【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인
【변 호 인】
변호사(국선) 김윤도
【원 판 결】
광주고등법원 1979.1.11. 선고 78노414 판결
【주 문】
검사의 상고를 기각한다.
원심판결중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 먼저 검사의 상고이유를 본다.
원심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 피고인에 대한 공소사실중 강도살인 사실에 관하여 원심이 이를 인정할 증거가 없어 결국 동 공소사실 부분은 그 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지한 원심의 조처는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 증거의 취사를 하므로써, 사실을 그릇 인정한 잘못을 저질렀거나, 그로 인하여 법률을 적용하지 아니한 허물이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
2. 다음 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
원심 판결이유에 의하면, 원심은 피고인은 공소외인과 공동하여 관할 도지사(공소장에는 소할관청이라고만 되어있다)의 허가를 받음이 없이, 1977.11. 경부터 1978.1.30까지 전주시 중노송동 1가 425 소재 위 공소외인의 집에서, 한약방에서 구입한 쌍화차 원료를, 물과 혼합하여 솥에 넣고 한약 달이는 방법으로 달여서 박카스병에 넣어 쌍화차 100병 가량을 제조 판매하여서 청량음료 제조업을 한 것이라는 피고인에 대한 공소사실을 그대로 인정하고, 거기에 식품위생법 제44조 제1항, 제23조 제1항, 같은 법 시행령 제11조, 제9조를 적용한 제1심 판결에 대하여 피고인에게 식품위생법 위반의 공소사실을 유죄로 인정하고, 징역1년의 형을 선고하였음은 타당하다고 설시하므로써 위와 같은 제1심 판결을 그대로 유지하였다.
그러나, 청량음료라 함은 탄산까스가 들어 있어 마시면 시원한 쾌감을 주는 음료를 가리켜 뜻한다고 풀이함이 상당하다고 할 것인 바, 이 사건에 있어서 피고인이 허가관청의 허가없이 제조한 것은, 쌍화차의 원료를 물과 혼합하여 솥에 넣고 한약달이는 방법으로 달인 쌍화차라는 것이니, 그렇다면, 그와 같은 음료는 식품위생법시행령 제9조 제23호의 다류라고 봄은 별론으로 하고, 같은 제24호의 청량음료라고 보기에는 힘든다고 하지 아니할 수 없을 뿐만 아니라 (원심이 유지한 제1심 판결은 그것을 위 제24호의 청량음료로 본 듯하다), 그것을 청량음료라고 보기 힘든 것이라면, 그 제조업을 함에 있어서의 허가관청도, 관할도지사가 아님이 같은 시행령 제11조의 규정에 의하여 분명한 바이니, 그렇다면 원심으로서는 우선 피고인이 허가관청의 허가없이 한 제조업이 과연 식품위생법시행령 제9조에서 열거한 것중 어느 종류의 제조업인지를 좀더 자세히 가려 확정한 후, 그러한 제조업을 함에는 어느 허가관청의 허가가 필요한 것인지를 동 시행령 제11조의 규정에 비추어 판단하였어야 할 것이었음에도 불구하고, 그 판시 자체에 의하더라도 청량음료 제조업이라고는 보기 힘든 쌍화차의 제조업을 가리켜, 청량음료 제조업을 하였다고 판단하고, 관할도 지사의 허가없이 그 제조업을 한것이라는 부분에 관한 공소사실을 그대로 인정한 제1심 판결을 정당하다고 유지한 원심판결은 필경 판결의 이유에 모순이 있는 경우가 아니면 심리를 다하지 아니하였거나 법률의 적용을 그릇하므로써 판결에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다고 아니할 수 없다.
이러한 점들을 지적 논난하는 취지의 논지는 이유있다.
3. 이리하여 검사의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 피고인의 상고는 피고인 본인의 상고이유에 대한 판단을 할 필요도 없이 이유있으므로 원심판결중 피고인에 대한 유죄부분은 이를 파기 환송하기로 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원