【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 박승서, 주운화(피고인 전원)
【원심판결】
서울고등법원 1981.4.29. 선고 77노1134 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 등의 변호인 변호사 주운화, 같은 박승서의 상고이유에 관하여 판단한다.
1. 상고이유 제1점,
조세범처벌절차법 제9조 제1항은 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장은 범칙사건의 조사에 의하여 범칙의 심증을 얻은 때에는 그 이유를 명시하여 벌금 또는 과료에 상당하는 금액몰수 또는 몰취에 상당하는 물품추징금에 상당하는 금액과 서류송달, 압수물건의 운반보관에 요하는 비용을 지정한 장소에 납부할 것을 통고하여야 한다. 단, 몰수 또는 몰취에 상당하는 물품에 대하여는 납부의 신립만을 할 것을 통고할 수 없다. 그 제2항은 범칙자가 통고대로 이행할 자력이 없다고 인정되는 때에는 전항의 통고를 요하지 아니하고 즉시 고발하여야 한다. 그 제3항은 정상이 징역형에 처할 것으로 사료되는 때에도 또한 전항과 같다라고 규정하고 조세범처벌법은 그 제6조본문에 이 법의 규정에 의한 범칙행위는 국세청장, 지방국세청장, 세무서장 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발을 기다려 논한다라고 규정하고 있어 조세범에 대하여는 세무공무원의 고발을 소추요건으로 하고 고발에 앞서 통고처분을 이행할 자력이 없다고 인정될 때나 정상이 징역형에 처할 것으로 사료될때를 제외하고는 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장이 통고처분을 할 것을 조세범처벌의 원칙으로 하고 있고 한편 조세포탈의 가중처벌을 규정한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조에는 법정형으로 무기 또는 3년 이상의 유기징역형만이 있고 그 제16조는 이와 같은 특정범죄가중 처벌등에 관한 법률위반에 해당하는 조세범칙사건에 대하여는 고발을 요하지 아니한다고 규정하고 있어 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 위반의 조세포탈의 죄에 대하여는 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장은 통고처분을 할 권한이 없으므로 통고처분을 할 수 없는 조세포탈의 죄에 대하여 통고처분을 하였다면 이는 중대하고 명백한 하자로 인하여 아무 효력도 발생할 수 없는 무효의 처분이라고 할 것인바 원심이 인용한 제1심 판결이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고인 이학수의 이 사건 판시 제1의 1의 가,나,다,라,마,바,사 기재 범칙사실에 관하여 1976.12.23 이 사건 공소제기가 있은 이후인 1976.12.27 종로세무서장이 금 51,798,390원의 통고처분을 하고 피고인이 1977.1.10 이를 이행하였다는 것이므로 이 통고처분은 통고처분을 할 수 없는 범칙사건에 대하여 그 권한이 없는 세무서장이 한 중대하고 명백한 하자가 있는 처분이어서 아무 효력도 발생할 수 없다 할 것이니 이와 같은 취지에서 피고인의 주장을 배척한 원심조치는 정당하고 이에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점, 제4점,
이 사건 수사기록 제107정에 편철되어 있는 1974년도 유형고정자산 감가상각 시부인조서와 수사기록 제754정에 편철되어 있는 감사보고서의 각 기재에, 의하면 피고인 2주식회사가 1974년도에 감가상각을 하지 아니한 금액이 금 2,426,240,698원 또는 과소감가상각을 한 금액이 금 1,561,786,563원이라고 되어 있어 원심판시 1974년도의 피고인 2 회사의 수익금이 금 437,074,392원이므로 피고인 2 회사가 소정의 감가상각을 하였더라면 피고인 2 회사는 당해사업년도의 결산은 오히려 결손상태가 됨은 과연 소론과 같다.
법인세법 동시행령 및 동시행규칙 등의 관계규정에 의하면, 내국법인의 각 사업년도의 소득은 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 하되 손금이라 함은 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 및 법인세법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액을 말한다고 규정하는 한편 이 손비 중에 고정자산에 대한 감가상각비를 포함시켰으나 법인의 각 사업년도에 계상한 고정자산의 감가상각비로서 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산을 초과하는 부분의 금액은 내국법인의 각 사업년도의 소득금액계산상 이를 손금에 산입하지 아니하고 감가상각비의 계산은 법인이 고정자산의 상각액을 손금에 계상하였을 경우에 고정자산의 내용년수에 따른 상각비율에 의하여 계상한 액을 한도로 이를 소득계산상 손금으로 계산하도록 하였고 이에 따라 상각액을 손금에 계상하였을 경우에는 법인의 기장상 고정자산의 장부가액에서 상각액을 감액하도록 되어 있으므로 내국법인이 법인세법 등에 의하여 고정자산의 감가상각비를 손금에 계상하였을 때에는 그 상각액이 그 허용된 범위에 미달되었다고 하더라도 법인의 기장상 고정자산의 장부가액에서 상각액을 감액한 것으로 보아 그에 따라 당해 사업년도의 법인소득액을 산출할 수 있을 뿐이라고 할 것이므로 피고인 고려원양어업주식회사가 대차대조표, 손익계산서 등에 의하여 1974사업년도의 수익금을 스스로 금 437,074,392원으로 확정신고한 이상 새삼 감가상각비의 불산입 또는 과소상각 등의 이유를 들어 과세원인이 되는 수익이 없다고는 할 수 없다고 할 것이며 실질과세의 원칙은 조세부담의 공평을 기하기 위하여 형식보다는 실질에 따라 과세하여야 한다는 것으로 모든 과세실체법에 그 적용이 있으나 특히 소득세법 법인세법 등에 있어서 소득의 발생과 그 귀속에 관하여 실질소득과 그 과세대상자를 가려 실질소득자에 과세하는 원칙으로 법인세법 제3조가 특히 이를 명정하는 것이기는 하나 신고납부를 원칙으로 하는 법인세에 있어서 당해 법인이 스스로 소정 감가상각을 하지 아니하였거나 과소상각하여 확정신고를 한 경우에 이를 계상하지 아니하였다 하여 이 실질과세의 원칙에 반한다고 할 수 없을 뿐더러 이 사건의 경우가 조세범처벌법 제9조의 2 제1호가 정하는 법에 의한 소득금액 결정에 있어서 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액에 해당되지 아니함은 그 법문상 명백하고 따라서 이 점에 관하여 피고인의 범의가 없다고 할 수 없으므로 이와 같은 취지에서 원심이 피고인의 주장을 배척하고 피고인 1 및 2주식회사의 피고인 2주식회사에 과한 법인세포탈에 관한 제1점 인정을 유지한 조치는 정당하고이에 소론 법리오해와 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유가 없다.
3. 상고이유 제3점,
의용 법인세법 제26조 제1항, 제2항은 납세의무있는 내국법인은 각 사업년도의 결산을 확정한 날부터 15일 이내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과세액을 재무제표규칙을 준용하여 작성한 대차대조표 및 손익계산서와 기타 대통령령이 정하는 서류를 첨부하여 서면으로 정부에 신고하도록 규정하고 있고 의용 재무제표규칙 제102조(현행 1981.6.3 재무부고시제891호, 재무제표규칙 제54조제3호)는 보험차익은 이를 자본잉여금으로 처리하도록 규정하고 있는바 이는 보험차익이란 원래 유형고정자산이 보험금으로 화체되는 것으로 새로운 법인소득일 수 없으므로 이를 자본금의 성질을 갖는 것으로 보아 자본잉여금으로 처리토록 하는 취의로 풀이한 것이다.
그런데 원심판결은 보험차익금은 피고인 2주식회사가 법인세법의 규정에 따라 잡수입으로 계상한 것이며 이른바 미실현보험금 역시 피고인 2 주식 회사가 손익의 귀속이 확정된 사업년도인 1974년에 잡수입으로 계상한 것으로 이는 법인세법상의 소득계산에 있어 모두 적법한 조치라고 하여 이 사건 공소장 기재 피고인 2주식회사의 1974년도 법인소득 금 437,074,392원 중에는 보험차익금 169,164,820원, 미실현이익으로 계산된 보험차익 금 96,964,884원, 합계 금 266,579,704원이 포함되어 있어 이는 소득이 아니므로 공제하여야 한다는 피고인 등의 주장을 배척하였는바 이는 위 전단 보험차익에 관한 법리를 오해한 것임이 명백할 뿐만 아니라 위 고려원양어업주식회사에서 위 보험차익을 재무제표규칙에 따라 자본잉여금으로 기장하였는데 세무당국에서 원심판시와 같이 이를 잡수입으로 계상하였다면 이는 조세범처벌법 제9조의 2 제1호가 정하는 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액에 해당하여 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금으로 볼 수도 없어 조세범처벌법 제9조의 조세포탈죄가 성립될 수도 없는 법리이므로 결국 원심판결은 이 점에서 법인세법 및 조세범처벌법의 법리오해와 심리미진의 비의를 면치 못할 것이므로 논지는 그 이유가 있다.
4. 상고이유 제5점,
원심이 인용한 제1심 판결에 의하면, 원심은 피고인 1과2주식회사가 (가) 1974.1.1부터 같은해 12.31까지 사이에 피고인 2주식회사 동경사무소에서 제1심 판결 별첨 제1목록 기재와 같이 피고인 2 주식 회사 소속 운반선 칠보산호의 운반수입금 합계 금 182,342,013원(미화 208,029달라47센트 일화 78,974,820엥) 및 그에 따른 운항경비계 금 130,024,576원을 기장하지 않고 결산에서 누락시켜 그 사실을 숨겨 관할 종로세무서에 신고함으로써 운임수입에서 운항경비를 공제한 위 기간 중의 법인소득금 금 52,317,437원에 법인세 금 20,926,974원 및 같은해 7.1부터 같은해 12.31까지의 운임수입금금 85,995,529원(미화 83,385달라5센트, 일화 43,885,292엥)에 대한 영업세 금 859,955원을 포탈하고 (나) 1975.1.1부터 같은해 12.31까지 사이에 피고인 2주식회사 동경사무소에서 제1심 판결 별첨 제2목록기재와 같이 위 칠보산호의 운임수입금합계 금 282,529,956원(미화 60,851달라66센트, 일화 159,318,801엥)을 위 전항과 같은 방법으로 관할 종로세무서에 신고누락하여 그에 대한 소정의 영업세 금 4,237,949원을 포탈하고 (다) 1974.1.1부터 같은해 12.31까지 사이에 피고인 2 주식 회사 동경사무실에서 어선건조와 관련하여 일본 하야시가네조선소로부터 하자보상금 및 지체보상금등 명목으로 받은 총계 금 103,032,557원을 수입금으로 기장하지 않고 결산에서 누락시켜 그 사실을 숨기고 관할 종로세무서에 신고함으로써 그에 대한 법인세 금 41,213,022원을 포탈한 사실 등을 확정하였다.
조세범처벌법 제9조는 사기 기타 부정한 행위로서 조세를 포탈하거나 조세의 환급, 공제를 받은 자를 그 소정 각호의 구분에 따라 처벌하고 같은법 제13조 제2호는 법에 의한 신고 또는 고지에 있어서 고의로 이를 태만하거나 허위의 신고 또는 고지를 한 자를 처벌한다고 규정하고 있으므로 위 제9조에서 말하는 사기 기타 부정한 행위는 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위 다시 말하여 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른 행위의 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니한 것은 이에 해당되지 아니한다 고 함이 당원의 견해이다( 대법원 1977.5.10. 선고 76도4078 판결; 1978.12.13. 선고 78도2784 판결; 1982.1.26. 선고 80도3221 판결 등 참조)
그렇다면 위 고려원양어업주식회사의 운반수입, 하자보상금 및 지체보상금의 신고누락에 관하여 조세포탈죄를 인정하려면 위 동경사무소에서 이를 어떻게 장부상 처리하였는지 (전연 기장을 하지 아니하였거나 또는 기장은 하였으나 허위의 손비처리를 한 것인지의 여부등) 및 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 어떠한 위계 기타 부정한 적극적인 행위가 있었는지에 관하여 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 단순한 기장누락 및 신고누락 사실만으로 조세포탈죄의 성립을 인정한 원심조치에는 필경 조세포탈의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이유있다.
5. 상고이유 제6점 및 제7점,
원심이 유지한 제1심 판결은, 그 이유 제1의 1의 나, 다, 마, 제2의 1의 가, 나로 피고인 1 및 피고인 2주식회사는 그 대표이사인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 1974.1.1 부터 동년 12.31까지 사이에 피고인 2주식회사 동경사무소에서 동회사 소속 운반선 칠보산호가 별지 제1목록(제1심 판결 별첨) 기재와 같이 외국운항시 화물을 운송하고 받은 운임수입금 도합 금 182,342,013원(미화 208,029달러 47센트, 일화 78,974,820엥)및 그에 따른 운항경비 도합 130,024,576원을 기장하지 않고 결산에서 누락시켜 그 사실을 숨기고 관할 종로세무서에 신고함으로써 운임수입에서 운항경비를 공제한 위 기간 중의 법인소득 금 52,317,437원에 대한 법인세 20,926,974원 및 동년 7.1부터 동년 12.31까지의 해당 운임수입금 85,995,529원(미화83,385달러 5센트, 일화 43,885,292엥)에 대한 영업세 859,955원을 포탈하고1975.1.1부터 동년 12.31까지 사이에 피고인 2 주식 회사 동경사무소에서 별지 제2목록(제1심 판결 별첨)기재와 같이 위 칠보산호가 화물을 운송하고 받은 운임수입금도합 282,529,956원(미화 60,851달러66센트, 일화 159,318,801엥)을 위와 같은 방법으로 관할 종로세무소에 신고누락하여 그에 대한 소정의 영업세 4,237,949원을 포탈하고 1974.9. 하순 일자불상경 부산시 중구 충무동5가 소재 피고인 2 주식 회사 사무실에서 동 회사의 공모선유신호 수리시에 발생한 고철판 2,300톤을 대금 124,629,900원에 판매한 후 이를 1974.1.1부터 동년 12.31까지의 피고인 2 주식 회사 익금으로 기장하지 않고 같은 방법으로 관할 종로세무서에 신고누락하여 소정의 법인세 49,851,960원 및 영업세 1,246,299원을 포탈한 사실 등을 확정하고 있는바 위 운반선 수입에 관하여는 비록 그것이 피고인 2 주식 회사의 업무목적에는 포함되어 있지 아니한 것이라고 하더라도 그 기간 중 10여 차례 반복된 행위로서 영업세법에서 말하는 영업세 과세대상이 되는 영리를 목적으로 계속적으로 동종의 행위를 하는 것에 해당하는 것이라고 할 것이며, 이 운반선 수입이 영업세 면제대상이 되는 외화를 획득하는 수출, 군납, 용역 및 관광영업과 기타 대통령령이 정하는 외화획득영업에 해당한다고 하더라도 영업세법이 정하는 바에 따라 면제신청을 하지 않았다면 영업세가 면제될 수 없으므로 이점 이와 같은 취지의 원심조치는 정당하여 이에 영업세법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 위 고철판수리대금에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 고철판수리대금은 공모선 유신호를 수리할 때 그 선체에서 뜯어낸 고철판을 매각처분한 대금으로 이는 영리를 목적으로 계속적으로 하는 동종의 행위에 해당하지 아니하여 영업세의 과세대상이 되지 아니한다고 할 것일 뿐만 아니라 뜯어낸 고철판 상당 자본금을 피고인 고려원양어업주식회사에서 감액한 사실이 없는 이 사건에 있어서 이 고철판처분대금은 피고인 2 주식 회사의 새로운 소득이 아님은 물론 법인세법상 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 익금이 될 수도 없는 것이므로 이를 익금으로 처리하지 아니하였다고 하여 바로 법인세포탈죄를 구성한다고 할 수 없다 할 것인즉 이 점에 있어서 원심조치에는 영업세법과 법인세법의 법리를 오해한 위법이 있어 이를 비의하는 상고논지는 이 부분에 관하여 그 이유가 있다고 할 것이다.
6. 상고이유 제8점
원심이 유지한 제1심 판결은 피고인 1 및 피고인 2주식회사가 1974.12.4부터 같은 해 12.12까지 사이에 석유류세 금 989,866원, 1975.1.10부터 같은해 2.1까지 사이에 석유류세 금 20,315,826원, 1976.7.5 석유류세 금 7,827,120원을 각 포탈한 사실을 인정하고 있다. 그런데 원심의용의 자료와 원심이 배척하지 아니한 원심증인 문 원희의 증언 등에 의하면, 피고인등이 면세구입한 경유를 유출하였다는 " 코람" (KORAM)은 피고인 2 주식 회사가 그 주식의 70프로를 소유하고 있는 미국 " 스타키스트" 회사와의 합작회사로서 그 소속 코람 101호, 102호,103호 선박을 피고인 2 주식 회사에서 원양어선으로 사용하여 그 어획물은 전량이 외국에 수출되어 그 수출대전이 국내에 입금되고 급유대금도 외화로 국내에 입금되는 사실 등이 인정되는바 이와 같은 수출용 또는 원양어업선박에 사용되는 석유류는 의용 석유류세법 제7조의 2의 규정에 따라 석유류세가 면제되므로 원심의 위 전단사실 인정은 석유류세법의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정하였다는 비난을 면치 못할 것이므로 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
7. 상고이유 제9점
원심은 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하면, 피고인 2주식회사가 운반선 수입등 외화를 국내, 외국환은행에 등록하지 아니한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 하여 피고인 1과 같은 피고인 2 주식주식회사가 1972.1.27부터 1976.6.30까지 사이에 피고인 2 주식 회사 사무실에서 별지 제4목록(제1심 판결 별첨)기재와 같이 동 회사 소유운반선 칠보산호가 외 국화물을 운송하고 받은 운임수입금 및 그에 대한 은행이자 수입금등 미화 321,010달러30센트, 일화 597,387,307엥과 1973.1.17부터 1975.12.31까지 사이에 일본국에서 수령한 선박피해보상금 일화 120,000,000엥,어선건조와 관련하여 수령한 하자 보상금등 일화 131,638,360엥등 도합 미화 321,010달러30센트와 일화 849,025,667엥을 취득하였음에도 불구하고 국내 외국환은행에 이를 등록하지 아니한 사실을 인정하고 이에 대하여 외국환관리법 제17조를 적용한 제1심 조치를 지지하였다.
그러나 외국환관리법 제17조의 소위 집중의무는 거주자가 대외지급수단 등을 취득하였을 경우에 비로소 발생하는 것인바 원심이 유지한 제1심 판결이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 외화는 운임수입과 그 은행이자, 수입금, 선박피해보상금 및 하자보상금등 모두가 외국환관리규정 제1-14조 제2항 소정의 일본국 동경도 미나도꾸니시신바시 24(동경도 항구서신교)소재 비거주자인 피고인 고려원양어업주식회사의 동경사무소가 취득한 것으로 위 동경사무소는 비거주자이므로 집중의무가 없고 피고인 등은 이를 취득한 바가 없어 또한 집중의무가 없다고 할 것이며 그런 까닭에 이 사건 공소범죄 사실도 피고인 등이 이 외화를 지체없이 추심하지 아니하고 추심한 외화를 집중하지 아니하였다고 하여 위 외국환관리법 제17조와 아울러 추심의무에 관한 같은법 제20조 위반으로 공소제기가 되어 있음이 공소장 기재에 의하여 명백함에도 불구하고위 추심의무 위반에 관하여는 아무런 심리판단도 하지 아니한 채 아직 외화를 취득한 바가 없는 피고인 등에게 외화의 집중의무 위반의 죄책을 물은 원심조치는 필경 외국환관리법의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정하였을 뿐만 아니라 판단을 유탈하여 그 이유를 갖추지 아니하였다는 비의를 면하지 못할 것이다. 논지는 이유있다.
8. 상고이유 제10점,
원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 피고인 1과 같은 2주식회사가 1973.1.17부터 1976.6.30까지 사이에 제1심 판결 별첨 제1목록 외환명세표 기재와 같이 재무부장관의 허가없이 일본국 무역상사인 마루베니(환홍), 도쇼꾸(동식)등 회사와 소미도모(주우)은행, 도오꼬오(동경)은행 등으로부터 미화 7,584,974달러88센트와 일화 472,995,681엥을 차입하여 거주자인 피고인 2주식회사와 비거주자인 위 회사 및 은행 등과의 사이에 채권발생의 당사자가 된 사실을 인정하고 이에 대하여 외국환관리법 제35조 제1항, 제23조 제2호를 적용하였다.
이에 원심이 확정한 차입금이라는 것을 기록에 의하여 살펴보면, 이 외화는 모두가 피고인 2주식회사의 어선이 국내 기지에 귀항하지 아니하고 피고인 2 주식 회사 동경사무소를 통하여 직접 현지에서 수출하는 형식으로 매각하는 어획물의 수출대전의 선수금으로 위 동경사무소에서 받은 것인바 외국환관리법 제23조제2호의 규정은 거주자와 비거주자간의 채권발생의 당사자가 되는 경우를 규제하는 것이므로 외국환관리규정 제1-14조 제2항 소정의 비거주자인 위 동경사무소와 같은 비거주자인 위 회사 등과의 이건 수출대전의 선수도는 이에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 위 외국환관리규정 제9-3조 제1항 제5호에 의하면 위 전단과 같은 결재방법이 정상결재방법으로 허용되는 것임이 명백하므로 원심은 이 점에서 외국환관리법 등의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였다는 비의를 면할 수 없을 것이므로 논지는 이유있다.
9. 상고이유 제11점,
원심판결에 의하면, 원심은 외국환관리법 제36조의2 후단을 적용하여 피고인 1로부터 금 240,000,000원을 추징하였다.
외국환관리법 제36조의 2는 전 2조의 경우에는 범인이 당해 행위로 인하여 취득한 외국환 및 기타 증권, 귀금속, 부동산, 채권을 화체하는 서류와 내국지급수단은 몰수하며 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있는바 이 규정의 취지에 비추어 외국환관리법상의 몰수와 추징은 그 범칙사실에 대한 응징적 제재라고 할 것이므로 범칙자가 여러 사람이 있는 경우에는 그 추징은 각 범칙자 전원에 대하여 그 가액 전액의 추징을 명하여야 할 것이며 이중 한 사람이 추징금 전부를 납부하였을 때에는 다른 사람은 추징의 집행을 면할 것이나 전부납부가 되지 못하였을 때에는 각 범칙자는 추징의 집행을 면할 수 없는 것이라고 풀이 할 것이므로 비록 직접 피고인이 취득하는 외화가 없다고 하더라도 채권을 화체하는 서류와 내국 지급수단이 몰수의 대상이 되며 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징할 수 있을 것이나 한편 원심판시 외국환관리법위반 범칙외환은 미화가 총 8,175,985달러18센트, 일화가총1,324,021,048엥임이 명백한데 어떠한 근거와 계산에서 금 240,000,000원을 피고인으로부터 추징한 것인지 아무런 설시가 없으므로 원심판결에는 이 점에서 심리미진과 이유불비의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
논지 또한 이유가 있다.
10. 상고이유 제12점,
원심이 인용한 제1심 판결이유 기재에 의하면, 원심은 피고인은 교통부장관의 면허를 받음이 없이 1974.1.1 부터 1976.6.30 까지 사이에 피고인 2주식회사에서 동회사 소유의 운반선 칠보산호 5척을 이용하여 운임을 받고 일본, 스페인, 사모아 등지로 화물을 운송하여 선박운항사업을 경영한 사실을 인정하고 이에 대하여 해상운송사업법 제23조 제1호, 제3조 제1항을 적용하고 있다. 해상운송사업법은 해상운송의 질서를 유지하고 해상운송사업의 건전한 발전을 도모하여 공공의 복리를 증진할 목적으로 해상운송사업에 관한 여러 규정을 두어 해상운송사업을 해상에서 선박으로 사람 또는 물건을 운송하는 선박운항사업과 해상운송부대사업으로 나누고 선박운항사업을 다시 정기항로사업과 부정기항로사업으로 구분하고 있는바 일건 기록에 의하여 원심이 인용한 제1심 판결 거시의 증거를 모아보면, 위 피고인 고려원양어업주식회사 소유의 칠보산호 5척은 운반선으로서 어로선과 공모선 또는 어로기지등 사이를 내왕하며 어획물과 식량등 보급품을 운반하는 선박으로 부정기적으로 편도의 빈 배일 때 운임을 받고 화물 등을 운반하고 있음이 인정되므로 이와 같이 운항편 및 운항로선이 일정하지 아니할 때에는 위의 해상운송사업법이 정하는 선박운항사업중 부정기항로 사업에 해당한다고 풀이되므로 결국 위 원심조치는 정당하여 이에 해상운송사업법의 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고논지는 그 이유가 없다.
11. 상고이유 제13점,
일건 기록에 의하면, 원심 변호인 변호사 주운화, 동 박승서는 그 항소이유 제1점의 15(공판기록 제2책 1252정)에서 제1심 판시 제1의 4의 가 2주식회사의 법인세포탈 부분과 제1심 판시 제1의 5의 가 피고인 4주식회사의 법인세포탈 부분에 관하여 그 부분 공소사실은 조세범처벌법 제9조의 3 제1호의 규정에 의하여 죄가 되지 아니한다고 주장하고 있는바 그 주장하는바 취지는 이 사건 법인세와 같은 직접세 포탈죄의 기수시기는 납기경과시이며 납세의무는 정부의 결정 또는 조사결정에 의한 납세고지에 의하여 비로소 발생하는 것인데 조사결정 전에 피고인을 검거하여 기장누락, 신고누락등 사실을 인지하고 이를 고발하여 공소제기를 한 것은 범칙행위가 발생하기 전에 조세를 포탈하였다는 것으로 위 조세범처벌법 제9조의3의 규정에 의하여 죄가 되지 아니한다고 하는데 있음에도 불구하고 원심은 이에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채(항소이유의 기재 조차 찾아볼 수 없다) 원심의 변호인들의 공소시효가 완성되었다는 주장에 관하여 한 조세범처벌법 제9조의 3의 해석은 정당하다고 판시하고 있으므로 결국 원심은 위 항소이유의 취지나 또는 조세범처벌법 제9조의 3의 법리를 오해하여 판단을 유탈한 잘못을 저질렀음이 명백하여 이 점에 관한 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.
12. 상고이유 제14점,
조세범처벌법 제9조는 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급공제를 받은 자를 처벌하도록 규정하고 다시 그 제13조 제2호에는 법에 의한 신고 또는 고지에 있어서 고의로 이를 태만하거나 허위의 신고 또는 고지를 한 자를 처벌한다고 규정하고 있는바 위 제9조에서의 사기 기타 부정한 행위라는 것은 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계등 적극적인 행위 즉 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로써 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위를 말하며 어떤 다른 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니한 것은 이와 같은 부정행위에 해당되지 아니한다고 함은 위 상고이유 제5점에 대한 판시와 같은바 원심이 인용한 제1심 판결이 확정한 사실에 의하면, 피고인 1이 1974.7.1부터 같은해 12.31까지의 기간중 피고인이 경영하는 위 인쇄소의 인쇄물 매출액중 금 29,534,243원, 지설매출액중 금 9,523,556원, 계금 39,057,799원을 기장하지 아니하고 그 결산에 누락시켜 그 사실을 숨기고 관할 서대문세무서에 신고함으로써 그에 대한 소득세 금 18,747,743원 및 영업세 금 390,577원을 포탈한 사실, 1975.1.1부터 같은해 12.31까지의 기간중 위 인쇄소의 인쇄물매출액중 금156,121,616원, 지설매출액중 금 35,809,925원을 기장하지 아니하고 누락시키고 기말미사용 지류중 금 90,908,358원, 지류재고중 금 16,139,861원, 작업현장 미사용 지류중 금 39,440,596원 및 소모자재 재고중 금 5,220,107원 등을 기장누락시켜 그 사실을 숨기고 관할 서대문세무서에 신고함으로써 신고누락액 합계 금 343,640,463원에 대한 영업세 금 2,878,973원을 포탈하였다는 것이며 원심은 이를 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항에 의율 처단하였다.
그러나 위 전단 원심판시 사실에 의하면, 피고인이 매출액 및 재고액 등을 과소신고하였거나 신고누락하였다는 사실은 있어도 이에 어떤 적극적인 행위즉 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로써 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위가 수반되었는지 아무설시가 없을 뿐만 아니라 일건 기록에 의하여도 이점에 관한 조사나 심리를 한 흔적을 전연 찾아볼 수 없음으로 필경 원심판시에는 조세범처벌법 제9조가 정하는 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이유가 있다.
13. 결국 이 사건 상고는 그 상고이유 제1,제2,제4,제12의 각 점과 상고이유 제6점중 운반선 칠보산호의 운임수입에 관한 점은 각 그 이유가 없고 같은 상고이유 제3,제5,제7,제8,제9,제10,제11,제13,제14의 각 점과 상고이유 제6점중 공모선 유신호의 고철판매대금에 관한 점은 모두 그 이유가 있다고 할 것인바 이 사건 공소범죄사실은 경합범으로 공소가 제기되어 있으므로 무죄가 확정된 부분을 제외한 원심판결을 모두 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창