【재항고인】
재항고인 1 외 2인 소송대리인 변호사 송영규
【원 결 정】
부산지방법원 1980.3.17. 자 80라83,84,85,86,87,88,89,90 결정
【주 문】
원결정을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
재항고인들 소송대리인의 재항고 이유를 판단한다.
원결정 및 원결정이 유지한 심판서에 의하면 본건 친족회원해임심판에 관여한 심판관 김영기는 그 항고심인 원심결정에 관여한 사실이 명백하다.
살피건대, 가사심판법 제35조 2항에 의한 가정법원 단독심판관의 심판에 대한 항고심 재판절차에는 동법 제33조 1항의 규정을 유추적용하여 심판절차에 관한 절차를 준용하고 따라서 그 성질에 반하지 않는 한 동법 제9조에 의하여 비송사건절차법 제1편 및 인사소송법의 규정을 준용하여 그 항고심 법관에 대하여는 비송사건절차법 제1편 5조 및 인사소송법 제13조에 의하여 법관의 제척에 관한 민사소송법 제37조가 적용된다 할 것인 바, 그렇다면 위 원심법관 김영기는 민사소송법 제37조 5호 소정의 전심재판에 관여한 경우에 해당되어 본건 항고심에서는 제척되어 그 직무를 행할 수 없음에도 원결정에 관여 하였으니 이는 민사소송법 제413조 2항, 제394조 2호에 해당되어 이 점에 관한 논지는 이유있어 원결정은 파기를 면치 못한다 할 것이다(위 원결정에는 재항고인들이 친족회원으로 부적당하다는 점을 심리판단도 하지 아니하고 동인들을 친족회원으로부터 각 해임하므로써 민법 제971조의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법도 있다).
따라서 원결정을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 김기홍(재판장) 임항준 김용철