【원고, 상고인】
창녕성씨 승지공파문중
【피고, 피항소인】
망 성구현의 소송수계인 성한 외 4인 소송대리인 변호사 박병균
【원 판 결】
서울고등법원 1980.4.11. 선고 79나3871 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 성오경의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 합쳐서 판단한다.
살피건대, 종중의 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종족 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하는 것이 일반관습이라 할 것이며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 연고항존자 즉 항렬이 가장 높고, 나이가 많은 자가 문장이 된다고 할 것인 바( 대법원 1977.1.25. 선고 76다2199 판결 참조), 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 제1심은 위와 같은 견해 아래 그 거시의 증거에 의하여 원고 문중의 회장은 총회에서 출석인원 과반수이상의 찬성으로 선출토록 되어 있음에도 불구하고 원고 문중대표자인 성오경은 3년 전에 총회가 아닌 원고 문중 4파의 위임을 받은 각 파의 대표 2명씩이 모인 회의에서 회장으로 선출되었고, 또한 1979.10.9자 총회는 위 성오경이 앞서의 회장자격으로 소집하였으며, 그리고 위 성오경은 원고 문중의 연고항존자도 아니라는 취지의 사실을 인정한 후, 3년 전에 열린 각파 대표회의에서 선출된 위 성오경은 원고 문중의 적법한 대표자라고 할 수 없으며, 위 1979.10.9자 총회는 원고 문중의 대표자나 연고항존자도 아닌 위 성오경이 소집한 것으로 적법한 것이 못되므로 설령 그 총회에서 위 성오경을 원고 문중의 대표자로 선임 또는 추인한 결의가 있었다고 하여도 그 결의는 무효라 할 것이고, 그 밖에 위 성오경이 원고 문중의 적법한 대표자임을 인정할 만한 자료가 없다는 뜻으로 판시하여 이 사건 소를 각하하였는 바, 기록에 비추어 살피건대, 원심의 위 사실인정이나 판단과정에 관한 조치는 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 및 심리미진의 위법이 있다거나 그 외에 어떤 잘못이 있다고 할 수 없으며, 소론이 지적하는 갑 제3호증(공친회회칙)의 제17조에 의하여도 소외 성세경은 원고 문중의 연고항존자가 아님이 명백하다.
그리고 종중원의 대부분이 종중재산의 관리 또는 처분 등에 관하여 대표자를 선정할 필요가 있어 적법한 소집권자에게 그 종중회의의 소집을 요구하였으나 소집권자가 정당한 이유없이 소집하지 아니한 때에는 부득이 차석 또는 발기인이 그 회의를 소집할 수 있는 바이므로( 대법원 1978.6.13. 선고 77다654 판결 참조) 소론과 같이 종중회의 소집이 불가능한 경우란 있을 수 없다.
논지는 요컨대 종중의 대표자 선임이나 종중회의의 소집권자에 관하여 독자적인 견해 아래 적법한 원판시를 비난하는 것에 불과하므로 이를 채용할 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 대표권없이 소송행위를 한 성오경의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 주재황(재판장) 이일규 유태흥