【원고, 상고인】
이근식 소송대리인 변호사 이채욱
【피고, 피상고인】
이은남 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1982.4.27. 선고 81나3454 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 이은남에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고 이 태훈에 대한 원고의 상고를 기각한다.
원고와 피고 이태훈 사이에 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고 이은남에 대한 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 이은남은 원고와 사이에 체결한 그 판시와 같은 제2차 매매계약의 잔대금 14,000,000원의 지급방법으로 소외 이순자 발행의 액면 10,000,000원, 지급기일 1980.7.10로 된 약속어음 1매와 소외 김재성 발행의 액면 1,000,000원 및 3,000,000원, 지급기일 1980.7.10및 7.20로 된 약속어음 도합 2매를 교부받고 위 어음들이 모두 지급되면 원고 앞으로 매매목적물의 소유권이전등기를 경료하기로 약정하였는데 위 각 어음이 각 발행인의 무자력으로 그 지급기일에 지급될 수 없음이 판명되었으므로 위 피고는 원고에게 이러한 사정을 알리고 위 잔대금지급을 최고하였으나 불응하자 1980.6.30 원고에게 위 매매계약의 해제통고를 한 사실을 인정한 다음, 위 매매계약은 피고 이은남의 위 해제통고로서 적법하게 해제되었다고 판단하고 있다.
(2) 그러나 이행지체를 원인으로 한 계약해제권의 발생요건중 이행지체라 함은 채무의 이행이 가능한데도 채무자가 그 이행기를 도과한 것을 말하므로, 그 이행기도래 전에는 이행지체란 있을 수 없고 따라서 이행지체를 원인으로한 해제권도 발생할 여지가 없는 것이다.
위 원심 인정사실과 기록에 의하면, 위 매매계약의 잔대금이행기일은 잔대금지급을 위하여 발행한 위 각 어음의 지급기일이라고 봄이 상당한바, 위와 같이 채무의 이행방법으로 교부한 제3자 발행의 어음이 그 지급기일에 지급불능이 될 것이 예상된다고 하여도 잔대금의 이행기일이 경과하지 아니한 이상 원고는 기한의 이익을 보유하고 있다고 보아야 할 것이므로 특단의 사정이 없는한 위와 같은 피고 이은남의 이행기도래 전의 최고에 의하여 바로 이행지체에 빠졌다고 볼 수는 없다.
(3) 결국 피고 이은남에 대한 원심의 위와 같은 판단은 이행지체를 원인으로 한 법정해제권의 발생요건에 관하여 그 법률해석을 그르친 위법을 범한 것으로서 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 규정된 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결중 피고 이은남에 대한 원고 패소부분을 파기하여 다시 심리케 하고자 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 한다.
2. 원심판결중 피고 이태훈에 대한 원고청구를 기각한 부분에 대하여는 원고로부터 아무런 상고이유의 주장이 없으므로 위 피고에 대한 원고의 상고는 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 한다.
3. 이상의 이유에 대하여 관여법관의 의견이 일치 되었으므로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창