【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1966. 10. 6. 선고 66노642 판결
【주 문】
원판결과 1심판결을 각각 파기한다.
피고인을 피고인이 1965. 8. 6. 대구시 남산동 1구 164 김상기집에 침입하여 범행한 야간주거침입절도죄에 대하여 징역 4월에 1966. 5. 2. 같은집에 침입하여 범행한 야간주거 침입절도죄에 대하여 징역 6월에 각각 처한다.
1심 판결선고전 구금일수 중 40일을 위 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 상고이유는, 피고인은 1965.11.월달에 사문서위조죄로 징역 8월의 형을 받고, 복역하다가 1966.4.24 출감하여 집에 돌아왔으나, 가정환경이 곤난하여, 사촌형댁에 동정을 구하러 갔다가 사촌형과 형수가 집에 있지아니함으로 사촌형이 입던 양복하의와 책상위에 둔 라디오(금성) 1대를 가져온 일은 있으나 1965.8.6에 사촌형집에서 자전거와 라디오, 시계등을 갖어온일은 없으니, 관대한 처분을 하여 달라고 함에 있고 이는 결국 원판결에는 중대한 사실의 오인과 양형부당의 잘못이 있다는 취지로 볼 것인바, 이와같은 주장은 형사소송법 383조 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 채용할 수 없다.
다음 직권으로 살피건대, 원판결이 유지한 1심판결이 사실을 인정한 바에 의하면, 피고인은 1965.11.1 서울지방법원에서 사문서위조죄로 징역 8월의 선고를 받고, 그 당시경 그 형의 집행을 종료한자인 바, 1965.8.6 04:00경 (주소 생략)공소외인집에 침입하여, 그 집마당에 세워둔 동인 소유의 중고 자전거 1대, 그집 내실에 둔 동인 소유의 일제 중고라디오 1대, 및 손목시계 1개 싯가 합계금 27,000원 상당을 1966.5.2 02:00경 위 공소외인집에 침입하여 그 집 큰방안에 둔 동인소유의 국산 중고 라디오 1대 및 양복하의 한벌 싯가 합계금 4,700원 상당을 각각 절취한 것이라 함으로, 1심판시의 1965.8.6에 저지른 야간주거침입 절도 범행은, 피고인이 1965.11.1 서울지방법원에서 사문서위조죄로 징역 8월의 확정판결을 받기전의 죄에 속하고 1심판시의 1966.5.2에 저지른 야간주거침입절도죄는 위 확정판결후의 죄임이 1심판결문에 의하여 분명하고, 따라서 전자는 형법 제37조 후단 소정의 경합범에 속함으로 형법 39조 1항에 의하여 판결을 받지 아니한 위 죄에 대하여 형을 선고하여야 할 것이고 후자의 죄에 대하여는, 별도로 형을 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 1심판결은 전자와 후자의 각 죄를 형법 37조 전단의 경합범으로 보고 형법 37조같은법 39조 1항 2호를 적용하여 경합 가중한 형기내에서 징역10월에 처한 것은 법률적용을 잘못한 것이라 할 것이고, 원심판결이 이를 적법하다고 하여, 피고인의 항소를 기각한 조처는 역시 위법함을 면할 수 없으므로, 원판결을 파기하고, 본건은 기록과 원심법원 및 제1심 법원이 조사한 증거에 의하여 본원이 판결하기 충분하다고 인정함으로, 형사소송법 396조에 의하여, 피고 사건에 대하여 직접 판결하기로 한다.
본원이 피고인에게 대하여 인정하는 전과사실 및 범죄사실과 이에 대한 증거 설시는 1심판결의 각 해당부분과 같으므로, 형사소송법 399조, 같은법 369조에 의하여 이를 인용한다. 법에 비추건대, 피고인이 1965.8.6에 범행한 1심판시의 야간 주거침입절도죄는, 1심판시의 확정판결전에 범한 죄임으로 위판결이 확정된죄와 이 야간 주거침입절도죄와는, 형법 37조 후단의 경합범임으로 같은법 39조 1항에 의하여 판결을 받지 아니한 위 야간주거침입절도죄에 대하여 형을 선고하기로 하는 바, 피고인의 위 소위는 형법 330조에 해당함으로 그 소정형기 범위안에서 피고인을 징역 4월에 처하고 피고인이 1966.5.2에 범행한 1심 판시의 야간주거침입절도죄는 형법 330조에 해당하는바, 피고인은 1심판시의 전과가 있으므로, 형법 35조 1항, 같은법 42조 단행에 의하여 누범가중을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 6월에 처하기로 하고, 형법 57조에 의하여 미결구금일수를 본형에 산입하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화