【재항고인】
서정해외 2명
【원 결 정】
대구지방 1967. 11. 4. 선고 67라134 결정
【주 문】
원결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
재항고인등의 재항고이유 제1,2점에 대하여 판단한다.
그러나 기록에 의하면, 각 일괄 경매된 별지목록기재(1)(2)부동산과 (3)(4)부동산은 (1)부동산이 대지이고, (2)부동산은 그 지상의 건물이며, (3)부동산은 대지이고, (4)부동산은 그 지상의 건물인 사실이 인정되는 바 대지와 그 지상의 건물이 경매의 목적이된 경우에는 대지와 그 지상건물의 경제적 사회적인 용도와 효용으로 보아 이를 일괄경매함이 상당하다는 것이 본원의견해이고, 별지목록기재 (3)(4)부동산의 최저경매가격은 금 1,255,350원이고, 이에 대한 경매가격은 금 1,255,600원임이 기록상 명백하므로 경락대금이 최저 경매가격보다 저렴하다는 주장은 이유없어 이상의 점에 관한 논지는 모두 채용할 수 없다.
원심결정은, 본건 경매부동산상의 각 저당권자의 채권총액은 본건 경매대금인 금 6,902,750원 (금6,903,000원의 오기인듯하다)을 초과하므로 별지목록기재 부동산 전부를 경매하고, 이에 대한 경락을 허가한 것은 정당하다고 판단하였으나, 기록에 의하면, 본건 경매 신청채권자인 이상재는 본건 경매의 목적이 된 부동산상의 최선순위 저당권자이고, 본건 경매신청채권은 금 3,710,000원의 약속어음금과 이에 대한 지연손해금임이 인정되는 바, 경매법제33조에 의하여 준용되는 민사소송법 제636조 제1항에서 말하는 채권자라함은 경매신청 채권자에게 우선하는 채권자만을 뜻하는 것이라고 봄이 상당하고, 수개의 부동산에 대하여 경매신청이 있는 경우 그 중 어느1개 또는 수개의 부동산의 매득금 만으로서 신청채권자의 채권과 이에 우선하는 채권자의 채권 및 경매절차 비용을 변제함에 충분할 때에는 후순위 채권자의 채권액을 고려함이 없이 나머지 부동산에 대하여는 경락을 허가할 수 없는 것이므로 원심법원으로서는 신청채권자의 채권액인 금 3,710,000원과 그 지연 손해금 및 경매절차비용에 충당하기에 족한 부동산을 그 재량으로 선택하고, 나머지 부동산에 대하여는 경락을 허가하여서는 아니될 것임에도 불구하고, 본건부동산 전부에 대하여 경락허가한 것을 정당하다고 판단한 원심결정은 과잉경매의 법리를 오해한 위법이 있어 이점에 대한 논지 이유있다.
재항고인등의 재항고이유 제3점에 대하여 판단한다.
재항고인등의 본건 경매기일에 대한 적법한 공고가 없었다는지의 주장에 대하여 보건대, 기록에 의하면, 경매법원은 1967.8.25 본건 경매기일 공고의 게시를 대구시장에게 촉탁하였으나 대구시장으로부터 동 경매기일 공고의 게시에 대한 보고서가 온 흔적이 없으므로 (기록138장 참조) 경매기일 공고가 대구시청의 게시판에 게시된 여부를 알 수 없는 바, 위 경매기일 공고의 게시가 없었다면,본건 경매는 경매법 제33조에 의하여 준용되는 민사소송법 제633조 제5항의 사유가 있는 경우에 해당되어 경락을 허가 할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 밝히지 않고 본건 경락허가 결정이 정당하다고 설시하였음은 파기를 면치 못할 잘못을 범하였다할 것이니, 이점에 대한 논지는 이유있다 할것이다.
그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 할필요없이 원심결정은 파기를 면할수 없으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화