【원고, 상고인】
백남진 소송대리인 변호사 양회경
【피고, 피상고인】
학교법인 청응학원 소송대리인 변호사 박병균
【원 판 결】
대전지방법원 1975.7.4. 선고 73나290 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인 변호사 양회경의 상고이유를 판단한다.
우선 본건에 관하여 원심이 인정한 사실은 충남 보령군 청소면 진죽리 282-12 전460평과 같은리 산 34-10 임야8반 3무보는 원래 소외인의 소유였는데 1972.8.30자로 같은달 25일자 매매를 원인으로 하여 원고에게 소유권이전등기가 경료된 사실과 위 2필지의 토지에 걸쳐서 피고가 경영하는 학교의 교사 1동 건평 197평이 건립된 사실 및 그 건물중 72평이 본건 토지를 침범하고 있고 그 외에도 308평을 학교운동장으로 점유 사용하고 있으므로 본건 토지는 원고의 소유라고 추정되고 원고는 그 소유권에 의하여 위 건물 72평의 철거와 피고가 점유하는 위 토지 380평(72평+308평)의 인도를 청구할 수 있다고 판단한 후 피고가 원고는 본소 청구로서 그 권리를 남용하고 있다고 주장한데 대하여 원심은 다시 판시 하기를 원고가 본소로서 청구하는 바는 피고가 경영하는 중학교의 본관 건물의 일부와 그 건물앞에 있는 교정부분으로서 학교의 중앙부분에 해당하므로 본관 건물전체를 철거하는 것과 다른바 없게 되고 교정의 중앙부분이 절단되어 후관건물과 운동장부분이 완전히 분리되게 되어 학교의 모습은 갖출 수 없게 될 것인데 이 중학교는 현재 6학급에 남녀학생 400명이 공부하고 있고 만일 학교가 없어지면 부득이 6키로미터 또는 8키로미터 떨어진 타 중학교에 다닐 수 밖에 없게 되는데 원래 본건 토지는 전으로서 그 시가는 평당 600원 내지 1,500원에 불과하였던 것이 대지화 되어서 평당 1,500원이므로 본건 380평의 시가는 도합 570,000원이었으나 위 건물의 시가는 8,000,000원 정도이며 위 건물은 1966.6. 일부건축하고 1970.12. 완공된 것으로서 1966부터 본건 토지중 380평을 교사부지 및 교정으로 점유사용중인 사실을 원고는 알고 있으면서 1972.8.29 본건 토지외에 3필지를 매수하여 본소청구를 하고 있는데 원고가 본건토지를 매수한 것은 소외인의 아들이 피고 학교의 건물을 파괴한 죄로 기소되어 징역형의 선고가 있은 직후이였다는 사실을 종합하면 원고의 본소청구는 공공복리를 위한 권리의 사회적 기능을 무시하고 신의성실의 원칙과 국민의 건전한 권리의식에 반하는 행위로서 피고에게 손해를 가할 것만을 목적으로 하는 것으로서 권리남용에 해당된다고 하여 원고의 본소청구를 배척하였다.
그러나 원판결이 원용한 증거를 기록에 대조하여 보면 원고가 오로지 피고에게 손해를 가할 것을 목적으로 본소청구에 이르렀다고 볼만한 적합한 증거가 없을 뿐만 아니라 피고학교에서 본건 380평의 토지를 무슨 권한에 의하여 근 10년간 사용하여 왔는가 즉 피고학교의 고의 혹은 중대한 과실에 기인한 것인가 또 피고가 본건 부동산이 원고의 소유임을 안후에 이를 적절한 가격으로 매수 혹은 임차하기 위하여 성의 있는 대응책을 시도한 바가 있는가 혹은 학교용으로 사용하고 있다는 기정사실만을 내세워 피고가 성실한 해결책을 회피하므로 원고는 부득이 본소청구에 이르른 여부 같은 것등을 살피지 않고 또 본건 학교 교정으로 기필코 308평을 사용하여야 할 이유도 원판시와 같은 정도로서는 수긍함에 족하지 못하여 결국 원심은 정확한 증거없이 사실을 인정하고 사건의 심리를 다하지 않고 권리남용의 이론을 적용하였으나 좀더 이상과 같은 점을 심리한 후에 권리남용의 이론을 적용하는 여부를 판시하지 않은 이유불비도 범하였다고 인정하므로 이런 점을 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. ( 1968.6.25. 선고 68다798 판결 참조)
대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 이일규