【원고, 항소인】
조성칠
【피고, 피항소인】
김을영
【원심판결】
제1심 대구지방법원(74가합710 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 돈 2,950,000원 및 1974.8.11.부터 매 10일마다 돈 50,000원씩 지급하라.
소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고는 대구주택공사라는 간판아래 주택을 가지기를 원하는 자를 모집하여, 응모자가 10여명이 되면 그들을 위하여 주택단지를 마련하고, 그들명의로 주택은행의 주택자금융자를 받아 주택을 집단적으로 건립하여 분양하는 사업을 하면서, 1972.11.경 원고를 포함한 10여명의 요구에 따라 대구시 남구 봉덕동에 주택단지를 마련하고, 1972.11.2. 원, 피고간에 피고가 그 단지의 일부인 같은시 남구 봉덕동 1,121의 25 대 64평 지상에 세멘벽돌조육즙 및 와즙 평가건 주택 1동 건평 24평을 그해 12.15.까지 건립하여 대금 2,105,000원으로 원고에게 분양하는 대신, 원고는 위 주택에 관한 주택은행의 융자금 1,100,000원으로 변제하여야 하므로 이를 위 분양대금에서 공제한 나머지 1,005,000원을 원고는 피고에게 주기로 하고, 만일 피고가 위 기일까지 주택을 건립하여 원고로 하여금 입주하도록 하지 못할 시는 불가피한 경우를 제하고는 지체된 매10일마다 돈 50,000원을 원고에게 배상하기로 약정하고, 원고는 피고에게 계약당일 계약금조로 돈 850,000원을 준외 건축허가비, 주택은행의 융자금 할부변제조로 돈 184,080원을 주고, 피고는 그 후 위 대지를 원고의 명의로 소유권이전등기해 준 사실과, 피고는 원고의 주택에 한하여 위 대지상에 기초공사정도 하고, 기일이 지난 현재까지 완공을 하지 아니한 사실은 당사자간에 별 이론이 없으므로 위 약정대로라면 피고는 원고에게 1972.11.2. 이후 매 10일마다 돈 50,000원을 지급하여야 할 형편에 놓인 것이 된다.
피고소송대리인은 위 계약당시 위 대지가운데 한국전력주식회사의 전주 1개가 서 있어서 전주이전이 끝날때까지 피고가 그 부분의 기초공사를 못하고 있다가, 그 해 12월에 전주이전은 되었으나 겨울공사의 부실을 우려하여 그 이듬해 봄부터 공사를 계속하기로 당사자간에 합의가 되었고, 당사자합의에 따라 피고는 1973.3.경부터 다시 공사에 들어갔으나, 원래 위 대지는 북쪽으로 통로가 있어서 북문을 낼 수 밖에 없는데, 원고가 북문이 싫으니 동문을 내도록 해 달라고 하므로 피고도 이에 응하였고, 통로를 낼 부분의 대지소유자도 당초에는 응락하였으나, 그 뒤 번의하여 자기의 소유를 통로로 제공할 수 없다하므로, 원고는 그 해 4.경 동문이 아닐 바에야 계약을 해제하겠다 하여 피고도 이에 응함으로써 계약이 합의해제되었으니 원고는 피고로부터 소유권이전등기를 받아간 전시 대지의 소유명의를 피고에게 돌려주고, 원상회복을 구함은 별론으로 하고, 계약이 존속함을 전제로 한 원고의 이건 청구는 부당한 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑2,3호증, 같은 을 제1-6호증의 각 기재내용에, 당사자변론의 전취지를 종합하면, 위 건축공사는 피고소송대리인 주장과 같은 경위로 당초의 기일까지 완성하지 못하고, 그 이듬해 봄부터 공사를 계속하기로 당사자간에 합의가 되어 원고도 피고에게 미리 냈어야 할 건축허가절차관계 비용과 주택은행의 융자금에 대한 할부금의 일부를 1973.3.18.에 피고에게 지급되었으므로, 피고는 그 경부터 공사를 계속할려 하였으나, 위 대지는 북쪽에 통로가 있어서 북문을 낸다면 별문제가 없는데, 원고가 북문을 싫어하여 동문을 원하므로 피고도 이에 응하여 동문을 내주기로 하고, 만일 동쪽으로 도로가 나지 않을 경우에는 그로 인한 모든손해를 배상하고, 계약을 해약하기로 하였으나, 그쪽 집을 분양받을 소외 한은조가 자기건물의 마당이 너무 좁아진다는 이유로 그 쪽으로 출입문을 내는 것을 반대하므로 1973.4.경 원고는 그 쪽으로 출입문을 내지 않으면 계약을 해약하겠다는 의사표시를 하였고, 피고도 이에 응하여 계약이 해제되었으므로, 피고는 그 후부터 잔여공사를 하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 이를 뒤집을 만한 증거가 없다.
그렇다면, 위 계약은 당사자간의 합의에 의하여 공사완성기간을 연장하였다가, 1973.4.경 계약이 해제된 것이라 할 것이므로 계약이 유효하게 존속함을 전제로 한 원고의 이건 청구는 부당하다 할 것이며, 가사 계약이 해제되지 않았다 하더라도 원, 피고간의 당초의 계약에 있어 피고가 1972.12.15.까지 공사를 완성하여 원고가 입주하도록 하지 못할 시는 불가피한 경우를 제하고는 지체된 매 10일마다 돈 50,000원을 피고가 원고에 배상하기로 했다 하더라도, 위 인정과 같이 그후 당사자간에 위 공사를 그 이듬해 봄부터 계속하기로 함에 있어, 공사완성 기간을 새로 정하여 그 기간까지 완성하지 못할 때에는 당초의 계약대로 지체된 매 10일마다 돈 50,000원씩을 배상하기로 했다면 모르되, 그렇지 아니하고 위와 같이 완성기간의 정함도 없이 공사를 만연히 미루어 왔다면, 이 경우에도 당사자의 의사가 당초의 계약대로 지체된 매 10일마다 피고가 원고에게 돈 50,000원씩 배상하기로 한 약정을 존속시키기로 한 것으로 보기 어렵고, 오히려 그 계약조항은 폐기하는 것으로 보는 것이 당사자의사에 합치된다 할 것이므로, 원고는 피고에게 본래의 의무이행을 최고하든가, 계약을 전부 해제하고 그로 인한 손해배상을 청구할 것이지, 계약의 존속을 고집하면서 약정된 손해배상액을 청구함을 부당하다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 결국 이유있는 것이 된다.
따라서, 원고의 이건 청구는 더 따질 것 없이 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 결론이 같고, 원고의 항소이유없어 기각할 것이고, 항소비용의 부담에 관하여는 패소자가 부담함이 상당하여 이에 주문과 같이 판결한다.
판사 박돈식(재판장) 이정락 권연상