【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김양일
【원 판 결】
서울형사지방법원 1981.10.6. 선고 81노 5314 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
외국환관리법 제36조의 2가 규정하는 몰수 추징의 대상은 범인이 당해 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단 등을 뜻하고, 이는 범인이 외국환관리법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지라고 함이 당원판례의 일관된 견해( 당원 1979.8.31. 선고 79도1509 판결, 1979.12.11. 선고 79도2168 판결 등 참조)이며, 한편 위의 취득이라 함은 당해 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 말하는 것으로 ( 당원 1979.9.25. 선고79도1309 판결참조), 원심이 유지한 제 1 심판결이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 미화를 휴대하여 우리나라에 입국한 후 이를 외국환관리법 제 18조동법 시행령 제28조 제 1항의 규정에 따라 등록하지 아니한 경우에 있어서는 그 행위 자체에 의하여 취득한 미화는 있을 수 없는 것이므로 위 외국환관리법 제36조의 2에 정하는 바에 따라 이 사건 미화를 몰수할 수 없음 은 물론, 위 확정사실을 외국에서 휴대하고 입국한 미화를 등록하지 아니하였다는 것이니 이미화가 범행에 제공되거나 제공하려 한 물건도 아니었음이 또한 명백하여 형법 제48조 제 1 항 제 1 호에 의한 몰수의 대상이 된다고 할 수도 없으므로, 이와 같은 취지에서 압수된 미화 100달러권 668매와 50달러권 4매(증 제1,2호)를 몰수하지 아니한 제 1 심판결을 유지한 원심 조치는 정당하여 아무런 위법이 있을 수 없고, 이 사건은 실상은 미화의 밀수출 행위이고, 압수된 미화는 이미화의 밀수출 행위에 제공된 물건이나 이 대외지급수단의 밀수출 행위를 금하는 외국환관리법 제27조에 미수범처벌 규정이 없어 부득이 같은 법 제18조, 제35조 위반으로 기소한 것이므로 범죄행위로 인하여 취득한 물건은 아니라 할지라도 범죄행위에 제공하려 한 물건임이 명백하니 형법이 정하는 바에 따라 몰수하여야 한다는 소론 논지는 소추관이 그 기소사실 자체가 진실이 아니라고 하는 것을 전제로 하여 공소사실 아닌 사실에 입각하여 법률적용을 구하는 것이어서 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없음이 명백하다.
그러므로, 상고를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창