【원고, 상고인】
오문평
【피고, 피상고인】
변양웅
【원심판결】
제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1967. 8. 21. 선고 67나4 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 광주지방법원 합의부로 이송한다.
【이 유】
원고 대리인의 상고이유 제1, 제2, 제3점에 대하여 판단한다.
그러나, 확정된 가집행선고있는 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 소는, 민사소송법 제521조 제2항에 의하여, 가집행선고있는 지급명령의 송달후에 생긴 원인을 이유로 하는때에 한하여 제기할수 있는것인데, 본건 지급명령으로 확정된 보관금채권이 실지에 있어서는 보관금이 아니었고, 차용금에 대한 이자제한법 소정의 이율을 초과한 약정이자 였다는 주장은, 위 가집행선고있는 지급명령의 송달후에 생긴 원인을 이유로하는것이 아니라는 취지의 원판결은 정당한 판단이라 할것이고, 또 원심은 이자제한법 소정의 이율을 초과한 이자의 약정이 유효하다고 판단하고 있는것은 아니며, 본건 지급명령으로 확정된 보관금채권이 실지에 있어서는 이자제한법 소정이율을 초과한 약정이자 채권이었다 하여, 본건과 같이 지급명령을 받아 강제집행을 하는 피고의 행위가 불법행위가 된다거나, 위 확정된 지급명령이 당연무효한것이라고는 볼수 없는것이므로, 논지는 모두 독자적 견해이거나 본건에 적절한것이 아니어서 채용할수 없다 할것이다.
같은 상고이유 제4점에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면, 본건 채무명의에 표시된 채권에 대하여는 원고는 2차에 걸쳐서 합계금 8,620원을 변제공탁하였다는 취지의 원고의 주장에 대하여,원심은 '본건 가집행 선고있는 지급명령이 확정된 이후에 원고가 법정이자로서 금 8,620원을 변제공탁하였다는 사실은 이미 확정된 채무명의인 금 23,000원(약정이자)에 대한 일부변제에 불과한 것으로서 동 채무명의가 완전히 소멸되었다고는 볼수 없...'다하여, 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하고 있다.
그러나, 채무명의에 표시된 청구권이 완전히 소멸된 것이 아니라 하더라도,그 일부가 변제에 의하여 소멸한 것이라면, 그 소멸부분에 관하여는, 채무명의의 집행력을 유지하여 강제집행을 허용할 아무런 이유가 없다 할 것이므로,원심으로서는 본건 변제공탁의 적법여부를 심사하여, 적법한 것이라면 본건 채무명의중 금 8,620원에 관한 집행은 이를 허용하여서는 아니되는것임에도 불구하고,원심이 앞에 적기한 바와같이 설시하여 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하였음은 법리오해의 잘못이 있는 것이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할 것이다.
그러므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화