【원고, 피상고인】
김원택 외 2명
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 12. 3. 선고 67나2115 판결
【주 문】
원판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 원고 김원택이 이 사건 총기오발 사고로 다치게된 경위에 대하여 원심이 인용하고 있는 제1심 판결이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 병장 김영민은 1966.12.17 10:00부터 휴가자 선발 사격이 실시 된다는 연락을 받고, 그가 속하는 전투지원 중대 사격장에 이르렀는데 거기에는 소속대에서 30명의 사병이 집결하고 있었다 한다. 통제관이 도착하기 전에 위의 김영민 병장은 이미 3개조의 사격을 마쳤으며, 이때 통제관이 도착하기에 김영민은 통제대에서 내려왔는데 이때 피해자인 김원택병장(이 사건원고)이 영점사격을 하러가자고 권유하므로 김영민은 이에 응하고, 둘이 함께 사격장 북방 60미터 지점 계곡에 내려가 표적을 2개 세워놓고 위 두사람은 각자 소지하고 있던 카아빈 소총으로 실탄 한발씩을 사격한뒤 위 피해자로 하여금 표적앞에 나아가서 표적을 확인하도록 하고, 그동안 위 김영민 병장은 또다시 실탄 한발을 장전하고 안전 장치를 하지아니 한채 손으로 크리크 조정을 하다가 방아쇠를 잘못 당겨서 발사하게 하여 마침 표적을 확인하고, 전방4미터 거리에서 다가오고 있던 피해자의 왼팔에 명중시켜 다치게 하였다는 취지이다.
그런데 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 증거의 하나로 삼고있는 갑제4호증(불기소 사건)에 보면 위 군인들이 속하는 사단내규 제42호 제98조에는 '사격장에서는 통제관의 구령없이 실탄을 장전하거나 소총을 조작하여서는 안된다' 라고 규정되어 있다 한다. 그렇다면 원심으로서는 가해자인 김영민과 피해자인 김원택이 사격훈련장을 벗어나서 영점사격을 한 것이 사격통제관의 허락을 얻고 한 것인지의 여부를 알아 볼 필요가 있다. 만일 그러한 허가도 없이 함부로 한 노릇이라면 이것은 잘못된 행위에 속하는 것이요, 이러한 행위를 유인한 원고 김원택의 행위는 그 위법인 행위에 가담한 꼴이 된다. 이러한 경우라면 위의 김영민의 총기오발 행위는 그 공무집행에 있어서 일으킨 행위라고 볼 수 없는 것이다. 이러한 점에서 원심판결은 심리미진으로 인하여 공무집행의 법리를 오해하였다 할 것이다. 논지는 이유있다.
이리하여 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황