【원고, 상고인】
변인숙 소송대리인 변호사 조인구
【피고, 피상고인】
주식회사대한석유공사 소송대리인 변호사 하규봉
【원 판 결】
서울고등법원 1979.3.28. 선고 77나2663 판결
【주 문】
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원심 1979.2.7자 제11차 변론에서 진술된 원고 소송대리인의 1979.1.30자 준비서면에 의하면, 원고는 피고 공사 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 원인무효로서 말소되어야 한다는 종전의 주장을 철회하였음이 분명하므로, 이 주장이 그대로 유지되고 있다고 전제하여 원심판결에 이 점에 관한 판단유탈이 있다는 상고 논지는 채용할 여지가 없다.
다음 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
원심이 그 판시 증거들을 취사선택하여 확정하고 있는 바와 같이 소외 오재영이가 원고 소유이던 본건 부동산에 관하여 1970.6.25자 가등기 및 동년 9.22자 소유권이전본등기를 경료하고, 이어 1971.9.21 및 1972.6.17자로 소외 현대석유주식회사와 피고공사 간의 원심판시 계속적 거래관계로부터 발생하는 현재 및 장래의 모든 채무를 담보하기 위하여 피고공사 앞으로 이 사건 각 근저당권설정등기가 마쳐졌는데 그 후 원고와 위 소외인 사이의 위 가등기 및 본등기에 관한 말소청구소송에서 1976.9.30자로 위 오재영은 같은 해 12.20까지 원고로부터 금 12,500,000원을 수령함과 상환으로 그 명의의 위 가등기와 본등기를 말소하되, 동인은 피고공사 앞으로 된 이 사건 각 근저당설정등기의 말소절차가 이행되도록 조치하며 원고는 이 근저당설정등기가 말소될 때까지 위 금원 지급을 연기하고, 원고가 만일 위 금원 지급을 이행치 않을 때에는 본건 부동산은 위 오재영의 소유로 확정되고 원고가 이를 인도한다는 내용의 재판상 화해를 하였고, 그후 이 사건 근저당권설정등기는 그대로 존속한 채 오재영 명의의 가등기와 본등기만이 각각 위 법정화해가 원인이 되어 말소된 것이라고 한다면, 원고는 결국 피고 공사와의 관계에 있어서는 담보목적부동산의 제3취득자와 같은 지위에 있는 것이라고 할 것이므로 같은 취지에서의 원심판단은 정당하다 할 것이고, 또 원고가 이러한 제3취득자와 같은 지위에 있는 것이라면 원고는 피고 공사에 대하여 민법 제364조에 따라 결산기에 이르러 확정되는 그 부동산의 피담보채권을 변제하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 있다고 하겠지만, 원고 스스로 또는 근저당권설정자인 위 오재영을 위하여 계속적 거래관계에 기인한 이 사건 근저당권설정계약의 종료전에 이를 일방적으로 폐기하고 그 당시까지의 채무액만을 변제하는 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 소구할 수는 없다 할 것이므로 같은 취지에서의 원심판단 또한 정당하여 원심판결에 소론과 같은 채증법칙의 위배, 사실오인 내지는 제3취득자의 변제 및 변제자의 법정대위에 관한 민법 제364조와 제481조의 법리오해등 위법사유가 있다고 할 수 없고, 논지가 지적하는 본원의 판례( 1966.3.22 선고 66다68 판결)는 본건에 적절치가 않아 여기에서 인용될 수가 없다.
그러므로 논지는 모두 그 이유없다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 김용철