【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 안범수
【원심판결】
대구고등법원 1984.10.16. 선고 84노1148 84감노211 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 30일을 그 징역형에 산입한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 논지는 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)은 피해자인 허만혁에게 석고상을 납품한 대금을 여러차례의 지급요청에도 받지 못하고 있었던 중 급기야 피해자는 화방을 폐쇄하고 도주하였으므로 위 청구권의 담보로 보관할 목적으로 이 사건 행위에 이르른 것이므로 피고인의 행위는 자구행위에 해당하거나 그렇지 않다 하더라도 절도의 고의가 없다는 것인 바 형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것인 바, 원심이 인정한 범죄사실과 기록에 의하면, 피고인은 피해자에게 금 16만원 상당의 석고를 납품하였으나 그 대금의 지급을 지체하여 오다가 판시 화랑을 폐쇄하고 도주한 사실이 엿보이고 피고인은 판시와 같은 야간에 폐쇄된 화랑의 베니아판 문을 미리 준비한 드라이버로 뜯어내고 판시와 같은 물건을 몰래 가지고 나왔다는 것인바 위와 같은 피고인의 강제적 채권추심 내지 이를 목적으로 하는 물품의 취거행위는 형법 제23조 소정의 자구행위의 요건에 해당하는 경우라고 볼 수 없으며 , 피고인의 이 사건 범행의 수단 방법에 미루어보아 절도의 범의를 부정할 수 없다 할 것이므로 절도의 범의가 없다거나 자구행위의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
2. 사회보호법은 재범의 위험성이 있고, 특수한 교육개선이 필요하다고 인정되는 범죄자에게 보호처분을 하므로써 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호할 목적으로 제정된 것이나 같은법 제5조 제1항의 보호감호에 있어서는 재범의 위험성이 있는 것을 요건으로 하고 있지 아니함이 같은 제2항의 경우와 대비하여 볼 때 명확하므로 원심판결에 이 재범의 위험성의 유무에 관하여 달리 판단하지 아니하였다하여 소론과 같은 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없다.
3. 보호감호의 기간은 법정되어 있으므로 법원에 그 기간을 신축할 재량은 없으며 양형부당의 사유는 이 사건의 경우에는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
4. 따라서 상고를 기각하고, 미결구금일수의 산입에 관하여 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법제24조를 적용하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기