【원고, 피상고인】
김옥자 소송대리인 변호사 김원갑
【피고, 상고인】
허동준
【원심판결】
서울고등법원 1980.12.10. 선고 81나2406 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면, 피고는 “원고는 이 사건과 동일한 소송물에 대하여 1979.1.7.에 서울민사지방법원 79자8368호로써 소송을 제기하여 기판력있는 판결을 받았으니 본건은 제소의 이익이 없다”는 뜻의 본안전항변을 하였다가 그 후의 변론에서 위의 항변은 피고가 사실관계를 잘 모르고 그렇게 진술하였으나 본건과 동일한 청구에 대하여 기히 민사재판을 한 바 없으니 동 항변을 철회한다고 진술하였음이 분명하다.
2. 민사소송에 있어 권리보호요건의 존부는 법원의 직권조사 사항임은 말할 나위도 없으나 위의 요건은 소위 직권탐지 사항과 달라서 그 요건 유무의 근거가 되는 구체적인 사실에 관하여 사실심의 변론종결 당시까지 당사자의 주장이 없는 한 법원은 이를 고려할 수 없고 또 다툼이 있는 사실에 관하여는 당사자의 입증을 기다려서 판단함이 원칙이라 할 것이므로 위에서 본 바와 같이 피고가 일단 확정재판을 받았다는 본안전 항변을 하였으나 이는 사실관계를 잘못 파악한 것이라 철회한 후로는 그 점에 대한 이렇다 할 주장 입증을 아니 하였을 뿐 아니라 기록상 이를 가려볼 아무런 자료도 없는 본건에 있어 사실심에서 이에 관한 직권조사를 아니하였다 하여 탓할 바 못된다고 할 것이다. 소론에서 서울민사지방법원 79자876호 사건의 1979.9.17. 자 화해조서를 들고 본건 소에 관한 권리보호 요건에 흠결이 있다고 원심판결을 공격하고 있으나 이는 사실심에서 주장아니 하던 바로 원심판결을 비난할 자료로 삼을 수 없다할 것이니 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창