【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1966. 9. 12. 선고 66노23 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
제주지방검찰청 검사장대리 검사의 상고이유를 판단한다.
형사소송법 제364조 제2항, 제361조의 5 제2호의 규정에 의하면, 항소법원은 판결에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있는 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있는 것이므로 피고인들이 양형부당의 사유로 항소이유를 제출하였는데 원심이 피고인등의 소유가 아닌 제3자의 소유물을 몰수 할 수 있는 여부에 관하여 심판하였다 하여도 위법이 아니며, 또 헌법 제102조는 법률이 헌법에 위반되는 여부가재판의 전제가 된때에는 대법원은 최종적으로 심사할 수 있다고 규정하여 법원은 심급여하를 막론하고 위헌 심사권이 있음을 선명하였으니 원심이 소론 수산업법 제73조의 규정이 헌법 제20조에 위반된 것이라고 판단한 그 자체에는 위법이 있다고 할 수 없으나, 제3자 소유의 물건을 몰수 할 수 있다함이 본원의 판례로서 ( 대법원 1965.2.23. 선고 64도653 판결 참조) 수산업법 제73조의 규정은 무효가 아니라 할 것이고 더구나 같은 규정은 관세법 제199조의 2 또는 제199조의 4등에서 규정한 바와 같이 필요 적몰수의 규정이 아니고 임의 적몰수의 규정이므로 사실심법원에서 사실을 심리하여 몰수여부를 가릴 수 있다할 것이다. 원심은 필경 판결에 영향을 미친 헌법, 법률의 위반이 있다할 것이므로 원판결은 파기를 면하지 못한다할 것이다.
그러므로 형사소송법 제391조, 제397조의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤