【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 배정현
【피고, 피상고인】
피고 소송대리인 변호사 김동환
【원 판 결】
서울고등법원 1975.12.19. 선고 74나2163 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제1점(1) 및 제2점 (8)의 심리미진 증거판단유탈의 점을 함께 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 원고주장 동업체의 이익금의 분배와 출자금등의 반환청구를 배척하는 이유로서 원고와 피고는 1965.2.15 이 사건 자동차 타이어 판매업을 공동으로 경영하기로 하는 동업계약을 맺어 이래 동업을 계속 해오다가 위 동업체에 대체하는 법인기업을 만들기로 합의되어 동신타이어 판매주식회사를 설립하여 등기를 마친다음 1969.4.19에 이르러 개인업체로서의 위 동업관계를 마감하고 새로히 설립된 위 주식회사로 하여금 위 동업체의 재산과 영업을 인수하여 경영키로 하여 동 회사는 그 업무를 개시하여 지금에 이른 사실을 인정함으로써 결국 원피고 동업체의 재산과 영업은 이에 대체 하여 설립된 위 동신타이어 판매주식회사에게 인계하여 법인기업으로써 같은 영업을 계속하기로 하는 형태로 위 동업관계 마감에 관한 청산이 이루어진 것이라고 할 것인즉 피고는 위 동업관계의 종료로 인하여 원고주장과 같은 청산의무를 부담하는 것은 아니라 할 것이니 피고가 청산의무를 부담함을 전제로 한 원고의 청구는 이익배당금 및 출자금액등에 대하여는 더 나아가 판단할 것도 없이 이유없기 때문이라고 단정하였다.
그러나 원심 제3차 변론시에 진술한 1975.1.10자 피고 소송대리인의 준비서면의 기재에 의하면 피고는 원고와 간에 1970.12말을 기준하여 1965.2.16. 동업개시 이래 1970.12.31까지를 총괄하여 동업관계를 일응 청산할 것을 논의하고 이에 따라 청산을 위한 계산서로서 갑 제 12호증(청산계산서)을 서면화한 것이라 진술하고 있고, 원심이 채택한 2심증인 소외 1의 증언에 의하면 갑 제12호증은 원피고의 지휘로 동 증인이 그 책임하에 작성한 것이라 말하고 있는 바 같은 증인의 1심에서의 증언과 합쳐보면 피고는 원고로부터 그 주장 동업관계의 청산요청의 독촉을 받고 위 청산계산서를 작성하여 원고에게 교부한 것이라 함을 알 수 있는 것에다가 갑 제12호증(청산계산서)의 기재내용에 의하면 원고에 대한 배당금 청산명세서로서 원고의 위 동업계약당시의 출자금 10,544,172원과 이익금 7,639,824원을 계상하고 있는 외에 회수미결분 외상매출금 3,956,863원에 대하여는 수금되는 대로 수시 배당할 계획이라 하고 집기 비품은 재평가 책정한다고 기재되여 있는 점을 종합하여 보면 피고는 원고주장 동업관계에 관한 청산을 하여야 할 것은 이를 일응 자인한 것으로 보여진다 함이 상당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 성립에 다툼이 없는 것으로 보이는 갑 제12호증(청산계산서)과 위에서 본 1심 및 원심증인 소외 1의 각 증언이나 변론의 취지에 대하여는 아무런 살핌도 없이 원심 인정사실을 달리 좌우할 증거가 없다고 가볍게 보는 전제에서 피고는 원고주장의 청산의무가 없다고 판단하였음은 중요증거에 대한 판단을 유탈하고 심리를 미진한 잘못있어 판결에 영향을 미친다 할 것이므로 논지는 이유있다.
같은 상고이유 제3점(1) 심리미진의 점을 판단한다.
원판결 이유 모두에서 원심은 원고와 피고는 1965.2.15 자동차 타이어 판매업을 공동으로 경영하기로 하는 동업계약을 체결함에 있어서 피고는 위 영업의 경영에 관한 일체의 책임을 부담하고 매 6월마다 결산을 하여 그 이익금을 원피고간에 균등하게 반씩 분배하기로 약정한 사실을 확정하였고 원심이 증거로 채택하고 있는 갑 제2 내지 10호증의 각 1 내지 4 갑 제11호증의 1 내지 6(각 결산보고서)의 각 기재 및 1심증인 정명호의 증언을 종합하여 보면 피고는 위 동업계약에 의한 영업을 개시한 1965.2.15 부터 이를 마감하기로 한 1969.4.19까지 사이에 위 동업계약의 약지에 따라 수시로 결산을 하여 각 영업기간의 이익금이 확정되어 있는 사실, 피고는 위 동업자금으로 동업체의 점포이던 서울 중구 입정동 189 소재 대지건물을 매수하였다가 이를 매도하여 금 6,000,000원의 이익을 얻었다는 사실등이 인정된다 할 것인 바, 그렇다면 위 확정된 영업상 이익금 및 영업에 부수하여 얻은 영업외의 이익금중 그 반액에 해당하는 원고가 분배받을 이익배당청구권은 그 이행기가 경과하여 원고의 피고에 대한 독립된 채권으로서 이미 확정된 것이라고 보여지므로 위 이익배당청구권은 위 원피고 개인동업체의 재산이라고는 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 원고의 위 이익배당청구권까지 위 동업체의 재산인 것처럼 보고 새로히 설립된 동신타이어 판매주식회사에 인수되었다는 취지로 판단하였음은 심리를 다하지 아니한채 만연히 판단에 이른 잘못 있는것이 된다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미친다 할 것이므로 이에 관한 논지도 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유 부분에 대한 판단을 할 필요없이 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희