【청구인, 상고인】
【피청구인, 피상고인】
【원심판결】
대구고등법원 1982.10.19 선고 82르34 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 피청구인이 1981.3.경 청구외 인과 간통한 사실은 인정할 수 있으나 한편 청구인은 면서기를 하다가 그만두고 1972.초경부터 대구에서 포목상을 경영하다가 실패하여 채무가 많게되자 이에 견디지 못하고 1975.5.23경 가족도 모르게 가출하여 경남 밀양 등지에서 살면서 다른 여자와 불륜의 관계를 맺고서 6년간이나 피청구인 및 그 자녀들을 전혀 돌보지 아니한 채 그 행방도 알리지 아니할 뿐 아니라 피청구인이 청구인의 행방을 수소문함을 알고 “왜 찾느냐 찾지 말라 부모가 돌아가셔도 가지 않겠다”라고 편지를 함으로써 피청구인과 그 가족을 악의로 유기하였으며 피청구인은 청구인을 찾으려고 애쓰는 한편 홀치기와 날품팔이, 막노동 등의 일까지 하면서 자식들을 양육하기 위하여 노력하였으나 1978.12.경은 가족이 냉방에서 굶게 되었고 삭월세방도 기한이 다되어 길거리에 나가게 되었을 때 청구외인으로부터 생활의 도움을 받게되어 이를 감사하게 생각하여 오다가 그만 일시적인 실수로 위와 같이 불륜의 관계를 맺게 된 사실을 인정할 수 있다 하여 피청구인이 위와 같이 부정행위를 하게 된 것은 청구인이 피청구인과 그 가족을 유기함으로써 이루어진 것이니 그 유책배우자인 청구인이 피청구인의 부정행위를 들어 이혼을 구할 수 없다고 판시하여 청구인의 본건 청구를 기각한 제1심 심판을 지지하여 청구인의 항소를 기각하였다.
2. 기록을 살피건대, 청구인이 원판시와 같은 경위로 가출하여 약 6년간 그 정확한 행방을 알리지 아니하고 피청구인과 가족을 돌보지 아니하면서 원판시 내용과 같은 편지만을 계속 보내고 있었으며 피청구인은 원판시와 같이 청구인의 거처를 수소문하는 한편 원판시와 같은 노동일을 하여 가계를 꾸려나간 사실은 인정할 수 있다.
그러나 청구인이 다른 여자와 불륜관계를 맺고 있었다는 점에 부합되는 증인 이무의 증언과 피청구인 본인신문결과는 풍문으로 듣고 알고있다는 근거없는 것이니 이를 취신할 수 없다 할 것이고 타에 이를 단정할만한 증거가 없는 반면에 원심인용의 갑 제7호증의 1(피청구인에 대한 형사판결등본)의 기재 및 증인 김우환의 증언에 의하면 피청구인은 1979.9.경부터 1981.3.8경까지의 장기간에 걸쳐 계속적으로 청구외 이○만과 수10회 간통하였다는 점을 알 수 있다.
그렇다면, 청구인과 피청구인 간의 혼인관계가 파탄지경에 이르게 된 것은 청구인이 장기간 가출하여 그 거처를 감추고 피청구인 및 가족의 생계를 돌보지 아니한 것에 있다고 하기보다 피청구인이 외간남자와 장기간 불륜관계를 계속하여 왔다는데 그 원인이 있다고 볼 것이다.
3. 그럼에도 불구하고 원판시가 청구인이 피청구인을 악의로 유기한 유책배우자임을 전제하여 청구인의 청구를 배척하였음은 채증법칙을 위배하여 사실을 단정하고 또 민법 제840조 제2호, 제6호에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없으니 이 점에서 논지 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창