【원고, 상고인】
이진권
【피고, 피상고인】
최 숙자
【원심판결】
서울고등법원 1982.10.11. 선고 82나2421 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1979.11.5 계금 5,000,000원, 50구좌, 1구좌당 원불입금 100,000원으로 된 낙찰계를 조직한 사실, 위 낙찰계는 계원상호간의 신용상태를 모르면서 계주의 신용과 능력만을 믿고 가입하고, 계주는 각 계원들로부터 매월 계불입금을 수금하여 낙찰자에게 지급하며 그 낙찰방법은 매월 5일에 개최되는 계모임에서 낙찰자격 있는 계원들이 위계금 5,000,000원의 한도에서 자기가 급부받고자 하는 금액을 기입한 입찰서를 계주에게 주면 계주는 이를 확인하여 그중 최저금액을 원하는 계원에게 낙찰시킬 것을 선언함으로써 이루어지는 사실, 원고는 위 계의 3구좌에 가입하여 9회째인 1980.7.5에 금 2,260,000원을, 15회째인 1981.2.5에 금 2,695,000원을 각 낙찰을 보아 각 그 낙찰금원을 지급받은 사실, 위 계는 1981. 초부터 일부 계원들이 월불입금액을 잘 내지 아니하였고 피고는 그해 7.5 제44회까지 겨우 운영을 해왔으나 그 간 계원들로부터 미수금된 계금이 19,200,000원이나 되어 위 계를 더 이상 운영할 수 없게 되어 1981.8.5에 있은 제45회 계모임에서 위 계가 수금이 안되어 더 이상 운영할 수 없음을 설명하고 파계를 선언하자 참석계원중 몇 사람은 이에 반대하여 임의로 그들이 스스로 일방적으로 입찰을 강행하여 그중 금4,125,000원으로 입찰을 본 원고를 낙찰자로 정한 사실 등을 인정하고, 위 인정사실에 비추어 위 계는 계금의 수금이 안되어 더이상 진행할 수 없게 되어 1981.9.5 파계되었다 할 것이고, 낙찰계는 번호계와는 달리 낙찰자가 결정이 되어야 계금을 지급받을 수 있다 할 것인데 원고는 적법히 진행된 위 계모임에서 적법하게 낙찰받았다고 볼 수 없다하여 이건 계금 청구를 배척하였다.
생각컨대, 계는 다같이 금전을 급부물로 하는 것이라도 그것을 조직한 목적과 방법, 급부물의 급여방법과 급부전, 후의 계금지급방법, 계주의 유무 및 계주와 계 또는 계원 상호간의 관계여하와 기타의 점에 관한 태양여하에 따라 그 법률적 성질을 달리하는 것이라 할 것인바, 원심이 확정한 사실과 기록에 의하여 이 사건 계의 성질을 가려 보건대, 계주가 자기 책임하에 계원을 모집하여 계를 구성하고, 계원들은 서로간의 신용상태는 알지 못한 채 계주인 피고의 신용과 능력만 믿고 가입하였고, 제 1 회 곗날에는 계주를 제외한 나머지 계원들이 1구좌당 금 100,000원씩을 계주에게 급부하고, 2회부터는 계금을 타고저 하는 계원들이 금 5,000,000원의 한도내에서 입찰금액을 써 넣고 그중 최저금액을 써 넣은 자로부터 순차로 높은 금액을 써 넣은 계원의 낙찰금액의 합계가 5,000,000원에 미달하면 모두 낙찰이 되는 것으로 하여 위 계는 반드시 50회에 이르러서야 종료되는 것은 아니고, 낙찰받은 계원은 그 곗날에 계불입금을 내지 않으나 그 다음회부터는 계가 끝날 때까지 매회 1구좌당 금 100,000원씩 불입하여야 되고, 미낙찰계원은 당해 낙찰금에서 기낙찰계원들의 불입금액을 공제한 나머지를 균분하여 불입하게 되어 있고, 계 불입금과 계급부금은 계주와 당해 계원사이에서만 주고, 받으며 겟날에 계원들이 모이기는 하나 전부 다 모이는 것도 아니고 특히 기낙찰자는 매월100,000원씩의 불입금을 낼 의무만 있을 뿐, 계모임에는 관심이 없으며 미낙찰계원 중에서도 당일 낙찰을 희망하는 계원 이외에는 그날 계가 얼마에 낙찰되는가와 그에 따라 할당되는 계불입금의 액수에만 관심이 있을 뿐 계원 서로간에 잘 알지도 못하는 사이이며 계급부금도 반드시 그 자리에서 바로 낙찰된 계원에게 교부되는 것이 아니고 모자라는 계금은 계주가 채워 넣어서 낙찰된 계원과 계주가 따로 만나서 이를 주고, 받기도 한다는 것이니, 이러한 여러가지 점을 종합 고려할 때, 이 사건 계는 각 계원이 조합원으로서 상호출자하여 공동사업을 경영하는 이른 바, 민법상 조합계약의 성격을 띠고 있는 것이 아니라 계주인 피고가 자기의 개인사업으로서 계를 조직 운영하는 것으로서 상호신용금고법 제 2조 소정의 상호신용계에 유사한 무명계약의 하나라 할 것으로서, 이러한 성질의 계에 있어서는 계불입금 및 계급부금 등의 계산관계는 오직 계주와 각 계원사이에 개별적으로 존재하는 것이므로 계주인 피고는 다른 계원의 계금납입여부에 불구하고 법률상 당연히 낙찰금의 교부 또는 계금의 반환 등의 책임을 면할 수 없다고 할 것이고 미낙찰계원의 합의 또는 동의가 없는 한 이를 이유로 일방적으로 계를 해산(속칭 파계)시킬 수 없다고 할 것이다.
그러므로 청산방법은 최소한 계주와 개개의 미낙찰계원간의 합의에 의하여 결정되어야 할 것이지 계주인 피고가 파계를 선언하였다 하여 계주의 계원에 대한 계금지급의무가 소멸되는 것은 아니라 할 것이고 매월 5일 원고 경영의 식당에 모여 계를 개최하여 왔고 1981.9.5에도 미낙찰계원들이 위 장소에 모인가운데 낙찰절차를 행하였으며 더구나 피고가 참석하였다는 것이므로, 당일의 계모임은 정당하게 진행되었다 할 것이고, 낙찰이 있은 연후에 계주의 낙찰선언이란 누가 최저의 입찰금액을 써 넣었는가를 확인하는 문자 그대로의 선언적인 의미 이외에 별다른 효과가 있는 것은 아니므로 어떻든 최저입찰자가 확인되는 경우에는 위에 설시한 계주와 계원간의 계금납부관계가 성립된다 할것이고, 계주의 형식적인 낙찰선언이 없었다 하여 이와 달리 볼 것은 아니다.
원심판결에는 이건 계의 성질과 해산, 낙찰의 방법 등에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고 이를 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평의 이념에 반한다 할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철