【원고, 상고인】
배덕산
【피고, 피상고인】
김신덕
【원심판결】
제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 4. 11. 선고 62나678 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 갑 제7호증의 내용에 의하여 피고가 소외 홍인숙에게 지급할 금 200,000원의 채무와 이 사건 근저당권의 원인된 채권과 대등액에 있어 상계함으로써 피고는 근저당권의 원인된 채무의 변제를 받은 사실은 인정되나 위 변제가 원고에 의하여 이루워졌다는 주장과 입증이 없으니 특단의 사유가 없는 한 이 사건 근저당권은 원고의 채무를 대위변제한 소외 홍인숙에게 양도될 성질의 것이라 할 것이고 따라서 이 사건 근저당권은 위 소외인을 위하여 존속된다고 판단하였다 그러나 민법 제481조의 규정에 의하면 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위 한다고 되어 있어서 변제할 정당한 이익이 있는 자라 함은 법률상 정당한 이익이 있는 자를 의미하는 것이라고 해석함이 타당하며 한편 민법 제480조의 규정에 의하면 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승락을 얻어 채권자를 대위 할 수 있도록 되어 있는바 원심이 소외 홍인숙이가 자기의 피고에 대한 채권으로 원고의 피고에 대한 채무를 대등액으로 상계함으로써 피고에 대한 원고의 이 사건 근저당권의 원인된 채무를 변제하였다고 인정하면서 소외 홍인숙이가 원고를 위하여 변제할 법률상 정당한 이익이 있는 자인지의 여부 또는 민법 제480조의 임의대위라면 소외 홍인숙이가 채권자인 피고의 승락을 얻은 여부에 관하여 아무런 심리판단이 없이 이 사건 근저당권이 소외 홍인숙을 위하여 존속한다고 판단하였음은 변제자의 채권자 대위에 관한 법리를 오해한 위법이 아니면 이유불비의 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미침이 분명하므로 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 논지는 이유있으므로 상고이유 제1점에 대한 판단을 생략하여 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭