【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 5. 17. 선고 66나253 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고들의 상고이유 제1,3점에 대하여 판단 한다.
기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 그가채택한 각증거의 내용을 종합하여 원래 소외 망 천임수의 소유었던바 동인이 1964. 7. 29. 사망함으로써 그의 남편인 원고 조복수와 그의 아들과 딸인 나머지 원고들 및 제1심피고이던 조덕만이 공동상속하게 되었던 계쟁부동산을 그 상속으로 인한 소유권 이전등기 절차가 경료되어 있지 않았음을 기화로 위 공동상속인의 일원인 위 조덕만(당시 17세)이가 피고 박윤성 소외 방익출 동심재학등과 공모하여 위 망 천임수의 인감과 인감증명을 위조하여 먼저 1965. 10. 5.자로 위 조덕만명의에 매매를 원인으로한 소유권 이전등기를 경료하였다가 다시 그해 10. 12.자로 피고 박윤성명의에 동피고와 위 조덕만간의 매매를 원인으로하여 소유권 이전등기를 경료한후 동피고명의로 부터 피고 최영호명의에 1964. 10. 10.자로 채권 최고액 500만원의 근저당권 설정등기를 경료하게 되었던 사실을 인정한 조치에 위각소론이 주장하는바와 같은 위법이 있었다고 의심할만한 사유가 발견되지 않는바이니 그각논지를 이유없다 할것이다.
동상제2점에 대하여 판단 한다.
원판결의 위 판시와 같이 본건 부동산은 원고들과 전기 소외인이 공동상속한 재산이었음에도 불구하고 소외인이 피고 1과 공모하여 그것을 불법한 방법으로 자기의 단독명의에 소유권이전등기를 하였다가 그로부터 위 피고 1 명의에 소유권 이전등기를 경료한후 동 피고 명의로 부터 피고 2에게 근저당권설정등기를 마치게 되었다는 것인즉 그 부동산에 대한 원고들의 각 상속분에 관한 위 등기들이 그 원인을 흠결한 무효의 등기임이 명백하다 할것이나 소외인 자신의 상속분에 관하여는 그 등기들이 비록 원판시와 같은 불법방법에 의하여 이루어진 소외인 명의의 등기 또는 그 등기를 바탕으로 한 등기였다 할지라도 그것이 현재의 실질적 권리관계에 부합되는 것인 이상 이를 무효한 등기라고는 할수 없을 것이다( 소외인 상속분에 대한 동인명의의 등기는 물론 동인의 의사에 의한 피고 1 명의의 등기나 위 양인과의 거래관계와 설정계약에 의하여 이루어진 피고 2 명의의 등기도 그 원인관계가 취소되지 않는한 유효한 것이라 할 것이다)그런데, 원판결은 본건 부동산의 공동상속으로 인한 소외인의 상속이나 그 상속분에 대한 위 등기의 효력에 관하여는 아무런 심리와 판단도 없이 원고들의 피고들에 대한 본소 각 청구의 전부를 그대로 인용하였던 것인즉, 그 판시중 원고들의 소외인의 상속분에 대한 청구를 인용한 조치에 법리의 오해로 인한 심리미진과 판단유탈이 있다고 않을 수 없으니 이점에 관한 본논지는 이유있다 할것이다.
그러하므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 본건상고중 전기부동산에 대한 위 조덕만의 공유지분에 관한 부분을 이유있다하여 그부분을 심리확정케 하기위하여 원판결을 전부 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 함으로써 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤