【원고, 상고인】
안영태 외 4명 소송대리인 변호사 오연근
【피고, 피상고인】
포항종합제철주식회사 소송대리인 변호사 고석윤
【원 판 결】
대구고등법원 1976.4.29. 선고 76나104 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 소송비용은 상고인들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
사람은 생존하는 동안이라야 권리의무의 주체가 되나니 어머니 뱃속에 있는 태아는 권리능력이 있을 수 없다. 그러나 태아를 보호할 필요가 있음을 숨길 수 없어 실정법에 있어서는 보호의 규정을 두고있다. (일반적 보호주의와 개별주의)우리 민법도 특정한 중요관계에서만 보호하고 있는 터로서( 민법762조 같은 것이 그런것이다) 민법 762조는 태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다고 규정하고 있다.
특정한 권리에 있어서 태아가 이미 태어난 것으로 본다는 것은 무엇을 말하나 설사 태아가 권리를 취득한다 더라도 현행법상 이를 대행할 기관이 없으니 태아로 있는 동안은 권리능력을 취득할 수 없으니 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아준다고 해석하여야 상당하므로( 1949.4.9선고 4281민상197당원 판결참조, 법정정지조건설, 인격소급설) 원심이 이와같은 취지에서 원고의 처 소외 정원자가 사고로 사망할 당시 임신 8개월된 태아가 있었음과 그가 모체와 같이 사망하여 출생의 기회를 못가진 사실을 인정하고 살아서 태어나지 않은 이상 배상청구권을 논할 여지없다는 취의로 판단하여 이 청구를 배척한 조치는 정당하다. 또 설사 태아를 위한 법률관계의 보존을 위한 목적에서 태아중에도 출생한 것으로 인정되는 범위에서 제한적 권리능력을 주고 따라서 법정대리인에 의한 권리보전수단을 쓸 수 있으며 살아서 태어나지 않을 때엔 그 권리능력이 소급적으로 소멸한다고 보는 견해(법정해제조건설, 제한적인격설)에 따른다고 하더라도 태아가 사산과 같은 경우인 본건에 있어서는 결론은 달라지지 아니한다.
논지는 태아가 태아중에 얻은 권리는 태아가 불법행위로 사산될 경우는 그 권리가 상속된다고 주장하고 또 이런 경우는 그 유족은 민법상 위자료청구를 할 수 있다고 주장하나 당원이 따르기를 꺼리는 바이다.
이 부분에 대한 논지는 이유없다. 그리고 본건 사고에 피해자의 과실이 없다고 주장함은 원심의 전권행사를 비의하는데 불과하여 원심인정사실 밑에서는 원심의 과실상계를 옳지 않다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 일치로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철