【원고, 상고인】
이조자
【피고, 피상고인】
차권영
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 6. 7. 선고 67나1409 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송 대리인의 상고 이유에 대한 판단.
원판결에 의하면 원심은 원고가 소외 현금복의 재소에 의한 본건 토지의 소유권 지분 이전 등기 말소등기 이행 사예의 확정 판결에 대하여 서울 고등법원에 소송 행위의 추완에 의한 항소를 제기하자 그 사건의 원고인 위 현금복은 1967.1.17자로 같은 법원에 동 사건을 전부 취하 한다는 취하서를 제출하고 이에 대하여 동 사건의 피고인 원고는 같은 달 25자로 동 취하에 대한 이의 신청서를 제출한 사실, 이어 원고와 위 현금복은 같은 해 2.2 10시의 같은 법원 변론 기일에 각 출석하여 원고는 위 소 취하에 대한 이의신청서와 추완 항소장을 진술하고 위 현금복은 동소에 관한 청구의 포기를 한 사실을 일응 엿볼 수 있다고 인정하고 동 청구의 포기는 그 전체가 되는 위 추완 신청의 소송 요건이 구비 되어야만 비로소 적법히 이루어질 수 있다 할 것인바, 원고가 제기한 동추완 신청에 대하여 동 원에서는 과연 동 신청이 위 사건의 피고인 원고에게 책임질 수 없는 사유로 인하여 그 항소 기간을 준수 할 수 없어서 제기한 것인가에 관하여 아무런 심리 판단도 함이 없이 곧 본안에 관한 변론에 들어 가서 위와 같이 동 사건의 원고인 위 현금복의 청구의 포기를 받아 드려 동 사건을 종결 시켰으되 위 추완 항소의 적법 여부에 관하여는 원고가 내세운 모든 입증에 의하더라도 위 원고가 자인하는 항소기간의 도과가 원고의 책임 질 수 없는 사유에 기인한 것이라는 점을 인정 할 수 없으므로 동 추완항소는 부적법함을 면치 못한다 할 것이고 따라서 이것이 적법함을 전제로 본안에 들어가서 한 동 청구의 포기 역시 부적법하여 아무런 효력이 생 할수 없다고 판단 하였다. 그러나 기록에 의하여 원고가 입증한 갑 제1호 증 (권리 증서), 갑 제2호증의 1,2(등기부 등본), 갑 제3호증 (판결), 갑 제11호증의 2 (솟장),갑 제12호증의 2 (공시 송달 신청), 같은 3 (불거주 증명), 갑 제16호 증의 2 (주민 등록 없는 증명), 갑 제17호증의 2 (불거주 증명), 갑 제24호 증 (권리 증서)의 각 기재에 당사자 변론의 전 취지를 종합하면 위의 소외 현금복이 원고가 되고 본건 원고 이조자가 피고가 된 소유권 지분 이전등기 말소 등기 이행 사건에 있어서 본건 원고의 이름이 등기 공무원의 착오에 의하여 등기부상 이조희로 기재 되었으므로 위 현금복은 원고(이조희)가 등기부상 주소지에 거주하지 아니 한다는 증명을 얻어 원고에 대한 소송 서류의 송달을 공시 송달의 방법에 의할 것을 신청하고 이를 받아 드린 법원에서는 원고에게 대한 소송서류의 송달을 공시 송달의 방법에 의하였기 때문에 원고는 위 사건의 제1심 판결이 있었다는 것을 알지 못하여 항소 기간을 도과한 점을 인정 할 수 있고 이러한 경우에는 원고의 책임질 수 없는 사유에 의하여 항소 기간을 도과 한 것이라고 하여 소송 행위의 추완에 의한 항소 제기를 할 수 있다고 하여야 할 것이고 위 사건에 있어서는 원심이 인정한 바와 같이 위 사건의 피고인 본건 원고로부터 소송 행위의 추완에 의한 항소 제기가 있었고 그를 접수한 서울 고등법원에서는 변론 기일을 지정하고 그 지정된 변론 기일에 당사자가 다 출석 하여 추완항소장이 진술되고 그 사건 원고로 부터 청구 포기의 진술이 있어 같은 법원은 위 청구의 포기를 조서에 기재하게 하였다면 위 법원에서는 위 추완 항소를 유효한 것으로 판단하고 또 청구의 포기도 적법 하다고 하여 이를 조서에 기재 하게한 것이라고 봄이 상당 할 것이며 일단 청구의 포기가 조서에 기재 되면 확정 판결과 동일한 효력이 있는 것이라고 하여야 할 것이니 재심의 소에 의하여 취소되지 아니한 이상 효력이 없어진다고 할 수 없을 것임에도 불구하고 원심은 이와 견해를 달리하여 원고의 위 추완 항소가 무효이고 따라서 위 현금복의 청구 포기도 효력이 없는 것이라고 하여 원고의 본건 청구를 배척한 것은 필경 채증 법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있거나 소송 행위의 추완 및 청구 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니 할 수 없어 다른 상고 이유에 대한 판단을 할 것 없이 파기를 면치 못 할 것이다. 논지 이유 있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방