【원고, 항소인 겸 피항소인】
신영균
【피고, 피항소인 겸 항소인】
대한민국
【피고, 피항소인】
서울특별시
【제1심】
서울민사지방법원(81가합3072 판결)
【주 문】
1. 원고의 항소 및 피고 대한민국의 항소를 각 기각한다.
2. 항소비용중 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 각자 부담으로 하고, 원고와 피고 서울특별시 사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
별지목록기재 각 부동산이 원고의 소유임을 확인한다.
원고에게, 피고 대한민국은 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 1978. 3. 8. 서울지방법원 동부지원 접수 제24870호로서 한 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 1978. 1. 12. 같은지원 접수 제1951호로써 한 각 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 서울특별시는 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 1978. 9. 28. 같은지원 접수 제117724호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】
1. 청구취지기재와 같이 별지 제1목록기재 부동산(이하, 제1토지라고 한다)에 관하여 피고 대한민국명의의 소유권보존등기가, 별지 제2목록기재 부동산(이하, 제2토지라고 한다)에 관하여 피고 대한민국명의의 소유권보존등기와 피고 서울특별시명의의 소유권이전등기가 각 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(패쇄등기부등본), 갑 제2호증의 1, 2(각 토지등기부등본), 갑 제3호증의 1, 2(각 토지대장등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 서울 성동구 구의동 290의 6 임야 488평은 1966. 12. 29. 이래 원고소유이던 위 구의동 290의 4 토지에서, 1973. 4. 18. 분할되어, 이에 관하여 서울지방법원 동부지원(당시 성동지원)에 등기번호 제3583호로 이기되어 새로이 등기부가 편성되고, 그 등기부상에 1966. 12. 29. 위 같은지원 접수 제35562호로서, 위 같은해 11. 12. 매매를 원인으로 하는 원고명의의 소유권이전등기가 전사되었으며, 위 1973. 4. 18. 위 임야 488평의 지목이 하천으로 변경된 사실, 위 지목변경된 구의동 290의 6 하천 488평은 1976. 1. 31. 다시 제1토지와 구의동 290의 9 하천 109평으로 분할되었으며, 그중 제1토지에 관하여는 1978. 3. 8.에 이르러 피고 대한민국의 촉탁에 의거 1970. 9. 2.자로 하천부지로 되었다는 사유로써 등기부가 패쇄되는 동시에 청구취지기재와 같은 피고 대한민국명의의 소유권보존등기가 경료되었으며, 위 구의동 290의 9 하천 109평에 관하여는 구 등기부의 패쇄조치도 없이 1978. 1. 12. 및 같은해 9. 28. 각 청구취지와 같이 피고 대한민국명의의 소유권보존등기와 피고 서울특별시명의의 소유권이전등기가 각 경료된 사실 및 위 구의동 290의 9 하천 109평은 같은해 9. 28. 그 면적단위가 평방미터로 환산되어 그 면적이 360평방미터로 되었으며 1979. 4. 30.에는 그 지목이 대지로 변경되어 제2토지로 된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
2. 원고는 별지목록기재 부동산(이하, 이 사건 토지라고 한다)은 원고소유로서 하천법상의 당연하천구역이 아님에도 피고 대한민국이 이를 임의로 하천구역으로 간주하여 원고명의의 각 소유권이전등기를 말소시키고 자기명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 제2토지에 관하여는 피고 서울특별시명의로 소유권이전등기까지 경료하였으므로 위 피고들 명의의 각 등기는 모두 원인무효로서 말소를 면치 못한다 할 것이고, 아울러 이 사건 토지가 원고의 소유임을 확인받기 위하여 이 사건 청구에 이르렀다고 주장함에 대하여, 피고들은 위 이 사건 토지는 모두 당연하천구역이 되어 국가소유로 되었다고 다음과 같이 항쟁하므로 아래에서 이를 살피기로 한다.
첫째로, 피고들은 1927. 5. 조선총독부 총고 제139호에 의하여 한강이 직할하천으로 고시되고 같은달 총고 제141호에 의하여 이 사건 토지가 조선하천령 제11조에 따른 한강의 하천구역으로 고시됨으로써, 이미 직할하천인 한강의 하천구역에 편입된 국유지로 되었다고 주장하므로 보건대, 조선하천령(1927. 1. 22. 제령 제2호) 제1조, 제4조에 의하면, 조선총독이 공공의 이해관계상 특히 중요하다고 인정하여 그 명칭과 구간을 지정한 하천은 국유로 한다고 규정되어 있고, 그 제11조에 의하면, 하천의 구역은 관리청의 인정하는 바에 의한다고 규정되어 있고 그 하천구역 인정에 관한 절차를 동령시행규칙에 정하고 있었으므로, 비록 사유지가 하천의 부지가 되어 포락되었다고 하더라도, 포락되었다는 그 사실 자체만으로써는 포락지에 대한 사권이 당연한 소멸되는 것은 아니고, 위와 같은 조선하천령상의 특볕한 절차에 따라 하천구역으로 인정되었을 때에 비로소 그 포락지에 대한 종전의 사권이 소멸되는 것이라고 보아야 할 것인바( 대법원 1965. 2. 23. 선고 64다667 판결; 1979. 8. 28. 선고 79다726 판결 참조), 이 사건 토지가 위 조선하천령상의 특별한 절차를 경유하였는지에 관하여는 을 제3호증 및 을 제27호증 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 더 나아가 판단할 필요없이 피고의 위 주장은 이유없다.
둘째로, 피고들은 ① 구 하천법 및 동 시행령에 근거한 건설부고시 제897호에 의하여, 또는 ② 현행하천법에 의하여 이 사건 토지가 하천의 유수가 계속 흐르고 있는 토지 및 지형, 초목의 생무의 상황, 기타의 상황이 하천의 유수가 미치는 부분으로서 매년 1, 2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타내고 있는 토지의 구역”에 포함됨으로써 피고의 소유로 되었다고 주장하므로 보건대, 구 하천법(1961. 12. 27. 법률 제892호) 제2조 및 제4조에 의하면 공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 하천으로써 각령으로 그 명칭과 구간이 지정된 하천은 이를 국유로 하며 같은법 제12조에 의하면 관리청이 하천의 구역을 결정하였을 때에는 소정의 절차에 따라 고시하고 그 도면을 열람시켜야 하고, 다만 관계도면이 정비될 때까지는 위 구역은 각령으로 정하는 바에 따라 관리청이 인정하는 바에 의하며, 같은법시행령 제8조의2에 의하면, 위 규정에 의하여 관리청이 하천의 구역을 인정함에 있어서 따라야 할 구역이 지정되어 있고, 각령 제1255호(1963. 4. 1. 공포)는 같은법 제2조에 의거하여 한강의 명칭 및 구간을 지정함에 있어 한강의 구간을 강원 정선군 북면 오대천 합류점을 기점으로 하고, 경기 김포군 월곳면 용강리 유도 31미터 산정으로부터 남북으로 그은 직선을 종점으로 하여 지정하고 있으며, 적용하천의 관리청인 건설부장관은 같은법 제12조 소정의 절차에 따라 1964. 6. 1. 건설부고시 제897호로써 하수가 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형, 초목의 생무의 상황 기타의 상황이 하수가 미치는 부분으로서 매년 1, 2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지(홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 그 상황을 나타낸 토지를 제외한다)의 구역(위 고시 제1항임)을 위 하천법 제10조의 규정에 의하여 건설부장관이 관리하는 하천의 구역으로 인정하여 공고하고 있음이 법령상 명백하고, 또 현행하천법(1971. 1. 1. 법률 제2292호)에서도 위 건설부고시와 같은 내용을 동법 제2조 제1항 제2호(가)목에 규정함으로써(다만 현행하천법에서는 위 건설부고시의 매년 1, 2회 이상을 1회 이상”으로 그 표현을 바꾸었다) 위와 같은 토지의 구역이 당연하천구역으로 되도록 하였는 바, 이 사건 토지가 위 각 령 제1255호에 의하여 그 명칭과 구간이 지정된 한강의 구간내에 소재하고 있는 사실은 변론의 전취지에 의하여 인정할 수 있으나 건설부장관이 위 하천구역 인정고시를 함에 있어 그 지번이나 지역에 관한 특정표시를 하였음을 인정할 아무런 자료가 없는 본건에 있어서 이 사건 토지가 구 하천법 당시 한강의 하천구역으로서 국가의 소유로 되었는지 여부는 결국 위 토지가 위 건설부고시 소정의 토지구역에 해당하는 토지인가의 여부에 의하여 결정된다 할 것이고, 또한 위 부동산이 현행하천법시행후 한강의 하천구역으로서 국유화 되었는지의 여부도 역시 현행 하천법 제2조 제1항 제2호(가)목 해당하는 토지인가에 달려있다 할 것인데 먼저 제1토지에 대하여 보면 을 제6호증(하천구역지적도), 을 제7호증(하천구역, 평면도, 을 제15호증과 같다), 을 제8호증(한강하천대장부록, 을 제19호증의 2와 같다), 을 제9호증(지도, 을 제17호증의 2와 같다) 을 제12호증(항공사진), 을 제16호증의 1, 2, 3(지목변경 및 토지분할, 사유토지목록, 지목변화신고서), 을 제17호증의 1(사진), 을 제18호증의 1, 2(각 하천대장작성기안), 을 제19호증의 1(하천대장), 을 제20호증(분할측량도), 을 제21호증(구외지구 매립지 분할측량의뢰기안), 을 제22호증(공유수면매립면허기안), 을 제23호증의 1, 2(소송자료 제출공문표지 및 을 제2호증의 2(측정별 1년 빈도수위표), 을 제25호증의 2(수위 빈도분석표), 을 제26호증의 1, 2(하천구역등 결정을 위한 기준설정기안 및 그 내용), 을 제28호증의 1, 2, 3(하강하상변동 조사보고서, 납품서, 평면도), 을 제29호증(지도), 을 제33호증(매립지 평면도), 을 제34호증(지적측량현황표), 을 제35호증(현장사진), 을 제36호증(지도), 을 제37호증(지형도), 을 제39호증(준공검사조서), 을 제40호증의 1―3, 을 제40호증의 1―4(각 한국수문조사서)의 각 기재 및 원심증인 김경덕, 같은 김노동, 같은 한상독의 증언만으로는 제1토지가 위 건설부고시 및 현행하천법 소정의 하천구역에 해당한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없고, 다음 제2토지에 대하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제20호증(분할측량도), 을 제25호증의 2(수위 빈도분석표), 을 제37호증(지형도), 을 제40호증의 1―3, 을 제41호증의 1―4(각 한국수문조사서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 제2토지는 한강변에 위치하고 있고, 그 하류쪽에 뚝도 수위표 지점이 있는 사실, 1945년부터 1964년까지의 20년중 6.25사변을 전후한 1949년부터 1951년까지의 3년동안 결측을 제외한 17년동안의 영점표고가 4,205미터인 위 뚝도 수위표 지점에서 측정된 수위측정기록을 보면, 위 기간동안 매년 1회 발생한 년도별 최고수위중 가장 낮은 것이 1961년도의 최고수위 6.31미터이고, 매년 2회 발생한 년도별 최고수위중 가장 낮은 것이 1962년의 5.57미터이며, 그 나머지 해는 모두 그보다 높은 수위를 1, 2회 나타내고 있고 위 기간동안 5미터 이상의 수위만도 65회 이상 나타내고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 위 인정사실에 의하면, 위 뚝도 옆의 한강에는 위 17년동안 해발 10.515미터(측정수위 6.31＋영점표고 4.205)보다 높은 수위의 물이 매년 1회, 해발 9.775미터(5.57＋4.205)보다 높은 수위의 물의 매년 2회 그리고 해발 9.205(5＋4.205)미터보다 높은 수위의 물이 65회 이상 흐르고 있었던 사실을 알 수 있고, 원심감정인 이문혁의 감정결과에 의하면 제2토지의 해발표고는 적어도 10.392미터 이하인 사실을 인정할 수 있는 바, 이와 같이 제2 토지보다 하류에 위치한 뚝도 옆의 한강에서 1964년 이전 17년동안 해발 10.515미터보다 높은 수위의 물이 매년 1회, 해발 9.775미터보다 높은 수위의 물이 매년 2회 이상 흐르고 있었다면, 위 기간동안의 제2토지의 표고가 1963년 당시의 그것보다 훨씬 높았다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 뚝도 수위표 지점의 상류에 위치한 제2토지 위에도, 적어도 가장 높은 지점보다 0.123미터(10.515-10.392)이상 높은 수위로, 적지 않은 양의 물이, 그 기간동안 매년 1회 이상 흘렀으리라고 보아야 할 것이고(같은 시각에, 제2토지 위를 흐르는 하수의 해발수위가 그 하류에 위치한 위 뚝도 수위표 지점위를 흐르는 하수의 해발수위보다 높으리라는 점은 경험칙상 명백하다) 또한 성립에 다툼이 없는 을 제20호증, 을 제1호증(분할측량도 및 분할측량의뢰)의 기재와 원심증인 김노동의 증언에 의하면 한국수자원개발공사(현산업기지개발공사)가 1970. 3. 18. 소외 대한지적협회(현 지적공사)에 의뢰하여 같은해 5월 하순경 이 사건 토지일대를 측량할때 위 부동산은 한강의 수면이하로 잠겨있었던 사실을 엿볼 수 있으므로 위 인정사실에 비추어 볼 때 제2토지는 결국 구 하천법 및 시행령에 근거한 건설부고시 제897호중 제1항 소정의 “매년 1, 2회 (‘매년 1, 2회’라는 의미는 ‘매년 1회 또는 2회’라고 볼 것이다), 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지라고 할 것이어서 구 하천법 제2조 및 제4조에 의하여 피고 대한민국의 소유로 귀속되었다 할 것이므로 피고들의 항쟁은 위 인정범위내에서만 이유있다 하겠다.
3. 따라서, 제1토지는 원고의 소유로서, 동 부동산이 한강의 하천구역에 해당하여 국가의 소유로 되었음을 전제로 이에 관한 종전의 등기부를 패쇄하고 별도의 새로운 등기부를 편성함으로써 피고 대한민국명의로 경료된 위 소유권보존등기는 실제관계에 부합하지 아니하는 원인무효의 등기라 할 것이고, 나아가 피고 대한민국은 그 소유권을 다투고 있으므로, 원고들은 그 소유권확인을 구할 이익이 있다 할 것이어서 피고 대한민국에 대하여 제1토지에 관하여 소유권확인을 구하고, 피고 대한민국명의의 위 소유권보존등기의 말소를 구하는 원고 청구부분은 이유있어 이를 인용하고, 다만 제2토지가 원고의 소유임을 전제로, 피고 대한민국, 같은 서울특별시에 대하여, 제2토지에 관하여 소유권확인을 구하고, 피고 대한민국명의의 소유권보존등기 및 피고 서울특별시명의의 소유권이전등기의 각 말소를 구하는 원고 청구부분은 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 원고의 항소 및 피고 대한민국의 항소는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김승진(재판장) 유현 이기현