【원고, 피상고인】
김자준
【피고, 상고인】
채일천
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1961. 7. 13. 선고 61민공109 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 대구 고등 법원에 환송한다.
【이 유】
피고들의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여저 있는것과 같다
상고이유제1점에 대한 판단 원심은 피고들이 점유하고 있는 계쟁토지가 도로인 사실을 인정하면서 원고가 그 부분을 대구 경찰서장으로부터 도로 일시 사용허가를 얻어 그 후에 피고들에게 원고가 그 도로에 면한 원고소유의 본건 건물을 후일 점포로 개조할 때에는 원고의 요구가 있으면 언제든지 공작물을 제거하여 명도한다는 약정으로 전대한 사실을 인정하여 그 전대계약이 유효하게 성립됨을 전제로하여 원고의 본소 청구를 인용하였다 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 4,5호증의 기재내용에 의하면 본건 계쟁토지가 공도임을 인정할 수 있으므로 이와 같은 공도를 사법상의 권리설정의 목적으로 할 수 없고 만일 이것을 사법상의 권리의 대상으로하는 계약을 체결하였다 하더라도 조선도로령 제5조의 취지로 미루어 보더라도 그 계약의 효력을 발생할 수 없다고 볼 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 만연히 본건 도로사용의 전대차 계약의 법률상의 효력을 인정하여 원고의 청구를 세운것은 공유물인 도로의 법률상의 성질을 잘못 이해한 위법이 있어 원판결은 이 점에 있어 파기를 면할 수 없을 것이다
그러므로 나머지 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원고는 예비적으로 점포의 소유권을 주장하여 방해의 배제를 청구하고 있으므로 원심으로 하여금 그점에 대하여 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤