【원고, 피상고인】
주식회사한일은행 소송대리인 변호사 유장환
【피고, 상고인】
대한민국
【피고 보조참가인】
조O기
【원심판결】
서울고등법원 1980.10.16. 선고 80나733 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고와 피고 보조참가인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 부동산은 소외 이 준혁의 소유이었는데, 원고가 근저당권 실행을 위하여 임의경매신청을 하여 그 경매절차에서 경락허가 결정을 받아 경락대금을 완납하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 뒤 이를 소외 김덕희에게 대금 8,250,000원에 매도하고 그 소유권이전등기를 넘겨 주었는데, 그 뒤 위 경매절차에 있어서 경매담당법관이 위 이 준혁과 기타의 이해관계인에게 공시송달의 명령을 한 바 없는데 당시 위 경매사건의 담당공무원이었던 피고 보조참가인이 공시송달의 방법으로 경매기일 통지를 하였음이 밝혀져서 이를 이유로 위 경락허가 결정이 취소 확정되어 원고의 경락에 의한 소유권 취득의 효과가 상실되었고, 위 이준혁은 원고와 위 김덕희를 상대로 이를 원인으로 한 소유권이전등기 말소청구소송을 제기하여 위 이준혁의 승소로 확정되었으며 다시 위 김덕희가 원고를 상대로 한 손해배상청구 소송에서 원고의 패소판결이 확정되었고 그에 의하여 원고는 위 소외인에게 금 14,238,607원을 변상하였다는 것이다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 경락허가 결정의 취소와 그에 따른 원고의 이 사건 부동산에 대한 소유권 상실은 피고 보조참가인의 위와 같은 위법한 공시송달에 그 원인이 있는 것으로서 이 사건 부동산을 경락받은 원고에게 무슨 과실이 있을 수가 없고, 또 경매 담당법관이 위 위법한 송달절차를 간과하고 경락을 허가한 잘못이 있다 하여도 피고 보조참가인으로서는 위 인정과 같은 자기가 범한 위법한 공시송달로 인한 책임을 면할 수 없다.
그리고, 원고가 근저당권자로서 그 실행을 위하여 경매를 신청하고 그 경매절차에서 이 사건 부동산을 경락받아 그 대금납부에 있어서 원고의 대여금 채권과 경락대금과를 상계하면 경락대금 납부의 효력이 발생하는 것이므로 원심이 원고가 경락대금을 납입하였다고 설시하였음에 위법이 있을 수 없고, 원고가 위 김덕희에게 배상한 금 14,238,607원 중에서 매매대금으로 받은 금 8,250,000원을 공제한 나머지금 5,988,609원을 원고가 입은 손해액으로 본 조치역시 수긍이 갈 뿐 아니라, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고 보조참가인의 변론재개신청을 불허한 조치를 심리미진이라고도 볼 수 없으니 논지들은 모두 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석