【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김정균
【원심판결】
육군고등군법회의 1983.10.28. 선고 83고군형항 제290호 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인은 소속대 전투중대장으로서, 1. (가) 1983.3.18. 18:00경 소속대중대본부에서 같은날 있는 예비군 홍보교육에 참석하지 않은 예비군 공소외 1, 2, 3, 4등 4명을 참석한 것처럼 위 각 예비군의 예비군 학급편성명부 3.18일자 홍보교육란에 참자고무인을 청색스탬프를 사용하여 찍어 동대장 안순정 명의의 공문서인 예비군 학급편성명부 1통을 위조하고, (나) 위 일시, 장소에 위 (가)항의 위조한 예비군 학급편성명부를 마치 진정하게 성립한 공문서인양 비치하여 이를 행사한 사실과, 그 판시 2의 뇌물수수의 범죄사실을 인정한 다음 법령을 적용함에 있어서 판시 1의 (가)의 소위는 형법 제227조에, 판시 1의 (나)의 소위는 같은법 제229조, 제227조에, 판시 2의 소위는 같은법 제129조 제1항에 각 해당한다고 판시하고 있다.
그러나 기록(김종만 작성의 예비군 학급편성명부 사본기재)에 의하면 피고인이 작성한 예비군 학급편성명부는 27소대 4분대의 것 1매, 34소대 1분대의 것 1매, 5소대 4분대의 것 1매, 4소대 1분대의 것 1매등 4매로서 27소대 4분대의 것에는 위 판시의 예비군 공소외 1이, 34소대 1분대의 것에는 공소외 2가, 5소대 4분대의 것에는 공소외 3이 4소대 1분대의 것에는 공소외 4가 1983.3.18일자 홍보교육에 각 참석한 것으로 기재되어 있어 위 판시의 피고인 작성의 학급편성명부 1통이 어느 것인지 분명치 않을 뿐만 아니라 허위공문서작성죄는 그 공문서의 작성권한자인 공무원을 주체로 하는 신분범이라고 볼 것이므로 피고인의 위 판시 허위 학급편성명부 작성행위가 허위공문서작성죄에 해당한다고 하기 위하여는 피고인에게 그 작성권한이 있음을 확정하였어야 할 것인데도 이를 확정함이 없이 만연히 그 판시와 같이 안순정 명의의 학급편성명부 1통을 위조행사하였다고 인정하고 나서 그 소위를 허위공문서작성, 동행사죄에 해당하는 것으로 판시하였음은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 허위공문서작성, 동행사죄의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 이유모순의 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있고 위 허위공문서작성, 동행사죄는 원심이 유죄로 유지한 뇌물수수죄와 실체적 경합범관계에 있으므로 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다.
따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 육군고등군법회의에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주