【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
대구고등법원 1976.2.11. 선고 75나989 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고는 1970.9.경 소외 1이 경남 진양군 대곡면 소재 대곡중고등학교의 고용원으로 채용됨에 있어 동인의 재직중 그의 불법행위로 말미암아 생하는 일체의 손해에 대하여 배상책임을 부담하겠다는 내용의 신원보증계약서를 위 학교에 제출하고, 위 신원보증계약의 존속기간이 만료하기전인 1973.3.말경 위와 같은 내용의 신원보증계약서를 동교에 다시 제출한 사실, 피신원보증인인 소외 1은 동교의 분임징수관인 원고와 수입출납원인 소외 2의 보조자로서 위 학교의 각종 금전출납사무를 보아오던중, 1974.3.1 부터 같은 해 9.18 까지사이에 동교의 육성회비, 실습비 및 저축금 등 합계 금 7,206,475원을 유용횡령한 사실, 위 학교의 교장이며 분임징수관인 원고가 소외 1이 횡령한 위 금원중에서 금 4,198,605원을 변상조치하라는 경상남도 교육위원회의 명령에 따라 위 금 4,198,605원을 변상하였는데 이는 위 학교의 분임징수관으로서 지방재정법 제71조 소정의 회계관계공무원의 책임에 기한 자기의 채무의 변상인 사실을 확정하고 소외 1의 배상의무와 원고의 변상의무는 별개의 것으로서 원고의 위금원의 변상은 자기채무의 이행이므로서 대위변제의 법리도 적용될 여지가 없고, 신원보증인인 피고를 위하여 소외 1의 손해배상 채무의 일부를 변제한 것이 아님이 분명하므로 원고는 피고에 대하여 그가 변상한 위 금원의 상환을 구할 근거가 없다는 취지의 판단에서 원고의 이 사건 청구를 기각하고 있다. 그러나 지방재정법 제71조 제1항 전문에 의하면 징수관, 경리관, 물품관리관, 지출관 또는 그 대리자나 분임자가 직무를 행함에 있어서고의 또는 중대한 과실로 그 지방자치단체에 손해를 미친 때에는 변상의 책임을 진다고 규정되어 있으므로 원심판시와 같이 원고가 위의 금원을 변상한 것이 지방재정법 제71조 소정의 회계관계공무원의 책임에 기한 자기의 채무를 변상케 하기 위하여는 원고에게 그 직무를 행함에 있어서 고의 또는 중대한 과실이 있어야 된다고 해석하여야 할 것인바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어서 채택하고 있는 갑 제4 내지 8호증의 각 기재와 제1심 증인 김인철, 원심증인 소외 2의 각 증언에 의하더라도 원고가 위 금원을 변상한 것이 경상남도 교육위원회의 명령에 따른 것이라는 것과 감독불철저에 의한 것임은분명하나 감독 불철저했다는 추상적인 사유만으로서는 그 감독불철저의 내용이 구체적으로 어느정도의 불철저로서 그것이 과연 고의 또는 중대한 과실에속하는 것으로 볼 수있는 것인지 아니면 과실에 속하는 정도의 것인지를 판정할 수 없다 할 것이므로 원심의 위 채택증거만으로서는 위 빈영찬이 원심판시 금원을 횡령한 사실에 관하여 원고가 상사인 교장으로서 감독의 직무를 행함에 있어서 감독 불철저의 정도가 고의 또는 중대한 과실로 인한것이라고 쉽사리 단정할 자료로서는 미흡하다 아니할 수 없으니 원심으로서는 원고에게 어떠한 고의 또는 과실이 있는지 과실이 있다면 그 과실의 정도 즉 중대한 과실인지의 여부를 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 막연히 위와같이 원고가 위 금원을 변상한 것은 지방재정법 제71조소정의 회계관계공무원의 고의 또는 중대한 과실에 의한 책임에 기한 것이라고 쉽사리 단정한 것은 증거없이 사실을 인정한 것이 아니면 지방재정법 제71조의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할것이니 이점을 논란하는 논지는 이유있다 할 것이므로 다른 논점을 살필것 없이 원심판결은 이점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조