【재항고인】
한기만 소송대리인 변호사 김진억 유록상
【원 결 정】
서울민사지방법원 1974.2.25. 자 72라228 결정
【주 문】
원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
재항고인대리인들의 재항고이유에 대하여,
원결정은 그 이유설명에서 미국법인인 항고 외 마루베니이다 아메리카주식회사 (Marubeni Ida America Inc)와 국내법인인 남선무역주식회사는 1963.5.8 어선건조 및 수산물 수출에 관한 기본계약을 체결하고 상공부장관으로부터 어선건조자금의 도입승인을 받아 위 남선무역주식회사는 위 미국법인으로부터 1964.5말 어선건조자금 미화 $675,000을 차용하고 다시 1965.1말 자재도입금을 미화 $1,453,935.33를 차용한 바 있었는데 위 미국법인의 위 채권추심의 편의를 도모하기 위하여 변호사인 항고인에게 채권추심을 위임하기로하고 장래 항고인이 추심위임을 받을 위 외화채권을 담보하기 위하여 1966.2.16 항고인 명의로 남선무역과 사이에 이 사건 경매부동산에 관하여 채권자항고인 한격만 채무자 남선무역, 채권최고액 382,500,000원으로 된 근저당권설정계약을 체결하고 그를 원인으로 한 저당권설정등기를 하였으며 위 미국법인은 1968.12.12 재무부장관에 대하여 외국환관리법 제28조같은법 시행령(1964.12.31 자 대통령령 제2,028호) 제27조의 규정에 의하여 위 외화채권을 항고인에게 위임하여 추심하겠으니 허가하여 달라는 신청을 하여 1969.2.27 그 용역 허가가 있어 1969.10.29 항고인과 위 외화채권추심계약을 체결하고 위 남선무역주식회사에 대하여 이를 통지하였다는 사실을 인정한 후 본건 근저당권설정당시의 외국환관리법 제30조 제1항과 같은법 시행령(각령 제382호) 제28조 제1항 제2항에 의하면 거주자가 비거주자에게 외국통화를 대가로 하여 대한민국내에 있는 부동산 또는 이에 관한 권리를 처분하는 경우에는 외국인토지법이 정하는 경우를 제외하고는 재무부장관의 허가를 받아야 할 것인 바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 근저당권설정계약은 항고인 명의를 빌려 근저당권자를 항고인으로 하여 체결되었지만 그 실질에 있어 미거주자인 위 미국법인의 거주자인 남선무역주식회사에 대한 외화채권을 담보하기 위하여 체결한 계약이므로 이는 거주자가 비거주자에게 외국통화를 대가로 하여 본건 부동산을 처분한 것과 다를 바 없으므로 외국환관리법 및 같은법시행령이 정하는 바에 따라 재무부장관의 허가를 받아야 비로소 유효한 것이므로 이 허가를 받은 흔적이 없는 본건 근저당권설정계약은 강행법규인 외국환관리법및 같은법시행령에 위반되는 무효의 것이라는 취의의 판단을 하였다.
그러나 원결정이 인정한 사실에 의하면 위 미국법인은 그의 위 남선무역주식회사에 대한 채권회수를 위한 용역계약을 항고인과 체결함에 있어 재무부장관의 허가를 받은바 있고 본건 근저당권설정계약은 위 용역계약에 대한 재무부장관의 허가 있을 것을 전제로 하여 항고인 이 위 남선무역에 대한 내국통화로 표시된 장래의 채권을 피담보채권으로 한 것으로서 이는 동 저당권설정 당시의 외국환관리법 제30조 제1항 및 같은법 시행령 소정의 거주자가 비거주자에게 외국통화를 대가로 하여 대한민국내에 있는 부동산 또는 이에 관한 권리를 처분하는 경우에 해당하는 것이 아니라 거주자인 위 남선무역주식회사가 거주자인 항고인에게 내국통화를 대가로 하여 대한민국내에 있는 부동산에 관한 권리를 처분하는 것이어서 재무부장관의 허가를 요하지 아니하고 그 허가가 없다고 하여 이를 무효라고 할 수 없을 것임에도 불구하고 이를 무효라고 판단한 원결정에는 본건 근저당권설정 당시 의 외국환관리법 제30조 및 같은법 시행령 제28조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 재항고 논지는 이유있고 원결정은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수