【피고인, 상고인】
피고인
【원심판결】
제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
본건 상고를 기각한다
【이 유】
피고인의 상고이유 (1)은 원판결은 중대한 사실의 오인이 있다
원판결이 인용한 제1심 판결에 의하면 피고인은 운운기중 두골 양수족골만을 조선지에 포장제거하고 잔골을 방치하여서 손괴하라고 판시하였다 그러나 소위 유골의 손괴는 물질적 손상을 의미한 것이고 방치는 이에 포함되지 않을 것은 문리해석상 이론의 여지가 없을 것이다 그럼에도 불구하고 원판결이 제1심 판결이 인정한 방치사실만으로서 유골손괴죄의 성립을 인정한 것은 중대한 사실의 오인을 면치 못할 것이다 그리고 피고인은 시종일관하여 잔골은 흙으로 덮어두고 두골 및 양수족골만을 타처에 이매하였을 뿐이라고 진변한 것이며 증인 공소외인의 진술에 의하여도 동 증인은 본건 묘지가 발굴되어 있었으나 유골은 흙에 파묻혀 있는 것이라서 찾아보아도 발견되지 않으므로 그 부근지를 돌아다니면서 찾아보았다고 진술하고 있으므로 원판결이 인정한 바와 같이 잔골이 발굴현장에서 방치되어 있었다는 사실은 증인 공소외인도 인식하지 못하였다는 사실이 명백하며 이와 동시에 피고인은 잔골에 대하여는 하등 손상을 가하지 않고 흙으로서 묻어 두었다는 사실을 넉넉히 인정할 수 있다 동 (2)는 원판결은 사실오인이 있을 뿐아니라 설령 잔골의 방치손괴죄를 성립한다 할지라도 피고인은 잔골에 대하여는 풍수 기타 조수의 침해를 방지하기위하여 흙으로서 완전히 묻어두었든 이상 잔골을 방치한 것이라고도 인정할 수 없으므로 이 점에 있어서도 원판결은 사실오인 혹은 증거에 의치않고 범죄사실을 인정한 위법이 있다라 운하다
심안컨대 형법 제161조에서 사체유골등의 손괴라함은 사자에 대한 숭경의 감정을 해하는 위법한 물질적 손괴를 말하는 것으로서 사체는 비록 그 근육이 부패하여 자연적으로 분골이된 경우라 할지라도 그 생전의 위치와 순서를 그대로 보존할 것이오 가령 이장하는 경우라 할지라도 그 자연적 태세를 변경혼잡함이 없이 계골함이 아국고래의 관례이므로 계골함이없이 그 전체유골에서 일부를 분리함은 손괴를 면치 못한다 해석함이 타당하다 할 것인바 원판결이 증거에 의하여 인정한 사실에 의하면 피고인은 본건분묘를 완전발굴한 후 그 유골중에서 두골, 양수족골만을 분리하여 한지에 포장하고 그 외의 잔골은 우 발굴처에 잔치하였다하였으니 우 분리는 즉 유골의 손괴에 해당한다할 것이며 가령 잔골을 그 발굴처에 묻었다 할지라도 우 손괴에는 소장이 없다할 것이므로 논지는 모다 이유없다 동 (3)은 원판결은 그 증거이유에 있어 검사의 공소외인에 대한 판시사실에 부합한 공술기재에 의하여 본건 유골손괴사실을 인정하였다 그러나 동 진술조서는 1, 2면에 걸쳐 작성된 것이므로 하자를 지칭한 것인가를 알 수 없을뿐아니라 그 제2회 진술조서에 의하면 전술한 바와 같이 동 증인은 잔골이 현장에 방치되어있는 사실을 발견치 못하였다고 함에 있으므로 동 공술은 잔골방치사실을 인정하는 자료가되지 않을 것이며 원판결은 이 점에 있어 인정사실과 증거가 부합치 않는 위법이 있다라 운하다
심안컨대 소론 검사의 공소외인에 대한 조서의 공술기재라함은 검찰청 수사과사법경찰관 직무취급의 피의자에 대한 진술조서의 기재를 착각한 것임이 원판결이 인용한 제1심 판결의 증거설시 및 기록에 비추어 명백하다할 것인바 원판결은 우 제1, 2회의 진술조서중 판시 범죄사실에 부합하는 진술기재부분만을 증거로 채용한 것으로 이해하지 못할 바아니므로 논지는 이유없다 동(4)는 원판결은 형의 양정이 현저히 부당한 위법이 있다 본건 분묘는 피고인의 종중소유임야이며 피고인의 종중 공동선조의 기성분묘의 직근지역에 설치된 것일 뿐아니라 묘지규칙에 의한 설치허가없는 것이므로 법률상 당연히 발굴되어야할것이므로 그 존치에 관하여 법률의 보호를 받을 하등의 이익이 없으며 피고인 종중에 대한 관계에 있어서도 동 임야의 소유권을 침해한 것일 뿐아니라 종래 한국의 관습상의 견지에 있어서도 타인의 묘지직근지역내에 묘지를 설치하는 것은 도저히 용인될 수 없는 바임에 불구하고 공소외인은 피고인 종중의 승낙은 물론 지방장관의 허가없이 암장한 것이므로 피고인 종중에서는 이 사실을 확인한 후 즉시 공소외인에 대하여 그 불법을 책하고 평화적으로 이장할 것을 요구하였던바 동인도 그 불법 부도덕한 것을 사과하고 이장을 낙약하였음에 불구하고 수차 약정한 기일을 도과하고 이를 이행치 않을 뿐아니라 본건 발굴 당일 직전에 이르러서는 그 봉축을 확대시켜 그 설비를 완성하는등 전연 적대행동을 취하였으므로 피고인은 우 행동에 대하여 일시극도 분개와 격노를 금치못하여 단지 그 분묘의 설비를 제거할 의사로서 이를 발굴함에 지한 것이고 유골자체에 대하여서는 하등의 불경의 행위를 할 의사가 추호도 없었든 것이다 그 증거로서는 두골과 양수족골을 한지로 포장하여 타처에 안전하게 이매하고 본표로 명백히 표기하여둔 사실에 징하여 충분히 인정될 것이다 그리고 또 피고인은 본건 조사에 제하여 사실을 그대로 솔직하게 자백하고 또 법의 절차에의치않고 자위적으로 여사한 범행을 하게된 점에 대해서 그 비위를 시인하고 진심으로 후회하여 개준의 의사를 표시하였으므로 재범의 우려가 없을 뿐아니라 그 범행의 동기에 있어서는 전기와 같은 후량할 충분한 이유가 있음에 불구하고 원판결이 이를 간과하여 8월의 체형을 가한 것은 양형이 부당한 현저한 이유가 있는 반면에 있어 묘지규칙에 위반하여 타인의 토지에 허가없이 분묘를 설치한 공소외인의 범행과의 처벌 권형을 실하여 더욱 공소외인의 여사한 범행을 조장케하는 악영향을 초래할 것이다라 운하다
심안컨대 피해자 공소외인의 암장행위가 범행행위임은 물론이라할 것이나 기록에 의하면 본건 암장의 굴이는 이미 자구행위 ( 형법 제23조참조)의 기회와 범위를 일실한 경우로서 사회질서유지의 필요상 오로지 법정절차에 의하여서만 권리침해의 배제를 구할 것이오. 자력구제를 허용할 수 없는 안건이라할 것이며 따라서 기록에 나타난 제반사정을 참작하면 원심의 형량이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유있음을 간취할 수 없음으로 논지는 이유없다 동 (5)는 원판결의 인정한 제1심 판결은 분묘발굴과 유골손괴죄를 인정한 것이므로 법률적용에 있어서 경합범에 관한 규정을 적용하여야하며 따라서 형법 제160조도 당연 적용되어야함에 불구하고 원판결은 형법 제161조 제2항만을 적용한 것은 법률적용을 그릇한 위법이 있다라 운하다 심안컨대 형법 제161조 제2항에 의하면 분묘를 발굴하여 전항의 죄 (사체유골등의 손괴유기, 은닉, 횡득)를 범한 자는 운운 규정하였는바 분묘를 발굴한 자가 유골등을 손괴하거나 유기한 경우에는 가중의 일죄로서 처단할 것이오 분묘발굴죄와 손괴 또는 유기죄와의 경합범으로 처단할 것이 아니라고 해석함이 타당하다 할 것이므로 논지는 채용할 수 없다 자에 형사소송법 제390조를 적용하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성