【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 오세도
【원심판결】
대구지방법원 1983.10.6. 선고 83노128 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유를 간추려보면 제1심판결 인정과 같은 허위의 지출결의서를 작성하고 이를 면회계 공무원에게 제출행사하여 금 98,000원을 교부받은 사실을 인정하면서 위 일련의 행위는 상사인 면장의 지시에 의하여 행하였고 또 위 돈 98,000원도 면에서 지출하여야 할 객토사업입간판설치 비용으로 금 50,000원, 관정설치보조비로 금 46,000원과 그 설치후의 사진대금 2,000원으로 사용하였으니 죄가 되지 아니한다는 것으로 요약할 수 있다.
2. 기록에 의하면 피고인은 수사기관이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 위 지출결의서에 의하여 지급받은 금 98,000원을 객토사업입간판설치비로 금 50,000원, 관정 설치보조 시멘트 20부대 대금으로 금 46,000원, 동관정설치후의 사진대 금 2,000원에 충당사용하였으며 이들 비용은 모두 피고인의 근무처인 화북면에서 지급할 비용이라고 진술하고 있다.
그리고 당시의 화북면장 김정용의 증언(제1,2심) 동부면장 김상단의 제1심증언 및 문종언의 원심증언(수사기록 91면과 93면의 검수증, 영수증포함)들을 종합하면 화북면에서 객토사업과 관정설치사업을 실시하여 객토사업간판을 세우고 또 관정설치에도 시멘트를 보조하고 상부에 보고하기 위하여 설치한 관정의 사진을 촬영하였으며 이에 소요되는 비용은 모두 화북면에서 지출하여야 할 성질의 것이나 당시 예산상 그 재원이 없어서 이런 비용을 위하여 따로 면비를 지출한 바 없으나 피고인이 적절히 지급한 것으로 알며 관정설치보조로 시멘트 20부대를 공급받은 것과 사진대도 수령한 점을 알 수 있고 타에 피고인이 위 돈을 자기 또는 타인의 이익을 위하여 편취하였다고 볼 자료가 없다. 그렇다면 피고인 이 비록 객토원 보상금 명목으로 금 98,000원을 면회계 공무원으로부터 지출받은 것이 적법한 절차로 하지 아니한 변태적인 방법을 취하였다 하여도 그 돈을 결국 본인인 면의 비용으로 지출할 소요경비에 사용하였다면 거기에는 소관면에 무슨 손해가 있다 할 수 없고 또 피고인이 자기 또는 타인에게 대한 불법영득 또는 영득케 할 의사가 있었다고는 볼 수 없다고 할 것이고 본인인 면을 위한 행위로서 편법을 사용한데 불과하여 사기죄를 구성한다고 볼 수 없다고 할 것이다.
그렇다면 원심은 사기죄에 있어서의 편취 내지 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 또 증거없이 사실을 단정한 위법을 범하였다고 아니할 수 없어 이 점에서 논지 이유있다. 그리고 기록을 검토하면 제1심 인정의 위 객토원 보상금의 지출결의서의 허위작성 및 동행사의 점을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으나 위 허위공문서작성동행사 및 사기행위를 실질적 경합범으로 하여 1개의 주문에 의하여 처단한 제1심판결은 결국 위법하다 할 것이니 이를 그대로 유지한 원심판결을 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창