【신청인, 피상고인】
신청인
【피신청인, 상고인】
피신청인
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1969. 11. 25. 선고 69나220 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피신청인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 갑1,2,3호증과 을 제4호증의1 의 기재내용에 의하여 피신청인은 본건 부동산에 관하여 신청인 앞으로 경유된 등기는 원인무효라고 주장하여 신청인을 상대로 1965.10.15에 대구 지방법원 65가3248호 소유권이전등기말소 청구소송을 제기하였으나 제1,2,3심을 거쳐 피신청인의 패소로 확정되었으며 피신청인은 위의 소송 제2심에서 패소판결을 받고 상고심에 계속중 신청인을 상대로 본건 부동산에 대하여 처분금지 가처분 신청을 하여 1967.7.18. 대구지방법원 67카 2272로서 처분금지 가처분 결정을 얻어 그 집행을 하였다는 사실을 인정하고 동 가처분 결정에 의하여 보전하려고 하였던 청구권은 위의 본안사건에서의 패소판결로서 부정된 셈이고 가처분의 본안 소송에서 가처분 신청인이 실체법상의 이유로 패소하였다면 사정변경으로 취소되어야 할 것이다 라는 이유로 신청인의 이 사건 청구를 인용하였다. 그러나 위의 각호증의 기재내용을 검토하여 보아도 위 가처분 결정에서 보전하려는 청구권에 관한 본안소송이 위 대구지방법원 65가3248호 소유권이전등기말소청구 소송이라고 단정할 자료는 찾아 볼 수 없으며 위 소송이 상고심에 계속 중에 본건 가처분결정을 대구지방법원에 신청하였다고 하여 반드시 위 소송이 본건 가처분 사건에서의 본안소송이 된다고 할 수도 없고 이미 계속중인 위 소송과 관계없이 계쟁물에 관한 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는 때에는 제1심 법원인 본안 관할법원에 그 가처분 결정을 신청할 수 있는 것이므로 가처분 결정에 의하여 보전하려는 청구권이 이미 계속 중에 있는 소송에서의 청구권인지 아니면 앞으로 소송에 의하여 보전하려는 청구권인지는 그 가처분 결정신청 이유를 따져보지 아니하고는 분명히 할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피신청인이 피신청인은 신청인에 대한 채무를 변제하고 신청인을 상대로 본건 부동산에 관한 소유권이전등기 청구소송을 따로 제기하여 계속중에 있으니 위 가처분 결정을 유지할 이익이 있다고 주장하고 있는 본건에 있어서 본건 가처분 결정에 의하여 보전 하려고한 피보전청구권은 앞에 설시한 이미 피신청인 패소로 확정된 사건에서의 말소등기 청구권이고 뒤에 피신청인의 신청인에 대한 채무변제를 이유로 하여 제기한 소유권이전등기 청구권으로 볼 수 없으니 피신청인의 위 주장은 이유 없다고 하여 이를 배척 하였다. 그렇다면 원판결은 가처분 결정에 있어서의 본안 소송에 관한 법리를 오해하였거나 아니면 심리를 다 하지 않고 증거없이 본건 가처분 결정에 있어서의
본안 소송이 이미 확정된 위의 대구지방법원 65가 3248호 소유권이전등기말소 소송이라고 단정한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 수 밖에 없으니 파기를 면치 못한다 할것이고 상고논지는 이유있음에 돌아간다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방