【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 김정두, 임규오(국선)
【원 판 결】
대구고등법원 1973.8.30. 선고 73노37 판결
【주 문】
피고인에 대한 폭행치사의 점에 대한 원심 및 1심판결을 파기한다.
피고인에 대한 폭행치사 및 상해치사의 점은 무죄, 변사자검시방해의 점에 대한 상고를 기각한다.
【이 유】
변호인 김정두, 동 임규오의 상고이유를 종합하여 판단한다.
먼저 폭행치사(상해치사)죄의 상고이유에 대한 판단.
원심판결이 유지한 1심판결 이유에 의하면 피고인의 차남 소외 망인(21세)는 평소 부모에게 행패를 부려오던중 1972.7.13. 19:30경 위 소외 망인이 술에 만취되어 집에 돌아와서 저녁식사를 하는 피고인에게 “내 술 한 잔 먹어라”하고 소주병을 피고인의 입에 들어 부으면서 밥상을 차 엎은후 피고인의 멱살을 잡아 당기고 다시 부엌에서 식도를 들고 나와서 행패를 부리므로 피고인은 이를 피하여 밖으로 나왔던바, 위 소외 망인은 밖으로 따라나와 피고인에게 달려들므로 이에 격분하여 주먹으로 동인의 후두부를 1회 강타하여 돌이 많은 지면에 넘어지게 하여 동인으로 하여금 두개의 파열상으로 즉석에서 사망케한 사실을 인정하고 피고인의 위 소위에 대하여 폭행치사죄로 처단하였다.
그러나 원심증인 소외인의 증언과 피고인의 검찰에서의 진술에 의하면 원심 인정과 같이 피해자가 아버지인 피고인에게 식도까지 들고 대들어서 주위에서 동 식도를 뺏는 한편 피고인은 문밖으로 피신한바, 피해자는 문밖까지 쫓아와서 피고인에게 폭행을 하려고한 사실을 엿볼 수 있는바, 이러한 경우 타인이 보는 자리에서 자식으로부터 인륜상 용납할 수 없는 폭언과 함께 폭행을 가하려는 피해자를 1회 구타한 행위는 피고인의 신체에 대한 법익뿐 아니라 아버지로서의 신분에 대한 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로써 기록에 나타난 정황에 비추어 볼 때 아버지되는 피고인으로서는 피해자에게 일격을 가하지 아니할 수 없는 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다 할 것이니 피고인의 피해자에 대한 구타행위는 정당방위에 해당하여 범죄를 구성하지 아니할 것이요, 동 폭행행위가 범죄를 구성하지 아니하는 이상 피해자가 그 폭행으로 돌이 있는 지면에 넘어져서 머리 부분에 상처를 입은 결과로 사망에 이르게 되었다 하여도 피고인을 폭행치사죄로 처단할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 이를 동 죄로 처단하였음은 범죄구성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 대한 상고논지는 이유있어 원심판결중 폭행치사의 점은 파기를 면치못할 것이다.
다음 변사자검시방해죄에 대한 원심판결은 적법하고 아무 위법사유가 없으므로 이 점에 대한 논지는 이유없다.
피고인에 대한 폭행치사(상해치사)의 점에 대하여는 형사소송법 제391조 제396조에 의하여 당원에서 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 직접 판결하기로 한다.
피고인에 대한 이건 공소사실은, 피고인은 농업에 종사하는 자인바, 피고인의 아들인 소외 망인(21세)에게 어릴때 “너는 대구장에서 주어왔다”고 놀린 것이 원인이 되어 성장한 후 음주하고 올 때마다 아버지인 피고인의 이름을 예사로 부르며 “너는 내 아버지가 아니니 내 아버지를 찾아내라”고 행패를 부리던중, 1972.7.13. 19:30경 피고인집 대문앞 노상에서 동인이 술을 먹고 들어와서 피고인이 식사하고 있는 자리에서 소주병을 피고인의 입에 대고 부으면서“내 술 한 잔 먹어라”고 하며 동소에 있는 밥상을 발로 차 엎은 후 욕을 하면서 피고인의 멱살을 잡아 당기다가 부엌에 있는 식도를 들고나와 “내 아버지를 찾아내라”고 소리치다가 다시 피고인의 멱살을 잡아흔들자 주먹으로 동인의 후두부를 1회 때려서 돌이 많은 노면에 넘어지게 하여서 동인으로 하여금 두개골 파열상을 입게하여 그로하여 즉석에서 사망에 이르게 하였다는 점에 있고 그후 검사는 위 공소사실을 유지하면서 선택적으로 공소사실을 추가하여 위 공소사실과 같은 경위로 피고인은 주먹으로 동인의 후두부를 1회 강타하여 돌이 많은 노면에 넘어지게한 후 그 곳의 주먹만한 돌을 주워 동 피해자의 후두부를 때려 동인으로 하여금 후두부 파열상등을 입게 하여 즉석에서 사망에 이르게 하였다하여 이에 대하여 형법 제259조 1항을 추가한바, 기록에 나타난 전 증거를 검토하여도 피고인이 위 추가 공소사실과 같이 주먹만한 돌을 주워 피해자의 후두부를 때렸다는 사실을 인정할 자료가 없고, 원심 인정과 같은 폭행치사 행위는 피고인이 이를 자인하는 바이나 피고인이 아들인 위 소외 망인을 1회 때린 행위는 위 설시와 같이 정당방위 행위로 인하여 나타난 결과로 인정되는 바이니 결국 피고인에 대한 공소사실중 상해치사의 점에 대하여는 범죄의 증명이 없고 폭행치사의 점에 대하여는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에 대한 폭행치사 및 상해치사의 점에 대하여는 무죄를 선고하는 바이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 변사자검시방해의 점에 대한 상고는 이를 기각하고 폭행치사(상해치사)의 점에 대하여는 원판결 1심판결을 파기하고자 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수