【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 김종성 외 1인
【피고, 상고인】
서울특별시장 소송대리인 변호사 이익재
【원 판 결】
서울고등법원 1972. 11. 1. 선고 72구85 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단
행정행위가 일단 성립하면 이를 기초로 하여 새로운 법질서가 형성되는 것이므로, 비록 하자 있는 행정행위라 할지라도 함부로 이를 취소할 수 없는 것이고, 허가, 특허등과 같이 상대방에게 이익을 생기게 하는 것에 있어서는 그 취소는 항상 국민의 기득권(또는 자유)을 침해하는 것이 되므로 이러한 경우에는 취소권자가 취소원인이 존재하는 이유만 가지고 취소할 수는 없고, 취소하여야 할 공익상 필요와 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익 등을 비교교량하여 그 취소여부를 결정하여야 함이 상당하다고 할 것인바, 원심판결이 위와 같은 취지아래 원고가 신축한 본건 숙박업소건물이 당초허가보다 위법 증축되고, 당초 허가된 건물의 용도는 주택임에도 용도변경 승인을 얻지 아니한 채 본건 영업허가를 신청하여 허가되었으므로 결국 본건 영업허가는 불법건축물에 대한 허가로서 부당하게 되었지만 이같은 사유만 가지고 공공의 질서에 해가 있다고 단정하기 어렵고 오히려 본건 취소처분으로 인하여 원고가 입을 불이익이 막대하다 할 것이므로 피고가 한 본건 영업허가취소처분은 그 재량권을 남용한 위법이 있다고 하여 그 취소를 명한 조처에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으므로 독자적 견해를 가지고 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호