【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【제1심】
서울형사지방법원(84고단3496 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 고소인은 피고인과 원심공동 피고인의 간통사실을 알고서 일단 이를 유서하였음에도 불구하고 그후 다시 이 사건 고소를 제기하였으므로 위 고소는 부적법하여 원심은 이 사건 공소를 기각하였어야 함에도 불구하고 원심은 피고인을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고 둘째, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
그러므로 먼저 위 항소이유 첫째점에 대하여 보건대, 원심이 조사채택한 각 증거와 당심증인 공소외의 이 법정에서의 진술을 종합하여 보면, 피고인과 원심공동 피고인은 1982. 6.경 (상호 생략)이라는 봉제공장을 함께 설립하여 동업하던 중 서로 눈이 맞아 공소사실과 같이 1982. 7. 15.경부터 1983. 11. 30.경까지 간통행위를 하여 오면서 1983. 6.경에는 원심공동 피고인이 여아를 출산하기에 이른 사실 한편 피고인의 처인 고소인이 1983. 12. 29.경 위 간통사실을 알게 되어 마침내 가정파탄의 지경에 이르자 피고인과 원심공동 피고인은 고소인에게 용서를 빌게 되었고 이에 위 3인은 1984. 1. 12.경 위 봉제공장에서 만나 앞으로 피고인은 다시는 원심공동 피고인과 만나지 않고 가정에 충실하며 원심공동 피고인이 출산한 여아는 고소인에게 인도하고, 원심공동 피고인은 고소인으로부터 그동안 위 공장에 투자한 금액을 6개월에 걸쳐 분할상환받는 조건으로 위 공장에 대한 일체의 권리를 고소인에게 양도하며, 이러한 전제조건이 이행될 경우 고소인은 위 간통행위에 대하여 피고인과 원심공동 피고인을 더 이상 문책하지 아니하기로 한다는 취지의 합의를 한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 위에 든 증거에 의하면 위 합의이후 1984. 1. 20.경 원심공동 피고인이 출산한 여아는 일단 고소인에게 인도되었으나 그 양육방법에 관하여 피고인과 고소인의 견해가 대립되어 피고인이 다시 위 여아를 원심공동 피고인에게 되돌려 주었으며, 위 공장에 대한 권리의 양도문제도 원심공동 피고인의 투자금액의 확정에 관하여 이견이 있는 등의 이유로 결국 해결되지 못하고 결렬된 사실, 또한 피고인은 위와 같은 합의이후로도 계속 고소인을 구박하고 장기간 외박을 하는 등 가정에 충실키로 한 약속을 이행하지 아니하자 마침내 고소인은 1984. 5. 29. 이 사건 고소를 제기하게된 사실 등을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 기하여 볼 때 1984. 1. 12.경 이루어진 합의에 의하여 고소인이 피고인 등의 간통에 대한 책임을 묻지 아니하기로 한 것은 간통행위로 인하여 가정파탄의 책임이 있는 피고인과 원심공동 피고인이 위 합의의 조건들을 충실히 이행하여 파탄된 가정이 회복될 수 있는 상황이 조성되는 것을 전제로 하는 것이라 할 것이고, 위와 같이 그 합의의 전제조건들이 제대로 성취되지 아니하였고, 그 이유가 피고인에게도 상당한 책임이 있다고 보여지는 이 사건에 있어서 위와 같이 합의가 있었다는 사실만으로 형법 제241조 제2항 단서 소정의 간통의 유서가 있었다고 할 수 없으므로 이 부분 항소논지는 이유없다. 다음에 항소이유 둘째점에 대하여 보건대, 이 사건 기록에 나타난 모든 양형의 조건들을 참작하여 볼 때 원심이 선고한 형량은 너무 무겁다고 인정되므로 이 점에서 결국 원심판결은 부당하고 피고인의 항소는 이유있다.
이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
당원이 인정하는 사실 및 그에 대한 증거관계는 원심판시와 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】
형법 제241조 제1항, 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 1982. 7. 25. 24:00경 간통한 죄의 형에 경합범가중) 제57조, 제62조.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 정태웅(재판장) 이홍권 조재연