【원고, 상 고 인】
원고
【피고, 피상고인】
건설공제조합 소송대리인 변호사 민동식
【원심판결】
광주고등법원 1979.7.27 선고 78나516 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면 피고조합은 건설공제조합법에 의하여 설립된 특수법인임을 알 수 있는데 동 조합법에 의하면 조합의 자본금은 조합원의 출자에 의하며 그 출자 1좌의 금액은 균일하여야 하며 (제5조) 조합원은 그 출자한 지분의 전부 또는 일부를 운영위원회의 승인을 얻어 다른 조합원 또는 건설업 면허를 받은 비조합원에 양도할 수 있고(제9조) 조합은 조합원에 대한 담보권 실행에 필요한 때 그 지분을 취득할 수 있으되 취득한 지분은 조속한 시일내에 처분하여야 하며(제9조의2) 조합은 출자한 조합원에게 출자증권을 발급토록(시행령 제2조) 되어 있고, 을 제5호증인 피고 조합의 정관에 의하면 조합원은 건설업법에 의한 면허를 받은 건설업자라야 하며(제12조) 1좌 이상의 금액을 출자하여야 하며(제13조) 조합원은 조합으로부터 보증융자 및 자재의 공급과 구매알선을 받을 수 있고(제14조)조합원은 그 지분액을 한도로 하여 조합의 채무를 변제할 책임이 있으며(제15조) 조합원이 출자증권을 양도한 때에는 명의서환을 하여야 하며(제20조) 조합이 감자를 한 때에는 감자의 좌수 및 금액지분액의 환금기간 및 그 방법을 1개월이상 공고하여야 하는(제18조의2)등 규정을 두고 있는 바, 이런 규정 등을 보면 조합원의 출자는 출자증권에 표상된 조합원의 지분이라 할 것이다.
그러므로 이런 조합의 조합원의 지분 내지 지분권은 민사소송법 제563조 제1항에서 말하는 금전채권이라 할 수 없음이 명백하니 원심판결이 피고 조합원이던 소외 신진건설 주식회사가 피고 조합에 대하여 가지는 지분권은 피전부채권의 적격이 없다고 한 판단은 정당하다 할 것이다.
소론은 소외 신진건설주식회사는 건설면허가 취소되어 피고 조합원의 지위를 상실하였으니 피고 조합으로 부터 출자액을 반환받을 권리가 있다는 것이나 기록에 의하면 본건 전부명령은 1976.1.25 피고에게 송달되고, 위 신진건설의 건설업 면허가 취소된 것이 1977.1.15 임이 명백하므로 위 전부 당시에는 출자액 반환채권이 발생할리도 없고, 또 동 회사가 조합원 자격을 상실하였다 하여 출자금 반환청구권이 생길 이치도 없을 뿐 아니라, 이런 출자금 반환청구란 점은 원심에 이르기까지 주장하지 아니하던 사실이므로 이로써 원판시를 공격할 수 없다 할 것이며 달리 원심판결에 소론과 같은 어떤 위법이 있다 할 수 없어 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원