【원고, 피상고인】
선산김씨 백암파 옥구종중
【피고, 상고인】
피고 1 외 3명
【원심판결】
제1심 전주지방, 제2심 광주고등법원 1972. 8. 22. 선고 71나294 판결
【주 문】
피고들의 각 상고를 모두 기각한다.
상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 기록상 본소가 원고종중대표자 소외 1에 의하여 제기되었고 당원에 이르기까지 동인이 원고종중을 대표하여 그 소송을 수행해왔음이 뚜렷하니 만큼 원판결이 동인을 1972. 4. 26.의 원고종중문회에서 적법히 선출된 동 종중의 대표자였다고 인정한 이상 설사 그 선출전의 동인에 의한 원고종중의 소송행위에 하자가 있었던 것이었다고 할지라도 특단의 사유가 있었다고 인정되지 않는 본건에 있어서는 그 행위들의 효력은 위 선출후의 동인에 의하여 추인되었던 것이었다고 할것인즉 이점에 관한 소론 제1점의 논지를 이유없다 할것이다.
2. 원래 부동산의 명의 신탁이라 함은, 당사자의 신탁에 관한 채권계약에 의하여 신탁자가 실질적으로는 그의 소유에 속하는 부동산의 등기명의를 실체적인 거래관계가 없는 수탁자에게 매매등의 형식으로 이전하여 두는 것을 일컫는 것이니 만큼, 신탁자는 언제든지 그 채권계약에 기하여 수탁자에 대한 관계에 있어서는 등기 없이 그 부동산에 대한 그의 실질적인 소유권을 대항 할수 있다고 할 것인 즉 이점에 관한 소론 논지는 이유 없다.
3. 원판결은 본건 계쟁토지 3필 제1,499평이 소외 2의 6대 선조때부터 원고종중의 위토로서 농지개혁법 시행당시 동인의 아버지 소외 3에 의하여 위토 신고가 되었다는 사실을 인정하였을 뿐 그 위토가 원고 종중의 분묘 2기에 대한 것이었다고 인정한 흔적은 없었던 것이었은즉 그 위토의 면적이 농지개혁법의 제한면적을 초과하는 것이었다는 취지의 소론 제3점의 논지를 이유없다 할것이다.
4. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 위 3필의 토지가 원래 원고종중의 위토로서 그 판시와 같은 경위에 의하여 피고 3의 망 조부 소외 4에게 명의신탁 되었고 동인이 1936. 7. 4. 사망하였으므로 인하여 위 피고 3의 아버지 소외 5에게 호주상속이 되었던 것인데 동 소외 5가 6. 25. 사변당시 행방불명이 피고 그 생사를 알수 없게 되자 위 피고 3이 그 판시와 같은 불법한 방법에 의하여 그 토지들을 1956. 8. 20.자로 자기명의에 호주상속으로 인한 소유권이전등기를 하게 되었던 것이라는 사실을 인정함에 있어서의 증거취사에 관한 조치가 소론 제3점에서 주장하는 바와 같은 위법이 있는 것 이었다고는 인정되지 않는 바이니 이점에 관한 본 논지 역시 이유없다.
5. 기록에 의하면 원고의 피고 소외 5에 대한 신탁해제 (위 소외 5는 수탁자의 지위를 승계한자임)를 이유로 하는 소유권이전등기 청구가 1심 판결에 의하여 인용되었고 동 피고의 항소가 없어 그 판결이 한정되었음이 뚜렷한 바이니 원고가 동 피고에게 대하여는 아무런 청구도 없이 다른 피고들에 대하여 위 소외 5에 대한 명의 신탁 관계를 주장하여 본소로서 그 피고를 각자 명의의 소유권이전등기의 말소만을 구하였음이 위법이었다고 논난하는 소론 제5점의 논지는 받아 들일수 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세