【원고, 피상고인】
명주군 소송대리인 변호사 송도영
【피고, 상고인】
한국전력주식회사 소송대리인 변호사 계창업, 강서룡
【원 판 결】
서울고등법원 1976.11.12. 선고 76나90 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인들의 상고이유에 대한 판단,
원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고는 1973.2.13원고를 상대로 서울고등법원 73구102호로 취득세부과처분취소소송을 제기하였는 바 일반적으로 행정소송의 제기는 제소기간의 제한이 있으므로 행정소송을 제기하려는 자는 제소기간이 지났는지의 여부에 대하여 살펴보아야 할것이고, 더욱이 국내유수의 대기업체로 그자신 고문 변호사를 두고 있고, 또 행정소송의 제기가 처음이 아닌 피고로서 변호인을 선임해서 제소함에 있어서 제소기간의 경과여부에 관하여 조금만 주의하였더라면 이미 제소기간이 경과하였다는 사실을 알 수 있었을 것임에도 불구하고 그와같은 주의를 함이 없이 제소함으로써 1975.1.22 제소기간이 도과된 부적법한 소라는 이유로 소각하 판결이 선고되었고 피고가 상고하지 아니하여 이 판결이 확정된 사실을 인정하고서 그렇다면 특별한 사정이 없는한 피고의 제소는 부당제소라고 판단하고 있다.
그러나 피고 회사가 원고를 상대로 한 위의 취득세부과처분취소소송이 이른바 부당제소로서 원고(그 소송에서 피고)에 대한 불법행위가 된다고 인정하려면 먼저 원고(본건피고)의 제소가 위 원고에게는 실체상 권리보호의 청구권이 없고 그 권리보호 청구권 없음에 관하여 고의가 있거나 또는 과실로 인하여 그 권리없음을 알지못한 것과 상대방의 법익의 침해에 관하여 고의 또는 과실이 인정되어야 한다고 함이 상당하다 할 것인바 이 사건에서와 같이 피고(그 소송에서 원고)의 제소가 소원전치요건의 흠결로 인하여 본안에 대한 판단이 없이 소각하 판결에 의하여 패소확정된 경우에 있어서는 피고가 행정소송제기의 전제가 되는 재조사청구 심사청구의 어느 단계도 거치지 아니하고 제소한 경우가 아니고 이사건에서 처럼 재조사청구 심사청구를 하였으나 그 기간도과로 소각하 판결이 선고된 이 사건에 있어서 제소자에게 앞에서 설시한 각 고의 또는 과실이 인정되어야 하는 것이므로 그에 대한 심리를 하여 부당제소여부를 판단하여야 할 것이고, 다만 소 각하 판결의 확정사실 또는 소송요건 흠결을 간과한 사실만 가지고서는 피고의 소 제기를 부당제소라고 단정할 수 없다고 할 것이다. 그러므로 이와 다른 견해에서 판단한 원판결 결론은 심리미진으로 인하여 부당제소로 인한 불법행위 성립에 관한법리를 오해한 위법사유가 있다고 할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 유태흥