【원고,상고인】
홍길선 외 1명
【피고, 피상고인】
농림부장관 외 1명
【원 심】
서울고등 1967. 2. 16. 선고 65구239 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유(이유보충서에 기재된 사항을 포함)에 대하여 판단한다. 원판결이 그 전단판시로서 확정한 바에 의하면, 본건 공유수면 매립면허는 1957.12.19자로 당시의 관리청이었던 내무부장관에 의하여 그 면허구역내의 공유수면을 매립하고 국유 미개간지를 개간하여 그것들을 농지로 조성함으로써, 이를 계원들의 경작농지로 확보하여 공동관리하다가 결국 계원 각자들에게 분양할 것을 목적으로 갑 제2호증과 같은 규약하에 갑 제1호증(면허안)에 첨부된 계원명단기재의 64명으로서 조직되어 대표자를 소외 김경헌으로 하는 동백흥농계에 대하여 면허된 것이었다는 것인즉, 그 사실을 확정한 원심으로서는 갑 제2호증 기타의 자료에 의하여 위 동백흥농계의 성격을 따지고 아울러 위 매립권의 귀속관계를 밝히어야 할 것이었음에도 불구하고, (위계가 조합이었다면 매립권은, 조합원인 계원들의 합유에 귀속할 것이고, 비법인사단이었다 할지라도, 매립권은 계원들의 총유에 귀속될 것이다) 이 점에 관한 아무런 심리도 없이 막연히 동계를 비법인 사단이었던것 같이 단정하였으니, 그 단정을 심리미진으로 인한 독단이었다고 않을 수 없다. 그리고 설사 위 동백흥농계가 비법인 사단이었다 할지라도,그 사단의 법적성질상 위 공유수면 매립면허에 의한 매립상의 권리의무는 면허당시의 전시계원명단에 기재된 64명의 총유에 귀속되었을 것임이 명백하고, 일방 공유수면 매립법 제20조, 동법시행령 제28조의 규정에 비추어, 그 면허후 위 동백흥농계가 전시 규약소정의 절차에 따라 계원의 탈퇴 또는 신규가입을 결의한 사실이 있었다 할지라도 그것이 실질적인 매립에 관한 권리의무의 이전에 해당되는 것이니만큼, 그 결의에 의한 계원의 변동에 관하여 위 시행령의 규정에 따라 면허관청의 인가를 받지 않는 한, 그에의하여, 당초의 총유권자를 변동케하는 효력은 생기지 않는 것이라고 해석되는 바, 원판결은 그 후단에서, 원고가 본소 청구원인의 하나로 주장한, 피고의 본건 준공인가 처분은 위 매립면허 당시의 동백흥농계원이 아니었고, 따라서, 그 매립 면허가 면허돈 매립공사 실시와는 아무런 관계가 없었던 자들을 계원으로 하여 명칭과 대표자만을 면허당시의 동백흥농계와 같이 꾸민 피고보조참가인에 대한 것이었으니, 그 처분이 위법이었다는 내용 (매립면허를 받은 동백흥농계와 준공인가를 받은 피고보조참가인은 동일성이 없는 전연별개의 조직체였다는 취지임)의 사실주장에 관하여, 그 주장된 사실자체에 대하여는 아무런 심리와 판단을 함이 없이, 단지 매립면허를 받은 조직체나, 준공인가를 받은 조직체가 다같이 동백흥농계 였고, 그 대표자가 소외 김경현이었다는 점만으로서 그것들을 동일한 비법인사단이었던 것같이 속단(기록중에 현출된 갑 제1호증 중의 계원명단 내용과 검증조서중의 인가안 첨부 총괄표 기재 내용만을 대조하므로서도 매립면허당시의 동백흥농계와 준공인가 당시의 동백흥농계의 계원이 판이하였음을 용이히 알아 차릴수 있었을 것이었은즉, 원심으로서는 그 계원의 변동이 전시규약소정의 절차나, 전기시행령 소정의 절차에 따라 적법히 이루어진 것인 여부를 심리판단하여야 할 것이었다) 함으로써, 본건 준공인가를 당초에 매립면허를 받은 동백흥농계에 대한 것이었다고 단정하고, 그 인가에 의하여 준공된 매립토지의 소유권이 인가 당시의 피고보조참가인 계원들의 총유에 귀속된 것이라고 판시하였던 것이니, 그 조치 를 판결의 결과에 영향을 미칠 심리미진과 판단유탈이 있는 것이라고 않을 수 없다. 그러므로 소론중 위 각점에 관한 논지를 이유있다 하여 다른 논점에 대한 판단을 생략하고, 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라, 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여, 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤