【원고, 피상고인】
(1) 우종숙 (2) 임채홍 (3) 임채관 원고 (2)(3)은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 우종숙 원고들 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 상고인】
대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 정계남, 곽영철, 최달순, 박종열, 여동영
【원 판 결】
서울고등법원 1978.3.30. 선고 77나2878 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심판결이 인용한 제 1 심 판결의 설시이유에 의하면 원심은 육군 제8116부대 해안 1 대대 3중대 소속 제10분초장 소외인은 1976.10.30 해안경계에 배치된 분초원들의 근무상태를 확인 감독하고자 경계용 실탄 15발들이 탄창을 지급받아 엠-16 소총에 장전하고 잠복초소를 순찰한 후 공지합동훈련장에 갈 시간이 늦어 분초에 돌아가서 실탄을 반납하지 못하고 바로 충남 보령군 대천읍에 있는 대명중학교에 가서 스라이드 및 차드교육훈련을 마치고 귀대하게 되었는데 같은 날 13:00경 충남 보령군 웅천면 대창리에 이르러 근무지로 들어가는 뻐스를 기다리던 중 시간 여유가 있어 그 곳에 있는 풍전다방에 들어가 차를 마시고 휴식하면서 가지고 있던 소총을 무릎 위에 올려 놓고 방아쇠를 만지작 거리다가 무의식 중에 격발되어 장전되어 있던 실탄이 발사되어 그 다방 안의 나무판자로 된 칸막이 옆에서 바둑을 두고 있던 소외 임은택(원고들의 피상속인)의 우측둔부를 관통하므로써 동인을 사망하게 한 사실을 인정한 다음 이 사건 사고는 소외인이 총기취급자로서의 주의의무를 다하지 않은 과실로 인하여 발생된 것이고 군 공무원이 총기를 가지고 훈련에 참가하였다가 귀대 도중 차량을 기다리다가 잠시 다방에서 휴식하던 중에 일어난 것이므로 객관적으로 보아 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 발생된 것이라고 판단하였다.
살피건대 국가배상법 제 2 조 제 1 항에서 말하는 “직무를 집행함에 당하여”라는 문언의 취지는 공무원의 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질때는 행위자의 주관적 의사에 관계없이 그 행위는 공무원의 직무집행 행위로 볼 것이므로 위 소총오발 사고가 비록 그 판시와 같이 다방에서 차를 마시다가 일어난 것이라고 할지라도 소외인의 소총휴대가 그의 위 판시와 같은 공무수행에 있어서의 경계용에 필요한 것이었고 동인이 훈련을 마치고 귀대하다가 잠시 휴식하던 중에 일어난 사고였다는 점 등에 비추어 보면 소외인의 소총오발행위는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 한 행위로 보아야 할 것이다. 따라서 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 국가배상법 제 2 조 제 1 항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희