【원고, 피상고인】
원고 1 외 3인
【피고, 상고인】
피고 (소송대리인 변호사 이호정)
【원심판결】
광주고등법원 1961. 10. 18. 선고 4294민공439 판결
【주 문】
원고 1, 원고 2에게 대한 상고를 기각 한다.
위 두 원고에 관하여 생긴 상고 소송 비용은 피고의 부담으로 한다.
원판결중 원고 3, 원고 4의 승소 부분을 파기 하고
사건을 광주고등법원에 환송 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
상고이유에 대한 판단
제1점 소외인은 피고들의 어머니로 가족이었던 사실은 갑1, 2호증의 기재에 의하여 명백 하며 가족인 어머니의 사망에 의한 유산은 신민법 실시전에는 직계비속에 의하여 공동 상속되는 것임이 명백하므로 논지는 이유 없다.
제2점 원심은 소외인의 사망으로 인하여 장래 취득할 재산상 이익의 상실로 말미암은 재산상 손해를 원고들이 공동상속 하였음을 인정한 것은 아무 위법이 없으며 논지는 이유없다.
제3, 4점 원심은 본건 콩크리트 수조가 완성되어 피고에게 인도 된 후 본건 사고가 발생한 취지를 증거에 의하여 인정 하였을 뿐 아니라 망 소외인의 평균 생존률 결정에 소론과 같은 위법이 없으니 논지는 모두 이유 없다.
직권으로 원판결을 검토하여 본다
갑 1호증의 기재에 의하면 원고 3, 원고 4는 미성년자임이 명백하며 그의 형 원고 1이 후견인으로서 본건 소송행위를 한 사실을 기록에 의하여 명인 할 수 있는 바 기록을 자세히 살펴 보아도 후견인 원고 1이 본건 소송행위를 함에 있어서 민법 950조에 의한 친족회의 동의를 얻었는가의 여부를 석명하여 조사한 흔적이 없으므로 원심은 소송능력의 유무를 조사하지 않은 위법이 있어 원판결 중 피고 원고 3, 원고 4의 승소 부분은 이 점에서 파기될 수 밖에 없으므로 이 부분에 대하여 원심으로 하여금 다시 심리 재판 하게 하기 위하여 원심에 환송하고 피고 원고 1, 원고 2에 대한 상고는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭