【원고, 상고인】
대일건설주식회사 소송대리인 변호사 전정구 외 1인
【피고, 피상고인】
서울특별시장 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】
서울고등법원 1980.9.17. 선고 78구66 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소가 적법한 전치절차를 거친 여부에 관하여, 먼저 이건 도로점용료 부과처분에 대한 행정소송은 도로법 제35조 제 2 항 서울특별시 도로점용료 징수조례시행규칙 16조에 정하는 바에 따른 이의제기를 거친 후가 아니면 이를 제기할 수 없는 것이라고 전제한 후 거시 증거에 의하여 원고는 1978.1.9피고의 이 건 점용료 부과처분을 종로구청장을 통하여 통지받은 후 1978.1.13 종로구청장에게 이의신청을 하고 이에 종로구청장은 1978.1.21 위 이의신청을 직접 처리하여 원고에게 기간 내에 점용료를 납부해 달라는 취지의 통지를 한 사실, 원고는 피고에게 이 건 이의신청을 한 사실 없이 1978.1.25 종로구청장의 통지를 받고 피고를 상대로 이 건 소제기에 이른 사실을 확정하고 원고가 피고 아닌 종로구청장에게 위 이의신청을 제출한 것은 이의신청기관이 그릇된 경우로서 위 이의신청이 법정의 제기기간 내에 종로구청장을 경유하여 정당한 제출기관인 피고에게 회부되었다면 이로써 이의신청의 효과를 낼 수 있지만 이러한 절차도 취해지지 아니하였다면 그러한 효과도 생겨날 수 없는 것이니 결국 원고는 적법한 이의신청절차를 거치지 아니하고 소제기에 이른 것으로 밖에 볼 수 없다 하여 이건 소는 부적법한 것이라 하여 각하하고 있다.
살피건대, 이 건과 같이 도로를 허가 없이 무단 점용하는 자에 대한 점용료상당액의 부당이득금의 징수는 도로법 제80조의 2에 의하여 적용되는 같은 법제43조, 제35조 2 항에 의하여 도로관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정하도록 되어 있고, 이 사건 도로의 관리청이 속하는 지방자치단체인 서울특별시 도로점용료 징수조례 제 7조의 규정을 보면 점용료의 징수에 관한 업무를 구청장 또는 출장소장에게 위임할 수 있게 되어 있고 동 조례시행규칙 제16조에는 점용료 부과에 대하여 이의 있는 자는 점용료납부통지를 받은 날로부터 30일 이내에 이의를 제기할 수 있다. 전항의 기일을 경과한 때에는 이의를 제기할 수 없다고 규정되어 있어 이 사건과 같은 도로점용료의 징수권은 원칙적으로 피고(서울특별시장)에게 있으나, 피고가 그 권한을 구청장에게 위임할 수 있고, 그 위임을 받은 구청장이 판시 점용료의 부과처분을 하였다면 이에 대한 이의신청은 처분청인 구청장에게 하여야 한다고 할 것인바, 이 사건에 관하여 기록을 보건대, 원고는 소장에서 피고와 소외 종로구청장은 원고에게 피고의 직인이 날인된 종로구청장 명의의 납부고지서에 의하여 이 건 부과처분을 하였으므로 이에 대하여 소외 구청장을 경유하여 피고에게 이의신청을 한바 종로구청장이 직접 이의기각 결정을 하여 원고에게 통지하여 왔으므로 피고와 종로구청장을 공동피고로하여 그 취소를 구하는 본소를 제기하는 바라고 주장하고 있고, 1978.6.20자 소외 구청장의 '종로구청장은 피고가 부과한 고지서를 통지한 사실은 있으나 스스로 부과처분을 한 사실은 없다'는 답변서가 제출되자 원고는 그 다음 날짜에 위 부과처분을 부인한다는 이유로 소외 종로구청장에 대한 소를 취하한 사실을 엿볼 수 있고 갑 제2호증의 2(납부통지서)의 기재를 보면 이 건 부과처분은 종로구청장 명의로 납부통지서가 발부되고, 그 구청장 명의 다음에 피고의 직인이 날인되어 있어 그 처분청이 피고인지 혹은 종로구청장인지 다소 명확하지 않은 바는 있으나 이에 갑 제2호증의 1 (점용료부과 및 직권갱정통지), 동 제4호증(이의신청서처리), 을 제3호증(점용료부과기안), 동 제4호증(점용료부과 및 직권갱정 기안)의 기재를 종합하여 보면 이건 점용료부과처분 기관은 피고가 아니고 종로구청장임이 인정되므로, 원고로서는 그 처분에 대하여 이의가 있는 경우에는 의당 그 처분청인 종로구청장에게 이의를 신청하여야 하고 그 이의신청이 적법한 기간내에 행하여 졌다면 행정소송의 출소기간 내에 제소된 이건 소는 전치 절차를 경유한 적법한 것이 된다고 할 것이다.
행정소송에 있어서 당사자 적격의 유무 및 소원전치의 요건을 갖추었는가의 여부는 직권조사 사항에 속하는 것이므로 이건 점용료의 납부통지를 소외 구청장이 하게 된 경위 및 그 이의신청에 대하여 동구청장이 직접 결정하게 된 경위 등을 석명하여 누가 정당한 피고인가를 가린 연후 그것이 소외 구청장이라면 피고의 갱정을 종용하는 한편 구청장이 어떠한 권한에 의하여 이건 처분을 하게 되었는지 또 구청장에 대한 이건 이의신청이 적법한 것인지에 관하여 심리하였어야 함에도 불구하고 이건 처분청이 피고라는 피고의 자백사실에만 의존하여 처분청이라고 볼 수 없는 피고를 이의신청기관으로 오해하여 적법한 기간 내에 피고에게 이의신청을 하였거나 회부된 바 없어 이건 소는 결국 이의신청을 거치지 아니한 부적법한 소라고 판단하고 있으니 원심판결은 필경 이건 부과처분의 자료에 대한 심리를 유탈하여 필요한 석명을 하지 아니함으로써 이건 처분청이 누구인지, 또 이건 이의신청이 적법한 것인지의 여부에 관하여 심리를 다하지 아니하여 제소의 적법여부를 제대로 판단하지못한 위법을 범하였다 할 것이어서 이 점에 있어 논지는 이유있다 할 것이다.
따라서 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철