【원고, 피상고인】
유복실 소송대리인 변호사 서재웅
【피고, 상고인】
경기도 화성군수 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1983.2.17. 선고 82구367 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
건축허가가 있으면 그 허가자체가 허가받은 사람에게는 일종의 이익으로 받아들여지게 되며( 당원 1982.5.11. 선고 81누232 판결 참조) 허가받은 자는 그 허가를 기초로 건물을 건축하고 준공검사를 받으며 관계법령에 따른 그 건축물의 유지 관리의무를 지는 것이므로 건축물이 준공된 후에도 그 허가의 효력이 지속된다고 볼 것인바, 반대의 견해로서 이미 건축물이 준공된 이 사건 건축허가취소처분을 다투는 것은 소의 이익이 없다는 논지는 독자적 견해로서 채용할 바가 아니므로 이유없다.
2. 상고이유 제2, 3점에 대하여
건축법시행령(1980.11.12령 제10062호로써 개정된 것까지) 제6조의3 제3호에 의하면 시장, 군수가 문화재보호법의 규정에 의한 국보, 보물, 사적 또는 중요민속자료로서 문화공보부장관이 건설부장관과 협의하여 지정하는 문화재의 보호구역경계(보호구역이 지정되지 아니한 경우에는 문화재의 외곽경계로한다)로부터 100미터 이내에 건축하는 건축물에 대한 건축허가를 할 때에는 건축법 제5조 제4항의 규정에 의하여 미리 건설부장관의 승인을 얻도록 되어 있는바 이 경우 문화공보부장관의 위 보호구역지정이 있었거나 또는 그 지정이 없는 경우에도 건설부장관의 승인을 얻어야 함은 위 령 제6조의3 제3호의 법문상 명백하다고 할 것임에도 불구하고 원심이 이 사건 건축허가가 있은 후인 1981.12.29 건설부장관이 위 조에 따른 대상문화재로서 사적 제206호 융건능 213,400평을 지정하여 공고한 사실을 인정한 후 위 건축허가에 의한 건축물은 융건능 보호구역 경계로부터 100미터 이내에 위치한다 하더라도 위 공고 이전에 이루어진 이 사건 건축허가는 건설부장관의 사전승인여부에 관계없이 적법하다고 단정하였음은 위 법조의 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이나 한편 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고는 이 사건 건축허가를 받고 금 20,000,000원 정도를 들여서 1981.5.25경 본건 건물을 완공한 사실, 위 건물은 융건능의 보호구역 경계로부터 22.7미터 떨어진 위 능의 출입구 맏은편에 위치하고 있으나 위 건물과 위 능사이에 노폭 8미터 아스팔트로 포장된 지방도로가 있고 위 건물의 외관상 형태로 보아 이를 그대로 두더라도 위 능의 보존관리에 지장을 주지 아니하는 사실을 인정하고 설사 위 건축허가를 취소할 수 있는 법적 사유가 있다 하더라도 이를 취소함으로써 원고가 받을 불이익과 허가를 취소하지 않음으로써 해쳐질 공익을 비교 교량하여 보면 위 건축허가취소처분은 피고가 그 재량권의 한계를 일탈하여 행사한 것으로서 위법하다고 판단하고 있는 바 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍되고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 공익과 사익의 비교 교량에 관한 법리오해의 위법이 없으니 원심의 위에서 본 잘못은 이 사건 판결의 결과에 영향을 미치지 아니한다고 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
3. 따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기