【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1969. 6. 11. 선고 66노1474 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
형사소송법 제229조 제1항은 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼의 소를 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으니 혼인이 해소됨이 없이 또는 이혼의 소가 제기됨이 없이 위와같은 고소가 있다며는 그것은 위 법조에 위반된 고소라고 하겠다. 그러나 그러한 고소가 있은 뒤에 혼인이 해소되었거나 이혼의 소가 제기되었다며는 그 고소는 위 혼인의 해소시 또는 이혼의 소제기시로부터는 장래에 향하여 위 법조 소정의 요건을 구비한 고소로서의 효력을 생하는 것이라고 봄이 상당하며, 따라서 위 혼인의 해소시나 이혼의 소제기시 현재로 위 법조의 요건을 구비한 고소가 있는 것으로 보고 그것이 고소기간을 규정한 같은 법 제230조 제1항 소정의 기간내에 속하는 것이라면 적법한 고소있는 경우라 할 것이고 그 후에 이 고소를 전제로 한 공소가 제기되었다면 그 공소는 적법한 고소를 전제로 한 공소라고 보아야 할 것이다. 그런데 원판결에 의하면 원심은 피고인에 대한 간통고소는 65.7.16에 가사심판법에 의한 이혼조정신청과 동시에 제기되었으며, 따라서 그 당시에는 혼인이 해소된 바도 없고 이혼의 소가 제기된 바도 없었다는 사실 그후인 65.12.23자로 위 이혼조정이 성립됨으로서 이혼이 해소되었다는 사실 및 그 이후인66.1.13 자로 검사의 이 사건 피고인에 대한 간통죄의 공소제기가 있었다는 사실 등을 인정하고 나서, 원심은 위 간통고소는 위 형사소송법 제229조 제1항의 요건을 구비한 것이 아니므로 이점에 있어 벌써 부적법하니 이 사건 검사의 공소는 적법한 고소없음에도 불구하고 제기된 것이여서 그 제기절차가 법률의 규정에 위배된 것이라 할 것이고, 위 고소 후 공소제기 전에 혼인의 해소가 있었다하여 그 결론을 달리 할 수는 없다는 취지의 판단을 하고 이 사건 공소를 기각하는 판결을 하고 있다. 원판결의 이와같은 판단은 앞에서 설시한 당원의 견해와 상반되는 것이여서 유지될 수 없다. 위 원심은 모름지기 위 이혼조정의 성립일 현재로 이 사건 고소는 형사소송법 제229조 제1항의요건을 구비하게 된 것으로 보고 그때가 같은 법 제230조 제1항 소정의 고소기간내에 속하는 것인지의 여부를 먼저 가린 후 이 사건 공소사실에 대한 심리판단을 하였어야 할 것이다. 상고논지는 이유있다. 이에 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 주문과 같이 판결한다.
이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다.
대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황