【원고, 상고인】
박동호 외 2명
【피고, 피상고인】
보건사회부장관
【원심판결】
제1심 서울고등 1959. 12. 22. 선고 59행100
【이 유】
원고등의 상고이유를 정리요약하면
(1) 원고등은 만주국 의사시험에 합격되어 다년간 만주국 등에서 개업하여 온 자이며 국방부 기타 관계부의 제청으로 대통령으로부터 군의관 기타 의무관으로 임명되고 정부보건기관에 다년간 근무하였고 또 보건사회부장관은 본건과 같이 만주국 의사시험에 합격한 자에 대하여 국민의료법 시행전 다년의 자격인정을 하였음은 물론 동법 시행후에 있어서도 그 자격을 인정한 것이 18건에 달하며 또 중국 및 만주국 이외의 외국에서 의사자격을 취득한 자에 대하여는 그 자격수여를 거부한 예가 없다고 원고등은 원심에서 주장하였음에도 불구하고 원판결은 그 주장사실과 그 입증방법인 갑 제1내지 37호증의 2에 대하여 전연 판단을 가하지 아니하였고
(2) 구 조선의료령 제5조 제3호의 학력과 적당성의 인정은 주무부장관의 기술재량이 아니고 기속재량에 속하며
(3) 원고등은 대통령에 의하여 군의관 등으로 임명되었으므로 국민의료법 부칙 제6조의 의료상 권리를 취득한 것이고 이 권리는 박탈당할 수 없는 것이고
(4) 보건사회부장관은 본건과 같이 만주국 의사시험에 합격한 자에 대하여 국민의료법 시행전 다수 자격인정을 하였을 뿐만 아니라 동법 시행후에 있어서도 그 자격을 인정한 것이 18건에 달하며 또 외국에서 의사자격을 취득한 자 중 중국 및 만주국 이외의 외국에서 그 자격을 취득한 자에 대하여는 그 자격수여를 거부한 예가 없으므로 원고등에 대하여 그자격인정을 거부함은 평등의 원칙에 위반되는 것이며
(5) 본건에 관하여 원고등은 소원을 제기하였으나 피고는 재결문의 작성도 없이 소원서를 반려하여 왔음은 위법이고
(6) 원판결은 대법원의 종전의 판례(4291 행상 8 동 4292 행상 112 동 4292 행상 113)에 저촉되는 것이라고 하는 논지로 분류 구분할 수 있다 위선 원고등의 본소청구의 내용을 검토하여 본 즉 원고등은 원심에서 원판결 사실적시와 같은 학력과 경력의 소유자로서 국민의료법 부칙 제6조에 의하여 의사면허를 받을 권리가 있으므로 원고등이 제출한의사면허 교부신청에 대하여 피고가 각 각하처분을 하였음은 위법이라는 이유로 우 각 각하 처분의 취소를 구하였음은 원판결의 사실 적시기재에 의하여 명백한 바 국민의료법 부칙 제6조는 「본법 시행전 취소한 의료업면허증과 그 개업인가서 기타 의료상 모든 권리는 본법에 의하여 취득한 것으로 간주한다」고 규정하고 있으므로 동법 시행전 의료상의 권리의 취득을 규정한 구조선 의료령을 검토하여 보면 동령 제5조 제3호는 「외국의학교를 졸업하였거나 또는 외국에서 의사면허를 취득한 국민으로서 주무부장관이 동조 제1호의 의학전문학교의 졸업자와 동등 이상의 학력이 있고 또 적당하다고 인정한 자에게 의사면허를 교부할 수 있다」고 규정하고 있으므로 결국 원고등의 의사면허를 받을 권리의 취득 여부는 구조선 의료령 시행당시 동령 제5조 제3호에 의하여 주무부장관으로부터 동호 소정의 학력 및 적당성의 인정을 수한 여부에 의하여 결정되는 것인바 원판결은 원고가 구 조선 의료령 시행당시 주무부장관으로부터 우 인정을 받었다는 입증이 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였음은 원판결의 판시상 명백하다.
다음 원고등의 상고 논지는 전시 분류에 따라 수 검토 판단하여 본 즉
상고 논지(1)에 대하여 소론과 같은 사실과 입증방법을 원고등이 원심에서 주장 제출한 사실이 있고 우 사실이 진실이라고 가정하더라도 우 사실이 존재한다고 하여 원고등이 구 조선 의료령 시행당시 주무부장관으로 부터 동령 제5조 제3호에 의하여 그 학력과 적당성의 인정을 받었다는 결과가 되는 것은 아니므로 그 점에 대한 판단이 없다는 이유로 원판결에는 판결유탈이 있다고 비의하는 논지는 이유없고 논지(2)에 대하여 원고등의 의사 면허를 받을 권리의 취득 여부는 구조선 의료령 시행당시 주무부장관으로부터 동령 제5조 제3호 소정의 학력과 적당성의 인정을 수한 여부에 의하는 것이고 동령이 폐지되어 국민의료법이 시행중인 현재에 있어서는 주무부장관은 구조선 의료령 제5조 제3호의 인정권을 행사할 여지가 없음은 전 설시한 바와 같으므로 원고등이 우 인정을 수하지 못한 이상 그 이유 여하를 막론하고 원고등은 우 권리를 취득하지 못한 것임으로 우 주무부장관의 인정권에 대하여는 소론과 같은 판단을 가할 필요없이 그 논지 역 이유 없고
논지 (3)에 대하여 국민의료법 부칙 제6조에 의하여 의사 면허를 받을 권리를 취득하였다고 함에는 구조선 의료령 제5조 제3호에 의하여 주무부 장관으로 부터 학력 및 적당성의 인정을 수하였음을 요하며 대통령으로 부터 군의관등으로 임명받은 사실 만으로서는 주무부장관으로 부터 우 인정을 받었다고는할 수 없음으로 그 독자적인 견지에서 원판결을 비의하는 논지는 이유없고
논지 (4)에 대하여 만약 국민의료법이 시행중인 현재에도 주무부장관이 구조선 의료령 제5조 제3호의 학력 및 적당성의 인정을 할 수 있다고 가정하고 또 소론과 같은 사실이 있다고한다면 피고의 처사는 평등의 원칙을 무시한 위법의 것이라고 논란할 수 있겠으나 국민의료법 시행이후에 있어서는 의사 면허를 받을 수 있는 권리자는 동법 제13조에 규정된 자와 동법 부칙 제6조에 의하여 동법 시행전 구 조선 의료령 시행 당시 주무부장관으로부터 동조 제5조 제3호의 학력 및 적당성의 인정을 받은 자에 한하며 주무부장관은 구조선 의료령 제5조 제3호에 의한 인정권이 없음으로 우 인정권이 국민의료법 시행 이후도 주무부장관에 있는 것을 전제로 하여 논하는 우 논지 역 이유없고
논지 (5)에 대하여 소론과 같은 사실이 있다고 가정하더라도 그와 같은 사실은 본건 각하처분의 위법 여부 판단에는 하등 영향이 없는 사항이므로 이 사실을 이유로 원판결을 비의하는 논지 역 이유없고
논지 (6)에 대하여 국민의료법 부칙 제6조에 의하여 의사 면허를 받을 권리를 취득하였다고 함에는 구조선 의료령 시행 당시 동령 제5조 3호에 의하여 주무부장관의 학력 및 적당성의 인정을 수하였음을 요함은 전 설시와 같고 외국에서 의사국가시험에 합격하고 의사 면허를 수한 자라 할지라도 구 조선 의사령 시행 당시 주무부장관으로 부터 우 인정을 수하지 못한자는 우 의사 면허를 받을 권리를 취득하였다고 할 수 없는 것이다 차 점에 관하여 당원이 기위한 판례( 단기 4291년 행상 제8호 동 4292년 행상 제112호 동년 행상 113호)는 적당치 못함으로 차를 변경하는 바이며 차 점에 관한 논지 역채용할 수 없다.
대법관 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭