【원고, 피항소인】
【공동소송참가인】
【피고, 항소인】
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(78가합4060 판결)
【주 문】
원판결중 피고의 1977.10.29.자 대표이사인 이사 소외 1, 이사 소외 2, 이사 소외 3, 이사 소외 4, 이사 소외 5를 해임하고, 같은날 이사 소외 6, 이사 소외 7, 이사 소외 8, 이사 소외 9, 감사 소외 10을 선임한다는 내용의 임시주주총회결의의 부존재를 확인한 부분을 취소하고 동 부분에 대한 원고 및 원고 공동소송참가인의 청구를 기각한다.
피고의 나머지 항소를 기각한다.
피고의 1978.12.4.자 대표이사인 이사 소외 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 감사 소외 10은 사임하고, 같은날 이사 소외 15, 이사 소외 16, 이사 소외 17, 감사 소외 18을 선임한다는 임시주주총회결의 및 1978.12.19.자 소외 6을 이사로 추가 선임한다는 임시주주총회 결의는 각 존재하지 아니함을 확인한다.
소송비용은 1,2심 모두 2분하여 그 1을 원고와 원고 공동소송참가인의, 그 나머지를 피고의 각 부담으로 한다.
【청구취지】
(원고는 당심에서 청구취지 확장) 피고의 1977.10.28.자 대표이사인 이사 소외 1, 이사 소외 2, 이사 소외 3, 이사 소외 4, 이사 소외 5를 1977.10.28. 해임하고, 같은날 이사 소외 6, 이사 소외 7, 이사 소외 8, 이사 소외 9, 감사 소외 10을 선임한다는 내용의 임시주주총회결의, 1978.5.27.자 이사 참가인, 이사 소외 19, 이사 소외 20, 감사 원고를 해임하고, 같은날 이사 소외 11, 이사 소외 12, 이사 소외 13, 이사 소외 14를 선임한다.
상호를 피고주식회사로 변경한다는 내용의 임시주주총회결의와 1978.12.4.자 대표이사인 이사 소외 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 감사 소외 10은 사임하고, 같은날 이사 소외 15, 이사 소외 16, 이사 소외 17, 감사 소외 18을 선임한다는 임시주주총회 결의 및 1978.12.19.자 소외 6을 이사로 추가 선임한다는 임시주주총회 결의는 각각 존재하지 아니함을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고회사는 원래 소외 21주식회사라는 상호로 1957.8.28.에 설립등기를 필한 회사로서 1962.4.13.에 그 상호를 소외 22주식회사로 1977.6.14.에는 소외 23주식회사로, 1978.5.27.에는 다시 피고주식회사로 각 변경한 사실, 피고회사는 설립당시의 자본금은 10,000,000환(당시 화폐, 1주 액면 금 1,000환), 총 주식은 10,000주였고, 그 발기주주는 참가인, 소외 24, 25, 26, 27, 원고, 소외 28등 7명이었고 다시 액면을 5,000환으로 변경하여 총 주식수가 2,000주로 감소되었다가 1962.2.28.에는 신주 38,000주를 모집하여 참가인이 30,000주, 소외 24, 25가 각 4,000주를 각 인수하였고 이로써 총 주식이 40,000주가 되었는바, 다시 1964.12.9. 주식 총수를 20,600주로 감소시킨데 이어 1972.2.25. 신주 14,000주를 증자하여 참가인이 이를 모두 인수하였고, 1973.4.20. 신주 35,400주를 증자하여 역시 참가인이 모두 인수하였고, 1975.3.6. 신주 16,000주를 증자하여 소외 29가 10,000주, 소외 2가 6,000주를 각 인수하였고, 1975.12.18. 신주 74,000주를 증자하여 소외 2가 20,000주, 원고가, 14,000주, 소외 30이 20,000주, 소외 31이 20,000주를 인수하였고,1976.1.20.신주 36,000주를 증자하여 소외 32가 20,000주, 소외 19가 16,000주를 각 인수함으로써 위 회사의 총 주식은 196,000주, 자본 총액은 금 98,000,000원이 된 사실 및 피고회사가 원시주주들에게 주권을 발행한 일이 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 피고회사의 법인등기부에 청구취지기재와 같은 각 이사 및 대표이사 변경등기가 경료된 사실은 피고가 이를 명백히 다투지 않으므로 이를 자백한 것으로 볼 것이다.
2. 원고 및 원고 공동소송참가인은 그 청구원인으로 주장하기를, 원고 및 참가인등 피고회사 원시주주들은 청구취지 각 임시주주총회를 개최하거나 그와 같은 결의를 한 일이 없는데도 불구하고 소외 6등이 마치 청구취지기재의 피고회사 각 임시주주총회가 있었던 것처럼 임시주주총회 의사록등을 위조하여 등기를 경료하였으니 그 각 부존재의 확인을 구하기 위하여 본소청구에 이르렀다고 주장함에 대하여 피고는 위 각 임시주주총회는 피고회사의 실질상 1인 주주였던 참가인으로부터 소외 6이 그 주식 전부를 양수받아 피고회사의 주주로서 개최한 것이니 원고들의 본소청구는 부당하다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 갑 제2호증(정관), 같은 갑 제10호증(계약서), 같은 갑 제26호증(등기부등본), 같은 갑 제43호증(등기부등본), 같은 갑 제44,45호증(각 임시주주총회 회의록), 같은 갑 제46호증 내지 48호증(각 주식인수증), 같은 갑 제59호증(등기부등본), 같은 을 제43호증(등기부등본), 같은 갑 제66호증(주주명부), 같은 을 제7호증(공소불제기 이유고지) 같은 을 제45의 11(피의자신문조서), 같은 을 제11호증의 1(통고문) 피고가 그 공성부분의 진정성립을 인정하므로 그 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제15호증의 1(주주명부), 당심증인 소외 6의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제21호증(확인서), 같은 을 제22호증(확인서), 당심증인 소외 33의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제8호증(확인서)의 각 기재와 위 각 증인 및 당심증인 소외 2, 8, 9, 34, 35, 36의 각 증언 및 당심에서의 서울형사지방법원 78고단886호참가인에 대한 위증사건, 서울지방검찰청 78형 제30744, 30745, 38934호 피의자 참가인 외 3인에 대한 배임사건, 서울지방검찰청 성동지청 79형29355호 피의자 소외 24에 대한 위증 피의사건, 서울 강남경찰서 제160호 피의자 소외 26에 대한 위증 피의사건에 대한 각 기록검증결과(다만 뒤에서 믿지 않는부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사의 발기주주 7인중 원고(본건 원고)는 참가인의 처, 소외 25는 그 형, 소외 24는 참가인이 피고회사 설립전 (명칭 생략)건재사를 경영할 때부터 고용하고 있던 피용자 소외 27과 소외 28은 부부간으로 참가인 집에서 같이 살면서 참가인 집의 일을 돌보아 주던 사람, 소외 26은 (명칭 생략)발전소 사무장이며 참가인의 친구의 각 위치에 있던 사람들로서 위 회사는 참가인 혼자서 출자하여 설립하면서 전시 신분 또는 친분관계가 있는 사람들을 형식상 주주로 제출한 것에 불과하였고 위 회사의 전시와 같은 수차의 증자시에 신주를 인수한 사람들 가운데 참가인을 제외한 나머지 사람들은 모두 실제로 출자하여 위 주식들을 인수한 것이 아니라 참가인이 형식상의 주식인수인으로 제출한 것에 불과하여 피고회사는 설립이래 참가인 1인의 실질적인 1인 회사였던 사실, 참가인은 이와 같이 위 회사의 실질적인 1인 주주인 대표이사로서 위 회사를 경영하여 오던중, 1977.년에 탈세 및 증수뢰 사건으로 모든 관계장부가 사직당국에 압수되고 그 자신도 유죄판결을 받았을 뿐 아니라 위 탈세사건으로 인하여 부과될 벌과금 및 추징금이 거액이 될 것으로 추정되어 1977.10.28. 위 회사의 전 주식 196,000주를 금 60,000,000원에 소외 6에게 양도하기로 하는 계약을 체결하고 소외 6은 참가인에게 피고회사 주식 양도대금 60,000,000원중 50,000,000원은 동일부터 1977.12.28까지 사이에 수표 또는 약속어음의 결재, 인수한 채무의 변제등 방법에 의하여 지급하고, 나머지 10,000,000원은 참가인이 해결하기로 한 벌과금 등이 확정고지되지 않았던 관계로 미지급 상태에 있는 사실 및 참가인은 서울 중구 서소문동 소재 서극형 변호사 사무실 근방에 있는 다과점에서 위 주식양도계약을 해결한 후 당일 곧 소외 8, 36과 함께 전시 서극형 변호사 사무실에 가서 그 사무원 소외 35에게 소외 6을 대표이사로 변경 등기할 수 있도록 임시주주총회 의사록, 이사회 의사록 등을 만들도록 의뢰한 후 작성된 이들 서류를 확인하고 나서 자기 도장과 소외 9, 19, 20 등 이사 4인의 도장을 맡겼고 이에 따라 청구취지 모두 기재와 같은 1977.10.28.자 이사 및 대표이사 변경등기가 이루어졌던 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정사실과 일부 어긋나는 갑 제23호증의 1(확인서), 전시 각 기록 검증결과 일부와 당심증인 소외 24, 26, 37, 참가인의 각 증언 일부는 이를 믿지 않고 달리 반증이 없다.
위 인정사실에 비추어 보건대, 참가인과 소외 6 간의 전시 1977.10.28.자 주식양도 계약당시 피고 회사의 주권이 발행되지 않았으니 위 당사자 간의 주식양도는 효력이 없다 할 것이나 위 회사는 실질적인 1인 주주회사로서 그 1인 주주의 의사가 바로 주주총회 및 이사회의 결의라 할 것이므로 주주총회 및 이사회의 소집통보등 형식적인 절차를 거치지 않았다 하여 그 결의가 부존재라고는 할 수 없다 할 것이니 참가인이 자신의 의사에 의하여 위 대표이사 변경등기를 하도록 한 위 1977.10.28.자 임시주주총회가 부존재라는 원고 및 참가인의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 다음 원고의 나머지 청구 즉, 1978.5.27.자, 1978.12.4.자, 1978.12.19.자 각 임시주주총회 부존재확인 청구에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(임시주주총회 의사록), 같은 갑 제8호증(이사회 의사록), 같은 갑 제16호증의 1(변경등기신청), 같은 갑 제16호증의 2(임시주주총회 의사록), 같은 갑 제17호증의 1(변경등기신청), 같은 갑 제17호증의 2(임시주주총회 의사록)의 기재에 전시 소외 8의 증언을 종합하면, 전시와 같이 참가인으로부터 피고회사의 주식 전부를 양도받고 대표이사로 등기된 소외 6은 위 각 일자에 주주총회를 실제로 개최함이 없이 그 주주총회가 있었던 것처럼 등기를 경료하였던 사실을 인정할 수 있는바, 소외 6은 주권발행전의 주식양수인이기 때문에 그 주식양수를 회사에 대하여 주장할 수 없음은 위에서 본 바와 같으므로 동인이 회사의 임시주주총회 의사록등 서류를 작성하여 등기한 것에 불과한 위 각 일자의 임시주주총회는 부존재한 것이라 할 것이다.
피고는 첫째, 피고 회사가 실질적인 1인 회사인 것을 이유로 둘째, 위 회사가 주권발행에 필요한 상당기간 경과후까지도 주권을 발행하지 않았다는 것을 이유로 셋째, 주식양도 후 회사가 안정된 후 양도인이 동 주식양도가 주권발행전의 양도임을 이유로 그 효력을 부인하는 것은 신의칙에 반한다는 이유를 들어 본건에 있어서 소외 6의 주식양수는 유효한 것이라고 주장하나, 피고 주장의 위 사유들은 모두 주권발행전의 주식의 양도를 유효한 것으로 볼 법률상의 사유가 될 수 없으므로 이를 받아들일 수 없다.
피고는 또 참가인과 소외 6 간의 전시 주식양도계약시 소외 6은 참가인으로부터 주권발행시의 주권교부 수령의 대리권을 부여하는 묵시적 의사표시가 있었고 피고 회사에서는 1978.5.27. 주권을 발행하였기 때문에 소외 6은 참가인을 대리하여 피고 회사로부터 주권의 교부를 받았으니 소외 6은 피고 회사의 정당한 주주가 된 것이라고 주장하므로 살피건대, 전시 증인 소외 6의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제30호증의 1,2,3(각 주주명부), 같은 을 제31호증의 1,2,3(각 주식발행 대장), 같은 을 제33호증의 1,2(각 주식 이동대장)의 기재에 의하면 피고 회사에서는 1978.5.27. 소외 6에게 피고 회사의 196,000주의 주권을 발행 교부하고 소외 6은 그중 일부를 소외 11, 12에게 양도한 사실을 인정할 수 있으나 소외 6이 위 주식양도계약시에 주권수령의 대리권을 참가인으로부터 부여받았다고 볼 아무런 증거가 없을 뿐 아니라 주권발행전의 주식양도의 효력이 그 후의 주권발행에 의하여 치유된다고도 볼 수 없으므로 피고 회사가 소외 6에게 전시와 같이 주권을 발행 교부하였다 하여 소외 6이 주주의 지위를 취득하게 된다고는 볼 수 없다.
따라서 피고의 동 주장도 받아들일 수 없다.
피고는 또 원고등의 본건 소송은 신탁법 제7조에 위반한 소송신탁에 해당되므로 기각되어야 한다고 주장하나 원고나 공동 소송참가인의 본건 소송이 소송신탁에 해당된다고 인정할 자료가 없으므로 피고의 동 주장도 받아들일 수 없다.
4, 그러므로 원고 및 공동 소송참가인의 본소 청구는 그중 피고의 1977.10.28.자 임시주주총회의 부존재확인을 구하는 부분을 제외한 부분 즉 피고의 1978.5.27.자, 1978.12.4.자, 1978.12.19.자 각 임시주주총회 부존재확인을 구하는 범위내에서 정당하여 이를 인용하고, 그 나머지 청구(즉 1977.10.28.자 임시주주총회의 부존재 확인을 구하는 청구)는 실당하여 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고 및 공동 소송참가인의 청구를 전부 인용하고 있으므로 부당하여 원판결중 피고의 1977.10.28.자 임시주주총회의 부존재를 확인한 부분을 취소하여 동 부분에 대한 원고 및 공동 소송참가인의 청구를 기각하고, 피고의 나머지 항소를 기각하고 원고가 당심에 이르러 청구취지를 확장하여 청구한 1978.12.4.자 및 1978.12.19.자 임시주주총회의 부존재확인청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김달식(재판장) 김종화 송재헌