【원고, 피상고인】
이용석
【피고, 상고인】
김굉 소송대리인 변호사 이태훈
【원심판결】
서울고등법원 1984.3.21. 선고 83나3802 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 1983.7.1. 현재 이 사건 가등기에 의하여 담보된 원고의 채무는 금 1,213,809원의 원금이 남아 있었는데 1983.7.1. 원고는 피고에 대한 위 차용금채무의 변제를 위하여 이행의 제공을 하였으나 피고가 그 수령을 거절하였음을 이유로 금 510,000원을 공탁하였으므로 위 금 1,213,809원과 이에 대한 1983.1.21.부터 같은 해 7.1.까지의 민법소정 연5푼의 계산에 의한 지연손해금을 합한 금 1,240,746원에서 위 금 510,000원을 공제한 금 730,746원이 이 사건 가등기에 의하여 담보된 피담보채권이라고 확정하고 피고는 원고로부터 위 금 730,746원 및 이에 대한 1983.7.2.부터 완제에 이르기까지의 민법소정의 이율인 연 5푼의 계산에 따른 지연손해금을 수령함과 상환으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권보전의 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하였다.
그러나 채무의 일부 변제제공은 채무의 본지에 따른 이행의 제공이라고 할 수 없고 따라서 그 효력도 발생할 수 없는 것인바, 원심의 판문 자체에 의하더라도 피고가 그 수령을 거절하였다는 원고의 이행의 제공이 얼마를 언제, 어떻게, 하였는지가 전혀 밝혀지지도 아니하고 이를 이유로 금 510,000원을 변제공탁하였다는 것이니 이는 채무의 일부 변제에 지나지 아니하여 채무의 본지에 따른 이행이라고 할 수 없어 변제의 효력도 발생할 수 없는 것이려니와 채무담보의 목적으로 채권자명의의 소유권이전등기나 그 청구권보전의 가등기가 경료되어 있는 경우에 그 이전등기나 가등기의 말소를 구하려면 먼저 그 채무를 변제하여야 하고 피담보채무의 변제와 교환적으로 그 말소를 구할 수는 없는 것이므로 원심이 금 730,746원의 변제수령과 상환으로 이 사건 가등기의 말소등기절차의 이행을 명한 조치에는 채무변제와 가등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 이유를 갖추지 아니하였거나 이유에 모순이 있는 위법이 있다고 할 것이므로 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창