【피 고 인】
서광헌
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 서울민·형사지방법원 성동지원(74고합49 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심구금일수중 50일을 위 형에 산입한다.
그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 원심판결의 양형이 심히 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 검사의 항소이유의 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결서에 의하면 원심은 시보래택시운전수인 피고인이 김인순을 태우고 서울 성동구 신당동 298 한진세차장앞길을 운행하다가 좌회전하게 되었던바, 이러한 경우 일단정차하여 반대방향에서 오는 차량의 동태를 잘살펴 회전신호등을 켜서 좌회전해야 함에도, 이러한 조치는 취하지 아니한 채 만연 좌회전한 업무상 과실로 반대방향에서 오는 코로나택시의 우측앞 밤바에 충돌하여 김인순을 차내에 부딪치게 하여 전치 10일간의 상처를 입히고 코로나택시와 시보래택시의 각 본네트등을 손괴한 후 부상자를 구호하는등 조치를 취하지 아니한 채 도주한 사실을 인정하고 이에 대하여 특정범죄사중처벌등에관한법률 제5조의3의 1항 2호와 도로교통법 제74조를 적용하고 형법 제40조에 의하여 상상적 경합범으로 처단한 사실을 인정할 수 있는바, 무릇 상상적 경합범이란 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에 해당하는 경우에 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌하는 것으로서 1개의 행위가 전제되는 것인바 본건의 경우에 비추어 보건대, 1개의 업무상과실행위에 의하여 이루어진 수개의 죄는 위 김인순에 대한 업무상과실치상죄와 택시의 본네트등을 손괴한 업무상과실재물손괴죄의 2개의 죄일뿐(2대의 택시 손괴죄가 서로 상상적 경합관계에 있음은 별론으로 하고) 나아가 피고인이 부상자를 구호조치등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주한 행위까지 포괄하여 1개의 행위에 의한 수죄가 되는 것이라고 할 수 없다. 왜냐하면 특정범죄가중처벌등에관한법률 재5조의 3의 1항에 의하면 업무상과실치상죄를 범한 자동차의 운전수가 도로교통법 제45조에 의한 구호조치등을 취하지 아니한 채 도주한 행위는 업무상과실재물손괴죄의 과실행위와는 다른 별개의 고의적 행위를 구성요건으로 하기 때문이다(따라서 이 경우 업무상과실치상죄의 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 3의 1항 2호의 구성요건의 주체로서 동 법률에 흡수되어 버린다). 따라서 업무상과실재물손괴죄와 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3의 1항 2호 죄와는 형법 제37조 전단의 이른바, 실체적 경합관계에 있다할 것이므로 위 두 죄를 동법 40조의 상상적경합관계로 처단한 원심판결은 법률의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법한 판결이다 할 것이므로 파기를 면치 못한다할 것이다(본건의 경우 검사가 형법 제40조를 적용하여 상상적 경합범으로 기소했다 하더라도 기소사실에 대한 법률적용문제에 있어서는 법원을 공소장기재 적용법조에 구속되지 않고 그 심리확정한 사실에 대하여 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내에서 자유로 이 법률을 적용할 수 있다할 것이므로 검사가 형법 제40조를 적용하였던 동법 제37조를 적용하였던 문제가 되지 아니한다). 그러므로 형사소송법 제364조 2항6항에 의하여 더 판단할 것없이 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그 증거의 요지는 원심판결에 적시되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 업무상과실치상 도주의 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 3의 1항 2호에, 업무상과실재물손괴의 각 소위는 각 도로교통법 제74조에 각 해당하는바, 각 도로교통법위반의 점은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 그 죄질과 범정이 중한 코로나택시를 손괴한 죄에 정한 형으로 처벌하기로 하되 소정형중 징역형을 선택하고, 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 중한 죄인 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심구금일수중 50일을 위 형에 산입하고, 피고인은 본건 범행위 초범인 점등 정상을 참작하여 동법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 홍순표(재판장) 김광년 주환석