【원고, 피상고인, 선정당사자】
이기문
【피고, 상고인】
양국진 외 3인
【원심판결】
제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1961. 8. 14. 선고 59민공724 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
논지 제1점에 대하여 타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한다는 관습상 그 토지위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하며 그 범위는 분묘의 기저부분과 분묘수호에 필요불가결한 주위의 공지까지 포함한다고 해석함이 타당하므로 그 분묘부분이 침해당할 때는 그 침해의 배제를 청구할 수 있는 동시 그 수호자는 그 수호를 이유로 그 분묘에 인접한 타인의 분묘를 침범하는 행위를 할 수 없는 것이다 본건에 있어서 본건 임야는 원고들의 공유로서 본건 임야내에는 판시와 같이 원고들의 6대조 분묘와 피고 양회윤의 4대조모의 분묘가 설치되어 있고 피고 양회윤의 4대조모의 분묘는 1886년 8월 20일 소외 양기영이 원고들의 문중대표자 이덕홍으로 부터 분묘기지로 약 80평을 입수하여 위의 분묘를 설치한 사실과 피고 양회윤의 4대조의 분묘를 위하여 판시와 같은 상석 망주석들을 설치하게 되면 원고들의 6대조의 분묘의 용미를 침범하게 되는 사실은 원심이 적법하게 인정한 바이므로 위의 법리에 의하여 피고들에 대하여 위의 상석등의 설치행위를 금지한 원판결은 정당하며 논지와 같은 점을 밝히지 아니하여도 원고들의 6대조 분묘에 대한 침범여부를 판정할 수 있음을 위의 설명에 의하여 명백하므로 논지는 이유가 없고
논지 제2점에 대하여 원판결의 취지는 원고 제출의 갑제 1호증 및 제2호증의 1 내지 13과 대비하여보면 원고들은 보건 원고측 분묘의 6대손인 동시 본건임야는 원고들의 공유라는 이유로 원고들의 본소를 정당하다고 판정한 취지로 판독할 수 있고 위의 사실을 원고 제출의 위의 각 증거에 의하여 인정될 수 있을뿐 만 아니라 위와 같은 경우에는 장자손계에 속하지 아니한 자손이라도 피고들에게 대하여 그 배제를 청구할 수 있다고 해석되므로 이와 법률견해를 달리하여 원판결을 비의하는 논지도 이유가 없다.
이상과 같으므로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭