【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구고등법원 1970. 4. 23. 선고 69나398 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
민사소송법 제160조는 불변기간 중에 하여야 할 소송행위를 해태한 경우에, 그 해태한 소송행위를 추완할 수 있는 요건을 규정한 것이다. 따라서 항소행위의 추완의 경우라면, 우선 제1심 판결정본의 유효한 송달이 있었음을 전제로 하여야 할 것이며, 다음으로는 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간인 항소기간내에 그것에 대하여 항소를 제기하지 못한 경우이여야 할 것이다. 그렇지 아니하고 제1심의 판결정본의 송달이 전연 무효인 경우라며는, 불변기간인 항소기간이 진행될 수 없는 것이여서 항소행위의 추완이라는 문제는 생길 수 없다 하겠고, 이 때에는 당사자는 언제라도 항소를 제기할 수 있는 것이라 할 것이니(민사소송법 제366조 1항단서), 항소심법원은 그 항소의 제기를 적법한 것이라고 보아야 할 것이다. 이제, 기록에 의하여 원심에서의 피고의 주장을 살펴보면, 원고는 피고를 상대로 대구지방법원에 이사건소송(68가142)을 제기함에 있어, 소장기재의 피고의 주소를, 피고가 거주한 사실이 없으며, 피고와는 아무런 관련도 없는 장소인 경북 대구시 동구 (주소 생략)○○○가로 하였기 때문에 위 법원은 소장, 변론기일소환장 등을 위 장소에 송달하였고, 따라서 피고가 전연 알지도 못하는 가운데 그 소송이 진행되었으며, 1968. 3. 19. 자로 선고한 원고 승소의 판결정본도 위 장소에 송달되어, 그로부터 2주일내인 항소기간내에 피고로부터 항소의 제기가 없다하여 위 제1심판결은 그대로 확정된 것인 양 처리되고 있으나, (1) 위의 장소에 한 판결정본의 송달은 피고에 대한 유효한 송달이라고는 볼수 없으니, 항소기간은 진행을 개시하지 아니하였다는 취지로 주장하고 있으며, 또 다른 한편으로는, (2) 피고는 피고의 책임으로 돌릴수 없는 사유로 인하여 위 제1심판결에 대하여 항소기간내에 항소를 제기치 못하였다는 취지의 주장도 하고 있음이 명백하고, 피고는 위와같은 주장사실을 이유로하여 원심인 항소심에 이 사건 항소의 제기와 그 소송행위의 추완신청을 하고 있다. 과연이면, 원심으로서는 마땅히, 위 제1심판결정본의 송달이, 피고주장과 같이, 피고에 대한 송달의 효력을 생할수 없는 송달인지의 여부에 대하여 심리판단하여, (1) 피고에 대한 유효한 송달이 있음이 인정되지 아니하는 경우라면, 피고의 이사건 항소의 제기는, 제1심판결송달을 받기전에 한것이라하여 적법한 것으로 보아야 할것이고, (2) 피고에 대한 송달이 일응 유효한 것으로 인정될 경우라면, 그 추완이 허용될수 있는지의 여부에 대하여 판단하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원판결 이유에 의하면, 원심은, 위 제1심판결정본이 피고에게 유효하게 송달되었는지의 여부에 대하여는 전연 심리 판단하지 아니한 채, 이사건 피고의 항소는 추완의 기간 경과후에 제기된 것이라는 판단아래 부적법한 것이라고 단정하고 있으니, 이는 항소행위 추완의 법리를 오해 했거나, 그렇지 않으면 피고의 주장에 대하여 심리를 다하지 아니함으로써, 경우에 따라서는, 판결의 결과에 영향을 미칠 수 있는 잘못을 저질은 것이라고 보지 않을 수 없다. 이점을 논난하는 취지인 상고논지는 이유있다 하겠으므로, 원심으로 하여금 다시 이사건을 심리케하기 위하여 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.
대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황