【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1967. 6. 7. 선고 67노734 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
검사의 상고 이유를 본다.
원판결에 의하면, 원심은 그 판결 이유 설시에서 검사와 사법경찰관 작성의 참고인 조은주 동 이문식에 대한 각 진술조서는, 제2심이 원 진술자인 그들을 증인으로 채택 소환 하였으나 주소불명으로 송달 불능되었을 뿐 아니라 제1심이 직권으로 동인등에 대한 소재 탐지를 의뢰한데 대한 회답서의 기재에 의하면 위 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 위 참고인 등에 대한 진술조서에 기재된 동 참고인등의 주거지에는 그들이 현재 거주하고 있지 아니할 뿐 더러 이전에도 거주한 사실이 없었던 사실을 엿볼 수 있으니 그들에대한 위 진술 기재는 형사소송법 제314조단서에서 말하는 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 졌다고 보기에도 어렵다할 것인즉, 이는 결국 증거 능력이 없는 조서라 아니할 수 없다라고 판시하였다. 그러나 원심판결이 들고있는 위 회답서(기록46장,49장에 첨부되어 있음)등의 내용에 의하여, 가사원판결이 인정한 바와 같이 동인들이 「현재 거주하고 있지 아니할 뿐 더러이전에도 거주한 사실이 없었던 사실을 엿볼 수 있다.」하더라도, 단지 그러한 사유만으로써는 검사 작성의 그들에 대한 각 진술조서 기재의 진술이 형사소송법 제314조 단서에 소위 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이 아니라고는 판단할 수 없다 할 것이니, 달리 특별한 사유가 없는 한, 원심이 검사작성의 위 참고인들에 대한 진술조서 기재가 증거능력이 없는 것이라고 판단 하였음은 증거능력에 관한 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없고, 그것이 판결에 영향을 미친 법률위반이라고 보지 않을 수 없다. 논지는 이점에 있어 이유 있으므로 다른점에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하고, 형사소송법 제390조, 제392조, 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황