【피고인, 상고인】
【원 판 결】
서울형사지방법원 1966.2.17. 선고 65노1450 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
이 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
피고인들의 변호인 변호사 김천수의 상고이유 제1점과 동 이세중의 상고이유 제1점을 함께 판단하다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 1은 1963.5경 서울특별시 관광운수국 관광과장(서기관)으로 임명되어 재직하다가 1964.3.7 동 시 기획조정관실 심사분석관(행정서기관)으로 전보되어 지금에 이르른 사람으로서 관광삭도의 면허를 받고저하면 건축대지 증명서 설계도면 등을 첨부한 면허신청서를 삭도가설지를 관할하는 서울특별시장이나 부산 직할시장 또는 각 도지사를 경유하여 교통부장관에게 제출하고 동 장관의 면허를 얻어야 하며 만약 그 삭도시설을 국유림에 설치하고저 할때에는 국유림에 대한 임차를 받은 연후에 위의 절차를 밟아야 하며 국유림의 임차는 국유 임야 대부 허가원등의 관계 서류를 관할 영림서장 경유로 농림부장관에게 제출하여 동 장관의 허가를 받아야만 하는 것인 바, 동 피고인은 동피고인이 동 시 관광과장으로 재직하고 있을 당시 서울특별시청내에서 동 과의 소관에 속하는 관광삭도업 면허관계에 관하여 공소외주식회사가 동 과에 제출한 도봉산 관광삭도업 면허신청서를 동 시장을 경유 교통부에 진달하여 동 장관으로 부터 그 면허를 받게 한 바가 있고 또 오리엔탈 관광주식회사에서 제출한 우이동과 백운대 간의 관광삭도업 면허관계 사무를 처리하던 중 1964.3.7 시정시책과 기획수립의 심사분석 및 그 평가를 주업무로 하는 동 시 기획조정관실 심사 분석관으로 전보된 바가 있는데 동년 3.10경 서울특별시청 앞 도심지다방에서 공소외 주식회사 대표이사 겸 전무로 있던 상피고인 2로부터 서울 특별시장 경유의 교통부장관 소관의 우이동과 백운대간의 관광삭도업면허와 서울영림서장 경유의 농림부장관 소관의 위 관광삭도의 가설지로서 필요한 서울 특별시 성북구 우이동 산68번지의 1 소재 국유림 17정보의 임차허가를 알선하여 달라는 청탁을 받고 동 피고인은 전보전의 보직인 동 시 관광과장 재직당시 동 과소관인 관광삭도 면허의 직무를 처리한 바 있는 경험과 신뢰관계 및 현재의 직위인 동 시 기획조정관실 심사 분석관(행정기관)인 공무원으로서의 직위를 이용하여 다른 공무원인 서울 특별시장 서울 영림서장 농림부장관 교통부장관 등의 직무에 속하는 위 관광삭도업 면허와 국유림의 임차 허가등을 알선하여 주기로 하고 그 대가로서 상피고인 2로 부터 금 55만원을 받기로 약속한 후 동월 12부터 동년 4.2.까지 전후 4회에 걸쳐 동 시 기획조정관실 관광센터 시청부근의 부민옥 등지에서 금 28만원(그 중 145,000원은 공소외 주식회사에 반환함)을 각 수수하여 수뢰한 것이고, 피고인 2는 1964.3. 초순경 동년 5.까지 공소외 주식회사의 대표이사 겸 전무로 있던 사람으로서 1964.3.10.경 서울 특별시청 앞 도심지 다방에서 위 사실과 같은 조건으로 상피고인 1에게 금 55만원을 공여하기로 약속하고 동년 3.12.부터 동년 4.2.까지 전후 4회에 걸쳐 동시 기획조정관실, 관광센터, 시청 부근의 부민옥 등지에서 금 280,000원을 상피고인 1에게 뇌물로서 공여한 것이라고 각 인정하였다.
그러나 형법 제132조에 규정한 알선 수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 규정하고 있는 바, 그 성립 요건중에 「공무원이 그 지위를 이용하여」라는 의미는 공무원의 종류와 직위의 여하를 불문하고 공무원의 신분만 있으면 당해직무를 처리하는 다른 공무원과 아무런 관계가 없어도 이 범죄의 주체가 된다고 보기는 어렵고 적어도 당해 직무를 처리하는 공무원과 직무상 직접, 간접의 연관 관계를 가지고 법률상이거나 사실상이거나를 막론하고 어떠한 영향력을 줄 수 있는 지위에 있는 공무원이라야 본 범죄의 주체가 될 수 있다고 해석함이 상당하다고 할것이고 ( 대법원 1968.12.17. 선고 68도1303 판결 참조) 이점에 관한 당시의 피고인 1의 지위는 서울특별시 기획조정관실 심사분석관으로서 시정시책과 기획수립의 심사분석 및 그 평가에 그치는 것이었고, 관광삭도업 면허를 소관하는 교통부장관이나, 국유림대부 허가를 소관하는 농림부장관(그 예하 서울 영림서장)과 아무런 직무상 연관 관계가 없는(제1심 법원이 조회한 서울특별시장의 회답서에 의하여 그러함이 뚜렷하다)것이므로 피고인 1이 상피고인 2로부터 원판시와 같은 명목으로 금품을 수수한 사실이 있었다고 하더라도 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다고는 할 수 없는 것이고 따라서 상피고인 2의 알선 뇌물 공여죄도 성립될 수는 없는 것임에도 불구하고 피고인 1이 피고인 2로부터 원판시와 같은 금품을 수수하였다는 것만으로서 피고인 1에 대하여는 알선 수뢰, 피고인 2에 대하여는 알선 뇌물 공여죄를 인정하였음은 알선 수뢰죄의 법리를 오해한 위법을 범하였다 할것이고 그 위법은 판결결과에 영향을 미치게 하였다고 아니할 수 없어 원판결의 이 점에 관한 상고논지는 이유있으므로 그 판결은 파기를 면할 수 없다 할것이다.
그러므로 관여 법관의 일치한 의견에 따라 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이 사건을 파기하여 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 형사소송법 제391조제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 1973.2.26.
대법관 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세