【원고, 피상고인】
김만동 외 1명 소송대리인 변호사 원인재 소송복대리인 변호사 황봉식
【피고, 상고인】
대한민국 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 민흥식
【원심판결】
서울고등법원 1972.6.2. 선고 72나131 판결
【주 문】
원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 본다.
원심이 인용하고 있는 이 사건 제1심 판결에 의하면 이 사건 손해배상 책임의 발생에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 이 사건의 차량사고(1970.4.10. 23:20 경기 연천군 전곡면 답십리에서 운전병인 일병 소외인이 피해자인 이병 김범련 등 11명의 병력을 군차량에 싣고 운전하다가 과실로 인하여 높이 약 8m 가량되는 계곡에 추락시켜 위 김범련을 다치게 하여 다음날 10:20경 사망하게 한 사고)는 군에 복무중인 소외인의 직무집행 중의 과실로 인하여 일어난 것이므로 피고는 그로 인하여 발생한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다라 하였다.
그러나 이 사건 사고가 발생할 당시에 시행된 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정에 의하면 군인이 직무 집행 중에 발생하였거나 국군의 목적상 사용하는 운반기구 안에서 발생한 순직으로 인하여 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금 또는 유족일시금이나 유족연금 등을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다라는 취지로 규정하고 있다 이 단서의 규정이 개정전 헌법 제26조 기타의 헌법규정에 저촉되어 그 효력이 없다고 볼 수 없는 이상 원심으로서는 마땅히 이 단서의 규정에 해당되는 것인지의 여부를 살펴서 심리하고, 여기에 해당한다고 인정할 때에는 원고의 이 사건 손해배상 청구를 거부하였어야 할 것이다.
원심이 이러한 조치를 취하지 아니하고 위에서 본 바와 같이 원고의 이 사건청구 중 일부를 인용한 것은 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정을 오해하였다 할 것이요, 따라서 논지는 이유있다.
이리하여 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원