【피 고 인】
【상 고 인】
피고인 및 검사
【원심판결】
대전지방법원 1984.8.16. 선고 84노716,84노863 판결
【주 문】
원심판결 및 제1심판결 중 제1심판시 2 내지 11의 각 죄에 관한 부분을 파기한다.
피고인을 제1심판시 2 내지 6,10의 각 죄에 대하여 징역 1년에, 제1심판시 7 내지 9,11의 각 죄에 대하여 징역 10월에 각 처한다. 피고인의 나머지 상고와 검사의 상고를 모 두 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유를 판단한다.
형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무위배 행위로 재산상이득을 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로서 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 할 것이고, 여기서 “타인의 사무처리”로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되는 것이고, 단순히 타인에 대하여 채무를 부담함에 불과한 경우에는 본인의 사무로 인정될지언정, 타인의 사무처리에 해당한다 할 수는 없다 할 것인바 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 1982.10.5.피해자 유건목에게 돈 1,300만원을 같은해 10.31까지 변제할 것을 약정하면서 그 담보로 피고인 소유인 이 사건 부동산을 타에 매도하거나 그 부동산에 관하여 중소기업은행 전주지점에 이미 채권최고액 3,450만원에 근저당설정등기가 된 것 이외에는 타에 추가로 담보설정하지 않겠다는 내용의 지불증을 작성한 후 이를 공증까지 한 바 있는데도 이에 위배하여 1983.2.10 공소 외 이정혁에게 채권최고액 1,500만원에 근저당설정등기를 경료하여 주었다 하여도, 위와 같은 약정은 피고인이 자기소유의 부동산을 추후 매도하거나 타에 담보제공하지 않겠다는 내용에 불과하여 그런 약정에 따른 임무는 단순한 민사상의 채무를 부담하는 경우에 해당할 뿐, 이로 인하여 피고인이 배임죄에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고는 할 수 없다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 피고인의 상고이유를 판단한다.
원심이 인용하는 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인에 대한 제1심판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 심리미진이나 채증법칙위 배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 원심의 형의 양정이 과중하여 부당하다는 주장은 이 사건의 경우 형사소송법상의 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 그러나 직권으로 살피건대, 기록에 메인 검찰주사보가 작성한 범죄경력조사의 일부기재에 의하면 피고인은 1982.4.27 대전지방법원에서 위증죄로 벌금 500,000원을 선고받아 같은 5.3에 확정된 사실이 있는바, 피고인이 제 1 심판시 확정판결전에 범행한 그 판시 1 의 각 죄외에 1982.2.7부터 1982.3.30사이에 범행한 그 판시 2 내지 6, 10의 각 범행은 피고인 이 1982.4.27 위증죄로 벌금 500,000원의 확정판결을 받기 전의 죄에 속하고, 1982.6.18부터 1984.1.14사이에 범한 그 판시 7 내지 9, 11의 각 범행은 위 확정판결을 받은 후의 죄임이 제1심판결문에 의하여 분명한 즉, 따라서 전자의 각 죄는 형법 제37조 후단 소정의 경합범에 속하므로 형법 제39조 제1항에 의하여 판결을 받지 아니한 전자의 각 죄에 대하여 별개의 형을 선고하여야 할 것이고, 후자의 각죄에 대하여는 별도로 형을 선고하여야 할 것임에도 불구하고 제 1심판결은 전자와 후자의 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보고, 형법 제37조, 제38조 제1항 제2호를 적용하여 경합가중한 형기 범위내에서 징역 2년에 처한 것은 법률적용을 잘못한 것이라 할 것이고 원심판결이 이를 적법하다 하여 피고인 및 검사의 각 항소를 기각한 조치는 위법함을 면할 수 없으므로 이 부분(제1심판시 2 내지 11의 각 죄)에 관한 원심판결을 파기하고 이 사건기록과 원심법원 및 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 당원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 따라 이 부분 피고사건에 대하여 직접 판결하기로 하여 위에서 본 이유로 그에 해당하는 제1심판결을 파기한다.
당원이 피고인에 대하여 인정하는 전과사실 및 범죄사실과 이에 대한 증거는 제 1 심판결의 범죄사실 2행과 3행 사이에 “1982.4.27 같은 법원에서 위증죄로 벌금 500,000원을 선고받아 같은해 5.3 확정된 자”를 삽입하고 그 증거의 요지에 “검찰주사보가 작성한 범죄경력조사중 판시 전과의 점에 맞는 일부기재”를 보태는 외에는 제 1 심판결의 각 해당부분과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 따라 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 제 1 심판시 2 내지 6, 10의 각 죄는 위 1982.4.27에 선고받은 확정판결전에 범한 죄이므로 위 판결이 확정된 죄와 형법 제37조후단의 경합범이어서 형법 제39조 제1항에 의하여 판결을 받지 아니한 위 각 죄에 대하여 형을 선고하기로 하는바, 제1심판시 2,4,5,6의 각 가 및 그 판시6의 다의 각 소위중 사문서위조의 각 점은 형법 제231조에 동행사의 각 점은 각 형법 제234조, 제231조에 그 판시 2,4,5,6의 각 나의 각 소위중 공정증서원본불실기재의 각 점은 각 형법 제228조 제1항에 동행사의 각 점은 각 형법 제229조, 제228조 제1항에, 그 판시 2, 4의 각 다 및 그 판시 3의 사기의 각 점은 각 형법 제347조 제1항에, 그 판시10의 배임의 점은 형법 제355조 제2항에 각 해당하므로, 위 공정증서원본불실기재 및 동행사, 사기, 배임의 각 죄에 있어서는 그 각 소정형중 징역형을 각 선택하고, 그 판시 2,4,5의 각 가의 각 소위중 위조사문서행사의 각 점은 한 개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 따라 범정이 무거운 위조해지증서행사죄에 정한 형으로 각 처벌키로 하고, 한편 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호에 따라 형과범정이 가장 무거운 그 판시 3의 사기죄에 정한 형에 경합가중을 한 형기범위 내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 피고인의 제1심 판시 7, 8, 9, 11의 각 죄중 그 판시 7의 나 및 8, 9의 각 가의 각 소위중 사문서위조의 각 점은 각 형법 제231조에, 동행사의 각 점은 각 형법 제234조, 제231조에, 그 판시 7, 8, 9의 각 나의 각 소위중 공정증서원본불실기재의 각 점은 각 형법 제228조 제1항에, 동행사의 각 점은 각 형법 제229조, 제228조 제1항에,그 판시 8, 9의 각 다의 사기의 각 점은 각 형법 제347조 제1항에, 그 판시 7의 가의 횡령의 점은 형법 제355조 제1항에, 그 판시11의 위증의 점은 형법 제152조 제1항에, 각 해당하므로 위 공정증서원본불실기재 및 동행사, 사기, 횡령, 위증의 각 죄에 있어서는 소정형중 징역형을 각 선택하고, 그 판시 7의나 및 8, 9의 각 가의 각 소위중 위조사문서행사의 각 점은 한 개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 따라 범정이 무거운 위조해지증서행사죄에 정한 형으로 각 처벌키로 하고 한편 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 형과 범정이 가장 무거운 그 판시 8의 다의 사기죄에 정한 형에 경합가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하기로 한다.
4. 이상과 같은 이유에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철