【신청인, 피상고인】
송재옥
【피신청인, 상고인】
박성례
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 8. 9. 선고 65나747 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
일건기록에 의하면, 신청인은 그 신청이유로서, 신청인과 피신청인의 남편인 소외 배기권 및 소외 정수 3인은 1963.3.4점포를 피축 매각하여 그 이익금을 분배하자는 내용의 동업계약을 체결하고, 그 동업계약에 의하여 본건물이 건축되었음에도 불구하고, 위배기권은 그 처인 피신청인과 공모하여 본건가옥을 피고 단독명의로 보존등기를하고, 이에 대한 신청인의 권리를 주장하지 못하게 하기 위하여 제3자에게 매도처분하려고 그 매수인을 물색중이므로 그 처분을 금지하기 위하여 본지 가처분신청을 한다는 것이며, 피신청인 주장에 의하면, 신청인주장과 같은 동업계약은 신청인의 출자의무불이행으로 해제되었으며, 본건 가옥은 위의 동업계약과 아무관계 없는 피신청인 단독소유라고 다투고 있음이 명백한 바, 원판결에 의하면 원판결은 신청인이 제출한 전소명과 그 변론취지로보아, 본건 처분금지가처분 신청은 일응 그 보전의 필요성이 인정된다하여 가처분결정을 인가한 제1심 판결을 유지하였다.
그러나 당원의 현저한 사실( 66다1863 소유권 이전등기 사건)에 의하면, 본건 가처분 신청사건의 본안사건인 본건 신청인이 원고가 되고 피신청인이 피고가된 본건 목적물에 대한 피신청인(피고)명의의 소유권보존등기를 말소하라는 청구의 본안사건이 원심에 계속되자(원고인 본건 신청인이 제1심에서 승소하였으나 피고인 본건 피신청인의 항소로 원심에 계속중이였다) 본건 가처분사건을 심판한 같은 법관으로 구성된 원심법원은 본건 가처분사건을 판결한 같은 날자로 위 본안사건을 판결하면서 "원고(본건 신청인)가 주장한 바와 같은 동업계약은 원고의 출자의무 불이행으로 해제되고, 피고 (본건 피신청인)의 남편인 소외 배기권은 위 동업계약이 해제된후 동인 단독으로 본건 건물을 건축하여 그 처인 피고명의로 소유권 보존등기를 하였다"는 사실을 인정할 수 있다하여 신청인의 본안청구를 배척하였음이 명백하다.
그렇다면 본건 가처분 신청사건을 심판한 법관으로 구성된 원심법원이 가처분 사건에 대한 판결과 같은 날자로 위와 같은 본안판결을 한 이상, 본건 가처분 신청사건에 있어서의 신청인의 피보전권리는 일응 없는 것이라고 함이 원심에서의 현저한 사실이라 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 현저한 사실에 위반하여 원심이 본건 가처분신청을 인용하였음은 현저한 사실에 대한 법률 평가를 잘못한 위법이있다 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭