【피고인, 상고인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김성기
【원심판결】
서울형사지방법원 1979.4.3. 선고 79노44 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
원심판결 및 원심이 인용하고 있는 제1심 판결에 의하면 원심은 피고인이 (1) 1975.8.1 서울 종로구 관철동 (번지 1 생략) 소재 ○○실업사에서 공소외 1의 주선으로 피해자 공소외 2에게 돈 100만원을 대여하고 피해자로부터 담보의 목적으로 피해자 소유의 서울 도봉구 쌍문동 (번지 2 생략) 소재 대지 25평 및 그 지상건물 1동에 관하여 가등기 및 제소전 화해절차를 취하였는 바, 1977.7까지 피해자로부터 이자를 받아오던 중 피해자가 채무원금변제를 하지 않게 되자 그 담보권 실행을 위하여 위 부동산의 명도집행 및 매각을 함에 있어서 피고인으로서는 담보제공자인 피해자를 위하여 적절한 가격으로 환가처분할 피해자의 사무를 처리하는 임무가 있음에도 불구하고 그에 위배하여 담보제공자에게 손해를 가하더라도 피고인의 채권액 회수만 하면 그만이라는 생각에서 1977.9.1 그 판시 △△△다방에서 시가 500만원 상당의 위 담보부동산을 위 공소외 1의 소개로 공소외 공소외 3에게 돈 110만원에 매도한 후 같은 달 5. 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 다시 위 공소외 3 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 위 공소외 3에게 돈390만원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하고,
(2) 1977.1.19 위 공소외 1의 사무실에서 피해자 공소외 4에게 돈 40만원을 대여하고, 피해자 소유의 그 판시 대지 16평 및 지상건물 1동을 담보조로 위와 같은 가등기 및 제소전화해절차를 취하였다가 피해자의 채무불이행으로 담보권 실행조치를 취하였던 바, 이러한 경우 담보권 실행자로서는 피해자를 위하여 적절한 가격으로 환가처분하여야 할 사무를 처리하는 지위에 있음에도 불구하고 그에 위배하여 1977.7 초순 위 공소외 1의 사무실 등지에서 시가 170만원 상당의 위 부동산을 공소외 5에게 돈 60만원에 매도하고 위 공소외 5가 다시 공소외 6에게 전매하여 같은 해 8.2 위 공소외 6 앞으로 소유권이전등기를 경료케 함으로써 위 공소외 5에게 그 차액인 돈 110만원 상당의 이익을 취득케 하고 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 사실을 인정하여 이를 배임죄로 처단하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 범죄사실 인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위배가 있다할 수 없고, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하였을 때에 성립한다 할 것인 바, 이 사건에 있어서와 같이 채권자가 채무를 담보할 목적으로 채무자 소유의 부동산에 관하여 채권자 명의로 소유권이전등기를 경료한 이른바 양도담보의 경우에 있어서 채권자는 채무자가 그 채무를 불이행하면 채권을 회수하기 위하여 그 담보 부동산을 환가처분할 권리를 가지지만 그 처분은 채권의 변제충당을 위한 환가방법으로서 적절한 처분을 하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 그 처분은 시가에 따른 적절한 것이어야 한다 할 것인데(대법원 1977.5.24 선고 76도4180 판결 및 1977.3.9 선고 71도189판결 참조) 기록에 의하여 보면 피고인은 이 사건 부동산을 처분당시 그 시가를 알았음을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라 그 의무 위배의 인식이 있었음도 엿볼 수 있다 할 것이니 피고인에 대하여 배임죄의 성립을 인정한 원심의 조처는 정당하다 시인되고 거기에 소론과 같은 배임죄의 법리오해가 있다 할 수 없으니 이와 배치되는 견해에 선 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 형사소송법 제390조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 주재황(재판장) 임항준 김윤행 라길조