【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 조정제
【피고, 상고인】
반포세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1983.10.20. 선고 83구238 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
이 사건 부동산의 양도당시에 시행된 구 소득세법시행령(1981.7.23. 대통령령 제10412호로 개정되기 전의 시행령) 제170조 제1항 단서의 "제4항의 규정에 의하여 실지거래가액에 따라 양도차익을 계산하는 경우에 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나의 실지거래가액을 조사할 수 없는 때에는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액으로 본다" 는 규정은 동조 제4항(양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고가 없거나 신고내용이 실지거래가액과 상이하여 또는 양도자가 제출한 증빙에 의하여 실지거래가격을 확인할 수 없어 기준싯가에 의하여 양도차익을 결정하여야 할 경우 중 동조 제4항 각 호에 해당하여 양도차익을 조사결정할 경우를 말한다)에 의하여 실지거래가액으로 양도차익을 계산할 경우에, 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나의 실지거래가액은 확인되나 다른 하나의 실지거래가액이 확인되지 아니하는 때에는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 양도 또는 취득당시의 실지거래가액으로 간주한다는 취지임이 명백한데 위 구소득세법시행령의 모법인 구 소득세법(1981.12.31. 법률 제3472호로 개정되기전 법률) 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호는 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 양도 또는 취득당시의 기준싯가에 의한다고 규정하고 있고, 여기서 실지거래가액이라 함은 실지의 양도대가 또는 취득대가를 의미함이 명백하다 할 것이므로 위 구 소득세법시행령 제170조 제1항 단서가 실지의 양도 또는 취득의 대가가 아닌 재무부령이 정하는 방법에 의하여 환산한 가액을 실지거래가액으로 간주한다고 규정하는 것은 그 모법인 위 구 소득세법의 규정의 취지에도 부합하지 아니할 뿐더러 위 구 소득세법에 실지거래가액의 개념을 위 단서 규정과 같이 정할 수 있도록 시행령에 위임한 근거도 찾아볼 수 없으니 (소론의 규정은 실지거래가액을 대통령령으로 의제할 수 있는 위임의 근거규정이라고 볼 수는 없다)결국 모법의 근거도 없이 모법에 규정된 과세요건의 내용을 확장하는 규정을 한 위 단서 규정은 조세법률주의에 위반된다 할 것이어서 무효라 할 것이다.
이와 같은 취지에서 위 단서 규정을 무효라고 판단한 원심의 조치는 정당하고 이와 반대되는 견해에서 원심을 공격하는 상고논지는 채용할 바 못된다.
따라서 이 사건 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철