【상고인, 피고인】
피고인(피고대리인 변호사 서일교)
【원심판결】
제1심 대구지방법원 경주지원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 변호인 변호사 서일교의 상고취의 제1점 원심판결은 업무횡령죄에 관한 구 형법 제153조신 형법 제356조제355조의 해석에 중대한 오류를 범하였음. 대저 횡령죄에 있어서의 「횡령」이라 함은 불법영득의 의사로써 그 의사를 실현하는 행위를 말함은 귀판례의 일관된 이론인 것인 바 원심판결은 불법영득을 필요로 하지 않고 점유물에 대한 권한을 초월한 행위만으로써 횡령죄가 성립된다는 월권행위설에 입각하여 횡령죄 법조를 해석한 것은 큰 오류인 것이다. 즉 원심판결이 피고인의 행위중 업무횡령으로 인정한 사실중 제1의 (1)단기 4284년 9월 5일경 경주군수로부터 고아용 우유분말 5드럼을 무상수배하여 이를 업무상보관중 그중 3드럼을 동월 10일경 자가에서 성명미상자에게 금 3천원에 매각 처분하였다하나 이는 피고인이 그 금원을 불법영득한 것이 아니고 「우유가 원아들에 공여하였던바 소화불량으로 건강에 좋지 못하여 해 우유 3드럼을 매각하여 그 대금으로써 백미 7두를 구입하여 동 원아생의 식사에 제공」(기록 3의 356정)한 것이며 곡가시세로 이는 상당한 금원이라 할 수 있고 또 이 매각 및 구입사실은 동원장부에 기입되어 있음(증 제10호)이로 보아서 하등 피고인에 불법영득의 의사가 없었고 제1의 5 단기 4285년 7월 11일경 동 군수로부터 고아구호식량 고양11석을 무상수배하여 업무상 보관중 그중 16팔 29두를 동군 경주읍 로동리 공소외 1외 1명에게 금 3만 천 3백환에 매각처분하였다고 하나 이는 「당시 수배한 고양만을 원아들에게 계속 제공하였더니 전 원아들이 모두 소화불량이 되어 우 수량의 고양을 매각하여 정맥 백미등을 구입하여 원아들에게 제공」(기록 3의 360정)한 것이며 이 사실도 동원장부에 기재되어 있고(증제8호)하등 피고인의 횡령사실이 인정되지 않으며 또 제1의 (6)동월 4일경 동군수로 부터 고아 의류 1대를 무상수배하여 업무상 보관중 그중 양말 6타를 동년 8월 5일 동읍 서부리 공소외 2에게 금 3천 6백환에 외투 2매를 동월9일 동인에게 금 천환에 모포10매를 동일 동읍 로서리 ○○○에게 금 1천 5백원에 각 매각처분하였다 하나 우 대금은 식량부족관계로 정맥 2팔을 구입하여 원아식사에 제공한 것은 역시 동 원장부에 기재되어 있으므로(증 제7호) 피고인의 불법영득의 의사가 없고 기타 제1의 (2)(4)(7)(8)사실은 각각 그 매각대금으로 원아용 식량등 구입에 사용되었음은 일건 기록상 명백한 것임에도 불구하고 우 사실전부에 대하여 업무횡령죄로써 구 형법 제253조를 적용한 것은 법률해석에 착오가 있는 것으로 이점 원심판결은 파기를 불면한다. 제2, 원심판결중 제1의 (2) 1,단기 4284년 11월경 경주군사회계 지방주사 공소외 3과 공모하여 동인이 업무상 보관중 구호용 정맥3팔을 동군 동계 임시서기 공소외 4에게 가족수당명목으로 지불함에 있어 합법적으로 배급한 것과 같이 외현을 갖추기 위하여 △△원 명의로 배급받아 즉석에서 우 정맥 3팔을 공소외 4에게 인도한 것을 역시 업무횡령으로 인정하여 구 형법 253조를 적용하고 있으나 △△원 명의로 지급된 식량배급전표를 보니 동원 수배수량보다 3팔이부가 기재되어 있으므로 당시 공소외 3에 그 이유를 물어보니 동인의 말이 내무과장의 결재를 얻어서 임시서기 가족수당은 차 전표에 부가시켰다고 하면서 동부가에 대하여 문제가 생할 시는 책임을 지겠으니 동3팔 정맥을 수배하여 달라고 해서 수배해 주었으니(기록의 357정 이)이는 전표발행권자의 전표발급방식에 오류는 있을지언정 피고인의 해 행위에는 하등 위법성이 없는 것이다. 설령 피고인의 행위가 위법이라 가정하드래도 이는 업무횡령이 아니라 배임에 관한 법조를 적용하여야 할 것이다. 즉 횡령죄는 특정물 또는 특정의 이익을 침해하는 행위인데 대하여 배임죄는 처분권한의 남용임으로 피고인의 본행위는 업무횡령인 구 형법 제253조로써 판단하였음은 착오라 하지 않을 수없다. 따라서 차점 원심판결은 파기를 불면하다 함에 있다.
심안컨데 원심은 판시 제1의 (1)내지 (8)사실을 횡령으로 판단하였으나 원심공판에서의 피고인의 공술로써 판시 제1의 (1)에 관하여는 우유분말을 원아에게 음용케 하였던 바 소화불량으로 결과가 좋지 못함으로 이를 처분하여 백미 3두5간과 부식물을 구입하여 원아식사에 제공하였고 동 (3),(4)에 관하여는 배급물자인 외투와 식염을 처분한 대금으로 원아용 부식물을 구입하였고 동 (5)에 관하여는 배급받은 고양만을 원아에게 식용케 하였던 바 소화불량이 되었음으로 이를 처분하여 원아용 정맥 및 백미를 구입하였고 동 (6)에 관하여 배급을 받은 물자중 양말 6타와 외투 2착을 처분하여 그 대금으로 원아용 식량을 구입하였고 동(7),(8)에 관하여 배급물자를 처분하여 각 대금으로 원아용 부식물과 정맥 6팔을 구입하였다는 각 조서의 기재와 원심이 인정한 장부(증 제4,5,9,10호)에 전시 사실이 명기되여 있는 실정을 종합고찰하면 피고인에게 불법영득의 범의있음을 인정키 난함에도 불구하고 반대의 인정을 한 원판결은 채증법칙위반 내지 심리미진의 위법이 있어 이점에 관한 상고논지 이유있음으로 타점에 대한 설명을 생략하고 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 본건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진