【원고, 피상고인】
김정희
【피고, 상고인】
유태흥외1명
【원심판결】
제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1967. 12. 20. 선고 67나112 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
원판결은 갑제1호증의 기재내용 갑제7호증 및 증인 기주호, 나상호, 김영목, 김무석, 한장례, 송기용(단 아래 인정에 반한 부분 제외)의 각 증언과, 번론의 취지를 종합하여, 광주시 충장로 5가33에서 피고 유태종 소유의 점포를 빌려 창신비니루 상사라는 상호아래 각종 비니루 제품의 제조 가공 및 판매를 업으로 공동경영하던 소외 임창도, 원미례의 부처가 많은 빗때문에 위 영업장소를 떠나려 하자, 피고 유태종, 동 박승동은 위 양인과 1966.10.10위 영업을 양수하기로 하고, 재고품에 관해서는 갑 제1호증 매매계약을 하고, 점포를 그대로 물려받아 같은 상호를 계속 사용하여 동일한 영업을 하여온 사실을 인정하고 있다. 그러나 상법 제1편 제7장에 규정한 영업 양도라함은, 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 업체의 일체로서의 이전을 목적으로 하는 것으로서, 영업이 그 동일성을 유지하면서 이전됨을 요한다고 할 것인 바, 원판결이 본 증거에 의하면, 피고 양인이 위 소외 양인의 영업장소에 있던 재고품 전부와 가공용 재봉틀등을 금996,000원으로 매수한 사실, 영업장소인 점포는 피고 유태종 소유인 바, 이를 명도 받은 사실, 명도받은 후 위 소외인이 사용하던 창신비니루 상사라는 상호의 간판을 떼지 않고 잠시동안 같은 종류의 영업을 한 사실은 인정할 수 있으나, 일방 원판결이 확정한 바와 같이 위 소외 양인은 많은 부채때문에 채권자 몰래 도피하여 행방을 감춘사실(원판결이 채택한 증거에 의하면 위 소외 양인의 부채는 원고에게 대한 것을제외하고도 300여만원이 됨을 엿볼 수 있다) 원판결이 채택한 갑제1호증(동산매매 공증계약서) 기재에 의하면, 재고상품과 재봉틀 등을 996,000원에 매매하기로 하는 내용의 기재가 있을 뿐이고 그밖에 원판결이 채택한 모든 증거에 의하더라도, 소외 양인의 영업상의 채권, 채무 관계를 어떻게 처리한다는 점에 대한 인정자료는 하나도 없다는점, 또 본건 점포는 원판결이 확정한바와 같이 위 소외 양인이 피고 유태종 소유의 것을 임차하고 있었다는 사실피고들의 변론취지에 의하면, 피고 양인은 위 소외 양인에게 채권이 있어 그 대물변제조로 재고품등을 996,000원에 인수한 것 뿐이고, 점포는 피고 유태종 소유로서 위 양인이 임차하고 있던 것이므로, 위양인이 야밤 도주함에 있어 그 명도를 받은 것이고, 이왕 점포도 명도받고 상품도 매수한 것이므로, 일시 같은 장사를 해볼까하여 잠시 하다가 잘되지 않아 소외 양근식에게 상품을 양도하고 점포를 동인에게 임대하였다고 주장하고 있는 점 피고양인이 다액의 부채때문에 사업에 실패하여 그 행방을 감춘 위 소외인들의 영업상권리의무를 양수할 특단의 사정이 전혀 엿보이지 아니한 점등에 비추어 볼 때에, 원판결이 피고 양인이 위 소외 양인의 영업을 양수한 것이라고 인정한 조치는 심리미진 내지 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였다는 비난을 면치 못할 것이며, 판결에 영향을 미쳤다 할것이니, 논지 이유있다.
이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결 한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화