【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고 (소송대리인 변호사 김병영)
【원 판 결】
대구고등법원 1962. 6. 21. 선고 62나51 판결
【주 문】
원판결을 파기 한다.
사건을 대구고등법원에 환송 한다.
【이 유】
원판결이 인용하는 제1심 판결이유에 의하면 소외인은 원고의 부친으로서 본건 근저당권 설정당시 미성년자이던 원고의 법정 대리인의 지위에 있었음을 인정하면서 소외인이 원고의 승낙없이 원고의 인장을 위조하여 본건 근저당권 설정계약을 체결한 것이니 이 계약은 당사자인 원고의 의사에 의하지 않은 행위로서 무효이다 라는 전제 밑에 원고의 본소 청구를 인용하였다. 그러나 「친권을 행사하는 부친은 미성년자인 아들의 법정대리인이 되며 그 법정대리인은 논지에 지적하는 바와 같이 미성년자의 승낙을 받을 필요없이 법정대리인의 이름으로 법률행위를 할 수 있음은 물론 미성년자 본인 이름으로 법률행위를 한 경우에도 법정대리인이 그 행위를 한 이상 미성년자에게 대하여 법률행위의 효과가 발생함에도 불구하고 원심이 만연히 법정대리인이 한 법률행위가 미성년자의 승낙이 없었고 인장을 위조하여서 계약서 등을 작성한 무효의 계약이라고 인정한 것은 미성년자의 법정대리인의 법률행위의 성질과 효력을 잘못 이해한 위법이 있으며 다만 본건에 있어서는 법정 대리인인 소외인의 대리에 있어 미성년자인 원고와 이해가 상반하는 경우인 점에 대하여 유의 하여 원심은 모름지기 미성년자가 성년자 된후에 법정대리인의 행위를 추인 한것인가 또는 본건 부동산이 미성년자인 원고명의로 취득된 경위가 무었인가 등을 석명 하여 본건 근저당권 설정계약의 효력의 유무를 판단하지 않었음은 석명권 불행사 또는 심리미진의 위법이 있다 할 것이다.
결국 상고는 이유 있으며 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭