【원고, 피상고인】
박위조
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 1952. 7. 16 선고 52민공164 판결
【주 문】
본건상고를 기각한다
상고소송비용은 피고 등의 부담으로 한다
【이 유】
피고 등 소송대리인 상고이유 제1점은 본건에 있어서 피고는 제1심이
래 피고 1이 서기 1947년 12월 7일 본건 부동산을 원고에게 매각하였다는 원고의 주장을 부인하고 특히 서기 1947년 12월 7일 현재에 있어서는 동 부동산이 피고 1의 소유에 속치 않았다는 사실을 강조하였던 것이며 원고도 본건 매매를 타인물의 매매라고 주장한 것이 아니고 피고 1이 서기 1948년 춘경 본건 소송장 청구원인 제3항 참조 원심공동피고로부터 매수한 후 다시 원고에게 매도한 것이라고 주장하였은 즉 원고주장의 일시 원고대 피고 1간의 매매가 진정히 성립하였다는 사실을 인정함에는 피고 1이 본건매매 이전에 소외 1로 부터 동 부동산 소유권을 취득하였다는 사실을 확정하여야 할 것인 바 (1). 원판결이 인용한 제1심판결은 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 증언에 의하여 본피고 1이 소외 1과의 대물변제에 의하여 본건 부동산의 양도를 받았다는 사실만을 인정할 뿐이고 동 대물변제의 일시를 확정치 않고 원고와 피고 1 간의 매매계약이 서기 1947년 12월 7일에 성립되었다는 원고의 주장으로 인정한 것은 이유불비의 위법이 있을 뿐 아니라 (2). 피고 1이 「서기 1947년 12월 7일경에는 본건 부동산을 소유하고 있지 않었다」는 동 피고의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다 (3). 더구나 전기원고 자진과 같이 피고 1이 본건 부동산의 소유권을 취득한 일시가 서기 1948년 춘경이었다면 그 이전인 서기 1948년 12월 7일 피고 1로부터 동 부동산을 매수하였다는 사실은 도저히 용인되지 못할 것임에도 불구하고 원판결은 원고의 여상한 주장의 모순에 대하여 하등 석명을 구하지 않는 것은 심리부진의 위법이 있음. (4). 그리고 원판결이 의용한 증인 소외 4의 증언에 의하면 원고의 주장하는 소외 1 대 피고 1 간의 대물변제에 의한 본건 부동산의 명도는 서기 1947년 음 11월경 또는 서기 1948년 음 11월경에 이행되었다는 사실을 공술하였으며 원판결의 사실적시에 명시한 바와 같이 본건 부동산을 피고 1이 매수하여 본처인 피고 2로 하여 동 부동산의 건물에서 여관업을 경영하게 하였다는 원고의 주장사실과 당사자변론의 전취지에 의하여 피고 2가 동 건물에서 1년에 근한 기간 여관업을 계속한 사실을 간취할 수 있는 사정 등을 종합하면 을 제1호증의 매매계약서에 표시된 서기 1948년 1월 21일 원심공동피고와 피고 1 간에 매매계약이 성립되였다는 사실이 명백한 동시에 그 이전인 서기 1948년 12월 7일 피고 1로 부터 본건 부동산을 원고가 매수하였다는 사실이 허구인 것을 충분히 인정할 수 있음에 불구하고 원판결은 전기 피고 1의 본건 부동산의 소유권취득일시에 관한 원고의 자진과 증인 소외 4의 대물변제계약일시에 관한 공술을 간주하고 그 인정한 바의 대물변제계약의 시기에 대한 판정을 하지 않는 것은 판단의 유탈 혹은 이유불비의 위법을 면치 못할 것이다 라고 함에 있다
그러나 일건기록에 의하면 원고대리인은 서기 1952년 6월 4일 원심변론에서 소장 청구원인 중 서기 1948년은 서기 1947년의 오기이므로 정정한다고 진술하였음으로 논지는 우 변론조서를 정사하지 아니함으로 인한 착오일 것이다 또 원판결이 인용한 제1심판결에는 소외 1이 동업손해의 변상으로 피고 1에게 본건 가대를 대물변제로 양도하고 이전등기는 전소유자인 원심공동피고로부터 직접 우 피고 1에게 경료할 것을 약정하였고 원고는 기후 서기 1948년 12월 7일 피고 1로부터 본건 가대를 대금 50만 원에 매수한 것이라고 판시하였음으로 소론과 같은 판단유탈은 없는 것이다
동 상고이유 제2점은 제1심 판결은 그 이유에 「 피고 1은 운운 기처인 피고 2와 공모하여 본건 부동산을 마치 피고 2가 서기 1948년 1월 21일 원심공동피고로부터 매수한 것처럼 매매를 가장하여 동 피고명의로 허위의 소유권이전등기수속을 경료한 사실을 충분히 인정할 수 있고」라고 설시하였음. 그러나 그 거시한 증인 소외 2 외 5명의 증언은 피고 1과 피고 2간의 본건 부동산의 가장 매매사실에 관하여는 추호도 언급한 바 없음은 동증인등의 신문조서를 일독하여 용역히 간취할 수 있음으로 동 증언을 아무리 변론의 전취지 종합하더래도 가장매매사실을 인정키 불능할 것임으로 우 제1심 판결의 이유를 인용한 원판결은 결국 증거에 의거치 않고 사실을 확정한 위법을 면치 못할 것이다라고 함에 있고 동 상고이유 제3점은 제1심판결의 소위 가장매매라는 것은 피고 1과 피고 2 간의 것을 의미한 것인지 원심공동피고, 피고 2 간의 것을 의미하는 것인지 명확치 않을 뿐 아니라 만일 후자에 속한다면 원심공동피고와의 통모없이 가장 매매의 의사표시가 있을 수 없을 것임에도 불구하고 원심공동피고와의 통모에 의한 가장매매라는 사실은 원고의 전연 주장치 않을 바이며 따라서 제1심판결도 전기와 같이 피고 1과 피고 2 간의 가장매매를 인정하였을 뿐이다 그리고 본건 피고 2에의 소유권이전등기는 원심공동피고와의 매매를 원인으로 한 것이며 피고 1과의 가장 매매를 원인으로 한 것이 아닌 이상 동 이전등기를 원인결여의 무효등기라고 인정함을 부득할 것이다 그럼에도 불구하고 제1심 판결은 피고 1과 피고 2간의 가장매매를 이유삼아 우 등기무효를 인정한 것은 심리부진이 아니면 이유불비의 위법이 있으며 우 제1심판결을 인용한 원판결은 위법을 난면할 것이다라고 함에 있다
그러나 원판결이 인용한 제1심 판결은 「피고 등의 전거증으로서도 피고 2가 전소유자인 원심공동피고로부터 본건 부동산을 직접 매수하였다는 사실 혹은 피고 1로부터 증여를 받았다는 사실을 시인하기에 부족하니 결국 피고 2는 본건 부동산에 대한 하등의 실질적 권리가 없음이 명백하고 동인명의의 등기를 권리변동의 원인을 결여한 무효의 등기라 아니할 수 없다」라고 판시하였음으로 원심공동피고 또는 피고 1과 피고 2간의가장 매매에 관한 증거설시가 충분치 아니하다 하여도 판결결과에는 하등 영향을 미치지 아니할 것이다 논지 역시 채택할 수 없다
동 상고이유 제4점은 본건 부동산에 대하여 피고 1의 전자인 원심공동피고로부터 피고 2명의로 소유권이전등기를 이행한 것은 피고 1에 대하여할 본래의 등기의무를 대신하여 한 것인 즉 원심공동피고 대 피고 2간의 가장매매의 주장과 입증이 없는 이상 동 등기는 유효적법한 것으로 인정함이 사물에 대한 유의 의한 판단이라고 할 것이며 백보를 양하여 피고 1 대 피고 2 간에 물권이동에 관한 의사표시가 없다고 가정하더라도 피고 2에의 소유권이전등기가 피고 1의 승락에 의하여 된 것인 이상 원심공동피고는 피고 1에 대한 등기의무는 완전히 이행되었다고 하지 아니치 못할 것이며 따라서 피고 1은 또 다시 원심공동피고에 대하여 등기청구의 권리가 없을 것이다 과연 그렇다면 원고는 피고 1을 대위하여 원심공동피고에게 본건 부동산에 대한 피고 1에의 등기를 청구할 권리가 없는 동시에 설령 원고 대 피고 1 간의 매매가 있었다하더라도 피고 1의 원고에 대한 등기의무는 이행불능이 될 것이다 그럼에도 불구하고 제1심 및 원판결은 차에 관한 피고 등의 주장에 대하여 하등판단을 하지 않고 만연 피고 1을 대위하여 한 동 피고에 대한 이전등기청구를 인용한 것은 위법이라 사료함이라 함에 있다
그러나 전서와 같이 피고 2에 대한 본건 부동산소유권이전등기가 원인무효등기임으로 해 부동산의 매주인 원고는 원심공동피고, 피고 1을 대위하여 소유권이전등기의 말소등기 및 동 이전등기청구권리가 있다고 아니할 수 없어 논지는 이유없다 그럼으로 본건상고는 결국 이유없다 인정하여 민사소송법 제401조, 제95조제89조에 의거하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김두일(재판장) 김동현 김세완 김갑수 배정현