【원 고】
원고 (소송대리인 변호사 김용결)
【피 고】
부산시장 (소송대리인 변호사 이상익 외 1인)
【변론종결】
1970. 12. 16.
【주 문】
피고가 1969. 7. 5. 부산시 공고 제413호로써 별지목록 기재의 토지 및 물건에 대하여 한 세목공고는 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
피고가 도시계획법 제12조의 규정에 의하여 원고 소유인 별지기재의 토지 및 물건에 대하여 주문기재와 같은 세목 공고를 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 피고는 본건 세목 공고처분은 독립된 행정행위가 아니므로 행정소송의 대상이 될 수 없다고 주장하므로 먼저 이점에 관하여 살펴보면, 도시계획법 제12조에 의한 세목 공고처분은 동법 제6조제7조에 의하여 인가되고 공고된 도시계획사업 실시계획에 의하여 수용할 토지 및 물건을 특정하는 행정처분이며 동법 및 토지수용법에 의하여 이를 수용하는 전단계의 행위로서 수용절차를 진행하는 과정의 근간을 이루는 행위이며 이 처분이 없으면 토지수용 위원회의 수용재결도 할 수 없는 것이므로 그 소유자는 이 처분으로서 장차 그의 권리의무에 변동을 초래하게 되는 것이므로 이를 위법하다고 하여 다툴 법률상 이익이 있다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없어 배척한다.
다음 본안에 관하여 살펴보면, 종래 피고시 소유이던 부산진 공설시장의 대지를 사단법인 부산진시장 번영회에 매도하여 동 부지 및 인근 토지상에 피고시의 도시계획 사업으로 민영 부산진 시장을 건축하기 위하여 피고시가 건설부장관으로부터 도시계획 사업인가를 받고 1969. 4. 24. 그 도시계획사업을 위 사단법인 부산진시장 번영회가 집행하도록 인가하였던 바, 동 번영회의 신청에 의하여 원고 소유인 별지 기재 토지 및 물건에 대한 세목공고 신청이 있어 피고가 이를 공고한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바,
원고는 (1) 본건 세목 공고처분은 사인이 경영할 시장건립을 위하여 국민의 토지를 수용하기 위한 것으로서 공공의 필요에 의한 재산권의 수용이 아니므로 헌법 제20조에 위반되고 또 위 시장은 국가 또는 공공단체가 설립하는 시장이 아니므로 토지수용법 제3조에도 위반된다고 주장하나, 위 다툼 없는 사실과 같이 위 시장은 피고시의 도시계획사업으로 실시하는 것이므로 그것이 사인이 설치 경영할 시장이라 할지라도, 도시계획법 제2조 제1호에서 규정한 시장인 이상 동법 및 토지수용법의 절차에 따라 그 사업집행에 필요한 재산권을 수용할 수 있다고 할 것이며 또 그것이 공공의 필요에 의한 수용이라고 해석되므로 원고의 위 주장은 이유 없다 할 것이다.
또 원고는, 당초 피고시가 위 번영회에 사업집행 인가를 할 때 미매수토지는 사업집행자가 토지 소유자와 협의하여 매수토록 하고 토지수용 절차에 따른 강제수용을 허용하고 있지 않으며 현재 위 시장은 원고 소유의 토지를 제외한 토지상에 당초의 설계를 변경하여 시장건물을 완공하였으므로 본건 토지는 수용할 필요성이 소멸되었다고 주장하므로 살피건대,
성립에 다툼이 없는 을3의1, 같은 7의2호증에 의하면 피고시가 위 번영회에 사업집행 인가를 할 때 원고 주장과 같이 미매수 토지는 사업집행자가 소유자와 협의하여 매수하여야 한다는 부관을 붙여 인가한 사실은 인정되나 그 부관이 있다고 하여 도시계획법 및 동법에서 준용되는 토지수용법의 수용절차를 배제하는 취지의 인가라고는 해석할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다 할 것이다. 그러나 당원의 현장 검증결과와 증인 소외 1, 소외 2의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 번영회는 당초의 설계를 변경하여 원고 소유토지를 제외한 토지상에 3층 콩크리트조 건물을 완공하여 기히 점포 배정도 끝내고 영업을 개시하였으며 장차에 있어서도 원고 소유의 토지가 위 시장 건립에 필요하지 않는 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 증인 소외 3, 소외 4의 증언 부분은 믿을 수 없고, 타에 반증이 없으므로 원고 소유 토지가 위 시장건립에 필요하다는 전제하에서 한 본건 세목 공고 처분은 결과에 있어 위법하다고 할 것이다.
따라서 원고의 본소 청구를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1970. 12. 30.
판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영