【특별항고인】
대한산업주식회사
【원 결 정】
공주지원 1971. 9. 6 선고 71카95 판결
【주 문】
원결정을 파기하고, 본건을 대전지방법원 공주지원에 환송한다.
【이 유】
특별항고인 소송대리인의 특별항고이유에 대하여 살피건대,
일건기록에 의하면 항고의 경매절차정지 가처분 신청인인 평안광업주식회사(이하 신청인이라한다)는 활석 광업권에 의하여 활석을 생산하고 있는바, 1970.5.12 수출무역업자인 항고인(본건 임의경매 신청인)회사와의 사이에 신청인회사의 생산품 전부를 항고인 회사명의로 수출 또는 국내에서 판매키로 하는 판매계약(일종의 위탁판매계약)은 하고, 신청인은 항고인 회사로부터 활석대금 지급의 보증금조로 금 2100만원을 교부받고, 그 대신 위 계약의 해약에 따른 보증금 반환채무의 담보조로 신청인은 항고인 회사에게 신청인 회사 소유의 광업권과 그 소유 부동산(공장과 그 대지)에 대하여 극도액금 3,150만원의 근저당을 설정하였다. 그런데 1970.5.12 위와같은 판매계약 후 신청인 회사는 항고인 회사로부터 활석 830톤의 외환신용장을 획득하였다는 통보를 받고 현품을 항고인 회사가 지정하는 장소(부산항)에 수송하였고, 항고인회사는 위의 활석을 수출하고 그 대금을 지급받았음에도 불구하고, 이를 신청인에게 청산하여 주지 않고 1970.9.22위 활석 판매계약의 해약통고를 하는 한편, 위 보증금 반환을 요구하고, 항고인은 1971.7.19 위의 근저당권을 실행하기 위하여 본건의 광업권 경매신청을 하자 원심은 그 임의경매 신청에 따라 본건의 경매개시 결정을 하였는바, 위의 신청인(평안광업주식회사) 회사는 위와같은 채무가 존재하지 아니한다 는 채무부존재확인 청구의 소송을 제기하고자 준비중이나 위와같은 임의경매 절차를 그대로 방치하면 장래 있을 위의 채무 부존재확인 청구소송의 본안판결 선고전에 경매가 되고 신청인이 승소판결을 받는다하여도 회복할 수 없는 손해를 입게될 우려가 있다 하여 본건의 임의경매절차정지명령 신청을 하였고, 원심은 위의 신청에 따라 「 ...근저당권을 실행하여서는 아니된다. 광업권에 관한 71타67 광업권 임의경매 절차는 신청인의 피신청인(본건 항고인)에 대한 제소할 채무부존재확인 청구사건의 본안판결확정에 이르기까지 이를 정지한다」라는 내용의 임의경매 절차 정지명령을 하였고, 위의 정지명령이 민사소송법 제714조에 의한 일반 가처분임이 명백하다. 그러나「 경매법 제28조에 의하면 부동산 임의경매 개시 결정에 대한 이해관계인은 경락인이 경락대금을 완납할 때까지 경매법원에 대하여 이의신청을 할 수 있고 위의 이의신청에는 집행정지의 효력은 없으나 경매법원은 민사소송법 제484조제2항에 준하는 명령을 할 수 있고, 이 명령에 대하여는 불복을 제기할 수 없도록 규정하고 있으며, 또 경매법에 의한 경매에 있어서도 채무자는 민사소송법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기할 수 있고 이 경우에는 민사소송법 제507조가 준용된다고 함이 본원의 종래 판례이며( 1970.3.2 고지, 69그23) 경매법에 의한 경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투기 위하여 채무부존재확인 청구소송이 계속중이거나, 또는 경매법 제28조에 의한경매개시 결정에 관한 이의신청이 있는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법 제714조의 가처분을 할 필요는 없다고 함이 종래 본원의 판례( 1971.3.16 고지 70그24)이다. 그렇다면 경매법에 의한 경매를 신청할 수있는 권리의 존부를 다투기 위한 소송이 아직 제기되지 아니한 본건과 같은경우에 있어서도 신청인은 역시 경매법 제28조에 의거하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고, 동법 소정의 집행정지 명령을 받거나, 또는 소론과 같은채무부존재확인 청구의 소를 제기하고 민사소송법 제507조에 의한 경매정지명령을 받아 그 경매절차 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 일반적인 가처분절차에 의하여서의 임의경매 절차를 정지할 수는 없는 것이라고 해석하여야할 것임에도 불구하고, 원심이 일반적인 가처분 절차에 의하여 본건의 임의경매절차 정지 신청을 인용하였음은 임의경매 절차 정지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은즉, 그외의 특별항고이유에 대한 판단을 생략하고 원결정은 부당하다하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기