【원고, 상고인】
이동묵 외 6인 (소송대리인 변호사 소송대리인 변호사 문양)
【피고, 피상고인】
이동훈 외 4인 (소송대리인 변호사 이우익 1인)
【원 판 결】
대구고등법원 1964. 12. 23. 선고 63나427 판결
【주 문】
원판결중 원고 김자선, 이상덕, 이순남, 이상문, 이경남에 관한 부분을 파기하고, 같은 원고들에 관한 제1심 판결을 취소한다.
원고 김자선, 이상덕, 이순남, 이상문, 이경남의 소는 같은 원고들의 소취하로써 소송이 종결되었다.
원고 이독목, 이동은, 이염이의 상고를 모두 기각한다.
원고 김자선, 이상덕, 이순남, 이상문, 이경남과 피고들 사이에 생긴 소송비용은 소취하 이후의 부분은 제1,2,3심을 통하여 위 원고들의 부담으로 한다.
상고소송비용은 원고 이동목, 이동은, 이염이와 피고들사이에 생긴 부분은 위 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원판결중 원고 김자선, 이상덕, 이순남, 이상문, 이경남에 대한 부분을 직권으로 검토하건대,
원심은 원고들 전원의 본건 공동 상속재산에 대한 부동산소유권이전등기말소청구와 원고들의 각 지분권 존재확인 청구의 소송이 필요적 공동소송이라는 이유로 위에 적은 원고5명의 소취하의 효력이 발생할 수 없다는 이유로 원심은 위 원고들의 소송계속을 전제로 본안 판결을 하였다 그러나 원고들의 본건 등기말소와 지분권 존재확인의 청구는 각각 공동 상속지분을 주장하여 그 지분에 관한 등기말소와 지분권 존재확인을 구하는 통상의 공동소송임이 명백하므로 위 원고5명이 제1심에서 유효히 소취하 되었음이 기록에 의하여 명백한 이상 원심은 응당 제1심이 원고들 전원이 소송계속이 있었음을 전제로 하는 1심 판결을 취소하고 위 원고 5명에 대하여서는 소송종결의 선언을 하여야 함에도 불구하고 원심이 원고 전원의 본소 청구를 필요적 공동소송으로 오해하여 위 원고 5명에 대하여서도 본안 판결을 내렸음은 필요적 공동 소송의 내용을 잘못 알고 재판 한 위법이 있다.
그러므로 위의 원고 5명에 대한 원판결 부분을 파기함과 동시에 이 부분에 대한 소는 제1심 법원 계속 중 유효히 소취하 되었음이 기록에 편철된 소취하서(기록 제248장)에 의하여 명백하므로 본건 소는 이미 소송종결되었다 할것이다.
다음 원고 이동목, 이동은 이염이 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
상고이유 제1점에 대한 판단,
원심이 원고들 주장과 같이 피고 이동훈이가 그 선대 이한선의 이전등기 소요서류를 위조하여 본건 부동산을 같은 피고와 피고 이문걸명의로 소유권이전등기가 된것이라는 점에 부합하는듯한 원판결 적시증거를 배척하고 다른 증거에 의하여 소외 이한선 생존시에 동 소외인이 본건부동산을 각각 피고들에게 증여한 사실을 인정 하였음에 아무 위법이 없으며 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하므로서 원심의 확정한 사실을 비의하는 상고논지는 이유없다.
상고이유 제2점에 대한 판단,
민법 제1008조에 의하면 피상속인으로 부터 재산의 증여를 받은자가 상속분을 초과한 경우에 그 초과 부분을 반환을 요하지 아니하는 것으로 규정하고 있으므로 반대의 견해로 수증재산의 상속분을 초과하는 부분을 반환할 의무가 있다는 논지는 이유없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤