【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 강철신
【원심판결】
서울형사지방법원 1982.6.18. 선고 82노1955 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인은 서울 중구 태평로 2가 23 프라자호텔에서 화랑을 경영하던 자로서 1980.11.15경 동양화가 김영기와 동인의 그림과 도자기를 위탁판매하고 6개월마다 그 동안의 처분가액(외상판매 제외)의 반액을 김 영기에게 지급하기로 약정하여 동양화 "새우와 물개"등 20점과 도자기 26점을 인도받아 그중 일부를 처분하였으면 1981.5.15까지 그 처분가액의 반액을 김 영기에게 지급할 임무가 있음에도 이에 위배하여 그 판시 1 내지 7과 같이 동양화 7점 금 235만원 상당품을 처분하고서도 김영기에게 그 반액인 금 117만원을 지급하지 아니하여 동인에게 동액 상당의 손해를 가한 사실을 인정하여 배임죄로 처단하였다.
원심판결 이유를 기록에 대조하여 검토하여 보건대, 피고인과 화가 김 영기간의 위 위탁판매계약을 주선한 손성호의 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 각 진술은 물론, 원심거시의 김영기 및 그의 처 이옥순의 진술에 의하더라도 원심판시와 같이 피고인이 김 영기가 그린 그림을 독점하여 위탁판매하되 6개월마다 결산을 하기로 약정하고서도 김 영기가 6개월의 최초 결산기일(1981.5.15)이 되기 전인 1981.2.경부터 같은해 4월 사이에 피고인이 판매한 원심판시 7점 및 외상판매한 3점의 그림을 제외한 나머지 그림과 도자기를 전부회수(외상판매한 그림 3점도 피고인이 김영기의 요구로 회수하여 반환하였다.)하여 가버린 사실을 알아볼 수 있고, 그 동기에 관하여 검사작성의 이 옥순에 대한 진술조서의 기재에 의하면(수사기록 159정 후면) 그림위탁판매에 대한 구두계약이 이루어진 뒤에 피고인이 작성해 온 계약서를 보니 엉뚱한 조항이 많아서 내심 계약을 해제하기로 하고 서명날인을 않은 채 그림과 도자기를 회수하기 시작하였다고 진술하고 있음에 비추어 볼 때,피고인과 김영기간의 본건 위탁판매계약은 일응 위탁자인 김영기측의 책임있는 사유로 인하여 파기되었다고 볼 여지가 있고, 가령 피고인이 판매한 원심판시 7점의 그림에 대하여는 위탁판매계약의 효력이 지속된다고 하더라도 피고인 및 손성호의 법정에서의 진술과 김 영기의 경찰에서의 진술에 의하면, 피고인과 김영기간에 위 계약상 판매대금에서 각종 비용을 공제한 이익금을 반분하기로 약정이 되어 있어서 피고인은 그 동안 김영기를 위한 선전비용, 고희전 기념전 준비, 표구대 등에 상당한 비용이 지출되었음을 이유로 이를 공제할 것을 주장하고 김영기는 이러한 비용전부를 인정할 수 없다고 하고, 그림의 크기와 가격 등에 관하여도 서로간에 이견이 있었음을 알 수 있는바, (피고인이 1981.5.6 작성하여 김영기에게 교부한 각서에도 같은 취지로 기재되어 있다. 수사기록 20정 참조) 통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁매매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립한다 할 것이나, 본건과 같은 사실관계 아래에서라면, 위와 같은 피고인과 김 영기간의 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물의 판매가 있었다하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없을 것이다.
결국, 원심판결에는 채증법칙에 위배하고 심리를 제대로 하지 아니하여 사실을 오인하였거나 위 계약내용을 잘못 해석함으로써 배임죄(횡령죄)의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하여 이 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철