【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(79가합316 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고들은 원고에게 별지목록기재 건물이 지하실 부분 건평 55평 2홉 가운데 별지 제1도면표시 가, 나, 다 부분 건평 35평과 같은 건물의 2층 부분 건평 57평 8홉 가운데 별지 제2도면표시 가,나,다,라, 부분 건평 48평을 명도하고, 피고 1은 원고에게 서울 중구 을지로 4가 310에 있는 영화다방에 관한 서울특별시 중구청장의 1978.10.11. 식품영업허가 제129호와 같은 곳에 있는 정원다방에 관한 같은 구청장의 1978.10.10. 식품영업허가 제130호의 명의 변경철차를 이행하라.
소송비용은 1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 명도부분에 관한 가집행선고를 바라다.
【이 유】
1. 먼저 원고의 건물명도청구 부분에 관하여 본다.
(가) 피고들이 별지목록기재의 건물 가운데 청구취지기재 부분들의 일부를 공동으로 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원심감정인 김문수의 감정결과에 의하면, 피고들이 점유하고 있는 부분은 별지 제1도면표시 가, 나, 다, 부분 35평과 별지 제2도면표시 가,나,다,라, 부분 48평인 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없으며, 한편 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 영업허가증) 갑 제2호증의 1, 2(임대차계약서), 갑 제5호증(각서)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 2, 3, 4의 각 증언 및 원심과 당심 에서의 각 형사기록검증 일부 결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1978.4.1. 청구취지의 건물 부분중 2층 부분은 보증금 5,000,000원, 월차입금 480,000원으로, 지하실 부분(다만, 그 임차명의인은 그 딸인 소외 5명의)은 보증금 4,000,000원, 월차임금 300,000원으로 하고, 각 임차기간을 1년(1979.3.31.까지)으로 하여 그 소유자인 소외 주식회사 (명칭 생략)극장으로부터 임차하여 2층 부분에서는 영화다방(다만 그 영업허가 명의는 그 동생인 소외 6 명의)을, 지하실 부분에서는 정원다방을 각 그 시경부터 경영하여 온 사실, 원고는 위 건물 부분의 임차와 다방경영을 위하여 필요한 임차보증금 등의 자금 가운데 상당한 부분을 망 소외 7로부터 차용하여 마련하였고, 이러한 관계로 인하여 원고와 소외 망인은 위 채무의 변제와 관련하여 위 다방경영권을 1978.9.1.부터는 소외 망인에게 양도하고 소외 망인은 원고의 그 동안의 위 다방경영에 기여한 공로를 참작하여 상당한 액수의 금원(이 액수에 관하여는 다툼이 많다)을 원고에게 지급하기로 약정한 사실, 소외 망인이 위 인수예정일경 갑자기 사망한 후 원고가 위 소외 망인과의 약정의 이행을 쉽게 승낙하지 아니하자 소외 망인의 아들인 피고 2는 그의 삼촌이고, 경찰관으로 재직하던 소외 8과 공모하여 위 다방 인도 약정을 강박의 방법에 의하여서라도 이행되도록 하기로 하고, 1978.9.6. 위 약정불이행 사실은 사기죄에, 원고와 소외 망인이 오랫동안 내연의 동거생활을 하였다고 주장하면서 그 사실은 간통죄에 해당한다는 구실을 붙여 성동경찰서 (지명 생략)파출소에 근무하는 경찰관인 소외 9에게 원고를 위 범행의 범인으로 구두고발하여, 같은날 21:30분경 원고를 위 파출소로 임의 동행하게 한 사실, 피고 2와 소외 8은 소외 8의 경찰관이라는 신분을 악용하여 원고가 위 범행 혐의자임을 구실로 소외 9의 양해를 얻어 임의 동행된 이후부터 원고를 위 파출소 밖으로 나가지 못하도록 하여 사실상 위 파출소 내에 감금시켰다가 그 다음 날인 같은달 7.06:00경 위 파출소로부터 중부경찰서 수사과로 강제로 끌고가서 동소근무 경찰관인 소외 10의 도움을 얻어 같은날 10:00경 위 경찰서에서 풀려나올 때까지 사이에 여러 차례에 걸쳐 원고에게 위 두 개의 다방의 영업권과 그 부속시설(전화가입권등)일체를 양도하지 아니하면 구속되도록 하겠다고 협박한 사실, 원고는 별다른 학교 교육을 받지 못한 여자인데다가 피고 2와 소외 8 및 경찰관인 위 소외인들이 경찰관서의 시설까지 이용하면서 위 인정과 같이 협박하자 위 피고들의 요구에 응하지 아니하면 실제로 구속될 것이라고 공포심을 느껴 이에 응하기로 하고 이뜻을 위 피고들에게 밝히자 위 피고들은 소외 10에게 당사자들끼리 합의가 이루어졌다면서 같은날 10:00경 원고를 대동하고 위 경찰서를 나와 그 인근에 있는 사법서사 사무실에 가서 인도조건등에 관하여 서로 의논을 한 후 같은날 13:00경 원고는 위 두 개의 다방 건물에 관한 임차권, 영업허가권, 전화가입권등을 금 8,00,0000원을 지급받음과 상환으로 즉시 피고 2에게 양도하고, 다방들을 인도하기로 약정하고 같은 내용이 담긴 문서(갑 제5호증)를 작성하고 그 공증까지 마친 사실, 원고는 위 약정에 따라 같은날 17:00경 위 다방건물 부분과 시설을 원고의 딸인 소외 5와 다방종업원에게 피고 2에게 인도하도록 구두로 지시하고 이에 위 피고는 즉시 위 다방에 임하여 그때까지의 수입금을 소외 5에게 건네주고 그 이후의 수입금은 자기에게 지급할 것을 다방종업원들에게 지시한 후 다방의 인도를 받아 피고들은 현재에 이르기까지 위 다방을 점유하면서 경영하여 온 사실을 각 인정 할 수 있고 위 인정사실에 일부 반하는 갑 제9호증의 1 내지 4, 갑 제10호증(각 진술서)의 일부기재와 당심증인 소외 11의 증언 및 위 형사기록 검증일부 결과는 믿을 수 없고 반증이 없다.
(나) 원고는 위 건물부분의 명도를 구하는 첫째 근거로서, 원고가 적법하게 점유하고 있던 위 건물부분을 피고들에게 인도하게 된 것은 그 자의에 의한 것이 아니고 앞에서 인정한 바와 같이 피고 2와 소외 8등의 강박에 의한 것이니 이는 곧 원고가 그 점유를 침탈당한 것이라 할 것으므로 위 점유권에 기하여 그 반환을 구한다고 주장한다.
살피건대, 민법 제204조 제1항의 이른바 "점유의 침탈"이라 함은 점유자가 그 의사에 의하지 아니하고 물건의 점유를 잃게 되는 경우를 지칭하고 임의로 점유를 이전하는 경우에는 비록 타인의 기망이나 강박에 의한 하자있는 의사에 의한 경우에도 다른 특별한 사정(강박의 경우, 그 강박의 정도가 표의자의 의사결정의 자유를 완전히 잃게 할 정도로 강한 경우 등)이 없는 이상 점유의 침탈이라고 할 수는 없다고 할 것인바, 원고가 위 피고의 강박에 의하여 구속될지 모른다는 공포심을 가지게 되어 구속을 피하기 위하여 마음에 없이 위 피고와 위 건물 부분을 인도하기로 약정하고 그에 따라 인도한 사실은 앞에서 본 바와 같으나 더 나아가서 그 강박의 정도가 원고의 의사결정을 완전히 제압할 정도였다고는 보여지지 아니하고 달리 이를 인정할 아무런 자료가 없으니 그렇다면 원고가 위 건물부분을 피고들에게 인도할 것을 "점유의 침탈"이라고는 할 수 없다 하겠으므로 침탈되었음을 전제로 그 반환을 구하는 위 주장은 이유없다 할 것이다.
(다) 원고는 둘째로, 원고는 위 건물부분의 적법한 임차인이었는데 피고 2와 소외 8의 강박에 의하여 그 임차권을 피고들에게 양도하였으나 이는 강박에 의한 의사표시이니 이를 취소(이사건 솟장송달로서 취소하는 취지인 듯하다)하고 임차권에 기하여 직접 또는 임차권자로서 소유자인 소외 주식회사 (명칭 생략)극장을 대위하여 위 건물부분의 명도를 구한다고 주장한다.
살피건대, 원고가 위 건물부분을 1978.3.31. 그 소유자인 소외 주식회사 (명칭 생략)극장으로부터 기간을 1년으로 하여 각 임차한 사실은 앞에서 본 바와 같으나 현재에 있어서도 위 건물부분들의 임차인이라는 사실은 이를 인정할 아무런 증거가 없고 오히려, 당심증인 소외 12의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제19호증의 1,2(각 건물임대차계약서)의 기재와 같은 증언을 종합하면, 위 건물의 소유자인 위 (명칭 생략)극장은 위 건물부분에 관한 원고와의 임대차계약이 임대기간의 만료로 종료되자 1979.5.21. 이를 소외 12 또는 소외 13에게 다시 임대한 사실을 인정할 수 있을 뿐 인바, 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서 원고는 위 건물부분의 임차인으로서의 지위를 상실하였다고 할 것이므로 현재도 적법한 임차권자임을 전제로 하는 위 주장 역시 위 임차권 양도 내지 그 취소의 효력유무에 관하여 판단할 것도 없이 이유없다 할 것이다.
(라) 원고는 다시 피고 2는 위 건물부분의 인도와 동시에 지급하기로 약정된 금 8,000,000원을 원고에게 지급하지 아니하므로 원고는 이를 이유로 위 약정을 해제하였으니 그 원상회복으로 위 건물부분의 반환인도를 구한다고 주장한다.
살피건대, 피고들이 위 건물부분의 인도를 받음과 동시에 금 8,000,000원을 지급하기로 한 사실은 앞에서 본 바와 같으나 위 금원을 현재에 이르기까지 지급하지 않고 있다는 사실은 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 각 진정 성립이 인정되는 을 제3호증의 1 내지 3(각 수표), 을 제4호증(합의각서), 을 제6호증(영수내역서), 을 제7호증의 1,2(공탁서 및 공탁통지서)의 각 기재와 같은 증언 및 당심에서의 형사기록검증 일부결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원래 피고 2가 위 건물부분의 인도를 받음과 동시에 금 8,000,000원을 원고에게 지급하기로 한 것은 당초 피고들이 인수하기로 한 원고의 위 다방 영업으로 인한 채무가 금 300,000원 정도로 알고 한 약정이었으나, 뒤에 피고들이 다방을 인도받은 후 조사하여 보니 위 채무가 약 5,000,000원이나 되어 위 지급하기로 한 금액을 다시 조정하기로 하고 1979.10.2 피고 2와 원고를 대리한 소외 14가 위 사정을 감안하여 피고들이 지급할 금액을 금 7,120,000원으로 감액 하기로 합의한 사실, 피고들이 이를 원고에게 지급하고자 하였으나 원고가 그 수령을 거절하여 피고 2는 위 금원을 1979.11.2. 변제공탁한 사실을 인정할 수 있을 뿐이니 위 약정금이 아직도 지급되지 않고 있음을 전제로 한 원고의 위 주장 역시 이유없다.
(마) 그렇다면 명도를 구할 정당한 권원있음에 관한 다른 주장입증이 없는 이 사건에서 원고의 명도청구부분은 이유없다 할 것이다.
2. 다음, 원고의 식품영업허가 명의변경 절차이행 청구부분에 관하여 본다.
원고와 피고 2가 1978.9.7. 위 다방들에 대한 원고명의(일부는 그 동생 소외 6명의)의 영업허가를 위 인정과 같은 경위로 위 피고에게 양도하기로 약정한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 각 성립에 다툼이 없는 을 제14호증의 1,2 및 을 제15호증의 1,2(각 영업허가증)의 기재에 의하면, 위 다방들의 영업허가 명의가 1978.10.10. 및 그 익일에 원고(또는 소외 6)명의로부터 피고 1명의로 각 변경된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
원고는 위 약정은 앞에서 본 바와 같은 강박에 의하여 이루어진 것이므로 이를 취소하는 바이니 피고 1은 원고에게 허가당국에 대하여 위 두개 다방의 영업허가 명의를 원고로 변경하는 내용의 신청절차의 이행을 바란다는 취지로 주장하므로(위 피고에게 곧 바로 명의변경절차를 이행할 것을 구하는 듯한 표현을 하고 있으나 식품영업허가가 허가당국이 이행하는 행정처분임에 비추어 그 명의 변경(양도)을 위한 신청절차를 이행할 것을 구하는 취지로 해석된다) 보건대, 영업허가권이라고 지칭되는 일반적 금지의 해제에 따른 반사적 이익을 양도하기로 하는 내용의 계약은 사법상의 계약으로서는 유효하다고 할 것이나 영업허가의 양도, 양수를 허용하지 아니함이 명백한 식품위생법상의 여러 규정과 영업허가의 성질에 비추어 보면 양도인이 약지에 위배하여 그 영업허가권을 양도하지 아니한다고 하여서 직접 소송으로 그 양도를 청구할 수는 없다고 할 것이므로 위 다방영업허가권이 양도할 수 있는 성질의 것이고 따라서 민사소송으로 소구할 수 있는 것임을 전제로 하는 위 청구부분은 그 소 자체가 부적법하다고 할 것이다(앞에서 본 을 제14호증의 1,2, 을 제15호증의 1,2의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 다방영업허가권을 타인에게 양도한 허가 명의인이 허가당국에 허가명의변경을 구하면 허가당국은 이를 받아들여 그 명의변경의 처분을 하는 관행이 있는 듯 하나 위 사실만으로 위 허가권은 양도할 수 있고 따라서 양도인은 그 명의변경을 신청할 수 있는 권리가 있다고 할 수는 없고, 이는 허가당국이 위 변경신청이 있으면 양수인에게 허가를 받을 수 없는 결격사유가 있는지의 여부를 심사한 이후에 양수인에게 새로운 영업허가를 내어주는 것으로 사실상으로 양수인에게 영업허가가 양도된 것과 같은 결과가 초래된 것 뿐이라 할 것이다)
3. 그렇다면 원고의 이사건 청구중 위 건물부분의 명도를 구하는 부분은 이유없어 기각하고, 다방영업허가 명의변경을 구하는 부분은 부적법하여 각하하여야 할 것인바, 원판결은 이와 그 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김상원(재판장) 최공웅 이일영