【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고 소송대리인 변호사 김상훈
【원심판결】
서울고등법원 1973.1.10. 선고 72나1831 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
기록을 살펴보니 소론 전소와 이 사건 소는 (가) 건물철거를 구하는 대상부분이 각기 다르며, (나) 토지인도를 구하는데 있어서는 위 양소사이에 중복되는 부분이 있기는 하나, 전소에서는 원고가 공유자의 한 사람으로서 그 공유지분권에 따른 사용수익권을 원인으로, 이건소에서는 원고의 단독소유권에 터잡아 방해배제청구권을 원인으로 각기 청구하고 있음이 뚜렷하므로 이 사건 소가 전소 판결의 기판력에 저촉된다고 할 수 없는바, 이런 취지에서 피고의 본안전항변을 배척한 원심판결의 조치는 정당하며 반대의 견해에서 나온 논지는 이유없다.
2. 제2점에 대하여,
공유대지위에 공유자 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을때 공유자들이 그 공유대지를 분할하여 각기 단독소유로 귀속케 한 결과 그 대지와 그 지상건물의 소유자를 달리하게 될 경우에는 다른 특별한 사정이 없다면 건물소유자는 그 건물부지상에 그 건물을 위하여 관습상의 지상권을 취득한다고 봄이 상당하므로(대법원 1967.11.14 선고, 67다1105 판결 참조) 원심이 확정한 바와 같이 (주소 1 생략) 대지 28평과 (주소 2 생략) 대지 28평은 본시 일필의 토지로서 원, 피고의 공유였으며 그 지상에 피고 소유인 이 사건 건물이 서있었는데 원, 피고는 공유토지를 분할하여 1971.10.26.자로 (주소 1 생략) 대지는 피고의, (주소 2 생략) 대지는 원고의 각 단독소유로 등기절차를 마쳤으며 그 결과 피고소유 건물이 원고소유의 (주소 2 생략) 대지상에 일부 위치하게 되었다면 피고의 위 건물부분을 철거한다는등 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 건물을 위하여 그 부지 및 그 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위내의 인접토지에 관습에 의한 지상권을 취득한다고 할 것인바, 반대의 견해로 지상권이 발생할 수 없다하여 피고의 동 항변을 배척한 원심판결은 관습상의 지상권에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 아니할 수 없으니 이 점을 논난하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규