【피 고 인】
【상 고 인】
검사(피고인들에 대하여)
【원심판결】
서울고등법원 1977.3.31. 선고 77노176 판결
【주 문】
원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각한다.
【이 유】
(1) 검사의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
공소장기재에 의하여 검사의 피고인 1에 대한 공소사실과 적용법조를 보면 검사는 동 피고인에 대하여는 그가 원심공동피고인과 공동하여 마약성분을 추출한 행위와 매매목적으로 마약을 소지한 행위를 기소하였다.
그런데 원심판결은 그중 매매목적 소지의 공동정범의 점에 관하여 피고인 1에게 본건 숙아편을 실력적으로 지배할 의사가 없고 위 원심공동피고인의 본건 숙아편에 대한 실력적 지배를 용이하게 할 의사로써 그를 도와준것에 불과하므로 매매목적소지의 공동정범사실은 인정할 수 없고 방조한 사실만 인정된다고 하여 동 원심공동피고인에 대한 종범으로 인정처단하였는바, 기록을 살펴보니 원심이 위와같이 매매목적소지의 방조사실을 인정한 조치에 채증상의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또 검사가 위 피고인에 대하여 매매목적소지죄의 공동정범으로 기소한 것을 원심이 공소장변경절차 없이 매매목적소지죄의 종범으로 처단하였더라도 이는 공소사실에 포함되어 있는 사실에 대하여 심판한 것이라고 할 것이니 적법하고, 거기에 소론과 같은 법률위반이 있다할 수 없다.
그러나 공소장기재에 의하면, 위 피고인에 대한 적용법조로서는 마약법 제60조 제1항 및 동법 제61조 제1항 제2호가 기재되어 있으니 위적용법조와 공소사실을 검토하면, 검사는 위 피고인에 대하여 마약성분추출죄와 매매목적소지죄를 실체적경합범으로 기소한 취지라 할 것이며, 위 두개의죄는 실체적경합범관계에 있다고 볼 수 있을 것임에도 불구하고, 원심은 동 추출행위에 대하여는 그것이 매매목적 소지죄에 흡수되는 것처럼 판시하여 실체적경합범으로 처단하지 아니하였으니, 이와 같은 원심의 판단에는 소론 법리오해나 판단유탈로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이점에 관한 논지는 이유있다.
(2) 동 상고이유 제3,4점을 함께 판단한다.
마약법 제60조 제1항의 마약으 매매행위가 성립하는 경우에는 그 매매를 위하여 일시적으로 마약을 소지하는 행위는 당연히 위 매매행위에 흡수되고 별죄를 구성하지 아니한다고 할 것이고, 위 매매행위에 착수한 이상 그 행위가 미수에 그쳤든가 기수에 달하였든가의 여부에 관계없이 위 매매목적소지 행위는 매매행위에 흡수된다고 하여야 할 것이므로, 원심이 피고인 2에 대하여 위 매매목적 소지죄가 따로 구성되지 아니한다고 판단한 조치는 정당하다.
논지는 이유없다.
(3) 그러므로 원심판결중 피고인 1에 대한 부분은 이를 파기하여 그 부분사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고, 검사의 피고인 2에 대한 상고는 이유없어 이를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준