【상고인, 피고인】
【변 호 인】
변호사 한세복
【원심판결】
제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
원판결을 파기한다
본건을 서울고등법원에 환송한다
【이 유】
피고인의 변호인 변호사 한세복의 상고 이유는 제1점, 원심판결은 기이유「제1」의 (1)에 있어서 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 및 공소외 6등 6명 명의로써 4285년 9월 2일 한국상업은행 진주지점으로부터 대부받은 금 5천만원(구화)중에서 동일 진주시교육위원회에 금 3천만원(구화)을 대여하고 회장 공소외 1에게 교부하여서 동 금액을 횡령한 것이라는 취지의 범죄사실을 인정하였다 그러나 (가) 원심 판결이유의 「제1」모두에 설시 인정한 바와 여히 본건 대부금은 개인으로 공소외 1이 주채무자이고 기외의 전시 5명은 연대로서 전시은행에 교섭하여 대부받은 것인바 기의 실제적 행동을 한 것은 주채무자 공소외 1 및 공소외 2이다 동 양인이 주동적으로 활동하여 은행으로부터 대부받은 것인데 동 대부금을 동 양인의 합의하에 피고인의 명의에 당좌예금을 하였고 공소외 6 자신이 취한 바는 아니다 그리고 동 예금통장 및 공소외 6 명의의 인장은 공소외 2가 보관하고 있어서 현금 5천만원을 공소외 6이 수지하여 본 사실도 없고 소위 대여금 3천만원을 위하여 공소외 6이 공소외 1에게 실제 교부한 사실도 없다 판시소위「교부」라 함은 실제에 있어서 행하여진 현금 3천만원의 점유이동의 사실을 운함인데 기록전체를 통하여 공소외 6이 현금 3천만원을 공소외 1에게 교부하고 동인이 하월 하시 모처에서 그것을 받았다는 증거는 하나도 없는 것이다 본건 대부금 금 5천만원 현금은 명의적으로는 공소외 6 당좌에 기입되어 있으면서 기즉일로 3천만원이 지출된 것으로서 장부상 기재되어 있는 것이요 은행이 3천만원을 현금으로 공소외 6에게 지불교부하였다가 또다시 이것을 동인이 진주시교육위원회를 위하여 기의 회장 공소외 1에게 대부로서 현금교부한 사실은 기록상 증거가 없다 은행에 교섭하여 금 5천만원 대부의 승낙을 받은 것은 공소외 1, 공소외 2이며 동 금액을 형식상 명의로서 공소외 6 명의에 은행예금을 한 것도 동인 등이며 공소외 6 명의의 예금 중에서 금 3천만원을 장부상 지불하는 형식을 취하여 시교육위원회에 변제한 것은 공소외 1, 공소외 2의 소위이요 공소외 6의 실제적 행위는 아니라함은 증인 공소외 1, 증인 공소외 2등이며 여상 금3천만원을 제하고 현금 2천만원만을 받은 것도 역시 동 양인의 소위이요 공소외 6의 행위는 아니다 명의상으로는 공소외 6으로 예금되어 있지만 동명의의 통장인장은 공소외 2가 보관하여 공소외 1과 합의하에 적응 사용한 것인 바 책임한계를 따진다면 피고인은 기의 결과적으로 보아 피해자의 입장에 처하여있는 것이다 더욱이 원심판결 이유는 당초에 진주시 교육위원회의 소용으로서 공소외 1 개인명의에 대여한 현금 6천만원 중 3천만원의 변제를 위하여 본건 5천만원 대부 중에서 공제할 것을 조건으로 한 것이라 함은 공소외 1, 공소외 2의 각 증언에 의하여 지극 명백한 바이로되 원심판결은 여차 취지부분의 각 증인진술은 조신치 아니한다고 판단하였으나 여상 조건으로써 대부하던가를 막론하고 현금 취급처리를 하인이 하였는가에 문제가 있는 것인 바 상술한 바와 여히 피고인이 실제 행위한 것이 아니요 공소외 1, 공소외 2 양인이 공소외 6명의로써 예금 내지 기의 현금출납을 한 것인고로 피고인에게는 횡령의 고의가 무한 것이다 (나)그리고 본건 대부금 5천만원에 대한 소유권문제를 논하여 보면 기의 대부 목적은 해인대학교사수리비에 사용하고저 하면서 기의 대부는 공소외 1이 주채무자로서 그 외 5명이 연대하여 차입한 개인 공소외 1의 소유금이다 그리고 공소외 6 명의에 예금한 것은 법률상으로는 신탁행위다 전연 해 현금의 소유권을 공소외 6에게 양도한 것이 아니요 명의만을 차용한 데 불과하고 기실의 소유권은 공소외 1에게 현존한 바이므로 신탁행위에 불과한 것이다 그리고 공소외 1은 진주시 교육위원회의 위원장이면서도 법인이 아닌고로 개인적으로 6천만원을 전시은행지점으로부터 차용한 바 유하고 기외에 본건 기성회를 위하여도 개인명의로써 5천만원 대부를 받은 것인데 9월 1일의 3천만원 수표를 받고 차를 기익 9월 2일 대부하는 본건 금 5천만원 중에서 동일인에 대한 전일의 채무변제로서 금 3천만원을 공제한 것은 공소외 1, 공소외 2등의 증언에 의하여 명백한 바이다 차점에 관하여서는 공소외 7은 하등 증언한 바 무하므로 증인 공소외 1 동 공소외 2등의 증언에 의하여 기의 실제 현금거래의 상황을 간취할 것이다 제2점, 원심판결이유 「제1」중 (3)에는 4285년 9월 중순경 공소외 1에게 금 1천만원을 대부하여서 피고인이 횡령한 것으로 판정하였다 그러나 제1점에서 논한 바와 여히 본건 은행 대부금은 공소외 1이 개인적으로 차입한 동인 소유의 현금인 바 동인이 신탁적으로 공소외 6 명의에 예금하였다가 동인이 사용으로서 현금 천만원 소유한 것은 결국 자기개인의 현금을 공소외 1이 사용한데 불과한 것이다 따라서 공소외 6에게는 횡령의 범의가 없다 만일에 공소외 6 개인명의의 예금인 것인고로 공소외 6 개인의 소유 현금이라면 동인이 자유 처분할 수 있음은 법리상 당연한 것이니 수시 공소외 1에게 대여한 들 횡령은 구성되지 못할 것이다 당초에는 해인대학교사 수리비에 사용하고자 대부받은 것은 사실이나 차를 은행과의 대부거래의 목적에 불과한 것이요 그렇다고하여 개인적으로 대부받은 해 금원을 반드시 교사비에 사용한다는 제한을 받을 것이 아니라 수리비에 사용하던지 아니하던지가는 기의 현금소유권자인 공소외 1이 수시 변경할수 있는 것이다 제3점, 원심판결이유 「제1」의 (1)에 있어서 피고인은 자기 주택용으로 공소외 8로부터 동인 소유의 진주시 망경북동 7번지 대지 소재 대지건물을 단기 4285년 9월 3일 대금 4천5백만원에 매수하고 동일 계약금 7백만원 동 10월 10일 잔대금 3천8백만원을 지불하여서 각 횡령을 한 것으로 인정하였다 그리고 동 판결이유가 우 범죄사실에 대하여 채용한 증거 중 가장 유력하며 깊은 관계를 가지고 있는 검사의 공소외 2에 대한 청취서 중 기의 일부를 증거로 채택하고 있으므로 이제 공소외 2의 동 증언내용을 검토하여 보면 동 증인의 증언요지는 본건 대부받은 기익 9월 3일에 직접 공소외 8 소유가옥을 동 증인이 매수하였는데 이것은 공소외 6이 자기 개인주택을 구해달라고 하기로 매수한 것이라는데 있다 이제 다시 분석검토하여 보면 (가) 본건 건물주택의 매매의 임에 당한 자는 공소외 2이다, 매매명의자는 공소외 6이다, 사실적으로 행위를 한 것은 공소외 2이라 함은 공소외 8, 공소외 2등 증인의 증언에 의하여 명백한 바이다 (나) 공소외 2가 여상 공소외 6 명의로써 매입한 것은 공소외 6이 우선 자기주택을 「구해달라」고 하기로 매입하였다는 것이 공술취지인 바 이 「구해달라」한 말의 의미가 임차하여서 구해달라는 것인지 매구하여 달라고 하는 것인지 불분명한 바이다 즉 원심판결이 채택한 전기 공소외 2의 공술 그 자체가 미분명한 바 여차히 미분명한 점을 증거로 채택함은 심리부진의 위법이있으므로 파기를 미면할 것이다 그리고 가사「구해달라고 하였다」치더라도차는 공소외 6의 의견을 제공한데 불과한 것이다 임대차로서 건물을 구하든지 매입하여 건물을 구하든가하는 것은 오직 공소외 2, 공소외 1등의 자유재량에 속한 것인 바 결국 정 석 자의에 의하여 매입함으로써 구한 것인 바 차는 동등인의 행위이요 공소외 6의 횡령범의에 원인한 것이 아니므로 결국 범의가 없으므로 범죄를 인정한 원심판결은 파기를 미면할 것이다 제4점, 원심판결은 원심판결이유 「제1」에 기재된 범죄사실을 1, 검사의 피고인에 대한 청취서 1, 검사의 공소외 1에 대한 청취서 1, 검사의 공소외 7에 대한 청취서 1, 검사의 공소외 9, 공소외 10에 대한 청취서 1, 검사의 공소외 11 및 공소외 2에 대한 청취서를 증거로 각 채택하였다 이제 제1심 공판조서(제1회)에 의하면 증거조사로서 1, 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 1, 검사의 공소외 9, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 18, 공소외 19, 공소외 20, 공소외 21, 공소외 22 등에 대한 증인신문조서에 관하여서 하였고 제2심(원심)공판조서(7회 단기 4288년 6월 27일 오전 10시)에 의하면 1, 검사의 피의자 급 증인에 대한 신문조서 1, 사법경찰관의 사무취급의 영치조서 피의자 및 증인에 대한 신문조서 급 청취서 1, 원심공판조서 검증조서급 증인신문조서 등에 대하여 증거조사를 시행하였을 뿐이요 원심판결이 채용한 전시 검사의 피의자 공소외 6 기타인에 대한 청위서에 대하여서는 증거조사를 시행하지도 아니하였으므로 차등 검사의 피의자 및 기타인에 대한 전기 청취서는 구형사소송법 제343조에 위반됨에 의하여 증거능력이 없는 무가치한 것임에 불구하고 차를 증거로채택하여 범죄사실을 인정하였음은 결국 증거없이 범죄사실을 자의로 인정한 위법이 유하므로 원심판결은 차점으로 인하여 파기를 미면한 것이다 제5점, 원심판결이유 「제2」는 해인재단소유의 지가증권 1매를 업무상보관 중 단기 4285년 11월 14일 공소외 23에게 대여하여서 횡령한 것으로 판정하였다 그러나 원래 피고인이 본건 지가증권 1매를 공소외 23에게 대여함에 있어서 차는 서울특별시 영등포소재 조선탄닝공업주식회사 불하입찰보증금으로 사용하는 목적으로써 한 것인 바 동회사 기업체는 피고인의 개인소유로 하기 위한 것이 아니요 기의 소유자 해인재단의 기업체로 하기 위하여 한 것인바 기의수속으로써 공소외 23 명의로 불하를 받은 것을 동인으로부터 다시금 해인재단에 무상양도하기로 하는 피고인 대 공소외 23간의 계약서(압수되어있음)를 교환한 바 유함은 제1심 공판조서(단기 4287년 10월 13일자)중 증인 공소외 23의 신문공술에 의하여 명백한 바이다 고로 피고인은 해인재단을 위하여 본건 지가증권을 사용한 것이요 개인의 사리로써 한 것은 아니다 고로 피고인에게는 본건 지가증권을 횡령하는 범의가 무한 것이다 그리고 재단법인 해인사 이사회의 승인문제에 관하여서는 사전결의를 득하지 못한 것은 그 때마침 6.25동란중이므로 이사가 각지에 산재하므로 기의 집회가 곤란한 바 유하여 원래 이사회에서는 여차한 동란중 재산사무처리에 관하여서 이사인 공소외 6이 일단 처리하고 사후승인을 받도록 하는 전권을 부여한 바가 유하다 함은 증인 공소외 24의 증언에 의하여 시인되는 것이다 그리고 더욱이 공소외 23의 증언 취지에 의하면 기상시 이사장을 면담한 바 승락을 받은 것은 분명한 사실이므로 본건 범죄에 대하여 피고인은 범의가 없는 것이다 제6점, 원심판결이유는 동판시 「제2」범죄사실을 인정함에 있어서 검사 우는 사법경찰관의 「청취서」를 증거로 채용한 바 차점에 관하여서는 이유 제4점에 기술한 바를 자에 인용한 바 역 구형사소송법 제343조에 위반되는 채증이므로 원심판결은 파기를 미면할 것이다 제7점, 원심판결이유「제3」이 인정한 범죄사실로서 기의 요지는 다솔사 승려들이 공소외 25를 주지입후보로 선정한 후 사찰령시행규칙 제2조 제2항에 의하여 도지사의 인가를 받어야 할 것임에 불구하고 여차한 절차를 밟지 아니하고 다만 곤명 면장의 증명을 받아 주지로서의 이사등기를 한 것은 결국 인가가 없으므로 주지 아닌 것을 이사로서 불실등기를 기재한 것이라는데 있다 (가) 본건에 있어서 문제되는 것은 사찰령시행에 대한 것인 바 원래 사찰령은 해방후 직시로 폐지한 것으로 인정하고 불교 총무원을 조직하여 소위 교헌을 제정하여 이것을 사찰령에 대용하고 있었으며 더욱이 헌법이 공포된 이래 본건 발생당시까지에 있어서 사찰령은 헌법에 위반되는 것이므로 자연 기의 효력이 상실된 것으로 인정한 결과 문교부 자체에서 사찰령 존재를 부인하고 기의 규정을 적용치 아니하고 있었음은 제1심증인 공소외 26(문교부교도과장), 공소외 12 등의 증언에 의하여 지극명백한 바이다 고로 본건 피고인은 교헌에 의하여 재적승려 10명 이상의 다솔사로서는 재적 승려들의 선거에 의하여 주지를 선거 결정하는 것으로만 인식한 나머지 여차절차에 의하여 선거를 받은 공소외 25는 다솔사의 주지이며 동시에 재단법인의 이사인 고로 차를 등기한 것인 바 피고인으로서는 당국이 시인하는 사찰령 폐지에 의하여 도지사의 인가를 받음으로써 공소외 25가 주지가 된다는 인식은 없으므로 부실등기의 기재에 대하여는 범의가 없는 것이다 사찰령 존부에 관하여서는 문교부 자신이 종래 폐지를 주장하다가 법무당국에 문의한 결과 존재하고 있다는 회답을 하였다함은 법조협회잡지기사에 의하여
명백한 바 여차히 문교행정에서 종래 사찰령 존재를 부인한 태도였으므로 기에 관계를 가진 일반국민은 더욱이 사무적으로 관련을 가진 본 피고인에 있어서 해 사찰령의 폐지를 시인하고 본건 주지 공소외 25에 대한 도지사인가를 받는 절차를 밟지 아니한 것은 당연한 사실이었으며 이것으로써 공소외 25는 인가가 없으므로 주지가 아니라는 인식이 없는 것이다 고로 원심판결은 범의없는 범죄를 인정한 위법이 유하므로 파기를 미면할 것이다 (나) 그리고 원심판결 이유는 동 이유중 「제3」의 범죄사실을 인정함에 있어서 원심에서 증거조사도 시행치 아니한 사법경찰관의 피고인에 대한 청취서, 동관의 공소외 27에 대한 청취서, 검사의 공소외 28, 공소외 29에 대한 청취서 등을 각 증거로 채용한 위법이 유하므로 원심판결은 구형사소송법 제343조의 채증법칙에 위반되므로 파기를 미면할 것이다」라는데 있다
위선 우 상고이유 제7점을 보면 이점에 관하여 원판결은 피고인은「제3」 다솔사의 주지의 취임에 관하여는 선거제에 의하여 그 후보자를 선정한 다음 사찰령 시행규칙 제2조 제2항에 의하여 도지사에게 신청하여 인가를 받아야 하며 그 인가를 받지 못한 주지후보자는 주지로서 취임하지 못하므로 아직 주지라고 할 수 없는 것인 바 다솔사의 승려인 공소외 25는 다솔사의 교도대회에서 주지후보자로 선정되었을 뿐 아직 도지사의 인가를 받지 못하였으므로 동사의 주지라고 할 수 없고 따라서 해인재단기부행위(증 제7호) 제17조에 의하여 다솔사의 주지로서 해인재단의 이사에 취임할 수 없음에도 불구하고 피고인은 해인재단의 기부행위 제17조에 다솔사의 주지는 그 임기 중 해인재단의이사로 취임하기로 되어있음을 기화로 공소외 25를 동 재단의 이사에 취임시킬 목적으로 4287년 3월 14일 다솔사의 교무인 공소외 28을 시켜 곤명 면장 공소외 30으로부터 공소외 25의 다솔사 주지 증명서 2통을 받은 후 동년 동월 16일 해인재단의 사무원인 공소외 31에게 지시하여 부산지방법원 협천등기소에 공소외 25의 해인재단이사 취임등기신청서를 제출하고 당시경 그 정을 모르는 동 등기관리로 하여금 동 불실사실을 공정증서인 동 등기소비치의 법인등기부에 기재시키다」라고 인정하고 이에 대하여 형법 제228조(소정공정증서원본불실기재죄)를 적용 처단한 바이므로 원판결은 사찰령시행규칙(단기 4244년 7월 총령 제84호) 제2조 제2항 소정사찰의 주지취직에 관하여서는 지방장관에게 신청하여 인가를 받아야 한다는 조항에 피고인이 위반하였음을 전제로 우 형법 제228조를 적용하고 있으나 동 조항의 소위 주지는 사찰령 제4조 소정「사찰에는 주지를 두어야한다 주지는 기 사찰에 속하는 일체의 재산을 관리하며 사무 급법요집행의 책임이 있고 사찰을 대표한다」라고 규정하였음에 비추어 주지는 사찰을 중심으로 한 불교단체의 주요 구성원임이 명백한 바 타면 우리 헌법 제12조는 모든 국민은 신앙과 양심의 자유를 가진다라고 규정하였으므로 이와 전시 사찰령시행규칙 제2조 제2항과의 관계를 검토하여 전자의 규정이 우 헌법이 보장한 신앙의 자유권의 규정에 저촉되는 여부를 결정하여야한다고 할 것이다 우리 헌법상의 신앙의 자유보장에 관한 규정은 법률로서도 이를 제한할 수 없는 것임은 헌법 제12조의 규정 해석상 명백한 것인바 신앙자유의 불가결의 요소로서 신앙단체의 결사자유를 내포하고 있다고 할 것이오 그 단체의 주요구성원의 선정에 관한 자유도 그 단체자체가 보유할 것이므로 법령으로써 이를 제한할 수 없다고 해석함이 정당하다고 아니할 수 없다 그러므로 주지의 취임에 지방장관(도지사)의 인가를 요건으로 하는 사찰령시행규칙 제2조 제2항의 규정은 헌법 제12조 소정신앙의 자유보장에 관한 규정에 저촉되는 것으로 헌법 제100조의 규정에 비추어 헌법의 공포실시와 동시에 무효로 되었다고 인정한다 그럼에도 불구하고 원 판결은 전시 사찰령시행규칙 제2조 제2항의 규정이 상금 유효하게 존속한다는 전제하에 피고인에게 대하여 본건 공정증서 부실기재죄를 적용 처단하였으니 필경 원판결은 헌법의 해석에 착오가 있으므로 파기를 면치 못할 것이므로 상고이유 있음에 귀착한다고 인정하므로 그 여의 원판시 사실인정에는 하등 하자 있음을 인정하지 아니하나 전시 설시한 논지에 의하여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 형사소송법부칙 제1조, 구 형사소송법 제447조, 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진