【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
광주고등법원 1962. 4. 18. 선고 62나61 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송 한다.
【이 유】
원고대리인의 상고이유를 본다.
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고가 계주가 되어 제1심 판결서 말미에 첨부된 일람표에 기재된 바와 같은 내용의 계를 조직하고 피고가 그 계의 계원의 한 사람으로서 가입하였으나(1) 계원인 피고는 위의 계의 일부 (1957년 8월 13일 조직한 계중 2번과 11번 1958년 1월 25일 조직한 계중 2번 1958년 3월 30일 조직한 계중 4번)에 관하여는 계주인 원고로부터 급부금을 탄 뒤에 피고가 마지막 차례까지 계속하여 물어야될 약정한 계금을 물지않았으며 (2) 이와는 반대로 계원인 피고도 위의 계중의 일부 (1958년 1월 25일 조직된 계중 11번과 1958년 3월 30일 조직된 계중 7번)에 관하여 그가 약정한 급부금을 탈 차례가 돌아올 때까지 그가 계주에게 지급하여야 될 계금의 일부를 이행하지 않았기 때문에 계주인 원고도 제때에 급부금을 계원인 피고에게 지급하지 않은채 이른바 파계는 아니된채 이 계에 관한 거래관계가 종료된 사실을 인정할 수 있는 바 이러한 경우에 계주와 그 계원사이에 그 계금 또는 급부금의 청산은 어떠한 기준에 좇아서 할 것이냐에 관하여는 당사자 사이에 특약이 있으면 물론 그러한 특약의 내용에 따라서 청산할 것이로되 만일 이러한 특약이 없을 경우에 있어서는 계원이 그가 급부금을 탄 뒤에 아직 물지못한 계금을 계주에게 지급하여야 될 것은 당연한 법리에 속할 것이라 하겠으나 계주가 그 계원으로부터 그가 급부금을 탈 차례가 오기까지 지급받은 계금에 관하여는 이것을 이자없이 그 계원에게 돌려주는 것이 계를하는 당사자들이 따르려는 사실인 관습이라 할 것이다. 그러하거늘 원심은 그 판시에서 “피고는 소정의 계금을 계주인 원고에게 납입할 의무가 있다할것인 바 다만 계원이 자기 순번회의 다음달부터 별표(원심 판결서 말미에 첨부된 것)기재와 같은 계금을 납입하게 되는 것은 계 급부금을 받기 때문에 즉 계 급부금을 먼저 받을수록 계금납입이 많아지는 것이 계의 성질상 당연한 것이므로 피고는 이 두가지 계금 (2차의 11번과 3차 계의 7번)은 해당 급부금을 받을 전월분과 같은 액으로 지급할 것이 사리에 합당하다 할 것이다” 라고 판단하였으니 필경 이러한 원심의 태도는 본건과 같은 경우에 당사자 사이에 혹시 있을지도 모를 청산에 관한 특약의 유무에 관하여 알아보지 않은 허물이 있거나 그렇지 않으면 그러한 특약이 없는 경우에 관한 법리 내지 당사자 사이의 사실인 관습의 내용을 오해한 것이라 할 것이다
상고는 이유있다. 그러므로 개정전의 민사소송법 제400조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
대법관 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭