【피고인, 상고인】
【원심판결】
서울형사지방법원 1981.4.1. 선고 80노1042 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 판단한다.
원심판결이 들고있는 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 또 10년 이하의 징역이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 모두 그 이유 없다.
다음으로 직권으로 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 피고인은 상습으로 1979.5.19부터 1980.5.초순까지 사이에 6회에 걸쳐이 사건 공소사실 기재 범행을 저질렀다 하여 이를 포괄 1죄로 보고 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항을 적용하여 처벌하고 있음이 명백하다(1980.1.중순경의 B에 대한 소위도 포괄1죄의 일부로 인정하여 그 이유에서만 증거가 없어 무죄라고 설시하였을 뿐이다).
그러나 기록(수사기록 50-54면)에 의하면 피고인은 위 범행기간 중인 1980.2.5자의 범행에 관하여는 동 4.11자로, 1979.11.8자의 범행에 관하여는 동 12.26자로 서울지방법원 성북지원(현재 북부지원)에서 각 폭력행위등처벌에 관한 법률위반으로 벌금 50,000원과 벌금 150,000원의 각 약식명령을 받고 1980.4.11자의 약식명령은 정식재판 청구기간의 도과로 같은 해 9.16 확정되었고 1979.12.26자의 약식명령도 역시 확정된 듯이 보이는 바, 그렇다면 위 범행의 죄질과 발생일시 등에 비추어 특별한 사정이 없는 한 위 약식명령으로 확정된 범행과 이 사건 범행은 모두 상습성에 기인한 것으로 포괄1죄의 관계에 있다고 봄이 상당하다 할 것이고, 포괄1죄의 경우에는 그 일부가 처벌을 받았다 하여도 공소의 효력과 확정력은 그 전부에 미치나 다만 그 공소의 효력과 확정력의 기준시점이 사실심리의 가능성이 있는 최후의 싯점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고 그때까지 행하여진 행위에 대하여서만 공소의 효력과 판결의 확정력이 미치게 되므로 위와 같이 약식명령이 확정된 경우에도 그 약식명령의 발령시를 기준하여 그 이후의 범행에 대하여서만 일개의 범죄로 다스릴 수 있을 뿐 이어서( 대법원 79.2.27. 선고 79도82 판결 참조)이 사건의 경우에는 위 확정된 약식명령의 발령일시인 1980.4.11 이전(만일 79.12.26자 약식명령도 확정되었다면 위 각 약식명령 중의 어느 확정력이 미치는 가는 다시 따져보아야 할 것이다)의 범행에 대하여는 면소판결을 하고 그 이후의 범행에 대하여서만 이를 별개의 범죄로 유죄로 다스릴 수 있을 뿐이라 할 것인즉 원심이 이 점을 간과하고 만연이 1980.4.11 이전의 공소사실까지 포함하여 유죄를 선고한 것은 필경 포괄1죄 또는 공소의 효력과 기판력이 미치는 범위를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없다 할 것이다.
이에 직권으로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영