【피고인, 상고인】
피고인
【원 심】
서울고등법원
【주 문】
원판결을 파훼하고 본건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인 정근영 상고취의는 원심판결은 형사소송법 제415조 소정의 이유로서 파훼를 불면일 것이니 즉 원제2심 판결은 「피고인이 단기 4282년 8월 29일경 한은권 75만원 급 불법으로 소련제 수류탄 1개(증3호)을 소지 월남한 자이다」라는 사실에 대한 폭발물 불법소지의 점에 대하여 군정법령 제5호 제2조를 적용하여 처벌하겠으나 이 군정법령 제5호는 단기 4286년 10월 3일 시행된 신형법부칙 제10조에 열거되어 있지 않으나 당연히 폐지되었다고 보는 것이 법리상 정당하니 기 이유로는 신형법과 구형법을 대조하면 신형법에는 제6장 폭발물에 관한 죄가 신설되었고 또 신형법 제121조 규정내용을 보면 폭발물취체규칙보다 오히려 군정법령 제5호 내용과 동일한 내용을 규정한 조문이고 무기소지의 점을 제외한 폭발물소지의 점에 있어서 신형법 제121조와 군정법령 제5호 제2조와의 내용에 있어 하등 차위가 무함으로 동일 사항에 대하여 형법 제121조가 군정법령 제5호를 폐지시키었다고 보겠는 것은 「신법은 구법을 폐지함」의 법리에 의하여 당연하니 군정법령을 적용판단한 원심판결은 형사소송법 제415조에 의하여 파훼를 면치 못함이라 운한다.
심안컨대 원심은 원심이 인용한 제1심 판시사실중 수류탄불법소지의 점에 관하여 군정법령 제5호 제2조를 적용한 후 그 소정형 중 유기징역형을 선택하고 이와 국가보안법 제3조 위반죄와는 구형법 제45조 전단의 병합죄임으로 동법 제47조제10조에 의하여 중한 군정법령 제5호 위반죄의 형에 구형법 제14조 제한하에 병합가중한 형벌범위 내에서 피고인을 징역 12년에 처하였으나 폭발물소지의 점에 있어서는 신형법 제121조와 군정법령 제5호 제2조와의 내용이 동일함으로 그 저촉되는한 구법인 군정법령 제5호 제2는 폐지된 것으로 봄이 형법 법규와 정신에 비추어 타당하다 할 것이다. 그렇다면 전시 수류탄 불법소지의 점에 관하여는 신형법 제121조를 적용할 것이고 이와 국가보안법 제3조 위반죄와는 형법부칙 제6조제37조에 의한 경합범이므로 형법 제38조제50조에 의하여 죄질과 범정이 중한 형법 제121조 소정형에 경합가중한 형기범위 내에서 처단할 것이고 이는 판결에 미치는 영향이 있을 것이므로 결국 상고이유 있다 할 것이다. 따라서 원판결을 파훼함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 배정현