【상고인, 피고인】
【검 사】
이호용
【원심판결】
제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
피고인 1, 피고인 2에 대하여 본건 판결을 파기하고 대구고등법원에 환송한다
피고인 3에 대하여 본건 상고를 기각한다
【이 유】
대구고등검찰청 검사장 대리검사 이호용의 상고이유는 원판결은 기이유로서 피고인 3에 대한 공소사실은 증거불충분하다 하여 무죄로 판정하였다 그러나 원심은 채증법칙을 그릇한 중대한 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다 (1) 본건 공소사실에 대하여서는 제1심에서도 역시 증거불충분이라는 이유하에 본 피고인 뿐만 아니라 상피고인 1, 동 문중연도 같이 무죄로 판정한 것이나 제2심인 원심에서는 행이 10여회에 걸친 공판변론과 각 증인신문을 거듭한 결과 피고인 1을 징역 1년 피고인 2를 징역 10월에 각 처하였음에도 불구하고 본 피고인 1만은 무죄로 판정한 것인 바 일건기록을 통하여 보건데 우 피고인 1, 동 문중연을 유죄로 판정한 중요한 이유로는 피고인 등이 동 회사의 명의로 우지 1,000드럼을 매수하는데 요하는 교제비조로 금 1억원 「백만환의 다 액을 타인으로부터 서기일의 기한과 고리로 차입한 바」 「공사의 자금은 부족할」 중간자인 공소외 1의 배신행위로 우지 매입건은 실패에 귀하였을 뿐 아니라 희망조차도 없고 채권자로부터의 채무변제 독촉함에 지하여 부득이 타인으로부터 금원을 편취하여 반환함으로써 이 화급을 일시 면할 의도하에 본건 피해자 공소외 2로부터 금 150만환 (구화 1억 5천만환) 을 편취케 되었다는 제반사정과 증인 공소외 3, 공소외 4 등의 증언으로서 피고인 회사에는 피고인등 개인명의 등으로서는 본건 미제면사 50곤의 불하신청을 한 바도 없고 또 불하받을 가망도 없으며 불하를 받을 하등의 능력도 없음에도 불구하고 해 면사를 불하받아 매각할 것 같이 가장하여 피해자로부터 기 선매대금 일부 명목으로 본건 금원을 편취케 된 것이라는 사건전후 사정을 종합하고 이에 부합되는 증거를 채용하여 판정할 것으로서 일응 수긍할 수 있는 것이다 (1) 동일사건의 피고인이고 동 회사의 사장과 전무인 피고인 1, 피고인 2는 각 징역에 처하면서 본 피고인 3은 무죄의 판정을 한 것인바 그는 본 피고인은 피해자 공소외 2로부터 금원을 편취함에 있어서 하등의 공범관계가 없다고 인정함에 있을 것이다 그러나 일건기록을 통하여 전후사정을 고찰할진대 본 피고인은 동양공사의 부사장이나 동 회사의 주업무자는 본 피고인일 뿐만이 아니라 본건 금원편취에 있어도 본 피고인이 주역역할을 한 것 등으로 보아 3피고인이 전후 공모하에 행하여진 범행이라고 인정할 수가 있으며 또한 그렇게 인정하여야 할 것이다 즉 본 피고인이 본 회사의 주된 업무취급의 지위에 있음은 기록 제484정의 변론재개신청 중 신청이유에는 피고인 3이 동양공사의 부사장이나 동인이 부사장으로 입사한 경위와 현재 동 회사의 업무관계는 피고인 1은 명예사장에 불과하고 실지는 부사장인 피고인 3과 전무인 문중연이가 상위표리하여 동 공사를 운영하고 제반사무를 전담하고 있다는 요지의 기재로 명료하며 피고인에 대한 검사 및 제1심 제2심신문에 현출된 피고인의 진술중「동양공사에서 우지 1,000드럼을 매입키 위한 교제비 1억원의 차입에 있어서도 시장 모 상인으로부터 2할의 고리로 6, 7일이란 서 기간내의 기한으로 기중 3,000원을 피고인이 잔여를 피고인 문중연이가 차용 사용한 바 기후 채무변제의 독촉이 심하였고 공소외 2로부터의 출금 중 일부로서 기 채무를 변제하였으며 피해자 공소외 2는 전부터 숙친한 자로서 8월 29일 공소외 2를 피고인 가에서 상봉하여 공소외 2의 내부의 용무와 면포를 사지 못하고 현금 1억 3천만원여를 소지중이라는 것을 들었고 피고인이 동인에게 대하여 우리 동양공사에서는 미제면사가 배급되니 동양공사에 가서 상의하여 수지가 맞거든 선매계약을 하라고 권하였다」는 등 요지의 진술과 증인 공소외 2의 검사 및 제1심에 걸친 신문조서중 「본건 피고인 3을 전부터 열지한 자로서 동인의 소개로서 본건 피고인 1, 동 문중연은 비로서 본건으로 알게 된 자임에 불과하고 피고인 3이 8월 29일 자택에서 상봉한 바 증인의 내부이유와 소지금을 묻기에 광목을 사러왔으나 매입치 못하고 현금 1억 3천만원여를 소지중인 것을 말한 바 석에서 피고인 3은 자기회사인 동양공사에서 면사를 배급 받으니 면사 50곤의 선매계약을 해보라는 권고에 동인을 신용하고 동양공사에 가서 선매계약을 하고 1억 3천여만원을 지불하였다」는 취지의 시종일관한 진술 제1, 제2 각 심에서 조사한 증인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 진술등을 종합고찰하여 본사건에 관하여는 본 피고인이 주역할을 한 것을 능히 인정할 수 있다 따라서 본 피고인이 타 피고인과 사전 공모하에 감행할 범행임에도 불구하고 피고인의 변명만을 오신하고 명확한 증인의 증언 및 피고인의 진술을 증거로 채용치 않고 증거불충분이라 함은 채증법칙을 위반하여 중대한 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는다 함에 있다
그러나 사실인정과 증거의 취사는 원심의 직권에 속한 사항이므로 원심이 그 직권에 의하여 정당히 행한 사실인정을 자의할 수 없을 뿐 아니라 소론 각 증거에 의하여도 피고인 3과 피고인 1, 문중연 등의 공모하에 본건 범행을 감행하였다는 사실은 당연히 인정되는 것이 아니므로 논지는 이유없다
피고인 1의 변호인 김장호의 상고이유는 제1원, 판결은 그 사실이유에 있어 운운 「양 피고인은 서기 1952년 9월 1일 동양공사사무실에서 공소외 2에 대하여 외자관리청으로부터 외자 도입 미제면사 50곤을 불하받을 하등의 능력이 없음에도 불구하고 해 물품을 불하받아 매각할 것 같이 가장하여 동인으로 하여금 기망 오신케하여 동 물품 매매계약금 명목으로 금 1,216,000환을 교부받아 차를 편취한 것이다」 라고 판시하고 「증거이유에 있어 우 판시사실은 검사의 양 피고인에 대한 피의자신문조서 급 관계증인신문조서 중 판시사실에 부합한 공술기재 제1심공판조서 중 양 피고인 급 관계증인의 판시사실에 부합되는 공술기재 원심공판정에서의 동 피고인 급 증인 공소외 2, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 5, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4등의 판시사실에 부합한 공술에 의하여 증명이 충분하다라고 설시하였음 그러나 원판결의 채용한 전게 각 증거에 있어서는 판시사실 중 판시일, 장소에서 피고인 등이 공소외 2와의 사이에 미제면사 50곤에 대한 매매계약을 체결하고 계약금조로 공소외 2로부터 금 1,216,000환을 수취한 사실은 명인할 수 있다 할 지라도 기망의 의사 즉 우 계약체결에 제하여 공소외 2를 기망하여 이를 착오에 빠트려 인하여 동인으로 하여금 우 계약을 체결하였다는 점에 대하여는 이를 인정 할 만한 공술기재의 존재함이 없으며 차는 피의자 및 증인의 신문조서 제1, 2심의 공판조서에 의하여 명백한 바 임으로 원판결은 판시 사기죄의 구성요소의 1인 사기의 의사 즉 범의를 증거에 의하지 않고 위법이 있다 제2, 원심공판에서의 증인 공소외 5, 공소외 2의 각 공술에 의하면 공동 피고인 3이 본건 면사매매에 관하여 가담한 사실이 인정될 수 있으며 일편 공소외 1로부터 면사예매의 권고를 받고 동 피고인 역시 피고인 1 등과 같이 본건 면사가 동양공사에 입화될 줄만 확신코 있었던 것인바 원판결이 동 피고인에 대하여 무죄의 언도를 한것은 동 피고인에 대한 사기의 범의를 인정하기난 함에 기인된 것으로 사료됨에도 불구하고 피고인에 대하여만 범의를 인정하였음은 공동정범에 대한 판단의 균일을 실한 것이며 따라서 이유저어의 위법이 있다함에 있고
피고인 문중연의 변호인 이우익의 상고이유는 제1, 원판결은 증거이유불비의 위법이 있음. 즉 원판결은 그 사실이유에 있어 운운 「양 피고인은 서기 1952년 9월 1일 공소외 2에게 대하여 피고인은 외자관리청으로부터 외자 도입 미제면사 50곤을 불하받을 하등의 능력이 없음에도 불구하고 해물품을 불하받아 매각할 것 같이 가장하여 동인으로 하여금 기망 오신케하여 동 물품 매매계약금 명목으로 금 1,216,000환을 교부받아 차를 편취한 것이다」 라고 판시하고 그 사실에 대한 증거설시에 있어서 (1) 검사의 양 피고인에 대한 피의자신문조서 급 관계증인신문조서 중 판시사실에 부합되는 부분 (2) 원심공판조서 중 양 피고인 급 관계증인의 판시사실에 부합된 공술기재 내용과 (3) 당 공정에 있어서의 동 피고인 급 증인 공소외 2, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 5, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4 등의 판시사실에 부합한 공술에 의하여 그 증명이 충분하다고 거시하였음) 그러나 검사의 관계증인이라함은 어느 증인을 지칭함인지 지득키 난할 뿐 아니라 그 공술기재의 어느 부분이 판시사실의 하 부분에 부합함인가를 도저히 할 수 없다 원판결의 증거설시 그대로 본다면 전기 (1) (2) (3)에 표시된 양 피고인 급 소위 관계증인 등의 공술기재 및 공술의 전부가 판시 범죄사실 전부에 부합한다는것을 의미하는 것으로 해석할 수 받에 없을 것이다 그러나 전기 각 증거내용을 구체적으로 검토하여 볼때에는 결코 판시사실의 전부에 긍하여 일치한 것이 아닌것은 피의자 및 증인의 신문조서 급 제1, 2심의 공판조서에 의하여 명백한 것이다 과연 그렇다면 원판결의 전시와 같은 증거설시 방법은 결국 일건기록에 의하여 증거가 충분하다고 하는것과 하등 다름없을 것이며 결국 원판결은 죄된 사실을 인정한 증거설명을 하지않는 위법 또는증거에 의치않고 죄된 사실을 인정한 위법이 있다
제2, 다시 소위 양 피고인에 대한 검사의 피의자신문조서에 취하여 그 구체적 공술내용을 보면 (1) 피고인 문중연은 검사신문에 대하여 동년 8월 30일경 동양공사와 친면이 후한 민중월보 상무 공소외 1이 사장과 피고인에 대하여 외자관리청에서 수입 확보 중에 있는 미제면사 50곤을 동인이 불하받기로 되어 있다면서 하처에든지 선매하여 이익을 분배하자고 권고하므로 윤을 신임하고 현품이 반드시 들어올 줄만 믿었다는 것을 진술하고 피고인 1도 이와 일치한 공술을 하였을 뿐아니라 양 피고인은 제1심 및 원심공판에 이르기까지 종시 일관하여 여상의 공술을 하였음으로 본건 면사선매계약에 있어 피고인 등의 사기의 의사 즉 범의가 없었다는 것으로 강력히 변해하였으므로 동 피고인의 공술 또는 공술기재가 원판결이 판시한 사기죄의 구성요건의 1인 범의에 관하여서는 부합치 않는 것이 명백하여 증인 공소외 5에 대한 검사의 신문조서에 의하여도 피고인 3은 증인에 대하여 동양공사에서 외자관리청으로부터 미제면사 100여곤을 매수하기로 되였다는 말을 들었다 그 면사 중 50곤을 공소외 2에게 권고하여 동양공사와의 간에 선매계약을 하게된 것이 증명되며 (2) 동 증인 공소외 7에 대한 검사신문조서에 의하면 동년 8월일자 불상 공소외 8이 동인명의 외자관리청앞의 면사배급신청에 당시 국무총리 공소외 3의 서명을 받은 것을 본인과 공소외 1에게 제시하면서 외자관리청에서 면사 1,000곤을 배급받을 수 있고 이중 100곤을 양도할 터이니 선매하여 정치자금으로 사용하라고 권고함으로 본인은 윤에게 선매를 권하였더니 윤은 서사장에게 선매한 모양이라는 공술기재가 있으며 (3) 제1심 공판에 있어서의 증인 공소외 1 신문공술에의하면 동인은 피고인 1에 대하여 면사를 외자청으로부터 받을 수 있으니 예매하여라 면사신청서에는 국무청리가 주라는 영자싸인이 있다고 말하고 혹은 우지보다 빨리 될 거라고 피고인 1과 문중연에게 말을 하였다는 사실이 있으며 또 원심공판정에서의 (4) 동 증인의 공술에 의하면 공소외 7이 국무총리의 영자싸인 있는 면사 배급신청서를 갖이고와서 무위 배급 받을 수 있다고함으로 공소외 7을 신임할 뿐아니라 외자청은 국무총리의 직속관청인 만큼 틀림없이 배급받을 수 있다고 확신하고 피고인 1과 예매를 상의한 것이라고 함에 있으며 (5) 공소외 7의 원심에 있어서의 공술도 또한 공소외 1의 공술과 일치한 바이다 이상 각 증거를 종합하면 증인 공소외 1은 공소외 7을 신임하고 또 국무총리의 싸인있는 외자관리청에 대한 면사불하신청서에 의하여 그 신청명의자에게 무위면사의 불하가 될 것으로 확신하여 그 일부의 양여를 얻게 된 50곤을 예매키 위하여 동양공사에 선매를 의뢰한 결과 피고인등은 공소외 1의 지위 및 인격을 신뢰할 뿐만 아니라 전기 공소외 7 및 공소외 1의 말한 바와 같은 경위에 따라 본건 면사의 입수될 것이 확실무위한 것으로 속신한 것이며 또 그 당시의 일반사회 실정에 비추어 동면사의 불하가 확신되었다는 것은 일응 수긍하여야 할 것이며 피고인의 인식부족을 책망하지 못 할 것이다 과연 그렇다면 소위 국무총리의 싸인있는 불하신청서가 비진정한 것이며 또 그 신청에 대하여 법규상 당연히 불하가 가능한 것이 아니라고 가정 하더라도 피고인 등에 대하여 본건 사기죄의 범의를 인정할 하등의 자료가 되지 않을 것이다 제3, 원판결은 그 사실이유 중 「회사의 부채정리가 시급한 사정이였기 때문에 해 부채정리의 방법을 강구 중 타인의 금원을 사취하여 해 부채를 정리할 것을 모의하고」 라고 판시하였으나 그 소위 부채는 우지 불하를 위하여 생한 것인바 본건 면사선매계약시까지 해당채권자로부터 하등 독촉이 없었을 뿐 아니라 우지 불하에 관한 공소외 1과의 계약은 서기 1952년 8월 29일에 성립된 것은 원판결의 사실이 유적시에 의하여 명백하나 본건 면사불하를 확신하고 피고인 등에게 선매를 권고한 것 등은 우 우지에 관한 계약당일 혹은 늦어도 그익 일인 8월 30일경이였다는 것은 전기피고인 및 피고인 1의 공술, 증인 공소외 7, 공소외 1이 각 공술에 의하여 명인할 수 있으며 피고인 등이 공소외 1과 면사선매를 약속할 당시에는 우지 계약에 관하여 공소외 1의 배신이나 혹은 사기문제가 생기 되어 있지 않았으며 따라서 부채정리를 위하여 본건 면사 선매에 탁한 사기를 모의하였다고는 도저히 인정할 수 없으며 소위 우지 관계에 있어서도 상공부장관의 지도서가 있을 뿐 아니라 기후 누차에 걸쳐 당국에 독촉 또는 교섭하였으나 그 수속이 지연되어 예기한 기한내에 불하를 받지 못하였음에 불과함으로 공소외 1에 대하여 배신 혹은 사기의 행동이 있었다고 속단키 난할 것이다 원판결은 이 점에 있어서도 피고인 등의 사기에 대한 범의를 증거없이 인정한 위법이 있다 제4, 검사 및 원심공판에서의 증인 공소외 5, 공소외 2의 각 공술에 의하면 공동피고인 3이 본건 면사선매에 관하여 피고인에게 가담한 사실이 인정될 수 있는 바 상래 설시한 이유에 의하여 동 피고인은 피고인 문중연과 같이 본건 면사를 동양공사에서 입수할 신념하에 있었던 것인 바 원심판결이 동 피고인에 대하여 무죄의 언도를 한것은 동 피고인에 대한 사기의 범의를 인정키 난함에 기인돌 것에 사료됨에 불구하고 피고인에 대하여만 범의를 인정한 것은 공동정범에 대한 판단의 균일을 실한 것이며 따라서 저어의 위법이 있다 제5, 원판결은 그 증거이유에 있어 원심공판정에 있어서의 증인 공소외 6의 판시사실에 부합한 공술을 제기하고 동 공술에 의하여 판시사실의 증명이 충분하다고 설시하였으나 그 후 공판에 지하여 동인의 증인신문결정을 취소하고 증거조를 시행치 아니한 사실이 명백함에 불구하고 원판결은 전기와 같이 증인 공소외 6의 판시사실전부에 부합한 공술이 있는것 같이 오인하여 피고인에 대한 단죄의 자료에 의용한 위법이 있다함에 있다
심안하니 원판결 거시의 증거에 의하면 피고인 양명이 공소외 2와의 간에 미제면사 50곤에 대한 매매계약을 체결하고 동인으로부터 해계약금으로 1,216,000환의 교부를 받은 사실은 인정할 수 있으나 전기계약금의 수수가 피고인 양명의 기망에 기인하는 것임은 기록을 정사하여도 이를 인정할 만한 증거가 없음으로 결국 원판결은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있고 이점에 관한 각 상고논지는 이유있다 이상 설시한 바와 여히 검사의 상고는 상고이유없으므로 이를 기각하고 피고인 1, 문중연 각 상고는 상고이유있으므로 원판결을 파기하여 원심에 환송키로 하고 형사소송법부칙 제1조, 법령 제181호 제4조 (바)호 구 형사소송법 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성