【특별항고인】
특별항고인
【원 결 정】
서울고등 1968. 12. 13.자 68라38 결정
【주 문】
본건 특별항고를 기각한다.
【이 유】
특별항고 소송대리인의 특별항고 이유에 대하여 살피건대, 특별대리인 선임신청을 인용한 결정에 대하여는 누구나 불복(단 특별항고는 허용)을 할 수 없고 (그 선임신청을 각하 또는 기각한 경우는 불복할 수 있다) 개임신청이 있다하여도 이는 법원이 민사소송법 제58조 제3항에 의하여 "언제든지 특별 대리인을 개임할 수 있다"는 법원의 직권발동을 촉구하는데 불과하므로 법원은 그 개임신청에 대하여 반드시 어떠한 결정을 하여야 할 의무가 없을 뿐 아니라 가사법원이 그 개임신청을 각하 또는 기각한다는 결정을 하였다 하여도 이에 대하여는 불복할 수 없을 것이며(단 그와 같은 결정이 있는 이상 특별항고 사유가 있다면 특별항고는 할 수 있을 것이다) 개임신청을 이용하여 개임결정을 하였다 하여도 역시 불복할 수 없다(단 특별항고는 가능함)고 함은 소론과 같다 할 것이나 이미 본안 소송이 제기 되었고 또는 항소로서 항소심에 계속중에 있는 경우에 있어서의 민사소송법 제58조 제1항에서 말하는 "수소법원"을 이미 계속된 본안사건을 직접 심리하고 있는 그 재판부만을 의미한다고 협의로 해석할 필요는 없다고 해석하여야 할 것인 바, 본건에 있어서 소론에 의하면 원심이 본건 특별 대리인 개임결정을 할 당시 이미 본건 특별대리인 선임에 관한 본안 소송사건은 원심에 계속중이라는 것이며 (위의 항소된 본안사건은 원심의 제7부에 계속중이고 본건의 특별 대리인개임 결정은 원심의 제9부에서 하였다는 것이다) 일건기록에 의하면 원심은 제1심 법원의 "소외 1을 원고 시천교회의 특별대리인으로 선임한다"는 결정에 대하여서의 불복항고와는 별도로 신청된 소외 2의 "특별대리인 개임신청"에 의하여 본건 특별 대리인 개임결정을 한 것이라는 점을 엿볼 수 있으므로 위와 같은 개임신청이 법원에 대한 직권발동 촉구에 불과하다 하더라도 원심이 위와 같은 직권발동 촉구를 정당하다고 인정하여 특별대리인 개임결정을 한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 위법이라 할 수 없을 뿐아니라 본건의 개임결정을 한 원심법원의 재판부가 본안사건을 심리하고 있는 원심법원의 재판부와 다르다하더라도 본건 개임결정을 한 원심법원의 재판부는 역시 민사소송법 제58조 소정의 수소법원에 해당된다 할 것인 즉, 특별 대리인 개임결정을 할 수소법원은 그 본안 사건을 직접 심리하고 있는 그 재판부만을 의미한다는 주장을 전제로 하여 원심의 개임결정을 공격하는 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다.
그러므로 본건 특별항고 이유는 어느것이나 채용할 수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황