【원고, 피상고인】
전대군
【피고, 상고인】
서부산세무서장
【원 판 결】
대구고등법원 1984.7.3. 선고 83구347 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유 제1점, 제2점 및 그 제3점을 함께 모아 본다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 원고가 1979.6.5 소외 조규대등 6명과 부산직할시 서구 하단동 588의 91 답 440평방미터 같은곳 588의 47 답 826평방미터 지상에 연립주택을 신축 분양하기로 하는 동업계약을 체결하고 그 계약에 정하여진 바에 따라 원고는 그 소유의 위 토지를 금 26,700,000원에 결가하여 출자함으로써 위 토지는 위 동업계약에 의하여 이루어진 조합의 구성원인 위 조합원들의 공동소유로 되고 따라서 이 중 원고의 지분 7분의 1을 제외한 나머지 7분의 6 지분은 위 조규대등 6명에게 양도된 것이라 하여 피고가 이 사건 양도소득세부과 처분을 한 사실을 인정하고 나아가 양도소득세의 과세원인이 되는 양도라 함은 자산이 양도자의 지배를 벗어나 타에 이전하는 것이어야 하고 또한 양도소득세의 과세원인이 되기 위하여는 자산의 유상이전이어야 한다고 전제하여 이 사건에서와 같이 조합에 부동산 등이 출자되면 그 자산은 일단 출자자의 단독소유에서 벗어나 조합원 전원에게 공동으로 귀속되고 그 소유관계는 조합원의 합유로 되어 각 조합원은 그 자산에 대하여 각기지분을 가지게 되나 조합원은 그 조합목적을 떠나 그 지분의 비율에 따라 그 자산을 임의로 사용 수익할 수 없고 또한 그 지분은 조합원 전원의 동의가 없는 한 임의로 이를 처분할 수 없으며 그 자산으로부터 발생하는 수익 역시 모든 조합원에게 귀속될 뿐 조합원이 그 지분비율에 따라 임의로 사용 수익할 수 없는 등 그 지분에 대하여 제한을 받게 되므로 이 사건에서와 같은 조합에 대한 현물출자의 경우 그 출자자산이 법률상 출자자의 지배에서 벗어나 다른조합원에게 이전되었다고는 할 수 없고 또 출자자가 위 출자로 인하여 취득하는 것은 조합원으로서의 지위일뿐 달리 이에 대한 반대급부가 있었다고는 볼 수 없으므로 자산의 유상이전이라고 할 수 없으며 설사 자산의 양도로 본다고 하더라도 의용 소득세법시행령 제33조 제2항에 의하여 주택을 신축판매하는 사업은 건설업으로 보도록 되어 있으므로 이는 사업소득세의 과세소득으로 보아야 하고 양도소득세의 과세대상이 아니라고 판시하여 이 사건 양도소득세부과처분은 위법이라고 이를 취소하였다.
그러나 조합은 두 사람 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하고 모든 조합원은 조합계약에서 약정한 출자의무를 부담하며 각 조합원이 출자하는 각종 자산은 조합재산이 되는 것으로 조합원의 합유가 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 조합에 대한 자산의 현물출자는 의용 소득세법 제4조 제3항이 규정한 자산의 유상이전으로 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다 고 할 것이며( 당원 1984.12.26. 선고 84누392 판결 참조) 조합원의 조합재산에 대한 사용수익이나 그 지분의 처분이 법률상제한을 받는다는 등의 이유만으로 자산의 양도가 아니라고 할 수 없다.
한편 이 사건과 같이 연립주택을 신축하여 분양하는 사업은 소득세법상 건설업에 해당하여 그 사업으로 얻은 이익은 사업소득세의 과세대상이라 할 것이나 그 사업소득의 필요경비는 소득세법시행령 제60조 제1항 제1호 전단의 원료의 매입가격과 그 부대비용에 준하여 조합에 출자한 당시의 자산가액을 기준으로 하여 계산하게 되어 있으므로 자산을 조합에 출자한 원고가 이로 인하여 얻은 양도소득은 조합의 사업소득계산에 있어서 필요경비로 공제되는 까닭에 이 출자자가 부담할 양도소득세와 조합이 부담하는 사업소득세는 중복과세가 될 수 없는 것이다.
따라서 원고의 이 사건 토지출자를 자산의 양도라 할 수 없고 이 사건의 경우 사업소득세의 과세대상 일 뿐 양도소득세의 부과대상이 아니라고 판시한 원심판결은 자산의 양도에 관한 법리 등을 오해한 잘못을 저질러 파기를 면할 수 없다고 할 것이니 이와 같은 점을 나무라는 상고논지는 모두 이유가 있으므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석