【원고, 피상고인】
강봉희 소송대리인 변호사 이성암
【피고, 상고인】
부산시 중구청장 소송대리인 변호사 한상대
【원 판 결】
대구고등법원 1975.12.24. 선고 75구13 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
원판결이유에 의하면, 원심은 그 거시한 여러 증거에 의하여, 원고는 1960.11.25 피고가 관리하는 부산시내 보수천중의 원판결 별지기재 부분구역에 대하여 당시 소관청인 경상남도지사로부터 20년간의 하천점용 및 공작물설치허가를 받고 이에 따라 약 2억원의 투자와 10년간의 하천복개공사를 한 끝에 1971년에 이를 준공하여, 그중 169평은 부산시의 지시로 도로 부지에 제공하고 나머지 1,334평의 복개위에 1973.5.21 부산시장으로부터 가건물 건축허가를 받아 단층가건물 점포를 건립한 후 이를 영세상인들에게 임대하여 자기가 복개한 복개지상을 점용사용하고 있는 사실 및 이것이 공작물설치에 의한 하천부지 점용이라 하여 피고는 1974.12.30 그 사용료로 금 5,607,609원과 가산료금 560,761원을 부과처분한 사실을 인정한 후, 이건 부과처분당시 시행된 부산시 하천점용 및 사용료징수조례(을제10호증) 제2조에 의한 별표 제1항의 규정은 하천을 복개하여 국유 또는 지방자치단체로 귀속시키지 아니하고 점용 사용하거나, 이미 복개된 하천을 사용하는 경우 또는 하천에 그외의 공작물을 설치하여 사용하는 경우에 사용료를 징수하기 위한 규정이고, 이건에 있어서와 같이 하천부지 점용허가를 받은 자가 그의 비용으로 하천부지를 복개하여 그것을 국유로 귀속시킨 대가로 당초 허가된 기간동안 복개지상을 점유사용하는 경우에는, 위 규정상 하천사용료를 징수할 수 없고, 이 규정에 의하면,자기가 복개한 것을 국, 공유로 귀속시킨 자는 복개지상을 무료로 허가기간동안 점유사용할 수 있으니, 이러한 권리를 받은 자는 그 복개지상을 그대로 점유사용하거나, 그 지상에 건물이나 점포를 가설하여 상업을 하거나간에 그로 인하여 생긴 이득에 대하여는 영업세등 타세를 부과징수함은 별론으로 하고, 하천사용료를 부과징수한다면 여러가지 불합리가 있으므로, 원고의 위 가건물점포에 대하여 위 규정으로써는 하천사용료를 부과할 근거가 되지 못하고, 달리 원고에게 이를 부과할 근거를 찾아볼 수 없음에도, 피고가 원고에 대하여 위와 같이 하천사용료를 부과처분한 것은 조세법률주의에 위배되어 취소를 면할 수 없다는 이유로 피고의 본건 하천사용료 부과처분을 취소하였다. 그러나 원고가 준공하여 나라에 이미 귀속시킨 하천복개시설은 하천법 제2조 제1항 3호에서 말하는 하천부속물이라 할 것이고, 같은법 제8조에 의하면 하천법에 관한 동법의 규정은 하천부속물에 이를 준용하도록 되어 있으며, 같은법 제25조 제1항 3호에 의하면 하천부속물을 점용함에는 관리청의 허가를 받아야 하고 같은법 제33조에 의하면 관리청은 동법 제25조의 규정에 의하여 허가를 받은 자로부터 조례로 정하는 바에 따라 그 점용료 또는 사용료를 징수할 수 있다 고 규정하고 있고, 원심이 적법히 내세운 갑 제1호증(허가서)의 기재에 의하면, 이건 복개는 그 공사의 준공인가와 동시에 국유로 귀속되며 원고는 그 복개위를 점용허가일로부터 20년간 점용, 사용하기로하되, 그 점용요금은 1960년도에 한해서는 연액 구화 금 315,630환으로 하고, 그 다음해부터는 이를 재조정하기로 한다는 취지의 기재가 있음에 비추어보면, 피고의 원고에 대한 본건 하천점용허가는 원고의 공사준공으로 국유로 귀속되어 하천법 제25조 제1항 3호 소정의 하천부속물이 되는 이건 복개의 점용허가로 보아야 할 것이고, 따라서 그 점용료, 사용료는 위 조례의 별표 제4항의 규정에 의할 것인바 (피고소송대리인도 원심에서 피고는 하천법 25조에 따라 원고에게 하천부속물이 된 복개지상에 대한 점용허가를 해준 것이고 원고는 동 허가에 따라 그 복개지상에 가건물인 점포를 소유하면서 동 하천 부속물인 복개시설을 점유사용중이므로 피고의 원고에 대한 본건 하천사용료의 부과처분은 적법하다고 주장하고 있다.(1975.11.26 피고의 준비서면참조) 원심은 이와는 달리 위 조례의 별표 제1항 소정 '국유 또는 지방자치단체의 소유로 귀속되는 공작물의 설치'의 경우라 하여 이 조항이 적용되어야 한다고 보고, 이건에 있어서는 하천사용료를 부과징수할 수 없으며 원고가 위 복개공사를 준공하여 이를 국유로 귀속시킨 대가로 허가일로부터 20년간 위 복개지상을 무료로 사용할 수있다고 판시하였음은, 하천법에 관한 위의 각 규정이나 부산시 하천점용료 및 사용료 징수조례에 관한 법리를 오해하고, 이로 인하여 판결에 영향을 미친 것이라 하겠으니 이점 상고논지는 이유있다.
이에 원판결은 이를 파기하고 원심으로 하여금 더 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심에 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.
대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준