【피고인, 항소인】
【제1심】
부산지방법원(81고합264 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 180일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 원심판시의 범죄를 저지르지 아니하였는데도, 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고, 피고인이 원심판시의 범죄를 저질렀다고 하더라도 피고인의 소위는 방조범에 해당하고, 공동정범이 되지는 않음에도, 원심은 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤으며, 가사 그렇지 않다 하더라도 원심의 형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법히 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하여 보면, 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼만한 자료가 없으며, 원심판결에 위 주장과 같은 법률적용을 잘못한 위법은 없다.
그러나 직권으로 살피건대, 이건 범행에 제공된 메스암페타민 3키로그람 싯가 750만 원 상당은 공소외인의 소유이므로, 같은 물건이 수출되어 몰수하기가 불능인 이상 위 공소외인으로부터 그 가액을 추징하여야 할 것이고 피고인이 위 공소외인과 공동하여 이건 메스암페타민을 수출하였다 하여 피고인으로부터는 그 가액을 추징할 수 없는 것인데도(일건 기록에 의하면 위 공소외인은 이건 메스암페타민의 수출로 인한 범죄로 금 750만 원의 추징선고를 받고, 그 판결이 이미 확정되었다) 원심은 피고인으로부터 이건 메스암페타민 3키로그람의 싯가 상당인 금 750만 원을 추징하고 있으니 원심판결에는 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
따라서 나머지 항소이유에 관하여 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시소위는 향정신성의약품관리법부칙 제4항, 습관성의약품관리법 제38조 제1항 제1호에 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 동종 전과없고 범행횟수가 1회에 그친 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 180일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱