【원고, 피상고인】
이종학
【피고, 상고인】
서울특별시 중구청장 소송대리인 변호사 황성수
【원심판결】
서울고등법원 1979.4.2. 선고 78구572 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심에의하면 그 판시증거에 의하여 1978.3.14 피고가 원고에게 전문음식점 영업허가를 함에 있어 주류제공시에는 반드시 년령을 확인하여 미성년자에 대한 주류제공을 거부할 것과 관계법규 및 규정과 보건사회부장관, 서울특별시장, 구청장, 보건소장이 지시하는 사항 및 행정명령 규제사항을 준수할 것을 허가조건의 하나로 붙인 사실, 식품위생법 제20조, 같은 법 시행규칙 제15조 규정에 의하면 유흥음식점 영업을 하는 업소 이외의 업소에는 악기를 다루는 사람을 두어서는 아니된다고 되어 있으므로(단 서울특별시장이 바이올린 또는 피아노 등의 1인 독주는 허용하고 있음을 엿볼 수 있다) 원고가 경영하는 전문음식점에서는 주류제공시에는 반드시 년령을 확인하여 미성년자에게는 주류제공을 거부해야 하고 1인 독주 이외의 악단을 두어서는 아니된다 할 것인데 1978.10.28 서울지방검찰청 주관으로 실시한 유흥업소 일제단속 당시 원고가 경영하는 업소내에서 미성년자 몇 사람이 술을 마시고 있었던 사실, 2인조 내지 5인조의 악단이 연주하고 있었던 사실을 인정하고, 원고는 연령을 철저히 확인하지 아니하고 미성년자에게 주류를 제공하였다는 점과 악단을 둔 점에서 허가조건을 위반하였다고 판단하고 있는 바 이를 기록에 대조하여 보면 원심의 위 사실인정은 시인되고 거기에 소론과 같이 증거에 반하는 사실인정이거나 경험칙에 반하는 사실인정의 잘못이 있다 할 수 없고, 한편 원심이 그 거시증거에 의하여 당시 미성년자에게 술을 제공하게 된 것은 외관상으로 보아 미성년자라고 판단하기 어렵고, 업주로서 손님들의 신분증을 일일이 확인하기도 곤란하여 성년자인줄 알고 술을 제공하게 된 사실, 원고 경영의 업소내에 손키타와 드람등 악기를 연주하는 사람이 있기는 하나 그 규모도 대단치 아니하였으며 원고는 이 사건 영업허가 받은 뒤 약 25,000,000원 상당의 자금을 들여 이 사건 전문음식점 영업을 해오면서 이 사건 영업허가 취소처분시까지는 한번도 허가조건을 위반한 바가 없었던 사실을 엿볼 수 있는 여러 사정을 참작해 볼때 위에서 인정한 허가조건 위반사실만으로서 원고에게 대하여 영업허가 자체를 취소함은 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 것으로써 이 사건 영업허가 취소처분은 위법하다 하여 이를 취소한 조처도 상당한 것으로 시인되고 거기에 소론과 같이 재량권의 범위에 관한 법리오해가 있다 할 수 없고, 따라서 이와 반대의 견해에 선 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으
로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다
대법관 주재황(재판장) 임항준 김윤행 라길조