【원고, 상고인】
서건 소송대리인 변호사 장인수
【피고, 피상고인】
김동기 외 7명
【원심판결】
대구지방법원 1973.7.3. 선고 72나319 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결은 그 이유에서 영천군 영천읍 성내동 227 밭 787평은 1947.5.28 소외 정한익의 소유권보존등기와(제1심이 시행한 검증조서에 첨부된 등기부등본에 의하면 1935.1.23 정한익 명의로 소유권이전등기가 경료되고 1947.5.28 회복등기한 것임 기록 95면) 1953.9.3 피고 김한기 명의의 소유권이전등기가 각 거쳐진 사실, 위 토지는 토지대장상 1961.12.15 227의1 밭 99평 및 227의2 밭 688평으로 분할되었는데 피고 김한기의 채권자인 소외 김화일의 위 227의2 밭 688평에 대한 가압류신청에 의하여 법원이 가압류결정을 하고 그 등기기입 촉탁을 하였던 바, 관할등기소에선 위의 분할등기가 아니되었던 탓으로 227의2 밭 688평을 미등기 토지로 오인하여 1968.6.18 이의 직권보존등기를 한 후 가압류기입등기를 마치고 그후 위 김화일의 위 227의2 토지에 대한 강제경매신청으로 강제경매절차가 개시 진행되고 1969.11.28 원고가 이를 경락받아 같은 해 12.30 그 소유권이전등기까지 하였으나 위 강제경매신청기입등기나 경락으로 인한 소유권이전등기는 모두 후에 보존등기한 그 등기를 바탕으로 이루어졌다는 사실과 이 사건 토지들은 위 227의 2에서 다시 분할된 것으로 청구취지기재와 같은 피고들명의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음 위 227의2 밭 688평에 대한 보존등기는 이미 등기된 227 밭 787평의 일부로서 등기부상 분필의 절차를 거침이 없이 새로이 그에 관한 소유권보존등기가 거쳐짐으로써 이중의 보존등기라 할 것이여서 이는 당연무효이며 이를 바탕으로 한 원고 명의의 소유권이전등기도 아무효력을 발생할 수 없으니 그를 유효하다는 전제에서 피고들명의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유없다고 판시하고 있다.
2. 1부동산 1용지 주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래서 1필지의 토지에 대하여 이중으로 회복등기나 보존등기가 된 경우엔 후에 한 등기는 무효이며 그 무효등기에 의거한 그후의 소유권이전등기도 무효로 돌아간다 함은 원심이 적절히 설시하고 있는 바와 같다( 대법원 1956.2.23 선고 4288민상549 판결 참조) 그러나 한편 민법 제187조에 의하면 경매로 인한 물권 따라서 소유권의 취득은 등기를 요하지 않는다고 규정되어 있으므로 원고가 그 주장대로 위 227의2 밭 688평을 경락하여 그 경락허가결정이 확정되고 그 대금을 완납하였다면 그로 인한 위 소유권이전등기가 이중등기의 이론으로 무효인 여부에 관계없이 확정적으로 그 소유권을 취득한다고 할 것이다.
다시말하면 경매로 인한 소유권취득엔 등기를 요하지 않는다는 것은 등기없이 경락인은 소유권을 취득하는 반면 채무자인 소유자(강제경매의 경우)는 등기없이 소유권을 잃는다는 것으로 풀이된다.
따라서 경락으로 인하여 강제경매가 종국된 경우엔 부동산소유자인 채무자는 그 목적부동산에 대하여 소유권을 상실하고 등기부상 그 소유명의가 그대로 남아 있어도 완전한 무권리자인 만큼 그 등기를 믿고 이를 매수한 선의의 제3자라 할지라도 아무런 권리를 취득못함은 등기에 공신력이 없는 현제도 아래선 부득이한 귀결이라 아니할 수 없다.
따라서 원고가 강제경매로 인한 소유권취득을 주장하는 이 사건에 있어서는 피고 김한기를 제외한 피고들의 소유권취득등기와 원고의 소유권취득시기와의 선후관계를 밝힌 다음 그 당부를 심판하였어야 할 것을 원심이 앞에서 본바와 같이 단정하였음은 경매로 인한 소유권취득 및 이중등기의 법리를 오해 내지 혼동하고 심리를 다하지 아니하여 판결이유에 모순이 있다는 비난을 면할 수 없다.
그러므로 이점에 관한 상고논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없어(원고의 경락으로 인한 소유권취득 이전에 소유권취득등기를 한 피고 김한기의 소유권이전등기의 말소를 구함은 부당할 뿐 아니라 강제경매가 그를 바탕으로 이루어진 것인 만큼 이의 말소를 구함은 모순이라 할 것이다) 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규