【원고, 피상고인】
박호련
【피고, 상고인】
부산시교육위원회
【피고보조참가인, 상고인】
박문갑 외 1명
【원 심】
대구고등 1968. 11. 5. 선고 67구32 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용중 피고의 상고로 인한 것은 피고의 부담으로 하고, 피고보조참가인의 상고로 인한 것은 그들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 보조참가인 박문갑과 같은 참가인들의 각 상고이유(피고는 상고 이유서를 제출치 않았고 그외 보조참가인 박문갑은 그 이유서를 2회 제출하였다)에 대하여 판단한다.
1. 원판결에 의하면, 원심은 그가 채택한 증거들을 종합하여 원고가 1966.3.31 부산 시장으로 부터 설치허가를 받았던 상설 공설장인 대한극장에 관하여 동 시장이 그 해 6.24자로 위 극장의 200미터 이내의 지점에 그 허가전인 그해 2.16피고 위원회의 교육감에 의하여 설립 인가된 피고 보조참가인 박문갑 경영의 동보유치원이 존재하였던 것이었다 하여 그 허가를 당시 시행중이던 공연법 시행령 제7조 제2항의 규정에 저촉되는 것이라는 이유로서 취소하게 되었던 사실과, 그 취소처분의 취소를 구하는 원고 제기의 행정소송이 계속 중이었다는 사실 및 교육법 제24조 제2호, 제33조의 규정상 교육기관인 유치원의 설립, 이전 및 폐지에 관한 사항은 교육위원회의 관장 사무로서 합의체인 교육위원회의 의결 사항이었고, 교육감은 교육위원회의 의결 사항에 관한 사무를 처리하는 기관에 지나지 않는 것인 바(위 판결이 채택한 갑 제2호증인 당원 67누2 사건의 판결이 명시한 견해) 피고 위원회의 교육감 오복근은 동 위원회의 결의에 의한 위임을 받은 사실도 없이 피고 보조참가인 박문갑에 대하여 전기 유치원의 설립을 전결로서 인가하였던 것이라는 사실들을 확정함으로써 위 유치원의 설립 인가는 권한 없는 교육감의 처분이었으니 중대하고 명백한 하자가 있는 무효의 처분이었다고 단정하는 일방, 을 제3호증 중의 2의 3의 '라'항과 을 제1호증의 제2조 제7호에 의거한 피고의 그 판시와 같은 취지의 항변에 대하여는 그 항변 사실에 부합하는 듯한 증인 차봉춘의 증언(그 증언은 교육법의 전시 각 법조의 취지에 저촉되는 것이었다)을 배척하고 위 을호 각 증의 기재 내용(동 호증들을 민사소송상의 소위 처분문서 였다고는 할 수 없다)들 만으로서는 그 사실을 인정하기에 미흡할 뿐 아니라 문교부장관이라 할지라도 교육법이 교육위원회의 의결사항으로 정한 유치원의 설립의 인가나 그 인가의 취소에 관한 사항을 교육감의 전결 사항으로 하는 내용의 훈령이나 통첩을 발할 수는 없는 것이었다 하여 그 항변을 배척하였던 것이며, 기록상의 배척증거들에 관한 원판시 부분에 그 증거들의 내용이나 가치에 대한 판단을 그릇하였다거나 위 판결의 증거 취사에 채증상의 법칙을 위배한 잘못이 있었으며, 그가 채택한 증거들에 의한 사실 인정에 법리의 오해와 이유의 불비 또는 모순과 같은 위법이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는 바이니, 위 각 소론중 위 배척증거들의 내용과 그 가치에 관한 독자적인 견해하에 그 각 증거들의 내용과 그 가치에 관한 독자적인 견해하에 그 각 증거들의 내용에 의거하여 원판결의 위와 같은 판시 내용을 논난하는 부분(그 각 소론의 제1점 부분)의 각 논지들을 모두 이유 없다 할 것이다.
2. 원판결이 피고 위원회의 교육감 오복근에 대한 전기 유치원의 설립 인가가 교육법의 전기 각 법조에 저촉되며 또 피고 위원회의 결의에 의한 위임이 없이 이루어진 것이었다는 사실을 확정하였음이 전술한 바와 같은 이상 그 인가처분은 권한 없는 기관에 의한 행정처분으로서 중대하고 명백한 하자가 있는 것이었다고 않을 수 없는 바인 즉, 위 판결이 그것을 당연 무효의 처분이었다고 단정한 조치를 정당하였다고 할 것이므로, 위 각 소론중 그 인가 처분은 취소 사유에 해당하는 하자가 있는 것이었을 뿐 당연 무효의 사유가 될만한 하자가 없었던 것이었다 하여 위 단정을 논난하는 부분(그 각 소론 제2점 부분)의 논지들도 이유 없다.
3. 그리고 기록상 원판결의 인가처분의 하자가 치유, 보정 또는 인가된 것이었다는 피고의 항변을 배척한 판시내용에 피고보조참가인 박문갑이 주장하는 바와 같은 잘못이 있었다거나, 피고위원회가 위 박문갑이 주장하는 바와 같은 교육감에 대한 관한 위임에 관한 결의문서를 은익하고 원심 법정에 현출 시키지 않은 사실이었다고 의심할 만한 사유는 발견되지 않는 바이니, 위 박문갑의 소론중 위 각 사항에 관한 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
그러므로 관여 법관 전원의 일치 의견에 따라 행정소송법 제14조, 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방