【피고인, 상고인】
피고인
【변 호 인】
변호사 한세복
【원심판결】
제1심 제주지방법원, 제2심 광주고등법원
【주 문】
원판결을 파훼한다.
본건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
변호인 한세복 및 피고인의 상고이유는 제1원심 판결이유는 피고인이 단기 4280년 5월경 북조선교육문화인직업동맹에 가입한 것, 동년 10월 북 조선노동당 단천군당에 가입한 것을 적시하고 차에 대하여 국가보안법 제1조 제3호를 적용하여 피고인에게 징역 6개월 1년간 집행유예를 선고하였습니다. A. 그런데 아국 국민 3천만이 주지하는 바와 같이 8.15해방과 동시에 국토는 38선으로서 양단되여 이남에는 대한민국이 건설되였사옵고 이북에는 괴뢰집단이나마 역시 소위 북조선인민공화국이란 국가명칭으로 정부를 참칭하고 있읍니다. B. 그리고 북한 괴뢰집단은 역시 법률로서 노동당의 합법적 존재를 인정하고 있읍니다. 기외에도 농촌에는 농민동맹, 일반대중에는 소비조합직업동맹, 적십자민청 등 허다한 단체가 유하여 차등 단체 중「하나」 우는 「둘」씩으로 다 가입하여 북한국민전체가 이상단체에 가입하지 아니할 남자와 여자는 없읍니다. 차는 괴뢰집단이 시행하고 있는 법이며 정책이 올시다. 마치 일정시대에 황국신민서사를 독송하지 아니한 사람이 없는 것과 같습니다. 남한을 동경하는 북한국민들이 누구나가 부질없이 공산당에 가입하기를 좋아할 것입니까만은 대한민국의 왕화가 이북에는 불급함으로 부득이하여 그곳 법률에 의하여 행한 그것을 대한민국에서 죄로 책한다함은 너무나 가혹한 바가 있읍니다. 대한민국법률이 북한에도 시행되여 있음에도 불구하고 그를 도외시할 공산당에 가입한다하면 기는 죄책을 불면할 것이올시다. 그런고로 국가보안법은 대한민국의 통치가 가능한 지역에 한하여 적용될 것이오 영영 통치가 불가능한 북한지역에서 행한 일에까지 적용될 수는 없다고 사료되는 바이올시다. C. 국토가 양분된 8.15당시 38선이남에는 미군정이 북에는 소련군정이 각각 시행된 것은 세계가 주지하는 바이올시다. 대한민국이 건설되어 군정이 폐지된 후 대한민국은 미군정시대에 합리적으로 규정되였던 일을 번복하여 대한민국법률에 위반된다하여 기를 죄책할 수는 없읍니다. 대개 행정한 주체가 다르며 동시에 법률이 다르기 때문이올시다. 제2, 그런고로 본건에는 헌법 제23조를 적용하여 법률불소급의 원칙을 적용함으로서 북한지역에서 행한 사는 이를 불벌하는 것이 가위 법치라고 사료되는 바이올시다. 본건 피고인이 북한에 거주할 기 당시에는 북한에는 국가보안법이 없읍니다. 대한민국 헌법 제101조에 친일분자처벌을 위한 규정이 있어서 일시는 친일분자를 처벌하기에 착수하였다가 폐지된 일이있다고 기억하고 있읍니다. 이 헌법 제101조는 헌법 제23조 법률불소급의 원칙에 위반됨으로 친일분자책벌은 당연히 폐지되여야 할 것이올시다. 그와 마찬가지로 북한은 괴뢰정권의 집단이라 할 지라도 남한과는 판이한 딴 지역이며 기 지역에 적용되는 법률보다 다른 것으로서 기의 법률의 지배하에서 행동하게 된 것이오. 한국국가보안법은 적용되지 못하였으며, 적용할 수 없읍니다. 제3, 국가보안법에 규정된 결사집단은 기 결사 집단이 조직된 장소는 불문할 것이올시다. 즉 당연 결사 우는 집단이 대한민국헌법 기타 법률이 불급하는 북한 우는 소련 혹은 일본 등지에서 조직 우는 기에 가입함은 무방할 것이올시다. 그러나 단순히 대한민국 이외의 지역에서 결사 집단의 조직 우는 가입한 것으로만은 국가보안법이 적용되지 못할 것이올시다. 대개 대한민국의 기본규범인 헌법을 위시하여 국가보안법이 외지역에 적용되지 않기 때문이올시다. 다만 외지역에서 결사집단이 조직 우는 기에 가입한 자가 대한민국법률 적용지역에 정부를 참칭 우는 변란을 야기한 불온한 목적으로서 침입하여 왔을 시에 비로소 국가보안법의 적용을 받어 기 자는 결사집단을 조직 우는 이에 가입한 자로서 또는 그의 목적을 수행하기 위한 자로서의 죄책을 받어야 할 것이올시다. 따라서 난시 외지에서 공산당에 가입(기실은 진정서와 여히 가입한 사실이 없음)한 피고인이라 하더라도 기의 목적을 수행하기 위한 것으로서 침입하여 온 것이 아닌한 처벌할 것이 못된다고 사료합니다. 과거 일정시대에 있어서 외국에 망명하였던 애국지사가 조선에 귀국하였을 시 일제는 기 지사들을 처벌한 예가 있읍니다. 그 처벌한 사실은 외지 즉 만주,소련 등지에서 유리하다가 공산주의를 국내에 선전하면서 국체변혁의 목적을 달성하기 위하여 침입한 자인 고로 기시에 비로소 치안유지법이 적용된다고 하여 처벌한 것이올시다. 단지 외지에서 공산당조직 우는 그에 가입한 것을 구실삼는 것이 아니고 반드시 그 목적실현을 위하여 침입하여 온 것으로서 사실을 날조하여 처벌한 것이올시다. 개 중에는 기실 목적실현을 위한 것도 유할 것이나 대부분은 고국이 그리워서 귀국한 지사들은 이상의 구실로 처벌당한 예가 있었다고 기억하고 있습니다. 제4, 만일에 북한지역에 대한민국 헌법이 적용되는 동시에 국가보안법이 적용된다하면 대한민국헌법은 단기 4281년 7월에 시행되였고 국가보안법도 기 후 공포되였읍니다. 그리고 기록상 피고인이 노동당에 가입한 것은 4280년 10월경으로 되여 있읍니다. 그렇다하면 헌법 제23조 규정된 행위시 법률불소급의 원칙에 의하여 헌법이나 국가보안법이 시행되기 전인 4280년 10월경 노동당에 가입한 것을 책벌함은 위헌인 감이 있읍니다. 제5, 그리고 피고인은 4283년 12월 17일 이남 주문진에 도착하였다가 기익 4284년 1월 20일경 부산에 도착하였읍니다. 여차히 피고인이 이북으로부터 도피하여 남하한 것은 기가 즉 북한시대에 노동당으로부터 탈퇴를 명언한 것에 해당할 것이올시다. 괴뢰집단에게 대하여 정식다운 탈당서를 제출한다는 것은 이는 이론에 불과할 것이옵고 여차한 실천은 자기생명을 도살하는 것임으로 도저히 불가능하옵기로 기 지역으로부터 도피 남하한 기 행동자체 그 이후 당적 목적수행을 위한 행동이 없는 그 자체에 의하여 탈당으로 간주하여야 할 것이올시다. 지금 피고인은 귀북할 수는 없읍니다. 그는 이북 괴뢰집단에서는 탈당 우는 반당자,반역자로 규정지었고 단지 사형밖에 남지 않았기 때문이올시다. 그런고로 여차히 귀북하면 사형 우는 학살에 처하도록 되여 있는 것을 남한에서는 입당자로 인정한다 함은 모순된 바 이올시다. 피고인은 이북에서 남하 결의를 하는 동시에 탈당된 것이옵고 피난선에 탑승할 시는 벌써 탈당의 의사표명이올시다. 고로 피고인은 헌법시행전에 당에 가입하였다가 남하전 이북에서 이미 탈당한 것이올시다. 따라서 국가보안법을 적용할 대상이 되지 않는다고 사료하는 바 이올시다. 제6, 이상 정실을 동찰하시와 집행유예보담 죄를 당한다함이 전정에 암영을 수여하는 것이옵고 억사한 바오니 이북지사는 불문에 부하심을 바라옵나이다함에 있다.
심안하니 일건기록에 의하면 피고인에 대한 원판시 범죄사실은 북괴치하에 있어서의 부득기한 행위이었음을 규지할 수 있고 특히 피고인이 1.4후퇴 당시북한을 탈출월남한 사실에 의하면 피고인의 전시행위는 형법 제12조의 자기의 생명신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위로서 처벌을 면할 행위로 인정함이 실험칙에 적합한 조치라 할 것임에 불구하고 원심이 전시행위를 소위 강요된 행위로 인정치 아니하고 이에 대하여 국가보안법을 적용처단 하였음은 채증법칙에 위배한 위법이 있다 하겠음으로 원판결은 파기를 면할 수 없다. 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제448조의 2에 의하여 본건을 원심에 환송하여 다시 심리케 하기로 한다.
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 배정현 대리판사 한환진