【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
나라
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 1. 17. 선고 66나1286 판결
【주 문】
원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결 이유에 의하면, 육군 제5사단 통신중대 정비소대 소속상병 소외 1은 피해자 상병 소외 2, 3들 외 4명과 같이 1965.10.15 19:30경부터 22:00까지 사이에 소주 10여병(2홉들이)을 마시고, 소속대 발전실에 들어와 있던중, 그날 22:40경 위 피해자 소외 2와 소외 3이 술에 취하여 큰소리로 떠들면서 발전실로 오는 것을보고, 위 두사람은 놀려주기 위하여, 위 발전실 주위에서 동초근무중인 일병 소외 4로부터 칼빈총 1정을 빼앗아 발전실 출입문안쪽에서 약5미터 전방에 접근한 위 두사람을 향하여 차려총 자세로 서서 “정지, 누구냐, 암호”하면서 수하하자, 피해자 소외 2는 소외 1이 작난하는 것임을 알고서, “암호 모른다. 쏠테면 쏘아라”하고 하였던바, 이때 소외 1은 소외 4가 실탄이 들어있어 위험하다고 한 경고를 망각하고, 무의식중에 방아쇠를 당겨 격발됨으로서, 실탄1발이 발사되어, 피해자의 복부를 관통됨으로서, 피해자를 사망케한 사실을 인정하고, 이는 공무원이 직무를 행함에 당하여 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 경우에 해당한즉, 피고 국은 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다. 그러나, 위에서 본 바와같은 사정에서는 가해자에게 주관적으로 직무를 집행할 의사가 있었다고 볼수 없음은 물론, 객관적으로 보더라도 가해자와 피해자가 서로 장란으로한 행위로 야기된 사고인 이상, 피해자로서는 피고에게 대하여 가해자의 행위를 직무집행중의 행위라고는 주장을 할수없다고 봄이 상당할 것이므로, 본건 가해자의 행위를 본건 피해자에 대한 관계에 있어서 직무집행 행위라고 판시한 원판결은 잘못이므로, 논지 이유있다.
이에 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화