【원고, 상고인】
김해김씨 안경공파문중 대표자 대표이사 김종한
【피고, 피상고인】
김오남
【원 판 결】
대구고등법원 1974.11.5. 선고 73나846 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유를 판단한다.
원판결은 원고의 이 사건 소를 각하하는 이유로써 다음과 같은 취지로 설시하고 있다.
즉 원고 문중은 경남 진양군 대평면 내촌리에 거주하는 원고 대표자 및 피고의 9대조인 김한주공을 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 김해김씨 안경공파 소종중으로서 1973.3.10 및 1974.7.31 두번에 걸쳐 20세이상의 성년남자로 구성된 문중회의에서 이 사건 토지인 경남 진양군 대평면 내촌리 641의 5 전 3,172평에 관하여 신탁해지할 것을 결의함과 동시에 그 소송을 수행하기 위하여 문중대표로 김종한을 선임한 것이라고 주장하므로 보건대 그 적시한 증거에 의하면 원고문중에는 문장이나 대표자가 없었고 이 사건의 필요로 김종한을 원고문중의 대표자로 선정한 것임을 인정할 수 있는 바 민사소송법상 문중이나 종중에 당사자능력이 인정되는 이유는 동법 48조에 규정한 법인아닌 사단이나 재단으로서 대표자 또는 관리인이 있기 때문에 당사자능력을 부여하고 있는 것이고 문중이나 종중에 대표자가 없이 필요할 때 이를 선정한다는 것은 통상 있을 수 없을 뿐 아니라 증인 김상준, 김남조의 각 증언에 변론의 전 취지를 아울러 보면 원고문중의 20세 이상의 문중회원은 원고 대표자 및 피고의 10촌 이내만도 40명이 넘는 사실을 인정할 수 있는데 갑 9,12호증의 기재에 의하면 그 과반수에도 미달되는 16명에게만 통지하고 그중 14명이 참석한 회의에서 김종한을 원고문중의 대표자로 선임한 사실을 인정할 수 있는 바, 이같은 문중은 민사소송법상 당사자능력이 있다 할 수 없고 또 대표자선임에 대한 원고문중의 특별규약이나 관례가 있다는 점에 대한 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 김종한은 원고문중의 적법한 대표자로 선임된 것이라고 할 수 없다고 판단하였다. 그러므로 살피건대 원심은 김종한이 원고문중의 적법한 대표자라고 인정할 수 없는 이유를 다음의 두가지로 들고 있다. 즉
1. 문중에 평소에는 대표자가 없다가 필요할 때에 이를 선정한다는 것은 통상 있을 수 없다.
2. 증인 김상준, 김남조의 각 증언에 변론의 전 취지를 종합하여 보면 원고문중의 20세 이상의 문중회원은 원고대표자 및 피고의 10촌이내만도 40명이 넘는 사실을 인정할 수 있는데 그 과반수에도 미달되는 16명에게만 통지하고 14명이 참석한 회의에서 선출하였고, 또 대표자 선임에 대한 원고문중의 특별규약이나 관례가 있다는 점에 대한 주장 입증도 없다.
그러므로 우선 위 1기재의 이유에 대하여 살피건대, 문중에 평소에는 대표자가 없다가 필요할 때에 대표자를 선정한다는 것이 통상 있을 수 없는 일이라 하여 이 사건에 있어서의 원고문중은 그 통상의 예에 속하지 않고 평소에 대표자가 없다가 이번 사건 처리를 위하여 김종한을 선출하였다면 어떠한 이유로 김종한에게 대표자자격이 없다는 것인지 그 이유의 설시가 없고, 다음증인 김상준은 그 증언에서 김한주공의 후손이 많이 살고 있는지는 모르고증인의 10촌이내 사람은 현재 약 40명 정도이라고 했다가 다시 증인의 10촌이내 사람은 모두 약 30명이 넘을 것이라는 취지로 말하여 그 전원의 숫자도 애매하게 진술하고 있을 뿐 아니라 그 30명이나 40명이 남, 녀 노유를 다 지칭하는 것인지, 남자만을 지칭하는 것인지 성년남자만을 지칭하는 것인지 분별할 도리가 없고 증인 김남조는 다만 안경공파의 자손중에서 20세 이상되는 남자는 상당이 많다는 취지로만 진술하고 있을 뿐 원고문중의 성년 남자만도 40명 이상이 된다는 진술이 없고, 그외 위원심인정과 같은 성년 남자수를 인정할 자료를 찾아 볼 수 없으며 또 원심은 원고는 그 대표자 선임에 대한 원고문중의 특별규약이나 관례가 있다는 점에 대한 주장 입증이 없다고 판시하고 있으나 당사자적격이 있는지의 여부문제는 직권조사 사항이라 할 것이므로 원고측의 주장입증만을 기다릴 것이 아니라 이건 원고문중의 과거에 종중의 업무를 처리해 온 관례가 진양군 대평면 내촌리일대에 거주하는 종중원에게만 통지하고 그외의 외지에 산재해 있는 종중원에게는 통지함이 없이 회의를 소집하여 일을 처리해 온 관례가 있었는지 등에 대하여 심리를 하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 위와 같이 원고의 이건 소를 각하한 조치는 심리미진, 이유불비와 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 하겠으니 논지는 이유있어 관여법관의 일치 된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 홍순엽 양병호 임항준