【피고인, 항소인】
박호대
【원심판결】
제1심 대구지방법원 경주지원(69고1932 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 단기 3년, 장기 4년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 135일을 위 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 본인 및 그 변호인의 각 항소이유의 요지는, 피고인은 피해자 김숙희, 동 양말련등과는 과거부터 잘 알고 평소 사귀어온 사이로서 이사건 당시 공소외 7명의 친구들과 놀다가 우연히 지나가는 피해자등을 만나 서로 어울려 놀던중 피고인이 그중 피해자 김숙희를 붙들고 관계하려는 것을 다른 친구 2명이 피고인을 주먹으로 때려 밀쳐 버리고, 동 피해자를 순차로 윤간함으로써 피고인으로서는 전연 피해자등과 관계를 맺은 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 경찰과 검찰에서 작성한 허위내용의 조서등을 토대로 하여 피고인을 강간치상죄로 다스린 것은 억울한 일일 뿐더러 피고인의 연령과 장래 및 범행후 피해자등과의 간에 화해가 성립된 점을 참작하여 관대한 처분을 바란다는 뜻으로 주장하여 원심의 사실오인의 잘못과 아울러 양형부당을 다투는데 있는 바, 살피건대, 원심이 적법히 채택하여 들고 있는 모든 증거와 당심공정에서의 피고인 및 증인 양말련 등의 각 진술에 양말련에 대한 진술조서중 동인의 진술기재등 종합하여 보면 원심인정 사실을 당원 역시 그대로 인정함에 충분할 뿐더러 피고인이 다른 공범인 공소외인등과 같이 피해자등을 강간할 것을 공모한 사실이 인정되는 이 사건에 있어서 논지에서와 같이 피고인이 직접 강간행위를 하지 않았다 하더라도 다른 공범자가 강간행위를 하여 상해의 결과를 발생케 한 이상 공동정범의 법리에 따라 그 죄책은 면할 수 없다 할 것이므로 이 점을 다투는 항소논지는 받아들이지 아니한다.
다음 기록에 의하여 알 수 있는 피고인의 연령, 평소성행, 환경, 피해자등에 대한 관계, 범행의 동기와 그 수단방법등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 볼 때 피고인에게 정역 단기 3년, 장기 4년을 선고한 원심양형이 무거운 것으로는 보아지지 아니하므로 이 점을 다투는 논지 역시 그 이유없다.
그러나 원심의 의률에 관하여 직권으로 살피건대, 원심판결의 이유설시에 의하면 피고인이 공소외 박대룡, 동 박위룡, 동 서범수, 동 박호필, 동 최기보, 동 이상률, 동 김영호등과 같이 피해자 김숙희, 동 양말련등을 강간할 것을 서로 공모한 후 피해자 김숙희에 대하여는 피고인 공소외 박대룡, 동 박위룡, 동 서범수등이 순차로 강간하여 약 10일간의 가료를 요하는 회음부파열상 및 처녀막파열상등을, 동 양말련에 대하여는 공소외 박호필, 동 최기보, 동 이상률, 동 김영호등이 순차로 강간하여 약 10일간의 가료를 요하는 처녀막파열상등을 각 입게 한 사실을 인정하면서 그법률적용에 있어서 단순일죄인 것으로 보아 형법 제301조, 제297조만을 적용하였는 바, 무릇 피고인이 공소외인등과같이 피해자등을 강간할 것을 공모하고 위에서 본 바와 같이 피해자등을 강간하여 각 상해의 결과를 발생케 한 이상 피해자 양말련에 대하여 피고인이 직접 강간행위를 하지 않았다 하더라도 다른 공범자의 강간행위로 인하여 상해의 결과가 발생하였으므로 공동정범의 법리에 따라 그에 대한 죄책을 면할 수 없는 것으로 볼진대 각 피해자 1인에 대하여 각 1개의 강간치상죄가 성립되는 것으로 보고 피고인의 이사건 소위를 2개의 강간치상죄로 다루어 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그중 형이 무거운 죄에 정한 형에 따라 경합범가중을 하여야 할 것임에도 불구하고 위에서 본 바와 같이 원심이 피고인에 대한 이사건 소위를 단순일죄로 본 것은 형법상의 죄수론과 경합범에 대한 법리를 오해하고 나아가 법령적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거는 증거에 있어서 당심 공정에서의 피고인 및 증인 양말련등이 판시사실에 부합하는 각 진술과 검사의 양말련에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재 내용을 더 보태는 것 외는 원심판결의 그것과 같으므로 여기에 그것을 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위는 형법 제301조, 제297조, 제30조에 각 해당하는 바, 각 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 위 두죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 무거운 판시 피해자 김숙희에 대한 강간치상죄에 정한 형에 경합범 가중을 하고 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조 제1항에 의하여 피고인을 징역 단기 3년 장기 4년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 135일을 위 본형에 산입할 것이다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 최봉길(재판장) 유수호 윤영오