【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 강승무 조승각(국선)
【원 판 결】
대구고등법원 1974.4.25. 선고 74노87 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
변호인 강승무의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
원심판결이유에 의하면 원심은 피고인이 북괴간첩 이성호에게 " 영덕군 강구면에는 군이 배치되어 있지 않다" 고 말하였다는 원심판결적시 범죄사실 제1의 1에 관하여 이를 피고인이 반국가단체의 목적수행을 위하여 군사상의 기밀을 누설한 것으로 인정하고 이에 대하여 국가보안법 제2조형법 제98조 제2항을 적용하고 있다.
그러나 이 사건 공소장에 의하면 검사는 위 사실을 국가보안법상의 간첩죄로 보고 국가보안법 제2조와 형법 제98조 제1항을 적용하여 공소를 제기하였지 이를 기밀누설로 보아 형법 제98조 제2항을 적용하여 공소를 제기하였던 것이 아님을 알 수 있을 뿐만 아니라, 원래 형법 제98조 제2항의 기밀누설죄는 직무에 관하여 지득한 군사상의 기밀을 적국에 누설한 경우에 적용되는 것이라고 할 것이며, 이는 형법 제98조 제2항이 국가보안법 제2조에서 준용되는 경우에도 마찬가지라고 할 것인 바( 대법원 1959.7.10 선고 4292형상197 판결, 1971.2.25 선고 70도2417 판결, 1971.6.30선고 71도774 판결, 1971.8.10 선고 71도1143 판결 각 참조), 이 사건에 있어서 피고인이 위와 같은 사항을 직무에 관하여 지득한 것이라고 볼 아무런 자료도 발견되지 아니한다.
그렇다면 원심이 위 사실에 관하여 국가보안법 제2조와 형법 제98조 제2항을 적용하였음은 형법 제98조 제2항의 법리를 오해하여 법률적용을 잘못한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없다.
따라서 이 점에 관한 상고논지는 그 이유있다 하여 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행