【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【제1심】
광주지방법원 순천지원(82고합101, 125(병합) 판결)
【주 문】
피고인 1, 2의 항소를 모두 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 120일씩을 위 피고인들에 대한 원심판결의 본형에 각 산입한다.
검사의 피고인 3, 4에 대한 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인 1의 항소이유의 요지 첫째점은 동 피고인은 일본의 재일교포 공소외 1로부터 다만 히로뽕 10킬로그램을 부탁을 받고 보관한 일만 있을 뿐이고, 동 피고인은 피고인 2의 소개로 히로뽕 제조밀매업자라는 공소외 2를 알게 된 바도 없고 더구나 그로부터 히로뽕 5킬로그램을 받은 바가 없는데도 원심은 동 피고인 및 피고인 2에 대하여 여수세관의 직원에 의하여 모진 고문끝에 받아 낸 허위자백의 각 피의자신문조서와 이를 토대로 한 검사작성의 각 피의자신문조서를 그대로 믿고 동 피고인 및 피고인 2가 공모하여 히로뽕 5킬로그램과 동 피고인 및 공소외 3이 공모하여 히로뽕 5킬로그램을 각 일본국으로 밀수출할 목적으로 각 소지하였다는 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인 2의 항소이유의 요지 첫째점은 위에서 피고인 1의 항소이유의 첫째점에서 본 바와 같이 동 피고인은 공소외 2를 피고인 1에게 소개하거나 동 히로뽕 5킬로그램을 보거나 또는 소지한 바가 없으며, 다만 동 피고인은 지금으로부터 4-5년전에 우연히 알게 되어 동 피고인이 피고인 1에게 낚시꾼들을 소개하여 왔을 뿐인데 원심이 동 피고인들에 대하여 여수세관의 직원에 의하여 모진 고문끝에 이루어진 허위자백의 각 피의자신문조서와 검사작성의 각 피의자신문조서를 믿고 동 피고인에 대하여 히로뽕 5킬로그램을 피고인 1과 공모하여 일본국으로 밀수출할 목적으로 소지하였다는 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이고 동 피고인들의 각 항소이유의 둘째점과 동 피고인들에 대한 국선변호인이었던 변호사 정용균의 항소이유의 요지는 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는데 있고, 검사의 피고인 3, 4에 대한 항소이유의 요지는 원래 일반적인 물품에 대한 무면허 수출행위를 처벌하는 규정은 관세법에다 두고 있고 일반 물건보다 그 죄질에 있어 가벌성이 크다는 이유로 향정신성의약품의 무면허 수출행위는 향정신성의약품관리법을 제정하여 그로서 가중처벌하고 있는 바, 따라서 같은 무면허 수출행위라도 관세법의 처벌보다는 향정신성의약품관리법에서의 처벌의 법정형이 더 높고 그렇기 때문에 향정신성의약품관리법에서는 실제로 무면허 수출을 하거나 수출을 하지 아니하고 다만 그 물품을 소지-예비행의 일종-하기만 하여도 이를 수출하는 행위와 똑같이 그 형을 가중하고 있으며 그 이외의 예비행위는 직접 이를 소지하고 있지 아니하는 경우에는 향정신성의약품을 관리하는 측면에서 보면 구태여 특히 가중처벌할 필요가 없기 때문에 이러한 경우에는 일반법인 관세법에 의하여 의율되도록 위임한 취지라고 보아야 하는 것이고, 이는 향정신성의약품관리법에다 소지이외의 예비행위를 처벌하는 규정을 두고 있지 아니한 것이 그 행위자체를 벌하지 아니하는 취지가 아니라 다만 가중처벌하지 아니한다는 취지라 할 것인 바, 이 사건에 있어서도 위 피고인들이 향정신성의약품인 속칭 히로뽕을 일본국으로 밀수출하기로 모의한 행위는 마땅히 무면허 수출예비행위를 처벌하는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률의 규정에 의하여 처벌하여야 할 것임에도 원심이 위 히로뽕에 대한 무면허 수출행위는 오로지 향정신성의약품관리법에 의하여서만 의율하여야 하고 다른법의 규정의 적용은 배제하여야 됨을 내세워 이 사건 위의 피고인들에 대한 예비행위에 관하여는 향정신성의약품관리법의 어느 규정에도 이를 처벌할 규정이 없다하여 무죄를 선고하였음은 법률을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
그러므로 우선 피고인 1, 2의 사실오인 주장의 항소이유를 보건대 원심이 적법하게 채택한 증거(특히 이 사건에서는 동 피고인들이 수출하려고 한 히로뽕 10킬로그램이 압수되어 있다)에 당심증인 공소외 4의 진술을 종합하여 보면, 동 피고인들에 대한 원판시의 동 피고인들이 히로뽕을 밀수출할 목적으로 소지한 향정신성의약품관리법위반 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 동 피고인들이 주장하는 바와 같이 동 피고인들이 여수세관에서 고문에 의하여 동 피고인들에 대한 각 피의자신문조서가 작성되었다고 볼 아무런 자료가 없으니(원심판결을 보더라도 동 피고인들은 동 피고인들 및 피고인 3, 4에 대한 사법경찰관 직무취급작성의 각 피의자신문조서의 각 내용을 인정하고 있지 아니하여 이를 동 피고인들에 대한 유죄의 증거로 삼지 아니하고 있어서 그 증거능력이 없음을 전제로 하고 있다) 동 피고인들의 위 항소논지는 그 이유없고 다음 양형부당의 점에 대하여 보건대 이 사건에 나타나 있는 제반양형의 조건들을 참작하여 보면 원심의 동 피고인들에 대한 형은 적절하고(원심판결을 보면 원심은 동 피고인들에 대하여 형을 작량감경하여 주고 있다) 달리 무거워 부당하다고 볼 수 없으므로 위 항소논지도 그 이유없다 할 것이다.
다음 검사의 피고인 3, 4에 대한 항소이유를 보건대 원심판결에 의하면 첫째, 향정신성의약품관리법이 향정신성의약품을 무면허로 수출입하거나 수출입 목적으로 소지하는 자를 처벌함에 있어서는 관세법과의 관계에서 보면 일반법인 관세법의 적용을 전혀 배제하는 성격의 특별법에 속한다 할 것이므로 동 피고인들의 히로뽕 밀수출예비행위가 향정신성의약품관리법의 어느 조항에도 저촉되지 아니한다면 다시 이를 가지고 관세법위반죄로 처벌할 수 없다고 본점 둘째, 향정신성의약품관리법 제40조 제1항 제3호 소정의 수출입 목적의 소지행위란 형법 총칙상의 수출입에 대한 예비죄의 한 형태로서 이와 같이 일반적인 예비죄 중 그 하나의 유형인 소지행위를 따로 규정하여 처단하고 있는 이상 그밖의 예비죄는 처벌하지 아니하는 것으로 함이 입법의 취지라고 해석된다고 본점 셋째, 밀수출 목적의 히로뽕 소지행위는 향정신성의약품관리법 제40조 제1항에 의하여 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하게 되어 있고 그 소지행위에 까지도 이르지 아니한 예비행위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제6항, 제5항, 제4항 제1호, 관세법 제182조 제2항에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에까지 처하게 되어 그 형의 균형이 맞지 않는다 할 것이라는 점 등 3가지 이유를 내세워 동 피고인들의 이 사건의 위 행위를 검사가 청구한 관세법 제182조 위반죄의 가중규정인 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제4항 제1호 위반죄로 처단할 수는 도저히 없다고 본 것에는 어떠한 잘못이 있다 할 수 없고, 또 원심이 이와 같이 보는 것이 죄형법정주의 원칙에도 합치되어 타당하다고 인정되므로 결국, 동 피고인들에 대한 이 사건 히로뽕 밀수출예비죄의 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당되어 형사소송법 제325조 전단에 의하여 동 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당하므로 검사의 위 항소논지는 이유없다 할 것이다.
따라서 피고인 1, 2의 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 120일씩을 동 피고인들에 대한 원심판결의 본 형에 각 산입하고 검사의 피고인 3, 4에 대한 항소도 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 이재화(재판장) 전도영 김상욱