【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1969. 6. 11. 선고 69고12961 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 서울형사지방법원(단독판사)에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유을 살피건대
원판결은 피고인 등에 대한 공소사실의 요지는, 피고인 1은 공소외인의 부이고, 피고인 2는 피고인 1이 법률상 배우자있는 자임을 알면서 1969.1.12 오전 2시경 경기도 인천시 소재 오림프스호텔에서 1회 성교함을 비롯하여 동년 3월 13일경까지 서울서대문구 홍제동 문화촌 아파트7동 103호실에서 평균 3일에 1회도합 약 20여회 가량, 성교하여 간통한 것이라 함에 있는바,
원판결이 채용한 각 증거에 의하면, 피고인 1과 그 배우자인 공소외인은 1968.12월경 서로 이혼하기로 합의하고 협의 이혼신고서까지 작성하여 이를 관할구청에 접수시켰으나 서류미비로 접수가 되지 않은 사실을 인정할 수 있고, 이와같은 경우 이혼의 효력은 발생하지 않았다 하더라도 그후 다른 사람과의 정교관계에 있어도 서로 묵인한다는 의사가 포함되었다고 할 것이고, 따라서 이는 형법 제241조 2항단서에서 말하는 간통을 종용한 때에 해당하여 고소할 수 없으므로, 본건 고소의 효력이 없을뿐 아니라, 행위당시 피고인등에게 위법의 인식이 있었다고할 수 없으므로 죄가 되지 않는다고 볼 것이라 하여 무죄를 선고하였다.
그러나 배우자가 간통을 종용하여 고소를 할 수 없음에도 불구하고, 고소를 하였다면 그 고소는 효력이 없고, 따라서 그 고소에 기인한 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당하여 형사소송법 제327조 2호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것임에도 불구하고, 원판결이 피고인 등에 대하여 무죄를 선고하였음은 원판결이 인정한 사실에 대하여 법령의적용에 착오가 있다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
그러므로 사건을 원심인 서울형사지방법원(단독판사)에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호