【원고, 상고인】
원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】
광업등록사무소장
【피고보조참가인】
피고보조참가인
【원심판결】
서울고등법원 1983.9.14. 선고 82구839 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를(제출기간 도과후의 상고이유서는 적법한 기간내에 제출 된 상고이유를 보충하는 범위내에서) 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거들을 종합하여, 원고들이 1981.7.21 피고에게 충남 보령군 오천면 소성리 소재 대천 지적 124호에 대하여 활석 광업권설정출원을 하였는데 위 출원구역에는 원고들의 위 출원이전에 등록 (등록번호 생략)으로 소외인 명의의 석면 흑연광업권이 이미 설정되어 있어 피고는 기등록된 위 석면 흑연광과 원고들 출원의 활석광과의 관계를 알아보기 위하여 1982.3.30. 원고 1과 기등록 광업권자인 위 소외인의 대리인인 피고 보조참가인을 현장에 출석시켜 각 그 광맥의 노두를 지적하도록 하였더니 원고 1이 지적하는 활석광의 노두와 피고 보조참가인이 지적하는 석면광의 노두가 일치하였으며, 그 노두에서 표품을 채취하여 감정의뢰한 결과 활석과 석면은 동일 광상에 공존하는 광물인 사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 증거취사와 그 사실인정 과정을 검토하여 보니 원심의 위 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인이나 심리미진의 위법이 없다.
2. 광업법에 의하면 광업권은 일정한 광구에서 등록을 한 광물과 이와 동일 광상중에 부존하는 다른 광물을 채굴 및 취득하는 권리이고(제5조), 동일한 구역에는 이종광물에 있어서의 일정한 예외의 경우를 제외하고는 2이상의 광업권을 설정할 수 없으며(제24조) 광업권설정의 출원구역이 출원당시에 동종광물의 광구와 중복된 경우에는 그 중복된 구역에 대한 광업권의 설정은 이를 허가하지 아니하며(제26조), 이 경우 동일 광상중에 부존하는 이종광물은 동일광물로 본다(제28조)라고 각 규정되어 있고, 이 사건에 있어 원심이 인정한 위 사실관계에 의하면 원고들이 출원한 활석광과 기등록된 위 소외인의 석면광이 동일 광상에 부존한다는 것이니 이는 동일 광물로 보게 되어 거기에 중복하여 광업권설정을 허가할 수는 없다 할 것이며, 또 일단 설정된 광업권은 광업법 제38조 내지 40조 등의 규정에 의하여 그 광업권이 취소되지 아니하는한 그 광업권의 존속기간동안 유효하게 존속한다 할 것이므로 이 사건에 있어 이건 광구에 이미 설정된 위 소외인의 석면, 흑연광업권이 적법하게 취소된 바 없다면 그 광업권은 그 존속기간 동안 유효하게 존속하고 있다 할 것이고(당원 1984.12.26. 선고 84누635 판결 참조), 나아가 광업법시행령 제11조에 광업권 설정의 출원구역이 타인의 이종광물 광구와 중복되는 경우에 그 이종광물 광업권자가 실지조사 출석명령에 2회에 걸쳐 불응한 때는 당해 광업권설정에 이의가 없는 것으로 본다라고 규정되어있는데, 이는 동일광구에 대한 기등록 이종광물 광업권자의 이의권 상실여부에 관한 규정에 불과하고 이로써 그 타인이 2회에 걸쳐 실지조사에 불출석하면 피고는 광업법등에 정해져 있는 중복 광업권설정요건을 따질 것도 없이 반드시 그 광구에 대한 중복광업권 설정출원을 받아들이라는 의미로는 볼 수 없다 할 것인바, 원심은 앞에서 본 광업법과 동시행령상의 각 규정을 위와 같은 취지로 각 판시하고 있으니 이는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없으므로 논지는 결국 모두 그 이유없다 할 것이다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환