【원고, 피상고인】
정오개발주식회사
【피고, 상고인】
반포세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1983.12.1. 선고 81구735 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 토공사업을 주업으로 하는 건설업체인 원고가 1979. 사업년도 (1979.1.1―동년 12.31)의 결산을 확정하여 당기 순이익금을 금 3,503,795원으로 신고하자 피고는 이에다 익금가산, 손금공제 등의 조정을 거쳐 원고의 위 사업년도 법인세 과세표준을 금 4,726,147원으로 정한 다음 관계세법령에 따라 산출된 법인세 금 900,999원과 방위세 금 100,484원을 각 결정고지하였는데 (원고는 또 1979년도 2기분 부가가치세 과세표준으로 금 111,461,600원을 신고함과 아울러 부가가치세로 금 8,842,111원을 납부하였다) 그뒤 피고는 원고 회사 직원의 제보에 따라 원고의 탈세여부를 조사한 결과 원고가 소외 아주건설주식회사(이하 아주건설이라 한다)로부터 1979년도에 역촌동 택지조성공사 공사비로 금 193,410,000원을 수령하고도 그중 금30,000,000원만을 수입 계상하고 나머지 금 163,410,000원을 수입계상에서 누락한 것으로 판정하여 그에 따른 추가과세로서 1981.1.17자로 원고에 대하여 법인세 금 7,340,811원, 방위세 금 1,276,283원 및 부가가치세 금 21,243,300원의 부과처분을 한 사실을 인정한 후, 피고의 위 탈세조사결과대로 원고가 아주건설로부터 수령한 공사대금중 금 163,410,000원을 수입계상치 않고 누락하였다는 피고의 주장에 관하여 이에 부합하는 을 제9호증, 동 제10호증의 1,2, 동 제11호증의 1,2의 각 기재를 모두 믿을 수 없는 것으로 배척한 다음, 갑 제11, 12, 14호증의 각 기재와 원심증인 위구섭, 조맹일, 이태한, 전영돈의 각 증언을 종합하여 원고가 1979년도에 아주건설로부터 위 금 193,410,000원을 공사대금조로 수령한 것은 사실이지만 그중 금 30,000,000원만이 원고의 공사대금이고 나머지 163,410,000원은 아주건설로부터 원고와는 별도로 하청받은 다른 공사업자들을 대리하여 원고가 이를 수령하여다가 각 해당 하청공사업자들에게 전달해 준 금원이라는 대비사실을 인정함으로써 원고의 주위적 청구를 받아들여 피고의 이 사건 부과처분을 취소하였다.
살피건대, 원고가 아주건설로부터 이 사건 택지조성토공공사를 재도급받은 사실과(아주건설은 역촌동 이주대책 추진위원회로부터 도급받았다) 1979년도에 공사대금조로 아주건설로부터 도합 금 193,410,000원을 수령한 사실은 원고도 이를 각 자인하고 있고 위 금원의 항목별 내용을 기록에 대조하여 검토해 보면, 토공굴착공사대금 30,000,000원(원고는 이 부분만이 이 사건 공사로 인한 1979년도 수입금액이라고 주장한다)과 옹벽공사대금 28,900,000원, 석축공사대금 18,000,000원, 발파비용금 24,850,000원, 중장비사용료 금 32,100,000원과 잡부 노임금 5,520,000원, 식대 금 6,970,000원, 차량운반비 금 17,560,000원, 철근대 금 20,320,000원 등 도합 금 184,220,000원 등은 모두 원고가 아주건설로부터 재도급받은 이 사건 토공, 굴착공사를 실시 완성함에 있어서 당연히 부수되는 관련공사라 할 것이고, 또한 그 공사에 필수적으로 소요된 비용임이 그 항목의 성질상분명하다 할 것이고(원고가 소지한 건설업면허는 토공공사업에 국한된 전문면허이기는 하나, 뒤에서 본 옹벽, 석축, 발파 등의 공사는 결국 토공공사의 범주에 속하는 관련분야라 할 것이므로 그 면허의 제약때문에 굴착공사밖에는 수급할 수 없었다는 원고의 주장은 그대로 받아 들일 수 없다) 그밖에 앞서 본사무실 가설 및 그 부대공사는 형식상 토공공사 그 자체의 범위에 속하는 것은 아니라 할 것이나, 토공공사 실시에 필요한 임시 현장사무실의 설치 및 그 부대공사로서 원고가 그 수급공사인 이 사건 토공공사를 위하여 임시로 가설한 것으로 보여지고 한편 위 부수공사가 아주건설(주)로부터 하도급받은 다른 업자에 의한 것이고, 그 공사비를 원고가 수입하여 대리로 수령하여 그들에게 교부하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 공사비 액수에 비추어 이를 위임하는 취지의 서면이나 그밖의 서면에 의한 인정자료가 있을 것으로 봄이 경험상 이치에 합당하고 또한 위 아주건설(주)과 원고와의 재도급계약의 내용을 기재한 계약서도 있을 것임에도 이와 같은 서증의 제시가 전혀 없는 점을 미루어 보아도 위와 같은 사실을 부정하기 어렵지 않다 할 것이다.
(1) 나아가 기록에 의하면, 원심이 배척한 을 제11호증의 1(1979.9.30자 기성고신청서)의 기재에 의하면, 원고의 기성 공사도급금액이 193,410,000원이니 그 지급을 요청한다는 취지의 기재가 있을 뿐, 그중 30,000,000원을 제외한 나머지 금액이 원고의 공사기성고 금액과 관계없는 다른 하도급업자들의 공사금임을 짐작할 만한 아무런 내용은 찾아 볼 수 없고 또한 이 서증은 원고 스스로 그 명의로 작성하여 위 아주건설(주)에 보낸 것임이 분명하니 원고가 그 내용을 특별한 사유없이 부인할 수 없다 할 것이고 을 제11호증의 2(내용증명)는 원고가 수령사실을 인정하는 아주건설이 원고에게 보낸 문서로서 그 내용에 의하면 이 사건 택지조성공사 토공공사 전부를 원고에게 재도급하여 공사를 진행한 사실과 1979.9.30 원고의 총기성고금이 193,410,000원으로 쌍방이 합의하여 그중 188,000,000원을 원고에게 지급하였다는 내용이고 원고가 주장하는 다른 하도급업자와의 관계에 대하여는 아무런 언급이 없는 점에 비추어 원고가 이건 공사의 도급금으로 수령한 금원은 위 193,410,000원이라고 봄이 마땅하다 할 것이므로 위 증거들과 이에 부합하는 위 탈세제보자들(당시 원고 회사 경리과장 양부성, 업무담당상무 이태한)이 자필로 작성한 을 제9호증, 을 제10호증의 1, 2의 각 기재는 모두 그 신빙성을 인정함이 경험칙상 합당하다 할 것이고 (2) 오히려 이와 배치되는 원심이 의용한 갑 제11호증(경위서), 제12호증(장부), 원심증인 위 구섭의 증언에 의하면 아주건설(주)의 장부를 조사한 결과 금 30,000,000원만이 지출된 것으로 기장되었음을 확인하였다는 것이나 그러한 사실만으로는 앞서 든 증거에 비추어 원판시 원고의 주장을 인정하기 미흡하고, 증인 조맹일은 원고 대표이사의 동생이고 공사현장소장으로서 원고 본인과 같은 입장에 있는 사람으로서 그 증언을 뒷받침할 자료(다른 하청업자의 증언이나 공사금수령을 위임한 점에 관한)도 없고 증인 이태한의 증언도 다른 하청업자를 특정 지정한 바도 없는 막연한 내용이고 갑 제10호증의 2중 동 증인이 기재한 내용과도 일관되지 아니하여 이를 믿기 어렵다 할것이다.
그러함에도 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하였음은 필경 증거의 취사선택을 그르침으로써 사실을 오인한 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이를 탓하는 상고논지는 이유없다.
따라서 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철