【상 고 인】
【원심판결】
제1심 인천지원, 제2심 서울고등
【이 유】
직권으로서 은거죄의 가벌성 유무에 관하여 심안컨대 본건 공소장에 의하면 국가보안법 제19조 위반죄의 공소제기 일자는 단기 1960년 1월 15일이요 동 공소사실 내용은 잠입 및 은거인 바 잠입행위는 단기 1951년 4월 중순경에 있었고 은거행위는 피고인의 잠입이래 단기 1960년 12월 12일 체포 당할때까지의 행위라고 해석할 것이므로서 잠입죄는 소위 즉시범이므로 북한에서 남한에 월경하는 동시에 동 범죄행위는 종료된다 할 것이요 은거죄는 소위 계속범으로서 시간의 장단은 불문하나 어느정도 시간적으로 그 범죄상태가 계속하여야 할 것이다 그러므로 (1) 잠입행위는 형법 제1조에 의하여 구 국가보안법 제19조 제3항의 잠입죄보다 형이 경한 국가보안법 개정법률 제6조 제2항의 잠입죄의 형에 의하여 처벌하여야 할 것인 바 동 제2항의 잠입죄의 공소시효는 형사소송법 제249조 제3호에 의하여 7년이요 본건 공소제기는 단기 1960년 1월 15일이므로 동 공소제기전 이미 기간만료로 공소시효 완성되었다할 것이며 (2) 은거죄는 공소시효는 완성되지 아니 하였으나 구 국가보안법 제19조 제3항에는 죄형이 규정되어 있으되 국가보안법 개정법률에는 그 죄형이 폐지되었으므로 형법 제1조의 정신에 비추어 처벌할 수 없게 되었다할 것이다 따라서 양자의 죄에 대하여는 형사소송법 제326조 제3, 4호에 의하여 각 면소하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 간과하고 유죄로 인정하였음은 위법이라 할 것이다
대법관 김연수(재판장) 백한성 오필선 사광욱 계창업