【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
서울특별시장
【원심판결】
서울고등법원 1981.12.23. 선고 81구238 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 조경식재 및 조경시설물 단종공사업 면허신청을 함에 있어서 조경분야 기술자인 소외인을 실제로 고용한 일이 없고 단지 동인의 건설기술자 면허증만을 임차하여 서류상으로만 동인이 원고에게 고용되어 상시근무하는 것처럼 꾸며 면허를 받은 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 원심이 위 사실 인정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하고 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
건설업법 제37조 제2항 제9호에 의하면 건설업자가 건설기술자 면허수첩을 대여받은 행위는 건설업자의 영업정지 사유로 규정되어 있음은 소론과 같으나, 건설업자가 건설업면허 신청시에 건설기술자의 면허수첩을 대여 받아 동인을 고용한 것으로 기재하여 건설면허기준 중 기술능력보유 기준을 충족한 것처럼 가장함으로써 건설업 면허를 받았다면 건설업법 제38조 제1항 제5호에 규정된 면허취소 사유에 해당하는 것이다.
이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고, 건설기술자의 면허수첩 대여는 오로지 건설업자의 영업정지 사유가 될 뿐이며 건설업법 제38조 제1항제5호의 부정수단이란 건설기술자의 면허대여 외의 다른 부정수단을 의미한다는 논지는 근거없는 독자적 견해에 불과하여 이유없다.
3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
부당한 수단으로 건설업의 면허를 받을 때에는 건설업 면허를 취소하여야 하며 면허관청이 취소여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 건설업법 제38조 제1항 단서 규정에 비추어 명백하다.
또 위와 같은 면허취소 사유는 부정한 수단을 사용한 것을 그 이유로 한 것이고 면허기준 미달을 이유로 한 것이 아니므로 그 뒤 소론과 같이 건설기술자를 새로 고용하여 면허 당시의 면허기준 미달을 보완하였다고 하여도 이로써 위 취소사유인 하자가 치유되었다고 볼 수 없다.
이 점에 관한 논지도 모두 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창