【원고, 피항소인】
채정부
【피고, 항소인】
【제1심】
대구지방법원(82가합653 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 모두 기각한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고와 소외 1사이의 별지 제1, 2목록 기재 부동산에 관한 1982. 1. 8.자 매매계약과 별지 제3 내지 6목록 기재 부동산에 관한 같은해 2. 8.자 매매계약을 취소한다. 피고는 별지 제1, 2목록 기재 부동산에 관하여 1982. 1. 29. 대구지방법원 등기접수 제4420호로 경료한 같은달 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 별지 제3 내지 6목록 기재 부동산에 관하여 같은해 2. 9. 같은법원 경산등기소 접수 제2027호로 경료한 같은달 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】
별지목록기재의 각 부동산은 원래 소외 1의 소유였는데 등기부상 별지 제1, 2목록 기재 부동산에 관하여는 1982. 1. 29. 대구지방법원 등기접수 제4420호로 같은달 8. 매매를 원인으로 하여, 별지 제3 내지 6목록기재 부동산에 관하여는 같은해 2. 9. 같은법원 경산등기소 접수 제 2027호로 같은달 8. 매매를 원인으로 하여 각 위 소외인으로부터 피고앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 위 소외인과 피고는 원래 부부간이었으나 호적부상 1982. 1. 8. 협의이혼한 것으로 되어있는 사실은 각 당사자사이에 다툼이 없다.
원고는 그가 소외 1에게 1981. 12. 12. 금 30,000,000원, 같은달 28. 금 25,000,000원 도합 금 55,000,000원을 대여하였는데 동 소외인은 위 대여금 채무의 집행을 면탈하기 위하여 피고와 통모하여 가장 이혼을 하고, 그 소유의 유일한 부동산인 이 사건 부동산에 관한 소유권을 피고에게 이전하였으므로 이는 원고에 대한 사해행위로서 취소되어야 한다고 주장하므로 먼저 원고가 소외 1에게 그 주장과 같은 대여금 채권을 가지고 있는지 여부에 관하여 보건대, 원고주장에 부합하는 을 제6호증, 을 제11호증(각 피의자 신문조서)의 각 기재내용와 당심증인 소외 1의 증언은 각 믿을 수 없고, 갑 제1호증의 1, 2(각 차용증), 갑 제5호증의 1, 2 및 갑 제6호증의 1, 2(각 편지봉투 및 내용)의 각 기재 내용만으로는 원고주장 사실을 인정하기에 미흡하여 달리 증거가 없으며, 오히려 성립에 다툼이 없는 위 갑 제1호증의 1, 2(각 차용증), 을 제12내지 16호증, 제20호증(각 진술조서), 을 제22호증의 1, 2 (각 판결)의 각 기재내용과 원심증인 이계술의 증언에 변론의 전취지를 모아보면 원고는 1981. 12.초경 평소 잘 알고 지내던 소외 1의 소개로 당시 (상호 생략)란 상호로 채권(증권)매매업에 종사하던 소외 2를 알게 되어 그 사업자금조로 1981. 12. 12. 금 30,000,000원 같은달 28. 금 25,000,000원 도합 금 55,000,000원을 투자하여 소외 2와 동업하면서 회장이란 직함을 얻어 경영에 참여하였던 사실, 그러다가 원고는 1982. 1. 20.경 (상호 생략)의 운영에 불안을 느껴 소외 2에게 투자금의 반환을 요청하고 이에 소외 2는 같은달 24. 증권 싯가금 55,000,000원 어치를 원고에게 교부한 다음 같은달 28. 위 교부된 증권으로 투자금반환에 갈음하기로 하여 정산을 끝낸 사실, 한편 원고는 같은날 위 증권의 매각을 소외 1에게 의뢰하면서 그 증거로 소외 1 명의의 차용증 2매(위 갑 제1호증의 1, 2)를 작성일자를 소급하여 받아둔 사실, 그런데 소외 1은 같은달 29. 위 증권을 인도받아 그후 이를 타에 매각처분하였으면서도 그 돈을 지금까지 반환하지 않고 있는 사실을 각 인정 할 수 있으니 원고가 소외 1에게 위 1982. 1. 28. 이후 위 증권매각의뢰에 따른 채권을 가지고 있음은 별문제로 하고 위 차용증 2매의 작성일자에 발생한 대여금 채권을 가지고 있다고는 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 이 점에서 벌써 이유없고, 가사 소외 1이 원고를 소외 2에게 소개하였던 관계로 위 양인과의 관계에서 소외 1이 위 금원을 원고로부터 차용하여 소외 2에게 투자하였다고 볼 여지가 있어 원고주장의 대여금 채권이 인정된다고 하더라도 ① 소외 1과 피고사이에 이루어진 협의이혼신고 및 이 사건 부동산의 처분행위가 통모하여서 한 허위의 것이라는 점에 관하여는 이에 부합하는 갑 제9호증(증인신문조서)의 기재내용과 위 증인 이계술의 증언은 각 믿을 수 없고, 갑 제4호증의 1, 2(각 진술서), 갑 제7, 8호증(각 확인서)의 각 기재내용과 원심증인 소외 3, 4, 5의 각 증언만으로는 이를 인정할 증거로 삼기에 미흡하고 달리 증거없으며, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제7호증(호적등본), 을 제25호증(세대별 주민등록표), 원심증인 소외 6의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(확인서)의 각 기재내용과 위 증인 소외 6, 당심증인 소외 1, 7, 8, 9, 10, 11의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 1은 평소 여자관계가 복잡하고 주벽과 폭행이 심하여 자주 가정풍파를 일으켜 오다가 결국 이로 말미암아 1982. 1. 8.에는 피고와 서로 이혼하기로 하고 자녀양육은 피고가 책임지기로 하되 위 소외인은 자녀양육비와 위자료조로 이 사건 부동산을 피고에게 분여하기로 합의하여 그날 이혼신고까지 마친 사실, 한편 피고는 그 후인 같은해 9월경부터 소외 12와 동거하다가 1983. 4. 11.에는 혼인신고까지 한 사실을 각 인정할 수 있으므로 소외 1이 피고와 통모하여 이혼한 후 재산을 빼돌렸다는 위 주장은 이유없고, ② 소외 1의 피고에 대한 재산분여행위가 통정에 의한 행위가 아닌데에도 채권자인 원고를 해하는 소위 사해행위로 보려면 소외 1의 잔유재산과 원고의 채권액을 비교하여 이혼에 따른 재산분여행위가 상당한 정도를 넘는 과대한 것이어야 할 것인데 위 을 제11호증(피의자 신문조서), 을 제22호증의 1, 2(각 판결), 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(호적등본), 을 제2호증의 1, 2(편지봉투 및 내용), 을 제3호증(영수증)의 각 기재내용과 위 증인 소외 6, 8, 9, 10, 11의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 1은 1969. 5. 10. 피고와 혼인하여 슬하에 2자녀를 두면서 함께 동거하다가 1982. 1. 10. 이혼하였는데 그 당시 위 소외인의 재산으로는 이 사건 부동산외에도 한시택시 2대(대당 싯가금 8,500,000원정도), 자가용승용차 1대, 소외 9에 대한 금 30,000,000원 정도의 대여금 채권이 있었으며, 피고에게 분여한 이 사건 부동산의 싯가는 그중 중동소재 아파트가 금 19,800,000원 정도이고, 경산소재 부동산이 금 6,000,000원 정도로서 도합 금 25,800,000원 정도인데 경산소재 부동산은 그나마도 대여금 5,000,000원에 근저당이 설정되어 있어 이를 공제하고 나면 이 사건 부동산의 실제싯가는 도합 금 20,800,000원 정도에 지나지 않았던 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 앞서의 각 인정사실에 의하면 나타난 위 부부의 혼인생활이 계속된 기간, 파탄경위, 이혼후 자녀를 피고가 양육하기로 한 사정, 이 사건 부동산의 싯가 및 소외 1의 잔유재산, 원고의 채권액등을 종합하여 비교해 보면 이 사건 재산분여가 도를 넘는 과대한 것이었다고 보기 어려우므로 이를 사해행위라 할 수 없거니와 ③ 뿐만 아니라 무릇 채무자의 법률행위가 사해행위가 되기 위해서는 이로 말미암아 채무자가 무자력에 빠져야 하고, 그 상태가 사실심의 구두변론종결시까지 계속 유지되어야 할 것인데, 채무자가 그의 사해행위로 말미암아 일시 무자력 상태에 빠졌다 하더라도 그후 채무자의 자력이 회복된 때에는 채권자는 더 이상 채무자의 무자력을 이유로 취소권을 행사할 수 없다할 것인바, 이 사건에서는 위 재산분여행위가 있고 난 후인 1982. 1. 28. 원고가 위 대여금채권의 변제를 위하여 채권(증권) 금 55,000,000원어치를 인도받아 보관중이었음을 원고 스스로 자인하고 있으니(원고는 당심 5차 변론기일에서 소외 1에게는 이 사건 대여금 채권외에도 별도의 증권거래로 인한 채권이 있고, 위 증권을 교부받은 것은 이 별도의 채권을 담보하기 위한 것이라는 듯이 주장을 하여 위 자백을 취소하고 있는 듯하나 위 자백이 진실에 반한 것이라고 인정할 증거없으므로 위 자백의 취소는 허용될 수 없다) 이 사건 재산분여 행위로 소외 1이 일시 무자력 상태에 빠졌다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 대여금 채권액에 상당한 증권을 확보할 당시에 위 채권의 변제는 보장된 것으로 이 때에 소외 1의 무자력 상태는 해소되었다고 할 것이고, 그 후에 설령 원고가 소외 1에게 기망당하여 담보물을 상실했다고 하더라도 이는 원고자신의 잘못으로 인한 것이니 원고는 자기의 잘못으로 야기된 채무자의 무자력을 들고나와 그 전에 이루어진 이 사건 재산분여행위를 사해행위라 하여 그 행위의 효력을 부인할 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면 위 재산분여행위가 사해행위라는 전제하에 이를 취소하고, 원상회복을 구하는 원고의 이 사건 청구는 어느모로 보나 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 모두 기각하며, 소송 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이철환(재판장) 박태호 김문수