【원고, 피상고인】
오수동
【피고, 상고인】
주식회사 해운대극동호텔 소송대리인 변호사 임수성
【원 판 결】
대구고등법원 1974.6.19. 선고 73나516 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인 변호사 임수성의 상고이유 제1점의 요지는,
원심은 피고가 원고소유의 본건 토지를 불법점거하였으므로 그 임대료 상당의 부당이득금을 원고에게 지급하라고 명함에 있어서 원심결심 당시까지의 이미 발생한 부분뿐만 아니라 피고가 동 토지를 원고에게 명도 완료할 때까지 즉, 장래에 발생할 부당이득 상당금액까지를 지급하라는 판결을 하였다.
그러나 부당이득의 성질상 장래에 발생할 임대료 상당의 손해를 미리 청구할 수 없는 것인데도 불구하고 (또 이와 동 취지의 본원 1960.10.6. 선고 4298민상260 사건의 판례에 반하여)피고가 그 악의의 점거자라는 판시도 없이 이를 인정하였으니 원심은 부당이득의 법리를 오해한 위법을 범하였다는 데 귀착한다.
그러나 원래 장래의 이행을 청구하는 소는 미리 그 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있다고 우리 민사소송법 229조가 규정하고 있는데 그 입법 취지는 가령 현재(즉 사실심의 변론종결당시에)조건부 또는 기한부 권리관계 등이 존재하고 단지 그 이행기가 도래않고 있는데 불과한 때에 만일 그 채무의 이행기가 도래하였다 하여도 채무자가 그 채무를 자진하여 이행하지 않을 것이 명백히 예상되는 경우에도 채권자는 속수무책격으로 아무 대책도 강구 못하고 그 이행기가 도래하였을 때까지 기다렸다가 비로소 그 이행기가 도래한 부분에 한하여 현재의 급부의 소만을 제기하여야 한다면 채권자의 보호가 충분치 못하므로(특히 원금과 그 지급완료시까지의 이식, 손해금의 지급청구 및 월부금의 지급 본건과 같은 부동산명도완료시까지의 임료 또는 손해금 등 계속적으로 발생하는 채무의 경우를 상기하여 보면) 그 이행기 도래전에 미리 장래에 이행할 채무의 이행기에 있어서의 이행을 청구하는 확정판결을 얻어서 두었다가 그 이행기가 도래하면 즉시 강제집행을 할 수 있게 하기 위하여 이행기에 즉시 이행을 기대할 수 없다고 인정할 때에는 언제나 소위 위 규정에 의한 장래의 이행의 소를 청구할 수 있는 방도를 법제적으로 규정하여 두자는 데 있다. 그러므로 이 규정은 이와 같은 의미의 필요성이 인정되는 한 모든 장래의 이행청구권에 널리 이용할 수 있도록 특별한 제한을 두고 있지 않은 것이다. 한편 본건에 있어서 피고가 현재 원심변론종결당시까지 본건 원고소유 토지를 불법으로 점거하면서 임대료 상당의 부당이득금의 지급의무가 없다는 이유로 그 지급을 않고 있는 사실을 원심이 적법히 인정하였다. 나아가서 원심은 피고는 원고에게 대하여 위 불법점거에 인하여 그 임대료 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있으며 또 피고는 현재 그 이행기에 있는 부당이득 부분도 원고에게 지급않고 있으므로 그 장래에 이행기가 올 부분도 그 이행기가 장래에 정작 왔다 하여도 그 지급을 기대할수 없으므로 미리 청구할 필요가 있다는 전제하에 이 두 (2)부분을 모두 인용하였음을 엿볼 수 있다. 이와 같은 원심의 판단은 위에서 설시한 위 규정의 입법취지로 보나 경험칙상으로 보나 타당하다고 인정한다. 또 우리의 누차의 판례에 의하면 본건과 같은 경우에 피고의 불법행위에 의한 손해배상채무와 악의의 점유에 의한 부당이득을 원인으로 한 임료상당의 부당이득금을 지급할 채무는 서로 경합하여 발생한다고 판결하여 왔고 전자에 있어서는 그 명도시까지 임대료 상당의 손해를 지급하라고 판결하여 왔다 .
그런데 유독 부당이득 상당금의 지급채무에 있어서만 그 성질상 장래 발생할 채무의 지급을 명하여서는 안된다고 할 아무 합리적 이유도 없다고 할 것이다( 민법 741조, 747조, 748조가 「얻은 이익」 「받은 목적물」은 「반환한다」라고 규정한 점에 현혹되어서 위 민사소송법 229조의 입법취지를 몰각하는 반대해석을 하여서는 안 될 것이다)
그러므로 이 점에 있어서 전시 본원판결은 이를 유지할 아무 근거가 없으므로 이 판결로서 폐기하기로 한다.
그리고 원심은 당사자변론의 전취지에 의하여 피고가 시초부터 소위 악의의 점유자라는 점은 당사자간에 다툼없는 사실로 적법히 인정하고 이를 전제로 하여 판단하였음이 기록과 원판결에 의하여 명백하므로 이 점에 관한 소론도 이유없다.
상고이유 2점과 3점에 대하여 판단한다.
소론은 요컨대 원심이 인용한 증거와 기록에 의하면 적법히 한 증거조사의 정도의 결정과 그 조사한 증거의 취사선택에 의한 사실인정을 공격하는데 지나지 않어 모두 이유 없다고 인정한다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규