【원고, 피항소인】
노만균
【피고, 항소인】
임병규
【원심판결】
제1심 대구지방법원(66카1264 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 가처분에 대한 제3자 이의의 소를 각하한다.
피고는 원고에게 일본 국제 "고바야시" 기계주식회사 1954.5. 제작 5441호 샤링기 1대(조립부속품 포함)를 인도하라.
위 현품으로 집행불능할 때는 돈 500,000원을 지급하라.
소송비용은 제1,2심을 통하여 모두 피고의 부담으로 한다.
위 제3항에 한하여 가집행 할 수 있다.
【청구취지】
소변경전 피고가 1966.4.30. 소외 박효원에 대한 대구지방법원 66카1073호 유체동산 가처분결정 정본에 기하여 절모기 1대 및 그 부속품 일체에 대하여서 한 가처분은 이를 허가하지 않는다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
소변경 후 주문 제3 내지 6항 동지 예비적으로 피고 는 원고에게 돈 500,000원을 지급하라.
소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고가 1966.4.30. 소외 박효원에 대한 대구지방법원 66카1073 유체동산 가처분결정 정본에 기하여 주문계기 샤링기 및 그 부속품 일체(이하 이사건 기계라 칭함)에 대하여 점유를 집달리 보관으로 하고 그 처분을 금한다는 등의 가처분집행을 한 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고는 피고가 이미 소외 박효원과의 기소전 화해조서정본에 기한 인도집행으로 이 사건 기계를 인도받아 스스로 점유하고 있으므로 1968.7.29. 당심에서 위 가처분에 대한 이의의 소를 목적물 인도의 소로 변경하고 동시에 동 이의 소를 취하한데 대하여 피고소송대리인은 청구의 기초에 변경이 있다하여 그 소의 변경은 법률상 허용되지 않는다고 항쟁하므로 살피건대, 원고가 위 가처분에 대하여 이의의 소를 한 것은 이 사건 기계에 대한 자기 소유권의 침해를 배제하는데 목적이 있고 변경한 신소는 자기가 소유권을 주장하는 동 물건의 점유를 침탈한 자에 대하여 그 반환을 구하는 것으로서 모두 그 물건에 대한 소유권의 주장에 그 청구의 기초를 두고 있을 뿐더러 그와 같은 소외 변경으로 현저히 소송을 지연시킨다고 볼 사유 없으므로 피고소송대리인의 그 주장은 이유없고 따라서 당원은 본건 소외 변경을 허용하는 것이다.
그러나 위 소의 취하에 대하여 피고소송대리인이 동의하지 않으므로 동 구소는 그대로 계속하고 있는 바, 먼저 신소에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,9호 각증(각 공정증서) 공문서이므로 그 성립이 인정되는 갑 제4,5호 각증(진술조서 판결), 원심증인 김기원, 당심증인 박효원의 증언에 의하여 그 성립이 인정되는 갑 제3호증의 1,2(장부) 제6 내지 8, 제11호 각증(각 편지)의 각 기재 내용에 원심증인 김기채, 박노중, 김기원의 각 증언을 종합하면 이 사건 기계는 그 시가 5,60만원으로서 소외 박효원, 김기원이 1965.4.1. 기모사업을 동업함에 있어 같은 해 9월 그 동업체의 자금으로 구입한 두사람의 소유이던 것을 1966.4.5. 그 동업체의 다른 기계들과 함께 원고에게 매도한 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 당심증인 박효원, 이상명의 각 증언은 믿지 않고 피고의 전거증중을 제1 내지 3호 각증(공정증서, 매매계약서, 인도증), 제15,16호 각증(화해조서, 동산집행조서), 제17호증의 1,2(각 판결), 제18호증의 1,2(인도증, 시민증), 제19호증의 1,2(각 계산서), 제20호증의 1,2, 제21, 22호 각증(각 증인심문조서)의 각 기재내용에 원심증인 장두한의 증언을 종합하면 박효원이 이 사건 기계를 1965.10.경 피고에게 매도한 사실만은 인정할 수 있어도 그 기계가 박효원과 김기원 두사람의 공동소유라는 사실 및 원고가 그 두사람으로부터 그것을 샀다는 위 인정을 번복할 증거는 되지 못하며 그밖에 그러한 증거없는 바 공동소유의 물건을 그중 한사람이 마음대로 제3자에게 매도하였다고 하여 별단의 사정이 없는 한 그 소유권을 취득할 수는 없는 것이다.
피고는 가사 이 사건 기계가 소외 박효원의 소유가 아니었더라도 피고는 1965.10.28. 또는 1966.3.30. 동 소외인으로부터 이를 매수했고 그것이 인정되지 않는다면 동년 8.14 그 사람으로부터 피고 소유로 인정받아 그 기계를 그 사람으로부터 받았으며 각 그때로부터 평온, 공연, 선의, 무과실로 점유하여 왔으므로 민법 제249조에 의거 그 소유권을 취득하였다고 주장하나 동산의 즉시 취득에는 현실적인 점유 이전이 있어야 하는데 성립에 다툼이 없는 을 제1,2호 각증(공정증서, 매매계약서), 제15,16 각호증(화해조서, 동산집행조서)의 각 기재내용에 원심증인 장두한의 일부증언을 종합하면 피고가 위 일자에 소외 박효원으로부터 이 사건 기계를 매수한 이래 위 가처분집행을 할 때까지 동 소외인이 직접 점유하다가 위 가처분 집행으로 1966.11.30.까지 집달리 보관아래 대구시 시장북노 11 대일창고에 보관해 둔 사실을 인정할 수 있고 피고는 1966.5.7. 위 소외인을 상대로 그 기계의 인도소송을 대구지방법원에 제기하였다가 같은 해 8.19. 취하하고 10.27. 동원 66자95호로 기소전 화해를 신청 11.10. 같은달 15일까지 위 소외인은 이 사건 기계를 피고에게 인도한다는 화해가 성립되어 같은 달 30. 그 화해조서 정본에 기한 인도집행으로 그때까지 위 집달리가 보관하고 있던 위 기계를 피고가 현실적으로 인도받아 현재까지 점유하고 있음을 1969.1.30.자 준비서면에 의하여 같은 날 변론에서 피고 스스로 인정하고 있으므로 피고가 이 사건 기계를 위 박효원으로부터 즉시 취득하였다는 주장은 그 법률적 근거가 없다.
그런즉 이 사건 기계는 소외 박효원, 김기원 두사람으로부터 이를 매수한 원고의 소유이며 현재 그것을 점유하고 있는 피고를 상대로 소유권에 기하여 그 인도를 구하고 그 집행이 불능할 경우 그 시가 상당의 돈 500,000원의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있으므로 인용하고 그것이 이유없는 것을 전제로 하여 피고에게 위 기계를 침탈한 불법행위로 인한 그 싯가 상당의 돈 500,000원의 배상을 구하는 원고의 예비적청구는 그 필요없어 이를 판단하지 않으며 위 기계에 대한 가처분 이의의 구소는 피고가 그 기계에 대한 위 인도집행에 의하여 스스로 이를 점유하게 되어 그 인도를 구하는 새로운 소가 제기된 결과 벌써 그 권리보호의 이익이 없으므로 각하할 것인 바, 원심판결은 이와 결론이 다르므로 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 소송비용의 부담에 관하여 동법 제89조, 제90조, 제 96조, 가집행선고에 관하여 동법 제199조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김영길(재판장) 강신각 고정권