【원고(반소피고), 상고인】
박영찬 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 박상일
【피고(반소원고), 피상고인】
한규남
【원심판결】
서울고등법원 1980.12.1. 선고 80나387,392 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1 내지 5점을 함께 본다.
(1) 부동산등기법 제75조의 규정에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있으므로, 그 회복등기신청이 회복등기 의무자에 대한 승소의 확정판결에 의한 것이라고 할지라도 이해관계 있는 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되어 있지 않는 한 회복등기를 할 수 없는 것이며 만일 회복등기가 되었다면 이는 이해관계 있는 제3자와의 관계에 있어서는 무효의 등기라고 할 것이다. ( 당원 1968.9.24. 선고 68다1505 판결 참조).
이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 소외 1은 원고들로부터 1973.1.27 3,500,000원을 이자 월 4푼, 변제기 그 해 4.26로 정하여 차용하면서 이 사건 토지를 담보로 제공하여 원고들 명의로 매매예약에 인한 청구권보전의 가등기 및 지상권설정등기를 마치고 만일 위 소외인이 위 변제기를 도과할 때에는 별다른 의사표시 없이 위 가등기에 기한 본등기를 하기로 대물변제예약의 약정을 하였던바, 위 소외인은 1973.3.5 원고들 인장과 소요서류를 위조하여 위 가등기 및 지상권설정등기를 말소한 후 피고 및 소외 한규일앞으로 그 판시와 같은 소유권이전등기를 마쳤고 이 사건 토지 중 을포리 359의 1 전 3,885평은 다시 위 피고등으로부터 그 해 3.21 소외 맹희영앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으며 그 뒤 원고들이 위 가등기 등이 불법으로 말소된 것을 알고 소외 1을 상대로 위 가등기 및 지상권설정등기의 회복등기와 가등기에 기한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받자 소외 1은 1978.11.17 위 차용금 3,500,000원과 이에 대한 차용일 이후 1978.11.17까지의 이자제한법 제한범위 내의 이자 및 지연손해금 5,081,611원을 합친 8,581,611원을 원고들을 위하여 변제공탁하였고 위와 같은 변제공탁이 있은 뒤에 원고들은 등기상 이해관계 있는 제3자인 피고 및 소외 한규일 등의 승낙서나 승낙을 명한 재판의 등본을 첨부함이 없이 위 확정판결에 의하여 위 가등기 및 지상권설정등기의 회복등기신청을 하여 각 회복등기가 되고 위 가등기에 기한 본등기까지 되었다는 것이다(그러나 피고 및 소외 한규일 등의 소유권이전등기는 말소되지 아니하였다).
(2) 기록에 의하여 원심이 위 사실인정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하고 거기에 채증법칙이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없는바, 원고들의 위 회복등기 등 신청이 소외 1에 대한 승소의 확정판결에 의한 것이라고 하여도 등기상 이해관계 있는 제3자인 위 피고들의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되지 않았던 이상 이에 의한 각 회복등기는 위 피고들과의 관계에 있어서는 무효의 등기라고 아니 할 수 없고 이 무효의 가등기에 기한 본등기 역시 무효의 등기라고 하겠으며, 위 한용우를 상대로 한 판결에 위 피고들이 보조참가인으로 참가하였다고 하여도 이 판결을 위 피고들에 대항할 수 있는 재판이라고는 볼 수 없는 것이다.
(3) 더구나 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 위 대물변제예약 당시 이 사건 토지의 싯가는 9,560,250원 상당으로서 위 차용금의 원리금 합산액을 초과하였음이 인정되므로 위 대물변제예약은 민법 제607조, 제608조에 의하여 대물반환약정 부분은 그 효력이 없고 다만 차용금을 담보하는 범위 내에서만 유효하다고 할 것인바, 소외 1의 차용금변제에 원고들이 불응한 사정이 엿보이는 이 사건에 있어서는 소외 1의 앞서 본 바와 같은 변제공탁에 의하여 위 회복등기 전에 이미 원고들의 차용금 채권은 모두 변제되고 따라서 이 사건 토지에 대한 담보권도 소멸된 것이라고 하겠으니, 위 피고들에게는 실체법상으로도 원고들의 회복등기를 승낙할 의무가 없었던 것이고 원고들의 위 각 회복등기 및 본등기는 실체와 부합하지 아니한 등기가 마쳐진 것이라고 아니할 수 없다.
(4) 그렇다면 원고들은 위 피고들에 대하여 이 사건 토지의 소유권을 주장할 수 없는 이치이고 이 사건 소송목적물 중 원심판시(나)건물은 미등기건물로서 원고들에게 그 소유권이 이전된 바 없음이 원심판시와 같을 뿐 아니라 이 사건 토지와 함께 담보물로 제공되었다고 하여도 그 담보원인인 채무가 소멸된 이상 원고들에게 명도를 구할 권리가 없음이 명백하다고 하겠으며, 오히려 원고들은 이 사건 토지 중 소외 맹희영앞으로 이전된 토지를 제외한 나머지 토지에 대하여 그 공유자인 피고에게 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
(5) 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 소론과 같은 대법원판결에 저촉되거나 민법 제608조의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창