【원고, 피상고인】
망 박봉억 유산상속인 박재근
【피고, 상고인】
서울특별시관재국장
【피고 보조참가인, 상고인】
장득룡
【원심판결】
제1심 서울고등 1957. 11. 18. 선고 57행44
【이 유】
본건 상고 이유의 중요 골자는 「원판결에 의하면 원고 선대 박봉억의 임대차계약 일자는 1955년 4월 16일이고 피고 보조참가인의 불하 계약일자는 동년 5월 17일이므로 전 불하 계약은 원고 선대의 임차권 취득보다 후행된 것으로서 피고가 사무착오를 이유로 하여 원고 선대의 선득 임차권을 취소하고 불하 처분하였음은 원고 선대의 기득권을 침해한 위법처분이라 하여 원고 청구를 인객하였으나 피고는 원고 선대와 임대차계약하기 전인 1954년 6월19일 본건 대지를 일반공매에 부하여 참가인에게 낙찰케 하였던 바 부공매처분도 일종의 행정처분으로서 참가인은 동 낙찰에 의하여 원고 선대보다도 먼저 본건 대지의 매수권을 취득한 바이므로 피고는 이를 타에 임대할 수 없는 것임에도 불구하고 사무 착오로 임대한 것이기 때문에 이를 취소한 것이니 동 취소 및 불하처분은 정당하고 위법이 아니라」는 취지에 귀착하므로 그 당부를 고찰하건대 피고가 본건 대지를 일반공매에 부하여 낙찰케 한 행위도일종의 행정처분에 속함은 소론과 같다 할 것이나 귀속재산의 부공매처분은 불하(매각) 처분의 전제 행위로서 불하행위의 일부에 속하고 그 궁극의 목적은 불하(매각) 행위의 완결에 있으므로 그 목적을 달성하여 불하가 완결된 경우에는 우 위법불하 처분에 대하여 소구 시정 하므로서 족하고 별도로 동 부공매처분까지를 소구 시정할 필요는 없다고 해석함이 타당하다 할 것이다(단 불하 완결전인 단계에 있어서 동 처분의 위법을 주장하여 쟁송할 수 있음은 별론임) 그러므로 원판결이 원고 선대의 임대차계약일과 참가인의 불하계약일과의 시기의 선후를 비교 결정함에 있어 불하 완결의 매매 계약일을 기준으로 하여 심판하였음은 정당한 조치라 할 것이며 설사 그렇지 않다 할지라도 갑 제6호증(피고 발행의 임대차계약 취소통지서)의 기재 내용 및 기타 기록상에 의거하여 명백함과 같이 피고가 원고선대의 임대차계약을 취소한 것은 전시 불하계약 후인 1957년 5월 28일이니 동 불하 계약일 당시에 있어서는 동 임대차계약은 아직 취소된 바 없으므로 가령 동 계약이 하자있는 행정 행위라 할지라도 엄연 유효한 임대차계약으로서 계속 존속한다 할 것이요 여사히 존속하므로 인하여 원고 선대가 임차권자로서의 우선 매수권을 보유함에도 불구하고 통지등에 의하여 전 우선 매수권 행사의 기회를 줌이 없이 전과 상용을 불허하는 일반 공매에 의한 불하처분을 하였음은 원고의 권리를 침해한 위법 무효의 처분이라 아니할 수 없다 할 것이다
대법관 김세완(재판장) 김갑수 배정현 백한성 변옥주