【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지방법원 1984.3.15. 선고 83노1186 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
1. 검사의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면,1981.4.10 피해자인 전연희 외 10명의 계원들을 모아 각회 지급액 100만원의 일수계를 조직한 피고인은 위 전연희 외 10명의 위임에 따라 매회마다 계원들로부터 각 배정액을 징수한 후 이를 즉시 지정된 계원에게 지급하여줄 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1982.1.10 위 계원등으로부터 징수한 계금 100만원을 10번 수령자로 지정된 피해자 전연희에게 지급하지 아니하고 임의소비하여 위 전연희에게 동액상당의 재산상 손해를 가한 것이라는 공소사실에 대하여, 피고인 및 증인 전연희, 민갑순의 경찰이래 법정에서의 각 진술등을 모아보면, 공 소외 민갑순은 1980.5.21 위 전연희의 보증아래 공소외 김경태에게 돈 100만원을 이자 월 4푼변제기일 1980.7.30로 정하여 대여하였으나 위 김경태가 도주함으로써 보증채무자인 위 전연희에게 이를 변제하여줄 것을 독촉하자 피고인이 계주로 되어 조직한 11인조 계금 100만원짜리 일수계의 10번에 가입하여 있던 위 전연희는 위 계금을 1982.1.10에 수령하면 변제할 터이니 그 동안 계주인 피고인으로부터 돈 100만원을 대여받으라고 알선을 한 사실, 피고인은 1981.7.10 위 전연희의 알선을 받은 민갑순으로부터 위와 같은 사정을 듣고 민갑순에게 돈 100만원을 이자는 월3푼, 변제기일은 위 전연희가 계금수령하는 날로 정하여 대여하였는데 위 전연희가 계금을 수령하여도 위 민갑순에게 위 돈100만원을 변제하지 아니할 의사를 보임으로 1982.1.13(1980년은 1982년의 오기로 보인다) 민갑순과 같이 전연희의 집에 찾아가 위 민갑순과 공동으로 전연희에게 상호간의 채권을 상계하도록 하자고 말한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인은 민갑순으로부터 위 대여금 채권의 변제에 가름하여 전연희에 대한 위 보증채권을 양수받아 민갑순이 위 양도사실을 전연희에게 통지함과 동시에 전연희의 피고인에 대한 위 계금 채권과 대등 액에서 상계 의사표시를 하였다고 보여져 피고인의 위 계금지급 임무는 소멸되었다 할 것이므로 피고인 이 위 전연희에 대하여 계금지급을 거절한 행위는 범죄로 되지 아니한다고 판단하였다.
2. 기록에 의하여 원심유지의 제1심판결이 그 사실인정에 거친 증거취사의 내용을 살펴보면, 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 허물이 있다 할 수 없다.
또한 피고인이 피해자 전연희에게 곗돈을 지급할 날이 1982.1.10이었고 상계의 의사표시를 한 시기가 소론과 같이 1982.1.14 (제1심판결은 1982.1.13이었다고 인정하고 있다)이었다 하더라도 피고인 이 피해자 전연희에게 곗돈을 지급하기로 한 날에 그 의무이행을 하지 아니한 점에 제1심판결이 인정하고 있는 바와 같은 이유가 있었던 이상 피고인이 계금 지급기일에 약속한 곗돈을 지급하지 아니함으로써 바로 배임행위의 기수가 된 것이라고 볼 수 없으며, 피고인의 전연희에 대한 제1심판시 계금채무는 고의의 불법행위로 인하여 발생한 채무가 아니므로 피고인이 상계로써 채권자 전연희에게 대항할 수 없는 경우에도 해당하지 아니한다.
따라서 반대의 견해를 내세워 원심판결에 상계금지와 배임죄에 관한 법리오해가 있다는 논지도 이유없다.
3. 그러므로 논지는 모두 이유없다 하여 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환