【원고, 피상고인】
일신산업주식회사 소송대리인 변호사 한복
【피고, 상고인(고지인)】
서울특별시농업협동조합 소송대리인 변호사 정경모, 정경철
【피고지인】
해남군 농업협동조합
【원심판결】
서울고등법원 1974.3.29. 선고 73나1754 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고소송대리인들의 상고이유를 본다.
1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 소외 한국이연주식회사로부터 그 가지급할 철강재 파이프의 매매대금의 지급을 위하여 액면 금 2,616,942원, 지급기일 1970.7.16, 지급지발행지 모두 전남 해남, 지급장소 해남군 농업협동조합(농협해남지점은 오기로 본다. 이하 같음)발행인 김상균으로 되고 소외 김병순, 제일파이프주식회사 및 대동철강주식회사가 순차로 배서 양도한 약속어음 1매를 배서양도 받아 이를 추심하기 위하여 1970.7.13 피고조합 퇴계로지소(지점이란 오기로 본다)에 추심의뢰한 바, 위 지소는 이 어음을 추심하기 위하여 위 해남군 농협에 송부하는 과정에 이를 분실한 사실과 위 해남군 농협이 1971.2.6 이 사건 약속어음에 대한 공시최고신청을 하여 1971.11.12 제권판결을 받은 사실을 확정하고 약속어음의 추심의뢰를 받은 자는 특별한 사정이 없는 한 위임의 취지에 따라서 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 지급기일에 추심하여야 하고 만약 추심이 불가능한 경우에는 약속어음을 추심의뢰인에게 반환하여야 하고, 추심과정에서 이를 분실한 경우에는 그 사실을 추심의뢰인에게 통지하여 그로 하여금 공시최고의 신청을 하여 제권판결을 받고 소구권보전절차를 밟을 수 있도록 하던가 스스로 지급기일 경과전에 공시최고의 신청을 하여 후에 제권판결을 받아서 소구권보전절차를 밟는등 하여야할 주의의무가 있다 할 것인바, 이 사건의 경우에 비추어 보면 원고로부터 이 사건 약속어음의 추심의뢰를 받은 피고조합은 위와 같은 선량한 관리자의 주의 의무를 다 하지 아니하여 이 사건 약속어음을 분실하고 분실한 경우에 강구할 수 있는 앞에 든 바의 조치를 다하지 아니하여 이 사건 약속어음의 배서인들에 대한 소구권을 보전하지 못하였다 할 것이고 이 사건 약속어음의 소지인이였던 원고로서는 이로 인하여 그 약속어음의 지급기일에 지급장소에서 그 액면금을 받을 수 있는 권리, 배서인에 대한 소구권 또는 피고 조합에 대한 추심위임을 해지하여 그 약속어음을 타에 융통하므로서 그대가를 손쉽게 얻을 수 있는 유통이익등을 상실함으로써 손해를 입었다 할것이라 하고 그 손해액은 특별한 사정이 없는 이 사건의 경우 그 액면 상당액이라 단정하고 이 경우 원고에게 원인채권이나 이득상환청구권의 존속여부는 위의 결론에 소장을 미치지 아니한다고 판시하였다.
2. 위 판시와 같이 원고로부터 약속어음의 추심의뢰를 받은 피고가 그 어음을 분실하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못하고 원고로 하여금 그 지급기일에 어음상의 권리를 행사할 수 없게 하였다면 피고는 그 채무불이행으로 인한 손해배상을 할 책임이 있다 할 것이고 이 경우 원고에게 원인채권인 물품대금청구권이나 이득상환청구권이 있다 하여 피고의 손해배상책임에는 무슨 소장이 있는 것이 아니며 그 범위는 어음자체가 무효라던가 발행인 또는 배서인등 이 무자력하여 지급기일에 지급불능상태였다는 등 특별한 사정에 관한 주장입증이 없는 이 사건에선 어음의 액면상당액으로 봄이 타당하다 할 것인 바 이와 같은 견해로 나온 원심의 판단은 정당하고 소론에서 강조하는 (1) 어음발행인에 대한 권리행사는 분실당시 원고가 소지인이 아니였고 원고가 제권판결을 받은 것이 아니므로 원고에 이런 권리를 행사할 권한이 없으며 (2)채무의 이행확보를 위하여 약속어음이 교부된 경우 채무자는 그 어음을 반환받지 않는 한 그 채무이행을 거부할 수 있으므로 ( 대법원1970.11.23. 선고 70다2042 판결 참조) 물품대금 채권청구에 있어서도 원고는 그가 받은 어음을 소외 한국이 연 주식회사에 반환할 수 없게된 이상 물품대금채권을 행사할 수도 없고, (3) 이득상환청구권은 어음상의 권리가 절차의 흠결로 소멸한 때나 소멸시효가 완성한 때에 발생하는 것이므로 이 사건의 경우처럼 어음이 분실되어 버린 때는 사정이 달라 그런 권리가 발생되지 아니한다 할 것이므로 논지들은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규