【피고인, 상고인】
【원 판 결】
부산지방법원 1975.3.5. 선고 75노224 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 피고인은 본건 범행을 한 사실이 없는 데 증거를 잘못 채택하여 피고인을 유죄로 인정한 1심판결은 위법이라는 항소이유에 대하여 원심은 1심판결에 적시된 증거를 기록에 의하여 검토하면 피고인의 범행사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심의 사실인정이 그릇되었음을 인정할 자료가 없다고 판시하였다.
그러나 1심판결이유에 적시된 증거를 보니 1심은 피고인을 조사한 경찰관인 강태수에 대한 검찰에서의 증인신문조서의 기재 및 동인의 1심법정에서의 진술을 피고인의 본건 범죄사실을 인정하는 증거로 채택하고 있는 바 1심판결에 적시된 모든 증거를 보아도, 피고인이 이건 절취행위를 하였다고 인정할 자료는 위 강태수의 증언 뿐인 바, 피고인은 경찰심문에서는 이건 범행을 하였다고 자백하고 검찰과 1심공판정에서는 이를 부인하면서 피고인은 위 경찰에서의 진술사실중 공판정에서의 진술과 배치되는 부분은 이를 부인하였으므로 피고인 의 경찰에서의 자백한 내용을 증거로 할 수 없음은 형사소송법 312조 2항에 의하여 명백하다. 1심법원은 위와 같이 피고인의 경찰에서의 자백은 이를 증거로 할 수 없고 그외에 피고인이 본건 범행을 하였다는 직접증거가 없으니 경찰에서 조사한 경찰관을 증인으로 심문하여 피고인이 본건 범행을 자백하였다는 증언을 하게 하여 이 사건의 유죄증거로 채택한 듯하나 이 사건에 있어서 피고인은 경찰에서의 진술에서 피고인이 피해자의 돈을 절취하여 공범자인 별명 쪽새( 이찰영)에게 넘겨 주었다고 진술하였는데 위 이찰영은 1심 증언에서 본건 피해자의 절취 당한 일시에는 동인은 부산교도소에 별건으로 수감중이였다고 진술하고 있어 피고인의 경찰에서의 진술이 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 것이라고 볼 수 없어 형사소송법 316조 1항에 의하여 위 강태수의 증언을 이건 범죄 사실을 인정하는 증거로 할 수 없다고 할 것이다 .
한편 이런 경우 조사 경찰관의 증언을 청취하여 이를 유죄의 증거로 할 수 있다면 형사소송법 312조 2항은 사실상 그 효력을 상실하는 결과가 되므로 이를 허용하지 아니함이 타당하다 할 것이다.
또 피고인은 항소이유서에서 이 사건의 진범이 다른 사람이라는 취지로 기재하고 있으므로 피고인의 근거없는 변명으로 단정할 것이 아니라 사실심법원으로서는 진실 발견을 위하여 변론을 열어 이를 규명하여야 함에도 불구하고 변론없이 그대로 항소를 기각한 조치는 심리를 다 하지 아니한 허물을 면할수 없다 할 것이니 결국 논지는 이유 있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수