【원고, 피상고인】
문병우
【피고, 상고인】
문병우 외 2인 (소송대리인 변호사 선미봉)
【원 판 결】
광주지방법원 1968. 4. 11. 선고, 67나446 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고 비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고 이유를 본다.
본건 토지에 관하여 소외 남평문씨 월암공파 종중과 피고 문병우간에 교환계약이 있었다는 원판결 판단은 정당하고, 거기에는 사실오인이나 그밖에 채증상의 위법이 없으므로, 위에 본 당사자간의 법률관계가 이와 달리 소론과 같은 농어촌 고리채에 대한 담보 설정 계약관계이었다는 전재하에 원판결에 소론과 같은 석명권 불행사로 인한 심리미진의 잘못이 있다는 논지는 받아들일 수 없으며, 원판결에는 또한 소론과 같은 판결에 영향을 미친 증거 판단 유탈의 잘못도 없다. 그리고 이 사건에 있어서 원고의 주장은 위에 본 종중은 본건 토지를 정조 21석 5두를 피고 문병우에게 주고 소유권을 취득했다는 것이므로 이 계약은 법률상 교환이라고 보아 마땅하고 이를 원고 소송대리인이 사실심에서 일관하여 매매로 주장해왔다 하여도 그것은 위 대리인의 법률적 의견을 조명한 것에 불과하다할 것이므로, 원심이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정했다고 볼 수는 없는 것이고, 위에 본 교환계약이 구 민법 시행당시에 이루어져 아직 그에 의한 소유권이전등기가 이루어지기 전에 민법 부칙 제10조 소정의 기간이 경과되었다 하더라도 위 계약에 의한 채권으로서의 소유권이전등기 청구권이 시효 소멸되기 까지는 그러한 등기청구를 할 수 있다 할 것인 즉, 같은 견해하에 이 청구를 인용한 원판결은 정당하고, 거기에는 아무런 잘못도 없다. 그리고 원판결에 의하면, 본건 토지에 대한 위 교환 계약이 있었던 날에 그 문중으로 부터 원고는 증여받았다는 것이므로 이러한 원고가 순차 대위하여 피고들에 대하여 이 사건 청구권을 행사할 수 있음은 당연한 일이라 할 것인즉, 이점을 비난하는 논지들도 이유 없다.
이리하여 본건 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황