【원고, 피상고인】
현대산업주식회사
【피고, 상고인】
배학기
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 7. 27. 선고 71나3050 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제2, 5점을 판단한다.
원 판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 각 증거를 종합하여 원고는 1970.6.11.피고로부터 금 7,640,000원을 이자는 월 4푼, 변제기한은 향후 2개월로 하여 차용하면서 원고 소유인 영국제 5그램 들이의 본 건 알코파산 76,400포를 담보로 제공하되 원고가 변제기한까지 그 원리 합계금을 변제하지 못하면 이로써 대물변제하기로 약정하고 그날 이를 피고가 인도 받은 사실, 원고는 그후 변제기일까지 그 원리합계금을 피고에게 변제하지 못한 사실, 그리하여 피고는 위 대물변제의 예약에 기하여 자기 채권의 변제충당을 위하여 1970.8월 하순경부터 1971.3.31.까지 사이에 걸쳐 본 건 알코파산 76,400포 전부를 타에 환가 처분을 한 사실 본 건 알코파산의 포당시세는 위 대물변제의 예약당시에는 금 180원이고 원고가 위 환가 처분을 한 1971.3월 현재 적어도 원고가 청구하고 있는 금 190원을 하회하지 않는 사람들을 확정한 다음 위 대물변제 예약의 효력은 동 예약당시의 본건 알코파산 전부의 싯가가 본건 차용금의 원리 합계금 보다 금 5,645,960원을 초과하여 위 소비대차상의 채무자인 원고에게 불리하므로 그 초과 부분에 대하여 그 효력이 없다는 것으로 판단하고 다만 그 소비대차상의 채권자인 피고가 본건 알코파산을 타에 환가 처분을 하여 자기 채권의 변제를 받았으니 피고는 동 환가처분을 한 1971.3.31 현재에 그 당시의 동 알코파산의 싯가액에서 그 당시까지의 본 건 차용금의 원리 합계금을 공제한 잔액에 대하여는 피고가 이를 원고에게 반환할 의무가 있다고 할 것이라고 하여 위 잔액에 해당한 금 4,637,480원 (14,516,000-9,878,520원)과 이에 대하여 원고가 위 환가 처분을 하여 자기채권의 변제를 받은 이후인 1971.4.1 부터 년 5푼의 율에 의한 금원을 지급할 의무 있다는 것으로 판단하였다.
그러나 기록에 의하여 원심채택의 증거를 검토하여 보아도 1971.3.31현재 이 사건 알코파산이 1포당 190원의 시세를 하회하지 아니하였다는 사실을 인정할 자료를 찾아볼수 없으니 이점에 있어서 원심은 증 거 없이 사실을 확정한 위법이 있다 할것이고 피고가 위 알코파산을 환가 처분한 기간을 1970.8 하순부터 1971.3.31 까지라고 확정한 원심이 1971.3.31 현재의 싯가가 190원을 하회하지 아니 하였다고 하여 처분 당시의 싯가를 전부 포당 190원으로 계산하였음은 이유모순 아니면 이유불비의 위법이 있다하여야 할것 일뿐 아니라, 일반적으로 대물반환의 예약이 민법 제607조제608조에 의하여 무효가 되는 경우라 할지라도 그 당사자 사이에는 약한 의미의 양도담보계약을 함께 맺은 것으로 보아 양도 담보의 효력은 있다 할것이고 따라서 채권자는 변제기한 이후에 담보권을 실행하기 위하여 그 목적물을 처분할수 있고 채무자는 위 처분가액에서 차용금의 원리금과 비용을 공제한 잔액의 반환을 청구할 수 있을 뿐이라 할 것이므로 ( 대법원 1964.11.10 선고, 64다613 판결, 1968.10.22 선고, 68다1654 판결 각참조) 적어도 원고의 손실액보다 피고의 이득액이 적을 경우라고 한다면 피고가 반환하여야 하는 이득액은 실제 그 목적물을 환가처분하여 얻은 가액을 기준으로 하여 산정하여야 할 것이니 그 처분가액의 확정 없이는 반환하여야 할 이득액을 산정할수는 없는 것이라고 하여야 할것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 설시한 바와 같이 피고가 이 사건 알코파산을 환가 처분 할 실제가액을 확정한바 없이 (기록에 의하면 피고는 1970.12.22이후 수개월에 걸쳐 본 건 알코파산을 1포당 130원 내외로 처분하여 손해를 입은 것이라고 주장하고 있다. 383장)만연히 환가처분이 끝난날의 싯가를 기준으로하여 피고의 이득액을 산정하였음은 부당이득반환액의 산정에 관한 법리를 오해하고 심리미진, 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없어 다른 상고 논지에 대한 판단을 할것없이 원판결은 파기를 면치 못한다 할것이고 이점 상고논지는 이유있다 할것이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방