【원고, 피상고인】
박윤돌 외 5인 소송대리인 변호사 전성환
【피고, 상고인】
안상율 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】
대구고등법원 1980.3.19. 선고 79나90 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고의 첫째 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1976.6.24 소외 김수일에게 이 사건 각 토지의 1/2 공유지분을 매도하고, 위 김수일은, 다시 이를 그 판시와 같이 원고들에게 각 매도한 사실을 인정한 다음, 위 김수일을 대위하여 피고에 대하여, 그에게 위 각 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 바라는 원고의 채권자 대위권에 기한이 사건 예비적 청구를 받아들였다.
그런데, 이른바 채권자 대위권이란, 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 권리이므로, 그 성립의 전제로써 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하여야 하는 것인 바, 이 사건에서 피고는 원심에서 위 김수일의 피고에 대한 위 소유권이전등기청구권은, 이미 소멸되었다고 주장하였음이 기록상 분명하고, 그럼에도 불구하고, 원심이 이에 관하여 아무런 판단을 내리지 아니하였음이 원심판결문상 또한 분명하다.
그러므로 원심의 위와 같은 피고의 주장에 대한 판단의 유탈이 그 판결결과에 영향을 미쳤는지를 기록에 의하여 살펴보니, 위 김수일은, 원고들의 위 매수이전인 1976.10.4 피고의 보증아래 소외 김만식에게 이 사건 각 토지를 그에 대한 물품대금채무를 위하여 대물변제하기로 하여 그 소유권이전등기는, 피고가 직접 그에게 넘겨주기로 약정한 사실이 인정되는 바이므로(을 제6호증의 1내지 4, 을 제8호증, 원심의 기록검증 각 참조), 그렇다면 이로써 피고의 위 김수일에 대한 원심판시의 소유권이전등기의무는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 아울러 원고들로서도, 위 김수일을 대위하여 피고에게 그 소유권이전등기를 바랄 수 없게 되었다고 보아야 할 것이다.
그러함에도 불구하고, 원심이 원고가 위 김수일을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 각 토지의 1/2지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 바라는 원고의 청구를 받아들였음은 필경, 채권자 대위권에 관한 법리를 오해하였거나, 피고의 주장에 대한 판단을 유탈하여, 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 비난을 면하기가 어렵다고 할 것이고 따라서 이 점을 지적하고 나온 상고인의 주장은 이유가 있다.
이리하여 이 상고는 이유있으므로 더 나아가 보지 아니하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 주재황 정태원