【원고, 피상고인】
대현실업주식회사 소송대리인 변호사 유수호
【피고, 상고인】
부산직할시장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】
대구고등법원 1984.8.9. 선고 83구122 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 부산 서면 로타리에 민간투자자의 투자를 받아 자신이 직접 시공업체를 선정하여 지하도 및 지하상가시설을 축조한 다음 그 상가시설은 투자자에게 일정기간 무상사용케 하기로 하는 계획을 수립하고 1978.3.25 지하도겸 상가시설투자희망자 공모공고를 하였는데, 원고는 피고에게 같은해 4.14 소외 미륭건설주식회사와 공동으로 투자신청을 하여 같은해 12.30 가인가를 받았다가 1979.3.19 공동투자자를 소외 공영토건주식회사(이하 공영토건이라 한다)로 변경승인을 받았으나 그뒤 피고는 기술인력 등의 부족등 사정으로 직접시공이 어렵다고 보아 투자자가 시공하여 기부채납하면 상가시설은 기부자에게 일정기간 무상사용케 하는 것으로 방침을 변경하고 같은해 6.21 원고 및 소외 공영토건에게 통고한 사실, 원고 및 소외 공영토건은 같은달 30 위 방침변경에 동의한 다음 같은해 7. 지하도겸 상가시설을 축조하여 지방재정법시행령 제71조의 규정에 따라 총투자액과 피고시의 징수조례에 의한 도로점용료가 같아지는 때까지의 기간 그 상가시설을 무상사용하는 것을 전제조건으로 피고에게 기부채납하겠다는 각서를 제출함과 아울러 총공사비를 금 5,800,000,000원 정도, 공사기간을 2년간으로 예정하고 지하도겸 상가시설축조를 위한 도로점용 및 공작물설치 허가신청을 하여 같은해 11.9 및 1980.3.6 피고로부터 그 허가를 받은 사실, 원고 및 소외 공영토건은 위 허가를 받고 공사에 착수하여 우선 1981.12.21자로 제1공구공사인 상가부분 544.46평을 포함한 도합 1,495.08평의 시설물을 공사비 금 6,283,536,108원을 들여 준공하였는데 그 단계에서 소외 공영토건이 공동 투자자로서의 권리의무를 원고에게 양도함으로써 원고 단독명의로 1982.3.3 피고로부터 위 상가부분 544.46평 부분에 대하여 점용기간은 제2공구공사를 준공하여 전체시설물을 기부채납할 때까지로 하고 점용료는 무상으로 하는 도로점용허가를 받은 다음, 다시 제2공구공사를 시행하여 1982.12.29자로 상가부분 807.93평을 포함한 도합 2,022.05평의 시설물을 공사비 금 6,480,491,328원을 들여 준공하고 전체공사를 위한 설계용역비로 금 250,000,000원을 소요함으로써 원고는 이 사건 전체공사비로 도합 금 13,014,027,436원을 투입하였는 바, 당초 공사비를 금5,800,000,000원 정도로 예상하였으나 이 사건 공사구간 밑으로 예기치 못한 피고시의 지하철공사가 병행됨으로써 공사기간이 연장되는 등의 사정으로 인하여 공사비는 당초 예상액을 훨씬 초과하여 위 금13,014,027,436원의 거액이 소요된 사실, 원고는 이 사건 지하도겸 상가시설의 공사를 완공하고 당초의 피고와의 약정에 따라 1983.2.19 피고에게 이를 기부채납함에 있어 원고의 이 사건 상가에 대한 무상사용기간은 위 지방재정법시행령의 규정에 따라 원고가 투입한 총공사비와 피고시의 도로부지점용료징수조례에 의한 점용료가 같아질 때까지로 정하여 줄 것을 조건으로 하고 또 같은날자로 이 사건 상가부분에 대하여 같은 취지의 도로점용허가신청을 하였는데, 그 당시 피고시의 조례에 의한 이 사건 상가부근 도로부지의 1년간 점용료는 평당 280,000원이었으므로 이 사건 상가부분 1398.28평에 대한 1년간 점용료는 금 391,518,400원이 되고 따라서 원고가 투입한 총공사비 금 13,053,427,436원과 위 점용료가 같아지는 때까지는 그때로부터 33.34년이 되는 사실, 그런데 피고는 1983.3.3 같은해 2.19자 원고의 상가시설 등에 대한 기부채납에 대하여는 이의없이 수락하고 이를 수납하였으면서도 이 사건 상가부분에 대한 도로점용허가를 함에 있어서는 그 점용기간을 원고가 신청한 33.34년에 훨씬 미달하는 1982.12.22부터 2002.12.21까지 20년간으로 제한하였는데 원고는 위 점용기간 20년 만으로는 투입한 거액의 공사비 등에 비추어 막대한 손실을 입게 된다는 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 도로점용허가의 점용기간은 행정행위의 본질적인 요소에 해당한다고 볼 것이어서 부관인 점용기간을 정함에 있어서 위법사유가 있다면 이로써 도로점용허가 처분 전부가 위법하게 된다고 할 것인데, 원고가 이 사건 상가등 시설물을 기부채납함에 있어 그 무상사용을 위한 도로점용기간은 원고의 총공사비와 피고시의 징수조례에 의한 점용료가 같아지는 때까지로 정하여 줄 것을 전제조건으로 하였고 원고의 위 조건에 대하여 피고는 아무런 이의없이 이를 수락하고 이 사건 지하상가의 건물을 기부채납받아 그 소유권을 취득한 이상 피고가 원고에 대하여 이 사건 지하상가의 사용을 위한 도로점용허가를 함에 있어서는 그 점용기간을 수락한 조건대로 원고의 총공사비와 피고시의 징수조례에 의한 도로점용료가 같아지는 33.34년까지로 하여야 할 것임에도 불구하고, 합리적인 근거도 없이 그 점용기간을 20년으로 정하여 이 사건 도로점용허가를 한 것은 위법한 처분이라고 판단하였다.
2. 원심이 위 사실인정에 거친 증거취사 내용을 살펴보면 위와 같은 원심인정에 수긍이 가고 논지가 주장하는 것과 같은 심리미진이나 채증법칙위반 또는 사실오인의 잘못이 없다.
논지가 지적하는 을호증등 증거중에 이 사건 지하상가의 점용기간이 20년임을 원고측에서 자인한 듯한 기재가 있음은 소론과 같으나, 원심확정사실과 그 사실확정의 기초가 된 증거내용에 의하면 당초에 원고 및 소외 공영토건주식회사는 피고와 사이에 원고 등이 이 사건 지하도겸 상가시설을 축조하여 여기에 소요된 총투자액과 피고시 징수조례에 의한 도로점용료가 같아지는 때까지의 기간중 위 원고 등이 그 상가시설을 무상사용함을 전제조건으로 이를 피고에게 기부채납키로 하고 처음에 그 총공사비를 5,800,000,000원 정도로 예정하였기 때문에 그 무상점용기간을 20년 정도로 예정하였던 것이나 그후 실제로 투입된 총공사비는 13,014,027,436원에 이르렀으므로 원고는 위 예정기간보다 더 긴 33.34년의 무상점용을 요구하기에 이른 사정을 엿볼 수 있고, 소론 각 증거는 원고와 피고사이에 총공사비가 얼마나 되든지 간에 무상점용기간을 20년으로 합의하였다고 인정할 자료가 되지 못한다.
또 원심확정과 같이 원고와 피고사이에 총공사비와 서울시 징수조례 소정의 도로점용료액이 같아지는 기간 무상사용키로 약정한 이상 원고가 위 상가를 타에 임대하여 보증금 및 임료수입을 얻는다고 하여 위 무상점용기간을 단축할 사유가 될 수 없으며 또 이로써 위 점용허가의 부관이 심히 형평에 어긋난다고 볼 수도 없다고 할 것이다.
결국 원심판결에 채증법칙위반과 심리미진 및 사실오인의 위법이 있다는 논지도 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승