【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김명윤(국선) 나석호, 김상훈
【원심판결】
서울고등법원 1974.6.26. 선고 74노259 판결
【주 문】
1. 원심판결중 피고인 1, 2에 대한 부분과, 피고인 3에 대한 유죄부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
2. 피고인 4, 5, 6, 7, 8의 각 상고와, 검사의 피고인 5, 9에 대한 각 상고를 모두 기각한다.
3. 피고인 4, 6, 7, 8의 상고후의 구금일수 중 110일씩을 위 피고인들의 각 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 먼저 피고인 1, 2, 3과 그들 변호인들의 상고이유 중 사기죄에 관한 부분에 대하여 판단한다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인 1과 2가 공동하여 그 판시 1의(3)과 6의(1)과 같이, 또 피고인 3이 공소외 1 및 김재구 등과 공동하여 판시 8의(1)과 같이 각각 국유림에서 소나무 등 입목을 벌채하여 이를 절취하고, 다시 절취한 위 원목에 관하여 판시 1의(4), 6의(2), 8의(2)와 같이 위 공소외 1 등과 공모하여 이 원목들이 관할 군단장의 허가를 얻어 합법적으로 생산된 물건인 것처럼 중부영림서장 윤계섭을 기망하여 이에 속은 영림서로 하여금 수의계약방법에 의하여 위 소외 1 이름으로 매각케 하여 이를 편취한 것이라는 사실을 인정하고, 특정범죄처벌등에관한법률 제9조 제1항 제1호, 산림법 제93조 제1항, 형법 제347조 제1항, 제30조제37조 전단, 제38조 제1항, 제50조 등을 적용하여 경합범의 가중처벌례에 따라서 다스리고 있다.
그러나, 산림법 제93조 제1항의 산림절도죄는 그 목적물이 산림에서의 산물로 한정될 뿐, 그 죄질은 형법 소정의 절도죄와 같다고 할 것인 바( 대법원 1959.9.18. 선고 4292형상250 판결 및 1965.12.10 선고 65도826 판결 참조), 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고인들이 절취한 원목에 관하여 합법적으로 생산된 것인 것처럼 관계당국을 기망하여 산림법 소정의 연고권자로 인정받아 수익계약의 방법으로 이를 매수하였다 하더라도 이는 새로운 법익의 침해가 있는 것이라고 할 수 없고, 상태범인 산림절도죄의 성질상 하나의 불가벌적사후행위로서 별도로 사기죄가 구성되지 않는다고 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서 다른 특별한 사정에 관한 사실인정이나 이유설명이 없는 이 사건에서 피고인들의 위 소위를 사기죄로 보아 절도죄와 경합범이 된다고 판단한 원심판결은 필경 절도죄 내지 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니 할 수 없다.
2. 다음 피고인 4, 5, 6, 7, 8의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결에 적시된 각종 증거를 기록에 의하여 대조 검토할 때, 원심의 증거채택은 모두 적법하고 또 그 증거들에 의하여 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하여, 원심의 판단과정에 소론과 같은 경험법칙이나 논리법칙에 어긋나는 채증법칙의 위배가 있고, 또는 심리미진의 위법이 있다고 보여지지 아니한다. 이 점에 관한 피고인들의 상고 논지는 결국 증거의 취사와 증거의 증명력의 판단에 관한 원심법원의 전권사항을 비의하는데 지나지 않는다 할 것이고, 또 원심의 사실인정과정에 피고인 6이 주장하는 바와 같은 춘천지방검찰청 73압 제807호의 증제5호 (임목매매계약서)에 관한 해석을 잘못한 위법이 있다고도 할 수 없고, 피고인 8의 상고이유 중 피고인은 이 사건 범행에 착수한 후 스스로 이를 중지한 것이라는 논지는 당심에서의 새로운 주장일 뿐만 아니라, 피고인의 소위가 중지미수에 해당한다고 볼 수도 없다.
그리고 피고인들에게 각각 10년미만의 형이 선고된 이 사건의 경우에 있어서는 형사소송법 제383조 제4호의 취지에 비추어 원심에서의 사실오인이나 양형부당의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수가 없는 것이라 할 것이므로 원심판결에 사실오인의 위법이 있고, 또 피고인들에 대한 형량이 과중하여 부당하다는 취지의 상고 논지는 그 이유없음에 귀착하는 것이라 할 것이다.
3. 검사의 피고인 9 및 5에 대한 상고이유에 대하여 판단한다.
(가) 먼저 원심은 피고인 9의 공소사실에 관하여 그 적시증거들에 의하여 피고인 9는 공소적시 원목을 공동피고인 3으로부터 매수함에 있어 공소외 1이 산림법 제43조 제2호, 같은법 시행령 제43조 제6호의 규정에 의한 벌채대행업자로서 그 특별연고권에 기하여 국가로부터 이를 적법하게 매수할 것을 조건으로 하고, 또 피고인이 제45조 제1항, 제3항 및 같은법 시행령 제3조 제1항 제6호에 규정된 절차를 밟아 장차 영림서장의 허가를 받은 후 이 사건 원목을 양수하기로 한 것이라는 사실을 확정하고, 이와같은 경우이므로 피고인의 매수행위는 별도로 임산물단속에관한법률 제2조 본문 소정의 산림청장의 거래허가를 받아야 할 경우에 해당되지 않는다는 취지로 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 볼 때, 원심의 이와 같은 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙의 위반이 있음이 발견되지 아니하고, 또 원심의 판단에 산림법 제2조에 규정한 산림의 뜻을 그릇 해석한 것이라고 볼 근거도 없다. 따라서 원심판결에 채증법칙의 위반과 법률해석의 잘못이 있다는 상고논지와 이러한 위법이 있음을 전제로 하여 원판결은 임산물단속에관한법률 제4조 소정의 필요적 몰수를 하지 아니한 위법이 있다는 논지는 채용될 수 없다 할 것이다.
(나) 원심은 피고인 5에 대하여 검사의 주위적 공소사실인 산림절도죄에 인한 특정범죄가중처벌에관한법률위반 사실을 인정하고, 이러한 경우에는 소론 압수물은 임의적 몰수의 대상이 될 뿐, 필요적 몰수의 대상이 되지 아니한다고 보고, 같은 취지의 제1심판단을 유지하고 있는 바, 이는 정당하여 여기에 또한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 피고인 1, 2, 3의 상고이유 중 위에서 판단한 부분에 관한 논지는 그 이유있으므로 그 피고인들의 다른 상고이유와 검사의 피고인 2에 대한 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결중 피고인 1, 2에 대한 부분과 피고인 3에 대한 유죄부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 4, 5, 6, 7, 8의 각 상고와 검사의 피고인 5, 9에 대한 각 상고는 모두 그 이유없다 하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 피고인 4, 6, 7, 8의 상고후의 구금일수중 110일씩을 그 피고인들의 각 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행