【원고, 상 고 인】
도요다통상주식회사 소송대리인 변호사 문인구
【피고, 피상고인】
소공세무서장 소송수행자 김종식, 이삼규, 김기철, 정승용
【원심판결】
서울고등법원 1976.11.30 선고 74구137 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 원고 회사(엄격히 말하면 원고 회사 서울지점이고 이하 같다. 단, 원고 회사 본점이라고 한 부분은 제외)는 1970.11.30 피고에게 동년 4.1부터 동년 9.30까지의 사업년도분의 소득(동소득은 국내원천 소득을 말하고 이하 같다)에 대한 법인세의 과세표준을 자진신고함에 있어서 동 서울지점에 배부할 수 있는 그 본점 경비액 금 10,613,919원을 손비로 계상하는 등의 내용으로 신고를 하고, 또한 1971.5.31 피고에게 1970.10.1부터 1971.3.31까지의 사업년도분의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 자진신고함에 있어서 역시 동 서울지점에 배부할 수 있는 그 본점 경비액 금 71,077,314원을 손비로 계상하는 등의 내용으로 신고를 한 사실, 그러자 피고는, (1) 위 각 신고내용중 위 각 사업년도의 본점 경비안분액에 관한 부분은 일응 일본에 있는 원고 회사 본점에서 일본국 세무관서에 세무신고를 한 그 신고내용에 의하기로 하되 다만 각 그중 세무계산상의 위 각 사업년도의 본점 경비안분액 금 9,096,543원 및 31,117,941원을 각 초과하는 금 1,517,376원 및 금 39,959,373원 부분만을 위선 각 손비부인, 이를 각 익금가산을 하고, (2) 위 각 신고내용중 위 각 본점 경비안분액에 관한 부분을 제외한 그 나머지 부분에 대하여는 그 신고내용이 부당하다고 인정하여 그 부분에 관하여는 피고가 조사하여 결정을 하기로 한 사실, 그리하여 피고는 그 부분에 대하여 실지조사를 한 끝에 위 세무계산상의 본점 경비 부인액을 포함하여 원고 회사가 신고를 한 위 각 사업년도의 손비중 금 5,474,573원 및 금 118,273,163원 부분에 관하여 각 손비부인, 각 익금가산을 한 사실, 피고는 이와 같이 하여 각 결정이 된 동 각 사업년도의 총 소득금액 금 8,286,013원 및 금 218,999,153원에서 동 각 사업년도의 본점 배부소득 금 3,228,231원 및 금 151,175,115원을 각 공제한 금 5,057,782원 및 금67,824,038원을 동 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준으로 하여, 이에 소정세율을 각 적용 동 각 사업년도의 법인세의 각 고지세액을 금 2,509,421원 및 금 40,527,067원으로 한 당초의 각 처분을 하였던 사실, 그후 피고는 원고 회사의 위 각 세무신고 내용에 따라 일응 각 손비로 허용을 한 세무계산상의 위 각 사업년도의 본점경비액 금 9,096,543원 및 31,117,941원이 소득에 관한 조세의 이중과세회피 및 탈세방지를 위한 대한민국과 일본국 간의 협약(이하 편의상 동 협약을 소득에 관한 한·일간의 조세협약이라 약칭한다) 제6조 제3항의 규정 및 그 부속문서인 1970.3.3자 일본측 공한에 의한 손비허용항목 및 금액인 점을 인정할 수 없다고 하여 위 각 당초처분 당시에 결정된 위 각 사업년도의 소득에 대한 과세표준에 탈루 또는 오류가 있다고 인정하고 그 각 과세표준과 이에 따른 각 세액을 경정결정을 함에 있어서 그 각 사업년도의 외형금액(단 비과세수익 부분은 제외)에 정부에서 정한 원고와 같은 외국상사의 도매업 소득표준들을 적용한 금액에 각 준하는 금 17,382,556원 및 금 146,066,422원으로 동 각 사업년도의 과세표준을 결정하기 위하여 위 각 본점 경비액중 금 9,096,543원 및 금22,034,546원 부분을 각 손비부인, 익금가산을 하여 이와 같이 각 결정이된 동 각 사업년도의 총 소득금액 금 17,382,556원 및 금 241,033,699원에서 각 이에 대한 본점 배부 소득을 각 공제를 위 금 17,382,556원 및 금 146,066,422원을 위 각 사업년도의 소득에 대한 과세표준으로 하여 이에 소정세율을 각 적용, 그 각 고지세액을 앞서 본 바와 같이 금 8,955,688원 및 금 61,908,013원으로 한 본건 각 처분을 한 사실을 인정한 다음 나아가 (1) 위 소득에 관한 한·일간의 조세협약 제5조 제4항, 동 협약 제6조 제3항, 법인세법시행령 제121조 제1항 제1호의 각 규정 및 동 협약의 부속문서인 1970.3.3자 일본측공한에 의하면 일본국 법인의 한국내에 있는 지점의 소득을 결정함에 있어서는 그 경비가 발생된 일본국내의 조세법령의 규정에 의하여 경비로 공제됨이 허용되는 판매비, 경영비, 일반관리비 등의 그 본점 경비중 동 본점의 전세계에 걸친 판매거래로 인한 총 수입금액에 대하여 동 본점이 한국내에 있는 자와의 비과세 판매거래분을 제외한 판매거래로 인한 총 수입금액이 차지하는 비율에 상당하는 금액을 손비로 계상하기로 되어 있고, (2) 법인세법 제35조, 동법 시행령 제96조의 각 규정에 의하면 정부는 신고에 의한 경우( 법인세법 제32조)이거나 정부의 조사결정에 의한 경우 (동법-1969.7.31법률 제2125호-제33조)이거나를 막론하고 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정한 후에 그 과세표준에 탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 때에는 즉시 그 법인의 과세표준과 세액을 조사하여 경정결정을 하기로 되어 있는 바, 피고가 앞서 본 바와 같이 당초의 각 처분을 할 당시 원고 회사가 한 본건 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준의 세무신고 내용중 본점 경비에 관한 부분을 제외한 그 나머지 부분에 대하여는 원고 소송대리인의 위 주장과 같이 피고가 이를 부인하고 관계장부와 증빙서류에 의하여 실지조사결정을 한 바는 있으나 매입원가·경영비·일반관리비 등 그 각 본점 경비에 관한 부분에 대하여는 실제 한국의 세무공무원이 일본국에 있는 원고 회사의 본점에 가서 관계장부와 증빙서류에 의한 실지조사를 할 수 없는 터이어서 그 각 부분에 관하여는 원고 소송대리인의 위 주장과는 달리 피고가 실지조사 결정을 함이 없이 다만 앞서 본 소득에 관한 한·일간의 조세협약의 규정 및 1970.3.3자 일본측 공한에 의한 손비허용액 산출에 관한 공식에 맞추어 세무계산을 한 결과 앞서 본 바와 같이 각 그중 금 1,517,376원 및 금 39,959,373원 부분을 부인하였던 것에 불과하였고 그 나머지의 금 9,096,543원 및 금 31,117,941원 부분에 관하여는 일본국 세무관서에 의하여 그것들이 손비로 계상됨이 허용되는 것인지의 여부에 관하여 결정이 있을 때까지 피고가 이들을 손비로 허용할 것인지의 그 여부의 결정을 보류한 채 원고 회사가 본점 경비액이라고 신고를 한 그 신고내용을 일응 그대로 인정, 손비계상을 하여 당초의 각 처분을 하였던 사실, 그후 피고는 본건 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 정확한 과세표준과 세액의 결정을 언제까지나 보류하여 들수는 없어 그 정확한 결정을 위하여 위 협약의 규정 및 일본측 공한과 1972.8.월경 개최된 제4차 한·일 실무자회담에서 채택된 합의각서에 따라 원고에게 1973.10.5까지 수차에 걸쳐 원고 회사 본점이 일본에서 한 세무신고에 대한 일본 세무관서의 경정결정통지서등의 사본을 제출할 것을 지시하였으나 원고는 일본의 조세법의 규정에 의한 그 경정결정 기간(그 기간은 3년간이다)이 훨씬 경과 하였는데도 불구하고 공문서로도 볼 수 없는 아무런 신빙성이 없는 일본 공인회계사의 확인서 등만을 제출하므로 피고는 원고 회사의 본건 각 사업년도의 본점 경비에 관한 신고내용을 믿을 수 없어 이를 각 부인하고 원고 회사의 동 각 사업년도의 소득에 대한 과세표준에 탈루 또는 오류가 있다고 인정하여 경정결정을 하기로 한 사실, 그리하여 피고는 당초의 각 처분당시에 일응 손비로 계상한 위 각 본점 경비를 부인하되 그와 같이 부인하는 범위를 합리적으로 결정하는 방법으로 앞서 본 바와 같이 비과세 거래수익을 제외한 외형금액에 원고와 같은 외국상사의 도매업 소득표준률을 곱한 금액을 그 기준으로 하여 각 그중 위 금 9,096,543원에 대하여는 그 전액을, 위 금 31,117,941원에 대하여는 그 일부인 금 22,034,546원 부분만을, 각 손비부인, 익금가산을 하여(이 점에 있어서 본건 각 처분은 정부추계결정 그 자체에 의하여 한 것으로는 볼 수 없으므로 동 각 처분이 그것 자체에 의하여 한 것임을 전제로 한 원고 소송대리인의 위 (2) (3)의 주장은 그 이유없다고 할 것이다) 본건 각 처분을 하기에 이르런 사실을 인정할 수 있다고 판시한 다음 그렇다면 위 인정사실에 비추어 원고 회사의 본건 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준의 신고내용중 그 각 본점 경비액 금 9,096,543원 및 금 22,034,546원에 관한 부분을 각 손비부인, 익금가산을 하여 경정결정의 방법으로 본건 각 처분을 하였음은 적법하다고 할 것이므로, 동 각 처분이 위법한 처분임을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 부당하다고 하여 이를 배척하였다.
2. 위 원판결 설시에 따르면 피고는 당초 원고의 1970.4.1부터 같은 해 9.30까지 (제1기분) 및 같은 해 10.31부터 1971.3.31(제2기분)의 서울지점에 관한 사업소득에 대한 법인세 과세표준 신고를 받고 실지조사한 끝에 본점 경비안분액을 포함한 손비를 각1부 부인하여 익금가산하는 등 하여 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세기 표준을 결정하고 법인세를 부과 하였음을 알 수 있으니 이는 법인세법 제33조 제1항에서 말하는 정부의 실지조사 결정의 방법에 의한 과세표준의 확정이라고 할 것이다.
위 같은 법 제58조에 의하여 외국법인에 준용되는 같은 법 제35조는 정부는 제32조와 제33조의 규정에 의하여 내국법인의 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정한 후에 그 과세표준에 탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 때에는 즉시 그 법인의 과세표준과 세액을 조사하여 경정결정을 하여야 한다고 규정하고 있는 데 기록을 아무리 살펴보아도 위 당초의 과세표준 및 세액결정에 구체적으로 무슨 탈루 또는 오류가 있었다고 볼만한 주장이나 입증자료를 발견할 수 없다.
다만 원설시대로 원고는 피고가 요구한 일본 세무관서의 경정결정통지서 등의 사본 제출에 불응하였으나 이것이 당초의 과세표준 및 세액결정에 탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 때로는 될 수 없다.
왜냐하면 그런 사본의 제출이 없었던 사정은 당초의 결정당시나 본건 경정결정 당시나 동일할 뿐 아니라 그것이 없다 하여 당초에 피고가 실지조사결정을 함에 있어 과세표준이나 세액결정에 탈루 또는 오류가 있었다고는 보기 어렵고 또 일본세무관서의 소위 경정결정 등이 있었는지 조차 알 수 없기 때문이다.
그렇다면 원심판결은 위 법 제35조에 규정된 경정결정에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없고 위의 위 법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하니 이 점에서 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원