【피고인, 상고인】
【피고인, 피상고인】
【피고인 2에 대한 상고인】
검사
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1967. 8. 22. 선고 67노109 판결
【주 문】
원판결중 피고인 고춘발에게 대한 부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고인 마상진의 상고를 기각한다.
그의 상고이후의 미결구금일수중 70일을 본형에 산입한다.
【이 유】
대구고등검찰청 검사장대리 검사의 상고이유 2에 대하여
원판결 이유설명에 의하면, 원심 공동피고인등이 그 문중 소유인 본건 임야를 마치 원심 공동피고인이 매수한 것처럼 관계인장과 문서를 위조하여 불법하게 원심 공동피고인 명의로 소유권 이전등기를 하여 그 정을 모르는 피고인 2에게 이것이 원심 공동피고인 소유라고 기망하여, 이를 오신한 피고인 2는 이 사건임야에 대하여 환매특약부의 소유권 이전등기를 해놓고서 원심 공동피고인 등에게 합계금 800,000원을 빌려주고, 그후 본건 임야를 완전히 매수하라는 요청에 의하여 매매계약을 체결하고, 추가지급할 금 450,000원중 270,000원을 교부함으로써 합계금 1,070,000원을 편취당한바, 그후 원심 공동피고인 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이며, 편취당한 사실을 안 피고인 2는 그 피해변상을 강력히 요구하여 오던 중, 원심 공동피고인 등은 피고인 2에게 대한 방법과 동일한 방법으로 소외인을 기망하여 그에게 대금 1,215,000원에 매도하고, 매수인 소외인과 매도인 원심 공동피고인 등은 등기부상 권리자로 등기되어 있는 피고인 2사무소에 와서 소외인이 매매대금중에서 지급하는 금 960,000원을 피고인 2에게 교부하고 피고인 2는 이를 영수하였다는 사실을 인정하면서도, 피고인 2가 소외인으로 부터 위 돈을 받을때 소외인이나, 누군가가 피고인의 경우와 같이 원심 공동피고인 등에게 기망당하여 매매대금중에서 위 돈을 주는 것이라는 정을 알았다고 짐작되나, 스스로 패해자의 입장에서 그 피해회복을 받지못하여 궁금하고있는 피고인 2로서는 이러한 경우 이건 임야가 원심 공동피고인의 소유가 아니고 그 문중의 소유로서 원심 공동피고인에게 아무런 처분권도 없어 소외인이 기망되었다는 사실을 그에게 굳이 고지해 주어야할 의무까지 있는 것이라고는 단정할 수 없으므로 피고인 2가 이러한 사실을 고지하지 아니하고 위 돈을 영수하였다하여 피고인 2가 소외인을 기망한 것이라고 볼수 없다는 취의의 판단을 하였다.
그러나 소외인이 매매대금중에서 지급하는 금 960,000원을 피고인 2가 영수하였다면, 원심 공동피고인 명의나 피고인 2 명의로의 본건 임야에 대한 소유권 이전등기가 원인무효의 것이라는 사실을 아는 피고인 2로서는 피해자 소외인이 위의 각 등기가 원인무효의 것이라는 것을 안다면 매매대금 중에서 지급하려는 금 960,000원을 원심 공동피고인이 피고인 2에게 지급할리 만무할 것인만큼, 피고인 2는 금 960,000원을 제공하는 피해자 소외인에게 위 등기의 원인무효의 사실을 고지할 의무있다고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고, 이와 반대의 견해를 취한 원판결에는 법령오해의 위법이 있다할 것으로서 이에 관한 상고논지는 이유있다. 더이상 설명할 필요없이 원판결중 피고인 2에게 대한 부분은 파기를 면치못할 것이다.
피고인 마상진의 상고이유요지는, 원판결 인정 범죄사실중 공정증서원본 불실기재 이외의 범죄사실 인정은 중대한 사실오인이라는 것이나, 이는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될수없다.
논지는 이유없다.
따라서 형사소송법 제390조, 제397조, 제57조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭