【원고, 상고인】
김영호 외 5명 소송대리인 변호사 강승무
【피고, 피상고인】
도덕암 외 1명 소송대리인 변호사 문양
【원 판 결】
대구고등법원 1973.10.25. 선고 72나676 판결
【주 문】
원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 본건 임야는 원래 피고 도덕암 소유로서 1949.6.25 그중 500분지 23지분을 원고 김영호, 김상하 및 소외 김진한 등이 500분의 26지분을 원고 김영호가 피고 도덕암으로부터 각 매수하여 1949.12.12 지분권이전등기를 경료하였는데 6.25 동란중 위 등기부가 멸실되자 1969.10.18 피고 도덕암이 위 임야 전부에 대하여 소유권보존등기를 경료한 뒤 이를 3필지로 분할하여 그중 원판결 첨부목록 제2, 3표시 임야를 피고 이헌석에게 매도하고 그 소유권이전등기를 경료하여 준 사실은 인정이 되지만 원고들이 피고 도덕암으로부터 원판결 첨부 도면표시의 특정부분을 매수하고 이를 분할하여 소유권이전등기를 하는 대신 편의상 위와 같이 지분권이전등기를 경료한 것이라고 하는 원고들의 주장은 이를 인정할 수 없으므로 원고들이 본건에 있어서 위 매수지분의 말소등기를 구하는 것은 별론으로 하고 그 주장과 같은 특정부분의 매수를 전제로 하는 원고들의 피고들에 대한 청구는 부당하여 기각을 면할 수 없다고 판단하였다.
그러나 먼저 원고들의 피고 이헌석에 대한 청구를 기록에 의하여 살피건대 원고들은 본건 임야에 대한 공유지분권자로서 피고 이헌석명의의 위 소유권이전등기가 원인무효라고 하여 그 말소등기를 구하고 있는 것이고, 원고들이 위 특정 매수부분의 소유권에 기하여 위 말소등기를 구하는 것이 아님이 분명하므로 원심으로서는 본건 임야에 대한 원고들의 위 공유지분권을 인정하고, 피고 이헌석명의의 소유권이전등기가 원고들의 공유지분권한도내에서 원인무효라고 보는 이상(원판결은 그러한 취지라고 보인다.) 원고들의 피고 이헌석에 대한 청구는 위 공유지분말소를 구하는 범위내에서 이를 인용하였어야 할 것이고, 다음으로 원고들의 피고 도덕암에 대한 청구는 본건 임야중 원고들이 주장하는 특정매수부분의 소유권에 기하여 그 부분의 분할소유권이전등기를 구하는 것이기는 하나 그 청구취지중에는 소유권이전등기청구권은 인정되지 아니하나 지분권이전등기청구권이 인정되는 경우에는 이를 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 원심이 피고 도덕암에 대하여 원고들이 위 공유지분이전등기청구권이 있다고 보는 이상 원심으로서는 원고들이 구하는 위 특정부분에 관하여 위 지분이전등기를 구하는 범위내에서 원고들의 청구를 인용하여야 한다고 할 것임에도 이에 이르지 아니하고 원고들의 본소 청구를 전부 이유없다고 배척한 원판결은 원고들의 주장에 대한 심리를 다하지 아니한 점에 있어 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
따라서 이를 지적하는 원고들의 상고이유는 이유 있으므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 것 없이 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 홍순엽 김영세 이병호