【상고인, 검사】
서주연
【피고인, 피상고인】
【원심판결】
제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1961. 7. 4. 선고 1961형공203
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송 한다.
【이 유】
대구고등검찰청 검사장 대리 검사 서주연의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다. 원심판결을 직권으로 검토하여 보기로 한다. 본건 공솟장에 의하면 피고인은 재일조선인 총연합회(이하 조련이라 약칭한다)가 이북 괴뢰집단의 지배하에서 국가의 변란을 목적으로 조직된 반국가 단체일 뿐 아니라 소외 1은 조련 대판시 지부의 간부로서 피고인으로 하여금 한국내에서 조선, 어업, 선박수리, 철공등 사업을 운영케함을 빙자하여 그 실은 조련으로부터 지령을 받은자들이 국내에 잠입침투하는 공작과 반국가 단체를 구성하고 저함에 그 목적이 있음을 알면서 대판시에서 소외 1로부터 이에 관한 활동에 관하여 지시를 받고 1960년 2월4일 오후11시 일본 야하다시 해안에서 배로 출항하여 같은달 7일 오전 1시 경남 삼천포시 서남방 부근 해안에 상륙하여 그 후 1961년 5월 15일까지 수차에 나누어 소외 1, 소외 2와 선박주문 기타 연락등에 관하여 접촉 협의하는 등의 행위를 함으로서 외국으로부터 반국가 단체의 목적사항을 협의하기 위하여 국내에 잠입하여 반국가단체를 구성하려고 한 사실을 기소한 취지를 명백히 알 수 있다. 그런데 원심은 반국가 단체구성 미수죄에 대하여서는 이를 심리판단한 형적이 없으므로 이 점은 원심판결에 심판의 청구있는 사건을 판결하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 반국가 단체의 목적사항의 실행을 협의하기 위하여 일본에서 대한민국내로 잠입한 공소사실에 대하여는 행위시 법인 법률 500호 국가보안법 제19조 제2항에 해당되나 재판시 법 인 법률 549호 국가보안법에 의하면 법률 500호 국가보안법 제19조 제2항과 같은 규정을 두지않고 이를 삭제해 버린것이므로 이는 범죄 후의 법령의 개폐에 의하여 형이 폐지되었을 때에 해당한다 할 것인데 원심은 역시 동 공소사실에 대한판단을 유탈하였을 뿐 아니라 원판결 적시의 제1 내지 제3의 범죄사실에 대하여 원심은 관세법 제126조 제4호제197조를 적용하여 법령 제93호 제1조 나항 제3호 제8조의 죄와 상상적 경합죄로서 의율 처단하였으나 미 본토불 수입의 점은 1961년 4월 10일 법률 제600호로 위 관세법 126조 4호가 삭제되었으므로 관세법 위반의 소위에 대하여는 의율처단할 것이아니었으므로 원판결은 파기되어야 할 것이다. 위에 설명한 이유로 검사의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법부칙 (법률 705호) 제2항, 개정전 형사소송법 제383조 제11호, 제385조, 제397조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤