【원고, 상고인】
조일장유주식회사
【피고, 피상고인】
김형옥
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1965. 12. 1. 선고 65나1653 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면, 원심은, 「근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 그 채무의 확정을 당사자간에 약정하는 장래의 어느 기간까지 보류하는 내용의 저당권으로서,......그 기간의 도래로서 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 이 저당권에 영향을 미치지 못할 것이라 할 것인바, 본건에 있어서 원.피고간의 본건 근저당권 설정등기의 내용에 그 존속, 확정 기한이 없음은 당사자간에 명백한 다툼이 없고, 다만 성립에 다툼이 없는 을 제1호증...에 첨부된 원피고간의 근저당권 설정계약서...의 기재에 의하면, 본건 근저당권의 존속기한은 피고의 본건 원.피고간의 근저당권 설정계약에 관한 해제통고일까지로 약정된 사실을 인정할 수 있는 바.......그렇다면 근저당권자인 피고가 원고에게 본건 근저당권 설정계약에 대하여 해제통고 하였다고 인정할만한 주장과 입증이 없는 본건에 있어서, 본건 근저당권은 그 피담보채권의 존부에 불구하고 유효하게 존속하고 있다 할 것인즉, 피담보 채권이 소멸하였다는 것만을 전제로 근저당권의 설정등기의 말소를 구하는 원고의 본소청구는 피담보채무의 소멸여부에 대한 판단을 할것도 없이 이유없음이 명백하므로 이를 기각할것......」이라고 판단하고 있다.
그러나 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 근저당권 또는 그 기초되는 계약에 존속기간의 정함이 있고, 아직 그 기간 경과전이라 하더라도 근저당권 설정자는 위 기초되는 계약을 해제하고 근저당권 설정 등기의 말소를 구할 수 있다고 해석하는 것이 조리에 합당하다할 것이고, 또 본건 근저당권 설정계약서에 「본건 계약의 해제기한은 갑(채권자)의 통고일로 함.」이라고 약정되어 있다 하더라도 이는 위 설정계약의 존속에 관한 것이지 본건 근저당권에 의하여 담보되는 채권의 결산기를 정하고 있는 것이라고는 볼 수 없는 것이어서, 그러한 약정이 있다하여 채무자가 피담보채권을 전부 소멸시키고 근저당권 설정 등기의 말소를 구할 수 없는 것은 아님에도 불구하고 원심이 앞에 적기한 바와 같이 판시하였음은 법리를 오해한 잘못이 있다고 아니할 수 없고, 논지는 이유 있다 할 것이다.
그러므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화