【원고, 피항소인 겸 항소인】
합자회사 조양건설공업사
【피고, 항소인 겸 피항소인】
부산시
【원심판결】
제1심 부산지방법원(74가합1109 판결)
【주 문】
항소를 각 기각한다.
항소비용은 각 항소인의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 14,269,598원 및 이에 대한 1973.8.17.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】
원고가 부산시 부산진구 부전동 341 도로 37평을 1971.9.1.부터 1973.2.20.까지, 같은동 573 도로 248평을 1972.6.4.부터 1973.2.15.까지 관리청으로부터 허가를 받지아니하고 무단점용한 사실, 피고는 부산시 도로점용료징수조례 제7조 제1항의 규정에 의하여 1973.3.3. 원고에게 위 도로 37평에 대한 도로점용과태료로 금 6,609,680원, 위 도로 248평에 대한 도로점용과태료로 금 6,362,682원을 부과하고, 위 과태료의 납기이후인 같은 해 8.16. 지방세법 제28조 및 국세징수법 제55조소정의 절차에 따라 원고의 부산시에 대한 반여지구 택지조성사업공사 금 94,000,000원의 채권중 위 과태료 12,972,362원과 이에 대한 1할의 가산금 1,297,236원 합계 금 14,269,598원에 해당하는 채권을 압류하여 위 과태료에 집행 충당한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
이에 원고 소송대리인은, 피고가 부산시 도로점용료징수조례 제7조 제1항의 규정에 의하여 한 본건 과태료부과처분은 당연무효이고, 그 처분에 의하여 징수한 위 과태료는 피고에 있어 법률상 원인없는 이득이므로 피고는 원고에게 그 이득을 반환하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 피고가 본건 과태료부과처분의 근거규정으로 들고있는 부산시 도로점용료징수조례 제7조 제1항에 의하면, 사기 기타 부정한 수단으로 점용료의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 액의 5배까지 과태료를 부과징수할 수 있다고 규정하고 있는바, 그 취지는 같은조례 제1 내지 4조의 각 규정에 의하여 정당하게 징수되는 도로점용료에 대하여 점용자가 사기 기타 부정한 수단을 써서 이를 면탈하였을 경우에 과태료처분을 할 수 있다는 것이고, 처음부터 허가를 받지아니하고 무단히 도로를 점용한 본건의 경우에는 도로법 제82조 제4호, 제40조에 따라 형사처벌을 받거나 민사상 손해배상책임을 묻는 것은 별문제로 하더라도 같은조례 제7조 제1항에 의한 과태료는 부과징수할 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면 본건 과태료부과처분은 결국 법규상 그 근거를 결한 위법한 것이므로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효의 처분이라 할 것이고, 무효한 처분에 의하여 피고가 금 14,269,589원을 과태료로 징수함으로써 피고는 아무런 법류상의 원인없이 이득을 얻고, 이로 인하여 원고는 위 금원상당의 손해를 보았다고 할 것이므로 피고는 특단의 사정이 없는한 원고에게 그 이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
나아가 피고 소송대리인의 상계주장에 관하여 보건대, 앞서 본바와 같이 원고는 부전동 341 도로 37평을 1971.9.1.부터 1973.2.20.까지, 같은동 573 도로 248평을 1972.6.4. 부터 1973.2.15.까지 무단점거사용함으로 인하여 그동안 아무런 법률상의 원인없이 위 각 도로부지에 대한 사용료상당의 이득을 보았고, 이로 인하여 피고는 동액상당의 손해를 입었다고 할 것인즉, 성립에 다툼이 없는 을 제1,2호증의 각 기재에 의하면, 도로 37평에 대한 원고가 점용한 위 기간동안의 사용료가 합계금 1,321,936원, 도로 248평에 대한 원고가 점용한 위 기간동안의 사용료가 합계금 2,120,894원인 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증거없으므로 피고의 원고에 대한 부당이득금 14,269,589원을 수동채권으로 하고, 원고의 피고에 대한 위 사용료상당의 부당이득금 3,442,830원을 자동채권으로 하여 대등액에서 상계하면 결국 피고가 원고에게 반환할 부당이득은 금 10,826,768원이 된다할 것이다.
따라서 피고는 원고에게 위 금 10,826,768원 및 이에 대한 1973.8.17.부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다할 것이므로 원고의 본소청구는 위 인정범위내에서 정당하다고 하여 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인즉, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고 및 피고의 각 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이정우(재판장) 안용득 서정제