【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 김평우
【피고, 피상고인】
서울특별시장
【원심판결】
서울고등법원 1981.12.30. 선고 81구244 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 조경식재 및 조경시설물 단종공사업면허 신청을 하면서 1979.3.27부터 소외 한국토지개발공사에 입사하여 이 사건 면허신청 당시는 물론 그 면허취소시까지도 위 공사의 감사과장으로 근무하고 있던 조경분야 기술자인 소외 1을 마치 1980.8.30 원고경영업체에 채용하여 그 건설기술자로서 상근하는 양 허위내용의 입사증, 건설기술자보유증명 등을 붙여 이 사건 면허신청을 하고 이를 모두 진정한 것으로 오신한 피고로부터 이 사건 면허를 받은 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 위 사실인정에 거친 증거취사과정을 살펴보면 정당하고 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
2. 원고가 피고의 이 사건 면허취소 전에 소외 이진우를 채용하여 조경기술자를 보완하였으므로 취소사유가 된 하자는 치유되었다고 주장하는 바, 설사 그렇다 하더라도 이 사건 면허취소사유는 부정한 수단을 사용한 것을 그 이유로 하는 것이지 면허기준미달을 이유로 삼은 것이 아니므로 건설기술자를 새로 고용하여 면허당시의 기준미달을 보완하였다 하여도 이로써 위 면허취소사유인 하자가 치유되었다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.(당원 1982.7.13.선고 82누69 판결 참조)
3. 건설업법 제37조 제2항 제9호에 의하면 건설업자가 건설기술자 면허수첩을 대여받은 행위는 건설업자의 영업정지사유로 규정되어 있음은 사실이나 건설업자가 건설업면허 신청시에 건설기술자의 면허수첩을 대여 받아 그를 고용한 것으로 기재하여 건설업면허 기준 중 기술능력보유 기준을 충족한 것처럼 가장함으로써 건설업면허를 받았다는 이는 건설업법 제38조 제1항 제5호 " 부정한 수단으로 건설업의 면허를 받은 때" 의 면허취소사유에 해당한다 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 건설기술자의 면허수첩 대여는 오로지 같은법 제37조 제2항 제9호의 건설업자 영업정지사유가 될 뿐이며 같은법 제38조 제1항 제5호의 부정수단이란 건설기술자의 면허수첩 대여 이외의 문서위조 등의 적극적인 기망행위가 있는 경우만을 뜻한다는 주장은 따를 수 없는 논지의 독자적 견해에 불과하여 원심판결에 같은법 제37조 제2항 제9호 및 같은법 제38조 제1항 제5호의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 그 이유없다.
4. 건설업법 제38조 제1항 단서에 의하면 부정한 수단으로 건설업의 면허를 받은 때에는 건설업면허를 취소하여야 하고 면허관청이 그 취소여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 규정상 명백하므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 논지가 들고 있는 판례는 이 사건에 적절하지 아니하여 원심판결에 재량권의 남용내지 일탈에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지도 이유없다.
5. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 피고로부터 청문을 위한 출석요구를 받고 1981.4.9.11:00경 서울시청(원심판결은 건설부라고 기재하고 있으나 이는 오기임이 명백하다)에 출두하여 관계공무원에게 이 사건 건설면허의 취득경위 등을 진술하고 소외 박 덕수이 상근하지 않는 기술자임을 자인하는 한편 그 대신 기술자 1명을 추가로 보완하였다는 취지의 경위서를 작성 제출한 사실을 인정하고 이 사건 면허취소처분전의 위와 같은 일련의 조치로서 피고는 건설업법 제42조 소정의 청문절차를 거쳤다고 판단하고 있는바 기록을 살펴보면 원심의 위 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 같은법 제42조 소정의 청문절차에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지도 그 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우