【원고, 피상고인】
조문상 소송대리인 변호사 김준수
【피고, 상고인】
정규송
【원 판 결】
서울고등법원 1973.6.22. 선고 72나2227 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인이었던 강봉제의 상고이유를 판단한다.
원판결의 설시이유에 의하면, 원심은 이 사건 제1심 판결이 1972.3.3. 선고되어 그 판결정본이 1972.3.16. 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었고 이에 대한 피고의 추완항소장이 1972.9.11. 제1심 법원(원심법원이라고 말한 것은 제1심 법원의 착오로 보인다)에 접수되었는 바(위 사실은 일건기록상 명백하다)피고가, 피고는 풍문에 피고 소유의 상공부 광업권등록원부 제24821호 및 동 제24822호 광업권등이 강제집행되었다는 것을 알고 1972.9.9. 소외 박창서 법률사무소를 찾아서 동 사무소의 주선으로 이 사건 제1심판결이 선고되어 그 판결에 기하여 위 광업권등에 대한 강제경매가 실시되었다는 사실을 비로소 확인하고 1972.9.11. 추완항소장을 제출하였다고 주장하였음에 대하여 피고의 주장에 부합하는 원심증인 이강하의 증언을 믿지 아니하고 원심증인 김호려의 증언은 피고의 주장을 증명할 자료가 되지 못하며 갑제6호증(접수증)의 기재 및 원심증인 김석한의 증언과 원심에서 한 서울지방검찰청 1972내711호 진정사건 내사기록 검증결과등에 의하면 피고는 이 사건 제1심 판결이 선고된 사실을 늦어도 1972.8.14.에는 알았을 것이라고 인정할 수 밖에 없으니 피고가 그 때로부터 2주일이 경과된 후에 제기한 본건 항소는 부적법한 것이라고 판단하고 있다.
살피건대, 소 제기전에 피고가 종전주소에서 다른 곳으로 이사한 관계로 피고의 종전주소로 보낸 본건 솟장과 이 사건 제1심판결 정본등이 송달불능이 되어 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 그 솟장과 판결정본등이 송달된 것이 기록상 명백한 본건과 같은 경우에 있어서는 특별한 사정이 없는한 피고는 과실없이 이 사건 제1심판결정본이 피고에게 송달된 사실을 몰랐다고 할 것이고, 이와같이 피고에게 귀책될수 없는 사유로 인하여 불변기간인 항소기간을 피고가 준수하지 못한 본건에 있어서 피고는 그 사유가 종료된 후 2주일내에 해태한 소송행위를 추완할 수 있는 것인바, 항소기간을 준수할 수 없었던 사유가 종료된 시기는 본건에 있어서는 이 사건 제1심판결 정본이 피고에게 송달된 사실을 피고가 알았던 시기가 될 것이고 본건에 있어서와 같이 이사건 제1심판결 정본이 피고에게 공시송달로서 송달된 경우에는 특별한 사정이 없는한 이 사건 기록의 열람으로 인하여 판결정본의 송달을 피고가 알았다고 할 것이다.
여기서 원심이 늦어도 1972.8.14.에는 피고가 판결정본의 송달을 알았다고 단정하게 된 원심채택의 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보기로 한다. 갑 제6호증(접수증)의 기재와 원심증인 김석한의 증언에 의하면 동 증인은 1956년부터 1972.8.20.까지 16년간 피고 광산의 소장으로 있던 사람으로서 피고의 지시에 의하여 상공부에서 피고소유이던 광업권 등록원부 제24821호와 동 제24822호의 각 광업권에 관한 광업원부등본을 교부받아 1972.8.14. 그것을 피고에게 교부하고 원고가 강제경매에 의하여 위 광업권등에 관하여 경락허가결정을 받아 이전등록절차를 받고 있다는 사실을 피고에게 알려주었다는 것인바, 위 각 광업원부등본의 기재사항을 갑 제7호증의 1, 2(각 광업원부등본)의 각 기재를 참작하여 살펴보면 위 광업권등에 관하여 1967.3.30.자로 원고가 가압류권리자가 된 가압류 결정에 의한 가압류등록이 된 후 1972.5.6.자로 원고가 권리자가 된 경매신청등록이 되고 이어 1972.8.2.자로 원고명의로 대구지방법원 안동지원의 경락허가결정에 인한 이전등록이 된 사실이 위 광업권등에 관한 등록원부에 기재되어 있음을 알수 있으니 위 증인 김석한이가 1972.8.14.에 피고에게 교부한 광업원부등본으로서 피고가 위 기재사항을 알았을 것으로 보여지고 원심에서 검증한 서울지방검찰청 1972내711호 진정사건 내사기록 (그 기록은 피고가 1972.8.30.자로 검찰총장에게 진정한 진정서와 그 진정서를 받은 검찰총장이 종로경찰서장에게 내사지휘하여 종로경찰서에서 1972.10.17.자로 피고의 진술을 문답형식으로 기재한 진술조서등이 다)중의 진술조서에 1972.8.2.자로 나도 모르게 저의 광산이 원고 앞으로 등기이전이 되어 광산권한을 잊어버렸으므로 1972.9월달에 진정서를 낸일이 있다. …1972.6.1.에 상공부에 가서 광산관계를 열람하니 1972.8.2.자로 경매낙찰되어 원고 앞으로 상공부에 등록이 되었음을 알게 되었다…진정서에 첨부된 제반계약서사본은 재판소에서 한 것이라는 등의 기재가 있음을 알 수 있다.
그러나 위 갑 제6호증(접수증)의 기재와 위 증인 김석한의 증언 및 그 증언(갑 제7호증의 1, 2의 각 기재참작)에 의하여 피고가 1972.8.14까지에 알았던 위 광업권등이 강제경매에 의한 경락허가결정에 인하여 원고가 이전등록절차를 받고 있다는 사실과 그 밖의 광업원부등본에 기재되어 있던 위 사실만으로서는 어느 법원의 판결정본이 어떤 절차에 의하여 피고에게 송달된 것인가를 피고가 알았다고 보기는 미흡하다 할 것이고 위 서울지방검찰청 1972 내711호 내사기록중의 진술조서에 있는 “광업권이 1972.8.2.자로 원고 앞으로 이전등록이 된 사실을 원고가 1972.6.1.에 상공부에 가서 알았다는 것도 있을 수 없는 일일것이며(1972.8.2.자로 이전등록이 된 사실은 1972.8.2.이후에야 알 수 있기 때문이다) 또 위 진술조서중의 원고가 1972.9.에 진정서를 낸 일이 있다는 것과 진정서에 첨부된 제반계약서의 사본은 법원에서 한 것이라는 기재부분도 그 계약서의 사본을 법원에서 기록에 의하여 해왔다고 하더라도 그 기재만으로서는 그 계약서 사본을 법원에서 해온 날자가 위 진정서 제출일인 1972.8.30.이전인 것만이 추리될 뿐이고 피고의 본건 추완항소장이 제1심 법원에 접수된 날자인 1972.9.11.로부터 2주일전인 여부는 알 수 없다 할 것이다.
그렇다면 위에 적시한 사실이나 원심채택의 증거들의 그 밖의 내용을 검토하여 보아도 원심채택의 증거만으로서는 피고가 판결정본의 송달을 1972.8.14.까지 알았다고 단정할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 그 채택의 증거만으로 피고가 1972.8.14.에는 판결정본의 송달을 알았다고 단정하였음은 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이니 논지는 이유있다.
그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수