【상고인, 피고인】
【변 호 인】
손동옥
【원심판결】
제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
변호인 손동욱의 상고이유는 형법 제228조에서 공정증서라 함은 (1)기 증서가 외부에 대하여 증명의 용에 공하는 것일 것 (2)공무소 또는 공무원에 의하여 작성될 것과 (3) 기 증서를 작성하여 공인하는 것이 법에 의하여 공무소 또는 공무원에게 부여된 사무의 범위내에 속할 것을 요하는 것인 바 본건에 부산시청 비치의 가옥대장은 전기 용법 및 작성에 관한 요건은 구비하였다 할지라도 차가 법령에 의하여 부산시에 부여된 사무의 범위내에 속하는 것이라는 점에 관하여는 기 근거가 없고 또 사무의 성질상 차가 당연히 부산시의 사무에 응할 것이라고 인정할 이유가 없으니 우 가옥대장을 공정증서라고 하기는 곤란할 것임 더욱이 민법상 물건의 득실변경에 관하여 형식주의를 지향하고 있는 우리나라의 법제(법전편찬위원회의 초안)하에 있어서는 가옥대장의 권리의무에 관한 증명의 역할은 기히 감소되는 것이고 기 대장은 가옥세징수의 용에 공하는 것이 중요한 용법으로 될 것이며 일방기대장 작성의 단계에 있어서는 자치단체 시읍면이 가옥세를 징수키 위하여 실태조사한 후 소유자의 능동적인 신고없이 형식적 서류를 정비하여 차를 기 대장에 등재하는 예가 허다한 바이오니 이상을 가옥대장을 공정증서로 취급하여 기 공정성을 보장키 위하여 형법 제228조를 적용하려 함은 위법조의 입법취지를 일탈하는 것이라 않을 수 없음 그러함에도 불구하고 원심이 부산시청 비치의 본건 가옥대장을 공정증서원본이라 인정하고 동시계원이 본건 가옥의 현장에 출장하여 피고인으로부터 본건 가옥은 피고인의 부 공소외 1이 경남관재국장으로부터 임차한 귀속 대지상에 공소외 2에게 청부시켜 신축한 건물이며 기 청부계약에 의하면 공소외 1은 임차대지를 제공하고 공소외 2는 대지상에 자기의 자료로서 양식이 동일한 2헌 장옥을 건조한 후 기 일헌을 공소외 1에게 무상 양여하는 대신 공소외 1은 자기가 받은 건물의 격지를 공제한 잔여격지 ( 공소외 2가 신축 보유한 1헌 장옥의 격지부분)임차권을 동인에게 양여키고 되여 있었든 바 우 공소외 2가 기 청부계약을 성실히 이행치 아니하였든 관계로 당사자간에 분규가 야기되었고 잔여 공사는 공소외 1이 차를 실시하였음으로 당사자간 우 신건축건물의 소유권 귀속에 관한 협정이 성립되지 못하였으나 현재의 상태에 있어서는 주문자인 공소외 1의 소유라 할 수 밖에 없다는 취지의 진술을 청취한 후 차에 의거하여 우 건물을 전시 가옥대장상 공소외 1 명의에 등재하고 차에 소요되는 문서를 일방적으로 (피고인은 기 문서의 취지와 내용을 알지 못하였음) 정비한 본건 가옥대장의 기재 및 기 비치를 형법 제228조 위반으로 판정한 것은 상고의 법리를 오해한 위법조치이므로 원판결은 파훼를 난면할 것임)이라 함에 있다.
심안하니 원심공판조서 중 피고인의 공술기재 및 원심수명판사의 증인 공소외 3 신문조서중 동인의 공술기재를 종합하면 원판시 가옥에 대한 공소외 1 명의의 소유신고는 피고인의 자발적 신고에 의할 것이 아니고 부산시 직원이 신축가옥의 실태를 조사하기 위하여 현장에 임한 시 그 조사에 대하여 피고인이 구두로 응답한 현말을 동 직원이 가옥소유 신고용지에 록취하고 날인을 요구함으로 피고인이 이에 대하여 공소외 1 명의의 인장을 날인하여 준데 불과한 것으로서 과연 피고인이 전기 날인이 공소외 1 명의의 가옥소유 신고가 되고 이에 의하여 가옥대장에 전기 가옥이 공소외 1 소유로 등재되는 것임을 인식한 것인지 그 여부가 분명치 않음을 인정할 수 있고 또 전기 가옥의 건축허가명의자가 공소외 1인 경우에는 공소외 1 명의의 가옥소유신고가 필요한 것임으로 공소외 1 명의의 가옥소유신고를 하였다 하여 곧 피고인에게 공정증서원본 부실기재의 죄책을 지울 수 없는 것임으로 원심은 마땅히 전기인식의 유무 및 건축허가 명의자에 대한 심리를 할 것임에 불구하고 이를 심리치 아니하였음은 심리부진의 위법이 있다 할 것이다. 자에 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병노(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성