【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
감사원
【원심판결】
서울고등 1970. 2. 10. 선고 68구463 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.(금 3,558,883원 94전 부분)
본건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면 원심은 본건에서 심리대상으로 되어 있는 인건비 과다계상액 금 1,121,534원35전분과 제잡비 과다계상액 금 255,170원11전 부분 및 감가상각비 과다계상액 금 2,182,179원48전 부분 합계금 3,558,883원94전 부분에 관하여(그 외의 부분은 이미 피고패소로 확정되었다고 원심이 판단하였음에 위법이 없다) 회계관계직원에게 위법한 회계관계행위를 명한 상사가 "회계관계직원 등의 책임에 관한 법률" 제7조 1항 규정의 책임을 부담하려면 회계관계직원에게 같은법 제4조에 의한 변상책임이 있는 경우에 한하여 그 상사에게도 변상책임이 있을 뿐이고 만일 회계관계직원에게 변상책임이 없는 경우에는 가사 상사가 위법된 회계관계행위를 명하였다 하더라도 그 상사는 다른 법에 의한 어떠한 책임이 있음은 별문제로 하고 위의 법 제7조 제1항 소정의 변상책임은 부담할 수는 없다고 해석한 다음 소외 1은 상사인 원고의 지시에 의하여 본건과 같은 위법행위를 하였으나 소외 1에게 대하여는 상사인 원고의 지시 등으로 인하여 본건 회계관계행위를 하였으니 동 소외 1에게는 고의 또는 중대한 과실이 없다는 이유로 동인에게 대한 변상판정은 부당하다 하여 그 변상판정을 취소한다는 판결이 있었고 그 판결은 이미 확정되었으니 가사 상사인 원고가 위의 위법행위를 지시하였다 하더라도 원고에게 있어서는 위의 법 제7조 제1항 소정의 변상책임은 없다고 해석하여야 할 것이라고 판시하였다. 그러나 회계관계직원의 책임에 관한 법률 제7조를 검토하면 회계관계직원이 상사의 회계관계에 관한 위법된 명령에 의하여 그 행위를 하였을 경우에 그 직원에게 책임이 있는 경우에는 그 명령을 한 상사도 그 직원과 같이 공동위법행위자로서 연대책임이 있다는 규정이고 원심이 말한 바와 같이 위법된 회계관계행위를 하도록 명령을 한 상사의 책임을 반드시 그 피명령자인 직원에게 변상책임이 있음을 전제로 하여서만 상사에게 변상책임이 있다고 해석할 수는 없는 것이다. 그러므로 만일 상사의 위법된 명령에 의하여 직원이 위법행위를 하였으나 그 직원에게는 상사의 명령인 관계로 부득이 그 명령대로 이 행위를 하지 아니할 수 없었다는 등의 위법성 저각사유가 있어서 변상책임을 면할 경우가 있다고 하더라도 그 위법행위를 명한 상사 자신에게는 독립하여 같은법 소정의 변상책임이 있다고 해석하여야 함에도 불구하고 원심이 소외 1이 위의 법 소정의 위법행위를 하였고 위와 같은 위법행위를 하였고 위와 같은 위법행위가 상사인 원고의 회계관계에 관한 위법된 명령에 의하여 행하였다고 가정하더라도 소외 1에게 대하여 원심이 말한 바와 같은 이유로 변상책임이 없다는 판결이 확정된 이상 위법명령을 하였다는 원고에게 대하여는 변상책임을 인정할 수 없다는 취지로 판단하였음은 위의 법 제7조의 규정을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 심리미진의 위법이 있다고 아니할수 없은즉 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기