【원고, 피상고인】
이종수
【피고, 상고인】
서진구
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1971. 7. 13. 선고 70나368 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점 항소법원이 제1심판결을 취소하는 경우에는 반드시 사건을 제1심법원에 환송하여야만 하는 것이 아니므로 제1심판결이 이사건 소가 부적법하다고 각하한 것이 아닌 이 사건에 있어서 원심이 제1심판결을 취소하였으나 이를 환송하지 않고 직접 다시 판결하였다고하여 위법이라고 할 수 없다. 제1심 판결절차에 위법이 있으니 제1심 판결을 취소한 이상, 사건을 제1심 법원에 환송하여야할 것임에도 불구하고 그대로 본안에 관하여 판결하였음은 위법이라는 상고논지는 이유없다.
제2.6점. 기록에 의하면 원고는 이사건 주위적 청구로서 원고는 피고로부터 이사건 부동산을 매수하였다는 것을 이유로하여 원고에게 이사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 이행하라는 청구를 하였다가 다시 예비적으로 원고는 이사건부동산을 소외 김기식으로부터 매수하였고 동소외인은 피고로부터 매수하였다는 것을 이유로하여 원고는 소외 김기식을 대위하여 피고는 소외 김기식에게 이사건 부동산의 소유권이전등기를 이행하라고 청구하였음은 소론과 같으나 그청구원인사실은 피고가 등기의무를 부담하고 있는 이사건 부동산 소유권을 원고가 직접 취득한것인가 또는 소외 김기식을 통하여 취득한것인가의 차이가 있을 뿐이니 그기초에 변경이 있는것이라고 할수 없으며, 주된 청구원인사실과 예비적 청구원인사실은 소론과 같이 반드시 동시에 성립할수 있는 사실을 전제로 한것이라야만하는 것이라고 단정할수는 없고 주된 청구원인사실이 인용될 수 없을때에는 예비적청구원인 사실에 기하여 심판할것을 요구한것이니 위와같은 이사건예비적청구가 주청구원인사실과 이율배반적인것이어서 부적법하다고 단정할수도 없고 여기에 심리미진의 위법이 있다고 할수도 없다. 청구의 변경에 위법이 있고 이사건 예비적청구는 부적법하다는것을 전제로하여 법리오해 심리미진의 위법이 있다는 상고논지도 이유없다.
제3점 기록에 의하여 원고주장과 그 입증을 종합검토하면, 피고로부터 이사건 부동산을 매수하였다는 원고의 주장은 피고의부인서철규가 생존하고 있었던 1956.10.24.에 그를 대리하여 이사건 부동산을 매도하는 피고로부터 매수하였다는것을 주장하는 취지라고 보지 못할바 아니니 원심이 소외 김기식은 1956.10.24. 소외 서철규의 대리인인 피고로부터 이사건 임야를 당시 화폐 금200,000환으로 매수한것이라는 사실을 확정한점에 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할수 없다. 이를 논난하는 상고논지도 이유없다.
제4점. 기록에 의하면 원고는 원심 제2차변론(1971.2.9. 10:00)에서 원고는 이사건 부동산을 소외 김기식으로 부터 매수하였는데 그 소유권이전등기를 하기 위하여 이사건소를 제기한것이다라고 진술하여 소외 김기식을 대위하여 이사건 이전등기를 청구한다는 취지임이 분명하고 원고의 입증인 원심채택의 각증거를 검토하면 위 주장사실을 인정할수 있으므로 원고는 위 소외인을 대위하여 피고에게 이사건부동산의 소유권이전등기이행을 청구한것이라는 원심판단에는 그주장과 입증이 없이 판단한 위법이 있다고할수 없다 상고논지는 이유없다.
제5점. 소론의 갑제1호증의1 의사본이 원본과 달리 수임자의 주소 성명난의 삭제된 부분이 기재되어 있지 아니한 것이라고 하더라도 원심이 이를 수임자인 사법서사를 확정하는 증거로 채택한것이 아니고 또 원심이 원본에 의하지 않고 위 사본에 의하여 채증한것이라고 단정할수도 없을 뿐만아니라, 원심은 이것만으로서 원판결설시 사실을 인정한 증거로 한것이 아니며, 원심채택의 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면 소외 김기식이 피고로부터 그선대인 서철규 소유의 이사건 임야를 매수한 사실을 인정하기에 넉넉하다. 따라서 위갑제1호증의1을 종합증거의 하나로 채택한 원심조치에 채증상의 위법이 있다고 할수 없고, 논지가 지적하는 증거중 갑제6호증과 갑제7호증 갑제8호증은 원심이 증거로 채택하지 아니한것이 분명하니 원심이 채택하지 아니한증거를 들어 원심이 사실확정을 비난하는 상고논지는 받아들일수 없다 할것이며, 원심채택의 각 증거를 기록에 의하여 정사하여 보아도 원심의 증거취사와 그가치판단에 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 원심의 적법한 사실확정을 비난하는 취지의 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방