【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김봉한
【원 판 결】
서울형사지방법원 1978.10.26. 선고 78노4585 판결
【주 문】
원판결중 이건 공소사실 1의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울형사지방법원 본원 합의부로 환송한다.
검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 원판결이유에 의하면 원심은 피고인은 태평증권회사 총무부장 서리로서 1977.6.17부터 동월 18까지 동 회사의 고객 이정순 외 1,375명으로부터 대우개발주식회사등의 신주청약증거금으로 도합 금 1,248,350,000원을 수탁받아 조흥은행 명동지점에 별도 예치하여 업무상 보관하게 됨을 기화로 1977.6.18.17:00경 위 지점에서 임의로 위 금원 중 232,725,000원을 인출하여 동 회사의 당좌구좌 점자보전에 충당할 목적으로 동 지점의 동 회사 당좌구좌에 대체 입금하여 이를 횡령한 것이라는 내용의 이 건 공소사실 1의 점에 관하여 주식청약 증거금은 증권회사가 이를 받으면 곧 동 회사의 소유로 되는 것으로서 회사는 다만 주식청약 초과금액만을 약정지급기일에 환급해 주기만 하면 되는 것이고 만약 이를 어기면 회사는 고객에 대하여 이를 환급해 줄 민사상의 책임만 남게 되는 일종의 소비임치에 유사한 법률관계가 존속되는 사실,이 사건에 있어서도 고객과 증권회사 사이에 위 주식청약 증거금을 반드시 그대로 별도 예치하지 않으면 안된다는 별다른 약정이 없었던 사실을 인정한 후 이렇게 본다면 증권회사는 고객에 대하여 주식청약 증거금을 그대로 보관하는 지위에 있는 것이 아니라 할 것이므로 이를 인출하여 다른 은행의 당좌개정에 대체 입금시킨 사실만 가지고는 타인의 제품을 횡령하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 그렇지 않다 하더라도 위에서 본 사실관계에 비추어 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사를 가지고 그렇게 하였다고도 보여지지 아니한다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 있다.
그러나 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 채택한 증거를 기록과 대조하여 보면, 피고인은 제1심 및 원심 법정에서 위 이정순 외 1,375명의 고객들은 위 (상호 생략)증권회사에 위 신주청약 증거금을 보관시킨 후 이를 위 증권회사의 당좌계정에 대체 입금시켜도 좋다는 내용의 승낙을 하였다는 취지로 변소하고 있으나 원심이 채택하고 있는 제1심 증인 김낙주의 위의 점에 관한 증언 내용은 같은 증인의 단순한 의견진술에 불과한 것으로서 위 증인의 증언만으로써는 위 이정순 외 1,375명의 고객들이 위 증권회사에 위 신주청약 증거금을 맡김에 있어 위 회사가 자기의 이익만을 위하여 이를 타에 유용하여도 좋다는 승낙을 하였다고 단정할 수 없으며 기록을 보아도 달리 피고인의 위 변소를 뒷받침할 만한 아무런 증거를 찾아볼 수 없고 오히려 기록에 의하면 이 사건 신주청약 증거금은 위 이정순 외 1,375명의 고객들이 위 (상호 생략)증권회사에 위 대우개발주식회사등의 신주의 매입을 청약하고 그 청약주수에 해당하는 주식 액면금 전액을 미리 각 교부하여 위 증권회사가 이를 금융기관에 별도 예치하여 보관하고 있다가 위 금원중 위 증권회사가 인수하여 청약자에게 매각이 배정된 신주의 대금에 충당하고 초과금액이 있으면 이를 약정기일에 반환받기로한다는 취지로 그때까지 보관케 하는 것으로써 그 금원을 위 증권회사가 자기의 이익을 위하여 임의로 유용해도 좋다는 승낙까지 한 것이라고는 보여지지 아니할 뿐만 아니라 또 위와같이 보는 것이 일반적으로 증권 거래관념상으로도 당사자들의 의사에도 합치된다고 할 것이다.
그렇다면 위 주식청약 증거금을 보관하는 업무에 종사하는 피고인은 형법상 타인의 재물을 보관하는 지위에 있다고 보아야 할 것이니 피고인이 그 보관의 취지와 이용이 허용된 취지에 반하여 공소장 기재와 같이 위 증권회사가 발행한 당죄수표의 부도를 막기 위해 고객들로부터 교부받아 금융기관에 예치해 둔 주식 청약증거금중의 일부를 인출하여 그 회사의 당죄계정에 대체 입금시켰다면 이 건에 있어서 위 증권회사의 자금사정이나 신용상태가 분명치 아니할 뿐만 아니라(피고인이 자인하는 바에 의하면 이 건 신주청약을 받을 당시의 위 회사의 자금 사정은 몹시 궁박한 상태였다고 할 것이다) 신주 인수방법등에 관해서도 명확한 바가 없는데(기록에 의하면 아직 신주인수도 하지 아니한 상태에서 이건 청약 증거금을 유용한 것임이 엿보인다)이들 각 점을 밝힘이 없이 매각주의 배정이 불확실한 상태에서 교부된 이 건 청약 증거금에 관해서 단지 원심이 거시하는 증거만으로서 곧 증권회사와 고객간에는 청약 증거금에 관하여 일종의 소비임치에 유사한 법률관계가 성립되는 것이고 증권회사는 고객에 대하여 주식청약증거금을 그대로 보관하는 지위에 있는 것이 아니며 또 그렇지 않다고 하더라도 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다고 단정한 것은 필경 주식청약 증거금의 성질에 관한 심리를 충분히 하지 아니하므로서 공소 1의 사실에 대하여 무죄를 선고하면서 그 이유를 충분히 밝히지 못한 위법을 저질렀다 할 것인 즉 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
2. 그러나 고객들로부터 주식청약금을 받은 증권회사가 이를 금융기관에 예치하였다가 이를 인출하여 이로써 단기금융법에 의하여 인가된 금융기관인 이른바 단자회사의 어음을 매입하는 것은 단순한 보관처의 변경 내지는 보관방법의 변경에 불과한 것으로서 횡령죄가 구성되지 아니한다 함이 상당하므로 이 사건 공소사실 2의 점에 관하여 무죄를 선고한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 주식청약증거금에 관한 성질을 오해한 위법 사유가 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
3. 그러므로 원판결중 이 건 공소사실 1의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울형사지방법원 본원 합의부로 환송하고, 검사의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조