【상 고 인】
【원심판결】
제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
본건 상고중 국가보안법에 관한 부분을 기각한다
원판결중 업무횡령에 관한 부분을 파기하고 서울고등법원에 환송한다
【이 유】
서울고등검찰청 검사장 대리 검사 상고취의는 본건 공소사실은 피고인 1은 단기 4285년 3월 17일경 당시 부하형사로 근무하든 상피고인 2에게 지시하여 서울특별시 종로구 문동 7번지 공소외인외 2명에 대한 국가보안법위반 피의사건에 증거품으로써 우 공소외인이 경영하는 영길당약방에서 동인 소유의 록즙 약 24량(시가 2백만환 상당)을 정당한 수속없이 압수케 한 후 전시 피고인 2로 하여금 업무상 보관케 하였음을 기화로 동 피고인 2와 공모하고 동년 4월중순 정오경 서울특별시 마포구 마포경찰서내 사찰계분실에서 차를 분배소비하여 횡령함이라 하였는대 원심은 증거 없다는 이유로 무죄의 언도를 하였으나 차는 좌 기점에 있어 부당한 판결이라고 사료된다
즉 원심이 거시한 이유를 안컨대 원심은 본건 사실중 피고인 2가 피고인의 지시에 의하여 본건 록즙을 압수한 사실 동 록즙중 수지대의 소편3개를 구경차로 피고인 2로 부터 수취한 사실은 인정하였으나 동 록즙 전부를 매각처분하는데 피고인이 가담한 사실 급 록즙 소편3개를 피고인이 불법영득한 사실은 증거없다는 이유로 차를 인정치 않는다고 판시하였다 연이나 본건 기록을 정사컨대 피고인 1은 제1심 상피고인 2에게 명하여 본건 록즙을 압수보관케 하고 동 록즙중 소편3개를 수취한 사실과 기항 피고인 2로부터 현금 15만환을 수취 소비한 사실만은 경찰서 이래 원심공판에 이르기까지 차를 시인하는 공술을 하고 있으며 단지 원심공판정에서 만은 록즙 3개를 수취한 것은 구경차로 변소하고 현금 15만환을 수취한 것은 관내유지로 부터 찬조받은 것인줄 알았다고 변소하여 상투적인 둔사를 롱하고 있는 바 원심은 우 변소만을 금과옥조 같이 과신하고 제1심 이전의 피고인의 공술 급 상피고인 2의 공술을 전연 무시한 결과 전시한 바와 여한 허무맹랑한 판결을 한것 같이 추측되나 피고인은 검찰청에서는 본건 록즙중 3편을 피고인 2로 부터 요구하여 받았고 현금 15만환은 록즙 처분대금중의 일부인줄 알고 받았다는 취지의 공술을 하였으며(기록 411정 표면 482정 이하) 제1심 공판정에서는 현금 15만환에 관하여서는 전시 검찰청에서의 공술과 동 취지의 공술을 하였고(기록 451정 1행 이하)록즙 3편을 받은 것은 자기가 요구한 것이 아니고 피고인 2가 주기에 받아 책상서랍에 넣어 두었는데 없어졌다고(기록 449정 이면) 공술내용을 변경하였고 원심공판정에서는 본건 15만환에 대하여서는 록즙 매각대금인 정을 전연부지하였다고 부인하고 록즙 3편에 관하여서는 차를 피고인 2로 부터 받아가지고 책상위에 놓고 있을시에 사찰계장이 불러서 그대로 방치한채 계장에게 갔다 오니 그가 없어졌음으로 피고인 2가 보관한 줄 생각했다는 취지의 공술(기록 566정 표면 1행 이하)을 하여 재차 기내용을 변경하고 있음에 비추어 각 공술내용이 전후를 통하여 일관함이 없고 사실을 은폐하기 위하여 허신을 롱한다는 정이 역연히 간취될 뿐 부시라 록즙 3편을 구경차 받아 책상에 둔 것이 백서경찰서 사찰계내에서 중인 환시리에 행방불명이 되었다고 상궤를 면한 변명을 하는등 허다한 모순을 내포하고 있음은 명약관화한 바 여사한 각 공술은 기 신빙력이 극히 박약함은 다언을 요치 않을 것이다 차에 반하여 제1심 상피고인 2는 경찰이래 제1심 공판정에 이르기까지 시종일관하여 본건은 피고인 1의 지시에 의하여 감행된 것이며 록즙 3개는 피고인 1의 요구에 의하여 분여하고 잔여를 동인의 승인을 득한 후 매각하여 동 대금중 15만환을 분여한 것이라고 이로 정연한 공술을 하고 있음에 비추어 양인의 각 공술을 피차대조하면 피고인 2의 공술이 본건 진상을 여실히 토로하고 있음은 경험법칙상 능히 시인할 수 있을 것임에도 불구하고 원심이 전시 피고인 2의 공술에 대하여서는 차를 배척하는 하등의 증거설명 없이 무조건 도외시 하였음은 이유불비의 위법이 있다는 비난을 면치 못할 뿐외라 채증법칙에 위반되는 중대한 오판이라고 단정치 않을 수 없다 이상의 이유로써 원심판결은 도저히 파훼를 불면할 것이라고 사료하고 상고하였음」이라 함에 있다
안컨대 원판결 및 검사상고 신립서에 의하면 원심은 피고인에 대하여 판시 국가보안법 위반 및 업무횡령을 공히 무죄로 처단한데 대하여 검사로 부터 우무죄 전부에 대하여 상고신립을 하였음을 간취 할 수 있으나 기후 단기 4287년 3월 15일자로 제출된 검사의 상고취의서 기재내용을 규찰하면 우 업무횡령에 관하여는 상고취의가 기재되어 있으나 우 국가보안법 위반에 관하여는 하 등의 언급이 없고 또 기록상 이에 대한 상고취의서를 별도로 법정기간내에 제출한 흔적도 없으므로 부적법하다 인정하여 이를 기각한 것이요 다음 업무횡령에 관하여 고찰컨대 원판결에 의하면 원심은 피고인의 원심공판정에서의 공술 및 1심 공판정에서의 피고인 및 상피고인 2의 공술기재부분을 종합하면 동 피고인 2가 피고인 1의 지시로 본건 록즙을 압수한 사실과 기 록즙중 수지대의 소편 3개를 검견하기 위하여 우 피고인 2로 부터 피고인이 수취한 사실은 차를 인정할 수 있으나 전시 압수한 록즙전부를 매각처분 하는데 피고인이 가담했다는 사실과 록즙소편 3개를 피고인이 불법영득한 사실에 대하여는 기록상 증거가 없다는 이유로서 피고인에 대하여 본건 업무횡령을 무죄로 처단하였음이 명백한 바 원심이 인용한 우 피고인 2의 1심 공판조서 중의 공술기재를 정사하면 1.판시 록즙은 피고인의 지시에 의하여 압수한 후 피고인의 명에 의하여 소유자에게 환수치 않고 자의로 대금 4천3만환에 타에 매각처분하여 그 중 15만환은 피고인의 요구에 의하여 피고인에게 교부 하였다는 공술 2.판시 지대 록즙 3편은 피고인이 보관중 소유자에게 반환하지 아니하고 현품은 없어졌다는 공술 피고인이 록즙은 몸에 좋다고 하면서 분여를 요구하였다는 공술이 있어 이를 종합하면 본건 횡령사실을 인정할 수 있는 자료 됨에 불구하고 원심은 도리혀 이를 전시와 여히 그 반대증거로 인용하여 본건 횡령사실을 무죄로 단정한 것이니 원판결에는 채증법위반 및 이유서어의 위법이 있다 하여야 할 것이므로 도저히 파기를 면치 못할 것이요 이에 관한 상고는 이유있다 그러므로 이를 다시 심리시키기 위하여 원심에 환송하기로 한다 이상 이유에 의하여 상고기각에 관하여는 법령 제181호 제4조 바호 파기환송에 관하여는 구 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성