【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
경기도
【원심판결】
제1심 서울지방법원 의정부지원(78가합352 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원고 소송대리인은, 당심에서 청구취지를 변경하여, 원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 원고가 유료경작권을 갖고 있는 경기 포천군 창수면 가양리 (지번 1 생략) 하천부지 2,096평에 관하여 소유권을 인정하고 그 소유권이전등기 절차를 이행하라.
소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다
【이 유】
(1) 원고 소송대리인이 주장하는 청구원인 사실은, 경기 포천군 창수면 가양리 (지번 2 생략) 답 1,104평과 같은리 (지번 3 생략) 전 996평은 원래 원고의 소유인데 1965.8. 대홍수로 인하여 원고 소유의 위 토지에 인접한 별지도면표시 을지구상을 흐르던 하천이 범람하자 경기도 지사는 위 하천의 수로를 위 을지구상으로부터 별지도면표시 갑지구상으로 옮겨 직선화 시키는 계획을 세우고 그 계획을 실행하기 의하여 같은해 9.경 원고가 위 갑지구상에 소유하는 위 2필지의 토지를 상실하게 되므로 원고와의 사이에 위 수로변경 공사를 완료함으로써 위 을지구상에 새로이 발생하는 폐천부지인 별지도면표시 ① 내지 ⑬부분을 위 상실하는 토지와의 교환을 원인으로 원고에게 이전하여 주기로 약정한 후 같은해 10.경 위 수로변경 공사를 완료하였으므로 원고는 피고에게 위 약정에 따라 하천으로 흡수되어 상실한 토지와의 교환에 의하여 소유권을 취득한 폐천부지인 경기 포천군 창수면 가양리 (지번 1 생략) 하천부지 2,096평이 원고의 소유임의 확인을 구하고 또한 그 소유권이전등기절차의 이행을 구한다는 것이다.
(2) 피고 소송대리인의 본안전 항변에 대한 판단
피고 소송대리인은, 원고가 국가배상법 제9조의 규정에 따른 배상심의회의 배상금 지급의 결정을 거치지 않고 이사건 소를 제기하였으므로 이사건 소는 부적법한 것으로서 각하되어야 한다고 항변하나, 원고가 당초에는 위 청구원인 사실에서의 주장과 같은 피고의 교환약정 불이행으로 인한 금원의 지급을 청구하였다가 그후 위 청구취지와 같은 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 것으로 청구를 변경하였으므로, 이제 피고 소송대리인의 위 본안전 항변은 판단할 필요없이 이유없다.
피고 소송대리인은, 다시 하천부지의 교환 또는 양여는 하천법상의 행위로서 공법상의 행정행위에 해당하는 것이므로 원고가 이를 민사소송으로 제기한 이사건 소는 부적법한 것으로서 각하되어야 한다고 항변하나, 원고가 지방자치단체인 피고와의 사이에 위 청구원인 사실에서의 주장과 같은 토지의 교환약정이 있었다 하여 그 약정에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 청구하고 있음이 변론의 취지상 명백하므로 이는 적절한 민사소송이라 할 것이고 행정행위의 효력을 다투는 것이 아니어서 피고 소송대리인의 위 본안전항변 역시 이유없다.
(3) 본안에 대한 판단
원고 소송대리인의 위 청구원인 사실에서 주장과 같이 경기도지사가 원고에게 별지도면표시 을지구상에 발생한 폐천부지인 별지도면 표시 ① 내지 ⑬부분을 양여하는 약정을 하였다 하더라도 그 폐천부지가 현재 경기 포천군 창수면 가양리 (지번 1 생략) 하천부지 2,096평으로 특정되었다고 인정할 아무런 증거가 없으며 그 주장자체에서 원고가 아직 위 폐천부지의 소유권을 취득한 사실이 없으므로 소유권 확인 청구부분은 그 자체 이유없다고 볼 것일 뿐더러 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제29조 제9항 제54호의 규정에 의하면 걸설부장관이 「직할하천 이외의 하천에 대한 하천법 제77조의 규정에 의한 폐천부지의 양여처분 의 권한을 도지사에게 위임하고 있으나 그 권한을 위임받은 도지사라 함은 지방자치단체인 도의 대표자로서의 지위를 뜻하는 것이 아니라 행정관청인 도의 기관장으로서의 지위를 뜻하는 것이며 원고 소송대리인도 하천 관리청으로서의 경기도지사가 위 하천의 수로변경공사 및 토지 교환약정을 한 것이라고 스스로 자인하고 있으니, 지방자치단체로서의 피고는 위 토지교환 약정의 당사자가 될수 없으며 행정관청인 도지사가 한 약정을 이행하여야 할 의무를 부담한다고도 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 원고 소송대리인의 피고에 대한 이사건 청구는 이유없다.
(4) 결국, 원고의 이사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김진우(재판장) 김성만 민인식