【원고, 상고인겸 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 한봉세, 한상대
【피고, 피상고인겸 상고인】
피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김갑찬
【원심판결】
부산지방법원 1975.11.26. 선고 75나279 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이 유】
피고소송 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심이 이건 원고 소유의 대지 89평 8홉은 원래 (주소 1 생략) 대27평1홉과 같은 곳 (주소 2 생략) 대37평8홉 같은곳 (주소 3 생략) 대24평9홉 등 3필지를 1974.5.6 합필한 것이고 이건 문제의 피고 등 소유의 건물이 침범한 부분의 대지 1평3홉은 위 합필전의 (주소 4 생략) 대24평9홉중의 일부였으며 위 대지와 그 지상에 걸처 건립되어 있던 위 건물은 모두 소외 1의 소유였는데 그중 위 대지는 경매에 의하여 1970.12.31 소외 2에게 이전되고 1973.10.2에 다시 원고에게 매매를 원인으로 이전되었으며 위 건물은 1973.3.21 경매에 의해서 피고 등에게 그 소유권이 이전되었으나 위 건물을 위한 법정지상권의 취득에 관한 등기를 경유하지 못한 사실을 인정하고 그러고 보면 피고 등이 위 건물의 경락에 의하여 직접 위 대지 24평9홉에 대한 관습에 의한 법정지상권을 취득한 것이 아니고 관습상의 법적 지상권이 있는 건물을 경매에 의하여 전득한 것에 불과하므로 위 건물의 소유를 위한 법정지상권의 등기를 경유하지 못한 이건에 있어서 피고 등은 이건 대지의 전득자인 원고에 대하여 관습상의 법정지상권을 대항할 수 없다 할 것이다 라고 판단하였다 할 것이다 라고 판단하였다. 그러나 을제2호증의 기재에 의하면 소외 1이 이건 문제의 건물에 대하여 보존등기를 한 것이 1967.4.3이고 갑제2호증의 기재에 의하면 동 소외인이 국으로부터 이건 대지에 대한 소유권이전등기를 받은 것이 1969.1.10이며 동 토지에 대한 소외 2가 경매에 의하여 그 소유권을 취득한 경매원인이 된 근저당권설정등기가 된 것이 1969.9.3인 사실이 명백한 바 이들 사실과 위 인정사실에 의하면 소외 2가 위 대지를 소외 1로부터 경매에 의해서 그 소유권을 취득한 것이 1970.12.31이고 그 당시 위 소외 1은 이건 대지상에 건립되어 있는 이건 문제의 건물을 소유하고 있었음으로 위 경매로 인해서 동 소외인은 이건 대지에 대하여 위 건물의 소유를 위해서 법정지상권을 취득하였다고 할 것인 바 원래 건물은 토지의 이용없이는 존재할 수 없는 것이므로 건물과 건물의 소유를 위한 지상권은 경제적으로는 불가분의 동일체적인 관계로서 재산적 가치를 가지게 되는 것이라고 할 것이여서 법적으로도 특별한 사정이 없으면 그 처분에 있어서 동일체적인 관계에서 취급하는 것이 타당하다고 할 것이므로 동 건물이 그후 1973.3.21 동 소외인으로부터 경매에 의하여 피고등에게 그 소유권이 이전되었다면은 경락인이 건물을 경락한 후 철거하거나 헐어버리거나 하는 등의 매각조건하에서 경매가 되는 경우 등 특별한 사정이 있으면 별문제이지만 그렇지 않은 경우에는 위 지상권도 건물의 이전과 불가분리관계에서 그에 따라서 당연히 이전되었다고 하여야 할 것이고 동 이전은 위 건물의 경매에 의하여 당연히 동 건물과 같이 그에 부수해서 이루어지는 것이므로 그 이전에 등기를 요한다고 할 수 없고 이렇듯 경매에 의해서 이전된 지상권은 그에 대한 등기가 없어도 그 후에 당해 토지의 전득자에 대하여도 당연히 유효하다고 할 것이므로 사안이 위 판시사실과 같다며는 피고 등은 경매에 의해서 이건 문제의 건물과 동 건물의 소유를 위하여 기히 발생된 이건 통지에 대한 지상권을 전득하였다고 할 것이고 동 지상권의 취득은 그에 대한 등기가 없어도 원고에게 대하여 유효하다 할 것인데 이에 반대의 취지의 원판결은 법정지상권 취득에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 있으며 이 점을 지적하는데 귀하는 피고 등의 소송대리인의 상고논지는 이유가 있다고 할 것이다.
2. 원고 소송대리인 등의 상고이유에 대하여 판단한다.
토지소유자는 그 소유의 토지와 공로사이에 그 소유토지의 용도의 필요한 통로가 없는 경우에 타인의 토지를 통행할 수 있고 필요하면 통로를 개설할 수 있으며 이 경우에는 통행 또는 통로개설로 인해서 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 할 것은 민법 219조에 규정한바와 같은 바 위 규정에 의하면은 토지소유자는 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한해서 그 주위 토지를 통행 또는 필요에 따라서 통로를 개설할 수 있을 뿐이므로 타에 기히 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에 그 통로를 사용하지 않고 더 편리하다는 이유만으로 타장소를 통행한다던가 또는 통행권이 있어서 통행을 하는 경우에 있어서도 가장 손해가 적은 장소와 방법을 가려 통행을 하는데 그치는 것이고 그에 제공되는 장소를 점유하고 그 소유자의 명도를 거부할 권리까지 있다고는 할 수 없을 것인데(통행에 제공되는 토지의 소유자는 통행권자의 통행을 방해하지 않고 그것을 참고 받아드릴 의무만 있는데 그치는 것이라고 할 것이다) 원심이 설시에 의하면 피고 등이 종전에 사용하여 오던 통로가 있었으나 그 통로의 일부를 그 토지소유자가 폐쇄하였으며 또 그 통로는 주변 주택들의 마당이기도 한데다가 현재는 판자집이 들어서 있어 매우 비좁은 사실을 인정하고 피고 등이 이건 문제의 3평1홉을 통로로 하는 것이 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법이라 하겠으니 이에 대한 통행권이 있다고 판시하고 동 부분에 대한 원고의 명도청구를 배척하였으나 판시와 같은 사정하에서 피고 등에게 통행권을 인정하려면은 기히 사용하여오던 통로와 관련해서 피고 등이 그 소유토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 해당된다는 사유를 명시하여야 할 것임에도 불구하고 이에 대한 설시를 충분히 하지 않고 단지 위 3평1홉이 통로로 사용하는 것이 손해가 가장 적은 장소와 방법이라고만 설시한데 그친 것은 이유불비의 흠이 있다고 아니할 수 없을 뿐만 아니라 전시한바와 같이 단지 통행권이 있다는 이유만으로서는 피고 등이 이건 문제의 토지를 점하고 있다고 주장하고 그의 명도를 구하는 원고의 청구를 배척할 수 없을 것인데 그를 배척함에 족한 특별한 사유에 대한 설시가 없는 것은 주위 토지에 대한 통행권의 원리를 오해하고 심리를 미진하여 역시 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없고 위 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 이점을 지적함에 귀하는 원고소송 대리인등의 상고논지는 이유가 있다고 할 것이다.
그러므로 원고 및 피고 등이 상고는 모두 이유 있어서 민사소송법 400조, 406조1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 부산지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희