【피고인, 상고인】
【원 판 결】
대구고등법원 1964. 6. 24. 선고 64노10 판결
【주 문】
원판결중 유죄부분을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
1심판결선고전 구금일 수 중 85일을 본형에 산입한다.
압수된 인식표분실확인증1장(증제1호)특별전령증 1장(증제2호) 각개점호등록증분실확인증1장(증제3호) 2급비밀 취급인가증1장(증제5호) 사고자의뢰명부1장(증제11호) 사고보고서1장(증제12호)가족동의서1장(증제13호) 신상명세서2장(증제10호)는 피고인으로부터 각 몰수한다.
【이 유】
피고인 상고이유는 1963.9. 경 병장 소외 1이 피고인에게 자기 아내의 마음을 알아 보려고 한다면서 신상명세서 사고보고서 가족동의서 사고자 의뢰명부를 허위작성하여 주기에 피고인은 마침 출장명령이 나서 있는 중이어서 이것을 소외 1의 동생 소외 2에게 전하여 준것이고 1963.4.13 제대 할때에 특별 전령증 비밀 취급인가증 각개점호 등록증 분실확인증 인식표 분실확인증을 반납하지 아니하고 피고인이 군속으로 계속 근무하면서 사용하여 오던중 1963.9.28 출장차 부산으로 오면서 본증명서와 출장증을 가지고 부산으로 와서 입건구속된 것인바
피고인이 사용한 증명서는 위조된 증명서가 아니고 군복무당시 정식으로 교부받은 것이고 소외 1이 준 신상명세서외 3가지 문서는 육군규정에도 없는 문서일 뿐 아니라 하등 공문으로서 효력을 발생하지 못하는 것이며 항소심에서는 원심을 파기하여 공문서 위조 행사죄는 사면령에 의하여 사면하여 놓고 형량에 대하여는 일심에서와 마찬가지로 징역 1년을 선고한 것은 부당하다고 한다.
그러나 원판결이 인용한 증거를 종합 고찰하면 원판결 적시와 같이 피고인이 본건 공문서를 위조한 점을 충분히 인정할 수 있으며 또 육군본부 부관감실 행정과장 대령 소외 3 명의를 모용하여 작성한 신상명세서 사고자 의뢰명부 사고보고서 등 문서가 일반인으로 하여금 공문서 또는 공무원의 직무권한 내에서 작성된 것으로 믿게 할 수 있는 형식 외관을 가추고 있음이 기록상 분명한 바임으로 설령 이러한 문서는 육군규정에도 없는 것이라 할지라도 공문서위조죄를 구성한다고 할 것이요 위조공문서 행사의점에 관하여 원심에서 면소의 판결을 하였다 하여도 공문서 위조죄의 법정형이 1년 이상 10년 이하의 징역형임으로 원심이 피고인에 대하여 징역 1년의 형을 선고한 것은 적법하다 할 것이요 또 본건은 10년 이상의 징역이 선고된 사건이 아님으로 양형부당이나 사실오인의 점은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지이유없다.
다음 직권으로 살피건대 원판결은 피고인은 군복무당시인 1960. 4. 12. 육군군수기지사령부 군법회의에서 도망죄로 징역 8월에 처형되어 육군형모소에서 복역중 동년 7월경 가석방이 되고 잔형기의 만료일인 동년 11월 2일에 그 형의 집행이 종료되었다고 인정한후 본건공문서 위조범행은 이로부터 3년내에 범한것이나 누범에 속한다고 하여 형법 제35조에 의하여 누범가중을 하였으나 위 도망죄는 1962. 5. 15. 공포시행각령 749일 반사면령 1조 2호 1나)에 의하여 사면되었음으로 누범의 원유가 될수 없으니 원심은 판결에 영향을 미친 법령의 위반이 있다할것이요 원판결은 지점에서 파기를 면할수 없으며 본건은 형사소송법 제396조에 의하여 본원에서 직접판결하기로 한다.
본원이 피고인에 대하여 인정하는 공문서위조의 범죄사실과 이에 대한 증거설시는 원판결기재 각 해당부분과 동일함으로 형사소송법 제399조, 동법 제396조에 의하여 이를 인용한다.
법에 비추건대 피고인의 판시소위는 형법 제225조에 해당하는 바 이상 각 소위는 동법 제37조 전단 소정의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 동법 제50조에 의하여 그중 법정이 가장중한 판시(1)의 특별전령증 위조죄에 정한 형에 경합가중을 한 형기범위 내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 동법 제57조에 의하여 1심판결 선고전의 구금일수 중 85일을 본형에 산입하고 압수된 주문계기의 물건은 본건 범죄행위로 인하여 생긴것으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니함으로 동법 제48조 제1항 제2호에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화