【신청인, 피상고인】
정철록
【피신청인, 상고인】
김기선
【원심판결】
제1심 광주지법, 제2심 광주고법 1964. 3. 25. 선고 64카5 판결
【주 문】
원판결을 파기하고
사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피신청인 대리인의 상고이유 3의 나에 대하여 판단한다.
원심은 본건 가처분 신청사건에 대하여 본안소송이 계속 중인 법원의 입장에서 판결을 하였으므로 본안소송의 내용을 살피건대 본건 신청인이 원고가 되어 피신청인을 피고로 하여 청구취지로 본건 광구에 대한 증여를 원인으로 1961.9.21 자 피고를 공동명의자로 한 광업권 이전 등록의 말소를 구하는 소임이 기록상명백하다.
그러나 원래 계쟁물에 대한 가처분은 권리의 실행을 할 수 없거나 이를 실행함에 있어 현저히 곤란한 우려가 있는 경우에 그권리의 집행보전을 위하여 현상을 변경시키지 못하는 방도를 강구하는 보전처분이므로 본안판결의 강제집행의 범위를 넘어서는 할 수 없다고 할 것인바 위 본안소송에서 신청인은 단순히 피신청인에 대하여 본건 광구에 대한 광업권 등록말소를 구함에 불과하므로 신청인이 원심에서 자기의 광업권행사의 방해배제를 구하는등 청구취지의 변경내지 확장을 하지 않은 이상 본건 가처분신청은 위에서 본 본안판결의 집행범위를 넘었다고 할 것이며 따라서 위 사건이 본건 가처분 사건의 본안사건이 될 수 없다 할 것이므로 본건 가처분신청은 본안전 가처분신청으로 취급되어야 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 본안재판소로써 본건 가처분 사건을 처리한 것은 잘못이므로 이점에 대한 상고논지는 이유있다 할 것이며 원판결은 딴 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원심으로 하여금 다시 심판케 하기위하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최운모 주운화