【원고, 피상고인】
원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 장권현
【피고, 상고인】
부산직할시 동래구청장
【원심판결】
대구고등법원 1983.7.12. 선고 82구330 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
1. 온천법 제2조에 의하면, 온천이라 함은 지하로부터 용출되는 섭씨 25도 이상의 온수로서 그 성분이 인체에 해롭지 아니한 것을 의미하는 것인바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고들은 1981.9.7 온천지구로 지정 고시된 이건 대지상에 원고 1은 여관으로 사용하기 위하여 건축허가를 받아 건축중에 있고, 원고 2는 그 지상건물에 숙박영업허가를 받아 금강장호텔이라는 숙박업을 경영하여 오면서 그 지하수를 이용하기 위하여 위 각 판시 대지에 정호를 굴착하였는데 그 지하수의 수온이 24도 이하라는 것이므로 이는 위 온천법의 적용을 받는 온천수에 해당하지 아니한다 할 것이니 같은 견해에서 한 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 위 지하수가 온천법상의 온천수에 해당하지 아니하고, 원고들의 이건 지하굴착행위가 온천을 용출시킬 목적이 아닌 지하수이용을 위한 정호굴착을 위한 것이라면 같은법 제5,6,7조의 굴착허가의 제한, 취소에 관한 규정은 이에 적용될 수 없는 것이고, 원심이 위 사실을 확정함에 있어 거시한 증거를 기록에 대조하여 보아도 원고들은 이미 숙박, 목욕을 위하여 온천수는 각 해당대지에 위 온천광권에 의하여 확보되어 온천수의 사용료를 납부하고 있음이 엿보이므로 이 건은 지하수사용을 위한 정호의 굴착에 그 목적이 있음을 인정한 원심조치에 온천법 제5조의 심리를 잘못한 위법은 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
2. 원심은 피고가 원고들이 굴착한 정호에서 섭씨28도 이상의 온천수가 용출되므로 온천의 수질보존 등 온천의 자원보호와 효율적 이용을 위하여 온천법 제9조에 의하여 정호개발을 위한 굴착지 원상복구를 명한 사실을 확정하고 있는바, 같은법 제9조는 도지사는 온천지구 안에서 온천을 용출시킬 이외의 목적으로 토지를 굴착함으로써 온천의 용출량, 온도, 또는 성분에 현저한 영향을 미칠 경우, 공익상 필요하다고 인정될 때에는 토지를 굴착한 자에 대하여 그 영향을 저지함에 필요한 조치를 명할 수 있게 되어 있으므로 원고들의 이건 정호굴착 행위가 위 요건에 해당하는 경우에는 피고의 이건 원상회복명령은 적법하다 할 것이나 이에 부합하는 자료가 없는 반면 도리어 갑 제16호증(감정서), 제17호증(감정결과)의 기재에 의하면, 이건 정호의 굴착으로서 위 온천의 용출량, 온도 및 성분에 현저한 영향이 없음이 인정되고, 이건 정호를 굴착한 지하수의 수맥이 온천수의 그것에 통하고, 온천수의 용출량이나 온도에 현저한 영향이 있다는 입증이 없는 이상 소론의 공익상의 필요성은 인정할 여지가 없고 달리 입증도 없으며 소론의 학술성분 분석자료는 원심에서 제출한 바도 없으므로 원심이 위 감정결과만을 채용하였음에 채증법칙을 위배하였거나 심리미진의 위법은 없다. 논지는 역시 이유없다.
3. 원심판결 이유를 보면, 소론이 지적하는 사항은 모두 심리판단되었음이 명백하므로 이에 대한 행정소송법 제9조에 의한 판단을 유탈하였다는 논지는 채용할 수 없다. 결국 상고는 이유없으므로 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철