【원고, 피상고인】
온양정씨 찬성공파종중 소송대리인 변호사 백낙민
【피고, 상고인】
온양정씨 찬성공휘창유파종회 소송대리인 변호사 신배권
【원심판결】
서울고등법원 1980.11.24. 선고 80나1469 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고 소송대리인의 상고이유 제 1 점을 본다.
종중은 공동 선조의 제사 봉행과 종원 상호간의 친목을 목적으로 구성된 자연발생적 종족집단으로서 공동 선조의 분묘수호도 그 목적에 포함되는 것이긴 하나, 소론과 같이 원고 종중의 공동 선조인 백봉의 묘가 파묘되어 현존하지 않는다고 하더라도 그 후손들이 존재하고 제사 봉행이 가능한 이상 원고 종중의 존재를 부인할 수는 없는 것이고, 또 이와 같은 종중의 존재를 부인하는 관습이 있다고도 볼 수 없으니, 같은 취지로 판단한 원심 조치는 정당하고 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제 2 점을 본다.
원심 거시 증거에 의하면, 원심 인정과 같이 원고종중의 문장인 소외 정봉호가 1980.5.25자 원고 종중 총회에 관하여 종원 약 700명 중 주소를 알 수 있는 자에게는 개별통지의 방법으로, 주소를 알 수 없는 자에게는 신문공고의 방법으로 소집통지를 한 결과 33명이 출석하고 431명은 의결권을 위임하여 왔던 사실이 적법히 인정되므로, 종원 약 700명 중 위와 같이 출석하거나 결의권 위임을 한 종원 외의 종원에 대하여는 소집통지를 하지 아니한 것이라는 독단적인 전제 아래 원심판결에 심리미진 내지 법률해석을 그르친 위법이 있다는 논지는 이유없다.
3. 같은 상고이유 제3, 4점을 함께 본다.
기록에 의하면, 원심이 소외 정봉호를 가장 항렬이 높고 나이가 많은 원고종중의 문장으로서 판시종중회의의 적법한 소집권자라고 인정한 조치와 원고의 대표자인 정호영을 원고 종원으로 인정한 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 이유모순이나 채증법칙 위반의 위법이 없으니, 논지는 이유없다.
4. 같은 상고이유 제 5 점을 본다.
기록에 의하면, 원고 대표자인 정호영이 소론과 같이 1심에서 원고 종중이 1979.1.28 창립총회를 개회하고, 이 때에 창설된 것처럼 진술한 사실이 있으나, 이는 그 전후의 주장 취지에 비추어 보면 이 때에 비로소 원고 종중이 존재하게 되었다는 뜻은 아님이 명백하여 원고 종중이 약 400년 전부터 존재해온 것이라는 주장과 상치된다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 원고 종중의 권리능력의 시기는 직권조사사항으로서 자백의 대상이 아니라고 하겠으니 원고 종중의 발생시기에 관한 원고의 위 진술이 선행자백이 됨을 전제로 한 논지도 이유없다.
5. 그러므로, 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창