【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 양건수
【원심판결】
서울고등법원 1983.7.7 선고 83노970 판결
【주 문】
원심판결과 제1심판결을 모두 파기한다.
피고인을 판시 제1의 죄에 대하여는 징역 6월에, 판시 제2,3의 죄에 대하여는 징역 4년에 각처한다.
제1심 판결선고전 구금일수중 110일을 위 판시 제1의 죄에 대한 형에 산입한다.
압수된 등산용 식칼 1개, 흰끈 1개, 나이롱 보자기 1개(증 제1 내지 제3호)를 몰수한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심 거시증거들을 종합하면, 피고인에 대한 이 사건 절도범행등 그 범죄사실이 모두 인정되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인의 위법이 없고, 또 피고인에 대하여 원심이 도합징역 4년 6월을 선고한 이 사건에 있어서는 양형과중 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그러나 직권으로 살피건대, 원심은 그 판결이유에서 판시 제1의 죄는 그 기재와 같은 이유로 형법 제37조 후단의 경합범이고, 판시 제2, 3의 죄는 이와 는 별도로 같은조 전단의 경합범관계에 있으므로 위 제1의 죄에 대하여는 같은법 제39조 제1항에 의하여 피고인을 징역 6월에, 위 판시 제2, 3의 죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을 선택한 다음, 형이 중한 판시제3의 강도상해죄에 정한 형에 경합가중하여 그 형기의 범위내에서 피고인을 징역 4년에 각 처한다고 설시하고 있는바, 강도상해죄는 그 법정형이 유기징역을 선택한 경우에는 7년 이상의 징역형이므로 그 부분에 대하여 원심과 같이 피고인을 징역 4년에 처하기 위하여는 형법 소정의 감경절차를 거쳐야 함에 도 원심은 이를 한 흔적이 없으니 이는 법률적용의 착오로서 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이고, 한편 이 사건 소송기록과 원심법원 및 제1심법원이 조사한 기록에 의하면, 당원이 이를 판결하기에 충분하다고 인정되어 형사소송법 제396조에 의하여 직접판결하기로 한다. 제1심 판결을 살피건대, 피고인은 1963.4.5생으로 이 판결선고 당시에는 이미 성년에 달하였음이 명백한 만큼 정기형으로 처단하여야 할것인바, 제1심은 피고인에 대하여 부정기형을 선고하였으니 이를 탓하는 피고인의 변호인의 항소논지
는 이유있어 제1심판결도 역시 파기하고 다음과 같이 판결한다.
이 사건에 관하여 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 그대로 인용한다.
(법률적용) 피고인의 판시 제1소위는 형법 제329조에 , 판시 제2소위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한 법률 제5조의 4, 제1항, 형법 제330조, 제329조에 , 판시 제3소위는 형법 제337조에 각 해당하는바, 소정형중 판시 제1의 죄에 대하여는 징역형을, 판시 제2,3의 죄에 대하여는 유기징역형을 각 선택하고, 판시 제1의 죄는 이미 확정된 판시 모두의 특수절도죄와는 같은법 제37조 후단의 경합범이므로 같은법 제39조 제1항에 의하여 아직판결을 받지 아니한 판시 제1죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하며, 판시 제2, 3죄는 이와는 별도로 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 판시제3의 강도상해죄에 정한 형에 경합가중하고, 피고인은 그 정상에 참작할만한 사유가 있으니 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 판시 제1의 죄에 대하여 징역 6월에 , 판시 제2,3죄에 대하여 징역 4년에 각 처하고, 같은법 제57조에 의하여 제1심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 판시 제1의 죄의 형에 산입하기로 하며, 압수된 등산용 식칼 1개, 흰끈 1개, 나이롱 보자기 1개 (증 제1내지 3호)는 모두 피고인이 이 사건 범행에 제공한 물건으로 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우