【피 고 인】
【비상상고인】
검찰총장
【원심판결】
중앙고등 군법회의
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 중상고등군법회의에 환송한다.
【이 유】
기록 제3책중에 편철되어 있는 원판결의 판결문(원본)에 의하면, 그 판결이 「피고인 후보생 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8은 1961.11.13 제5기 법무장교 후보생으로서 육군보병학교에 지원 또는 소집에 의하여 입교한후 4주간의 소정교육을 받고 있던 중인자 등으로서 피고인 등은 동년 12.2.08:00경 소속학교 제6호 강당에서 동일시부터 동일 10:50까지의 간에 실시되는 학술학 종합시험에 응시하고자 대기하고 있던중 동 시험감독관인 소외 대위 (이름 생략)으로부터 착석지시를 2차 받었음에도 교육받은대로 응하지 아니하고, 제각기 임의로 착석함으로서 전시 (이름 생략)에 의하여 이미 시험지가 놓인 좌석에 엄연히 착석하지 아니하였음에 분개한 전시 (이름 생략)은 “뭐 이따위 새끼들이 있어 자식들아 아침부터 재수 없게” 등 운위의 욕설을 피고인등에게 가함에 피고인등은 이에 격분운위하고 있으나, 어디까지나 정당한 방법으로 건의하는 일방부과된 명령에는 순응함이 마땅함에도 피고인등은 교관의 비신사적 욕설을 가지고 피고인등은 동시험의 진위형 제170문제중 피고인 5는 약 130문제에 대하여 피고인 6은 약 30문제에 대하여 이여의 피고인등은 그 전부에 대하여 동 답안용지에 각 시험문제를 읽지않고, 일률적으로 표시를 함으로서 그 시간이 허용된 시험문제 동 시험개시후 10분내지 20분 사이에 시험답안지를 제출한 사실은 고의의 소위로 충분히 해석할 수 있으며, 소속학교장의 교육명령에 속하는 동시험의 응시를 각 고의로 불복종한 것이다.」 는 사실을 인정하고, 그 인정과 같은 각피고인의 소위는 행위시 법에 의하면, 국방경비법 제16조 제1항에 해당되고 재판시 법에 의하면 군형법 제44조 제2항에 해당되는 것이라 하여 군형법 부칙 제2조 제1항형법 제50조 제2항에 의하여 그 양법조 소정형의 경중을 비교한끝에 전자의 형을 경하다하여 형법 제1조 제1항에 의하여 이에 국방경비법 제16조 제1항을 적용하고, 동법 최고형벌표중 동조항 소정형기 범위에서 각 피고인에 대하여 각 징역 1년을 선고하였음이 명백한바, 검찰총장 대리 검사 황창주의 위 판결에 대한 비상상고이유를 요약하면 그 요지가 구 국방경비법 제16조 제1항 소정의 항명죄는 군법피적용자인 군인이 명령권 있는 상관의 작전용병에 관한 정당한 특정명령(작위 또는 부작위를 요구하는 의사표시)에 대하여 그것을 인식하면서 고의로 이에 불복종함으로서 성립되는 범죄이니 만큼 위 판결이 판시한바와 같은 육군 보병학교장의 교육명령에 속하고 학술종합시험응시에 관한 일반적인 명령은 동법 제36조 소정의 근무태만의 죄 동법 제45조 소정의 도전적 언동에 관한 죄나 동법 제47조 소정의 개활법의 객체가 되는 경우는 있을지언정 항명죄의 객체는 될 수 없는 것이 었고 또 그것이 항명죄의 객체가 될 수 있는 것이라고 가정하더라도 위 판시와 같은 피고인들의 진위형 시험문제에 대한 불성실한 응시 행위를 그 명령에 대한 고의의 불복종에 해당되는 행위라고도 할 수 없을 것이니, 위 판결이 그가 인정한사실에 대하여 국방경비법 제16조 제1항을 적용처벌하였음은 법률의 위반을 면치 못할 것이라 함에 있음을 알 수있다.
생각하건대, 원래 국가와의 특별권력관계하에 상명하복의 엄격한 군규에 따라 국토방위의 사명을 위한 무정량의 충성으로서 군무에 종사할 의무를 지니고 군대생활을 하는 군법피적용자들에 대하여는 명령복종이란 그 생활에있어서의 가장 중요한 규범이 될 것인바, 그 규범중 일반적인 법령, 규칙, 규정, 일과등의 명령적 규정의 위반행위에 관한 여러가지 죄책을 각별히 정한 국방경비법이 특히 그 제16조로 「정당한 상관의 명령」을 불복종하는 행위를 항명죄라 하여 따로히 규정하였고(군형법은 제44조에 이에 관한규정을 하였다) 동법의 최고형기표중에서 동조 제1항의 항명죄에 대한 최고형기를 다른 명령적규정 위반행위의 그것에 비하여 특히 장기로 정한점에 비추어 감안함으로서 위 제16조 제1항의 항명죄는 그 객체인 「정당한 상관의 명령」은 당해명령을 할 수 있는 직권을 가진 장교인 상관이 특정의 군법피적용자(개인 또는 특정할 수 있는 다수인)에 대하여 군무에 속하는 특정사항에 관하여 하명(구두, 서면 전화 전산등의 방법으로 직접 또는 제3자를 통하여 전달하는 명령)된 명백히 불법한 내용이라고는 보여지지 않는명령(작위 또는 부작위를 요구하는 명확하고 구체적인 의사표시)을 이르는 것이고(따라서 진술한 바와같은 명령적 규범들은 본죄의 객체가 되지 않는다) 그 행위인 「고의로 불복종」이란 위와같은 하명을 받은 군법피적용자가 그 명령의 내용을 인식하였음에도 불구하고, 고의적으로 (주관적 요건)이에 복종하지 아니하는 행위(객관적요건)를 말하는 것이라고 제한적으로 해석하여야 할 것이다.
그러한즉 전시한 원판결이 그 판시와 같은 피고인들의 각 소위가 그들이 소속되어있던 육군보병학교장의 교육 명령(전술한바와 같이 위 명령은 항명죄의 객체가 아니다)에 속하는 동시험의 응시를 고의적으로 불복종한 행위(그 행위도 응시에 대한 불복종이라고 단정하기 어렵다)에 해당된다하여 그것을 행위시 법인 국방경비법 제16조 제1항에, 재판시법인 군형법 제44조 제2항에, 각해당되는 것이라고 단정함으로서 그 각 소정형의 경중을 비교한 끝에 결국 그 형이 경한 국방경비법 제16조 제1항을 적용하여 처단하였음은 항명죄의 「정당한 상관의 명령」과 「고의로 불복종」이란 요건에 관한 해석을 그릇한 위법을 면치못할 것이니 이점에 있어 그 판결은 파기되어야 할 것이고, 또 위 설시에 의하여 원확정판결이 피고인에게 불이익한 것이였음이 명백한바인즉, 원심 군법회의로 하여금 그 사건에 대하여 다시 판결케하기 위하여(1963.12.14 각령 제1678호로서 제정되어 그달 16일부터 시행된 일반 사면령에 의하여 그해 11.30 전의 군형법 제44조나 국방경비법 제16조에 위반한 행위는 사면 되었던 것이나, 공소사실에 대한 면소의 판결도 유죄의 판결에 비하여 피고인들에게 유리한 것이된다) 사건은 그 군법회의에 환송되어야 할 것이다.
그러하므로, 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤