【원고, 피상고인】
김계화
【피고, 상고인】
청량리세무서장
【원 판 결】
서울고등 1970. 5. 9. 선고 69구235 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송수행자 황인성의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원판결을 검토하면 원심은 감사원의 1965.6.29자 본건 귀속재산매매복구취소의 시정요구결정과 감사원법 제44조에 의한 1965.9.24자의 피고의 본건 귀속재산 매매복구한 것을 다시 계약해제한 행정처분을 취소한 행정처분은 서로 연속하여 일정한 행정목적을 가지고 있다는 전제아래 위 감사원의 시정요구결정은 행정처분에 대하여 행정소송이 제기 중에 이루어진 것으로서 이는 감사원 심의규칙 제6조 제1항제2항(감사원 심의전후에 행정소송이 제기되었을 때에는 감사원에 대한 심의청구를 할 수 없거나( 제1항), 심의를 중지한다( 제2항)는 규정)에 저촉되어 중대하고도 명백한 하자로서 당연무효라 할 것이므로, 같은 하자는 후행행위인 피고의 1965.9.24자 행정처분(그 자체로는 하자있다고 할 수 없다)에 위법성이 승계되어 피고의 1965.9.24자 행정처분은 결국 하자있는 행정처분이 되고, 같은 하자는 행정처분의 취소사유가 된다고 판단하였다.
그러나 감사원법 제44조제45조에 의하면 감사원이 이해관계인의 심사청구에 의하여 시정요구결정을 관계기관의 장에게 통지하고 이 통지를 받은 관계기관의 장은 그 통지된 결정에 기하여 적당한 조치를 취하도록 되어 있는 반면, 감사원법 제36조에 의하면 심사청구인은 감사원의 시정요구결정에 대한재심의 청구인에 열거되어 있지 않은 점을 고려에 넣으면 감사원의 시정요구결정 그 자체만으로 이해관계인의 권리를 침해한 것이라고 볼 수 없고, 그 시정요구결정에 의하여 행정청이 일정한 행정처분을 하였을 때 비로소 이해관계인의 이익이 침해된다고 봄이 타당하며, 따라서 감사원의 시정요구결정 내지 그 통지는 행정청 사이의 내부적인 의사결정의 경로에 지나지 않는다 할 것이다. 그러므로 본건에서와 같이 감사원의 시정요구결정이 감사원심의규칙 제6조 제1, 2항에 위배된 결정이었다 하더라도 그 결정통지에 의하여서한 피고의 본건 행정처분의 취소에 시정요구결정의 위법이 승계되어 동 행정처분이 하자있는 행정처분이 된다고 할 수 없을 것이다. 만일 원심 인정과 같이 감사원의 시정요구 결정의 하자가 당연히 후행행위인 본건 행정처분에 승계되어 그로 말미암아 그 행정처분이 취소되어 버린다면 그 취소된 행정처분의 이해관계인은 행정청 내부사이의 절차상의 위법 때문에 그 행정처분의 취소사유의 유무를 주장할 기회조차 박탈당하는 부조리한 결과가 될것이다. 그러므로 원심의 전시 법률적 판단은 위에 설시한 감사원의 시정요구결정 내지 이에 기인한 행정처분과의 관계에 관한 법리를 잘못 이해한 위법이 있고 이 위법은 판결결과에 영향있음이 명백하므로 원판결을 파기하기로 한다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세