【원고, 피상고인】
박언석 소송대리인 변호사 김동규
【피고, 상고인】
강충신 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 송병률
【원심판결】
서울고등법원 1983.9.19. 선고 82나3699 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 판시 별지목록 기재의 토지 2필지는 원고가 사정을 받은 임야에서 분필된 토지라는 사실과 그 토지에 관하여 피고 송 영인 앞으로 소유권보존의 등기가 된 후 피고 박 동준을 거쳐 피고 강 충신 앞으로 순차 소유권이전등기가 경유되었다는 사실들을 그 판시와 같이 확정한 다음, 그렇다면 별지목록기재 각 부동산에 관하여 경료된 피고 송 영인 명의의 소유권보존등기는 원고가 위 피고의 승계취득사실을 부인하는 이 사건에 있어서 그 추정력이 깨어진다고 볼 것인바( 대법원 1980.8.26. 선고 79다434 판결 참조) 피고들은 피고 송 영인이 이를 그의 선대로부터 물려받았다고 주장할 뿐 그의 선대가 이를 원고로부터 승계취득하였다는 점에 대한 구체적인 주장과 입증이 없으므로 별다른 사정이 없는 한 위 각 토지에 관하여 경유된 피고 송영인 명의의 소유권보존등기는 달리 실체적 권리관계에 부합한 등기라는 점에 관한 주장입증이 없는 한 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이고, 이에 터잡은 피고 박 동준, 강 충신 명의의 위 각 소유권이전등기 역시 말소를 면할 수 없다고 판단하여 그 말소등기절차이행을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
그러나 관계증거(갑 제1,2,3,5호증)에 의하면, 원판시 토지 2필지는 피고 송 영인이 1965.6.29에 그 이름으로 소유권보존의 등기를 마친 고양군 지도면 토당리 22의 3 전 403평에서 분필된 토지로서 그 토지에 관하여 피고 송 영인 이름으로 된 소유권보존의 등기는 원고 박 언석의 소유로 등재되어 있던 위 토지에 관한 토지대장상의 소유자 명의를 1965.6.23에 특별조치법(일반농지의 소유권이전등기등에 관한 특별조치법으로 보인다)에 의하여 변경하고 이에 의하여 경유한 등기인 사실을 규지할 수 있는바, 피고들도 원심에서 피고 송영인 명의의 소유권보존등기가 일반농지의 소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의하여 경료한 것이라는 취지의 주장을 하였음이 기록상 분명하다. 그런데 위 특별조치법 제10조에 의하면 동법에 의한 소유권보존등기는 등기하지 아니한 일반농지로서 토지대장 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 사실상의 현소유자, 시효취득자 또는 그 대리인이 동법 제5조 소정의 확인서와 보증서를 첨부한 신청에 의하여 토지대장상 명의를 변경한 다음, 그 토지대장등본을 첨부한 신청에 의하여 경료할 수 있게 되어 있어 위 특별조치법에 의하여 경료한 소유권보존의 등기는 그 법소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합되는 등기로 추정된다 할 것이므로 그 소유권보존의 등기가 특별조치법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증의 책임은 그 말소등기절차이행을 구하는 측에 있다 할 것이고( 당원 1978.12.13. 선고 78다564 판결) 이와 같은 주장입증이 없는 한 그 등기추정력은 깨어지지 않는다 할 것이다. 원심이 인용한 당원의 판례는 일반농지의 소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 추정력에 관한 것이 아니어서 적절한 선례가 될 수 없다.
그렇다면 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고 송 영인 명의의 소유권보존등기에 관한 등기추정력을 부정하고 그 등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 피고측의 주장과 입증이 없다 하여 그 말소등기청구를 구하는 원고의 청구를 인용한 조치에는 일반농지의 소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리오해로 심리를 다하지 아니하고 주장과 입증책임을 전도한 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당된다 하겠으므로 이를 탓하는 상고논지 이유있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단에 들어갈 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환