【원고, 피상고인】
성운종합건설주식회사
【피고, 상고인】
건설부장관
【원심판결】
서울고등법원 1984.4.19. 선고 83구322 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
건설업법 제5조 제1항, 제5항은 건설업을 영위하고자 하는 자는 건설부장관의 면허를 받아야 하고, 건설업면허는 3년마다 갱신하며, 갱신을 받지 아니한 때에는 그 면허의 효력을 상실한다고 규정하고 있는바, 위 건설업면허의 갱신에 관한 규정은 신규면허시에 구비한 같은법 제6조, 같은법시행령 제8조 소정의 기준에 적합한 기술능력, 자본금, 시설 및 장비 보유상황이 그 후의 경과에 따라 그 기준에 적합하지 않게되어, 건설공사의 적정한 시공을 기하지 못하고 공사의 주문자등 거래 상대방에게 손해를 줄 위험이 있는 부실건설업자를 제거함으로써 건설업의 건전한 발전을 도모하는데 그 목적이 있다 할 것이나 한편으로는 건설업면허의 갱신을 신청하는 자는 이미 같은법 제6조, 같은법시행령 제8조 소정의 기준에 적합한 기술능력, 자본금, 시설 및 장비를 갖추었다 하여 면허를 받았고 많은 자본을 투자하고 많은 인원과 시설을 갖추고 건설업을 영위한 실적이 있고 그 건설업면허의 갱신여부는 당해 건설업자에게 신규 면허의 경우와는 비교가 안될 만큼 중대한 이해관계를 갖고 있는 것이므로, 건설업면허의 갱신여부를 결정함에 있어서는 위 시행령 제8조 소정의 기준에 미달되었다는 사실만으로 곧 그 갱신신청을 거절할 것이 아니라 그 기준미달 사유가 특별한 사정으로 인한 일시적인 것이어서 그 보완이 가능하다고 인정될 경우에는 상당기한을 주어 보완케 함이 상당하고, 위와 같은 사정을 참작함이 없이 위 기준미달만을 이유로 그 갱신을 거절함은 결국에 있어서 재량권의 행사를 잘못한 것으로서 위법하다고 하지 않을 수 없다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 건설업자인 원고 회사는 1978.8.21 토목건축공사를 업종으로 하는 건설업면허를 얻어 1979.7.20 그 면허의 갱신을 받았으나 1981.2.22. 3회 이상의 국세체납을 이유로 한 건설업면허취소처분을 받고 서울고등법원에 그 건설업면허취소처분 취소청구의 소를 제기하여 1982.10.12 대법원에서 승소확정판결을 받게 되자, 같은해 11.9 피고로부터 1983.1.8까지 건설업면허기준에 맞는 요건사항을 구비하여 건설업면허갱신신청을 하라는 통지를 받고 1983.1.8 그 면허갱신신청서를 제출하였으나 피고로부터 같은해 1.12자로 갱신수수료, 이사 장요한, 조원규의 신원증명서, 사무실 임대차계약서 및 건물등기부등본, 건설기술자 보유증명서, 건설공제조합 출자증명서, 대표이사 주민등록초본 및 이력서 법인 인감증명서 등을 같은해 1.22까지 보완하라는 통지를 받고 같은해 2.3에 이르러 그중 일부만 보완하고 나머지는 보완하지 못하자 같은해 2.7자로 다시 대표이사 주민등록초본, 건설기술자 보유증명서, 건설공제조합 출자증명서 등을 같은해 2.12까지 제출하고 사무실 및 기술자 실사 및 기업진단을 같은 해 2.14에 받으라는 재보완 및 실사통지를 받고서도 그중 일부만 보완하면서 부족한 건설기술자 6명의 확보와 기업진단의 준비를 위한 충분한 기간을 허용하여 줄것을 요청하였으나 피고는 원고 회사가 위 보완기간내에 사무실 및 건설기술자 8명중 6명과 건설공제조합 출자증권 40좌 내지 그 출자금 예치증명서를 확보하지 못하였고 자본금 평가를 위한 기업진단에 불응하였다는 이유로 1983.3.17자로 원고의 이 사건 건설업면허갱신신청을 거절하는 처분을 한 사실과, 그러나 원고 회사는 1983.2.23 소외 박남순으로부터 경기 고양군 지도면 토당리 53의 7 소재 건물 61평을 임차하여 같은해 2.24부터 사무실로 사용하여 온 사실, 원고 회사는 당초 건설공제조합의 출자증권 40좌를 보유하고 있었으나 1981.3.13 원고회사가 연대보증한 소외 경남건설주식회사의 건설공제조합에 대한 채무로 인하여 그 출자증권 전부가 처분되었고 이 사건 건설면허갱신신청당시에는 위 조합에 인수할 출자증권이 없어 부득이 위 출자증권 40좌의 가액에 상당한 돈 30,000,000원을 은행에 예치한 예금통장 및 잔고증명서를 피고에게 제출하였던 사실, 피고가 기업진단을 위하여 위촉한 소외 경신회계법인은 기업진단일이 같은해 2.14로 지정되었음에도 불구하고 그 기일이 지난 같은해 2.15 자로 원고 회사에게 위 지정기일에 기업진단을 하겠다는 통지를 보냈던 까닭으로 위 기업진단을 받을 수 없었던 사실, 원고 회사는 당초 충실한 재무구조를 가지고 공사실적도 큰 회사이었으나 피고의 위 1981.2.20자 건설업면허취소처분으로 말미암아 회사업무가 거의 정체되었던 탓으로 그 처분취소 판결이 확정한 후 단기간내에 건설기술자를 확보할 수 없어 1983.125까지 1급 건축기사 2명을 확보하는데 그쳤으나 같은해 5.10까지 건설업법시행령 제6조에 규정하는 건설기술자 8명을 모두 확보한 사실을 각 인정하고, 원고 회사가 그 요건사항을 그 보정기한 내에 구비하지 못한데에는 피고에게도 상당한 책임이 있고 또 그 요건사항들은 모두 보완 가능한 것들이며, 더욱이 사건과 같은 건설업면허갱신의 거절은 면허의 취소와 크게 다를 바 없으므로 그 갱신신청자로 하여금 보완할 기회를 충분히 부여하고, 그래도 이를 보완하지 못할 정도로 자산 및 기술상태가 불량하여 건설공사의 적정한 시공을 하지 못하고 공사주문자등 거래상대방에게 손해를 줄 위험이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 갱신을 거절할 수 있다 할 것인데, 피고가 원고 회사의 위 갱신신청서중 미비사항을 5일내에 보완하지 못하였다 하여 기간연장요청마저 묵살한 채 그 면허갱신신청을 거절한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하고 있다.
기록에 의하여 검토하여 보면, 원심의 위 사실인정은 충분히 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 위 인정사실을 전제로 한 판단 역시 앞서 본 설시에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 재량권에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철