【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1955. 7. 5. 선고 55민공133 판결
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다
【이 유】
피고 상고이유는 단기 4286년 서울지방법원 비 제40호 친족회 소집결정에 의하여 동년 3월 4일 소집된 친족회결정은 친족회원 전원의 동의에 의하여 합법적으로 성립된 것이고 친족회원 중 소외 1은 동년 3월6일 사망된 것은 호적부 기재에 의하여 공부상 입증되는 사실이므로 원고 주장과 같이 사망일자에 있어 음력으로 1월 18일 운위하여 친족회 성립을 무시함은 무리하게 부인조작하려는 의도에 불과하며 하등 법적근거가 없는 한 증인의 증언으로서 공무상 사실을 번복할 수 없는 것임. 설사 친족회원인 소외 1이 당시 병석에서 참가치 못하였다 할지라도 친족회원은 2인 이상이라 규정되어 있으므로 2명이 가결하면 기 친족회 결정은 합법적으로 성립되는 것은 법리상 하등 의문될 바가 아니므로 차를 법정수에 미달로 무효라 한 것은 심리부진으로 인한 위법판단으로 사료함. 소외 2는 친권남용으로 원고의 선대 소외 3의 재산을 자의처분 소비한다는 이유로 친권 상실의 소를 원고로부터 제기하여 단기 4286년 9월 11일 확정판결이 있었다 하나 차에 대한 기일호출 및 소장 송달을 소외 2에게 직접 송달된 것이 아니고 원고의 모 소외 4와 계획적으로 음모를 협조한 소외 5가 송달을 받아가지고 차를 소외 2에게 송달 또는 고지함이 없이 고의적으로 법정 공소기간을 도과케 하였을 뿐만 아니라 기판결 확정일자가 피고와 소외 2 간에 매매로 인하여 소유권 이전등기 일자보다 약 2 개월 이후인 사실에 감하여 하등에 매매사실과 친권상 실판결이 저촉될 리가 없으며 친권상실 확정판결이 소급하여 피고의 선의와 합법적에 의한 기득한 소유권 취득행위를 구속치 못할 것은 법리상 소급불허의 원칙에 있어 모순된 심리인 것이며 소외 2 친권남용 운위는 세상 처첩 간에 망자의 유산을 위요하고 왕왕 연출되는 실정에 감하여 대석 심리도 없이 궐석으로 친권상실 언도판결은 역시 모순성이 현저하며 소외 2는 본건 계쟁 부동산을 매각하여 일분도 타에 소비치 아니하고 망자의 부채정리에 소용하였음은 친권을 온당히 행사한 것이고 원고의 모 소외 4는 친권을 장악 행사 후 동유산을 자의처분 소비한 사실에 대조하여 첩의 근성을 여지없이 발로한 것이며 단지 재산에 탐한 나머지 소외 2에 대한 친권상실의 소를 제기하였던 것은 세인이 주지하는 바이고 원고와 망자를 위함이 아니었음은 명약관화의 사실이고 소외 2는 망자에 대하여 제사 상속에 대한 친권을 가지고 있으며 첩은 하등의 친권이 없는 자로서 선량한 사회풍속을 훼손할 뿐이고 소외 2에 대하여 친권행사를 보호하여주는 것이 원리원칙임에도 불구하고 원심에서 친권상실 판결에 결부하여 가지고 피고 간 매매성립을 부정심리하였음은 법관의 자유재량이 부진한 바 지대하다고 사료함. 원고의 호적부 기재사항에 있어 원고의 모 소외 4는 소외 5와 공모한 후 원고가 소외 2의 적자로 되어있는것을 소외 4로서 친권행사에 불리함을 생각하고 차를 번복하려는 의도하에서 원고를 일단 사망자로 하여 사망 신고서를 마포구청에 계출하여 공부 부실기재케한 후 다시금 같은 명과 같은 연령으로 소외 4의 출생남으로 출생계출하여 호적부 기재사유를 번복한 사실을 보더라도 모든 점에 있어 진을 말살하고 허를 날조하여 망자 소외 3의 재산을 독점하려는 야욕의 발로임은1로써 10을 알 수 있는 것이므로 차점에 대하여 특히 법관의 엄중한 심리판단으로써 소외 4의 선량한 풍속의 배신을 규명하여야 할 것이며 단기 4286년 7월 28일자 피고의 소유권이전등기서류에 첨부된 관계서류가 서울지방검찰청에 취기되어 있으나 차를 취기하오면 이상 사실이 확립될 것을 사료함. 이상과 같이 피고는 본건 부동산을 선의의 제3자로서 또는 합법적 취득자로서 하등 모순성이 없는 한 원고가 원상회복의 소로서 피고의 취득재산을 빼앗으려는 원고의 심사는 심히 증오한 바 있으므로 원고의 청구에 응할 수 없으며 또는 원심은 충분한 심리함이 없이 편파적 심리와 심리부진이 있으므로 다시금 상당한 명판결을 구하기 위하여 본 이유에 준함이라 함에 있다
심안컨대 자연인의 사망일시에 관한 호적부의 기재는 일응 진정한 것으로 추정을 받을 뿐 반증이 있으면 이와 다른 인정을 할 수 있는 것이다 본건에 있어서 소론을 제1호증의 호적사본에 의하면 원고의 친족회원이였던 소외 1이 단기 4287년 3월 6일 사망한 것으로 기재되여 있는 바 원심이 동 호증의 이 점에 관한 기재내용을 배척함에 있어 그 설시가 다소 불충분하나 결국 그 취지가 증인 소외 6의 증언에 의하여 우 소외인이 단기 4287년 3월 3일에 사망한 사실을 인정한 다음 을 제1호증의 기재내용은 우시 인정사실에 비추어 취신할 수 없다 함에 있음을 간취할 수 있고 또 친족회원의 법정수는 2인 이상이 아니라 3인 이상이므로 그 중 1인이 사망하였을 경우에는 잔여 2인만으로서 한 친족회 결의는 적법히 구성된 친족회의 결의라 할 수 없으니 법률상 당연 무효인 것이며 다음 소외 2에 대한 친권상실 판결에 관한 소론은 원판결이 소외 2가 친권을 상실하였음을 이유로 한 것이 아니므로 원판결을 비난하는 이유로 할 수 없는 것이다 결국 논지는 모두 이유없다 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 이를 기각함이 가하다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김제형