【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심】
광주지방법원(82가합770, 82가합854 판결)
【주 문】
원고(반소피고)의 항소 및 당심에서 추가한 주위적청구와 예비적청구를 모두 기각한다.
항소비용과 당심에서 원고가 추가청구한 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다.
【원고(반소피고)의 항소 및 본소 청구취지】
제1심 판결을 취소한다.
피고(반소원고, 이하 피고라 한다)의 반소청구를 기각한다.
【이 유】
1. 원고의 본소청구에 관하여 본다.
(1) 광주시 동구 (상세 지번 생략). 임야 10정 7단 5무보에 관하여 광주지방법원 1964. 12. 17. 접수 제19533호로 피고의 부인 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 다음 같은 법원 같은 날 접수 제19534호로써 같은 달 8. 매매를 원인으로 하여, 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 한편 위 동일한 임야에 관하여 피고 명의로도 1965. 1. 9. 접수 제188호로 소유권보존등기가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
(2) 가. 원고는 이건 임야에 관하여 1964. 12. 17.에 피고의 망 부인 소외 1 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있는데도 다시 피고명의로 1965. 1. 9. 소유권보존등기가 된 것은 중복등기로서 후에 등기된 피고명의의 등기는 무효이며, 설령 등기 명의인이 다르다 하더라도, 피고는 소외 1의 단독상속인이고 당시 소외 1은 사망한 후이므로 피상속인 소외 1명의 보존등기가 피고명의의 보존등기는 성질상 동일시 되는 것으로 이는 실질적인 면에서의 이중등기로서 뒤에 성립된 피고명의의 등기는 중복등기에 해당되어 당연히 말소되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 동일 부동산 위에 동일인 명의로 중복하여 소유권보존등기가 마쳐진 경우에는 1물 1용지 주의를 채택하고 있는 부동산등기법상, 시간적으로 뒤에 마쳐진 등기는 중복등기로서 실체관계 부합여부를 가릴 것 없이 무효라고 할 것이나, 동일 부동산 위에 등기 명의인을 달리하여 중복된 등기가 마쳐지고, 또 그것이 그대로 존속하여 소송절차에서 서로 그 등기의 효력을 다투는 경우에는 법원으로서는 그 실체적 권리관계에 들어가 어느 것이 진실한 소유권에 기하여 이루어진 것인가를 확정함으로써 그 유·무효를 결정하여야 할 것이므로( 대법원 1978. 12. 26. 선고, 77다2427 전원합의체판결 참조) 위에서 본 바와 같이 이 건 임야에 관하여는 등기명의인을 달리하여 중복된 보존등기가 마쳐진 경우이므로 실체관계에 부합하는 여부를 판단할 필요없이 후에 마쳐진 피고명의의 소유권보존등기가 무효라는 주장은 이유없으며, 설령 피고명의와 소외 1 명의의 각 소유권보존등기가 실질적인 면에서 동일한 중복등기라고 하나, 소외 1 명의의 등기는 이미 사망자 명의의 등기이므로 그 당시 이미 무효로서 원고가 소외 1의 등기가 유효임을 전제로 하는 중복등기의 주장은 그 자체에서 이유없다.
나. 원고는, 1964. 12.경 전라남도 임목양묘장장으로 있던 소외 2가 원고를 대리하여 이건 임야에 관해 제2수원지 간수로 있던 소외 3과 소외 4로부터 소개를 받고, 알아 본 결과 이건 임야가 임야 대장상 광주시 내남동 (번지 생략)소외 1 명의로 되어 있으나, 동인이 사망하여 그 장남인 피고가 상속하였는데, 피고는 위 지번에서 전남 광산군 (이하 생략)으로 이사하여 살고 있다고 하여 임야 대장을 확인한 결과 소외 1 소유명의로 등재되어 있음을 확인하고, 피고가 타지에 거주하고 있는 관계로 피고에게 직접 확인하지 아니하고 소외 4를 통하여 피고에게 매매절충을 해서 1964. 12. 8. 원고를 대리한 소외 2와 피고를 대리한 소외 5간에 매매대금은 금 258,000원으로 정하여 계약을 체결하였으므로, 이건 임야는 원고가 정당히 매수한 임야로서 원고명의의 위 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고 따라서 이건 임야는 원고의 소유라고 주장하므로, 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제6, 7호증, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1 내지 6, 갑 제14, 20, 22, 23호증, 공성부분에 대하여는 다툼이 없고, 사성부분은 변론의 전취지에 의하여 성립이 인정되는 갑 제21, 38호증, 각 기재와 성립에 다툼이 없는 갑 제59호증의 1 내지 43, 48내지 52, 54내지 88, 갑 제76호증의 1 내지 19 각 기재일부와 1심증인 소외 2, 3, 김지년, 당심증인 소외 3, 한병두, 소외 9, 이병순, 김옥진, 기세민, 소외 6, 김월현의 각 증언일부(뒤에서 믿지 않는 부분은 제외한다)에 변론의 전취지를 모아 보면, 원고의 대리인이던 소외 2는 소외 3, 4(김이암과 이명 동일인이다)등의 소개로 소외 5와 계약을 체결하고, 동인으로부터 인감증명을 교부받아 등기까지 마친 사실은 인정되나 소외 5가 피고로부터 대리권을 수여받아 이건 계약을 체결하였다는 점에 대하여는 이에 부합하는 갑 제59호증의 1 내지 43, 48 내지 52, 54 내지 88, 갑 제76호증의 1 내지 19 각 일부기재와 1심증인 소외 2, 3, 김지년, 당심증인 소외 3, 한병두, 소외 9, 김옥진, 기세민, 소외 6의 일부증언(위에서 믿는 서증과 증언부분은 제외한다)은 믿지 아니하고 그 외 이를 인정할 증거가 없으므로, 소외 5가 피고의 대리인임을 전제로하여 구하는 원고의 주장은 이유없다.
다. 원고는 위 1964. 12. 8. 피고의 대리인으로 참석했던 소외 5에게 위와 같은 대리권이 없다 하더라도 피고의 망 부인 소외 1이 소외 5의 망 부인 소외 7에게 매도한 같은 동 산 275 임야 1정 4무보의 소유권이전등기를 위해 소외 1의 인감등을 소지하고 있어서 위 매매계약을 체결한 권한을 가지고 있다고 믿고 계약을 체결한 것이므로 표현대리의 법리에 따라 위 계약은 유효하고, 이에 따라 마쳐진 원고명의의 위 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이므로 이건 임야는 원고의 소유라고 주장하나, 위에서 믿지 않은 증거의에는 원고가 제출한 모든 증거에 의하더라도 소외 5가 이건 계약 당시 피고의 인감증명을 보여주면서 피고의 대리인이라고 적극적으로 행동하였다는 증거가 없고, 또한 원고의 주장자체에 의하여 원고나, 그 대리인이었던 소외 2가 피고의 거소나 대리권수여 여부를 직접 확인하지 않은 과실이 있다 할 것이므로 원고의 표현대리 주장은 이유가 없다 할 것이다.
라. 원고는 소외 5의 이건 임야에 대한 위 매매행위가 무권대리행위 내지 무효의 행위라고 할지라도 이를 추인한 것이라는 이유로서,
① 피고는 원고가 1964. 12. 8. 이건 임야를 매수하여 같은 달 17. 등기까지 마친 뒤 1965. 3.경부터 이건 임야의 전예작업을 하여 묘목을 식재하고 이를 관리하여 왔는데, 피고의 고조부모, 증조부모, 부모의 합장묘가 있어 매년 벌초하면서 이 묘들을 관리하고 있어서 원고의 식재등을 잘 알고 있음에도 약 20년동안 아무런 의의가 없었다고 하나, 성립에 다툼이 없는 갑 제24호증의 6 내지 11, 갑 제25호증의 1, 2, 갑 제39호증, 갑 제50호증의 1, 2, 갑 제54호증의 1 내지 5, 갑 제55호증이 1, 2 각 기재에 의하면 위 산의 묘목의 식재와 관리는 사실상 전라남도 임목양묘장에서 식재, 관리한 사실이 인정되므로 위 주장은 이유없고,
② 피고는 1980. 11.경 그간 본건 임야 소재지인 내남동 내남부락 산림계장을 맡아오던 소외 6(1905. 7. 15.생)을 통하여 이건 임야 매매계약 당시 입회하였고 광주시 제2수원지 관리소장이었던 소외 3에게 이건 임야 중 피고의 선조분묘가 있는 부분으로 약 1정보를 원고가 매도하여 주도록 해 달라고 간청하여 이건 매매계약 당시 원고를 대리한 전라남도 임목양묘장장인 소외 2에게 인도하여 동인이 원고의 주소를 알려 주었고, 피고는 1980. 12. 내지는 1981. 1.경에 그의 아들인 소외 8과 함께 소외 2를 그의 집으로 찾아와 이 국장(원고의 남편인 소외 9를 가리킴)의 소재를 물으면서 “집안에 못쓸놈(이건 매매계약 당시 참석했던 소외 5를 가리킴)이 있어 가지고 본건 임야를 팔아 먹었다”고 하면서 이건 임야 중 조상분묘 있는데로 약 1정보를 떼어달라고 사정하기에 소외 2는 “이 국장은 웬만한 분이니 양해가 되면 들어 줄 것도 같지만 1정보는 너무 많지 않으냐?”고 서로 이야기 한 바 있으며, 피고는 1981. 7.경 하곡수매시에 소외 6을 통하여 소외 3에게 이건 임야 중 조상분묘가 있는데로 약 1정보를 매수하겠으니, 원고의 주소를 가르켜 달라고 요청한 사실이 있으므로 위 일련의 사실에 비추어 보건대, 피고는 소외 5의 이건 임야에 대한 매매행위를 추인한 것이라고 주장하나, 위에서 믿지 않는 일부 서증 및 증언 부분 외는 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장 역시 이유없다.
라. 원고는 1964. 12. 8. 피고의 망 부인 소외 1의 인감과 인감증명에 의하여 그 대리인이라고 청하는 소외 5로부터 이건 임야를 처분한 권한이 있다고 믿고 이를 대금 258,000원에 매수하여 같은 달 17. 광주지방법원 접수 제19534호로 원고명의의 소유권이전등기를 마친 후 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 이건 임야를 점유하여 왔으므로 그 10년이 되는 1974. 12. 17.자로 이건 임야에 대한 등기부 취득시효가 완성되어 그 소유권을 취득하였으므로 원고명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고, 따라서 피고 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하지 아니한 무효의 등기가 되어 이의말소를 구한다고 주장한다.
살피건대, 위에서 본 바와 같이 원고의 위 소유권이전등기는 피고의 망 부인 소외 1의 사망자 명의의 소유권보존등기에 터잡아 이루어진 것이고, 피고는 이건 임야에 관해 적법한 단독상속인으로서, 그의 명의의 적법한 소유권보존등기가 존재한 이상, 위 무효인 망인 명의로부터 이루어진 원고명의의 등기에 기해 등기부 취득시효가 완성되었다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장 역시 이유없다.
3. 피고의 반소청구에 관하여 본다.
원래 이건 임야는 피고의 망 부인 소외 1의 소유인데 동인의 사망으로 피고가 단독 상속하여 1965. 1. 9.자로 피고명의로 소유권보존등기를 마친 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로, 피고명의의 위 등기는 유효한 등기로 인정되고, 위 2항에서 인정한 바와 같이 원고명의의 위 소유권이전등기는 무효이므로, 원고는 그 명의의 위 등기를 피고에게 말소할 의무가 있다 할 것이다.
4. 그렇다면 원고의 본소청구중 주청구일부와 당심에서 추가한 주청구일부 및 예비적청구는 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 피고의 반소청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 1심에서의 청구는 이와 결론이 같아 1심판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 당심에서 추가한 원고의 주청구일부와 예비적청구도 모두 기각하며 항소비용과 당심에서 원고가 추가 청구한 소송비용은 모두 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김종화(재판장) 김상욱 이용회