【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사(국선) 이광석
【원심판결】
서울고등법원 1981.11.20. 선고 81노1966,81감노194 판결
【주 문】
원심판결 중 감호 사건에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 피고사건에 대한 검사의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유를 본다.
(1) 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인에게는 1967.3.14 준강도 및 상해죄로 징역 2년 6월, 1977.1.28 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄로 징역 10월 및 1979.5. 일자불상경 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄로 징역 2년의 각 형을 선고받아 각 집행을 종료한 전과가 있는데, 이 사건 범죄사실은 폭력행위등처벌에관한법률위반으로서 1981.3.30.22:00경 삽으로 피해자 의 얼굴과 가슴을 때려 전치 약 2주일의 안면부 타박상 등을 가하였다고 함에 있는바, 원심은 피고인의 각 전과 중 준강도죄와 이 사건 범죄와는 사회보호법 제6조 제2항소정의 동종 또는 유사한 죄에 해당하지 아니하므로 사회보호법시행령 제2조 제2호에 의하여 준강도 및 상해죄로 선고받은 형의 2분의 1인 1년 3월만을 형기로 계산한다면 위 각 전과의 형기 합계는 4년 1월에 불과하여 사회보호법 제5조 제1항 소정의 감호처분의 구성요건인 형기 합계 5년에 미달한다는 이유로 감호청구를 기각하였다.
(2) 그러나, 준강도죄는 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가하는 것으로서 재산죄와 생명, 신체에 대한 죄의 결합범이라고 볼 것인바, 준강도죄의 폭행 또는 협박행위와 이 사건 범죄사실의 폭력에 의한 상해행위와는 생명, 신체에 대한 침해행위인 점에서 차이가 없고, 그 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 및 범죄의 유형등 사회보호법 제 6조 제 2항 제 6호에 규정된 사유를 기록에 비추어 살펴보면 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 보는 것이 타당하다.
(3) 결국 원심은 위 법조에 규정된 동종 또는 유사한 죄의 법리를 오해하고 그 적용을 그릇친 위법이 있고, 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 원심판결 중 감호청구를 기각한 부분을 파기하고, 다시 심리케 하고자 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며, 피고사건에 대하여는 검사의 상고이유의 주장이없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.
2. 위 감호청구에 관한 판단에 있어서 원심은 피고인의 각 전과 중 두 번의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄와 이 사건 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄를 모두 동종 또는 유사한 죄로 취급하여 그 형기를 합산하고 있는바, 이는 아마도 위 각 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄를 사회보호법 제 6 조제 2 항 제 1호의 " 죄명이 같은 경우" 로 보았거나 또는 동조 제 2항 제 4호의 " 형법 이외의 같은 법률에 규정된 죄의 경우" 로 보았음에 기인하는 것 같다.
그러나, 이점에 관한 당원의 견해는 이와 다르므로 이사건의 당원 판결 결론에는 영향이 없다고 하여도 환송 후 항소심의 심리를 위하여 이를 밝혀두고자 한다.
(1) 우선, 사회보호법 제 6조 제 2항 제 1호에 규정된 " 죄명이 같은 경우" 의 죄명이란 동조 제 2항 각호의 규정내용을 서로 대비 검토하여 보면 형법각칙 또는 형법 이외의 법률에 규정된 구체적 죄명을 의미하며 법률위반죄명 즉 " 형법위반죄" 라든가 " 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄" 와 같은 죄명을 의미하지 않음이 분명하므로 위 각 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄의 죄명만 가지고 동조 제 2항 제 1호에 규정된 죄명이 같은 경우로 보아 동종 또는 유사한 죄라고 단정할 수는 없는 것이다.
(2) 다음에, 사회보호법 제 6조 제 2항 제 4호에 의하면 " 형법 이외의 같은 법률에 규정된 죄" 는 동종 또는 유사한 죄에 해당하는 것으로 규정되어 있으나, 형법 이외의 같은 법률에 규정된 죄라고 하여 모두 동종 또는 유사하다고 단정하기는 어려운 경우가 있으므로 위 제 4호는 제한 해석을 하여야 할 필요가 있다.
즉, 사회보호법 제 6조 제 2항 제 1 내지 5호는 동종 또는 유사한 죄의 정형적 유형이라고 볼 수 있고, 같은 제 6호는 위 정형적 유형에 대한 보충적 유형이라고 볼 수 있는바, 위 정형적 유형중 제 1 내지 3호는 죄의 동종, 유사성이 명백한 경우이어서 별 문제가 없으나 제 4 호(이에 근거한 제 5호도 마찬가지다)는 단지 같은 법률에 규정된 죄라고만 규정하고 있어 만일 규정문언 그대로 같은 법률에 규정된 모든 죄는 그 내용을 가려볼 필요없이 항상 동종 또는 유사한 것이라고 해석한다면 다른 정형적 유형인 제 1 내지 3호와 균형을 잃는 경우가 있고 또 보충적 유형인 제 6호와도 모순되는 경우가 생기는 것이다.
가령, 형법 이외의 어떤 법률이 형법 각칙에 규정된 죄의 가중처벌에 관한 죄를 따로 묶어서 규정하고 있는 경우에, 그 형법 각칙에 규정된 죄 상호간에 사회보호법 제 6 조 제 2 항 제 1 내지 3호에 의한 정형적 동종, 유사성이 인정되지 않는다면 특단의 사정이 없는 한 그 가중처벌에 관한 죄 상호간에도 정형적 동종 . 유사성은 없다고 보는 것이 합리적임에 도 불구하고( 제 6 호에 의하여 구체적 사정을 이유로 동종ㆍ유사성을 인정하는 것은 별문제이다),그 가중처벌에 관한 죄들이 같은 하나의 법률에 묶여 규정되어 있다는 이유만으로 정형적 동종 . 유사성을 인정한다면 제1 내지 3호에 규정된 다른 정형적 유형과 균형을 잃게 되는 경우가 있다.
또, 가령 그 법률이 규정한 죄 중에 제 6 호에 의한 동종ㆍ유사성도 인정하기 어려운 죄가 포함되어 있을 경우까지도 같은 하나의 법률에 묶여 규정된 죄라는 이유만으로 모두 동종 또는 유사하다고 본다면, 보충적 유형으로서도 동종 . 유사성이 인정되지 않는 죄를 동종 또는 유사한 죄로 보아야 하는 모순이 생기는 것이다.
그러므로 위와 같은 불균형이나 모순이 생길 여지가 있는 법률의 경우에는 그 법률위반의 죄라고 하여 모두 위 사회보호법 제 6 조 제 2 항 제 4 호에 의하여 동종 또는 유사하다고 단정할 것이 아니라 그 위반내용을 가려보고 이에 따라 동종 또는 유사 여부를 판단하여야 한다.
이제, 폭력행위등 처벌에 관한 법률의 내용을 살펴보건대, 이 법률은 집단적, 상습적 또는 야간에 폭력행위등을 자행하는 자 등을 처벌함을 목적으로 제정된 것으로서, 형법 각칙에 규정된 상해, 폭행, 체포, 감금, 협박, 주거침입, 퇴거불응, 폭력에 의한 권리행사방해, 공갈 및 손괴 등 죄에 대하여 상습, 야간 또는 2인 이상 공동, 단체나 다중의 위력 또는 단체나 집단을 가장한 위력과시 또는 흉기 휴대등의 가중 요건을 첨가한 가중유형에 관한 규정( 제 2조 및 제 3 조)과, 동 법률에 설정된 단체 등 조직( 제 4 조), 단체 등의 이용( 제 5 조), 우범자( 제 7 조), 사법경찰관리의 직무유기( 제 9 조)등의 죄에 관한 규정 등으로 구성되어 있는바, 위 단체 등 조직죄와 사법경찰관리의 직무유기죄도 실질적으로는 형법 각칙에 규정된 범죄단체조직죄와 공무원의 직무유기죄 및 수뢰죄 등의 가중유형이라고 볼 수 있다.
그런데, 위 각 죄 중 예컨대, 야간의 주거침입죄( 제 2 조 제 2 항, 제 1 항, 형법 제319조)와, 상습적인 공갈죄( 제 2 조 제 1 항, 형법 제350조)를 비교하여 보면, 전자는 형법 각칙의 주거침입죄에 야간이라는 가중요건이 첨가된 가중유형이고, 후자는 형법각칙의 공갈죄에 상습이라는 가중요건이 첨가된 가중유형인바, 형법 각칙의 주거침입죄와 공갈죄 상호간에는 사회보호법 제 6조 제 2 항 제1 내지 3호의 규정에 의한 정형적 동종ㆍ유사성이 전혀 없음이 명백함에도 불구하고 여기에 야간 또는 상습이라는 서로 다른 가중요건이 첨가된 것만 가지고 그 가중유형을 동종 또는 유사한 죄라고 보아야 한다면 이는 위 주거침입죄와 공갈죄의 경우와 비교하여 균형을 잃은 것이라고 아니할 수 없으며, 위 폭력행위등 처벌에 관한 법률의 제정 목적이 앞에서 본 바와 같다고 하여도 위와 같은 불균형을 합리화 시키기에는 미흡한 것이다.
더구나, 폭력행위등 처벌에 관한 법률이 규정하고 있는 죄 중 사법경찰관리의 직무유기죄( 제 9 조)는 그 법률의 다른 죄와 비교하여 볼 때 사회보호법제6 조 제 2 항 제 6 호에 의하더라도 다른 죄와의 동종ㆍ유사성을 인정하기 어려운 죄임이 분명한 것인데, 이러한 죄까지도 같은 법률에 규정되어 있다는이유만으로 다른 죄와 동종 또는 유사한 죄라고는 도저히 말할 수 없을 것이며, 만일 이를 동종 또는 유사한 죄라고 본다면 보충적 유형으로서도 동종 .유사성이 인정되지 않는 죄를 동종 또는 유사하다고 보아야 하는 모순이 생기는 것이다.
결국, 폭력행위등 처벌에 관한 법률은 그 법률에 규정된 죄를 모두 동종 또는 유사하다고 볼 경우에 사회보호법 제 6 조 제 2 항 제 1 내지 3 호 및 제6 호에 규정된 다른 경우와 균형을 잃거나 모순이 생길여지가 있는 법률이므로 위 법률위반의 죄라고 하여 모두 동조 제 2 항 제 4 호에 의하여 당연히 동종 또는 유사한 죄라고 단정할 수 없음이 명백하다고 하겠다.
(3) 사회보호법의 목적은 전과자로서 재범의 위험이 있는 자 또는 특수한 교육 개선 및 치료를 요하는 자에 대하여 보호처분을 함으로써 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하고자 함에 있고 이러한 법의 목적은 이 법을 해석 적용함에 있어 충분히 존중되어야 함은 더 말할 필요도 없으나, 이 법 자체에서 제 5조 소정의 보호감호 요건인 전과를 동종 또는 유사한 죄로 한정하여 규정하고 있는 이상 그 동종 또는 유사 여부에 관한 해석에 신중을 기함도 또한 소홀히 할 수 없는 일이라고 하겠으니, 원심으로서는 피고인의 전과 중 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄를 그 죄명이 같다거나 또는 같은 명칭의 법률에 규정된 죄라는 이유만으로 동종 또는 유사한 죄로 단정하여 그 형기를 합산할 것이 아니라 그 위반내용에 따른 구체적인 죄명을 밟혀 동종 또는 유사한 죄에 해당하는지의 여부를 판단하여야 할 것이다.
이 견해에는 대법원판사 이일규, 같은 정태균, 같은 전상석을 제외한 전원의 의견이 일치되었다.
(4) 대법원판사 이일규, 같은 정태균, 같은 전상석의 반대의견은 다음과 같다.
사회보호법 제5조에 규정된 동종 또는 유사한 죄라는 용어는 정립된 개념이 아니기 때문에 동법 제6조 제2항에서 그를 정하는 기준을 설명하고 있다.
그 1호 내지 5호는 형식적, 정형적인 기준을 설정하고, 6호는 범죄의 구체적인 사실관계를 기준하고 있다고 하겠다.
그리고 위 6가지 기준은 각기 다른 관점에서 출발하고 있기 때문에 굳이 위 기준 상호 간에 어떤 공통되는 관념을 두고 생각할 필요는 없을 것이니 어느 한 기준을 근거로 다른 기준을 직목하여 균형을 잃느니 모순이 있다고 해할 것이 아니라고 생각된다.
그리고, 동 4호인 " 형법 이외의 같은 법률에 규정된 죄의 경우" 라는 것을 풀이하면 형법 이외의 수다한 단속 법률 중 형법범이나 비형법범의 가중처벌법률이 아닌 어느 특정한 단일법률에 규정되어 있는 여러가지 죄를 말한다고 새겨진다. 그렇기 때문에 폭력행위등 처벌에 관한 법률에 규정된 여러 죄는 그 상호간에 동종 또는 유사한 죄라고 할 것이다.
여기에서 다수설은 동법에 규정된 여러 죄 사이에는 사회보호법 제 6 조 제2 항 1 내지 3호에 의한 정형적인 동종 또는 유사성이 없는 것이 허다 하다고 말하고 있으나 동 4호를 해석함에 있어 1 내지 3호를 기준할 필요가 없는 것이다. 역설적으로 말하면 1 내지 3호만으로는 규률할 수 없기 때문에 4호 이하의 것이 필요하게 된 것이다.
또, 다수설은 위 폭력행위등 처벌에 관한 법률에 규정된 죄는 형법 각 죄의가중처벌에 관한 죄라고 단정하고 있으나, 동 3호 및 5호에서 말하는 가중처벌에 관한 죄라 함은 형법 각칙에 규정된 죄(형법내에서 가중하는 경우는 같은 장에 규정하고 있으므로 2호에서 해결된다.) 형법 이외의 법률에 규정된 죄를 가중처벌할 목적으로 제정된 법률, 예하면 특정범죄가중처벌등에 관한법률, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 등을 말하는 것으로 해석되며 어떤 법률에 결과적으로 형법 각칙에 규정된 죄를 가중처벌하는 규정이 있다 하여 여기서 말하는 가중처벌에 관한 죄라고 할 수 없다.
국가보안법에나 산림법에도 형법에 비하여 가중하게 처벌하는 죄들이 있는바( 국가보안법 제 4 조, 산림법 제116조, 제119조 등), 이들을 모두 가중처벌에 관한 죄라고 본다는 말인가. 이런 법률은 특정한 목적을 위하여 제정된 것이므로 그 법률에 규정된 각 죄는 그 특정목적 아래서 동종 또는 유사한 죄라고 보는 것이 간단 명료하고, 또 순리에 속한다고 할 것이다.
그러므로, 폭력행위범을 처벌함을 목적으로 제정된 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄 상호 간에는 동종 또는 유사한 관계가 있다고 할 것이다.
대법관 유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창