【원고, 상고인 겸 피상고인】
【피고, 피상고인】
【독립당사자참가인, 피상고인 겸 상고인】
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1970. 1. 21. 선고 68나520, 67나631 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인 금용국의 상고이유 제2와 당사자참가인의 상고이유 제2에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 원고는 본건 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고, 원고명의로 망 소외 1과의 사이에 매매가 이루어진 것 같이 한 후 망 소외 1의 장남 소외 2 등과 합의하여 그들 앞 공동상속등기와 동시에 원고 앞 소유권이전등기를 하고 당사자참가인 청구토지에 관하여는 그 명의로 다시 소유권이전등기를 한 것이어서 원고 및 위 당사자참가인 앞으로의 소유권이전등기는 전부 원인무효의 것이라고 판단하였다. 그러나 소외 2가 그 이외의 공동상속인의 동의없이 원고 명의로 소유권이전등기를 한 것인지, 원판결 이유설명에 아무런 언급이 없고, 가사 다른 공동상속인의 동의없이 한 것이라 하여도 소외 2가 원고와 통정에 의한 허위의사표시에 의하여 이루어진 소유권이전등기가 아니라면 그 소외 2의 상속분에 해당하는 토지 지분에 관하여는 원고에게 대하여 그 소유권이전등기의 무효를 주장할 수 없으며, 당사자 참가인에게 대하여는 특별한 사정이 없는 한 통정에 의한 허위의사표시인 여부에 불구하고 그 무효를 주장할 수 없는 법리라 할 것이므로, 원고 및 당사자 참가인의 본건 각 청구 토지에 대한 위 김호열 상속분 해당지분에 관한 소유권이전등기의 효력을 부인할 수 없고, 그렇다면, 원고 및 당사자참가인의 피고에게 대한 각 청구는 보존행위로서 그 청구를 쉽사리 배척하기 곤란할 것임에도 불구하고, 이를 배척한 원판결의 피고에게 대한 부분에는 법리오해가 아니면 이유불비의 위법이 있다 할 것이며, 소외 2가 다른 공동상속인의 동의를 얻어 원고명의로 소유권이전등기를 한 것이라면 그 등기가 통정한 허위의사표시에 의한 것이라 하여도 특별한 사정이 없는 한 소외 2의 상속분 해당지분에 대해서 뿐만 아니라 당사자참가인의 원고에게 대한 청구 목적물의 권리 전부에 대하여 그에게 대항할 수 없는 법리이어서 소외 2가 다른 공동상속인의 동의를 얻었는지 여부에 관하여 아무 판단이 없이 당사자 참가인의 원고에게 대한 청구를 배척한 원판결 부분에는 소외 2 상속분에 해당되는 지분에 관한 부분 뿐만 아니라 그 청구에 관한 원판결 부분 전부에 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 각 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단은 기다릴것 없이 원판결은 전부 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기