【상고인, 피고인】
【변 호 인】
【변 호 인】
【원심판결】
제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
피고 A에 대한 원심판결을 파기하고 동 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고인 C에 대한 본건 상고를 기각한다.
단 판결선고전 미결 구금일수중 70일은 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 A의 변호인 B의 상고이유는 본건 공소심의 제2회 공판절차에 있어서 피고인의 불출두를 이유로 곧 형소 제365조 제2항을 적용하여 「불출두의 피고인 A에 대하여는 형사소송법 제365조 제2항에 의하여 심리할 지를 고하고」 상 피고인 C에 대한 심리만을 진행시킨 바 있으나(동 제2회 공판조서 참조) 일반으로 여사한 피고인 출정의 의제는 동조 제1항 소정의 「피고인의 최초의 공판기일에 출정치 않한 때에」「다시 정해진 기일」에 있어서 인정되는 바이며 그리하여 우 「최초의 공판기일」이 피고인에 대한 정당한 소환 또는 통지가 있는 기일임을 요함은 경론할 바 없는 것이다. 연이 본건 기록을 정사하여 피고인에게 대한 그 최초의 공판기일 소환에 관한 송달증서에 이르건대 우 소환장을 피고인과 거주를 달리하며 동거인이 아니 상 피고인 C에게 소위 동거인의 명목으로 교부되고 피고인에 대하여는 정당히 송달된 바 못 되었든 것이며 따라서 그 최초의 공판기일을 끝끝내 피고인의 연지한 바 못 되였든 것이다. 여사한 경우에 공소법원은 형소 제365조 적용의 전제로서 응당적법한 소환 내지 통지로써 피고인으로 하여금 그 최초의 공판기일을 지득케 함을 요함에도 불구하고 우 절차의 일천에 나오지 않고 곧이어 동조 제2항을 적용하여 피고인의 진술없이 판결함으로써 피고인으로 하여금 방어와 입증의 길이 두절되는 지경에 이르게 하였음은 상고 이유중 「소송절차가 법령에 위반되어 판결에 영향을 미칠 때」에 해당하는 자로서 이 점에 있어서 본건은 파기환송을 불면하는 것이라고 사료」이라 함에 있다.
안컨대 원심은 제2회 공판기일에 불출두한 피고인 A에 대하여 형사소송법 제365조 제2항에 의하여 진술없이 변론을 종료한 후 판결을 언도하였으나 최초에 정한 공판기일 소환장이 정당히 발송되어야 할 것인 바 그 송달의 적부여하를 일건기록에 의하여 검토하니 기록 80매 기재에 의하면 서울지방법원 집달리 E는 상 피고인 C에 대한 기일 소환장 1통을 1955년 5월 31일 오전 9시 F에서 본인에게 송달하고 기명날인 한 송달 보고서를 동월 동일 동일색 잉크와 동일인 필적으로 기재하였고 동 79매 기록에 의하면 피고인 A에 대한 기일 소환장 일통을 우 동일 동시에 G에서 C에게 송달하고 기명 날인한 송달보고서를 동월 동일 동일잉크와 동일인 필적으로 기재하였고 우 2매의 보고서 역 동일 동 시경 동일색 잉크와동일인 필적으로 작성된 형적을 인정할 수 있고 따라서 무책임을 자행하는 현 사태하에 집달리가 피고인 A에 대한 우 소환장을 모아 관계없는 상피고인 C에게 수교하는 동시에 송달보고서를 자의로 작성한 것이 아닐까 의아를 갖일 수 있고 그렇다면 원심소송절차는 부적법하고 따라서 피고인의 방어와 입증의 길을 두절시킬 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미칠 것이므로 상고논지는 이유있다.
피고인 C의 변호인 D의 상고이유는 제1점 피고인 C에 대한 본건 기소 사실의 요지는 피고인 C는 상 피고인 A와 공모하여 1954년 2월경 H 명의를 모용하여 동인 소유 서울특별시 성동구 G 110평에 대한 H 명의의 대지사용 승락서를 위조행사 하였다는데 있 는바 본건은 동일한 관련 사건이다( 형소 제11조) 여차한 동일한 관련사건에 있어서 당해 사건이 다액 2만 5환 이상의 벌금 또는 과료에 해당하는 경우에는 피고인의 출석이 없이 공판 내지 판결을 할 수 있다( 형소 제277조) 그리고 이는 공동 피고인의 각 피고에게도 적용이 될 것이다(IJ 형소요강참조) (1932년 2월 3일 판결참조) 그러나 형소 제277조 이외의 경우에는 피고인이 공판기일에 출석치 아니할 때에는 개정하여 공판을 진행시킬 수 없음은 형소 제276조에 명정한 바인데 차는 동일한 관련사건의 공동 피고인에게도 적용될 것이다. 어찌 본건 기록을 사문한 바 본건의 1955년 7월 1일 공판기일에는 공동 피고인 A가 불출석한 것은 해 공판조서에 의하여 명백한 바이며 차는 형소 제330조의 경우와도 다른 것인 고로 모름지기 피고인을 출정시키는 방법을 강고한 후 개정 공판하여야 할 것임에도 불구하고 형소 제276조에 위반된 개정을 한 것은 위법임으로 본건은 파기환송 후 다시 개정심리를 요하는 것으로 사료함. 제2점 피고인 C는 본건 기소사실을 자백한 듯 하면서도 1심 공판조서에 의하면 「A가 승락 받었읍니다」 라고 공술한 것으로 보아 역시 승락서에 대하여서는 위조에 대한 범의를 부인하는 태도이며 원심에서는 「어려서부터 A를 알고 있는 바 동 A 대지가 현재 거주지 일환에 걸쳐 산재하여 있는 고로 A의 소유지로 알았으며 당초에는 A에게 월세로 금 만 오천환 외 백미 일팔을 지불하도록 A와 약속하고 A로부터 대지승락서를 교부받었으며 승락서에 서명 날인된 것은 A를 신임한 고로 무관심하였다」는 등등의 공술로 보아 여차한 경우에는 공동 피고인 A에게 기 사실여부에 관하여 정확한 공술을 시켜서 피고인 C에 대한 범의의 유무 기타 정상을 고려 판단하게 된 것이며 더욱이 공동 피고인 A는 회전자 기의 소유건물을 건축함에 있어서 K 명의의 대지사용승락서를 위조한 범죄사실이 기소되여있는 본건에 있어서는 피고인 C의 전기 공술사실에 의하여 공동피고인 A의 차에 대한 진술을 구하여야 할 것임에도 불구하고 동 피고인의 불출석 그대로 본건공판을 종결하였음은 심리부진(특히 집행유예에 관한 정상)의 함이 유함으로 본건은 파기환송을 불면할 것임」이라 함에 있다.
안컨대 전시 상고이유 제1점 요지는 상 피고인 A가 공판기일에 불출석한 채 다른 공동 피고인에 대한 공판진행은 불법이라 하나 이러한 취지는 이유될 수 없고 동 제2점 요지는 피고인이 범의를 부인하였음에도 불구하고 이를 인정함은 부당하다 함에 있으나 원심이 인용한 증거에 의하면 판시사실을 인정함에 족하고 일건시록을 정사하여도 우 조치에 위법있음을 발견할 수 없다는 이상 이유에 의하여 피고인 A에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리키 위하여 원심에 환송키로 하고 피고인 C에 대한 본건상고는 이를 기각함이 가하다 인정하고 미결구금일수중 산입에 관하여는 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진