【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
국방부장관 소송수행자 손양, 유명건, 현재현
【원 판 결】
서울고등법원 1974.10.2 선고 74구94 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고소송수행자의 상고이유 제2점을 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 이건과 같은 경우 어떤 직을 폐직하고 또는 감원할 것인가 하는 계획을 세우는 것은 피고의 재량에 속한다 하더라도 그와 같은 계획이 일단 확정된 후에는 그에 따라야 함이 그 처분의 객관적 타당성과 공정성을 확보한다는 견지에서나 그 처분을 받는 사람의 법적 안정성을 담보한다는 의미에서 절대 필요하다고 볼 것인데 1972.12.31 이건 처분당시 원고의 직급이 폐지된 사실이 없음에 도 불구하고 피고가 원고를 면직한셈이 되니 이건 처분은 위 원칙을 벗어나고 군속인사법 제34조, 제15조 1항3호에 위반한 위법한 처분이라 하고 피고가 그 후 계획에서 원고의 직급을 폐직하였다 하여도 이건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하는데 장애되는 사유로 고려할 바 못된다는 취지로 판시하였다.
그러나 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고의 이건 처분당시의 1972.11.24자 군속인원 분배표(이른바 T/D)에는 원고의 직급이 폐지 되지 아니한 채 그대로 남아 있었던 것임에도 원고를 직권면직 하였던 것이 되니 이는 위법한처분이 된다 할지라도 원심이 배척하지 아니한 증인 박용칠의 증언에 의하면 그후 수정 지시에 의거 1973.2.26자로 위 군속인원 분배표중 2급을을 3급을로 재조정하여 원고의 직급인 2급을 이 폐직되었다 하여 이에 관한 피고의 주장을 입증하고 있으므로 이렇다면 이건 처분이 위법이라 하여 취소된다고 하더라도 원고는 다시 피고로부터 직권면직 처분을 받게 될 것이 엿보인다 할 것이므로 이 사건 소송은 결국 권리보호의 이익이 없는 경우에 해당하게 될것이 아닌가의 여부를 가려 볼 필요 있다 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 관하여 아무런 살펴봄도 없이 원고의 청구를 인용하고 말았음은 잘못이라 할 것이고 이는 판결에 영향이 있다 할 것이다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진