【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 김상훈
【원 판 결】
서울고등법원 1980.2.15. 선고 74노345 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
원판결 이유에 의하면 1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 자세히 검토하여 보면 피고인이 공소외 일본인 가와이료오기찌와 공모하여 본건 공소범행을 하였다는 1심 판시사실을 충분히 인정할 수 있다 하여 1심 판시 피고인의 범죄사실과 이에 대한 적시증거를 그대로 인용함으로써 피고인을 일본국 토오꾜에서 보석상을 경영하는 동 공소외인과 동인 경영 보석상으로부터 김포공항을 통하여 다이야몬드알 등 보석류를 밀수입할 것을 공모하고 동 공소외인이 이를 신변에 은익하고 김포공항을 통하여 김포세관 여객휴대품검사 공무원에게 신고하지 아니하고 국내로 은밀히 반입하여서 사위의 방법으로 관세를 포탈하였거나 포탈하려다가 세관공무원에게 검거되어 미수에 그친 공동정범으로 처단하였다.
그러나 1심이 채택하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보건대 그중 1심 증인 정전선의 진술부분과 검사가 작성한 가와이료오기찌에 대한 피의자신문조서(제1, 2회 형사소송법 제314조에 의하여 이 사건 증거로 한다) 및 정전선에 대한 진술조서 중의 각 진술기재부분에 의하면 피고인이 동 공소외인에게 일본에서 보석류등을 숨겨서 가지고 들어 오면 사주거나 팔아 주겠다고 말하였고 그리하여 동 공소외인은 보석류를 밀수입해 와서 피고인에게 인도하고 또는 피고인이 대금을 받아와서 주는 것을 받은 일이 있다고 하는 것에 지나지 못하고 달리 좌우할 자료있음을 찾아볼 수 없는 바 이러한 사실이 있을 뿐이라면 피고인은 밀수품의 취득이나 그 매각 알선을 하겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있음은 별론으로 하고 밀수행위를 공동으로 하겠다는 공모의사를 표시한 것으로는 볼 수 없다고 함이 상당하다할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 피고인을 공소외인과 보석류밀수입의 공동정범으로 의률처벌하였음은 증거없이 또는 증거의 취사판단을 그릇하여 사실을 인정하였거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 형사소송법 제391조제397조에 의하여 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 양병호 정태원