【원고, 반소피고】
상고인 장원순 소송대리인 변호사 김태동
【피고, 반소원고】
피상고인 통일건설주식회사 (구 덕영건설주식회사) 소송대리인 변호사 이응한
【원 판 결】
서울고등법원 1976.6.29. 선고 74나1879,1880 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
먼저 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
민사소송법 제439조에 의하면 채무자가 가집행의 선고전에 이의를 신청할 때에는 지급명령은 이의의 범위내에서 그 효력을 잃는다고 하였고 같은법 제445조에는 가집행선고가 있는 지급명령에 대하여 이의신청을 취하한 때에는 그 지급명령은 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정하고 있는점등 관계규정으로 미루어보면 독촉법원이 가집행선고전의 이의신청을 적법한 것으로 인정하고 따라서 지급명령이 신청된때에 소가 제기된 것으로 간주되어 기록을 관할법원에 송부한 후에는 그 이의를 취하할 수 없다고 해석함이 상당하다 할 것이다.
만일 그러지 아니하고 가집행선고전에 적법한 이의신청을 하므로써 지급명령이 그 효력을 잃고 관할법원에 소로서 계속되고 있는 중에도 그 이의의 취하를 허용한다면 채무자가 되풀이 하여 다시 이의를 신청함으로써 오히려 채권자를 괴롭히는 결과를 초래시킬 수도 있을 뿐만 아니라 이의신청으로서 독촉절차를 종료시키고 한편 가집행선고후의 이의신청 취하로서 독촉절차를 확정시키려는 법의 취지에도 어긋나기 때문이다.
그렇다면 이 사건 피고가 가집행선고전의 이의신청을 하여 제1심법원에 소로서 계속되고 있는중에 그 이의신청이 취하된 본건에서 원심이 위 이의신청 취하는 아무런 효력이 없다고 하였음은 정당하고 반대의 견해에 입각한 논지는 채용할수가 없다 할 것이다.
다음 같은 상고이유 제5점에 대하여 판단한다.
원심은 이 사건 원피고간의 중기사용계약이 1971.10.30자로 쌍방합의하에 해지된 후 그간의 관계를 결산한 결과 피고가 원고에게 380만원을 지급할 의무가 있다고 인정하고 같은해 11.24.자로 원고에게 지불각서(갑 제3호증)를 수교하므로써 이를 지급하겠다고 한 피고의 의사표시는 원심판시와 같이 피고의 착오에 기인되었던 것으로서 이는 본 소에서의 피고의 취소 의사표시로 인하여 적법하게 취소되었다고 판단하여 이 지불각서를 전제로한 원고의 본소 청구를 배척하고 도리어 원심이 계산하는바에 따르면 피고가 위 계약관계로 인하여 원고로부터 지급받을 채권이 있다고 인정하여 피고의 반소청구를 인용하였다.
그러나 원고 소송대리인은 원심에서의 1975.12.23. 1976.1.14. 같은해 3.8및 4.14. 각 준비서면에서 피고회사 공동대표이사 이태선은 1973.10.12 원고에게 대하여 원고가 위 지불각서를 채권증서로 하여 피고에게 채권가압류집행을 한 것을 해제하여 주면 피고는 위 지불각서기재 금액인 380만원에 관하여 1973.10.31에 40만원, 같은해 11.30.에 100만원, 12.31.에 60만원, 그리고 1974.6.30에 나머지 180만원으로 각각 분할지급하겠다고 하고, 아울러 피고는 이 사건 원고의 지급명령 신청에 대하여 1973.9.21자로 하였던 이의를 취하 하겠다고 하여 서로 재합의(화해라는 용어를 쓰기도 하였다)하였고, 이재합의에 따라서 원고는 피고에 대한 2건의 채권가압류신청을 취하하고 같은 날자에 피고는 지급명령 신청에 대한 이의를 취하하였으며, 원고는 또 그 이행의 일부로서 피고로 부터 을제16호증의 1,2 (각 영수증)에 기재된 바와같이 1973.11.9에 20만원을 그리고 12.22에 40만원을 각각 지급받은 사실까지 있었던 것이라고 누차에 걸쳐 주장하여 왔음이 명백하고, 위와 같은 재합의가 이루어졌다고 주장하는 1973.10.12은 피고가 이 사건 지급명령에 대한 이의신청을 취하하고 원고는 피고에 대한 2건의 채권가압류 신청을 취하한 날(갑 제7,8호증참조)과 일치하고, 원심증인 김경택의 증언이 또한 위와같은 재합의가 있었다는 사실에 대한 일응의 뒷받침이 되고 있는바, 원고의 위와 같은 주장은 원피고 사이에 민법상의 화해계약이 있었다는 취지이고 또 본건 은 이러한 화해계약에 의하여 청구 하는 것이라는 주장이라고도 볼 수가 있으므로 원심으로서는 모름지기 원고의 주장을 더욱 명백히 한뒤에 원고주장과 같은 화해계약이 성립되었다고 인정된다면 화해계약의 효력에 관하여서까지 이를 심리판단하지 않고서는 원고의 청구를 가볍게 배척할 수 없을것이라고 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하였음은 결국 심리미진이 아니면 원고의 주장에 대한 판단을 유탈하여 판결에 영향을 미쳤다고할 것이다.
그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대하여는 더 판단할 필요없이 위 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 이를 환송하기로 하여 관여법관등의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철