【원고, 상고인】
건설공제조합 소송대리인 변호사 민동식
【피고, 피상고인】
학교법인 선덕학원 소송대리인 변호사 정덕균
【원심판결】
서울고등법원 1983.11.4. 선고 83나39 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고법인이 이 사건 선덕아파트(5층 4동 70세대분) 신축공사를 1977.5.14 소외 유성산업주식회사(이하 유성산업이라 줄여쓴다)에 공사금 366,615,000원에 도급주고, 위 유성산업은 위 공사를 1977.5.20에 착공하여 그해 12.31까지 완공하기로 약정한 사실, 원고조합은 위 유성산업에 공사자금의 일부를 융자하여 주기로 하고 또 피고 법인에게 지급하기로 된 공사도급계약 보증금 36,661,500원의 지급을 피고 법인에게 보증하는 대신에 유성산업은 피고 법인으로부터 지급받게 될 공사대금채권 전부를 1977.5.26 원고조합에 양도하고, 그달 31, 피고 법인이 이를 승낙한 사실, 위 유성산업은 위 공사에 착수하였으나 약정된 준공기간을 2회에 걸쳐 연장받고도 완성하지 못하여, 피고 법인은 1978.5.2 위 유성산업에 공사에서 손을 뗄 것을 통고한 후, 나머지 공사는 피고법인이 직영으로 완공한 사실, 위 유성산업이 공사를 중단한 1977.12.31 현재의 기성고에 따른 공사대금 이 전공정의 63.21퍼센트에 해당하는 금 198,888,000원인 사실, 피고 법인은 위 유성산업이 시공한 부분공사에 대한 하자보수조로 금 83,220,000원을 지출한 사실, 따라서 피고가 위 공사금 채권의 양수인인 원고조합에 지급할 잔존공사대금은 위 금 198,888,000원에서 피고 법인이 이미 원고조합에 지급한 공사금 70,000,000원과 위 하자보수금 83,220,000원을 공제한 나머지 금 45,668,000원인 사실은 모두 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 후, 거시증거에 의하여 피고 법인이 위 유성산업으로부터 하도급받아 위 기성고부분에 해당한 공사를 하고서도 동 공사에 대한 노임을 지급받지 못한 소외 이승훈등 11명에게 1978.5.9 위 유성산업을 대위하여 그 체불노임 합계금 77,632,000원을 지급한 사실을 인정하고 피고 법인의 위 대위변제한 노임의 구상채권으로 위 유성산업의 피고에 대한 이 사건 공사금채권과 대등액에서 상계한다는 피고법인의 의사표시가 담긴 1980.8.29자 준비서면이 제1심 제12차 변론기일에서 진술되었으므로 결국 위 공사금 잔존채권은 피고가 노임을 지급한 1978.5.7에 소급하여 소멸하였다고 판단하고 있다.
2) 그러므로 살피건대, 채무자는 채권양도를 승낙한 후에 취득한 양도인에 대한 채권으로써 양수인에 대하여 상계로써 대항하지 못한다 할 것인바, 피고가 위 유성산업에 대한 반대채권의 취득은 이 사건 공사금채권의 양도를 승낙한 이후임은 원심이 앞서 적법하게 인정하고 있는 바이므로 양도승낙후에 취득한 위 반대 채권으로써 원고의 이 사건 공사금채권과 상계할 수는 없다 할 것이다(또 도급계약내용에 피고가 대위변제하게 되는 노임을 공사금에서 공제한다는 특별한 약정이 있었다고 볼 자료도 보이지 아니하므로 피고가 대위변제한 노임이 이 사건 공사금에서 당연 공제될 성질의 것이라고도 할 수 없다) 그런데도 원고의 이 사건 공사금채권은 모두 상계 소멸되었다고 한 원심판단은 상계에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철