【신청인, 피상고인】   홍재관
【피신청인, 상고인】   이석현 외 1명
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심


서울고등 1971. 4. 22. 선고 70나19 판결
【주    문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피신청인들의 부담으로 한다.

【이    유】  피신청인들의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산에 대한 소론의 경매신청등기
이후에 제3취득자로서 등기된 소외 정운근이 동시에 경락인으로서 동 경락대금을 완납하여 경매가 종결되었으나 경매신청등기와

경매법 제35조 제1항 2,

3호 규정에 의한 말소등기의 촉탁만을 하고 경락인 자신이 제3취득자로 등기되어 있기 때문에

동법 제35조 제1항 제1호 기재등기 촉탁을 바라지 않아 위와 같은 자기명의의 제3취득자로서의 소유권이전등기의 말소가 이루어지지 아니함으로써 이 사건 부동산의 제3취득자이고 경락인인 정운근이 그 대로 등기부상 소유자로 되어 있는 이사건에 있어서 위 경매신청등 기의 말소이후에 그로 부터 권리를 취득한 다른 이해관계인의 등기에 대하여는 위 경락허가결정을 원인으로 하여 이의 말소등기 촉탁은 할 수 없음이 명백하다 할 것이므로 제3취득자이면서 경락인인 이 사건 부동산의 등기부상 소유자(경매신청 등기 말소후)인 소외 정운근으로 부터 소유권이전등기를 경료한 소외 송지홍 명의의 소유권이전등기와 동 송지홍으로 부터 권리를 취득한 이 사건 신청인명의의 가등기 및 소유권이전등기 그리고 그 이후의 각 등기와 위 정운근의 제3취득자로서의 등기를 말소촉탁을 하고 새로이 경락인으로서의 위 정운근 앞으로 경락에 의한 등기촉탁을 한 것은 부당함이 명백하고 동 등기촉탁에 첨부되는 위 경락허가결정은

부동산등기법 제171조에서 말하는 위 송지홍이나 이 사건 신청인에게 대항할 수 있는 재판의 등본이라고도 할 수 없으니 위 촉탁에 의하여 한 이 사건 신청인 명의의 소유권이전등기의 말소등기는 그 원인이 무효한 것이라고 할 것이고 따라서 신청인은 위 말소된 등기의 회복등기를 청구할 수 있는 지위에 있다할 것이라는 취지의 설시를 하였다. 그러므로 원심은 소론의 경락허가 결정에 의한 등기말소촉탁이나 권리취득의 등기는 위법된 것이라는 취지로 판시하였음이 분명하며 여기에 심리를 다하지 아니하여 이유불비의 위법을 저지른 잘못이 있다고 할 수 없으니 경락허가 결정에 의한 등기가 유효함을 전제로 하여 원판결에 심리미진 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다 할 것이고 위 정운근은 위 송지홍과 신청인을 상대로 위 송지홍 명의로 경료된 소유권이전등기 및 신청인 명의의 위 가등기는 말소하라는 소를 제기하여 동인 승소판결이 소론과 같이 확정되었다 할지라도 원심은 다른 적법한 증거에 의하여 신청인의 이 사건 부동산에 대한 소유권 취득이 적법한 것이라고 인정하고 신청인은 실체상 정당한 권리자인 신청인 명의의 소유권이전등기(가등기가 아니다)의 회복을 청구할 수 있다고판단하고 있는바 소유권이전등기 청구권을 보존하기 위한 가등기가 말소된다고 하여 본등기가 당연히 원인무효의 등기가 된다고도 할 수 없으므로 위와 같은 원심판단에 소론과 같은 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 신청인명의의 소유권 이전등기가 원인무효의 것이라는 것을 전제로 한 상고논지는 이유없다.


그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방