【상고인, 피고인】
【원심판결】
제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원
【주 문】
본건 상고를 기각한다
【이 유】
피고인 변호인 양병일의 상고이유 제1점 판시 제1사실 (1) (2) (3)을 유죄로 단정한 원심판결은 6.25 9.28수복후의 면행정의 실정 특히 본건 회천면이 장기간 완전수복을 못 본 일부 적성지구였다는 점을 망각하였음. 피고인 급 면직원 기외 면 사회단체 간부등이 거개가 대농가이요 퇴비녹비 생산에 있어 우량농가이라는 점은 농촌의 실정을 지체하는 자로서는 공지의 사실임에도 불구하고 해당 비료량을 부락을 통하지 않고 사무편의상 면에서 직접 배급하였을 뿐인데 막연 수배대상자가 아니라는 전제하에 횡령죄로 단정한 것은 사실오인과 벌률적용의 착오임을 불면하며 제2점1, 원심판결은 제1심 판결에 있어 무죄로 한 것을 판시 제2 사실 (1) 단기 4284년도 갑류 제2기분 토지수득세 중 430팔을 사기하였다고 단정하고 있으나 본건 임시토지 수득세법이 공포된 일자가 단기 4284년 9월 25일 동법시행령 공포일자가 동년 10월 6일(대통령령 제539호)인 바 본법 실시 운영절차가 당면에 지시된 것은 동년 10월말경이 었음은 상식적으로 참작 할 수 있을 것임 2. 본법실시 당초이므로 법운용상 다대한 의문이 있었으나 사무추진중 군수 급 세무서장으로 부터 납액보고가 시급하다는 최촉이 있었고 또 동법 제23조 제1항 「과세표준이 될 토지의 수확량은 그 토지의 임대가격의 기준이 될 수확량으로 한다」는 규정도 있어 「토지등급별 평당수확량을 규준으로 면내 농지적 및 총임대가격과 등급별지적에 의하여 산출된 세액」 정조 3486팔을 보고하게 되었음 3.기후 동년12월 상순경 개인별 산출이 끝나 총세액을 일응 집계하였든 바 전항 보고량에 비하여 502팔 16키로가 증가 되었으나 차량을 직시 세무서장에게 보고치 못하였음은 기수자에 대하여 자신이 없었음 4.동년 12월 20일경 세무서장으로 부터 당초 보고에 의한양으로 확정통지가 있었고 익년4285년 1월 중순경 세무서장으로 부터 추가할당통지가 있어 양자를 납부하였으나 물론 동법 제23조 제2항제3항제24조제28조의 절차도 없었음 5.원심판결은 면직원이 세액을 결정하는 것으로 오인하고 있으나 본법 세액결정은 동법 제23조에 규정한 바와 여히 정부(세무서)가 결정하는 것이요 정부(세무서)가 본면 단기 4284년도 갑류 제2기분 토지수득세량을 3천5백49팔으로 결정통고한 것은 동면 경지면적 작황 당해 세무서내 각면 평균수확량등을 감안하여 책정한 것이므로 지극타당한 양이요 초과징수량 430팔가 생한 것은 법실시 당초가 되어 사무미숙과 착오에 기인한 것이요 차량은 임시수득세법 제24조제28조동법시행령 제20조제21조제38조의 절차를 거처 각 납세자에게 환부하여야 할 것이었으나 피고인은 면의회 각리장.반장 및 납세의무자회의 결의에 쫓아 동면 초급중학교 설립기금에 충당한거인데 원심판결은 국가에 손해를 끼치고 「제3자로 하여금 재산상 불법의 이득을 입게 하고」라고 판결한 것은 사실을 오인한 동시에 법률적용의 착오가 있음 제3점 판시 제2사실 (2) 단기 4286년도 제2분기 토지수득세 초과수납분 70팔도 제2점 동단 제4점 본건이 경찰로 부터 수사입건된 동기가 순전한 정치적이었다는 점을 지적 아니할 수 없음. 피고인이 정치적으로 불편무당한 자이므로 5.20민의원 총선거에 있어 소위 자유당 공인입후보자를 후원하지 아니 하고 당시는 야당 현재는 민주당 보성군출신 김성복 의원을 지지하였다는 이유로 선거직후 5월23일 구속되었는데 피고인은 김성복의원을 지지한 것도 아니었는데 오해로 입건기소되었다는 점을 양지하여 주시옵고 제5점 피고인의 소위가 찬양할 바는 못된다 하드라도 현하 일선면장의 실정에 조감할 때 동정할바 적지 않는데 제1심에서 벌금 2만환에 판결한 것을 파기하고 실형 8월에 처한다는 것은 양형부당으로 사료아니할 수 없음」이라 함에 있다
심안컨대 전시 상고이유 요지는 피고인외 면직원은 비료수배 대상자이 었다는 점 판시 제2의 (1) 정조 430팔은 납세자에게 반환 할 것이라는것. 양형부당이라는 것 등을 드러 원판결을 비의함에 있으나 비료수배 자격여부와 정조 귀속여부에 관하여는 원심이 적법한 증거에 의하여 판시와 여히 사실인정을 한것이며 양형부당의 점에 관하여는 일건 기록을 정사하여도 형의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유있음을 발견 할 수 없으므로 상고논지는 이유없다 다시 직권으로 조사하니 원심은 판시제2의 (1) 사실을 사기로 인정하고 당해 신구법조에 의하여 형의 경중을 비조한 결과 경한 신법을 적용하여 소정형중 징역형을 선택하고 경합가중한 후 범정이 가장 중한 판시 제2의 (1) 사기죄 소정형에 의하여 처단한다 하였으나 우 사실은 사기로 볼 것이 아니고 업무상 배임으로 보는 것이 타당할 것인 바 이는 범행 후 법률의 변경이 있는 경우이므로 행위시법에 의하면 구 형법 제247조에 재판시법에 의하면 형법 제356조에 각 해당하는 바 형의 경중을 비조한 결과 신법이 경하지 아니함으로 형법 제1조에 의하여 행위시법에 의할 것 인바 이와 판시 제1의 (1) (2) (3) 및 동제2의 (2)의 각 업무횡령과는 형법부칙 제6조에 의하여 형법 제37조의 경합범이므로 동 제38조동50조에 의하여 범정이 가장 중한 판시 제2의 (2) 업무횡령죄에 경합가중한 형기범위내에서 처벌할 것이나 법정형이 동일하여 결국 판결에 영향이 미치지 아니하므로 원판결을 파기치 아니하고 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성