【원고(선정당사자), 항소인】
【피고, 피항소인】
대한민국
【제1심】
수원지방법원(83가단1416, 1641판결)
【주 문】
1. 원판결중 다음항에서 확인하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
2. 수원시 조원동 (지번 생략) 전 707평방미터중 별지지분 목록기재 각 지분이 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 1, 2, 3, 4, 5의 소유임을 확인한다.
3. 원고(선정당사자)의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송비용은 제1, 2심 모두 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.
【청구 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
주문기재 토지가 원고(선정당사자) 및 선정자 소외 1, 2, 3, 4, 소외 5의 소유임을 확인한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(각 토지대장), 갑 제2호증의 2, 3(각 제적등본), 같은 호증의 1, 4 내지 8(각 호적등본), 갑 제3호증의 1(제적등본)의 기재 및 당심증인 이종안의 증언과 변론의 전취지를 종합하면 수원시 조원동 (지번 생략) 전 707평방미터(이하 이건 부동산이라 한다)는 원래 원고(선정당사자) 및 선정자들의 외조부인 소외 6의 소유이었으나 6. 25.사변으로 위 부동산에 대한 지적공부 등이 모두 소실되어 공부상 미등기인 채로 있는 사실별지 계보기재와 같이 소외 6은 장남 소외 7이 먼저 사망한 관계로 남자상속인 없이 1936. 8. 23. 사망하여 위 망 장남의 유처정씨가 그의 호주상속(재산상속수반)을 하였고(망부의 조모, 모는 당시 이미 사망하였다) 위 정씨 역시 그의 가에 가족도 남기지 아니하고(그의 딸 소외 8은 1917년에 이미 사망하였다) 사후 양자도 선임한바 없이 1955. 12. 29. 사망한 사실, 위 사망당시 그에게는 출가녀도 없으며 그의 망 부 소외 7의 본족에 속하는 가장 가까운 근친자로서는 출가한 그의 매 소외 9, 10 2인이 있었던 사실, 소외 9는 1958. 4. 19. 동일가적내에 직계비속으로서 원고(선정당사자)인 원고, 선정자들인 소외 1, 2, 3, 4, 5를 남겨두고 사망한 사실을 각 인정할 수 있고 이와 달리할 자료가 없으며 의용민법하의 구관습에 의하면 여호주가 사망하고 상속인이 없어 절가된 경우의 유산은 그의 출가녀가 이를 승계하고 출가녀도 없을 때에는 그의 가의 친족인 근친자, 즉 여호주의 망부측의 본족에 속하는 근친자가 (1)부, (2) 모, (3) 형제자매, (4) 질, 질녀, (5) 종손, 종손녀, (6) 조부, (7) 조모, (8) 백숙부, 고모, (9) 종형제, 종자매의 순서로 이를 승계하고 동일순위의 자가 2인 이상있는 경우에는 균등하게 승계하며( 대법원 1979. 2. 27. 선고, 78다1979, 1980 판결, 소화 8, 9, 7. 법무국장조회 같은해 9. 27. 중추원 의장회답 각 참조) 호주아닌 가족이 사망한 경우 그 유산상속은 남녀를 불구하고 동일가적내에 있는 직계비족에게 균등하게 상속된다 할 것( 대법원 1979. 12. 11. 선고, 79다1741 판결, 조선총독부 관습조사보고서 360면 제171항 각 참조)이므로 망 소외 6의 소유였던 이건 부동산은 그의 최종 호주상속인인 정씨가 1955. 12. 29. 사망함으로써 그의 망 부 소외 7의 근친자인 망 소외 9, 10에게 평등하게 상속되었다 할 것(각 지분 2분의 1씩)이며 소외 9가 1958. 4. 19. 사망함으로써 그와 동일가적내에 있는 직계비속들인 원고(선정당사자) 및 선정자들이 소외 9의 재산을 균등상속(2분의 1중 각 지분 6분의 1씩)하였다 할 것이니 결국 선정자들은 소외 9를 거쳐 이건 부동산을 각 12분의 1(1/2×1/6=1/12)씩을 상속하였다 할 것이다.
그렇다면 이건 부동산의 12분의 1지분씩을 상속한 원고 및 선정자들이 토지대장상의 소유자 명의를 원고 및 선정자들의 명의로 복구하여 소유권보존등기를 경료하기 위한 방법으로서 멸실된 지적복구에 대한 사무를 총괄하는 피고에 대하여 위 상속지분 범위내에서 그 소유권확인을 구할 이익이 있다 할 것이므로 원고(선정당사자)의 이건 청구는 결국 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바 이와 일부 결론을 달리한 원판결은 부당하여 아래 확인하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고, 이건 부동산중 각 12분의 1 지분이 원고(선정당사자) 및 각 선정자의 소유임을 확인하며 원고(선정당사자)의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판단한다.
판사 송기방(재판장) 채규성 이임성