【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【제1심】
수원지방법원(81고합304 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 155일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에게 선고한 징역 2년의 형은 그 양형이 너무 무거워서 부당하다고 하는데 있다.
항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인의 판시 소위중 업무상 과실치상 유기도주의 점과 과로운전금지위반의 점을 실체적 경합관계로 판단하면서 형법 제37조, 제38조 제1항 제2호를 적용하여 경합범가중하고 있으므로 보건대, 본건의 경우와 같이 졸아서 업무상 과실을 위반하여 사고를 발생케 한 경우에는 과로운전을 금지하고 있는 도로교통법 위반행위 자체가 동시에 업무상 주의의무를 위반한 것이라고 생각되고, 졸았던 사고당시 피고인으로부터는 전방주시 의무라든가 사고발생을 방지할 임기의 조치의무를 다시 기대할 수 없으므로 위 양죄는 형법상 이른바 상상적 경합관계에 있다고 볼 것인바, 법리가 이러하다면 피고인의 위 2개 소위를 경합범관계로 판단하여 처단형을 가중한 원심판결에는 법령적용의 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하지 아니할 수 없고, 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로 당원은 형사소송법 제364조 제2항, 제361조의5 제1호를 적용하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 범죄사실에 관하여 원심판시 제2항 기재를 삭제하는 외에는 원심판시의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위중 업무상 과실치상유기도주의 점은 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(이하 특가법이라고 약칭한다) 제5조의3 제2항 제2호, 형법 제268조에, 과로운전금지위반의 점은 도로교통법 제76조 제1호, 제40조에 해당하는 바, 위 수죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 따라 형이 중한 특가법 위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하되, 피고인은 범죄후 잘못을 깊이 뉘우치고 있어 개전의 정이 현저하고, 피해자도 보험에 의해 손해를 전보받기로 되어 있어 피고인의 처벌을 원치않는 점등 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 형법 제57조에 따라 원심판결선고전 구금일수중 155일을 위 형에 산입한다.
【공소기각 부분】
본건 공소사실중 피고인이 본건 사고로 피해자 공소외인의 자전거를 충격하여 그 자전거 시가 금 50,000원 상당을 손괴한 점에 관하여 살피건대, 피해자 공소외인은 피고인의 처벌을 바라지 않고 있으므로, 도로교통법 제74조 단서, 형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 점에 대하여는 공고기각을 선고할 것이나 위 공소사실 부분은 판시업무상 과실치상 유기도주죄와 상상적 경합관계에 있다 할 것이므로 당원이 위 업무상 과실치상 유기도주죄를 유죄로 인정하여 형을 선고하고 있는 터이므로 위 공소사실 부분에 대하여는 주문에 따라 공소기각의 선고를 하지 않기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이정락(재판장) 박용상 김훈