【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심】
서울민사지방법원(79가합2947 판결)
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구 및 항소취지】
원고는 원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대한 이사건 솟장부본이 피고에게 송달된 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다(원고는 당심에 이르러 청구를 감축하였다).
【이 유】
(1) 원·피고 사이에 1979. 3. 13. 원고는 피고로부터 서울 종로구 예지동 (지번 생략) 지상 목조와즙 평가건 점포 1동 건평 약 7평 9홉을 임대보증금은 금 1,000,000원, 월세는 금 200,000원으로 정하여 전차하고 또 원고는 위 점포에서 피고의 영업권을 인정하여 이에 대한 댓가조로 권리금이라는 명칭으로 피고에게 금 6,000,000원을 지급하되 위 보증금과 권리금을 합친 금 7,000,000원중 1,000,000원은 계약당일 그 나머지 금원중 금 2,000,000원은 1979. 4. 20. 금 4,000,000원은 1979. 4. 30.에 각 지급한다는 내용의 계약이 체결되었고 위 계약대로 원고가 위 계약당일 피고에게 금 1,000,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
(2) 그런데 원고는 이사건 청구원인으로서 위 점포는 소외 1의 소유로서 피고가 이를 같은 소외인으로부터 임차하고 있었는데 원고가 피고로부터 이를 다시 전차한 것이고 위 계약체결 당시 원·피고 사이에는 위 중도금지급기일에 피고가 책임을 지고 위 점포의 소유자인 소외 1의 위 전대차승인을 받도록 약정이 되었던바, 원고가 위 중도금지급기일인 1979. 4. 20. 금 2,000,000원을 준비하여 피고에게 제공하면서 위 점포소유자의 위 전대차승인을 요구하였으나 그 승인을 얻을 수 없었고 다시 위 잔금지급기일인 1979. 4. 30.에 원고가 위 중도금 및 잔금 전액을 피고에게 제공하였으나 위 점포소유자의 위 전대차에 대한 승인을 얻지 못하여 원고는 1979. 5. 15. 원·피고 사이의 위 계약을 해제하였으므로 그 원상회복으로서 원고가 피고에게 지급한 위 금 1,000,000원의 반환을 구하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(월세계약서)의 기재내용과 원심 및 당심증인 소외 2, 원심증인 소외 1의 각 증언일부에 변론의 전취지를 종합하여 원고 주장과 같이 위 점포가 소외 1의 소유이고 피고가 위 전대차에 대하여 위 중도금 지급기일까지 같은 소외인의 승낙을 받거나 원고와 같은 소외인 사이에 직접 위 전대차와 같은 내용의 임대차계약을 체결토록 하여 주겠다고 피고에게 약속한 사실, 원고가 위 중도금과 잔금을 각 위 약속한 날에 피고에게 제공하였으나 위 중도금과 잔금지급기일에 위 점포의 소유자가 위 원·피고 사이의 위 계약관계를 승인하지 않았던 사실, 원고는 위 중도금 지급기일 이후에 수차 피고에게 위 전대차에 대하여 위 점포소유주의 승낙을 받으라고 최고한 후 위 잔금지급기일이 도과한 1979. 5. 15. 피고에게 위 계약을 해제한다는 내용의 서면을 우송하여 같은날 같은 서면이 피고에게 도달된 사실은 이를 각 인정할 수 있으나 한편 원심증인 소외 1, 3, 원심 및 당심증인 소외 2의 각 증언일부 및 변론의 전취지에 의하면 원고와 피고 및 위 점포의 소유자인 소외 1은 1979. 5. 3. 한자리에 모여서 위 전대차 관계에 대하여 의논을 한 결과 소외 1은 원·피고 사이의 전대차를 승인하고 위 전대차 내용과 같은 조건으로 위 점포를 원고에게 직접 임대하겠다는 의사표시를 한 사실, 그러나 원고가 소외 1에게 위 점포에 관하여 위 전대차내용과 같은 전세권설정등기를 요구함으로써 원고와 소외 1 사이에 위 점포에 관한 임대차계약이 체결되지 못한 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실에 배치되는 갑 3호증, 갑 6호증의 각 기재내용, 일부 원심 및 당심증인 소외 2, 원심증인 소외 3의 각 증언일부는 당원이 이를 믿지 않는 바이며 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면 위 전대차는 전세계약이 아니고 임대보증금을 지급하고 매월 월세를 내는 임대차계약임을 알 수 있으므로 원고의 위 부동산에 관한 전세권설정등기요구는 부당하다할 것이고 피고는 비록 위 약정기일은 지났지만 위 전대차에 대하여 위 건물소유자의 승낙을 받는다는 위 계약내용을 이행하였다 할 것이다.
(3) 그렇다면 원·피고 사이의 위 계약금에 관하여는 위 중도금 지급기일 및 잔금지급시까지 피고가 위 점포소유자의 위 전대차에 대한 승인을 받지 못함으로써 피고측이 위약을 하였고 원고가 피고의 채무이행을 최고하는 상당한 기간이 도과하여 원고에게 위 계약에 대한 해제권이 생겼다고 할 것이나 원고가 위 계약해제권을 행사하기 이전인 1979. 5. 3. 피고가 위 계약내용에 좇은 채무를 이행함으로써 원고의 위 계약해제권은 소멸하였다는 것이므로 1979. 5. 15.까지도 원고에게 위 계약해제권이 있음을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 이유없어 기각할 것인바 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 주문과 같이 판결한다.
판사 전병연(재판장) 이용호 유태현