【원고, 상고인】
서남기 (소송대리인 변호사 정용균)
【피고, 피상고인】
최태주 외 1인
【원 판 결】
광주고등법원 1963. 2. 6. 선고 62나298 판결
【주 문】
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고대리인 정용균의 상고이유를 차례로 본다.
(1) 상고이유 제1점에 대하여, 원심은 본건 도로 공사도급계약의 보증금으로서 도급인인 피고 최태주에게 건네진 돈 15만원(수표한장)은 수급인인 원고가 자기의 돈을 낸것이 아니고, 피고 김제형이 다만 수급인인 원고를 위하여 자기의 돈을 내준것이고 또 본건 공사가 아무탈없이 끝났으므로 당사자 사이의 특약에 좇아서 도급인이던 피고 최태주는 그 맡았던 보증금 15만원을 그 제공자인 피고 김제형에게 돌려준것은 적법한 것이라고 단정하였다, 그러나 비록 피고 김제형이 본건 보증금을 낸것이라 할지라도 경험칙에 비추어 이러한 보증금은 한번 수급인의 소유로 되었다가 수급인의 돈으로서 도급인에게 제공되는 것으로 보아야되고, 공사가 준공된 뒤에 그 공사에 관하여 하자나 노임의 미급채무가 없는것이 밝혀지는대로 이 보증금은 수급인인 원고에게 돌려야 된다고 보아야 될 것이어늘, 원심은 증인 정경태의 증언중에 본건 공사에 관하여는 그 준공후에도 노임의 미급채무가 있었다는 증언이 뚜렷하게 나타나 있음에도 불구하고 이러한 증거를 모두 무시한 채 본건 공사보증금을 도급인인 피고 최태주가 수급인 아닌 피고 김제형에게 돌린것이 정당하다고 판시한 것은 잘못이라는 것이다.
그러나 원심은 적법한 증거에 의하여 피고 최태주가 받은 본건 공사의 보증금 15만원은 피고 김제형이 수급인인 원고를 위하여 제공한 것이요, 본건 공사가 준공된 뒤 별일이 없으면 이 보증금은 그 제공자인 피고 김제형에게 돌리기로 특약한 사실은 인정하고 있고, 이러한 사실의 인정에는 그 채증에 있어서 잘못된 점이 있어 보이지 않는다, 논지는 별로 그럴듯한 근거도없이 사실심의 적법한 사실의 인정을 비난하는데 지나지 못한다.
원심이 증인 정경래의 증언중 특히 논지가 공격하는 대목을 믿을수 없노라고 뚜렷하게 배척한 흔적은 기록상 보이지 아니하나 원심판결의 앞 뒤의 문맥을 검토하면 그 부분을 배척한 취지로 보지못할바 아니고, 그 밖에 이 점에 관한 입증책임이 있는 원고의 아무러한 증거가없다. 필경 이 논지는 이유 없다.
(2) 상고이유 제2점에 대하여. 논지에 의하면 만일 원심이 증인 정경래를 신문할 적에 좀더 석명권을 행사하였더라면 원고가 본건 공사를 할 때에 우선 피고 김제형으로 하여금 그 보증금을 대게 하고 그 뒤에 원고가 이 김제형에게 그 꾸어준 돈에 대한 변제조로 도합 142,261원을 건넨 사실을 이끌어낼 수 있었을 것이요 그렇게 되면 원심의 결과는 달라졌을 것이어늘 원심이 그러한 거조에 이르지 않은것은 잘못이라는 것이다
민사소송법 제298조 제1항에 의하면 증인은 신청한 당사자가 먼저 이를 신문하라고 되어 있는바 그 취지는 입증책임이 있는 당사자측에서 스스로 증인을 신문하여 자기가 입증하고자하는 증언을 이끌어 냄으로써 법원에게 제시하여야 된다는 취지로 보아야 될 것이다 그런데 기록에 의하면 논지가 말하는 증인 정경래는 상고인인 원고가 신청한 증인인 사실이 명백하므로 원고 자신이 논지가 말하는 사항을 신문하여 법원에 제시하여야 되겠거늘 원고는 그렇게 하지 아니하고 자기의 잘못을 법원의 석명권 불행사로 돌리고 있다 원심이 논지가 공격하는 대목을 파고 들어가서 물어보지 않았다 하여 석명권의 불행사라고는 인정하기 곤난하다 이 논지도 상고인의 독단에 속한다 이유없다.
이리하여 본건 상고는 이유없다 하여 기각하기로하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 최윤모(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭