【원고, 피상고인】
노의정
【피고, 상고인】
서울특별시 대표자 시장 구자춘 소송대리인 변호사 황성수
【원 판 결】
서울고등법원 1975.5.7. 선고, 73나438 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 원판시 각 증거들을 종합하여 이 사건 원고소유 토지 219평에 관하여는 당시 관할 행정청이던 경기도가 토지수용법에 의한 수용이나 도로법에 의한 도로편입절차를 밟은 바 없이 이 토지를 도로의 부지로 편입시켜 김포 국제공항과 강화를 잇는 도로로서 사실상 사용하여 오다가 1963년 3월경 이 토지를 포함한 부근 일대의 지역이 피고 서울특별시의 행정구역에 편입되었고 피고시 역시 아무런 권원없이 이 토지를 종전대로 도로부지로 사용하면서 피고시가 운영하는 시영뻐스를 통행시키고 또 피고시가 운행허가하는 각 운수회사의 차량을 운행시키는 한편 1971.3.22부터 동년 6.13 까지에는 이 지면에 도로로서 아스팔트 포장공사를 시행하고 현재까지 같은 목적으로 사용하여 오고 있다는 사실을 인정하고 따라서 피고시는 피고시가 이 사건 토지를 위와 같이 권원 없이 사실상의 도로로 사용하므로써 얻고있는 임대료 상당의 이득을 원고에게 상환할 책임 있다고 판단한 다음 그 임대료 상당의 이득을 원고가 청구하고 있는 1967.6.1부터 산정하고 있다.
위 원심판시는 이 사건 토지는 그 관할행정청이던 경기도가 도로의 부지로 편입시켜 사실상의 도로로 사용하여 오던 것을 행정구역의 개편으로 1963년부터 피고 서울시의 관할에 속하게 되었으므로 이때부터는 서울시가 이를 점유하여 사실상의 도로로서 사용하고 있는 것이라고 인정한 것으로 보인다.
그러나 원심이 들고 있는 위 증거들을 하나하나 기록에 의하여 대조하여 보아도 원심이 인정한 바와 같이 1963년 이전에 당시 관할 행정청이던 경기도에 의하여 이 토지가 도로의 부지로 편입된 것이라고 인정할 자료는 아무것도 없고 오히려 원심이 배척하고 있는 을 제1, 2호증과 원심증인 김근용의 증언에 의하면 이 사건 토지로 형성되어 있는 도로는 종래부터 자연발생적으로 사실상의 도로를 이루어 왔고 6.25 사변당시 미군에 의하여 차량 통행로로서 사용되어 온 것임을 짐작할 수 있을 뿐이다. 이와 같이 자연발생적 또는 6.25사변중 미군에 의하여 이 토지가 사실상의 도로로 되어 왔다면 이러한 사실상의 도로를 위 경기도나 서울시에서 그 상태 그대로 다른 이용자들과 더불어 이를 이용하여 왔다고해서 그들이 이를 점유하여 사용수익한다고는 할 수 없을 것이고 또 원심이 인정한 바와 같이 서울시에서 시영뻐스를 여기에 통행케하고 또는 다른 차량들의 운행허가를 했다고 해서 피고시가 이도로를 점유하고 있다고 인정될 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 이 사건에서는 피고가 이 토지를 점유사용하고 있음을 스스로 인정하고 있는 것으로 보이는 1971.2.22의 도로포장과 배수로설치 등 공사때부터 그 이득금을 한정함은 모르되 원심이 그 이전인 행정구역개편때부터 피고시가 이를 점유 사용하고 있다고 전재하여 1967.6.1부터 그 이득금을 산정하고 있음은 그 심리를 다하지 아니하여 증거에 의하지 아니하고 점유사실을 인정하였거나 그렇지 않으면 점유로 인한 부당이득의 법리를 오해한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 것이라고 하지 않을 수 없으므로 이점에 관한 상고논지는 그 이유 있다하여 원판결을 파기하고 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철