【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 유수호
【원심판결】
대구고등법원 1973.9.20. 선고 71노939 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
(적법기간 경과 후의 상고이유보충서 기재는 상고이유서 기재내용의 범위안에서 판단한다).
제 1,2점에 대하여,
원심판결 이유 및 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 기록에 대조하여 살피건대 피고인이 원심판시 일시장소에서 재일교포인 " 다나까" 명불상 45세 가량과 공모하여 본건 백금괴를 대한민국에 밀수입코져 예비한 사실이 인정되는 바이므로 원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 본건 범죄사실을 관세포탈예비죄로 인정한 판단은 정당하고 그와 같은 판단과정에 아무런 위법사유가 있다 할 수 없는 바이므로 이와 반대의 사실과 견해에 입각하여 원심판결에는 관세포탈예비죄의 법리를 오해하였다거나 증거없이 공모사실을 인정한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
제3점에 대하여,
원심에 의하면 본건 범행당시 일본당국에 의하여 압수되었다가 피고인이 위임한 공소외 최영성에게 환부된 본건 범칙물품으로서 몰수할 물품인 일본국산 백금괴 15개를 몰수할 수 없게 되었음에도 불구하고 관세법 제198조에 의하여 그 범칙당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 추징하지 아니한 것은 위 법조에 위배하여 판결에 영향을 미쳤다고 판단한 다음, 검사의 항소를 받아들여 공소장에 적시되어 있는 추징을 간과한 제1심판결을 파기하고 원심판시와 같이 피고인에게 추징을 선고하였는바 생각컨데 관세법 제179조 내지 제181조제186조에 의하면, 범인이 소유 또는 점유하는 물품은 몰수한다고 규정하였고 동법 제198조에 의하면 동법 제179조 내지 제181조, 제186조의 규정에 의하여 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다고 규정하고 있어서 이 경우의 몰수 또는 추징은 범칙물품이 범인의 소유의 경우뿐만 아니라, 점유하는 경우까지도 그 범위를 확대하여 적용할 것을 규정하고 있을뿐 아니라, 밀수전용 운반기구 몰수, 범죄 공용물품 몰수등을 규정한 동법 제183조, 제184조와 아울러서 보면, 관세법에 있어서의 위 각 규정의 몰수 및 추징은 원칙규정인 형법총칙의 몰수 또는 추징에 대한 특별규정으로서 필요적인 몰수 또는 추징에 관한 규정이라 새겨지는 한편 위와 같은 관세법에 있어서의 몰수 또는 추징은 위 법조등의 관세법위반으로 인한 범칙물품은 범인의 소유 또는 점유를 배제하므로서 그 불법이익을 박탈케하는 징벌적 성격을 띄고있는 동시에 위 사범단속의 엄중과 예방의 철저를 기하고자 하는 형사정책적 측면을 엿볼 수 있다 할 것이다.
본건에 있어서 원심판결이유를 기록과 대조하여 살피건대 피고인이 본건 범죄로 인하여 일본국 " 고오베" 지방재판소에서 징역 1년에 3년간 집행유예의 선고를 받을 그 시경에 일본국 당국에 의하여 본건 범행당시에 피고인으로부터 이미 압수된 본건 일본산 백금괴 15개를 피고인이 1971.2.1자 작성한 공소외 최영성 앞으로 한 위임장에 의하여 동 최영성이 피고인의 대리인으로서 동년 2.8에 위 재판소로부터 환부받아 피고인을 위하여 보관하고 있음을 인정할 수 있는 바이니, 본건 백금괴는 본건 범행시는 물론 현재까지도 피고인의 점유하에 있다 할 것이니 만큼 이를 위 관세법규정등 취지에 비추어서 몰수할 것이로되 동 범칙물품이 위와 같은 경위로서 범행후 위 공소외인의 보관으로 일본국내에 있으므로 동지역내에는 아직 우리나라와의 공조법등이 맺어지지 않고 있어 우리의 재판권을 행사할 수 없으므로 인한 장애로 몰수할 수 없음에 불과하다 할 것이며 이는 위 설시와 같은 관세법규정의 취지에 비추어서 몰수할 물품을 몰수할 수 없는 때에 해당된다 할 것이므로 이를 추징하여야 마땅하다 할 것이다.
왜냐하면 위 설시와 같이 관세법상 범칙물품을 몰수할 것이 필요적인 것으로 인정되는 이상 이를 몰수할 수 없는 때에는 이는 추징되어야 함이 당연한 이치이므로, 범인의 범칙물품에 대한 그 소유 또는 점유의 형태 여하와 그 범칙물품의 소재지나 소재장소의 여하에 불구하고 범인의 소유 또는 점유로 인정되는 이상 이는 몰수되어야 하고, 또 범인의 소유 또는 점유하였던 것을 몰수할 수 없는 때에는 이를 추징하여야 할 것이다. 따라서 범인이 이를 소비, 은익, 훼손, 분실하는 등 장애사유로 인하여 몰수할 수 없는 때에는 이를 추징하여야 하는 경우이거나 그 소재장소로 말미암은 장애사유로 인하여 몰수할 수 없는 경우이거나, 몰수할 물품을 몰수할 수 없게된 사유에 있어서 하등 다를 바 없다 할 것이니 이를 달리보아야 할 이유가 있다 할 수 없으므로, 이는 추징되어야 마땅할 뿐 아니라 공평의 사리에 어긋남이 없다 할 것인 바, 관세법규정상으로는 몰수 또는 추징의 규정이 있다 하더라도 위와 같은 소재지등 장애로 인하여 몰수조치할 수 없는 경우에는 따라서 추징도 할 수 없다고 한다면 위 관세법규의 규정취지는 유명무실화될 뿐만 아니라 오히려 범인의 소유 또는 점유하에 있거나 있었던 범칙물품을 방치, 묵인하는 것과 같은 불합리한 결과가 된다고 아니할 수 없을 것이고 이와 같은 바람직하지 못한 현상이 그대로 도외시된다면 위 관세법규의 취지로 보거나 우리 국민적 도의 내지 사회정의 관념에 비추어서나 쉽사리 납득되기 어렵다 아니할 수 없기 때문이며, 오히려 몰수되어야 할 범칙물품을 몰수할 수 없는 때에는 이는 마땅히 추징되므로서 위 관세법규의 규정취지가 정당히 구현된다 할 것이고 우리의 국민적 법의식에도 부합된다 할 수 있을 것이다. 따라서 이와 같은 취지에서 피고인에 대하여 추징금을 선고한 원심의 조처는 정당하므로 이와 반대의 사실과 견해에 입각하여 피고인은 점유보조자에 불과하다거나 또는 범칙물품은 피고인이 위임한 공소외 최영성에게 환부되어 현존하고 있으므로 몰수할 수 없는 때에 해당하지 않는다는 취지의 주장으로서 피고인에게 추징을 한 원심판결은 몰수 및 추징에 관한 법리를 오해하였다는 논지는 독자적인 견해로서 받아드릴 바 못되므로 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관중 대법원판사 민문기, 동 임항준, 동 김윤행, 동 강안희의 다음과 같은 소수의 반대의견을 제외한 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 민문기, 동 임항준, 동 김윤행, 동 강안희의 반대의견은 다음과 같다.
관세법 179조이하에 규정된 관세법위반죄를 범한 자에 대한 범칙물건의 몰수나 그 가액의 추징은 형법 48조에 규정된 몰수나 추징의 경우와는 달리 필요적몰수(추징)제도를 택하였으며 또 관세법에 있어서의 몰수나 추징의 취지가 관세법규에 위반하여 수입한 물건 또는 이에 대신할 가액을 범인등의 연대책임하에 납부시켜서 밀수입의 취체를 엄중하게 하려는데 있기는 하나 관세법 198조에 규정된 몰수할 수 없는 때라 함은 그 범칙물건이 범인의 소비 기타 임의적 처분으로 인하여 그 부당한 이익이 범인등의 수중에 들어간 경우를 말하는 것이고 그 몰수할 수 없게된 이유가 범인등의 귀책사유에 인한 것이 아니고 그 이익이 범인등의 수중에 들어간 경우가 아니면 그 가액을 추징할 수 없다 할 것인 바, 이 사건에 있어서 피고인은 재일교포인 " 다나까" 라는 사람과 공모하여 일본국 고베시에서 백금괴를 한국으로 밀수입하기 위하여 고베항에 있는 피고인이 그 선원으로 있는 배로 가지고 가다가 적발되어 피고인은 일본국 고베재판소에서 관세법위반피고사건으로 공판계속중 동 금괴를 고베시 소재 한국거류민단장 최영성에게 환부결정되어 기록상 동인의 수중에 있는 것으로 되어 있는바 이는 피고인의 환부청구에 의한 청구가 아니고 일본국재판소의 직권환부결정에 의하여 위 최영성에게 환부조치한 것이므로 위 환부결정을 함에 있어서 피고인의 위임장을 받었다 하더라도 일본재판소가 동 물건을 피고인이나 그 공범에게 환부한 것이 아니고 위 최영성에게 환부한 것을 보면 동 물건이 위 범칙행위의 정을 모르는 피해자에 대한 환부인지 또는 그 이외의 이유로 인한 환부인지 기록상 분명하지 아니하므로 이건 백금괴가 피고인의 소비 또는 그 임의적처분에 의하여 그 가액이 피고인이나 공범의 수중에 있다할 수 없고 더구나 동 백금괴가 피고인이나 그 공범의 점유중에 있다고도 할 수 없으며 동 물건의 소유권 귀속에 관하여는 기록상 이를 규지할 수 없으므로 이건의 경우에 있어서는 위 백금괴의 가액을 추징할 수 없다 할 것이다.
그뿐만 아니라 가사 이건 백금괴가 일본영토내에서 피고인이나 그 공범의 수중에 있다고 하더라도 관세법 182조 2항에 동법 180조 등을 범할 목적으로 그 예비를 한자도 본조에 준하여 처벌한다고 되어 있어서 동법 180조 관세포탈죄의 예비행위를 처벌하는 경우에도 몰수나 추징을 할 수 있는 것처럼 규정되어 있으나 이 사건에 있어서와 같이 외국에서 관세법규에 위반하는 행위의 예비를 한데 불과하여 그 범칙물건을 그 외국의 영토내에 두고온 경우에는 이를 몰수 또는 추징할 수 없다고 해석함이 타당하다. 왜 그런고하니 외국에서 예비행위에 그친 자에 대하여 밀수입으로 관세를 포탈한 자와 동일하게 외국에 있는 물건을 몰수 또는 그 가액을 추징한다는 것은 균형을 잃은 해석일 뿐아니라 형법 또는 그외의 특별법에 규정된 몰수나 추징은 그 범칙물건이나 그 물건의 대가가 국내에 있는 경우에 몰수 또는 추징할 수 있다는 것이고 외국의 영토내에 있어서 그 반입이 법률상 불가능한 경우에는 이를 몰수 또는 추징할 수 없다할 것인 바 이건에 있어서 범칙물건인 백금괴나 그 대가의 반입은 양국의 법률에 의하여 금지되고 있으므로 동 범인은 국내에서 그 물건의 소유자나 그 이익의 취득자라고 볼 수 없기 때문이다.
대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철