【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】
제1심 광주지방법원 목포지원(75가합145 판결)
【주 문】
원고의 주청구에 대한 항소를 기각한다.
피고는 원고에게 금 1,390,343원 및 이에 대한 1975.8.23.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
원고의 당심에서 추가한 나머지 예비적청구를 기각한다.
소송비용은 제1,2심 모두 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다.
당심에서 변경한 주청구취지 : 피고는 원고에 대하여 별지목록 제1 내지 4호 기재 부동산에 관하여 1974.7.24. 광주지방법원 목포지원 등기접수 제8429호로서 1974.7.23. 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
당심에서 추가한 예비적청구취지 : 피고는 원고에게 금 3,591,857원 및 이에 대한 1974.8.25부터 완제일 까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
위 예비적 청구부분에 대하여는 가집행할 수 있다.
【이 유】
1. 주청구에 대한 판단
별지목록 제1 내지 4호 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고만 한다)에 대하여 1974.7.24. 광주지방법원 목포지원 등기접수 제8429호로서 같은해 7.23. 매매를 원인으로 하여 원고명의에서 피고명의로 각 그 소유권이전등기가 경료되었던 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 원고가 1972.6.16. 피고로부터 금 300,000원을, 다시 같은해 10.19. 금 200,000원을, 각 이자는 월 4푼으로 하여 차용하면서 그 담보로 이 사건의 부동산중 제1 내지 3호 기재 부동산과 목포시 상동 소재 전 272평에 관하여 피고를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 경료하였는데 1973.10.15.이 이르러 피고는 그날 현재까지의 위 차용금에 대한 원리금이 금 1,016,550원이라고 주장하면서 추가 담보제공을 요구하여 동일 위 각 부동산에 대한 위 각 근저당권설정등기를 말소한 다음 동 각 부동산 및 별지목록기재 제4호 부동산을 추가하여 채권최고액을 금 1,200,000원으로 한 제1번 근저당권설정등기를 경료하여 주었던 바 1974.7.23.경 피고는 또다시 원고에게 위 원리금을 변제하지 못할 경우에는 이 사건의 부동산 및 위 전 272평을 대물변제하기로 예약하여 줄 것을 요구하므로 원고는 이를 승낙하고 위와 같이 피고명의로 그 소유권이전등기절차를 경료하여 주었던 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 위 원리금 채무의 담보를 위하여 위와 같이 그 소유권이전등기절차를 경료하여 주었던 것인 바, 위 예약당시인 1974.7.23.경의 이사건 부동산과 위 전 272평의 시가는 도합 금 4,384,000원 상당으로서 동일 현재 원고의 피고에 대한 원리금 채무인 금 792,142원을 훨씬 초과하여 위 예약은 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효이고 위 예약에 기하여 경료된 피고명의의 위 소유권이전등기도 무효이므로 그 말소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 그 재산의 예약당시의 가격이 채무원리금 합산액을 초과하게 되면 그 초과부분에 대하여는 민법 제607조,제608조에 의하여 무효라 할 것이나 다만 위의 원리금 채무를 담보하는 범위내에서는 유효하여 채무자로서는 그 원리금 채무를 변제한 후가 아니면 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다 할것이며 또한 순수한 담보의 의미에서 그 소유권이전등기를 경료하여 준 경우에도 그 채무자로서는 그 원리금 채무를 선이행한 후가 아니면 그 말소를 구할 수 없다고 할 것인 바 이 사건의 경우에 있어서 이를 보면 원고가 그 주장의 원리금 채무를 아직 변제하지 아니하고 있음은 원고 스스로 인정하고 있으므로 피고명의의 위 소유권이전등기는 아직 담보의 의미에서는 유효한 등기라 할 것이고, 따라서 그 원리금 채무를 변제함이 없이 그 말소만을 구하는 원고의 위 각 주장은 나머지 점에 대한 판단을 할 필요도 없이 이유없다 할 것이다.
2. 예비적청구에 대한 판단
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제10호증(판결), 갑 제9호증의 2,3(증인신문조서), 을 제6호증의 1 내지 6(각 등기부등본), 피고가 그 인영을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 을 제1호증(약속어음), 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제7호증(매매계약서)의 각 기재에 제1심 증인 소외 2, 3, 4, 5, 6, 당심증인 소외 1, 7의 각 일부 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1972.6.16. 피고로부터 금 300,000원을, 이자는 월 4푼으로 하여 변제기는 정함이 없이 차용하면서 그 담보로 이 사건의 부동산 중 제1 내지 3호 기재 부동산과 목포시 상동 524 전 272평에 대하여 채권최고액을 금 400,000원으로 한 근저당권설정등기를 경료하여 주었던 사실, 1972.10.19. 원고는 피고로부터 금 200,000원을 다시 차용하면서 위 각 부동산에 대하여 채권최고액을 금 600,000원으로 한 근저당권설정등기를 경료하여 주었던 사실, 원고가 위 차용금의 원리금을 1973.7.14.까지 변제하지 못하게 되자 동일 원·피고사이에 동일까지의 지체이자와 위 근저당권설정비용 등을 금 300,000원으로 정하고 이의 담보를 위하여 위 각 부동산에 대하여 채권최고액을 금 300,000원으로 한 근저당권설등기를 경료하여 주었던 사실, 1973.10.15. 원·피고사이에 동일 현재까지의 위 차용금에 대한 원리금과 위 저당권의 설정 및 말소등 비용을 합쳐 원고의 피고에 대한 채무를 금 1,016,550원으로 하여 이에 대하여 다시 이자를 월 4푼으로 하여 5개월 후에 변제하기로 합의하고 위 각 부동산에 대한 종전의 근저당권설정등기는 모두 말소하는 대신 다시 위 각 부동산 및 별지목록 제4호 기재 부동산을 추가하여 이에 대하여 채권최고액을 금 1,200,000원으로 한 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 하여 동 각 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 하여 동 각 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 다시 경료하였던 사실, 그 후인 1974.7.23.까지 원고가 위 원리금을 지급하지 못하자 동일 원·피고사이에 다시 위 금 1,016,550원에 대한 원리금을 담보하는 의미에서 위 각 부동산을 매매하는 형식을 취하여 피고명의로 그 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하되 원고가 그 원리금을 변제할 때에는 그 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하여 주기로 하여 위와 같이 이 사건의 부동산과 위 목포시 상동 524 전 272평에 대하여 피고명의로 그 소유권이전등기절차를 경료하였던 사실, 위 전 272평은 그 후에 같은 동 524 전 172평과 같은 동 524의 3전 100평으로 분할되었던 사실, 피고는 1975.6.19.까지의 사이에 수차에 걸쳐 원고에게 위 원리금의 지급을 최고하였으나 이에 불응하므로 위 원리금의 채권을 추심하기 위하여 같은날 피고명의로 등기된 위 부동산중 사건의 부동산을 금 1,900,000원에 소외 1에게 매도하여 같은해 8.22경 동 대금을 수령하고 또한 1975.10.22. 위 분할된 전 172평을 금 516,000원에 소외 8 학교법인에게 매도하고 그 대금을 수령한 다음 각 그 소유권이전등기절차를 경료하여 주었던 사실(위 전 272평에서 분할된 위 전 100평은 제 3자에게 매도하지 아니하여 피고명의의 위 소유권이전등기가 그대로 남아있다). 위 각 부동산의 매도당시의 시가는 피고가 매도한 위 금액 상당액인 사실 등을 인정 할 수 있고 이에 저촉되는 갑 제4,5호증(각 감정서), 갑 제10호증(판결)의 각 일부기재, 제1심 증인 소외 6, 9 앞에서 믿은 부분 제외), 당심증인 소외 10의 각 증언은 믿기 어렵고 달리 반증이 없는 바, 위 인정된 사실에 의하면, 피고는 담보권자로서 그 채무이행을 최고하였으나 이에 불응하므로 그 담보물을 처분하여 그 채권을 추심하였던 것이므로 이는 적법하다 할 것이고, 따라서 피고는 위부동산의 매도대금에서 피담보채권액과 원고가 부담하여야 할 비용등을 공제하는 등 정산절차를 거쳐 나머지 금원이 있으면 이를 원고에게 반환하여야 할 것이다.
그런데 원고는 위에서 인정한 1973.10.15.자 합의에 의하여 채무액을 금 1,016,550원으로 하기로 한 위 약정은 이자제한법 소정의 제한이율을 초과한 것으로서 무효라고 주장하면서 피고명의로 그 소유권이전등기가 된 1974.7.24. 현재 원고의 피고에 대한 채무는 위 원금 500,000원에 대한 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원과 위 근저당권의 설정 및 말소비용을 합하여 금 792,142원 뿐이며 동일 현재 피고명의로 이전등기된 위 각 부동산의 시가는 합계 금 4,384,000원 상당이므로 피고는 위 시가 상당액에서 위 채무액을 공제한 나머지 금 3,591,858원(위 금 4,384,000원에서 금 792,142원을 공제하면 금 3,591,858원임이 산수상 명백하나 원고는 그중 3,591,857원만을 구하고 있다)을 지급하여야 한다고 주장하므로 먼저 위 1973.10.15.자 원·피고 사이의 채무액을 금 1,016,550원으로 하기로 한 위 약정이 무효인가의 점에 관하여 보건대, 원고가 피고로부터 차용한 위 원금 300,000원과 200,000원에 대한 이제제한법 소정의 제한에 따른 원리금은 위 금 300,000원에 대한 차용일인 1972.6.16.부터 1972.8.2.까지는 당시 시행되던 이자제한법의 제한범위내인 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금 14,399원(300,000원×48/365×36.5/100) 및 1972.8.3.부터 위 약정일인 1973.10.15.까지의 현행 이자제한법의 제한범위내인 연 2할 5푼의 비율에 의한 금 90,205원(300,000원×(1+74/365)×25/100)과 위 원금 30,000원의 합계금인 금 404,604원(90,205+14,399+300,000)과 위 금 200,000원에 대한 차용일인 1972.10.19.부터 위 1973.10.15.까지의 이자제한법의 제한범위내인 연 2할 5푼의 비율에 따른 금 49,452원(200,000원×361/365×25/100)과 위 원금 200,000원의 합계 금 249,452원의 총 합계 금 654,056원이라 할 것인 바, 원·피고 사이의 위 약정은 위 금액과 원고가 위 저당권설정 및 말소비용으로서 그 지급의무 있음을 자인하는 금 47,002원의 합계 금 701,058원의 범위내에서는 유효하다 할 것이나 위 금액을 초과한 부분은 이자제한법에 위배되어 무효라 할 것인 바, 따라서 원고의 피고에 대한 채무액은 위 금 701,058원과 이에 대하여 위 약정 다음날인 1973.10.16.부터 피고가 위 부동산을 처분하여 그 대금을 수령함으로서 그 채권을 추심한 1975.8.22.까지 이자제한법의 제한범위내인 연 2할 5푼의 비율에 따른 금 324,599원의 합계 금 1,025,657원이라 할 것이므로 피고는 원고에게 위 부동산의 매도대금 2,416,000원에서 위 금 1,025,657원을 공제한 나머지 금 1,390,343원 및 이에 대하여 1975.8.23.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 위 주장은 위 인정의 범위내에서만 이유있다 할 것이다.
원고는 위 담보로 제공된 부동산중 위 목포시 상동 524의 3 전 100평에 대하여도 이를 시가 상당액으로 평가하여 금 300,000원의 지급을 구하고 있으므로 살피건대, 위 전 100평이 타에 처분되지 아니한 채 아직 담보권자인 피고명의로 등기되어 있는 점과 피고가 위 전 100평을 제외한 나머지 부동산을 처분하여 그 대금의 일부로서 그 채권전액을 추심한 점은 위 인정과 같으므로 위 전 100평에 대한 피담보채권은 소멸되었다 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 위 전 100평에 대한 등기명의의 회복을 구함은 별론으로 하더라도(위 전 100평에 대하여는 주청구로서 말소를 구하지 않고 있다) 위 전이 피고의 소유로 귀속되었다는 전제하에 그 시가 상당액을 청구할 수는 없다 할 것이므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 그렇다면 원고의 주청구는 이유없으므로 기각하여야 할 것인바, 이와 결과를 같이 하는 제1심 판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하며 당심에서 추가한 예비적청구는 위 인정의 범위내에서만 이유있으므로 일부 인용하고 나머지는 이유없으므로 기각하기로 하며 소송비용은 제1,2심 모두 이를 2분 하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 부담으로 하고 위 예비적청구의 인용부분에 대한 가집행의 선고는 붙이지 아니함이 상당하다고 인정되어 배척하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 차상근(재판장) 양영태 이우선