【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
서울고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고취의는 소송행위는 절차법인 형사소송법에 의거하여야 하며 전 소송적 활동 종국적 목표인 동시에 가장 중요한 소송행위인 판결에 있어서 더욱 그러하다함은 췌언을 요치 않는 바 원심인 서울고등법원은 구 형사소송법 시행당시인 4287년 8월 27일 본건을 판결함에 있어 동 형사소송법에 형의 선고유예의 재판의 방식에 관하여 하등의 규정이 무함에도 불구하고 실제법인 현행 형법에 채택되여 있다는 이유만으로써 「형의 선고유예」에 관한 판결을 하였는 바 이는 법령에 위반된 판결임이 확연하며 동 법령 위반이 동 판결에 영향을 미칠 것임이 명백함으로 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 설령혹자 입론하여 「본건 판결당시 이미 시행중이던 형법에 형의 선고를 유예할 수 있다는 규정이 있는 이상 당시 시행중인 소송절차에 기 방식에 관한 규정이 결여되여 있다 하더라도 이에 관한 형법규정의 전취지로 미루어보아 판결의 형식에 의하여야 할 것임은 가히 인정할 수 있음으로 본건 처리상 의거하여야 할 구 형사소송법에 기 재판방식에 관한 규정이 무하다는 일점만으로는 본판결이 법령에 위반한 것이라고는 판정키 난하다」고 주장할진대 오인이 논하여 일응의 주장에 따른다하더라도 피고인에 대하여 형의 선고를 유예하는 판결에 있어서는 선고를 유예치 아니하였더라며는 언도하였을 형의 종류와 량을 형법 제59조 소정의 형의 범위내에서 구체적으로 확정하여 이를 재판서의 주문 또는 적어도 그 이유문속에 명시하여야 할 것으로 인정됨에도 불구하고(이와 같이 인정치 아니하면 안될 이유는 형법 제61조는 선고유예의 실효의 경우에 「유예한 형을 선고하여야 한다고」규정하였는바 이는 차시의 선고법원은 실효사유의 존재를 판정한 후에 선고유예한 법원의 선고유예한 형(구체적인)그대로를 선고하라는 취지임이 문리상 명백할 뿐 아니라 선고를 유예한 법원과 유예한 형을 선고할 법원이 실제에 있어서 그 관할구역이나 법관구성에 있어서 동일치 아니할 경우가 허다할 것임에 상도할때 유예한 형과 선고한 형의 동일성을 기하기 위하여 서상의 예유한 형은 구체적으로 확정된 형이여야 하며 차의 그대로의 선고를 선고법원에 대하여 구속하기 위하여는 특단이 법규가 설정되지 않는 이상은 재판서에 그 예유한 형이 명시되여 있어야 할 것임으로써 이다) 원판결은 그 이유문중에 만연히 피고인은 「1년 이내의 징역형을 선고케 될 것인 바」운운하여 선고케 될 형을 구체적으로 명시치 아니한 것은 선고예유제도 일반의 이념에는 적합할 것일지는 모르되 우리나라 실정법의 규정에는 위배됨이 명백함으로 차는 결국 판결의 이유에 저어 있는 경우에 해당함으로 원판결은 결국 파훼 면치 못할 것이다」이라 함에 있다.
심안하니 원심은 피고인은 서울지방법원 구치감 근무순경으로서 단기 4287년 6월 7일 오후 5시경 피의자 공소외인을 우 구치감으로부터 서대문경찰서까지 호송도중 동 피의자의 간청에 의하여 무포박으로 호송하다가 동일 오후 8시 30분경 서대문 십자로부근에서 동 피의자를 도주케 하였다는 사실을 인정하였으나 원판결이 인용한 증거를 종합하여도 피고인의 과실은 인정할 수 있으나 본건 범죄를 인정하기에는 불충분하다 할 것이오 또 원판결은 법의 적용에 있어서도 불분명할뿐 아니라 형사소송법 부칙 제1조에 의하며 구 형사소송절차에 의거하여야 할 본건에 있어서 구 형사소송법 제358조에 의하여 범죄의 증명이 있을 때에는 형을 언도하여야 하며 형의 종류로서는 구 형법 제9조에 규정한 형이 아님으로 형의 선고유예는 포함되지 않는 것으로 해석함이 타당함으로 원심은 법의 해석을 그릇한 위법이 있다. 상고이유 있으므로 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 고재호