【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1982.4.14. 선고 81노4635 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유를 판단한다.
원심은 이건 강제집행면탈 피고사건에 관하여 피고인이 자신의 아버지인 공소외 1 이름으로 1979.8.20 공소외 2로부터 원판시 경양식집의 영업권 및 집기류를 대금 10,000,000원에 매수키로 하면서 그 영업소내 집기류가 피해자 장준관에 의하여 처분금지가처분이 되어 있던 관계로 해서 위 집기류대금에 상당하는 금 2,500,000원은 잔대금으로 하여 매도인이 2월내에 위 가처분을 해제하여 인도하면 이를 지급하고 그 기간내에 해제하지 못 할 경우에는 위 잔대금 채권은 소멸한다고 약정하였는데 같은해 8.29 피해자 장준관이 공소외 2에 대한 채무명의에 기하여 공소외 1을 상대로 위 잔대금 채권에 대한 압류 및 전부명령을 받고 그 명령이 같은달 30 제3채무자에게 송달되자 피고인과 공소외 2는 공모하여 같은해 9.5 위 잔대금이 같은해 8.30까지 2차에 걸쳐 전액 지급된 양 허위의 영수증을 발행한 사실 및 그뒤 피해자 장준관이 공소외 1을 상대로 한 전부금청구소송에서는 공소외 2가 위 집기류에 대한 가처분을 해제하지 아니한 채로 약정기간 2월이 경과되므로서 앞서본 허위영수증과는 관계없이 소멸되었다는 이유로 서울고등법원이 1981.7.8자로 선고한 위 장준관의 패소판결이 그대로 확정된 사실을 적법히 확정나고 나서, 피해자 장준관의 공소외 1에 대한 위 전부금청구권은 이건 잔대금채권이 성립한 후 소멸시까지 어느때에도 집행가능한 채무명의가 부여될 수 없는 상태였고 실제로 청구권이 없음이 확정되었으니 피고인 자신은 강제집행을 면탈할 목적으로 위 영수증을 작성하였다 할지라도 객관적으로 집행될 위험성이 없어서 위 소위는 강제집행면탈죄를 구성하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 무릇 강제집행면탈죄를 규정한 형법 제327조 소정의 강제집행에는 민사소송법에 의한 강제집행 뿐만 아니라 이를 준용하는 가압류가처분의 집행도 포함한다고 해석함이 상당하고, 이러한 보전처분에 의한 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 동조 소정의 행위가 이루어지면 강제집행면탈죄는 성립된다 할 것이고 집행할 채권이 이 건과 같은 조건부 채권이라 하여도 그 채권자는 이를 피보전권리로 하여 보전처분을 함에는 법률상 아무런 장해도 없다 할 것이니 이와 같은 보전처분을 면할 목적으로 위 조항 소정행위를 한 이상 강제집행면탈죄는 성립되고, 그후 그 조건의 불성취로 채권이 소멸되었다 하여도 일단 성립한 범죄에는 영향을 미칠 수 없다 고 해석함이 상당하므로 이와 견해를 달리하여 나온 원심의 조치는 강제집행면탈죄에 있어서의 집행당할 위험성에 대한 법리를 오해하였다는 비난을 면할 수는 없다고 하겠으니 논지는 이유있다.
2. 그러나 한편 원심이 확정한 사실에 의하면, 피해자 장준관과 위 서금하와의 관계에 있어서는 이건 전부명령이 위 김시일에게 송달되어 위 매매잔대금 채권에 대한 집행이 완료된 후 피고인이 위 서금하로부터 이건 허위영수증을 수취한 것이 분명하므로, 이로서는 위 잔대금 채권에 대한 피해자 장준관의 강제집행을 방해하였다고는 볼 수가 없고, 또 전부금 채무자인 위 김시일과의 관계에 있어서는 이건 영수증의 발행 및 그 수취행위가 위 김시일의 재산에 대한 형법 제327조 소정의 어느 행위에도 해당되지 아니한다 할 것이므로, 어느모로 보나 피고인의 이건 소위는 강제집행면탈을 목적으로 재산을 은익한 경우에 해당되지 아니한다 할 것이어서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 결론에 있어 정당하고 앞서본 원심의 법리오해가 이건 판결결과에 영향을 미쳤다고는 볼 수 없으므로 결국 상고는 이유없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철