【원고, 상고인】
문희광 소송대리인 변호사 임동진, 서예교
【피고, 피상고인】
박재은 소송대리인 변호사 이순우
【원심판결】
서울민사지방법원 1984.2.3. 선고 83나1661 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.
원심은 1983.1.19 피고 소유인 판시 토지 전 151평에 관하여 피고와의 사이에 판시와 같이 매매계약이 체결되어 계약금 및 중도금을 지급하였으나 매매계약상 위 토지에 도시계획상 도로부지로 예정된 부분이 있을 경우에는 잔금에서 이를 공제하기로 하는 특약에 따라 원고는 잔금지급기일에 위 토지 중 72.66평이 도로예정지에 편입된 사실을 토지대장에 의하여 확인하였다 하여 매매대금중 이에 해당하는 금원과 이미 지급한 계약금 및 잔금을 공제한 금원을 매매잔대금으로 변제 공탁한 사실을 확정하고 위 변제공탁의 적법여부에 관하여 거시증거를 종합하면 위 토지는 원래 등기부상 판시 동 327의 25 전 151평(499㎡)이었으나 1978년경 도시계획에 따라 지적도등본상 위 토지의 중간부분만을 남기고 그 윗부분이 20m의 도시계획도로에 편입되고 아랫부분이 10m의 도시계획도로에 저촉되면서, 같은 해 12.6자로 계속 전으로 남게된 중간부분이 같은동 327의 25 전 259㎡로, 윗부분이 327의 65 도로 204㎡로, 아랫부분이 327의 66 전 36㎡로 분할된 사실, 피고는 대림사라는 복덕방을 경영하는 소외 허 석창의 소개로 위 토지를 매도함에 있어서 위 토지에 관한 등기부등본, 도시계획확인원 및 지적도등본을 제시하였고 원고와 위 허석창은 피고가 제시한 위 지적도등본을 살펴보고나서 위 토지중 도로예정지로 편입되는 부분이 절반가량임을 알고 사실상 도로예정지에 편입되지 아니한 나머지 토지부분을 위 금 18,500,000원에 매수하기로 매매계약을 체결하되 위 자료들만으로는 구체적으로 도로예정지에 편입되지 아니한 분할부분의 면적을 특정할 수 없었으므로 매매계약서상의 부동산표시는 부동산의 동일성을 표시하기 위하여 등기부에 등재된 대로 기재하여 둔 사실, 피고는 원고가 위 토지중 72.66평이 도로예정지로 편입되어 있다는 이유로 약정된 잔금의 지급을 거절하므로 1983.3.14 상당한 기간내에 잔금지급을 최고하였으나 위와 같이 잔금일부만을 공탁하고 계속 그 지급을 거부하여 늦어도 같은해 10.28자 준비서면의 송달로서 위 매매계약해제의 의사표시를 한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는 판시 증인들의 증언부분은 배척하고, 위 인정사실에 비추어 보면 위 매매계약서(갑 제1호증)상에 " 도시계획상 도로부지로 해당이 있을 경우에는 잔금에서 공제" 하기로 특약을 한 취지는 이미 계약당시에 위 토지중의 일부가 도시계획확인원 및 지적도등본에 표시된 대로 도로예정지로 편입되어 있는 사실은 원. 피고가 서로 양해하였으나 추후에 위 토지일대의 도시계획이 갑자기 변경됨으로 인하여 위 토지의 실제면적이 계약당시에 원고가 예상한 면적보다 줄어드는 경우에는 잔금을 지급할 때 그 부분만큼 공제한다는 취지로 해석하여야 할 것인 즉 이와 달리 계약당시 이미 도로예정지로 편입되어 있던 부분에 상당한 대금을 위 매매대금에서 공제하고 그 나머지를 지급하려 하여도 피고가 수령하지 아니한다는 이유로 한 원고의 위 변제공탁은 채무의 본지에 따는 것이 아니어서 변제로서의 효력이 없다 하여 원고의 청구를 배척하고 있다.
결국 이 사건의 쟁점은 매매의 목적이 위 토지151평 전부인가 아니면 또는 그 토지중 도로부지로 포함되지 아니한 약 절반이 그 목적이냐에 있다 할 것이므로 원심이 사실인정을 위하여 채용한 증거를 기록에 대비하여 살펴보건대, 원·피고사이의 매매계약서 (갑 제1호증)의 기재에 의하면 매매목적물로는 위 판시 327의25 대지 151평 대금 1,850만원정으로, 특약사항은 ① 등기상하자가 있을 시는 매도인이 진다. ② 도시계획상 도로부지로 해당이 있을 경우에는 잔금에서 공제한다고만 기재되어 있으므로 다른 사정이 없는 한 그 목적은 151평 전부로서 만약 그 안에 도로부지로 예정된 부분이 있으면 그 가액을 공제하기로 한 것이라고 볼 것인바, 이 사건 계약을 체결함에 있어서 피고가 제시했다는 등기부등본은 전 151평 그대로이므로 원심인정의 자료로는 적합하다 할 수 없고 도시계획확인원(갑 제6호증)에는 이건 토지는 자연녹지로,대로 20m에 소로 10m에 접함이라고 기재되어 있어 도로에 접한 토지임은 알 수 있으나 도로부지에 포함된 여부는 확인할 수 없고 지적임야도 (갑제7호증)는 같은동 327의 66에 대한 것으로 327의 25전이 말소되고 윗부분에 327의 65 전, 아랫부분에 327의 25 전의 표시가 있고, 위 말소지번과 관계없이 그 하부에 327의 66 전이라는 기재가 있으므로 위 327의 25 전이 도면상 327의 64로 분할된 듯한 사실은 엿볼수 있으나 당시 토지대장은 제시한 바 없다는 것이니 대장상 분할 등재된 여부는 확실히 알 수 없고 더구나 도로부지에의 편입여부는 전혀 알 수 없다 할 것이고 위 갑 제6호증 및 을 제9호증의 기재에 당사자 변론의 전취지를 합쳐보면 원·피고는 계약당시 위 도시계획확인원에 의하여 이건 토지의 일부가 도로부지에 접하고 있어 그 일부가 편입되었을 가능성이 예측되나 그 지적내용을 알 수 없어 이건 토지 151평을 매매목적으로 하되 도로부지편입사실이 확인된 경우 그 지적에 따른 대금을 공제하기로 한 것으로 보기 어렵지 않다 할 것이고, 이와는 달리 원심이 그 인정증거로 들은 1,2심 증인 박 미자는 피고의 누나로서 한집에 살고 있고 이건 매매계약에도 직접 참여하여 사실상 피고와 같은 지위에 있어 그의 증언을 가볍게 받아들일 수 없을 뿐만 아니라 위 갑 제1호증(매매계약서)의 기재에도 저촉되는 증언을 하고 있고, 한편 1심증인 허 석창은 피고와 위 박 미자의 전세집 주인으로서 이건 매매의 소개인이고, 같은 김 용현은 입회인으로서 모두 원고와는 이 사건으로 처음 알게 되었다는 것이고 계약서의 기재취지와도 같은 내용의 증언을 하고 다른 특별한 사유도 없으므로 위 박 미자의 증언보다는 도리어 이들의 증언의 신빙력이 더하다고 봄이 경험칙에도 합치된다고 보여지고 또한 원심이 위 인정증거로 한 피고가 원고에게 보낸 을 제1호증(통고서)에 의하더라도 " 이건 계약서 부지증명을 놓고 등기상 151평중에는 도로 일부가 편입되어 있음을 고지하고 이를 제외한 실평수는 평당 20만원을 호가하나 정확한 평수를 확인하지 못하였으므로 151평을 기준하여 평당 12만 5천원으로 쳐서 매매대금에 준하기로 하였다." 하여 위 김 용현 및 허 석창의 증언과도 부합하고, 을 제4호증의 3 (의견서), 제7호증(피의자신문조서)의 기재는 위 원심인정의 자료가 될 수 없음에도 원심이 위 박 미자의 증언만을 믿어 (원심 인용의 다른 증거로는 원심사실을 인정하기 부족하다.) 이 사건 토지중 도로로 편입된 절반가량을 제외한 나머지 토지부분을 금 1,850만원으로 매매하기로 약정하였다고 인정하고 위 특약의 취지를 일부 토지가 도로에 편입된 사실을 쌍방이 양해했으나 추후 또 갑자기 변경됨으로 인하여 계약당시의 예상면적보다 줄어든 경우에 대비한 것으로 해석하여 원고의 변제공탁을 대금 1,850만원 전액의 잔액이 아니라 하여 채무의 본지에 따른 이행이 아니어서 변제의 효력이 없다는 원심의 판단은 필경 증거의 취사와 가치판단을 제대로 하지 못하였거나 증거없이 사실을 인정한 잘못을 저질러 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이고,이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철