【원고, 피상고인】
김예자 소송대리인 변호사 이기홍
【피고, 상고인】
광주시 보건소장 소송대리인 변호사 김용근
【원 판 결】
광주고등법원 1975.9.12. 선고 74구42 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
원심은 원고의 이건 영업장 약 70평방미터 중 허가당초부터 25.53평방미터는 무허가건물이고 이를 공제하면 식품위생법상 두부제조업에 필요한 시설기준 가운데 작업장 면적이 50평방미터에 미달하므로 결국 이건 영업허가는 불법건축물에 대한 허가이거나 시설기준 미달 업체에 대한 허가로서 부당하다 하겠으나 이와 같은 사유만 가지고 공공의 질서에 해가 있다거나 그외 피고가 공익의 필요 또는 제3자의 이익 보호의 필요에 의하여 이를 취소한 처분이라 인정되지 아니한다고 인정한 다음 비록 작업장의 면적이 시설기준에 위반되었다 하더라도 영업허가를 취소하기 전에 일차적으로 시설개수명령을 하거나 영업정지명령을 함이 바람직함에도 불구하고 작업장의 일부가 무허가로 증축되었고 그 나머지 부분면적만으로는 시설기준에 미달한다는 이유만으로 이건 영업허가를 취소한 피고의 처분은 그 재량권을 남용한 위법이 있다는 취지의 판단을 한 바 식품위생법 22조에 규정한 영업시설의 기준은 식품위생법시행령 9조식품위생법시행규칙 23조에 의하고 있는데 동규칙 같은 조항에 의하면 두부제조업에 있어서 작업장에 필요한 면적은 식품위생법 22조의 시설기준에 해당되며 한편 같은법26조에 의하면 허가청은 영업자가 그 영업의 시설에 관하여 같은법22조의 규정에 의한 시설기준에 위반하였을 때에는 기간을 정하여 시설의 개수를 명하거나 영업을 정지시킬 수 있으며 이 경우에 영업자가 그 기간내에 시설의 개수에 응하지 아니하거나 영업정지명령을 위반하는 등 이에 불응한 때에는 허가청은 영업허가의 일부 또는 그 전부를 취소할 수 있는데 그 취지는 이와 같은 영업허가는 그를 받은 자가 그 허가를 기초로 하고 영업에 따르는 인적으로 또는 물적으로 제반 시설을 하고 그 영업을 토대로 새로운 생활관계를 형성하게 되므로 그 허가를 함부로 취소하면 영업자는 물론이거니와 그에 관련된 제3자의 이해에 막대한 손해를 주게되고 경우에 따라서 그들의 생활을 몹시 위협하고 또는 회복할 수 없는 손해를 피몽케 되므로 시설기준에 관한 규정에 위반이 되는 경우에 그것을 이유로 함부로 허가를 취소하는 일이 없도록 하고 그것을 이유로 취소하려며는 우선 영업자에게 시설의 개수를 위한 기회를 부여하도록 하기 위한 것이라고 할 수 있으므로 그 취지는 원심이 정당히 풀이한 바와 같이 위 시설기준미달을 간과하고 허가가 되었을 경우에도 의당 유추적용 되어야 마땅하다 할 것이고 행정행위는 위에서 설시한 바와 같이 거기에 하자가 있다고 하더라도 당사자는 그 행정행위를 기초로 하고 새로운 생활관계를 형성하게 되므로 그 취소는 경우에 따라서는 기성의 생활관계를 침해하고 법생활의 안전과 일반의 신뢰를 무시하는 결과가 되며 특히 허가나 특허등 당사자에게 이익을 부여하는 행정행위에 있어서는 그 취소로 인해서 허가 또는 특허를 터잡고 형성된 당사자는 물론 제3자의 기득의 이익 내지 권리를 침범하는 결과가 발생되며 경우에 따라서는 그들에게 회복할 수 없는 중대한 손해를 가져오게 할 우려가 크므로 그와 같은 행정행위에 하자가 있다고 하더라도 그 취소는 그로 인한 공사의 이익관계에 대한 가치 판단에 의한 득실을 고려하여 공익상 부득이한 경우에만 허용되는 것이라고 하여야 할 것이고 그 취소를 하는 경우에 있어서도 법에 의하여 취소사유인 하자를 제외시킬 수 있는 절차가 마련되어 있으면 우선 그 절차에 따라서 그 하자를 치유시킬 기회를 부여한 후가 아니면 안된다고 할 것이고 그와 같은 기회를 부여함이 없이 한 취소처분은 그를 정당시할 수 있는 특별한 사유가 없는 한 취소권의 남용이라고 아니할 수 없다.
그런데 이건에 있어서 원판결에서 판시된 취지에 의하면 작업장의 면적의 일부가 무허가건축부분이여서 동 부분을 공제하면 작업장의 면적이 소정시설기준에 미달한다는 이유로서 이건 허가를 취소함에 있어서 작업장의 확장등 시설개수를 명하거나 영업을 정지시키는 등 식품위생법26조에서 규정한 사전절차를 취한 바가 없음이 명백한 바 그렇다며는 피고의 위와 같은 조치를 합법시 할 수 있는 특별한 사정도 엿볼 수 없는 이건에 있어서(원판결 판시의 허가 내용의 위법은 이와 같은 특별한 사유에는 해당된다고는 할 수 없다) 이건 취소처분은 취소권을 남용한 위법한 것이라고 아니할 수 없다.
상고인은 이건 허가는 요소에 착오에 기인한 것이라고 하나 행정행위는 그 요소에 착오가 있다고 해서 그것만을 이유로 해서 취소할 수 없는 것이라고 할 것이고 그 행정행위의 절차와 그 내용의 위법이하만이 문제가 되는 것이라고 할 것인데 전시한 바와 같이 기록을 정사하여도 이건 허가내용의 위법이 피고가 식품위생법 26조를 무시한 이건 취소처분의 위법을 정당시할 수 있는 사유가 된다고는 할 수 없으며(기록을 정사하여도 상고인 주장의 원고가이건 허가를 받을 때 피고를 기망할 고의가 있었다거나 기타 불법한 방법에 의하였다고 인정할 수 있는 흔적을 찾아 볼 수 없다) 이점에 관한 상고논지 및 기타 취소권에 관한 논지는 앞서 설시한 바에 의해서 이유있음에 귀하고 원판결판시 사실만으로서는 이건 허가를 당연무효의 행정행위라고도 할 수 없다.
그러므로 이건 상고는 행정소송법 14조민사소송법 400조, 395조, 384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은법 95조, 89조를 적용하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희