【원고, 상고인】
대한민국
【피고, 피상고인】
피고 1 외 3명
【원심판결】
대구지방법원 1972.9.12. 선고 72나97 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
일건기록에 의하면, 피고 소송수행자는 이사건 부동산은 1945.8.9. 당시 등기부상 일본인 소외 1의 소유로 되어 있어서 군정법령 제33호에 의하여 국가에 귀속된 재산인데도 불구하고, 피고 1은 6.25 동란으로 인하여 등기부가 소실되었음을 기화로 하여 그 이전에 마치 자기이름으로 등기부에 등재되어 있었던 것처럼 1954.12.30.자로 1935.11.15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 회복등기를 근거없이 한 다음 1961.5.13.자로 피고 2, 피고 3, 피고 4의 피상속인 망 소외 2(1969.4.12. 사망) 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것이다.
이와같이 피고 1 명의의 위 회복등기와 이를 바탕으로 한 망 소외 2 앞으로의 이전등기는 모두 원인없는 무효의 등기이므로 그 말소를 이 사건에서 소구하는 것이라고 주장하고 있다.
그런데 원판결 이유설시에 의하면, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1,2(등기부등본), 갑제3호증(호적등본)의 기재에 의하여 위 각 회복 및 이전등기 사실과 피고 2, 피고 3, 피고 4의 재산상속사실을 인정하고, 이 사건 부동산은 현재 위 피고들의 소유로 추정된다고 판시한 다음 원고 제출의 갑제2호증의 1,2(토지대장등본)의 기재와 증인 소외 3의 증언만으로는 원고의 위 주장사실을 뒷받침하기에 부족된다고 설시하고 있다.
그러나 원래 멸실로 인한 회복등기는 새로운 권리변동을 등기하는 것이 아니라 단순히 멸실한 전등기를 회복 보존하는데 그치는 것이므로 그 절차에 있어서 멸실한 전등기의 등기필증의 첨부를 필요로 하는 것이며, 전등기의 신청서, 접수년월일과 접수번호를 기재하도록 되어 있는 것인 바(부동산등기법 제79조 내지 제81조 참조), 이 사건에 있어서 위 갑제1호증의 1,2 등기부등본의 기재에 의하면 전등기의 접수년월일과 접수번호가 각각 불명이라고 되어 있는 점에 비추어 그 회복등기 신청당시 부동산등기법 제80조 소정의 전등기의 등기필증이나 1952년 대법원 작성의 멸실회복등기실시 요강에서 위 등기필증의 대용으로 허용하였던 멸실 직전의 등기부등초본이 첨부되지 않았음이 분명하며, 한편 부동산등기법 제11조 (이법 이전의 조선부동산등기령에서 의용되고 있던 부동산등기법 제11조도 같은 취지를 규정하고 있었다)에 의하면 등기소는 토지 또는 건물에 관하여 소유권의 보존, 이전 또는 등기명의인의 표시의 변경 또는 갱정등 등기를 하였을 때에는 지체없이 그 취지를 토지대장 관리청 또는 가옥대장 관리청에 통지하도록 되어 있어 대개의 경우 등기와 이러한 대장의 기재가 일치되고 있음을 알 수 있는데 이 사건의 경우 위 갑제2호증의 1,2(토지대장등본, 피고 소송수행자는 토지대장은 멸실된 사실이 없다고 주장하고 있다)에 의하면 위 회복등기와는 달리 해방 당시까지 이사건 부동산이 일본인 소외 1 소유 그대로 있었던 것으로 기재되어 있다.
또 원심이 조사한 이 사건 부동산소재지의 면장이었던 증인 소외 4의 증언에 의하여서도 본건 부동산의 등기관계는 일체 모른다고만 진술되고 있다.
위와 같은 사정들을 고려에 넣고 생각할 때 이 사건 부동산에 대한 위 회복등기절차가 적법하게 이루어졌다는 점에 관하여 일응의 의문이 가지 않을 수 없다.
그렇다면 원심에서 원고의 주장을 배척하려면 등기의 추정력만 내세울 것이 아니라 이사건 등기부의 멸실 이전에 과연 위 회복등기와 같은 내용의 등기가 있었던가 하는 점에 대하여 심리를 더 하였어야 옳았을 것이다.
그러므로 여기에 미치지 아니하고 원고의 청구를 배척한 원심의 조처는 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이러한 위법을 주장하는 취지로도 볼 수 있는 피고의 상고는 결국 그 이유있다 할 것이므로 원판결을 파기하고 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행