【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1966. 2. 7. 선고 65노336 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
변호인 정용규의 상고이유 제1점 및, 변호인 홍남순의 상고이유를 판단한다.
원판결의 이유설시에 의하면, 피고인은 망 공소외 1의 처로서, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7 등이 전남 함평군 손불면 석계지구, 같은 군 함평읍 석성지구의 공유수면 560정보의 매립계획을 세워 추진위원회를 구성하고, 40여일간에 걸친 측량을 마쳤으나, 자금사정으로 더 이상 추진하지 못하고 있던 중, 위 공소외 1의 제의로, 공소외 8이 재정적 뒷받침을하여 공사준공후, 토지의 일부를 공소외 1이 교장으로 있는 손불고등공민학교의 재단에 기부하고, 나머지를 적절히 분배하기로 약정하여, 위 공소외 2외 5인은 이미 작성된 측량도면, 공유수면 매립면허신청 관계서류일체를 공소외 8에게 교부하고, 공소외 8은 위 매립에 관한 사무를 공소외 1에게 위임하여서, 공소외 1은 공소외 8 및 외문규등과 합의하여 1964.3.6 농림부장관에게 공소외 8 명의로, 공유수면 매립면허를 신청하였으나, 각하되고, 다시 1964.4.2 같은 명의로 전라남도를 경유 농림부장관에게 신청하였으나 1964.5.20 6개 미비사항이 지적되어 반려되었으므로, 공소외 1은 1964.7.11 공소외 9와 더불어 제방공사를 동인에게 도급함을 조건으로, 동인이 경비를 부담하여 위 반려된 매립면허 신청서류의 미비사항을 보완하여, 다시 작성토록 약정하고, 위 반려된 서류일체를 동인에게 교부하였던 바, 공소외 1이 1964.7.24 사망하므로, 공소외 8은 이 사건 공유수면 매립관계에서 탈퇴하고, 피고인은 공소외 1의 처로서 이 사건 공유수면 매립에 관한 사무를 관리하게 되었으면, 마땅히, 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 매립면허 신청서류를 보관하고, 공소외 2외 5인에게 반환할 임무가 있으면서도, 그 임무에 위배하여, 위 공소외 9의 부탁으로 서류를 다시 작성한 공소외 10으로 부터, 다시 작성된 공유수면 매립면허 신청서류를 찾아다가, 1964.9.25 피고인, 공소외 9, 공소외 11 등 3인명의로 전라남도를 경유 농림부 장관에게 제출하므로서, 공유수면 매립면허를 얻어 재산상의 이익을 취득하고, 비용을 들어 측량한 위 공소외 2 외 5인에게 재산상의 손해를 가하려고 하다가, 공소외 2의 고소에 의하여 미수에 그쳤다라고, 피고인의 죄된 사실을 확정하였다.
그런데, 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가, 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나, 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여, 본인에게 손해를 가하므로서 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 할 것인 바, 원판결은 피고인이 그의 남편 공소외 1의 사망했다는 사실만으로서, 당연히 이 사건 공유수면 매립사무 면허신청사무를 처리하는 신분을 취득한 듯이 판시하고 있으나, 피고인은 공소외 1의 유처이므로 동인의 재산상속인에는 해당할지언정, 특별한 사유가 없는한, 피고인이 당연히 본건 공유수면 매립면허 신청사무처리를 계승추진하여야 할 의무가 있다고는 할 수 없고, 또 피고인이 남편의 사망후 사무관리에 의하여 배임죄의 주체가 되는 신분을 취득한다고 하기 위하여는, 적어도 피고인이 본인 (이 사건에 있어 위 공소외 2 외 5명)을 위한 의사로서 사무를 처리한 때에 한하는 것인 바, 원판결의 이유설시 자체가, 위와 같은 특별 사정이나 사무관리의 요건사실에 관하여 분명한 설명을 하고 있지 아니할 뿐 더러, 원판결이 들고 있는 증거를 기록에 의하여 살펴 보아도, 피고인이 남편 공소외 1의 사망으로 남편의 이 사건 공유수면 매립관계 사무처리 의무를, 당연히 승계하게 된 특별 사정이나 또는 피고인이 타인( 공소외 2외 5인)을 위한 의사로서 사무를 처리하였다고 인정할 증거는 발견되지 아니하며, 나아가서 피고인의 이 사건 행위에 의하여, 원판결표시의 피해자들이 입게될 손해에 관하여 살펴보건대, 위에서 인용한 원판결에 의하면, 피고인이 이미 측량을 한 피해자들에게 손해를 가하려고 하다가 미수에 그쳤다고만 판시하였을 뿐이고, 그 손해가 피해자들의 어떠한 특정된 권리에 대한 침해의 결과로서 발생할 것인지 분명한 설명이 없으며, 전기록을 통틀어 보아도 이점에 관한 심리를 다하였다고 볼만한 흔적이 발견되지 아니하는 바, 결국 침해당할 권리를 밝힘이 없이 원판결은 배임죄의 성립을 인정하였다고 할 것이다.
그러므로, 원심은 배임죄의 구성요건 사실에 대한 심리를 다함이 없이, 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하여, 형법 제355조 제2항을 그릇 적용한 위법이 있다고 할 것인 즉, 이점에 관한 상고 이유는 이유 있다.
따라서, 다른 상고이유의 옳고 그름을 가려볼것 없이 피고인의 상고를 받아드려 원판결을 파기하고, 관여한 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화