【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
대전시
【원심판결】
대전지방법원(62나316 판결)
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이 유】
본건 상고의 이유는, 원고의 소송대리인 변호사 ○○○의 제출한 상고이유서 기재와 같으며 이에 대한 답변은 피고의 소송대리인 변호사 △△△의 제출한 답변서 기재와 같다.
(1) 상고이유(제1점)에 대한 판단
소론의 요지는, 원판결은 그 이유에서 원고는 대전시장 또는 부시장의 결재 또는 승인을 얻어 고용된 것이 아니고 또한 피고 대전시와의 사이에 일정한 노임의 약정아래 노무계약을 체결한 것이 아니라고 판시하였으나 국가나 공공단체에서 노무에 종사하는 일용인부를 사용함에 있어서 그 노무자와 일정한 노임의 약정아래 노무계약을 서면으로 작성하는 사례는 아직 듣지 못한 사실이며, 당무자의 지시에 의하여 노무에 종사하면 일방적으로 결정된 임금이 지급되는 것이 통례라고 하겠고, 또한 노무자는 공무에 종사하는 직원이 아니므로 임명행위를 기다려 그 효력이 발생하는 것도 아니므로 원고가 소외 대전시 건설과장의 지시에 의하여 일용노무자의 자격으로서 피고 대전시 직영의 하수도공사에 종사한 것인바, 동 건설과장은 일용노무자의 사역에 관하여는 그 직책 자체로 보아 시장을 대리할 수 있는 것으로 제3자가 인정할 것이니 인부사용에 있어서는 동 건설과장에게 시장을 대리할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있다고 할 것이며, 전시와 같이 동 건설과장의 지시에 의하여 원고가 노무를 제공한 것이므로 원·피고간에는 정당한 노무계약이 성립되였다고 할 것이다.
따라서 원고가 비록 표현대리를 명확히 주장한 바 없다고 하더라도 원심은 마땅히 시장과 건설과장의 직무에 관한 법률관계에 비추어 표현대리의 법리론을 적용하여 판단하여야 함에도 불구하고 이를 간과한 원판결은 표현대리에 관한 법리를 오해하였거나 석명권을 행사하지 않으므로서 심리를 다하지 아니한 위법이 있다라고 하는데 있다.
살피건데, 공법인인 지방자치단체가 공권력의 보유자로서의 지위에서가 아니고 사법상의 관계에 있어서 일반 개인과 어떤 법률적 행위를 한 경우에 있어서는 이는 오로지 일반 사법상의 효과로서 규율되는 것이며, 이를 가르쳐 공법상의 효과를 가져오는 행정처분이라고는 할 수 없는 것이므로 본건과 같이 일용인부를 고용하는 행위는 사법상의 행위에 속하는 것인바, 지방자치단체의 장의 보조기관인 소외 대전시 건설과장의 요청에 의하여 원고가 일정한 노무를 제공한 사실이 일건기록 및 원판결에 의하려 인정할 수 있는 이상 본건과 같은 노무계약의 성질 및 소외 대전시 건설과장의 직무권한의 내용에 비추어 동인의 권한내에 속하는 한, 원·피고간의 본건 노무계약은 유효하게 성립한 것이라고 할 것이며, 가사 소외 대전시 건설과장이 노무자를 고용함에 있어서 행정상의 내부적인 절차로서 시장 또는 부시장의 결재를 받은 일이 없다고 할지라고 그것은 행정상의 내부관계에 불과한 것이며, 소외 대전시 건설과장이 내부적인 훈시규정에 위반하였다는 사유로서 중개처분을 받는 일은 있을지언정, 그 사실만으로서 곧 본건 원·피고간의 노무계약이 위법이거나 또는 무효라고는 단정할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원판결이 원고가 소외 대전시 건설과장의 요청에 의하여 일정한 기간, 일정한 노무를 제공한 사실을 인정하면서 단지 그것은 시장 또는 부시장의 결재가 없는 것이므로 원·피고간에 본건 노무계약이 체결되었음을 인정할 수 없다고 판시하였음은 이 점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
특히 원고는 본건 노무계약에 의한 임금중 금 3,000원은 피고로 부터 받았다고 주장한데 대하여, 피고는 이를 명백히 다투지 않고 있으므로, 이를 자백한 것으로 보아야 할 것인바, 동 사실은 원 . 피고간에 있어서의 본건 노무계약이 유효하게 성립된 것을 전제로 한 것임을 가히 엿볼 수 있을 뿐 아니라, 제1심증인 소외 1의 증언에 의하면 당시 대전시 토목계장으로 있던 동 증인이 원고에게 본건 노무계약에 의한 임금을 지급하려고 노력하였으며, 시장등 사이에도 논의가 있었는바, 원고의 노무기간중 일당 금 70원씩 지급하는데 대한 확인까지 하여준 사실이 있었음이 나타나 있으므로, 본건 노무계약 자체의 성립을 배척한 원판결은 이 점에 있어서 위법이 있으므로 논지는 이유있고, 원판결은 도저히 파기를 면치 못할 것이다.
(2) 동 제2점 및 제3점에 대한 판단
소론의 요지는,
제2점. 전증거를 검토하여도 원판결과 같이 원고가 무보수로 근무할 것을 승낙하고 자진하여 노무를 제공한 것이라는 사실을 인정할 만한 자료가 전혀 없음에도 불구하고 그와 같이 독단적인 판단을 한 원판결은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다.
제3점. 원고는 전후483일간 노무에 종사한 임금 도합 금 33,810원중 금 3,000원은 피고 대전시로부터 지급을 받았다고 주장하는데 대하여 피고는 그 사실을 명백히 다투지 않고 있는바, 원고가 위 금 3,000원을 수령하였다는 사실은 피고가 원고와의 노무계약을 전제로 하여 그 임금의 일부를 지급한 것이라고 인정할 수 있을 뿐아니라, 동 사실에 대하여 아무런 판단도 하지 않은 원판결은 이에 대한 석명권을 행사하지 않으므로서 심리를 다하지 아니한 위법이 있다라고 하는데 있다. 본건 노무계약이 유상이냐 무상이냐 하는 점에 대하여 살피건데, 제1심증인 및 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 위 각 증인의 증언에 의하여 그 성립이 인정되는 갑 제1호증(인정서)의 기재내용을 종합 고찰하면 원고의 본건 노무계약에 의한 임금은 일당 금 70원인 사실을 규지할 수 있을 뿐 아니라 상고이유 제1점에 대한 설시후단에서 판단한 바와 같은 이유로서, 원·피고간의 본건 노무계약은 무상계약이 아니라 유상계약이였음을 긍인할 수 있으므로, 이것을 무상계약이라고 판시한 원판결은 채증법칙을 위배하여 사실인정을 한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
또한 원고가 본건 노무계약에 의한 임금중 금 3,000원은 피고로부터 받았다고 주장한데 대하여 피고는 이를 명백히 다투지 않으므로 이를 자백한 것으로 보아야 할 것인바, 이 점에 대하여는 아무런 판단도 하지 않은 채 본건 노무계약이 무상계약이라는 이유로서 원고의 청구를 기각한 원판결은 이 점에 있어서 판단유탈의 위법이 있음이 명백하므로 원판결은 이상의 점에 있어도 파기를 면치 못할 것이다.
(3) 동 제4점에 대한 판단
소론의 요지는 원판결은 원고가 부산까지 출장갔다 오는데 소요된 비용이 원고주장과 같다고 믿을만한 증명이 없다고 판시하였으나, 제1심증인 소외 1의 증언에 의하면, 원고의 주장에 부합하는 증거가 있음에도 불구하고 이에 대하여는 아무런 언급도 없이 위와 같이 판단한 원판결은 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다라고 하는데 있다.
살피건데, 제1심증인 소외 1의 증언에 의하면 원고는 소외 대전시 건설과장의 지시에 의하여 도로포장공사용 아스팔트인수차 부산까지 출장갔다 오는데 금 1,000-1,200원의 비용이 소비된 사실이 있음을 간취할 수 있는 바, 원판결이 막연히 이에 소요된 비용에 관하여 원고의 주장사실을 인정할 만한 증명이 없다고 판시하였음은 위 증거에 관한 판단을 유탈하므로서 이유불비의 위법이 있다고 할 것이며 원판결은 이 점에 있어서도 파기를 면치 못할 것이다.
(4) 동 제5점에 대한 판단
소론의 요지는, 원고의 부당이득에 관한 주장에 대하여 원판결은 가사 피고에게 원고 주장과 같은 이득이 있었다고 하더라도 그 이득이 원고가 법률상 당연히 취득하여야 할 이득을 취득하지 못하게 한 대신에 취득한 것이라고 할 수 없고, 따라서 이는 법률상 부당이득의 요건을 갖추지 못한 것이라고 판시하였으나 원고가 제공한 노무로 인하여 피고는 법률상 원인없이 그에 상당한 이익을 보았음은 자명한 사실이고 원고는 그 제공한 노무에 대한 대가인 일당 금 70원 상당액의 취득을 하지 못한 손해가 있는 것이니 부당이득의 법률상 요건을 완비하였다고 할 것이며, 원판결은 이 점에 있어서 법리를 오해한 위법이 있다.
원고가 장차 피고 대전시의 직원으로 복직될 것을 기대하고 자청하여 무보수의 약정아래 노무를 제공하였다는 원판시 사실은 제2점에서 설명한 바와 같이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 독단적인 판단일 뿐 아니라 가사 그와 같이 원고가 복직을 기대하고 무보수의 약정으로서 노무를 제공한 것이라고 하더라도, 전후 483일의 장기간을 두고 복직을 기대한다는 것도 있을 수 없는 일인바 피고 대전시에 있어서는 원고에게 대하여 임금의 일부까지 지급한 사실이 있는 이상, 피고가 무보수로서 원고의 노무제공을 받으려고 하였던 것이 아님을 추인할 수 있으며, 또한 그 당시 대전시 건설과 토목계장으로 있던 소외 1이 원고에 대한 임금의 지급에 관하여 노력한 사실까지 있는 본건에 있어서 원고에게 대하여 483일간의 노무제공에 의한 희생을 부당하게 강요함은 신의성실의 원칙과 공평의 원칙에도 위배되는 것이다라고 하는데 있다.
살피건데, 원판결의 확정한 사실 및 일건기록에 의하면, 원고는 소외 대전시 건설과장의 지시에 의하여 피고 대전시 직영의 토목공사에 노무를 제공한 사실이 명백하며 또한 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단에서 설시한 바와 같이 원·피고간의 본건 노무계약은 무상계약이 아니라 유상계약임을 긍인할 수 있는 이상 원고의 예비적 청구인 본건 부당이득에 관한 주장은 법률상 그 요건이 구비되어 있음이 자명함에도 불구하고 소론과 같은 이유로서 이를 배척한 원판결은 부당이득에 관한 법리를 오해하므로서 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
원고의 본건 노무계약에 의한 노무는 이를 타에 제공하였을 경우 당연히 그에 상당한 보수를 받을 성질의 것임이 오인의 경험측에 비추어 명백한 이상 피고 대전시는 법률상의 원인없이 원고의 노무로 인하여 이득을 얻고 이로 인하여 원고는 동액상당의 손해를 보았으며, 위 이득과 손실간에 직접적인 인과관계가 있으므로 법률상 부당이득이 성립한다고 할 것이다. (특히 원판결은 원고 주장과 같은 이익은 원고가 법률상 당연히 취득하여야 할 이익을 취득하지 못하게 한 결과로서 얻은 것이 아니므로, 부당이득이라고 할 수 없다고 판시하였으나 고의 또는 과실로 인하여 원고가 법률상 당연히 취득하여야 할 이익을 취득하지 못하게 하므로서 손해를 가한 것이라면, 그것은 여러가지 경우가 있을 것이나, 결국 위법성 있는 침해행위에 속하는 것이므로 불법행위가 성립되는 경우에 해당하며 부당이득을 주장하는 본건 예비적 청구와는 아무런 관련이 없는 별개의 판단이라고 할 것이다)
따라서 원판결은 이 점에 있어서도 도저히 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하는 동시 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 본건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 민사소송법 제400조, 제406조 제1항 전단에 의하여 주문과 같이 판결한다.
판사 홍남표(재판장) 이두일 이병용