【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 임동진, 서예교
【피고, 상고인】
을지로세무서장 소송수행자 김상일, 온영희, 양갑동
【원심판결】
서울고등법원 1983.5.19. 선고 82구613 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유기재에 의하면 원심은 원고는 1980.1.24. 소외인에게 금 27,000,000원을 변제기는 같은 해 3.24.로 정하여 대여함에 있어 그 담보로 위 소외인 소유인 이 사건 부동산에 관하여 매수예약자 원고 매도예약자 소외인 매매예약금 금 30,000,000원으로 정한 부동산매매예약을 체결하고 같은 해 2.11. 위 매매예약에 기한 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하였는바, 소외인은 이 채무를 변제하지 못하게 되자 1981.10.경 이 채무변제에 갈음하여 이 사건 부동산의 소유권을 원고에게 이전시키되 당시 이 사건 부동산에는 소외인이 한국상업은행으로부터 20,000,000원을 대부받으면서 채권최고액 금 32,000,000원 채무자 소외인으로 된 근저당권설정등기가 위 소외 은행 앞으로 경료되어 있어 이를 원고가 인수하여 변제하기로 원고와 약정하고 원고는 이에 따라 1981.10.26. 이 사건 부동산에 관한 위 가등기에 기한 본 등기절차를 경료한 다음 같은 해 12.3. 위 소외 은행과의 협의를 거쳐 채무자 소외인으로 된 위 근저당권설정등기를 말소하고 그 대신 이 사건 부동산에 관하여 채무자 원고 채권최고액 금 28,000,000원 근저당권자 위 소외 은행으로 된 근저당원설정등기를 경료하였으며 원고와 소외인 간의 대물변제약정 당시 이 사건 부동산의 시가는 금 45,000,000원 정도로서 원고가 인수한 위 소외 은행에 대한 채무액을 위 시가에서 공제하면 원고의 위 대여금 채권의 원리금에 미치지 못하나 당시 소외인은 여러 곳에 많은 채무를 부담하고 있어 그 전액을 변제받기가 매우 어려운 사정에 있었으므로 원고로서는 위 대여금 채무의 일부를 손해보는 셈 치고 위와 같은 대물변제계약을 하기에 이른 사실 등을 확정하고 이 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산은 원고가 위 대여금채권에 대한 대물변제로 그 소유권을 취득한 원고 소유 부동산이라 할 것이고 이를 위 소외인의 양도담보재산으로 볼 수는 없다고 판시하였는바, 일건 기록에 의하여 원심의용의 여러 자료를 살펴보면, 원심의 이와 같은 조치는 정당하다고 수긍이 되고 이에 이르는 과정에 소론 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 행정소송법이나 그에 의하여 준용되는 민사소송법의 규정상 소위 전심절차에서 주장하지 아니한 사실을 주장할 수 없다는 근거가 없고 소송당사자는 사실심 변론종결시까지 모든 공격방어의 방법을 내세워 다툴 수 있는 법리이므로 이 사건 부동산의 소유권을 대물변제에 의하여 취득하였다는 주장을 설사 전심절차에서 주장하지 아니하였다고 하더라도 원고는 행정소송절차에서 새로운 공격방어의 방법으로 이와 같은 사실을 주장하고 원심이 이를 받아들였다 하여 아무런 위법이 있을 수 없으므로 이 점 소론 논지는 독자적 견해로서 채용할 것이 되지 못한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창