【원고, 피항소인】
박계준 외 1인
【피고, 항소인】
대한민국
【원심판결】
제1심 부산지방법원(69가1594 판결)
【주 문】
원판결중 피고의 패소부분을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고 박계준에게 돈 388,603원, 원고 정복남에게 돈 206,861원 및 각 이에 대한 1969.4.26.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
원고등의 나머지 청구는 모두 이를 기각한다.
소송비용은 1,2심을 통하여 이를 2분하여 그 1은 원고등의, 나머지는 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고 박계준에게 돈 1,418,836원, 같은 정복남에게 돈 959,418원 및 이에 대한 이 솟장송달 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
위 1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】
살피건데, 1968.3.31. 22:30경 경남 울주군 온산면 신암리 달포부락뒤 솔개산에서 피고 예하 육군 39사단 118연대 3중대 소속 육군 병장 김석생이 칼빈총으로 피해자 박대욱을 쏘아 숨지게 한 사실과 위 사고로 인하여 원고등은 군사원호보상급여금법에 의하여 돈 149,760원을 유족연금으로 지급받은 사실등에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 7호증 내지 갑11호증의 각 기재내용에 의하면 위 김석생은 1968.3.11.부터 같은 해 4.9.까지 근무소집에 의하여 위 중대에 소속되어 훈련을 받고 있던중 위 일시경 동초근무 명령을 받고 근무하다가 교대시간이 되었으나 다음번 근무자가 응하지 않아 교대를 못하고 소속중대의 1분대 내무반안 흙벽에 세워둔 소대장용 칼빈총을 들고나와 7미터앞 취사장 쪽으로 걸어오는 피해자 육군하사 박대욱을 발견하고 차렷 총 자세로 수하하는 동시에 들고간 칼빈총의 노리쇠를 후진시키자 동 박재욱이가 "실탄이 없는 총을 가지고 무엇하느냐"고 말하면서 걸어오므로 목소리로서 소속분대장임을 알아차리고 앞에 후진시켰던 노리쇠를 풀어 정상위치로 돌려놓게 되었던 바, 이러한 경우 위험함 총기를 취급하는 군인으로서는 사고를 미연에 방지하기 위하여 소지하고 있던 총에 실탄이 장전되어 있는 여부를 확인하여야 하고 또 야외에서 총기를 격발할 때에는 실탄의 장전여부를 불문하고 지면에서 45도의 각도를 이루는 하늘을 향하여 방아쇠를 당겨야 할 업무상의 주의의무가 있는데 이를 태만히 하고 들고 있는 총이 평소에 소대원들이 가진 실탄이 장전되어 있지 않는 소대원용 총으로 오인하고(소대장용 총은 15발의 실탄이 장전되어 있음)총구는 동 박대욱을 향한체로 두고 후진된 노리쇠를 풀기 위하여 방아쇠를 당기자 실탄 1발이 발사되어 동 박대욱의 오른편 이마를 관통하여 두개골 복잡골절등으로 같은 해 4.1. 01:40경 사망에 이르게 한 사실을 인정할 수 있고 이와 반대되는 증거없다.
그렇다면 위 사고는 국가공무원인 김석생 육군 병장이 그 직무를 집행함에 당하여 과실로 타인에게 손해를 가한 것이 명백하니 피고는 이로 인하여 원고등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것인데 국가배상법 2조 1항 단서에 군인이 영내에서 발생한 전사 또는 순직으로 인하여 다른 법령의 규정으로 재해보상금 또는 유족 일시금이나 유족연금 등을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다고 하여 민법 또는 국가배상법상의 손해배상청구권을 배제하는 내용의 규정이 되어 있고 또 같은 법 3조 3항에 의하면 공무원이 직무집행중 타인의 생명침해와 상당인과관계가 인정되는 범위내에서 발생된 손해액이라도 동 조항의 기준을 넘어서 청구할 수 없게끔 제한을 가하는 것을 내용으로 한다고 보여지므로 그 규정등이 헌법에 위반되는 여부는 원고 등의 본건 청구의 전제가 되므로 먼저 판단키로 한다.
헌법 26조는 "공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 국가에 배상을 청구할 수 있다"고 규정하여 손해를 입은 국민은 직업 등에 구별을 두지 않고 누구든지 배상을 청구할 수 있고, 또 불법행위와 상당인과 관계가 있는 범위내의 손해는 배상하는 것을 원칙으로 삼고 국민의 기본권의 하나로서 보장하고 있는 것으로 해석되는데 한편 헌법 32조 2항은 국민의 기본권이라 하더라도 "질서유지" 또는 "공공복리"를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있고 그와 같은 경우에도 기본권의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하고 있으므로 위 제한 규정은 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요하다는데 있는 것으로 보여지는 바, 위 제한이 사회의 질서유지를 위하여 필요치 아니함은 명백하고 또 위와 같은 제한이 국가배상의 체계가 서고 재정적 부담도 다소 덜게될 것은 짐작이 가나 국민생활의 균등한 향상을 도모하는 민주주의 국가에 있어서 국가를 불법행위로부터 책임을 경감시키지 않고 직업의 여하를 불문하고 완전한 배상을 하게 하는 것이 오히려 공공복리를 유지하게 되는 것이라고 보여지므로 결국 국가배상법 2조 1항 단서와 3조 3항의 규정은 동법이 근거두어야 할 헌법에 위반되어 적용할 수 없는 것으로 돌아가므로 피고는 위 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이므로 먼저 재산상의 손해액을 보건대 성립에 다툼이 없는 갑 1,2,5,6호증의 각 기재내용에 원심증인 박계원의 증언을 종합하면 피해자 망 박대욱은 1949.8.30. 생으로서 사고당시 18년 7개월의 보통 건강체의 남자였고 그 나이의 한국남자의 평균여명이 46.66년이므로 특단의 사정이 없는 이상 64세까지 생존할 수 있고, 이 사건 사고가 없었더라면 1971.4.15. 군에서 제대하고 원고가 청구하는 24세부터는 적어도 농업노동에 종사하여 대체로 55세까지 노동임금을 얻을 것으로 보여지며 이 사건 변론종결 당시에 있어서 한국남자의 농촌노동임금이 평균 1일 돈 258원(현금지급액만 수익됨)이고 월 평균 25일간을 가동할 수 있고, 위 박대욱의 생계비가 월 최저 3,000원이 소요되는 점을 인정 할 수 있고 소득세 581원을 납부하여야 함은 원고등이 스스로 인정하는 바이고 달리 이와 배치되는 아무런 증거도 없다.
따라서 위 박대욱은 이 사건 사고로 인하여 24세부터 55세까지 32년간 농업노동에 종사하여 얻을 수 있는 이익 1,101,596원{(258×25-(3,000+581)×12×32}을 상실하였다고 인정되고 이를 일시에 청구하려면 호프만식계산법에 의하여 연 5푼의 율에 의한 중간이자를 공제하는 방법으로 18세에서 55세까지의 가득액에서 18세부터 23세까지의 가득액을 제하여 계산하면 돈 545,225원(원 이하버림) {2869×12×(20.97029873-5.13360118)}이 되는 것이 명백하고 앞에든 갑 1,2호증의 기재내용에 의하면 원고 박계준은 망 박대욱의 아버지가 되고 원고 정복남은 동 망인의 어머니가 되는 점을 인정할 수 있으므로 아들의 사망으로 인하여 동 원고등은 아들의 위 손해배상청구권을 상속분에 응하여 원고 박계준은 돈 363,483(원 이하 버림) 같은 정복남은 돈 181,741원(원 이하 버림)씩 각 상속한 것이라 할 것이다.
다음 위자료 청구부분에 대하여 살피건대, 앞에 설시한 바와 같이 원고등은 소외 망 박대욱의 부모되는 사실을 인정할 수 있으므로 원고등은 이 사건 사고로 정신상 많은 고통을 느꼈을 것임은 우리의 경험에 비추어 쉽게 짐작이 가므로 피고는 원고 등의 정신상 고통에 대하여도 금전으로서 위자할 의무가 있다고 할 것이고, 그 액수는 위에서 인정한 사고의 경위 및 결과 기록에 나타난 원고 등의 사회적 지위 기타 제반사정과 피해자의 과실정도 등을 참작하면 원고등에게 각 돈 100,000원씩을 지급함이 상당하다고 인정되는 바, 피고송수행자는 앞에 설시한 돈 149,760원을 원고등에게 지급하였으므로 상계를 주장하고 원고등 소송대리인은 위 돈은 사망한 군인에 대한 사회보장제도에 의하여 지급된 것이므로 본건 손해배상 채권과는 관련이 없어 상계할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 군사원호보상급여금법에 의하여 지급되는 유족연금은 그것이 사망한 사람에 대한 손해배상의 성질을 가진다고는 볼 수 없지만 나라가 사망한 사람의 유족을 위자하기 위하여 지급되는 위자료의 성질을 가졌다 할 것이므로 동법에 의한 유족연금을 지급받았다면 원고등에게 인정되는 위 위자료에서 공제하여야 할 것이므로 피고주장은 그 이유있어 원고 등의 위자료는 위 금액을 공제하고 원고등에게 각 돈 25,120원씩을 지급함이 상당하다고 인정된다.
따라서 피고는 원고 박계준에게는 도합 금 388,603원, 원고 정복남에게는 도합 금 206,861원 및 각 이 사건 소장의 송달 익일임이 기록상 명백한 1969.4.26.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연 손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고 등의 청구는 위에서 인정된 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지는 부당하여 이를 기각하고 가집행선고는 필요없다고 인정되어 불허한다.
따라서 원판결중 원고 등의 위 인정범위를 초과한 부분에 관한 피고의 패소부분은 원고의 항소에 따라 이를 변경하고 민사소송법 386조, 95조, 92조, 89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
판사 서윤홍(재판장) 박돈식 임종옥