【원고, 피상고인】
이설억
【피고, 상고인】
망 김원수의 소송수계인 정잠선 외 3인 소송대리인 변호사 최상택
【원 판 결】
대구고등법원 1979.2.22. 선고 77나896 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 본건 토지 및 건물은 원래 소외 박원호의 소유이었는데 동인은 1968. 7. 19 원고에게 그중 토지만을 매도하고 1972. 7. 6 그 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 그 토지는 원고의 소유로 되고, 위 건물은 계속 박원호의 소유로 되어 동인은 위 건물의 소유를 위하여 관습상의 법정지상권을 취득하였는데 그 토지소유자인 원고와의 간에 1972. 8. 16 원고로부터 그 토지를 임대차기간을 원고가 위 토지의 소유권을 취득한 1972. 7. 6부터 1974. 7. 5까지로, 차임을 월 60,000원으로 정하고, 차임이 6개월 이상 연체되었을 때에는 계약을 무효로 하고 위 건물을 자진 철거하고 위 토지를 인도하기로 하는 특약을 붙여 임차하는 계약을 체결하여 위 토지에 대한 임차권을 취득하고 그후 합계 금 1,440,000원의 차임이 연체되어 위 박원호와 원고와의 간에 1974. 4. 30 그 연체차임을 같은 해 7. 5까지 지급하지 못할 때에는 같은 해 7. 10까지 위 건물을 자진 철거하되 그 연체차임을 완불하면 위 임대차계약을 1년간 더 연장 갱신하기로 한 사실, 그런 중에 위 건물에 관하여 1972. 11. 17 강제경매개시결정이 되고 그 절차에서 1974. 4. 24 위 김원수가 이를 경락받아 1975. 2. 7 그 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 그렇다면 위 토지 및 건물의 원래 소유자인 위 박원호는 원고가 그 토지의 소유권을 취득한 1972. 7. 6에 위 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이나, 동인은 위와 같이 위 건물에 대한 경락은 물론 그 강제경매개시결정이 있기 전인 1972. 8. 16 원고와의 간에 위 건물의 소유를 위하여 위 토지에 대한 임대차계약을 체결하고 그 임차권을 취득하면서, 그 날로 위 관습상의 법정지상권은 포기하였다고 보아야 할 것이므로, 그 후인 1974. 4. 24 위 건물을 경락받은 위 김원수가 그 경락과 동시에 위 박원호가 이미 포기하여 소멸한 위 법정지상권을 취득할 수는 없고 피고들도 이를 상속할 수는 없다고 판단하고 있는바, 원심이 적법히 인정한 위와 같은 사실관계 아래에서의 원심의 위와 같은 판단은 정당하고( 당원 1968.1.31. 선고 67다2007 판결 참조, 당원 1975.11.25. 선고 75다170 판결은 본건에 적절한 것이 아니라 할 것이다) 거기에 소론과 같이 지상권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 소론 권리남용에 관한 주장은 당심에 이르러 비로소 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이고 권리남용인 여부는 직권조사사항이라 할 수 없으며 소외 망 김원수의 공동상속인인 피고들은 본건 건물을 철거할 동 소외 망인의 의무를 공동으로 승계하여 그 채무는 불가분적인 채무라고 할 것이므로 원심이 위 소외 망인의 소송수계인들인 피고들에게 공동으로 그 철거의 의무가 있다고 판시하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 상속지분과 분할채무에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원