【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
제2심 대구지방법원 1969. 4. 3. 선고 68나328 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
논지는 원판결 판단과는 상반되는 입장에서 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.
상고이유 제2점에 대하여 원판결은 그 이유설명에서 피고는 원고에게 대하여 1962.3.21 부터 1967.1.18 까지 매일 금 80원의 비율에 의한 계 금 141,120원의 임료를 지급할 의무있다고 판단한 후 원고가 임료지급을 지체한다는 이유로 1964.8.22 위 이발관 건물을 폐쇄하고 동소에 비치된 피고 소유의 이발기구와 비품 일체를 가지고 가므로서 일시 그 영업을 하지 못하게 하였다가 동월 25 경에는 피고에게 종전대로 이발영업을 계속할 수 있도록 제반 준비를 갖추어 그 뜻을 전하였으나 피고에 있어 이를 거절하자 원고는 그 익일부터 위 임대기간 만료일에 이르기까지 피고와는 아무런 상관없이 종전의 종업원들로 하여금 그 영업을 계속케 하여 그날 그날의 영업 순수익금 중 예에 따라 고용주에게 배당되는 금원을 수령해 왔다는 사실을 확정하고 나아가 원고는 특별한 사정이 없는 한 원인없이 타인의 계산으로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 주었다 할 것이어서 종업원들로부터 수익배당금을 받은 1964.8.26 부터 임차기간 만료일인 1967.1.18까지 도합 금 492,760원 95전을 피고의 손실에서 원고가 이득으로서 취한 것이라고 하여 원고는 동 금원을 부당이득금으로서 피고에게 반환할 의무 있음을 판단 하였다.
변론의 전취지에 의하면 피고는 원고가 피고에게 대하여 위 부당이득금 반환의무 있음을 주장하여 상계 항변을 하고 있음이 명백하나 (1심 1968.6.24변론조서 참조) 원고가 1964.8.26 부터 임대기간 만료일에 이르기까지 이발영업을 계속케 하여 492,760원 95전을 이득하였다 하여도 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 원고는 1964.8.25경 피고에게 종전대로 이발영업을 계속할 수 있도록 제반준비를 갖추어 그 뜻을 전하여 피고가 이를 거절하였다는 것이므로 피고가 그후 이발영업에 의한 수익을 얻지 못한 것은 특별한 사정이 없는 한 피고 자신이 초래한 것이라 할 것이고 피고 소유의 이발기구와 기타 비품 일체 및 피고 종업원의 사용 피고의 임차가 1967.1.18 까지 계속되고 있는 것으로 인정한 이발관 건물의 사용 등으로 인한 손해는 몰라도 특별한 사정이 없는 한 원고가 이발영업을 계속하므로서 얻은 수익 전액이 곧 원고가 피고에게 가한 손해라고 단정할 수 없을 것임에도 불구하고 그 수익전액이 곧 원고가 피고에게 가한 손해라고 단정한 원판결에는 이유모순의 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른점에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭