【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원 판 결】
서울형사지방법원 1974.5.8. 선고 73노4542 판결
【주 문】
원판결을 파기한다. 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원판결이유에 의하면 피고인들이 건축허가를 받지 아니하고 건축을 하였다고 하여 건축법위반으로 공소제기된 본건 생활필수품쎈타는 공영주택법에 의한 공영주택인 아파트건설의 복리시설로서 동법 소정 사업주체인 서울특별시에서 마땅히 건축했어야 할 것이었으나 서울특별시가 예산부족으로 민간자본을 유지키 위해 피고인 1로 하여금 건축하도록 한 것인 바, 피고인 1이 위 생활필수품쎈타를 건축하게 된 경위는 위 피고인이 1969.12.19 북아현동지구 시민아파트 부설 복리시설인 소비자백화점 건립승인신청서를 제출하자 서울특별시장은 1970.4.23 이를 승인하여 서대문구청장 앞으로 승인서를 전달하면서 서대문구청장과 위 피고인 사이에 체결할 건립 계약서의 초안을 작성시달하여 위 피고인은 1970.6.12 서대문구청장과 사이에 위 초안대로 건축설계도면을 첨부한 계약을 체결한 후 그 무렵 착공계를 제출하고 위 승인된 건축설계도에 따라 건축을 하고 한편으로 중부소방서 및 관할 보건소로부터 위 건축에 관한 동의까지 받게 된 것이니 본건 건축에 관하여 건축법상의 건축허가를 받지 아니하였다 하더라도 피고인들이 위와 같은 절차를 밟은 이상 무허가건축을 하였다고 하는 공소사실은 이를 인정할 증거가 없는 때이거나 그렇지 않다 하더라도 피고들의 행위가 법령에 저촉되지 않는 것으로 오인함에 정당한 사유가 있는 때에 해당한다는 취지로 판단하고 있다.
그러나 건축법에 의한 건축허가는 동법 제5조에 게기된 건축물을 건축하는 경우 반드시 받아야 하는 절차로서 이를 받지 아니하고 건축을 하는 경우에는 처벌을 과하도록 한 건축법의 규정이고 보면 건축법 제5조에 의한 건축허가 아닌 관할 관청의 어떠한 처분, 예컨대 본건에 있어서와 같은 서울특별시장의 사업계획승인, 구청장과의 건립약정체결, 소방서 또는 보건소의 건축에 대한 승인등이 있었다고 하여 이로써 건축법 제5조에 의한 건축허가를 대신할 수 없는 것이라 할 것이므로 원심이 위 사업계획승인 등 사실이 있었음을 들어 본건 건축이 무허가 건축에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 건축법상의 건축허가에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이고, 나아가 원심이 설시하고 있는 사정에 따르더라도 본건 무허가건축을 한 피고인들의 행위가 법령에 저촉되지 않는 것으로 오인함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 쉽사리 단정하기 어려울 뿐 아니라 일건 기록에 의하면 본건 건축이 진행중 서울특별시 아파트 건설관리소장으로부터 본건 건축에 관하여 건축법에 따른 건축허가를 받아야 한다는 지시를 피고인들이 받은 바 있고 또한 피고인들은 1971.7.21 본건 건물에 관한 건축허가신청서까지 제출하였다가 그 신청을 취하한 사실을 알아 볼 수 있으니 피고인들이 위와 같이 무허가건축을 하여도 법령에 위배되지 않는 것으로 오인하였다고는 알 수 없을 것임에도 원심이 위와 같이 판단하여 피고들에게 무죄를 선고하였음은 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이다.
따라서 논지는 이유 있으므로 피고인들에 대한 원판결을 파기하여 원심에 환송키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규