【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 유재방
【원심판결】
수원지방법원 1983.5.13. 선고 82노1256 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심 판결은 그 이유에서 이 사건에서 문제가 된 경기 김포군 고촌면 신곡리 581-1 전93평은 같은곳 410 전224평과 함께 소유자인 남원윤씨 참봉공 5자등과파 종중이 1625.5.10 학정공 윤서(尹曙)의 위토로 지정 관리해 오다가 1910.8.24 피고인 1(남원윤씨 27세손)의 고조부 공소외 1을 위 윤서의 분묘수호인으로 선임하여 그에게 명의신탁하여 등기하였던 토지(581-1 전93평을 말한다)로서 그의 사망으로 피고인 1에 이르기까지 순차 상속된 같은 종중소유라는 사실을 판시증거에 의하여 확정함으로써 이를 처분한 피고인들의 소위를 횡령죄로 처단하였고 원심 또한 제1심 판결이 채택한 증거에 의하면 피고인들이 처분한 토지는 소외 남원윤씨 참봉공 5자등과파 종중의 소유인 사실이 인정된다 하여 피고인들의 항소를 기각하였다.
기록에 의하여 살펴보아도 원심 및 제1심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지가 피고인 1의 고조부 공소외 1 이름으로 등기되었던 것으로 인정할만한 자료는 없고, 1910.8.24에 공소외 1의 이름으로 소유권 사정이 되었다가 1939.9.19에 그의 아들인 공소외 2 앞으로 소유권보존등기가 되었던 사실만 인정되므로 원심 및 제1심 판결은 이 사건 토지가 학정공 윤서의 위토로 지정되었다는 1625.5.10경부터 남원윤씨 참봉공 5자등과파 종중의 소유에 속하는 것이었고 위의 종중이 피고인 1의 고조부 공소외 1에게 명의를 신탁하여 사정받은 것이기 때문에 위 종중의 소유라고 인정한 취지로 보인다. 그러므로 원심이 유지한 제1심 판결이 그 사실인정의 자료로 삼고 있는 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 윤호선의 경찰, 검찰, 제1심 법정에서의 진술을 제외하고는 원판시 토지가 종중소유라는 사실을 인정할만한 증거가 못되는 것들이며, 위 윤호선의 진술요지인즉 이 사건 토지는 종중에서 1910년 이전에 매입한 것으로 아는데 종중소유라고 확신하는 근거는 위토대장과 종중재산목록(1954년에 작성된 남원윤씨 천등국내 위토대장인 것이 기록상 명백하다)에 학정공 윤서의 위토로 등재되어 있는 점과 문중원들이 작성한 확인서라는 것인바, 확인서(1980.11.15에 작성된 것이고 그 사본이 수사기록 17면에 편철되어 있다)의 내용 역시 위토대장이나 종중재산목록의 내용과 마찬가지로 이 사건 토지가 학정공 윤서의 위토라는 사실에 관한 것이므로 이 사건 토지가 원판시 종중의 소유라는 위 윤호선의 진술은 궁극적으로 학정공 윤서의 묘위토라는 점 이외에 아무런 근거가 없는 것이다. 그러나 어떤 토지가 특정묘의 위토로 된 경위는 그 특정묘와 관련이 있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토설정을 한 경우도 있겠으나 그렇지 아니한 경우(후손중의 어느 개인이 개인소유의 토지를 특정선조묘의 위토로 설정하는 경우) 도 있을 수 있어 학정공 윤서의 위토라는 사실에 근거를 두고 있음에 불과한 윤호선의 진술만으로는 이 사건 토지가 원판시 종중의 소유라고 단정하기에 미흡하다 할 것이고, 달리 기록을 살펴보아도 원판시 종중이 이 사건 토지를 취득하여 위토설정을 한 것이라거나 피고인 1의 고조부 공소외 1 명의로 된 소유권사정이 종중의 명의신탁에 의하여 된 것이라고 인정할만한 증거가 없으므로 공소외 1 명의로 된 토지소유권사정이 소유자인 종중의 명의신탁에 의한 것이라는 전제하에 피고인들의 처분행위를 횡령죄로 처단한 원심판결에는 증거없이 범죄사실을 인정하였거나 증거에 대한 가치판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 있다 않을 수 없다.
상고논지 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환