【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 제2군단보통군법회의, 제2심 고등군법회의 1966. 9. 28. 선고 66고군형항603 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의로 환송한다.
【이 유】
변호인 김삭의 상고이유 제1점을 본다.
기록에 의하면 피고인이 본건으로 말미암아 구속된 것은 1966.6.9이요, 제1심군법회의인 제2군단 보통군법 회의에서 징역1년 6월의 선고를 받은 것은 1966.7.18이다. 그렇다면 제1심군법회의가 피고인에게 대하여 미결통산을 할 수 있는 최대한의 기간은 39일이 되는 것이 산수상 명백하다.(판결 선고일은 제1심군법회의의 미결구금일수에 들어가지 아니한다는 것이 당원의 판례이다. 대법원 1960.3.9. 선고 단기4292년 형상제782 판결 참조) 그런데 이 제1심군법회의는 그 계산을 잘못하여 40일을 미결구금일수로서 통산하여 주고 있다. 이와같은 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에 있어서는 원심으로서는 비록 제1심군법회의가 그 미결통산을 잘못하였다할지라고 피고인에게 불이익하게 판결할 수 없는 것이므로 제1심판결을 파기하고, 제1심판결 선고전의 미결구금일수를 39일로 감축할 수 없다( 대법원 1965.11.23. 선고 65도865 판결 참조). 그런데, 원심은 이러한 불이익 변경금지의 원칙( 군법회의법 제427조)을 무시하고, 제1심판결을 파기하여 제1심판결선고전의 미결구금일수를 39일로 고쳐놓고 있으니 이것은 위법이라 할 것이다. 그러므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 군법회의법 제438조, 제439조에 의하여 원심을 파기하고, 사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 방순원 이영섭