【피고인, 항소인】
【제1심】
부산지방법원(79고합483 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월과 벌금 3,000,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 돈 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 징역형에 산입한다.
다만, 이 재판이 확정되는 날로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
위 벌금상당액의 가납을 명한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는데 있고, 그 제2점은 원심의 피고인에 대한 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법히 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심의 사실인정이 그릇되었다고 볼만한 자료가 없으나, 원심판결과 그 인정사실에 의하면, 피고인이 포탈하려 한 이사건 관세액은 돈 1,329,152원인데, 원심은 위 소위에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항 제2호, 제3항을 적용하여 징역형에다 포탈하려 한 세액의 5배 이상 10배 이하에 상당하는 범위인 벌금 1,000만 원을 필요적으로 병과하는 선고를 하였는바, 위 법률은 1980. 12. 18. 공포 시행된 법률 제3280호로 개정되고 그 개정법률 제6조 제2항 제2호에 의하면, 포탈한 세액이 돈 500만 원 이상 돈 2,000만 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역형에 처한다고 되어 있고, 같은 법조 제3항에 의하면, 전항의 경우에는 포탈한 세액의 5배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금을 병과한다고 되어 있어 피고인의 판시소위는 위 법률에 의하여 의율처단할 수 없고, 관세법에 따라 의율처단할 수 있겠금 되었으니 형법 제1조 제2항에 의하여 피고인의 위 소위를 가벼운 재판시법에 따라 의율처단하여야 할 것인데다가, 원심은 피고인이 이사건 범죄행위로 소유한 금괴 1,760그람은 몰수불능이므로 관세법 제198조 제1항에 의하여 그 물품의 범칙당시의 국내 도매가격에 상당하는 돈 11,264,000원을 피고인으로부터 추징하였는바, 외무부장관 작성의 피고인에 대한 재판결과 회신에 적힌 내용을 일건기록에 대조하여 종합하여 보면, 이사건 금괴 1,760그람은 일본국에 몰수된 사실을 인정할 수 있는데, 이와 같이 이사건 금괴가 일본국에 몰수되어 그 소유가 박탈됨으로써 우리 법원이 이를 몰수할 수 없게 된 경우에는 위 법조에 의하여 추징할 수 없는 것이라고 봄이 타당하다 할 것이니 원심판결은 추징에 관한 법리를 오해한 위법도 범하였다 할 것이므로 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 관세포탈예비의 점은, 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항 전단, 형법 제30조에, 판시 방위세포탈예비의 점은 방위세법 제13조 제1항, 관세법 제182조 제2항, 제180조 제1항 전단, 형법 제30조에 각 해당하는바, 이는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조 제3항에 의하여 죄질과 범정이 중한 판시 관세법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하되, 관세법 제187조에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하기로 하여, 그 형기 및 벌금액의 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월과 벌금 3,000,000원에 처하고, 같은법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 돈 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 징역형에 산입하고, 피고인은 초범으로서 이사건 범행이 예비에 그쳤고, 범행후 개전의 정이 현저한 점등 정상에 참작할만한 사유가 있다고 인정되므로 같은법 제62조에 의하여 이 재판이 확정되는 날로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예하며, 형사소송법 제334조에 의하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
이상의 이유로써 주문과 같이 판결한다.
판사 윤영오(재판장) 이동락 이영규