【원고, 상고인】
김상호 소송대리인 변호사 김동수
【피고, 피상고인】
김용호 외 2인 위 피고들 소송대리인 변호사 서용은
【원심판결】
서울고등법원 1980.4.24. 선고 79나2729 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 및 추가 상고이유를 함께 판단한다.
원심은 그 판결이유에서, 원심판결 첨부 별지목록기재 이 사건 5필지의 부동산이 원래 모두 원고의 조부인 소외 망 김원국의 소유이었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 판시한 다음, 원심판결 거시의 증거를 종합하여 원고가 위 김원국의 상속인으로서 이 사건 부동산의 소유자가 되었는데 원고와 그 직계 가족들이 모두 죽거나 흩어져 이 사건 부동산을 관리할 수 없게 되자 원고의 숙모인 소외 박금남이 1943년부터 이를 혼자서 경작하다가 1946년경 원고의 당숙이자 피고 김용호, 같은 김중호의 부인 소외 망 김수봉에게 소작료를 받기로 하고 그 관리를 맡긴 다음 다른 데로 개가함으로써 위 김수봉이 본건 부동산을 경작 관리하여 오던 중 6.25사변이 나고 그 후 몇년이 지나도록 원고의 생사여부의 소식이 없는 채 위 박금남의 아들로서 원고와는 4촌 간인 소외 김경호의 생존 사실만을 알고 있었으므로 1954.1.경 6.25사변 중 멸실된 이 사건 부동산에 대한 등기부의 멸실회복등기를 함에 있어 위 김수봉은 이 사건 부동산 중 원심판결 첨부 별지 1, 2, 3 목록 기재 부동산은 자기 것으로 만들어 큰 아들인 피고 김용호에게 분재하여 줄 의사로 같은 피고 명의로 회복에 인한 소유권이전등기를 마치고, 원심판결 첨부 별지 4,5 목록 기재 부동산은 위 김수봉이 1959년에 위 김경호로부터 매수하여 경작 관리 중 위 별지 4 목록 기재 부동산은 1964.12.28 피고 김용호 명의로 소유권보존등기를 마치고 위 별지 5 목록 기재 부동산에 관하여는 작은 아들인 피고김중호에게 분재하여 줄 의사로 1965.6.30 법률 제1657호에 의하여 같은 피고 명의로 소유권이전등기(위 부동산에 관하여는 원고의 조모인 소외 망 김원자 명의의 등기가 있었음)를 마친 다음 위 김수봉은 위 각 등기를 했을 때부터 위 별지 1 내지 4 목록 기재 부동산은 피고 김용호와 함께, 위 별지 5 목록 기재 부동산은 피고 김중호와 함께 경작 관리하다가 1975. 음 10.25 사망하였는바 그 뒤인 1977.8. 추석때에야 비로소 원고가 살아 있다는 사실을 알게 되었다는 사실을 인정하고 나서, 그렇다면 이 사건 부동산에 관한 피고 김용호, 같은 김중호 명의의 등기는 그 각 등기성립 과정에 비추어 그 성립 당시는 올바른 소유권자인 원고의 의사에 기하지 않고 그에 관계 없이 된 등기이기는 하나 이미 본 바와 같이 그 각 등기는 그때부터 위 김수봉과 관계 각 피고들이 소유의 의사로 평온 공연히 그리고 선의이며 과실 없이 위에서 본 각 부동산을 점유하여 각 등기시로부터 10년을 경과한 날에 위 각 부동산의 소유권을 취득했다 할 것이어서 결국 실체관계에 부합하는 등기라고 단정하여 원고의 청구를 배척하였다.
그러나, 원심이 인정한 위 사실 자체에 의하더라도 위 김수봉은 이 사건 부동산에 관한 등기부가 6.25사변으로 멸실된 후에 그 소유자인 원고의 생사 여부조차 알 수 없게 되자 위 별지 1, 2, 3 목록 기재 부동산에 관하여는 아무런 정당한 거래관계도 없이 자기 것으로 만들어 피고 김용호에게 분재하여줄 의사로, 위 별지 4,5 목록 기재 부동산에 관하여는 소유자도 아닌 위 김경호로부터 이를 매수하여 김수봉 단독으로 위와 같은 각 등기를 마친 것이므로 그 등기는 소유자인 원고의 의사에 기하지 않고 그에 관계 없이 된 등기라는 것인바, 그렇다면 위와 같이 정당한 절차에 의하지 아니한 채 소유자로 등기를 하고 이 사건 부동산을 점유한 것이 선의 무과실이라고 인정하려면 그럴만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 납득할 만한 설시가 있어야 할 것이고 그렇지 않는 한 위와 같은 사정이라면 오히려 피고들은 이 사건 부동산을 점유함에 있어 과실이 없었다고 할 수 없다 할 것임에도 불구하고( 당원 1968.3.19. 선고 67다2389 판결 참조) 원심이 그 점에 관한 아무런 이유설시도 없이 막연히 피고들이 이 사건 부동산을 선의이며 과실 없이 점유하였다고 단정한 것은 소위 등기부 취득시효의 법리를 오해하였거나, 이유불비의 위법을 저질렀다고 아니할 수 없고, 이 점을 탓하는 논지는 이유있다. (기록을 자세히 검토하여 보아도 피고들이 이 사건 부동산을 자기들 소유로 등기한다음 이를 점유함에 있어 선의 무과실이었다고 인정할 만한 직접적인 증거는 엿보이지 않는다.)
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 이를 원심으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우