【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고 1 외 3명
【원심판결】
제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 4. 30. 선고 68나456 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 소외인과 원고와의 사이에 1968.1.19 본건 부동산의 매매가 있었고 소외인은 그 이전인 1967.10.19 피고들로부터 본건 부동산을 매수한 것이었다는 사실, 소외인은 본건 부동산의 소유권이전을 원고에게 이행할 수 없게 되었으므로 원고는 동 소외인에게 위 매매의 해제의 의사표시를 하였다는 사실을 인정한 다음 원고의 본건 계약해제는 유효하게 성립하였으니 소외인은 원고에 대하여 이미 수령한 계약금 200,000원을 반환함은 물론 매매목적인 권리가 타인의 소유에 속하여 계약이 이행되지 못함으로써 원고가 입게 된 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이고 또 한편으로는 피고들에 대하여 같은 이유로 적어도 소외인이 원고에게 지급하게 될 손해액상당의 손해액을 전보배상으로서 청구할 권리를 가지는 것인 바, 소외인이 이 채권을 행사하지 아니할 뿐만 아니라 이건 계약해제로 인한 손해배상의무를 이행할 의사가 없음이 엿보이는 이 건에 있어서 원고가 위의 채권을 보전할 목적으로 소외인을 대위하여 동 소외인의 피고들에 대한 손해배상 청구권을 행사할 수 있다고 판단하였다.
그러나 채권자가 자기에 속한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 그 채무자가 가지는 제3채무자에 대한 권리만을 행사할 수 있는 것이므로 그 채무자에게 채권자가 대위행사할 수 있는 권리가 있어야 할 것이고 또 채권자 대위권은 그 채권이 금전채권(손해배상채권 포함)일 때에는 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 이를 행사할 수 있다할 것인 바, 피고들이 소외인의 피고들에 대한 채권이 있음을 다투고 있는 본건에 있어서 원심이 채무자인 소외인의 제3채무자인 피고들에 대한 채권에 대하여 그가 발생하였다는 법률상의 원인과 그 종류 수액 등에 관하여 아무런 확정없이 만연히 원고의 소외인에 대한 것과 같은 이유로 적어도 소외인이 원고에게 지급하게 될 손해액상당의 손해액의 배상을 청구할 권리가 동 소외인에게 있다고 판시하고(이러한 판단은 소외인의 원고와의 본건계약과 피고들의 동 소외인 사이의 계약에 있어서 목적물, 계약금, 손해배상 책임조항 및 그 발생원인 등에 있어서 같은 것이었다는 사실을 먼저 확정하였어야 할 것이었는데 피고들은 그것들이 동일한 것이 아닌 것으로 다투고 있다고 보여진다) 소외인이 자력이 없어 원고의 본건 채권을 보전할 필요가 있다는 점에 대한 아무런 심리판단 없이 소외인이 이 채권을 행사하지 아니할 뿐더러 원고에게 대한 본건 채무를 이행할 의사가 없음이 엿보이는 본건에 있어서 원고는 그 채권을 보전할 목적으로 소외인을 대위하여 동 소외인의 피고들에 대한 채권을 행사할 수 있다고 판시하였음은 채권자 대위권행사에 대한 위 설시의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 이유불비의 위법을 저질러 판결에 영향을 미치게 한 것이라고 아니할 수 없으니 원판결은 파기를 면치 못하고 상고논지는 다른 점에 대한 판단을 할 것 없이 이 점에 있어서 이유있다고 하여야 할 것이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방