【재항고인】
박희윤 (소송대리인 변호사 신태권)
【상 대 방】
영진광업 주식회사 (소송대리인 변호사 이광석)
【원 결 정】
서울고등법원 1962. 1. 10. 62라74 결정
【주 문】
원 결정을 취소한다.
서울지방법원이 본건에 대하여 1962. 11. 13.에 한 담보취소결정을 취소하고 본건 담보취소신청을 각하한다.
【이 유】
본건 재항고이유의 요지는 (1) 상대방 영진광업주식회사 대표이사 양태홍은 1962. 6. 20. 사망하고 양병철이가 대표이사에 선임된것은 본건 담보취소 결정전이므로 가처분 신청당시의 소송대리인이라 할지라도 목적을 달리하는 본건에 있어서는 사망한자를 대표자라하여 담보취소 결정의 재판을 구함은 위법이고 (2) 상대방의 본건 담보사유가 소멸된 것을 증명한 것은 「본안소송 확정증명서」이나 본건 본안판결은 신청인의 완전 승소가 아니고 반대 급부조건 및 소송비용 일부 부담의 판결인 이상 민사소송법 제115조 제3항의 절차에 의하여 일정기간내에 그 권리를 행사할것을 최고함이없이 한 담보취소 결정은 위법이라는데 있고 상대방 대리인의 답변은 위 항고이유는 모두 이유없다는 것이다.
재항고이유 (1)에 대하여 검토하건대
본건 담보취소신청 사건은 본건 가처분 신청사건 절차에 포함되는 것으로 비록 담보취소 결정전에 소론과 같이 상대방 대표자가 사망하였다 하더라도 위 가처분사건에 소송대리인이 있는 이상 민사소송법 제216조, 제213조 제1항에 의하여 소송절차가 중단되지 않으므로 논지는 이유없다.
재항고이유 (2)에 대하여 검토하면
본건 가처분 결정은 피신청인의 이의 신청으로 그 가처분 결정이 취소되고 그 가처분 신청이 기각된 사실은 본건 기록에 의하며 명백한바이요 본건 본안판결이 신청인(재항고인)의 승소로 확정되었다 하더라도 반대급부와 동시 이행의 조건으로 승소된것이 논지에 지적하는바와 같은 이상 위 본안 승소판결의 확정만으로 가처분의 필요성이 있다고 말할수 없으므로 가처분의 필요성과 정당성이 확정판결에 의하여 증명된 것이라고 말할수 없으므로 담보취소 결정을 하려면 민사소송법 제115조에 규정된 담보권리자의 동의 또는 권리행사의 최고를 필요로한다고 보아야 할것이다.
그럼에도 불구하고 위와같은 절차를 밟지않은 제1심 담보취소 결정에 아무 위법이 없다는 이유로 항고를 기각한 원심 결정은 위법임을 면할 수 없고 본건 담보취소 신청은 민사소송법 제115조 제1항에 규정된 담보소멸사유를 증명하지 못함에 돌아가므로 위 신청을 부적법각하 하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭