【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 박찬, 이상희
【원심판결】
대구고등법원 1982.3.19 선고 81노498 판결
【주 문】
원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고인 2, 3의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
(1) 피고인 1의 변호인의 상고이유에 대하여,
원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 피고인 1은 경상북도 교육위원회 사회체육과 보건계에 근무하는 지위를 이용하여 대구시에 카바레 영업허가를 신청한 공소외 인을 당시 경상북도 보건과 식품위생계에서 유흥업소 허가 및 지도 감독사무를 취급하던 피고인 2에게 소개시킨 후 이건 카바레영업허가에 있어서의 편의제공과 허가후의 영업의 지도 감독시에 잘 보아 달라는 청탁을 하고 그 청탁의 대가로 양복상품권 1매 및 수십차례에 걸쳐 향응을 제공받은 사실을 인정하고, 형법 제132조의 알선수뢰죄로 처단하였다. 그런데 형법 제132조의 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 하고 있고, 여기서 " 공무원이 그 지위를 이용하여" 라 함은 당해 직무를 처리하는 공무원과 직접, 간접의 연관관계를 가지고 법률상 또는 사실상 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우를 말한다고 할 것이고 단지 공무원의 신분만 있으면 족하다고는 할 수 없는 것인바, 기록에 의하면 피고인 정유섭은 경상북도 교육위원회사회체육과 보건계에 근무하는 지방보건기사로서 도내 아동의 급식과 아동 및 교원의 신체검사에 관한 업무를 담당하고 있었고, 상피고인 정범권은 경상북도 보건사회국 보건과 식품위생계에 근무하는 지방행정 주사보로서 카바레영업허가 업무를 담당하는 대구시 등의 환경위생과 식품위생계를 감독하고 그 영업허가에 앞서 타당성 유무를 조사하여 사전승인을 하는 업무를 담당하고있었음이 인정되어, 피고인 정유섭은 상피고인 정범권과 직무상 아무런 연관관계가 없을 뿐 아니라 상피고인 정범권에게 법률상이나 사실상 어떠한 영향력을 줄 수 있는 지위에 있다고 볼 아무런 자료도 발견되지 아니하므로 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다고 할 수 없는 것인데도 원심이 피고인 1이 피고인 2와 직무상 직접, 간접의 연관관계를 가지고 법률상 또는 사실상 어떠한 영향력을 줄 수 있는 지위에 있는가의 점에 관하여는 아무런 설시도 없이 이 사건 청탁행위를 가리켜 그 지위를 이용하여 한 것이라고 단정하고 이를 알선수뢰죄에 문의하였음은 심리미진 내지 알선수뢰죄의 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 뚜렷하므로 논지는 이유있다.
2. 피고인 2의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 경상북도지사는 카바레의 영업허가에 관한 권한을 이 사건 당시 이미 대구시장등 시장, 군수에게 위임하고 있었음은 소론과 같으나 한편 경상북도지사는 1979.10.17자 보건사회부장관의 " 도지사는 식품접객 영업의 허가관리에 철저를 기하고 각 시·도별 허가기준을 설정하여 허가 관리하도록 하라" 는 지시에 따라 1979.12.8자 경상북도 고시 제366호로서 식품접객업소의 영업허가기준을 고시하고 시장, 군수는 카바레는 원칙적으로 신규허가를 하지 아니하되, 예외적으로 허가할 경우에는 도지사의 사전승인을 받은 후 허가하도록 조치된 사실이 인정되고, 피고인 2는 이 사건 당시 도지사의 카바레영업허가 사전승인에 관한 업무를 관장하던 경상북도 보건사회국 보건과 식품계에 근무하고 있었다는 것이므로 같은 피고인이 카바레의 영업허가의 편의 및 그 사후의 지도 감독시에 잘 보아 달라는 청탁을 받고 금품 및 향응을 받았다면 이는 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이라고 할 것이므로 이와 같은 취지에서 같은 피고인의 이 사건 범행이 수뢰죄에 해당한다고 본 원심판단은 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없다.
논지는 이유없다.
3. 피고인 3의 변호인의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인 3에 대한 판시 범죄사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론의 채증법칙을 위배한 위법이나 변호사법 위반죄의 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기환송하고, 피고인 2, 3의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철