【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 허규
【피고, 상고인】
소공세무서장 소송대리인 변호사 안명기
【원심판결】
서울고등법원 1980.8.20. 선고 76구791 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고 대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
(1) 원판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 1975.11.경 서울지방검찰청에서 원고에 대한 조세포탈 혐의를 조사한 결과 1975.3월부터 1975.9월까지 원고의 예금통장에 입금된 56,451,311원 중 자기앞수표 교환액 2,700,000원을 공제한 53,751,311원은 원고가 위 기간 중 ○○○어 오락실이라는 상호로 경영한 투전기 영업에 의하여 취득한 수입총액에서 고객에게 지급한 시상금 81.625퍼센트 상당액을 공제하고 남은 순수입액이라고 보고 이를 기초로 그 판시와 같은 180,833,860원의 입장세 포탈액을 산출하여 피고에게 통보하자 피고는 이에 따라 위 입장세를 추가로 부과함과 아울러 이 사건 개인영업세까지 추가로 부과하게 된 사실을 인정한 후, 당시 시행되던 입장세법(1974.12.21. 법률 제2687호로 개정된 법률) 제3조 제2항에 의하면 입장료라 함은 그 명칭 여하를 불문하고 투전기를 시설한 장소에 있어서는 그 설비이용자로부터 설비이용의 대가로 “영수”하는 금액으로서 입장세 상당액을 포함하지 아니한 것을 말한다고 규정되어 있는 점 및 투전기 영업자는 적어도 코인판매대금의 81.625퍼센트에 상당하는 시상금을 지급하여야 하는 점등을 아울러 고찰하면 투전기 오락실의 경우에는 코인판매대금에서 입장객에게 지급한 코인환불금 및 시상금을 공제하고 남은 금액이 입장세의 과세표준인 입장료에 해당한다는 판시하고 있다.
(2) 생각컨대 위 입장세법의 규정상 그 설비이용자로부터 설비이용의 대가로 영수하는 금액이라 함은 입장객으로부터 영수하는 외형적 수익인 코인판매대금을 의미한다고 보아야 할 것이고 이로부터 고객들에게 지급하는 시상금 등을 공제한 금액이라고 해석할 근거가 없다. 왜냐하면 위 입장세법에 설비이용 대가로 영수하는 금액 즉 외형적 수익에서 입장세 상당액을 공제한 금액을 과세표준으로 한다고만 규정하고 있을 뿐 시상금 등을 수익금에서 공제하고 과세표준을 산출할 것을 명한 명문의 규정이 없을 뿐 아니라 복표발행 현상 기타 사행행위단속법시행령 제22조의 2에서 투전기의 시상확률 82%이하로 하거나 내무부령에 규정된 보통 시상률 및 특별시상률을 위반하는 행위를 금하고 있다고 하여도 이와 같은 행정단속법규의 규정을 바로 세법상의 공제 규정으로 볼 수는 없기 때문이다 .
다만, 원심판시와 같이 투전기 영업자가 코인판매대금의 81.625퍼센트에 해당하는 시상금을 실제로 입장객에게 지급하여야 한다면 업자는 수입금보다 더 많은 금액을 입장세와 시상금으로 지급해야 하는 불합리한 결과가 되어 명백히 부당하다고 하겠으나, 원심이 또한 확정한 사실에 의하면 위 시상률 81.625퍼센트란 8,000개의 코인을 투전기에 투입할 경우 코인으로 지급되는 보통시상이 5,880개, 현금으로 지급하는 특별시상이 650개 상당으로서 도합 6,530개가 되어 총 투입코인 8,000개의 81.625퍼센트가 된다는 뜻인데 실제로 입장객들은 특별시상(8.125퍼센트에 불과하다)은 현금으로 받지만 일반시상은 코인으로 받아 다시 투전기에 넣어 오락을 반복하면서 반복할 때마다 시상률이 81.625퍼센트씩 줄어 들어 결국 코인판매대금의 대부분이 영업자의 수입이 될 수 있다는 것이므로, 오히려 현실적으로는 코인판매대금 중 시상률 81.625퍼센트 해당 금액의 상당부분이 입장객에게 지급되지 않고 영업자의 수익으로 남는 실정임을 엿볼 수 있어 항상 수익금보다 더 많은 금액을 입장세와 시상금으로 지급하게 될 것이라는 추론은 받아들일 것이 못된다.
결국, 원심이 이 사건 입장세의 과세표준인 입장료는 입장객에게 지급한 시상금 등을 공제한 금액이라고 본 것은 입장세법의 해석을 그릇친 것이라고 아니할 수 없다.
(3) 그러나 위에서 본 바와 같이 입장세의 과세표준인 입장료를 시상금을 공제하지 아니한 것으로 해석한다고 하여 이 사건에서와 같이 사후에 포착된 원고의 예금액 중 영업수입액이 시상비율 81.625퍼센트 상당의 시상금을 지급하고 남은 금액이라고 추정할 수 없는 것임은 시상금의 상당부분이 입장객에게 지급되지 않고 결국은 영업자의 손에 남게되는 실정이라는 위 원심확정 사실에 비추어 명백하다 할 것이다.
무릇 추계과세의 방법은 합리적이어야 하며 그러기 위하여는 추계방법의 기초자료가 정확할 뿐 아니라 그 추계방법의 적용이 구체적인 실정에 적합한 것임을 요하는 것이다. 그러함에도 불구하고 이 사건에서 피고가 합리적인 방법으로 시상금지급액을 조사함이 없이 만연히 원고의 예금액 중 영업수익으로 본 53,751,311원을 코인판매대금수입 중 실제로 81.625퍼센트 상당의 시상금을 지급하고 남은 잔액을 입금한 것으로 추정하고 이 금액에다가 시상금지급 추정액을 합친 292,524,138원(53,751,311X0.18375)을 코인판매대금 수입으로 역산한 후 이를 기초로 추가입장세액과 추가영업세액을 산출한 것은 그 추계조사의 방법이 합리성을 결여하여 부당한 처분임을 면할 수 없다고 할 것이다.
(4) 다만, 이사건에서 위와 같이 코인판매대금수입을 292,524,138원으로 추계한 것이 부당하다고 하여도 원고의 예금통장 입금액 56,451,311원 중 영업수입액을 코인판매대금수입으로 보고 이를 기초로 계산한 영업세액이 이미 원고가 납부한 영업세액을 초과한다면 이 사건 피고의 부과처분 중 이 초과부분에 관한 부분은 정당하여 유지되어야 할 것이다.
그런데, 원심은 피고의 위 입장세 부과처분은 원고의 위 예금통장 입금액 중 앞서 말한 2,700,000원을 공제한 53,751,311원 전액이 원고가 투전기 영업에 의하여 취득한 수입금임을 전제로 한 것이나 원심증인 소외 1, 같은 소외 2의 각 증언과 형사기록 검증결과에 의하면 위 예금통장 입금액 중에는 원고가 투전기영업에 의하여 얻은 수입금 외에 이와 관련이 없는 돈이 많이 입금되어 있는 사실이 인정되므로 위 부과처분은 부당하다는 취지로 판단하고있다.
그러나, 원심판시대로 위 예금통장수입금액 중에 원고의 투전기 영업수입과 관련이 없는 입금액이 포함되어 있는 것이 사실이라면 나아가 그 금액을 조사확정하여 이를 위 예금통장 입금액으로부터 공제하고 남은 금액을 기초로 입장세 과세표준을 산출한 다음 이에 비추어 과연 피고의 이 사건 영업세 추가부과처분이 어느 범위내에서 정당한 것인지를 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 원고의 영업수입과 관련없는 금액이 포함되어 있다는 사실만으로 피고의 이 사건 부과처분 전부를 취소한 원판결에는 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으니 논지는 이 점에서 이유있다.
2. 그러므로 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창