【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 강승무
【피고, 피상고인】
부산시장 소송대리인 변호사 한상대
【원심판결】
대구고등법원 1980.12.16. 선고 80구118 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
제 1 점에 대하여
기록에 의하면 피고는 1980.6.17자로 원고에 대하여 이 사건 보수천의 점용허가 기간이 만료되었음을 이유로 위 하천 복개지상의 이 사건 건물을 1980.6.30까지 자진 철거하고 원상회복할 것을 지시함으로써 이 사건 대집행계고처분에 앞서서 이른바 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위를 명하고 있음을 알 수 있고, 한편 이러한 피고의 명령에 대하여는 원고가 소원이나 소송을 제기하여 그 위법임을 소구하는 절차를 거치지 아니한 점에 관하여는 원고도 이를 자인하고 있고 일건 기록에 의하여도 원고가 소원이나 소송에서 이 사건계 고처분의 취소를 구하는 외에 선행행위인 피고의 위 원상회복 명령이 위법하다 하여 이의취소를 함께 소구하고 있는 것이라고 인정하기는 어렵다 할 것이다.
그렇다면 선행행위인 이러한 명령에 대하여 소구절차를 거치지 아니함으로써 그 위법을 다툴수 없게 된 원고로서는 후행행위인 이 사건 대집행 계고처분에서는 선행행위인 위 명령의 위법을 내세워 계고처분의 위법을 주장하지 못한다 할 것이므로(당원 1961.12.21. 선고 4293행상31 판결) 이러한 견해에서 피고의 이 사건 원상회복 명령이 위법하다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 이유불비 내지 모순이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
제 2 점에 대하여
원심이 적법히 정확한 사실에 의하면, 이 사건 복개지 및 가건물이 건축된 원고의 점용지역은 그 판시와 같이 행정청에 의하여 도로공원으로서 도시계획결정이 고시되어 도시계획시설 지적고시까지 된 지역의 일부로서 이 사건 보수천 상류쪽에는 원고의 점용부분으로부터 약 500미터 지점까지 공원도로 부지상의 철거 및 복개공사가 마무리 되어 있고, 원고의 점용부분과 나란히 남쪽 옆으로는 기존도로가 있으나 교통량이 많아 일대가 번잡하고 위 점용부분제 3 공구앞으로는 노점상이 많이 있는 데다가 위 도로위의 육교가 연결되어 있고 행인들이 많이 통행하는 곳이어서 매우 혼잡하여 위 점용부분이 도로로 개통되면 차량의 소통에 편의하다는 것이다.
사실이 이와 같이 이 사건 하천 복개지상에 건립된 원고 소유의 가건물이 행정청이 도로공원으로 계통하여 공중에 공하려는 계획도로에 저촉되는 바에는 도로공원으로의 계획실시에 따른 위 하천 복개공사의 완성시기 여하에 불구하고 위 가건물의 철거의 무불이행을 방치함은 특별한 사정이 없는 한 심히 공익을 해하는 것이라고 해석함이 마땅하다 할 것이니, 같은 취지에서 계고처분의 요건이 충족되어 있다는 취지로 판단한 원심판결에는 소론과 같은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주