【청구인, 피상고인】
【피청구인, 상고인】
【원 판 결】
광주고등법원 1969. 7. 15. 선고, 68르19 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.
【이 유】
피청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점. 미성년자가 그 법정대리인을 상대로 하여 입양무효의 소를 제기하는 경우에는 친족회의 동의를 얻어 소송행위를 할수 있다고 하여야 할 것이니, 미성년자인 청구인이 친족회의 동의를 얻어 소송행위를 하고 있는 본건에 있어서 소송서류를 청구인에게 송달하고 소송절차가 진행되었다고 하여 위법이라고 할 수 없으므로, 원심은 무능력자의 소송행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지 이유없다.
제2점. 원판결이유에 의하면, 원심은 본건 입양신고가 그 당사자의 일방인 망 부창옥이가 사망한후에 생존하고 있는 것같이 가장하여 신고된 사실을 확정하고, 망 부창옥의 유언이 요건을 갖춘 유효한 유언이며, 유언집행자가 입양신고를 하였다는 점에 관하여 이를 인정할 증거가 없다고 판시하고 있는바, 이와같은 원심판시는 망 부창옥이 피청구인을 양자로하여 입양신고하라는 유언을 한 사실을 인정할 수 없다는 것이고, 또 본건 입양신고가 위와 같은 유언집행으로서 신고된 것이라고 인정할 자료가 없다는 취지이며, 논지와 같이 망 부창옥이 생전에 피청구인을 양자로할 의사가 있었고, 그가 사망한 후에 피청구인이 그 유지를 받들어 그 상제노릇을 하고 망 부창옥의 유처인 망 김경생과 동거하면서 그 제사까지 모시어 왔으며 본건 입양신고에는 위 망 김경생이 증인으로 날인까지 하였다고 하더라도 이러한 사정만으로서는 위와같이 피청구인을 양자로 한다는 망 부창옥의 유언이 있었고 본건 입양신고가 위 유언을 집행하는 방법이 었었다고 인정할수 없다할것이니, 위 설시한바와 같은 원판결판시는 정당하고, 유언양자에 대한 법리오해가 있다는 논지 받아들일 수 없다.
제3점. 기록에 의하여 논지가 지적하는 증인 좌용생 동 좌용봉 동 양중봉의 증언을 검토하여 보아도 이것만으로 서는 망부창옥이 사망시에 피청구인을 양자로 선정한 유언이 있었고 본건 입양 신고가 위 유언의 집행이었다고 인정할 수 없다고하여 이를 배척한 원심조처에 채증법칙위배의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 소론과 같이 양자선정자가 양자선정후에 사망하였을 때에는 그 사망신고를하지 아니하고 직접생전 양자로서 입양신고를 한다음 그 사망신고처리를 하는 관습이 있다고 할수없고, 설사 논지와 같이 망 부창옥과 망 김경생간에 직게비속이 없으니, 본건 입양이 무효되는 경우에는 양자선정을 할수가 없는 사정이 있다 하더라도 본건 입약신고를 유효한것으로 보아야 만한다고는 할 수 없는것이므로 원판결에 채증법칙위배의 위법이 있다는 논지받아들일 것이되지 못한다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 피청구인 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방