【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 오승근
【피고, 피상고인】
일신흥업주식회사
【원심판결】
서울고등법원 1956. 7. 11. 선고 55민공586 판결
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다
【이 유】
원고소송대리인 상고이유는 원심판결은 기 이유에서 「원고는 원심에서 공사비채무의 부존재확인을 청구하고 당심에서는 공작물의 원고의 소유권의 확인을 청구하므로 심접컨데 차는 원고가 원심청구의 소의 변경의 신청을 행한것으로 인정할 것인바 차는 전연 기 청구의 기초가 동일하지 아니하므로 소의 변경을 허용키 난하다 나아가서 본건 미완성공작물의 공사비채무의 존재여부에 관하여 심접컨대 본건 미완성건물의 건축공사를 피고가 청부하여서 4287년 4월 2일에 착공하여 공사진행한 사실 동년 6월 26일 원고형편으로 해 공사중지를 상약한 사실 동년 4월 21일 금 40만환을 필두로 기후수차에 선하여 도합 금 2,350,900환을 원고가 피고에게 지불한 사실은 당사자 다툼이 없는바 먼저 본건 미완성공사의 공사비를 산정컨대 원고는 본건 공사비견적액은 금 2,072,810환이 상당하다고 주장하고 피고는 5,466,240환이 상당하다고 주장하므로 증거를 심접컨대 원심에서 행한3회의 감정중 감정인 소외 1의 감정의 결과는 조신키 난하고 지방기사인 소외 2의 감정의 결과보다 기좌인 감정인 소외 3의 감정의 결과를 조신함이 타당할 것인바 동 소외 3의 감정서에 의하면 본건 미완성공사의 공사비는 2,367,539환으로 인정된다 원고는 원심감정서는 공사의 일부 즉 기초공사등에 소홀조잡한 감정을 하였다고 주장하나 하등 그 증거없다 원고가 피고에게 지불한 금액은 도합 금 2,350,900환인 바 원고는 상금 금 16,139환을 지불할 의무가 있다고 할 것인 바이므로 원고의 본건청구는 기타의 점에 대하여 판단할 것도 없이 기 이유없음으로 차를 배척한 것인바 원심판결은 이유는 당심과 상합하지않이하나 원고청구 기각한 판지는 타당하고 본건공소는 기 이유없음으로 민사소송법 제384조동 제89조제95조에 의하여 주문과 여히 판결한다」라 판시하였읍니다 그러나 원심판결은 이하와 여한 위법이있습니다 1. 원심판결은 원고의 청구취지변경에 대하여 청구의 기초사실이 동일하지 아니한다는 이유로서 차를 불허하였으나 이는 원심의 독자적 견해에 불과하며 본건 제1심의 청구취지와 제2심의 변경한 청구취지는 동일한 기초사실 즉 동일한 사실관계에서 법적으로 양자의 청구취지를 추출할 수 있는 고로 청구의 기초사실이 동일하다 아니할 수 없읍니다 요언하면 제1심에서 주장한 기초사실자체만으로서 제2심에서 변경한 청구취지를 법적으로 구성할 수 있음이 기록상 명백한 고로 차는 동일기초상에서 추출되는 청구취지임에도 불구하고 원심이 차점을 오해하여 기초의 동일성을 부정한 것은 위법이라 않이할 수 없음니다 원심판시와 여히 청구취지의 변경을 불허한다 할지라도 원고가 본건채무의 부존재확인을 구하는 청구는 소송이익이 유하며 또한 본건 공사비 지불채무는 원심판결에 의하여도 일금 16,039환만이 잔존할 뿐이라 판시하였나니 기 외의 부분에 대하여는 원고청구와 여히 부존재인 것이 명백합니다 본건 공사비채무 부존재확인의 소송이익이 유하다는 것은 원고는 본건 주장과 여히 당초부터 부존재를 주장하고 피고는 원래 존재하여 차채권을 대가로하여 본건 미완성건물의 소유권을 취득하였다 항변함으로 원고는 갱히 우 소유권매매 우는 양도계약은 공서양속위반 우는 요소의 착오가 유함으로 당연 무효가 될것이며 불연이라 할지라도 강박에 의한 의사표시임으로 차를 취소한다라 재항변한 것이 기록상 명백하며 원심판시에 의하여도 공사비채권이 불과 일금 16,039환만이 잔존하는 고로 우 매매 우는 소유권양도계약은 비채변제 즉 피고의 주장과 여한 다액의 채무의 존재를 전제로하고 차를 원고는 확신하였으니 이는 곧 그 채무존재라는 요소의 착오에 의한 매매 우는 양도계약인 고로 당연 무효가 될 것입니다 과연 그렇다면 원고는 본건 채무의 부존재(일금 16,039환의 범위에서는 청구기각을 당할지라도 기 외부분에 대하여는)를 청구할 소송이익이 유하며 또한 불존재할 것을 원심도 시인하였음에도 불구하고 원심판결이 원고의 청구를 전부 기각한 것은 위법이라 않이할 수 없읍니다 이상 제이유에 의하여 원심판결은 결국 파기를 면치 못할 것입니다 운함에있다
그러나 원고는 당초 제1심에서 피고의 원고에 대한 원판결표시의 미완성건물에 관한 건축청부공사보수금 채권의 부존재확인을 구하고 그후 공소심에서 우 미완성건물의 원고소유확인과 공사비 초과지불금 278,100환의 반환을 구하였음이 명료한 바 이는 소송물인 법률관계의 기초가되는 사실관계에 변경이 있는 것이라 볼 것이므로 우 청구취지의 변경에 의한 소의 변경은 허용될 것이 아니다 따라서 원심이 이와 동일한 견해에서 소의 변경을 허용하지 않았음은 극히 정당하다 그리고 채권의 액을 특정치않고 단순히 채권의 부존재확인을 구한 소에 있어서는 심리의 결과 다소라도 채권의 존재가 인정된다면 원고 청구는 전부 기각을 면할 수 없는 것인바 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고는 원고에 대하여 우 미완성건물에 관한 금 16,039환의 건축청부공사보수금 채권이 있으므로 원고의 청구를 전부 배척한 원판결은 정당하다 논지는 모다 독자적 견해에 불과하여 이유없다
따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉