【원고, 상고인】
김용래
【피고, 피상고인】
법무부장관 소송수행자 도태구 정구영
【원 판 결】
서울고등법원 1972.12.26. 선고, 72구64 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 변호사법 부칙(1962.4.3) 4항에 본법 시행당시에 수습변호사와 동등 이상의 자격이 있는 자로서 국회사무처, 법무부, 국방부, 법원행정처법제 처에서 법률사무를 전담하거나 공인된 법과대학의 법률학 조교수 이상의 직에 있는 자에 대하여는 본법의 규정에 불구하고 종전의 예에 의하여, 2년이상 그 직에 있음으로서 본법에 규정된 변호사의 자격을 얻는 것으로 한다고 규정되어 있는 바 원래 법원조직법상 법원행정처와 각급법원은 다같이 대법원 산하에 속해 있기는 하지만 각 별개의 기관으로 되어 있어서 여기서 말하는 법원행정처의 개념에 법원이 당연히 포함될 것인가 또는 그렇지 않으면 법원에서 법률사무를 전담한 자도 해석상 법원행정처에서 법률사무를 전담한 자에 해당된다고 하여야 할 것인가에 대하여는 전연의심이 없는 바는 아니나 이 점은 차치하고 1945.8월 시행된 조선변호사 시험에 합격한 자가 위 부칙4항의 수습변호사와 동등 이상의 자격이 있는 자에 해당되는지의 여부를 살펴보기로 한다.
원래 변호사의 자격에 관해서는 변호사법은 그 제3조에서 판사 검사의 자격이 있는 자를 제외하고는 사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정 과정을 마친 자로 하였고 다시 부칙에서 특별한 규정을 하고 있는 데 위 부칙(1962.4.3) 4항에서 본 법 시행당시에 수습변호사와 동등 이상의 자격이 있는 자라고 하는 것은 본법 시행 직전까지 시행된 변호사법 (1949.11.7. 법률 제63호)제4조에 의해서 고등고시 사법과에 합격한 자와 같은 법 부칙 9항의 동법 시행전 고등문관 시험에 합격한 자 및 같은 부칙 2항에 의한 같은 법 시행당시수습변호사 자격이 있는 자를 지칭한 것이라 할 것이고 위 부칙 2항의 같은법 시행당시 수습변호사의 자격이 있는 자라 함은 위 변호사법 (1949.11.7 법률 제63호) 시행 직전까지 시행된 변호사법 (1948.7.1. 법령 제207호) 제2조의 변호사시보 또는 사법관시보의 자격이 있는 자를 지칭하는 것이라고 해석되는데 그 중 사법관시보의 자격이 있는 자라 함은 위 변호사법(1949.11.7 법률 제63호) 시행당시에 기히 공포 시행되고 있던 법원조직법 (1948.5.4. 법령 제192호) 제55조에 의해서 대법원에서 시행하는 시험에 합격한 자를 뜻하는 것으로 해석되며 위 변호사시보가 될 자격이 있는 자라 함은 1947.3.29에 공포되고 1948.4.1에 사법부령 제8호에 의해서 개정된 미군정청 부령 제3호 조선변호사 시험에 합격한 자를 지칭하는 것이라 함은 위 부령 제7조 라항에 비추어 명백한 바 「개정전 및 개정후의 위 군정청 부령 제3호에 의하면 1945.8에 시행한 변호사시험에 합격한 자에 대하여 위 부령에 의해서 1947년과1948년에 실시된 조선변호사 시험에 한해서 필기시험만 (1947년에는 예비시험 및 필기시험만) 면제하기로 하였을 뿐 그 후 고등고시령 또는 사법시험령등에는 이에 대한 하등의 규정을 두지 않고 있으며 그렇다고 해서 1945.8 실시된 변호사시험에 합격한 자가 위 법원조직법 제55조의 규정에 의한 시험에 의해서 그 자격을 인정받았다는 흔적도 찾아볼 수 없음으로 1945.8 실시된 조선변호사시험에 합격한 자는 그 합격만을 이유로 하고는 변호사법 부칙 (1949.11.7. 법률 제63호) 또는 같은법 부칙 (1962.4.3)에서 말하는 수습변호사와 동등 이상의 자격이 있는 자에 해당되는 자라고 할 수 있는 법문상의 근거는 없는 것이라고 아니할 수 없다.」
2. 위 변호사법에 의하며는 변호사의 자격에 관해서 각 일정한 시험에의 합격을 일관된 대원칙으로 하고 있으며 위 시험에 관해서는 고등고시령 또는사법시행령 등 모두 대통령령으로 정하고(미군정하에서는 앞서 본 바와 같이 미군정청 부령으로 정했다) 시험실시에 관한 사무도 고시위원회 ( 고등고시령제19조) 또는 총무처장관( 사법시험령 제2조)이 관장하게 되어 있는대 원칙상으로 변호사자격에 관한 사항을 규정하는 것을 그의 고유의 영역으로 하고 있는 변호사법에서 뿐만 아니라 기타 법률에서도 그 근거를 찾아 볼 수 없는 데도 불구하고 변호사법이 기본적으로 대원칙으로 하고 있는 위 각 시험 (이들 시험에 관해서는 앞서 본 바와같이 모두 대통령령으로 제정되어 있다)과는 하등의 관련없이 변호사 또는 수습변호사 자격부여 또는 부활의 조치를 법무부장관의 당연한 권능으로 할 수 있다는 논은 위 시험제도를 무시하고 변호사법의 근본 취지를 망각한 근거없는 논이 아닐수 없다.
3. 8.15해방과 동시에 미군정청은 입법을 위시한 모든 권력을 장악하게되었다고 할 것이므로 미군정청으로서는 원칙적으로 종래의 법질서에 대하여 그것을 어느 한도에서 존중하고 유지할 것인가에 대하여 독자적인 평가에 의해서 결정할 수 있다고 할 것이고 종전의 법적효과로서 얻게 된 기득의 권리, 자격, 또는 기타 법적지위에 대하여도 그것을 고스란히 그대로 받아들이지 않으면 안될 이유가 없는 것임으로 그와 같은 기득의 권리등이 어느 한도에서 어떻게 존중되고 유지될 것인가는 미군정청의 독자적인 합리적 평가에 달려있었다고 하여야 할 것인데 미군정청은 앞서 비친바와 같이 1945.8에 실시된 조선변호사 시험의 합격에 대해서 1947.3.29 공포된 미군정청 부령 제3호(1948.4.1. 사법부령 제8호로서 개정)에 의하여 1947년과 1948년에 실시된 각변호사 시험에 한해서 1947년에는 예비시험및 필기시험을 1948년에는 필기시험만을 각 면제하는 한도에서만 그 합격의 효과를 인정하였다고 할 것이므로 그 후에는 그 한도를 넘어 위 합격의 효과는 그것을 주장할 수 있는 법적 근거는 소멸되었다고 하여야 할 것임으로 그 후의 변호사법 또는 기타 법률의 규정에 의하여 혹은 변호사법이 기본적인 전제로 하고 있는 시험에 관한 규정에서 위 합격의 효과에 대한 특별한 조치가 취해지지 않는 한 (예컨대 변호사법 부칙 (1949.11.7)1항9항같은 부칙 (1962.4.3)2항 내지 4항 또는 고등고시령부칙 제5조 1항등) 법무부장관의 당연한 권능으로서 위 합격의 효과를 부활시키는 등의 처분은 할 수 없다고 하여야 할 것인데 아직 그와 같은 특별한 조치가 취해진 바 없으며 기타 원고가 변호사 자격이 있다고 인정할 수있는 법적근거도 찾을수 없다.
4. 그러므로 원고가 1945.8 실시된 조선변호사 시험에 합격하였으나 1947년과 1948년에 각 실시된 조선변호사 시험의 구술고시에 응하지 아니하므로서 그 시험에 합격되지 못했으며 그 후에 앞서 설시한 바와 같은 위 합격자에 대한 특별한 조치를 취한 규정도 없어서 1945.8실시된 조선변호사 시험의 합격으로 취득한 자격은 소멸되었다는 취지의 원심판결은 정당하며 하등 행정명령의 본질을 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며 또 가사 1945.8 실시한 조선변호사 시험에 합격한 사람들 중에는 원고와 같은 사정하에서 변호사명부에 등록된 사실이 있다고 해서 동 사실로서 원고의 본건 변호사명부 등록신청이 적법화 될 수 없음으로 설사 이점에 대한 원심의 사실 인정이 논지와 같이 잘못 되었다 하더라도 그 잘못은 판결에 영향을 미칠바 못됨은 앞서 설시한바에 의해서 명백하다. 그러므로 원심판결은 정당하고 원고의 상고는 이유없어서 민사소송법 제400조, 395조, 384조 1항에 의하여 기각하기로 하고 소송비용은 같은법 89조에 의하여 원고의 부담으로 하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 이영섭 이일규 강안희