【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1965. 12. 10. 선고 65노251 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결의 이유에 의하면, 원심법원은 피고인에 대한 제1심법원의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 하여 제1심 판결을 파기한 후에 제1심판시와 같은 범죄사실을 인정하고 피고인을 벌금 10,000원의 형에 처하고, 피고인이 벌금을 납입하지 아니할 때에는 위 벌금 100원을 1 일로 환산한 기간 노역장에 유치하고, 1심판결 선고전의 구금 일수중 20일을 위 노역장 유치기간에 삽입한다고 판결하였고 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심법원은 피고인에 대한 공소 사실을 유죄로 인정한후에 소정법조를 적용하여 피고인을 징역6월에 처하고 미결구금일수 중 20일을 위 본형에 산입할 것이로되, 형법 제51조 소정의 사항을 참작하여 같은법 제59조에 의하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다고 판결하였다. 그리고, 위 1심판결에 대하여는 피고인만이 불복항소 하였으므로 원심법원은 형사소송법 제368조에 따라 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고 하지 못할 것인바, 제1심판결은 현실적으로 형을 선고 한것이 아니며, 따라서 현실적으로 형의 집행을 받을 위험은 없는 것이고, 선고유예의 재판을 받은 후 2년간 자격정지 이상의 형의 선고를 받어 확정되거나, 전에 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 발견되지 아니한 때에는 면소된 것으로 간주되는데 반하여, 원심법원이 선고한 벌금 10,000원의 형은 형종에 있어서 제1심법원이 선고를 유예한 징역 6월보다 가벼운 것이기는 하나 그 벌금형은 현실적으로 선고된 것이고( 형법59조에 의하면 벌금형도 선고를 유예할수 있다) 따라서 그 집행을 모면할수 없는 것이니, 원심법원의 조치는 형사소송법 제368조가 말하는 원심 판결의 형보다 중한 형을 선고한 것에 해당한다고 봄이 상당할 것이다.
그러므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있으니 파기 될수 밖에 없다. 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제397조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 김치걸 한성수 나항윤