【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 윤철하
【원심판결】
서울고등법원 1985.5.15. 선고 85노683 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
원심 및 제 1 심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 원판시 토지가 미등기상태로 있음을 이용하여 피고인 명의로 소유권보존등기할 것을 마음먹고 1980. 12. 10 원판시 행정서사 남기설 사무실에서 그 정을 모르는 위 남기설에게 부탁하여 보증서 1매에 원판시 토지를 피고인이 이규희로부터 매수하여 현재 사실상 소유하고 있음을 연대하여 보증한다라고 기재케 한 다음 같은날 그 정을 모르는 수내리 법정보증인 윤경희, 이찬구, 이종원으로 하여금 위 매수일자를 1961. 4. 7로 기재하고 날인하도록 하여 허위보증서 1매를 작성하고, 다음날 14 : 00경 피고인을 신청인으로 하는 확인서발급신청서에 위 보증서를 첨부하여 이를 성남시 분당동장에게 제출하여 1981. 2. 20 성남시장으로부터 확인서 1통을 허위의 방법으로 발급받고, 같은해 3. 10 성남시 태평동 379 공소외 최정봉 사법서사 사무실에서 위 최정봉에게 이를 제시하여 행사한 것이라는 공소사실에 대하여 그 증명이 충분하다하여 그 해당법조를 적용하여서 처단한 제 1 심판결을 유지하고 있다.
그러므로 기록에 의하여 원심이 피고인에 대한 위 공소사실을 인정하기 위하여 거친 채증과정을 검토하건대, 피고인은 수사기관이래 원심법정에 이르기까지 피고인이 13세 당시인 1943년 망 이만석의 양자로 들어가 1946년 위 양부가 사망할 때까지 양부를 따라다니면서 원판시 이 사건 토지경작을 도와오면서 위 토지는 위 이만석의 아버지 즉 양조부 망 이승덕(1925년 사망)이 그의 생존시 전지주로부터 매수하여 경작하여 오던 토지라는 사실을 설명들었으며 위 이만석 사망후에는 양조모의 지시에 따라 위 토지를 경작하여 현재에 이르고 있는 것이므로 위 토지는 피고인이 1974년 이전에 적법하게 상속받은 피고인의 소유로 믿고 있었다고 진술하고 있고 원심이 적시한 제 1 심증인 남기설, 이찬구의 각 증언내용과 검사작성의 이찬구, 남기설에 대한 진술조서, 사법경찰관 사무취급작성의 이찬구에 대한 진술조서를 보아도 피고인은 위 토지는 그의 양조부가 전 소유자로부터 매수한 것으로서 피고인이 상속받은 피고인의 소유로 믿고 있었다고 진술하고 있을 뿐이므로 위 증인들의 진술만으로는 피고인이 위 토지에 관하여 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 받을 수 없음에도 불구하고 허위의 방법으로 원판시 확인서를 발급받아 행사한다는 인식이 있었던 것이라고 인정할 수 없을 것이고 원심이 채택한 다른 증거나 기록에 의하더라도 피고인이 허위의 방법으로 위 확인서를 발급받아 행사한다는 인식이 있었음을 인정할 자료를 찾아볼 수 없다. 다만 기록에 의하면 피고인이 발급받아 행사한 원판시 확인서의 기재내용중 피고인이 토지대장상의 소유자인 이규희로부터 1961. 4. 7에 직접 매수한 것처럼 기재된 부분이 사실과 다르게 기재된 것이고 피고인도 그 부분이 사실과 다르다는 것을 인식하고 있었던 것은 명백하지만 위 특별조치법 제1조, 제6조, 제10조 제1항의 규정취지로 보아 위 법 소정의 보증서 및 확인서 발급신청서의 양도인 또는 양수인의 기재는 그 사실상의 양도인 또는 양수인 본인은 물론 그 상속인도 포함된다고 할 것이며 그 매매일자도 위 법 적용대상인 1974. 12. 31 이전의 그들 사이의 법률행위에 인한 것인 이상 그 이전의 어느 일자를 적당히 특정하여 기재한 위 신청서등에 의하여 확인서를 발급받아 등기를 하였다고 하더라도 이에 의하여 정당한 이해관계 있는 타인의 권리를 해칠 염려가 있는 허위사항이 등재될 여지가 없는 이상 이를 가르켜 허위의 방법으로 확인서를 발급받았거나 허위의 보증서를 작성한 경우에 해당한다고는 할 수 없다고 할 것 이므로( 대법원 1984.7.24. 선고 84도1177 판결; 1984.9.11. 선고 84도81 판결 참조) 위 토지에 관하여 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 받을 수 있는 지위에 있다고 믿고 있던 피고인이 그 매매일자등이 허위라는 인식이 있었다하여 위 특별조치법 제13조 제1항에서 정한 허위성에 대한 인식이 있었다고는 볼 수 없을 것이다.
그렇다면 원심이 이와 견해를 달리하여 피고인을 유죄로 판단한 조치에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 또는 위 특별조치법의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 이를 탓하는 상고논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환