【원고, 피상고인】
이원교
【피고, 상고인】
광주시장 소송대리인 변호사 김용근
【원심판결】
광주고등법원 1980.11.7. 선고 78구63 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 본다
이 사건과 같은 철거명령의 대집행은 철거의무자인 원고가 그 철거의무를 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고, 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에 한하여 허용됨은 행정대집행법 제 2조의 규정상 명백하고, 이러한 행정대집행 요건의 충족에 관한 주장과 입증책임은 계고처분을 한 행정청에 있다 할 것이다 ( 당원 1970.8.18. 선고 70누84 판결 참조).
이 사건에서 원심 판시와 같은 원고의 건물수선이 소론과 같이 허가를 요하는 대수선에 해당한다고 할지라도 그와 같이 허가 없이 수선된 건물을 철거하지 아니하고 방치하는 것 자체가 심히 공익을 해한다고 볼 수는 없는 것이고, 달리 이 사건 건물의 건축법 위반부분을 철거하지 아니한 채 방치함이 심히 공익을 해한다고 인정할 만한 아무런 증거를 찾아 볼 수 없으니, 원심이 이 사건 계고처분은 공익침해의 요건이 결여되어 부적법한 것이라고 판단한 조치는 결국 정당하고, 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창