【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 청주지방, 제2심 서울고등 1966. 2. 11. 선고 65나1003 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 망 남덕심에게는 성준, 철우의 두 아들이 있었고, 성준에게는 기호, 기원, 기찬, 기랑, 기태의 다섯아들과 정례, 진숙, 명수의 세딸이 있으며, 원고는 성준이의 처이고, 이 사건 부동산은 원래 남덕심 소유였는데, 1951.5.22 사망하고, 이에 앞서 그장남인 성준은 1950.5.23 사망하였고, 성준의 장남 기호는 1936.5.12에 사망하였으며, 기원은 1960.4.18자로 청주지방법원에서 같은해 4.10실종기간 만료에 따른 실종선고가 있었다는 것인바, 원심이 증거로한 갑 제1,2호증의 기재에 의하면, 망 남덕심은 분가하지 아니한채, 호주 남덕순의 가족으로 있었든 것이므로 민법 시행전의 관습상, 가족이 사망한 때에는 그 유산은 직계비족이 있으면 직계비족이 평등하게 공동상속하는 여자는 동일호적 내에 있어야 한다) 것이라 할것이니,( 대법원 1960.4.21 선고 4292민상55 판결참조) 망 남덕심의 장남인 성준과 둘째아들인 철우가 공동상속 할것이로되 성준은 상속개시전에 이미 사망하였으므로, 성준의 상속분을 성준의 5남 3녀중 기히 사망한 장남 기호를 제외하고 4남 3녀의 자녀가 공동으로 대습상속하게되고 (딸들은 출가하지 않은 것을 전제로 한다) 원고는 민법 제1000조민법 부칙 제25조 제2항의 규정에 의하여 둘째 아들 기원의 상속분을 상속하는데 지나지 않는다고 할것임에도 불구하고, 원심은 이 사건 부동산을 남기원이가 단독으로 상속하였다가 그 모인 원고가 다시 단독으로 상속하였다고 인정한 것은 민법시행전에 가족이 사망한 경우에 있어서 유산상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이며, 위에서 설시한바와 같이 원고가 공동상속인의 상속분을 상속하여 공유자의 한 사람으로서 보존행위로 이 사건을 제소하였다고 하여도, 원심은 소외 1 (망 소외 4의 장녀로서 공동상속인의 한 사람이다)이 소외 2로부터 차용한 채무에 관하여 서류를 조작하여 소외 3 명의로 소유권 보존등기를 하고, 대물변제 계약을 체결한것 같이 꾸미고 저당권설정등기를 하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되고 이를 바탕으로 하여 원심판결에 쓰여져 있는바와 같이 전전이전되어 현재 피고명의로 소유권이전등기가 되어 있다는 사실을 인정한 바이므로, 적어도 소외 3의 소유권보존등기는 그 상속분에 한하여서는 실체관계와 부합되어 무효라고 할수없으며, 소외 1의 상속분에 관하여서는 같은 소외인의 의사에 의하여, 그 공유지분이 적법하게 이전되었다고 하지 않을 수 없다 할것이니, 필경 원심은 민법시행전의 가족의 유산상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이며, 논지는 이점에 있어서 이유있으므로 나머지 논지에 대한 설명을 기대릴것 없이 파기를 면하지 못한다 할것이다.
그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤