【원고, 피상고인】
김삼희 소송대리인 변호사 박갑남
【피고, 상고인】
안웅제 외 4명 소송대리인 변호사 라항윤
【원 판 결】
서울고등법원 1976.7.27. 선고 75나2326 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
원판결이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면,
갑 제1, 2, 3, 9 각 호증에 의하여 이 사건에서 문제가 된 부동산의 원래 소유자이던 소외 망 김영배는 1941.5.7에 사망하고, 동인의 장남인 김방설은 1916.9.17에 차남인 김항설은 1930.10.15에, 장녀인 김묘희는 1910.10.15에 각 후사없이 사망하고, 그의 처인 성씨 역시 1945.8.9에 사망하여 김영배의 재산상속인으로는 동인의 차녀인 원고만이 생존하여 있다는 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 그러나 기록에 의하여 보면 원심이 증거로 한 갑 제1호증인 제적등본, 갑 제2호증인 주민등록표등본, 갑 제3호증인 호적등본에는 위의 김영배, 김방설, 김항설, 성씨의 사망여부나 일시에 관하여는 아무러한 기재가 없음을 알 수 있고, 다만 갑 제9호증(사실조회 신청서)의 기재에 의하면, 원고 대리인 변호사 박갑남이 신청하되 그 내용에 위의 김영배는 1941.5.7사망, 성씨는 1945.8.9사망, 김방설은 1916.9.17 사망 김항설은 1930.10.15 사망하였으나 호적에는 사망신고가 아니되었는데 각자의 사망일자가 사실인 여부를 확인하여 주라는 기재를 하여 제출하고, 충북 진천군 만승면장이 위 사실을 확인함이라는 문서임을 알 수 있는 바, 위의 확인서는 면장이 그 직무상 법령의 규정에 기하여 작성한 문서가 아님이 명백하고, 한사람도 아닌 4명이나 되는 사람의 사망여부 또는 사망일자를 가족 기타 특별한 사정이 보이지 아니하는 본건에 있어서 만승면장이 기억하고 있다가 확인하여 준다는 것은 이례적이고, 경험칙에 위배되는 내용의 문서이라 아니할 수 없는데 이를 위 사망사실의 인정증거로 하였음은 경험칙을 어긴 채증법칙 위반의 위법이 있고, 원심으로서는 그 작성경위에 관한 심리를 하고, 또 김영배의 차녀라고 하는 원고의 진술에 의하더라도 김영배는 이북에 있는데 돌아가셨으리라고 믿는다는 (기록 494장)정도의 진술을 하고 있음을 알 수 있으므로 김영배의 사망 또는 실종선고등 상속개시 요건을 심리판단 하였어야 옳았을 것인데 이에 이르지 아니하고 앞에서 본바와 같은 판단을 하였음은 체증법칙위반 아니면 심리미진의 위법이 있다 할 것인즉 이점에 대한 상고논지는 이유있어 다른 논지에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 김용철