【피고인, 상고인】
【변 호 인】
(국선) 변호사
【원 판 결】
육군고등군법회의 1977.7.29. 선고 77고군형항294 판결
【주 문】
피고인 A의 상고를 기각한다.
이 판결선고전의 구금일수중 80일을 그 감형된 형기에 산입한다.
원심판결중 피고인 C와 D에 대한 부분을 파기하고, 이 부분사건을 육군고등군법회의로 환송한다.
【이 유】
먼저 피고인 A의 상고에 관하여 보건대
변호인은 상고이유로서 막연히 “원심은 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 법률위반의 잘못이 있다”라고만 주장하고 있는 바, 원심판결에 채증법칙의 위배가 있거나 그밖에 어떤 법률위반이 있는 것으로는 보여지지 않는다.
그러므로 피고인 A의 상고는 그 이유없음에 돌아간다하여 이를 기각하기로 한다.
다음 피고인 C와 D의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 위 피고인들은 병기물자에 관한 소속부대의 보급관 또는 수령관으로서 각각 상급부대에서 나오는 차량부속품을 전량수령하여 어느 소속부대의 차량들에게 정상적으로 불출할 직무가 있는데도 불구하고 1976.12.17과 1977.1.17 두차례에 걸쳐 하급부대에 병기물자를 불출하는 직무를 가진 공동피고인 A로부터 차량부속품을 불출받음에 있어 직무에 위배하여 원심판시 베아링등 부속품을 임의로 공제하여 줌으로써 직무를 유기한 것이라고 판단하여 피고들에게 직무유기죄에 관한 형법 제122조를 적용하여 유죄의 판결을 하였다.
그러나 원래 형법 제122조에 규정하고 있는 직무를 유기한 때라고 함은 직무에 관한 의식적인 방임 내지는 포기등 정당한 이유없이 그 직무를 수행하지않는 경우를 의미한다할 것인바, 본건에 있어서와 같이 피고인들이 차량부속품을 불출받는 직무를 수행함에 있어서 그 중 일부의 품목을 임의로 불출관에게 공제해 줌으로써 이를 불출받지 아니하고도 받은 것처럼 한 것이라면 이는 그 수령과정에서 일부품목에 관하여 권한없는 행위를 한 위법이 있다고 할 수있을뿐 그 직무를 수행하지 아니한 경우에 해당한다고는 할 수 없다 할 것이다.
그렇다면 피고인 C와 D에 대하여 직무유기죄를 적용하여 다스렸음은 결국 이죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 위 피고인들의 상고이유를 받아들여 원심판결중 이부분을 파기하고 이부분 사건을 원심에 환송하기로 하며, 피고인 A에 대한 판결선고전 구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조를 적용하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철