【원고, 반소피고, 피상고인】
원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김종성)
【피고, 반소원고, 상고인】
피고(반소원고) (소송대리인 변호사 유재방)
【원 판 결】
서울고등법원 1976.5.21. 선고 75나3015,3016 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【이 유】
피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유를 본다.
제1점에 관하여
원고(반소피고, 이하 원고라 함)가 소외인으로부터 본건 부동산을 매수한 사실이 인정 되는 이상 원고는 위 매매의 효력으로서 동 소외인에게 위 부동산에 대한 소유권이전등기 절차이행청구권이 있고 동 소외인은 원고로부터 대금지급이 있을 때까지 그 의무이행을 거절할 수 있을 뿐이라 할 것이니 원심이 원고의 동 소외인에 대한 위와 같은 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채권자 대위권을 행사할 수 있다고 판단한 것은 정당하고 원고가 매매대금을 지급하거나 그 제공이 있기 전에는 소유권이전등기청구권이 발생하지 않음을 전제로 한 논지는 채용할 수 없다.
제2, 3점에 관하여
원판결 이유에 따르면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고(반소원고, 이하 피고라 함)와 소외인 사이에 체결되었다고 주장하는 매매는 그 성립과 내용에 관하여 계약 당사자 사이의 주장이 엇갈리고 그 이행에 있어서도 통상적인 매매와는 무척 다르게 이례적으로 이루어진 사실을 인정하고 그 사실에 비추어 위 매매는 통정허위표시에 의하여 이루어진 것이므로 무효라고 판단하고 있는 바 원심의 이러한 사실 인정과 판단을 기록에 비추어 검토하여도 정당하고 거기에 소론과 같은 통정허위표시에 관한 법리오해나 심리미진 이유불비의 위법이나 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고 처분문서라 하더라도 반증이 있으면 이를 배척할 수 있다 할 것이니 원심이 그 열거의 증거에 의하여 을 4호증의 1(갑 7호증의 7과 같다)은 사후에 허위로 작성된 것이라 하여 이를 배척한 조치에 처분문서의 증거력에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
제4점에 관하여
소론이 들고있는 각 증거는 모두 원고가 제출한 것으로서 피고가 이를 원용한 바 없으므로 피고 주장에 관련하여 여기에 대한 증거판단을 아니하였더라도 피고로서는 판단유탈을 들어 원심을 공격할 수 없다 할 것이니 논지는 이유없다.
제5점에 관하여
소외인이 피고명의의 소유권이전등기를 추인하였다는 주장은 피고가 사실심인 원심의 변론종결시까지 주장하지 아니한 새로운 주장이므로 논지와 같은 사유는 법률상 상고이유가 되지 못한다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조