【원고, 항소인】
중앙개발주식회사
【피고, 피항소인】
피고
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(73가합4637 판결)
【주 문】
원판결중 원고 패소부분을 취소한다.
피고는 원고에게 금 800,000원 및 이에 대한 1973.10.10.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
제2항 금원은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
(당심변경) (매매대금 또는 공사금)으로 피고는 원고에게 금 818,583원 및 그중 금 800,000원에 대하여는 솟장송달의 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
예비적 청구(부당이득금)로 피고는 원고에게 금 2,268,583원 및 그중 금 2,250,000원에 대하여는 솟장송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(부동산분양계약서, 을 제2호증과 같다),을 제1호증(분양계약서)의 기재와 원심 및 당심증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고회사와 피고는 1972.5.3. 원고회사가, 피고가 1971.7.12. 원고로부터 매수한 토지인 서울 성동구 명일동 312의 1(분할등기전 원, 피고사이의 계약서상 표시는 같은동 312 14부럭 1호) 대 59평 지상에 스라브건물 1동 건평 20평(이하 이사건 건물이라 한다)을 건축하여 피고에게 이를 분양하기로 하는 계약을 체결함에 있어서 건물대금은 금 1,550,000원으로 하되 그 대금지급방법은 계약당일 금 150,000원, 같은 해 6.3금 225,000원, 같은 해 7.3. 금 225,000원, 같은해 8.3. 금 150,000원을 지급하고, 잔대금 800,000원은 원고가 은행융자를 알선하여 융자를 받을 금원으로 입주시에 지급하기로 약정한 사실, 원고회사는 같은 해 9.16. 같은 건물을 건립하여 피고는 그 다음날 이를 명도받아서 입주한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고는 원고의 청구를 거절할 권능이 없는한 원고의 잔대금지급청구에 응할 의무가 있다할 것인바, 피고는 우선 원고는 이 사건 건물을 건립함에 있어서 계약당시 원,피고간에 합의한 설계도에 따라 이를 시공하지 아니하고, 원고가 임의로 설계를 변경하여 이를 시공하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 항쟁하므로 살피건대, 피고의 이점 항쟁사실을 인정할만한 증거없고 오히려 앞에든 증인의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제12호증(설계도)과 같은 증인의 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고와 피고는 피고소유인 위 대지의 현상에 맞게 당초의 설계를 변경하기로 합의하여 이에 따라 이 사건 건물을 건축한 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 이점 항변은 그 이유없다할 것이고, 다음 피고는 피고가 이 사건 건물문제로 입은 정신적 손해금 100,000원과 본건 소송수행관계로 피고겨영의 고물상영업상 입은 손해를 배상하지 아니하는 한 원고의 본소 청구에 응할 수 없다고 항쟁하므로 살피건대, 피고에게 위와 같은 손해가 있었음을 인정할만한 증거없으므로 피고의 이점 항변은 그 이유없다할 것이고, 다음 피고는 건물 잔대금 800,000원은 원고가 한국주택은행에 융자교섭을 하여 그 융자금으로 이를 지급하기로 하였는데, 원고가 융자교섭에 실패하여 은행융자를 받지못하였으므로 원고의 본소 청구에 응할 수 없다고 항쟁하므로 살피건대, 앞에든 갑 제2호증(을 제2호증), 성립에 다툼이 없는을 제4호증(사업안내), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제5호증의 1(납입통보), 앞에든 증인의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제11호증(부금가입신청서)의 각 기재와 같은 증인의 증언 및 당원이 한 현장검증결과에 변론의 전취지를 모두어보면, 이사건 건물잔대금 800,000원은 원고가 피고소유인 위 대지와 이사건 건물을 담보로 제공하고 연리 14퍼센트의 20년 분할상환부 주택은행 융자금을 교섭, 알선하여 그 융자금으로 이를 지급하기로 한 사실, 원고는 이에 따라 한국주택은행에 융자교섭을 하여 1972.9.27. 같은 은행에 피고명의로 금 1,000,000원의 주택부금가입신청을 하여 6회분 불입금 84,420원을 불입하였으나 한국주택은행으로부터 담보로 제공될 피고소유의 위 대지가 현지 답사결과 3미터이상의 축대부분이 있다는 이유로 주택부금융자가 거절된 사실 및 원고는 그후 소외 동방생명보험주식회사에 연리 16퍼센트의 10년 분할상환부금융자 교섭을 하여 그 승낙을 받았으나 피고는 한국주택은행의 융자만을 고집하고, 같은 소외회사로부터의 융자를 거절한 사실(한국주택은행의 주택부금과 동방생명보험주식회사의 융자는 이건 변론에 나타난 자료에 의하면 이율, 상환기간, 근저당설정 및 융자에 필요한 공식비용의 차이등에 있어서 그 유리, 불리, 장단점을 단적으로 판별하기는 어렵다)을 인정할 수 있고 달리 반증없는바, 같은 인정사실에 비추어보면 원고로서는 피고와의 약정에 따라 한국주택은행으로부터의 융자를 알선하기 위하여 최선을 다하였다할 것이고, 따라서 같은 은행으로부터 융자가 거절된 원인이 원고가 융자교섭을 함에 있어서 그의 고의 또는 융자교섭과정에서의 과실에 의한 것이라고 보기도 어렵고, 또한 같은 은행으로부터 앞에든 바와 같은 사유로 융자가 거절되리라는 사실은 원, 피고가 계약당시 전혀 예상하지 못하였던 것이라고 보여지므로 이와 같은 경우에 관한 대비규정이 없는 이건에 있어서 앞에든 갑 제2호증(을 제2호증)의 기재에 비추어 인정되는 위 계약 제2조 3항의 "만약 은행융자금이 예상금액(이 건의 경우 잔대금 상당액 800,000원)보다 감액될 때에는 대금의 차액을 입주전까지 납입하여야 한다"는 규정의 취지나 민법을 지배하는 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 따라서 이와 같은 경우에 관하여 위 건물분양계약의 취지를 해석한다면 피고로서는 원고가 알선하기로 한 한국주택은행 주택부금융자가 그 담보로 하기로 한 피고 소유인 대지의 현상이 같은 은행의 융자규정에 저촉된다는 이유로 거절된 이 건의 경우 원고의 잔대금지급청구를 거절할 권능이 없다 할 것이므로 피고의 이점 항변은 그 이유없어서 받아들일 것이 못된다할 것이다.
그러하다면 피고는 원고에게 위 금 800,000원 및 이에 대한 이건 솟장송달의 다음날임이 기록상 명백한 1973.10.10.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 이 부분 청구를 기각한 원판결 부분은 부당하고 피고의 항소는 그 이유있어서 이를 받아들여 원판결중 원고 패소부분을 취소하여 위 금원의 지급을 명하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조, 민사소송에 관한 임시조치법 제3조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이경호(재판장) 주재우 최휴섭