【원고, 피상고인】
김원경
【피고, 상고인】
신재순
【원심판결】
제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1963. 11. 6. 선고 63나196 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심이 적법이 확정한 사실에 의하면 원고의 원심공동 피고 김사원에 대한 손해배상 채권이 1961.6.20 현재 금 202,000원이 있었고 동일 위 채권은 변제기가 도래한 것이므로 같은 김사원의 원고에 대한 이사건 근저당 채권금 235,000원중 위 202,000원 대등액은 원고의 상계로서 소멸된 것이고 나머지 근저당 채권금 33,000원과 경매집행비용(이사건 근저당권의 실행비용) 금 3,760원은 7.30 변제공탁 되었으므로 이사건 근저당 채권금 235,000원은 모두 변제 되었다는 것인바 기록에 의하면 원고가 위 상계를 주장한 원심변론 당시 그 자동채권인 금 202,000원에 대한 손해배상청구 소송이 별도로 제기되여 일심에서 원고가 승소판결을 받고 항소심이 계속중이었든 사실을 엿볼수 있으나 별소로 계속중인 채권을 자동채권으로하는 소송상 상계의 주장은 허용된다고 해석되므로 이 상계를 인정한 원심판시 이유에 아무런 위법이 없다 따라서 이사건에 있어서와 같이 별소로 계속중인 채권은 이른바 항변권이 부착한 채권으로서 상계의 자동채권으로 할 수 없다는 논지는 이유없다.
논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤