【원고, 피상고인】
고춘만
【피고, 상고인】
이백종 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 황인철
【원심판결】
대구고등법원 1980.12.4 선고 80나1148 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시증거에 의하여 소외 안문기와 김영탁의 이름으로 1979.7.24 원고로부터 금 1,500만원을 차용하고, 그 채무담보를 위하여 소론의 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료해준 것이라는 사실을 확정함으로서 원고앞으로 경료된 위 가등기가 허위의 채권·채무관계가 있는 것처럼 가장하여 마쳐진 무효의 것이라는 소론의 주장을 배척하고 있음이 분명하므로 그 점에 관하여 심리가 없었다거나 판단유탈의 위법이 있다는 논지 이유없다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 별지 제(1),(2)목록기재 임야 및 그 지상에 식재되어 있는 모든 수목등 (이하 이건 임야 등이라 줄인다)은 원래 소외 박찬길의 소유인데 동인으로부터 이건 임야 등의 매도의뢰를 받은 소외 안문기는 소외 김영탁과 이건 임야 등을 전매형식을 취하여 전매차익을 얻을 것을 기도하고 이를 매수하되 다만 위 안문기와 박찬길간의 지면관계 등을 고려하여 위 김영탁 명의로 매수하기로 하여, 1979.6.2 위 김영탁과 박찬길 간에 이건 임야 등에 대하여 대금은 돈 32,500,000원으로 하되 이건 임야상의 수목을 담보로 한 융자금채무 2,500,000원을 매수인측에서 인수하기로 하고 계약금 3,000,000원은 계약 당일에, 중도금 12,000,000원은 같은해 6.25에, 잔금은 같은해 7.20에 각 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하는 한편, 그 실질적 매수인인 위 안문기는 위 김영탁의 소개로 같은해 6.6 피고 등외 6인과 이건 임야 등에 대하여 대금은 돈 40,000,000원으로 정하되 계약금 4,000,000원을 당일에, 중도금 16,000,000원은 같은해 6.21에 잔금은 같은해 7.16에 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 피고 등으로부터 그 중도금까지 지급받아 위 박찬길에게 중도금까지 지급하였으나, 그후 피고 등이 이건 임야 등에 식재된 관상수 등이 위 매매계약에 정한 수량 및 내용과 차이가 난다는 이유로 그 매매대금의 감액을 요구하면서 그 잔금지급을 지체한 관계로, 위 박찬길에 대한 잔금지급을 하지 못하게 되어 그 잔금지급을 독촉받게 되자, 위 김영탁 명의로 같은해 7.24 원고로부터 돈 15,000,000원을 차용하여 위 박찬길에게 잔금을 지급하고 이건 임야 등에 관하여 1979.8.7 삼천포등기소 접수 제12847호로서 같은해 7.23자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 경료한 뒤 원고의 위 대여금 채권의 담보를 위하여 별지 제(1)목록 임야에 관하여 원고 명의로 같은날 같은 등기소 접수 제12848호로 같은해 7.24자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료해준 사실, 그후 위 안문기는 원고와의 사이에 피고 등으로부터 이건 임야 등의 매매잔대금을 지급받을 경우에는 즉시 원고에게 위 차용금 채무를 변제하고 원고 명의의 위 가등기를 말소하기로 하여, 그 가등기 등기필증과 원고의 인장을 보관하게 된 사실, 피고 등은 위 안문기와 김영탁에게 앞에서 본 바와 같이 그 매매대금의 감액을 요구하고 있던중 앞서와 같이 위 김영탁 명의로 위 임야소유권이전등기가 경료되고 뒤이어 원고앞으로 가등기가 경료된 사실을 알고서는 위 김영탁, 안문기 등을 사기죄로 고소하고 이에 따라 안문기와 김영탁은 1979.12.24 부산 북부경찰서에 강제 연행되어 같은달 26까지 조사를 받는 과정에서 위 안문기와 피고들 사이에 이건 임야매매계약을 합의해제하되 원고앞으로 경료된 위 가등기를 말소하는 한편 피고 등으로부터 받은 위 계약금 4,000,000원 및 중도금 16,000,000원에 그 동안의 이자를 합한 금 22,100,000원을 소비대차의 목적으로 하여 이를 피고들에게 변제하기로 하는 준소비대차계약을 체결하고 1979.12.27자로 원고 명의의 위 가등기를 위 안문기가 소지하고 있던 위 가등기필증과 인장을 이용하여 자의로 말소하는 한편, 피고들의 위 채권담보를 위하여 별지 제(1),(2)목록 임야에 대하여 같은날 위 같은 등기소 제23126호로서 같은달 26자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 피고들 앞으로 경료해준 것이라는 사실을 확정한 다음, 위 안문기가 피고들에게 원고명의의 가등기를 말소등기하여 주기로 한 합의는 민법 제126조, 또는 제125조 소정의 표현대리 법리에 의하여 원고에게 그 효력이 미친다는 피고들의 항변에 대하여, 원고 명의의 가등기말소를 위한 전제로서의 원고와 김영탁간의 매매예약형식을 취한 담보계약의 해제는 설령 피고들과 원고를 대리한 위 안문기와의 합의에 의한 것이라 하더라도 가등기권리자인 원고와 그 의무자인 위 김영탁간의 법률행위이지 피고들과 원고(그 대리인 안문기)와의 법률행위일수가 없으므로 당초부터 피고들과의 관계에 있어 표현대리의 법리가 적용될 여지가 없다 할 것이어서 위 주장은 나아가 살필것도 없이 이유없다고 판단하여 배척하였다.
그러나 원심이 인정한 바와 같이 소외 안문기가 피고들에게 원고 명의의원판시 가등기를 말소등기하여 주기로 하는 약정을 한 바 있고, 그와 같은 안문기의 의사표시가 피고들이 주장하고 있는 바와 같이 원고의 표현대리인으로서 한 것이라고 볼 수 있는 요건을 구비하였다면 피고들이 위 안문기가 말소등기하기로 한 가등기의 원인인 매매예약의 당사자인 여부에 불구하고 소외 안문기와 피고들간의 약정은 그 효력이 본인인 원고에게 미치는 것이고, 그 결과 원고로서는 피고들에 대하여 위 약정에 따라 말소등기된 가등기의 회복을 주장하여 그 승낙을 요구할 수는 없다 할 것이다. 원심이 소외 안문기와 피고들간에 이루어진 약정이 원고에게 효력을 미칠 표현대리의 요건을 갖추었는지 여부에 대하여 심리판단함이 없이 그 판시와 같은 이유로 피고들과의 사이에는 표현대리의 법리가 적용될 여지가 없다하여 피고들의 항변을 배척한 조치에는 당사자의 주장내용을 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 하겠으므로 이 점을 지적하고 있는 상고논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환