【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
서울고등법원 1984.4.25. 선고 83나4798 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은 그 판결이유에서 거시증거에 의하여 육군하사 소외 1은 1982.9.15. 15:00경부터 소속대대의 위병소 공병실에서 위병조장으로 근무하던중 그날 근무가 소외 하사 조현선을 대리한 근무이고 위병소 근무관계로 면회온 애인을 만나지 못하였으며, 또한 몇일전 평소 그가 따르던 외조모가 사망하였다는 소식을 들어서 현실에 대한 불만을 가진 나머지 동일 23:40경 위병소 정문입구 양쪽에서 야간보초근무를 하고 있던 상병 소외 2, 일병 소외 3에게 그들이 보초근무 경계용으로 지급받아 가지고 있던 실탄 15발들이 탄창 1개씩을 안전관리 때문에 통합보관하겠다고 속이고 공병실에 가져오도록 지시하여 이를 교부받고, 그 익일인 같은달 16. 00:20경 소외 2 등에게 화장실에 간다고 말하고는 자신이 지급받은 엠16소총 1정과 실탄이 들어있는 탄창 3개를 소지하고 위병소로부터 약 50미터 떨어진 화장실 뒤편의 부대철조망을 빠져나와 지나가는 택시를 타고 인천시내로 들어가 돌아다니다가 위 무지개 살롱에 이르러 술을 마시던 원고 1등 손님 4명과 여종업원들을 인질로 하여 총을 난사하여서 위 원고에게 복부관통창상등의 상해를 입게 한 사실과 당일 일직사령인 중위 소외 4는 일직사령으로서 취약시간을 선정, 순찰자에게 대한 감독순찰 및 각 초소에의 순찰을 실시하여야 하는데도 소외 1이 근무하던 위병소를 순찰하지 아니하였고, 이와 별도로 주번사관 및 주번하사들로 조를 편성하여 1시간씩 교대로 영내를 순찰하도록 되어 있는데, 위 위병소에 대한 순찰을 하지 아니하였으며, 더구나 위병소에는 순찰일지마저 보름전부터 비치되어 있지 아니한 상태이어서 소외 1이 부대를 이탈한 사실을 미리 알지 못하였던 사실, 야간 경계근무자는 총기 및 실탄을 타인에게 주어서는 아니되고 근무시에는 실탄을 총기에 장전하거나 탄대에 소지하여 각자 휴대하여야 하고 특별한 경우에 한하여 일직사령의 지시에 따라 통합, 보관할 수 있는 것임에도 당시 위병소 보초근무자인 소외 2, 3은 위병조장인 소외 1이 통합보관하겠다고 하자 선뜻 그들이 야간근무경계용으로 지급받은 실탄을 소외 1에게 교부한 사실, 소외 2, 3은소외 1이 위병소를 떠난후 상당한 시간이 경과하였는데도 그를 찾지도 아니하고 이를 보고조차 아니하였으며, 그 후번 근무자인 일병 소외 5, 6은 소외 2등으로부터 실탄을 인계받지 아니한 채 근무에 임하였고 소외 1이 계속 돌아오지 아니하는데도 택시운전사의 신고시까지 아무런 보고를 하지 아니한 사실 및 육군 제3군 사령부관하 대대장급 이상의 지휘관에게는 1982.3.16자로 일직(주번)근무, 보초근무, 야간근무등에 관하여 경계근무태세를 강화하도록 군사령관명의의 지휘서신이 하달되어 있었고, 소외 1의 소속대대장 중령 소외 7과 포대장 중위 소외 4가 본건 사고발생후 1982.9.29자로 부하들에 대한 신상파악 소홀등의 잘못을 이유로 각 견책 또는 근신 7일의 징계처분을 받은 사실을 각 인정한 다음, 소외 1의 총기난사행위는 동인의 신분이 군인이라는 점을 제외하고는 외형상 공무수행의 범위내에 속하거나 그와 밀접한 관계에 있었던 것이라고 볼 수 없으며, 위 중대장 소외 4, 주번사관 소외 8, 주번하사 소외 9, 위병근무자인 소외 2, 3, 5, 6등에게 위 인정과 같은 순찰근무태만, 신상파악과 감독의무소홀, 보고지연 내지는 소외 1에게 실탄을 인도하고 삽탄하지 아니한 채로 초병근무를 하는등 경계근무초소운영규칙에 위배되는 등의 잘못이 있었다고 하더라도 이것과 소외 1의 총기난사 행위로 인한 원고 1의 부상사고와의 사이에 법률상 상당인과관계가 있었다고 보기는 어렵고, 당시 피고산하 공무원인 소외 4등이 특별손해인 점을 알았거나 알 수 있었다는 증거가 없다는 취지로 판단하여 원고들의 청구를 배척하였다.
그러나 소외 1의 총기난사행위 자체는 동인의 군무를 집행함에 당하여 이루어진 행위가 아니라 할지라도 군인복무규율(1976.10.13 대통령령 제8262호)제133조는 당직사령, 사관, 하사관에 대하여 스스로 순찰함은 물론 예하 당직근무자에게 순찰을 명하거나 이를 감독하도록 규정하고 있고, 동 규율 제120조 제2호 가, 나에 의하면 위병선임하사관은 위병조장의 근무를 감독하고, 위병조장 및 초소의 교대를 확인하여야 하고 동 규율 제120조 제4호의 다, 바, 제124조에 의하면 보초는 명령 또는 지시에 위반되는 일을 발견하였을 경우에는 곧 위병소로 이를 전달, 보고하고, 근무중에 있었던 사항을 다음 교대자에게 인계하여야 하며, 위병조장의 참여하에 초소에서 교대하도록 되어 있고, 한편 위 규율 제121조는 “위병소에는 소요의 실탄을 비치하여 유사시에 대비할 수 있어야 한다. 탄약의 종류, 수량 및 보초에게 지급할 시기등은 각 군 참모총장이 정하는 바에 의한다”라고 규정하고 있고 갑 제14호증(경계근무제도확립)의 기재에 의하면, 3군사령관은 1982.3.16자로 보초근무자는 반드시 실탄을 휴대하도록 지시한 사실을 인정할 수 있으므로 여기에 원심이 인정한 사실과 기록에 나타난 증거자료에 의하면, 이 사건 총기난사행위가 일어나게 된 원인 및 원고 1등이 부상등을 당하게 된 원인은 위 부대의 중대장으로서 포대장직에 있던 위 연태희는 그 산하 사병인 위 김성겸이가 군입대이전인 1982.6.경 폭력행위등으로 처벌받은 사실이 있고 군입대 후에도 복잡한 여자관계등으로 문제사병임을 알고 있었음에도 지휘관으로서 선도와 사고방지에 노력하는 등의 병역관리에 소홀하였을 뿐더러 ( 당원 1981.7.28 선고 80다3201 판결 참조) 또한 당직 사령으로서 취약시간에는 순찰감독과 확인, 점검을 하여야 할 것임에도 직접 순찰을 실시하지도 아니하고 주번사관, 주번하사등으로 하여금 순찰하도록 지시한 바도 없으며, 위병소에 순찰일지조차 비치하지 아니하여 1982.9.16. 02:00경 택시운전사의 신고시까지 인질극을 벌리고 있는 사실을 몰랐던 과실과 당시 위병소 경계근무에 임하고 있던 상병 김용섭, 일병 이상기는 야간근무시 실탄을 총기에 삽탄하여 근무하여야 하고, 실탄을 타인에게 함부로 줄 수 없는데도 위 김성겸이 통합, 보관한다면서 달라고 하자 선뜻 이를 인도해 주었을 뿐더러 위 김성겸이가 위병소를 이탈한 뒤 20여분이 지났는데도 이를 상부에 보고하지 아니하였으며, 그날 후번근무자들에게 교대하면서 실탄을 인계하지 아니한 과실등이 인정되고, 이 사건에 엠16소총 및 실탄은 인명살상용으로서 이와 같은 많은 실탄을 가지고 탈영을 하는 것은 어떤 사고발생의 위험성이 있을 것으로 예견할 수 있는 점에 비추어 이러한 지휘관의 병역관리소홀과 지휘관 및 위병소 근무자들의 위 설시와 같이 군무집행을 함에 있어서 법령에 규정된 의무를 다하지 아니한 과실로 인하여 이 사건 원고 최영식 등이 부상당하거나 사망하게 된 사실을 넉넉히 인정할 수 있을 것 임에도( 당원 1976.4.13 선고 76다260 판결등 참조) 이와 다르게 판단한 원심의 조치는 국가배상법상의 배상책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기