【원고, 상고인】
주식회사제일은행 소송대리인 변호사 이수영
【피고, 피상고인】
서울특별시 대표자 시장 박영수 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】
서울고등법원 1980.7.25. 선고 80나419 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 피고가 시행하는 종로구 원남동 일대의 가각정리 사업구역 내에 포함되어 있는 본건 토지에 관하여 그 소유자 소외 이정순과의 사이에 토지취득에 관하여 성립된 협의는 토지수용법상의 협의가 아니라 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 따른 협의로 인정하였는 바, 기록을 살피건대, 그 조치에 수긍이 가며 그 과정에 소론과 같이 증거 없이 사실을 인정하였거나 심리미진이나 사실오인의 잘못이 있다 할 수 없다.
2. 민법 제370조, 제342조에 의하면 저당권은 저당물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여서도 행사할 수 있다고 규정하고 있는바, 이런 물상대위는 본래의 저당목적물의 전부 또는 일부에 대하여 저당권을 사실상 또는 법률상 행사할 수 없게 된 경우에 인정되는 것이지 그 저당목적물의 교환가치가 현실화된 경우라도 목적물에 추급할수 있는 경우에는 물상대위가 인정되지 아니함은 이론의 여지가 없다고 할 것이다. 그런데 위에서 본 바와 같이 본건 토지에 관한 위 특례법에 따른 협의취득은 사법상의 매매계약과 같은 성질을 가진 것에 불과하여 토지수용법상의 공용징수에 해당되지 아니하므로 본건 토지의 소유권이 피고에 이전된다 할지라도 저당권자인 원고는 저당권으로서 본건 토지에 추급할 수 있다 할 것이니 위 소외인이 협의에 따라 지급받을 보상금(실질은 매매대금)에 대하여 물상대위권을 행사할 수 없다고 할 것이다. 소론은 본건 토지는 도로화 되었다는 전제에서 도로에 대하여는 도로법 제 5 조에 따라 사권의 행사를 할 수 없어 그 토지에 설정된 저당권을 행사할 수 없게 되었으니 보상금에 대하여 물상대위를 인정하여야 한다는 것이나 도로법상의 도로부지가 되기 위하여서는 도로법 소정의 노선인정과 구역결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획 결정 기타 제반절차를 거쳐야 하는바( 당원 1979.4.10. 선고 79다161 판결 참조)본건에 있어 그런 절차를 밟았다고 볼 자료가 없으므로 이를 도로라 할 수 없어 저당권의 행사가 제한되었다고도 볼 수 없으니 이런 취지에서 물상대위 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 물상대위에 관한 법리오해 있다고 할 수 없다.
그러므로 논지 이유없어 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창