【피 고 인】
피고인
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1968. 9. 14. 선고 68노762 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 유지한 제1심 판결 이유에 의하면 피고인에게 대한 판시3의 주거침입, 절도 사실에 대한 증거로서 증인 공소외 1, 2, 3의 제1심 공정에서의 당해 판시 사실에 부합하는 각 진술과, 검사의 위 같은 사람들에 대한 참고인 진술조서 중에서 제1심 공정에서의 위 증언 내용과 같은 내용의 각 진술기재 부분을 들고 있는 바, 그 내용을 검토하건대, 증인 공소외 1의 공정에서의 증언과 검사의 동인에게 대한 참고인 진술조서 기재내용의 각 요지는, 동인은 판시 일시에 판시 물건을 도난당한 바 있다는 사실, 범인이 누구인지는 몰랐으나, 피고인은 전과자로서 수상히 여기고 있었는데 피고인이 용의자로 경찰에 체포되어 조사를 받을 때에 그 광경을 보았는데, 피고인은 자연스럽게 범행사실을 순순히 자백하여 조사하던 경관이 피의자 신문조서를 작성하였고 조사경관이 피고인에게 구타를 하여 자백을 강요한 바가 전혀 없다는 취지의 내용이고, 증인 공소외 2, 3의 공정에서의 각 증언과 검사의 동인들에 대한 각 참고인 진술조서 기재내용의 각 요지는 위 양인은 다같이 경관으로서 피고인을 악의자로서 조사한 바, 있는데 피고인은 순순히 범행 사실을 자백하여 피의자 신문조서를 작성하였고, 피고인을 조사할 때에 구타를 하여 자백을 강요한 사실은 전혀 없었다는 취지이다.
그러나 위에서 본 각 증거는 형식상 형사소송법 제312조 제1항전단 소정의 검사가 피의자 아닌자의 진술을 기재한 조서 또는 같은법 제316조 제1항의 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술에 해당하여 일응 증거능력이 있는 듯이 보이나, 위 316조 제1항 소정의 전문진술은 그 진술 즉 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정되는 것이고, 또 위 312조 제1항 전단 소정의 검사가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 원진술자에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다고만 되어 있으나, 그 진술내용이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 때에는 전문증거의 증거능력을 제한하는 같은법 제310조의2 와 위에서 본 316조 제1항에 비추어 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 검사의 위 조서는 증거능력이 있다고 봄이 상당할 것이다. 그런데 형사소송법 제312조 제2항에 의하여 검사 이외의 수사기관작성의 피의자 신문조서는 피고인이 그 내용을 인정하지 아니하는 이상 절대적으로 증거능력이 없다는 규정에 비추어 피고인의 경찰 조사시에 범행을 자백하고 그 자백이 임의성이 있었다는 내용의 진술 내지 조서는 특단의 사정이 없는 한 그 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여 진 것으로는 볼 수 없다고 함이 상당할 것이고, 더욱 기록에 의하면, 검사의 피의자 신문조서 기재내용에 의하면, 피고인은 범행사실을 극력 부인하고 경찰에서의 자백은 조사경관의 고문에 의하여 부득이한 것이라고 변소하고, 공판에서도 같은 내용의 진술을 하고 있고, 또 판시 절도사건과 경합범으로 공소가 재기된 산림법위반 범죄사실은 절도피해자인 공소외 1의 교사로 한 것인데 동 피해자가 자기의 교사사실을 음폐하여 달라는 요청을 하는 것을 피고인이 물리치자 동인은 그 보복책으로 죄없는 자기를 절도범이라고 억지로 꾸미고 있다고 변소하고 있으므로, 피고인의 경찰조사시의 진술이 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 것으로는 도저히 볼 수 없어 필경 제1심 판결이 채택한 위 증거들은 증거능력이 있다고는 할 수 없을 것이다. 그러므로 원판결은 증거능력 없는 증거에 의하여 다시 말하면, 증거없이 범죄사실을 인정한 제1심판결을 유지한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이점에 관한 논지는 이유있다.
그리고 원판결은 피고인에게 대한 판시 산림법위반 사실과 위에서 본 주거침입, 절도사실에 관하여 유죄로 인정하고, 형법 제38조 제1항 제2호에 의하여 하나의 형을 선고하였으므로 전부 파기를 면치 못할 것이다.
이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황