【피감호청구인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고등법원 1982.12.3 선고 82노1976,82감노581 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
사회보호법 제5조 제1항 제1호는 동종 유사한 죄로 3회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기합계 5년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 3년내에 다시 사형, 무기 또는 장기 7년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범한 때는 10년의 보호감호처분, 같은법 제5조 제2항 제1호는 동종 유사한 죄로 2회 이상의 실형을 받고 형기합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 사형, 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 7년의 보호감호처분에 각 처하도록 규정하고 있고 이와 같은 경우의 동종 또는 유사한 죄라 함은 위 같은법 제6조 제2항 각호 규정과 같이 죄명이 같은 경우, 형법 각칙의 같은 장에 규정된 죄의 경우, 형법 각칙에 규정된 죄와 그 가중처벌에 관한 죄의 경우, 형법 이외의 같은 법률에 규정된 죄의 경우, 형법 이외의 법률에 규정된 죄와 그 가중처벌에 관한 죄의 경우 및 죄질 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형 등을 종합하여 동종 또는 유사한 죄에 속한다고 인정되는 경우를 각 지칭하는 것으로 피고인의 전과사실중 점유이탈물횡령죄는 피고인의 다른 전과사실인 야간주거침입절도나 이 사건 공소범죄사실인 상습야간주거침입절도 범행과 동종 또는 유사한 죄라고 볼 수 없다 할 것이고 위 점유이탈물횡령죄는 주위적으로는 특수절도로 공소가 제기되었던 것으로 그 실체적 사실이 동일하다는 소론 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수가 없다.
그러므로 점유이탈물횡령죄와 절도죄와는 동종 또는 유사한 죄라 할 수 없어 피고인의 나머지 전과의 형기합계가 3년에 이르지 아니한다고 하여 이 사건 보호감호청구를 기각한 원심조치는 정당하고 사회보호법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없어 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창