【원고, 피상고인】
김남희
【피고, 상고인】
황윤섭
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 29. 선고 67나3028 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
원판결이 인용한 1심판결 이유설명에 의하면, 피고의 1967.3.8.자, 공시 최고신청에 의하여 그 1심법원이 본건 수표에 대하여, 공시최고를 한 사실을 인정할 수 있고, 그 법원이 본건수표에 대하여 1967.6.28. 제권판결을 한 사실은 다툼이 없고, 원고는 제권판결이 있기 전인 1967.5.31. 소외 상업은행(자기앞 발행수표)을 상대로 수표금 청구소송을 그 법원에 제기한 사실이 있으므로, 본건 제권판결은 취소를 면치 못한다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 제권판결에 대한 불복사유로서의 민사소송법 제461조 제2항 호소정 권리의 신고나 청구있음에도 불구하고, 법률에 위반한 판결을 한때라 함은 공시최고절차에 의하여 제권될 염려있는 권리나 청구의 존재함을 공시최고 절차를 하고 있는 법원에 신고하였음에도 불구하고 그 법원이 청구나 권리의 신고를 참작하지 아니한채 제권판결을 한 때에는 공시최고절차의 법칙에 위배있다는 것으로서 권리나 청구의 신고는 당해 공시최고절차에서 한 것이 아니면, 당해법관이 이를 참작하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없는 것이며 이는 공시최고 절차에 있어, 공시최고기일까지 청구나 권리의 존재를 신고하고, 또 그에 관한 증권을 제출할 것을 최고하고, 이를 해태하면 그 무효의 선고가 있을 것을 경고하여야 하는 것으로 해석되는 민사소송법 제466조의 규정에 비추어 보아도 정당한 견해라 할 것임에도 불구하고, 원판결이 원고가 본건 공시최고절차가 계속되어 있는 서울민사지방법원에 한국상업은행을 상대로 제권판결의 대상이된 본건 수표금청구소송을 제기하였다는 사실만으로 당해 공시최고 절차에 있어, 청구 또는 권리의 신고와 증권의 계출이 있고 따라서 공시최고를 담당하고 있는 법원이 이를 참작하지 아니하였음은 그 공시최고절차에 법칙위배 있는 것이라 판단하였음은 공시최고에 있어서의 실권경고에 관한 규정이나, 제권판결에 대한 불복사유를 잘못해석한 위법이 있다할 것으로서, 상고논지는 결국 이유있음에 귀착되어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭