【원고, 피상고인】
신길웅 소송대리인 변호사 심훈종 외 3인
【피고, 상고인】
동부세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1982.9.21 선고 80구515 판결
【주 문】
원심판결중 1975년 내지 1978년도 종합소득세 및 방위세에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
위 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결이유에 의하면, 원심은 부동산매매업자인 원고가 1977년도에 원심판결첨부 별지 과세표준계산표(이하 계산표라고 한다) 38기재의 토지(강동구 천호동 73브럭 등) 2,535평을 소외 최진환, 김만훈과 동업으로 금 171,451,500원으로 취득하였다가 금 229,185,633원으로 양도한 사실을 인정한 다음 위 토지 등의 매매차익을 금 16,464,846원으로 보고 원고의 소득을 그 3분의 1인 금 5,488,282원으로 판시하고 있다.
그러나 원심판결 거시의 증거를 검토하여 보아도 원고가 원판시 일자에 위 소외인 등과 동업으로 취득하였다가 양도한 토지가 2,535평 뿐이라고 인정할 증거자료는 발견되지 아니하고 원심이 채용한 을 제12호증, 제17호증 내지 제22호증의 각 기재내용에 의하면, 원고는 1977.9.10부터 같은해 12.6까지 사이에 소외 최진환, 김만훈과 동업으로 서울특별시 강동구 천호동 73브럭등 토지 7,605평을 금 514,354,500원으로 취득하였다가 금 607,556,900원으로 양도한 사실이 있음을 알 수 있다.
그러면 원심판결은 이 점에 관하여 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다할 것이고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
(2) 원심은 원고는 (가) 소외 임동근, 양순명과 동업으로 위 계산표 1내지 20기재의 토지를, (나) 소외 최일만과 동업으로 위 계산표 26, 27기재의 각 토지를, (다) 소외 안병륜과 동업으로 위 계산표 41기재의 토지를 각각 손익동일한 비율로 취득하였다가 양도하고, (라) 그의 처남인 소외 김준배의 요청으로 위 계산표 30,31,35,37기재의 각 토지를, (마) 그의 형인 소외 신민섭의 요청으로 위 계산표 32, 34, 36기재의 각 토지를 각 위 소외인의 대리인으로 취득하였다가 양도한 사실과 원고가 위 계산표 39기재의 토지취득과 관련하여 원래의 매수자이던 소외 이윤화에게 전매 프레미엄 금 25,000,000원을 지급하고 그 토지를 성토하고 택지로 조성하면서 정지비로서 금 48,600,000원을 지출한 사실을 각 인정하고 있는바, 원심이 위 각 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
(3) 원심은 1975년 이후 종합소득산출세액에 관하여는 소득세법 제82조, 제70조, 제92조, 제23조 제2항, 제45조 제1항, 동법시행령 제141조 제1항, 동법시행령 1974.12.31 공포, 대통령령 제7458호) 제134조 제1항, 동법시행규칙 제67조 제1호에 의하면, (ㄱ) 매매가액에서 취득가액등 필요경비, 기타 필요경비 및 소득공제액을 차감한 금액에 기본세율을 곱한 금액(종합소득세액)과 (ㄴ) 매매가액에서 취득가액등 필요경비 및 양도소득 특별공제액을 차감한 금액에 50/100을 곱한 금액(양도소득세액)중 많은 금액에 따르도록 규정되어 있고, 한편 소득세법 제120조, 동법시행령 제169조 제1항, 동법시행규칙 제82조 제1항에 의하면, 과세표준을 결정함에 있어서 필요한 수입금액, 필요경비 등에 관한 장부와 증빙이 없는 경우 정부는 업종별 소득표준율에 의하여 나아가 소득표준율이 없는 업종에 대하여는 동업자권형의 방법에 의하여 추계조사 결정하도록 규정하고 있으므로, 돌이켜 앞서 본 " 기타 필요 경비" 에 대한 장부와 증빙이 있음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에 관하여 보건대, 1975년 이후 부동산매매업에 관하여 업종별 소득표준율의 정함이 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 또한 동업자권형의 방법으로 추계조사결정하였음을 인정할 아무런 증거도 없으니 결국 종합소득세액을 추계조사결정할 방법은 없고 양도소득세의 산정방법으로 세액을 산정할 수 밖에 없다고 판시하고 있는바 원심의 위 판시취지는 부동산매매업자인 원고에 대한 소득세법 제70조의규정에 의한 종합소득산출세액은 이를 산출함에 필요한 " 기타 필요경비" 에 대한 장부와 증빙이 있음을 인정할 아무런 증거가 없으니 실지조사의 방법으로는 그 과세표준을 정할 수 없고 그 판시와 같은 이유로 이를 추계조사결정할 방법도 없으니 결국 원고에 대한 소득세법 제70조의 규정에 의한 종합소득산출세액의 산출은 불가능하므로 원고에 대하여는 같은법 제92조 규정의 양도소득세의 산정방법으로 종합소득세액을 산정할 수 밖에 없다는 것으로 보여진다.
그러나 부동산매매업자가 그 영업을 영위함에 있어서 취득가액 등 소득세법 제45조 소정의 필요경비를 지출하는 것은 통상 있는 것이므로 이에 대한 장부와 증빙서류가 없을 때에는 그에 대한 종합소득산출세액을 실지조사 결정할 수 없다 할 것이나 사무실임대료, 인건비, 집기비품대등 소득세법시행규칙 제67조 소정의 " 기타 필요경비" 는 성질상 부동산매매업을 영위함에 있어 통상적으로 지출되는 비용이 아니고 그 경영방법 여하에 따라 이를 지출할 수도 있고 또는 이를 전혀 지출하지 아니할 수도 있는 것이므로 부동산매매업자에게 위 " 기타 필요경비" 에 대한 장부와 증빙서류가 없는 경우 그 부존재이유가 위 " 기타 필요경비" 를 전혀 지출하지 아니하였거나 그 지출경비가 과세표준을 정함에 있어서 참작하지 아니하여도 무방할 정도의 적은 것이기 때문인지 혹은 과세표준을 정함에 있어서 반드시 참작하여야 할 정도의 상당액수에 달하는 지출은 있는데 그 서류 등 이 없게된 것인지의 여부를 확정하지 아니하고는 그 에 대한 소득세법 제70조의 규정에 의한 종합소득산출세액을 실지조사 결정할 수 있는 것인지의 여부를 결정할 수 없다 할 것이다.
원심이 원고에게 위 " 기타 필요경비" 지출에 대한 장부와 증빙서류가 없는 이유가 무엇인지를 확정하지 아니한 채 원고에게 그에 대한 장부와 증빙서류가 없다는 이유만으로 원고에 대한 소득세법 제70조의 규정에 의한 종합소득산출세액을 실지조사의 방법으로 산정할 수 없다고 한 것은 부동산매매업자에 대한 종합소득세액의 산정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
(4) 그러므로 원심판결중 1975년 내지 1978년도 종합소득세 및 방위세에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환