【원고, 피항소인】
주순일
【피고, 항소인】
김선임
【원심판결】
제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원(71가합142 판결)
【주 문】
(1) 원판결중 다음에서 피고에게 지급을 명하는 금액을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
(2) 피고는 원고에게 금 298,200원 및 이에 대하여 1971.5.2.부터 1972.8.2.까지는 연 3할 6푼 5리의, 동월 3일부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(3) 피고의 나머지 항소를 기각한다.
(4) 소송비용은 1,2심을 통하여 이를 10분하여 그 1은 원고의 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 310,000원 및 이에 대한 1971.5.2.부터 완제일까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
위 금원 지급부분에 대하여 가집행할 수 있다라는 판결을 구하다.
【이 유】
(1) 원고는 그가 1969.10.25. 피고로부터 서울 영등포구 고척동 62의 140 대 72평(이하 제 1부동산이라 한다)을 대금 380,000원에 결가하여 그 매수인을 원고의 처 소외 김재신명의로 한 매매예약을 체결한 후 동일 금 340,000원을 지급하고 피고로부터 위 김재신명의의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료받았고, 또 원고는 피고의 요청에 따라 1970.4.25. 피고에게 잔대금 40,000원을 합한 금 90,000원을 지급하였으므로 원, 피고사이에 이건 제1부동산에 대한 매매계약은 종료되어 동 부동산은 원고의 소유로 되었는 바(그러나 원고는 자기앞으로 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다고 한다)피고가 1971. 5.1. 원고로부터 위 제1부동산에서 분할된 대 32평(이하 제2부동산이라 한다)을 대금 300,000원에 매수하였으나 현금이 없어서 원고가 피고소유의 서울 영등포구 고척동 62의 136 대 118평 및 동 지상 제1호 연와즙평옥개 평가건 주택1동 건평 14평 7홉 7작(이하 제3부동산이라 한다)을 공동담보로 한 근저당권설정등기를 경료받고 피고에게 동대금 300,000원과 등기비용 금 10,000원 합계 금 310,000원을 월리 5푼으로 하여 대여하고 원고는 피고에게 이건 제1부동산에 대하여 한 위 김재신명의의 가등기를 말소하여 주었는데 피고는 위 대여금 310,000원을 지금까지 변제하지 아니하고 있다고 주장하고 이에 대하여 피고는 그가 1969.10.25. 위 제1부동산을 소외 이원영으로부터 금 475,200원으로 결가하여 매수함에 있어서 원고로부터 부족금 250,000원을 월리 6푼, 변제기는 8개월 후인 1970.6.24.로 정하여 차용하고 동 채무를 담보하기 위하여 위 제1부동산을 원고에게 그의 신탁명의자인 동인의 처 소외 김재신명의로 매매대금 380,000원으로 한 매매예약을 체결하고(원금 250,000 + 이자금 120,000 + 등기비용 금 10,000월) 가등기를 설정하여 주었는 바, 피고는 위 변제기한을 도과한 1970.12.28. 위 제1부동산 중 40평을 분할하여 소외 조경호에게 금 220,000원에 매도하여 원고에 대한 차용금인 위 금 380,000원의 일부금을 변제하고 원,피고가 합의하여 피고는 1971.3.24. 원고로부터 위 차용금중 나머지 금 160,000원에 대한 그날까지의 원리금을 금 200,000원으로 하고 이에대한 변제기일 1972.1.14.까지의 월 4푼의 이자 및 등기비용등을 합하여 금 298,200원을 차용하는 것으로 한 후 동일 액면 금 298,200원정의 약속어음 1매를 원고에게 발행교부하여 주었으니 원고 주장의 이건 대여금청구는 이유없다고 다투므로 살펴본다.
원고가 피고에게 1969.10.25. 금 340,000원, 1970.4.25. 금 90,000원을 위 제1부동산의 매매대금으로 지급하였고, 피고가 원고로부터 이건 제2부동산을 매수함에 있어 1971.5.1. 금 310,000원을 대여받았다는 원고주장에 들어 맞는 증거로는 갑 9호증(영수증)의 기재와 원심증인 황찬수, 당심증인 노을용의 각 증언이 있으나 위 각 증거는 성립에 다툼이 없는을 14호증(고소사건 처분통지), 동 16호증의 1,2(각 구속통지서), 동 17호증(결과통지서), 동 18,21 각 호증(각 판결), 공성부분의 성립을 인정하므로 진정성립이 추정되는 을 19호증 (확정증명), 동 20호증(사실증명)의 각 기재, 당심증인 김상현의 증언, 당심이 1973.3.10. 10:00에 시행한 서울형사지방법원 73고단10이 피고인 황찬수에 대한 위증 피고사건의 기록 및 1973.11.6. 16:00에 시행한 동 법원 73노6817 피고인 주순일에 대한 위증 피고사건의 기록의 각 검증결과에 당심의 피고 본인 신문의 결과에 비추어 보면, 갑 9호증은 진정성립을 인정할 수 없고 위 각 증인들의 증언은 모두 허위임이 명백하므로 이를 원고의 위 주장에 대한 증거로 삼을 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거 없다.
그런데 피고는 이건 제1부동산을 매수함에 있어 그 부족된 대금을 원고로부터 차용한 사실, 그 채무는 1971.3.24.자로 월리 4푼 변제기 1972.1.14.로 된 금 298,200원이 남아 있고 이를 변제하지 못한 사실은 피고가 지인하고 있을뿐만 아니라(원고는 피고주장의 위 금 298,200원의 채무에 대하여 동 약속어음 채무는 피고가 1971.4.13.에 원고로부터 위 제1부동산중 40평을 매수하면서 그 대금의 지급방법으로 발행한 것으로서 피고의 이건 금 310,000원의 채무와는 별개이며 청산되었다고 주장한 것을 1973.9.28. 10:00 당심 제12차 변로기일에서 이는 착오에 인한 진술이므로 취소한다고 진술하므로 살피건대, 위 약속어음(갑 13호증)이 현재까지 원고의 수중에 남아 있을 뿐만 아니라 피고도 금 298,200원의 채무가 별도로 결제되었다는 원고의 위 주장은 사실에 반하고 착오에 의하여 진술한 것임이 명백하므로 원고의 위 자백의 취소는 이를 받아들이기로 한다. 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(매매예약증서), 동 2호증(매도증서), 동 3호증(위임장), 동 4호증(해제증서), 동 5호증(근저당권설정계약서), 동 6,7호증, 을 2호증, 동 8호증 내지 동 13호증(각 등기부등본), 갑 10호증 (인감증명원), 을 1호증(영수증), 동 3호증(내용진술서), 동 4호증 내지 동 6호증(각 토지대장등본), 동 7호증(주민등록표), 동 15호증(경매개시결정), 공성부분을 인정하므로 그 내용의 진정함이 추정되는 갑 8호증(내용통지서)의 각 기재, 당심증인 김상현의 증언 및 앞에서 나온 당심의 각 형사 기록검증 및 피고 당사자 본인 신문의 각 결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고가 1969.10.25. 위 제1부동산을 소외 이원영으로부터 금 475,200원으로 결가하여 매수함에 있어서 원고로부터 부족금 250,000원을 월리 6푼, 변제기는 1970.6.24.로 정하고 차용하고 동 채무를 담보하기 위하여 위 제1부동산을 원고에게 그의 처인 소외 김재신 명의로 동 부동산의 매매대금 380,000원(원금 250,000원, 이자 금 120,000원 및 등기비용 10,000원을 합한 금액임)으로 한 매매예약을 체결하고, 이에 대하여 동 소외인 명의로 1969.12.26.에 동년 10.25.자 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전의 가등기와 동일자 근저당권설정계약 및 지상권설정 계약에 의한 채권 최고금 380,000원의 근저당권설정등기 및 목조건물의 소유를 목적으로 하는 지상권설정등기를 각 경료하여 준 사실, 피고는 1970.12.28. 위 제1부동산중 40평을 분할하여 소외 조경호에게 금 220,000원을 받고 매도하여 원고에 대한 차용금인 위 금 380,000원의 일부금으로 변제하고 원, 피고가 합의하여 피고는 1971.3.24. 원고로부터 위 차용금중 나머지 금 160,000원에 대한 당시까지의 원리금을 금 200,000원으로 하고 이에 대한 변제기인 1972.1.14.까지의 월 4푼의 이자 및 등기비용등을 포함하여 금 298,200원을 차용하는 것으로 한후 동일자로 액면 금 298,200원정의 약속어음 1매를 원고에게 발행교부하여 주는 한편 동 채무를 담보하기 위하고 피고소유인 위 제3부동산에 대하여 원고앞으로 1971.4.2.에 동년 3.23.자 근저당권설정계약에 의한 채권최고액 금 400,000원의 근저당권설정등기를 하여주고 그 대신 위 제1부동산중 이미 분할된 위 40평에 한한 소외 김재신명의의 가등기와 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 각 말소하여 받은 사실, 또 피고는 제 2부동산을 분할하여 도로로 분할된 15평을 제외한 17평을 1971. 6.9. 소외 곽의택에게 금 170,000원에 매도하였으므로 동 소외인에게 이를 이전하여 주기 위하여 원고와 합의한 후 , 위 제3부동산에 대하여 원고명의로 1970.6.10.에 동일자 근저당권설정계약에 의한 채권최고액 금 600,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 주고 그 대신 제2부동산에 대한 소외 김재신명의로 된 가등기와 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 모두 말소하여 받은 사실, 원고의 피고에 대한 채권은 다만 금 298,200원밖에 남아있지 아니함에도 불구하고 원고는 그가 주장하는 피고에 대한 대여금 310,000원과 피고가 자인하고 있는 원고에 대한 채무금 298,200원을 합합 금 608,200원을 피담보채권으로 하여 제3부동산에 대하여 서울민사·형사지방법원 영등포지원 73타 211 부동산임의경매신청을 하여 1973.1.31. 동 법원으로부터 경매개시결정을 받은 사실을 인정할 수 있음을 미루어 볼 때 원고는 피고에 대한 대여금채권은 금 298,200원 및 이에 대한 변제기일 다음날인 1972. 1.15.부터 지급받을 지연손해금밖에 없다 할 것이다.
(2) 그렇다면 피고는 원고에게 이건 대여금채무로서 금 298,200원 및 이에 대하여 그 변제기일 이후로서 원고가 구하고 있는 바에 따라 1971.5.2.부터 1972.8.2.까지는 이자제한법의 규정에 따라 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한, 동년 8.3.부터 완제일까지는 이자제한법 제 1조 1항의 최고이자율에 관한 규정(1972.8.2. 대통령령 6310호)에 따라 연 2할 5푼의 비율에 의한 각 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 이건 청구는 위에서 인정한 범위내에서 그 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 그 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 일부 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 그 범위내에서 피고의 항소는 그 이유있어 이를 취소하고 그 부분의 원고청구를 기각하고 피고의 나머지 항소는 그 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제96조, 동 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 한만춘(재판장) 오상길 이재화