【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인
【원 판 결】
서울형사지방법원 78.7.20. 선고 78노2065 판결
【주 문】
검사와 피고인 2의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
제 1, 검사의 상고이유에 관하여,
원판결이 확정한 사실에 의하면 본건에서 문제가 된 “해면체비대기”는 그 구조와 작용방법으로 미루어 보면 남자의 성기(음경)를 크게 늘구는데에 쓰려고 만든 도구(장치)라는 것이고, 이에 대한 원심판단은 음란한 물건으로 볼 수 없다는 취지의 설시이다.
기록과 증거물에 의하여 보면 해면체비대기는 일부에 음경을 넣게는 되어있으나 원통으로 되어 있어 음경을 연상케 함도 없고, 그 전체에서 성에 관련된 어떤 뜻이 나온다고도 인정될 수 없으니, 그 기구자체가 성욕을 자극, 흥분 혹은 만족시키게 하는 음란물건이라고 할 수 없다 하리니 원판결이 음란물건으로 볼 수 없다고 판단한 조치는 짐짓옳다. 그리고 피고인 3에 대한 논지는 원심법관의 전권행사를 비의하는데 불과하다.
논지는 어느 것이나 채용할 길이 없다.
제 2, 피고인 2의 상고이유에 대하여,
본건 해면체비대기가 기구의 일종임은 원판결이 인정한 바와 같으므로 약사법 제 2 조 4항에 비추어 의약품이 아님이 분명하다고 하리니, 이런 기구를 과대광고하며 첨부문서에 “단소, 포경, 몽정등”을 해결할 수 있다는 취지를 밝혀 마치 의학적효과가 있는 것으로 오인시키고 이를 원설시와 같이 230개나 개에 5,000-13,000원에 판 사실이 있다면, 약사법에 저촉되나니 같은 취지의 원판결 판단은 옳고 거기에 법리오해가 없으며 본건에서는 사실오인, 양형부당은 상고의 적법이유가 되지 못한다.
논지는 이유없다.
그러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원