【원고, 항소인】
원고 1외 72인
【피고, 피항소인】
피고
【원심판결】
제1심 광주지방법원 장흥지원(66가334 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고 등의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원고등 소송대리인은 당심에 이르러 청구취지를 감축(일부 소 취하)하여 피고는 보성군 문덕면 (주소 생략) 임야 11정 7묘보중 별지도면 (가)지점(동소 563번지 답 최서단 지점)으로부터 동남방 89미터(49간) 상거된 "ㅕ"지점에 있는 분묘 및 동소 520번지 답북단 별지도면 "나"지점으로부터 서북방 50.9미터(28간)상거한 "ㅛ"지점에 있는 분묘를 발굴하라.
소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 바라다.
【이 유】
원래 보성군 문덕면 (주소 생략) 임야 11정 7묘보안에 있는 별지도면표시 "ㅕ"지점 및 "ㅛ"지점에 원고 등 및 소외 1, 소외 2 등의 조선 분묘가 설치되어 있는바 위 분묘 등은 다른 곳에 옮겨지고 바로 그 자리에 현재 피고의 망부와 망모의 분묘가 설치되어 있는 사실 및 원고 등은 위 조선의 방계자손들이고 소외 1은 종손이며 소외 2는 소외 1의 장자인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고 소송대리인은 위에 든 임야는 원고 등 종중 소유로서 약 300년전에 위 조선묘( 원고 1의 11대 조고 및 10대 조비묘)가 설치되어 있었으며 약 50년전 임야 사정시 임야를 당시 문중 종손인 소외 1의 망부 윤지대 명의로 신탁해두었던 것인데 위에 든 분묘기지가 속칭 명당이라는 풍수설에 현혹된 피고 및 그의 자 소외 3, 소외 4, 소외 5(1심상 피고)등은 소외 2를 꾀어 위 양분 묘지에 피고등의 조선 분묘를 입장하기 위하여 동 묘를 발굴하고 유골을 타에 이천하기로 하는 약정을 하고 그 대가로 백미 40가마니를 지급한 다음 피고등은 1964.음 6월 15.,16. 양일간을 이용하여 위 원고 등 선조묘를 발굴하고 나서 다시 피고의 망부모 분묘를 설치한 것으로서 서상과 같이 위 분묘가 설치된 지구는 원고 종중 소유이고 원고 종중 소유가 아니라면 동 분묘를 존치할 수 있는 지상권 유사의 권리가 있다 할 것인바 동 권리를 백미와 교환하였다 할지라도 동 교환계약은 무권리자와의 계약으로써 무효라 할 것이며 원고 등은 종손으로서 선대의 분묘에 대한 총유적 권리가 있으므로 그 보존행위로써 피고에게 분묘의 이굴을 구하는 바이고 가사 위 원고 등의 선대 분묘를 그 종손인 소외 2가 발굴했다 하더라도 종손들인 원고들로서는 지상권 유사의 권리를 가지고 있으니까 그 원상회복을 구하는 것이다. 주장하므로 보건대, 조선의 분묘에 대한 소유권은 종손에 속하고 방계자손에 속하지 않는다는 것이 우리 나라 관습이므로 분묘의 소유를 위한 지상권 유사의 물권 역시 분묘의 소유권자인 종손에게 있다 할 것이며 분묘의 이장도 분묘의 소유권자인 종손이 방계종손이나 종중의 동의 없이 할 수 있다 할 것인바, 다시 나아가 보건대, 당심증인 소외 6의 증언에 원심증인 소외 7, 소외 8, 당심증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언(뒤에 믿지 않는 부분은 제외)을 종합해 보면 소외 2는 1964.3.24 그의 부친인 소외 1을 대리하여 공부상 소외 1 명의로 보존등기가 되어 있는 앞서든 임야 가운데 위 조선분묘기지를 포함한 임야 6정 4반 7묘보를 소외 3, 소외 4, 소외 5 등(피고의 자)에게 백미 40가마니와 교환하여 소유권이전등기 절차까지 이행한 다음 1964. 음 6월 15일경 스스로 위 조선분묘 2기를 다른 곳에 이장함으로써 피고가 위에든 그의 자 등과 같이 그의 망부모의 분묘를 설치하기에 이른 사실을 인정하기에 충분하고 위 인정에 반하는 당심증인 소외 1, 소외 2 원심증인 소외 8의 각 일부 증언( 소외 2가 단독으로 처분했다는 부분 및 피고가 분묘이장에 가담했다는 부분)은 믿기 어렵고 갑 제1호증은 위 사실인정의 장애가 되지 아니하며 그밖에 위 인정을 움직일 만한 아무런 증거가 없다.
그렇다면 분묘소유권자인 종손이 분묘가 설치된 임야를 처분한 끝에 그 분묘를 이장한 이상 위 임야를 양수한 피고 등이 위 분묘 자리에 다시 조선의 분묘를 설치했다 하더라도 위 분묘의 소유권자 아닌 원고 등으로서는 이에 관여할 바 못된다 할 것이다.
원고등 소송대리인은 다시 위 분묘기지에 대한 교환계약이 무권리자와의 계약이 아니라 할지라도 원고등 조선분묘는 약 300년전에 설치하여 이래 자손이 수호하여 온 숭묘의 상징이고 이를 영구히 존치할 권리가 있는 것인바, 이를 무시하고 동 지점에 피고의 조선유골을 환장하기 위하여 그 분묘를 발굴하기로 하는 계약은 민법 제103조의 공서약속에 반한 것이다 주장하므로 보건대, 비록 이 사건에 있어서와 같이 조선의 분묘가 설치되어 있는 임야를 타에 처분하고 분묘까지 이장하는 것이 조선숭배의 윤리적 견지에서 보아 자손으로서 취할 행동이 못된다 할지언정 이를 들어 곧 공서약속에 반한 무효의 행위라 보기 어려우며 앞서든 바와 같이 원고들로서는 위 분묘에 관한 한 그 처분에 관여할 입장에 놓여있지 않는 것이 명백한 즉 원고등 소송대리인의 위 주장은 더 이상 살필 것 없이 배척한다.
따라서 원고등의 본소 청구는 이유 없으므로 기각해야 할 것인바 이와 결과를 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 원고등의 항소는 부당한 즉 기각하기로 하며 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김용근(재판장) 박종창 배석