【원고, 피상고인】
대현실업주식회사
【피고, 상고인】
부산진구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】
대구고등법원 1984.2.7. 선고 83구263 판결
【주 문】
상고를 기각한다
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 부산직할시장의 서면지하상가 개설희망자 모집공고에 따른 건축투자자로 선정되어 그 건축공사를 시행함에 있어 부산직할시와의 사이에 위 공사는 부산직할시가 정한 공사시행지침에 따라 그의 주관하에 시공하되 원고는 그 공사비를 부산직할시에 납입하고 건축업자를 선정하여 위 공사를 완성하여 준공검사까지 마쳐야 하며 위 시설물은 준공과 동시에 부산시에 기부채납하고 부산직할시는 그 투자의 댓가로 원고에게 위 시설물중 상가부분에 대하여 일정한 기간 무상사용을 허가하여 주기로 약정하여 원고는 그 약정에 따라 공사비를 부산직할시에 납입하고 소외 공영토건을 건축업자로 선정 시공하여 위 지하상가를 준공한 사실을 인정하고 있는바, 이와 같은 원심의 사실인정과정을 기록(특히 을 제1호증의 13 도로점용 및 공작물설치허가, 갑 제3호증의 10)과 대조하여 살펴보면 부산직할시장이 1977.3.24 처음 위 지하상가 개설희망자 모집공고를 할 때에는 투자자는 공사비를 부산직할시에 현금 또는 시중은행 지불보증서로 납부하여야 하고 공사는 부산직할시가 선정하는 자가 시행할 것을 조건으로 하고 있었음은 원심인정과 같으나 그후 1979.11.8 부산직할시장이 원고에게 이 사건 지하상가건설을 위한 도로점용 및 공작물 설치허가를 해줄 때에는 위 지하상가는 원고가 설치하며 그 시공업자는 원고가 선정하여 부산직할시장의 승인을 받아 결정하되 설계도서는 부산직할시 설계심사위원회의 심의를 받은 후 시공하여야 하고 그 공사는 부산직할시의 감독하에 시공하여야 하며 또한 위 공사에 소요되는 총 공사비의 70% 상당액을 부산직할시에 공사착공전에 예치하고 그 예치금은 부산직할시장이 인정하는 기성고에 따라 단계적으로 해제할 수 있다는 조건으로 변경되었고, 이에 따라 원고는 시공업자로 소외 공영토건주식회사를 선정하여 공사를 하였고 그 공사비는 원고가 시공업자에게 직접 지급한 사실을 인정할 수 있으니 원심이 이 사건 지하상가설치 공사를 부산직할시가 그의 주관하에서 시공하였고 원고는 단지 그 비용을 부산직할시에 납입만 하고 위 공사에는 직접 관여하지 않은 것처럼 사실을 인정 한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이다.
그러나 원심인정 사실과 같이 원고는 공사비를 부산직할시에 납입하고 공사자체는 부산직할시가 주관이 되어 시행하였거나, 원고가 시공업자를 선정하여 그 설치공사를 시행하고 부산직할시는 감독만 하였던간에 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 지하상가 시설물을 준공과 동시에 부산직할시에 직접 귀속하기로 한 이상 이 사건 취득세부과처분의 전제가 되는 원고가 위 시설물의 소유권을 취득한 바 없다는 결론에는 다를바 없으므로 원심의 위와 같은 위법은 판결의 결과에는 영향이 없다 할 것이어서 논지는 이유없다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
원고가 부산직할시장의 관리하에 있는 공공용물인 도로지하에 지하통로와 지하상가를 설치하여 그 준공과 동시에 이를 부산직할시에 기부채납하기로 하였다면 위 시설물의 소유권은 실질적으로 준공과 동시에 부산직할시에 귀속되는 것이라 할 것이고 그와 같은 약정에 기부채납이라는 표현이 있다고 하더라도 그것은 원고가 그 투자금에 상응하는 소유권을 주장하지 않겠다는 취지를 주의적으로 확인하는 의미일 뿐 그 소유권이 일단 원고에게 귀속되었다가 원고의 기부행위를 기다려 부산직할시에 귀속되는 것으로는 볼 수 없다 할 것이고( 당원 1983.6.28. 선고 82누215 판결 참조) 그 시설물의 설치공사를 부산직할시가 주관이 되어서 하고 원고는 단지 그 비용만을 부산직할시에 납입하였거나, 원고가 시공자를 직접 선정하여 그 공사비를 원고가 시공자에게 직접지급하였느냐의 여부에 따라 위에서 본 소유권귀속에 관한 법리에는 실질적으로 아무런 차이가 없다 할 것이므로 원고가 이 사건 지하시설물을 원시취득을 하였음을 전제로 한 이 사건 취득세 부과처분은 위법하다 하지 않을 수 없고 이와 결론을 같이 한 원심판결은 결과적으로 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 원시취득에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기