【원고, 상고인】
강학철 외 6인 소송대리인 변호사 한봉세
【피고, 피상고인】
부산시장 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】
대구고등법원 1979.5.22. 선고 78구149 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고들의 상고이유 및 원고 원원복 소송대리인의 상고이유를 함께 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고들은 유도 유단자들로서 일정시대 조선총독부령에 의하여 접골사 자격을 취득하여 접골사 시술업을 하여 오던중 군복무 관계등으로 국민의료법(1951.9.25 법률 제221호) 및 동법에 의한 의료유사업자령(보건사회부령 제55호)에 따른 소정의 접골사 자격증 갱신발급절차를 밟지 못하여 그 자격을 상실하였고 1962.3.20 법률 제1035호 의료법의 제정 시행과 이에 따른 1962.7.21 보건사회부령 제85호 의료유사업자령의 개정으로 접골사자격 부여에 관한 근거규정인 의료유사업자령 제3조,제7조, 제8조가 삭제되어 접골사자격을 부여할 법적근거가 없어졌음에도 불구하고 피고는 1965.7.24 원고들에게 접골사 자격을 부여하는 처분을 하였으나 1972.2.9 위 접골사 자격 부여처분은 법적 근거없이 한 것이라는 이유로 원고들로부터 접골사 자격증을 회수하였다가 다시 1973.8.4 위 1972.2.9자 취소처분을 취소하여 원고들에게 접골사 자격을 회복하여 주고 1974.2.15 자로 접골사 자격증을 갱신하여 재교부하여 준 사실 그후 피고는 감사원의 시정지시에 의하여 1975.11.5 위 접골사 자격부여 및 그 회복처분이 당연무효임을 이유로 원고들에게 발행 교부한 접골사 자격증을 회수하기로 결정하고 이의 반납을 지시함에 따라 원고들은 동월 12 그 자격증을 피고에게 반납한 사실들을 인정함으로써 피고가 원고들에게 한 접골사 자격부여 및 그 회복처분은 모두 법적 근거없이 한 당연무효의 행정처분으로서 원고들은 위 처분에 의하여 접골사 자격을 취득할 수 없으므로 법률상 접골사로서의 시술행위를 할 권리를 가질 수 없는 원고들에게 한 피고의 위 접골사자격증 반납지시나 원고들의 자격증 반납으로 인하여 원고들의 법률상 지위에 아무런 해를 끼친 것이 없다 할 것이니 피고가 1975.11.12에 한 접골사자격증 회수처분은 행정소송법에서 말하는 행정처분이라 할 수 없을 뿐 아니라 이 건 소를 제기할 법률상의 이익도 없는 부적법한 것이라 하여 각하한다고 판시 하였다.
그러나 원심이 인정한 바와 같이 원고들이 유도 유단자로서 일정시대 조선총독부령(1914.10 경 령 제10호 안마술침술구술영업취체규칙을 지칭하는 것으로 보인다) 에 의하여 접골사 자격을 취득하여 접골사 시술업을 하여 오던 자들이라면 종전의 규정에 의하여 접골사의 자격을 인정받은 자로서 그 이후 국민의료법(1951.9.25 법률 제221호)부칙 제6조동법 개정법률(1962.3.20 법률 제1035호)부칙 제3항, 의료유사업자령(1960.11.28 보건사회부령 제55호)부칙 제2조, 구 의료법 (1973.2.16 법률 제2533호) 제59조 1항, 현행 의료법 (1975.12.31 법률 제2862호) 제60조 제1항에 의하여 현재에 이르기까지 접골사로서의 자격을 계승 보유하고 있다 할것이므로 원고들이 위 의료유사업자령 부칙 제2조의 규정에 의한 자격증 갱신기간에 자격증의 갱신교부를 받지 아니하였다 하더라도 그들의 접골사 자격에는 영향이 없고 위 갱신기간이 경과된 후라도 그 자격증의 갱신교부를 받을 수 있다 할 것이고 ( 대법원 1977.6.28 선고 76누294 판결 참조) 한편 원심이 피고가 1965.7.24 원고들에게 접골사 자격부여를 하고 이를 취소하였다가 다시 회복시켜준 처분은 모두 법적 근거없이 한 당연무효의 것이라고 하였음은 접골사 자격을 신규로 부여하는데 관한 위 의료유사업자령 제3조등의 규정이 삭제되어 신규로 접골사 자격을 부여할 법적 근거가 없어졌음에도 피고가 그 자격을 부여 및 회복처분을 하였으니 모두 당연무효라는 취지의 설시로 보아야 할것이다.
이러할진대 접골사 자격을 계승 보유하고 있는 원고들이라면 피고의 위 처분에 의하여 접골사 자격을 신규로 부여받을 필요는 없는 것이므로 피고가 1965.7.24과 1974.2.15 2차에 걸쳐 원고들에게 접골사 자격증을 교부해 준 것은 새로히 접골사 자격을 부여한 처분은 아니고 다만 기존의 유자격자에 대하여 그 자격증을 갱신교부하여 준 행위로 보지 못할 바 없다고 함이 상당하다 할 것이니 이렇다면 피고가 접골사로서 법률상 그 시술행위를 업으로 할 수 있는 원고들에 대하여 1975.11.20 일단 교부한 자격증의 반납을 지시하고 이를 반납받아 회수한 행위는 원고들의 법률상 지위에 침해를 끼치는 것이 되는 점에서도 행정처분임에는 틀림이 없다 할 것이다.
원고들이 청구원인으로 주장하는 사실을 보면 피고가 원고들로부터 1975.11.12 접골사 자격증을 회수한 것은 원고들의 접골사 자격에 대한 무효선언적 성질의 행위라 하므로 이것의 무효 또는 부존재 확인을 구하여 자격증을 교부받았던 효력을 유지하고저 한다 함에 있고 원고들의 접골사 자격이 무효라는 것을 선언하는 의미에서 자격증을 회수한 것이라 함은 피고도 이를 그대로 시인하여 다툼이 없음을 알수 있는 바 이러한 사건에 있어서 위 자격증 회수행위를 원심이 판시하고 있는 바와 같이 행정처분이라고 할 수 없는 것이라면 원고들은 그 법률상 지위를 침해하는 행정처분의 존부에 관한 불안을 제거하기 위하여 그와같은 행정처분이 없다는 행정처분 부존재확인을 소구할 이익이 있다 할 것이고, 반대로 행정처분이 틀림없을진대 그 처분의 무효확인을 소구할 이익이 있음은 명백하다 할 것이다.
이러함에도 불구하고 원심이 일정시경 령에 의하여 취득한 원고들의 접골사 자격이 그 자격증 갱신기간의 도과로 인하여 상실하였고,그밖에 원고들은 법률상 접골사로서의 시술행위를 할 권리가 없는 자라는 이유에서 위와 같이 판단하였음은 필경 위 경령에 의하여 취득한 접골사의 자격에 관한 국민의료법,의료법, 의료유사업자령등 관계법령의 해석을 그릇하여 원고들을 무자격자로 오인한 나머지 피고의 접골사 자격증 발급행위와 그 자격증 반납지시행위의 법적 성질을 그릇 이해하고 나아가 소의 이익에 관한 법리를 오해하였거나 이상 여러 점에 관한 심리를 미진한 잘못있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지들은 이유있다.
그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥