【원고, 피상고인】
박종모 소송대리인 변호사 이근성
【피고, 상고인】
주식회사서울신탁은행 소송대리인 변호사 유현석
【원심판결】
대구고등법원 1978.4.11. 선고 76나458 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
(1) 원심판결에 의하면, 원심은 원심판결 주문 기재의 부동산등은 원래 소외 박인갑의 소유로서 그 소유당시 이에 관하여 그 판시와 같이 피고를 각 근저당권자로 한 각 근저당권설정등기가 경료되고, 다시 1975.4.18 위 박인갑으로부터 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 박인갑은 1970.10경 피고 은행 부산북지점과 당좌거래를 개설하고, 같은 해 11.30 다시 어음거래약정을 맺은 이래 어음 및 수표거래를 하여오던 중 1972.2.28과 같은 해 9.6에는 그 소유이던 이건 부동산에 관하여 위와 같은 근저당권설정등기를 경료하고, 계속거래를 하여 오다가 1975.4.26경 그 거래관계가 종료된 사실, 피고는 위 박인갑이가 1970.9.21자로 발행하고, 소외 한창신철공업주식회사(이하 한창신철이라고 약칭한다)가 배서양도한 액면 금 11,100,000 원과 금 28,761,000원으로 된 약속어음 2매(공히 지급장소 피고 은행부산북지점, 지급기일 1971.9.10) 를 소지 하고 있는 바, 위 소외 한창신철이 1970.9.21 경 소외 외환은행으로부터 방화 금 9,900만 원 상당의 외화대부를 받음에 있어 피고 은행이 위 소외회사를 위한 방화지급보증을 한 관계로 피고 은행이 위 소외회사에 대하여 장차 갖게 될 구상금채권에 관한 담보제공을 요구하자 위 한창신철 대표인 소외 김만호는 위 박인갑으로부터 그의 기명날인을 받은 약속어음 용지2매를 빌려 그 액면을 위와 같이, 그리고 수취인을 위 한창신철로 각 기재한 후 이에 배서하여 피고 은행에 교부하였고, 피고 은행은 위 한창신철이 위 외환은행에 대한 위 채무를 이행치 못하여 이를 대불할 처지에 놓이자 1971.9.10 경 위 어음 2매에 발행일 및 배서일을 각 1970.9.21 로, 지급기일을 1971.9.10로, 지급지 및 발행지를 각 부산시로 보충하여 위와 같이 이를 소지하게 된 사실, 그리고 한편 이건 부동산에 관한 위의 각 근저당권설정계약을 함에 있어서 위 박인갑의 피고 은행에 대한 현재 및 장래의 모든 채무를 담보하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 약속어음의 소지인인 피고 은행이 그 각 지급기일인 1971.9.10 부터 3년이 경과하도록 어음상의 권리를 행사하지 아니하였다는 원고의 주장에 대하여 피고가 이를 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 보아야 하므로 이건 부동산상에 설정된 근저당권의 피담보채권인 피고의 위 박인갑에 대한 위 각 약속어음금채권은 1974.9.10의 경과로서 소멸되었다고 판단하고 나서, 피고의 주장 즉, 위 박인갑은 1970.9.2 위 소외 한창신철의 피고 은행에 대한 대불금상환채무 금 9,900만원중 금 39,861,000원에 대하여 연대보증을 하고, 그 담보로 위 약속어음 2매를 피고에게 발행한 것이므로 위 액면상당의 민법상의 연대보증채무가 있다는 주장에 대하여 원심은 피고가 위 약속어음을 소지하고 있다는 사실만으로 피고주장과 같은 연대보증의 약정이 있었다고 인정할 수 없고, 제1심 증인 김선화, 원심증인 하승만의 각 일부증언들은 이를 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 자료가 없다는 판단에서 피고의 위 주장을 배척하였는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 위 박인갑과 피고사이에 위와 같은 연대보증약정이 있었다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조처는 수긍되고, 위 사실인정 및 판단과정에 논지와 같은 보증채무성립에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배있다 할 수 없으니 이점에 관한 논지 제1점은 이유없다 할 것이고,
(2) 현행 민법 아래에서는 당사자의 원용이 없어도 소멸시효기간이 완성하면 채무는 당연히 소멸된다 하겠으나 변론주의의 원칙상 당사자가 시효이익을 받겠다는 뜻으로 이를 원용하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없다할 것인바( 대법원 1966.1.31. 선고 65다2445 판결, 1968.8.30. 선고 68다1089 판결, 1962.10.11. 선고 62다466 판결, 1964.9.15. 선고 64다488 판결 등 참조)기록에 의하면, 원고는 1975.10.15. 제1심 제6차 변론에서, 같은 달 14. 준비서면을 진술함으로써, 피고의 이사건 약속어음금 채권이 시효소멸하였음을 주장 원용하였음이 분명하고, 또 경매법상, 실제상 존재하는 근저당권에 의하여 경매개시결정이 있었다면 가사 그후 근저당채무의 변제등이 있었다 하더라도 그 경매절차가 정지되지 아니한 채 그대로 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 경락인의 소유권취득을 다툴 수 없음은 소론과 같다 하겠으나, 경매개시결정 이전에 피담보채권이 소멸됨에 따라 위 근저당권이 소멸된 경우 그 소멸된 근저당권을 바탕으로 하여 이루어진 위 경매개시 결정을 비롯한 일련의 절차 및 경락허가의 결정은 모두 무효라 할 것인바( 대법원 1976.2.10. 선고 75다944 판결참조) 기록에 의하면 이건 부동산에 관하여 1975.6.20자로 경매개시결정이 있었고, 그후 그 절차의 정지없이 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되므로서 경락인 소외 권담이 1976.12.2. 경락대금을 완납한 사실은 이를 엿볼 수 있으나 위 경락대금 완납이전인 1975.10.15. 이사건 제1심6차 변론에서 이건 근저당권의 피담보채권인 피고의 위 약속어음청구권이 시효소멸되었음을 원고가 원용 주장하고, 피고가 이를 자백한 것임은 원심이 적법히 확정한 바 사실과 같으므로 이로 인하여 본건 약속어음금 채권은 1971.9.10에 소급하여 시효소멸하였다 볼 것이니, 위 경매개시 결정당시인 1975.6.20.에는 이미 위 근저당권은 그 피담보채권인 본건 약속어음금액 채권의 소멸로서 위 근저당권이 소멸 되었다고 할 것이니 그와 같은 원인무효인 근저당권설정등기에 기하여 경매개시결정이 되고 이어서 절차가 진행되어 그후 위와 같이 경락대금이 완납되었다 하더라도 경락인이 이건 부동산의 소유권을 취득할 수 없다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단 결론은 정당하다 할 것이고, 또 경락인 소외 권담이 경락대금을 완납한 이후에도 이 사건의 귀추 때문에 그 소유권이전등기절차를 경료치 않고 있어 위 근저당권설정등기가 그대로 등재되어 있음이 기록상 분명하므로 원고는 그 말소를 구할 소의 이익이 있다고 할 것이니 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 따라서 이와 배치 되는 견해에선 논지 제2점도 이유없다 할 것이다.
그러므로 논지는 모두 이유없음에 귀착되어 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조