【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1981.11.27 선고 80노1726 판결
【주 문】
원심판결중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 업무상횡령 공소사실 즉 피고인은 1973.6월 공소외 1 투자금융주식회사의 창립 당시 총무부장으로 입사하여 이사 겸 영업부장, 상무이사를 거쳐 1979.2월부터는 전무이사로 선임되어 위 회사의 어음발행, 어음매출, 어음할인, 현금보관, 출납 등의 영업업무에 종사하는 자로서 그 업무상의 임무에 위배하여 위 회사의 어음할인 금리가 일반시중의 사채금리보다 저렴한 것을 이용하여 마치 정당한 적격업체에게 어음할인을 해주는 것처럼 위 회사의 자금을 인출하여 피고인 자신의 계산으로 제 3 자에게 대여하거나 부동산투자 등에 사용함으로써 이득을 얻을 목적으로 (1) 1975.1.7 위 회사 사무실에서 미리 준비하여 소지하고 있던 백학종 발행의 액면 금 5,000,000원의 약속어음을 이용하여 마치 백학종이가 위 어음할인을 신청하여 위 회사가 이를 매수한 것처럼 금 4,814,700원을 인출하여 달성군 농업협동조합에 개설된 피고인의 당좌예금계좌에 입금시킨 것을 비롯하여 공소장 첨부 별지 1, 2, 3, 4 기재와 같이 1978.12.31까지 모두 62회에 걸쳐 같은 방법으로 금 567,941,533원을 인출하여 각 횡령하고, (2) 1979.1.17경부터 1980.1.22경까지 사이에 공소외 김판출에게 금 60,000,000원을 피고인 개인명의로 월 3푼 이자로 대여하면서 동인 명의의 각 발행일자 1979.6.11 지급일자 같은해 9.11의 액면 금 10,000,000원짜리 약속어음 6매를 교부받는 대신 피고인은 발행일자 1979.6.11의 액면 금 30,000,000원짜리 1매, 같은달 12일자 발행의 액면 금 12,500,000원짜리 1매, 같은달 13일자 발행의 액면 금 12,500,000원짜리 1매의 달성군 농업협동조합 거래의 피고인 개인명의의 당좌수표 3매를 발행 교부한 후 그 각 당좌수표를 결제하기 위하여 피고인이 보관 관리하는 위 회사자금 중에서 1979.6.11에 금 30,000,000원, 같은달 12일과 13일에 각 금 12,500,000원을 각 시재금 명목으로 함부로 인출하여 이를 위 농업협동조합의 피고인 개인의 당좌예금계정에 입금시킨 다음 사후에 공소외 김해수로부터 동인이 1979.6.11에 발행한 지급일자 같은해 9.4 및 9.5의 액면금20,000,000원짜리 약속어음 3매 등을 빌려 이를 위 회사가 할인 매입하고 그 현금을 지급한 것처럼 관계전표와 장부를 정리하고 부족분을 현금 입금함으로써 그 지출원인이 정당한 것처럼 조작한 것을 비롯하여 같은 방법으로 공소장 첨부의 별지 5 기재와 같이 모두 25회에 걸쳐 위 회사의 금 831,410,000원을 각 시재금 명목으로 인출하여 피고인의 위 개인당좌예금계정에 입금시킴으로써 각 횡령한 것이다라는 점에 관하여, 판시하기를 피고인은 이 사건 각 범행당시 위 회사에서 선정한 여러 적격업체의 어음을 친지 등으로부터 빌려 위 회사로부터 먼저 어음할인을 받은 후 그 할인받은 금원을 위 회사의 당좌거래은행인 대구은행이나 서울신탁은행 대구지점으로부터 인출하여 이를 농업협동조합달성지소의 피고인 개인당좌계정에 입금(이른바 대체처리의 형식, 1975년도에서 1978년도까지의 인출분중 1976.6.26자 인출분 500,000원을 제외한 나머지와 1979년도 인출분중 같은해 5.28, 6.5, 11.2, 12.19, 12.20자의 각 인출분이 이에 해당한다)시키거나 또는 자기가 필요로 하는 일정금원을 위 회사의 시재금 명목으로 먼저 위 은행들로부터 인출하여 바로 자기의 개인구좌에 입금시키고 이를 전보하기 위하여 사후에 여러 적격업체의 어음을 융통하여 이를 할인매입하고 위 회사의 장부상으로는 마치 그 때 위 할인 금원을 현금으로 지급한 것처럼 기재(이른바 현금처리의 형식, 위 대체처리분을 제외한 나머지가 이에 해당한다)하였다는 것이므로 위 인출금원은 어느 경우에나 이 사건 각 범행 당시 위 은행들의 보관하에 있었고 결코 피고인이 이를 업무상 보관하고 있었던 것이 아니었으며 또한 위 은행들로부터의 금원인출이 피고인의 업무상의 임무에 위배하여 위법한 이상 그 후에 피고인이 이를 바로 자기 개인구좌에 입금시켜 보관한 것은 이른바 불가벌적 사후행위에 불과하여 업무상횡령죄의 성립요건으로서의 보관이라고 볼 수 없고, 검사가 제출한 전거증에 의하더라도 위 보관이 횡령죄에 있어서의 보관이라고 인정할만한 아무런 증거도 없으므로 피고인의 위 각 금원인출행위가 업무상배임죄를 구성하는 것은 몰라도 피고인에게는 업무상 보관자의 신분이 없어 그 점에서 벌써 업무상횡령죄가 성립되지 아니하고, 그렇지 않다고 하더라도 이른바 대체처리의 경우에는 피고인이 타인으로부터 적격업체의 어음을 빌려 정규의 어음할인절차를 밟은 후 금원을 인출한 사실관계에 비추어 보아 그것이 상법상의 이른바 이사의 자기거래 금지규정이나 위 회사의 직원복무규정에 위배되는 것은 별론으로 하고 피고인에게 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사가 있었다고는 볼 수 없다는 이유로 위 각 공소사실에 대하여 범죄가 성립되지 아니하거나 그 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다.
그러나 형법 제356조, 제355조에 있어서의 보관이라 함은 재물이 사실상의 지배아래 있는 경우 뿐만 아니라 법률상의 지배, 처분이 가능한 상태를 모두 가리킨다고 할 것이고, 따라서 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자가 보관방법으로서 이를 은행 그밖의 금융기관에 예금한 경우에도 그 금전보관자의 지위에 영향이 없고, 또 회사와 은행사이의 당좌예금 계약에 기하여 회사로부터 수표를 발행하는 권한을 위임받고 있는 자는 그 수표자금으로서 예치되어 있는 금원에 대하여 이를 보관하는 지위에 있다고 보아야 할 것이며, 이와 같은 수표발행의 권한이 있는 자가 업무상의 임무에 위배하여 자기 또는 제 3 자의 용도에 충당하기 위하여 수표를 발행하고 그 수표를 이용하여 거래은행으로부터 회사의 예금을 인출하는 행위는 불법영득의 의사를 실현하는 행위로서 업무상횡령죄가 성립한다고 할 것이다. 또한 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제 3 자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 방해가 되지 아니한다고 할 것이다.
한편 기록에 의하면 이 사건에 있어서 위 회사는 일반시중의 유휴자금을 흡수하여 이를 기업에 운영자금으로 단기간 융자하여 주는 이른바 단기금융업을 영위하는 것을 목적사업으로 하여 그 목적사업을 위하여 어음발행, 어음매출, 어음할인 등의 영업을 영위하는 회사이고 위 회사가 어음을 할인 매입함에 있어서는 거래고객업체를 대상으로 그 재무구조와 신용정도를 심사하여 어음을 담보로 선이자를 공제한 후 금원을 대여할 만큼 신용도가 높고 재무구조가 건실하여 업무현황이 양호하다고 인정되는 소위 적격업체를 선정하여 그와 같은 적격업체에 대하여 그 한도액 범위내에서 금원을 융자하여 주고 또 이러한 적격업체가 아니더라도 위 회사발행의 어음을 담보로 보관시키거나 적격업체가 배서한 어음인 경우에는 적격업체와 같은 지위에서 자금을 융자하여 주는 사실, 피고인은 1973.6월의 위 회사의 창립 당시 총무부장으로 입사하여 이사 겸 영업부장, 상무이사를 거쳐 1979.2월부터는 전무이사로서 위 회사의 어음발행, 어음매출, 어음할인, 현금보관, 출납등의 영업업무에 종사하여 오면서 위 회사의 어음할인금리가 일반시중의 사채금리보다 훨씬 저렴한 것을 이용하여 위 회사에서 선정한 여러 적격업체의 어음을 친지 등으로부터 아무런 원인관계없이 빌려 가지고 마치 정당한 적격업체가 어음할인을 하는 것처럼 가장하여 원심 설시의 대체처리의 형식이나 현금처리의 형식으로 위 회사가 거래은행에 예치해 둔 운영자금을 인출하였고, 그 예금인출에 있어서는 피고인이 그의 지휘, 감독하에 있는 공소외 배영묵에게 지시하여 위 대체처리의 경우에는 위와 같이 빌린 어음을 위 회사에 먼저 할인신청을 하여 소정의 선이자를 공제한 후 위 회사명의로 할인금상당액의 당좌수표를 발행하고, 위 현금처리의 경우에는 피고인이 필요로 하는 일정한 금액상당액을 먼저 회사명의로 당좌수표로 발행하여 이 당좌수표들을 위 회사의 거래은행에 지급제시하여 그 거래은행으로부터 당좌수표금상당액의 거래은행 명의의 자기앞수표를 발행 교부받는 방법으로 위 회사가 대출자금으로 예치해 둔 당좌예금을 인출하여 피고인 개인의 당좌예금 계정에 입금시키는 절차를 취한 다음 이와 같이 하여 인출한 금원을 피고인 개인의 명의와 계산하에 위 회사의 금리보다 높은 이율로 제3자에게 대여하거나 부동산투자 등에 사용한 사실들을 엿볼 수 있다.
사실이 그러하다면 앞서 설시한 법리에 비추어 볼 때 피고인은 자신의 이익을 도모할 목적으로 위 회사의 대출등 운영자금으로 예치해 둔 당좌예금에 대하여 그 수표발행의 권한을 위임받은 그 보관자로서의 임무에 위배하여 이를 함부로 인출하였다고 할 것이어서 비록 피고인이 사전이나 사후에 위 회사가 적격업체 명의의 어음을 할인하는 형식을 취하였다고 하더라도 이는 지출원인이 정당한 것으로 가장한 것에 불과하여 다른 사정이 없으면 그로써 인출한 위 회사자금에 대한 불법영득의 의사가 실현된 것이라고 볼 수 있을 것인데도 불구하고 위 인출금원은 피고인의 보관하에 있었던 것이 아니라 위 회사 거래은행의 보관하에 있었던 것이고 또한 피고인이 적격업체의 어음을 빌려 어음할인의 절차를 밟았던 것이므로 피고인에게는 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다고 하여 위 각 공소사실이 업무상횡령죄를 구성하지 아니하거나 그 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결은 결국 업무상횡령죄에 있어서의 보관과 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하여 심리미진과 이유불비의 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중의 무죄부분(업무상횡령의 점)을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주