【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고
【원심판결】
서울고등법원 1962. 10. 19. 선고 62나308 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 증거를 종합하여 1960.4.1 피고가 도급인이 되어 소외인과의 사이에 이 사건 건물을 도급대금을 금 42,716,950환(구화 이하 같다). 원심은 을 제1호증 도급공사 계약서에 의하여 도급금액을 위에 쓴바와 같이 인정하였으나 위 서증에 의하면 20,534,250환(내벽시) 21,182,700환(외벽시)로 표시되어 있으므로 이 합산액이 도급금액인지 그렇지 않고 내벽만 하면 전자의 금액이고 외벽까지 하면 후자의 금액이라는 뜻인지 불분명하다)으로 정하여 도급공사계약을 체결한바 소외인은 자기자금으로 약1할 정도의 공사를 시공하다가 같은해 8월15일 자금난으로 부득이 원고와의 간에 건물의 외벽시까지의 공사를 원고의 자금으로 시공하고 그 이익은 반분하기로 하는 동업계약을(갑 제2호증) 체결하여 같은달 19일에 피고의 승인을 받고 원고는 자기 자금으로 같은해 12월 30일경까지 이 사건 건물을 준공하였는데 피고는 소외인에게 도합 1,150,000환 밖에 지급하지 않았고 수급인인 원고와 소외인이가 자기의 자금으로 완성시킨 이 사건 건물은 도급인인 피고에게 인도하기 전에는 그 소유권이 수급인인 원고와 소외인에게 원고는 이 사건 건물을 피고에게 인도한 사실이 없으므로 피고가 한 이 사건 건물에 대한 보존등기는 실체적 권리와 부합하지 아니하는 원인무효의 등기라고 인정하여 공유자의 한사람이 그 권리의 보존을 위하여 등기말소를 청구하는 원고의 청구를 인용하였음이 분명하다 그러나 수급인이 자기의 자료와 노력으로 건물을 건축하였을 경우에 있어서 특별한 의사표시가 없으면 건물의 소유권은 도급계약의 성질상 도급인에게 인도하기 이전에는 수급인에게 있는 것이므로 도급인과 수급인과의 간에 특별한 의사표시가 있으면 그 의사표시에 따라 소유권의 귀속이 정해진다고 할 것인바 원심이 증거로 한 갑 제1호증(피고와 소외인간의 이 사건 건물에 대한 도급 공사계약서 이 계약의 일부는 을 제8호증으로 변경되었다. 원심은 을 제8호증을 배척하였으나 제1심에서의 증인 소외인의 제2회 증언과 그 각서내용에 의하면 이는 처분문서로서 쉽사리 배척할 수 없는 것임이 분명하다)의 내용을 보면 그 제5조 제6조의 취지에 비추어 소외인이가 건축하는 이 사건 건물의 소유권은 도급자인 피고에게 귀속시킨다는 뜻으로 해석 못할바 아니므로 원심은 필경 증거판단을 그르친 나머지 이유불비의 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없어서 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭