【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김항석
【원심판결】
대구고등법원 1983.3.16 선고 83노61 판결
【주 문】
원심판결과 제1심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
제1심판결 선고전의 구금일수중 180일을 위 징역형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 국선변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면 피고인에 대한 제1심 판시 범죄사실이 적법히 인정되고, 거기에 증거에 대한 가치판단이나 증거의 취사를 그르쳐 사실을 잘못 인정한 허물이 있다 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유없다.
2. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 피고인의 범죄사실로서 피고인이 (1) 1982.6.22.17:30경 경남 양산군 철마면 안평리 소재 피해자 김경술의 주거에 침입한 사실과 (2) 그때 상습으로 그 집 마당에 세워둔 피해자 김성두 소유의 오토바이를 절취하려다가 피해자에게 발각되어 미수에 그쳤다는 사실을 인정하고 피고인의 소위중 (1) 주거침입의 점은 형법 제319조 제1항에, (2) 상습절도미수의 점은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항, 형법 제342조, 제329조에 각 해당한다 하여 각 소정형중 징역형과 유기징역형을 선택한 다음 누범가중, 경합범가중, 작량감경을 거친 형기범위 내에서 피고인을 징역 2년에 처한 판결을 하였다.
그러나 상습적인 형법 제329조의 죄 또는 그 미수죄를 내용으로 한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라고 줄여 쓴다)제5조의 4 제1항 위반의 죄를 범한 자가 동시에 그 상습절도의 목적으로 주거침입을 한 경우에, 상습자가 저지른 위 주거침입은 별개의 죄를 구성하는 것이 아니라 특가법 제5조의 4 제1항이 정한 구성요건적 사실에 포함되어 있는 것으로 보아 상습적인 형법 제329조의 죄 또는 그 미수죄를 내용으로 하는 특가법 제5조의 4 제1항 위반의 1죄만을 구성하는 것으로 해석함이 상당하다. 만일 이렇게 보지 아니하고 주거침입의 죄와 특가법 제5조의 4 제1항 위반의 죄가 각각 성립하는 것으로 본다면 형법상 법정형도 무겁고 또한 주거침입의 행위를 구성요건에 포함하고 있는 야간주거침입절도의 죄를 상습으로 범한 경우보다도 법정형이 가벼운 주거침입의 죄와 절도죄를 범하고 그 절도에 상습성이 인정되는 경우가 그 처단형에 있어서는 보다 중하게 되어 피차 균형을 잃게 되는 결과가 생겨 불합리하기 때문이다. 그렇다면 제1심판결이 피고인의 판시소위가 형법 제319조 제1항의 주거침입죄와 특가법 제5조의 4 제1항 위반의 죄를 구성하는 경합범으로 보고 판결한 조치에는 판결의 결과에 영향을 미친 이상과 같은 법리오해의 위법이 있다 않을 수 없으므로 이 점을 지적하고 있는 국선변호인의 상고논지는 이유있다.
그러므로 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결을 파기하기로 하는바, 이 사건은 소송기록과 제1심 법원이 조사한 증거에 의하여 당원에서 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 같은 이유로 제1심판결을 함께 파기하고 아래와 같이 다시 판결한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 누범가중 사유가 되는 전과내용 및 그 증거는 제1심 판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
법률에 비추어 보건대, 피고인의 판시소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항, 형법 제342조, 제329조에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 판시 누범전과가 있으므로 형법 제35조, 제42조 단서의 제한범위 내에서 누범가중을 하고, 범행이 미수에 그쳐 피해가 없는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전의 구금일수중 180일을 위 형에 산입키로 한다.
3. 이상과 같은 이유에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환