【원고, 상고인겸 부대피상고인】
박규봉 소송대리인 변호사 김용진
【피고, 피상고인겸 부대상고인】
윤동림 외 2명 소송대리인 변호사 백낙민
【원 판 결】
서울고등법원 1972.7.26. 선고 71나2392 판결
【주 문】
피고들의 부대상고, 원고의 피고 윤동림, 조성녀에 대한 상고와 원고의 피고 이호남에 대한 본위적청구에 관한 상고를 모두 기각한다.
원고와 피고 이호남 사이에 제1, 2차 예비적 청구에 관한 원판결을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
피고들의 부대상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고들의 부담으로 하고 원고의 상고로 인하여 생긴 원고와 피고 윤동림, 조성녀 사이의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
(1) 피고들 소송대리인의 부대상고이유를 판단한다.
(가) 제1점에 대한 판단,
원고가 제출한 소론 공격방법이 제2심 제6차 변론기일(원심은 제8차 변론기일까지 없었음이 기록상 명백하다)에 이르러 제출된 사실만으로서는 그것이 곧 소송의 완결을 지연시키려는 고의 또는 중대한 과실에 인한 것이라고 볼 수는 없으며 그밖에 원심이 소론 실기한 공격방법이라는 피고들의 항변을 배척한 조처에 위법사유 있음을 단정할 수 없고 또 기록에 의하면 원고가 피고 이호남 및 소외 김영수, 김선준으로부터 원판결 설시의 지분권을 양수하여 지분권자가 된 것을 전제로 본위적 청구를 하였다가 예비적으로 위 지분권양수로 인하여 그 주장의 부당이득청구권을 원고가 당연히 취득하였거나 원고가 위 소외 인들의 피고들에 대한 부당이득청구권을 대위 행사할 수 있는 것을 주장하여 제1차적 예비적 청구를 추가하고 다시 원고가 위 지분권양수에 수반하여 위 소외 김영수가 피고들에 대하여 가지는 부당이득반환청구채권을 동 소외인으로부터 양도받았다고 주장하여 제2차적 예비적청구를 추가하였음이 명백하니 원고의 본위적 청구와 제1,2차 예비적 청구는 그 기초에 변경이 없는 것이라 할 것이며 원심이 원고의 예비적 청구를 허용한 점으로 보아 청구의 기초에 변경이 있다는 취지의 피고들의 항변을 배척한 것으로 못볼 바 아니니 원심의 위 조처에 소론 실기한 공격방법에 관한 법리오해, 청구의 기초변경에 관한 법리오해, 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 없다.
(나) 제2,3점에 대한 판단,
원심이 들고 있는 증거들에 의하면 피고들은 원판결 설시와 같이 그 설시의 토지부분에 대한 악의의 수익자임을 인정할 수 있고 그 사실인정 과정에 소론 채증법칙위배의 위법있음을 단정할 수 없으니 논지 제2점은 이유없고 또 본건에 있어서 환지 전의 종전 토지가 위치에 따라 가격차이가 없음이 당사자 사이에 다툼이 없으니(기록 305면) 원심의 그 판시는 정당하고 거기에 소론 법리오해, 심리미진, 판단유탈의 위법이 없은즉 논지 제3점도 이유없으며 논지 지적의 본원 1971.3.30. 선고 71다146 판결은 본건에 적절한 것이 되지 못한다.
(2) 원고 소송대리인의 피고 윤동림과 피고 조성녀에 대한 상고이 유를 판단한다.
(가) 논지 제2점에 대한 판단, 원고가 소외 김영수, 김선준으로부터 동 소외인들의 지분를 매수하고 감평조치 전의 면적을 인도받았다고 하더라도 적법한 지분권이전 등기를 경료하지 못하고 있는 이상 그것만으로서는 원고가 위 소외인들의 공유권자로서의 지위를 승계한 것으로는 볼 수 없는 것이고, 또 특약이 없는 이상 위 소외인들의 지분이 원고에게 매도된 것만으로서는 위 소외인들이 그 토지를 부당점유하고 있는 제3자인 피고들에 대하여 가지는 부당이득반환청구권이 당연히 원고에게 이전되는 것이 아닐 뿐만 아니라 채권자대위에 관한 요건에 대한 주장 입증도 없는 본건에 있어서 위 부분에 관하여 원고의 본위적청구 및 제1차 예비적 청구를 배척한 조처는 정당하고 거기에 소론 매수인으로서의 지위에 관한 법리오해의 위법있다 할 수 없으니 논지는 이유없다.
(나) 논지 제3점에 대한 판단, 토지의 공유관계는 부동산을 구분하여 소유하는 경우와는 달라서 일개의 소유권이 분량적으로 분합되어 수인에게 속하는 것이고 각 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 수익할 수 있는 것이어서 공유물 일부를 정당한 권원없이 사용한 자에 대하여 각 공유자가 부당이득 반환을 구할 수 있다 하여도 원심이 판단하고 있는 바와 같이 「원고 명의로 경료된 원판결 설시의 원고명의의 지분권이전등기는 환지처분의 공고가 있은 후 환지등기가 되기 전에 경료된 무효의 것」이니 소외 김선준으로부터 원판결 설시의 동 소외인의 지분을 원고가 양수한 것 만으로서는 원고가 동지분에 대한 지분권자라고 할 수 없고 위(2)의 (가)에서 판단한 바와 같이 위 소외 김선주의 지분이 원고에게 매도된 것 만으로서는 원고가 동 지분에 관한 공유지분권자로서의 지위를 승계하거나 동 소외인의 피고들에 대한 부당이득반환청구권이 당연히 원고에게 이전되는 것이 아니며, 또 원고가 피고 이호남으로부터 원판결 설시의 동 피고의 지분을 양도받은 것이 원고의 동피고에 대한 부당이득반환청구를 가리는데 있어서는 문제가 될 수 있을지라도 (이 점은 (3)에서 판단하기로 한다)원고가 소외 김영수로부터 원판결 설시의 동 소외인의 피고들에 대한 부당이득반환청구채권을 양수하여 이에 의거하여 피고들에 대하여 부당이득금의 반환을 구한데 대하여 피고들이 제출한 상계 항변을 판단함에 있어서는 원고가 동 피고로부터 그 지분을 매수한것 만으로서는 피고 이호남을 제외한 나머지 피고들에게 그에 의거한 부당이득반환청구를 할 수 없는 것이어서 참작될 수 없는 것이니 원심이 한 피고 이호남을 제외한 나머지 피고들의 상계 항변에 대한 판단에 영향을 줄수는 없는 것이고 그밖에 원고가 소외 김선준 및 피고 이호남으로부터 피고 윤동림과 피고 조성녀에게 대항할 수 있는 부당이득반환청구 채권을 양도받은 사실에 대한 입증이 없으니 피고 윤동림, 조성녀의 상계 항변을 판단한 원심의 조처에 소론 상계에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 민법 제263조 후단의 해석적용을 잘못한 위법이나 지분매매계약으로 인한 매도인의 의무에 관한 법리오해의 위법이 없으니 피고 윤동림, 조성녀에 대한 동 논지는 이유없다.
(3) 원고소송대리인의 피고 이호남에 대한 상고이유를 판단한다.
원고가 피고 이호남으로부터 원판결설시의 동 피고의 지분을 매수한 것만으로서는(그에 따른 지분권 이전등기를 경료하지 않았거나 경료된 지분권이전등기가 무효의 것일 때에는) 원고가 지분권을 취득할 수 없는 것이므로 원고가 적법한 지분권이전등기를 경료한 때와 같은 권리를 취득할 수는 없으나 그렇다고 할지라도 원고가 동 피고의 지분을 매수하여 그 대금까지 지급하였다면 다른 사정이 없는 한 원고와 동 피고 사이의 내부관계에 있어서는 동 피고는 원고에게 그 지분에 따른 사용수익을 하게 할 채권계약상의 의무가 있고 동 피고가 그 목적물로부터 생기는 과실을 수취할 수 없는 것이라할 것이니 동피고는 그 목적물의 점유로 인하여 얻고 있는 임료상당의 부당이득금을 원고에게 반환할 의무 있다 할 것이다.
그렇다면 원심이 동 피고가 매도한 지분 상당의 토지를 원고에게 인도하지 아니하고 동 피고 자신이 이를 점유하고 있는 것은 매도인의 채무불이행에 불과하여 부당이득한것이 아니라고 판단하고 원고의 동 피고에 대한 예비적 청구를 배척하였음은 매매계약에 관한 법리오해내지는 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 범한 것이라 아니할 수 없으며 이는 결국 원고의 동 피고에 대한 예비적청구에 관한 주문에 영향을 미친 것이라 할 것이며 따라서 동 피고에 대한 논지 제1,2,3점 중 이에 관한 부분은 이유 있으니 이 부분(원고의동 피고에 대한 제1,2차 예비적청구)에 관한 원판결은 나머지 논점에 대한판단을 할 필요없이 파기를 면하지 못할 것이고 그 나머지의 동 피고에 대한원고의 상고는 이유 없다.
(4) 그렇다면 피고들의 부대상고와 원고의 피고 윤동림, 조성녀에 대한 상고 및 원고의 피고 이호남에 대한 본위적 청구에 관한 상고는 모두 이유없어 기각하고 원고의 피고 이호남에 대한 예비적청구에 관한 상고는 이유있어 원고의 상고에 의하여 이에 관한 원판결을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하며 상고소송비용의 부담에 관하여 주문과 같이 정하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 홍순엽(재판장) 양병호 임항준 안병수