【원고, 피상고인】
심승옥
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1967. 8. 25. 선고 67나162 판결
【주 문】
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 피고는 황해복덕방이라는 옥호아래 토지, 가옥 소개업을 경영하면서 평소에 친면이 있던 소외 1과 소외 2등을 고용하여 피고의 소개사무에 종사하게 하고, 그 보수로서는위의 두사람들이 소개료로 받은 돈을 그 때마다 피고와 3분하여 왔다 한다. 원심이 위와같은 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 아무러한 채증상의 위법사유가 없다. 논지는 위와같은 사실인정이 잘못되었음을 전제로 하여 위의 세사람 사이의 법률관계가 조합체임을 주장하고, 이러한 사실관계를 기초로 하여 이론을 전개하는 것이므로 채용할수 없다. 원심판결에는 심리미진, 사실관계를 곡해한 위법사유가 없다.
(2) 제2점에 대하여, 피고가 위에서 본 바와같이 소외 2를 그 소개사무에 종사하게 하던중 소외 2가 원고의 의뢰를 받아 원고소유의 주택을 소외 3에게 소개하여 이 소외 3과 원고사이에 임대차계약을 맺게하고, 원고가 이 계약금으로 받은 돈 40,000원을 위 주택의 전 임차인이 었던 소외 4에게 지급하기 위하여 편의상 한동안 소외 2에게 맡겼다면 이 같은 금액의돈의 보관행위는 소개업자의 피용자가 그 소개사무의 집행에 관하여 한 행위라고 보아서 좋을 것이다. 원심이 이와 마찬가지의 취지로서 판시한 것은 정당하고, 원심판단에는 소개업무의 실태와 그 사회적 위치를 그르친 위법사유가 없다.
(3) 제3,4점에 대하여, 위의 정명호는 원고에게 대한 소개업무와 관련하여 원고로부터 잠시 맡아두었던 돈 40,000원을 횡령함으로써 원고에게 그만한 손해를 가한 것이라고 볼수있는대 이 경우에 피해자인 원고에게도 과실이 있다고 볼만한 자료는 기록상 나타나 있지 아니하다. 원심이 과실상계를 하지 아니하였다 하여 잘못이 없다. 그리고 피고가 정명호를 사용하여 자기의 소개사무에 종사하게 한 이상 피고에게는 과실이 있건 없건 사용자로서의 배상책임을 부담하는 것이다. 원심판단에는 조리와 경험칙에 위배하여 판단한 위법 사유도 없다. 그렇다고 피고측에서 사용자의 배상책임을 면탈하기 위하여 피용자의 선임과 그 사무감독에 상당한 주의를 다하였다거나, 또는 상당한 주의를 다하였어도 손해가 있었을 것이라는 점에 관하여 주장과 입증을 하지아니하는데 법원이 직권으로 나서서 이 점에 관하여 심리판단할 의무가 있는 것도 아니다. 원심이 이 점에 관하여 심리 판단하지 아니하였다 하여 심리미진이나 판단유탈의 위법사유가 있다고도 말할수 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법관 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭