【원고, 특별상고인】
홍현만 (소송대리인 변호사 박병균)
【피고, 피특별상고인】
이주철
【원확정판결】
서울고등법원 1963. 10. 21. 선고 63다157 판결
【주 문】
특별 상고를 기각한다.
특별 상고 소송 비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
특별 상고인 소송대리인의 특별상고 이유 제1점에 대하여 본다.
논지의 요지는 이 사건에 있어서 원고가 원소유자인 소외인으로 부터 이 사건 대지를 매수할 때에 체결한 매매계약서(갑 제2호증)나 권리증(갑 제2호증) 또는 등기부등본(갑 제3호 증)의 내용이 한결같이 대지 151평으로 기재되어 있어서 151평 전부를 원고가 매수한 것이 분명하거늘 이 사건에 문제가 되는 25평을 피고에게 팔고 그 부분을 원고에게 팔지 않았다고 증인 소외인등의 증언으로 인정한 것은 채증법칙 위배가 아니라고 판단하였으나 이는 확실한서증을 믿지 아니하고 의심스러운 증인의 증언으로 확실한 서증을 배척하면 채증법칙 위배라는 대법원판례에 위배된다는 것이다.
민사소송법은 증거법정주의를 채택하지 아니하고 자유심증주의를 채택하여 같은법 제187조에 법원은 변론의 전 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장의 진실 여부를 판단한다고 규정하였으므로 일반적으로 서증의 비중이 인증의 비중에 비하여 중하다는 결론을 내릴 수 없다 할 것이니 원심이 이와같은 취지에서 제2심의 증거취사가 그 전권에 속하고 채증법칙위배가 아니라고 판단한 것은 정당하다 할 것이다. 다만 법률행위에 특약에 관하여 당사자간 성립에 다툼이 없는 서면이 있는 경우에는 그 기재내용을 배척한 후가 아니면 그 서면의 기재내용과 상반된 증인의 증언이 있다하더라도 특별한 사유가 없이는 증인의 증언을 취신하여 서면의 기재내용과 다른 사실을 인정할 수 없다는 판례( 1955.12.1 선고 4288민상 252.253판결)가 있으나 이 사건과는 적절한 것이 되지 아니하므로 논지는 채택될 수 없다.
같은 특별상고 이유 제2점에 대하여 본다.
논지는 이 사건에서 문제가 되는 대지 25평을 포함한 151평이 전 소유자 김인식의 소유이고 그 151평을 원고가 매수한바에야 위 김인식이가 151평중 25평을 팔지 않았다하더라도 물권변동에 형식주의를 채택하는 지금에 있어서 피고가 위 25평의 권리를 주장하려면 등기를 필하여야 되며, 원고 명의로 등기가 되어 있는 이상 원고는 물권적 청구권에 의하여 인도 청구를 할 수 있다고 보아야 되는데 이와 반대의 원심 견해는 물권 변동에 관한 대법원 판례에 산반되는 판단이라는 것이다. 그러나 원판결의 내용에 의하여 사실심 법원에서 적법히 확정된 사실에 의하면 이 사건 대지 151평중 25평은 피고가 전 소유자 김인식으로 부터 매수하고 원고는 나머지 126평만을 매수하였으나 분할등기가 되어 있지 않았든 관계로 원고가 매수하지 않은 부분 까지 합하여 151평 전부에 대하여 소유권 이전등기를 하였다는 것이므로 물권변동에 형식주의를 채택하였다 하여도 등기의 공신력이 인정되지 않는 우리나라 등기 제도하에서는 실체권이 없는 등기는 원인을 결여한 무효의 등기라고 하지 않을 수 없으며 25평을 매수하였다는 피고가 그 부분에 대한 등기를 하지 않아 소유권을 취득하지 못 하였다하여도 원고로서도 그 부분에 대한 소유권을 취득하지 못하는 이상 피고에 대하여 명도를 소구할 수 없다 할 것이나 따라서 이와 같은 뜻으로 판단한 원심 판결 이유 설시는 정당하고 논지는 이유없다.
그러므로 특별 상고를 기각하고 소송 비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤