【신청인(피상고인)】
김성근 소송대리인 변호사 임수성
【피신청인(상고인)】
이용수 소송대리인 변호사 장남수
【원심판결】
대구고등법원 1979.6.14. 선고 79나55 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 이 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
본건에서 신청인이 주장하고 있는 사실을 요약하면 본건 토지는 신청인과 피신청인이 1971.9.29 공동출자하여 소외 임영근으로부터 대금 4,100,000원에 매수한 것이므로 신청인에게는 피신청인에게 본건 토지를 2등분하여 그 1을 신청인의 소유로 하겠다는 공동분할 청구권이 있다는 것이고, 피신청인은 이에 맞서 본건 토지의 매수에 있어서 신청인은 대금을 출자한 사실이 없고, 피신청인이 그 대금전액을 지급하여 이를 매수한 것이므로 본건 토지는 피신청인의 단독 소유라고 다투고 있음이 명백하다.
그런데 원심은 신청인과 피신청인이 본건 토지를 매수함에 있어서 체결한 계약관계는 조합계약으로서 본건 토지는 그 매수와 동시에 신청인과 피신청인의 합유에 속하게 된 것이라고 보고, 따라서 피신청인의 주장과 같이 피신청인이 단독으로 본건 토지의 매수대금을 지급하였을 뿐 신청인은 아직까지 그가 부담할 출자의무를 이행하지 아니한 것이 사실이라 하더라도 2인만으로써 구성된 위 조합에서 1인인 신청인이 본건에 대한 본안의 소 제기로써 탈퇴를 하고 그 해산을 구하고 있는 이상, 신청인과 피신청인 간의 위 조합관계는 종료 해산이 되고 조합재산인 본건 토지에 대한 합유관계 역시 종료되었다 할 것이므로 피신청인은 민법 제274조에 따라 본건 토지를 2등분으로 분할하여 그 1을 신청인의 소유로 한다는 신청인의 청구에 응할 의무가 있고, 따라서 신청인에게는 본건 가처분 신청의 피보전 권리가 있다는 취지로 판단하고 있다.
그러나 신청인과 피신청인 사이의 위 계약이 원심판단과 같은 조합계약으로서 본건 토지가 그들의 합유재산이고 또 신청인의 본건에 대한 본안의 소 청구가 위 조합관계에서 탈퇴하여 그 해산을 구하고 동시에 잔여재산에 관한 귀속을 가리고저 하는 소라고 본다 할지라도, 신청인은 피신청인과 현실적으로 공동출자하여 본건 토지를 매수한 것임을 전제로(신청인은 피신청인이 신청인의 출자의무를 체당한 것이라고 주장하고 있는 것도 아니다) 신청인의 출자비율에 해당하는 2분의 1을 신청인 소유로 하여야겠다고 주장하고 있는 것이고, 민법 제724조 제2항에 의하더라도 조합 청산시의 잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 분배하도록 되어 있는 것이므로 원심으로서는 본건 토지의 매수대금을 피신청인이 단독으로 출자 지급하였을 뿐, 신청인은 매수대금을 출자한 사실이 없다는 피신청인의 주장을 심리 판단하여 신청인과 피신청인 사이의 출자가액을 확정짓지 않고서는 신청인에게 본건 토지의 공동분할 청구를 할 피보전 권리가 있다고 단정할 수는 없다고 할 것이다 ( 본원 1980.8.8 선고 79다1315 판결 참조).
그러함에도 불구하고, 원심이 신청인의 출자가액의 존부 또는 그 가액을 확정하지 아니한 채 가볍게 신청인에게 있어서 본건 토지의 공동분할 청구권이 있다고 판단하였음은 결국 심리미진으로 인한 이유불비의 비난을 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 이점 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 본건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 한환진(재판장) 김용철 김기홍