【원고, 피상고인】
전정구
【피고, 상고인】
서울특별시장
【원 판 결】
서울고등 1969. 3. 20. 선고 68구236 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고소송대리인 백한성의 상고이유와 같은 소송대리인 황성수의 상고이유 제1,2점에 대하여
원판결에 의하여 적법히 확정된 사실에 의하면 피고는 1968.4.1 자로 원고에게 대하여 본건 도로수익자 부담금부과처분을 하였고 그부담금부과에 있어 준거한 피고소속지방자치단체인 서울특별시의 조례가 건설부장관의 인가를 받은 것이 아니라는 것으로서 본건 도로수익자 부담금부과처분을 할 당시인 위 1968.4.1 시행되던 도로법 제66조 제2항은 도로수익자부담금 징수에 관하여 필요한 사항은 건설부령이 정하거나 관리청에 속하는 지방자치 단체의 조례로 정한다 규정하였고 같은법 제77조에서는 위 조례는 건설부령이 정하는 바에 의하여 감독관청의 인가를 받아야 하며 위 감독관청이 건설부 장관임은 당시의 정부조직법 제32조 및 도로법 제76조 등의 규정에 비추어 명백하다 할 것인바 서울특별시행정에 관한 특별조치법 제3조 제1항제2항은 원래 지방자치법 제107조와 관련되는 규정으로서 지방자치단체인 서울특별시의 집행기관인 서울특별시장이 국가기관인 서울특별시장의 자격으로 처리하는 일반적인 행정사무처리에 있어서의 지시감독에 관한 규정이지 도로법 소정 관리청의 자격이나 지방자치단체로서 동법소정 사항처리 특히 지방자치단체로서 도로법 제77조 소정 조례에 관하여 도로관리의 감독관청인 건설부장관의 인가를 받아야 하는 문제와는 아무런 관련도 없는 것이라 해석함이 상당하며 이는 위 서울특별시 행정에 관한 특별조치법 규정이 처음으로 공포시행된 1962.2.1 이후인 1963.2.26 도로법 제77조를 개정함에 있어 도로수익자 부담금징수에 있어 준거하여야 할 조례에 관하여 경제기획원장관이 정하는 바에 의하여 감독관청의 인가를 받아야 한다는 종전규정을 건설부장관(후에 건설부령으로 개정)의 정하는 바에 의하여 감독관청의 인가를 받아야 한다고 규정한 점만 보아도 도로수익자 부담금 징수에 관한 필요한 사항을 정하는 조례가 건설부장관의 인가를 받아야한다는 도로법 제77조의 규정이 위 특별조치법의 규정과는 아무런 저축도 없다는 것을 전제로 한 것이 명백하여 위 특별조치법의 규정에 불구하고 건설부장관의 인가를 여전히 필요로 한다는 결론과 일치되는 것이며 위 특별조치법 부칙 제3항 소정 서울특별시의회가 구성될 때까지 조례의 제정, 예산, 기채, 예산의 의무 부담에 관한 사항은 내각수반의 승인을 얻어 시행한다는 규정은 서울특별시 의회가 구성될때까지 내각수반의 승인으로써 지방자치법소정 서울특별시의회의 의결에 대치케하는 것인 동시에 지방자치에 관한 임시조치법 제10조 소정 지방자치법 중 의회의 의결을 요하는 사항은 도와 서울특별시에 있어서는 내무부장관의 승인을 필요로하는 규정의 서울특별시에 관한 부분을 개정하였음에 불과한 것이어서 위 도로법 소정 조례에 관하여 건설부장관의 인가를 필요로 하는 것과는 별개의 요건이라 할 것임은 물론 위 내각수반의 승인을 얻어 시행한다는 부칙 제3항의 규정 또한 처음 시행된 1962.2.1 이후인 1963.2.26 도로법 제77조의 규정이 위에서 설명한 바와 같이 개정된 것이므로 수익자 부담금징수에 관하여 필요한 사항을 정하는 조례가 감독관청인 건설부장관의 인가를 필요로 한다는 도로법 제77조의 규정이 위 특별조치법규정에 저촉된다 할 수 없이 같은법 부칙 제2항이 적용될 여지없고 위 건설부장관의 인가와 위 특별조치법 제3조와의 관계에 관한 원판결 이유설명이 어떠하던간에 이는 원판결 결과에 아무런 영향도 없는 바이며 위 특별조치법 제3조와 같은법 시행령 제2조와 사이에 소론 모순이나 기타 위법이 있을 여지없고 국무총리가 건설부장관보다 상위의 관청이고 그의 승인이 있다 하여도 도로법은 도로수익자 부담금 징수에 관한 조례는 건설장관의 인가를 필요로 한다고 규정하여 법률로서 법규명령의 유효요건을 정하고 있는 이상, 그 요건을 충족치 못한 본건 조례의 하자가 치유되어 적법한 것으로 전환되었다고 해석될 수 없으며 건설부장관의 인가 없는 이상 감독관청의 인가를 받는 절차에 관하여 경제기획원장관의 정함이 없다하여 그 조례가 유효한 것이라 볼 수 없을 뿐만 아니라 본건 부과처분을 할 당시인 1968.1.4 준거할 조례는 그 당시의 도로법 규정에 따라 감독관청의 인가를 받은 것이라야 할 것인바, 이 감독관청의 인가를 받지 아니한 본건 도로수익자 부담금 징수에 관한 조례는 유효하게 성립된 것이 아니어서 그 효력을 인정할 수 없는 바이므로 이와 같은 견해에 입각한 취의의 원판결 판단에 소론 각 위법이 있음을 인정할 수 없다.
논지는 그 어느것이나 이유없다.
따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호