【원고(반소피고), 피상고인】
김종협
【피고(반소원고), 상고인】
한강농지개량조합 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】
서울민사지방법원 1979.11.23. 선고 79나489(본소),79나490(반소) 판결
【주 문】
원판결중 본소에 관한 부분을 파기하여 이 부분을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
반소 부분에 대한 상고를 기각한다.
반소 부분에 대한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
원판결이유와 기록에 의하면 원심은, 피고의 전신인 부평수리조합이 1925.4.초순경 당시 미성년자인 원고의 법정대리인 모로부터 답이던 본건 토지를 매수하여 1925.4.20경부터 구거로 그 지목을 전환하여 농업용 간선수로 기지로 조성하고 이래 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유사용함으로써 1945.4.20 그 취득시효가 완성되었다고 피고가 주장하나 그 주장에 일부 부합하는 거시 증인들의 증언을 구 토지대장상의 소유자란에 당초 원고소유 명의에서 피고의 전신인 부평수리조합으로 소유권 보존 또 이전의 사유로 몇차례 소유자 명의가 변경 기재되었다가 결국 모두 말소되고 원고소유 명의로 회복 기재된 취지 등에 비추어 위 피고의 매수사실을 인정할 자료로 믿지 아니하고 그 외의 피고가 매수한 거증도 없다하여 매수사실을 배척하고 나아가서 이와 같은 사실이라면 권원의 성질상 소유의 의사로 피고가 본건 토지를 점유한 것이라 볼 수 없다고 하여 피고의 시효취득의 주장을 배척한 취지의 판단을 하였다고 볼 것이다.
기록에 비추어보면 원심의 위와 같은 증거취사와 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 증거가치 판단을 그릇했거나 증거력 판단에 있어서 자유심증의 범위를 일탈하였거나 또는 심리미진 내지 이유불비 기타 어떠한 위법도 없다.
피고의 상고이유로서의 논지는 아래 따로 직권으로 따져본 본소에 관한 판단부분을 제외하고는 모두 이유 없다.
그러나 직권으로 원고의 본소 청구부분에 대하여 보기로 한다.
원판결에 의하면 그 이유에서 본건 토지가 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실과 피고가 1961년경부터 현재까지 본건 토지를 점유사용하여 온 사실은 당사자 간에 다툼이 없다고 전제한 다음 위 토지는 원고의 소유로 추정되고 특별한 사정이 없는 한 1970.1.1부터 이 사건 원심 변론종결일인 1979.11.9까지 피고가 위 토지를 법률상 원인없이 점유함으로써 이에 상당하는 이익을 얻었고, 원고에게 같은 정도의 손해를 끼쳤다할 것이므로 이를 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단한 다음 다시 원고는 피고에 대하여 위 토지에 대한 권원없는 점유로 인한 부당이득반환청구채권을 갖고 있고 피고가 이를 다투고 있는 이 사건에 있어서는 비록 그 채권의 액수가 확정되지 아니한 상태에서도 확인의 이익이 있다고 설시하면서 대법원 1969.3.25. 선고 66다1298 판결을 인용하고 원고의 본소청구를 인용하여야 한다고 판단하여 그 판결 주문에 “피고가 본건 토지를 권원없이 점유함으로 인하여 원고는 피고에 대하여 이에 대한 1970.1.1부터 1979.11.9까지의 부당이득 반환청구채권이 있음을 확인한다”고 판결하고 있다.
그러므로 위와 같은 내용의 확인 청구의 소가 과연 확인의 이익이 있다고 할 것인가를 검토해 보기로 한다.
본시 확인의 소에 있어서는 일반적으로는 권리보호의 요건으로서 확인의 이익이 있어야하고, 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고, 그 불안, 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정된다고 할 것이어서 여기서 문제로 제기되는 것은 당장 급부청구가 가능한데 확인청구를 허용할 것인가의 여부에 관하여 견해의 대립은 있을 수 있으나 동일 급부청구권에 대하여 급부청구를 바로 제기할 수 있는데도 그 급부청구권 자체의 존재확인 청구를 허용하는 것은 불안제거에 별다른 실효성이 없고 소송경제성에 비추어 보아도 허용할 것이 못되므로 유효적절한 수단이라고 인정할 수 없다.
본건의 경우에 있어서는 과거의 일정기간 권원없는 점유사실에 기한 현재의 부당이득 반환 채권을 소송물로 삼고 있는 것이므로 이미 그 채권은 그 액수가 확정될 수 있는 것이고 이행기가 이미 도래된 것이어서 바로 급부청구의 소가 가능하고 특별한 사정이 없는한 구체적으로 채권의 액수를 확정하지도 않은 채권존재의 확인청구는 결국 급부청구를 하지 아니하고서는 근본적 분쟁해결에 도움이 된다고 할 수 없다고 할 것이므로 원판결 내용과 같은 확인청구는 즉시 확정의 이익이 없어 허용될 수 없다고 보는 것이 상당하다 할 것이다.
원판결이 인용한 판결은 보상청구권이 있음은 확정되었으나 그 금액은 아직 확정되어 있지 아니하여 법률상 바로 이행청구를 할 수 없는 상태에서 상대방이 그 보상청구권의 존재를 다투는 때에는 그 청구의 존재를 즉시 확정할 이익이 있다는 것이어서 본건에 적용될 적절한 판결이 못된다.
따라서 원판결중 원고의 본소청구에 관한 확인판결 부분은 이를 바로잡도록 파기하기로 한다.
그러므로 원판결중 본소에 관한 부분을 파기하여 이 부분을 다시 심리케 하고 반소 부분에 대한 상고는 기각하며 반소 부분에 대한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 한환진 김윤행 라길조