【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사(사선) 김순재
【원 판 결】
서울형사지방법원 1974.3.6. 선고 73노3246 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심은, 피고인은 의사 공소외 1이 경영하는 서울 중구 남대문로 (번지 생략) 소재 (상호 생략)의원에서 조수로 근무하는 사람으로서 의사가 아님에도 불구하고 위 공소외 1과 동인이 부재중일 때에는 피고인 자신이 의료행위를 할 것을 공모한 뒤 1972.10.12 경 동 의원에서 공소외 2의 코에 푸로카인 마취약을 주입하고 칼로 코밑을 절개한 후 연골을 삽입하고 봉합하는 등의 방법으로서 속칭 코높이기 성형수술을 하므로써 의사가 아니면서 의료행위를 한 것이라는 본건 공소사실에 대하여 콧날세우기와 같은 소위 미용성형행위는 그 행위가 질병의 예방이나 치료행위인 의료행위와 흡사한 경우가 많고 또한 인체의 생리구조를 잘아는 사람들이 시술하여야만 그로인한 부작용을 최소한도로 방지할 수 있기 때문에 의사면허 있는 사람들이 보통 그 사람들의 본래의 의료행위와 병행하여 시술하는 경우가 상례이기는 하나 그렇다고 하여도 위와 같은 미용성형행위는 질병의 예방이나 치료와는 전혀 관계없이 오로지 미용만을 목적으로 한 행위이기 때문에 이를 의학상 의료행위라고 단정할 수 없는 것이고, 따라서 이와 같은 단순한 미용을 위한 성형행위가 의학상 의료행위가 아니라고 한다면 그것이 또한 오직 의사에게만 허용되는 구의료법 제25조 소정의 의료행위에 속한다고 볼 수 없다는 이유설시로서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다.
살피건대, 구의료법 제25조의 규정에 의하면 의사가 아니면 의료행위를 하지 못하게 되어 있고 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 말하는 것으로서 풀이하여 보면 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술등의 행위를 말하는 것이라고 할 것인 바, 이는 의사의 의료행위가 고도의 전문적지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반공중위생에 밀접하고 중대한관계가 있기 때문에 의료법은 의사가 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하는 한편 구의료법 제25조에서 의료행위를 의사에게만 독점허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의사아닌 사람이 의료행위를 하므로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반공중위생상의 위험을 방지하고자 함에 그 목적이 있는 것이라 할 것이다. 그러나 의료행위의 내용에 관하여는 이에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수 밖에 없는 것인 바 위의 개념은 의학의 발달과 사회의 발전등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서 앞에서 말한 의료법의 목적 즉 의학상의 전문지식이 있는 의사가 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하게 하므로서 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위 내용을 판단하여야 할 것이다. 여기서 기록에 의하여 본건을 검토하여 보면 성형수술에는 복구성형, 교정성형외에 소위 미용성형도 포함되는데 우리나라 의사들이 종전부터 성형시술을 하여 오다가 1965년도에 대한성형외과협회가 창설되면서부터는 성형수술 분야까지 생긴 사실을 원심증인 유재덕과 김기형의 진술에 의하여 알 수 있고, 또 의료법 시행규칙을 보면 1973.10.17자 보건사회부령 제420호로서 의료법시행규칙개정령을 공포하기 전까지는 성형외과가 의사가 표방할 수 있는 전문과목이 되지 못하였고 위 보건사회부령 제426호가 공포되면서부터 의사가 성형외과를 전문과목으로 표방하고( 동 시행규칙 제53조) 진료과목으로 표시( 같은 시행규칙 제30조)할 수 있게 된 사실을 인정할 수 있으며 또 본건 공소사실의 적시에 의하면 피고인이 시술하였다는 코높이기 수술은 코에 마취약을 주입하고 칼로 코밑을 절개한 후 연골을 삽입하고 봉합하는 방법으로서 하였다는 것인 바, 위 사실에 의하면 본건 공소사실 적시의 피고인의 코높이기 시술일자가 구의료법 제25조의 구의료법시행규칙의 적용을 받게되던 때이어서 그 당시에는 의사가 성형외과를 전문과목으로 표방하거나 진료과목으로 표시할 수는 없었다 하더라도 성형외과를 전문과목이나 진료과목으로 표방 또는 표시할 수 있는 여부만이 코높이기 수술이 의료행위에 속하는 것인지를 판단하는 기준이 될 수는 없다 할 것이며 그 당시에 이미 의사들이 미용성형 수술을 시행하고 있었고 성형외과 협회까지 생기고 있었던 의학계의 실정과 공소사실 적시의 피고인의 코높이기 수술인 미용성형수술이 마취약을 주입하고 코밑을 절개하며 연골을 삽입하여 봉합하는 등의 의료기술의 시행방법으로서 행하여 지고 또 코의 절개과정이나 연골의 삽입, 봉합과정에서 미균이 침입할 위험성을 내포하고 있는 것이어서 이러한 코높이기 수술의 방법 및 행위의 태양을 함께 감안하면 외과분야에 있어서 의료행위를 이미 발생한 상처등에 대한 외과적 처치만에 국한할 것이 아니라 공소장 적시의 피고인의 코높이기 성형수술행위도 질병의 치료행위의 범주에 넣어 의료행위가 되는 것으로 해석함에 타당하다 할 것이다. 그렇다면 원판결은 의료법의 법리를 오해한 것으로서 파기를 면하지 못할 것이고 이에 저촉되는 종전의 당원판례( 1972.3.28선고 72도342 판결)는 이 판결로서 폐기하는 것이니 검사의 상고논지는 이유있다.
그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규