【원고, 상고인】
조근식
【피고, 피상고인】
임병섭
【원심판결】
제1심 전주지법, 제2심 전주지법 1965. 10. 1. 선고 65나204 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원심이 피고의 관습상의 법정지상권에 관한 주장을 받아들여 원고의 건물철거의 청구를 배척한 이유로서 원심은 열거하는 증거에 의하여 이리시 중앙동 1가 (지번 생략) 대지 14평은 원래 일본인 재산으로 국가에 귀속되었다가 1952.4.30 소외 노염순에게 동가 (지번 생략) 대지 12평과 동가 (지번 생략) 대지 2평(후에 합병에 의하여 지번이 동가 (지번 생략) 대지 14평이 되다)으로 표시하여 불하하고 동인이 점거하다가 소외 김용철에게 그 지상의 건물과 함께 매도하고(적어도 1956년 이전이라 규지되며 동 김용철은 국가로 부터 직접 귀속부동산 매도증서를 교부받아 1957.5.30 접수로 1955.12.20 매매를 원인으로 하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친사실, 동가 (지번 생략) 대지 및 동가 (지번 생략) 대지14평중 원심판결 첨부도면 표시(ㄱ)부분 2평 1홉 양지상 목조 와즙평가건 점포 1동 건평 15평은 동가 (지번 생략) 대지상의 건물과 이른바 "나가야"로 구성된 일본인 소유의 건물로서 국가에 귀속되었다가 1952.4.30 이를 점거하고 있던 소외 윤판중에게 불하되고 피고는 1950.6.25 사변 수복직후 동인으로 부터 불하대금 완납을 정지조건으로 하여 매수한바 1957.1.22 그 불하대금이 완납되고 1957.2.24 접수 1952.4.30 매매를 원인으로 국가로 부터 피고 앞으로 직접 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고 이에 대하여 이 사건 피고소유의 건물이 앞에서 적시한 도면표시 (ㄱ)부분 2평 1홉의 원고 대지를 침범한 건물을 피고가 소유하고 있으나 동 대지 부분에 대하여는 피고가 원시적으로 관습상의 법정지상권을 얻었다고 할수있고(전단 인정사실로 보아 피고가 윤판중으로부터 동 지상권을 승계하였다고 볼수없다) 동 법정지상권은 대지의 전전매수자인 원고에 대하여도 등기없이 대항할수 있다고 해석 할 것이므로 원고의 이 부분 지상건물의 철거를 구한 원고의 주장은 배척을 면치 못할것이라는 판단을 내렸다.
그러나 당원이 판례로 삼은 관습상의 법정지상권에 관한 법리는 토지와 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매각 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될때에 특히 그 건물을 철거 한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다는 것을 내용으로 하고 있는바 이 사건에 관하여 살펴보면 원고 소유인 이리시 중앙동 1가 (지번 생략) 대지 14평과 피고 소유의 전시건물(계쟁부분포함)은 원래 일본인 재산으로 국가에 귀속되었으므로 피고가 본건 계쟁대지위에 있는 건물에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하려면 피고가 국가로 부터 직접 본건건물을 매수한자일것과 그 건물 매수당시에 계쟁건물과 대지가 국가의 소유에 속하였을 것과 계쟁건물 매매에 있어서 특히 건물을 철거할 특단의 합의있음이 입증되지 않았을 것을 요하는바 원심은 피고가 본건 건물 매수시에 본건 계쟁토지와 건물이 아직 국가 소유에 속한 사실(적어도 국가 소유명의로 등기되어 있는 사실) 국가로 부터 직접 피고앞으로 계쟁건물 소유권이전등기를 할때에 국가와 피고사이에 직접 불하계약이 이루어진 사실을 확정하여야 함에도 불구하고(원심이 확정한 사실은 피고가 국가로 부터 소외 윤판중에게 불하된 본건 건물을 윤판중으로 부터 대금완납을 정지조건부로 매수하였다는 사실이나 기록에 의하면 윤판중이가 불하를 받은후에 위 건물을 피고에게 정지조건부로 매도한 사실을 인정할만한 자료가 없고 귀속재산매수인 명의를 다른사람 명의를 빌려 불하계약을 할 수 없는 터이므로 국가로부터 피고에게 직접소유권 이전등기된 원유가 윤판중에 대한 불하계약을 적법하게 취소하고 피고에게 새로운 불하처분을 한 것인지의 여부를 석명심리 하였어야 할것이다) 원심은 위와같은 사실에 대하여 심리함이 없이 만연히 위에서 설시한바와 같은 이유로 피고가 본건 계쟁대지위에 원시적으로 관습법상의 법정지상권을 취득한것이라고 단정하였음은 이른바 관습상의 법정지상권의 성립요건을 잘못 이해 하므로써 심리를 다하지 아니하였거나 석명권의 행사를 게을리한 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 피고는 본건에 있어 원시적인 관습상의 법정지상권의 취득자가 아니라는 원고의 상고이유 제1점은 이유있다 할 것이다.
그러므로 나머지의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 하여 원심으로 하여금 다시 재판하게 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤