【원고, 피상고인(반소피고)】
한동진 소송대리인 변호사 권태홍
【피고, 상고인(반소원고)】
금무영 소송대리인 변호사 금병훈
【원심판결】
수원지방법원 1983.8.17. 선고 82나345(본소),346(반소) 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
먼저 이 사건 원고와 피고의 주장을 간추려 보면, 원고는 경기도 용인군 기흥면 고매리 376의 32 임야 775평은 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 원고의 소유부동산인데 피고는 권원없이 이 임야내에 시멘트콘크리트 기둥을 세우고 철조망으로 된 철책울타리와 철문 등을 시설하여 이 임야중 445평 3홉을 점유하고 있으니 이 시설물을 철거하여 그 토지를 인도하라는 것이고 한편 피고는 피고가 철책울타리 등을 시설하고 점유하고 있는 임야는 위 376의 32 지상이 아니고 그 토지와 연접되어 있는 위 같은곳 557의 27 임야 330평 지상이며 설사 그것이 위 376의 32 지상이라고 하더라도 피고소유의 위 557의 27 임야와 연접된 위 376의 32 임야는 원래 위 같은곳 산 44 임야 1정 9단보에서 분할된 것으로 소외 임한웅 외 5명의 공유이었는데 위 공유자들과 피고 사이에 있어서는 이 두 토지의 경계를 별지도면(피고 제출의 반소장 별첨) 표시 13. ㄱ.　ㄴ.　ㄷ.　ㄹ (9')를 연결하는 선 근처로 알고 피고가 이 토지부분 식수를 하는등 관리를 하여왔을 뿐만 아니라 피고의 선친 망 금종린의 묘를 설치하여 점유 사용하여 왔으므로 이 계쟁임야의 소유권을 시효에 의하여 취득하였고 그렇지 않다고 하더라도 분묘기지에 관한 관습에 의한 지상권 유사의 물권을 취득하였다고 함에 있으므로 이 사건의 쟁점은 먼저 피고가 분묘를 설치하고 또는 철책울타리 등을 시설하여 점유하고 있는 토지가 원고소유의 위 376의 32 임야이냐 또는 이와 연접하고 있는 피고소유의 위 557의 27 임야이냐의 여부 다시 말하여 위 두필의 임야의 경계선이 어디에 위치하고 있느냐에 있다고 하겠다.
그런데 원심은 갑 제1호증, 갑 제2호증의 각 기재에 제1심증인 이국식의 증언과 제1심 감정인 박부석의 측량감정결과의 일부, 당심 감정인 고한상의 측량감정결과 그리고 제1심 및 원심의 현장감정결과와 제1심법원의 한국도로공사에 대한 사실조회결과 및 변론의 전취지를 종합하여 이 사건 임야인 같은리 376의 32 임야 755평은 원래 위 376의 60 임야 61평과 더불어 소외 임한웅 외 5인의 분할되기 전의 위 같은리 376의 32 임야 816평의 1필지였는데1972.5.9 위 2필지로 분할되고 소외 한국도로공사와 한국은행 행우회의 공유에 속하였다가 그중 이 사건의 위 같은리 376의 32 임야 755평은 원고명의로 소유권이전등기가 경료되고 위 같은리 376의 60 임야 61평은 토지대장상 위 한국도로공사가 그 소유자로 등재되어 있는데 소외 망 금종린과 같은 이석조의 차남인 피고는 위 같은리 376의 60 임야 61평 지상에 위 망인들의 합장묘 1기와 망 처의 묘 1기를 설치 하여 그 아들인 소외 금병훈으로 하여금 위 임야에 인접한 이 사건 임야중 별지 제 1도면(원심판결 별첨) 표시 ㄱ.　ㄴ.　ㄷ.　ㅂ의 각 점을 순차로 연결한 선상에 시멘트콘크리트 기둥 및 높이 1미터 50센티미터, 길이 44미터의 철조망과 같은 도면표시 ㄷ.　ㄹ.　ㅁ의 각 점을 순차로 연결한 선상에 시멘트콘크리트 기둥 및 높이 2미터, 길이 20미터의 철조망 그리고 같은 도면표시 ㅌ.　ㅋ.　ㅊ.　ㅇ.　의 각 점을 순차로 연결한선상에 높이 1미터 10센티미터, 길이 16미터의 철책울타리 및 같은 도면표시 ㅊ.　ㅈ의 점을 연결한 선상에 높이 2미터 20센티미터, 길이 2미터의 철문을 각 설치케 한 후 별지 제2도면(원심판결 별첨)표시 1.13.12.11.10.9.14.15.16.17.18.19.20.21.22.23.1의 각 점을 순차로 연결한 선내의 (나)부분 1,472평방미터(약 445평 3홉)를 점유 관리하여 오고 있는 사실을 인정하고 제1심증인 금주영, 원심증인 임한근의 각 증언과 제1심 감정인 차범성의 측량감정결과 및 위 감정인 박부석의 일부 감정결과는 믿지 않는다고 배척하였다.
대저 토지의 경계와 면적 등을 측량 감정함에는 지적법과 측량법등이 정하는 바에 따라 일정한 방식에 의하여 측량을 하는 것이므로 다소의 오차는 피할 수 없다고 할 것이나 감정인에 따라 현격한 차이는 있을 수 없는 것이라고 할 것인바, 원심판결에 첩부된 제 1도면(제 1심 감정인 박부석 작성), 제2도면(원심감정인 고한성 작성), 제 3도면 (제 1심 감정인 차범성 작성) 등은 육안으로도 서로 상이함이 현저할 뿐만 아니라 피고소유의 위 같은곳 557의 27은 공부상 330평임에도 불구하고 위 차범성 및 고한성의 측량감정에 따르면 150평으로 180평이나 부족한 결과가 됨이 명백하여 이와 같은 측량감정은 수긍할 수 있는 이유의 설시가 없는 한 이 사건 분쟁의 쟁점인 위 같은리 376의 32 임야와 같은곳 557의 27 임야의 경계를 확정할 수가 없다고 할 수 밖에 없고 나아가 피고의 반소청구에 관한 판단의 자료도 될 수 없다고 할 것이며(원심의 반소청구에 관한 판단도 시효취득에 관한 주장과 관습에 의한 지상권유사의 분묘기지권 취득의 주장을 혼동하여 배척하고 있는 잘못이 있으나 우선 이 사건 두필의 임야의 경계를 확정하지 않고는 판단할 수가 없다), 원심은 위와 같이 제 1심 감정인 박부석의 감정결과를 일부는 이를 채용하고 일부는 이를 배척하고 있는바, 원심이 어느 부분을 채용하고 어느 부분을 배척하는 것인지 분명하지는 않으나 앞에서 설시한 바와 같이 측량감정은 지적법과 측량법이 정하는 바에 따라 일정한 방식에 의하여 원점을 토대로 측량을 하는 것이므로 하나의 측량도면이라면 부분적으로 맞지 않은 부분이 나올 수가 없을 뿐만 아니라 또 비전문가가 이를 가린다는 것은 불가능한 것이라고 할 수 밖에 없으므로 원심의 이에 관한 증거의 취사판단은 논리에 반하는 것이라고 할 것이다.
결국 원심은 이 점에 있어서 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하였다고 할 것이므로 이유모순이나 판단유탈을 내세우는 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 원심판결은 파기를 면치 못한다고 할 것이므로 상고는 그 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 수원지방법원 합의부에 환송하기로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창