【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 청주지방법원 충주지원(76고합81, 89 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 105일을 위 형에 산입한다.
공소사실중 강간의 점에 대하여 공소를 기각한다.
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이건 공소사실을 저지른 일이 없는데, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고 국선변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
우선 직권으로 살피건대, 원심이 유죄로 판시한 강간죄에 대하여 고소가 없으므로 원심으로서는 마땅히 공소기각의 재판을 하여야 할 것인데 유죄의 재판을 한 것은 위법이므로 이 점에서 원심판결은 파기되어야 한다.
그러므로 형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
(죄된 사실)
피고인은, 1. 1975.4.경부터 1976.4.경까지 경기도 포천군 청산면 초성리 소재 공소외 1이 경영하는 (이름 1 생략)상회의 점원으로 주류등을 배달하고 수금하는등 업무에 종사함을 기화로 1975.10.15. 12:00경 같은면 초성리 번지미상 소재 거래처인 (이름 2 생략)상회 주인 공소외 2외 1명으로부터 공소외 1의 주류외상대금 59,750원을 수금하여 보관하다가 업무상의 임무에 위배하여 피고인의 교통비 및 숙박비등에 임의로 소비하고, 1976.4.28. 16:00경 같은리 소재 (이름 3 생략)상회 주인 공소외 3으로부터 수금한 공소외 1의 외상대금 8,000원 및 그 경 공소외 1 소유의 수금용 자전거 1대 싯가 금 32,000원 상당을 보관타가 이를 동인에게 돌려주지 않고 각 임의로 처분하여 각 횡령하고
2. 1976.6.26. 19:00경 중원군 산척면 송강리 산 82 소재 산척국민학교 소유의 임야 기슭에서 그곳 도로를 지나가는 피해자 공소외 4(당 12세)를 발견하고 욕정을 일으켜 동녀에게 살구를 줄 터이니 올라 오라고 유인하여 붙잡고 강간을 하려고 하였으나 이를 거절하자 그녀의 목을 끌고 동소로부터 약 100미터 상거한 동 임야능선까지 가서 동녀를 그곳에 눕히고 양팔을 눌러 항거불능케 한 다음 팬티를 벗기고 피고인의 음경을 그녀의 질내에 삽입하여서 1회 강간하였던바, 그 즈음 동녀가 울면서 아버지에게 일른다고 하자 동녀를 살해할 것을 결의하고 동녀를 지면에 눕힌 후 우측 무릎으로 복부를 누르면서 양손으로 목을 졸라서 질식시켜서 살해하고 동 사체를 동소에서 약11미터 상거한 동 산 능선지점에 버려서 이를 유기하였다.
(증거의 요지)
1. 피고인의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
1. 검사의 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인에 대한 각 피의자 신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1. 검사가 작성한 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 진술조서중 판시 관계부분에 부합하는 각 진술기재
1. 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 1 내지 3, 5 내지 13에 대한 각 진술조서중 판시 관계부분에 부합하는 각 진술 기재
1. 사법경찰관이 작성한 검증조서, 실황조사서중 판시 관계부분에 부합하는 결과기재
1. 압수된 증 제1호 내지 4호의 각 현존
(법률적용)
피고인의 판시소위중 판시 제1의 각 업무상횡령의 점은 각 형법 제 356조, 동법 제355조 제1항에, 판시 제2의 살인의 점은 형법 제250조 제1항에, 사체유기의 점은 동법 제161조 제1항에 각 해당하는바, 위 판시 살인죄에 있어서는 소정형중 유기징역형을, 판시 업무상횡령죄에 있어서는 소정형중 각 징역형을 각 선택하고, 위 판시 각죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 중한 판시 살인죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 105일을 위 형에 산입하기로 한다.
(공소기각 부분)
피고인에 대한 공소사실중 피고인이 1976.6.26. 19:00경 중원군 산척면 송갈리 산 82소재 산척국민학교 소유 임야 기슭에서 공소외 4(12세 여)를 발견하고 그 임야 능선에 끌고 가 양팔을 눌러 항거불능케 하여서 1회 강간하였다는 점은 검사가 형법 제297조를 각 적용법조로 하여 공소를 제기한 것인바 이는 형법 제306조에 의하여 고소가 있어야 논할 죄인데 일건 기록상 고소가 있은 흔적이 발견 되지 아니하므로 공소제기의 절차가 벌률규정에 위반하여 무효인때에 해당하여 형사소송법 제327조에 따라 공소기각의 선고를 하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 조언(재판장) 고중석 이철환