【원고, 피상고인】
박정순
【피고, 상고인】
허찬무
【원심판결】
서울고등법원 1983.10.13. 선고 83나1598 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유 3, 4점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 소외 1은 계란소매상(양주상회)을 경영하는 같은 박 수을을 이용하여 원고를 비롯한 계란도매상으로부터 계란을 외상구입한 후 그 대금을 편취하기로 하고 판시와 같은 사실이 없음에도 위 박 수을과 그 가게에서 일을 보는 피고에게 교도소나 공단에서 계란을 다량 납품하고 있고 그 미수금이 1억 3천만원이나 되며 자기 부동산을 담보로 은행으로부터 5천만원이 대출될 예정이니 그 기반과 자본을 이용하고 소외 박 수을과 피고는 원고를 비롯한 계란도매상으로부터 계란을 외상으로 매입하여 교도소나 공단 등 그가 지정한 자에게 갖다주며 이를 처분하여 수금하는 방법으로 사업을 하자고 제의하자 위 박 수을과 피고는 이에 응낙하고 1982.3.11 위 양주상회를 삼호물산으로 바꾸어 사업자등록을 하고 동 점포에 삼호물산주식회사라는 간판을 걸고 사무실을 설치함과 아울러 판시와 같은 직함의 명함을 찍어 그 직위를 사칭하면서 실지 회사가 존재하는 것처럼 가장하여 위 박 수을은 피고와 함께 계란도매상인 원고로부터 판시와 같이 직함, 납품관계, 미수대금 등을 속여 동 회사의 신용을 믿게 하고 피고는 그 명함을 교부하여 위 회사의 총무부장인 것처럼 행세하면서 판시와 같이 외상대금을 즉시 갚겠다고 속여 이를 믿은 원고로부터 1982.3.10부터 4.10까지사이에 4,851,320원 상당의 계란을 외상으로 공급받고 소외 1은 위와 같이 피고 등을 통하여 공급받은 달걀을 처분하여 편취한 사실을 인정하고(반대증거를 배척하고)위 사실을 종합하면 피고는 소외 1 등의 이와 같은 불법행위를 알고서 가담하였다 할 것이므로 공동불법행위를 구성한다 할 것이고 설사 피고가 위 불법행위에 대한 인식이 없었다 하더라도 피고는 위 김 칠만이 계란을 교도소나 공단에 납품하고 있는지 그 미수대금이 있는지의 여부 그 소유부동산을 담보로 오천만원이 대출되게 되어 있는지 등을 조사하면 쉽게 알 수 있었을 것인데 위와 같은 주의의무를 다하지 아니하고 경솔하게 위 김 칠만의 말을 믿고 판시 유령회사를 사칭하여 재력이 있는 것처럼 원고에게 말한 일련의 행위와 위 김 칠만의 위와 같은 계획적인 기만행위는 서로 공동불법행위를 구성한다고 판단하고 있다.
그런데 원심이 판시한 취지에 원심이 배척하지 아니한 을 제1호증, 을 제10호증의 1, 2, 같은 12호증의 4,9,10,11의 기재에 원심증인 김 금식의 증언을 합쳐보면 피고는 위 박 수을과 외사촌간으로 1982.1.25부터 같은해 5.13까지 위 박 수을이 경영하는 양주상회의 유급고용원(당시 25세)으로서 위 박 수을이 계란을 매수하는데 가끔 동행하여 물건의 적재와 운반을 조력한 사실은 인정되는 바이나, 기록에 의하면 원심 사실인정의 증거인 갑 제1호증의 1,2,3(명함)을 원고가 소지하고 있었다거나 갑 제8호증의 1, 2(폐업신고서), 을 제3호증의 1, 2(사업자등록)의 기재만으로는 피고가 판시와 같은 기망행위를 하였거나 이에 공모하였다고 확단할 자료는 못되고, 갑 제7호증(판결)은 이건 불법행위와 관계가 없는 것이고 제12호증의 6, 8 1심증인 신 덕호, 박 용호, 원심증인 김 광재 및 제1심 형사기록검증결과중 피해자들의 진술조서는 모두 이 사건 거래상대방들의 진술이나 증언일 뿐만 아니라 그 내용에 이건 공모사실, 기망행위사실에 관하여 누가 어떻게 행위한 것인지 구체적 내용이 없고 막연히 " 3인이 와서 판시와 같은 이야기를 하여 속았다, 판시와 같은 명함을 뿌리고 다녔다(누가 했는지는 분명치 않음) 외상대금을 독촉하니 피고는 회사자본금이 곧 나오니 갚아 준다하였고 피고도 가끔 물건 실어가 공모로 안다" 는 등의 내용에 지나지 아니하고 또한 위 증거들은 원심이 배척하지 아니한을 제1호증(판결), 같은 제9호증의 1, 2, 12호증의 1, 4의 기재와 형사기록검증결과 1부(공소장) 및 변론의 전취지에 비추어 보면 피고가 위 공동불법행위를 하였거나 그 행위의 인식이 있었다는 인정자료로는 부족하고 갑 제6호증 역시 위와 같은 증거를 기초로 한 것이어서 위 사실을 확단할 자료가 못되고 그 밖에 피고의 공동불법행의 사실을 인정할 증거가 없다. 그리고 위 계란소매상의 고용인에 불과한 피고로서 설사 소외인으로부터 판시와 같은 거짓사실을 들었다 하더라도 동 소외인의 계란의 납품실적, 미수대금의 존부, 자금의 대출관계 등을 조사하여 그 진부를 확인할 의무가 있다고 볼 근거는 없으므로 이를 확인하지 않고 경솔하게 믿었다고 하여 피고에게 불법행위의 책임을 지울 수는 없는 것이다. 그러함에도 원심이 판시와 같이 사실을 인정하여 피고에게 손해의 배상을 명한 조치는 필경 증거의 가치판단을 그릇하여 사실을 오단한 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 다른 상고이유를 판단할 필요도 없이 이를 탓하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철