【원고, 상고인】
최정덕 소송대리인 변호사 임채홍, 김정환, 주운화, 유재방
【피고, 피상고인】
박준식 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김태현, 이영섭
【원심판결】
서울고등법원 1983.7.5. 선고 82나3547 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기가 원고 앞으로 경료되어 있고 계쟁부분을 피고들이 점유하고 있는 사실은 인정되나 원고 앞으로의 소유권이전등기는 원고와 소외 이승오 및 위 소외인의 사실상 1인 회사인 소외 유나관광주식회사와의 사이에 1979.6.3에 체결된 매매계약에 터잡아 소유자인 소외 이승오가 같은 해 6.7에 선이행하여 경유되었던 것으로서 위 매매계약이 매도인측의 귀책사유로 인한 채무불이행으로 1979.7.4에 적법하게 해제되었으므로 그 소유권이전등기는 원인이 결여되어 말소될 등기라고 전제한 다음, 이 사건 건물에 관한 매매계약이 해제되어 건물의 소유권이 소외 이승오에게 복귀되었다 하더라도 그 뒤인 1980.3.26 원고와 위 이승오 사이에 새로이 이 사건 건물을 원고소유로 하기로 합의한바 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 1979.7.4 이승오의 계약불이행을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한 뒤인 1979.7.9 위 이승오를 사기죄로 형사고소하는 한편 위 이승오를 상대로 서울민사지방법원 79가합3533호로 이 사건 매매계약 해제를 원인으로 한 위약금 등의 손해금 55,000만원의 지급을 구하는 내용의 민사소송을 제기하여 그소송이 진행되는등 분쟁이 계속되자 1980.3.26 소외 이승오에 대한 채권자의 한 사람인 소외 최이순이 위 이승오의 위임에 따라 그 대리인으로서 원고와의 사이에 위 이승오와 원고간의 이 사건 매매계약에 따른 제반문제를 매듭짓기 위해 이승오는 원고에 대하여 이 사건 건물을 비롯한 별지 제2목록기재 부동산의 소유권이 원고에게 귀속된 사실을 확인하고 원고가 위 부동산에 관하여 어떠한 처분을 하더라도 민ㆍ형사상 일체의 이의나 권리행사를 하지 않기로 하되, 원고는 위 이승오를 상대로 제기한 형사고소 및 민사소송을 취하함은 물론 이후 이 사건 매매계약에 관련하여 위 이승오에게 어떠한 청구권도 행사치 아니하기로 합의한 사실, 그와 같은 합의를 한후 원고는 위 최이순에게 이승오에 대한 형사고소사건의 취하서를 작성교부하고 그뒤 이승오를 상대로 한 위 민사소송을 취하하였으나 이승오가 원고의 소취하에 부동의하자 원고는 그 민사사건의 소송수행을 계속하여 1980.11.25 55,000만원 및 이에 대한 1980.2.20부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 원고 승소판결을 받고 이 판결에 대한 피고 이승오의 항소와 상고허가신청이 각 기각되어 그 승소판결이 확정된 사실을 판시증거에 의하여 확정한 다음 위 인정사실에 의하면 원고와 소외 이승오간의 1980.3.26자 합의는 이 사건 매매계약의 해제 등으로 인한 민ㆍ형사사건의 분쟁을 일거에 해결키 위한 것으로서 기왕에 원고 앞으로 소유권이전등기를 넘겨준 이 사건 건물을 비롯한 별지 제2목록기재 부동산 등은 원고의 소유로 하기로 하되 그 대신 원고는 위에서 본 형사고소 및 민사소송을 취하함은 물론 이후 위 매매계약의 해제로 인한 손해배상등 위 매매계약에 관련된 일체의 민사상청구권을 행사하지 아니하기로 한 것으로서 결국 이와 같은 형사고소의 취하 및 민사상청구권의 불행사를 조건으로 위 각 부동산을 원고 소유로 하기로 한 약정이라고 봄이 상당한데 원고가 위 약정 이후에도 이승오를 상대로 한 이 사건 매매계약의 해제로 인한 손해배상청구사건의 소송을 계속 수행하여 제1,2,3심 모두 승소판결을 받아 그 원고승소의 판결을 확정시킨 것은 1980.3.26자 합의내용에 반해 그 합의 이후에 매매계약해제로 인한 손해배상청구권을 행사함으로써 그 합의내용에 따른 원고의 의무를 이행하지 아니한 것이라 할 것이고,원고의 소취하가 그 민사소송사건의 피고 이승오의 부동의로 이루어지지 않았다해도 원고는 그 이외에 청구를 포기하는등 그 청구권을 행사하지 아니할 길이 마련되어 있어 위에서 본바와 같은 소취하 사실만으로는 원고가 약정내용에 따른 의무이행을 다한 것이라고 볼 수 없으며, 소외 이승오는 1980.3.26자 합의후 원고가 민사소송을 계속하여 원고승소의 판결이 확정되자 위 약정이 무효임을 여러차례 주장해 오다가 1983.3.25 같은 이유로 위 합의를 해제한다는 내용의 통고서를 발송하여 그날 원고에게 송달된 사실을 인정할 수 있어 원고와 소외 이승오 사이에 새로이 맺었다는 원고주장의 1980.3.26자 합의는 위와 같은 이승오의 통고서가 도달된 1983.3.25에 적법하게 해제되었다 할 것이므로 그 합의가 유효함을 전제로 한 원고의 주장은 이유없다고 판단하여 배척하였다.
그러나 원심이 원고주장의 1980.3.26자 합의내용을 인정함에 인용한 처분문서인 갑 제7호증의 1(합의서)에 의하면 그 제1항에는 소외 이승오는 이 사건 부동산을 포함한 분쟁대상 부동산의 소유권이 확정적으로 원고 최정덕에게 귀속된 사실을 확인한다고 되어 있고 그 제3항에는 원고 최 정덕은 위 이승오를 상대로 제기한 형사고소 및 서울민사지방법원에 제기한 소송(79가합353)을 취하하고 이후 위 계약에 관련되어 이승오에게 어떠한 청구권도 행사하지 아니한다고 되어있을 뿐인바 제1심에 계속되어있는 소송을 소취하의 방법에 의하여 종료시키는 것과 청구포기의 방법에 의하여 종료시키는 것은 소송을 종료시킨다는 점에서는 같다 하더라도 그 소송법상의 효과면에서 차이가 있는 것이므로 원고와 소외 이승오간의 위 약정이 원심판시와 같이 이 사건 매매계약의 해제등으로 인한 민.형사사건의 분쟁을 일거에 해결키 위한 필요에서 맺어진 것이라 하더라도 제1심에 계속되어있던 판시 손해배상청구소송을 소취하의 방법에 의하여 종료시키기로 한 원고의 의무에 소외 이승오가 소취하에 동의하지 아니하는 경우에는 원고가 청구를 포기하여서라도 그 소송을 종료시킬 의무가 포함되어 있는 것이었다고 볼 수는 없고 오히려 당사자의 의사는 원고의 소취하에 대하여 소외 이승오가 마땅히 동의하여야만 될 의무를 당연한 전제로 하였던 약정이라고 봄이 상당하며 이후 위 계약에 관련하여 이승오에게 어떠한 청구권도 행사하지 아니한다는 조항은 그 전후 문맥에 비추어 당해소송에 관한 원고의 권리행사를 지칭한 것이 아니라 원고의 소취하에 소외 이승오가 동의함으로써 그 소송은 취하로 종료될 것이라는 점을 당연한 전제로 하고 그와 같이 소송이 취하로 종료된 뒤에는 원고가 그 계약에 관련하여 이승오에게 어떠한 청구권도 재차 행사하지 아니한다는 사후의 의무를 규정한 취지라고 새겨진다. 그렇다면 원고로서는 원심인정과 같이 판시 소송사건에 관한 소를 취하함으로써 원판시 약정상의 소취하의무를 다한 것이라고 보아야 할 것이고 원고가 청구포기의 방법으로 원심판시소송을 종료시키지 아니하였다거나 원고의 소취하에 동의할 의무를 부담하고 있는 소외 이승오가 부동의 함으로써 그 소송이 그대로 진행되어 원고승소의 제 1,2,3심판결이 확정되었다 하여 이와 같은 점들이 원판시 약정상의 원고의 채무불이행 행위가 된다고 볼 수는 없다 할 것이므로 소외 이승오가 위와 같은 사유를 원고의 채무불이행으로 들어 원판시 약정을 해제할 수는 없을 것이다. 원심이 원고와 소외 이승오간의 판시약정에 원고가 청구를 포기하여서까지 소송을 종료시킬 의무가 포함되어 있었다고 보는 한편 원고의 소취하에 소외 이승오가 부동의 함으로써 판시 소송이 그대로 진행되어 원고가 승소확정판결을 받은것이 계약에 관련하여 어떠한 청구권도 행사하지 아니한다는 약정상의 의무를 위반한 것이라 하여 이를 이유로 한 소외 이승오의 해제권행사가 적법하다고 판단함으로써 판시 약정의 효력이 없다고 단정한 조치에는 법률행위의 내용을 그릇 해석하고 계약불이행의 책임 및 계약해제권의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 않을 수 없고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 될 법령위반에 해당된다 하겠으므로 이 점을 지적하고 있는 원고소송대리인들의 각 상고논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단에 들어갈 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환