【원고, 반소피고, 피항소인】
고광섭
【피고, 반소원고, 항소인】
김정룡
【원심판결】
제1심 부산지방법원(74고합477, 74가합1023 판결)
【주 문】
원판결중 피고(반소원고)에게 가처분등기의 말소를 명한 부분을 취소한다.
원고(반소피고)의 이건 소를 각하한다.
피고(반소원고)의 반소청구에 대한 항소를 기각한다.
소송비용은 1,2심을 통하여 본소에 관한 것은 원고(반소피고)의 부담으로 하고, 반소에 관한 것은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고(반소원고, 이하원고라고 줄여 씀) 소송대리인은 피고(반소원고, 이하 피고라 함)는 원고에게 별지목록기재 선박에 관하여 1972.2.29. 부산지방법원 등기접수 제538호로 동년 2.28. 같은 법원의 가처분결정에 인한 가처분등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하고, 피고소송대리인은 반소로서 원고는 소외 조종환에게 위 선박에 관하여 1973.12.10. 부산지방법원 등기접수 제3028호로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 본소, 반소를 통하여 모두 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】
먼저 원고의 본소청구부분을 본다.
별지목록기재 선박이 본래 장금순의 소유이던 것이 소외 삼협물상주식회사에 소유권이전등기가 된후 1972.2.24. 부산지방법원등기접수 제49호로서 그달 19. 매매예약에 인한 소유권이전등기청구권보전을 위하여 소외 조종환명의로 가등기가 되었다가 그해 5.15. 동 소외인명의로 위 가등기에 기한 소유권이전등기의 본등기가 되고, 다시 원고가 위 조종환으로부터 1973.12.19. 매매를 원인으로 그 날 소유권이전등기를 마친 사실과, 위 조종환명의로 가등기가 된후 그 본등기경료 이전인 1972.2.29. 부산지방법원 등기접수 제538호로서 그 달 28. 같은법원의 가처분결정에 기한 피고명의의 처분금지가처분등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
원고소송대리인은, 피고명의의 위 가처분등기가 위 조종환명의의 가등기후에 이루어졌으니 동 조종환이가 본등기를 한 이상 그 효력이 상실되고, 위 조종환이나 원고에게 대항할 수 없는 것이며, 소유권행사에 방해가 되니 말소를 구하는 것이라고 주장하나 법원의 가처분결정에 기한 가처분등기는 사법상의 행위에 기한 것이 아니고, 사법상의 권리보전을 위한 국가권력의 조력작용으로서 실체권의 선행적실시보다가 의무자를 제압하는 환경형성적 효력이 있는 것이이서 가처분결정에 기한 등기기입이 되면 채권자라도 단독으로 그 집행을 제거할 수 없고, 집행법원의 가처분결정취소나 집행취소의 방법에 의해서만 말소될 수 있고, 그것만이 말소원인증거로서의 구실을 하는 것이고, 비록 가처분결정이 어떤 이유로 효력이 사실상 상실된 경우라면 가처분결정취소를 구할 필요는 없다하더라도 그것을 이유로 집행법원에 집행취소신청을 하여 그 결정을 받아 그것을 원인증서로 하여 가처분등기의 말소신청을 할 것이지, 가처분결정의 효력이 사실상 상실되거나, 대항력이 없는 것이라고 소유자로서는 막바로 가처분등기 그 자체의 말소를 소구할 수는 없을뿐 아니라 그와 같은 말소판결은 가처분집행을 취소할 원인증서가 될 수 없다할 것이며, 이러한 이치는 이건에 있어서와 같이 가등기후에 한 가처분등기로서 가등기에 기하여 본등기를 한 권리자에게 대항할 수 없는 것이라도 마찬가지이니 그 말소를 구하는 원고의 이건 소는 결국 부적법한 것임을 면치못한다.
다음 피고의 반소청구를 본다.
위 선박이 본래 소외 장금순의 소유이던 것이 소외 삼협물상주식회사에 소유권이전등기가 되었다가 소외 조종환을 거쳐 원고에게 소유권이전등기가 된 사실은 앞에서 본바와 같이 당사자간에 다툼이 없으므로 위 각 등기는 적법하게 이루어진 것으로 추정이 된다.
피고소송대인은 위 선박을 소외 장금순이가 위 삼협물상주식회사에 소유권이전등기한 것은 명의신탁이고, 피고는 위 장금순에 대하여 1972.11.1. 현재 금 300만원의 채권이 있어서 위 선박에 관하여 근저당권설정등기를 하기로 위 3자간에 합의가 되었는데 그후 위 회사가 거액의 수표부도를 내고 대표이사였던 소외 한창은이 도망하고 없는 사이에 전무 윤부업이가 아무런 권한없이 위 조종환이와 서로 짜고 소유권이전등기를 넘겨 준 것이고, 가사 그렇지않다 하더라도 위 회사는 대일선어수출을 주된 업으로 하는 무역회사로서 한국할선어수출조합원이고, 동 조합원은 조합규약상 자기명의의 선박이 있어야 하는데 동 회사에는 이건 선박밖에 없으니 이건 선박은 동 회사의 유일한 재산으로서 주주총회의 결의도 없이 위 조종환에게 매각하여 전시와 같이 등기를 한 것이므로 동인명의의 등기는 원인무효이고, 이를 바탕으로 한 원고명의의 소유권이전등기도 원인무효이므로 말소되어야 한다고 주장하나 원심증인 손영규의 증언으로서는 피고의 소외 장금순에 대한 채권을 위하여 위 회사가 위 선박을 담보로 제공하기로 한 사실이라던가 소외 조종환명의의 등기에 소론과 같은 원인무효사유가 있는 것으로 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거없고, 또 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재내용에 의하면, 위 회사는 수산업, 광업, 무역업등 여러 가지 사업을 목적으로 한 주식회사이므로 위 선박이 유일한 재산일 수 없고, 가사 유일한 재산이라해도 그 처분행위를 가지고 주주총회의 결의를 요하는 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도로는 보여지지 아니하므로 위 주장은 어느모로 보나 이유가 없다.
그렇다면, 원고의 이건 소는 부적법하여 각하할 것이므로 이와 결론이 다른 원판결을 취소하며, 피고의 반소청구는 이유없고, 이와 결론이 같은 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용은 패소자가 부담함이 상당하여 이에 주문과 같이 판결한다.
판사 박돈식(재판장) 이정락 권연상