【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 이병용
【피고, 피상고인】
서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】
서울고등법원 1980.12.17. 선고 80나409 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점, 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 일정시 토지조사령에 의한 토지사정 당시 경기 광주군 ○○면△△리(현재 서울 강동구 △△동) (지번 1 생략) 전 2,164평은 망 소외 1(소외 2의 조부) 명의로, 같은리 (지번 2 생략) 전 744평은 소외 3 명의로, 같은 곳 (지번 3 생략) 전 1106평은 소외 4 명의로 토지조사부에 각 소유자로 등재되었던 사실과 위 각 토지가 판시와 같은 경위로 각 분할되고 일정시 지세명기장에 위 각 토지의 최초의 납세의무자는 소외 2의 망부 소외 5로 기재되어 있었던 사실등을 인정하고 6ㆍ25사변당시 위 △△리 일대의 지적공부가 멸실되자 1953.3.20 그 일대의 토지대장의 소관청이던 용인세무서는 과세의 편의상 부득이 토지대장 원부를 재제함에 있어 위 △△리(지번 1 생략) 전에서 분할된 같은 곳 (지번 4 생략)과 (지번 5 생략) 전을 합병하여 같은곳 (지번 4 생략) 도로 405평으로, 위 △△리(지번 2 생략) 전에서 분할된 같은 곳 (지번 6 생략) 전 82평은 도로 82평으로, 위 △△리(지번 3 생략) 전에서 분할된 같은 곳 (지번 3 생략)의 전 및 (지번 7 생략) 전을 합병하여 같은 곳 (지번 8 생략) 도로 165평으로 기재하고, 그 소유자란에는 위 (지번 4 생략) 도로는 소외 1을, 위 (지번 6 생략) 및 (지번 8 생략) 도로는 망 소외 5로 각 표시하여 놓았던 바, 1963년 행정구역 개편으로 위 재제된 토지대장 원부는 피고시에 이관되어 판시와 같은 경위로 현재 강동구청의 소관이 되었고 소관청에서의 토지대장등본의 발급은 모두 위 원부에 의하여 오다가 1975.12.31 법률 제2801호로 지적법이 전면개정되면서 동 법 제13조 및 동 법 시행령(1976.5.7. 령제8110호)제10조에 멸실된 지적공부의 복구에 관한 규정이 신설되게 되자, 피고시는 위 규정에 따라 판시 각 토지에 대하여 판시와 같이 각 지번, 지목, 지적을 복구하고 소유자에 관한 사항은 위 시행령 제10조부칙 제6조에 의하여 복구하지 못하고 다만 토지대장등본의 발급에 있어서는 1976.12.22자 내무부장관의 미복구, 미등기로 토지에 대한 대장등본발급 요령에 따라 그 이후부터는 소유자란을 사선으로 삭제하고 변동원인란에 “미복구”라고 붉은색으로 날인하여 발급하여온 사실을 인정하고 있다. 요컨대, 원심판시취지는 이 사건 토지의 원래의 대장은 6ㆍ25사변으로 멸실되고 용인세무서장이 이를 복구함에 있어 소유자란에 소외 1, 소외 5를 기입한 것이 소관청이 참고자료로 임의로 등재한 것에 지나지 아니하여 실질적 소유자로는 볼 수 없다 하여 이를 이관받은 강동구청에서 현행지적법 시행에 따라 새로 작성된 토지대장의 소유자란에 위 소외인 등을 소유자로 복구하지 아니하였다는 취지인바 원심이 위 사실인정에 거친 증거취사 과정을 기록에 비추어 살펴보면 정당하고 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없으며 위 인정과 같은 사실관계 하에서는 위 용인세무서장이 복구한 토지대장의 소유자란 기재만으로는 이 사건 토지가 위 소외인등의 소유라고 추정할 자료가 되지 못하며 앞서본 토지조사부에 소외 김응완이 분할 전 이 사건 별지목록 1 기재 토지의 소유자라고 기재되어 있었다는 사실만으로는 토지사정을 거쳐 그 소유권이 확정된 것이라고 단정할 자료는 되지 못하고(당원 1981.6.23. 선고 81다92 판결 참조)또한 위 지세명기장에 소외 김오장가 이 사건 토지의 납세자로 기재되어 있었다는 사정만으로 소외 김오장가 이 사건 토지의 소유자로 추정받을 수 없음은 물론(당원 1980.7.8. 선고 80다766 판결, 당원 1981.12.8. 선고 80다3073 판결 각 참조), 기록에 의하면 임야세명기장에 계쟁토지들은 1938년 이후 말소되어 있어서 최종의 납세의무자가 동 소외인이었다고 볼 수도 없어 소론의 토지대장의 기재와도 일치하지 아니하니 원심이 용인세무서가 재제한 이 사건 부동산에 관한 토지대장 원부에 기재된 소유권에 관한 사항이 실체관계를 반영할 수 없다고 한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유의 모순이 있다고 볼 수도 없다. 또한 소론은 현행 지적법 및 그 시행령은 1953.3.20 용인세무서에서 재제한 이 사건 토지대장에 소급 적용될 수 없다는 취지이나 동 법 제13조에 " 소관청은 지적공부가 멸실된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 지체없이 복구하여야 한다" 고 되어 있고 동 령 제10조에 " 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고는 복구등록할 수 없다" 고 규정하고 그 부칙 제 6 조에는 " 이령 시행 당시의 지적공부중 토지표시에 관한 사항은 복구되고 소유자는 복구되지 아니한 것(소관청이 참고자료로서 임의로 소유자의 표시를 한 것을 포함한다)에 대하여는 제10조의 규정을 적용한다" 고 규정되어 있는 점에 비추어 보면 동 법 및 그 시행령은 과세편의상 법령상의 근거없이 용인세무서장이 임의로 소유자란을 복구기재하여 놓은 이 사건 토지대장의 복구에도 적용된다 할 것이므로 이와 반대의 견해에서 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
제 2 점, 현행지적법이나 그 시행령이 실시 되기전의 지적법(법률 제165호) 및 그 시행령(령 제497호)에는 멸실된 지적공부의 복구에 관하여 이를 규정한바 없고 위 법 제 9조 및 위 령 제 3 조는 지적공부의 복구에 관한 것이 아니어서 지적공부 소관에서는 과세의 편의상 법령상의 근거없이 이를 복구 작성한 폐단이 없지 아니하였기 때문에 현행지적법 및 그 시행령에서 비로소 멸실된 지적공부의 복구에 관한 사항을 규정하게 된 것이고(당원 1980.9.9 선고80다1684 판결 참조) 이 사건 토지대장이 6ㆍ25사변으로 멸실되어 용인세무서장이 이 사건 토지표시에 관한 사항 및 소유자란을 판시와 같이 작성한 위 토지대장이 위 구지적법 제9조에 의하여 적법히 복구되었다는 논지는 이유없음에 돌아간다.
제 3 점, 원심은 계쟁토지에 관하여 소론의 제소전화해가 판시와 같은 경위로 이루어졌고 그 화해조서에 의하여 판시와 같은 소유권보존 및 이전등기가 되고, 이를 토대로 판시와 같이 토지대장의 소유자란에 원고가 소유자로 등재된 사실을 확정한 후 이 사건 토지에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 한 근거서류인 화해조서는 당사자들 스스로 소유자임을 주장하는 사람들 사이의 소유권이전등기 의무에 관한 합의를 하였음을 나타내고 있을 뿐이고 소유자라고 주장하는 사람들이 진정한 소유자인가에 관한 판단이 나타나 있는 것은 아니므로 이러한 화해조서에 근거한 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 소유권을 표상한다는 추정력을 상실한 것이라고 판단하고 있는바, 소유권보존등기는 새로 등기용지를 개설함으로써 그 부동산을 등기부상 확정하고 이후는 이에 대한 권리변동은 모두 보존등기를 시발점으로 하게 되는 까닭에 등기가 실체법상의 권리관계와 합치할 것을 보장하는 관문이며 따라서 그 외의 다른 보통 등기에 있어서와 같이 당사자 간에 상대적 사정만을 기초로 하여 이루어질 수 없고 물권의 존재자체를 확정하는 절차가 필요한 것이므로(당원 1976.6.22 선고 74다1997 판결 참조) 이 사건에 있어서와 같이 스스로 소유자라 주장하는 사람들 사이에 이루어진 위 화해조서는 당사들 사이에 소유권이전등기의무가 있다는 점에 대한 판단일 뿐이고 위 김대식가 이 사건 토지의 소유자임을 실질적으로 확정하거나 더우기 위 소외인의 피상속인에게 이 사건 토지에 관하여 실질적으로 소유권이 있었는지에 관한 판단은 포함되어 있지 않음이 명백하여 위 화해조서로서는 이 사건 토지에 대하여 위 김대식의 소유권을 확정한 것으로 볼 수 없으니 이에 기한 위 소외인 명의의 소유권보존등기는 실질적 권리에 부합하는 바가 아니니 그 소유권의 추정력은 번복된다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고 준재심에 의하여 위 화해조서가 무효로 되지 아니하는 한 이에 기한 위 등기가 추정력이 없거나 무효의 등기가 될 수 없다는 논지는 이유없다.
따라서 원고의 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철