【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【제1심】
서울민사지방법원(80가합7419 판결)
【주 문】
1. 원판결중 금 7,950,033원 및 이에 대한 1981. 1. 22.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 넘어 피고에게 금원의 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 4분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
【청구취지】
(원고는 당심에서 청구취지를 일부 감축하였다)
피고는 원고에게 금 9,198,453원 및 이에 대한 이 사건 솟장부본 송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】
원고가 1980. 7. 10. 피고로부터 금 18,000,000원을 변제기를 동년 10. 10.로, 이자를 월 4푼, 그 연체시에는 월 5푼으로 각 정하고 1개월분 이자를 선이자로 먼저 공제하고 차용하면서 이에 대한 담보로 원고 소유인 별지목록기재 부동산에 관하여 피고 앞으로 동년 7. 10. 서울민사지방법원 용산등기소 접수 제35894호로 동 일자 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료해 준 사실, 그후 동년 9. 2. 원고와 피고가 위 법원 80자9795호로 원고가 동년 10. 10.까지 위 차용금의 원리금으로 금 19,620,000원을 변제하면 피고는 위 가등기를 말소하기로 하고, 만약 원고가 위 기일까지 위 금원을 변제하지 아니할 때에는 원고는 피고에게 본건 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행하고 담보권 실행을 위하여 본건 부동산을 인도 및 명도하기로 하는 내용의 제소전 화해를 한 사실 및 원고가 위 기일까지 위 금원을 변제하지 아니하여 동년 12. 11. 위 등기소 접수 제63962호로서 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고,
당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제7호증(부동산 매매계약서)의 기재, 위 증인의 증언 및 당심감정인 황병남의 감정결과와 원심 및 당심에서의 현장검증의 각 결과에 당사자 변론의 전취지를 종합해보면 피고는 1980. 11. 21. 소외 1의 소개로 소외 2에게 본건 부동산을 그 대금을 금 19,620,000원으로 정하여 매도하고 위 매매대금을 동년 12. 10.까지 모두 수령하였으며 위 소외 1에게 소개료로 금 800,000원을 지급한 시실 및 피고가 본건 부동산을 매각한 위 1980. 11. 21. 당시의 본건 부동산의 적정한 시가는 금 28,327,220원임을 인정할 수 있고 이에 반하는 당심증인 소외 1의 증언부분과 원심감정인 이보활의 감정결과 및 을 제10호증(감정평가서)의 기재는 믿지 아니하며 달리 반증없다.
생각컨대, 채권자인 피고는 채무자인 원고에 대하여 담보물인 본건 부동산의 매각대금으로 담보권 실행의 비용 및 채권의 원리금 변제에 충당하고 나머지가 있으면 이를 원고에게 반환하여야 할 것이고 또한 담보물인 본건 부동산을 적정한 가격으로 환가하여야 할 의무가 있으며 만약 이러한 의무를 위반하여 부당하게 저렴한 가격으로 환가한 경우에는 이로 인하여 원고가 입게된 손해를 배상할 의무가 있다 할 것인바, 먼저 앞서 본 본건 부동산의 매각대금으로 담보권 실행비용 및 위 채권의 원리금 변제에 충당하고 나머지가 있는지에 관하여 보건대, 본건 부동산의 매각대금이 금 19,620,000원임은 앞서 본 바와 같고, 한편 본 건 부동산을 매각할 때 담보권 실행비용이라 할 소개료로 원고가 소외 1에게 금 800,000원을 지급하였음은 앞서 본 바와 같으나, 소개영업법 제4조 제2항 및 제5조 제3호 규정에 의하면 동법 제1항에 의하여 제정된 서울특별시 소개영업료금조례 제2조 및 별표에 의한 소개료의 한도액을 초과하는 소개비 약정은 무효라 할 것이고 따라서 위 초과부분은 담보권 실행비용으로서 공제할 수 없다 할 것인데( 대법원 1977. 11. 22. 선고 76다984) 앞서본 본건 부동산의 매각의 경우 위 조례에 의하여 산출한 소개료의 최고한도액이 금 241,200원{145,000원+(19,620,000원-10,000,000)×10/1000}임이 계산상 명백하고, 피고가 위 매각대금을 전부 수령한 날인 1980. 12. 10. 당시의 위 채권의 원리금 합계액은 금 19,783,947(19,620,000+19,620,000×5/100×61/365,원 미만은 버린다.
피고는 앞서 본 제소전 화해에 의하여 확정된 금 19,620,000원의 채권에 대하여도 월 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 구하고 있으나, 위 채권에 대한 이자 또는 지연손해금에 관하여 따로이 약정이 있었음에 대하여 아무런 주장 입증이 없으므로 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금만이 인정된다 할 것이다)이 됨이 계산상 명백한데 여기에서 피고가 위 채권의 이자 일부로 수령하여 공제할 것을 자인하는 금 1,300,000원을 공제하면 금 18,383,947원이 남게 되나, 원고가 위 채권의 원리금이 이보다 많은 금 19,128,767원임을 자인하고 있으므로 이에 따라 계산하면 본건 부동산의 매각대금에서 위 담보권 실행비용인 소개료 금 241,200원 및 위 채권의 원리금을 공제하면 그 나머지는 금 250,033원(19,620,000-241,200원-19,128,767원)이 된다 할 것이다.
(피고는 그 밖에 본건 부동산을 피고앞으로 소유권이전등기를 하게 됨으로 인하여 피고가 부담하게 된 취득세 금 470,880원도 원고가 부담하여야 할 성질의 것이라고 주장하나 피고 주장의 취득세는 피고가 그 담보권을 확보하기 위하여 지급한 비용이라 할 것이므로 설사 피고가 그 주장의 위 금원을 지급하였다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자인 원고가 부담하여야 할 성질의 것이 아니라 할 것이어서 이를 받아드리지 아니한다.)
다음 피고가 본건 부동산을 부당하게 저렴한 가격으로 환가처분함으로 인하여 원고가 입게 된 손해액에 관하여 살피건대, 본건 부동산을 원고가 처분한 당시의 본건 부동산의 적정한 시가가 금 28,327,220원임과 본건 부동산의 매각가격이 금 19,620,000원임은 앞서본 바와 같으므로 결국 원고가 입은 손해액은 그 차액인 금 8,707,220원이라 할 것인데, 피고는 피고가 본건부동산을 저렴하게 매각하게 된 데에는 원고가 피고에게 본건 부동산을 명도 및 인도하지 않고 계속 점유하고 있었을 뿐만 아니라 위 제소전 화해의 피신청인으로 되어있지 않은 소외 3 외 1인이 본건 건물에 전세 입주하여 본건 건물중 일부를 점유하고 있어 본건 건물을 매수하는 사람으로서는 원고 및 그 외의 다른 점유자들로부터 본건 부동산을 명도 및 인도받는데 많은 경비와 시간이 소요되고 또한 정신적으로 부담이 될 상태하에 있어 도저히 본건 부동산을 앞서본 적정가격으로 처분하는 것이 불가능하였다고 주장하므로 살피건대, 위 을 제7호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(화해조서), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제11호증, 을 제12호증(각 계약서)의 각 기재, 위 증인 소외 1, 당심증인 소외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 종합해 보면 피고가 본건 부동산을 매각할 당시에 원고 및 원고가 전세놓은 전세입주자(그중 2명은 위 화해조서의 피신청인이 아니다)가 본건 부동산을 점유하고 있었고 이들로부터 본건 부동산을 명도 및 인도받는 것을 매수인인 소외 2의 부담으로 하기로 하였으며 따라서 본건 부동산의 매매가격이 상당한 정도 저렴하게 책정될 수 밖에 없었던 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거 없는 바, 이와 같은 원고의 잘못도 피고가 본건 부동산을 적정한 가격으로 매각하지 못하였음에 대하여 한 원인을 이루었다 할 것이므로 이를 참작하면 피고가 원고에게 배상할 손해액을 금 7,700,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
그렇다면 피고는 원고에게 위 인정의 금 250,033원 및 7,700,000원을 합한 금 7,950,033원 및 이에 대한 원고가 구하는 이 사건 솟장부본 송달익일임이 기록상 명백한 1981. 1. 22.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정의 범위내에서 정당하여 이를 인용하고 나머지 청구는 부당하므로 이를 기각할 것인바, 원판결중 이와 일부 결론을 달리하여 위 인정의 범위를 넘어 피고에게 금원의 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이 부분을 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하고 피고의 나머지 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 천경송(재판장) 김효종 이상현