【원고, 상고인】
이근섭
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 6. 22. 선고 60민공1888 판결
【주 문】
상고를 기각 한다.
상고 비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
상고이유 제1점에 대하여
폐지전 재정법은 국가 재정과 회계의 기본에 관한 법으로서 국가의 수입지출에 있어서는 반드시 기준으로 삼아야 할 것이며 국가가 공권력의 주체로서 수입 지출을 할 때 뿐만 아니라 국가가 공적인 재산 또는 사업의 주체로서 즉 관리 관계의 주체로서 수입 지출을 할 때는 물론 일체의 수입 지출에 관하여 준수하지 아니하면 아니되는 강행 법규라고 해석되며 그 지출 원인 행위나 지출 방법에 있어서도 예외 없이 적용될 법규라 할 것인 바 국가가 공권력의 주체로서가 아니라 단순한 사 경제의 주체로서 경제적 활동을 할 때에는 사사 사람 상호간의 관계와 마찬가지로 민법 상법의 일반 사법이 적용될 것이나 경제주체가 국가인 까닭에 국가 재정의 건전성을 유지하기 위하여 국가가 민법 상법의 특별법적 성격을 가진 법을 왕왕 제정하고 이것이 제정 되었을 경우에는 그 특별법이 그 제정 범위 내에서 일반 사법에 우선 적용된다 할 것이며 그 특별법적 성격을 가진 법규에 위반 하였을 때에는 그 위반 행위는 효력을 발생할 수 없다 할 것이다 국유 재산을 처분함에 있어서의 국유 재산법 소정 법규 가운데 이러한 특별법적 성격을 가진 법규를 볼 수 있으며 국가의 지출 방법에 관한 위에서 말한 법규 또한 그러한 성격의 법규라 할 수 있을 뿐만 아니라 어음 자체로 보아 그것이 재정법에 위반 된 것임이 명백하여 소외 육군 대위 1에게 어음을 발행할 권한이 있었다고 믿을만한 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로 원 판결이 본건 어음진출 행위가 폐지전 재정법에 위배 되었음을 이유로 원고 청구를 배척 하였음은 정당 하다 할 것이고 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유 없다.
같은 이유 제2점에 대하여
원판결이 지적한 사실 및 변론의 취지에 의하면 원고는 예비적으로 피고에 대하여 국가배상법에 의한 손해배상 청구를 하였으나 국가 배상법 제2조의 규정은 공무원이 국가 통치권에 기인한 우월적인 의사발동으로서의 적용 또는 기타 공권력의 행사에 있어 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 다른 사람에게 손해를 끼치었을 때 국가 또는 공공단체에게 손해 배상의 책임을 지우는 규정이지 국가 또는 공공단체라 하여도 단순한 사경제의 주체로서 활동하였을 때까지 책임을 지우는 규정은 아닌 것이다 원판결이 이 점에 관한 판시에 있어 그 규정에 의한 책임과 민법상의 사용자로서의 책임과의 관계를 설명 함에 있어 충분치 못함을 면치 못할 것이나 본건 어음 발행은 단순히 사사로운 경제적 활동에 관한 것에 불과한 것이므로 위에서 말한 국가배상법 제2조 적용의 여지가 전연 없을 뿐만 아니라 본건 어음 발행은 육군 특무부대의 출납 공무원이었던 육군 대위 소외 1이 폐지전재정법을 위반하여 수표도 아닌 정부 지출의 방법으로서는 허용 될 수 없는어음을 발행하여 원고는 소외 2로 부터의 배서 양도에 의하여 이의소지인이 되었는 바 이 어음은 위의 소외 1이 폐지전 재정법을 위반하여 발행한 것으로서 국가인 피고가 이 어음상의 의무를 부담하지 아니하고 그 소지인은 피고인 국가에 대하여 어음상의 권리를 취득할 수 없다는 것이 그 어음자체로서 누구나 용이하게 인식 할 수 있으므로 특단의 사유가 없는 한 원고는 피고가 어음상의 의무를 부담하는 것으로 알았거나 또는 그렇게 아는데 있어 중대한 과실이 없었다고 인정 될 수 없다 그렇다면 이 어음을 취득한 원고는 그 어음이 피고에 의하여 지급되지 아니 한다는 위험을 원고 자신이 자진하여 부담한 것이라 해석 될 뿐만 아니라 이 어음금이 피고에 의하여 지급되지 아니한다고 하여 원고의 이익이 위법하게 침해 되었다고는 볼 수 없고 피고는 소외 1의 본건 어음발행 행위에 대하여 사용인으로서의 불법행위상의 책임을 저야 한다고 인정될 수 없으므로 원판결이 피고에게 국가배상법 제2조나 또는 민법상 불법행위에 대한 사용자로서의 책임을 인정 하지 아니한 것은 결국 정당하다 할 것이며 원판결의 이유 설명에 있어 불충분한점이 있기는 하나 이는 원판결 파기의 이유가 되는 법령위배라고는 볼 수 없으며 원판결이 민법상 사용자로서의 책임에 관한 설명에 있어 적절치 못한바 있다 하여도 원고의 예비적 청구인 국가배상법 제2조 또는 민법상 사용자로서의 책임을 배척하였음에는 아무런 위법이 없다. 논지는 결국 이유 없음에 귀착된다.
따라서 개정전 민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경