【원고, 상고인】
백금선 소송대리인 변호사 김동정
【피고, 피상고인】
은평구청장
【원심판결】
서울고등법원 1983.12.9. 선고 83구359 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 식품위생법 제22조 및 제23조에 의하면, 식품접객업으로서 대통령령이 정하는 영업은 보건사회부령으로 정하는 업종별 시설기준에 적합하여야 한다고 규정하고 제23조는 제22조의 규정에 의한 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 보건사회부장관, 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사( 대구직할시 및 인천직할시 설치에 관한 법률 제6조에 의하여 대구직할시장 및 인천직할시장에 준용)의 허가를 받도록 되어 있다.
그리고 위 위임규정에 의하여 제정된 식품위생법시행령은 1982.10.21 공포된 대통령령 제10934호(동일실시)개정령에서 그 제9조 제3항에(유흥음식점영업에 관한 것만 적시한다) 영업의 종류를 일반유흥음식점, 무도유흥음식점 및 외국인전용 유흥음식점으로 구분하고(종전은 캬바레, 나이트클럽, 요정 및 외국인전용 유흥음식점으로 구분되어 있었다.) 그 부칙 제3항에서 이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 유흥음식점영업중 캬바레, 나이트클럽의 영업허가를받은 자는 무도유흥음식점의, 요정의 영업허가를 받은 자는 일반유흥음식점의 영업허가를 받은 것으로 보되 요정의 영업허가를 받은 자로서 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추고 있음을 관할허가관청으로부터 확인받은 자는 이 영에 의한 무도유흥음식점의 영업허가를 받은 것으로 본다는 경과규정을 두고 있다.
2. 원심판결이 확정한 사실에 따르면, 원고는 1979.12.11 피고로부터 유흥음식점(요정)의 허가를 얻어 서울 은평구 불광동 304의 2 소재 철근콘크리트조 스라브 3층 점포 주택 및 위락시설 건평 405.4평중 지하실 117.1평에서 은하회관이라는 상호아래 일반유흥음식점(요정)영업을 하여 오다가 1982.9.경 내부설계를 변경하여 홀내에 무도장을 설치하고 조명공사, 천정공사 등 무도유흥음식점(캬바레)으로서의 시설을 갖추어 무도유흥음식점(캬바레)을 무단히 변태영업하여 오던 중 1982.10.21 식품위생법시행령 부칙 제3항이 시행됨에 따라 원고는 요정(일반유흥음식점)의 영업허가를 받은 자로서 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추었다는 사유로 피고에게 일반유흥음식점(요정)에서 무도유흥음식점(캬바레)으로 영업허가를 변경하여 달라는 내용의 업종변경서환 교부신청을 한바 피고는 관할허가관청으로부터 건축법상 무도장으로서의 용도변경허가가 되어 있지 않고 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추고 있음을 확인할 수 없다는 이유로 1983.1.31자로 종전과 같은 일반유흥음식점(요정)으로서의 서환교부만을 해주어 무도유흥음식점(캬바레)으로 영업허가를 변경해 달라는 원고의 신청을 거부하였다는 취지이다.
3. 기록에 의하여 살피건대, 원고는 청구취지로서 피고가 1983.1.31자로 원고에 대하여 무도유흥음식점허가의 서환교부신청을 거부한 처분의 취소를 구한다고 되어 있다. 식품위생법시행규칙 제28조에 의하면, 허가관청은 법 제23조 제1항의 규정에 의한 영업허가를 한 때에는 소정양식에 의한 영업허가증을 교부한다고 규정하고 있는바 이 허가증 교부는 허가관청이 영업을 허가한 때는 그에 수반하여 사실행위로서 이를 교부하는 것이므로 그 허가증 교부여부는 공권력의 행사인 행정처분이라고 할 수 없다.
그리고 위 개정시행령 부칙 제3항에서 본 바와 같이 요정의 영업허가를 받은 자로서 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추고 있음을 관할허가관청으로부터 확인받은 자는 이 영에 의한 무도유흥음식점의 영업허가를 받은 것으로 본다 하였으니 위 개정령 시행 당시의 식품위생법시행규칙 제24조 별표9에 따른 캬바레시설기준을 갖추었다고 영업허가관청의 확인을 받으면 영업허가가 있는 것으로 간주되는 만큼 ( 당원1984.4.10 선고 84누20 판결 참조) 이런 경우에는 업종변경허가신청이나 그 허가여부의 행위가 개재될 여지가 없다고 할 것이므로 원고가 피고에게 신청하였다는 영업허가증 서환이나 영업변경을 구한 것은 위 시설확인을 신청한 것이며 따라서 피고가 동 신청을 거부한 처분도 시설확인을 거부한 처분으로 해석된다.
기록에 의하여 살피건대, 위 개정령 시행당시에 원고가 캬바레시설기준을 갖추고 있었다고 볼 자료가 없으니 원심이 그런 취지에서 그 확인을 할 수 없다 하여 이를 거부한 피고의 처분을 적법하다고 단정한 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해 내지는 이유불비가 있다고 할 수 없으니 소론은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창