【원 고】
학교법인 동래학원
【피 고】
부산시장 및 부산시
【환송판결】
대법원(1971.4.30. 선고 71누20 판결)
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고에게 피고 부산시장이 별지목록기재 부동산에 대하여 1969.8.23. 건사 432,4718호로서 한 환지예정지 지정처분을 취소하거나 피고 시장의 소송인수참가인 피고 부산시가 금 10,853,500원 및 이에 대한 1972.2.11.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고 등의 부담으로 한다 및 위 피고 부산시에 대한 판결은 가집행할 수 있다.
【이 유】
피고 부산시장(행정청)이 원고 소유인 부산시 동래구 안락동 244의 2, 임야 4,826평을 포함한 안락지구 토지 88,000평에 대한 구획 정리사업을 시행하고 1969.8.23.에 원고에게 소위 제자리 환지로서 위 임야중 1,799평 5홉 2작을 환지예정지로 지정한 사실에 관하여는 당사자간에 의론이 없는 바, 피고등 소송대리인은 부산시장이 환지계획을 정하기 위하여 토지구획정리사업법 제47조, 제33조의 규정에 따라 건설부장관에게 인가를 신청함에 있어서 관계서류를 일반에게 공람시켰는데 원고가 법정기간내에 의견서를 제출하지 아니하였으므로 원고의 청구는 부적법하다고 주장하나 원고가 가사 법정기간내에 의견서를 제출하지 아니하였다고 하더라도 위와 같은 경우에 있어서 관계자로 하여금 의견서를 제출케 하는 취지는 환지계획을 정함에 있어서 단지 참고로 하려는 것에 불과하다고 할 것이므로 원고가 이를 제출하지 아니하였다고 하여서 원고의 청구가 부적법하다고 할 수 없다.
원고는 말하기를 위에 말하는 문제의 임야의 평당가격은 위의 사업시행전에는 4,500원 이상이나 되고 그 시행 후에는 5,500원에 불과한데도 불구하고 피고 부산시장은 평당가격을 사업시행 전의 것으로는 2,000원, 사업시행 후의 것으로는 9,600원으로 평정하였는데 가격평정은 같은 때를 기준으로 하여야 하는데도 불구하고 사업시행 전의 가격은 1969.2.10. 현재를 기준으로 하고 사업시행 후의 가격은 1969.12.31. 현재를 기준으로 하였을 뿐만 아니라 더구나 사업시행 후의 가격은 아무런 근거도 없이 피고 시장이 임의로 추정한 것이므로 결국 이와 같이 부당하게 평정된 가격에 의거한 위의 환지예정지 지정처분은 위법한 것이라고주장하므로 살피건대, 피고가 위 임야의 가격을 원고 주장과 같은 액수로 평정한 사실과 사업시행 전의 가격의 평정을 원고 주장과 같이 1969.2.10. 현재를 기준으로 한 사실은 피고도 이를 인정하는 바, 한편 부산상공회의소 소속 감정인 김정상 작성의 본건 임야에 대한 감정서 기재내용에 의하면 1969.2.10. 현재의 환지처분 전의 본건 임야를 원상대로 간주시에는 평당 2,690원이고 동시에 정지된 상태로 간주하면 평당 금 4,500원이 되므로 따라서 동 시가에 비례하면 환지예정지는 4,826평에 대한 환지처분전 총 가격이 금 12,981,940원(2,690원×4826평)인 바, 동 환지정리 후의 평당가격 금 4,500원으로 이를 환산하면 최소한 동 토지는 2,884평 8홉 7작(12,981,940원÷4,500원)이 되는 것인 바, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증 내지 같은 제8호증 기재내용과 당사자변론의 모든 취지를 종합해 보면 피고는 위의 토지구획정리사업시행에 관한 건설부장관의 인가를 받음에 있어서 재정된 사업시행규정과 조례에 따라서 위 임야의 사업시행전 가격을 위 설시와 같이 평당 2,000원으로 하고 그 사업시행후 가격은 1969.8.25.에 1970.12.31. 현재를 표준으로 하여 9,600원으로 평정한 것은 본건 토지의 구획정리사업 전과 사업 후의 가격산정 내지 그 전후시기의 결정이 토지구획정리사업법 제48조에 규정한 환지계획의 기준에 심히 어긋나는 불합리 내지 불공평하다고 할 것이고 더군다나 평가시기(1969.2.10.과 1970.12.31.)와 평가기관(시중 은행과 피고 부산시장)을 달리 한 것이니 동일 기준에 의하지 아니하였음이 명백한 즉 피고 시장이 한 원고 소유의 이건 부동산에 대한 1969.8.23.에 한 환지예정지 지정처분은 위 설시와 같이 그 적정을 잃었기 때문에 이를 취소하여야 할 것이나 당사자 변론의 전취지를 종합해 보면 부산시 동래구 안락동 244의 2, 임야 4,826평을 포함한 안락지구 토지 88,000평에 대한 환지처분이 거의 확정되었으므로 유독 이건 토지만의 환지처분의 무효 또는 취소로 인하여 타토지의 환지처분도 당연무효가 될 결과도 초래될 것으로 보이므로 그렇다면 이건 환지예정지처분을 취소하는 것은 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니한다고 보이므로 행정소송법 제12조 제1항에 의하여 이건 원고의 청구를 기각한다.
다음 원고는 예비적으로 행정소송법 제12조 제2항에 의하여 본건 환지예정지 지정처분으로 인하여 피몽한 손해배상을 구하는 것인 바, 즉 원고는 위에서 주장하는 바와 같이 이건 원고 소유토지 4,826평에 대한 토지구획정리사업 착수시인 1969.2.10. 현재의 부산상공회의소 감정결과에 의하면 정지된 상태에 있어서는 평당 금 4,500원이고 원상태로서는 평당 2,690원이 되므로 이를 평가주의에 의하여 그 환지를 환산하면 원고는 최소한 2,884평 8홉 7작을 (2,690원×4,826평=12,981,940원, 12,961,940원÷4,500원=2,884평 8홉 7작)환지받아야 되는 것이다.
그런데 피고 부산시장은 위 주장과 같이 이건 환지예정지를 1,799평 5홉 2작으로 지정하고 환지처분으로서 위 환지예정지에다가 3.85평을 과도케하여 1,803.4평을 지정환지한 것이다.
따라서 피고 시장은 이건 원고 토지 4,826평에 대하여 2,884평 8홉 7작을 환지하여 주어야 할 것인데도 불구하고 1,799평 5홉 2작을 환지해준 것이 되니 결국 원고에게 1,805평 3홉 5작(2,884평 8홉 7작 1,799)의 토지를 적게 환지해 준 것이므로 원고는 동 토지에 대한 환지처분인가일인 1972.2.10. 현재의 시가 금 10,853,500원 상당의 손실을 피몽케 된 것이라 할 것이므로 따라서 손해배상청구부분에 대하여는 지방자치법 제131조에 의하여 지방자치단체인 부산시가 그 경비의무가 있으므로 피고 부산시는 본건 소송을 인수참가하므로서 그 배상의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 원고는 행정청인 부산시장에게는 행정처분의 취소를 구하고 만약 이것이 이유없을 때에는 지방자치단체인 부산시에 대하여 손해배상을 구함은 소위 소의 주관적 예비적 병합이라고 불리우는 병합형태이고, 이것은 주관적 병합이 예비적으로 행하여지는 것이다.
이것은 객관적 병합에 있어서의 예비적 병합인 경우에는 주체와 주체와의 관계는 1대 1의 관계에 있고, 제1차 청구가 인용이 되지 않는 경우를 염려하여 제2차적인 청구를 예비적으로 병합하더라도 판단의 대상이 복수가 되는 것에 불과하다는 외에 별문제는 없으나 이에 반하여 위와 같이 주관적인 병합으로 되면 제1차적 청구와 제2차적 청구는 각각 별개의 주체에 대하여 행하여지기 때문에, 따라서 그중 하나의 청구가 인용되는 결과로서 패소된 피고가 상소를 제기하였다 해도 그 상소의 효력은 타의 공동 소송인에게 당연히 미친다고는 말하기 어렵기 때문에 주관적 예비적 병합은 이 점에 있어서 재판의 통일성을 조해하기 때문에 공동소송의 구조로서는 부당하다고 해석된다.
따라서 원고가 손해배상의 예비적 주장에 관하여는 피고 부산시장의 소송인수참가인으로서의 피고 부산시에 대한 청구는 위 설시와 같이 그 이유없다 하여 이를 기각하기로 하여 행정소송법 제14조민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 변중구(재판장) 성병현 최범호