【피고인, 상고인】
피고인
【변 호 인】
변호사 박종무
【원 판 결】
서울형사지방법원 1980.3.25. 선고 79노2995 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유 제1,2점을 아울러 판단한다.
1. 원심판결 및 원심이 유지, 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 피고인이 소정의 허가없이 1975.12 일시불상경, 경기 양주군 (주소 생략) 소재 공유수면에 그 판시의 호안을 개축한 행위가 공유수면관리법에 위반된다 하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심 판결을 유지하고 있다.
2. 공유수면관리법 제2조 제1항은 “이 법에서 공유수면이라 함은 해(海), 하(河), 호(湖), 소(沼) 기타 공공용으로 공용되는 국유의 수류 또는 수면과 빈지(濱地)로서 하천에 관한 법령의 적용 또는 준용을 받지 아니하는 것을 말한다”고 규정되어 있고, 하천법 제2조 제1항 제1호, 제10조 제1호, 제2호, 제81조 제2호, 제25조 제1항, 동법 시행령 제9조 제1항의 규정을 종합하면, 하천법은 동법의 적용을 받는 하천 이외에 관리청이 지정하는 하천과 이들 하천에 유입(流入)하거나 이로부터분기되는 수류를 준용하천으로 규정하고 하천부속물의 무단 개축에 관하여 별도의 벌칙을 마련하고 있으므로 공유수면관리법 제18조 제1호에 해당하는 무단개축행위는 ㉠ 공공용으로 공용되고 있으며, ㉡ 국유이고, ㉢하천법의 적용 또는 준용을 받지 아니하는 “공유수면”의 공작물에 관한 것에 한하는 것임이 분명하다.
3. 피고인의 본건 호안개축행위가 공유수면관리법의 위 법조위반에 해당하는지의 여부를 판단하려면, 먼저 본건 수류의 형상, 유입 또는 분기지점에 관한 상황, 공중의 이용관계, 그 부지의 소유관계 등을 심리, 판단하여서 본건 수류가 앞에서 본 요건에 맞는 공유수면이고 피고인이 과연 그런 공유수면상에 호안을 허가없이 개축한 것인지를 확정하여야 할 것인바, 기록을 검토하여 보건대, 원판시 토지에 관한 임야대장등본(기록 138장)에 의하면, 위 (주소 생략) 토지는 피고인이 호안을 개축한 이후인 1977.12.30 지목을 근거로 하여 임야대장에 신규 등록된 토지로서 소유권란에는 “소유자 미복구”라고 기재되어 있어서 그 소유자를 알 수 없고, 위 토지 인근의 임야도(기록 124장)나 지적도(기록 125장)에는 위 토지의 지번마저도 표시되어 있지 아니하는 점에 비추어, 원심이 채용한 제1심 증인 공소외인의 증언(기록 108장 이하)만으로는 피고인이 본건 호안을 개축할 당시 위 토지가 공유수면인 수류가 통과하는 구거지로서 국유라고 단정하기에는 매우 미흡하다고 할 것이고, 기록을 정사하여도 달리 본건 수류가 앞에서 본 바와 같은 공유수면으로서 피고인이 그 부지상에 호안을 개축한 것이라고 확정할 자료를 찾아 볼 수가 없다.
4. 결국, 본건 수류가 공유수면이라는 전제아래 피고인의 판시 호안개축행위를 유죄로 인정한 원심조처에는 공유수면의 요건사실에 관한 심리를 다하지 아니하였거나, 증거없이 본건 수류를 공유수면으로 인정한 위법 내지는 공유수면관리법상의 공유수면에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우