【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【제1심】
서울지방법원 의정부지원(84고단116 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 2,500원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 125일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
이 사건 공소사실중, 사기의 점과, 피고인이 1982. 2. 15. 및 같은해 6. 20. 각 서울형사지방법원 법정에서 위증하였다는 점은 각 무죄
【이 유】
1. 피고인의 변호인들의 항소이유의 제1점은 원심판시 경기 양주군 (상세지번 생략) 답 2972평방미터(이하 용암리토지라 한다)는 원래 청송심씨 안흥공파 종중의 소유이고 토지대장상에만 피고인의 망부인 공소외 1의 소유로 등재되어 있던 토지로서 피고인이 위 용암리토지의 일부인 답 1,108평방미터를 공소외 2에게 매도하고, 그 등기이전의 방법으로 공소외 2가 위 토지전부에 관하여 피고인을 상대로 소유권이전등기절차 이행청구의 소를 제기케 하고 피고 불출석에 의한 의제자백으로 법원으로부터 원고승소판결을 받아, 공소외 2 명의로 보존등기를 하게 한 후 그중 1,792평방미터는 다시 피고인앞으로 소유권 일부이전등기를 경료한 사실은 있으나, 이는 피고인이 위 토지를 불법으로 영득할 의사로써, 위와 같이 법원을 기망하여 승소판결을 얻은 것이 아니라, 위 종중을 대표하여 종중업무를 총괄하여 온 피고인이, 공소외 3이 피고인을 도와서 위 종중소유의 토지를 관리하여 오다가, 그 관리인직을 사임하고 타처로 이사를 하게 되자, 그동안 공소외 3이 위 종중일을 도와온 대가로 동인에게 그가 거처할 가옥을 매입하여 주기 위한 자금마련의 방책으로 위 토지의 일부인 1,180평방미터를 공소외 2에게 매도하게 되어 그 판시와 같은 방법으로 위 토지 전부에 관하여 보존등기를 경료하고, 그중 1,792평방미터는 위 종중을 위하여 명의신탁의 의사로써 피고인명의로 소유권 일부 이전등기를 경료하게 된 것임에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시와 같이 사기의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 그 항소이유의 제2점은, 피고인은 원심판시와 같이 3차례에 걸쳐 증인으로 출석하여 원심판시와 같은 취지로 증언한 사실은 있으나, 피고인의 모인 공소외 4의 생일날에 공소외 5, 6, 7 및 피고인 및 피고인의 형인 공소외 8, 9 등이 모인 자리에서 가족회의를 하면서, 원심판시 서울 강남구 서초동 (지번 생략) 소재 임야 2,890평(환지후 8필지 도합 1,618평으로 됨, 이하 서초동 토지라 한다)에 관한 소송관계 및 승소한 이후에 있어서의 처분에 관련하는 일체의 권한을 피고인에게 위임하기로 결정하였다는 증언부분은 피고인이 경험한 사실대로 진술한 것이며, 다만3차례 증언을 함에 있어 그 가족회의일자를 각 1965. 6월경, 1966. 6월경 및 1967. 6월경이라고 각 일치되지 아니하게 진술한 것은 기억이 분명치 아니하였기 때문이고, 고의로 기억에 반하여 허위의 공술을 한 것이 아님에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시와 같이 위증의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다.
2. 그러므로, 원심판결중 사기부분에 관하여, 그 사실오인의 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단하기로 한다.
원심은 피고인이 그 판시와 같이 청송심씨 종중의 위토로서, 토지대장상의 소유권자인 공소외 1의, 종손되는 공소외 6이나 기타 종중원의 동의없이는 처분할 수 없는 위 용암리 토지가 미등기 상태임을 기화로 법원을 기망하여 승소판결을 받아 이를 편취할 것을 결의하고, 위 용암리 토지중 일부인 1,180평방미터를 공소외 2에게 매도한 다음, 그 정을 모르는 공소외 2로 하여금 위 토지 전부에 대하여 서울지방법원 의정부지원에 피고인을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구소송을 제기케 하고 피고인은 재판기일에 불출석함으로써, 법원을 기망하여, 법원으로부터 의제자백에 의한 승소판결을 선고받고, 나아가 동 판결에 의하여 위 용암리 토지전부에 관하여 공소외 2 명의로 보존등기케 한 후 그중 1,792평방미터는 다시 피고인명의로 소유권이전등기를 경료받아, 위 용암리 토지를 편취한 것이라고 판시하였는바, 소위 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득하는 것을 말하는 것인데, 원심이 판시한 바와 같이 그 정을 모르는 공소외 2로 하여금 피고인을 상대로 제소케 하고 피고인은 일부러 변론기일에 불출석함으로써 의제자백의 판결을 받은 것이라면, 공소외 2가 피고인에게 위 용암리 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하는 위 판결을 소송당사자인 피고인 및 공소외 2의 의사에 부합하는 것이며, 또한 위 토지의 진정한 소유권이 원심확정과 같이 종중 또는 공소외 1의 상속인들에게 있다고 한다면 공소외 2와 피고인 사이의 소송의 판결에 기하여, 피고인 또는 그 정을 모르는 공소외 2가 위 진정한 소유권자로부터 위 부동산의 소유권을 이전받는 것은 아니므로, 피고인이 위 판결을 이용하여 허위로 공소외 2 명의의 보존등기를 경료케 하고, 또 다시 위 토지의 일부에 관하여 피고인 명의의 소유권 일부이전등기를 경료한 소위가 법원을 기망하여 위 진정한 소유권자로부터 위 용암리 토지를 편취한 것이라고 볼 여지가 없다.
그렇다면 원심판결중 사기의 점은 사기죄를 구성하지 아니함이 명백하므로 이점에 관한 원심판단은 소송사기의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
3. 나아가 원심판결중 위증부분에 관하여, 위 사실오인의 주장에 대하여 판단한다.
피고인이, (1) 1979. 9. 27. 서울지방법원 성동지원 법정에서 증인으로 출석하여 선서한 후, “1966. 3.경 공소외 5, 6, 7로부터 위 서초동 토지에 대한 권리회복, 처분권 일체를 구두로 위탁받았다”, “1966. 6월경 가족회의에서 공소외 5, 6, 7, 8, 9 등으로부터 위 서초동 토지의 처분에 관련된 일체의 권한을 피고인에게 위임하는 뜻의 위임장을 각자의 인감증명을 첨부하여 교부받았다”는 취지로 진술하고, (2) 1982. 2. 15. 서울형사지방법원 1심법정에서 증인으로 출석하여 선서한 후, “1965. 6월경 가족회의에서 위 토지처분에 관한 위임을 받았다”는 취지로 진술하고 (3) 1982. 6. 20. 서울형사지방법원 항소심 법정에서 증인으로 출석하여 선서한 후, “1967. 6월경 가족회의에서 위 토지처분에 관한 위임을 받았다”는 취지로 진술한 사실은, 피고인도 수사기관, 1심 및 당심에 이르기까지 인정하고 있고, 또한 법원주사 공소외 10, 11 작성의 각 증인신문조서 및 법원사무관 공소외 12 작성의 증인신문조서의 각 기재에 의하면 위 사실을 인정하기에 충분하다.
그러므로 우선 과연 피고인이 위 서초동 토지에 관한 처분권을 1966. 3월경에는 구두로, 1965. 6월경이나 1966. 6월경 또는 1977. 6월경에는 서면으로, 각 위임받은 사실이 없음에도, 위 법정에서 자기의 기억에 반하여 위와 같이 서면 또는 구두로 위임받았다고 허위로 진술하였다는 공소사실부분(다만 피고인이 위 서울지방법원 성동지원에서, 1966. 6월경 가족회의시, 피고인이 위 서초동 토지에 관한 처분권을 위임받음에 있어서, “ 공소외 5, 6, 7, 8, 9등 각자의 인감증명을 첨부받았다”는 취지로 허위증언하였다는 공소사실부분은 제외)에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 증거로는 원심증인 공소외 6, 7, 13, 14, 15, 16의 각 일부증언과 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 6, 17에 대한 각 진술조서, 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 15에 대한 각 피의자신문조서, 검사작성의 공소외 16에 대한 진술조서, 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 7에 대한 진술조서 등의 각 진술기재, 검사앞에서 공소외 7, 13 작성의 각 자술서의 기재가 있으나, 공소외 6, 7, 14의 경찰, 검찰 및 원심법정에서의 각 일부진술 및 공소외 13의 검찰, 원심법정에서의 각 일부진술은 각 아래 인정하는 사실에 비추어 믿을 수 없고, 공소외 15의 경찰, 검찰 및 원심법정에서의 각 일부진술과, 공소외 16의 검찰 및 원심법정에서의 각 일부진술만으로는 위 공소사실부분을 인정하기에 부족하고, 그밖에 달리 이를 인정할 증거가 없으며 오히려, 피고인의 당심 및 원심법정에서의 각 진술, 증인 공소외 8의 당심 및 원심법정에서의 각 진술, 증인 공소외 18의 원심법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인 및 공소외 18에 대한 각 피의자신문조서, 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 8에 대한 각 진술조서의 각 진술기재에, 기록에 편철된 공소외 6외 2인에 대한 서울형사지방법원 (사건번호 생략) 사기미수, 변호사법위반사건의 판결서기재와 같은 사건의 공판기록 및 수사기록중 검사작성의 공소외 19에 대한 피의자신문조서중 공소외 6의 진술기재 및 공소외 8, 20에 대한 각 진술조서중 공소외 6의 진술기재등을 종합하여 보면 피고인이 1966. 3월경 공소외 21을 원고로 하여 공소외 14, 22, 23 등을 상대로 소유권이전등기말소의 소를 제기할 즈음하여 공소외 21의 유족인 공소외 5, 6, 7 등의 요청에 의하여 피고인이 위 서초동 토지에 대한 권리회복, 처분권 일체를 구두로 위탁받아, 당시 피고인이 사무장으로 근무하던 공소외 24 변호사에게 위 말소소송을 위임하여, 동 변호사로 하여금 위 소송을 수행케 하였으며, 이후 위 소송이 진행되는 도중, 위 소송의 추이를 궁금해하던 공소외 6, 7은 수차례 공소외 24 변호사 사무실을 방문하여, 그 소송진행 정도를 문의하였던 사실, 그후 1967. 6월경 피고인의 모인 공소외 4의 생일날에 공소외 5, 6, 7, 피고인 및 피고인의 형인 공소외 8, 9 등이 모인 자리에서 가족회의를 개최하였는데, 이때 위 피고인을 제외한 나머지 친척들이 피고인에게 위 서초동 토지의 처분권한을 위임한다는 취지의 위임장을 작성 교부하여 준 사실, 그후 피고인은 서초동 토지를 처분한 대금을 가지고 1969. 12. 23.경 공소외 6에게 금 500,000원 공소외 7에게 금 500,000원, 동인들의 모인 공소외 5에게 금 200,000원씩을 각 지급한 사실 등을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 피고인이 구두 및 서면으로 위 서초동 토지에 관한 처분권을 위임받았다는 증언부분은 객관적 사실에 부합되어 특단의 사정이 없는 한 기억에 반하는 진술을 하였다고 단정할 수 없고, 나아가 위 서면으로 위 서초동 토지에 관한 처분권을 위임받았다는 가족회의 일자가 각 증언시마다 1965. 6월, 1966. 6월 또는 1967. 6월 등으로 변경 진술되어지고 있기는 하나, 이는 증언의 내용인 객관적 사실을 구성하는 극히 사소한 부분으로서, 경험칙상 민사소송에서 피고인에게 위 서초동 토지에 관한 처분권이 위임되었는가 하는 점만이 쟁점되는 경우에 있어, 그 위임의 시기는 신문자나 피신문자나 크게 관심을 갖지 아니하는 것이 보통이며, 또한 이러한 경우 위임받았다는 시기로부터 13, 14년이 지난 위 증언 당시 위 위임한 연도를 정확히 기억하기는 어렵다고 볼 것이므로, 위 증언부분은 피고인의 기억에 반하는 공술이 아니라, 단지 신문취지의 몰이해 또는 기억력의 약화에서 오는 착각 등으로 인한 진술이라고 보여져 이 또한 위증죄가 성립된다 할 수 없으므로, 결국 위 공소사실부분은 그 범죄의 증명이 없다고 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 유죄로 인정하였음은 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서 이 점에 대한 위 사실오인의 주장은 이유있다.
그러나 한편, 피고인이 위 서울지방법원 성동지원에서 1966. 6월경 가족회의시, 피고인이 위 서초동 토지에 관한 처분권을 서면으로 위임받음에 있어서, “ 공소외 5, 6, 7, 8, 9 등 각자의 인감증명을 첨부받았다”는 취지로 허위증언하였다는 공소사실부분에 관하여 보건대, 일건기록에 의하면, 위 증언부분은 재판에 결정적 영향을 미치는 중요한 사항이 아님은 충분히 알 수 있으나, 무릇 증언내용이 지엽적인 사항에 관한 것이라도 기억에 반하는 허위의 진술이면 위증죄가 성립한다 할 것이므로, 이 사건의 경우, 원심증인 공소외 6, 7의 각 진술(다만 위에서 믿지 아니하는 부분 제외) 당심에서 조사 채택한 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 25에 대한 진술조서의 진술기재, 불광2동장 및 답십리 제2동장 작성의 수사협조의뢰 회시기재를 종합하면 피고인이 자기의 기억에 반하여 위와 같이 증언한 사실을 인정하기에 넉넉하므로, 이 부분에 대한 사실오인의 주장은 이유없다.
4. 따라서, 원심판결에는 사기의 점과 위증의 점중 일부에 관하여 위와 같은 잘못이 있어 그대로 유지될 수 없으므로, 당원은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 전부를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판단한다.
【범죄사실】
피고인은 양계업에 종사하는 자인바, 1979. 9. 27. 14:00경, 서울지방법원 성동지원 법정에서 동원 (사건번호 생략)호 원고 공소외 19 외 3인, 피고 공소외 18 외 9인간의 소유권이전등기말소청구사건의 피로측 증인으로 출석하여 선서한 다음, 1966. 6월경 피고인의 모인 공소외 4의 생일날에 공소외 5, 6, 7, 피고인 및 피고인의 형인 공소외 8, 9 등이 모인 자리에서 서울 강남구 (상세지번 생략) 소재 임야 2,890평(환지후 8필지 도합 1,618평으로 됨)에 관한 처분에 관련하는 일체의 권한을 피고인에게 위임하는 뜻의 위임장을 위임받음에 있어, “각자의 인감증명을 첨부하였다”고 허위진술을 하여 위증한 것이다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술
1. 증인 공소외 6, 7의 원심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 각 진술
1. 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 25에 대한 진술조서중 판시사실에 일부 부합하는 진술기재
1. 불광2동장 및 답십리 제2동장 작성의 각 수사협조의뢰 회시중 판시사실에 일부 부합하는 기재
【법령의 적용】
형법 제152조 제1항(벌금형 선택) 제70조, 제69조 제2항, 제57조
【무죄부분】
이 사건 공소사실은, 피고인은 양계업에 존사하는 자인바,
1) 경기 양주군 (상세지번 생략) 소재 답 2,972평방미터는 토지대장상 망 공소외 1의 명의로 등재되어 있는 위 토지로서 공소외 1의 종손되는 공소외 6이나 기타 종중원의 동의없이는 처분할 수 없는 재산임에도 위 토지가 미등기상태로 방치되어 있음을 기화로 법원을 기망하여 승소판결을 받아 편취할 것을 결의하고, 1976. 5. 초순 일자미상 경기 양주군 은현면 (상세지번 생략) 소재 공소외 26의 집에서 아무런 권한없이 위 답 1,180평방미터를 피의자 명의로 공소외 2에게 대금 88만 원에 매도한 다음 그 정을 모르는 공소외 2로 하여금 위 답 전체에 대하여 1977. 1. 18. 서울지방법원 의정부지원에 피고인을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구소송을 제기케 하고 피고 불출석에 의한 의제자백으로 피고인이 이건 답의 정당한 소유자로서 매도사실을 다투지 않은 것으로 법원을 기망하여 동 법원으로부터 1977. 5. 11. 원고 승소판결을 받아 동 판결에 의하여 같은해 8. 16. 서울지방법원 의정부지원 등기과에 공소외 2 명의로 보존등기케 한 후 그중 1,792평방미터는 1978. 2. 10. 다시 피고인 앞으로 매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료받아 편취하고, 2) 서울 강남구 (상세주소 생략) 소재 임야 2,890평은 망 공소외 1 소유로서 그의 종손인 공소외 6 등의 상속재산이나 동인들이 그 정을 모르고 있음을 기화로 전항과 같은 소송사기수법을 구사하여 1969. 3. 15. 공소외 27 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 동 임야를 공소외 28에게 매도, 등기이전까지 경료해 주는 동안에 공소외 6 등은 그들의 망 조부 공소외 1이 이건 임야를 소유하고 있었던 사실을 알지도 못했음은 물론 동 임야에 대한 소송위임이나 처분권위임을 위 위임장을 써준 사실이 전혀 없었음에도 불구하고, 가. 1979. 9. 27. 14:00경 서울지방법원 성동지원 법정에서 동원 (사건번호 생략)호 원고 공소외 19 외 3인, 피고 공소외 18 외 9인간에 소유권이전등기말소청구사건의 피고측 증인으로 출석하여 선서한 다음 “피고인이 1966. 3.경 공소외 21을 원고로 하여 공소외 14, 22, 23 등을 상대로 소유권이전등기말소의 소를 제기함에 즈음하여 공소외 21의 유족인 공소외 5, 6, 7 등의 요청에 의하여 피고인이 이건 토지에 대한 권리회복, 처분권 일체를 구두로 위탁받았고, 위 소송이 제1심에서 원고 승소의 판결이 나기전인 1966. 6.경 피고인의 모인 공소외 4의 생일날에 공소외 5, 6, 7, 피고인 및 피고인의 형인 공소외 8, 9 등이 모인 자리에서 이건 토지에 관한 소송관계 및 승소한 이후에 있어서의 처분에 관련하는 일체의 권한을 피고인에게 위임하는 뜻의 위임장을 위임받았다고 허위진술하고, 나. 1982. 2. 15. 14:00경 서울형사지방법원 법정에서 동원 (사건번호 생략)호 피고인 공소외 6에 대한 사기미수등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음 1965. 6.경 가족회의에서 위 가. 항과 같은 취지의 위임을 받았다고 허위진술하고, 다. 1982. 6. 20. 14:00경 서울형사지방법원 법정에서 동원 항소심 (사건번호 생략)호 피고인 공소외 6에 대한 사기미수등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음 1967. 6.경 가족회의에서 위 가.항과 같은 취지의 위임을 받았다고 허위진술을 하여 각 위증한 것이다라고 함에 있으나, 위 사기의 점에 관하여는 위에서 본 바와 같이 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여, 위 위증의 점에 관하여는 위에서 본 바와 같이 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여, 각 무죄의 선고를 할 것이나, 다만 위 위증의 점중 피고인이 1979. 9. 27. 서울지방법원 성동지원 법정에서 위증하였다는 점(앞서 유죄로 인정한 부분을 제외한 나머지 부분)은 위 유죄로 인정한 위증범죄 사실과는 일죄의 관계에 있으므로, 따로 이 주문에서는 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 신교준(재판장) 김수형 조관행