【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 안명기
【원 판 결】
서울형사지방법원 1974.2.27. 선고, 73노8126 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유의 요지는 증인 김경자, 김한정의 법정에서의 각 증언과 수사기관에서의 각 진술기재내용, 화해조서사본의 내용 및 참고인 임익진의 진술에 의하면 피고인은 본건 부동산을 1,200만원에 매도하여 원리금 외에 금 4,350,000원을 취득하였음으로 동 금원은 김경자에게 반환할 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 간과한 것은 채증법칙에 위배된다는 것이다.
그러나 원심은 원판결에서 인용한 증거에 의해서 피고인이 충당할 원금과 그 약정이자 및 본건 부동산의 처분을 위한 비용등 그 합계가 금 12,456,022원에 달한다고 인정하고 위 부동산매매대금 중에서 위 금 12,456,022원을 공제하면 김영자에게 반환할 금원이 없다고 판시하였는데 본건에 있어서 위 인용한 증거는 모두 적법하고 위 각 증거를 기록에 의해서 살펴보면 원심의 위 인정은 능히 수긍될 수 있고 그 인정과정에 하등 위법의 흠을 찾을 수가 없음으로 원심이 인용하지 않는 증거에 의해서 위 적법한 인정을 탓할 수는 없을 뿐만 아니라 소위 양도담보에 있어서 채권자가 청산의 의무를 부담하는 경우에 채권자는 담보권실현에 의해서 채권채무를 청산한 결과 잔액이 있으면 그것을 채무자에게 지급할 의무가 있음은 당연하다고 할 것이나 채권자가 동 잔액을 채무자에게 지급하지 않는다고 하더라도 그것은 채권자가 위 채무자와의 동 담보계약에 따르는 청산의무를 이행하지 않는데 불과하고 동 의무(잔액 지급채무)는 그대로 이행될 때까지 존속되는 것이므로 이와 같은 채무불이행을 곧 배임죄로 다룰 수는 없다고 할 것이므로 결국 검사의 상고는 이유없음에 귀하여 배척을 면치 못할 것인즉 형사소송법 390조, 399조, 364조 4항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희