【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 이상규
【피고, 상고인】
서울특별시 동대문구청장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】
서울고등법원 1984.11.12. 선고 83구519 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물을 1952.5.1.경 본래 목조도단즙 건평 13평의 단층건물로 축조하였는데 6.25사변으로 가옥이 난립되고 지번, 지적이 변동되며 가옥대장 등의 관리가 소홀한 틈에 1965. 경 건평 23평 3홉으로 무단 증축하고 지붕을 스레트로 개량하였다가 다시 1974.10.27.부터 1975.4.3.까지 사이에 가로변에 면한 부분에 가리개를 설치하는 미장공사를 하면서 도로전면으로부터 뒤로 비스듬한 경사를 이룬 루핑지붕을 만들어 이 사건에서 문제된 2층부분 23평을 허가없이 증축한 후 1979.경 그 경위는 알 수 없지만 가옥대장에 그 현상대로 등재되자 이를 기초로 1980.11.5. 그 소유권보존등기마저 경료한 사실, 원고는 1981.11.12. 피고로부터 청량리역 부근의 도시환경정비를 위하여 이 사건 건물 전면부분의 외장을 변경하라는 권유를 받게 되자 외장변경공사 허가신청서류를 제출하여 피고로부터 그와 같은 내용의 공사를 허용하는 건축계획 심의결과를 통보받고 1982.4.10.부터 같은 해 5.4.경까지 공사를 시행하여 현재의 건물을 완공하였는데 그 결과 이 사건 건물은 기존건물의 위치변경은 없고 건물의 전면부분은 자기질 타일치장으로 마감되고 건물의 좌우와 전후면에 창문이 설치되었으며 시멘트 몰탈을 바르고 종전의 비스듬한 형태를 반듯하게 만들어 도시미관상, 위생상 현저하게 개선되었으나 다만 원고는 위 건축계획심의결과 통보에서 허용된 외장변경의 범위를 벗어나 인접토지에 설치되어 있던 2층으로 통하는 목조계단을 철거하여 소유대지 위에 철근조 계단을 설치하고 지붕을 함석지붕으로 개체하였던 사실을 인정한 다음, 위 2층 부분은 원고가 건축법 제5조의 허가없이 1974.10. 이후 축조한 것으로서 위법한 건물이라고 인정 판단하고서도 한편 피고가 위 2층 부분이 완성되어 있는 상태에서 원고에 대하여 환경정비라는 행정목적을 위하여 이 사건 건물전체의 외장변경을 촉구하고 이에 따라 제출된 공사허가신청서를 심의하여 승인되었음을 통보하여 그 통보에 따라 이 사건 건물이 현재와 같이 개축된 것인바, 피고의 위와 같은 외장변경에 관한 건축계획심의결과 통보는 비록 건축법에서 정한절차와 방식에 의한 건축허가는 아니지만 건축허가를 하여 줄 수 있는 권한있는 자가 도시환경정비라는 행정목적달성을 위하여 건축물을 개축할 수 있도록 한 처분으로서 건축허가에 준하는 일종의 행정처분이라고 아니할 수 없는 것이어서 위 심의과정에서 이 사건 건물이 위법건물인 여부가 충분히 검토될 수 있었음에도 불구하고 이를 간과하고 위 2층 부분에까지 외장변경을 하도록 허용하였다가 원고가 다액의 공사비를 투입하여 건물을 완성한 이후에 원건물이 건축법에 위반한 것이라 하여 철거를 하겠다하는 것은 행정청이 행정처분에 앞서 신중한 고려없이 이랬다 저랬다 하는 식으로 처사하여 국민의 신뢰를 저버리는 것이라고 볼 수 밖에 없는 것이고, 더욱 특정건축물정리에 관한 특별조치법은 무허가 건축물을 합법화시키는 절차를 규정하고 있으며 행정대집행법 제2조는 대집행의 요건으로 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것을 규정하고 있는바 피고로서는 위 2층부분에 관하여 특정건축물정리에 관한 특별조치법에 따라 합법화시키는 방향으로 권유, 유도할 수도 있을 터이고 또 위 건축계획심의내용에 따른 개축공사결과 도시미관상 및 위생상 현저히 개선된 것임에도 이웃의 진정이 있다고 하여 곧바로 철거명령을 하고 대집행계고처분을 한 것은 위 두가지 법의 근본취지에 반한 위법이 있다하여 이 사건 철거명령과 대집행계고처분을 각 취소하고 있다.
2. 원심의 판단취지를 간추려 본다면 첫째, 위 2층 부분은 허가없이 축조한 위법한 건물이라 할 것이나 다만 피고가 개축허가에 준하는 위 외장변경에 관한 건축계획심의결과 통보에 의하여 개축을 허용하였다가 원고가 다액의 공사비를 들여 개축한 이후에 새삼스럽게 개축한 위 2층 부분이 무허가라 하여 철거하라는 것은 신중한 고려 없이 이랬다 저랬다 하여 국민의 신뢰를 저버리는 것이어서 위법한 것이라는 것이고 둘째, 그렇지않다 하더라도 특정건축물정리에 관한 특별조치법이 위 2층 부분과 같은 무허가건물이 합법화 될 수 있는 길을 터놓고 있을 뿐 아니라 마지막 공사의 결과 이 사건 건물의 현상이 도시미관상 및 위생상 현저히 개선된 점을 고려한다면 위 2층 부분을 철거하지 아니하고 그대로 방치하는 것이 행정대집행법 제2조가 규정하는 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에 해당한다고 볼 수 없다 하여 이 사건 철거명령 및 대집행계고처분을 취소한 것으로 정리할 수 있다.
그러나 먼저 건축법시행령 제2조 제1항 제3호에 의하면 '개축이라 함은 기존건물의 전부 또는 일부(내력벽, 기둥, 보, 지붕틀 중 3이상이 포함되는 경우를 말한다)를 철거하고 그 대지안에 종전과 동일한 규모의 범위안에서 건축물을 다시 축조하는 것을 말한다'고 규정하고 있는바 원심 인정사실에 원심이 채용한 갑 제3호증(건축계획심의 결과통보)의 기재내용을 보태보면 위 건축계획심의결과 통보는 건축법상 개축은 물론 대수선에도 해당되지 아니하는 범위내에서 도시미관을 위하여 이 사건 건물의 전면외장부분만을 변경할 것을 허용하는 것에 불과하여 이로서 피고가 개축을 허용한 것이라고 볼 수 없음은 물론이고 2층 부분의 불법증축을 묵인하고 사후에 추인한 것이라고 볼 여지도 전혀 없으며 또한 원심인정과 같은 경위로 원고가 2층 부분을 불법증축하고 가옥대장에 등재하여 소유권보존등기마저 경료해 버린 탓으로 피고가 이를 쉽사리 발견하지 못하고 그 부분에까지 전면외장변경공사를 허용하였으나 그 후에 위 2층 부분의 불법증축사실을 알아내고 이를 철거하라고 한다하여 국민의 신뢰를 저버리는 위법한 처분이라고 할 수 없는 이치이고, 다음 특정건축물정리에 관한 특별조치법에 의하면 무허가건축물이 합법화 될 수 있는 절차가 마련되어 있기는 하지만 같은법 제3조 제1항 단서에 의하면 같은법시행령이 정하는 바에 따라 지정된 상습재해지구 및 환경정비지구안의 건축물에 대하여는 같은법을 적용하지 아니한다고 규정되어 있고 성립에 다툼이 없는 을 제7호증(도시계획확인원), 을 제20호증의 1,2,3(환경정비지구 지정고시등)의 각 기재내용에 의하면 서울특별시장은 1982.6.26. 같은법 제3조 제1항 단서, 같은법시행령 제2조 제1항에 의하여 이 사건 건물이 위치한 서울 동대문구 (주소 생략) 일대를 윤락가라는 이유로 환경정비지구로 지정 고시한 사실이 인정되므로 위 2층 부분이 같은법에 따라 합법화될 가능성은 없어졌으며 더욱 원심 인정사실에 원심이 채용한 갑 제4호증의 1(판결)의 기재내용을 보태보면 원고는 허가없이 2층 부분을 증축한 다음 피고의 건축계획심의결과 전면외장변경이 허용되었음을 기화로 2층으로 통하는 목조계단을 철거하여 철근조 계단으로 대체하고 지붕을 함석지붕으로 개체하는등 그 허용된 범위를 완전히 벗어나 건축법상 대수선에 해당하는 공사까지 하고서도(기록에 의하면 위 공사때 2층 위에 20평 가량의 다락방을 설치하여 사실상 3층까지 증축한 사실이 엿보인다 기록 161,168면)를 시정하라는 명령에 불응하여 건축법위반으로 고발당하여 벌금형까지 선고받은 사실이 인정되니, 결국 다른 특별한 사정이 없는 한 원고에게는 위 2층 부분을 철거할 의무가 있다 할 것이고, 이와 같이 수차에 걸쳐 불법증축하고 대수선하여 철거할 의무가 있는 건축물을 피고가 그런 사정을 미처 발견하지 못하여 그 부분에까지 전면외장변경공사를 허용하였다거나 완공후에 단순히 도시미관 및 위생상 현저히 개선되었다는 사실만을 들어 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고 건축허가 및 준공검사시에 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 건물의 높이등 인접건물과의 조화, 적정한 생활환경의 보호를 위한 건폐율, 용적율 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있다고 할 것이므로(당원 1984.9.11. 선고 84누92 판결 및 1983.7.26. 선고 83누20판결 참조) 원심판결에는 위와 같은 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이를 탓하는 논지는 이유있다 할 것이다.
3. 따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철