【원고, 상고인】
김창수 소송대리인 변호사 김윤행
【피고, 피상고인】
장봉원
【원심판결】
청주지방법원 1981.11.20. 선고 81나23 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,
사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시의 증거들에 의하여 이 사건 부동산은 원래 소외 최병호의 선대인 소외 망 최종옥의 소유이었는데 피고의 선대인 소외 망 장현철이 1947년경 이를 매수한 후 소유권이전등기를 경유하지 않고 있다가 사망하여 피고가 이를 상속한 후 1976.4.경 소외 공영호로부터 금 3,000,000원을 차용하기로 하고 그 담보의 목적으로 미리 이 사건 부동산에 관하여 위 공영호명의로 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 경료하여 주고 그 본등기절차를 위하여, 제소전화해조서 작성을 위한 위임장 등을 작성 교부하여 주었으나 위 공영호는 약정에 위배하여 위 금 3,000,000원을 대여하여 주지 아니한 채, 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위 금 3,000,000원을 대여하여 줄 것을 전제로 그 담보를 위하여 경료된 위 공영호 명의의 가등기 및 그에 기한 소유권이전의 본등기는 그가 위 금원을 대여하여 주지 아니함으로써 그 원인을 결한 무효한 등기가 되었다 할 것이고 또 이에 터잡아 순차로 경료된 원고 명의의 소유권이전등기 역시 무효한 것이므로 위 부동산의 정당한 소유자임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 배척하고 있다.
그러나 기록에 의하면, 원고는 피고가 위 공영호로부터 기왕에 부담하고 있던 원리금 2,000,000원의 채무 이외에 새로이 금 3,000,000원을 더 차용하기로 하고 위 채무합계 금 5,000,000원의 담보를 위하여, 이 사건 부동산과 피고 소유의 다른 임야 및 건물등 3개의 부동산에 관하여 위 공영호 명의로 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 경료하여 주었던 것이나, 위 부동산들의 시가가 합계 금 3,000,000원 정도밖에 되지 아니하여 새로운 대여는 하지 않기로 위 공영호와 피고간에 합의되었으며, 그 후 피고로부터 기왕의 채무금 2,000,000원 중 일부금을 변제받고 이 사건 부동산을 제외한 나머지 임야 및 건물에 관하여는 경료하였던 위 가등기를 말소하여 주고, 나머지 채무금의 변제가 없자 담보권실행을 위하여 이 사건 부동산에 관하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마친 후, 전전 매도하여 원고명의로 소유권이전등기를 경료한 것이므로, 원고 명의의 위 소유권이전등기는 유효한 것이라고 주장하고 있고 원심이 취신한 을 제1호증의 1(갑 제4호증의 1과 같음)과 원심이 배척하지 아니한 갑 제4호증의 5, 을 제1호증의 6의 각 기재에 의하면 피고는 1976.4.경 위 공영호에 대한 기존채무원리금 2,000,000원 및 새로이 차용하기로한 위 금 3,000,000원등 합계 금 5,000,000원에 대한 담보의 목적으로 액면금 5,000,000원의 약속어음을 발행하여, 이 사건부동산에 대한 가등기에 필요한 서류와 함께 위 공영호에 교부하였으나 위 금 3,000,000원을 대여하여 주지 아니하여 그 차용을 포기하고 같은 해 9월경부터 1977.2.11경까지간에 3회에 걸쳐 위 기존채무원리금 2,000,000원 중 금 980,000원을 변제하고 나머지 금 1,020,000원은 금 1,000,000원으로 감액하여, 피고가 이를 변제하면 이 사건 부동산에 경료된 위 가등기를 말소하기로 약정한 사실을 알 수 있을 뿐아니라 원심이 배척하지 아니한 갑 제1호증, 같은 제6호증, 같은 제7호증의 기재에 의하면 이 사건 부동산은 위 임야 및 건물과 함께 1976.4.15 위 공영호 명의로 가등기가 경료되었다가 그 중 이 사건 부동산을 제외한 임야 및 건물에 대한 가등기는 피고가 금 980,000원을 변제한 후에 말소된 사실이 엿보이므로, 원고의 위 주장사실이 인정될 여지가 있고 이와 같은 사실이 인정되는데도 피고가, 위 공영호에 대한 나머지 채무를 완제하였다는 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 위 공영호 명의 가등기 및 그에 기한 소유권이전의 본등기와 그에 터잡은 원고명의의 위 소유권이전등기를 당연 무효한 것이라고는 할 수 없을 것이고, 더욱이 피고의 1980.10.8자 준비서면과 갑 제4호증의 8의기재에 의하면 공영호 명의의 위 소유권이전등기는 위 공영호와 피고간에 이루어진 제소전화해조서의 집행으로 경료되었음이 엿보이는바, 만일 제소전화해에 의하여 경료된 것이라면 피고로서는 준재심절차에 의하여 그 취소, 변경이 없는 이상 제소전화해조서의 기판력 때문에 위 공영호 명의로 경유된 위 소유권이전등기의 효력을 다툴 수는 없을 것이므로, 원심으로서는 마땅히 위 공영호 명의의 가등기가 원고 주장과 같이 동인에 대한 피고의 기존채무도 담보하는 것인가의 여부 및 위 공영호 명의 소유권이전등기가 무엇에 근거하여 경료된 것인가를 더 심리하여 본 후에 위 공영호 명의의 소유권이전등기 및 그에 근거한 원고 명의의 소유권이전등기의 유효여부를 판단하였어야 옳았을 것인데도, 위와 같은 조치를 취함이 없이 앞서 본 사유만으로 원고 명의의 소유권이전등기를 무효라고 단정하고 원고의 청구를 배척하였으니 이 점에서 원심은 필경 채증법칙을 위해하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못을 저질렀다 할 것이고, 그 잘못은 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 하겠고 이는 원심판결을 파기하지 않으면 정의와 형평에 현저히 반한다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을, 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철