【원고, 피상고인】
김두삼 소송대리인 변호사 김종숙
【피고, 상고인】
김인택 소송대리인 변호사 엄주하
【원심판결】
대구고등법원 1978.5.12. 선고 77나701 판결
【주 문】
이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로한다.
【이 유】
피고대리인의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
이사건에서 선화고등공민학교나 영남실업고등기술학교는 재단법인이나 비법인재단에 이르지 못하고 다만 피고가 설립 경영하는 학교시설에 불과하다고 원심은 보았는데 이러한 사실인정은 기록에 비추어 보아 정당하다. 다시말하면 이러한 사실인정의 과정에는 증거의 취사가 제대로 되지 않는 허물이나 증거의 내용에 맞지 아니한 사실인정을 하고 있다고 볼만한 허물이 없다. 이사건에서 원고가 한 피고표시변경신청은 피고변경신청이 아니요, 이른바 피고표시정정신청에 해당하는 것이기 때문에 원고는 한번 냈던 피고표시정정신청을 철회할 수 있다 할 것이다. 당사자표시를 정정하는 것은 당사자를 변경하는 것이 아니므로 항소심에서 그러한 정정이 있었다 한들 당사자에게 심급의 이익을 박탈하는 현상이 일어난다고는 말할 수 없고, 따라서 상대편의 동의가 있어야 표시정정이 가능한 것이라고 말할 수도 없다. 이사건이 환송된 뒤에 원심이 원고의 당사자표시정정신청철회행위를 받아들여서 피고의 표시를 종전의 '영남실업고등기술학교'에서 '김인택'으로 환원시킨 것은 정당하고, 이점에 있어서 원심이 소송행위의 철회에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 뿐만 아니라 원심판결은 이사건 환송 판결의 이유에 정면으로 배치되는 것도 아니다.
원심판결에는 그밖에 전후가 모순되는 위법도 없다.
(2) 제2점에 대하여,
원심은 적법인 채증에 의하여 이 사건 토지 위에 있는 학교건물의 소유자는 피고이요, 피고가 위 학교건물을 소유함으로써 이사건 토지를 그 기지로서 점유 사용하고 있다는 사실을 인정하고 있다. 여기에는 증거의 내용에 맞지 않거나 허무한 증거에 의하여 사실을 인정한 허물이 없다. 그리고 을 제5호증의 기재를 무시한 허물도 없다.
원심판결에는 전후모순이나 전후당착의 위법사유도 없다.
(3) 제3점에 대하여,
원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 남의 토지 위에 세워진 건물이 학교의 교육시설이라 하여 그 토지 소유자가 그 건물의 철거를 청구하지 못하는 것은 아니다. 사립학교법 제28조, 동법시행령 제12조의 규정은 학교를 설치운영하는 학교법인 자신의 그 기본재산처분행위를 제한, 금지하는 규정이요, 학교시설이 타인의 소유토지 위에 건립되어 있는 경우에 그 토지소유자에게 그 침해의 배제마저 구하지 못하게 하는 규정은 아니다. 이러한 법리와는 반대의 입장에서 이론을 전개하는 논지는 상고인의 독자적 견해이므로 채용할 수 없다. 원고의 이사건 청구가 권리의 남용에 속한다는 논지는 상고인이 법률심인 당심에서 비로소 주장하는 것이므로 이유없다. 그밖에 원심판결에는 법리오해의 허물도 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥