【원고, 상고인】
이윤희 소송대리인 변호사 정춘용
【피고, 피상고인】
허필성 외 3인
【원심판결】
서울고등법원 1981.3.26. 선고 80나3827 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 민사소송법 제241조에 규정된 당사자의 변론기일 불출석으로 인한 불이익을 그 당사자에게 귀속시키려면 소송대리인이 있는 경우에는 그 당사자 본인과 소송대리인 모두가 변론기일에 출석하지 아니함을 요건으로 하고 그 출석여부는 변론조서의 기재에 의하여 증명하여야 한다 고 할 것인바( 당원 1979.9.25. 선고 78다153, 154 판결 참조), 본건 제1심 제3차 변론조서에 의하면 원고 이 윤희 및 동 대리인 정춘용 각 불출석 피고 허필성, 동 김희건, 동 이두환, 동 김명식의 대리인 이재윤 각 불출석으로만(피고 정용권은 당시 변론을 분리진행)기재되어 있고, 피고 동 본인의 출석여부에 관하여는 아무런 기재가 없음이 분명하므로, 이 변론조서의 기재로서는 위 법 제241조 제1항에서 말하는 당사자 쌍방의 변론기일에의 불출석은 증명되지 아니한다고 할 것이니, 동 제11차 변론에 당사자 쌍방이 불출석하였다 하여도 이때에 동법 제241조 제2항에 의한 소취하간주의 효과가 발생할 수 없다 할 것이다. 이런 취지에서 소송이 계속되고 있다는 전제에서 본안판결을 한 원심의 조치는 정당하다고 할 것이며, 소론 적시의 당원 판례는 민사소송법 제241조의 요건을 갖춘 당사자 쌍방 불출석에 관한 것일만큼 본건과 같이 위 요건에 해당되지 아니하는 경우에는 선례가 될 수 없고 따라서 여기에 판례상반이 있다고 할 수 없다.
2. 원심판결에 의하면, 피고 허필성, 정용건이 원고의 피상속인 망 이봉우로부터 본건 토지들을 각기 매수하여 점유 경작하다가 일반농지의 소유권이전등기에 관한 특별조치법에 따라 그들 명의로 소유권보존등기를 하게 되었다는 사실을 인정하고 있다.
다시 말하면, 위 원심판시는 동 피고들은 본건 토지들을 적법하게 매수하여 위 특별법에 따라서 소유권보존등기를 하게 된 사실인정을 한 다음, 따라서 동 소유권보존등기가 원고 주장의 원인무효의 등기라고 할 수 없다는 취지임이 분명하며 소론과 같이 보존등기의 추정력에 의한 판단이 아님은 말할 나위도 없으니, 여기에 보존등기의 추정력에 관한 당원의 판례 상반이란 문제가 등장될 여지가 없다고 할 것이니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창