【피고인, 상고인】
피고인 1
【피 고 인】
피고인 2
【상 고 인】
검사( 피고인 2에 대하여)
【변 호 인】
변호사(국선) 김태형(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】
육군고등군법회의 1975.4.25. 선고 75고군형항9 판결
【주 문】
피고인 1에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
피고인 2에 대한 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1에 대하여
(가) 군형법 제24조에 규정된 직무유기죄가 성립되려면 그 직무의 내용이 성문된 법령상의 근거가 있거나 적어도 군대내의 특단의 지시 또는 명령이 있어 그것이 고유의 직무 내용을 이루고 있어야 하는 바( 당원 1974.5.14선고 74도435 판결 참조) 제1심이 들고 있는 군인복무규률 제12조에 의하더라도 부대지휘관에게 소속부대원이 부대내에서 소란을 일으킨 경우에 이를 상급부대에 보고하여야 한다는 고유의 직무가 있다고 할 수 없고 타에 이런 경우에 보고할 의무가 대대장인 피고인의 고유의 직무라고 볼만한 자료가 없는 이 사건에 있어서 그 보고를 아니하였다는 사유를 직무유기죄로 처단한 원심판결은 직무유기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이점에 관한 소론 논지 이유있다.
(나) 육군규정 1-1병력보고 규정 제6조에 의하면 부대지휘관은 탈영자 보고를 할 의무가 있음을 알 수 있고 제1심 법정에서의 피고인의 진술에 의하면 그런 보고의무 있음을 피고인도 알고 있었음을 짐작할 수 있으니 피고인이 소속대원 허신의 탈영사실을 보고 받었음에도 불구하여 상급부대에 탈영보고를 아니하였음은 그 직무를 유기하였다 할 것이니 제1심 판시 (2)의 (나)사실에 대하여 군형법 제24조의 직무유기죄로 단정하였음은 정당하다 할 것이며 거기에 소론과 같은 법리오해나 사실오인 내지 심리미진의 위법이 있다할 수 없어 이점에 관한 소론 이유없다.
(다) 원심판결은 위 (가) (나) 사실을 모두 유죄로 인정하여 경합범으로 하나의 형을 양정하여 그 형의 선고를 유예하였으나 위 (가)에서 설시한 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 피고인에 대한 판결은 파기를 면할 수 없다.
2. 피고인 2에 관하여
기록에 의하면 피고인 2는 군사법경찰업무에 종사하는 자가 아님이 분명하므로 군무이탈자를 체포 연행할 의무가 있다할 수 없고 설사 상관으로부터 군무이탈자 허신을 체포 동행하라는 명령지시가 있다하여도 피고인 2는 군사법경찰관리가 아닌 동 피고인에 대한 한 위법한 것이라 할 것이므로 동 피고인에게 그런 직무가 있다고 할 수 없으니 동 허신을 동행 중 놓쳤다 하여 직무유기로 단정할 수 없는 바이니 이러한 취지에서 한 원심의 판단은 정당하다고 할 것이며 군법회의법 제242조 제3항에 의하여 부대지휘관에게 긴급구속권한이 있다함은 소론과 같으나 그렇다고 그 지시명령을 받은 그 소속대원 아무에게도 타인을 체포할 권한이 부여된다고 할 수 없고 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다( 형사소송법 제212조 참조)하여 그 체포하는 것이 직무로 될이 만무하니 견해를 달리하는 검찰관의 소론은 이유없다.
3. 이상과 같은 이유로 피고인 1에 대한 원심판결을 파기환송하고 군검찰관의 피고인 2에 대한 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희