【원고, 피상고인】
김녹주 외 1인
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고등법원 1984.1.19. 선고 83나2957 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들이 1982.4.22 소외 망 윤병옥으로부터 상속받은 원판시의 이 사건 부동산 소유지분을 소외 동방생명보험주식회사에게 각 양도하고 1982.5.27 피고 예하 남부세무서장에게 원고들의 위 각 지분양도에 따른 자산양도차익예정신고를 함에 있어 위 각 지분의 양도가액은 실지거래가액으로, 취득가액은 위 각 지분취득일인 1975.1.1 당시의 구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 법률) 제23조 제2항, 제4항 및 구 소득세법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정되기 전의 시행령) 제170조 제1항 단서, 제3항의 규정에 의하여 위 양도가액을 국세청장이 정한 1981년도 지가지수에 따라 1975년도의 가액으로 환산한 가액으로 하여 신고를 하면서, 위 양도차익을 기준으로 방위세법 제4조에 의한 방위세액을 산출하여 원고 김녹주는 금 2,324,664원, 원고 윤두중은 금 4,770,829원을 각 방위세로 자진납부한 사실, 그런데 위 남부세무서장은 1983.1.4 같은법령을 적용하여 양도가액은 실지거래가액에 의하고, 취득가액은 위 양도가액을 국세청장이 정한1982년도 지가지수에 의하여 1975년도의 가액으로 환산한 가액으로 하여 양도차익 및 방위세액을 결정하고 여기에서 이미 원고들이 자진납부한 위 각 세액을 공제한 뒤 원고 김녹주에게 금 3,394,005원, 원고 윤두중에게 금 6,765,490원의 방위세를 추가로 납부고지하였으며, 이에 따라 원고들이 1983.1.15 위 추가부과된 방위세를 각 납부함으로써 원고 김녹주는 합계 금 5,718,669원, 원고 윤두중은 합계 금 11,536,319원을 각 방위세로 납부한 사실을 적법하게 확정한 다음 위 구 소득세법시행령 제170조 제1항 단서의 규정은 모법인 구 소득세법의 규정과 부합하지 아니할 뿐 아니라 위 구 소득세법상 위임의 근거도 없이 모법에 규정된 과세요건 내용을 확장한 규정이므로 이는 결국 무효라고 볼 수밖에 없고, 위 단서규정을 근거로 한 이 사건 원고들에 대한 각 방위세부과처분 또한 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라 할 것이므로, 피고는 법률상 원인없이 원고 김녹주가 방위세로 납부한 위 금 5,718,669원 및 원고 윤 두중이 방위세로 납부한 위 금 11,536,319원 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 원고들에게 위 각 금액상당의 손해를 가하였다고 판단하였다.
2. 당연무효인 세금부과처분은 그 처분에 중대하고도 명백한 하자가 있어야 하고 단순히 그 과세표준과세액의 결정에 하자가 있는 경우에는 이를 중대하고도 명백한 하자라고 할 수 없으므로 그 과세처분을 당연무효라 할 수 없고 다만 취소대상이 되는 것에 지나지 않는다고 봄이 당원의 견해( 당원 1974.12.24 선고 72다2222 판결; 1979.11.27 선고 79다1614 판결 참조)인바, 당연무효인 법규를 적용하여 과세처분을 하였다 하더라도 그 법규가 단순히 과세표준이나 세액의 산출근거에 관하여 규정하고 있는 경우에는 그 과세처분의 하자는 결국 과세표준과 세액의 결정에 하자가 있는 것으로 귀착되어 그 과세처분을 당연무효라 할 수 없고 다만 취소대상이 되는 것에 불과하다고 하여야 할 것이다.
3. 그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 방위세부과처분에는 당연무효인 구 소득세법시행령 제170조 제1항 단서의 규정을 적용한 하자가 있다 할 것이나 위 단서의 규정이 양도소득세 및 동방위세의 과세표준 및 세액의 산출근거가 되는 양도가액의 결정방법을 정하고 있음은 그 규정내용으로보아 명백하므로 위 단서의 규정이 당연무효라 하여도 이를 적용한 이 사건 과세처분은 결국 그 과세표준과 세액의 결정에 하자가 있는 것에 귀착되어 취소대상이 됨에 지나지 않는다고 보아야 함에도 불구하고 원심은 위 하자를 중대하고도 명백한 하자로 보고 이 사건 과세처분을 당연무효라고 판단하였으니 이 점에서 원심판결은 세금부과처분의 당연무효사유가 되는 하자와 취소사유에 불과한 하자의 규별에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다. 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을, 원심법원인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기