【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박승서
【원심판결】
서울형사지방법원 1980.6.25. 선고 79노6784 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 판단한다.
원심이 확정한 사실의 요지는, 피고인은 공소외 1에 대한 판시 건물의 공사금을 적법히 양수한 피해자와 공사금 채권액을 9,350,000원으로 정하고 동 채권의 담보로 피고인이 피해자에게 건축중단된 미완성인 이건 건물을 상인들에게 임대하여 그 임대차 보증금이나 임대료로 공사금 채권에 충당하도록 수익권을 부여하기로 약정하였으므로 피고인으로서는 동 약정에 따라 공사금 채권을 변제 충당하기까지 수익권을 침해하거나 수익권의 행사를 방해하지 아니할 의무가 있음에도 1976.5.15 피해자가 그 채권전액의 변제에 충당되기도 전에 공소외 2에게 금 450만원에 동 건물의 소유권을 양도하면서 건물 양도 및 포기각서를 작성해 주어 동 공소외 2가 동 포기각서를 근거로 동 건물에 관한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 이에 기하여 피고인 앞으로 대위 보존등기를 마친 후 동 공소외 2 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 하므로서 피해자에 대한 수익권을 침해하여 동인으로하여금 위 공사금 채권액 935만원을 변제 충당할 수 없게 하여 재산상 손해를 입힌 사실을 인정한 다음 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자라함은 타인을 위하여 사무를 처리하는 모든 경우를 지칭하는 것이 아니고 성질상 고도의 신뢰관계를 기초로 하여 이루어지는 재산상의 약정에 따라 급부의무를 부담하는 자를 말하는 것으로서 그 의무를 위반한 경우에 상대방에게 손해를 가져오는 결과를 발생시키므로 그 의무위반행위를 처벌하여 의무이행의 확보를 기하는데 목적이 있으므로 재산상 약정의 경우에 당사자간에 약정을 하게된 경위나 그 관계, 약정에 따른 결과 등을 확신하고 그것을 기초로 하여 상호신뢰하에 급부의무관계를 형성하는 것인 이상 약정에 따른 급부의무자는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 봄이 상당하다는 이유로 이 건에 있어 피고인이 피해자에게 동 건물을 위 공사금 채권의 변제충당시까지 사용수익케 할 채무의 이행관계를 타인인 피해자의 사무처리로 보아 피고인에게 배임죄의 성립을 인정하고 있다.
그러나 형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이득을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 할 것이고, 여기서 타인의 사무라 함은 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 대행하는 경우 예컨대 위임, 고용, 도급, 임치 등 계약상 타인의 재산을 관리 보존하는 임무를 부담하여 본인을 위하여 일정한 권한을 행사하는 경우와 등기협력의무와 같이 매매, 담보권의 설정 등 자기의 거래를 완성하기 위한 자기의 사무인 동시에 상대방의 재산보전이 그의 적극적, 소극적 협력에 관계되는 경우를 뜻한다 할 것이고 타인에 대하여 단순히 채무(급부의무)를 부담함에 그치는 경우에는 본인의 사무로 인정될지언정 타인의 사무처리에 해당한다 할 수 없다 할 것인바, 이 사건에서 피고인과 피해자간의 이건 건물에 관한 사용수익권을 부여하는 약정은 피고인이 피해자에 대하여 부담하고 있는 판시 공사대금 채무의 변제 방편으로 피해자에게 위 건물을 타에 임대하여 임대차 보증금과 임대료 수익행위를 인용하여야 할 소극적 의무를 내용으로 하는 것이므로, 피고인의 위와 같은 내용의 채무 부담행위는 피해자의 재산을 관리 보전할 임무 부담행위도 아니고, 피해자의 위 채권의 실현에 특별히 피고인의 협력의무를 수반하는것도 아닌 단순한 채권적 수인의무에 불과하다 할 것이므로 이를 피해자인 타인의 사무라고는 보기 어렵다 할 것이다. 따라서 피고인 자신의 사무에 불과한 위 건물에 세를 놓아 그 집세로 공사금 채무에 충당함을 수인할 의무에 위반하여 피고인이 이건 건물을 제3자에 매도하여 소유권이전등기를 경료케하므로서 피해자에게 채권변제충당의 실을 거두지 못하게 하였다 하더라도,이는 민사상 채무불이행 또는 손해배상책임을 부담함은 별론으로 하고 피고인을 배임죄로 문죄할 수는 없다고 봄이 상당하다.
그렇다면 원심판결에는 배임죄의 성립요건인 타인의 사무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
이에 다른 상고이유는 가려볼 필요도 없이 피고인의 상고를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철