【원고, 피상고인】
김수연 소송대리인 변호사 박상문
【피고, 상고인】
김학천 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 하종홍
【원심판결】
대구고등법원 1980.8.20. 선고 80나353 판결
【주 문】
원심판결 중 토지에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
원고들의 나머지 상고(건물에 관한 것)를 기각한다.
위 기각된 부분의 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 원고가 1925년께 자진하여 미합중국의 국적을 취득함으로써 대한민국의 국적을 상실한 사실은 원고 스스로 시인하고 있는 바, 이에 대하여 피고 김학천은 원고가 1962.4.25 주문에 적은 토지에 관하여 소유권을 취득함에 있어서 내무부 장관의 허가가 없으니 그 효력이 없고 따라서 원고에게 이 사건 청구의 권원이 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(등기부등본)의 기재에 의하면 원고는 위 토지에 관하여 1962.4.25 매매를 원인으로 그해 5.24 원고명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 현행 외국인토지법 제5조 제1항과 제5조의 3의 규정에 의하면 외국인이 내무부 장관의 허가없이 토지에 관한 권리를 취득한 경우는 그 효력이 부인되고 있으나 당시 시행 중이던 외국인토지법 (1961.9.18. 시행 법률 제718호) 제5조 제1항은 국방 산업 기타 공공의 목적에 필요한 지구에 대하여 각령으로써 외국인 또는 외국법인의 토지에 관한 권리의 취득을 금지하거나 조건 또는 제한을 할 수 있다. 그 제2항은 전항의 지구는 각령으로써 이를 지정한다고 규정하고 있어 그 당시 외국인은 원칙으로 토지에 관한 권리를 취득할 수 있고 다만 공공 필요에 의하여 그것이 제한될 뿐인데 이 사건 토지가 위 공공의 목적에 필요한 지구로 각령으로써 그 권리취득이 제한된 점에 대한 아무런 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 비록 그 후의 법령의 개정으로 외국인에게 토지에 관한 권리취득이 금지되었다 하더라도 이미 취득된 권리가 당연히 소멸된다고는 할 수 없으므로 피고의 주장을 받아들일 수 없다고 판시하였다.
2. 원래 법원은 법규의 적용을 직책으로 하는 것인 만큼 법규의 존재여부에 관하여는 당사자의 입증을 기다릴 것이 아니라 직권으로 이를 탐지하여야 할 것이다. ( 당원 1956.1.31. 선고 1955행상110 판결은 외국인의 토지소유에 관한 법령의 적용여부는 직권조사 사항이라고 판시하고 있다) 다만 외국법규나 관습법 등은 그 법원이 분명하지 못하여 법원이 간과하는 수가 있을 것을 염려하여 당사자가 스스로 입증하여 그런 위협이나 불이익을 배제할 수는 있다.
그런데 원고가 본건 토지를 매수하여 취득한 당시에 시행되던 외국인 토지법(1961.9.18. 공포 법률 제718호) 제5조는 (1) 국방, 산업 기타 공공의 목적에 필요한 지구에 대하여는 각령으로써 외국인 또는 외국법인의 토지에 관한 권리의 취득을 금지하거나 조건 또는 제한을 가할 수 있다. (2) 전항의 지구는 각령으로써 이를 지정한다고 규정하고 동법시행령(1962.4.10. 공포 각령 제645호) 제1조는 외국인토지법(이하 법이라 한다) 제5조 제1항의 규정에 의하여 외국인 또는 외국법인에 대하여 토지에 관한 권리의 취득을 금지하거나 조건 또는 제한을 가할 수 있는 지구는 별표와 같다고 규정하고 그 별표에 따르면 경상남도는 산청군, 함양군, 거창군을 제외한 지역을 그 지구로 열거하였고, 동 제2조는 (1) 외국인, 외국법인 또는 법 제6조에 규정한 대한민국 법인이 전 조의 규정에 의하여 지정된 지구에서 토지의 소유권 또는 지상권을 취득하고자 하는 때에는 국방부 장관의 허가를 받아야 한다고 명시하고 있는 바, 외국인이 여기에 규정된 국방부 장관의 허가를 얻지 아니하고 토지매매계약을 하였다면 그것으로써 소유권변동의 효과는 발생하지 아니한다고 할 것이다 ( 당원1966.6.21. 선고 66다368 판결 참조).
기록에 의하면 원고는 1925년경 자진하여 미합중국의 국적을 취득하여 대한민국의 국적을 상실한 외국인임을 자인하고 있는 한편, 본건 토지는 당시의 외국인토지법 및 동시행령에 규정된 지정지구내의 토지이며, 그 소유권취득에 관하여 국방부 장관의 허가를 받지 아니한 점도 변론의 취지에 분명하므로, 원고는 적법하게 본건 토지의 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 견해를 달리하여 외국인토지법령상 권리취득이 제한된 점에 대한 아무런 입증이 없다 하여 피고의 위 항변을 배척하였음은 입증책임에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 법령을 적용하지 아니한 위법을 범하였다 할 것이니 본건 토지에 관한 한 소론의 논지 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다.
2. 원심판결 중 건물부분에 대하여는 불복상고를 제기한 피고들이 상고이유서를 제출하지 아니할 뿐 아니라, 그들의 상고장에도 이에 관한 이유를 기재 아니 하였으므로 이 부분에 대하여 민사소송법 제399조에 의하여 상고를 기각할 것이다.
이상과 같은 이유로 원심판결중 토지에 관한 부분을 파기환송하고, 그 나머지 부분(건물부분)에 관한 상고를 기각하고 그 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영