【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1971. 1. 28. 선고 70나2245 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
민사소송법 제295조에 의하여 선서를 거부할 수 있는 증인이 선서를 거부하지 아니하고 증언을 한 경우에 재판장이 선서거부권이 있음을 고지하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없는 것이니, 증인인 소외 1을 증인으로 신문한 원심절차에 소론의 위법이 있다고 할 수 없고(더우기 원심은 증인 소외 1의 증언은 증거로 채택하지도 아니하였다), 피고 1이 원고가 된 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 청구사건( 서울민, 형사지방법원 인천지원 66가1012호)에 있어서 피고 1은 시효취득을 그 소유권 취득원인으로 주장하였다고 하여 이 사건에 있어서 매매취득을 주장할 수 없는 것이 아닐 뿐만 아니라, 시효취득의 요건이 되는 점유의 시초에 선의 무과실이었다는 사실을 주장하기 위하여 매매로 인한 점유이전을 주장한 것을 위법이라고 할 수 없는 것이니, 피고 1이 그 선대 망 소외 2의 이 사건 부동산을 매수하여 점유 관리하여 왔다는 사실을 주장한 점에 아무런 위법이 없다할 것이며, 피고 1이 원고가 된 위의 소유권이전등기 청구사건에서 피고 1이 이 사건 부동산의 소유권을 매매취득한 것이라고 주장하지 아니하였다고 하여 반드시 매매한 사실이 없는 것이라고 단정할 수 없는 것이고, 위의 사건에서 매매취득을 주장하지 아니한 이상, 매매계약 당시의 입회인을 증인으로 신문할 필요는 없었을 것이니, 위의 사건에서 신문하지 아니한 증인 소외 3을 이 사건 증인으로 신문한 것이 위법이 될 수 없을 뿐만 아니라, 위 증인의 증언을 채택한 원심조치에 채증상의 위법이 있다고 할 수도 없으며, 1944년경의 이 사건 부동산의 가격이 금 100원(당시화폐)으로는 매수할 수 없는 것이었다는 점에 대하여 아무런 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 원심이 그가 채택한 적법한 증거에 의하여 피고 1의 선대 망 소외 2가 이 사건 부동산을 금 100원에 매수하였다는 사실을 인정하였다고 하여, 소론과 같이 석명권을 행사하지 아니하였다거나 심리를 다하지 않고 사실을 확정한 위법이있다고 할 수 없다. 그리고 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 1의 주장과 입증에 의하여 피고 1은 이 사건 부동산을 매수 점유하여 오던 망부 소외 2의 사망으로 인하여 이를 상속한후 계속 점유하여 옴으로써 취득시효기간이 만료된 것이라는 사실을 확정하고 있는 바이므로 이를 다투는 의미에서 한 원고의 소론 관리위임에 의한 점유의 이전이라는 주장에 대하여 원심은 이를 배척한 취지라고 할 것이니, 여기에 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다. 원판결에는 증인신문 절차의 위법, 심리미진, 채증법칙 위배, 판단유탈의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방