【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【제1심】
부산지방법원(81가합2479 판결)
【주 문】
1. 원판결을 아래와 같이 변경한다.
2. 피고는 원고에게 금 2,646,517원 및 이에 대한 1982. 3. 22.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송비용은 1, 2심 모두 이를 7분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고들에게 금 20,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】
1. 본안전항변에 대한 판단
피고 소송대리인은, 피고는 민법상 조합체인 서부산사법서사합동사무소 소속의 사법서사로서 그 구성원에 불과하고 소외 1 역시 위 합동사무소가 채용한 사무원이므로 원고들이 소외인의 사무집행상의 과실로 인하여 손해를 입었음을 청구원인으로 하여 그 사용자에 대하여 손해배상청구를 하려면 원고들은 위 합동사무소의 구성원인 사법서사 전원을 상대로 그들을 피고로 하여 소를 제기하여야 함에도 불구하고, 소외 1을 피고의 피용자로 보고 피고만을 상대로하여 제기한 이 사건 소는 당사자적격이 없는 사람을 피고로 삼은 부적법한 것으로서 각하되어야 한다고 하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 1내지 3의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언(아래에서 믿지 아니하는 부분 제외)을 종합하면 위 사법서사합동사무소는 부산시내에서 사법서사 업무에 종하는 사법서사들 가운데서 소정의 절차를 마친 사람들로써 구성하고, 그 구성원이 된 사법서사는 사무소장의 지시를 받아 그 업무를 합동으로 처리하며, 소정의 입소금과 분담금을 부담할 의무를 지고, 그가 수임하여 처리한 사건의 보수는 이를 전액 사무소에 입금시킨 다음, 운영경비를 제외한 잔액을 그 업무실적에 따라 차등환급받게 되어있고, 합동사무소의 사무원 역시 사무소장에 의하여 채용되고 합동사무소로부터 보수를 지급받도록 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1, 2, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호증의 1, 2의 각 기재와 위 증인 소외 1, 원심증인 소외 2의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 합동사무소의 실제운영에 있어서는 구성원인 사법서사 개개인이 스스로 사건을 수임하여 그 자신의 명의로 처리하고, 다만 그 보수에 관하여서만 위에서 본 바와 같이 이를 일단 사무소에 입금시킨 뒤 업무실적에 따라 차등환급을 받아온 사실, 그리고 위 사무소의 사무원 역시 사실상은 피고와 같은 사법서사 개인이 그 자신의 사무를 보조하기 위하여 채용하면 이에 따라 위 사무소장이 법원장의 인가를 받아 위 사무소의 사무원으로 채용하는 형식적인 절차를 밟아왔으며 그 채용후에도 사무원은 그를 실제 채용한 사법서사 개인에 전속되어 당해 사법서사가 지시하는 바에 따라 그 사무를 보조하여온 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 원심증인 소외 1의 일부증언은 당원이 믿지 아니하고 달리 반증이 없으며 이 사건 등기열람사무 역시 피고가 원고들로부터 그 명의로 수임하여 그의 사무를 보조하는 소외 1에게 이를 처리토록 지시하였음은 본안에서 보는 바와 같으므로 소외 1은 위와 같이 실질적으로 관찰할 때 그 수임사무의 처리에 있어 피고의 피용자로 보아야 할 것이니 피고는 이 사건 소송에 있어서 피고로서의 당사자적격이 없다는 위 본안전항변은 이유가 없다.
2. 본안에 대한 판단
가. 손해배상책임의 발생
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제7호증의 1내지 4의 각 기재와 원심증인 소외 2, 3, 당심증인 소외 4, 원ㆍ당심증인 소외 1의 각 증언(다만 증인 소외 1, 2, 4의 각 증언중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 1981. 3. 현재 소외 4의 소유명의로 등기되어 있던 별지목록기재의 대지 및 건물에 관하여 1980. 11. 24.자 매매예약을 원인으로 채권자 소외 5 명의의 소유권이전청구권보전의 가등기와 1981. 2. 18. 부산지방법원의 가압류결정을 원인으로 채권자 소외 대한보증보험주식회사(아래에서는 소외 회사라고 약칭한다)명의의 가압류기입 등기가 되어 있었고, 특히 위 대지부분에 관하여는 1975. 4. 14.자 같은 법원의 처분금지가처분결정을 원인으로 한 채권자 나라의 가처분기입등기와 같은해 6. 5.자 나라의 원인무효에 인한 소유권이전등기말소청구소송의 제기에 따라 촉탁된 예고등기가 각 되어 있었던 사실, 이 사건 대지에 관한 위 원인무효소송에서는 그 대지가 귀속재산이라는 이유로 1975. 12. 말경 나라의 승소판결이 선고되고 동 판결은 그경 확정되었으나, 나라가 소외 4 명의의 소유권이전등기를 말소하는 절차를 밟지 아니하였기 때문에 위에서 본 바와 같이 1981. 3. 현재까지 등기부상으로는 위 대지가 소외인 소유로 등재되어 있었던 바, 원고들이 1981. 3. 5. 이 사건 대지와 건물을 담보로 하고 소외 4에게 금 20,000,000원을, 이자 월 4푼, 변제기 6. 5.로 정하여 대여하기로 함에 있어 위 대여금은 원고들이 그 담보물인 이 사건 부동산의 담보가치가 충분하다고 확인할 때 이를 수수키로 하여 원고들은 1981. 3. 6. 그 대리인인 소외 2를 통하여 사법서사인 피고에게 이 사건 담보부동산 위에 소외 5 명의의 위 가등기 이외에 다른 하자가 없는지, 그 등기부의 열람을 의뢰하였고 그 의뢰를 받은 피고는 그의 사무원인 소외 1에게 이 사건 부동산의 등기부열람을 지시하였는데 사법서사 사무원인 소외 1로서는 피고로부터 지시받은대로 이 사건 부동산중 건물은 물론 대지에 관하여서도 그 등기부 기재사항을 자세히 열람하여 위에서 본 바와 같은 대지에 관한 나라명의의 처분금지가처분등기와 예고등기가 되어 있음을 밝혀낸 다음, 위 부동산을 담보로 금전을 대여하려는 원고들에게 그 사실을 고지하여 주어야 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 대지와 건물중 그 어느 한쪽의 등기부만 열람하여도 그 전체에 대한 등기부상 하자의 유무를 충분히 알 수 있으리라고 속단하고, 이 사건 부동산중 건물등기부만을 열람한 후 소외 2를 통하여 원고들에게 이 사건 대지와 건물위에는 소외 5 명의의 가등기와 소외 보험회사명의의 가압류등기만 되어 있다고 통고한 사실, 이에 따라 원고들은 이 사건 대지와 건물의 담보가치가 소외 4의 말대로 최소한 40,000,000원(실제로 위 대지에 하자가 없었더라면 위 대지와 건물의 시가는 4,000만 원 이상이었다) 정도는 되리라 믿고서 1981. 3. 6. 소외 4에게 금 20,000,000원을 대여하고 그 담보로 같은날 이 사건 대지와 건물에 관하여 원고들 앞으로 소유권이전청구권가등기를 경료한 사실, 그런데 원고들 명의로 가등기된 위 부동산중 대지는 앞에서 본 바와 같이 채무자인 소외 4 명의로 소유권이전등기가 되어 있으나 그 소유권이전등기는 원인없는 무효의 등기임이 확정판결에 의하여 밝혀짐으로써 원고들의 이 대지에 대한 가등기에 의한 담보권 역시 효력이 없게 되었고, 채무자인 소외 4도 그 변제기가 지났는데 위 대여금 20,000,000원을 변제하지 아니함은 물론 도피하여 그 소재마저 알 수 없게 된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 위 증인 소외 1, 2, 4의 각 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
그렇다면 원고들은 피고의 피용자인 소외 1의 등기부열람에 따라 이 사건 대지도 채무자인 소외 4의 소유로 믿고 이 사건 대지와 그 지상의 건물을 담보로 제공받고 소외 4에게 금 20,000,000원을 대여하였으나 소외 1의 위에서 본 위 등기부열람상의 과실로 말미암아 이 사건 부동산중 대지에 대한 원고들 명의의 가등기가 무효로서 그 대지에 관한 가등기에 의한 담보권을 취득할 수 없게 되었으니 피고는 소외 1의 사용자로서 이로 말미암아 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이고, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1내지 4의 각 기재와 위 증인 소외 1, 2의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면 소개인을 통하여 이루어지는 이 사건과 같은 금전대차에 있어서는 금전을 대여하려는 사람 또는 소개인은 대여금을 건네주기 전에 먼저 담보부동산의 현장답사와 부지증명에 의한 도시계획의 저촉여부확인등 절차를 거친 다음, 채무자로부터 담보부동산에 대한 등기부등본을 교부받아 사법서사에게 그 등기부열람을 의뢰하는 방법으로 담보부동산의 하자유무를 확인함으로써 그 담보가치가 충분하다고 판단될 때 비로소 대여금을 건네주는 것이 상례인 사실, 소외 2는 이러한 금전대차의 소개업무에 종사하여온 사람으로서 원고들로부터 이 사건 금전대차에 관한 제반사무를 위임받고, 위와 같은 부동산의 현장답사와 부지증명확인은 마쳤으나, 채무자인 소외 4로부터 건물등기부등본만을 교부받았던 바, 이러한 경우 소개인으로서는 소외 4에게 대지등기부등본까지 교부해 달라고 촉구하든가 그렇지 않고 이 사건의 경우처럼 피고에게 담보부동산중 건물등기부등본만을 제시하면서 등기부열람을 위임하게 되었다면, 채무자로부터 교부받지 못한 대지부분의 등기에 관하여 특별히 주의를 기울여 등기부열람을 잘하여 줄 것을 당부하는등 조치를 취하였어야 할 텐데도 그렇게 하지 아니한 잘못이 있음을 인정할 수 있으므로 원고들의 대리인인 소외 2의 이러한 과실은 곧 본인인 원고들의 과실이고 이는 이 사건 손해발생의 하나의 원인이 되었다 할 것이나, 그 과실의 정도는 피고의 책임을 면제할 정도에는 이르지 아니한다고 할 것이므로, 다만 그 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서 이를 참작하기로 한다.
나. 손해액의 산정
나아가 원고들이 입은 손해의 액에 관하여 살피건대, 원고들이 위 금원을 대여할 당시 그 담보로 제공받은 이 사건 대지와 건물의 싯가가 그 원리금의 담보에 충분한 금 40,000,000원 이상임은 앞서 본 바와 같으므로 원고들이 그 담보부동산중 대지에 대한 담보를 잃게 됨으로써 입게 된 손해액은 특별한 사정이 없는 한 위 대여원금 20,000,000원 및 이에 대한 대여일인 1981. 3. 6.부터 원고들의 이건 부동산중 건물에 대한 담보권실행의 날로서 아래에서 인정하는 1982. 3. 22.까지 사이의 381일간중 원고들이 구하는 1년간의 이자제한법 소정의 제한이율범위내에서 원고들이 구하는 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자 및 지연손해금 5,000,000원(20,000,000×25/100×365/365) 합계금 25,000,000원에서 위 건물에 대한 담보권실행에 의하여 원고들이 위 대여원리금의 변제에 충당하거나 충당할 수 있는 금원을 공제한 나머지 변제부족분에 상당하는 금원이라 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 2, 갑 제6호증, 을 제8호증의 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들은 1982. 3. 22. 그 담보권 실행으로 이 사건 건물만을 소외 6에게 이 건물 위에 가압류된 소외 4의 소외 보험회사에 대한 구상금채무중 변제하지 아니한 부분을 원고들이 부담한다는 약정으로, 대금 22,000,000원에 매도하고 그로부터 그 대금을 수령하여 1982. 4. 9. 위 약정에 따라 소외 회사에 대한 채무의 변제로서 금 1,853,486원을 소외 회사에 지급한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 원고의 손해액은 금 4,853,486원[25,000,000-(22,000,000-1,853,486)]이 되고, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 기재와 원심증인 소외 1, 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들이 소외 4에게 이 사건 금원을 대여할 때 소외 4로부터 소외 보험회사에 대한 채무변제를 위하여 받은 금 1,000,000원중 1981. 3. 7. 소외 보험회사에 금 446,517원만을 변제한 사실을 인정할 수 있으므로 남은 돈 553,483원을 위 손해액에서 공제하면 결국 원고들의 손해액은 금 4,300,003원이 된다고 할 것인바, 공성부분의 성립을 인정하므로 문서전체의 진정성립이 각 추정되는 을 제4호증의 1내지 5의 각 기재와 원심증인 이기호의 증언과 앞에서 인용한 증인 소외 1, 2의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 담보부동산의 매수인인 소외 6은 1981. 11.경부터 원고들에게 위 부동산의 매도를 요청해 오다가 같은해 12.중순경 원고들에게 같은 부동산을 금 22,000,000원에 매수하겠다는 청약의 의사표시를 하였고, 피고 역시 같은해 12. 16. 원고들에게 위 청약을 승락하여 원고들의 손해를 더이상 확대시키지 않도록 촉구하는 내용의 통고를 하였는데도 원고들은 이에 응하지 아니하다가 결국 위에서 본바와 같이 다음 해인 1982. 3. 22.에 이르러서야 비로소 담보권실행을 하기에 이르게 된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 원고들이 담보권의 실행을 지체한 적어도 3개월간의 이자금 1,232,876원(20,000,000×25/100×90/365, 원미만 버림)에 상당하는 부분은 원고들에게 책임있는 사유로 인하여 확대된 손해로서, 피고가 배상하여야 할 손해액의 산정에 있어서는 이를 공제함이 상당하므로, 원고들이 입은 손해액은 금 3,067,127원(4,300,003-1,232,876)이 남게 된다고 할 것이고, (원고들이 항소를 하지 아니하였으므로 항소인인 피고에게 불이익하게 변경할 수도 없다), 여기에 앞에서 본 원고들의 대리인 소외 2의 과실을 참작하면, 피고는 원고들에게 금 2,646,517원을 배상함이 상당하다고 인정된다.
3. 결론
그렇다면 피고는 원고들에게 금 2,646,517원 및 이에 대한 1982. 3. 22.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 서정제(재판장) 박종욱 박동섭