【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 신례악, 정회택
【원 판 결】
육군고등군법회의 1973.7.30. 선고 고군형항312판결
【주 문】
원판결중 피고인 1에게 대한 부분을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
피고인 2, 3의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
변호인 정회택의 상고이유 제1의 2의 1,2에 대하여,
원판결은 그 이유 명시에서 1심판결 인정 (나)의 (7)(8)(10)(12)사실을 인용하여 1973.2 일시미상경 차감퇴역 기념골푸 경비로 또는 1973.3 일시미상경 소속단 중령 우경윤의 송별금조로 금 10만원등을 직접 수사활동과 관계없는 용도에 지출하므로써 소속 수사관에 영달된 수사비등에서 소비 횡령하였다는 사실을 인정함에 있어 증거로 검찰관 작성의 참고인 노인옥에 대한 진술조서를 들고 있다.
그러나 위 노인옥의 진술에 의하면 수사비는 그 성질상 어떻게 사용되어야 한다는 규정은 없으나 원칙적으로 수사관출장비, 수사활동비, 행정비, 정보비로 사용될 수 있다는 진술을 하고 있는바, 헌병차감의 퇴역을 기념하는 골푸경비로 또는 범죄수사단 소속부하장교의 송별금조로 금 10만원을 지출하는등 행위가 그것이 수사활동비 자체로 지출된 것은 아니라 하여도 특별한 사정이 없는한 본건에 있어 수사단장인 피고인이 수사정보비로 지출한다는 주관적 판단이 객관적으로 보아 심히 부당한 것이 아니라고 사회통념상 인정될 수 있다면 이를 가르키어 곧 피고인 개인이 소비 횡령한 것이라 단정할 수 없을 것임에도 불구하고 원판결이 수사의 성질상 수사정보비의 사용한계에 관하여 객관적인 기준설정이 곤란함은 사실이나 그 판단을 피고인의 주관적인 판단에 일임함은 사회통념상 수사행정의 목적에 비추어 객관적으로 수사에 필요한 비용이라고 인정할 수 없다고 하여 수사정보비로서의 지출 가능성을 인정하면서 피고인의 위와같은 지출이 수사활동비 자체가 아니라는 취의의 판단을 하여 유죄의 인정을 한 원판결 판단에는 이유명시의 모순이 아니면 채증법칙의 위배가 있다할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 각 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결중 피고인 1에게 대한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
변호인 신태악의 피고인 2, 3에게 대한 상고이유 제1점에 대하여, 소론과 같이 본건 제1심군법회의 구성 재판관중에 제척사유가 있는 재판관이 있었다하여 본건 고등군법회의의 구성에 제척사유있는 재판관이 있었던 것이 아닌 이상 원판결이 당연 위법이라 할수 없다함은 이미 본원이 판단한 바로서 논지는 체택될 수 없다.
같은 상고이유 제2,3점에 대하여, 증거의 취사판단은 사실심법관의 전권에 속하는 것으로서 원판결이 든 각 증거를 일건기록에 비추어 보건대, 원판결의 소론 각 판단사실인정에 무슨 위법이 있음을 인정할 수 없고 소론 직무에 관하여라 함은 직무집행 자체 뿐만아니라 직무집행과 밀접한 관계가 있으면 족하며 사교상 의례적인 정도로 인정될 수 있는 것도 직무에 관하여 수수되는 이상 단순한 사적생활에 관한 의례적인 점에 불과하다고 볼 수 없는 바로서 이와같은 취의로 판단한 원판결판단에 위법이 있을 수 없고 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지는 군법회의법 제432조 소정 사유에 해당되는 것이 아니어서 본건에서는 적법한 상고 이유가 될 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
따라서 군법회의 법 제439조, 제437조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수