【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대전지방법원 1982.2.24. 선고 81노986 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인들의 상고이유를 판단한다.
원심판결 및 그 유지하는 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 피고인 등이 공소외 김향식이 수산업법에 의한 굴 양식면허를 받은 구역내에서 그곳에 서식하고 있던 반지락을 채취한 사실을 인정하고 굴 양식어업등, 어업면허를 받은 구역에는 그 면허를 받은 자의 승낙없이는 함부로 들어갈 수 없고 면허권자는 면허를 받아 양식한 양식물 뿐 아니라 그 곳에 있는 그외의 자연서식의 반지락 등도 동인이 사실상 관리 지배함으로써 그 소유권을 원시취득한것이라 하여 절도죄의 객체로 인정하고 유죄를 선고 하였다.
그러나 수산업법에 의한 소위 양식어업권은 행정관청의 면허를 받아 해상의 일정구역내에서 그 소유의 수산동·식물을 양식할 수 있는 권리를 가리키는것으로서 그 면허를 받았다는 사실만으로서 곧 당해구역내에 자연적으로 번식하는 수산동·식물에 관하여 당연히 소유권이나 점유권을 취득한다고 할 수는 없고 따라서 피고인들이 위 구역내에서 자연서식의 반지락을 채취하였다 하더라도 수산업법 위반이 됨은 별론으로 하고 절도죄를 구성하다고는 할 수는 없을 것이다. 그런데도 원심은 별다른 사정에 관한 설시도 없이 이 사건 반지락을 위 김향식이 원시취득하였다고 인정하고 피고인들의 채취행위를 절도죄로 의율하였음은 절도죄의 객체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것인즉 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결중 피고인 등에 대한 절도의 점에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고 피고인 1에 대한 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점은 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있음으로 원심판결전부를 파기하고 사건을, 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철