【원고. 피상고인】
원고 1 외 1인 소송대리인 변호사 김종숙
【피고. 상고인】
피고
【원심판결】
대구고등법원 1972.12.2. 선고 71나950 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유 제2점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 1969.8.8 피고에게 돈 200만원을, 이자는 월4푼5리, 변제기는 1970.1.11로 정하여 빌려주면서 그 담보로서 이건 부동산에 대하여 근저당권 설정등기를 경유받음과 동시에 만일 원금이나 이자를 약정기일에 지급하지 못하면 즉시 기한의 이익을 상실하고, 이건 부동산을 대물변제조로 제공하기로 하는 내용의 계약을 체결하고, 이로 인한 소유권 이전등기 청구권을 보전하기 위한 가등기를 경유한 사실과, 그후 피고는 위 약정에 따른 원금과 이자의 지급을 하지 못한 사실을 각 확정하고, 피고는 영업감찰을 얻어 타면업을 경영하는 기업인인 만큼 원고들은 1972.8.3자로 공포된 대통령 긴급명령에 따라 의당 이건에 관한 사채신고를 하여야 함에도 불구하고, 이에 대한 신고를 하지 아니하였으므로 위 긴급명령 제18조에 의하여 이건 피담보채권과 그 담보권은 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여, 증거에 의하면 원고들과 피고 사이에 이루어진 이건 금원대차 관계는 1972.8.3자로 공포된 대통령 긴급명령 소정의 기업사채에 해당함이 명백하나, 채권자인 원고들은 위 긴급명령 소정절차에 따라 적법하게 이건에 관한 사채신고를 필한 사실을 인정할 수 있으니 피고의 위와 같은 항변은 이유 없다는 것으로 배척하고, 원고들의 위 채권을 담보하는 의미에서 이건 부동산에 대한 소유권 이전등기 절차의 이행을 구하는 원고들의 이건 청구를 인용하였다.
그러나 위의 긴급명령 제13조에 의하면, 사채권자가 위 긴급명령에 규정하는 바에 따라 그 권리를 행사하는 경우를 제외하고는 사채를 변제받기 위하여 대물의 반환과 가등기에 따른 소유권 이전의 등기를 하지 못한다 할 것이므로, 채무자인 피고가 이건 금전대차 관계에 있는 원금이나 이자를 약정기일에 지급하지 못하면 즉시 기한의 이익을 상실하고, 이건 부동산을 대물변제조로 제공하기로 하는 내용의 계약을 체결하고, 이로 인한 원고들의 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위한 가등기를 경유하고, 이에 따라 원고들이 이건 부동산 소유권 이전등기 절차 이행을 청구하고 있음이 분명한 이 사건에 있어서는 설사 위 대물변제 예약에 양도담보 계약의 효력이 있다 할지라도 이건 사채를 변제받기 위한 방법으로 이건 부동산의 소유권 이전등기를 청구할 수는 없다고 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같은 판단을 하였음은 1972.8.3자로 공포된 대통령 긴급명령에 의한 사채의 변제에 관하여 그 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 다른 상고 논점에 대한 판단을 할것없이 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방