【상고인, 피고인】
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1965. 12. 9. 선고 65노1605 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유 1에 대하여,
원판결은 피고인의 생년월일을 1945.11.25로 인정하면서(기록 1책 44장과 끝장의 각 지문대조 조회에 대한 내무부 치안국 수사지도과장의 회답에 의하면 1947.10월생으로 기재되어 있음) 1965.12.9일 항소기각의 판결을 선고하여 피고인이 미성년자임을 전제로한 부정기형의 1심판결을 인용하였다.
그러나 피고인의 생년월일이 원판결 인정과 같이 1945.11.25이라면 원판결 선고 당시인 1965.12.9에는 피고인은 성년자이므로 정기형을 선고하였어야 할 것임에도 불구하고 원판결이 항소를 기각하여 소년법에 의거, 단기 4월 장기 8월의 부정기형을 선고한 1심판결을 인용하였음은 위법이라 할것인 만큼 ( 1964.11.10. 선고 64도498판결 참조) 이 점에 관한 논지는 이유 있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 형사소송법 제397조에 의하여 다음과 같은 대법원 판사 한성수, 홍순엽의 반대의견이 있음을 제외하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한성수, 홍순엽의 반대의견은 다음과 같다.
현행 항소심의 구조는 원칙적으로 1심판결의 당, 부당을 심사하는 것을 목적으로 하고 있으며, 항소심이 1심판결을 파기한 후 자판하는 경우는 속심적 성격을 가진다 할 것이나 자판하는 경우가 아닌때 즉, 항소이유 없다고 하여 항소를 기각하거나 형사소송법 제366조에 의하여 1심판결을 파기하고 환송 또는 이송하는 경우에는 항소심의 성격이 순전한 사후심이라 할 것이며, 따라서 이 사후심사에 있어서는 원칙적으로 1심판결 당시를 표준으로 하여 1심판결의 당, 부당을 판단하여야 할 것으로서 예외적으로 판결후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있음과 같이, 명문의 규정이 있는 때에는 1심판결선고후의 사실이나 법령변경도 1심판결의 당, 부당을 판단하는 표준이 된다 할것이다.
일건기록에 의하면, 원심인 항소심은 피고인에게 절도사실을 인정하여 단기 4월 장기 8월의 부정기형을 선고한 1심판결에는 범죄사실의 오인과 양형부당의 사유가 있다는 항소이유 있음을 인정치 아니하고, 그 항소를 기각하여 사후 심사를 하였는바, 이 경우에 있어서는 파기자판의 경우가 아니므로 (1심 판결 당시의 미성년자가 항소심판결 당시에 성년자가 되었다는 그 사유는 형사소송법 제361조의5 소정사유에 해당되지 아니하므로, 항소심은 그 사유만으로는 1심판결을 파기할 수도 없는 것이다.) 1심판결의 당, 부당은 위에서 설명한 바와 같이 명문으로 규정되어 있는 예외의 경우를 제외하고는 1심판결 당시를 표준으로 하여 판단할 것이며, 피고인이 성년인지 미성년인지의 문제, 다시 말하면 소년법 적용의 당부 또한 1심판결 당시를 표준으로 하여 판단할 것이지 항소심판결 당시를 표준으로 할것이 아니므로 1심판결 당시를 표준으로 하여 소년법 적용여부를 판단하여야 한다는 견해에 입각한 원판결은 정당하며, 항소심은 언제나 항소심 판결당시를 표준으로하여 소년법 적용 여부를 결정할 것이라는 취의의 다수의견은 도저히 수긍할 수 없는 바이다. 같은 취의인 당원의 1964.11.10. 선고 64도498호 판례 또한 변경되어야 할것으로 생각되므로, 위와같이 반대의견을 표시하는 바이다.
대법원판사 양회경(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭