【원고, 피상고인】
남화지
【피고, 상고인】
송홍조 소송대리인 변호사 장인수
【원 판 결】
대구고등법원 1975.3.4. 선고 74나103 판결
【주 문】
원판결의 금원지급을 명한 부분중 1973.4.11부터 1973.6.6까지의 월 30,000원의 비율에 의한 금원지급을 명한 부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 그 나머지부분에 대한 상고를 기각한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유 제1,2에 대하여,
(1) 원판결이 소론과 같이 피고가 주장하지도 아니한 부분에 대하여까지 판단하였다 하여도 원판결은 그 부분을 배척하고 있으므로 그 판단이 원판결에 영향을 미친바가 될 수 없고 (2) 원판결 판단과 반대되는 사실을 주장하여 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
상고이유 제3에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 본건 건물은 원고의 소유라 할 것이고 피고가 본건 건물을 점유할 권원에 대한 별다른 주장과 입증이 없는 본건에 있어 원고가 본건 건물의 소유권을 취득한 날인 1973.4.10 이후로써 스스로 구하는 1973.4.11부터 명도를 완료할 때까지 임대료상당의 금원인 월 30,000원의 비율에 의한 금원지급을 구하는 원고청구는 이유있다고 하여 원고가 소유권을 취득한 위 1973.4.10 이후부터는 피고의 불법행위가 성립된다는 것을 전제로 판단하였다.
그러나 변론의 전취지에 의하면 피고는 본건 건물이 피고소유임을 주장하고 있어 그 건물을 선의로 점유하고 있다는 것도 포함하여 주장한 것으로 해석되는 바 본건 소장이 피고에게 송달되었음이 일건기록상 명백한 1973.6.6의 익일부터는 피고의 점유가 적어도 과실에 의한 것이 되어 불법행위가 성립될 수 있어 이 부분에 대한 원판결 판단에는 위법이 있다고 할 수 없을 것이나 원고명의로 소유권이전등기가 이루어진 1973.4.10 익일부터 위 소장이 피고에게 송달된 1973.6.6까지는 피고의 점유가 악의 또는 과실에 의한 것이라는 심리판단이 없이는 당연히 불법행위가 성립되는 것이라 단정할 수 없을 것임에도 불구하고 당연히 불법행위가 성립됨을 전제로 한 원판결 판단에는 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결의 금원지급을 명한 부분중 1973.4.11부터 1973.6.6까지의 월 30,000원의 비율에 의한 금원지급을 명한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규