【원고, 피상고인】
박구현 소송대리인 변호사 원종삼
【피고, 상고인】
서울특별시 영등포구청장 소송수행자 김재전, 장동수
【원심판결】
서울고등법원 1980.7.22. 선고 80구162 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 행정청의 위법 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익을 침해 당한 자는 궁국적으로 당해 처분청을 상대로 그 처분의 취소 변경을 행정소송을 통하여 구할 수 있는 것인바, 음식점 영업허가를 받은 자는 그 허가를 기초로 영업에 따르는 인적, 물적 시설을 하고, 그 영업을 토대로 새로운 생활관계를 형성하게 되므로, 일단 영업허가를 한 후 이를 취소하면 영업자는 물론 이에 관련되는 제 3 자에게도 막대한 손해를 입히게 된다 할 것인바, 기록에 의하면 피고의 이 사건 처분은 피고로부터 일단 적법히 음식점 영업허가를 받은 원고에게 그 허가가 전에 소외 중구청장이 동일 시설에 대하여 한 영업허가와 중복되는 이중허가라는 이유로 그 영업허가를 취소한 처분임이 뚜렷하므로 이미 받은 영업허가에 의하여 음식점 영업을 하고 있는 원고로서 이 처분으로 인하여 권리 또는 이익이 침해되었음은 자명한 사실이고, 뒤에서 보는 바와 같이 단일시설에 이중의 영업허가를 받았다 하여 후에 받은 허가행위에 반드시 하자가 있어 취소되어야 한다는 법리는 없다 할 것인즉, 원고는 그 이익의 침해를 배제하기 위하여 취소를 구할 이익이 있어 본건은 행정소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 할 것이므로 같은 취지에서 이 소송을 적법하다고 받아들인 원심 조처는 정당하고, 이와 반대의 견해로 원심판결을 공격하는 논지는 이유없다.
2. 원심은 소외 이춘자는 서울 7다2250호 차량에 음식점 영업시설을 하여 1977. 9. 17 중구청장으로부터 이동음식점 영업허가를 받았음에도 이를 숨기고 1977. 12. 26 같은 차량에 설치한 음식점 영업시설에 대하여 피고로부터 이동음식점 영업허가를 받아 여의도에서 영업을 하다가 1978. 11. 1 소외 남화순에게, 동 소외인은 1979. 9. 23 원고에게 각 영업허가를 양도하고, 원고는 그 양수일에 판시 음식점의 수허가자 명의를 원고로 변경허가를 받는 동시에 위 차량을 인도받아 영업을 해온 사실을 확정하고 있는바, 기록에 의하면 피고는 이 사건 영업허가는 이미 허가된 동일한 시설에 이중으로 된 영업허가라는 이유로 그 허가를 취소하고 있음이 명백하다.
그러나 사실이 이와 같다면 이 사건 영업시설은 영업장소의 이동이 가능한 자동차에 설비된 것이므로 처음의 수허가자는 그 허가에 의한 영업을 폐업하거나, 새로운 시설로 개체하여 그 영업을 계속하면서 대체된 종전 시설에 대하여 그것이 영업허가 기준에 적합하다면 새로운 허가를 받을 수 있는 것은 법리상 명백하고, 만약 처음에 허가된 영업을 폐지하였거나 영업장소 또는 시설을 변경하고도 영업자가 식품위생법 제23조 1항 후단의 변경의 허가를 받지 않았거나, 같은 조 제 4 항의 영업폐지의 신고를 하지 않은 경우에는 허가관청은 같은 법 제261조의 규정에 의하여 그 영업허가의 일부 또는 전부를 취소할 수 있는 것이므로 동일한 시설에 이중으로 허가가 되었다는 사유만으로 후에 된 허가를 당연히 취소할 수 있는 것은 아니라고 판단한 원심조치는 수긍이 가고 , 이렇게 해석한다고 해서 행정집행에 막대한 지장이 초래되거나 공신력을 상실할 염려가 있다고는 볼 수 없는 것이다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철