【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
홍제중앙시장주식회사
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(76가합979 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고들의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지】
(당심에서 청구확장함) 피고가 1972.1.14.자, 1974.1.14.자, 1975.12.26.자 각 임시 주주총회에서 한 별지 제1 내지 제3목록 기재의 결의는 각 존재하지 아니함을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고들의 당심에서 확장한 청구 및 원,피고들의 본안전항변에 대한 판단
(1) 원고들은 원심에서 피고의 1975.12.26.자 임시 주주총회에서 한 별지 제3목록 기재의 결의 부존재확인만을 구하여 오다가 당심에서 1972.1.14.자와 1974.1.14.자 각 임시 주주총회에서 한 별지 제1, 제2목록 기재의 결의 부존재확인을 추가로 청구하고 있으나 그들 추가로 부존재확인을 청구하는 각 주주총회결의는 그 주장 자체로 보아 이사건의 중요한 쟁점이 되고 있는 참석 주주들이 각 다르고, 총회의 일자와 의결내용이 서로 다른 점으로 미루어서 이사건의 기본이 되는 본래의 청구와는 기초가 다른 것으로 인정이 되며 피고는 이 추가적 변경을 다투고 있음이 기록상 명백하므로 원고들의 이 추가적 변경은 허용할 수 없다.
(2) 피고는 원고들이 피고 회사의 주주나 이사등 이해관계인이 아니어서 이사건 임시 주주총회의 각 결의의 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 없으므로, 이사건 소는 부적법하다고 주장하나 위에서 판단하는 바와 같이 원고들은 피고 회사의 주주로서 피고 회사 주주명부에 각 기재가 된 사실이 인정되므로 피고의 위 주장은 이유없다.
(3) 원고들은 피고 회사의 직무대행자는 변호사 소외 1을 소송대리인으로 위임하여 이사건 항소를 제기하였는데 항소를 제기하는 행위는 회사의 상무에 속하는 행위가 아니므로 회사의 직무대행자 단독으로 할 수 없고 법원의 허가가 있는 경우에만 가능한데도 불구하고 이사건에서 피고는 법원의 허가를 받지 아니하고, 직무대행자 단독으로 하였으므로 그 항소는 부적법하며 더 나아가 직무대행자에게는 이 건의 경우와 같은 소송에 있어서 회사를 대표할 권한조차 없다고 주장하므로 살피건대, 원고들은 피고를 상대로 이사건 임시 주주총회 결의 부존재확인을 구하면서 소외 2 외 5인에 대하여는 그들이 맡고있던 피고 회사의 대표이사 겸 이사와 이사 및 감사의 각 직무집행정지 및 직무대행자 선임가처분신청을 하여 1976.12.21. 서울민사지방법원에서는 위 소외인들의 각 직무집행을 정지시키고 소외 3을 대표이사 겸 이사의 직무대행자로 선임한 사실, 같은 직무대행자는 같은 달 14.에 있는 이사건 원심판결을 위 직무대행자로 선임된 일자 이후에 피고 회사에서 수령하고 변호사 소외 1을 소송대리인으로 위임하여 이사건 항소를 제기하게 된 사실은 각 기록상 명백한 바, 그렇다면 이사건 항소는 위 가처분이 있기 이전에 피고 회사가 피고로서 다투던 사건에 관하여 패소판결을 받고 이에 대하여 한 것이므로 일종의 보존행위에 지나지 아니하며, 따라서 피고 회사의 상무에 속하는 행위라고 볼 것이며, 또한 위 직무 대행자는 피고 회사의 대표이사 겸 이사이던 소외 2를 대신하는 대표이사 겸 이사로 선임된 직무대행자이므로 의당 피고 회사를 대표할 권한이 있다 할 것이니 위 대행자에게 이사건 항소를 제기할 권한이 없다고 하는 원고들의 주장 또한 이유없다 하겠다.
2. 본안에 대한 판단
(1) 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(등기부등본, 판결), 갑 제5호증의 1 내지 4(각 판결, 결정, 명령), 갑 제6호증의 1,2(각 통지), 갑 제7호증(정관), 을 제12호증(판결) 성립에 다툼이 없고, 원고의 존재를 인정하는 갑 제13호증의 1 내지 9(각 주주명부사본) 공성부분의 성립을 인정하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제2호증의 1,2(각 의사록), 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증의 1,2(각 주주명부)의 각 기재와 같은 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, ① 피고 회사는 1961.9.28. 자본금 2,000,000원(당시 화폐단위로 금 20,000,000환 이하 같음) 총 주식수는 기명식 보통주 10,000주(1주당 금 200원)로 설립된 회사로서 설립당시 위 주식을 인수한 원시 주주로서 소외 5, 6, 7, 8이 각 1,000주씩, 소외 9이 2,900주, 소외 10이 100주, 소외 11, 12가 각 900주, 소외 13이 1,200주이며 그들은 위 인수한 주식대금을 모두 불입한 사실 ② 당시 피고 회사에서는 주권을 발행하지 아니하였음에도 불구하고 위 주주들 상호간 또는 다른 사람들과의 사이에서 주식을 서로 양도, 양수한 결과 1964.10.3. 현재의 피고 회사 주주명부상에는 소외 5, 6, 12, 11과 소외 14가 각 600주, 소외 9이 900주, 소외 10이 100주, 소외 13이 3,000주, 소외 15가 2,000주, 소외 16이 1,000주로 각 기재된 사실 ③ 위 주주명부상에 기재된 주주들간에는 피고 회사의 1964.10.3자 임원개선 문제를 둘러싸고 내분이 생겨, 소외 5, 9, 10, 6, 12, 14등 6인은 소외 13을 상대로 하여 소송을 제기하기로 하고 변호사를 그 소송대리인으로 선임하여 그 소송에서 승소할 경우, 그들이 당시 주주명부상 소유하는 그들의 주식을 일응 전부 양도한다는 내용의 수취인 및 작성일자를 기재하지 아니한 주식양도 증서 각 1매씩을 각자 작성하여 이를 모두 소외 12에게 보관시켰던 바 같은 사람은 이를 보관중 1966.2.22.임의로 소외 13에게 교부한 사실 ④ 1966.3.18. 피고 회사(대표이사 소외 13)에서는 종래의 주식액면금을 200원에서 2,000원으로 올려서, 총 주식수를 1,000주로 하고 종전 주식 10주당 1주권으로 하여 주권도합 100매를 발행하게 되었는데, 그 발행일자를 같은 해 3.5.로 소급하고, 위 인정의 1964.10.3.자 피고 회사의 주주명부에 따라서 소외 5, 6에게 발행할 각 60주, 소외 9에게 발행할 90주, 소외 10에게 발행할 10주, 원시 주주아닌 소외 14에게 발행할 60주에 대하여는 각 그들 앞으로 발행하면서 위 ③에서 적은 양도증서를 이유로 이를 같은 사람들에게 각 교부하지 않은 채 같은 사람들의 인장을 각 위조하여 마치 같은 날 같은 사람들이 위 주권을 각 소외 13에게 배서양도한 양 그 주권 이면에 소외 13앞으로의 배서내용을 기재함과 동시에 위 ③에서 적은 소외 12로부터 받은 주식양도 증서의 작성일자란에 1966.3.18.을 수취인란에 소외 13라고 각 기재한 사실 및 위에서와 같이하여 주식을 발행받게 된 위 원시 주주 소외 12(60주), 원시 주주아닌 소외 15(200주), 소외 16(100주)은 그 발행받은 주식을, 소외 12는 위 발행일에, 소외 16은 1967.4.7. 소외 15는 1967.6. 일자불상경 각 소외 13에게 배서양도하여 소외 13은 자기가 위 주주 명부에 따라서 발행받은 주식 300주를 포함하여 위에서와 같이 각 취득한 주식 총수 940주를 소유하게 된 사실, 따라서 피고 회사의 설립 후 위 주권발행 전에 있어서 원시 주주를 상호간 또는 원시 주주들과 다른 사람들과 사이에 이루어진 주식의 양도는 모두 주권발행 전의 주식양도에 해당하여 회사에 대한 관계에서 그 효력이 없다 할 것인데, 피고 회사에서는 1964.10.3.자 주주명부를 기준으로 하여 그때까지의 주식양도 결과에 따라서 주식을 발행한 결과 이와 같이 발행된 주식중 원시 주주들이 인수한 주식의 범위내에서 즉 원시 주주이던 소외 5, 6, 12, 11에 대한 각 60주, 소외 9에 대한 각 90주, 소외 10에 대한 10주, 소외 13에 대한 120주, 도합 460주만이 유효한 주식이라 할 것이고, 그밖의 소외 13에게 대하여 위 부분을 초과하여 발행된 180주, 원시 주주아닌 소외 15, 14, 16에게 각 발행된 주식 도합 360주는 무권리자에 대하여 발행된 주식으로서 피고 회사에 대하여 무효라 할 것이므로, 위 유효한 주식 460주중, 소외 11은 자기가 취득한 유효한 주식 60주를 그대로 보유하고 있으므로 이를 공제하고 나머지 400주만이 유효한데 이는 소외 13이 소유하는 940주중에 포함되어 있으므로 결국 소외 13이 소유하는 주식 1주의 유효성은 400/940주이라 할 것이다.⑤ 소외 13은 1969.12.17. 자기가 가지고 있던 위 주식중 소외 17에게 130주, 소외 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26에게 각 90주씩을 각 배서양도하고(위 ④에서 본 바와 같이 소외 13은 일부 원시 주주들로부터 위 주식을 취득함에 있어서 불법한 방법을 취하였으나 소외 17 외 9인은 이를 양도받음에 있어서 악의 또는 중과실이 있었다고 인정할 아무런 자료도 없으므로 위 주권은 그들에게 선의 취득되었다 하겠다) 원시 주주이던 소외 11은 위에서와 같이 하여 발행받은 주식 60주를 1968.1.3. 소외 27에게, 소외 27은 1968.3.23. 소외 28에게, 소외 28은 1973.2.27. 원고 2에게 순차 배서양도하였고, 같은 원고는 1974.12.29. 위 주식중 30주를 원고 1에게 배서양도한 사실, 따라서 아래에서 인정하는 바와 같이 이사건 임시 주주총회가 개최된 1975.12.26. 현재 피고 회사가 제1차로 발행한 위 주식에 대한소유주주들의 유효한 주식비율은 소외 17이 (55+15/47)주(130×400/940) 소외 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26이 각 (38+14/47)주(90×400/940), 원고 2, 1 각 30주(도합 460주)임이 명백하다.
⑥ 피고 회사에서는 제1차 발행한 주식이 위에서 본 바와 같이 전전 유통되고 있을 당시인 1972.4.13. 위 제1차 주식발행과는 별도로 원시 주주이던 소외 5 외 8인에게 앞에서 적은 바와 같은 그들이 위 회사설립시 인수안 주식주에 따라 그들에게 새로이 주식 1,000주(1주당 액면 금 2,000원이며, 10주식을 1주권으로 하여 도합 주권 100매)를 발행하여 소외 5는 새로 발행받은 주식 100주를 1972.4.14. 소외 29에게, 소외 7은 새로 발행받은 100주를 1972.4.15. 소외 29에게, 소외 9은 새로 발행받은 주식 290주를 1972.4.17. 소외 30에게, 소외 30은 1975.9.25. 이를 소외 2에게, 소외 2는 위 주식중 50주를 소외 31에게, 소외 8은 새로 발행받은 주식 100주를 1972.4.14. 소외 29에게, 소외 6는 새로 발행받은 주식 100주중 50주는 1972.4.14. 소외 32에게, 나머지 50주는 같은 날 소외 33에게, 소외 33은 1975.3.3. 소외 2에게, 소외 2는 1975.12.1. 소외 34에게, 소외 12는 새로 발행받은 주식 90주중 40주는 1972.5.5. 소외 32에게, 나머지 50주는 같은 날 소외 33에게, 소외 33은 1975.3.3. 소외 2에게, 소외 2는 1975.12.1. 소외 35에게, 소외 10은 새로 발행받은 주식 10주를 1972.4.17. 소외 30에게, 소외 30은 1975.9.25. 소외 2에게, 소외 11은 새로 발행받은 주식 90주중 50주는 1972.5.2. 소외 32에게, 소외 32는 1975.2.10. 소외 2에게, 소외 2는 1975.9.27. 소외 36에게, 나머지 40주는 1972.5.2. 소외 33에게, 소외 33은 1975.3.3. 소외 2에게 각 양도하고 소외 13은 새로 발행받은 주식 120주를 그대로 소지하고 있었던 사실 및 피고 회사에서는 제1차 주식발행으로 인한 그들 주권의 이동상황이 기재된 종래의 주주명부를 제쳐 놓고, 새로 주주명부를 만들어 위 1972.4.13.자 재발행된 주권의 이동상황을 위 인정에서와 같이 그대로 기재하였다가 원고들과 피고사이의 주주확인 청구사건( 서울민사지방법원 75가단285)에서 원고들이 각 주식30주의 주주임을 확인받아(1975.11.12. 대법원에서 확정됨)위 새로 작성된 주주명부의 기재중 소외 11로부터의 양수인인 소외 36의 50주와 위 최양봉의 주식중 10주의 부분을 말소하고, 이 부분을 원고들의 명의로 개서한 사실, 따라서 이 제2차로 발행된 주식은 위에서 적은 바와 같이 제1차 발행 주식중 원시 주주아닌 사람에게 발행되어 무효화 된 부분 또는 원시 주주로서 인수한 주식수량보다 초과 발행되어 무효화된 부분(540주)에 한하여 유효하다 할 것이고, 한편 위에서 본바와 같이 원시 주주중 제1차 주식 발행시 그들의 인수한 주식보다 덜 발행받은 주주들은 그 부분을 유효하게 보충받았다고 할 것이므로 위 제2차 발행주식은 각 그런대로 위에서와 같이 전전 이전되어서 뒤에서 인정되는 이사건 임시 주주총회일자인 1975.12.26. 현재 그 유효한 주식의 소유상태는 소외 29가 240주(제1차 주식발행 당시 주식을 전혀 발행받지 못하였던 소외 7과 소외 8의 유효한 주식 도합 200주 및 소외 5의 덜 받은 40주를 각 양도받음), 소외 2는 (195+15/29)주(제1차 주식발행당시 290주의 주주인 소외 9에게 90주만을 발행하였다가 제2 차로 다시 290주를 발행하여 그 290주의 주식은 1주당 200/290의 유효성이 있는 바, 그중 240주를 양도받고, 소외 11로부터 유효한 30주를 양도받아 240×200/290+30+(195+15/29), 소외 32는 (33+1/3)주(위에서와 같이 소외 6의 1주당 40/100의 유효성이 있는 주식 50주와 소외 12가 1주당 30/90의 유효성이 있는 주식 40주를 각 양도받아 50×40/100+40×30/90 =(33+1/3), 소외 31은 (34+14/29)주(위에서와 같이 소외 9의 1주당 200/290의 유효성이 있는 주식 50주를 양도받아 50×200/290=(34+14/29), 소외 34은 20주(위에서와 같이 소외 6의 1주당 40/100의 유효성이 있는 주식 50주를 양도받아 50×40/100=20), 소외 35은 (16+2/3)주(위에서와 같이 소외 12의 1주당 30/90의 유효성이 있는 주식 50주를 양도받아 50×30/90=(16+2/3)로 되었고 소외 10과 소외 13은 제1차 주식발행시 인수주식을 모두 발행받았으므로 제2차에서 재차 발행받은 주식은 모두 무효의 주식발행이라 할 것이며, 결국 위 1,2차 주식발행의 결과 피고 회사의 1975.12.26. 이사건 임시 주주총회가 있을 당시에 있어서의 주주 및 그들의 유효한 주식수는 이상 인정과 같은 바 이를 정리하면 별지 제1표의 기재와 같다.
⑦ 피고 회사에서는 1975.12.26. 11:00경 서울특별시 종로구 부암동 307의 1 소재 당시 대표이사이던 소외 29의 자택에서 임시주주총회를 개최하기로 하고 소외 29는 같은 해 12.11. 주주들에게 소집통지서를 발송함에 있어서 위 인정에서와 같이 당시 주주들인 별지 제1 표 기재의 도합 18명에게 모두 통지를 하지 아니하고, 위에서와 같이 피고 회사가 제2차로 발행한 주식만이 유효한 것으로 전제하여 그들의 소유주주들인 소외 29(300주), 소외 2(280주), 소외 31(50주), 소외 32(90주), 소외 34(50주), 소외 35(50주), 원고 1(30주), 원고 2(30주)에게만 통지하여 그들중 원고들을 제외한 6명만이 출석하여 별지 제3목록 기제와 같은 내용의 결의를 출석한 주주들의 전원 찬성으로 의결한 사실, ⑧ 피고 회사 정관에는 임시 주주총회를 함에 있어서 참석 주주의 구성에 대하여는 정한 바가 없고, 의결권은 1주에 대하여 1개의 의결권으로서 참석주주의 의결권의 과반수로서 결의가 성립함을 정하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 반하는 당원의 기록검증결과중 일부 당원이 이를 믿지 않는 바이고 그밖의 위 인정을 달리할 증거 없다.
(2) 이상 인정사실에 의하면, 위 주주총회는 그 당시에 있어서 정당한 주주로 인정되는 별지 제1 표 기재의 도합 18인중에서, 위 인정에서와 같이 소외 29 외 7인에게만 소집통보를 하였는데 그들 소집통보를 받은 주주들의 총주식수는 유효하게 발행된 총주식인 1,000주중 600주에 해당하며 불출석한 원고들을 제외하고 출석한 소외 29 외 5인의 유효한 주식수는 도합 540주임이 명백하다.
원고들은 ① 위 임시 주주총회는 그 소집을 위한 이사회의 결의가 없다고 다투나, 임시 주주총회의 소집을 위하여 반드시 이사회의 결의가 있어야 한다는 의무규정은 상법 기타 피고 회사의 정관에서도 이를 찾아 볼 수 없는 바이며, 위에서 든 피고 회사의 정관(갑 제7호증)의 기재에 의하면, 피고 회사의 대표이사는 필요할 때 임시 주주총회를 소집할 수 있도록 규정하고 있음을 엿볼 수 있어 이에 대한 원고들의 주장은 이유없고, ② 위 주주총회에는 주주아닌 사람들로서 구성되어 그와 같은 결의를 하였다고 주장하나(원고들은 피고 회사의 1972.4.16.자 주식발행은 피고 회사가 제1차로 발행한 주식이 모두 유효한 것을 전제로 하여 공시 최고 또는 제권판결에 근거하지 아니하고 발행하였으므로 무효이라고 주장하나, 앞에서 인정한 바와 같이 먼저 발행한 주식중 일부는 무효화 되었고, 그 발행이 누락된 부분에 대한 제2차 주식발행은 유효한 것으로 보아야 한다) 그 총회에 참석한 사람들이 모두 정당한 주주인 것은 이미 살핀 바와 같다. ③ 피고 회사가 위 주주총회를 소집함에 있어서 원고들에게는 그 소집통보를 1975.12.11. 발송되어 같은 해 12.13. 수령하였으므로 수령한 후 총회의 일자까지 2주의 기간이 미달한다고 주장하나 그 2주의 기간을 두도록 한 기간의 계산은 소집통보의 발송시를 기준으로함이 원칙임으로 이에 대한 원고들의 주장 자체가 이유없을 뿐아니라 그와 같은 소집통보의 기한미달에 대한 하자는 결의취소 사유가 됨은 별론으로 하고 결의 부존재를 주장할 수 있는 사유가 되지 아니함이 명백하다 할 것이므로 더욱이 이유없다 하겠다.
3. 결론
그렇다면 위 임시 주주총회는 당시 주주도합 18인(주식도합 1,000주)중, 소외 29등 8인(주식도합 600주)에게만 소집통지서가 전달되어 그중 소외 29등 정당한 주주 6인(주식도합 540주)이 참석하여 별지 제3목록과 같은 결의가 참석주주의 전원 찬성으로 이루어 졌음이 명백한 바, 따라서 나머지 주주인 소외 17등 10인(주식도합 400주)에게 소집통지서를 보내지 아니한 하자는 인정되나 이 하자는 소집절차상의 하자이고 소집통지서가 된 주주들의 인원 및 주식주와 의결권을 행사한 주주들 및 그들의 주식수 등을 참작할 때 이사건 주주총회의 결의는 취소의 대상이 됨은 변론으로 하고, 그 결의가 부존재한다고는 할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것인 바, 이와 같은 이유로서 원고들의 이사건 청구는 그 이유없음에 귀착되어 이를 기각할 것인 바, 원심은 이와 결론을 달리하여 원고들 청구를 인용하였으므로 이는 부당하고, 피고의 항소는 이유있어 원판결을 취소하고, 원고들의 청구를 기각하며, 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 김달식(재판장) 조윤 남용희