【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
나라
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 8. 31. 선고 65나2138 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자 이용훈의 상고이유를 본다.
원심의 확정한 사실은 피고 산하 육군 제303수송 이동관리단 소속 1/4톤 8호 차량의 운전병인 육군상병 소외 1이 1964.3.21 오후 9시경 평소의 친구인 피해자가 부대를 찾아오자 동인 외 3인을 위 차량에 태우고 자기가 운전하여 대전시 용두동에 있는 풍미대포집에 이르러 같이 탁주를 마시고 술에 취하여 다시 위 사람들을 태우고, 부대 쪽으로 운전하여 돌아오던 중 위 운전병의 업무상과실로 본건 사고가 발생한 사실인 바, 피고는 위와 같은 사실관계에 있어서는 소외 1의 차량운전 행위가 국가배상법에서 말하는 공무원의 직무집행행위로 볼 수 없다고 항쟁하는 바이므로 원심으로서는 피해자 소외 2가 운전병 김영태에게 술을 마시기 위하여 차량을 병영 밖으로 운전하여 나오는 일에 가담하였다면, 김영태의 본건 운전행위를 공무집행행위라고 볼 수 없을 뿐 아니라( 대법원 1966.9.20 선고 66다1317 사건참조), 소외 2가 운전병의 차량위법운행하는 불법행위에 스스로 가담한 자로서 손해배상청구권을 행사할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심이 운전병의 본건 차량운전 행위의 외관이 공무의 집행인 이상 그 실질에 있어 공무집행이 아니라 하여도 직무집행행위가 된다는 견해 아래 원고들에게 본건 손해배상청구원인을 인용하였음은 공무원의 직무집행행위의 한계를 잘못 이해함으로서 심리를 다하지 않은 위법이 있어 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없고, 피고의 상고논지는 이유 있다.
그러므로, 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원