【원고, 상고인】
최윤태
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 3. 24. 선고 66나1887 판결
【주 문】
원판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.
즉, 원고는 본건임야(실지는 답)를 1959.2.28 소외 유재하로부터 매수하여 점유사용하여 왔다는 사실, 피고의 예하기관인 육군1202건설공병단 산하 부대는 1960.4월경 아무 권한없이 본건 임야중 원판결 첨부도면 표시(가) 부분1,812평을 침탈하여 정지작업을 한후 그 부대의 사무실을 건축하여 사용중이며, 1962.4월경에는 위의 도면표시 (나)부분 토지 471평을 침탈하여 정지한 후 동 부대 내무반으로 사용하는 건물을 건축하여 사용중이며, 1962.5월경에는 위도면 표시 (다) 부분 토지 1,911평을 침탈하여 정지를 한다음 동 부대 의무실을 건축하여 사용하므로서, 원고가 점유사용중인 위의 (가), (나), (다)부분 합계 4,194평을 피고가 침탈하였다는 사실을 인정하고, 따라서 피고는 위와같은 불법행위로 인한 손해를 원고에게 배상하여야 할 의무가 있다고 판시한 다음 원심은 원고가 청구하는 손해 즉, 위의 토지중 과수 (복숭아나무)가 차지하고 있는 면적이 약 10퍼센트 토지를 제외한 나머지 3774평 6홉에 대하여는 원고가 1960년도 부터 1962년까지 3년간 매년 고구마, 밀, 들을 경작하므로서, 얻을 수 있는 수익이 있었음에도 불구하고 위와같은 피고의 불법행위로 말미암아, 그 수익을 상실하였으므로, 그에 대한 손해를 배상하라는 원고청구에 대하여 원심은 원고 청구에 부합한듯한 증인의 증언은 믿을수 없고, 원고주장 자체에 의하여도 구체적인 항목에 따른 생산비에 관한 입증이 없어서 총비용의 액수도 확정할 수 없으므로, 원고가 주장하는 경작불능으로 인한 순수익에 관한 금액을 확정할 도리가 없은 즉,원고의 경작불능으로 인한 손해 배상청구는 부당하다하여 배척하였다 (원심은 본건 토지 중위 (나) 부분과 (다) 부분 토지에 원고가 식목하였다는 과수를 피고가 불법 벌채하였다 하여 그 부분에 관한 손해로서 매주당 시가금 1,200원으로 하는 합계금 204,000원을 배상하라고 일용하였을 뿐 위에서 말한바와 같은 경작불능으로 인한 손해배상 청구는 배척한 것이다) 그러나, 원심이 인정한 바와같이 원고가 점유사용중인 본건토지를 피고가 불법침탈함으로써 원고에게 손해를 가하였고, 그로인한 손해를 피고가 배상하여야 할 의무가 있다고 인정한 이상, 가사 원심이 인정한 바와 같이 손해액에 관한 증언이 명료하지 못하고, 또 원고가 그 경작을 하는데 소요된 비용에 관한 주장이 전후가 모순되어 일괄성이 없다고 하더라도 원심은 직권으로서 그 손해액에 관하여 심리하고 판단을 하여야 함에도 불구하고, 원심이 피고에게 손해배상의무가 있다고 인정하면서, 그 손해액에 관한 입증이 없다는 이유만으로 그 부분에 관한 원고청구를 배척하였음은 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로, 원판결중 원고 패소부분은 부당하다하여 파기하기로 한다.
그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경