【원고, 상고인】
오홍상
【피고, 피상고인】
주식회사 대한석유공사 외 1인
【원심판결】
광주고등법원 1980.11.26. 선고 80나37 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고외 피고들에 대한 손해배상청구 부분에 관하여,
공동저당권자가 공동저당물중 일부만에 대하여 저당권을 실행한다고 하더라도 이는 저당권자의 권리에 속하는 것이므로 그것이 특별히 권리남용에 해당되지 아니한 이상 불법행위를 구성하는 것이 아니라고 할 것인바( 당원 1960.2.27. 자 4292민재항307 결정; 1961.1.26. 자 4293민재항341 결정), 원심이 이러한 취지아래 공동저당권자인 피고 주식회사 대한석유공사(이하 석유공사라 한다)가 공동저당물인 이 사건 토지와 건물 전부에 대하여 근저당권을 실행하려고 경매신청을 하였다가 경매절차 진행중 이 사건 건물에 대한 경매신청을 취하하고 원고가 취득한 이 사건 토지에 대하여서만 경매를 실시하게 하여 원고가 그에 대한 소유권을 상실하게 되었다고 하더라도 불법행위를 구성하지 아니한다고 판단한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙위반의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
2. 원고의 피고 흥국상사에 대한 구상금청구 부분에 관하여,
원심판결은 원고 소유인 이 사건 토지의 경매로 인하여 소외 오인상의 피고 석유공사에 대한 채무가 소멸되었으므로 피고 흥국상사는 위 채무에 대한 공동저당물인 이 사건 건물의 제3 취득자로서 위 채무중 건물의 부담부분에 해당하는 금 2,623,383원을 대위변제자인 원고에게 구상할 의무가 있다는 원고의 청구에 대하여, 대위변제자인 원고는 채권자인 피고 공사의 채권 및 그 담보에 관한 권리(이 사건 건물에 대한 저당권)를 실행하여 변제받을 수 있을 뿐 피고 상사에 대하여 건물의 부담부분에 해당하는 금원에 대한 변제청구권을 갖는 것은 아니라는 이유로 원고의 청구를 배척하고 있는 바, 원심의 위 조치 역시 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해나 석명권불행사의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
3. 원고 피고 흥국상사에 대한 차임상당의 부당이득반환청구 부분에 관하여, 원고 제출의 상고장이나 상고 이유서에 이 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석