【원고, 항소인】
김광명외 1인
【피고, 피항소인】
한신증권 주식회사
【제1심】
부산지방법원(82가합5539 판결)
【주 문】
1. 원판결을 취소한다.
2. 피고는 원고 김광명에게 현대자동차주식회사의 발행주식 33,605주(주식의 종류 : 액면 금 500원의 보통주식으로서 1982. 12. 4. 이전에 발행된 구주)의 주권을, 원고 정창현에게 같은 주식 25,000주의 주권을 각 인도하고, 원고 김광명에게 금 3,163,070원, 원고 정창현에게 금 2,353,125원 및 각 이에 대한 1982. 12. 5.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
주문과 같은 판결 및 가집행선고.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(위탁자통장, 을 제2호증의 1, 2, 3과 같다), 갑 제2호증(위탁자통장, 을 제5호증의 1, 2와 같다), 갑 제3호증(사업보고서), 갑 제11호증(영수증), 을 제11호증의6(진술조서, 뒤에 보는 원심의 기록검증결과 현출된 기록의 일부임), 원심증인 김형우의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제7호증의 1, 2(위탁자대장, 갑 제8호증과 같다, 단 을 제7호증의 2중 뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외)의 각 기재와 원심 및 당심증인 김능우, 원심증인 이재곤의 각 증언 및 부산지방검찰청 1981년 형제56763호 김병주, 김능우에 대한 사기피의사건 기록에 대한 원심의 검증결과중의 일부(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 유가증권의 매매, 위탁매매, 매매의 중계 또는 대리 기타의 증권업을 경영하는 회사인바 원고 김광명은 1978. 2. 16. 피고회사 북부산지점에 소외 현대자동차주식회사 발행주식(이하 현대차주식이라 줄여 쓴다) 30,000주(주당 액면 금 500원)에 대한 주권을 위탁하였다가 소외회사의 유상증자에 따라 같은 해 8. 16.위 30,000주에 대한 45퍼어센트인 13,500주, 같은해 12. 26. 위 30,000주와 13,500주를 합한 43,500주에 대한 63퍼어센트인 27,405주를 각 신주로 배정받아 합계 70,905주를 피고에게 위탁하고 있었던 사실, 그런데 같은 원고는 위 주권의 위탁관계에 관하여 피고회사에 정식구좌를 개설하지 아니하고 단지 보관증만 교부받은채 보관 관리시켜 오다가 1979. 1. 10.에 이르러 구좌번호 297호로 정식구좌를 개설하게 되었던 사실, 그후 같은 원고는 위 구좌에서 전후 3회에 걸쳐 합계 12,300주를 인출하여 1979. 11. 28. 현재 58,605주의 현대차주가 남아 있었는데 같은 원고의 남편인 소외 김병주가 원고 정창현으로부터 금 12,000,000원을 차용하면서 그 담보로 위 주권중 25,000주를 양도하기로 하였으므로 원고 김광명은 같은날 소외 김병주로 하여금 위 구좌에서 이를 인출하여 원고 정창현에게 교부하도록 하였던바, 소외 김병주와 원고 정창현은 위 25, 000주의 주권을 현실로 인출하여 교부하는 절차를 생략하고 원고 정창현 명의로 피고회사 북부산지점에 구좌번호 380호로 신규의 구좌를 개설하여 동 구좌에 현대차 주 25,000주가 위탁된 것으로 하는 한편 원고 김광명의 구좌에서는 같은 수량의 같은 주권이 인출된 것으로 정리한 사실 및 소외 현대자동차주식회사에서는 1979. 12. 31.을 기준일로 하여 그 발행주식에 대한 1979년 도분 이익배당으로 1주당 금 100원씩을 배당하였고 동 배당금에 대하여는 5퍼어센트의 소득세와 소득세액의 10퍼어센트에 해당하는 방위세 및 소득세액의 7.5퍼어센트에 해당하는 부가세를 합한 합계 5,875퍼어센트의 세금을 원천공제하고 남는 액수를 현실지급 처리한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 배치되는 듯한 을 제4호증(위탁자대장), 을 제7호증의 2중 삭제부분의 각 기재와 앞서본 기록검증결과중 일부(을 제11호증의 4의 기재 포함)은 위의 각 증거에 비추어 믿지 아니하고, 을 제1호증(수탁업무규정), 을 제12호증의 1, 2, 3(소장, 소장정정신청서, 소취하서), 을 제24호증(준비서면), 을 제25호증(관리규칙), 을 제36호증의 1, 2(회계처리규정 및 그 내용), 을 제37호증(결정), 을 제42호증(판결)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 위 인정을 좌우할만한 증거가 없다.
(피고는 원고 김광명과 피고사이에 실제로 위 인정과 같은 주권의 위탁거래가 있었던 것은 아니고, 피고회사의 북부산지점장인 소외 김동진이 사채거래로 인하여 같은 원고의 남편인 소외 김병주에 대하여 부담하고 있던 부채를 청산하는 방법으로 상호 공모하였거나 아니면 소외 김병주가 위 지점 102호 구좌에 위탁하고 있던 현대차 주를 위 김동진이 모두 매각 횡령하고 나서 위 김병주가 동 현대차 주에 관하여 이를 원고 김광명에게 명의이전해 줄 것을 요구하게 되자 위 횡령사실을 은폐할 목적으로 위탁받지도 아니한 위 70,905주의 주권을 실제로 위탁받은양 허위의 내용을 기재한 위 갑 제1호증을 작성 교부한 것에 불과하다고 다투면서 그 근거로서 ① 위 갑 제1호증은 1979. 1. 10.에 신규 발급된 것임에도 불구하고 발급일보다 11개월전인 1978. 2. 16.에 주권의 첫 위탁이 있는 것처럼 소급기재되어 있는바 그와 같은 소급기재는 피고회사의 업무관행상 있을 수 없는 점, ② 피고회사에 비치된 위 297호 구좌에 대한 위탁자 대장에는 위 인정과 같은 주권의 위탁관계가 전혀 기재되어 있지 아니한 점, ③ 증권회사의 고객이 실물을 입고시키는 경우에는 규정된 절차에 따라서 입고시키는 주권을 특정할 수 있도록 주식에 관한 기록을 하도록 되어 있으므로 주권의 이서관계와 일련번호등에 의하여 그 실물을 특정할 수 있음에도 불구하고 원고는 이를 특정하지 못하고 있는 점, ④ 위 297호 구좌의 통장에 나타난 유상증자에 의한 주식의 배정이 있을 당시 원고 김광명은 소외 현대자동차주식회사의 주주명부에 등재된 바 없어 신주의 배정을 받을 수 있는 지위에 있지도 아니하였던 점 및 위에서 배척한 을 제11호증의 4의 기재내용등을 들고 있으므로 살피건대, 원고 김광명의 위 297호 구좌를 개설하게 된 경위에 비추어 보면 그 위탁자 통장에 소급기재사항이 존재하게 된 사정을 납득할 수 있을 뿐만 아니라 같은 통장의 현금입출란의 기재를 보면 위탁받은 주식에 대한 이익배당금을 주식의 종류별로 정리하기 위하여 1사업년도 전부에 대하여 이익배당금이 지급되는 구주와 달리 신주배정일로부터 배당기준일까지의 기간에 대하여서만 그 기간비율에 따라 이익배당금이 지급되는 신주에 관하여 그 신주배정일을 위탁자 통장에 밝히고자 위와 같은 소급기재를 한 것으로 보여지고, 위탁자 통장의 기재내용은 증권회사와 고객 쌍방이 매거래시마다 확인하는 것임에 반하여 위탁자 대장의 기재내용은 매거래시마다 고객이 확인하는것은 아니므로 통장과 대장의 기재가 상위할 때는 통장의 기재가 위조 내지 변조된 것이라는 사정이 없는한 대장의 기재보다 더 신빙성이 있는 것이라 할 것이며, 증권회사에 실물을 입고시키는 경우 고객이 그 주식에 관한 기록을 하게 되어있다 하더라도 그 기록이 고객의 통장에 기재되는 것이 아닌한 그 고객이 반드시 위탁한 주식의 일련번호와 이서관계등을 밝힐 수 있다고는 단정할 수 없으므로 피고주장의 위 ①, ②, ③의 점은 위 갑 제1호증의 기재가 허위라고 인정할 자료가 될 수 없고, 피고주장의 위 ④의 점은 이를 입증할 증거가 없으며, 을 제11호증의 4의 기재가 믿을 수 없는 것임은 위에서 본바와 같을 뿐만 아니라 그 기재에 나타난 소외 김병주의 진술취지가 반드시 피고가 내세우는 바와 같이 원고 김광명의 297호 구좌가 동 소외인의 102호 구좌의 현대차 주를 이체하여 개설된 것이라는 취지로만 해석되는 것도 아니고, 달리 위 갑 제1호증이 피고의 주장과 같은 경위로 허위작성된 것이라고 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니하는 것이다)
위에 인정한 사실에 의하면, 원고 김광명은 그가 피고에게 위탁한 현대차 주권중 25,000주에 대한 반환청구권을 피고의 승낙하에 원고 정창현에게 양도하는 방법으로 동 주권에 대한 점유를 원고 정창현에게 이전하여 원고 정창현은 그가 점유하게 된 위 주권에 관하여 피고와 사이에 새로운 위탁관계를 맺게 된 것이라 할 것이고, 원고등은 이 사건 소장부본의 송달로서 피고와 사이의 위 각 위탁 관계 해지의 의사표시를 하고 있으며, 한편 증권회사가 고객으로부터 위탁받은 상장회사의 주권을 반환할 채무는 동 위탁거래에 있어서의 거래의 실정과 당사자의 의사가 위탁한 주권의 종류와 수량만을 문제삼고 주권자체의 개별성을 중시하지는 않음에 비추어 특별한 사정이 없는 한 종류채권이라 할 것인즉 앞서본 갑 제3호증의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 소외 현대자동차주식회사에서는 액면 금 500원의 기명식 보통주식만을 발행한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며 같은 종류의 주권이라 할지라도 그 발행일자에 따라 특정 사업년도의 이익배당에 있어서 신주와 구주의 차이를 두는 경우가 있음은 앞에서 실시한 예에서 본바와 같으므로, 피고는 원고 김광명에게 위 현대자동차주식회사 발행주식중 위 각 위탁계약이 해지되어 주권의 반환의무가 현실적으로 발생하게 된 날로서 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 분명한 1982. 12. 4. 이전에 발행된 구주 33,605주에 대한 주권을, 원고 정창현에게 같은 주식 25,000주에 대한 주권을 각 인도하고 위 각 주권에 대하여 1979년도분의 이익배당으로서 위와 같은 세금을 공제한 금원으로서 원고 김광명에게는 금 3,163,070원(33,605×100×0.94125), 원고 정창현에게는 금 2,353,125원(25,000×100×0.94125) 및 각 이에 대한 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날인 1982. 12. 5.부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
따라서 그 이행을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고에게 위 각 의무의 이행을 명하며, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하고 가집행선고는 상당한 이유가 있어 이를 붙이지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이철환(재판장) 황규정 박태호