【원고, 피상고인】
주식회사오류농장 소송대리인 변호사 김정후
【피고, 상고인】
경기도지사 소송수행자 이계진, 유윤근
【피고보조참가인】
문종근 소송대리인 변호사 채명묵
【원 판 결】
서울고등법원 1979.2.13. 선고 78구356 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고 보조참가인의 보조참가신청을 각하한다.
보조참가 신청으로 인하여 생긴 소송비용은, 동 신청인의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 먼저 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심 판결이유에 의하면, 원심은 피고는 1963.9.11 소외 김봉린에게 경기도 김포군 검단면 오류, 금곡리 및 같은 군 양촌면 학운 대로리 지선공유수면 490.93정보의 매립에 관한 면허를 하였다가, 준공기간의 도과로 그 면허가 실효되자 다시 1970.2.13자로 소외 유정모 외 3인에게 같은 공유수면에 관한 매립면허를 하여 주면서 그 부가조건 14항에 본 면허 당시 기성비율에 의한 조성토지 면적의 2/3 이상은 관할 군수 책임하에 취로한 영세민에게 분배하여야 한다는 조건을 부가한 사실과 그 후 원고는 위 소외 유정모등으로부터 위 매립면허에 관한 권리를 양수하여 매립공사를 시행하면서, 피고에게 공사계획 변경인가 신청을 하였던 바, 피고는 1977.10.4 공사계획 변경을 인가하면서 그 인가장 제4항에 준공검사시에는 1970.2.13자 매립면허조건 14항에 의거, 난민들에 대한 농지분배계획을 수립하여 김포군수의 확인을 받아 제출하여야 한다는 조건을 부가하고, 1978.4.17. 위 매립공사의 준공을 인가함에 있어 총 매립면적 417.31 헥타 (4,137,074 평방미터)중 206,441평방미터의 토지는 1970.2.13자 면허당시의 부가조건 14항에 해당한다는 이유로, 그 준공인가를 유보하는 처분을 한 사실을 각 인정한 다음 나아가 공유수면 매립법 (1962.1.20. 법률 제986호) 제4조에 의하면, 공유수면을 매립하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여, 건설부장관( 같은 법 제9조에 의하여, 도지사에게 위임할 수 있다)의 면허를 받아야 한다고 규정하였고, 같은 법 제5조의 규정에 의하면, 건설부장관은 매립을 행하는 구역내의 공유수면에 관하여 권리를 가진 자가 매립에 동의하였거나, 매립으로 생하는 이익이 손실을 초과하는 경우, 또는 매립이 법령에 의하여 토지를 수용, 또는 사용할 수 있는 사업을 위하여 필요한 경우 이외에는 매립을 면허할 수 없다고 규정하여 공유수면매립에 관한 면허를 할 수 없는 경우만을 규정하고 있을 뿐, 그 면허에 조건 또는 부관을 붙일 수 있는 규정을 두지 아니하였다가 1970.4.2.에 공포 시행된 공유수면매립법시행령 제11조에 비로서 면허관청이 매립을 면허하는 경우에는 면허에 관하여 공익상 또는 이해관계인의 보호에 관하여 필요하다고 인정되는 조건을 붙일 수 있다고 규정하여 공유수면 매립에 관한 면허에 조건 또는 부관을 붙일 수 있는 근거를 마련하였는 바, 그렇다면 위 시행령의 시행 이전에 행하여진 1970.2.13자 공유수면매립 면허에 붙인 면허조건 14항은 법률상 근거없이 부가된 것이어서 무효라 하겠으며 더욱이 위 시행령 제11조에 의하면, 공유수면매립 면허에 조건을 붙일 수 있는 경우를 공익상 또는 이해관계인의 보호에 필요한 경우로 한정하였고, 같은 법 제6조에 의하면 공유수면에 관하여 권리를 가진 자라 함은, 법령에 의하여 공유수면의 점용허가를 받은 자, 어업권자 또는 수산업법 제40조 제1항의 규정에 의한 입어권자, 또는 법령 내지 관습에 의하여 공유수면으로부터 인수 또는 공유수면에 배수의 허가를 받은 자를 말한다고 규정하여 그 이해관계인을 특정하고 있는 바, 위에서 본 부관 14항이 공익상의 필요에 의한 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 동부관 14항에서 말하는 영세민들이 위 법 제6조에서 말하는 이해관계인에도 해당하지 아니하므로 위 면허조건 14항은 법령의 규정에 저촉되는 무효한 조건이라고 아니할 수 없으니 1970.2.13자 공유수면매립면허의 조건 14항이 유효함을 전제로 그 이행 확보를 위한 이 사건 준공인가유보처분은 위법한 처분이라고 판단하였음이 분명하다.
그러나 일반적으로 이 사건 공유수면매립 면허와 같은 기속적 행정행위가 아닌, 재량적 행정행위에 있어서는 법령상의 근거가 없다고 하더라도 거기에 부관을 붙일 것인가의 여부는 오직 당해 행정청의 재량에 속한다고 할 것이고, 또한 공유수면매립법시행령 (각령 제570호 1962.3.27 공포 시행) 제10조 제1항에 의하면 면허관청은 매립을 면허하는 경우에는 그 면허에 대하여 공익상 또는 이해관계인의 보호에 관하여 필요하다고 인정하는 조건을 붙일 수 있다고 규정하고 있어 피고가 이 사건 면허에 부관 14항을 붙일 당시인 1970.2.13 현재에도 공수면매립 면허에 부관을 붙일 수 있는 위와 같은 법령상의 근거가 있었음이 분명하고, 위 조항(원심판시의 1970.4.2 공포 시행된 공유수면매립법시행령 제11조와 같은 취지의 규정)에서 말하는 이해관계인은 당해부관에 사실상 또는 경제상의 이해관계를 가진 자이면 족하다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로 이 사건 부관 14항에서 말하는 취로 영세민은 위 시행령의 조항에서 말하는 이해관계인이라고 보지 못할 바도 아니라고 할 것이다 (원심은 그 판시에서 공유수면매립법 제6조에서 정한 권리를 가진 자만이 위에 말하는 이해관계인이라는 취지로 판단하고 있으나 이는 매립면허의 요건이지 부관을 붙일 수 있는 요건은 아님이 규정 취지로 보아 분명하다).
한편, 공유수면매립법 제14조에 의하면 공유수면의 매립면허를 받은 자는 매립준공인가를 받은 날에 그 매립지의 소유권을 취득한다고 규정하고 있는 바 이 사건 부관 14항은 원고가 매립준공인가를 받아 그 매립지의 소유권을 취득하는 경우 매립면허 당시의 동 부관에 따른 토지를 취로 영세민에게 양여할 것을 내용으로 하는 양여계약을 미리 체결할 것을 요구한 취지로 해석되니 따라서 원심으로서는 원고가 동부관의 취지에 따라 이를 이행하였는지의 여부를 가렸어야 할 것이었음에도 불구하고 이를 그대로 보아 넘긴 채, 이 사건 부관이 법령의 근거없이 붙여진 것이라고 속단하고 또한 이 사건 부관 14항에서 말하는 영세민들은 공유수면매립법 시행령 제11조에서 말하는 이해관계인에도 해당하지 아니한다고 하여 결국 이 사건 부관은 무효한 것이라고 판단하였음은 필경 법령의 적용을 잘못한 허물이 있을 뿐만 아니라 행정행위에 있어서의 부담부부관의 성질에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
이러한 점을 지적 논난하는 취지의 논지는 이유있다.
2. 다음, 피고 보조참가인 문종근의 당심에서의 보조참가신청에 관하여 원고가 이의하고 나오므로 동 보조참가 신청의 적부에 관하여 본다.
어느 소송사건에 당사자의 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면은, 당해 소송의결과에 대하여 이해관계가 있어야 할 것이요 여기에서 말하는 이해관계라 함은 사실상, 경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 가리켜 뜻한다고 할 것이며, 법률상의 이해관계라 함은 당해 소송의 판결의 기판력이나, 집행력을 당연히 받는 경우 또는 당해 소송의 판결의 효력이 직접 미치지는 아니한다고 하더라도, 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 말한다고 해석하여야 할 것인 바, 이 사건에 있어서 피고 보조참가인의 보조참가 신청이유에 의하면, 동 보조참가인은, 미공법 제480호 제2관 제202조에 해당하는 영세민 90세대의 영세민들로 구성된 새나라 농장정착사업소 소장이자 영세민의 한사람으로서 이 사건 공유수면매립공사시에 위 영세민들과 함께 공사준공 후 매립토지를 분배받아 자립할 목적으로 동 매립공사에 취업하였는 바, 동 매립공사가 1978.4.18 준공 되었음을 원인으로 하여 매립토지를 분배 받아야 할 수배권자이므로 이 사건 소송결과에 대하여 이해관계가 있다고 할 것이어서, 이 사건 보조참가 신청을 하기에 이르렀다는 것이나, 이 사건 보조참가신청이유가 위와 같은 것이라면, 이는 앞서 본 바에 따라 이 사건 소송결과에 대하여 경제상의 이해관계가 있다고는 할 수 있을지언정 이른바 법률상의 이해관계가 있다고는 할 수 없다고 봄이 상당하다고 할 것이므로 그렇다면 피고보조참가인의 이 사건 보조참가 신청은 결국 참가의 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라고 보지 아니할 수 없다.
3. 이리하여 피고의 이 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하고, 피고 보조참가인의 이 사건 참가신청은 부적법하므로 이를 각하 하기로 하며 동 신청으로 인하여 생긴 소송 비용은 동 신청인의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원