【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 12. 18. 선고 58민공683 판결
【이 유】
증거취사와 사실인정은 사실심인 원심의 자유심증에 일임된 바이나 그 사실인정에 있어서의 심증형성을 위한 증거력 평가는 증거자료의 내용검토와 각종자료의 내용의 비교등으로 서수다한 증거자료가 전달하고 서술하는 것에 대한 우리들의 실생활면에서 생기하는 실정률의 고저 즉 환언하면 실험측상의 개연성의 강약을 비교검토하는 것이요 그 고도의 개연성에 대한 확신을 소위사실 인정이라 하며 만일 그 개연성이 우리 실험측에 비하여 저도임에도 불구하고 이로서 사실인정의 척도로한 시는 이는 자유심증의 범위를 이탈한 것이라 할 것이다 본건에 있어서 안하니 일건기록에 의하면 원고와 피고 1은 단기1936년 6월 11일 결혼하여 단기1944년 추경까지 부부생활을 하여오던 중 삼남매를 출생하였고 피고 양인은 단기1944년 추경부터 사실상 부부로서 동거하여 금일에 계속한 사실은 당사자 간에 상쟁이 없으며 (상고 이유중 피고 양인이 단기1944년 추경부터 동거한 사실에 대하여 당사자간에 상쟁이없음에도 불구하고 원심이 증인 박혜경의 증언으로서 원고가 피고등의 동거사실을 안 것이 단기1958년 춘경이라고 인정한 것은 당사자간 상쟁이 없는 사실을 증거에 의하여 반대사실을 인정한 것으로서 위법이라 운운 하였으나 연이나 일건 기록에 의한 전 변론취지에 의하면 피고등이 단기1944년 추경부터 동거한 사실자체에 대하여는 상쟁이 없으되 그 동거 사실을 지득하게된 시일의 점에 대하여 다툼이 있었음이 명백하므로 이 점에 대한 동 논지는 이유없다) 원고가 그 진정성립을 인정하는 을 제1호증의 기재내용(피고 1에 대한 피의자 신문조서)에 의하면 피고 1은 원고와 8.15 해방전 4년간 서울특별시성북구안암동 번지미상에서 부부생활을 하다가 그 집을 나온 바 피고 1은 원고와 이별한지 이미15년이 경과되고 그간 원고는 타여와 사실상부부로서 5남매를 출산하였다는 사실이 인정되며 원심이 취신한 증인 박혜경의 증언에 의하면 피고등은 사실상 부부로서 동거하여 그간 4남매를 출산하였고 피고 2는 목사로서 원고의 바로 앞집에 살고 있었다는 사실이 인정된바 이상의 사실을 종합하여 고찰하건대 해방전 평화시에 피고 1이 원고가를 나와 바로 옆집에 거주하고 있는 피고 2와 동거생활을 하고있는 사실을 원고가 모르고 있을리 만무하고 가사 피고등이 타처에서 동거하고 있었다 가정하더라도 처를 잃은 남편인 원고가 자기처의 행방을 찾지도 않고 (행방을 찾었다는 점에 대하여는 원고의 주장도 없고 그 입증도 없다) 더욱 당시 피고 2는 사회적 지위가 있는 목사인만큼 그의 행방을 찾을려면 용이하게 찾을 수 있음에도 불구하고 해방전 2년 해방후 14년간 무심 방임하였다가 16,7년을 경과한 단기1958년 춘경에사 비로소 피고등의 간통사실을 알었다 함은 별단의 사정이 인정되지않는 본건으로서는 오인의 실험측에 비추어그 개연성이 너무나 저율하다 아니할 수 없고 황차 원고는 타녀와 사실상 부부로서 동거생활을 하여 (원고는 타녀와의 동거가 단기1946년이라 하고 피고등은 피고등이 동거하기 시작한 즉시부터라고 상반된 주장을 하나 그 시점은 별문제라 하더라도) 그간 5남매를 출산하고 단락한 생활을 하고있다는 사실을 인정할 때 더욱 그러하다 아니 할 수 없다 그렇다면 원심이 증인 박혜경의 「원고는 피고등의 동거사실을 단기1958년 춘경에 비로소 알었다」는 일언의 증언만으로서 원고 청구 일부를 인용하였음은 결국 자유심증의 범위를 넘은 채증법칙 위반이라 아니 할 수 없으므로 본건 상고는 이유있다
대법관 고재호(재판장) 한성수 최윤모 양회경 한환진