【원고, 피상고인】
김기옥
【피고, 상고인】
지복룡
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 8. 24. 선고 66나2877 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 증거에 의하여, '원고 소외 홍치상,동 김진희는 연대하여 피고로부터 금 600,000원을 차용하고을 제1호증과 같이 위 홍치상을 대표로 하여 차용인을 홍치상 단독명의로 한 금전 소비대차에 관한 공정증서를 작성하고, 소정기간내에 변제치 못할 시는 위 3인은 공히 피고에 대하여 당시 원고와 홍치상의 공유였던 별지목록기재 본건 물건들에 대하여 강제집행을 하여도 좋다는 약정을 한 사실'을 인정하면서도'위 피고와의 약정은 위 공정증서에 가한 홍치상에 대한 채무명의로서 위 본건 각 물건에 대하여 강제집행을 하여도 하등 이의를 하지 않겠다는 약정으로 볼 것인바, 이는 공익법규에 위반하거나 공평을 잃은 약정이며, 공서양속에 위반하거나 심히 공정을 잃은 계약......으로서 무효'하다고 단정하고, 위 공정증서 작성 후 본건 강제집행전에 본건 물건이 원고의 단독소유로된 것이라 하여 을제1호증의 공정증서에 의하여 본건 물건에 대하여 한 강제집행은 위법한 것이라 하여,원고의 본소 청구를 인용하고 있다.
그러나, 원심이 확정하고 있는바와 같이, 을 제1호증의 공정증서에 의한 차용금 600,000원은 원고 홍치상, 김진희가 연대하여 차용한 것이고, 그 차용금을 소정기간내에 변제치 못할시는 본건 물건들에 대하여 강제집행을 하여도 좋다는 약정이 원, 피고들 사이에 있었던 것이라면, 을 제1호증의 공정증서가 형식상 홍치상만이 채무자로 되어 있는 채무명의라 하더라도, 위약정에 의한 강제집행에 대하여 원고는 이의를 할 수 없는 것이라 할 것이고, 또 전기약정이 공익법규에 위반하거나 공평을 잃은 것으로, 공서 약속에 위반하거나 심히 공정을 잃은 계약이라고 볼 아무런 법적이유가 없다는 것이라 할 것이어서, 원심 인정의 원피고들사이의 약정과 을 제1호증의 공정증서에 의하여 본건 물건에 대하여 한 강제집행을 불허한 원판결에 잘못이 있다는 논지는 이유있다 할것이다.
그러므로 그밖의 상고논점에 대한 판단을 기다릴것없이 본건상고는 이유있다 할것이므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화