【상 고 인】
검사 장천수
【원 심】
서울고등법원
【주 문】
원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
서울고등검찰청 검사장 대리검사 장천수의 상고취의는 피고인 1은 제동업 및 제박업을 하는 자로서 6.25사변이 발발한 후 괴뢰군이 당지에 불법침입하자 차에 득세하여 괴뢰정권을 반대하는 미후퇴된 대한민국군경출신자를 악질분자로 지적하여 차를 색출 체포할 것을 결의하고 (1)단기 4283년 7월 7일 오후 3시경 인천시 ○○○동회 사무실 내에서 동 동자위대결성을 하여서 대장 피고인 1, 부대장 피고인 2, 대원 피고인 4, 대원 피고인 5, 대원 피고인 3 외 성명불상자 5명 등으로 조직편성하고 (2)동년 7월 7일 오후1시 경 ○○○동자위대 사무실 내에서 피고인 1 지도하에 상 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 3 성명미상자 2명 등을 집합시킨 후 ○○○동관 내에 거주하는 미후퇴 경찰관 및 우익인사 등을 색출 체포하는 동시 동인들의 재산 일체를 몰수할 것을 토의하고 즉시 활동을 개시하여 피고인 4의 안내로 ○○○동 번지불상 거주 성명불상자(6.25전 동인천서 근무순경) 가를 포위 수사하였음. 동인은 기이 남하 피신하였음으로 목적을 달성치 못하고 동인의 소유인 경찰복 하복 1착, 여자저고리 3매, 소아모자 1개, 남자용가빠 1매, 경찰관하복하의 2매 등을 몰수하여 ○○○동 인민위원장 공소외 1(45세)에 인도하고 (3)동일 오후 2시경 피고인 1 지휘하여 전시 6명과 같이 피고인 4 안내로 ○○○동 번지불상 거주(6.25전 동인천서 근무)순경이 공소외 2를 체포코저 동 인가를 포위수색하였으나 동인은 남하 피신하였음으로 동인소유인 여자 간딴복 3매, 여자치마 1매, 홋이불 1매, 미군용 군복 3착, 유기식기 10점 등을 몰수하여 우 자위대로 운반한 후 동 동인민위원장 공소외 1에 인도하고 (4)동년 7월 8일 오전 11시경 피고인 1이 지휘하여 전시 6명과 같이 피고인 5의 안내로 ○○○동 번지불상 거주 소속불상 순경(성명불상)을 체포코저 동 인가를 포위 수색하였으나 동인은 기히 피신하였음으로 체포하지 못하고 동인의 소유인 미제재봉기 1대, 미제라디오 1대, 호피 여자목거리 1개 등을 몰수하여 자위대로 운반한 후 동 동인민위원장 공소외 1에게 인도하고 (5)동일 오후 영시 30분경 피고인 1을 주동하에 전시 6명을 인솔하고 피고인 4 안내로 ○○○동 번지불상 거주(6.25전 동인천서 근무순경)공소외 3모를 체포코저 동 인가를 무장포위수색하였으나 동인은 기히 피신하였음으로 체포하지 못하고 동인의 소유인 백미 4승을 약탈하여 ○○○동 인민위원장 공소외 1에게 인도하고 (6)동일 오후 1시 30분경 피고인 1이 지휘하여 전시 6명을 인솔하고 피고인 2의 안내로 ○○○동 번지불상 거주(6.25전 인천철도경찰대 근무순경)공소외 4 및 동 동번지 불상거주하는 소속불상 경찰관 성명불상자 등을 체포코저 동인 등의 가택을 각각 포위수색하였으나 동인 등은 기이 피하였음으로 목적을 달성치 못하고 공소외 4 가에서 미제철 침대 1대, 도자기 식기 10점, 항아리 3개, 전시 성명불상 경찰관가에서 파나마 모자 2개 등을 각각 몰수하여 공소외 4 가에서 몰수한 물건은 피고인 3이 운반 착복하고 성명불상자 경찰관가에서 몰수한 모자는 공소외 5가 착복하고 (7)동일 오후 2시경 피고인 1이 지휘하여 우 6명을 인솔하고 피고인 4 안내로 ○○○동 번지불상 거주(6.25전 동인천서근무 순경) 성명불상자를 체포하려고 동 인가를 포위 수색하였으나 동인은 기히 피신하였으므로 목적을 달성치 못하고 동인의 소유인 치분 2갑, 치솔 5개, 화장크림 2개, 세탁비누 1개, 세면비누 2개, 사당 40개 등을 몰수하여 ○○○동 인민위원장 공소외 1에게 인도하고 (8)동년 7월 9일 오후 4시경 피고인은 피고인 4, 공소외 6을 인솔하고 ○○○동 번지불상 경찰관(소속불상)가를 포위 수색하였으니 동인은 기이 피신하였음으로 목적을 달성못하고 동인의 소유인 면 2관, 유기 식기 5개, 정맥 2승 등을 몰수하여 ○○○동 인민위원장 공소외 1에게 인도한 자임. 피고인 2는 6.25사변이 발발한 후 괴뢰군이 인천지구에가서 침입하자 괴뢰군의 승리는 결정이라 망신하고 괴뢰기관에 헌신협력할 것을 결의하고 (1)전시 제1항(1)호와 여히 자위대를 조직하여 대원이 되어 전시 제1항(2)호내지 (7)호의 범행을 하고 (2)동년 7월 15일 오후 7시경 인천시 ○○○동 번지불상 소재 △△공작소 경비원으로 자진 입참하는 동시 민청 및 직원동맹에 가맹한 후 동년 8월 5일경까지 전후 20일간 동 공작소 경비근무에 책임을 완수하여 기 시설 및 기계류 도난방지 및 소위 반동분자침입 등을 엄중감시함으로서 사고방지에 노력하여 자진 적에 방조하고 (3)동년 7월 중순경 정오경 인천시 ○○동 번지불상 공소외 7모(당 37세)외 3명에 대하여 금일 오후 2시 인천 □□학교운동장에서 개최되는 시민대회에 참석토록 선전 선동하여 부락민으로 하여금 동대회에 참가케하는 동시 동대회에 참가하여 강사인 인천시민위원장성명불상자 전황설명으로 (가)괴뢰군은 무적강경이니 위대한 김일성장군을 위하여 적극 투쟁하여 남북통일인민공화국을 수립하자 (나)다수 청년들은 의용군으로 야기 출동하여 속히 승리하여야 한다 등의 강연을 청강하고 차에 박수갈채로서 지지찬동하고 청중을 선동하여 인천시 ○○○동거주 공소외 8외 성명불상자 40명 가량을 강제로 괴뢰의용군에 출정시킴으로서 적의 병력보충을 방조하고 (4)동년 8월 20일경부터 인천시 ○○동소재 대한석유공사 당시 인민군보급창고직원에 자진가맹한 후 동년 9월 8일 경까지에 (가)동 창고내에 격납한 괴뢰군용 휘발유 석유기타 유류 약 750도람 가량을 부근 지면에 매몰하여 아군공습을 모면케하고 (나)동 유류 약 200도람을 화차에 적입 괴뢰전선에 수송하여 자진 괴뢰작전을 방조하고 피고인 3은 인천시내에 괴뢰군이 침입하자 동군이 승리할 것을 확신하여 괴뢰기관에 협력할것을 결의하고 (1)전시 제1항 (1)호와 여히 자위대를 조직하여 대원이 되어 전시 제1항(2)호 내지 (7)호의 범행을 하고 (2)동년 7월 20일오후 2시경 ○○○동소재 민청사무실에서 자진하여 민청에 가맹한 후 동 민청조직확충공작에 맹렬히 활약한 자라고 함에 재하다. 제1점 당원은 우 사실을 인정하면서 피고인 등이 단기 4283년 9월28일 수복이후부터 본건으로 인하여 피검된 일자까지(90일 경과 각기 주거지에서 공공연히 계속 거주하였으니 부역행위특별처리법 제14조 제1항에 의한 공소시효가 이미 완성되였다고 하여 피고인 등에 대하여 각 면소의 판결을 언도하였으되 우는 당원이 부역행위특별처리법 제14조의 소위 공소시효는 단기 4283년 6월 25일 북한괴뢰집단이 침구하였을시 이역도에 협력한 자등이 범한 범죄행위가 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령의 구성요건해당성이거나 또는 국가보안법 및 형법 각 본조 기타 형사법의 구성요건해당성임을 막론하고 차등에 적용되는 것으로 해석하여 원심은 판결이유에서 본건 공소사실이 국가보안법 제1조 3호 및 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 제4조 제1호에 각 해당하되 피고인 등이 9.28수복일부터 본건으로 인하여 피고인등이 피검된 일자 즉 피고인 2는 단기 4285년 12월 1일까지 피고인 1은 동월5일까지 피고인 3은 동월 13일까지 각각 기 주거지에서 공공연히 계속 주거하고 있었던 사실을 인정함에 충분함으로 결국 본건 공소는 부역행위특별처리법 제14조 제1항에 의하여 기 공소시효력이 미완성된 것이라 하겠음으로 피고인등을 각 면소한다고 판단하였음. 그러나 단기 4283년 6월 25일 이후부터 완전수복시까지에 부역자가 역도의 침점지역에서 범한 범죄행위는 현존적 각종 법규의 다각적인 범죄구성요건해당성의 요소의 관련성을 내포하고 있었음을 인식할 수 있었는데 국가비상사태하에 있어서 부역자의 범죄사실을 신속히 엄중처단하기 위하여 현존 법규인 국가보안법 및 형법으로서는 기 목적을 기할 수 없으매 잠행적 특별조치로서 비상사태하에 승함이라는 구성요건해당성의 요소를 가미한 비상태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령만을 부역자의 범죄행위에 적용하였던 것임으로 본령의 구성요건해당성의 요소인 비상사태를 승한 사실을 제외하면 부역자의 역도침점기간 중의 범죄행위에 대하여는 이여의 구성요건해당성의 법규에 의존하여 처벌하는 것은 죄형법정주의 원칙상 당연한 법적 조작의 귀결함이 타당할 것이다. 따라서 부역행위특별처리법 제14조 제1항의 공소시효는 역도가 침점한 지역에서 역도에 협력한 자를 처벌함에 있어서 비상사태에 승한 사실이라는 구성요건 해당성의 요소를 가미하여 처벌하는 범죄행위에 국한하여 적용될 것이오 기 외의 형법및 국가보안법의 적용함에 있어서는 공소기간후라도 하등의 구애를 받을 리 없는 것이라 사료함. 절유컨대 역도가 침점기간 중 협력자의 범죄행위가 국가보안법 또는 형법 각 본조의 구성요건해당성이 있을 시 거론을 떠나서 막연히 공소시효가 완성되었다하여 면소를 함이 타당할 것인가, 역도가 침점하여 성토를 유린할 지음에 협력하여 국가와 민족에 반기를 표방하고 잔악무도한 수법으로 양민에게 정신적 물질적 육체적으로 치명상을 준 부역자의 행위를 엄중히 규탄하기 위하여 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령을 공포한 것인데 수복후 협력자의 범죄행위가 국가보안법 또는 우 특별조치령에 해당할 지라도 정치적 고려와 민족적 도의감에서 부역행위특별처리법을 공포하여 동법 제2조제3조에 명시된 사실을 행한자는 민족적 양심에서 공과를 상쇄하고 포용하여 국가적 사회적으로 효과를 내자는 것이다. 차는 처벌가치에도 이의가 있는 것이나 기 외의 동법으로 특별조치를 할 필요성이 없는자에 대하여는 비상사태가 종료된 후라도 그 행위의 가벌성이 소멸되지 않는 이상 엄중히 처단하여야 마땅하다고 사료합니다. 한시법적 성격을 가진 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령이 폐지된 후일 지라도 행위당시의 정신에 비추어 엄중처벌할 것인지 면소할것은 아니라고 하는 「생각컨대 국가사회의 전쟁, 사변, 천재의 이상변동에서 조만 종식될 사태에 당면하여 그 임시적 필요에 대처하기 위하여 특별한 행위는 기 후 비상사태의 해소와 동시에 임시의 필요성이 소멸되고 잠행법령의 개폐의 후일지라도 행위당시의 법령에 비추어 처벌하여야 한다는 일본대심원연합부판결」의 정신을 참고로 할 필요성을 더욱 느끼는 바 있읍니다. 역도가 침점할 시 부역자의 파렴치적 행위에 면소를 하고 남하하여 선량하게 생존하다가 경제적인 조건으로 파렴치죄를 범한 자를 처벌한다는 모순된 이상한 현상이 있다면 법적타당성은 결여하고 법의 기반인 사회적 비판을 면치 못할 것입니다. 서상 거론에 비추어 당원은 본건 공소사실에 대하여 마땅히 형법 각 본조 및 국가보안법을 적용하여 유죄판결을 언도할 것임에도 불구하고 법의 취의를 몰각하고 확실된 사실에 대하여 막연히 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소판결을 하였음은 법을 적용치 않는 위법이 있음을 면치 못할 것이다. 제2점 당원은 본건 공소사실 중 제1항 (2)호 내지 (8)호의 사실을 인정하면서 차를 절취행위라 판시하였음. 그러나 피고인 1은 사법경찰관에 대하여 「경찰관 집을 8호나 수색하였는데 저희들 일행 중 피고인 4가 엽총을 휴대하고 전술한 8호를 전부 수사하여 물건등을 몰수하였읍니다」고 공술하고 (81정 4행 11행) 또 동인은 사법경찰관에 대하여 「8호 중 주인이 있던 집을 동인천서 근무 성명불상자 경찰관 가에 동인의 부친이 있는데서 물건을 몰수하고 인천철도경찰대 근무 성명불상자경찰관 가에 동인의 모친이 있는데서 물건을 몰수하였읍니다」라고 공술하고(81정 표면12행 이면10행) 피고인 2의 사법경찰관에 대한 「저희들 일행 중 피고인 4가 엽총을 휴대하고 수색하였다」고 공술하고(83정 이면8행 부터 10행) 검사의 피고인 2에 대한 「우 순경의 부친을 구타 또는 협박한 사실은 없는가」의 신문에 대하여 「별로 폭행을 한 사실은 없으나 동 순경부친에게 경찰관집이니 물품을 압수한다고 하여 백미 4승을 압수하였다」고 자백하고 있음. 그럼으로서 피고인 등이 공모하여 소위 자위대를 조직하여서 경찰을 체포하고 가택을 수색하여 물품을 강취하라는 고의가 있었음은 일점의 의아할 여지가 없는 것입니다. 더욱이 범행당시는 괴뢰의 침점으로 인하여 반민족적 비인도적 전율할 사회상을 노출하였고 따라서 우익인사나 군인 경찰관의 가족은
뼈끝이 저리도록 정신이 위축되어 외포심에 전전긍긍한 심리상태에 놓여있을 지음 피고인 등 자위대 수명이 엽총같은 무기를 휴대하고 가택을 포위한 후 침입하여 전시한 바와 여히 경찰관집이니 물품을 압수한다고 선언하고 피해자로부터 재물을 수수 혹은 제공케 한 것은 협박의 수단으로 피해자를 외포케하고 반항을 억압함으로 인하여 피해자로부터 재물을 횡령한 행위로서 마땅히 강도죄를 구성할 것이라 사료됩니다. 그럼에도 불구하고 제1심에서도 그렇거니와 당원도 피고인 등이 전시와 여히 각 경찰관의 가택을 침입하였을 시 피고인 등이 피해자에 대한 언동, 침입의 경위, 침입시 현재한 거주인의 유무, 무기휴대 여부 등 범죄사실에 대한 의율을 결정하는 데 중요한 사실에 대하여 하등 신문함이 없이 만연히 피고인 등의 범죄행위를 절취행위라 판시하였음은 심리부진이라는 의율의 착오의 위반이 있다고 사료함에 있다
심안컨대 원심은 본건 공소사실의 요지는 1. 피고인 등은 6.25사변 중 비상사태하에 북한괴뢰에 자진 방조코저 단기 4283년 7월 5일 인천시 ○○○동회 사무실에 다수 청년을 모아 소위 자위대를 조직하고 전후 3회에 걸쳐 다른 대원들과 같이 동시 ○○○동 경감 공소외 9가 외 6개소 경관가에 침입하여 재단기, 침대, 의류, 유기, 사기, 기타 수 점을 절취하여 동 동인민위원장에게 자진제공하고 2. 피고인 2는 동월 15일 민청 및 직업동맹에 지정가입하고 그때쯤 시민대회에 동민들로 하여금 강제참가케하고 인민군보급창고직업동맹에 가입하여 유류정리사무에 종사하고 3. 피고인 3은 동년 7월 20일 인천시 ○○○동 민청에 지정가입하여 그 조직확장에 활동하여서 각 적을 자진방조한 것이라 하여 이는 국가보안법 제1조 제3호 및 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 제4조 제1호에 각 해당한다 함에 있고 증거에 의하면 피고인 등은 단기 4283년 9월 28일 수복 후부터 본건으로 인하여 각 피고인 등이 피검된 일자 즉 피고인 2는 단기 4283년 12월 1일까지, 피고인 1은 동월 5일까지, 피고인 3은 동월 13일까지, 각각 기 거주지에서 공공연히 계속 주거한 사실을 인정할 수 있다하여 부역행위특별처리법 제14조 제1항에 의하여 면소를 선고하였다. 그러나 부역행위특별처리법 제14조 제1항에 의하여 특별공소기간경과로 인한 공소권의 소멸을 인정할 범죄는 국가보안법 또는 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령에 규정한 죄로서 동 특별처리법 제2조제3조에 해당한 조건과 행동이 구비됨으로 인하여 처리되는 범죄만을 지칭한 것이고 이외의 경우는 포함치 않는다고 해석함이 동법의 규정과 정신에 비추어 타당하다 할 것이다. 그렇다면 동법 제2조 각 호 및 동 제3조 각 호에 해당한 조건과 행동이 구비된 여부를 규명하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이 점에 관하여 아무 심리판단없이 만연히 동법을 적용할 것이라는 전제하에 동법 제14조를 적용하였으니 이는 동법해석을 그릇한 위법이 있다 하겠으므로 결국 상고는 이유있다 할 것이다. 따라서 원판결을 파기함이 가하다 인정하고 형사소송법 제447조동 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수