【원고, 피상고인】
신영술 소송대리인 변호사 권영목
【피고, 상고인】
김영건 외 4인 위 피고들 소송대리인 변호사 손중모
【원심판결】
대구고등법원 1980.8.13. 선고 79나1169 판결
【주 문】
상고를 각 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 피고 김영건, 동 박영진에 대한 지상권설정등기 말소등기 청구에 관한 점
원심이 확정한 사실에 의하면 원고가 피고 김영건, 동 박영진을 포함한 11명으로부터 금원을 차용하고 그 담보의 방법으로 원고 소유인 부산 부산진구 범일동 841의 305 대 224평 1홉 및 동 소 841의 304 대 100평에 대한 위 11명 공동 명의의 지상권설정등기를 경료하였다가 위 차용원리금 채무를 전부 변제하므로써 위 지상권으로 담보된 피담보채권이 전부 소멸되었다는 것이다.
그렇다면 원고가 위 두 피고들을 포함한 6인으로부터 위와 달리 또 금원을차용하고 그 양도담보를 내용으로 하는 제소전 화해조서의 집행에 의하여 같은 토지에 대한 위 6인 공동 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도(이 점에 대하여는 뒤에서 판단한다) 원고와 동 피고들 사이의 관계에서는 의연히 그 소유권이 원고에게 남아 있다고 보아야 할 것이므로 동 피고들 명의의 위 지상권 지분이 소유권지분이전등기에 의한 혼동으로 당연히 소멸되는것으로 볼 수 없고 또 원고는 그 피담보채권의 소멸을 이유로 동 피고들의 위 지상권 지분의 말소를 구할 수 있다 할 것이니 같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 권리의 혼동 또는 제소전 화해조서의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
따라서 이 점에 관한 상고논지는 받아들일 것이못된다.
2. 원고의 피고들에 대한 가등기 및 소유권이전등기 말소등기 청구에 관한 점
(1), (2)점.
원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 위에서 본 토지에 대하여 경료된 피고들 및 소외 이옥재 명의의 소유권이전등기는 대물변제의 예약이 아니고 양도담보를 내용으로 하는 제소전 화해조서 정본의 집행력에 의한 것이라는 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 이와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하거나 처분문서의 증거가치에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으며, 또 기록에 의하면 원고의 본건 청구는 위 제소전 화해조서의 내용이 무효이거나 무효로 되었으므로 그에 기한 집행이 부적법하다는 주장이 아니고 위 화해조서의 집행력에 의하여 경료된 피고들 및 소외 이옥재 명의의 소유권이전등기는 적법한 것이라도 그것이 양도담보의 방법으로 경료된 것이므로 사후에 그 피담보채권이 전부 소멸된 이상 피고들은 위 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있는 것이라는 주장임이 명백한 바이므로, 원고의 주장과 같이 본건 피담보채권이 전부 소멸된 것이라면 피고들은 위 소유권이전등기를 말소하여야 할 의무가 있는 것이라고 본 원심판단도 정당하여 거기에 소론 제소전 화해조서의 효력에 관한 법리오해의 위법도 없다.
위에서 본 바에 비추어 논지가 지적한 본원의 판례는 본건에 있어서 적절한 것이 못된다.
(3) 점.
원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고는 피고 김영건, 박영진, 왕소기 및 정원철에 대하여는 1978.8.28에 피고 박용소에 대하여는 동년 9.4에 각 그때까지의 잔존 원리금 채무에 대한 변제제공을 하였던 바, 피고들이 각 그 수령을 거절하므로 그 다음 해인 1979.6.13 원고가 위에서 본 바와 같이 각 변제제공을 한 날까지의 원리금 채무를 변제공탁한 사실을 적법하게 인정한 다음 위 인정사실에 비추어 피담보채무는 모두 변제되어 소멸하였다 할 것이므로 피고들은 본건 가등기와 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 판시하고 있다.
위와 같은 원심판결이 이유설시를 기록에 대조하여 보면, 위 원심판시는 피고들이 원고의 채무내용에 따른 변제제공에 대하여 수령을 거절하므로써 그들의 귀책사유로 인한 채권자지체가 되었고, 따라서 원고는 피고들이 채권자지체가 된 뒤부터는 민법 제402조의 규정에 의하여 지연이자의 지급이 면제되는 것이어서 결국 원고의 위 변제공탁으로 피담보채권이 전부 소멸된 것이라는 취지의 판단으로 볼 수 있는 바, 원심의 위와 같은 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채권자지체 및 변제공탁에 관한 법리오해의 위법이 없다.
논지는 모두 받아들일 것이 못된다.
그러므로 본건 상고는 이유없으므로 이를 모두 기각하고 상고 비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 한환진(재판장) 김용철 김기홍