【원고, 피상고인】
이필모
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1964. 4. 24. 선고 63나478 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 2에 대하여 본다.
원심판결이유에 의하면 60.12.5 원심 공동피고 김복임은 원고로 부터 금 10만원을 차용하고 61.3.23까지 그 채무를 변제하지 못하면 대물변제 예약으로 동인이 피고국가로 부터 매수하고 그 대금불입 중에 있던 귀속재산인 본건 부동산에 대한 소유권을 취득하여 원고에게 소유권이전등기를 하여 줄 것을 약정하였으며 동인은 위 채무를 기일에 갚지 못하여 1961.3.23의 경과로서 위 대물변제의 예약은 그 조건이 성취되었던바 원고는위 권리를 보존하기 위하여 서울지방법원에 신청하여 위 김복임을 피신청인으로 하여 "피신청인은 국가에 대하여 본건 부동산에 대한 소유권이전등기청구권 행사를 금지한다" 국가를 제3채무자로 하여 "국가는 피신청인에 대하여 동부동산의 소유권이전등기 절차이행을 금지한다"라는 가처분결정을 1961.12.6 얻어 동 김복임 및 국가에 각 송달 되었던바 그후 피고 국가는 본건 부동산에 대한 불하 대금이 완납되었으므로 1962.5.2 불하인인 위 김복임에게 소유권이전등기를하여 주고 동인은 제3자에게 위 부동산을 금 450,000원에 매도하고 같은 3일자로그 사람명의로 다시 소유권이전등기를 경료 하였으니 피고국가 및 위 김복임 위 가처분이유효의 존속함에도 불구하고 이에 위반하여 위와 같이 각 소유권이전등기를 하였으니 원고의 권리를 공동으로 침해한 것으로 그로 인하여 원고가 본건 부동산을 위 김복임으로 부터 대물변제로 인한 소유권이전등기를 받아 소유권을 취득할수 있었던 이익을 잃은 것이라 볼 것이므로 양인은 연대하여 그 손해인금 450,000원을 원고에게 배상할 의무가 있다고 판시하였다 그러나 원고는 위 가처분의 본안사건이라 할 수 있는 이 소송을 1962.5.12 서울지방법원에 제기함에 있어 원심공동 피고이던 김복임을 대위하여 피고 국가는 동인에게 본건 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하고 동인은 원고에게 대하여 소유권 이전등기절차의 이행을 구하였다가 위에서 본 바와 같이 등기부상 소유권 명의가 이 소송제기 이전에 이미 제3자에게 넘어갔으므로 소송도중 청구취지를 변경하여 위에서 본바와 같은 불법행위로 인한 손해배상청구에 이르렸다 그러나 계쟁물에 대한 가처분은 보전 될 권리의 집행력을 보전하는데 그 목적이 있다 할 것이므로 가처분에 위배된 행위가 있었다 하더라도 피 보전권리에 대한 침해가 없으면 불법행위로 인한 손해배상의 책임은 질수 없다 할 것인바 본건 부동산에 대하여 당사자 사이에 중간 생략 등기의 합의도 없었을 뿐 아니라 더욱 귀속재산이므로 원고는 피고 국가에 대하여 직접 자기명의로 소유권이전등기는 청구할 수 없다 할 것이고 따라서 위 가처분에 대한 본안 소송이라 할 수 있는 이 소송에서 원고는 피고 국가는 위 김복임에 대하여 소유권이전등기 절차를 이행하라고 청구하기에 이른것이다 그러므로 국가가 위에서 본바와 같이 김복임명의로 소유권이전등기를 경료 한것은 위에서 본 가처분내용에는 위배되나 원고가 가처분으로 보전하려든 청구권의 내용에는 일치된 처사로서 피보전권리에 대한 침해라고는 할 수 없을 것이고 설사 위에서 본바와 같이 김복임이 다시 제3자에게 소유권이전등기를 하여 주었다 하여서 동인에게 책임이 있다 함은 모르되 피고 국가에게까지 책임이 미칠리가 없음에도 불구하고 원심은 이에 대한 법리를 오해하여 위에서 본바와 같이 피고 국가에 손해배상의 책임이 있다고 판시한 것은 잘못이므로 이점에 대한 논지는 이유있음에 도라가고 원판결은 딴 상고 논지에 대한 판단을 기다릴것없이 파기를 면치못할것이며, 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기위하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화