【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【원심판결】
제1심 부산지방법원(78가합1383 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에 대하여 부산 남구 용당동 (지번 생략) 대 225평방미터 및 그 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 10평 1홉 2작, 부속 목조아연즙 평가건 주택 1동 건평 6평 4홉 4작에 관한 1978.3.14. 부산지방법원 부산진등기소 등기접수 제20305호로서 같은달 7자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 돈 4,500,000원, 근저당권자 피고, 채무자 원고로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소유인 청구취지에 적힌 이건 부동산에 관하여 피고앞으로 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실과 그 등기는 원고의 아들인 소외 1의 행위로 이루어진 것임은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고는, 위 등기는 원고의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기라고 주장하고, 피고는 원고의 대리인 내지는 표현대리인인 소외 1과 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 경료 받은 것이므로 위 등기는 유효한 것이라고 맞서 주장하므로 살피건대, 피고의 전거증으로써도 소외 1이 원고로부터 대리권을 수여받아 위 등기를 하여 준 것이라고 인정할 증거는 없으나, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(약정서), 을 제14호증(근저당권설정계약서)에 적힌 각 일부내용과 원심증인 소외 1, 2, 3, 4, 당심증인 김상종의 각 일부 증언내용에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 친구인 소외 6이 피고로부터 전자제품을 외상으로 공급받아 그 판매업을 하여 오다가 1978.2.20.경에 이르러 수표부도와 그 간의 상당한 외상대금 채무로 인하여 담보없이는 피고로부터 더 이상 물품공급을 받지 못하게 됨에, 그의 간청에 못이겨 원고 모르게 이건 부동산을 그의 피고에 대한 전자제품 외상거래로 발생하는 채무담보로 제공하여 피고와의 거래를 계속할 수 있도록 하여 주기로 하고, 1978.3.10. 피고에게 원고로부터 원고의 자동차등록명의변경절차를 의뢰받아 소지중인 원고의 인감증명과 인감도장을 내보여 원고의 대리인이라 칭하고 피고로 하여금 그가 어머니인 원고로부터 대리권을 수여받은 것으로 믿게 한 다음, 원고명의로 피고와 이건 부동산에 관하여 채권최고액 돈 4,500,000원, 채무자 및 근저당권설정자 원고, 근저당권자 피고로 한 근저당권설정계약을 하고 그 등기를 경료하여 준 사실, 피고는 위 등기후 소외 6에게 전자제품을 외상으로 계속 공급하여 오다가 1978.6.경 상당한 외상물품대금을 받지 못한 채 그 거래를 종료한 사실을 인정할 수 있고, 이 인정에 반하여 피고가 위 근저당권설정계약 당시 소외 1에게 원고를 대리할 권한이 없었음을 알고 있었다는 뜻의 위 증인 소외 1, 4의 각 일부 증언내용은 위의 인용증거들과 우리의 경험칙(위와 같은 경우 즉, 거래자의 수표부도와 다액의 외상대금을 못받아 담보제공을 조건으로 다시 거래를 계속하는 경우에 있어서 무효로 말소될 것이 뻔한 근저당권설정등기를 경료받아 물품을 외상으로 공급한다는 것은 극히 이례에 속한다 할 것이다)에 비추어 믿기 어렵고, 갑 제3호증(회답서)에 적힌 내용만으로써는 이를 좌우할 수 없으며, 달리 반증없다.
그렇다면, 위와 같은 상환에 있어서는 피고로서는 소외 1에게 위 근저당권설정계약을 할 대리권이 있었다고 믿었고, 또 그렇게 믿은데 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로 소외 1과 피고 사이의 근저당권설정계약의 효력은 이른바 표현대리(권한 유월)의 법리에 의하여 원고에게 미친다 할 것이고, 따라서 피고앞으로 경료된 위 근저당권설정등기는 유효하다 할 것이다.
원고는, 위 근저당권설정등기가 유효하다 하더라도 (1) 채무자로 되어 있는 원고는 피고에 대하여 아무런 채무를 부담하고 있지 아니하니 그 피담보채권이 부존재하다 할 것이고 (2) 설사 위 근저당권설정등기가 소외 6의 피고에 대한 채무담보를 위한 것이라 하더라도 그 채무는 모두 변제되어 그 피담보채권이 소멸하였은 즉 피고는 원고에 대하여 위 등기의 말소등기절차를 이행하여줄 의무가 있다고 주장하나, 위 등기가 소외 6의 피고에 대한 채무의 이행을 담보하기 위한 것임을 앞에서 인정한 바와 같고, 피고가 변제받았음을 자인하는 위 등기 이전에 발생한 채무를 제외한 나머지 소외 6의 피고에 대한 채무마저 모두 변제되었다는 점에 관하여는 이에 부합하는 듯한 위 증인 소외 1, 4의 각 일부 증언내용은 위 증인 권향권의 일부 증언내용과 변론의 전취지에 비추어 믿기 어렵고, 갑 제5호증의 1,2(영수증), 갑 제6,7,8호증(월부카드 인수현황, 인수인계증, 월부판매 미수금 카드인수인계서)에 적힌 내용으로써는 이를 인정하기에 미흡하며, 달리 이를 인정할 증거없으니 원고의 위 주장은 모두 이유없다 할 것이다.
따라서 피고에 대하여 위 근저당권설정등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 고정권(재판장) 이동락 배기원