【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
제1심 서울민사, 제2심 서울고등 1969. 6. 25. 선고 69나85 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
그러나 신민법 시행의 관습상 호주아닌 가족이 사망한 때에는 그유산은 직계비속이 있으면 직계비속이 평등하게 공동상속하되 그 비속이 남자가 아니고 여자인 경우에는 피상속인과 동일 호적내에 있어야한다함이 당원의 판례( 대법원 1967.2.28.선고 66다492 판결)이므로 원심이 이와 같은 견해에서 본건에 관하여 소외 1이 호주아닌 가족으로서 사망하여 동인의 소유였던 본건 부동산을 그 아들인 소외 2와 피고가 평등한 비율로 공동상속하였다고 할 것이라고 한 1심판결을 그대로 인용하였음은 정당하고 상고논지는 부가 없는 처가 사망하였을때가 아니고 부가 생존하고 처가 사망한 경우인 본건에 있어 전자에 관한 판례를 들어 본건에 적용할수 없다는 취지 독자적인 견해로 원판결을 비난하는 것에 불과하여 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
소론이 지적하는 대법원 1960. 4. 21. 선고 4292민상제55호 판결에 호주아닌 가족이 사망한때에는 그 유산은 동일 호적내에 있는 직계비속이 상속하게 되어있는 것이라 하였음은 직계비속이 여자인 경우 동일 호적내에 있어야 한다함을 뜻하는 것이고 남자인 경우까지 동일 호적내에 있어야 한다는 것이 아니므로 대법원 1967. 2. 28. 선고 66다492 판결도 위와같은 취지요 그 판결을 변경하여 한것은 아니다. 그러므로 원판결에 신민법 시행전의 관습오해나 심리미진의 위법있다는 논지는 이유없다.
이리하여 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호