【원고, 피상고인】
이천서씨 난정공파문중
【피고, 상고인】
서상만
【원심판결】
제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1966. 6. 24. 선고 64나325 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
(1) 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면, 원심은 「본건소장 첨부의 결의서 기재내용에 의하면, 원고 문중이 문중원서 완수를 그 대표자로 선정함에 있어서 원고 문중원 187명의 결의로서 선출되었다는 점을 인정하고, 원고 대리인이 제1심변론에서 “원고 문중원 250명은 피고측을 제외한 철천리의 난정공파를 말하는것”이라는 석명만으로서는 원고가 위 서완수를 원고 문중대표자로 선정하기 위한 문회소집에 있어서 피고측 문중원에게 대한 소집통지를 하지 아니하였다는 점을 원고가 자인한것으로는 볼 수 없을 뿐 아니라, 증인 서상섭의 증언으로써 위와같은 문회개최에 있어서는 문중원 전원에게 소집통지를 하였다는 사실을 인정하고, 이와 반대된 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는바, 원고의 대표자로 되어있는 자의 대표자격에 관하여는 직권으로 심리할 수 있다는 점과 피고는 주장하기를 “원고문중 원은 나주. 순천. 광산 등지에 산재하여 그 총수가 약180명이 되고, 나주군 봉왕면 철천리에 거주하는 문중원은 10명정도에 불과하다”고 주장하였던 점 및 피고는 원고가 주장하는 문중원 250명 운운은 원고측의 종중원전부를 말하는것이라고 주장하고 있다는 점들을 종합하여 고찰하면, 원심이 위와같이 판단하였다하여 위법이라고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 증인 서상섭의 증언을 기록에 의하여 검토하면, 원심이 종중원 전원에게 대하여 총회소집통지를 하였다는 사실을 인정하는데 있어서, 위법이 있다고 단정하기 어려우므로 결국 원심의 증거취사와 사실인정을 비난하는 취지의 논지는 이유없고, 원판결전취지로 보아 원심은 원고의 문장인 소외 서태경을 원고 대표자로 선출하기 위하여서의 총회를 적법한 절차에 따라 소집하였다는 사실을 인정하였음을 알 수 있으므로 위와 반대된 본안건의 상고이유는 어느것이나 이유없다.
(2) 상고이유 제2.3점에 대하여 살피건데,
원판결에 의하면, 원심은 원고 문중의 문장이 될 자는 원칙으로 그 문중원중 연령이 많고, 행렬이 높은 자가 자동적으로 문장이 되어 있으나, 원판결 적시의 증거로써 본건 원고 문중에 있어서는 과거부터 원고 문중의 본거가 있는 철천리에서 세거하여 온 자중 제일 연령이 많고 행렬이 높은 자만이 문장이 되어 온 관례가 있는 사실을 인정하였는바, 위와 같은 원고 문중의 관례를 소론과 같이 동일자손을 차별대우한다 거나 특수 계급을 인정한것으로서 헌법정신에 위배되는 것이라할 수 없고, 원심의 "적손이 아니면, 문장이 될 수 없다"는 판단이 소론과 같이 부당하다고 하더라도 원심이 위와 같은 원고 문중의 관례를 적법히 인정하고, 소론의 서태환이 연령이 많고, 행렬이 높다하여도 동인은 객지로 떠다닌 자로서 철천리에 세거한 자가 아니라는 사실을 원심이 적법히 인정한 이상, 원고 문중의 위와 같은 관례에 따라 동인은 원고 문장이 될 수 없다고 판단하였음은 결국 정당하다 할 것이며, 원판결에 의하면, 원심은 소론의 용익권주장의 점에 대하여 판단을 하였다고 인정할 수 있을 뿐 아니라, 종중원은 총유자의 한사람으로서 그 총유물인 종산을 사용수익할 수 있다 하여도 그 종산에 대한분묘설치 행위는 단순한 사용수익에 불과한 것이 아니고, 관습에 의한 지상권유사의 물권을 취득하게 되는 처분행위에 해당된다 할 것인 즉, 역시 총유체인 종중의 결의가 필요하다 할 것이므로 분묘의 설치가 단순한 사용수익에 불과하다는 견해를 전제로 한 논지는 채용할 수 없다 할 것이다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경