【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 박재명(국선) 임채홍
【원 판 결】
육군고등군법회의 1977.3.8. 선고 76고군형항 제624호
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
【이 유】
변호인 변호사 임채홍 및 국선변호인 박재명의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 육군 제36사단 병참참모로서 군납업무와 각종 군수품 관리담당 창고장들을 관장하던중 1.(가)1973.9 부터 1974.3 말경까지 경북 안동 농업협동조합에 채소를 납품운송하는 차량을 제공하여 주는 댓가로 동조합 군납 담당자 공소외 1로부터 매월 금 45,000원씩 도합금 315,000원을, (나) 1974.5부터 동년 10까지 경북 안동 단위농업협동조합에 위와 같이 차량을 제공하여 주는 댓가로 동조합 군납담당자 공소외 2로부터 매월 금45,000원씩 도합금 270,000원을 각 뇌물로 수수한 것이라는 1심판시사실을, 위 (나)사실의 '총액 270,000원'을 '총액 200,000원' 으로 고치는 외는 그대로 인용한 다음 위 각 수뢰 사실에 대하여 각 형법 제129조 제1항을 적용하여 처단하고 있다.
그런데 군법회의법 제374조의 규정에 의하면 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는, 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기 할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서말하는 '다른 중요한 증거가 발견된 경우'라 함은 공소취소전에 검찰관이 가지고 있던 증거 이외의 증거로서, 공소취소전의 증거만으로서는 증거불충분으로 무죄가 선고될 가능성이 있으나 새로 발견된 증거를 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거라 할 것인바 기록에 의하면 위 판시 1. (가) (나) 사실에 관하여 이건 공소를 제기하기 이전인 1975.4.19 공소가 제기되었는데, 육군 제5관구 보통군법회의 검찰관은 1975.7.26 그 공소를 취소하였고(수사기록 134정 내지 141정) 이에 따라 위 보통 군법회의에서 공소기각 결정이 선고되어 그 시경 확정된 것이 엿보이는 바(제1심 제1회 공판조서) 위와같이 공소기각된 범죄사실과 이 사건에서 공소제기된 범죄사실은, 피고인이 직무에 관하여 뇌물을 받았다는 그 액수에 있어서 약간의 차이가 있기는 하나 같은 기간중에 같은 방법과 명목으로 같은 사람으로부터 뇌물로 수수하였다는 것으로서 그 기본적인 사실이 동일하므로 앞뒤의 공소사실은 동일 범죄 사실이라 할 것이고, 검찰관의 이건 공소는 위 공소기각된 범죄사실과 동일 사실에 대하여 재기소 한 것임이 기록상 분명하다.(수사기록 132정 재공소 제기청구) 그러므로 이 사건에 있어서 그 재기소함에 필요한 위의 요건을 갖추었는가에 관하여 보건대, 기록에 의하면 이건 공소사실에 대한 증거라고는 위 보통군법회의 검찰관 작성의 참고인 공소외 1, 2에 대한 진술조서와 천명대의 진술서가 있을 뿐인데, 위 공소외 1, 2는 금원을 직접 주었다는 사람들이고, 천명대는 안동농협단위조합 군납업무에 종사한자로서 가장 핵심적인 증거인만큼 특단의 사정이 있었다면 모르되 그런 사정이 엿보이지 않는 이건에서는 위 군법회의 검찰관으로서는 1차 공소제기 전에 이미 조사하였으리라고 보여지는데 그것들이 과연 새로 발견된 다른 중요한 증거인가를 살펴본 흔적을 기록상 찾아 볼 수 없다.
그렇다면 원심으로서는 위 1(가) (나) 범죄사실에 관하여 공소취소후의 다른 새로운 중요한 증거가 있는가의 여부를 살펴보고 나아가 공소취소에 의한 공소기각 결정의 확정 여부를 살펴, 위의 재기소 요건을 갖추지 못하였으면 마땅히 군법회의법 제374조 제4항에 의하여 공소기각의 판결을 하였어야 할 것인데, 이에 대한 심리를 다하지 아니하고 판단이 실체적인 심리에 들어가 유죄의 판결을 한 원심은 심리미진의 위법 또는 군법회의법 제374조의 법리를오해하였거나 그 적용을 잘못한 위법이 있다 할 것이다.
따라서 원판결은 파기됨을 면치못한다 할 것이므로 더 나아가 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 재판하게 하기 위하여 이 사건을 육군고등군법회의에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥