【원고, 항소인】
황용기 외 1인
【피고, 피항소인】
이수옥
【원심판결】
제1심 광주지방법원 순천지원(64가1609 판결)
【주 문】
제1심 판결중 피고에 대한 원고등 패소부분을 취소한다.
피고는 소외(원심피고) 장 기준에 대하여 별지 제1,2호 목록기재 부동산에 대한 광주지방법원 여수등기소 1964.6.4. 접수 제2,417호로써 위 같은날 계약 채권액 200,000원 변제기일 1964.11.4. 저당권자 피고 저당권설정자 소외 장기준으로 된 저당권설정등기 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문 제1항을 제외한 부분과 같다.
【이 유】
별지목록기재 부동산중 제1호 목록기재 부동산이 본시 원고 황용기의 소유이고 동 제2호 목록기재 부동산이 원고 황순자의 소유로 위 두 부동산에 대하여 소외(원심피고) 장기준 앞으로 1963.12.24. 광주지방법원 여수등기소 접수 제9264호로써 1963.12.23. 매매를 원인으로 하여 1964.10.31.까지 환매할 수 있다는 환매특약부 소유권이전등기가 경유되고 또 1964.6.4. 위 같은 등기소 접수 제2417호로서 피고를 저당권자, 소외 장기준을 채무자겸 저당권설정자로 하여 주문 제2항 기재와 같은 저당권설정등기가 경유된 사실은 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본)의 기재에 비추어 분명하므로 특단의 사유가 없는 이상 위 등기는 각 적법한 것이라고 추정할 것인 바 원고등 소송대리인은 위 피고의 저당권설정등기의 원인무효를 주장하여 그 이유로서 먼저 원고등은 소외 장기준으로부터 1963.12.23. 돈 80,000원을 차용함에 있어 그 이자 30,000원을 합산한 돈 110,000원을 담보하는 의미에서 동 장기준 앞으로 위 부동산에 대하여 전기와 같은 환매특약부 소유권이전등기를 하여 주었으나 설사 원고등이 위 환매기간을 도과하여 이를 환매치 아니하였다고 할지라도 위 부동산은 이사건 계약 당시 그 싯가가 돈 200,000원을 초과하는 것으로 위 채무원리금을 합산한 액보다 훨씬 초과하는 것이니 위는 민법 제608조, 제607조에 저촉되어 위 채무를 담보하는 한도에서라면 몰라도 그 부동산소유권의 귀속자체에 관한 것이라면 동 장기준은 하등 실질적인 소유권을 취득할 수는 없는 것이니 따라서 위 소유권이전(환매특약부) 등기는 원인무효임을 면치 못하고 동 아무런 권리도 취득하지 못한 장기준으로부터서 위 저당권설정을 받은 피고 또한 아무런 권리도 취득하지 못하며 동 저당권설정등기 또한 원인무효임을 면치 못하는 것이라 항쟁하므로 살펴보기로 한다.
제1심 증인 이강일, 동 서옥엽의 각 증언에 역시 제1심증인 박희택, 동 김본준의 각 일부증언(이들 증언중 소외 장기준이 이사건 부동산을 각 금 110,000원에 매수하였다는 뜻의 증언부분은 당원이 믿지않는 것으로 제외한다) 그리고 변론의 전취지를 종합하면 원고들은 1963.12.23. 소외 장기준으로부터 돈 80,000원을 변제기일 1964.10.31. 그간의 이자를 돈 30,000원으로 하여 차용함에 있어 만일 위 변제기일까지 이를 변제치 못할 시에는 대신 이사건 부동산의 소유권을 그대로 동 장기준에게 주기로 하되 우선 위 채권을 담보하는 의미에서 전기와 같이 판매특약부 소유권이전등기를 하여 주었으며 위 당시의 위 부동산 싯가는 돈 190―200,000원 상당인 사실을 인정할 수 있고 전기 각 믿지않는 증인 박희택, 동 김본준의 각 일부 증언을 제외하고는 달리 이를 움직일 증거가 없다.
그렇다면 차용물의 반환에 가름하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘는 경우에 그가 환매 또는 기타 여하한 명목의 계약일지라도 무효임은 민법상 자명한 바이니 이사건 원고등과 소외 장기준간의 위 계약은 무효이며 동 계약에 기하여 이루어진 위 환매특약부 소유권이전등기 또한 원인무효라 할 것이며 따라서 동 소정환매기간의 경과 여부에 불구하고 소외 장기준은 이사건 부동산의 아무런 실질적 소유권도 이를 취득하였다고 할 수 없다할 것인즉 동 무권리자인 장기준으로부터 위 저당권설정을 받아 동 등기를 마친 피고 또한 그실 하등의 권리도 취득할 수 없고 동 등기 또한 원인무효임을 면치 못한다 할 것이다.
그리하여 사실이 이와 같다면 위 등기의 추정력은 각 무너져 피고는 원고를 위하여 소외 장기준에게 위 저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하지 않을 수 없고 설사 장기준이 위 부동산에 관하여 그 소유권은 취득하지 못하였다고 할지라도 위 채권의 담보권은 있는 것이니 그 한도에서는 동 등기가 유효하고 또 피고는 동 장기준의 저당권의 한도내에서 전저당을 받았다고도 볼 수 있으니 역시 그 한도에서는 위 등기가 유효한 것이라고 할지라도 전저당은 원저당권의 존립의 기초 위에서만 존립하고 그 태양도 원저당권을 초과할 수 없는 것인 바 먼저 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 2,3의 각 기재에 의하면 원고들에 있어 이미 1965.11.20. 위 장기준에 대한 채무원리금 전액을 변제공탁하여 그 채무를 소멸시켰음이 인정되고 달리 특히 피고에 있어 위 원고들의 변제공탁의 효력을 다툴 수 있는 특단의 사유에 대한 주장 입증이 없는 이 사건에 있어 피고는 이미 원고들에게 위 전저당권으로서도 다툴 수 없게 되어 이 점에 있어서도 피고의 위 저당권설정등기는 원고를 위하여 말소를 면치못한다 할 것이다.
과연이면 원고들의 이사건 청구는 더 나아가서 나머지점에 대한 판단을 할 것없이 정당하므로 인용되어야 할 것인 바 이와 취지를 달리하여 원고 청구를 배척한 제1심판결은 부당하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자 부담의 원칙에서 당원의 의견으로써 주문과 같이 판결한다.
판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창