【원고, 상고인】
이규칠 소송대리인 변호사 박한상
【피고, 피상고인】
오영숙 외 1인
【원심판결】
수원지방법원 1983.10.21. 선고 83나355 판결
【주 문】
원심판결중 피고 오영숙에 대한 예비적 청구부분을 파기하여 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
원고의 피고 오중환에 대한 상고 및 피고 오영숙에 대한 나머지 상고를 각 기각한다.
상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고의 상고이유를 판단한다.
제1점(피고들에 대한 주위적 청구부분)
토지 또는 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 또는 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이며( 당원 1980.7.8. 선고 79다2000 판결 참조) 이 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권 취득의 효력이 발생하는 것이며 이 관습상 지상권은 물권으로서의 효력에 의하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로 부터 소유권을 전득한 제3자에게 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다 할 것인바( 당원 1971.1.26. 선고 70다2576 판결 참조) 원심판결 이유에 의하면, 원심이 이와 같은 취지에서 경기 의왕읍 오전리 610의3 대 1306평방미터와 그 지상건물이 피고 오영숙의 소유이었다가 위 대지만 국가에 증여되어 대지와 건물의 소유자가 다르게 된 것이므로 특히 그 지상건물을 철거하기로 하는 사정이 없는 한 위 건물의 소유자인 피고 오영숙은 국가에 대하여 위 건물을 위하여 위 대지상에 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고 위 지상권에 대한 등기없이도 위 대지의 전득자인 원고에게 지상권을 주장할 수 있다고 판단하고 있음은 정당하고 거기에 관습에 의한 법정지상권에 대한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
제2점(피고 오영숙에 대한 예비적 청구부분)
원심판결 이유에 의하면, 경기 의왕읍 오전리 610의3 대 1306평방미터에 대한 1982.7.29 이래의 지료는 연 77,400원(월 6,450원)임을 전제로 하여 이 사건 지료를 산정하고 있으나 기록에 의하여도 1982.7.29 이후의 위 대지에 대한 지료가 연 77,400원임을 인정할 자료가 없으니(원심이 들고 있는 감정인 이경구의 감정평가서 중 임료감정명세표에 의하면, 위 대지가 아닌 같은읍 오전리 613의2 대지 중 172평방미터에 대한 1982.7.29 이후의 연임료가 돈 77,400원인 사실이 엿보일 뿐이다) 원심의 이 사건 지료산정은 채증법칙에 위배하여 증거에 의하지 아니하고, 사실을 인정하였거나 심리미진의 위법이 있어서 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지는 이유있다.
따라서 원고의 피고 오영숙에 대한 예비적 청구에 관한 상고는 이유있으므로 원심판결 중 피고 오영숙에 대한 예비적 청구부분을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 수원지방법원 합의부에 환송하고, 피고 오중환에 대한 상고와 피고 오영숙에 대한 나머지 상고는 그 이유없으므로 이를 각 기각하고, 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환