【원고, 피상고인】
이명규
【피고, 상고인】
조경환 외 5인
【원심판결】
제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 12. 29. 선고 62나341 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
먼저 피고들 대리인의 상고 추완신립에 대하여 판단한다
기록에 의하면 제1심 법원에서는 피고들에게 대한 소송서류를「상왕십리동 775」로 송달하여 적법히 시행되었고 피고 조경환에 대한 당사자 본인 신문조서에 의하더라도 동인의 주소가 위 장소였음이 명백함에도 불구하고 원심에서는 솟장 내지 공소장의 기재에만 의하였던 것인지「하왕십리동 63」으로 피고들에 대한 소송서류의 송달을 하여 송달불능이 되자 피고들이 「상왕십리동 775」에서 「하왕십리동 63」으로 주소를 변경하였다는 아무런 흔적이 없었음에도 불구하고 「하왕십리동 63」에 피고들이 거주한 사실이 없다는 동장의 증명만을 소명 자료로 하여 곧 소송서류의 공시송달을 명하여 본건 소송을 진행한 결과 피고들은 원판결도 공시송달의 방법에 의하여 송달을 받았음이 명백한바 이와 같이 피고들에게는 아무 과실이 없고 원고나 법원의 부주의로 공시송달을 하게 되여 피고들 주장과 같이 그로 말미암아 본건 상고제기의 불변기간을 준수할 수 없었던 것이라면 이는 상고신립의 추완을 인정하여야 할 경우에 해당하므로 피고들이 원판결의 존재를 안 날로부터 2주일내에 제기한 본건 상고는 적법하다 할 것이다
다음으로 별지 상고이유서 기재 피고들 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다
그러나 「피고 등은 원고에게 금 745,000원 및 이에 대한 1959.11.29부터 완제일까지 년 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라」는 원판결 주문에는 의미가 명백하지 않은 부분이 있다고 할 수 없고 금전의 지급을 명하는 판결에 있어 피고가 수인인 경우에 특히 「각자」라던가 「연대」라던가의 표시가 없는 이상 분할채무임은 민법이론상 자명한 바이며 또 원판결 이유에 의하면 원심은 피고들은 어머니인 최용호의 사망으로 그 유산을 공동상속한 것이니 최용호의 본건 손해배상 채무를 공동으로 배상할 의무가 있다는 취지로 판시하고 있음이 명백하여 판결주문을 뒷받침하는 판결이유를 갖추지 아니한 것이라고도 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다 할 것이다.
같은 상고이유 제2점, 제3점에 대하여 판단한다.
소론은 원심이 인정하지 아니한 사실 즉 최용호가 원고에게 본건 매매계약상의 채무를 이행할것을 최고하여 불 이행자가 그 계약을 적법히 해제하였다는 사실을 인정할수 있음을 전제로하여 원고에게는 현실적으로 손해가 없었다거나 최용호에게 귀책사유가 없었다는 것으로 입론의 전제가 틀려서 모두 채용할수없다할 것이다.
같은 상고이유 제4점, 제5점에 대하여 판단한다.
그러나 원판결에 의하면 원심은 최용호의 채무불 이행 내지 불법행위의 소위가 있었던 1957. 3. 19. 현재의 본건부동산의 시가를 기준으로하여 본건 손해배상의 액수를 산정하고 있는것이고 사실심 변론종결시 까지의 최고등귀가격을 기준으로하여 손해배상의 액수를 산정하고 있는것이 아님이 명백하므로 소론은 원판결을 잘못보고 이를 비의하는것으로 모두 이유없다할 것이다.
같은 상고이유 제6점에 대하여 판단한다.
그러나 소론 과실상계의 주장은 피고들이 원심까지 주장하여 그 판단을 받은 사실이 아니므로 원판결에 대한 적법한 상고이유가 아니되어 논지는 채용 할수없다할 것이다.
이에 본건 상고를 기각하고 상고비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조 제1항 본문을 적용하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤