【원고, 상고인】   이원우
【피고, 피상고인】   한정분
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심


서울고등 1967. 4. 27. 선고 66나1449 판결
【주    문】
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이    유】  원고 대리인의 상고이유를 본다. 원심이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고와

소외 1(여자)과는 부부간이었는데 원고는 근무지 관계로 타 처에 나가서 유숙하고 있었던 관계로 원고 소유이었던 본건 부동산(가대)에 관한 문서(구 권리서와 전 소유자인 장외출명의의 인감 및 그 인장)등도 살림하는

소외 1에게 맡겨 두고 다녔다 한다. 그런데 이

소외 1은

소외 2등과 더불어 계를 하다가 부채를 지게 되자 자기가 보관하고 있는 원고 소유의 위의 문서등을 함부로 가지고 나가서 타인에게 저당권을 설정하고 돈을 얻어 쓴 사실까지 있었다 한다. 위의

소외 2는

소외 1이 위와 같은 문서를 들고 다니는 것이 원고의 승낙이 있어서 하는 것으로 믿고 있었는데, 그 뒤에 위의

소외 1은 또 다시 위의 문서등을 이용하여 이자가 싼 은행으로 부터 돈을 얻어 줄 것을

소외 2에게 부탁하였다 한다.

소외 2는

소외 1로 부터의 부탁내용을 어기고 개인인 피고에게 저당권을 설정하고 피고로부터 이자가 비싼 금융을 얻어냈다 한다. 이때에 피고는 위의 문서가 내외지간인

소외 1의 수중에서 나온 것임을 확인하고 안심하고 본건 부동산 위에 저당권을 취득하였으며, 그 뒤에 피고가 경매를 신청하여 피고자신이 본건 부동산을 경락취득하였다 한다. 위와 같은 사실관계라면 비록 원고가 자기의 처에게 본건 저당권설정에 관한 권한을 수여한 사실이 없다 손 치더라도 부부사이에는 일상의 가사에 관하여 대리권이 있는 것이므로 위의

소외 1의 행위는 권한 밖의 법률행위를 한 경우에 해당한다고 볼 수 있는 것이요, (

대법원 1966.5.10 선고 66다279 판결, 본건 환송판결), 저당권을 취득한 상대편인 피고가 위에서 본 바와 같이

소외 1에게 그러한 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다면, 본인되는 원고는

소외 1의 행위에 대하여 책임을 져야 되는 것이다. 본건에서는 위에서 본 바와 같이 비록 무권대리인(

소외 1)이 직접 피고와 상대한 것이 아니고 중간에

소외 2를 넣어서 심부름을 시킨 결과

소외 2가 또한 그 권한 을 넘어서 저당권을 설정한 것이기는 하나 그렇다고 하여 원고가권한을 넘은 표현대리의 책임을 면할 수는 없다 할 것이다. 원심이 당원과 마찬가지의 취지로 판시한 것은 정당하고 거기에는 논지가 지적하는 바와 같은 이유의 모순, 심리미진, 증거판단유탈 따위 의 위법사유가 없다. 그리고 위의

소외 2가 부탁받은 내용을 어겨서 위의 저당권 설정을 하였기 때문에 유죄의 선고를 받은 사실이 있다하여 피고가 취득한 본건 저당권의 설정행위가 사회질서에 배치되는 무효인 행위가 되어 표현대리의 법리가 그 적용을 배제당하는 것이라고 말할 수는 없다. 설사 원심이 원고의 이러한 주장에 대하여 그 판단을 빠뜨렸다 할지라도 이것이 원심판결에 영향을 미칠만한 것은 되지 못한다. 다음에 원심은 피고가 본건 저당권을 취득할 때 그 저당권 설정에 필요한 서류가 원고와 부부지간인

소외 1의 수중에서 나온 것이라고 믿고 있었다(이러한 사실은

소외 2를 통하여 들었다)는 취지로 사실을 인정하고 있는데, 그렇다면 피고가

소외 1에게 그러한 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는때 (즉, 논지가 말하는 것처럼 피고에게 고의나 과실이 있었다는 취지)에 해당한다고 볼 수 있다. 그렇다고 피고가 본건 저당권을 취득할 당시에 악의나 과실이 있었다는 자료도 또한 없다. 그 밖에 논지의 일부는

소외 1이

소외 2를 시켜서 금융을 얻은 것은 이를테면 원고가 복대리인을 시켜서 한 셈이 되는데 이 경우에 원고가 복대리인 선임에 관하여 승낙한 사실이 있는지의 여부를 원심이 심리하지 아니 한 것은 석명권 불행사로 인하여

민법 제120조의 법의에 어그러진 판단을 하였다는 취지로 공격한다. 그러나

민법 제120조는 임의대리인의 복임권에 관한 규정일 뿐만 아니라 가사

소외 2를 복대리인으로 선임하는데 관하여 원고가 승낙한 사실이 없다 손치더라도 그가 피고와 더불어서 한 본건 저당권설정행위에 대한 표현대리의 책임을 본인인 원고로서는 면할 길이 없다 할 것이다.


그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭