【재항고인】
김형배
【원심판결】
서울민사지법 1964. 6. 8. 선고 64라489 판결
【주 문】
이 재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고인 대리인 유신영의 재항고이유를 본다.
가집행선고 있는 판결에 대하여 상소의 제기가 있는 경우에 준용되는 민사소송법 제473조 제1항의 1부를 보건대 "그 불복의 이유로 주장한 사유가 법률상 이유있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 강제집행의 일시 정지를 명할 수 있고 담보를 제공하게 하고 강제집행의 실시를 명할 수 있다"라 하였다.
위 법문의 전반부에 보면 분명하게 가집행선고 있는 판결에 대하여 상소를 한 경우에 그 상소로서 불복한 사유가 이유있는 것으로 인정되고 그 소명이 있을 것을 요구하고 있는 취지는 위 조문 중 거기에 열거되어 있는 집행정지 신청 등을 할 수 있는 당사자는 오직 가집행선고 있는 판결에 대하여 불복한 상소인에 한정된다는 취지로 보지 않을 수 없다 뿐만 아니라 만일 위의 경우에 피상소인의 신청에 의하여서도 가집행의 실시를 명할 수 있다면 필경 민사소송법 제473조 제3항 후문에서 말하는 동법 제1항의 재판에 대하여는 불복을 하지 못한다는 취지에도 어긋나게 될 것이다 그러므로 가집행선고 있는 판결에 대한 피항소인도 민사소송법 제473조 제1항의 집행실시 신청을 할 수 있다는 논지는 채용할 수 없다.
다음에 민사소송법 제474조제473조 제3항 후문에서 "이 재판에 대하여는 불복을 신청하지 못한다"라고 되어 있는 취지는 어디까지나 이 법조에 의한 적법인 신청권자(상소인)의 신청에 대하여 재판이 있었을 경우를 가리킨다 할 것이요 재항고인과 같이 신청권 없는 피항소인으로서 동 법조에 의한 가집행실시 신청을 하여 재판이 된 경우는 불복할 수 없다는 동 제473조 제3항 후문이 적용될 여지가 없다 할 것이다 오히려 본건에 있어서 피항소인 재항고인의 신청에 의하여 서울민사지방법원이 1964·5·26에 한 가집행 실시명령에 대한 상대편의 항고는 민사소송법 제517조에 의한 불복방법으로서 허용된다고 보아야 될 것이다.
그리고 본건에서 상대편인 피재항고인측에서 가집행선고 있는 판결에 대하여 항소를 제기하고 곧 집행정지 결정을 받음으로써 재항고인에게 부당한 손해를 가져오게 한다 할지라도 항소인이 항소권을 남용한다고는 말할 수 없다.
이리하여 이 재항고는 이유없다고 보아 기각하기로 한다.
이결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭