【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사(국선) 조영일
【원심판결】
서울고등법원 1978.11.24. 선고 78노1064 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 구금일수중 40일을 본형에 삽입한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 변호인의 상고이유에 대하여,
기록에 의하여 공소장을 살펴보면 이 사건은 주거침입, 재물손괴, 상습특수절도, 특수주거침입, 특수강도 및 강도예비 사안으로 공소를 제기한 것임이 분명하고 또 제1심 판결은 그 공소사실 전부를 확정하고 여기에 형법 제319조 제1항(주거침입), 제366조(재물손괴), 제332조, 제331조(상습특수절도), 제334조, 제333조(특수강도... 유기징역형 선택), 제343조(강도예비)를 적용하여 형법 제37조 전단 및 제38조에 의하여 가장 중한 특수강도죄의 형에 경합가중처단하였을 뿐 판시 (3)의 (나) 특수주거침입의 점에 대하여는 법조를 적용아니 하였음이 소론과 같으므로 동 판결은 확정한 사실에 법령의 적용을 명시하라는 형사소송법 제323조에 위반되어 위법하다 아니할 수 없다. 그러나 불복상고한 피고인의 변호인이 법령부적용의 위법을 계산함은 피고인에 대한 죄수를 증가하는 불이익을 주장하는 결과를 초래하여 상고이유로서는 적법하다 할수 없다.
그럴뿐 아니라 경합죄 중의 1죄에 대하여 법령의 적용을 아니한 위법이 있다할지라도 위에서 본 형법 제334조(특수강도죄)의 법정형은 특수주거침입죄의 형법 제320조의 법정형보다 중하여 제1심이 그 중한 특수강도죄의 형에 경합가중하여 처단한 이상 설사 위 특수주거침입죄의 법조인 형법 제320조를 적용한다 할지라도 형법 제38조에 의하여 경합가중을 하게 될 것이니 이 사건에 있어서는 위 형법 제320조를 적용한 경우나 아니한 경우가 모두 마찬가지의 결과를 가져올 것으로 위 특수주거침입죄의 법조 부적용은 판결결과에 아무런 영향이 없다 할 것이다( 당원 1953.5.19 선고 4286형상15 판결 참조).
그러므로 이점에 관한 논지 이유없다.
2. 피고인의 상고에 대하여,
소론의 요지는 양형과중을 들고 있는 것이나 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에선 그런 점은 적법한 불복사유로 되지 아니함이 형사소송법의 규정상 명백하므로 논지 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 당심 구금일수의 1부를 통산하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희