【재항고인】
이희일 외 1명
【원 결 정】
서울민사지방 1965. 3. 2. 선고 64라431 결정
【이 유】
재항고인등의 재항고이유 제 3점을 살피건대
무릇, 근저당권으로 담보된 채권의 채무자 겸 담보부동산의 소유자가 그 채권의 변제를 함에 있어서는 특약이 없는 한 피담보채권의 변제와 교환적으로 동 근저당권 설정등기와 말소등기에 소요될 서류의 교부를 구할 수는 없는 것이라고 해석할 것인 바, 기록에 의하면, 상대방(채무자겸 소유자) 윤중한의 재항고인 이희일에 대한 1964.4.22자 변제공탁은 본건 근저당권 설정등기의 말소에 소요될 서류 일체의 교부를 반대급부로 하고 있음이 명백한 즉, 그와같은 동시이행관계의 특약이 있다고 인정할 수 없는, 이 사건에 있어서 위의 공탁은 변제의 효력이 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 공탁이 본건 피담보채권의 변제의 효력이 있는 것으로 판단하여 역시 같은 취지로 해석한 제1심결정을 인용하였음은 위법하다고 아니할 수 없고 논지는 이유 있다할 것이다.
그러므로 나머지 재항고 논지에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 원결정은 파기를 면치 못할 것이고, 본원에서 직접 재판하기에 충분한 바, 앞에서 본바와 같이 본건 공탁은 변제의 효력이 없어 근저당권은 유효히 존속하는 것이라 할 것인즉, 동 근저당권이 존재하지 아니한다는 전제에서 나온 본건 이의신청은 이유없음에 돌아가므로 제1심 결정을 취소하고, 본건 이의신청을 기각하기로 하다.
대법관 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모