【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 육군 보통, 제2심 육군고등 1971. 5. 11. 선고 71형항239 판결
【주 문】
이 상고를 기각한다.
상고이후의 미결구금일수중 85일을 본형에 산입한다.
【이 유】
변호인이 상고이유를 본다.
피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다.
병역법 제37조 제1항의 규정에 의하면 징집 또는 지원에 의하여 입영한 병의 복무기간은 그 입영한 날로부터 육군과 해병대에 있어서는 2년으로 한다고 되어 있으나 같은법 제44조의 규정에 의하면 현역병으로서 복무중에 징역 또는 금고의 형을 받았거나 군무를 이탈한 때에는 그 형의 집행일수 또는 군무이탈일수는 복무기간에 산입하지 아니한다고 되어 있다. 그런데 피고인이 가사 논지가 말하는 것처럼 이 사건 군무이탈 당시 까지 현역병으로서 28개월을 복무하였다 할지라도 피고인은 1969.7.10. 군수기지 사령부 보통군법회의에서 군무이탈죄로 징역 8월 또 1970년 5월 수도경비사령부 보통군법회의에서 같은 죄명으로 징역 4월의 선고를 받아 각기 그 형의 집행을 마친 사실이 이 사건 기록에 의하여 명백하다. 그렇다면 다른 사정이 없는 한 피고인은 이 사건 군무이탈 당시에는 아직도 병역법 소정의 복무기간을 마치지 아니한 자라고 보아야 될 것이다.
이 논지는 모두 피고인이 이 사건 발생 당시에 그 군복무를 다 마친 것임을 전제로 하여 이론을 전개하는 것이므로 채용 할 수 없다. 그 밖에 원심판결에는 논지가 공격하는 바와 같은 심리미진, 법리오해, 채증법칙위배 따위의 허물이 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 군법회의법 제437조에 의하여 기각하고, 피고인의 상고이후의 미결구금일에 관하여는 형법 제57조에 의하여 그중 85일을 본형에 산입하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기