【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
이기복
【원심판결】
제1심 대구지법, 제2심 대구고등 1962. 11. 20. 선고 62나132
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고대리인의 상고이유는 별지상고이유서의 기재와 같다.
원판결 이유설명에 의하면 갑 제3호증의 1,2,3은 차주인 소외 인으로부터 연초 운송을 하여 얻은 운임 중 1할1부5리의 금원을 받아 피고가 계장으로 있는 인사계의 후생비로 사용키로 하고 그 금원을 받기 위하여 운임영수증에 서명 날인한 사실을 인정할 수 있다고 하였으나 그 서증들의 기재 내용에 의하면 기안이나 영수가 운임에 관한 것이고 소외 인이 얻는 운임 중의 일부를 후생비로 수수한 것이라고는 도저히 인정될 수 없음에도 불구하고 이와는 달리 후생비의 영수로 인정한 원판결에는 채증법칙의 위배가 있다할 것이며 원판결은 또한 그 이유설명에서 대구지방 전매청에서는 그후 안동지원(지청의 오기인 듯)에서 세 상자 부산지청에서 다섯 상자의 각 사제백양을 적발하여 이를 판매치 않고 보관하고 있는 사실을 인정할 수 있으나 그 시경 그 절취행위는 933호 차 외에 경북영 1213호 화물자동차에서도 있었든 것으로서 어느 차에서 대치 교환한 것인지 미분명하므로 이 연초를 소외 인 등이 대치 교환한 것이라고는 인정키 어려웁고 교환 대치한 사제백양은 관제연초로서 민간에 오인되어 전부 판매 소진되어 이가 회수되지 않었음을 인정할 수 있으므로 결국 소외 인이 대치 교환한 연초에 의하여서는 국가에 대하여 아무 현실적 손해가 발생하였다고 인정할 수 없다고 판단하였으나 위의 사제연초가 관제백양으로 오인되어 전부 판매 소진되었다 하여도 그 사제연초는 국가에 몰수되었어야 할 것이므로 그 판매대금이 국가에 수입되었다 하여도 이를 가지고 연초판매대금의 국가 수입이라고는 인정할 수 없고 소외 인 등에 의한 관제연초 백양의 절취로 말미암아 국가에서는 현실적 손해를 본 것이라고 인정함이 타당할 것임에도 불구하고 이와 달리 판단한 원판결에는 위의 손해에 관한 법리를 오해한 것으로서 위의 채증법칙위배와 법리오해는 원판결의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치못할것인바 원심으로하여금 다시 심리판단케함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭