【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
이상수
【원 판 결】
대구고등법원 1973.12.13. 선고 73나368 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인 변호사 박기수의 상고이유는,
원심은 판결이유에서 성립에 다툼이 없는 갑 제1-4호증, 원심의 형사기록 검증결과중 소외인 및 원고에 대한 각 피의자 신문조서 등의 각 기재와 원심증인인 소외인의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 소외인은 1969.10 중순경 그의 남동생인 원고가 상속한 이건 부동산의 상속등기절차를 취해 주겠다고 하여 교부받은 원고의 인감도장 및 인감증명서등으로 같은 달 23일 원고 명의로 상속등기를 마친 다음 같은 달 29일 원고의 이름이 마치 여자이름과 비슷함을 기화로 원고처럼 행세하여 계속 보관중이든 원고의 인감도장과 인감증명등을 가지고 피고로부터 금 500,000원을 이자 월 5푼 변제기일 피고의 변제요구시로 약정하여 차용하면서 이건 부동산을 담보로 제공하여 피고를 권리자로 하는 원고 명의의 근저당권 설정 계약서 및 소유권이전등기 청구권 보전의 가등기를 경료하였던 사실을 인정할 수 있다고 판시하고 피고가 주장하는 표현대리를 인정하여 원고에게 패소의 판결을 하였다 그러나 원심은 표현대리의 법리를 오해한 것이다. 즉 원심에서 사실 인정한 바와 같이 소외인은 원고의 이름이 여자의 이름과 비슷하므로 자기가 원고이라고 자칭하고 피고도 소외인을 원고 본인이라 인정하여 금 5000,000원을 소외인에게 대여하고 이건 근저당권설정등기와 가등기를 한 것이므로 대리 또는 표현대리를 운위할 여지가 없음에도 불구하고 표현대리를 인정한 것은 법리오해의 불법이 있으므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이라는데 있다.
이에 기록과 원판결을 대조하여 보면 원심은 대체로 위와 같은 본건 사실관계를 인정한 후에 민법 제126조의 표현대리의 규정을 적용하였으나 원래 동 법조상의 대리는 대리인이 본인을 위하여 한다는 사실을 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한외의 행위를 하는 경우인 것을 요하며 본건과 같이 사술을 써서 이와 같은 대리행위의 표시를 하지 않고 자기를 위하여 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 모든 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 126조 소정의 표현대리를 적용할 수 없음 에도 불구하고 원판결은 그 법리를 오해하여 이를 적용하였으므로 이 점에서 원판결은 파기를 면치 못할 것이므로 원심으로 하여금 이런점을 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행