【재항고인】
성업공사 대리인 변호사 전정구
【원 결 정】
서울민사지방법원 1973.9.26. 고지 73라349 결정
【주 문】
원결정을 취소한다.
【이 유】
재항고이유 제1점을 살피건대,
원래 판결처럼 선고가 필요하지 않은 결정과 같은 재판은 그 원본이 법원서기관, 법원사무관, 법원주사 또는 법원주사보에게 교부되었을 때 대외적으로 성립된 것으로 보아야 할 것이고 나아가 다른 특별한 사정이 없는한 그 결정을 작성한 날자에 이것이 법원서기관, 법원사무관, 법원주사 또는 법원주사보에게 교부된 것이라고 추정하는 것이 정당하다고 할 것인바( 대법원 1964.5.14 고지 64사2 결정, 1969.12.12 고지 69마703 결정, 74.4.30 고지 73마894 결정참조) 일건기록에 의하면 원심이 원결정을 작성한 날자가 1973.9.14이므로 같은 날자에 원결정은 대외적으로 성립된 것으로 볼 것이니 이 사건 항고결정 정본의 송달이 비록 1973.9.26에 있었다 하여도 재항고인의 1973.9.20 자의 항고취하는 위와 같이 항고결정이 이미 성립된 후에 한 것이므로 그 취하의 효력이 없다.
따라서 위 항고취하는 원결정의 효력에 아무런 영향이 없다할 것이므로 이에 반하는 논지는 채용할 수 없다.
재항고이유 제2점에 대하여 살피건대,
같은 기록에 의하면 경매법원은 1973.4.19. 10:00에 열린 이 사건 경매목적물인 토지와 72타1025 부동산임의경매사건의 경매목적물인 건물 및 기계 기구에 관한 제3회 경매기일에 재항고인인 성업공사가 이 사건 경매목적물인 토지에 대하여는 77,529,830원 72타1025 부동산임의경매사건의 경매목적물인 건물에 대하여는 15,533,070원과 같은 기계 기구에 대하여는 38,637,100원으로 한 합계금 131,700,000원에 경매신청을 하고 주식회사 조흥은행은 위 두 사건의 경매목적물인 토지, 건물 및 기계 기구에 대하여 앞에서 본바 같은 각 경매목적물에 대한 개별적인 신고가격의 기재도 없이 다만 합산금액 130,686,000원으로 경매신청을 하고, 경매를 시행한 집달리의 김영진은 위 두 경매사건에 관하여 하나의 경매조서를 작성하여 72타1025호 부동산임의경매사건의 기록에 첨부한 사실을 엿볼 수 있는바 사실이 그러하다면 비록 재항고인이 위 두 사건의 경매목적물에 대하여 앞에서 본바와 같은 개별적인 경매신청가격의 내역의 표시가 있었다 하여서 이 사건 경매가 개별경매라고는 볼 수 없음은 물론 원심에서 같은 집달리 김영진으로 하여금 주식회사 조흥은행의 위 경매신청가격 130,686,000원을 이 사건 경매목적물인 토지는 돈 24,059,600원이고, 72타1025 경매사건의 목적물은 돈 106,626,400원이라고 그 내역을 분할표시한 확인서를 첨부케 하였다 하여도 그것만으로 이 사건 경매가 개별경매로 되어질 수 없고, 이 경매는 위 경매목적물 전부를 일괄경매한 것임이 명백하다. 그런데도 불구하고 원심이 재항고인의 이 사건 경매목적물인 토지에 대한 위 경매신청가격 77,529,830원이 개별경매에 의한 최고가격 경매신청이라고 단정하였음은 기록상 위법하다고 인정된다. 한편 본건과 같이 경매목적물의 소유자가 2인 혹은 그이상인 경우에는 법률상 일괄경매가 허용될 수 없다고 판단함이 임의경매의 성질상 자명한 해석이라는 것이 본원의 판례( 1962.2.8 자 4294민재항626 결정, 1964.5.20 자 63마39 결정 참조)이므로 이상 어느모로 보나 원결정은 파기를 면치 못할 것으로 인정하여 재항고는 이유있음에 귀착하므로 본건 경매절차를 다시 취하게 하기 위하여 원결정을 취소하기로 하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행