【원고, 피상고인】
대일건설주식회사 소송대리인 변호사 김준수
【피고, 상고인】
서울특별시장 소송대리인 변호사 김정규
【원 판 결】
서울고등법원 1974.12.17 선고 74구127 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
도로법 40조의 도로점용허가라 함은 도로의 사용권을 특허라는 행정처분이므로 도로관리청의 점용허가에 의하여 도로점용권이라는 일종의 공권을 설정하게 되어 점용허가를 받은 자는 도로관리청에 대하여 공법상의 채권적 권리로서 도로의 점용권을 가지는 동시에 법령 또는 허가의 부관이 정하는 바에 따라 공법상의 의무를 부담하는 것인 바 점용권자가 관리청에 대하여 그 점용하는 도로의 점용료를 납부할 의무가 있는 것도 도로관리청과 도로사용자간에 위와 같은 도로점용허가라는 공법관계가 성립되어 있는 경우에 한 한다 할 것이고 점용허가를 받지 않고 도로를 무단 사용하는 자에 대하여는 다른 법조에 의한 청구권이 발생함은 별론으로 하고 도로법 제43조에 의한 점용료부과처분은 할 수 없다 할 것이다.
그렇다면 원심이 원고의 이건 도로 사용이 점용허가에 의한 것이 아니라고 사실인정을 한 다음 위와 같은 견해로 피고의 이건 점용료부과 처분을 그 위법의 정도가 중대하고 명백하여 무효라고 판단한 조치는 정당하고 피고의 조례 11조는 점용허가 없이 도로를 사용하는 자에 대하여 점용료부과처분을 할수 있다는 취지가 아님이 분명하고 원심은 도로무단사용자에 대한 제재규정이 있으므로 점용료부과처분을 할 수 없다는 취지로 판시한 것이 아니므로 논지는 모두 그 이유 없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수