【원고, 피상고인】
이하찬
【피고, 상고인】
경기도지사 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1982.10.18. 선고 82구110 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심은 그 판결이유에서 원고는 장의자동차운송사업면허를 소지하고 경기 9바5260호 장의자동차 1대로 장의자동차운송사업을 하던 자로서 그 사업구역이 경기도 일원으로 제한되어 있음에도 불구하고 1980.8.경부터 1981.4.경까지 사이에 3회에 걸쳐 위 사업구역 외에서 장의자동차 영업행위를 하다가 적발된 사실은 인정되나 위와 같은 사실만으로 곧 사업자가 면허를 받은 사업구역 외에서 상주하여 영업을 하였다고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고가 위 사업구역 외에서 상주하여 영업행위를 하므로서 자동차운수사업법시행규칙 제7조 제6항, 제4항의 규정을 위반하였다는 피고의 주장은 이유없다하여 이를 배척하였는바 위와 같은 원심의 조치는 수긍이 가고 기록과 대조하여 보아도 거기에 소론과 같은 위법사유를 찾아볼 수 없으므로 이에 관한 논지는 이유없다.
2. 자동차운수사업법(1981.12.31자 개정전) 제3조, 제4조 제1항, 제2항, 같은법시행규칙(1981.10.8자 개정전) 제7조 제6항의 규정에 따라 사업구역을 정하여 장의자동차운수사업면허를 받은 자가 그 사업구역 외에서 운수사업을 영위한 경우에는 그것이 사업구역 외에 상주하여 영업을 하지 못하도록 한 같은법시행규칙 제7조 제6항, 제4항의 규정에 위반하거나 같은법 제4조 제3항의 규정에 의하여 사업구역내에서만 영업을 하도록 한 면허조건에 위반한 경우등 같은법 제31조 각호 소정의 사유에 해당하여야만 면허취소등 불리한 처분을 할 수 있고 비록 사업구역 외에서 수회의 영업행위를 하였다 하더라도 위에서 본 법규나 면허조건에 위배한 바가 없고 또한 사업구역 외에서의 영업이 장의자동차를 이용하는 각 주민의 편익을 위하여 그 운행지역을 지정하도록 한 같은법 제4조 제2항의 입법취지에 위배하였다고도 볼 수 없다면 이는 정당한 업무행위로 보아야 한다 는 것이 당원의 견해이다( 당원 1977.1.25 선고 76누213 판결 참조). 그리고 소론이 들고 있는 교통부훈령은 자동차운수사업법 제31조 소정의 면허취소등 사유가 있음을 전제로 하여 그 처분요령을 정한 행정조직 내부에 있어서의 명령에 지나지 않는 것이고 법규의 성질을 가지는 것은 아니므로 위 훈령중에 면허받은 사업구역을 2회 이상 위반한 경우에는 그 면허를 취소한다는 취지의 규정을 두었다 하더라도 위 규정만을 근거로 하여 그 면허의 취소처분을 할 수는 없다 할 것이다.
그런데 원심이 인정한 사실을 기록과 대조하여 살펴보면, 원고는 원판시와 같이 3회에 걸쳐 지정된 사업구역 외에서 장의자동차운수사업을 영위한 사실이 인정될 뿐이고 원고가 그 지정된 사업구역 외에서는 영업을 하지 아니한다는 조건하에 이 사건 면허를 받았다고 볼 아무런 증거를 찾아볼 수 없으므로 원고에게 면허조건을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없고(원심판결 이유에는 피고가 이건 장의자동차운수사업의 면허를 부여함에 있어 그 사업구역을 경기도 일원으로 축소 한정하는 조건을 붙였다고 기재되어 있으나 이는 자동차운수사업법 제4조 제2항과 같은법조 제3항을 혼동한 결과 그 표현에 착오를 일으킨 것으로서 단순히 사업구역을 경기도 일원으로 정하였다는 표현을 잘못한 것으로 보여진다), 달리 관계법규에 위반하거나 그 사업구역내의 주민들에게 불편을 주어 공공복리에 위반하는 행위를 하는등 같은법 제31조 각호 소정의 취소사유에 해당하는 행위를 하였다고 인정하기에 족한 증거가 없으므로 결국 원고의 사업구역외 영업행위는 정당한 업무행위에 해당한다고 볼 수 밖에 없고 따라서 원판시의 교통부훈령에 따라서 한 이 사건 장의자동차운송사업면허의 취소처분은 위법하다고 아니할 수 없다.
이와 같은 취지에 의한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법사유를 찾아볼 수 없다.
논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기