【원고, 피상고인】
엄숙진 (소송대리인 변호사 김종렬)
【피고, 상고인】
서울특별시 서대문 구청장 외 1 (소송대리인 변호사 최순문)
【원 판 결】
서울고등법원 1961. 8. 9. 선고 4292행71 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
행정소송법 제6조의 규정에 의하면 행정소송에 있어서 피고의 지정이 그릇되었을 때에는 피고를 갱정 할 수 있으되 원고에게 고의 또는 중대한 과실이 있을 때에는 예외로 한다고 되어 있으므로 원고의 피고 갱정절차에 있어서 고의 또는 중대한 과실에 대한 입증 책임은 원칙적으로 피고에 있다고 해석되며 이 사건에 있어서 기록을 검토하면 피고들이 그 주장이나 입증을 하지 않았을 뿐 아니라 그러한 사실을 인정할 아무런 자료가 없으니 원심 조처에 소론과 같은 위법이 없다.
상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 피고들이 공법상의 행위가 아니고 원고와 대등한 입장에서 이 사건의 건물의 철거를 요구할려면 모름지기 일반 민사소송절차에 의하여 하여야 할 것이고 계고처분 또는 행정대집행영장을 발부 할 것이 아님은 자명한 사실인바 피고들은 그러한 공법상의 권한에 의하여 계고처분 또는 행정대집행영장을 발부하고서 이것이 평등한 입장에서 한 자구행위이고 행정처분이 아니라는 논지는 일고의 가치가 없는 것으로서 원심이 피고들의 처분을 행정처분으로 해석 하였음은 당연하고 아모런 위법이 없다.
따라서 논지는 모두 이유 없다 할 것이므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 평등부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭