【원고, 피상고인】
강복동
【피고, 상고인】
김종민
【원심판결】
제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1962. 3. 21. 선고 61민공782 판결
【주 문】
원심 판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고대리인의 상고이유를 본다.
원심이 적법한 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 원고는 1960년 2월 17일 피고로 부터 그 소유인 본건 가대를 대금 95만환에 매수하고 그 중 75만환은 지급하였으나 나머지 20만환은 그 당시 이 부동산 위에 소외인 상업은행을 저당권자로하는 근저당권 설정계약이 등기되어 있었기 때문에 그 지급을 유예하고 있었던 것이 분명하다. 그러면서 원심은 이 피고의 위의 근저당권 설정등기말소 의무와 원고의 잔대금 20만환의 지급의무는 동시 이행관계에 있지 아니하고 피고의 근저당권말소 의무가 원고의 잔대금 지급의무 보다 먼저 이행되어야 할 관계에 있다고 보는 것이 당사자의 변론의 전취지에 의하여 인정되는 것이라 하였다. 그러나 피고가 성립을 인정하면서 이익으로 원용하고 있는 갑 1호 중(본건 부동산 매매계약서)의 기재에 의하면 “잔금 중 금 20만환은 은행의 설정말소함과 동시 지불하며” 라고 되어 있는 것이 명백한바(기록 45정) 이러한 당사자들의 의사표시는 원심이 인정한 바와 같이 근저당권 설정등기말소의무가 먼저 이행되어야 할 관계에 있다고 풀이할 것이 아니요 이 말소의무와 원고의 잔대금 20만환의 지급의무와는 동시 이행관계에 있다고 풀이하는 것이 법률행위의 정당한 해석론이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 변론의 전취지에 의하여 위의 두 채무이행관계가 동시 이행이 아니라고 단정한 것은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 허물이 있거나 그렇지 않으면 당사자의 법률행위의 해석을 올바르게 하지 못한 허물이 있다 할 것이다. 원심이 이 점을 고쳐서 심리한다면 원심판결의 주문에 영향을 미칠 것이 명백하므로 이 상고는 이 점에서 이유 있다. 그러므로 다른 상고논지에 대한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 이 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다. 그러므로 민사소송법 제406조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다.
대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 이영섭