【원고, 피항소인】
황봉식 외 1명
【피고, 항소인】
서울특별시
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(72가합3802 판결)
【주 문】
(1) 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
(2) 원고들의 청구를 기각한다.
(3) 피고에 대하여 서울민사지방법원 72가합3802호 가집행선고부 판결에 기하여 집행한 금 1,069,448원중 원고 황봉식은 금 696,299원을, 동 김계순은 금 373,149원을, 각 반환하라.
(4) 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다.
(5) 위 제3항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
원고들은, 피고는 원고 황봉식에게 금 1,627,736원, 동 김계순에게 금 888,868원 및 각 이에 대한 1971.7.29.부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】
1. 원고들은 청구원인으로서, 소외 황영택이 1971.7.28. 13:30경 서울 성동구 자양동 256 소재 피고 예하 자양국민학교의 교정에 설치된 피고소유의 송구꼴대에 매달려 놀다가 그 송구꼴대가 넘어지면서 동 소외인의 머리를 충격하여 동 소외인이 사망하였는 바, 위 사고발생의 원인은 위 송구꼴대가 높이 약 2미터 넓이 약 3미터이었고, 또 이를 똑바로 받쳐 주기 위한 하단부의 폭이 약 1.05미터뿐이었으므로 잘 넘어질 위험성이 있었음에도 불구하고 그 송구꼴대에 어린이들이 매달려 노는 일이 있드라도 그것이 잘 넘어지지 아니하도록 그 하단부를 상당한 깊이로 땅속에 묻지 아니한 위 송구꼴대 시설의 하자에 기인한 것이며, 또한 그날 위 학교의 당직교사이던 소외 최순옥이 위 송구꼴대에 매달려 놀고있던 피해자를 훈계하여 그와 같이 매달리지 못하도록 감호하는등의 조치를 취하지 아니한 과실에 기인한 것이니 피고는 위 송구꼴대 시설의 위 하자로 인하여 또는 그 소속공무원의 위 불법행위로 인하여 위 망인이 입은 물질적 손해금 2,216,606원을 동 망인의 부 또는 모인 원고들에게 배상할 의무가 있다고 할 것이므로 피고에게 그 각 상속한 물질적 손해액 및 그 각 고유의 위자료 각 금 150,000원의 합계금으로서 청구취지 각 기재와 같은 금원의 지급을 구한다고 주장한다.
살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(호적등본), 을 1호증(합의서)의 각 기재 및 원심증인 김동휘의 증언과 원심에서의 기록검증의 결과중 사법경찰관작성의 이상석, 황영자등에 대한 각 진술조서의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 황영택이 원고들 주장의 일시, 장소에서 다른 어린이들 수명과 함께 그 장소에 설치된 송구꼴대에 매달려 놀다가 그 송구꼴대가 넘어지면서 그 상단부에 머리를 부딪쳐 사망한 사실, 한편 그 송구꼴대가 위와 같이 넘어지게 된 것은 원고들 주장과 같이 이를 땅속깊이 묻어 고정시켜 두지 아니한 하자에 기인한 것이기도 하지만 위 피해자가 위와 같이 위 송구꼴대에 다른 어린이들과 같이 매달려 놀다가 갑자기 다른 어린이를 떠밀고 그 송구꼴대앞으로 달아나려고 한 과실로 인하여 위와 같이 그 송구꼴대가 넘어지게 된 사실, 그리하여 위 망인의 아버지인 원고 황봉식도 위 사고발생에 있어서 자기아들인 위 망인의 아버지인 원고 황봉식도 위 사고발생에 있어서 자기아들인 위 망인의 과실이 컸음을 알고 있던터에 1971.7.30. 피고예하의 위 자양국민학교 교장 소외 성명불상인으로부터 본건 사고로 장례비 및 기타 잡비등 명목으로 금 83,000원을 지급받게 되자, 동 소외인에게 본건 사고는 오로지 위 망인의 과실에 기인한 것인데 장례비까지 지급하여 줌으로 이후 본건에 대하여는 하등의 이의를 하지 않겠다는 요지의 합의서(위 을 1호증)를 차입 함으로서 본건 사고로 인한 일체의 손해배상청구권을 포기한 사실, 그런데 원고 김계순은 위 망인의 모인 동시에 원고 황봉식의 처로서 다같이 한집에 살고 있으며 소위 가단을 이루고 있는 사실을 인정할 수 있고(위 인정에 배치되는 원심증인 엄능섭의 증언부분은 위 각 증거에 비추어 당원이 이를 믿지 아니한다), 위 인정 사실에다가 위 원심증인 김동휘의 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 위 원고 황봉식은 원고들을 대표하여 피고에게 앞서와 같은 손해배상 및 위자료청구권의 포기의 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 원고들의 위 본건 손해배상청구권은 원고 황봉식의 위 포기의 의사표시로 소멸하였다고 할 것이므로 동 청구권이 소멸하지 아니하였음을 전제로 한 원고들의 본소 청구는 나머지 점에 대하여 더 나아가 살필 필요없이 부당하다고 하여 이를 기각할 것인즉 원판결은 이와 결론을 달리하여 피고가 원고 황봉식에게 금 650,000원, 동 김계순에게 금 350,000원 및 각 이에 대한 1971.7.29.부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급할 것을 명함으로서 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유있어 원판결중 동 피고 패소부분을 취소하기로 한다.
그런데 원심에서는 위 피고 패소부분 전액에 대하여 가집행선고를 붙쳤고 원고들은 동 가집행선고로 인하여 주문기재와 같은 각 금원을 집행하였으니(동 집행사실에 대하여는 당사자사이에 다툼이 없다)당원에서의 원판결중 위 피고 패소부분의 취소로 인하여 위 가집행선고는 그 취소부분에 한하여 실효되었다고 할 것이고 따라서 원고들은 피고에게 위 각 집행액상당의 금원을 반환할 의무가 있다고 할 것이므로 그 반환을 구하는 피고의 본건 원상회복청구는 이유있다고 하여 이를 인용할 것이다.
이에 소송비용의 부담 및 가집행선고에 관하여는 민사소송법 89조, 93조, 96조, 199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김용철(재판장) 주진학 예상해