【피고인, 상고인】
피고인
【원심판결】
제1심, 육군본부보통, 제2심 육군고등 1968. 5. 10. 선고 68고군형항226 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 육군고등군법회의로 환송한다.
【이 유】
국선변호인의 상고이유를 보건대,
원심판결에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 1과 결혼한 자로 1967.10.7중에 서울 용산구 (이하 생략)번지 공소외 2가에서 그 여자와 정교하여 간통하였다는 사실을 인정한 다음, 위 소위는 형법241조에 해당하므로 소정 형기 범위내에서 피고인을 징역 6월에 처할 것이나, 위 소행이 공소외 1과 합의하여 이혼신고서에 서명날인한 후에 저지른 것이라는 점등을 참작하여 형의 선고를 유예 한다고 설시 하였다.
그러나 피고인과 배우자인 공소외 1이 자유의사로 협의 이혼신고서에 서명날인 하였다면, 그로서는 아직 이혼의 효력이 생기지 않으나, 그 이혼의 의사표시에는 그 이후에 있어서 서로 다른 이성과의 정교 관계가 있어도 서로 묵인한다는 의사가 포함되어 있다할 것이고, 따라서 이는 형법 241조 2항 단서에서 말하는 간통을 종용한때에 해당한다 할 것이며, 나아가 공소외 1의 이 사건 고소도 그 효력이 없다 할 것이다. 그러면 원심이 위 이혼신고서에 공소외 1이 자유의사로 서명 날인한 것인가 아닌가를 가려 그 진의에서 나온 것이라면, 이는 양형상의 자료에 그치는 것이 아니라, 범죄의 성립을 저각시키는 사유가 될 것임에도 불구하고, 만연 정상자료로 참작한 것은 심리를 다하지 않았거나, 위 법리를 오해한 허물이 있고, 이는 판결에 영향이 있으므로 논지는 이유있음에 귀착한다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표