【항 고 인】
재단법인 에덴학원
【원심판결】
서울고등 1963. 3. 17. 선고 63카29 판결
【주 문】
원심결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다.
【이 유】
항고인 대리인의 항고이유에 대하여
원심결정은 본건 강제집행의 전제가 되었던 가집행선고가 붙어있는 판결이 파기환송되었다 하더라도 그 판결자체가 아직 확정되지 않은 이상 이것만으로서 곧 담보의 사유가 소멸된 것이라고는 할 수 없다고 판단하였으나 민사소송법 제115조 제1항 소정담보사유 소멸이라 함은 담보사유가 처음부터 전혀 없었던 경우는 물론 담보제공의 원인되는 사안에 의하여 손해배상채권이 발생하지 아니하였고 또한 장래에 있어서도 발생할 가능성이 없어졌음을 말하는 것으로서 가집행선고가 붙은 판결에 의한 강제집행의 취소가 있었고 그후 그 가집행선고가 붙은 판결이 상고심에서 파기되었을 경우 그 가집행선고가 붙은 판결은 그 효력을 상실하는 것이므로 그 파기판결이 있은 후 담보제공자인 채무자의 그 집행취소로 인하여 담보권리자인 채권자에게 손해배상채권이 새로히 발생할 가능성이 전혀 없을 것임은 물론 상고심이 자판을 하지 아니하고 환송을 하였다 하여도 본안 판결은 변경된 것이므로 상고심이 자판을 한 경우와 마찬가지로 그 가집행선고가 붙은 판결이 파기된 이상 그 파기판결이 있음과 동시에 그 집행으로 인한 아무런 권리나 이익도 그 집행채권자는 보유할 수 없게 되었다 할 것이고 오히려 이를 집행채무자에게 반환하고 그 집행으로 인하여 또는 그 집행을 면하기 위하여 받은 손해가 있을 때에는 이를 그 채무자에게 배상까지 하여야하는 법리임을 민사소송법 제201조 제1항의 규정에 의하여 명백하다 하겠거늘 하물며 그 집행을 면하기 위한 집행취소로 인하여 그 가집행 채권자에게 아무런 손해배상 채권도 발생하였다고 볼 수 없을 것임은 말할 것도 없이 당연한 논리라 할 것이므로 그 가집행을 면하기 위한 집행취소에 제공된 담보는 그 가집행선고가 붙은 판결이 상고심에서 파기됨과 동시 그 사유가 소멸되었다 볼 것인바 본건에 있어서 취소된 집행의 채무명의인 가집행선고가 붙은 판결이 본원에서 파기되었음에도 불구하고 파기된 원판결에 대신되는 확정판결이 없다는 이유로 위의 집행취소에 제공된 담보사유가 소멸된 것으로 볼 수 없다는 원심결정은 담보사유 소멸이라는 법리를 잘못 해석하므로서 법령위반의 위법을 초래하였다. 할것이므로 항고논지는 이유있고 원심결정은 파기를 면치못할것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제413조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정 한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭