【원고, 피상고인】   이석호
【피고, 상고인】   합명회사 부전천중앙상사
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심


대구고등 1967. 6. 30. 선고 66나894 판결
【주    문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이    유】  상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
당사자가 누구이냐라는 문제에 대하여는 표시설, 의사설, 행위설등으로 나누어서 확정지울 문제이라 하겠는바 본건에 있어서 소장과 준비서면, 당사자표시변경및 청구원인 정정신청서에 원고의 변론 취지에 의하면 원고는 처음에 소장에서 피고 서정대라고 표시한 후 그앞에 '부산시 부산진구 부전동 575번 소재 합명회사 부전천 중앙상사 대표사원'이라 부기하였고 1966.7.14자 당사자표시 변경및 청구원인 정정신청서로서 위와같은 표시상의 잘못을 바로잡아 상대방이 피고회사 자체임을 확정적으로 밝혀서 제1심 제1차 변론기일에 이를 소장과 아울러 진술하고 있음이 명백하고 또한 이 사건에 있어서 원고가 바라는 소송목적이라는 견지에서 그 청구원인등을 살펴보아도 원고의 본소청구는 원고가

대구지방법원66가 106호로서 1966.3.10 같은 법원에서 이사건 청구와 동일한 내용의 재판상의 화해를 피고회사 사원 전원간에 하였는데 그 당사자가 이 사건 소송목적물에 관한 공부상 명의자인 피고회사로 되어 있지 아니한 관계로 그 집행이 불가능하여 부득이 이를 다시 제기함에 이르렀다는 것으로서 원고의 그 주관적 의사는 서정대 개인 에 대하여 이미 확정판결과 동일한 효력이 있는 화해조서가 있느니 만큼 위 개인에 대하여 다시 소송을 제기할려고한 것이 아니라 그가 대표사원으로 있는 피고회사 자체를 특정하여 이 사건 당사자로 삼으려고한 것임을 알수 있고 또한 그와같은 견지에서 소송행위를 수행하였음을 인정할수 있다.


그러므로 원판결이 위와같은 견지에서 원고의 소장및 1966.7.14자 당사자표시 변경 및 청구원인 정정서, 준비서면등에 의하여 원고가 이 사건 소송의 소극적 당사자는 소 제기 당초부터 특정되어 있었으며 그 당사자는 어디까지나 피고회사 자체이였다고 할 수밖에 없고 따라서 원고의 위 당사자표시 정정도 당사자의 객관적인 동일성을 벗어난 것이 아니다라고 하여 피고의 본안전 항변을 배척한 조치에 논지가 지적하고 있는바와 같은 잘못이있다고 할수없으므로 논지는 이유 없다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
원심이 확정한 사실에 의하면 원심은 원고는 피고회사 사원인 서정대 같은허영 같은 이종규등을 상대로
대구지방법원 66가106호로서 본건과 동일내용의 소를 제기하여 그사건 계속중 같은해 3. 3.에 법정화해를 하였는바 그당시 그사건에 있어서 당사자가 위 세사람으로 되어 있었던 관계로 위 세사람을 당사자로하여서 법정화해조서를 작성하였었으나 그당시에는 이미 위세사람이 피고회사를 설립하여서 위세사람은 피고회사의 사원의 지위에 있었고 한편 소외 점옥순은 피고회사 사원인 위 이종규의 지위를 인수하여 사원자격을 가지고 있었으나 위 이종규는 그시까지도 퇴사 정리가 안된 관계로 위 사람들과 함께 피고회사의 구성원(사원)의 지위를 보지하고 있었던 까닭에 위 네사람들의 합의로서 앞에서 설시한 위 세사람이 당사자가 되여 법정화해를 하되 그 화해조항 내용은 피고회사 자신이 인수하기로 하여서 실질적으로는 피고회사 자신이 당사자가 되어서 법정화해를 하였던 것이다라고 판시한 조치에 소론과 같은 잘못이 있다고 할수없으며 또한 증거의 취사선택과 증거의 증명력에 의한 사실확정은 원심의 전권에 속하는 사항에 관하여 비난하는 것으로 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
법원이 직권상 조사할 사항이 아닌 한 당사자는 항소심에서 제출하지 아니한 사항에 관하여 상고심에 이르러 이를 기초로하여 원판결을 비난할수 없는것이며, 또한 상고심은
민사소송법 제402조에 의하여 원판결에서 적법히 확정한 사실에 대하여는 상고심을 기속한는 결과 원심에서 주장하지 아니한 사실 또는 원판결에서 확정한 사실과 저촉되는 사실에 대하여 심리판단할수 없는 것이라 할것인바 본건에 있어서 논지가 지적하고 있는 바와같이 피고회사 사원인 허영이가 피고회사의 이름으로 앞에서 설시한 법정화해에 인한 피고회사의 채무금 1,300,000원을 원고에게 지급하였음에도 불구하고 위 허영이가 위 서정대를 돌리치기하고 그 이익을 독점할려고 소외 이승일과 공모하여 원고와 내통하고서 본건을 조작하였던 사실이 이사건이 원심에 계속중 또는 그후에 사원인 허영과 공모자 소외 허동선의 각서 또는 입증서에 의하여 명확하다 하드라도 이는 원심에서 주장하지 않었던 새로운 사항으로서 상고심으로서는 이점에 관하여 심사할수 없는것이므로 논지는 적법한 상고이유가 되지 못한다 할것이다. 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관 전원 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤