【원고, 항소인】
허승평
【피고, 피항소인】
정상기
【원심판결】
제1심 부산지방법원(67가568 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
본건 소를 각하한다.
소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【항소 및 청구취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1966.4.16. 부산지방법원 등기접수 제8280호로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전의 가등기 및 같은 부동산에 관하여 같은해 9.23. 같은법원 등기접수 제23483호 같은해 4.14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고는 원고에 대하여 1966.4.14. 돈 200,000원을 이자 월 6푼 변제기 같은해 8.14.로 정하여 대여함에 있어 본건 부동산을 위 변제기까지의 환매특약부 매매계약의 형식으로 담보로 제공하고 청구취지기재와 같은 가등기 및 본등기를 경료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 불과 차용금 200,000원의 원리금에 대하여 당시의 싯가 600,000원 상당의 본건 부동산을 대물반환키로 약정한 것이고 이는 민법 제607조, 제608조의 규정에 의하여 당연 무효이므로 위 차용금을 변제할 때는 본건 가등기 및 본등기는 모두 말소할 의무가 있는 바, 원고는 1967.9.12. 위 차용금, 원리금 합계 279,084원을 변제공탁(갑 제4호증)하였으므로 본건 가등기 및 본등기의 각 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 기재내용에 의하면 먼저 피고가 본건 가등기 및 본등기의 말소등기절차를 이행한 후 말소된 그 등기부등본을 제출하여 위 공탁금을 수령할 것을 반대급부로 하여 위 금액을 공탁한 사실을 인정할 수 있는 바, 피고가 본건 담보물에 대한 가등기 및 본등기의 각 말소등기절차를 먼저 이행한 후 그 등기부등본 교부와 동시에 이행키로 한 특약이 있음을 인정 할 수 없는 본건에 있어서는 위 공탁은 변제의 효력이 없다 할 것이므로 원고의 본건 변제항변은 그 이유없다.
그렇다면 설사 원고주장과 같이 원고가 피고로부터 돈 200,000원을 차용함에 있어 차용금액과는 현저한 차이가 있는 당시 싯가 600,000원 상당의 그 소유 부동산을 피고앞으로 소유권이전등기를 해준 것이어서 차주인 원고에게 불리한 경우이므로 민법 제607조, 제608조에 의하여 대물반환으로서 무효가 되는 경우라 하더라도 본건 채권담보계약은 유효히 존속한다 할 것이고 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(취하서) 당심증인 배윤호의 증언에 의하여 성립의 진정함을 인정할 수 있는 을 제6호증(항소취하서) 및 같은 증인의 증언에 당사자변론의 취지를 종합해 보면 위 차용금의 변제 이전에 있어 위 금원대차 및 담보계약상의 권리관계의 분쟁에 대하여는 이를 제소하지 않기로 원·피고간 서로 합의하므로서 본건 권리보호의 이익을 원고가 포기한 사실을 인정할 수 있으므로 본건 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 소송은 법원의 판단을 받음에 족한 권리보호의 이익을 결한 것으로서 부적법하다 하지 않을 수 없다.
그렇다면 당사자의 나머지 주장에 대한 판단을 가할 필요없이 원고의 본건 소는 각하할 것인 바 이와 견해를 달리하여 원고의 청구를 기각한 원심판결은 부당하므로 이를 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김호영(재판장) 전병연 박돈식