【원고, 상고인】
오재춘 소송대리인 변호사 이치호
【피고, 피상고인】
이상희 소송대리인 변호사 강승무
【원심판결】
대구고등법원 1980.6.13. 선고 79나247 판결
【주 문】
원심판결중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
나머지 원고의 상고(주위적 청구)를 기각한다.
상고 기각된 부분에 관한 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면 본건 매매계약은 본건 대지 15평 5홉과 그 지상 목조와즙 평가 주택 1동 건평 9평 1홉 5작 및 44-0535의 전화가입권을 목적하여 그 대금 5,900,000원으로 결가하며 계약금으로 금 600,000원을 수수하고 잔대금은 1978.8.5 위 가대의 명도 및 그 소유권이전등기와 전화가입권의 명의변경등록과 동시 이행키로 한 점은 당사자간 다툼이 없는 바, 원고는 본건 소에서 주청구로서 위 지급기일 현재로 본건 가옥에 제3자가 거주하고 있었을뿐 아니라, 전화가입권도 다른 사람 명의로 되어 있어 피고가 그 계약상의 의무이행을 아니하였으므로 동 매매계약을 해제하고, 계약금의 배액인 금 1,200,000원을 구한다는 것인데 원심판결은 이에 대하여 매매목적물의 하나인 전화가입권이 타인의 소유에 속하여 매도인인 피고가 이를 취득하여 이전할 수 없게 되었다 하더라도 나머지 목적물인 이건 부동산만으로는 원고가 이를 매수하지 아니하였을 것이라는 점에 대한 아무런 주장과 입증이 없는 이상 그 대금의 감액을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 계약을 해제할 수 없다 할 것이며 피고에게 일부 채무 불이행이 있다 하더라도 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 그 기간내에 피고가 이행하지 아니할 때에 한하여 계약을 해제할 수 있다 할 것인데, 이행최고의 절차도 없이 잔대금 지급기일에 그 지급을 거절하는 한편 그로부터 불과 이틀 지나서 같은 해 8.7자로 피고에게 계약해제통고를 하고 위약금의 배상을 최고한 것만으로 원고의 주장과 같은 계약해제는 적법하다 할 수 없다하여 주위적 청구를 배척하였다.
소론 갑 제1호증인 부동산 매매계약서에 의하면 특약으로 부동산이 도시계획선에 저촉되던지 또는 하등의 하자가 유할시는 “갑”(매도인인 피고를 가리킴)의 위약으로 하고 해약하기로 한다는 점이 있으나, 이는 어디까지나 본건 목적물인 가대에 관한 것이지 전화가입권에 관한 것이라 볼 수 없을 뿐 아니라, 동 계약조항 제14조에 따르면 본건 계약을 위반할 시에는 각기 책임에 수하여 “갑”은 계약금의 배액을 “을”에게 배상하고, “을”은 계약금을 상실함과 동시에 별도의 최고절차를 요하지 아니하고, 자연해약을 승인한다는 기재가 있음은 소론과 같으나 본건과 같은 쌍무계약에 있어서 위 조항은 이행의 착수전 당사자 일방이 상대방에게 계약금을 포기하거나 그 배액을 배상하여 계약을 해제할 수 있다는 일종의 해제권 유보조항이라 할 것이지, 상대방의 위약을 들어 최고나 통지없이 계약을 해제할 수 있는 특약이라고 볼 수 없으므로, 이런 조항을 들고 계약이 해제된 것을 전제로 위 원판시를 비난하는 소론은 채택할 수 없다.
2. 그리고 원심은 나아가 본건 잔대금중 전화가입권의 대금상당인 금 200,000원을 공제한 나머지 돈 5,100,000원과 상환으로 본건 부동산의 소유권이전등기절차 이행을 구하는 원고의 예비적 청구에 대하여 원고는 1978.8.7자로 피고에게 이건 계약해제의 의사표시를 하고, 이건 제1심 계속중에도 같은 취지로 주장하여 잔대금을 지급할 의사가 없음을 나타내고 있다가 계약일로부터 약 1년 10개월 지나서 당심에 이르러 이건 변론종결일인 1980.5.30자로 이건 예비적 청구를 하면서 계약존속을 전제로 위와 같은 주장을 하고 있고, 한편 피고는 같은 날 원고의 잔대금 지급의무불이행을 이유로 이건 계약의 해제의 의사표시를 하고 있는 바, 이건 계약은 원고의 장기간 동안 잔대금 지급채무불이행과 그 의무불이행의 의사를 나타냄으로써 피고의 위 계약해제의 의사표시로 위 1980.5.30자로 해제되었다 하여 원고의 동 예비적 청구도 기각하였다.
기록에 의하면 피고는 본건 가옥을 명도하기 위하여 당시 점유자인 소외 안성진과 1978.8.3 대구지방법원에서 본건 가옥을 즉시 명도하기로 하는 제소전 화해가 성립되었음은 알 수 있어도 위 잔대금 지급기일인 같은 해 8.5까지 그 명도 집행이 되지 아니하였음이 명백하니 피고도 그 의무이행을 다하지 아니하였다 할 것인 바, 본건 변론의 취지에 의하면 피고가 매도인으로서 그 의무이행을 아니하기 때문에 원고가 계약해제를 주장한 것으로 간취 되어도 피고가 그 계약의무를 이행하여도 잔대금을 지급할 의사없이 계약 해제를 고집하려는 것으로 보이지 아니할뿐 아니라, 위 잔대금 지급기일 후에라도 피고가 명도할 수 있는 태세를 갖추고 또 이를 원고에게 통지 내지 제공 하였다고도 볼 자료가 없으니, 원고가 소송으로 계약 해제를 주장하여 계약금배액을 청구하였다는 것만으로 잔대금지급 의사가 없었다고는 단정할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 위와 같이 피고의 계약 해제를 유효 적법하다고 판단하였음은 계약을 이행할 의사가 없다는 점에 대한 증거판단을 잘못하였거나 아니면 계약해제에 관한 법리오해 있다 할 것이니 이 점에서 논지 이유있다.
그러므로 원심판결중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기환송하고 주청구에 대한 원고의 상고를 기각하고, 동 부분에 대한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영