【원고, 상고인】
해주정씨 양평파 종중 소송대리인 변호사 이해진
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
서울민사지방법원 1976.4.23. 선고 76나140 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결은 그 이유에서 이 사건 토지는 원고 소유로서 경기 양주군 장흥면 (주소 생략) 임야 내에 설치된 원고 문중 선대의 분묘를 위한 위토인 사실과 피고가 위 분묘를 수호관리하는 대신 이 사건 부동산을 점유 경작하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 하고 원고는 1974.음 5.3 위 분묘를 의정부시 송산동에 이장한 사실을 확정한 다음 원고 주장인 위 분묘이장으로 피고는 주소지와의 거리가 약 30리가량 떨어져 있는 분묘에 대하여 분묘수호인으로서의 의무를 이행할 수 없게 되었으므로 원고는 피고와의 분묘수호에 관한 계약을 해지하고 이 사건 부동산의 인도를 구한다는 점에 대하여 이장된 분묘의 소재지가 위 원고 주장과 같이 피고의 주소지로부터 30리 가량 떨어져 있다 하여 다른 특별한 사정이 없는 한 피고가 거리관계상 위 분묘수호 의무를 제대로 이행할 수 없다고는 할 수 없다고 판시하였다.
무릇 자손들이 선대의 분묘를 타인으로 하여금 수호케 하고 위토를 경작시키면서 제수를 제공케 하는 분묘수호계약 및 이에 부수되는 위토 경작계약을 함은 그 분묘로부터 먼 거리에 거주하는 자손들이 일상으로 분묘를 수호하기 어려운 사정에 있어 분묘 가까운 곳에 거주하는 타인으로 하여금 분묘의 손괴방지 및 벌초 산소 주위에 있는 수목의 금양을 하게 하여 분묘의 보존에 당하게 하고 한편으로 그 수호의 대가로서 위토를 경작케 하고 그 수확의 1부로서 제수를 받들게 하도록 하는 것인데 이런 수호인은 대개의 경우 농사나 노동을 하는 등 다른 정업을 가지면서 수시로 분묘 주위를 살펴보고 그 수호의무를 하고 있는 것이 우리사회에 재래로부터 내려오는 관행이라 할 것이다.
그렇다면 분묘수호인의 거주지가 분묘소재지에서 30리 가량이나 거리가 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수호의무를 제대로 하기는 어려운 처지에 있다고 봄이 상당할 것이다. 그런데도 불구하고 원심은 특별한 사정에 관한 심리를 한 바도 없이 특별한 사정 없는 한 거리관계로 분묘수호의무를 할 수 없다고는 할 수 없다고 단정하였음은 분묘수호계약의 실상과 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 이유불비의 위법을 저질렀다고 아니 할 수 없어 이 점을 논난하는 논지 이유있다.
이상의 이유로서 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규