【원고, 피상고인】
서을만 소송대리인 변호사 홍현욱
【피고, 상고인】
서병익 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 윤병칠
【원심판결】
서울고등법원 1980.9.12. 선고 80나1091 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 비록 원고의 부 소외 망 서상룡이 호적이나 족보상 서상룡으로만 기재되어 있고 이 사건 토지에 관한 토지조사부(을 제4호증)의 소유자 신고일자인 1910.(원심판결에 1908년이라고 기재된 것은 오기로 보인다)9.30보다 이전인 1906.12.12 사망하였다 할지라도 각 그 채택한 증거에 의하여 그는 일명 서상학이라고 불리웠고, 또 위 토지 조사부의 주소란이 공란으로 되어 있는 것은 토지 소재지와 소유자 주소지가 동일한 때에는 토지 조사부의 주소란을 공란으로 한다는 토지 조사부작성 당시의 작성요령에 의거한 것으로 보이는데, 피고 서정국의 조부인 소외 망 서상학은 이 사건 토지 소재지에 한번도 거주하거나 다녀간 일이 없는 반면 원고의 부 서상룡은 대대로 위 토지 소재지에 거주하면서 위 토지 위에 선조들의 분묘를 설치하고 이를 점유, 관리해 왔으며, 또한 피고 서정국이 이 사건 토지가 달성 서씨 당리종중 소유임을 스스로 인정하면서도 자기 자신이 그 당리종중의 종원임을 명백히 밝히지 못하고 있는 사실 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면 위 을 제4호증(토지조사부)에 기재된 이 사건 토지의 사정 명의자 서상학은 피고 서정국의 조부 서상학이 아니라 원고의 부 서상룡의 별명이라고 보는 것이 상당하다고 확정한 다음(위 토지 조사부에 적힌 신고일자는 토지 조사부 작성일자이고 실제의 신고는 그 이전이라고 보았다)위 토지는 원래 달성 서씨 당리종중 소유인데 서상학 앞으로 명의 신탁된 것이라는 피고들 주장에 대하여는, 을 제5 내지 7호증, 을 제11호증의 각 기재에 의하면 과연 위 토지가 모두 위 종중 소유로서 원고측 조차 이를 인정하였던 듯이 보이지만 한편 원심인정의 그 판시 ① 내지 ④의 사정에 비추어 보면 위에 든 서증만으로는 피고들 주장사실을 인정하기에 부족하고 그밖의 자료들은 믿기 어렵다고 하여 피고들의 주장을 배척하였음이 분명하다.
기록에 의하여 관계증거를 살펴보니 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고 그 인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또 토지조사령이나 조선총독부 임시토지조사국 조사규정에 토지사정 명의는 원칙으로 생존자로 하도록 되어 있음을 소론과 같다 할지라도 원심판시와 같이 토지조사부상 사망자 명의가 기재될 가능성이 전혀 배제되지 아니하는 이상 원심이 그 거시 증거들에 의하여 을 제4호증의 신고일자 기재에도 불구하고 사정명의자 서상학은 원고의 부라고 인정한 점에 소론과 같은 토지조사령에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 또 소론 적시 을 제5내지 7호증을 배척한 원심판시를 수긍할 수 있음이 위와 같은 이상 거기에 소송의 화해계약의 효력에 관한 해석을 잘못한 위법사유도 없다. 논지들은 필경 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것으로 돌아가는 것이어서 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주