【원고, 피상고인】
임택환 소송대리인 변호사 이병용
【피고, 상고인】
서울특별시 소송대리인 변호사 황성수
【원 판 결】
서울고등법원 1972.12.29. 선고 72나1465 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결이유에 의하면, 피고가 원심에서 도로를 구성하고 있는 부지인 본건 토지에 대하여는 도로법 제5조에 의하여 사권의 행사가 제한되는 것이므로 사권행사의 한 형태인 원고의 본소 부당이득금 반환청구는 부당한 것이라고 항변하므로서, 마치 이 사건 토지가 도로법 소정의 도로를 구성하는 부지인 것처럼 주장한데 대하여, 원심에서는 적어도 도로법의 적용을 받는 도로가 될려면 도로법이 정한바에 따라서 건설부장관이나 당해 도로를 관리하는 지방행정청이 도로로서의 공고나 노선 인정공고 등의 절차를 밟을 것을 요한다고 할 것인바, 이 사건에 있어서는 이와같은 절차가 있었다고 볼만한 아무런 입증이 없다고 판시하여 이 사건 토지가 도로법상의 도로라고 볼 수 없다는 취지를 명백히 판단하고 있으니, 피고의 항변에 대하여 판단이나 이유설시가 없다는 상고논지는 그 이유없음이 명백하고, 또 원심의 위 판단은 정당하여 여기에 소론과 같은 도로법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 아무런 근거가 없다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
원심은 그 판결에서 관계증거를 취사하여, 이 사건 계쟁토지에 관하여 피고가 건물을 철거한 뒤「맨홀」을 매설하고 지상에 자갈을 까는 등 이를 사실상 일반의 교통에 공용되는 도로로 만들어 이를 사용하여 오고 있다는 사실을 확정하고 있는 바, 논지가 주장하는 바와 같이 피고가 본건 토지에 대하여 다른 어떠한 토목공사나 포장공사등을 한 사실이 없다는 것만으로 곧 원심의 위 사실인정이 잘못된 것이라고 할 수는 없을 뿐만 아니라, 원심의 위 사실인정은 기록에 비추어 정당함이 수긍되므로 원판결에 사실오인의 위법이 있다는 논지 또한 그 이유없다 할 것이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 피고의 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행