【원고, 상고인】
최덕조
【피고, 피상고인】
임섭환
【원심판결】
제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1966. 3. 18. 선고 65나222 판결
【주 문】
원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결이 확정한 사실에 의하면, 부산시내에서 제과업을 하는 원고가 1964.5.10 같은 시내에서 곡물등의 매매 및 위탁판매업을 하는 피고로부터, 제과용 소맥분 100포대를 매수하고, 그 대금을 지급한 후, 원고 점포에서 현품을 수령하여 그 품질을 검사한결과 그것이 부폐 또는 수침등으로 변질되어 있어, 제과용에는 사용할 수 없는 것이었으므로, 수령 즉일 그 사실을 피고에게 통고하고, 그날부터 그 소맥분을 수령함과 동시, 완전한 제과용 소맥분을 다시 인도하여 줄 것을 수차 요청하여 왔으나, 피고가 이에 불응하였으므로, 그 달 중순경에 그 계약을 해제하였던 것이고, 그 소맥분을 현재까지도 원고가 그 점포내의 창고에 보관하고 있는 바, 피고가 그 수령을 거부하는 실정이라는 것이다.
그러하다면, 비록 위, 매매계약의 해제로 인한 피고의 대금반환 의무와, 소맥분의 반환 의무가 성질상, 동시이행의 관계에 있는 것이라 할지라도, 그 소맥분의 수령을 계속 거부하고 있는 피고로서는 원고가 대금반환을 구하는 본소청구에 대하여, 동시이행을 주장할 수는 없다 할 것인 바, 원판결이 이점에 관한 아무런 판시없이 (원고가 피고의 동시이행의 항변을 다투었음이 기록상 명백하다) 만연히, 그 주문에서 피고에 대하여 원고로부터, 위 소맥분 100포대를 수령함과 동시에, 원고에게 대금을 지급할 것을 명하였음은, 위와 같은 법리를 오해한, 잘못을 면치 못할 것이다.
그러므로 이점을 논난하는 소론의 논지는 이유있어 관여법관 전원의 일치된 의견으로 원판결중 원고 패소부분을 파기하기로 하고 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원