【신청인, 피상고인】
신청인
【피신청인, 상고인】
피신청인 (소송대리인 변호사 김시두 외 1인)
【원심판결】
제2심대구고등법원 1954. 10. 1. 선고 54민공137 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피신청인 소송대리인 상고이유 제1점은 피고는 원고가 소유권을 주장하는 본건 대지(사)의 부분은 소개령에 의하야 소개도로에 편입되였다고 주장하고 기 입증으로서 을 제1호증(공문서 증명서) 제2호증의 1 내지 4(공문서 등기부등본) 을 제3호증(공문서 증명서)를 제출하였으며 동 1호증 기재에 의하면 본건 대지가 소개도로에 편입된 사실이 명백하며 동 2호증에 의하면 동 1호증과 상조하여 본가 대지상에 건축되여 있든 소외 신청외 1의 건물이 전부 취훼된 사실이 명백하며 동 3호증에 의하면 역시 동 제1호증 급 동 2호 갑증과 부합하여 동 대지가 소개도로 편입된 사실이 분명함에도 불구하고 원심판결은 우 각 호증으로서는 피고주장을 인정할 수 없다고 판단한 것은 증거를 무시한 독단적 오판으로서 위법이다. 차 황피고는 자기주장을 확인시키기 위하여 본건 대지의 전 소유자인 소외 신청외 1을 증인으로 신청하여 동인이 소개당시 타의 수백인과 같이 대지급 기 대지상 건물의 가액을 당국으로부터 수취하여 소개도로가 완성되였다는 사실을 입증코저 하였는데 차 유일무이의 최중오한 증인을 각하한 것은 증거채용법칙에 위반한 위법이 있다라고 함에 있다.
심안컨대 성립에 다툼이 없는 을 제2,3호 각 증에 원심 변론에 있어서의 신청대리인의 진술 중 본건 대지의 일부분이 도로로 편입될 국유지로 된 것은 시인한다는 진술부분을 종합하면 본건 대지일부가 도로에 편입되여 국유지로 된 사실을 긍인할 수 있음으로 피신청인 점유부분과 우 도로와의 경계 또는 위치를 확인하지 아니하면 신청인의 신청을 인용하기에 곤란할 것이라 아니할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 만연히 우 을호증의 기재로는 그 주장을 인정 할수 없고 타에 증거없다고 판시한 후 문득 신청인의 신청을 인용한 것은 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다 논지 이유있다.
동 상고이유 제2점은 일심판결 판시사실에 의하면 원고주장으로서 「본건 대지상에 피고가 본건 건물을 건축하여 소외인 신청외 2에게 임대하고」라고 명백히 인정하였으나 본건 건물에 소유자는 피고이나 본건 건물의 점유자는 신청외 2인 것은 엄연한 사실로서 일심판결 자체가 인정하였음에 불구하고 제3자가 점유하고 있는 본건 건물에 대하야 해 제3자로부터 적법한 명도도 받지 않고 무조건하고 철거하라는 가처분결정을 한 것은 도저히 법적으로 용인할 수 없는 위법의 판결이다라고 함에 있고 동 상고이유 제3점은 피고가 전 소유자인 소외 신청외 1로부터 적법으로 임차하여 본건 건물을 건축하야 보존등기까지 하였으며 우 황차를 타에 저당등기까지 설정되여 있는 즉 차의 철거가처분은 부당하다는 피고주장에 대하여 원판결은 차는 원고의 가처분신청을 거부할 만한 법률상 이유가 되지 못한다고 경경히 판정하였으나 기 등기이며 타물권까지 설정 등기되어 있는 건물을 무조건 가처분으로서 철거하여도 좋다는 이유의 증거가 날변에 있는 가처분은 제3자의 물권도 고려할 필요가 없는 것일까. 오인은 법리상 혹은 학리상 도저히 수긍할 수 없는 위법처분이라고 단언하는 바이라고 함에 있고
동 상고이유 제4점은 본건 가처분이 부당하다는 근본적 문제이다. 원래 가처분에 관한 민소법 제755조에 의하면 계쟁물 변경에 인하여 일방의 권리의 실행불능커나 우는 실행에 현저한 곤란을 생할 염려가 있을 시에 차를 허가한다고 명시되여 있은 즉 원고가 철거본소를 득하여 철거실행을 할 것이며 혹 피고가 차건물을 타에 이전 입질 저당권 등의 처분행위가 있을까 염려하여 그러한 처분행위를 금한다는 것은 별문제이거니와 본건과 여히 가처분으로서 철거하여 버리지 아니하면 아니될 하등 이유도 조건도 없이 단지 원고가 가옥을 건축하려 하는대 본소가 지연하면 다대한 손해가 난다는 주장에 불과하니 차는 장래의 손해배상권을 주장하는 것이고 차 건물을 미리 철거하지 아니하면 아니된다는 주장은 편린도 구지할 수 없음에도 불구하고 원심은 「소유권 침해배제권 실행을 보전함에 필요하다 인정됨으로」 운운하여 본건 가처분이 정당하다고 판시하였으나 차는 여하한 의미인지 소유권 보전하는데 차 철거 가처분이 무슨 필요가 있을가 건물은 건물대로 타에 이동 급 변경 못하도록 하여 놓고 본소를 득하여 집행하면 충분히 목적을 달할 것이 아닌가 무슨 이유로 무슨 필요로 본건 대지액보다 10배 이상이나 더 고가한 본건건물 정목정석조유 전기시설 수도시설 기타 등 물품을(본건 건물 즉 전부 15간의 도벽지대에도 불급하는 금 3만환 담보조건의)단지 가처분으로 전부 철거취훼 벌채하여 버리는 것이 과연 법리상 혹은 사회상식상 용인할 수 있는 처분일가. 차는 가처분 명문해석을 오해한 중차대의 위법이였다고 단언 불탄함(이외에도 기점이 있음) 이상하점으로 보든지 1심판결 급 원판결은 도저히 위법의 오판결이오니 귀원에서는 차를 파기하시고 경히 정당 적절한 판결을 하시하시기를 원하나이다 라고 함에 있다.
심안컨대 계쟁물에 대한 가처분은 현상변경으로 인하여 권리의 실행을 불능케 하거나 현저한 곤란을 생기게 할 우려가 있을 때에 한하여 이를 허용하는 것임으로 그 신청에는 우 요건을 구비하여야 할 것이다. 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 그 신청요지는 본안판결이 있을때까지 방치한다면 회복할 수 없는 손해를 피몽하겠다는 추상적 주장에 불과하고 우 요건을 충족할 만한 구체적 주장 및 증거방법을 긍인하기에 곤란하다 따라서 원심은 이에 관하여 심리를 다한 그 허부를 정할 것임에도 불구하고 이에 염급하지 못하였음은 우법 법리의 오해 아니면 심리미진이라 아니할 수 없다 논지는 이유있다.
이상 설시의 이유로 원판결은 파기를 면할 수 없다고 인정함으로 미여의 논지에 대한 설명을 생략하고 본건을 경히 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉