【원고, 피상고인】
유흥성 소송대리인 변호사 곽창욱
【피고, 상고인】
보고산업주식회사 소송대리인 변호사 신봉주
【원 판 결】
서울고등법원 1981.1.13. 선고 80나415 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 원고는 1978.6.10 복덕방을 경영하는 소외 1에게 이건 부동산을 담보로 금원을 차용할 수 있게 알선하여 주던가 이를 매도하여 달라고 부탁을 한 바 있는데 같은 달 26 동 소외인으로부터 이를 매수하려는 사람이 나타났으니 자기에게 이건 부동산을 매매알선할 자격이 있음을 보이기 위하여 필요하니 " 가옥이동용" 의 인감증명서 2통을 보내달라는 연락을 받고 3남인 소외 유철학을 시켜 동사무소에서 용도가 " 가옥이동용" 인 인감증명서 2매를 발급받아 소외 1에게 갖다 주게한 바, 인감도 달라고 하므로 영문도 모르고 소외 1에게 이를 주었더니 소외 1은 그 인장을 이용하여 이건 근저당설정등기에 필요한 서류에 이를 날인 위조한 후 소외 2와 공모하여 이 서류를 이용 소외 2를 채무자로 피고 명의로 근저당권설정등기를 경료한 사실, 소외 1 등은 앞서와 같은 경위로 받은 원고의 인감증명서의 용도란에 " 근저당설정" 이라고 추가 기재하여 이를 변조하고, 이건 등기필증이 원고의 수중에 있어 이를 이용할 수 없으므로 사법서사 장계철로부터 받은 소외 김순연, 이인남의 보증서와 인감증명서를 위 등기필증에 갈음한 부속서류로 제출한 사실과 소외 2가 피고로부터 외상으로 공급받은 전자제품대금을 변제하지 못하여 피고의 경매신청에 의하여 1979.1.1 이 부동산에 대한 경매개시 결정정본을 송달받고서야 원고는 그간의 사정을 알게되었던 사실을 인정하고, 이에 저촉되는 증인 김중부의 일부 증언은 판시증거에 대비하여 배척하고 나서 위 인정사실에 의하면 판시 근저당권설정등기는 원인없이 경료된 무효의 등기라고 판단한 연후에 소외 1이 원고의 대리인으로 판시 계약을 체결하였다는 점에 관하여 이에 부합하는 원심증인 임복순의 일부 증언은 판시와 같은 이유로 배척하고 위 인정 사실에 의하면 소외 1은 소개인에 불과하고 원고를 대리할 권한이 없었음이 명백하니 민법 제126조의 표현대리가 성립할 여지가 없다하여 피고의 대리권 및 표현대리의 주장을 배척하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 거친 증거의 취사과정을 기록에 대조하여 보면 원심의 위와 같은 판단조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 증거법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 미진한 위법 또는 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법은 없고, 위 판시 인정사실과 같이 원고가 부동산 소개업자인 위 소외인에게 판시와 같은 " 가옥이동용" 의 인감증명만을 교부하여 매매의 알선을 부탁한데 그치고, 원고의 인감은 판시와 같이 원고의 의사에 의하지 아니하고 위 소외인이 사위방법으로 교부받은 것이라면 이와 같은 경우에 동 소외인에게 매매 기타처분의 권한까지 수여한 것이라고 보기는 어렵다 할 것인바, 원심이 같은 견해에서 소외인이 원고를 대리할 권한이 있다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 기본대리권이 없는 이상 권한초과의 표현대리는 성립할 여지가 없는 것이므로 거기에 논지와 같은 표현대리의 법리를 오해한 위법은 없다.
따라서 논지 이유 없음에 귀착되므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철