【원고, 피항소인】
박남옥
【피고, 항소인】
조호자
【원심판결】
제1심 부산지방법원(73가합291 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 부산시 중구 대교동 2가 51의1 지상 목조와즙 2계건 주택 1동 건평 14평 7홉 5작, 2계평 9평 9홉 4작중 1층 부분 14평 7홉 5작을 명도하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】
청구취지 기재의 건물은 원래 소외 이봉두의 소유이던 바 그가 1972.2.2. 사망하자 소외 진옥금은 처로서, 소외 이경자는 출가녀로서, 소외 이해성은 호주상속자인 장남으로서, 소외 이해경은 미출가녀로서 민법소정의 상속분에 따라 각각 지분 22분의 4,2,12,4의 비율로 위 건물을 공동상속한 다음 그해 8.2. 소외 진옥금이 위 이해성, 이해경의 친권자로서 그들을 대리하여 그들의 위 건물소유권지분을 원고에게 매도하고 위 진옥금 및 이경자도 각 자기들의 지분을 원고에게 매도하여 그해 8.7. 부산지방법원 접수 제5709호로서 위 날짜매매를 원인으로 하여 원고앞으로의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 및 피고가 현재 이사건 건물중 1층부분을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(진옥금에 대한 진술조서), 을 제1호증의 1,2(접수증 및 소장), 을 제3호증(호적등본) 을 제7호증(증인 신문조서), 을 제8호증의 1,2(배이만 및 윤순례에 대한 각 피의자신문조서), 을 제9호증(결정), 을 제13호증(심판정본), 공인 부분과 수령사실에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제11호증의 1 내지 3(각 통고서), 을 제14호증(내용통고서), 원심증인 이부명의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제10호증(친족회 결의록)의 각 기재와 위 이부명, 원심증인 이성룡, 이선일, 당심증인 강을임의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 소송대리인의 주장과 같이 소외 이해성, 이해경은 피고와 소외 망 이봉두와의 사이에 출생한 혼인외의 자들로서 호적상으로는 위 이봉두와 소외 진옥금사이에서 출생한 친생자처럼 기재되어 있는 사실, 소외 진옥금이 자기의 출생이 아닌 위 소외인들에 대한 친권자로서 동인들을 갈음하여 이사건 건물에 대한 그들의 지분을 처분함에 있어서 민법 제912조, 제950조 제1항에 따른 친족회의 동의를 얻지 아니하였던 사실 및 민법 제963조의 규정에 의한 법원의 친족회원선임 및 소집결정에 따라 원고들의 친족회가 1973.7.6. 위 진옥금의 처분행위를 취소하고 그 날짜로 원고에게 이를 통지한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없다.
원고 소송대리인은 위 친족회원선임결정은 친권자 진옥금의 민법 제962조에 의한 친족회원지정권을 무시하고 이루어진 당연무효의 결정이라 할 것이어서 그후 위 진옥금이 지정한 친족회에서 1974.4.17. 진옥금의 위 처분행위를 추인한 바 있으므로 위 처분행위는 유효하다는 취지로 주장하므로 보건대, 친권자가 미성년자의 친족회원을 지정할 수 있는 경우는 친권자가 후견인을 지정할 수 있는 때에 국한된다 할 것인 바, 앞에서 판단한 바와 같이 소외 이해성, 이해경의 적모로서 후견인과 동일한 권리의무밖에 가지지 못한 소외 진옥금으로서는 후견인을 지정할 수 있는 친권자에 해당하여 친족회원을 지정할 수 있는 지위에 있다고는 법리상 도저히 볼 수 없으므로 위 진옥금에 의한 지정친족회에서 위 진옥금의 처분행위를 추인하였다 하여 결코 그 효력이 발생할 수 없는 이치인 것이고, 따라서 특단의 사정이 없는 한 법원의 위 친족회선임결정에 따른 그 친족회에서 위 진옥금의 처분행위가 취소된 그 효력에는 아무런 소장도 있다 할 수 없으므로 원고 소송대리인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
다시 원고 소송대리인은 소외 진옥금이 친족회의 동의없이 이사건 건물에 대한 소외 이해성, 이경자의 지분을 처분한 것이 무효라하더라도 원고로서는 위 진옥금의 처분행위가 친권자의 법정대리권의 범위내에 속한다고 믿었음에 정당한 이유가 있었으므로 위 진옥금의 처분행위는 권한유월의 표현대리에 해당하여 위 소외인들은 본인으로서의 책임을 부담하여야 한다고 주장하나, 성립에 다툼이 없는 을 제15호증(주민등록표), 위 을 제9,14호증의 각 기재와 위 이갑수, 강을임의 각 증언에 변론의 전취지를 보태어보면 원고는 이건 건물을 매수할 당시 22세로서 오래전부터 이건 건물에 인접한 건물중 점포 1칸을 빌려 부 박유진과 더불어 식료품상을 경영하면서 이웃에서 위 이봉두가 본처 진옥금이 출산하지 못함으로 대를 잇게하기 위하여 소외 윤순례 및 원고들의 생모 조호자등과 내연관계를 맺어 3부인이 한집에 살고 있다는 사정과 당시 진옥금은 병약한 65세가량의 노령으로서 2살에 지나지 않는 소외 이해성과 7살에 지나지 않는 소외 이해경을 출산하였다고는 볼 수 없는 사정을 잘 알고 있었을뿐만 아니라 이사건 건물을 매수하기 얼마전인 1972.6.28. 위 소외인들의 생모 조호자가 이 건물에 대한 소외인들의 지분을 표시하고 그 매수에는 친족회의 동의가 있어야 한다는 내용을 기재한 내용증명우편을 원고와 동거하는 그의 부 박유진앞으로 발송 통고한 사실등에 비추어보면 위 진옥금을 위 소외인들의 친 생모로서 동인이 법정대리권의 범위내에서 이건 건물에 관한 위 소외인들의 지분을 처분한다고 믿었음에 정당한 이유가 있다고는 도저히 보아질 수 없으므로 위 표현대리주장 또한 이유없음이 명백하다.
그렇다면 앞에서 본 위 진옥금의 법률행위가 취소된 이상 소외 이해성, 이해경의 이 건물지분에 관한 원고 앞으로의 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이고, 따라서 피고는 위 소외인들의 친생모로서 그들이 가진 이 건물에 관한 과반수지분소유권(전체의 16/22)에 기하여 위 건물부분을 정당하게 대리 점유하고 있다고 보아야 할 것인데도 그 점유의 권원을 부정하여 이 건에 이른 원고의 본소 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 따라 원판결을 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최봉길(재판장) 이정락 김철기