【원고,피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고
【원심판결】
제1심 장흥지원, 제2심 광주지방 1968. 3. 12. 선고 67나385 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유 2에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서, 소외 1은 외아들인 소외 2가 소외 3과 결혼한 후에 후사가 없이 사망하자, 소외 4를 소외 2의 차양자로 입양시킨 바 있는데, 소외 4는 본처 소외 5와의 사이에는 아들이 없고 첩 소외 6과의 사이에 소외 7을 낳았으나, 적자가 없어 사망하기 전에 망 소외 2의 처 소외 3에게 사후양자를 부탁하고 그 사후양자가 되는 자에게 본건 토지를 증여한다고 유언한 바에 따라, 소외 3은 1958.10.13 원고를 소외 2의 사후양자로 선정하여 입양 신고하고 소외 5는 소외 4의 유언에 따라 소외 7의 친권자로서 본건 토지를 원고에게 증여하였다는 사실을 인정하였다.
그러나, 망 소외 4가 적법하게 망 소외 2를 위한 차양자가 되고 (을 제14호증 호적등본의 기재에 의하면, 망 소외 2는 호주 소외 8의 아우로 되어 있어 그것이 사실이라면 그를 위한 사후양자는 어떠한 형태의 것이던 유효하다고 볼 수 없을 것 같다) 그가 첩과의 사이에 소외 7이 출생 인지된 이상, 소외 4의 유언이 있었다 하여도 그의 사망 후 망 소외 2를 위하여 다시 사후양자를 할 수 없는 법리임에도 불구하고, 소외 4 사망 후 원고를 망 소외 2의 사후양자로 선정하였음이 적법한 것임을 전제한 원판결에는 사후양자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭