【원고, 피상고인】
김기철 소송대리인 변호사 박일경
【피고, 상고인】
대한민국 법률상 대표자 법무부장관 소송수행자 곽안순
【피고보조참가인】
이우식 소송대리인 변호사 차형근
【원 판 결】
서울고등법원 1974.6.21. 선고 73나1510판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고소송수행자의 상고이유 제2, 3, 4, 5점 및 피고보조참가인 소 송대리인의 상고이유 제2점을 합쳐 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 공증인인 피고보조참가인 공증사무소의 보조사무원인 소외 김도순이 이건 약속어음 11매를 교부하여 이에 대한 공정증서의 작성을 촉탁한 원고의 승낙없이 그 약속어음 발행인인 소외 이용길의 요청을 받아 동인에게 이를 내어 준 사실을 인정하고 그렇다면 이로 인하여 원고는 위 약속어음 11매에 대한 공정증서의 작성은 물론 위 약속어음의 소지를 잃어서 약속어음상의 권리를 행사할 수 없게 되었다 할 것이므로 피고는 피고보조참가인 및 위 공증사무소의 보조사무원인 김도순이 공증업무를 행함에 있어서 위와 같은 과실로 인하여 원고에게 입힌 손해를 배상하여야 할 의무가 있다고 전제한 다음 원고에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 피고의 항변에 대하여 원고는 피고보조참가인 및 소외 김도순의 위와 같은 불법행위로 인하여 같은 약속어음 11매의 소지를 잃어서 이를 손쉽게 타처에 유통함으로써 그 액면상당의 대가를 얻을 수 있는 이른바 약속어음의 유통이익을 상실하여 그로 인한 손해의 성립이 있다 하고 그밖에 피고가 항쟁하는바 소외 이용길이 원고에게 이건 약속어음을 발행함에 있어서 양자간에 이를 타에 유통하지 아니하기로 약정한 사실을 인정할만한 자료가 없을 뿐만 아니라 그와 같은 약정이 있었다 하더라도 약속어음의 유통증권성이 부정되는 것은 아니라 하고 이건 약속어음의 발행인인 위 이용길의 행방불명내지 무자력은 같은 어음의 유통이익에 소장을 미치지 아니한다는 이유만으로써 피고의 항변을 배척하고 피고에게 원판시와 같은 손해액의 배상을 명하였음이 명백하다.
그러나 기록을 정사할지라도 원고는 이건 약속어음의 소지를 잃어서 이를 타처에 유통함으로써 그 액면 상당의 대가를 얻을 수 있는 이른바 약속어음의 유통이익을 상실함으로 인한 손해가 발생하였다 함은 원고가 주장하지도 아니한 사실이고, 환송전후를 통한 원심에서의 원고 소송대리인의 주장에 의하면 이건 약속어음에 관하여 공정증서(약속어음금 지급에 관한 계약 공정증서)를 작성하고저 한 것은 소외 이용길에 대한 채권의 강제집행 방법으로 한 것이고 당시 소외 이용길이 제3자에 대하여 가진 채권을 압류하여 추심하기 위하여 한 것이라 함으로 이렇다면 원고는 이건 약속어음을 타처에 유통하여 그 액면 상당의 대가 즉 유통이익을 얻고자 한 의사는 없었다고 볼 수 있고 소외 이용길이 소외 김도순으로부터 이건 약속어음을 받아간 후 현재까지 행방불명으로 무자력이라 함은 당사자간에 다툼이 없는 이 사건에 있어서 원고가 위 약속어음을 소지하게 되었다 하여 소외 이용길에게 그 어음금을 청구하여 수령할 수 있다거나 이를 타처에 유통하여 그 유통이익을 얻을 수 있는 실효를 거둘 것이라고는 보여지지도 아니하거니와 소외 이용길의 위와 같은 행적에 비추어 위 약속어음금 지급에 관한 공정증서의 작성은 이룩될 수 없음이 드러났다고 보여질 뿐임에도 불구하고 원심이 위와 같은 이유로서 원고에게 입힌 손해가 있다 하여 피고에게 그 손해액의 지급을 명하였음은 원고의 주장을 제대로 파악하지 못하여 원고가 주장하지도 아니한 손해를 인정한 것이 되거나 이건 약속어음을 소외 이용길이 받아가서 원고가 소지하지 못하게 된 경우 또는 원고가 이를 소지하게 되었다 하여 어떤 손해가 발생할 것인가에 대하여 살피지를 다 하지 못하고 만연히 피고의 손해배상책임을 인정한 심리미진 이유불비의 잘못있는 때에 해당한다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면할 수 없고 논지는 이유있다.
그러므로 피고소송수행자 및 피고보조참가인 소송대리인의 각 나머지 상고이유에 대한 판단은 할 필요없이 이를 생략하고 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진