【상고인, 피고인】
피고인(피고인 대리인 변호사 최순문)
【원심판결】
제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원
【주 문】
원판결을 파기하고 본건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인 최순문 상고취의는 원판결의 모두에 「피고인은 단기 4284년 12월경부터 부산○○은행 또는 △△은행과 백미 130편입 매팔 구화 12만 5천원씩 도합 2천 2백팔을 매도하기로 계약하고 기 선금으로 구화 1억 5천만원을 수령한 이외에 □□섬유조합외 1개처에서 도합 7천만원의 융통을 수하고 있던중 증거를 안컨대 판시소위중 범의 계속의 점을 제외하고 판시 모두 사실은 원심공판조서중 피고인의 공술로서 판시동지의 공술에 의하여 인정하고 기여의 사실은 피고인의 당 공판정에서의 판시 동지의 공술 운운」하고 있음. 즉 우 피고인이 단기 4284년 12월경부터 부산○○은행 또는 △△은행과 백미 130편입 매팔당 구화 12만 5천원씩 도합 2천2백팔을 매도계약하고 기 선금으로 구화 우 ○○은행 또는 △△은행으로부터 합계 1억 5천만원을 수령한 사실은 원심(제1심) 공판조서중 피고인의 공술 즉 광주지방법원에 있어서 공판조서중 피고인의 공술로써 인정할 수 있다고 하였음. 연이 제1심인 광주지방법원의 공판조서중 재판장으로부터 피고인에 대하여 「피고인은 정부양곡을 납부치 않고 임의 처분한 이유여하」의 질문에 대하여 피고인은 「실은 각 금융기관에 본인의 부채가 약 8천만원 가량이 있어 미곡상을 하여 기 부채를 청산하기 위하여 작년 12월 1일경부터(단기 4284년) 동월 15일까지 사이에 부산소재○○은행 △△은행에 교제하여 백미 매매계약을 함에 있어 ○○은행과는 백미 130편입 1팔당 12만 5천원 계산으로 1천팔 대금 1억 2천 5백만원 △△은행과는 백미 130편입 1팔당 12만 5천원으로 2백팔 대금 2천 5백만원을 각 선불받고 기타 금융기관으로부터 금 7천만원을 대부받어 이하 생략」이라고 공술하고 있음(본건 형사기록중 319정부터 320정까지 참조) 또한 원심인 광주고등법원 단기 4285년 9월 19일 피고인에 대한 제1회 공판조서중 재판장의 피고인에 대한 「피고인은 ○○은행 △△은행 기타 기관등간에 백미 매매계약을 한데 있어서 기 선금으로 ○○은행으로부터 1억 2천 5백만원 △△은행으로부터 2천 5백만원 기타기관으로부터 7천만원을 선불받은 사실이 있다는데 그러한 사실이 있는가」의 질문에 대하여 피고인 은 「그러한 사실이 있읍니다. 거년(단기 4284년) 12월 1일경부터 ○○은행과는 백미 130편입에 1팔당 12만 5천원 계산으로 1천팔대금으로 1억 2천 5백만원 △△은행으로부터 백미 130편입 매팔당 12만 5천원으로 계산하여 2백팔대금으로 2천 5백만원을 □□섬유조합에서 5천만원을 ◇◇은행 나주지점에서 2천만원 합계 2억 2천만원을 받은 사실이 있읍니다」고 공술하고(본건기록 346정 기록) 그리고 동 고등법원 단기 4287년 1월 11일 제3회 공판조서중 피고인은 우 제1회 공판조서기재와 동일취지의 진술을 하다 재판장은 피고인에 대하여 전면에 진술한 바는 사실과 상위가 없는 가의 반문에 대하여 피고인은 기외 상위 없읍니다라고 진술하였음(본건 기록 391정이 참조)이상 사실로써 피고인은 ○○은행, △△은행과 사이에 백미 매매계약함에 있어서 백미 130편입 1팔당 12만 5천원의 조건으로 백미 합계 1천 2백팔 대금 1억 5천만원으로 하고 기의 선금으로 우 1억 5천만원을 받은 것이며 우 이유에 있는 바와 여히 백미 도합 2천 2백팔을 우 동일조건으로 우 양은행으로부터 선금으로 합계 1억 5천만원을 받은 것이 아니다. 만일 그렇다면 백미 130편입 매팔당 구화 12만 5천원씩 계산하면 2천 2백팔의 대금은 2억 7천 5백만원이 되고 또한 2천 2백팔이라면 피고인이 선금(사실은 매매대금의 총액이며 우 총액의 일부가 아니다)으로써 즉 대금전부 1척 5천만원을 받는데 대하여 1팔당대금을 계산하면 우 이유에 기재한 바와 여히 1팔 12만 5천원(우 사실은 제1심 공판조서 및 원심공판조서에 피고인의 진술로써 명백한 사실이다)이 되지 않고 1팔당 대금은 6만 8천 1백 8십 1원 81전이 되어서 피고인의 공술사실과 전연 부합치 아니한 결과를 초래하고 있음. 이것은 원판결이 선금이라는 것은 우 대금의 총액의 일부이라고 인정하고 있는 것이 아닌가 규지하는 바입니다. 그리고 피고인은 제1심이래 원심공판정의 공술할때까지 일관하여 전기 ○○은행과 △△은행의 양은행사이에 백미 매매계약한 것은 합계1천 2백팔이며 선금으로 받은 것은 우 대금1억 5천만원으로 진술하고 도합 2천 2백팔의 매매계약을 하였다고 진술한 사실이 전연없는 것은 기록을 통하여도 명약관화한 사실입니다. 그런데 원판결은 우와 여히 이유모두에 도합 백미 2천 2백팔을 우 양은행에 매도하기로 계약하고 기 선금으로 구화 1억 5천만원을 수령하였다는 사실을 인정하였든 것은 심리부진 아니면 이유저어의 위법이 있을뿐더러 원심이 여하한 증거방법과 범위에서 우 사실을 판단하였는지를 알 수 없는 것이다. 그 위법은 본건 사실확정에 영향을 미치는 것이 명백한 바 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이다고 사료하는 바입니다. 원판결은 피고인의 판시 소위는 범죄후 법률의 변경이 있었음으로 행위시법에 의하면 판시소위는 구 형법 제252조 제1항제55조에 해당함으로 그 형기범위내에서 처단한 것이며 판시소위는 각 형법 제356조제355조 제1항에 해당하는 바 우는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 소정 형중 징역형을 선택하고 동법 제38조 제1항 제2호에 의하여 동죄의 형에 경합범 가중을 한 형기범위내에서 처단할 것임으로 형법 제1조 제1항제2항 부칙 제2조에 의하여 양자의 형(양자는 구 형법 제252조 제1항제55조형법 제356조제355조 제1항을 지칭함)의 경중을 비교컨데 재판시법의 형이 경하지 아니함으로 동법 제1조 제1항에 의하여 행위시법 즉 구 형법 제252조 제1항제55조를 적용한다고 판시하였음. 그런데 본건 피고인의 형사사건은 일건기록과 원판결에 표시한 사건명을 보드라도 업무횡령 피고사건이라는 것은 재언을 요하지 아니하는 명백한 사실이다. 그리고 피고인에 대하여 범죄후 법률의 변경이 있었든 것도 역시 명백한 사실이다. 연이나 원판결은 전술과 여히 행위시법에 의하면 피고인의 판시소위는 구 형법 제252조 제1항에 해당한다고 하였음. 우 구 형법 제252조 제1항은 「자기의 점유하는 타인의 물건을 횡령한 자는 5년이하의 징역에 처한다」이라는 일반횡령죄의 조문이며 본건과 여한 업무횡령죄에 적용할 조문이 아니다. 그것은 구 형법 제252조 「업무상 자기가 점유하는 타인의 물건을 횡령한자는 10년 이하의 징역에 처한다」이라는 업무횡령의 조문을 당연히 적용할 것이다. 그런데도 불구하고 원판결은 행위시법에 의하면 피고인의 판시소위는 구 형법 제252조 제1항의 일반횡령죄의 조문에 해당한다고 판시하는 것은 법령적용을 그릇친 위법의 판결이라고 사료하는 바입니다. 다음 원판결은 전술과 여히 형법 제1조 제2항 부칙 제2조에 의하여 양자의 형의 경중을 비교컨데 즉 행위시법의 형기 구 형법 제252조 제1항 일반횡령죄의 조문과 재판시법의 형기 형법 제356조 업무횡령죄 형법 제355조 제1항 일반횡령죄의 조문에 각 표시한 각 형의 경중을 비교컨데 재판시법의 형즉 우 형법 제356조동 제355조 제1항의 형이 우 행위시법의 구 형법 제252조 제1항제55조의 형보다 경하지 아니함으로 동법(신형법) 제1조 제1항에 의하여 행위시법 즉 구 형법 제252조 1항(일반횡령죄) 급 제55조(연속범)을 적용한다고 판시하는것은 법률적용에 있어서 전술과 여히 우선 행위시법에는 응당 이 구 형법 제253조의 업무횡령죄의 조문을 적용할 것인데도 불구하고 우 제352조 제1항의 일반횡령죄의 조문을 오용하여 따라서 형법 제1조 제2항 부칙 제2조에 의하여 양자의 형의 경중을 비교하며 재판시법의 형이 경하지 아니함으로 동법 제1항에 의하여 행위시법 즉 구 형법 제252조 제1항동법 제55조를 적용한다고 판시하는 것은 당연히 법령적용을 그릇친 위법의 결과를 초래하고 있는 것이다. 의하여 본건 피고인의 판시소위에 대하여 법령을 적정적용하려고 하면 전술과 여히 행위시법은 구 형법 제253조 업무횡령죄와 동법 제55조 연속범의 조문을 각각 적용하고 재판시법은 형법 제356조 업무횡령죄 동법 제355조 제1항 일반횡령죄 동법 제38조 제1항 제2호를 각각 적용하고 기 각각형의 경중을 형법 제1조 제2항 부칙 제2조에 의하여 비교컨데 즉 전자인 구 형법 제253조는 10년이하의 징역에 처하며 후자는 형법 제356조제355조 제1항은 10년이하의 징역 또는 5만환 이하의 벌금에 처한다고 있어서 우 후자에 대하여서는 어떤 경우에는 벌금만으로도 처할 수 있음으로써 기의 형이 전자보다 경하다고 볼 수 있음. 즉 재판시법의 형이( 형법 제356조동 제355조 제1항)경하다고할 것이다. 그러므로 형법 제1조 제1항에 의하지 않고 동법 제1조 제2항에 의하여 재판시법인 형법 제356조동 제355조 제1항을 적용할 것이다. 그런데도 불구하고 원판결은 우와 여히 적합적용을 아니하고 전술과 여히 법령을 오용하여 판결한 것은 전술과 여히 법령적용을 그릇친 위법의 판결이며 차점을 보아서 도저히 파훼를 면치 못할 것이라고 사료한다 함에 있다.
심안컨데 원심은 원심이 인정한 판시 업무상 횡령사실에 대하여 구 형법 제253조를 적용치 않고 동 제252조 제1항을 적용하였음은 부당할 뿐 아니라 형법 제1조 동 부칙 제2조에 의하여 신구형의 경중을 비교함에 있어서 선택형이 있는 신법이 경함에도 불구하고 징역형만 있는 구법이 경하다하여 행위시법인 구법을 적용한 원판결은 법의 해석을 그릇한 위법이 있고 이는 판결에 미치는 영향이 있음으로 타점에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기한 후 다시 심리키 위하여 본건을 원심법원에 환송함이 가하다 인정하는 바 상고논지는 결국 이유있다. 따라서 형사소송법 부칙 제1조 및 구 형사소송법 제447조동 제448조의 2를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김동현 김세완 김갑수 허진