【원고, 피상고인】
임일갑 소송대리인 변호사 박돈식
【피고, 상고인】
도성기 소송대리인 변호사 박우재
【원심판결】
대구고등법원 1984.2.1. 선고 83나900 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시와 같이 피고가 원고에 대한 집행력있는 공정증서에 기하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 대한 강제경매개시 결정을 받아 경매절차가 진행중 1981.10.경까지 원고로부터 사료대금 도합 17,906,627원을 변제받고 2,010,297원이 남았는데 이 잔액에 대하여는 소외 최주우 발행의 액면 3,000,000원, 지급기일 1982.1.6로 된 약속어음 1매를 교부받고 피고가 경매기일변경신청을 하여 적어도 위 약속어음지급기일 안에 위 부동산이 경락되는 일이 없도록 조치하기로 원고와 사이에 약정하였던 사실, 그럼에도 불구하고 피고는 그해 10.21 및 11.19 두 차례에 걸친 경매기일통지를 받고도 별다른 조치를 취하지 아니한 탓으로 그해 12.14 위 부동산이 소외 유창성에게 경락되고 그해 12.17 경락허가결정이 되어 즉시 항고기간 도과로 확정이 되었으며 그후 위 경락인이 경락대금을 완납함으로써 원고는 위 부동산의 소유권을 상실하게 된 사실을 인정한 다음, 대개 경매기일지정 및 변경여부는 법원의 직권사항에 속하고 이해관계인에게 그 기일변경신청을 허용하는 규정도 없기는 하나 경매신청인인 채권자가 경매기일변경신청을 하는 때에는 채무자가 신청하는 경우와 달리 거의 변경되며 더욱 이 사건에 있어서 만일 피고가 위 인정과 같은 채무변제의 사정을 들어 경매기일변경신청서를 제출하였더라면 특별한 사정이 없는 한 경매기일이 변경되었을 터이고 그 뒤에 위 어음이 그 지급기일에 결제된 사실을 모아서 보면 결국 원고는 피고가 위 경매기일변경신청을 하기로 한 약정을 불이행함으로써 위 부동산의 소유권을 상실한 손해를 입은 것이라고 판시하고 있다.
2. 그러나 경매절차에서 경매신청인인 채권자가 경매기일변경신청을 하는 경우에 경매기일이 변경되는 사례가 많은 것은 사실이나 예외없이 변경되는 것이 공지의 사실이라거나 법원에 현저한 사실이라고 볼 수 없으며, 구체적으로 이 사건 부동산의 경매절차에서 채권자인 피고가 경매기일변경신청을 하였더라면 경매기일이 변경될 가능성이 있었는지의 여부는 증거에 의하여 확정하여야 할 것이다(경매법원은 경매진행의 정도나 경매기일변경신청의 회수 등을 경매기일변경의 기준으로 정하고 있는 경우가 있으므로 이러한 기준의 유무를 알아 보고 피고가 경매기일변경신청을 하였더라면 그후 두차례 지정된 경매기일이 모두 변경될 가능성이 있었는지의 여부를 가려 보아야 할 것이다).
그런데 원심은 증거에 의하지 아니하고 채권자인 피고가 경매기일변경신청을 하였더라면 당연히 변경되었을 것이라고 판단하고 있어서 이 점에서 원심은 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 또 원심판결은 위에서 본 바와 같이 피고의 손해배상의무를 인정한 후 원고도 1981.10.21 및 11.19 두차례에 걸쳐 경매기일통지를 받았음에도 불구하고 피고에게 경매기일변경신청서의 제출여부를 문의하거나 법원에 그 기일변경여부를 확인하여 변경되지 아니하였다면 피고를 독려하여 기일변경신청서를 제출하게 하는 등의 조치를 취하지 아니하고 피고의 약속만을 믿고 만연히 기다린 과실이 있다고 판단한 후, 이 사건 부동산의 경락당시 싯가를 기준으로 산정한 손해액 28,610,681원중 위 원고의 과실을 참작하여 피고의 배상액을 20,000,000원으로 정하고 있다.
우선 논지는 피고에게 손해배상의무가 있다고 하여도 그 손해액을 그 경락가격을 기준으로 정하여야 하고 경락 당시의 시가를 기준으로 한 것은 위법하다는 것이나, 원심판시에 의하면, 원고의 손해는 피고의 약정불이행으로 원고 소유의 부동산이 제3자에게 경락됨으로써 그 소유권을 상실하게 된 손해이므로 경락 당시의 시가를 기준으로 그 손해액을 산정한 원심조치는 정당하고 논지는 이유없다.
다만, 손해액의 산정과 관련하여 원심의 과실상계조치를 살펴보건대, 과실상계에 있어서 피해자의 과실참작의 비율을 정하는 일은 법원의 자유재량에 달린 것이긴 하나 과실의 정도를 비교 교량함에 있어서 지나치게 피해자에게 유리하거나 또는 불리하게 판단하는 것은 재량의 범위를 벗어난 처사로서 위법하다고 볼 수밖에 없는 것이다.
이 사건에서 피고가 경매기일변경신청을 하기로 약정하였고 약정대로 경매기일변경신청을 하였더라 한 변경될 가능성이 있었다고 하더라도 원심이 확정된 사실에 의하면, 원고도 위 약정을 한 후 두 차례의 경매기일통지를 직접 받았다는 것이므로 경매기일변경신청이 되지 아니한 사실을 안 이상 원고 자신이 피고로부터 경매기일변경신청서를 작성받아 직접 경매법원에 제출함으로써 경매진행을 저지할 수 있었을 것임에도 불구하고, 아무런 조치를 취함이 없이 그대로 방치하여 경락에 이르게 한 원고의 과실정도는 결코 가볍게 볼 수 없다고 할 것이다.
그런데 원심은 원고의 위 과실을 참작함에 있어서 손해액 28,610,681원중 약 28%에 불과한 8,000,000원만을 과실상계하고 있는바, 이는 피해자의 과실정도를 피해자에게 지나치게 유리하게 판단한 것으로서 위법한 처사라고 보지 않을 수 없으니 이 점에서도 원심판결은 유지되기 어렵다.
3. 결국 위에서 본 것과 같은 원심판결의 위 법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창