【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 정익원
【원심판결】
서울고등법원 1984.11.14. 선고 84노2001 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 피해자 로부터 술주전자로 콧등을 얻어 맞고 화가 나서 오른손으로 피해자의 가슴을 떠밀어 아스팔트길 위에 넘어뜨림으로써 머리 뒷부분을 부딪치게 하여 외상성 뇌출혈로 사망하게 하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 피고인이 다른 형사사건으로 집행유예기간중에 있어 특히 조심하면서 살아오던 중에 피해자로부터 먼저 공격을 받고 적극적 공격이 아닌 소극적 저항의 수단으로 피해자를 떠민 것에 지나지 않는다고 보여지므로, 위와 같이 폭행에 이르게 된 경위와 피고인의 행위의 목적, 수단 및 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 보면 피고인의 위 인정과 같은 정도의 행위는 사회통념상 허용될만한 상당성있는 행위로서 그 위법성이 조각된다고 판단하였다.
2. 상대방의 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우에 그 행위가 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는다면 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적, 수단 및 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 사회통념상 허용될만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각되는 것으로 보아야 한다함은 원심판시와 같다( 당원 1984.9.11 선고 84도1440 판결 참조).
그런데 기록에 의하면 피고인은 1심법정에서 피해자가 주전자로 피고인의 콧등을 1회 때려 코가 찢어지고 코피가 쏟아졌는데 또 때리려고 하기 때문에 도망가려다가 피해자와 부딪쳤을 뿐이라고 진술하고 또 경찰에서는 피해자가 주전자로 얼굴을 때려 코피가 나고 코가 터졌는데 다시 또 때리려 하기에 오른손으로 피해자의 가슴을 밀었더니 뒤로 넘어졌다는 취지로 진술하고 있으나(수사기록 62정), 검찰에서는 위 진술과 달리 술에 취한 피해자가 「......“야, 이새끼야 처먹어라” 면서 술이 들어 있는 두되짜리 주전자를 제게 확 쳐서 그 주전자 꼭지가 제콧등에 맞아 피가 확 나서 제가 일어서면서 “이 새끼야 이렇게 상처를 낼 꺼야”라고 하자 피해자도 일어서더니 겁이 났는지 뒤로 주춤주춤 하는 것을 제 오른손으로 그의 가슴을 한번 확 떼미니까 인도에서 차도 아스팔트뒤로 궁둥이 먼저 부딪치면서 머리 뒷부분을 부딪치며 쓰러졌읍니다」 (수사기록 118정)라고 진술하고 있고, 위 현장을 목격한 공소외 인도 1심법정과 검찰 및 경찰에서 위 피고인의 진술과 부합하는 취지의 진술을하고 있다(공판기록 46정, 수사기록 40정, 127정 및 128정).
만일 피고인의 1심법정이나 경찰에서의 진술과 같이 피해자가 주전자로 피고인의 얼굴을 때린 다음 또 다시 때리려고 하여 이를 피하고자 피해자를 밀어 넘어뜨린 것이라면 이러한 행위는 피해자의 불법적인 공격으로부터 벗어나기 위한 부득이한 저항의 수단으로서 소극적인 방어행위에 지나지 않는다고 볼 여지가 있을 것이나, 이와 달리 피고인의 검찰에서의 진술이나 목격자 공소외인의 법정 및 수사기관에서의 진술과 같이 술에 취한 피해자가 피고인을 때렸다가 피고인의 반항하는 기세에 겁을 먹고 주춤주춤 피하는 것을 피고인이 밀어서 넘어뜨렸다면 이러한 피고인의 행위는 피해자의 공격으로부터 벗어나기 위한 부득이한 소극적 저항의 수단이라기보다는 보복을 위한 적극적 반격행위라고 보지 않을 수 없다.
원심으로서는 위와 같이 피고인이 반격을 기한 경위에 관하여 상반되는 내용의 각 진술중 어느것이 신빙성이 있는지를 먼저 가려낸 연후에 그 행위의 위법성 조각여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 만연히 피고인의 위 반격행위는 피해자의 공격을 받고 소극적 저항의 수단으로 행한 것에 지나지 않는다고 판단하였으니 이는 심리미진과 채증법칙위반 및 정당행위에 관한 법리오해의 위법을 범한 것이라고 하지 않을 수 없고 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창