【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
피고 1 외 1인
【원심판결】
광주고등법원 1962. 7. 11. 선고 62나103 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 광주고등법원에 환송 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고 이유에 대하여 본다.
원판결 이유에 의하면 원심은 1959년 음 9월 10일 현재로 피고 1이 원고로부터 빌린 원금이 600,000환 (구화 이하 전부구화로 표시한다)에 이자는 월 5푼 변제기일은 같은해 12월 말일의 채무가 있었는데 피고 1은 1959년 음 9월 10일에 위 채무에 관하여 원고와의 사이에 변제 기일을 도과할 때에는 같은 피고 소유의 이 사건에서 문제가 되는 동산과 부동산을 원고에게 양도하기로 대물 변제의 예약을 하였는바 같은 피고는 변제기에 채무를 변제하지 않었기 때문에 원고는 1961년 10월 5일 위 대물변제를 원인으로 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권 이전등기 절차를 받았으나 원고와 같은 피고 사이에 위 대물변제 예약을할 당시에 있어서 그 목적물의 가격이 적어도 1,950,000환이 있음을 인정할 수 있으므로 위 대물변제 예약에 있어서 목적물의 가격과 채무액의 차이가 현저하다 할것인 바 위 예약이 피고 1의 궁박 경솔 또는 무경험으로 인한것이 아니라는 점에 관하여 원고로 부터 주장입증이 없는한 위 대물변제 예약은 불공정한 법률행위로서 무효라고 판단한 뜻이 분명하다 그러나 위의 경우에 있어서 대물변제 예약의 기본되는 채무와 목적물의 가격이 현저하게 공정을 잃은때에는 채무자의 궁박 경솔 또는 무경험으로 인한 법률 행위라는 추정을 받는다 할것이나 적어도 그 법률 행위의 무효를 주장하는 피고 1이 그 법률행위가 궁박 경솔 또는 무경험으로 인한 것이라는 주장을 하여야한다 할것인 바 이 사건 기록에 의하면 피고 1은 그저 원고와같은 피고의 대물변제 예약이 무효라고만 주장하였을 뿐 아무런 주장을 하지 않었음에도 불구하고 불공정한 법률행위라고 인정한 것은 당사자가 주장하지 않은 사실을 기초로하여 판단한 위법이 있다 할 것이다 다만 이 사건 기록에 의하여 원고와 피고 1의 변론 취지에 의하면 같은 피고는 원고와 대물변제 예약을 1961년 음 1월 30일에 한 것으로 되어 있고 원고가 성립을 인정하고 이익으로 원용하는 을 제2호증의 기재 내용에 의하면 원심이 증거로 채택한 갑 제4호증의 내용은 위 을 제2호증 기재의 계약에 의하여 갱신된 것으로 인정못할 바 아니므로 만일 원심이 그렇게 인정하였다면 원고와 피고 1과의 위에서 설명한 대물변제 예약은 신민법 시행이후의 법률행위임으로 신민법 제607조, 제608조의 적용을 받는다 할 것이니 경우에 따라서는 석명권을 행사하여 피고 1이 원고와 사이의 위 대물변제 계약이 무효라고 주장하는 이유가 무엇인지를 밝혀야 할 것이며 채무자인 피고 1에게 불리한 약정이 무효로 돌아간다고 인정되었을 경우에 있어서 대물변제의 예약이 매도담보 계약과함께 되었다면 원고에게 대하여 이 사건소송 목적물의 인도나 명도를 소구하는 원인이 목적물을 처분하여 같은 피고에게 대한 채권의 변제를 받기 위한 것인지 여부에 대하여서 석명을 하여야 한다 할 것이다.
그리고 원심 판결 이유에 의하면 원심은 원고의 피고 1에 대한 495,000환의 청구에 대하여 을 제3호증은 같은 피고의 원고에 대한 채무의 1961년 음 1월말까지의 이식 지급을 위하여 작성된 것이라는 이유로 청구를 배척하였으나 기록에 의하여 을 제3호증의 내용에 원심이 증거로 채택한 소외인의 증언과같은 피고의 변론 취지를 종합하여 보면 1961년 음 1월 30일에 같은 피고의 원고에 대한 채무 원금의 이자를 보관한다는 형식을 취하여 준소비대차계약으로 한것임을 인정못할바 아니므로 적어도 이식제한령의 소정 이율에대한 청구 부분은 이유가 있다고 할 것이니 원심판결을 이유불비가 아니면 이유에 모순이 있어서 위법임을 면할 수 없다 할 것이다
논지는 이유있으므로 개정된 민사소송법 제400조, 제406조 제1항의 규정에 의하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭