【원고, 재심원고, 상고인】
원고
【피고, 재심피고, 피상고인】
피고 1 외 5인 피고 2, 5들은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 피고 1
【원 판 결】
대구고등법원 1978.5.26. 선고 78나119 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
그 상고이유 요지는 이 사건 재심의 대상인 전 소송의 제 2 심 판결에 관여한 바 있는 판사가 이 사건 원심에 다시 관여하였으므로 원고는 위의 사유를 들어 이 사건 원심변론기일 이전인 1978.5.11에 위 판사에 대한 기피신청서를 우편으로 원심법원에 제출하였고 다시 원심 제 1 차 변론기일인 같은 달 12.법정에서 구두로 법관기피신청을 하였음에도 불구하고 원심이 그 소송절차를 정지하지 아니하고 변론을 종결하고 판결을 선고한 것은 위법하다는 것이다.
살피건대 변론의 방식에 관한 규정의 준수는 조서에 의하여만 증명할 수 있는 것으로서 이 사건 기록에 의하면 원고는 1978.5.12.10:00 원심 제 1 차 변론에서 항소장 및 제 1 심 변론결과를 진술하고 변론종결이 되기까지 위 판사에 대한 기피신청을 법원에 제출한 흔적을 찾아볼 수 없고 당원의 촉탁에 의하여 송부되어 온 78마147 법관기피신청사건 기록에 의하면 원고가 위 판사에 대한 그 주장의 법관기피신청서가 원심법원에 접수된 날자는 이 사건이 원심에서 변론종결된 이후인 같은 달 12.14:00로 보이므로 위 법관기피신청은 이 사건 원심변론종결 이후에 제기된 것으로 볼 수 밖에 없는데 민사소송법 제44조의 규정에 의하면 법관에 대한 기피신청이 있으면 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 하나(본문) 예외적으로 종국 판결의 선고만은 할 수 있으므로 (단서 참조) 위 법관기피신청이 있은 후에 종국 판결인 원판결의 선고만을 한 원심의 조치가 반드시 위법하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 (같은 취지의 당원 1966.5.24. 선고 66다517 판결 참조), 가사 원심의 원판결선고가 민사소송법 제44조 단서의 경우에 해당하지 아니하여 위법한 것이라 하더라도 기피신청을 당한 법관이 그 기피신청에 대한 재판이 확정되기 전에 한 판결은 그후 그 기피신청이 이유없는 것으로서 배척되고 그 결정이 확정되는 때에는 유효한 것으로 된다 할 것인바 앞서 본 78마147 사건기록에 의하면 원고의 위 법관기피신청은 이유없는 것으로서 기각결정이 되었고 그 결정이 이미 1978.7.18 확정 되었음이 분명하므로 원판결은 유효한 것으로 되었다 할 것이어서 원판결은 어느모로 보나 정당하고 상고논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희