【재항고인】
권오석
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 2. 26. 선고 69라671 결정
【주 문】
원결정을 파기한다.
본건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
재항고이유에 대하여 살피건대,
원심은 다음과 같은 취지의 사실을 인정하였다. 즉, 채권자 주식회사 "갑"은 채무자 "을"과의 사이에 1963.12.31. 그 당시 채무자 소유인 원결정 첨부목록기재의 부동산에 대하여 채권담보 극도액 금 390만원으로 하는 근저당권설정계약을 하고 이를 등기한 후 거래를 계속하여 1965.6.23. 현재 그 대부된 채권의 원금이 금 350만원이 되고, 채무자가 위의 원금과 약정이자를 지급하지 아니한 관계로 채권자는 위의 거래계약을 해지하고 1965.8.9. 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 위 채권자에게 경락허가결정이 있었으며, 항고, 재항고가 있었으나 재항고가 기각됨으로써 위 부동산은 채권자인 주식회사 "갑"에게의 경락허가결정이 확정되었는바, 항고인은 위의 경매개시결정 기입등기 후인 1968.9.24. 본건 부동산을 취득하여 그 소유권 이전등기를 하고 1969.4.7. 경매법원에게 그 권리를 신고함과 동시에 본건 근저당권의 극도액인 금 390만원과 경매비용금 65,000원 합계금 3,965,000원을 변제공탁을 하였으며(경락대금지급기일은 1969.4.10.로 지정되었다) 등기부상의 근저당으로 담보된 극도액은 위와같이 금 390만원으로 되어 있으나 1969.3.27.(경락대금지급명령의 효력이 발생한 날자로 보여진다) 당시 실지의 채권은 대부원금 금 350만원 이자(지연이자 포함) 금 3,014,010원, 보험료 19,468원, 경매비용 55,610원 합계금 6,589,088원이 되었으며, 위 근저당권은 채무자이고 소유자인 "을"이 발행, 배서, 인수 등 현재 및 장래의 계속적 거래로부터 생기는 일체의 채무를 위의 극도액의 범위내에서 담보할 뿐 아니라, 극도액을 초과하는 부분에 대하여도 위의 근저당계약에 의한 담보의 효력이 미친다는 근저당권설정계약 당사자간에 특약이 있다는 것이다.
그렇다면, 근저당권에 의하여 담보된 채권액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권 중 근저당권설정계약에 정하여진 담보 최고액을 한도로 하는 것이고, 이 최고액을, 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것은 아니다. 근저당권을 규정한 민법 제357조에서 말하는 '담보할 채무의 최고액'이라는 것은 위와 같은 의미로 해석하여야 한다. 그 경매부동산을 매수한 제3취득자가 채무자를 대위하여 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 변제공탁하면, 그 제3취득자는 민법 제364조에 의하여 그 근저당권의 소멸을 청구할 수 있고 이는 그 제3취득자의 고유의 권리라고 하여야 한다라고 함이 종래 본원의 판례( 1971.4.6. 선고 71다46 사건 판결)임에도 불구하고 원심이 본건에 있어서 그 등기 된 담보최고액이 금 390만원인 사실과 위의 최고액과 그 경매비용을 합한 금액전부를 제3취득자인 항고인이 변제공탁 하였다는 사실을 인정하면서 위와 같은 경매개시결정의 촉탁등기가 있은 후에 본건 부동산을 취득한 자는 위의 담보최고액 뿐 아니라 그 초과액 까지도 변제하지 아니하면 그 근저당권 소멸을 청구할 수 없다는 취지로 판시하였음은 현행 우리 민법이 인정한 근저당의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은 즉, 그외의 재항고이유에 대한 판단을 생략하고, 원결정은 부당하다하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기