【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
피고 1 외 1명
【원심판결】
제1심 원주지원, 제2심 춘천지방 1969. 3. 28. 선고 68나85 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고 이유에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 원고 소유인 그 판시의 논 478평 중 그 판결 별지도면 적색표시 부분 지상에 붙여서 길이 18미터, 폭 1미터의 뚝이 설시되어있는 사실(위 도면상 그 뚝은 위 논의 서측은 남북으로 흐르는 하천을 가로막기 위하여 하천부 지상에 동서로 설치되었고 그 동단이 위 논의 서측에 붙어 있을 뿐이다)을 인정하면서 그 뚝의 설치로 인하여 홍수 때에는 위 논에 침수되어 피해가 심하다는 이유로 그 논의 소유권에 기하여 위 뚝을 설치한 피고들에 대하여 그 뚝의 철거를 구하는 원고의 본소 청구에 관하여는 위 뚝이 원고도 인정하는 바와 같이 피고들과 소외인 외 3인의 공동소유이니 만큼 이의 철거를 구하는 소송은 성질상 공유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 할 것이었은즉 피고들만을 상대로 한 본소는 부적합하다 하여 이를 각하하였던 것임이 뚜렷하다. 그러나 공유물 철거청구 소송의 성질에 관하여 학계에서는 여러 가지 견해가 대립되어 있는 실정이라 할지라도 당원은 근래 여러 판결(66.3.15. 선고 65다2455 판결, 68.7.31. 선고 68다1102 판결 참조)로서 공유물의 반환 또는 철거에 관한 소송을 필요적 공동 소송이라고는 할 수 없으므로 그러한 청구는 공유자 각자에 대하여 그의 지분권 한도 내에서의 인도 또는 철거를 구하는 것으로 보고 그 당부에 관한 판단을 할 것이라는 견해를 명시 하였던 것인 즉, 그 판례에 반하는 위 판결의 견해를 위법이라 않을 수 없어 그 판시내용을 논난하는 소론의 논지를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 유재방