【청구인, 상고인】
청구인 1 외 3명 소송대리인 변호사 김영주
【피청구인, 피상고인】
대구고등검찰청검사
【원 판 결】
대구고등법원 1976.12.22. 선고 76르22 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
청구인등의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결이 인용한 이 사건 1심 심판이유 및 원심판결이유에 의하면 청구인들이 그 아버지라고 주장하는 망 청구외 1은 1974.3.30에 사망하였고 청구인들과 위 청구외 1은 동거하고 있었다고 인정되므로 증인 청구외 2의 증언만으로는 본건 청구시 청구인들이 위 청구외 1의 사망사실을 안 때로부터 1년이 경과되지 아니하였다고 보기 어렵고 청구외 3의 본인신문결과는 이를 믿을 수 없으니 이건 청구는 청구인들이 위 청구외 1이 사망한 사실을 안 날로부터 1년이 경과한 후에 청구한 것이므로 부적법하다 하여 이를 각하한 조치는 적법하다는 취지로 판단하였다.
그러나 민법 864조의 “그 사망을 안날로부터 1년 내”라는 것은 그 청구인이 자인 경우 그 연령이나 능력 여하에 불구하고 사망한 사실을 안날로부터 1년 내에 인지청구를 하여야 한다는 뜻이라고 볼 수 없고 그 사망사실을 알고서 인지청구 등 자기의 신분행위를 할 수 있는 의사능력이 있는 자가 사망사실을 안 때로부터 1년내에 인지청구 등의 소를 제기할 수 있다는 뜻으로 해석함이 타당하다.
이 사건에 있어서 위 청구외 1의 사망당시의 청구인등의 연령으로 보아 청구인 1은 그 당시 위 신분 행위를 할 수 있는 의사능력이 있었다고 보여지고 청구인 2는 그 당시에는 위 의사능력이 있었다고 볼 수 없으나, 이건 청구인의 1년 전에의 의사능력을 가지게 되었다고 보여지나 청구인 3, 4는 이건 인지청구의 소제기 당시인 1976.1.30 당시에도 위 신분행위를 할 수 있는 의사능력이 있었다고 볼 수 없다 할 것이다.
그렇다면 청구인 3, 4의 이건 청구의 소가 민법 제864조의 제척기간 도과 후에 제기 된 것이 아님은 동인 등의 연령으로 판단되는 능력의 정도로 보아 분명하다 할 것이고, 청구인 1과 2에 대하여는 동인 등이 위 청구외 1의 사망당시 바로 그 사망의 사실을 알고 있었다면 원판시와 같이 위 1년의 기간이 도과된 이후의 청구라 할 것이나, 원심의 청구외 3에 대한 본인신문조서의 기재와 1심증인 청구외 2의 증언을 종합하면 청구인 등의 모인 청구외 3은 그 전남편과의 호적관계로 인하여 위 청구외 1과 혼인신고도 하지 못하고 위 청구외 1은 외지에서 사망하였으나 청구인 등에게는 그 당시 이를 알리지 아니하고 1975.9월에야 청구인들에게 그 사망사실을 알렸다는 것이므로 위 청구인 2인의 청구 역시 사망사실을 안날로부터 1년 내에 이 사건이 제소되었음을 알 수 있음에도 불구하고 원심은 위 증거들을 배척하고 위와 같이 판단한 조처는 채증법칙에 위배된 위법사유가 있다 하겠으니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조