【원고, 피상고인 겸 상고인】
주식회사국민은행 소송대리인 변호사 최병윤
【피고, 상고인 겸 피상고인】
주식회사한국감정원 소송대리인 변호사 전정구
【원 판 결】
서울고등법원 1976.10.29. 선고 75나620 판결
【주 문】
원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원심은 판결이유에서 그 거시증거를 종합하여 원고와 피고는 감정업무협약을 체결하면서 피고가 감정상의 하자로 원고에게 손해를 입게하였을 때에는 이를 배상키로 한 사실을 인정한 다음 피고는 원고은행 갈현동 지점으로부터 감정의뢰받은 본건 2필지의 부동산 대신 착오로 인근토지를 감정목적물로 오인하고 도합금 49,666,500원으로 과대 감정하여 그 결과를 전화연락과 감정서의 송부로 회보하였으므로 이것을 받은 원고은행 갈현동지점이 본건 부동산에 근저당권설정등기를 한 후 소외 대영금속주식회사 등에게 도합금 28,000,000원을 대출하였으나 그후 위 부동산등이 개발제한구역에 편입되어 가격이 하락한 사유까지 곁드려져서 근저당권을 설정한 결과 금 4,510,763원을 회수함에 그치였는데 원래 원고의 위 대출당시의 본건 부동산의 싯가는 금 15,281,000원 상당으로서 이에 대한 원고 내규에 따른 대출한도액은 금 8,557,360원(싯가의 56%)인데 피고의 위 과대감정회보로 도합금 28,000,000원을 대출하였으니 그 차액금 19,442,640원이 부당감정으로 인한 손해라고 인정한 후 원고는 채무자들과 맺었던 상호부금계약에 기하여 금 4,761,400원을 회수하였고 또 채무자 소유의 건물에 대하여 채권최고액금 7,500,000원의 근저당권설정등기를 추가로 하여서 동액상당의 채권확보가 되었다는 이유로 이 두가지 금액을 공제하여서 원고가 금 7,181,280원의 실손해를 입고 있으나 한편 본건 대출금의 채무자들은 불실회사이거나 충분한 자력없는 자들인데 원고가 이들에 대한 실태조사도 하지않고 담보목적물에 대한 현황조사도 없이 본건대출을 시행한 원고자신의 과실도 본건 손해발생 원인에 경합되었다고 인정하여 이와같은 원고 자신의 과실을 참작하여 피고는 금 4,500,000원에 대한 손해배상 책임이 있다고 인정하였다.
첫째로 원고의 상고이유 제2점에 대하여 보기로 한다.
원심은 위에서 본 바와 같이 채무자소유의 건물에 대한 채권최고액금 7,500,000원의 근저당권을 추가로 설정하여서 동액상당의 채권이 확보되었다는 이유만으로 원고의 본건 손해액에서 위 금액을 공제한 후 피고의 손해액을 산정하였다. 그러나 원심이 거시한 증거를 살피어 보아도 원고가 위 근저당권을 실행하는 경우에 위 금 7,500,000원 전액을 회수한 것으로 인정함에 족한 증거는 없다. 그런데도 원심은 회수가능한 금액에 대한 심리를 다하지 않고 위 금 7,500,000원 전액을 본건 원고의 손해액에서 공제하였으니 이는 판결결과에 영향을 미치었다고 할 것이므로 이점에 대한 원고의 논지는 이유있다.
다음으로 피고의 상고이유 3점 및 4점을 본다.
원심은 본건 채무자의 변제자력이 7,500,000원 상당에 불과하였다고 인정한 사실은 그 판시 이유에 의하면 이사건 과실상계의 참작사유로 되었음을 알 수 있는데 이 자력에 관한 원심인정이 전단에 설시한 바와 같이 부당하므로 이를 전제로한 과실상계 역시 피고에 대하여 불리하게 참작될 수도 있으므로 과실상계를 과다히 하였다는 피고의 상고이유 부분도 역시 이유있다고 인정한다.
결국 원피고 쌍방의 상고는 모두 그 이유 있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 그외의 각 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 김용철