【원고, 상고인】
대성목재공업주식회사 (소송대리인 변호사 한격만)
【피고, 피상고인】
전태남 (소송대리인 변호사 김종수)
【원 판 결】
서울고등법원 1965. 9. 30. 선고 64나715 판결
【주 문】
원판결중 본건 건물2,3층의 경계선으로부터 30센치미터 이내 건축부분에 관한 부분을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.
그 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
본건 소송에서는 피보전청구권 자체를 확정시키는 효력이 없고, 단지 일시적인 응급조치를 강구하는데 불과한것이므로 보전처분의 재판에 실체상의 권리관계에 대한 확정력이 부여될수 없는만큼, 본건 청구권을 피보전청구권으로 하는 보전처분에관한 재판에서 원고소유대지의 침범사실이 인정되고, 법정거리이내의 경계선 부근 건물에 대한 인접지 소유자의 청구권에관한 판단이 있었다 하여도 이는 실체상 권리관계를 확정하는것이 아니므로 실체상 권리관계의 확정을 목적으로하는 본건 본안소송에 있어 원판결의 판단이 보존재판의 피보전청구권의 존부에 관한 판단과 상이하다고 하여 기판력의 법리에 배치되는 위법이 있다할 수 없다.
논지는 이유없다.
상고이유 제2점에 대하여,
원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면, 본건건물의 4층 이상은 소외 세대건설합자회사(대표사원 심우섭)에 의하여 건축 소유된것일뿐만 아니라, 본건건물이 원고소유대지의 경계를 침범하여 있지 않다는 것이므로 피고에게 대한 공사금지가처분집행이 있었다하여도 4층이상의 건물이 경계선을 침범하였음을 전제로 피고에게 대하여 위 소외 회사소유부분의 건물철거를 청구할 권리가 있다는 논지는 채택될수 없다.
논지는 그 어느것이나 이유없다.
상고이유 제3점에 대하여,
민법 제242조 2항 소정 건축착수는 기초공사의 착수도 포함하는 것으로 보면서 증축에 따라 경계로부터의 거리가 처음보다 단축되었을때에는 그 증축의 착수를 위 건축착수로 본것이 원판결판단취의인바, 원판결의 이러한 견해는 일정한 시기가 경과하면 법정거리에 미달되는 건축물에 대하여도 인접지 소유자의 건물의 변경 또는 철거청구권을 소멸케하는 입법취지에 합당한 해석이라 할 것으로서, 원판결에 소론 이유불비나, 이유모순 기타 어떤 위법이 있음을 인정할수 없다.
논지는 이유없다.
상고이유 제2점의 (2)와 제5점에 대하여,
원판결은 본건 건물 2층, 3층의 원고 소유 대지와의 경계선으로부터 30센치미터 이내 건축부분에 대한, 원고의 철거청구가 권리남용에 해당된다는 이유설명에 있어, 공사금지 가처분을 집행할 당시는 비록 8층건물 전체가 완성되지는 아니하였다 하여도, 적어도 피고의 소유에 속하는 지하실과 지상 1, 2, 3층까지는, 이미 그 골격인 철근콩크리트의 기둥이 세워진후로서, 가처분집행은 법률상 피고의 건물 건축에는 그 효력을 미치지 못한다고 판단하였는바, 원판결은 또한 본건 2.3층의 외벽이, 본건 지하실과 1층건물의 외벽보다 경계선쪽으로 30센치미터 더 나가게 건축하였다는 것을 인정하면서, 1, 2, 3층까지 이미 그 골격인 기둥이 세워졌다는 이유만으로 가처분집행이 피고의 건축에 효력을 미치지 못한다고 판단하였음은, 이유불비일뿐만 아니라 권리남용의 법리가 허용되려면, 권리의 행사가 신의성실의 원칙에 따르지 아니하고 그 권리의 행사가 사회적 한계를 초월하였다고 인정되어야 할 것인바, 피고는 본건 건물의 2층, 3층을 1960.6월에 착공하였고, 원고는 그해 8월에 그 건축변경을 요구하였으며, 그해 9월에는 사실상 공사중지 가처분집행까지 있었다는 것이(을 제10호증에 의하면, 가처분집행이 있은후 경계선까지의 법정거리내 건축공사중지 가처분명령이 취소된듯이 인정될 수 있다.) 원판결에 의하여 확정 된 것으로서, 이러한 원고의 권리행사가 있었음에도 불구하고, 이를 무시하여 공사를 계속 완성한 본건 건물의 2, 3층 부분중 경계선으로부터 30센티미터 이내의 건물부분의 철거를 요구함이, 그 철거 보수에 과다한 비용이 필요하다던가, 계단의 폭이 좁아진다던가와 같은 원판결 이유설명만으로는, 얼핏 원고의 위 권리행사가 신의성실의 원칙에 배치되고, 사회적 한계를 초월한 것이라 속단하기 어려울 것임에도 불구하고, 권리남용의 법리를 적용한 원판결에는 법리오해의 위법이 있다할 것으로서, 권리남용의 법리가 적용될 수 없다는 다른 논점에 대한 판단을 더 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭