【피 고 인】
한용현
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 광주지방법원 장흥지원(73고합64 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 본형에 산입한다. 다만 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
검사의 항소이유 요지는, 제1점은 강간치상의 점에 관하여 공소사실을 뒷받침할 수 있는 유죄의 증거가 있음에도 불구하고 합리적인 이유없이 이를 배척하고서 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙위반 및 심리미진으로 인한 사실오인의 허물이 있다는 것이며, 그 제2점은 설사 강간치상죄로는 인정이 되지 아니한다 할지라도 원심도 인정하고 있는 바와 같이 위력간음죄는 성립되는데도 이를 위한 절차를 취함이 없이 무죄를 선고하였음은 심리미진 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이다.
그러므로 살피건대,
1. 제1점에 관하여 기록에 의하면 원심이 적법히 배척한 피해자 오영희의 경찰이래 원심법정에 이르기까지의 진술이외에는 피고인이 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행이나 협박을 가하여 동녀를 간음한 것이라 인정할만한 증거를 찾아 볼 수 없으니 같은 견해에서 무죄를 선고한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론 심리미진이나 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 허물이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없고, 그 제2점에 관하여 논지는 위력간음이 인정되면 형사소송법의 규정에 의한 공소장변경요구를 하였어야 할터인데도 이러한 절차를 취함이 없이 무죄의 선고를 하였으니 법률위반이라는 취지이나 설사 공소장변경사유가 있다고 인정되는 경우에 공소장변경요구절차를 취함이 없이 공소범죄사실에 관하여 무죄의 선고를 하였다고 하여 그것이 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 때에 해당한다고 할 수는 없는 것이므로 원심이 강간치상의 점에 관하여 무죄의 선고를 하기에 앞서 공소장변경요구절차를 취하지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 법률위반의 잘못을 저지른 것이라 할 수는 없으므로 논지도 이유없다 할 것이나 검사는 당심에 이르러 강간치상의 점에 대하여 예비적으로 미성년자간음죄를 추가하는 공소장변경신청을 하였는 바, 다음에서 보는 바와 같이 예비적 공소사실은 미성년자간음의 점은 유죄로 인정되는 바이므로 강간치상의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 결국 부당하다 할 것이고 따라서 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
1. 피고인은 1973.11.8. 02:00경 보성군 조성면 등촌리 신촌부락앞 공소외 김동수의 집에서 그 집에 놀러온 피해자 오영희(16세)의 진로를 가로막고 동녀를 그 부근 논뚝, 산언덕, 밭뚝, 밭길등 4개소로 끌고 다니면서 약 4시간에 걸쳐서 동녀에게 몸을 바칠테냐 맞을테냐고 위협하였으나 불응한다는 이유로 뺨을 때리고 위 김동수집 방으로 끌고 들어가 방문을 잠그고 다시 뺨을 수회 구타하여 동녀에게 약 1주일간의 치료를 요하는 우측구순부좌상등 상해를 입힌 후 동녀를 간음하여서 위력으로 미성년자인 위 피해자를 간음하고,
2. 1973.11.10. 16:00경 보성군 득량면 예당리 425 김갑례 경영의 상점에서 동녀의 양팔을 잡고 "내 말을 들어줄래요, 안들어 줄래요, 영희 어디갔소, 영희를 내놓지 않으면 영희를 죽여버리겠소"라고 말하여 동녀를 협박한 것이다.
증거를 살피건대, 판시사실은
1. 피고인의 당공정에서의 판시사실에 부합되는 진술
1. 원심공판조서중 피고인의 원심법정에서의 판시사실에 부합되는 진술기재
1. 원심공판조서중 원심증인 김갑례, 오영희의 판시사실에 부합되는 진술기재
1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합되는 진술기재등을 종합하면 그 증명이 충분하다.
법률에 비추건대, 판시 소위중 미성년자간음의 점은 형법 제302조에, 협박의 점은 동법 제283조 제1항에 각 해당하는바, 협박죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택한 다음 이상 2죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 무거운 미성년자간음죄의 형에 경합범가중을 한 형기범위에서 피고인을 징역 1년에 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입하며 피고인은 소년으로 전과없으며 전비를 뉘우치는등 개전의 정이 보이므로 형법 제62조에 의하여 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
이사건 공소사실중 피고인 1973.11.8. 02:00경 공소외 김동수의 집에서 피해자 오영희에게 항거불능의 폭행과 협박을 가하여 동녀를 강간하고 그로 인하여 동녀에게 약 1주일간의 치료를 요하는 우측구순부좌상을 입게한 것이라는 점에 관하여는 검사의 항소이유 판단에서 보는 바와 같이 피고인이 피해자 오영희에게 반항을 억압할 정도의 폭행과 협박을 가하여 동녀를 강간한 것이라 인정할만한 증거가 없으나 그 예비적 공소사실인 미성년자간음죄를 유죄로 인정하는 이상 별도로 간강치상의 점에 대하여 무죄의 선고는 하지 아니한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 박영서(재판장) 이금원 정태규