【신 청 인, 상고인】
나라
【피신청인, 피상고인】
김응달
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1966. 11. 16. 선고 66나292 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,
사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
신청인 및 동 보조참가인 대리인의 상고이유를 본다.
계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이것을 실행하는데 현저하게 곤란할 염려가 있으면 가처분의 필요성은 인정되는 것이므로 가처분신청인에게 피보전권리가 인정되면 가처분 신청을받은 법원으로서는 위에서 본바와같은 가처분의 필요성이 있고 없는지를 가려보아야 한다. 그런데 원심은 “본권없는 불법한 점유를 피보전 권리로 한 본건신청은 신청인 이 피신청인에게 본건토지를 인도하여야할 운명에 놓여있는 만큼 그 보전의 필요가 있다고 인정하기 어려우므로 점유권을 피보전권리로 한 본건신청은 그 이유없다”는 취지로 판시하고 있다. 그러나 설사 신청인에게 본건토지에 대한 소유권이 없고, 비록 종말에 가서는 본건토지의 소유자인 피신청인에게 인도하여 주어야하고 그때까지는 신청인의 점유가 불법점유라 할 수 있을 지언정 정당한 절차를 밟아서 신청인이 이 토지를 인도할때까지는 점유자라 할지라도 그 점유의 방해를 받을염려가 있는 때에는 그 방해의 예방을 청구할수 있고 그밖의 조처도 청구할수 있게 마련이다. ( 민법 제206조)그러므로 원심으로서는 신청인에게 피보전권리인 점유의 보전권에 관하여 위에서 본바와 같은 가처분의 필요성이 있고 없는지를 살펴볼 필요가 있는 것이다. 그런데 원심은 위에서 본바와같이 신청인에게 본권 소유권이 인정되지 아니하므로 가처분의 필요성이 없는양으로 판시하고 있다. 그렇다면 이러한 원심판시에는 가처분의 필요성에 관한 법리오해, 점유의 소와 본권의 소와의 관계에 대한 법리오해의 허물이 있다 할것이다. 상고논지는 이미 이점에서 이유있다 하겠으므로 다른 상고논지에관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭