【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
국제상사주식회사 소송대리인 변호사 김동환
【원심판결】
대구고등법원 1980.4.30 선고 78나906 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 피고가 1980.2.13자 준비서면(논지가 1980.2.12자라고 함은 오기로 보인다)3항에서 '원고와 피고 회사 간에 이 건 부동산을 담보하기로 하고(근저당권설정) 금원을 차용해 쓰기로 약정된 이상 원고의 주장대로 그 금원의 일부가 화성산업주식회사로 사용했다 하더라도 근저당권설정계약 자체가 존재하지 않거나 무효일 까닭이 있을 수 없음'을 주장하였음은 소론과 같으나, 원심이 그 판결이유에서 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 그의 소유인 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 피고로부터 금원을 차용할 의사로써 날인 교부한 서류를 피고의 직원인 소외 1이 허위 작성하여 이로써 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실을 인정한 다음 위 등기는 원인없이 된 것이라고 판단하고 있고, 원심 거시의 증거에 의하면 위 소외 1이 허위작성한 부분은 채무자를 원고 아닌 소외 화성산업주식회사로 기재한 것임을 알 수 있으니 원심의 위와 같은 판단은 근저당권의 부종성에 비추어 설정계약상의 채무자와 다른 사람을 채무자로 하여 된 근저당권설정등기는 그 피담보채무를 달리한 것이므로 원인 없이 된 등기임을 면치 못하고 따라서 채무자를 누구로 하였든 이 사건 부동산을 담보로 하여 금원을 차용하기로 하는 약정이 있는 이상 근저당권설정등기는 유효하다는 뜻의 피고의 위 준비서면 3항에서의 주장은 이유없다는 취지를 포함한다고 보아야 할 것이며, 피고의 위 준비서면 3항에서의 주장이 소론과 같이 채무자를 누구로 정하여 계약을 체결하는가에 관한 권한을 원고가 소외 2에게 수여하였다거나 또는 권한을 넘은 표현대리의 법리에 의하여 근저당권설정계약의 효력이 원고에게 미친다는 주장이라고는 도저히 볼 수 없고, 피고는 이러한 주장을 원심까지 한 바도 없으니 원심판결에 심리미진, 석명권 불행사 또는 판단유탈의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 소송비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철