【원고, 피상고인】
김광호 소송대리인 변호사 손우영
【피고, 상고인】
주식회사은성택시 외 1인 소송대리인 변호사 인정헌 외 1인
【피고】
(2)보조참가인 한국자동차보험주식회사
【원심판결】
서울고등법원 1983.9.8. 선고 82나3554 판결
【주 문】
원심판결중 소극적 손해에 관한 피고들의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고들의 나머지 상고는 기각한다. 위 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고등 소송대리인 변호사 인정헌, 임채홍의 상고이유를 아울러 판단한다
전자제품대리점을 경영하던 사람이 그 사업경영능력을 상실한 경우의 일실손해를 산정함에 있어서는 그 매상고, 종업원의 수, 수입금 판매에 따르는 부대지출금 등을 참작하고 그 수익에 기여한 경영주와 동등정도의 학력, 경험 및 활동능력을 가진 경영자를 고용하는 경우의 보수액 상당을 기준으로 함이 상당하다 할 것인바( 당원 1979.7.10. 선고 79다534; 1980.4.22. 선고 80다52 판결 참조)원심은 거시증거에 의하여 원고는 1981.4.25부터 서울 정능 2동에서 태우전자라는 상호로 대한전선주식회사의 전자제품대리점을 경영하고 있었는데 이 사건 사고당시 그 매출액이 월평균 금 34,000,000원 정도로서 순수입은 월 약3,400,000원 정도로서 그중 원고의 기여로 인한 순수입은 적어도 매월 금 700,000원 정도이고 이 사건 사고의 부상으로 위 대리점의 경영업무에 종사할 수 없게 되었음은 물론 일반노동능력도 약 67퍼센트 가량 상실한 사실을 인정한 후 그 소극적 손해액은 위 금 700,000원을 기준으로 계산하고 있다. 살피건대, 원심이 위 사실인정의 증거로 든 갑 제6호증(부가가치세 공급가액 증명) 원심이 배척하지 아니한 갑 제3호증(졸업증명)의 기재의 제1심 증인 김진형의 증언에 의하면 원고는 1975.2.25 성균관대학교 법정대학을 졸업했고 점포 보증금 600만원 월 임료 20만원의 세를 얻어 판시 전자제품 대리점을 개시한 1981.4.25부터 같은해 9.31까지 제품매입가격합계 금 363,840,999원, 매출액 계금 169,049,748원 미납세액 금 19,479,476원인 사실, 그 대리점에는 판매원, 경리원, 수리기사, 운전사, 수금원을 합한 종업원 5인이었으나 원고의 부상으로 1981.12경 소외 김진형을 경영책임을 맡은 지배인으로 채용하여 월 금 700,000원의 보수를 지급하고 있는 사실은 인정이 되나, 기여한 경영능력에 의한 수익의 정도가 700,000원이 되는지의 여부에 관하여는 위 증인의 증언에 의하면 위 대리점은 월매상 5,000만원 손익 20퍼센트 정도, 종업원 6인의 월보수액 금 152만원이라고 한 위 김진형의 학력과 경영능력이 불과 5개월의 경영의 경험을 가진 원고에 비하여 동일한 정도인 여부에 대한 입증이 전혀 없을 뿐만 아니라 그 수입, 지출의 내역에 관하여도 위 막연한 증언이외에는 명백한 자료가 없고 원심이 배척하지 아니한 사실조회 회보(기록 467면), 을 제3호증의 1내지 4(확인서), 같은 을 제4호증의 2(조회회보)의 기재에 원심증인 홍광의의 증언을 종합하면 원고는 사고 년도의 귀속소득은 물론 그 영업으로 인한 소득세를 납부한 실적이 전혀 없으며, 대한전선(주)으로부터 외상구입한 1981.10.31 현재 상품대금중 금 208,649,039원이 미변제 상태에 있고 위 대리점은 거래중지 상태로 계약이 해지되어 있는 사실과 서울시내 유수한 삼성, 금성전자제품 판매대리점의 지배인의 보수도 최고 400,000원을 초과하지 아니함을 인정할 수 있는 바 위 인정사실에 비추어 보면 위 갑 제6호증과 증인 김진형의 증언만으로는 판시 대리점경영에 따른 원고의 소득과 그 경영에의 기여도가 월 금 700,000원이 된다고 단정하기는 미흡하고 그밖에 이를 확단할 증거는 찾아볼 수 없음에도 위 증거만에 의하여 원고의 소극적손해의 기준액을 판시와 같이 인정한 원심의 조치는 필경 증거판단을 제대로 하지 아니하여 사실을 오인한 위법을 범하였다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이어서 이를 탓하는 논지는 이유있다.
피고들은 원심판결중 나머지 피고들의 패소부분(적극적손해위자료등)에 대하여는 적법한 기간이 지나도록 상고이유서의 제출이 없으므로 기각을 면치 못한다.
따라서 원심판결중 소극적손해에 관한 피고들의 패소부분을 파기하고 원심법원에 환송하며 나머지 피고들의 상고는 기각하고 그부분의 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철