【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 군산지원, 제2심 전주지방 1971. 2. 15. 선고 70노612 판결
【주 문】
원심 판결과 1심 판결을 모두 파기한다.
이 사건 공소를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고 이유를 보건대,
1971. 4.14.자 육군 제1021 부대장의 조회 회답에 의하면 피고인은
1970.5.5.에 5일간의 청원휴가를 받았으나 그 귀대일인 그 달 10일에 귀대치 않아 그 이튿날 탈영보고를 하고 다시 15일 경과로 그 달 26일에 탈삭하였다는 것이므로, 피고인은 군 내부의 일일보고에 있어 그 이름이 탈영삭제로 처리되었을지언정 그 현역군인으로서의 신분에는 아무 변동이 없다고 않을 수 없다.
그렇다면 피고인은 군형법 제1조 1항에 해당하는 군인으로서 본건에 관한 재판권은 군법회의법 제2조에 따라 군법회의에 있음이 자명하고, 하급심 일반법원에도 그 재판권이 없음에도 불구하고 제1, 2심이 본건에 대해서 재판을 한 것은 법령을 오해한 위법이 있다고 않을 수 없다. 따라서 본건 1,2심 판결을 파기하고 본건은 일건 기록에 의하여 당원에서 직접 판결 하기에 충분하므로, 형사소송법 제396조, 제399조, 제370조, 제327조 제1호에 따라 본건 공소를 기각 하기로 한다.
이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호