【피 고 인】
김학선
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울자방법원(61노425 판결)
【주 문】
본건 상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유의 요지는, 첫째로 본건 공소 사실은 한편으로 법령 제176호 제3조, 제22조에 해당하면서 또 한편 형법 제124조에 해당하여 상상적 경합범 관계에 있으므로 검사가 청구한 법령 제176호가 폐지되였다 하더라도 원심은 마땅히 형법 제124조를 적용하여 심판함이 동 취지의 대법원판례(4294형상477호)에 비추어 타당할 것임에도 불구하고 검사청구의 법령이 폐지되였을 뿐 아니라 달리 적용할 법조가 없고 판시하여 면소판결하였음은 위의 대법원판례에 위배되며, 둘째로 설사 본건 공소사실이 상상적 경합범 관계에 있지 아니하다 하더라도 공소사실이 동일하면 동일사실의 범위내에서는 기소범위로 보아 불고불리의 원칙의 적용을 안받는다는 고등법원 판례에 위배되므로 이점 명백한 법령위배라 아니할 수 없어 원판결은 어느 점으로서나 파기를 면치못할 것이다라고 함에 있으므로 아래에 순차적으로 검토해 보기로 한다.
첫째로 본건 공소사실이 법령 제176호 제3조, 제22조와 형법 제124조에 각 해당하는 상상적 경합죄로 볼 것인가 그 여부에 대하여 살피건대 무릇 상상적 경합죄라 하면 일개의 행위가 여러개의 현행법조에 해당하여 여러개의 법익을 침해하는 경우를 말하는 것으로서 이는 실질상으로는 수죄인 것을 과형상 일죄로 삼는데 불과하다 할 것인바 본건 공소사실에 의하면 피고인은 법원의 구속영장없이 공소외 최영수를 5일간 경찰관서에 불법구속하였다 하여 피고인이 일개의 행위에 의하여 위 최영수에 대한 일개의 법익을 침해하였음에 끝이고 그 밖의 어떠한 법익침해도 없음이 공소장 자체에 의하여 명백하므로 이는 일죄로서 기소한 것이 분명할 뿐더러 위 두개의 법조중 법령 제176호는 이미 폐지되어 현행법이 아니므로 이는 일개의 행위가 수죄에 해당하는 경우라고는 볼 수 없다. 따라서 수죄구발의 여지 조차 없는 위 소위를 상상적 경합범으로 본 소론은 법리를 오해한 것이라 하지 않을 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 채용할 수 없다.
둘째로 판례위반을 법령위반으로 하여 상고이유로 삼을 때에는 반드시 어느 판단이 어느 판례의 어느 점에 저촉되는가를 구체적으로 적시하여 판단대상이 될 그 주장내용을 명백히 하여야 할 것인데 단순히 판례위반이라고 만들고 있으니 이 주장은 그 자체 부적법할 뿐더러 형사소송법 제298조에 의하면 검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실 또는 적용법조의 추가 철회변경을 할 수 있고 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다고 되어 있는바 소론과 같이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내에서는 검사의 공소장변경이 없어도 법원이 이를 심판할 수 있다고 한다면 공소장변경에 관한 위 규정은 전혀 무용의 공문에 불과하고 말 것이다.
그러므로 검사는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내에서 법원의 허가를 얻어 그 주장을 변경할 것이고 그래야만 비로소 현실적으로 심판의 대상으로 되는 것이며 위 공소장변경의 절차를 밟음이 없이는 아무리 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내에서라고 할지라도 법원이 직권으로 공소사실 이외의 사실에 대하여 심판할 수 없다고 함이 대법원판례(1962.5.24. 대법원 4293비상2호 판결 참조)이므로 이미 폐지된 죄명으로 기소해 놓고 이에 해당한 듯한 죄명이 있는 다른 법조를 적용하지 않은 것을 공격하는 것은 부당하다 할 것이다. 따라서 이 점에 관한 논지 또한 어느 점으로서나 채용할 수 없다.
그러므로 개정전 형사소송법 부칙 제2항, 개정전 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
판사 홍남표(재판장) 이존웅 조성기