【원고, 피상고인】
이순화 소송대리인 변호사 소중영, 이택규
【피고, 상고인】
현대건설주식회사 소송대리인 변호사 문인구
【당사자참가인, 피상고인】
진태인 소송대리인 변호사 진형하
【당사자참가인, 상고인】
김기형 소송대리인 변호사 정춘용
【원심판결】
서울고등법원 1982.5.31. 선고 80나3429, 3430, 3431 판결
【이 유】
1. 먼저 피고 소송대리인의 허가 상고이유를 판단한다.
(1) 원심은 1964.6.1 당시 원판시 제1, 2목록 기재 토지들이 구 하천법시행령(1963.2.6. 각령 제1753호)제8조의2 제1항과 1964.6.1자 건설부고시 제897호 제1항에서 하천의 구역이라고 규정한 '하수가 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형, 초목의 생무상황 기타의 상황이 하수가 미치는 부분으로서 매년 1, 2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지(홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 그 상황을 나타낸 토지를 제외한다)의 구역'에 해당되어 한강의 하천구역으로 되었는가의 여부에 관하여 위 토지들이 위 고시 제1항 규정의 하천구역에 해당한다는 취지에 부합하는 그 판시증거들을 그 판시와 같은 이유로 배척하고 달리 위 토지들이 위 고시에 의하여 한강의 하천구역으로 되었다고 인정할 증거없다고 한 다음 오히려 그 판시증거들에 의하면 원판시 제1, 2목록기재 토지들은 원래 성동구 옥수동과 강남구 압구정동 사이를 흐르는 한강 중에 위치한 섬의 토지로서 을축년(1925년) 대홍수 이전까지만 해도 버드나무 등의 입목이 생성하고 있던 토지였는데 위 을축년 대홍수로 인한 사리퇴적으로 경작은 불가능하게 되었으나 위 장마 이후에도 위 섬 북쪽은 약 2길 정도, 남쪽은 약 1길 정도의 높이를 가진 사장으로 6.25사변때까지 그 상태를 유지하고 있었던 사실, 또한 1936년경에 제출된 위 토지들에 관한 사리채취 허가신청에 따른 공문에 의하면 위 제1목록기재 토지는 잡종지로, 같은 제2목록기재 토지는 전으로 각 표시되어 그곳에서의 사리채취허가를 신청하였으며 그 신청에 첨부된 도면표시상 위 토지들이 섬의 지형을 지니고 있는 것으로 표시되어 있는 사실, 위 토지들 인근 동북방 대안에 위치한 뚝도의 영점표고는 1966년까지는 4,205m였고, 1967년부터 4,197m였으며, 지정홍수위는 5.00m였고, 1917년부터 이건 토사등 채취가 행하여진 1972년까지의 최고수위를 보면, 1925.7.18(을축년 대홍수시로 보여진다) 12.95m였으며,그 후 1936.8.12에 10.60m, 1940.7.21에 10.20m,1965.7.16에 10.99m, 1966.7.26에 10.78m, 1972.8.20에 12.36m로 나타나 있고 위 각 연도를 제외한 나머지 연도의 최고수위는 1.98m(1939년)내지 9.84m(1935년)이며 그 기간동안의 평균수위는 0.02m(1939년) 내지 1.46m(1956년)인 사실 또한 1963년의 위 토지들의 최상표고는 별지 제1목록기재 토지가 7.83m, 같은 제2목록기재 토지가 7.94m, 1967년에는 위 제1목록기재 토지가 10.64m, 같은 제2목록기재 토지가 9.04m인 사실, 1967년 당시를 기준으로 하여 위 토지들을 보면 토지형성지역은 등고선(+) 6.20m 내지 7.00m 이상의 지역으로 보여지며 이에 해당되는 면적은 위 제1목록기재 토지중의 22,071평과 같은 제2목록기재 토지 전부인 9,079평이며 그 이하는 사지형성지역으로 구분되고 매년 1, 2회 상당한 유속으로 흐르는 형적을 나타낸 구역은 위 등고선(+) 6.20m 내지 7.00m 이하로 보여지고, 위 당시 위 토지들 표지상방의 뚝도 지점에서 하폭(원심판결에 하중이라 함은 오기인 듯하다) 700m로 홍수를 유하시키고 있으므로 하류 하폭 역시 700m로도 유수의 소통이 가능하나 단면상으로 부족하다 하더라도 700m 이상은 유속이 적은 저류현상으로 유하되는 것이어서 위 토지 등고선(+) 6.20m 내지 7.00m 이상은 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 구역이라 보기 어려운 사실 등을 각 인정할 수 있으며 위 인정 각 사실에 의하면, 위 1967년은 물론 특별한 사정이 없는 한 1964년의 하천구역지정 당시나 1970년도의 토사 등 채취 당시에도 위 토지부분들이 홍수시를 제외하고는 위 건설부고시 제897호 제1항의 하수가 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형, 초목의 생무의 상황 기타의 상황이 하수가 미치는 부분으로서 매년 1, 2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지의 구역에 해당된다고 볼 수 없다고 판시하고 있다.
(2) 살피건대, (가) 원심이 그 판시사실을 인정한 다음 결론적으로 그 판시 토지부분이 홍수시를 제외 하고는 위 건설부고시 제1항 규정의 하천구역에 해당된다고 볼 수 없다고 판시한 것은 위 고시 제1항 괄호안에 규정된 " 홍수......에 의하여 일시적으로 그 상황을 나타낸 토지를 제외" 한다는 취지에서 나온 것으로 보여지는바, 원심판결을 살펴보아도 원심에서 말하는 홍수가 무엇을 의미하는지 아무런 설시도 없다. 그러나 홍수라는 개념은 상대적인 것이므로 어느 토지가 위 고시 제1항 규정의 하천구역에 해당되는가의 여부를 판단함에 있어서 그 괄호안에 규정된 토지인가 여부를 가리려면 먼저 여기서 말하는 홍수가 무엇을 의미하는 것인가 하는 것을 확정한 다음, 그 토지가 그 홍수로 인하여 일시적으로 그 상황을 나타낸 토지인가의 여부를 알아 보아야 할 것이고, 한편 위 고시 제1항의 규정취지와 하천의 본래적 기능이 평상시에 흐르는 물은 물론 매년 되풀이 되는 장마철에 흐르는 물까지도 원활하게 소통시켜야 한다는데 있는 점을 감안하여 볼때 위 고시 제1항 괄호안의 규정에서 말하는 " 홍수" 란 매년 1, 2회 이상 나타나는 것이 통례로 되어 있어 해마다 장마철에는 의례히 나타날 것으로 예측되는 정도의 수위를 유지하고 흐르는 물은 포함되지 아니한다 할 것이고 여러해 동안의 수위측정기록에 비추어 보아매년 1, 2회보다 훨씬 적은 빈도로 예외적으로 나타나는 일시적인 높은 수위를 유지하고 흐르는 물만을 말하는 것이라 할 것이므로 원판시 토지부분이 위 고시 제1항 규정의 하천구역에 해당되는가의 여부도 매년 1, 2회 이상 발생하는 수위를 확정한 다음 위 토지부분의 지형, 초목의 생무상황 기타의 상황이 그 수위를 유지하고 흐르는 물이 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지인가 혹은 위에서 본 홍수에 의하여 일시적으로 그 상황을 나타낸 토지인가의 여부에 따라 결정되어야 할 것이다.
구 하천법시행령 제8조의2 제1항과 위 고시에서 말하는 홍수가 무엇을 의미하는 것인지도 확정하지 아니한 채 원판시 토지부분이 홍수시를 제외하고는 위 고시 제1항 규정의 하천구역에 해당된다고 볼 수 없다고 판시한 원심판결은 구 하천법 시행령 및 건설부고시의 하천구역에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법이 있다 할 것이다.
(나) (ㄱ)기록에 의하면, 원판시 제1, 2목록 기재토지들이 한강의 가운데에 위치하고 있고 그 바로 상류쪽 대안에 뚝도 수위표지점이 있는 사실은 변론의 전취지에 의하여 명백하고 원심이 채용한 병 제26호증의 14 내지 21, 병 제27호증의 2 내지 4(한국수문조사서)의 기재내용에 의하여 1945년부터 1964년까지의 20년 중 6.25사변을 전후한 1949년부터 1951년까지의 3년동안의 결측을 제외한 17년동안 영점표고가 4.205m인 위 뚝도 수위표지점에서 측정된 수위측정기록을 보면, 위 기간동안 매년 1회 발생한 년도별 최고수위 중 가장 낮은 것이 1961년도의 최고수위 6.31m이고 매년 2회 발생한 년도별 최고수위 중 가장 낮은 것이 1962년도의 5.57m이며 그 나머지 해는 모두 그보다 높은 수위를 1,2회 나타내고 있고 위 기간동안 5m 이상의 수위만도 65회이상 나타내고 있는 사실이 명백하므로 위 뚝도 옆의 한강에는 위 17년동안 해발 10.51m(측정수위 6.31+영점표고 4.205)보다 높은 수위의 물이 매년 1회, 해발 9.77m(5.57+4.205)보다 톺은 수위의 물이 매년 2회 그리고 해발 9.2m보다 높은 수위의 물이 65회 이상 흐르고 있었던 사실을 알 수 있고 원심이 채용한 제1심 법원의 1976.6.9자 한강하상변동조사 측량원부에 대한 기록검증결과에 의하면, 1963년 당시 위 토지들은 가장 낮은 지점이 해발표고 4.10m, 가장 높은 지점이 해발표고 7.94m이었던 사실이 명백한 바 이와 같이 한강의 가운데에 위치한 위 토지들이 바로 상류인 뚝도 옆의 한강에서 1964년 이전 17년동안 해발 10.51m보다 높은 수위의 물이 매년 1회, 해발 9.77m보다 높은 수위의 물이 매년 2회 흐르고 있었고 위 기간동안 해발 9.2m보다 높은 수위의 물이 65회이상 흐르고 있었다면 위 기간동안의 위 토지들의 표고가 1963년 당시의 그것보다 훨씬 높았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 토지 중 가장 높은 지점을 표준으로 하여 그 수위보다 2.57m내지 1.2m이상 낮은 높이로 그 바로 하류의 가운데에 위치한 위 토지들 위에도 적지 않은 양의 물이 그 기간동안 매년 1, 2회 이상 흘렀으리라고 보아야할 것이고, 한편 원심이 채용한 제1심 증인 한 칠문의 증언에 의하면, 위 토지들은 일제시부터 1950년 6.25사변때까지 홍수시에는 전부 수몰되는 상태이었고 전부가 모래로 되어 있었으며 흙은 하나도 없었다는 것이고 제1심의 위 기록검증결과와 원심이 배척하지 아니한 을 제4호증의 1 내지 5(한강하상변동조사 보고서)의 기재내용에 의하면, 1963년 당시 위 토지들은 평면이 평탄하지 아니한 모래땅(도면에 모래의 표시가 있음)이었고 1967년 당시 역시 평면이 평탄하지 아니한 모래땅으로서 1963년 당시와 비교하여 그 표고에 많은 변동이 있었던 사실이 인정되는바 이와 같이 한강의 가운데에 위치하고 매년 1, 2회 이상 그 위에 물이 흘렀으리라고 보이는 위 토지들이 1950년, 1963년, 1967년 당시 평면이 평탄하지 아니한 모래땅이었다는 사실과 그 표고의 변동이 있었다는 사실은 그것이 오로지 토사채취 등의 인공적인 요인에 의한 것이라고 볼만한 사정이 없는 한 유수에 의한 침식과 퇴적 등의 자연적 요인이 위와 같은 토지의 지형과 상황을 만드는데 하나의 역할을 하였다고 보아야 할 것이므로 위 토지들의 위와 같은 지형과 상황은 하수가 매년 1, 2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 것이라고 보아야 할 것이다.
그러므로 뚝도 옆의 한강에서 해발 10.51m 내지 9.2m의 수위로 흐르는 물이 그 하류에 있는 위 토지들 위로 흐르지 않았을 것이라는 특별한 사정이 있는지의 여부와 위 토지들의 위와 같은 지형과 상황이 오로지 인공적인 요인에 의한 것인가의 여부에 따라서 위 증거들은 위 토지들이 1964.6.1 위 고시 당시 그 제1항 규정의 하천구역에 해당된다는 사실을 인정할 수 있는 자료가 될 수도 있다 할 것이다.
(ㄴ) 원심이 원판시 제1, 2목록 토지 중 등고선 6.20m 내지 7.00m이상되는 그 판시부분은 위 고시 제1항 규정의 하천구역에 해당되지 아니한다는 판시사실을 인정하기 위하여 들은 증거를 기록에 비추어 살펴보니 을 제1호증의 1, 제2호증의 2 내지 6, 병 제26호증의 1 내지 27, 제27호증의 1내지 11, 제28호증의 1과 제1심 법원의 1976.6.9자 기록검증결과는 모두 한강의 수위측정기록과 한강의 하상변동조사에 관한 것으로서 그 내용이 위 (ㄱ)항에서 본 바와 같은 내용으로 되어 있어 이들은 오히려 위에서 본 바와 같이 위 토지들이 위 고시 제1항 규정의 하천구역에 해당된다고도 볼 수 있는 자료임을 알 수 있고 을 제53호증과 을 제51호증은 모두 일제시에 작성된 문서이고 제1심 법원의 1975.4.8자 기록검증결과는 1969.2.에 작성된 문서에 관한 것으로서 1964년 당시의 위 토지들의 상황을 알아보기 위한 직접적인 자료가 된다 할 수 없으며 또 제1심 증인 한칠문의 증언도 위에서 본 바와 같은 내용으로서 그것만으로 위 원판시 사실을 인정할 수 있는 직접적인 자료가 된다 할 수 없다. 제1심 감정인 이동구의 감정결과와 그의 증언은 위 원판시 사실을 인정할 수 있는 직접적인 자료라 할 것이나 그 감정결과와 그 증언내용을 간추려 보면, 을 제2호증의 3(1967년 작성의 평면도)을 기준으로 하여 갑 제13호증(1937년 작성의 채취허가 관계서류) 및 을 제1호증의 2(수위표)를 참작하여 분석한 결과, 1936.8.12 뚝도 수위 10.60m의 홍수를 겪은 후인1937년 당시의 위 토지들의 황지 및 활엽수림, 모래땅 등으로 남아 있는 결과로 보아 위 토지들은 지형이 높은 것으로 나타났고 그 후의 뚝도의 최고수위는 1936.8.12 당시의 수위를 크게 넘는 것이 없었으므로 위 토지들의 지형은 1937년부터 1970년까지 변동이 없는 것으로 증명되며 이를 전제로 하여 1967년 작성의 하상평면도(을 제2호증의 3)의 등고선으로 보아서 표고 6.20m내지 7.00m 이상은 하천법 제2조 제2항 가호의 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 지역에 해당되지 아니하는 것으로 사료된다는 취지이다.
그러나 1964.6.1 위 건설부고시 당시 위 토지들이 그 고시 제1항에서 규정한 하천의 구역에 해당하는가의 여부가 쟁점인 이 사건에 있어서 위 이동구의 감정이나 증언은 1967년 당시의 위 토지들의 하상표고를 기준으로 하여 감정을 하고 위 토지들 중 원판시 부분이 1964.6.1에는 시행되지도 않고 있던 하천법 제2조 제2항 가호(1971.1.19. 시행)의 하천구역에 해당되지 않는 것이라고 되어 있어 그것이 과연 1964.6.1 당시 위 고시 제1항에서 규정한 하천구역에 해당되지 아니한다는 취지인 지 여부가 불분명하고, 그것이 1964.6.1 당시 위 고시 제1항 규정의 하천구역에 해당되지 않는 것이라는 취지라고 하더라도 원심이 채택한 제1심 법원의 1976.6.9자 기록검증결과에 의하면, 원심이 판시한 바와 같이 1963년의 원판시 제1목록기재 토지의 최상표고는 7.83m, 같은 제2목록기재 토지의 그것은 7.94m, 1967년의 같은제1목록기재표의 최상표고는 10.64m, 같은 제2목록기재 토지의 그 것은 9.04m인 사실이 명백하여 1963년에서 1967년까지 4년동안에서만도 위 토지들의 최고표고 지점이 제1목록기재 토지에서 2.81m, 제2목록기재 토지에서 1.1m의 변동이 있었음을 알 수 있고 또 원심이 채택한 제1심 증인 한칠문의 증언에 의하면 위 토지들은, 을축년 장마 이후부터는 경작할 수 없었고 홍수시에는 전부 수몰되는 상태이었으며 6.25사변때까지는 흙이 하나도 없는 백사장이었다는 것이고 원심이 배척하지 아니한 을 제22호증의 6(감정의뢰반송에 관한 건), 을 제33호증의 1(검증조서)의 각 기재에 의하면, 위 토지들은 1967.8.과 1970.4. 현재에도 백사장으로 되어 있었음이 명백한바 위와 같이 위 토지들의 표고와 지형의 변동이 있었다는 점에서만 보아도 위 토지들의 지형이 1937년 이래 1970년까지 변동이 없는 것이 증명된다 하여 1967년 당시의 위 토지들의 표고만을 기준으로 하여 위 토지들 중 원판시 부분이 1964.6.1자 건설부고시 규정의 하천의 구역에 해당되지 아니한다고 한 위 이동구의 감정이나 증언은 그 전제가 잘못된 것으로서 신빙성이 없는 것이라 할 것이다.
결국 원판시 증거들에 의하여서는 위 토지들 중 원판시 부분이 1964.6.1 건설부 고시 제897호에 의하여 한강의 하천구역으로 되지 아니하였다고 쉽사리 단정할 수 없는 것이라 할 것이다.
(ㄷ) 원심이 위 (ㄱ) 설시 증거가 있음에도 불구하고 그 설시의 특별한 사정이 있었는지의 여부에 대한 심리도 하지 아니한 채 위 토지들이 위 고시 제1항 규정의 하천구역에 해당된다고 인정할 자료가 없다하고 위 (ㄴ) 설시의 증거들을 내세워 그 판시와 같은 사실을 인정함으로써 원고와 당사자참가인 진태인의 이건 청구를 일부 인용하였음은 하천구역에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였고 논리와 경험칙에 어긋나는 채증을 하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다.
(다) 결국 위 (가),(나)에서 설시한 점을 지적하는 피고의 상고논지는 이유있고 이 점에서 피고의 상고는 이유있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한다.
2. 당사자참가인 김기형 소송대리인의 권리상고 이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 제1, 2, 3 토지들의 원래의 소유명의자인 소외 김 기영은 당사자 참가인인 김기형이 아니고 소외 망 김종호의 아버지라는 사실과 위 김기영의 사망으로 위 김종호가 이를 상속하여 그 이름으로 등기를 경료한 사실을 확정하고 위 김종호 명의의 등기는 실체관계에 부합되는 것이라고 판시하고 있다. 그러므로 원심이 위 김종호 명의의 등기의 추정력을 인정하여 위 토지들이 위 김종호의 소유라고 판시한 것을 전제로 하여 원심판결이 부동산등기의 추정력과 입증책임에 관한 법리를 오해함으로써 당원 1977.9.13. 선고 77다916 판결과 1957.11.4. 선고 4290민상199 판결에 상반된 판단을 한 것이라는 논지는 이유없다.
(2) 원심판결이 호적부 기재의 추정력의 법리를 그릇판단함으로써 당원 1978.4.11. 선고 78다71 판결에 상반되는 판단을 한 것이라는 논지는 원심이 적법히 확정한 사실과 상반되는 사실관계를 전제로 하는 것으로서 원심판결이 소론 당원판례와 상반되는 판단을 한 것이라 할 수 없으므로 이 역시 이유없다.
(3) 그밖에 원심이 적법하게 확정한 사실과 상반되는 사실관계를 내세워 원심의 증거취사나 그에 대한 가치판단 또는 사실인정에 관한 원심의 전권상황을 이유없이 비난하는 논지와 원심판결에 판단유탈, 이유모순, 이유불비, 심리미진, 채증법칙 위배의 위법이 있다는 논지는 모두 소송촉진등에관한특례법 제11조 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니함이 명백하므로 적법한 상고이유라 할 수 없으니 논지도 이유없다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하고 당사자 참가인 김기형의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
당사자참가인 김기형의 상고를 기각한다.
위 상고기각 부분에 대한 상고비용은 당사자참가인 김기형의 부담으로 한다.
대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환