【원고, 피상고인】
이기애 소송대리인 변호사 황해진
【피고, 상고인】
서울특별시중구청장 소송수행자 김의권, 김인근
【환송 판결】
대법원 1977.4.26. 선고 77누298 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심은 그 거시증거에 의하여 피고가 1976.2.13. 원고 경영의 숙박업소인 (상호 생략)여관에서 미성년자 혼숙행위가 있었음을 위반 사항으로 하고, 이에 보건사회부훈령 제211호를 적용하여 원고에 대한 숙박영업허가의 취소처분을 한사실, 미성년자인 소외 1과 소외 2는 8촌 남매간으로서 이들이 부산에서함께 서울구경을 왔다가 1976.2.5.21:00경 원고가 경영하는 유성여관 3호실에서 같이 숙박한 사실 등 을 인정한 다음 영업자의 혼숙행위를 위반사항으로하여 그 영업허가 를 취소하려면 미성년자의 혼숙행위를 금지하는 내용의 숙박영업법의 규정 또는 위 법에 의한 명령, 처분이 있거나 영업자의 미성년자혼숙행위를 허가취소사유로 삼은 허가조건이 있는 경우에 한한다고 할 것인바, 피고가 들고 있는 숙박업법 제5조 제2호의 규정을 가지고 미성년자의 혼숙행위를 금지하는 숙박업법의 근거로 볼 수 없고, 피고가 이 사건 취소처분의근거로 내세운 보건사회부훈령 제211호에 의하면 숙박업자가 미성년자 혼숙행위의 방조, 묵인 또는 조장 등 행위를 하였을때 영업허가 취소를 행정처분의기준으로 정하고 있는 규정이 있으나 위 훈령을 숙박업법에 의한 명령 또는처분이라고도 볼 수없으며 을 제5호증 내지 제10호증의 기재만으로서는 미성년자의 혼숙행위를 금지하는 숙박업법에 의한 명령, 처분이 있었다고 보기에부족하고, 그밖에 그와 같은 명령, 처분이 있었거나 미성년자 혼숙행위를 허가취소사유로 삼은 허가조건이 있었다고 인정할 만한 아무런자료가 없다는 취지의 판단에서 이 사건 행정처분은 근거없이 한 것으로서 위법하다 하여 원고의 이 사건청구를 이유있다 하여 인용하고 있는 바, 원고의 영업과 같은 여관영업은 숙박업법이 규제하는 바로서 한번 받은 그 영업허가를 취소하는 근거는 숙박업법 제8조에 의하거나 또는 그 허가조건에 위반한 경우에 한한다고보아야 할 것인바( 대법원 1976.9.28. 선고 76누193 판결 참조), 숙박업법 제5조 제2호는 영업자에게 숙박을 거부할 수 있다는 사유를 예시한 규정이고,이로서 곧 미성년자 혼숙을 금지한 근거로는 단정하기도 어렵다 할 수있을 것이고, 보건사회부훈령 제211호(을 11호의2)는 행정청 내부에 있어서의 사무처리상의 기준지침의 훈령에 속하는 것으로서 일반 국민에 대한 것이 아니어서 영업자에게 대한 숙박업법에 따른 명령 또는 처분이라고는 볼 수 없고, 을 제5호내지 제10호증(환경정화촉구등) 기재내용만으 로 미성년자의 혼숙행위를 금지하는 숙박업법에 의한 명령,처분이 있는 것으로도 보기 어렵다 할 것이며, 따라서 보건사회부훈령 제211호를 적용하여 원고에 대한 숙박영업허가를 취소한처분은 위 설시와 같은 근거법령 없이 한 행정처분으로서 위법하다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다 시인되고 거기에 법령오해나 심리미진이 있다할 수 없으므로 이와 배치되는 견해에선 논지 제1,2점은 이유없고또 위 설시와 같이 숙박업법에 의한 영업허가는 동법 제8조 등에 의하는 경우에 한한다 할 것이므로 소론과 같이 소년보호법 제2조 및 제4조 위반사유가있다고 하더라도 동법에 의한 처벌은 고사하고 동 사유로서 곧 본건 영업허가의 취소사유로 삼을 수 없다할 것이니 위와 같은 원심판단 결론은 긍인되고,또한 원심판결문 자체에 의하여 분명한 바와 같이 그 거시증거와 아울러 소론의 을 제2,3호증(진술서)도 이를 판단하고 있음을 알 수 있는 바이니 거기에판단을 유탈한 잘못이 없고, 원심거시 증거를 종합해 보면 소외 1과 소외 2가 8촌 남매간인 사실을 인정한 조처도 긍정되므로 이와 다른 견해에 입각한 논지 제3,4점도 이유없다.
그러므로 논지는 모두 이유없음에 귀착되어 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조