【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이상희
【원 판 결】
대구고등법원 1978.6.15. 선고 78노143 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대한 판단,
행사의 목적으로 타인의 인장을 위조하고 그 위조한 인장을 사용하여 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 사문서를 위조한 경우에는 인장위조죄는 사문서위조죄에 흡수되고 따로 인장위조죄가 성립하는 것은 아니라고함은 소론과 같으나 이 사건에 있어 공소장 기재내용에 의하면 피고인은 (1)피해자 오신성의 인장을 위조하고, (2)동 인장을 사용하여 정을 모르는 사법서사 공소외 김용수로 하여금 부산직할시 동래구 중동 1의3 임야 80평 및 그지상 부로크조 스래트즙 건물 1동건평 64평 4홉에 관한 위 오신성 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 및 근저당권설정등기의 각 말소등기에 필요한 오신성명의의 위 가등기말소등기신청서, 동 위임장, 위 저당권말소등기신청서 및 동위임장을 작성하게 하여 위 각 사문서를 위조하여 동래등기소에 제출하여 행사한 것이라고 하고 적용법조로 인장위조죄와 사문서위조죄를 형법 제37조, 제38조의 경합범 법조를 기재하여 검사는 피고인에 대한 위 인장위조죄와 각 사문서 위조죄를 경합범관계에 있는 별개의 범죄로 보아 공소를 제기하고 있음이 공소장 기재자체에 의하여 분명하고 한편 원판결 및 원판결이 유지한 제1심 판결은 피고인이 위 오신성의 인장을 위조하고 그 인장을 사용하여 위 각사문서를 위조하였다는 증거는 없고, 피고인은 전에 오신성으로부터 교부받아 소지하고 있던 별개의 인장을 사용하여 위 각 사문서위조의 범행을 한 것이라는 취지로 사실확정을 하고 있다.
이와같이 검사는 피고인이 타인의 인장을 위조하고 그를 사용하여 그 타인명의의 사문서를 위조한 것이라고 사실관계를 적시하고 이는 경합범관계에 있다고 법조를 기재하여 공소를 제기하고 있으므로 법원이 심리한 결과는 이와 달라서 위 각 사문서위조죄에 흡수되는 관계에 있는 인장위조사실은 인정되지 않고 그와같은 인장위조사실 자체가 없는 것으로 밝혀진 경우에는 인장위조죄가 사문서위조죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 아니한다는 판단이 나올 여지가 없고 소인을 달리하여 경합범으로 공소를 제기한 인장위조의 공소사실에 대한판단으로서 별도로 무죄선고를 하여야 할 것이다.
그와같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고 이와 상반되는 입장에서 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희