【원고, 상고인】
김진명 소송대리인 변호사 윤운영, 라길조
【피고, 피상고인】
동력자원부장관
【원심판결】
서울고등법원 1981.11.19. 선고 81구202 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인 변호사 윤운영의 상고이유 (같은 라길조의 상고이유서는 기간도과 후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 한도에서)를 판단한다.
제1점에 대하여,
이 사건 광업권은 원래 소외 대한광업진흥공사 소유이었는데, 원고가 이를 매수하여 1977.5.9 이전등록을 마쳤으나 그 이전등록 후 1년 이내에 사업에 착수하지 못하고, 경기도지사로부터 1978.2.25부터 1979.2.24까지 1년간 휴업인가를 받았으나 그 인가기간의 종료 후에도 사업착수기간의 유예나 휴업인가를 받음이 없이 계속하여 사업에 착수하지 아니하고, 이 사건 광업권취소처분이 있었던 1980.8.26까지 계속하여 사업을 휴지하고 있었던 사실을 인정한 다음, 이는 구 광업법(1981.1.29 전문 개정전법률) 제41조를 위반한 것이 되고 같은법 제31조 제1호 소정의 광업권취소사유에 해당하므로 이를 이유로 한 피고의 이 사건 광업권취소처분은 적법하다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나, 광업권의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 구 광업법 제36조 제2호와 동시행령(1980.8.20 전문 개정 전의 대통령령, 이하같다) 제45조의 2 제2항 및 제3항에 의하면 동력자원부장관으로부터 탐광실적을 인정받으면 생산실적이 없어도 3년간 광업권의 취소가 유예되도록 규정되어 있음은 소론과 같으나 위 규정들의 취지는 광업권설정 등록일로부터 3년이 경과하여도 생산실적이 없거나 생산보고가 없는 경우에는 원칙적으로 광업권을 취소할 수 있되 다만 동력자원부장관의 탐광실적 인정이 있으면 그후 3년간은 생산실적이나, 생산보고가 없어도 그 사유로는 광업권을 취소할 수 없다는 것일 뿐, 다른 광업권 취소사유가 있어도 탐광실적 인정만 있으면, 3년간 광업권 취소를 할 수 없다는 뜻으로는 해석되지 않으므로 소론과 같이 원고가 1979.3.12 탐광실적 인정 (원고명의의 광업권 이전등록 전의 탐광실적에 대한 인정)을 받았다 하더라도 별도의 사유 즉 원고가 구 광업법 제41조를 위반하여 1년 이상 인가없이 사업을 휴지하였다는 사유로 광업권을 취소할 수 있다 할 것이므로 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 설사 구광업법 제41조를 위반하였다 하더라도 원고는 그간 막대한 비용을 들여 광산보안명령을 성실히 수행하여 왔고 동력자원부장관으로부터 탐광실적 인가마저받았으며, 빠른 시일내에 사업을 시작하고자 1980.6.12 사업변경신청을 시흥군수에게 제출하였으나 개발제한 구역내에 위치하고 있었기 때문에 개발제한 구역내의 지하자원 개발허가가 선행되어야만 하게 되어 1980.8.8 그 개발허가신청을 하고 있던 중에 하여진 이 사건 광업권 취소처분은 재량권의 남용이라는 원고의 주장에 대하여 판단하면서 원고의 광업권이 취소된 후인 1980.8.29 소외 김기원이 위 취소된 원고의 광업권과 동일한 구역에 동종의 광물에 대하여 광업권 출원을 한 사실이 인정되므로 설사 피고의 이 사건 광업권 취소처분이 재량권 남용으로 위법하다 하여도 위 취소처분을 취소하면 적법하게 선출원된 위 소외인의 출원권을 침해하게 되므로 이를 취소할 수 없다고 설시하여 원고의 위 주장을 배척하였다. 그러나 피고의 이 사건 광업권 취소처분이 만약 원고 주장과 같이 위법한 것이라고 한다면 그로 인하여 권익을 침해받은 원고는 위 처분의 취소를 구할 수 있는 것은 당연하고 그 취소처분 후 제3자가 같은 내용의 광업권출원을 하였다 하여 위법한 처분의 취소가 불가능하다고는 할 수 없는 것이므로 원심이 이 사건 광업권 취소처분이 위법하다 하여도 소외 김기원이 새로 광업권 출원을 한 이상 그 위법처분을 취소할 수 없다고 설시한 것은 잘못이라 할 것이다.
그러나 한편 원고가 주장하는 모든 사실 즉 원고가 광산보안명령을 준수하고 있었다던가 탐광실적의 인정을 받았다던가 또는 그 주장 일시에 사업안 변경신청과 개발제한 구역내의 지하자원개발 허가신청을 제출한 바 있다는 사정들을 모두 종합한다 하더라도 이러한 사유들만으로는 원고가 휴업인가기간종료 후 정당한 사유없이 1년 이상이나 사업에 착수하지 않았음을 이유로 하는 이 사건 광업권 취소처분이 재량권이 남용이 된다고는 인정되지 아니하므로 원고의 위 주장은 결국 그 이유없음에 돌아가고 원심의 위와 같은 잘못은 판결에 아무 영향이 없었다고 할 것이고, 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
제3점에 대하여,
논지는 이 사건 광업권 취소처분이 원고의 광산보안법에 의한 보안명령 위반을 그 취소사유로 삼았음을 전제로 하고 있으나 원심이 적법하게 설시하고 있는 바와 같이 피고는 위와 같은 사유를 들어 이 사건 광업권 취소처분을 한 것이 아니므로 원고가 광산보안명령을 성실히 수행하였음을 이유로 하여 원심판결을 공격하는 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철