【원고, 항소인】
원고 1외 1인
【피고, 피항소인】
피고
【원심판결】
제1심 광주지방법원 목포지원(63가1122, 1500 판결)
【주 문】
제1심판결을 취소한다.
피고(반소원고)는 원고(반소피고)등에게 별지목록기재 부동산에 대하여 1961.2.6.매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
반소원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1,2심 모두 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【청구취지】
본소:주문 제2,4항과 같은 판결
반소:반소피고등은 반소원고에게 별지목록기재부동산에 대하여 1963.7.16. 광주지방법원 목포지원 접수 제16,024호로써한 가등기의 말소등기절차를 이행하라.
반소비용은 반소피고 등의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 먼저 직권으로 원고(반소피고 아래에는 원고라고 약칭한다) 2가 당심에서 한 항소취하의 유효여부에 관하여 판단한다.
생각건대 수인이 공동으로 부동산을 매수하고 그 목적물 전체에 대한 권리취득의 등기절차를 청구할 때에는 매수자 전원이 공동으로 청구하여야 할 것이고 특히 권리의 객체로서 동산이 부동산에 부합하여 단일의 거래 목적물을 형성하고 이 목적물이 경제단위가 되어 어떠한 권리를 표상하는 재산권으로서 독립된 경제적 가치를 가지는 때에 이러한 것들에 대한 권리관계의 귀속여부에 관하여 쟁송이 발생되는 경우에는 이에 관계된 수인 전원에게 그 권리관계를 합일적으로 확정시켜야 할 필요성이 있다 할 것이요. 이와 같은 소송에 있어서 공동소송인중의 1인의 소송행위는 전원의 이익을 위하여서만 그 효력이 있다고 할 것이므로 이익되는 부분은 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며 불이익되는 부분은 그 효력을 발생할수 벗다고 할 것이바 성립에 다툼이 없는 갑 1,2호증(각 매매계약서)을 2,3,4,5,6호증(각 등기부등본)의 각 기재내용에 제1심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언과 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 6호증(각서) 갑 7호증(합의서) 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 10호증의 1,2(각 약정서) 당사자변론의 전취지에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 31호증의 1,2(각서 위임장)의 각 기재내용 및 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 부동산과 이에 부합된 별지목록기재 동산은 원래 소외 3 주식회사(아래에는 회사라고 약칭하고 이 회사의 법률상 성격과 부동산의 권리귀속자에 대하여는 뒤에 판단 설시한다)가 경영하는 양조장의 시설인바 피고(반소원고 아래에는 피고라고 약칭한다)가 1960.6.13. 회사로부터 이를 매수하여 양조장을 경영하든 것을 원고등 및 소외 4는 공유로 양조장을 경영하고자 이를 1961.2.6. 피고로부터 매수하여 경영하든 중 같은해 5.26. 원고등과 소외인 사이에 소외인이 같은해 7월말일까지 공동경영에 관한 출자금으로 금 500만 환(구화)을 출자하기로 하되 이 약정을 이행하지 못할 때에는 소외인은 매수일로부터 출자약정 이행일까지의 손익금을 계산하여 지급받고 소외인은 고유관계로부터 탈퇴하기로 약정 하였음에도 불구하고 소외인이 약정을 위반하여 출자의무를 이행하지 아니하므로서 위의 약정에 따라 소외인은 금 661,400환(구화)을 지급받고 탈퇴하였으며 그뒤 소외 5가 다시 양조장 경영에 가입하여 원고등과 같이 경영하다가 원고 2는 1962.4.30 이날까지의 손익을 계산하여 금 430만 환(구화)을 지급받고 공유관계로부터 탈퇴한 사실을 인정할 수 있는바 원고등이 양조장을 경영하고자 이 사건의 부동산과 시설물 일체를 포함한 양조장을 매수한 이상 부동산이나 시설물등은 단일의 경제적 거래 대상인 목적물을 구성하는 하나 하나의 구성요소에 불과한 것이요. 더욱이 이 사건과 같이 매수인등이 매도인에게 소유권이전등기 절차이행을 청구하는 소송은 그 전제로서 권리가 잇음을 확인하는 소송도 포함되어 있다고 볼 것인만큼 공유자의 권리관계는 목적물 전체에 걸쳐 합일적으로 해결되어야 할 것이고 공유자의 1인이 탈퇴하는 경우라고 하더라도 권리취득 당시의 상태를 외부에 표상하는 법적절차를 거침에 있어서는 특별한 사정이 없는한 전원이 공동으로 청구하여야 하고 뒤에 법률상의 지위에 변동이 있었다고 하여 곧 애당초의 권리관계를 표상하기 위한 절차에서 탈퇴하여야 되는 것이 아니며 뒤에 지분권을 양수한 사람에게 양도한 지분의 권리관계를 이전하기 위하여서도 법률상 이익이 있다고 할 것인즉 권리취득 당시의 상태를 표상하기 위하여 이 사건의 청구에 이르렀음이 일건기록과 당사자변론의 전취지에 의하여 뚜렷한 이상 원고 2의 법률상 지위는 원고 1과 더불어 필요적 공동소송의 관계에 있다고 할 것이요. 이러한 지위를 가진 원고 2가 이 소송제기 이전에 공유자로서의 권리를 상실하였음을 전제로 하여 이 소송과는 아무런 관계가 없다는 취지로 패소판결에 대한 불복신청의 의사표시인 항소를 취하하는 것은 다른 공유자에게 불리한 소송행위임이 뚜렷한 터이므로 원고 2가 당심에서 한 항소취하는 그 효력이 없다고 할 것이고 의연 원고로서 그 당사자의 지위를 지속함에는 아무런 변동이 없다고 할 것이다.
2. 다음 피고 소송대리인의 본안전항변에 관하여 판단한다.
피고 소송대리인은 피고가 이 사건의 부동산에 대하여 소외 6을 상대로한 소유권이전등기절차이행 청구소송에서 원고 1은 상대방인 소외 6을 위하여 보조참가하여 패소한 바 있으므로 그 사건의 기판력은 이 사건에도 미치는 터인즉 부당하다고 항변하므로 살피건대, 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는을 26호증(판결)을 27호증(확정증명)의 각 기재내용에 의하면 피고 소송대리인이 주장하는 이른바 기판력의 기초가 되는 소송은 피고가 소외 6 명의로 등기되어 있는 이 사건의 부동산에 관하여 이를 소외 회사로부터 매수하였음으로 이유로 소외 6에게 그 소유권이전등기를 청구하는 소송인데 원고 1은 이 부동산을 피고로부터 전득한 바 있었든 까닭에 피고 명의의 중간등기 생략합의를 이유로 보조참가한 바 있었으나 피고가 소외 6으로부터 소유권이전을 받는 것은 피고의 권리취득 즉 매매의 요건을 구비하기 위하여 청구하는 것이며 설사 피고와 보조참가인인 원고와의 사이에 중간등기 생략의 합의가 있었다고 가정하더라도 법리상 소외 6에 대한 등기청구권이 소멸되는 것이 아님을 그 이유로 하여 도출된 피고 승소의 판결(피고 명의로 소유권이전등기를 이행하라는 취지의 판결)이고 이 판결은 1963.4.9.에 확정되었든 사실을 인정할 수 있는 바 이 판결의 기판력이 이 사건의 소송에 미치지 아니함은 위에 설시한 내용과 이 사건의 소송당사자 및 소송물을 대조하여 보다 뚜렷한 터이므로 피고 소송대리인의 본안전항변은 그 이유없다고 할 것이다.
3. 본소에 관하여 판단한다.
가) 별지목록기재 부동산과 그 시설 일체(별지목록기재 동산)는 원래 소외 회사 경영의 양조장시설인바 피고가 1960.6.13. 회사로부터 위 양조장을 매수하여 양조업을 경영하던 중 원고등 및 소외 4가 공동으로 1961.2.6. 이를 피고로부터 매수함에 있어서 매매대금은 금 1,575만 환(구화)으로 하고 당일 계약금 425만 환(구화)을 지급하고 나머지 대금 1,150만 환(구화)의 지급방법으로서는 당시 회사가 소외 한일은행 목포지점(아래에는 은행이라고 약칭한다)에 대하여 부담하고 있었던 담보부채무 금 1,150만 환(구화)을 매수인 등이 인수하여(피고 소송대리인은 이 채무의 인수를 면책적 채무인수라고 주장한다) 변제하기로 약정한 사실과 위의 은행에 대한 채무가 1962.11.14.부터 여러 차례에 걸쳐서 변제된 사실 및 별지목록기재 부동산이 소외 6 명의로 등기되어 있었는데 피고가 양조장을 매수하여 1960.6.25. 광주지방법원 목포지원 접수 제20,332호로써 같은해 6.13의 매매계약을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전가등기가 되었다가 원고등이 피고로부터 양조장을 매수함으로써 1962.8.24. 위 법원 접수 제22,678호로써 같은해 2.8. 매매를 원인으로 한 원고등 명의의 소유권이전등기가 거쳐졌는바 피고가 1963.5.11. 위 법원 접수 제11,120호로써 1969.6.13. 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전 본등기를 함으로써 원고등 명의의 앞에 적시한 소유권이전등기가 부동산등기법 제177조에 의하여 등기공우원의 직권으로 말소되고 그 뒤 1963.7.16 위 법원의 가등기가처분에 의하여 같은 법원 접수 제16,024호로써 원고등 명의의 가등기가 되어 있는사실은 이 사건의 변론에서 당사자 사이에 다툼이 없다.
나) 성립에 다툼이 없는 갑 1,2호증(각 매매계약서), 갑 3호증(권리양도 및 행사권 위임증서), 갑 4호증(각서), 갑 5호증(권리양도 및 행사권 위임증서), 갑 9호증(최고서), 갑 28호증(인장사용 변경계), 을 1호증(동 부동산 매매계약 공정증서), 을 2,3,4,5, 6호증(각 등기부등본), 을 7호증(매매계약서), 을 8,9호증(각 각서), 을 17호증의 1(면허 취소서) 공성부분을 인정하므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 갑 11호증(최고서), 갑 15호증( 소외 7 신문조서), 갑 16호증(증명원), 갑 18호증(매도증서), 갑 19호증의 1,2,3 갑 20호증의 1, 2(각 판결), 갑 21호증(가처분 결정), 갑 26호증(변론조서), 갑 30호증(매도증서), 을 43호증(등기부등본)의 각 기재내용에 제1심 증인 소외 1, 소외 7 당심증인 소외 8, 소외 9, 소외 10의 각 증언과 제1심 증인 소외 2 제1심 및 당심증인 소외 4, 소외 6의 각 일부증언(뒤에 배척하는 뿐은 제외한다) 그리고 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 6호증(각서), 갑 7호증(합의서), 갑 8호증(협의서), 갑 22호증의 1(가옥 및 염전말소 연기승낙서), 갑 22호증의 2,3,4,5(각 영수증), 갑 23호증의 1(각서), 갑 23호증의 2, 3(각 영수증) 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 10호증의 1,2(각 약정서)의 각 기재내용 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 이 사건의 부동산은 원래 소외 11공사의 소유이던 것을 1952.8.27. 소외 6(일명 ○○○이라고도 한다)이 매수한 개인소유 재산인 바, 소외 회사는 1954.11.17 해륙물산의 위탁판매와 무역 제빙과수산물의 생산가공판매개척 및 위 각호에 관련된 부수사업 일체와 이에 대한 투자를 영업목적으로 하여 일주의 금액은 금 100환(구화) 총 자본금 1,000만화(구화)으로 설립(회사설립이 발기설립인지 모집설립인지를 당원의 석명권 행사에 대하여 피고 소송대리인의 답변이 없으므로 알 수 없다) 등기를 한 뒤에 주권도 발행함이 없이 소외 4가 명목상 대표취체역으로 취임한 무산의 개인회사로서 존속하여 왔었는데 1955.2.28. 소외 6은 그가 위에 매수한 부동산에 주정공장을 설치하여 운영하려고 기도한 위 부동산과 그에 시설된 시설을 제공하고 소외 4는 회사의 종전의 영업목적에 주류제조판매를 첨가하여 형식상으로만 존속하는 회사의 영업목적을 변경 제공함으로써 회사 명의를 이용하여 소외 4, 소외 6이 공유로 양조장을 경영하다가 자금난에 부딪치자 1956.2.15. 소외 4, 소외 6, 소외 8은 위 부동산과 양조장 시설일체를 금 1,350만 환(구화)으로 평가하여 가가각 지분 1/3에 해당하는 금 450만 환(구화)을 투자하여 3인 공유로 원영하면서 역시 공유자 전원의 의사로써 형식상 회사 명의를 이용하고 있는 결과 그 영업목적을 주류제조판매와 이와 관한 부수사업 등으로 변경하여 이른바 회사의 명의를 형식사으로 이용하고(주로 세무관서에 대한 관계에 잇어서의 편의를 위하여 그러하였다) 실질적으로는 양조장은 위 3인의 공유로 있었던 바 1960.6.13. 피고는 위 3인 공유에 속하는 양조장을 대금 1,370만 환(구화)에 매수함에 있어서 위 3인이 사용하고 있었던 회사 명의로 하여 당시 매도인등이 소외 은행에 대하여 부담하고 있었던 채무금 1,150만 환(구화 채무를 담보하기 위하여 이 사건의 부동산 외에 소외 4, 소외 8, 소외 12, 소외 13, 소외 14 소유의 부동산에 대하여 근저당권이 설정되어 있었다)을 피고가 인수하여 변제하기로 하며 매도인등은 회사 명의로 있는 주류제조면허를 피고 명의로 변경하여 주기로 약정하고 매매대금에서 위 은행에 대한 인수채무액을 공제한 대금을 지급하여 양조장을 인수 경영하면서 위 다툼이 없는 바와 같이 이 사건의 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 하였던 바 피고는 양조장 경영이 뜻대로 되지 못한 관계로 1961.2.6. 원고등 및 소외 4에게 매도하기에 이르렀는바 원고등 및 소외 4는 피고로부터 이 양조장을 매수함에 있어서 위 다툼이 없는 봐와 같이 매매대금은 금 1,575만 환(구화)으로 하되 피고가 인수한 바 있는 회사 명의의 소외 은행에 대한 채무금 1,150만 환(구화)을 매수인등이 면책적으로 인수하여 변제하기로 하고 그 차액을 매매대금의 일부로 당일 결제하였으며 위 인수채무의 이행은 피고가 앞의 고유인등으로부터 양조장을 매수하여 피고 명의로 주류제조면허를 변경하여 줄 공유인 등의 채무가 당시까지 불이행의 상태에 있었던 까닭에 피고는 위 공유인등과 공동으로 협력하여 주류제조면허를 매수인등 명의로 변경하여 주기로 하는 채무와 동시에 이해하기로 약정하여 매수인인 원고등 및 소외 4는 양조장 시설을 인수하여 양조장 경영에 당하는 한편 원고등과 소외 4의 공유내부관계에 있어서는 같은해 5.26. 원고등과 소외 4 사이에 소외 4가 같은해 7.말일까지 공동 경영에 관한 출자금으로 금 500만 환(구화)을 출자하기로 하되 이 약정을 이행하지 못할 때에는 소외 4는 매수일로부터 출자약정 이행일까지의 손익금을 계산하여 지급받고 공유관계에서 탈퇴하기로 약정하엿던 바 소외 4의 출자의무 불이행으로 위 약정에 따라 소외 4는 손익계산금 661,400환(구화)을 지급받고 공유관계에서 탈퇴함으로써 이 양조장은 원고 등의 공유에 속하게 되었는데 같은해 10.11. 전 소유자이엇던 매도인인 소외 4, 소외 6, 소외 12는(전 소유자인 3인이 뒤에 설시하는 내용의 약정을 원고등과 하였음은 소외 은행에 대한 채무가 매도인등 3인의 공유재산과 다른 사람의 재산에 대하여 근저당권이 설정되어 있었으므로 채부불이행으로 인하여 근저당권이 실행되는 경우의 재산상의 복잡한 법적 문제가 생기게 되고 또한 피고에게 위 3인이 주류제조면허의 명의변경 채무를 이행하지 않고 있었던중 경영자의 변경으로 인하여 역시 3인이 명의변경 채무를 계속 부담하게 되는 결과에서 오는 것임을 알 수 있다) 원고등과의 사이에 있어서 1960.6.13. 위 3인이 피고에게 매도한 양조장을 1961.2.6. 원고등에게 전매한 사실을 이의없이 확인하며 형식상 회사 명의의 주류제조면허는 원고등에게 임시로 사용권을 부여하되 원고등이 명의변경 신청을 요청하는 경우에는 3인은 이의없이 순응하여 명의변경 절차를 이행하기로 하고 회사명의로 3인이 소외 은행에 부담하고 있었던 채무를 원고등이 인수하여 변제함에 있어서 원고등이 채무의 이해을 지체하거나 근저당권설정등기의 말소 여부는 관계없이 이행최고권이나 동시이행항변권을 행사하지 아니하겠다는 취지의 약정을 하고 원고등은 이의 대가로 금 200만 환(구화)을 3인에게 지급하기로 약정하고 원고등은 소외 6에게 그중 금 120만화(구화)을 지급하는 한편 위 3인에게 물상담보물을 제공한 소외 8, 소외 13, 소외 14에게 근저당권설정등기말소 기간의 유예조로 금 50만 환(구화)을 소외 12에게 같은 명목으로 금 432,531환(구화)을 지급하고 아울러 소외 은행에 대한 채무를 다툼이 없는 바와 같이 변제하였던 바 소외 6은 이 사건의 부동산에 대하여서는 위 다툼이 없는 날자에 원고등 명의의 소유권이전등기만 하여줄 뿐 매매계약의 요소라고 보여지는 주류제조 면허변경에 관하여는 원고 등의 여러차례의 이행 최고에도 불구하고 소외 4, 소외 6 및 피고는 결탁하여 합식의 주류제조면허변경신청 즉 형식상 회사 명의의 대표자인 소외 4가 소할 세무관서에 명의변경 절차를 이행함에 있어서는 응당 이용하는 회사 명의로 변경신청을 하여야 할 것을 고의로 개인 명으로 신청하거나 대표자의 인장을 바꿔 날인하여 신청서류가 반려되게 하는 한편 개인계를 제출하는등하여 채무를 이행하지 아니하고 교묘한 수단방법으로써 불이행하으로써 1962.12.29.자로 회사 명의의 주류제조면허가 소할 세무관서의 직권으로 취소되게하여 계약의 목적이 이행불능의 상태에 빠지게 하기에 이르렀으며 위와 같이 원고등은 채무의 이행을 다하였음에도 불구하고 피고는 정당한 원인없이 그 명의의 소유권이전등기가 등기부상 존재하고 있음을 이용하여 본등기 신청을 함으로써 위 다툼이 없는 바와 같이 원고등 명의의 소유권이전등기를 부동산등기법의 정하는 바에 따라 직권으로 말소하게 하기에 이르렀고 아울러 원고등 역시 위 다툼이 없는 가등기가 처분을 하기에 이르른 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 제1심 및 당심증인 소외 4, 소외 6의 각 일부증언(위에 인용한 부분은 제외한다)과 제1심 증인 소외 15의 증언 그리고 성립에 다툼이 없는을 13호증의 2(회답), 을 18호증의 2(통지서), 을 19호증(통지서), 을 31호증( 소외 4 신문조서), 을 32호증( 소외 16 신문조서), 을 33호증( 소외 17 신문조서)의 각 기재내용과을 37호증( 소외 18 피의자신문조서), 을 38호증( 소외 2 피의자신문조서), 을 39호증( 원고 1 진술조서), 을 40호증( 원고 1 피의자신문조서)의 각 일부 기재내용 및 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는을 34호증의 1( 원고 1 피의자신문조서), 을 35호증( 원고 2 신문조서) 을 36호증( 원고 1 피의자신문조서)의 각 일부 기내내용은 믿을 수 없고 위에 배척한 자료외에는 공성부분을 제외한 을 11호증의 2(최고서), 을 11호증의 3,4,5(각 통지서), 을 11호증의 6(최고서), 을 15호증의 2, 3(각 통지서) 을 34호증의 2(부동산매매계약서 및 약정서)을 34호증의 3(약정서)의 각 사성부분과 을 10호증(각서) 을 11호증(각서) 을 11호증의 7(통고서), 을 30호증의 1(압류조서)의 각 진정성립을 인정할 자료가 없고 피고 소송대리인 의용의 나머지 자료로서는 위 인정을 뒤집을 수 없고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 자료가 없다.
다) 그런데 피고 소송대리인은
첫째:원고등과 피고 사이에 위 매매계약을 체결함에 있어서 원고등이 면책적으로 인수한 소외 은해에 대한 채무를 약정기일까지 변제하기로 하는 내용과 꼭 같은 내용을 요지로 하는 계약을 피고와 회사 사이에 체결한 바 있었기 때문에 원고 등의 인수채무의 변제가 원고등과 피고 사이의 매매계약을 유지하는 요소이고 이 인수채무의 변제기를 1961.6.30까지로 약정하였으며 만일 원고등이 이 채무를 불이행할 때에는 계약 당시 매매대금의 일부로 지급한 금 425만 환(구화)은 피고의 소득으로 하고 계약은 해제하기로 약정한 바 있었는데 원고등은 이행기일이 경과되어도 이행을 지체하고 있었으므로 피고는 같은해 9.26. 그 이행을 최고한 결곽 원고 등의 이행기 연기 요청으로 이행기를 같은해 10.31까지 연기하여 주었음에도 불구하고 역시 불이행하기에 같은해 11.27. 원고등에게 계약해제의 의사를 통고하였으나 원고등은 1962.6.30.까지 이행하겠다고 하면서도 불이행하였으므로 피고는 회사로부터 계약이 해제될 염려가 있어서 원고등과 계약을 해제하지 아니하면 막대한 손해를 입을 우려가 있었기 때문에 피고는 같은해 7.29. 원고등에게 계약해제를 통고한 바 있으니 원고등이 한 소외 은행에 대한 채무변제 행위는 피고에게 대항할 수 없게 되었으며 또 원고등의 인수채무 변제는 계약이 해제된 뒤 11개월이 지나 1962.11.22. 이 사건의 부동산의 싯가가 오르게 되자 양조장 시설물을 일부 철거하여 얻은 금원으로 변제한 것이고 또 원고등이 부담하여야 할 공과금 507,355원을 피고가 납부한 바 있으니 이 금액을 원고등이 변제한 채무액수 중에서 대등액에 있어서 상계하고 나머지 금 42,645원은 1963.6.25. 광주지방법원 목포지원 63년 금 186원으로 변제 공탁한 바 있으니 원고등이 변제한 채무는 모두 회복된 것이라고 하고
둘째:원고등은 이 매매계약이 있어서 주류제조면허 변경과 매매대금 지급이 쌍무계약에 있어서의 동시이행채무인 것처럼 주장하지만 이는 소외 4가 언제든지 변경절차를 이행할 수 있는 상태에 있었고 또 면허변경은 행정처분이므로 민사상 계약의 요건이 될 수 없다고 하며
셋째:위 회사는 주류제조판매업을 목적으로 하는 합법적인 회사인바 피고에게 양조자을 매도할 당시 계약의 목적물은 회사의 전 재산이었던 바 주주총회의 특별결의 없이 매도한 것이므로 피고와 회사 사이의 매매계약은 무효이고 따라서 원고등과 피고 사이의 매매계약도 무효라고 항변한다. 그러나 첫째의 점은 위 인정과 같이 원고등과 피고 사이에 있어서 체결한 계약내용 중에 소외 은행에 대한 인수채무의 변제가 피고와 전 소유자 사이의 계약에 있어서도 같은 내용이고 원고등과 피고 사이에 이 사건의 매매계약 체결이 있은 뒤인 1961.10.11. 전 소유자인 회사 명의를 이용한 공유자 소외 4, 소외 6, 소외 8과 원고등 사이에 있어서 위 공유자등은 원고등과 피고 사이에 체결된 양조장 매매계약을 이의없이 승인하는 한편 형식상 회사 명의로 된 주류제조면허사용권을 원고등에게 부여하고 원고등이 주류제조 면허변경을 요청할 때에는 이의 없이 응하기로 하며 공유자등이 소외 은행에 대하여 부담하고 있는 채무의 변제가 지체되거나 담보된 부동산에 대한 근저당권설정등기의 말소가 지체되더라도 계약상의 동시이행항변권을 주장함이 없이 관계하지 않겠다고 약정함으로써 원고등과 피고 사이의 계약내용의이행은 애당초 매매대금지급과 주류제조면허변경신청의 동시이행약정이 위 공유자 등의 채무이행 부담으로 인하여 매매대금지급채무를 항변권을 수반하지 아니한 채무로 변하고 피고는 다만 주류제조면허의 명의 변경 신처에 협력하여야 할 채무로 변한 것이니만큼 피고의 명의변경 신청절차에 협력할 의무 이외에는 사실상으로는 원고등과 위 공유자등 사이의 계약이행문제로 남게되었고 따라서 사실상 피고는 이 사건의 매매계약에서는 완전히 권리를 주장하거나의무를 부담하는 자격에서 이탈되었다고 볼 것이고 따라서 피고가 들고 있는 계약해제권의 행사는 적법한 것이 되지 못하여 그 효력이 없다고 볼 것인즉 이와 반대의 견해에선 이 항변은 더 나아가 판단할 필요조차 없다고 할 것이고
둘째의 점은 위 인정과 같이 인수채무의 변제와 주류제조 면허변경 채무는 동시이행의 채무가 아니며또 위 공유자등이 원고 등의 주류제조면허변경 요청이 있을 때에는 이에 순응하기로 약정하였음에도 불구하고 형식상 회사 명의의 대표자인 소외 4가 소할 세무관서에 명의변경 절차를 이행함에 있어서 응당 이용하는 회사 명의로 변경신청서를 제출하여야 할 것을 고의로 개인 명의로 신청함으로써 채무이행을 지체할 뿐만 아니라 개인계출을 소할 세무관서에 계출하는 등하여 원고 등의 양조장 경영을 방해함으로써 급기양는 세무관서의 직권을 발동시켜 회사 명의의 주류제조 면허를 취소하게 하므로서 이행불능의 상태에 빠지게 하였고 또 주류제조면허의 변경이 소론과 같이 세무관서의 행정처분이라고 하더라도 제1심 증인 소외 7의 증언에 의하면 소할 세무관서의 주류제조 면허명의 변경절차는 매도인의 취소신청과 매수인의 신규신청을 동시에 하는 경우에는 용이하게 명의변경이 되는 것이 현재의 관행인 사실을 인정할 수 있는 만큼 반드시 민사상 계약의 요건이 될 수 없다고 하는 것은 독자적인 견해에 불과하여 그 이유없고
셋째의 점은 위 인정과 같이 이 사건에서 문제가 되고 있는 양조장은 각각 1/3의 지분권을 가진 소외 4, 소외 6, 소외 8의 공유에 속하는 것으로서 다만 세무관서에 대한 대외적인 문제 때문에 회사의 명의를 이용하고 있는 것에 불과하므로 재산의 양도에 있어서 특별결의가 없었으니 계약이 무효라는 항변은 그 이유없고 피고가 사실상 권리자의 자격을 상실하여 아무런 이해관계가 없는 처지에 이르렀으면서도 피고에게 불리한 사실을 주장하는 취의를 간파하기 어려우며 소론과 같은 회사의 등기부 등본이 존재하고 있다고 하더라도 이로써는 위 공유자 등의 법률관계를 부인할 자료로는 될 수 없다고 할 것이다.
라) 그렇다면 원고등과 피고 사이의 매매계약은 유효하게 존속하는 것으로서 원고 등의 채무이행이 위 설시와 같이 적법하게 이행된 이상 피고는 원고등에게 이 사건의 부동산에 관하여 1961.2.6. 매매를 원인으로 한 원고등 명의의 소유권이전등기 절차를 이행하여야 할 의무가 있다고 할 것이다.
4. 다음 반소에 관하여 판단하다.
피고 소송대리인은 이 사건의 부동산 및 이 부동산에 시설된 양조장 시설은 원래 소외 회사의 소유이던 것을 피고가 회사로부터 1960.6.13. 매수한 뒤 원고등 및 소외 4에게 1961.2.6. 대금 1,575만 환(구화)에 매도하기로 계약을 체결하였던 바 그 계약내용에 의하면 계약당일 계약 금 425만 환(구화)을 지급하고 나머지 대금 1,150만 환(구화)을 당시 회사가 소외 은행에 대하여 부담하고 있었던 채무를 같은 해 6.30.까지 면책적으로인수하여 변제하던지 채무전액을 변제하기로 약정하였던 것인데 원고등 및 소외 4의 이행지체로 인하여 같은해 11.27. 계약이 해제되엇으므로 원고등은 위 매매계약을 원인으로 1963.7.15 이 사건의 부동산에 관하여 광주지방법원 목포지원의 가등기 가처분에 기하여 같은 법원 1963.7.16. 접수 제16,024호로써 한 가등기를 말소하라고 주장한다.
그러나 피고의 계약해제권 행사는 적법한 것이 되지 못하여 그 효력이 없고 원고등과 피고 사이에 체결된 매매게약은 유효하게 존속하는 한편 이미 원고 등의 채무이행이 완결됨으로써 피고의 원고등에 대한 소유권이전등기절차 이행의 채무만이 남아있음은 본소에서의 판단과 같은 터인즉 그 이유를 그대로 인용하기로 하는바 그렇다면 피고의 반소 청구는 그 이유없음이 명백하다.
5. 따라서 원고의 본소 청구는 정당하다 하여 인용하고 피고의 반소 청구는 부당하다 하여 기각할 것인바, 이와 결과를 달리하는 제1심 판결은 부당하고 원고 등의 이 항소는 그이유있으므로 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김용근(재판장) 허규 차상근