【원고, 피항소인】
실상사
【피고, 항소인】
김기웅
【원심판결】
제1심 전주지방법원(67가7 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 전북 남원군 산내면 입석리 산 2 임야 48정 2 단보 같은 곳 산 3 임야 93정 4묘보에 관하여 전부지방법원 남원지원 1966.2.11. 접수 제776호로서 한 지상권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
청구취지에 표시한 임야는 원고 사찰의 소유인 사실, 1965.3.22. 원고 사찰의 전임 주지이던 소외 박무병이 위 임야 위의 고사목 피해목 등 입목 3,384입방미터를 문교부장관의 처분허가를 얻어 피고에게 매각하였고 그 후임 주지이던 소외 김용규는 1966.1.20. 피고와 위 임야위에 위 입목의 소유를 목적으로 지상권설정계약을 체결하고 피고로 하여금 전주지방법원 남원지원 1966.2.11.자 접수 제776호로서 1966.1.20.자 지상권설정계약을 원인으로 하여 설정목적은 수목의 소유, 범위는 토지의 전부, 존속기간 30년간, 지료는 매년 금 10,000원, 지료 지급기일은 매년 12.31.로 된 지상권설정등기를 하게 한 사실, 피고가 동 지상권설정등기를 함에 있어서 관할청의 허가를 받지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
무릇 사찰의 동산이나 부동산을 남에게 대여 양도 또는 담보에 공하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받도록 불교재산관리법에 명문으로 규정되어 있고 이 허가없이 행하여진 위 행위는 당연 무효라고 해석할 것인바, 사찰 소유의 부동산에 관하여 남에게 지상권을 설정함에도 위 허가를 필요로 한다는 명문규정은 없으나 지상권이란 물권으로서 그것이 일단 성립되기만 하면은 당연히 양도성과 담보성이 있으며 가사 부동산 소유자와 지상권자 간에 있어서 그 지상권의 양도 또는 담보를 금지하는 특약을 하여도 그 특약은 당사자간의 채권적 효력을 가질 뿐 제3자에 대항할 수 없다는 점, 지상의 공작물이나 죽목(입목)의 양도는 원칙적으로 지상권의 양도를 수반한다는 점등 객관성을 띄는 제한물권이라는 점을 감안할 때 사찰 소유의 부동산에 지상권을 설정함에는 위 법률의 정신에 비추어 역시 관할청의 허가를 필요로 한다고 할 것이며 이 허가없이 설정된 지상권설정등기는 당연 무효라고 해석함이 마땅하다.
그렇다면 관할청인 문교부장관의 허가없는 본건 지상권설정등기는 다른점을 살필 것없이 무효이고 위 사유를 전제로 하여 본건 지상권설정등기의 말소등기를 구하는 원고의 본소 청구는 정당하므로 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이하는 제1심 판결은 결국 정당하고 본건 항소는 이유없다.
따라서 이를 기각하여 항소 소송비용은 패소자 부담의 원칙에 따라 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범