【신청인, 피항소인】
유근풍
【피신청인, 항소인】
이상희
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(68가11665 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
신청인의 신청을 각하한다.
소송 총비용은 신청인의 부담으로 한다.
【신청취지】
원심법원이 1968.9.10. 이 사건에 관하여 한 가처분결정은 이를 인가한다.
소송비용은 피신청인의 부담으로 한다라는 판결을 구함.
【이 유】
별지목록기재 부동산에 대하여 1968.9.10. 소외 전면조를 채무자로 한 처분금지가처분이 있은 사실은 당사자간에 다툼이 없고 신청인의 이 사건 신청이유는 위 부동산은 신청인이 1935.10.10. 위 사람으로부터 매수하였는데 아직 그 소유권이전등기를 경료하지 못하였으므로 이를 보전하기 위하여 이 사건 신청에 이르렀다고 주장하고 있다.
그런데 지금 공성부분에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 소을 제2호증(호적기재사항 증명원) 성립에 다툼없는 소을 제4호증(등기부등본)의 각 기재에 의하면 위 사람은 위의 결정이나 신청인의 이 사건 신청 이전인 1942.2.22.경 사망한 사실과 1968.11.13. 위 부동산에 대하여 피신청인을 거쳐 소외 김옥진 명의로의 소유권이전등기가 경료된 사실을 알수 있는바, 그렇다면 특단의 사유가 없는 한 이 사건 신청당시 이미 사망한 사람을 대립당사자의 한사람으로하여 그것도 공시송달절차에 의한 끝에 이루어진 위의 결정은 신청인이 위 사람의 사망사실을 미리 관지한 여부에 불구하고 그 효력이 당연히 상속인이 되는 피신청인에 대하여 미칠 것은 아니라고 봄이 상당하다 할 것이어서(이러한 의미에서 위의 결정은 현소유자도 아닌 피신청인이 그 취소를 구할 이익조차 없는 당연무효의 것이라고 할 수밖에 없다), 신청인이 주장하는 바 보전의 필요성은 다른 사정이 엿보이지 않는 이 사건에 있어서는 벌써 있다 할 수 없다 할 것이고 따라서 이와 견해를 달리한 원판결은 부당하다할 것인 바, 거기에 당사자(채무자)로 표시됨에 이른 피신청인으로서는 이에(원판결에) 불복할 이익이 있다할 것이므로 그 항소에 의하여 원판결을 취소하고 신청인의 이 사건 신청은 보정할 수 없는 명백한 흠결이 있으므로 이를 각하하되 가집행선고는 필요없다 하여 붙이지 않기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여서 주문과 같이 판결한다.
판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락