【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【제1심】
부산지방법원(82고단9534 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 200,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 인정하면서 피고인의 행위는 척추의 이상을 교정하기 위한 일련의 과정에 불과할 뿐 이를 지압에 해당한다고 볼 수 없고, 뜸질 역시 안마사에게만 허용되는 독점영역으로 볼 수 없을 뿐더러 나아가 척추교정술은 사람의 건강에 해를 미칠 우려가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바 이는 의료법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법의 결과라고 함에 있다.
먼저 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 공소장기재 적용법조를 의료법 제66조 제3호, 제25조 제1항으로, 공소사실을 뒤에서 보는 범죄사실과 같이 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하여 당원이 이를 허가하였으므로, 원심판결은 결국 공소제기 되지 아니한 사실에 의하여 공소제기되지 아니한 법조를 적용하여 판단한 결과가 되었다 할 것이니 이 점 만으로도 이미 유지될 수 없다 할 것이다.
따라서 위 항소이유에 관하여 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다.
다만 원심은 안마사의 자격없이 지압행위를 하였다는 공소장변경전의 공소사실에 대하여 판단하는 한편 나아가 공소제기되지 아니한 공소장변경후의 공소사실인 척추교정술을 행하였다는 점에 대하여도 그 판단을 부가하고 있으므로 여기서 특히 공소장변경후의 이 사건 공소사실에 대한 당심의 견해를 밝혀 두고자 한다.
살피건대, 의료법 제25조의 규정에 의하면 의사가 아니면 의료행위를 하지 못하게 되어 있고 의료행위라 함은 질병의 예방이나 치료를 말하는 것으로써 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능에 의하여 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 지칭한다고 할 것인바, 이는 의사의 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반공중 위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료법은 의사가 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규제하는 한편 이러한 행위를 의사가 아닌 사람이 하지 못하도록 규정하는 것이라 하겠고, 의료행위에 있어서의 진찰이라 함은 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 작용인데 그 진단방법으로서는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는등 여러가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적합한 약품을 조제, 공여하거나 시술을 하는 것이 이른바 치료행위에 속한다고 할 것이고 그 의료행위의 내용에 관하여는 이에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적인 사안에 따라 이를 정할 수 밖에 없는 것인 바, 위의 개념은 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서 앞에서 말한 의료법의 목적 즉 의학상의 전문지식이 없는 의사가 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하게 함으로써 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위의 내용을 판단하여야 할 것이다.
이 사건 공소사실을 보면 피고인은 의사의 면허자격이 없으면서 공소외 1로부터 어깨와 허리부분의 통증치료를 의뢰받아 동인을 침대에 눕힌 뒤 뼈의 굴곡상태를 살피면서 손으로 동인의 목과 어깨, 허리부분을 잡아 비틀어 뼈를 교정하는등 소위 카이로프락틱이라는 도수술을 행하였다는 것이 그 요지이고, 증인 공소외 1의 원심 및 당심에서의 진술에 의하면 자신이 어깨와 허리가 아프다고 하자 피고인이 손으로 아프다고 하는 부위를 두서너번 눌러보면서 바로 눕혀 놓고 다리길이를 맞추어 보고는 한쪽이 길다고 하더니 그것은 척추와 골반이 이상이 있기 때문이라고 하면서 얼굴을 잡고 몸을 이리저리 눕게하고 다리를 들어 운동을 시키는등 척추와 골반을 교정하였다는 것이고, 피고인의 경찰에서의 진술 및 당심법정에서의 진술에 의하면 공소외 1이 찾아와서 허리가 아프다고 한번 보아달라고 하기에 그를 침대에 바르게 눕게하고 양쪽팔을 들어 감각을 보니 오른쪽 팔이 약한 것을 발견하고 누운상태에서 다리를 맞추어 보니 오른쪽 다리가 짧은 것이 발견되어 고관절이 이상이 있는 것으로 판단하여 왼쪽다리를 들어 상하로 운동시켜주고 양다리를 모아 상하로 운동을 시킨다음 엎드려 눕게하고 본즉 왼쪽 발 뒷굼치가 짧고 오른쪽이 긴것 같아서 그 이유를 알아보기 위하여 목뼈서부터 양쪽중지 등으로 척추를 훑어 내려가니 제2흉추에 이상이 있음을 발견하고 이를 바로잡기 위하여 왼손을 오른쪽 어깨에 올리고 오른손을 틀어서 왼쪽 어깨에 올려 교정을 하였던 결과 양다리가 서로 일치하였다는 것이다.
그러므로, 피고인이 시술한 위와 같은 척추교정행위가 인체에 위해를 초래할 위험성이 있는지의 여부를 보건대, 피고인은 자신이 행하는 척추교정술은 질병의 원인이 비정체화된 신체에서 온다는 전제하에 그 원인을 관찰하여 타인술기와 자기술기등 교정체육으로 근, 골, 기, 혈 및 척추, 관절, 사지등 심신의 자세를 정체화시킨다는 것이고, 피고인 및 증인 공소외 2의 당심법정에서의 진술 및 보건사회부장관작성의 질의회신문의 기재에 의하면 위 척추교정술은 미국에서 성행되고 있는 이른바 키이로프락틱(Chiropratic)과 유사한 원리와 기법으로 시술되고 있으며, 현재 미국에서는 이를 2년제 또는 4년제 대학에서 전문적인 교육을 실시한 다음에 그 자격을 부여하는 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 사정 및 척추가 인체에서 차지하는 중요성에 비추어 신체의 이상이 탈구 등과 같은 척추의 전위에서 온다는 전제하에 척추교정요법으로 질병을 치료할 경우에는 먼저 척추의 구조와 기능 및 장기와의 관계, 이들이 인체의 생리적 현상과 활동에 미치는 영향을 전문적이고 체계적인 연구와 교육의 방법으로 그 지식과 기술을 습득할 필요가 있다 할 것인데, 인체에 대한 해부학적, 생리학적 지식이 없는 사람이 위와 같이 인체에 관한 고도의 지식과 숙련된 기술을 요하는 척추교정술을 행한다면 인체에 위해를 초래할 위험이 없다고 할 수 없고 피고인이 말하는 척추교정술의 기초가 되는 인체의 근, 골, 기, 혈 및 척추, 관절, 사지 등에 관한 지식 곧 해부학적, 생리학적 지식이야말로 의료행위의 기초가 되는 전문지식이라 할 것인, 위와 같은 척추교정술은 그러한 지식과 경험을 가진 의료인의 전문분야에 속하는 것이라고 함이 마땅하다고 할 것이다. (피고인은 한국생활정체협회로부터 교정사자격을 취득하였다고 주장하나 위 협회가 의료인 양성을 위한 교육기관이나 의료기관이 아닐뿐더러 위 자격을 국가가 인정한 바도 없다)
따라서 피고인이 척추교정술을 시술함에 있어 허리에 통증을 호소하면서 찾아온 공소외 1을 침대에 눕혀 놓고 관찰한 즉 한쪽 다리가 길고, 발뒷굼치도 양쪽이 서로 길이에 차이가 있음을 발견하였다는 것은 척추의 진위상태와 부위를 판단하기 위한 방법으로서의 문진과 시진에 해당한다고 할 것이며, 나아가 척추를 손으로 더듬어 내려가다가 제2흉추의 이상이 있음을 발견한 것은 촉진에 해당한다고 할 것이며 위와 같은 진찰의 결과 허리의 통증은 위와 같은 신체의 이상에서 온 것이라는 판단하에 얼굴을 비틀고 다리를 들어올리는 등의 방법으로 시술을 행한 결과 양다리의 길이가 서로 일치하였다는 것은 치료행위에 해당한다고 할 것이니, 이 점은 피고인이 인정하는 참고자료(공판기록 제351면, 제352면, 제374면)에 의하여 엿볼 수 있는 같은 방법으로 척추축만증, 소아마비, 디스크 환자를 치료하고 그 내용을 신문에 광고한 사정에 비추어 보아도 명백하다 할 것이다.
그렇다면 피고인이 교정운동이라는 용어에 들어맞게 자기술기 즉 본인 스스로 어떤 동작을 활용하여 건강을 유지하는 방법으로 이를 보급하는 것은 별론으로 하고, 위와 같이 척추교정술을 타인술기 즉 타인의 손을 이용하여 치료를 받아 건강을 유지하고자 하는 방법으로 이를 시술하는 이상 치료라는 용어 대신에 운동이라는 용어를 사용한다한들 이는 엄연히 정형외과의사, 의사의 지도하에 시술하는 물리치료사, 접골사 등의 의료분야에 속하는 것으로서 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위에 해당한다고 할 것이다.
따라서 당심은 위와 같은 견해에서 이 사건 공소사실(뜨거운 물로 동통부위에 찜질을 행한 점도 척추교정술의 과정에 포함시켜 본다)에 대하여 다음에서 보는 바와 같이 척추교정술이 인체에 위해가 없다는 원심에서의 판단과는 달리 피고인을 유죄로 인정하는 것이다.
【범죄사실】
피고인은 의사면허나 자격이 없음에도 1982. 9. 27. 12:00 부산시 중구 중앙동 4가 (지번 생략)소재 피고인 경영의 한국생활정체교정체육협회 (상호 생략)활법원에서 공소외 1로부터 어깨와 허리 부분의 통증치료를 의뢰받아 동인을 침대에 눕힌 뒤 동통부위의 혈맥과 근육부분을 지두부분으로 압박하여 뼈의 굴곡, 압박상태를 살피면서 손으로 동인의 목과 어깨, 허리부분을 잡아 비틀어 뼈를 교정하는등 소위 카이로트락틱이라는 도수술을 행한 다음 뜸질포대를 사용하여 뜨거운 물로 동통부위에 뜸질을 행하는등 의료행위를 한 것이다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 원심 및 담심법정에서의 판시사실에 부합하는 취지의 진술
1. 증인 공소외 1의 원심 및 당심법정에서의 진술 및 증인 공소외 2, 3의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술
1. 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 기재 중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 보건사회부장관 작성의 촉탁사상에 대한 회신의 기재(공판기록 제403면 내지 405면)
【적용법조】
피고인의 판시 소위는 의료법 제66조 제3호, 제25조 제1항에 해당하는바, 소정형중 벌금형을 선택하고, 그 금액범위내에서 피고인을 벌금 200,000원에 처하고 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하기로하고 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금 상당액의 가납을 명하기로 한다.
판사 석용진(재판장) 홍광식 고종주