【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 제20사보통, 제2심 육군고등 1968. 12. 20. 선고 68노752 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,
사건을 육군고등군법회의로 환송한다.
【이 유】
상고 이유를 보기 전에 직권으로 기록을 검토하면, 다음과 같이 되어 있다. 즉, 원심 1968.12.13 공판조서의 기재에 의하면 검찰관대위 김용환은 구술로 이 사건 공소사실 중 제2의 범죄사실을 "1968.4.29 11:00경 동 소속대 제10검문소 울타리밖 남방한계선 동북방향으로부터 약 7미터 상거한 지점에서 동 소속대 소외 일병 진주화와 사계평탄 작업을 하다가 휴식중 월북할 것을 결심하고, 전시 진주화에게 가다마이 입으러 가자 (월북하자는 뜻), 엠원 소총은 가져가면 200원 내지 100원을 받는다고 말하자 동 진주화가 에이알 소총은 얼마나 받느냐고 묻자 300원 내지 200원 준다고 대답하고, 월북하는 통로는 역곡천을 따라가면 된다는 등의 월북 계획을 의론함으로써 적진에의 도주에 대한 예비, 음모한 것이다 라고 변경하고, 적용법조는 반공법 위반( 제6조 제6항)으로 하겠다."고 재판부에 대하여 허가를 구하자 원심 재판장은 검찰관의 공소장 변경신청은 이 사건 공소사실과 동일성을 해하지 아니하므로, 허가하겠다고 결정고지한 것으로 되어 있다. 그리고 원심은 위 허가한 공소사실이 증명이 있다하여 유죄로 인정하고, 징역 4년을 선고하고 있다. 그러나 군법회의법 제346조의 표제가 공소장의 변경으로 되어 있고 공소장은 같은 법 제289조 제1항에 의하건대, 서면으로 하게끔 그 방식이 정하여져 있음에 비추어 공솟장의 변경도 서면으로 그 허가신청을 하지 아니하면 그 효력이 없는 것이라고 보는 것이 상당하다( 대법원 1959.8.28 선고 4292형상13 판결 참조). 이처럼 서면으로 하지 아니 하고, 구술로 한 이 사건 공소장 변경신청을 적법인 것으로 허가하고, 이 변경된 사실에 대하여 재판한 것은 위법이라 할 것이다.
그러므로 피고인이나 변호인의 상고이유는 판단할 필요없이 원심판결을 파기하기로 한다. 군법회의법 제439조 제2항에 의하여 관여법관들의 일치한 의견으로 사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하기로 한다.
대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황