【원고, 피상고인】
정동진 외 1인
【피고, 상고인】
서울특별시 소송대리인 변호사 용태영
【원 판 결】
서울고등법원 1979.8.17. 선고 78나2828 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 그 판시 증거들을 취사선택하여, 원고들은 피고산하 성동구청장으로부터 1975.1.31자 주택건축 허가와 같은 해 5.10자 설계 변경허가를 받아 자기들 소유 대지위에 각각 이 사건 주택을 건축하여 같은 해 5월말경 그 준공에 이르렀으나, 이 사건 건물이 서 있는 원고들 각 소유의 대지들은 위 건축허가가 있기 전인 1975.1.13자 건설부고시 제3호에 의하여 도시계획 암사지구 토지구획정리사업지역내에 속하는 도로에 편입되어, 피고로서는 그 대지위에 건축허가를 할 수 없음에도 불구하고 담당공무원이 이를 간과하고 건축을 허가하여 이러한 사실을 모르고 있던 원고들로 하여금 가옥의 완성을 보게 하였고, 결국 원고들이 1976.4.22에 준공검사신청을 한데 대하여 피고시가 같은 해 5.12자로 이 사건 가옥들이 가로계획선에 저촉된다는 이유로 반려하므로써, 원고들로서는 앞으로도 그 준공검사를 받을 것을 기대할 수가 없어 결국 이 가옥들은 불원간 철거될 운명에 놓이고 이를 처분할 수도 없게 되었다는 사실을 확정하고, 따라서 피고는 그 산하 공무원의 공무집행중의 과실로 인하여 원고들이 입은 가옥의 각 교환가격 상당의 손해에서 철거시 회수가능한 자재의 가격을 공제한 금액을 배상할 의무가 있다고 판단하고 있다.
그러나 먼저 기록에 의하여 보면 피고는 1978.12.13자 답변서로서 이 사건 토지중의 일부만이 도시계획선에 저촉될 뿐이라고 진술하고 있는데, 위 토지구획정리사업의 시행으로 원고 소유 대지들이 도로부지로 편입 예정된 결과 원심이 인정한 바와 같이 과연 이 사건 가옥들의 전체부분이 철거대상으로 되는지에 관하여는 제1심 현장검증조서만으로는 반드시 명백하다고는 보여지지 않으므로 원심으로서는 먼저 이 점을 보다 확실하게 심리파악하였어야 할 것이다.
다음 원심이 인정한 바와 같이 본건 가옥들이 도로예정지상에 위치하게 되어 건물 전체가 철거대상이 되는 것이 사실이라고 하더라도 이로 인하여 원고들이 입은 손해라는 것은 피고가 건축허가를 할 수 없는 곳에 그 허가를 한 잘못으로 원고들이 당초부터 건축을 할 수 없는 장소에 건축을 하게 되었고 결국 이것을 철거하지 않으면 안되는 결과로써 입게 되는 손해라고 할 것이므로 그 손해의 범위는 이 가옥들이 그대로 존속될 것을 전제로 하는 교환가격 상당이라고도 할 수 없고, 피고의 잘못이 없었더라면 원고들이 그 출연을 면하였을 건축공사비와 앞으로 소요될 철거비용에 해당하는 금액이라고 할 것이며 여기에서 손익상계의 법리에 따라 철거시 회수가능한 자재가격을 공제한 액수를 피고의 배상액으로 봄이 합당하다 할 것이다.
결국 원심판결에는 심리미진 내지는 불법행위로 인한 손해배상의 범위에 관하여 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 논란하는 피고의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 라길조(재판장) 한환진 김윤행 정태원