【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 최윤모 외 1인
【피고, 피상고인】
피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 이영환
【원 판 결】
서울고등법원 1968. 12. 11. 선고 67나2450 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
먼저 원고 소송 대리인들의 상고이유 제4점에 대하여 판단 한다.
원판결에 의하면 원심은 본건 계쟁 부동산에 대한 피고 명의의 소유권 이전등기가 대물변제의 예약으로 인하여 이루어졌음을 전제로 하는 민법 제607조, 제608조에 의거한 원고의 항변을 배척하는 이유부분의 괄호내에서 피고는 본건의 제1심 제2차 변론에서 위 이전등기가 대물변제예약기간의 도과로 인하여 이루어진 것이었다는 내용의 선행자백을 하였다가 원고의 그 자백에 대한 원용이 있기전인 제1심 제5차변론에서 그 자백진술을 적법히 정의하였던 것이라는 취지를 판시하였음이 뚜렷하다, 그러나 기록중의 위 제5차 변론조서(95장)의 기재내용에 의하면 그 변론기일에 먼저 원고가 피고주장과 같은 대물변제의 예약이 있었던 사실을 인정하면서 그 예약이 민법 제607조, 제608조에 위배된다고 항변하는 취지가 기재되어있는 1967. 4. 4.자 준비서면에 의하여 진술한 후 피고는 제2차 변론에서의 그의 자백진술을 철회하였던 것임이 명백한 바이니 그 철회를 상대방이 원용하기전의 자백취소였다고는 할 수 없다. 그러므로 원판결이 피고의 위 자백철회에 관하여 민사소송법 제261조 단행에 의한 심리판단이 없이 전술과 같은 판시만으로서 그것을 유효한 자백의 취소였던것 같이 단정하였음은 판결의 결과에 영향을 미칠 위법이었다고 할 것이고 따라서 이점에 관한 본 논지는 이유있다.
다음 동상 제2점에 대하여 판단 한다.
원판결은 원고가 피고 1에 대한 예비적청구의 원인으로 하고 있는 동 피고는 계쟁부동산에 대한 그 판시와 같은 내용의 매도 담보권자이었으니 담보권 실행을 위하여 그 부동산을 처분함에 있어서는 이를 싯가상당의 가격으로 매각하여야 할 것이었음에도 불구하고 동 피고가 싯가 250만원 상당의 위 부동산을 70만원에 매각하였던 것인 즉 그 싯가와 매각대금의 차액은 피고의 고의 또는 과실로 인한 원고의 손해였다하여 피고에게 그 손해의 배상을 구한다는 취지의 주장에 대하여 피고의 계쟁부동산의 처분에 그 주장과 같은 고의 또는 과실이 있었다고 인정할 만한 증거가 없다하여 그 청구를 배척하였던 것이나 본건에서 원판결이 인정한 바와 같은 약한 의미의 매도담보가 이루어져 있는 부동산에 관하여 그 담보권자가 피담보채권의 만족을 위하여 담보 부동산을 매각함에 있어서는 그것을 정당한 가격으로 매각하여야 할 주의 의무가 있었던 것이었다고 할 것이니 만큼 원판결도 감정인 소외인의 감정결과의 의하여 계쟁부동산의 1966.9월 현재의 싯가가 금 2,281,000원 상당이었음을 인정하는 일방 그 부동산을 위 피고가 그해 9.26자로 피고 2에게 80만원에 매각하였음을 자인한다고 판시한 본건에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 그 부동산의 매각에 제하여 그것의 위와 같은 정당한 가격을 각지하지 못한 점에 과실이 있었다고 보는 것이 옳을 것이었음에도 불구하고 그 판결이 위와 같은 특별 사정의 유무에 관하여는 아무런 심리와 판단이 없이 전술한 바와 같은 판시만으로서 원고의 위 청구를 기각하였음은 법리의 오해나 심리미진의 위법을 면치못할 것이며 이 점에 관한 본 논지도 이유있다.
그러므로 상고이유중의 다른 논점들에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방