【원고, 피상고인 부대상고인】
박남순
【피고, 상고인 부대상고인】
임영신
【원심판결】
제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 11. 선고 60민공1066 판결
【주 문】
피고의 상고에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
본건 부대상고는 기각하고 부대상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
별지 상고 이유서에 기재된 피고 대리인의 상고이유 제4점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 피고의 「본건 어음금은 우 광산에서 산금 되는대로 지급하기로 약정하였는바 그 후 전연 채금한 사실이 없으니 동 어음금을 지급할 수 없다」는 항변에 대하여 「이에 부합하는 듯한 을 제5호증의 기재와 원심증인 이병춘의 증언은 조신치 않는 바이고 타에 이를 인정할 하등의 증좌」가 없다하여 이를 배척하고 있다
그러나 처분문서의 성립이 당사자간에 다툼이 없으면 법원은 반증이 없는 한 그 기재내용에 의하여 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는 것이므로 원심이 당사자간에 성립에 다툼이 없고 처분문서인 을 제5호증을 아무 반증없이 막연히 취신하지 아니한다고 판시 하였음은 위법하다고 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다.
이에 그 밖의 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
다음으로 별지 부대상고장에 기재된 원고대리인의 부대상고 이유에 대하여 살피건대 피고가 원고들은 피고에게 영왕산업주식회사 주식 800주의 명의 서환 절차를 이행할 의무있음을 주장하고 있는 이상 누구 명의의 주식의 명의 서환을 구하는 가는 주요사실이 아니므로 증거방법을 통하여 간접으로 주장한 사실도 이를 참작 할 수 있다 할 것인바 피고는 을 제4호증에 의하여 명의 변경할 주식 중에서 손대식 명의의 100주도 포함되어 있음을 주장하고 있음이 명백하므로 원심은 변론주의를 무시한 판단을 하였다고 할 수 없다.
그리고 원심에서 본 각 증거내용에 의하면 박세금 뿐만 아니라 원고에게도 본건 주식의 명의 변경의 의무가 있다고 인정 못 할 바도 아니고 또 소론 한인수 명의주식의 서환의무 이행사실은 원심에서 입증된 것이 아니므로 그로서 원 판결을 비의할수는 없는 것이다.
그리고 또 기록에 의하면 피고는 소론 영왕산업 주식회사의 주권이 발행된 것을 전제로 하여 그 명의서환과 인도를 주장하고 있는바 원고는 명의서환의 의무가 없음을 다투고 있을 뿐이고 그 주권발행여부의 점은 명백히 다투고 있지 아니하므로 이를 자백하였다고 볼 수 있는 것인바 원판결은 그러한 취지에서 피고의 항변을 인정 하고 있음이 명백하므로 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고 논지는 모두 이유 없다.
이에 부대상고에 관하여는 민사소송법 제400조, 제89조, 제95조를 적용하고 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 민복기(재판장) 최윤모 이영섭