【피고인, 항소인】
【원심판결】
제1심 서울지방법원 영등포지원(78고합99 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 징역 3년 6월에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수중 85일을 위 형에 산입한다.
압수된 히로뽕 423그람(증 제1호) 및 고려인삼차 26상자(증 제3호)를 몰수한다.
【이 유】
피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 이건 인삼차속에 히로뽕이 들어 있다는 사실을 전혀 몰랐고 B(한국명 C)에게 완전히 이용만 당한 것인데 원심은 피고인이 B와 공모하여 이건 범행을 저질렀다고 인정하였으나 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고 둘째 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인 및 그 변호인의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들과 당심증인 C의 증언을 기록에 비추어 종합검토하여보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다. (위 C의 증언에 의하면 C가 피고인에게 히로뽕을 전해준 일자 등이 원심인정과 다소 다른사실은 인정되나 이는 판결에 영향을 미칠 정도는 아니다) 다음 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 원심은 압수된 일화 10,000엔권 2매(증 제2호)를 범죄행위의 대가로 취득한 물건이라하여 형법 제43조, 제1항 제3호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하고 있으나, 위 법조는 범죄행위의 대가로 취득한 물건을 몰수하는 규정이 아니라 동조 제1항,제1호,제2호에 기재된 몰수할 수 있는 물건의 대가로 취득한 물건을 몰수할 수 있도록 한 규정이라 할 것이고 기록에 의하면 위 증 제2호는 피고인이 히로뽕을 운반해 주는데 대한 보수 즉 범죄행위의 대가로 지급된 돈일뿐 위 법조에서 말하는 몰수 해야할 물건의 대가로 취득한 물건이라고 볼 자료는 없으나 원심이 위 법조에 의하여 이를 몰수한 것은 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미칠 위법을 범한 것이라 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 그 증거의 요기란에 증인 C의 당심 공판정에서의 판시 사실에 부합하는 증언을 첨가하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 습관성의약품관리법 제38조 제1항 제1호, 제3조 제1항에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 외국인으로서 이건이 초범이고 수출의 목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 점등 정상사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인은 징역 3년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 85일을 위형에 산입하며, 압수된 히로뽕 423그람(증 제1호)는 위 범죄에 제공된 습관성 의약품이므로 습관성 의약품관리법 제42조 제1항에 의하여, 같은 고려인삼차26상자(증 제3호)는 위 범죄에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 각 몰수 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 박우동(재판장) 지홍원 정지영