【원고, 피상고인】
송남방 소송대리인 변호사 김수
【피고, 상고인】
전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】
광주고등법원 1982.8.3 선고 82구52 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심은, 원고는 원판시 선박을 소유하고 피고로부터 원판시 각 점을 순차로 연결한 선의 서쪽 해역에서는 조업할 수 없다는 제한조건이 부쳐진 어업허가를 받은 사실과 위 선박의 선장인 소외 김권태는 1981.5.16. 12:00부터 같은달 17. 13:00까지 사이에 위 조업구역제한선을 약 60마일 넘은 중공 조우산도 동방 32마일 해상에서 위 선박으로 어로조업을 함으로써 위 허가조건을 위배하였고 피고는 이를 이유로 이건 어업허가의 취소처분을 한 사실을 확정한 다음 그 거시의 증거에 의하면 위 선박은 이건 처분으로 인하여 폐선될 우려가 크고 타인에 대한 매각도 곤란하여 원고는 막대한 재산상 손해를 입게 될 처지에 있게 된 사실, 이건 월선조업의 경위는 당시 그곳 해상에 짙은 안개가 끼어 있었고 위 선박에는 위치 측량계기가 설치되어 있지 않아서 선장은 나침판에만 의거하여 그 위치와 방향을 잘못 판단한데서 일어난 사실 등을 인정할 수 있어, 위와 같은 월선조업사실 만으로서는 본건 어업허가취소처분을 하여야 될 공익상의 필요보다도 오히려 본건 취소처분으로 인하여 원고가 입을 불이익이 막대하다고 할 것이므로 이건 처분은 피고가 그 재량권을 일탈 또는 남용한 위법이 있다고 판시하고 있다.
그러나 서해안에서의 어업허가에 원판시와 같은 조업구역제한 조건을 붙인것은 우리나라 어선이 위 조업구역제한선 밖에서 조업을 하다가 생길 중공측의 어선납치와 그로 인하여 야기하게 될 우리나라와 중공과 사이의 분규 등을 미연에 방지함으로써 우리의 국가이익에 손실이 가는 일이 없도록 함과 아울러 우리의 어선을 보호하려는데 그 목적이 있는 것이므로 위 조건 위배 행위자에 대한 제재는 국가이익의 보호를 목적으로 하는 공익상의 필요에 의한 것이라 할 것인바, 원고 소유의 이건 선박이 위 어업제한선을 60마일이나 침범하고 비수교국인 중공의 조우산도 동방 32마일 해상에서 어로작업을 한 것이라면 가사 원심판시와 같이 이건 처분으로 인하여 원고가 막대한 재산상 손해를 입게 될 처지에 놓이게된다는 점을 감안하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 피고의 이건 처분이 그 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 볼 수는 없을 것이다.
원심은, 피고의 이 사건 처분이 재량권의 남용이 되어 위법한 것이라는 판단을 하기 위한 전제로서 이건 월선조업의 경위는 당시 그곳 해상에 짙은 안개가 끼어 있었고 위 선박에는 위치 측량계기가 설치되어 있지 않아서 선장은 나침판에만 의거하여 그 위치와 방향을 잘못 판단한데서 일어난 사실을 인정하고 있다. 그러나 기록에 의하면 그에 부합하는 증거로서는 원심증인 김권태의 증언이 있을 뿐인 바 원심이 채용한 을 제3호증의 3(약식명령)의 기재내용에 의하면 위 김권태는 위 선박의 선장으로서 원심이 이 건에서 적법하게 확정한 바 있는 " 1981.5.16. 12:00부터 같은달 17. 13:00까지 사이에 위 조업구역제한선을 약 60마일 넘은 중공 조우산도 동방 32마일 해상에서 위 선박으로 어로조업을 한 것" 이라는 사실과 동일한 사실관계로 유죄의 확정재판을 받은 사람임을 알 수 있으니 그의 증언은 위 유죄의 재판에서 확정되고 원심이 적법하게 확정한 위 사실과는 모순되는 것으로서 신빙성이 없는 것이라할 것이고 그 밖에 기록을 살펴보아도 위 선박의 월선조업이 짙은 안개로 인하여 그 위치와 방향을 잘못 판단한데서 기인된 것이라고 인정할 아무런 자료를 발견할 수 없다.
그러면, 원심이 원고가 이건 처분으로 인하여 많은 재산상 손해를 입게 될것이라는 사실외에 그 판시와 같은 월선조업을 하게 된 경위사실을 전제로 하여 이건 처분이 피고의 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 판단한 것은 어업허가취소처분의 재량권의 범위에 관한 법리를 오해하여 이 점에 관한 심리미진내지 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환