【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 계철순
【피고, 피상고인】
대한민국 법률상대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 이기형
【원 판 결】
서울고등법원 1975.10.21. 선고 74나941 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
민법 제221조 소정의 승수의무는 물이 자연히 높은 곳으로부터 낮은 곳으로 흐르는 때에 낮은 토지의 소유자가 그것을 인용하여야 하는 의무이고 자연히 흘러내리는 물이 어떤 사정으로 낮은 곳에서 막힌 때에는 높은 토지의 소유자는 그 소통에 필요한 공사를 할 수 있는 소통공사권이 있는 것이므로 원심이 인정한 본건의 경우 즉 원판결 설시의 고지대인 비행장에서 자연적으로 흘러내리는 물과 인위적인 물인 위 비행장에서 사용되는 물이 함께 그 설시의 배수관을 통하여 원판결 설시의 원고 소유의 임야에 흘러내리는 경우는 자연적 유수의 경우로는 볼 수 없으니 원고에게 위와 같은 승수의무 등이 없음은 상고논지 제2점이 지적하는 바와 같다 그러니 원심인정의 본건의 경우는 민법 제226조 소정의 여수소통권의 경우로 보는 것이 타당할 것이며 따라서 소통권자는 낮은 땅을 위하여 손해가 가장 적은 장소 및 방법을 선택하여야 하고 낮은 토지소유자의 손해가 인정될 경우에는 이를 보상하여야 할 것인바 원심은 본건 소송이 원심에 계속하고 있을 때에 피고측에서 원판결 설시와 같은 배수로 및 지하배수로의 설치와 그 부근의 정지작업 및 떼입히기 작업이 완성된 사실을 인정한 다음 원판결 설시의 원고 소유임야는 경작지로 사용하기에는 현재까지 부적법한 구릉지이고 입목도 없고 잡초가 무성한 땅으로서 지하배수로가 아닌 배수로부분지상의 임야 부분에 대한 정지작업과 떼입히기 공사를 제외한 부분은 원상회복이 되었을 뿐만 아니라 피고가 원심인정의 배수로공사를 함에 있어서 그 배수로 공사의 방법, 범위 등에 관하여 특별히 다른 손해가 있다는 주장이 없다하여 원고의 청구를 배척하였다. 살피건대 원심의 위 사실인정과정에 위법사유 있음을 단정할 수 없으며 논지지적의 주장이 피고측이 원판결설시의 배수로공사를 한 후에도 원고가 손해를 입었다는데 대한 구체적인 주장이라고는 볼 수 없으므로 원판결에 소론 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고 또 원심 재판장이 원심 1975.5.6자 변론기일에서 원고대리인에게 이 사건 청구원인을 재정리하라고 촉구한 후 원심변론 종결당시까지 5개월여의 기간이 있었음에도 불구하고 원고측에서 본건 손해에 관한 구체적 주장을 하지 않았음이 기록상 명백한 본건에 있어서 원판결에 소론 심리미진의 위법있다고 할 수도 없다.
그러니 상고논지 제1점도 이유없고 또 원판결에 영향을 미칠 소론 상고논지 제2점 소정의 법리오해의 위법있다고 할 수도 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 라길조