【상고인, 피고인】
【원심판결】
제1심 서울지방, 제2심 서울고등
【이 유】
가사 피고인의 신분이 소론과 같이 군적에 있다 할지라도 피고인이 민간에 나와 민간인으로 행세하고 범한 본건 절도 및 강도죄에 대하여는 법원 및 군법회의에 각 관할권이 있다 할 것인바 먼저 검사의 공소 제기에 의하여 법원하급심의 재판을 경유한 본건은 법원이 이미 적법히 확정적으로 관할권을 취득하였다 할 것이요(군인의 도망죄는 별론임) 따라서 본건을 군법회의에 이송할 필요가 없다 다음 직권으로서 심안컨대 원판결에 의하면 원심은 피고인에게 대하여 누범가중하여 처단하였으나 기록중 지문조회서 기타 피고인의 진술에 의하면 피고인은 단기 1954년 5월 5일 서울지방법원에서 특수강도죄로 징역 6년의 선고를 받고 서울형무소에서 복역중 동 1955년 6월 4일 신병으로 인하여 우 형의 집행정지처분을 받고 석방된 자로서 아직까지 잔형집행을 종료하지 아니하였음이 명백한 바이므로 우 전과는 형법 제35조 소정의 가중 조건에 해당치 아니함에도 불구하고 원심이 동35조를 적용하여 누범가중 하였음은 형사소송법 제383조 제7호 소정의 상고이유에 해당한다 할 것이므로 피고인에 대한 원판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다
대법관 허진(재판장) 김세완 김갑수 백한성 한환진