【상고인, 피상고인】
【변 호 인】
박효식
【원심판결】
제1심 강릉지원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
원판결을 파기한다
피고인을 징역8월에 처한다
제1심 판결 선고전 구금일수중 10일 원심판결선고전 구금일수중 50일을 각각 본형에 산입한다
압수한 증제1호 내지 제9호 제11호 내지 제13호는 몰수한다
【이 유】
변호인 박효식의 상고이유는 「원심은 사문서위조동행사 사기의 공소범죄사실 전부를 인정하고 검사의 공소기각의 구형에 대하여 동 양공소기각의 언도를 함에 제하여 판시이유로서 주로 피고인의 범행에 관한 자백을 유일한 증거로 채택하고 따라서 포장상자용 상표 990매외 12점(증 제1호 내지 제13호)의 현존등에 의거하여 공소기각의 처단함이라 함에 있으나 본건은 안컨대 피고인에 대한 이익에 공할 점에 대하여는 일호의 조사한 형적도 없을 뿐않이라 일부 관계부처장관에게 의뢰하여 그 조서회답이 유하였음에도 불구하고 기에 대한 증거로서의 판단함이 없이 과도한 형을 언도함은 양형과 아울러 증거채택에 있어서 위법이 있다고 않이할 수 없음 1원심은 형법 제231조에 의하여 본건을 사문서위조의 범죄행위로 인정판단함에 있으나 사문서위조에 있어서는 권리의무 또는 사실증명에 관한 문서로 되여있고 여기에도 인장서명있는 문서와 그렇지 않는 것으로서에 의하여 구별되여 있으나 여하간 차를 위조함에 있어서는 범인으로서 적어도 그 문서를 위조한다는 인식범의 즉 고의를 필요로 함은 다언을 요치않을 것임 취중 본건에 있어서는 피고인 자신이 타인의 사문서를 위조행사할 의사나 범의는 절대로 없고 다만 그 상표를 개체하므로서 상품을 다량매각하여서 다소의 이윤을 취코저 하였음이 주목적이고 주원인이라고 보는 것이 사실에 부합되는 진실이라고 않이할 수 없음 그러므로 피고인은 그 원인과 목적이 모두 사문서를 위조한다는 관념이나 범의는 없고 주로 상표를 개체한다는 의사 즉 환언하면 상표를 위조하려고한 것이고 그 사안자체가 상표를 위조하였다고 보는 것이 사실에 부합되는 것이라고 않이할 수 없음 원래 경찰이나 검찰에서도 본안을 상표법위반으로 취급수사하여 오던 도중 돌연 사문서위조로 급전직하된 것으로서 가사백보를 양하여 이것이 사문서위조가 된다고 가정하드라도 우는 형법에 해당되는 보통법임으로 상표법이라는 특별법이 엄연히 존재하는 이상 당연히 이를 특별법인 상표법에 의거하여 처단함이 원리원칙임에 불구하고 기에 반하여 보통법인 형법소정의 사문서위조로서 처단함에 이르믄 법에 적용에 있어서 위법이있다고 지적치않을 수 없음 그러므로 본건은 상표법 제32조 제3항동 법 제29조 제5항 소정해당조문에 의하여 처단함은 별문제이지만 보통형법으로 처단할 사안이 않임으로 법의 적용에 있어서 착오에 의한 위법이 있다고 지적치 않을 수 없음 2, 원심은 「하우뽕」「안다루징」계 40개에 「네오도라징」처럼 가장한 후 차를 주거미상자 수인에게 동 위조문서를 각 일괄행사하는 동시에 매개에 60환식의 차액금 2,160환을 교부받아 이를 편취한 것이라고 판정함에 있으나 원래 「하우뽕」「안다루징」이나 「네오도라징」을 성능 효능 품질등 자체가 전연 동일한 제약품으로서 약명만은 상이하지만 그 이외에 대하여는 추호도 다름없는 동일약품인 점은 보건사회부자체에서도 인정하는 바인바 원심은 일단 동 사회부장관에게 차에 대한 조회를 하여 동부로부터 이에 회답에(별지사본과 여함) 접하였음에 불구하고 특히 법정심리에있어서 동회답문에 대한 설시가 있었으나 결국 기록상 첨부되여 있지 않음은 물론 당연히 직권당행인 사실에 속한 우 약품이동여부에 대한 판단을 설탈하였을 뿐않이라 그 가격에 있어서도 단지 피고인으로부터의 자백뿐으로서 막연히 60환식의 차액을 인정하여 결국 합계 2,160환을 편취하였다고 판단함에 이름은 하등 근거없는 위법의 단정일 뿐않이라 특히 원심 변호인은 신청에 의하여 중앙화학연구소에 동품에 대한 성능분석감정을 결정한바 동 변호인의 이의 포기신청에 의하여 우 감정을 취소함은 윈심으로서 우는 직권조사사항에 속한 사안이므로 당연히 할 것을 취소한 위법의 처치라고 주장치않을 수 없음 그러므로 우는 심리부진의 책임을 미면할 것임 3, 원심은 전서2항의 상표법위반과 가사백보를 양하여 금 2,160환을 사취하였다고 가정하여도 피고인에게 징역 8개월의 실형을 가함은 현하의 경제상태에 비교고찰하여 도저히 수긍할 수 없는 과중의 양형이라고 않이할 수 없음 서상설시에 의하여 본건에 관하여 피고인에게 대하여 징역 8월의 실형을 언도한 원심의 판결은 명확히 위법등 실당임으로써 경히 상당한 재판을 구하기 위하여 자에 그 이유를 개진함에 이르렀음」이라 함에있다
심안하니 기록에 의하면 공소사실적시의 1. 영자의 상표 2. 영자의 암풀상표 3. 황색영자 TAEYANG을 위조한 소위는 상표법 제29조 제5호 소정의 타인의 등록상표를 동종의 상품에 사용할 목적으로 위조한 경우임을 인정할 수 있음에 불구하고 원판결이 차를 사문서위조죄에 문의하였음은 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다 할 것임으로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다
자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제391조제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원에서 직접 판결하기로 한다
피고인은 강원도 강릉도립병원에 촉탁으로 근무하며 두서주거지에서 약종상을 경영하는 자인바
제1 공소외인과 공모하고 단기 4288년 12월 하순경 두서주거지에서 「 (회사명 생략)명의를 모용하여 동 회사의 재조약품인 네오도라징에 사용되는 사실증명에 관한 1. 지정의약품설명서 2.도형의 검함증 3.사각형의 봉함증 각 1만매를 제작하여 각 사문서를 위조하고 2, 동소에서 전기 네오도라징의 상표인 1.영자상표 2.황색영자TAEYANG 각 1만매 3. 영자암풀 상표 10만매를 동종의 상품인 자기제조의 하우뽕 안다루징에 사용할 목적으로 제작위조하고 제2, 단기 4289년 1월 7일부터 동월 15일까지의 간두서주거지에서 자기제조의 하우뽕, 안다루징 계40개(사갑)에 전기위조문서 및 상표를 각 요부에 첩부 또는 삽입하고 동갑표면에 위조일부인을 압날하여 진정한 네오도라징처럼 가장한 후 동 8월 8일부터 동년 2월 20일경까지의 간에 기중 36개를 1개 130환식으로 성명미상자수인으로 하여금 진정한 네오도라징으로 오신케하여 매수케함으로써 전기위조사문서 및 상표를 각 일괄행사하는 동시에 해 대금명목으로 계 4,180환을 교부케하여 차를 편취한 자이다 증거를 심안하니 판시사실은 1, 제1, 2심 공판정에서의 피고인의 판시동지의 진술부분 1, 검사의 피의자신문조서중 판시동지의 진술부분 1, 「압수된」증 제1호 내지 제13호의 존재를 종합하여 차를 인정할 수 있음으로 판시사실은 그 증명이 충분하다
법률에 비추건대 피고인의 판시소위중 (1) 각 사문서위조의 점은 형법 제231조에 (2) 각 사문서일괄행사의 점은 형법 제234조제231조제40조에 (3) 각 상표위조의 점은 상표법 제29조 제1호제32조 제3호에 (4) 각 상표일괄행사의 점은 상표법 제29조 제1호제32조 제3호형법제40조에 (5) 각 사기의 점은 형법 제347조 제1항에 각 해당하므로 전기 (3) (4) (5)의 죄에 대하여 소정형중 각각 유기징역형을 선택할 것인바 이상은 형법 제37조 전단소정의 경합범임으로 형법 제38조 제1항 제2호제50조의 의하여 중한 사기의 형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 형법 제57조에 의하여 주문과 여히 제1심 및 원심의 각판결선고전 구금일수를 우 본형에 산입하고 압수된 증 제1호 내지 제13호는 형법 제48조 제1항 제2호제1호에 의하여 차를 몰수한다 자에 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성