【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고 1 외 1명
【원심판결】
제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1970. 7. 23. 선고 70나162 판결
【주 문】
원판결의 피고 1에 대한 부분 및 피고 2 패소부분중 소외인 발행 액면 금120,000원의 약속어음과 교환으로 지급을 명하지 아니한 부분과 피고 1에 대한 부분중 연3할6부5리의 비율에 의한 돈을 지급명령한 부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고들의 그 나머지 부분에 대한 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여,
일건기록에 의하면 원고는 환송전 원판결에 대하여 피고 2만을 상대로 상고를 하였고 피고 1에 대한 원고의 패소부분에 대하여는 상고를 하지 아니하였음이 명백하므로 환송전 원판결중 피고 1의 승소부분은 확정되었다 할것이어서 그후의 중간판결은 물론 원판결이 확정된 승소부분을 간과한 결과 원판결이 확정된 그 부분의 심리판단을 하여 연3할 6부 5리의 비율에 의한 이율의 지급을 명한 것은 위법임을 면치 못하여 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결의 이 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
상고이유 제3점에 대하여,
원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 판단을 수긍못할바 아니며 원판결의 소론 판단이 환송판결의 소론판단과 반드시 저촉되는 것이라 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
상고이유 제1점에 대하여,
원판결은 그 이유 설명에서 피고들은 소외인이 발행한 액면금 120,000원의 약속어음을 원고에게 교부한 사실은 인정되나 피고들 채무에 가름하여 교부된 것이라 인정될만한 증거없고 그 약속어음은 소외인이 그 소지인과의 사정에서 그 반환을 구함은 모르되 피고들로서는 특별한 약정이 없는한 위 채무의 변제와 동시에 이를 반환받을 하등 근거 없다고 판단하였다. 그러나 변론의 전취지(원심 1970.6.11 및 같은해 7.9자 각 변론조서 참조)에 의하면 피고들은 위 소외인 발행의 약속어음이 원고에게 대한 채무의 이행확보를 위하여 교부되었다는 것인 바, 원판결이 단지 변제에 가름하여 교부된 것이 아니고 원고와의 사이에 특별한 약정이 없다는 이유만으로 위 약속어음의 반환없이는 원고에게 채무이행을 할 수 없다는 피고들 항변을 배척하였으나 피고들의 원고에게 대한 채무의 이행확보를 위하여 위 약속어음이 교부되었을 경우에는 위 약속어음의 반환을 받지 않는 한 피고들은 원고에게 대한 채무이행을 거부할 수 있는 법리라 할 것임도 불구하고(본원 1969.4.22. 선고, 69다144 판결 참조), 위 피고들의 항변을 배척한 원판결에는 이유 불비의 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 그 약속어음의 반환과 동시이행을 명하지 아니한 원판결 부분은 파기를 면치못할 것이다.
따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기