【원고, 상고인】
조선삼공주식회사 소송대리인 변호사 윤병칠
【피고, 피상고인】
주식회사대한석유공사 외 2인 위 (2) (3)피고등 소송대리인 변호사 김진억 유록상
【원 판 결】
서울고등법원 1977.3.30. 선고 76나2192 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원판결에 의하면 원심은 원심판결 첨부
별지목록 (1) 기재 토지는 1945.8.9 당시 소외 일본국인 사전양지조의 소유이고 위 같은 목록 (2)내지 (8) 토지는 국내법인인 원고 소유였는데 소외국의 관재당국은 위 토지 전부를 귀속재산으로 잘못 알고 1955.6.15 피고 동은학원에게 불하처분하고 1960.4.13 권리귀속을 원인으로 각 소유권이전등기를 한 후 동 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료 하였으나 원고가 제기한 소송에서 위 불하처분을 취소하는 판결이. 선고되자 관재당국은 위 판결에 따라 1963.7.27 위 불하처분을 모두 취소 하였으며 또 역시 원고가 제기한 소송에서의 확정 판결에 의하여 1965.12.3 위 각 소유권이전등기가 말소된 사실과 그후 관제 당국은 위 일본국인 소유의 위 (1)토지에 대한 불하처분을 회복시키기 위하여 1968.2경 당시 기히 위 토지 전부가 1필지로 합병 환지 되었으므로 위 (2)내지 (8)의 소유자였던 원고와 분할 협의를 하고 같은 달 24. 피고 동은학원에 대한 위 불하처분취소처분을 다시 취소하여 위 1955.6.15자 불하처분을 복구시키고 소외국앞으로 분할된 양평동 3가 80의2 대 925평에 대하여 피고 동은학원 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실 등을 인정하고 동 인정사실을 전제로 하고 위 (1)토지는 원래 소외국의 소유이었으나 피고 동은학원에 불하되고 1960.4.16 그 소유권이전등기가 경료 되므로서 소외국이 소유권을 상실 하였다가 1963.7.27 위 불하처분이 취소 되므로서 소유권이 다시 국에게 환원 되었고 동 취소처분에 의하여 위 피고 동은학원 명의로 경료 되었던 소유권이전등기가 말소되어 위 토지(1필지로 합병 환지된 토지)의 등기명의가 위 소외 일본국민과 원고의 공동 소유로 등재되어 있을때 원고와 소외국과의 위와 같은 공유물분할 협의가 이루워졌으니 그 후에 피고 동은학원에 대한 위 불하처분의 취소처분(원심판결에는 불하처분이라고만 기재되어 있으나 이는 불하처분의 취소처분의 오기임이 명백하다)이 다시 취소되어 위 (1)기재 토지에 대한 1955.6.15자 불하처분이 회복되어 피고 동은학원의 소유권이 소급적으로 부활 되었다 하더라도 아직 소유권이전등기가 회복되어 있지 않은 이상 위 취소처분이 새로운 불하처분이라고 하더라도 위 피고는 위 불하처분의 회복을 가지고 제 3 자인 원고에게 소유권을 행사할 수 없는 것이니 원고와 소외국과의 위 분할은 정당한 권리자에 의한 적법한 것이라고 판단 하였다.
그러나 위 일본국인 소유였던 위 (1)토지는 귀속재산으로서 동 토지의 피고 동은학원에 대한 불하처분을 취소한 처분이 다시 적법하게 취소 되었다면 동 불하처분은 당초부터 취소되지 아니한 것으로 되어 동 불하처분에 의하여 취득한 소유권은 당초부터 상실됨이 없이 그대로 존속하는 것이라고 할 것이니 그후부터는 단지 말소된 동 피고명의의 등기가 회복되지 아니 하였다는 그 이유만으로서 곧 동 피고가 원고에 대하여 소유권을 행사할 수 없다고 단정하기 어렵다고 아니할 수 없다(위 당초의 취소처분이 적법하게 취소 되었다면 그후 부터는 당초의 취소처분으로 인해서 이루어진 위 말소등기는 실질적으로 원인무효의 등기로 돌아간다고 할 수 있으며 이와같은 이치는 가사 귀속재산의 불하처분이 행정처분이기는 하지만 그 실체는 재산의 매매라고 볼 수 있으니 이 불하처분의 이와같은 실체적인 면을 중시하고 원심이 보고 있듯이 귀속재산불하에 관해서도 등기를 하지 아니하면 물권변동의 효력이 발생할 수 없다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이며 더우기 원심이 위와같은 견해를 취하면서 그 취소에 있어서 제 3 자의 선의 악의를 가리지아니하고 이건에 있어서 원고가 단지 제 3 자라는 그 이유만으로서 원고에 대하여 소유권을 행사할 수 없다고 한것은 납득하기 어렵다고 아니할 수 없.)
단지 원심판결에 의하면 위 불하처분에 대한 관재당국의 취소처분이 있기 전에 동 처분을 취소하는 판결이 있었다는 것인데 만약 위 판결이 확정 판결이라면 위 불하처분은 관재당국에 의해서 취소되기 전에 기히 위 판결의 효력으로서 취소 되었다고 할 것이므로 그 후에 관재당국이 동 불하처분을 취소 하였다고 하더라도 동 취소처분은 단지 판결에 의해서 취소된 사실을 확인하는 조처에 불과한 것이라고 할 것이고 따라서 동 취소처분을 다시 취소한다고 해서 판결에 의해서 기히 취소된 피고 동은학원에 대한 위 불하처분이 부활될 리가 없는 것이라고 할 것이니 이점에 있어서 원고와 소외국과의 이건 분할은 적법한 권리자에 의한 것이라고 할 수 있다고 할 것이나 위 사실은 원심이 확정하지 아니 하였으므로 이점은 별문제이다(기록에 의하면 위 1955.6.15자 불하처분은 무효임이 확정 판결에 의해서 확인 되었음이 엿보인다. 기록 355정부터 377정까지 참조).
그러므로 원심은 원고의 청구를 배척 하면서 그 이유를 명시못한 흠이 있다고 할 것인즉 결국 이점을 지적하는 취지도 포함 되었다고 보여지는 논지는 이유 있으므로 민사소송법 제400조, 제406조 1항에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 이영섭 이일규 강안희