【원고, 피상고인】
원고(소송대리인 변호사 강신규)
【피고, 상고인】
상공부장관(소송대리인 변호사 차영조)
【원 심】
서울고등법원
【주 문】
원판결을 파기함.
본건을 서울고등법원에 환송함.
【이 유】
피고 상고이유 제1점은 본건은 행정소송법 부칙 제1항에 저촉된다고 항의함에 대하여 제1심 판결에서는 헌법 제81조 제1항에서 행정소송제도가 인정되어 있고 또 군정법령 제192호로 공포된 법원조직법 제27조에 의하여 관할법원인 서울고등법원에 제기된 것임으로 적법하다 하였으나 연이나 법원조직법 제27조에서 서울고등법원이 행정소송을 관장하다는 규정은 있으나 첫째 법원조직법에서 관할규정을 제정한 것은 장래에 행정소송법상의 구제제도를 채택할 것을 예정하고 행정소송의 제도가 수립될 시에 대비하여 규정된 것에 불과하다. 즉 대한민국의 행정소송제도는 단기 4284년 8월 24일 공포된 행정소송법 제1조의 규정에도 명시된 바와 같이 행정청 또는그 소속기관의 위법에 대한 그 처분의 취소 또는 변경에 관한 소송 기타 공법상의 권리관계에 관한 소송절차는 본법에 의한다 하였고 헌법 제81조 제1항의 규정에 의하여도 행정소송은 막연한 입법정신만으로 취급할 성질이 아니라 엄연히 법률의 정하는 바에 의하여 실시하도록 규정되어 이 규정을 받아 전술한 행정소송법이 제정된 것이나 즉 행정소송은 헌법 및 행정소송법의 명문과 같이 행정소송법의 제정후에 또한 행정소송법에 의하여서만 제기할 수 있는 것이다. 다만 경과적 규정으로서 행정소송법부칙 제1항의 규정으로 「본법은 본법 시행 전 3월이내에 제1조의 처분이 있은 사건에 대하여도 본법을 적용한다」하여 행정소송의 해당범위를 명확히하여 이유여하를 막론하고 그 이전의 처분에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없음을 명시한 것임으로 본건과 같이 행정소송법 실시 3년전의 처분에 대하여는 전혀 적용될 수 없다. 둘째 행정소송의 절차에 있어서는 행정소송법 제1조의 규정에 의하면 행정소송에 관한 절차는 본법에 의한다고 하였고 동법 제14조에 본법에 특별한 규정이 없는 사항은 법원조직법 및 민사소송법의 정하는 바에 의한다고 규정되어 있음에 감하여 종래 행정상의 구제제도를 채용치 않고 있던 대한민국으로서는 본법의 공포실시로 비로소 행정소송에 관한 절차가 규정된 것이며 그 이전에서는 여하한 방법으로도 행정소송을 제기할 방도는 없는 것이다. 또 전술한 행정소송법 제14조의 규정의 취지는 행정소송법을 운용함에 있어서 미비한 조항을 보충하기 위한 것이며 행정소송법 자체를 도외시 하고 법원조직법 또는 민사소송법만으로 행정소송을 제기 또는 처리하라는 취지는 아닌 것이다. 따라서 본건에 있어서 법원조직법과 민사소송법만으로 처리함은 공법상의 구제제도와 사법상의 권리의무관계의 처리를 혼동한 것이라 운하다.
안컨대 무릇 위법한 행정처분에 대하여 그 취소 또는 변경을 법원에 청구하는 행정소송은 그 본질에 있어 일반민사소송임에 불과하며 이는 헌법상 당연한 국민권리로서 현행 행정소송법시행전에도 이를 제기할 수 있었음은 당시시행의 법원조직법에 의하여도 명백한 바이오 좇아서 행정소송법시행전에 제기된 본건 행정소송에 대하여는 동법부칙으로 규정된 제한적 규정이 적용되지 아니함은 법리의 당연한 바이며 동일취지의 원판결은 타당하고 논지는 이유없다.
동 제2점은 본건은 행정소송법 제1조에 규정된 바와 여히 행정소송을 제기할 수 있는 것은 행정처분의 위법 및 권리침해에 국한된 것이고 이익이 훼손된 것만으로는 행정소송을 제기할 수 없는 것이라고 주장함에 있음. 서울고등법원에서는 법정광물인 고령토가 아닌것을 고령토라하여 소외 1에게 등록허가를 하여 원고가 인천부윤으로부터 받은 토석채취권을 침해한 것임으로 이익의 훼손이 아니고 권리의 침해라 하였으나 단기 4280년 5월 10일 인천부윤의 토석채취허가는 소화 14년 2월 7일 결재 시행된 「국유삼림 산야내 토석채취처분취급 개정건」으로 실효된 규정임으로 당연 무효한 허가임은 물론「사본별첨」이하 제3항에서 설명하는 바와 여히 본건이 광업법규에 규정된 고령토로서 허가한 것이 타당하다고 인정된다면 그 광물이 본부의 광업허가로 광업법규의 보호를 받을 뿐이고 하등권리의 침해는 아님으로 행정소송의 대상이 되지 못할 것이다 운한다.
안컨대 본건 행정처분이 위법처분인 여부 및 원고의 권리침해유무는 오직 본안에 들어가 심리판단할 사안임에 불구하고 피고는 원심에서 동 문제를 이끌어 본건 소송의 부적법을 운위하는 본안전 항변의 형식으로 제출하고 원심 또한 동일한 형태로 처리하면서도 결국 본안 심리로서 본건 행정처분을 위법이라 판시하였음이 원판결 설시전체를 통람하여 명백하며 본원 또한 상고이유 제3점에 본안으로서 본건 행정처분의 위법아님을 판단하는 바임으로 상고심에 이르러까지의 문제를 의연히 본안전 항변으로 하는 본논지는 상고적법의 이유되지 못한다.
동 제3점은 본건은 행정소송의 대상이 되지 못할 뿐더러 적법한 행정처분이라는 피고(상고인)주장에 대하여 서울고등법원은 허가한 고령토는 광업법규에 규정된 광물이 아니고 점토라고 판정한 바 본점토는 속칭 점토(진흙)가 아니고 광업법규에 규정된 고령토의 일종인 점토에 상위없음을 주장한다. 첫째로 허가처분의 경위를 보건대 소외 1은 단기 4280년 4월 15일 인천시 주안동 일대를 고령토로 출원하였고 원고는 단기 4280년 4월 26일 역시 고령토로 출원을 한 것이나 원고는 자기가 후원으로 광업법규의 선원주의원칙에 의하여 허가되지 못할 것을 알자 현장조사를 하러간 관계당국기사를 매수하여 고령토가 아니고 보통점토라고 주장하여 이 허가는 지연되기 시작한 것이다. 그러자 선원자 소외 1은 관계공무원과 결탁된 사실을 알고 증회죄로 고소하여 성북경찰서에 취조를 받고 서울지방법원에서 증회죄 유죄판결을 받아 관계공무원이 파면될 때까지 무려 2개년에 긍하는 동안 본부로서는 신중을 기하여 국내중요한 분석소에 재분석 감정을 한 결과 이는 틀림없이 과거 일제시로부터 광무당국에서 허가하여 온 바와 같은 법정광물인 고령토(학술적 용어로는 잔류점토라함)로 제정되여 당시 조선광업령 제9조에 규정된 선원주의 원칙하에 소외 1에게 고령토로 적법 허가처분되여 단기 4282년 3월 21일 등록 제24049호(판결문에는 등록 4049호로 기재되었으나 착오로 사유됨) 등록이 완료된 것이다. 둘째로 법정광물이라 함은 채굴취득권이 토지소유권의 내용에서 제외된 광물로서 (1)광업법규에 열거되고(열거주의) (2)미채굴광물이며 (3)광업을 경영함에 적합한 광물을 말합니다.(평전경길, 미농부 소외 2) 즉 본건 고령토는 이에 부합되는 것으로 처분당시의 조선광업령 제1조 제2항에 열거된 광물이고( 신광업법에는 제3조에 열거) 토지로부터 분리되지 않은 자연상태에 있는 국가소유의 미채굴광물이고 광업을 경영함에 적합한 광물이다. 그 중 광업경영에 적합여부는 제일 중요한 요건인데 광업이 영리사업을 대상으로 하는 데서 당연한 사실이며 조선광업령 제10조에 「광업의 가치가 없다고 인정할 때에는 광업출원은 허가하지 아니한다」( 신광업법제25조)고 규정한 것으로 보아도 명백한 것이고 이 요건을 구비치 못한 광물성은 의당 토지소유자의 자유처분에 맡길 것은 물론이다. 다음에 광물을 경영함에 적합한 광물이라 함은 광물이 그 시대에 제일유리한 생산조건을 가진 광업을 표준으로하여 좌의 4요건을 구비하여야 하는 것이다. 「제1로 광업을 경영함에 족한 품위를 보유할 것, 제2로 광업을 경영함에 족한 량을 보유할 것, 제3으로 광업경영함에 적당한 지하심도에 부존할 것, 제4로 교통에 있어 광업경영할 수 있는 위치에 존재할 것의 네가지인데 그 요건도 기술의 진보, 광산물가격의 등귀, 교통의 발달에 비례하여 항상 변동될 수 있으며 현대와 같은 과학문명이 발달될 때에는 종래로 보지 못한 저품위 광도 광물로 처리되여 과거 광업법의 적용을 받지 안하였던 광물도 법정광물로 전화하는 것인데 본건과 같이 품질이 양호하고 양이 풍부하고 교통이 지편한 조건에 있어서는 광업경영에 가치가 유함은 물론이고 기타 제조건이 법정광물로 처리함에 합당함으로서 이하와 같은 본부 행정선례에 의하여(을 제8호증과 여히 등록 제6,841호 외 7광구를 각각 고령토로 처리 허가함) 허가처분한 것이다. 원고도 본건이 광업의 가치가 충분하기 때문에 광업법의 보호를 받고저 출원한 것이고 또 현금에 있어서는 소외 1과 화해하여 주안고령토광업주식회사를 창설하여(사장 소외 1, 부사장 원고) 대대적으로 기업화하고 있어 본부에 광업법에 의한 착수신고, 시업안 인가등의 절차를 이행하고 원고도 본건인 결정광물인 고령토라는 것을 자인하고 있다. 다음에 광업법규상 고령토는 내화도 32도를 표준하여 그 이상을 고령토로 할 것이라 판정한 것이다. 광업법규상 고령토의 표준은 이상 논한 바와 같이 법에 내화도수를 규정한 것도 없고 규정할 수도 없는 것이고 법정광물로 처리될 조건을 고려하여 행정선례에 의하여 처분될 것임으로 본부로서는 내화도만 가지고 법정광물인 고령토를 규정할 수 없음은 석탄의 카로리만이었다고하여 석탄이 아니라고 할 수 없음과 마찬가지로 별지에 고령토에 대한 개념을 간단히 해설한 바와 여히 그 시대에 적합한 광물허가선례에 준하여 처분할 수 밖에 없는 것이며 따라서 본건도 점토라고 하나 이것은 속칭의 진흙이 아니고 행정선례에 의하여도 목절점토, 와월점토, 잔류점토류는 전부 법정광물인 고령토로 처리한 것이며 그것은 을 제6호증, 을 제8호증(허가선례) 및 을 제9호증(조선의 광업에 의하여도 충분히 증명될 것이다) 그리고 내화도 32번을 표준한 것은 분석감정서 및 증인의 증언을 종합한 결론이라 하나 최초의 원고의 분석결과(갑 제3호증)가 목절점토로 판명되고 그 후 분석이 점토라고 한 것이 두 건 기타 전부는 고령토, 잔류점토로 판명되었고 또 분석내용에 있어 내화도를 기입한 것도 없이 각각 성분을 기록한 것으로 보아 내화도만 가지고 법정광물을 결정코저함은 기술학상 위험한 것이며 역시 광물성은 화학적 성분에 의하여 광업경영의 가치유무를 검토하여 결정할 것임으로 본건과 같이 목절점토 또는 잔류점토, 고령토로 감정된 것이 유한 이상 광업허가 선례인 행정법규에 의거하여 고령토라는 광물명칭으로 허가하여 광업법의 보호하에 건전한 기업화함이 국가기본산업에 기여하는 바라고 생각됨. 그럼에도 불구하고 이를 오인하여 갑 제4,5호증만을 취신하고(4,5호증의 분석결과 점토라함도 점토의 명칭을 부하지 않했을 뿐이고 속칭 진흙의 점토는 아닐 것임) 더욱 이 일개단체인 요업협회의 건의서에 기재된 일부견해를 치중하였음은 선례인 행정법규를 도외시한 것으로 유감히 생각됨. 행정처분은 행정법규에 의하여서만 처결될 것이고 본건 역 정당한 행정법규인 행정선례에 의하여 처결되는 것이다. 즉 을 제6호증과 을 제8호증 상공부의 고령토광업출원처분의 결론 및 을 제9호증등은 모두 일종의 행정법규인 선례이다. 재언할 여지도 없거니와 행정법의 법원은 헌법법률명령등의 성문법외에 불문법으로는 재판례, 행정선례,관습법, 조리등을 들 수 있는데 그 중 행정선례라함은 행정기관에 있어서 실제로 처리한사건이 선례로서 존중되어 법규로서의 효력을 가지게 된 것으로 재판례의 경우와 동일하게 처리되는 것이 통설이다. 그럼으로 본건은 정당히 광업법의 보호를 받아야 할 것이고 따라서 본건이 법정광물이라면 토지소유자인 원고가 국가소유인 미채굴광물을 광업법규의 허가없이 채굴한 행위는 도굴에 불과함으로 그 작업을 중지시키는 동시 기 채굴석을 국가에서 압수처분함은 광업법규에 규정된 적법행위이며 하등의 권리침해도 아무것도 아니다. 다만 자기소유토지에 생하는 광물을 후원이기 때문에 선원자에게 뺏기게 되었다는 것은 행정도의상으로 십분동정하는 바이나 개인을 떠나 국가적 입장에서 볼 때에는 광업에 열중하는 사람이 선출원하여 광업법보호하에 국가목적을 위하여 건전한 기업을 도모함은 타당치 안하다고 할 수 없는 것이다.
심안컨대 원판결이 본건 고령토광업출원의 허가 및 등록을 위법처분이라고 단정한 이유는 본건 광구내의 흙은 고령토가 아니오 점토라는 것과 광업법규상 고령토와 점토와의 구별은 내화도수(SK) 32도를 표준으로하여 그 이상은 고령토이고 그 미만은 점토라고 인정함에 있고 이러한 인정은 갑 제18호증의 1,2 제 4,5호증의 각 1,2 제 11호증의 1,2 및 증인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 증언에 의거하였음이 판시이유의 기재에 의하여 명백한 것인 바 우 증거의 내용을 고찰하건대 갑 제18호의 1,2의 기재내용은 고려도 자기주식회사에서 인천 주안동 석바위흙을 점토원료로 사용하였다는 사실뿐이오 갑 제4,5호증의 각 1,2의 기재내용은 의뢰인의 제공한「공시품」을 분석한 결과를 표시한 것 뿐이오 갑 제11호증의 1,2의 기재내용은 고령토에 대한 규격의 한계가 명확하지 아니하다는 것과 그에 대한 개인의 의견을 기재한 것으로 누구에게 대한 의사표시인지도 알 수 없는 서류이며 증인 소외 3의 증언내용은 원고의 의뢰한 공시품에 대하여 감정한 사실과 자기는 고령토와 점토의 한계를 내화32도로 하는 것이 좋을 것이라고 생각한다는 의견을 진술한 것이오 소외 4의 증언내용은 자기는 도자기에 대한 경력이 없고 식기를 제조하는데 다른 백토의 점력을 보충하기 위하여 석바위 흙을 사용하였다는 사실과 다른점토는 석바위 점토만 못하다는 진술이오 소외 5의 증언내용은 자기는 도자기에 특별한 경험이 없고 식기를 제조함에 주안 석바위 흙을 사용하였다는 것과 그 중 백색 점토가 고령토인 줄 알았다는 진술이 있고 소외 6의 증언내용은 자기는 도자기에 대한 경험도 없이 주안 석바위 흙에대하여 점토를 발견하였다는 진술이 있는바 이상 원판결이 인용한 증거자료를 종합하여도 본건 광구내에 고령토의 성분을 인정할 점토가 없음을 증명하기에 족하지 못할 뿐 아니라 원래 백토에 점력있는 흙을 백색점토라하고 그 중 내화력이 강한 것을 고령토라 할 뿐이오 내화력의 도수에 관하여는 광업법규에 규정한 바 없고 학술상에도 일치된 것이 아님으로 본건 출원의 허가 및 등록이 위법의 행정처분이라고 판단함에는 금광구에 대한 학술적 직접조사에 기인한 분석감정의 결과에 의하여 본건 광구내에는 고령토의 성분있는 점토의 토맥이 없음을 확인하여야 할 것임에도 불구하고 원판결이 서상의 증거내용과 여한 의뢰자가 제공한 소량 공시품의 감정결과와 고령토의 성분에 관한 개인의 희망적 의견을 인용하여 본건 광구내의 흙은 고령토가 아니라는 것과 광업법규상 고령토는 내화도수 32도이상이라는 독자적 인정으로 행정부의 본건 광업출원의 허가와 등록이 위법이라고 판단한 것은 광업법규의 오인 및 채증법칙의 위반이 있다고 아니할 수 없다. 결국 상고의 논지는 이유있고 원판결은 파훼를 면하지 못할 것임으로 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김찬영 김두일 김동현 조용순