【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
대한민국
【원심판결】
제1심 부산지방법원(78가합106 판결)
【주 문】
항소를 모두 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고 1에게 돈 50,000,000원, 원고 2, 3에게 각 돈 1,000,000원 및 이에 대한 솟장부본송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】
1. 본안전항변에 대한 판단
피고는 국가배상법 제9조에 따라 배상심의회의 배상금지급결정을 거치지 아니하고 제기한 원고들의 이사건 청구는 부적법하다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(증명원)의 기재에 의하면, 원고 1이 원고들 주장의 이사건 불법행위를 이유로 1978.1.18. 부산지구 배상심의회에 그 배상금의 지급을 청구한 사실을 인정할 수 있고, 그로부터 3개월이 도과하였음은 역수상 명백하므로 위 항변은 이유없다.
2. 본안에 대한 판단
원고 1이 1975.2.21. 국립부산대학교 의과대학 부속병원에서 양측성 복강내잠복고환(정류고환)이라는 진단을 받고 그 소속의사인 소외 1의 집도에 의하여 고환교정술(고환을 정위치인 음낭에 내려오게 하는 수술)을 받음에 있어 우측 고환이 척출, 제거된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고들은 (1) 소외 1은 비뇨기과 전문의로서 양측성 복강내잠복고환의 경우에 있어서는 3,4세때 잠복고환고정술을 실시하는 것이 가장 적합하고 늦어도 5,6세 이전에 수술을 하여야 그 실효를 거둘 수 있다는 것을 잘 알고 있으면서도 당시 27세인 원고 1에 대하여 성공가능성이 희박한 고환고정술을 받게 한 잘못이 있고, (2) 그 수술방법에 있어서도 의학전에 따라서 제1차 수술로서 잠복고환을 헤루니이낭에서 박리하여 체외의 음낭까지 끌어내어 명주실로 두 고환을 각각 좌우측 허벅다리에 매달아둔 다음 6개월이나 1년쯤 지나 고환이 완전히 체외에 고정되었을 때 제2차 수술로서 위 명주실을 풀어내고 고환을 둘러싼 음낭을 만들어 주는 부수적인 수술을 하게 되어있음에도 불구하고 소외 1은 이러한 공인된 수술절차에 의하지 아니하고 독단적인 방법으로 수술을 시행한 잘못이 있고, (3) 소외 1은 위와 같은 고정술을 시행함에 있어서는 고환의 기능을 위축시키거나 성신경을 다치게 하여 성불구자가 되지 않도록 세심한 주의를 하여야 할 것인데도 함부로 우측 고환을 척출하여 버렸고 또한 음낭에 고정시켰다는 좌측 고환마저도 그 기능을 발휘할 수 없도록 위축시켰으며 더우기 성신경을 절단함으로써, 원고 1로 하여금 성불구자가 되게 하였다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 소외 2, 3, 당심증인 소외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면 원래 잠복고환은 고환의 정자형성기능에 지장을 주므로 늦어도 5,6세 이전에 고정수술을 하여야 하고 사춘기 이후에 있어서는 수술로써 이미 조정작용을 기대할 수 없다고 하겠으나 성년이 된 이후에도 고환이 복강내에 잠복되어 위축되어 있으면 악성종양의 발생율이 정상인의 경우보다 30 내지 50배로 많아져 생명에 위험이 따르므로 고정수술을 하는 것이 필요하다는 것이니 소외 1이 원고 1의 요청에 의하여 잠복고환고정수술을 한 것 자체를 잘못이라 할 수 없을 것이고, 변론의 전취지에 의하면 고환고정술의 방법으로는 원고들 주장의 (2)와 같은 방법 이외에 1969년에 무수타드(Mustard)등이 고안한 고환고정술이 있고 소외 1도 이 방법에 의하였음이 인정될 뿐 아니라, 기록상 그 수술방법의 선택 잘못으로 원고 1이 그 주장과 같이 성불구자로 되었음을 인정할 증거도 없다.
나아가, 소외 1의 수술잘못으로 좌측 고환이 위축되어 그 기능을 발휘하지 못하고 성신경이 절단되었으며, 우측 고환을 척출함으로 인하여 원고 1이 성기능을 상실하게 되었다는 취지의 원심증인 소외 5, 당심증인 소외 6의 각 증언은 뒤에 드는 증거에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거없으며, 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증(수술기록지), 을 제3호증(소견서)의 각 기재에 위 증인 소외 2, 3, 4의 각 증언과 변론의 전취지를 모아보면 고환은 음낭에 있어야만 제대로 성장하여 그 기능을 발휘하는 것인데 원고 1의 경우에는 27년간이나 복강안에 잠복하고 있었기 때문에 고환이 성장을 못하고 위축되어 있었으며 이사건 수술당시 이미 정자생산능력을 상실하고 있었던 사실, 소외 1이 고환고정술 시행당시 우측 고환은 그 정색혈관이 짧아서 음낭으로의 인출이 불가능한 상태였고 그와 같은 잠복고환을 체내에 그대로 두면 앞서와 같이 악성종양이 발생할 우려가 많을 뿐 아니라 이미 정자생산능력을 잃고 있어 이를 제거하여도 아무런 부작용이 생기지 아니하고 한쪽 고환을 척출하는 것만으로는 성기능에도 영향을 생기지 아니하고 한쪽 고환을 척출하는 것만으로는 성기능에도 영향을 미치지 아니하므로, 악성종양의 발생을 막기 위하여 이를 척출하는 것이 의학적으로 바람직한 수술방법인 사실을 인정할 수 있을 따름이다.
원고들은, 가사 소외 1의 우측 고환척출술이 의학적으로 바람직하고, 적당한 방법으로 인정된다고 가정하더라도 그로 인하여 성기능을 상실할 우려가 있으니 소외 1은 그 수술 전에 이러한 후유증이 생길 수 있다는데 대한 충분한 설명을 하여 원고 1로부터 위와 같은 후유증을 무릅쓰고도 수술을 하겠다는 확답을 들은 후에 수술을 하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 원고 1의 승낙권을 박탈한 채 우측 고환척출술을 시행한 결과 같은 원고로 하여금 성불구자로 만들었다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(서약서, 원고들은 당심에 이르러 위조되었다고 주장하여 그 진정성립에 관한 원심에서의 자백이 진실에 반하고 착오에 기한 것이므로 취소한다는 취지의 항변을 하나 위 주장사실을 인정할 증거없다)의 기재에 변론의 전취지를 모아보면 소외 1은 이사건 수술전에 원고 1로부터 필요한 경우에는 한쪽 고환을 척출해도 좋다는 승낙까지 받은 것으로 인정되지만, 가사 우측 고환척출에 대한 명시적인 승낙이 없었다고 하여도 앞서 본 바와 같이 한쪽 고환의 척출만으로는 성기능에 영향을 미치지 아니하고 더구나 악성종양을 막기 위한 것이었으므로, 소외 1이 사전에 원고 1이나 그 보호자에게 성기능이 상실될 우려가 있다고 설명하지 아니한 채 우측 고환척출술을 시행하였다고 하여 원고 1의 승낙권을 박탈하였다고 할 수 없을 것이다.
3. 결론
그렇다면 소외 1의 이사건 수술상의 과실이나 원고 1의 승낙권 박탈로 인한 수술상의 후유증으로 같은 원고가 성불구자로 되었음을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 나아가 살필 것도 없이 이유없어 이를 기각할 것이다.
따라서 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고들의 항소는 모두 부당하므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 고정권(재판장) 이동락 배기원