【원고(반소피고), 피상고인】
박시기
【피고(반소원고), 상고인】
황하성 소송대리인 변호사 금용국
【원 판 결】
대구고등법원 1978.11.14. 선고 78나166,167 판결
【주 문】
원심판결중 보증금 반환청구 부분에 관한 피고(반소원고) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고(반소원고, 앞으로 피고라고만 한다.) 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
소론은 피고의 반소청구중 손해배상 청구부분에 관하여 원심이 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정하므로써, 판결에 영향을 미쳤고 판결의 이유에 모순이 있다는 취지이나, 원심판결을 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하는데에 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 그 밖에 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 필경 원심의 전권사항을 들어, 반대되는 입장에서 원심판결을 비난하는 취지로 밖에 보여지지 아니하여 받아들일 수 없다.
2. 같은 상고이유 제2점의 1을 본다.
소론은 임대차계약이 해지된 경우에, 임차인의 임차물 반환 채무와 임대인의 임차보증금 반환 채무는 동시이행관계에 있는 이상, 임차인의 권리행사로 인한 임차물의 점유를 가리켜 법률상 원인없이 취득한 이득이라고는 볼 수 없는 것이니, 피고가 정당한 임차인으로서, 이 사건 건물의 점유로 인한 이득이 있었다고 하더라도, 이를 가리켜 법률상 원인없이 이득한 것이라고는 할 수 없으므로, 이를 반환할 의무가 없음에도 불구하고, 원심이 이와 반대의 견해에서 이를 배척하였음은, 임대차계약의 해지에 있어서의 임차물의 반환과 부당이득에 관한 법리를 오해한 소치라는 취지인듯 하나, 그 점에 관한 원심의 판단은 정당하고, 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니하여 역시 받아들일 수 없다.
3. 같은 상고이유 제2점의 2를 본다.
법률상의 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어, 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리켜 뜻한다 함이 본원의 견지하여 온 견해이다( 대법원 1960.9.15 선고 4292년민상제553 판결, 1963.7.11 선고 63다235 판결 참조).
그런데 이 사건에 있어서 기록에 의하면 피고는 1977.6.24 자 제1심 제1차 변론기일에서 진술된 같은 해 6.17 자 답변서와, 1977.8.19자 제1심 제3차 변론기일에서 진술된 같은 해 7.28자 답변서 및 반소장에서 1977.2.27과 2.28 양일에 걸쳐, 원고(반소피고, 앞으로 원고라고만 한다)의 처와, 아들이 합동하여 영업중인 피고의 점포에 침입하여 영업용 탁자와 도구를 한데 모으고, 손님들에 대하여 오늘부터 장사를 하지 않으니, 나가 달라고 하여 내 보내고, 출입구에 오늘부터 휴업한다고 방을 써 붙이는 등, 영업을 방해하므로, 피고는 그러한 분위기에서는 영업을 할 수 없어서, 그 시부터 영업도구는 2층 객실에 모아서 문을 잠그고, 아래층은 피고는 사용하지 아니하고 3층에 세들어 사는 사람들이 출입구로 사용하고 있는 실정인 바, 피고는 언제까지나 영업도 못하는 도구등을 그대로 가지고 있을 수도 없어서, 1977.7.19영업도구들을 방매하고, 2층 영업소도 원고에게 명도하였다고 진술하므로써, 위 기간동안 피고는 이 사건 건물의 원심판시와 같은 부분을 점유하였다고 하지만, 실질적인 이익은 얻은 바 없어 결국 부당이득을 한 바 없다는 취지의 주장을 하였음이 분명한 바, 제1심 증인 문형채, 같은 이영갑, 같은 설강식의 각 증언을 종합하여 보더라고, 피고의 위와 같은 주장사실을 엿보지 못할 바도 아닌데도 원심은 이 점에 관하여 아무런 판단도 하지 아니하였음이, 원심판문상 이를 엿보기에 어렵지 않다.
만일, 피고가 그 주장과 같은 이유로, 영업도구를 2층 객실에 모아서, 문을 잠그고, 영업을 하지 않은 것이라면 그 기간동안은, 설사 피고가 임차한 이사건 방실을 점거하였다고 하더라도, 그 점거로 인하여 원.피고간의 임대차계약상의 목적에 따른 실질적인 이익은 얻은 바 없다고 보아야 할 것이요, 따라서 부당이득한 바도 있을 수 없다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이 점에 관하여 아무런 판단도 하지 아니하였음은 필경, 주장사실에 관한 심리를 다하지 아니하였거나, 부당이득에 관한 법리를 오해하므로써, 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
이 점을 지적 논난하는 논지는 이유있다.
4. 이리하여 원심판결중 보증금 반환 청구부분에 관한 피고의 상고는 이유있으므로 이를 파기 환송하기로 하고, 손해배상 청구부분에 관한 상고는 이유없으므로, 이를 기각하기로 하며 상고기각된 부분의 상고소송비용은 피고의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원