【원고, 상고인】
김용래
【피고, 피상고인】
대한민국 법률상대표자 법무부장관 배명인
【원심판결】
서울고등법원 1981.12.10. 선고 80구720 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
살피건대, 8.15해방후 우리나라가 건국된 다음 최초로 제정한 변호사법(1949.11.7. 법률 제63호) 제3조는 변호사의 자격에 관하여 (1) 수습변호사로서 1년 이상 수습을 마치고 고시에 합격한 자 (2) 판사 또는 검사의 자격이 있는 자{(3), (4) 생략함}를 규정하고 동 제4조는 수습변호사가 되려면 고등고시 사법과에 합격하여야 한다 하고 그 부칙에서 본법 시행당시 변호사 또는 수습변호사의 자격이 있는 자는 본법 시행후에도 그 자격을 인정한다. 본법 시행당시 변호사 시보로서 실무수습 중에 있는 자는 본법에 의한 수습변호사로 간주한다고 규정하고 그후 수 차 변호사법이 개정되고 현행 변호사법(1982.12.31 법률 제3594호)에 이르는 과정에서 종전 법에 따른 변호사 자격에 관한 소위 기득권을 인정하고 있다.
그런데 위 법률 제63호 변호사법시행 당시의 법제인 미군정 당시의 변호사법(1948.7.1. 법령 제207호)제2조는 변호사의 자격에 관하여 (1) 1945.8.15 당시의 시행법률에 의하여 변호사의 자격이 있는 자 (2) 변호사시보 또는 사법관시보로서 실무수습을 완료한 후 고시에 합격한자{(3),(4),(5) 생략함}로 규정하고 있으며 1947.3.29 미군정청사법부령 제3호 조선변호사시험령은 변호사시험에 관한 사항을 규정하고 그 제7조 (라)항은 합격증서의 수여를 받은 시험합격자는 변호사시보에 관한 법령에 의하여 변호사시보가 될 자격이 있다하고 또 제8조는 1945.8에 시행한 변호사 시험 또는 1946에 시행한 사법요원양성소 입소시험의 필기시험에 합격한 자에 대하여는 예비시험 및 필기시험을 면제한다 하고 위 부령을 개정한 1948.4.1 사법부령 제8호 제1조는 (라)항은 위 부령 제3호 제8조를 다음과 같이 개정한다.
1945. 8에 시행한 변호사 시험 또는 1946에 시행한 사법요원양성소 입소시험 및 1947에 시행한 변호사 시험의 필기시험에 합격한 자에 대하여는 1948에 실시하는 변호사 시험에 한하여 필기시험을 면제한다고 규정하고 있다.
위와 같은 규정들을 종합하여 보면 1945.8에 시행한 조선변호사시험에 합격한 그것만으로서는 변호사자격은 말할것도 없고 변호사 시보 또는 수습변호사가 될 자격조차 없다고 할 것이니 이 시험에 합격한 원고는 변호사나 변호사시보 또는 수습변호사의 자격이 있다고 할 수 없다. 소론은 위 1945.8 시행의 조선변호사시험에 합격한 자에 대하여 1955.2.18 법무부장관의 변호사자격 부활명령에 의하여 변호사의 자격이 회복되었다는 점을 역설하고 있으나 도시 변호사의 자격이 없던 자에 대하여 그 자격을 부활한다는 그 자체가 말이 되지 아니할 뿐 아니라 위 법무부장관의 자격부활의 행정명령이 변호사 자격을 인정한다는 취지로 본다 할지라도 그 당시는 변호사의 자격은 법률에 정한 그 요건을 갖추고 있는 자에 한하여 인정되는 것이므로 변호사 시험을 관장하였던 법무부장관이라 할지라도 변호사의 자격을 인정할 권한이 없다고 할 것이므로 위 행정명령에 의하여도 변호사의 자격을 긍정할 수 없음은 뚜렷한 바이며 이런 점에 관하여 당원은 이미 1975.11.25. 선고 73누25호 판결에서 1945.8 시행의 조선변호사시험에 합격한 것만으로서는 변호사의 자격이 없다는 취지의 판시를 한 바 있다.
따라서 이와 같은 견해아래 원고의 청구를 기각한 원심판결의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진, 법령의 해석적용에 관한 위법이나 이유불비 등의 잘못이 있다 할 수 없으니, 소론은 채택할 바 못된다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창