【원고, 피상고인】
김천토지개량조합 (소송대리인 변호사 문양)
【피고, 상고인】
삼화토목주식회사 (소송대리인 변호사 최상택)
【원 판 결】
대구고등법원 1965. 5. 27. 선고 64나305 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 공사의 도급계약에 있어서의 공사금은 도급공사의 완성에 대한 보수인바거래의 통념상 그 보수중에는 공사의 완성을 위하여 실지 지급한 제 비용 이외에 수급인의 적정한 이익금이 포함되어 있는것이라고 할 것(공사금이 설계상 수량과 단가에 의하여 책정되어 그 액대로 수급된 경우라 할지라도 수급인은 그 수량의 공사를 설계상의 단가 이하로 완성하므로서 일정한 이익을 얻을 기대나 자신이 없고서는 그 수급을 하지 않았을 것이다)이고 일방 도급계약의 성질상 당사자 사이의 특약이 없는한 그 공사금은 도급공사를 완성하여 인도함과 동시에 지급될 것이니 만큼 공사금이 정산지급되었다면 그와 동시에 도급공사도 약정된 절차에 따라 검수되었다고 추정할 것인즉 특별한 사정이 없으면 도급인은 이미 청산지급한 공사금액이 검수한 공사의 완성을 위하여 수급인이 실지 지급한 제 비용액을 초과하였다 할지라도 그 초과액을 부당하게 지급된 것이라하여 수급인에게 그의 반환을 청구할 수는 없을 것(검수과정에 있어서의 부정사고에 대한 배상책임이나 공사자체에 대한 하자담보책임은 별문제이다)이다 그리고 공사금이 부당하게 지급되었다고 인정할만한 특별한 사유의 유무나 그로인하여 부당히 지급된 공사금의 액은 청산지급된 공사금액과 검수된 공사의 실비액을 대조하여 그 액의 다과로서 결정할 사항이 아니고 약정된 공사의 내용과 검수된 공사의 내용을 면밀히 대조검토함은 물론 그 공사의 검수와 공사비의 정산지급에 관한 경위사실을 충분히 심리한 연후에 그 결과를 도급계약의 약정취지에 비추어 판단하여야 할 사항이라고 할 것이다 그런데 원심은 기록상 피고가 수급한 계쟁중인 붕산저수지부채 도로공사의 설계내용이 명확하다고 할 수 없는 본건(갑 제1호증의 3이 그 공사에 관한 도급계약인듯하나 동호증에는 별책으로 첨부키로 약정된 설계서 사양서 및 도면의 사본이 첨부되지 않았다)에 있어 전술한 각 사항에 대하여는 심리한 흔적도 없이 원판결로서 1심 판결이유중의 피고가 위 공사의 실시에 있어 그 도로의 고저 구배를 설계대로 시공하지 않었음에도 불구하고 설계에 따라 공사를 완성한 것 같이 속이고 (변론의 취지에 의하여 원고의 감독청인 경상북도청 소속기술자의 지휘감독하에 시공하여 인도하였음이 추지되는 위 공사의 인도에 있어 피고가 원고를 속인다는 것은 상상하기 어려운 사실이다) 실지 공사비 853, 759, 70전이 소요된 공사(갑 제2호증의 26.27(도면)이 검수한 공사를 실측한 결과가 표시한 도면이라고하나 그것과 수급공사의 내용과의 관계는 알수 없다)를 검수시키고 설계공사금액인955,859원 70전 전액을 정산지급 받았으니 (갑 제4호증의 43 내지 46이 그 정산된 공사의 내역을 표시한 도면이라는바 그것과 설계공사 내용 및 검수공사와의 관계도 알기 어렵다 기록상 원고는 설계공사와 검수공사의 수량과 시공방식을 중심으로하여 양자의 차이로 인한 부당이득을 주장하였을뿐으로 도로 위치의 변경에 대하여는 아무런 주장도 없었던 것이고 갑 제2호증의 4와 원심검증조서중의 검증결과중에 그 위치변경에 관한 기재가 있기는하나 그것이 어떠한 내용으로 변경되었는지를 알아차릴 자료가 전연없다) 그 차액 102,100원이 피고의 부당이득이 된다고 단정하는 취지의 판시부분을 인용하였을 뿐이었은즉 그 조치를 공사도급에 있어서의 공사금의 성질과 그 공사금의 정산지급과 완성된 공사의 검수와의 관계에 관한 법리를 오해하였으므로 인하여 사안의 핵심에 대하여는 아무런 심리도 하지않고 독자적인 견해(위 판시중의 「속이고」라는 표현으로 보아 그것이 손해배상의 사유는 될지언정 부당이득의 원인이 된다고 하기어렵다)로서 원고의 청구를 인용한 위법조치라고 않을수 없으니 소론중 이점에 관한 제1,2 각 점의 논지는 모두 이유있다.
2. 기록에 의하면 본건에서 피고는 검수된 공사의 내용이 수급한 설계공사 내용과 다른 사실은 인정하면서 당초에 설계에 따른 공사를 완성하였다가 원고의 요청이 있었으므로 공사비를 더 들어서 다시 검수된 공사 내용과 같이 시공하였던것이고 그 시공으로 인하여 피고는 손해를 보았을뿐임에 반하여 원고는 설계공사보다 유익한 공사를 검수하게 되었던것이라 항쟁하고 그에 관한 증거로서 원심감정인 곽종관의 감정결과를 원용하였음이 명백한바 이에 대하여 원심은 원판결로서 1심판결중의 설계공사를 완성하였다가 원고의 요청에 의하여 검수공사와 같이 다시 시공하였다는 주장을 배척한 판시 부분을 원용하고 위 감정의 결과는 피고가 원심인정과 같은 부당이득을 취한 사실이 없다는 증거로 할수없다고 판단하였다. 그러나 위 감정결과에 위하면 공사비에 있어 원설계공사는 688,100원 상당임에 반하여 검수공사는 754,827,273원 상당이라는 것이고 이용도나 도로자체와 여수토의 유지관리에 있어서도 검수공사가 원설계공사 보다 원고에게 유리하다는 것인즉 그것을 원심인정과 같은 부당이득의 성립을 저해할 자료가 못된다고 단정한 조치는 증거의 내용을 오인한 잘못을 면치 못할 것이니 소론 제5점 중 이에 관한 논지는 이유있다 할것이다.
그러하므로 상고이유중의 나머지 각논점에 대한 판단을 생략하고 위 판시의 각 이유로서 관여법관 전원의 일치한 의견에 의하여 민사소송법 제406조에 따라 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원