【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심

서울고등 1973. 5. 22. 선고 73노364 판결
【주    문】
피고인들의 상고를 모두 기각한다.
피고인 A 2세에 대한 상고 후 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이    유】  피고인들의 변호인등의 상고이유에 대하여 판단한다.
제1. 피고인 B의 변호인 C의 상고이유 제1점 및 피고인 D의 변호인 E의 상고이유 제1점에 대하여 살핀다. 상고이유의 요지는 원심판결은
대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정(이하 협정이라 약칭함)의 합의의사록(이하 합의의사록이라 약칭함) 제22조 제1항 (나)를 잘못 해석한 위법이 있다함에 있다.

즉 1972.10.17.에 대한민국은 대한민국전역에 비상계엄령을 선포하므로써
협정 제22조 제1항(나)의 규정은 그 적용이 정지되어 미합중국군대의 구성원에 대하여는 미합중국당국이 전속재판권을 행사할 권리가 있는 것이고 대한민국당국은 재판권을 상실하게 되는 것이다. 그러므로 본건과 같이 비상계엄령이 선포되기 전에 사건이 발생하여 대한민국당국의 재판권을 행사한 경우에도 형사재판권에 관한 한
협정 제22조 제1항(나)의 적용은 즉시 정지되고 미합중국당국이 전속적재판권을 행사할 권리를 가진다고 규정하고 있을 뿐이고 이 협정의 이 조문에는 계엄이 해제될 때까지 그 적용이 보류된다는 규정이 없고 계엄의 선포로 인하여 미합중국당국에 전속적재판권이 귀속되는 것이며 이것은 대한민국법원에 계속되었던 형사소송의 공판절차가 중단되는데 그치는 것에 불과한 것도 아니다. 또 미합중국당국이 계엄령이 해제될 때까지 재판권을 행사하지 않으면 대한민국당국으로 다시 재판권이 회복된다는 규정이없는 것이므로 계엄령하에서 미합중국당국의 문제이고 한국법원에서는 이 사건에 대하여서는 일단 재판권이 없어졌으므로 마땅이 공소기각의 판결을 하여야 할 것이었음에도 불구하고 원심이 이와 견해를 달리하여 대한민국법원에 재판권이 있는 것을 전제로하여 재판하였음은 결국
협정 제22조 제1항(나)의 해석을 잘못한 위법이 있는 것이라 한다.

살피건대, 이 사건이 서울형사지방법원에 공소가 제기된 것이1972.8.29이며 소송이 동 법원에 계속중인 1972.10.17.에 대한민국전역에 비상계엄령이 선포되었고 동년 12.13.에 동 계엄이 해제되었고, 위 계엄이 선포되어 해제될 때까지 미합중국당국에 의하여 아무런 재판권의 행사가 없었든 이 사건을 대한민국의 법원이 재판한 것이 명백한 이 사건에 대하여 대한민국법원이 재판권을 가졌든가 의 여부를 검토하여 보건대,
합의의사록 제22조 제1항 (나)를 보면 첫째로 대한민국이 계엄령을 선포한 경우에는 계엄령하에 있는 대한민국의 전지역에 있어서는
협정 제22조 제1항(나)의 적용이 즉시 정지되며, 둘째로 합중국군당국은 계엄령이 해제될 때까지 계엄령하에 있는 지역에서 합중국군대의 구성원에 대하여 전속적재판권을 행사할 권리를 가지게 된다.

즉, 계엄이 선포된 지역에서는 대한민국법원의 재판권에 관한 규정의 적용이 정지되므로써 대한민국법원이 합중국군대의 구성원을 재판할 권한이 없게되는것은 논지와 같으나 합의의사록의 이조문의 정지기간이 어느때까지냐하는 문제를 규정한 것은 이 의사록의 이 규정에 「계엄령이 해제될때까지」로 규정되었음이 명백하다.
즉, 다시말하면 대한민국법원은 계엄선포와 동시에 즉시 재판권을 행사할 수 없게 되었으나 그러나 그것은 계엄령이 해제될 때까지 행사할 수 없음을 규정한 것이므로 계엄이 해제되는 순간부터 즉시 대한민국법원의 재판권은 계엄령이 선포되기 이전의 정상적인 상태로 되돌아가는 취지로 규정한것이 합의의사록의 이 규정의 명문상 당연한 해석으로 인정되는 것이며, 또 실질적으로 대한민국에 계엄령이 선포되었을 경우 미합중국군대의 구성원의 범죄를 대한민국의 법원에서 다스리지 않는 것을 바라는 특별한 조치 일진대 계엄이 해제되어 대한민국의 모든 질서가 정상적으로 운영되면은 이에 따라야 할 것은 양국간의 이 협정체결의 목적으로 보아 당연한 것으로 이해된다. 따라서 계엄령이 해제되었을 때 이 사건과 같이 일단 대한민국법원이 재판하다가 합의의사록의 이 조문에 의하여 재판을 하지 않게 된 경우에 계엄기간 중에 합의의사록의 이 조문에 의하여 합중국군당국이 전속적재판권을 행사하지 않은 이 사건을 계엄해제후에 대한민국법원이 재판권을 행사하였음은 협정의 이 조문이나 합의의사록의 이 조문을 잘못 해석한 것이 아니며, 원심이 이와 같은 견해로서 이 사건을 재판한 것은 아무런 위법이 없다. 상고이유는 합의의사록의 이 규정 중에 계엄령해제 후에 재판권이 대한민국법원에 회복된다든가 되돌아온다든가 또는 계엄이 해제될때까지 재판권이 보류된다든가 하는 규정이 없으므로 계엄해제 후에도 대한민국법원은 재판권을 행사할 수 없다는 논지는 이미 위에서 설시한 바에 의하여 이유없음이 명백하다.
제2. 피고인 등의 변호인들의 상고이유 중 원심판결에는 각 피고인의 공소사실을 인정하는 과정에 있어서 증거에 의하지 않은 사실인정, 채증법칙위배 또는 사실오인 등의 위법이 있다는 취지의 상고이유에 대하여 살핀다. 이 사건의 기록을 정사하여도 원심법원이 이 사건의 공소사실을 인정한 과정에서는 적법한 증거절차에 의하여 적법한 증거로서 사실을 인정하였음이 확실하며 그 과정에 있어서는 채증법칙의 위배나, 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인도 없다.
제3. 피고인 D의 변호인 E 및 피고인 A의 변호인 F의 상고이유 중 원심판결은 양형이 가혹 부당한 위법이 있다는 점에 대하여 살핀다.
원심이 인정한 피고인들의 범죄사실은 강도살인인바
형법 제338조는 「사형」또는 「무기징역」을 법정형으로 규정하였는데 원심은 그 양자 중 가벼운 무기징역을 선택한 후에 피고인등이 이번 사건이 초범이고, 범행당일에 여러곳에서 술과 흥분제를 복용하여 심신장애를 이르키지 않았던 상태에서 우발적으로 이 범행을 저지른 점, 피고인들의 평소의 성행이 나쁘지 않았던 점, 연령이 아직 어리다는 점, 또 피고인 등은 우방 미국의 군인들로서 우리나라의 방위를 위하여 파병된 경력이 있거나 현재 그러한 임무에 있는 사람들이라는 정상을 참작하여 법정형인 무기징역형을 작량감경하여 징역 10년으로 각 선고한 원심판결은 그 양형에 있어서도 그 정상을 충분히 참작하였다고 볼 수 있으므로 이점에 대한 논지 또한 그 이유없음이 명백하다.

위에서 설시한바와 같이 이건 상고는 모두 각 그 이유없어 기각하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규