【피고인, 항소인】
이상도
【원심판결】
제1심 부산지방법원(65고1404 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
【이 유】
피고인의 항소이유 요지는 피고인은 본건 소위에 있어서 타인의 금품을 강취할 의사도 없었고 상해를 가할 의사도 없었음에도 불구하고 원심은 피고인을 강도살해죄로 인정하였으니 이는 원심이 사실을 오인한 것이라는데 있고 변호인의 항소이유 요지는 본건 피고인의 소위에는 체포를 면탈할 목적의사가 없었고 다만 본건 피해자가 피고인을 구타하는데 방어할 의사가 있었을 뿐인만큼 본건은 절도죄와 상해죄의 경합범은 될지언정 강도상해죄는 되지 않는데도 불구하고 원심은 이를 강도상해죄로 논단하였으니 이는 판결에 영향을 미친 사실오인과 법률적용의 착오와 그로 인한 양형부당의 위법을 범한 것이라 함에 있다. 그러나 원심이 내세운 증거를 종합하면 원심의 사실인정과 법률적용에는 아무 잘못이 없으므로 위 각 논지는 이유없다 할 것이고 다만 직권으로 살피건대, 피고인이 본건 범죄사실을 별건 취조시에 자수한 사실을 기록에 의하여 인정할 수 있는 바 원심에서도 이 점을 고려하여 작량감경한 점이 엿보여지기는 하나 한 걸음 더 나아가 자수감경까지하여 더 가벼운 형을 가함이 상당하다고 인정되므로 이 점에 있어서 원심선고형은 부당하다고 할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하기로 하고 당원이 아래와 같이 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 내세울 증거는 원심판결의 그것과 같으므로 같은법 제369조에 의하여 여기에 인용한다.
법률에 비추건대 피고인의 판시 소위는 형법 제337조, 제335조, 제333조에 해당하므로 그 정한 형 가운데서 유기징역형을 선택하고 위 판시 야간주거침입절도죄(부산지법 65.1.27 선고)와 이건 죄와는 같은법 제37조 후단의 경합범이므로 같은법 제39조 제1항에 의하여 아직 재판을 받지 아니한 이건 강도상해죄에 대하여 따로이 형을 정하기로 하되 판시전과(대법원 64.4.28 선고)가 있으므로 같은법 제42조 단서의 제한에 따라 같은법 제35조에 의하여 누범가중하고 피고인은 앞에서 말한 자수를 하였으므로 형법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 자수감경을 하고 그 밖에도 정상에 참작할 만한 사유있다고 인정되므로 같은법 제53조, 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위 안에서 피고인을 징역 2년에 처한다. 이에 주문과 같이 판결한다.
판사 유태흥(재판장) 안장호 고정권