【피고인, 상고인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이돈희
【원 판 결】
서울고등법원 1974.10.11. 선고 74노689 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인 변호사 이돈희의 상고이유 제1점을 보면, 1심판결 전에 본건 공소외 1에 대한 강간미수 사건에 있어서는 이미 그 고소가 취하되었는데도 불구하고 이에 대하여 유죄판결을 하였음은 부당하다는데 있다. 그러므로 원판결과 소론 관계부분을 각 기록에 대조하여 보면 본건 1심판결 선고일(1974.6.5) 전일인 동년 6.4에 피해자 공소외 1(당15세)의 모 공소외 2와 피고인의 부 공소외 3 간에 합의서라는 제목의 서류를 본건 1심법원에 제출하였는데 그 내용은 피해가 변상되었으니 관대한 판결을 하여 달라는 취지의 것이었음을 엿볼 수 있고 위 공소외 2는 원심 법정에서 피해자 공소외 1은 물론 그 모인 자기도 피고인의 처벌을 원치 않는다고 위 합의서의 기재내용을 부연 확인하는 명백한 증언을 하였다 .
그러므로 이와 같은 경우에 원심으로서는 형사소송법 232조 3항이 정한 피해자가 피고인의 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 경우에 해당한다고 인정하여 동법 327조 6호에 의하여 피고인에게 이 점에 관한 공소를 기각하거나 최소한 피해자 공소외 1을 환문하여 동녀가 피고인의 처벌을 희망한 의사표시가 철회된 여부를 가려 보았어야 할 것이다 (실은 그 환문의 필요성 조차 의심한다). 그럼에도 불구하고 원심은 불과 15세의 미성년자인 피해자 공소외 1 모친의 합의서와 그 증언의 진의를 이해 못하고 이것 만으로서는 공소외 1이 위와 같은 처벌을 원하는 의사표시의 철회를 하였다고 볼 수 없다고 사실을 확정하고 이 확정사실을 이유로 하여 이 점에 관한 피고인의 강간미수사실에 대하여 유죄라고 인정한 후 이에 대하여 처벌하였다.
그러나 위와 같은 사실인정은 적어도 심리미진이 아니면 우리 일상경험칙에 위배된 사실인정이며 이와 같은 위법한 사실인정에 입각한 원판결은 그 결과를 그릇쳤다고 인정하여 이 점에 있어서 파기를 면치 못할 것이므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 사건을 심판케하기 위하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행