【상 고 인】
【원심판결】
제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
본건상고를 기각한다
【이 유】
대구고등검찰청 검사의 상고이유 제1점은 원판결은 공소사실 제1사실에 대하여 무죄를 언도함에 있어 기 이유로서 「안컨대 당공정에서의 피고인 등 급 증인 백영무, 동 한경흠의 공술을 종합고찰하면 피고인과 백영무, 김치근 등이 중앙공사라는 칭호로서 동업할 약속하에 그 대표자를 백영무로하여 당시의 외자총국 부산업무소장 김종만 간에 곡용인납품계약을 체결한 것을 인정할 수 있어 동인 명의의 그 계약은 하등 위법한것이 아니므로 타인명의의 문서를 위조한 것이라고 볼 수 없고 따라서 그 문서를 행사한 점도 하등의 범죄를 구성할 수 없다」고 논단하였다 즉 원심은 피고인 1이 소외 백영무명의의 문서를 작성하였다는 사실을 인정하면서도 피고인과 동인간에 동업약속이 성립되여 동업임으로 사문서위조죄가 구성되지 않는다는 취지인 듯하다 그러나 형사법상 타인의 문서를 위조한다는 것은 당해문서의 작성명의를 위조하는 것임으로 설령 원심판시와 같이 피고인과 백영무 간에 동업관계가 있다 할 지라도 백영무 명의의 문서는 백영무만이 이를 작성할 권한이 있을 뿐 문서작성이라는 행위에 관하여 특히 위임되지 않는 한 양자 간에 동업관계가 있다는 사실만으로서 당연히 백영무 아닌 피고인 1이 백영무명의의 문서를 작성할 권한이 있다고 할 수 없는 것이니 설령 사후승인의 사실이 있다 할지라도 기왕에 성립된 범죄가 소멸될 수 없는 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 양자간의 동업관계라는 만연한 이유로서 본건 문서죄의 성립을 배척한 것은 이유 저어인 동시에 의율상 중대한 과오를 범한 것이라 할 것이다」 함에 있다
심안하니 원판결의 소론 설시가 소론과 같이 충분치 못함은 인정할 수 있으나 동 설시의 취의는 피고인 급 백영무, 김치근 간에 소론 동업관계가 인정됨으로서 이상 3자 간에 소론문서의 작성에 관하여 사전의 합의가 있었음을 인정함에 있음을 규지할 수 있을 뿐 아니라 기록에 의하더라도 전기 3자 간에 해 문서작성에 관하여 사전합의가 있었음을 인정함에 충분함으로 논지는 이유없다
동 상고이유 제2점은 원판결은 공소사실 제2사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 판시함에 있어 기 이유의 요지는 피고인 2는 피고인 1의 요청에 의하여 포장용입을 신속히 납품시킬 일념하에 피고인 2의 직권에 속하는 사무로서 본건 증 제7호의 문서를 작성행사한 것임으로 문서 위조죄의 성립이 부정된다는 취지인 듯하다 그러나 원심이 공소사실 제2사실에 본건 증 제7호의 문서가 허위냐하는 점에 대하여 판단이 없는 것으로 본다면 동문서가 사실과 부합되지 않은 문서라는 점은 부인하지 못하였다 그렇다면 원심은 공무원은 사실과 부합되지 않은 허위의 문서를 작성할 권한이 있다는 논지인가? 문서의 무형위조 즉 공무원의 허위문서작성죄는 당해문서의 작성의 권한이 있는 공무원이 기 문서의 내용에 있어서 사실과 부합하지 않는 허위의 문서를 작성함으로서 성립되는 것이다 그러므로 원심은 마땅히 본건 문서가 사실과 부합하는 문서냐 아니냐하는 점에 관하여 판단을 하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 못하고 만연 피고인의 직권하에 작성행사할 것이라고 판시한 것은 이유 저어인 동시에 문서의 무형위조라는 관념을 오해하여 의율상의 중대한 과오를 범한 것이다」함에 있다
그러나 원판결 기재에 의하면 원판결은 증거에 의하여 소위 공문서가 권한있는 자의 직권에 의하여 정당히 작성된 문서로서 내용의 허위가 없음을 인정한 것임이 요연함으로 논지는 이유없다
동 상고이유 제3점은 원판결은 공소사실 제4의 (1) 사실에 관하여 사실자체는 이를 인정하면서 피고인 2는 전 소장의 종전 방침을 답습하여 부두조근수당, 자동차소모품대 기타 사회단체에 대한 기부 등 외자총국을 위하여 전부소비하고 사용의 점은 인정할 수 없으므로 불법영득의 의사가 없다는 것을 이유로 횡령죄의 성립을 부인하였다 그러나 횡령죄의 성립은 타인의 물건을 보관하는 자가 영득함으로서 충족되는 것이고 불법영득의 의사는 필요치 않을 것이며 설령 불연이라 할 지라도 횡령죄의 성립에 있어 영득이라 함은 보관자가 기권한을 유월하는 행위를 행함으로서 충족되는 것임으로 그것이 자기가 직접 소비하거나 제3자로 하여금 소비케 하거나 또는 자기의 이익을 위하거나 제3자의 이익을 위하거나 또는 공용에 소비되거나 사용에 소비되거나는 횡령죄의 구성에서 논할 바 아님에도 불구하고 원심이 전술과 여히 사용에 소비되지 않았다는 것을 이유로 불법영득의 의사가 없다고 논단한 것은 이유 서어된 바 있을 뿐 아니라 횡령죄의 구성요건을 오해함에서 기인된 의율상의 중대한 과오를 범한 것이라고 할 것임으로 원판결은 파훼를 면치 못할 것이다」함에 있다
그러나 원판결에 의거한 증거에 의하면 피고인은 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 소론 보관금을 소비한 것이 아니고 외자총국 부산사무소장으로서 동 사무소의 이익을 위하여 이를 사용한 것임을 인정함에 족함으로 피고인에게 불법영득의 인식이 없다고 인정한 원판결은 정당하고 논지는 이유없다 자에 법령 제181호 제4조 바호 및 형사소송법 제446조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진