【원고, 반소피고, 피상고인】
양학만
【피고, 반소원고, 상고인】
이춘석
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 6. 13. 선고 67나1570, 1571 판결
【주 문】
원판결중 본소청구에 관한 부분을 파기하고 그 청구를 기각한다.
본건 상고중 반소청구에 관한 부분을 기각한다.
소송비용중 본소청구에 관한 총비용을 원고의 부담으로 하고 반소청구에 관한 상고비용은 피고(반소 원고)의 부담으로 한다.
【이 유】
직권으로 심안컨대, 광업원부의 등본인 갑 제1호증의 기재상 1949.8.9 당시에 일본인 우라오와 하야시 및 한국인 심건수(X라고 창씨개명)의 3인명의에 등록(1945.3.5자로 이전등록)되어 있던 본건 계쟁 광업권에 관하여 1954.2.26자로 위 심건수의 지분에 관한 동인과 소외 이계원, 동 지인수의 3인 공동명의에 지분이전 등록이 경료되었고 이어 1956.6.27자로 위 이계원의 지분에 관한 원고(반소피고 이하 원고라 약칭한다)와 위 심건수 및 지인수의 3인 공동명의에의 지분이전등록이 경료되었으며 다시 1963.1.22자로 위 지인수의 지분에 관한 원고와 위 심건수 및 소외 진영득의 3인 공동명의에의 지분이전등록이 되었음이 뚜렸하고 본건에서 원고나 피고(반소원고 이하 피고라 약칭한다)는 다 같이 위 광업권에 관하여 위와 같은 내용의 각 지분이전 등록이 되어있는 사실을 인정하면서 그 등록들에 의한 지분권자들이 모두 적법한 공동광업권자 이었음을 전제로 하여 원고는 그의 지분권에 기한 보존행위로서 그 광구를 현재 점거하고 있는 피고에 대하여 광구의 인도를 구하는 것(본소청구원인)이라고 주장함에 대하여 피고는 위 각 지분이전등록에 의한 원고나 위 지건수 및 진영득의 각 지분을 피고가 그들 각자로부터 적법히 양수하고 위 광업권의 대표자인 원고로부터 그 광구와 채광시설 일체의 인도를 받아 현재 작업중이라고 주장함으로써 원고에 대하여 위 지분양도를 원인으로 하는 위 광업권에 관한 이전등록절차의 이행을 구하고 있음이(반소청구의 원인) 기록상(특히 당사자 변론의 전취지)명백하다. 그러고 광업법상 공동광업권자들은 조합계약을 한 것으로 간주되고 그들의 지분이 인정되며 그 지분은다른 공동광업권자의 동의를 얻어 양도 또는 저당권의 목적으로 할 수 있기로 되어 있으나( 제29조, 제26조) 등록에 의하여서만 효력을 발생할 수 있는 광업권의 지분이전에 관한 등록을 할 수 있는 규정이 없는만큼( 제39조, 제40조 참조) 그 지분양도의 경우에는 종전의 공동광업자 전원으로부터 양도후 공동광업권자가 될 전원에 대한 광업권 자체의 이전등록을 하여야 한다는 것이 당원판례의 견해이다.
그러므로 본건 광업권에 관한 1945.8.9 이후의 전시 각 지분이전등록은 무효한 것이었다고 않을 수 없는 바, 전술한 바와 같이 본건에서 원고나 피고는 다 같이 위 각 지분이전등록이 유효한 것이며, 최후의 지분이전등록(1963.1.22자 등록)을 받은 원고나 지건수 및 진영득이 그 등록에 의하여 적법한 공동광업권자의 지위를 차지하게 되었던 것이었다는 사실을 전제로 하여 원고는 피고에 대하여 본소청구 (광구인도청구)를 하고 피고는 위 원고등 3인의 각 지분을 양수하였던 것이었음을 이유로 그 공동광업권의 대표자인 원고에 대하여 반소청구(광업권 지분이전등록 절차이행청구)를 하는 것인즉 그 각 청구가 모두 이유없음이 그들의 주장자체로서 명백하였다고 할 것이었음에도 불구하고 원판결이 그중 원고의 본소청구를 인용하고 피고의 반소청구는 위 각 지분 이전등록의 효력을 인정하면서 그 지분 이전등록청구의 소송법상의 성질에 관한 이유로써 이를 배척하였던 것이니 그 조치를 위법이었다고 않을 수 없다. 그러한즉 피고소송대리인의 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원판결중 본소청구에 관한 부분은 위와같은 위법으로 인하여 파기를 면치 못할 것이고 본건중의 이에관한 부분은 민사소송법 제407조 제7호에 해당된다고 인정되며 반소청구에 관한 부분은 그 이유설시에는 위와같은 위법이 있으나 그청구를 기각한 결론은 정당하다 할 것임으로 이에 대한 피고의 상고는 기각하여야 할것인즉 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조, 제407조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 홍순엽 나항윤