【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 2. 12. 선고 69노3020 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 판단한다.
원판결은 제1심 유죄판결에 대한 피고인의 항소를 이유없다고 하여 기각하는 이유로서 제1심이 적법히 조사한 여러 증거들을 기록에 의하여 살피니 제1심이 판시한 피고인에 대한 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 달리 제1심이 소론과 같이 사실을 그릇 인정하였다고 믿을만한 자료가 있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없다고 판시하였다.
그러나 제1심판결이 인용한 증인 공소외 1의 증언에 의하면 1964.5.8 이 사건 매매계약을 체결할 때에 피고인이 공소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 공동담보로 제공된 사실이 없다고 말한 바 없다 하므로 제1심판결이 피고인은 위 매매계약 당시 공소외 1에게 이 사건 부동산은 제1심판시 공동담보로 제공되어 있음에도 불구하고 전혀 흠이 없는 것처럼 고하였다고 인정한 것은 결국 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있다 할 것이고 만일 피고인이 이 사건 매매계약체결 당시 부동산 등기부에 등재되어 있는 제1심판시 공동담보 제공사실을 매수인 전기호에게 고지하지 아니한 것에 지나지 아니하고 적극적으로 담보제공사실이 없다는 취지의 말을 한 바가 없다면 피고인에게는 공소외 1을 기망하는 행위를 한 바 없다 할 것이( 1959.12.18. 선고 4292형상554 판결)니 원심은 앞서 말한 증인 공소외 1의 증언을 검토하여 피고인에게 과연 공소외 1을 기망하는 행위가 있었는가의 여부의 점을 밝혔어야 할 터인데 이에 나오지 아니하고 만연 원판시와 같은 이유로 피고인의 항소를 기각한 것은 잘못이라 할 것이고 이 점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호