【원고, 피상고인】
김상순 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 상 고 인】
노재민 소송대리인 변호사 정보성
【원 판 결】
서울고등법원 1979.8.17. 선고 78나2135 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 이 건 부동산을 피고 대리인으로부터 매수한 원고는 그 잔대금 지급 약정기일인 1978.1.30 피고의 대리인에게 제공하였으나 수령을 거절하므로 그 익일인 1.31.11:30경 잔대금을 공탁한 사실이 인정되는 바 본건 매매계약에 있어서 매도인은 매수인이 그 이행에 착수하기 전에는 본건 계약금의 배액을 상환하고 본건 매매계약을 해제할 수 있다 할 것인데 원고는 1978.1.19 및 1.24 중개인 박태익을 통하여 전화로 피고에게 잔대금을 받아가도록 연락하였던 바 피고 대리인은 이에 불응하고 1978.1.26 원고에게 계약금 배액을 수령하고 계약을 해제하자고 요청하여 왔으나 원고는 이에 불응하였는 바 그 후 잔대금 지급기일인 1978.1.30 피고 대리인 노한용이 본건 계약금 배액인 240만원을 원고에게 제공하고 본건 매매계약 해제 의사를 표시하였으나 원고가 이에 불응하므로 그 익일인 1.31 오후 위 240만원을 공탁하고 계약 해제를 통고하였는 바 피고가 계약금 배액을 제공하고 본건 매매계약 해제 의사를 표시하기 이전에 이미 원고가 행한 위 인정의 행위는 이를 그 이행에 착수한 것으로 봄이 상당하여 피고의 계약해제는 그 효력이 발생할 수 없다는 취지로 판단하였다.
그러나 피고 대리인이 계약금 배액인 240만원을 원고에게 제공하고 본건 매매계약 해제 의사를 표시하기 이전에 이미 원고가 이행에 착수하였다는 설시는 구체적으로 피고 대리인과 원고의 어느 행위를 지칭하는 것인지 알 수 없으나 이행에 착수한다 함은 채무의 이행행위 자체에 착수하는 것을 말하는 것이지 이행의 준비만으로는 이행의 착수라고 볼 수 없으니 이행기가 되기 전에 원고가 1978.1.19, 1.24, 1.26등에 원고가 피고에게 잔대금 수령을 최고한 행위가 이행에 착수한 것으로는 볼 수 없고 또 계약금의 배액을 상환하여 계약을 해제하려는 매도인으로서는 배액 상환의 제공만으로 족하고 상대방이 이를 수령하지 않는다 하더라도 이를 공탁할 필요도 없이 계약은 해제되는 것이라 할 것인 바 원심판결에 의하면 피고 대리인은 1978.1.30 계약금 배액인 240만원을 원고에게 제공하고 계약해제 의사를 표시하였다면 원고가 잔대금 지급 이행기인 1978.1.30에 위 피고 대리인의 계약해제 의사표시 이전에 잔대금 지급의 이행에 착수한 사실이 없는 한 위 피고 대리인의 1.30 해제의사표시로 이 건 계약은 당연해제되었다고 할 것인데 원심은 위와 같이 피고 대리인의 해제의사 표시이전에 원고의 이행착수가 있었다는 것은 1.31의 피고 대리인의 배액공탁 이전에 있는 원고의 1.31의 잔대금의 공탁으로 이행에 착수되었다는 말인지, 1.30의 피고 대리인의 배액 상환의 제공보다 전에 원고의 이행착수가 있었다는 것인지 원심의 판시로서는 이를 알아 볼수 없으므로 원심판결은 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 아니면 심리미진, 이유불비의 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조