【원고, 항소인】
김원수
【피고, 피항소인】
이설억
【원심판결】
제1심 대구지방법원(72가합973 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【항소 및 청구취지】
원판결을 취소한다.
(본위적 청구취지)
피고는 대구시 중구 태평로 2가 11의 1 대지 164평에 대한 1968.7.20. 대구지방법원 등기접수 30019호로서 한 가등기 및 1972.7.6. 위 같은 접수 24047호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행한다.
(예비적 청구취지)
피고와 소외 박원호사이의 위 같은 대지에 관한 1968.7.19. 매매는 이를 취소한다. 그 외에는 본위적 청구취지와 같다.
소송비용은 1,2심을 통하여 이를 모두 피고인의 부담으로 한다.
【이 유】
원래 소외 박원호의 소유이던 청구취지 기재 대지(이하 편의상 본건 대지라고 부른다)에 관하여 피고가 위 소외인으로부터 예비적 청구취지 기재와 같이 매수한 것을 전제로 하여 위 각 청구취지 기재와 같은 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 거쳐 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
원고 소송대리인은 먼저 본위적 청구로서 본건 부동산의 전소유자이던 소외 박원호가 원고를 속여 1968.4. 부터 같은해 7.13. 사이에 합계 금 4,000,000원을 편취하고는 원고에 대한 위 손해배상채무를 면탈하려고 그 처남인 피고와 짜고 위 사기를 한 직후인 같은해 7.19. 그 유일한 재산이던 본건 부동산을 사실상 피고에게 매도한 사실이 없었음에도 매매한 것처럼 가장하여 피고앞으로 위와 같은 각 가등기 및 소유권이전등기를 해준 것인즉 위 등기는 모두 통정허위표시에 의한 것으로서 무효라고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑1―10호증의 각 기재에 원심증인 심형보의 증언과 원심 감정인 이용승의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외 박원호가 원고와 유엔군묘지 이장사업을 동업한다는 구실로 원고로부터 여러차례에 걸쳐 그와 같은 돈을 편취해간 일이 있어서 그후 위 소외인에 대한 원고의 손해배상채권이 확정된 사실 및 위 원고주장 날짜에 그 당시 위 소외인으로서는 본건 부동산외는 그때까지 미등기로 있던 싯가 1,500,000원 정도에 지나지 않는 그 지상건물밖에 별다른 재산이 없었음에도 본건 부동산을 그 처남되는 피고에게 그 사람으로부터 1951.경부터 여러차례에 걸쳐 빌려온 많은 액수의 원리금채권이 있다하여 그에 대한 담보로서 청구취지기재와 같은 매매계약을 하고 이에 따라 위 가등기를 하였다가 위 소외인이 그 돈을 끝내 갚지 않는다 하여 피고가 1972.5.경 본등기 절차이행 청구소송의 승소판결을 받아 피고앞으로 위와 같은 소유권 이전등기를 한 사실은 각 엿볼 수 있으나 한편 성립에 다툼이 없는 을 2호증의1, 위 갑5호증(을 8호증과 같다)의 각 기재와 원심증인 최수영의 증언에 의하면 위 소외인이 피고로부터 여러번 돈을 빌려 쓰고도 이를 갚지 아니함으로써 그에 대한 담보로 위와 같은 매매계약을 한 사실을 알 수 있음에 비추어 위에서 본 각 사실과 또 원고 소송대리인이 주장하는 바 가등기날짜와 위 마지막 편취당한 날이, 본등기날짜와 원고의 소외인에 대한 승소판결날짜가 각 서로 가깝다하더라도 그러한 점만으로는 당초 피고와 위 소외인사이의 본건 부동산에 대한 매매가 아무런 매매의사나 채권 채무도 없이 이른바 통정허위표시에 의하여 매매를 가장한 것이었다고 단정할만한 자료가 되기에는 부족하고, 그밖에 달리 이를 인정할만한 아무런 증거없다.
원고소송대리인은 또 그렇지 않다고 하여도 본건 부동산에 대한 피고앞으로의 위 소유권이전등기는 위와 같이 위 소외인에 대한 승소판결에 의한 것인데 위 판결당시 소외인은 교도소에 수감중이었음에도 피고가 그 사람이 주소지에 거주하는 것처럼 허위의 주소를 신고하여 승소판결을 편취해간 것이므로 적어도 피고앞으로의 위 본등기는 무효라고 말하나 설사 그 사람이 당시 수감중이었다하여도 위 갑 9호증의 2의 기재에 의하면 그 솟장부본과 소환장은 그 사람의 처가 받았음이 분명한 바이니 반드시 부적법한 송달이었다고 할 수 없을뿐 아니라 위에서 본바와 같이 위 소외인이 그 채무의 담보로 그 소유권이전등기를 넘겨주기로 하였던 것임을 알 수 있으니 위 등기는 결국 실체적 권리관계에도 부합하는 셈이 된다 할 것인즉 원고의 위 주장 또한 이유없다.
다음 예비적 청구에 관하여 본다.
원고소송대리인은 피고와 소외인간의 위 매매가 통정허위표시에 의한 것이 아니라면 원고는 위 소외인에 대하여 위와 같은 4,000,000원의 손해배상채권자인데 그 사람은 위에서 본 바와 같이 본건 부동산을 제외하고는 별다른 재산이 없어 변제자력이 없음에도 이를 채권자의 한사람이라는 피고에게 양도한 것은 채권자를 해하는 것을 알면서 채무자의 일반재산을 감소시키는 이른바 사해행위를 한 경우에 해당하므로 원고의 위 채권보전을 위하여 피고에게 위 소외인과의 매매의 취소와 그에 따른 위 가등기 및 본등기말소등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.
그러나 직권으로 살피건대, 피고와 위 소외인간의 매매가 이른바 사해행위에 해당한다 할지라도 채권자인 원고가 그 취소권을 행사함에 있어서는 그 원인이 되는 사실을 안날로부터 1년내에 그 소송을 제기하여야 하는 것인 바, 위 갑2,6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 먼저 위 소외인에 대한 손해배상채권의 집행보전을 위하여 본건 부동산을 가압류한 후인 1969.12.30.경 경찰에서 위 소외인에 대한 고소인으로서 진술할때 이미 위 소외인으로서는 그 당시 본건 부동산외는 원고의 채권을 변제할만한 자력이 거의 없음에도 그것을 피고에게 처분하고, 그에 따른 소유권이전등기청구권보전의 가등기까지 해준 사실을 알고 있었음이 명백하고 달리 이를 좌우할만한 아무런 증거없으니 원고는 적어도 위 날짜에는 위 피고와 소외인간의 거래행위가 사해행위인 것을 알았다 할 것이고, 원고가 그때부터 1년을 훨씬 지난 1972.11.9.에 이르러 비로소 그 취소를 구하는 본건 소송을 제기한 것은 이사건 솟장에 찍힌 접수인에 의하여 명백한 바이므로 원고의 위 취소권은 그와 같이 1년의 제척기간이 경과함으로써 상실된 것이라 할 수 밖에 없으니 원고의 위 예비적 청구는 나아가 살필 필요없이 각하를 면할 수 없다.
그렇다면, 원고의 이사건 본위적 청구는 이유없어 기각할 것이고, 예비적 청구는 출소기간 경과 후의 제소이므로 이를 각하할 것인바 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 따라서 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 형사소송법 384조에 의하여 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 서윤홍(재판장) 이주성 안용득