【원고, 피상고인】
이임달
【피고, 상고인】
상공부장관
【원심판결】
제1심 서울고등 1961. 8. 11. 선고 61행70
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고대리인의 상고이유를 본다.
그 중에서 먼저 그 상고이유 1,2,3점에 관하여 본다. 논지는 피고가 1956. 2. 7. 관보에 본건 광구에 대한 후순위출원자에게 광업권설정을 허가한다는 취지를 계재공고하였으므로 이것에 의하여 원고의 광업출원권말소 처분에 관한 행정행위가 원고에게 도달된 것으로 보아야 된다는 취지이나 광업권설정공고에는 그 등록번호와 광업권자만을 표시할 뿐이요. 선출원권자를 공고하게 되어 있지 아니할 뿐더러 공고에 의하여 행정처분의 취소를 알릴 수 있다는 특별규정이 없는 한 이 공고로써 선출원권자인 원고의 출원권을 말소하다는 행정처분이 원고에게 도달된 것으로는 보기 어렵다. 상고심과 의견을 같이 한 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유없다. 다음에 피고대리인의 상고이유 4,5,6,7점에 관하여 본다. 논지의 취지는 이 사건에서 문제로 되어 있는 광산에 대한 출원은 원고를 포함하여 김명국 시병근 장순각 김득홍등의 5인의 공동출원이 되어 있었던 것인데 6.25 사변후인 1952년 8월17일 광업법이 시행되면서 그 전에 출원한 사람에게는 6월 이내에 출원게 계속게를 제출할 것을 요구하고 만일 그 제출이 없는 사람은 종전의 출원권을 포기한 것으로 본다 하였으므로 이의 공동출원자 5인 중의 대표자인 장순각과 김득홍의 명의로 원고들은 그 계속게를 제출하였던 것이나 이 대표자였던 장순각과 김득홍은 6.25 사변으로 행방이 불명인 사람이었으니 이 두사람이 대표자가 되어 피고에게 제출한 계속게는 당연무효인 것이므로 피고는 이 계속게를 수리할 수 없었을 것이며, 가사 피고가 수리한 사실이 있다 하더라도 그 수리는 무효이요 따라서 피고가 한 광업출원권 말소처분도 의미가 없는 것이라는데 있다 그러나 광산의 공동출원자가 여럿이 있고 그 중의 대표자가 미리 지정되어 있는 경우에 그 대표자되는 사람이 행방불명이 되어서 대표자가 소정기간내에 일정한 절차를 밟을 수 없는 처지에 놓여 있다면 그 절차를 밟지 못함으로써 권리를 상실하게 될 대표자 이외의 다른 공동출원인들은 누구라도 자기의 공동출원권을 보전하고 아울러 행방불명이 된 대표자의 권리까지 함께 보전하기 위하여 대표자 명의로 필요한 절차를 밟을 수 있다고 보는 것이 정당할 것이다 이 경우에 대표자를 위하여서는 의무없는 행위가 될지 모르나 결과적으로는 본인의 의사에 적합한 사무관리가 되는 것이라고 말할 수 있을 것이다 논지는 오직 공동출원 대표자인 장순각이나 김득홍의 동의 없이 제출된 계속게라는 점만을 보았을 뿐이요 한걸음 나아가서 그것이 공동출원자들 사이에 서로 사무관리의 법률관계가 성립될 수 있다는 점을 보지 못하고 있는 이론이라 할 것이다 그러므로 이 논지는 이유없다 하여 배척한다.
다음에 피고보조참가인대리인 홍일원의 상고이유를 본다. 먼저 그 중에서 1점을 본다.
이 논지는 원고측의 광업출원제 속계 중에 납치된 두 사람의 옳지 못한 서명과 날인이 있었으므로 남한에 남아 있는 다른 공동출원자를 위하여서도 전체적으로 계속계로서의 효력이 없고 따러서 피고는 원고측이 그 공동출원권을 포기한 것으로 보고 광업출원대장을 처리한 셈이므로 나중에 사무적처리로서 이 기입을 말소하였다 하여 그것이 새삼스럽게 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이라 한다. 그리나 이 논지는 이미 위에서 본 바와 같이 공동출원권자들 사이에 사무관리의 법리가 적용될 수 있다는 점을 보지 못한 이론이라 할 것이므로 받아들이지 않는다. 다음에 상고이유 2점을 본다. 논지는 피고가 원고측의 광업출원권말소처분이 있은지 여섯 해가 지난 오늘날에 와서 그것을 다투기 시작한 것이므로 원고는 이미 이 소멸처분사실을 알고 있었다고 추측이 된다는 것을 전제로 논리를 전개하고 있으나 행정소송에 있어서 소원이나 또는 출소기간을 계산하는데 있어서 추측에 의하여 행정처분의 피해자가 그 행정처분을 알게 된 날자를 확정한다는 법리는 이해할 수 없다. 논지는 독단에 속한다.
다음에 피고대리인의 상고이유 8점 피고보조참가인 대리인 김호섭의 상고이유 피고보조참가인 홍일원의 상고이유 3점을 한꺼번에 본다 원심이 확정한 사실에 의하면 본건 광구에 대하여는 원고측의 공동출원권을 말소처분한 뒤에 이것을 소외 정명선에게 설정허가 하고 다시 이것을 피고보조참가인인 대한석탄공사가 양수하여 이 참가인이 정부가 책정한 석탄개발계획에 따라 환화 20억환과 미화 300만불을 들여서 석탄을 개발하고 있는 것이 명백하다 그런데 원심은 위와 같은 사실을 확정하면서도 본건 행정처분이 취소되어 보았자 이 거액의 투자가 그 효능을 발휘할 수 없다거나 또는 석탄개발계획에 차질을 초래함으로써 현저하게 공공의 복리를 저해한다는 점에 대한 입증이 없으니까 행정소송법 12조에 의한 피고의 항변을 들어줄 수 없다 하였다 그러나 이미 원심이 확정한 사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이 본건 광산에 대하여 피고보조참가인인 대한석탄공사가 거액의 돈을 들여서 석탄개발에 종사하고 있는 것이 사실이라면 사실심으로서는 본건 행정처분의 취소로 말미암아 공공의 복리에 두드러지게 적합하지 않게되는 점에 대한 당사자의 입증이 있기를 안이하게 기다리고 있을 것이 아니라 석명권 내지 직권에 의하여 증거를 조사하는 등 적극적인 움직임을 보였어야 될 터인데 기록에 의하면 이러한 점에 관하여 법원이 석명권을 행사하였거나 또는 직권에 의하여 증거를 조사한 흔적이 전혀 보이지 않는다 그러면서 원심이 위에서 본바와 같이 공공의 복리를 저해 한다는 점에 대한 입증이 없다고 판시한 것은 그 판시이유에 모순이 있거나 또는 심리를 다하지 못한 처사라 할 것이다. 피고와 피고보조참가인들의 상고는 이 점에 관하여 이유있다. 그러므로 행정소송법 14조, 민사소송법 406조를 적용하여 위에서 설명한 점을 더 자세히 심리시키고자 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 최윤모 이영섭