【신청인(이의피신청인), 피항소인】
주식회사 한일은행
【피신청인(이의신청인), 항소인】
【제1심】
서울민사지방법원(78카24660 판결)
【주 문】
1. 원심판결을 취소한다.
2. 서울지방법원 성동지원이 위 당사자간의 같은법원 78카2683 부동산가압류신청사건에 관하여 1978. 6. 25. 별지목록기재 부동산에 대하여 한 가압류결정은 이를 취소한다.
3. 신청인의 이사건 가압류신청을 기각한다.
4. 소송비용은 1, 2심 모두 신청인의 부담으로 한다.
5. 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.
【신청취지】
신청인은 서울지방법원 성동지원이 위 당사자간의 같은법원 78카2683 부동산가압류신청사건에 관하여 별지목록기재 부동산에 대하여 한 가압류결정은 이를 인가한다.
소송비용은 피신청인의 부담으로 한다는 판결을 구하고, 피신청인은 주문 제2, 3, 4, 5항과 같은 판결을 구하다.
【이 유】
1. 신청인이 피신청인에 대하여 금 73,000,000원의 수표금채권이 있다 하여 서울지방법원 성동지원 78카2683호로서 별지목록기재 부동산에 대한 가압류신청을 하여 위 법원이 1978. 8. 25. 그 가압류결정을 한 사실, 피신청인이 1978. 7. 27. 신청인에게 액면 금 203,000,000원, 발행일자 같은해 12. 31. 지급지 주식회사 한국상업은행 본점 영업부, 지급인 한국상업은행으로 된 당좌수표 1매를 발행한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 신청인은 이사건 피보전권리로서 먼저, 신청인은 위 수표를 1978. 9. 13. 지급인인 주식회사 한국상업은행에 지급을 위한 제시를 하였으나 그 지급이 거절되었으므로 발행인인 피신청인에 대하여 위 수표금을 소구할 권리가 있다고 주장함에 대하여, 피신청인은 신청인이 1978. 9. 13. 위 수표를 지급인에게 지급 제시함에 있어서 발행지를 공란으로 한 채 제시하였고, 다시 같은해 10. 11. 위 발행지를 보충하여 지급 제시를 하였으나 지급인인 위 상업은행이 수표자체가 아니라 그 보전에다 지급거절 선언을 기재함으로써 신청인은 수표소지인으로서의 소구권 행사요건을 갖추지 못하였으니 피신청인은 신청인에게 위 수표금을 지급할 의무가 없다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 소갑제1호증(당좌수표)의 기재내용에 의하면, 피신청인이 신청인에게 위 수표를 발행할 당시 발행지는 백지로 되어 있었고 신청인은 1978. 9. 13. 발행지를 보충하지 않은 채 이를 지급인에게 제시하였으며, 그뒤 같은해 10. 11. 위 발행지를 서울특별시로 보충하여 다시 지급 제시를 하였으나 그 지급인인 위 상업은행이 수표자체가 아닌 보전에다 “본건은 1978. 10. 11. 소지인이 요식(발행지)를 보충하여 제시되었으나 1978. 9. 13. 예금부족으로 지급 거절된 것임”이라는 기재를 한 후 이를 위 수표본면 하단에 부착 계인한 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 신청인이 1978. 9. 13. 위 수표를 지급 제시한 때에는 수표의 필요적 기재사항인 발행지를 보충하지 아니한 상태로 제시한 것이어서 이를 적법한 제시라고 할 수 없는 것이고, 그뒤 위 발행지를 보충하여 제시한 경우에 있어서도 지급인의 지급거절 선언을 수표자체에 기재한 것이 아니라 보전에 기재한 것이어서 그 보전과 수표면에 계인이 되어 있다고 하여도 이에 대하여는 수표법 제39조 소정의 요건을 구비한 지급거절 증명으로서의 효력을 인정할 수 없다고 할 것이며, 더우기 뒤에 인정하는 바와 같이 피신청인이 위 수표를 발행한 것은 강박에 의한 것으로서 적법히 취소되었으므로 신청인은 피신청인에 대하여 어느모로 보나 위 수표에 관한 소구권을 행사할 수 없다고 할 것이다.
3. 신청인은 다시, 피신청인에 대하여 수표소지인으로서의 소구권이 없다고 하더라도 피신청인은 1978. 7. 27. 위 수표를 발행하면서 신청인에 대하여 신청외 소외 1주식회사(대표이사 소외 7-이하 신청외 회사라고 줄여 쓴다)가 신청인에게 반환 또는 배상하여야 할 하환어음매입대금 중 위 수표액면 금액에 해당하는 금 203,000,000원의 채무를 인수하였으므로 위 인수금의 지급청구권이 있다고 주장하므로 이 점에 관하여 보기로 한다.
위 다툼없는 사실과 성립에 다툼이 없는 소갑 제3호증의 1 내지 3(인감증명서), 같은 제4호증(진술서), 같은 제6호증(검증조서등본), 소을 제1호증(보관증), 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 같은 제6호증(진술서)의 각 기재내용, 위 증인과 당심증인 소외 3, 원심증인 소외 4의 각 증언(다만, 뒤에 믿지 않는 소갑 제6호증의 일부 기재와 소외 4의 증언부분은 제외), 원심법원이 시행한 기록검증결과에 변론의 전취지를 합쳐보면, 위 신청외 회사는 신청인과 거래를 하던중 1977. 8. 27.부터 1978. 2. 28.까지 사이에 6회에 걸쳐 외국은행발행의 신용장이나 선박소유자발행의 선하증권을 위조하여 신청인으로 하여금 하환어음을 매수케 하는 등의 방법으로 이른바 부정 “네고”를 하여 신청인으로부터 그 매입대금 합계 미화 금 1,053,325달라 48센트(한화 금 510,876,000원 상당)을 지급받아 신청인에게 동액상당의 손해를 입혔는바, 피신청인은 1978. 7. 27. 신청인에 대하여 위 신청외 회사가 신청인에게 반환 내지 배상하여야 할 위 채무중 금 203,000,000원의 채무를 인수하고, 그 지급방법으로 같은해 8. 20.까지 현금 50,000,000원, 같은해 12. 31. 이내에 현금화할 수 있는 유가증권 금 50,000,000원 상당을 신청인에게 교부하기로 하는 한편 나머지 금액에 관하여는 피신청인 소유의 부동산에 신청인명의로 근저당권설정등기를 경료하기로 약정한 다음 그 이행을 담보하기 위하여 신청인에게 위에서 본 수표를 발행한 사실은 이를 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
그런데 피신청인 대리인은, 피신청인이 신청인에 대하여 위 신청외 회사의 채무를 인수하였다고 하더라도 이는 동인이 서울지방검찰청에 강제로 연행된 뒤 강박에 의하여 한 의사표시이므로 1978. 9. 7. 신청인에게 그 취소의 통지를 함으로써 적법히 취소되었다고 항변하므로 살피건대, 앞서 든 증거와 성립에 다툼이 없는 소을 제3호증(검증조서), 같은 제4, 5호증(각 증인신문조서등본)의 각 기재내용과 원심법원의 피신청인 본인신문결과에 변론의 전취지를 합쳐보면, 신청인은 위에서 본 바와 같이 위 신청외 회사의 하환어음부정매매에 의하여 막대한 손해를 입게 되자 수사기관에 이를 고발하여 서울지방검찰청에서 위 사건에 관하여 수사를 하게 되었는데 동 수사를 하는 과정에서 신청인이 위 신청외 회사로부터 1978. 2. 28. 매입하였다가 부도처리된 매입가격이 미화 199,983달라이었던 하환어음은 위 신청외 회사 및 피신청인이 대표이사로 있는 신청외 소외 5주식회사의 주거래선인 홍콩소재 소외 5 회사의 램. 비. 멜와니(Ram B. Melwani)가 당초에 소외 5주식회사에 보낸 것을 피신청인이 다시 위 신청외 회사에 양도한 신용장과 관련된 것이며, 위 신청외 회사의 대표이사이던 신청외 소외 7이 위조한 매입가격 금 299,985달라인 하환어음과 관련된 신용장의 피위조자 명의가 피신청인으로 되어 있을 뿐만 아니라 위 신청외 회사가 신청인으로부터 위와 같이 부정한 방법으로 받아간 수출대금중 금 100,000,000원이 서울신탁은행 피신청인의 개인구좌에 입금된 적이 있는 사실이 들어나 위 신청외 회사의 위 하환어음 부정매도사건에 피신청인이 공모, 가담하였을지 모른다는 혐의를 두고 피신청인에 대한 내사를 하게 되었던바, 위 사건을 담당하고 있던 위 지방검찰청 소속 검사는 1978. 7. 26. 14 : 00경 피신청인이 수사기관의 출석요구에 응하지 않는다는 이유로 수사관 2명에게 명하여 피신청인을 위 검찰청에 연행하여 그날밤 10 : 00경까지 위 검사실에서 조사를 하는 일방 피신청인에게 신청인이 위 신청외 회사의 부정행위로 인하여 입은 손해의 일부를 변상하도록 강력하게 종용하다가 피신청인이 이에 불응하자 구속영장도 발부받지 않은 채 경찰관으로 하여금 피신청인에게 수정을 채워 서울 서대문경찰서로 호송케 하여 위 경찰서보호실에 유치시킨 사실, 피신청인은 다음날 13 : 30경까지 위 보호실에 유치되어 있다가 검사의 소환이 있자 위 보호실에서 검찰청까지 수정을 차고 포승에 묶인 채 경찰관에 의하여 호송되어 온 뒤 위 검찰청 5층 505호실에 있는 수사관실에서 대기하고 있던중 같은날 14 : 00경 당시 신청인은행 청계지점 지점장인 소외 8과 신청인은행 검사부장 소외 9, 감사 소외 10 등 3인으로부터 위 홍콩에서 온 신용장과 관련하여 신청인이 손해를 입은 금 203,000,000원을 피신청인이 변상하고 문제를 원만하게 일단락 지을 것을 종용받고 약 3시간 동안 동인들과 논의를 하다가 만약 동인들의 요구에 응하지 아니하면 구속이 되어 신체적으로 고통을 받을 뿐만 아니라 명예도 손상되고 사업에도 막대한 지장을 초래할 것이라고 외포심을 느낀 나머지 같은날 17 : 00경 위 신청외 회사의 신청인에 대한 위 채무중 신청인이 요구하는 금 203,000,000원의 채무를 피신청인이 인수하기로 하고 그 지급방법에 관하여 위에서 본 바와 같은 약정을 하는 동시에 그 이행을 담보하는 의미에서 신청인에게 위 수표를 발행한 뒤 그날로 석방이 된 사실, 한편 피신청인은 위와 같이 사실상의 구금상태에서 위 혐의사실에 관하여 엄중한 추궁을 받았으나 그 자신은 신청인과 아무런 거래관계도 없었을 뿐더러 거래상의 관례에 의하여 위 신용장을 위 신청외 회사에게 양도하였고, 피신청인의 서울신탁은행 개인구좌에 입금되었던 금 100,000,000원도 평소 거래관계로 알게 된 위 회사사장인 소외 7의 부탁에 의하여 입금시켰다가 동인의 지시대로 동인의 가족 및 위 회사직원에게 전액 인출되었음이 판명되었으며 그밖에 더 이상 피신청인이 소외 7의 범행에 가담하였다는 증거가 없어 위 사건의 피의자로 입건조차 되지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 저촉되는 소갑 제5호증의 1, 2(각 증인신문조서등본), 같은 제6호증(검증조서등본)의 각 기재부분과 원심증인 소외 4의 일부증언은 앞서 든 증거에 비추어 믿지 아니하며 달리 위 인정을 뒤집을 자료가 없다.
위 인정사실에 의하면, 피신청인이 위 신청외 회사의 하환어음 부정매도사건에 관하여 입건도 되지 아니한 채 검찰청 수사관실, 검사실, 경찰서 보호실등을 전전하며 24시간 이상 행동의 제약을 받은 채 수사관과 신청인측의 임직원들로부터 신청인측의 요구에 응하지 아니하면 장기간 구속될지도 모른다는 위협 아래서 한 위 채무인수의 의사표시나 수표발행 행위는 특단의 사정이 없는 한 강박에 의한 의사표시라고 봄이 상당하다고 할 것인바, 신청인이 공성부분의 진정성립과 수령사실을 인정하는 소을 제2호증의 1(통고서)과 성립에 다툼이 없는 같은호증의 2(특수우편물 수령증)의 각 기재내용과 합쳐보면, 피신청인은 1978. 9. 7. 신청인에 대하여 위 채무인수 및 수표발행 행위가 강박에 의한 것임을 이유로 이를 취소한다는 통고를 한 사실이 인정되므로 피신청인의 신청인에 대한 위 채무인수의 의사표시는 적법히 취소되었다고 할 것이다.
신청인대리인은, 피신청인의 위 채무인수가 강박에 의한 의사표시라고 하더라도 피신청인은 1978. 8. 4. 위 채무에 관한 담보를 제공함으로써 위 채무인수를 추인하였다고 재항변하므로 살피건대, 위에서 든 소갑 제3호증의 1 내지 3(인감증명서), 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 소갑 제2호증(수취증)의 각 기재내용에 위 증언(앞서 믿지 아니한 부분은 제외)를 합쳐보면, 피신청인이 1978. 8. 4. 신청인은행 청계지점에서 앞서 신청인측과 약정한 바에 따라 그 이행의 제1단계로 피신청인 소유인 서울 성동구 중곡동 (지번 생략) 대지 187평 3홉 및 그 지상건물에 담보최고액을 금 130,000,000원으로 하는 근저당권을 신청인앞으로 설정하기 위한 근저당권설정계약서와 위 부동산에 소외 11, 12명의로 경료된 가등기의 말소에 필요한 서류를 작성하여 신청인에게 교부한 사실이 인정되기는 하나, 동인이 위 서류를 작성교부한 것은 시간적으로 보아 위에서 인정한 바와 같은 구금상태에서 풀려난지 불과 1주일여 밖에 경과되지 아니한 때였을 뿐만 아니라 더우기 앞서 든 증거에 의하면, 위 검찰청검사는 피신청인이 위 구금상태에서 풀려난지 4-5일이 경과된 뒤 다시 피신청인을 검찰청으로 소환하여 사건이 아직 완결된 것이 아니라고 하면서 신청인측과의 약정을 조속히 이행할 것을 독촉한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 위와 같은 제반사정에 비추어 볼 때 피신청인이 신청인에게 위 부동산에 관한 근저당권설정등기 소요서류를 교부한 것은 위에서 본 강박에서 벗어나지 아니한 상태에서 한 것이라고 인정함이 상당하다고 할 것이므로 그 취소의 원인이 종료되기 전에 한 위 추인은 효력이 없다고 할 것이며 그밖에 달리 피신청인이 강박에 의한 위 채무인수를 적법히 추인하였음을 인정할 만한 아무런 자료도 없으므로 신청인의 위 재항변은 받아들일 수 없다.
4. 신청인대리인은 다시 예비적으로, 피신청인이 위에서 본 바와 같이 신청인에게 이사건 당좌수표를 발행한 것은 이로써 위 신청인회사의 신청인에 대한 위 채무를 보증한 것이라고 보아야 할 것이므로 피신청인에 대하여 그 보증채무금의 지급을 구할 권리가 있다고 주장하나, 가사 피신청인이 위 수표를 발행함으로써 위 신청외 회사의 신청인에 대한 채무의 일부를 보증하였다고 하더라도 앞서 인정한 바에 따라 동 보증 역시 강박에 의한 의사표시로서 적법하게 취소되었고, 달리 적법한 추인도 없었다고 할 것이므로 신청인의 위 주장 역시 이유가 없으며, 그밖에 이사건 피보전권리에 관한 아무런 소명도 없다.
5. 따라서 신청인은 이사건 가압류로서 보전할 권리가 없으므로 신청인의 이사건 가압류신청은 나머지 점에 대하여 더 나아가 판단할 필요도 없이 이유가 없다고 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 위 법원이 한 가압류결정을 인가하여 부당하므로 원심판결을 취소하고 이사건 가압류결정을 취소하여 신청인의 신청을 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제96조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 황선당(재판장) 안문태 이효종