【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 소중영, 김택현
【원 판 결】
서울고등법원 1979.4.27. 선고 77노1945 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인들의 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
원심과 원심이 인용한 제1심 판결을 기록에 의하여 살펴보니, 원심은 피고인에 대한 범죄사실로서, 피고인은 공소외 1, 2와 공모하여 1977.5.11경, 피고인이 경영하는 서울 서대문구 홍은동 소재 주유소에서 공업용 솔벤트 40드럼을 주유소 휘발유탱크에 들어 있는 휘발유 약 15드럼에 혼합하여, 휘발유의 품질을 저하시킨 다음, 그 시경 동 주유소에서 휘발유를 구입하러온 자동차운전사 주거, 성명 불상등에게 진정한 휘발유인 것처럼 가장하고, 그 지를 오신한 동인들에게 동 휘발유를 1드럼당 금 41,200원씩에 판매하고 합계 금 1,648,000원을 교부받아, 이를 편취한 외에, 그 판시와 같이 같은 방법으로 동년 6.3경까지, 동소에서 전후 6회에 긍하여 도합 금 10,300,000원을 편취하였다는 취지의 사실을 확정하고, 그 법률 적용에 있어, 석유사업법 위반의 점은 석유사업법 제24조, 제22조 제1호에, 사기의 점은 형법 제347조 제1항에, 각 해당한다고 설시한 다음 위 두 죄는, 같은법 제37조 전단의 경합범이라는 취지로 판단하여 같은 법 제38조 제1항 제2호의 규정에 따라 경합가중 하였음이 분명하다.
그러나 석유사업법 제22조 제1호에 의하면, 판매를 목적으로 석유의 품질을 저하시키거나, 저하시킨 석유를 판매하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는 바, 원심이 확정한 바와 같이 판매의 목적으로 휘발유에 솔벤트를 혼합하여 그 품질을 저하시킨 것이라면, 그 행위 자체가 벌써 그를 정상적인 휘발유인 것으로 잘못 알고 구입하는 사람에 대한 사기행위라고 보아야 할 것이요, 따라서 따로 사기죄가 구성될 수는 없다고 보아야 할 것이니, 결국 석유사업법 제22조 제1호의 위반죄와 형법 제347조 제1항의 사기죄와는, 일개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 같은 법 제40조의 이른 바 상상적 경합관계에 있어, 경합가중할 수는 없는 법리라 할 것임에도 불구하고 , 원심이 위와 같이 위의 두 죄가 같은 법 제37조 전단의 경합범이라 하여 경합범 가중을 하였음은 필경 경합범과 상상적경합범에 관한 법리를 오해하므로써 법률의 적용을 그릇하여 판결에 영향을 미쳤다고 하지 아니할 수 없다.
따라서, 이 상고는 피고인의 변호인들의 상고이유를 볼 것도 없이 이유있으므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 한환진(재판장) 김윤행 라길조 정태원