【피고인, 상고인】
1. (가. 나. 다. 라) 피고인 1 2. (마) 피고인 2
【변 호 인】
변호사 문석해 ( 피고인 2에 사선) 함정호(국선)
【원 판 결】
육군고등군법회의 1977.1.28. 선고 76년 고군형항제801호 판결
【주 문】
원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다. 피고인 2의 상고는 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1 및 동 피고인의 변호인 등의 상고이유를 판단한다.
원심은 피고인 1의 판시사실 중 소속중대 엠16소총 1정이 부족하자, 이를 분실한 것으로 알고 그 보충을 위하여 1976.2 중순경 병장 공소외 1, 2, 3과 타부대에서 같은 총기 1정을 절취할 것을 공모하여 공소외 2, 3 등이 같은 달 24.04:00경 제72연대 1대대 2중대 앞에서 2½톤 차량 운전석에 있던 같은 소총 1정을 절취하였다는 사실을 인정하고 동 사실에 대하여 군형법 75조 1항1호, 형법 329조, 30조를 적용하였다.
그러나 소속중대에서 총기를 분실하고 그를 보충하기 위하여 타부대 총기를 취거해 왔다고 하면은 그 행위는 자기 또는 타인을 위한 영득의사에 의한 행위라고는 할수 없으므로( 당원 1965.2.24. 선고 64도795 판결 참조) 동 행위를 형법 329조의 절도죄로 처단할 수 없다고 할 것이다.
그러므로 원심판결에는 형법 329조 절도죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이고 이 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
동 피고인의 채증법칙 위배의 상고이유는 원심이 인정한 허위보고사실에 관한 것으로 보이나 동 사실에 대한 원심의 인정은 원심이 들고 있는 적법한 증거에 의하여 능히 시인될 수 있으므로 이유없다.
2. 피고인 2의 변호인등의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 그 판결 (원심이 인용한 1심판결 부분을 포함한다 이하같다)에서 피고인 2에 대하여 인정한 사실은 피고인 2는 소속대 병기과 전임하사직에 있는 자인데 1976.1월경 동 중대 인사계인 상사 공소외 4로부터 부족된 총기문제 해결방법을 모색해 달라는 취지의 부탁을 받았으나 이를 거절하고 있던 중 위 총기부족은 행정착오로서 그 총기는 같은 1중대에 있다는 것을 알고 있음에도 불구하고 그 총기가 분실된 것으로만 알고 있는 피고인 1이 분실된 총기 문제를 해결해주면 돈을 얼마든지 주겠다고 제의하자 위 행정착오인 사실을 감추고 막연히 다른 곳에서 같은 총기 1정을 구입 보충해서 해결해 줄 것 같은 태도를 취하여 동인으로 하여금 그 취지를 오신케하여서 2차례에 걸쳐 돈 6만원을 교부받아 편취하였다는 것이고 위 인정은 원심판결에서 인용한 증거관계에 비추어 능히 시인될 수 있으며 동 사실에 의하면 피고인 2는 공소외 4의 착오상태를 위법하게 이용하고 거짓태도를 취하여서 돈을 교부받은 것이니 그에 대하여 형법 347조 1항30조를 적용처단한 원심의 의율은 정당하고 원래 1개의 행위가 뇌물죄와 사기죄의 각 구성요건에 해당될 수 있는 바이므로 이런 경우에는 형법 40조에 의하여 상상적 경합으로 처단하여야 할 것이나 이 경우에 있어서 본건에서와 같이 주위적으로 사기죄가 기소되고 뇌물수수는 예비적으로 기소한 경우에는 사기죄만으로 처단하는 것은 하등 위법이라고 할 수 없으며 이 경우에 뇌물을 공여한 자를 뇌물전달죄로 처단하는 것은 하등 뇌물죄의 필요적 공범의 원리에 배치되는 것이라고는 할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 군법회의법 436조, 438조 1항, 439조 2항에 의하여 파기하고 사건을 원심인 육군고등군법회의에 환송하기로 하고 피고인 2의 상고는 같은 법 436조, 437조에 의하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원