【원고, 항소인】
김진섭
【피고, 피항소인】
김송자
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(69가10795,12370 판결)
【주 문】
(1) 원판결 중 피고 패소부분을 취소한다.
(2) 원고의 청구를 기각한다.
(3) 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고 소송대리인은, 피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산중 별지도면 표시 ,바,사,아,자,차,　,　점을 순차 연결한 선으로 둘러싸인 부분 146평을 분할하여 1947.12.8.자 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】
별지목록 기재 부동산에 관하여 등기부상 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 및 이건 부동산중 별지도면 표시 부분을 원고가 현재 점유하고 있는 사실에 관하여서는 당사자사이에 다툼이 없다.
원고 소송대리인은, 이건 부동산은 원래 소지였던바, 1925.8.경 소외 을축년 대홍수 직후 동 소지의 태반이 사태로 매몰된 것을 원고의 부 소외 망 김흥산이 이를 농경지로 개간하여 소유의 의사로서 평온 공연하게 이를 농지로 계속 경작 점유하여 오던중 1947.12.8. 동 소외인의 사망으로 동인의 장남인 원고가 이를 상속 승계하여 그때부터 원고는 소유의 의사로서 평온 공연하게 점유하여 왔으니 만 20년이 되는 1967.12.8. 취득시효의 완성으로 이건 부동산의 소유권을 취득하였다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 3,7,17,18,20,23,24,31,33 등의 각 일부기재 및 갑 6호증의 기재와 원심증인 이태영의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이건 부동산 중 별지도면 표시 부분은 원고 선대인 망 김흥산이 1925.8.경부터 점유하여 왔고 1947.12.8.에 동인이 사망하자 원고가 그 점유권을 상속에 의하여 승계하여 현재까지 이를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 구 민법이나 신 민법에서 다같이 점유자는 소유의 의사로서 선의 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정을 받도록 규정되어 있고 또 민법의 시효취득에 관한 규정상 부동산을 점유하는 자라 함은 다른 사람의 부동산을 아무 권리없이 점유하는 사람은 물론이요, 소유권이전등기청구권 또는 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 사람도 포함된다고 함이 상당하다고 본다면 이 땅에 대한 원고 선대 김흥산의 점유의 태양은 특단의 사정이 없는 한 공연 평온하게 자주 점유를 한 것이라 할 것이며 갑 1호증의 2, 을 1호증, 을 4호증의 1 내지 3만으로서는 위 인정을 좌우하기 미흡하여 달리 이를 뒤집을 만한 아무런 자료가 없다.
그런데 이 건과 같이 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유의 성질과 하자를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없다고 할 것이며( 대법원 66.3.29. 선고 66다194 판결, 대법원 판례카드 1474참조), 따라서 이 건과 같이 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하였다는 주장이 없는 이 사건에서는 (다만 원고는 당초 그 선대가 사망하기 5년 전에 점유권을 물려받았다고 주장하다가 뒤에 동인의 사망으로 점유권을 상속 승계한 것이라고 주장을 변경했다. 1971.3.10.자 준비서면 기록 294정), 원고는 그 선대의 점유와 함께 병합주장할 경우이며 또 시효취득의 법리상 그 이익을 받는 자가 시효의 기산점이 될 시기를 마음대로 선택할 수 없는 것이라 한다면 이 건 시효의 기산점은 원고의 선대가 자주 점유를 개시한 1925.8.경이라 할 것이고, 그 완성시기는 그로부터 역수상 20년이 경과된 1945.8.경이 된다고 할 것이다.
그러나 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 2, 을 1호증, 을 4호증의 1,2의 각 기재에 의하면 이 건 땅은 원래 서울 성동구 뚝섬리 140 전 1101평으로 있었던 땅에서 1967.7.27.자로 분할 등기된 서울 성동구 성수동 2가 140의 1 전 579평중 별지도면 표시 146평의 토지인데 이건 시효완성 시기인 1945.8.경 이 토지의 소유자는 소외 김완수였던 사실, 원고의 선대 김흥산이가 시효취득을 원인으로 자기 앞으로 등기하지 못한채 방치된 상태에서 이 땅은 동 소외인으로부터 소외 장원용, 동 홍순원, 동 김칠봉, 동 김옥진을 거쳐서 1961.2.7.에 피고에게로 소유권이 옮겨져 피고앞으로 그 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 원고가 시효완성을 원인으로 그 앞으로 소유권이전등기를 하기에 앞서 피고가 소유권을 취득하여 이전등기를 마친 이상 원고는 이러한 피고에게 취득시효의 효과를 주장할 수 없음이 시효의 법리상 명백하다고 할 것이다.
따라서 원고의 청구는 그 이유없으므로 이를 기각할 것인즉, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하여 민사소송법 386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여서는 같은법 96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]
판사 한만춘(재판장) 윤일영 이시윤