【원고, 피항소인】
원고 1외 1인
【피고, 항소인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(65가11205 판결)
【주 문】
원판결 중 피고 패소부분을 취소한다.
원고 등의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고 등은 피고는 원고 1에게 금 949,055원 같은 원고 2에게 금 200,000원 및 위 각 금원에 대한 이건 솟장 송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】
원고들의 주장 요지는 원고 1의 아들인 망 소외 1은 육군 제9사단 제28연대 제1대대 제1중대에 일등병으로 근무하고 있었는데 1964.8.30. 21:00부터 그 익일 4:30분까지 경기도 연천군 중면 적거리의 소속대38번 잠복초소에서 분대장인 병장 소외 2와 소속대 일병 소외 3과 3인이 20미터 간격으로 삼각형을 이루어 경계초소에서 잠복근무 중 동일 22:25경 소외 3은 소외 1의 근무 중인 호의 후방에서 인기척이 나므로 분대장 및 위 망인에게 이상이 있다는 정을 알리고 그 방향을 경계 중 소외 1은 자신이 잠복하고 있던 호에서 약 3미터 가량을 보행해 나왔으므로 소외 3은 이를 발견하고 정지 누구냐하고 소리를 질렀으나 동 소외인은 적에게 수하를 하는 것으로 오인하고 대답없이 지면에 엎드리자 소외 3은 적으로 오인하고 소지하였던 총으로 3발을 발사하여 동 소에서 사망케 하였는바 이는 국가공무원인 소외 3이 공무를 집행함에 있어서 부주의로 동료를 적으로 오인한 과실에 기인한 것이므로 피고에 대하여 그 손해배상을 구한다고 함에 있으므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1(불기소결정) 동 제3호증의 2(의견서)의 기재내용에 의하면 원고들 주장사실과 같은 경위로서 소외 1이 사망한 사실은 인정할 수 있으나 전시와 같은 소외 3의 행위가 동인의 과실에 인한 것인가의 여부에 대하여 살펴보면 전시의 갑 제3호증의 1,2의 기재내용과 변론의 전취지를 모두어 보면 이건 사고는 전방 잠복초소에서 밤 10시 20분경에 일어난 것이며 소외 3 일등병은 피해자와 분대장에게 자기의 호 우후방지점에서 인기척이 난다고 연락하여 그가 긴장해 있음을 알리었고 그러자 호 상단부에서 약 3미터 가량 걸어가는 사람을 발견하고 수하를 질렀으나 아무런 대답이 없이 지면에 엎드리므로 총을 발사한 것인바 위와 같은 제반상황 아래서는 그 이상 상대방에 대하여 적인가의 여부를 묻는 것을 요구할 수 없다고 할 것이므로 동인이 소외 1을 적으로 오인한 것이 그의 부주의에 의한 것이라고 인정하기 어렵고 원고 등의 전거증에 의하여도 달리 동인에게 과실이 있었다고 인정할 아무런 증거가 없다.
그렇다면 소외 3에게 과실이 있다는 것을 전제로 한 원고 등의 본소 청구는 그 나머지점에 대한 판단을 가할 필요없이 이유없다 할 것이므로 이를 기각할 것인바, 이와 다른 견해로서 원고 등의 청구를 일부 인용한 원판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하고 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식