【원고, 상고인】
(1) 원고 소송대리인 변호사 김항석
【피고, 피상고인】
김동균
【원 판 결】
서울고등법원 1978.3.10. 선고 77나1449 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은 그 채택의 증거에 의하여 원고 원고 1과 소외인(피고의 아들임)은 1974.12.25. 16:00경 원심판결 설시의 과수원 밭에서 같은 동리의 아이들 10여명과 편을 갈라 약 15미터 가량 떨어져서 장난감으로 만들어 소지하고 있던 고무총에 돌을 집어 넣고 발사하여 상대방을 맞히는 전쟁놀이를 하게 되었는데 원고 원고 1은 위 과수원 밭 근처에 있는 가옥의 모퉁이로 달려가 몸을 숨긴 후 그곳으로 다가오는 상대편인 소외인을 약 10보 정도의 거리에서 보고 소지하고 있던 고무총을 발사하려는 순간 소외인이 재빨리 위 원고를 향하여 그의 고무총을 발사하므로써 그 고무총으로부터 발사된 땅콩 크기의 돌이 위 원고의 좌측눈 중심부에 명중되어 동 원고가 좌안의 외상성백내장 등의 부상을 입은 사실과 위 김영종은 1961.7.10 생으로서 본건 사고 당시에 나이가 13세 5월이고 중학교 2학년에 재학 중이었던 사실을 인정한 다음, 소외인이 본건 사고 당시에 13세 5월로서 중학교 2년생이었고 이 사건 사고가 동리 아이들이 전쟁놀이를 하던 중에 발생한 것이고 상처를 입힌 고무총은 어린이 장난감에 불과할 뿐더러 소외인이 특히 원고 원고 1의 안면이나 안구를 조준하여 근거리에서 고무총을 발사한 것이라기 보다는 서로의 몸을 향하여 상당한 거리에서 발사한 것이 불운하게도 위 원고의 좌안 중심부에 명중된 것으로 보여지므로 소외인은 사회통념상 불법행위에 대한 책임을 변식할 능력이 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 살피건대 소외인이 발사한 고무총은 그 길이가 70센치미터, 가로가 약 2.5센치미터, 높이가 약 4센치미터 정도의 각목의 한쪽 끝에 구멍을 뚫어 그 구멍에 신축성 있는 고무줄 (직경 약 5미리)을 통과시키고 고무줄의 양쪽 끝을 가죽으로 연결시켜 만든 것으로 위 가죽부분에 땅콩만한 돌을 장전하여 고무줄을 잡아 당겨 팽창시켰다가 놓으므로써 발사하게 되는 것임은 원심이 인정하고 있는 바이고, 또 소외인이 원고 원고 1을 향하여 고무총을 발사한 거리가 약 10보 정도된다고 하였는데 환송 후 원심채택 증인 (이원영)이가 그 증언 당시에 국민학교 6학년에 재학 중이었으니 그러한 연령의 아이기준으로 10보 정도라는 것임을 알 수 있는바, 동 증인의 증언에 위 고무총의 적중율이 10발에 1, 2발 정도라는 말이 있으나 이것이 그 증인의 10보 정도 거리에서의 적중율을 말하는 것인지는 분명하지 않으며, 원심 감정인 이권호 작성의 감정결과에 의하면 원고 박명호은 위 김영종이 발사한 고무총의 돌에 맞아 좌안의 수정체가 제거되어 좌안이 실명된 사실을 알 수 있으니 원심인정의 10보 거리에서 발사되는 고무총은 위험한 물체이어서 어린이의 장난감에 불과한 것이라고는 할 수 없으니 위 김영종이 위 설시와 같은 상황하에서 원고 박명종을 겨누어 고무총을 발사하여 동 원고의 좌안을 실명하게 한 소위는 원심인정과 다른 사정이 없는 한 불법행위의 책임을 변식할 수 있는 지능을 가진 사람의 행위라고 단정하기는 어려운 것이라고 할 것이다.
그렇다면 원심판결은 미성년자의 책임능력에 관한 법리를 오해하였고 이것이 원심판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 할 것이니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희