【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 황성수
【피고, 상고인】
피고 소송대리인 변호사 채명묵 외 2인
【원심판결】
서울고등법원 1980.3.14. 선고 79나1194 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인 김주용의 상고이유 제3점 및 같은 채명묵의 상고이유 제2점(피고 소송대리인 정태원, 채명묵의 상고이유 보충서는 기한도과 후에 제출된 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서만)을 함께 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시의 증거에 의하여 원고가 1977.6.14 피고로부터 이 사건 대지 및 건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 대금 1,750만원에 매수하면서 그날 계약금 150만원을 피고에게 지급하고, 중도금 300만원은 그해 6.25에, 잔대금 1,300만원 중 금 435만원은 그해 7.20에 이 사건 부동산의 소유권이전등기절차 이행과 동시에, 금100만원은 그해 9.14에, 나머지 잔대금 765만원은 1978.3.30 위 부동산의 명도와 동시에 지급하기로 약정한 사실, 원고는 중도금 지급기일인 그해 6.25보다 며칠 후인 그달 30. 피고에게 중도금 300만원을 이행 제공하였으나 피고가 그 수령을 거절하여 그해 7.5 위 금 300만원을 변제 공탁한 사실을 각 인정한 다음, 원고가 피고를 상대로 하여 이 사건 계약금반환청구 소송을 제기한 바 있으므로 이는 원고가 이 사건 매매계약을 유지할 의사가 없어 계약을 해제한 것으로 보아야 한다는 피고의 항변에 대하여는 을 제3호증의 1, 2의 기재에 의하면 원고가 1978.5.23 서울민사지방법원에 피고를 상대로 이 사건 매매계약금의 반환청구 소송을 제기하였던 사실은 엿볼 수 있으나, 한편 을 제3호증의 5의 기재에 변론의 취지를 모아보면 원고는 당시 피고가 이건 매매계약이 해제되었다고 주장하므로 피고의 해약 주장을 가정하여 그 소를 제기하였으나 그후 소송 계속중 1978.8.29 그 계약금 반환청구 소송을 취하하고 계약의 본지에 따른 이행을 구하기 위하여 이건 소를 제기한 사실을 알 수 있어 피고의 위 항쟁은 받아들일 수 없다 하여 이를 배척하고 있다. 그러나 앞서 본 원고가 피고에게 중도금 300만원을 이행 제공하여도 피고가 그 수령을 거절하여 변제 공탁한 사실은 원심이 확정하고 있고, 원심이 배척하지 아니한 을 제1호증의 기재에 의하면 피고는 1977.7.9 원고의 중도금 지급 지체를 이유로 하여 이 사건 매매계약 해제통고를 한 사실이 인정되므로, 이는 피고가 계약을 이행할 의사가 없음이 명백한 경우로 볼 수 있고 이러한 경우에는 원고는 피고에게 채무이행을 최고할 필요없이 계약해제권을 행사할 수 있는 경우라 할 것인바, 을 제 3 호증의 1, 2의 기재에 의하면 원고는 1978.5.23 피고를 상대로 하여 서울지방법원 영등포지원에 피고가 잔금 수령을 거절하고 계약을 위약하였다 하여 이 사건 매매계약금의 배액인 금300만원 중 금 150만원의 반환청구 소송을 제기하였음이 뚜렷하므로 원고의 위 소 제기로서 이 사건 매매계약 해제의 의사표시를 명시적으로 하지는 않았다 하더라도 원고가 피고에게 이 사건 매매계약의 존속과는 양립할 수 없는 위약금의 지급 청구를 하고, 그 소장이 피고에게 송달됨으로써 해제권을 행사하였다 할 것이고(대법원 1969.1.28. 선고 68다626판결 참조)해제권은 형성권이므로 비록 그 후에 원고가 그 소송을 취하하였다 하여 위 해제권 행사의 효력에 아무런 영향도 미치지 않는다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 전소 제기를 피고의 해약주장을 가정하여 제기하였다가 이를 다시 취하하였다는 이유로 피고의 위 계약해제의 항변을 배척하였음은 매매계약 해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다. 원심판결은 다른 논점을 살필 것 없이 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철