【신청인, 상고인】
전성우 소송대리인 변호사 강봉제
【피신청인, 피상고인】
연제원
【원심판결】
서울고등법원 1978.9.14. 선고 77나2402 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
이른바 동업계약은 일반적으로 민법상의 조합계약이라 할 것이며 또 광업법 제29조, 제26조에 의하면 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되는 바, 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 탈퇴를 하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이고 계약해제에 관한 계약법 총칙규정에 의하여 조합계약을 해제하고 상대편에게 원상회복의무를 부담시킬 수 없다 고 해석함이 당원의 판례이다( 당원 1969.11.25. 선고 64다1057 판결 참조).
기록에 의하면 신청인의 이 사건 신청이유는 신청인과 피신청인은 신청인에게 광업권이 있던 이 사건 탄광에 관하여 피신청인이 투자하여 이를 공동개발한다는 동업계약을 체결하고 그후 피신청인이 투자액을 증액한다는 약정아래 피신청인을 공동광업권자로 등록하였다가 다시 피신청인을 그 대표자로 등록하였음에도 불구하고 피신청인은 약정에 위배하여 투자이행을 아니하므로 위 개발계약을 해제하였고 따라서 피신청인은 공동광업권자등록 및 대표자등록을 말소할 것이 마땅하니 그 집행보전을 위하여 가처분신청에 이르렀다는 것임이 분명한 바, 그렇다면 원심판결이 신청인과 피신청인간의 탄광의 공동개발계약관계나 공동광업권관계를 조합계약이라고 보았음은 정당한 조치라 할 것이니 견해를 달리하여 위 공동개발계약이 조합계약이 아니라는 전제에서 원판시를 공격하는 소론은 채택할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희