【피고인, 상고인】
【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 제주지방, 제2심 광주고등 1968. 4. 8. 선고 68노116 판결
【주 문】
피고인 김세중에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
피고인 김순영의 상고를 기각한다.
【이 유】
먼저 피고인 2에 대한 광주고등 검찰청 검사의 상고이유를 검토하건대,
기록에 의하면 1심판결은 피고인 2에 대한 본건 공소사실 중 그는 1968.1.3 새벽 4시경에 제주도 화북 해안경찰 경비초소내에서 마침 보호중이던 피해자 공소외 1가 피고인 2가 용변차 그 곳을 비운 사이에 거기에 있던 무기상자에서 칼빙총을 꺼내어 돌아오는 그에게 겨누었다는 이유로 약 20분간에 걸쳐 그 전신을 무수히 구타하고 양손으로 그 목을 눌러 후두부를 벽에 충격케 하여 동인에게 후두부창상과 경내출혈증의 상해를 입히고, 이로 인한 질식으로 그로 하여금 그날 새벽 6시경에 그곳 별도봉에서 사망케 하여 죽게 한 것이라는 주청구와 위 사실중 치사가 인정되지 않으면 상해사실만을 기소한다는 예비적청구에 대하여 위 피해자의 사망원인은 질식사가 아니고 익사일뿐더러 피고인 2의 반격행위는 정당방위로서 범죄를 구성하지 않는다 하여 무죄를 선고하였고, 원심은 이 판결을 지지하는 이유로서 위 피해자는 위 초소내에서 무기 상자를 부수고 함부로 총을 꺼내어 당시 숙직중이던 피고인 2에게 겨누는 등 행패를 부렸으므로 피고인 2의 반격행위는 피해자의 선행된 무기불법소지 내지 공무집행방해 등 범법행위로 생긴 현재의 법익침해를 배제함과 동시에 자신의 생명, 재산을 보전하기 위해서 한 정당방위 행위이므로 이는 죄가 되지 않는다고 설시하고 있다.
그러나 위 공소사실 중 피해자가 변소에 갔다오는 피고인 2에게 총을 꺼내어 겨눈 까닭에 피고인 2가 그를 구타하였다고 하는 그 말은 피고인 2가 주장하는 대로 그 구타한 동기를 기재한 취지임 이 분명할 뿐더러 그 주장대로 하더라도 위 초소에서 피해자를 보호중이었다면 그 보호중인 피해자가 어떤 까닭에 피고인 2가 변소에 갔다오는 틈에 무기상자를 부수고 총을 꺼내어 돌아오는 그에게 이를 겨누었는지 그 이유를 알 수 없고, 또 원심이 지지한 1심판결에 적시된 증거에 의하더라도 부락 청년회장인 위 피해자는 그 안날 저녁 8시경에 술을 좀 먹고 동내 포구에 정박중인 어선에 올라가서 선원들의 노름을 말리고 다소 행패를 부렸다 하여 이를 위 초소로 끌고 와서 수갑을 채운 채로 그날 새벽 4시경까지 피고인 2들이 공동으로 구타한 것이 역력하므로, 그렇다면 당시 수갑을 채인 피해자가 어떻게 무기상자를 부수고 총을 꺼내어 겨누었는지, 총을 겨누었다면 탄환을 넣고 겨누었는지, 안넣고 겨누었는지, 겨누는 총을 피고인 2가 뺐고 구타했는지 안뺐고 20분간 대치하고 있었는지 알 길이 없고, 만일 피고인 2가 그 총을 뺐거나 제처놓고 그를 구타하였다면 피고인 2는 그 겨눈 총 때문에 생긴 현재의 급박한 위험상태가 제거된 후에 그를 구타한 것이 될 것이므로 여기에 정당방위 이론이 적용될 여지가 없을 것이며, 더구나 위 초소의 사환이었던 공소외 2의 검사에 대한 진술조서에 의하면 그는 그날 새벽 4시경에 위 초소안방에서 잠을 자다가 피고인 2와 피해자가 자기 위로 쓰러지는 바람에 잠을 깨어보니 피고인 2은 피해자의 배 위에 올라앉아 서로 피투성이가 되어 싸우고 있었는데 잠결에 들으니 피해자가 죄도 없는 사람을 수갑을 채워놓고 안보내준다하여 욕설을 하자, 피고인 2가 그를 구타하는 것 같았다는 등 그 증언의 기재가 있음에도 불구하고 원심이 위와 같이 피고인 2의 반격행위를 정당방위로 인정한 것은 필경 근거없이 사리에 맞지도 않는 사실을 인정하여 채증법칙을 위반한 것이 아니면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이나 정당방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 또 원심이 1심 판결에 대한 검사의 항소이유는 주청구와 예비적 청구 전부를 대상으로 하고 있음이 분명함에도 불구하고 이를 예비적청구에 국한한 항소이유로 보고 판단한 것도 잘못이라 할 것이므로 논지는 모두 이유있다.
다음 피고인 1의 상고이유를 보건대,
논지는 결국 정황사실을 들고 양형과중을 지적함에 있으나 이러한 사유는 형사소송법 제383조의 어느 대목에도 해당하지 않으므로 이는 채용할 수 없다.
이리하여 피고인 김세중에 대한 원심판결은 파기하고, 피고인 김순영의 상고는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호