【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】
제1심 서울민·형사지방법원 성동지원(75가합2 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소하고, 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 4,000,000원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】
원고가 1974.10.29. 피고로부터 서울 성동구 자양동 174 답 879평을 대금 20,500,000원에 매수하면서 위 계약당일 계약금으로 금 1,000,000원, 1974.11.30. 중도금으로 금 9,000,000원을 피고에게 각 지급하고, 1975.4.30. 잔금 10,500,000원은 피고의 위 토지에 대한 소유권이전등기 의무이행과 동시에 이를 지급하기로 약정한후 위 계약당일 그 계약금으로 금 1,000,000원 및 그해 11.2. 추가계약금으로 금 1,000,000원을 피고에게 각 지급한 사실 및 위 토지에 대하여는 소외 1이 피고를 상대로 하여 1974.11.5. 서울민·형사지방법원 성동지원에 원인무효로 인한 위 피고명의 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구의 소를 제기하여 그달 7. 같은 법원 접수 제55707호를 위와 같은 내용의 예고등기가 되어 있는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
원고 소송대리인은 위와 같이 피고를 상대로 하여 제3자가 그 소유권이전등기의 말소청구소송을 제기하고 있어 원고는 그 계약의 목적을 달성할 수 없게 되었고, 그것은 피고에게 책임있는 사유로 인하여 그렇게된 것이라 할 것이므로 원고는 1974.12.27. 위 매매계약을 해제하고, 원고가 이미 지급한 위 계약금의 배액인 금 4,000,000원의 상환을 구하는 바이라고 주장함으로 살피건대, 이건의 경우 위와 같이 제3자가 피고를 상대로 하여 피고명의의 소유권이전등기의 말소청구소송을 제기하여 그와 같은 뜻의 예고 등기가 되어 있다는 사실만으로 원고가 곧 위 매매계약을 해제할 수는 없다할 것이고, 원고가 위 계약을 해제하려면 원고로서는 우선 위 매매계약의 내용에 좇아 각기 그 중도금 또는 잔대금 지급기일에 피고에게 그 대금채무의 이행을 제공하고 원고가 그렇게 하였음에도 불구하고 피고가 그 채무이행기일에(이건 토지에 대한 소유권이전등기절차이행기일) 그 예고등기를 말소하여 이건 토지에 대한 완전한 소유권이전등기 절차를 이행하지 아니할 때에는 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 피고가 위 기간내에도 이를 이행하지 아니할 때에 비로서 위 계약을 해제할 수 있다할 것인바, 갑 제4호증의 1,2(통고서), 같은 제5호증(통고서)의 각 기재와 당심증인 소외 2의 증언만으로는 원고가 제때에 위와 같은 중도금 또는 잔대금채무의 이행을 제공한 사실이 있다고 인정하기 어렵고, 달리 그와 같은 사실을 인정할만한 아무런 자료도 없으니 원고의 위 계약해제 주장은 이유없고, 다음 원고 소송대리인은 원고는 1974.11.27. 및 1974.12.2.등 2차례에 걸쳐 피고에게 위 중도금을 지급하겠으니 그것도 수령할겸 위 토지에 대한 등기말소 청구소송 문제등을 타합하기 위하여 원고와 만나줄 것을 통고하였음에도 불고하고 피고는 그때마다 몸을 피하여 이를 기피하여 왔으니 이는 피고가 자기의 위 소유권이전등기절차 이행의무를 이행하지 아니할 의사가 있음을 미리 표시한 것이라 할 것이므로 원고는 바로 계약을 해제한 것이라고 주장하나 앞에 설시한 증거들만으로 피고가 원고의 주장처럼 이건 채무를 이행할 의사가 없음을 표시하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 아무런 자료가 없다.
그렇다면 원고의 위 계약해제 의사표시는 아무런 효력이 없는 것이라 할 것이니 그 의사표시가 유효함을 전제로 하는 원고의 본건 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 따라서 그에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김기홍(재판장) 박정서 안병희