【원고, 피상고인】
원고 1 외 5인
【피고, 상고인】
주식회사 조흥은행 외 3인 소송대리인 변호사 김이조 외 2인
【독립당사자참가인, 피상고인】
재단법인 지덕사 소송대리인 변호사 백낙민
【원 판 결】
서울고등법원 1978.1.24 선고 77나1241, 1242 판결
【주 문】
원판결 중 피고 등(상고인등)의 패소에 관한 부분을 모두 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고들의 상고이유를 함께 판단한다.
원심 판결이유에 의하면 원심은 그 거시 증거를 종합하여 망 소외 1이 그 생존시인 1956.4.10. 그 소유의 서울 관악구 (주소 생략) 대 760평(이하 이 사건 토지라 부른다)을 당사자참가인인 재단법인 지덕사의 설립을 위하여 출연하였고 그 후 위 재단법인 지덕사는 1960.5.9 설립허가를 얻어 같은 달 20 그 설립등기를 마쳤으며 한편 위 토지에 대하여 1965.3.10. 망 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후 이에 터잡아 피고들 및 원심공동피고 소외 3, 소외 4, 소외 5 등 앞으로 참가청구취지 기재와 같은 각 공유지분이전등기내지는 가등기가 순차 경료된 사실을 인정한 다음 그렇다면 이 사건 토지는 당사자 참가인인 재단법인 지덕사의 위 법인설립등기시인 1960.5.20 동 법인에 귀속된 당사자 참가인의 소유라 할 것이니 위 일자 이후에 망 소외 2 및 피고 등 명의의 각 소유권이전등기 및 가등기는 각 무권리자로부터 경료된 원인무효의 등기라고 할 것이고 원고의 피고 등에 대한 이 건 청구는 청구의 실익이 없다고 할 것이어서 피고 등 명의의 위 각 등기가 원고들의 의사에 의하지 아니하고 이루어졌다는 원고들 주장에 대하여 판단할 필요없이 이유없다고 하고 이건 부동산은 등기의 유무에 관계없이 민법 제48조의 규정에 의하여 당사자 참가인에게 귀속되어 그 소유로 되었다는 주장을 받아들이고 당사자참가인의 이 건 청구를 인용하였다.
그러나 민법 제48조는 재단법인 성립에 있어서 재산출연자와 법인과의 간의 관계에 있어서의 출연재산의 귀속에 관한 규정이고 동 규정은 그 기능에 있어서 출연재산의 귀속에 관해서 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정함에 있어서 그의 기준이 되는 것에 불과하여 출연재산은 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법의 위 조항에 의하여 법인 설립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이라고 할 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양 당사자간의 관계에 있어서는 위 요건(법인의 성립)외에 등기를 필요로 하는 것이 아니라 함이 상당하다 할 것이다(출연행위는 재단법인의 성립요소임으로 출연재산의 귀속에 관해서 법인의 성립 외에 출연행위를 따로 요건으로 둘 필요는 없는 것이라고 할 것이다).
원래 법적인 관념 따라서 물권변동에 관한 관념은 모든 다른 분야에 있어서의 그것과 마찬가지로 이를 실체화해서 고정적인 것으로 받아들이지 않으면 안될 이론상 또는 사실상의 이유나 필요가 반드시 있는 것이 아니므로 민법의 위 조항을 위와 같은 취지로 받아들이는 것이 이론상으로나 사실상으로나 무리라고 하여야 할 이유가 있다고 할 수 없으며 또 동 조항을 위와 같은 취지로 받아들이는 것이 동 조항의 문언상 허용할 수 없다고 하여야 할 이유가 있다고도 할 수 없을 뿐만 아니라, 위 조항의 기능을 위와 같이 상대적인 것으로 받아들이는 것은 일반적으로 출연자의 의사에 합치되는 동시에 거래의 안전에 기여하는 결과가 되는 것이라고도 할 수 있고 아울러 법인으로 하여금 성립 후 출연재산에 대하여 제3자에 대한 관계에 있어서 권리확보의 필요한 조치를 속히 취하도록 유도함으로써 법인의 재산 충실의 결과를 기대할 수 있게 되어 현실적으로도 출연자와 법인 그리고 제3자의 이해관계가 적절히 조화될 것이 기대할 수 있게 되는 것이라고 할 수 있다(원래 공시제도는 그 기능이 개개의 재산을 중심으로 하고 인정되고 있는 것이고 재산의 주체를 중심으로 하고 인정되고 있는 것이 아니므로 법인의 성립은 그로써 그의 재산의 공시를 결과케 하는 것이 아니며, 또 법인의 권리확보에 대한 해태의 결과를 제3자의 불이익으로 돌려야 할 합리적인 이유도 없는 것이다).
그러므로 제3자에 대한 관계에 있어서는 출연행위가 법률행위임으로 출연재산의 법인에의 귀속에는 부동산의 권리에 관해서는 법인 성립 외에 등기를 필요로 하는 것이라고 함이 상당하다 할 것이다.
따라서 위와 같은 당원의 견해와 다른 견해에서 당사자참가인의 이건 청구를 받아들인 원심판결은 민법 제48조의 법리를 오해하고 그로 인한 심리미진 내지 이유불비의 위법한 조치가 아닐 수 없으니 민사소송법 제400조, 제406조 1항의 규정에 의하여 원판결의 피고 등의 패소에 관한 모든 부분(원판결 중 피고들의 승소부분을 제외한 모든 부분)을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다.
이 판결은 관여법관 중 대법원판사 이영섭, 민문기, 임항준, 안병수, 유태흥, 서윤홍을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견이다.
다수의견을 요약하면 다음과 같다.
즉 민법 48조 1항의 해석에 있어서 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 법인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 된다는 것은 재산출연자와 법인간에 있어서는 등기를 필요로 하지 않고 법인 성립과 동시에 법인의 재산이 되지만, 법인과 제3자의 관계에 있어서는 민법 186조의 원칙으로 도과가 등기가 법인 앞으로 이전되어야만 법인의 재산이 된다는 것이고, 위와 같이 민법 48조를 해석하는 것이 이론상으로나 사실상으로 타당하고 거래의 안전에 기여하는 결과가 된다는 것이다.
그러나 위와 같은 이론은 민법 48조의 규정을 무시한 법에 근거없는 해석일 뿐만 아니라, 48조의 입법 정신에 어긋나고 거래의 안전에 기여하게 되는 것이 아니라, 거래의 혼란을 가져올 해석이라고 아니할 수 없다.
즉 재단법인의 설립행위인 정관작성과 재산출연 중에서 실질적으로 핵심이 되는 것은 재산출연 즉 목적재산을 설정하는 행위인 것이므로 출연재산이 없는 재단법인은 사실상 존립할 수가 없는 것이므로 민법은 48조의 규정을 두어 재단법인의 재산유지의 철저를 기하고저 한 것이다.
즉 48조가 법인으로부터 재산이 일탈하는 것을 극력 방지하고저 한 입법정신은 48조 2항을 보아도 알 수 있다.
즉 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 법인의 성립되기 전이라도 유언의 효력이 발생한 때 즉 재산출연자가 사망한 때로부터 법인에 귀속한 것으로 본다고 규정하여 출연자의 사망시로부터 법인의 성립시까지의 사이에 상속인 등에 의하여 출연재산이 침해될 염려가 있기 때문에 재산의 귀속시기에 소급효를 인정하면서까지 법인의 재산이 일탈하는 것을 방지하고저 한 점을 보아도 48조 1항의 취지도 법인의 성립과 재산의 귀속시기를 일치시켜 재산이 없는 법인이 되는 것을 철저히 방지하자는 규정임을 알 수 있다.
그런데 다수의견은 민법 48조 1항의 문언 중 어디에서 재산출연자와 법인간에는 등기이전이 필요없지만 법인과 제3자 간에는 등기가 필요하다는 해석을 할 수 있는 근거가 있다는 것인지 동 조문을 검토하여도 이를 수긍할 도리가 없고, 48조 1항은 민법 187조 소정의 법률의 규정에 의하여 등기없이 물권이 취득되는 한 경우를 규정한 것으로 볼 수밖에 없는 것은 이 경우에도 등기이전이 필요하다고 한다면 민법 186조로서 족하고 48조의 규정을 따로 둘 필요가 없을 것이요, 다수의견과 같은 효과를 법이 원하였다면 48조의 규정에 이를 명시할 것이지 "법인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 된다"고만 규정할리가 없는 것이고, 또 위에 설시한 바와 같이 재단법인의 재산유지의 철저를 기하고저 한 48조 1, 2항의 규정으로 보아 다수의견과 같이 48조 1, 2항의 취지와 배치되는 입법은 할 수도 없다 할 것이다.
다수의견이 위와 같이 48조 1항을 복잡하게 해석한 이유는 재산출연 후에도 출연자 명의로 등기가 그대로 남아 있는 경우에 제3자가 출연자로부터 매수하는 등 거래가 있을 때 그 제3자를 보호하여야 한다는 점에 구애되어 조문에 근거도 없는 비약적인 해석을 한 것으로 보이나 제3자를 보호하려다가 재단법인의 성립요소인 재산이 일탈되어 형해에 불과한 법인이 되고마는 결과가 초래될 것인데 이렇게 되는 것이 민법 48조의 입법취지와 부합된다고 할 것인가, 또 형식상 성립되어 있기는 하나 실질적으로는 재단법인이 아닌 재산이 없는 재단법인이 그 성립 이후 하나의 법인격자로서 대외적인 법률행위를 한 경우에 그 혼란이 막심할 것인데 그래도 다수의견이 거래의 안전에 기여하는 해석이라고 할 수 있을 것인가, 결국 다수의견은 재단법인의 출연재산이 침해 일탈되는 것을 방지하고저 한 48조의 입법정신에 정면으로 위배하여 출연재산이 침해되어 제3자에게 일탈되는 길을 터놓은 해석이라는 비난을 면치 못할 것이요, 더 나아가 물권변동에 있어서 민법 186조의 형식주의에 따르거나 예외적으로 187조의 의사주의에 따르거나 어느 한편에 따를 수밖에 없는 현 법제하에 있어서 대내적으로는 의사주의요, 대외적으로는 형식주의라는 법에 근거없는 복잡한 제도를 창안하여 재단법인의 성립과 그 기능에 혼란을 야기시킨 해석이라고 아니할 수 없을 것이다.
대법관 이영섭(재판장) 주재황 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원 서윤홍