【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김용달
【원심판결】
육군고등군법회의 1984.10.5. 선고 84항115 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유 제1점을 판단한다.
1. 대법원에서 파기된 사건을 환송받은 군법회의는 새로운 자료를 심리조사하여 환송판결에서 전제로 되었던 사실관계에 변동이 생기거나 법령의 변동이 있는 경우가 아니라면 당해 사건에 관한한 상고법원이 파기이유로 한 법률상의 판단에 기속되고 그 사건이 다시 상고되는 경우에는 이를 재판하는 상고법원도 앞서 한 스스로의 파기이유에서 취한 판단에 기속되어 이를 변경할 수 없다함이 심급제도를 취하는 형사소송제도의 당연한 귀결이라 할 것인바( 당원 1963.10.10 선고 63도224 판결; 1983.4.18 선고 83도383 판결 참조) 기록에 의하면 당원은 1984.3.27 이 사건에 관한 환송전 원심판결( 육군고등군법회의 1983.11.15 선고 83고군형 항190 판결)을 파기환송하면서 형법 제122조에서 공무원이 정당한 이유없이 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 정당한 사유없이 의식적으로 직무를 포기하거나 직무 또는 직장을 이탈하는 것을 말하여 공무원이 직무수행을 함에 있어서 태만, 착각등으로 이를 성실하게 수행하지 아니한 경우까지 포함하는 것은 아니므로 이 사건에 있어서 소속대 상황실과 내무반은 따로 떨어져 있는 것이 아니라 내무반의 한쪽구석을 낮은 판자칸막이로 구분하여 상황실로 쓰고 있고 상황실 칸막이로부터 피고인이 누운 내무반 침상까지의 거리는 2미터 내외에 불과한 사실과 피고인은 당일 몸이 불편하여 감기약을 먹고 침상위에서 매트리스를 깔고 군화등을 벗은 상태로 담요를 덮은 후 누워 자다가 1983.1.26.05:00 처음으로 무기고 화재발생보고를 받고 즉시 출동한 사실이 인정되는 점에 비추어 보면 피고인이 순찰 및 검시등을 하지 아니하고 잠을 잔 것은 일직사관으로서의 직무를 성실하게 수행하지 아니하여 충근의무에 위반한 허물이 있다고 하겠으나 근무장소에서 유사시에 즉시 깨어 직무수행에 임할 수 있는 상황에서 잠을 잔 것이므로 피고인이 고의로 일직사관으로서의 직무를 포기하거나 직장을 이탈한 것이라고는 볼 수 없다고 판단한 바 있다.
2. 그런데 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 환송전 원심이 인정한 바와 같은 사실이 인정됨을 전제로 한 후 일과시간 외에 지휘관을 대리하여 당해부대를 관리장악하고 부대 경계근무등에 대한 전적인 의무와 책임을 부담한다는 군 당직제도의 특수성에 비추어 초병과의 유기적인 연관아래 그 보고를 받아 신속 정확한 상황판단과 그에 대한 조치를 하는 한편 초병들의 근무태세를 수시로 순찰 감독하고 확인 독려한다는 당직사관의 임무는 군경계 체계의 핵심요소이고 현대 과학전 및 특히 북괴의 대남침투전략의 성격상 조기의 경계체계, 전ㆍ후방의 주둔 및 시설경계를 포함한 모든 단위 경계체계의 신속한 기능발휘야말로 군경계체계의 필수적 요소인바, 이에 따라 군인복무규율, 육군복무규정, 경계근무지침 및 사병의 길잡이 등의 군관계법령, 규정, 지침은 각종 근무자에게는 근무 3훈 5계(위치이탈, 나태수면 포함)를 명하고 있고, 일직사관에게는 지휘관의 명을 받아 순찰 및 검사등을 통하여 각종 근무자의 근무상태를 확인, 감독하여야 하고, 제규정의 이행, 인원의 장악, 군풍기유지, 관물의 관리유지, 화재도난의 예방 및 위생상태를 점검하여야 하며 이를 위해 철야근무를 실시하되 일체의 침구류를 사용할 수 없고 불가피하게 정위치를 이탈할 경우에는 대리자를 정위치시키고 행선지 및 연락방법을 명확히 하여야 하며, 일직근무에 앞서 지휘관에게 일직신고를 하고 그로부터 구체적이고도 명백한 일직근무의 명을 부여받도록 규정하고 있어 일직사관이 직무중 자지않고 순찰 감독을 철저히 하여야 함은 그 직무의 필수적 구성부분이라 할 것이므로 피고인이 몸이 불편하다는 이유만으로 위에서 본 바와 같은 일직사관의 직무인 순찰 및 검사등을 통한 각종 근무자들의 근무상태를 확인, 감독하는 등의 임무를 포기하고 매트리스를 깔고 모포를 덮은 후 잠을 잔 행위는 지각기능의 일시 마비로서 이미 그 임무를 포기한 것이고 국가와 군조직사회의 일시적인 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있으니 정당한 사유가 없는 한 직무를 유기한 것이라고 판단하였다.
3. 그러나 당원이 파기사유로 한 것은 일직사관이 직무중 자지않고 순찰감독을 철저히 하여야 함이 그 직무임은 물론이되 피고인은 당시 근무장소에서 유사시에 즉시 깨어 직무수행에 임할 수 있는 상황에서 잠을 잔 경우이므로 이와 같은 경우에는 충근의무에 위반한 허물이 있기는 하나 형법 제122조 소정의 고의로 위와 같은 직무를 포기하거나 직장을 이탈한 것이라고는 볼 수 없다함에 있는바, 환송후 원심이 증거로 채택한 위 군인복무규율 등의 군관계법령, 규정 및 지침에 규정된 내용은 당직사관으로서 피고인에게 부과되었던 직무의 범위와 그 중요성을 인정하는 보충자료는 될지언정 당원의 법률상 판단의 전제사실을 달리할 자료는 못되므로 원심은 이 점에 관한 한 어떠한 새로운 자료를 심리조사한 바 없이 환송전 원심에서 제출조사된 자료만으로 다시 동일한 사실을 확정한 후 단지 법률적인 견해만을 환송판결의 그것과 달리하여 피고인에게 직무유기의 죄책이 있는 것으로 단정한 것은 환송판결의 기속적 판단에 위배하는 위법을 저질렀다 할 것이고 위 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤다 하지 아니할 수 없다.
4. 따라서 피고인의 나머지(보충) 상고이유 및 변호인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심군법회의에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기