【원고, 피항소인】
이남철 외 2인
【피고, 항소인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(65가2528 판결)
【주 문】
원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
원고등의 청구를 기각한다.
소송비용은 환송 전후를 통하여 모두 원고등의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고등 소송대리인은, 피고는 원고 이남철에 대하여 금 318,772원, 원고 김처녀에 대하여 금 209,386원, 원고 박연례에 대하여 금 50,000원 및 위 각 금원에 대한 1962.4.2.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 2 내지 4호증의 각 기재내용에 의하면 피고예하 육군 제2사단 포병사령부 본부포대 수송부 소속 제105호 2½톤 차량운전병직에 있던 병장 고근식은 1962.3.31. 23:40경 그 소속대의 장교들을 퇴근시키는 운전업무를 마치고 귀대하던 도중 강원도 양구군 동면 덕곡리에서 같은 포대 소속 휴가귀대자인 소외 병장 조인복 외 한사람과 같이 노점에서 음주를 하고 위 수송부 내무반에 귀대하였다가 다시 소외 상등병 김용진과 본건 피해자 소외 망 이형우 병장등 위 소송부요원 12명과 같이 음주를 하였고 또 다시 본건 피해자 망 이형우와 소외 병장 정연근등과 같이 위 부대옆에 있는 주점에서 음주를 하고 귀대하였던 바, 먼저 귀대한 망 이형우가 소속내무반에 비치되어 있는 칼빈소총을 가지고 휘두르며 내무반에서 자고 있는 병사들을 향하여 병장이하 계급을 가진 병사는 전원 기상하라 하면서 술에 취하여 추태를 부리면서 나중에 귀대한 가해자인 위 고근식에서 총구를 들이대므로 위 고근식은 술에 취한 기분으로 위압할 수단으로 너만 총이 있느냐 나도 있다면서 그 내무반에 비치되어 있는 칼빈소총을 들고 밖으로 나아가 자기가 운전하는 차량에 감추어 두었던 실탄 20발을 장진하고 내무반으로 돌아오면서 공중에 1발을 발사하고 안전장치를 하지 아니한 채 내무반으로 들어가 위 망 이형우에게 향하여 누가 떠드냐고 소리를 지르자 망 이형우는 위 고근식이 소지중인 칼빈소총을 탈취하려 하고 고근식은 탈취당하지 아니하려고 실랑이를 벌리고 있던중 고근식이 소지하고 있던 위 소총방아쇠에 위 고근식의 우수인지가 닿아 격발됨으로써 위 이형우에게 후축두부관통총창등 상해를 가하고 인하여 같은 4.1. 10:50경 사망케 한 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 좌우할 증거없다.
그렇다면 위에서 인정한 바와 같이 본건 피해자와 가해자는 사고당일 오후 11시40분경부터 두번에 걸쳐 같이 음주하여 서로 만취되었었고 내무반에서 병사들이 자고 있는 시간에 술에 취한 기분으로 싸움을 하였으며 가해자 고근식은 정당한 절차없이 내무반에 비치된 총기를 휴대하였을 뿐 아니라 자기가 감추어 두었던 실탄을 장진하였으며 피해자와 가해자는 서로 싸우면서 피해자 이형우는 가해자 고근식이가 소지한 총을 탈취하려 하고 탈취당하지 아니하려고 서로 실랑이를 하던 도중 본건과 같은 사고가 발생한 것이므로 위와 간은 사실과 그 정황으로 보아 주관적으로는 물론 객관적으로 관찰하여도 위의 고근식의 행위를 군무수행 또는 군무수행에 관련된 행위에 해당된다고는 할 수 없을 것이므로 이에 해당하는 것을 전제로 한 원고등의 본소청구는 나머지 점에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 실당하다 하여 이를 기각할 것인즉 이와 결론을 달리한 원판결중 피고 패소부분은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하기로 하고 총 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 96조, 89조, 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김중서(재판장) 박정근 권종근