【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
농림부장관
【피고, 보조참가인】
이복례
【원 심】
서울고법 1965. 11. 23. 선고 63구273 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결 자체에 의할지라도 피고가 피고 보조참가인에 대하여 본건 계쟁토지들을 포함한 아산군 염치면 산양리 689번지선 곡교천 하천부지를 위시한 동천유역의 미개간지 41,31 정보에 관한 특별개간 허가를 한 시기가 1964.4.25(신청 1963.4.16 특별개간예정지고시 그해 8.20)이고 그 판결첨부 제1도면표시의 (B) 제방이 축조된것이 1962.5월중이었으며(그 제방의 축조로 인하여 본건 계쟁토지들의 지표상이 개흙이 쌓이게 되었던것이라 할지라도 그 사실은 위 토지의 소유권 귀속이나 그것이 개간된 여부 또는 누구에 의하여 개간된 토지었는가의 점과는 직접적인 관계가 없는 사항이라 할것이다) 원고가 1963중에 본건 계쟁토지들을 경작하였던 사실(당사자 사이에 다툼이 없는 사실로서 확정하였다)이 추지되는 본건에 있어 원심이 본건 계쟁토지들에 대한 위원고의 경작이 (B)제방이 축조된후에 이루어진 것이었다하여 그 토지들이 피고의 위 특별개간 허가처분 당시까지 미개간지로 방치되었던 것이었던 같은 사실을 확정하였음은 이유모순의 위법(원고의 위 경작을 개간촉진법에서 말하는 개간이라고 할 수 없다는 취지었다면 동법에서 말하는 개간은 어떠한 상태인데 원고의 위 경작은 어떠한 상태었으니 그것을 동법이 정한 기개간지라고는 할수 없다는 것을 명백히 판시하여야 할것이었음에도 불구하고 원심이 이점에 관하여 심리판단한 흔적이 없으니 이는 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 될 것이다)이 었을뿐 아니라 원판결이 위 특별개간 허가처분당시 본건 계쟁토지들이 미개간지었다는 사실을 확정하는 자료로서 채택한 증거들의 내용을 살피건대 그중의 갑 제6호 을 제3호증의 1,2,3, 을 제4호증은 모두 원고가 본소로서 위법한 처분이라고 다투는 위 특별개간허가처분에 이르기까지에 피고가 그 처분을 하기 위하여 밟은 여러가지 절차에 관한 것들이고 병 제1호증은 피고 보조참가인이 국유하천인 전기 곡교천내의 하천부체공사 및 공작물 신축허가(동 하천유역의 사유토지에 대한 소유권 취득을 그 허가의 조건으로 하였던 것이다)를 주무장관이었던 내무부장관으로부터 받고 그 공사를 적법히 실시하였던 것이라는 점에 관한 것이 었을 뿐으로 그 각 증거들을 본건 계쟁토지들이 위 특별개간허가 당시 미개간지었다는 사실을 확정할 자료가 되는 것이라고 하기 어렵고 피고가 원심의 변론종결후인 1965.11.15자로 추가 제출(변론종결 1965.10.26 판결선고기일 그해 11.16)한 각문서및 도면은 피고가 본건 계쟁토지들까지 포함한 일단의 토지를 미개간지라고 인정하여 피고보조참가인에게 위 특별개간 허가를 하게되었던 것이라는 사실에 관한 증거는 될지언정 본건 계쟁토지들이 그 허가당시 미개간지었다는 사실을 인정할 자료는 될수 없는 것이었으며 원심의 검증결과도 원판결 첨부도면표시의 (B) (C) 각 제방이 축조된후 본건 계쟁토지들의 지표상에 개흙이 쌓이게 되었던 것이라는 사실에 관한 것일뿐으로 위 허가 당시에 그 토지들이 개간되었던것인 여부와는 직접적인 관계가 없는것(도리어 원고가 그 소유의 본건 계쟁토지들과 곡교천 하천부지와의 경계상에 (A) 제방을 축조하고 그 토지들을 경작하였다는 사실을 추지할수 있는 기재가 있다)이었으니 결국 원심은 허무의 증거에 의하여 사실을 확정한 잘못을 면치못할 것이므로 소론중에 거시한 본건 계쟁토지들이 위 특별개간허가가 있기 전에 이미 원고에 의하여 농지로 개간되었던 것이라는 주장에 관하여 원고가 의용한 각 증거의 내용은 살필 필요없이 위 사실확정에 관한 조치를 논난하는 본 논지를 이유있다 할 것이다
동상 제2점에 대하여 판단한다.
개간촉진법 제2조에 동법에 의한 특별개간허가는 미개간지에 한하여 이를 할수 있는것이라는 취지가 규정되어 있고 동법 시행령 제12조제5호에는 사유토지의 소유자나 국유지의 사용대부를 받은자가 실지로 사용하고 있거나 구체적인 사용계획을 확정한 토지에 대하여는 특별개간허가를 할수 없다는 취지를 명시하였음이 소론과같고 기록상 원고가 본건 계쟁토지들은 자신이 1962년중에 군사원호대상자 정착대부법에 의하여 대부받은 금원으로 그해 12월중에 매수한후 1963년도부터 농경지로 사용하고 있는 논으로서 피고의 본건 처분 당시 그것이 미개간지가 아니었을뿐 아니라 전기 정착대부법 부칙 제3조에 동법의 규정이 다른법률과 저촉되는 경우에는 동법에 의한다고 명시한 취지로 보아 위 토지들은 특별개간의 대상지가 아니었고 더욱이 본건 처분이 있기전에 원호청장이 피고에 대하여 그 토지가 위와같은 대부의 대상인 미개간지이므로 그처분의 대상에서 제외하여 달라고 종용한 사실까지있었던 것임에도 불구하고 피고가 위 토지를 그 처분의 목적 토지중에 포함시켜 있음은 위 각법조에 위배되는 조치었다고 주장하였음이 명백한 본건에서 원판결은 상고이유 제1점에 관하여 이미 판시한 바와같이 본건 계쟁토지들이 위 특별개간허가 당시에 미개간상태로 방치되어 있었던 것이었다고 잘못 판단한후 그 토지들이 위 허가당시 개간촉진법 시행령 제12조 제5호에 정한바와 같은 토지에 해당되는 여부(외관상 미개간지었다 하더라도 구체적인 사용계획이 확정되어 있었다면 그 허가에서 제외되어야 할 것이었다)와 개간촉진법과 군사원호대상자 정착대부법과의 관계(전자가 후법이었으나 후자에 전술한 바와같은 내용의 부칙 제3조의 규정이 있을 뿐 아니라 양법의 규정사항에서 비추어 후자를 전자에 우선하는 특별법이라고 할것 이다)에 관하여는 아무런 판단도 없이 단지 위 토지들이 원고가 그 주장과 같은 대부금으로서 매수한 것이었다고 할지라도 그 토지에 대한 개간촉진법에 의한 특별개간허가가 금지되는 것은 아니라는 취지를 판시하므로써 원고의 위 주장을 배척하였던 것이니 이를 위 원고주장사실에 관한 심리를 다하지 못하였으므로 인하여 판결에 이유를 갖추지 못한 위법이 있는 조치었다고 않을 수 없다고 않을수 없다 그러한즉 소론중 원판결의 위 조치를 논난하는 부분의 논지도 이유있다고 할 것이다.
그러므로 상고이유 제2점중 다른논지에 대한 판단은 생략하고 위에서 이유있다고 판시한 각 논지에 의하여 원판결을 파기하기로 하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 주운화(재판장) 손동욱 한성수 방순원