【상 고 인】
검사 최원종
【원심판결】
제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원
【주 문】
본건 상고를 기각한다.
【이 유】
광주고등검찰청 검사장 대리검사 최원종의 상고취의는 판결이유의 요지는 당심 급 원심에 있어서의 피고인 공술 원심에 있어서의 증인 공소외 1, 공소외 2 등의 각 공술 등을 종합하면 사전에는 피고인이 관여한 일이 없고 ○○제사소 용도주임 공소외 1이 단독으로 사무정리상 본건과 같은 증빙서류를 작성 비치하였던 바 동인이 수사기관에서 문초를 받게되자 피고인은 비로서 동 사실을 알게되어 공소외 1의 처지를 유리하게 하기 위하여 동 서류에 결재인을 압날한 것이고 피고인에 이에 관여한 것이 아님을 인정할 수 있고 본건 공소사실에 상부하는 원심공판조서(제1회)중 피고인의 공술기재와 증인 공소외 1, 공소외 2 등의 경찰 및 검사에 대한 공술기재는 공소외 1의 형사책임경감을 위한 허위진술임을 규지할 수 있음으로 이를 취신키 난하고 금액지출에 위법여부에 관하여는 종업원대우와 사업운영상 박대할 수 없는 인사의 접대비지출에 부득이한 것으로 사회상규에 위배된다고 단정할 수 없음으로 범죄를 구성치 않는다고 하였으나 증거의 취사선택은 심판관의 자유로운 판단에 맡긴다 할 지라도 경험법칙상 조리를 쫓아야 할 것은 논할 여지가 없을진대 증인들이 기억능력, 주종관계, 정리유무 및 피고인의 면책할려는 통유심리상태, 사회실정 등을 고찰하여 증거의 취사 및 가치등을 검토하여야 할 것인데 본건 범행의 일시 단기 4281년 우는 4282년의 범행인 즉 사람의 기억이란 그 당시가 가장 생생한 것이고 시일의 경과에 따라 차츰 사라져가는 것은 오인의 일상생활의 경험에 의하여 명백한 바 수 년후인 금일의 진술은 조신 가치가 없는 것인데 불구하고 우와 여히 공소사실에 부합되는 기억이 비교적 생생한 당시의 진술된 것을 피고인 급 주종관계에 정리가 두터운 증인 등이 수 년후에 공판정에서 공소외 1의 형사책임을 경감하기 위한 허위진술이였다는 단순한 공술만을 취한 것은 채증법칙을 무시한 판단이라 아니할 수없음. 더욱이 4281년도 그 당시의 일구 수십만원이라면 실로 거액이라 아니할 수 없는 데 일개 용도주임이 접대비, 직원 등의 상여금 염출방법을 단독으로 강구한다는 것은 조리에 맞지 아니하고 또 지출결의서에 피고인의 날인까지 된 사실, 피고인 자신이 원심 제1회공판정에서 사전에 관여하였다는 자백진술이 있을 뿐외라. 기록상 명백한 바와 여히 피고인에 대한 1심공판 당시 하등 공소외 1에 대하여 형사문제가 되어 있지 않은데 불구하고 전시와 여히 피고인의 공판정 자백을 공소외 1의 형사책임을 경감케 하기 위한 허위진술이였다고 견강부회의 단정 과오를 범한 것은 이유저어의 위법이라 아니할 수 없고 종업원에 대한 우대와 사업운영상 접대비 등 지출에 부득이한 사례가 없으리라고는 볼 수 없고 또 기 후 본건 지출에 대하여 당국의 회계감사시 승인을 받았다는 것 등의 점은 당시 사정에 조감하여 정상을 참작할 지언정 증빙서류를 허위작성하여 지출한 자체가 범죄를 구성치 않는다고 단정할 수 없음. 제2의 사실에 대하여 판시이유의 요지는 종업원에 대한 후생사업은 일제시부터의 관례로서 기업체 운영상 절대필요한 조치이며 그 자금염출방법으로서 전라북도지사의 승인을 얻어 생사를 원계산으로 동소 후생부에 매도하고 동후생부에서는 이를 타에 전매하여 그 이익금을 동소 종업원의 후생비에 충당하였음으로 범죄의 증명이 없다 하였으나 후생사업이 절대필요하다는 것은 조리상 모순이며 일제시부터 업자들이 하여온 관례라 할 지라도 기업체의 손해를 초래하는 이상 합법화 될 것이 아니고 또 기업체 경리면은 관재청의 소관사항임이 법규상 명백한 바 지사의 승인은 권한없는 무효의 행위라 아니할 수 없으며 피고인에 대하여 일차 발생한 형사책임이 지사의 승인으로서 면할 수가 없을 것이며 판시자체의 인정하는 바와 여히 기업체에서 실지 취득할 이익을 상실시킨 것은 명백할 뿐 아니라 일보를 나아가 후생에 빙자하여 전생산량을 후생부에 이관취매케하면 여하한 결과가 발생할 것인지 삼척동자라도 능히 추측할 수 있는 것으로 본건 판시이유는 불비의 비난을 면치 못할 것이고 제3사실에 대하여 판시이유 요지는 피고인 급 각 증인의 공술에 의하여 대한잠사회의 구 자금으로서 보상 광목대를 지불하였으니 ○○제사소에는 하등 손해가 무하다 함에 있으나 판시와 여히 대한잠사회의 구 자금일지라도 일단 ○○제사소에 분배 할당된 이상은 동소의 소유에 귀할 것이요 그 소유금 중에서 보상면포대로 지출된 것이 확실한 이상 형책을 면치 못할 것인데 불구하고 판시에는 우 분배경리된 구 자금에 대한잠사회 전북지회에 반환되여 그 반환된 금원 중에서 우 대금이 지출된 것 같이 인정하였으니 오인임을 면치 못할 것임. 더구나 검찰청까지 관계인이 하등 언급이 무하였던 사실을 공판정에서 비로서 대한제사회 금전이였다고 진술하기 시작한 것은 그 신빙력 정도는 불문가지라 할 것이고 전시와 여히 ○○제사소의 경리면에서 지출한 사실이 명백함에 있어서야 그 오인은 명백하다 할 것임. 제4 사실에 대하여 판시이유요지는 생사생산자인 ○○제사소로서는 잠종사업과 밀접 불가분의 관계가 있는 만큼 호남잠종제조소의 성쇠는 곧 ○○제사소에 지대한 영향이 있었음으로 전북산업국장의 승인하에 대여하였고 그 후 단기 4285년 7월 3일까지 전부 회수되였으니 본건 소위는 관리인의 임무에 위배되지 않은 업무상 정당한 행위라 하였으나 기업체의 불가분의 관계에 있는 타 기업체에 융자하였다고 하여 이것으로서 곧 위법성 유무를 단정할 수는 없을 것이요 산업국장의 승인 역시 법규상 근거없는 무권한행위이며 대여 이후 회수된 사실로 범죄성립에 좌우될 이유없음은 논할 필요조차 없고 피고인은 검찰청 급 1심공판정에서 대여받은 공소외 3의 무자력임을 인식하였다는 공술이 유할 뿐아니라 원래 귀속재산처리법에는 자금의 차입 즉 재산의 증가조차 제한적으로 관의 승인하에 허용되여 있고 자금의 대여 즉 재산의 감소에 대하여서는 하등규정을 두지 않는 것은 동법이 여하히 건전을 생명으로 할 것인지 불문가지라 위험한 일임으로 차를 절대로 불허하는 취지인 것을 규지할 수 있은 즉 원심은 차점을 망각하여 법의 해석을 잘못한위법이라 할 것이고 제5의 사실에 대하여 판결이유요지는 생사의 생산은 국가적 긴요사업으로 식상 잠종제조 양잠업 등은 적극 지도장려할 필요가 있는 바 차에 소요되는 경비는 국고에서 부담하여야 할 성질의 것이나 현하 아국의 재정실정에 국고보조가 없는 만큼 사업의 원활운영과 발전을 위하여 필요액을 지출한 것인즉 사업운영상 정당한 업무행위라 함에 있으나 잠업장려비의 소비처가 행정관리의 접대비, 숙박료 등으로서 국고로서 부담하여야 할 성질의 것이라면 국가 자체가 지출할 때도 예산면에 계상하여 국회의 승인을 받아야 할 것인 바 황차 국가의 소속된 기업체가 필요하다고 하여 임의지출하는 것이 정당한 업무행위의 범위에 속한다고 할 수 없음. 제 6 사실에 대하여 판시이유요지는 상여금, 기부금, 교제비 등 지출에있어서는 귀속재산처리법 제39조에 의하여 주무장관의 사전승인을 요하게 되여 있으나 차종 금전을 지출함에 제하여 사전승인을 요구하면 제반 사무착오 내지 지연으로 인하여 장시일을 요할 뿐더러 시국혼란으로 각종 찬조 또는 기부금 등이 수시로 1종세금과 같이 할당부과되여 관리인으로서 그 시 그 시 사전승인을 신청할 수 없는 실정임으로 피고인 뿐만 아니라 일반관리인은 대개 부득이 사전승인을 얻지 않고 지출한 후 회계감사시 통과하면 그로서 승인을 받은 것으로 간주하고 있었고 시국의 혼란과 각 관리인의 법규부지등의 사유로 인하여 사후 승인의 형식을 취하여 왔는데 본건 지출 역시 합계감사시 하등 시정이 없이 통과되였으니 업무상 정당한 행위라하였으나 사전승인을 받기 난하다는 실정이라 하는것은 정상문제에 불과한 것인지 위법성이 없다고 단정할 수 있을 것이요 일반범죄성립이 된 이상 기 후에 주무당국의 회계감사를 하여서 승인하였다 할 지라도 하등 범죄성립을 좌우할 것은 아닐 것이요 관리인의 법규부지 역시 정상문제에 속할지언정 범죄성부에는 하등 관계가 없을 것임. 요컨대 원심판결은 정상에 속하는 범죄의 동기 등을 포촉하여 위법성유무를 단정하였음은 위법이라 아니할 수 없고 판결요지는 ○○제사소에서 소비할 백미를 시장가격보다 안가로 구입할 목적으로 백미 전도금을 주었다가 4285년 3월에 대금을 회수한 사실이 명백함과 우 ○○제사소의 이익을 위하여서 한 관리인으로서의 정당한 업무행위라 함에 있으나 판시인정된 바와 여히 4285년 3월에 비로서 대금을 회수하였다 함은 최초부터 백미 전도금의 명목에 빙자하여 금원을 여도한 것이 명백한 것이요 대금 회수는 하등 범죄성립에 관계없는 사실임에 불구하고 차를 포촉논단함은 오판이라 않을 수 없으며 단순히 피고인의 공판정에서의 변소만을 조신하여 ○○제사소의 이익을 위하였다고 인정하였으나 우 변소를 조신할려면 전주의 백미생산지라는 지리적 조건 기타 제반사정을 고려하여 단정할 것이며 더구나 피고인은 검찰청에서 현물입고와 동시 대금을 지출하는 것이 관리인의 입장에서의 임무임으로 백미 전도금으로 준 것은 그 임무에 반한 것이라고 진술(기록 제203정표면8행 부터 제204정표면2행 까지 참조)한 사실에 비추어 보아도 원심은 여사한 점을 전연 고려 않는 과오를 범하였다 할 것임. 제8 사실에 대하여 판시이유요지는 피고인은 농촌에서 약소잠사업자에 대한 융자를 얻을 목적으로 각 제사업자로 하여금 자금거출할당 지시가 유하였음으로 단기 4284년 6월말 결산기에 잠업장려비 명목으로 차방에 금 8,786만원을 계상하였는데 동년 9월말일 그 적립이 필요가 없이 되였음으로 그를 대방의 잡수입으로 대체계정하였음으로 그 소위는 ○○제사소의 손해를 가할 목적이었거나 또는 재산상의 손해를 가하였다고 단정할 수 없다 하였으나 피고인은 1심 제1회공판정에서 잠업장려비로 차방의 계상한 것은 경리상 손실이 된 것인지 실지면에 손해는 아니라고 진술하고 있어 여하튼 잠업장려비지출이 손실이라는 것을 인식하고 동 비가 지출되여 있으며 (기록 제324정이면2행 부터 동 6행까지 참조)검찰청에서도 잠업장려비에 관하여 현실적으로는 물론 손해이겠지만 운운이라고 진술하고 있어 동 비용에 손실을 발생하는 것을 인식하고 지출하였고(기록 제168정표면6행 부터 170정이면까지 참조)오인의 상식으로도 비용과목지출에 손실이라는 것이 명해되는 이상 손해를 가할 목적이 있었다고 단정할 것임에 불구하고 만연 하등 증거에 의하지 않고 손해를 가할 목적이 없다고 단정함은 위법이라 않을 수 없고 판시 후단에 동년9월말에 대방잡수입으로 회수 대차계정하였으니 재산에 손해가 없다고 인정하였으나 판결자체가 인정한 바와 여히 회수계정되였음으로 재산상에 손해가 발생않는다고 하였으면 회수계정이 안되였으면 손해발생이 회복안되였다는 논리를 전제로 하는 것이 아닌가. 손실유무는 범행당시를 표준하여 논단하여야 할 것인지 이후에 상태를 포촉하여 논할 수 없는 것이고 판시에는 인정한 바와 여히 동년 6월말이 결산기말이라는 것을 인정한 이상 손실유무는 결산말기까지 확립됨은 췌언을 불허로 할 것이며 검찰청에서의 증인 공소외 4 또는 장려비지출은 출자로 보아서는 순전한 손실이고 잠사부흥기본자금은 공동저축금으로 운영되는 것임으로 우선 손실이라고 할 수 있읍니다.(기록 제256정이면2행부터 제257정말까지 참조)라고 진술하고 있으며 경리에 전문적 지식을 가진 계리사인 공소외 5 증인도 검찰청에서 검사의 손실과목인 잠업장려비로서 정리하였을 시 현금 우는 예금지출이 안 되어도 손실이 발생하는가 의문에 대하여 기 말에 그와 같이 하였다면 회사의 손익계산서에 손실부담으로서 손실이 되는 것이라고 진술(기록 제277정표면5행 부터 이면말행까지 참조)에 의하여 손해발생이 된 것이 명백함에 불구하고 원심에서는 하등 증거에 의하지 않고 단순히 이후에 회수된 사실을 추도하여 인정하였음은 채증법칙에 위반된 것이라 할 것임. 제9의 (1)사실에 대하여는 판결이유가 판시 제 6사실 기재이유와 동일함으로 동 사실에 대한 상고이유도 제 6사실과 동일하고 (2)의 사실에 대하여 판결이유요지는 재삼 거절하였으나 내종에는 종업원의 징용「보이라」검사시에 난삽 등으로 ○○제사소에 미치는 영향이 많은 것을 염려하여 부득이 피고인의 자유의사에 인하지 않은 행위라고 함에 있으나 자유의사에서 하였는지 안하였는지는 피고인의 학력, 경력, 인격, 지위 등에 배려할 것은 물론 상대편에 진술과 피고인의 검찰청에서의 진술 등도 고려하여야 할 것인즉 피고인은 기록상 명백한 바와 여히 일찍이 일본국 △△대학 법학부를 졸업하고 사회적 경력도 상당한 바가 있으며 검찰청에서 검사가 그대로 국가재산을 대여한 것은 국가손해가 나는 것을 인식하였는가의 문에 대하여 경찰관 유가족의 정상을 민량하여 가능한 범위 내에서 도와줄 의사로 하였다는 진술(기록 별책42정이면9행 부터 43정표면5행까지 참조)로 미루어 보아도 피고인은 그 인격으로 하여 경찰가족을 민량하여 적극 동정심에서 나온 것이 확실하다고 볼 것이고 더구나 본건에 있어 타공소사실에도 인정한 바와 여히 피고인은 치안을 위하는 군경에 대하여 막대한 기부금,부담금 등의 지출이 있음에 비추어 볼 때 자진 동정한 것은 명약관화한 사실이라 아니할 수 없으며 증인 공소외 6는 1심공판정에서와 검찰청에서 피고인의 자유의사를 이를만한 정도의 가해행위는 없었다고 진술하고 있는 점으로 보아 피고인이 본건 금전을 대여한 것은 강압에 부득이한 행위였다고 인정할 수 없고 원심은 여사한 제반사정을 고려함이 없이 단순히 피고인이 공판정에서 경찰측으로부터 표면적 협박은 없었지만 자신은 외포의 감을 금치 못하였다 라는 애매한 변소만을 조신하였음은 채증법칙에 위반되였다고 아니할 수 없다는데 있다.
심안하니 귀속재산처리법 및 동법 시행령에 의하면 귀속재산기업체 중 국영 또는 공영으로 지정하지 아니한 것은 기업운영능력있는 자에게 매각하기로 하고 매각할 때까지 개인에게 임대 혹은 관리인을 두어 이를 운영케 하였는 바 이는 동 기업체를 매각할 때까지의 그 기업체의 유휴체로 인한 기계설비 등의 부식 산일을 방지하는 일방생산의 감퇴로 인하여 국민생활이 저하되는 일이 없게 하기 위한 것임으로 기업체의 관리인은 선량한 관리자의 주의로서 그 기업체를 보존하여야 함은 물론 당해 시설로서의 충분한 생산을 하도록 모든 적의의 수단을 다할 의무가 있는 것이다. 그리고 그 기업이 국가재산이기는 하지만 사업체인 이상 그 운영을 원활히 하고 능률을 향상시키기 위하여서는 다른 민간업체와 경쟁적 입장에 서게되고 따라서 그 능률을 증진케 하기 위한 노무자의 후생 및 상여 또는 사업운영상 의례에 의한 관계청 또는 관계업자 간의 필요한 교제 및 사회적 관계에 있어서의 일반적인 기부 등은 불가피한 것이라. 그러나 이를 관리인의 자유에 일임하면 과대한 지출로서 국가재산을 손실할 우려가 있음으로 미군정하에 있어서는 교제비,기부금 등의 지출을 출산액의 천분의 2로 제한하였고 단기 4282년 3월30일 시행된 귀속재산처리법시행령에서는 상여금, 기부교제비의 지출은 이를 사업계획 또는 지출계획으로서 사전에 당국 승인을 얻지 않는 이상 그 때마다 주무부장관의 승인을 얻지 않고는 지출치 못하게 하는 동시에 주무장관에 승인사무를 지방장관(서울특별시장 또는 각 도지사)에게 위임할 수 있게 규정한 것이다. 그런데 우 시행령의 시행직후 6.25사변의 발기로 정부 또는 지방 각 행정기관의 피난질서의 혼란, 교통불편 등으로 인하여 정부로서 정상적 기능을 충분히 발휘치 못하였고 피침략지구에는 괴뢰군퇴거 후에는 치안수습 잔비토벌 파괴정비 등 다사다기하여 지방행정기관이 적당히 이를 처리하지 않을 수 없는 형세에 있으며 거기다 국가 각 기관의 경비부족으로 그에 필요한 비용을 민간기부에 구할 외 도리없음으로 동지소재기업체도 이에 응하지 않을 수 없었고 이는 대개 긴급을 요하는 것이며 각 기관 또는 업자의 회합 빈번으로 교제비도 자연 필요한 바 이에 중실의 승인을 기다릴 여유가 없을 뿐 아니라 여사한 경우에 지방장관의 승인으로서 족할 것이라고 생각함은 당시의 사정상 일반통념에 비추어 책할 수 없는 일이라고 봄이 타당할 것이다. 이로서 본건에 조관하면 원판결은 증거에 의하여 판시한 바와 같이 공소사실 중 상여, 접대비, 기부금 등에 관하여 (1)귀속재산처리법시행령 시행전의 분은 이는 기 액이 전생산고의 천분지 2를 초과한데 대한 증명이 없으며 동 시행후의 부분을 모두에서 설명한 바와 같이 피고인에 위법인식이 없다 할 것이고 문서위조에 관하여서는 피고인의 부지 중 용도주임 공소외 1의 단독행위임을 인정할 수있고 (2)기타 사실은 혹은 기업운영상 당연한 행위 혹은 관례상 사업을 위하여 필연행위로 배임 또는 불법영득의 의사가 없는 것임을 인정할 수 있는 것으로 원심이 공소사실 전부에 대하여 무죄를 언도한 것을 위법이라 할 수 없는 것이다. 그러면 소론은 모두 이유없고 본건 상고이유없음이 명백하므로 법령 제181호 제4조 4호에 의하여 주문과 같이 판결할 것이다.
대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수