【원고, 피상고인】
윤서산
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 7. 5. 선고 71나1498 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송 한다.
【이 유】
피고 소송대리인들의 공동상고이유 제1점을 보건대,
원 판결에 의하면 원심은 피고의 내연의 남편이었던 소외 인이 피고 소유인 본 건 건물에서 피고와 같이 근 3년간 동거하면서 피고가 거기에서 경영하는 여관업과 목욕탕을 돕는 한편 피고를 위하여 피고 소유 토지 점포 등을 관리하고 또는 피고를 대리하여 그 점포 등의 임 료 징수 세금납부 사무를 처리하여 오던 중 피고로부터 구박천대를 당하게 되자 위 가대를 매각하여 헤어질 생각으로 그 인감도장과 그 등기권리증을 도용하여 1970.6.22위 가대 소유권을 피고로부터 자기 앞으로 일단 이전한 다음 그날 위 가대 및 본건 시설도구 등을 대금 1,100만원에 원고에게 일괄 매도하기로 하여 당일 계약금 200만원을 받고 잔대금 중 200만원은 그 피 담보 근저당 채무를 원고가 인수키로 하여 계제하고 나머지 700만원의 수수일자는 그 3일 후인 그 달 25일로, 위 건물 및 도구의 인도일자는 그해 7.10로 각 약정하였다가 그 잔대금 지급기일을 다시 하루 앞당겨 그해 6.24 그 소유권 이전등기 관계 서류를 원고에게 줌과 동시에 원고로부터 그 잔대금 전액을 받았고, 원고는 그날 위 서류로써 그 소유권 이전등기를 한 사실을 확정한 후 그렇다면 소외인은 피고소유인 위 가대를 무단 이전한 것이므로 그 앞으로의 그 이전등기나 원고 앞으로의 그 이전등기는 일응 모두 원인무효의 등기라 하겠으나 소외인은 위와 같이 임료 징수 세금납부에 관한 기본대리권이 있었으므로 피고는 소외인에게 위 가대의 처분권한을 위임한 일이 없어도 그 처분행위는 그 대리권을 우월한 행위로서 원고는 그 매매계약 당시 선의 무 과실이었다 하여 피고에게 그 표현대리인의 책임을 져야 한다고 단정하고 원고의 피고에 대한 위 건물 명도 및 도구인도 청구를 인용하고 있다.
그러나 피고가 그 소유인 본 건 부동산을 원고에게 매각할 때에 소외 인이 피고의 대리인으로서 그 매매계약을 성립시키는 등 법률행위를 한 경우라고 한다면 혹 표현대리 문제가 나올는지 몰라도 위 설시와 같이 소외인이 피고로부터 그 등기원인 사실을 조작하여 위 부동산 소유권 등기를 자기 개인 앞으로 이전한 후 이를 자기의 소유물이라하여 원고에게 매각하고 그 소유권 이전등기를 하여 준 것이라고 한다면 각 그 등기의 효력이야 여하간에 원고에 대한 그 매매계약 당사자는 소외인이고, 피고는 그 당사자가 아님이 자명할 것이므로 원고가 소외인외에 아무런 관련이 없는 그 전전소유자인 피고도 그 매도 당사자가 된다는 전제밑에서 나온 대리 내지 표현대리 이론은 여기에 적용시킬 여지가 없을 것이다. 그렇다면 원심이 위 각 등기를 모두 무효의 등기라고 하여놓고 여기에다 표현대리 이론을 결부시켜 피고에게 본 건 건물명도 등 책임을 지운것은 결국 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 않을 수 없고 이는 판결에 영향이 있었다 할것이므로 논지는 이유 있다.
그러므로 다른 상고 논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호 최윤모