【원고, 피상고인】
주식회사 광주고속 소송대리인 변호사 장세두
【피고, 상고인】
광주세무서장
【원심판결】
광주고등법원 1982.6.15. 선고 82구43 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자간에 다툼이 없는 사실로서 피고가 원고에 대한 1977.10.1부터 1980.9.30까지 3개 사업년도분 법인세의 실지조사결정을 하면서 원고의 위 사업년도 기밀비 합계 금 369,375,410원(78사업년도분 금 132,894,510원, 79사업년도분 금 103,707,900원, 80사업년도분금 132,773,000원)중 구 법인세법시행령(1975.11.13령 제7865호로서 개정된 것까지) 제44의 2 제1항에 따른 그 소정한도 초과액 합계 금 157,804,705원(78사업년도분 금 69,647,647원, 79사업년도분 금34,373,941원, 80사업년도분 금 53,783,090원)을 각손금부인하여 익금산입하고 같은령 제94조 제2항 제7호의 규정에 의하여 이를 대표자에 대한 상여처분함에 따라 이 사건 각 부과처분을 한 사실을 확정한다 음 구 법인세법(1974.12.24 법률 제2686호로서 개정된 것까지) 제18조의 2에 의하면 내국법인이 업무와 관련하여 지출한 접대비와 이와 유사한 금액(교제비, 기밀비, 사례금 기타 명목여하에 불구하고 이와 유사한 성질의 비용)으로서 같은조 각호의 금액의 합계금을 초과하는 금액은 당해 사업년도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금으로 산입하지 아니한다고 규정하여 내국법인의 각 사업년도의 소득금액 계산에 있어서 총 손금으로 공제할 수 있는 접대비등 합계를 규정하고 그중 기밀비만에 관한 개별적인 한도액을 규정하고 있지 않는데도, 위 시행령 제44조의 2에서 접대비와 이와 유사한 금액중 기밀비만 의 한도액을 정하는 규정을 신설하여 법 제18조의2제2항에서 규정하는 기밀비는 법인의 정관, 사규 또는 주주총회나, 이사회의 결의로그 지급기준이 정하여지고 그 기준에 의하여 실지로 지급된 금액으로서 다음 각호의 규정의 합계액을 한도로 한다고 규정하고 있어 위 시행령의 규정은 모법인 법인세법에 위임규정이 없는데도 신설된 규정으로서 위 법제18조의 2의 규정에 저촉되는 무효한 규정이라 하여, 이에 의한 위 기밀비 한도초과액인 금 157,804,705원을 손금부인하고 익금산입하여 과세한 이건 부과처분은 무효라고 판단하고 있다.
그러나 위 시행령 제44조의 2의 규정이 위 법 제18조의 2의 규정에 저촉되는 경우에는 그 저촉하는 한도에서 무효라고 해석할 것이므로( 당원 1981.2.10. 선고 79누403 판결 참조)당해 사업년도의 기밀비와 다른 접대비 등을 합산한 금액이 법인세법 제18조의 2 소정의 접대비등 용인한도액 범위내인데도 위 시행령 제44조의2의 규정에 따라 기밀비만을 따로 분리하여 볼 때 동 규정에 의하여 그 일부가 손금으로 공제될 수 없게 되는 경우에는 그 한도에서 위 시행령의 규정은 위 법인세법의 규정에 저촉되어 무효라고 할 것이나 위 시행령 제44조의2에 의하여 손금부인되는 기밀비를 포함한 접대비등 합계액이 위 법제18조의2에 규정하는 접대비등 용인한도액을 초과하는 경우에는 그 초과하는 부분에 해당하는 기밀비 부분은 역시 손금부인되어야 할 것인바 원심이 배척하지 아니한 을 제2호증의 2, 5, 제3호증의2,5, 제4호증의 2, 5의 각 기재에 의하면 원고가 위 각 사업년도에 지출된 접대비등(이 사건 기밀비 포함)은 위법 제18조의 2에 규정하는 접대비등 용인한도액을 초과하고 있음이 엿보이므로 원심으로서는 이 사건 기밀비의 일부 또는 전부가 위 법 제18조의 2에서 규정하는 접대비등 용인한도액의 범위내인지의 여부를 따저보고 만일 그 용인한도액을 초과하는 부분에 해당하는 경우라면, 그 부분에 대하여는 손금부인되어야 할 것인데도 만연히 위 시행령의 규정이 모법인 법인세법에 위반한다는 이유만으로 이 사건 기밀비에 대한 손금부인이 위법하다고 판단하였으니 이점에서 원심은 심리를 다하지 않았거나 접대비 등의 손금산입에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 이유있고 원심판결은 나머지상고이유에 관하여 판단할 것 없이 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철