【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【제1심】
부산지방법원(81가합3863 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고에게 별지목록 (1) 기재의 석유판매업자 지위를 승계할 권리가 있음을 확인한다.
피고는 원고에게 별지목록(2) 기재의 건물중 별지도면 1층 (가)부분 사무실 10평을 명도하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 명도부분에 대한 가집행선고.
【이 유】
1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(석유판매업허가증), 갑 제4, 17호증(각 권리양도증), 갑 제5호증(인감증명서), 갑 제6호증(사업자등록증), 갑 제9호증의 1, 제16호증(각 영수증), 갑 제10, 18, 19호증(각 각서), 갑 제11호증(확인서), 갑 제15, 20호증(각 매매계약서), 갑 제32호증(판결), 갑 제42호증의 1, 2(기록표지 및 내용), 갑 제43, 44, 45호증(각 진술조서), 갑 제46호증(인증증서), 인영부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 제9호증의 2(영수증), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제12, 13, 14, 22, 23, 31호증(각 인증증서), 갑 제26호증의 1(통고서), 2(답변서), 갑 제27호증(통고서 및 답변서)의 각 기재와 원심법원의 형사기록(그 일부는 갑 제42 내지 45호증과 같다) 및 민사기록에 대한 각 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 피고는, (1) 1970. 7.경부터 부산 동래구 (상세지번 생략)에서 (명칭 생략)주유소라는 상호로 석유판매업을 경영하다가 주거래처인 소외 화일산업주식회사로부터 다액의 유류판매대금을 받지 못하게 된 것이 주된 원인이 되어 유류공급거래처인 소외 (명칭 생략)석유주식회사 (이하 단순히 소외 (명칭 생략)석유라고만 한다), 경인에너지주식회사 및 주식회사 부산은행 등에 대한 부채로 정상경영을 할 수 없게 되자 1974. 9. 28. 소외 (명칭 생략)석유와 (명칭 생략)주유소의 건물인 위 같은곳 146의 2, 146, 149의 2 지상철근 콩크리트조 스라브가 2층건 식당사무실 및 여관 1동 건평 54평 7홉, 2층 52평 7홉, 그 부지인 같은곳 217의 13 대 132.2평방미터, 217의 11 대 993.1평방미터 등과 석유판매허가를 포함한 시설물 일체를 100,000,000원으로 평가하고 소외 (명칭 생략)석유에 대한 채무액 돈 50,000,000원을 투자금으로 전환시켜 같은 지분비율의 동업을 하기로 약정한 다음부터는 월 돈 300,000원 정도를 가불금 형식으로 얻어썼을 뿐 (명칭 생략)주유소는 주로 소외 (명칭 생략)석유에 의하여 경영된 사실, (2) 그러나 위와 같은 동업에 불만을 품어오다가 1975. 3. 17. 원고와 같은 지분 비율에 의한 동업계약을 체결하여 (원고는 그의 친척인 소외 김만용 명의로 계약을 체결하다) 이번에는 (명칭 생략)주유소의 건물 및 부지 등과 석유판매업허가를 포함한 시설물 일체를 돈 107,500,000원으로 평가하고 그 절반의 돈 53,750,000원을 받아 그것을 가지고 소외 (명칭 생략)석유의 지분을 매수함으로써 그 동업관계를 청산하여 바로 그 지분을 원고에게 넘겨주기로 약정한 후 계약금을 비롯하여 같은해 말경까지 위 약정출자금 전액을 수령하는 외에 원고로 하여금 위 건물 및 부지 등이 담보로 제공된 제3자에 대한 채무까지 대위변제하게 하면서도 소외 (명칭 생략)석유의 동업지분을 매수하지 못하자 계속되는 동업지분 이전에 관한 원고의 독촉을 무마하고 그간 출자금에 대한 담보로 같은 8. 14. 그 소유의 부산 남구 (상세지번 생략) 대 161.3평방미터 등을 원고에게 이전등기하기로 약정하였다가 같은해 12. 13.에 이르러 원고가 내세우는 위 김만용 앞으로 위 부동산 등에 대한 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 넘겨주고 이어 1976. 1. 6.에는 같은달 30.까지 소외 (명칭 생략)석유의 동업지분을 매수하여 원고에게 이전하되 그렇게 하지 못할 때에는 위 (상세지번 생략) 대 161.3평방미터 등은 물론 (명칭 생략)주유소에 대한 자신의 지분등 모든 권리를 이전하고 그간의 지체로 인한 손해배상금으로 돈 10,000,000원을 지급하기로 약정한 사실, (3) 그럼에도 불구하고 그 기간내에 이행하지 못하여 같은해 4. 8.에는 할 수 없이 원고에게 (명칭 생략)주유소의 석유판매업허가를 이전해 주기로 약정한 바 있는데 1976. 6.에 이르러 소외 (명칭 생략)석유와의 약정에 따라 그 동업지분을 월 돈 200,000원을 주고 임차하는 형식으로 소외 (명칭 생략)석유의 경영을 배제할 수 있게 되자, 그때부터 원고와 겨우 공동경영을 할 수 있게 되었으나 막상 그렇게 공동경영을 하고 보니 의견의 대립으로 마찰을 일으켰을 뿐이어서 1977. 2. 15.에는 같은달 25.까지 소외 (명칭 생략)석유의 동업지분을 매수하여 원고에게 이전하지 못하면 원고의 임의처분에 따르기로 한다고 약정하였다가 같은달 21. 원고에게 앞서 약정한바대로 다시 (명칭 생략)주유소의 석유판매업권(허가)을 양도한 사실 등을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제1호증의 1, 2(각 판결), 을 제5호증(확인서 인증), 을 제14호증(준비서면), 을 제16호증(판결 을 제19호증과 같다), 을 제17호증의 1 내지 4(각 증인신문조서), 을 제18호증(공증인증서), 을 제21호증(확인서), 을 제24호증(판결), 을 제25호증(증인신문조서), 을 제26호증의 2(고발장), 3, 5, 6(각 진술조서), 4(추가고소장)의 각 기재와 원심 및 당심증인 강금옥, 당심증인이 허석환의 각 증언은 믿지 아니하고, 을 제6호증(공탁서), 을 제7호증(소장), 을 제8호증의 1, 2(준비서면), 을 제10호증(탄원서), 을 제11호증(합의서), 을 제12호증(합의각서), 을 제13호증(사실확인서), 을 제22호증(통고서)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 위 인정을 뒤집을 증거가 없다.
이에 피고는,
(1) 위 석유판매업권(허가)의 양도는 피고가 1977. 4. 30.까지 소외 (명칭 생략)석유로부터 동업지분을 매수할 때에는 무효로 한다는 특약이 있었고 그후 같은달 15. 이를 매수하였으므로 무효가 되었다고 주장하므로 살피건대, 위 을 제3호증의 기재내용 및 원심증인 강금옥의 증언에 위 형사기록 검증결과를 모두어 보면, 피고가 원고와 동업계약을 체결함에 있어서 일이 순조롭게 진행되어 소외 (명칭 생략)석유의 동업지분을 매수하여 원고에게 이전할 수 있었더라면 석유 판매업허가는 계속 피고명의로 그대로 둔채 동업하기로 하였던 것이 소외 (명칭 생략)석유의 동업지분을 매수하여 원고에게 이전할 수 있었더라면 석유 판매업허가는 계속 피고명의로 그대로 둔채 동업하기로 하였던 것이 소외 (명칭 생략)석유의 동업지분을 매수할 수 없어 대신 자신의 지분을 원고에게 이전하여 주기로 하므로서 사실상 (명칭 생략)주유소에 대한 권리를 상실하게 된 데다가 원고의 독촉도 있어서 일단 원고에게 위 석유판매업권(허가)을 양도하기로 하였으나 못내 아쉬워 그 주장과 같은 특약조항을 붙였던 사실을 인정할 수 있다.
그러나 이 법원이 받아들이는 위 각 증거에 의하면, 원고가 1977. 4. 15. 소외 (명칭 생략)석유에 대한 사업상의 관계로 직접 그 명의로 매수할 수 없어서 피고의 권유에 따라 피고명의로 소외 (명칭 생략)석유의 동업지분을 돈 58,610,000원으로 매수하여 그 무렵 대금전액을 지급하여 소외 (명칭 생략)석유 앞으로 소유권이전등기되어 있던 (명칭 생략)주유소의 위 건물 및 부지 등을 역시 위와 같은 이유로 일단 피고명의로 이전등기 받음과 동시에 임시방편으로 처남인 소외 박형원 명의로 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하였다가 피고로부터 3개월 정도만 기다려주면 그 동업지분을 매수하겠다는 부탁을 받고 이에 응하여 소유권이전등기를 유보하여 왔으나 끝내 매수하지 못하므로 같은해 10. 20. 원고명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 이에 이 법원이 믿지 않는 위 각 증거를 제외하면 아무런 반증이 없다.
따라서 피고주장과 같은 특약조항은 피고가 자신의 돈으로 매수하였을 때에 성취되는 것이지 그렇지 아니하고 원고가 매수하였을 때까지도 그러한 특약조항이 성취되었다고는 볼 수 없어 위 양도가 무효로 되었다고 말할 수 없을 것이므로 이 점에 관한 피고의 주장은 이유없고,
(2) 원고와의 1975. 3. 17. 체결한 동업계약은 원고가 동업출자금을 제대로 내지 아니하여 해약하였을 뿐 아니라 그후에 있은 원고와의 관계는 소외 (명칭 생략)석유로부터 동업지분을 매수하고 은행에 대한 채무를 청산하기 위한 자금의 마련으로 돈을 차용한 대차관계가 있었을 뿐이었고 그렇기 때문에 이를 변제공탁하였다고 주장하므로 살피건대, 피고는 그 주장의 해제일자에 관한 구석명에도 응하지 않았을 뿐 아니라 그 주장과 같이 원고가 동업출자금을 내지 않았다거나 그리하여 동업계약을 해제하였다고 인정할 증거라고는 믿지 않는 위 을 제5증(확인서인증)을 제외하면 없고 원고와의 관계가 단순한 대차관계에 불과하였다는 주장 역시 이 법원이 믿지 아니하는 이 각 증거를 제외하면 인정할 증거없어 그 주장의 변제공탁 여부에 관계없이 이점에 관한 주장 또는 이유없다고 할 것이다.
(3) 원고가 1979. 9. 19. 부산지방법원 77고합377호 석유사업법 위반으로 징역 3년, 집행유예 5년의 형을 선고받고 항소하였다가 1979. 4. 30. 기각되어 같은해 5. 8. 그대로 확정되었으므로 위 석유사업법의 관계규정에 따라 그 형의 선고를 받고 집행이 종료되거나 집행을 받지 않기로 확정된 후 2년을 경과하지 아니하여 석유판매업을 승계할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1, 2, 3(각 판결)의 각 기재내용에 의하여 원고가 그 주장과 같은 사유로 그 주장과 같은 형을 선고받아 확정된 사실을 알 수 있으나,
(가) 형의 집행을 받지 않기로 확정되어 2년이 경과하였음이 역수상 명백할 뿐 아니라,
(나) 그러한 제약은 관계관청이 석유판매업허가 결격사유의 하나로 삼고 허가여부를 결정함에 있어서의 기준이 될 뿐 이 사건과 같이 원·피고간의 법률행위의 효력을 좌우할 문제로까지 삼을 것이 못되므로 이 사건에 적절한 주장이 될 수 없어 이 점에 관한 피고주장도 이유없음에 돌아간다.
2. 원고는 소외 문종일에게 1979. 1. 1. (명칭 생략)주유소의 건물을 임대기간 1년으로 정하여 임대하였다가 1980. 1. 1. 그 기간을 1년 연장하였고 그 기간이 지나자 수차 명도를 요구하였는데 피고는 위 문종일과 공동하여 위 건물중 별지도면표시 1층중 (가)부분 사무실 10평을 계속 점유사용하고 있다고 주장하는 바, 피고가 위 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니하므로 자백한 것으로 본다.
3. 그렇다면, 앞서 설시한 바에 따라 (1) 원고에게 별지목록 (1) 기재의 석유판매업자 지위를 승계할 권리가 있음이 명백하고, (2) 피고는 불법점유자로서 원고에게 별지목록 (2) 기재의 건물중 별지 도면 1층 (가)부분 사무실 10평을 명도할 의무가 있다고 할 것인바, 위 확인 및 명도를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하여 인용할 것이므로 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없어 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김현무(재판장) 고왕석 양상훈