【원고, 피항소인】
김해김씨 경파달표문중회
【피고, 항소인】
피고
【제1심】
부산지방법원 울산지원(83가합305 판결)
【주 문】
피고의 항소를 기각한다.
원고의 당심에서 확장된 청구에 관한 소를 각하한다.
항소심 소송비용(청구확장부분 포함)은 이를 2분하여 그 1은 원고의 그 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 방어진 단위농업협동조합 남목분소에 정기예탁된 예탁증서번호 6191번 내지 6194번 각 예탁금 4,000,000원 합계 16,000,000원이, 원고의 소유임을 확인한다 및 당심에서 청구를 확장하여 피고는 위 남목분소에 예탁된 예탁증서번호 6191번 내지 6194번 각 예탁금 4,000,000원 합게 16,000,000원의 각 인출에 동의하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】
1. 본안전 항변에 관한 판단
피고는 원고 문중회의 대표자 소외 1은 원고 문중회의 적법한 결의를 거친 대표자가 아니므로 소외 1이 대표자가 되어 제기한 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다고 본안전항변을 하므로 살피건대, 원심증인 김봉식의 증언에 의하여 각 성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증(회칙), 갑 제2호증(문중총회 회의록), 갑 제4호증의 1(이사회소집요구서), 2(이사회 회의록), 갑 제5호증(확인서)의 각 기재와 위 증인 및 원심증인 김봉근, 당심증인 김상준의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고 문중회는 그 문중원들의 공동선조인 김수로왕의 73세 손인 김제성을 공동선조로 하여 위 김제성이 약 200여년전 개성에서 경남 울주군 온산면 달포에 정착후 그 후손들이 여러대에 걸쳐 위 지역에 살아오면서 자연적으로 문중을 형성하고, 성년남자인 문중원들이 매년 음력 10월 7일에 특별한 연락이 없어도 울산시 용연동 산 73 소재 문중선산에 모여 묘사를 지내고, 묘사날에 문중총회를 개최하여 모든 문중일을 처리해 온 사실, 문중원 중 묘사등 문중행사에 20년간이나 연락 및 참석한 사실이 없는 생사불명이 된 문중원이나 주소불명인 문중원을 제외한 성년남자인 문중원 40명(전체 문중원은 48명)에게 총회개최의 소집을 통지하여 1982. 11. 22.(음력 10월 7일)묘사일에 위 선산에서 소외 1 외 19명이 모여 문중총회를 열고 동 문중회에 김해김씨 달포문중회라는 명칭을 부여하고, 회원의 자격은 성년남자인 문중원으로 하며, 총회는 매년 문중묘사일인 음력 10월 7일에 열되, 출석인원 과반수로 제반안건을 처리하며, 문중의 대표자인 회장은 총회에서 선출하며 임기는 2년으로 한다는 내용의 원고 문중의 회칙(갑 제1호증)을 제정하여 같은날부터 시행하기로 하고 그 회칙에 따라 그날 참석한 문중원 20명의 만장일치로 소외 1을 원고 문중의 대표자인 회장에 선임한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 원고 문중의 대표자를 소외 1로 하는 위 총회에서의 대표자 선임결의가 종중에 관한 관습이나 조리에 반한다고는 인정되지 아니하므로 소외 1은 원고 문중의 적법한 대표자라 할 것이고 따라서, 원고 문중의 대표자 자격을 다루는 피고의 위 본안전항변은 이유없다 하겠다.
2. 본안에 관한 판단
청구취지기재의 돈 16,000,000원에 관하여 소외 1, 2, 3 및 피고의 4인 명의로 1982. 4. 6. 소외 방어진 단위농업협동조합 남목분소에 청구취지기재와 같이 예탁증서번호 6191번 내지 6194번으로 각 돈 4,000,000원씩 예탁된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 앞에 나온 각 증거를 종합하면, 피고가 울산시로부터 대한석유공사 비축단지조성부지로 편입된 원고 문중소유의 재산인 울산시 고사동 산 27의 1 임야 3필지 대한 보상금 44,420,150원을 원고 문중 몰래 수령하여 횡령착복하였다가 문중원들로부터 고소당하자 위 횡령금 중 돈 21,500,000원을 원고 문중에 반환하여 원고 문중은 위 돈 중 돈 16,000,000원을 1982. 4. 6. 앞에 다툼이 없는 사실과 같이 피고를 포함한 소외 1, 2, 3등 4인 명의로 방어진 단위농업협동조합 남목분소에 정기예탁한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로, 이 사건 예탁금은 피고를 포함한 위 4인 명의로 예탁되어 있으나 실질적으로는 원고의 소유라 할 것이다.
따라서 피고가 이 사건 예탁금들이 원고 문중의 소유임을 다투고 있음이 이 사건 변론의 전취지에 의하여 인정할 수 있는 이상 원고 문중에게는 그 확인을 구할 법률상의 이익이 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 확인청구는 이유있다 하겠다.
원고는, 당심에 이르러 청구를 확장하여, 피고에 대하여 피고를 포함한 위 4인 명의로 소외 방어진 단위농업협동조합 남목분소에 예탁된 위 돈 16,000,000원(예탁증서번호 4191번 내지 4194번 각 돈 4,000,000원)에 대한 인출절차에 동의할 것을 구한다고 주장하고 있으므로, 원고의 위 청구가 과연 법률상의 이익이 있는지 여부에 대하여 살피건대, 원고가 위 청구로서 목적하는 바는 원고가 위 남목분소에 예탁된 예탁금 16,000,000원을 위 남목분소로부터 인출받는데 있으므로 원고의 이와 같은 목적을 달성하기 위해서는 원고가 막바로 위 돈이 예탁된 소외 방어진 단위농업협동조합을 상대로 예탁금반환청구를 하는 것이 유효적절한 방법이라 할 것이고 원고가 이 사건에 있어서와 같이 피고에 대하여 위 예탁금에 대한 인출절차에 동의할 것을 구하는 것은 그 실익이 없다 할 것이므로 결국 원고의 이사건 확장청구에 관한 소는 권리보호의 이익이 없어 각하를 면치 못한다 할 것이다.
그렇다면 원판결은 이와 취지를 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 원고의 당심에서의 확장청구에 관한 소는 앞에 본 바와 같이 부적법하여 각하하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김연호(재판장) 백수일 배종수