【원고, 피상고인】
이태호 소송대리인 변호사 이재운
【피고, 상고인】
대구시장 소송대리인 변호사 정기철
【원 판 결】
대구고등법원 1978.11.9. 선고 77구137 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결이유에 의하면 원심은 두부류 제조업 영업허가는 순수한 대인적 허가라 할 수 없고, 대물적 허가와 혼합된 혼합적 허가라 할 것이므로 두부류 제조업자에 대하여 식품위생법 제25조 제2항을 적용하여 그 영업허가를 취소하려면 두부류 제조업자가 영업정지명령 기간 중 종전과 같이 영업허가 장소에서 그 곳에 설치된 제조용 시설물을 이용하여 계속적으로 두부류를 제조하는 행위를 한 경우라 할 것인바, 설사 피고 소송대리인의 주장과 같이 원고의 영업관리책임자가 영업정지명령 기간중에 원고의 두부제조용 용기 일부를 다른 두부류 제조허가업체에 옮겨 그 곳의 제조시설을 이용하여 두부를 제조·판매하였다 하더라도 이것만으로써는(이에 대한 형사상 처벌이나 다른 행정상의 제재를 받음은 별론으로 하고) 원고가 식품위생법 제25조 제2항을 위반하였다 할 수 없고, 피고 소송대리인의 전 입증에 의하더라도 원고가 영업정지명령에 위배하여 그 허가장소에서 그 곳에 설치된 시설물로서 종전과 같이 계속적으로 두부류를 제조하였다고 인정되지 아니하므로 피고의 이 사건 영업허가취소처분은 위법한 처분이라고 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
그러나 원고가 영업정지명령에 위배하여 종전 영업장소에서 두부류를 제조한 것이 아니라고 하더라도 이 사건에 있어서 피고의 주장과 같이 원고의 종업원들이 영업정지명령 기간 중에 원고의 손익 계산아래 그 소유의 두부제조용 용기인 성형상자, 두부판등의 시설물을 다른 두부류 제조허가업체에 옮겨 그곳의 제조시설을 이용하여 두부를 제조한 후, 종전 거래처에 공급해온 것이라면 식품위생법 제25조 제2항 소정의 영업자가 영업정지명령을 위반하여 계속적으로 영업행위를 한 때에 해당한다 고 아니할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 피고가 이 사건 영업허가취소 처분에 이르게 된 원인사실을 확정도 하지 아니한 채 앞서 본 바와 같은 판단에 이른 조치는 심리미진으로 인한 이유불비가 아니면 식품위생법 제25조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니, 이점에 관한 논지는 그 이유가 있다.
이에 다시 원심으로 하여금 이 사건을 심리판단케하기 위하여 원판결을 파기하고, 이 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥