【원고, 상고인】
여산 송씨 시조 진사공파 대종중 소송대리인 변호사 나항윤, 송병진
【피고, 피상고인】
김병기 외 1명 소송대리인 변호사 양회경
【원 판 결】
광주고등법원 1973.8.16. 선고 72나124 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인 변호사 나항윤의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 1966.3.2 당시 문교부장관(현 소관은 문화공보부장관)이 이 사건 천호동굴에 관하여 문화재보호법 제2조 제3호, 제9조, 제11조의 규정에 의하여 문화재위원회의 의결을 거쳐 제177호로써 천연기념물로 지정하고 이 동굴입구로부터 기본선을 그어 우로 45미터 좌로 40미터를 그 보호구역으로 지정한 다음 그 취지를 관보에 고시함과 동시에 원고에게 관리를 명한 사실을 인정한 후, 광업법 제43조에 의하면 “광업권자는 철도, 괘도도로, 수도, 운하, 항만, 하호, 소지, 제당, 관개, 배수시설, 묘우,교회, 사찰의 경내지, 저명한 고적지, 기타 영조물의 지표지하 50미터, 묘지, 건축물에 있어서는 지표 지하 30미터 이내의 장소에는 각각 소관관청의 허가, 소유자 또는 이해관계인의 승락없이는 광물을 채굴할 수 없다. 소관관청, 소유자 또는 이해관계인은 정당한 이유없이 허가 또는 승락을 거부할 수 없다”라고 규정함으로써 일반 공공용시설, 문화재, 묘지, 건축물등에 해가되는 일이 없도록 광물채굴행위를 제한하여 광업권과의 공익적, 사익적 이해관계의 조절을 도모하고 있고, 또 이 사건 천호동굴이 위와 같이 천연기념물로 지정되므로서 우리나라 역사상, 학술상, 관상상가치가 큰 경승지 또는 광물이라고 볼 수 있는 바이기는 하지만, 이것이 위 광업법 제43조에서 규정한 저명한 고적지 또는 여기에 열거된 그 어느것에도 해당된다고는 볼 수 없다는 취지로 판단하여, 원고가 광업법 제43조를 들어 피고들에게 채굴행위의 금지를 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있음이 분명하다.
그러나 광업법 제43조의 규정취지는 공익상, 보안상, 종교, 문화상 보호할 가치가 있는 물건들의 파손을 방지하고자 하는데 그 목적이 있는 것이라 할 것이므로 이 조문에 열거되어 있는 물건들은 이러한 목적을 예시한 것에 불과하고, 동조에서 규정한 “기타 영조물”이라는 것은 좁은 의미의 공공용물 뿐아니라 공용물이나 공적보존물중 위에 열거된 물건들에 준하는 공익상, 보안상, 종교, 문화상 보호되어야 할 물건들은 모두 이에 포함된다고 보아야할 것이다.
그렇다면 문화재보호법에 의하여 그 제1조에 규정한 바와 같이 “문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 향상을 도모하는 동시에 인류문화의 발전에 기여할 목적”으로 천연기념물로 지정하고 허가없이 이의 현상을 변경하거나 기타 관리 보전에 영향을 미치는 행위를 금하고 있는 이 사건 천호동굴도 당연히 공적보존물로서 광업법 제43조 소정의 “기타 영조물”에 해당한다고 할 것이다.
그런데도 불구하고 원심은 이 사건 동굴은 광업법 제43조에 열거된 어느 것에도 해당하지 않는다고 판시하였으나 이는 필경 광업법 제43조의 법익을 잘못 이해하여 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없으므로 이점을 논난하는 원고소송대리인의 상고논지는 그 이유있다 할 것이다.
따라서 원판결을 파기하고 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결하는 것이다.
대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행