【원고, 상고인】
박영신
【피고, 피상고인】
김순례
【원 판 결】
전주지방법원 1968.12.20. 선고 68나227 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데,
원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 원래 귀속재산인 본건 대지를 원고가 국가로부터 불하를 받아 그 대금을 납부하고 있던 중 피고는 원고로부터 1955.7월경 본건 대지 위에 있는 원고 소유의 건물과 원고가 그 불하 대금을 완납하므로서 장차 소유권을 취득할 수 있는 본건 대지에 대한 소위 연고권을 포함하여 매수하고 피고는 수불하자인 원고 명의로 당국에게 그 불하대금을 납부하여 오다가 피고가 그 불하 잔대금을 그 기간내에 납부하지 못한 관계로 위의 원고 명의의 불하 계약이 취소된 바 원고는 1965.3.29 다시 본건 대지에 대한 불하계약을 복구한 후 1967.5.11 그 잔대금을 완납하고 1967.5.18 본건 대지를 원고 명의로 소유권 이전등기를 하였다는 사실을 인정한 다음 원심은 「피고는 원고로부터 적법히 본건 대지의 연고권을 매수하여 이를 점유중이라 할 것이므로 피고 본건 대지의 점유를 곧 피고의 고의 과실에 의한 불법 점유라 할 수 없다.」라고 판시하였다.
그러나 원심이 인정한 바와 같이 피고가 원고로부터 원고가 불하받아 그 불하대금을 완불한 경우에 본건 대지에 대한 소유권을 취득할 수 있는 소위 연고권(기대권이라 할 것이다)을 피고가 매수하여 피고가 원고 명의로 불하 잔대금을 납부하여 오다가 그 기간내에 그 잔대금을 납부하지 아니한 관계로 위의 원고 명의의 불하계약이 취소 되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 불하계약 취소는 적법하다 할 것이므로 만일 위의 불하계약 취소가 적법한 것이라면 그후 원고가 본건 대지를 다시 불하를 받았다 하더라도 이는 최초 불하계약과는 별개의 불하계약이라 할 것인 즉, 최초의 불하계약이 취소하게 되는데 책임이 있는 피고로서는 별개의 불하계약에 의하여 소유권을 취득한 원고에게 대하여 최초 불하계약에 의한 연고권을 매수하였다는 사실을 주장할 수 없고 따라서 피고의 본건 대지의 점유는 불법 점유에 해당된다 할 것이나 만일 위의 불하계약 취소가 부적법한 것이라 하여 그 불하계약 취소를 다시 취소한 것이라면 최초의 불하계약은 그대로 존속중이라 할 것인즉 원고가 그 불하 잔대금을 납부하여 원고 명의로 소유권 이전 등기를 하였다 하더라도 피고는 원고에게 대하여 그 소위 연고권 매수를 주장할 수 있고 따라서 피고의 본건 대지의 점유는 불법점유라 할 수 없다 할 것이므로 원심은 「취소된 불하계약을 복구」라는 주장이 과연 위에서 말한 두개의 개념중 어느 것에 해당되는가를 석명하고 불하대금 불납으로 인한 불하계약 취소는 원칙적으로 정당하고 그 취소가 잘못되었다 하여 그 취소를 취소함은 예외적인 처사라 할 것인즉 원심은 그 점에 대하여 심리 판단을 하여야 함에도 불구하고 원심이 위와 같은 점에 대한 석명과 심리 판단한 바 없이 위와 같이 판시하였음은 석명권 불행사와 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 (불하대금 불납을 이유로 불하계약이 취소되었다면 일응 그 취소는 적법하다 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 이미 취소된 불하계약이 다시 복구된다고 함은 상상할 수 없고 다만 그 취소가 잘못되었다는 이유로 취소하는 경우에만 그 취소된 불하계약은 복구되었다 할 것이다.) 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황