【피고인 겸 피감호청구인】
【항 소 인】
피고인
【제1심】
서울형사지방법원(81고합576, 81감고145 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입한다.
피감호청구인에 대한 보호감호청구를 기각한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)및 피고인의 변호인의 항소이유(1982. 2. 2.자 항소이유서는 항소이유보충서로 보아 그 보충범위내에서 함께 판단한다) 제1점은 피고인은 (상호 생략)물산 대표로서 이 사건 피해자들로 되어있는 자들과 위생도계품 직매점 계약을 맺으면서 공소장설시와 같이 보증금을 받고, 공소외 1 사단법인으로부터 공급받은 위생도계품을 위 각 직매점에 판매한 사실이 있으며 위 직매점계약을 맺으면서 위생도계품판매에 관하여 다소 과장된 선전을 한 사실이 있을뿐, 그들을 속여 돈을 편취한 사실은 없는데 원심은 피고인이 위 각 직매점계약자들에게 거짓말을 하여 보증금명목으로 돈을 편취하였다고 사실을 그릇 인정한 위법이 있으며, 피고인의 항소이유 제2점은 가사 사기가 인정된다 하더라도 사기의 상습성을 인정할 아무런 증거가 없는데 원심은 상습사기로 인정한 위법이 있다는 것이며, 피고인의 변호인의 항소이유 제2점은 피고인이 편취하였다는 금액도 1,230,000원에 불과한데 원심은 62,000,000원이라고 사실을 그릇 인정한 위법이 있고, 피고인의 변호인의 항소이유 제3점은 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 피고인 및 피고인의 변호인의 각 사실오인의 주장을 살피건대, 원심이 적법한 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비춰 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피해자 171명에 대한 피고인의 본건 사기사실을 충분히 인정할 수 있으며, 피고인은 1975. 10. 21. 대법원에서 사기죄등으로 징역 1년 6월을 선고받는 등의 전과사실이 있는데다가 본건 범행이 불과 3개월 동안에 위와 같은 다수의 피해자들에 대하여 이루어진 점과 그 범행방법등을 종합하여 보면 피고인의 본건 범행은 사기습벽의 발현이라 할 것이므로 위 각 주장은 이유없다.
그런데 직권으로 본건 보호감호청구에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 검사는 피고인의 본건 범죄사실의 수개에 해당하고 그 수개의 범죄사실로 인하여 피고인에게 사기의 상습성이 인정되고 또한 재범의 위험성이 있다하여 사회보호법 제5조 제2항 제2호에 따라 보호감호를 청구하였고 원심은 이를 인정하였다. 사회보호법 제5조 제2항 제2호에 의한 보호감호요건은 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있음을 그 요건으로 하고, 재범의 위험성의 기준은 피고인의 연령, 가정환경, 전과관계, 본건 범행의 수법등을 종합하여 판단되어야 할 것인바, 원심이 적법한 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 종합검토하여 보면, 피고인은 일정한 주거를 가지고 처와 딸을 거느린 49세의 가장으로서 안정된 가정을 유지하고 있는 사실, 피고인이 수차에 걸친 전과범행이 있으나 그중 사기전과는 1회 뿐이고 본건 범행의 경위를 살펴보면 피고인이 1981. 1. 11.자로 자본을 투자하여 서울 중구 신당동 (지번 생략)(명칭 생략)시장 (호수 생략)호에서 (상호 생략)물산이란 상호로 위생도계품 판매를 위한 영업장소를 개설하고 위생도계품을 판매함에 있어 사업의욕이 지나친 나머지 본건 범행을 저지르게 되었으며 본건 범행의 피해자들이 다수이기는 하나 그 수법이 각각 다른 방법이 아니고 모두 위생도계품판매목적을 위한 동일한 방법에 의한 사실등이 인정되는바, 위와 같은 일련의 사정을 종합하여 보면 1회의 사기전과 사실과 본건 범행사실만으로 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 단정할 수 없다.
따라서 피고인에게 재범의 위험성이 있다하여 사회보호법 제5조 제2항 제2호에 의하여 피고인에게 보호감호 7년을 선고한 원심판결에는 사실을 그릇 인정한 위법이 있어 나머지 항소이유의 판단에 나아갈 필요없이 원심판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 (상호 생략)물산 대표로 근무하는 자로서,
1) 1975. 10. 21. 대법원에서 사기 및 공갈죄로 징역 1년 6월의 형을,
2) 1978. 8. 23. 서울형사지방법원에서 업무상횡령죄로 징역 1년 6월의 형을,
3) 1980. 4. 8. 대법원에서 횡령죄로 징역 8월의 형을,
각 선고받아 그 최종형을 대전교도소에서 복역하고, 1980. 6. 19.경 그 집행을 종료한 자인바, 공소외 2와 공모하여 도계품직매소 개설을 이용하여 금원을 편취할 것을 기도하고, 상습으로, 1981. 1. 11.경 서울 중구 신당동 (지번 생략) 소재 사무실(동년 3. 22.경 동대문구 용두2동 (지번 생략)으로 사무실이전)에 “ (상호 생략)물산”이라는 간판으로 위생도계품 공급 및 판매업소라고 자칭하면서 피고인을 그 대표로, 공소외 2는 영업부장으로 정하고 그 밑에 3명의 직원만을 둔 다음 피해자 공소외 3외 170명과 간에 동인들에게 위생도계품직매소를 개설해 주는 계약을 체결함에 있어 사실상은 당시 도계품의 판매나 공급은 관계당국의 허가사항이 아니어서 (상호 생략)물산이 도대체 그 판매 및 공급독점권을 관계당국으로부터 취득할 수 없으며 또한 (상호 생략)물산이 공소외 1 사단법인으로부터 위생도계품의 공급을 받기로 계약체결은 되어 있었으나 그 공급은 개방되어 (상호 생략)물산만이 독점적으로 공급을 받을 수 있게 되어 있지 않았을 뿐만 아니라 당시 위생도계품의 판매부진의 원인을 이루고 있는 밀도계의 단속을 강화한다는 풍문은 있었으나 군경합동단속반이 편성되거나 “ (상호 생략)물산”이 자체단속반을 편성할 권한을 위임받은 바가 없음에도 불구하고 밀도계가 전면 단속된다는 풍문에 편승하여 위 피해자들에게 마치 (상호 생략)물산은 농수산부나 공소외 1 사단법인으로부터 서울시 전역에 독점적으로 위생도계품을 공급할 수 있는 권한을 위임받아 (상호 생략)물산과 직매소를 개설하지 않고는 위생도계품의 공급을 받을 수 없으며 또한 1981. 3. 25. 국회의원선거가 끝나면 대통령의 특별지시로 군경합동단속반과 (상호 생략)물산 자체 단속반의 강력한 밀도계 단속으로 인하여 밀도계는 완전히 근절되고 직매소를 통한 위생도계품만을 판매할 수 있게 되며 더구나 1동에 1개소의 직매소만을 개설하여 소위 “관허”가 표시된 간판을 달아주고 그 직매소만이 그 지역에 그 판매독점권을 가지게 하여 많은 영업수익을 볼 수 있게 한다는 등 거짓말을 하여 동인들을 기망, 그지 오신케 하고, 더 나아가 위와 같은 거짓말이 사후 판명되어 계약금만을 지불한 계약자들이 직매소 개설을 포기하는 경우를 대비하여 그 계약금을 반환청구할 수 없다는 조항을 위 계약서에 삽입하여 그 계약금의 편취를 합리화하는 방법등을 강구한 다음, 1981. 1. 20.경부터 동년 4. 28.경까지 사이에 (상호 생략)물산사무실 등지에서 별지기재와 같이 동인들과 (상호 생략)물산직매소 개설계약을 체결하고 동인들로부터 그 계약금 및 보증금의 명목으로 합계 금 62,000,000원을 교부받으므로써 이를 편취한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실중 전과 및 상습성의 점을 제외한 나머지 사실은
1. 피고인이 당심법정에서 한 이에 맞는 진술부분
1. 원심 각 공판조서중 피고인의 이에 맞는 각 진술기재부분
1. 증인 공소외 3, 4, 5, 6이 이 법정에서 한 이에 맞는 진술.
1. 증인 공소외 7, 8에 대한 증인신문조서중 이에 맞는 진술기재.
1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서중 이에 맞는 진술기재부분.
1. 검사가 작성한 공소외 3, 4, 5, 7, 9, 10, 11에 대한 각 진술조서 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 4, 12에 대한 각 진술조서중 이에 맞는 각 진술기재
1. 공소외 5, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23이 작성한 각 진술서중 해당사실에 맞는 각 기재
1. 서울지방검찰청 검찰주사보 공소외 24가 작성한 수사보고서( (상호 생략)물산 피해자 현황)중 이에 맞는 기재.
1. 압수된 장부 5권(증 제1호), 닭 공급계약서 164매(증 제2 내지 9호)의 각 현존.
등을 종합하여 이를 인정할 수 있고,
판시전과의 점은,
1. 원심 1차, 5차 각 공판조서에 이에 맞는 피고인의 진술기재 부분
1. 치안본부 제3부장이 작성한 피고인에 대한 수사자료카드중 이에 맞는 기재
1. 서울지방검찰청 검찰주사 공소외 24, 25가 작성한 피고인에 대한 각 수사보고서중 이에 맞는 기재. 등에 의하여 이를 인정할 수 있고, 판시 상습성은 피고인이 위에서 인정한 바와같이 사기죄, 공갈죄 등으로 여러차례 처벌받은 전력이 있을 뿐만 아니라 판시 범행의 동기와 수법 단기간내에 판시 동종의 범행을 반복한 점등에 비추어 그 상습성을 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다.
【법률의 적용】
피고인의 판시소위는 포괄하여 형법 제351조, 제347조 제1항에 해당하는바 소정형중 징역형을 선택하여 형법 제351조에 의하여 상습범가중을 하고 피고인에게는 판시 횡령죄의 전과가 있어 누범에 해당하므로 형법 제35조에 의하여 동법 제42조 단서의 제한에 따라 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입한다.
【보호감호청구에 대한 판단】
검사는 위에서 인정한 원심판시 공소범죄사실을 전제로 피고인에게 사기의 상습성 및 재범의 위험성이 있다하여 사회보호법 제5조 제2항 제2호에 따라 피고인에게 대하여 보호감호 7년을 청구하고 있는바, 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 피고인에게는 재범의 위험성이 있다고 인정되지 아니하므로 사회보호법 제20조 제1항에 따라 피고인에 대한 보호감호청구를 기각한다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 최종영(재판장) 김선봉 윤규한