【재항고인】
신효철
【원심판결】
서울민사지방법원 1980.9.8. 자 80라195 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고인의 재항고 이유를 본다.
원심결정 이유에 의하면 원심은 신청외 영도생필품 주식회사 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1978.5.9 서울민사지방법원에 신청외 이영렬이 근저당권자로서 그 판시와 같은 근저당권설정등기가 경료되었고, 동년 5.10 신청인 신효철 등 4인 명의의 그 판시와 같은 소유권이전 청구권 보전의 가등기가 경료된 사실, 동년 7.11 신청외 정양순의 이 사건 부동산에 관한 강제경매신청에 의하여 그 판시와 같은 강제경매 개시결정 기입등기가 경료된 후 경매절차가 진행 중 1980.1.8 위 근저당권자인 위 이영렬의 임의경매 신청에 의하여 위 임의경매 신청사건은 위 강제경매 사건에 기록 첨부되어 동년 1.28 신청외 송춘근이 위 부동산을 경락하고 그 경락허가결정 확정으로 인하여 동년 5.13 그 판시와 같이 위 송춘근 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 위 경매 사건의 집행법원이 동년 5.13 위 경락허가결정확정으로 인한 위 송춘근 명의의 소유권이전등기를 촉탁함에 있어서 위 1978.5.9자 이영렬 명의의 근저당권설정등기 및 그 후에 경료된 1978.5.10자 신청인 신효철 등 4인의 가등기도 아울러 말소할 것을 촉탁하자 위 등기소 등기공무원은 위 말소 촉탁에 의하여 위 근저당권설정등기 및 이 사건에서 문제된 신청인 신효철 등 4인 명의의 위 가등기를 각 말소한 사실을 인정한 다음, 강제경매개시 결정이 있기 전에 이미 그 부동산 위에 소유권이전 청구권 보전의 가등기가 경료되었을 경우에는 그 가등기는 위 강제경매 절차로 인하여 당연히 소멸하는 것은 아님은 신청인의 주장과 같으나 위 가등기 이전에 위 부동산 위에 등기를 한 근저당권자의 권리는 위 가등기에 의하여 아무런 제한을 받는 것이 아니라 할 것이며 근저당권자의 경매신청에 의하여 이미 진행되고 있는 강제경매 사건에 기록 첨부되어 경매절차가 진행된 결과 경락인이 부동산을 경락하고 그것이 확정되었을 경우 위 근저당권설정등기는 말소 될 수 밖에 없고, 이 경우 위 근저당권설정등기 이후에 경료된 가등기는 위 근저당권에 대항할 수 없는 것이므로 위 경락으로 인하여 근저당권이 말소되는 이상 이 저당권에 우선할 수 없는 본건 가등기도 역시 말소될 수 밖에 없다 할 것이며 또 집행법원이 민사소송법 제661조에 의하여 경락인에 대한 소유권이전등기를 촉탁함에 있어서 함께 촉탁하는 “경락인이 인수하지 아니한 부동산 상의 부담의 기입의 말소”등기라 함은 매각 조건의 변경없이 법정매각 조건에 따라 매각한 경우 경매로 인하여 소멸되는 부동산 위의 권리를 말하는 것으로 이에는 저당권은 물론 등기부에 등기되어 있는 것으로서 경락인에게 대항할 수 없는 등기는 모두 포함한다고 해석할 것이므로 위 이영렬 명의의 근저당권설정등기 보다 후에 등기된 신청인 등 4인의 가등기로서는 위 경락인에게 대항할 수 없고, 또 매각 조건의 변경이 없는 한 경락인이 이를 인수한 것도 아니라 할 것이므로 위 등기소 등기공무원이 1980.5.13 위 송춘근에 대한 경락허가결정 확정을 원인으로 집행법원의 촉탁에 의하여 위 이영렬 명의의 1978.5.9자 근저당권설정등기 및 그보다 후에 된 신청인 등 4인의 동년 5.10자 본건 가등기를 말소한 것은 정당하다 하여 위 등기공무원의 위 가등기 말소가 부당함을 전제로 하는 신청인의 이사건 신청은 이유없다고 본 제1심 결정은 정당하다 하여 이에 대한 신청인의 항고를 기각 하였다.
살피건대, 소유권이전등기 청구권 보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매 신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에 있어서도 그 가등기 보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락당시 유효히 존재하고, 그 경락에 의하여 소멸하는 저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 위 저당권에 대항할 수 없고, 강제경매에 의하여 저당권이 소멸하는 한( 민사소송법 제608조 제2항, 경매법 제3조 제2항) 그 저당권 보다 후 순위로 가등기 된 권리도 소멸한다고 할 것이므로 그러한 경우의 가등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호에 규정한 경락인이 인수하지 아니한 부동산의 부담의 기입으로서 말소 촉탁의 대상이 된다고 해석함이 상당하다 할 것인 바, 본건에 있어서 원심결정이 인용한 제1심 결정이 확정한 사실 및 일건기록에 의하면, 본건 부동산은 재항고인의 소유권이전 청구권 보전의 가등기 후에 등기된 강제경매 신청에 의하여 강제경매가 실사되어 소외인 송춘근이 경락한 것이기는 하나, 본건 부동산에 관하여 위 가등기에 앞서는 소외 이영렬을 위한 근저당권설정등기가 본건 경락시까지 유효히 존속하고 위 이영렬의 임의경매 신청으로 그 임의경매 신청이 강제경매 기록에 첨부되고, 그 경락대금을 위 이영렬에게 배당한 사실을 알 수 있으므로 이 사건 가등기 보다 선순위인 위 근저당권은 이 사건 경락으로 소멸되고 위 근저당권설정등기 후에 경료된 위 가등기 권리자인 재항고인은 이로써 경락인에게 대항할 수 없다고 할 것이고 따라서 경매법원의 말소 촉탁에 의하여 등기공무원이 그 가등기를 말소한 조처를 정당하다고 본 원심의 판단은 긍인되는 바이므로 이와 달리 위 근저당권설정등기가 소멸되지 아니하였다거나 위 가등기로서 경락인에게 대항할 수 있음을 전제하여 위 등기공무원의 위 가등기 말소가 부당하다는 취지의 논지는 모두 이유없다.
그러므로 이 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김태현(재판장) 주재황 라길조