【원고(반소피고), 피상고인겸 상고인】 원고(반소피고) 1 외 2명
【피고(반소원고), 상고인겸 피상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 5. 30. 선고 67나2662, 67나2663 판결
【주    문】
각 상고를 기각한다.
상고비용중 원고(반소피고)들의 상고로 생긴 부분은 원고들의 부담으로 하고, 피고(반소원고)의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이    유】  먼저 원고(반소피고, 이하 원고라고만 쓴다)를 대리인의 상고이유를 보건대,    원판결과 기록을 검토하면, 원심이 원판시와 같이 원고들 각자 소유의 집추녀부분이 피고(반소원고 이하 피고라고만 쓴다)소유대지위에 걸터있다고 인정한 과정에는 채증법칙을 위반한 허물이 없고, 소론 소외인의 감정결과는 원심이 묵시적으로 배척하였다 할 것이므로 원판결에는 증거를 판단하지 않은 위법이 없다. 사실관계가 위와 같다면 토지의 소유권은 그 토지의 상하에 미치는 것이 원칙이므로 별다른 사유없이 원고들 각자의 집추녀가 피고 소유대지 위에 걸터있는 이상 원고들은 각 그 걸터있는 해당추녀 밑 피고 소유대지를 각각 울타리 없이 불법점거하고 있다 할 것이므로 원고들은 각자 그 해당추녀부분을 절단하고 그 밑 대지를 피고에게 인도하여야할 이치이다. 따라서 원심이 이러한 견지에서 각 그 해당침범 추녀부분의 절단을 명함과 동시에 각 그 절단할때까지의 대지 임대료에 상당한 손해배상을 인정한 조처는 정당하고, 그 추녀를 절단하면 집을 버린다 하여 그것이 권리남용이 된다거나 공서양속에 위반된다 할 수 없고, 그 판단이유에도 모순이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
다음 피고 대리인의 상고이유를 보건대,
기록을 검토하면, 원심이 원고들에게 통행권을 인정한 본건 통로의 폭을 1미터 80센치미터(6척)로 책정한 조처는 상당하고, 그 통로 16평3홉에 대한 보상청구는 원심에서 주장한 흔적이 없으므로 이는 상고심의 심판대상이 될 수 없고, 또 원심이 피고 소유인 본건 (주소 생략) 대지 28평을 증거없이 통로를 쓰기 위해서 두었다고 설시하였다 하여도 원심은 이에 의해서 본건 통행권을 인정한것이 아니고 원고들 소유 각 토지가 모두 포위지라하여 민법 제219조에 의한 주위토지 통행권을 인정하고 있으므로 위 판단은 불필요한 것으로 덧붙인데 불과할 뿐 더러 그 판단은 원판결 아무영향이 없다 할 것이니 논지는 모두 이유없다.
그리하여 본건 각 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호