【피고인, 상고인】
【원 판 결】
육군고등군법회의 77.7.26. 확인 77 고군형항29 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
【이 유】
피고인과 변호인의 상고이유를 합쳐 판단한다.
원판결이 1심 판결을 인용하여 인정한 범죄사실은, 피고인이 소속부대의 1소대장으로 있으면서 '76.9.8 20:00경 소대 내무반 막사 안에서 피해자가 술에 취하여 신병들에게 행패를 부리는 것을 보고 격분하여 동인에게 둔부를 1회 강축하고, 앞가슴을 우측 주먹으로 한 번 치는등 폭행을 했다는것이다.
어떤 행위가 범죄구성요건에 해당된다고 하여도 위법성이 결여되면 벌할 수 없나니 우선 이점을 따지어 본다. 본건은 지휘관이 예하병사의 난동을 제지하는 과정에서 있은 사단이라고 보이는데 기록에 의하면 (기역) 피해자는 본건 사단이 있은 두어달 후에 무장탈영, 난동끝에 결국 생명을 잃은 사정 (니은)피해자는 탈영 음주후 내무반 난동이 이전에도 있었음이 인정될 수 있어 본건이 처음 아닌 것이 엿보이는 사정 (디귿) 피해자의 본건 난동이 탈영음주후에 저질러진 사정 (리을) 피고인은 실력행사로써 마구 통솔하는 지휘관이라는 점이 인정되지 아니하는 사정등이 더 엿보이는 점등을 원판결 인정사실과 합쳐보면 피고인이 제지를 하여야 했던 피해자의 난동은 야반의 일이다. 한날의 고된 훈련에 지친 병사가 휴식의 안면에 든 시간이다. 이를 방해함은 실로 전력축적을 해하는 행동이 되므로 이런 때의 행위는 도저히 묵과될 수 없다.
또 피해자의 신병에 대한 행패라는 원심설시는 행위내용이 모호하나 도를 넘은 실력행사임은 의심의 여지가 없다 하겠고 행패에 정당한 이유가 없음도 분명하니 묵과될 수 없을 뿐 아니라 병사의 인권이 무시됨을 막아야 한다.
피고인은 소대장으로서 평소 피해자의 행동과 성정을 알고 있었을 터이니 그때에도 탈영음주를 저질은 장본인이 자기 잘못은 아랑곳없이 신병들을 못살게 구는 행패를 야반에 저질르는 소란피우는 행동에 격분함은 누구나가 같을 것이니 이런 사정하에 있는 지휘관이 손발을 각각 한 번씩 휘둘러 써서 제지했다면 군대내에서 생명으로 삼는 질서를 지키려는 목적에서 이를 이루려는 일념으로 경미한 손짓 발지 거미한 것으로서 지키려는 법익이 피해법익에 비하여 월등 크다고 인정되어 크게 나무랄 것까지는 못된다 하겠으며 사회정의와 법의 정신에 어긋난데 있다고 비난될 정도도 아니니 정당한 목적을 위한 상당한 수단범위내라고 하겠다.
그렇다면 피고인의 본건 소위는 범죄구성요건에는 해당 안된다고는 아니하나 우리의 양식과 건전한 경험 나아가서 법의 정신이 감히 사회상규에 위반된 행위라고 낙인찍을 수 없다 하리니 결국 위법성이 결여된 행위라고 아니할 수 없어 처벌할 수 없다고 하겠다. 그렇거늘 원판결이 위와 같이 판단하여 유죄를. 선고한 조치는 행위의 위법성을 오인하여 판결에 영향을 준 위법이 있다하리니 이는 파기를 못면하고 논지는 이유있음에 돌아간다.
그러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원