【원고, 항소인】
대한민국
【피고, 피항소인】
최익균
【원심판결】
제1심 부산지방법원(71가합614 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 21,031,758원 및 그중 금 20,927,974원에 대하여는 1969.2.18.부터 금 103,784원에 대하여는 1969.6.9.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】
소외 일신산업주식회사 외 10명이 원고가 되고, 이건 원고의 산하기관인 부산세관장을 피고로 하여 부산세관장이 소외 회사등에게 한 1964.10.26.자 부라운 아스팔트 수입에 대한 특관세등 추징부과처분은 위법한 것이라는 이유로 1965.10.12. 대구고등법원에 위 법원 65구54호 특관세부과행정처분취소 소송을 제시하고, 또 소외 삼호무역주식회사가 원고가 되어 위 부산세관장을 피고로 하여 위와 같은 이유로 같은해 10.16. 위 고등법원 65구55호로서 특관세부과행정처분취소 소송을 제기하므로서 부산세관장은 부산변호사회소속 변호사인 이건 피고를 그 사건 피고의 소송대리인으로 선임하여 각 소송에 응소하게 된 결과 대주고등법원에서는 1966.9.21. 두 사건 모두 원고들 청구기각의 판결이 선고되어 부산세관장이 승소하였고, 이에 대하여 그사건 원고들인 위 소외 회사들이 불복 상고하였던바, 대법원에서 1966.12.20. 대법원 66누159호(대구고등법원 65구55) 및 1967.3.7.에 대법원 66누163호(대구고등법원 65구54호)로서 각 원판결을 파기하고 각 사건을 대구고등법원에 환송하는 판결이 선고되었는데, 환송받은 대구고등법원에서는 위 사건들을 다시 심리한 후 위 65구54호 사건에 관하여는 같은 법원 67구21호로, 위 65구55호 사건에 관하여는 같은 법원 67구3호로 각 1968.10.8.에 그 사건 원고들의 청구를 인용하는 판결이 선고되어 부산세관장이 패소하였으므로 동 세관장은 1968.10.26. 이상 각 심급의 소송을 수행하여 온 피고를 소송대리인으로 선임하여 위 각 사건에 관하여 상고를 제기케 하여 피고는 1968.10.경 위 각 사건에 대한 상고장을 제출하여 위 고등법원 67구3호 사건은 대법원 68누200호로 67구21호 사건은 대법원 68누20호로 상고심에 계속중 대법원은 1968.11.21.에 상고인대리인인 피고에게 상고소송기록 접수통지서를 우편으로 송달하였는바, 대법원은 위 통지서가 같은 달 22. 14:50경 피고의 사무원인 소외 전병식에게 교부됨으로서 보충송달의 방법에 의하여 적법히 피고에게 송달되었다고 보고 피고에 있어 적법히 송달받고도 상고이유서 제출법정 기간내에 그 이유서를 제출하지 않았고 상고장에 상고이유의 기재가 없다는 이유로 1969.2.18. 위 두 사건 모두 상고기각의 판결을 선고함으로서 확정이 된 사실 및 이로 인하여 원고는 수입업자들인 위 소외 회사들로부터 특관세등 합계 금 20,927,974원을 추징부과치 뭇하게 된 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
원고 소송수행자는 위 각 행정처분취소사건의 상고인 부산세관장의 상고심 소송대리인이었던 피고가 대법원으로부터 상고소송기록 접수 통지서를 송달받고도 고의 또는 업무상 과실로 인하여 법정기간 내에 상고이유서를 제출치 않으므로서 대법원에서 위 행정처분 취소사건에 관한 상고인의 상고를 기각하는 판결을 선고하게 되었고 따라서 부산세관장이 소외 회사들에게 한특관세등 추징부과처분은 위법한 것이 되어 취소됨으로 인하여 원고는 위 소외 회사등으로부터 특관세 18,714,788원, 원천세 395,139원, 가산금 l,818,047원 합계 금 20,927,974원을 징수치 못하게 되어 그액 상당의 손해를 입었고 위 두 사건의 패소로 인하여 부산세관장의 부담으로 확정된 소송비용 금 103,784원 상당액 역시 원고의 손해가 되었으니 피고에 대하여 위 합계 금 21,031,758원의 손해금의 지급을 구한다고 주장하고 피고는 이를 적극 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제39호증의 1,2, 같은 을 제40호증의 1,2, 같은 을 제41호증의 1,2, 같은 을 제42호증의 1,2, 같은 을 제43호증의 1,2, 같은 을 제44호증의 1,2, 같은 을 제45호증의 1,2, 같은 을 제46호증의 1,2, 같은 을 제47호증의 1,2,3, 같은 갑 제8호증의 각 기재와 원심 및 당심증인 김소암, 원심증인 서정주, 당심증인 전봉석의 각 증언에 당사자변론의 취지를 종합하면, 부산시 서구 부민동 1가 27에 소재하고 있는 피고의 법률사무소의 구조는 방 2개에 변호사실과 사무원실이 구비되어 있고 사무원으로는 1963.10.7. 피고가 변호사개업한 이래 현재까지 일하고 있는 서정주와 급사로서 전봉석이라는 아이만 있을뿐, 소외 전병식이라는 사무원을 고용한 사실이 없으며 소외 김소암은 2년여 부산 서구 부민동 일대에 우편배달을 하여왔고, 피고의 법률사무소에 소송서류를 송달한 경험이 많아 피고와 피고의 사무원 서정주에 대하여 면식이 있는 사실, 1968.11.22. 14:50 소외 김소암이가 상고소송기록 접수통지서를 피고의 사무소에 송달한 경위는 그날 위 소외인이 송달서류를 가지고 피고의 사무소에 갔더니 평소 안면이 있는 피고나 사무원,급사등은 자리에 없고 사무원 책상 앞에 처음 보는 남자 한 사람(이 사람이 전병식임)이 앉아 있기에 변호사님 어디 갔느냐고 물으니 법원에 갔다고 대답하기에, 우편배달 왔다고 하니 대리로 수령할 수 없느냐고 하므로 사무원이면 가능하다고 답한 즉 그 서류를 달라고 하기 때문에 그 사람이 사무원으로 새로 고용된 사람인줄 알고 소송서류를 교부하여 주고 그의 사인을 받은후 의심이 나서 확실히 해놓으려고 "변호사 최익균”이라는고무인을 날인 받았던 사실, 평소 소송서류를 배달하면 변호사 직인이나 변호사의 사인을 날인받는 것이 상례이나 당시 피고 사무소에서는 "변호사 최익균”이라는 고무인은 판사사건의 서증사본에 찍는 것으로서 항상 사무원 책상위에 놓여있는 도장인 사실, 그 후 위 김소암이가 그 사무소에 송달하러 갔을 때는 전부터 있던 사무원 서정주가 일하고 있던 사실, 피고는 그후 1969.1.9.자로 대법원으로부터 위 각 행정소송사건에 관하여 선고기일이 1969.1.14. 13:00로 지정되었다는 선고기일 소환장을 송달 받고 피고 본인은 상고소송기록 접수통지서를 송달 못받아 상고이유서를 제출치 않고 있는데 판결선고기일이 지정되었다하니 의아스러워 기록을 열람한바 사무원아닌 소외 전병식에게 기록접수통지서가 1968.11.22. 송달되었다는 보고서가 철해있음을 발견하고 1969.1.10. 대법원에 소송기록 접수통지서 교부 및 변론재개신청을 제출하고 상고이유서를 작성하여 제출하였는데도 대법원에서는 1969.1.13. 기히 지정된 선고기일을 취소하고, 같은해 1.21. 변론기일을 열고, 상고소송기록 접수통지서의 보충송달 효력여부를 밝히는데만 변론을 한정하였으므로 피고는 위 통지서가 피고에게 통지되지 아니하였음을 입증하고자 부산 변호사회장 최성인, 피고의 사무원 서정주, 집배원 김소암등을 증인으로 신청하였으나 전부 각하되고, 재판부는 부산우체국장에게 위 소송서류의 송달에 관한 경위의 사실조회를 직권으로 행하고 집배인 김소암이가 피고의 사무원으로 인정되는 전병식에게 소송서류를 송달했다는 내용의 사실조회회보에만 의존하여 적법한 송달로 보고, 상고기각의 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다.
보충송달이라함은 수송달자 본인에게 소송서류를 교부할 수 없는 경우에 보충적 방법에 의하여 송달이 이루어지게 하는 것으로서 송달장소에 있는 수송달자와 밀접한 관계로되어 있는 자로서 그에게 소송서류를 교부하면 곧 수송달자 본인에게 도달될 것이 기대되는 사람을 법으로 정하여 그러한 사람에게 송달서류가 교부되면은 송달이 되어진 것으로 보는 제도인바, 수송달자를 대신하여 송달받을 수 있는 자는 사무원, 고용인 또는 동거자로서 사리를 변식할 지능이 있는 자로 법정되어 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 소외 전병식은 피고의 사무원 또는 보충송달을 받을 만한 지위에 있는 자가 아님이 명백하고 따라서 위 사람에게 송달된 소송기록 접수통지서는 피고에게는 그 송달의 효과가 발생할 수 없는 것으로 보아야 할 것이고, 대법원에서 을 제39호증의 1,2(송달보고서)와 같은 을 제44호증의 1,2(사실조회회보)를 근거로 소외 전병식은 피고의 사무원으로 인정하여 보충송달의 효력을 인정하였으나 이것만으로는 소외 전병식에게 소송기록 접수통지서를 교부했다는 증거는 될지언정 곧 위 소외인이 피고의 사무원이라고 단정할 자료는 되지 않는다 할 것이다.
그렇다면 대법원으로부터의 상고소송기록 접수통지서가 피고에게 보충송달의 방법에 의하여 송달되었음을 전제로 피고가 상고이유서 제출을 해태한 탓으로 원고에 있어 위와 같은 손해를 입게 되었다는 위 주장에 관하여는 나아가 판단할 필요없이 그 이유가 없다고 할 것이다.
다음 원고소송수행자는설사 피고가 대법원으로부터의 소송기록 접수통지서를 받지 못하여 상고이유서를 법정기간내에 제출하지 못하였다고 하더라도 1968.11.22.은 금요일이고 이건 소송기록 접수통지서가 피고 사무실에 송달된 시각도 14:30이므로 그 시간에는 피고 본인이나 사무원 서정주 혹은 사환 전봉식이 사무실을 지키고 있었어야 할터인데도 불구하고 사무실을 비워두어 소외 전병식이란 사람이 사무원 책상에 앉아 있으면서 사무원이라고 자칭하면서 “변호사 최익균”이라는 고무인을 압인까지 하도록 방치하였다는 것은 피고의 과실이라고 아니할 수 없으므로 피고로서는 위 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하는바 살피건대, 피고나 피고의 법률사무소에 근무하는 사무원등이 위 소외 김소암이 이건 소송서류를 송달한 그 지음에 잠시 그 사무실을 지키고 있지 아니하였다 한들 다른 사정이 없는한 그 사유만으로 피고나 그 사무원에게 위 소송서류를 송달 받지 못한데 대한 과실이 있다고 단정하여 이건 손해를 부담시킬 수는 없는 이치인 것이므로 원고의 위 주장 역시 이유없다고 하겠다.
여기서 한걸음 더 나아가 피고가 상고이유로서 제출을 해태함으로서 민법상 불법행위의 책임을 불면한다고 가정하더라도 그로 인하여 원고가 입은 손해가 있었느냐 하는 점에 관 하여 살펴본다. 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2, 같은 을 제2호증의 1,2,같은 을 제3호증의 1,2, 같은 을 제18호증의 1,2, 같은 을 제20호증의 1,2, 같은 을 제38호증의 1,2의 각 기재에 의하면 소외 일신산업주식회사등 수입업자가 원고 산하 부산세관장을 상대로 제기한 65구54, 55호 특관세부과행정처분 취소사건의 청구원인은 위 수입업자등은 1964.7.7.부터 같은 해 8.22.까지 사이에 소외 실수요 회사등과 부라운 아스팔트 수입대행계약 또는 B/L도 계약을 체결하거나 직접 수입하여 같은 날짜에 통관업자를 통하거나 직접 부산세관장에게 수입신고를 하여 세관장은 그 수입품에 대하여 면허전 임치를 하여두고 임시특별관세법시행령(대통령령 제1848호) 제8조에 의한 국내도매가격을 톤당 15,000원으로 결정하여 동 금액을 기준으로 특관세 기타 세금을 부과하였고 위 소외회사 등 및 그 위임을 받은 통관업자는 1964.7.22.부터 9.7. 사이에 걸쳐 그 특관세등을 완납하고 수입면장을 교부 받아 통관절차를 밟았는데도 그 후 부산세관장에 있어 1964.12.26.자로 위 수입품에 대한 국내도매가격을 톤당 15,000원으로 결정한 것은 착오라는 이유로 국내도매가격을 톤당 47,400원으로 시정하여 소외 회사등에게 임시 특관세추정금과 원천세 가산세등 합계 금 20,927,974원을 추가부과하여 1965.1.20.자로 납세통고를 한 것은 단지 수입신고 후의 가격변동을 이유로 다시 세금을 추징한데 불과한 것으로서 그 조치는 부당하며 가사 세관장이 국내 도매가격 사정을 잘못하였다 하여도 그러한 가격사정행위는 일종의 확인행위로서 성질상 행정행위의 확정력을 가지므로 불가변력을 발생하는 것이어서 행정청은 이미 행한 처분에 위법이 있다 하더라도 이를 임의로 변경할 수 없는 것이고 또 추징부과처분은 제1차 납세의무자인 실수요자에 대한 집행불능 사유가 발생할시 제2차 납세의무자인 수입업자에게 납세부과통고를 할 것인데 그 절차를 밟지 않고 직접 수입업자에게 추징함은 부당하다는 것이었으며 이에 대한 대구고등법원 65구54, 55호의 판결 이유 요지는 위 수입물품 신고 당시의 톤당 국내도매가격은 1964.7.13.과 같은달 14. 현재 47,333원, 같은 달 20. 현재 44,330원, 같은 달 21.과 같은 달 30. 현재 43,666원, 같은 달 31. 현재 43,333원, 같은 해 8.5. 현재 39,333원, 같은달 22. 현재 35,333원이었음을 인정하고 위 수입물품에 대하여 처음에 특관세등부과처분이 있었고 납세의무자가 그 처분대로 세금을 납부하였다 하더라도 그 부과처분은 확정력을 가지는 확인적성질을 띤 처분이라 할수 없고 위 과세표준결정에 착오있음을 발견하였을 때에는 이를 시정하여 과세액을 다시 계산하여 착오에 의한 차액을 추가 부과함은 적절한 조치이며 위 수입업자등은 과세법 제 4조 제1항소정의 납세의무자이니 그들에게 추징부과처분을 하였음에 잘못이 없다하여 그 사건 원고들의 청구를 기각한 것이고 이에 대한 그 사건 상고심인 대법원 66누159, 163호 판결이유의 요지는 원판결은 각 수입물품의 수입신고일자 전부에 걸치어 국내도매가격에 대한 판단을 하지도 않았고 수입업자등에 대한 각 추가부과처분이 적법하다는 증거로 원판결이 채택한 증거에 나타난 도매가격과 원판결판단 도매가격과는 반드시 부합하지도 않고, 재무부장관이 1964.11.24.자로 부산세관장에게 보낸 공문인“부론 아스팔트 국내도매가격 재조사처리”가 임시특관세법시행령 제7조 제2항에 따라 적법한 절차에 의하여 결정된 수입외국물품의 국내도매가격에 관한 시달에 해당되는 것인 여부도 기록상 명백치 않을 뿐 아니라 그와 같은 시달에 해당되는 것이었다 하더라도 수입업자들이 그 가격을 다투고 있는 이상 의당 그 시달가격이 신고당시의 객관적으로 적절한 국내도매가격이었던가를 심리 판단하였어야 함에도 불구하고 그에 유념함이 없이 만연히 정당한 것으로 판단하였음은 이유모순 채증법칙위배 아니면 심리미진 이유불비의 위법이 있다하여 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한 것이며 그후 환송받은 대구고등법원 67구3, 21호 사건 판결이유의 요지는 위 수입업자등이 각 수입한 부라운 아스팔트의 수입원가는 당시 톤당 미화 30불이고 국내도매가격은 환율 270대 1로서 톤당 15,000원임을 인정할수 있고 관세의 부과는 관세법 제2조에 의하면 신고당시의 가격에 의하여 부과하게 되어있고 임시특관세법 제3조에 의하면 특관세는 특정수입물품에 대한 신고할 때의 금액을 기준으로하여 부과하게 되어 있으므로 위 수입물품에 대한 세율은 수입당시의 국내도매시가인 15,000원이 과세표준이 된다고 인정하고 부산세관장은 위 물품에 대한 국내도매가격은 임시특별관세법시행령 제3조에 규정된 조사기관이 당해 신고물품의 도매가격은 조사하여 종합한 가격에 의하여 과세표준과 세율을 정한 것이라는 항변에 대하여는 증거에 의하면 위 수입물품에 대하여 재무부, 서울세관, 인천세관등 3개기관에서 그 가격을 조사한 것 같이 되어 있으나 그 인정증거에 비교하여 그 가격을 인정할 증거가 모호할 뿐 아니라 임시특별관세법시행령 제5조 제3호에 의하면 재무부(세관국)조사가격과 대비한 3개기관 이상의 보고가격의 가격차가 100분의 10을 초과하는 경우에는 국내도매가격 사정위원회의 심의를 거쳐 결정한 가격에 의한다고 규정되어 있는데 증거에 의하면 위 물품에 대한 재무부 및 서울세관의 가격이 1964.7.13.부터 8.5.까지 사이가 톤당 평균 40,000원이고 인천세관이 50,000원으로 보고되어 그 가격차가 100분의 10을 초과하고 있음이 명백한 바, 이건 물품에 대하여는 국내도매가격 사정위원회의 심사를 거쳐 그 가격을 결정했어야 함에도 불구하고 위의 절차를 밟은 흔적을 엿볼 수 없다 하여 부산세관장의 항변은 배척하고 위 세관장의 소외회사등에게 한 특관세부과처분은 위법하다 하여 부산세관장을 패소시킨 사실을 인정할 수 있다.
그리하여 부산세관장이 1964.10.26.에 한 특관세부과처분의 위법 여부에 관하여 따져 보면 임시특관세법(법률 제1644호)에는 특관세는 특정수업물품에 대한 신고할때의 국내도매가격을 과세표준으로하게 되어 있고(제3조의 제1항) 그 징수는 관세와 동시에 징수하게 되어 있으며(제5조) 위 법시행령(대통령령 제1848호)에 의하면 주요수입 외국물품의 국내도매가격은 월 1회 이상 재무부(세관국)서울, 인천 및 부산세관과 한국은행이 조사하며(제3조 제1항) 위 각 조사기관은 조사결과를 재무부장관에게 보고하여야 하며(제4조 제1항) 전항의 보고가격의 결정은 2개처 이상에 대한 조사가격이 일치하는 경우에는 일치가격에 의하고 그 외의 경우에는 조사가격의 산술평균치에 의하고 위 각 규정에 불구하고 국내도매가격이 계속하여 상승 또는 하락할 것이 예견되는 경우에는 최고 또는 최저가격에 의할 수 있으며(제4조 제2항)주요수입 외국물품의 국내도매가격은 재무부(세관국)조사가격과 제4조 제1항의 규정에 의한 보고가격을 기초로 하여 재무부 조사가격을 포함하는 4개기관 이상의 조사가격이 일치하는 경우에는 일치가격에 의하고 재무부 조사가격과 대비한 2개기관 이상의 보고가격의 가격차가 각각 100분의 10 이내인 경우에는 산술평균치에 의하며, 재무부 조사가격과 대비한 3개기관 이상의 보고가격의 차가 100분의 10을 초과하는 경우에는 국내도매가격 사정위원회의 심의를 거쳐 결정한 가격에 의하도록 되어 있고(제5조 제1항) 성립에 다툼이 없는 을 제8호증의 1 내지 10, 같은 을 제10호증, 같은 을 제11호증의 1,2, 같은 을 제27호증의 1,2, 같은 을 제28호증의 1,2, 기재에 의하면 이건 부라운 아스팔트의 수입원가는 그 수입신고당시 톤당 미화 30불이고 국내도매가격은 환율 270대 1로서 톤당 15,000원임을 인정할 수 있으므로 위 물품에 대한 특관세부과 과세표준은 톤당 15,000원이라 할 것이며 부산세관장이 환송받은 대구고등법원 67구3,21호 사건심리때에 제출한 이건 을 제29호증의 1,2, 같은 제30호증의 1,2, 같은 제3l호증의 1,2, 같은 제32호증의 1,2, 같은 제33호증의 l,2, 같은 제34호증의 1,2의 각 기재에 의하더라도 재무부장관이 l964.11.24. 부산세관장에게 보낸 공문에 첨부된 “부라운 아스팔트 국내도매가격조사서”(을 제29호증의 1,2)에 기재된 가격이 임시특별관세법시행령에 따라 적법한 절차에 의하여 결정된 것으로서 위 수입물품 신고당시의 객관적으로 적절한 국내도매가격이었음을 뒷받침하기에 부족하며 오히려 위 인용의 증거에 의하면 위 물품에 대한 재무부(세관국), 서울세관의 조사가격이 1964.7.13. 부터 같은 해 8.15.까지의 것은 평균 40,000원이고, 인천세관의 가격은 평균 50,000원으로 각 보고되어 그 가격의 100분의 10을 초과하고 있음이 명백하고 위 물품에 대하여 국내도매가격 사정위원회의 심사를 거쳐 그 가격을 결정하였어야 했을 것인데도 불구하고 그러한 절차를 밟은 흔적이 없는바 그렇다면 부산세관장이 위 물품의 수입 신고당시에 있어서의 국내도매가격을 톤당 47,000원으로 산정하여 이 금액을 기준으로 소외 수입회사등에게 특판세등은 부과한 행정처분은 위법한 것으로서 취소되어야 할 것임은 당연하다 할 것이고 이와 같은 이유로 부산세관장의 패소를 선고한 대구고등원 67구3, 21호 각 사건의 판결에 대하여 비록 늦게 제출하긴 했으나 피고가 상고이유로 삼은 채증법칙위배의 주장(갑 제3,4호증)은 배척을 면치 못했을 것이며 원고가 이건에서 위 물품은 소위 임시특별관관세시법시행령에서 말하는 중요 수입외국물품이 아니고 일반 수입외국물품이기 때문에 부산세관장 상급감독기관인 재무부에서 제시한 가격을 근거로 특관세를 부과하는 것은 정당하다는 주장은 위 행정처분취소 행정소송심리당시 구두변론기일에 주장한바도 없거니와 피고 제출의 상고이유서에도 상고이유로 삼은바가 없으므로 비록 위 주장이 이유있다고 하더라도 이로서 원판결이 변경 취소될 가망은 거의 없어 상고는 기각되었을 것임이 뚜렷하다.
따라서 피고의 상고이유서 제출해태와 부산세관장이 소외 수입회사등에게 한 특관세추징부과처분이 취소되므로서 원고가 그와 같은 액의 세금을 추징못하므로 인한 손해의 발생과는 하등 인과관계가 없다 할 것이며, 피고의 상고이유서 제출해태로 인하여 대법원에서 상고기각 판결이 내려지고 그로 말미암아 원고가 소송비용을 부담하게 되어 금 103,784원의 손해를 입었다는 점에 관하여는 원고의용의 모든 증거에 의하여도 위 손해액을 인정할 증거가 없을 뿐더러 이미 위에서 인정한 바와 같이 피고의 상고이유서 제출해태와 부산세관장이 대법원에서 상고기각판결을 선고받아 패소된 것과는 아무런 인과관계도 없음이 명백하니 위 주장도 이유없다.
그렇다면 원고의 이건 청구는 피고의 불법행위 책임발생면에서 또는 그로 인한 손해의 발생면에서, 그 어느모로 보아도 그 이유없음이 명백하므로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 갈이 판결한다.
판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상