【원고, 상고인】
송숙자 소송대리인 변호사 박승호
【피고, 피상고인】
김남일 소송대리인 변호사 이원형
【원심판결】
서울고등법원 1980.5.2. 선고 79나3919 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
무릇 기본적 대리권이 있는 대리인 (복대리인 포함)이 권한을 유월하여 본인을 채무자 겸 물상보증인으로 하여 타인으로부터 금원을 차용하고 근저당권을 설정함에 있어서 설정당시 존재한 대리인의 타인에 대한 채무금액과 대리인이 설정무렵 (설정계약일로부터 설정등기일까지의 사이) 타인으로부터 차용한 금액을 합하여 피담보채권으로 하기로 약정하고 극도액을 정한 행위 (채무부담행위와 근저당권설정행위)가 권한유월의 표현대리로서 유효하게 되는 경우에는 위 채무부담행위로서 본인이 부담하는 채무금액은 위 설정당시까지 존재한 채무금액과 위 설정무렵 차용한 금액의 합산금액이라고 할 것이고 근저당권설정계약에 있어서 당사자간 약정에 의하여 설정계약전의 기존채무도 담보의 목적으로 할 수 있다는 이치 ( 58.6.12자 4290민상875 판결 참조)에 상도할 때 위 설정당시까지 존재한 채무와 위 설정무렵 차용한 채무를 분리하여 전자에 관하여는 표현대리가 성립되지 아니하고 후자에 관하여서만 그것이 성립된다고는 도저히 볼수 없다고 할 것인 바 돌이켜 기록에 의하여 원심판결을 보건대 원심은 위 견해와 같은 취지로 판시하고 있어 정당하고 원심판결에 표현대리의 법리를 오해하였거나 그 밖의 허물이 없다.
논지는 필경 원심과 배치되는 견해를 전제로 한것으로서 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 주재황(재판장) 라길조 김태현