【원고 상고인 겸 피상고인】
대한물산주식회사 (소송대리인 변호사 김완섭)
【피고 상고인 겸 피상고인】
김만복외 2인 (소송대리인 변호사 윤일영)
【원 판 결】
서울고등법원 1962. 5. 9. 선고 4293민공215 판결
【주 문】
원고의 상고를 기각한다.
원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인과 피고들 소송대리인의 상고 이유는 별지 각 상고 이유서 기재와 같다.
먼저 원고 소송대리인의 상고 이유에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고 회사는 1957. 1. 11. 소외 조수진이가 보관하는 고공품 재고량을 조사하여 원판결서 별지(Ⅱ) 기재와 같은 결손수량이 있었음을 알았으나 피고들에게 위 사실을 통고한 사실이 없었고 그후 계속하여 원판결서 별지(I)기재와 같은 결손수량을 내게 하였다고 인정한 바 원심이 증거로 한 갑제1호증의 기재내용에 의하면 제12조에 소외 조수진이가 원고와의 계약을 위반 또는 이행하지 않을 경우 또는 부정행위가 있는 경우에는 즉시 계약을 해지하고 조수진은 이로 인하여 발생하는 일체 손해를 변상 하여야 한다고 되어 있어서 계약해지권이 원고에게 있으나 소외 조수진의 부정 행위를 발견하고서도 원고는 계약의 해지를 함이 없이 계속하여 소외 조수진에게 대하여 대리상 영업을 계속시켰으니 원고와 소외 조수진간에 있어서는 손해의 증가를 예상여부를 막론하고 조수진에게 대하여 일체의 손해의 배상을 청구할 수 있다 하더라도 소외 조수진의 각자 연대보증인인 피고들과의 사이에는 원고의 위 조수진의 부정 행위가 발생한 사실을 알었으면 즉시 피고들에게 통고를 하여 피고들로 하여금 적절한 조처를 하도록 하는 것이 신의성실의 원칙이나 공평원칙에 부합된다 할 것이니 원고가 소외 조수진의 부정행위 발생을 알면서 피고들에게 그 사실을 통고하지 않은 것은 원고의 과실이라 할 것이고 부정사실을 발견한 이후 계속하여 발생한 손해에 대하여서는 제반사정을 고려하여 보증인인 피고들에 대하여 감액을 할수 있다고 할 것인바 원심이 이를 7할 감액한 조처는 이 사건 기록에 비추어 부당하다고 할 수 없으니 원심조처는 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.
피고들 소송대리인의 상고 이유 1에 대하여 본다.
논지가 지적하는 대리상 계약서(갑 제1호증) 제12조의 규정에 의하면 소외 조수진이가 원고와의 계약을 위반 또는 이행치 않을 경우 혹은 부정행위가 있는 경우에는 즉시 계약을 해지하여 일체 손해의 배상을 받을수 있도록 되어 있어서 원고에게 계약해지권을 보류한 것으로 해석되므로 원심의 이와 같은 취지의 판단은 정당하고 논지는 이유없다.
같은 상고 이유 3에 대하여 본다.
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 내용에 당사자 변론의 취지를 종합하면 원고와 소외 조수진과의 관계는 고용인 피고용인 관계가 아니고 독립된 상인으로서 대리상 계약인 사실을 인정못할 바 아니므로 원심판단은 정당하고 논지는 이유없다.
같은 상고 이유 2에 대하여 본다.
생각하건데 원심 판결 이유에 의하면 원심은 1957. 1. 11. 소외인이 결손을 낸 수량이 원판결서 별지(Ⅱ) (갑 제5호증의 1) 기재와 같다하여 새 가마니 곡용 2급 834장 비료용 1급 1,824장을 인정하였으나 갑 제5호증의 1 (기록 제90정)의 기재에 의하면 중승부족량 24두레를 54두레로 잘못 계산하였을 뿐 아니라 감사내역표 좌칙란외에 붉은 글씨로 기재한 것을 보면 당시의 결손량은 가마니 834장에 색기 14두레라고 되어 있어서 그 작성자인 한기항에게 그 내용을 자세히 알아보기전에는 당시의 결손량이 원심 인정과 같은 것인지를 알 수가 없을 뿐 아니라 원 판결서 별지 (Ⅱ) 헌가마니 부족표는 갑 제5호증의 1(기록 제91정)에 의하여 계산하였음이 분명한 바 그 표에 의하면 헌가마니 부족량은 원심 인정과 같으나 곡용 1급 681장 비료용 1급 377장 같은 2급 16장이 초과되어 있으므로 이상 초과된 것에 대하여서는 부족량의 환산대금에서 이를 공제하여야할 것임에도 불구하고 이를 간과하였음은 증거판단을 잘못한 채증법칙 위배의 위법이 있고 이는 원판결 결과에 영향을 미친다 할 것이니 논지는 이유있다 할 것이다.
이상의 이유에 인하여 원고의 상고는 이유없고 피고의 상고이유 2에 있어서 이유있으므로 민사소송법 제400조, 제406조, 제89조를 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 민복기 방순원 최윤모 나항윤 이영섭