【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 이일재
【원 판 결】
서울형사지방법원 1975.5.8. 선고 74노6036 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 판단한다.
허위진단서작성죄는 의사가 사실에 관한 인식이나 판단의 결과를 표현함에 있어서 자기의 인식판단이 진단서에 기재된 내용과 불일치하는 것임을 인식하고서도 일부러 내용이 진실 아닌 기재를 하는 것을 말하는 것이므로 의사가 주관적으로 진찰을 소홀히 한다던가 착오를 일으켜 오진한 결과로 객관적으로 진실에 반한 진단서를 작성하였다면 허위진단서 작성에 대한 인식이 있다고 할 수 없으니 동 죄의 성립은 아니된다 하여야 될 것이다. 본건에서 보면 이순택 이라는 사람의 배위에 있는 선천적인 흑색모반을 피고인이 원설시와 같은 17일의 가료를 요하는 좌상이라고 진단서를 피고인이 작성케 된 경위는 다음과 같이 인정될 수 있다. 즉 이순택의 형되는 사람이 다른 사람과 싸우며 상해를 입혔는데 피고인이 상해진단서를 만들어 주었기 때문에 벌금형을 받은 일이 있음을 원한으로 여겨오다가 마침내 형제가 합의하여 일을 꾸미기를 동생인 이순택의 배내모반을 이용하여 피고인으로부터 허위진단서를 받아 내서 의사에게 보복할 것을 공모한 후 배안의 모반을 운동선수에게 맞은 상처로 가장하고 중환자 행세로 피고인 병원에 부축을 받고 들어가 진찰을 받게 되었을 때 알콜로 환부를 닦을 때 아프다는 시늉으로 그럴듯이 속이며 3일전에 운동선수에게 맞아 다쳤다고 호소한 것이 주공되어 뜻하는데로 상해진단서를 받아냈다고 인정될 수 있으며 피고인은 위와 같은 환자를 가장한 이순택의 호소를 그대로 믿고 체온을 재보니 열이 좀 있음을 알았으며 알콜로 환부라고 지적하는데를 닦고 보았으나 멍든자국처럼 보였으며 환부를 알콜로 닦으려면 아프다고 몹시 엄살을 부려 진짜로 알았으며 따라서 더 이상 세밀한 진찰을 하지 못했으며 액스레이 사진을 찍자고 하였더니 돈이 없다고 하여 하지 못하여 본채 선천적인 흑색모반을 모르고 오진하므로 배부좌상으로 진단서를 발부한 사실이 피고인의 법정에서의 진술과 증인 이순택의 진술로 인정될 수 있다 하겠다.
사실관계가 이상과 같다면 피고인은 이순택의 허위조작된 말과 행동을 경솔하게 그대로 믿은 나머지 대강한 진찰로서 환자의 호소하는 병세대로 진단을 내리고 그대로 진단서를 써준 것 뿐, 피고인이 선천적인 모반인 줄을 알고서도 이를 거짓으로 좌상이라고 진단서를 썼다고 인정될 수는 없으니 다른 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 본건에 있어서 피고인이 위와 같은 경우에 처하여 경솔한 진찰을 거쳐 소견으로 좌상이란 판단을 하고 이것을 그대로 진단서에 기재한 행위를 가리켜 허위진단서작성의 인식이 있다고 인정될 수는 없을 것이다.
그렇거늘 원심이 피고인에게 허위진단서작성죄가 구성된다고 본 판단은 허위진단서작성죄의 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하리니 논지는 이유있고 원판결은 파기를 못 면한다.
그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철