【원고, 상고인】
유재룡
【피고, 피상고인】
서울특별시
【원심판결】
제1심 서울 민사지방, 제2심 서울고등 1972. 2. 4. 선고 71나1586 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유 2에 대하여,
원 판결은 그 이유 설명에서 본 건 건물의 철거는 피고가 1969.11.10 원고가 건축한 본 건 건물의 구조 및 위치가 건축허가에 위반하였다는 이유로 본건 건축허가를 취소함과 동시에 자진철거를 명하고 같은 날 원고에게 그 건물을 2일 이내에 자진 철거하지 않으면 대집행 하겠다는 계고처분을 하고 같은 달 12일 대집행 영장에 의하여 이루어졌다는 사실을 확정한 후 피고의 본 건 계고처분 및 대집행처분들이 당연 무효의 처분이라고는 할 수 없고, 그의 위 처분들이 취소되어 그 효력이 없다고 인정할 증거없으므로 피고의 위 건물철거가 불법행위임을 전제로 한 원고의 청구는 더 나아가 판단할 필요도 없이 실당하다고 판단하였다.
그러나 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 손해를 가하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체에 대하여 배상청구를 할 수 있다 할 것인바, 본건 계고처분 또는 행정 대집행 영장에 의한 통지와 같은 행정처분이 위법인 경우에는 그 각 처분의 무효확인 또는 취소를 소구할 수 있으나 행정대집행이 완료한 후에는 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소익이 없다 할 것이며 변론의 전 취지에 의하여 본건 계고처분 행정처분이 위법임을 이유로 배상을 청구하는 취의로 인정될 수 있는 본건에 있어 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분의 위법임을 이유로 피고에게 배상을 청구할 수 있는 것은 아니라고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 행정처분의 취소가 있어 그 효력이 상실되어야만 배상을 청구할수 있는 법리인 것 같이 판단한 원판결에는 배상청구와 행정처분 취소판결과의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서 이에 관한 상고논지는 이유있음에 귀착되고 더나아가 판단할것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기