【원고, 피상고인】
이영주
【피고, 상고인】
부산시동래구청장
【원심판결】
대구고등 1970. 4. 8. 선고 69구12 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
건축법 제4조 제2항같은법 시행령 제2조의 3의 제1항 본문규정에 의하여 서울특별시장, 부산시장, 및 구가 설치되어 있는 시의 시장이 구청장에게 위임할 수 있는 권한은 건축법 제5조에서 정한 건축의 허가나 연면적 10평방미터 이내의 증축 개축에 관한 신고의 접수에 국한되어 있고 건축법 제42조 소정의 위반건축물 등에 대한 조처에 관한 권한은 위임할 수 없는 것( 대법원 1968.8.23. 선고, 68누18 판결참조)이라 할 것이니 원판결이 이와 같은 견해 아래에서 피고 동래구청장이 한 이 사건 철거명령과 계고처분은 권한없이 한 당연무효의 행정처분이라고 판단한 것은 정당하다.
논지 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
그러나 당연무효의 행정처분은 그 무효의 낙인을 구하는 의미에서 그 취소를 행정소송을 통하여 구할수 있는 것이고 반드시 민사소송에 의하여 권리침해로 민간 손해회복과 그 미연방지를 구하여야하는 것은 아니며 원심검증결과에 의하면 소론 행정대집행은 이사건 건물의 일부에 대하여 이루어졌을 뿐이고 아직 그 일부는 그 집행이 완료되어 있지 아니함이 분명함으로 그 이사건 행정소송은 그 소익이 없다는 상고논지는 채용할 수 없다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
그러나 이 사건 행정처분은 권한없는 행정청이 행한 당연무효의 처분이라 함이 앞서 설명한바와 같음으로 이와 같은 당연무효의 행정처분을 소송의 목적물로 하는 이 사건 행정소송에는 행정소송법 제12조를 적용할 수 없다고 본다. 논지 이유없다.
이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호