【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 수원지원, 제2심 서울형사지방 1971. 3. 18. 선고 69노1578 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
서울지방검찰청 검사 정성기의 상고이유를 본다.
논지는 원심판결이 법원조직법 제18조에 저촉된다는 취지인데 그 취지는 피고인들에게 대한 이 사건 공소사실이 횡령죄가 된다는 것을 주장하려는 것으로 풀이하고 다음과 같이 판결한다. 원심은 이 사건 변경된 공소사실(피고인 2명은 형제간으로서 공소외 1 소유인 경기도 (상세지번 생략), 임야1,960평이 피고인 1 명의로 등기되어 있음을 기화로 이를 횡령할 것을 공모하여 1968.1.12. 15:00경 같은 리 354번지 피고인가에서 공소외 2의 대리인 공소외 3에게 대금 313,600원에 동 임야를 매도하여서 이를 횡령한 것이라는 사실)에 대하여 그 소위는 횡령죄에서 말하는 타인의 재산을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 행위라고 볼 수 없다라고 하여 피고인들의 행위는 죄가 되지 아니한다고 보고 무죄를 선고 하고 있다. 그러나 이 사건 토지가 공소외 1 소유로서 피고인 1에게 신탁되어 같은 피고인 명의로 소유권보존등기가 되어 있는데 피고인 양명이 공모하여 이것을 타인에게 처분하였다면 이것은 피고인 1이 점유하는 위 소종중 소유의 이 사건 토지를 횡령하는 행위라 할 것이다. 이러한 견해와 저촉되는 당원 1970.8.31. 선고 70도1434 판결은 이 판결로 폐기하기로 한다. 그렇다면 원심은 횡령죄의 범리를 오해 하였다 할 것이므로 논지는 이유 있다. 이리하여 대법원판사 손동욱, 동 김치걸, 동 홍순엽, 동 방순원, 동 한봉세, 동 민문기를 제외한 나머지 관여법관들의 일치한 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
이 견해에 반대한 대법원판사 손동욱, 동 김치걸, 동 홍순엽 동 방순원, 동 한봉세, 동 민문기의 반대의견은 다음과 같다.
원심 당시와 공소장 변경에 의한 공소사실 중에 적시된 바와 같이 본건 토지가 원래 공소외 1의 소유이었던 것을 동종중이 피고인 1에게 명의 신탁하여 그의 명의로 소유권 보존등기가 경료된 것이었다 할지라도 그 등기가 경료되어 있는 이상 현행 민법상 그 토지는 대외적 관계에서는 물론 대내적 관계에 있어서도 피고인 1의 소유였다고 할 것( 민법은 제187조 소정의 경우에 한하여 등기없는 소유권을 인정하고 있다)이므로 설사 위 등기명의자인 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 그 토지를 공소외 2의 대리인 공소외 3에게 매도 하였다 한들 그것은 형법 제355조 제1항 소정의 횡령죄를 구성하는 행위였다고는 볼 수 없다고 할 것인즉 본건에 관한 당원의 다수설에는 찬동할 수 없어 위와 같은 의견을 개진하는 바이다. (위피고인들의 매도행위가 배임죄를 구성하는 여부는 별문제이다.)
대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호