【원고, 상고인】
김평식
【피고, 피상고인】
서울특별시
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 16. 선고 70나2347 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
원심이 채택한 을 제6호증(본건 건물철거에 관한 계고서) 을 제9호증(행정대집행영장)의 각 기재내용에 의하면 본건 건물에 대한 철거계고처분과 행정대집행영장 발부를 건축법 제42조행정대집행법 제2조, 제3조제1항제2항의 규정 건축법 제53조 등에 의거하여서 한 사실을 엿볼 수 있는 바 원심은 만연이 위 행정처분이 적법한 것으로 판단하였으나 건축법 제42조에 의하면 동조소정 건축법위반 건축물에 대한 조치는 시장, 군수가 할 수 있도록 규정하였고 같은법 제4조 제2항에 의하면 서울특별시장, 부산시장과 구가설치된 시의시장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 이법의 규정에 의한 권한의 일부를 구청장에게 위임할 수 있다고 규정하는 바임으로 서울특별시 영등포 구청장이 본건 건물철거 계고와 행정대집행 영장을 발할 고유의 권한은 있는 것이고 건축법 제42조제2항에 따른 서울특별시장의 위임이 있어야 위와 같은 행정처분을 할 권한이 있다 할 것임으로 원심으로서는 본건에 있어 서울특별시 영등포 구청장이 서울특별시장으로부터 위와 같은 특별위임이 있었는 가를 석명하여 심리한 연후에 그 행정처분의 적법 여부(당연무효의 여부)를 가렸어야 할 것이었음에도 불구하고 원심이 만연히 본건 건물철거과정에 위법이 없다고 속단하였음은 위에 설시한 법리를 간과하므로써 심리를 다하지 않은 위법있음을 면할 수 없는 것이다. 이점에 대한 상고논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치못할것이다.
나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세