【원고, 피상고인】
정능호 외 4인 소송대리인 변호사 이병용
【피고, 상고인】
대전시 소송대리인 변호사 이재옥
【원심판결】
서울고등법원 1978.7.21. 선고 78나976 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
논지는 요컨대 피고시가 이건 도로공사를 실시하여 원고들 소유의 이건 토지들을 점유 사용하고 있는 바, 그 점유 사용이 그 소유자들인 원고들의 사용승락이나 토지수용법에 의한 절차를 밟지 아니하였다면 원고들에게 그들이 청구하는 바에 따라 원심이 인정한 부당이득금을 반환해야 할 의무가 있음은 재언을 불요하는 바이나, 그러나 피고의 이건 토지들을 도로부지로 편입 사용할 권원이 있다는 항변중에는 이 건 토지 소유자들과의 사이에 승락을 얻어 앞으로 피고시가 실시할 도시계획 또는 토지구획정리사업에서의 환지를 지정해 주던가 또는 도로법에 따른 보상금을 지급하기로 하는 협의가 성립되었다는 취지도 포함되어 있다 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 그 항변의 취지를 밝혀 그에 대한 입증을 촉구해야 할 의무가 있음에도 불구하고 만연히 구 도시계획법 제12조에 의한 세목공고를 거쳐 토지수용을 하는 등 적법한 절차를 밟지 아니하였으니 부당이득금반환의 의무가 있다고 인정하였음은 석명권 불행사로 인하여 사실을 오인함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법에 있다는 것이다.
살피건대 구 도시계획법(1962.1.20. 법률 제983호)은 1966.8.3. 토지구획정리사업법이 제정됨에 따라 1967.3.14. 도시계획법중개정법률에 의하여 이와 중복되는 토지구획정리에 관한 조항이 삭제되고 이후 도시계획법에는 환지계획이 없으며 사업시행자는 협의매수나 토지수용에 의하여 사업을 시행하는 것이고, 위의 구 도시계획법중 토지구획정리에 관한 조항인 제31조, 제36조, 현행 토지구획정리사업법 제46조(환지계획), 제61조(환지처분)등의 규정에 의하면, 토지구획정리사업시행자는 사업시행지구내의 토지에 관한 환지처분을 행하기 위하여 환지계획을 세우고, 공사가 완료한 후 환지계획구역의 전부에 대하여 환지처분을 하여야 하는 것이므로, 논지에서 말하는 피고가 이건 토지들을 도로부지로 편입사용할 권원이 있다는 항변은 이건 도로확장공사가 도시계획에 의한 사업시행으로서 피고가 이건 토지들을 협의매수하였다거나 수용하였다는 취지로 볼 수 있을지언정 이건 도시계획사업지구와는 별도로 앞으로 실시할 도시계획 또는 토지구획정리사업지구내의 토지를 그 구역내의 토지소유자가 아닌 원고들에게 환지로 지정해 준다는 것은 법률상으로도 허용되는 일이 아닐 뿐더러 위 항변중에 이와 같은 취지가 포함한 것이라고도 볼 수 없을 뿐만 아니라, 또 도로법에 따른 손실보상금을 지급해 주기로 하는 협의가 되었다는 취지까지 포함되었다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
논지는, 원심이 인정한 바와 같이 1972.12.30 시행 도시계획법 부칙 제2항및 1973.3.21시행 같은 법 시행령 부칙 제2항의 취지가 도시계획의 “결정”과 도로의 “설치”만을 적법한 것으로 의제하는 것이요, 적법한 수용절차를 밟지 아니한 토지에 대한 피고의 이건 토지들의 점유를 적법 점유라고 의제하는 것은 아니라 함이 대법원의 판례로 하는 것이라는 점은 스스로 인정하면서, 그러나원심은 구 도로법시행령 제9조 제2항 규정의 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로로서 도로법 제10조에 의하여 도로법의 규정이 준용되기 위하여는 구 도시계획법 제7조 소정의 고시 뿐만 아니라 같은 법 제12조 소정의세목공고와 위 도로법시행령 제9조 제1항 소정의 준용도로 공고를 요한다고할 것인데, 이 사건의 경우 피고가 위 세목공고와 준용도로 공고를 했다고 인정할 아무런 증거가 없다고 한 다음 따라서 도로법 제79조에 규정된 손실보상을 청구함은 별론으로 하고 부당이득을 전제로 한 원고들의 이건 청구는 배척되어야 한다는 피고의 항변을 배척하였는바, 원심이 인용도, 배척도 하지 않은 사실조회회답(기록 116면)내용에 의하면 구 도시계획법 제12조 소정의 세목공고와 구 도로법시행령 제9조 소정의 공고가 있었다고 인정될 뿐 아니라, 그렇지 않다 하더라도 전항에서와 같이 이미 손실보상에 관한 협의가 이루어졌다면 당연히 도로법 제79조의 규정에 따라 해결해야 할 법리라 할 것임에 도불구하고 이건 부당이득반환청구를 인용한 원심은 위의 법리를 오해하였거나 아니면 심리를 다하지 아니하였거나 또는 석명권 불행사의 위법이 있다는 것이다.
그러나 위의 사실조회 회답내용은 구 도시계획법 제4조, 제7조에 의한 이건가로 기본계획결정 내용과 이건 토지의 도로에의 편입일시등에 대한 회답내용인 것이고, 위 법 제12조 소정의 세목공고나 구 도로법시행령 제9조 제1항 소정의 준용도로 공고에 관한 내용이 아닌 것이며, 또한 기록상 이건 토지소유자들과 도로법상의 손실보상에 관한 협의가 이루어졌다고 인정할 자료를 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥