【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 윤종수
【원 판 결】
육군고등군법회의 1964. 7. 16. 자 64고군형공134 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인에 대한 국선변호인의 상고이유는 피고인에 대한 일건기록을 총람하니 피고인은 상 피고인 손인성의 사수를 받어 본건 범행을 지지른것이 명백하고 피고인은 또한 범행을 순순히 자백하고 전비를 충분히 회계하고 있으므로 개전의정이 현저하며 피해자를 모살할 고의의 점을 충분히 발견할수 없음에도 불구하고 원심에서 사형을 선고한것은 너무나 가혹한 판결이라 아니할수 없다는 데 있고 피고인의 상고이유 제1점의 요지는 본건 범행의 동기가 대체로 우발적이며 살해의 고의를 인정할수 없는 것이고 같은 상고이유 제2점의 요지는 원심은 피고인이 손인성과 공모하여 본건결과를 발생시켰다하였는바 피고인이 피해자를 강축강타하지 아니한 사실이 증명되니 본건결과 발생의 분담행위도 없었으므로 공동정범의 구성은 불가능하니 무근한 사실에 대하여 법률을 적용한 위법과 심리미진의 위법이 있다는 것이며 같은 상고이유 제3점의 요지는 원판결은 대법원의 판례에 상반한 판단을 하여 영향을 미침이 분명한 법령 위반이 있고 인신구속 전반에 걸쳐서 헌법 위반이 있다. 즉 육군대령 소외 1이 재판장으로서 서명날인 되었으나 재판에 관여한 재판관이 아니고 군법회의법 제132조에 의하면 구속기간은 2월로 함을 원칙으로 하되 2차까지 갱신할 수 있다 하였는데 육군고등군법회는 1964.4.28에 소송기록을 접수하였는데도 불구하고 4일전인 4월 24일자로 구속기간을 갱신하였으며 6.25과 8.25에 각각 구속기간을 갱신하였음은 인신구속에 관한 헌법위반이 있다는 것이다.
원심판결을 기록에 대조하여 검토하건대 원심이 열거한 증거자료를 종합하여 원판시 사실을 인정한 원심조치에는 하등의 위법이 있다할수없고 기록상에 나타난 범행당시의 환경과 범행의 동기 수단 및 결과등 모든 정상을 참작하여 양정한 원심의 양형을 부당하다할수 없으며 기록(특히 제179장 이하 참조)에 의하면 논지에서 지적하는 재판장 대령 소외 1은 1964.7.10 공판에서 피고인에게 심판관의 경질이 있음을 고지하고 공판절차를 갱신하였으며 심리를 다한다음 변론을 종결한 것임을 알 수 있으며 일건 기록을 샅샅히 살펴본 바에 의하면 대법원의 환송기록이 1964.4.28에 육군고등군법회의에서 수리되었다는 점에 관한 증거는 없고 대법원이 사건을 심리 중 1964.2.25부터 피고인에 대한 구속기간을 갱신한다는 결정을 1차 하였을뿐 1964.14 원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송하였고 원심은 이것을 받아 논지에서 지적하는 바와 같이 동년 4.24자로 결정하여 4.25부터 구속기간을 갱신한 후 사건심리를 계속하여 6.25과 8.25에 구속을 갱신한 것이나 군법회의법 제132조의 제한을 넘어 불법구속한 자에 대하여 형법상 민법상의 책임을 물을 수는 있어도 구속영장의 효력이 당연히 실효되는 것은 아니라 함이 당원의 판례( 1963.9.24. 자 63도256 판결 참조)이므로 결국 상고 논지는 이유없음에 돌아가는 것이다.
이리하여 본건 상고논지는 모두 이유없으므로 형사소송법 제390조를 적용하여 상고를 기각하기로하고 관여법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤