【원고, 항소인】
주식회사 인천개발공사
【피고, 피항소인】
인천직할시
【제1심】
수원지방법원 인천지원(80가합489 판결)
【주 문】
피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 대하여 수원지방법원 김포등기소 접수 제1787호로 경유된 1975. 12. 15. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원고는 당심에서 소외 교환적 변경을 하여 주문과 같이 판결을 구하였다.
【이 유】
별지목록기재의 부동산이 원래 원고의 소유였는데 피고 명의로 수원지방법원 김포등기소 1975. 10. 7. 접수 제1789호로서 1975. 12. 15. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(위탁계약서), 을 제1호증의1(공설공원묘지 기증), 2(기부증서), 3(증여계약서), 4(기부증서), 5(증여계약서)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고와 피고사이에 1975. 10. 7. 피고는 그가 설치할 인천시 공설 공원묘지(이하 공원묘지라 약칭한다)의 조성 및 그 관리운영에 관한 업무와 이에 부수되는 사업일체를 향후 만13년간 원고에게 위탁하여 원고로 하여금 이를 수탁 대행하게 하고 원고는 위 공원묘지조성에 필요한 부지 47,344평을 피고에게 증여(기부)하며, 위 공원묘지에 의한 사용료, 관리료등 수입금은 원고가 징수하여 그 수입으로 하기로 하는 내용의 인천시 공설공원묘지조성 및 관리업무 위탁계약을 체결하고, 위 계약에 따라 원고는 1975. 12. 15. 피고에게 위 공원묘지조성 부지로서 본건 부동산을 포함한 도합 47,344평의 토지를 증여하기로 계약을 체결하고 이에 따라 위와 같이 피고 명의로 그 소유권이전등기를 경료하게 되었던바, 한편 각 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의1(사용승인요청), 2(회시), 을 제3호증의1(건의), 2(회시), 을 제4호증의1(재요청), 2(회시), 을 제5호증의1(재요청), 2(회시), 을 제6호증의1(재승인요청), 2(회시)의 각 기재와 원심법원의 문서검증 및 당원의 김포군에 대한 사실조회에 대한 회시의 각 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이건 부동산에 대하여는 이미 1973. 12월경에 피고가 그 부동산 관할청인 김포군에 인천공설공원묘지 설치의 승인을 요청한 바 있었으나 김포군은 위 토지가 지방도(인천-양곡간)로부터 300미터 이내이고, 검단면 소재지(마전리)로부터 500미터 이내의 지역에 있어, 매장 및 묘지등에 관한 법률 제8조의2, 동법시행령 제2조 1항 라호에 의한 공설묘지 설치기준에 위배되는 지역이라 하여 승인을 거절한 사실이 있고 위 증여계약후에도 피고는 위 토지의 부근지역에 대하여 관할청에 공설묘지의 설치요청을 3차례나 하였으나 매번 공설묘지 설치기준에 위배되는 지역이라 하여 승인을 거절함으로써 동 부동산에 대하여 공원묘지설치를 못하게 된 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정에 반하는 증거없다.
위 인정에 의하면 원고는 위 증여계약 당시 이미 이건 부동산에 공원묘지설치가 법률상 불가능한 지역인데도 그것이 가능한 토지인 것으로 잘못알고 위 증여계약을 체결한 것으로, 원고가 위와 같은 사정을 알았더라면 이건 토지를 피고에게 증여하지 않았을 것인 즉 이사건 토지상에 공원묘지설치가 가능한지 여부는 이건 증여행위의 중요한 부분을 이룬다고 할 것이므로 원고가 위와 같은 착오를 이유로 이건 소로서 위 증여계약을 취소한 것은 적법하다 할 것인바, 피고 소송대리인은 원고의 위와 같은 착오는 동기의 착오에 불과하므로 취소사유가 되지 않는다고 주장하나 원고가 공원묘지설치를 목적으로 이건 토지를 증여한다는 것을 피고에게 표시하고 피고가 이를 알고 있는 이 사건에 있어 위와 같은 착오는 증여행위의 주요내용의 착오로 된다 할 것이므로 피고 대리인의 위 주장은 이유가 없다.
그렇다면 위 부동산에 대한 증여계약이 취소된 이상, 피고명의의 위 등기는 원인을 결여한 무효의 등기라 할 것이므로 이를 원인으로 한 그 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 정당하므로 인용할 것인바 원고는 당초 피고에 대한 위 계약해지로 인한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 당심에 이르러 이에 대한 말소등기절차의 이행을 구하는 것으로 교환적 변경을 하였으므로 당심에서는 이에 대한 위 신청구에 대한 판단만을 주문에 명시하고 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박만호(재판장) 홍석제 김원제