【원고, 상고인】
신성개발주식회사 소송대리인 변호사 양경식
【피고, 피상고인】
서울특별시장
【원심판결】
서울고등법원 1980.9.30. 선고 78구49 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
도로법 제43조의 규정에 의하면 (1) 관리청은 제40조(점용허가)의 규정에 의하여 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다. (2) 제35조 제2항의 규정은 제1항의 경우에 준용한다고 하고, 같은 법 제35조 제2항은 통행료와 그 징수에 관하여 필요한 사항은 국도인 경우는 건설부령으로, 기타의 도로인 경우에는 당해 도로관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제80조의 2는 제40조의 규정에 의한 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료 상당액을 부당이득금으로 징수할 수 있다. 이 경우에 그 징수방법은 도로점용료 징수의 예에 의한다고 규정하고 있으며, 위 규정에 따른 서울특별시 도로점용료 징수조례 및 동시행규칙 제16조에는 점용료 부과에 대하여 이의가 있는 자는 점용료 납부통지를 받은 날로부터 30일내에 이의를 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이 사건 도로사용료 부과처분에 관하여는 일반법인 지방자치법 제130조를 적용할 것이 아니고 특별법인 도로법과 이에 근거를 둔 위 조례 및 그 시행규칙을 적용할 것으로 해석됨은 소론과 같고, 이와 견해를 달리하여 이 사건 도로점용료 부과처분에 대하여 불복이 있는 자는 지방자치법 제130조에 의하여 10일내에 이의를 제출하여야 한다고 한 원심의 판단은 전심절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 그러나, 원심이 원고는 피고 명의의 1977.12.14자 이 사건 도로사용료 부과처분을 같은 해 12.19 중구청장을 통하여 통지받은 후, 같은 해 12.30 피고 아닌 중구청장에게 이의신청을 하였을 뿐 피고에게 이 사건 부과처분에 대한 이의신청을 한 바 없다는 사실을 확정하고, 중구청장에 대하여 한 원고의 이의신청이 법정기간 내에 중구청장으로부터 피고에게 회부되었다고 인정할 아무런 증거가 없는 이상 이는 결국 이의제출기관을 그르친 경우로서 적법한 이의제출로서의 효력을 나타낼 수 없다 하여 이 사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니한 부적법한 소라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 검토하면 원심의 위 인정, 판단은 충분히 수긍되고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고는 인정되지 아니하고, 갑 제1호증(도로사용료 고지)은 중구청장 명의로 발부되었음은 소론과 같으나 이는 피고 명의의 갑 제2호증(납부통지서)을 통지하는 행위로서 중구청장이 피고의 위임을 받아 피고의 이 사건 도로사용료 부과처분의 통지행위를 하였다 하여 위 도로사용료 부과처분 자체를 중구청장이 위임받아 행하였다고는 할 수 없고, 달리 원심판결에 소론의 대리권 내지 표현대리에 관한 법리오해, 석명권불행사, 심리미진 등의 위법이 있다고는 인정되지 아니한다.
따라서, 이 사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 부적법하다고 각하한 원심의 조치는 결국 정당하고, 원심의 앞서 본 잘못은 결국 판결결과에는 아무 영향을 미치는 것이 아니므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우