【원고, 상고인】
양의영
【피고, 피상고인】
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 9. 4. 선고 67나2461 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인 2명의 상고이유 제1, 2, 3, 점을 본다.
원심판결이유를 보면 원심은 피고회사는 1949.1.26 (명칭 생략)주식회사라는 상호(1963.6.25 현재의 상호로 변경됨)아래 도서출판 및 판매사업 등을 목적으로 하고 자본금 당시의 화폐 1,000만원 주식총수 1만주(1주의 금액은 1,000원)로 하여 설립되고 발기주주인 원고가 2,800주 소외 1이 2,400주, 소외 2가 1,600주, 소외 3, 소외 4, 소외 5가 각 1,000주, 소외 6이 200주를 인수하여 1957.11.25 현재 피고회사의 총주식이 사실상 원고 한사람의 지배하에 있었던 사실, 1959.2.16 원고를 포함한 이사전원이 구성한 이사회에서 소외 7을 전무이사로 선임하고 피고회사의 주권을 발행하기로 결의한 후 대표이사인 원고에게 그 주권발행을 촉구하였으나 원고가 결의에 따른 주권을 발행하지 아니하므로 같은해 2.18 피고회사의 정관(을 제22호증) 제28조 제2항, "대표이사 유고시에는 전무이사가 대리한다"라는 규정에 따라 전무이사인 소외 7이 피고회사의 주권을 발행한 사실, 1957.11.25 피고회사의 주식중 6,000주(원고 주식 2,300주, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 명의의 주식 각 1,000주 소외 11 명의의 주식 500주, 소외 12 명의의 주식 200주)를 소외 13주식회사의 지정인인 소외 14외 4명에게 구화 3,000만환에 매도하고 원고가 위 6,000주에 대한 주식양도증서 명의개서용 위임장등을 작성 교부하고 1959.5.20 이 양도사실을 재확인하였다는 사실을 인정하고 1959.5.21 원고와 피고회사간의 원심판시와 같은 재판상 화해로 인한 기판력에 의하여 주식양도에 대한 반대 주장을 하거나 1958.1.4자 및 1959.3.5 자의 각 임시주주총회가 부존재라고 주장할 수 없고 또 원고로서는 다른 임시주주총회와 이사회의 결의부존재여부에 관하여 자기의 권리 또는 법적지위에 대한 불안 내지 위험이 있는 것으로서 권리보호의 이익이 없다고 판시하였다.
그러나 『 구상법 제225조에 규정되어 있는 취체역(이사의 뜻)은 회사를 대표하는 대표이사를 의미하는 것으로서(피고회사 정관 제28조 제1항 참조) 대표이사는 당시 원고이었음이 원심이 확정한 사실이며 피고회사 정관 제28조 제2항 소정 "대표이사 유고시에는 전무이사가 대리한다"는 규정은 대표이사가 신병 또는 장기의 해외여행등으로 사무를 집행할 수 없는 경우를 말하는 것이고 정당한 사유없이 대표이사의 사무(이 사건에 있어서는 주권발행)를 수행하지 않는 것과 같은 경우를 포함하지 않는다고 할 것이므로 1959.2.18. 피고회사의 전무이사 소외 7이 그 명의로 피고회사의 주권을 발행한 것은 무효라 할 것일뿐더러 피고회사의 원시주주는 원심사실정확과 같이 원고를 위시하여 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6외 7명이고 설사 원고를 제외한 나머지 원시주주의 주식을 타인에게 양도하였다고 하여도 주권발행전의 주식양도로서 회사에 대하여 그 효력이 생기지 아니한다 함이 구상법 제204조 제2항의 규정취지이므로 원고가 피고회사의 전주식을 사실상지배할 수 있는 지위에 있었다고 하여도 피고 회사의 주주 아닌 소외 11, 소외 10, 소외 8, 소외 9, 소외 12의 주식을 소외 13주식회사 지정인 (소외 14외 4명 을 제1호증 화해조서 제1항 참조)에게 양도하였거나 화해조항으로서 양도사실을 확인하였거나 원시주주 아닌 소외 4, 소외 7의 주식을 피고에게 양도하였다고 하여도 위에서 말한 피고회사의 원시주주의 주식이 같은 소외인들이나 피고에게 양도될 수 없다고 할 것이며 원고소유의 주식 역시 주권발행전의 주식양도에 지나지 아니하여 주식양도의 효력이 없다고 할 것이니 원고와 피고간의 1959.5.21 재판상 화해의 효력은 기판력에 의하여 원고소유 2,800주를 양도하였다는 사실, 1959.5.21까지의 피고회사의 사무회의 등기등을 적법행위로 확인하는 범위에 그치는 것이고 원고를 제외한 원시주주 아닌 자들의 주식의 양도를 확인 또는 양도한다는 조항은 법률상 아무런 효력이 없는 화해조항이라고 할 것이므로 원고로서는 사실상 지배할 수 있는 원고를 제외한 다른 원시주주의 지위에서 피고회사의 1959.3.5 이후의 주주총회와 이사회의 결의 부존재 여부에 관하여 자기의 권리 또는 법적지위에 대한 불안 내지 위험이 있는 자라고 할 것이니 반대의 견해에 입각한 원심판시 이유는 위법이며 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고논지에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세