【원고, 상고인】
원고 1 외 1명 원고들 소송대리인 변호사 김재옥, 원고 2 소송대리인 명순겸
【피고, 피상고인】
피고 1 외 2명 피고 1 소송대리인 변호사 양정수
【피 고】
대한민국 법률상 대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 허의성, 안백순, 남길수
【원 판 결】
서울고등법원 1973.7.20. 선고, 72나239 판결
【주 문】
원판결중 원고 2의 청구를 각하한 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고 2의 나머지 상고부분과 원고 1의 상고는 기각한다. 원고 2의 상고를 기각한 부분에 관한 상고비용은 동 원고의 부담으로 하고, 원고 1의 상고로 인한 소송비용은 동 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 상고이유 2점과 원고 2의 상고이유 보충서(상고이유서 제출기간 도과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
일건 기록에 의하면 원고들의 (주소 1 생략) 답2670평(이하"갑" 토지라 한다). 같은 동 (주소 2 생략) 답2313평(이하 "을" 토지라 한다)은 원래 소외 1의 소유였는데 해방전부터 이를 소작하여 오던 소외 2는 "갑" 토지중에서 같은동 (주소 3 생략) 답413평 같은동 (주소 4 생략) 답379평(이하"병" 토지라 한다) "을" 토지중에서 같은동 (주소 5 생략) 답126평(이하 "정" 토지라 한다)을 소외 3은 "갑" 토지 중에서 같은동 (주소 6 생략) 답610평 같은동 (주소 7 생략) 답688평(이하"무" 토지라 한다)을 농지개혁 이전에 각분할 매수하여 이전등기까지 받아 경작하던 중 6.25동란으로 위 토지에 대한 등기부 및 토지대장이 소실되고 지적도가 미쳐 정비되지 못한 틈을 타서 위 소외 1의 자 피고 소외 4가 위 소외인들의 병, 정, 무 토지에 대한 회복등기 후 갑, 을 토지를 피고 대한민국 앞으로 보존등기를 하였으니 이는 이중으로 된 무효의 등기이므로 위 소외인들로부터 이건 병, 정, 무 토지를 각 매수한 원고들은 그 소유권의 확인과 그 등기의 말소를 청구한다는 주장에 대하여 원심은 위 소외인들이 위 소외 1로부터 이건 토지들을 분할하여 매수한 후 이전등기까지 받았다는 내용에 부합되는 갑 3호증의1 동 6호증(각 회복등기신청서) 동 4,7각호증(각 경작농지 사실증명원)의 각 기재 1심 및 원심증인 소외 5 1심증인 소외 6의 각 증언을 배척한 후 달리 위 매매사실을 인정할 다른 자료가 없고 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 2,6(각 등기부등본) 을 1호증(판결문)의 각 기재 1심의 기록 (농지소표 및 경작자일람표)검증의 결과에 변론의 전 취지를 종합하여 농지개혁법 시행당시에 작성된 것으로 보이는 농지소표에는 농지분배 당시에도 갑 토지는 분할되어 이전등기된 바 없이 그대로 답2,670평이 지적으로 되어 있고 그외 병, 정, 무 토지가 분할된 흔적은 찾아볼 수 없다고 인정한 다음 위 소외인들이 이건 토지를 매수하였다고 볼 수 없고 갑, 을 토지가 이중등기라고도 볼 수 없다는 취지에서 원고들이 청구를 배척한 취지로 판단하였다.
살피건대 기록을 정사하여도 원심이 위 인정과정에서 증거의 취사선택과 증거력 판단을 잘못하여 사실을 오인하였다고 볼 수 있는 흠을 찾아 볼 수 없어서 결국 이점에 관한 논지는 사실심인 원심의 전권사항을 논란하는데 귀하며 더구나 원래 멸실로 인한 회복등기는 단순히 등기에 의해서 고시된 멸실당시에 실체관계에 대응해서 멸실된 등기를 그대로 부활 재현시키는데 그 취지가 있다고 할 것이고 그 신청절차에 있어서 신청서에 전등기의 순위번호 신청서접수의 년, 월, 일 접수번호를 기재하고 전등기의 등기필증을 첨부하도록 한 취지도 회복등기의 이상과 같은 성질에 연유한 것이라고 할 것인데(구 부동산등기법 71조 참조) 이 사건에 있어서 갑 3호증의 1,6(각 회복등기신청서)의 기재에 의하더라도 위 회복등기 당시 그 신청서에 전등기의 접수년, 월, 일과 접수번호가 각 불명으로 되어 있으며 또 회복등기신청시에 전등기의 등기필증은 물론이거니와 이에 대용으로서 이용되는 멸실 직전의 등기부 등초본 조차도 첨부된 흔적도 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 지금까지도 지적도상 갑, 을, 토지로 되어 있다는 것이고 원심이 증거로 인용한 1심의 농지소표의 검증결과에 의하여도 농지분배 당시의 농지소표에는 지적도 분할된 바 없고 지주 역시 구왕궁으로 되어 있어서 위 회복등기는 멸실전의 등기와 일치되는 등기라고도 할 수 없으며 그 등기사실만으로 매매사실의 추정을 내세울 수 없는 것이고 또 이건 토지가 농지개혁 당시 분배가 보류되었다 하여 당연히 위 소외인들이 매수하였다고도 할 수 없으므로 원심판결 판시에 채증법칙의 위배 심리미진 내지 이유불비나 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 그의 위 소외인들이 이건 토지를 매수하였음을 전제로 한 논지 모두 이유없으며 또 이중등기에 관한 논지도 이유없음에 귀한다.
2. 상고이유 제1점과 3점에 대하여 판단한다.
채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바 대위의 대상이 된 채무자의 권리가 제3자로부터 방해를 받아 그에 관해서 그 제3자와 채무자간에 분쟁이 생기어 그의 확정을 보지 못하고 있는 경우에는 채권자의 채무자에 대한 채권도 그 내용에 실질적인 영향을 받아 불안정한 상태에 놓이게 된다고 하여야 할 것이므로 채권자는 그 채권내용의 불안정상태를 제거하고 그를 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 제3자에 대하여 채무자의 권리의 확인과 그 방해의 제거를 구할 수 있다고 할 것이며 필요하다면 그 권리관계의 확인을 위하여 채무자를 대위해서 제3자를 상대로 소를 제기할 수 있다고 할 것이고 이를 금할 필요는 없다고 할 것이다. (당원 1968.3.26. 68다239 판결 참조) 기록에 의하면 원고 2는 소외 3으로부터 매수하였다는 위 각 토지에 대하여 피고등은 그의 명의로 이건 토지에 대하여 이중으로 순차로 소유권등기를 하고 동 토지에 대한 위 소외인의 소유임을 부인하고 있으므로 동 원고는 위 소외인에 대한 동 토지의 매수인으로서의 권리를 보전하기 위하여 위 소외인을 대위하고 피고등에 대하여 동 토지가 위 소외인의 소유임을 확인하기 위하여 이건 확인의 소를 제기하였음이 명백한데 원심은 피고등이 위 토지에 대한 위 소외인의 소유임을 부인하고 있다고 해서 동 소외인으로부터 동 토지를 매수한 동 원고의 동 소외인에 대한 이전등기청구권이 직접적으로 방해, 위협 내지 침해받아 그 지위가 불안정 내지 불분명한 것이 아니여서 결국 동 청구는 권리보호요건이 없는 불적법한 것이라고 판시하고 소를 각하하였으나 부동산에 대한 등기가 물권변동의 요건이라는 점과 더불어 위 설시한 바에 비추어 원심의 이와같은 조치는 채권자 대위의 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없고 이점을 지적한 상고논지는 이유있다.
3. 그러므로 원고들의 이건 상고는 그중 위 이유있는 부분에 관한 부분은 정당하므로 원판결중 원고 2의 청구를 각하한 부분은 민사소송법 400조, 406조 1항의 규정에 의하여 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 그외의 나머지 상고부분은 이유없어서 같은법 400조, 395조, 384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 원고 1의 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 95조, 89조를 적용하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희