【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【제1심】
서울형사지방법원(80고합161 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 4,000,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 30일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다.
위 벌금 상당액의 가납을 명한다.
【이 유】
피고인의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인이 부가가치세법상의 사업자로서 1979. 1. 1.부터 같은해 12. 31.까지의 매출액에 대한 부가가치세를 과소신고하여 사위방법으로 부가가치세 금 6,250,463원을 포탈하였다고 판시하고 있으나 부가가치세법상의 사업자가 예정신고 또는 확정신고를 함에 있어 과소신고를 하였다고 하더라도 부가가치세법상의 불이익을 입게 됨은 별론으로 하더라도 적극적으로 조세포탈의 행위가 없었으므로 이를 사위 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 것이라고는 할 수 없을 것임에도 원심이 이를 유죄로 인정하여 처단한 조처는 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 “사위 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 경우”에 관한 법리를 오해한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 피고인의 사선변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 원심은 피고인이 매출액 금 121,526,712원 상당의 레코드를 판매하고도 그중 매출액 금 62,504,637원에 대한 과세신고를 하지 아니하였다고 사실을 인정하고 있으나, 피고인은 위 레코드를 외상으로 판매하였었는데 이사건 공소제기 후에도 그것이 계속 반품되어 사실상 피고인이 판매한 레코드의 매출액은 원심이 인정한 액수보다 훨씬 적으므로 원심은 의당 그 반품된 매출액을 피고인의 외상매출액에서 공제한 다음에 부가가치세를 산정하여야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 원심의 조처는 이 점에 관한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이고 둘째, 양형의 조건에 비추어 볼 때 원심의 선고형량이 너무 무거워 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 피고인의 범행의 동기, 수법, 포탈세액등 양형의 조건에 비추어 보면 원심의 선고형량이 너무 가벼워 부당하다는 것이다.
그러므로 피고인의 국선변호인의 항소이유와 사선변호인의 항소이유의 첫째점을 함께 판단하건대, 부가가치세법 제16조, 제18조, 제19조의 규정을 종합하여 보면 부가가치세법상의 사업자는 재화를 공급한 때에는 공급가액과 부가가치세액등을 기재한 세금계산서를 작성하여 공급을 받은 자에게 교부하여야 하며, 또한 부가가치세의 예정신고기간(매년 1월 1일부터 3월 31일까지, 7월 1일부터 9월 30일까지)의 종료후 25일 이내에 각 예정신고기간에 대한 과세표준과 납부세액을 신고하여야 하고, 과세기간(매년 1월 1일부터 6월 30일까지, 7월 1일부터 12월 31일까지) 종료후 25일 이내에 과세기간에 대한 과세표준과 납부세액을 신고하도록 규정되어 있는바, 이 규정취지에 비추어 보면 재화를 공급한 부가가치세법상의 사업자가 그 재화의 인도시에 부가가치세법 제16조에 규정된 세금계산서를 공급받은 자에게 교부하지 아니하고 실제의 매출액보다 낮게 매출한 것처럼 속여 부가가치세에 대한 과세표준과 납부세액을 과소 신고하였다면 이는 조세범처벌법 제9조 제1항에서 말하는 사위 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 경우에 해당한다 할 것이고, 또한 위 각 규정과 동법시행령 제21조 제1항의 규정에 의하면 사업자가 재화를 외상판매한 경우에는 그 재화가 인도되는 때를 재화의 공급시기로 보아 그 인도되는 당시에 세금계산서를 작성하고 그 인도시기가 해당되는 과세기간에 대한 부가가치세의 확정신고등을 하도록 되어 있으니 가사 과세기간에 대한 과세표준과 납부세액을 확정신고한 이후에 그 외상판매된 재화가 반품되었을 경우에는 그 과오납의 환급을 받는 것은 별론으로 하고 반품받기 이전에 과세확정신고를 함에 있어 실제매출액보다 과소하게 과세표준과 납부세액을 확정신고하였다면 사위 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 범죄를 구성한다고 할 것인바, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 각 증거에 의하면 피고인은 1979. 1. 1.부터 12. 31.까지 사이에 음반 금 121,526,717원 상당을 판매하고도 그중 금 62,504,637원에 대하여는 세금계산서도 발행하지 아니한 채 각 과세기간 종료일로부터 25일 이내에 과세확정신고를 함에 있어 제1기분으로 금 40,010,530원, 제2기분으로 금 19,011,550원만을 신고하여 제1기분 순판매액중 금 26,883,013원, 제2기분 순판매액중 금 35,621,624원 합계 금 62,504,637원의 과세표준을 누락시켜 이에 대한 합계 금 6,250,463원의 부가가치세를 포탈한 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 이와 같은 피고인의 판시 소위는 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 “사위 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 경우”에 해당한다고 할 것이므로 이와 같이 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 발견되지 아니하므로 위 항소논지는 이유없다.
다음 양형부당을 판단하기 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인의 판시 소위에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 조세범처벌법 제9조 제1항을 각 적용하여 처단하고 있으나, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조는 이건 범행 이후인 1980. 12. 18.에 법률 제3280호로서 개정되어 조세범처벌법 제9조 제1항에 규정된 죄를 범한 자를 그 포탈세액이 연 20,000,000원 이상인 경우에만 가중처벌하도록 규정하여 그 포탈세액이 연 20,000,000원 이하인 경우에는 형이 가벼운 조세범처벌법 제9조 제1항에 의하여 처벌하도록 되었는바, 피고인의 이건 판시 소위는 그 포탈세액이 금 6,250,463원으로서 금 20,000,000원 미만이므로 이는 범죄후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경하게 된 경우이므로 형법 제8조 본문 제1조 제2항에 의하여 이에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률은 적용할 수 없게 되었다고 할 것인즉 이를 적용하여 피고인을 처단한 원심판결은 그대로 유지될 수 없으므로 나머지 항소이유에 대하여는 판단할 필요조차 없이 원심판결은 파기되어야 할 것이다.
그러므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실과 증거】
당원이 인정하는 범죄사실과 증거는 원심판결 설시의 그것과 같으므로 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위는 행위시법에 의하면 개정전의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조(1973. 2. 24. 법률 제2550호) 제1항 제2호조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에, 재판시법에 의하면 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 해당하는바, 이는 범죄후 법률의 변경에 의하여 형이 변경된 경우이므로 형법 제8조 본문 제1조 제2항, 제50조에 의하여 형이 가벼운 재판시법인 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 의하여 처단할 것이므로 그 소정형중 벌금형을 선택하여 그 금액 범위내에서 피고인을 벌금 4,000,000원에 처하고 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 30일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입하고, 형사소송법 제334조에 의하여 위 벌금상당액의 가납을 명한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 김영진(재판장) 황상현 윤우정