【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
대한민국(소송대리인 변호사 민동식)
【원심판결】
제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 1956. 11. 9. 선고 56민공304 판결
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고소송비용은 피고부담으로 한다
【이 유】
피고소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 국가배상법 제2조 제1항의 법의를 오해한 위법이 있다 즉 공무원의 직무행위에 의하여 위법하게 타인에게 손해를 가한 경우 기 공무원의 고의 또는 과실에 인한때 여하한 한도내에 국가 또는 공공단체는 기 손해배상책임이 있다하는 문제는 공법학자의 통설은 공무원의 직무행위전부를 예외없이 포함하는 것이 아니고 기 직무행위를 일정한 표준에 의하여 제한하고 있다 차 문제에 대하여서는 국가작용을 권력적 작용 및 권력적 작용이 아닌것 즉 사경제작용으로 구별하여 전자에 작용에 관한 공무원의 직무를 행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때는 국가는 손해배상책임이 없고 후자의 작용에 관한 공무원의 직무행위에 의하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 경우에는 국가는 손해배상이 있다 상언하면 국가는 일면에 통치단체의 성격이 있는바 기 통치권의 작용에 의한 공무원의 직무행위에 의하여 위법하게 타인의 권리를 침해하더라도 민법의 적용이 없고 따라서 국가는 손해배상책임이 없으나 국가는 타 일면에 있어서 사업단체 경제단체의 성격이 있은 바 기 한도내에 있어서는 국가의 특유한 통치작용의 발동되는 것이 아니며 차 작용에 관한 공무원의 직무행위에 의하여 타인의 손해를 가한 경우에는 국가에 손해배상책임이 있다 (미농부달길저 일본행정법 상권 349항 내지 354항 참조) 연고로 국가배상법 제2조 제1항의 공무원의 직무행위에 의한 국가손해배상책임은 후자의 국가작용에 제한하여 국가의 손해배상책임을 인정하여야 할 것임에도 불구하고 원판결에 원용한 제1심 판결이유에 의하면 소외 1이 공군 제106기지 전투대 제106 헌병대대배속의 공군2등 중사로서 단기 4287년 11월 15일 동 판결적시와 여한 여건하에 권총오발로 원고의 5남 소외 2의 우 상안검부에 명중하여 즉사케한 행위를 원판결원용 제1심 판결은 「헌병의 직무는 비단 군에 대한 범죄수사뿐 아니라 군에 대한 경찰사무 및 관상 직무집행행위로 인정되는 일절의 행위를 지칭한다 할 것이다」라고 판시하여 우 헌병의 행위를 전자의 국가작용 즉 권력적 작용에 관한 공무원의 직무행위로 인정하였음에도 불구하고 국가에 대하여 손해배상책임을 인정한 것은 국가배상법 제2조 제1항의 법의를 확대오해한 위법이 아니면 이유서어의 위법이 있다라고 함에 있다
심안컨대 국가배상법 제2조 제1항의 소위 공무원의 직무행위라 함은 모든 직무행위를 범칭하는 것이므로 그 행위가 국가 또는 공공단체의 경제적작용에 기인한 경우는 물론 권력적 작용에 기인한 경우도 이를 포함하는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 공군헌병인 소외 1의 원고의 5남에 대한 본건 가해행위는 공군본부용 부식품을 호송하는 직무를 수행함에 있어서 발생한 사실임으로 피고는 그 손해배상의 책임을 면할 수 없을 것이다 이에 관하여 공무원의 권력적 작용에 기인한 직무행위를 수행함에 있어서 고의 또는 과실로 타인에게 가한 손해는 국가가 배상할 책임이 없는 것이라는 논지는 국민의 권익을 광범하게 보호코저 제정된 국가배상법의 정신에 배치되는 견해라고 아니할 수 없다 논지좌단할 수 없다
동 상고이유 제2점은 원판결에 원용한 제1심 판결이유에 의하면 소외 공군 2등 중사인 헌병 소외 2가 「헌병대장의 명령에 의하여 공군본부 월동부식용 소채운반에 관한 운전병 및 차량인솔과 소채운반을 경호하는 책임자로서 동 대소속 제106 내지 108호의 GMC화물자동차 3대와 운전병 3명 및 헌병 2명을 인솔하고 헌병으로서 완전복장을 하고 미제 45구경 권총1정을 휴대한 후 채전에서 백채를 우 각 화물자동차에 적재하고 귀로…」 한 행위를 헌병의 직무행위로 인정한 것은 직무행위의 해석을 오인하여 법령에 위배한 위법이 있다
즉 백채운반행위는 설사 기 운전자가 헌병이라 할지라도 기 동기의 군상관의 명령여부 기 용도의 군월동용여부 기 운정차량의 군소속여부 헌병의 완전복장 급 권총소지 여부등을 불문하고 공무원의 직무행위라 지칭할 수 없은 일개사행위에 불과하다고 해석함이 타당한 바 차를 공무원의 직무행위라고 오인한 전제하에 국가인 피고에 대하여 손해배상책임을 인정한 것은 직무행위의 해석을 오인한 위법이 있다고 함에 있다
그러나 헌병이 상사명에 의하여 군용부식품수송을 경호하는 행위는 그 방식 여부를 불문하고 국가배상법상 소위 공무원의 직무행위라고 아니할 수 없다 논지 역시 채용할 수 없다
그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉