【원고, 피상고인】
서금순 소송대리인 변호사 이수영
【피고, 상 고 인】
서울특별시 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】
서울고등법원 1974.1.24. 선고 72나2994 판결
【주 문】
원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고대리인의 상고이유중 일부를 본다.
원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 되어 있는 토지들은 1944.11.1자로 토지대장상 지목이 도로로 변경되었는데(등기부에는 1963.1.29자로 변경) 그 주변일대가 도시주택가로 형성됨에 따라 자연히 도로로 사용되어 오던 중 1963.9.19자 건설부고시 제560호로서 피고시는 위의 토지들을 피고시의 관리청 도로로 편입시켰다고 보고 있다. 그런데 피고대리인은 사실심에서(기록 제49면 이하) 주장하기를 위의 토지들은 피고시가 개설한 도로가 아니요, 종전의 그 토지소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때에 그 택지의 공로로의 통행로로 공여하기 위하여 설치된 도로라고 주장하고 있고 이사건 제1심법원이 시행한 검증의 결과를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 토지들은 그 주변 택지들이 공로로 나가는 통행로인 사실이 인정된다. 원심은 이러한 피고의 답변에 대하여 전혀 심리를 하지 아니한 채 위에서 본 바와 같은 사실을 인정하고 있는데 만일 피고가 답변하는 바와 같은 사실이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 위 토지들의 소유자는 그 주변의 택지를 분양할 때에 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에게 대하여 그 주택지에 접한 이 사건 토지들을 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있기 때문에 이 토지의 소유자들은 위의 토지에 대한 독점적이고, 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 보아야 될 것이다.
그렇다면 이러한 토지 위에 설사 피고가 포장을 하고 도시계획법 내지 도로법에 의한 사권의 제한을 받은 도로를 만들었다 한들 이로 말미암아 위의 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 말할 수 없다. 이미 이 점에서 논지는 이유있으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심 판결중 피고의 패소부분을 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송 하기로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.
대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행