【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사(국선) 김동환 변호사 신호양(피고인
【원 판 결】
육군고등군법회의 1979.9.27. 선고 79고군형항335 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의로 환송한다.
【이 유】
1. 피고인 1의 상고에 대한 판단
변호인 신호양의 상고이유 제1점을 살펴본다.
원심판결에 의하면 원심은, 피고인에게 무장공비의 탈출을 봉쇄하기 위한 (1) 초소간의 넓은 공간을 메꾸어 주는 장애물을 설치 운용하고 (2) 사주경계가 가능한 매복초소인 무개호가 구축되어 있는지 여부를 수시 확인, 감독하여야 하는 등의 전투준비임무가 요구되었는데 피고인은 (1) 보급받은 크레모아 2발 자체준비가 가능한 견인줄, 배수로 차단시설 등의 장애물을 설치 운용하지 아니하였고, (2) 사주경계가불가능한 1번 초소 유개호를 방치하므로써 전투준비를 태만히 하였다고 판시하고 있다.
그러나, 군형법 제35조 제1호의 전투준비태만죄는 작전에 실패하였다는 결과에 의하여 성립하는 것이 아니고 통상적인 능력을 갖춘 지휘관으로서 마땅히 하여야 할 전투준비를 태만히 한 경우에 성립하는 것이므로 불가능한 전투준비 또는 부적당한 전투준비를 태만히 한 경우는 본죄가 성립되지 않는 것으로 해석하여야 할 것인바 원심의 판단 중 (1) 피고인이 장애물인 크레모아, 견인줄, 배수로 차단시설을 설치 운용하지 아니 하므로써 전투준비를 태만히 하였다는 부분에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 원심은 위와 같은 장애물의 설치 운용이 당시 전투준비행위의 일환으로써 무장공비의 탈출을 방지할 수 있는 성질의 것이었는가, 즉 당시의 상황으로 보아 위와 같은 장애물의 설치운용이 필요하였는가에 관하여 심리하지 아니한 채 이를 유죄로 판단(원심의 현장검증조서 및 감정인 편태조의 감정시는 당시의 지형 및 병력전개상황과 크레모아를 설치하였더라도 인근 민가에 위험이 없었을 것이라는 사실인정의 자료가 되는데 불과한 것이다)하였고 또한, (2) 피고인이 사주경계가 불가능한 1번 초소 유개호를 사전 확인하지 아니하고 방치하므로써 전투준비를 태만히 하였다는 부분에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 1번 초소는 원래 무개호로 구축되었던 것이나 비때문에 붕괴되자 피고인 2, 3이 당일 18:30경 재구축한 것으로서 당시 작전지역내에 일몰시인 18:00이후부터 모든 이동물체에 대한 사격명령이 하달되어 있어 피고인으로서는 1번 초소의 구축상황에 대한 확인순찰이 불가능하였던 사실이 인정되고 사실이 위와 같다면 특단의 사정이 없는 한 이 부분 전투준비는 불가능한 경우에 해당한다 할 것이나 원심은 이 점에 관하여도 심리하지 아니한 채 이를 유죄로 판단하였으며 따라서 피고인에 대한 원심판결은 군형법 제35조 제1호 전투준비태만죄의 법리를 오해하여 그 구성요건 사실에 대한 심리를 하지 아니하여 증거없이 사실을 인정한 위법이 있으므로 논지는 이유 있다.
2. 피고인 2, 3의 각 상고에 대한 판단
국선변호인 김동환의 상고이유 제2점 및 변호인 안동일의 상고이유 제5점을 함께 살펴본다.
원심판결에 의하면 원심은, 피고인들이 수면을 취한 행동에 비난가능성이 없다는 주장에 대하여 피고인들에게는 1978.12.3 및 4 양일간에 걸쳐 08:00경부터 12:00경까지 수면이 허용되었고 식사시간 중 남는 시간을 이용하여 잠깐씩 수면을 취할 수도 있었으며 당일 14:00경부터 17:00경까지 자유시간이 허용되어 또한 수면을 취할 수 있었던 데다가 피고인들은 수일간 수면을 취하지 아니하는 천리행군훈련으로 단련되어 있어 수면부족을 극복할 수 있는 능력을 갖추고 있었다는 이유로 위 주장을 배척하였다.
그러나, 기록에 의하면 피고인들은 1978.11.30. 18:00경 작전에 투입된 이래 주간에는 수색정찰, 야간에는 매복근무를 계속하여 수면을 취할 시간이 없었고 같은 해 12.3 및 4 양일간 08:00경부터 12:00경까지 각 4시간씩 8시간의 수면시간이 허용되었으나 장비수입 기타 사정때문에 피고인 2는 4일에만 3시간 정도의 수면을, 피고인 3은 양일간 모두 5시간 정도의 수면을 각 취하였고(기록 505면, 510면 참조), 위 작전 기간동안 병사에 따라서는 식사시간 및 비번기회 등을 틈타 더 많은 수면을 취하기도 하고 극도의 수면부족으로 매복근무 중 교대로 수면을 취하기도 하였으나(기록 596면, 615면 참조) 피고인들이 허용된 수면 이외의 수면을 취하였다고 인정할 만한 자료는 없으며, 천리행군훈련이 구체적으로 어떠한 상황아래에서 어떠한 방법으로 실시되는 훈련인지 기록상 명백치 않으나 그와 같은 훈련을 받았다고 하여 장기간의 수면부족을 극복할 수 있는 능력을 갖게 된다고도 볼 수 없는바, (기록 563면 참조) 사실이 위와 같다면 피고인들이 무장공비의 탈출시간으로 추정되는 1978.12.4. 24:00경까지 만4일 6시간동안 불과 3시간 또는 5시간의 수면을 취한 상태에서 2시간씩 교대로 수면을 취한 행위 자체에는 특단의 사정이 없는 한 비난가능성이 있다고 단정할 수는 없는 것이므로 원심판결은 이 점에 관하여 심리를 다하지 아니하고 판단하므로써 기대가능성에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 논지는 이유 있다.
3. 그러므로, 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준