【원고, 상고인겸 피상고인】
대구수산시장주식회사
【피고, 피상고인 겸 상고인】
서석대
【원심판결】
제1심 대구지법, 2심 대구고법 1963. 6. 27. 선고 62나445 판결
【주 문】
원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이부분을 대구 고등법원에 환송한다.
원고의 상고를 기각한다.
원고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유에 대하여
논지는 소외 조윤성 임광근의 원고에게 대한 각 이 대금채무를 피고가 채무인수한 것이 아니고 피고가 그 채무를 지급하기로 하는 대신 피고의 동 소외인들에게 대한 각 채무는 소멸하기로 합의한 경개 계약임이 원심 증인 김기태 증언에 의하여 인정될 수 있음에도 불구하고 이를 원고에게 대한 위 소외인들의 각 채무를 피고가 인수한 것으로 인정한 원판결은 경개 계약의 법리를 오해하였거나 원고 주장사실을 오인하였다는 것이나 이는 원판결이 인정한 채무인수의 사실과는 반대되는 경개 계약의 사실을 주장하여 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되는 것으로서 채택될 수 없다 논지는 이유 없다
피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여
원판결은 그 이유설명에서 피고의 나머지 원고 회사 주금 250,000원(200,000원의 오기로 인정됨)에 대하여는 원고가 피고에 갈음하여 입체불입하였는바 원고회사가 피고에게 지급한 연봉보수금 2개월분 돈 16,000원으로서 피고의 원고 회사에 대한 위의 입체금채무 1부변제에 충당하고 나머지 184,000원은 아직 변제하지 못하고 있으므로 피고는 원고 회사에 대하여 이를 변제할 의무 있다고 판단하였으나 주금 불입의무 이행은 현실적인 이행이 있어야 한다는 것은 구상법 제200조 제2항 현행 상법 제334조 소정법의라고 할 것인바 원고회사가 아니고 원고회사의 중역이 개인 자격으로 피고가 불입한 원고회사 주금을 입체 지급하였다면 몰라도 주금불입의 현실적 이행의 효과를 거둘 수 없는 원고 회사 자체에 의한 입체 불입이란 허용될 수 없는 바임에도 불구하고 원판결이 피고가 불입할 원고회사 주금을 원고 회사 자체가 입체지급하여 이행하였다고 판단한 원판결에는 주금 불입 의무이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결 중 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 이 부분을 다시 심리판단케 함이 상당하다 할것이다.
따라서 민사소송법 제400조, 제406조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭