【원고, 상고인】
김부연 소송대리인 변호사 김수형
【피고, 피상고인】
정완 소송대리인 변호사 박두환
【원심판결】
서울고등법원 1978.12.22. 선고 78나260 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면 피고는 1976. 10. 1 기술자로서 사우디아라비아에 출국, 체재하여 1977. 9. 8에 귀국한 사실과 원고는 위와 같이 피고가 국내에 부재함을 알면서도 위 기간중 피고의 주소지를 원·피고의 종전 동거지로 하여 본건 소송을 제기하여 원고가 피고의 가족으로서 원고승소의 제1심 판결의 송달을 받은 점을 짐작할 수 있고 타에 피고가 그 판결의 송달을 받았다고 볼 자료가 없는 본건에 있어서는 동 판결에 대한 항소기간은 진행하지 아니하며 동 판결은 확정되었다고 볼 수 없으므로( 당원 1978.5.9. 선고 75다634 판결 참조) 이러한 취지에서 제1심 판결의 송달을 받기 전에 한 피고의 본건 항소를 적법시( 민사소송법 제366조 제1항 단서 참조)한 원심판결의 조치는 정당하며 소론은 반대의 견해로 제1심 판결의 확정을 전제로 소송행위의 추완을 들고 원심판결을 비난하고 있으나 여기에 소송행위추완론이 등장될 수도 없어 채택할 바 못된다.
2. 원심판결은 피고 명의 본건 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기는 원고의 승낙없이 원고의 인장과 관계 등기권리증을 절취하여 경료한 것이라는 원고의 주장을 배척하고 증거에 의하여 원.피고는 사실상 부부로서 동거하다가 피고가 사우디아라비아에 기술자로 가게 되자 그에 앞서 원고의 승낙을 받고 그의 인감도장을 교부받아 인감증명서를 발급받고 피고가 종전부터 보관하고 있던 이 사건 부동산에 관한 등기권리증을 이용하여 피고 명의로 가등기를 경료한 사실을 단정하여 이 사건 가등기가 원인무효이니 말소하여야 한다는 원고의 청구를 기각하였다.
그러나 타인 소유의 부동산에 관하여 소유권이전의 가등기를 할 때는 반드시 그 가등기를 하게 될 무슨 원인이 있어야 할 것인바, 기록에 의하면 피고의 주장은 원고가 본건 부동산을 타에 매각하지 못하도록 가등기를 하였다는 것이나 피고가 원고 소유의 본건 부동산을 원고가 할 매각행위를 저지할 무슨 근거에 관하여는 아무런 이유를 밝히지 아니하고 달리 피고가 그 명의로 가등기를 한 권원을 알아볼 수 없으니 막연하게 원고의 승낙아래 위 가등기가 경료되었다는 위 판시는 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 그 이유에 모순이 있다고 아니할 수 없다.
원판시에 의하면 가등기가 경료되어 있으므로 가등기 권리관계는 적법한 것으로 추정된다고 하나 여기서 말하는 가등기 권리관계가 어떤 것인지 그 판문에 의하여도 명료하지 아니할 뿐 아니라, 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 있다하여 반드시 소유권이전등기할 어떤 계약관계가 있었던 것이라 단정할 수 없으므로( 당원 1963.4.18. 선고 63다114 판결 참조) 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정이 되는 것도 아니라 할 것이니 위 판시는 가등기의 추정력에 관한 법리오해 있다고 할 것이다. 이런 위법들은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 논지 이유있다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원