【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 김홍규
【피고, 상고인】
피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이경호
【원심판결】
서울고등법원 1980.11.6 선고 79나3648 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점 중 공탁의 적법 요건에 관한 부분을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 부동산의 제 3 취득자로서 피고 1 명의의 가등기 및 소유권이전등기에 의하여 담보된 소외인의 같은 피고에 대한 채무를 변제하려고 그 이행을 제공하였으나 같은 피고가 그 수령을 거절하므로 1980.10.23까지 그 채무원리금 합계 금 4,496,860원을 변제공탁한 사실을 인정한 다음 위 채무는 적법한 변제공탁으로 인하여 소멸하였다고 판단하고 있으나, 원심이 거시한 모든 증거에 의하여도 원고가 위 채무의 이행제공을 하였고, 같은 피고가 그 수령을 거절한 사실은 인정되지 않는다. 원심은 이 점에서 증거 없이 사실을 인정한 잘못이 있음은 소론과 같으나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제4,5호증 (각 판결)과 원심이 적법하게 인정한 사실 및 이 사건에서의 피고들의 주장사실 등을 종합하여 보면 피고 1은 원고가 같은 피고를 상대로 한 이 사건 가등기의 말소를 구하는 서울민사지방법원 77가합 3488호사건에서도 이 사건 가등기가 담보의 목적으로 경료되었음을 다투고 있었고 그 소송계속 중 이 사건 부동산에 관하여 자기앞으로 위 가등기에 기한 본등기를 경료하였다가 그 후 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며, 이 사건 소송에서는 처음부터 일관하여 위에서 본 바의 본 등기경료로서 담보권이 실행되어 피고 1이 이 사건 부동산의 소유권을 확정적으로 취득하였다고 주장하고 있는 실정이므로 이와 피고 1의 태도로 보아 원고가 설사 이 사건 피담보채무의 이행제공을 하였다 하더라도 그 수령을 거절하였을 것이 명백하다고 보여지므로 이러한 경우에는 채무자는 이행의 제공을 하지 않고 바로 유효하게 공탁할 수 있다고 해석함이 상당하므로 원고의 위 공탁은 적법하다 할 것이고 원심의 앞서 본잘못은 판결의 결과에 영향을 미치지 않는다고 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제 1 점의 나머지 부분과 상고이유 제 2 점을 같이 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 피고 2는 피고 1의 친아버지로서 이 사건 부동산을 매수하여야 할 뚜렷한 동기도 없는데 원고가 피고 1을 상대로 이 사건 부동산에 관한 같은 피고 명의의 가등기말소를 구하는 소송을 제기하여 그 소송에서 위 가등기가 담보의 목적으로 경료되었음이 판명되어 언제든지 채무원리금만 변제하면그 가등기 및 본등기를 말소할 수밖에 없음이 명백하여 지자 피고 2 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료된 사실, 그 매매사실에 관한매매계약서나 대금영수증도 없는 사실, 피고 2는 위 소유권이전등기경료 후에도 이 사건 부동산을 점유하지 않고 멀리 떨어진 곳에서 거주하고있으며 현재 이 사건 부동산은 피고 2가 매수하였다고 주장하는 일시보다 훨씬 전에 그 전 소유자인 소외인으로부터 임차한 소외인들이 그대로 거주하고 있는 사실들을 인정하고 나서 이러한 사실들에 비추어 볼 때 피고 2 명의의 위 소유권이전등기는 피고 1 명의의 가등기와 소유권이전등기의 말소의무를 면탈하기 위하여 매매를 가장한 통정한 허위표시에 의하여 경료된 원인 무효한 등기라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 채증과 인정, 판단은 넉넉히 수긍되고, 거기에 소론의 증거 없이 사실을 인정한 잘못이나 등기의 추정력과 입증책임의 분배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
3. 같은 상고이유 제 3 점을 판단한다.
기록에 의하여 살펴보면, 소론이 들고 있는 서울고등법원 78나1653 사건의 확정판결은 이 사건 부동산에 대한 피고 1 명의의 가등기에 의하여 담보되고 있는 채무가 변제되지 않았다는 이유로 그 가등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 기각하는 판결이고, 이 사건은 위 사건 변론종결 후에 생긴 사유 즉 변제공탁으로 위 피담보채권이 소멸하였음을 청구원인으로 하여 위 가등기와 그 후에 경료된 이전등기의 말소를 구하는 사건임은 일건 기록상 분명하므로 원고의 이 사건 청구가 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고는 할 수 없다 할 것인 즉, 이와 같은 취지인 원심판단은 정당하고, 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우