【원고, 피상고인】
정포섭
【피고, 상고인】
김종문
【원심판결】
제1심 목포지원, 제2심 광주고법 1963. 8. 7. 선고 63나137 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제1점 대하여 본다
가처분명령의 집행으로 인하여 손해를 받은 자는 그 당시 손해의 발생사실을 알았다고 할 수 있으나 아직 불법행위에 인한 손해임을 알았다고 할 수 없으므로 그 손해배상청구권의 시효는 상대방의 청구권 또는 청구권 실현의 위해가 가처분명령 당시 없었다는 것이 재판상 확정된 것을 안 때부터 시효가 진행한다고 할 것인바 이 사건기록에 의하면 피고는 원고의 동산에 대하여 1959.6.13 가처분 명령을 집행하였고 원고가 가처분 목적물에 대한 이의를 신립하여 같은 해 12.10에 원고가 승소(확정여부는 알 수 없다) 하였다는 것이므로 위 원고 승소의 판결이 즉일 확정하였다고 가정하더라도 그 다음날인 1959.12.11부터 3년간의 시효가 진행한다 할 것이고 기록에 의하면 원고는 피고에게 대하여 1962.12.10에 이 사건 손해배상청구를 한 것이 명백하므로 소멸시효가 완성되기 전의 재판상의 청구가 되어 소멸시효의 항변은 이유 없다 할 것이니 원심의 소멸시효 항변에 대한 판단유탈은 판결 결과에 영향이 없다 할 것이다
같은 상고이유 제2,3점에 대하여 본다
원심판결이유 설명에 의하면 피고는 원고소유의 정미공장에 대하여 소외 정인섭에 대한 채권보전의 목적으로 가처분 명령의 발급을 받아 1959.6.13 그 집행을 하였으므로 인하여 그날부터 가집행취소의 집행을 한 같은 해 12.10까지 전연 정미소를 운영하지 못하였고 원고는 소외 김동현에게 이 정미공장을 8개월간 140,000원으로 임대하였다가 피고의 가처분명령집행으로 인하여 계약이 해제되어 이로 인하여 취득할 수 있었던 140,000원의 손해를 받았다고 그 손해의 배상을 명하였다 그러나 원고의 청구 원인은 피고의 불법한 가처분 명령집행으로 인하여 정미공장운영의 불능으로 인한 것이 아니고 소외 김동현과의 계약해제로 인한 것인바 원심이 증거로 한 갑 제5호증의 내용과 증인 김동현의 증언에 의하면 원고와 김동현간의 정미공장 임대차계약은 1959.5.3에 이루어진 것으로서 같은 해 11월1일부터 1960.6.30까지의 8개월간으로 되어 있으며 한편 원심이 채용한 증인 정인섭의 증언에 의하면 피고가 가처분명령 집행당시에는 정인섭이가 정미공장을 운영하고 있었으며 원심이 증거로 하였거나 특히 배척하지 아니한 갑 제1,4호증의 기재에 의하면 가처분명령의 내용은 피신청인인 정인섭에게 대하여 정미공장에 설치되어 있는 동산의 매매 입질 기타 일체의 처분 행위를 금지하였고 그 집행방법도 피신청인에게 보관 관리를 명한 것으로 되어 있어서 증인 김동현의 증언에 나타난 것과 같이 원고와의 임대차계약 해제의 이유로 내세우는 처분명령을 집행하였기 때문에 공장운영을 못하게 되었다는 진술이나 증인 정인섭의 증언 중 가처분 집행 후에는 공장운영을 하지 못하였다는 진술이 바로 피고가 한 불법한 가처분명령집행과의 인과관계가 있는 것 같이 보이지 아니하니 이는 결국 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 하지 않을 수 없을 뿐 아니라 앞에서 설명한바와 같이 원고는 소외 김동현에게 대하여 1959.11.1부터 1960.6.30까지 8개월간을 임차하였다가 계약이 해제되어 손해를 입었다고 하나 원고가 피고의 가처분명령집행을 취소한 것은 1959.12.10이므로 그 이후에 있어서는 특단의 사유가 없으면 달리 임대할 수도 있고 다시 정미공장을 운영하여 소외 김동현과의 계약해제로 인하여 취득할 수 있었던 이익손실을 회복하였으리라고 추정할 수 있는 바이므로 피고에게 대하여 소외 김동현에 대한 임대료 140,000원 전부를 손해로 인정한 것은 이유불비의 위법이 있다 할 것이다.
논지는 이점에 있어서 이유 있으므로 민사소송법 제400조, 제406조 제1항을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭