【피고, 상고인】
【원고, 피상고인】
양치옥
【원심판결】
제1심 서울지법, 제2심 서울고등 1962. 12. 20. 선고 4294민공1656, 1657 판결
【주 문】
원판결중 피고들의 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송 한다.
【이 유】
(1) 먼저 피고들의 소송대리인 김남이의 상고이유 제1점을 본다.
피고 1의 본건 반소 청구원인으로서 원심이 확정한 사실에 의하면 이 피고는 본건 가대 (원심판결서의 뒤에 기제된 제2.3목록의 부동산을 가리킨다)를 관재당국으로부터 불하받은 소외 1로부터 1958.11.13 매수하고 그 매매대금까지 다 건넨 것인데 매도인인 이 소외 1은 소외 2와 공모하고 피고 1이 그 소유권 이전등기를 밟기 이전에 허위로 이 가대를 소외 2가 소외 1로부터 매수한 것처럼 꾸며서 1959.1.8자로 1958.12.30 매매를 원인으로 하여 본건 가대에 관하여 소외 2의 명의로 소유권 이전등기를 경유하였다는 것이다 그리하여 소외 1로 부터 먼저 본건 가대를 매수한 피고 1은 위의 등기부상의 소유명의자인 소외 2를 상대로 그와 소외 1과의 사이의 소유권 이전등기는 허위의 의사표시를 원인으로 한 것이라 하여 그 말소등기를 청구하는 동시에 매도인이었던 소외 1에게 대하여는 위에서 본바와 같은 자기와의 사이의 1958.11.13 자 매매를 원인으로 하여 피고 1 앞으로의 소유권 이전등기 절차를 청구하였다는 것이다 그러면서 그 소송의 원고이었던 본건 피고 1은 그 소송의 피고이며 본건 가대에 대한 그 당시의 소유명의자이었던 소외 2를 상대로 서울지방법원에서 1958.12.3자로 이 소외 2는 본건 가대에 관하여 매매 증여 질권 저당권의 설정 등 그 밖의 모든 처분행위를 금지한다는 가처분결정을 받았고 이 가처분은 같은 날 본건 가대의 등기부에 기입됨으로써 집행되었다는 것이다 그런데 피고 1이 위의 소외 2 및 소외 1을 상대로 하여 제소한 소유권 이전등기 말소청구와 그 소유권이전등기 청구소송은 그것이 서울고등법원에 계속중인 1960.9.22 그 소송의 피고들이 청구를 인낙 함으로써 필경 그 소송의 원고이었던 피고 1은 승소의 결과를 거두게 되었다는 것이다 위에서 본바와 같이 피고 1은 양도금지가처분의 집행까지 마치고 제소한 본안소송에서 승소하였음에도 불구하고 본건 원고는 위의 가처분 집행등기가 경유된 이후인 1959.1.8자로 본건 가대를 소외 2로부터 매수하였다는 소유권 이전등기를 경유하고 있으므로 처분금지가처분 등기이후의 소유권 취득자는 가처분권자에게 대항할 수 없는 법리에 비추어 본건 원고에게 대하여 그 소유권 이전등기의 말소등기절차이행을 청구하고자 반소청구에 이르렀다는 것이다 대체로 부동산에 대한 처분금지가 처분의 등기가 있은 뒤에 그 가처분 의무자가 그 처분금지의 가처분의 내용에 위반하여 그 부동산을 제3자에게 처분하고 그 취지의 등기가 경유되었을 경우에 나중에 그 가처분 권리자가 그 가처분을 하게된 본안소송에서 승소함으로써 그 승소판결에 의한 등기의 기재를 청구할 수 있게 되면서 나아가 처분금지 가처분등기 이후에 경유되고 또한 그 가처분 내용에 위반된 등기의 말소를 청구할 때에는 상대편은 그 청구에 응하여야 될 것인바 원심판결의 이유에 의하면 원심은 위에서 본 1960.9.22 서울고등법원에서 그 소송의 피고들이었던 소외 2 및 소외 1이 한 인낙은 이유없는 사실에 인한 청구를 인낙한 셈이므로 인낙의 효과는 발생하지 아니한다고 설명하고 있다 그러나 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 을 8호증 (인낙조서)의 기재에 의하여 그 인낙하게 된 소송의 청구원인을 아무리 읽어보아도 그것이 원심이 인정한바와 같이 이유없는 사실에 의한 청구라고는 볼 수 없으므로(을 8호증에 기재되어있는 청구의 원인난에는 원심이 인정한바와 같이 본건 가대가 귀속재산인데 중국인인 피고 2가 그 명의로 불하를 받을 수 없어서 편의상 그 명의를 그 고용인이었던 소외 1에게 신탁하여 불하 받았다가 이 피고 2가 이 가대를 피고 1에게 매도한 것이라는 사실관계가 전혀 나타나있지 않다) 필경 원심은 사실을 잘못 인정하였거나 그렇지 않으면 인낙에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다 한 걸음 나아가 원심이 인정한바와 같은 사실관계가 가사 존재한다손 치더라도 그렇다고 하여 그 피고들의 인낙이 효과를 발생할 수 없는 것이라고도 단정할 수 없는 것이다. 그러므로 피고 1의 본건 반소청구에 대한 상고논지는 이유있다
(2) 다음에 상고이유 제3점에 대하여 본다 원심은 그 판시이유에서 비록 피고 1이 소외 2 및 소외 1을 상대로 하는 소송에서 인낙이 되었다 할지라도 그것은 효과를 발생할 수 없는 것이므로 이것만으로서는 처분금지 가처분등기 이후에 소유권을 취득한 본건 원고에게 대항할 수 없는 것이라고 판단하였으나 첫째로 위의 인낙이 효력을 발생할 수 없다는 원심의 단정이 잘못된 것임은 이미 위에서 본바와 같고 둘째로 한번 처분금지 가처분등기가 제대로 유효하게 기입된 이후에는 그 본안소송의 운명여하에 불구하고 그 가처분의 취소재판을 얻어서 그 가처분 등기가 말소되기까지에는 그 가처분등기 이후에 권리를 취득한 자는 가처분권자에게 상대적으로 대항할 수 없다할 것이므로 아직 위의 처분금지가처분등기가 말소되어 있지 않은 본건에 있어서는 원고는 피고 1(가처분권자)에게 그 소유권의 취득을 대항할 수 없다할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 처분금지가처분등기 이후의 소유권 취득자인 원고가 그 가처분 권리자인 피고 1에게 그 소유권의 취득을 대항할 수 있다고 판시한 것은 처분금지 가처분등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라고도 할 것이다
이와같이 상고논지는 이미 그 제1점과 제3점에 있어서 이유있으므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결중 피고들의 패소부분을 파기하기로하고 이 부분을 다시 심리시키기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 민복기(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭