【원고, 상고인 겸 피상고인】
윤병선 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김상형
【피고, 피상고인 겸 상고인】
단양군 대표자 군수 최만식 소송대리인 변호사 정춘용
【원심판결】
서울고등법원 1980.9.25. 선고 79나3473 판결
【주 문】
원고의 상고를 기각한다.
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
상고기각된 부분에 관한 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 먼저 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 건 사고지점은 충북 단양군 단양역과 단양읍내를 연결하는 인근 단양면 북하리와 현천리 주민들의 유일한 통행로로서 그 부지의 일부가 소외 이봉석 등의 소유로 등재되어 있기는 하나, 실제는 군도에 접속되어 일반공중의 이용에 제공되고 있었으며, 또 1978.6.8부터 같은 해 7.7까지 주민들로 구성된 도로포장추진위원회가 피고 군으로부터 금 300만원의 지원을 받아 총공사비 금 700만원을 들여 포장공사까지 마친 사실, 이 건 사고지점 바로 옆에 경사진 암벽이 있어서 평소에도 가끔 돌이 굴러내리곤 하였는데, 그 뒤 소외 남광토건주식회사가 이 건 사고지점 도로에 연결된 군도의 포장공사를 하면서 한 발파작업으로 위의 암벽에다가 균열을 생기게 함으로써 비가 오는 경우에 낙반의 우려가 매우 컸던 사실을 인정하고, 그렇다면 이 건 사고지점 도로가 도로법상의 군도는 아니지만 사실상 군도에 접속되어 군민을 비롯한 다중의 통행에 제공되었던 점에 비추어, 이 건 사고지점 도로는 피고 군의 점유 관리 아래 있던 것이므로, 피고는 그 관리상의 하자로 인하여 낙석에 맞아 사망한 소외 윤영숙의 부모들인 원고들에게 손해배상의무(이는 국가배상법상의 그것으로 보아야 한다)가 있다고 판시하였다. 그러나 판단컨대, 국가배상법 제5조에서 말하는 공공의 영조물이란 공유나 사유임을 불문하고 행정주체에 의하여 특정 공공의 목적에 공여된 유체물 또는 물적 설비를 의미하므로 원심 판시와 같이 이 건 사고지점 도로가 군민의 통행에 제공되었다 하여도 피고 군에 의하여 노선인정 기타 공용개시가 없었으면 이를 영조물이라 할 수 없고 , 뿐 아니라 그 영조물의 관리라 함은 국가 기타 행정주체가 영조물을 사실상 직접 지배하는 상태에 있음을 의미하므로, 군이나 기타 지방자치단체가 주민들이 왕래하는 사실상의 도로에다 하수도나 포장공사를 위하여 세멘트나 기타 공사비의 일부를 보조한 사실만으로 당해 지방자치단체가 그 도로를 점유 관리하고 있다고 할 수 없다(동지 대법원 1980.7.8. 선고 79다1422 판결 참조)할 것인바, 원심이 그 인정과 같은 사실만으로(더욱 이건 사고지점 도로에 접속된 도로도 군도가 아니고 일반 국도이다) 피고 군이 이건 사고지점 도로를 점유 관리한다고 판단하고, 이어 그 관리상의 하자로 인하여 생긴 손해를 배상할 의무가 있다고 판시하였음은 필경 영조물의 설치 관리상의 하자로 인한 손해배상 책임의 법리를 오해한 바에 연유한 것이므로 논지는 이유 있다.
2. 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원고 소송대리인은 피고 군에게 불법행위로 인한 손해배상책임이 있음을 전제로 하여 소외 망 윤영숙에게는 과실이 없는데도 과실을 인정한 원심의 조처가 위법이라는 취지로 주장하나, 위에서 설시한 바와 같이 피고 군에 대하여 불법행위의 성립을 인정할 수 없는 이상 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 논지는 이유 없다.
3. 결론
그러므로 피고 소송대리인의 상고는 이유있으므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 위 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고 소송대리인의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하며, 상고기각된 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 서일교 강우영 신정철