【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1983.5.13 선고 82나1384 판결
【주 문】
원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 1이 1978.6.19 반측성안면경련증을 치료하기 위하여 당시의 피고병원 신경외과 과장인 소외 인의 집도로 좌측두부의 소뇌혈관과 안면신경의 접합부분을 분리하는 수술을 받았는데 수술후 안면경련증세는 다소 호전되었으나 좌측하지의 부전마비증세가 병발한 사실을 확정하고 나아가 그 거시증거에 의하여(가) 위 수술을 한 후 위와 같은 부전마비증세가 나타날 수 있는 원인으로는 위 수술을 하는 과정에서 소뇌혈관이나 뇌간에 손상을 가한 경우, 수술환자에게 동맥경화증과 같은 전신적인 혈관장애가 있는 경우 및 수술환자의 특이체질등을 예상할 수 있는데 원고 1에게는 동맥경화증과 같은 전신적인 혈관장애가 없었던 사실, (나) 소뇌혈관이나 뇌간에 손상을 가하면 혈류에 장애를 일으켜 뇌수조직이 부분적으로 응고괴사되며 그 응고괴사
로 경색된 뇌수조직은 뇌전산화 단층촬영을 하면 그 사진에 음영으로 나타나는데 1981.1.13 원고 1의 뇌를 전산화 단층촬영의 방법으로 촬영하였던 바, 그 사진상의위 수술부위에 음영이 나타난 사실, (다) 반측성 안면경련증은 최근까지 원인불명의 불치병으로 알려져 왔었으며 약 10년전 미국의 자네타 교수에 의하여그 병인 및 치료법이 규명 개발되었는데 그에 의하면 뇌의 안면신경에 접합되어 있는 소뇌혈관을 분리하여 그 사이에 근육편 또는 아이바롱스폰지나 실리콘 스폰지와 같은 인공물질을 삽입하여 안면경련을 멈추게 하는 수술을 시행하여야 한다는 것인바, 위 경련증의 치료법으로는 위와 같은 수술방법이 유일한 치료방법이며, 위 자네타 교수의 임상결과에 의하면, 127명의 반측성 안면경련증 환자를 위와 같은 방법으로 수술하여 105명은 성공적이었고 9명은 약간의 경련증이 남았으며, 11명은 결과가 좋지 아니하였으나 이 사건과 같은팔, 다리 부전마비의 부작용이 있었던 환자는 없었던 사실, (라) 소외인은위 수술방법을 습득시행한 이래 원고 1에 대한 이 사건 수술에 이르기까지 40명의 반측성 안면경련증 환자를 수술하였는데 이 사건과 같은 팔, 다리부전마비의 부작용이 발생한 것은 원고 1의 경우가 처음인 사실, (마)일반적으로 뇌수술을 집도할 수 있는 정도의 의료상의 기술을 가진 신경외과의사라면 통상 세심한 주의를 기울이면 뇌수술 과정에서 소뇌혈관이나 뇌간을손상 함이 없이 그 수술을 시행할 수 있으며 소외인도 신경외과 의사로서그와 같은 정도의 의료상의 기술을 가지고 있었던 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 소외인이 이사건 수술을 함에 있어서 원고 1이 소뇌혈관이나 뇌간에 손상을 가한 사실이 추인된다고 판시하고 있다.
2. (1) 원심판결의 위와 같은 판시는 결국 그 거시증거에 의하여 몇 가지전제가 되는 사실을 인정하고 그 전제사실을 기초로 하여 이건 수술의 집도의사인 소외인이 수술을 함에 있어서 원고 1의 소뇌혈관이나 뇌간에손상을 가한 사실(이하원판시 추정사실이라 한다)이 추인된다는 것이므로 원심인정의 전제사실을 중심으로 하여 살펴보기로 한다.
(2) 원심은 반측성안면경련증의 치료를 위한 뇌수술로 인하여 발생하는 후유증인 하지부전마비의 발생원인으로는 "소뇌혈관이나 뇌간의 손상" "환자의전신적인 혈관장애" "환자의 특이체질"의 세가지를 예상할 수 있는데 원고 1에게는 전신적인 혈관장애가 없었던 사실(위 가항 기재사실)을 확정하고이 사실을 원판시 추정사실을 추인하는 전제사실로 판시하고 있다.
그러나 원판시 후유증의 발생원인이 원심 설시대로 세 가지의 경우가 있을수 있는 것이라면 그중 한가지의 원인관계가 없다 하여 바로 나머지 두가지의원인중 어느 한 가지의 원인으로 인한 것이라고 추인될 수는 없을 것이므로 원고 1에게 그 원인의 하나인 전신적 혈관장애가 없었다는 사실만으로는 바로 그 후유증의 발생이 소뇌혈관이나 뇌간의 손상으로 인한 것이라고 추인될 수는 없을 것이고 그것이 원고 1의 특이체질로 인한 것이 아니라는 사실까지 밝혀졌을 때 비로소 그 추인의 전제사실이 될 여지가 있다 할 것이다. 그러므로 원심이 그 판시와 같은 원인관계의 유무를 가려 원판시 추정사실을 추인하는 전제사실로 삼으려면 먼저 ‘환자의 특이체질’이 구체적으로어떠한 체질을 말하는지를 밝혀 원고 1의 체질이 그에 해당되는지의 여부를 심리판단했어야 할 것이다. 원심이 이에 이르지 아니하고 위와 같이 판시한 것은 이유불비와 심리미진의 위법이 있다 할 것이다.
(3) 원심은 전제사실의 하나로 원고 1의 뇌를 전산화단층 촬영방법으로 촬영한 사진상 수술부위에 소뇌혈관이나 뇌간에 손상을 가하였을 때 나타나는 음영이 보인다는 사실(위 나항 기재사실)을 인정하고 있다.
그러나 원심이 위 판시사실을 인정하기 위하여 들고 있는 모든 증거를 기록과 대조하여 살펴보아도 그 판시사실을 인정할만한 자료를 발견할 수 없다.
기록에 의하여 살펴보면 원심채택의 증거중 원판시사실과 관련이 있는 증거로는 갑 제16호증의 기재내용과 원심증인 송진언의 증언이 있는바 위 갑 제16호증은 "외과적 골격손부 및 근처에 약간의 감소음영을 보여주고 있으며 이는수술 후에 수반되는 부종 또는 섬유증식성인 변화를 암시해 주는 음영이라 생각된다"고 되어 있고 원심증인 송진언은 뇌의 전산화단층 촬영사진에 음영이나타나는 일반적인 원인관계를 진술하다가 이 건과 관련되는 것으로는 '갑 제16호증의 기재를 보면 수술부위에 뇌컴퓨터단층 촬영사진에 음영이 나타난 것으로 표시가 되어 있다'고만 진술하고 있어 이들 증거들은 원판시 사진상으로보이는 음영이 소뇌혈관의 수술부위에서 나타난 것이라거나, 소뇌혈관이나 뇌간에 손상을 가한것이
원인이 된 것이라는 원판시 사실을 인정할 자료가 될 수 없다 할 것이다.
원심이 그 판시증거에 의하여 위 판시사실을 인정한 것은 필경 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 증거에 대한 가치판단을 그릇하여 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 것이다.
(4) 원심은 전제사실로서 그 판시 자네타 교수의 임상결과에 의하면 127명의 반측성안면경련증 환자를 그 판시와 같은 방법으로 수술하였으나 이 사건과 같은 다리의 부전마비의 부작용이 있었던 환자는 한 사람도 없었던 사실(위 다항 기재사실)을 인정하고 있다. 그러나 원심이 들고 있는 모든 증거를 살펴보아도 자네타 교수의 임상결과 127명의 수술환자가운데 이 사건과 같은다리의 부전마비의 부작용이 있었던 환자가 한 사람도 없었다는 사실을 인정할 아무런 자료를 발견할 수 없고 오히려 위 127명의 환자중 2명은 영구적인 하지부전마비가 발생하였음을 알 수 있다. 원심이 그 판시증거에 의하여 위판시사
실을 인정한 것 역시 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 잘못이 있다 하지 않을 수 없다.
(5) 그렇다면 원심이 원판시 추정사실을 추인하는 전제로 판시한 전제사실중 세가지 사실의 인정과정에 앞서 본 바와 같은 위법이 있다는 결과가 되고한편 원심설시의 나머지 전제사실(위 라, 마항 기재사실)만으로는 원판시 추정사실이 추인될 수는 없다 할 것이므로 원심이 그 판시 전제사실을 전제로하여 원판시 추정사실을 추인한다고 판시한 것은 결국 이유불비, 심리미진,채증법칙 위배의 위법이 있다 할 것이고 이는 원판시 추정사실의 존재를 전제로 그것이 소외인의 불법행위를 구성하는 것이라 하여 그 사용자인 피고에게 그로 인한 손해배상 책임이 있다고 한 원심판결의 결과에 영향을 미쳤다고할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 나머지 사고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환