【피 고 인】
피고인
【비약적상고인】
검사
【원심판결】
서울지방법원(62고15770 판결)
【주 문】
원심판결을 파기하고 본건을 서울형사지방법원으로 환송한다.
【이 유】
서울지방검찰청 검사장 대리검사 ○○○의 비약적 상고이유 및 이에 대한 변호인 변호사 △△△의 답변은 각 뒤에 맨 상고이유서와 답변서에 원심법원은 피고인은 공소외 1과 공동투자하여 공소외 2 주식회사를 운영하여 오다가 공소외 1이 1960년 8월 2일경 탈퇴하게 되자 본건에서 문제가 된 임야 400평을 동인에게 나누어 주기로 하였는데 피고인은 공소외 1의 요청에 의거 그중 30평은 공소외 3에게 동 80평은 공소외 4에게 회사가 직접 양도하는 형식을 취하여 공소외 1의 동인등에 대한 채무의 대물변제로 하도록 하였고 이 회사재산은 피고인 명의로 소유권등기가 되어 있었으므로 동인등에게 소유권이전등기에 필요한 매도증서, 위임장, 인감증명등 문서를 교부하였었으나 한편 피고인과 공소외 1과의 간에는 피고인 명의로 발행된 약속어음을 공소외 1이 회수하고 회사의 은행채무 금 220,000원을 공소외 1이 변제하지 아니하면 위의 400평 양도계약은 효력을 발생하지 아니하도록 약정하였던 바 이 은행채무를 공소외 1이 변제하지 아니하였으므로 피고인은 위의 공소외 3, 공소외 4 등에게 소유권이전등기를 하여 주지 않고 1961년 12월 28일 공소외 5에게 본건 임야 400평 전부를 매도하고 그 소유권이전등기절차를 마쳤다는 사실을 인정한 후에 피고인과 공소외 1과의 간의 임야양도에 따르는 조건의 성취여부는 그 정을 모르는 공소외 3 및 공소외 4에 대한 양도행위의 효력에 아무런 영향이 있을 수 없고 피고인과 공소외 3, 공소외 4는 서로 대등한 관계에서 위의 계약을 맺었으므로 피고인은 위 계약내용을 성실히 완성시킬 것이 요망되기는 하지만 이와 같은 행위는 당사자간에 특별한 약정이나 사정이 없는한 어디까지나 양도인인 피고인 자기의 이익을 위한 자기의 사무처리라고 할 것이며 사무처리의 결과 상대방에게 이익이 돌아간다 하더라도 그것이 바로 타인의 사무 그 자체는 아니라 할 것인즉 피고인이 특히 동인등의 이익을 위하여 그 사무를 처리하여야 할 특별한 사유있음이 인정되지 아니하는 본건에 있어서는 결국 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자임을 인정할 자료가 없으니 피고인의 행위는 배임죄가 되지 아니한다고 판시하였다.
부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다는 것은 민법 제186조가 뚜렷이 규정하고 있는 바이므로 부동산양도에 있어서 양도인은 양수인 앞으로의 소유권이전등기에 관하여 이를 끝마칠 때까지는 양수인에게 협력할 임무가 있다는 것은 말할 나위도 없다. 그런데 이 양도인`의 임무는 일면에 있어서 자기의 재산처분행위를 완성케 하는 자기의 사무임과 동시 타면에 있어서 등기의무자인 양도인의 협력없이는 양수인의 소유권이전등기는 완성되지 아니하는 것이므로 등기권리자인 양수인의 소유권취득을 위한 사무의 일부를 이루는 것이고 또한 이 양도인의 등기에 협력할 임무는 주로 타인인 양수인을 위하여 부담하고 있는 것이라고 보지 아니할 수 없다. 원심은 이와 같은 양도인의 임무를 가리켜 특단의 사정이 없는한 양도인 자기의 이익을 위한 자기의 사무라고만 판단하고 따라서 피고인은 배임죄의 구성요건인 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 아니한다는 것을 이유로 배임죄가 성립되지 아니한다고 판시하였으나 이는 위의 법리를 오해한 소치로 인정사실에 대하여 법령을 정당히 적용치 아니한 것이라 할 것인즉 검사의 이 비약적 상고는 이유있다 할 것이다.
원심판결은 이점에 있어 파기를 면치 못할바 본건은 원심으로 하여금 사안을 다시 심리판단케 함이 옳다고 인정되므로 형사소송법 제391조, 제397조에 좇아 주문과 같이 판결한다.
판사 임기호(재판장) 조규광 조성기