【원고, 반소피고, 피상고인】
김연수
【피고, 반소원고, 상고인】
박효연 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 선남식
【원심판결】
서울고등법원 1983.6.23. 선고 82나4621,4622 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고들소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거들에 의하여 피고들은 부부간으로서 1979.1.25 소외 김재일로부터 금 1,500,000원을 이자 월4푼, 변제기 그해 6.25로 정하고, 그해 6.30 소외 손성율로부터 금 1,000,000원을 이자 월5푼, 변제기 그해 7.30로 정하여, 각 차용함에 있어 원고가 연대보증한 사실 및 피고들이 위 차용원리금을 변제하지 아니하여 원고는 소외 김재일에게1979.6.26부터 1981.11.26까지의 매월이자 및 1982.1.25 원금 1,500,000원을 대위변제하고 소외 손성율에게 1979.7.26부터 1982.1.30까지의 매월이자 및 1982.1.30 원금 1,000,000원을 대위변제한 사실을 각 인정하고 위 합계 금 2,500,000원의 채무는 피고들이 직접 원고로부터 2회에 걸쳐 차용한 원고에 대한 채무라는 피고들의 주장을 배척하고, 나아가 피고들의 항변 즉 피고 박효연은 1980.1.26 현재 원고에 대하여 계부금 2,500,000원의 반대채권이 있었는데 원고가 동일 피고들에 대한 위 대여금 2,500,000원의 채권과 대등액에서 상계처리하여 그 부분 채권은 소멸되었다는 항변에 대한 판단에서, 피고 박효연이 원고가 계주가 되어 조직한 급부금 5,000,000원 36구좌 순번계의 14번에 반구좌 가입하여 위 피고는 14회계일인 1980.1.26 현재 계주인 원고에 대하여 계부금 2,500,000원의 반대채권을 가지고 있었던 사실과 원고가 위 계금부금의 수령일자경 피고들에 대한 대여금 채권 2,500,000원을 자동채권으로 하여 위 금 2,500,000원의 계금채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시를 한 사실은 각 인정할 수 있으나 원고의 피고들에 대한 대여금 채권의 존재를 인정할 증거가 없다하여 자동채권의 존재를 전제로 한 위 채무소멸의 항변을 배척하고 있다.
2) 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 채용한 증거중 갑 제1,2호증(각 약속어음)은 피고 이종연이 수취인을 백지로 하여 발행한 액면 금 1,500,000과 1,000,000원의 약속어음으로서, 원고가 위 약속어음을 소지하고 있다는 점에서 원심인정의 피고의 소외인들에 대한 채무를 연대보증한 원고가 그 채무를 대위변제하고 위 약속어음을 반환받아 소지하는 것으로도 엿보여지나, 한편 피고들의, 원고로부터 위 합계 금 2,500,000원을 차용하고 그 지급을 위하여 위 약속어음을 발행 교부하였다는 주장을 뒷받침할 자료가 될 수도 있는 것이고, 을 제1호증(답변서)의 기재내용은 피고 박효연이 원고로부터 합계 금 2,500,000원을 차용한 바있고 이는 위 피고의 원고에 대한 계부금2,500,000원 채권과 상계처리되어 소멸되었다는 답변내용이고 을 제3호증(답변서)의 기재내용은 피고박효연의 원고에 대한 차용금 합계 2,500,000원의 채무는 원고에 대한 계부금 2,500,000원의 반대채권과 상계하여 소멸되었으므로 원고로부터 위 대여금 채권을 양수한 소외 김재훈에게 양수채권이 존재하지 아니한다 는 내용의 답변이며, 을 제5호증, 을 제7호증의 6 내지 10의 각 기재내용은 모두 피고들은 원고로부터 합계 금 2,500,000원을 차용하고 위 원금은 피고들의 원고에 대한 계부금 채권 2,500,000원과 상계처리되었다는 취지의 진술등으로서, 모두 위 차용금은 피고들이 소외인들로부터 차용한 채무로서 원고가 이를 연대보증하였다는 원심인정의 증거는 되지 아니하고 더우기 김재일의 제1심 증언에 의하면 동인은 1979.1.경 원고에게 금 1,500,000원을 이자 월4푼, 변제기를 그해 6.25로 하여 대여하고 그 원리금을 모두 원고로부터 받았다는 것이고 또 손성율의 제1심 증언에 의하여도 동인은 금 1,000,000원을 원고에게 대여하고 원고가 피고에게 그 돈을 대여하였다는 것으로서 원심인정 사실의 증거가 될 수는 없으며, 원심인정 사실에 부합하는 증거는 오직 1심증인 서말수, 원심증인 이상정의 각 증언 뿐이라 할 것인데 동인들도 그 증언내용은 원고로부터 들어서 안다는 정도로서 위에서 본 증거들에 비추어 볼때 믿기 어렵고 그외 원심이 들고 있는 나머지 증거들은 위 인정사실과는 관계없는 것들이다.
3) 과연 그러하다면 원심이 들고 있는 증거들만으로는 원심인정의 위 돈 2,500,000원을 피고가 소외 김재일, 손성율로부터 직접 차용하고, 원고가 이를 연대보증하였다고 볼 증거는 되지 아니하고 오히려 피고들이 원고로부터 1979.1.경 및 그해 6.25경의 2회에 걸쳐 위 돈을 차용한 것으로 보여진다. 그리고 이 사건 채무가 피고들의 원고에 대한 차용금채무로 인정된다면 원심이 인정하고 있는 원고의 1980.1.26자 위 대여금 채권을 자동채권으로 하여, 피고들에 대한 계부금 채무 2,500,000원의 채무와 대등액에서 상계한다는 의사표시에 의하여 이 사건 원금채권은 소멸하였다고 보아야 할 것이다. 결국 원심판결이 그 거시증거만으로써 판시와 같은 사실을 인정하였음은 채증법칙을 위배하여 증거없이 사실인정을 한 위법이 있고, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤으며 원심판결을 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철