【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 황창주
【원 판 결】
서울형사지방법원 1981.6.16. 선고 81노2898 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결이 인용한 제1심 판결이유 기재에 의하면 원심은, 피고인은 전매할 목적으로 공소외 임정숙으로부터 경기도 성남시 상대원동 산63의 1 임야 9,240평을 금 63,000,000원에 매수하여 계약금으로 금 3,500,000원과 중도금 금 30,000,000원을 지급하였으나 잔대금을 지급할 능력이 없어 계약금과 중도금을 포기하여야 할 급박한 사정에 이르자 변제할 능력이나 의사가 없으면서 타인으로부터 금원을 편취하여 위 잔대금을 지불키로 결의하고, 1979.11.2경 서울 종로구 청진동 소재 청운다방에서 10년 전에 피고인이 가르쳤던 권종순에게 위 임야 잔대금 금 30,000,000여원을 빌려주면 위 임야 대금을 지급하고 피고인과 동 권종순의 공동명의로 소유권이전등기를 해주는 것은 물론 3개월내에 변제하겠다고 거짓말을 하여 동 권종순을 속이고 이를 진실로 믿은 동 권종순으로부터 같은 해 11.4.14:00경 위 청진다방에서 금 9,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 같은 해 11.15까지 사이에 5회에 걸쳐 합계금 금 36,500,000원을 교부받아 이를 편취한 것이라고 판시하였다.
2. 대저 사기죄에 있어서의 범의의 인정은 구체적 사안에 따라 그 유무를 가려야 할 것인바, 이 사건과 같은 사안에 있어서는 변제의사의 유무(경우에 따라서는 최종적으로 변제의 의사가 있더라도 사기죄가 성립할 사례도 있을 것이다)와 그 변제능력 또는 그 방도의 유무가 범의 인정의 자료가 될 것이나 이의 판별은 구체적 사안에 나타난 여러가지 자료에 의하여야 할 것인데, 원심이 적법한 증거조사 절차를 거쳐 피고인에 대한 유죄판결의 자료로 한 증거들을 기록에 의하여 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 토지를 매수하게 된 것은 피고인이 친구에게 빌려준 돈을 받기 위하여 그 친구가 전매할 목적으로 매매계약한 토지를 인수한 것으로 전매에 의하여 자금이 회수될 것이라고 생각하였음에 연유한 것인데, 당국의 부동산투기억제조치 등으로 부동산 경기가 침체되면서 그 자금회수의 길이 막혀버린 사실, 위 권종순에게는 당초 이 토지의 매매잔대금을 지급하면 이를 전매하여 3개월 내에 이를 변제하고 이것이 여의치 않으면 이 토지를 피고인과 위 권종순의 공동명의로 하겠다고 말하고 특별히 기망행위라고 할 만한 말을 한 일이 없다는 사실 등이 인정되고, 타인으로부터 돈을 차용함에 있어서 그 용도에 관하여 진실에 반하는 사실 등을 고지함이 없이 부동산매매대금의 지급을 위하여 돈을 차용한 후 실지로 매매대금을 지급하여 그 소유권을 취득하였다면 당초 의도하였던 대로 이 부동산을 전매하여 차용금을 변제하려던 것이 부동산 경기의 침체로 여의치 않게 되었다 하여 금원 편취의 범의가 있다고 속단할 수 없을 것이므로 원심으로서는 변제의사의 유무와 피해자에게 대하여 어떠한 기망행위가 있었고 부동산 매매대금의 지급을 위하여 돈을 차용하였다면 사실상 그와 같은 실적이 있었느냐의 여부도 아울러 좀 더 살펴 보았어야 할 것임에도 불구하고, 어떠한 사정이 있었던 간에 원리금 변제가 궁색하였다는 사유만으로 이와 같은 사정에 있는 금원차용행위가 당연히 사기죄의 범의를 인정하는 자료가 된다고는 할 수 없을 것임에도 불구하고, 이와 같은 점에 관하여 심리를 다하지 아니한 채 사기죄의 성립을 인정한 원심조치는 필경 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하고 사기죄의 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 하지 않을 수 없어, 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.
3. 따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석