【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 강안희
【원고, 보조참가인】
원고 보조참가인
【피고, 피상고인】
피고 소송대리인 변호사 김성기
【원심판결】
서울고등법원 1981.4.7. 선고 79나3248 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 권리상고에 대하여,
소송촉진등에 관한 특례법 시행 전에는 민사소송법 제422조 제1항 재심사유중 제1, 2, 3호 사유는 같은 법 제394조에 의하여 절대적 상고이유가 되었고 같은 제4호 이하의 사유는 같은 법 제422조 제1항 단서에 의하여 상고이유가 된다 함이 당원의 판례( 당원 1962.8.2. 선고 62다204 판결 참조)임은 소론이 지적하는 바와 같으나 소송촉진등에 관한 특례법이 민사소송에 관한 특례를 규정하고 그 제11조 상고이유의 제한이라는 제목 아래 상고는 같은 법 제1항제1, 2, 3호의 1에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 이를 할수 있다고 규정한 취의로 보아 위 특례법 시행 후에 있어서의 상고는 위 법조 제1항 제1, 2, 3호의 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 할 수 있고 그 이외의 사유를 이유로 한 상고는 허용할 수 없는 것이라고 할 것이므로( 당원 1982.4.27. 선고 81다1069,1070,81다카695,696 판결 참조), 원심판결에 민사소송법 제422조 제1항 제7호의 사유가 있음을 이유로 한 이 사건 권리상고이유는 위 특례법 제11조 제1항 소정의 그 어느 사유에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없음이 명백 하므로 논지는 채용할 수 없다.
2. 허가상고에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 소유인 이 사건 부동산을 원고 보조참가인을 위하여 피고에게 담보로 제공한 사실이 없는데 소외 1이 원고 보조참가인이 도박을 할때에 도박자금을 대어주고 돈을 잃어 궁지에 몰린 원고 보조참가인으로 하여금 원고의 인감도장을 절취하게 하여 관계서류를 위조한 뒤 이 사건 근저당권설정등기를 마친 것으로 위 등기는 원인무효라는 원고의 주장사실에 부합하는 제1심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언 및 원심증인 원고 보조참가인의 증언은 인영부분의 진정을 시인하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제1호증(이 사건 근저당권설정계약서) 제1심증인 소외 1 및 원심증인 소외 4의 각 증언에 비추어 이를 믿기 어렵고 달리 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 증거가 없다하여 원고의 청구를 배척하고 있다.
그러나, 원심이 원고의 주장사실에 부합하는 증거들을 배척한 대비증거인 제1심증인 소외 1의 증언내용은 사법서사인 소외 4에게 원고의 승낙을 받아 이 사건 근저당권설정등기를 하도록 위임하였기 때문에 원고의 승낙을 받아 등기한 것으로 안다는 것이고, 원심증인 소외 4의 증언 내용은 동인은 사법서사로서 원고 본인의 승낙을 받아 이 사건 근저당권설정등기를 하였다는 것인바, 원고 제출의 약식명령 및 동 확정증명에 의하면 소외 4는 원고로부터 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 승낙을 받은 바 없었는데 원심에서 증언함에 있어 원고의 승낙을 받았다고 위증하였다 하여 춘천지방법원 속초지원에서 1981.3.23 유죄의 약식명령을 받고 정식재판청구기간 경과로 같은 해 4.1확정된 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 이 사건에 있어 원심판결이 원고의 주장사실에 부합하는 증거들을 배척한 가장 기본적인 대비증거가 된 소외 4의 증언이 위와 같이 유죄로 확정된 이상 원심판결을 파기하여 위 사실을 참작하여 다시 심리판단케 함이 상당하다고 인정되므로 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석