【원고, 피항소인】
이종억
【피고, 항소인】
사회사업 와이엘영아원 외 1인
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(67가11583 판결)
【주 문】
피고들의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고들의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고소송대리인은 원고에 대하여 피고 사회사업 와이엘영아원은 원판결 첨부 목록기재 건물에 대한 서울민사지방법원 1960.8.18. 접수 제27359호로 된 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고 같은 건물이 원고소유임을 확인하며, 피고 한응은 같은 건물에 대한 같은법원 1967.9.14. 접수 제23582호로 된 1967.8.1.자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결을 구하였다.
【이 유】
(1) 원판결 첨부 별지목록기재 건물(이하 이 사건 건물이라 약칭한다)에 대하여 피고들 명의로 청구취지 기재내용과 같은 소유권보존등기와 이전등기가 마쳐져 있는 사실은 쌍방 당사자들 사이에서도 다툼이 없는 바, 성립에 다툼없는 갑 제2호증, 같은 4호증, 같은 10호증의 1 및 역시 성립에 다툼없는 을 제4,5호증 각 기재와 증인 연수한의 증언 및 증인 남궁작, 이교영의 각 일부증언(각 뒤에 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 합쳐 살피면, 원고는 1955.5.5. 피고 사회사업 와이엘영아원(이하 피고 영아원이라고 약칭한다)과 이 사건 건물의 건축도급계약을 체결하고 보수금(공사금)은 700,000원(당시 화폐단위로 7,000,000환, 이하 화폐단위는 모두 현단위로 쓴다), 준공기일은 1955.6.말로 하며, 건축에 필요한 자재는 수급인인 원고가 부담함을 원칙으로 하되, 도급인인 피고 영아원이 자재를 제공할 경우에는 위 보수금 견적기준에 따라 그 가액을 위 보수금으로부터 공제하기로 약정한 사실, 이에 따라 원고는 목재공사에 필요한 목재 23,700재 외 3품종, 연와공사에 필요한 세멘벽돌 69,000매 외 1품종, 세멘와즙 공사에 필요한 세멘기와 155매 미장공사에 필요한 몰탈세멘 10대 외 9품종, 창호공사에 필요한 유리 19,000재 외 2품종, 도장공사에 필요한 뺑끼 100평외 1품종, 잡공사에 필요한 온돌지첨 28평외 4품종 외 물품들을 이 사건 건물 건축에 소요되는 건축자재로 견적한 다음, 이들을 투입하여 이 사건 건물을 건축하였으나, 당초 약정된 준공기일내에 준공하지 못하고 1955.10. 말이 지나서 준공하였는 바, 위 건축자재중에는 도급인인 피고가 제공한 목재 16,711재(24,576 B/F, 견적가액 125,332원 50전), 못 48관(3상자, 견적가액 3,840원) 및 유리 500재(5상자, 견적가액 4,000원)이 포함되어 있는 사실, 이 사건 건물은 현재까지도 피고 영아원에 인도되지 않고 원고가 점유중인 사실을 각각 인정할 수 있고, 이와 다른 을 11호증 기재와 갑 제6호증의 3 일부기재 및 증인 남궁작, 이교영의 각 일부증언은 모두 믿기 어려우며 그밖에 다른 반증이 없다.
그렇다면 이 사건 건물은 수급인 원고가 그 건축자재중 주요 부분을 제공하여 완성한 것이므로 원고의 소유라고 하겠고, 도급인인 피고 영아원으로서는 도급계약 내용에 따라 약정보수 금 700,000원중, 같은 피고가 제공한 위 인정과 같은 목재, 못 및 유리의 견적가액 도합 133,172원 50전을 공제한 나머지 566,827원 50전을 원고에게 지급함과 동시에 이 사건 건물의 인도를 받아야만 비로소 그 소유권을 취득하게 되는 것이라고 하겠다.(원고는 이 사건 건물의 공사금은 설계변경과 추가공사로 인하여 도합 853,400원으로 늘어 났으므로 이 금액이 피고 영아원이 지급할 보수금이라고 주장하나 도급인인 같은 피고 사이에 당초의 보수 금 700,000원을 853,400원으로 증액키로 한 합의가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없으니, 위 주장은 그릇된 것이다).
(2) 그런데 피고들은, 원고가 조악한 건축자재를 썼을 뿐 아니라 설계대로 시공하지 않았고 또 준공기간을 초과하는등 도급계약을 위반하였으므로, 피고 영아원은 1955.10. 말경 이 사건 도급계약을 해제하고 서울민사지방법원으로부터 공사금지가처분결정을 받아 집행하였는데, 피고는 이를 무시한 채로 공사를 진행하여 현재와 같은 건물을 완성하였던 것이므로 공사완성으로 인한 소유권취득을 주장할 수 없다는 취지로 다투고 있다.
그러나 피고 영아원이 그 주장과 같이 이 사건 도급계약을 적법히 해제한 사실을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 설사 같은 피고의 항변대로 도급계약이 적법히 해체된 뒤에 법원의 공사금지가처분까지 있었는데도 원고가 그 공사를 진행하였다손 치더라도, 원고가 일단 이 사건 건물을 완성하였음이 위 인정과 같은 이상, 피고 영아원으로서는 대지소유권에 기하여 원고에게 이 사건 건물이 적법한 권한없는 자의 건축물임을 이유로 그 철거를 구할 수 있음은 별론으로 하고, 이 사건 건물에 대한 원고의 소유권을 부인할 수는 없는 노릇이니 위 피고 항변은 이유없다.
(3) 또 피고들은, 원고의 1955.10.17.자 통고서에 의하더라도 1966.10.17. 현재의 기성고에 대한 공사금은 425,676원인 바, 그뒤에 공사금지가처분이 있었으니 결국 피고 영아원이 지급할 보수금은 위 425,676원 뿐인 것으로서, 같은 피고는 1968.9.10. 이 금액을 변제 공탁하였은 즉 원고로서는 더 이상 이 사건 건물에 대한 소유권을 주장할 수 없다고 다투고 있다.
그러나 원고의 1955.10.17.자 통고서인 갑 제6호증의 2 내지 4 기재에 의하면, 원고는 1955.10.17.이 아니라 1955.6.15. 현재의 기성고에 대한 공사금으로 425,676원을 계상하여 피고 영아원에게 통고하였음이 분명한 바, 그 뒤 피고영아원이 변제공탁하였다고 주장하는 날짜 이전에 원고가 이미 이 사건 건물을 완성하였음이 전단 인정과 같은 이상, 피고 영아원으로서는 위 건물의 완성이 도급계약의 이행으로서 불완전함을 이유로 그 계약을 해제하거나, 그 하자의 보수 또는 이에 가름한 손해배상을 창구할 수 있음은 별론으로 하고(그나마 이 사건에 있어서는 당원이 배척한 증거들 외에 이 사건 건물의 완성이 불완전 이행에 해당한다고 볼 증거도 없다), 위 425,676원을 변제한 것만 가지고는 도급 보수금을 완급하였다하여 원고의 소유권을 부인할 수는 없으니 위 피고 항변도 이유없다.
(4) 그렇다면 이 사건 건물에 대한 피고 영아원명의의 소유권보존등기는 실체관계와 부합하지 않는 등기로서 무효라 아니할 수 없고, 이로부터 이어진 피고 한응명의의 소유권이전등기 역시 무효라고 하겠으니, 원고의 말소등기청구를 이유있다 하여 원판결은 정당하고, 피고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김용철(재판장) 이회창 이완희