【원고, 피항소인】
백형숙 외 1인
【피고, 항소인】
이동련
【원심판결】
제1심 광주지방법원 장흥지원(65가531 판결)
【주 문】
원심판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고등에게 금 60,000원을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
모든 소송비용은 3분하여 그중 1을 원고등의 부담으로 하고 그 나머지를 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고등 소송대리인은 피고는 원고등에게 금 120,000원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 위 제1항에 가집행 선고를 바라다.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증, 을 제3호증의 1,2,3의 각 기재내용에 원심증인 백태만, 이방춘의 증언 및 당사자 변론취지를 종합해 보면 해남군 옥천면 신계리 산 57번지는 등기부상 소외 이송언 외 4명의 소유 명의로 되어 있으나 실질적으로는 피고등의 종중문산인바 원고등은 위 산이 동 신계리 54번지인 것으로 잘못 알고 1936.3.13. 위 산 54번지의 소유자인 소외 서원 명의 승낙을 얻어 위 산 57번지 피고의 7대 및 10대조의 분묘가 있는 부근 위편에 원고 백형숙의 어머니이며 원고 백선규의 조모인 소외 망 김안심의 유해를 안장하여 분묘를 설치하였던 바 피고 문중에서는 위 사실을 알고 원고등에게 위 분묘를 이장할 것을 요구했으나 듣지 않으므로 1963.5.경 경찰서에 고소를 제기했으나 불기소처분되고 다시 1964.4.24. 위 이송언 외 4명 명의로 광주지방법원 장흥지원에 분묘굴이 소송을 제기했으나 패소되어 다시 광주고등법원에 항소를 제기했으나 역시 패소확정되자 법적 절차에 따라서는 소기의 목적을 달성할 수 없음을 깨달은 피고는 실력으로 동 분묘를 발굴하여 유골을 은익하면 원고등이 동 분묘를 타처로 이장할 것이라는 일방적인 속단아래 1965.5.30.밤을 이용하여 위 산 57번지에 이르러 전시 김안심의 분묘를 삽으로 파헤쳐 발굴한 다음 유골 1개를 해남군 마산면 맹율리 소재 피고인 집 출입문 좌칙 담밑에 묻어 은익한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 사실을 좌우할 만한 아무런 증거가 없다.
그렇다면 후손으로서 선조를 추앙하여 분묘를 설치하고 제사를 봉행하는등 소위는 비단 일종의 미풍양속일 뿐 아니라 나아가서 하나의 법률상 보호를 받을 만한 가치의 대상으로서 누구나 함부로 이를 침범할 수 없다 할 것이며 본건에 있어서와 같이 분묘를 함부로 파헤치고 유골을 은익하는등 소위는 후손된 자에게 적지 않은 모독이 아닐 수 없고 따라서 그만큼 정신적 면에 타격을 주는 것이므로 피고는 적어도 직계비속인 본건 원고등에게는 위 정신적면의 무형적 손해를 위자할 의무가 있다 할 것인바, 피고등 소송대리인은 앞서든바 원, 피고등의 분묘굴이 청구사건에 피고등이 패소한 것은 원고등이 설묘 후 39년이 경과하여 지상권유사의 물권을 시효취득하였다는 이유인바 가사 원고등 주장과 같이 시효취득했다 할지라도 원고등은 전시 신계리 산 57번지가 피고 문중 공유재산인데도 불구하고 아무런 권리없는 서원명의 승낙만을 받고 원고등의 중대한 과실로 인하여 설묘하였고 이러한 과실이 본건 행위를 유발한 원인인 것이므로 본건 손해배상액을 산정함에 있어서 원고등의 과실을 참작해야 할 것이다 주장하므로 이를 살펴보기로 한다.
민법상 불법행위에 있어 피해자가 손해의 발생이나 그 손해액의 확대에 관하여 과실이 있을 때에는 손해배상의 책임의 유무 및 금액을 정함에 있어 반드시 이를 참작하도록 되어 있는바, 본건에 있어서는위에 인정한 바와 같이 원고등이 피고등 문중의 승낙없이 과실로 인하여 피고 선조묘가 있는 부근 위편에 분묘를 설치했을 뿐 아니라 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 기재내용(원고등은 강박에 의하여 만든 것이라 하나 이를 인정할만한 증거가 없다)에 의하면 원고 백형숙의 1963.음 4월 13일 피고 문중에 대하여 본건 묘를 굴이할 것을 서약까지 해놓고 실천하지 않은 사실을 인정할 수 있고 결국 이런 것등이 원인이 되어 피고를 자극하므로서 본건 불법행위를 감행하게 한 것이므로 이것만을 들어 피고에게 본건 불법행위의 책임이 없다 할 수는 없다 할지라도 적어도 손해액을 산정함에 있어서는 이를 참작해야 할 것이다.
따라서 손해배상액에 대하여 살펴보건대, 위에 든 참작사유 및 앞서든 본건 불법행위의 제 반경위와 갑 제1호증의 기재내용에 의하면 피고는 본건 분묘굴이 사건으로 이미 구속기소되고 유죄판결을 선고 받았음을 인정할 수 있으므로 이사정 그리고 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2,3(이와 저촉되는 을 제2호증의 기재 내용은 믿기 어렵다)의 기재 내용에 원심증인 백태만의 증언의 의하여 인정되는 원·피고등의 학력 재산등을 종합해보면 위자료는 금 60,000원이 상당하다 인정된다.
그러므로 원고등의 본소 청구는 위 인용한 범위내에서 이유있다 하여 인용하고 나머지는 부당하다하여 기각해야 할 것인바, 이와 결과를 달리하는 원심판결은 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 일부 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 변경하고 소송의 총비용에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창