【원고, 피항소인】
전라북도
【피고, 항소인】
한점판 외 2인
【원심판결】
제1심 전주지방법원(76가합83 판결)
【주 문】
제1심판결중 피고 한점판, 홍원종의 패소부분과 원고에 대하여 돈 41,534,000원의 지급을 넘은 피고 한두익의 패소부분을 취소한다.
위 취소부분에 대응하는 원고의 청구와 피고 한두익의 나머지 항소를 모두 기각한다.
소송비용중 원고와 피고 한두익 사이에 생긴 부분은 제1,2심 모두 동 피고의 부담으로 하고 원고와 피고 한점판, 홍원종 사이에 생긴 부분은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구의 취지】
피고들은 연대하여 원고에게 48,306,000원과 이에 대하여 이사건 솟장송달의 다음날부터 지급완료에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】
제1심증인 김경구의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑3호증의 기재내용과 제1심증인 김영철(뒤에 믿지 아니하는 부분제외), 김경구, 이길연의 각 증언과 제1심의 전주지방법원 76고합26호 형사기록검증의 결과(일부 믿지 아니하는 부분제외) 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 소외 김영철은 1966.8.경 전라북도 내무국회계과 지방고용원으로 임명되어 1974.11.11.부터 1976.1.25.까지 동 회계과의 국비출납회계 사무를 취급해온 사실, 위 소외인이 1975.4.말경부터 같은해 5.초순경까지 피고 한두익과 도박을 하여 돈 300,000원의 도박채무가 발생하였는데 이를 변제하지 못하자 위 피고가 도청회계과 사무실에 찾아와 도박채무의 변제를 독촉하는 한편, 위 김영철을 도박판으로 유인하기로 결의하고 피고 한점판, 홍원종들과 공모하여 피고 한두익은 위 김영철의 자금주가 되고 피고 한점판, 홍원종은 위 김영철의 상대도박자(피고 한점판, 홍원종이 이긴 경우에는 이긴 금액의 9퍼센트 가량을 일당으로 받고 지는 경우에는 피고 한두익이가 책임지기로 하는 도박선수로 고용되었다)가 되어 사기 도박을 하기로 꾸며 소외 김윤곤이가 경영하는 전주시 금암동 소재 은하여인숙에서 화투 20장을 사용하여 속칭 도리짓고땡이라는 도박을 하고 그로인한 위 김영철의 도박채무가 5,000,000원에 달하자 피고 한두익이가 국고수표로라도 변제하라고 촉구하여 위 김영철이가 이를 승낙하고 1975.6.4. 도청회계과 사무실에서 그곳에 있는 지출결의서용지 1장을 허위 작성하여 경리계장 황선무, 회계과정 김경구, 재무관 김양배의 순으로 결재를 받아 축산사업국고보조금 4,500,000원을 도비로 전입하는것 처럼 가장하고 도비전입용 국고수표 제3415호 액면 금 4,500,000원 수표 1장을 회계과장 김경구로부터 발행 교부받아 도비에 전입하지 아니하고 위 김영철의 도박자금 채무의 변제조로 피고 한두익에게 교부하여 이를 횡령하고 이와 같은 방법으로 별지 일람표와 같이 전후 11회에 걸쳐 합계 48,306,000원의 국고금을 횡령하여 모두 피고 한두익에게 교부하여 피고 한두익이가 이를 취득한 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 제1심증인 김영철의 일부증언 및 당심증인 박창선의 증언과 제1심의 형사기록 검증의 결과의 일부는 이를 채용하지 아니하는 바이고 성립에 다툼이 없는 을5호증의 기재내용은 이를 번복할 자료가 되지 못하고 달리 반증이 없다.
따라서 원고는 국가에 대하여 국고금 보관자로서 또는 지방공무원인 위 김영철의 사용자로서 위 김영철이 횡령한 국고금을 배상할 책임이 있으므로 원고에게 동액상당의 손해가 발생하였다 할 것이고 위 손해는 피고 한두익의 교사에 의한 위 김영철과의 공동불법행위에 인하여 발생한 것이므로 피고 한두익은 위 김영철과 공동불법행위자로서 원고의 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
원고소송대리인은 피고 한점판, 홍원종은 위 김영철이가 피고 한두익의 꼬임에 빠져 국고금을 횡령하여 그 자금으로 도박을 하고 있다는 정을 알면서도 피고 한두익이가 시키는 대로 위 김영철의 상대도박자가 되어 도박을 계속하여 위 금 48,306,000원 상당을 이겨 이를 피고 한두익에게 교부하고 그 이긴 대가로 피고 한두익으로부터 이긴 금액의 9퍼센트 가량을 약정대로 수령하여 위 김영철이가 국고금을 횡령하는 것을 방조한 것이므로 위 피고들도 공동불법행위자로서 손해배상책임이 있다고 주장하나 위 피고들이 피고 한두익의 시키는대로 위 김영철의 상대도박자가 되어 도박을 한 사실은 성립에 다툼이 없는 을5호증의 기재내용과 제1심의 위 형사기록검증의 결과에 의하여 인정할 수 있으나 위 피고들이 위 김영철과 국고급의 횡령을 공모하거나 교사 또는 방조하였다고 인정할 수 있는 확증이 없으므로 원고의 위 피고들에 대한 청구는 더 나아가 살필 필요없이 이유없다 할 것이다.
피고 한두익 소송대리인은 첫째, 전라북도 부지사 최종오와 기획관리실장 신기악이가 1976.3.경 이건 횡령국고금을 전부변상하였으므로 원고의 손해는 전보되어 원고의 위 피고에 대한 손해배상 채권은 소멸되었다고 항변하므로 살피건대, 위 양인의 출비로 보조금에 의한 행정사업을 수행한 사실은 원고의 자인하는 바이나 제1심 증인 이길연 당심증인 신진하의 각 증언과 당사자변론의 전 취지를 종합하면 위 최종오와 신기악의 출비는 위 횡령국고금의 변상이 아니고 도청간부로서 보조금에 의한 행정사업을 지체 시킬 수 없어 이의수행을 위한 것에 불과한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 손해금의 변상이라고 인정할 수 있는 증거가 없으므로 위 변제항변은 이유없다.
둘째, 피고 한두익은 전주시 다가동 3가 114의 2 거주 김명숙 외 14인에 대한 채권 돈 41,130,000원을 위 김영철이가 횡령한 국고수표의 변제에 갈음하여 원고에게 양도하였으므로 위 양도한 채권액 범위내에서 원고의 손해는 전보되었다고 항변하므로 살피건대, 피고 한두익이가 소외 김명숙 외 14인에 대한 채권을 원고에게 양도하고 각 채무자에게 통지한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 위 채권양도가 위 손해금의 지급에 가름하여 한 것이라고 인정할수 있는 증거가 없고 변론의 전취지에 의하면 위 채권양도는 원고의 손해액에 대한 지급담보를 위하여 한 것임을 인정할 수 있다.
그러나 당심증인 신진하의 증언에 의하면, 원고가 위 양수받은 채권중에서 6,772,000원을 추심한 사실을 인정할 수 있으므로 이는 위 손해배상액에서 공제되어야 할 것이므로 위 항변은 위 인정 범위내에서 이유있다 할 것이다.
셋째, 가집행선고부 제1심판결에 의한 강제집행에 의하여 원고가 11,000,000원을 추심하였으므로 이도 공제되어야 한다고 항변하나 가집행선고부 제1심판결에 의한 강제집행은 본안판결 또는 가집행의 선고가 폐기되지 아니함을 조건으로 하여 실시하는 것이므로 위 판결을 유지하는 확정판결이 없는 이상 위 집행은 확정적으로 그 효력이 생긴 것이라 볼 수 없는 것이므로 위 항변도 이유없다.
끝으로 원고가 위 김영철을 사용감독하는 자로서 동인에 대한 감독을 해태하여 이사건 국고금 횡령행위가 일어났으므로 손해배상액을 산정함에 있어서 원고의 과실을 참작하여야 할 것이라고 항변하나 타인을 교사하여 불법행위에 가공한 고의의 불법행위자는 피해자에 대하여 공동불법행위자의 불법행위를 막지 못한 과실이 있다고는 주장할 수 없다 할 것이므로 위 과실상계 항변도 이유없다 할 것이다.
그렇다면 피고 한두익은 원고에게 41,534,000원(48,306,000-6,772,000)과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이사건 솟장송달의 다음날임이 기록상 명백한 1976.4.7.부터 지급완료에 이르기까지 민사법정 이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것인즉 원고의 위 피고에 대한 이사건 청구는 위 인정의 범위내에서 이유있으므로 인용하고 나머지 청구와 피고 한점판, 홍원종에 대한 청구는 모두 이유없으므로 기각하여야 할 것인바 제1심판결중 이와 부합하지 아니한 부분을 취소하여 그 부분에 대응하는 원고의 청구를 기각하며 이와 부합하는 부분에 대한 피고 한두익의 나머지 항소는 이유없으므로 기각하고 소송비용은 패소자의 부담의 원칙과 당원의 의견에 의하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이성렬(재판장) 양영태 하태은