【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
나라
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 7. 20. 선고 65나2296 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결이 인용하고 있는 제1심판결에 의하면, 증거에 의하여,(피고 관하육군 제5사단35연대 수색중대 소속 소외 1은 1962.12.21. 16:00경……같이 경비병으로 근무하고 있던 피해자 상병 소외 2, 상병 소외 3 등과 석식 준비를 위한 식수를 갖어오고자인근우물까지 내려가는데 있어서 위 소외 1은 칼빙소총에 실탄 1발을 장진하여 휴대하고 위 망 소외 2 및 위 소외 3은 소페야 물통을 메고 산계곡으로 하행도중 전방 약 300미터 지점 숲속에서 야생하는 노루 한마리를 발견하고 이를 잡을 목적으로 위 소외 1은 위 일행 두사람을 그 지점에 남겨두고 계곡으로 내려가 노루가 나타나면 곧 발사할 준비를 하고 있을 동안에 위 망 소외 2는 초소에 다시 가서 엠완소총을 가지고 능선을 우회하여 또한 위 노루를 잡을 목적으로 위 소외 1이 대기하고있는 지점 전방 약 30미터 되는 곳 숲속에 이르렀을 때 위 소외 1은 전방 숲속에서 물체가 움직이는 소리를 들었는바……움직이고 있고 물체 앞서 발견한 노루일 것이라고 경신한 나머지 만연히 갖이고 있던 총기를 발사하여 동총탄이 마침 그곳 숲속에 이르렀던 위 망 소외 2의 두부를 관통하여서 현장에서 즉사케한 사실」을 인정하고, 피고 나라는 그 관하 군인인 위 소외 1이 공무수행 행위와 밀접하게 관련된 행위를 함에 있어서 과실이 있었으니 망 소외 2에게 가한 불법행위로 인한 손해배상의 의무가 있다고 판시하고 있다.
그러나 상병 소외 1이 식수를 갖이러가는 행위를 그만두고, 그의 공무와는 아무런 관련이 없는 노루를 잡을 목적으로 일행 두사람을 남겨두고, 계곡으로 내려가 전방 숲속에서 움직이는 물체를 노루라고 믿고 총기를 발사한 것이라면, 그 행위를 소외 1의 공무라거나, 피고의 사무라고는 볼수 없다할 것이고, 특히 피해자인 망 소외 2도 소외 1이 그의 공무내지 사무와는 아무 관련이 없이 노루를 쫓아 계곡으로 내려간 사실을 알고, 자신도 그 직무를 떠나서 노루를 잡으려 초소에 다시 가서 총기를 가지고, 소외 1이 대기하고 있던 지점까지 내려갔었다는 것이므로, 상병 소외 1의 행위의 외형이 그의 공무수행 행위와 밀접한 관계가 있는 것이라 하더라도 피해자 망 소외 2와의 관계에 있어서는 소외 1의 본건 행위를 공무 또는 피고의 사무라 하여, 피고에게 손해배상의 책임을 지을 수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한바와 같이 판단하였음은 법률의 적용을 그릇한 것이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다할 것이다.
그러므로, 그 밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 피고의 본건 상고는 이유있으므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화