【청구인, 피상고인】
청구인 소송대리인 변호사 변정일
【피청구인, 상고인】
피청구인 소송대리인 변호사 임병수
【원 판 결】
광주고등법원 1976.3.12. 선고 75므12 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피청구인 소송대리인 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 제1심증인 청구외 1, 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제3호증(문답서)의 기재 내용과 제1심증인 청구외 1, 3, 청구외 4의 각 증언과 제1심증인 청구외 2의 일부증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여, 피청구인과 같은 마을에 살고 있으면서 평소 친숙하게 지내오던 청구외 2는 1969년 8월경 남편인 청구인이 일본국에 밀항하므로써 오랫동안 혼자서 지내는 피청구인을 간음할 목적으로 1972 음력 8.14. 24:00경 피청구인이 잠자고 있는 방에 들어가서 그 다음날 04:00경까지 피청구인의 유방을 만지는 등 전신을 심히 애무하여 잠에서 깨어난 피청구인에 정교를 요구하였으나 거절을 당하여 그 뜻을 이루지 못하였고 그 다음날인 음력 8.15. 24:00 다시 피청구인의 방에 들어 갔는데 그때는 마침 피청구인이 잠들지 않고 있으면서도 그렇게 심히 거부하는 기색이 보이지 않으므로 피청구인과 함께 나란히 누워서 동인의 유방을 만지는 등 전신을 애무하면서 정교를 요구하였으나 동인은 다만 유방을 만지는등 전신을 애무하도록 하였을 뿐 정교는 거부당하였고 1972.12.25. 24:00또 다시 피청구인이 자고 있는 방에 들어가 간음할 기회를 엿보고 있던 중 이를 눈치 채고 뒤 쫓아온 자기아내 청구외 3에게 발각되어 그대로 돌아갔다는 사실을 인정하고 피청구인이 위 청구외 2와 한밤중에 단둘이 누워서 비록 정교행위는 없었다 하더라도 유방 등 전신을 애무케 하면서 약 4시간 동안 같이 있었다는 사실은 민법 제840조 소정의 “부정한 행위”에 해당한다고 보아 청구인의 피청구인에 대한 이 사건 이혼심판을 인용하였다.
그러나 민법 제840조 제1호에서 재판상의 이혼원인의 하나로 규정하고 있는 “배우자에 부정(不貞)한 행위가 있었을 때”의 부정한 행위라고 함은 객관적으로 그것이 부정한 행위에 해당한다고 볼만한 사실이 있어야하고 또 이것이 내심의 자유로운 의사에 의하여 행하여졌다는 두가지의 요소를 필요로 하는 것으로서, 비록 객관적으로는 부정한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 의사에 의하여 이루어지지 않은 경우는 여기에서 말하는 부정한 행위라고 할 수는 없을 것이다.
위와 같은 관점에서 이 사건을 볼 때, 청구외 2가 3회에 걸쳐 피청구인의 방에 들어간 것은 모두 피청구인의 의사에 반한 불법침입에 해당함이 원심이 인정하고 있는 사실자체에 의하여 명백한 바이고, 원심이 이 사건 사실인정의 자료로 삼고 있는 증인들 중 증인 청구외 1, 3 및 청구외 4의 각 증언은 너무 막연하거나 우리들의 생활경험에 맞지 않는 점이있고 또 증인 청구외 2의 증언은 원심의 인정사실과는 배치되고 있을 뿐만 아니라, 이들 증언을 종합한다 하더라도 원심이 인정한 바와 같이 피청구인의 방에 침입한 위 청구외 2가 피청구인의 유방을 비롯한 전신을 심히 애무하였다거나, 특히 피청구인이 위 청구외 2로 하여금 정교는 거절하면서도 의식적으로 자기의 전신을 애무하도록 허용하였고 또는 스스로가 이러한 행위를 받아들였다고 인정할 자료가 되지 못함이 분명하다. 다만 원심이 들고 있는 갑 제3호증(문답서)에 적혀져 있는 내용에 의하면 원심이 인정한 위와 같은 사실에 부합되는 문귀가 산견될 수는 있다.
그렇지만 제1심에서의 증인 청구외 2의 증언과 이때에 이루어진 청구외 1에 대한 대질신문결과에 따르면 이 문서는 청구인의 친형인 위 청구외 1과 그의 인척인 청구외 5가 청구외 2를 사사로 인치하여 구타하면서 그 사람이 하는 말을 청구외 5가 녹취하였다는 것이므로 그 진술의 임의성이나 녹취의 정확성에 관하여 의심이 가는 점이 없지 않을 뿐더러 그 진술내용 또한 전후가 모순되어 도리어 원심의 인정과는 다른 사실도 읽을 수가 있어 이 문서만에 의하여 위 사실을 인정하기도 어렵다.
그렇다면 이들 증거만으로서 이에 배치되는 모든 증거자료들을 배척하고 위와 같은 사실을 인정한 원심의 판단과정에는 필경 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지는 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있거나, 그렇지 않으면 민법 제840조 제1호 소정의 “부정한 행위”에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 같은 취지의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철