【신청인, 재항고인】
김형천
【피신청인, 피재항고인】
신태호 외 5명
【원 결 정】
서울고등 1968. 8. 17. 선고 67라32 결정
【주 문】
원결정을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
신청인 대리인의 재항고이유 제1,3점을 본다. 원심 결정이유를 보면, 재단법인 동도학원은 신청인의 사재와 그 가족사회인 동도산업주식회사의 전 주식을 받쳐서 1954년경 설립한 학원인데 같은 학원이사회는 1960.8.25 정관 제11조 제2항에 재단설립자는 종신이사로 한다는것을 삽입하기로 하는 정관변경 결의를 하여 그 결의 내용에 따라 당국에 정관변경에 관한 승인신청서를 제출한 바 당국에서 승인된 정관변경서에는 위조항이 빠진 채 변경승인이 되었으며, 신청인은 이사 이석호가 신청인의 교장직 임명승인취소를 오해하여 이사직까지 사임된 것으로 오해하여 신청인에 대한 이사직 사임 등기를 하였으나 신청인은 1962.4.23까지 후임이사 선임시까지 정당한 이사로서 이사직무를 행할 지위에 있었으며, 1962.3.13 임시 이사 김준원외 4명은 임시 이사회를 소집함에 있어서 신청인에게 통지도 하지 아니하고 임시 이사회를 개최하여 신태호 외4명을 이사로 선임 등기하였으므로 그 소집방법에 하자가 있었다하여도 같은 임시 이사회는 만장일치로 위 신태호 외 4명을 이사로 선임한 것이니 만큼 신청인에게 대하여 소집 절차를 밟았고 또 신청인이 같은 이사회에 출석하여 반대표결을 하였다고 하여도 결과는 5대1로 같은 결과가 되었을 것이 분명하니 위 이사회의 결의는 당연 무효가 아니며, 그후 윤학로를 이사로 선출하고 1964.1.25 같은 법인을 학교법인 송산학원으로 조직을 변경하고 그 들 자신을 조직이 변경된 학교법인의 이사로 선임한 결의도 당연무효의 결의라고는 할 수 없다고 판시하였다. 그러나 갑 제29호증의 2 내지 14의 기재에 의하면, 재단법인 동도학원은 1960.7.6 이사회결의에 의하여 같은 학원 정관 개정안을 문교부장관에게 서울특별시 교육위원회를 경유하여 정관 제11조 제2항에 "설립자는 종신이사로 한다"는 개정안을 제출하였고 교육감은 위 개정안에 수정을 가함이 없이 문교부장관에 품의한 바, 같은 해 8.24 문교부장관의 인가서에 첨부된 변경된 정관에는 위에서 본 제11조 제2항의 규정이 없는 사실이 분명하므로 과연 같은 조항이 어떤 이유로 빠지게 되었는지, 인가자인 문교부장관이 같은 조항을 빼고 인가한 것인지를 규명하지 않고서는 쉽사리 같은 조항은 개정된 것이 아니라고 단정하기 어려울 뿐 아니라, 1962.3.13 임시 이사 김준원 외 4명이 신청인에 대한 적법한 소집절차를 하지 아니하고 임시 이사회를 개최 하였다면, 그 결과가 설사 만장일치로된 결의로서 신청인이 소집을 받고 출석하여 반대의 표결을 하였던들 이사회 결의의 성립에 영향이 없었다고 하더라도 민법상 비영리법인의 이사회결의는 당연히 무효라고 해석하는 것이 옳다고 할 것이므로, 원심조처에는 재단법인의 이사회의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 논지는 이점에 있어서 이유있다고 할 것이다.
그러므로, 나머지 논지에 대한 설명을 기다리지 않고 원심 결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 양회경 방순원 나항윤