【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
법무부장관
【원 판 결】
서울고등법원 1973.11.28. 선고 73구114 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고의 상고이유(1,2,3)에 대한 판단
구변호사법(1949.11.7 법률63호) 제5조제2호에 “금고이상의 형을 받은 자는 변호사의 자격이 없다”라는 것은 금고이상의 형을 받고 그 재판의 확정에 의하여 변호사의 자격이 없을뿐만 아니라 당초에는 그 자격이 있어서 변호사명부에 등록된 자라 하더라도 그후에 금고 이상의 형을 받으면 그와 동시에 그 자격이 상실되고 변호사법상의 변호사의 직무의 공공성과 사회성에 비추어 위 자격상실과 동시에 변호사직도 실직한다고 봄이 상당하다 할 것이고, 다만 동 변호사법 제7조에 의하면 변호사로서 업무를 개시하자면 변호사명부에 등록되어야 한다고 규정되어 있어 등록하므로서 변호사개업을 할 수 있음은 물론이나 그 등록된 변호사가 동법 제5조2호의 결격사유에 해당될 경우에는 앞에서의 설시에 비추어 위 등록의 취소에 의하여 그 직이 상실하는 것도 아니며, 또한 위 경우 동 변호사법 제10조제2호에 의하여 변호사명부의 등록의 취소는 그에 의하여 변호사로서의 신분 또는 자격 그 자체를 상실시키는 행위가 아니고, 변호사로서의 신분 또는 자격을 상실하고 있다는 사실을 공적으로 증명하는 행위라고 해석하여야 할 것이므로 따라서 비록 변호사가 동 변호사법 제5조 제2호 소정의 결격사유에 해당되면 바로 변호사로서의 신분 또는 자격을 상실하는 것으로서 가사 위와 같은 경우에 변호사명부의 등록이 취소되지 아니하고 남아있다 하더라도 이는 변호사라 할 수 없고, 변호사의 직무를 행할 수 없다 할 것 이고, 또 동 변호사법 제5조는 특별한 사정에 의하여 특별한 소극적 자격요건을 규정한 특별법이므로 형법 제43조 규정과는 관계없을 뿐 아니라 형법 제43조 제2항과 동 변호사법 제5조의 규정이 신법, 구법의 관계에 있다 가정하고, 변호사의 자격이 형법 제43조 제1항 제3호에 해당한다고 가정하더라도 동 변호사법 제5조의 규정은 특별한 사정에 의하여 특별히 규정한 특별법이므로 그와 같은 특별한 사정의 변경이 없는한 역시 그 특별법인 변호사법을 먼저 적용하여야 한다고 함이 당원의 견해이고 ( 대법원 1969.7.22 선고 69누33 판결 참조) 형법 제81조에 의한 형의 실효선고는 형의 선고에 기한 법적효과가 장래에 향하여 소멸한다는 취지이고, 형의선고가 있었다는 기왕의 사실 그 자체까지 없어진다는 뜻은 아니라 할 것이며 또 소급하여 자격을 회복하는 것도 아니라 할 것이므로 원고가 금고이상의 형을 받아 변호사자격이 상실됨과 동시에 변호사직도 실직되어 그를 공적으로 증명하는 뜻에서 그 변호사명부등록 취소를 형의실효선고 이후에 하였다 하여도 이는 위 형의 실효선고와 하등 관계없는 것이므로 그 취소처분이 위법이라 할 수 없고, 원심은 원고는 1958.6.20 국가보안법위반으로 징역 5년의 형에 처형되어 그 복역을 마친 후 7년이 경과한 후인 1969.6.26 형법 제81조에 의한 위 형의 실효선고를 받은 사실, 피고는 원고가 위의 형을 받았다는 이유로 변호사법 제10조 제2호에 의하여 위 형의 실효선고가 있은 후인 1969.7.11자로 원고에 대한 위 형 선고전에 등록한 변호사명부등록취소처분한 사실을 적법히 확정한 다음 앞에서 본바와 같은 취지아래 피고의 위 변호사명부등록취소처분에 위법이 없다고 판단한 원판결은 정당하고, 이와 반대의 견해로서 원판결을 공격하는 소론 논지들은 독자적인 견해에 불과하여 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호