【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【제1심】
부산지방법원 마산지원(81가합55 판결)
【주 문】
1. 신주발행무효확인 청구에 관한 항소를 기각한다.
2. 당심에서의 청구취지변경에 의하여,
(가) 피고의 1981. 1. 20. 임시주주총회에서 “회사가 발행할 주식의 총수를 4,000,000주로 한다”는 결의는 존재하지 아니함을 확인한다.
(나) 피고의 1981. 12. 11. 임시주주총회에서 “발행할 주식의 총수를 4,000,000주에서 7,000,000주로 한다”는 정관변경 결의는 무효임을 확인한다.
3. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문 2항 피고의 별표기재 각 신주발행은 무효임을 확인하다.
【이 유】
1. 본안전항변에 관하여 본다.
피고는 이 사건 청구중 주주총회결의 부존재확인 청구부분은 위 결의에 따른 신주발행의 무효확인을 구하는 것으로 족하고 따로 주주총회 부존재확인을 구함은 확인의 이익이 없어 부적법하므로 각하되어야 한다는 취지로 주장한다.
그러나 뒤에 보는 바와 같이 전혀 소집되거나 존재한 일조차 없는 주주총회의 이름으로 주식회사 정관의 절대적 기재사항인 발행할 주식의 총수에 관한 규정이 위법하게 변경되고 이에 따른 변경등기까지 마쳐져 있는 이 사건과 같은 경우에는 그 변경에 따른 신주발행의 무효확인을 구함과 동시에 그 결의의 부존재확인을 구할 이익이 있다할 것이므로 위 피고의 항변은 이유없다.
2. 본안에 관하여 본다.
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(주주명부), 갑 제2호증(정관), 갑 제3호증(이사회의사록), 을 제2호증(회사등기부등본)의 각 기재, 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언 및 원심의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고는 벨브등의 제조, 판매를 목적으로 1968. 6. 27. 설립등기를 마친 회사로서 1980. 11. 26. 당시 회사가 발행할 주식의 총수는 2,000,000주, 발행주식의 총수는 1,400,000주로서 원고들은 각 그 주주였던바, 피고의 대표이사인 소외 3이 1980. 11. 26. 이사회를 소집하여 회사가 발행할 주식의 총수를 2,000,000주에서 4,000,000주로 하기로 결의하고서는 이에 관한 정관변경을 위한 주주총회는 소집하거나 개최한 바도 없이 그와 같은 주주총회가 있었던 양 1981. 1. 20.자 임시주주총회 의사록을 작성하여 같은달 22. 변경등기를 마치고서 이에 따라 이사회결의를 거쳐 별표기재와 같이 각 그 신주를 발행하였던 사실, 위 각 신주발행시에 원고들을 포함한 구 주주들에게 신주인수에 대한 최고절차를 전혀 밟지 아니한 채 일부 주주들이 이를 인수함으로써 피고의 발행주식이 도합 3,800,000주가 된 사실 및 그후 1981. 12. 11. 다시 피고회사 임시주주총회에서 발행할 주식의 총수를 위 4,000,000주에서 7,000,000주로 늘리는 정관변경결의를 하였던 사실을 각 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 만한 증거가 없다.
피고는 1981. 1. 20. 과 같은달 21. 각 신주를 발행함에 있어 주주들중 원고들과 소외 1, 2는 미리 그 신주인수권을 포기함으로서 이들에 대하여는 위 최고절차를 생략하고 나머지 주주들만이 신주를 인수하였던 것이라고 주장하나 당원이 믿지 않는 당심증인 소외 4의 증언 이외에는 이를 뒷받침할만한 증거가 없어 위 피고의 주장은 받아들이지 않는다.
그렇다면, (1) 위 1981. 1. 20. 임시주주총회에서 “회사가 발행할 주식의 총수를 4,000,000주로 한다”는 결의는 의사록만이 작성되었을 뿐 주주총회의 소집마저도 없었던 경우이므로 위 결의는 존재하지 아니한다할 것이고, (2) 별표기재 각 신주발행중 1981. 1. 20. 350,000주의 발행과 같은달 21. 250,000주의 발행은 신주인수권자에 대한 최고절차의 누락으로, 그 나머지 신주발행은 위와 같이 존재하지 아니한 주주총회 결의에 의하여 변경된 정관에 따른 것으로 어느 경우나 모두 법과 정관의 규정에 위반하여 무효라할 것이며, (3) 위 1981. 12. 11. 임시주주총회에서 “회사가 발행할 주식의 총수를 7,000,000주로 한다”는 정관변경결의는 앞서 4,000,000주로의 정관변경결의가 부존재한 이상 위 1981. 12. 11. 당시에도 피고회사의 발행할 주식의 총수는 의연 2,000,000주라 아니할 수 없고 따라서 발행할 주식의 총수는 위 2,000,000주의 2배를 넘어설 수는 없다할 것이므로 위 결의 또한 법에 위반하여 무효라 아니할 수 없다.
피고는 1981. 12. 11. 주주총회결의 당시 경위는 어떻든 실제 발행주식의 총수가 3,800,000주로, 그 신주는 판결이 확정된 이후에 대하여서만 그 효력을 잃는 것이니 위 결의 당시에는 유효한 주식이고 따라서 결의 당시로서는 발행할 주식의 총수가 발행주식총수의 2배를 초과하지 아니하였으므로 유효한 결의이며 나아가 위 7,000,000주로의 정관변경결의를 함으로써 앞서 1981. 1. 20.자 정관변경결의의 하자나 그 후의 신주발행의 잘못도 모두 치유되었다고 주장하나 위 각 결의가 부존재하거나 그 내용이 정관 및 법령에 위반함으로써 무효라 함은 앞서 본 바와 같고, 무효나 부존재한 주주총회결의가 사후에 그 유효를 전제로 하는 새로운 결의를 하였다 하여 그 하자가 치유된다고는 보여지지 아니하므로 위 피고의 주장 또한 받아들일 것이 못된다.
3. 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유있으므로 이를 인용할 것인바, 원심판결은 위 신주발행무효확인 부분에 관한 한 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 원고들은 당심에 이르러 이사회결의 무효확인청구 및 말소등기절차 이행청구를 취하하고 새로이 위 주주총회 부존재확인 및 그 결의무효확인청구를 추가하였으므로 이를 인용하기로 하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이주성(재판장) 김시승 박경구