【원고, 상고인】
김용한
【피고, 피상고인】
변갑술
【원심판결】
부산지방법원(62나434 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 부산지방법원 공소부에 환송한다.
【상고의 취지】
원심판결을 취소한다.
원심은 원고의 63.2.23.자 기일지정 신청에 의한 변론을 속행한다.
원고의 위 신청 이후의 소송비용은 2,3심 공히 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】
원고대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서 기재와 같다.
살피건대, 증거결정은 증거조사를 위하여 일단 구술변론을 중지하는 소송지휘상의 재판이므로 법원이 증거를 조사키로 결정한 경우에는 다만 직권으로 그 결정을 시행할 수 있을 뿐이고 증거조사의 시행을 변론의 속행기일에 하는 경우에 있어서도 그 목적되는 증거조사가 끝나지 않은한 변론에 들어 갈 수 없는 것이다. 다만 당사자간에 특단의 의사표시가 있거나 당해 기일에 그 증거조사의 가망이 없어서 증거결정을 취소한 경우에는 예외이나 그렇지 않는한 법원은 신청 또는 직권으로 다시 증거조사를 위하여 기일을 지정하여야하고 그 이상 변론을 열 수는 없으므로 그러한 경우에 당사자 쌍방이 출석하지 않어도 그 의사를 추측하여 소취하 또는 상소취하의 효력을 인정하는데 관한 민사소송법 제241조의 적용은 없다 할 것이다.
그런데 이점에 관하여 원판결과 기록을 검토하여 보면 원심은 원고측이 신청한 증인 정월분을 조사키로 증거결정을 하고 그를 위하여 63.2.21의 기일을 지정한바 있으나 그시에 증인이나 원·피고 쌍방이 출석한바 없고 또 종전의 증거결정을 취소한 바 없다. 따라서 이경우에 있어서는 당사자간에 특단의 의사표시가 없는 한 앞서 말한 민사소송법 제241조의 규정은 적용할 수 없는 것이라 할 것이므로 설사 동 기일이 원·피고 쌍방불출석의 두번째에 해당한다 하더라도 공소취하로 간주될 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 공소가 앞서 말한 기일의 해태로 인하여 취하된 것으로 보아 그 기일 지정신청을 받아드려 본안판결을 하지 아니 하였음은 위법이고 이에 관한 소론은 이유있다 아니할 수 없다.
그러므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 사건을 심판케 하기 위하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김치걸(재판장) 서윤홍 최봉길