【원고, 공소인】
김현채
【피고, 피공소인】
김한봉
【원심판결】
제1심 광주지방법원 장흥지원(4290민293 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고에 대하여 피고 박막동은 동 피고와 피고 김현초간 4289.1.10. 매매를 원인으로 한 별지목록기재의 제5호 토지의 소유권이전등기(광주지방법원 장흥지원 4289.3.30. 등기수부 제272호)를 말소하고 동 토지를 인도하고, 피고 김현초는 동 피고와 피고 김한봉간 4288.7.26. 증여를 원인으로 한 별지목록기재의 제1 내지 5호 부동산의 소유권이전등기(우 동지원 4288.7.30. 등기수부 제662호)를 말소하고 우 제1 내지 4호 부동산 급 별지목록기재의 제6호 부동산을 인도하고 피고 김한봉은 4284.5.12. 호주상속을 원인으로 한 우 제1 내지 제5 부동산의 소유권이전등기(우 지원 4288.5.24. 등기수부 제503호, 제504호)와 우 제2호 부동산의 보존등기(우 지원 4288.5.25. 등기수부 제505호)를 말소하라.
소송비용은 제1,2심 공히 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 5, 동 제2호증의 1,2, 동 3,4호증의 각 기재내용에 당사자간의 변론의 전취지를 종합하면 원고의 선대 김완식은 4227.8.16. 전호주 김제노로부터 분가하여 본적 전라남도 장흥군 부동면 산정리 1통 9호에 일가를 창립하였다가 4267.4.20. 장흥군 장흥면 건산리 457번지에 또 4272.2.9. 우 장흥면 원도리 158번지에 순차로 전적하였으며 동 호적부상에 망 천석남은 망 김완석의 처, 원고는 망 김완식(부)과 망 천석남(모)간 출생의 장남으로 등재되어 있는 사실, 원고의 선대 김완식은 전서와 같이 우 본적지에 일가를 창립하였음에도 불구하고 장흥군 부산면 면장으로 종사하게 되었음을 기화로 피고 김한봉을 취첩하고 4228.2.3. 전호주 김규식, 우 망 김제노의 장남으로부터 분가하여 본적 장흥군 부산면 구룡리 27번지에 일가를 창립한 것 같이 이중호적을 만들었고 동 호적상에 피고 김한봉은 그 처로 소외 김현요는 망 김완식과 피고 김한봉간 출생의 장녀로 피고 김현초는 동 2녀로, 소외 김현기는 동 3녀로 등재되어 있는 사실, 원고의 선대 김완식이가 4284.5.12. 사망하고 피고 김한봉은 우 이중호적상에 망 김완식의 처로서 기재되었음을 기화로 4288.5.19.에 망 김완식의 호주 상속계출을 한 후 망 김완식의 소유이던 별지목록기재의 제1 내지 5호 부동산중 동 제1호 부동산에 관하여는 4284.5.12. 호주상속을 원인으로 4288.5.24. 광주지방법원 장흥지원 등기수부 제504호로서, 피고 동 목록기재의 제4호 토지에 관하여는 우 동일원인으로 4288.5.24. 우 지원등기수부 제503호로서 김한봉에게 그 소유권보존등기를 하고 동 목록기재의 제2호 대지에 관하여는 4288.5.25. 우 지원 등기수부 제505호로서 피고 김한봉 명의로 그 소유권이전등기를 하고, 동 목록기재의 제3,5호 토지에 관하여는 우 동일 원인으로 4288.5.24. 우 지원 등기수부 제504호로서, 피고 김한봉에게 각각 그 소유권이전등기를 하고, 동 목록기재의 제1 내지 제5호 부동산에 관하여 4288.7.30. 우 지원 등기수부 제662호로서 동년 7.26. 증여를 원인으로 피고 김한봉으로부터 피고 김현초에게 각 그 소유권이전등기를 하고, 동 목록기재의 제5호 토지에 관하여 4289.3.30. 우 지원 등기수부 제272호로서 동년 1.10. 매매를 원인으로 피고 김현초로부터 피고 박막동에게 그 소유권이전등기가 된 사실 급 별지목록기재의 제6호 토지는 원고의 선대 김완식이가 분배받은 토지인바 피고 김현초가 현재 동 토지를 점유경작하고 있는 사실을 인정할 수 있고 우 인정에 반하는 듯 하는 원심증인 김정홍, 동 김정태, 동 김세배의 각 증언은 조신할 수 없고 그 외 하등의 반증이 없다. 그렇다면 전시 호적부상의 기재는 당연히 무효고, 동 호적상의 기재의 유효함을 전제로 한 피고 김한봉의 호주상속도 당연히 무효고 따라서 동 호주상속의 유효함을 전제로 한 전서 각 등기도 당연히 무효이므로 피고들은 원고에 대하여 우 각 등기를 말소하고 각 점유부동산을 인도할 의무가 있다.
피고들은 4284.5.12. 김완식이가 사망하자 피고 김한봉은 동 증인의 재산을 상속하여 동 재산을 관리하고 있는바, 원고는 동 망인의 장례시부터 그러한 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고 상속권회복의 청구를 하지 않았으므로 동 청구권은 시효에 의하여 소멸되었다고 주장하므로 안컨대, 상속인 또는 그 법정대리인이 상속권침해의 사실을 안 때부터 만 6년을 경과할 때는 소멸시효의 완성에 의하여 상속권회복청구권을 상실한다는 것이 아국의 관습이기는 하나 여기에 소위「상속권침해의 사실」이라는 것은 정당한 상속인이었음에 불구하고 타인이 상속인이라고 참칭하고 불법하게 그 상속을 한 경우를 말하는 것이며, 소위「타인이 상속인이라고 참칭하고 불법하게 상속을 하였다」는 것은 참칭상속인이 상속의 계출을 하거나 또는 피상속인의 재산에 관하여 상속을 원인으로 그 소유권이전등기를 하는 등의 행위를 한 경우를 말하는 것이고 다만 타인이 피상속인의 재산을 실지로 사용 수익하였다거나 또는 관리하였다는 사실만으로서는「타인이 상속인이라고 참칭하고 불법하게 상속을 한 것」이라고 할 수 없는 것이다. 그런데 피고 김한봉이가 호주 상속계출을 한 것은 4288.5.19.이고 본건 부동산에 관하여 호주상속에 인한 그 소유권이전등기를 한 것은 동년 5.24. 급 25.이므로 본건에 있어서「상속권침해의 사실을 알 때부터」라는 것은 상속인이 우 호주 상속계출 급 소유권이전등기의 사실을 안 때부터라고 할 것인바 그러한 사실이 있었던 때부터 만 6년 이내에 본소가 제기되었음은 일건 기록상 명백한 것이다. 따라서 이 항변은 이유없다.
또 피고들은 피고 김한봉이가 망 김완식으로부터 본건 부동산의 증여를 받았다니 또는 망 김완식의 생존시에 피고 김한봉이가 사실상 본건 농지를 경작하였다니 하는 등의 주장을 하나 전서 조신치 않는 각 증인의 증언외는 이를 인정할 하등의 증좌가 없다.
그렇다면 원고의 본소청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 본건 공소는 이유있다. 따라서 민사소송법 제386조, 제89조, 제96조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
【사 실】
원고 소송대리인은 주문동지의 판결을 구하고, 피고 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하다.
당사자 쌍방의 사실상의 진술 급 증거방법 원고 소송대리인에 있어서 원고의 선대 김완식은 농가로서 그 소유농지는 3정보 미만이었고, 본건 토지는 원고의 선대가 자작하는 것이며, 피고 김한봉은 4288.5.19. 망 김완식의 호주상속계출을 하였다고 진술하고 피고 소송대리인에 있어서 원고 소송대리인의 우 진술사실을 인정한 외는 원판결사실 적시와 동일하므로 자이 이를 인용한다.
판사 이수욱(재판장) 최용관 고재량