【피고인, 항소인】
【제1심】
부산지방법원 진주지원(81고합52 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 장기 6년, 단기5년에, 피고인 2를 징역 장기 5년6월, 단기 5년에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 75일씩을 위 형에 각 산입한다.
압수된 연필깎이칼 1개(증 제9호), 흰장갑 1켤레(증 제10호), 흰마스크 1개(증 제11호)는 피고인 1로부터, 연필깎이칼 1개(증 제12호), 흰장갑 1켤레(증 제13호), 흰마스크 1개(증 제14호)는 피고인 2로부터 이를 각 몰수하고, 카파여자용 팔목시계 1개등(증 제3호 내지8호)은 피해자에게 이를 각 환부한다.
【이 유】
변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 일건기록에 의하여도 원심판시 범죄를 인정할만한 충분한 증거가 없음에도 원심은 채증법칙을 위배하고, 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고, 제2점 및 피고인들의 항소이유의 요지는, 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증거등을 기록에 대조하여 종합하여 보면, 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심이 채증법칙을 위배하고, 사실인정을 그릇하였다고 볼만한 자료가 없다.
양형부당의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인들이 강도의 기회에 피해자에게 상해를 가하고, 계속하여 강간한 경우에 두 사실을 실체적 경합으로 보아 의율하고 있는바, 이는 일개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 소위 상상적 경합관계로서 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하여야 할 경우이므로 원심판결은 법률위반의 위법이 있다 할 것이어서 원심은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인들의 판시소위중 강도상해의 점은 형법 제337조, 제30조에, 강도강간의 점은 같은법 제339조, 제30조에, 강도예비의 점은 같은법 제343조, 제30조에 각 해당하는바, 위 강도상해죄와 강도강간죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 같은법 제40조, 제50조에 의하여 형과 죄질이 무거운 강도강간죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 강도강간죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을 선택하고, 위 강도강간죄와 강도예비죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 중한 판시 강도강간죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인들은 모두 초범인 소년들로서 자기들의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것인바, 피고인들은 모두 소년법 제2조 소정의 소년들이므로 같은법 제54조 제1항에 의하여 피고인 1을 징역 장기 6년, 단기 5년에 피고인 2를 징역 장기 5년 6월, 단기 5년에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 75일씩을 위 형에 각 산입하고, 압수된 연필깎이칼 1개등(증 제9호 내지 제14호)은 판시 강도예비죄의 범행에 제공한 물건들로서 피고인들 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 위 증 제9호 내지 제11호는 피고인 1로부터, 위 증 제12호 내지 제14호는 피고인 2로부터 이를 각 몰수하고, 압수된 카파여자용 손목시계 1개등(증 제3호 내지 8호)은 판시 강도상해죄의 범행으로 인하여 취득한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자에게 각 환부하기로 한다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱