【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【제1심】
서울지방법원 남부지원(80고합287 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 판시 제1의 가. 죄에 대하여 벌금 500,000원에, 판시 제1의 나, 다 및 판시 제2의 죄에 대하여 징역 2년에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 돈 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 95일을 위 징역형에 산입한다.
다만 이 판결 확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
【이 유】
피고인의 변호인 변호사 최병규의 항소이유 요지 제1점은 피고인이 제조한 (명칭 생략)표 화투는 모두 1급품이 아니고 2급품과 3급품도 있는데 원심이 피고인이 제조한 화투가 모두 1급품이라 하여 화투 1목당 가격을 280원으로 일괄 계산하여 포탈세액을 신청하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, (동 변호인의 항소이유 보충서는 항소이유서 제출기간 경과후에 제출되었으므로 위 항소이유를 보충하는 범위내에서 판단한다) 피고인의 국선 변호인(선입결정이 취소됨) 변호사 조대연의 항소이유 요지 제1점은 원심은 피고인이 제조한 화투의 수량 및 포탈세액을 산정함에 있어서 증거에 의하지 않거나 막연한 세무공무원이 일방적으로 산정한 수량을 그대로 인정하여 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였고 그로 인하여 판결결과에 영향을 미쳤다는 것이고, 그 제2점은 피고인은 (명칭 생략)표 화투의 상표권을 가지고 있는 자로서 공소외 1주식회사에 그 상표권의 일부를 양도하였으므로 그 회사의 이사가 되었다 하더라도 공동상표권자로서 피고인 독자적으로 생산판매한들 아무런 잘못이 없다 할 것인데 원심이 피고인을 상법상 특별배임죄로 처벌하였으니 원심판결에는 상법상 특별배임죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제3점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 위 각 항소이유 제1점을 아울러 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 미처 채택한 여러증거들(특히 피고인이 원심공판정에서 범행을 모두 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 본건 공소사실은 충분히 인정할 수 있으므로 이점 사실오인의 항소 논지는 모두 받아들일 수 없다.
다음 국선변호인의 항소이유 제2점에 관하여 살펴보건대, 상표는 그 지정상품의 영업과 같이 하지 아니하면 이를 이전할 수 없는 것이고( 상표법 제27조 제1항) 주식회사의 이사는 주주총회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 할 수 없는바( 상법 제397조 제1항) 피고인이 공소외 1주식회사에 상표권을 일부 양도하고 그 회사의 이사로 취임한 이상 피고인이 공동상표권자라 하더라도 회사와의 관계에 있어서 독자적으로 비밀공장을 차려놓고 회사와 동종 영업부류인 (명칭 생략)표 화투를 생산 판매하여 재산상의 이득을 취하였다면 이는 바로 회사의 손해로 돌아간다 할 것으로써 상법상 특별배임죄를 구성한다 할 것이므로 이점 법리오해의 항소논지 역시 이유없다.
다음 직권으로 원심판결을 살펴보건대, 원심은 피고인이 1978년도와 1979년도에 포탈한 세액의 총계가 금 20,830,685원(원심은 총계 20,830,686원으로 계산하고 있으나 계산착오임이 명백하다)으로 확정한 다음 이는 포괄 1죄로서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호에 해당한다 하여 동 법조에 의율하여 처벌하고 있다.
그러나 조세포탈에 관한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항의 규정은 과세연도를 기준으로 하여 년간 포탈세액이 일정액 이상인 자는 포괄하여 1죄로서 가중처벌한다는 취지로서 과세연도가 다른 포탈세액까지 포괄하여 1죄로서 처벌한다는 취지는 아니라 할 것인데 이 사건에 있어서 피고인이 포탈한 조세는 1978년도와 1979년 2년에 걸쳐 이루어졌음을 원심판시에 의하여도 명백하다.
그렇다면 과세연도별로 나누어 경합범으로 처단하여야 할 것을 것을 원심이 포탈세액 전체를 포괄 1죄로 보아 가중처벌하였으니 결국 원심판결에는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 인정되므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
따라서 위 각 양형부당의 항소이유에 관한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1976. 10월경부터 (명칭 생략)산업사라는 상호로 (명칭 생략)표(등록상표 5302호) 화투를 제조판매하여 오던 자로서 1978. 8. 25. 서울지방법원 동부지원에서 조세범처벌위반죄로 벌금 4,000,000원의 약식명령을 받고 동년 9. 8. 정식재판의 청구기간 경과로 동 약식명령이 확정된 자인바,
1. 피고인이 화투제조업에 종사하던 중 1978. 4월초에 탈세사실이 적발되어 조사를 받게 되자 동년 4. 30. 관할 성동세무서에 자진폐업신고를 하였음에도 불구하고, 계속 (명칭 생략)표 상표화투를 생산판매하면서, 화투제조공장을 수시로 이전하여 가면서 은밀히 생산하거나, 거래장부 등을 비치하지 아니하고, 세무신고를 아예 하지 아니하거나, 고의로 누락신고를 하는 등의 부정한 방법으로 세금을 포탈할 것을 결의하고,
가. 1978. 5. 1.경부터 6. 30.경까지 서울 성동구 금호동 (지번 생략) 소재 공소외 2의 집에서 프레스 기계 2대 등의 시설을 갖추고 종업원 10여명을 고용하여 (명칭 생략)표 화투 1급품 27,500목을 제조하고 1목에 280원씩 합계 금 7,700,000원에 판매하였음에도 불구하고 관할 성동세무서에 이를 신고하지 아니하고 은폐하여 그에 대한 부가가치세 700,000원, 특별소비세 3,181,818원, 방위세 636,363원을 포탈하고,
나. 동년 7. 1.부터 12월 초순경까지 사이에 위 금호동 4가 (지번 생략) 및 서울 도봉구 미아7동 (지번 생략) 등지에서 전항과 같은 방법으로 (명칭 생략)표 화투 1급품 68,750목을 제조하여 1목에 280원씩 합계 금 19,250,000원 상당을 누락한 채 위 기간중 화투 25,500목 대금 4,488,000원 상당만을 생산한 양 관할세무서에 허위신고하여 이에 대한 부가가치세 1,301,200원, 특별소비세 7,954,545원, 방위세 1,590,908원, 1978년도 종합소득세 금 456,699원, 동 방위세 금 45,669원을 포탈하고,
다. 1979. 9. 초순경부터 동년 11. 초순경까지 사이에 서울 구로구 가리봉2동 (지번 생략) 소재 공소외 3의 집에서 위와 같은 방법으로 (명칭 생략)표 화투 1급품 30,000목을 생산하여 대금 8,400,000원에 판매하였음에도 불구하고 관할세무서에 이를 신고하지 아니하여 그에 대한 부가가치세 763,636원, 특별소비세 3,471,074원, 방위세 694,214원 및 1979년도 종합소득세 31,418원, 동 방위세 3,141원을 포탈하고,
2. 피고인은 개인 명의의 화투를 제조 판매하다가 1978. 9. 29.경 공소외 4등 4명과 함께 서울 종로구 연지동 (지번 생략)에 화투제조업을 목적으로 하는 공소외 1주식회사를 설립하고 피고인의 (명칭 생략)표 화투의 상표권의 일부를 동 회사에 양도하고 피고인이 동 회사의 이사에 취임하였으므로 주주총회의 승인이 없으면 피고인 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 할 수 없음에도 불구하고 주주총회의 승인없이 피고인 독자적으로 1979. 9월말경부터 동년 11월초까지 사이에 서울 구로구 가리봉2동 (지번 생략) 소재 공소외 3의 집에서 프레스기계 2대 등의 시설을 갖추고 종업원 10여명을 고용하여 (명칭 생략)표 화투 1급품 30,000목을 생산하여 1목에 280원씩 각 거래처에 판매함으로써 위 판매대금 8,400,000원중 생산원가를 제외한 금 4,500,000원 상당의 재산상 이득을 취득하고 위 회사에 동액상당의 손해를 가한 것이다.
【증거의 요지】
당원이 설시하는 증거의 요지는 원심판결의 증거란에 설시되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위중 판시제1의 가, 나의 죄는 행위시법에 의하면 포괄하여 1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되기 전의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(법, 제2550호) 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항에 해당하고, 재판시법에 의하면 각 범죄별로 그중 특별소비세 포탈의 점은 조세범처벌법 제9조 제1항 제1호에, 부가가치세 및 소득세포탈의 점은 각 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에, 방위세포탈의 점은 방위세법 제13조 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제1호에 각 해당하는바, 이는 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 형이 가벼워진때에 해당하므로 형법 제8조, 제1조 제2항, 제50조에 의하여 재판시법인 조세범처벌법과 방위세법에 의하여 처벌하기로 하고 판시 제2의 상법위반(특별배임)의 점은 상법 제622조 제1항에 각 해당하는바, 판시 제1의 가, 나, 다의 각 특별소비세 또는 종합소득세포탈에 관한 각 조세범처벌법위반죄와 각 방위세법위반죄는 각 죄별로 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 형 및 범정이 중한 각 조세범처벌법위반죄로 처단하기로 하고( 조세범처벌법 제9조 제1항 제1호와 제3호의 법정형을 비교하면 징역형은 다같은 3년 이하로서 같으나 벌금형에 있어서 제1호의 배수가 5배이고 제3호의 배수가 3배이어서 일응 제1호가 무거운 것처럼 보이나 포탈세액과의 관계에서 기준벌금액수를 계산하면, 제3호가 더 무겁다), 소정형중 판시 제1의 가의 각 조세범처벌법위반죄에 대하여는 각 벌금형을, 판시 제1의 나, 다의 각 조세범처벌법위반죄와 판시 제2의 상법위반죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 판시 수개의 죄중 판시 제1의 가의 각 조세범처벌법위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범이면서 또한 판시 모두 1978. 9. 8.자 약식명령으로 확정된 조세범처벌법위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범이고, 판시 제1의 나, 다의 각 죄 및 판시 제2의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로, 위 형법 제37조 전단의 경합범에 관하여는 동법 제38조 제1항 제2호, 형법 제50조에 의하여 판시 제1, 가의 각 조세범처벌위반죄에 대하여는 형이 무거운 특별소비세포탈에 관한 조세범처벌법위반죄의 정한 형에, 판시 제1의 나, 다 및 판시 제2의 점에 대하여는 형이 가장 무거운 상법위반죄의 정한 형에 경합범가중을 하고, 위 형법 제37조 후단 경합범에 관하여는 동법 제39조 제1항에 따라 별도로 형을 선고하기로 하여, 각 그 형기와 금액 범위내에서 피고인을 판시 제1의 가의 죄에 대하여는 벌금 500,000원에, 판시 제1의 나, 다 및 판시 제2의 죄에 대하여는 징역 2년에 각 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결 선고전의 구금일수중 95일을 판시 제1의 나, 다 및 판시 제2의 죄의 형에 산입하고, 피고인은 금고형 이상의 형을 받은 바가 없고, 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 따라 이 판결 확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 최종영(재판장) 김선봉 윤규한