【원고, 상고인】
학교법인(개편전 재단법인) 박영학원 외1인
【피고, 피상고인】
부산시장
【원 심】
대구고등 1964. 11. 19. 선고 64구5
【주 문】
원판결을 파기한다.
원고들의 소를 각하한다.
소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
직권으로 심판하건대 기록에 의하면 원고들의 소송목적은 피고가 도시계획사업지구 서면부두 간도로 대로 1류2호 정비공사용지로 수용한 원고들 소유의 원심판결 별지목록기재 토지에 대하여 1961.12.9자 같은 목록과 같이 매수대금을 결정한 행정처분의 취소에 있음이 분명하므로 피고가 위에서 말하는 매수대금 결정이 과연 행정처분인가 아닌가에 대하여 살펴 보기로 한다 기록에 의하면 기업자인 피고는 1961.12.8 조선시가지계획령 제7조 제2항, 제8조 제1항, 제2조 제1항 소정의 적법한 시가 지계획 결정과 고시를 하여 토지수용령제4조 제1.2항 소정의 사업인정과 공고가 되었음이 추정되는바 을 제15호증의 1.2.3상고 논지에 이점을 다투고있으나 이유없다 토지수용령 제8조 제9조의 규정에 의하면 제4조의 공고가 있으면 기업자는 그 토지에 관하여 수용 또는 사용의 권리를 취득하기 위하여 관계인에게 협의를 할 것이고 협의가 부조시 또는 협의불능시는 기업자는 도지사의 재결을 구하라고 되어있어서 도지사는 토지수용령 시행규칙의 재결에 관한 절차규정에 따라 재결을 하여야하며 이재결에 불복이 있는 경우에는 같은령 제12조 제1항의 규정에 의하여 내무부장관의 재정을 구할수가 있도록 되어 있어서 도지사의 재결이 행정처분이 되고 내무부장관에 대한 재정신청이 소원에 해당하는 것으로 해석되므로 이 사건에 있어서 기업자인 부산시가 1961.11.9 수용할 이 사건토지에 관한 가격결정에 따른 가격을 수령하라는 통지는 사전에 관계인인 원고들과 협의를 하지 않고 하였다 하여도 행정 소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수없으므로 이통지(피고의 가격 결정)를 행정소송의 대상으로 하여 그 취소를 청하는 원고들의 이 사건 소는 부적법한 것으로서 보정할 수 없는 것임이 분명하여 각하를 면하지 못한다 할 것이다 다만 이사건에 있어서 피고는 1961.12.9 토지수용령 제9조의 규정에 따른 재결신청을 도지사에게 한 것이 분명한바 도지사로서는 응당 같은령 시행규칙 제10조 내지 제14조의 규정에 따른 절차를 밟아 재결을 하여야 되는바 이 절차를 밟지 않은 재결이 당연무효의 여부에 대한 판단은 차치하고 이 사건에서 도지사가 하였다는 재결은 을 제6호증임이 기록에 의하여 분명하나 그 서증을 보면 수용될 토지의 표시만 되어 있을 뿐 가격에 대한 재결이 되어 있지 아니하여 적법한 재결로는 보여지지 않을 뿐 아니라 재결시의 등본을 관계인에게 보낸 것으로는 도저히 인정되지 않는 부산시장의 통지서(을 제7.8호증 참조)로서는 도지사의 재결서 등본이 원고들에게 교부되었다고 인정되지 아니하므로 이 사건에 있어서는 기업자인 피고가도지사에게 대하여 토지수용령 제9조에 의한 재결신청을 한채 도지사의 재결이 아직 없는 상태에 놓이었다고 할 것이므로 1962.1.1 부터 시행된 토지수용법 부칙 제3항의 규정에 의하여 부산시 토지 수용위원회에서 재결을 하여야할 단계에 있다고 하지않을 수 없다.
따라서 상고논지에 대한 설명을 할 필요가 없이 원판결을 파기하고 이 사건 원고들의 소를 각하하고 소송총비용은 원고들의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤