【원고, 상고인】
정흥식 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 문영길, 김기홍
【피고, 피상고인】
주식회사한국상업은행 소송대리인 변호사 한석규
【원심판결】
대구고등법원 1981.12.3. 선고 80나769 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유 제3점을 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고들 소유의 부동산에 대한 이 사건 근저당권설정계약은 소외 정화식이 원고들에게 종전에 피고로부터 원고들 연대보증하에 대출받은 중소기업 특별자금 1,000만원의 변제기 연장에 필요하다고 말하여 인감도장과 인감증명서를 교부받은 후 이를 이용하여 체결한 것으로서 무효이라고 전제한 후, 그러나 첫째로 원고들은 부부로서 소외 정화식과는 형제간이며 원고 정흥식이 회장, 소외 정화식이 대표로 아성출판사를 경영하여 왔고, 둘째로 원고들과 위 소외인은 위 출판사 경영에 필요한 자금조달을 위하여 상당기간 그들 소유의 부동산을 담보로 제공하고 피고 은행으로부터 대출받음에 있어 위 소외인은 주채무자, 원고들은 연대보증인 겸 담보제공자로 하여 위 소외인이 원고들의 인장을 항상 소지하고 원고를 대리하여 필요서류를 작성하여 왔으며, 셋째로 위 소외인은 위아성출판사의 대표자로서 피고 은행과 당좌거래 등 그 계좌를 통하여 거래하면서 3년여에 걸쳐 원고들의 인장을 사용하여 대출관계 서류를 작성하는 등 거래행위를 한 사실 등에 비추어 보면, 피고 은행으로서는 위 정화식에게 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었던 것이라고 판단하여 표현대리의 성립을 인정하였다.
2. 그러나 이 사건 근저당권설정계약 체결 이전에 소외 정화식이 주채무자가 되고 원고들이 연대보증인 및 근저당권설정자가 되어 피고 은행으로부터 대출받은 것은 오직 앞서 본 1,000만원의 중소기업 특별자금 대출뿐임이 기록상 명백하고 원심 거시증거에 의하여도 이 사건 근저당권이 아성출판사의 경영자금에 대한 담보로 설정된 것이라고 볼 자료가 없는바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고 은행의 대출사무처리규정상 대출관계서류를 대출취급자의 면전에서 채무자 및 관계자로 하여금 직접 서명날인토록 하고 취급자 및 책임자가 주민등록증에 의하여 본인임을 확인한 다음 확인인을 날인토록 하며 주채무자외의 제3자가 물상보증인이 된 경우에는 소유자 본인을 면접하여 담보제공 의사를 확인토록 하고 본인의 서명날인을 직접 받도록 되어 있음에도 불구하고, 이 사건 근저당권설정에 있어서는 위와 같은 사무처리규정에 위배하여 원고들을 면접 확인하거나 원고들로부터 직접 서명날인을 받음이 없이 정화식이 소지한 인장을 이용하여 설정계약서를 작성하였다는 것이니, 이러한 사정 아래에서는 소외 정화식이 원고 정흥식과 형제간으로서 아성출판사를 공동경영하며 과거에 피고로부터 금원을 대출받을 때에 원고들이 연대보증인 및 물상보증인이 된 일이 한번 있었고 이 사건 근저당권설정 당시 위 소외인이 원고들의 인장을 소지하고 있었다고 하여도, 이러한 사유만으로 피고 은행이 위 소외인을 원고들의 정당한 대리인이라고 믿을 만할 정당한 이유가 있다고는 보기 어려운 것이다( 당원 1976.7.13. 선고 76다1155 판결 참조).
3. 결국 원심은 표현대리에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것인 바 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 하겠으므로 이 점에 관한 논지는 이유 있어 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 다시 심리케 하고자 원심판결을 파기하여 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창