【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
서울특별시
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(78가합2716 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 12,393,000원 및 이에 대한 이사건 솟장부본이 피고에게 송달된 다음날부터 그 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다.
【이 유】
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(결정), 갑 제2호증의 1(기록표지),2(압류 및 전부명령신청), 을 제1호증의 1(계약서),2(시설공사 특수조건),3(공사내역서), 을 제3호증의 1(복원공사 정산),2(준공검사조서),3(정산설계서), 을 제4호증의 1 내지 5(각 지출결의서), 을 제7호증(이행보증보험 증권), 을 제11,12호 각 증(각 시설공사계약 일반조건)의 각 기재와 원심증인 박우병의 증언 및 원심 및 당심증인 남용현의 증언 일부에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1976.10.2. 소외 주식회사 대원기업공사와 사이에 서울 성곽복원공사(성북지구)를 위 소외회사가 공사금 3억 6천만원에 완성하기로 하는 내용의 공사 도급 계약을 소외 진덕사업주식회사와 전일기업주식회사를 수급인인 위 소외회사의 연대 보증인으로하여 체결한 사실, 수급인인 소외회사(이하, 소외회사라고만 쓴다)는 같은달 4. 경 부터 위 공사를 시행하다가 1977.10.8. 자금 부족으로 회사 발행의 수표가 지급 거절되면서 그 시경 위 공사 역시 중단된 사실, 위 공사가 중단된 당시의 위 소외회사에 의하여 이루어진 위 공사의 기성고율은 89.24퍼센트 이어서 그 율에 따른 공사금은 금 314,697,000원인 사실(공사가 중단된 직후인 1977.11.7.에 산정한 기성 공사금은 금 317,677,000원으로 평가되었으나 그뒤 위 공사가 완공된 뒤인 1978.4.3.에 정산한 결과 위 소외회사에 의하여 시공된 기성고 부분의 기성고율 및 기성 공사금은 위 인정과 같이 판명된 듯 하다), 원고가 1977.10.19. 서울민사지방법원에 소외회사에 대한 금 3,500만원의 청구 금액의 변제에 충당하기 위하여 서울지방검찰청소속 공증인 윤두식이 작성한 77.년 증서 제 896호 집행력있는 공정증서본가지고 있는 위 인정의 공사가 중단될 때 까지의 기성고 부문에 대한 공사대금청구 채권중 위 청구금액 범위의 채권에 관하여 압류 및 전부명령신청을 하자 위 법원은 그 익일은 20. 위 신청을 받아들여 위 채권(처음에는 미 기성공사대금을 압류하는 것으로 하였으나 1977.12.22. 기성공사 대금중 미지급액으로 경정하였다)에 관하여 압류 및 전부명령을 발하고, 이는 그 익일인 21. 소외회사 및 피고에게 송달된 사실, 피고는 소외회사에 지급할 위 기성고 부분에 대한 공사비 총액 가운데 도합 금 305,284,000원을 위 명령 송달일 이전에 이미 위 소외회사로부터 위 채권을 양수 받은 소외인들에게 각 지급하여 결국 위 명령 송달인 현재의 공사비 잔액은 금 9,413,000원에 불과하였던 사실, 소외회사와 피고는 위 공사계약을 체결하면서 그 계약 내용으로 한 시설공사계약 일반조건(을 제11,12호 각증, 서울시가 시행하는 공사계약에 적용되던 을 제12호증은 정부가 시행하는 공사계약에 적용되는 을 제11호증의 제정시행으로 폐지되었으나 그 내용 특히 다음에 설시하는 부분들에 관한 규정은 별로 다름이 없다)에 의하면, 공사대금의 지급은 기성부분에 대한 대가의 90/100범위내에서만 지급하는 것이 원칙이나 예외적으로 나머지 10/100에 해당하는 부분에 대하여 같은 액면을 보험금액으로 한 이행보증보험증권등이 제출된 경우에는 그 대가의 전액을 지급할 수 있도록 되어 있는 사실, 1977.6.30. 소외회사가 위 공사중 당일까지 완성한 기성고 부분에 대한 공사금채권이 금 278,900,000원 이었고 이에 따라 그 시경 위 기성 부분에 대한 공사금을 수령하면서 피고가 그 10/100에 해당하는 금원의 지급을 위 규정에 의하여 유보하자 소외회사는 소외 대한보증보험주식회사에 피고를 피보험자로 하여 금 27,890,000원의 "기성고에 따른 지급 보증"을 위한 이행보증보험에 가입하여 그 증권을 피고시에 제출하자 피고시는 그 후에 그 지급을 유보 하여던 10/100에 해당하는 금원인 금 27,890,000원까지 모두 소외회사에 지급한 사실, 위 공사가 위 인정과 같이 중단되자 피고는 소외 대한보증보험 주식회사로부터 위 보험 금액을 전액 수령한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 원심 및 당심 증인 남용현의 증언 일부는 믿을 수 없어 배척하고, 갑 제2호증의 3 내지 8의 각 기재는 위 인정에 방해되지 아니하고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 피고가 수령한 위 보험금은 공사의 준공검사 이전에 공사대금을 지급하면서 사후 완공후 준공검사 단계에서 발견될 손해, 미지급된 노임, 또는 납부 받을 하자보수 보증금등의 지급담보를 위하여 유보한 공사 대금 10/100에 대치되는 것이라 할 것이니 이는 결국 지급할 공사비의 일부의 성격을 가진다고 할 것이므로 위 용도에 쓰여진 후 남는 것이 있으면 공사금과 마찬가지로 수급인에게 지급하여야 한다고 할 것이다(보험회사와 공사 수급인인 소외회사 사이의 관계는 대위의 법리에 의하여 그들 사이에서 해결될 것이다).
한편, 공사가 완료되기 전에 도급계약에 의한 공사금청구 채권에 관하여 전부 명령이 있는 경우에는 수급인의 도급인에 대한 공사금 채권은 공사의 정도 기타에 의하여 상호 결산시에 확정적으로 결정되는 것이므로 그 결산에 의하여 구체적으로 확정되었을 경우에 그 공사금 채권을 표준으로 하여 전부의 효력도 확정된다 할 것이므로( 대법원 1974.7.23. 선고 73다245 판결 참조) 소외회사에 의하여 시공되던 위 공사가 중단된 1977.10.8.경 현재를 기준으로 그 구체적으로 확정될 공사금등 채권이 얼마인지를 검토하여 보기로 한다.
앞에서 본 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4호증의 1 내지 5 및 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 1,2(각 지출결의)의 각 기재와 위 증인들의 증언 및 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고와 소외회사는 위 공사계약을 체결하면서 위 공사중의 노임은 수급인인 위 소외회사가 지급하되 다만 그 지급을 부당하게 지연할 때에는 피고가 지급할 공사비 중에서 직접 지급할 수 있고 이 경우에는 위 노임 상당액을 선급금으로 처리하도록 약정한 사실, 소외회사는 1977.10.8. 경 위 공사를 중단할 당시에 그때까지 위 공사에 종사한 노무자들에게 지급하여야 할 노임 가운데 금 7,138,326원 상당의 노임을 지급하지 못하고 있었기 때문에 노임 채권자들이 그 지급을 피고에게 요구하자 피고는 위 공사계약의 연대 보증인이었던 위 인정의 소외 진덕산업주식회사와 전일기업주식회사들에게 위 채불노임을 피고를 대신하여 지급하여 주면 피고가 이를 사후에 수급인인 소외회사에 지급할 공사비중에서 공제하여 전보하여 주겠다고 종용하자 위 소외 진덕산업주식회사와 전일기업주식회사들은 위 종용에 응하여 소외 진덕산업주식회사가 금 3,638,326원, 소외 전일기업주식회사가 금 3,500,000원을 마련하여 1977.12.10. 및 같은달 27의 두 차례에 걸쳐 위 체불된 노임 모두를 지급하였고, 피고는 1978.8.2. 위 소외회사들에게 그들이 대신 지급한 위 노임 상당액을 변제하여 준 사실, 수급인인 소외 대원기업공사는 공사준공 검사 후 총 도급액의 3/100에 해당하는 금액인 금 10,80,000원을 하자보수 보증금으로 피고에게 납부하도록 되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심 및 당심증인 남용현의 증언 일부는 믿을 수 없고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실과 앞에서 설시한 이행보증보험금의 성질 및 위 전부채권 범위확정에 관한 법리에 비추어 보면, 위 인정의 체불 노임 금 7,138,326원과 기성고 부분에 대한 하자보수 보증금 9,440,910원(공사가 완공되지 아니한 이 사건의 경우에 있어서 수급인이 납부하여야 할 하자보수 보증금은 그 기성고 비율에 따른 총 공사비인 금 314,679,000원의 3/100에 해당하는 금 9,440,910원이라 할 것이다)의 합계금이 소외회사에 지급할 금원에서 공제할 금원이라 할 것이니 결국 위 공사로 인하여 피고가 소외회사에 지급할 공사금인 위 인정의 이행 보증보험금 및 순수미불 공사비 합계 금 37,303,000원(9,413,000+27,890,000)에서 위 인정의 체불노임 및 하자 보증금의 합계금인 금 16,579,236원(이 이외에 피고에게 손해배상채권등 다른 채권이 잇다는 주장 입증은 없다)을 공제한 잔액 금 20,723,764원이 확정된 잔존 공사비 채권으로서 확정적으로 원고에게 전부된 것이라 할 것이다.
그렇다면 위 전부된 금원 가운데 금 12,393,000원(원고는 원심에서는 위 인정의 1977.11.7. 기성 공사비에 관한 평가를 기준으로 기성 공사비를 금 317,677,000원으로 보고 이 금원에서 위 인정의 이미 변제된 금원을 공제한 잔액인 금 12,393,000원이 미지급액이고 따라서 이것이 전부되었다고 주장하면서 이를 구하였으나, 당심 특히 1979.10.18.자 준비 서면에 이르러서는 위 인정의 피고가 수령한 이행보증 보험금중 피고주장의 체불노임 및 하자 보증금액을 공제한 잔액까지도 이사건 전부 대상 채권의 범위를 확정하는데 있어, 당연히 고려되어야 한다는 취지로 주장하고 있다)및 이에 대한 이사건 솟장부본이 피고에게 송달된 다음날인 1978.7.29.부터 그 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 따라서 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김상원(재판장) 이일영 이용우