【원고, 항소인 겸 피항소인】
【피고, 피항소인 겸 항소인】
【원심판결】
제1심 서울지방법원 수원지원(75가합423 판결)
【주 문】
원판결중 피고 1의 패소부분을 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
원고와 피고 2의 항소는 기각한다.
원고의 당심확장청구를 모두 기각한다.
소송비용중 원고와 피고 1과의 사이에 생긴 1, 2심 비용과 피고들에 대한 청구확장으로 인한 비용은 원고의 부담으로 하며, 피고 2와의 사이에 생긴 항소비용은 각자의 부담으로 한다.
이 판결은 피고 2에 대한 인용금액중 금 300만 원에 한하여 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고들은 연대하여 원고에게 금 19,000,000원을 지급하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 하고, 가집행선고를 구함(당심에서 확장)
【이 유】
원고는 그 소유인 경기 안성군 공도면 마정리 (지번 1 생략) 임야 6정 3단 5무보중 20070분의 15945지분 위에 재식된 수령 8년생 내지 34년생의 배나무 1,100주가 있는 과수원을 경영하고 있는 바, 이에 인접한 피고 1 소유의 (지번 2 생략)대 298평, (지번 3 생략)대 304평, (지번 4 생략)대 331평 및 피고 2 소유의 (지번 5 생략) 대 289평, (지번 6 생략)대 292평, (지번 7 생략) 대 301평 지상에 재식된 수령 2,3년의 향나무 2,278주에 기생된 포자로 인하여 원고 소유의 배나무에 적성병이 발생한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(검증조서), 제9호증(감정서), 제10,11호증(서신), 제13호증(증명원), 제15,16,17호증(신문기사), 제18 내지 25호증(진정회신등)의 기재에 원심 및 당심증인 소외 1, 원심증인 소외 2의 증언과 원심 및 당심에서의 사실조회에 대한 회보와 당사자 변론의 전취지를 합하여 보면 (가)배나무의 적성병은 향나무에 기생된 곰팡이의 포자가 5,6월에 배꽃이 필무렵 바람에 의하여 날다가 향나무 주위 반경 1키로미터 이내에 식재된 배나무에 이환되어 배나무의 동화작용을 방해하므로서 발생되는 사실, (나) 원고는 1943년도에 위 배과수원을 이루어 1976년도까지 배농사를 해오고 있고 원고 소유의 위 배밭에서 서쪽에 남북으로 뚫린 3미터의 도로로 경계를 이룬 하단 서남방 100미터 이내에 위치한 피고들의 위 토지상에 향나무밭이 있고 이 향나무는 피고 2의 지시에 따라 동인의 관리인 소외 2가 1974.4.25.부터 같은 해 5.13. 사이에 피고 2의 소유 지상에 식재함에 있어 피고 1의 소유 토지와 인접하여 그 경계를 잘못 짚어 피고 1 소유 지상에 까지 50주를 식재하여 도합 2,278주를 식재 관리하여 왔고, 피고 1은 자기 토지위에 위 향나무 50주가 식재되어 있는 사실을 모르고 있었으며 위 배밭 100미터 이내거리로 피고들의 소유 토지에 인접하여 소외 3의 1인이 재배하는 향나무 110주가 있어 위 피고의 향나무 소외 3의 1인의 재배하는 향나무 110주가 있어 위 피고의 향나무 재식비율은 95.39%이고 100미터 이상 500미터 이내의 거리에 위치한 토지에 소외 4 외 1인 소유의 향나무가 207주 있어서 피고 2 소유의 향나무에 기생한 토지에 의한 원고소유 배나무에의 적성병 이환율은 91.30%인 사실, (다) 향나무에 적성병의 포자가 기생하고 있는 여부는 사전에 정확히 가려내기는 어려우나 그 위험의 예방을 위하여 향나무와 인근 배나무에 사전에 약제를 살포하면 어느정도 방제가 가능하고 배나무에서 100미터 이내에 향나무가 있는 경우 배나무에 적성병의 이환율은 98%이어서 적성병의 위험이 예견되는 경우에는 발병거리 밖으로 향나무를 이식하므로서 완전한 방제가 가능한데 안성지역을 포함한 배나무 주산단지에는 해마다 향나무에 의한 적성병으로 피해를 겪어왔고 안성군 공도면 일대에도 74.5.경 적성병이 만연하여 농수산부장관은 1974.2.1. 농수산부 고시 제2539호로 식물방역법 제17조, 18조에 의한 배나무 적성병 방제실시를 명하고 안성군도 이에 의하여 1974.2.18. 고시 제8호로 원곡면 내에 1974.3.1.부터 방제실시를 고시하여 향나무의 신규 식재의 금지 및 1975.12.31.까지 기존향나무의 방제실시 구역외로의 이식, 향나무 및 배나무 관리, 재배업자에게 약제살포명령을 하고 이와 같은 사실은 신문지상에 보도되므로서 양식물의 재관리자는 적성병의 원인을 쉽게 알수 있었던 사실, (라) 원고는 위 과수원 배나무에 1975년도에 적성병이 이환되자 피고 2에 대하여 방제대책을 촉구하고 손해의 배상을 구하는 한편 안성군과 경기도에 마정리에 방제구역의 설정과 피고의 향나무의 제거를 진정하여 1976.3.5.에야 마정리에도 방제구역이 설정되고 피고 2는 위 향나무를 1976.3.20.부터 3.31.까지 타처에 이식하기에 이른 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 다른 증거없는 바 위 인정사실에 의하면 피고 1은 이사건 향나무의 식재, 점유관리자가 아님이 분명하므로 이를 전제로 한 원고의 청구는 다른 점을 판단할 필요없이 부당하며 피고 2는 적성병 포자의 기생이 흔한 향나무를 원고소유 과수원 100미터 이내의 토지에 식재 관리함에 있어서는 적성병의 이환에 의한 배나무의 손실을 감안하여 사전에 약제 살포 등을 실시하여 이를 방제함에 적절한 조치를 취하거나 군내에 적성병 피해가 많아 피고의 향나무에도 포자의 기생여부의 위험의 염려가 있으면 이를 방제가능한 지역으로 이식하는등 그 방제조처를 하여야 할 향나무의 관리상의 주의의무를 태만히 한 향나무의 식재 관리상의 하자로 인하여 원고의 배나무에 적성병을 이환케 한 사실을 인정할 수 있으므로 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
한편 위 인정사실에 의하면 원고는 1943년 이래 배밭 과수원을 경영해 오고 1974년 전후의 배나무 적성병에 의한 피해와 원인을 경험상 또는 신문보도 등을 통하여 잘 알고 있었음이 엿보임에도 이환율이 가장 강한 배밭의 100미터 이내에 위 피고가 향나무를 식재 관리하고 있어 그 이환의 위험을 알면서도 이환 이전에 배나무에 방제를 하는 한편 향나무 재배자에 대하여 적성병 방제조처를 요구하고 나아가 감염의 경로를 알았으면 향나무의 제거를 권유하고 사전에 방역조처를 취하도록 피고 및 방역당국에 촉구하여 손해의 예방을 기하여야 함에도 1975.6.경 이미 적성병이 번진 이후에야 이러한 조처를 뒤늦게 촉구함에 이른 과실도 이건 손해를 확대케 한 원인이라고 인정되므로 피고 2의 손해배상의 수액을 정함에 있어 그 과실을 참작하기로 한다.
다음으로 원고는 손해내역에 관하여 피고의 향나무로 인한 배나무에의 적성병 이환으로 인하여 1975년도 배의 예정수확량인 18㎏ 들이 6,300상자에 비하여 1,200상자만을 수확하므로서 5,100상자의 감수량이 있었고 당시 키로그람당 가격 100원으로 쳐 금 9,180,000원의 손해를 1976년도에는 5,500상자의 감수로 당시 가격 키로그람당 130원 쳐서 금 12,870,000원의 손해를 입었으므로 그중 금 19,000,000원의 배상을 구한다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 당심증인 소외 5의 증언부분은 다음 증거에 비추워 믿을 수 없으며 갑 제9호증(감정서)의 기재에 당심 및 원심증인 소외 1의 증언을 합하여 보면, 1975년도 배의 원산지 창고가격은 키로그람당 100원, 1976년도의 그것은 금 120원인데 양년도 적성병에 의한 총 피해 배나무는 1,100주로서 그 피해율중 91.3%가 피고의 향나무로 인한 것임은 앞서 인정한 바와 같고 위 피해로 인한 수령별 평년작에 대비한 손해율은 별표와 같아 이로 인한 1975년도의 감수손해는 금 7,117,291원, 1976년도의 그것은 금 4,349,970원임이 인정되는 바, 소외 1, 6의 증언에 의하면 1975년도(적성병 발병당년)에는 병의제거를 위한 농약살포의 빈도 등에 비추워 평년의 영농비보다 비용의 투하가 적었다고 보기 어려우나 1976년도의 영농비는 병으로 인한 고사목등으로 적과비, 유철대, 괘대비, 노임등 평년도 영농비중 216,507원이 절감되었음은 원고가 자인하는 바이므로 1976년도 감수손해액은 위 4,349,970원중 위 절감영농비를 공제한 금 4,133,463원이어서 본건 손해 총액은 금 11,250,754원임이 계산상 명백한 바, 원고의 앞서 인정한 과실을 참작하면 피고가 배상할 원고의 손해액은 금 5,630,000원으로 정함이 상당하다고 인정된다.
피고 2 소송대리인은 원고는 향나무가 적성병 이환의 원인임을 알면서 피고의 항목 식재를 방치한 과실로 피고는 위 향나무 식재후 1년 이상이 결과한 적성병발생 후에야 통고하여 오므로 피고가 1976.3.20.부터 3.30.까지 위 향나무를 이식하게 되어 이식비 도합 금 3,835,148원의 손해를 입었다고 항쟁하는 바, 그 취지가 손해배상액과의 상계주장으로 본다 하더라도 원고에 있어 피고에게 위 향나무의 제거를 요구할 권리가 있다고 볼 수 없으며 또 위 이식의 시기로 보아 위 이식비용액이 원고의 고지지체로 인하여 발생한 것으로 보기 어렵고 손해액의 입증도 없으므로 피고의 항변은 이유없다.
그렇다면 피고 1에 대한 원고의 청구는 이유없으므로 기각하고, 피고 2에 대한 청구는 위 인정액수 범위안에서 이유있어 이를 인용할 것인 바, 피고 1에 대한 원고의 청구 일부를 인용한 원판결은 부당하여 취소하고 원고의 청구(확장청구)를 기각하며, 피고 2에 대한 원판결은 본원과 결론이 같이 정당하고 이에 대한 쌍방의 항소는 이유없어 기각하며, 소송비용에 관하여 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하고, 가집행선고를 붙여 주문과 같이 원판한다.
[별지 목록 생략]
판사 신정철(재판장) 김연호 박준서