【원고, 항소인】
이광진
【피고, 피항소인】
소진춘
【원심판결】
제1심 대구지방법원(77가합1049 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은의 부담으로 한다.
【청구및항소취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 경북 칠곡군 왜관읍 왜관동 216의 15 지상 원판결 첨부 별지도면표시 (1) 지점 깊이 14센치미터, (7) 지점 깊이 3센치미터, (8) 지점 깊이 5센치미터, 같은동 216의 16 지상 같은도면표시 (4) 지점 깊이 15센치미터, (5) 지점 깊이 10센치미터, (6) 지점 깊이 7센치미터, (11) 지점 깊이 20센치미터, (12) 지점 깊이 10센치미터의 모래 및 잡토를 각 제거하여 위 각 토지를 인도하고, 돈 1,596,000원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 돈을 지급하라.
소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】
경북 칠곡군 왜관읍 216의 15 전 70평과 같은번지의 16 전 63평(이하 이건 토지라 약칭한다)이 원고의 소유인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
이에 원고소송대리인은, 피고는 1972.2.말경부터 원고소유인 이건 토지들을 권원없이 점검하여 피고가 경영하는 세멘트 벽돌공장에 필요한 모래와 자갈 등을 쌓아놓고 이를 사용하고 있으므로, 원고는 피고에게 위 모래 등의 산적으로 인하여 생긴 모래 및 잡토 등의 제거와 이건 토지들의 인도를 구하고, 또 만일 피고가 위와 같이 이건 토지들을 불법점유하지 아니하였더라면 원고는 이를 경작하므로서 매년 평당 돈 2,000원씩의 수익을 얻을 수 있었을 것인데, 위와 같은 피고의 불법점유로 말미암아 1972.3.경부터 1977년 말경까지 6년동안 이건 토지들을 경작하지 못함으로써 합계 돈 1,596,000원 상당의 얻을 수 있었던 수익을 상실하게 되었으므로 이의 배상을 구하기 위하여 이사건 청구에 이른다고 주장하므로, 먼저 피고가 과연 이건 토지들을 배타적으로 점유하고 있는가의 점에 관하여 살피건대, 이에 일부 부합하는 듯한 원심 및 당심증인 서준명의 각 일부증언(뒤에서 믿는 부분 제외)은 뒤에서 인정되는 사실에 비추어 쉽사리 믿기가 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 바, 다만 위 증인 서준명의 일부증언(믿지 않은 부분 제외)과 원심의 현장검증결과(1,2차), 원심감정인 이용승, 같은 장규완의 각 감정결과에다 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고는 이건 토지들 주변에 있는 피고소유의 공지에 그가 경영하는 위 벽돌공장에 사용할 모래를 운반하는 도중에 이건 토지 위에 위 모래가 조금씩 떨어졌거나, 피고소유의 토지 위에 위 모래를 장기간 쌓아둠으로써 그것이 부분적으로 흩어지므로 인하여 원고소유의 이건 토지중 일부에 깊이 약3센치미터 내지 20센치미터 정도로 모래와 잡토가 산발적으로 원래의 토양과 혼합되어 있는 사실만을 인정할 수 있을 뿐이므로, 그렇다고 한다면, 이러한 사실만을 가지고서는 피고가 이건 토지들을 점유하고 있다거나 원고의 이건 토지들에 대한 소유권 행사를 방해하고 있다고 보기는 심히 어렵다 할 것이고, 또 위와 같이 이건 토지 위에 모래와 잡토가 산발적으로 혼합되어 있다고 하더라도, 이로 인하여 이건 토지의 형질이 완전히 바뀌어 진다거나 경작이 불가능한 토지로 변했다는 등의 특별한 사정이 엿보이지 않는 이 사건에 있어서 위와 같은 정도의 모래와 잡토의 혼입은 그야말로 원래의 토지와 분리될 수 없는 토지 그 자체와 일체를 이루게 된 것이라고 하지 않을 수 없는 바이다(뿐만 아니라 이것을 원래의 토양으로부터 완전히 분리하여 제거한다는 것은 물리적으로도 전혀 불가능한 것이다).
그렇다면 피고가 이건 토지 위에 모래와 자갈을 쌓아놓아 이를 불법점유하고 있음을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 더 나아가 판단을 거칠 필요없이 이유없다 하여 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최재호(재판장) 조열래 조무제