【원고, 상고인】
이재윤 소송대리인 변호사 유재방
【피고, 피상고인】
박동식 외 1인 피고들 대리인 신선길
【원 판 결】
서울고등법원 1979.12.6. 선고 79나1454 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
(1) 상고이유 제1, 2점에 관하여,
담보의 목적으로 부동산을 제공함에 있어 채권자 앞으로 가등기와 근저당권설정등기를 하기로 약정한 일 밖에 없는데 채권자 아닌 제3자앞으로 그 부동산에 대한 소유권이전의 본등기를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 등기는 무효라 함이 상당하다 할 것이다. 그런데 원심은 그 판결이유에서 원고는 그 소유인 원판결 첨부 별지 기재의 부동산을 원고의 딸 소외 이정자의 소외 고영주에 대한 채무의 담보로서 제공할 것을 승낙한 이후에 피고 박동식의 처 소외 권영옥이 위 소외 고영주에 대한 원고 딸의 채무를 대위변제하는 대신 같은 피고의 처 앞으로 문제의 부동산에 대한 가등기와 근저당권설정등기를 하기로 한 것이므로 위의 대위변제시에 소외 고영주로부터 물려받은 등 기관계서류를 이용하여 같은 피고 앞으로 소유권이전의 본등기를 하였다 하더라도 그 등기는 같은 소외 권영옥의 피담보채권을 담보하는 한도에서 유효한 것이라고 설시하였다.
그러나 같은 피고 앞으로 경유된 소유권이전의 본등기는 담보약정의 당사자 사이에 약정한 범위를 넘어서 함부로 소유권이전의 본등기를 한 것으로서 위법 무효일 뿐 아니라 특별한 사정도 없이 피담보채권자는 소외 권영옥인데 담보를 위한 소유권이전등기는 소외인 아닌 피고 박동식 앞으로 한 것이 어째서 그 채권을 담보할 수 있다는 것인지 수긍이 가지 않는다.
원심으로서는 피고 박동식의 처 소외 권영옥이 원고에 대한 문제의 부동산에 대하여 갖고 있던 채권과 담보권을 남편인 같은 피고에게 양도한 것으로 본 것인지 아니면 처음부터 피담보채권자가 소외인 아닌 그 남편인 같은 피고이어서 그 등기가 유효한 것으로 보았는지 분명하지 아니할 뿐 아니라 그렇게 보아야 할 특별한 사정으로서 가등기와 근저당권 설정의 합의 이후에 같은 피고에게 소유권이전의 본등기를 하기로 새로운 합의가 있었다고 보았는지가 분명치 아니하다. 따라서 원심으로서는 의당 먼저 그것들에 대한 당사자의 주장을 밝히고 심리를 하여 특별한 사정이 있는 여부를 밝혔어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피고 박동식 앞으로 경유된 문제의 등기를 유효한 것이라고 판단하였음은 이유불비, 심리미진의 위법을 범한 것이라 할 것이고 이를 탓하는 논지 이유 있다.
(2) 상고이유 제3,4,5점에 관하여,
원심은 피고 권후불에 대한 판단에서 설시하기를 같은 피고는 문제의 부동산에 관한 피고 박동식 명의의 소유권이전등기를 진실한 것으로 믿고 또한 그렇게 믿은 것에 아무런 과실이 없으므로 비록 원고주장과 같이 같은 피고 명의의 소유권이전등기가 소외 권영옥이나 원고 딸인 소외 이정자의 배신행위로 인하여 원고의 의사에 반한 것이라 하더라도 그 등기에 기하여 피고 권후불 앞으로 경유된 근저당권설정등기는 민법 제103조 제2항이나 제126조의 규정 취지에 비추어 유효한 것이므로 그 부동산의 소유자인 원고로서는 그 무효를 주장할 수 없다고 판단하고 있다.
그러나 등기에 관하여 이른 바 공신력을 인정하고 있지 아니한 현행 법제하에서 소유권이전등기가 원인없이 이루어진 것으로서 무효라면 그것에 기초한 근저당권설정등기 또한 당연히 무효로 돌아간다고 함이 상당하고 민법 제108조 제2항은 통정한 허위의 의사표시에 있어서의 선의의 제3자 보호에 관한 규정이고 같은 법 제126조는 권한을 넘은 표현대리에 관한 규정인 바 원심의 설시로서는 이 사건에 있어서 원고 소외 이정자, 고영주, 권영옥 피고 박동식간 누구와 누구가 통정하여 허위의 의사표시를 한 것인지 또는 누구가 누구의 대리인으로서 누구에 대하여 행위한 것이므로 피고 권후불은 선의의 제3자로 보아야 하는 지가 분명치 아니하고 또 그것에 관한 당사자의 주장이 밝혀져 있지도 않으므로 같은 조문을 이 사건에 유추적용한다는 것은 또한 심리미진이나 이유불비가 아니면 같은 법조에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 끼친 것이라 할 것이고 이를 탓하는 논지 이유 있다.
이리하여 상고는 이유있으므로 원판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍