【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
대구시장
【원심판결】
대구고등법원 1962. 7. 24. 선고 62행43 판결
【주 문】
(1) 원고의 상고중 「점포 2평 1합의 사용허가를 취소한 처분과 위의 점포를 북3동 제17호 점포7합 남3동 제10호 점포 1평 4합으로 분할하여 재 배정한다」는 부분을 기각한다.
위의 부분에 관하여 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
(2) 원판결중 계고처분 및 및 대집행명령에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 파기하고 이 부분을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유 제1,2,3점에 대하여 살피건대
(1) 공설시장 점포에 대한 시장 의 사용허가 및 그 취소행위가 행정처분이라 할 수 없고 이것은 사법상의 행위라고 함은 종래 본원의 판례 (1962년 2월 22일 선고 4294년 행상 173 판결)로서 이것을 변경할 필요를 인정하지 아니하는 바 본건에 있어서 피고가 경영하는 본건 시장 점포에 대한 피고의 사용허가 취소의 행위와 재분배 행위는 행정처분이라 할 수 없으므로 위의 취소 및 재분배행위를 행정처분이라는 전제로 한 논지는 이유없고 이 점에 관한 원판결은 정당하므로 이 부분에 관한 상고는 기각하기로 한다 (2) 행정대집행법 제3조 제1항의 계고처분은 그 계고처분 자체만으로서는 행정적 법률효과를 발생하는 것은 아니나 같은 법 제3조 제2항의 대집행명령장을 발급하고 대 집행을 하는데 전제가 되는 것이므로 행정처분이라 할 수 있고 따라서 행정소송의 대상이 될 수 있다 할 것이며 본건에 있어서의 계고처분은 그 전제가 되었던 시장점포 사용허가 취소 및 재분배 행위가 행정처분이라 할 수 없음에도 불구하고 피고는 이것을 행정처분이라는 전제하에서 한 계고처분이므로이 계고처분은 당연히 무효라 할 것이며 원고가 당연 무효의 확인을 구하는 취지에서의 취소청구는 정당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 위의 계고처분 자체도 행정소송의 대상이 될 수 없다는 취지로서 판단하였음은 행정소송의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 이점에 관한 원판결을 파기하기로 한바 일건기록을 검토하면 계고처분만이 있을뿐이고 대집행명령장을 발급하였는가의 여부가 분명하지 아니할 뿐 아니라 이점에 대하여 아무 석명을 구한바 없으므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여 법관전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 조진만(재판장) 양회경 민복기 방순원 최윤모 나항윤 이영섭