【원고, 상고인】
원고 (소송대리인변호사 양병호 외 1인)
【피고, 피상고인】
공보실장 (소송대리인 변호사 변기엽 외 1인)
【원 심】
서울고등법원 1955. 2. 26. 선고 54행124
【주 문】
본건 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고대리인 양병호의 상고이유 제1점 원판결은 법령의 해석을 그릇하고 겸하여 심리부진으로 인한 이유불비의 위법이 있음 즉 원판결은 기 이유중에 있어서 원래외국신문의 국내 배포 허가는 법령 제88호 신문급 기타 정기간행물 허가에 관한 건 제5조에 의하여 당해 외국신문 발행인 또는 그 대리인의 신청에 의하여 차를 행하게 되어 있는 바 동조가 동 허가를 그 발행인이나 그 대리인의 신청에 한정한 위지는 외국신문등이 아국에 반입되기 전에 중간상인을 경유할 시에는 중간이득등 기타비용이 소비되므로 여사히 불필요한 중간상인을 배제하게 하여써 가급적 염가로서 국내배포를 시킬려 함이 그 주된 이유라고 볼 것이라는 전제하에 피고가 동 신문으로 하여금 국내에의 염가배포를 시킬 목적으로 동 신문의 립경로의 중간상인 개재여부를 조사키 위하여 원고에 대하여 동 각 신문발행인 혹은 그 배포 대리인간의 신문공급계약서를 제출할 것을 명하였으나 우 적법한 지시명령에 의한 공급계약서를 제출하지 못하였다는 사실과 을 제14호증의 기재 내용에 증인 소외 1 급 소외 2의 증언을 종합 고핵하면 원고는 종래 본건 각 신문발행인 또는 그 대리인으로부터 동 신문을 직접 반입하여 온 것이 아니라 동 각 신문사로부터 차를 구입하여 반입하였다는 사실을 능히 인정할 수 있으며 동 인정사실에 의하면 원고는 위 규정의 취지에 위반하였음이 명백하다고 할 것이라 단정하고 그리하여 피고가 동법령 제4조 다항에 의거하여 원고의 배포허가를 취소한 본건 처분은 하등의 위법이 없다 할 것이고 따라서 원고는 배포에 관하여서는 하등의 권리가 없게 되었음으로 피고의 소외 삼화교역사에 대한 본건 배포허가 처분으로 인하여 침해당할 하등의 권리가 없은 즉 동배포 허가처분의 취소를 구할 하등의 이익이 없다고 인정하는 바이라 하여 원고 주장을 배척하였음 그러나 동법령 제88호에 의하면 신문의 국내배포허가를 그 발행인이나 그 대리인의 신청에 한정한 것은 비단 외국신문의 배포허가에만 한한 것이 아니고 국내 일반신문의 경우에도 동일한 것인 바 대저 신문의 배포허가를 당해 신문발행자로 자신 또는 그 대리인의 신청에 한정한 것은 원래 신문 자체가 국가사회에 미치는 영향이 지대한 것인 관계상 진정 차 건전한 사회공기로서의 신문발행을 위하여 차에 수반하여 생하는 제반책임을 부담할 수 있는 자로 하여금 배포를 하게 하여야만 신문이 부하한 사명과 책무를 직접적으로 용이하다하게 할 수 있는 까닭이오 이것이 본질적으로 요청되는 주된 이유라 할 것이며 외국신문의 경우에도 다를 것이 없다 할 것이므로 외국신문을 아국에 반입함에 있어서 중간상인을 배제하여 가급적 염가로서 국내에 반입배포 시킬려 함이 그 주된 이유라고는 전혀 볼 수 없는 것이며 따라서 피고가 중간상인 개재자 유무를 조사하기 위하여 배포자에게 신문발행인 혹은 그 배부대리인과 간의 신문공급계약서 제출을 명한 것을 적법한 지시명령이라 할 수 없는 바 혹시 신문행정상 배포자에게 여사한 계약서 제출을 명할 필요있다 할지라도 신문을 국내에 염가로 반입 배포시키기 위하여는 중간상인 배제만으로서 되는 것이 아니라 반입자의 신문구입에 관한 교섭 및 수입기술의 우수함과 양심적인 배포가격요구에도 의존되는 것인즉 원판결 사실중에 적시되어 있는 바와 여히 신문배포가격은 피고의 사정에 의하여 결정 되여온 것에 감하여 피고는 제반실지사정을 조사 고려하여 가급적 염가인 배포가격을 결정하면 될 것이고 만약 원고가 고가인 배포가격을 주장하므로써 염가결정을 저해한 사실이 있다며 기 주장의 시정을 촉구하여야 할 것이요 끝내 시정을 하게 하지 못하여 부득이 타인으로 하여금 교체 배포케 한 것이라면 신배포 가격은 마땅히 원고의 그것보다 염가의 것이라야 할 것인데 원심원고 제2회 준비서면에서 주장한 바와 여히 소외 주식회사 삼화교역사가 배포하게 된 이후 해자에 대한 일개월분 신문대금은 2천 4백환으로 이는 공지의 사실이나 원고가 배포당시는 금 8백환이고 불환산율에 의하여 동회사 배포 당시시가로 계산한다면 금 일천 4백환 상당의 것이니 동 회사배포가격이 훨씬 고가의 것임을 주장하여 증인 소외 3의 증언으로써 차를 입증한 것임에도 불구하고 원판결은 이것에 대하여 전혀 판단함이 없이 신문공급계약서를 제출하지 못한 사실만으로서 원고의 배포허가를 취소한 이유로 삼은 것은 부당한 것이며 또 본건 각 신문을 발행인 또는 그 대리인으로부터 직접 반입하여 온다 하드라도 일단 차를 구입하여 반입하여야 하는 것은 동모의 것임에도 불구하고 원판결은 차를 구입하여 반입한 사실이 법령규정의 취지에 위반하였음이 명백하다고 함은 이유불해의 것이며 더욱이 본건 신문의 실제 구입자가 소외 4임은 당사자간 다툼이 없는지라 원판결 요지에 의하면 소외 4를 중간상인으로 보아야 할 것이므로 중간상인 배제를 근본목적으로 하는 피고가 중간상인 소외 4가 취체역 사장으로 재직하고 있는 주식회사 삼화교역사에 배포허가를 부여할 수 없음은 경언을 불요함 그리고 동법령 제4조 다항에 법률에 위반이 있을 시에 허가를 취소할 수 있다는 규정이 있을 뿐으로 그것이 여하한 법률인지 내용명문이 없을 뿐 아니라 전기와 여히 법령 제88호 제5조의 취지가 원판결 판시와 같이 않고 신문발행인 또는 그 대리인과 간의 공급계약서를 제출치 못하고 신문을 구입하여 국내에 반입한 사실이 동법령 규정에 위반되는 것이라 해석할 수 없는 것이므로 원고의 배포행위가 법률에 위반이 된다 할 수 없는 것임. 또 그리고 원심 원고준비서면에서 진술한 바와 여히 피고는 원고의 시비상대자인 소외 4에게 배포허가를 부여한 것을 전제로 하여 원고의 배포허가를 취소한 것이므로 (피고는 원고에 대하여 배포허가를 취소한 1954년 2월 16일 이전인 동년 2월 2일에 기히 소외 4로부터 배포허가신청서를 접수한 사실이 을 제4호증에 의하여 명백하며 기전부터 동인이 배포허가를 취득하기 위한 교섭이 맹렬하였음을 원심 원고준비서면에서 주장하였던 바임) 소외 4가 취체역사장으로 재직하고 있는 주식회사 삼화교역사에 대한 배포허가처분으로 인하여 원고는 침해당할 권리 있고 동허가 취소를 구할 정당한 이익있는 자임에도 불구하고 원고 주장을 모다 배척한 원판결은 결국 법령의 해석을 그릇하고 겸하여 심리부진으로 인한 이유불비의 위법 있음을 면치 못할 것임. 제2점 원판결은 중요한 쟁점에 대한 판단유탈의 위법이 있음 본건은 원고가 1951년 8월부터 각 신문사로부터의 신문구입 및 국내에의 발송사무를 위임 대행시켜오던 소외 4에게 신문발행인 혹은 그 배부대리인과 원고간에 체결된 신문공급계약서를 송부해 주기를 의뢰하였더니 소외 4가 고의로 시일을 도과시켜 차에 불응하고 의외에도 자기가 대표자로 있는 주식회사 삼화교역사 명의로 공급계약을 체결하여 본건 신문배포 허가신청을 한 결과 원고의 배포허가는 취소되고 동 회사명의로 배부허가를 취득한 것인 바 을 제14호증에 의하더라도 소외 4가 각 신문사에서 신문을 구입하여 국내로 발송하여 원고에게 제공해 온 사실이 인정되므로 소외 4는 배부허가를 가진 원고의 위탁을 받아 차 업무를 수행해 온 사실이 충분규지되는 것이므로 소외 4는 위탁의 취지에 위반하여 배부허가를 탈취한 배임행위자임이 명백하며 또 원심 원고준비서면에서 주장한 바와 여히 동 회사는 신문을 직접 수입하고 있는 것이 아니라 소외 범진산업주식회사에 수입대행을 위임하고 있어 차는 증인 소외 5의 증언으로써 입증되어 있는 것임에도 불구하고 소외 4 관계회사에 배포허가를 교체부여한 것은 결국 피고가 정실에 의하여 불공정한 위법적 결정을 한 것으로 귀착되는 것이고 또 원판결 사실 적시에 있는 바와 여히 피고는 일본 간행물에 한하여서는 그 발행자와 직접 공급계약을 체결한 국민에게 국내배포허가를 하고 있다 주장하고 있으면서 사무소를 일본 동경에 치하고 있는 일본법인이 주식회사 삼화교역사에 허가를 부여할 수 없음은 당연한 것이며 다음에 피고허가에 의하여 설립되고 피고의 허가에 의하여 제정 시행하고 있는 사단법인 외국간행물 협회의 정관 (갑 제4호증) 제36조 규정에 의하여 동회회원 아닌 전기 회사가 동협회 이사회의 결의를 경함이 없이 제출된 허가신청에 대하여 피고는 동 제36조 규정의 존재를 전혀 무시 간주하여 그대로 청허한 것은 마땅히 준수하여야 할 규범을 스스로 위반하여 처분한 것임이 확실한 것이며 이것이 결정적으로 중요한 쟁점임에도 불구하고 기서 쟁점에 관한 판단을 생략하고 기 이유없음이 명백하다고 판시한 원판결은 판단을 유탈한 위법이 있는 것임' 함에 있고 동 대리인 조평제의 상고이유는 원판결의 요지는 군정법령 제88호 신문급 기타 정기간행물 허가에 관한 건 제5조의 '북위38도 이남 조선지방이외에 발행된 신문 기타 정기간행물을 발행자 또는 기의 대리인의 신청에 의하여 현에 허가함과 여히 배포함을 득함'이라는 규정에서 발행자 또는 대리인의 신청에 한정한 취지는 외국신문등이 아국에 반입되기 전에 중간상인을 경유할 시에는 중간이득 기타 비용이 소비되므로 아국 반입시의 동 신문의 원가가 고등하게 되어서 자연 고가로 국내에 배포되게 될 것이므로 여사히 불필요한 중간상인을 배제하게 하여서 가급적 염가로서 국내배포를 시킬려 함이라' 하고 그러나 아국과 일본국과는 국교가 없으니 일본신문의 발행자 또는 기의 대리인의 신청에 의하여 배포허가할 수 없으니 발행자와 그의 대리인과 공급계약을 체결하여 차를 직접 국내에 반입할 수 있는사람은 좌기한 바 동 발행인의 대리인과 동시할수 있다. 그런데 본건 원고는피고가 지정한 기일내에 일본신문발행자와 그 대리인과 공급계약을 체결한 서류를 제출하지 못하니 군정법령 제88호 제4조 다항에 의거하여 배포허가를 취소한 피고의 행정처분은 타당하다 판시하였다. 그러나 원판결 요지는 군정법령 제88호 제5조를 오해한 것이다. 동법령은 해방된 아국에 민주주의의 근간인 언론의 자유를 확보할 것을 목적으로 하여 제1조 내지 제4조로써 신문 기타 정기간행물에 대한 허가와 취소를 규정하였으며 제5조로써 아국에 발행되지 않는 신문 기타 정기간행물에 대한 국내배포를 규정한 것이다. 동 제5조에서 발행자 또는 그의 대리인의 신청을 요구한 것은 당해 외국신문 기타 정기간행물의 민주주의 자유주의를 지향하는 것이냐 그렇지 않은 공산독재를 지향하는 것이냐를 확인하기 위한 조치이지 결코 원판시와 같은 경제적 이유는 아니다. 법령 제88호의 표제라든지 비공포일인 서기 1946년 5월 29일의 정치정세로 보든지 동 법령의 해석은 당연히 상기와 같은 해석 이외에는 해석할 수 없을 것이다. 원판결은 동법령의 해석을 자의로 해석하였으니 차 전제가 벌써 위법적 견해이다. 그런데 아국과 일본국과 같이 국교관계가 없는 외국의 신문 기타 정기간행물에 대하여는 기 발행인이나 그 대리인의 신청에 의할 수 없음은 원심판시와 동일하나 하필 직접 발행인이나 기타 대리인과 공급계약을 체결한 자에 한할 이유는 나변에 있는 가법령 제88호 제5조가 경제적 이유가 아니라는 것이 상술한 바와 같고 또 특히 외간물의 반포가격이 피고의 재량권에 있는 이상 중간이익의 갈취운운은 문제도 안된다는 것이 당사자간에 다툼이 없을 뿐만 아니라 공지의 사실인 이상 국내 반입이 밀수가 아닌한 외국신문 기타 정기간행물의 발행자나 그 대리인과 공급계약을 하여서 국내 반입을 하든 혹은 각 신문사 판매부 창구에 구입하여 국내반입을 하든 기 간호말의 차이도 없는 것이다. 실례를 들면 모관청과 물품공급계약을 체결한 상인이 지정상품을 지정가격에 납품함에 제하여 기 물품을 본사에서 구입납품하든 소매상에서 구입납품하든 그간 아무 차이가 없는 것과 동일하다. 그러므로 일본신문 기타 정기간행물의 발행인이나 기의 대리인과 직접 공급계약서를 요구할 하등의 법적 근거가 없는데도 불구하고 원판결은 법률을 곡해하여 이러한 법적근거가 있다고 하여서 피고가 판시와 여한 공급계약서를 제출하라 불연이면 허가취소 하겠다고 하여 허가취소한 처분을 정당하다고 판시하였음은 법률을 오해한 위법으로서 파훼를 불면할 것이다. 특히 원심판결은 피고의 처분을 군정법령 제88호 제4조에 해당한 정당한 처분이라 판
시하였으나 상술한 바와 같이 동 법령 제1조 내지 제4조는 국내신문급 기타 정기간행물의 허가취소를 규정한 것이지 외국신문급 기타 정기간행물의 배포허가와 취소를 규정한 것이 아니다. 그러면 원심판결은 그 요지전체가 법률을 차의로 해석판정한 것으로 파훼를 면치 못할 것이다 변히 원판결은 중대한 오류를 범하였다. 즉 법령 제88호 제4조 다항이 외국신문 기타 정기간행물에 적용된다 하여도 1949년 7월 18일 일자 허가번호 제4호로서 소외 6에게 허가할 시와 1952년 11월 6일자 원고가 우배포책임자로 추가할시의 조건이 여하하였다는 것을 판시하지 않고는 제4조의 「허가취소 또는 정지」를 적용할 수 없다. 최초 허가당시의 조건이 피고의 항변과 여한 계약서를 요구하지 않었다면 당사자간의 다툼이 없는 갑 제7호증 「계약서제출 연기신청에 관한 건」에 불구하고 급거히 무리한 취소처분은 위법이라고 아니할 수 없다. 제4조 다항에 법률에 위반이 유할 시라 한 규정은 신문 기타 정기간행물이 민주주의의 대원칙인 언론자유의 한계를 초과하여 국가의 안녕질서와 형사상이나 민사상으로 타인의 권리를 침해하여 결국 민주주의의 국법을 위반할 때를 지정한 것이며 따라서 정참마직지격으로 할 수 없어서 귀한 언론기관을 봉쇄하는 규정이어늘 원판결은 만연히 법령에 명문도 없는 공급계약서를 요구하며 여차한 자세한 수속을 법률로 오해한다고 백보를 양하여도 차는 허가취소를 할 만한 제4조 다항의 법률에 위반이 유할시라고는 해석할 수 없음에 불구하고 원고청구의 기각의 판결을 함은 중대한 오해로써 파훼를 불면할 수 없다」함에 있다.
그러나 원심판결 사실을 일건 기록에 비추어 보건대 원심은 외국신문의 국내판매허가는 군정법령 제88호 신문급 기타 정기간행물허가에 관한 건 제5조에 의하여 당해 외국신문발행인 또는 그 대리인의 신청에 의하여 이를 행하게 되어 있는 바 일본국 신문의 국내판매에 관하여서는 동국과 아국사이에 국교가 정식으로 개시되지 아니하였으므로 일본신문발행인이나 그 대리인 이외의 자라 할지라도 동법정신에 비추어 동일시 할 수 있을 때에는 이를 신문행정견지에서 발행인의 대리인과 동일한자로 봄이 타당하다 하였고 또 동법조의 정신이 중간상인을 배제하고 염가로 국내판매를 기획함에 있는 것이므로 국내판매 허가사무등을 관장한 피고로서는 우 판매허가후 일지라도 반입경로에 있어 중간상인의 개제여부를 조사하기 위하여 판매자에게 필요한 서류제출 등을 지시 명령할 수 있음은 당연한 것인 바 피고가 전후 2회에 걸쳐 신문공급계약서등의 제출을 명하였으나 원고는 이를 제출치 아니 하였을 뿐 아니라 원고의 종전 반입한 신문이 일본 각 신문발행인 또는 그 대리인으로부터 간접매입하여 온 것이 아니고 타인의 명의로 각 신문을 매입하여 국내판매만을 하였다는 사실이 명백히 되었으므로 피고는 동법령 제4조 다항에 의거하여 본건 판매허가를 취소하였음은 하등 위법이 없다 인정하였음이 명백하고 일건 기록을 조사하여도 우 조치에 오류가 있음을 발견할 수 없다. 소론 협회 이사회 결의점에 관하여는 주장할 바 못되고 그외 논지는 독단에 불과함으로 채용할 수 없다. 따라서 행정소송법 제14조민사소송법 제401조제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성