【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김광정 외 1인
【원심판결】
대전지방법원 1982.5.26. 선고 82노154 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인들 상고이유를 함께 본다
1. 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 피고인이 공소외 1에게 3,000,000원을 이자 월 3푼으로 변제기를 정함이 없이 대여하고 그 담보로 이 사건 부동산에 대하여 피고인 명의로 가등기를 거쳐 소유권 이전의 본등기를 경료한 후, 위 담보부동산을 환가하여 피고인의 채권 5,340,000원의 변제에 충당하고 그 잔액이 있으면 이를 피해자에게 반환하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 공소외 2로부터 5,000,000원을 차용하고 그 담보로 이 사건 부동산에 대하여 동인명의로 가등기 및 채권최고액 8,000,000원의 근저당권 설정등기를 각 경료하여 줌으로써 위 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 위 금액상당의 이익을 취득한 사실을 인정한 다음 피고인을 배임죄로 의율 처단하고 있다.
2. 일반적으로 약한 의미의 양도담보에 있어서 양도담보권자가 변제기 경과 후 그 담보권을 실행하여 채권의 만족을 얻는 방법으로는 담보목적물을 환가처분하여 그 대금으로 채권변제에 충당하고 잔액이 있으면 채무자에게 반환하는 이른바 처분정산의 방법과, 양도담보권자가 담보목적물을 평가하여 채권액을 초과하는 금액을 채무자에게 지급하고 그 목적물의 소유권을 취득하는 이른바 귀속정산의 방법을 생각할 수 있다.
그런데 채권자가 변제기 경과 후 담보권을 실행하는 방법으로 위와 같이 양도담보 목적물을 환가처분하거나 평가처분하는 대신에 다시 제3자 앞으로 가등기를 경료하거나 근저당권을 설정하고 금원을 차용하여 이로써 양도담보채권의 변제에 충당하고 그 잔액을 채무자에게 정산한다고 하여도, 채무자로서는 가등기 또는 근저당권등기의 부담은 붙을지언정 담보목적물의 환수권을 상실하지 아니하여 위에 본 환가처분이나 평가처분보다 불이익하다고 볼 수 없으므로, 당사자의 의사에 반한다고 볼 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 채권추심을 위한 양도담보권자의 담보설정행위를 위법한 담보물의 처분행위라고 단정할 수 없다.
당원 1977.5.24. 선고 76도4180 판결은 양도담보권자가 제3자의 채무를담보하기 위하여 양도담보 목적물에 근저당권을 설정한 경우에 이를 배임행위로 보고 있으나 양도담보채권자가 자기의 채권추심을 위한 담보권 실행의 방법으로 근저당권을 설정한 이 사건의 경우와 사안이 다르므로 당원의 위 견해와 저촉되지 않는다.
3. 그렇다면 이 사건에서 양도담보권자인 피고인이 그 변제기 경과 후 원심판시와 같이 그 양도담보 부동산에 대하여 공소외 2 앞으로 가등기와 근저당권설정등기를 경료하였다고 하여도, 그것이 피고인의 변명대로 위 공소외 2로부터 차용한 금원을 가지고 이 사건 양도담보채무의 변제에 충당하기 위한 담보권 실행의 방법으로 행한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이를 담보권자로서의 임무에 위배한 위법한 행위라고 볼 수 없을 뿐 아니라 피고인에 대하여 배임의 범의를 인정할 수도 없는 것이다.
원심으로서는 위 공소외 2 앞으로의 담보권 설정이 피고인의 변명과 같이 그 담보권 실행의 방법으로 한 것인지의 여부와 위와 같은 담보권 실행의 방법이 당사자의 의사에 반하는 것인지의 여부를 좀더 심리하여 배임죄의 구성요건 충족여부와 범의 유무를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 가등기 및 근저당권설정등기의 경료만으로 바로 배임행위가 되는 것으로 판단하였음은 양도담보권자의 담보권 실행에 관한 배임죄의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이라고 아니할 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하고자 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창