【원고, 피상고인】
추규명 소송대리인 변호사 유재방
【피고, 상고인】
광주시장 소송대리인 변호사 김용근
【원 판 결】
광주고등법원 1979.1.26. 선고 78구64 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
그러나 학교보건법 제6조의 규정을 살펴보면 학교 환경위생정화구역에서는 소음·진동·악취등의 발생으로 학생의 학습에 지장이 있다고 인정되는 행위와 학교 보건위생에 영향을 끼치는 비위생적인 시설이나 행위를 방지하는데 필요한 조치를 하여야 하고 필요한 경우에는 그 시설의 철거를 명할 수 있다고만 되여있어 동 구역내의 일반 유흥음식점 같은 시설에 대하여 그 철거를 명할수 있을 뿐 그 음식점 영업허가 자체를 취소할 수 있는 근거는 되지 못한다 할 것이므로 원심이 같이보는 취지에서 원고의 일반 유흥음식점이 학교 보건위생에 나쁜 영향을 끼치는 시설이라고 하더라도 도지사가 그 시설의 철거를 명할 수 있다고 할 것일 뿐 원고의 일반 유흥음식점의 영업허가를 취소할 수 있다고는 인정되지 아니한다고 하였음은 정당하고 소론 학교보건법에 관한 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원고에 대한 일반 유흥음식점의 장소 변경허가를 함에 있어서 소론 위조된 해제승인서가 첨부되었는데도 유효한 해제승인서인 것으로 잘못알고 접수 허가한 것인 점에서 착오로 허가해 주었다고 볼 것이요 행정행위의 절차에 하자있는 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 원심이 이와 같이 착오로 허가해 주었다고 하여 그것만을 이유로 그 허가처분을 취소할 수는 없다고 하였음은 정당하고 판례를 오해한 잘못 없으니 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
원고가 소론 위조된 해제승인서인 정을 알고 이를 첨부하여 행정청을 기망하여 영업장소 변경허가를 받게 된 것이라 함을 인정할 만한 증거자료있음을 찾아볼 수 없다. 원심이 증거에 의하여 원고 경영의 이건 일반유흥음식점은 학교 보건위생에 나쁜 영향을 끼치는 시설이 아니고 또 전라남도 학교 환경정화위원회에서 해제승인하기로 심의 의결되어 광주시 교육장에게 해제승인 통지를 한 사실을 인정함으로써 원고의 위 영업허가를 취소할 공익상의 필요가 없다고 하였음에 공익상 필요성의 법리를 오해한 위법없다 할 것이니 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제4점을 판단한다.
그러나 영업의 장소 변경허가는 영업허가 내용중 장소만의 변경을 허가 한것으로 볼 것이요 새로운 영업허가를 한 것은 아니라고 함이 상당한 바 원심이 원고가 경영하던 일반 유흥음식점의 장소를 학교 환경위생정화구역 내로 변경하므로 인하여 학교 보건위생에 나쁜 영향을 끼치는 시설이 되었다고 하더라도 이러한 경우에는 위 장소 변경허가만을 취소할 수 있을 뿐 원고가 그전의 장소에서도 위 영업을 할 수 없도록 영업허가 그 자체를 취소할 수는 없는 것이라고 판단하였음은 정당하고 영업허가와 장소 변경허가를 혼동 오해한 잘못있다고 할 수없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥