【원고, 항소인】
지두옥
【피고, 피항소인】
재단법인 광주구 천주교회유지재단 외 1명
【원심판결】
제1심 광주지방법원(70가1199 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다.
피고 학교법인 대건학당은 피고 재단법인 광주구 천주교회 유지재단에 대하여 별지목록기
재 부동산에 관한 각 1965.1.14. 광주지방법원 접수 제476호 1964.10.1.자 증여를 원인으로
한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 재단법인 광주구 천주교회유지재단은
원고에게 동 부동산에 관하여 1963.11.6. 화해를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이
행하라.
【이 유】
먼저 원고의 주청구에 대하여 판단한다.
성립에 다툼이 없는 갑 제3 내지 제10호증 기재에 원심증인 정창주의 증언과 당사자변론
의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 부동산(이하 본건 부동산이라 한다)은 원래 피고 재단
법인 광주구 천주교회 유지재단(이하 피고 천주교 유지재단 이라한다)의 기본재산이었는데
동 재단이 동 부동산을 피고 학교법인 대건학당에 1964.10.1.자 증여를 원인으로
1965. 1.14. 소유권 이전등기를 경료하여준 사실을 인정할 수 있고, 한편 원심증인 한용순,
김태봉의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증 기재에 동 증인들의 증언을 종합
하면, 1963.11.6.에 원고는 그의 소유인 광주시 쌍촌동 317의3 답 345평과 같은동 318의2
대 122평과 동 지상 목조 고즙 평가건 주택 5간의 각 소유권을 피고 천주교 유지재단에 이
전하여 주고 동 피고는 원고에게 본건 부동산의 소유권을 원고에게 이전하여 주기로하는 교
환계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인 김정태의 일부 증언은
믿기 어렵고 달리 반증이 없다.
그런데 원고소송대리인은 위 인정과 같이 본건 부동산을 피고 천주교회 유지재단은 원고
와 교환계약을 하고서, 피고 학교법인 대건학당에 증여를 원인으로 소유권이전등기를 필하
였음은 피고들이 동일법인이며 대표자도 동일한 점에 비춰 허위 통모로 인한 무효의 등기이
므로 동 등기를 말소하고, 피고 천주교 유지재단은 원고에게 위 교환계약에 의한 본건 부동
산의 소유권이전등기절차를 이행하라.
주장하고 피고는 이를 다투므로 살피건대, 먼저 피고 재단법인 천주교 유지재단과 원고와
의 위 교환계약이 유효한가 여부를 본다.
무릇, 재단법인의 정관에는 민법 제43조, 제40조 제4호에 의하여 자산에 관한 규정을 기
재하여야 하고 따라서 재단법인의 기본재산의 처분은 결국 재단법인 정관의 변경을 초래하
게 되므로 정관의 변경이 이루어지지 아니한다면 재단의 기본재산에 관한 처분행위는 그 효
력을 발생할 수 없다 할 것이고, 재단법인의 정관의 변경은 주무부장관의 허가를 얻지 아니
하면 그 효력이 없는 것이다.
그런데 본건 부동산이 재단법인인 피고 천주교 유지재단의 기본재산임은 위 인정과 같고
원심증인 한용순, 김정태의 일부증언에 의하면 본건 부동산을 위 인정과 같이 원고와 교환
계약을 체결함에 있어, 동 재단법인의 기본재산의 처분에 관하여 주무관청의 허가를 얻지
아니하였음이 인정되므로 위 교환계약은 그 효력을 발생할 수 없다.
따라서 동 교환계약이 유효임을 전제로 한 원고의 본건 말소등기및이전등기를 구하는 원
고의 주청구는 나머지 점에 관하여 판단할 것 없이 모두 이유없다 할 것이다.
다음 피고 천주교유지재단에 대한 예비적청구에 관하여 판단한다.
원고 소송대리인은 가사 위 교환계약이 주무관청의 허가를 받지 아니하여 소유권이전등기
절차를 이행할 수 없다면, 이는 피고의 귀책사유로 후발적 이행불능이므로 그(본건 목적물
에 가름한)전보배상으로 본건 부동산의 현시가인 돈 23,960,000원의 배상을 예비적으로 청
구한다고 주장하므로 살피건대, 재단법인의 기본재산의 처분행위인 위 교환계약이 주무부장
관의 허가를 받지 아니하여 동 계약이 무효임은 위 인정과 같은바, 그렇다면 동 계약의 이
행에 가름하여 부동산 시가상당의 전보배상을 청구함은 재단법인의 기본재산의 처분행위의
변형에 불과한 것으로 무효인 동 처분행위의 변형인 동 전보배상도 청구할 수 없다 할 것이
니, 예비적청구 역시 더 나아가 판단할 것 없이 이유없다 할 것이다.
그렇다면 원고의 이건 청구는 모두 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와
결론을 같이하여 타당하고 원고의 항소는 이유없어 이를 기각할 것이며, 소송비용은 패소자
의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]
판사 김재주(재판장) 홍기주 이금원