【원고, 피상고인】
동아극장주식회사
【피고, 상고인】
재단법인 단국대학 (소송대리인 변호사 오숭은)
【원 판 결】
대구고등법원 1960. 8. 18. 선고 4293민공71 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고 이유서의 기재내용과 같다.
1. 제1점에 대하여 살펴보건대 부동산 인도 강제집행에 있어서는 집달리가 채무자로부터 강제로 점유를 수취하여 채권자에게 인도하여 주는 것이므로 그 집행에 있어서는 채권자 또는 그 대리인이 인도를 받기 위하여 출석하였을 경우에 집행을 하게됨은 소론과 같다 그러나 만일 채권자 또는 대리인의 출석이 없음에도 불구하고 집달리가 강제집행으로서 채무자로부터 그 점유를 완전히 수취하여 그 점유를 집달리 자신 또는 제3자에게 인도하였을 경우에는 그 집행은 하자있는 집행이라 아니할 수 없으나 채무자로서는 할 수 있는 일을 다 하였다 할 것이므로 그 하자를 채무자에게 돌릴 수 없고 따라서 같은 집행문에 의하여 또 다시 집행할 수 없다할 것인 바 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 채권자인 소외 국가는 원고에 대한 가옥 명도 등 청구 확정 판결에 의하여 국가의 위임에 의한 집달리는 4292.9.21 그 강제집행으로서 채무자인 원고의 점유를 풀고 집달리가 점유를 수취하였으나 채권자 대리인의 출석이 없었던 관계로 집달리 자신이 점유 보관하고 있었다는 것이므로 이상의 강제 집행은 그 절차에 있어서 하자는 있다 할지라도 채무자인 원고로서는 그 점유가 해제되어 집달리에게 인도된 이상 원고의 입장으로서는 그 강제집행은 완료되었다고 아니할 수 없으며 위의 집행이 완료된 1개월 후인 4292. 10. 20. 국가의 기관이며 귀속재산인 본건 건물에 대한 관리권이 있는 관재당국으로 부터의 명령에 의하여 집달리가 본건 건물을 원고에게 인도하였음이 명백하므로 원고의 관재국장의 명령에 의한 점유의 취득은 강제집행 전의 점유와는 전연 별도의 새로운 권원에 의한 점유라 할 것이다 그러므로 이상과 같은 하자 있는 집행은 강제집행의 완료라고 할 수 없다는 취지의 논지는 이유 없다.
2. 제2, 3점에 대하여 살펴보건대 (가) 소론과 같이 피고가 국가의 승계인에 해당된다 하더라도 위의 1에서 판단한바와 같이 이미 국가로 부터의 집행이 완료됨으로서 그 효력이 상실된 채무명의에 의하여 집행이 아직 완료되지 아니하였음을 전제로 새로운 권원에 의한 원고의 점유에 대하여 또 다시 집행을 하였음은 위법이라 아니할 수 없고 (나) 가처분은 채무자의 처분을 금지하므로서 현재의 사실상 또는 법률상 상태를 유지하자는데 그 목적이 있다는 것이므로 가처분 자체만으로서는 채무자가 관여하지 아니하는 제3자의 행위 또는 다른 채권자가 한 집행의 결과를 부인할 수 없을것이요 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받았을 때에는 그 가처분 중에 한 다른 채권자의 집행은 가처분권자에게 대항할 수 없음은 소론과 같다. 그러나 본건에 있어서 피고 자신의 주장에 의하여도 피고는 피고자신의 승소판결(피고가 원고 및 국가를 상대로 한 소송)에 의하여 집행을 하였던 것이 아니고 국가의 승계인으로서 승계집행문에 의하여 집행한 것이 명백하므로 소위 승계인인 피고로서는 피승계인인 국가가 한 집행의 결과를 무시할 수 없고 따라서 위의 1에서 판단한바와 같이 국가의 집행완료로 인하여 이미 그 효력이 상실된 채무명의에 의하여 또 다시 한 피고의 집행은 위법이라 할 것이다. 그러므로 한편으로는 국가의 승계인이라 주장하고 다른편으로는 승계가 아님을 전제로 한 논지는 그 자체에 있어서 모순이라고 아니할 수 없다. (다) 그리고 피고의 가처분에 의하여 원고의 점유를 풀고 집달리에게 보관케 하였던 것을 피고가 승계집행문으로서 집달리의 점유를 집행한 것이요. 원고의 점유를 집행한 것이 아니라고 하나 가처분에 의하여서의 집달리의 점유는 국가의 기관으로서 법원의 명령에 의하여 그 직무의 집행으로서 하는 점유라 할 것이요. 이는 다만 채무자로 하여금 처분을 못하게 하므로서 판결결과의 실현을 보전하자는데 불과하므로 가처분에 의한 집달리의 점유로서 채무자의 사법상 점유가 상실되었다거나 채무자의 의무가 완료되었다고는 할 수 없고 따라서 확정판결에 의한 집행이 있음으로서 비로소 채무자의 의무는 소멸된다고 할 것인바 본건에 있어서 살피건대 을제11호증(가처분 명령)에 의하면 「집달리에게 보관케한다 다만 집달리는 피신청인(원고)에게 보관케할수있다」라고 되어 있으며 기록에 의하면 원고가 위의 가처분명령에 의하여 집달리 위임에 의하여 원고가 점유하고 있었음을 인정할수 있으므로 소론의 집행은 소위 채무자인 원고를 상대로 하였다 할것이요 채무명의의 채무자가 아닌 집달리를 상대로 집행을 하였다고는 할수없을뿐아니라 위에서 판단한바와 같이 국가의 원고에게 대한 집행이 완료되었고 원고는 새로운 권원에 의하여 한 점유를 국가의 집행이 아직 완료되지 아니하였다는 것을 전제로 이미 효력이 상실된 채무명의에 의하여 또 다시 한 피고의 집행은 위법이라고 아니할수 없으므로 원판결은 타당하고 상고논지는 어느것이나 이유 없다.
그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경