【원고, 피상고인】
김무희
【피고, 상고인】
부산진구청장
【원심판결】
대구고등법원 1984.4.12. 선고 83구292 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 피고는 1980.11.28 원고에 대하여 영업장의 명칭을 “재밋는 전자오락실” 영업장의 소재지를 “부산시 부산진구 양정동 393의 7”로 하고 허가권자 등의 행정지시 사항을 준수하여야 한다는 등의 허가조건을 붙여 전자유기장 영업허가를 하였는데 원고가 1983.7.12경 피고로부터 영업장소 이전허가를 받지 아니하고 당초 허가된 영업장소에 설치된 유기시설 등을 같은구 부전2동 242의 33으로 무단 이전하고 그 장소에서 전자유기장영업을 하자, 피고는 같은 해 7.22경 원고가 위와 같이 영업장소를 무단이전함으로써 당초 허가된 영업장소에는 그 유기장업법(법률 제810호) 제4조 소정의 시설이 갖추어져 있지 않을 뿐 아니라 같은법 제7조 소정의 준수사항 및 허가조건에 맞지 않는다 하여 같은해 7.28까지 이를 시정하도록 명령하였으나 원고가 그 명령을 이행하지 아니하자 피고는, 원고가 그 명령을 이행하지 않는다는 이유로 같은해 8.17 원고에 대한 전자유기장 영업허가를 취소한 사실과 나아가 원고는 이 사건 영업허가를 받고 1982.5.16 소외 김청자로 부터 그 소유의 부산시 부산진구 양정동 393의 7 지상 철근콘크리트조 4층 건물중 1층 점포 31평 4홉을 임차보증금 5,000,000원, 차임 월 250,000원에 임차하여 그곳에서 전자유기장영업을 하여 오던중 위 영업장소 앞 큰길의 지하철공사로 인한 도로통행의 불편으로 고객이 격감되어 1983.3.16부터 같은해 5.16까지 3개월간의 차임 합계 금 750,000원을 연체하다가 같은해 5.16 그 임대기간이 만료되어 그 점포의 명도요구를 받게 되자 같은해 6.25경 소외 이 상금으로부터 부산시 부산진구 부전2동 242의 33 지상 철근콘크리트 4층건물중 1층 건평 39평을 임차보증금 15,000,000원, 차임 월 250,000원에 임차하여 시설 및 오락기구 구입비등 금 16,500,000원 가량을 들여 유기장시설을 갖춘 후, 그곳에서 영업을 하면서 같은해 7.2 피고에게 같은 장소에로의 영업장소이전 허가신청을 하였으나 같은해 7.4 피고로부터 불허가되었는바, 원고가 이전한 영업장소는 당초 영업장소에 비하여 극장, 음식점, 주점, 전자유기장등이 밀집되어 있는 상가지역에 위치하여 공중위생과 공중오락의 건전성 유지에 더 적합한 곳인 사실등을 확정한 뒤 위 구 유기장업법 제3조 제1항, 제2항, 제3항, 같은법시행령 제4조의 각 규정의 취지에 비추어 피고로서는 원고의 위 영업장소이전 허가신청에 대하여 그 이전하려는 장소가 당초 허가된 장소와는 달리 공중위생과 공중오락의 건전성유지라는 공익목적상 부적당하다고 인정되지 아니하므로 이를 당연히 허가하였어야 함에도 이를 불허한 채 원고에 대하여 종전 허가장소에의 시설개선명령을 하였으니 원고에게는 그 명령을 이행하지 아니할 정당한 사유가 있다 할 것이고, 따라서 피고가 원고의 명령불이행을 이유로 한 이 사건 전자유기장 영업허가를 취소하였음은 결국 적법한 취소사유없이 한 위법한 처분일 뿐만 아니라 원고가 영업장소를 무단이전함으로써 당초 허가된 장소에는 유기시설이 없게 되었더라도 그 시설은 장소를 달리하여 새로이 이전한 장소에 설치되어 존속하고 있으므로 그것이 완전 멸실되었다고 할 수 없고, 또 원고가 영업장소를 무단이전하여 당초 허가장소에 유기시설이 존속하지 아니한다는 사유만으로 곧바로 위 영업허가를 철회할 수 있다고는 볼 수 없는 것이라고 판시하고 있다.
2. 그런데 이 사건 영업허가는 유기장경영권을 설정하는 설권행위가 아니고 일반적 금지를 해제하는 영업자유의 회복이라 할 것이므로 그 영업상의 이익은 반사적 이익에 불과하고 행정행위의 본질상 금지의 해제나 그 해제를 다시 철회하는 것은 공익성과 합목적성에 따른 당해 행정청의 재량행위라 할 것이고 한편 위 구 유기장업법 제3조, 같은법시행령 제3조, 제4조가 유기장업영업허가를 받고자 하는 자는 특히 영업장의 소재지, 영업종목 및 구조설비의 개요를 기재한 신청서를 제출하여 관할행정청의 허가를 받도록 하는 한편 위 사항을 변경하고자 할 때에는 이에 관한 관할행정청의 변경허가를 받도록 규정하고 있어 이 사건 전자유기장 영업허가는 물건의 내용, 상태등 객관적 요소를 대상으로 하는 대물 허가로서 그 영업장의 소재지 및 시설규모 등은 이 사건 영업허가의 대상을 이루는 요소라 할 것이므로 ( 당원 1984.11.13 선고 84누389 판결 참조) 당초 허가된 영업장소에 설치되었던 영업시설이 새로운 영업장소로 모두 이전되어 당초의 영업장소에서는 더이상 허가된 영업상의 기능을 수행할 수 없게 된 경우에는 이미 당초의 영업허가는 그 목적을 달성할 수 없게 되어 허가대상이 멸실된 경우와 같이 그 허가는 당연히 효력을 잃고 따라서 허가청은 이를 철회하는 의미에서 그 허가를 취소할 수 있다 할 것이며 새로운 영업장소에서의 영업은 같은법 소정의 변경허가의 형식에 의한 새로운 허가를 받아야(이는 성질상 새로운 허가행위와 같다)할 것인바, 이 사건 유기장영업허가는 허가당시의 시설규모를 갖춘 종전 소재지의 전자오락실에 대한 것으로서 원고가 관할 행정청의 영업장소 변경허가를 받지 아니하고 판시 새로운 장소로 유기시설을 모두 옮겨 피고의 시정명령에도 불응하고 그 곳에서 새로운 영업을 해왔다면 결국 새로운 장소에서의 영업은 위 관할행정청의 변경허가 거부처분이 취소되고 새로운 허가를 얻지 못한 이상 허가없이 하는데 지나지 아니하고, 그 변경허가신청이 있다고 하여 당해 행정청은 공익상 부적당하지 않는 한 당연히 허가하여야 하는 것도 아니며 당초 허가된 장소에서의 영업은 이미 유기장업법 소정의 유기시설을 갖추지 아니하여 준수사항과 허가조건을 위반하였다 할 것임 에도 영업장소를 이전하여 당초 허가된 장소에는 유기시설이 없게 되었다하더라도 그 시설은 장소를 달리하여 새로운 영업장소에 존속하고 있다고 하여 당초 허가된 장소에 유기시설이 존속하지 아니한다는 사유만으로는 이 사건 영업허가를 취소할 수 없다고 판시한 원심조치에는 필경 이 사건 영업허가와 그 철회(취소)에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면할 수 없다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기