【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 신학근, 임태선
【원심판결】
육군고등군법회의 1982.10.26 선고 82고군형항제259호 판결
【주문】
원심판결을파기하고,사건을육군고등군법회의에환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1심 판결은 그 이유에서 피고인은 소속대 탄약장교로서 0.38구경 권총실탄 등 소구경탄약의 저장관리 및 수령 불출 탄피의 회수 등의 업무에 종사하는 자인바, 1981.11.25 및 다음달 5일 장군사격용으로 지급된 0.38구경권총실탄 810발을 불출한 후 그 탄피를 회수하게 되었던바 위 탄피를 회수시에는 탄약장교가 직접 불출된 탄약량과 회수된 탄피 및 잔여탄약이 일치하는가를 확인하고 일치하지 않을시는 그 경위 등에 관한 정확한 파악을 하는등 조치를 취하여 그 탄피나 잔여실탄이 군외부로 유출되는 일이 없도록 하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 그러한 의무를 게을리한 채 단지 다른 행정업무까지 담당하여 업무가 많다는 구실하에 위 탄피회수업무를 탄약계원인 병장 공소외인에게 전담시켰을 뿐 아니라 위 탄피회수 일시경 공소외인으로부터 탄피 35개를 미회수하였다는 보고를 받은 후 즉시 이를 확인, 회수조치를 취하지 아니한 잘못으로 그 시경 공소외인이 위 탄피 등을 은닉, 절취하여 군용에 공하는 0.38구경 권총실탄 또는 탄피 35개를 분실하였다는 사실을 단정하고 이에 군형법 제74조를 적용 단죄하였으며 원심판결은 이를 지지하였다.
2. 원심판결이 원용하고 있는 육군규정 「총기안전관리규정」첨부 「화기, 탄약, 폭발물 점검표」의 기재 내용(수사기록 281면)에 의하면, 실탄사격훈련에 있어 실탄유출방지를 위한 탄피 및 잔여실탄의 회수 및 확인책임은 통제관 및 지휘관에 있고 탄약장교는 잔여탄약과 탄피의 반납이 불출량과 일치하는 여부를 확인할 책임이 있음을 알 수 있는바 그렇다면 피고인은 장군사격용으로 불출된 본건 실탄 810발에 관한 탄피 및 잔여실탄의 반납이 있을 때 그 수량을 확인하고 그때부터 보관할 책임이 있다고 할 것이나 이에 반하여 불출된 장군사격용 실탄의 탄피 및 잔여실탄의 회수책임이 피고인에게 있다고 볼만한 자료는 기록상 발견되지 아니하므로 위와 같이 피고인에게 그 회수책임이 있다는 제1심의 조치는 증거없이 사실을 단정한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
3. 그리고 원심증인 김기태의 증언에 의하면, 장군사격용으로 불출된 권총실탄 810발에 관하여는 탄피 100퍼센트를 반납하였다고 하고 있는바 그 반납을 실지 피고인에게 하였다고 볼 자료가 없으므로 추측컨대, 탄약계원인 공소외인 병장에게 교부된 것이라고 보아지는데 제1심 판시와 같이 위 불출된 것 중에서 권총실탄을 공소외인이 은닉, 절취하였다고 함은 또한 사리에 맞지 아니할 뿐 아니라 기록을 두루 살펴보아도 공소외인 위 불출된 권총실탄 중에서 그 일부 실탄을 절취하였다고 볼 자료도 찾아볼 수 없으니 여기에는 증거없이 사실을 단정하고 또 판시이유에 엇갈림이 있다고 아니할 수 없다.
4. 더우기 위 판시에 의하면, 0.38구경 권총실탄 또는 탄피 35개를 분실하였다는 점은 사실의 확정으로서는 애매모호하다는 비난을 면할 수 없다. 분실한 군용품이 실탄인지, 탄피인지를 가려볼 수 없을 뿐 아니라 동 판시가 잔여실탄과 탄피를 합하여 35개라는 취지라면 잔여실탄 몇개 및 탄피 몇개를 구체적으로 이를 명시하지 아니하는 한 범죄사실의 적시로서는 명확성이 없다고 할 것이므로 이점 또한 심리미진 및 판시이유에 불비가 있다는 비난을 면할 수 없다.
5. 이러한 위법 등은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명함에도 불구하고 제1심 판결의 이 잘못을 간과하고 피고인의 항소를 기각한 원심판결의 조치는 심리를 다하지 아니하고 제1심 판결과 같은 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창