【원고, 피상고인】
원고 1 외 2인 소송대리인 변호사 조진환
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 11. 13. 선고 67나1687 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자 법무부 검사의 상고이유를 판단 한다.
원심이 인용한 제1심 판결이 확정한 사실은 피고 예하 육군 21사단 65연대 5중대 소속 소위 소외 1은 1966.10.28 오전 11시50분경 소속대 내무반 침상에 놓인 칼빈소총을 검사하게 된 바, 이러한 경우 총기를 취급하는 군인으로서는 총기를 두 손으로 잡고 실탄이 장진되었는지의 여부를 확인하고 총구를 45도 이상 위로 향하게 한 후 이를 격발하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 소외 1은 이러한 주의의무를 태만히 하고 만연히 위 칼빈소총의 방아쇠를 잡아 당기므로서 마침 그 총의 약실에 장진되어있던 실탄1발을 발사시켜 약 50센치미터 앞에 있던 원고 1의 양측수지를 관통케 하였다는 것이고 원고들의 소장 기재에 의하여 그 주장 사실을 보면 본건 피해자인 원고 1은 가해자 소외 1 소위의 소속중대원이 아니고 동 연대 8중대장을 경호하여 온 자로서 본건 사고 총기는 위 8중대장을 경호하여 동행 하여온 소외 2가 가져온 것이라는 것이며 원심이 인용한 제1심판결에 증거로 채택된 갑 제6호증(검증조서)의 기재내용에 의하면 원고 1은 5중대원이 아님에도 불구하고 5중대 3소대 내무반에 들어가 팔장을 끼고앉아 있다가 가해자인 소외 1 소위가 들어옴으로 동인을 향하여 몸을 들었다가 다시 앉아 있었는데 소외 1 소위는 동 내무반의 총가에 있는 총을 검사한 다음 원고 1 옆 100센치미터 지점에 있었던 본건 사고총을 만지게 되어 그 총구가 위 원고에게 향하자 기분이 좋지 아니하여 몸을 틀다가 총이 오발되어 본건 부상을 입게 되었다는 것이다.
그렇다면 원고 1은 본건 사고 총이 8중대장의 경호용으로 가지고 온 총임으로 실탄이 장진되어 있다는 것을 예견할 수 있었을 뿐만 아니라 소외 1 소위가 위 내무반내에 있는 총검사를 하고 있었음으로 위 사고 총도 만질 염려가 있다는 것을 예견할 수 있었을 것이며 이러한 경우 위와 같은 예견을 하지못했다면 그에 대한 과실의 유무나 또는 위와 같이 예견하였다면 본건 사고를 미연에 방지할 수 있었던 것인가의 여부를 밝혀 원고 1에게 과실이 있었던지의 여부를 판단하고 만일 위 원고에게 과실이 있었다면 비록 피고가 과실상계의 주장을 하지 않았다 하더라도 배상의 책임을 다투고 있는 본건에 있어서는 손해 배상액을 정함에 있어서 위 과실을 참작하였어야 할 것이었음에도 불구하고 원심은 위와 같은 점을 심리판단하지 않고 손해 배상액을 정하였음으로 본건은 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방