【원고, 상고인】
원고 (소송대리인변호사 김병관)
【피고, 피상고인】
피고 (소송대리인변호사 양준모)
【원심판결】
제2심서울고등법원 1955. 3. 31. 선고 54민공475 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결은 기 이유에 있어서 을 제2호증(매매계약서)의 형식과 증인 소외 1의 증언을 종합하여 추리하면 우 을 제2호증의 계약서는 해방전 경성부 종로소개업 조합에서 비치 사용하든 용지로써 부동문자로 인쇄되어 있으며 서울시내에 있어서의 가옥매매에 관용되는 형식문에 불과하고 필의 당사자는 우 계약서 중 전기한 동시이행에 관한 사항에 기속을 당할 의사로 표시하였다고 인정할 수 없다 운운함에 있다. 1.을 제2호증은 매매계약서가 아니고 잔대금 지불에 관한 최고임에 반하여 원심판결은 을 제1호증과 을 제2호증을 바꾸어 동시이행의 항변권이 원고에게 있다는 원고주장을 부인하는 증거로 인용하는 반면 피고의 주장인 본건 매매계약은 동시이행의 항변권이 원고에게 없는 사실을 인정하는 증거로 함은 이유불비 내지 기 이유에 저어가 있다는 비난을 면치 못함 2. 백보로 양보하여 을 제2호증이 원심이 채택한 것과 같이 매매계약이라고 인정하드래도 원심이 인정하는 바 즉 「부동문자로 인쇄되어 있으며 서울 시내에 있어서의 가옥매매에 관용되는 형식문에 불과하고 필의 당사자는 우 계약서 중 전기한 동시이행에 관한 항에 기속을 당한 의사를 표시하였다. 인정할 수 없다」는 인정을 함은 결국 1. 매매계약은 당사자간의 특약으로서 동시이행의 항변권을 배재하는 약정이 없는 한 차에 대한 약정이 없어도 민법 제176조에 의하여 양 당사자가 취득케 됨은 법리상 일점의 의심이 없음에도 불구하고 동시이행에 관한 조항이 부동문자로 인쇄된 용지를 사용함을 이유로 민법 제176조에 반하는 사실을 인정함은 의율에 착오가 있다고 아니할 수 없으며 2. 부동문자로 인쇄된 점을 거시하여 당사자가 동시 이행에 관한 항에 기속을 당할 의사를 표시하였다고 인정할 수 없다고 원심이 인정함은 기 사실을 인정함에 있어서 사회통념은 물론 경험법칙에 위반한 사실인정이라는 비난을 면치 못할 것은 즉 매매계약에 있어 기 매주매주 양방이 위선 제1중요 계약조항으로 토의 협약하는 부분은 A목적물의 특정과 B차에 대한 대금 C대금지불기일과 이전등기 수속절차와 동시이행관계등임은 시정에서 부동산을 매매하는 자로써의 상식이 되어 있음은 너무도 명확한 사실임에 반하여 원심판결은 기 이유에 있어서 사회통념상 또는 경험법칙상 원칙사실은 예외사실로 인정하고 예외사실을 원칙사실로 인정함은 경험법칙상 위반되는 사실을 인정하였다는 비난을 면치 못할 것이라 함에 있고
동 제2점은 소외 2의 증언에 의하여 진정한 성립을 인정할 수 있는 을 제2호증의 내용에 동 증인의 증언내용을 종합 고안하면 원고는 본건 잔대금 만천환을 1949년 4월 말일에 지불하면 피고는 원고와 소외 은행에 동반하여 차로서 동 은행에 대한 채무를 변제하고 즉석에서 저당권이전의 말소수속을 한 후 원고에게 소유권 이전등기를 하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 증인 소외 1의 증언 중 전기 저당채무를 인수 지불하기로 하였다는 증언부분은 차를 취신치 않는다 운운하였으나 1.증인 소외 1은 본건 부동산을 매매 중개한 중개인으로 본건 매매계약사실을 입증하는 증인으로서는 차에 비할 비중을 가진 증인은 없을 것임에 반하여 증인 소외 3은 피고의 처로 소외 3은 원고의 이신동체요 이해도 같이하는 자로서 증인으로서의 비중으로서는 영에 가까운 증인임은 오인의 일상 경험법칙상 일점에 의심이 없는 사실일 것임. 그러므로 증인 소외 1의 증언을 취신치 않은 이유는 거시치 않고 증인 즉 피고의 처의 증언을 취신하여 원고주장 사실을 부정하는 사실을 인정함은 채증법칙상 위배됨은 물론 경험법칙상 위배가 있다는 비난을 면치 못할 것임 (소외 1 급 소외 2의 증언부분은 별지 첨부함) 2. 매매계약서를 일람하면 원심이 인정한 바와 같이 특약이 없는 반면 일점 일자에 틀림없이 원고의 잔대금 지불과 피고의 이전등기 수속절차 이행이 동시 이행관계에 있음이 명기되어 있는 이상 원심이 여기 한 서증의 증명력을 부인함에 있어 그 이유를 거시치 않고 만연히 차에 반하는 근친자인 처의 증언을 취신하여 서증인 매매계약서 (을 제1호증)기재사항중 동시이행조항 부분을 취신치 않음은 채증법칙상 위배가 있다(귀원 1954년 민상 제27호 판례요지 소송당사자 일방의 친근자의 증언을 급거히 취신함은 채증법칙에 위배된다)운운함에 있고
동 제3점은 피고의 항변사실 중 원고가 잔대금을 위선 지불하면 피고는 이전등기수속절차를 이행키로 하였든바 원고가 잔대금 지불을 지불치 않으므로 당해 매매계약을 해제하였다 주장함으로 여기한 주허이 허위 사실임을 입증하기 위하여 갑 제4호증(소장)을 원심에 제출하였으나 차에 대한 취사에 대한 판시가 없음은 증거판단 유탈로 인한 이유불비가 있었다는 비난을 면치 못할 것임(갑 제4호증에 의하면 피고는 본건 부동산을 원고에게 매도한 것이 아니요 매매계약을 체결함에 불과하였고 원고가 의무불이행으로 인하여 해약되었다고 명도청구소송에 있어서 주장하였음. 만일 원심이 갑 제4호증에 기재된 피고의 주장사실을 인정한다면 피고가 본건에 있어서 항변하는 사실은 전부 허위의 사실로 긍정될 자료됨을 불구하고 원심판결은 이를 판단함이 없이 만연히 원고의 주장을 배척함은 증거판단을 유탈한 위법이 있다)이라 운함에 있고
동 제4점은 원심판결은 그 이유에 있어서 「그럼에도 불구하고 원고는 우 잔대금 오천환을 지불치 않이함으로 동월 16일 피고는 원고에게 대하여 본건 해약해제의 의사표시를 한 사실은 우 동 증인의 동 취지의 증언에 의하여 명백하고」운운하였으나 증인 소외 2의 증언중에는 피고가 동월 16일에 해제권을 행사하였다는 증언이 전무함에 불구하고 피고가 을 제2호증을 원고에게 발송하였으나 원고가 소정 기간인 동월 15일까지 잔대금을 지불치 않었음으로 동월 15일이 경과되므로 법정계약 해제권이 발생되였고 동월 16일에 차 법정계약 해제권을 행사하여 본건 부동산 매매계약이 해제됨을 인정하기 위하여 순서적으로 이유를 설술하였으나 여기한 판정사실을 입증하는 근거는 호무함으로 심리부진으로 인한 이유불비의 비난을 면치 못할 것임이라 운함에 있고
동 제5점은 원심판결이 피고주장 사실을 인정하고 원고의 주장을 배척함은 채권법의 대원칙인 공평의 원칙에 위반됨은 물론 일반 부동산매매 통례에 위반되는 사실인정을 좌에 열거하려함. 1. 잔대금액과 피고가 본건 부동산을 담보한 채무가 동액인 시는 매매대금은 일응 청산되었다고 간주됨이 상례임. 2.피고가 은행으로부터 기채한 채무를 매수자가 위선변제한다는 상례는 없으나 매주가 기채한 채무액과 잔대금이 동액인 시는 피담보채권 행사로 인한 불이익을 매주가 부담하는 이상 잔대금과 동액에 매주의 부담매매목적물이 담보되고 있는 이상 잔액의 지불인수를 매주가 하고 매매대금은 청산하였다고 인정함이 공평의 원칙에 부합됨. 3.본건과 같이 피고로서는 실지로 자기가 취득할 부분은 완전히 영수하고 가옥명도를 하여 매주가 점유 사용하고 있었든 사실관계는 일반통례로 보아 매매대금 지불관계는 매주가 기채한 채무를 매주가 기지불을 인수함으로서 종결됨이 상례일 것임. 4.원심판결과 같은 동시이행의 항변권이 원고에게 없었고 원고의 의무불이행으로 인하여 본건 매매계약이 해제되었다고 인정을 할려면 적어도 A.통화가치가 매매계약당시나 현시와 동일하고 B.본건 부동산의 가격이 현재나 매매계약 당시와 동일하거나 C.피고가 본건 매매계약을 해제하였다고 하는 1949년 12월 경에 원고로부터 본건 부동산대금으로 영수한 6천환 (당시 60만환)을 원고에게 지불하였거나 또는 지불키 위하여 공탁하였거나 D.소위 원고가 본건 매매계약을 해제 후 6.25까지 반년 이상의 시일내에 명도청구소송을 제기한 사실이 있어야 사리상 수긍될 바임에 반하여 이상 A.B.C.D.와 같은 사실이 전무한 이상 원심판정은 기 이유에 있어서 심리부진으로 인한 이유불비가 있다는 비난을 면치 못할 것임이라 운함에 있다.
2. 심안하건대 원판결이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면 원심은 본건 매매대금 일만천환중 본건 부동산 상에 설정된 피고의 한국저축은행에 대한 금 오천환의 채무를 원고가 인수지불하기로 약정하였다는 원고주장을 배척하고 증인 소외 2의 증언 및 을 제2호증은 기재에 의하여 원고가 먼저 전기 잔대금 일만천환을 피고에게 지불하고 피고는 그후에 전기 저당권설정등기를 말소하고 원고에게 소유권 이전등기를 하기로 약정한 사실을 인정하고 나아가서 피고의 본건 매매계약 해제를 유효라 판정하여 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 원피고간 본건 매매에 관하여 매매계약서(을 제1호증)가 작성된 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바임으로 본건 매매의 구체적 내용은 전기 매매계약서중 '이전등기는 대금전액 영수와 동시에 수속을 하고 운운'의 조항은 그 문언으로서 매주의 잔대금의 지불의무와 매주의 소유권이전등기의무를 동시에 이행하기로 약정한 취지로 보아야 할 것이다. 그렇다면 원판결의 이에 관하여 해 조항 당사자가 기속을 당할 의사를 표시하였다고 인정할 수 없다 설시하여 매매계약서의 증거가치를 무시하였음을 증거의 취사를 그릇한 위법이 있는 것이며 원심이 전기증인 소외 2의 증언이나 을 제2호증의 기재로써 원고의 잔대금 지불이 저당권설정등기의 말소나 소유권이전등기의 이행에 선행하기로 약정한 사실을 인정하였음은 조리에 반하여 사실을 인정한 위법이 있는 것이다. 그런데 원피고가 모다 최초에 정한 이행기를 도과하고 그후 피고가 원고로부터 매매잔대금등 6천환을 수령한 점은 원피고 주장자체에 비추어 명백하므로 원심이 적법히 원고의 저당채무 인수의 주장을 배척한 이상 원고의 해 저당채무금 5천환의 지불채무와 피고의 저당권설정등기 말소 및 소유권이전등기 의무는 각 기한의 정함이 없는 채무가 된 것이고 따라서 쌍방은 하시든지 상대방의 이행을 청구할 수 있으되 본건 매매가 쌍무계약으로서 서상 설시와 같이 동시이행의 관계에 있는 것이므로 자기의 채무의 이행을 최고하여 상대방이 그 채무의 이행을 하지 않은 경우에 비로서 상대방을 지체 부하고 민법 제541조에 의하여 계약을 해제할 수 있는 것인바 본건에 있어서 일건 기록상 피고가 최고당시에 저당권 설정등기 말소 및 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비한 사실을 인정할만한 증거를 발견할 수 없으므로 피고의 본건 계약해제의 의사표시는 그 효력이 발생하지 않는 것이다. 원심이 피고의 본건 매매계약해제를 유효라 판정하여 원고의 청구를 배척하였음은 이유불비의 위법이 있는 것으로 논지는 결국 이유있고 원판결은 파기를 면치 못한다. 그러므로 본건 상고는 이유 있다 인정하여 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 한환진