【원고, 상고인】
윤풍전 외 66인 (소송대리인 변호사 장갑윤)
【피고, 피상고인】
서암어촌계 (소송대리인 변호사 박래흥)
【원 판 결】
대구고등법원 1968. 12. 11. 선고 67나172 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고 이유를 본다.
원심판결 이유를 보면 피고 서암 어촌계와 소외 신암 어촌계가 모두 수산협동 조합법에 의하여 조직된 기장어업협동조합 산하의 어촌계로서 소할지방 장관의 인가를 받아 1962.10경 설립되고 원고(1) 내지 (23)은 신암 어촌계의 계원이고 (24) 내지 (67)은 같은 어촌계가 있는 신암부락에 사는 해녀들이며 이 사건 청구 어장은 위 두개의 어촌계가 설립된 이래 현재까지 피고 서암어촌계의 업무구역으로서 그 계원들의 공동어장이 되어 있다는 사실을 확정한 바, 수산업법 제40조 소정 입어의 관행이라 함은 원심판시와 같이 어떤 어업장에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허 없이 당해 어업장에서 오래 동안 계속 수산동식물을 체포 또는 채취함으로서 그것이 대다수 사람들에게 일반적으로 시인될 정도에 이르는 것이라 할 것이고 부락 대표자간의 약정에 의하여 관행에 의한 입어권이 생기는 성질의 것이 아니라 할 것인 바 원심은 원고 (1) 내지 (23)이 원고들 주장 어장에 종래의 관행에 의하여 이 사건 어장에 어업을 하는 자라고 인정할 증거가 없으며 부락 대표자간의 약정에 의하여 관행입어권이 생기는 것이 아니라고 판시하였음이 그 판시 이유에 의하여 분명하고 소론 갑 제15호 중의 내용대로 가처분 신청 사건에 있어서 같은 원고들이 승소하였다고 하여도 본안인 이 사건을 기속할 수 없으며 기록에 의하여 보아도 원심조처에 채증법칙 위배의 위법이 없고 판시 이유는 정당하므로 설사 원심이 원고들이 관여하지 아니한 을 제4호 증을 들어 1965년부터 권리를 포기하였다고 잘못 인정하였다 한들 원심판결 결과에 영향을 줄 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
종래의 관행에 의하여 어업장에 어업하는 관행에 의한 임어권자는 앞에 설시한 바와같이 사실관계에 입각하는 것으로서 원심이 증거로한 소론 을제10호증의 2와같이 명단에 기입된 자만이, 관행에 의한 임어권자로 보아야 할 법률상 근거는 없다고 하여도 원심은 원고(24) 내지 (67)이 이 사건 어장에서 해조류 채취에 관하여 종래의 관할에 의하여 이사건 어장에서 어업하는자가 아니라는 사실을 확정하였으며 위 을제10호증의2 명부에 같은 원고들의 명단이 없다는 이유를 들어 같은 원고들이 관행에 의한 임어권자라고 인정한 취지가 아니고 종합증거의 하나로서 이를 증거로 하였음이 원심이 채택한 증거에 의하여 분명하고 기록에 의하여 보아도 원심조처에 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방