【원고, 상고인】
이월순 외 4인 위 원고들 소송대리인 변호사 이병호
【피고, 피상고인】
카루우.오루다
【독립당사자참가인】
제임스.씨.월터 소송대리인 변호사 황성수
【원심판결】
서울고등법원 1977.6.30. 선고 77나451,452 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제 1 점에 대하여,
원판결에 의하면 원심은 그 채용의 증거에 의하여 피고 카루우ㆍ오루다는 카롤ㆍ안드레아스ㆍ볼터와 동일인으로서 그는 1858.2.28. 독일 함부르그에서 태어나 1898.1. 한국의 인천에 와서 기계 및 약품류의 판매업에 종사하다가 제인유우잉해니와 결혼하여 1900.3.8 참가신청인 제임스ㆍ씨ㆍ월터를 출산하고, 1908년경 본국인 독일에 돌아간 후 함부르그시 아우구스트가 12번지 등지에 거주하다가 뮨헨교회의 가르미슈파르텐키르헨에 전거하여 1916.11.10 (원판결에 10.11로 기재된 것은 11.10의 오기임이 분명함) 그곳에서 사망한 사실을 인정하고 이에 반하여 피고 카루우ㆍ오루다가 적어도 1929년경까지 인천에서 생존하였던 별개의 인물이라는 취지의 각 증거를 믿을 수 없다고 배척하였는바,
기록에 의하여 원심판결을 검토하면, 원심의 위 인정사실은 그 채증과정에 수긍못할 사유가 있다고는 할 수 없어서 이를 시인할 수 있으며 거기에 경험칙에 위배하고 사실을 잘못 인정하였다고 하여야 할 사유를 찾아볼 수 없다.
논지는 원심이 적법하게 확정한 사실을 원심이 적법하게 배척한 증거에 의하여 반대되는 사실을 들어 비의하는 것으로 돌아가서 받아들일 바 못된다.
제 2 점에 대하여,
당사자능력의 유무와 같은 직권조사사항에 관하여는 당사자가 변론에서 그에 관한 주장을 하지 아니하더라도 법원은 직권으로 조사해서 판단할 수 있다고 할 것인 바 이건에 있어서 기록에 의하면 원심이 채택한 을 1호증 내지 3호증, 을 9호증 내지 14호증은 피고의 재산상속인이라고 주장하는 제임스ㆍ씨ㆍ월터가 제 1 심 법원에 증거 자료로서 제출한 것인데 제 1 심법원이 위 제임스ㆍ씨ㆍ월터를 피고로 잘못 확정함으로서 위 증거들을 마치 피고가 제출한 증거로 취급하여 증거조사를 하였고 원고 등 소송대리인도 이중 을 9호증 내지 14호증은 그 성립은 인정하고 을 1호증 내지 3호증은 공성부분의 성립을 인정한 사실을 엿볼 수 있는데 그렇다면 원심이 직권조사사항인 피고의 당사자능력을 판단함에 있어 위 증거들을 그 판단의 자료로 하였다고 해서 위법하다고 하여야 할 이유가 없다고 할 것이고 이를 변론주의에 반하는 위법한 조치라는 논지는 이유 없다.
그리고 위 각 증거들을 정사하면 원심이 동 증거들에 의하여 피고와 카롤ㆍ안드레아스ㆍ볼터가 동일인이라고 인정한 것은 능히 수긍할 수 있고 거기에 증거의 판단을 잘못한 위법의 흠이 있다고 할 사유를 찾아볼수 없다.
논지는 이유 없다.
제 3 점에 대하여,
기록에 의하면 원심은 이 사건 피고를 원고가 원심변론종결시까지 주장한 바 그대로 카루우ㆍ오루다로 확정하여 판결한 것이고, 제임스ㆍ씨ㆍ월터를 피고로 하여 심리 판결한 것이 아니며 변호사 황성수는 이건 독립당사자 참가인인제임스ㆍ씨ㆍ월터의 소송대리인으로 소송절차에 참여하였을 뿐이고, 피고 카루우ㆍ오루다의 소송대리인으로 소송에 참여한 것이 아님은 원심판결의 판문상 분명하므로 소송에 전혀 관계없는 제 3 자를 소송의 당사자로 인정하여 판결절차를 진행하여 온 위법이 있다는 논지도 이유가 없다.
더구나 원심은 피고 카루우ㆍ오루다가 이건 소제기 전에 기히 사망하여 실제하지 아니한 사실을 인정하고 소각하의 1심 판결을 유지하고 있는 바 기록에 나타난 바에 의하면, 위 카루우ㆍ오루다는 1858.2.28에 출생한 사실과 이건 소가 1967.3.11에 제기되었음이 각 명백하여 소 제기시에는 위 피고의 년령이 109세라고 할 것인데 사람이 109세까지 생존한다는 것은 매우 희유한 예에 속한다고 할 것인데 동 사실과 기록에 나타난 제반사정을 종합하면 피고 카루우ㆍ오루다는 이건 소제기 전에 기히 사망하였음을 능히 짐작할 수 있으므로 이점에 있어서도 원심의 조치는 능히 시인될 수 있다고 할 것이다.
그러므로 이건 상고는 모두 이유 없으므로 민사소송법 제400조, 제395조, 제364조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 제95조, 제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원