【원고, 피고인】
안귀래외 4인
【피고, 상고인】
서울특별시
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 9. 2. 선고 69나3538 판결
【주 문】
원판결중 피고패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다.
【이 유】
피고소송대리인 전봉덕, 동 이백호의 상고이유를 검토한다.
원심이 확정한 사실에 의하면 소외 인은 1962.2.1자 서울특별시 교육감으로부터 서울공업고등학교 분임수입원 및 분임지출원으로 발령되어 그때부터 위 학교의 공무원으로 근무하면서 국고수표를 발행하는 등 예산집행업무를 담당하고 있었고 소외인은 조흥은행 영등포지점과 1963.1.28-1969.1.4까지 서울 공업고등학교 "전도금지출원"이라는 직명을 사용하여 당좌거래를 하여 오던중 소외인은 학교신축공사비와 교직원 급료지급에 필요하다는 이유로 소외인들의 소개로 원고들로부터 원판시와 같은 금원을 월 5푼의 이자 약정으로 차용하고 원판시와 같은 선일자 당좌수표를 발행하여 원고 등에게 그 때마다 교부하였으나 그 수표들이 모두 부도가 된 사실을 인정하고 소외인은 본건 이외에도 그 전에 같은 방법으로 돈을 차용하여 변제한 사실이 있고, 소외인이 발행한 당좌수표는 발행인 등의 직명 등 외형상 국고수표를 발행할 권한있는 공무원이 정당하게 발행한 수표로 인식되어 그 유통이 용이한 상태에 있었던 사실, 피고시 산하 학교에서는 시중은행을 교육금고로 정하여 영달되는 예산을 예치 사용한 사실이 종전에 있었던 사실 등을 인정하여 소외 인은 피고시의 공무원으로서 그 직무에 관하여 국고수표를 발행할 권한이 있는 자로서 비록 적법한 절차에 따른 감독기관의 승인절차없이 금원을 차용하고 국고수표를 발행한 것이 결과적으로는 지출원인이 없는 것이 된다고 하더라도 객관적인 국고수표 발행이라는 행위의 외형으로 보아 직무집행이라고 아니할 수 없을 것이요, 원고 등은 소외인에게 금원을 대여하여 주고 교부받은 국고수표가 부도됨으로써 대여액 상당의 손해를 입었다 할 것이므로 피고는 소외인이 직무집행으로 인하여 제3자인 원고 등에 가한 손해를 사용자로서 배상할 책임이 있다하여 원고들의 본건 손해배상의 청구를 인용하였다.
그러나 지방재정법에 의하면 지방자치단체의장(교육위원회 및 교육장을 포함한다. 이하 같다.)이 법령 또는 조례에 의한 것과 세출예산금액 명시 이월비 또는 계속비의 총액의 범위안의 것 이외에 지방자치단체의 채무부담의 원인이 될 계약의 체결 기타의 행위를 하고자 할 때에는 미리 예산으로 의회의 의결을 거쳐야 되며( 동법 8조), 지방자치단체의 장은 예산내의 지출을 하기 위하여 필요한 일시차입금의 한도액을 회계년도마다 회계별로 의회의 의결을 얻어야 하며( 동법 9조 1항) 지방자치에 관한 임시조치법 제10조와 서울특별시 행정에 관한 특별조치법 부칙 제3항을 종합하면 서울특별시의회가 구성될 때까지 예산, 기채, 예산외 의무부담에 관한 사항은 국무총리(내각수반)의 승인을 요하는 것으로 되어 있다. 그러므로 원심은 본건 금원의 기채가 피고시의 예산내의 것인지 예산외의 것인지 심리확정한 형적이 없으나 여하튼 위 기채에 있어 국무총리의 승인절차를 받은 사실이 없음을 확정하였으며, 소외 인은 서울공업고등학교 분임 수입원 및 분임 지출원으로 위촉되어 서울공업고등학교"전도금지출원"이라는 직명으로 조흥은행 영등포지점과 당좌거래를 개설하여 당좌수표(원심은 국고수표라는 용어를 사용하였으나 국고수표가 아님)를 발행하여 금원지출사무를 집행한 사실을 인정하였는바, 지방재정법 제44조에 의하면 경리관이 그 소관에 속하는 세출예산에 의하여 지출원인행위를 한 때에는 지방자치단체의 장이 임명한 공무원(지출원이라 한다)에게 지출원인행위, 관계서류를 송부하여야 하고, 같은법 제45조에 의하면 지출원이 지출원인행위에 의하여 지출을 할 때에는 그 지방자치단체의 금고에 대하여 지급명령을 발하여야 한다고 되어 있어 자치단체의 지출원은 지출원인행위 관계서류의 송부가 없으면 지출행위를 할 수 없을 뿐 아니라 그 지출행위도 그 지방자치단체의 금고에 대한 지급명령으로 하도록 엄격히 규제하고 있으며 같은법 제42조 제1항에 의하면 지방자치단체의 지출의 원인이 되는 계약 기타의 행위(지출원인행위)는 지방자치단체의 장이 한다. 다만 지방자치단체의 장은 필요하다고 인정할 때에는 소속 공무원에게 위임하여 지출원인행위를 하게 할 수 있다고 규정하고 있으므로 소외 인은 재경사무관으로 서울공업고등학교 분임지출원으로 위와같이 피고시를 위하여 기계적인 지급사무를 처리할 수 있는 권한이 있을 뿐이요, 분임지출원이 위에 말한 기채행위를 할 수 있는 권한없음이 법령상 명백할 뿐 아니라 지방자치단체가 월 5푼의 고리로 사채를 차용한다거나 그의 담보를 위하여 선일자 당좌수표를 발행 교부한다 함이 보통 있을 수 없음이 명백한 이상, 소외인이 본건에 앞서 본건과 같은 방법으로 채무를 부담하였다가 변제한 사실이 있다던가 또는 동인이 발행한 당좌수표가 동인의 직무상 발행한 것과 같은 외형을 갖추고 있다는 사실만으로 동인의 본건 채무부담행위가 객관적으로 공무집행의 외형을 갖춘 것이라고 볼 수 있기에 미흡하므로 원심이 소외인의 채무부담행위가 직무집행의 외형을 갖춘 것인가를 심구하지 않고 피고시의 피용자의 불법행위에 의한 사용자로서의 손해배상책임을 인정하였음은 심리미진이 아니면 판결이유에 불비있음에 돌아간다. 상고논지는 모두 이유있다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세