【피고인 상고인】
【원심판결】
제1심 공군본부보통군법회의, 제2심 공군고등군법회의 1972. 2. 23. 선고 72고군4 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 공군고등군법회의에 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인 변호사 주운화의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심이 인용한 피고인에 대한 제1심판결 판시 사실중 (가) (나)에 의하면 피고인은 1970.4.15 이래 공군 (명칭 생략)단의 인사처장으로 근무하면서 지휘관을 보좌하여 소속대의 장병 및 군속에 대한 충원 배속 보임 진급 전역 및 특기관리를 그 직무로 하는 자인바
(가) 1970.8.1 공소외 1이 기술교육단 인사명령(병) 제173호(1970.2.29)에 의거하여 국방부 파견요원으로 공군 (명칭 생략)단에 배속되어 왔으나 원래 공소외 1은 입대당시부터 교재창의 번역실 요원으로 책정된 자이므로 국방부 파견 특명을 낼수 없는 자이고 따라서같은해 8.5자 공본 인사 명령(병) 제89호에서도 공소외 1은 국방부파견요원 명단에서 제외되어 있었던 것이므로 피고인은 국방부 합동참모본부 (명칭 생략)국장이던 상피고인 공소외 2(원심상피고인, 준장)의 숙소 당번으로 비공식 파견되어 있는 공소외 1을 원대복귀시키고 그의 특기에 상응한 부서에 정상적인 근무를 하도록 적법한 인사조치를 취하여야할 직무가 있음에도 불구하고 관례상 원대복귀시키기가 곤란하다는 등의 이유로 아무런 인사조치를 취함이 없이 동인을 근무이탈 상태로 1970.8.1부터 1972.1.18까지 방치해둠으로써 정당한 이유없이 그 직무를 유기하고
(나) 1970.12.5 공군본부로 부터 공본 인사전통 제515호에 의거하여 공소외 1을 교재창 번역실 요원으로 보직조정을 하고 그 결과를 보고하라는 지시를 받았으므로 소속대 인사참모인 피고인으로서는 당연히 공소외 1을 원대복귀시키고 위의 지시를 이행하여야할 직무가 있음에도 불구하고 정당한 이유없이 이를 이행치 않아 그 직무를 유기하였다는 것으로서 원심은 위의 직무유기의 점에 대하여는 형법 제122조에 해당한다고 한다음 이상 각죄는(원심판결에는 허위보고의 점을 포함) 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 위 (가), (나)의 범죄 행위를 경합범으로 처단하였음이 분명하다.
그러나 형법 제122조에 이른바 직무유기죄의 성립에는 주관적으로 직무를 버린다는 인식과 객관적으로 직무 또는 직장을 벗어나는 행위가 있어야 된다 할것이므로 직무집행에 관련하여 태만 분망착각등 일신상 또는 객관적 사유로 말미암아 부당한 결과를 초래함에 지나지 않는 경우에는 형법상의 직무유기죄는 성립하지 않는다 할것이고( 대법원 1960.7.30 선고, 4292 형상 제1081호 판결 및 1966.3.15 선고 65도984 판결 각 참조) 형법 제122조 후단 소정의 직무유기죄는 소위 부진정부작위범으로서 그 작위의무를 수행하지 아니하여 구성요건에 해당하는 사실이 있었고 그후에도 계속하여 그 작위의무를 수행하지 아니하는 위법한 부작위 상태가 계속하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할것이니 직무유기죄는 이를 전체적으로 보아 1죄로 처벌하는 취지로 해석하여야 할것인바( 대법원 1965.12.10 선고, 65도826 판결참조) 위와 같은 제1심판결 판시사실에 의하면 공소외 1이 누구의 지시에 의하여 어떠한 형식으로 공소외 2 준장의 숙소당번으로 근무하게 되었는지 분명하지는 아니하나 비공식 판결근무라 할지라도 (명칭 생략)단에 배속되어온 사병중에 장군 숙소에서 당번근무하는 관례가 있어서 공소외 1이 공소외 2 준장 숙소당번으로 근무하게 된것이라면 장군 숙소당번근무를 한 이상 그것만으로서는 공소외 1이 근무이탈 상태에 있는 것이라고 단정할 수는 없는 것이니(기록상 공소외 1이 장군숙소당번으로도 근무한 것이 아니나 그러한 사정을 피고인이 알고 있었다는 증거는 없다) 피고인이 공소외 1이 장군숙소당번으로 근무하고 있는 것을 그대로 두었다고 하여 근무이탈 상태로 방치하였다고 하기 어렵다 할것일뿐만 아니라 피고인이 사병이 장군 숙소당번으로 근무하는 위와 같은 관례가 있음을 알고 위 판결 설시와같이 그 관례있음을 이유로 하여 공소외 1이 장군 숙소당번으로 근무하는 상태를 그대로 둔것이라면 피고인에게는 그 직무를 버린다는 주관적인 인식이 있었던 것이라고 단정하기 어렵다 할것이니 제1심판결 판시사실만으로는 이른바 직무를 버린다는 주관적 인식하에 직무나 직장을 버린 행위가 있음을 필요로 하는 형법 제122조 후단의 직무유기죄의 구성요건을 충족한 것이라고 볼수는 없다할 것이며 또 위 판시(가) 사실이 직무유기 죄에 해당한 것이라면 위 설시한바에 의하여 (나)사실은 (가)사실의 가벌적 위법 상태가 계속한 상태인 것이고 (나)판시의 직무유기의 점에 관한한 따로히 직무유기죄를 구성한다고 할수는 없는 것으로서 (가) (나)사실이 각 직무유기죄에 해당한다고 하여 이를 경합범으로 처단할 수는 없는 것이라고 하여야 할것이다. 그렇다면 원심은 직무유기죄의 법리를 오해하고 그 이유를 명시하지 아니하였을 뿐만 아니라 법률적용을 잘못한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니 다른 상고 논지에 대한 판단을 할것없이 원심판결은 파기를 면치 못한다고 할수밖에 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 피고인에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 공군고등군법회의에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방