【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원 판 결】
진주지원 1968. 6. 27. 선고 68고1893 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
부산지방 검찰청 검사장 대리검사 신건의 비약 상고 이유에 대하여 살피건대,
병역법 제83조에 의하면, 「징병검사 통지서, 현역병 증거, 또는 소집 영장은 병역 의무자에게 전달 하여야 한다. 전항의 경우에 병역 의무자가 부재중인 때에는 제92조에 규정된 자, 호주, 또는 가족중 성년자에게 전항의 문서를 전달 하여야 한다. 이를 수령한 자는 지체없이 병역 의무자에게 전달하여야 한다. 전항 전단의 규정에 의하여 전달된 제1항의 문서는 본인에게 전달 된 것으로 본다」라고 규정하였고, 같은 법 제92조에 의하면 「병역 의무자가 주거지를 떠나고자 할 때에는 대통령이 정한 바에 의하여 그 행방 기타 필요한 사항을 동일 가구주나 가족중 본인이 지정한 자 또는 가족이 없을 때에는 제3자로서 본인의 선정한 자에게 고지하여 병역 행정 관서의 명을 지체없이 받을 수 있도록 하여야 한다」라고 규정 하였고, 같은 법 시행령 제212조에 의하면 응소자에 가름하여 서류를 수령할 자의 순서를 규정 하였으며, 같은 시행령 제223조에 의하면 「소집자에 가름하여 영장을 받은 자는 신속 정확한 방법으로 본인에게 영장을 전달 하여야 한다」라고 규정 하였고, 같은법 제108조에 의하면 「정당한 사유없이 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 규정된 병역 관계 서류를 전달 할 의무자가 이를 전달하지 아니한 때에는 3월 이하의 징역에 처한다」라고 규정 하였는 바, 위와 같은 규정은 소집 영장은 원칙적으로 병역 의무자 본인에게 전달하는 것이나, 다만 병역 의무자가 부재 중인 때에는 그 병역 의무자가 선정한 명령 수령인, 호주, 또는 가족에게 전달 할 수 있고, 위와 같은 병역의무자 이외의 자에게 그 영장이 전달되면 병역 의무자 본인에게 전달 된 것으로 간주 하므로서 병역 관계 서류 송달의 신속을 기하고, 병역 관계 서류를 수령할 자를 규정함과 동시 그 수령자로 하여금 그 서류를 병역 의무자에게 신속 정확하게 전달하도록 하기 위하여 형벌로써 보장 하였음을 알 수 있다. 그러므로 「병역관계 서류를 응소자에 가름하여 수령하였음에도 불구하고, 이를 병역 의무자에게 전달하지 아니한 경우에 있어서의 처벌 대상이 될 자는 위에서 말한 바와 같은 법에 규정된 전달 의무자에게 한 한다고 해석하여야 할 것인 즉, 병역법 시행령 제223조에 규정된 "소집자를 가름하여 영장을 받은 자"와 같은 법 제108조에서 규정된 "병역 관계 서류를 전달 할 의무자"라 함은 역시 같은 법 제83조에 규정된 자 중 병역 의무자 본인을 제외한 그 외의 자로서 그 서류를 수령한 자를 의미한다고 해석 하여야 할 것인 바, 본건에 있어서 원심이 피고인이 본건의 영장을 수령하여야 할 의무자라는 점에 대한 아무 입증이 없다고 판단한 점에 기록을 검토하여도 위법이 있다 할 수 없고, 도리어 원심이 확정한 바에 의하면, 피고인은 1967.7.22 진주시 옥봉북동 피고인 집에서 동서기로부터 1967.8.14까지 육군39사단에 입영 하라는 공소외 1에게 대한 근무 소집 영장을 수령 하였으나, 피고인은 응소자인 공소외 1을 가름하여 소집 영장을 수령 하여야 할 의무자가 아니고 다만 위의 소집 영장을 응소자인 공소외 1에 가름하여 수령하여야 할 공소외 2를 가름하여 본건 영장을 수령 하였음에 불과하다는 것이므로 원심이 위와 같은 사실에 의하여 피고인은 위와 같은 법에 규정된 응소자인 공소외 1을 가름하여 본건 영장을 수령 할 의무자에 해당 될 수 없다는 취지로 판시 하였음은 정당하다.
상고논지는 말하기를, 병역법 시행령 제212조에 의하면 구청장, 시장 군수가 병무청장으로부터 영장을 받았을 때는 응소자 자신에게 교부하고, 응소자가 부재중인 때에는 (1) 호주, (2) 응소자의 호주 또는 동일가족, (3) 명령 수령인의 순서로 영장을 교부하고, 위의 (1),(2) 자에게도 교부하지 못한 때에는 최선의 방법으로 응소자에게 교부 하거나 또는 소집의 요지를 전달하여야 한다 라고 규정하였으므로 시장, 군수가 소집 영장을 응소자에게 전달할 최선의 방법이라고 인정 할 때에는 병역법 제83조에 규정된 자 이외의 자에게도 그 영장을 교부 할 수 있고, 위 시행령 제212조( 법 제83조와 같다)에 규정된 이외의 자는 그 영장의 수령을 거절 할 수 있으나, 일단 거절하지않고, 영장을 수령한 이상 그 수령자는 같은 법 시행령 제223조 소정의 "응소자에 가름하여 영장을 받은 자"에 해당하고, 그 수령자가 정당한 사유없이 영장을 응소자에게 전달하지 아니한 때에는 같은 법 제108조에 의하여 처벌할 수 있다는 것이다. 그러나 같은 법 시행령 제212조 제3항에서 말하는 "최선의 방법으로 영장을 응소자에게 교부하거나, 또는 소집의 요지를 전달하여야 한다"라고 규정 하였음은 시장, 군수가 병무 청장으로부터 영장을 받았을 때에는 이를 응소자 자신에게 전달함이 원칙이나, 그 응소자가 부재중인 때에는 그 부재자의 행방을 가장 잘 알 수 있으리라고 객관적으로 인정된 같은 법시행령 제212조에 규정된 자의 순서로 교부하고, 그와 같은 자들에게도 교부할 수 없을 때에는 군수, 시장은 최선의 방법을 다하여 가능한 한 그 영장을 응소자 본인에게 전달하도록 노력 하여야 한다는 규정에 불과 하다고 해석되므로 시장, 군수가 시행령 제212조에 규정된 이외의 자에게 임의로 그 영장을 교부하고, 그 자가 우연히 그 수령을 거부하지 않고 영장을 받았다고 하여서 그와 같은 자에게까지 같은 법 제108조에 의하여 처벌 하여야 한다고는 해석 될 수 없을 뿐 아니라, 만일 소론에 따른다면 처벌 대상자가 시장 또는 군수의 재량에 의하여 좌우되고, 또는 영장을 수령 하여야 할 법적의무 없는 자가 그 수령을 거부 하느냐, 거부하지 아니하고, 수령하느냐의 우연한 사실에 의하여 결정 된다고 함은 처벌 법규의 해석으로서는 용인 될 수 없다 할 것인즉, 위와 같은 논지는 채용 할 수 없다 할 것이다.
그러므로 위와같은 취지에서 한 원판결은 정당하고 이와 반대된 논지는 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황