【원고, 피상고인】
덕영공작주식회사
【피고, 상고인】
최성종외 1 인
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1965. 10. 21. 선고 65나8 판결
【주 문】
원판결중 피고들 패소부분을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제2점에 관한 판단,
원심은, 열거하는 증거에 의하여 피고등은 1959.7.30 원고회사와의 사이에 당시 원고회사에 근무하고 있던 소외 인이 재직중 고의 또는 과실로 인하여 원고회사에 입힌 일체의 손해를 피고등이 배상하기로 한 이른바 신원보증계약을 맺은 사실, 소외 인은 원고회사의 대전 직매부 판매원으로 근무하면서 1961.3월부터 1962.7월말까지 여러차례에 걸쳐 원고회사의 금품을 횡령함으로써 원고 회사에 도합 금 309,768원 상당의 손해를 입힌 사실을 인정하고, 본건 사고 이전인 1961년도 감사시에도 소외 인이 금 90,000원을 횡령한 사실을 발견하고도 원고회사는 이를 피고등에게 통지한 사실은 없으나 이와같은 사실만으로는 피고등에게 손해배상 책임이 발생되지 않는 것이라고는 할 수 없을 것이고, 다만, 손해배상액을 정함에 있어서 참작할 사유에 지나지 아니한다 하여 이 점에 관한 피고등의 주장을 배척하였다. 그러나 신원보증법 제4조 1호, 제5조에 의하면 사용자는 피용자가 업무상 부적임하거나 불성실한 사적이 있어 이로 인하여 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있음을 안 때는, 지체없이 신원보증인에게 통지하여야 하고 통지를 받은 신원보증인은 계약을 해지할 수 있다고 규정하고 있는 바, 본건에 있어서와 같이 사용자가 피용자의 부적임 또는 불성실한 사적 있음을 알고도 신원보증인에게 이를 통지하지 아니함으로써 손해가 발생 또는 손해가 확대 되였다고 인정되는 대개의 경우에 있어서는, 신원보증인의 배상액을 정함에 있어 참작할 사유에 지나지 아니한다고 볼 것이나, 신원보증인과 피용자와의 관계가 그러한 통지를 받았더라면 계약을 해지하였을 것이라는 특수한 사정이 있음에도 불구하고 이를 통지하지 아니하여 계약 해지의 기회를 박탈당하였다고 볼 수 있는 경우에는 신원보증인의 배상책임이 부정되는 것이라고 해석 할 것이므로 원심으로서는 소외 인이 본건 이전의 횡령사실이 있었는데도 이를 피고등에게 통지하지 아니 하여 피고등의 계약 해지의 기회를 상실케 하였다는 피고등의 주장이 있으므로 마땅히 석명권을 행사하여 만일, 피고등이 원고로부터 그러한 통지를 받았더라면 계약을 해지하였을 특수한 사정이 있었는지의 여부를 심리하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 신원보증에 관한 법리를 잘못 이해함으로써, 심리를 다하지 아니하였거나, 석명권행사를 게을리한 위법이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고 논지는 이유있다.
그러므로 나머지의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결중 피고들 패소부분을 파기하고 원심으로 하여금 다시 재판하게 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤