【원고, 피상고인】
원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】
피고 소송대리인 변호사 라항윤
【원 판 결】
광주고등법원 1973.3.8. 선고 72나217 판결
【주 문】
원판결중 피고는 원고 1에게 금 60,000원에 대하여 및 원판결의 별지 4목록 중 각 대여금으로 기재된 채권에 대하여 각 1972.8.3부터 다 갚을 때까지 연 3할6푼5리의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분과 같은 원고에게 금 293,200원에 대하여 1970.8.13 부터 및 위 목록중 대여금으로 기재된 이외의 채권에 대하여 각 이자기산일 란 기재일자부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분 그리고 원고 2에게 금 250,000원에 대하여 1972.8.3 부터 다 갚을 때까지 연3할6푼5리의 비율에 의한 금원의 지급을 금 80,220원에 대하여 1970.10.1부터 다 갚을 때까지 연5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분은 파기한다.
사건을 광주고등법원으로 환송한다.
그외 상고부분은 기각한다.
상고 기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
(1) 원판결이 피고는 1969.7경 소외 합자회사 청구건설사로부터 동사가 장수농지개량조합으로부터 도급받은 장수군 벽남제 서부 간선용수로 공사중 성토 공사를 금 21,600,000원에 하도급 받아 소외 1을 그 현장 대리인으로 선임하여 동인에게 공사현장에서의 제반수요물품의 구입, 공사종사원의 식사제공 자금의 조달 출역인부의 동원 등 업무일체를 하게하였다는 사실을 인정함에 있어 위 회사의 대표사원 소외 2의 증언이나 그가 작성한 갑 제1호증 (확인서)에만 의해서 인정한 것이 아니고 원판결이 인용한 다른 증거와 종합하여 인정하였을 뿐만 아니라 위 소외 1이 위 회사의 현장 대리인으로 도급인인 장수농지개량조합에 등록되어 있어서 위 소외인의 직무에 관한 행위에 대하여 위 회사가 책임을 져야할 지위에 있다고 해서 위 회사의 대표사원 소외 2의 증언이나 동인이 작성한 갑 제1호증을 당연히 믿을 수 없다는 이치는 없는 것이며 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심이 위 갑 제1호증을 믿은 조치에 채증법칙을 위배한 위법이 있지 아니하다. 또 위 회사와 피고간의 위 공사에 대한 하도급액이 21,600,000원이 되는 상당한 액수라고 하더라도 다른 증거들에 의해서 위 하도급 사실에 대하여 심증을 얻을 수 있는데도 불구하고 반드시 하도급계약서를 증거로 제출케 하지 않으면 안될 이유가 없으므로 전시한바와 같이 원심이 적법하게 위 사실을 인정한 이건에 있어서 원고에게 위 공사에 대한 하도급계약서를 제출토록 하게하거나 피고에게 반증에 대한 입증을 촉구하여 동 계약서의 현출을 하게 하도록 하지 않았다고 해서 심리를 다하지 않은 흠이 있다고 단정할 수 없다.
(2) 소외 1이 원수급인인 합자회사 청구건설사의 현장대리인으로 도급인인 장수농지개량조합에 등록되어 있다고 해서 위 회사로부터 하도급을 받은 하수급인인 피고가 위 소외 1을 자신의 현장대리인으로 선임하여 공사를 수행시킬 수 없는 바는 아니므로 원심이 위 소외 1이 위 회사의 현장대리인으로 도급인인 장수농지개량조합에 등록되어 있음을 확인한다는 취지의 을 제1호증이나 증인 소외 3의 증언은 원심의 위에서 본바와 같은 사실인정에 방해가 되지 않는다고 한 판단에 증거의 가치판단을 잘못한 위법이 있다고는 할 수 없다.
(3) 기록을 검토하여 본바 원심이 증인 소외 4, 소외 5, 소외 2의 증언을 믿어 위와 같은 사실인정의 한 자료로 삼은 조치에 채증법칙을 위반한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고 도급인인 장수농지개량조합이 감독관청의 규제로 수급인이 하도급 하는 것을 원칙적으로 허용하지 않고 특수한 경우에 한하여 도급의 승인을 얻어 하도급토록 하고 있다고 해서 원심에서 위와 같이 정당히 인정한바와 같이 실제로 원수급인인 위 회사가 피고에게 위 공사를 부분하도급시킨 사실까지 좌우되는 것은 아니므로 도급인인 위 조합이 모르는 하도급이란 있을 수 없다는 상고논지 역시 받아들일 수 없다.
(4) 공문서와 사문서가 병존해 있는 문서는 공문서부분의 성립이 인정된다고 해서 사문서부분까지 진정성립을 추정할 수 없다함은 소론과 같으나(대법원 1968.1.23. 선고 67다1065 판결)원심은 「공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑제31호증 (공사중지통지서)」라고만 표시하고 있어 위 갑제 31호증 중 공문서부분만의 진정 성립이 인정된다는 취지로 못볼 바도 아니고 설사 위와 같은 설시는 사문서 부분까지 포함한 전체의 진정성립이 추정된다는 뜻으로서 위에서 본바와 같은 문서의 진정성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하더라도 원판결이 인용한 다른 증거와 위 갑 제31호증 중의 공문서부분을 종합하여 보면 원판결이 인정한 사실을 넉넉히 수긍할 수 있으므로 위와 같은 잘못은 판결의 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없고 피고가 남원에 거주한다고 하더라도 이건 공사현장이 장수인 점을 참작하면 피고가 장수에서 원수급인인 위 회사에 대하여 내용증명우편으로 갑 제31호증 (공사중지 통지서)을 발송한다는 것은 이상하다고 하지 않을 수 없다고는 할 것이 아니므로 그점을 논난하는 논지 역시 이유없다.
(5) 기록에 의하면 갑 제33호증 (공사시설물품 매매계약서)은 소외 6이 자본주 피고를 대리하여 소외 5에게 공사시설물품을 매각하는 취지의 기재로 된 계약서임을 알 수 있는 바 공사의 도급을 하도급 받은 자가 대리인으로 하여금 그 공사시설과 물품을 매각할 때에 동 매매계약서에 자기를 표시할 때 「자본주」 누구라는 문구를 사용했다고 해서 그 사실만으로 곧 피고가 위 회사로부터 위 공사를 하도급 받은 「하수급자」라는 원심인정과 배치된다고 단정할 수 없으며 동 호증의 기재내용에 비추어 그것을 타 증거와 종합해서 위 인정에 자료로 인용한 것이 서로 모순되는 증거를 함께 채택한 위법이 있다고도 할 수 없다.
(6) 결국 원판결에는 서로 모순되는 증거 또는 성립이 인정되지 않는 증거를 배척하고 증거 가치판단을 그르쳤으며 심리를 다하지 아니하므로서 사실을 오인한 채증법칙 위배와 이유불비의 위법이 있다고 하는 상고이유 제1점은 모두 이유없다.
2. 상고이유 제2점의 (1)에 대하여 본다.
원심이 증거로 채택한 갑 제30호증(각서)과 증인 소외 7, 소외 8의 증언에 변론의 전취지를 종합해 보면 원심이 피고에게 지급을 명한 백미 잔대금 293,200원은 위 공사의 현장 대리인 소외 1의 지시에 따라 위 공사장 작업수행을 위한 제반물품의 구입 임금의 지급 등 경리사무일체를 담당한 현장 총무인 소외 8 위 공사현장의 십장인 소외 9, 위 소외 1의 처인 소외 10 등 3인이 위 공사장 작업수행을 위하여 소요되는 백미 117가마니 (가마니당 90키로그람들이)를 원고로부터 매수하고 대금을 지급하고 남은 잔금임을 알 수 있어 이는 마땅히 피고가 지급할 책임이 있다고 할 것이므로 원판결에는 증거없이 위 3인이 매수한 백미 잔대금을 아무 연관성없이 피고에게 책임을 지도록 사실을 인정한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
3. 끝으로 상고이유 제3점의 (2) (3)에 대하여 본다.
(1) 원판결은 피고에 대하여 각 원고에게 원판결 인정의 대여금 지급을 명함과 동시에 (가) 원고 1에게 원고 1 본인이 대여한 60,000원과 원판결표시의 별지 4목록에 기재되어 있는 대여금 양수채권인 소외 11분 80,000원 소외 12 분 40,000원과 10,000원 소외 13 분 15,000원 소외 14 분 22,420원 소외 7 분 20,000원에 대하여 (나)원고 2에게 대여금 250,000원에 대하여 각 대여일부터 완제일까지 연 3할6푼 5리의 비율에 의한 약정이자 및 지연손해금을 지급하라고 명하고 있다. 그러나 개정된 이자제한법 제1조 제1항의 최고 이자율에 관한 규정 (대통령령6310호)에 의하면 1972.8.3부터서는 금전대차에 관한 최고이자율은 연 2할 5푼으로 정하고 있고 다만 이 령의 시행이전에 성립한 금전대차에 관한 계약상의 이자율은 연 3할6푼5리를 초과하지 아니하는 범위 안에서 그 계약의 기한까지 그 계약상의 이자율에 의한다 (적용 예)고 되어 있는바 이건 대여금의 변제기는 모두 1970.12.31이고 이율은 월 7푼인 사실은 원심이 확정한 바이므로 원판결 중 위 각 대여금에 대하여 각 대여일부터 변제기인 1970.12.31까지 연3할 6푼 5리의 비율에 의한 약정이자 지급을 명한 부분과 지연 손해금중 1971.1.1부터 1972.8.2까지 연 3할6푼 5리의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분은 정당하지만 1972.8.3부터 완제일까지는 개정된 위 대통령령에 의하여 연 2할5푼의 비율에 의한 금원의 지급의무만이 있을 뿐 임에도 불구하고 위 대통령령 개정전후를 가리지 않고 일률적으로 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 지연손해금 지급을 명한 원심의 조처는 이자제한법 제1조 제1항의 최고이자율에 관한 규정을 위반하고 지연손해금의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미친 것이므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
(2) 원판결은 피고에 대하여 원고 1에게 백미 잔대금 293,200원과 원판결 표시의 별지 4목록 중 대여금 항목을 제외한 나머지 항목에 있는 채권원금의 지급을 명함과 동시에 위 293,200원에 대하여는 1970.8.13부터 그리고 나머지 금원에 대하여는 위 목록표시의 이자기산일란 기재일자부터 각 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 지연손해금(법정)지급을 명하고 있다. 그러나 소비대차 이외의 일반 채무불이행에 있어서는 채무이행의 확정한 기한이 있는 경우에는 기한이 도래한 다음날부터 그리고 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자가 이행청구를 받은 다음날부터 비로소 이행지체 책임을 지는 것이므로 (대법원 1972.8.22. 선고 72다1066 판결) 위 각 채무는 채무이행의 확정한 기한이 있는지 여부를 가리고 이행지체일이 언제인가를 가려보지도 않고 변제기가 언제라는 사실인정의 설시도 없이 이유의 결론에서만 위 각 채무에 대하여 변제기인 이자기산일자란 기재 각 일자부터 연5푼의 지연손해금 지급을 명하였음은 심리를 미진하고 채무의 이행지체등에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
(3) 원판결은 피고에 대하여 원고 1에게 금 631,784원 원고 2에게 금 80,220원의 출역인부임 전표채권의 지급을 명함과 동시에 위 각 금원에 대하여 1970.10.1부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 (법정)지급을 명하고 있다.
그러나 원심이 확정한 바에 의하면 위 출역인부임 전표는 위 공사장에 출역한 인부들의 임금으로 현금 대신 발행한 증서로서 위 인부들은 위 공사장 주변에서 위 전표로 일상일용품을 구입하거나 현금으로 할인매매하여 사용하는 관습이 있던 것으로 위 각 원고가 위 관습에 따라 위 전표들을 할인매수한 채권임을 알 수 있는 바 이와 같은 출역인부임 전표채권은 그 변제기한이 도래한 후에 소지인이 위 증서를 제시하여 이행을 청구한 때(날)로부터 비로소 채무자는 지체책임을 진다고 할 것이므로 위 각 출역인부임 전표채무의 변제기가 1970.10.1 이전에 도래한 사실의 인정만으로는 부족하고 위 일자 이전에 각 원고들이 위 각 전표를 제시하고 이행을 청구하였다는 사실의 인정없이는 지체책임을 지울 수 없다할 것임에도 불구하고 그러한 사실의 인정도 없이 변제기인 1970.10.1부터 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금지급을 명한 원심의 조처는 위와 같은 출역인부임 전표채권에 대한 이행지체에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지 역시 이유있다.
4. 그러므로 원판결중 피고에 대하여 (가) 원고 1에게 금 1,368,629원 및 그중 원판결 표시의 대여금 또는 대여금 양수채권에 대하여 (나) 원고 2에게 금 330,220원 및 그중 250,000원의 대여금에 대하여 원판결 표시의 각 일자부터 각 1972.8.2까지 연 3할 6푼5리의 비율에 의한 약정이자 및 지연손해금 지급을 명한 부분에 대한 피고의 상고는 모두 이유없어 이를 기각하고 위 각 대여금 또는 대여금양수채권에 대하여 1972.8.3부터 완제일까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 지연손해금 지급을 명한 부분과 원판결표시의 대여금 이외의 각 채권에 대하여 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금지급을 명한 부분에 대한 피고의 상고는 이유 있어 이 부분을 파기하여 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하고 기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 민사소송법 400조, 406조, 395조 4항95조, 89조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희