【피고인, 상고인】
피고인
【변 호 인】
변호사(국선) 김두현
【원심판결】
육군고등군법회의 1974.7.11. 선고 74고군형항218 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
【이 유】
1. 원심판결은 제1심 판결이 인정한 사실 즉, 피고인은 제30사단 312포병대대 부사수로 복무하던 자로 1973.12.17 13:20경 근무에 염증이 생기고 이북에 있을 부친을 만나기 위해 월북할 생각으로 소속대 후면 철조망을 넘어 이탈하여 소로를 이용 경기 고양군 삼송리, 동군 원량리, 동군 중면 백마역등을 경유 한강변에 도착 임진강을 향하여 도보로 북상타가 동군송포면 대하리 소재 제9사단 30연대 수색중대 한강변 89번 초소를 통과할 때 동 초소 근무자 상병 공소외 1의 수하를 당하고 도주타가 동일 19:30경 동 연대 소위 공소외 2가 인솔한 병력에게 체포되어 반국가단체의 지배하에 있는 지역인 이북으로 탈출하려는 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다 라는 점을 인용하고 군형법 제30조 1항 3호의 군무이탈 및 반공법 제6조 1항 및 5항의 탈출미수로 단죄하여 형법 제37조제38조에 의하여 경합죄로 처단하였다.
2. 그러나 우리나라 내륙에서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출하려는 탈출죄의 착수가 있었다고 볼려면은 북괴지역으로 탈출할 목적아래 일반인의 출입이 통제되어 있는 지역까지 들어가 휴전선을 향하여 북상하는 정도에 이르러야 탈출죄의 실행에 착수하였다고 볼 것인 바(대법원 1972.8.29. 선고 72도1543 판결 참조) 이 사건에 있어서 위 원심 인정사실로서는 그 정도에 이르렀는지를 알아차릴 수 없으므로 필경 원심판결은 탈출죄의 착수에 관한 법리를 오해하여 심리를 다 하지 아니한 위법을 범하였고 이의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 논지는 결국 이유있다고 할 것이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규