【원고, 피상고인】
손영창 (소송대리인 변호사 김종숙)
【피고 상고인】
박진우 외 1인 (소송대리인 변호사 엄주하)
【원 판 결】
대구고등법원 1969. 3. 25. 선고 67나541 판결
【주 문】
피고들의 상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들 소송대리인 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결을 기록과 대조검토하여 보아도 그 판결이 본소를 원고가 피고 박진우에 대하여 원래 원고명의에 등기되어있는 원고 소유의 부동산이었던 계쟁부동산들에 대한 위 피고명의의 1966. 3. 26.자 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기나 그 가등기에 기한 그해 9. 23.자 소유권이전의 본등기가 모두 그 부동산들에 대하여 아무런 처분권한이 없는 원고의 처 소외 조석춘의 인장 도용에 의한 원고명의의 위 각 등기소요문서들의 위조 행사로써 이루어진 원인무효의 등기었음을 이유로 하여 그 각 등기의 말소를 구하는 부분에 관하여 소론 적시의 이유부분중에서 그가 채택한 증거들을 종합하여 위 조석순이가 원고의 인장과 계쟁부동산들에 관한 권리증을 절취한 경위에 관한 사실(그 판시와 같은 절취의 동기내지 목적과 방법에 관한 사실)과 그 인장을 이용하여 원고의 인감증명서를 그 판시와 같은 부정방법에 의하여 벌금받았고(그 발급이 인감증명법의 본인신고 원칙에 반하는 것이었다는 점을 위 발급사실인정의 방해가 되는 사유였다고는 할 수 없다) 원고명의의 위 각 등기에 소요되는 문서들을 위조행사하였다는 사실 및 위와같은 조석순에 의하여 계쟁부동산에 대한 원고대 위 피고간의 그 판시와 같은 내용의 대물변제 예약이 성립되었고 그 예약에 따라 위 피고명의의 전기 가등기가 경료되었다가 그 가등기를 바탕으로 하여 위 예약의 완결로 인한 전기분등기가 이루어졌다는 사실들을 인정하는 일방 그 인정에 반하는 증인 장영규 동 정석수의 각 증언부분을 배척하고 을제1호증은 그 인정을 뒤집을 자료가 못되는 것이라고 판시한 조치에 증거의 내용이나 가치에 관한 판단을 잘못하였고 증거들의 취사에 있어 채증상의 법칙을 위배하였으며 사리나 법리에 어긋나는 사실을 확정한 위법들이 있었다고는 인정되지 않는바 소론은 증거 및 사실이나 법리 및 사리에 관한 독자적인 견해하에 원고가 1966. 8. 하순경 이미 계쟁부동산들에 대하여 전기가등기가 경료된 사실을 알고 있었던 것임에도 불구하고 그후 위 가등기에 기한 본등기가 경료될 당시까지에 그 가등기의 원인이 불법이었다는 점에 관한 아무런 주장도 없었던 것 (소론이 들고 있는 갑제1호증이나 증인 신성호의 증언만으로서는 원고가 1966. 8. 하순경에 이미 위 가등기가 되어있는 사실을 알고 있었다고 단정하기 어려울뿐 아니라 설사 원고가 그 사실을 알았음에도 불구하고 그 가등기의 불법을 주장하지 않았던 것이었다 할지라도 그것만으로서는 그가 동기의 원인된 사실을 묵인하였던 것이라고도 할 수 없다)이고 그후 1967. 6.월중 원고가 위 조석순을 원고소유의 다른 부동산들 중에 관하여 인장도용 사문서위조 동행사 공정증서 원본 불실기재 동행사등 죄목으로 고소를 제기하면서 위 가등기의 원인된 사실에 대하여서는 아무런 언급도 없었던것 (기록상 원고가 위 고소당시 위 가등기 경료사실을 알면서 그 가등기 원인의 불법은 고소의 대상으로 하지 않았던 것이었다고 단정할만한 자료는 발견되지 않는다)이며 위 기간중에 조석순은 원고명의로 원판결도 그것을 위조된 것이었다고는 인정하지 않는 갑제4호증의 1 내지 5 갑제5호증 1, 2의 각 기재내용과 같은 약속어음의 발행행위를 하여 왔다는 사실 (원판결은 위 약정어음의 발행행위들이 전기가등기의 원인된 행위의 효력을 좌우할 성질의 것은 아니라하여 그것들의 위조여부에 관한 판단을 하지 아니하였을뿐으로 그 행위들을 적법한 권한에 의한것이었다는 사실을 긍정하는 바는 없다) 등에 비추어 전기가등기 당시 원고가 그의 처 조석순을 대리인으로 하여 동인에게 계쟁부동산들을 매도담보로하여 원고로부터 금전을 유통케 하였던 사실을 주지할 수 있음에도 불구하고 원판결이 전술과 같은 사실들을 인정하였음이 위법이었다고 논난하는 일방 본건에서 피고들은 전기가등기 및 본등기가 원고의 대리인 위 조석순에 의하여 적법히 이루어졌던 것이라고 주당하였던 것인즉 원심으로서 그 대리권의 유무에 관한 사항에 대하여 먼저 심리판단하여서야 할 것이었음에도 불구하고 그 점에 관한 판단을 회피하고 전술한바와 같이 조석순이 원고의 인장도용하여 그 외 문서들을 위조행사 하였다는데 관한 사실의 인정만으로서 그 가등기와 본등기를 모두 원인무효의 등기들이었다고 단정하였음도 위법이었다고 논난(본건에서 원고소유의 계쟁부동산에 대한 전기가등기의 원인된 행위가 그 소유자가 아닌 위 조석순에 의하여 이루어졌던 사실에 관하여는 당사자간 다음이 없고 원고는 그 행위가 위 원판시내용과 같이 불법으로 이루어졌던것이라고 주장하였음에 대하여 피고들은 그것이 원고의 적법한 대리권수여에 의한 것이었다고 다루었음이 소론과 같으나 위 원판시 자체로서 원심이 위 원고주장사실을 인정하는 반면 그 사실에 반하는 피고들 주장사실은 이에 관한 증인 장영규 동 정성수의 각 증언은 믿을 수 없다하여 그 구장을 배척하였음이 뚜렷한바이니 그 판결의 위 피고들 주장에 관한 판단에 소론이 주장하는 바와 같은 위법이 있었다고 할 수 없다)하는 것이니 그 논지들은 모두 이유없다 할 것이다.
동상 제2점에 대하여 판단한다.
원판결이 적법히 판시한 바와 같이 민법 제827조 1항의 규정상 부부는 일상의 가사에 관하여 서로 대리할 권한이 있는 것이라 할지라도 일반 사회통념상 남편이 아내에게 자기소유의 부동산을 처분하거나 담보로 제공케 하고 그로 인한 등기절차를 함에 필요한 대리권을 수여하는 것은 이례에 속한다고 할 것이니 만큼 아내가 그러한 이례적인 행위를 가하였을 경우에는 상대방에게 그 행위에 관하여 남편이 대리권을 수여한 것이 었다고 믿을 만한 충분한 객관적인 사정이 없는 한 그것을 민법 제126조나 제129조 소정의 표현대리에 해당하는 것이라고 할 수 없다는 것이 당원 판례의 견해 (이에 관한 판례등 중에는 표현상 그 취지가 다소 다른 듯한 것도 있으나 그 사안의 내용과 대비하여 봄으로써 모두 위와 같은 견해었음을 알 수 있다)이니 만큼 그판결이 원고 소유의 계쟁부동산에 대한 피고 박진우 명의로 된 전기 가등기의 원인행위가 원고의 아내로서 일상의 가사에 관한 대리권이 있는 소외 1의 전술과 같은 불법한 방법에 의한 것이었음을 확인한 후 피고들의 소외 1은 그 가등기 전에도 같은 부동산들에 대하여 소외 2 명의에 근저당권설정 등기와 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위한 가등기를 경료하고 이어 그 가등기에 기한 본등기까지 경료하였다가 그 각 등기들을 모두 말소한 사실이 있었던 것임으로 본건 가등기의 원인행위 당시 위 피고는 소외 1에게 원고를 대리할 권한이 있는 것으로 믿었던 것이라는 취지의 주장에 대하여는 원고도 그 주장과 같은 각 등기가 경료되었다가 말소된 사실들은 자인하는 바이나 그 각 등기의 경료에 관하여 원고로부터 그의 처 소외 1에게 대리권의 수여가 있었던 것이라고 인정할 만한 자료가 없고 갑 제4호 증의 1.3의 각 기재 내용과 증인 장영규의 증언중 위 각 등기 경료에 관한 부분들도 믿을만한 것이 못되며 도리혀 위 판결이 채택한 각 증거에 의하면 그 각 등기들도 피고 박진우 명의의 본건 등기의 경우와 같이 소외 1의 불법한 방법에 의한 행위로써 이루어졌던 것임이 인정되는 바이니 (위 각 사실의 인정이나 증거의 배척에 잘못이 있었다 할 수 없다), 그것을 본건 가등기에 관한 소외 1의 원인행위를 원고의 표현대리에 해당하는 것이었다고 볼만한 객관적 사정이되는 것이라고 볼 수 없는 것이었다 하여 그 주장을 배척한 조치를 정당하였다고 할 것인바
소론은 민법 제827조 제1항의 입법취지와 민법 제126조제129조의 표현대리및 등기의 추정력에 대한 독자적인 견해에 의거하여 위조치를 논란하는 것이니 그 논지를 받아 들일 수 없다.
동상 제3점에 대하여 판단한다.
기록에 의하여 피고들의 계쟁부동산들에 대한 그들 명의 전기가등기 및 본등기나 그 본등기를 바탕으로 한 소유권이전등기들의 효력에 대하여 원고가 사후추인을 한 사실이 있었다는 점에 관한 주장의 취지와 그 주장의 입증자료들을 자세히 검토하여 보아도 원판결이 그 사실에 관한 을제4호증의 2의 기재내용과 증인 고석희의 증언만으로서는 그 주장과 같은 추인이 있었던 것이라고 인정하기 어렵고 달리 그 추인사실을 인정할만한 자료가 없다하여 그 항변을 배척한 조치에 채증상의 법칙을 위배한 위법이 있었다고는 인정되지 않는바 소론은 상고이유 제1점에서 주장하였던 원고가 1966. 8.월 하순경 이미 전기가등기가 경료된 사실을 알았음에도 불구하고 그에 기한 본등기가 경료되고 그후 발생된 그의 처 조석순에 대한 형사고소사건 당시까지 그 가등기의 효력에 관하여 아무런 언급도 없었던 것이라는 독자적인 주장을 (그 주장사실로서 추인사실을 인정할 수 없다는 것임) 되푸리함으로써 위 조치를 논난하는 것이니 그 논지도 받아들일 수 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 유재방