【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 11. 10. 선고 71나1537 판결
【주 문】
상고를 기각 한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
점유소권은 점유에 기인하여 물건에 관한 현재의 실력관계를 유지함을 목적으로 하고 본권소권은 실체상의 권리에 기인하여 물건에 관한 지배관계를 정하는 것을 목적으로 하는 것으로서 위 양 소권은 완전별개의 소권이라 할 것이고, 물건의 점유를 침탈당한자가 점유에 관한 소이외의 소송에서 원래계속된 본권의 소와 교환적으로 점유권에 의거하여 물건의 반환을 구하는 점유회수의 소로 변경함은 그 변경할시에 실질상 점유회수의 소를 제기하는 것과 동일하므로 이와 같은 교환적 변경을 침탈시부터 1년이 경과한 후에는 허용할 수 없다함이 상당하다 할 것인바, 소장과 기록에 의하면 1심에서 원고는 본건대지가 원고의 소유인데 피고가1968.11.경부터 철책을 설치하고 무궁화 한 그루를 심고 불법점거하였음을 청구원인으로 하여 소유권에 의하여 본건 대지상의 철책 및 무궁화 한그루의 철거와 동 대지의 인도를 구하고, 점유침탈로부터 1년이 경과한 1971.7.28.의 원심 제1차 변론에서 비로소 점유권에 의하여 본건대지상의 철책 및 무궁화의 철거와 대지인도를 구하는 점유회수의 소로 교환적으로 변경한다는 주장을 하였음이 명백하므로 피고의 위 점유회수의 소로 변경한 청구는 앞에서 설시한바에 의하여 허용될 수 없는 것이고 이와같은 취지의 원판결은 정당하며 원판결에는 사실오인 및 점유회수의 소 제기 시기에 대한 해석의 잘못이 있다거나 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다할수 없으므로 소론논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과한것으로 채용할수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세