【피고인, 상고인】
【원심판결】
부산지방법원 1980.5.26. 선고 80노410 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 그 판시 일시 장소에서 관할 군수의 허가없이 도시 계획구역내에 식재된 모과나무 4본을 골취하고 이를 임산물반출용확인증을 소지함이 없이 반출한 사실을 인정하고, 위 모과나무가 개인집에서 키우던 관상수라고 하더라도 피고인의 이러한 소위는 도시계획법 제92조 제1호, 제4조 제1항 및 임산물단속에관한법률 제7조 제1항, 제3조 제2항, 제1항에 각 해당된다고 하여 각 유죄로 인정 판단하였다.
그러나 먼저 도시계획법위반의 점에 관하여 보건대, 같은 법 제92조 제1호, 제4조 제1항 제1호는 도시계획구역 내에서의 허가 없는 죽목의 벌채를 처벌하도록 규정하고 있지만 같은 법 제4조 제1항 단서는 같은법 시행령 제5조 제1항에 열거한 경미한 행위에 관하여는 허가 없이 이를 행할 수 있다고 규정하고 있는바, 같은 법 시행령 제5조 제1항 각호의 행위는 이를 제한적으로 열거한 것은 아니라고 보아야 할 것이니 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공의 안녕 질서와 공공복리의 증진에 기여함을 목적으로 하는 같은 법의 취지에 비추어 보면 개인집에서 관상용으로 키우던 모과나무 4본을 굴취하는 행위는 같은 법 시행령 제5조 제1항 각 호가 규정하는 행위와 같은 정도의 경미한 행위라고 하여야 할 것이다 .
다음, 임산물단속에관한법률 위반의 점에 관하여 보건대 위 법률은 산림보호를 목적으로 제정된 것이고, 한편 산림법(법률 제881호) 제2조 제1항에 의하면 주택지 등은 산림에서 제외하였을 뿐 아니라 같은 법조 제2항같은 법 시행령 제2조에 의하여 정하여진 산림법이 준용되는 산림 아닌 토지의 범위에도 들지 않음이 분명한 이상, 산림의 보호를 위한 임산물단속에관한법률 제3조 제2항에 규정된 ‘산림 아닌 지역’에도 주택지는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심 판시의 모과나무 4본이 주택지에서 관상용으로 키우던 것이었다면 원심 판시의 피고인의 소위는 도시계획법이나 임산물단속에 관한 법률의 어느 쪽을 위반한 것도 아니라고 하여야 할 것인바, 원심은 위 법률들에 관한 법리를 오해한 나머지 위 모과나무 4본이 주택지에서 키우던 것인지 여부를 심리판단하지도 않은 채 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다.
따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유있어 원심판결을 파기하고, 원심법원으로 하여금 다시 심리 판단하게 하기 위하여 이 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 서일교 강우영 이정우