【원고, 항소인】
김용직
【피고, 피항소인】
서울특별시
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(69가8157 판결)
【주 문】
(1) 원판결 중 다음에서 지급을 명하는 부분에 관한 원고의 청구를 기각한 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 금 600,000원 및 이에 대한 1969.8.2.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(2) 원고의 나머지 항소를 기각한다.
(3) 소송 총비용은 이를 5등분하여 그중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
(4) 위 제1항 기재 금원은 가집행할 수 있다.
【항소취지 및 청구취지】
원고는, 원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 804,000원 및 이에 솟장부본 송달익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 바라다.
【이 유】
원고가 소외 김철수로부터 서울 성동구 능동 65의 4대 520평과 동 소 67 대 237평 및 그 지상 건물을 임차하여 그곳에서 제지업을 경영하던 중, 1967.4.경에 그 시설을 확장하기 위하여, 건축 허가를 받지 않고 위 대지 위에 세멘부록조 스레트즙 평가건 공장 겸 창고2동, 건평 도합 67평을 건축한 사실, 그 뒤 1968.3.30. 피고 산하의 서울 성동구청장은 원고에 대하여 위 무허가 신축 건물에 대한 철거 명령을 발하였으나, 그 명령을 이행치 아니하므로 그해 4.4.자로 동 건물에 대한 철거계고 처분을 하였으므로, 원고는 서울 고등법원 68구193호로서 위 계고처분 취소의 행정소송을 제기하는 일방 동원 68부69로서 위 계고처분의 집행정지 신청을 하여 1968.4.8.자로 동일자로부터 1968.5.31.까지 위 계고처분의 효력을 정지한다는 결정을 받았는데 피고의 성동구청장은 동기간이 지난 후인 동년 6.13.자로 위 건물에 대한 행정대집행 영장을 발부한 다음, 그해 6.18.에 동 성동구청 건설과 직원 김영준으로 하여금 동 대집행 영장에 기하여 위 건물을 모두 철거한 사실 및 한편 위 계고처분 취소의 행정소송은 1968.6.25.자로 위 계고처분은 이건 건물이 무허가 건물이기는 하지만 위 철거명령이 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 결과가 된다고 볼 수 없어 위 건물에 대한 계고처분은 행정대집행법 제2조의 계고의 요건을 충족하지 못한 위법한 처분이라고 하여 취소한다는 취지의 판결이 선고된 사실들은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 4호증, 같은 갑 8호증의 2,3,4,5 각 호증의 기재내용에 환송 후 당심증인 김용기의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고 예하의 서울 성동구청장으로서는 서울특별시장부터 건축법을 위반한 건축물을 행정대집행에 의한 강제조치를 할 수 있는 권한을 위임받아 이를 처리함에 있어서는 동 건물이 무허가 건물일지라도 그 건물에 대한 철거명령을 이행하지 않고 있는 것을 방치하더라도 심히 공익을 해하는 결과가 되는 것이 아닐 때에는 행정대집행법에 의한 강제철거집행은 할 수 없는 것이므로 이와 같은 강제 철거 처분을 하기에 앞서 동 무허가 건물을 방치하는 것이 공익을 심히 해하는 등 행정대집행의 요건에 충족되는지의 여부를 검토한 연후에 하여야 할 것임에도 불구하고, 위 성동구청장은 이와 같은 주의를 다하지 않아 이건 건물은 비록 무허가 건물이기는 하지만 원고가 위 소외 김철수로부터 임차한 위 대지 2필지와 동 지상 기존 건물들에서 제지공장을 경영하면서 동 공장에서 생산되는 지물보관용 창고등으로 쓰기 위하여 지은 동 공장의 일부를 형성하는 건물로서 동 건물은 도로로부터 약 20미터 정도 떨어져 있어 동 건물의 존재가 미관, 방화, 보안, 위생등에 크게 지장을 초래하는 것이 아니어서 위 건물에 대한 철거명령에 따라 이를 철거치 않고 있는 것이 심히 공익을 해하는 것이라고는 보여지지 않아 행정대집행을 할 수 있는 요건을 갖추지 못하였다는 것을 알 수 있었음에도 불구하고 위 성동구청장은 위 무허가 건물은 행정대집행법 제2조 소정의 행정대집행의 대상이 되는 것으로 오단하고 위와 같이 강제 철거한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 을 2호증의 1 내지 4, 을 3호증, 을 4호증의1,2,3의 각 기재 내용만으로는 이를 좌우하기에 부족하고 달리 반증 없으므로, 위 성동구청장이 행정대집행 영장에 의하여 이건 건물을 철거 집행한 처분은 행정대집행법 제2조의 요건을 충족하지 못한 위법한 처분이라고 할 것이어서 피고는 위 성동구청장의 직무집행중 저지른 위 불법행위로 인한 손해를 배상하여야 한다 할 것이다.
한편, 앞에 나온 사실에 의하면 원고는 건축법에 따른 건축허가를 받지 않고 이건 건물을 지으므로서 피고 예하의 위 성동구청장이 이건 불법행위를 하도록 유발하겠금 한 과실이 보이므로 피고가 배상할 손해액 산정에 있어 원고의 위와 같은 과실을 참작 상계 하여야 할 것이다.
나아가 그 액수를 보건대, 당심증인 전병수의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이건 건물의 위 철거당시의 싯가는 금 1,000,000원 상당이며, 철거 후에 나오는 재목과 스레트는 재사용이 가능한 바 그의 잔존 가치는 도합 금 244,000원 상당인 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 갑 7호증의 일부 기재내용과 원심감정인 전병수의 감정결과는 믿을 수 없고 달리 반증 없으므로, 이건 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해는 위 건물 싯가 상당인 금 1,000,000원에서 원고가 스스로 공제하기를 바라는 잔존가치 상당액인 금 244,000원을 뺀 금 756,000원이 된다고 할 것이나, 앞에서 인정한 원고 자신의 과실을 참작 상계하면 피고가 배상할 액수는 금 600,000원으로 함이 상당하다.
따라서 피고는 원고에게 위 인정의 금 600,000원 및 이에 대한 이건 불법행위 이후로서 원고가 구하는 이건 솟장부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1969.8.2.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 이건 청구는 위 인정의 범위내에서 정당하여 인용하고 나머지는 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하여 위 인정 금원에 대한 원고의 청구를 기각한 원판결은 부당하여 이에 대한 원고의 항소가 이유있으므로 이를 받아들여 주문 (1)과 같이 원판결중 위 인정 금원에 대한 부분을 취소하여 동 금원의 지급을 명하고 따라서 원고의 나머지 항소는 이유없음에 돌아가므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김기홍(재판장) 김용준 허정훈