【원고 상고인(선정당사자)】
박태운
【피고 피상고인】
청도토지개량조합
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1967. 1. 11. 선고 66나495 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인 변호사 문양의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
솟장에 의하면 원고의 이 건 청구원인은 경북 청도군 각남면 옥산 1동 2통 3동 동면 함박동 농명 1동 2동 농민들은 가뭄으로 인한 피해를 방지하기 위하여 피고의 전신인 각남 수리조합을 발기하여 1958.3.12 각남수리조합 설립인가와 위 6개동을 몽리구역으로 하는 수리사업인가를 받았으나 정부의 재정난으로 보조금이 배정되지 않아 위 사업실시의 가망이 없게 되자 위 6개동 농민들은 동인들의 자체부담으로 옥산지, 한박지, 옥척지외 32개소의 보를 설치하여 현재는 위 6개동의 몽리면적인 120정보의 농지에 충분한 물을 공급할 수 있게 되었음에도 불구하고 피고 조합은 지금에 와서 새삼스럽게 전시 수리사업인가에 기하여 위 6개동을 몽리구역으로하는 저수지 공사를 착공하였는데 이는 국가재정의 무용한 낭비와 앞으로 몽리구역민들로 하여금 부당한 수세를 부담하게 하고 위 저수지설치로 인하여 전, 답, 27,648평이 위 저수지 부지로 편입되어 원고등의 소유권과 점유권 및 용수권을 침해하는 행위라 하여 위 수리시설 사업의 금지를 구하는데 있고 제1심 8차구두변론조서 (기록 297정)에 의하면 본권 청구원인은 솟장 첨부의 제1목록기재 부동산이 유지 및 제방부지로 편입됨으로 소유권 및 점유권이 침해되는 것을 말하는 것이고 기득권의 침해는 이미 설치된 옥척지, 옥산지, 함박지로부터 인수되는 농경용수를 관개할 수 있는 전체농민의 수리권을 침해 당하는 것이라고 석명한 것이 뚜렷한 본건에 있어서는 토지개량사업법에 의하여 설립된 피고 토지개량조합이라 할지라도 토지개량사업법 제2조의 사업을 실시함에 있어서는 타인의 소유권 혹은 점유권을 침해할 수 없는 것이니 만큼 본건 원고등의 청구 중 원고등이 소유 혹은 점유하고 있는 전, 답, 27,648평이 위 수리 시설의부지로 편입하게 되었다면 원고들은 위 권리등의 침해 혹은 그 침해의 우려에 대하여 이의 배제를 구할 수 있을 것이며 그 청구는 민사소송으로 다룰 수 있다 할 것이니 원심판결이 원고의 청구원인을 가리지 않고 만연히 본건청구는 일반민사소송에 의하여 다툴 수 없는 것이라 하여 그 소를 각하한 조치는 위법이 아니할 수 없다.
소론의 논지는 이점에 있어서 이유있으므로, 기타의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제406조, 제1항의 규정에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 한봉세