【원고, 상고인】
현대건설주식회사 소송대리인 변호사 문인구
【피고, 피상고인】
대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 하봉훈, 김영우
【원 판 결】
서울고등법원 1978.8.25. 선고 74나29 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 한강의 제1지천인 욱천은 일정시대에는 그 당시의 법령에 따른 직할하천으로 지정되어 1912년, 1920년, 1925년의 대홍수를 겪을 때마다 그 당시 존재하고 있던 제방이 넘쳐 파괴되었기 때문에 그 시마다 관리청이던 경기도가 국고의 보조를 얻어 욱천의 하천구역에 제방을 점점 높이 개수 축조하여 1932년 제방이 준공될 때에는 그 제방의 높이가 14.1미터나 되었고 욱천 하류 우안쪽 한강과의 합류점에서 멀지 아니한 곳에 위치한 본건 토지는 제방개수축조 당시 일부는 제방의 부지로, 나머지 부분은 제외지로 편입되어 하천구역으로 인정된 사실 그후 피고는 1962.1.1부터 구 하천법이 시행되기에 이르러 동법 부칙에 따라 종전의 지정이나 처분이 유효하지만 다시 1963.4.1자 각령 제1255호 「 하천법 제2조의 하천의 명칭 및 구간지정의 건」으로 욱천을 다시 적용하천으로 지정하고 동법 12조단서에 따라 제정된 건설부고시 제897호 「건설부장관이 관리하는 하천의 구역인정의 건」에 의하여 욱천을 동 고시 소정의 제방이 있는 하천으로 인정한 사실, 위 고시 시행당시 본건 토지중 제외지에 해당하는 부분은 하수가 미칠 뿐 아니라, 매년 1,2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지였던 사실을 인정한 다음 결국 본건 토지는 일정시대의 법령으로부터 현행법령에 이르기까지 계속하여 어느 법령에 의하더라도 하천구역에 속하는 토지로써 국유토지에 해당한다는 취지로 판단하고 있는 바, 위와 같은 사실인정과 판단에 이르게 된 과정에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반, 하천법의 해석과 적용을 그릇친 위법이 있음을 기록상 찾아볼 수 없다.
즉, 제외지로서의 하천구역을 결정함에 있어서는 고유의 제방을 전제로 하여야 하므로 자연적인 제방의 구실을 하는 방수제에 있어서는 제외지가 있을 수 없다는 취지의 논지에 대하여 보건대, 신 구 법령이 모두 제방이 고유이고 하천관리청이나 그 허가 또는 위임을 받는 자가 설치한 것에 한하는 것으로 규정하고 있음은 논지가 지적한 바와 같으나 이 사건 토지에 있어서의 제방이 하천법상의 제방에 해당함은 앞서 본 바와 같이 원심이 적법히 확정한 바이므로 사유토지로서 자연적으로 제방의 구실을 하는 방수제임을 전제로 한 논지는 그 이유없다.
논지가 들고 있는 을 11호의 7 (1)사진, 을 11의 7(4)사진 및 원심감정인 최영박의 감정결과에 의하더라도 본건 토지 일대가 8.15해방후 6.25동란등에 의한 도시화와 인구밀집에서 오는 쓰레기의 투기매몰로 피복증고 되었기 때문에 본래의 제방 그대로를 보여주지 않고 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나 전혀 제방의 구실을 할 수 없을 정도로 변하였다고 볼 자료는 없고 제방의 호안에 1,2미터 정도의 쓰레기가 쌓였기 때문에 하천폭이 다소 좁아졌다하여 제방의 구실을 하지 못한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
또 본건 토지가 복개공사 이후 대지로 변하게 되었다는 것은 하천법 제77조 소정의 폐천부지로서 문제가 될 뿐 하천구역의 결정기준과는 아무런 관계가 없다.
결국 원심은 하천개수의 역사적 연유만을 판단한 것이 아니고 제방의 계속적인 축조사실을 인정한 다음 본건 토지의 일부는 제방의 부지이고 나머지는 제외지로서 하수가 흐르거나 매년 1, 2회 상당한 유속으로 하수가 흐른 형적을 나타내는 토지에 해당한다고 판시하고 있음이 분명하다.
또 논지는 제방과 방수제를 구별하여 본건 토지에는 방수제는 있어도 제방은 없다고 주장하나 하천법상으로 제방과 방수제를 구별하지 않고 있는 이상 이를 구별하여 법령의 적용을 할 수는 없을 뿐 아니라 본건 토지에는 제방이 축조되어 있음은 앞서 본 바와 같으므로 논지는 이유없고, 제방과 도로가 겸용되는 경우 제방으로 볼 수 없다는 주장 역시 그 이유없다.
상고 논지는 「매년 1,2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적」을 인정할 증거가 없음에도 불구하고 이를 인정하였다는 취지로 주장하나 이건 토지와 같이 제방부지와 수로 사이에 고수부지가 형성되어 있는 것이 아니고 제방부지인 호안과 평면에 가까운 하상이 접속되어 있는 경우에는 굳이 해발하상고와 30년간의 수위측정 결과를 비교분석하지 않더라도 지리적 조건과 평소의 경험에 의하여 용이하게 하수가 흐르거나 매년 1,2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 판단할 수 있다 할 것이므로 원심이 그 거시한 증거에 의하여 위 사실을 인정한 조치는 정당하다 할 것이며 하천구역인 이상 나라가 이를 개인에게 불하하여 수불하자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 당해 토지가의연히 국유지임에 아무런 영향이 없다 할 것이며, 일정 시대에는 조선하천령이 시행되고 있었고 본건 욱천은 「 조선하천령 1조 1항의 하천의 명칭 및 구간」(소화 2년 5월 총고139호)에 의하여 직할하천으로 「 조선하천령 10조 1항의 하천」 (소화 2년 5월 총고 140호)에 의하여 조선총독이 관리하는 하천으로 지정되었으며 본건 토지를 하천구역으로 볼 수 있는 구체적 기준에 대해서는 조선하천령 시행규칙 21조와 하천사무취급수속(소화 3년 12월 총훈 43호) 11조에 규정되어 있으며, 위와 같은 지정이나 기타 처분절차등은 구 하천법에 저촉된 바 없으므로 그 효력은 지속되고 있었다 할 것이니 일정시대의 종전법령을 명시하지 아니한 점에 소론의 위법된 점이 없고, 현행 하천법에 따라 보더라도 본건 토지가 국유의 하천구역에 해당한다는 판단 역시 정당하므로 이건 토지는 8.15해방 이전의 하천관계법령이 시행된 이래 현재에 이르기까지 계속하여 하천구역에 해당한다는 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하여 논지는 모두 그 이유없으므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조