【원고, 피상고인】
김용식
【피고, 상고인】
주봉수 소송대리인 변호사 이종관
【원심판결】
청주지방법원 1980.12.12. 선고 80나24 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결에 의하면 원심은, 원고 소유로 추정되는 청주시 서운동 28의 15대 330.6평방미터 중 그 판시 11평방미터 지상에 피고가 그 소유의 그 판시 부록담장 및 조립식 담장을 소유하고 위 대지를 점유하고 있는 사실을 확정한 다음 피고의 항변 즉, 피고가 1959.9.23 이 사건 대지에 인접된 같은 동 28의 13 대 129평을 소외 임상철로부터 매수할 때 당시의 경계대로 위 대지 11평방미터도 위 대지 129평에 포함되는 것으로 믿고 소유의 의사로 평온, 공연하게 현재에 이르기까지 계속 점유함으로써 1979.9.23 그 취득시효가 완성되었으니 위 대지가 원고의 소유임을 전제로 하는 본소 청구는 부당하다고 한데 대하여, 원심증인 정기해의 증언에 의하면 피고 주장의 20년간의 취득기간이 만료되기 전인1979.3월경 위 11평방미터 지상에 이 사건 담장을 쌓을 때원 . 피고 사이에 경계문제로 서로 분쟁이 있었던 사실을 인정할 수 있으므로 피고가 위 대지부분을 20년간 평온, 공연하게 점유하였다고 볼 수 없어 피고의 위 항변은 이유없다는 취지로 판시하고 있다.
그러나, 당원은 민법 제245조( 구 의용 민법 제162조)소정의 점유의 평온성에 관하여 소위 " 평온" 의 점유라 함은 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는 데 법이 허용하지 아니하는 강폭 행위를 쓰지 않는 것을 의미하는 것이고, 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받거나 소유권을 위요하여 분쟁이 있었다는 사실만 가지고 곧 그 점유가 평온하지 않다고는 할 수 없는 것이라고 판시한 바 있다.( 대법원 1954.11.6. 선고 4278민상189 판결, 1962.1.18. 선고 4294민상153 판결 참조) 돌이켜 이 사건을 보건대, 위 증인 정기해의 증언에 의하면, 피고가 1979.3월경 이 사건 점유 토지상에 종전부터 경계를 이루고 있던 판자 울타리를 철거하고 그 자리에 이 사건 부록담장을 다시 축조할 때 원ㆍ피고 사이에 경계문제로 서로 언쟁한 사실이 있다는 취지의 진술을 하고 있음을 엿볼 수 있을 뿐인바, 사정이 위와 같다면 원ㆍ피고 사이의 단순한 언쟁에 의한 분쟁이 있었다는 사실만으로써는 곧바로 피고의 이 사건 계쟁대지의 점유가 평온성을 상실하고 또 공연하지 않다고는 볼 수 없다 할 것이므로 위와같은 분쟁이 있었다는 사실만 가지고 피고가 이 사건 계쟁토지를 평온, 공연하게 점유하였다고 볼 수 없다는 위 원심 판시는 위 당원 판례에 상반되는 판단을 하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이는 소액사건심판법 제3조 제2호에 해당되는 경우라 할 것이다.
그러므로, 이 점에 관한 상고논지는 이유있어 나머지 점에 관하여 살필 것도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 청주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주