【원고, 피상고인 겸 상고인】
김찬수 소송대리인 변호사 김찬영
【피고, 상고인 겸 피상고인】
대한석탄공사 소송대리인 변호사 계창업
【원심판결】
서울고등법원 1980.8.18. 선고 79나2723,80나1346(부대항소) 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소부분 중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
피고의 나머지 상고 및 원고의 상고를 모두 기각한다.
위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 각 그 상고인의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 갱내에서 유독가스에 질식되어 있는 광부들에 대한 구조작업을 함에 있어서 산소 마스크도 사용하지 아니하고, 또 유독가스의 확산상태 등 위험 여부를 스스로 판단하여 용이하게 탈출할 수 있는 대비를 함이 없이 만연히 구조작업에 임한 과실로 본건 사고의 원인이 되었다고 인정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고, 거기에 과실상계의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원래 불법행위로 인하여 노동력이 상실되고 그로 인하여 수익이 감소되어 손실이 예상되는 경우 그 일실수익에 대한 배상을 함에 있어서 그 금액의 산정은 노동력상실 당시의 수익을 기준으로 하여야 함은 소론과 같으나 장차 그 수익이 증가될 것이 확실하게 예측할 수 있는 객관적인 자료가 있는 경우에는 장차 증가될 수익도 일실수익을 산정함에 있어 마땅히 고려하여야 할 것인바( 당원 1979.5.22. 선고 79다579 판결 참조), 기록에 의하면 본건 사고 당시 원고의 평균임금이 증가될 개연성이 확실시 된다고 보는 취지에서 그 증가된 수익을 기준으로 하여 일실수익액을 산정한 원심의 조치는 정당한 것으로 인정되니 반대의 견해로 원심의 조치를 비의하는 소론은 이유 없다.
그리고, 원심이 1979.7.에 조정된 평균임금을 기준으로 하여 일실수익액을 산정한 기간을 1978.7.17부터라고 한 원심판결의 기재는 그 전후 문맥에 비추어 볼 때 1979.7.17부터의 오기임이 분명하므로 원심판결에 평균임금 적용일자를 오해하여 이를 잘못 적용한 위법이 있다는 논지는 이유없다. 또한 원심이 그 인정의 손해배상액에 대한 지연손해금을 본건 사고일 이전인 1977.7.17부터 기산하여 지급할 것을 명하고 있음은 소론과 같으나 원심판결의 이유와 대조하여 볼 때 이를 1977.11.17부터의 오기임이 명백하며, 이는 판결경정사유에 해당할지언정 원심판결을 파기할 사유는 되지 못하는 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
한편, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 본건 사고당시인 1977.11.17 현재 원고의 평균임금이 금 5,877원이었던 것으로 인정하고, 이를 기준으로 하여 사고 당시부터 1979.4.16(원심판결의 1978.4.16이라는 기재는 오기로 인정된다)까지 17개월분의 일실수익액을 산정하고 있으나 기록에 의하여 원심이 들고 있는 증거를 살펴보면 갑 제9호증(확인서)에는 '공상 당시 본인의 평균임금(77.12.) : 5,877'이라고 기재되어 있어 이것이 사고 당시인 1977.11.17현재의 평균임금액을 인정할 증거가 된다고 보기 어렵고 그밖에 본건 사고 당시의 평균임금이 금 5,877원임을 인정할 증거는 없으므로 결국 원심은 증거에 의하지 아니하고 본건 사고 당시의 평균임금을 인정한 잘못이 있고, 이는 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
제2점에 대하여,
원심이 인용하고 있는 원고의 퇴직금 손해는 갱내광부로 근무하던 원고가 본건 사고로 인하여 그보다 평균임금이 낮은 갱외 잡역부로 직종을 바꾸어 근무하게 되어 그 차액에 상당하는 퇴직금을 받지 못하게 되어 입은 손해이므로 이는 본건 사고로 인하여 원고가 정년이 되기 전에 실제로 퇴직하였는가 여부와는 관계 없이 발생한 손해라 할 것이요, 따라서 소론과 같이 원고가 피고 공사를 퇴직하였다 하여 그 배상을 청구할 수 없게 된다고 할 수는 없는 것이므로 원심이 원고의 이와 같은 퇴직금 손해를 인정한 것은 정당하다. 이 경우에 원고는 직종만이 갱외 잡역부로 변경된 채 계속하여 피고 공사의 직원으로 근속하게 되는 것이요, 갱내 광부로서는 일단 퇴직을 하고 새로이 갱외 잡역부로 취업을 하게 되는 것이라 할 수는 없으므로 원고가 갱외 잡역부로 근무하다가 정년이 되어 받게 될 퇴직금은 피고 공사에 최초로 입사한 때로부터 정년까지의 근속기간에 대한 피고 공사의 직원퇴직금 규정 소정의 지급일수를 기준으로 하여 산정된 금액이라 할 것이고, 따라서 이 금액을 원고가 갱내 광부로서 정년까지 근속할 경우에 받게 될 퇴직금에서 공제한 잔액이 본건 사고로 인하여 원고가 상실한 퇴직금이 된다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 원고가 갱내 광부로서 일단 퇴직하였다가 1980.3.3부터 갱외 잡역부로 새로이 취업하게 되는 것을 전제로 하여 그 경우에 적용되는 소정의 지급일수를 기준으로 갱외 잡역부로서 받게 될 퇴직금을 계산하여 이 금액을 갱내 광부로서 근속할 경우에 받게 될 퇴직금에서 공제하는 방식으로 원고가 상실한 퇴직금을 계산하였으니 원심은 퇴직금 손해의 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 이러한 잘못은 근속기간이 길수록 매 근속 1년에 대한 퇴직금 지급기준이 높게 되어 있는 본건에 있어서는 판결에 영향을 미치는 것이 분명하므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고와 원고의 상고는 이유없으므로 이를 모두 기각하며, 그 각 상고기각 부분에 관한 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주