【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심】
서울지방법원 북부지원(80가합640 판결)
【주 문】
1. 피고는 원고에게 금 1,051,905원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 5등분하여 그 4는 원고의 나머지 1은 피고의 각 부담으로 한다.
4. 위 제1항은 가집행 할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
(당심에서 교환적으로 변경) 피고는 원고에게 금 5,200,000원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 원고가 그 인영부분을 시인하므로 그 문서 전체의 성립이 추정되는 을 제1호증(매매계약서), 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(화해조서), 같은 제2호증(송달증명), 같은 제4호증 내지 7호증(각 약속어음), 같은 제8호증(회신서)의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언에 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면 원고가 1979. 6. 21. 소외 2로부터 금 8,000,000원, 소외 3, 4로부터 각 금 5,000,000원, 소외 5로부터 금 4,000,000원 도합금 22,000,000원을 위 소외 4인으로부터 이자는 각 월 5푼, 변제기한은 약 3개월후인 동년 9. 19.로 정하여 차용함에 있어서 그 소유이던 별지목록기재 부동산을 담보로 제공하여 이에 관하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1979. 6. 21.자 접수 제 40015호로 위 소외 2, 3, 4, 5 명의의 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 경료한 후, 다시 동년 7. 9. 서울민사지방법원에 동원 79자6346호로 신청인이 채권자인 위 소외 4인이 되고 원고가 피신청인이 되어 제소전 화해신청을 하여 그 원금을 위 대여원금 22,000,000원과 각 3개월간의 월 5푼이자 3,300,000원을 합한 금 25,300,000원으로 하고 위 소외 4인의 채권자가 원고로부터 1979. 9. 19.까지 위 금 25,300,000원을 받으면 위에 나온 가등기를 말소하고 만약 채무자인 원고가 위 기일까지 위 원리금을 지급하지 못하면 위 가등기에 기한 본등기 절차와 부동산의 명도를 담보의 목적으로 이행한다는 내용의 제소전 화해조서를 작성한 사실, 그후 원고가 위 변제기일에 위 원리금을 변제하지 못하자 위 소외 채권자들과 합의하여 위 부동산을 처분하기로 하고 원매자를 물색하다가 1980. 3. 14. 위 부동산을 피고에게 금 31,500,000원에 매도하고 원고가 새로이 그 인감증명을 피고에게 교부하여 피고가 동년 3. 25. 그 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 아무런 증거가 없다.
원고는 주장하기를 위 부동산의 매각대금 31,500,000원중, 피고가 인수키로 한 전세입주자의 전세보증금 4,300,000원과 위 소외 가등기 채권자들의 원금 22,000,000원을, 각 공제한 잔액 5,200,000원은 원고가 당연히 수령하여야 할 것임에도 불구하고 위 잔금을 지급하지 아니하므로 본소로서 이를 청구한다고 주장하므로 살피건대, 원고와 위 소외 채권자 4인과의 소비대차계약이 위에 나온 바와 같이 그후 그 채권의 확보를 하기 위하여 제소전 화해를 한 이상 그 화해를 하게된 동기나 경위를 불문하고 위 화해는 창설적 효력을 가지고 그 이전의 법률관계를 바탕으로 한 권리, 의무관계는 소멸한다고 볼 것이므로( 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2649 판결) 특단의 사정이 없는 한 원고의 위 소외인에 대한 채무원금은 위 화해로 약정한 금 25,300,000원이고 그 화해조항에서 변제기 후의 지연손해금에 관하여는 별단의 정함이 없은즉 이는 민법이 정한 연 5푼의 법정이자에 한정된다고 볼 것인바 이를 기초로 하여 원고가 위 부동산이 담보하고 있는 원리금을 공제하고 받은 잔금을 위 변제기 다음날인 1979. 9. 20.부터 그 이전등기일인 1980. 3. 5.(소외인들에 대한 원리금 변제는 위 일시에 완제된 것이라 추정된다)까지 187일간의 이자를 합산하여 확정하면 이는 31,500,000-원금 25,300,000-이자(25,300,000×5/100×187/365)-전세인수금 4,300,000=1,251,905원이 됨은 계산상 명백하다(피고가 위 화해일 이후 원리금을 변제했다는 점은 그 증거가 없다).
피고는 위 소외인과 원고가 위 부동산을 매도할 당시에 위 부동산의 전세입주금을 인수하는 금원이외의 매매대금은 모두 위 소외인들의 원금 22,000,000원과 이에 대한 완제시(이는 결국 대금완제시라 추정되는 위 이전등기가 경료된 때이다)까지의 당초의 월 5푼의 이자로 충당하여 위 소외인들에게 지급하기로 특약하였다고 주장하나 화해의 창설적 효력으로 인하여 원고와 소외인들과의 간의 당초의 대차관계 내용이 변경되었음은 위에서 이미 판시한 바와 같고 그 이외에 위 피고 주장에 부합하는 원심증인 소외 1의 증언은 당원이 이를 선듯 믿지 아니하고 을 제9호증, 같은 제10호증(각 각서)만으로는 이를 인정함에 충분한 증거가 되지 못한다.
그렇다면 피고는 위 매매잔금에서 성립에 다툼이 없는 을 제11호증(영수증)의 기재에 의하여 원고가 피고로부터 수령하였음이 인정되는 금 200,000원을 공제한 잔액 1,051,905원(1,251,905-200,000)을 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 본소 청구는 위 인정범위내에서만 정당하다고 하여 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 가집행선고에 관하여는 동법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김정현(재판장) 차광웅 이범주