【원고, 상고인】
강기준 외 5인 원고 3-6인 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 강기준 소송대리인 변호사 김광일
【피고, 상고인】
대한통운주식회사 소송대리인 변호사 문양
【원 판 결】
대구고등법원 1978.10.18. 선고 77나676 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고등 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 및 원심이 인용한 1심판결이유에 의하면 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 피고 회사는 울산항에 정박중인 동명호에 적재되어 있는 비료원료를 동 선박으로부터 양륙하는 작업을 사단법인 울산하역협회에 도급하고 동 협회는 그 산하 전국부두노조 울산지부소속의 원고 강기준을 포함한 노무자들을 고용하여 위 작업을 하게 한바, 위 선박내에 설치된 기중기 하나만으로 하역작업을 하게 되면 기중기에 열이 나서 1시간 작업후에는 1시간을 쉬어야 하는 형편이었으므로 선박의 체선료를 줄이고 하역작업을 신속히 끝내기 위하여 피고 회사 소유이며 피고 회사의 피용자인 소외 이재륜이 조종하는 기중기를 부두에서 선박에 접근시켜 선상 기중기와 1시간씩 교대로 하역작업을 하게 되었는데 위 피고 회사 기중기조종사는 선박내부가 선체에 가리워져 보이지 아니하여 하물을 운반용 큰주머니인 소위 목고에 담아져서 기중기를 작동 양육하여야 할지 여부를 알 수가 없는 상태이었으므로, 하역작업하는 노무자중의 한사람인 소외 김영태가 위 선박 갑판위에서, 하역작업하는 것을 보고 있다가 목고에 하물적재가 완료되면 크레인을 작동하라고 손으로 신호하는 방식으로 피고 회사의 크레인으로 양륙작업 중, 마침 목고에 연결된 줄이 꼬여져 있음을 보고 원고 강기준이 이를 풀고 있었는데, 당시 선박 위에서 피고회사 기중기에 손신호를 보내는 일을 하던 위 김영태가 작업현장의 상황을 잘못 판단하여, 원고 강기준이 위와 같이 꼬여진 줄을 풀고 있는 것을 목고에 짐을 다실었으니 양륙하여도 좋다는 신호를 보내는 것으로 잘못 보고 피고 회사 기중기 조종자 이재륜에게 크레인을 작동하라는 신호를 하여 기중기가 상승한 관계로 원고의 손이 줄에 끼어 몸 전체가 상승했다가 낙하되어 원심인정의 상해를 입게 되었으나 당시 피고 회사의 피용자인 안금세는 이건 하역작업의 현장 감독으로서 작업의 독려 및 노무자들의 음주방지, 위험한 물건의 점검 기타 작업상의 제반 안전관리업무를 담당한 사람으로서 이건 하역작업시 수차 노무자들의 대표인 작업반장을 통하여 안전조업에 관한 제반사항을 주의시켰고 수시로 작업현장을 둘러보았는데 이건 사고당시는 그 곳에서 떨어진 곳을 둘러보고 이건 장소로 오는 도중에 이건 사고가 발생하였고, 피고 회사 기중기 조종자 이재륜은 위 설시와 같이 위 김영태의 신호에 따라서 기중기를 작동시켰으므로 위 안금세나 이재륜에게 과실이 있다고 할 수 없고, 위 신호를 잘못보낸 김영태는 피고 회사의 피용인이라고 볼 수 없으므로 피고 회사에 대한 원고 등의 이건 청구는 그 이유없다는 취지로 판단하였다.
그러나 원판결에는 다음과 같은 위법사유가 있다.
1. 1심 법원의 검증기록의 기재에 의하면, 김영태는 이재륜에게 기중기를 올리라는 신호를 보낸 일이 없는데, 이재륜이 기중기를 올렸다는 것이고 피고 회사 직원이며 이건 하역작업의 안전관리책임자인 위 안금세도 경찰에서의 진술에서 사고당시에는 피해자의 잘못으로 부상당하였다고 들었는데 수일후에는 기중기 조종사가 임의로 기중기를 작동시킨 과실이 있었기 때문에 기중기 조종사도 피해자에게 위자료를 지불하였다는 말을 들었다는 것이며(기록 204면) 또 기중기 조종사인 이재륜도 경찰진술에서 위 김영태의 상승신호에 의하여 상승시킨 것이라고 진술하지 못하고 그날은 해풍과 파도가 심하여 초산가리가 날려와서 눈을 제대로 뜰 수 없는 상태이였기 때문에 김영태의 신호가 올리라는 신호인지 내리라는 신호인지 정지신호인지 그 어떤 신호인지는 모르나 손을 들고 흔드는 것 같은 것을 보고 상승하라는 신호인줄만 알고 상승작동을 했으나 그 신호가 무슨 신호인지 확인했어야 할 것인데 별사고 없을 것으로 믿고 작동한 과실이 있다는 취지로 진술하여 위 이재륜이 상승시키라는 김영태의신호를 분명히 보고 작동한 것이 아니라는 사실을 자인하는 취지의 진술을 하였는 바(기록 195 내지 198면) 원심인정과 같이 위 김영태의 상승시키라는 신호에 의하여 이건 사고가 발생하였다면 작업현장 안전담당직원인 위 안금세가 그 진상을 모르고 오히려 이재륜이 신호도 없는데 임의로 상승시켰던 것으로 잘못 알고 있었을리가 없고 또 이재륜도 분명한 신호를 본 것이 아니라는 취지의 진술을 할 리가 없을 것인데 원심이 위 김영태의 상승신호한 일이 없다는 진술과 일치할 뿐 아니라, 피고 회사 직원인 이재륜에게 과실이 있었음을 자인하는 진술을 믿을 수 없다고 배척한 조치는 논리칙과 경험칙에 반하여 증거판단을 한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
원심은 혹 위 검증기록중 검찰에서의 진술에서 위 안금세와 이재륜이 경찰에서의 진술을 번복하여, 안금세는 사고 후 인부들에게서 들으니 김영태가 신호를 잘못하여 사고가 났다고 하더라는 취지의 진술과 이재륜의 김영태의 상승신호를 분명히 보고 상승조작을 하였다는 취지의 진술을 한 점을 보고 이를 취신하였을런지 모르나 동 취기 기록에 의하면 위 김영태는 경찰조사시에는 국내에 있었으나 검찰조사당시에는 중동으로 출국하여 국내에 없었음을 쉽게 알 수 있으니 동인등의 검찰번복진술은 이를 취신하기 어렵다고 보아야 할 뿐아니라, 증인 안금세는 1심 증언에서 위 검찰에서의 진술을 다시 번복하여 사고후 김영태는 만나본 일이 없으며, 사고발생시 이재륜에게 상승신호를 하였는지 여부는 모른다고 진술을 하고 있음을 종합하면 이 양인의 검찰에서의 진술을 취신하여 원심과 같은 사실인정은 할 수는 없다 할 것이다.
2. 다음 원심은 위 김영태가 피고 회사의 피용자가 아니기 때문에 동인에게 과실이 있다 하더라도 피고 회사가 이건 손해를 배상할 책임이 없다고 판단하고 있으나, 원심이 인용한 1심 판결에 의하면 피고 회사는 이건 비료원료의 양륙작업을 울산하역협회에 도급하고 동 협회는 그 산하 전국부두노조 울산지부소속의 노무자들을 고용하여 그 작업을 하게 하였다는 사실을 인정하고 있으면서, 피고 회사의 직원이 조종하는 피고 회사 소유 기중기가 작업에 가담하고 피고 회사 직원인 안금세가 이건 작업의 현장감독으로서 작업의 독려, 위험물건의 점검, 노무자들의 음주방지 기타 작업상의 제반 안전관리업무를 담당하였고 수차 노무자들의 대표인 작업반장 등을 통하여 안전조업에 관한 제반사항을 주의시켰다는 취지의 사실을 인정하고 있어, 도급인인 피고 회사와 수급인인 울산하역협회와의 계약이 어떤 내용이였기에 피고 회사가 도급을 주고서도 피고 회사의 직원이 동 하역작업현장을 감독하고 피고 회사 기중기가 동 하역작업을 담당한 것인지 분명히 이를 알 수 없으나, 원심 인정사실과 기록에 나타난 증거자료에 의하면 이건 하역작업은 피고 회사의 책임과 감독하에 수행되었음을 규지할 수 있으니 그렇다면 위 김영태를 위시한 이건 작업에 종사한 노무자는 동 작업에 관한 한 피고 회사의 피용자라고 아니할 수 없고 가사 이건 하역작업이 피고 회사의 감독하에 수행된 것이 아니고 울산하역협회의 책임과 감독하에 수행되었다 하더라도 피고 회사의 기중기가 이건 작업에 가담하게 되어 작업을 하게 되어 위 김영태로 하여금 피고 회사 소유 기중기 조종에 대한 신호를 하게 하고 동인을 피고 회사 직원이 지휘 감독하였다면 동인이 계속적인 근무가 아니고 보수를 지급한 것도 아니며 법률상 유효한 사용관계가 있었는가의 여부에 불구하고 위와같이 사실상의 사용관계만으로 위 김영태는 피고 회사의 피용자라고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조처는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이고 나아가 심리미진 내지는 사용자와 피용자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것이니 논지는 이유있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조