【원고, 피상고인】
문일평 소송대리인 변호사 채명묵
【피고, 상고인】
전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】
광주고등법원 1980.11.7. 선고 78구10 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 피고는 1976.8.3 원고가 본건 청량음료제조업의 영업허가에 의하여 경영하던 삼학음료공장이 자진폐업하였다는 이유로 원고에 대하여 위 영업허가를 취소하였으나 이를 원고에게 통지하지 아니한 사실, 원고는 피고로부터 위의 통지를 받은 일이 없어 영업허가 취소사실을 알지 못하였으므로 1977.8.26 피고에게 휴업신고를 하였다가 그 달 30 재개업신고를 하자 피고는 그 해 9.9자로 원고의 위 영업허가는 1976.8.3에 이미 취소되었다는 내용의 통지를 원고에게 하였고 원고는 위 통지를 1977.9.12 수령하여 비로소 위 영업허가 취소 사실을 알게된 사실을 확정한 다음, 원고에 대한 피고의 본건 영업허가 취소처분은 원고에게 적법하게 송달된 바 없고 다만 원고는 1977.8.12에 위에서 본 바와 같은 경위로 위 처분이 있은 것을 알게 되었을 뿐이니 위 처분은 위 일자에 비로소 그 효력을 발생하게 되는 것이라고 단정하고, 이어 본건 영업허가 취소와 같이 상대방에 대한 통지를 요하는 행정행위에 있어서는 성립과 동시에 효력을 발생하는 것이 아니라 상대방에게 도달함으로써 비로소 효력을 발생하는 것이라 할 것이므로 피고의 본건 영업허가 취소처분도 상당한 기간내에 원고에게 통지하여 도달함으로써 그 효력이 발생할 것인데 피고가 본건 영업허가 취소처분을 원고에게 통지한 바 없음은 앞서 인정한 바와 같으니 피고가 한 본건 영업허가 취소처분은 그 효력발생 요건을 구비하지 못한 위법한 것이라 아니할 수 없다고 판시하여 그 허가취소처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
2. 피고의 1976.8.3자 본건 영업허가 취소처분에 관하여 원판시는 그 전단에서 1977.9.12에 그 효력이 발생하였다고 하면서 그 후단에서는 그 효력요건을 구비하지 못한 위법한 것이라고 단정하였으니 그 전후 판시이유에 모순이 있다고 아니할 수 없을 뿐아니라 어떤 행정행위가 효력요건을 갖추지 못하였다면 그 효력이 발생아니한 상태에 있을 뿐이지 효력발생 전의 행정행위를 지목하여 위법한 것으로 단정할 수도 없다 할 것이니 본건 허가처분 취소행위를 효력발생요건을 갖추지 못한 위법한 것으로 규정지운 원판시 이유에 불비가 있다고도 할 것이다.
3. 본건 허가당시에 시행되던 식품위생법(1974.12.21. 법률 제2701호로써 개정된 것까지)제23조와 동 시행령(1974.8.14. 대통령령 제7224호로써 개정된 것까지)제12조의 규정에 의하면 본건 청량음료 제조업허가는 신청에 의한 처분임이 분명한바 신청에 의한 허가처분은 그 영업을 폐업한 경우는 그 허가도 당연 실효된다고 할 것이며 이런 경우 허가행정청의 허가취소처분은 허가의 실효됨을 확인하는 뜻에 불과하다 할 것이다. 원심이 확정한 사실에 의하면 1976.7.1부터 그달 10까지 피고는 보건사회부장관의 지시에 따라 전라남도내의 식품제조 기타 위생업소에 대한 위생설비 및 유해식품제조 여부에 대한 특별단속을 실시하게 되어 그 단속반원의 일원인 이옥방이 1976.7.6 원고 경영의 본건 삼학음료공장에 이르러 위생설비 및 유해식품제조 여부를 조사하자 원고는 위 이 옥방에게 위 공장은 1976.5.10자로 관할 세무서장에게 폐업신고를 한 업소임을 고지하여 피고는 위 단속반원으로부터 원고의 위 삼학음료 공장은 자진폐업소라는 취지의 보고를 받고 이에 의하여 1976.8.3자로 원고에 대한 청량음료 제조업의 영업허가를 취소하였다는 것이다(원심이 그 채부를 가리지 아니한 을 제 2호증의 2 는 위와 같이 자진폐업한 취지를 원고가 확인한다는 확인서인바 이는 위 원심 인정사실을 뒷받침하고 있는데 원고는 이 서증의 성립을 일단 인정하였다가 후에 위조된 것이라고 그 성립을 부인하나 원심은 이에 대한 판단을 아니하고 있다).
위와 같이 원고가 청량음료 제조영업을 폐업하였다면 그 영업허가는 자연실효되고 피고의 본건 허가취소처분은 그 실효를 확인하는 것에 불과하므로 원고는 그 허가취소처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것인바 이런 취지에서 한 피고의 본안전항변에 대하여 원심은 아무런 판단을 아니하고 있으니 이점에 대한 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
이상의 이유로써 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창