【원고, 상고인】
김흥배
【피고, 피상고인】
충주세무서장
【원심판결】
제1심 서울고등 1957. 12. 6. 선고 57행89
【이 유】
소원기간 경과후의 소원은 부적법한 것이며 적법한 소원에 대한 재결을 경유치 않은 행정소송 또한 부적법한 것이라 함은 당원이 누차 판례로서 견지하는바 이다 그러나 당원판례는 행정소송법 제2조 제1항 단행의 경우와 같이 특단의 사유가 있는 경우까지를 일괄적으로 논단하는 것은 아니므로 이와 같은 경우에는 법원은 동법 제2조 제2항, 제9조, 제5조 제2항, 제3항에 의거하여 해 행정소송의 적법성 여부에 관한 검토를 가하여야 할 것이다 일건기록을 정사한 바에 의하면 원고는 본건 광업권은 원고 단독소유 또는 원고와 소외 최덕상의 공동 소유에 속하는 것인데 피고는 단기 1956년 2월 15일자 또는 동년 10월 23일자로 원고등 부지중에 동 광업권을 불법하게 공매처분한바 있었던 바 원고는 동 1957년 5월초에야 비로소 그 불법공매처분 사실을 탐지하고 곧 동월 27일자로 재무부장관에 소원을 제기하였으나 우 소원의 결과를 기다리자면 수개월을 요할 것이며 기간에 본건 광업권을 제3자가 전득케되어 그 회복이 지난케 될 것은 물론 원고의 동광업권 행사불능으로 인하여 막대한 손해를 입게 될 것이므로 우 소원결과를 기다리지 않고 본소에 이르렀다고 주장하고 있는데 대하여서 원심은 단순히 동 소원은 소원법 제3조 제1항 후단에 규정된 바 행정처분이 있는 날로 부터 3개월내라는 법정기간을 경과한 후에 제기된 것이 역수상 명백하고 본건 행정소송의 제기는 행정소송법제2조 제1항에 명시된 바와 같이 소원을 경유치 않었으니 부적법하다는 이유설시로서 본건 소송의 본안 심리이전에 경경히 이를 일축해버렸음을 간취할수 있다 그러나 원판결이 3개월 경과 운운하는 이유 설시로서는 본건과 같은 경우의 행정소송의 적법여부에 대한 본안 전판단으로서 완벽을 기한것으로는 볼 수 없다 할 것이다 왜냐 하면 본건과 같은 경우에 행정소송의적법성 여부를 판단함에는 모름지기 (1) 정상적인 경우로서 행정소송이 적법하게 제기되었는 여부 즉 소원법 제3조 제1항에 의거하여 계쟁 행정처분이 있은 후 1개월 또는 3개월 이내에 소원이 제기되었으며 또 행정소송법 제2조제1항 본문 제5조 제1항에 의거하여 동 소원에 대한 재결서의 정본 또는 등본의 송달을 받은 날로 부터 1개월이내에 행정소송이 제기되었는 여부를 검토하는 일편(2) 특단의 사유있음에 해당하는 경우로서 행정소송이 적법하게 제기되었는 여부 즉 행정소송법 제2조 제1항 단행 제5조제2항에 의거하여 계쟁행정처분에 대한 소원의 재결을 경유치 않고 해 처분의 위법임을 안 날로 부터 6개월이내 또는 그 처분이 있은 날로 부터 1년이내에 행정소송이 제기되었는 여부까지도 검토한 연후의 단정이라야만 비로소 본건과 같은 행정소송의 적법여부에 대한 완전한 본안전 판단이 된다고 할 수 있기 때문이다 그렇다면 본건에 있어 원고가 주장하는 전시 계쟁 공매처분이 행하여 졌다는 일자가 그 행정처분이 개시된 일자인지 또는 종결된 일자인지가 불분명하므로 먼저 이를 구명확정하여야 법정기간을 산정하는 기준일이 결정될 것이다
그리고 전시 계쟁 공매처분의 일자가 기 공매처분이 종결된 일자라고 가정하더라도 행정소송법 제5조 제3항에 의하여 법정기간은 불변기간으로 명시되어 있으므로 본건에 있어 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수치 못하였을 경우라면 더 말할 나위도 없거니와 그와 같은 경우가 아니라고 가정하더라도 적어도 원판시 목록(3)에 관한 공매처분에 대한 소송은 그 공매처분이 위법임을 안 날로 부터는 6개월이내이며 또 동 공매처분이 있는 날로 부터는 1년이내임이 기록상 명백하다 뿐만 아니라 기록을 정사한바에 의하면 피고는 원고에 대한 광구세 납기를 단기 1957년 5월 28일로 연기한바 있었음에도 불구하고 그 납기 이전인 전시일자에 본건 광업권을 공매처분하였음을 규지할 수 있다 그러므로 원심은 본건을 심판함에 있어서는 행정소송법 제9조에 의거하여 의당 동법 제2조 제2항에 소위 소명에 대한 소송 지휘권능을 충분히 발휘하여 그 소명을 촉구할 것이며 소명이 성립되면 본안에 들어가 행정소송 심리에 관한 특칙에 입각하여 엄밀한 심사를 가하여야 할것임에도 불구하고 원심은 경홀히 심리를 종결하여 본건 원고의 소를 각하하였음은 행정소송 심리특칙에 관한 관계법조의 법의오해와 심리미진의 위법을 범하였다 아니할수 없다
대법관 오필선(재판장) 배정현 백한성 김연수 한성수