【원고, 상고인】
강재명 소송대리인 변호사 계윤덕
【피고, 피상고인】
조흥수 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1980.10.27. 선고 79나1386 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 원고소유의 대지 경계선부근에 건축된 피고 조흥수 소유의 이 사건 건물에 대하여 민법 제242조 및 제244조 소정의 경계선 부근의 건물 및 지하시설 등에 관한 제한 규정에 위반된다는 이유로 위 법정거리를 두지 아니한 지하실 부분과 지상층 부분의 철거 등을 구하는 이 사건 청구에 관하여 이 사건 소는 건물이 완성된 후에 제기된 것이므로 부적법하다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 건물은 이 사건 소제기 전에 완공된 사실은 인정되나 원고가 법정제척기간내에 소제기의 방법이 아닌 건축허가처분에 대한 이의를 하므로써 이 사건과 같은 주장을 한 사실을 확정하고 위 피고의 항변을 배척하였음이 판결문상 명백한바 , 원심이 피고의 위 항변을 받아들인 듯 오해하고 세운 제척기간에 관한 법리오해의 논지는 이유없다 할것이고, 또한 원심은, 피고 조흥수 소유의 이 사건 건물의 지하실 부분 중원판시(나)부분 3.8평이 원고소유의 대지를 불법 침범한 사실을 확정한 후 그 침범부분에 관하여는 이를 철거하고 그 부분을 매몰할 것을 명하고, 그 외 정화조 등 지하시설물 및 지하실공사에 관하여는 건축법 제53조의 2 제2항에 의하여 민법 제244조 제1항 규정의 적용이 배제된다는 이유로 위 법정거리내에있는 나머지 지하실부분에 관한 철거청구를 배척하였는바, 원심의 위와 같은조치는 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 이유불비 및 건축법과 민법상 상린관계에 관한 법리오해의 위법을 발견할 수 없고, 또 위 민법상의 법정거리를 두지 아니한 것을 이유로 지하실부분의 철거를 구하는 이 사건에 있어서 원심이 건축법 제53조 2 제 2 항 단서 규정의 " 지하층공사시 필요한 안전조치를 하여 위해를 방지" 또는 " 오물정화조의 방수" 의무를 피고가 이행하였는가의 여부를 심리하지 아니하였다하여 심리미진이라 할 수 없으므로 이 점에 대한 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심은, 이 사건 건물은 원고소유의 대지에 인접하고 있는 피고 조흥수 소유의 서울 중구 오장동 90의 6 대지 위에 같은 김 정순이 1973.9. 착공하여 1977.9.경 완공된 것으로서 그중 지상건물부분은 철근콘크리트조 연건평 594.42평방미터의 4층 건물로서 현재 병원으로 사용 중이고, 그 건물의 축조 상황은 원고의 대지를 침범하고 있지는 아니하며 다만 민법 제242조 소정의 확보거리 0.5미터를 다 두지 못하고 원고소유 대지로부터 30센치미터를 두고 세워져 있어 지상 1,2,3,4층 각 층마다 1.2평(원심인용의 감정서기재에 의하면, 19미터 X0.2미터=3.8평방미터=1.2평)씩만이 법정거리내에 들어 있는 사실을확정한 후, 이 사건 지상건물은 원고 소유 아닌 피고측 소유대지에 세워져 있고 건축된지 수년이 지난 지금 법정거리안에 있는 주소부분을 철거하는 것은 원고에게는 거의 어떠한 이익도 가져오지 못하고 오히려 사회, 경제적으로 보나 상린관계의 취지에서 보나 이를 철거한다는 것은 적절하지 아니하므로 원고의 위 부분의 철거청구는 권리의 사회성에 비추어 권리남용에 해당된다고 판단하고 있는바, 원판결 설시와 같은 사정아래에서는 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다.
제3점에 대하여,
원심은, 원고의 전 거증에 의하더라도 이 사건 건물의 정화조로부터 악취가 발산되고 또 같은 건물의 축조로 인하여 원고는 일조통풍이 저해되므로써 정신적 고통을 입었다는 원고의 주장에 미흡하다고 한 후 이웃토지의 건물로 인하여 직사광선이 차단되는 불이익을 받는 경우에도 그것이 사회통념상 일반적으로 인용할 정도를 넘지 아니하는 한 이를 감수할 것인바, 이 사건 건물로 인하여 원고가 입은 정도의 고통은 감내하여야 할 것이라는 취지의 판단을 하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정에 거친 증거의 취사과정에 채증법칙의 위배나 심리미진의 위법을 발견할 수 없고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할수 없으므로 논지 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철