【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 이영수
【피고, 피상고인】
영등포구청장
【원심판결】
서울고등법원 1984.12.13. 선고 83구180 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고의 상고이유를 본다 (원고 소송대리인의 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출되었으므로 원고의 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다.)
1982. 10.21 대통령령 제10934호로 개정된 식품위생법시행령부칙 제3항에 의하면 “이 영 시행당시 종전의 규정에 의하여 유흥음식점 영업중......요정의 영업허가를 받은 자로서 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추고 있음을 관할관청으로부터 확인받은 자는 이 영에 의한 무도유흥음식점의 영업허가를 받은 것으로 본다”고 규정하고 있다.
원심판결은 위에서 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추고 있음을 확인받은 경우라 함은 무도유흥음식점으로서의 시설기준이 관계법규에 따른 용도변경요건에 부합하는 확인을 받은 경우를 가리킨다고 전제한 후, 원고는 건축법 제48조, 같은법시행령 제99조 제1항 제1, 2호에 의하여 이 사건 건물부분에 대하여 일반유흥음식점으로부터 무도장으로의 용도변경허가를 받은 바 없으므로 위 개정식품위생법시행령부칙 제3항에서 규정한 무도유흥음식점으로서의 시설기준을 갖춘 경우에 해당하지 않는다고 판단하여 피고가 원고의 이 사건 업종변경서 환교부신청을 거부한 처분을 유지하고 있다.
생각컨대, 위 개정식품위생법시행령부칙 제3항의 취지는 위 시행령 개정전의 종전규정에 의하여 요정의 영업허가를 받은 자가 개정시행령의 공포시행 당시 이 개정시행령에 의한 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추고 있음을 관할영업허가 관청으로부터 확인받은 때에는 무도유흥음식점의 영업허가를 받은 것으로 간주한다는 뜻이라고 풀이되므로, 무도유흥음식점의 시설기준이 갖추어진 여부는 식품위생법에 의한 관할영업허가관청이 같은법 제22조, 같은법시행령 제9조 제1항, 같은법시행규칙 제24조 별표 9에 규정된 무도유흥음식점의 시설기준을 토대로 심사한 후 이를 확인하여야 하는 것이고, 건축법 및 건축법시행령에 의하여 건축허가 관청이 행하는 건물의 용도변경허가를 곧 위와 같은 식품위생법상의 무도유흥음식점 시설기준의 확인행위라고 볼 근거가 없으니 위와 같은 원심판단 이유는 위 식품위생법시행령부칙 제3항의 해석을 그르친 것이라고 보지 않을 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
2. 그러나 직권으로 살피건대, 위 개정식품위생법시행령부칙 제3항의 경과규정은 위에서 언급한 바와 같이 이 개정시행령이 공포 시행될 당시 종전의 규정에 의하여 요정의 영업허가를 받은 자가 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추었음이 확인된 때에는 무도유흥음식점 영업허가를 받은 것으로 간주한다는 뜻이므로, 위 부칙 제3항의 적용대상은 위 개정시행령이 공포 시행된 1982.10.21 당시에 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추고 있었던 자에 한하며 공포시행이 된 후에 무도유흥음식점의 시설을 갖추기에 이른 자는 여기에 해당하지 않는다고 할 것인바, 원심확정사실에 의하면 원고는 위 개정시행령이 공포시행이 된 후인 1982.11.초경 원고가 경영하던 요정의 홀 내부에 무도장과 객석을 설치하여 무도유흥영업형태인 캬바레로 경영해 왔다는 것이므로, 이 점에서 벌써 원고는 위 개정식품위생법시행령 부칙 제3항에서 말하는 같은시행령 공포 시행당시 무도유흥음식점의 시설기준을 갖춘 자에 해당하지 않음이 명백하다고 할 것이다.
다만 위 식품위생법시행령이 개정이 된 1982.10.21 당시의 식품위생법시행규칙 (1983.1.15 보건사회부령 제719호로 개정되기 전의 시행규칙) 제24조 별표 9에 의하면 캬바레, 나이트클럽 등의 시설기준에 관한 규정은 있으나 무도유흥음식점의 용어를 사용하여 시설기준을 정한 것이 없으므로, 위 시행규칙 개정시까지는 무도유흥음식점의 시설기준 구비여부를 확인할 길이 없으니 위 시행규칙이 개정된 시점을 기준으로 하여 이 당시 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추었음이 확인되는 자는 위 개정시행령부칙 제3항 후단의 혜택을 받을 수 있는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다.
그러나 위 개정시행규칙에서 비로소 무도유흥음식점의 용어를 사용하여 시설기준을 규정하였다고 하여도, 이 시설기준에 합당한 여부를 확인받을 수 있는 시설은 위 개정시행령이 공포시행된 당시에 이미 설치된 것이어야 하며 시설의 설치시기에 관한 해석이 위 시행규칙의 개정시점에 따라 좌우될 수는 없다고 할 것이다.
뿐만 아니라 위 개정시행령 제9조 제1항 제3호에 의하면 무도유흥음식점의 개념을 “손님이 춤을 추는 무도장을 두고 입장료를 받을 수 있는 캬바레, 나이트클럽, 고고클럽등”이라고 규정하고 있고 개정된 식품위생법시행규칙 제24조 별표 9에 의하면 캬바레의 시설기준에 관하여 상세히 규정하고 있으므로, 위 개정전 식품위생법시행규칙에 의하더라도 원고의 요정이 위 개정시행령부칙 제3항 소정의 무도유흥음식점중 캬바레의 시설기준을 갖춘 여부의 확인이 불가능한 일은 아니었음이 명백하다.
결국 원고를 위 개정식품위생법시행령부칙 제3항의 적용대상이 아니라고 본 원심의 결론은 정당한 것이라고 볼 수 밖에 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창