【원고, 항소인】
청호실업주식회사
【피고, 피항소인】
학교법인 고명학원외 2인
【제1심】
서울민사지방법원(84카12615 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 신청인의 부담으로 한다.
【신청취지】
본위적 신청취지로서 (1) 신청인과 피신청인들 사이의 서울민사지방법원 84카8875호 공사중지가처분 신청사건에 관하여 1984. 3. 24. 서울 종로구 연건동 39 지상에 신축중인 건물의 축조공사에 대하여 한 공사중지가처분결정은 이를 취소한다. (2) 신청비용은 피신청인들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. (예비적 신청취지로서 본위적 신청취지 제1항중 “피신청인들을 위하여 상당한 금원을 손해담보로 공탁할 것을 조건으로”를 더 부치는 외는 본위적 신청취지와 같은 판결 및 가집행선고를 구하다.)
【이 유】
피신청인들이 신청인을 상대로 하여 신청인이 서울 종로구 연건동 39 지상에 신축중인 건물 축조공사로 인하여 그에 인접한 피신청인들 소유의 별지목록 기재 이 사건 건물이 붕괴의 위험이 있다하여 위 공사중지가처분신청을 하고 동 법원이 1984. 3. 24. 그 신청을 받아들여 동 법원 84카8875호로서 신청취지 기재와 같은 가처분 결정을 하고 동월 28 그 결정이 집행된 사실은 성립에 다툼이 없는 소 갑 제7호증의 기재와 변론의 전취지에 의하여 인정된다.
신청인은 이 사건 본위적 신청원인으로서 신청인의 위 신축공사는 이건 가처분결정이 1984. 3. 28. 집행되므로서 중단되었는 바 당시 위 공사현장에는 지반굴착공사가 이미 완료되고 동 건물에 인접된 토양의 붕괴를 막기 위하여 어스앵카, 에이취빔 및 판자로서 옹벽의 임시구조물이 설치되어 있었는데 그후 수개월이 지난 현재에는 위 어스앵카 및 에이취빔의 기능이 이완되어 그 옹벽의 기능이 감소되므로서 이 사건 공사를 중단한 채로 두면 피신청인들의 위 건물이 붕괴될 위험이 발생되었으니 민사소송법 제715조, 제706조 제1항의 규정에 의하여 사정변경에 의한 이건 가처분결정의 취소를 구한다는 것이므로 살피건대, 이에 부합하는 원심증인 김대희의 증언 부분은 당원이 믿지 않는 바이고 달리 이를 인정할만한 증거도 없을 뿐만아니라 그 주장이 사실이라 하더라도 그것만 가지고는 사정 변경의 사유가 있다고는 볼 수 없으므로 이 주장은 받아들일 수 없다.
신청인은 또 이건 가처분결정후 피신청인들은 신청인을 상대로 그 본안사건으로서 손해배상청구의 소만을 제기하고 있으므로 그피보전권리인 피신청인들의 이건 건물의 소유권에 기한 방해배제 청구권과 그 가처분의 필요성이 소멸되었고 이는 이건 가처분의 취소사유가 되는 사정변경에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 소 갑 제10호증의 기재에 의하면 피신청인들이 신청인을 상대로 서울민사지방법원에 위 공사로 인하여 손해를 입었다 하여 그 배상을 구하는 소송을 제기한 사실은 인정되나 그 소송이 반듯이 이건 가처분의 본안소송으로 제기된 것이라고 볼 수도 없거니와 그것이 본안소송이라 하더라도 사실심변론종결시까지 그 청구를 변경하여 본안소송에 있어서의 청구(소송물인권리)와 가처분신청에 있어서의 청구(피보전권리)를 일치시킬 여지가 있는한 동 본안 소송을 위 가처분의 본안소송으로 지목하여도 무방하다고 풀이되는 바, 이 사건의 경우 위 본안의 청구와 이건 가처분신청에 있어서의 청구(피보전권리)를 대조하여 볼때 전자는 소유권이 침해되었다 하여 그 배상을 구하는 것이고 후자는 동일 소유권이 침해되고 또 그 침해가 장차 계속될 개연성이 있다 하여 그 소유권에 기하여 그 침해의 배제를 구하는 것이므로 이 양자상이에는 청구의 기초에 동일성이 있어 위 본안소송을 이건 가처분의 피보전권리에 마추어 그 청구를 변경할 여지가 있다 할 것이므로 이점 주장은 어느모로 보나 받아들일 것이 못된다.
그렇다면 신청인의 이 사건 본위적 신청은 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 결국 신청인의 항소는 이유없어 기각하고, 항소비용은 패소자인 신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 노승두(재판장) 심명수 이창구