【청구인, 상고인】
【피청구인, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1982.10.4 선고 82르21 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
제1심 심판을 취소하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 청구인과 청구외 1은 1931.5.30 혼인신고를 마친 법률상의 부부였다가, 1980.2.29 수원지방법원에서의 이혼심판확정에 따라 동년 3.11 이혼신고가 이루어진 사실을 인정한 다음 청구인은 주위적 청구로서, 청구외 1은 1941.10.경 청구외 2와 눈이 맞아 가출을 하여 그 이래 청구인과 별거중 1944.1.15에 피청구인을 출산하였으므로, 피청구인은 청구인의 친자관계가 부존재함을 확인을 구한다고 주장하나 청구인의 주장에 의하더라도 피청구인은 청구외 1이 청구인과의 법률상의 부부관계가 계속 중 포태한 자이니 이는 민법 제844조 제1항의 규정에 의하여 청구인의 친생자로 추정된다 할 것이고, 이러한 자의 친생을 부인하려면 동법 제847조 제1항의 규정에 따라 친생부인의 소에 의할 수 밖에 없다 할 것이므로 이건 주된 청구는 부적법하다고 하여 결론을 같이 한 제1심 심판을 유지하고 이에 대한 청구인의 항소를 기각하였다.
생각컨대, 민법 제844조는 친생자(혼인중의 출생자)의 추정에 관하여 ①처가 혼인중에 포태한 자는 부의 자로 추정한다. ② 혼인성립의 날로부터 200일 후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 300일내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정한다고 규정하고 제846조 이하에 그 추정을 받는 경우의 친생부인의 소를 규정하고 있으나 위 제844조는 부부가 동거하여 처가 부(부 이하 같다)의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 않는다고 할 것이다. 왜냐하면 위 제844조는 제846조 이하의 친생부인의 소에 관한 규정과 더불어 부부가 정상적인 혼인생활을 영위하고 있는 경우를 전제로 가정의 평화를 위하여 마련한 것이라 할 것이어서 그 전제사실을 갖추지 아니한 위와 같은 경우에 까지 이를 적용하여 요건이 엄격한 친생부인의 소에 의하게 함은 도리어 제도의 취지에 반하여 진실한 혈연관계에 어긋나는 부자관계의 성립을 촉진시키는등 부당한 결과를 가져올 수 있기 때문이다. 위 견해에 저촉되는 종전의 당원 견해 ( 1968.2.27 선고 67므34 판결, 1975.7.22 선고 75다65 판결등)는 이를 변경하기로 한다. 이 사건에 있어서 청구인의 주장에 의하면 피청구인의 모인 청구외 한임희가 위에서와 같은 이유로 가출을 하여 그때부터 청구인과 별거하였고 별거한지 약 2년 2개월 후에 피청구인을 출산하였다는 것이므로 위와 같은 경우에는 위에서 설시한 바와 같이 위 제844조의 추정이 미치지 아니하고 따라서 친자관계부존재 확인소송을 제기할 수 있다고 보아야 할 것인데 원심이 그 판시와 같은 이유로 부적합하다고 판단하였음은 필경 친생자의 추정에 관한 법리를 오해하고 본안에 들어가 심리하지 아니한 위법이 있다 할 것이어서 논지는 이유있다.
이리하여 나머지 예비적 청구에 관한 상고이유를 살펴볼 것 없이 원심판결을 모두 파기하고 당원이 스스로 판결하기로 하는바, 기록에 의하면 제1심은 위 원심판시와 같은 취지로 친생자관계 부존재확인을 구하는 이 사건 심판청구는 부적법하다 하여 그 소를 각하하고 있으나 이는 위와 같은 위법이 있어 유지할 수 없는 것이므로 제1심 심판을 취소하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 제1심인 수원지방법원 합의부에 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관중 대법원판사 유태흥, 대법원판사 이일규, 대법원판사 김중서, 대법원판사 전상석의 아래와 같은 반대의견을 제외한 전원의 의견이 일치되었다.
대법원판사 유태흥, 대법원판사 이일규, 대법원판사 김중서, 대법원판사 전상석의 반대의견은 다음과 같다.
민법 제844조가 그 제1항에 처가 혼인중에 포태한 자(자, 이하 같다)는 부(부, 이하 같다)의 자로 추정한다. 그 제2항에 혼인성립의 날로부터 200일후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 300일내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 추정한다고 규정한 것은 근원적으로 부부간의 정절과 가정의 평화를 기대하는 법의 정신을 그 바탕으로 하며 혼인을 비롯한 우리나라 신분법체계에 연유하는 것으로 풀이된다. 부부간의 정절의무는 그 가정의 평화와 가족제도의 유지에 필수불가결한 것이며 따라서 혼인중에 포태한 자는 당연히 그 부의 자일 수 밖에 없는 것이므로 민법은 이를 일률적으로 부의 자로 추정하고 남편이 그 가정의 파탄에 불구하고 그 가정의 비밀을 들추면서까지 부자관계를 부인하는 경우에는 친생부인의 소에 의하여 위 추정을 번복하고 신분관계질서의 신속한 안정을 위하여 이와 같은 친생부인의 소제기에 제척기간을 정하고 있는 바이므로( 민법 제846조, 제847조) 이 친생부인의 소에서 추정을 번복하는 사실을 증명하여 이 추정을 뒤집을 수가 있는 것이니 이 민법 제844조의 명문에 반하면서까지 이를 제한적으로 해석하여야 할 이유가 있다고 할 수 없다.
또 우리나라의 신분법체계는 혼인에 있어서도 호적의 신고로서 그 효력이 생하도록 되어 있어 이와 같은 우리 민법체계상 위 민법 제844조의 혼인중 이라는 혼인은 법률상 유효한 혼인을 말하는 것이며 사실혼을 뜻하는 것이 아님이 명백하여 사실상 부부관계가 있다고 하더라도 혼인신고가 없으면 그 사이에 출생한 자는 혼인외의 자일수 밖에 없고 혼인신고가 된 법률상 혼인중의 자라고 하더라도 그 성립후 200일이 경과한 후에 출생한 자가 아니면 역시 친생자라고 할 수 없고 또 혼인관계가 종료하였다고 하더라도 그 날로부터 300일 이내에 출생한 자는 혼인중에 포태한 것으로 볼 수 밖에 없는 것이어서 이는 앞에서 논급한바와 같이 부부간의 정절을 바탕으로 하여 부부관계의 순수성과 질서를 위하는 한편 신고에 의하여 혼인의 효력이 생하게 한 신분관계 법률체계의 당연한 귀결인 것이다. 그러함에도 불구하고 이를 다수의견과 같이 제한적으로 해석한다면 이 두가지 측면에서 우리나라 혼인제도 내지 가족제도에 적지 않은 혼란을 초래할 우려가 있다. 다수의견은 위 민법 제844조는 부부가 정상적인 혼인관계를 영위하고 있는 경우를 전제로 하고 있다고 하는바 과연 혼인관계는 원만한 양성간의 성적결합을 바탕으로 하는 것이며 한편으로는 정절 의무라는 도덕적 윤리관념에 의하여 유지되는 것이므로 그러한 까닭에 이와 같은 혼인관계에서 출생한 자를 부의 친생자로 추정하는 것은 오히려 당연한 원칙이고 이 일반원칙에 어긋나는 예외적 경우를 미리 상정하여 이 친생추정을 제한적으로 해석하려는 것은 위 법조의 근본취지에 반하는 것이다. 정상적인 혼인관계가 전제되지 않은 예컨대 처의 간통사실이 있다는 등 예외적 사정이 있고 그 부가 부자관계를 부인한다면 친생부인의 소로 그 사실을 증명하여 위 추정을 뒤집을 수 있는 것이므로 굳이 예외적 사정을 들어 추정을 제한적으로 해석할 이유가 있다고 할 수 없다. 물론 이와 같은 예외적 사정이 남편의 자를 포태할 수 없는 명백한 사실에 의하여 부자관계를 부정할수 밖에 없는 경우에도 진실에 반하는 부자관계가 법에 의하여 유지된다는 것은 일견 불합리한 것으로 우리의 생활감정상 허용될 수 없는 것이기는 하나 위와 같이 이 추정을 번복할 수 있는 길이 마련되어 있는 이상 이와 같은 불합리는 별로 문제시될 것이 없으므로 친생자 추정의 일반원칙을 정한 위 법 제844조의 규정과 친생관계를 부인하는 예외적 경우를 정한 민법 제846조의 규정의 각 취지에 반하는 해석은 피해야 한다고 생각된다.
다수의견은 친생부인의 소의 제척기간을 정한 민법 제847조의 규정을 들어 위 친생추정의 규정은 부부가 정상적인 혼인생활을 영위하고 있는 경우를 전제로 가정의 평화를 위하여 마련한 것이라 할 것이어서 부부사이에 정상적인 혼인생활이 결여된 경우에까지 이를 적용하여 요건이 엄격한 친생부인의 소에 의하게 함은 도리어 제도의 취지에 반하여 부당한 결과를 가져올 수 있기 때문이라고 하나 요건이 엄격하다고 하는 이유인 친생부인의 소는 그 자의출생을 안 날로부터 1년 이내에 이를 제기하도록 한 규정은 이와 같이 소제기기간을 제한함으로써 부자관계를 신속하게 확정하게 하여 신분관계 질서의 안정을 기하려 한 것으로 이 규정을 이유로 친생추정의 규정을 제한적으로 해석하려는 것은 본말을 전도한 것이라는 의혹을 씻을 수 없다. 그 제도의 요건을 엄격하게 규정한 취지를 져버리고 그를 피하기 위하여 아예 친생추정규정의 적용을 해석론에 의하여 해제한다면 이는 본말을 전도하는 탈법적 방편에 불과하다는 비난을 어찌 면할 것인가. 친생추정의 원칙이 있는 까닭에 그 추정을 번복하는 예외적인 경우를 다루는 친생부인의 길을 마련한 것이며 이와 같은 상관적 관계가 없다면 도시 민법 제846조, 제847조가 정하는 친생부인의 소는 그 존재의의를 찾을 수가 없다.
부부는 정절을 바탕으로 존립하며 가정의 순결은 부부의 정절에 의하여 유지되는 것이다. 친생추정의 규정은 필경 이와 같은 철리에 입각한 것이며 이를 제한적으로 해석할 때 우리 전래의 순풍양속은 그 설 땅을 잃게 된다는 생각에서 종래 무제한설에 입각한 당원의 일관된 견해는 유지되어야 하고 이에 터잡은 원심판시는 정당하다고 하여 다수의견에 동조할 수 없는 뜻을 밝히는 것이다.
대법관 유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환