【원고, 피상고인】
원고 1 외 1인 소송대리인 변호사 이명갑 외 1인
【피고 상고인】
대한석탄공사 소송대리인 변호사 조건묵
【원 판 결】
서울고등법원 1968. 11. 15. 선고 68나3041 판결
【주 문】
원판결중 원고 1, 원고 2에 대한 위자료 청구부분에 관한 상고를 기각한다.
원판결중 원고 1, 원고 2에 대한 재산상 손해청구부분에 관한 피고패소부분을 파기하고, 그 파기부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심은 적법히 채택한 증거에 의하여 소외 1은 피고산하 ○○광업소△△항의 채탄감독으로 종사하던 사람으로서, 1966. 11. 4. 23:45 경 위 △△함 2편 1크로스 6중단함도에서 망 소외 2로 하여금 보항작업을 지시함에 있어, 동소는 삼각지점으로 천반의 중압으로 말미암아 7자나 되는 지주가 땅속으로 4자가량 눌려 들어가서 지상에는 불과 3자의 공간만이 남아있어 낙반의 위험이 있으므로, 마땅히 사전에 보안점검을 실시하여 그 위험도를 측량하여야 하고, 기설된 지주를 해제하기전에 작업장 주위에 성목을 삽입하는 등 조치를 취한 다음에 광부들을 동작업에 투입하여야 하며, 이러한 위험갱도의 보수작업에 있어서는 반드시 보안계원인 자기가 입회하여 철저한 감독을 하여야 하는데, 위 소외 1이 일회감독치 아니하고 위 망 소외 2 등에게 보항작업을 지시하여 동인등의 작업중 낙반사고가 발생한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 배치되는 을제1호증의 1, 2와 1심증인 소외 3의 증언을 배척하였는바, 이러한 원심의 증거취사에 채증법칙을 위배한 위법이 있었다 할 수 없고, 원심은 갑제3호증의 기재에 의하여 위 소외 2의 일평균 임금을 금 640원으로 인정하여 30일을 기준으로 월수입을 계산하였는바, 동갑제3호증의 기재에 의하면 위 소외 2는 근로기준법의 적용을 받는 근로자임이 명백하며, 근로기준법의 적용을 받는 근로자는 근로기준법 제45조, 제47조, 제48조의 규정에 의하면, 1주일에 평균 1회이상, 1개월에 1일, 1년에 개근한 사람에게는 8일, 9할이상 출근한 사람에게는 3일, 2년이상 근속한 사람에게는 20일을 초과하지 아니하는 범위내에서 근로연수 1년에 대하여 1일의 각 유급휴가를 주도록 되어있으며, 또한 동법 제19조의 규정에 의하면 평균임금은, 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제하여 계산하도록 하고 있으므로, 일평균임금에 기하여 월평균임금을 계산함에 있어서는 실제근로일수에 구애됨이 없이 1개월의 총일수를 곱하여 계산하여야 한다 할 것이니, 이와 같은 근거에 의하여 위 소외 2의 월평균임금을 산정한 조처에 아무런 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
근로기준법 제82조, 제87조와, 동법 시행령 제50조, 제51조, 제52조의 해석상, 근로자가 업무상 사망한 경우에 사용자가 그의 유족에 대하여 지급하여야 하는 위 법 제82조 소정의 유족보상금은 그 근로자의 생전수익에 가름하는 성질의 것이었은 즉 그로서 보상되는 1,000일분의 평균 임금에 관하여는 근로자에게 사망으로 인한 손실이 없었던 것이라고 할 것이며, 또 위 법 제87조의 취지로서 새겨볼지라도 위와 같은 보상을 한 사용자는 그 보상의 한도에서 피해자의 사망으로 인한 손실에 대한 배상책임을 면한다고 할 것이니 만큼 그 보상을 받은 자가 사망자와 사이의 민법이 정한 상속순위관계가 어떠한 것이었던가를 막론하고 그 보상액 전부를 피해자의 그 사망으로 인한 손실수익액 중에서 공제할 것이며 이를 공제한 잔액에 대한 손실배상 청구권을 그 피해자의 상속인들이 민법의 규정에 따라 상속하게 되는 것이라 함이 본원의 판례인 바, (본원 1969.1.28 선고, 68다1464, 1969.2.18 선고, 68다2136 판결 참조) 근로기준법 소정의 유족보상을 위자료의 성질을 가진 것이라는 전제아래 원고들의 수입상실 손해액에서 유족 보상금을 공제하지 아니한 원판결은 유족보상의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
1968. 11. 15. 선고한 원판결주문에 의하면, 원고 1, 원고 2의 재산상 손해배상청구에 대한 원판결 중 피고가 원고 1에게 금 45만원, 원고 2에게 금 30만원 및 이에 대한 1966. 11. 5.부터 완제일 까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 것을 넘는 피고 패소부분을 취소한다로 되어 있으나 원심은 동년 12. 6. 68카270 판결정정으로 위 주문을 피고가 원고 1에게 금 45만원, 원고 2에게 금 30만원 및 이에 대한 1966. 11. 5.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 것으로 변경하고 동결정정본을 동년 12. 10. 원, 피고들 소송대리인에게 각 송달하여 위 판결을 적법하게 경정한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 점에 대한 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제4점을 판단한다.
손해배상 제도의 목적은 피해자에게 생긴 실질적인 손해의 공평한 분담을 하게하는 것이므로 일실이익의 산정에 있어서는 피해자의 상실한 실질적 이익의 전보를 도모하면 족하다 할 것이므로 그 실질적 이익중에는 원천징수되는 소득세등의 액은 포함되지 않는다고 해석하여야 한 것이며, 더구나 근로자인 경우에 현행 소득세법의 규정에 의하면 소득세를 원천징수하게 마련이어서 그 근로자가 실제로 받는 액이 근로에 의하여 받는 재산상 이익이라 할 것인바(본원 69. 2. 4. 선고 68다2178 판결, 69. 3. 18. 선고 68다2267 판결 참조), 원심이 위 소외 2의 월소득에서 근로소득세를 공제하여야 함에도 불구하고 이를 공제하지 아니한 것은 위 법리를 간과한 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 피고의 상고중 원고들의 위자료 청구부분에 관한 것은 기각하고, 원판결중 원고 1, 원고 2의 재산상 손해에 관한 각 청구에 있어서의 피고패소부분에 대한 상고는 이유있다하여 그 각 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방