【원고, 피상고인】
정용국 소송대리인 변호사 이석조
【피고, 상고인】
서울특별시 대표자 시장 박영수 소송대리인 변호사 용태영
【원심판결】
서울고등법원 1980.6.27. 선고 79나2949 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 동 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 본건 강서구 공항동 2의76 도로 290평은 원래 원고 소유인 공항동 2의5 답 1,657평에서 분할된 것임은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 다음, 증거에 의하여 이 건 도로는 원래 경기 김포군 양서면 방화리와 송정리의 경계를 이루는 도로였는데 1963.1.1 이 지역이 서울시로 편입되면서 강서구 방화동과 공항동의 경계도로로 있던 것을 서울특별시가 1969.1.18 김포 오류지구 도시계획사업으로 위 땅을 도로로 확정 고시하고 주민의 통행로로서 통하다가 피고 산하 양서출장소가 1974.7.25부터 9.10 사이에 소외 태화실업을 시켜 하수관을 매설하고 1975.8.1 지목을 답에서 도로로 변환하고 피고 산하 강서구청이 1979.1.1부터 같은 해 5.15까지 소외 천연건설을 시켜 하수구 토관을 대형으로 교체하고 도로 포장공사를 완료한 사실을 인정할 수 있다 하고, 피고는 위 도로부지에 대한 소유권을 취득하지 아니하고 도로로 확정 고시하고 지목을 도로로 변경하고 하수구를 완전 보수하여 포장공사를 끝냄으로써 1979.5.15부터 원고의 점유 사용을 배제하고 피고가 도로로서 점유 사용하고 있다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 그 이용으로 인하여 임대료 상당의 이득을 하고 원고는 그 상당의 손해를 보고 있다고 할 것이므로 이를 원고에게 반환하여야 할 것이라고 판단하였다.
2. 기록에 의하면, 피고는 1979.5.2 제1심 변론기일에서 진술한 같은 4.11자 준비서면에서 원고는 1972.경부터 위 공항동 2의5 답 1,657평을 20필지로 분할하여 타에 주택지로 매각하면서 그 주택지의 매수자들의 편의를 도모하기 위하여 스스로 본건 토지290평을 도로로 제공하여 그 주택지를 매수한 사람들이 건축물을 축조하고 이를 공로에 통하는 도로로 사용하였던 것이며, 동 주민들의 새마을 사업의 일환으로 피고 산하 기관의 원조 아래 도로포장 및 하수관 교체공사 등을 하였으니 피고 시가 본건 토지 위에 도로를 개설한 바 없다는 취지를 주장하였음이 분명하고 이런 사실은 원심 의용의 증거와 원심이 배척 아니한 을 제2호증 동 제6,7호증에 의하여 짐작이 가는바, 원심은 이 주장에 관하여 아무런 판단을 아니하고 있다.
3. 원래의 토지 소유자가 그 소유 토지를 택지로 분할 처분하면서 매각하고 남은 토지를 주민들의 공로에의 통로로 제공한 경우 통로로 사용하고 있는 주민들이 그 토지의 현황에 따라 그 효율을 높이기 위하여 접수정의 설치, 하수도 및 도로 포장공사를 함에 있어 행정관청인 피고 시가 공사비의 상당부분을 제공 부담하였다는 사실만 가지고는 피고 시가 그 토지를 점유 관리하고 있다 할 수 없다고 할 것이니( 당원 1980.7.8. 선고 79다1422 판결 및 1979.10.16. 선고 78다2086 판결 각 참조) 원심판결의 위의 판단유탈은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점에서 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창