【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 대구지방 제2심 대구고등 1972. 2. 17. 선고 71노1174 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 이후의 구금일수중 90일을 본형에 산입한다.
【이 유】
(1) 피고인의 상고이유에 대하여,
논지는 원판결판단이 사실오인 양형부당이라는대로 돌아가나 이사건에는 이런사유는 원판결은 공격하는 사유로 할수없으므로 채용할길이 없어 논지는 이유없다.
(2) 그 변호인의 상고이유에 대하여,
범죄에 있어서의 상습이란 범죄자의 어떤 범죄의 버릇 범죄의 경향을 의미하는 것이므로, 상습은 행위의 본질을 이루는 성질이 아니고, 행위자의 특성을 이루는 성질을 의미하는 것이다. 그리고 상습성인정의 자료에 대하여는 제한이 없다. 이 사건에서 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인에게 설시 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반 행위의 전과 5범이 있음을 자료로 하여 본 건에 있어서의 소론 2개의 행위에서 피고인의 같은 죄의 상습성을 인정한 취지가 분명하므로 원심의 상습성 인정에 어떤 위법이 있다고 볼 수 없으며, 제1심판결의 인정사실은 폭력행위에관한법률위반에관한죄의 미수임이 분명하므로 그 법률적용에 있어 의당 폭력행위등처벌에관한법률 제6조를 끌어썼어야할것이 어늘 그렇지 않고 공갈미수에 관한 형법 제352조를 끊은것은 옳지못하다 하겠으나 그 잘못은 이사건 재판결과에 영향이 미칠수 있다고 여겨지므로 법률적용을 비의하는 논지는 이유있다.
이리하여 상고논지는 모두 이유없어 형법 제57조를 적용하여 법관전원의 일치로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기