【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 조정재
【원 판 결】
대구고등법원 1976.8.3. 선고 76노821 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
대구고등검찰청 검사장 대리검사 민석기의 상고이유에 대하여 판단한다.
기록에 의하여 보면 이 사건은 군법회의법 제2조 제3항 소정의 이송사유에 해당된다 하여 육군고등 군법회의로부터 원심법원에 이송된 것인데 원심법원은 피고인은 1975.12.26자로 이미 방위소집이 해제되어 군법회의는 피고인에 대한 신분적 재판권을 가지고 있지 않았는데도 불구하고 군검찰관이 같은 달29일 피고인을 제1심인 제2군사령부 보통군법회의에 공소를 제기하였던 것이므로 위 군법회의로서는 의당재판권이 없다는 이유로 공소기각의 판결을 하였어야 옳았을 것이라고 판시하고 징역 7년을 선고한 위 제1심 보통군법회의의 판결을 파기하고 공소를 기각하는 판결을 하였다.
그러나 군법회의법 제2조 제3항은 공소가 제기된 사건에 대하여 군법회의가 재판권을 가지지 아니하게 되었거나 재판권을 가지지 않았음이 판명된 때에는 결정으로 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 법원으로 이송한다고 규정하고 있는 바 위 이송사유중 군법회의가 재판권을 가지지 않았음이 판명된 때라 함은 본건에 있어서와 같이 공소제기 당시 이미 군법회의에 재판권이 없었던 경우를 포함한다고 해석함이 상당하다 할 것이며 이는 위 군법회의법 제2조 제3항에 대응하여 일반법원으로부터 군법회의로 이송관계를 새로이 규정하고 있는 형사소송법 제16조의2의 입법취지에도 부합된다 할 것이다.
그렇다면 군법회의법 제2조 제3항의 이송사유중에는 본건과 같은 경우를포함하지 않는다는 전재에 입각한 원심판결은 이 법조문의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이러한 취지의 상고논지를 받아들여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철