【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고 1 외 8명 우 피고9명 소송대리인 변호사 강선형
【원심판결】
제1심 제주지방법원, 제2심 광주고등법원 1953. 5. 7 선고 53민공1 판결
【주 문】
본건상고를 기각한다.
상고비용은 피고등의 부담으로 한다.
【이 유】
피고등 소송대리인 상고이유는 (1) 우선 원심판결을 볼진대 원래 본건 소송의 내용을 요약하자면 원고의 주장과 여히 피고등이 그 주장일시에 외제방과 내제방을 파괴하여 원고로 하여금 몽케한 어류, 적석공임, 석탄대등의 손해를 청구하는 소위 불법행위에 인한 손해보상청구라 할 것이니 과연 본건 청구를 인용하자면 피고에게 여차한 책임원인이 있었던가 하는 것이 제일 먼저 결정되어야 할 것이고 그것이 인정된 후에야 그 손해액수를 결정하여야할 것이고 그것이 인정된 후에야 그 손해액수를 결정하여야 할 것은 다언의 필요가 무한데 과시 판결내용이 여하한가 검토하자면 상술한 바와 여히 피고등에게 여차한 책임원인의 존재라고 지적을 받을 만한 가해행위가 있었던가를 제일 먼저 보게 되는데 원판결은 관문서인 갑 제2호증의 1 내지 6, 동 제3호증의 1 내지 7, 동 제4호증과 제1심에서 행한 검증의 결과를 종합하여 우 외제방 내제방의 파괴사실을 인정하였으나 우로써 즉시 본건 손해배상의 책임원인존재라고 단정하기 난한 것은 피고가 항변하는 바와 여히 본래가 매립면허와 준공인가는 조선공유수면매립령에 의하여 당시에는 조선총독의 권한에 속하는 사항으로서 차를 도지사에게 위임 우는 위양한다는 특수한 법규의 존재가 무한 이상 도지사가 실지로 하부한 원고의 주장하는 인가는 즉 권한이 없는 관청의 행위이니 도저히 그 효력이 발생할 여지조차 무한 것인데 원심에서 우는 지사의 권한내라고 단정함은 법률해석을 그릇친 불법이 유함으로 그 파훼를 면하지 못할 것이고 가사 백보를 양하여 우 지사의 행위가 유효하다 할지라도 우 청구부분중의 적산으로 취급을 당하고 있는 부분에 대하여는 그 소할관청인 관재국으로부터 염전목적으로 임차한 것이니 차라리 우 제방을 제거할 권리가 허용되었다는 것 보다 우 임차를 전제로 하는 차용권자의 권리행위로서 가사 차로 인하여 몽한 손해는 피고등이 책임을 부할 이치는 없는 것이니 역시 동일 사항에 전후 모순된 명령이 발부되었다면 후에 발부된 명령이 먼저 발부한 명령에 우선하여 동 명령의 효력을 상실케 하는 이치로 도저히 우 파괴를 가사 인정한다 하여도 결국 피고등에게는 하등의 위법성이 있는 행위라는 것 보다 차를 조각할 수 있다고 볼 것이니 요컨데 원판결은 차를 오인한 불법이 유함이 명백하여 결국 파훼를 면하지 못할 것이다 (3)다음은 우 행위에 위법성의 조각이 아니 되어서 결국 피고등이 기 책임을 부하게 된다하면 배상할 손해액을 검토할 필요가 있다. 원판결은 피고에게 금 5백 7십 3만 4천백원(구화)의 손해배상을 명하고 있으나 자신이 우 피고등의 불법행위로 기인된 손해배상이라 인정하면서 그 손해액 산정에 있어서는 배상당시 즉 현시가를 표준함에 역시 법률을 그릇 해석한 부정이 있다. 즉 아국의 전란으로 인하여 천정을 모르고 폭등하는 물가고는 특별사정에 인한 손해로 볼진대 차를 예견한 증거없이 현시의 물가를 표준함은 천부당만부당으로 원판결이 오히려 이것이 정의형평의 이념에 적합하다고 판단함은 억측으로 그 부당함은 다언을 요할 필요가 없고 어디까지든지 불법행위에 인한 물건의 멸실훼손에 대한 현실의 손해배상액은 그 당시의 가격에 의함은 경론의 여지가 무하니 그 불법을 면하지 못할 것이고 (4)또 손해액을 산정하는데 있어서는 본건중 어류의 유실등도 피고의 행위에 기인된다면 차등 원고가 피해자로서 득할 수 있었던 이익의 상실에 인한 손해액을 정하는데는 피해자 자신이 특별한 수단을 강구함으로써 면할 수 있는 것은 모르거니와 기 외에 기 당시의 사회통념상 피해자로서 취할 수 있는 주의로 인하여 면할 수 있는 손해액의 경감등이 될 사유도 좀더 구체적으로 조사하여야 할 것임에 불구하고 차에 대한 충분한 심리가 무하여 만연히 손해액이라 산정함은 그 심리미진의 비난을 면하지 못할 것이고 결국 원판결은 불법이라 함에 있다.
그러나 소론 (1)에 관하여는 조선공유수면매립령에 의하여 조선총독의 권한에 속하는 사항중 지방장관으로 하여금 행케 하는 건 제4조에 의하면 10정보이하의 매립에 관하여는 지방장관인 도지사가 처분할 수 있게 되여 있는바 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 본건 토지를 삼분하여 3회에 걸쳐 소할 도지사로부터 매립면허 및 준공인가를 받었음으로 우 도지사의 면허 및 인가는 유효로서 원고는 본건 토지의 소유권을 취득한 것임으로 논지는 이유없다. 소론 (2)에 관하여는 피고등이 본건 지상의 건물을 염전에 사용할 목적으로 관재당국으로부터 임차한 것은 피고등의 본건 건물파괴행위와는 아무런 관련성이 없는 것이고 피고등의 소위가 권리침해로서 불법행위를 구성한다 함은 원심이 적법히 확정한 바이다. 논지는 독자적 견해에 불과하여 이유없다. 소론 (3)에 관하여는 불법행위로 인하여 타인의 소유물을 멸실 또는 훼손하였을 시는 기 손해배상의 범위는 기 멸실훼손 당시를 표준으로 하여 교환가격에 의하여 정할 것임은 소론과 여하나 본건은 피고등의 불법행위로 인하여 원고가 양어중의 어류를 유실시키고 제방을 파괴당하여 손해를 몽하였다 하여 기 배상을 구하는 것으로서 물건의 멸실훼손의 경우와 다르므로 기 배상의 범위는 전기 표준에 의할 것이 아니고 피해자인 원고가 기 희망하는 시기에 있어서의 손해의 수액 즉 어류의 가액과 공사비용액을 산정하여 배상을 구할 수 있는 것이다. 원판결이 우 설시한 바에 의하여 손해액을 산정하였음은 정당하고 논지는 이유없다. 소론 (4)에 관하여는 법원은 소송에 현출된 자료에 의하여 피해자에 과실이 있다고 인정되는 경우에는 배상액을 판정함에 있어서 직권으로써 짐작할 수 있지마는 본건에는 피해자인 원고에 과실있었다는 자료있음을 발견할 수 없음으로 원심이 손해액의 산정에 차를 짐작치 않었음은 정당하고 원판결에는 심리부진의 위법은 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하여 민사소송법 제401조, 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 여히 판결한다.
대법관 김두일(재판장) 김동현 김갑수 배정현 고재호