【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 주월사령부보통군법, 제2심 국방부고등군법 1969. 4. 9. 선고 69노10 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고이후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.
【이 유】
변호인의 상고이유에 대하여 살피건대,
원심이 유지한 제1심 판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면 원심이 본건 범죄 사실을 인정한 제1심 판결에 위법이 없다는 취지로 판단하였음에 잘못이 있다할 수 없고, 위의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 피고인이 제1심에서의 공동 피고인 즉, 본건 목적물을 횡령하였다는 죄명으로 기소되었던 제1심 공동피고인 1, 2과의 관계에 있어서 피고인이 위의 횡령죄의 공동정범에 해당된다고 할 수 없음은 명백하고 공소장 기재내용으로서 소론과 같이 피고인이 위의 공동 피고인들에게 대하여 그 보관중인 본건 물건을 횡령하도록 교사를 하였다는 사실을 엿볼 수 있다고 하더라도 피고인이 위의 공동 피고인들에게 횡령할 것을 교사하고 그 횡령한 물건을 취득한 것이라면 위와 같은 피고인 의 소위는 횡령교사 죄와 장물취득 죄가 경합범으로서 성립된다할 것인 바, 본건 공소장에 의하면, 검사는 위의 범죄사실중 장물취득죄만을(그 위에 명령위반죄에 대하여도 공소를 하였다) 기소하였음이 명백한 즉 원심이 위와 같은 공소사실에 의하여 장물취득죄만을 인정하였다하여 위법이라 할 수 없으므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황