【피 고 인】
피고인 1 외 2인
【변 호 인】
변호사 현규병(피고인들을 위한 국선) 동 황인만(피고인 (1) (2)를 위한 사선)
【상 고 인】
검사
【원 판 결】
서울고등법원 1976.4.1. 선고 75노1437 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심은 그 판결설시 이유에서 피고인들의 검찰이래 법정에서의 진술은 공소사실을 뒷받침할 증거로서의 가치가 없고 증인 공소외 1 동 ○○영(공소외 2의 오기로 보인다)의 각 증언은 공소사실을 뒷받침할 수 있는 것이 아니며 검사가 작성한 공소외 3에 대한 진술조서는 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되지 않았고, 피고인들이 이를 증거로 함에 동의하지도 않았으므로 증거로 할 수 없다고 판시하였다.
살피건대 기록에 의하면 제1심법원이 공소외 3을 증인으로 채택하여 소환 하였더니 그의 어머니가 공소외 3은 무단가출하여 있는 곳을 모른다고 하면서 그 소환장을 받았고 공소외 3이 출석하지 않았으므로 구인장을 발부하였는데 구인장은 소재불명으로 집행불능이 되었으며 관할경찰서장의 소재수사보고에도 공소외 3이 무단가출하여 소재불명이라고 하였으니 이러한 경우에는 위 공소외 3에 대한 검사작성의 진술조서는 증거능력이 있는 것으로 보아야 할 것이므로 제1심 법원에서는 공소외 3에 대한 검사작성의 진술조서에 증거능력을 인정하여 피고인들에 대한 공소사실을 인정하였다. 그런데 원심법원은 피고인들의 변호인신청에 의하여 다시 공소외 3을 증인으로 채택하였더니 소환장의 송달을 받고도 출석하지 않으므로 3차 변론기일에서 변호인이 그를 철회하고 검사가 또다시 공소외 3을 증인으로 채택할 것과 동 증인을 구인할 것을 신청하여 원심이 이를 받아들여 구인영장의 집행을 의뢰한 후 제4차 변론기일에서 구인장 미착을 이유로 직권으로서 공소외 3을 취소 하였음이 명백하다.
그러나 원심이 검사의 신청을 받아들여 공소외 3을 구인하여 신문하기로 결정하여 구인장까지 발부하였다면 그 구인장의 집행여부를 기다려 그에 상응한 조치를 취하였어야 할 것임에도 불구하고 그 구인장이 집행되는 여부를 확인하지 아니하고 구인장 미착이라는 이유를 들어 공소외 3을 직권으로 취소 하였음은 공소외 3에 대한 검사작성의 진술조서에 대한 증거능력유무를 가림에 있어서 원심이 심리를 미진한 것이라고 할 것이며 이것이 원판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이니 논지는 결국 이유 있음에 귀착되며 따라서 원판결은 파기를 면하지 못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 정태원