【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 한춘희
【원심판결】
서울고등법원 1985.5.16. 선고 85노377 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심이 인용한 제1심판결 이유설시증거를 기록에 대조하여 보면 원심이 피고인의 상해치사의 범죄사실을 인정한 조치는 정당하게 수긍이 되고 소론이 지적하는 증거들은 원심이 배척한 취지로 보이며 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법은 없다. 논지는 이유없다.
2. 간통의 점에 관하여 소론과 같이 피고인등이 피해자를 부축하여 병원으로 데려갈 때 피고인보고 미안하다는 말을 했다하더라도 그것만으로 피해자에게 분명히 피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사가 있었다고 할 수는 없으므로 피해자의 동생이 한 이 사건 고소를 피해자의 명시한 의사에 반하는 무효의 것이라고는 할 수 없다.
다만 기록에 검찰에서의 원심공동피고인 에 대한 피의자신문조서 및 법정에서의 동인의 증언에 의하면 원심공동피고인은 피고인과 처음 만났을때 자기는 두아이를 데리고 사는 과부라고 말하여 피고인은 원심공동피고인이 배우자가 있는 여인이라는 사실을 몰랐으나 판시 두번째 간통사실이 있은 다음 자기의 환경을 다 말하여 그때부터 피고인이 자기가 배우자있는 여인이라는 사실을 알았다는 것이고, 검사작성의 피의자신문조서 및 피고인의 법정에서의 진술도 이에 일부 부합하고 있는 바(피고인은 간통사실 전부에 관하여 범의를 부인하고 있다.) 그렇다면 다른 사정이 발견되지 아니하는 이 사건에 있어서 피고인은 판시1의 다의 세번째 간통 당시 (1984.5.1)는 원심공동피고인에게 배우자가 있다는 사실을 알았다 할 것이나 그 이전 두번의 간통당시는 그 정을 알았다고 인정되지 아니하며 달리 이를 인정할 자료를 찾아볼수 없음에도 원심이 거시증거에 의하여 인정되는 정교사실만으로 판시1 의 가, 나의 간통사실을 유죄로 인정하였음은 필경 증거없이 간통죄의 범의를 인정한 위법을 범하였다 할 것이므로 그 점에서 논지는 이유있다.
원심은 위 각 간통사실과 상해치사의 사실을 실체적 경합범으로 의율하고 있으므로 결국 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
따라서 원판결을 파기하고, 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 이정우 신정철