【원고, 상고인】
일신산업 주식회사
【피고, 피상고인】
서울특별시 농업협동조합
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 5. 26. 선고 71나2582 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 제1심 판결주문 제2항을 취소한다.
항소후의 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
직권으로 보건대 원고가 변론기일에 진술한 소장 기재에 의하면 청구의 취지는 피고는 원고에게 별지 목록 기재 약속어음 1매를 반환하라. 예비적으로 위 반환이 불가능할 때에는 금 2,616,942원 및 이에 대한 소장 송달익일부터 완제시까지 연6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 로 되어 있고 예비적 청구 원인은 위 어음은 원고가 강관등을 소외 한국 이연 주식회사에 금 4,624,434원 상당을 매도하고 그 대금조로 수령(배서양도)한것인 바 피고가 그 추 심사 무 처리과정에서 위 어음을 분실하였다면 원고로서는 어음 액면액 상당의 손해를 입게되는 것이고 그 손해는 피고가 배상하여야 할 것이라고 되어 있어서 약속어음의 반환청구와 손해배상의 청구는 강학상 예비적 병합청구로서 본위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구를 하는 것이므로 본위적청구인 약속어음의 반환청구가 인용되는 경우에는 예비적 청구인 손해배상의 청구에 관하여서는 심리판단 할 수 없는 것인 바, 제1심 판결이유에 의하면 제1심은 원고의 약속어음 반환청구에 관하여 피고는 위 약속어음을 계속 소지하고 있는 것으로 추정되므로 그 반환을 구하는 원고의 청구부분은 정당하다는 이유로서 이를 인용하면서 다시 예비적 청구인 손해배상의 청구에 관하여 심리하고 이를 이유 없다는 이유로써 청구 기각판결을 하였고 원고는 위 패소부분에 대하여 항소를 제기 하였는데 원심은 제1심에서 심리판단 하여서는 안 되는 예비적 청구부분에 관하여 재판한 위법을 간과하고 그 예비적 청구부분에 관하여 심리 판단하여 제1심 결론을 유지하여 원고의 항소를 기각하였음을 알 수 있다.
그렇다면 원심판결은 위법이므로 상고이유에 대한 판단을 필요로 하지 않고 이를 파기하고 제1심 판결중 원고의 예비적 청구인 손해배상의 청구를 기각한 주문 제2항을 취소하고 항소후의 소송 총비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤