【원고, 피항소인】
대성목재공업주식회사
【피고, 항소인】
【원심판결】
제1심 서울지방법원(61가1371 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
총소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고소송대리인등은 당심에서 청구취지를 감축하여 피고는 원고에 대하여 (ㄱ) 서울특별시 중구 00 대지 13평, 같은 곳 80 대지 86평, 같은 곳 81의 1 대지 8평, 같은 곳 81 대지 71평에 걸쳐 건축된 철근콩크리-트조 8층 건물중 별지도면 표시 A,B,C,아,사,바,ㄹ,ㄷ,마,A의 각 점을 연결하는 선내 청색부분 건평 3평 9홉(8층 연건평 31평 2홉)과 (ㄴ) 별지도면에 표시된 A,B,C,D선에서 위 같은곳 80의1 대지와 같은곳 80 대지 쪽으로 반미-터안에 있는 건물부분을 각 철거하고 그중 위 청색부분 대지 3평 9홉을 명도하라(단 위 건물중 2,3층의 위 (ㄱ)부분과 (ㄴ) 부분을 제외한 건물부분에 관한 것은 대법원에서 확정되어 당원의 심리대상이 되지 아니한다).
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】
(1) 당원이 판단할 청구부분
원고가 본소에서 당초 청구하고 있던 것 중에서 위 청구취지기재의 (ㄱ)부분의 청구와 (ㄴ)부분의 청구중 피고소유의 건물 2,3층을 제외한 건물부분의 철거청구에 대하여는 대법원의 2차 환송판결시에 원고패소의 판결이 확정되었으니 환송후 당원으로서는 청구취지 (ㄴ)부분중 피고소유의 위 건물 2,3층이 피고소유의 위 00 같은 곳 80의 양 대지와 원고소유의 같은 곳 81의 같은 곳 81의 양 대지 경계선에서 피고소유 대지쪽으로 반미-터의 법정거리를 두고 세워져 있는지 여부만을 심리 판단하면 되는 것이다.
(2) 당사자의 주장
원고소송대리인등은 피고가 1960.7.경 그 소유인 서울특별시 중구 00 대지 13평, 같은곳 80 대지 86평 양지상에 8층 건물을 착공함에 있어서 이에 인접하는 원고소유인 같은곳 81의 1, 같은곳 80의 양 대지와의 경계선으로부터 반미-터의 법정거리를 두지 아니하였으므로 원고는 건축공사 착공시에 곧 그 위반사실을 들어 이의를 하였고 또 1960.9.경에는 서울지방법원으로부터 공사중지 및 출입금지가처분결정을 얻어서 집달리가 이를 집행하였음에도 불구하고, 피고는 이를 무시하고 건축공사를 계속하여 건물이 완성되었으니 대지 경계선으로부터 반미-터 이내에 있는 위 피고소유의 건물 2,3층 부분의 철거를 구한다고 주장하고 이에 대하여 피고소송대리인은 원고가 주장하는 위 2,3층 건물부분은 1959.6.에 착공하여 1960.7.경 이미 건물로서 완성된 것이고 그 주장의 가처분결정은 불법한 것이어서 그후 취소된 것으로서 그것이 집행된 것은 1960.9.27.일 뿐만 아니라 경계선으로부터 반미-터의 거리를 두고 건축된 것이라고 우선 원고의 주장을 부인하고 다음으로 가사 경계선으로부터 반미-터의 거리를 두지 아니한 것이라고 가정한다면 첫째, 1967.3.30.자로 공포된 건축법중 개정법률에 의하여 상업지구내에 있고 인접지와의 경계에 방화벽을 축조한 본건 건물중의 2,3층 부분(이하 본건 계쟁건물부분이라 줄여 쓴다)은 반미-터의 법정거리를 둠을 요구한 민법 제242조가 배제되며 둘째, 그렇지않다 하더라도 본건 건물이 서있는 지구에는 반미-터의 법정거리를 두지 아니하여도 되는 관습이 있을 뿐더러 원고는 본건 건물이 완성된 후 1년이 지난 후에 본건 청구에 이른 것이니 건물철거청구권 만은 벌써 소멸되었다 할 것이며 셋째, 본건 철거청구는 공서양속에 위배되는 것으로서 권리의 남용이라는 주장들로서 맞서고 있다.
(3) 당원의 판단
성립에 다툼이 없는 갑 제6,7호증의 일부기재 을 제8호증의 각 기재, 을 제1,2,4호증, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진성성립이 추정되는 을 제5호증의 2의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언 일부에 1차 환송후 당심감정인 소외 2 및 소외 3의 감정결과 환송전 후의 당심검증결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고는 위 피고소유의 위 00 및 같은 곳 80 양 대지위에 지하 1층, 지상 8층의 철근 콩크리-트조 건물을 건축하기 위하여 1958.7.12. 서울특별시장으로부터 건축허가를 얻고, 그해 7.25.경부터 기초공사에 착공하여 땅을 파고 지하실의 기둥 및 외벽을 세웠는데, 그 지하실 기둥은 원래 그 터에 있던 건물 주춧돌의 위치와 같게 하였으며 객관적으로는 원고소유인 위 소공동 81 및 81의1 양 대지와의 경계선으로부터 30센치의 거리를 지니게 세워진 바 그 지하실공사를 마칠 단계에 이르러 건축자금이 딸리게 되어 공사를 중지하고 있다가 1960.6.9. 소외 4로부터 건축자금을 융통하여 그때부터 공사를 다시 계속하여 1층 건물 기둥은 위 지하실 기둥과 같은 위치에서 올리고, 본건 계쟁건물부분(2,3층의 원고소유 대지측 부분)의 기둥 바깥쪽은 객관적으로는 원고소유의 대지와의 경계선과 일치하게 세워지므로서 거리가 전연 없게 된 사실, 위와 같이 피고가 그의 소유에 속하는 3층까지의 기둥을 완전히 세웠을 당시인 그해 8.경 원고는 대한지적협회 서울지부 측량사를 시켜서 원고소유 위 대지와 피고소유 대지의 경계선을 측량한 결과, 피고의 본건 계쟁건물의 일부가, 위 대지 경계선으로부터 반미-터의 거리를 두지 아니하고 세워졌음을 확인하고 이 사유를 들어 피고에게 이의를 하고 당시 3층 천정과 4층 기둥이 올라가는 도중에 그해 9.27. 서울지방법원으로부터 피고를 채무자로 하여 원고의 대지를 침범하였다고 하는 부분에 대한 출입금지가처분을 얻어 집달리가 이를 4층 바닥에 새끼줄을 그어서 집행한 사실과 그후 1,2,3층의 공사가 완공되어 지상 1,2,3층에 관하여 1962.2.13. 피고명의로 소유권보존등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 일부 저촉되는 위 갑 제6,7호증의 일부기재, 원심증인 소외 1의 증언부분, 원심감정인 소외 5, 1차 환송전 당심감정인 소외 6의 감정결과등은 당원이 믿는 1차 환송후 당심감정인 소외 2, 3의 감정결과에 비추어, 당원이 믿지 아니하며 을 제3,7호증의 기재도 위와 같은 이유로 믿지 아니하며 그밖에 당원의 판단과 다른 견해를 나타내고 있는 갑 제2,8호증, 을 제10호증의 각 기재 결론은 당원이 채택하지 아니하는 바이고, 그외 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하면 피고소유의 본건 계쟁건물부분이 원고소유의 위 대지와의 경계로부터 민법 제242조 1항 소정의 반미-터의 거리를 두지 아니하고 세워진 건물임에 틀림없다.
그런데, 건축법 제53조의2 (1967.3.30. 공포된 법 제1942호 건축법중 개정법률로 신설된 조항이고, 이 조항은 공포후 30일이 경과된 날부터 시행하게됨)를 보면 상업지역안에 방화지구에서 건축물을 건축할 때에 그 인접지와의 경계에 방화벽을 축조할 경우에는 민법 제242조의 규정을 적용되지 아니하는 것으로 규정하고 있고, 위 개정법률은 시행 이후의 건축물에 대하여 적용함은 물론 위 법 시행전에 완성된 건축물에 대하여도 적용된다고, 해석할 것인바, 성립에 다툼이 없는 을 제11호증의 기재와 2,3차 환송후 당심에서 한 각 검증결과 및 3차 환송후 당심감정인 소외 7의 감정결과에 의하면, 본건 건물이 서있는 지역은 상업지역임은 물론 집단 방화지구인 사실, 본건 계쟁건물부분(2,3층의 서편벽)의 서편의 벽(원고소유 대지쪽으로 면한 부분)은 ① 독립된 방화벽을 설치하지는 아니하였으나 동 외벽 건축물의 주요구조가 내화구조로서 불연재료로 축조되어 있으므로, 동 외벽은 방화벽을 포함하고 있는 사실, ② 동 방화벽의 지붕도 철근 콩크리-트 지붕의 내와 구조로서 방화벽을 포함하고 있으며 외벽으로부터 도리방향으로 3.6미-터 이상에 걸쳐서 역시 내화구조이며, 이 벽면에 개구부가 있으며 모든 개구부에는 양면에 철판을 붙인 갑종 방화문이 설치되어 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없다.
따라서 위 인정사실에 의하면 본건 계쟁건물부분의 서편의 외벽은 건축물의 주요구조부가 내화구조이거나 불연재료로 축조되어 있어서 방화벽을 포함하고 있고, 또 위 외벽의 지붕도 철근콩크리-트조로서 방화벽을 포함하고 있으며, 방화벽을 설치한 부분의 외벽 또는 지붕이 방화벽을 포함하고 있고, 도리방향으로 넓이 3.6미-터 이상에 걸쳐 내화구조이며 이 부분에 개구부가 있고 이에 방화문이 있어서 건축법시행령 제99조 1항 3호 단서에 해당되어 동 법조 1항 본문의 적용을 받지 아니할 뿐더러, 여기에는 갑종 방화문이 설치되어 있는 것으로서 이른바, 본건 계쟁건물부분 서편 외벽은 건축법소정의 방화벽에 해당함을 알 수 있다.
따라서 앞에 인정한 바와 같이 피고소유의 본건 계쟁건물이 원고소유 대지와의 경계로부터 반 미-터의 거리를 두지 아니하고 축조되었다 하더라도 위 건물부분은 상업지역안에 집단 방화지구에 서있고, 건축법상의 방화벽에 해당하므로서 건축법 제53조의2에 의하여 대지 경계로부터 반미-터의 거리를 두고 건물을 축조하여야 된다는 민법 제242조의 규정의 적용이 배제되므로써 원고는 벌써 피고에 대하여 본건 계쟁건물부분의 철거를 청구할 권리가 없다 할 것이다.
따라서 이 점에 관한 피고의 주장은 이유있으므로 나머지 피고의 항변은 판단할 필요도 없이 원고의 본소청구는 이유없다 할 것이다.
그렇다면 원고의 본소청구는 기각될 것인 바, 이와 달리 이를 인용한 원판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 노병준(재판장) 이석조 김홍재