【원고, 피상고인】
김문수
【피고, 상고인】
박상필외 1명 피고들 소송대리인 변호사 박찬일
【원 판 결】
광주고등법원 1977.9.21. 선고 76나493 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
【이 유】
1. 갑2, 3호증(동 각호증은 모두 원심이 인용하고 있다)의 기재에 의하면 소외 망 박상남은 소외 망 박병한(원심판결에는 박병섭으로 표시되어 있으나 박병한의 오기로 인정된다)의 자(子)이고, 위 박상남은 1953.1.9 사망하였는바, 그 사망당시 동인에게는 처 소외 국정남과의 사이에 장녀 단옥, 차녀 단숙, 장남 승렬이 있었으며, 위 박병한은 1969.12.12에 사망한 사실을 엿볼 수 있는 바이므로 위 소외 박단옥, 박단숙, 박승렬이는 위 소외 망 박상남의 순위에 갈음하여 소외 망 박병한의 재산을 상속(대습상속)하였다고 할 것이므로 동 소외인 등은 이건 부동산에 대하여도 타상속인과 공동으로 위 소외 망 박상남의 순위에 갈음하여 공동상속인이 되었다고 하여야 할 것이며, 한편 원심이 인용하고 있는 갑 1호증의 1, 2(각 등기부등본)의 기재에 의하면 이건 부동산에 대하여 피고 박상필, 박상준, 소외 박상설, 박상채, 박상기, 피고 김한경 앞으로 재산상속을 원인으로 소유권이전등기가 되었으며, 그후 박상설은 박상채, 박상기의 각 지분전부를 매수하여 자기지분과 같이 그 전부를 원고에 매도하고, 그의 이전등기를 경료한 사실을 엿볼 수 있다.
과연 그렇다면 기록을 정사하여도 위 소외 박단옥, 박단숙, 박승렬이가 이건 부동산에 대하여 상속을 포기하였거나 기타 상속인으로서 권리를 상실하였다고 할 수 있는 특별한 사정을 엿볼 수 없는 이건에 있어서 등기부의 기재만을 이유로 하고 이건 부동산에 대한 위 소외인 등의 공동상속인으로서의 권리를 부정할 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 동 소외인 등의 대습상속에 관한 피고소송대리인의 주장(1심 7차 공판기일에서 진술된 1976.4.27 접수, 피고소송대리인의 준비서면 참조)에 대하여 하등에 판단을 함이 없이 등기부에 원고와 피고등의 소유명의로 등재되어 있다고 해서 곧 동인등만의 공유로 추정하고, 동 추정을 전제로 하고 분할절차를 취한 것은 위법이라고 아니할 수 없으니 이점을 지적하는 취지로 볼 수 있는 상고 논지는 이유있다고 할 것이다. (더구나 공유물분할청구에 있어서는 반드시 타공유자 전원을 공동피고로 하여야 할 것이고, 당사자적격에 관해서는 직권으로 조사할 사항이라고 할 것이다).
2. 공유물분할청구에 의하여 법원이 공유물을 분할함에 있어서는 현물로 분할하는 것을 원칙으로 하되 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가격이 감손될 염려가 있는 때에는 경매의 방법에 의하는 외에 하등 제한이 없으므로 분할 전에 반드시 쌍방을 소환하여 화해를 권고하지 아니하면 안될 이유는 없는 것인즉, 사전화해를 권고하지 아니한 위법의 흠이 있다는 논지는 받아들일바 못된다.
3. 이건 상고는 위 1의 이유에 의하여 이유 있으므로 민사소송법 제400조, 제406조 1항의 규정에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원