【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
부산시 교육위원회
【피고보조참가인】
피고보조참가인
【원 판 결】
대구고등 1968. 11. 5. 선고 67구23 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 및 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면, 원심은 적법한 증거에 의하여 본건 동보유치원 설립을 인가할 때나 위 유치원 설립인가를 취소할 때나 다같이 교육위원회의 의결없이 교육감 단독으로 인가 또는 그 인가처분의 취소 처분을 한 사실을 인정하고 있는 바, 원판결이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실 인정에 채증상의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으며, 원심의 위 사실 인정에 배치되는 을 제6호증의 일부 기제 내용과 증인 소외 1의 일부 증언을 배척하고 또 논지가 지적하는 증인 소외 2, 동 소외 3의 증언에 의하더라도 교육위원회의 의결을 거쳐 동보유치원 설립인가를 한 것이라고 인정할 자료가 되지 못 한다고 하여 이를 배척한 점에 증거판단을 잘 못한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 을 제7호증(교육감 위임 전결규칙)과 동 제8호증(법령총집 및 사립국민학교 설립장려계획)을 이른 바 민사 소송상의 처분 문서라고는 할 수 없을 뿐만 아니라, 이와 같은 증거만으로서 본건에 있어서 교육감이 교육위원회의 의결을 거쳐 동보유치원의 설립을 인가한 것이라고는 인정할 수 없다 할 것이니, 원심이 원심의 위와같은 사실 인정을 뒤집을 증거 없다고 판시한 것은 정당하고, 원심의 증거 취사에 채증상의 법칙을 위배한 위법이 있다고도 할 수 없다. 또 원판결은 교육위원회의 의결없이 교육감이 동보유치원을 인가처분한 것이라고 판시하고 있는 바로서 이는 교육감이 교육위원회의 위임에 의하여 집행한 것이 아니라는 취지의 설시라고 볼 것이며, 교육위원회의 위임에 의하여 교육감이 동보유치원의 설립인가 를 한 것이라는 논지는 받아 드릴 것이 되지 못한다 할 것이고, 기록에 의하더라도 교육위원회의 의결이 있었다는 서류를 피고가 감추고 제출하지 아니한 것이라는 사정을 엿볼 수 없고 행정처분의 취소 사유를 주장하다가 뒤늦게 무효라고 주장한다고 하여 그 처분이 법률상 당연 무효인 이상, 이를 시기에 늦은 공격방어 방법이라고도 할 수 없는 것이며, 당연 무효인 행정처분을 유효한 행정처분으로 믿고 있었다고 하여 당연 무효인 행정처분이 유효하게 될 수는 없다 할 것이고, 그와 같은 행정처분이라 하더라도 국가나 국민이 이에 구속받아야 한다는 논지는 독자적 견해로서 받아 들이지 아니한다. 그렇다면 교육법 제24조 제2항, 같은 법 제33조의 규정에 의하면, 학교 기타 교육기관의 설치 이전 및 폐지에 관한 사항은 교육 위원회의 관장 사무로서 합의체인 교육위원회의 결의사항이고 교육감은 교육위원회의 결의 사항의 사무를 처리하는 기관이라 할 것이라는 전제아래 본건 유치원의 설립인가 처분도 교육위원회의 결의가 없었으므로 이는 명백하고 중대한 하자있는 행정처분으로서 당연 무효의 것이라는 취지의 원심 판단은 정당하다 할 것이고, 원판결에 소론과 같은 법리 오해나 이유 불비의 위법이 있다할 수 없으니, 논지는 모두 이유 없음에 돌아간다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 유재방