【원고, 상고인】
김효렴 외 4인 소송대리인 변호사 황석명
【피고, 피상고인】
김수대 외 13인 소송대리인 변호사 김형상
【원 판 결】
춘천지방법원 1979.3.2. 선고 76나181 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유 제3점을 본다.
원심은 그 판결이유에서 이 사건 임야는 삼척김씨 소천파 종중 소유로서 1918 음력 1.10 그 종중원인 김맹식에게 신탁되었는데 김맹식은 1935.10.27 사망하였고, 김맹식에게는 두 아들이 있었으나 장남인 김하영 (원심판결에는 아영이라고 기재되어 있으나 하영의 오기임이 갑 제6호증에 비추어 명백하다)과 차남인 김덕수는 김맹식보다 먼저 사망하였기 때문에 김덕수의 장남인 김형동이, 김맹식의 직계장손으로서 동인의 재산상속인이 되어 이 사건 임야도 승계수탁하였는데 김형동은 이 사건 임야를 승계 수탁하였음을 기화로 김맹식으로부터 매수한 양 그중 원판시 (3)임야는 자기 명의로 같은 (1)(2)임야는 그의 처인 원고 김효겸 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤으나, 위 종중은 1960.10.1 이 사건 임야에 대한 위 신탁을 해지하고, 새로이 피고들 (피고(4) 내지 (12)는, 동 피고들의 피재산상속인인 소외 망 김연대)에게 신탁하므로써, 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 청구취지 기재와 같은 피고들 명의의 각 등기가 경료된 것이라는 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고들 명의의 각 등기는 실체적 권리관계에 부합한다는 이유로 원고들의 청구를 배척하였다.
그러나 민법시행전의 관습법에 의하면, 호주가 사망하고 호주를 상속할 남자가 없는 경우에 그 가에 조모, 모, 처가 있을 때에는 그 조모, 모, 처의 순서로 호주권과 재산권이 상속된다는 것이 우리나라의 관습이라 함이 당원의 판례( 대법원 1969.2.4 선고 68다1587 판결)인 바, 한편 원심이 내세운 갑 제6호증(제적등본)의 기재에 의하면, 김맹식의 차남인 김덕수는 1919.2.10 김맹식 가에서 분가하므로써, 김덕수의 장남인 김형동도, 같은 날 김덕수를 따라 김맹식 가에서 떨어져 나갔으며, 김맹식 사망 당시에 동인의 처인 김덕전은 생존하고 있었음을 엿볼 수 있으니, 특단의 사정이 없는 한 김형동은, 김맹식의 호주 및 재산상속인이 될 수 없다고 보아야 할 것이었음에도 불구하고, 원심이 아무런 합리적인 근거도 없이 김형동이 김맹식의 직계장손이라 하여 김맹식을 재산상속인으로 보고, 이 사건 임야를 승계수탁하였다고 판단하였음은 필경 앞에서 본 바와 같은 당원의 위 판례에 상반되는 판단을 한 허물이 있다고 하지 아니할 수 없고, 위와 같은 허물은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이 점을 지적 논난하는 논지는 이유있다.
따라서 이 상고는 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것도 없이 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 유태흥 정태원