【원고, 상고인】
원고 우 소송대리인 변호사 계창업 외 1인
【피고, 피상고인】
서울특별시 우 소송대리인 변호사 최대용
【원심판결】
서울고등법원 1956. 5. 23. 선고 55민공449 판결
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고소송비용은 원고부담으로 한다
【이 유】
원고소송대리인 상고이유 제1점은 먼저 원심판결은 그 이유중에서 「안컨대 증인 소외 1의 제1, 2회 공술에 당심에 있어서의 증인 소외 2의 공술을 종합하면 본건 부동산은 지방자치법 제19조 제5호에 소위 중요한 재산에 해당하며」라고 판시하였으나 지방자치법 제19조 제5호에서의 소위 중요한 재산이라함은 자치단체의 재정의 기본이 되는 기본재산에 준하는 중요재산을 의미하는 것으로서 동 호의 해당되는 기본재산 기타 중요재산은 반드시 기본재산대장 및 중요 재산대장이 그 자치단체에 비치되여 있을 것임에도 불구하고 따라서 본건 매매 당시 본건 부동산이 그 처분에 내무부장관의 승인을 요하는 중요한 재산이라는 말은 조금도 나타나지 않음으로 보아 본건 부동산이 기본재산 또는 중요재산이 않임을 규지할 수 있고 또 증인 소외 2의 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 인쇄로 되여있는 일제시대의 도면인 갑 제8호증의 존재와 본건 토지가 일제시대로부터 주택분양대지로서 불하하기로 내정되였든 토지라는 점에 대하여 피고가 명백히 다투지 않음으로 보아 본건 매매당시에는 적어도 본건 대지는 기본재산 또는 중요재산에서 제외된 재산이라고 봄이 사회통념상 당연함에도 불구하고 원심은 본건 재산이 기본재산대장 또는 중요재산대장에 기재되여있는 재산인가의 여부 만일 동 대장에 기재되여 있다면 본건매매당시 내무부장관의 승인을 받지 않은 이유 일제시대부터 매각하기로 결정된 재산에 대하여 내무부장관의 승인이 필요한 가등의 점에 관한 석명을 하지않고 피고 서울특별시의 공무원이었고 본건 매매의 효력를 부인함에 있어서 피고와 동조하고있는 전시 증인의 증언만을 경솔히 조치하여 본건 부동산을 지방자치법 제19조 제5호 소정의 중요한 재산이라고 단정하였음은 심리부진이 아니면 체증법칙위배 또는 이유불비의 위법이 있으므로 파훼를 면치 못할 것이다라고 함에 있다
그러나 증거취사 및 사실인정은 원심전권에 속한 사항이므로 논리법칙 또는 경험칙에 위배함이 없으면 이를 비의할 수 없는 것이다 본건에 있어서 논지는 해 재산이 지방자치단체에 비치될 대장에 등재되여 있지 않을 뿐더러 일정시부터 주택분양지로 매각하기로 결정된 사실에 비추어 보면 중요재산이라고 할 수 없다고 주장하나 지방자치단체의 소유재산중 중요재산이라함은 처분당시에 있어서 재산의 종별 수량, 가액기타 제반사정을 참작하여 결정할 것이므로 대장상 누락 또는 일정시 매각키로 결정된 사실만으로는 이를 중요재산이 아니라고 속단할 수 없을 것이다. 도로혀 기록에 의하여 원판결 의용의 각 증거를 종합하면 본건 부동산은 지방자치법 제19조 제5호의 소위 중요재산이라고 적법하게 인정할 수 있을 것이다. 논지는 독자적 견해이므로 채용할 수 없다
동 상고이유 제2점은 가사 본건 부동산이 지방자치법 제19조 제5호 소정의 중요한 재산이라고 전제하고 내무부장관의 승인없는 본건 매매가 무효냐의 문제를 고찰하여 보건데 ① 본건 매매에 있어서 내무부장관의 승인이없다 하드라도 그 효력에는 영향이 없다 먼저 일본행정법학자의 설명을 거시하여 본건과의 관련을 고찰하여 보기로하면 행정행위 「본건은 행정행위가 아니고 민사상의 법률행위)는 때때로 행정청 단독의 의사만으로서는 차를 행할 권한이 없고 타의 행정관계 또는 상대방의 의사가 차에 가하여짐에 의하여 비로서 기 효과를 생할 수 있다고되여 있는 것이다 그 경우에 세가지가 있다 그 하나는 행정청의 권한이 다만 의결기관의 의결을 집행함에 끝이고 그 의결이 없이는 그 권한이 발생치 않을 경우이다 그 둘째는 행정청의 행위가 감독관청의 인가를 수하고 우는 타 관청과의 협의를 거침을 요하고 인가 또는 협의를 얻지 않고서는 유효하게 기행위를 할 권한을 갖지 않을 경우이다 그 세째는 공법상의 쌍방행위에 있어서의 상대방의 동의로서 이 경우에 있어서도 그 동의없이는 유효하게 그 행위를 할 수 있는 권한을 갖지 않는 것이다 의결기관의 의결을 요하는 행위에 관하여 행정청이 그 유효한 의결을 얻지않고 차를 행하였을 경우에 그 행위가 당연히 무효가 되느냐 아니냐는 그 의결이 행정청의 권한을 발생케하기 위한 요건이냐 아니냐를 구별함을 요한다 법률이 예컨데 시정촌장의 권한에 대하여 어느 사항에 대하여서는 시정촌회의 의결을 거쳐야 한다고 정하고 있을 경우에도 그 법률상의 의의에는 2종이 있을 수 있다 하나는 그 의결을 거치는 것이고 그 행위의 유효요건으로 의결이 없으면 시정촌장은 그 행위를 할 권한이 없다고 하는 경우에는 의결에 의하지 않은 행위는 당연히 무효다 법률이 시 우는 정촌은 무엇을 할 수 있다는 류의 규정방식을 하고 있을 경우는 대개 이 예에 속하는 것으로 시정촌회의 의결없이 시정촌장 단독의 권한을 갖이고서는 차를 할 수 없는 것이다 타의 하나는 그 행위를 하는 것은 일반적으로 시정촌장의 권한에 속하나 다만 법률이 그 행위를 함에는 미리 시정촌회의 의결을 거칠 것을 명하고 있는데 불과한 명령적 규정일 경우로서 이 경우에는 그 의결을 거치지 않고 차를 행하면 시정촌장의 의무위반이고 위법이기는 하나 그러나 무권한의 행위는 아니며 따라서 무효도 아니다 법률의 규정이 어느 취의인가는 법률의 문면만으로서는 반드시 명료하지는 않다 그것은 그 행위의 성질에 조감하여 그 효과를 발생치 않게 하는 것이 법률의 취의에 적당하느냐의 여부에 의하여 추단하는 수 밖에 없다. 예컨데 시정촌회의 의결에 의하지 않고 공민권의 요건으로서의 2년의 제한을 특면하고 공민권의 정지를 명하고 조역수입역(지출관)위원등을 선임하고 시정촌세를 부과하고 과료처분을 함과 같은 것은 그의 무효임이 명료하다 차등은 시정촌회만이 이것을 결정하는 권한을 갖는 것으로서 그의 의결에 의하지 않고 그 효과를 발생하는 것이라고 하는 것은 명백히 법률의 취의에 반하는 것이다 이에 반하여 예컨데 시정촌유급리원의 정수는 시정촌회의 의결을거쳐 이를 정하는 것이나 유급리원의 임면은 시정촌장의 권한에 속하는 것이므로 시정촌장이 시정촌회의 의결을 거치지 않고 그 정수를 초과하여 유급리원을 임명하여도 그 임명이 위법이기는하나 유효임을 잃지않는다 시정촌장이 예비비이외에 예산외지출을 함에는 시정촌회의 의결을 거쳐 예산의 추가를 하지 않으면 않되는 것이나 지출의 명령을 하는 것은 시정촌장의 권한에 속하는 것이므로 예산의 추가를 하지 않고 예산외에 지출의 명령을 하면 그 명령은 유효한 명령이고 수입역(지출관)이이에 따라서 지출을 하면 시정촌의 지출이다 이러한 경우에 있어서 정수를 초과하여 유급리원을 임명하지 말 것 예산이외에 지출을 명령하지 말 것이라고 함은 시정촌장에 대한 명령적 규정으로서 이에 위반하는 것은 의무위반이기는 하나 무권한의 행위는 아니다 운운」(미농부달길자 일본행정법 상권 283-285항) (가)이상은 행정행위에 대한 설명이다 행정행위는 권력기관 대 개인에 대한 행위임에 반하여 본건은 서울특별시대표대 원고간의 매매이고 순전히 민사관계이다 행정행위는 불대등간의 행위임으로 그 행위에 관하여 엄격한 규제다 감독을 할 필요가 절실하지만 대등간의 행위인 민사관계에 있어서는 이러한 규제와 감독이 불필요하다 엄격한 규제와 감독을 필요로 하는 행정행위에 있어서도 의결기관의 의결을 경유치 않는 자치단체의 행위에 관하여 그 효력을 전부 무효로 하는 것이 아니고 그 대표관계의 본래의 권한에 속한다고 보아야 할 종류의 행위는 서상 설명한 바와 같이 그 효력을 인정하여야하니 황차엄격한 규제와 감독을 필요로 하지 않는 대등자의 자격으로서의 민사계약에 있어서는 그 행위가 의결관계의 의결을 요한다고 규정되여 있다 하드라도 그 의결을 경유치않고 한 자치단체의 행위는 효력을 인정하여야함이 조리상 명백하다 (나) 지방자치법 제3조에 의하면 「지방자치단체는 법인으로 한다 지방자치단체는 그 지방의 공공사무와 법령에 의하여 그 단체에 소속된 사무를 처리한다」라고 되어 있고 동 법 제101조에 의하면 「지방자치단체의 장은 당해 지방자치단체를 통할하고 대표한다」라고 되어 있으니 피고 서울특별시는 법인이고 서울특별시장은 그 대표자이며 따라서 법인인 서울특별시의 재산처리에 관한 건은 그 대표자인 서울특별시장의 본래의 권한에 속한 것이다 기본재산 기타 중요한 재산의 취득처분에 관하여 서울특별시의회 또는 내무부장관의 승인을 얻으라고 규정한 것은 그 취득처분에 있어서 신중을 기하라는 명령적규정에 불과하고 차에 위반하여 기본재산 기타 중요재산을 취득 또는 처분하였던들 그 효력에는 영향이 없다고 보아야 할 것이다 ② 서상과 같이 피고는 법인이고 서울특별시장은 그 대표자이므로 피고는 민법 제54조의 적용을 받어야 한다 민법 제54조에 의하면 「이사의 대표권에 가한 제한은 이로서 선량의 제3자에 대항할 수 없다」로 되어 있고 차는 지방자치단체에도 적용이 될 것인바 본건 매매당시 본건 부동산이 기본재산 또는 중요한 재산이여서 내무부장관의 승인을 요한다는 말은 원·피고간에 추호도 없었고 원고는 선의의 제3자이므로 지방자치법 제19조에 의하여 서울특별시장에 가한 제한은 민법 제54조에 의하여 원고에게 대항할 수 없고 따라서 본건 매매는 유효하다 3.또 가사지방자치단체의 대표자가 그 자치단체소유부동산을 처분하는 것이 그 본래의 권한에 속하지 않고 권한은 의결기관만이 갖이고 있는 권한이라고 가정하드라도 원고는 민법 제110조 대리인이 그 권한외의 행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었을 때에는 전조의 규정을 준용한다」라는 표견대리의 규정이 유추적용에 의하여 보호를 받어야 한다 법인기관의 대표관계와 보통의 대리관계와의 구별에 관하여 명확한 구별이 없는 민법에서는 대리에 관한 규정을 성질이 허하는 한 법인의 대표관계에 적용하여야 한다 이상과 같음에도 불구하고 원심의 막연히「지방자치법 제19조 제5호에 의하면 중요한 재산의 처분은 자치단체의 의결기관으로서의 시의회의 의결을 요하고 동법 부칙 제4조에 의하면 시의회가 성립될때까지 그 의결을 요하는 사항은 내무부장관의 승인을 얻어 실시하게 되었으므로 그 승인을 요하게 하는 취지로 보아 그 승인을 경하지 않은 행위는 효력이 발생하지 않는다고 보는 것이 타당하다」고 판시하였음은 법의 해석을 그릇하고 이유불비의 위법이 있고 결국 파훼를 면치 못할 것임이라 함에 있다
심안컨대 지방자치단체의 장인 서울특별시장은 사법상 행위에 대하여도 동 시를 대표 할 수 있을 것이나 지방자치법 제19조 제5호의 소위 중요재산을 처분함에 있어서는 동 시의회의 의결 동의회의 성립전에는 동법부칙 제4조에 의한 내무부장관의 승인을 얻어야 하는 것이므로 여사한 의결 또는 승인없이 한 중요재산의 처분행위는 법률상 그 효력이 없는 것이다 이에 대하여 논지는 시의회의 의결 내지 내무부장관의 승인은 내부적으로 시장의 권한을 제한한 훈시적 명령에 불과한 것일 뿐더러 민법 제54조의 소위 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 제한이라고 주장하나 시장은 사법인의 이사와 같이 포괄적으로 권한이 부여된 것이 아니고 법률상 그 권한이 제한되여 시의회의 의결을 요하는 사항에 관하여는 발의 및 집행을 할 권한이 있을 뿐이고 이를 결정할 권한이 없는 것이므로 전 설시의 의결 또는 승인은 처분에 관한 법률행위의 효력요건이라 아니할 수 없다 또 논지는 본건 서울특별시장의 처분행위에 대하여 민법 제107조의 소위 표현대리에 관한 규정을 유추적용할 것이라고 주장하나 서울특별시장은 전 설시와 같이 시의회의 의결을 요하는 사항에 관하여 성질상 이를 대리하여 결정할 권한이 없는 것이므로 동법조를 유추적용할 여지가 없다고 아니할 수 없다 이에 관한 원판결의 설시 간략하나 그 취의는 전설시의 법리에 의한 것이라 볼 수 있으므로 결국 정당하다고 아니 할 수 없다 논지 채용할 수 없다
그러므로 본건상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의거하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉