【원고, 피상고인】
노재두
【피고, 상고인】
이금순
【원심판결】
부산지방법원(62나279 판결)
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 부산지방법원 공소부로 환송한다.
【상고의 취지】
원판결을 파기하고, 다시 상당한 재판을 구하다.
【이 유】
피고의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서 기재와 같다.
이유 제1점을 보건데, 원판결에 의하면 원심은 피고가 그 남편 소외 정일규 사망후 장남을 비롯하여 자녀 5명과 사건문제의 가옥에 입주하고 있으나 피고가 행상등으로 자녀를 양육하고 있으므로 동 가옥이 실질상 점유자는 피고일 뿐이요 따라서 사건명도 청구의 상대방 당사자가 피고라는 전제에서 원고의 청구를 인용하였음을 알 수 있다. 그리고 원심이 그 내세운 증거에 의하여 피고를 사건 가옥의 세대주 또는 실질상 점유자로 인정하고 그 장남이 형식상 호주임에도 불구하고 독립된 생계를 유지하지 않고 있으므로 피고에 종속된 가족의 한 사람에 지나지 않는 것이라고 단정한 조치에 어떤 위법이 있음을 찾아 볼 수도 없으므로 이점에 관한 논지는 원심의 권한인 사실인정을 탓하는 것으로 받아드릴 수 없다.
그리고 세대주 또는 가구주가 그 가족들과 함께 어떤 가옥을 점유하는 경우에 동 가구주만이 독립한 점유자가 될 뿐이요 가족은 독립해서 생계를 유지하는 것이 아닌한 가구주의 점유보조자에 지나지 않으므로 원심이 같은 취지에서 피고만을 상대방 당사자로 인정하여 원고의 명도청구를 인용하였음은 적법이라 할 것이다. 그러나 소론에서 말하는 바와 같이 피고와 그 자녀들은 소외 망 정일규의 공동재산상속인으로서 동 망인이 사건 가옥에 대하여 지니고 있던 점유권을 공동승계한 것이라 할 것이므로(단 소론에서는 위 망인과 원고간에 가옥의 임대차계약 또는 사용대차계약이 쳬결되었다는 이유로 피고와 그 자녀들이 그 임차권 또는 사용차권을 상속함으로써 가옥의 점유도 승계한 것이라하나 동 약정사실을 인정할 아무런 자료도 없으므로 이를 받아드리지 않고, 다만 단순한 점유권도 상속의 대상이 되는 것이므로 앞서말한 정일규가 사망함으로써 동인의 사건 가옥에 대한 점유권이 그 재산상속인인 피고와 그 자녀들에게 공동상속된 것으로 본다) 피고이외의 자녀들은 점유보조자의 자격과 함께 피고로부터 독립한 공동점유자의 자격도 가지고 있다 할 것이다. 따라서 원고가 명도청구의 원인으로 말한 피고 및 자녀들의 점유권 공동상속을 주장하고 이에 대하여 피고가 소론과 같은 방소항변을 제출하였다면 원심으로서는 의당 사건 피고의 적격자로 피고만을 상대할 것인가 아니면 피고와 자녀들을 필요적 공동피고로 할 것인가에 대하여 어떤 조치를 하였으랴 할 것이지만 기록을 검토하여 보아도 원고의 청구가 이에 있지 않고, 다만 사건 가옥의 소유권에 기하여 이를 가족과 함께 세대주로서 점유하고 있는 피고에게 그 명도를 구한다 하였을 뿐이고, 피고 또한 소론 62.5.25자 변론에서 사건 가옥이 원시 피고의 망 남편 소유였던 점을 시인 하였을 뿐 앞서 말한 바와 같은 점유권 공동상속을 주장한 바 없을 뿐아니라 동시이행의 항변으로 원고가 사건 가옥을 매수함에 있어서 인수한 망 정일규의 소외 농업은행에 대한 금 29,000원의 채무이행을 구하면서도 피고 스스로 소론 점유권 상속에 대하여 아무런 생각도 염두에 두지 못하였음을 알 수 있다. 그렇다면 점유권의 공동상속으로 피고와 자녀들 상호의 관계가 합일확정의 관계에 있는가 아닌가에 불구하고 원심이 구태어 이점에 대하여 더 심리판단을 않었다 하더라도 이를 탓할 수 없고, 따라서 상고이유에서 이점에 관한 새로운 주장을 하면서 원심판결에 심리미진 또는 석명권행사를 다하지 못한 위법에 있다고 함은 이유없다 할 것이다. 그러므로 이점에 관한 상고이유 제1점은 결국 받아드릴 수 없다.
다음 이유 제2점을 살펴본다. 원판결 이유에 의하면 원심은 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1,2(등기부등본)에 사건 가옥을 원고가 1961.4.6.에 피고의 전 남편 정일규로부터 매수한 것으로 기재되여 있으므로 그와 같은 매매가 이루어진 것을 추정하고 동 매매 사실을 적극 부인한 피고의 답변과 동 답변에 부합하는 증인 박무실의 증언과 피고 본인심문의 결과를 물리치는 동시에 달리 자료가 없으므로 피고의 답변은 이유없다고 판단하였다. 그러나 기록에 의하여 보건대 원고는 청구원인으로 사건 가옥을 금 50,000원에 매수하여 현금 20,000원을 지급하였을 뿐 나머지 30,000원은 피고의 망 남편 정일규가 소외 농업은행에 대하여 지고 있던 동액 상당의 저당권채무를 인수함으로써 청산한 것이라고 주장하였고 이에 대하여 피고는 위 매매사실 또는 채무인수사실을 적극 부인하고 반증으로 원심이 물리친 증거외에 을 제1호증을 제출하였음을 알 수 있다.
그런데 소론과 같이 위 을 제1호증은 원고도 그 성립을 시인하였을뿐 아니라 그 기재내용에 의하면 사건 가옥을 원고가 매수하였다는 1961.4.6에 피고의 망 남편이 소외은행에 대하여 지고 있던 채무금액이 19,000원이라고 하였고 또 원고가 동 망인의 채무를 인수한 사실이 없다고 분명히 기재되여 있으므로 이는 결국 피고의 답변에 부합하고 원심의 추정에 반대되는 것이라 할 것이다. 그렇다면 위 원심에서는 마땅히 위 을 제1호증에 관한 증거판단을 하여야 할 것임에도 불구하고 등기부등본인 갑 제4호증의 1,2에 의하여 문제의 가옥매매가 이루어졌다는 것을 추정만 하였을 뿐 나아가서 이에 반하는 을 제1호증에 대하여는 아무런 말도 없이 달리 피고의 답변에 부합하는 자료가 없다고만 설시함은 결국 증거판단을 유탈한 경우에 해당하고 이는 또 판결의 결과에도 영향을 끼친다 할 것이다.
그러므로 이점에 관한 소론은 이유있다 할 것이므로 상고이유 제2점중 나머지 부분에 대한 판단을 생략하고 민사소송 제406조 제1항에 의하여 원판결을 파기하고, 사건을 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김치걸(재판장) 김갑찬 서윤홍