【원고, 상고인】
김창운
【피고, 피상고인】
공주군수
【원 판 결】
서울고등법원 1984.11.20. 선고 84구217 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
행정청의 위법한 행정행위의 취소를 구하는 이른바 항고소송에 있어서는 행정권의 자체통제, 감독의 효과를 도모함과 아울러 권리보호의 효율성을 재고하기 위하여 그 처분에 대한 소원심사청구 이의신립 기타 불복신청의 길이 마련되어 있는 경우에는 소송제기에 앞서 이와 같은 절차를 필수적으로 밟게 하고 있는 터이다.
의용 행정대집행법(1984.12.15 개정전) 제7조도 대집행에 관하여 불복이 있는 자는 당해 행정청 또는 그 직접상급행정청에 소원을 제기할 수 있음을 정하고 있으므로 이 법이 시행되고 있던 1984.3.7 행정대집행계고처분을 받은 원고로서는 이 사건 소송을 제기함에 있어 위 법에 의한 소원절차를 밟았어야 할 것이다.
소론 논지는 행정대집행법 제7조가 대집행에 관하여 불복이 있는 자는 당해 행정청 또는 그 직접상급행정청에 소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있으나 동 제8조에 의하면, 전조의 규정은 법원에 대한 출소의 권리를 방해하지 않는다고 되어 있으므로 행정대집행계고처분에는 소원절차를 밟지 않고 바로 행정소송을 제기할 수 있는 것이라고 함에 있으나 소론이 드는 위 법 제8조의 취의는 소원의 제기가 민사 또는 행정등 소송제기에 장애가 되지 아니한다는 것 일 뿐 의용 행정소송법 제2조가 소원전치를 규정하고 있는 터이므로 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 받아들일 것이 되지 못한다.
따라서 피고의 행정대집행계고처분에 대하여 소원의 재결을 받음이 없지 제기한 이 사건 소가 부적법하다고 이를 각하한 원심조치는 정당하고 이에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창