【신청인, 상고인】
윤남수
【피신청인, 피상고인】
장선부 수리계
【원심판결】
제1심 홍성지원, 제2심 대전지방 1966. 10. 13. 선고 66나268 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.
【이 유】
신청인 대리인의 상고이유를 판단한다.
가처분에 대한 본안 소송을 종국판결 전에 취하하더라도 피보전권리의 존부에 영향을 주는 것이 아니며, 따라서 다시 같은 소송을 제기할 수 없는 것은 아니므로, 소 취하로 인하여 보전의사의 포기가 있었다고 인정되지 아니하는 이상 소 취하가 가처분취소의 원인으로서의 사정변경에 해당할 수는 없다고 할 것이다.
그런데, 원판결이 확정한 바에 의하면, 피신청인은 원고가 되어 신청인 외 2명을 피고로 하여, 1965.11.15 대전지방법원 홍성지원 65가1769로서 본건 유지의 공유지분권이전등기및보존등기의말소등기절차이행청구소송을 제기하고, 같은 달 22일 본건 유지에 대한 신청인 소유명의의 공유지분 7/14에 관하여 처분금지가처분신청을 하여 같은 달 25일 본건 가처분 결정이 있었고, 그후 1966.2.14 피신청인은 위 65가1769사건을 변론 전에 취하하고, 그 즉후인 1966.2.18 신청인만을 상대로 같은 지원 66가219사건으로써 위 유지공유지분이전등기절차이행청구소송을 제기하여, 제1심에서, 원고인 피신청인 승소의 판결이 있었고, 신청인의 항소를 제2심에 계속 중에 있는 바, 취하한 위 65가1769사건은 본건 유지에 대한 신청인 명의의 공유지분등기는 피신청인 소유인 본건 유지에 대하여 신청외 이정봉의 원인무효인 불법에 기하여 그들간의 통정에 의한 가장매매에 인한 것이라고 하여 그 말소등기를 구하는 것이고, 후에 제기된 위 66가219 사건은, 피신청인이 신청인명의의 위 공유지분을 취득기간 경과로 인하여 취득하였다고 하여 이전등기를 구하고 있고, 또 본건 가처분은 그 신청이유에 의하면, 본건 유지는 피신청인 소유인데 신청인 명의의 공유지분은 무권리자로부터 부정한 방법으로 취득한 것으로 무효이고, 가사 유효하다 하더라도 피신청인이 취득기간 경과로 인하여 취득한 것이므로, 65가1769 사건의 권리 보전을 위하여 처분금지 가처분을 구한다는 것이다.
그러므로 피신청인이 65가1769 사건을 취하하였다고 하여서 위에서 본바와 같은 사정에 비추어 피신청인이 본건 가처분에 의한 보전의 의사를 포기하였다고는 볼 수 없고, 또 65가1769사건은 소 취하로 처음부터 소송계속이 없었던 것으로 된다고 할 것인 바, 66가219 사건에서 피신청인이 추구하려는 이익은 본건 유지에관한공유지분이전등기청구권의 실현에 있음과 아울러 본건 가처분에 의하여 보전하려는 이익과 일치한다고 할 것이므로, 66가219 사건은 본건 가처분의 본안 소송으로서 충만하다고 할 것이며, 피신청인이 본건 가처분신청에서 그 본안 소송으로 65가1769사건을 지적하였다고 하여서 그 결론을 달리할 수는 없다고 할 것이니, 본건 가처분에 관한 본안 소송의 취하 자체가 없다고 할 수 있을 것이다.
그러므로 소 취하로 인하여 사정변경에 인한 가처분 취소 사유가 있다는 주장을 배척한 원판결은 정당하며, 논지 이유 없다.
이에 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화