【원고, 피상고인겸 상고인】
문경군 농업협동조합 소송대리인 변호사 최상택
【피고, 상고인겸 피상고인】
피고 1 외 4명 소송대리인 변호사 임종옥
【원심판결】
대구고등법원 1972.12.21. 선고 72나286 판결
【주 문】
원고의 상고를 기각한다.
원심판결중 피고들 패소부분을 파기하고, 그 부분사건을 대구고등법원에 환송한다.
원고의 상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
(一) 먼저 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결은 그가 인정하는 피고 1이 보관중인 요소비료 905가마 복합비료 37가마를 횡령한 외에 각종비료를 피고 1 또는 그 아버지 되는 소외 1이 횡령하였다는 원고주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 관계되는 증거를 검토하면 원고주장의 그 횡령사실을(이 사건은 채무불이행을 청구원인으로 하고 있지 않다) 인정할 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 증거법칙을 어겼거나 사실을 잘못 인정한 허물을 찾아볼 수 없을 뿐아니라 소론 을제1, 4호증과 증인 황의웅 및 장흥팔은 모두 피고측에서 제출 신청한 것으로 원고에 있어서 원용한바 없으므로 원고주장에 관련하여 여기에 대한 증거판단을 아니하였더라도 원고로선 판단유탈을 들고 원심을 공격할 처지가 못되니 (대법원 1957.12.5 선고 4290민상609, 610, 611 판결 참조) 논지는 모두 이유없다.
(二) 다음 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결은 이 사건 비료보관계약에 있어서 피고 1이 보관비료를 횡령한 경우엔 피고들은 연대하여 정부고시가격으로 환산한 금액의 배액의 금원으로 배상하기로 약정한 점은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제하고, 나아가서 피고 1이 횡령한 각종 비료를 위와 같이 합계 942가마로 확정한 다음 그 환산배액을 금 1,278,638원으로 산정하고 그중 원고가 지급받았음을 자인하는 금 876,016원을 제한 나머지 금 402,622원의 연대지급을 명하고 있다.
그러나 변론에서 진술된 원고의 소장기재에 의하면, 원고는 피고 1로부터 비료 1,177가마 25키로그램을 변상받았다 하고 피고들도 이점을 시인하여 왔는데 원고는 원심에 이르러 청구취지 확장 및 원인보충신청서(이는 1972.10.19의 원심변론기일에서 진술됨)에서 금 876,016원을 배상받았다고 종래의 진술에 배치되는 주장을 하고 있는 바, 이점은 전에 진술한 현물 지급받은 1,177가마 25키로그램의 환산대금인지 또는 받은 금원이 위 현물수량에 해당한다는 것인지를 밝히고 경우에 따라서 자백의 취소에 해당되는 여부도 따져보아야 할 것이었다. 왜그런고 하니 갑제1호증인 비료기탁보관계약 제5조에 의하면 기탁품의 보관중의 손실배상은 동일 종류의 비료 현물로 배상할 것이나 현금으로 배상할시는 고의의 사고인 경우에 정부고시 가격의 이배의 금액으로 한다고 규정되어 있으므로 원고가 배상받은 것이 비료 현물이냐 그 대가인 금원인가에 따라서 이 사건 배상액 산정에 차이가 나기 때문이다. 그러하거늘 이 점을 밝히지 않은채 만연히 금전배상을 받은 것으로 보아 위와 같이 판단하였음은 원심이 심리를 다하지 아니하여 당사자의 주장을 명확히 아니하고 판단한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없어 논지는 이 점에서 이유있어 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
(三) 그러므로 원고의 상고를 기각하고 그로인한 소송비용은 원고의 부담으로 하고 피고들의 상고에 의하여 원심판결중 피고들 패소부분을 파기하고 동 부분사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규