【원고, 상고인】
최병덕 소송대리인 변호사 이영수
【피고, 피상고인】
염석훈
【원심판결】
서울고등법원 1982.7.12 선고 81나3782 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고는 인접토지의 각 소유자로서 그 판시와 같은 이유로 그 소유 토지중 일부씩을 교환하여 사용하기로 하고 원·피고 사이에 토지사용권 교환계약을 체결함에 있어 원고는 그 소유 대지중 피고 소유 대지쪽 경계에서 4척 넓이의 대지를 떼어놓아 그 부분에 피고의 건물을 짓게 하는 대신, 그 피고는 그 소유의 대지중 기존건물을 철거하고 새건물을 지을 때 위 기존건물 북쪽 벽쪽에서 원고의 위 대지가 도로에 연결이 되도록 폭 3척의 통로를 내어 주기로 하여 원고는 위 계약에 따라 피고에게 원고 소유 토지중 원심판시 별지도면표시 2,3의 각 점을 연결한 경계선으로부터 안쪽으로 폭4척의 대지를 제공하였음에 대하여 피고는 기존건물을 헐고 새건물을 신축함에 있어 그 대지를 세부측량한 결과 지적상의 경계선은 위 담장(피고 소유의 기존건물의 북쪽벽을 지칭하는 것으로 보인다)이 설치된 위 도면 16,17,18,23선이 아니고 1,2,7 연결선임이 밝혀지자 위 지적상의 경계선을 기준으로 남쪽으로 3척의 폭을 가진 통로만을 남겨두고, 그 소유 토지 안쪽(남쪽을 의미)및 원고가 제공한 토지상에 판시와 같은 4층 건물을 신축하여 원고 소유의 판시 대지부분을 점유하고 있는 사실을 확정하고, 피고는 위와 같이 기존담장 (기존건물의 북쪽벽을 달리 표현한 것으로 보인다. 이하 같다)을 기준으로 한 남쪽의 폭3척의 대지부분 4.5평방미터 (즉 원심판시 별지도면표시 16,17,20,21,16의 각 점을 순차 연결한 선내부분)를 통로로 원고에게 제공하기로 한 당초의 약정에 위배하여 지적경계선으로부터 남쪽으로 폭3척의 대지(즉 같은 도면표시 1,2,11,10,1의 각 점을 순차 연결한 선내부분의)만을 원고에게 통로로 제공하고 당초 통로로 약정한 같은 도면표시 10,11,20,21,10의 연결선내 부분까지 새건물을 건축 완공함으로써 원고는 그 부분을 통로로 사용할 수 없게 되어 피고의 위와 같은 계약위반으로 위 토지 사용권계약의 목적을 달성할 수 없게 되었으니 위 계약을 해제하고 그 해제에 따른 원상회복을 구한다는 원고의 주장에 대하여 원심은 우선 피고가 위 약정시 제공키로 한 통로가 위 대4.5평방미터(즉 구 건물의 북쪽벽을 기준으로 남으로 3척의 폭을 뗀 부분)부분이라는 취지의 원고 주장에 부합되는 듯한 제1심증인 김종우의 일부증언 원심 및 제1심 증인 유명순의 증언과 제1심 법원의 1980.12.29자 검증결과는 믿을 수 없고 갑 제4, 5호증의 1 내지 6, 제6호증 1심 증인 김종수, 1심 및 원심증인 박명규의 각 증언도 이를 인정할 증거가 될 수 없고 달리 입증이 없다 하여 이를 배척하고 오히려 그 거시증거에 변론의 전취지를 종합하면 원고의 이건 계약은 피고 소유 건물북쪽 벽쪽에 폭3척의 통로가 필요하여 이를 제공받기로 한 것이고, 갑 제4호증(계약서)에 위 통로를 제공키로 한다는 문구를 사용하고 있음이 인정되므로 특단의 사정이 없는 한 피고는 원고에게 3척 폭의 통로를 제공하면 족하고 지적 " 경계선" 에서 3척 폭의 통로를 제공하였다 하여 그 약정된 의무에 위반하였다고 볼 수도 없고 또한 이를 제공한 것은 쌍방의사의 합치에 의한 것으로서 반드시 기존담으로부터 남쪽으로 3자를 떼놓아야 할 지형적, 경제적 특별한 사정이 있었다는 아무런 입증이 없으니 피고의 위 통로제공은 적법한 것이라고 판단하고 있는바, 결국 그 요지는 당초 이 사건 계약에서 피고가 원고에게 제공하기로 한 통로는 원고의 구 건물 북쪽벽선 이남 3척의 피고 소유건물 서쪽대로로 통하는 위 도면 16,17,20,21,16 연결선내 토지부분이었으나, 구 건물철거후 실측한 지적경계선은 1,2,7 연결선 부분이었으므로 원고에게 그 지적경계선에서 3척 이남 1,2,11,10,1 연결선내 4평방미터의 토지부분을 제공하였고, 이는 원래 원고가 피고 소유건물 북쪽벽측에 3척 폭의 통로가 필요하여 이 계약을 한 것이고, 쌍방은 위 벽이 경계선으로 알고 한 약정이므로 실지 지적경계선 이남 3척의 통로를 제공한 것은 쌍방의 의사의 합치에 기한 것이고 기존담 이남 3척의 통로를 떼놓아야 할 지형적, 경제적 특별한 사정이 없는 이상 피고의 원고에 대한 위 부분의 통로제공은 적법하다는 취지이다.
2. 그러나 원심이 배척하지 아니한 갑 제5호증의 1 내지 5, 제7호증(사진)에 제1심 및 원심의 검증조서중 현장상황의 기재에 원심이 원용한 김수동, 김종우의 일부증언과 당사자변론의 전취지를 합쳐보면 원심이 판시한 바와 같이 피고는 그 소유의 대지평수가 적어 건축허가를 받을 수 없는 관계로 원고의 대지일부의 사용승낙이 불가피했고 원고는 피고의 건물 북쪽벽선 북쪽으로 그 건물의 서쪽대로 에서 원고 대지의 북쪽에 위치한 동광하숙에 통하는 3척 미만(감정시의 기재에 의하면 약1.5척 정도임이 추인된다)의 도로가 있어서 원고도 서쪽대로로 통하는 후문 통로가 필요하였고 위 소로만으로는 그 위치, 노폭 및 위 동광하숙과 원고의 대지의 접속상태에 비추어 그 통로로는 원고의 건물에의 출입이 불가능하므로 그 후문 통로로 자유로운 출입을 위하여는 적어도 피고의 건물 북쪽벽선에서 남쪽으로 3척을 뗀 통로까지를 위 소로와 합쳐서 사용하여야 할 지형적 특수사정이 있었음이 엿보이고, 원고 소유의 대지 11.8평방미터의 교환사용을 승인하는 마당에, 위 통로의 평수를 비교하여 보아도 거기에 특별한 경제적 불균형이 있다고 볼 사정을 인정할 자료도 없고 또한 피고도 그 건물을 신축함에 있어서 예정대로 동광하숙으로 통하는 소로와 관계없이 당초 약정한 북쪽벽에서 남쪽으로 3척을 띄워 기초와 1층 벽을 쌓아 약정한 통로를 남겨 두었으나, 2층 이상은 떼어놓은 길위로 돌출하게 함으로써 분쟁이 생기자 1층마저 2층과 수직으로 통로위에 벽을 쌓아 당초 내어놓은 통로를 봉쇄함으로써 결국 피고의 토지 0.7평과, 원고의 토지 4.5평을 교환한 셈이 되어 버린 사실이 인정되고, 원심이 배척한 증거들에 의하여도 오히려 위와 같은 사실이 뒷받침 될 뿐만 아니라 원심이 원고의 주장을 배척함에 의용한 갑 제4호증 (각서)에 의하더라도 위 계약상의 피고의 의무조항으로 " 을(피고)의 건물(30미터도로)전면향 좌측부분 3척을 떼어 갑(원고)건물의 통로로 제공키로 하되… 을의 향좌측부분을 흐(허)는 것은… 신축하는 시기에 이를 이행하기로 한다." 고 되어 있어 위 조항은 앞서 설시한 사실에 비추어 피고가 원고에게 단순히 폭 3척의 대지를 통로로 제공하기로 한 것이라기 보다는 피고의 건물벽으로부터 3척내에 있는 건물부분을 헐어 그 부분을 원고의 통로에 제공하기로 한 것이라고 봄이 상당하고, 원심증인 김수동의 일부증언에는 " 각서에 의한 지적경계선으로부터 3척을 통로로 제공하기로 하였다" 고 진술한 바가 있으나 (기록 276페이지) 원고 대리인의 반대신문에서는 " 건물벽으로부터 3자를 떼어놓기로 했다" (기록 280페이지)고 번복진술하고 동 증인은 피고 건물의 설계자이고 감독 겸 공사에 종사한 바 당초 건물 북쪽벽에서 3척을 떼어 기초와 벽을 쌓아 통로를 냈으나 2층 이상은 돌출설계를 한 바도 없는데 내놓은 통로 위에 나오게 지어 도로쪽에서 원고의 집이 가리워지게 되어 분쟁이 생기자 통로를 봉쇄해 버렸으며 동 증인은 이건 계약을 중개하거나 입회한 바도 없으며 추후 피고가 각서(갑 제4호증)를 보여줘서 안다고 증언하고 있어 그 증언의 전체적 취지와 갑 제4호증의 기재에 " 지적경계선" 운운의 기재가 없는 점에 비추어 그 증언부분을 그대로 믿을 수 없음이 명백하고 그 밖에 지적경계선을 기준하여 통로를 제공하기로 새로운 계약을 하였다고 볼 증거도 없으며 종전계약이 그와 같은 취지라고 풀이되지도 아니한다.
그렇다면 피고의 이 사건 계약상의 의무내용은 " 기존담장을 기준으로 하여 그 남쪽으로 폭3척의 대지" 즉 " 원심판시 별지도면표시 16,17,20,21,16의 각점을 연결한 선내부분의 대지" 를 원고에게 통로로서 제공하기로 한 것이라고 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 달리 " 폭 3척의 통로를 제공하는 것으로 족하다" 고 단정한 나머지 그 의무이행이 적법하다고 단정하였음은 처분문서인 위 갑 제4호증의 해석을 잘못하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 위법을 범한 것이라 하지 않을 수 없다.
3. 원심은 가사 원고의 주장과 같이 피고가 약정된 의무에 위반하여 약정된 통로를 제공치 않고 있다 하더라도 위 갑 제4호증의 기재에 의하면 원고와 피고는 이건 약정당시 어느 일방에서 동 약정을 위반할 때는 위약자가 그 손해를 배상하기로 특약을 한 사실이 인정되는 바, 원고는 그를 이유로 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 그 약정해제를 원인으로 한 원상회복청구권에 기하여 피고가 원고의 대지일부에 이미 건축한 건물의 철거와 대지인도를 구할 수는 없다 하여 원고의 주장은 어느모로 보나 이유없는 것이라는 취지로 판단하고 있다. 생각컨대, 채권계약은 쌍방이 신의에 따라 성실히 계약이 이행될 것을 기대하고 체결되는 것이니 만큼 그 계약당사자가 계약을 위반하여 그 채무를 이행하지 아니하면 채권자인 상대방은 그로 인한 손해배상청구권과 계약해제권이 발생한다 함은 당연한 법리라 할 것인 즉 계약에 명문으로 위약시의 법정해제권의 포기 또는 배제를 규정하지 아니하는 이상 채무불이행의 당연한 효과인 손해배상의 조항이나 위약벌에 관한 조항이 계약서상 있다 하여 계약해제권을 배제한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다.( 당원 1967.7.11 선고 67다969 판결 참조)그런데 위 갑 제4호증을 보면 그 끝머리에 " 본 각서내용을 위약시는 위약자가 손해배상키로 함" 이라고 기재되어 있을 뿐 그 문면상 법정해제권의 포기 또는 배제규정을 찾아 볼 수 없고 그 밖에 약정해제권의 유보조항도 찾아 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고의 법정계약해제권행사에 의한 원상회복을 구하는 원고의 주장을 외면한 채 갑 제4호증에 기재되어 있는 특약조항을 법정해제권의 배제조항으로 보고 또한 약정해제권이 유보되어 있었던 것으로 보아 그 약정해제를 원인으로 한 원상회복청구권이 없다고 단정하였음은 쌍무계약에 있어서 채무불이행을 원인으로 한 법정해제권에 관한 법리를 오해하였거나 당사자의 주장에 대한 판단을 하지 아니한 위법을 저지른 것이라 하지 않을 수 없다.
결국 위에서 지적한 각 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철