【원고, 피상고인】
이인출
【피고, 상고인】
이두섭
【원심판결】
제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1968. 7. 4. 선고 67나2872 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 본다.
원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 대물변제의 예약당시에 그 채권을 담보할 목적으로 근저당권설정계약을 맺는 이외에 달리 매도담보계약을 별도로 체결하였다는 아무런 입증이 없는 본건에 있어서는 그 대물변제 예약의 내용에 대외적으로 그 소유권이 채권자에게 이전되는 이른바 약한 의미의 양도담보계약까지 포함하여 체결할 의사가 있었다고는 인정할 수 없다라 하면서 당원이 1966.5.31 선고한 66다638판결을 원용하고 있다. 그러나 이른바 대물반환의 예약이 민법 제607조 및 제608조의 적용을 받아서 그 효력이 없는 경우라도 오히려 특별한 사정이 없으면, 그 예약을 하는 당사자 사이에서는 이른바 약한 의미의 양도 담보계약을 함께 맺은 취지로 보는 것이 상당하다( 대법원 1967.10.4 선고 67다1596 판결 참조) 이 사건의 경우에서처럼 당사자가 그 채권을 담보하기 위하여 별도로 근저당권설정계약을 맺었다하여 위에서 본 결론에 영향을 미칠 수는 없다. 원심이 원용하고 있는 위의 판결은 이 사건에 반드시 적절한 것이라고는 보기 어렵다. 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법원판사 양회경(재판장) 홍순업 이영섭 주재황