【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
(국선)변호사 홍영기
【원 판 결】
대구지방법원 1979.3.16. 선고 77노2465 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원판결이유에 의하면 피고인이 1심 판시와 같은 행위를 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 소위가 병역법 제82조 제1항에 규정된 사위행위에 해당한다 할 수 없고 가사 위 소위가 위 법조에 규정된 사위행위에 해당한다 하더라도 동조 소정의 면탈할 목적이란 병역법이나 기타 법령에 규정된 면제를 받을 목적이라야 할 것인 바 보충역에 편입된 자는 40세까지 방위소집에 응할 의무가 있는 것인데 이러한 보충역의 의무에 관하여 병역법상 질병등으로 인한 병역면제( 동법 제41조 제2항)를 규정한 이외에는 달리 방위소집 자체를 면제하는 길이 규정되어 있지 않다. 그리하여 40세가 될 때까지 언제 방위소집에 응소되어야 할지 예정할 수 없는 불안정한 상태에 있는 자들을 보호하기 위하여 대통령의 지시에 따라 병무청장은 1974.2.7 실역미필보충역처리지침을 내규로 정하여 시달하여 보충역에 편입된지 5년이 경과된 자와 방위소집이 보류된 전문학교 이상 재학중이던 자에 대하여는 그 졸업 또는 중퇴한 때로부터 5년이 된 자에 대하여 각 지방병무청의 재량으로 방위소집 면제처분을 하게 하도록 하고 있는 사정을 엿볼 수 있으니 그렇다면 위 방위소집 면제처분은 병역법이 아예 예정하지 아니한 처분이라 할 것이므로 결국 이와 같은 면제처분을 받을 목적으로 사위행위를 하였다 하더라도 이는 병역법 제82조 제1항 소정의 징집 또는 소집을 면탈할 목적으로 한 것이라 할 수 없다는 취지에서 피고인을 유죄로 다스린 1심 판결을 파기하여 무죄를 선고하였다.
그러나 살피건대 병역법 제82조 제1항은 징집 또는 소집을 면탈할 목적으로 도망, 잠익, 신체훼손 또는 사위행위를 한 자라고 규정하고 있으므로 소집면탈의 목적을 반드시 병역법 등 법령상에 규정된 면제처분을 받을 목적이라고 제한할 근거는 없고 사실상 징집 또는 소집을 면탈할 수 있는 경우에 그와같은 목적으로 사위행위 등을 한 이상 이를 동법조 해당에서 제외할 이유가 없으며 또한 사위행위의 방법에 있어서도 어떤 제한이 있는것은 아니라 할 것이므로 원심이 동 법조 소정의 면탈의 목적을 병역법 기타 법령에 규정된 면제를 받을 목적이라 할 것이라 함을 전제로 위와 같이 판시하였음은 병역법 제82조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고 논지는 이유있다.
그러므로 형사소송법 제391조, 제397조에 의하여 원판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥