【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 국방부 보통, 제2심 국방부고등 1968. 12. 27. 선고 68노35 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
원심판결 선고후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.
【이 유】
변호인의 상고이유 제1점을 보건대,
당원 1968. 7. 16. 선고, 68도660 판결이 미리 군형법 제47조는 위헌조항이 아니라는 전제에서 판단하였고, 원심도 이에 따라 소론 위헌주장을 묵시적으로 배척한 취지임을 간취할 수 있으므로, 논지는 이유없다.
동 제2점을 보건대,
원심이 소론과 같이 변호인의 사실 오인의 점에 대한 항소이유를 일괄하여 이유없다고 판시하였다 하더라도 원심의 배척한 판단이 있는 것이므로, 이를 들어 위법이라 할 수 없고, 또 타인의 신체에 폭행을 가하여 보행불능, 수면장애, 식욕감퇴등 기능의 장해를 일으킨 때에는 외관상 상처가 없더라도 형법상 상해를 입힌 경우에 해당한다 할 것이므로, 원심이 피해자 공소외 1에게 위 상해를 가한 피고인을 강간치상으로 처단한 것은 정당하며, 또 원심이 인용한 1심 판결에 거시된 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 소론과 같은 사실이 있다하더라도 위 상해와 직무유기의 각사실을 인정하는데 지장이 없다고 본다. 그리고 또 군인 전화 교환수가 정당한 이유없이 그 맡고 있는 교환대의 자리를 비운 경우에는 밤중이라 전화교환을 할일이 없었다 하더라도 군인 복무규율 32조의 직무를 유기한 때에 해당한다 할 것이며, 또 강간치상과 명령위반은 서로 그 구성 요건이나 피해법익이 다를뿐더러 명령 위반이 강간치상의 요소가 되는 것이 아니므로, 위 두개의 행위를 경합범으로 본 원심판결은 정당하다. 따라서 논지는 모두 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 원심판결선고후의 구금일수중 60일은 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표