【원고, 피상고인】
유복희 (소송대리인 변호사 강순원)
【피고, 상고인】
박성남 (소송대리인 변호사 안경노)
【원 판 결】
서울민사지방법원 1969. 2. 5. 선고, 68나246 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 대리인의 상고이유 1점을 보건데, 기록에 의하면, 원고는 당초에 피고 소유건물이 원고 소유대지에 들어와 있으니 피고는 그 침범건물 부분 8홉을 철거하고 그 대지 8홉을 인도 하라고 청구하다가 감정결과에 따라 피고의 건물 추녀(처마) 6홉이 원고의 대지에 걸처있으니 그 추녀 6홉부분을 제거하라고 그 청구를 변경한 것이 분명한 바 위 두 청구는 모두 원고의 대지 소유권에 의거하여 그 침해배제를 구하는 것이라 그 청구의 기초에 변경이 있는 것이 아니므로 원판결에는 소론과 같이 민사소송법 235조를 그릇 해석 적용한 위법이 있지 않으니 논지는 이유없다.
동 2점을 보건대,
원판결과 기록을 검토하여도 소론과 같이 원심의 감정인 차운성의 본건 칙량이 잘못되었고 또 이를 믿은 원심의 처사가 잘못이라고 볼 재료를 발견할 수 없고, 또 피고가 불원간 본건 가옥을 뜯고 새로 집을 세울 계획이라 그렇게 되면 본건 추녀 문제는 자연정리된다 하더라도 그렇다고 하여 원고의 본건 침해배제 청구가 무의미 불필요한 것이라 할 수 없으므로 원판결에는 소론과 같은 심리미진등 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표