【원고, 피상고인】
합자회사동양전화통신공사
【피고, 상고인】
조달청장 소송대리인 변호사 이장섭
【원심판결】
서울고등법원 1981.10.22. 선고 80구374 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고가 1980.4.26 원고에 대하여 한 입찰보증금 7,000,000원을 국고에 귀속시키는 처분의 취소를 명한 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 원고의 청구를 각하한다.
2. 피고의 입찰참가자격정지처분 취소부분에 대한 상고를 기각한다.
3. 각하부분에 대한 소송비용은 원고의, 상고기각부분에 대한 소송비용은 피고의 각 부담으로 한다.
【이 유】
1. 입찰보증금의 국고귀속처분취소 청구부분에 관한 판단,
직권으로 살피건대 예산회계법에 따라 체결되는 계약은 사법상의 계약이라고 할 것이고 같은법 제70조 5의 입찰보증금은 낙찰자의 계약체결의무 이행의 확보를 목적으로 하여 그 불이행시에 이를 국고에 귀속시켜 나라의 손해를 전보하는 사법상의 손해배상 예정으로서의 성질을 갖는 것이라고 봄이 타당하다고 할 것이므로 이러한 입찰보증금의 위 법조 및 같은법시행령 제97조, 제79조에 따른 국고귀속조치는 국이 순전히 사법상 재산권의 주체로서 행위를 하는 것일 뿐 공권력을 행사하는 것이라거나 공권력작용과 일체성을 가진 것도 아니라 할 것이므로 (당원1969.6.24. 선고 67다2476 판결 참조) 이에 관한 분쟁은 행정소송이 아닌 민사소송의 대상이 될 수밖에 없다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 피고는 뒤에 보는 바와 같이 원고의 본건 공사계약체결서류의 제출 및 계약보증금 및 차액보증금의 지급불응을 이유로 원고를 부정당업자로 보고 원고가 본건 공사입찰보증금으로 납부한 금 7,000,000원의 국고귀속조치를 하였으나 원고가 위와 같은 계약체결에 불응함에는 정당한 이유가 있다고 보아 위 귀속조치의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 이유 있다 하여 인용하였는바, 이 사건에 있어서 국이 위 입찰보증금을 국고에 귀속시키는 조치는 위에서 설시한 바와 같이 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로는 볼 수 없다 할 것이다.
2. 입찰자격정지처분 취소부분에 관한 판단,
피고의 상고이유를 본다.
원심판결의 이 부분에 대한 이유설시에 의하면 원심은 그 판시증거 및 변론의 전 취지를 종합하여 원고는 1980.3.29 충북 복선 음성-충주 통신케이블공사의 입찰공고에 따라 위 공사의 총공사비를 금 69,877,500원으로 개산 산출하고 원고 법인의 총출자금 총액이 금 20,500,000원에 불과한 영세업자이어서 같은법시행령 제102조의 차액보증금의 부담으로는 당해공사의 시행이 어려워 차액보증금을 현금납부하지 않는 선에서 위 총공사비의 87퍼센트를 약간 상회하는 금 60,780,000원을 입찰금액으로 예정하고 이 100분의 10을 초과한 금 7,000,000원을 같은 해 4월 10일 그 입찰보증금으로 납부하고 같은 달 11일 16시경 조달청 중앙보급창입찰실에 대리인인 소외 1을 참여 입찰하게 하였던 바 위 소외인은 입찰서상 입찰금액난에 금 60,780,000원을 기재한다는 것이 착오로 금 육백 칠만 팔천 원정으로 잘못 기재하여 투찰하고 계약담당공무원인 소외 2가 개찰한 결과 위 금 6,078,000원이 예정가격이하의 최저입찰금액으로 지정되고 원고를 낙찰자로 선언하자 비로소 위 소외인은 위 입찰금액의 기재가 금 60,780,000원의 착오에 인한 기재임을 깨닫고 즉시 개찰현장에서 착오에 인하였음을 고하고 위 소외 2에게 입찰취소의 의사표시를 하였으나 위 소외 2는 위 착오에 인한 것임을 인정하지 아니한 사실과 피고는 1980.4.12. 및 같은 달 17일 두 차례에 걸쳐서 시한을 정하여 원고에게 본건 공사계약 체결서류의 제출 및 같은법시행령 제77조 소정의 계약보증금과 같은령 제102조 소정의 차액보증금의 지급을 통고하였으나 원고가 이에 불응하자 원고를 부정당업자로 보고 같은법 제70조의 18, 같은법시행령 제89조 제 1항 제5호에 따라 원고에게 1980.4.26부터 같은 해 10.25까지 6월간 입찰참가 자격정지(제한) 처분을 한 사실을 인정한 다음 위와 같은 입찰금액의 기재는 시설공사입찰유의서(재무부회계예규 1201, 04-101)제10조 제10호 소정의 입찰서에 기재한 중요부분의 착오가 있는 경우에 해당되어 이를 이유로 위와 같이 즉시 입찰취소의 의사표시를 한 이상 피고는 본건 입찰을 무효로 선언하였음이 마땅함으로 원고가 이건 공사계약체결에 불응하였음에는 정당한 이유가 있다고 할 것이므로 원고를 위와 같이 부정당업자로서 제재한 본건 처분은 피고가 그 재량권을 일탈하여 행사한 것으로서 위법하다고 판시하였는바 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정에 의한 판단조치는 정당하다고 보여지고 거기에 논지가 들고 있는 바와 같은 채증법칙 위배, 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 이 사건 입찰보증금 국고귀속조치가 행정처분임을 전제로 하여 본안에 관하여 판단한 부분의 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없다 할 것이니 이 부분에 관한 피고의 상고이유에 대한 판단을 생략하여 이 부분의 원심판결을 파기하고, 행정소송법 제14조, 민사소송법 제407조 제 1항 제1호에 의하여 본원에서 재판하기에 충분하므로 위 입찰보증금의 귀속조치의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 각하하고, 원심판결 중 위 입찰참가자격정지처분의 취소를 명한 부분에 대한 피고의 상고는 이유 없으므로 기각하고, 소송비용은 각 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철