【피고인, 항소인】
【제1심】
부산지방법원(80고합531 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.
단, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인으로부터 금 50,000원을 추징한다.
【이 유】
피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인에게 징역 1년을 선고한 원심양형은 너무 무거워서 부당하다는데 있으므로 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 초범이고 사안이 극히 경미하여 이사건 후 수수한 뇌물액에 상당한 금액을 변상하였을 뿐 아니라 피고인은 이사건 이래 현재까지 5개월 가까이 구금생활을 하였으므로 충분히 응징된 점을 비롯하여 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여보면 피고인에게 실형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거운 것으로 보아진다.
그리고 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 이사건 가중뇌물수수, 공문서변조, 동행사등 세개의 실체적경합범으로 보고 형법 제37조 전단을 적용하고 있으나 기록에 의한 피고인의 소위는 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 후 공문서를 변조행사하였으므로 형법 제40조 소정의 일개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 이른바 상상적경합범 관계에 있음에도 원판결이 위에서와 같이 실체적경합범으로 의율한 것은 판결에 영향을 미친 위 법률위반이 있다 할 것이므로 이 점에서도 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거는 당심에서의 피고인의 진술을 증거부분에 덧붙이는 외는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 판시소위중 가중뇌물수수의 점은 형법 제131조 제1항, 제129조 제1항에 각 공문서변조의 점은 같은법 제225조에, 각 동행사의 점은 같은법 제229조, 제225조에 각 해당하는 바 위 각 죄는 일개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 같은법 제40조, 제50조에 의하여 그중 형이 중한 가중뇌물수수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고 소정 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입하되 위 파기이유에서 본 정상을 참작하여 같은법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고 피고인이 수수한 금 50,000원은 이를 몰수할 것이나 소비하여 몰수할 수 없으므로 같은법 제134조에 의하여 피고인으로부터 그 가액인 금 50,000원을 추징하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 윤영오(재판장) 석용진 양희열