【원고, 특별상고인】
조근식
【피고, 피특별상고인】
임병섭
【원심판결】
광주고법 1963. 11. 5. 선고 63다178
【주 문】
원판결과 항소심판결을 각각 파기한다.
사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
(1) 원고소송대리인 이기찬의 특별상고이유중 제1점과 소송대리인 조기항의 추가특별상고이유에 대하여 살피건대 그 요지는 원심이 원고의 본청구인 가옥명도청구부분에 대하여 항소심에서 인정한사실 즉 “본건대지는 원고소유이나 그 위에서 있는 본건다툼이 있는건물 부분은 피고의소유”라고 인정하였음은 증거취사와 사실인정에 위법이 있음에도 불구하고 원심이 아무 위법이 없다고 판단하였음은 부당하다는 취지이다.
그러나 항소심판결에 적힌 증거를 기록에 의하여 검토하면 소론과 같은 사실을 인정하는데 있어서 경험칙이나 논리법칙에 위배되었다는 점을 발견할수 없으므로 원심이 채증법칙과 사실인정에 있어서 아무위법이 없다고 판단하였음은 정당하므로 논지는 이유없다.
(2) 원고소송대리인 이기찬의 특별상고이유 제2점에 대하여 살피건대 그 요지는 원심이 원고의 예비적 청구중의 하나인 건물 철거 청구부분에 대하여 항소심이 권리남용이라고 판단한 것은 정당하다고 판시하였음은 판례에 위배된 위법이 있다는 취지이다.
원래 사회적 공동생활에 있어서는 공동생활자 상호간 이해관계가 서로 경합되므로 권리자의 권리행사에는 필연적으로 상대방의 이익과 충돌된다. 그러나 권리를 권리로서 인정하고 보호하는 이상 그 권리 행사로서 상대방에게 어느 정도의 불이익과 이익의 침해가 있다 하여도 이는 부득이한 것으로서 용인하여야 할 것이요 상대방도 이를 인정하고 참아야 할 것이다. 그러므로 권리행사로서 상대방에게 어느 정도의 손해와 이익의 침해가 있다 하여도 그것만으로서는 권리행사의 정당성을 배제할 수는 없을 것이다. 그러나 권리는 결코 고립적인 개인에게 주어진 것이 아니고 사회적 공동생활자에게 주어진 것이므로 권리행사에 있어서는 필연적으로 사회적 한계가 있어야 하기 때문에 민법 제2조는 "권리행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다 권리는 남용하지 못한다"라고 규정하므로서 권리의 사회성을 명백히 하였다. 그러므로 형식적으로는 권리행사라 하여도 그 권리행사로서 사회적 관념과 권리의 감정으로서 도저히 허용할 수 없는 정도의 막대한 손해를 상대방에게 입히게 한다거나 그 권리행사로서 사회질서와 신의에 어긋나는 결과를 사회에 초래케 한다거나 또는 권리자에게는 아무 이익이 없음에도 불구하고 오로지 상대방에게 손해와 고통을 줄 목적만으로서 행사한 경우에는 권리행사에 있어서의 정당성은 베제되어 권리행사라기 보다는 오히려 불법행위라고 아니할 수 없는 것이다.
그러므로 본건에 대하여 살피건대 항소심이 확정한 사실에 의하면 피고소유인 본건 계쟁 건물부분이 원고 소유대지 위에 위치하고 있는 사실 본건 다툼이 있는 건평 2평7합을 합한 원피고가 점거사용 하고 있는 점포는 벽을 사이에 둔 한 채의 건물이라는 사실 본건 다툼이 있는 건물 부분을 철거하면 원피고가 각각 점거 사용하는 각 점포 부분의 싯가가 현저히 하락될 우려가 있을 뿐 아니라 원피고가 점거하고 있는 건물 부분에 일부씩 붕괴될 우려가 있다는 것이며 항소심이 사실 인정의 자료로 든 검증결과에 의하면 본건 계쟁부분을 합한 원피고가 점거사용중인 본건 점포는 이리 시내에서 가장 번화가에 위치하여 있고 원고는 양화상을 피고는 유리상을 하고 있는바 원고가 점거 사용하는 점포는 협소할 뿐 아니라 본건 계쟁건물 부분을 합하여 피고가 점거 사용하는 점포는 원고의 점포보다 넓다는 사실을 엿볼 수 있다. 그렇다면 항소심이 본건 다툼이 있는 피고소유 건물부분이 원고소유 대 위에 건립되 있다는 사실과 피고가 원고에 대하여 아무 권원 없이 원고소유 대지위에 피고소유인 본건 다툼이 있는 건물부분을 소유하면서 그 대지를 점거하고 있다는 사실 가장 번화한 곳에서 양화점을 경영하고 있는 원고의 점포는 협소함에도 불구하고 벽 하나를 경계로 하여 유리점을 경영하는 피고의 점포는 아무 권원 없이 원고소유 대지위에 서 있는 본건 건물부분을 합하여 원고점포 보다 넓다는 사실을 인정한 이상 원고의 본건 건물철거 2평7합 청구가 인용되므로서 피고의 점포가 협소 하여지고 또는 원피고가 각각 점거 사용하는 건물부분에 각각 일부씩의 붕괴가 있을 염려가 있다거나 본건 철거로서 원피고 점거부분의 싯가가 현저히 하락될 우려가 있다는 등의 사실만으로서는 원고의 권리행사를 인용하므로서 사회관념상 도저히 허용할 수 없을 정도의 손해를 피고에게 끼치게 된다거나 그 철거를 허용하므로서 공서양속에 위배된 결과를 사회에 미치게 한다고 할 수 없을 뿐 아니라 항소심이 인정한 사실 자체만으로서도 원고의 본건 권리행사가 원고에게는 아무 이익이 없음에도 불구하고 피고에게 손해만을 끼치게하고 고통을 주기 위하여서만 행사한 것이라고는 할 수 없음에도 불구하고 원심이 원고의 철거 청구는 권리남용이라고 판단한 항소심판결을 정당하다고 유지한 원판결은 그외의 특별 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 대법원의 판례에 상반한 판단을 하여 판결에 영향을 미침이 명백한 법령위반이 있다고 아니할 수 없다.
그러므로 원판결과 항소심 판결을 각각 파기하기로 하고 본건은 항소심으로 하여금 다시 심리판단케 할필요가 있다고 인정되므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭