【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고
【원심판결】
서울민사지방법원 1972.11.9. 선고 72나301 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유 (다)에 대하여,
원판결은 그 이유 설명에서 원고는 본건 약속어음의 지급거절 작성기한인 1971.9. 8. 후에 소외 1로부터 배서양도를 받음에 있어 어음상의 배서양도 일자는 1971.7.15로 소급 기재하여 그로부터 숨은 추심 위임의 배서양도를 받은 것이라는 사실을 인정하고, 1971.9.9. 소외 1로부터 본건 약속어음청구소송의 위임을 받은 변호사 조영황(원고의 본소 청구소송대리인)은 피고에게 본건 어음의 지급청구를 하였으며 위 소외 1은 1971.10 초순경에도 소외 2에게 대하여 본건 약속어음의 원인 채무변제 독촉을 한적이 있고 본소 제기후에도 동 소외인에게 본건 약속어음의 원인 채무지급을 위한 약속어음의 발행을 요구한 사실들을 확정한 후, 본건 소는 처음부터 변호사 조영황이가 원고의 소송대리인으로서 이를 제기하여 소송을 수행하여 왔고 원고 자신은 한번도 본건 소송수행을 한 일이 없는 점 등에 비추어 위 소외 1이 원고에게 본건 약속어음을 숨은 추심 위임으로 배서한 것이 원고로 하여금 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 한 것에 해당한다고 단정하기에 부족하다는 취지의 판단을 하였다.
그러나 어음의 추심위임을 위한 배서양도 역시 일종의 신탁행위라 할 것이며, 본건 추심위임을 위한 배서양도가 소송을 주목적으로 한 것인가 아닌가를 정함에 있어서는 그 추심 위임관계의 제반사정을 토대로 하여 이를 정하여야 할 것인바, 일건 기록에 의하면 변호사 조영황이 원고의 소송대리인으로 소장을 작성한 일자가 1971.9.27로 되어 있어 원판결이 위에 확정한 사실에 비추어 원고가 소외 1로부터 본건 어음의 추심 위임을 사실상 받은 것은 1971.9.8후 같은 달 27까지의 사이의 일임이 짐작되어 본건 추심 위임을 받은 날로부터 변호사에게 소송을 위임을 할 때까지의 시간적 간격이 비교적 짧음이 엿보이고 한편 1971.10.초 위 소외 1의 본건 어음 원인채무 변제독촉 사실과 본소 제기후에도 위 약속어음의 발행요구 사실등이 원판결에 의하여 확정된 사실이며, 또한 소송을 주목적으로 한 신탁인가 아닌가의 여부는 수탁자가 직접 소송을 수행함을 반드시 필요로 하지 아니하고, 변호사에게 소송을 위임한 경우에도 이를 인정할 수 있는 법리임에도 불구하고 원판결이 변호사 조영황이가 원고의 소송대리인으로서 소송을 수행하여 왔고, 원고 자신은 한번도 본건 소송수행을 한 일이 없다는 이유 등을 들어 원고에게 대한 본건 어음의 추심 위임이 소송을 하게 하는 것을 주목적으로 한 것이라고 인정할 수 없다고 판단하였음은 소송을 주목적으로 하는 신탁의 법리를 오해하고, 원판결에 의하여 위 확정된 사실과 기타 본건 추심 위임관계의 제반사정을 종합하여 소송을 주목적으로 한 것인지의 여부를 판단하지 아니한 심리미진 나아가 이유불비의 위법을 범한 것이라 한 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양희경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기