【원고, 항소인 겸 피항소인】
【피고, 피항소인 겸 항소인】
유진통상주식회사외 5인
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(75가합1093 판결)
【주 문】
1, 원판결의 피고유진통산주식회사에 대한 원고들 패소부분을 취소한다.
피고유진통산주식회사의 1974.10.29.자 임시주주총회에서 피고 2, 3, 4, 5를 각 이사에, 피고 6을 감사에 각 선임한 결의는 존재하지 아니함을 확인한다.
피고 2, 3, 4가 피고유진통산주식회사의 대표이사의 지위에 있지 아니함을 확인한다.
2, 원판결은 피고 2, 3, 4, 5, 6에 대한 원고들 패소부분을 다음과 같이 변경한다.
원고들의 피고 2, 3, 4, 5, 6에 대한 위 1974.10.29.자 피고유진통산주식회사 임시주주총회 결의의 부존재확인청구 및 피고 2, 3, 4의 대표이사지위부존재확인청구에 관한 소를 각하한다.
3. 원고들의 피고 2, 3, 4, 5, 6에 대한 각 나머지 항소 및 피고들의 각 항소를 모두 기각한다.
4. 소송비용은 1, 2심을 통하여 원고들과 피고유진통상주식회사 사이에 생긴 부분은 동 피고의 부담으로 하고, 원고들과 나머지 피고들사이에 생긴 부분중 위 피고들의 항소비용전부와 나머지 비용의 2/3를 위 피고들의 부담으로 하며, 나머지 1/3을 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고들은 피고들에 대하여, 원고들이 피고 유진통산주식회사의 별표기재와 같은 각 주식을 가진 주주임을 확인하고, 주문 제1항과 같은 주주총회결의부존재확인 및 대표이사지위부존재확인과 소송비용은 피고들의 부담으로 한다 라는 판결을 바라다.
【이 유】
1, 먼저 원고들의 본소청구중 피고 2, 3, 4, 5, 6에 대한 주주총회결의부존재확인청구 및 피고 2, 3, 4의 대표이사지위부존재확인청구에 관하여 직권으로 살피건대, 원고들은 피고 유진통산주식회사(이하 피고회사라고만 쓴다)의 주주는 원고들임에도 불구하고 위 피고들이 피고회사의 주주도 아니면서 정당한 소집절차도 없이 1974.10.29. 피고회사의 임시주주총회를 소집하여 피고 2, 3, 4, 5를 각 이사에, 피고 6을 감사에 선임하는 결의를 하였으며, 이어 같은날자로 소집된 위 이사들로 구성된 이사회에서 피고 2, 3, 4를 위 피고회사의 대표이사로 선임하는 결의를 하였는바 위 주주총회의 결의는 주주아닌 위 피고들에 의하여 소집되어 이루어진 것으로서 존재하지 아니하고 위 존재하지 아니하는 결의에 의하여 선임된 이사들에 의하여 소집된 피고회사의 위 이사회에서 한 대표이사선임결의 또한 존재하지 아니하여 위 피고들이 피고회사의 대표이사의 지위에 있다고 볼 수 없으므로 피고회사 및 위 피고들 전원을 상대로 하여 위 주주총회결의부존재확인과 피고 2, 3, 4의 대표이사 지위부존재의 확인을 구한다고 주장하고 있으나 이와 같은 주주총회결의부존재확인이나 대표이사지위부존재확인을 구하는 소에 있어서는 그 결의에 참여하거나 그 결의에 의하여 선임된 이사, 감사 또는 대표이사들 개인을 상대로 제소할 것이 아니라 당해주주총회나 이사회 또는 대표이사를 기관으로 하는 회사만을 상대로 제소하여야만 그 소를 제기할 확인의 이익이 있다고 할 것이므로 위 피고회사를 제외한 나머지 피고들에 대한 위 결의부존재확인청구 및 피고 2, 3, 4의 대표이사지위부존재확인청구는 결국 모두 확인의 이익이 없는 부적법한 소로서 마땅히 각하되어야할 것이다( 대법원 1973.12.11. 선고 73다1553 판결참조).
2. 원고 2가 1974.10.29. 피고 2와 사이에 원고들이 소유한 별표기재와 같은 피고회사의 전 주식에 관한 양도계약을 체결하고, 위 피고는 이에 따른 반대급부로서 원고에게 (1) 원고 1소유의 서울 성북구 성북동 1가 (지번 생략) 대지 및 그 지상건물에 관하여 당시 경료되어 있던 채무자 피고회사, 근저당권자 소외 주식회사 한국상업은행으로 된 채권최고액 금 30,000,000원의 근저당권설정등기와 당시 국세체납에 따라 경료되어있던 압류등기를 1975.2.7.까지 각기 그 피담보채무를 변제하여 말소시키고, (2)위(1)항기재의 채무이행을 위한 담보로서 위 부동산의 시가에 상당하는 다른 부동산 2개에 관하여 위 원고앞으로 담보권을 설정하여 주며, (3) 원고들앞으로 당시 부과된 종합소득세 약25,000,000월을 대신 납부하고, (4)위 피고명의로 지급기일을 1975.2.7.로 한액면 금 5,000,000원의 약속어음 2매을 발행하여 공증을 받고 위지급기일에 어김없이 이를 지급하기로 약정한 사실과 원고 2는 원고 1의 처이고, 원고 3, 4, 5는 그의 아들들로서 원고들이 모두 한 가족인 사실 및 위 양도계약당시 원고들에게 피고회사의 전 발행주식에 대하여 별표기재와 같은 내용의 기명주권이 발행되어 있던 사실은 당사자들사이에 다툼이 없고, 하편 성립에 각 다툼이 없는 갑1호증(법인등기부등본), 동 4호증(계약서), 동5호증(주권양도증서, 을1호증과 같다), 동 9호증 내지11 호증(각 내용증명서신), 동 13호증(증인신문조서), 동 14호증의 1(이사회의사록), 동호증의 2(임시주주총회의사록), 을5호증(증인신문조서), 공성부분에 다툼이 없고 변론의 전취지에 의하여 사문서부분의 진정성립이 인정되는 을2호증의 1(각서), 동호증의 2(주식양도승낙서)의 각 기재(단 갑13호증의 기재중 아래 믿지않는 부분제외)에 당원의 형사기록검증의 결과(아래 믿지않는 부분제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사는 국내외 수출입업, 무역대행업 등을 그 사업목적으로 하여 발행주식 10,000주, 1주의 금액 1,000원, 주식의 종류 보통주식, 자본의 총액 금 10,000,000원의 규모로 1969.1.14. 설립된 주식회사로서 위 주식양도계약당시 대표이사는 원고 1, 이사는 원고 2, 소외 1, 감사는 소외 2이었던 사실, 피고회사의 대표이사이던 원고 1은 1974.10.10.경 회사의 사업부진으로 수표을 부도내고 미국에 도피중 회사부채 및 세금등으로 회사가 운영난에 봉착하게 되자 원고 1의 처인 원고 2는 소외 3등의 소개로 1974.10.29. 피고 2에게 원고들이 가지고 있던 피고회사의 전주식을 포함한 영업일체를 매도하기로 하고, 원고 3 및 당시 해외에 체류중이던 원고 1로부터 동 원고들소유의 주식과 원고 1의 친권아래 있는 원고 4, 5소유의 주식등 피고회사 소유의 재산일체에 관하여 그 처분권한을 각기 위임받아 원고들 전원의 명의로 동 피고와 앞에서 본바와 같은 주식양도계약을 맺은 사실, 그런데 원고 2는 위 주식양도계약에 따라 계약당일 피고 2에게 기명주식양도절차를 이행함에 있어서 당시 원고들의 주권을 분실하였다는 이유로 그 주권을 교부하지 아니한 채 원고들명의로 된 주권양도증서 및 주식양도승낙서를 작성교부함과 동시에 위 문서의 교부만으로 주식이 완전히 양도된 것으로 간주하여 차후 동 주식에 대한 일체의 권리를 주장하지 아니함은 물론 주권이 발견되더라도 이를 무효로 하겠다는 내용의 특약을 맺고 원고들명의로 그 취지의 각서를 작성 교부한 사실, 피고 2가 위와 같이 피고회사의 전 주식을 양수하는 형식에 의하여 사실상 피고회사의 영업일체를 인수하게 되자 당시 피고회사의 대표이사, 이사 또는 감사이던 원고 1, 2, 소외 1, 2등은 위 계약당일에 모두 사임하고( 원고 1은 그 대리인인 원고 2에 의하여 사임의 의사표시를 하였다), 동일 피고 2를 포함한 새로운 주주3명이 전원 참석하여 개최된 피고회사 임시주주총회에서는 신임이사에 피고 2, 3, 4, 5를, 신임감사에 피고 6을 각 선임하는 내용의 결의를 하였고 계속하여 동일자로 소집된 신임이사들에 의한 피고회사의 이사회에서는 그 대표이사에 피고 2, 3, 4를 각 선임하는 내용의 결의를 한 뒤 동년 10.31. 그취지의 변경등기를 경료한 사실을 각 인정할 수가 있고, 이에 배치되는 듯한 갑13호증의 일부기재 및 당원의 형사기록검증결과중 일부는 당원이 각기이를 믿지아니하며 그밖에 달리 반증이 없다.
3. 원고들은 위 주식양도계약은 기명주식의 양도절차에 따른 주권의 배서 또는 교부가 없었으므로 상법 제336조소정의 기명주식 양도의 요건을 갖추지못한 것이어서 무효이니 피고회사의 주주는 아직껏 원고들이라고 할것이고, 따라서 피고 2가 피고회사의 전 주식을 적법히 양수하였음을 전제로 동 피고를 비롯한 새로운 주주3명이 위에서 본 피고회사의 임시주주총회를 개최하여 임원을 선임한 결의는 적법한 주주의 자격이 없는 피고 2 등에 의하여 정당한 소집절차도 없이 이루어진 것으로서 존재하지 아니한다고 하겠고, 동일자 이사회에서 피고 2, 3, 4를 피고회사의 대표이사로 선임한 결의 역시 위 존재하지 아니하는 주주총회 결의에 의하여 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 이루어진 것이므로 존재하지 아니하는 것이어서 동인들은 피고회사의 대표이사로 볼 수 없는 것이라고 주장한다.
살피건대, 주권이 발행된 후에 있어서 기명주식을 양도하는 경우에는 주권의 배서 또는 주권이 양도증서의 교부에 의하여서만 그 양도의 효력이 발생하고 주권이 점유이전이 없는 양도증서만에 의한 주식양도는 당사자사이의 채권적인 효과만을 발생할뿐 그 양도의 효력이 없는 것이므로 주권의 교부가 없었던 이사건 주식양도계약만으로는 주식양도의 효력이 없고, 원고들은 별표기재와 같은 피고회사 주식의 주주로서의 지위를 계속 보유하고 있다고 볼 수 밖에 없다.
그러나 이사건 주식양도계약에 있어서는 앞에서 본바와 같이 계약당시 원고 2가 나머지 원고들로부터 적법한 처분권을 위임 받아 위 계약을 맺음에 있어서 원고들이 당시 주권을 분실하였다하여 주권양도증서와 주식양도승낙서의 교부만으로서 주식이 양도 된 것으로 간주하기로 하고 동 주식에 대한 권리를 주장하지아니함은 물론 주권이 발견되더라도 이를 무효로 하기로 하는 내용의 특약을 맺은바 있었고 이와 같은 특약은 당사자간에 유효한 것이라고 보아야 할것이므로 이 특약이 존속하는 한 위 주식양도가 무효라 하여도 원고들은 피고들에 대하여 주주의 권리를 주장할 수 없는 것이라고 일단 볼 수 있을 것이다.
그러므로 위 특약의 존속여부에 관하여 살피건대, 앞에서 본바와 같이 이사건 주식양도계약의 내용은 대가관계에 있는 쌍방의 채무를 약정하고 있는 것으로서 원고들이 위 계약에 따라 주식양도증서를 교부하는 반면, 피고 2는 1975.2.7.까지 동 피고의 위 설시와 같은 각 반대급부채무를 이행하기로 약정되어 있는 점(성립에 다툼이 없는 갑13호증의 기재에 의하면, 종합소득세대납도 1975.2.7.까지 이행키로 약정한 사실이 인정된다)에 비추어볼 때 계약당시 맺어진 위 특약의 취지는 어디까지나 위 계약에 따른 피고 2의 반대급부채무가 제때에 이행되는 것을 조건으로 하여 맺어진 것이지 동 피고의 채무이행과는 상관없이 그채무이행을 전혀 하자않은 경우에도 원고들이 위 특약에 따르겠다거나 또는 위 계약이 동 피고의 귀책사유로 해제되는 경우에까지 위 특약에 기속된다는 취지는 아니라고 볼것인바 앞에 나온 갑4호증, 동9호증 내지 11호증, 동13호증, 을5호증, 성립에 각 다툼이 없는 갑3호증의 1,2 동 16호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 동6호증의 1, 동8호증(각 각서), 동7호증의 1,2(각 약속어음), 동16호증의 5(감정서)의 각 기재(단 갑 9,11호증, 을5호증의 각 기재중 아래 믿지않는 부분제외) 및 원심의 성북세무서장에 대한 사실조회회보의 결과와 당심의 형사기록검증의 결과(단 뒤에 믿지않는 부분제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고 2는 당초부터 피고회사를 인수할만한 별다른 자력도 없이 원고들과 위 주식양도계약을 맺은 뒤 위 계약에서 약정된 동 피고의 반대급부채무를 이행함에 있어서 1974.11.5. 위 반대급부채무중 (2)항기재의 약정에 따른 채무이행으로서 그 약정과는 달리 불과 시가1,200여만 원상당에 불과한 피고 3소유인 경기 파주군 천현동 대능리 (지번 생략) 대지 및 공장등 부동산에 관하여 원고 2를 근저당권자로 하여 채권최고액 금 30,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳤을 뿐이고, 또 그즈음 피고회사의 유일한 재산이라고도 볼 수 있는 부산시 동래구 반송동 (지번 생략) 소재 봉제공장 건물 및 기계 등을 소외 4, 5에게 금 10,000,000원에 매도하여 버린 다음 그 매매대금중에서 위 반대급부채무중 (3)항기재의 약정에 따른 채무의 일부이행으로서 1975.1.18. 금 5,000,000원을 원고 1에 대한 종합소득세 2,000여만 원의 일부로 납부하였을 뿐이며 그밖에 더 채무이행을 하지않고 있다가 그 무럽 피고회사가 위 양도계약이전인 1974.8.에 미국인 카-쓰(KASS)에게 물품을 수출판매하고 동 미국인으로부터 수령할 물품대금 미화 44,088불의 채권에 관하여 동 미국인으로부터 불량품이라는 이유로 이의가 제기되어 그 대금이 약 반액인 미화 22,088불을 결제받지 못하게 되자 피고 2는 당초 위 계약 당시 앞에서 본 동 피고의 반대급부약정에서 위 수출물품대금결제와 관련된 어떠한 조건도 붙이지 아니한채 동 피고의 채무를 원고들에게 이행하기로 약정하였던 것이었음에도 불구하고 위 미국인으로부터의 이의를 구실로 1975.1.30. 원고 2에게 위 반대급부약정에 따른 채무는 위 물품대금의 미결재로 인한 손해가 전보되지아니하는 한 이를 이행할 수 없다는 내용의 통고를 하였으므로 원고들을 대표한 원고 2는 동년 2.5. 피고 2에게 위 반대급부약정에 따른 채무를 그 이행기에 이행할 것을 최고하면서 만일 당초 약정된 이행기일인 동년 2.7.까지 이를 이행하지 아니하면 위 주식양도계약을 해제한다는 취지의 통고서를 보냈던바 피고 2는 이를 수령하고도 위 물품대금의 미결재로 인한 손해만을 내세우며 위 이행기일을 도과하고 위 채무를 이행하지 아니한 사실을 인정할 수 가 있고, 이에 배치되는 갑9호증, 동11호증, 을5호증의 각 일부기재 및 당원의 형사기록검증결과중 일부는 당원이 각기 이를 믿지아니하며 그밖에 달리 반증이 없다.
위 인정된 사실에 의하면, 피고 2로서는 당초 위 주식양도계약의 약정중에 포함되어 있지도 아니하였던 위 미국인 카-쓰와의 물품대금건을 들어 원고들에 대하여 동 피고의 반대급부채무의 이행을 거절할 수 없는 노릇이라고 하겠으므로 위 계약에 따른 피고 2의 반대급부채무는 달리 특단의 사정이 없는한 동 피고의 책임있는 사유로 인하여 그 이행기가 도과되었다고 볼 것이고, 위 피고의 반대급부채무중 앞서 본 일부 이행된 부분을 제외한 나머지 이행되지 아니한 부분이 위 계약의 목적을 달성함에 있어서 보다 주된 비중을 차지하는 주적채무라고 할것인바, 위 피고가 이행기전에 미리 그 채무의 이행을 하지않을 의사를 표시한 이상 원고들은 이행기후 상당한 기간을 정하여 이행을 최고할 필요없이 해제권을 행사할 수 있는 것이니 원고들을 대표한 원고임약은 이행기일인 1975.2.7.의 경과로 적법히 해제되었다고 할것이다(을7호증, 8호증의 각 기재에 의하면 1976.1.22.자로 피고회사의 대표이사인 피고 3 명의로 위 반대급부채무의 일부이행으로서 금 30,238,460원이 변제공탁되어 원고 1소유의 서울 성북구 성북동 1가 (지번 생략) 소재 대지 및 건물에 대한 부동산 임의경매개시결정이 취소된 사실을 엿볼 수 있으나 위 채무의 이행은 이미 이사건 주식양도계약이 해제된 1975.2.8.이후임이 명백하므로 위 계약에 따른 피고 2의 반대금부채무의 이행으로 볼 수 없다).
따라서 이사건 주식양도계약이 위와 같이 해제된 이상 그 계약해제의 효과는 계약이 처음부터 존재하지 아니하는 것과 같은 상태로 돌아가는 것이므로 그 계약과 일체를 이루고 있는 위 특약 역시 특단의 사정이 없는한 계약당시에 소급하여 그 효력을 상실하게 되었다고 보아야 할 것이며, 위 계약이 피고 2의 채무불이행으로 인하여 해제된 이상 계약해제의 귀책사유를 지고 있는 동 피고에게 위 계약해제의 소급효와 위 특약의 실효를 인정하여 원고들로 하여금 주주의 권리와 주식양도의 무효를 주장케하는 것이 금반언이나 신의 성실의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없는 것이다.
4. 그렇다면 결국 원고들은 별표기재와 같은 피고획사의 주식을 가지고 있는 주주들이라고 할 것이고, 앞에서 본바와 같은 1974.10.29.자 피고회사 임시주주총회의 이사 및 감사의 선임결의는 주주아닌 피고 2에 의하여 소집되어 이루어진 것으로서 존재하지 아니하는 결의에 의하여 선임된 이사들에 의하여 소집된 동일자 피고회사 이사회에서 한 피고 2, 3, 4에 대표이사선임결의 또한 존재하지 아니하여 동 피고들은 피고회사의 대표이사의 지위에 있다고 볼 수 없으므로 원고들의 본소청구중 피고들에 대한 주주권 확인청구와 피고회사에 대한 주주총회결의부존재확인청구 및 피고 2, 3, 4의 대표이사지위의 부존재확인청구는 모두 그 이유가 있으므로 이를 인용하고, 피고회사를 제외한 나머지 피고들에 대한 주주총회결의부존재확인청구와 피고 2, 3, 4의 대표이사지위부존재확인청구의 소는 각기 부적법한 것으로서 이를 각하할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결의 원고들 패소부분은 부당하고 이부분에 대한 원고들의 항소는 그 이유가 있으므로 원판결의 원고들 패소부분중 피고회사에 대한 주주총회결의부존재확인청구 및 대표이사지윈부존재확인청구에 관한 패소부분을 각 취소하고, 피고회사를 제외한 나머지 피고들에 대한 주주총회결의부존재확인청구 및 대표이사지위부존재확인청구에 관한 패소부분을 변경하여 이 부분에 관한 원고들의 위 피고들에 대한 소를 각하하기로 하며, 원고들이 피고회사를 제외한 나머지 피고들에 대한 각 나머지 항소와 피고들의 원고들에 대한 각 항소는 모두 그 이유가 없으므로 이를 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지생략]
판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국