【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사(사선) 이범렬, 황석명, 안병수
【원심판결】
춘천지방법원 1981.7.23. 선고 80노462 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 누수의 원인에 관하여,
원심판결은 이 사건 상수도공사에 있어 누수의 원인을 강관(鋼管)의 연결기의 하자 즉 삽입된 고무박킹의 불량품 사용에 있다고 단정하였는바 기록을 살피건대, 그와 같은 조치를 수긍할 수 있고 그 과정의 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 군수의 자재구입사무에 관하여,
지방재정법 제42조 제1항에 의하면 지방자치단체의 지출의 원인이 되는 계약 기타의 행위는 지방자치단체의 장이 하는 것이나 필요하다고 인정되는 경우에는 소속 공무원(경리관)에게 위임할 수 있다고 규정되어 있고 기록에 의하면 명주군 재무회계규칙은 부군수를 경리관으로 지정하고 있음이 명백하니 명주군의 위 상수도공사에 소용되는 물품의 구입에 관한 계약은 부군수의 권한에 속하는 사무임은 소론과 같으나 한편 지방자치법에 따르면 지방자치단체의 장은 당해 자치단체를 통할하고 대표하며 ( 제101조) 당해 자치단체의 사무와 법령에 의하여 그 자치단체에 위임된 사무를 관리 집행하며( 제103조) 소속 공무원을 지휘 감독 ( 제104조) 하도록 규정하고 있으므로 명주 군수인 피고인 정의철은 명주군에서 실시하는 위 상수도공사 전반에 관한 사무를 관리 집행하고 또 담당공무원을 지휘 감독한 지위에 있다 할 것이며 만약 동 공사에 소요되는 구입자재에 불량품이 있어 상수도공사에 지장을 가져올 것을 알았다면 이를 제지할 권한과 책임이 있다고 할 것이니 자재구입계약체결권이 부군수에 있다하여도 자재구입에 관한 사무는 군수의 사무라 할 것 이니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 배임죄의 주제에 관한 법리오해였다고 할 수없다.
3. 임무위배의 점에 관하여,
원심판결이 지지한 제 1 심 판결은 피고인 는 그 처남인 피고인 1이 근무하는 공소외 대진상사주식회사(후에 대진강관주식회사로 명칭변경함)에 이익을 줄 목적으로 서로 공모하여 위 공사에 사용할 강관연결기의 견본이 그 실용신안등록 도면 및 설명서의 내용과 차이가 있는 불량품임을 알면서도 그 임무에 위배하여 소속 직원에게 동 연결기를 수의계약의 형식으로 구입 사용하도록 강력히 지시하여 이를 구입케 하여 그 대금 32,764,050원을 지급하므로써 동 회사에 이익을 주고 명주군에 동액 상단의 손해를 입혔다는 취지의 사실을 단정하였다.
기록에 의하여 그 의용증거를 살피건대 유광운, 이해종의 수사기관에서의 각 진술과 서석규의 수사기관 및 법정에서의 진술 및 증언이 이를 뒷받침하고 있다.
그러나 위 자재구입계약을 담당한 경리관인 부군수 정명시, 군재무과장인 권영진, 군건설과 도시계직원으로 위 상수도공사 현장감독을 한 심철종의 각 증인을 합쳐보면 위 연결기의 구입무렵부터 동 공사가 진행되어 용수시험 후 누수 하자가 발견될 때까지는 연결기의 불량품운운의 말은 도시 거론된바 없다는 것이고 위 유광운 및 이해종도 법정에서는 구매계약체결전 외에는 연결기의 견본을 본바 없다고 증언하고 있다.
이런점을 감안할때 위 원심인정에 부합되는 전자의 진술이나 증언을 믿을 수 없다고 함이 우리의 경험칙에 합당하다고 하겠다. 그리고 증인 유재현, 박기택의 각 증언이나 수사기관에서의 진술들에 의하면 위 연결기는 등록된 실용신안품으로 위 공사의 수년전부터 전국 각지에서 사용 시공하였으나 말썽을 일으킨바 없다는 것이니 피고인들의 변소와 같이 위 연결기에 관하여는 구매당시나 시공중에도 그 성능에 하자가 있다는 점은 피고인들 뿐 아니라 관계공무원이나 공사시공자들 사이에도 아무런 논의가 없었다고 함이 진상이 아닌가 싶다. 그렇다면 따로이 피고인 2가 임무위배의 인식이 있었다거나 피고인 1이 이에 가공 공모하였다고 볼 자료를 찾아 볼 수 없는 본건에 있어서 원심이 위와 같이 단정하였음은 채증법칙을 어긴 소치라 할 것이니 이점에서 논지 이유있다고 할 것이니 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 다른 점에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창