【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 강소광
【피고, 피상고인】
피고 소송대리인 변호사 김동현
【원심판결】
서울고등법원 1984.7.18. 선고 84나725 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 이 사건 토지에 관하여 망 소외 1앞으로 경료된 1970.5.2자 소유권보존등기는 그 판시와 같은 허위의 보증서를 첨부하여 임야소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의하여 마쳐진 것이므로 원인무효의 등기라고 확정하면서, 피고는 1970.7.28 위 소외 1로부터 자기앞으로의 소유권이전등기를 마친후 때를 같이하여 이 사건 임야를 점유하고 현재까지 이른 사실을 인정할 수 있어 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의로 점유하여온 것으로 추정되고, 을 제2호증, 소외 2의 증언 및 그 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증 등에 의하면 피고의 아버지인 소외 3이 이 사건 토지를 1970.7.12. 보존등기명의인인 소외 1로부터 대금 91,000원에 매수하여 위 소외 1의 동의 아래 피고명의로 소유권이전등기를 마친이래 현재까지 피고가 점유경작하여온 사실을 인정할 수 있으므로 등기명의자로부터 그 등기를 신뢰하고 매수하여 소유권이전등기를 마친후 점유하여온 피고에게는 그 점유에 관하여 과실이 없었다 할 것이라고 판단하여 등기부 시효취득을 주장하는 피고의 항변을 받아들이고, 그 말소등기절차이행을 구하는 원고의 청구를 배척하였다.
그러나 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지의 여부를 조사하여야 할 것이므로 그 조사를 하지 아니하고 매수하였다면 부동산의 점유에 대하여 과실이 있었다고 보아야 할 것이고(당원 1971.7.29 선고 71다1132판결; 1982.2.23 선고 81다27 판결 참조) 부동산에 대한 등기부 시효취득의 요건인 무과실에 관한 입증책임은 그 시효취득을 주장하는 사람에게 돌아간다 할것인바,(당원 1981.6.23 선고 80다1642 판결) 원심이 인용한 증거들을 살펴보아도 피고의 부 소외 3이 이 사건 부동산을 보존등기명의인인 소외 1로부터 매수함에 있어 그가 이 사건 부동산을 처분할 수 있는 권한이 있는 여부를 조사하였다고 볼만한 자료는 찾아볼 수 없다. 오히려 기록에 나타난 관계증거에 의하면 이 사건 토지 5필지는 망 소외 1이 1970.5.2.에 그 이름으로 소유권보존등기를 마친 경기도 여주군 (주소 생략) 임야1정 8단 1무보에서 1983.7.7에 분필된 토지들로서 그 임야에는 원고의 선대분묘 5-6기가 설치되어 있고 위 소외 1이 대를 이어 관리인의 자격으로 점유관리해 오던 것인데 원래의 소유자인 원고의 피상속인 소외 4가 6.25. 동란이후 나타나지 않자 그 상속인이 나타나면 되돌려 주겠다는 약속을하고 소외 5 명의의 허위보증서를 발급받아 임야소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 따라 자기명의로 소유권보존등기를 마쳤던 것이고, 그 소유권보존등기가 마쳐진 직후(70.7.12)에 이를 위 소외 1로부터 매수하였다는 피고의 부 소외 3은 다른 사람도 아닌 바로 위 소외 1의 삼촌으로서 위 소외 1과 같은 동리의 같은 번지(주소 2 생략)내에 거주하고 있는 사실을 엿볼 수 있으므로 이와 같은 매도인과 매수인 상호간의 가족관계와 거주상황에 비추어 만일 소외 3이 이 사건 부동산을 그의 조카인 소외 1로부터 매수함에 있어 그에게 처분권이 있는 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는한 그의 점유권원과 소유권보존등기의 경위를 능히 알 수 있었다 할 것이고, 따라서 그에게 처분권이 없다는 사실도 알 수 있었다고 보인다. 사정이 이와 같음에도 원심이 피고의 부 소외 3이 이 사건 부동산을 소외 1로부터 매수함에 있어 그에게 처분권이 있는 여부를 조사한 여부에 대하여 심리판단함이 없이 다만 등기명의자로부터 그 등기를 신뢰하고 매수한 것이라는 사실만을 인정하여 무과실이었다고 판단한 것은 등기부 시효취득의 요건인 무과실에 관한 법리오해와 심리미진이 아니면 증거없이 무과실을 인정한 채증법칙위반의 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 하겠으므로 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환