【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 부산지방법원(76고합644 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 100일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 원심은 이건 공소사실중 피고인이 1976.6.9. 21:30경 피해자 공소외 1(10세)을 추행할 목적으로 유인하였다가 피해자가 도망감으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 사실에 대하여 피해자의 부 공소외 2의 적법한 고소가 없다고 하여 이 부분에 대한 공소기각의 판결을 선고 하였는 바, 피해자 공소외 1의 수사기관에서의 진술과 기록에 편철된 동 피해자의 모 공소외 3의 고소장에 의하면 적법한 고소가 있다고 인정됨에도 불구하고, 이를 간과하고 위 공소사실에 대하여 공소기각을 한 원판결은 고소권행사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 나아가 피고인은 전과자로서 10세 전후의 어린이를 추행의 목적으로 유인하는 극악한 죄질에 비추어 원심의 양형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이므로, 먼저 본건 공소사실중 공소외 1에 대한 추행 유인미수의 사실에 대한 적법한 고소가 있는지의 여부에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 피해자 공소외 1의 경찰진술조사에는 피고인의 위 범죄사실을 선고한바 있고, 검찰진술조서에는 위 범죄사실을 진술하고 범인의 처벌을 바란다고 진술하고 있어 피해자가 수사기관에 범죄사실의 신고와 그 소추를 바라는 의사표시가 되어 있으므로 피고인에 대한 위 추행유인미수의 죄에 대하여 피해자의 적법한 고소가 있다고 인정할 수 있을뿐 아니라 기록에 편철된 피해자의 모 공소외 3의 고소장도 피해자의 모가 미성년자인 피해자를 대리하여 제출한 것이라 못 볼바 아니므로 위 공소사실은 고소 요건을 충족한 것이라 해석함이 상당하고 따라서 위 고소제기는 아무런 흠이 있다 할 수 없음에도 불구하고, 위 공소사실에 대하여 적법한 고소가 없다고 하여 이 부분에 대한 공소를 기각한 원판결은 부당하다 할 것이고, 나아가 피고인의 전과관계, 범행의 동기, 수단 및 10세 전후의 어린이를 추행의 목적으로 유인하는 죄질등 기록에 나타난 모든 양형의 조건이 되는 정상을 참작하면 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다고 인정되므로 결국 검사의 항소는 이유있다 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
(범죄사실)
피고인은 1963.3.경 부산지방법원에서 특수절도죄로 징역 6월을 선고받아 인천교도소에서 그 형의 집행을 종료하고 그해 8월경 출소한 자인바,
1. 1976.2.22. 19:30경 부산, 영도구 청학 2동 400소재 천막시장 골목에서 그곳을 지나가는 피해자 공소외 4(11세)를 보고 강제추행할 뜻을 품고, 동녀에게 부근에 있는 라디오방을 가리키면서" 라디오방 밑에 있는 집에 쪽지를 전해달라"고 거짓말을 하여 그곳에서 약 1,500미터 떨어진 같은동 150의12. 소재 고갈산 중턱의 신축중인 빈집으로 유인한 다음 피고인의 무릎에 동녀를 앉혀놓고 피고인이 입고 있던 바지의 앞단추를 끌러 음경을 꺼내어 동녀의 엉덩이 부분에 갖다대어 동녀를 강제추행하고,
2. 같은해 6.9. 21:30경 영도구 영선동 3가 75 소재 피해자 공소외 5(9세)의 집앞 노상에서 그곳에 놀고 있는 동녀에게 추행할 목적으로 1,000원짜리 돈을 내보이면서 "심부름 시킬게 있으니 따라오라"고 거짓말을 하여 동녀를 유인하려 하였으나 동녀가 약 100미터 떨어진 부근 천막시장 구석진 골목까지 따라오다가 더 따라 가지 않겠다고 반항하므로 동녀의 손목을 잡아 끌자 마침 그곳을 지나가던 성명불상의 처녀 2명이 의심스럽게 쳐다봄으로 범행이 발각될 것을 두려워한 나머지 동녀의 손을 놓아 주어서 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그치고,
3. 그 시경 동소부근 같은 동 3가 25소재 피해자 공소외 1(10세)의 집앞 노상에서 그곳에 놀고있던 동녀에게 추행할 목적으로 돈 1,000원을 내보이고 "담배를 사달라"고 그 심부름을 시키는척 하면서 동녀의 손목을 잡고 약 50미터 가량 데리고 가자 동녀가 반항하면서 손을 뿌리치고 도망을 감으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다.
(증 거)
위 판시사실은,
1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 이에 부합되는 진술
1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서중 이에 부합되는 진술기재
1. 검사의 공소외 4, 5, 1, 3에 대한 각 진술조서 중 이에 부합되는 각 진술기재
1. 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 이에 부합하는 진술기재
1. 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 5, 1, 6, 3, 7, 4에 대한 각 진술조서중 이에 부합되는 각 진술기재 등을 종합하면 그 증명이 충분하다.
(법령적용)
피고인의 각 판시 소위중 제1의 미성년자 의제강제추행의 점은 형법 제305조, 제298조에, 판시 제2 및 제3의 추행유인 미수의 점은 같은법 제294조, 제288조 제1항에 각 해당하는바, 판시 미성년자 의제강제추행의 죄에 관하여는 소정형중 징역형을 선택하고 이상 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형과 죄질이 중한 판시 제2의 추행유인 미수죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 최재호(재판장) 박준용 송진훈