【피고인, 상고인】
피고인 1 외 2인
【변 호 인】
변호사 김재옥( 피고인 1) 동 조정재(피고인 2) 동 송인직(피고인들 국선)
【원 판 결】
서울고등법원 1974.3.29. 선고 74노122 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인 2의 변호인 변호사 조정재, 피고인 1의 변호인 변호사 김재옥의 각 상고이유 제1점을 함께 판단한다.
논지는 피고인 등이 당초 그 밀수입할 양을 녹용 60키로그램으로 미리 정하여 이를 4차에 걸쳐 나누어 밀수입하기로 의사를 결정한 사실을 인정할 증거가 없는데도 불구하고 원심이 원판시 4차에 긍한 녹용밀수입 행위를 단일한 범의하의 범행이라 하여 포괄일죄로 의율하고 이에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 2항 2호를 적용하였음은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 포괄일죄의 법리를 오해하여 법률적용을 그릇친 위법을 저질렀다는 것이다.
그러나 일건 기록을 정사하면 원심이 그 인용한 1심판결 거시의 증거를 종합하여 피고인등은 1심 공동피고인과 1972.11경 녹용을 밀수입하기로 함에 있어 그 밀수입할 양을 미리 정하지 아니하고 공소외 1이 일본에서 미군 군사항공우편을 통하여 주한 미8군 근무 공소외 2에게 발송하는 대로 이를 밀수입하기로 하고 밀수입한 녹용 1키로그램당 금 25,000원씩 나누어 가지기로 상호 공모한 사실과 피고인 등이 이러한 범의하에 1972.11.20경부터 1972.12.20 경까지 사이에 4차에 긍하여 위와 동일한 방법으로 녹용 합계 60키로그램을 밀수입하여 각 그 관세 도합금 3,731,635원을 포탈한 사실을 인정하고 동 피고인등의 위 행위를 포괄일죄로 의율하여 특정범죄가중처벌등에 관한법률 제6조 2항 2호를 적용한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 포괄일죄의 법리를 오해하여 법률적용을 잘못한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
피고인 2의 위 변호인의 상고이유 제2점과 피고인 1의 위 변호인의 상고이유 제5점을 함께 판단한다.
논지는 원심이 피고인등에 대한 양형과경을 이유로 한 검사의 항소를 이유 없다고 하여 이를 배척하면서도 한편 1심에서 그 선고를 유예한 피고인 2, 1등에 대한 벌금형을 병과 선고하여 불이익하게 양형을 변경하였음은 불이익변경금지의 원칙에 위배하여 형을 선고한 위법이나 판결이유에 모순이 있는 위법을 저질렀다는데 있다.
그러나 1심판결과 원판결에 의하면 1심이 위 피고인 등을 각 징역2년 6월(각 미결구금일수 150일 통산)에 처하고 각 그 벌금형(각 15,000,000원 각 50,000원을 1일로 환산)에 대하여는 그 선고를 유예하고 피고인등으로 부터 각 금 11,461,400원을 추징하는 판결을 선고한데 대하여 검사 및 피고인 등은 각 항소 하였으나 원심은 위 검사의 양형부당을 이유로 한 항소를 배척하고 피고인등의 양형부당을 이유로 한 각 항소는 이유있다고 하여 위 1심판결을 파기하여 위 피고인 등을 각 징역2년 6월(각 1심미결구금일수 150일 산입)과 벌금 10,000,000원(각 금 50,000원을 1일로 환산)에 처하고 피고인 등으로 부터 각 금 11,461,400원을 추징하고 위 피고인등에 대한 징역형에 대하여는 4년간 각 그 형의 집행을 유예하는 판결을. 선고 하였는 바 원심이 위 검사의 항소를 이유없다고 판단하여 이를 배척한 이상 원심은 1심보다 중한 형을 선고하지 못한다 할 것이나 원심이 위와 같이 선고한 형은 실질적으로 1심이 선고한 위 형보다 중하다 할 수 없고 따라서 피고인 등에 대하여 불이익하다 할 수 없으므로 위 원판결에 소론과 같이 불이익변경금지의 원칙에 위배하여 형을 선고한 위법이 없고 따라서 거기에 소론과 같이 이유모순의 위법도 없으므로 논지는 모두 이유없다.
피고인 1의 위 변호인의 상고이유 제2점을 판단한다. 논지는 피고인 1은 본건 밀수입한 녹용을 소유하거나 점유한 사실이 없으므로 위 피고인으로부터 본건 녹용을 몰 할 수 없고 따라서 추징할 수도 없으며 또한 피고인 1은 1심 공동피고인으로부터 도합 금250,000원을 분배받았을 뿐이므로 가령 추징한다 하여도 금 250,000원 만을 추징하여야 함에도 불구하고 원심이 금 11,461,400원을 추징하였음은 추징에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이다.
그러나 본건에 있어서와 같이 다른 사람과 공모하여 당시 관세법 제180조 1항의 죄를 범한 경우 동법 제198조 1항에 의하여 그 물품의 몰수에 가름하여 추징할 때에는 공범자의 1인이 그 물품을 소유 또는 점유하였던 이상 그 물품의 법칙 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액전액을 각 그 물품을 소유 또는 점유한 여부를 막론하고 공범자 각자로부터 추징할 수 있다고 해석하여야 할 것이므로 원심이 공범자인 상피고인 등이 소유 또는 점유하였던 사실에 기하여 공범자의 한사람인 피고인 1로부터도 본건 밀수녹용 전부의 국내 도매가격인 금 11,461,400원을 추징하였음은 정당하고 이와 달리 직접녹용을 소유 또는 점유하였던 자에 대하여서만 추징하여야 한다거나 밀수녹용으로부터 이득을 받은 범위 내에서만 추징하여야 한다는 취지의 논지는 이유없다.
피고인 1의 위 변호인의 상고이유 제3점을 판단한다.
논지는 원판시 제2의 (4) 기재 밀수녹용 30키로그램은 피고인 3이 공소외 3을 통하여 공소외 4 외 1인에게 처분하여 착복하였다고 피고인 1은 이러한 사실을 이사건 입건후에야 비로소 알았으므로 위 판시 제2의(4)사실에 관하여는 의사의 연락이나 행위의 분담이 전혀 없어 피고인 1에 대하여는 그 죄책을 물을 수 없는데도 불구하고 원심이 동 피고인을 상 피고인 등과 공동정범으로 처단한 것은 공동정범의 법리를 오해하였거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법을 저질렀다는데 있다.
그러나 위에서 본바와 같이 피고인 1은 상 피고인 3 등과 밀수입할 녹용의 양을 미리정하지 아니하고 공소외 1이 일본에서 미군사항공우편을 통하여 주한미8군소속 공소외 2에게 녹용을 발송하여 도착하는대로 그 녹용을 밀수입하기로 공모 하였던 것이니 피고인 3이 위 공모한대로 발송되어 온 소론 위 녹용 30키로그램을 피고인 1 모르게 운반하여 단독으로 이를 처분 착복하므로서 피고인 1은 그 밀수의 실행행위를 분담한 바 없다고 하더라도 위와 같이 공모하고 그 공모한대로 위 녹용이 밀수입된 이상 피고인 3이 그 밀수행위를 실행함에 있어 피고인 1이 그 공모관계에서 이탈하는 등 특단의 사정이 없는 한 공동정범의 죄책을 면할 수 없다 할 것이고 더구나 일건 기록 의하면 피고인 1은 위 제2의(4)의 30키로그램의 녹용에 관하여 피고인 3에 대하여 일본에서 녹용을 발송하였다는 연락을 받았는데 도착하지 아니하였다고 하니 어떻게 된 일이냐고 누차추궁한 사실이 엿보이므로 피고인 1이 피고인 3의 위 실행행위 전에 위 공모관계로부터 이탈하였다고 할 수 없는 만큼 원심이 피고 피고 1을 소론 녹용 30키로그램의 밀수입에 관하여서도 피고인 3 등과 공동정범으로 처단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 공동정범의 법리를 오해 하였다거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 없다.
피고인 1의 위 변호인의 상고이유 제4점과 제6점을 함께 판단한다.
논지는 녹용은 품질에따라 가격의 차가 현저하며 본건 녹용은 저질로서 주요수입외국물품 국내도매가격 및 기준외화가격표에 계기된 녹용과 동 품질이 아닌데도 1심 판시 제2의 (1) (2) (3) 기재밀수 녹용의 도착가격 및 포탈관세액을 위 가격표에 따라 작성한 공소외 5의 추정감정서에 의하여 인정하였음은 증거없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것이고 위 1심판시 제2의(4)기재 녹용 30키로그램의 포탈관세액은 위 감정서에 의하면 금 2,848,801원이나 1심의 재감정결과에 의하면 금 991,787원이니 위 제2의(1) (2) (3) 밀수입녹용 30키로그램의 포탈관세액이 금 2,739,848원이라고 하는 위 감정서의 기재는 명백히 부당한 것임에도 불구하고 위 제2의 (1) (2) (3) 밀수입녹용 30키로그램에 관하여는 그 싯가를 새로히 감정하지 아니하고 위 공소외 5의 감정서에 의하여 그 도착가격 및 관세포탈액을 인정한 원심조치는 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀고 피고인 1이 가담한 위 제2의 (1) (2) (3)의 밀수입 녹용에 관한 관세포탈액을 위와 같이 계산하면 그 포탈액은 991,878원이 되므로 이는 특정범죄가중처벌등에관한법률의 적용대상이 되지 않는데도 불구하고 원심이 피고인 1을 위법으로 의율한 것은 사실을 오인하여 법률적용을 그르친 위법을 저질렀다는데 있다.
그러나 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항으로서 원심이 인용한 1심판결거시의 증거에 의하면 그 판시와 같은 피고인의 관세포탈을 인정하기에 충분하고 그 사실을 인정하기 위하여 거친 증거의 취사 과정을 기록과 대조하여 보아도 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없으므로 이에 관한 논지는 이유없고 따라서 위 원심의 증거취사나 사실인정이 잘못되었다는 전제하에 위 제2의(1) (2) (3) 밀수입 녹용에 관한 피고인의 포탈 관세액이 금 991,878원이라는 사실과 피고인은 위 제2의 (4)녹용밀수입행위에 가담하지 아니하였다는 등 원심이 인정하지 아니한 사실을 들어 피고의 소위가 특정범죄가중처벌등에관한법률의 적용대상이 되지 않는다고 하는 논지도 이유없다.
피고인 3의 상고이유를 판단한다.
논지는 피고인 3은 위 제2의 (1) (2) (3)밀수입행위에 관하여는 그 내용물이 무엇인지 모르고 전달하였고 위 제2의 (4)밀수입행위에 관하여는 피고인이 전혀 가담하지 않았는 데도 원심이 피고인을 상피고인 등과 공동정범으로 처단하였음은 증거없이 사실을 인정한 위법을 저질렀다고 가사 피고인이 본건의 공범이라고 하더라도 본건은 모두 경합범이므로 각 그 범행에대하여 세관의 고발이 없으니 각 공소기각의 판결을 하여야 함에도 불구하고 원심이 이에 대하여 유죄를 선고하였음은 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다는데 있다.
그러나 원심이 인용한 1심판결 거시의 증거들에 의하면 위 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 인정하기에 충분하고 그 판시사실을 인정하기 위하여 거친증거의 취사 과정을 기록과 대조하여 보아도 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없었으므로 이점에 관한 논지는 이유 없고 또한 앞점서 설시한 바와 같이 본건 피고인 등의 각 녹용밀수입행위는 포괄적일죄를 구성하며 그 포탈관세 총액이 금 3,731,635원이 되어 이는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조2항 2호에 해당하므로 동법 제16조의 규정에 의하여 본건 공소에는 고발이 필요없다 할 것이어서 이점에 관한 논지도 이유없다.
피고인등의 국선변호인 변호사 송인직의 상고이유를 판단한다.
논지는 원심이 피고인 등에게 각 선고한 형은 일건기록에 비추어 그 양형에 있어 부당하다는 데 있다.
그러나 본건에 있어서는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼지 못한다 할 것이므로 논지는 이유없다.
따라서 피고인등의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철