【원고, 상고인】
함성덕
【피고, 피상고인】
광업등록사무소장
【원 판 결】
서울고등법원 1980.12.3 선고 79구41 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
광업법 제71조는 "이 법 또는 이 법에 의거하여 발하는 명령의 규정에 의한 처분에 불복이 있는 자는 주무부장관에게 이의를 신립할 수 있다"고 규정하고 있고. 같은 법 제74조는 "주무장관은 이의 신립이 있는 때에는 광업조정위원회의 의결을 경하여 사건에 대하여 결정을 한다"고 규정하고 있으며, 정부조직법 부칙 제 3 항에 의하면 광업법 중 주무장관은 동력자원부장관임을 알 수 있고, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 (1978.9.23 대통령령 제9165호)제24조의 3 제 2항 2에 의하면 "동력자원부장관은 광업법 및 동법시행령 중 다음 각 조, 항에 의한 권한을 광업등록소장에게 위임한다"고 되어있고, 다음에 같은 법 및 시행령상의 위임할 권한을 조항별로 개별적, 제한적으로 규정하고 있으며, 그 위임권한 중 법 제17조에 의한 광업권의 설정허가, 법 제23조에 의한 이종광물 중복시의 불허가의 권한은 규정되어 있으나, 법 제71조, 제74조의 규정에 의한 동력자원부장관에 대한 이의의 신립 및 이의 신립에 대한 결정 권한은 규정한 바가 없으니, 그 권한은 광업등록 사무소장에 위임된 권한이라고 볼 수 없다 할 것인바, 원심이 확정한 바에 의하면, 원고는 피고가 1978.11.30 원고의 광업권설정 출원이 광업법 제22조, 제24조에 해당된다고 하여 한 불허가처분에 대하여 이 사건 소송을 제기함에는 행정소송법 제2 조 1 항의 규정에 따라 광업법이 정하는 이의 신립 절차를 거쳐야 하고, 그이의 신립 절차는 광업법조에 의하여 준용되는 소원법에 따라 그 처분이 있은 것을 안 날로부터 1월 이내, 있은 날로부터 3월이내에 주무장관인 동력자원부장관에게 이의를 하여야 하는 바, 그 불변 기간 내에 위와 같은 적법한 이의절차를 거쳤음을 인정할 증거가 없다고 설시한 후, 원고의 1978.12.14자 이의신청은 적법한 이의기관인 동력자원부 장관에게 제기된 것도 아니고, 이에 도달된 것도 아니어서 적법한 이의절차를 밟은 것으로는 볼 수 없다 하여 이 사건 소는 전심절차에 흠이 있는 부적법한 소라 하여 각하하고 있다.
기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 소론과 같이 광업권설정 허가에 대한 사무를 피고에게 위임하고 있는 이상 이에 따른 이의사건 역시 부수적으로 위 위임규정에 의하여 피고에게 위임되었다고 해석하여야 한다는 주장은 독자적 견해로 채용할 수 없다.
따라서 논지 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철