【신청인, 항소인】
【피신청인, 피항소인】
【제1심】
부산지방법원(80카13198 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 신청인의 부담으로 한다.
【신청취지】
피신청인의 별지목록기재 점포에 대한 점유를 풀고 신청인이 위임하는 부산지방법원 소속 집달리에게 그 보관을 명한다.
집달리는 신청인에게 타에 그 점유를 이전하지 아니할 것을 조건으로 하여 위 점포의 사용을 허가하여야 한다.
집달리는 위 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.
신청비용은 피신청인의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】
먼저 피보전권리에 관하여 본다.
신청인이 1980. 2. 29. 피신청인에게 별지목록기재 점포(이하 이건 점포라 한다)의 사용권을 대금 93,000,000원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하면서 계약금 10,000,000원은 같은해 4. 15.까지 지급받기로 하고 나머지 대금중 53,000,000원은 같은해 6. 15.부터 1981. 1. 15.까지 사이에 5회에 걸쳐 분할지급 받기로 하며 나머지 30,000,000원은 신청인이 신청의 주식회사 흥업상호신용금고(이하 신용금고라 한다)로부터 대부받은 같은 액수의 채무에 대한 소정의 불입금을 피신청인이 매월 불입함으로써 청산하기로 한 사실과 신청인이 피신청인으로부터 위 계약금 10,000,000원을 지급받은 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 소 갑 제1호증의 1, 2, 인영부분에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립이 추정 되는 같은 제12호증, 원심증인 신청외 1의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 같은 제2호증의 1, 2 각 기재 및 위 증인과 원심증인 신청외 2(뒤에 믿지 않는 부분 제외) 당심증인 신청외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 신청인은 피신청인과 간에 위 매매계약을 체결함에 있어서 위 계약금 전액을 지급받음과 동시에 이건 점포를 명도하여 주고, 대금이 완불되었을 때 이건 점포의 소유자에 대한 관계에서의 등록명의를 피신청인 앞으로 이전하기로 하였으며 만약 피신청인이 위약할시는 피신청인으로부터 받은 금액 전부를 신청인의 소유로 하고 피신청인으로부터 이건 점포를 다시 명도받기로 특약한 사실, 신청인은 위 계약금을 전액 지급받기 이전인 1980. 3. 4. 이건 점포를 피신청인에게 명도하여 주었으나 피신청인은 위 신용금고에 대한 위 소정의 불입금을 3회 이상 납입하지 아니하고 있을 뿐만 아니라 신청인에 대한 2회분 잔대금 지급을 위하여 피신청인이 발행한 지급기일 1980. 10. 25.의 액면 금 10,000,000원짜리 약속어음에 대한 지급을 거절하고 그 이후 나머지 잔대금도 지급하지 않고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을만한 아무런 소명없다.
피신청인은, 이건 점포의 소유자인 신청의 부산진시장 번영회 비치의 점포사용허가 대장에는 원래 신청외 4가 이건 점포의 사용권자로 등재되어 있다가 현재 신청외 5 앞으로 명의 이전되어 있어서 신청인은 당초부터 이건 점포의 사용권자가 아닐 뿐 아니라, 가사 신청인이 이건 점포의 사용권을 신청외 4로부터 매수하여 그의 위 신용금고에 대한 차용금 채무의 담보조로 신청외 5 앞으로 명의 이전한 것이라 하더라도 이건 점포중 193호 내지 195호는 신청외 6이 그 사용권자인데 신청인은 마치 자기가 이건 점포 전체의 사용권자인 것처럼 피신청인을 기망하여 이건 점포 매매계약을 체결하였으니 이를 취소한다는 취지(따라서 위 명도특약은 그 효력이 없어졌다는 취지)의 주장을 하므로 살피건대, 이건 점포의 사용허가대장상 사용권자의 명의가 신청외 4로부터 신청외 5 앞으로 이전되어 있는 점은 당사자 간에 다툼이 없고, 소 갑 제10호증의 2 기재에 의하면 이건 점포중 193호 내지 195호는 신청외 6의 이름으로 위 신용금고에 담보제공되어 있는 사실을 인정할 수 있으나 한편 성립에 다툼이 없는 소 갑 제23호증의 기재 및 위 증인 신청외 1, 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 신청인이 1979. 3. 30. 이건 점포 전부의 사용권을 원래의 사용권자이던 신청외 4로부터 매수한 후 위 신용금고로부터 금 30,000,000원을 대부받으면서 그 담보조로 이건 점포의 사용권자 명의를 위 신용금고의 대표이사인 신청외 5 앞으로 한 것이며 또 위 신용금고의 대부절차상의 필요에 의하여 이건 점포중 위 일부에 대한 위 신용금고에의 담보제공자 명의를 신청인의 처인 신청외 6으로 한 것임에 불과함을 인정할 수 있고 달리 신청인이 위 매매계약체결 과정에서 피신청인을 기망하였다고 인정할만한 아무런 소명없으므로 위 주장은 이유없는 것이다.
또한 피신청인은 그가 현재 이건 점포를 점유하고 있지 아니하므로 신청인의 피신청인에 대한 위 특약에 기한 명도청구권은 이행불능 상태라는 취지의 주장을 하나 이에 부합하는 듯한 원심증인 신청외 2의 일부증언(위에서 믿는 부분 제외)은 믿지 아니하고 소 을 제5호증의 기재는 그것만으로 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 소명이 없으며 오히려 성립에 다툼이 없는 소 갑 제14, 15호증, 당심증인 신청외 3의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 같은 제13호증의 각 기재 및 위 증인과 당심증인 신청외 7의 각 일부증언에 의하면 피신청인은 이건 점포에 대한 사업자등록증을, 그의 아버지인 신청외 2 명의로 발급받아 놓고 동인과 함께 이건 점포를 점유하고 있는 사실을 엿볼 수 있으므로 위 주장도 받아들이지 아니한다.
그렇다면 피신청인의 위약으로 인하여 신청인은 위 명도특약에 터잡아 피신청인에게 이건 점포의 명도를 청구할 권리가 있다 할 것이므로 이사건 피보전권리의 존재는 긍정된다 하겠다.
다음, 보전의 필요성에 관하여 본다.
신청인은 피신청인이 이건 점포의 점유이전을 기도하고 있고 이건 점포를 타에 임대하면 월 1,500,000원 상당의 임료를 받을 수 있다 할 것인데 현재 피신청인은 자력이 없으므로 신청인이 앞으로 임료상당의 손해배상청구를 하여 승소하더라도 그 집행가능성이 전혀 없는 상태이고 또한 신청인은 매월 사채를 얻어 위 신용금고의 대부금에 대한 불입금을 지급하고 있는 실정이어서 시급히 이의 점유를 회복하지 아니하면 위 신용금고의 담보권실행으로 이건 점포에 대한 권리를 상실할 염려가 있다고 주장하므로 살피건대, 피신청인이 이건 점포의 점유이전을 기도하고 있다고 인정할만한 하등의 자료가 없을 뿐만 아니라 설사 그렇다고 하더라도 거기에는 점유이전 금지의 가처분으로서 족하다 할 것이고, 다만 공성부분 및 소 을 제7호증에 의하여 그 원본의 존재와 진정성립을 인정할 수 있는 소 갑 제22호증의 기재 및 위 증인 신청외 3의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이건 점포의 현재의 월임료가 금 1,200,000원을 넘고 있으므로 신청인이 앞으로 임료상당의 손해배상청구의 소에서 승소하더라도 피신청인의 자력부족으로 그 권리의 실행에 곤란을 받을 염려있음이 짐작되고 또 신청인이 위 신용금고 대부금에 대한 불입금을 납입하고 있는 사실은 인정할 수 있으나 한편, 성립에 다툼이 없는 소 을 제7호증의 기재에 의하여 인정되는 바의 신청인이 피신청인을 상대로 한 이건 점포명도의 본안소송이 현재 부산지방법원에 계속중에 있는 점과 위에서 본바와 같은 위약금에 관한 특약조항에 비추어 보면 위의 사정만으로는 신청인의 장래의 권리실행이 불가능하거나 현저히 곤란할 염려있는 경우라고 할 수 없어 거의 종국적 만족을 주는 신청취지 기재의 가처분을 할만한 필요가 있다고 보기 어렵고 달리 이사건 가처분의 필요성에 대한 주장, 소명을 찾아볼 수 없으므로 결국 이사건 가처분신청은 그 보전의 필요성에 관하여 소명이 없다 할 것이다.
따라서 이사건 가처분 신청은 이유없어 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 신청인의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 고정권(재판장) 안상돈 배기원