【원고, 피항소인】
최상윤
【피고, 항소인】
정보경
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(71가합749 판결)
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고 소송대리인은 피고는 원고에 대하여 서울특별시 중구 남대문로 3가 92의 1,2 및 같은 곳 93의 1,2의 4필지 위에 건설된 지하실중 별지도면 표시 (가)부분 19평을 철거하고, 금 3,800,000원 및 이에 대한 1970.6.16.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 1, 동호증의 2(각 등기부등본), 을 제7호증(등기권리증)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면 서울 중구 남대문로 3가 92의 1 대지 11평 및 같은 곳 93의 1 대지 24평이 원고의 소유이고 위 두필지의, 대지와 인접한 피고 소유의 같은 곳 92의 2, 93의 2 대지위에 걸쳐서 세워진 철근 콘크리이트조 4계건 영업소 1동 건평76평외 2계평 75평, 3계평 71평, 4계평 11평, 지하실 46평의 건물중 1계평 43평 7홉 8작, 2계평 41평 8홉, 3계평 41평 1홉, 4계평 11평 및 지하실 46평이 피고의 소유인 사실을 인정할 수 있고 위 지하실의 일부인 별지도면 표시 (가)부분 19평이 원고소유의 위 두필지 대지 안쪽으로 들어가있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
원고는 원고소유의 위 두필지 대지안으로 불법 침범하고 있는 피고 소유의 위 지하실 부분 19평의 철거와 아울러 위 지하실 부분이 침범하고 있는 원고 소유의 대지 19평 부분에 대한 임료상당의 손해배상을 구하는 바이라고 주장하고 이에 대하여 피고 소송대리인은, 첫째 원고 소유의 위 대지와 앞에서 본 4층 건물 영업소 1동은 원래 귀속 재산이었는데 원고가 위 대지를 불하받기 전인 1952.9.경에 원고와 피고의 남편되는 소외 장기식과의 간에 위 4층 건물을 남북으로 단면 분할하여 1,2,3층의 북쪽부분은 원고가 1,2,3층의 남쪽부분 및 4층 전부와 지하실 전부는 동 소외인이 각 점유사용하다가 이를 불하받기로 합의가 이루어졌고, 동 소외인은 위 합의된 내용에 따라 원고가 위 대지를 불하받기 전에 위 남쪽 건물부분과 4층 및 지하실을 먼저 불하받아 그 소유권을 취득하였고 원고는 그 후에 위 대지를 불하받은 것이므로 원고 소유의 위 대지는 그 불하를 받을 당시에 이미 위 지하실 19평 부분에는 미치지 못하는 제한된 소유권만을 취득한 것이고, 둘째로 그렇지 않다 하더라도 원래 귀속재산이었던 위 토지 및 건물이 불하로 인하여 각 그 소유자를 달리한 경우이므로 그 지하실을 불하받은 소외 장기식이나 동인의 수탁자인 소외 장일강은 원고 소유의 위 대지에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것이며 그로부터 그를 양수한 피고도 원고에게 대항할 수 있다 할 것이며 셋째로 소외 장기식은 원고와의 사이에 위 지하실 부분이 침범하고 있는 대지 19평부분을 지료없이 무상으로 사용하기로 약정하였는바 동 소외인으로부터 위 건물과 지하실을 분재받은(위 장기식은 위 불하받은 건물의 등기를 편의상 그 장남되는 소외 장일강에게 소유권명의 신탁등기를 경유하였다가 1955.11.29. 다시 그 3남인 소외 장일무에게 분재하면서 당시 위 장일무는 미성년자였으므로 그 생모인 피고 명의로 소유권이전등기를 신탁 경료하였던 것이다)소외 장일무는 위 지하실 부분에 대한 위 장기식의 대지무상 사용권을 포괄적으로 승계하였고, 가사 본건 지하실을 소외 장일무가 위 장기식의 재산을 분재받은 것이 아니고 피고가 소외 장일강으로부터 직접 매수한 것이라 하더라도 앞서 말한 합의내용을 미루어보면 위 장일강은 원고에게 위 지하실 부분에 대한 지료를 지급할 의무가 없으니 위 장일강의 권리를 그대로 승계한 피고로서는 원고청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 첫째로 본건 대지와 위 지하실 부분이 다같이 귀속재산이었던 것을 피고주장과 같이 소외 장기식이 먼저 국가로부터 위 지하실 부분을 불하받아 소유권을 취득한 이후에 원고가 위 대지를 불하받아 소유권을 취득하였다고 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 원고가 취득한 위 대지에 관한 소유권이 위 지하실 부분에는 당연히 미치지 아니하는 제한된 권리라고는 인정할 수 없고 둘째로 위 장기식 또는 장일강에게 그 주장과 같은 관습에 의한 법정지상권이 있다고 하더라도 피고에 있어서 그에 관한 등기를 경료받았다는 아무런 입증이 없으므로 원고에게 대항할 수 없다 할 것이고, 끝으로 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1(협정서) 동호증의 2(계약갱신신청 이유서)의 각 기재내용과 원심증인 박병철의 증언을 종합하면 소외 장기식이 지정한 소외 장일강과 원고와의 사이에 본건 지하실 부분이 침범하고 있는 위 19평의 대지부분에 관하여 피고 주장과 같은 무상사용의 약정이 있었던 사실을 인정할 수 있으나 소외 장일무가 그의 아버지인 소외 장기식이나 또는 위 장일강으로부터 본건 지하실을 포함한 그가 불하받은 위 건물과 위 무상사용권을 포괄적으로 승계 상속하였다는 증거가 없고(유증했다는 위 박병철의 증언은 믿을 수 없다) 소외 장일무가 위 장기식이나 장일강으로부터 위 지하실 부분의 소유권을 양도받으면서 동인들의 원고에 대한 위 사용권고 그대로 양수 승계하였다거나 그렇지 않고 피고가 소외 장일강으로부터 이를 매수한 것이라고 하더라도 그에 관한 원고의 승낙도 없는 본건에 있어서는 위 원고와 위 장기식, 또는 그 지정인인 위 장일강과의 위와 같은 내용의 약정이 당연히 피고나 소외 장일무에게 미친다고는 볼 수 없다 할 것이다.
그렇다면 피고가 달리 원고 소유의 대지안에 위 지하실 부분을 소유하거나 점유할 권원이 있음을 주장 입증하지 않은 본건에 있어서는 피고는 대지 소유자인 원고에게 별지도면 표시(가)부분 19평의 지하실 부분을 철거하여 그 대지를 인도하여야 할 것이며 또 피고가 위 지하실 부분의 대지점거로 인하여 원고에게 입힌 임료상당의 손해를 배상할 의무가 있다 할 것인바, 그 액에 관하여 살피건대, 원심감정인 유병수의 감정결과에 의하면 위 지하실 19평 부분에 대한 매년도별 평당 임료는 별표 계산서의 월 평당임료란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있으니 이에 따라서 원고가 청구하는 피고가 그 지하실을 취득한 이후인 1965.6.16.부터 1970.6.15.까지의 임료 상당액을 산출하여 보면 별표 계산서 기재와 같이 그 합계액이 금 695,400원이 된다.
따라서 피고는 원고에게 별지도면 표시 (가)부분의 지하실 19평을 철거하고 위 임료상당 손해액의 합계 금 695,400원 및 이에 대한 위 최종청구일 다음 날인 1970.6.16.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있으므로 원고의 본소 청구는 위 인정된 범위내에서 정당하다고 하여 이를 인용하고 나머지는 실당하다 하여 기각할 것인즉 이와 결론을 같이하는 원판결은 타당하고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 제95조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]
판사 김기홍(재판장) 심훈종 안우만