【재항고인】
김승원
【상 대 편】
황정엽
【원 심】
서울고법 1964. 9. 24. 선고 64라52 판결
【주 문】
원심 결정을 파기한다.
이 항고를 각하한다.
【이 유】
기록에 의하여 재항고인의 주장을 살펴보면 다음과 같다 즉 재항고인이 1964.7.28 명도집행을 당한 부분의 본건 건물은 재항고인이 1964.6.17 서울민사지방법원에서 원고 황정엽 피고 강건기 사이의 가옥명도 청구사건에서 화해조서가 성립되기 이전인 1962.8.20부터 전세인으로서 입주하여 온 것이다 그럼에도 불구하고 위의 화해조서를 가지고 재항고인의 점유에 대하여 명도집행을 하였으므로 재항고인은 제3자이의의 소를 제기하고 위의 집행처분의 취소를 구하기 위하여 이 신청을 한다는 것이다 그렇다면 재항고인의 본건신청은 민사소송법 제509조 제3항제507조 제2항에 규정된 가처분을 구하는 것이 분명하다 할 것이다.
기록에 의하면 재항고인의 위와 같은 실시한 집행처분의 취소신청에 대하여 수소법원인 제1심 법원은 이유가 없다고 인정하여 위의 신청을 기각하였고 이 기각결정에 대하여 재항고인은 원심에 불복하여 항고한 것이 뚜렷하다 생각하건대 수소법원이 위의 신청을 기각한 재판은 잠정적인 재판이기 때문에 성질상 그 불복을 허용하지 않는다고 보는 것이 소송경제상 상당하다 할 것이다 왜냐하면 위의 재판은 마치 민사소송법 제473조 제1항에 규정된 가처분과 같다 할 것이므로 동조 제3항 후문이 본건의 경우에도 준용될 수 있다고 볼 것이기 때문이다 그렇다면 원심으로서는 의당 항고를 부적법하다 하여 각하하였어야 할 것이다 그런데 원심은 항고를 받아들여 본안에 관하여 심판하고 있는 것이 기록상 분명하니 원심판결은 파기하여야 마땅하다 그러나 사건의 성질이 당원이 재판하기에 충분하다고 인정되므로 직접 심판하기로 하여 이 항고를 각하하기로 한다 이리하여 이 재항고이유에 대하여는 보지 않기로 한다.
이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭