【원고, 피상고인】
박기량
【피고, 상고인】
서부산세무서장
【원심판결】
대구고등법원 1984.7.3. 선고 83구283 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1979.4.10 소외 이 명도등 3명과의 사이에 부산서구 하단동 611의 14, 대지 778.7평방미터 지상에 연립주택을 신축, 분양하기로 하는 내용의 동업계약을 맺고 원고는 그 소유인 위 대지를 돈 28,500,000원으로 평가하여 이를 현물출자하고 위 이 명도등 3명은 각기 돈 28,500,000원씩을 각 출자하여 주택을 신축, 판매한 사실을 확정하고 위와 같이 조합에 현물출자된 자산에 대하여는 출자자도 일정한 권리를 보유하고 있을 뿐 아니라 그 자산에 대한 타조합원의 지분도 법상 여러가지 제약을 받게 되므로 위 자산이 출자자의 지배를 벗어나 타조합원에게 이전되었다고 할 수 없고, 또한 출자자가 위 현물출자로 반대급부를 취득한 것도 아니어서 유상이전이라고 할 수 없다하여 위 현물출자된 대지중, 원고의 지분을 제외한 나머지 지분에 대하여는 이를 양도소득세부과의 원인이 되는 양도에 해당한다고 할 수 없으며, 가사 자산의 양도라고 본다 하더라도 소득세법시행령 제33조 제2항에 의하여 주택을 신축 판매하는 사업은 건설업으로 보도록 되어 있으므로 사업소득세과세대상이지 양도소득세의 과세대상이 아니라 할 것이고, 또 그렇지 않다 하더라도 부산지방 국세청 관내 각 세무서에서는 토지의 현물출자는 건설업의 사업내용에 포함되는 것으로 보고, 사업소득으로 인한 종합소득세를 부과하였을 뿐, 따로이 양도소득세를 부과하지 아니하여 옴으로써 비과세 처리의 관행이 이루어져 왔으므로 이 사건 과세처분은 세법의 해석이나 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 이후에 그 관행에 의한 행위를 부인하고 세법의 새로운 해석에 의하여 소급하여 이루어진 것으로 이는 국세기본법 제18조 제2항이 규정하는 소급과세금지 원칙에 위배된다고 하여 이 사건 양도소득세과세처분을 취소하였다.
(2) 그러나 조합계약에 의하여 조합원이 출자한 자산은 출자자의 개인재산과는 별개의 조합재산을 이루어 조합원의 합유가 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 조합에 대한 자산의 현물출자는 소득세법 제4조 제3항 본문에 규정된 자산의 유상이전으로서 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다 고 할 것이며( 당원 1984.12.26. 선고 84누392 판결; 1985.2.13. 선고 84누549 판결; 1985.4.23. 선고 84누680 판결 각 참조) 조합원의 조합재산에 대한 사용수익이나 그 지분의 처분이 법률상 제한을 받는다고 하여 자산의 양도가 아니라고 할 수는 없다.
한편 이 사건과 같이 연립주택을 신축하여 분양하는 사업은 소득세법상 건설업에 해당하여 그로 인한 소득은 사업소득세의 과세대상이 됨은 원심판시와 같으나 그 사업소득의 필요경비는 소득세법시행령 제60조 제1항 제1호 전단의 원료의 매입가격과 그 부대비용에 준하여 조합에 출자한 당시의 자산가액을 기준으로 계산하게 될 것이므로 자산을 조합에 출자한 원고가 이로 인하여 얻은 양도소득은 조합의 사업소득계산에 있어서 필요경비에 포함되어 공제되는 까닭에 위 출자자산에 대한 양도소득세 부담과 조합의 사업소득세 부담은 중복과세가 되지 않는다 할 것이고 또 일정기간 동안 과세누락이 있었다는 사실만으로는 국세기본법 제18조 제2항 소정의 일반적으로 납세자들에게 받아들여진 국세관행이 있는 것이라고 볼 수 없고, 과세관청이 과세할 수 있는 정을 알면서도 납세자에 대하여 불과세를 시사하는 언동이 있었고 또 어떠한 공익상 필요에서 상당기간 이를 부과하지 아니함으로써 납세자가 그것을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정할만한 사정이 있는 때에 비과세의 관행이 성립되었다고 인정할 여지가 있다 할 것인바 ( 당원 1980.6.10. 선고 80누6 판결; 1983.4.26. 선고 81누153 판결 참조) 기록에 의하여도 위 기간 피고가 토지의 현물출자에 대하여 불과세의 언동을 시사하였거나 공익상 필요에 의하여 이를 부과하지 아니하였고 납세자인 원고로서도 그것을 비과세의 대상으로 믿어 왔다고 인정할만한 자료도 없다. 원심이 단순히 일정기간 불과세한 사실과 피고 직원의 양도소득세의 과세대상이 되지 않는다고 말한 사실만 가지고 비과세의 관행이 이루어졌다고 판단하였음은 잘못이라 할 것이다.
(3) 따라서 원고의 이 사건 대지 출자행위를 자산의 양도로 보지 아니하고 또 이 사건의 경우 사업소득세의 과세대상이 될 뿐 양도소득세부과대상도 아니고 이 사건 부과처분을 소급과세 금지원칙에도 위배된다고 판시한 원심판결에는 소득세법상 양도소득세의 과세원인인 자산의 양도 및 국세행정의 관행에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철