【원고, 피상고인】
조남필
【피고, 상고인】
서울특별시
【원심판결】
서울고법 1964. 4. 28. 선고 63구246
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
행정대집행법 제2조의 법률에 의하여 직접 명령이 있거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로서 그 이행을 확보하기 곤난하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때라는 요건은 같은 법 제3조의 계고를 하는 요건으로 해석할 것이다 왜냐하면 대집행의 계고는 대집행이라는 강제집행 행위의 일련의 절차의 일부로서 인정되었음이 행정대집행법 제2조, 제3조의 규정의 취지에 의하여 명백하다 할 것이므로 같은법 제2조의 대집행의 요건은 대집행 절차의 일부인 계고에 대하여도 타당하며 그 요건이 충족되었을 때 비로서 계고를 할 수 있다고 해석하는 것이 상당하기 때문이다.
그런데 원심판결 이유를 보면 행정대집행법 제2조에 규정한 대집행의 요건이 같은법 제3조에 의하여 발하는 계고에도 그대로 타당하다는 인정을 하였음은 위에 설시한 이유로 정당하다 할 것이되 원심은 본건에 있어서 피고는 건축법 제5조, 제42조, 도시계획법 제30조, 제35조에 의해서 본건 건물의 철거를 명하였으나 그 의무를 이행하지 않고 있어 대집행을 하기 위한 절차로서 계고장을 발부하였으나 본건 건물을 방치하는 것이 심히 공익을 해하는 것이 아님을 피고가 자인한다는 이유와 그 밖에 다른 수단으로서 철거이행을 확보하기 곤난하다든지 또는 공익을 해한다고 인정할 만한 사정을 찾아볼 수 없다는 이유로 본건 계고처분을 위법이라고 단정하였으나 기록을 자세히 검토하여 보아도 피고가 본건 건물을 방치하는 것이 심히 공익을 해하는 것이 아니라고 스스로 인정한 형적을 찾아볼 수 없을 뿐 아니라 피고의 변론의 취지는 도리어 본건 계고처분의 적법함을 주장하여 계고의 요건이 충족되었음을 주장하였음이 명백하며
원심이 적법히 확정한 사실은 본건 건물이 서울 마포구 서교동 토지구획 정리구역 내에 위치한 건물이고 또 그 건물이 무허가로 건축된 것이라는데 있으므로 만일 본건 건물철거 명령이 이행되지 않은 채로 방치되어 그로 말미암아 도시계획사업인 토지구획정리가 소정 기한까지 완료할 수 없는 염려가 있을 때에는 특단의 사유가 없는 한 그불이행을 방치하므로 심히 공익을 해할결과가 될 것임으로 원심은 마땅히 본건 토지구획정리의 기한이 언제인지를 심구하여 본건 건물을 철거하지 않고 그대로 방치하는 것이 심히 공익을 해하는 결과가 되느냐를 심리 판단하였어야 함에도 불구하고 만연히 본건 계고처분이 심히 공익을 해하는 결과가 될 수 없다는 판단아래 본건 계고처분의 취소를 선언하였음은 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있어 원판결에 위와 같은 잘못이 있다고 지적하는 피고 소송대리인의 상고 논지는 이유있다.
그러므로 원판결을 파기하고, 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤