【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 4. 2. 선고 70나1422 판결
【주 문】
상고를 기각 한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고대리인의 상고이유를 보건대,
원고가 본소에 있어 제3자인 피고를 걸고 「본건 임야는 원판시 소외인 등 107명 (1심공동 피고)의 소유임을 확인한다」라는 판결을 구하면서 내세운 주장사실에 의하면 소론과 같이 원고는 위 소외인들로부터 그들이 피고로부터 양여를 받아 그 소유권이전등기를 했다가 1951년 1.4 후퇴시 그 등기부가 소실된 후 현재 그 회복등기를 하지 못하고 있는 본건임야를 1968.12.20 매수하고 그 대금을 완급하였는데 피고는 위 등기부의 멸실을 기화로 자기의 소유권을 주장하고 위 소외인들에 대한 그 소유권을 부인하면서 그 임야 대장등본의 발급을 금지 하는 등 그 등기 회복을 방해하여 결국 위 소외인들에 대한 원고의 그 소유권이전등기 청구권을 침해하고 있다고 하는 것이나, 피고가 위 소외인들에 대한 위 임야의 소유권을 부인하고 오히려 자기의 소유권을 주장하면서 그 등기회복을 방해하였다 하여도 그 결과 간접적으로 위 소외인들의 원고에 대한 그 소유권이전등기 의무의 이행이 어렵게 되었다고 하는 것은 몰라도 피고의 그 부인방해행위가 곧 위 소외인들에 대한 원고의 그 소유권이전등기 청구권을 부인 방해 내지 침해한 것이 된다고는 보여지지 않고 따라서 원고가 이로 인해서 직접적인 위협을 받고 있는 것이라고도 보이지 않으므로 이를 전제로 한 원고의 본소확인 청구는 그 주장 자체에 있어 확인이익이 없음이 분명하고 따라서 원심이 이유야 여하간에 이러한 취지 밑에서 본소를 각하한 결론은 정당하며, 원판결에는 소론과 같이 확인이익이나 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 제1,2점 논지는 모두 이유없다.
그리고 또 위에서 본 바와 같이 원고의 본소확인 청구와 소론과 같이 원고가 위 소외인들을 대위해서 피고로 하여금 위 소외인들에게 본건 임야 소유권이전등기 절차의 이행을 구하는 청구는 그 청구원인 사실이 같다고는 볼 수 없을 뿐더러 본건 확인청구의 주장사실에는 서로 모순된 점이 있다거나 불안전 내지 불분명한 점이 있지도 않으므로 원심이 본건 확인청구를 소유권이전등기 청구로 고치도록 원고에게 지적하지 않았다 하여 그것이 석명의무를 다하지 않은 채로 심리를 종결한 위법이 된다고 할 수도 없다. 따라서 제3점 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 배척하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호