【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
전주지방법원 1980.4.9. 선고 78노1153 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 본건 사기 공소사실 즉 “피고인은 1978.4.2경 피해자 함봉옥의 집에서 동인으로 부터 동인 소유의 전북 김제군 진봉면 심포리 산 38의 2 임야 3471평방미터의 임야 2필의 매각처분을 위임받은 다음 1978.6.1경 전북 김제읍 요촌리 소재 공소외 공창업의 집에서 위 임야를 공소외 공영섭에게 대금 600,000원에 매도 하였음에도 불구하고 위 함봉옥에게 돈 300,000원에 처분하였다고 거짓말을 하여 동인을 기망하고 이를 믿은 동인에게 돈 300,000원만을 교부하고 나머지 돈 300,000원을 교부하지 아니하여 동액상당의 재산상 이득을 취하였다”는 점에 대하여 판단하기를 무릇 사기죄는 타인이 점유하는 재물을 교부 받음으로써 이를 편취하거나 또는 타인으로 부터 재산상 이득을 취득할 경우에 성립하는 것이고 자기가 점유하는 타인의 재물을 영득할 경우에는 비록 이를 영득함에 있어 기망행위가 있었다고 하여도 단순히 횡령죄만이 구성될 뿐 사기죄는 구성되지 아니한다고 할 것이라고 설시하였다.
2. 이른바 사기죄는 타인을 기망하고 착오에 빠뜨리게 하여 그 착오 즉 하자있는 의사에 터잡아 재산적 처분행위를 하도록 하여서 재물을 취득하거나 재산상의 불법이익을 얻는 것을 말한다. 그러므로 자기의 점유하는 타인의 재물을 횡령함에 있어 기망수단을 쓴 경우에는 일반적으로 횡령죄만이 성립하고 사기죄는 성립하지 아니한다고 봄이 상당하다. 왜냐하면 이런 경우는 피기망자에 있어 재산적 처분행위가 없기 때문이다. 본건에 있어 피고인이 피해자 함봉옥으로 부터 그 소유 임야의 매각위임을 받아 이를 타에 매도처분을 하여 그 매득금 600,000원을 받았다면 그 매득금은 의뢰자인 위 함봉옥의 소유에 귀속하여 피고인이 이를 보관하고 있는 상태라 할 것인데 피고인이 이중 금 300,000원을 영득하기 위하여 금300,000원에 매각하였다고 피해자를 기망하여 금 300,000원만 위탁자에 교부하고 나머지 금 300,000원을 불법영득하였어도 피해자에 있어 그 300,000원을 초과하여 매각하여도 그 초과분에 대한 청구권을 포기한다는 재산적 처분행위를 아니한 본건에 있어서는 사기죄로 단죄할 수 없다고 할 것이니 이런 취지에서 본건 공소사실이 횡령죄를 구성함은 모르되 사기죄를 구성하지 아니한다고 판단하였음은 정당하고 견해를 달리하여 법리오해 있다는 소론의 논지를 채택할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영