【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1973. 4. 25. 선고 73노980 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다. 피고인의 상고이유의 요지는 원심이 피고인이 절취한 것이라고 인정한 판시 악기는 절취한 것이 아니고 친구인 서근용으로부터, 팔아달라고 부탁받은 물건 임에도 불구하고 원심은 채증법칙에 위배하여 증거없이 피고인 을 유죄로 인정한 위법이 있다함에 있고, 변호인의 상고이유의 요지는, 소년법상의 보호처분을 반사회성있는 소년에 대하여 그 장래를 위하여 그 신상에 오점을 남기게 하지 않고 소년법상의 특별한 절차와 처분으로 그 성행을 교정하고저 하는데 목적이 있는 것이므로 그 보호처분을 받은 사실을 동인에 대한 형사상의 어떠한 자료로 하는 것은 그 본래의 취지에 어긋난다고 할것인바, 원심은 피고인이 보호처분을 받은 사실을 절도의 상습성을 인정하는 자료로 한 1심판결을 그대로 유지하였음은 보호처분의 법률적 성질을 오해하고 채증법칙에 위배하여 증거없이 상습성을 인정한 위법을 범하였다고 함에 있으므로, 먼저 피고인의 상고이유에 대하여 살피건데, 원심이 유지한 1심판결이 적시한 증거들을 기록에 의하여 검토하여보니 판시 절도사실을 인정하기에 충분하고 거기에 채증법칙에 위배한 잘못을 찾아볼 수 없으므로 이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 아무런 위법사유가 없으므로 논지는 이유 없다.
다음 변호인의 상고이유에 대하여 살피건데,
절도의 상습성을 인정함에 있어서는 이를 인정하는 증거자료에 어떠한 제한이 있을수 없으므로 재판관의 자유심증에 의하여 절도행위를 반복하여 범행한 습벽이 증거에 의하여 인정되는 이상 상습절도임을 인정할 수 있을 것이므로 본건에 있어 피고인이 과거에 4차에 긍하여 절도행위로 인하여 보호처분을 받은 사실이 있어서 원심이 이를 증거로 하여 피고인에 대한 절도의 상습성을 인정한 조치는 정당하고 거기에 아무런 위법사유가 있다 할 수 없다.
보호처분의 목적이 논지와 같다하여 이를 상습성 인정의 증거자료로 할 수 없다고는 인정할 수 없고 논지와 같은 견해로 이를 상습성 인정의 증거자료로 할 수 없다고 해석한다면, 상습성을 인정하는 증거자료에 제한을 두는 결과가 되어 절도로 인하여 기소유예 처분을 받은 경우등 다른 경우와 균형을 잃는다고 아니할 수 없고 소년법 제30조 제4항의 규정은 본건과 같이 상습성 인정의 자료로 하는 것까지 제한 금지하는 취지라고는 해석할 수 없으므로 논지는 이유없다.
대법원 판사 김영세, 동 민문기, 동 이병호, 동 임항준의 반대의견은 다음과 같다.
상습범에 있어서 상습성의 인정자료는 그 제한이 없이 재판관의 자유심증에 의하여 인정할 수 있다함은 위 판시와 같으나, 상습절도죄에 있어서, 상습성은 상습절도죄의 구성요건으로써 명백한 증거에 의하여 인정되어야 할 것이므로 본건에 있어서 피고인의 판시범행은 "풀륫"이라는 악기 1개를 절취하였다는 것이고, 이 절도행위가 상습절도임을 인정하려면 이 범행 이전에 절도행위를 한 사실이 증거에 의하여 인정되어야 할 것이며 피고인이 4차에 긍하여 절도행위로 인한 보호처분을 받은 사실이 있으므로 이를 상습성인 정의증거자료로 해야할 것인데 소년법은 그 제30조 4항에 "소년의 보호처분은 그 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 아니한다"는 규정을 두고 있는바, 소년법 제정의 목적이 반사회성있는 소년에 대하여 그 환경을 조정하고 성행을 교정하기 위한 특별조치를 하여 소년의 건전한 육성을 기함에 있음( 제1조)을 고려할 때, 이 규정의 취지는 보호처분을 받은 사실은 그 소년의 장래신상에 이롭지 못한 일체의 자료로 할 수 없음을 규정한 것이라고 해석함이 타당할 것이며 또 이 규정은 소년을 보호하고자 하는 특별법인 소년법의 규정으로써 일반 형사법이론에 우선하여 적용하여야 할것이므로, 다른 경우와의 비교균형을 논할 것 없이 본건의 경우 피고인의 보호처분 받은 사실을 상습성 인정의 자료로 할 수 없다고 해석함이 타당할 것인바, 원심은 이와 반대의 견해로 해석하여 보호처분 받은 사실이 피고인에 대하여 상습절도라는 낙인을 찍는 증거로 등장한 결과가 되어 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 아니한다는 위 소년법의 규정에 정면으로 위배한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원심판결은 파기되어야 할 것으로 사료한다.
그러므로 대법원판사 김영세, 동 민문기, 동 이병호, 동 임항준을 제외한 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규