【원고, 상고인】
고달수
【피고, 피상고인】
서울특별시장
【원심판결】
서울고등 1962. 9. 27. 선고 61행148
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 본인의 상고이유와 원고소송대리인의 상고이유 중 (1) 원고본인의 상고이유 제1·3점과 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 일건기록에 의하면 원고는 원고가 소외 남정일의 명의로 조선하천령에 의하여 본건 하천에 대한 점용허가를 얻어 본건 하천에 대한 호안석축공사를 한 후 원고와 소외 한 사람과의 공동명의로 위의 점용허가 명의를 변경하였다는 점은 원고주장 자체로서 명백한바 소론은 조선하천령 규정에는 매립에 관한 규정이 없으므로 허가절차상 위의 하천령에 의한 점용허가를 얻었음에 불과하나 사실은 호안공사를 하므로서 주택점포의 대지를 매립조성한 것이며 호안공사를 함으로써 본건 하천의 일부를 매립하고 그 지상에 가건물 건축허가를 얻어 건물을 건축하였으니 사실상 매립자체에 의한 준공인가가 있는 것으로 되어 조선 공유수면 매립령의 내용이 된 공유수면 매립법 제24조에 의하여서의 그 매립지는 원고의 소유로 된 것이나 형식상 절차에 있어서 위의 매립법 소정의 면허를 받지 못하였던 관계로 위의 매립법 제36조에 의한 추인신청을 한 것에 불과할 뿐 아니라 원고가 이와 같이 호안석축공사를 한 이상 위의 매립법 제50조에 의하여 본건은 위의 매립법의 적용을 받어야 할 것이며 원고가 거액을 투입하여 훌륭한 시장대지를 조성하였음에도 불구하고 이것을 소외인에게 대여하였음은 원고의 재산권을 침해한 위법이 있다는 취지이나 조선 하천령의 입법취지는 하수로 인한 피해를 예방하고 하천관리의 적정을 기함으로써 공공의 복리를 증진시키는데 있고 조선 공유수면 매립령의 입법취지는 공공수면을 매립하여 효률적으로 이용함으로써 공공의 이익을 증진하고 국민경제의 발전에 기여하는데 있는 것이므로 그 입법취지가 다르다 할 것인바 원고가 자인한 바와 같이 하천 점용허가를 얻어서 하였던 호안공사를 위의 매립법에서 말하는 매립공사라 할 수 없고 호안공사를 완성하여 그 위에 가건물 건축허가를 얻었다 하여도 이것을 소위 매립준공 면허가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 본건 호안석축공사를 매립법에서 말하는 소위 매립에 해당한다고 하더라도 이것이 매립면허 없이 한 매립공사임에 불과함이 명백하므로 원고는 지방장관으로 부터의 추인이 없는 한 그 매립지에 대한 소유권을 취득할 수 없는 것이며 매립법 제50조에 의하면 공유수면의 일부를 구획하여 영구적 설비를 축조한 경우에는 매립법에 준한다라고 규정하였는바 본건에 있어서 하천령에 의한 하천 점용허가에 의하여서 한 호안공사를 위의 법조 소정의 요건을 구비하였다고 할 수 없으므로 본건 토지에 대하여 원고가 적법히 권리를 취득하였음을 전제로 하는 그 외의 논지는 이유없다.
(2) 원고의 상고이유 제2·4점과 원고 소송 대리인의 상고 이유 제1점에 대하여 살피건대
위 (1)의 상고이유와 중복되지 아니하는 상고이유 요지는 위의 매립법 제1· 4· 5조와 위의 하천령 제4조를 종합하면 하천령에 의한 하천점용허가를 받은 자는 공유수면에 관한 권리자라고 규정하였는바 원고는 본건에 있어서 하천 점용허가를 얻어 그 허가조건에 따라 호안공사를 하여 본건 토지를 조성하였으니 공유수면에 관한 권리자라 할 수 있고 그 권리자로서 매립을 할 것이므로 위의 매립법 제22조제24조에 의하여 준공인가를 얻으므로써 소유권을 취득한 것이나 형식상 절차에 있어서 법을 모른 소치로 하천 점용허가를 얻어 매립을 하였던 관계로 매립법 제36조 소정의 추인신청을 함에 불과하며 추인여부는 행정청의 자유재량에 속한 것이 아니고 기속재량에 속한 것이다라고 함에 있다 그러나 위의 매립법 제4조에 의하면 지방장관이 공유수면매립을 면허하는 경우에 그 공유수면에 관한 권리자가 있을 때에는 그 권리자의 동의가 있어야 한다고 규정하였고 같은 법 제5조에 의하면 공유수면 점용허가가 있는 자는 위의 4조에서 말하는 공유수면에 관한 권리자에 해당한다고 규정하였으므로 공유수면 점용허가를 얻은 자가 있는 경우에는 그 점용자의 동의가 있는 경우에 한하여 공유수면 매립을 허가할 수 있다는 것 뿐이요 점용허가를 받은 자는 공유수면을 매립할 수 있는 권한이 있다는 것을 규정한 것이 아님이 명백하다 그러므로 원고 자신의 주장에 의하여 원고는 하천 점용허가를 받었을 뿐 공유수면 매립면허를 받은 것이 아님이 명백한 이상 위의 (1)에서 설시한 바와 같이 사실상 매립행위를 하였다 하더라도 그 매립지에 대하여 소유권을 취득할리 만무할 것이며 무면허자가 한 매립행위의 추인여부는 오로지 지방장관의 자유재량에 일임된 것이라 해석되므로 위와 견해를 달리한 소론은 이유없다
그러므로 원판결은 결국 정당하고 본건 상고이유는 어느것이나 채용할 수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭