【상고인, 피고인】
【변 호 인】
최봉수
【원심판결】
제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원
【주 문】
원판결을 파기한다.
피고인을 벌금 110만환에 처한다.
우 벌금을 완납하지 아니할 경우에는 금 4,000환으로 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다.
제1심 판결 선고전 구금일수중 29일을 우 벌금에 관한 유치기간에 산입한다.
업무상횡령의 점은 무죄
【이 유】
피고인 변호인 최봉수의 상고이유는 「기소된 범죄사실은 제1, (신문명 생략)신문 전남지사장으로 재임중 동 신문사광고부를 대행하여 단기 4287년 12월 20일부터 동 4288년 2월 1일까지의 사이에 장성경찰서장외 전남도내 16개 관공서 기타 기관으로부터 개헌축하 광고신립을 받음과 동시에 동 광고료로서 영수한 도합 금 16만환을 업무상 보관중 신문사에 납부치 아니하고 차를 각기시경 피고인의 여비잡비등으로 자의 소비하여서 횡령하고 제2, 산천주조장을 경영함에 있어 (1) 피고인의 실제인 공소외 1과 공모하여 우 주조장을 경영하기 시작한 단기 4287년 7월부터 동년 9월까지 사이에 서상 주조장에서 제조된 탁주도 합245석 일두 1승5합에 대하여 주세일부를 면탈할 목적으로 동 주조장비치 정부소정관계장부에다 제조수량을 도합 124석2승2합으로 허위기재함과 동시에 우 기간중의 매익 월초에 목포세무서장에게 제출하는 주류제조반출석수 월말신고서에도 동수량만을 허위신고하는 사위의 행위로서 동년 7,8,9월의 3개월분 동 신고석수와 실지반출석수와의 차 탁주도합 121석 9승 3합에 대한주세상당액 도합 164,236환을 포탈하고 (2) 원심 공동피고인 공소외 2와 공모하여 단기 4287년 10월부터 동 4288년 11월까지의 사이에 우 동 주조장에서 전동양방법에 의한 사위의 행위로서 우 14개월분 신고석수와 실지반출석수와의 차에 대한 주세상당액 도합 금 289,678환을 포탈한 것이다 이상의 범죄사실로서 피고인에 대해서 벌금 116만환에 처하였으나 피고인은 상당재산을 보유할 뿐 아니라 현 여당중앙위원회 위원에 재임중이므로 일정한 거주가 분명하며 또 기히 포탈세액이 확정되어 증거인멸의 우려가 없고 일반통념상 이상의 사회적 지위와 재산정도로서는 정상이 징역에 처할 것이 사료되지 않으므로 사세당국은 조세범처벌절차법 제8조 단서각호 동법 제9조 제2, 3항에 해당치않는한 동법 제9조 제1항에 인한 통고처분으로서 피고인의 포탈세액납부를 촉구한 연후 피고인이 차를 불응할시 비로소 고발할 것임에 불구하고 즉시 고발로서 공소가 제기되었고 원심은 피고인이 기히 포탈세액을 사세당국에 완납한 점을 무시하고 의연범죄사실중 중한 조세범처벌법 제9조를 적용하여 포탈세액 2배이상으로서 처단하였음은 제반정상에 조감하야 감히 부당하다 아니할 수 없읍니다. 결국 원심판결은 심리부진으로 인한 양형부당의 위법이 있읍니다」라 운하다.
심안컨데 원심은 판시 제1 사실로서 피고인이 (신문명 생략)신문 전남지사장으로 재임중 단기 4287년 12월 20일부터 동 4288년 2월 1일까지 사이에 장성경찰서장 외 16개 관공서 기타기관으로부터 개헌축하 광고신립을 받은 동시에 광고료로 영수한 계 금 16만환을 업무상보관중 우 신문사에 납부하지아니하고 각기 시일경 이를 소비횡령하였다하여 당해법조를 적용처단하였으나 신문사와 동 지사장간의 관계는 일종의 청부계약으로서 피고인이 동 계약으로 인하여 생한 채권채무를 이행할 의무를 부담함은 별문제이고 우 채무불이행의 사실을 업무횡령죄로 문책할 바 못되므로 원심은 이점에서 사실오인의 위법이 있고 이는 판결에 영향이 미칠 것이므로 파기를 면치 못 할것이다 다음 원심은 판시 제2사실을 인정하고 조세범처벌법 제9조를 적용하여 각 벌금형을 선택한후 형법 제38조 제1항 제2호동 제50조에 의하여 가장 중한 죄의 형에 경합가중한 금액범위내에서 처벌할 것이나 제반정상을 참작하여 형법 제53조동 제55조 제1항 제6호에 의하여 작량감경한 금액 범위내에서 처단한다 하였으나 그러나 작량감경은 조세범처벌법 제4조에 금지된 바로서 원심은 이점에서 법령적용의 착오가 있는 것이다 그리하여 본원은 변론의 결과 일건 기록 및 제1, 2심 법원의 조사한 증거에 의하여 판결함에 충분하다고 인정하므로 자에 자판하건대 본원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 원심의 판시사실 및 증거와 동일하므로 자에 이를 인용한다 법에 비추건대 판시소위는 조세범처벌법 제9조동 제3조에 해당하는 바 그 소정형중 벌금형을 선택하고 형법 제38조 제1항 제2호동법 제50조에 의하여 가장 중한 동4287년 9월분의 조세범처벌법위반죄의 형에 경합가중한 금액범위내에서 피고인을 벌금 110만환에 처하고 형법 제69조 제2항동법 제70조에의하여 우벌금을 납입하지 아니한 경우에는 금 4,000환을 1일로 환산한 기간노역장에 유치할 것이고 형법 제57조에 의하여 제1심 판결 선고전 구금일수중 29일을 우 유치기간에 산입키로 하고 피고인에 대한 원심판시 제1은 전 설시와 같이 죄가 되지 아니하므로 무죄를 언도키로 하고 형사소송법 제385조동법 제383조 제7호제15호동법 제396조동법 제399조동법 제369조동법 제325조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성