【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】
김종철
【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】
서순분
【원심판결】
제1심 서울지방법원 영등포지원(77가합304 판결)
【주 문】
1. 원판결중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고(반소피고) 패소부분을 취소한다.
피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 금 1,151,516원 및 이에 대한 1977.5.27.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고(반소피고)의 나머지 항소와 피고(반소원고)의 항소를 각 기각한다.
3. 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다.
4. 소송비용중 본소에 관한 것은 1,2심을 통하여 이를 3등분하여 그 1을 원고(반소피고)의, 나머지를 피고(반소원고)의 각 부담으로 하고, 반소에 관한 것은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
5. 위 제1항중 돈의 지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
1. 본소
피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 금 5,136,827원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고(당심에서 감축)
2. 반소
원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 금 2,357,313원 및 이사건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】
1. 본소청구에 관한 판단
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(도급계약서, 을 제8호증과 같다), 제2호증(약정서), 제3호증(준공검사필증), 을 제2호증(건축허가서)의 각 기재, 원심증인 조재규, 같은 주명기, 당심증인 김효남의 각 증언, 원심의 형사기록검증결과 및 변론의 전취지를 합쳐보면 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 1976.8.11. 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)를 현장감독으로 고용하여 서울 영등포구 신도림동 1075의 33 대 50평 및 그 인접지상에 건평 112평의 2층 상가건물 1동을 신축하기 시작하여 그 기초공사 및 지하실공사의 일부를 완성하였던 바 그 비용의 조달 등에 어려움을 겪게되자, 같은해 9.16. 위 건물의 신축공사를 원고에게 도급줌에 있어 공사대금을 금 14,630,000원으로, 공사완성기한을 같은해 11월말일로 각 정하여 원고가 건축허가서, 견적서 및 사방서에 의거 성실하게 시공하며, 이미 완성된 기초공사 및 지하실공사의 일부에 피고가 투입하였던 공사비를 금 2,000,000원으로 결가하여 이를 피고가 원고에게 지급한 것으로 하기로 약정한 사실, 그리하여 원고가 그 공사를 시공하던중 피고와의 간에 당초의 건축설계를 변경하여 애초에 1동의 상가건물을 신축하기로 하였던 것을 그 평수를 줄이는 대신 그외에 별도로 부속건물 1동을 더 신축하고 건물의 구조도 다소 변경하기로 하되(이하 위 상가건물과 부속건물을 합쳐 이사건 건물이라 한다), 이에 따른 추가공사비를 더 지급받기로 약정하고, 그 약정에 따라 원고가 같은해 12.23.까지 이사건 건물의 신축을 완성하여 1977.1.7. 준공검사를 마친 후 그 무렵 이를 피고에게 인도한 사실, 그런데 위 추가공사비를 포함한 총 공사대금 및 피고가 원고에게 지급한 공사대금이 각기 얼마인지와 원고가 완성한 이사건 건물에 미비공사 부분이 있는지 여부 등에 관하여 서로 다툼이 생겼으므로 원.피고는 이를 해결하기 위하여 1977.3.8. 추가공사비를 포함한 이사건 건물의 총 공사대금을 금 15,630,000원으로, 그때까지 피고가 원고에게 지급한 공사대금을 금 8,850,000원으로 각 확정하는 한편, 나머지 공사대금 금 6,780,000원중 금 3,900,000원은 피고가 이사건 건물을 타에 전세주어 그 전세금을 원고가 수령하는 형식으로 계산 지급하기로 하되 그 전세금이 위 금원에 미달할 때에는 피고가 그 차액을 같은해 4.30.까지 원고에게 지급하고, 나머지 금 2,880,000원은 원고가 이사건 건물의 미비공사부분인 (가)별채현관문고치기 (나)별채부엌 및 욕탕타일붙이기 (다)페인트미시공분 (라)도기 갈기(마)목조출입문에 가구부찌붙이기 및 부엌문람마 추가 시공등을 완료하면 같은해 4.15까지 피고가 이를 지급하기로 하며, 이사건 건물에 관한 등기비용은 원고가 우선 이를 부담 지출하되 등기완료 후 피고가 이를 원고에게 지급하기로 각 약정한 사실, 그리하여 원고가 그무렵 위 미비공사부분을 모두 완료한 사실 등을 각 인정할 수 있고 이에 배치되는 원심 및 당심증인 이석하의 증언은 믿지 아니하며 그밖에 다른 증거가 없고, 원고가 금 250,000원을 지출하여 이사건 건물에 관한 피고명의의 소유권보존등기를 경료한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특단의 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 나머지 공사대금 금 6,780,000원과 위 등기비용 금 250,000원의 합계 금 7,030,000원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
피고는 원고가 이사건 건물을 신축함에 있어 당초의 계약서상 건축 평수보다 18.6평이나 부족되게 시공하였으며 피고 승낙없이 함부로 설계를 변경하여 시공하였으므로 부족평수에 따른 공사대금 금 1,489,600원과 당초의 설계와 같이 이사건 건물을 뜯어 고치는데 소요되는 금 2,458,749원은 각기 피고가 지급하여야 할 공사대금에서 공제되어야 한다고 주장하나 원고는 피고와의 합의 아래 당초의 설계를 변경하여 이사건 건물을 신축하였으며, 이에 따라 원.피고는 1977.3.8. 이사건 건물의 총 공사대금을 15,630,000원으로 확정하였음은 이미 앞서 본 바와 같으므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
또한 피고는 이사건 건물의 총 공사대금중 금 13,156,827원을 원고에게 변제하였다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1, 제9호증의 4,5(각 영수증)의 각 기재에 의하면 피고는 위 1977.3.8.자 약정이후 이사건 건물의 공사대금으로서 1977.3.9. 금 450,000원, 같은달 19일 금 100,000원, 같은달 21일 금 50,000원을 원고에게 각 지급한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으나, 피고가 원고에게 영수증없이 금 2,500,000원을 지급하였다는 원심 및 당심증인 이석하의 증언은 쉽사리 믿을 수 없고, 을 제4호증의 2(영수증), 제5호증(월세계약서), 제6호증(전세계약서), 제7호증의 2,4,5, 제9호증의 1,3(각 영수증), 제13호증(확인서)의 각 기재와 당심증인 김관봉의 증언들은 그 문서의 작성일자 및 변론의 전취지를 합쳐 볼 때 원.피고사이의 위 1977.3.8.자 약정에서 그때까지 피고가 원고에게 지급한 것으로 계산 확정하였던 금 8,850,000원에 관한 것들로 보여지므로 피고가 원고에게 지급할 나머지 공사대금 금 6,780,000원에서 다시 이를 공제할 것은 아니라 하겠으며, 을 제7호증의 3, 제9호증의 2,6(각 영수증)들은 그 기재자체와 당심증인 김효남의 증언에 의하면 모두 이사건 건물의 신축에 따른 설계비용, 주택채권매입비용 또는 피고가 이사건 건물을 타에 전세줌에 따른 소개료등으로서 성질상 피고가 이를 부담 지출하여야 할 것이므로 피고의 위 변제항변을 뒷받침할 증거로 할 수 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제14호증(공탁서)의 기재에 의하면 피고가 1978.5.17. 원고를 공탁금 수령자로 하여 금 2,189,711원을 공탁한 사실은 이를 인정할 수 있으나 이는 뒤에서 보는 바와 같이 채무일부의 변제제공에 지나지 아니한 것이어서 채무의 본지에 따른 이행의 제공이라고 볼 수 없으므로 역시 피고의 위 변제항변을 뒷받침할 자료가 되지 아니하고, 그밖에 다른 증거가 없으므로 결국 피고의 위 변제항변은 금 600,000원의 범위내에서 그 이유가 있다고 하겠다.
피고는 마지막으로 피고는 원고에 대하여 이사건 건물의 하자보수에 갈음한 금 3,191,657원의 손해배상청구채권이 있으므로 위 나머지 공사대금과 대등액에서 상계한다는 취지로 항변하므로 살피건대, 원심감정인 신형범의 감정결과에 원심의 현장검증결과 및 변론의 전취지를 합쳐보면 원고가 신축완성하여 피고에게 인도한 이사건 건물에는 건물의 벽체 특히 1층 칸막이가 균열이 심하고, 지하실의 방수처리가 부실하며, 지붕방수층 시공이 부족하고, 각 온돌방 구둘, 화장실의 급, 배수 및 정화조하수처리시설이 부실한 등의 하자가 있는 사실, 위 하자를 보수하기 위하여는 피고가 주장하는 1977.8. 현재를 기준으로 도합 금 3,191,657원이 소요되는 사실 등을 각 인정할 수 있고 달리 반증없으므로, 원고는 피고에게 이사건 건물의 하자보수에 갈음하여 위 하자보수 소요액상당의 손해를 배상할 책임이 있다 하겠으니 피고의 원고에 대한 공사대금채무는 피고의 상계의사 표시에 따라 위 손해배상채무와 대등액에서 상계되었다 할 것이고 따라서 피고의 위 상계항변은 그 이유가 있다.
그렇다면 피고는 원고에게 위 나머지 공사대금 금 6,780,000원과 등기비용 금 250,000원을 합한 금 7,030,000원에서 변제한 금 600,000원과 상계소멸한 하자보수 소요액상당 손해금 3,191,657원을 각기 공제한 금 3,238,343원 및 이에 대하여 원고가 청구하는바 이사건 솟장부본이 피고에게 송달된 날의 다음날임이 기록상 명백한 1977.5.27부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무 있다 할 것이다.
2. 반소청구에 관한 판단
먼저 피고의 반소제기가 적법한 것인지의 여부에 관하여 보건대, 피고가 이 사건의 당심계속중인 1979.2.20. 반소를 제기하여 당심 제9차 변론기일에 반소장을 진술한 사실 및 원고가 같은 변론기일에 피고의 반소제기에 동의하지 아니한 사실등은 기록상 명백한 바, 생각건대 항소심에서의 반소제기에는 상대방의 동의가 필요하다는 민사소송법 제382조의 규정은 상대방으로 하여금 제1심을 잃게하는 심급상의 불이익을 방지하기 위한 것이므로 상대방에게 심급상의 불이익이 없는 경우에는 항소심에서의 반소제기에도 상대방의 동의가 필요하지 않다고 해석하여야 할 것인데, 일건 기록에 의하면 피고가 반소청구 원인으로서 주장하는 바는 뒤에서 보는 바와 같이 본소청구와 그 소송물을 같이 하고 있을뿐 아니라 모두 원심에서부터 항변사실로서 주장되어 원판결에 의한 판단까지 거치고 있는 것임을 알 수가 있으므로 피고의 반소를 허용한다고 하더라도 원고에게 심급상의 불이익은 없다고 인정되는 바이니, 결국 피고의 이사건 반소제기는 원고가 이에 동의하지 아니하였다 하더라도 적법한 것으로서 허용되어야 할 것이다.
나아가 피고의 반소청구에 관하여 보건대, 피고는 이사건 본소청구 원인으로서 원고는 1976.9.16. 피고로부터 이사건 건물의 신축공사를 도급받아 그 공사를 시행함에 있어 날림으로 공사를 한 관계로 이사건 건물에는 여러가지 하자가 남게 되었는데 그 하자를 보수하기 위하여 금 5,650,406원이 소요되고, 따라서 피고는 원고에 대하여 이사건 건물의 하자보수에 갈음한 위 금원상당의 손해배상청구채권이 있다고 할 것인데 피고는 원고에 대하여 이사건 건물의 공사대금 등으로 도합 금 3,293,093원의 채무가 있으므로 이를 공제한 금 2,357,313원의 지급을 구하기 위하여 이사건 반소청구에 이르렀다고 주장하나, 피고는 원고에게 이사건 건물의 나머지공사대금 금 6,780,000원과 등기비용 금 250,000원의 지급채무가 있고, 피고는 원고에게 그중 금 600,000원을 변제하였으며, 피고는 원고에 대하여 이사건 건물의 하자로 인한 금 3,191,657원의 손해배상청구채권이 있으나 이를 상계하더라도 피고는 원고에게 금 3,238,343원을 지급할 채무가 있음을 모두 본소청구에 관한 판단에서 본 바와 같으므로 피고의 이사건 반소청구는 그 이유가 없다.
3. 결국 원고의 본소청구는 위 인정된 범위내에서만, 그 이유가 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 그 이유가 없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 일부 결론을 달리한 원판결중 원고 패소부분 일부는 부당하고 원고의 항소는 그 부분에 한하여 이유가 있으므로 이를 취소하여 원고의 청구를 인용하고, 원고의 나머지 항소와 피고의 항소 및 피고의 반소청구는 모두 그 이유가 없으므로 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 배석(재판장) 박준서 한대현