【재항고인, 피고인】
【변 호 인】
변호사 이석범
【원 결 정】
육군고등군법회의 1985.3.18. 자 85신2 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고인의 이 사건 재항고이유의 요지는 재항고인은 1983.11.20 제2훈련소 보통군법회의에서 간통피고사건으로 징역 1년 6월의 선고를 받고 항소하여 1984.2.21 육군고등군법회의에서 항소기각의 판결이 선고되었으나 재항고인의 상고포기로 그 판결이 확정되었는바 뒤에 알고 보니 간통죄의 소추요건이 되는 재항고인의 처 의 재항고인을 상대로 제기한 이혼심판청구는 재항고인의 처가 주소보정명령을 이천하지 아니하여 그 심판청구서가 각하되어 결국 피고인에 대한 간통피고사건은 배우자의 고소없이 공소가 제기된 부적법한 것이 되므로 재항고인이 이와 같은 사실을 모르고 상소를 포기한 것은 재항고인이 책임질 수 없는 사유에 인한 것이라 할 것임에도 불구하고 원심이 이 사건 상소권회복청구를 기각한 것은 위법이라고 함에 있다.
형사소송법 및 군법회의법이 각 정하는 상소권회복은 상소권자가 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기 기간내에 상소를 하지 못하였을 때에 그 청구에 의하여 원심법원(또는 원심 군법회의)의 결정으로 상소권이 존재하는 원상태로 회복하여 상소를 허용하는 제도로서 상소를 하지 못한 상소불능의 사유가 상소권자 또는 그 대리인의 고의 또는 과실에 기하지 아니하는 경우에 허용될 따름이다.
재항고인의 재항고이유서 및 상소권회복청구서의 기재자체에 의하더라도 재항고인은 재항고인에 대한 간통피고사건의 항소심판결에 대하여 상고를 하지 못한 것이 아니라 그 판결에 승복하여 상고를 하지 아니한 것이어서 이 점에서 우선 상소권회복청구권이 있다고 할 수 없고 나아가 위 이혼심판청구서가 각하된 사실을 알지 못하여 상고의 의사결정을 하지 아니하였다는 점에 관하여 재항고인에게 과실이 없다고도 할 수 없으므로 같은 취지에서 이 사건 청구를 기각한 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 결정한다.
대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창