【원고, 피상고인】
심종임
【피고, 상고인】
이리시장
【원심판결】
광주고등 1967. 7. 5. 선고 67구2 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건 소를 각하한다.
모든 소송비용은 원고의 부담으로한다.
【이 유】
직권으로 본건 소송요건에 관하여, 살피건대, 행정대집행법 제2조에 의하여 의무자에게 명령된 행위에 관하여, 동법 제3조의 계고와 대집행영장에 의한 통지 절차를 거쳐서 이미 그 대집행이 사실행위로서 실행이 완료된 이후에 있어서는 그 행위의 위법을 이유로 하는 손해배상 또는 원상회복의 청구를 하는 것은 몰라도, 그 처분의 취소를 구함은, 권리보호의 이익이 없는 것이라 할것인바, ( 본원 1965.5.31 선고 65누25 판결참조) 기록에 의하면, 원고의 본건 청구로 하는 바는 피고는 1967.1.31 원고에게 원고 소유의 이리시 인화동 2가 (번지 생략) 건물중 원판결 첨부 별지도면 적선표시 부분에 대하여 1967.2.7까지 자진 철거치 않으면 행정대집행으로 철거한다는 계고처분을 하였으나, 이는 전혀 법률상 근거없는 것이고, 또 사전에 철거명령도 한바없는 위법한 처분이므로 이의 취소를 구하는 것이라 함에 있다. 그러나 원심 1967.7.7 시행 제5차 변론 조서의 기재(기록 82장)에 의하면, 위의 건물 부분은 원고가 본건 제소하여 원심에 소송이 계속중인 1967.2.15 이미 사실행위로서 피고의 대집행 실행에 의하여 철거되었음에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없는바이니, 앞서 설명한바에 의하여 본건 계고처분의 취소를 구할 권리보호의 이익은 이미 상실되었다고할 것이어서 본건 소송은 결국 소송요건 흠결로 인하여 소 각하를 면할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심이 이를 간과하고 막연히 본안에 들어가서 심리판단한 조처는 소송요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로 원판결은 파기를 면할수 없고, 본건은 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 본원에서 직접 판결한 사건이라 할 것인바, 본건 소송은 앞서 설명한바에 의하여 소송요건의 흠결로 부적법한 것에 돌아가고 그 흠결은 이를 보정할 수 없는 것이므로, 이를 각하 하기로 하고, 모든 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 홍순엽 최윤모 주운화