【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【제1심】
서울지방법원 남부지원(82고합452 판결)
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유 요지 첫째점은 원심은 이 사건 범칙물품인 다이아몬드알 0.2캐럿짜리 52개, 0.25캐럿짜리 19개 및 0.3캐럿짜리 2개는 피고인이 취득하여 소유 또는 점유한 물품으로서 이를 몰수하여야 할 것이나 이를 몰수할 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 그 취득당시의 국내도매가격에 상당한 금 13,926,000원을 추징하였는 바, 피고인은 중국인 공소외 1이 위 다이아몬드알을 팔아주면 이익을 주겠다고 하기에 이를 금은방을 경영하는 친구에게 보여주었더니 깨어지고 금이 있는등 불량품이라고 하여 즉시 이를 공소외 1에게 반환하였으므로 위 다이아몬드 알은 피고인이 이를 취득하거나 소유 또는 점유한 것으로 볼 수 없고, 따라서 피고인으로부터 이를 몰수 또는 추징을 할 수 없다 할 것이며, 또한 위 다이아몬드 알은 위와 같이 피고인으로부터 반환된 후 중국인 공소외 2가 이를 미화 70,000불과 함께 소지하고 김포공항을 통하여 출국하려다가 적발되어 압수되었고 그 뒤 위 압수된 다이아몬드 알은 1982. 4. 29.자 서울고등법원 (사건번호 생략)호 피고인 공소외 2, 1에 대한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반 피고사건의 판결에 의하여 몰수된 바 있으며 설사 위 판결에 의하여 몰수된 다이아몬드 알이 피고인이 취득한 다이아몬드알과 별개의 것이라 하더라도 위 미화 70,000불에는 피고인이 취득한 다이아몬드 알의 처분대금이 포함되어 있고 위 미화 70,000불 역시 압수되어 위 판결에 의하여 몰수된 바 있으므로 위와 같이 이 사건 범칙물품인 위 다이아몬드 알 또는 그 처분대금이 위 판결에 의하여 이미 몰수된 이상 다시 피고인에 대하여 이중으로 추징을 할 수 없다 할 것임에도 원심은 추징에 관한 법리를 오해한 나머지 피고인에 대하여 추징을 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는데 있고, 그 둘째점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
그러므로 먼저 위 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법히 조사채택한 증거들 및 위 서울고등법원 (사건번호 생략)호 피고사건 기록을 종합하면 공소외 2, 1은 당초 홍콩에서 다이아몬드 알 0.2캐럿짜리 147개, 0.25캐럿짜리 28개, 0.3캐럿짜리 21개, 0.39캐럿짜리 7개 및 0.6캐럿짜리 10개를 국내에 밀수입하였다가 그중 이 사건 범칙물품인 0.2캐럿짜리 52개, 0.25캐럿짜리 19개 및 0.3캐럿짜리 2개를 공소외 1이 피고인에게 대금 13,920,000원에 매도하여 이를 인도하여 주었고 그 나머지 다이아몬드 알중 불량품인 0.2캐럿짜리 75개 및 0.3캐럿짜리 10개는 이를 역시 피고인에게 매도하려다가 피고인이 불량품이라고 하여 반환하기에 이를 처분하지 못하고 그 뒤 공소외 2가 이를 소지하고 출국하려다가 적발되어 함께 소지하고 있던 미화 70,000불과 같이 압수되었으며 그 뒤 위 서울고등법원 (사건번호 생략)호 판결에 의하여 위 압수된 다이아몬드 알은 공소외 2, 1의 밀수범행의 범칙물품으로서 관세법 제180조 제1항 후단에 의하여, 위 미화 70,000불은 공소외 2공소외 1의 위 밀수범행에 제공된 다이아몬드 알을 처분하여 그 대가로 취득한 것으로서 형법 제48조 제1항 제3호에 의하여 각 몰수된 사실, 한편 피고인이 위와 같이 매수하여 인도받은 위 다이아몬드 알(이 사건 범칙물품)은 피고인이 검찰에서는 공소외 2, 1이 구속된 후에 당초 위 매매를 소개한 바 있던 중국인 진씨에게 이를 반환하였다고 진술하다가 원심 및 당심법정에서는 위 진술을 번복하여 공소외 1로부터 당초 이를 취득하였을 당시에 불량품이라 즉시 이를 공소외 1에게 반환하였다고 진술하는등 그 소재를 밝히지 않고 있고 달리 그 소재를 알 방도가 없어 그 몰수가 불가능한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 범칙물품인 위 다이아몬드 알은 피고인이 이를 공소외 1로부터 매수, 인도받아 소유 또는 점유하였음이 분명하므로 관세법 제186조 후단에 의하여 이를 필요적으로 몰수하여야 하고 그것이 위와 같이 소재불명으로 인하여 몰수할 수 없게 되었을 때에는 같은법 제198조 제1항에 의하여 추징을 하여야 함이 당연하다 할 것이고, 또한 위 인정사실에 의하면 피고인이 매수 취득한 이 사건 범칙물품은 위 서울고등법원 (사건번호 생략)호 판결에 의하여 몰수된 다이아몬드 알과는 별개의 것임이 분명할 뿐더러 위 판결에 의하여 함께 몰수된 미화 70,000불 가운데 이 사건 범칙물품의 처분대금이 포함되어 있다 하더라도 위 미화는 공소외 2, 1이 그들이 밀수범행에 제공된 다이아몬드 알을 처분하여 취득한 대가로서 형법 제48조 제1항 제3호에 의하여 몰수된 것이고 피고인이 공소외 2, 1의 밀수범행과는 별도로 그들이 밀수한 물품을 취득함으로써 관세법 제186조 제1항의 밀수품취득죄를 범하고 그 범칙물품을 소유 또는 점유한 이상 별도로 피고인에 대하여 그 물품을 몰수하거나 몰수를 할 수 없는 때에는 그 가액을 추징하는 것은 당연하다 할 것이니 원심이 피고인에 대하여 이 사건 범칙물품 취득당시의 국내도매가격에 상당한 금 13,926,000원을 추징한 것은 정당하고 거기에 추징의 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 점에 관한 위 항소이유는 이를 받아들일 수 없고, 다음 위 항소이유 둘째점에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 나타난 형의 양정에 조건이 되는 여러가지 사정들을 살펴보면 변호인이 특히 내세우는 사정들을 충분히 참작할지라도 피고인에 대한 원심형이 결코 무겁다고는 보여지지 아니하므로 이 점에 관한 위 항소이유 역시 이를 받아들일 수 없다.
따라서 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박만호(재판장) 고현철 정호영