【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인
【원심판결】
부산지방법원 1983.6.7. 선고 82노320 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인의 상고이유를 판단한다.
원심 및 원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 능히 수긍할 수 있으며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
2. 검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 1980.3.20 안동시 태화동 61의 2 지상에 피고인이 건축중인 기풍연립아파트 건설현장사무소에서 피해자 박은동에게 그로부터 위 아파트건립자금으로 빌려쓴 채무금 1,240만원에 대한 대물변제조로 위 아파트 " 에이" 동 105와 203호를 분양하기로 약정하였으므로 위 아파트를 준공하여 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1980.7.9 위 아파트 105호는 공소외 이재동에게 대금 1,235만원에, 같은 203호는 공소외 하종료에게 대금 1,235만원에 각 매도하고 각 잔금을 수령함과 동시에 건물의 명도를 하여주어 피해자에게 각 동액상당의 손해를 가하려 하였으나 소유권이전등기를 마쳐주지 아니하여 각 미수에 그친 것이다라는 공소사실에 관하여 위 아파트 “에이”동 105호(원심판결중 " 에이" 동 10호는 105호의 오기임)및 203호를 후매수자인 공소외 이재동, 동 하종료에게 소유권이전등기절차를 이행하였다고 인정할 수 있는 증거가 없음은 물론이고 잔금을 수령하였다거나 매도한 건물을 후매수자에게 명도한 것이 소유권이전등기절차를 하여줄 임무에 위배하는 실행행위에 나아간 것이라고는 할 수 없고 달리 이러한 실행행위에 나아갔다고 볼 자료가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결에 대한 검사의 항소를 기각하였다.
그러나 부동산소유자가 동 부동산을 제1차 매수인에게 매도하고 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없으면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있고 이 임무는 주로 위 매수인을 위하여 부담하는 임무라고 할 것이므로 위 매매계약이 적법하게 해제되었다면 모르되 그렇지 않은 이상 이를 다시 제3자와의 사이에 그 부동산에 대한 매매계약을 체결하고 계약금과 중도금까지 수령한 것은 위 제1차 매수인에 대한 소유권이전등기 협력의무의 위배와 밀접한 행위로서 배임죄의 실행착수라고 보아야 할 것인바( 당원 1983.10.11. 선고 83도2057 판결 참조) 이와 같은 이론은 부동산소유자가 대물변제로 양도하여 놓고 그 양수인에게 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자에게 양도하는 경우도 동일하다 할 것이다.
원심은 피고인이 피해자 박은동으로부터 기풍연립아파트 건립자금으로 빌려쓴 채무금 1,240만원에 대한 대물변제조로 동 아파트 " 에이" 동 105호와 203호를 1980.3.20 동인에게 양도한 사실과 1980.7.9 위 아파트 105호는 공소외 이재동에게 대금 1,235만원에, 같은 203호는 공소외 하종료에게 대금 1,235만원에 각 매도하고 각 잔대금을 수령과 동시에 동 건물을 동인등에게 명도하여준 사실을 확정하고 있으므로 그렇다면 피고인은 위 박은동에게 이건 부동산을 대물변제조로 양도함으로써 동인명의로 소유권이전등기에 협력할 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 이를 다시 제3자인 위 이재동과 하종료에게 매도하여 잔대금을 받고 동인등에게 동 건물을 명도까지 하여 주었으니 피고인은 위 박은동에 대한 배임죄의 실행에 착수하였다고 할 것이고 원심은 이 점에서 배임미수죄에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
그런데 원심이 인용한 제1심판시 배임 및 사기죄와 이건 배임죄와는 경합범의 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 원심인 부산지방법원 합의부로 환송키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기