【피 고 인】
【비약상고인】
검사
【원심판결】
부산지방법원 마산지원 1980.4.28 선고 80고단435 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 마산지원에 환송한다.
【이 유】
비약적 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 본건 절도피해자 1은은 피고인의 이종사촌이며 동 피해자 2는은 위 피해자 1의 처인 사실을 인정한 다음 그렇다면 위 피해자 1은 피고인과 민법 제777조 제2호 소정의 4촌 이내의 모계혈족이며 위 피해자 2는 피고인과 동 조 제4호 소정의 부의 4촌 이내의 모계혈족의 각 친족관계에 있다고 할 것이라 하여 형법 제344조, 제328조 제2항에 따라 동 피해자의 고소가 있는 본건에 있어서는 형사소송법 제327조 제2항을 적용하여 공소기각의 선고를 한다는 취지의 판시를 하였다.
2. 혈족이라 함은 민법 제768조가 규정하기를 자기의 직계존속비속, 자기의 형제자매와 형제의 직계비속, 자기의 직계존속의 형제자매 및 그 형제의 직계비속이라 하였다.
이에 따르면 갑(자기)의 자매의 직계비속 즉 생질이나 이질은 혈족이 아닌것 같으나 생질 또는 이질측에서 볼 때 갑은 그들의 직계존속의 형제자매에 해당되므로 혈족관계에 있다고 할 것이며 또 갑의직계존속의 자매의 직계비속중 고종사촌은 위의 경우와 같이 고종사촌측에서 볼 때 갑은 그들의 직계존속의 형제의 직계비속에 해당되어 혈족관계가 있다 할 것이나 이종사촌인 경우는 어느측에서 보아도 그 들의 직계존속의 자매의 직계 비속밖에 되지 아니하니 혈족관계에 있다고 인정되지 아니하므로 이를 민법 제777조 제2호에 규정된 4촌 이내의 모계혈족이라 할 수 없는 것이다.
그렇다면 원심판결이 이와 달리 공소외 피고인의 이종사촌인 피해자 1을 4촌이내의 모계혈족이라고 단정하였음은 혈족 내지 친족의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이점을 논난하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규