【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
대한민국
【원심판결】
제1심 대구지방법원(76가합24 판결)
【주 문】
(1) 항소를 기각한다.
(2) 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 2,868,045원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 위 제2항은 가집행할 수 있다.
【이 유】
피고의 기관인 동대구세무서장이 원고에 대하여 1973년도 제2기분 개인영업세와 사업소득세를 부과함에 있어서 그 과세표준액을 금 71,133,000원으로 결정하여 개인영업세 금 1,066,995원과 사업소득세 금 2,193,127원을 부과한 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
그런데 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고는 영업장을 특설하지 아니하고 주소지에서 을류농지세부과대상농지인 관상수 묘포를 가지고 관상수 묘목을 재배성장시켜 이를 채취, 판매하는 업을 하는 사람으로서 1973.9.21.과 그해 11.7. 등 2회에 걸쳐 소외 한국도로공사로부터 부산 순천간 고속도로변 수목식재공사를 도급받고 그 공사에 소요되는 관상용 수목은 원고소유의 위 묘포에서 생산한 대금 합계금 62,437,396원 상당의 묘목을 원고가 위 한국도로공사에 매도하여 이를 식재함으로써 1973.12.11. 위 수목식재공사를 완료하여 위 수목대금을 포함한 공사비 도합 금 67,750,000원을 지급 받은 후 원고는 위 공사용으로 매도한 금 62,437,396원 상당의 관상용 수목에 대하여 지방세법 제198조, 같은법시행령 제149조에 의하여 관할청인 대구시 동구청장으로부터 을류농지세금 2,079,032원의 납세고지서를 받고 이를 납부하였는바 영업세법 제9조 제1항 4호에 의하면 영업장을 특설하지 아니하고 자기가 수획채취 또는 포획한 농산물, 임산물, 축산물 또는 수산물을 판매하거나 직접 이에 가공하여 판매하는 업에 대하여는 영업세를 부과하지 아니하도록 되어 있고, 지방세법 제233조 제1항에 의하면 농지세를 부과하는 농지로부터 생기는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니하게 되어 있으므로 피고의 기관인 동대구세무서장이 원고에 대하여 1973년도 제2기분 영업세 및 사업소득세를 부과함에 있어서는 마땅히 원고가 위 한국도로공사에 매도한 관상용 수목대금 62,437,396원은 이를 과세표준액에서 제외하고 나머지 임금 및 운반비 기타 공사비만을 과세표준액으로 결정하여 영업세 및 사업소득세를 산출 부과하여야 함에도 불구하고 위 동대구세무서장은 원고가 위 도로공사에 매도한 수목대금 62,437,396원을 포함하여 그 식재공사에 소요된 임금 및 운반비와 그 외의 공사비를 합한 합계금 71,133,000원을 과세표준액으로 하여 앞에 말한 개인영업세와 사업소득세를 부과하고 원고가 이를 전액 납부하였으나 그 영업세와 사업소득세중 위 수목대금에 대한 당시의 소정세율에 의한 해당영업세분 금 936,559원과 사업소득세분 금 1,931,486원 합계금 2,868,045원 부분의 부과처분은 법률의 근거없이 한 것으로 당연무효이고, 따라서 이에 의한 징수금액은 부당이득에 해당하므로 그 반환을 구한다는 취지의 주장을 함에 대하여 피고는 요컨대 원고가 위 한국도로공사에 매도하였다고 주장하는 관상용 수목의 대금 62,437,396원은 원고와 위 한국도로공사사이에 체결된 고속도로변 조경공사의 공사비를 구성한 그 도급금액의 일부이고 원고가 위 묘목을 단순히 판매한 것이 아니며 건설업에 속하는 영업행위인 미화공사를 하였으니 동대구세무서장이 위 수목대금을 포함한 도급금액 전액을 과세표준액으로 보아 이 사건 과세처분을 한 것은 정당하다는 취지의 주장으로 다투므로 살피건대, 가령 원고의 위 주장사실이 모두 인정된다고 할지라도 결국 그 요지는 위 동대구세무서장이 영업세와 소득세의 과세대상이 안되는 원고의 위 관상용 수목 판매행위를 과세대상으로 오인하여 그 판매대금을 과세표준액에 포함시켜서 이 사건 영업세와 소득세를 부과하였다는 것으로 이와같이 과세대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하여 세금을 부과한 경우에는 그 과세처분은 취소할 수 있는 행위에 해당함은 별론으로 하고 그 과세처분을 당연무효라고 할 중대하고도 명백한 하자 있는 행위라고는 볼 수 없으므로 위 과세처분행위가 당연무효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요없이 그 이유없다고 할 것이다.
따라서 원고의 이 사건 청구는 정당하다고 할 수 없으므로 이를 기각할 것이니 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소한 당사자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김호영(재판장) 이희태 김형선