【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【제1심】
서울형사지방법원(81고합230, 81감고53 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.
이사건 보호감호 청구를 기각한다.
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
검사의 항소이유 요지의 제1점은, 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)은 절도죄의 동종 전과가 9회나 있고, 상습으로 이번에 또 2회에 걸쳐 절도행각을 하는등 이 사건에 나타난 여러증거에 의하면 피고인은 범죄의 위험성이 있다고 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심이 피고인에게 재범의 위험성이 없다 하여 이사건 보호감호청구를 기각하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이며, 피고인 본인의 항소이유 요지 제1점은, 피고인에 대한 공소 제1범죄사실은 피해자가 피고인의 처남으로서 마땅히 형사소송법 제327조 제5호 또는 제6호에 의하여 공소기각의 판결이 있어야 함에도 원심이 이에 이르지 아니하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 법률위반이 있다는 것이고, 그 제2점과 국선변호인의 항소이유요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 검사의 항소이유 제1점에 관하여 살펴보건대, 피고인에게 절도죄의 동종전과가 9회에 걸쳐있고 상습으로 이번에 또다시 2회에 걸쳐 절도범행을 한 사실은 원심이 적법하게 조사한 여러증거에 의하여 인정되는 바이나, 사회보호법 제5조 제2항 제2호의 보호감호는 재범의 위험성이 전제되는 것으로서, 재범의 위범성은 동종의 전과가 많고 또 상습성이 인정된다 하여 바로 재범의 위험성이 있다고 인정되는 것은 아니고 또한 재범의 가능성 또는 잠재적 위험성만으로는 부족하다 할 것으로, 그 판단의 기준은 피고인의 연령, 건강 상태, 가족관계, 직업, 이번 범행의 동기, 전에 처벌받고 최종적으로 출소한 시기와 이번 범행간의 기간과 그 기간동안의 행적 및 범행후의 정황등 여러사정을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이 사건에 나타난 원심이 조사한 여러증거에 의하면 피고인은 이제 만50세가 넘은 자로서 이사건 범행 직전과 직후에 2회에 걸쳐 복막염과 장폐쇄증으로 수술을 받은 사실이 있고 현재의 건강상태도 좋지못한 편이며, 피고인은 주거가 일정하고 처와 자식을 거느린 가장으로서 비교적 가족관계가 안정되어 있으며, 피고인 자신도 1976. 2. 21. 최종형의 집행을 마친후 개심하여 그 해 10. 1.부터 1980. 2. 10.까지 공소외 1 주식회사 등에서 별사고없이 근무하였고, 그 이후에는 주거지에서 오뎅장사를 하다가 질병으로 그만두게 되었으며 이건 범행도 치료비를 마련하기 위한 것이었으며, 피고인은 이건 범행후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 기색이 엿보이는 사실이 인정되는바 위와 같은 일련의 사정을 종합하면 피고인은 재범의 위험성이 있다고 인정하기는 어렵다고 할 것이고 이에 일부반하는 사법경찰리 작성의 공소외 2에 대한 진술조서중 일부기재는 이를 믿기어렵고, 달리 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 인정할 증거없으므로 피고인에 대하여 원심이 보호감호청구를 기각하였음은 타당하고 거기에 어떤 잘못이 있다 할 수 없으므로 검사의 이 점 사실오인의 항소이유는 받아들일 수 없다.
다음 피고인의 항소이유 제1점에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 조사한 증거에 의하면 이사건 공소 제1범죄사실의 피해자는 피고인의 친처남인 사실은 인정되나 처남매부간에는 친족상례도의 적용은 없는 것이므로 이점 법률위반을 주장하는 피고인의 항소논지 역시 이유없다.
끝으로 이 각 양형부당의 주장에 관하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면 원심의 피고인에 대한 양정은 너무 무겁다기보다는 오히려 너무 가벼워서 부당하다고 생각되므로 피고인의 항소는 이유가 없으나 검사의 항소는 이 점에서 이유가 있고 따라서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 검사의 항소는 이유있으므로 동법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 각 소위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항, 형법 제330조에 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 선택하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역3년에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.
【보호감호청구에 대한 판단】
이사건 보호감호청구 원인사실의 요지는, 피고인은 수개의 절도범죄사실로 인하여 절도의 상습성이 인정되는 자로서 무기 또는 장기5년 이상의 징역에 해당하는 이사건 죄를 범하고 재범의 위험이 있다는데 있는바 살피건대, 항소이유 판단에 밝힌 바와 같이 피고인에 대하여 재범의 위험성이 있다고 볼 증거없어 이사건 보호감호청구는 결국 이유없음에 돌아가므로 사회보호법 제20조 제1항에 의하여 이를 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 최종영(재판장) 김선봉 윤규한