【원고, 피상고인】
김복례외 1인
【피고, 상고인】
강외토지개량조합장
【원심판결】
서울고등 1966. 2. 24. 선고 63구197 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인 변호사 변기엽의 상고이유 제1점에 대한 판단,
토지개량사업법 제70조 제2항에 의하면 조합구역내에 있는 토지가 그 조합의 사업에 의하여 이익을 받지 못함이 명백하게 된 경우에 그 토지에 관한 조합원의 신청이 있을 때에는 조합은 각령의 정하는 바에 의하여 그 토지를 조합구역에서 제외하여야 한다.
동법시행령 제61조 1항 1호 및 2항에 의하면 법제70조 2항의 규정에 의하여 토지를 조합구역에서 제외하는 것은 수년을 계속하여 관개, 배수, 방수, 방조 등의 시설에 대한 몽리를 받지 못하였을 때에는 평의회의 의결을 거쳐 농림부장관의 인가를 받아 그 토지를 조합구역에서 제외한다고 규정하고 있는 바, 몽리를 받지 못한 피고조합원인 원고 등으로 부터 조합구역으로 부터의 제외신청이 있으면 조합은 몽리를 받지 못한 사실이 인정되는 이상 반드시 그 토지를 조합구역으로 부터 제외할 의무가 있음이 명백하고 다만 조합이 구역을 제외함에 있어서는 평의회의 의결을 거쳐 농림부장관의 인가 등이 필요하다 하여서 위 의무에는 하등의 소장을 가져오는 것은 아니다. 따라서 원고 등의 구역제외신청에 대한 피고조합의 기각행위는 원고 등이 제외신청의 이유로 하는 몽리사실을 조사한 결과 그의 사실이 인정되지 않는다하여 기각처분한 것이었은즉 그 행위를 행정처분으로 본 원심판결은 정당하다 할 것이고 피고조합의 본건 제외신청 기각행위는 행정소송의 대상이 될수 없다는 노론의 논지는 이유없다 할것이다.
같은 상고이유 제2점에 대한 판단
(가) 원심은 적법한 증거에 의하여 원고등이 그가 경작하고 있는 피고조합구역내에 있는 토지등 이 그 조합의 사업에 의하여 이익을 받지 못한다는 사실을 인정하고 그 인정에 재촉되는 각 증거들을 배척한 조치에 채증법칙의 위배의 위법이 있음을 찾어볼 수 없으며 또 원고등이 몽리사실이 없다할지라도 공익상의 견지에서 피고조합은 위 제외신청을 기부할수 있을뿐 아니라 원고등의 이건 청구를 인용할 권한이 없다는 주장등은 토지개량사업법 제70조 제2항의 해석상 허용될수 없는 것이므로 이점에 관하여 원심의 조치를 비위하는 소론의 논지들은 모두 이유없다.
(나) 기록에 의하면 원심은 갑제2호 내지 제8호증, 을제17, 18호증, 증인 신한식의 증언, 검증의 결과와 당사자 변론의 전취지등을 종합하여 원고들이 피고조합이 시공한 수리시설에 의하여 원고들의 토지가 이익을 받지 못하고 있다는 사실을 인정한 다음 원, 피고간의 화해계약에 의하드라도 원고들이 위와같은 이익을 받지 못하고 있는 사실을 인정하였음이 뚜렷하므로 위 화해계약의 내용의 효력만으로서 위 사실을 인정하였다는 소론의 논지는 이유없다.
(다) 원판결이 그가 채택한 증거들을 종합하여 본건 수리시설은 표류수가 고갈되는 경우에 그 대책으로 필요로 한것으로서 본건 망전보 지하수 치단공사의 목적은 표류수를 이용하기 위한것이 아니고 갈수기에 지하수 이용을 목적으로 하는 것인바, 위 차단공사 결과가 소기의 목적을 달성못하고 원고등이 다녀간 몽리한 사실이 없다고 인정하였음은 정당하고 위 조치에 채증법칙의 위배, 심리미진, 판결에 이유모순이 있다는 소론의 논지들은 모두 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세