【상고인, 피고인】
피고인
【원심판결】
제1심 전주지방법원 군산지원, 제2심 광주고등법원
【주 문】
원판결을 파기하고 본건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인 조기항 상고취의 제1점 원심법원의 본건에 대한 공판기일이 단기 4287년 2월 11일 오전 9시로 정하여 개정되었으나 피고인 불출두로 인하여 재판장은 차회 기일을 추후 지정한다고 명하고 폐정하였다. 그러나 우 공판기일에 피고인에 대한 소환장을 우편으로 송달하였는바 원심법원이 발한 소환장의 외봉에 점포된 우표에 대한 발송우체국이 행한 소인일부인에 그 일자가 4287년 2월 16일자로 명시되어 있으니 원심법원이 발신 5일전인 우 일자에 공판을 개정하였음은 적법한 피고인 소환을 발신도 하기전에 공판을 하였으니 소송수속에 위법이 있는 것이다. 백보를 양하여 소환장의 송달을 적법히 행하였다고 할찌라도 수신우체국의 체전부가 피고인에 대한 우편물 송달불능을 보고하는 부전를 관지하면 「2월 18일」이라고 기재되어 있으니 원심법원이 행한 우 4287년 2월 11일자의 공판개정에 피고인이 불출두함은 당연한 사리이어늘 차로 인하여 원심법원이 피고인에 대한 소환을 공시송달할 것을 결정한 것은 그 원인이 위법인 것이다. 제2점은 형사소송법상 피고인소환을 공시송달에 의하여 행하려는 시는 소환장을 법원의 게시장에 공시하고 차 등본을 관보 우는 신문지에 게재하여 피고인에 대한 차중대한 이해관계사를 세상에 광고하되 제1회의 지상게재는 게재일로 부터 필히 30일의 기간을 경과하지 아니하고는 공판을 개정할 수 없는 형사소송법 제79조의 특례를 무시하고 본건 공시송달은 관보 우는 신문지에 소환장등본을 게재하였다는 조서상으로나 물체상으로나 하등의 증거가 없으니 결국 양지상 어느것에도 계재치 않는 것으로 간주할 수 밖에 없으니 차 법규(특례)를 무시한 위법이 있는 것이다. 혹은 기록에점포된 소환장을 인쇄한 일지편을 칭하여 관보 우는 신문지로 주장할 자 있을는지 모르나 원심법원이 차를 칭하여 관보 또는 신문지라 명시해 있지 않는 한 차를 가르쳐 관보나 우는 신문지로 간주하지 못할 것이다. 설사 차를 가르쳐 관보나 또는 신문지로 간주할지라도 게재일자가 미상이다. 제1회의 게재일로부터 30일이 경과되어야만 비로소 효력이 발생케 한 공시송달에 대한 형사소송법 제79조의 특례를 위반한 소송수속이라 아니할 수 없다. 대범 형사사건은 사실인정에 의심이 있을 시에는 피고인의 이익으로 해석하는 것이 소송법상의 원칙이니 여시 논지할진데 어찌 위법이라 아니할 수 있으랴 함에 있다.
직권으로 조사컨대 원심판시사실은 업무상 횡령에 해당함으로 행위시법에 의하면 구형법 제253조에 재판시법에 의하면 형법 제356조에 각 해당함에도 불구하고 이를 건조물 침입, 절도로 오인하여 당해법조를 적용하였음은 사실오인 의율착오가 있고 이는 판결에 영향을 미칠 것임으로 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 본건을 원심법원에 환송함이 가하다 인정하고 형사소송법부칙 제1조 구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진