【원고, 피상고인】
이만련(소송대리인 변호사 최백순)
【피고, 상고인】
윤충훈(소송대리인 변호사 박현각)
【원심판결】
제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 7. 13 선고 54민공133 판결
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고비용은 피고의 부담으로 한다
【이 유】
피고대리인 상고이유 제1점은 원심판결은 그 이유에 있어서 갑 제1 내지 3호증의 당사자변론의 전취지를 종합하면 잔대금중 금 42,500환은 피고가 선시 단기 4281년 4월 13일부터 단기 1950년 3월 27일까지 간에 주식회사조흥은행과 전기부동산에 대하여 3차에 긍하여 근저당설정계약을 체결하고 합계 금 42,500환을 차용하었던 바 원고가 이를 인수하고 잔대금 45,500환은 전기부동산에 대한 소유권이전등기신청수속에 필요한 일채 서류와 교환하기로 약정한 사실을 인정하기에 충분하고라고 판시하었다 그러나 우판결은 (1) 증거에 의거치 않은 판단이다 즉 원심이 인용한 갑 제1호증 내지 3호증의 기재내용에 의하여도 피고가 소외 조흥은행에 대하여 지고 있는 채무금 42,500환을 원고가 인수하였다는 사실을 인정할 만한 것이 없고 또한 원심이 인용한 변론의 전취지에 의하여도 이를 인정할 만한 것이 없다 도리어 원고의 부대공소장중 「부대공소의 불복정도」의 기재에 의하면 「인수를 주장하는 것이 아니고」 민법 제577조에 의한 대금지불거절권을 행사하는 취지인것을 인정하기에 충분하다 과연 그러하다면 원심은 하등 증거없이 「소외 조흥은행에 대한 피고의 채무를 원고가 인용하였다」 는 사실을 인정한 불법이었다 (2) 채무인수에 법리를 오해하였다 무릇 채무인수는 우선 인수의 목적인 채무의 액을 확정한 후 채권자와 채무자 및 인수자를 합한 3면계약으로써 성립되는 것이다 그리고 본건에서 운위되는 42,500환은 근저당 극도액으로서 이는 여신한도의 표시이며 채무액은 아니다 원심은 채무액의 확정이나 당사자의 합의문제 등의 관계에 대한 심리도 없이 만연히 원고가 동 채무를 인수하였다고 판단하였다 이는 인수에 대한 법리의 오해인 동시 심리부진의 불법인 것이다 결국 우원심판결은 채증법칙에 위배하였으며 법의 해석을 그릇하는 동시 심리부진의 불법을 범하었으니 도저히 파기를 면치 못 할 것이다라 운함에 있다
심안컨대 부대공소장기재에 의하면 그에 소론과 같은 기재있음을 발견할 수 있으나 다시 원심 제1회구두변론조서에 의하면 원고가 기청구원인사실관계로서 제1심판결 적시사실과 같이 진술한 취지가 분명한 바 제1심 판결 적시사실에 의하면 원고가 원판시의 인수사실을 주장한 사실이 명백하니 원판결이 동 인수사실을 원고주장사실로 인정하여 이에 대하여 원판시와 같이 판단할 수 없음은 비난할 바 되지 못한 바이나 원판결이유에 의하면 원판결은 갑 제1호증 내지 3호증 및 변론의 전취지에 의하여 소론 우시 인수사실을 인정하였으나 갑 제1호증 내지 3호증 및 변론의 전취지에 의하여도 원판시와 같이 동 인수사실을 인정할 만한 자료가 부족하니 원판결은 차점에서 증거에 의치 않고 계쟁사실을 인정한 위법이 있다할 것이다 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증에 의하면 본건 부동산에는 원판시와 같은 피담보채무한도액합계 42,500환의 저당권설정등기가 부착되어 있음이 분명하고 일건 기록에 의하면 원고는 민법 제577조에 의하여 본건 매매대금 중 동 담보한도액에 상당한 42,500환의 지불 거부권을 주장할 뿐아니라 피고는 원고의 채무인 잔대금지불과 피고의 반대채무인 이전등기 절차 및 명도의 이행과 동시이행의 관계에 있음에도 불구하고 동시이행의 항변권을 행사치 않은 취지를 간취할 수 있으니 본건 잔대금중 우시 42,500환에 한하여는 원고는 이를 제공치않고 또한 교환조건으로써도 할 필요없이 바로 피고에 대하여 이전등기절차 및 명도의 이행을 구할 수 있음과 동시에 피고는 이에 응하여야 할 의무가 있을것이다 그렇다면 원판결 인정의 인수에 관한 이유로써 관찰하면 원판결에 전시와 같은 위법이 있으나 우시 이유에 의하면 결국 원판결결과는 정당함에 귀착된다할 수 있으니 원판결을 파기할 필요는 없을 것이다 소론 인수의 법리에 관하여는 전시와 같이 소론인수에 관한 원판결 부분이 위법으로 인정되어 인수자체가 근본적으로 부정된 이상 동법리에 관하여 다시 판단할 필요가 없을 것이다 결국 차점논지는 이유없음에 귀착된다
동 상고이유 제2점은 원판결은 기이유에 있어서 「피고는 단기 1953년 6월 10일경 전기부동산에 대한 소유권이전등기수속에 필요한 일체서류를 휴대하고 원고의 주소지인 강원도까지 가서 잔대금지불을 요구하였으나 원고가 불응하여 피고는 원고에게 동년 7월 18일부터 동월 20일까지 사이에 서울 동대문시장내 의성상회에서 상봉하여 잔대금을 지불할 것을 요구하였으나 역시 원고가 불응하므로 동년 11월 1일 부득이 원고에게 채무불이행을 이유로 하여 전기계약을 해제한다는 의사표시를 하였으므로 동 계약은 이로써 유효하게 해제된 것이라고 항변하나 당원이 취신치 않은 원심 증인 윤재헌의 증언을 제외하고는 피고가 원고에게 전시부동산에 대한 소유권이전등기신청수속에 필요한 일체서류를 원고에게 제시하고 잔대금지불을 요구하였다는데 대하여 하등에 입증이 없으며 도리어 원심 증인 손대식의 증언에 의하면 원고와 피고사이에 동년 7월 15일부터 동월 18일까지 서울 동대문시장내 의성상회에서 상봉하여 전기매매계약을 상호이행하기로 약정하였으므로 원고는 잔대금을 지불할 목적으로 금 11만 환을 휴대하고 동월 14일부터 동월 18일까지 전기의성상회에서 대기하였으나 피고가 오지않아 동 금원을 동 상회주인 손대식에게 임치한 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 항변은 이유없다고 판시하였다 요약하면 원심은 첫째로 「피고는 자기의 채무인 이전등기수속에 소요되는 서유의 준비를 완료하고 환언하면 이행의 제공을 하면서 원고에게 대하여 최고의 절차를 밟고 본건 매매계약을 적법하게 해제하였다고 주장 (원심이 인용한 1심판결 6매 표면 참조) 하는데 대하여 원심은 피고가 본건 부동산에 대한 소유권이전등기신청수속에 필요한 일체서류를 원고에게 제시하고 잔대금지불을 요구하였다는데 대하여는 1심증인 윤재헌의 증언을 제외하고 하등의 입증이 없다는 판단을 하였다 그러나 이것을 을호 각증을 간과하는데서 조성된 오류인 것이다 피고는 (단기 1953년 3월 10일경 원고를 방문하고 잔대금지불을 요구할 때 을 제1호증인 등기제권리 을 제2호증 인감증명서 (단기4285년 3월 10일 작성분)) 을 제3호증인 인감증명서 (단기 1952년 4월 14일 작성분) 및 을 제8호 증인 주소변경증명서 (피고의 등기부상 주소로부터 현주소에 이전되었다는) 를 일괄제출하였으며 이상 서류는 본건 부동산이전등기를 즉시이행하는데 충분한 것이며 기이외의 서류가 필요치 않다 피고는 이상서류를 제시하는 동시 다시 1개월 이상의 기간의 여유를 주면서 원고에게 대하여 단기 4286년 7월 18일부터 동 20일까지의 사이에 의성상회에서 잔대금지불할 것을 최고하였던 것이다 그리고 피고는 또한 전시인감증명서작성년월일이 약 1년 전이므로 등기수속상 불충분하지나 않을까하는 염려에서 경히 동년 7월 13일자로 작성된 을 제4호증인 인감증명서와을 제9호증인 주소변경증명서까지 예비적으로 준비하고 있었던 것이다 원심은 이상을 각호증에 대하여 하등 판단이 없었다 만약 원심이 동을로 각증을 간과치 않았다면 피고가 본건이전등기수속에 필요한 각 서류를 준비하고 있었다는 것을 용이하게 판단할 수 있었을 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 이상 을 호 각증을 간과하고 다만「 하등의 입증이 없다」는 일언으로서 피고의 항변을 배척한 것은 증거판단을 유탈하는 동시 사실을 오인하였다고 않을 수 없다 다음 전시원심판결은 두째로 최고와 불이행의 관계를 오해하였다 즉 이상과 같은 피고의 최고가 있는 경우에는 피고는 벌써 이행의 제공이 있는 것이니 단지 원고뿐이 최고기간까지에 소정 잔대금을 지불할 의무가 있은 것이나 벌서 동시이행문제는 소멸된 것이다 만일 원고가 대금지불을 불이행하면 기결과로서 피고가 해제권을 취득할 뿐인 것이다 그런데 원심은 이 관계법리를 오해하고서 의성상회에 원고가 와서 기다려도 피고가 오지 않아 원고가 잔대금을 지불할 수 없었다는 취지의 그릇된 판단을 하였다 극단적으로 말하면 최고를 받고 기히 이행지체에 있는 원고는 지정장소인 의성상회내 피고의 명의로 변제 공탁이라도 하여야만 자기의 채무가 면제될 것이고 만일 불이행의 경우에는 피고의 해제권행사를 거부할 수 없는 것이다 더구나 피고는 기후 3개월 반이나 지난 동년 11월 1일에 지하여 비로서 해제권을 행사하였으니 (을 제5호증의 1, 2) 기간에 있어서의 원고의 무성의를 추측함에 충분한 것이다 또한 원고는 잔대금지불에 대한 최고기간이 1953년 7월 15일에서 동월 18일간 이라고 주장하여 (원고 준비서면 참조 기록 28정) 피고는 동월 18일로부터 동월 20일간이라고 주장하는데 기중 18일 만은 원.피고간 합치되는 바이며 원고주장을 전적 시인한다 하여도 7월 18일 오후 12시까지는 기최고기간인 것이 명백하다 그리고 1심 증인 손대식의 증언에 의하면 「원고가 떠나간 18일 저녁에 피고가 왔는데 원고가 떠나간 후 임으로 원·피고가 만나지 못했다」는 취지이니 7월 18일의 만료를 기다리지 않고 원고가 귀가한 것도 명백하다 과연 그렇다면 그로 인한 불이행의 책임은 전적으로 원고에게 있을 것이며 그로 인하여 발생하는 법률상 불이익 역시 원고가 감수하여야 할 것이니 기후 피고가 전시 최고에 대한 원고의 불이행을 조건으로 본건 계약을 해제한 것은 정당한 것이며 기효력으로서 본건 계약이 상금 존속되었다고할 수 없는 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 이와 반대의 견해에서 피고의 항변을 배척하고 본건 계약이 유효히 존속한다고 판시한 것은 이 역시 법의 해석을 그릇하고 증거법칙에 위배함으로서 사실을 오인한 것이다 원심판결은 이상 어느 점으로 보든지 파기를 면치 못 할 것이라 운함에 있다
그러나 일건 기록에 의하면 원심이 배척한 증인 윤재헌의 증언을 제외하고 피고가 단기 1952년 6월 10일경 소론 원고주소에서 또 동년 7월 18일 내지 4월 20일간 소론 의성상회에서 양차에 걸처 본건 부동산에 관한 소유권이전등기절차필요서류를 원고에게 현실히 제공한 사실을 인정할만한 증거가 없음은 물론이오 동 서류를 준비하여 기사실을 원고에게 통지하고 기수령을최고한 사실을 인정할 만한자료도 부족하니 소론을 호증의 존재나 우시 일시 경장소에 피고가 내임하였다는 사실만으로서는 피고주장의 이전등기절차필요서류의 적법제공사실을 인정할 수 없을 것이다 원판결에 의하면 그의 설명에 불충분한 점은 있으나 원심 역 이러한 의미로써 소론을 호증의 증거력을 부정하고 피고의 우시 주장을 배척한 취지를 간취할 수 있다 그 뿐아니라 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 기재와 변론의 전취지에 의하면 본건 매매에 관하여 원고의 잔대금지불과 교환적으로 이행하여야 할 피고의 반대급부중에는 우시 이전등기절차이행외에 본건가옥의 명도이행도 포함되어 있음을 인정할 수 있는바 일건 기록에 의하여도 원심이 배척한 증인 윤재헌의 증언을 제외하고는 명도의 이행 내지 동제공에 관하여는 피고로부터 하등 입증이 없다 이상 어느 점으로 보든지 피고의 채무이행의 적법제공을 전제로 한 피고의 매매계약해제에 관한 주장은 배척을 면치 못할 것이오 서상 이유와 동일취지에서 나오는 원판결은 정당함에 기한 것이라 볼 수 있고 논지는 결국 독자적 견해에 불과한 것으로서 이유없다
그러므로 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉