【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1972. 6. 29. 선고 72나48 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
제1심 판결이유를 그대로 인용한 원심판결이 확정한 사실에 의하면 소외 1과 피해자 망 소외 2는 다같이 피고 예하 병기 기지 보급창 경비중대소속 경비병 직에 있던 자로서 위 소외인들은 본 건 사고당일 18:00부터 20:00까지 동 경비중대 제16초소 및 제17초소에서 각 동초 근무에 임하다가 양초소의 중간지점에서 만나 심심풀이로 약 3분가 량 훈련소에서 배운 총 검술 대형을 하고 난후 서로 헤여져 위 각 초소로 되돌아가던 중 소외 1은 등뒤에서 망 소외 2가 장난으로 총 노리쇠를 찰각거리며 쏜다는 소리를 하자 자기도 이에 응하여 장난할 생각으로 되돌아서며 위 피해자를 향하여 소지중인 칼빙 소총에 실탄 1발을 장진하고 총구를 겨구는 순간 무의식중에 방아쇠를 잡아당겨 실탄 1발이 격발되고 그 실탄이 피해자의 좌측흉부를 관통하여 이로 인하여 피해자가 현장에서 즉사하였다는 것인바 사실관계가 이러하다면 가해자인 소외 1에게 주관적으로 직무를 집행할 의사가 있은것이 아님은 물론 객관적으로 보더라도 피해자와 서로 총을 겨누고 장난을 하다가 실탄이 오발되어 야기된 사고라 할것이므로 가해자가 군인의 신분이 있고 본건 사고가 동초 근무 시간중에 발생한 것이라 할지라도 가해자의 행위를 가리켜 그 직무집행을 함에 당하여한 불법행위로 볼 수는 없다고 하여야 할 것인데도 불구하고 원심이 군무수행중의 행위로 이르킨 사고라고 보고 피고에게 국가배상법의 규정에 따른 손해배상책임을 인정하였음은 손해배상 책임의 발생요건에 대한 법리를 오해한 잘못이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할것이므로 원판결은 파기를 면치 못할것이고, 논지는 이유있다.
그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호