【원고, 상고인】
김광휘 소송대리인 변호사 김연수, 안이준
【피고, 피상고인】
법흥사 소송대리인 변호사 배정현
【피고보조참가인】
정연오
【원 판 결】
서울고등법원 1973.8.21. 선고 72나183 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유(보충상고 이유는 상고이유와 관련된 한도내에서)를 판단한다.
원심판결에 의하면 원고 대리인은 이건 소에 있어서 그 청구취지를 다음과 같이 변경하였다는 것이다. 즉 원고는 제1심에서 (가) 원심판결의 별지목록 기재 임야 내 입목중 자 표시에 의한 명인방법을 한 침엽수 16,000본에 대한 소유권 확인청구와 (나) 위 임야내의 위 입목 16,000본을 제외한 나머지 침엽수인 임목중 1,046,479재에 대한 인도 청구를 하여 1심판결로써 (가)의 청구는 인용되고 (나)의 청구는 기각되어 피고의 항소로 2심에 이르러 (1) 1969.9.2자 청구취지 변경신청서를 진술하여 위 (가) (나)의 두 청구 중 (가)청구인 16,000본의 확인청구만을 유지하면서 여기에 동 입목 16,000본의 인도 청구를 새로 추가하고(그후 위 16,000본의 내용을 송 입목 15,584본과 이미 벌채된 원목 416본으로 정정하였다.)
(2) 그 뒤 대법원의 환송판결로 2심에 다시 계속된 후에 원고대리인은 1972.12.4자 청구취지 정정신청서를 진술하여 청구의 목적물을 송입목 13,334만을 유지하는 한편 「소유권 확인 및 인도 청구」를 「인도청구」로 변경하고,
(3) 다시 1973.1.17자 청구취지정정서를 진술하여 다시 위 송입목의 소유권확인청구로 변경하였다는 것이다.
원심판결은 위 (3)항의 청구취지 변경을 교환적으로 변경하였다고 단정한 후 원래 청구취지의 감축은 감축된 청구부분의 취하를 의미한다고 보아야 할 것이므로 위 (2)항에서 원고는 종전의 「소유권확인청구 및 인도청구」중에서 인도청구로 청구취지를 감축시켰으니 이에 의하여 소유권 확인청구 부분은 그때 취하된 것이라 하겠고 동 확인청구부분에 대해서 제1심에서 이미 종국판결의 선고가 있었음은 위에서 본 바와 같으므로 민사소송법 제240조에 의하여 이에 대한 제소는 허용될 수 없다 하여 이건 소를 각하하였다.
그러나 소의 변경에 있어서 구청구를 취하한다는 명백한 표시가 없이 신청구를 한 경우에는 경우에 따라서 청구의 추가적 변경으로 보아야 할 경우도 있을 수 있고 혹은 청구의 교환적 변경으로 보아야 할 경우도 있을 것이나 청구의 교환적 변경으로 본다 함은 구청구를 취하하고 신청구만을 유지한다는 것이므로 구 청구를 취하하고 신청구에 대한 재판을 구한다는 것은 그 신청구가 적법한 소임을 전제로 하여 구청구가 취하된다 할 것이요, 신청구가 부적법하여 법원의 판단을 받을 수 없는 청구인 경우까지도 구청구가 취하되는 소위 교환적 변경이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 왜냐하면 청구의 변경을 하는 당사자의 의사는 자기가 법원에 대하여 요구하고 있는 권리 또는 법률관계에 대한 판단을 구하는 것을 단념하여 소송을 종료시킬 의도로 청구를 변경하였다고는 볼 수 없기 때문이다.
그렇다면 원고는 이건 계쟁입목이 원고의 소유임을 주장하는 것은 시종 변함이 없고 다만 그 소유권확인청구와 인도청구의 두 청구를 다할 것인가 그 일부만 유지할 것인가에 대하여 소송의 진전에 따라 조절할 의도로 위와 같은 청구취지 변경서를 제출하였을 뿐이고 법원에 대한 심판을 구하는 것을 단념하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라 기록에 의하면 원고대리인은 그후 위 변경이 교환적 변경이 아님을 분명히 밝히고 있음을 알 수 있으니 원고 대리인의 위 (3)항의 소의 변경에 의하여 위 송 입목의 인도청구가 소유권확인청구로 교환적으로 변경되였다고는 볼 수 없고 따라서 위 인도청구부분은 취하된 바 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 위 인도청구가 취하된 것으로 판단한 조치는 소의 변경에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수