【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【원심판결】
제1심 서울지방법원 성동지원(79가합162 판결)
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 3,00,0000원 및 이에 대한 1979.3.9.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(채권압류 및 전부명령), 동 제3호증(회신)의 각 기재에 의하면, 원고가 서울지방법원 영등포지원에 대하여 채권자는 원고, 채무자는 소외 1주식회사, 제3채무자는 피고, 청구금액은 금 3,000,000원, 피압류 및 전부채권은 소외 1주식회사가 피고에 대하여 가지고 있는 공사비청구 채권 중 위 청구금액으로 한 내용이 채권압류 및 전부명령을 신청하고 이에 관하여 위 법원 78타1862, 1863으로 위와 같은 내용의 압류 및 전부명령이 1978.12.23. 발령되고 그즈음 위 명령이 피고에게 송달된 사실을 인정할 수 있고 반증은 없다.
원고 소송대리인은 위 전부명령의 송달로서 위 채권은 원고에게 적법히 전부되었음에도 불구하고 피고는 위 금원을 원고에게 지급치 않고 있다고 주장하고, 피고 소송대리인은 피고는 소외 1주식회사에 대하여 원고 주장의 위와 같은 채무를 부담하고 있지 않다고 다투므로 살펴본다.
성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(합의각서), 갑 제3호증(회신), 갑 제4호증(등기부등본), 갑 제5호증(합의계약서, 을 제3호증과 같다), 을 제2호증(계약서), 을 제5호증(인감증명서), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증(각서)의 각 기재에 원심증인 소외 2, 3의 각 증언, 원심 법원이 한 사실조회 회시결과 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 소외 4와 피고의 동생 소외 5는 아파트를 건축할 목적으로 피고로부터 경기 평택군 송탄읍 서정리 산 88의 9, 임야 2,160평 및 같은리 604의 4 임야 286평을 대금 25,000,000원에 외상으로 매수하는 한편, 백조아파트 건립위원회를 구성하여 공동대표자가 된 다음 1977.10.12. 소외 6주식회사(1978.9.28. 소외 1주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 소외 회사라고 한다)와 간에 백조아파트건축공사(골조 및 내장공사)를 공사 면적 4,866.5평방미터(㎡)를 공사대금 평당 185,000원, 공사기간 1978.4.30.까지로 한 공사도급계약을 체결한 사실, 이에 따라 위 소외 회사는 공사에 착수하여 기초공사 및 지하실공사를 하였으나 위 건축공사에 관한 건축허가가 나오지 않고 또한 관할 평택군에서는 공사중지명령이 나오게 되자 위 소외 회사는 위 소외인들로부터 기망당하였다는 이유로 소외인 등을 상대로 사기등 죄로 서울지방검찰청에 고소를 제기한 사실, 그후 위 사고수습책을 강구하던중 소외 5와 소외 2는 다시 피고로부터 위 임야 2필지의 사용 승낙을 받은 다음 소외 2가 피고 명의를 빌려 도급인을 피고로 하여 1978.4.12. 위 소외 회사와 또 다시 백조아파트 건축공사를 평당 195,000원으로 한 공사도급계약을 체결하면서 피고는 건축허가를 얻기로 하고 계약 이후 1978.4.30.까지 금 10,000,000원을 소외 회사에 지급하되 앞서 본 소외 4, 5와 소외 회사간 1977.10.12.자 공사도급계약은 무효로 하기로 약정하고 소외 회사는 앞서 제기한 고소를 취소한 사실, 그러나 소외 2는 위와 같이 약정한 1978.4.30.까지 금 10,000,000원을 지급하지 않았고 또한 위 아파트건축허가도 나오지 않게 되자 소외 2는 백조아파트건축을 포기하게 된 사실, 위와 같이 아파트건축문제가 해결되지 않고 있던중 위 소외 회사와 피고는 1978.9.6. 소외 회사가 1977.11.1. 착공한 백조아파트 건축공사의 기성고를 금 56,000,000원으로 확정하고 그 기성고의 지급은 피고가 소외 회사에 대하여 하되 그 방법은 금 11,000,000원을 우선 지급하고 잔금 45,000,000원은 피고가 아파트를 시공할 업자를 15일 이내에 선정하여 그 업자로부터 잔금을 받을 수 있는 법적 조치(약속어음 공증)를 하여줌으로써 피고의 지불책임은 해지되나 다만 소외 회사가 업자로부터 잔금을 받는 기일은 아파트의 건축허가를 45일 이내에 얻은 날로부터 3개월로 정하고, 합의 이전의 현장에 고나련된 모든 문제는 일체 해소되며 앞서 본 소외 회사와 피고간의 1978.4.12.자 합의계약과 소외 회사와 소외 4, 5간의 1977.10.12.자 공사도급계약은 무효로 하고, 피고가 선정한 업자와 소외 회사간에 지불보장이 끝남으로써 이 합의의 효력은 자동 승계되며, 소외 회사는 공사금액이 처리됨으로써 아파트에 관한 소유권은 소멸되기로 약정한 사실, 그러나 피고는 아파트 기지인 임야 2필지가 도시계획에 의하여 녹지로 지정되어 건축허가가 나오지 않고 따라서 건축이 불가능하다는 이유를 들어 앞서 약정한 잔금 45,000,000원을 지급하지 않고 있는 사실(평택군수는 위 아파트에 관하여 1979.2.28.까지 철거조치를 명하는 한편 건축법위반으로 고발조치하였다)및 그후 원고는 소외 회사에 대한 공증인가 한일합동 법률사무소 변호사 박응무 외 2인 작성의 78년 증서 제6439호 집행력있는 공정증서정본에 기한 강제집행으로서 소외 회사가 피고에게 대하여 가지고 있는 위 금 45,000,000원의 채권에 관하여 압류 및 전부명령을 발부받은 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 반하는 원심증인 소외 7의 증언은 믿지 아니하며 달리 반증없다.
따라서 위와 같이 1978.9.6. 피고와 소외 회사간에 백조아파트 건축 기성고의 지급방법중 잔금 45,000,000원에 관하여 피고가 아파트시공업자를 15일 이내에 선정하여 지급받을 수 있는 법적 조치를 하여 줌으로써 피고의 지급책임이 소멸되기로 약정한 것은, 피고로서는 소외 회사에 대하여 위 잔금을 지급받을 수 있는 조치를 마련하여 주거나 그렇지 못할 경우에는 피고가 직접 그 지급책임을 지기로 한 것이라고 볼 것이고, 한편 아파트건축허가를 얻을 것을 조건으로 위와 같은 기성고지급을 약정하였다는 피고의 주장은 당원이 믿지 아니하는 원심증인 소외 7의 증언 외에는 인정할 증거가 없는 바이므로(건축허가를 얻을 책임은 특별한 사정이 없는 한 건축주인 피고에게 있다고 볼 것이므로 건축허가가 나지 않았음을 이유로 한 지급기한 미도래의 피고 주장 역시 실당하다) 피고는 소외 회사에 대하여 금 45,000,000원의 건축물기성고 잔금채무를 부담하고 있다고 할 것이다.
피고 소송대리인은, 피고와 소외 회사간의 갑 제2호증(합의각서)에 기한 지불계약을 피고가 동 계약을 이행하지 아니할 경우에는 당사자간에 계약을 무효로 하고 계약금은 매도인인 소외 회사에게 귀속토록 약정하였는바, 아직까지도 위 계약당사자간에 계약해제권이 존속하고 있다 할 것인데 원고가 이 건으로 채권을 전부 받았다고 하여 청구하는 것은 위 계약해제권을 침범하는 것으로서 부당하다고 주장하고 있으나, 피고 및 소외 회사 어느측에서도 위 갑 제2호증의 계약을 해제하여 그 계약이 해제되었다고 인정할 증거는 없고, 따라서 위 계약이 유효히 존속하고 있는 이상 이건 채권압류 및 전부명령은 유효한 것이라고 할 것이므로 피고의 위 주장은 실당하여 받아들일 수 없다.
다음 피고 소송대리인은, 이건 채권압류 및 전부명령에 의하여 전부된 채권은 "채무자 소외 1주식회사가 제3채무자인 피고에 대하여 가지는 채무자와 제3채무자간 1978.9.6자 공사비지불에 관한 합의서에 기하여 채무자가 제3채무자에게 공사완료함으로써 채무자가 제3채무자로부터 수령하는 공사비 지불대금 56,000,000원 중 전기 청구채권"이라고 위 전부명령에 표시되어 있는바 그렇다면 이건 전부채권은 공사금 청구채권이지 본건 건축물기성고의 매매잔대금 청구권은 아니라고 할 것이고 피고는 소외 회사에 대하여 공사금지불 채무를 부담한 바 없는 바이므로 원고의 이건 청구는 부당하다고 다투나 압류 및 전부명령의 목적인 채권의 표시는 제3채무자로 하여금 채무자의 딴 채권과 구별할 수 있을 정도로 기재되어 그 동일성의 인식을 저해할 정도에 이르지 아니한 이상 그 압류 및 전부명령은 유효하다 할 것이므로( 대법원 1965.10.26. 선고 65다1699 판결 참조), 이 건에서 전부채권의 표시를 건축물기성고 매매대금이라 할 것을 공사비지불대금이라고 표시하였다 하더라도 그 채권의 동일성의 인식을 저해할 정도에는 이르지 아니하므로 이건 압류 및 전부명령은 유효하다 할 것이어서 피고의 위 주장은 실당하여 받아들이지 아니한다.
그렇다면 피고의 소외 회사에 대한 금 45,000,000원의 기성고 매매잔금 채무중 금 3,000,000원은 원고에게 전부되었다 할 것이어서, 피고에게 위 금 3,000,000원 및 이에 대한 원고가 구하는 바에 따라 이사건 솟장부본이 피고에게 송달된 다음 날임이 기록상 명백한 1979.3.9.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 청구는 이유있어 인용하여야 할 것인바, 원판결은 당원과 결론을 같이 하여서 정당하고 피고의 항소는 부당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이병후(재판장) 송기방 강철구