【원고, 상고인】
한국당밀공급주식회사
【피고, 피상고인】
조선목재공업주식회사
【원심판결】
제1심 부산지법, 제2심 부산지법 1963. 5. 29. 선고 63나120 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유 요지(솟장 및 상고이유서의 기재에 의함)는 본소는 피고가원고를 상대로 한 별건 소유관 철거 및 대지인도 청구사건에 있어 1심 법원이 1961.7.20 원고(그 소송 피고)패소의 가집행선고부 판결을 하였고 2심법원도 공소기각의 판결을 하여 피고(위 소송의 원고)가 그 가집행을 실시할 형세 였기에 원고는 상고를 하고 1962.1.5 상고법원으로 부터 위 1심법원의 가집행선고부 판결에(당시에는 공소기각의 2심 판결까지를 포함한 채무명의)기한집행을 본안판결 확정시까지 정지한다는 취지의 결정을 얻게 되었던바 그후 상고심이 위 2심 판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하여 그 법원이 1963.2.18 다시 공소기각의 판결을 하게되자 원고의 상고로 인하여 그 사건이 상고심으로 이심 되었던 것임에도 불구하고 피고가 1심 법원으로 부터 집행정지중에 있는 위 1심 가집행 선고부 판결에 기한 집행 방법으로서의 송유관 수거 명령을 얻어 1963.2.28 그 수거 집행과 대지명도 집행을 완료하였기에 원고는 위 수거 명령이 상고심의 전기 가집행 정지결정의 효력을 무시한 위법 결정임을 이유로 하여 그 결정에 대한 항고를 하였던 결과 항고법원의 위 위법 결정에 기한 집행처분의 취소결정을 얻게 되었던 것이므로 원고가 다시 위 위법집행에 의하여 침탈당한 본건 계쟁 대지부분에 대한 점유의 회수를 구하는 소송이고 원판결은 위 원고의 청구를 인용한 1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결인바 그 이유중에서 「가집행선고부 판결에 대한 가집행 정지결정은 당해 심급에 있어서의 본안 판결시 까지만 정지할 수 있는 것이고 본안판결 확정시까지 정지한다는 결정이 있다 하더라도 역시 당해 심급에 있어서의 본안 판결시까지 정지하는 것을 의미하는 것이며 확정시 까지라는 문구는 예문에 불과하다 함이 타당 할것이다」라고 판시하므로써 위 상고심 법원의 위 집행정지 결정의 본안판결 확정시 까지의 효력을 부정하였음이 불법일 뿐 아니라 가집행 선고부 판결의 성질상 전기상고심법원이 1심의 가집행 선고부 판결에 대한 공소를 기각한 2심 판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하는 판결에 의하여 그 가집행선고는 당연히 효력을 잃게 되는 것임에도 불구하고 전기환송후의 1963.2.18 선고된 항소기각의 판결에 의하여 그 효력이 다시 살아나는 것 같이 해석하였음도 위법이라고 아니할 수 없다는데 있다.
생각하건대 소론에 적시한 민사소송 사건에 관하여 상고심법원이 원판결이유(5)에서 인정한 바와 같이 가집행 선고가 붙은 1심 본안판결을 유지한 2심 판결을 파기하고 사건을 2심법원에 환송하였다 할지라도 그 환송판결이 1심의본안판결을 변경하는 종국판결이 아니고 중간 판결에 지나지 않는 것이니 만큼 그 판결로 인하여 1심 판결에 붙인 가집행 선고는 아무런 영향도 받지 않는다고 할 것이므로 소론중 이점에 관한 논지는 이유없다 할 것이다. 그러나 원판결 이유 (4)에서 인정하는 상고심 법원이위 환송판결전에 한 1심 판결에붙인 가집행 선고에 기한 집행(환송판결전에는 위 판결과 그것을 유지한 2심판결에 기한 집행이 될 것이나 환송판결로서 2심 판결을 파기한 후에는 위판결에 기한 집행이 될 것이다)을 정지한 결정은 민사소송법 제474조제473조에 의한 것인바 그 정지기간에 관하여 위 제473조 제1항에 일시 정지할 수 있다는 취지로 규정되어 있기는 하나 동법 제507조 제2항과 같이 그 종기를 명시하지 아니하였으므로 그 결정을 하는 법원이 정지의 조건이 되는 사유를 참작하여 본안판결 확정시까지의 기간중에서 그 재량에 따라 정지의 기간을 정할 수 있는 것이라고 해석되는 만큼 위 결정이 그 기간을 본안판결 확정시까지로 정한 이상 그 정지의 효력은 사건이 환송후의 2심법원에 계속중은 물론 그 법원이 원판결 (6)에서 인정하는 판결을 선고하고 (2심 법원이 1심의 본안 변경하는 판결을 선고하였을 경우에는 민사소송법 제201조 제1항의 규정에 따라 1심 판결에 붙인 가집행선고도 그 변경의 한도에서 일응 그 효력을 잃는다) 그 판결에 대한 상고로 인하여 사건이 원판결 (7)에서 인정하는 바와같이 상고심에 계속되었을 때까지 지속하는 것이라고 할 것이다. 그러한즉 원판결이유 (3)에서 인정한 수거명령은 위 정지 결정의 효력을 무시한 것이라고 아니할 수 없는바 원판결은 전기 환송판결의 성질과 가집행 정지결정의 효력을 오해하였으므로 인하여 위 수거명령과 그 명령에 기한 집행을 정당한 것이라고 단정하므로써 원고가 본소의 청구원인으로 주장하는 위 수거명령에 대한 항고심 법원이 그 명령에 기한 집행처분에 의한 피고의 본건 대지의 점유는 이에 대한 원고의 점유를 침탈한 것이라는 점등에 관하여는 아무런 판단도 없이 그청구를 기각하였던 것인즉 원판결의 위 법률해석의 오해는 판결에 영향이 미침이 명백한 법령위반이라고 아니할 수 없으니 소론중 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다.
그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원