【피고인, 상고인】
피고인
【변 호 인】
변호사 신태일
【원 판 결】
서울형사지방법원 1973.5.17. 선고 73노1278 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이 유】
이건 상고이유의 요지는 1점은 원심은 제1심에서 공소를 기각한 부분을 파기하면서 그와 경합관계에 있는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대한 1심의 유죄부분에 대하여 판단을 하지 않고 있다가 뒤늦게 동 부분에 대하여 결정으로 항소를 기각한 것은 경합범에 관한 법리를 오해하였으며 2점은 일건 기록에 의하면 이건 간통사건에 대하여 피해자인 증인 공소외 1은 명백히 용서하여 주었다고 증언하여 유서한 사실을 명백히 진술하였는데도 불구하고 그 진술이 잘못되었다고 하고 유서 사실을 인정하지 아니한 것은 일건기록에 비추어 채증법칙에 위배됨이 명백하다는 것이다.
기록을 정사하면
1, 원심 상피고인의 배우자인 공소외 1은 각 증인으로 출석하여,
가. 1심 3차 공판시에는 1971.8.에 피고인과 원심 상피고인 간의 간통사실을 용서한 바 있으나 그 후에 또 간통한 사실을 알게 되었다면서 용서할 수 없으니 처벌해 달라는 취지로 진술하였고,
나. 1심 5차 공판시에는 1972.4.경 간통사실을 알고 그전에 한 사실을 용서해 주었다는 취지로 진술하였으며,
다. 원심3차 공판시에는 1972년에 있었던 간통사실에 대하여는 용서해준 바 없으며 1심에서 용서해 주었다고 진술한 바는 없다는 취지로 진술하였고 동인이 검사로부터 피의자심문을 받을 때에는 1971.9월 하순경 피고인과 공소외 2 간의 간통사실에 대하여 합의를 하여 용서해준 사실은 있으나 그 후에도 동인 등 간에는 간통사실이 있었는데 법대로 처리하여 달라는 취지로 진술하였는 바 원심이 위 각 증거 중 1심 5차 공판시의 동 증인의 증언기재부분을 믿지 않고 잔여증거에 의하여 공소외 1이 이건 간통사실에 대하여 유서한 사실이 없다고 인정한 것이 채증법칙을 어겼다고, 단정할 수 없으므로 유서에 대한 채증법칙위법에 관한 논지 2점은 이유없다고 할 것이며,
2. 기록에 의하면 피고인에 대하여 1972.3.12과 같은 해 5월 일자미상 그리고 같은 해 6.27에 각 1회씩 원심 상피고인과의 간통 사실과 1972.7.14에 있었던 공소외 1에 대한 폭행사실에 대하여 간통과 폭력행위등처벌에관한법률위반 사건으로 공소가 제기되어 1심에서는 간통사실 중 1972.3.12의 사실에 대하여는 배우자의 유서를 이유로 하고 공소기각을 하고 나머지 간통사실에 대하여는 무죄를 그리고 폭력행위등처벌에관한법률위반 사실에 대하여는 유죄로 인정하고 징역 6월을 선고하였는데 동 판결에 대하여 피고인은 동 판결 중 무죄 및 공소기각 부분에 대하여는 항소를 포기하고 나머지 부분에 대하여는 항소를 하지 아니하였으며 검사는 동 판결 전부에 대하여 항소를 하였는 바 1973.5.17 원심에서는 1심판결 중 공소기각부분을 파기하고 동 사실에 대하여 징역 8월에 1년간의 집행유예를 선고하고 무죄부분에 대해서는 항소기각을 하였으며 폭력행위등처벌에관한법률위반 부분에 대해서는 같은 해 5.22에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 또 항소장에도 항소이유의 기재가 없다는 것을 이유로 하고 형사소송법 361조의4 1항의 규정에 의하여 결정으로서 항소를 기각하였다.
제1심 판결의 공소기각 또는 무죄부분과 유죄부분 전부에 대하여 검사로부터 항소가 있었으나 이건과 같이 공소기각 또는 무죄부분에 대하여는 항소이유서가 제출되고 유죄부분에 대하여는 항소이유서가 제출되지 않은 경우에 항소 이유서가 제출되지 않은 유죄부분에 대하여 형사소송법 361조의4 1항 본문의 규정에 의하여 항소기각의 결정이 있기 전에 공소기각 또는 무죄부분에 대한 항소가 이유있어서 동 부분에 대한 1심 판결을 파기하고 유죄로 인정하게 될 경우에는 동 사실과 항소된 위 유죄사실과 형법 37조 전단의 경합범의 관계가 있게 될 때에는 유죄부분에 대하여 항소이유서가 제출되지 아니하였다고 하더라도 동 부분에 대한 원심판결을 파기하고 양죄를 경합범으로 다스려야 할 것임은 경합범의 법리와 형사소송법 361조의4 1항 단서의 규정취지에 비추어 당연하다고 할 것인 바 이건에 있어서 원심은 1심판결에서 공소를 기각한 간통사실에 대하여 유죄로 인정을 하면서 동죄와 1심에서 유죄로 인정되어 항소가 된 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와는 형법 37조에 경합범의 관계에 있음이 명백하고 또 원심의 위 유죄판결 당시 유죄부분에 대한 검사의 항소는 아직 기각이 되지 아니하였으므로 원심으로서는 의당 직권으로 위 항소가 제기된 유죄부분까지 파기하고 양죄를 경합범의 규정에 의하여 다스려야 할 것임에도 불구하고 공소기각 부분만 파기하고 동 부분에 대해서만 형을 선고한 것은 경합범에 관한 법리에 위배된다고 할 것이고 동 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이며 이 점을 지적한 논지는 수긍이 간다.(다만 기록에 의하면 그후 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 확정된 사실이 엿보인다)
그러므로 이건 상고는 이유 있어서 형사소송법 390조, 391조, 397조에 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울형사지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 이영섭 이일규 강안희