【원고, 항소인】
신현우
【피고, 피항소인】
동남전기공업주식회사
【원심판결】
제1심 서울지법 영등포지원(76가합331 판결)
【주 문】
1. 원판결중 아래에서 금원의 지급을 명하는 원고의 패소부분을 취소한다.
피고는 원고에게 1,028,000원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 제1,2심을 통틀어 이를 2등분하여 원고와 피고의 균등부담으로 한다.
4. 제1항의 금원지급 부분에 한하여 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 2,129,000원을 지급하라.
소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고
【이 유】
대한건업사라는 상호로 건설업을 경영하던 소외 망 윤기영과 피고회사 사이에 1975.1.14. 위 소외인이 피고회사가 공급하는 철판, 앵글, 페인트, 양회등 자재로써 경부고속도로변인 서울 강남구 서초동 산 101 지상에 피고회사의 상품선전용 대형광고판(가로14미터 90센치미터, 세로 19미터 80센치미터)을 공사보수금 1,038,000원에 건립하기로 하는 광고판 건립공사계약(이하 이사건 서초동 공사라고 약칭함)을 체결한 사실, 이보다 앞서 위 소외인은 피고회사와의 계약에 의하여 서울 영등포구 당산동에 위와 같은 대형광고판을 건립하고 그 공사보수금중 630,000원을 지급받지 못하고 있던중 같은해 10.13. 사망한 사실은 쌍방 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고의 위 윤기영이 사망하자 그의 상속인들인 소외 유순이, 윤경희, 윤광희, 윤완희, 윤철등은 그들 능력만으로서는 위 대한건업사를 운영하기 곤란할 뿐만 아니라 위 망인의 장례비와 생활비등이 없어 1975.12.6. 원고로부터 630,000원을 차용하고 대신 피고회사에 대한 당산동 공사보수금 630,000원의 채권을 원고에게 양도한 후 같은달 8. 피고회사에 가서 위 채권양도 사실을 통지하였고, 또 그 자리에서 원고와 피고 사이에 위 망인과 피고회사 사이에 체결한 이사건 서초동 공사계약중 공사수급자를 원고로 하고 공사보수금 1,038,000원을 그간의 물가상승율을 감안하여 100,000원을 가산한 1,138,000원으로 증액하는 외에는 위 계약내용대로 따르기로 하는 내용의 새로운 야립간판 설치공사계약을 체결하였는 바, 원고는 그 후 용지임대료 부족금 160,000원, 보족앵금 1톤 매입대금 130,000원, 볼트대금 35,000원, 골재 및 앵글수송비 36,000원 도합 361,000원을 입체까지 하면서 위 공사를 진행하여 1976.1.13. 야립간판 설치공사를 완공하였음에도 불구하고 피고는 위 채권양수금, 공사보수금, 입체금 합계 2,129,000원을 지급치 아니한다고 주장한다.
살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(주민등록표등본), 갑 제11호증(호적등본) 원.당심증인 윤경희의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증(채권양도증)의 각 기재내용에 같은 증인의 증언(뒤에서 믿지않는 부분제외)을 모아보면, 소외 유순이는 위 망 윤기영의 처이고 소외 윤경희, 윤광희, 윤완희, 윤철은 그의 자녀들로서 위 망인의 공동상속인인 사실, 위 유순이 외 4인의 상속인들(이하 망 윤기영의 송속인들이라고 약칭함)은 1975.12.6. 그들의 피고회사에 대한 당산동 공사보수 잔금 630,000원의 채권을 원고에게 양도한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으나 원고가 피고와 사이에 이사건 서초동 공사계약을 체결하였다는 점에 대하여는 이에 일부 부합하는 갑 제7호증(최고장), 갑 제9호증(내역서), 갑 제10호증의 2(청구서)의 각 일부기재와 원심증인 정해룡, 당심증인 권인택, 원.당심증인 윤경희의 각 일부증언(각 증언중 뒤에서 믿는 부분제외)은 다음에서 인정하는 사실에 비추어 선뜻 믿기 어려웁고 달리 이를 인정할 자료가 없으며, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제9호증(통고문), 을 제11호증의 3(지출품의서), 공성부분과 수령사실을 시인하는 갑 제6호증(통고문), 원.당심증인 윤경희의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증(약정서), 원.당심증인 이석로, 윤석인의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4 및 제5호증(각 계약서), 을 제6 및 제8호증(각 영수증, 원고는 피고와 소외 윤석인이 공모하여 사후에 위조 또는 허위작성한 것이라고 항변하나 앞서 배척한 원.당심증인 윤성희의 일부증언 외에는 이를 인정할 자료가 없다). 을 제11호증의 2(지출품의서)의 각 기재내용, 원.당심증인 이석로, 윤석인, 윤경희, 원심증인 정해룡, 당심증인 이병진, 권인택의 각 증언(각 증인들의 증언중 뒤에서 믿지않는 부분제외)에 변론의 전취지를 모아보면, 위 윤기영이 사망하자 그의 상속인들은 당시 12세의 소외 윤철을 제외하고는 모두 여자이고, 경험이 없었으므로 그들만으로는 위 대한건업사를 경영하기가 곤란하여 위 망 윤기영의 조카인 소외 윤석인에게 위 대한건업사를 운영할 대리권을 수여하여 경영하도록 하였던 바, 위 윤석인은 위 망인의 상속인들과 상의한 후 1975.11.21. 피고회사와의 사이에 위 망인의 상속인들을 대리하여 대한건업사 대표명의로 위 망인을 계승하여 이사건 서초동 공사를 완공하기로 하는 내용의 공사승계계약을 체결하였고 기존공사보수금 잔금인 630,000원도 이사건 공사보수금 지급시에 함께 지급받기로 합의하였던 사실, 그후 위 망인의 상속인들은 부족한 운영자금을 조달하기 위하여 자력이 있는 원고와의 사이에 같은해 12.4. 위 대한건업사를 동업으로 경영하되, 원고는 이후의 운영자금을 부담하는 책임을 지고 위 망인의 상속인들은 위 대한건업사의 시설 및 기타 권리를 현항대로 제공하기로 하며, 손익비율은 원고가 7할, 위 망인의 송속인들이 3할로 하고 위 망 윤기영명의의 영업감찰 및 광고대행면허를 원고명의로 변경하여 이사건 공사도 동업체인 위 대한건업사에서 시공하기로 약정한 사실, 그러나 위 망인의 상속인들과 원고는 피고회사에 대한 관계에 있어서는 종전과 같이 위 망인의 상속인들이 위 윤석인을 대리인으로 내세워 이사건 공사를 수행하는 것처럼 하고 광고판 건립부지의 소유자인 소외 나응종과 사이에 같은해 12.11.경 토지임대차계약을 위 윤석인명의로 체결한 후 피고회사가 지급하여야 할 토지임차료 150,000원과 소개료 10,000원을 합산한 160,000원을 입체 지출하고 또 피고회사가 공급한 앵글이 부족하여 부족되는 앵글 1톤을 130,000원에 매입하여 공사를 진행한 결과 1976.1.13. 이사건 서초동 야립간판 설치공사가 완공된 사실, 한편 위 망인의 상속인들은 1976.10.8.에 이르러 피고에게 앞서 본 바와 같은 피고회사에 대한 630,000원의 기존 당산동 공사보수금 채권에 대한 양도사실을 통지하였고 원고는 동업체인 위 대한건업사의 대표자격으로 1976.3.20. 피고에게 위 윤석인이 같은해 2.10.자로 대한건업사에서 해고됨으로써 대리권이 소멸되었다는 취지의 내용을 통지한 사실 그런데 피고회사는 위 채권양도통지 및 대리권소멸통지 이전인 1975.12.31. 위 소외 윤석인에게 위 망인의 상속인들에 대한 기존 당산동 공사보수금 채무 630,000원을 지급한 사실을 인정할 있고 위 인정에 일부 반하는 위 각 증인들의 일부증언은 믿지 아니하며 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다.
그렇다면 위 윤기영의 사망 후에 그의 상속인들이 위 윤석인을 대리인으로 선임하여 피고회사와의 사이에 위 망 윤기영을 계승하여 이사건 공사를 계속하겠다는 승계 계약을 체결하였고 위대한 기업사를 원고와 동업하기로 한 후에도 피고회사에 대하여 동업경영 사실을 주지시키거나 위 계약의 당사자 또는 내용을 변경함이 없이 종전의 계약에 따라 이사건 공사를 수행하였던 것이므로 피고회사와의 관계에 있어서는 위 망인의 상속인들만이 이사건 공사의 계약당사자라고 할 것이니 계약당사자가 아닌 원고로서는 직접 피고회사에 대하여 이사건 서초동 공사 보수금의 지급을 청구할 수 없는 것이라 할 것이고, 입체금의 지급청구도 앞서 본 바와 같이 동업체인 위 대한건업사에서 토지임대료와 앵글매입대금을 입체한 것이므로 특단의 사정이 없는 한 원고단독으로 조합채권인 위 입체금의 반환을 구할 수 없는 노릇이니 역시 이유없다 할 것이며, 또 기존 서초동 공사보수금 630,000원에 대한 양수금청구에 관하여도 피고가 채권양도 통지를 받기 전에 위 망인의 상속인들의 대리인인 소외 윤석인에게 변제하였으므로 위 채무는 소멸하였다고 할 것이니(가사 위 윤석인에게 위 630,000원을 수령할 대리권이 없다고 하더라도 위 윤석인은 이사건 공사의 수행에 관하여 위 망인의 상속인들로부터 포괄적인 대리권을 수여 받았고, 더욱이 위 630,000원의 변제기를 이사건 공사보수금과 같이하여 함께 지급하기로 하였으므로 피고로서는 위 윤석인에게 위 망인의 상속인들을 대리하여 위 돈을 수령할 권한이 없다고 믿었고 그와 같이 믿음에 정당한 이유가 있다고 할 것이므로 표현대리의 법리에 따라 피고의 위 변제는 유효하다) 또한 이유없다.
원고는 가사 원고가 이사건 서초동 공사의 계약의 당사자가 아니라고 하더라도 위 망인의 상속인들로부터 1976.1.15. 이사건 공사보수금 1,138,000원, 입체금 361,000원 도합 1,499,000원의 채권을 양도받았으므로 피고는 위 금원을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 이사건 공사보수금이 위 망인과 피고와 사이의 1975.1.14.자 공사계약에서 약정한 1,038,000원이고 그후 변동이 없었던 사실, 동업체인 위 대한건업사에서 이사건 공사 수행중 토지임대료와 소개비 합계 160,000원과 부족되는 앵글 1톤 매입대금 130,000원을 입체지출한 사실은 앞에서 이미 본 바와 같고, 위에서 든 갑 제6호증(통고문), 원.당심증인 윤경희의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증(채권양도증)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 합쳐보면, 위 망인의 상속인들은 1976.1.15. 원고에게 이사건 소초동 공사보수금 채권과 입체금에 대한 채권을 양도하고 같은해 10.8. 피고에게 위 채권양도 사실을 통지한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
원고는 이밖에도 위 대한건업사에서 입체지급한 볼트대금 35,000원, 골재 및 앵글수송비 36,000원에 대한 구상채권을 양수하였다고 주장하나 위 갑 제5 내지 7호증(순차로 채권양도증, 통고문, 최고장), 갑 제9호증(내역서), 갑 제10호증의 1 및 2(각 청구서)의 각 기재내용과 원심증인 정해룡, 당심증인 권인택, 원.당심증인 윤경희의 각 일부증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 위 주장은 이유없다.
피고는 이사건 서초동 공사보수금중 300,000원을 변제하였다고 항변하므로 살피건대, 앞서든 을 제6호증(영수증)의 기재내용과 원.당심증인 이석로, 윤석인의 각 증언에 의하면, 피고회사는 위 망인의 상속인들로부터 이사건 서초동 공사보수금 채권에 대한 양도통지를 받기 전이고 소외 윤석인의 대리권이 소멸되기 전인 1975.1.29. 위 윤석인에게 이사건 공사보수금중 300,000원을 전도금조로 지급한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 원.당심증인 윤경희의 일부 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없으므로 피고는 원고에게 특단의 사정이 없는 한 이사건 공사보수금 1,038,000원에서 이미 변제한 300,000원을 감한 838,000원과 입체금 290,000원(앵글대 130,000원+토지임차료 160,000원)을 합산한 1,028,000원을 지급하여야 할 의무가 있다.
피고는 위 망 윤기영과 사이에 체결한 이사건 서초동 공사계약에서 준공기한을 1975.2.6로 하였고 기한내에 공사를 완공시키지 못할 때에는 지체보상금을 지급하기로 약정하였으므로 같은해 2.7.부터 이사건 공사완공일까지의 지체보상금을 위 공사보수금에서 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 원.당심증인 이석로의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 1(공사계닥서), 을 제1호증의 2(시방서)의 각 기재내용에 같은 증인의 증언을 보태어 보면, 위 망인과 피고회사 사이에 1975.1.14. 이사건 공사계약을 체결함에 있어 준공기일을 같은해 2.6.로 하고 기한내에 공사를 완공시키지 못할 때에는 지체 1일에 대하여 공사보수금의 1/1000에 해당하는 금원을 지체보상금으로 지급키로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 이사건 서초동 야립간판 설치공사가 1976.1.13. 완공된 사실은 앞서 본 바와 같긴하나, 한편 위 을 제1호증의 1(공사계약서)의 기재내용, 원.당심증인 이석로, 윤석인, 윤경희, 원심증인 정해룡의 각 증언(각 증언중 앞서 배척한 부분제외)에 변론의 전취지를 모아보면, 이사건 서초동 공사계약에 있어 이사건 공사의 지연이 피고회사의 자재공급지연으로 인할 때에는 피고는 지체보상금을 청구할 수 없고 야립간판을 세울 장소는 피고회사가 선정하기로 약정하였던 사실, 위 망 윤기영은 피고회사가 선정한 장소에 야립간판 설치공사를 착수하여 상당정도 진행하였을 때 당국으로부터 철거지시가 있어 철거하게 되었으며 위 공사를 이어받은 위 망인의 상속인들과 원고는 피고회사와 합의하여 새로이 설치장소를 물색하고 처음부터 다시 간판건립공사를 시작하지 않을 수 없었고, 더욱이 피고회사가 공급하기로 한 공사자재를 적기에 공급하지 아니하여 이사건 서초동 공사의 준공이 지연되게 된 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 이사건 공사의 지연은 피고의 귀책사유에 인한 것이라 할 것이므로 피고는 이사건 공사 지연으로 인한 지체보상금을 청구할 수 없다고 할 것인즉 위 피고의 주장은 이유없다.
피고는 다시 간판의 설치장소의 선택 및 설치간판에 대한 허가는 시공자의 책임하에 하도록 하고 공사보수금은 위 허가를 받은 후에 지급하기로 약정하였는 바 아직 광고판 설치허가를 득하지 못하였을 뿐더러 당국으로부터 이사건 야립광고판의 철거지시가 있으므로 원고의 청구는 부당하다고 항쟁한다.
살피건대, 앞서든 을 제1호증의 1 및 2(공사계약서 및 시방서)의 각 기재내용에 원·당심증인 이석로의 증언을 종합하면, 이사건 광고판의 설치허가는 시공자가 수속하여 받아야 하고 위 허가를 득한 후에 이사건 서초동 공사보수금을 지급하도록 약정한 사실을 인정할 수 있긴 하나 공고판의 설치장소는 피고가 선정하도록 되어있고 원고와 위 망인의 상속인들은 피고와 합의하여 이사건 야립광고판 설치장소를 선택하였던 사실은 앞에서 이미 본 바와 같으며, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제10호증(취소통지)의 기재내용에 의하면 이사건 야립간판 설치에 관하여 1976.12.15. 서울특별시 경찰국장으로부터 허가를 받은 사실을 인정할 수 있으므로 위 피고의 주장역시 이유없고 다만 앞서든 을 제4호증(계약서), 을 제10호증(취소통지)의 각 기재내용, 원·당심증인 이석로, 윤석인의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 위 망 윤기영의 상속인들의 대리인이었던 소외 윤석인은 1975.11.21. 피고회사와 승계계약을 체결함에 있어 불가항력적인 사유로 이사건 야립광고판을 건립 후 3년 내에 부득이 철거해야 할 경우에는 시공자는 배나무 제거비용 400,000원을 피고에게 지급하여야 함과 동시에 피고가 지정하는 장소에 재건립하기로 약정한 사실, 이사건 야립광고판이 고속도로로부터 100미터 미만의 거리에 위치한다는 이유로 서울특별시 경찰국장은 1977.9.26. 앞서 본 1976.12.15.자 이사건 광고판에 대한 설치허가를 취소하고 이의 철거를 지시하였으므로 피고는 이사건 광고판을 철거한 사실을 인정할 수 있으나, 피고는 이사건 소송에서 위 400,000원 채권을 자동채권으로 한 상계주장을 하지 아니하고 단지 별소로서 청구한다고 주장할 뿐이므로(원심 제7차 변론기일에서 진술한 피고소송대리인의 1976.10.12.자 준비서면 참조) 이를 고려하지 않기로 한다.
따라서 피고는 원고에게 1,028,000원을 지급하여야 할 의무가 있으므로 원고의 이 소 청구는 위 인정범위 내에서만 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 이와 일부 결론을 달리한 원판결의 원고 패소부분은 부당하고 이에 대한 원고의 항소는 위 한도에서 이유있으므로 원판결중 일부를 취소하여 위 인용 금원의 지급을 명하며 원고의 나머지 항소는 이유없어 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제 96조, 제95조, 제89조, 제92조를 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이회창(재판장) 최휴섭 이보헌