【원고, 상고인】
주수증
【피고, 피상고인】
서울특별시장
【원 판 결】
서울고등 1971. 2. 16. 선고 70구370 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 원고는 도시계획으로써 도로예정지로 결정되어 있는 이사건 대지위에 가설건축물인 점포를 건축코저 가건축허가신청을 제출함에 있어서 층수를 2층으로 지층이 없고 주요구조부분을 연와조로 하여 이에 도서미관, 방화, 위생상 지장이 있다고 당국에서 철거지시가 있을때는 언제든지 무상철거하겠다는 각서를 첨부하였으며 한편 원고는 이사건 대지 위에 학원을 경영하고 있어서 제대로 이용하고 있다고 보여지지 아니하고 사실상 사장화되어 많은 재산상 손해를 입고 있으며 위 도시계획도로가 시가지 계획상으로는 존속하고 있으나 사실상은 매도된것이나 다름이 없다는 사실을 인정하면서도 원심이 실시하는 바와 같은 이유로써 피고의 불허가 처분에 재량권의 범위를 벗어난 부당한 처분이라고는 할수없다고 판시하고 있다.
이 사건 대지가 서울시청앞에서 의주로 육교에 이르는 서울의 심장부인 공항로변에 위치하고 있고 대지가 불과 8평으로서 건평 6평에 불과한 2층짜리 건평 도합 11평 7홉에 불과한 것으로서 도시미관상, 도시계획행정상 막대한지장이 초래된다고 하나 건축법 제47조 같은법 시행령 제128조의 규정에 의하면 가설건축물은 당초에 2층이하로서 지하층이 없는 것이어야 되는 것이므로 가설건축물의 규모가 적다는 것을 이유로 건축허가를 안해준다면 위에서 본 건축법 제47조의 규정은 그 존재가치를 상실할 것이어서 도시미관상 지장이 있다고는 말할 수 없을 것이고, 더구나 도시계획 도로가 시가지 계획상으로만 존속할 뿐, 사실상 폐도된 것이나 다름이 없다고 인정한 바에는 도시계획 행정상 지장이 된다고도 말할 수 없을 것이며, 주요구조부가 연와조로 되어 있어서 건축법 시행령 제128조의 규정취지에 어긋나는 것이라면 같은법조 제3항에 의하여 존속기간과 기타의 필요한 부관을 붙여야 되는 것이니만큼 용이하게 철거할 수 있는 구조로 설계변경을 종용할 수도 있는 것이며, 원고가 이 사건 대지를 매수하였을 당시 함께 매수한 지상건물이 강제철거된 이유는 무허가 건물로서 그전면 일부가 인도에 돌출하고 도시미관상 불미하다는 것인즉, 먼젓번 무허가건물이 강제철거된 것과 이 사건 가설건축물의 건축허가신청을 거부하는 이유와는 서로 연관성이 없다고 할 것이니, 이 사건 대지를 포함하여 도시계획의 실시가 불원한 장래에 있을 것이라는 등 사정이 엿보이지 아니한 이상, 건축법 제47조에 의한 피고의 허가가 자유재량에 속하는 것이라 할지라도 이는 재량권의 남용이어서 불법임을 면하지 못한다 할 것이다.
논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세