【원고, 피상고인(부대상고인)】
임세창
【피고, 상고인(부대피상고인)】
김종화
【원 판 결】
서울고등법원 1974.12.30 선고 74나1022 판결
【주 문】
원판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 상고를 기각한다. 피고의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 종합하여 판단한다.
이건 원, 피고간의 고철매매계약이 피고의 해제의사표시로 인하여 해제되었다고 인정할 증거가 없다고 판단한 원심의 조치를 기록에 대조하여 검토하니 원심의 위 판단은 적법하여 소론의 채증상의 잘못이나 심리미진, 이유모순 등의 위법사유가 없고 또 원심이 이건 계약조항의 제5항의 해석을 잘못하거나 또 고철가격의 등락여부를 잘못 인정한 위법사유도 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
다음 원고의 부대상고이유를 판단한다.
원고가 그 청구취지로써 피고는 원고로부터 금 2,109,855원을 수령함과 동시에 원고에게 상고철 7,403톤을 인도하라 만일 위 상고철을 인도할 수 없는 경우에는 피고는 원고에게 금 840,419원 및 이에 대한 1973.8.23부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 원고의 청구에 대하여 원심은 주청구인 상고철 인도청구부분은 이유있다 하여 피고에게 그 인도를 명하였으나, 위 예비적 손해배상청구부분에 대하여는 원고의 청구를 배척하면서 그이유로써, 원고는 더나아가 위 상고철을 특정물로 전제하고 이를 인도할 수 없는 경우의 손해배상금의 지급을 구하고 있으나 본건 매매목적물은 불특정대체물인 상고철이므로 강제집행불능을 이유로 하는 대상지급을 구함은 모르되 본건 계약의 이행불능에 따른 전보배상 및 그 지연손해를 구할 수는 없는 것이라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 물건의 인도를 구하고 그 집행불능인 경우에 대비하여 금전으로 손해배상청구를 하는 경우 그 문언을 "인도불능일 때에는" 또는 "인도하지 않을 때는"이라고 기재하는 예가 있으나 이는 "집행불능의 때"의 의미로 보아야 할 것이고 또 어느 물건의 집행 불능에 대비하여 구하는 예비적대상청구의 성질은 이행지체로 인한 전보배상을 구하는 것이므로 이건 원고의 청구에 있어서 "상고철을 인도할 수 없는 경우에는"이라는 용어를 썼다고 해서, 특정물을 전제로 한 이행불능의 경우에 대비한 손해배상청구라고 보아야 할 이유가 없으니 이건에 있어서 원고의 이 부분청구도 주청구 부분의 집행불능에 대비한 전보배상을 구하는 것이므로 예비적 대상청구라고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단하여 원고의 이 부분에 대한 청구를 배척한 조치는 집행불능에 대비한 예비적 대상청구의 소의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이니 이점에 대한 논지는 이유있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 피고의 상고는 기각하고 원고의 부대상고에 의하여 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수