【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
한국과학기술원 소송대리인 변호사 고석윤
【원심판결】
서울고등법원 1981.2.9. 선고 80나3428 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다 할 것이다. 소론의 지적하는 근로기준법 제38조의 규정은 사용자가 그 귀책사유로 인하여 휴업하게 된 때에 근로자의 복지를 위하여 사용자는 그 휴업기간 중에도 최소한 평균임금의 100분의 60 이상을 근로자에게 지급할 의무가 있음을 규정한 것으로서 민법 제538조 제1항의 적용을 배제하고 있지는 않으므로 근로자가 사용자의 책임있는 사유로 인하여 근로제공을 이행하지 못하였다는 사유로 사용자의 임금지급의 이행을 구하는 이 사건에 있어서까지 위 근로기준법의 규정을 들어 사용자는 평균임금의 6할만을 지급하면 족하다고 해석할 수는 없다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 원고가 피고의 직원으로 계속 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 전액의 지급을 명한 원심의 판단은 정당하고 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. 또, 논지는 피고에게 임금지급의무가 있다 하더라도 해고로부터 복직까지의 기간 중 원고가 다른 곳에서 근로하여 얻은 소득은 공제되어야 한다고 주장하나 이와 같은 주장은 원심까지에 주장한 바가 없는 새로운 주장일 뿐 아니라 기록에 의하여도 원고가 그간 다른 곳으로부터 소득을 얻었다고 인정할 자료가 없으므로 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우