【원고, 상고인】
김한예
【피고, 피상고인】
평택군수 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1983.5.23 선고 82구699 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결은 그 이유에서 원고는 1977.10.19 피고로부터 경기 송탄읍 신장리 192의 11 소재 시멘부록조 와즙 평가건 주택 1동 건평 32평 2홉 1작외 2동의 건물에 대하여 여관(을류)영업허가를 받아 숙박업을 경영하였는바, 위 영업소 건물들은 송탄읍 도시계획상 주거지역에 위치하고 있어 영업허가를 받을 수 없게 되자 소외 방진호를 내세워 관계공무원을 사주하여 위 건물들의 위치가 도시계획상 상업지역이라고 된 허위의 부지증명을 발급받고 또 위 건물들의 용도는 주택으로서 건축법에 따라 여관용으로 용도변경허가를 받은바 없음에도 불구하고 그 용도가 여관건물인 양 오인할 수 있는 용도가 영업소로 기재된 가옥세대장을 발급받아 이들을 영업허가신청서에 첨부 제출하여 이를 진실이라고 믿은 피고로부터 위 영업허가를 받은 사실과 피고는 위 건물들의 위치 및 용도가 건축법상 여관허가를 할 수 없는 것임에도 원고가 제출한 위 허위서류에 의하여 여관영업에 적합한 건물로 잘못 알고 착오로 원고의 신청을 받아들여 위 영업허가를 허가하였다는 이유로 건축법 제42조 제3항, 제1항에 의하여 1978.9.1자로 위 영업허가를 취소하였음을 인정한 다음 이 사건 영업허가와 같이 수익적 행정행위를 취소하려면 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익을 비교 교량하여 이를 결정하여야 할 것인바, 이 사건의 경우에는 영업소인 여관건물이 건축법을 위반하고 있을 뿐만 아니라 원고는 영업허가를 신청함에 있어 허위의 부지증명과 용도변경의 허가를 받지 아니한 건물을 마치 그 허가가 있는 양으로 기재된 가옥세대장을 첨부하여 사위의 방법으로 영업허가를 얻었으니 이를 건축법 제42조 제3항에 의하여 시정하기 위하여서는 영업허가를 취소함이 공익상의 필요에 합당할 것이고 비록 위 영업허가를 취소하면 원고가 금 1,000만원을 투입하여 객실을 꾸며놓은 위 건물에서 사실상 여관영업을 못하게 되는 불이익이 있다 하더라도 위 건물의 개수는 여관영업허가를 얻기 위하여 미리 시공한 것이니 만큼 원고로서는 위와 같은 불이익을 감수할 수 밖에 없고 또 원고 여관이 소재하는 같은 지역에 다른 많은 여관이 영업을 하고 있다거나 이 사건 후 소외인들에게 여관영업허가가 있었다 할지라도 그 영업허가를 원고와 같이 사위의 방법에 의하여 얻은 것이라고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서는 피고의 위 영업허가취소처분이 재량권을 남용한 것으로 볼 수 없다하여 위 취소처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단과정에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인과 피고의 재량권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우