【원고, 항소인】
이봉린
【피고, 피항소인】
신용세 외 1인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 영등포지원(76가합213 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
(본위적청구) 원고에게, 서울 관악구 방배동 316의 4 답 979평에 관하여, 피고 신용세는 서울민사지방법원 관악등기소 1971.9.25. 접수 제76444호로 한 매매예약에 인한 소유권이전청구권보전의 가등기 및 같은등기소 1972.6.8. 접수 제21426호로 한 소유권이전등기의, 피고 신용옥은 같은등기소 1973.1.16. 접수 제 1590호로 한 매매예약에 인한 소유권이전청구권보전의 가등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 피고 신용옥은 동 토지를 인도하고, 1977.6.9.부터 위 인도시까지 매월 금 1,000,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를(당심에 이르러 토지인도 및 금원지급부분 청구확장)
(예비적청구) 피고 신용세는 원고에게 금 88,141,164원 및 이에 대한 1976.9.14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고(당심에 이르러 추가)바라다.
【이 유】
1. 원고가 1971.9.24. 피고 신용세로부터 금 5,000,000원을 차용함에 있어서, 그 담보로 원고 소유이던 서울 관악구 방배동 316의 4 답 979평(이하 본건 토지라 한다)에 관하여, 서울민사지방법원 관악등기소 1971.9.25. 접수 제76444호로서 매매예약에 기한 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료한 다음, 같은해 10.15. 원·피고 사이의 서울민사지방법원 71자 6808호 사건에서, 원고가 1971.12.23.까지 금 5,600,000원을 변제하고 위 가등기의 말소등기절차를 이행받되, 채무를 변제치 못하면 동 피고에게, 위 채무담보의 목적으로 본건 토지에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료하고, 담보권 실행을 위하여 이를 인도키로 하는 내용의 제소전화해를 한 사실, 위 약정기일 초과후에도 원고가 채무를 변제치 아니하자, 동 피고는 위 화해조서정본에 기하여 같은등기소 1972.6.8. 접수 제21426호로서 본건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료한 사실, 그후 피고 신용옥이 본건 토지에 관하여 같은등기소 1973.1.16. 접수 제1590호로서 매매예약에 기한 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료한 사실 및 원고가 1977.6.8. 위 채무권리금이 금 12,776,798원(원금 5,000,000원 및 이에 대한 1971.12.23.까지의 약정이자 금 600,000원, 1972.8.2.까지 연 3할 6푼 5리의 율에 의한 금 1,114,583원 및 1977.6.8.까지 연 2할 5푼의 율에 의한 금 6,062,215원의 합계 금원)이라 하여 이를 변제공탁한 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 원고는 본위적청구로서, 피고 신용옥은 피고 신용세의 친누이 동생으로, 그 명의만을 빌려 위 금원을 원고에게 대여한 것이니, 피고 신용세는 피고 신용옥의 명의 수탁자이거나 피고 신용옥은 피고 신용세의 명의를 모용한 자이고 따라서 피고들은 법률상 동일한 채권자의 지위에 있을 뿐 아니라, 피고 신용옥 앞으로 경료된 위 가등기 또한 피고들 사이의 통정한 허위의 의사표시에 기초한 것으로 무효이며, 피고 신용세 앞으로 채권담보를 위하여 경료된 위 가등기 및 소유권이전등기는, 위 변제공탁으로서 원인이 소멸되었으므로, 각 그 말소등기절차의 이행과 피고 신용옥에 대하여 본건 토지의 인도 및 위 변제공탁 이후 불법점유로 인한 임료상당의 손해배상을 구한다고 주장한다.
살피건대, 피고들이 친남매지간인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이러한 사정과 당심증인 김원갑의 각 증언만으로서써는 뒤에 든 증거들에 비추어, 원고의 위 주장사실을 인정키 어렵고, 달리 피고 신용세가 피고 신용옥의 명의를 수탁하였거나, 피고 신용옥명의의 위 가등기가 피고들의 통정한 허위의 의사표시에 터잡아 경료되었다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본, 을 제3호증과 같다), 같은 을 제1호증의 2(화해조서), 제2호증의 2(매매예약서)의 각 기재 및 당심증인 서순석, 윤필중의 각 증언과 당심에서의 피고 신용옥 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 신용옥이 피고 신용세를 대리하여 원고에게 위 금원을 대여하고, 제소전화해절차를 변호사 김원갑에게 의뢰하였던 바 동인은 소외 변호사 김진현에게 부탁하여 그가 신청인인 신용세의 대리인으로, 위 김원갑은 피신청인인 원고의 대리인으로 각각 제소전화해절차에 참가하여(본인의 허락이 있으므로 위와 같은 대리인 선임관계는 유효하다) 위에서 본 바와 같은 제소전화해를 하게된 사실, 피고 신용세가 1973.1.10. 피고 신용옥으로부터 금 10,000,000원을 차용함에 있어서, 본건 토지를 피고 신용옥에게 매도키로 예약을 하여 위 금 10,000,000원을 매도 예약대금조로 수령하고, 피고 신용세가 1973.2.10.까지 금 11,000,000원을 피고 신용옥에게 지급하면 위 매도예약을 해약하되, 이를 지급치 못하면 위 기간 종료익일에 매매완결된 것으로 하여 피고 신용옥에게 본건 토지를 인도하고, 그 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정한 사실, 피고 신용세는 1973.1.10. 피고 신용옥으로부터 금 10,000,000원을 수령하고, 같은달 16 본건 토지에 관하여 동 신용옥 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하였으나, 위 기간까지 약정금원을 지급치 아니하여, 본건 토지를 동 신용옥에게 인도한 사실들을 인정할수 있고, 위에 배척한 증거외에 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면, 피고 신용세는 1973.1.10. 본건 토지를 담보로 피고 신용옥으로부터 위 금 10,000,000원을 수령한 후 위 약정기간이 경과되어 위 매도예약 내용대로 매매완결이 되었다 할 것이니, 비록 피고 신용옥 앞으로 그 소유권이전등기가 경료되지 아니하였다 하더라도, 피고 신용세가 위 금원을 수령함으로써 본건 토지에 대한 담보권을 실행하였다 할 것이므로, 그때부터 4년 4개월가량 경과된 후의 원고의 위 변제공탁은 이미 담보권을 실행하여 피고 신용옥에게 가등기를 경료해준 피고 신용세에 대하여서나 또는 이미 가등기를 경료받은 피고 신용옥에 대하여 이사건 채무변제로서의 효력이 생길 수 없다 할 것이다.
따라서 위 변제공탁으로써 피고 신용세에 대한 이사건 채무가 소멸되었음을 전제로 한 원고의 본위적청구는 나머지 점에 관하여 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다.
3. 원고는 예비적청구로서, 피고 신용세가 담보목적 범위내에서 그 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료한 본건 토지를 시가 금 1억원 이상인데도 금 10,000,000원에 처분하였음은 신의칙에 위반된 것이니, 피고 신용세의 위 불법행위로 인하여 입은 손해로서 본건 토지의 시가와 이사건 채무원리금의 차액상당의 배상을 구한다고 주장하므로 살피건대, 당심감정인 이돈하의 시가 감정결과에 의하면 1977.9.13. 기준(피고 신용옥이 본건 토지에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료한 날임)으로 하여 본건 토지의 시가(환지후)는 금 70,466,000원으로 되어 있으나 이는 피고 신용세가 그 담보건을 실행한 1973.1.경 본건 토지의 싯가를 산정할 자료로 할 수 없고, 달리 1973.1.경 본건 토지의 시가가 금 1억원 이상이라거나, 금 10,000,000원이 당시 시가에 비하여 실당한 금액이라 할 증거가 없으며, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제7호증(토지등급 확인서)의 기재에 보면, 위 담보권 실행이후로서 근접한 1973.5.1. 현재 본건 토지는 대지로 평가되어 55등급이었고, 성립에 다틈이 없는 을 제8호증(재산평가조서)의 기재에 보면 1978.1.16. 당시 본건 토지의 시가는 금 22,421,000원 상당으로 평가된 사실들을 인정할 수 있으니, 여기에 변론의 전취지를 종합하면, 위 담보권 실행당시의 금 10,000,000원은 본건 토지의 당시 시가로서 상당한 금원이라 할 수 있으므로, 원고의 위 예비적청구도 그 이유없다 할 것이다.
4. 그렇다면, 원고의 이사건 본위적 및 예비적청구는 모두 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 실당하여 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김상원(재판장) 이익우 김완기