【원고(반소피고), 피상고인】   셀, 석유주식회사
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 1
【피고, 상고인】 피고 2 외 1명
【원심판결】  제2심 대구고등법원 1970. 4. 7. 선고 69나209, 69나210 판결
【주    문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이    유】  피고들 소송대리인 이원배 및 같은 고재호의 각 상고이유를 판단한다.
원판결 이유설시를 검토하여 보면 원심은 을7호증의 1,2 갑2호증의 1 갑11,12호증의 각 1,2의 기재와 원심증인 소외 1, 소외 2의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합하여 이로써 원고가 나라로부터 한미간의 재정 및 재산에 관한 최초협정(이하 단지 한미간의 최초협정이라 한다) 제5조, 6조에 의하여 이 사건 문제의 토지(원판결 첨부 별지 제5,6목록 기재토지)를 반환받은 사실을 인정한다고 한 것이 아니고, 일본제국정부에 소속된 조선총독에 의하여 적산이라는 이유로 몰수처분된 재산인 점, 원, 피고간에 다툼이 없는 이 사건 문제의 토지를 나라는 위 한미간의 최초협정 제5, 6조의 규정 자체에 의하여 미군정청으로부터 이양받고 그런 다음 1957.8.9에 이르러 이를 원고에게 반환한 것임을 인정할 수 있다고 판시한 취지로 볼 수 있고, 동 협정 제5, 6조에 의하면 1948.9.20자 그 협정효력의 발생으로 인하여 나라는 미군정청으로부터 이 사건 문제의 토지를 이양받았음을 알 수 있으며, 원판결이 거시하고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토하면 나라는 이 사건 문제의 토지를 위와 같은 년월일에 원고에게 반환한 사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 증거에 의하지 않고 또는 허무한 증거에 의하여 자의로 사실을 인정한 위법있다는 논지들은 이유없다.
같은 이원배 및 고재호의 각 상고이유 제2점을 판단한다.
그러나 한미간의 최초협정 제6조의 입법취지는 전시 규정하에 일본정부가 압수 몰수 또는 가차압한 연합국 국민재산 및 일본정부가 적산으로 취급한기타인의 재한국재산은 대한민국정부가 그 정당한 소유자에게 이를 반환하도록 한 것이고, 또 그 제6조에 이른바 "일본정부가 적산으로 취급한 기타인의 재한국재산"의 "기타인의 재산"에는 귀속재산이 아닌 것도 스스로 포함하고 있는 취지로 볼 수 있을 뿐 아니라, 도대체 귀속재산을 규정한 미군정법령 제33호는 본래 그 제정목적이 미국 기타 연합국과 대전한 전국인 일본국의 정부 그 기관 또는 국민 등의 소유재산을 미군정청이 취득하여 귀속재산으로 한다는 것으로서 원판결이 증거에 의하여 적법하게 인정한 바와 같이 원고 회사의 총주식은 80,000주이고 그 주주는 전부가 영국법에 의하여 설립되고 그 본점이 영국의 런던에 있는 셀. 석유회사를 비롯하여 영국인 5명 화란인 1명으로 구성된 라이징산 석유주식회사의 이사 6명과 위 셀, 석유회사가 지명한영국인 3명으로서 그 모두가 일본국과 대전한 연합국인이므로 비록 원고회사가 그 본점을 일본국내에 둔 일본법인이라 할지라도 그 소유재산은 실질적으로는 전체주주인 그들 연합국인의 소유일 것임에 비추어 일본정부가 전시 규정하에 적산으로 몰수하는 재산으로는 될지언정 반대로 미군정청이 적산이라 하여 귀속재산으로 취득한 다른 일본법인 소유재산의 경우와 같이 군정법령 제33호에 의하여 귀속될 재산의 범주에는 성질상 속하지 아니하는 것으로 보아야 할 것이라는 점과 이 사건 문제의 토지가 일본정부에 소속된 조선총독에 의하여 적산이라는 이유로 몰수처분된 것임이 당사자간에 다툼이 없는 사실을 종합고찰하면 원심이 한미간의 최초협정 제5조에 규정한 재산의 범위를 귀속재산으로 국한할 수는 없고 이 사건 문제의 토지는 비록 귀속재산의 개념에는 포함되지 않는다 하더라도 일본정부 기관에 의하여 적산으로 취급되어 몰수된 재한국 재산으로서 동 협정의 조문에 의하여 반환의 대상이 되는것이라 하였음은 정당한 법해석의 결과라 할 것이고, 다음에 위에서 본바와 같이 한미간 최초협정의 규정자체에 의하면 반환하기로 되여 있고, 거기에는 반환에 관한 어떤 절차법을 예상하고 있지 않으므로 절차법 없어도 그 협정규정에 따라 나라가 원고와의 간 계약에 의하여 이 사건 문제의 토지를 반환한 것이 무효라 할 수 없는 것이고, 또 그 반환당시 이 사건문제 토지의 소유자가 국내법인인 소외 입석산업주식회사라 하여도 한미간 최초협정 제5, 6조에 따라 나라가 재산을 반환하는 행위는 그 재산이 일본정부에 의하여 전시 규정하에 적산이라는 단순한 이유로 몰수된 것을 무효로 돌려(따라서 일본정부기관인 조선총독의 입석산업주식회사에 대한 이 사건 문제재산의 매도도 무효로 돌리고)이를 원고 소유자에게 회복시키는 행위로서 반환 당시의 소유명의자의 의사여하에 불구하고 이행할 의무를 진 것이고, 그 반환당시 소유자에 대한 보상은 나라와 간의 별도문제로 보아야 할 것이며, 그밖에 이 사건 문제토지는 위 국내법인 입석산업주식회사 소유명의로 있었던 것으로서 나라는 동 회사의 귀속주식만을 취득하여야 되는 것인데도 불구하고 이 사건문제토지를 귀속재산이라고 하여 피고 1에게 불하매각한 처분을 당연무효라 할 것이므로 동 피고는 이 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없는 것인즉, 나라가 이를 원고에게 반환한 것이 소론이 지적하는 바와 같이 동 피고 개인의 재산권을 침해하는 헌법위반이 된다고 볼 수는 없고 나라가 원고에게 이 사건 문제토지를 반환함에 따른 원고명의로의 회복등기절차가 미군정법령 제210호를 원인으로 한 것은 잘못이라 하더라도 그 회복등기의 결과가 실제 회복된 권리의 내용과 부합하는 것일진댄, 그 절차상의 하자는 치유되어 결국 적법한 것으로 되었다 할 것이므로 모두 이와 같은 취지의 원판결은 정당하고 논지는 이유없다.
같은 이원배의 상고이유 제3점을 판단한다.
그러나 당사자간에 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1 내지 11, 갑13호증의 1 내지 11, 을 6호증의 1 내지 9, 을 16호증의 1,2의 각 기재내용에 의하면 원고는 이 사건 문제토지를 매수하여 1916.2.16부터 1942.6.4까지 사이에 소유권이전 또는 소유권보존등기를 경료하고 있었던 사실을 인정할 수 있는 바, 당시의 구 외국인 토지법(1936.12.28자 일본칙령 470호 외국인토지법을 조선에 시행하는 건에 의하여 그때 우리나라에 시행하던 1925.4.1자 법률 42호)제4조동법 시행령 제2조 동 별표에 의하면 외국인, 외국법인 또는 동법 제5조에 규정하는 일본법인으로서 토지소유권, 지상권 또는 영소작권을 취득하려고 할 때에는 당국의 허가를 받도록 되어 있고 동법 제6조동법시행령 제7조에 의하면 토지에 관하여 권리를 가진 자가 동법에 의하여 그 토지소유권 등을 향유할 수 없게된 때에는 1년에 이를 양도하여야 하고 양도가 없을 경우에는 그 권리는 경매법에 의하여 경매에 붙인다고 정하였고 동법 시행령 제8조에 의하면 경매는 본인 또는 이해관계인의 신청에 의하여 또는 직권으로써 이를 한다고 규정하고 있는 바, 위 규정들의 취지는 동법 제6조 1항의 토지에 관한 권리를 향유할 수 없게 된 때로부터 양도하여야 하는 1년내에는 그 토지소유자의 소유권이 상실되지 않는 법의임과 동시에 동시행령 제8조가 위 1년 기간이 경과된 경우에도 그 토지소유자 본인(외국인 등)을 경매신청권자로 열거하고 있는 점을 보면 외국인 등 토지소유자가 당국의 허가를 받지 아니 하였다 하더라도 당연히 토지소유에 관한 권리를 상실하는 것이 아니고, 그 권리를 양도할 1년 기간이 경과된 후 동 시행령의 절차에 따른 경매에 의하여 비로소 토지에 관한 권리를 상실하게 되는 것으로 해석되며(대법원 1968.6.25. 선고 67다1776,1777 판결, 1969.6.10. 선고, 69다384 판결, 1965.11.30. 선고 65다2038 판결참조) 우리나라의 1968.7.3 개정 현행 외국인토지법에 대하여도 동법 제7조 1항, 제8조 등 같은 취지의 규정있음에 비추어 동일하게 해석된다 할 것이므로 원판결이 인정한 바와 같은 일본법인인 원고회사에서 설사 소론 현행법 부칙 제2항 소정의 동법 시행일로부터 1년 이내인 1969.7.3 기한까지 권리취득의 허가를 받지 않았다 할지라도 그 기한에 곧 소유권을 상실하는 것이 아니고 그 권리를 양도할 1년 기간 경과 후 경매에 의하여 권리를 상실하게 될 때까지는 의연 그 소유권을 보유하는 것으로 보아야 할 것일 뿐 아니라 앞에서 본 바와 같은 주주로서 구성된 원고회사는 비록 일본법인이라 할지라도 위 구 외국인 토지법에 관한 한 동법 제2조, 5조에 의하여 외국법인과 동일한 국가에 속하는 것으로 간주되었던 것이고, 그리하여 일제치하에 그와 같은 외국법인으로 간주된 원고회사로서 이 사건 문제토지의 소유권취득에 관하여 응당 동법 제4조, 5조동법 시행령 제2조의 적용을 받아 당국의 허가를 받았을 것이 넉넉히 규지되고, 원고회사가 그 취득에 관하여 허가를 받지 않고 소유권등기를 경료하여 장기간 그 소유권을 보유하였으리라고는 믿어지기 어렵기도 하거니와 원심이 한미간 최초협정의 규정 및 증거에 의하여 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 일본제국 정부가 전시 규정하에 이 사건 문제토지를 적산이라는 단순한 이유로 몰수한 것이 무효임을 인정하고 이를 원소유자에게 반환하여 권리회복(원상복구의 뜻으로 본다)시킨 것이므로, 원고회사는 이 사건 문제토지에 대한 당초 취득의 소유권을 그대로 보유하고 있는 것으로 보아야 할 것이니, 제2차 환송 전 원심 제10차 변론시에 진술한 1964.4.9자 피고들 소송대리인의 준비서면 보유 제2항에서 피고들이 정부(국방부)는 외국인토지법의 규정에 의하여 외국법인인 원고가 그 소유권을 취득하는 것을 금지하였던 것이라고 관계장관의 소유권취득분허가조치 공문의 사본을 첨부하여 주장한 것에 대하여 원심이 하등의 심리판단을 하지 아니한 잘못 있기는 하나, 원고회사는 이 사건 문제토지에 대한 소유권 있다고 한 원판결의 결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 논지는 이유없음에 돌아간다.
같은 고재호의 상고이유 제3점을 판단한다.
그러나 귀속재산처리법 제22조에 규정된 바, 취지에 의하면 귀속재산의 매각에 있어서 그 대금을 일시에 완납하는 경우를 제외하고는 국가가 소유권을 유보하여 매각하는 것이고 매수자는 위 규정에 의하여 국가가 소유권을 이전시키기 전까지는 동법 제4조 관리에 관한 규정에 따른 관리자로서의 의무를 이행하여야 하므로 귀속재산의 불하계약 체결만으로서는 매수자가 당해 귀속재산을 소유의 의사로써 하는 소위 자주점유를 한다고는 볼 수 없다는 소론 이 지적하는 대법원 1963.5.23 선고, 63 다 115 판결은 본원의 판례로 하는 견해이고, 이 사건 문제토지를 귀속재산인 것으로 믿고 귀속재산으로 불하받았다고 주장하여 온 것이 기록상 명백한 피고 1에 있어 동법 제22조 소정취지에서 벗어나 불하계약 일자인 1949.4.13부터 자주점유를 한 것이라 주장함은 부당하다 아니할 수 없으므로 이와 같은 취지의 원판결은 정당하고 반대의견해로서 논난하는 논지는 이유없다.
같은 이원배의 상고이유 제4점을 판단한다.
그러나 앞에서 본바 대로 소론이 지적하는 원판결 첨부 제5목록 10, 11항 기재 토지를 포함한 이 사건 문제토지를 나라가 1957.8.9에 원고에게 반환하여 권리를 회복시킨 사실을 인정할 수 있으므로 이와같은 구민법시에 권리를 회복한 원고에 있어 소론 토지에 관하여 그 명의로의 회복등기가 되지 아니 하였다하더라도 그 소유권취득에는 소장이 없다 할 것이고, 이에 대한 피고 1 명의의 소유권이전등기는 원판시와 같이 원인무효의 것인 이상, 동 피고에 대하여 그 토지마져의 인도와 이에 따른 손해금의 지급을 명한 원판결은 정당하고 논지는 이유없다.
같은 이원배의 상고이유 제5점을 판단한다.
기록에 의하면 이 사건 소송제기 당시인 1961.8.5. 원고회사의 대표이사는 "소외 3"임을 알 수 있으므로(기록 15장)동인의 위임에 인한 소송대리인의 소송행위를 무효라고 할 수 없는 것이고, 소송대리권의 흠결 유무의 조사는 법원의 직권에 속하는 사항이라 하더라도 법원이 그 대리권한의 정당함을 인정하고 그 존부에 의문을 갖지 아니하는 경우에는 이에 관하여 달리 석명하거나 기타 조사를 할 필요는 없다 할 것이므로 (대법원 1970.6.30. 선고, 70다553 판결) 이와같은 취지에서 원고소송 대리인의 소송대리권 있음을 시인하는 전제하에 판결에 이른 원심의 조처는 정당하여 이에 관한 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호