【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 옥동형
【원심판결】
서울형사지방법원 1981.11.4. 선고 81노3122 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인들 변호인의 상고이유 제2점을 본다.
(1) 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 피고인 1 소유인 이 사건 토지의 1382/3951지분에 대하여 위 피고인과 공소외 풍납지구 구획정리사업조합 사이에 위 지분의 이전등기절차를 이행키로 하는 재판상 화해가 성립한 뒤에 공소외 소 차열, 소 성광이 위 조합을 상대로 위 지분의 이전등기청구소송을 제기하여 1,2심에서 승소판결을 받게 되자, 피고인 1은 위 소차열, 소성광이 위 조합에 대한 확정판결에 기하여 위 조합의 화해조서에 따른 위 피고인에 대한 지분이전등기청구권을 대위행사 할 것을 우려한 나머지 피고인 2와 공모하여 같은 피고인에게 이 사건 토지중 일부를 대금 101,000,000원에 매매예약을 하고 당일 100,000,000원을 수령한 것처럼 허위의 매매예약서를 작성하여 같은 피고인 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료함으로써 허위의 채무를 부담하여 위 채권자들을 해한 것이라고 인정하고 피고인들을 강제집행면탈죄로 의율처단하고 있다.
(2) 그러나 채권자인 소외 소차열, 소성광의 권리는 이 사건 토지의 1382/3951지분에 대한 이전등기청구권이며 금전채권이 아니므로 피고인 김창식이 위 판시와 같은 허위의 금전채무를 부담한 사실만으로는 위 채권자들의 지분이전등기청구권의 집행에 어떠한 침해가 된다고 볼 수 없다.
다만 위 허위채무부담에 따라 경료한 가등기가 위 채권자들의 권리실현에 장애가 된다면 별문제이나 가등기는 본래 본등기를 위한 순위 보전의 효력밖에 없는 것이므로 가등기가 경료된 것만으로는 위 채권자들의 지분이전등기청구권의 집행에 아무런 장애사유가 되지 않는 것이다. ( 당원 1967.12.18. 선고 67도1166 판결, 1970.5.12. 선고 70도643 판결 각 참조).
(3) 결국 피고인 김창식이 원심판시와 같이 피고인 김호철 앞으로 허위채무를 부담하고 가등기를 경료한 것만으로는 위 채권자들에 대하여 강제집행면탈죄가 성립되지 않음에도 불구하고 이와 달리 해석한 원심은 강제집행면탈죄의 구성요건과 가등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이므로 이 점에서 논지는 이유 있다.
(4) 그러므로 다른 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리케 하고자 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창