【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
제2심 서울고등법원 1967. 3. 15. 선고 66나508 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건은 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
(1) 원고의 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여 살피건데,
원판결에 의하면, 원심은 그 적시된 증거에 의하여, 본건 솟장 부본과 변론기일 소환장이 피고에게 송달 불능되었고, 변론기일 소환장과 제1심의 판결이 피고에게 공시송달로 송달되었으며, 그 항소기간내에 피고가 항소를 하지 아니한 사실과 원심이 원판시한바와 같은 피고의 책임에 귀할 수 없는 사유로 인하여 피고가 항소의 불변기간을 준수할 수 없었다는 사실을 인정하였는바, 기록을 검토하여도, 위와같은 원심의 사실 인정에 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 적법한 원심의 사실인정을 공격하는 논지는 이유없고, 원고의 주장이나 원심이 인정한 사실로서, “원고가 피고의 주소 또는 거소를 알고 있음에도 불구하고, 주소 불명 또는 허위의 주소나, 거소로 하여 본건 소송을 제기한것”이 아님이 명백하므로 위의 제1심판결이 공시송달로서 확정된 이상, 재심사유는 될지언정 추완사유는 될 수 없다는 논지는 이유없고, 본건은 위에서 말 한바와같이 솟장부본과 제1회 변론기일 소환장 부터 피고에게 송달 불능이되었음이 명백하므로, 피고는 법원에 대하여 그 주소를 고지하여야 할 의무가 있다는 취지의 논지는 채용할 수 없다 할것인 즉, 피고의 항소 (추완신청)을 허용한 원판결 부분에 대한 상고이유는 허용할 수 없다.
(2) 상고이유 제4.5.6.7점에 대하여 살피건데,
원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉,원고는 1964.12.22. 피고로 부터 그 소유인 본건 대지와 그 위에 있는 본건 건물을 금 175만원으로 매수하고, 당일 계약금으로 금 14만원을 지급하고, 잔대금은 1965.1 월말까지 소유권이전등기에 필요한 서류와 교환하여 지급하기로 하는 동시, 만일 원고가 위 계약을 위반한 때에는 이미 지급된 계약금은 포기하기로 피고가 위약을 한 때에는 위 계약금의 배액을 원고에게 지급하기로 하는 약정을 하였다는 사실과, 매도인인 피고가 세금을 채납하였다는 이유로 서울특별시는 본건 부동산을 압류하므로서 그 압류등기가 되어 있었다는 사실, 피고는 소유권이전등기에 필요한 서류를 완비하였음에도 불구하고, 원고가 잔대금을 지급하지 않고 있던 중 원피고는 합의하에 위와 같은 매매계약을 해제하였다는 사실을 인정하였다.(피고는 본건 부동산을 소외인에게 매도하고 소유권이전등기까지 완료하였다)
그러나 일건기록을 자세히 검토하여도, 위의 매매계약을 원피고의 합의로서 해제하였다는 사실을 당사자가 주장하였다는 흔적을 발견할 수 없음에도 불구하고, 원심이 합의해제 사실을 인정하였음은 당사자가 주장하지 않은 사실을 인정한 위법이 있다고 아니할 수 없으며, 그렇다면, 본건 매매계약을 위반한 자가 과연 원고인가 또는 피고인가가 문제일 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 본건 부동산에 대하여 피고의 세금체납으로 인한 압류등기가 되어 있는 이상, 당사자 간에 다른 특별한 특약이 있다거나 그 체납된 세금이 극히 근소한 금액에 불과하므로서 소유권 취득에 지장이 없다고 보통 인정할 수 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 매도인인 피고는 아무 부담 없는 완전한 소유권을 매수인인 원고에게 이전하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 원고가 "위와 같은 압류의 해제가 있기전에는 잔대금을 지급할 수 없다"고 그 잔대금 지급을 거절하였다 하여도, 원고의 의무불이행에 해당된다 할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심이 원피고는 누구나 위의 채납된 세금을 납부하고 그 압류를 해제시킬 수 있으므로 위와 같은 압류등기가 있다 하여도 원고의 소유권 취득에 아무지장이 없다 하여 원고의 채무불이행을 인정하였음은 매도인의 책임에 관한 법리를 오해하고 위의 체납된 세금액이 얼마인가에 대한 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없은 즉, 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경