【원고, 피상고인】
백남홍 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 상고인】
서부세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1984.6.5. 선고 83구81 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 제4점 내지 제7점에 대하여,
(1) 원심이 확정한 바에 의하면 이 사건 납세고지서에는 국세징수법 제9조, 소득세법 제128조, 동법시행령 제183조 등이 정하는 세액산출근거등 사항이 전혀 기재되지 아니하였다는 것인바, 위 각 법령이 납세고지서에 과세표준, 세율, 세액산출근거 등을 기재토록 한 것은 단순한 훈시규정이 아니라 강행규정이며 납세고지서에 위 각 법령규정이 요구하는 세액산출근거의 기재가 누락되었다면 그 과세처분은 위법한 것으로서 취소의 대상이 된다함이 당원의 판례이므로, 같은 견해에서 이 사건 과세처분의 취소를 명한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 것과 같은 법리오해의 위법은 없다. 반대의 견해에서 원심판단을 탓하는 논지는 이유 없다.
(2) 부과처분에 위에서 본 것과 같은 위법이 있는 이상 납세의무자가 사실상 부과처분의 내용을 알고서 쟁송에 이르렀다고 하더라도 그 하자가 치유될 수는 없는 것이며, 소론이 드는 판례( 1971.7.29. 선고 71누72 판결)는 이 사건과는 다른 사안에 관한 것이어서 세액산출근거의 명시가 없는 이 사건 과세처분의 하자가 치유된 것으로 보아야 할 적절한 선례가 되지 못한다. 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
(3) 원판시 과세처분을 취소하는 것이 소론과 같이 행정소송법 제12조에서 규정하는 현저히 공공복리에 적합하지 아니한 경우에 해당한다고 볼 수 없으며, 또 절차상의 이유에서 이 사건 과세처분이 취소되더라도 피고는 다시 동일한 처분을 할 것이며, 그렇게 되면 원고로서는 다시 쟁송절차를 밟아야 하는 번거로움이 있다고 하여 위법처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고는 할 수 없으니(더우기 이 사건에서 원심은 취소사유로서 절차상 이유외에 실체상 이유에 대하여도 판단하고 있다), 이 점을 지적하는 각 논지도 이유 없다.
(4) 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법이라 할지라도 항고소송절차에서 주장할 수 있는 것이고, 또 소송당사자는 실기한 공격방법에 해당하지 아니하는 한 변론종결시까지 수시로 공격방어방법을 제출할 수 있는 것이므로, 원심이 전심절차에서 주장된 바 없는 원고의 절차상의 위법주장을 심리판단하였다 하여 허물이 될 수 없다. 이와 다른 견해로 원심판결을 탓하는 논지도 이유 없다.
2. 제1점 내지 제3점에 대하여,
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 백영사라는 상호로 출판사를 경영함과 동시에 소외 한국중등교과서주식회사, 한국고등교과서주식회사, 한국교과서주식회사, 한국검정실업교과서주식회사(이하 “소외회사등”이라 한다)의 주주이었던 사실, 1977.2.24경 부터 세칭 검인정교과서부정사건에 대한 조사가 치안본부에 의하여 착수되어 소외 회사등의 간부들이 연행 구속되고 이어서 치안본부의 통보에 따라 국세청에 의하여 소외 회사 등에 대한 세무사찰이 진행되어 그 결과 소외 회사 등의 1971년부터 1977년 2월까지 각 년도의 매출액중 매출신고누락분 합계액이 8,711,942,531원으로 밝혀졌으며 이에 따라 국세청에서는 위 전액을 위 4개 소외 회사 등의 익금으로 계상하고 소외 회사 등에 대하여 영업세, 법인세 등을 부과한 사실, 한편 국세청은 4개 소외 회사 등이 매출신고누락한 위 금액은 매년 주주들에게 주식의 비율에 따라 배당금, 상여금 등 명목으로 지급된 것이라고 보고 위 누락분총액을 주식비율로 안분하여 각 주주별 소득귀속액을 산정한 사실, 이에 따라 국세청은 1977.3.23, 3.26, 5.14의 3차례에 걸쳐 주주들이 경영하는 개인사업체등의 장부일체를 압수한 상태에서 주주들을 국세청강당에 모아 놓고 교과서회사 탈세사건에 대한 연대책임을 통감하며 당국이 책정한 세액에 대하여 틀림없이 납부하겠다는 취지의 각서(제1차 내지 제3차)에 서명날인할 것을 요구하면서 만일 불응할 때에는 주주들을 소외 회사 등과 함께 형사입건함과 동시에 각 개인사업체에 대하여 세무사찰을 단행하겠다고 경고하여 강력히 유도하자, 원고를 비롯한 주주들이 이를 모면하고자 하는 수 없이 위 각서들에 서명날인한 사실, 이어서 주주들은 국세청이 일방적으로 제시한 각종 명목의 소득금액을 그대로 과세관청에 신고하였던 바 원고도 1977.6.30 피고에게 이를 신고하였으며 피고는 원고의 이와 같은 소득신고를 근거로 하여 이 사건 종합소득세 및 방위세의 부과처분을 하게 된 사실(피고는 원고에 대하여 제1차로 부과처분을 한 후 1979.4.20 제2차로 추가부과 처분을 하였는바 이 사건에서는 제2차 부과처분만이 쟁송의 대상으로 되어 있다)을 인정한 다음, 피고는 이 사건 소송에서 소외 회사 등이 원고등 주주들에게 분배하였다고 하는 매출누락금의 총액과 그 근거서류 및 장부 그리고 각 주주들에게 분배한 구체적 액수와 그 근거서류 및 장부 등을 제출하지 못하고 있는 한편 오히려 관련증거에 의하면 국세청이 4개 소외 회사 등의 매출신고누락분이라고 적출한 금액은 그 대부분이 소외 회사 등의 사채이자, 선납이자, 지형임차료, 기밀비, 가지급금, 판매촉진비등 제경비에 소비된 금원들이고 동 금액이 실제로 주주들에게 상여나 배당등 명목으로 지급된 일이 없다는 사실이 인정된다고 하여, 원고에게 위 신고내용과 같은 실제소득이 있음을 전제로 하는 이 사건 부과처분은 위법을 면하지 못한다고 판단하였다.
(2) 원심이 드는 증거와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정은 적법한 것으로 여겨지고, 또 각서와 신고가 위의 경위로 작성되고 제출된 것이라면 그것은 원고등 주주들의 자유로운 의사에 기한 것이라기 보다는 국세청측의 강요에 의하여 하는 수 없이 이루어진 것이라고 본 원심의 인정도 넉넉히 수긍할 수 있으니, 원심의 이 점에 관한 사실인정에 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 있다는 취지의 논지는 이유 없다.
(3) 신고납세가 아닌 부과과세의 방법에 의하여 과세되는 소득세에 있어서 소득 내지 과세표준신고 라는 것은 부과처분을 하기 위한 참고자료로 제공될 뿐 세액을 확정한다든가 신고한 납세의무자를 기속한다는 등의 효력을 발생할 수는 없는 것이며, 또 과세관청의 세무조사당시 납세의무자가 자신의 소득을 시인하는 취지의 신고서를 작성, 제출하였다고 하더라도 그것이 사실에 근거를 둔 것이 아니라 그 소득사실을 부인할 경우 형사상 또는 세무처리상 불이익이 있을 것을 두려워하여 시인한 것에 지나지 아니한다면 이와 같은 신고는 과세처분의 적법성을 뒷받침하는 자료가 될 수 없다 할 것이다( 당원 1983.9.13. 선고 83누264 판결 참조).
원심이 같은 견해에서 사실에 근거를 둔 것으로 볼 수 없는 원고의 신고만을 과세근거로 내세우는 피고의 주장을 배척하고 이 사건 부과처분을 위법하다고 단정한 조치는 정당하고, 거기에 소득세법상의 신고 또는 과세처분의 근거에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지도 이유 없다.
(4) 소론은 또 이 사건 부과처분은 적법한 실지조사를 거쳐 과세된 것이므로 적법한 것이라고 주장하나, 피고의 주장에 의하더라도 위 소외 회사 등의 매출신고누락액 즉 소득누락액이 적법한 실지조사에 의하여 판명되었다는 것이지 원고를 비롯한 주주들의 소득액이 실지조사결과 밝혀졌다는 것은 아닌 한편, 소외 회사 등에 소득누락액이 있다 하여 그 금액이 바로 주주들에게 주식의 비율에 따라 배당, 상여등 명목으로 분배되었다고 볼 근거가 되지 못하는 것이니 원고의 위 경위로 이루어진 신고만을 근거로 한 이 사건 부과처분은 적법한 실지조사에 의한 것으로 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 실지 조사에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환