【피 고 인】
【비약상고인】
검사
【원 판 결】
대전지방 1969. 4. 10. 선고 69고494(비약상고) 판결
【주 문】
이 비약적 상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
향토예비군설치법 (1968.5.29. 공포시행, 법률 제2017호) 제6조에 의하면, 그 제1항에 국방부장관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 년 20일의 한도내에서 예비군대원을 훈련할 수 있다. 제2항에 국방부장관은 필요하다고 인정할 때에는 대통령령이 정하는바에 의하여 예비군대원의 훈련의 일부를 당해지역을 관할하는 경찰서장에게 위임하여 실시하게 할 수 있다고 규정하고, 같은 법 시행령(1968.6.13.공포, 대통령령 제3482호) 제13조에 의하면, 그 제1항에 예비군대원의 교육훈련실시를 위임받은 경찰서장은 군의 교육, 훈련계획에 의하여 이를 실시하여야 한다. 제3항에 예비군대원의 교육훈련을 위한 소집은 당해 경찰서장이 발부하는 소집통지서에 의하여 한다. 제4항에 소집통지서는 적어도 소집일 3일전까지 본인에게 전달되어야 한다. 제5항에 교육훈련을 위한 소집통지서의 서식은 국방부령으로 정한다고 규정하고 있다. 이건 공소사실은, 공소장 기재의 각 예비군 교육훈련시마다 예비군 대원인 피고인에 대한 소집통고를 소속 소대장이 구두로 하였다는 것이어서, 이건 공소사실은 피고인이 같은 법 제15조5항 및 제6조1항, 2항 소정의 훈련을 위한 소집통지를 받고, 정당한 이유없이 불응한 경우에 해당하지 아니한다 할 것이다( 같은 법 시행령 제10조 (동원)에 의하면, 예비군 동원시에는 싸이렌, 타종, 기타 방법으로 소집한다고 별도로 규정한 점으로 보아 교육훈련을 위한 통지는 구두, 또는 타종의 방법에 의할 수 없다). 위 시행령이 훈시규정이라는 논지는 이를 받아들일 수 없으며, 또한 당시 시행중이던 같은 법 시행규칙 (국방부령 제123호1968.4.1.공포시행)에 서식에 관한 규정이 없다 하더라도 이로써 위 법률 및 그 시행령의 적용을 배제할 수는 없다 할 것이어서, 당해 경찰서장이 임의로 구두 또는 타종 기타 방법으로 훈련을 위한 소집을 할 수 없다 할 것이다(1969.1.8. 위 시행규칙이 개정되어 동규칙 제16조7항 및 제17조에 소집통지서의 서식과 수령인에 관한 규정을 명문화 하였다). 따라서 원심이 피고인에 대한 이건 공소사실은, 같은 법 제15조 제5항에 해당되지 아니함으로 범죄가 되지 아니한다고 판시하고, 형사소송법 제325조 전단을 적용하여 무죄를 선고하였음은 정당하고, 원판결에 소론과 같은 법리의 오해로 인하여 법령을 적용하지 아니한 위법이 있다고 할수없다.
논지 이유없어 이 비약적상고는 이를 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 유재황