【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【원심판결】
제1심 부산지방법원 진주지원(76고합51 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.
그러나 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
공소사실중 존속폭행의 점에 대하여는 공소를 기각한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 자기의 친아버지를 무려 4회에 걸쳐 용돈을 주지 않는다는 이유로 구타하여 상처까지 입혔는바, 이와 같은 비도덕적인 범행은 좀더 장기간 수감하여 교정하여야 함에도 불구하고, 징역 단기 8월, 장기 1년의 형을 선고한 원심의 양형은 과경하여 부당하다는 것이고, 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 일시적 잘못으로 이건 범행을 저질렀으나, 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있으므로 관대한 처벌을 바란다는 것으로서 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
그런데 먼저 직권으로 살피건대, 일건 기록에 의하면 이건 존속상해 및 존속폭행죄의 피해자인 공소외인은 원심 제3차 공판에 증인으로 출석하여 그동안 피고인도 많은 뉘우침이 있으리라 믿어지므로 관대한 처분을 바란다고 진술하고 있는바, 이는 피고인에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 취지로 볼 것이다. 그렇다면 본건 공소사실중 반의사 불벌죄인 존속폭행의 점에 관하여는 피해자가 그 처벌을 희망하고 있지 않음이 명백하므로 그 의사에 반하여 처벌할 수 없음에도 불구하고 이를 간과하여 유죄로 인정하고 처단한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반이 있고, 이 존속폭행죄는 다른 공소사실인 존속상해죄와 경합범관계로 처단되었으므로 피고인과 검사의 양형부당의 주장을 판단할 필요없이 원심판결은 모두 파기되어야 할 뿐 아니라 일건기록에 의하면, 피고인의 1957.1.19.생임이 명백하다.
따라서 피고인은 원심판결선고후 당심계속중에 성년이 되었다 할것이므로 피고인에 대하여 소년법에 의거 징역 단기 8월, 장기 1년의 부정기형을 선고한 원심판결은 이 점에서도 벌써 유지될 수 없다 할 것이다.
그러므로 피고인에 대하여 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
(범죄사실)
피고인은 일정한 직업이 없는 자로서 1976.5.19. 24:00경 삼천포시 동금동 (이하 생략). 피고인 자택방실에서 피고인의 아버지 공소외인(45세)에게 용돈을 주지 않는다는 이유로 주먹으로 동인의 좌측옆구리를 1회 때리고, 좌측 손목을 1회 물어 동인에게 가료 약 10일간을 요하는 좌상안검부열상, 좌손목교상을 가한 것이다.
(증거의 요지)
당원이 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는, 원심판결에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는, 형법 제257조 제2항에 해당하는바, 그 소정형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입하고, 피고인은 어린 나이로서 초범이고, 피해자도 처벌을 희망하지 않고 있으며, 범행후 깊이 그 잘못을 뉘우치고 있어 개전의 정이 현저한 점등 참작할만한 정상이 있으므로 같은 법 제62조에 의하여 3년간 위 형의 집행을 유예하는 것이다.
본건 공소사실중 피고인은,
1. 1976.5.17. 24:00경 삼천포시 동금동 (이하 생략). 피고인 자택방실에서 피고인의 아버지 공소외인(45세)에게 돈 35,000원을 요구하였으나 주지 않는다는 이유로 뺨을 1회 때리고 안면에 박치기를 1회 가하고,
2. 1976.5.20. 22:00경 같은 장소에서 공소외인에게 개새끼라는 등 욕설을 하고 주먹으로 수회 때려 폭행하고,
3. 1976.5.26. 22:00경 같은 장소에서 공소외인의 옆구리를 발로 1회 차고 좌측 손가락을 무는등으로 존속에 대하여 폭행한 것이다라는 점에 관하여 보건대, 위에서 살펴 본 바와 같이 이 존속폭행죄는 반의사 불벌죄이고, 이에 대하여 피해자가 그 처벌을 희망하지 않고 있음이 명백하므로 형사소송법 제327조, 제6호, 형법 제260조, 제2항, 제3항을 적용하여 이에 대한 공소를 기각하기로 한다.
이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 최재호(재판장) 박준용 송진훈