【원고, 상고인겸 피상고인】
원고
【피고, 상고인겸 피상고인】
피고
【원심판결】
서울고등법원 1962. 7. 27. 선고 62나566 판결
【주 문】
원고의 상고를 기각한다.
원판결중 피고 패소부분을 파기 하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다.
원고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고와 피고 소송대리인들의 상고 이유는 각각 별지 상고 이유서의 기재와 같다.
먼저 원고의 상고 이유 제1점에 대하여 판단한다. 원심의 판결 주문과 이유에 의하면 원심은 원고의 청구는 그 주문과 원고의 제1심에서의 청구취지로 보아 그것을 전부 들어준 것이 분명한데 원고는 원판결의 이유가 자기 주장보다 불리하게 되었다고 공소를 하여 왔으나 법률상 이러한 공소는 공소의 이익이 없는 것으로 처리 되는 것이기 때문에 부적법한 공소라고 하여 원고의 공소를 각하한 뜻이 분명하다. 그러나 기록에 의하여 기록과 제1심 판결을 대조하여 보면 원고는 제1심 1960년 3월 30일 변론기일에 청구의 취지를 원래의 청구의 취지인 서울특별시 중구 (주소 1 생략)(주소 2 생략)와 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 대지중 별지 도면 주선으로 부터 서쪽으로 1.5척 거리내의 대지위에 한 건축공사를 폐지……를 1/2미터로 정정함과 동시에 별지 도면 주선 양단인 (가)(나)의 점은 피고가 원고에게 축조 제공한 방화벽 서쪽끝 일직선상의 북쪽끝과 남쪽 끝이라고 석명하고 이 청구의 취지는 원고의 공소장의 기재내용에 의하여 다시 확인되는 터인바 제1심 판결에는 주문에서 원고가 청구하는 방화벽 서쪽끝 일직선상의 남북단을 지칭하는(가)(나)지점을 표시함이 없이 그저 원고가 처음 솟장에서 써낸대로 대지중 별지 도면표시 주선 경계선으로 부터 서쪽으로……이라고 표시하면서 원고의 청구를 전부 들어주는 듯이 판시하였다. 그러나 원심은 주문에서 원고의 청구를 (주소 2 생략), (주소 4 생략), (주소 1 생략)(주소 5 생략) 대지중 원고 소유 건물의 남북쪽 기둥의 중심점인 별지 도면표시의 (가)(나)점을 연결하는 선에서 서쪽으로 1.5척 거리의 평행선안에 들어 있는 피고의 건축물을 철거하고 그 지점안에 다시 그러한 공사를 하는 것을 금지한다고 제1심 판결을 변경함과 동시에 원고의 나머지 청구를 기각하였으며 원심의 판결 이유에 의하면 원심은 적법한 증거에 의하여 원피고는 원피고 점유의 대지위에 있던 1동2가의 건물 사이에 남북으로 각각 기둥이 있어서 원피고가 그것을 각각 불하받을 때에 위에 말한 기둥들의 중심점을 남북으로 연결하는 일직선을 그 대지의 경계선으로 하여 불하를 받았고 이 사건에서 문제가 되는 방화벽은 위의 경계선에서 피고쪽 대지위에 쌓은 사실을 인정하여 원피고의 경계선이 피고가 쌓은 방화벽 서쪽끝이라는 원고의 주장을 배척하고 피고가 건축하는 이 건물은 구 민법 당시에 이미 건축하는 일을 시작하였으니 구 민법의 규정에 의하여 경계선으로 부터 1.5척 이상을 거리를 두면 된다고 판단하였고 이판단은 신민법 부칙 제2조의 규정의 취지에 비추어 정당하다 할것이니 결국에 있어서 원고가 공소이유로 내세운 위에서 말한 방화벽 서쪽끝을 남북으로 연결하는 일직선에서 서쪽으로 신민법에 규정된 1/2미터의 거리를 두어야 한다는 주장은 이유없음에 돌아가므로 원고의 공소는 이유없다 할 것이니 원심이 원고의 공소를 부적법하다는 이유로 각하한 것은 잘못이나 원고의 공소가 이유가 없어서 기각할 것을 각하하였다 하여도 원판결 파기의 이유가 되지 못한다 할 것이다.
같은 상고 이유 제2점에 대하여 판단한다.
그 (1)에 대하여 원래 민사소송법에는 판결서 문자의 정정 삽입 또는 삭제한 곳에 도장을 찍으라는 규정이 없으므로 그러한 곳에 도장을 찍지 않었다고 하여 이를 무효라고 할 수 없을 뿐만 아니라 판결서의 정확을 기하기 위하여 문자의 정정 삽입 또는 삭제한 곳에 도장을 찍는 경우에 있어서 합의부 사건에서는 그 사건에 관여한 법관 한사람의 도장만을 찍으면 족한 것이고 합의부 법관 전원이 도장을 찍을 필요는 없다고 할 것인바 원판결 주문 제1항을 보면 원고의 공소를 기각한다고 썼던 것을 각하한다고 정정하고 그 곳에 판사 이돈명의 도장이 찍혀 있을 뿐만 아니라 원판결 이유에 비추어 보면 원심은 원고의 공소를 각하하기로 합의되었던 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 소론과 같은 소송절차 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
그 (2)에 대하여 이 사건 기록에 의하면 원심은 원고의 1962년 6월 22일 09:00의 변론기일에 변론기일 변경 신청을하여 피고소송대리인의 동의로 변경하고 다음 기일을 같은해 7월 6일 09:00로 지정하고 원고에게 7월 5일에 변론기일 소환장을 송달한바 같은 날자로 원고는 다시 변론기일 변경신청을 한 바 원심은 명시의 결정없이 위 기일을 개시하여 피고에게 변론을 명하고 변론을 종결하고 같은 해 7월 20일 09:00에 판결선고 기일을 지정고지한 사실이 인정되는 바 논지는 위 기일변경 신청에 대한 결정과 고지가 없었음을 비난하나 위에서 본 소송경과에 의하면 소론 기일변경 신청이 있었음에도 불구하고 변론기일을 개시진행한 것으로 보아 신청각하와 고지가 있었고 적법한 기일소환을 받았음에도 불구하고 출석하지 않었던 원고에게 고지의 효력이 생긴것으로 해석되므로 원심조처에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 있다.
그 (3)에 대하여 법원은 당사자의 신청 또는 직권으로 종결된 변론의 재개를 명할 수 있으나 반드시 당사자의 신청에 구애되는 것이 아니라 할것이므로 원심이 이를 각하하였다고 하여 소송절차 위배의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 1962년 7월 27일을 7월 20일로 정정하면서 법관의 날인이 없다고하여 무효가 아님은 상고 이유 제2점의 (1)에 대한 설명에서 언급한 바 있으므로 원심조처에 소론과 같은 위법이 없다.
그 (4)에 대하여 판결선고 기일의 변경과 같은것은 당사자에게 고지하지 않었다고 하여도 소송절차 위배라고 할 수 없다고 해석하는 것이 타당할 뿐 아니라 기록에 의하면 원심 1962년 7월 20일 판결선고 기일에 당사자에게 변경된 기일을 고지한 사실을 인정할 수 있으므로 논지는 이유없다
같은 이유 제3점에 대하여 판단한다.
원심이 증거로 한 것을 기록에 대조하여 보면 원피고 점유의 대지위에 있던 1동2가의 건물사이에 남북으로 각각 기둥이 있어서 원피고가 그것을 불하 받을 때에 위에 말한 기둥들의 중심점을 남북으로 연결하는 일직선을 그 대지의 경계선으로하여 불하 받은 사실을 인정못할 바 아니므로 원심의 증거 판단에 위법이 있다고 할 수 없다.
다음 피고 소송대리인들의 상고 이유 제1점에 대하여 판단한다.
민법 제242조(구 민법 제234조)의 규정은 서로 인접하여 있는 소유자의 합의에 의하여 법정거리를 두지 않게하는 것을 금지한다고는 해석할 수 없고 당사자간의 합의가 있었다면 그것이 명시 또는 묵시라 하더라도 인접지에 건물을 축조하는 자에게 대하여 법정거리를 두지않었다고 하여 그 건축을 폐지시키거나 변경시킬 수 없다고 할 것인바 피고는 1960년 3월 22일자 준비 서면에서 원피고간에 피고가 건축하는 건물에 법정거리를 두지않기로 합의되었다고 주장하고 있는 바 원고가 성립을 인정하고 이익으로 원용하는 을 제4호증과 성립을 인정하는 을 제5호증의 각 기재내용에 당사자 변론의 취지에 의하면 피고는 원고의 요청으로 원고의 대지에 인접하여 피고 대지위에 방화벽을 축조하고 원고 대리인에게 상당한 돈을 지급한 사실을 알 수 있어서 피고의 주장 사실을 긍인할 수도 없지 않음에도 불구하고 원심이 위 피고의 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 않었음은 필경 판결 결과에 영향을 미치는 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 할 것이다
이상의 이유에 인하여 원고의 상고는 이유없으므로 원고의 상고를 기각하고 피고의 상고는 제1점에서 이유있으므로 나머지 논지에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하고 원고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방원순 나항윤 이영섭