【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【제1심】
서울지법 남부지원(83가합701 판결)
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 60일씩을 피고인들에 대한 원심판결의 본형에 각 산입한다.
【이 유】
피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는,
(가) 원심은 피고인들의 행위를 절도죄의 간접정범으로 인정, 처단하고 있으나, 원심판시와 같이 피고인들에 의하여 이용당한 형사미성년자들인 공소외 1(11세), 공소외 2(13세)는 의사능력을 가진 소년들로서 시비선악의 판별능력이 있다고 할 것이므로 피고인들을 교사범으로 보아야 함이 마땅함에도 불구하고, 위와 같이 간접정범으로 인정한 것은 법리오해의 위법이 있다는 것이고,
(나) 또한 교사범이 성립하려면, 피교사자인 정범의 실행행위는 물론이고, 교사범의 교사행위가 있어야 하는 것이므로 공소사실의 기재는 피고인들의 교사행위에 대한 일시와 장소 및 방법등을 구체적으로 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 함에도 불구하고 이 사건의 경우는 피고인들은 “1983. 10. 초순경부터 같은해 11. 10.경까지 약 15회에 걸쳐 그때마다 가리봉 1동 뿅뿅전자오락실에서 공소외인들에게 한사람은 바람을 잡고 한사람은 소매치기 하라고 교사하여”라고 개괄적으로 기재하였을뿐 구체적, 개별적인 교사의 일시, 장소를 제대로 기재하지 아니하여 교사와 실행행위사이에 인과관계가 있는지 여부도 명확하지 아니하고 공소외 원인이 되는 범죄사실도 특정되지 아니하여 이 사건 공소는 형사소송법 제254조 소정의 공소제기절차를 제대로 갖추지 못한 부적법한 것으로 무효라고 할 것이고,
(다) 원심판시 범죄사실중 8, 9항 기재의 절도죄에 관하여 보건대, 원심판결은 피고인들의 교사를 받은 공소외인들이 피해자인 8세 가량의 소년과 12세 가량의 여학생 2명에게 각 시계를 구경하자고 하여 위 피해자들이 시계를 풀어주어 이를 교부받자 가지고 가 절취한 것이라 하여 절도죄로 의률하였으나 이는 공소외인들이 시계를 구경할 의사는 전혀 없이 구경을 빙자하여 이를 교부받아 가지고 갔다는 것이므로 그렇다면 기망행위로 피해자들을 착오에 빠지게 하여 그에 따른 처분행위로 취득한 것이므로 이는 사기죄라 할 것이고, 타인의 물건을 몰래 절취한 것으로는 볼 수 없음에도 이를 절도죄로 본 위법이 있고, 따라서 피고인들이 교사한 절취행위와 피교사자인 공소외인들이 실행한 범죄행위는 구성요건상 전혀 그 성질을 달리하는 범죄이므로 교사와 실행행위사이에는 인과관계가 없어 공소외인들의 실행행위에 대하여 책임을 물을 수 없음에도, 이를 다른 범죄와 함께 처벌한 위법이 있고,
(라) 상습성의 인정의 점에 관해 보건대, 상습성의 인정은 수회의 절도교사행위가 있었다는 사실만으로는 부족하고, 절도교사행위가 절도습벽의 발현이라고 인정되는 경우에만 가능하다 할 것이고, 범행이 우발적인 동기나 경제적 사정이 급박한 나머지 범행한 것으로 절도습벽의 발현이라고 볼 수 없는 경우에는 상습성을 인정할 수 없다 할 것인데, 이 사건의 경우는 피고인들의 교사행위가 구체적으로 어떻게 행해졌으며 그 범행동기와 절취방법등에 관하여 위에서 말한 바와 같은 공소사실의 기재가 없음은 물론 자세한 심리도 없이 막연히 절도교사행위가 아닌 정범인 피교사자들의 실행행위가 수회 있다고 하여 지금까지 동종의 전과가 전혀 없는 피고인들에게 상습성을 인정한 조처는 증거없이 상습성을 인정한 위법이 있거나 아니면, 절도죄에 있어 상습성의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 피고인들의 항소이유의 요지는, 원심의 양형이 지나치게 무거워서 부당하다는 데 있다.
그러므로 차례로 살펴보건대, 이 사건에세 피고인들의 교사를 받은 공소외 1(11세), 공소외 2(13세)에게 의사능력이 있고, 시비선악에 대한 판별능력이 있었다 하더라도 그들이 형사책임무능력자( 형법 제9조)임이 분명한 이상 그들을 이용하여 간접으로 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 간접정범으로서의 책임을 면할 수 없다할 것이니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
다음, 공소제기절차의 위법의 점에 관하여 보건대, 형사소송법 제254조 제4항에는 공소사실의 기재는 그 범죄의 일시, 장소, 방법등을 명시하도록 규정하고 있는바, 이는 공소사실을 특정하는 방법으로서 가능한 한 그 일시, 장소, 방법등을 기재하도록 요구하였음에 불과하고, 이것이 죄가 되는 사실자체는 아니기 때문에 그 일시, 장소등의 기재가 누락되어 있다하더라도 다른 기재사실등과 종합하므로써 범죄사실을 특정할 수 있는 때에는 이를 부적법한 공소라고 단정할 수 없다 할 것인바, 이 사건의 경우 검사는 “피고인들은 형사미성년자인 공소외 1(11세), 공소외 2(13세)를 이용하여 타인의 금품을 절취할 것을 결의 공모하여, 상습으로 동인들을 교사하여” 동인들이 15회에 결쳐 절도죄를 범하였다고 기소하고, 원심법원은 “피고인들은 형사미성년자인 공소외 1(11세), 공소외 2(13세)를 시켜 타인의 금품을 상습적으로 절취하게 할 것을 공모하여, 1983. 10. 초순경부터 같은해 11. 10.경까지 약 15회에 결쳐 그때마다 서울 구로구 가리봉 1동 소재 제일은행 건너편 뿅뿅전자오락실에서, 공소외 1, 2에게 지나가는 사람들에게 한 사람은 바람을 잡고, 한 사람은 소매치기를 하라고 교사하여, 공소외 1, 2로 하여금 위와 같은 방법으로 금품을 절취할 것을 공모하게 하여 상습으로” 원심판시와 같이 15회에 걸쳐 금품을 절취하게 한 사실을 인정하고 있는 바, 검사의 위 공소제기를 부적법한 공소라거나, 법원이 공소없는 사실을 심판한 위법이 있다고 단정할 수 없다고 할 것이니 이 점에 관한 항소논지는 이유없다.
또한 원심판시 8, 9항기재의 피해자 8세 가량의 소년과 12세가량의 여학생 2명이, 그들의 시계를 공소외 1, 2에게 풀어준 것은 구경하라고 준 것이지, 그것을 기망에 기한 어떤 처분행위라고 볼 수는 없다고 할 것이니, 공소외 1, 2의 행위를 절도죄로 인정한 원심판결은 정당하므로, 이 점에 관한 항소논지 역시 이유없다.
상습성에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들과 이 사건 범행의 기간, 횟수, 죄질, 피고인 2의 전력등을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 피고인들의 본건 각 범죄사실을 상습범으로 인정할 수 있으므로 이 점을 탓하는 논지 역시 이유없다.
끝으로, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인들이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고, 그것이 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국, 피고인들의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인들의 항소를 기각하고, 형법 제57조에 따라서 이 판결선고전의 당심구금일수중 60일씩을 원심판결의 각 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 오병선(재판장) 박동섭 김명길