【원고, 피상고인 겸 상고인】
이순화 소송대리인 변호사 소중영
【피고, 피상고인】
현대건설 주식회사 소송대리인 변호사 문인구
【당사자참가인, 피상고인 겸 상고인】
진태인 소송대리인 변호사 진형하
【당사자참가인, 상고인】
김기형 소송대리인 변호사 정춘용 외 3인
【원 판 결】
서울고등법원 1978.8.24. 선고 76나3049,3050,77나2533 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 및 당사자 참가인들의 상고이유중 먼저, 법리오해, 심리미진 및 채증법칙위반의 점에 관하여 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 원래 소외 김종호의 소유였는데, 피고가 1970.4.경부터 1973.3.경까지 그 인근에서 공유수면 매립공사를 하면서 권원없이 그 토사를 채취하여 사용함으로써 이 사건 토지를 그 주위로 흐르는 한강의 유수에 수몰시켜 토지로서의 기능을 상실케 하였으므로, 피고는 악의의 부당이득자로서의 책임이 있는 바, 위 김종호는 1973.9.30 사망하여 소외 전경순이 그의 상속인이 되었는데 원고는 1976.1.12 그로부터 위 채권일체를 양수하였으므로, 피고에 대하여 위 부당이득의 반환 및 손해의 배상을 바란다는 원고의 주장과, 위 전경순으로 부터 위 채권일부를 양수하였으므로 피고에 대하여 그 부분에 관한 위 청구를 한다는 당사자 참가인 진태인의 주장 및 이 사건 토지가 자기의 소유이므로 피고에 대하여 위 책임을 묻는다는 당사자참가인 김기형의 주장에 대하여, 이 사건 토지가 1964.6.1 건설부고시 제897호에 의하여 국유하천인 한강의 구역으로 되었다 하여, 원고 및 당사자 참가인들의 청구를 모두 배척하였고, 이 사건 토지가 한강의 하천구역으로 된 이유는 「 구 하천법(1961.12.27 법률 제892호) 제2조에 의하면, 하천은 각 령으로 그 명칭과 구간을 지정하고, 같은 법 제4조에 의하면, 하천은 국유로하며, 같은 법 제12조에 의하면, 관리청이 하천의 구역을 결정하였을 때에는, 소정의 절차에 따라 고시하고, 그 도면을 열람시켜야 하고, 같은 조 단서에 의하면 관계도면이 정비될 때까지는 위 구역은 각 령으로 정하는 바에 따라 관리청이 인정하는 바에 의하며, 같은 법 시행령 제8조 2에 의하면 같은 법 제12조 단서의 규정에 의하여 관리청이 하천의 구역을 인정함에 있어서 따라야 할 구역이 지정되어 있으며, 각 령 제1225호에 의하면, 같은 법 제2조에 의거 한강의 명칭 및 구간이 지정되어 있고, 1964.6.1자 건설부고시 제897호에 의하면, 한강의 관리청인 건설부장관이 같은 법 제12조 및 같은 법 시행령 제8조의 2의 규정에 의하여, 그 하천구역의 하나로서 “하수가 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형, 초목의 생무의 상항 기타의 상항이 하수가 미치는 부분으로서 매년 1, 2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지, (홍수, 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 그 상항을 나타낸 토지를 제외한다)의 구역”을 들고 있는 바 , 그 원용의 증거에 의하여 한강의 구간내에 위치하고 있는 이 사건 토지에서 그 판시와 같이 조사된 최고수위를 자료로 매년 1회, 1.5회, 2회 발생하는 최고수위의 발생빈도를 분석하고 여기에 그 수위표지점의 영점표고를 보태어 그 해발표고를 산출하여 위 각 최고수위에 있어서의 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 하상의 해발표고를 그 판시와 같이 인정할 수 있고, 이를 이 사건 토지의 해발표고와 서로 견주어 보면 그 판시와 같이 이 사건 토지는 1963년의 경우 모두 매년 2회이상 침수되고 매년 2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지에 해당하며 1967년의 경우 매년 2회이상 모두 침수되나 그 일부가 매년 1.5회이상 2회미만 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타내며 이를 제외한 그 대부분이 매년 2회이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지에 해당하게 됨을 알 수 있으므로, 그렇다면 위 1964.6.1 당시 이 사건 토지의 해발표고가 1963년 및 1967년 보다 훨씬 더 높으리라는 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 이 사건 토지는 위 건설부고시에 의하여 한강의 하천구역으로 되었다고 봄이 상당하기 때문」이라는 것이고, 이 사건 토지가 위 하천구역에 해당하느냐의 여부를 판가름하는 전제인 이사건 토지에서의 매년 1회, 1.5회, 2회 발생하는 각 최고수위의 발생빈도를 분석, 산출하는 위 사실인정의 과정에서, 감정인 안수한의 감정결과와, 을 제36, 37, 39호증의 각 기재 및 증인 안수한, 최규호의 각 증언과 제1심의 각 사실조회 결과를 그 원용의 증거로 삼고 있다.
그러므로 여기서 원심이 들은 위 각 증거를 기록에 의하여 살펴보기로 한다.
먼저, 감정인 안수한의 감정결과와, 그의 증언은, 원심이 위의 사실을 인정하는데에 전적으로 의존한 것으로 엿보이는 바, 위 감정인은 이 사건 토지가 위 건설부고시의 하천구역에 해당하느냐의 여부를 감정하는 전제로서, 위 건설부고시 괄호안의 규정은 하천의 유효유수 단면외에서 그와 같은 현상을 나타낸 토지에 대하여만 적용되는 것이고, 하천의 유효유수 단면내의 토지에 대하여는, 홍수소통을 위하여 공익상 적용될 수 없는 것이라고 해석하고, 이 사건 토지는 한강의 계획홍수량을 유하시키는데 필요한 유효유수 단면의 역할을 한다하여 위 감정에 있어 위 괄호안의 규정을 무시한 채, 이 사건 토지에서 발생한 모든 수위, 즉 홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 나타난 수위까지도 포함한 수위를 기초로 하여, 위와 같이 수위발생빈도를 분석하였으나, 위 하천법 시행령 제8조의 2나, 건설부고시는, 홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 그러한 현상을 나타낸 토지를 그 하천구역에서 제외하고 있음이 분명하고, 이를 그 관계법령의 규정 및 정신에 비추어 보더라도, 위 감정인의 견해와 같은 해석은 나오기 어려운 것으로 보여지는 바 ( 대법원 1976.5.11. 선고 75다1453 판결 참조), 그렇다면 원심이 이 사건에서 한 것처럼, 이 사건 토지에서 상당한 유속으로 흐른 형적이 나타났느냐의 여부를 결정하기 위하여 각 연도별 매년 실제로 1, 2회 발생한 최고수위를 기초자료로 삼는 것이 아니라, 이른바 수위빈도 분석법에 의하여 그 발생빈도가 산출된 매년 1, 2회 발생하는 최고수위를 기초자료로 삼음에 있어서도, 의당 홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 나타난 수위는 제외되어야 할 것이고, 굳이 위 안수한의 증언에 의하지 아니하더라도, 이와 같은 수위가 그 기초자료에서 제외된다면, 위 감정결과가 달라질 것임은 이치상 명백한 바이니, 위 감정결과나 증언은 위 하천법, 그 시행령 및 건설부고시에 관한 법리를 오해하고 나온 것으로 보지 아니할 수 없어, 증거로 삼기에 합당하지 않은 것으로 보여지며, 다음 을 제36호증의 기재나, 증인 최규호의 증언은, 위 안수한의 감정결과 및 증언과 그 지엽 말단부분에 다소의 차이가 있을 뿐, 대체적인 내용이 동일한 것이어서, 이 역시 증거로 삼기에 합당하지 않다고 보아야 할 것이고, 을 제37호증은, 형사사건에 있어서의 검사가 작성한 불기소 결정서로서, 이것만으로써는, 위 판시 인정사실을 직접 뒷바침하기가 어려운 것으로 보여지며, 을 제39호증은 그 기재내용 자체에 의하여 직접적인 관계가 없는 것임이 분명하고, 끝으로, 위 각 사실조회 결과는 그것만으로써는, 위 판시 인정사실의 직접적인 증거로 삼기 어려운 것으로 보여질 뿐더러, 위 최규호의 증언이나, 그가 작성한 을 제36호증과 같은 취지에서 나온 것으로 보여지어, 역시 증거로 삼기는 어렵다고 할 것이다.
따라서, 위와 같은 증거들에 의존하여서는, 이 사건 토지가 1964.6.1 건설부고시 제897호에 의하여 한강의 하천구역으로 되었다고 쉽사리 단정할 수 없는 것으로 보여짐에도 불구하고, 원심이 위와 같이 합당하지 않거나, 직접적으로 부합되지 아니한 증거들을 내세워, 그 판시와 같은 사실을 인정함으로써, 원고나 당사자참가인들의 이 사건 청구를 가볍게 배척하였음은, 필경 위 하천법, 그 시행령 및 건설부고시의 하천구역에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나, 논리와 경험칙에 어긋나는 채증을 하여 사실을 그릇 인정함으로써, 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 비난을 면하기가 어렵다고 할 것으로서, 이 점을 지적하고 나온 상고인들의 주장은 이유가 있다.
이리하여 이 상고는 이유있으므로 더 나아가 보지 아니하고 원심판결을 파기 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 정태원