【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
홍윤식 외 7인 위 피고 소송대리인 변호사 안병수, 이영섭, 김태현
【원심판결】
서울고등법원 1982.2.4. 선고 81나1909 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을, 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고 1, 박순자 및 임혜숙의 상고에 대하여,
(1) 기록에 의하면 원심까지 피고 박순자 및 임혜숙은 피고 1을 선정당사자로 선정하여 피고 1이 소송을 수행하였음을 알 수 있으니 아래서 피고 1이라 할 때는 선정당사자로서 피고를 지칭하는바 원심판결은 피고 1의 본건 기일지정신청에 대하여 동 피고는 1981.5.27 제1심판결에 불복하여 항소를 제기한 후 같은 해 8.4부터 같은 해 12.24까지 영등포구치소에 수감되어 있었는데 이 사건 변론기일 소환장(1차는 1981.9.3. 10:00 2차는 같은해 10.8.10:00)이 위 피고의 주소지(1심판결 및 항소장기재의 주소임)에 각 송달( 피고 1의 처가 각 수령)되고 각 그 변론기일에 위 피고는 불출석하고 원고 소송대리인은 출석하였으나 위 피고 부분에 대하여 변론하지 아니하여 쌍방불출석으로 각 처리되어 위 피고의 항소가 취하된 것으로 간주된 사실을 인정할 수 있다 하고 위 피고는 구속된 후 위 구치소에 재감된 사실을 당원(원심)에 신고하였거나 또는 당원이 이 사실을 알 수 있었다는 특별한 사정이 있었음을 인정할 자료가 없으므로 당원이 위 피고의 주소지에 한 위 변론기일 소환장의 송달은 적법하다 할 것이고 위 피고의 2회 불출석으로 위 피고의 항소가 취하된 것으로 간주한 것은 정당하므로 위 피고의 기일지정신청은 이유없다고 판시하였다.
(2) 민사소송법 제169조는 교도소 또는 구치소에 구속된 자에 대한 송달은 그 소장에게 한다하고 있는바 이는 행형법 제18조제62조에 규정된 재감자에 대한 서신수발의 제한과 대응하는 규정이다.
위 양자는 교도소 등 구금장의 질서유지를 위하여 재감자를 감시하여야 할 공익상의 필요와 한편으로는 재감자에 대하여 수감되기 전의 주소, 거소 등에 송달을 하면은 송달서류가 재감자에 전달됨에는 도리어 시일을 요하게 된다는 고려에서 나온 것으로 해석된다. 그러므로 교도소 등의 소장은 재감자에 대한 송달에 있어서는 일종의 법정대리인이라고 할 것이므로 재감자에 대한 송달을 교도소 등의 소장에게 하지 아니하고 그가 수감되기 전의 주·거소에다 하였다면 무효라고 아니할 수 없고 수소법원이 송달을 실시함에 있어 당사자 또는 소송관계인의 수감사실을 모르고 종전의 주·거소에다 하였다 하여 그 이치에 무슨 소장이 있을리 없다.
원판결이 확정한 바와 같이 피고 1이 원심 제1, 2회 변론기일 소환장을 송달할 당시 영등포구치소에 수감되어 있었다면 동 송달을 동 구치소장에 대하여 하지 아니하고 동 피고의 종전주소지에다 한 것은 무효로서 송달의 효력을 발생할 수 없다고 할 것임에도 불구하고 위와 같이 유효하다고 판정한 원심판결은 재감자에 대한 송달에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이니 논지 이유있다. 이 견해에 저촉되는 당원 1965.7.10. 자 65마458 결정은변경하기로 한다.
2. 피고 홍윤식, 박대영, 정윤, 김창주 및 김윤구의 상고에 대하여,
(1) 원심판결은 그 이유에서 본건 서울 강남구 신천동 5의 11 잡종지 6,301평방미터는 귀속재산이였는데 소외 1이 관계공무원과 짜고 위 토지를 마치 그의 조카 소외 2에게 농지분배한 양으로 관계문서를 위조하고 1966.5.30 그런 사정을 전혀 모르는 소외 2 앞으로 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음 이를 정부지를 원고에게 매도하여 1969.7.22 원고 명의로 소유권이전등기를 한 것인바 동명이인인 소외 3이 원고의 주민등록을 타에 전입신고한 후 소외 3이 마치 원고인양 행세하여 원고의 인감증명을 교부받는 등 하여 위 토지를 피고 홍윤식에게 매도하여 1979.2.28 동 피고 명의로 소유권이전등기를 하고 동 피고는 상피고 등에게 같은 해 3.6 소유권이전등기 청구권보전의 가등기와 피고 박대영 및 김창주 명의의 지상권설정등기를 경료하게 되었으며 위와 같은 부정 농지분배 관계를 알게 된 대한민국(원심상 피고)은 피고 홍윤식에 대하여 위 부동산을 국가에 환원할 것을 종용한 결과 동 피고로부터 이를 환수받으면서 증여의 형식으로 국가 명의로 1979.4.16 소유권이전등기를 마치고 이를 동 피고에게 매도하여 같은 해 6.27동 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 취지의 사실을 확정한 다음 원고는 위 토지에 대한 무권리자라는 피고 등의 항변에 대하여 위 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기도 정당한 소유권자가 아닌 소외 1로부터 위 부동산을 취득하여 경료한 것으로서 원인무효의 등기라 할 것이나 원래 부동산등기법은 등기부상 현재의 권리관계를 명백히 표시함과 동시에 이에 선행하는 권리변동의 과정도 등기부상 이를 충실히 나타내는 것을 그 목적으로 하고 있기 때문에 권리변동의 당사자로 된 사람은 그 권리변동의 과정에 있어서 진실에 부합되지 않는 무효의 등기가 있는 때에는 현재 부동산의 실질적 권리자가 아니라 하여도 그 등기의 시정에 관하여 이해관계가 있으면 실질적 권리자와 마찬가지로 그 시정에 대하여 등기명의인에게 협력을 구할 수 있다고 보는 것이 상당한바 이 사건에 있어 원고는 그 명의의 등기가 무효라 하여도 실질적인 소유자인 피고 대한민국에게 말소등기를 이행할 의무가 있어 실질적인 권리변동 과정과 일치시키고 피고 대한민국이 이 사건 부동산과 같은 성질의 재산은 일반적으로 선의의 등기명의인에게 다시 매각하는 사정 등을 아울러서 고려하면 위에서 본 피고 대한민국이 소유권이전등기를 경료하기전 위법하게 경료된 피고 홍윤식, 박대영, 정윤, 김창주, 김윤구 명의 각 등기에 관하여 말소를 청구할 이해관계를 갖고 있다 할 것이니 위 피고들에 대하여 그들 명의로 된 등기의 말소를 구할 등기청구권이 있다 할 것이고, 위 각 등기에 대한 말소집행을 할 수 있는지의 여부는 위 결론을 좌우할 바 못되며 피고 대한민국에 대하여는 위에서 인정한 바와 같이 위 부동산은 위 피고 소유이고 동 피고 소유권의 회복방법으로 위 각 피고와 원고 명의의 소유권이전등기 등을 각 말소하는 방법에 의하여야 할 터인데 피고 홍윤식으로부터 증여를 받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 것은 절차면에서는 흠이 있다는 비난을 면하기 어려우나 그 등기가 실체관계에 부합되는 이상 말소를 허용할 것은 아니라고 판시하였다.
(2) 원심이 확정한 바와 같이 위 토지들에 대하여 농지분배가 있은 양의 분배관계 문서를 위조하여 소외 홍영기 명의로 농지분배에 인한 소유권이전등기를 하고 원고가 동인으로 소유권이전등기를 이어받았다면 원고는 그 등기에 불구하고 이 토지에 대한 아무런 권리를 취득할 수 없다 할 것이니 무권리자인 원고가 원고의 위 취득등기 후의 등기명의자들에게 대하여 그 말소를 구할 권한이 생길리 없다고 할 것이다.
원심은 등기명의인인 원고는 실질적인 소유자인 대한민국에 대하여 자기의 소유권이전등기를 말소할 의무가 있으니 이 의무를 이행하기 위하여서는 원고의 취득등기 후의 등기명의인에게 그 말소를 구할 수 있다는 것이나 타인에 대한 의무이행 때문에 없던 권리가 생긴다는 것도 이해할 수 없는 터이나 원판시에서 본 바와 같이 본건 토지는 일단 실질적 소유자인 대한민국에게 소유권이전등기가 경료된 만큼 원고는 대한민국에 대한 말소의무를 이행할 필요도 없게 되었으니 동 의무이행 때문에 피고 등에 대한 등기말소청구권이 있다는 원판시는 등기청구권에 관한 법리오해와 그 이유 자체에 모순이 있다고 아니할 수 없다. 그리고 원판시는 또 실질적 소유자인 대한민국이 이 사건 부동산과 같은 성질의 재산은 일반적으로 선의의 등기명의인에게 다시 매각하는 사정이 있다는 점을 들고 있으나 이런 사정은 사실상의 것이지 거기에 무슨 법적 구속력이 있는 것이 아닐 뿐 아니라 위 원판시에서 본 바와 같이 대한민국이 이미 피고 홍윤식에게 적법하게 매도하여 그 명의로 소유권이전등기를 필하고 있는 이상 위 판시사정은 고려할 여지도 없다 할 것이니 원고는 위 토지에 대하여 법률상 무슨 이해관계가 있다고 할 수 없다. 논지 이유있다.
3. 그렇다면 위에 적은 원판시의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하고 또 현저히 사회정의와 형평에 반하는 중대한 법령위반이 있는 경우에 해당되므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환