【원고, 피상고인】
송계(松계) 소송대리인 변호사 홍주유
【피고, 상고인】
박병배 소송대리인 변호사 김갑수, 송영규, 나항윤, 이택돈
【피고 보조참가인】
박기성 외 4인 대리인 변호사 이택돈
【원 판 결】
서울고등법원 1973.2.1. 선고 71나2928 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 하고 보조참가로 인한 소송비용은 피고 보조참가인들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 대리인들 및 보조참가대리인의 상고이유 중 그 제출기간내에 제출된 1973. 5. 5 및 5. 9.자 상고이유를 판단하되 나머지 상고이유는 위 일자제출 이유서를 보충한 한도에서만 판단하기로 한다.
1. 원판결이유에서 원고 계가 이른바 법인아닌 사단으로서 대표자 또는 관리인의 정함이 있는 경우에 해당하여 민사소송법상의 당사자가 될 수 있는 것이고 계장 박승명은 원고의 대표자 자격을 갖춘 사람이라고 판단한 것을 기록에 비추어 보면 수긍이 가고 그를 위하여 취사한 증거 또한 위법한 것이라고까지는 할 수 없다.
논지에서 말하는 위 당사자능력과 대표자 자격을 인정하기 위하여 들고 있는 갑 제4호증 등이 뒤에 첨부, 변경 또는 삭제된 부분이 있고 증인들의 증언 가운데 선대들로부터 들어서 알고 있다고 한 것에 막연한 부분이 있는가 하면 원고 계의 계원수에 대하여 일치하지 않는 부분이 있는 것도 사실이나 그렇다고 하여 그것들의 증거능력 자체가 배척되는 것이라고는 할 수 없는 것이요, 그 가운데서 원심인정에 필요한 한도에서 이를 증거로 받아들인다는 것은 사실심의 전권일 따름이다.
그리고 원심이 인정한 바와 같이 원고 계의 조직이 오랜 옛날에 속하고 계원의 수가 세월의 흐름에 따라 항시 변동되는 상태에서는 그 수를 특정한다는 것이 바로 계수 자체를 확정지운다는 것보다는 원심인정과 같이 사실심의 변론종결 당시로 보아 대체로 120명 정도인데 이는 현재 행정구역상 대전시의 도마동 등 6개 부락의 부락민으로서 선비를 자처하는 사람의 후예, 기타라고 하였다 해서 계원수가 특정된 것이 아니라 할 수는 없다. 그리고 비법인사단을 구성하는 조직원의 각 이름과 개별주소까지 명확하여야만 하는 것도 아니다.
원고 계의 규약 또한 옛날부터 구전되어 온 바에 따라 원심이 명문화된 것은 없으되 계원의 자격과 가입, 탈퇴 및 그 대표자 기타의 임원회의 소집절차, 소유재산의 관리방법등에 관하여 원심판시와 같이 판단한 것을 잘못이라 할 수 없고 따라서 갑 제27호증(을 제16호증의 2와 같다)의 규약이 논지에서 말하는 일시에 필요에 따라 작성된 것이었다 해서 원심인정과 모순되는 것도 아니고 뿐만 아니라 원고의 대표자 박승명이 1964. 11. 7 계원총회에서 계장으로 선출된 이래 현재까지 그대로 있다고 해서 대표자 자격에 흠결이 있다 할 수 없고 위 일자 선출될 당시의 결의서가 현존하지 않는다고 해서 논지와 같이 그 자격을 부인하는 근거가 되는 것도 아니요, 소론 갑 제4호증, 갑 제9호증의 2 및 갑 제27호증의 6 기재 계원 표시에서 원고의 대표자 표시가 박승명으로 되어 있지 않고 계원명부 첫째에 기입되지 않았다고 해서 반드시 원고 대표자가 박성명이가 아니라고 함도 받아들일 수 없다. 그리고 원심인정 취지는 원고가 소론 을 제12호증 기재 구관에 의한 동 계로서 부락민이면 누구나 다 조직원이 될 수 있는 단체가 아니며 또한 조합에 유사한 단체도 아니라고 명언하였음은 앞서 인정한 원고 계의 규약, 구성원 등으로 보아 정당하고 이를 탓하여 동 계에 관한 법률해석을 잘못하였다는 논지 또한 이유없다.
원고 계가 비록 엄격한 규약과 조직정비된 단체로서 한시도 쉬지 않고 활동하여 온 것은 아니라 하더라도 비법인사단으로서의 요건을 갖추었다는 것이 원심인정의 취지이므로 그 당사자능력과 대표자 자격을 다투는 논지는 모두가 주목을 끄는 것이기는 하나 결국은 원심의 전권인 사실인정을 탓하거나 아니면 그 증거취사를 탓하는 것으로 이들은 받아들일 만한 상고이유가 된다 할 수 없다.
2. 다음 원판결은 이 사건 문제의 부동산이 원래 원고 계의 소유인데 그것을 임야사정 당시 원고 계의 당시 유력 계원이던 피고의 선대 망 박헌영 외 4인에게 명의신탁하여 그들 이름으로 사정을 받은 후 계속해서 원고 계가 점유·관리하여 온 사실과 그후 1971. 4. 21 원고 계에서 그 신탁계약을 해지하고 이를 피고에게 통지한 사실을 인정하였는바, 이 또한 기록에 대조하여 보면 그대로 수긍이 가고 거기에 이유불비나 법률해석을 잘못한 위법이나 채증법칙 위배 또는 증거취사를 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 위 인정을 위하여 원심이 받아들인 각 증거 가운데서 중요한 서증의 일부가 사후에 첨가 변경되었음은 앞서 나온 상고이유 1의 판단에서와 같고 또 원고 계가 오랜 옛날부터 보관해 왔다는 갑 제11호증의 1, 2 기재중에 이 사건 부동산의 지번, 지적의 표시가 되어 있지 않으며, 증인의 증언 가운데서 이 사건 계쟁 부동산을 원고계가 처음 취득한 경위를 말한 부분이 없고 또 그 취득경위를 입증할 만한 권리증과 같은 문서가 서증으로 제출된 바는 없으나 그렇다고 해서 원심이 그 이유에서 열거하고 있는 여러증거를 종합하여 사실인정을 한 것이 경험칙이나 조리에 반하지 않는 한 그것은 사실심인 원심의 전권일 따름이고 이를 탓할 수 없는 것이다.
각 논지에서 원심이 채택한 서증, 인증을 하나하나 따지고 그 미흡하고 비약된 것들을 빼면 원심이 받아들인 것은 단편적일 수도 있고 또 전문증거일 수도 있다. 그렇다고 해서 그것을 전부 증거가치가 없는 것이라 함은 받아들일 수 없다.
그외 원심의 이 부분에 관한 사실인정과 받아들인 증거를 탓하는 논지들은 요점을 찌르는 것으로 일응은 음미해 볼만한 것이지만 이 사건에서와 같이 계쟁 부동산의 이른바 임야사정 당시의 실제의 소유자가 누구였느냐 하는 것을 판가름하는 마당에서는 특단의 사정이 없는 한 오늘날 거래에서 빈틈없고 문서화된 엄격한 증거를 따지는 것과 같다고 할 수는 없는 것이므로 논지들은 모두가 원심인정을 뒤엎을 만한 것이 되지 못하고 원심의 전권을 탓하는 것에 귀착하여 받아들일 만한 상고이유가 된다 할 수 없다.
3. 민법 제547조에 의하면 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 전원에 대하여야 한다는 이른바, 해제권의 불가분에 관한 규정이 있고 이 사건 계쟁의 부동산이 피고의 선대 외 4인에게 신탁사정된 것으로 원심이 인정한 것은 사실이나 수탁자만 수인이 공동으로 되어 있고 신탁해지의 의사표시가 그 일부에 대하여 이루어졌을 때에는 위의 해제권불가분에 관한 규정은 적용이 되지 않고 그 일부에 한하여 신탁해제의 효과가 발생한다고 봄이 상당하므로( 대법원 1968.2.20. 선고 67다1868 판결 참조) 이에 반한 소론 또한 받아들일 수 없다.
따라서 이 사건 문제의 수탁자가 피고의 선대 외 4명이라는 4명이 누구였느냐에 관하여 원고가 처음에는 몰랐다가 뒤에 피고 보조참가인들의 선대로 하였음은 잘못이고 또 그들에 마저 신탁해제의 의사를 표시한 것이 분명치 않다 하더라도 판결결과에는 영향이 없는 것이라 할 것이므로 이 점들에 관하여 원심이 법률해석을 그르쳤다는 논지 또한 이유없다.
이리하여 원판결은 상당하고 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다
대법관 양병호(재판장) 이일규 유태흥 서윤홍