【재항고인】
【원 결 정】
부산지방 1966. 7. 5. 선고 66라77 판결
【주 문】
원결정을 파기하고,
사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
재항고인 대리인의 재항고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원결정에 의하여, 원심은 이의순은 호적상에는 사건 본인들의 생모인 것처럼 되어있으나, 실지는 생모가 아니고 계모이며, 본건 상대방인 신청외 2는 신청외 1의 모로 사건본인들과는 혈연이 없는 사실 및 사건본인 중 신청외 3은 어릴 때부터 백부인 신청외 4가 양육하여왔고, 친권자인 신청외 1의 보호를 받고있지 않은 사실을 인정하면서도 신청외 1이 사건본인들과 공동으로 상속한 부동산을 매각하여 그 대금일부로 망부의 부채를 정리하고 사건본인 신청외 5의 양육비, 동인과의 생활비로 사용하였다 하더라도 이는 친권을 남용한 것이라고는 할수없다 하여 「사건본인들의 친권자가 계모이고, 동인이 상속재산을 처분한바 있으며, 친족회원중 신청외 2, 신청외 6이 동인의 실모 이거나 남매간이 된다는 사실만으로는 위 신청외 2, 신청외 6이 반드시 사건본인들의 친족회원으로서 부적당한 사유가 된다고 단정할수 없으며, 달리 위의 친족회원이 그 임무에 관하여 구체적인 부정행위를 하였거나, 기타 친족회원으로서 적당하지 아니하다고 인정할만한 사유는 발견할 수 없다」고 설시하고 재항고인의 친족회원개임신청은 이유없는 것이라 하여 제1심 결정을 취소하고 있다.
그러나, 원심이 확정하고있는 위에 적기한 사실에 의하면, 신청외 2나 신청외 6은 사건본인들과는 아무런 혈연관계가 없어 사건본인들의 이익을 충분히 보살펴 줄 처지에 있지 아니하고, 또 사건본인 신청외 3과 친권자인 계모 신청외 1은 이해가 일치되는 입장에 있지 않은 데다가 그를 실지 양육하고 있는 그 백부 신청외 4와 신청외 1은 본건 상속재산을 위요하고 분쟁을 거듭하고 있는 사실이 일건 기록상 뚜렸하여, 순전히 신청외 1의 의사에 의하여 행동할 것임이 엿보이는 신청외 2, 신청외 6 등은 사건본인들 특히 사건본인 신청외 3의 친족회원으로서는 적당하지 아니하다고 보아야 할 것 임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한 바와 같이 설시하여 동인등이 친족회원으로서 적당하지 아니하다고 인정할만한 사유를 발견할 수 없다고 설시한 것은 확정한 사실에 대한 법률평가를 그릇한 것이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다할 것이다.
그러므로, 그밖의 재항고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 본건 재항고는 이유있다 할것이므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화