【원고, 상고인】
최보연
【피고, 피상고인】
주식회사 조흥은행
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 3. 선고 70나478 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 소외 최경선이 본건 부동산의 소유자로서 피고에 대한 채무자인 소외 한양제지공업주식회사의 물상보증인이 되어 피고와 간에 위 소외 회사가 피고에게 이미 부담하고 있거나 장차 부담하게 될 채무중 금 1,350,000원 한도내의 금액에 대하여 본건 부동산을 담보로 제공하는 취지의 근저당권설정계약을 체결하고, 그 등기를 경료한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음, 증거에 의하여 피고는 위 소외회사의 채무불이행을 이유로 위 근저당권에 기하여 본건 부동산의 경매신청을 하여 경매개시결정이 내려진 후인 1969.5.7. 원고는 위 소외 최경선으로 부터 본건 부동산을 매수하여 그 해 5.8. 소유권이전등기를 마친 다음, 그달 16, 경매목적부동산의 제3취득자로서 채무자인 위 소외 회사를 대위하여 동회사의 피고에 대한 채무중 본건 부동산에 의하여 담보되어 있는 채권 최고액금 1,350,000원과 경매비용금 22,000원을 변제공탁한 사실을 인정하고서도 채무자인 소외 회사가 채권자인 피고에 대하여 위의 변제공탁일 현재로 위의 담보최고액을 초과하는 금 5,618,240원의 대금채무를 부담하고 있음이 인정되는 본건에 있어서는 원고가 본건 근저당권 목적부동산의 제3취득자로서 그 담보최고액을 변제공탁하였다 하더라도 이를 초과하는 잔금 대부금 채무가 남아있는 이상, 그 잔존채무도 본건 근저당의 담보최고액의 범위내에서 일부저당이 되어 있으므로 다른 특별한 사정이 없는한, 위 담보최고액의 변제공탁으로서 곧 본건 근저당권이 소멸된다고는 볼 수 없는 것이므로 이의 말소를 구하는 원고의 본소청구는 이유없다 하여 기각하였다.
그러나 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 결산기에 이르러 확정되는 채권중 근저당설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고,이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것은 아니라 할 것이고,근저당을 규정한 민법 제357조에 정하기로 한 그 담보할 채무의 최고액이란 뜻도 위와 같은 내용으로 해석하여야 할 것인바, 본건에 관하여 보건대, 원판결이 인정한바 사실과 같이 원고가 본건 경매목적부동산을 매수한 제3취득자로서 채무자인 위 소외 회사를 대위하여 동회사의 피고에 대한 채무증 본건 부동산에 의하여 담보되어 있는 채권최고액 금 1,350,000원과 그 경매비용전부를 변제공탁한 것이라면 원고는 민법 제364조에 의하여 본건 근저당권의소멸을 청구할 수 있고, 이는 고유의 권리라 할 것인데도 불구하고, 원심이 피고의 소외회사에 대한 대금채권중 담보최고액을 초과하는 부분의 금액까지도 본건 부동산에 의하여 담보된 채권으로 보고, 이것이 잔존하고 있는 이상,피고는 채권중의 일부를 변제 받은 것에 지나지 못한 것이니, 본건 근저당권은 소멸되었다고 할 수 없다 하여 원고의 청구를 배척하였음은 법률의 해석을 그릇하여 판단을 잘못한 위법이 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 원판결은 파기를 면치못할것이고 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호