【피 고 인】
김광태
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울지방법원(61노490 판결)
【주 문】
원판결을 깨뜨려 버린다.
피고인을 징역 8월에 처하고 2년간 그 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
별지로 된 피고인의 변호인 고재호의 상고이유를 가려 먼저 제1점을 본다.
금전을 특정물(봉금)로 하여 맡아 가지고 있다가 봉을 뜻던가 그것을 착복한 때에 횡령죄가 되는 것은 소론과 같지만 그렇지 않는 경우 즉 금전이 불특정물로 용도를 정하던지 어떤 조건, 기한을 부쳐서 교부한 때는 그 정한 용도 이외의 방법으로 소비하거나 정해진 조건, 기한을 무효로 하는 따위의 방법으로 그 금원을 처분하면 횡령죄가 되나니 어느 날까지 들여놓라는 부탁을 받고 맡은 금원을 소비 기타로 약속한 기일에 안들여 놓으면 딴 채권에의 충당 기타의 명분이 있다더라도 위탁의 취지를 어긴 것으로 횡령죄가 된다함은 판례와 학설의 거의 귀일된 견해이며 당원도 이를 따른다. 이 사건에서 피고인이 그도 포함한 41인의 채권자의 총 채권의 일부에 충당시키기 위하여 암분 분배하기로 한 날까지 맡았던 금 1,000만환중 의탁취지를 어겨 금 368만환을 가로챈 사실을 횡령죄로 다스린 것은 잘한 일이요 아무 잘못도 없다. 형법상의 관계는 민법상의 효과와는 별개로 다뤄져야 할 터인데 이를 동일하게 고찰해야 한다는 양 들리는 견해를 전제로 엮은 위 설시에 맞서는 논지는 일부러 하는 소리일 뿐 이유없으니 채택할 수 없다. 다음 제2점을 가려보니 원심이 인정한 범죄사실에 대하여 그 판결이 끄러 쓴 증거를 기록을 따라 살펴보니 원심은 단죄에 충분한 한도의 심리를 거쳐 적법한 증거에 의하여 합리적으로 논리를 펴가며 범죄사실을 인정한 사반의 사실을 분명하게 알 수 있고 소론과 같은 위법조치가 있다고 볼 아무런 티도 없다 하겠으니 논지 또한 이유없다. 이러고 보면 변호인의 상고논지는 모두 이유없는 것이 된다고 하겠으나 직권으로 따지고 또 가려보니 원심증인 양이석이가 한 말에 의하면, 그 사람은 이 사건에서 말성거리로 된 계약금 1,000만환 외에 중도금조로 3,000만환을 더 받아서 빚 갑는데에 썼다고 하니 결국에 있어서 4,000만환이란 돈이 그 본래의 용도대로 소외 강신종의 부동산을 팔아서 청산위원회가 갑기로 한 총액 3,900만환의 빚에 충당되었음을 쉽게 알 수 있어 위 양이석이가 본건 "빌딩"건축을 도급하므로서 피고인을 넣어 41인에게서 진 빚은 전부가 가려지고 그중 한푼도 남아 있지 아니함은 산수상으로 뚜렷하다. 이러고 보면 피고인이 그가 맡아가지고 있던 총 채권자의 공유로 된 돈 368만환을 가로챈 사실은 지울 수 없는 바이지마는 그 일로 인해서 그 후에 빚을 다 받은 것으로 인정되는 딴 공유자들에게 어떤 재산상의 손해가 갔다고는 할 수 없으니 대저 이른바 재산죄에 있어서는 피해가 회복되면 엄하게 다루지 않더라도 형정의 본의를 찾았다고 할 수 있을 것이고 이 사건과 같이 피해자의 고소로 일이 벌어진데 있어서는 피해자의 만족은 거의 사안의 안목이 되는 것이요. 더구나 이 피고인은 이것이 처음 저지른 범법이여서 얼마든지 갱생시킬 이유가 있으니, 없으면 또 모르거니와 법률상 집행유예라는 은전의 길이 열려 있는 바에야 결코 이 피고인에게는 그 문이 닫쳐질 수는 없는 노릇이다. 따라서 8월의 자유형만을 준 원판결에 대하여서는 양형이 심히 부당하다는 것으로 당원으로서는 형사소송법 제391조를 아니 들고나올 수가 없다. 이리하여 자판하기로 한 당원은 이 판결에 원판결의 사실과 증거를 끄러쓰기 위하여 동법 제398조, 제369조를 맞춰 쓰기로 한다.
법률에 비쳐보니 판시소위는 형법 제355조 제1항에 들어맞으므로 선택한 징역형의 형기안에서 피고인은 징역 8월에 처하고 위 판시이유로 동법 제62조에 의하여 이 판결선고일부터 2년간 그 형의 집행을 유예하기로 한다.
이러므로 형사소송법 개정법률 부칙 제2항을 따라 주문처럼 판결한다.
판사 민문기(재판장) 조성기 김창규