【청구인, 피상고인】
【피청구인, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1984.6.18. 선고 84르72 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.
【이 유】
피청구인의 상고이유를 판단한다.
1. 민법 제909조, 제913조의 규정에 의하여 부모가 이혼하게 되면 모는 혼인 중에 출생한 자에 대하여 친권자가 되지 못하고, 부가 친권자가 되어 그 친권의 내용으로서 자를 보호하고 교양할 권리의무를 가지는 것은 논지와 같으나 법률상 부모의 일방이 친권자가 된다는 것만으로는 실질적으로 자의 안전한 보호가 보장되는 것은 아니기 때문에 민법 제837조 제1항은 친권자와는 별도로 " 협의이혼하는 부모가 자의 양육에 관한 사항을 협정하지 아니한 때에는 그 양육의 책임은 부에게 있다" 고 규정하여 자의 양육책임자를 지정하였으므로 부모가 자의 양육에 관한 사항을 협정한 때에는 우선적으로 그 협정에 따라야 할 것이고 친권자라도 일방적으로 이를 변경할 수 없다고 할 것이나 자의 복리를 위하여 정당한 사유가 있을 때에는 같은조 제2항에 의하여 부모의 새로운 협정이나 법원의 조정 또는 심판에 의하여 언제든지 이를 변경할 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면 청구인과 피청구인은 중매로 알게 되어 1978.5.10 결혼식을 올리고 청구인의 집에서 동거하다가 1979.2.21 혼인신고를 하고 같은 해 10.1 아들 청구외 1을 출산하였으나 서로 성격이 맞지 않고 불화가 심하여, 1980.2.경 피청구인이 집을 나가 별거하던중 같은해 5.19 서로 이혼하기로 합의하고 자인 청구외 1의 양육에 관하여는 청구인이 청구외 1을 양육하고 피청구인은 청구인의 요청시에 그 수입의 2분의 1 범위내에서 청구외 1의 양육비를 지급하기로 협정한 사실, 그 후 위 합의에 따라1980.5.30 서울지방법원 남부지원에서 협의이혼의사확인을 받고 같은해 6.11 피청구인의 본적지에 이혼신고를 하였으며, 청구인은 이혼 후 현재까지 위 협정에 따라 재혼도 하지 않고 혼자서 청구외 1을 양육하여 왔고, 피청구인은 이혼 후 같은해 10.7 청구외 2와 재혼하여 1981.11.18 그들 사이에 1남을 출산한 사실이 인정되는 바, 위 인정사실에 비추어 보면 청구인과 피청구인은 협의이혼당시 자인 청구외 1의 양육자로서 생모인 청구인을 지정하였고 청구외 1 역시 만5세의 어린 나이이므로 피청구인과 재혼한 계모인 청구외 2의 가정에서 자라게 하는 것보다는 계속하여 생모인 청구인과 같이 거주하며 그의 양육을 받게하는 것이 합리적이라 할 것이고, 그와 달리 위 양육자의 지정을 변경할 필요가 있다고는 보여지지 아니하므로, 원심이 이와 같은 취지에서 청구인을 청구외 1의 양육자로 지정하고 이를 변경할 필요가 없다하여 피청구인의 주장을 배척한 조치는 정당하고 거기에 논지와 같은 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없으며 자의 양육자로 지정된 자는 자의 양육, 교육에 필요한 거소지정, 부당하게 자를 억류하는 자에 대한 인도청구 내지 방해배제청구등도 할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 위 인정의 협정이 친권자인 피청구인의 거소지정권 내지 유아인도청구권을 부당하게 침해하였다는 논지나, 이를 친권자인 피청구인이 임의로 변경할 수 있음을 전제로 하는 논지는 모두 이유없다 할 것이다.
2. 부모는 미성숙 자녀를 부양할 의무가 있음은 논지와 같으나 부양의무자인 부모가 이혼함에 있어 부모중 일방을 자의 양육자로 지정하고 타방은 이에 대하여 자의 양육비를 지급하기로 협정하였다면 이는 민법 제837조, 제976조, 제977조의 규정에 의하여 유효하다 할 것이고 이러한 경우 협정의 범위내에서는 과거의 양육비라도 청구할 수 있다고 할 것 인바, 원심이 이와 같은 취지에서 피청구인은 청구인에게 위에서 인정한 바와 같은 합의이혼당시의 협정에 따라 청구외 1의 양육비를 지급할 의무가 있다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 논지와 같은 양육비의 부담에 관한 법리오해의 위법이 없고 논지가 지적한 판례( 당원 1976.6.22. 선고 75므17,18; 1979.5.8. 선고 79므3; 1967.2.21. 선고 65므5; 1967.1.31. 선고 66므40 각 판결)는 미성숙 자녀의 부모간에 혼인관계가 없거나, 자의 양육비의 부담에 관하여 협정함이 없고 친권자의 부의 유아인도청구에도 불구하고 자진하여 자를 부양한 경우로서, 이 사건의 경우와는 그 사안이 달라 적절한 선례가 되지 못하므로 이 점에 대한 논지 역시 이유없다 할 것이다.
3. 원심판결에 의하면 청구인과 피청구인은 합의이혼당시 피청구인은 청구인의 요구가 있을 때 그 수입의 2분의 1 범위내에서 청구인에게 양육비를 지급하기로 협정하였을 뿐 그 구체적인 액수에 관하여는 이를 정하지 아니하였으므로 민법 제837조의 규정에 의하여 당원이 정하는 바에 따라 이를 지급하여야 한다고 전제한 다음, 거시증거에 의하여 피청구인의 월평균 수입은 적어도 300,000원 이상이 되는 사실과 청구인이 청구외 1을 지금까지 별탈없이 혼자서 양육하여 온 사실 및 청구인이 1982.10.경부터 5회에 걸쳐 피청구인에게 청구외 1의 양육비지급을 청구하였으나 피청구인이 이를 거절한 사실을 인정하고 위 인정사실에 당사자들의 각 연령, 직업, 현재의 가족상황, 생활정도, 청구외 1의 연령, 성별등 변론에 나타난 제반사정을 종합하면, 피청구인은 청구인에게 이 사건 심판청구서 송달 이후로서 청구인이 구하고 있는 1983.7월분부터 청구외 1이 성년에 달할 때까지 매월 25일에 금 150,000원을 지급함이 상당하다고 판시하였는바 기록과 대조하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단기준은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논지와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다거나 원심판결이 양육비의 액수를 정함에 있어서 청구인과 피청구인의 재산상태, 가족상황 등을 참작하지 아니하였다고는 볼 수 없고 본건과 같은 인사소송절차에 있어서는 민사소송법 제139조 제1항이 적용되지 아니하므로( 민사소송법 제12조)의 제자백에 관한 법리를 위반한 위법이 있다고도 할 수 없으며, 전기록에 살펴보아도 청구인과 피청구인이 양육비의 액수에 관하여 합의가 있었다고 볼 만한 증거도 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기