【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 민경택 (국선) 변호사 황인만
【원심판결】
서울고등법원 1980.12.19. 선고 80노122 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 유지하고 있는 제1심판결 이유에 의하면 제1심은, 피고인이 1977.9.경부터 세운상가에서 반도산업판매상사를 경영하면서 전자제품의 판매 및 수리업에 종사하다가 폐업신고를 하고 1979.3.9경부터는 피고인의 집에서 전자오락기구를 제조, 판매하여 같은 해 6.30까지 제조판매한 전자오락기구는 도합 100대 싯가 금 50,059,000원 상당인데도 이에 대한 과세자료를 관할세무서에 제출하지 아니하였는데 피고인이 위와 같이 폐업신고를 하고 과세자료를 제출하지 아니한 것은 모두 조세포탈의 목적에서 나온 행위라고 인정하고 있는바, 기록에 의하여 제1심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 증거의 취사과정을 살펴보면 정당하고 거기에 채증법칙 위반 등 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고, 제1심 판결이 들고 있는 증거와 원심 및 제1심이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 조세를 포탈할 목적으로 종전에 하던 영업에 대하여 형식상으로 폐업신고를 한 다음 피고인 집에 비밀공장을 설치하고 제조에 관한 허가나 사업자등록 없이 외형상으로는 전자제품을 수입하는 것처럼 위장하여 은밀히 전자오락기구를 제조하여 판매하면서도 세금 계산서를 발행하지 않았을 뿐 아니라 1979.7.1 비로소 전자제품수리업을 시작하는 것처럼 같은 달 9일 사업자등록을 하고 같은 해 6.30까지의 과세자료를 제출하지 아니하였음이 분명한바, 그렇다면 피고인은 단순히 세법상의 신고를 아니한 것에 그치지 않고 조세의 부과 징수를 불능 또는 현저하게 곤난케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 한 것이라고 보지 않을 수 없으므로 제1심이 판시하고 있는 피고인의 소위가 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 경우에 해당한다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 판례위반, 법리오해의 위법은 없다. 소론이 들고 있는 당원 판례는 어떤 다른 행위의 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니한 것은 부정행위에 해당되지 아니한다고 판시하고 있을 뿐이므로 본건에 적절한 것이 되지 못한다.
다음, 직권으로 판단한다.
원심이 유지하고 있는 제1심 판결 이유에 의하면, 제1심은 위에서 본 바와 같이 부가가치세 금 5,369,000원을 포탈한 피고인의 소위에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호를 적용하여 처단하고 있으나 위 법률은 원심판결 선고 전인 1980.12.18 법률 제3280호로 개정되어 제8조 제1항 제2호 중 포탈세액 등 " 연 500만원 이상 1,000만원 미만" 이 " 연 2,000만원 이상 5,000만원 미만" 으로 변경되어 피고인의 판시 소위는 위 법률 제8조 제1항 제2호의 범죄를 구성하지 아니하고 조세범처벌법 제9조 제1항의 범죄를 구성하게 되었으며 따라서 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경하게 된 경우라 할 것이니 원심으로서는 형법 제8조 본문, 제1조 제2항에 따라 제1심 판결을 파기하고 조세범처벌법 제9조 제1항을 적용하여 피고인을 처단했어야 할 것이므로 이를 간과하고 제1심 판결을 그대로 유지한 원심판결에는 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주