【원 고】
【피 고】
주군수
【제1차환송판결】
대법원(1973.1.30. 선고 72누159 판결)
【주 문】
1. 피고가 원고에 대하여 1971.11.6.자로 한 경남 울주군 삼남면 가천리 (지번 생략) 임야 내에 있는 분묘 1기에 대한 개장명령 및 행정대집행계고처분은 각 이를 처분한다.
2. 소송의 총비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
주문기재의 임야 내에 있는 원고의 망모 소외 1의 분묘가 묘지이외의 토지에 설치된 것임을 이유로 피고의 소송피수계인 경상남도지사가 1971.11.6. 원고에 대하여 위 분묘에 대한 주문기재의 개장명령과 행정대집행계고처분을 한 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제 2(현지조사서), 을 제5호증의 1(소원재결서)의 각 기재내용과 환송전의 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 위 분묘가 설치된 곳은 매장 및 묘지 등에 관한 법률소정의 묘지이외의 토지인 사실을 인정할 수 있고 이 인정을 달리한 아무런 자료가 없다.
그런데 원고소송대리인은 위 개장명령과 계고처분은 위 분묘를 그대로 존치함이 아무런 공익을 해하지 아니함에도 불구하고 행하여진 것으로 그 재량을 그르친 위법한 처분이라고 주장함에 대하여, 피고소송대리인은 위 각 행정처분은 매장 및 묘지 등에 관한 법률 제16조와, 행정대집행법 제2조, 제3조 1항에 의하여 내려진 적법한 처분이라는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 위에 나온 을 제2호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제1(등기부등본), 3(호적등본), 9(지적도) 각 호증의 각 기재내용과 성립에 다툼이 없는 갑 제15(최치영 증인신문조서), 16(검증조서), 을 제1(암매장분묘개장신청서) 각 호증의 각 일부 기재내용 및 앞에 나온 증인의 일부증언(다음 믿기 어려운 나머지 각 부분제외)과 이 법원의 1975.12.2.자 시행 현장검증결과에 변론의 전취지를 모아보면, 위 망 소외 1의 분묘(다음부터 이 사건 분묘라고 한다)는 1964.9 초순에 설치된 것으로서 그것은 약 10년생의 야생소나무 등이 자라고 있는 산이고, 그 아랫쪽 약 90미터 떨어진 지점에 약 20여호의 인가로 이루어진 촌락이 있고 그 촌락의 앞은 전답이 있으며, 이 사건 분묘와 촌락의 사이에 있는 같은 리 산 109의 1 임야에 설치된 지 오래된 소외 3의 선대의 분묘 3기를 포함한 5기의 분묘가 있고, 이사건 분묘가 설치되어 있는 위 산 109의 1 임야에 설치된 지 오래된 소외 3의 선대의 분묘 3기를 포함한 5기의 분묘가 있고, 이사건 분묘가 설치되어 있는 (지번 생략) 임야는 소외 4의 소유로서 1966.7.경 소외 5가 이를 매수하여 소유권이전등기를 아직 마치지 않고 있는데 이 사건 개장명령과 계고처분이 발하여진 계기는 이 사건 분묘의 아랫 쪽에 선대묘가 있는 소외 3이 당국에 고발한 것이 발단이 된 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 취지의 앞에 나온 갑 제15,16, 을 제1각호증의 각 나머지 기재내용과 증인 소외 2의 나머지 증언부분은 이 법원의 위 현장검증결과 등에 비추어 이를 믿기 어려우며, 을 제4호증(개장명령기안)의 기재내용은 위 인정에 방해가 되지 아니하고, 환송전의 1974.4.26.자 검증조서기재중 이 사건 분묘와 인가 및 다른 분묘와의 거리에 관한 부분은 잘못된 기재이고 그밖에 위 인정을 달리한 아무런 자료가 없는바 위의 인정한 바와 같이 이 사건 분묘는 묘지이외의 토지에 설치된 것이고, 매장및묘지등에관한법률시행령 제3조 2항 1호 "가"에 의한 같은 령 제2조 1호 "라"에 규정한 사설묘지 등의 설치기준인 인가가 밀접한 지역으로부터 떨어져야 할 거리 500미터(이 사건 분묘설치당시의 위 법시행규칙에 의하면 300미터)이내에 위치하고 있기는 하나 위 인정된 토지의 상황에 의하면, 이 사건 분묘가 매장및묘지등 관한법률 제1조에 정한 보건 위생상의 위해를 방지하는데 지장을 초래하거나 공공복리의 증진에 장애가 있는 것이 아니고 그 분묘를 그대로 방치하여도 심히 공익을 해할 것으로 인정될만한 사정이 없다.
그렇다면 주문기재의 개장명령과 계고처분은 각 그 재량을 그르친 위법한 처분이라고 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하다고 할 것이어서 이를 인용하고, 소송의 총비용은 패소한 당사자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김호영(재판장) 이희태 김형선