【원고, 공소인】
한원옥 외 2인
【피고, 피공소인】
주식회사 조흥은행
【원심판결】
제1심 서울지방법원(4291민330 판결)
【주 문】
본건 공소를 기각한다.
공소비용은 원고등의 부담으로 한다.
【이 유】
본건 부동산인 별지목록기재부동산에 관하여 원고등 주장과 같은 각 내용의 근저당권설정등기가 경유된 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
연이 원고등 주장의 요지는 본건 저당권은 기 기본 되는 피담보채권이 발생한 바 없음으로 동 채권의 부존재확인과 기 원인을 결여한 본건 각 저당권등기의 말소를 구함이 있는 바 성립에 상쟁이 없는 을 제28호증에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 본건 부동산에 관하여 본건 저당권자인 피고로부터 임의경매신립이 있어 채권자인 피고에 경낙되어 단기 4291.6.24. 동 경낙허가결정이 있은 후 동 결정이 확정되어 단기 4292.9.10. 경낙인인 피고에게 동 경낙에 인한 소유권이전등기가 경유되고 피고에 동 경낙대금중에서 동 피담보채권액이 교부되어 본건 저당권이나 담보채권은 이미 소멸되고 우 저당등기는 말소된 사실을 인정하기에 족하니 원고의 본소는 실체상에 있어 권리보호요건을 결여하여 본건 확인청구는 기 확인의 이익이 없다 할 것이므로 기 이유없고, 또 본건 말소등기청구의 저당권설정등기가 이미 말소된 사실은 전인한 바와 여하므로 원고등의 본건 말소등기청구 역 기 이유없다. 그러므로 본건 원고등 청구는 이를 기각할 것인바 이와 결과에 부합되는 원판결은 상당하므로 민사소송법 제384조를 적용하여 본건 공소를 기각하고 소송비용 부담에 관하여는 동법 제95조, 동 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다.
【사 실】
원고등 소송대리인은 공소취지로서 원판결을 취소한다. 피고는 별지 제1목록기재 부동산에 관한 단기 4288.8.20. 서울지방법원 수부 제13165호로써 설정등기된 근저당권담보 극도액 금 300만환의 근저당채권의 부존재를 확인하고 원고 한원옥에 대하여 동 등기의 말소등기절차를 별지 제2목록기재 부동산에 관한 동년 8.12. 동 법원 수부 제12637호로써 설정등기된 근저당권담보 극도액 600만환의 근저당채권의 부존재를 확인하고 원고 이재순에 대하여 동 등기의 말소등기절차를 별지 제3목록기재 부동산에 관한 동년 9.13. 동 법원 수부 제14837호로서 설정등기된 근저당권담보 극도액 150만환의 근저당채권의 부존재를 확인하고 원고 한영옥에 대하여 동 등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 피고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하다.
당사자 쌍방의 사실상의 진술로서 원고등 소송대리인은 원고 한원옥은 단기 4286.6. 초순경부터 동 4287.6.경까지 사이에 수차에 선하여 소외 조용복에게 금 5,788,000원을 대여하고 기 변제를 받지 못하고 있던 중 동 조용복은 동 4288.6. 초순경 원고 한원옥에 대하여 자기가 경영하는 덕흥유지화학연구소(비누공장)의 자금으로「운크라」자금 900만환을 피고 조흥은행 용산지점을 통하여 대부받게 되었으니 담보물을 제공하면 동 금원으로 전시 차용금을 변제하겠다고 하므로 원고 한원옥은 동인의 요청을 일응 수락하고 피고은행 용산지점 대부 주임 이성근에게 우 조용복의 동 지점에 대한 채무의 유무를 문하였더니 동인은 우 조용복은 동 지점에 대하여 채무가 전연없다. 설사있다 하더라도 「운크라」자금은 외국기관의 자금인 고로 피고은행의 채관과는 상쇄할 수가 없고, 또 채무의 변제에 충당할 수 없는 것이라고 확언하므로 이를 신용하고 담보물 제공을 결의하였는데 원고 한원옥 소유의 별지 제1호 목록기재부동산만으로는 담보가치가 부족하였던 고로 실매인 원고 한원옥에게 금 30만환을 대여할 것을 조건으로 동 원고로부터 동인 소유인 별지 제3호 목록기재부동산에 대한 근저당권설정계약서 작성에 필요한 동인의 인감실인 및 권리증의 교부를 받고 다시 소외 황해동에게 담보물알선을 의뢰하였던 바 동인이 때마침 동인의 여서인 원고 이재순으로부터 은행융자의 부탁을 받고 소지중이던 동 원고소유의 별지 제2호 목록기재부동산에 대한 권리증 및 동 원고의 인감실인을 동 황해동에게 금 100만환 대여할 것을 조건으로 동인으로부터 교부받아 단기 4288.7. 중순경 원고등 3명의 우 인감실인 및 권리증을 피고은행 용산지점 대부주임인 우 소외 이성근에게 수교하였다. 기후 원고 한원옥은 우 소외 조용복이 피고은행 용산지점 및 동 지점 근무행원들에 대하여 기백만원의 부채가 유함을 탐지하고 동년 8.30., 동 17. 양차에 선하여 원고 이재순 및 소외 황해동과 동도하여 피고은행 용산지점장대리 소외 조일성 및 동 지점 대부주임 이성근을 방문하여 동인등 및 소외 조용복이가 공모하여 원고 한원옥을 기망하였음을 책하는 동시 본건 부동산에 대한 담보승낙의 의사표시를 취소하였음에도 불구하고 동 지점의 우 조용복에 대한 종전 대부금을 회수할 목적으로 공소취지와 여히 각 근저당권설정등기를 하는 동시 동년 8.24.에 우 조용복에 대하여「운크라」자금 450만원을 대출한 양 장부기재영수증 접수등 형식만을 취한 후에「운크라」자금의 단일분 전도 우 조용복에 교부함이 없이 기 금액을 동인의 피고은행 용산지점 및 동 행원들에 대한 채무변제에 충당하였으나 본건 각 저당권은 원고등에 의하여 이미 담보제공의 의사표시가 취소된 후에 설정된 등기이므로 이는 각 원인을 결한 무효의 등기로서 기 말소를 면치 못할 것이고 또 피고은행은 전술한 바와 여히 우 조용복에게는일푼도 교부함이 없이 자의로 대출한 양 장부상 형식만 취하고 자기채권이 충당한 것이니 이는 소비대차 자체가 성립되지 않은 것이며 채권에 수반된 근저당권도 성립될 수 없는 것이다. 그리고 원고 이재순으로서 이상 사실이 인정되지 않는다 하더라도 그의 빙부인 전시 황해동에게 차금 알선을 의뢰하고 그 소유인 본건 부동산 담보에 필요한 인장인감 및 권리증을 교부하였던바 동 황해동은 원고 이재순의 승낙없이 자의로 이를 원고 한원옥에게 교부하였으므로 인하여 본건 저당권이 설정된 것이니 기 행위는 무권리자의 행위로서 무효의 것이라 술하고 원고등 주장에 반하는 피고답변을 부인하고 원고 한원옥은 피고가 단기 4287.10.27.자로 우 소외 조용복에게 금 100만환을 대부하였다고 하는 대차관계에 있어서 연대보증인이 된 사실은 없고, 또 피고는 원고 한원옥, 소외 조용복의 본건 저당권설정행위는 표현대리이니 피고에게 대항못한다 하나 피고는 기 청을 지실하고 있으므로 역시 무효라고 술하고 피고 소송대리인은 원고주장 사실중 본건 각 부동산에 대하여 원고등 주장과 같은 각 근저당권설정등기가 되어 있는 사실은 인정하나 이여의 사실을 부인한다. 즉 피고은행 용산지점은 비누공장을 경영하는 소외 조용복에게 단기 4287.10.27.에 금 100만환을, 변제기일은 동 4288.4.26., 이식은 1보 5전(연대이식 1보 5전 4리)으로 동 4288.1.4.에 금 150만환을 변제기일은 동년 4.3. 이식은 우 동율로 각 대여하고 또 소외 변재홍에게 동 4288.1.4.에 금 70만환을 변제기일은 동년 4.3. 이식은 우 동년율로 대여함에 있어서 동 조용복은 연대보증인인 동시에 사실상 동 금원의 사용자이었고 동 조용복은 피고의 당좌예금주로서 동 4288.7.1. 이래 당좌대월이 되어 동년 8.24. 현재 미결제액이 금 1,494,524환이었다. 그런데 원고 한원옥은 전시 단기 1987.10.27.자 대부금 100만환에 관하여는 우 조용복의 연대보증인이 되고 기 관계약속 어음에 배서인이 되었다. 그리고 원고등이 주장하는 본건 부동산은 기 주장과 같이 각 원고의 소유인데 원고 이재순은 단기 4288.8.9.에 우 소외 조용복의 피고은행에 대한 기주, 현재, 장래의 모든 채무중 금 600만환을 한도로 하는 근저당권설정계약을 동 원고 소유부동산에 대하여 체결하고 원고 한원옥은 동월 18.에 전기 모든 채무중 금 300만환을 한도로 하는 전 동 계약을 동 원고 소유부동산에 대하여 체결하고 원고 한원옥은 전동 모든 채무중 금 150만환을 한도로 하는 전 동 계약을 동 원고 소유부동산에 대하여 체결하고 각기 원고주장과 같은 근저당권설정등기를 완료하였다. 피고은행 용산지점은 단기 4288.8.24. 우 조용복에게 금 450만환을, 변제기일은 동 4289.2.23. 이식을 년 7푼으로 대부하였는데 이에 대하여 원고등은 연대보증인이 되고 기 관계약속어음에 배서인이 되었다. 피고은행은 우 금 450만환을 대부한 때에 기 기한까지의 이자 금 158,793환, 동 대차에 관한 입체금 277,970환(화재보험료 금 147,420환 대서료인지대금 130,550원) 전기 당좌대월금 1,494,524환, 단기 4287.10.27.자 대부금 100만환의 이자 금 66,900환을, 동 4288.1.4.자 양개 대부금의 원금 220만환과 기 이자 금 10,980환 이상 합계 금 4,299,617환의 변제를 받았다. 기후 우 조용복 및 원고등은 잔여 채무에 대한 변제를 하지 아니하므로 피고는 부득이 단기 4289.3.경 본건 근저당권의 실행을 개시한 바 동 4290.3.15.에 원고 한원옥, 동 이재순, 우 소외 조용복 및 원고 이재순의 장인인 우 소외 황해동등이 피고은행 용산지점에 출두하여 경매절차진행의 수월간 중지요청을 하며 금 120만환을 우 조용복 명의로 예치하였으므로 동월 29.에 전기 단기 4287.10.27.자 대부금 100만환의 이자금 292,140환, 동 4288.8.24.자 우 대부금 450만환의 이자 금 449,550환 및 입체금 458,310환(화재보험료 기타)의 변제에 충당하였다. 그런데 우 단기 4288.8.24. 대부금 450만환의 재원은「운크라」의 제1중소기업자금으로서 피고은행이 한국은행으로부터 융자받은 피고은행의 소유로서 피고은행의 책임으로 대부한 것으로 원고등의 주장함과 같은 성격의 금전은 아니다. 피고은행 용산지점의 대부주임이었던 소외 이성근이가 원고등의 주장하는 사기적 언행을 한 사실은 없고 원고등의 취소통고를 받은 바 없으며, 우 조용복과 원고등과의 관계는 아는 바 없다. 그리고 원고 이재순은 우 소외 황해동에게 본건 저당권에 관한 대리권을 수여한 사실이 없으므로 원고 한원옥이나 우 조용복의 행위는 무효라고 하나 가사 대리권이 없다 하더라도 피고가 동인등에게 대리권 있음을 신빙함에 있어서 하등의 과실이 없고, 또 대리권 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있으니 동 주장은 이유없고 가사 불연하더라도 원고 이재순은 전술과 여히 120만환을 피고에게 지불하므로서 본건 저당권설정계약을 추인한 것이다. 그리고 본건 부동산에 관하여는 피고가 임의경매신립을 하여 경매가 진행되어 피고에게 단기 4291.6.24. 경낙허가결정이 있은 후 동 결정이 확정되어 채무의 변제를 받고 동 저당권설정등기를 말소하고 경낙인인 피고에게 기 소유권이전등기까지 필하였다고 술하다. 입증으로서 원고 전원은 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 3(각 등기부등본)을 제출하고 원심증인 이성근, 동 조용복, 동 황해동의 각 증언을 원고 이재순은 원심증인 한원옥의 증언을 각 원용하고 원고 전원은 을 제1호증, 을 제4호증은 원고 이재순 명하의 인영부분은 인정하나 기 성립을 부인하고 기타 부분의 성립을 인정하고 을 제2호증, 을 제3호증, 을 제5호증, 을 제24호증, 을 제28호증은 각 성립을 인정하나 입증취지를 부인하고 을 제6호증의 1은 원고 한원옥 명하의 인영부분은 인정하나 성립은 부인하고 기타 부분은 부지이고 을 제7호증의 1은 원고 이재순 명하의 인영부분은 인정하나 기 성립을 부인하고 기타 원고등 서명부분은 성립 인정하고 기타는 부지이고 을 제27호증은 원고 한영옥 명하 인영부분만 인정하고 을 제6호증의 2, 을 제7호증의 2, 을 제8호증 내지 23호증, 을 제25호증의 1,2, 을 제26호증은 각 부지라 술하고, 피고는 을 제1 내지 3호증(저당권설정계약서), 을 제4호증, 동 5호증(약정서), 을 제6호증의 1(약속어음), 동 호증의 2(계산서), 을 제8 내지 23호증(전표), 을 제24호증(인감증명원), 을 제25호증의 1,2(당좌계정원장표시 및 동장의 136정), 을 제26호증, 동 27호증(각 약정서), 을 제28호증(경낙허가결정서)을 제출하고 원심증인 조일성, 동 조용복, 동 이풍호, 동 이성근의 각 증언을 원용하고 갑 각 호증의 성립을 인정하다.
판사 임기호(재판장) 이효권 안병수