【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 정경철
【피고, 상고인】
남부세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1984.3.20. 선고 83구420 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 본안전 항변에 대하여,
기록에 의하면 원고는 피고가 1982.8.30 양도소득세 11,142,243원과 방위세 2,228,048원을 부과하였으므로 이에 대하여 적법한 기간내에 심사청구를 거쳐 심판청구를 하였고, 피고가 그 심판청구사건이 계류중인 1983.3.1에 양도소득세 55,922,955원, 방위세 13,421,518원을 증액갱정하여 이를 고지하자 1983.4.7에 심판청구의 취지를 변경하여 위 증액갱정처분에 대한 심판을 거쳐 이 사건 취소소송을 제기한 것이 명백한바 이와 같은 경우 그 증액갱정처분에 대하여 소론과 같이 새로운 심사청구를 거쳐 심판을 받아야 할 필요는 없다 할 것이므로 원심이 적법한 전심절차를 거친 것으로 보아 본안판결을 하였음은 정당하고, 거기에 제소요건의 구비여부를 가려보지 아니한 허물이 있다 할 수 없다. 논지 이유없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여,
피고가 이 사건 토지의 양도소득 산정을 위해 그 토지의 취득가액 계산의 근거로 삼은 소득세법시행령(1980.12.31 대통령령 제10120호) 제170조 제1항중 “다만 제4항의 규정에 의하여 실지거래가액에 따라 양도차익을 계산하는 경우에 양도가액 또는 취득가액중 어느 하나의 실지거래가액을 조사할 수 없는 때에는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 양도 또는 취득당시의 실지거래가액으로 본다”는 단서의 규정은 모법인 소득세법 (1982.12.21자 개정전) 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 규정에 배치될 뿐만 아니라 소득세법상의 위임근거도 없이 모법에 규정된 과세요건을 확장한 규정이어서 무효라는 것이 당원의 판례이다(1984.3.27. 선고 83누738 판결; 1984.4.10. 선고 83누585 판결 참조).
논지는 위 소득세법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 규정이 소득세법시행령(1980.12.31 대통령령 제10120호) 제170조 제1항 단서의 위임근거라는 독자적 견해를 내세워 원심판결에 법리오해가 있다고 주장하는 것이므로 받아들일 수 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여,
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고가 1972.7.7. 취득한 서울 관악구 (주소 1 생략). 임야 2479평방미터(2단 5무보 : 749평 9홉)를 1981.11.6. 소외 학교법인 남강학원 소유의 교육용 기본재산인 (주소 2 생략). 대 345평방미터(104평 3홉 6작) 및 (주소 3 생략). 대 1,488평방미터(450평 1홉 1작)와 상호무상으로 교환양도하고, 이에 관하여 1982.5.경 소득세법 제100조 소정의 과세표준확정신고를 함에 있어서 관계공무원의 안내, 지도를 받아 실지양도가액은 위 부동산의 교환당시 기준시가인 금 46,772,338원으로 하고, 취득가액은 교환당시의 양도가액을 소득세법시행령 제170조 제1항 소정의 국세청장고시의 지가지수 환산방법에 의하여 환산한 가액인 금 816,554원으로 하여 각 신고하자 피고는 1982.8.30 위 신고가격을 기초로 하여 원고에게 양도소득세 금 11,140,243원, 방위세 금 2,228,048원을 산출 부과하였다가 원고의 불복에 의하여 위 부과처분에 대한 심판청구가 계류중인 1983.3.1 피고는 원고가 교환양도한 부동산의 실지양도가액을 위 학교법인이 감독청인 서울특별시 교육위원회의 처분허가를 받기위해 한국감정원에 감정의뢰하여 감정한 감정가액인 금 135,000,000원으로 하고, 취득가액은 이를 기초로 당시의 소득세법 제23조, 같은법시행령 제170조 제1항 단서에 따라 재무부령 소정의 국세청장고시의 지가지수 환산방법에 따라 금 10,500,000원으로 산정하여 양도소득세를 금 67,063,238원, 방위세를 금 15,649,566원으로 증액갱정 결정한 후 여기에서 앞서본 바와 같은 기납부세액(당초 결정금액)을 공제한 양도소득세 금 55,922,955원, 방위세 금 13,421,518원을 추가로 부과고지하였다는 것이다.
그렇다면 소론이 들고 있는 1982.8.30자 과세처분(양도소득세 11,140,243원, 방위세 2,228,048원)은 위에서 본바와 같이 피고가 1983.3.1에 그 과세표준과 세액을 증액한 갱정처분을 함으로서 이에 흡수되어 소멸된 것이라 할 것이므로, 원심으로서는 증액갱정처분의 적법여부만 판단하면 될 것을 그 판단에 덧붙여 위 증액갱정처분에 흡수되어 소멸한 당초의 과세처분의 적법여부에 대하여서 까지 불필요한 판단을 한 것에 불과하다.
논지는 위와 같이 증액갱정처분에 흡수되어 소멸한 당초의 과세처분이 유효하게 존재한다는 전제하에서 그 판단내용에 위법이 있다하여 원심판결을 공격하는 내용이어서 판결의 결과에 영향이 없다 할 것이므로 이 점에서 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환