【원고, 상고인】
장희수 소송대리인 변호사 이봉재
【피고, 피상고인】
전주이씨효간공파종중 외 1명 소송대리인 변호사 안윤출
【원 판 결】
서울민사지방법원 1976.12.10. 선고 76나167 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 이건 계쟁토지 28평을 포함 한 그주위 토지 합계 116평을 원고가 피고 종중으로부터 매수한 후 중도금까지 지급한 후 위 토지의 분할절차와 등기절차 등을 요구하면서 잔대금의 지급을 거절하고 있던중 피고 종중의 당시 대표자의 아들인 소외인이 대표자의 인장을 부정사용하여 관계서류를 위조하여 이건 토지를 원심 피고 김재전에게 매도하고 김재전은 다시 피고 조학재에게 매도하여 동인등에게 순차로 소유권이전등기절차가 이행된 사실을 인정한 후 그러나 원고는 위 김재전과 피고 조학재에 대한 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 하여 원고는 피고 종중을 대위하여 위 각 등기의 말소를 구하고 나아가 피고 종중에 대하여 위 매매계약에 따른 소유권이전등기절차를 구하고 있으나 피고 종중의 소송대리인이 원심 제8회 변론기일에 피고종중이 위 소외인의 행위를 추인하였으므로 피고종중과 위 김재전 간의 본전 토지에 관한 매매행위는 소급하여 그 효력이 있다는 취지로 판단하여 피고종중의 원고에 대한 그 주장과 같은 이전등기의무는 이행불능의 상태에 이르렀다는 취지로 판단하여 원고의 청구를 배척하였다.
그러나 민법 405조에 의하면 채권자가 민법 404조에 의한 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 그 사실을 채무자에게 통지를 한 경우에는 채무자가 그 대위행사한 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정되어 있고 위의 경우 채권자가 통지를 아니한 경우라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있는 경우에도 그 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다 할 것인 바 이건에 있어 피고등 대리인이 원심변론기일에 행하였다는 위 소외인의 행위를 추인한 것은 소유권의 처분에 해당한다 할 것이니 피고등 대리인의 추인으로 인한 피고 종중과 위 김재전 간의 매매행위의 소급적 효과발생은 채권자인 원고에게 대항할 수 없음이 민법 405조의 규정상 명백하다 할 것이다.
그러함에도 불구하고 원심이 위와같이 판단하여 위 추인으로 인하여 피고 종중과 위 김재전간의 매매행위가 소급하여 유효하다는 취지로 판단한 조치는 민법 405조의 법리에 위배된 위법된 판단이라 할 것이고 원고의 상고이유 중에는 이점에 대한 상고논지도 포함되었다고 할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유있어 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조