【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
피고 1 외 1명
【원심판결】
서울고등법원 1973.1.31. 선고 72나2404 판결
【주 문】
원판결의 원고 패소 부분 중 멸실등기에 관한 피고 2에게 대한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
그 나머지 부분에 대한 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유에 대하여,
(1) 원판결은 그 이유 설명에서, 토지와 건물은 각자 독립하여 권리의 객체가 되는 것이며 건물이 철거 기타 사유로 멸실된 때에는 그 건물에 대한 권리도 소멸하는 것이므로 그 권리의 공시방법인 건물등기도 이를 정리하지 않으면 아니 될 것인 즉, 이에 따라 부동산등기법 제101조는 멸실된 건물의 소유등기명의인으로 하여금 지체 없이 멸실등기를 신청하도록 규정하고 있을 뿐이고, 설혹 멸실된 건물의 소유명의인이 그러한 멸실등기를 하지 아니하여 멸실된 건물의 등기가 잔존하는 상태가 지속된다 하더라도 이는 존재하지 아니하는 건물에 대한 권리관계의 등기가 사실과 달리 무의미하게 남아 있다는 것 외에 하등 가치도 없는 것이며 더구나 건물이 멸실된 경우에 그 등기가 되지 아니하였다 하여 그 건물이 서있는 대지소유권을 방해하는 것이라 할 수 없음은 물론이라는 이유로 그 건물에 대한 현재의 소유등기명의인인 피고 2를 상대로 한 멸실등기절차이행 청구는 허용될 수 없다고 판단하였다.
그러나 건물이 철거 기타 사유로 멸실되었을 경우 그 건물에 대한 등기는 존재하지 아니하는 건물에 대한 권리관계의 등기로서 사실과 달리 무의미하게 남아 있는 것이라 하여도 그 건물등기가 존속하는 한 그 멸실된 건물의 부지소유자는 그 지상에 건물을 신축한다 하더라도 그 신축건물에 대한 보존등기는 이중등기로서 법률상 장해가 되는 등 그 부지소유자의 권리행사에 방해가 된다 할 것이므로 대지소유자인 원고는 멸실된 건물의 등기명의자이며, 멸실등기권리자인 피고 장윤근에게 대하여 그 멸실등기절차이행을 구할 수 있다고 해석함이 상당하여 이 점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결 중 멸실등기에 관한 피고 2에게 대한 원고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
(2) 변론의 전취지에 의하면 원고는 원심에서 멸실등기절차만을 소구하고 말소등기는 이를 구하지 않고 있는 취지로 해석되며 멸실등기는 현재의 등기명의자만이 등기권리자로 해석되어 피고 2에게 대한 멸실등기청구는 몰라도 전 소유명의자인 피고 1에게 대하여는 이를 구할 수 없다 할 것이다.
따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제399조, 제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수