【원고, 상고인겸 피상고인】
주식회사 경남은행 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 상고인】
【원심판결】
대구고등법원 1980.11.6. 선고 79나302 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 먼저 피고 1 소송대리인의 상고이유 제 1, 2, 3점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 소외 1은 원고의 지점 행원으로서 당좌업무 등을 취급하던 소외 2, 3 등과 공모공동하여 1976.7월말경부터 원심판결 별지 제1목록 기재와 같이 천병태 외 20명의 예금불입금을 예금자의 예금통장에만 입금정리하고 이 지점에 비치된 예금원장에는 입금정리하지 아니한 채 빼돌리는 방법으로 이를 횡령함으로써 1977.9.30까지 원고에게 도합 금 78,721,109원의 손해를 입힌 사실 및 1976.10.5 위 지점의 지점장으로 부임한 피고 1로서는 평소 부하직원의 업무감독을 철저히 하여 고객(예금주)들의 예금을 유용하는 일이 없도록 함은 물론 그러한 사실을 발견하였을 때에는 보직을 바꾸는 등 하여 더 이상 피해가 없도록 조치하는 한편 이를 원고의 본점에 보고하여 적절한 조치 를 취하도록 함으로써 유용한 돈의 회수에 만전을 기하여 원고로 하여금 이로 인한 손해를 입지않거나 손해를 최소한으로 줄이도록 하여야 할 임무가 있다고 할 것인데 이를 태만히 하여 위 횡령사실을 1977.7.28 소외 2의 자복에 의하여 알게 되었고 그의 자복에 의하여 그때까지 그들이 횡령한 금원이 도합금 69,560,000원(같은 피고가 지점장으로 부임하기 전의 것이 금 29,615,550원, 부임 후의 것은 금 39,943,450원)에 이르른 것을 알고도 이를 원고의 본점에 보고하지 아니하였음은 물론 심지어는 이를 직접원고의 본점에 알려 그 처분에 따르겠다는 소외 2을 제지까지 하는 등 그들의 예금유용행위를 방관함으로써 결과적으로 그들로 하여금 1977.9.30까지도 합 금 78,721,109원을 횡령하게 하였을 뿐만 아니라 그들의 예금유용 행위를 은폐하기 위하여 소외 1과 공모공동하여 그를 위 지점의 예금취급창구에 앉혀 이미 유용한 거래자들이 예금인출이나 당좌수표를 요구하여 오는 경우에는 다른 거래자들의 입금액으로 우선 결제하여 주고 예금통장과 원장을 앞서 본 바와 같은 방법으로 정리하여 그때부터 그해 9.30까지 원심판결 별지 제2목록 기재와 같이 천병태 외 4명의 예금 중 도합 금 25,368,768원을 인출 유용하고 또 같은 달 13일 소외 이양희의 당좌거래잔금이 그 유용으로 부족하게 되자 이에 충당할 목적으로 위 지점의 보통예금거래자인 소외 이상권의 보통예금청구서를 1매를 위조하여 그의 보통예금구좌에서 금 10,000,000원을 인출하는 등으로 위 은행원들의 횡령행위에 적극 가담하여 원고로 하여금위와 같이 금 78,721,109원의 손해를 입게 하였다고 함으로써 피고 1에게도 소외 1 등이 원고에게 입힌 손해 전체에 대하여 공동불법행위의 책임을 인정하였다.
그러나 민법 제760조 제1항 소정의 공동불법행위가 성립하려면 각자의 고의, 과실에 기한 행위가 권리침해에 대하여 객관적으로 공동원인이 되는 것임을 요한다고 할 것인바, 이 사건에서 원심판시에 의하더라도 피고 1이 위 지점에 지점장으로 부임한 것은 소외 1 등의 횡령행위가 계속되던 도중인 것임이 분명하여 그 부임 전의 횡령부분에 대하여는 공동원인이 될 피고 1의 행위가 있었다고 할 수 없어 그에게 공동불법행위의 책임을 지울수 없을 것이고, 그가 부임한 후 위의 횡령행위를 알게된 때까지의 위 김태수 등의 불법행위에 대하여도 피고 유수곤의 지점장으로서의 단순한 감독불충분만으로는 곧 피고 유수곤 자신의 불법행위가 되는 과실이 있었다고는 할 수 없고 위 김태수 등의 불법행위가 지점장이었던 피고 유수곤의 감독불충분에 기인한 것이고 그가 감독에 있어 상당한 주의를 하였더라면 그 손해를 방지할 수 있었던 경우라야 할 것이며, 끝으로 위와 같이 피고 유수곤이 위 김태수 등의 불법행위를 안 후에 적극 가담하여 유용한 부분에 대하여는 공동원인이 되는 행위가 있었음은 분명하나 그가 유용한 금액이 원심판시와 같이 다른거래자의 결제에 충당하기 위한 것이었다는 것인 만큼 다른 사정이 없는 이상 그 유용금액 모두가 원고에게 손해를 입힌 것이라고는 할 수 없고 그로 인한 전체의 유용금액이 드러난 이상, 피고 유수곤의 행위로 인한 손해를 가담한 이후에 확대된 금액을 넘어 위 금 78,721,109원이라고 할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고 1도 이 금액 전체에 대하여 배상책임이 있다고 판단하였으니 이에는 필경 공동불법행위의 법리를 오해하고 손해의 원인 및 액수에 대한 심리를 다하지 아니하였거나 손해액의 인정을 그르친 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이어서 이 점들을 공격하는 상고논지는 이유있다.
2. 다음 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같이 소외 1과 피고 1이 원고에게 도합 금 78,721,109원의 손해를 끼쳤음을 전제로 하여 그 신원보증인인 피고들이 배상할 손해액은 원고 스스로의 과실 그밖에 신원보증을 하게 된 경위 등을 참작하여 그 중 금 40,000,000원으로 정함이 상당하다고 판단한 후 원고는 소외 1들로부터 이 사건 손해배상금의 일부로 금 45,001,137원을 수령하였음을 인정하고 있는데 성립에 다툼이 없는 을 제2, 5호증의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 원고가 신원보증인들의 재산을 가압류함에 소외 1 등 은행원들과 그들의 신원보증인들이 공동으로 신원보증인들을 위하여 위 금원을 변제한 것임을 인정할 수 있으니 신원보증인들의 이 사건 손해배상채무는 소멸하였다고 판시하였다.
그러나 원심이 들고 있는 위 을 제2호증은 원고은행의 금 17,852,809원의 채권보전을 위하여 피고 김기훈 소유의 부동산을 가압류한 것에 관한 것일 뿐이고 위 을 제5호증은 사고금상환으로 금 10,352,809원과 수속비용 금 71,016원을 영수하는 취지의 위 피고 앞으로 된 1978.2.1자 원고 은행 위 지점 명의의 계산서이어서 원심판시 사실을 인정할 만한 것이 되지 못하며, 그 밖에 변론의 전취지에 의하여도 원심판시와 같은 사실을 인정할 만한 자료는 찾아 보기 어렵다. 필경 신원보증인들을 위하여 위 금 45,001,137원이 변제되었다는 위 원심판시는 채증법칙에 위배한 사실인정이라는 비난을 면할 수 없다 할 것이다.
뿐만 아니라 피보증인의 직무위배로 인한 손해를 배상하겠다는 내용의 신원보증계약을 체결한 신원보증인의 책임은 피보증인의 배상책임액을 기초로 신원보증법 제6조에 따라 일체의 사정을 참작하여 정해지는 것인데 이 사건에서 피보증인인 피고 1의 배상책임액 확정에 관한 원심판단에는 앞서 본 바와 같은 위법이 있으므로 원심의 신원보증인에 대한 배상액산정에도 역시 잘못이 있다고 아니 할 수 없고, 또 신원보증법 제6조에 의하면, 신원보증인의 책임은 피보증인이 배상해야 할 손해액을 기초로 그 책임원인이 되는 사유발생 전후의 일체의 사정을 참작하여 정해야 하는 것이므로 이미 피보증인의 배상책임액 일부가 변제되어 신원보증인에 대하여 그 간액의 지급이 청구된 경우라면 그 잔액을 기준으로 그 변제의 사정까지 참작하여 보증책임의 유무 및 한도를 정해야 한다 고 할 것인데 원심은 피보증인인 피고 1과 소외 1 등의 배상책임액의 일부만 변제되고 나머지는 잔존한다고 하면서도 신원보증인의 책임액을 정함에 있어서는 피보증인의 최초의 배상책임액 전체를 기준으로 하였으니 여기에도 필경 신원보증법 제6조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 아니할 수 없어 상고논지는 이유있다.
3. 따라서 이 사건 상고는 모두 이유있으므로 피고 1 대리인의 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 모두 파기하고, 다시 심리하게 하기위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주