【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사(국선) 오연근
【원 판 결】
서울고등법원 1976.2.3. 선고, 75노1537 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
1. 피고인들의 변호인 및 피고인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
피고인등에 대한 공소사실중 폭행치사의 점에 대하여 원심이 인용한 1심판결의 증거를 기록에 대조하여 검토하면 피고인들은 1심공판 이래 이건 공소사실을 부인하고 있으며 검사나 사법경찰관 사무취급 작성의 참고인등에 대한 진술조서 의사 김영인 작성의 시체감정서 사법경찰관 작성의 현장검증조서는 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였음을 엿볼 수 있으므로 이를 증거로 함에는 형사소송법 314조에 해당하는 사유가 없는 한 같은법 312조 본문 313조 본문의 규정에 의하여 공판기일에서 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되어야 한다 할 것인바 기록에 의하면 의사작성 의사감정서는 위 법조의 규정에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 바 없음이 분명하며 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 참고인 홍진우, 장용준, 조병오, 박상현의 각 진술조서에 대하여 각 위 진술인은 1심공판정에서 증인으로 진술함에 있어 재판장의 신문에 대하여,
"문" 증인은 이 사건으로 경찰, 검찰에서 진술한 사실이 있는가요
"답" 경찰, 검찰에서 진술한 사실이 있읍니다.
"문" 사실대로 진술했는가요
"답" 네 사실대로 진술했읍니다.
(위 장용준은 그때의 진술이 사실과 다소 다르다고 진술)라는 취지로 진술하였을 뿐 그외에 위 각 진술조서를 특정하여 그 성립의 진정함을 조사한 바 없어서 위 진술만으로는 그 성립의 진정이 증명되었다고 할 수 없으며 이건 검증조서도 사법경찰관 경위 공완석이가 작성한 것이고 1심공판정에서 진술한 증인 안해수는 참여 경찰관에 불과한데 위 법 312조 1항 본문의 원진술자라 함은 그 검증조서의 작성자를 말하는 것이라고 할 것이고 검증에 참여한데 불과한 자는 이에 해당된다고 할 것이 아니므로 이것 또한 그 성립의 진정함이 증명되었다고 할 수 없을 것이며 또 위 각 조서 또는 서류에 법 314조에 해당하는 사유도 발견할 수 없는데도 불구하고 이를 증거로 채택한 것은 위법이라 할 것이고 이 사건에 있어서 형사소송법상 증거능력이 있는 증거는 공판정에서의 피고인들의 진술기재와 피고인들이 1심공판정에서 성립의 진정함과 임의성이 있음을 인정한 검사의 피고인들에 대한 피의자 신문조서의 기재 1심공판정에서의 증인 장용준, 홍진우, 백설업, 박상현, 조병오, 김상일, 안해수 등의 진술 기재라고 할 것인 바 피고인들이 공판정에서 이건 범죄 사실을 부인하고 있다 함은 앞서 설시한 바이고 검사의 피고인 1에 대한 피의자 신문조서의 기재에도 동 피고인이 공소일시 장소에서 피해자 안철호 등과 같이 술을 먹다가 상피고인 황도준이가 동 피해자에게 시비를 걸어 구타하는 것을 만류했을 뿐이라는 것이며 동 황도준에 대한 피의자 신문조서의 기재에도 동 피해자가 억지로 술을 권하기에 뺨을 2회 구타했더니 소주병을 깨어 행패하므로 도망하여 그후의 사실을 모른다는 지의 진술을 하고 있을 뿐 다른 증인들의 1심공판정에서의 진술에도 이 사건 공소사실에 부합하는 아무런 기재가 없는 바이므로 결국 원판결 (원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 포함)에는 증거능력에 관한 적법한 절차를 취하지 아니하므로 증거로 사용할 수 없는 증거까지 인용해서 판시사실을 인정한 위법의 흠이 있다고 아니할 수 없으며 위 인용된 증거중 증거로 사용할 수 없는 것을 제외한 나머지 증거만으로서는 판시사실을 인정하기 난하여서 원심은 증거능력에 관한 법리를 그릇치고 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 것이고 위 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점에 관한 변호인의 상고논지는 이유 있으므로 동 변호인의 그외의 상고논지와 피고인들의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이므로 형사소송법 390조, 391조, 397조에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희