【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 1 및 검사(피고인 2, 3에 대해)
【변 호 인】
변호사 이영섭, 김태현, 조찬형
【원심판결】
서울고등법원 1982.8.31. 선고 82노1600, 82감노466 판결
【주 문】
원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고인 2, 3에 대한 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
제1, 먼저 피고인 1의 변호인 변호사 이영섭, 김태현의 상고이유에 관하여 판단한다.
1. 상고이유 제2점,
원심이 인용한 제1심판결 이유기재에 의하면, 제1심은 그 거시증거를 보아 그 판시 제3의 가로 피고인은 공소외 1과 함께 공소외 1의 이름으로 전라남도 광주시 화정동 소재에서 상점 경영하면서 공소외 1 명의로 한국주택은행 서광주 출장소에 당좌를 개설한 후 1980.7. 말경으로 부도일자를 미리 정하고 지급기일을 그 후로 기재한 공소외 1 명의의 약속어음을 사용, 선의의 제3자로부터 물품을 구입하고 부도 예정일에 이르러 부도처리함으로써 재물을 편취할 것을 공모하여 상습으로 1980.6.6경 위 광남상회에서 공소외 1이 피해자 김찬규에게 지급기일에 어음금을 결재할 의사나 능력이 없으면서도 상품을 판매할 것을 요구하면서 그 대금명목으로 어음번호 449553, 지급기일 1980.8.2, 액면 금 2,508,000원으로 된 공소외 1 명의의 약속어음 1매를 교부함으로써 마치 그 어음이 지급기일에 결재된 것으로 믿게 하여 이에 속은 그로부터 즉석에서 화장지 싯가 위 액면금 상당을 교부받은 것을 비롯하여 그 시경부터 동년 6.30경까지 사이에 7회에 걸쳐 위 장소등지에서 같은 방법으로 별지 범죄일람표(2) (제1심판결 별첨 이하 같다) 기재와 같이 피해자 김찬규등 3명으로부터 화장지등 싯가 합계 금 17,618,000원 상당을 교부받아 이를 편취한 사실을 인정하였다.
그러나 피고인은 위 판시사실을 부인하고 있으며 이 사건 피해자라는 김찬규, 김형주의 제1심법정 및 검찰에서의 각 진술만으로는 이를 증명하기 어렵고 더구나 이 어음중 일부는 위 김형주가 다른 곳에 사용하였다고 진술하고 있고 수사기록 165-166정에 편철되어 있는 한국주택은행 작성의 부도어음 기입장 기재에 의하면, 별지 범죄일람표(2) 기재 어음중 (이 기재 자체가 그중 2매는 특정조차 할 수 없다) 2매만이 그 부도사실이 확인될 뿐이며 같은 수사기록 168-170정에 편철되어 있는 공소외 1 어음회수 현황기재에 의하면, 이들 어음중 2매의 회수 사실 등이 인정되어 이 부분 공소사실을 인정하기 어려울 뿐만 아니라 달리 위 판시사실을 증명할 만한 자료를 가려낼 수가 없다.
결국 원심은 이 점에서 채증법칙에 위반하고 심리를 다하지 아니하거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 오인한 잘못을 저질렀다고 할 것이므로 논지는 그 이유가 있다.
2. 상고이유 제4점,
원심이 인용한 제1심 판결거시의 증거를 종합하면 원심판시 사문서위조 및 동 행사죄의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 이에 채증법칙 위반에 의한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지는 그 이유가 없다.
3. 상고이유 제5점,
원심이 인용한 제1심 판결은 피고인이 재무부장관의 인가를 받지 아니하고 1981.5. 중순경 광주시 계림동 소재 피고인 경영의 덕화상회에서 상피고인 유중복에게 상피고인 차일부로부터 매수한 공소외 전잠순 명의의 은행도 백지 약속어음 4매를 1매당 대금금 300,000원 가량에 판매한 것을 비롯하여 1979.3.일자 미상경부터 1981.10.1까지 사이에 위 장소등지에서 상피고인 유중복, 이정규, 공소외 진태호등 어음판매업자 등에게 공소외 이상만, 기한수, 전잠순, 고승동 등 명의의 약속어음 170매 가량을 1매당 금 100,000원 내지 금 400,000원 상당에 각 판매하여 단기금융업을 영위하였다고 인정하고 이에 대하여 단기금융업법 제23조 제1항, 제3조 제1항을 적용하였다.
단기금융업법 제3조 제1항은 단기금융업은 다른 법률에 규정이 있는 경우를 제외하고 재무부장관의 인가를 받지 아니하고는 이를 영위 할 수 없다고 규정하고 그 제23조 제1항은 위 제3조 위반에 대한 처벌을 규정하고 있는바 위 법 제2조에 의하면, 단기금융업은 6월 이내에 만기가 도래하는 어음 및 기타 재무부령으로 정하는 채무증서의 발행과 어음의 할인, 매매, 인수, 보증의 업무를 영위하는 것을 말하는 것이므로 위 판시 기재만으로는 피고인이 단기금융업을 영위하였다는 그 구성요건 해당사실이 특정되어 있지 않아 결국 원심판결에는 단기금융업법의 법리를 오해하여 그 이유를 갖추지 아니한 위법이 있다 하겠으므로 논지는 이유가 있다.
제2, 검사의 피고인 2, 3에 대한 상고이유를 본다.
일건 기록에 의하여 원심이 사실인정의 자료로한 여러 증거를 살펴보면, 원심이 피고인 3에 대한 공소 제1, 피고인 2에 대한 공소 제3의 각 상습사기사실에 관하여 피고인 3이 공소외 정정수와 피고인 2가 공소외 유상철과 각각 그 어음을 이용하여 타인의 재물을 편취하기로 서로 공모하였다는 증거가 없으므로 이와 같은 어음이 피고인 등을 통하여 위 정정수 또는 유상철 등에게 유통되었다는 사실만으로는 피고인들을 위 정정수 또는 유상철의 공범으로 볼 수 없다고 판시한 조치는 정당하다고 수긍이 되고 달리 이에 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 검사의 상고는 그 이유가 없다.
제3, 결국 피고인 1의 사문서위조, 동 행사부분에 관한 상고는 그 이유가 없으나 상습사기 및 단기금융업법위반 부분에 관한 상고이유 제2점 및 제5점은 그 이유가 있어 이 부분에 관한 나머지 상고이유 제1, 3점에 대한 판단의 필요없이 파기를 면치 못할 것인바, 피고인에 대한 상습사기, 단기금융업법위반, 사문서위조, 동 행사죄 등은 모두 경합죄로 공소가 제기되어 있으므로 원심판결중 피고인에 관한 부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하고, 검사의 피고인 2, 3에 관한 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창