【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1968. 6. 13. 선고 68노134 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
광주지방검찰청 검사장대리 검사박상철의 상고이유를 검토한다.
기록과 원판결에 의하면, 검사의 이사건 공소사실은 피고인들이 공소외 1, 2, 3과 합동하여 1967.9.8 13시 30분경 광주시 금남로 5가 군산하숙옥 옆골목에서 전남 영광군 군서면 (주소 생략) 거주 피해자 공소외 4, 5, 형제를 끌어들여 둘러싼 다음 피고인 1은 경찰관이라고 하면서 돈을 내라고 요구하였으나 이에 불응하자 피고인들과 같은 공소외인들은 위 피해자들의 안면부와 흉부등을 무수히 구타하여 항거불능케하고 위 피해자들의 몸을 뒤져 공소외 4의 안주머니에서 현금14,500원, 공소외 5의 하의 주머니에서 현금 2,700원을 꺼내어서 이를 강취하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은 피고인들은 공소외 1, 2, 3과 합동하여 1967.9.8 13시30분경 광주시 금남로 5가 구산하숙옥 옆 골목길에서 피해자 공소외 4, 5를 인치포위하여 피고인 1이 나는 경찰관이다 하고 돈을 요구하였으나, 위 피해자들이 이에 불응하자 피고인들은 합동으로 피해자들이 가지고 있던 돈을 갈취할 목적으로 동인들을 주먹으로 구타하여 외포케한 후 피해자 공소외 4로 하여금 금 14,500원, 고소외 5로 하여금 금 2,700원을 교부케 하여 이를 취득하므로서 갈취한 사실을 인정하고, 그렇다면 위 피고인들의 폭행은 재물을 제공케 할 수단으로서 피해자들을 외포케함에 그치고 그 반항을 억압할 정도에 이르지 아니하였다고 할 것임에도 불구하고, 제1심은 피고인들의 위 폭력으로 인하여 피해자들이 항거불능의 상태에 이르렀다고 인정하여 피고인들을 특수강도 죄로 처단하였으니 이는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이라고 설시하였다. 그러나 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내라 하더라도 검사는 그 주장을 변경하고 법원이 이를 허가하므로서 그 변경된 공소 원인사실이 법원의 심판대상이 되는 것임은 형사소송법 제298조가 규정하고 있는 바인데 기록상 이 사건에서 검사가 피고인들에게 대한 위 특수강도의 공소사실을 원심이 인정한 바와 같은 특수공갈사실( 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 형법 제350조 제1항)로 변경신청한 흔적이 없음에도 불구하고 위와 같이 특수공갈죄로 처단한 원심의 조처는 심판의 대상이 되지 아니한 사실을 심판한 위법이 있는 것이다.
따라서 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 원심으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 이 사건을 원심법원으로 환송한다.
대법원판사 양회경, 방순원, 주운화, 주재황의 반대의견은 다음과 같다.
형사소송법 제298조가 공소장 변경제도를 규정한 취지는 형사소송에 있어서의 당사자주의의 요청에 따라 심리의 대상과 범위를 명확히 특정되어 놓으므로서 피고인에게 예측하지 아니한 사실인정 및 법적공격을 받는 일이 없게 하므로서 그의 방어권 행사에 불이익을 주지 않으려 하는데에 있으며, 그밖에 다른 취의는 없다. 그러므로 법원은 검사의 공소사실을 심리하는 과정에 있어서 검사의 주장과 입증에 의하더라도 공소사실과는 다른 사실이 부각될 때에는 그 다른 사실이 공소사실과 동일성을 유지하고 또 그 태양과 한도에 있어서 공소사실에 축소되어 내포된 것이기 때문에 다른 사실을 인정하더라도 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익이 없다고 인정할 때에는 구태어 검사의 공솟장변경신청을 기다릴것도 없이 공소사실과 다른 사실을 인정하여도 무방하다고 해석하여야 할 것이다.
이 사건에 있어서 공솟장과 원판결을 견주어 본 결과 검사의 공소사실과원심의 인정사실사이에는 피고인들의 범죄행위의 일시, 장소, 가담자, 피해자, 피해물, 협박의 언사와 행동폭행의 방법이 모두 똑같은 것이기 때문에 양자는 기본적 사실관계에 있어서 동일한 것이라 하겠고 다만 공솟장기재에는 피고인들이 항거불능상태에 있는 피해자들로부터 돈을 꺼내어 강취하였다는 것이고, 원판결에서는 피고인들이 외포상태에 있는 피해자들로부터 돈을 교부 받아서 갈취하였다는 것으로서 결국 원판결의 인정사실은 그 태양과 한도에 있어서 공소사실보다 축소된 것이고, 그 공소사실 안에 포함되어 있는 것임이 분명하므로, 원심의 사실인정은 피고인들의 방어권행사에 아무런 불이익을 준바 없다. 그러므로 공솟장변경의 절차를 거침없이 특수강도의 공소사실에 대하여 특수공갈의 사실을 인정하고 특수공갈죄의 법조인 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 형법 제350조 제1항을 적용한 원심의 조처는 정당한 것이라 하겠다.
만약 그렇지 않고 이 사건에 있어서와 같이 공소사실에 축소된 형태로 내포된 다른 사실을 법원이 인정할 수 있는 과정에 있어서도 법원은 검사의 공솟장 변경신청을 기다려 그 변경을 허가한 이후에야 비로소 공소사실과 다른 사실을 심판할 수 있다고 할것 같으면, 법원은 검사의 공솟장 변경신청이 없는 경우에 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 하지 아니할 수 없을 것이고, 이러한 견해는 결국 법원과 검찰에서 불필요한 절차만을 번잡스럽게 강요하게 되는 것으로서 소송경제에도 어긋나는 바일 뿐 아니라, 형사소송의 이상인 실체적 진실발견의 목적도 외면하고 공소사실의 기본인 범죄사실을 방관, 좌시하게 되므로서 국가 형벌권의 행사에 만전을 기할 수 없는 불행한 사태의 빈발을 낳고야 말것이기 때문에 다수의견에 반대한다.
그러므로 형사소송법 제390조, 제397조에 의하여 대법원판사 양회경, 방순원, 주운화, 주재황을 제외한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 주운화 이영섭 주재황