【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 김종수 외 2인
【피고, 피상고인】
피고 소송대리인 변호사 이남규 외 1인
【원 판 결】
서울고등법원 1969. 2. 6. 선고 67나304 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인 김병룡 최윤모의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 피고는 1965.11.20. 피고에 대한 채권자의 한 사람인 소외 1의 요구로 같은 소외인에게 이 사건 부동산에 대한 매매 기타 일체의 처분행위를 위임한다는 내용의 위임장과 인감증명을 교부하였으므로 같은 소외인은 1966.4.11 원고의 대리인 소외 2, 소외 3사이에 이 사건 부동산을 대금 581만원에 매도하기로 하여 매매계약을 체결하였으나 이 대금중에서 종전의 채무를 초과하는 210만원을 원고가 그중 80만원을 소외 3에게 지급하고 나머지 130만원을 소외 1에게 변제하기로하되 그 변제에 가름하여 매매계약일을 지급기일로 한 액면 130만 원의 소외 계성부동산주식회사 발행명의의 약속어음을 위 소외 1에게 교부하기로 합의하고서도 이 어음을 교부하지 않고 달리 아무런 변제를 하지 않기 때문에 위 소외 1은 1966.4.16. 원고대리인 소외 3에게 같은 달 21일까지 130만원을 변제할 것을 최고하고 같은 달 22일 원고대리인 소외 2에게 매매계약해지의 의사표시를 하였으므로 같은 달 11일자 매매계약은 적법히 해제되었다고 판시하였다. 그러나 이 사건 1966.4.11자 매매계약은 특별한 사정이 있었다는 사실에 관하여 아무런 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 매수인의 대금지급의무와 매도인의 소유권 이전등기 신청 이행의무는 동시 이행관계에 있다고 할 것이며, 이러한 쌍무계약에 있어서 상대방을 이행지체에 빠지게 하고 그를 이유로 계약을 해제할려면 자기의 채무의 이행을 제공하고 상대방에게 이행을 최고하여야 된다고 할 것인 바, 이 사건에 있어서 원심판결 이유와 당사자 변론의 취지를 보면 피고는 원심인정과 같이 채권자의 한사람인 소외 1의 요구로 1965.11.20 위임장과 인감증명서를 교부하고 같은 소외인은 미리 이를 소외 3에게 교부하였으며 1966.4.11 매매계약서를 작성하여 원고 대리인에게 교부하였으나 원고는 위 서류로써 소유권이전등기를 할 수 없었던 것(원고 소송대리인은 원심 1968.2.15 14:00 제5차 변론기일에서 진술한 같은 달 12 접수 준비서면 제9항에서 피고는 이 사건 부동산에 대한 소유권 이전등기 신청의무에 고의로 협력하지 않는다고 진술하고있고 또 원심증인 소외 4의 제2차 증언에 의하면 피고의 주소 변경으로 소유권 이전등기를 할 수 없었다고 되어 있다. 원심은 위증인의 증언을 배척하였으나 원심판시 이유는 피고는 원고에게 대하여 이 사건 부동산 소유권 이전등기 신청에 필요한 모든 서류를 갖추어 제공하였으니 피고로서는 쌍무계약에 있어서 자기의 의무의 제공을 다 하였다고 인정한 취지는 아닌 것으로 보인다)이었으므로 피고대리인 소외 1이 1966.4.11 자 계약을 해제할려면 130만원을 변제하라고 최고한 같은 달 21까지는 소유권이전등기 신청에 소요되는 모든 서류를 제공하였어야 된다고 할 것이어늘 원심은 이 점에 관하여 아무런 판단이 없음이 원심판결이유에 의하여 분명하므로 원심은 필경 쌍무계약의 해제에 관한 법리를 오해하지 않았으면 이유를 갖추지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
(피고소송대리인은 원심 1968.7.4 14:00 제10차 변론기일에서 진술한 같은 달 3차 준비서면 제1, 2항에서 피고가 소외 1에게 교부한 위임장, 인감증명서 등이 불법적으로 발급되었으며 매매행위 등을 위임한 것이 아니므로 같은 위임장에 의한 매매행위는 인정할 수 없다는 뜻을 소외 3 에게 통고하고 원고대리인 소외 2도 이사실을 알고있다고 진술하였으니 원심으로서는 1966.4.11자 매매의 성립을 인정하기 전에 피고 소송대리인의 위 주장에 대하여 판단하였어야 할 것이다) 논지는 이점에 있어서 이유있으므로 나머지 상고논지와 원고소송대리인 김종수의 상고논지에 대한 설명을 기다릴 것이 없이 원판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방