【원고, 피상고인】
주식회사 한국상업은행 (소송대리인 변호사 오승근 외 1명)
【피고, 상고인】
피고 (소송대리인 변호사 홍현욱)
【원심판결】
서울고등법원 1971. 12. 8. 선고 71나2105 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 이 사건 목재에 대한 소유권 및 점유권확인청구를 인용하는 이유로서 신청인 ○○○(이 사건 피고)와 피신청인 소외 한일목재 공업주식회사 사이에 서울민사지방법원에서 1971.4.12. 피신청인 회사가 신청인에게 1971.4.14까지 원판결 첨부 별지 목록 기재 목재 등을 인도한다는 내용의 제소 전화해가 성립되고 그 화해조서 정본에 터잡아 1971.4.15(14:45-15:45)에 서울민사지방법원 집달리 대리 소외인이 신청인측의 위임에 의하여 위 목재(이하 이 사건 목재로 약칭함)를 원판결 주문 기재의 장소(원판결 첨부도면 참조)에 적치된 대로 움직임이 없이 피신청인 회사의 이 사건 목재에 대한 점유를 해제하고 집달리가 이를 점유한 후 다시 신청인인 피고에게 이를 인도하였다는 이른바 동산인도 집행을 종료한 사실을 증거에 의하여 인정한 후 나아가서 이 사건 목재의 소유권과 점유권은 원판시와 같은 이유로 원고에게 있음에도 불구하고 피고측에서 위임한 집달리가 이 사건 목재의 소유권과 점유권이 원고에게 있음을 간과하고, 그 소유권이나 점유권이 소외 한일목재 공업주식회사에게 있음을 전제하고 진행을 하여 인도 집행을 끝마친 것은 필경 당연무효의 위법집행이나 일응 종료의 형식을 마쳤으므로 제1심 청구와 같은 제3자 이의는 용납될 수 없고, 당심에서의 청구취지도 변경하여야 할 것이니 이는 청구의 기초에 변경이 없는 것이므로 이를 허용할 것이며 피고가 원고의 주문인정과 같은 확인을 극구 부인하고 다투고 있음은 피고의 변론자체에 의하여 자명하므로 이를 확인하고 즉시 확정시킬 이익이 있다고 설명하였다.
그러나 원판결이 확정한 바에 의하면 서울민사지방법원 소속 집달리 대리 소외인은 원판시 집행력 있는 채무 명의에 의하여 이 사건 목재에 대한 피신청인 한일목재 공업주식회사의 점유를 풀고 집달리가 이를 점유한 후 다시 신청인인 피고에게 이를 인도하였다함으로 이로써 피고는 이 사건 목재에 대한 소유권과 점유권을 적법하게 취득하였다 할 것이고 이 목재가 원판시와 같이 원고의 소유와 점유에 속한다 할지라도 원고로서는 이러한 사유를 원인으로 하여 이 사건 동산인도 강제집행이 종료되기 이전에 집행방법에 대한 이의를 하던가 제3자 이의소송을 제기하고 그 집행정지를 하여두지 아니한 이상 이미 이 사건 목재에 대한 인도 강제집행이 원판시와 같이 종료된 이상 이 집행이 당연 무효가 될 수 없는 것이고 따라서 이 사건 목재에 대한 소유권과 점유권이 원고에게 있다할 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 이와 반대의 견해아래에서 원고의 이에 관한 확인청구를 인용한 것은 잘못이라 할것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호