【원고, 피상고인】
이병우 소송대리인 변호사 이영수
【피고, 상고인】
서부세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1982.7.27 선고 82구265 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 확정한 사실은 본건 부동산의 매수인인 원고 및 소외 안상일, 이인상, 최정두, 조수자, 조남승 등 원고등 6인(실은 최초 강진전자공업주식회사가 매수한 것인데 안상일 등 3인이 매수인의 지위를 승계하고 다시 원고등 6인이 매수인의 지위를 승계한 것이다)이 본건 부동산의 매매대금 290,000,000원 중 계약금 29,000,000원과 중도금의 일부 금 38,873,876원, 합계 금 67,873,876원만을 매도인인 주식회사 서울신탁은행에서 지급한 상태에서 1977.8.12 소외 주식회사 한양주택과의 사이에 본건 부동산에 관한 원고등 6인의 매수인으로서의 권리의무를 양도하되 원고등 6인은 이미 지급된 위 합계 금 67,873,876원 외에 권리금 명목으로 금 383,120,000원을 위 한양주택으로부터 지급받기로 약정하고 위 약정에 따라 1977.8.31 원고등 6인과 위 서울신탁은행 및 한양주택의 3자 사이에 본건 부동산에 관한 매매계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 위 한양주택이 원고등 6인으로부터 승계함과 동시에 원고등 6인은 위 매수인의 지위에 서 탈퇴하기로 하는 갱개계약이 체결된 사실과 원고등 6인은 위 계약에 따라 위 한양주택으로부터 1977.8.12 부터 같은해 11.11까지 여러 차례에 걸쳐 위 약정금원의 지급을 받았으며, 위 한양주택은 위 갱개계약에 따라 서울신탁은행에게 중도금 잔액과 잔대금을 완급하여 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 동 은행으로부터 넘겨받았다는 것이다.
2. 당시 시행되던 구 소득세법(1974.12.24 법률 제2705호…1976.12.22 법률 제2933호로써 개정된 것)제4조 제1항 제3호는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득이라 규정하고 동조 제3항은 위 양도라 함은 자산에 대한 등기에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산의 소유권이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 풀이하며 동법 제23조 제1항은 양도소득은 당해년도에 발생한 (1)토지 (2)건물 (3)대통령령이 정하는 기타 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득으로 한다고 규정하는 한편 본건 당시 시행하던 소득세법시행령(1974.12.31 대통령령 제7458호……1977.4.20 령 제8536호로 개정된 것까지)에는 " 대통령령이 정하는 기타 자산" 에 관한 대통령령이 제정된 바가 없고 다만 1978.4.24 대통령령 제8960호로써 개정된 소득세법시행령은 제44조 제4항을 신설하여 법 제23조 제1항 제3호에서 대통령령이 정하는 기타 자산이라 함은 건물이 완성되는 때에 그 건물(그 부수토지를 포함한다)의 소유권을 취득할 수 있는 권리를 말한다고 규정하고 그뒤 소득세법의 개정( 법 제23조 제1항에서 (1)토지건물, (2)부동산에 관한 권리, (3)기타 자산으로)에 따라 1978.12.30 대통령령 제9229호 소득세법시행령이 개정되어 위 제44조 제4항은 법 제23조 제1항 제2호에서 " 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리" 를 (2)부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)라 규정하고 동 개정령은 1979.1.1 이후 최초로 발생하는 소득분부터 적용하기로 되어있다.
이런 규정들을 종합하면 원고등 6인이 위 한양주택에 본건 부동산에 관한 권리를 양도할 당시에 있어서는 원고등 6인이 본건 부동산의 매수인으로서 그 매매대금의 23.4퍼센트 해당의 계약금 및 중도금 일부만을 지급한 상태라면 원고등 6인이 본건 부동산의 사실상 소유권이나 그 처분권을 취득하였다고 볼 수 없다 할 것이니 이 위 개정령에서 말하는 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한데 불과하다고 할 것이므로 이런 권리의 양도에 대하여는 그 당시의 소득세에 관한 법령에 양도소득세를 과세할 근거가 없다고 보아 본건 과세처분을 위법하다고 단정한 원심판결의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해가 있다고 할 수 없다.
3. 소론은 원고등 6인의 양도행위는 소득세법 제4조 제1항 제3호에서 말하는 사실상 자산의 유상양도라고 강변하고 있으나 원고등 6인의 본건 양도행위를 사실상의 자산양도로 보려며는 사회통념상 원고등 6인이 그 매수대가의 전부가 지급되었다고 볼 정도의 대금지급이 이행되어야 할 것인데( 당원 1974.10.25 선고 73누201 판결 참조) 앞에서 본 바와 같이 원고등 6인은 그 매매대금 290,000,000원의 23.4퍼센트에 해당하는 금 67,873,876원만 지급하고 있는 상태에서 본건 양도가 있었음이 분명하므로 이 상태에서 매수인의 지위를 양도한 본건은 사실상의 자산양도로 볼 수 없다 고 할 것이므로 이 점에 관한 소론은 채택할 바 못된다( 소득세법 제27조 제1항 양도차익의 계산에 있어 양도시기를 확정하는 규정에 불과하다).
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창