【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1967. 9. 14. 선고 66노536 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
대구지방검찰청 검사장대리 검사 유병갑의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면, 원심은 「피고인이 대구시로부터 벽돌제조기1대를 무상으로 대여받아서 사용중 반환기일에 반환하지 못하고 여러차례 연기원을 위 시에 제출하고 계속 사용하여 오다가 공소장 기재일시에 공소외 조창구에게 사용료로 돈 1,500원을 받고 대여한 사실」을 인정하면서도 「위와 같은 사용대차관계에서 위 제조기의 차주인 피고인이 대주인 위 시의 승낙없이 제3자인 위 조창구에게 전대하는 것은 비록 계약위반으로 인한 계약해제 및 손해배상청구권의 발생요건은 될지언정, 피고인이 위 시의 위 제조기에 대한 권리를 물권적으로 침해한 것이라고는 볼수 없는 바이므로 피고인의 위 소위는 횡령죄를 구성하지 아니함이 명백」하다고 설시하여, 피고인에게 무죄를 선고하고 있다.
그러나 형법제355조 제1항에 의하면, 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 반환을 거부한때에도 성립하는 것이므로, 원심이 확정하고 있는 바와같이, 피고인이 본건 벽돌제조기를 반환기일에 반환하지 아니하고 여러차례 연기원을 제출하고 사용하여 오다가 조창구에게 사용료로 금 1,500원을 받고 대여한 것이라면, 피고인 이 그와같이 할 수 있는 정당한 이유가 있었다는 점이 인정되지 아니하는 한 이는 반환을 거부하는 행위로 볼수있어, 횡령죄가 성립한다고 할것임에도 불구하고, 원심이 위 정당한 이유의 유무에 대하여는 고려함이 없이, 피고인이 대구시의 본건 제조기에 대한 권리를 물권적으로 침해한것이 아니라 하여 횡령죄의 성립을 부인한 것은 잘못이라 아니할수 없을 뿐만아니라, 횡령이라함은 자기가 점유하는 타인의 재물을 부정하게 영득하려는 의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이므로, 반환기일이 이르러도 반환하지 아니하고 민법제610조 제2항의 사용대차에 관한 일반규정으로 보나, 또 대구시가 피고인에게 무상으로 대여한 취지로 보나, 피고인이 타인에게 사용료를 받고 대여할수 없는 물건을 사용료를 받고 대여한 것이라면 이는 피고인이 본건물건을 불법으로 영득하려는 의사를 실현한 행위라고 볼수있는 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기 한바와 같이 설시하여 무죄를 선언하였음은 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없으므로, 논지는 이유있다 할것이다.
그러므로 그밖의 상고이유에대한 판단을 기다릴것없이 본건상고는 이유있으므로, 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화