【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【원심판결】
서울형사지방법원 1981.11.5. 선고 81노1490 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 2 및 3에 대한 부분을 파기하고, 동 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 4의 상고를 기각한다.
【이 유】
一. 피고인 1, 2 및 3에 관하여,
1. 제1심 판결은 다음과 같은 사실을 인정하여 피고인들을 배임 및 동 미수로 단죄하였다.
공소외 정형근이 피해자인 공소외 이광근으로부터 이미 매수한 경기 양주군 미금면 지금리 8의 1 대8,091평등 7필지 도합 9,584평 지상에 위 이광근 명의로 건축허가된 주택 98동중 피고인 1은 1975.5.20 위 정형근과 주택 46동에 관하여 건축도급계약을 체결하여 같은 해 6.15경부터 8월 하순경까지 동 공사를 하고 위 정형근으로부터 그 공사비로 현금 5,000,000원과 동인발행의 은행도 금 32,500,000원의 약속어음을 지급받고 동 공사 기성고부분을 위 정형근에게 인도하여 위 정형근이 다시 이를 같은해 8.28경 건축업자인 김기팔, 최 준옥, 신용순, 이종태등 4명에게 도급주어 동인들이 같은해 잔여공사를 하다가 공사비관계로 공사를 중단하고 있었고 피고인 2는은 1975.8.28 주택 7동, 피고인 3은 같은날 주택 4 동에 관하여 위 정형근과 건축도급계약을 체결하고 같은해 9월 말경까지 각 도급받은 건물에 대하여 약 50% 정도의 공정을 끝내고 위 정형근으로부터 공사비의 일부는 현금으로, 일부는 약속어음으로 지급받았으나 동 어음이 부도되고 또 공사비등 자금이 부족하여 공사를 중단하고 있었던바, 위 이광근은 위 정형근으로부터 위 대지와 건축 중인 건축의 기성고부분을 제소전화해 및 양수계약에 의하여 같은해 10.13자로 양수하고 이런사실을 알고 있는 피고인들과 사이에 피고인 1은 1976.5.3 피고인 2, 3은 같은해 5.4위 이광근으로부터 위 각 건축 중에 있던 미완성건물과 그 대지에 대하여 매평당 금 22,000원씩에 매수하여 잔여공사와 부대공사를 완공한 후 양자합의하에 대지 및 건물을 처분하여 그 대금 으로 위 이광근의 피고인들에 대한 위 매도대금은 우선 변제하되 피고인들은 위 이광근의 승낙없이는 건물 및 대지를 타인에게 양도, 증여, 하청공사, 담보설정 일시입주 기타 일체의 처분을 하지 아니하기로 약정하였으므로 피고인들은 위 이광근을 위하여 약정된 같은해 6.21까지 본건 잔여공사와 그 부대공사를 완공하여 동인과 협의하여 이를 처분하여 그 대금을 동 이광근이 수령할 수 있게 하여야 함은 물론 동 건물의 완공전후를 통하여동 이광근의 승낙없이는 본건 건물을 임의로 타인에게 양도, 증여, 담보제공, 전세입주등 일체의 처분행위를 할 수 없음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 본건 미완성건물을 유지관리하고 있음을 기화로 공소장기재와 같이 위 이광근의 승낙없이 각 건물을 타에 처분하여 동인에게 그 대금상당의 손해를 가했다는 것이다.
2. 원심판결은 피고인들은 소론과 같이 위 이광근으로부터 그 대지만을 평당 금 22,000원씩으로 하여 매수한 사실과 그 미완성건물들에 관하여는 위 피고인들이 자신들의 비용과 책임하에 완공한 다음 그 완공건물들을 그 부지와 함께 매도하여 그 매매대금으로 위 대지대금을 지급하기로 한 사실을 인정할 수 있으나 위 증거들에 의하면 피고인들의 위 이광근과의 사이에 위와 같은 약정을 함에 있어서 위 대지 및 그 완공건물들에 관하여는 위 이광근의 승낙없이는 타인에게 양도, 증여, 하청공사, 담보설정, 일시입주 기타 일체의 처분을 하지 아니할 것과 위 건물들은 그 대지와 함께 매도할시와 그 매매대금수령시에는 이광근의 입회하에 하되 위 대지대금중 금 5,000만원에 해당하는 부분까지는 위 이광근이 이를 우선 수취하기로 하는 약정을 한 사실 위 미완성건물은 위 이광근이 위 정형근의 일부시공한 것을 그 정형근으로부터 양수한 것인데 피고인들이 자신들의 비용과 책임하에 그에 덧붙여 완공하기로한 사실을 인정할 수 있고 이러한 인정사실 관계하에서는 위 피고인들은 그 준공건물들에 관하여는 그 소유자가 누구인가와는 관계없이 위 이광근에 대하여 대향적으로 그 준공건물들을 매도하여 매매대금으로 위 대지대금의 채권적 지급의무만을 지는것이 아니라 위 이광근과의 내부관계에 있어서 위와 같은 조건이 성취될 때까지는 타인에게 양도, 담보설정, 일시입주 등의 처분없이 그 건물들을 그대로 보존하여야 할 임무와 그 임무에 따라서 그 건물들을 보관할 법적의무가 있다고 할 것이어서 그 건물들을 위와 같은 상태로 보관하는것은 위 이광근을 위한 사무의 처리라고 할 것인데 위 증거들을 종합하면, 위 피고인들은 위 이광근의 승낙등 없이 자의로 공소장기재 건물들을 그 기재와 같이 하여 각처분한 사실을 인정할 수 있다하여 제1심의 사실인정이나 그 판결문 표현에 있어서 부분적으로 잘못된 것이 있다하더라도 위 부분 공소사실을 유죄로 인정하였음은 결론에 있어서 정당하다고 판시하여 피고인들의 항소를 기각하였다.
3. 기록에 의하여 살피건대, 본건 건물들은 위 제1심 판시에서 본 바와 같이 피고인들이 위 정형근과의 건축도급계약에 의하여 피고인들이 각기 자기의 비용을 투입하고 자재를 구입하여 시공하던 것으로 정형근이 발행 교부한 위 약속어음의 부도등 자금부족으로 건축공사가 중단되었다가 그 부지를 피고인들이 위 이광근으로부터 매수한 후에 자기들의 비용과 책임으로 잔여공사를 실시하여 완성한 점을 수긍할 수 있고 공사도중에나 준공후 도급자인 정형근에게나 위 이광근에 건물들을 인도하였다고 볼 증거가 없는 본건에 있어서는 이 건물들은 피고인들이 각기 원시적으로 그 소유권을 취득하였다고 할 것이며( 당원 1971.7.13. 선고 71다979,980 판결 참조)위 이광근이 정형근으로부터 공사 중인 미완성건축물을 매수한 사실이 있다하여 위의 소유권귀속에 무슨 소장이 있다고도 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 위 원심판시가「그 소유자가 누구인가와는 관계없이」라는 애매한 판단아래 이론을 전개하고 있음은 심리미진이 아니면 이유불비가 있다고 아니할 수 없다.
배임죄에 있어서 타인의 사무라 함은 신임관계에 기초를 둔 타인의 재산의 보호 내지 관리의무가 있을 것을 그 본질적 내용으로 하는 것으로 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하는 경우 예컨대 위임, 고용 등의 계약상 타인의 재산의 관리, 보전의 임무를 부담하는 때 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우 등기협력의무와 같이 매매, 담보권설정등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전에 협력할 의무가 있는 경우 따위를 말한다고 할 것이지 본건과 같이 위 이광근의 대지 매도대금 수령의 확보책으로 피고인들 소유의 본건 건물의 처분은 이광근의 사전 승낙아래 하겠다는 특약상의 의무는 단순한 채무에 불과하고 이광근의 재산관리 내지 보전의 사무라고 할 수 없다고 할 것이다.
그러므로 피고인들이 본건 건물들이 완성된 후에 자기들의 자금사정을 타개하기 위하여 건물들을 공소기재와 같이 처분을 함에 있어 위 약정의 이광근의 사전 승낙없이 하였음은 위 특약에 위배한 채무불이 행의 흠이 있다 할지라도 그는 어디까지나 자기의 소유물을 처분한 자기의 사무에 속하는 것이지 그 처분행위를 위 이광근을 위한 임무위반이라고 할 수없다고 할 것이므로 거기에 배임의 문제가 개재될리 없다 할 것이다. 그렇다면 원심이 피고인들의 위 소위를 배임죄로 단정한 조치는 배임죄에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없어 이 점을 논란하는 피고인 1, 2의 논지 이유있어 동 판결부분은 파기를 면할 수 없다.
4. 그리고, 피고인 3은 상고후 상고이유서를 제출하지 아니하였으나 위의 파기이유가 공통되므로 형사소송법 제392조에 의하여 동 피고인에 대한 원심판결도 파기하기로 한다. (동 피고인에게는 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 범죄사실도 유죄로 인정되었으나 형법 제37조 전단의 경합죄로 하나의 형을 선고하였기 때문에 동 피고인에 대한 원심판결전부를 파기한다.)
二. 피고인 4는 적법한 상고를 제기하였으나 소정기간내에 상고이유서를 제출아니할 뿐 아니라 상고장에도 그 이유의 기재가 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 상고를 기각하기로 한다.
三. 이상의 이유로써 피고인 1, 2 및 3에 대한 원심판결을 파기환송하고, 피고인 4의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창