【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고
【원 판 결】
서울고등법원 1976.5.25. 선고 76나410 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 판단한다(상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 도과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다)
1. 원심은 원고는 피고로부터 1965.9.6 금 100,000원을 이자는 월 6푼5리로 정하여 차용하고, 그 채무이행을 담보하기 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액을 금 150,000원으로 하는 근저당권을 설정한 사실과, 원고는 위 차용일부터 1967.3.2까지 여러 차례에 걸쳐 합계금 73,480원을 변제함으로써, 그달 16 현재 원고에게 위 원금 100,000원 및 그날부터 이자제한법 소정이율에 의한 이자채무가 있게 된 사실과 원고는 1969.8.8 금 150,000원을 변제공탁한 사실을 인정하고, 그로써 위 변제공탁한 금 15,000원은 공탁한 당일인 1969.8.8 까지의 이자 금 108,700원에 충당되고, 남은 금액인 금 41,300원이 원금 일부에 변제 충당되어 1969.8.9 현재 원고에게는 금 58,700원 및 그날 이후의 이자채무가 남게 되었다고 하고 동 채무는 원고가 1969.8.13 금 13,000원을, 1970.6.10 금 76,804원을(단 이 공탁은 조건부여서 변제의 효력이 발생할 수 없었으므로 동 조건이 취소된 1976.5.3 변제의 효력이 발생되었다는 것이다), 1976.5.3 금 99,051원을 각 변제공탁함으로써, 원리금 전액이 소멸되었다고 판단하였다.
2. 그러나 채무자가 공탁원인이 있어서 공탁에 의해서 그 채무를 면하려면은 채무액전부를 공탁하여야 할 것이고 일부의 공탁은 그 채무를 변제함에 있어서, 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 그에 상응하는 효력을 발생할 수 없는 것이라고 하여야 할 것인바, 기록에 의하면 피고는 1심에서 원고주장의 위 금 150,000원 공탁에 대하여 1966.8.9부터 1969.8.8 까지의 연 3할6푼5리의 이자 금 109,500원을 공제하고, 나머지 금 40,500원은, 이를 원금 100,000원 중에서 공제하면, 원금 잔금이 금 59,500원이 되므로 1969.8.14 원고에 이 뜻을 통고하고, 아울러 최고하였다고 주장하며, (1심 3차 변론시 진술된 1970.4.30 접수 답변서 기재 참조. -이 건에 있어서 위 최고가 무엇을 뜻하는지 밝혀지지 아니하고 있다) 피고는 동 공탁금을 수령하지 아니하였다고 주장하고 있는 점 및 기타 기록에 나타난 변론의 취지로 보아(1심 9차변론시 진술된 1970.9.10 답변서 참조) 피고가 원리금 전부를 충당하기에는 부족한 금액인 금 150,000원의 공탁을 아무 유보없이 수락하였다고는 좀처럼 받아들여질 수 없다고 아니할 수 없다. (원고 대리인은 1심 7차변론시 1970.6.11자 접수 준비서면에 의하여 피고가 위 잔금 59,500원에 대하여 완제일까지의 연 3할6푼5리의 율에 의한 이자의 가산지급을 구한다고 진술하고 있으나, 기록을 정사하여도 피고가 위와 같은 지급을 구하는 진술을 한 흔적을 찾아볼 수 없다. 단지 피고의 위 답변서 말미에는 원고는 채권최고액 금 150,000원을 변제하였다는 사실만 내세우고, 근저당권등기의 말소를 구하나 채무 일부가 존재하며, 채권 채무관계가 존속하는 이상, 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고 청구에 응할 수 없다는 취지의 기재가 있기는 하나 채무 일부가 존재한다는 것이 동 답변서 기재의 전 취지로 보아 과연 무엇을 뜻하는 것인지 명확치 아니하여 그것이 피고가 위 금 150,000원의 공탁을 아무 유보없이 수락하고 그로써 이자 전부와 원금의 일부가 변제 충당되었으니, 나머지 원금 59,500원의 채무가 존재한다는 주장의 뜻인지 또는 그렇지 않고 위 금원으로 그 때까지의 이자는 전부 충당될 수 있으나, 원금 전부를 충당하기에는 부족하니 원리금 채무 중에서 이자를 제외하고, 원금채무는 그 전액이 그대로 남게 되어 원금 100,000원의 채무가 존속한다는 뜻인지 불분명하여, 피고는 동 공탁금을 수령하지 아니하였다고 주장하면서 위 공탁 전에 피고는 기히 위 저당권 실현을 위한 경매절차에서 이 건 부동산을 경락에 의해서 그 소유권을 취득하였다고 주장하는 이 건에 있어서 아무 석명없이 동 주장을 전자의 뜻으로만 받아들일 수는 없다고 할 것이다. (원심 15차 변론기일에 진술된 1974.12.9자 접수 피고제출의 준비서면 참조)
3. 과연 그렇다면은 위 금 150,000원의 공탁에 의해서 1969.8.8까지 이자와 원금일부가 변제충당되어, 같은 달 9일 현재 원고에게 금58,700원 및 그날 이후의 이자채무만 남게 되었다고 인정하고, 동 인정을 전제로 한 원심판결은 변제공탁의 법리를 오해하였다고 할 것이고, 동 위법은 이 건에 있어서 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이며 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유있다.
(또 기록에 의하면 당원의 환송판결 후 원심에서는 1970.6.10 금 76,804원을 공탁함에 있어서, 공탁금 수령에 부쳤던 조건이 철회되었다는 점과 금 99,051원을 변제공탁하였다는 점에 대해서 심리를 한 흔적을 찾아볼 수 없으며, 갑 8호증이 제출된 흔적도 없다- 환송 후의 원심의 변론조서 참조)
그러므로 이 건 상고는 이유가 있으므로 민사소송법 400조, 406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원