【피고인, 상고인】
【변 호 인】
(국선)변호사 유록상
【원심판결】
서울고등법원 1981.11.17 선고 81노2327 판결
【주 문】
원심판결과 제 1 심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
제1심판결 선고 전의 구금일수 중 95일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
먼저, 피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결과 원심이 인용한 제 1 심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 피고인에 대한 그 판시와 같은 특수강도의 범죄사실이 적법히 인정되며, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없고, 또 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
다음, 직권으로 판단한다.
원심판결 및 제 1 심판결에 의하면 원심 및 제 1 심은 모두 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반 부분에 관하여 피고인이 상습으로 1977.3.27, 1978.1.3, 1981.3.13 및 1981.3.18에 각각 특수절도죄를 범한 사실을 인정하고 이를 포괄1죄로 보아 여기에 특정범죄가중처벌등에 관한 법률제 5 조의 4 제 1 항, 형법 제331조, 제329조를 적용하였음이 분명하다.
그러나 기록(수사기록 276면)에 의하면 피고인은 1979.10.24 서울형사지방법원에서 특수절도죄로 징역 10월에 2년간 집행유예의 선고를 받았고 그 판결이 그 무렵 확정되었으며, 그 사건에서의 범행일자는 원심 및 제 1 심이 피고인에게 절도의 습벽이 있음을 인정한 위 기간 중인 1979.8.16임을 알 수 있는바, 그렇다면 판결이 선고된 위 특수절도의 범행도 역시 절도의 상습성에 기인한 것으로 볼 것이므로 위 확정판결의 기판력은 그와 포괄 1죄의 관계에 있는 위 확정판결의 선고 전의 이 사건 특수절도 범행에 대하여도 미치게 된다 할 것이어서 이 부분은 면소되어야 할 것인데, 원심 및 제 1 심은 이러한 점을 고려함이 없이 위 판결선고 전의 공소사실까지 포함하여 유죄를 선고하였으니 여기에는 필경 기판력의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
따라서, 원심판결 및 제 1 심판결은 모두 파기를 면치 못한다 할 것이니 당원은 원심 및 제 1 심판결을 파기하고, 형사소송법 제396조에 의하여 이를 직접 판결하기로 한다.
당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거관계는 제 1 심판결 설시 범죄사실 (1)의 다, 라, (3)의 각 기재 및 그에 대한 증거관계와 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위 중 제 1 심판시 (1)의 다, 라 소위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제 1 항, 형법 제329조, 제331조에, 동 판시 (3) 소위는 형법 제334조 제 2 항, 제 1항에 각 해당하는바, 각 그 소정형 중 유기징역형을 선택하고 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄와 특수강도죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동 법 제38조 제 1 항제 2 호, 제50조에 의하여 형이 더 무거운 판시 특수강도죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인은 이 사건 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제 1 항 제 3 호에 의하여 작량감경한 형기범위 내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 피고인에 대한 제 1 심판결 선고 전 구금일수 중 95일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 피고인은 상습으로
가. 공소외 1, 2(원심에서의 공동 피고인) 와 공모 합동하여, 1977.3.27. 05:00경 서울 성동구 행당동 소재 최성창 경영의 금성당 시계점에 이르러 위 공소외인 등은 밖에서 망을 보고 피고인은 홀로 동 시계점 유리창문을 깨고 침입, 동소 진열장에 있던 동인 소유의 시계 10개 시가도합 200,000원 상당을 절취하고,
나. 공소외 2와 공모 합동하여 1978.1.3. 23:00경 서울 성동구 상황십리동 소재 김경자 경영의 강남식당 담배가게 창구에서 공소외 2는 망을 보고, 피고인은 동 담배가게 창구로 손을 넣어 동 창구밑에 놓아 둔 동인 소유의 현금 4,000원을 절취한 것이라는 점에 대하여 살피건대, 위 각 소위는 앞서 본 바와 같이 위 확정판결의 선고 전의 범행으로서 위 확정판결에서의 범행과 포괄 1죄를 이루고 있어서 그 판결의 기판력의 적용을 받는 것이므로 이 부분은 확정판결이 있는 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소판결을 하여야 할 것이나 이 부분도 위에서 유죄로 인정한 위 판시 (1)다,라 소위와 포괄 1죄로 기소되었고 그중 위 유죄부분에 대하여 형을 선고하는 바이므로 이를 따로 주문에서 선고하지 아니하기로 한다.
이상의 이유로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주