【원고, 피상고인】
원고 (소송대리인 변호사 문양)
【피고, 상고인】
동래구청장 (소송대리인 변호사 한기준)
【원 판 결】
대구고등법원 1969. 3. 29. 선고 68구74 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
피고의 1968.9.25자 원고 소유의 본건 해수욕장센타 건물 8동에 대한 철거의 계고 처분은, 그 성질이 행정 소송법 제2조 단항에 말하는 "소원의 재결을 구함으로 인하여 중대한 손해가 생할 우려가 있는 때에 해당되는 것으로서 원고로서는 이에 대한 긴급한 대책을 강구하여야 할 것이었다고 할 것이었으니 만큼 그 처분에 대하여는 소원의 제기없이 이의 취소를 구하는 행정소송을 할 수 있었던 것이라고 할 것이고, 일방 원고가 본소로서 취소를 구하는 피고의 1968.7.9자와, 1968.12.3자의 각 건축 불허처분이나, 위 철거의 계고처분에 대하여 그 때마다 소원장을 피고에게 접수시킨 사실이 있었음이 기록상 뚜렷한 바이며, 일단 피고가 그의 처분에 관한 소원장을 접수한 이상 그 소원장에 보정할 수 있는 흠결이 있었음을 이유로 하여 그 보정을 명하면서, 그것을 원고에게 환부한 사실이 있다하여 그로서 소원장 접수의 효력은상실되었던 것이라고는 할 수 없을 것이고, 또 원고가 명령된 기간내에 보정을 하지 않았다하여 위 소원장의 환부에 의하여 그 소원이 각하되었던 것이었다고 도 할 수 없을 것이므로, 원판결이 위 각 처분에 대한 소원이 없었던 것이었다는 사실을 전제로 하여 그 처분들의 취소를 구하는 본소를 부적법한 것이었다고 논란하는 원고의 주장에 대하여 아무런 판단이 없이 그 소송을 적법한 것이었다고 인정함으로서 그 청구의 본안에 관한 판단을 한 조치에 소론이 주장하는 바와 같은 판결의 결과에 영향을 미칠 위법이 있었다고는 할 수 없는 바이니, 이점에 관한 본 논지를 이유 없다할 것이다.
동상 제2점에 대하여 판단한다.
기록에 의하여 원판결이 채택한 각 증거의 내용을 기록상에 현출된 다른 증거의 내용과 대조검토하여 보아도 그 판결이 위 채택증거들을 종합하여 본건 각 처분은 피고(동래구청장)가 부산시장으로 부터 그에게 위임된 권한(연건평 200평방미터 미만의 건물과 건축에 관한 사항은 건축법 제4조 제2항과 동법 시행령 제2조의 3의 규정에 의하여 부산시장으로 부터 피고에게 위임되었던 것이며, 본건 해수욕장 센터 8동의 총 건평이 1008 평방미터이었으니, 매동의 건평은 위 시행령에 따라 직권 위임할 수 있는 것이었음을 알 수 있다)에 의하여 전행하였던 것이었다는 사실을 확정하고, 위 각 처분을 부산시장이 하였던 것이었다고 인정할만한 자료는 없다는 취지를 판시한 조처에 채증법칙의 위배나 사실인정에 있어서의 잘못이 있었다고는 인정되지 않는 바, 소론은 위 각 처분들은 부산시장이 한 처분이었다고 주장하며, 원판결의 위 판시(위와 같은 피고들의 주장사실을 인정할만한 자료가 없다는 취지의 판시)로서 적법히 배척되었음을 알아 차릴 수 있는 을제8호증의 1, 2, 3에 의거하여 그 내용을 인정할 수 있었던 것임에도 불구하고, 위 판결이 전술과 같은 사실은 확정하였음이 위법이었다고 논난하는 것이니, 그 논지 이유없다.
동상 제3점에 대하여 판단한다.
기록상 원고가 당초에 위 각처분의 처분청이 부산시장인 것 같이 오인하고 동 시장을 상대로 본소를 제기하였다가 그 처분청이 피고였음을 각지하고, 소장의 당사자 표시를 피고로 정정하였던 바, 피고가 그 처분청이 부산시장이었던 같이 주장하므로, 그 청구에 부산시장을 상대로 하여 위 각 처분의 취소를 구하는 청구를 예비적으로 병합하게 되었던 본건에 관하여, 원판결이 예비적으로 병합된 부산시장에 대한 청구를 그 판시와 같은 이유로서 부적법한 것이었다 하여 각하하고, 본래의 청구인 피고에 대한 청구에 대하여서만 심리 판단하였음은 정당한 조치이었다고할 것인 바, 소론은 위와 같이 예비적으로 병합된 청구는 그 청구(본래의 청구와 예비적 청구)전부를 위법이었다고 할 것이었음에도 불구하고 피고에 대한 청구만은 적법한 것으로 인정하고 본안 판단을 하였음이 위법이었다고 논난하는 것이니, 그 논지도 받아들일 수 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 유재방