【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1965. 10. 15. 선고 65노262 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
피고인들 변호인의 상고이유 제3점을 보건대, 원판결 이유에 의하면, 원심은 검사의 항소이유에 대한 판단으로서 피고인 2가 피고인 1과 의사 상통하여 망 공소외 1이 생전에 본건 가대를 그 후처 공소외 2의 소생인 공소외 3, 4, 5 세딸에게 몫지어 놓은 것인데 공소외 1 사망후 삼우제 날인 1954.11.15 친족회의에서 이를 피고인들에게 분재하기로 합의한 일이 없음에도 불구하고, 자기의 소유로 할 목적으로 이미 개가하여 사실상 가족이 아닌 생모인 상 피고인 명의로 이전할 것을 결의하고, 본건 범행을 감행한 것을 인정할 수 있다고 설시한 후 관계증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
피고인 1은 망 공소외 1의 장남이었던 망 공소외 6의 유처이고, 피고인 2는 상 피고인의 딸로 망 공소외 1의 손녀인 바, 공소외 1의 세딸이 생존하고 있으므로, 그 유산을 자기들만이 상속할 수 없음은 물론 그 유일한 유산인 광주시 충장로4가 41 가대는 위 세딸 몫으로 되어있는 것임에도 불구하고, 이를 피고인들의 소유로 할 것을 공모하고, 동 망인의 제적등본 중 상속 선순위자인 공소외 3 외2명과 유처인 공소외 2가 들어 있는 부분을 빼내고, 마치 자기들만이 상속 선순위 자인것 처럼 가장한 후,
(1) 1964.6.13 광주지방법원 등기과에서 그 정을 모르는 사법서사 허덕진으로 하여금 등기공무원에게 동시 충장로4가 41의2 지상목조와 즙 평가건 주택 1동 건평 33평중 16평5홉, 싯가 165만원 상당을 피고인 1 명의로 유산상속을 원인으로 하는 내용허위의 소유권 이전등기 신청서를 제출케 하여, 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 그와 같은 사실을 등기부 원본에 기재케하여 이를 동소에비치 행사케 하고,
(2) 동년 6.17 동과에서 전기 건물의 대지 65평 싯가 195만원 상당을 전과 같은 방법으로, 피고인 1 명의로 유산상속을 원인으로한 내용허위의 소유권 이전등기 신청서를 등기공무원에게 제출케하여 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 그와 같이 등기부원본에 기재케하여 이를 동소에 비치 행사케 하였다고 한다. 그러나 기록에 편철된 호적등본과 제적등본에 의하면, 공소외 1은 호주가 아닌 남자의 가족으로서 1954.11.13 사망하였고, 그 아들인 공소외 6은 이보다 앞서 1945.3.2 사망하였는데 그 처인 피고인 1과의 사이에서 태어난 피고인 2와 공소외 7의 두딸이 생존하고 있었으므로, 호주가 아닌 가족이 사망하였을 때에 그 유산은 동일호적내에 있는 자녀가 평등하게 상속한다는 관습( 1955. 3. 31. 선고 4288민상77 판결 참조)에 따라 피고인 2 자매는 조부인 망 공소외 1의 유산을 대습 상속할 지위에 있었음이 분명하다. 그러면 피고인 2는 시종 일관하여 본건 가대를 대습 상속하였다는 취지로 진술하고 있고, 따라서 사법서사 허덕진의 말에 따라 상 피고인의 상속등 기를 거쳐서 그 소유권 이전등기를 한 것이라고 하는 본건에 있어서는, 동 피고인이 본건 가대를 상속재산이 아닌데도 불구하고, 허위의 상속등기를 하였다는 사실을 인정하려면, 먼저 동 피고인이 대습 상속한 유산의 유무와 그 내용이 밝혀져야 할 것이다. 원판결은 본건 가대가 유일한 상속재산이라 하였으나, 원심증인 공소외 2의 증언에 의하면, 망 공소외 1은 생전에 동시 계림동 505대지 1200평에 가옥 2동을 지어 피고인 2 자매에게 나누어 주었고, 또 동망인의 유산은 간척지 250두락, 광주 시내에 주택 9동 등 막대한 재산이있었음을 알 수 있는데, 이에 대한 상속관계는 분명하지 않고, 일건기록에 의하더라도 이를 인정할 자료가 없다. 그리고 또 기록에 편철된 대법원 판결과 광주고등법원 판결에 의하면, 공소외 2와 공소외 3 3자매는 피고인들을 상대로 피고인 1에 대하여는 유산상속을 원인으로 한 본건 가대의 각 소유권 이전등기의 피고인 2에 대하여는 상 피고인으로부터 이전한 위 각 소유권 이전등기의 각 말소청구 소송을 제기하여 1심 광주지방 법원에서는 원고들 승소판결을 받았으나, 2심 광주고등법원에서는 본건 가대를 원,피고 기타 친족들이 모인 자리에서 피고인 2 자매의 상속분으로 하기로 합의가 이루어졌다는 사실을 인정하고, 본건 등기는 실체관계에 부합한 등기로서 원고들에게는 그 말소청구권이 없다하여 원고들 패소의 판결을 하였고, 이어서 상고심에서는 원고들의 상고기각 판결을 하여 2심 판결이 확정되어 위 원고들은 그 기판력의 영향을 받게 되었다. 그러므로 위와 같은 견지에서 보면 원판결은 심리미진의 허물이 있고, 이는 판결에 영향이 있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기환송하기로 한다.
이리하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표