【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【제1심】
대전지방법원 홍성지원(80고합4 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일중 45일을 위 형에 산입한다.
그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는데 있다. 검사의 위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결은 원심판시 1사실인 피고인의 90씨씨 오토바이 무면허 운전의 점에 관하여 도로교통법 제77조 제3호, 제38조를 적용하여 이를 유죄로 인정하였으나 도로운송차량법시행규칙 제1조에 의하면 90씨씨 오토바이는 원동기장치 자동차의 범위에 속하지 아니함이 명백하므로 이와 같은 경우에는 도로교통법 제75조 제1호에 의하여 처벌함이 마땅하다고 할 것이니 결국 원심판결은 그 판시 1사실에 관하여 법령적용을 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠다.
따라서 검사의 항소이유에 관하여 판단할 필요없이 이 점에서 원심판결은 유지될 수 없다고 하겠으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판시 제1사실중 “소정의 원동기장치 면허를 받지 아니하고”를 “소정의 운전면허를 받지 아니하고”로 고치는 이외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시소위중 무면허 운전의 점은 도로교통법 제75조 제1호, 제38조, 제55조에 피해자를 구호하지 아니하고 도주한 점은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의3, 제1항 제2호, 형법 제268조, 도로교통법 제45조 제1항에 각 해당하는바, 판시 도로교통법위반죄의 소정형중 징역형을 선택하고, 위 두죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기의 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입하되 피고인은 초범으로서 본건 범행후 그 잘못을 뉘우치고 피해자와 원만히 합의한 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김형기(재판장) 이영범 양인평