【원고, 반소피고, 항소인】
윤재건
【피고, 반소원고, 피항소인】
정차학
【원심판결】
제1심 부산지방법원(72가합1096(본소), 1918(반소) 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 부산시 동래구 온천동 1585의 1 전245평에 침입된 콩크리트조 스라브즙 2계건 주택 1동 건평 30평, 2계건 10평중 별지도면표시 ㅇ, ㅅ, ㅌ, ㅇ의 점을 차례로 연결한 선내부분 1홉을 수거하고 그 대지를 인도하라.
반소비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.
【이 유】
청구취지기재의 토지가 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)의 소유인 점을 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 이를 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이고, 1심의 검증 및 감정인 김희정의 감정결과에 의하면 원고소유의 청구취지기개 건물중 별지도면표시 ㅇ, ㅅ, ㅌ, ㅇ의 점을 차례로 연결한 선내부분 건평 1홉이 위 피고소유 토지위에 침입하여 건립된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 1심감정인 윤주호의 감정결과는 위 인용의 김희정의 감정결과에 비추어 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
원고 소송대리인은 원고가 당초 피고로부터 그 소유의 부산 동래구 온천동 1585의 2 답 91평(현재 원고 건물의 대지)을 매수함에 있어 100평으로 보고 그에 상당한 매수대금 1,100,000원을 지급하였으므로 위 토지 91평을 1홉 초과하는 피고소유 토지위에 원고소유 건물이 건축되었다 할지라도 이는 위 매수한 100평안에 있는 것이므로 피고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1,2호증, 동 3호증의 1,2의 각 기재 및 1심증인 김순이의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면 원고가 1971.7.18. 피고로부터 위 토지를 매수할 당시에는 그 토지가 같은동 1586의 2와 이에 접한 1585의 전답의 각 일부로서 그 면적을 목축으로 100평이라 정하고 평당가격을 돈 11,000원으로 하여 돈 1,100,000원을 지급하고, 그후 실측량결과 위 토지의 면적이 91평으로 확정되어 이에 따라 원고명의로 분필등기를 하는 한편 원고는 나머지 9평에 대한 대금 99,00원을 피고로부터 되돌려 받은 사실을 인정할 수 있으니 원고가 매수한 이 사건 토지는 위와 같이 공부상 특정된 위 91평만을 매수, 취득하였다 할 것이다.
원고 소송대리인은 또 가사 원고의 건물이 그 주장과 같이 침범되었다 하더라도 원고가 이 사건 건물을 건축할 때 그 경계선을 알지 못하여 피고가 선을 그어 지시하는데 따라 건축한 것이어서 피고의 청구에 응할 수 없다고 주장하나. 이 점에 대한 1심증인 윤동원의 증언은 당원이 이를 선듯 믿기 어렵고 앞서 본 바와 같이 이미 위 토지의 경계가 확정된 이 사건에 있어서 달리 원고의 위 주장을 인정함에 족한 증거없다.
다음, 원고 소송대리인은 피고가 불과 1홉의 땅을 회복하기 위하여 보다 고가인 원고의 견고한 2층건물의 철거를 구함은 권리의 남용에 해당한다고 항변하므로 살피면, 원고소유의 건물의 방해정도가 미소한 1홉이라거나 대지의 가격보다 철거되는 건물의 가격이 월등하다는 사실만으로는 소유권에 기하여 그 방해의 제거를 구하는 피고의 청구가 신의성실에 위반하거나 사회관념상 허용할 수 없는 권리의 남용이 된다고는 할 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거없다.
그렇다면 원고는 소유자인 피고에게 앞서 본 건물부분을 수거하여 그 토지를 인도할 의무있다 할 것이므로 이를 구하는 피고의 이 사건 반소청구는 정당하여 이를 인용할 것인 바, 제 1심판결은 이와 결론을 같이하여 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.[별지생략]
판사 서윤홍(재판장) 박재봉 박현기