【원고, 상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고 (소송대리인변호사 김조정)
【원심판결】
제2심 광주고등법원 1955. 4. 12. 선고 54민공210 판결
【주 문】
본건 상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결은 피고를 패소시킨 이유로 '당심증인 소외 1의 일부 증언에 당사자 변론의 전 취지를 종합하면 원고측은 본건 임야내 현 위치에 원고 고조비 분묘를 거금 100여년 전에 설치한 이래 50여년전 피고 선대에게 본건 임야를 매도한 후도 평온공연하게 수호봉사하여 오든 사실을 인정할 수 있는 바로 말미암아 원고측은 20년이상 평온공연하게 본건 원고측 분묘기지를 점유한 것이 되며 해 묘지에 대하여 지상권 유사의 물권을 시효 취득하였다 할 것이다. 그리고 피고측 조부 분묘가 본건 원고측 분묘 상부에 약 5촌의 거리를 두고 접근하여 설치되어 있는 점은 피고가 인정하여 다투지 않은 바 이는 원고 분묘의 금장구역을 침범하여 그 묘지를 침해하였다 할 것이므로 원고는 우 취득한 물권에 의하여 그 배제를 청구할 수 있다 할 것이다. 피고는 피고 조부묘의 입장은 57년전 사인즉 20년이상 평온공연히 분묘를 소유하였으므로 지역권 유사의 분묘권을 취득하였다고 항변함으로 안컨데 이에 부응하는 듯한 당심 증인 소외 2의 증언은 차신할 수 없고 을 제2호증은 당심 검증의 결과와 당심 증인 소외 3, 소외 1 등의 각 일부 증언에 비조할 때 피고는 조부묘를 20여년 전부터 현위치에 설치하였다는 증언은 증거라고 볼 수 없고 오히려 우 기 각 증거자료에 의하면 피고측은 피고측 분묘를 1944년에 현 위치에 설치하여 아직 20년의 시일이 경과하지 아니하였으니 명백하므로 피고의 우 항변은 채용하지 않는 바이다 라고 판시하였을 뿐이고 타의 판시한 바는 무하다. 그러므로 원심이 피고를 패소시킨 이유에는 좌의 위법이 유하다. 피고의 주장사실을 유탈하고 판단치 않은 위법이 유하다. 원심에서 피고는 원고 부가 본건 임야를 피고 부에게 매도함은 자기 증조부 묘가 운에 부합하여 불길타고 당시 그의 주거지인 장흥군내로 이장하기로 하고 매도하였다고 주장(원심 피고의 1955년 1월 29일 부 준비서면과 원심판결 적시 사실참조)하고 그의 증거로 을 제1,2,3호증과 증인 소외 2의 신문을 구하였은 즉 만일 피고의 동 주장이 시인된다면 원고가 반히 그의 고조부의 분묘를 이장할 의무가 유하고 또 차를 굴이할 의무가 유한 이상 분묘권 즉 지상권 유사의 물권이 취득시효에 의하여 존립할 리 만무하고 또 원고는 차굴리 의무의 소멸에 대하여 하등 주장이 무함에 불구하고 동 주장사실에 대하여 하등 판단이 없이 피고를 패소시킴은 위법이다 운함에 있다.
그러나 원심이 원고 망부가 본건 임야를 피고의 망부에게 매도함에 제하여 원고 고조모 묘를 이장할 것을 약속하였다는 피고 주장에 대하여 판단을 위탈하였음은 소론과 같으나 을 제3호증은 그 성립을 인정할 증거가 없어 해 주장사실 인정의 자료가 되지 못하며 을 제1,2호증의 각 기재내용과 증인 소외 2의 증언도 해 사실인정의 자료가 되지 못하고 일건 기록상 타에 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원심의 전기 판단유탈은 원판결의 귀결에 영향이 미치지 않는다 할 것이다. 논지는 이유없음에 귀한다.
동 제2점은 원심판결은 분묘 한계에 관한 법칙을 오해하였거나 이유불비 내지 심리부진의 위법이 유하다. (1)금장구역이라는 용어가 도무지 모호하며 또 가사금장구역이 유하다 할 지라도 그의 경계를 명시치 않고 만연히 침범 운운하였다. 물론 구 한국말까지 경국대전이래 형법대전에 지하기까지 광범한 분묘경계를 인정하였음은 사실이나 일정 초기부터는 분지화장장 매장화장 취체규칙을 시행하여 그의 제1조에 가족공동묘지를 인정하였으나 자기소유지 내의 3천평 이하에 한하고 매장의 여지가 무함에 지한시에 3천평을 초과하여 도지사의 허가로 매장을 허용하였고 그 규칙의 정신의 위생과 지면절약에 있으므로 일반 공동묘지를 장려하여 왔으며 (2)더구나 일정시대부터 현금까지의 일반에 사조가 구일의 풍수설 산매설을 부정하고 고대의 광범한 지역을 점거하여 타인의 입장을 금하는 것이 불가함을 인식하는 시대에 있어서는 가사 타인의 소유지 내에 시효에 인한 묘지권 즉 지상권 유사의 물권을 인정한다 하더라도 해골이 매설되어 있는 봉만을 한계하여 그의 권리를 인정함이 타당하고 묘의 봉만 이외의 광범한 묘지에 그 권리를 인정함은 타당치 못하며 가사묘전에 그의 자손이 예배하는 장소만은 인정함이 예의에 적합하다는 논지가 유하다 하더라도 본건 원고의 분묘 전에는 자손이 예배할 만한 광범한 장소가 유한 즉 그의 묘상 즉 묘후에 접근한 피고의 묘는 원고측의 예배에 하등지장 무하므로 원고의 묘후까지 광범히 피고의 소유지를 사용토록 인정할 필요는 무하다. (3)이상과 여히 구 한국법정에 의하여 타인의 소유지내라도 광범히 인정된 묘지 한계는 현금까지 시행중에 있는 전시 묘지 등 규칙과 일반사조에 의하여 말살되였거늘 묘의 봉만 이외 5촌이상 거리에 재한 묘를 굴리하라 함은 분묘한계에 관한 법칙을 오해한 것이며 가사봉만 이외에도 어느 정도 한계를 인정한다 하드라도 묘의 봉만 이외의 지를 사방에 일정인 한계를 명시한 연후에라야 그의 권리의 침해여부가 판정된 것이어늘 차에 대한 하등 판정이 없이 만연히 금장구역을 침범하였다 단정함은 이유불비 내지 심리미진이 유하다 운함에 있고 동 제3점은 원심판결이 원고의 분묘에 지상권 유사의 물권을 한정함은 위법이다. 전시묘지등 규칙 부칙 제4, 제5항 에 의하여 그 규칙 시행시에 현존한 공동묘지 이외의 분묘는 동 규칙에 의하여 설치한 것으로 간주하고 단 관리자는 일년내에 묘적계를 하여야 되고 그 계출이 무한 것은 무연분묘로 간주되었고 무연분묘는 동 규칙 제22조제21조에 의하여 경찰서장이 개장을 명할 수 있는 것인데 원고는 본건 원고 묘에 대하여 전시 기간내에 묘적계를 하였다는 주장과 입증이 무한 즉 무연분묘로 인정할 수 밖에 없으며 종하여 하시든지 경찰서장의 명에 의하여 개장할 운명에 있음이 무의하다. 여차히 연고권이 무함으로 간주되어(법의 의제로 점유 기타 연고가 무함으로 간주됨)개장의 명에 복종할 운명에 있는 원고 묘는 벌써 시효에 의하여 지상권 유사의 물권을 취득할 요건을 구비치 못한 것으로 간주됨으로 법률이 아닌 명령으로서 경찰서장에게 개장을 명하는 권한을 부여한 것이다. (만일 권리를 취득할 수 있다면 경찰서장의 명령만으로 차를 박탈할 리 만무함) 우 황 피고 묘는 일정 소화 4년 11월 20일 이전에 묘적계를 함은 성립에 무쟁한 을 제2호증에 의하여 명료한 즉 피고의 소유지 내에 연고권이 무한 무연분묘로 간주된 분묘를 가진 원고가 묘적계까지 한 자기 소유지 내에 분묘소유자인 피고에게 굴리를 청구하고 또 차를 인용함은 묘지에 관한 법을 오해한 것이다 운함에 있다.
그러나 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 자는 20년간 평온 공연히 분묘의 기지를 점유한 때에는 시효로 인하여 해 기지 및 벌내에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하고 자기소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘기지에 대한 소유권을 보유하지 않고 또 분묘를 이장한다는 약정없이 토지를 처분한 경우에도 처분 후 20년간 평온공연히 분묘의 기질을 점유한 때에는 역시 전기권리를 취득하는 것이 아국의 관습이다. 그리고 묘지화장장 매장화장 취체규칙 제22조제21조부칙 제4,5항은 묘지에 관한 풍기 및 위생의 단속을 기하는 행정목적에서 나온 것이므로 해 조항에 의하여 경찰서장이 개장을 명할 수 있는 경우에도 전기물권의 취득에 영향이 없다 할 것이다. 원판결이 확정한 사실은 본건 임야내에 원고 고조모 묘가 설치되어 있었던 바 거금 50여년 전에 원고 망부가 본건 임야를 망부에게 매도한 후에도 20년이상 평온공연하게 전기분묘의 기질을 점유 수호하여 왔다함에 있고 원판결 이유에 의하면 임야 매매당시 매주에게 분묘기지의 소유권이 보유되었다거나 당사자 간에 원고 망부가 해 분묘를 이장할 것을 약정하였다는 점은 모다 원심이 인정하지 않은 바임으로 원고는 전기관습에 의하여 전기 분묘기지 및 벌내에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득한 것이다. 그런데 본건 피고 조부묘가 전기 원고측 묘와 약 5촌의 거리에 설치되었음이 당사자간에 다툼이 없는 바이므로 이는 원고측 묘지를 침해한 것이라 할 것이고 원고는 전기 물권에 의하여 피고측 묘의 굴리를 청구할 수 있는 것이다. 그렇다면 이와 동일한 견지에서 원고청구를 인용한 원판결은 정당하고 논지는 이유없다.
그러므로 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 민사소송법 제401조에 의하여 기각하고 소송비용액부담에 관하여는 동법 제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김두일(재판장) 허진 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉