【원고, 상고인 겸 피상고인】
순흥안씨 3파 참봉공후 4형제파 충순위파 문종 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 이근성
【피고, 피상고인 겸 상고인】
순흥안씨 취우정공파 종회 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】
대구고등법원 1981.2.13. 선고 80나214 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 직권으로 살피건대,
기록과 원심판결 이유에 의하면 원심은 각 원고들 종중대표자의 대표자 자격유무를 판단함에 있어, 종중대표자의 선임은 종중의 규약이나 관례가 있으면 그에 따르고, 그것이 없으면 일반관례에 의하여 종장, 문장 또는 도유사등이 각 지파 또는 거주지별 대표자에게 통지나 연락 등의 적당한 방법으로 알려, 성년남자인 종원을 소집한 총회에서 출석종원 과반수의 찬성으로서 이를 선임할 수 있다고 전제한 후, 갑 제6,7호증의 각 기재 일부와 제 1 심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 1978, 1979.경 원고 순흥안씨 3파 참봉공후 4형제파 충순위파 문중(이하 원고 충순위파 문중이라 한다)은 총 81호, 원고 순흥안씨 3파 참봉공후 4형제파 절충장군파 문중(이하 원고 절충장군파 문중이라 한다)은 총 188호, 원고 순흥안씨 3파 참봉공후 4형제파 의우정파 문중(이하원고 의우정파 문중이라 한다)은 총 316호의 각 종원이 있었는데 1978.3.경 원고들의 각 문장이 그 지파 또는 거주지역별 대표자에게 임시총회의 일시 장소와 토의사항 등을 연락하여 그 달 19, 원고충순위파 문중의 종원중 소외 3 외 3명, 원고 절충장군파문중의 종원중 소외 4 외 3명, 원고 의우정파 문중의 종원중 소외 5 외 4명들이 각 출석하여 각기 임시총회를 개최하고 각 문중의 대표자로 이 사건에서 원고들 대표자로 각 표시되어 있는 자를 각 선정하였다는 사실을 인정하고 위 선임방법은 적법하다고 판시하여 위 각 대표자들이 원고들의 적법한 대표자가 아니라는 피고의 항변을 배척하였다.
그러나 원심이 거시한 위 증거들을 살펴보아도 원고들 각 종중이 원심판시의 각 임시총회를 소집함에 있어, 그 판시와 같은 소집절차를 밟았다고 인정할 수 있는 자료가 전혀 보이지 않으므로 원심은 필경 증거없이 사실을 인정한 잘못을 저질렀다고 할 수 있을 뿐 아니라, 종중의 대표자를 정함에 있어서는 일반관례에 우선하여 당해 종중의 규약 또는 관례가 먼저 적용되어야 할 것인즉 원심으로서는 먼저 원고들 종중에 대표자의 선임에 관한 규약이나 관습이 있었는가의 여부를 심리판단하여야 할 것인데(당원 1966.3.15. 선고 65다2465 판결 참조), 이에 관하여는 아무런 조사도 없이 만연히 일반관례가 적용되는 것으로 설시하고 있으니 이 점에서 심리미진이 있다할 것이고, 또한 종중의 대표자를 선임하는 일반관례는 문장 또는 종장이 그 종족 중 성년남자로서 국내에 거주하고, 소재가 분명하여 통지 가능한 종원에게 적당한 방법으로 통지하여 소집한 총회에서 그 출석인원의 과반수 결의로 종중의 대표자를 선정하는 방법에 의한다 함은 당원의 일관되어 온 판례이고(당원 1977.1.25. 선고 76다2199 판결, 1958.11.20. 선고 4291민상2 판결 참조), 설사 원고 각 종중이 원심판시와 같은 총회소집절차를 거쳤다 하더라도 문장이 지파 또는 거주지별 대표자에게 총회소집을 알리는 것만으로는 종원들에게 총회소집이 적법히 통지되었다고 볼 수도 없는 것이므로 원심은 종원인 성년남자들에게 총회소집이 통지되었는지 마저 심리하였어야 할 것이고, 또 총회개최에 종원의 과반수 출석이 필요하지는 않다 하더라도 원심판시와 같이 종원 80여호 또는 2, 3백호나 되는 종중에서(따라서 성년남자의 수는 그 이상됨이 예측된다) 불과 3, 4명이 참석한 총회가 적법하다고 하려면 그에 관한 규약이나 관습이 있어야만할 것이니(당원 1962.12.27 선고 62다753 판결) 원심은 그러한 규약, 관습의 유무를 심리함도 없이, 만연히 위 각 임시총회가 적법하다고 판단하였음은 심리를 미진하였거나 종중의 대표자 선임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 원심판결은 피고의 나머지 상고이유 및 원고의 상고이유를 살필것 없이 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등 법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철