【피 고 인】
김낙중 외 2명
【항 소 인】
피고인 김낙중, 정석구, 검사(피고인 양맹호에 대하여)
【원심판결】
제1심 대구지방법원 상주지원(73고합3, 73고합7(병합) 판결)
【주 문】
원판결을 파기한다.
피고인들을 각 징역 8월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 피고인 김낙중에 대하여는 75일을, 같은 양맹호에 대하여는 55일을 각 위 형에 산입한다.
그러나 이 재판이 확정되는 날로부터 1년 동안 위 형의 집행을 각 유예한다.
【이 유】
피고인 김낙중, 정석구의 변호인의 항소이유의 요지는, 위 피고인들이 고의로 이건 각 범행을 저지른 것이 아님에도 불구하고, 원심은 채증을 잘못하여 사실을 오인, 판결에 영향을 미치게 한 것이다라고 함에 있고, 그렇지 않다고 하더라도 여러가지 정상을 참작하여 위 피고인들에 대한 징역형에 대하여 각 집행을 유예한는 것이 상당하다고 하는 것이고, 검사의 피고인 양맹호에 대한 항소이유의 요지는 원심이 위 피고인에 대하여 법령상 투표록을 작성하여야 할 직무가 없다고 하여 무죄를 선고하였으나, 위 피고인은 선거관리위원회 위촉간사로서 마땅히 위 투표록을 작성할 의무가 있다고 할것이므로, 원심은 사실을 오인, 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치게 한 것이다라고 함에 있으므로 살피건대, 먼저 피고인 김낙중, 정석구의 사실오인의 점에 대하여는, 위 피고인들의 각 당심진술에다 원심이 적법히 조사, 채택한 모든 증거를 종합하면, 원심이 위 피고인들에 대하여 인정한 사실을 그대로 인정하기에 넉넉하므로, 위 이유는 받아들일 수 없다 하겠으나, 당심변론에 나타난 정상에다, 일건기록을 통하여 양형의 조건이 되는 사항들을 모두어 보면, 위 피고인들에 대하여 각 선고한 원심의 형은 무거워서 부당하다고 인정할만한 사유가 있으므로, 이 점에 있어서는 위 피고인들의 항소는 이유가 있다 하겠고, 다음 피고인 양맹호에 대한 검사의 항소이유에 대하여 보면, 다음에 적시하는 증거들을 종합하여 위 피고인에 대하여 뒤에 판시한 사실을 모두 인정하기에 넉넉할 뿐아니라, 위 피고인은 뒤에 설시하는 바와 같이 투표구 선거관리위원회의 위촉간사이고, 공소외 금앵대는 위 위원회의 위원장인 바, 투표구 선거관리위원회 위원장은 위 위원회 사무를 통할하고( 선거관리위원회법 5조 5항), 그 위촉간사는 상사인 위원장의 명을 받아 투표관리사무를 관장하게 되어 있으므로 (선거관리위원회 보조기관직 제13조), 비록 투표록은 그 위원장명의로 작성한다 하더라도, 위원장은 그 작성사무를 위촉간사에게 명할 수 있다 할 것이고, 위촉간사인 위 피고인은 위원장의 명에 의하여 위 투표록을 작성함에 있어서, 그의 정당한 지시에 따라 작성하여야 할 고유의 직무가 있다고 하겠으므로, 위 피고인에 대하여 단순히 투표록을 작성하여야 할 직무가 법령상에 없다고 하여 무죄의 선고를 한 것은, 필경 원심이 사실을 오인하고, 투표구선거관리위원회의 위촉간사의 직무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치게 한 것이라고 할 것이므로, 위 피고인에 대한 검사의 항소도 이유가 있다고 할 것이므로, 형사소송법 364조 6항에 따라 피고인들에 대한 원판결을 모두 파기하고, 다시 판결한다.
당심이 인정하는 사실로, 피고인 김낙중, 정석구에 대하여는 형사소송법 369조에 의하여 원심판결에 기재한 것을 그대로 이에 인용하고, 피고인 양맹호에 대하여는, 제3피고인 양맹호는 상주군 모동면사무소의 산업계장으로 재직하면서, 제1대 통일주체국민회의대의원선거시 위 모동면선거구 제2투표구 선거관리위원회 위촉간사로 있던 사람인데, 1972.12.15. 18:00쯤 위 모동면 신천리에 설치한 모동면 제2투표구 투표소에서, 직무상 상사인 위 투표구 선거관리위원회위원장의 명에 의하여 위 대의원선거 투표록을 작성할때, 위 위원장인 공소외 금영대가 그날 12:30쯤 위 신천리 459 공동피고인 김낙중이가 위 제1, 2항과 같이 선거사무질서를 문란하게 한 사실을 위 투표록에 기재하도록 지시하였는데 불구하고, 정당한 이유없이 위 지시에 따라 투표록을 작성하여야 할 직무를 그대로 수행하지 아니한 것이다 라는 사실을 새로 인정하고, 당심의 증거는, 피고인들의 이 법정에서의 판시 일부사실에 부합하는 각 진술을 더 보태는 외에는, 같은법 조항에 의하여 원심판결에 기재한 것을 그대로 이에 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인 김낙중의 판시 제1소위는 통일주체국민회의대의원선거법 122조 2항, 71조 1항에, 피고인 정석구의 판시 제2소위는 같은법 116조에, 피고인 양맹호의 판시 제3소위는 형법 122조에 각 해당하는바, 각 그에 정한 형 가운데 징역형을 선택하고 그 형기범위안에서, 피고인들을 징역 8월에 각 처하고 형법 57조 1항에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 김낙중에 대하여는 75일을, 양맹호에 대하여는 55일을 위 형에 각 산입하고, 피고인들은 모두 이건 범행이 초범이고, 깊이 잘못을 뉘우치고 있어 개정의 정이 현저히 엿보이는 점등 다같이 그 범죄정상에 참작할만한 사유가 있으므로, 형법 62조 1항, 51조를 적용하여 이 재판이 확정되는 날로부터 1년동안 위 형의 집행을 각 유예하기로 하고, 이에 주문과 같이 판결한다.
판사 강신각(재판장) 박종윤 윤경현