【상 고 인】
검사 김병두
【상고인, 피고인】
【원심판결】
제1심 서울지방, 제2심 서울고등
【이 유】
직권으로 심안컨대 원심은 (1) 피고인 1에 대하여 원판시와 같이 사실을 인정하고 이에 대하여 간첩 기수로서 의율하였으나 본원 종래의 판례에 의하면 북한 괴뢰인이 간첩에 관한 밀봉교육을 받고 간첩할 목적으로 월남한 경우에는 남한지역에 입국함과 동시에 간첩에 착수한 것으로 볼것이며 남한내에 있어서 공산주의의 동지 포섭 또는 접선한 것만으로서는 군사상기밀의 탐지수집으로 볼 수 없으므로 우 월남자의 행위가 동지 포섭 또는 접선에 그치고 타에 군사기밀의 탐지 수집 사실이 없는 한 이를 간첩 기수로 처단할 수 없고 간첩미수로 처단할 것이라 함이 그 취지인 바 공소장에 의하면 검사는 피고인 1에 대하여는 간첩 기수 및 국가보안법(법률 제500호) 제19조 제3항 소정의 은거죄로 기소한 사건으로서 원심 선고의 우 은거에 대한 면소는 이미 원심에서 확정되었고(상고장 참조)본원에 계속하는 사건은 우 간첩뿐이라할 것이다. 연이 기록을 정사한 바에 의하면 동 피고인은 일찌기 38선 화선을 돌파하여 남한에 도착한 이래 동지 포섭 접선 또는 거점 구축등에 분주하였음에 불과하고 기록상 특별히 군사상 기밀의 탐지수집으로 지적할만한 소행있음을 간취할 수 없다. 그러함에도 불구하고 원심이 동 공소사실을 검토 정리함이 없이 간첩 기수로 인정하고 의율하였음은 간첩 기 미수에 관한 법리를 오해하므로 인하여 본원 판례 취지에 위반한 위법을 범하였다 할것이며(2) 다음으로 원심은 피고인 2에 대하여는 (1) 그 판시와같이 간첩방조 사실을 인정하고 이에 대하여 징역 3년에 5년간 그 형의 집행을 유예하였으나 경한 행위시법인 구 형법 제85조 제1항에 의하면 간첩 방조죄의 유기형의 법정형은 5년이상의 징역으로 규정되어 있으므로 감경하지 않고서는 선고형에 3년의 형기가 나올 수 없음에도 불구하고 감경없이 3년의 형을 선고하고 또 형의 집행을 유예하였음은 법률 적용을 그릇한 위법이 있다 할 것이며(2) 또 원심은 피고인 2에 대한 원판시(2)의 협의 선동사실(공소장기재)(3) 사실을 인정하고 이에 대하여 국가보안법(법률 제549호) 제5조 제1항 소정의 자진 지원 목적에 의한 선동 선전죄와 형을 비교하여 경한 행위 시법인 구국가보안법 제3조를 적용하였으나 양개 법조는 그 내용이 달라 비교의 대상이 되지 아니할뿐만 아니라 본건 공소장을 검토한 바에 의하면 검사 표시의 죄명과 법조 및 공소사실 기재에 징하여 동 피고인에 대하여는 동 공소장 기재 1내지 3의 사실을 간첩 방조로하여 기소하였음이 역연함에도 불구하고 원심이 자의로써 우와 같이 협의 선동사실을 인정하고 그 판시와 같이 의율하였음은심리 청구가 없는 사건을 판결한 위법이 있다할 것이다. 그러므로 상래설시하여 온 각 위법은 당연히 판결에 영향을 미칠 하자라 할 것이다.
대법관 오필선(재판장) 백한성 김연수 사광욱 양회경