【항소인, 피고인】
이조렬
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(68고2263 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
제1심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 원심은 사실을 오인하고 판단을 유탈하여 판결에 영향을 미쳤다. 특히 피해자의 사망에 대하여 피고인은 책임을 질것이 아니므로, 피고인에게는 강간미수의 책임만이 문의될 것이나 피해자의 고소취소가 있음에도 불구하고 원심은 이 점에 대한 심리미진으로 피고인에 대하여 유죄판결을 한 것이다. 뿐만 아니라 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로, 먼저 피고인의 사실오인에 관한 주장부터 보겠다.
일건기록에 의하면 피해자 이영순이가 원심판시와 같은 경위로 사망한 사실은 이를 인정할 수 있다.그러나, 당심증인 김상현의 증언과 검사가 작성한 동 김상현에 대한 진술조서 기재 및 의사 김상현이 작성한 이영순에 대한 감정서 기재를 종합하면, 피해자 이영순은 심장의 크기가 250그램 내지 300그램이어야 정상이라 할 것인데 그의 심장은 200그램에 불과한 특수체질이어서 보통사람이면 쇼크를 이르키지 않을 경우에도 쇼크를 이르킬 수 있는 체질이었던 사실, 피고인의 이사건 소위로 위 피해자가 쇼크를 이르켜 죽은 것은 동 피해자의 이와 같은 특수체질로 인한 것이고, 피해자의 체질상의 위 특수점은 다른 사람이 그 외관만으로는 이를 알 수 없는 사실등을 인정하기에 넉넉한 바, 그렇다면 피고인은 별단의 사정이 없는 한 이사건 범행당시 피해자의 체질상의 위와 같은 특수성을 몰랐고 따라서 피해자가 쇼크를 이르켜서 사망하리라는 것을 예견할 수 없었다고 할 것이니, 피해자의 사망의 결과로 인하여 형이 무거워지는 강간치사죄로는 피고인을 벌할 수 없다고 할 것이다.
그러함에도 불구하고 원심에서는 강간치사죄를 인정하여 피고인을 처단하였으니, 이는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없다.
따라서, 나머지 점에 관한 판단을 생략하고도, 피고인의 항소는 그 이유있다고 하겠으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하기로 하고 변론을 거쳐서 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실:피고인은 1967.12.31. 오후 9시 10분경 서울 성북구 삼선동 1가 산 48 소재 피고인이 거처중이던 방에서 피고인에게서 돈을 꾸러온 피고인의 친척 동생벌이 되는 소외 망 이영순(서울, 성북구 동소문동 6가 28의 13 거주 공소외 김상용의 처)과 한 이불속에서 손과 발을 녹이다가 돌연 성정을 일으킨 나머지 위 이영순의 팔을 잡고 성교할 것을 요구 하였으나 동녀가 이에 불응하고 귀가하려고 뿌리치자 피고인은 동녀에게 폭행을 가하여 항거불능케한 후 강간할 것을 결의하고 동녀의 팔소매를 잡아 당겨 이불위에 쓰러뜨리고, 그 배위에 엎드리면서 왼팔로 동녀의 목을 껴안고 오른손으로 동녀의 등을 껴안고, 다리로 동녀의 아랫몸을 덮치고 강제로 2회 키스를 하는 등 동녀에게 폭행을 가하여 항거불능케한 후 피고인의 혁대를 풀으고 하의를 벗으면서 음경을 노출시키는 한편 동녀의 빤스를 벗기려고 하였으나 동녀의 완강한 반항으로 약 10분간 서로 엎치락 뒤치락하는 동안 피고인은 사정을 마치어 기진하고, 동녀는 극도의 경악과 충격을 받아 쇼크를 일으켜 사망하므로서 강간의 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다.
증거를 살피건대,
1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 판시사실과 같은 취지의 말을 한 것.
1. 원심 법정에서의 증인 김상용 동 이계영의 진술중 판시사실에 부합되는 진술.
1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실과 같은 내용의 말을 한 것이 기재된 것.
등을 종합할 때 그 증명이 충분하다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제300조, 제297조에 해당하는 바 소정형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 형법 제57조 제1항에 의하여 제1심판결 선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입하는 것이다.
변호인은 제1심판결선고전에 피해자로부터 고소의 취소가 있었다는 뜻의 주장을 하나, 일건기록을 정사하여도 고소가 적법한 절차에 의하여 취소되었다고 볼만한 자료가 없다. (공판기록 59정 내지 60정에 편철된 합의서는 피해자의 남편 김상용과 피고인과의 사이에 1968.5.22 이사건 고소를 취소하기로 하는 사화인 약정을 한 바 있다는 소명자료에 불과하며, 더욱이 원심증인 김상용은 위 합의가 있은 후인 동월 23일 원심법정에서 합의서에 기재된 바 합의는 완전히 이루어진 것이 아니라고 진술하는 일방, 피고인의 처벌을 희망한다고까지 진술하고 있고, 달리 고소권자에 있어 제1심판결 선고전까지 검사 또는 사법경찰관에게 구술 또는 서면으로 고소취소를 하였다고 볼 만한 자료가 없을 뿐더러, 일건기록에 의하면 피고인은 이 사건 소위로 인하여 피해자에게 좌측모지 파열상 및 구순내점막파열상을 입힌 사실이 명백하니 친고죄도 아니라고 할 것이다)
피고인은 이 사건 범행당시 술에 취해서 사물변별이나 의사결정의 능력이 상실 내지 미약한 상태에 있었다는 주장을 하는 듯 하나, 일건기록에 의하여 인정되는 바 피고인의 이사건 범행경위, 방법, 범행당일의 동태등에 비추어 피고인이 의사결정이나 사물변별의 능력이 상실 내지 미약한 상태 아래에서 이 사건 범행을 범한 것이라고는 보여지지 아니한다.(공솟장 기재와 같은 피해자 이영순의 사망의 결과를 피고인이 이 사건 범행당시 예견할 수 없었으므로 강간치사죄로 피고인을 벌할 수 없음은 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같으나, 동일성이 있는 범위내에서 판시 강간미수죄를 인정하는 바이므로, 강간치사죄에 대하여는 주문에 무죄를 선고하지 아니한다)
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김윤행(재판장) 김진우 김용준