【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 6. 17. 선고 58민공75 판결
【이 유】
원심은 피고가 1956년 8월 25일 급 동년 9월 16일 원고와 동침한 사실이 있다고 항쟁한데 대하여 이에 부합되는 소외 1의 증언은 조신치 않는다 하였다 그러나 전 기록을 정사하여도 피고가 여아를 임신할 때까지 그에게 부정한 행동이 있었다는 사실을 인정할 수 없는 이상 피고가 분만한 여아는 그 부인 원고의 자식이라고 봄이 일상 경험법칙에 비추어 타당하다 할 것이며 따라서 우 피고의 주장에 부합하는 소외 1의 증언과 피고 본인의 진술을 조신하는 것이 사리에 부합된 바라 아니할 수 없으며 감정 소외 2의 감정증언에 의하면 피고가 1956년 9월 16일에 있었던 육체관계로 인하여 1957년 4월 1일 출산한 유아는 통상적 양육으로서는 생존하기 불가능하나 1956년 8월 25일에 있었던 육체관계로 인하여 1957년 4월 1일 출산한 유아는 통상적 양육방법으로서도 생존할 수 있다고 하였으니 전기 소외 1의 증언과 피고 본인의 진술을 믿어 피고가 1956년 8월 25일 원고와 동침한 사실을 인정한다면 우 감정 소외 2의 감정증언만으로서는 피고가 분만한 여아가 원고의 자식이 아니라고 단정하기 난할 것이다 더욱이 본건 기록에 편철된 감정인 소외 2의 혈액감정서에 의하면 혈액에 관한 원고의 형은 A 피고의 형은 O 피고가 분만한 여아의 형은 O인데 부모의 혈액형이A, O면 양자간에 출생한 자의 혈액형은 A형 혹은 O형이며 만일 자의 혈액형이 B형 혹은 AB형이라면 그 자는 원피고간의 자식이 아님을 결정적으로 단정할 수 있으나 본건에 있어서는 피고가 출산한 여아를 원피고간에 생긴 자식인가 아닌가의 여부는 이를 결정할 수 없다 하였다 그럼에도 불구하고 원심은 원피고가 1956년 3월경부터 피고가 1957년 4월 초순경 여아을 분만한 시까지 별거하였으며 별거기간 중 원피고가 동침한 사실이 없음을 수명의 증인등의 증언에 의하여 이를 인정한 후 감정 소외 2의 진술내용을 종합하여 피고가 분만한 여아는 원고의 자식이 아니라고 인정하고 따라서 피고가 간통한 것이라고 단정하였다 이는 결국 원심이 경험법칙에 위배한 채증에 의하여 사실을 인정한 위법을 범하였다 할 것이다
대법관 고재호(재판장) 김두일 배정현 백한성 변옥주