【피고인, 상고인】
【원심판결】
서울형사지방법원 1981.8.25. 선고 81노2247 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
원심은 피고인이 피해자 김복금과 공동 구입하여 동업으로 운영하던 75년형 브리사 서울 1아1132호 택시를 그 법정폐차 시한 전에 위 피해자의 사전 승낙없이 임의로 폐차시킴으로써 그때부터 법정폐차시한까지의 기간에 위 택시를 운행하여 얻을 수 있는 이익금 중 위 김복금의 몫에 상당하는 이익금 상당의 재산상 이익을 취하고 동인에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 인정하여 피고인의 위 소위가 배임죄에 해당하는 것으로 판단하고 있다.
그러나 위 원심 인정과 같이 피고인이 임의로 법정폐차 시한 전에 폐차케 하였다고 하더라도 다른 사정이 인정되지 않는 한 위 폐차조치만으로는 장차 얻을 수 있었을 수익금 상실의 손해는 발생하였을지언정 위 상실수익금 중 위 피해자 몫에 해당한 이익을 피고인 이 취득하였다고 볼 여지는 없으니, 결국 배임죄의 구성요건인 이득을 결여한 것이라고 아니할 수 없다.
원심으로서는 공소사실 기재와 같이 피고인이 위 택시를 폐차시키고 그 단독 명의로 한시택시 사업면허를 받아 이를 운영한 행위가 배임에 해당한다고 볼 것인지의 여부를 심리한 연후에 위 공소사실을 인정한 1심판결의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 위와 같이 판단함으로써 배임죄의 구성요건에 관한 법리오해와 이유불비로 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창