【원고, 피상고인】
박일만 외 1명
【피고, 상고인】
사단법인 온천상인조합 소송대리인 변호사 박우재
【원 판 결】
부산지방법원 1972.12.28. 선고 72나247 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 부산시 동래구 온천동 147의 6 대지와 동쪽으로 인접하여 원고 박일만 소유인 같은동 147의 7 대 5평, 같은동 8 대 38평이 연하여 있는 사실, 위 147의6 대지는 1969.10경 피고 조합이 설립되면서 피고 조합이 부산시로부터 소유권을 양수한 토지인데 피고 조합이 설립되기전 부산시 공설 온천시장 당시인 1955.경부터 위 지상엔 위 147의7, 8 대 및 같은동 147의 18, 16, 9, 20 답들과의 경계선을 따라 폭 약 4미터의 통로가 개설되어 그 남쪽 및 북쪽의 큰 도로와 연결되고 그 통로는 시장 상인들과 장보러 오는 사람들이 왕래하는 통로로서 이용되어 오다가 피고 조합이 위 147의 6 대의 소유권을 양수한 뒤 부산시로부터 그 지상 피고조합의 시장건물 건축허가 및 온천시장 개설허가를 받음에 있어서도 역시 위 통로부분은 계속 그대로 존치하는 조건으로 허가를 받아 지금까지 통로로서 계속 이용되어 왔을뿐만 아니라 소방도로로서의 구실까지 겸하고 있는 사실, 위 온천공설시장 당시경부터 위 통로를 사이에 두고 서쪽엔 시장조합 상인들이 점포를 내어 영상을 하고, 동쪽 147의7 대지상엔 소외 김병문이 147의8 대지상에 소외 양재철이 시장쪽으로 각 점포를 개설하여 장사를 하여 오다가 위 양재철은 1968.3.12 소외 박흥술에게 위 147의 8 지상 점포를 매도하고, 같은 소외인은 다시 그 점포를 1969.경 원고 이윤숙에게 매도하였며, 위 김병문 역시 1969.4경 그 소유인 위 147의 7 대와 함께 그 지상 점포를 원고 박일만에게 매도하였으므로(위 147의8 대지도 1970.1 원고 박일만이 매수 하였다)원고등은 위 점포등에서 그대로 영업을 하여 오다가 1971.10경 그 위 대지들 위의 구 건물들을 헐어 버리고 그 곳에 위 통로에 면하여 새로이 주택 및 점포용의 스라브즙 콩크리트조 2층 건물 2동을 건축하게 되었는바, 피고 조합측은 처음에는 아무말이 없다가 그 건물이 거의 완공단계에 이른 같은해 11.4경 밤중을 이용하여 위 통로가 등기부상 피고 소유 대지로 되어있는 것을 기화로 아무런 합리적 근거없이 원고 등이 위 신축건물에서 점포를 개설하면 피고 조합측에서 손해를 입게 될 우려가 있다는 구실로 원고등 건물과 인접한 다른 점포는 제외한채 유독히 원고등의 위 건물사용만을 방해할 목적으로 원래의 용도로 보아서는 아무런 소용이 없고, 오히려 시장 상인들 및 일반인들의 통행에 장애가 될뿐 아니라 화재가 발생한 경우 소방도로로서의 구실마저도 다하지 못하게 될 정도로 위 통로 위 별지도면 표시(ㄱ)(ㄴ)(ㄷ) 각 점을 연결한 선상에 길이 30미터, 높이 1미터 60센치, 폭15센치의 세맨부록크담장을 쌓아 원고등이 신축한 위 건물의 위 통로에 면한 부분을 완전히 밀폐함으로써 점포용의 위 건물의 위 통로에 면한 전면은 전혀 접근이 불가능하도록 막아버림으로써 통로에 면한 위 건물부분의 사용을 불능하도록 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였는바 원판결이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실 인정의 과정내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고, 거기에는 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다할 수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유없고, 사실관계가 그러하다면 원심이 피고조합의 위 담장건립 행위는 외형상은 권리의 행사로 보이나 실질적으로는 그 부지가 피고 명의로 있음을 기화로 권리행사의 이름을 빌려 원고들의 위 건물사용을 방해하고, 원고들을 괴롭힐 목적으로 행한 것이라고 할 수 밖에 없어 그러한 행위는 권리의 사회성에 반하여 그 권리의 행사로서는 용인 할 수 없는 것이라는 취지로 원고들의 본소 청구를 인용하였음은 정당하고, 원판결에는 권리남용의 법리를 오해한 잘못은 없으므로 논지는 원심의 정당한 판단을 논난하는데 불과한 것으로서 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 안병수