【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울지방법원 공소부
【주 문】
원심판결을 파기한다.
이 사건을 서울지방법원 공소부로 환송한다.
【이 유】
변호인 변호사 ○○○의 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같은바 그 제1점 요지는 원심이 인정한 사실은 그것이 국가 공무원법상 징계사유가 된다는 것을 몰라도 형법상 직무유기죄의 요건을 구비한 것이라고는 볼 수 없는 것인데 원심이 이것을 직무유기죄로 처단한 것은 사실을 오인한 위법이 있다함에 있고, 제2점 요지는 양형부당을 주장함에 있다. 그러므로 먼저 제1점에 대해서 살펴보건데 원판결과 기록에 의하여 원심이 인용한 제1심 판시 사실을 보면 원심은 「피고인이 인천전매서장으로 재임중 부하직원이었던 1심 상피고인 공소외인으로부터 수시로 공금부정유용에 관한 보고를 받았을 뿐 아니라 그때 그때 처결된 금전출납 관계서류를 통해서 동인이 국고에 납입하여야 할 연초 판매수납금을 착복한 것을 용이하게 적발할 수 있었음에도 불구하고 이를 묵인해 오다가 4292년 일자미상경에 연초 판매총액과 그 재고량등을 조사한 결과 800만환의 부족액이 나타났으므로 의당 이에 상당한 조치를 취하여야 할 것인데 그 희생되는 것을 염려한다는 구실하에 4293.6.12 타서로 전근될 때까지 이를 방치하여 동인으로 하여금 도합 1,322만 5368환의 공금을 착복케 하므로써 그 직무를 유기한 것이다」라고 판시하였다. 그러나 형법 제122조에서 「공무원이 정당한 이유없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때」라 하고 이러한 사유가 있는 경우에는 징계사유가 되는 것과는 달리 형법상 직무범죄가 성립한다고 규정한 취지는 공무원들의 직장이탈을 방지하고 그 맡은 직무의 성실한 집행을 보장하려는데 있는 것이므로 이 조문에서 말하는 「직무」란 의미는 공무원이 그 지위에 따라 맡은바 공무원법상의 본래의 직무를 말하는 것이고 공무원이란 신분관계로 부수적, 파생적으로 발생하는 형사소송법 제234조 제2항에서 규정한 고발의무와 같은 것은 이에 포함되지 않는다 할 것이다. 따라서 공무원이 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료함에도 불구하고 그를 고발하지 않었다 하드래도 그로써 곧 직무유기죄가 성립한다고 볼 수 없다 할 것이다. 그렇다면 피고인이 부하직원의 공금횡령사실을 알었음에도 불구하고 이를 고발하지 않고 방치했다는 소위가 위 직무유기죄에 해당하고 또 그나마도 계속범인 것처럼 인정한 원판결은 결국 법령적용을 그릇한 것이 아니면 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 이 점에 있어 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 이 사건을 다시 심리케 하기 위하여 개정 형사소송법 부칙 제2항, 개정전 형사소송법 제391조, 제397조에 따라 원판결을 파기하고, 이 사건을 원심으로 환송하기로 하고 이에 주문과 같이 판결한다.
판사 홍남표(재판장) 김병룡 조성기