【원고, 항소인】
대왕산업주식회사외 1인
【피고, 피항소인】
주식회사 삼화
【제1심】
서울민사지방법원(80가합2183 판결)
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원고들은 원판결을 취소한다.
원고들의 피고에 대한 1977. 8. 11.자 근저당권설정계약에 의한 채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
피고는 원고 노정호에게 금 30,000,000원을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】
1. 원고 노정호와 피고회사 사이에 1977. 8. 11. 원고 대왕산업주식회사(이하 원고회사라 한다)를 채무자, 피고회사를 근저당권자로 하고, 피담보채무 한도액을 금 30,000,000원으로 하여 원고 노정호 소유인 서울 영등포구 여의도동 (지번 생략) 대 110평에 근저당권을 설정하기로 하는 내용의 근저당권설정계약이 체결되어 위 대지에 관하여 위 일자 서울지방법원 남부지원 접수 제69953호로 위와 같은 내용의 근저당권설정등기가 경료된 사실과 그후 원고 노정호가 1979. 10. 24. 피고회사를 상대로 서울민사지방법원 79가합5665호로 위 근저당권설정등기의 말소등기절차이행의 소를 제기하여 그 소송이 진행중이던 1980. 2. 12. 위 소송이 변론기일에서 피고회사는 원고 노정호(위 소송의 원고)로부터 금 30,000,000원을 수령보관함과 동시에 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하되, 위 금 30,000,000원의 귀속에 대하여는 이후 원고 노정호등이 피고회사를 상대로 제기할 위 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 부존재확인의 소송결과에 따르기로 하는 내용의 재판상 화해가 성립되었으며, 이에 따라 피고회사는 원고 노정호로부터 금 30,000,000원을 수령하고, 위 근저당권설정등기를 말소한 후, 위 금원을 보관중에 있는 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 원고들 소송대리인은 위 근저당권설정등기는 원고회사와 피고회사 사이에 1979. 7.초 원고회사가 외국으로부터 받을 상품수입신용장을 종합무역상사인 피고회사에게 양도하면 피고회사는 그 신용장기재 금액의 50퍼센트 한도내에서 원자재구매자금등을 원고회사에게 사전 지원하기로 하고 원고회사는 피고회사에 대하여 수출지원자금의 상환을 담보하기 위하여 담보를 제공하기로 하는 내용의 약정이 이루어져 원고회사는 위 약정이후 1979. 1. 12.까지 사이에 10회에 걸쳐 피고회사가 개설한 내국신용장을 의하여 피고회사에 수출물품을 매도, 공급하거나, 원고회사에 도래한 수입신용장을 피고회사에 양도한 바 있음에도 불구하고 피고회사는 1977. 12. 12. 원고 회사에 도래한 미화 16,050달라의 신용장을 양도받음에 있어 금 5,000,000원의 자금만을 대여한 후 1978. 6. 8. 원ㆍ피고회사간에 위 대여자금 이외에 피고회사가 수출계약자로서 위 설정계약 이전인 1977. 8. 9.에 원고회사로부터 인수받아 미국의 수입상인 “아카”상사(이하 아카상사라 한다)에 수출한 바 있는 백가몬게 임셋트(Back gammon Game Set), 1,000셋트의 상품대금등 그때까지의 원고회사와 피고회사간의 거래관계로 발생한 채권, 채무관계를 정산한 결과, 원고회사가 피고회사에 대하여 지급하여야 할 채무액을 금 1,484,496원으로 확인하고, 이에 따라 원고회사가 1978. 7. 15.에 위 채무금중 금 740,026원을 피고회사에 지급하고, 나머지 금원은 1979. 9. 24. 서울민사지방법원의 공탁공무원에게 변제공탁하였으므로 위 근저당권에 의하여 담보되는 원고회사의 피담보채무는 모두 소멸하였고, 따라서 위 피담보채무의 부존재확인 및 피고회사에 보관시킨 위 금 30,000,000원의 반환을 구하기 위하여 본소에 이르렀다고 주장함에 대하여, 피고 소송대리인은 위 근저당권설정계약은 원고회사가 아카상사로부터 90일후 결제조건으로 주문받은 위 백가몬게임셋트등의 수출에 따른 업무를 수출입면허가 있는 피고회사에서 대행하기로하되, 피고회사가 원고회사의 자금편의등을 위하여 위 원고회사가 주문받은 상품들에 관하여 내국신용장을 발행하여 이로써 위 상품대금을 미리 결제받도록 하여 주는 대신에 아카상사가 위 상품대금을 결제하지 아니할 경우에는 원고회사가 위 내국신용장의 결제에 따라 피고회사로부터 지원받은 자금의 상환을 담보하기 위하여 체결된 것으로 위 근저당권에 의하여 담보된 원고회사의 피담보채무는 아직 변제되지 않고 있다고 다투므로 먼저 위 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무의 내용에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(청구서), 갑 제7호증(예치증), 갑 제14호증(공탁서, 갑 제23 내지 30호증(각 내국신용장), 을 제6호증(정산표)의 각 기재와 원심 및 당심증인 강환웅, 당심증인 엄기복의 각 일부 증언(각 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)등에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고회사가 1977. 8. 11. 위 근저당설정계약 이후에 피고회사에서 발행한 내국신용장에 의하여 수회에 걸쳐 수출물품을 매도, 공급하고, 원고회사에 도래한 수입신용장을 피고회사에 양도하였으나, 피고회사는 동년 12. 12. 위 주장과 같이 금 5,000,000원만을 대여하여 주었던 사실, 그후 1978. 6. 9. 원ㆍ피고회사 사이에 그때까지의 수출상품매도 및 수출대행등 거래관계를 정산하고, 원고회사가 피고회사에 지급하여야 할 잔존채무를 금 1,484,496원으로 확인하여, 이에 따라 원고회사가 피고회사에 대하여 위 주장과 같이 일부변제 및 공탁을 한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 나아가 위 근저당권이 위 설정계약 이후 원고회사가 피고회사 발행의 내국신용장에 따라 지원받은 자금의 상환채무만을 담보하는 것이라는 점에 관하여 이에 부합하는 듯한 원심 및 당심증인 강환웅, 당심증인 엄기복의 각 일부증언(각 위에서 믿는 부분 제외)등은 이를 믿지 아니하고, 갑 제9호증(내용증명), 갑 제10호증(진정서), 갑 제19호증(최고서) 등의 각 기재만으로는 위 사실을 인정하기 미흡하며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(계약서, 원고들은 위 호증은 원고회사가 아카상사에 보낸 가격제시표에 불과한 것으로, 이는 그 후에 체결된 피고회사와 아카상사간의 수출입계약에 따라 파기된 것이라는 취지로 항변하나 원심증인 강환웅의 일부증언만으로는 위 사실을 인정하기 미흡하고 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 위 항변은 이유없다), 을 제2호증의 1(계약서, 동 호증의 사본이 갑 제33호증의 1임), 동 호증의 2(서신), 을 제4호증의 1, 2(각 서신), 을 제7호증의 1, 2, 을 제8호증의 1, 2(각 감정서표지 및 내용), 을 제10호증(계약서, 갑 제8호증, 을 제13호증의 1과 같음, 원고들은 동 호증은 원래 원고회사가 작성, 날인하여 피고회사에 교부, 제시하였던 초안으로 피고회사에서 이를 받아들이지 아니하여 폐기된 것인데, 그후 원고들과 피고회사간에 아카상사에 대한 수출문제로 인하여 분쟁이 생기자 임의로 피고회사의 대표이사 명하에 날인만을 하여, 정당하게 작성되었던 것처럼 행사하는 것이라고 항변하나, 위 당원이 믿지 아니하는 원심증인 강환웅의 일부증언 이외에 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 위 항변은 이유없다), 갑 제4호증(내국신용장), 갑 제5호증(수출면장), 갑 제15, 16호증(각 송장), 갑 제17호증(세금계산서), 갑 제20호증(서신), 갑 제21호증(선하증권), 갑 제32호증(인수증), 원심증인 전종환의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제13호증의 1(의견서), 동 호증의 2(기안), 동 호증의 3(품의서)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 원심의 제일은행 본점 국제영업부 보관서류에 대한 기록검증결과등에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고회사는 1977. 1. 말경 아카상사로부터 원고회사가 제작, 판매하는 오락기구인 백가몬게임셋트등을 수입하겠다는 제의가 있자, 동년 2. 18. 아카상사와의 사이에 원고회사가 생산하는 (DB)-105형 백가몬게임셋트 5,000셋트(셋트당 6.3달라), (DB)-155형 백가몬게임셋트 5,000셋트(셋트당 9달라), (MD)-202형 도미노셋트 10,000셋트(셋트당 2.5달라)등을 그 대금은 도합 금 101,500달라로 하여 90일후 대금결제(소위D/A결제방식)조건으로 수출하기로 하는 내용의 수출계약을 체결하였던 사실, 그런데 원고회사는 무역법 소정의 수출면허가 없어 자기명의의 수출이 불가능하였으므로, 위 아카상사의 신용상태 등을 알아본 다음, 아카상사와 거래관계가 있던 종합무역상사인 피고회사에게 위 상품수출업무를 대행시키기로 하고, 동년 4. 초순경 피고회사와의 사이에 피고회사가 자기명의로 위 상품의 수출업무를 수행하기로 하는 수출대행계약을 체결하면서, ① 위 상품수출에 관련된 제반필요비용은 원고회사가 부담하고, ② 원고회사는 피고회사에게 수출대행료로 수출대전 1달라당 3원을 결제(네고)와 동시에 지불하며(위 수출대행료는 그 후 위 상품일부의 선적 전후에 원ㆍ피고회사 사이에 구두로 수출대전의 1퍼센트상당으로 하기로 변경, 약정함), ③ 피고회사는 원고회사의 상품제조에 따른 자금의 원활등을 위하여 위 수출상품에 관하여 원고회사를 수익자로 하는 내국신용장을 발행하여, 이에 따라 원고회사가 아카상사로부터 수출대전이 입금되기 전이라도 위 상품대금을 결제받도록 모든 편의를 제공하기로 하고, ④ 원고회사는 피고명의로 수출하게 되는 위 상품의 하자로 인한 모든 책임을 부담함은 물론, 아카상사에서 위 상품에 대한 수출대전을 결제하지 아니하는 경우에는 위 내국신용장에 의하여 원고회사가 미리 결제받은 대금의 상환의무를 부담하는등 위 수출대행에 관련하여 피고회사에 부담하게 되는 일체의 채무를 담보하기 위하여 원고 노정호 소유인 위 부동산을 담보로 제공하기로 하는 내용의 약정을 한 사실, 그후 피고회사는 동년 5. 6. 원고회사의 요청을 받은 아카상사로부터 위 수출대행업무에 필요한 위 원고회사와 아카상사간의 수출계약내용과 같은 수입신용장(을 제2호증의 1, 신용장번호 AEL-1718/77(R))을 송부하여 왔으므로, 위 약정에 따라 소외 주식회사 조흥은행에 의뢰하여 원고회사를 수익자로 하고, 금액을 금 46,940,355원(미화 97,185달라)으로 하는 완제품수출에 따른 취소불능내국신용장(갑 제4호증, 신용장번호, L-1***-****-****5)을 개설하여 원고회사에 교부한 사실, 그리하여 원고회사는 동년 8. 9. 위 수출계약물품중 우선 백가몬게임셋트 10,000셋트, 미화 76,500달라상당을 먼저 선적함에 있어, 당초 원ㆍ피고회사간에는 위 수출업무수행에 따른 경비를 금 170여만 원 정도로 예상하고, 위 내국신용장에 의하여 피고회사가 원고회사에 지급할 상품의 단가를 아카상사에 수출단가보다 낮게 책정하여 디비-105형은 셋트당 6.3달라를 6.12달라로, 디비-155형은 셋트당 9달라를 8,425달라로 하여 내국신용장상의 위 상품의 위 상품의 도합금액을 미화 72,725달라로 하여 위 아카상사의 신용장상의 상품대금(76,500달라)과의 차액인 3,775달라로서 위 비용에 충당하려 하였으나, 그 수출경비가 늘어나게 되자 다시 원ㆍ피고회사 사이에 위 국내국신용장 결제시에 환어음매입은행에 제출하게 되는 인수증, 송장등의 상품수량 기재를 실제 선적량보다 적게 기재하여, 그 차액으로 부족한 수출경비를 마련하기로 약정하고, 디비-105형을 실제로 5,000셋트를 선적하였음에도 4,328셋트만 선적한 것처럼 송장을 작성하고, 피고회사로부터도 같은내용의 인수증을 교부받아, 이를 이용하여 동년 8. 10. 위 제일은행으로부터 디비-105형 4,328셋트(셋트당 6.12달라도 기재), 디비-155형 5,000셋트(셋트당 8,425달라로 기재)에 대한 상품대금 33,139,769원(미화 68,612.36달라)을 결제(네고)받은 사실, 그러나 원고회사는 피고회사로부터 위 담보로 제공하기로 한 원고 노정호 소유의 부동산에 대한 감정가액을 초과하는 금 18,137,000원은 아카상사에서 위 선적된 수출상품에 대한 대전이 결제될 때까지 피고회사가 보관할 것을 제의하여 오자 이에 응하여 위 금원상당은 피고회사에 보관하고 그 차액만을 수령한 후, 동년 8. 11. 위 수출대행계약시의 약정에 따라 위 원고 노정호소유의 부동산에 관하여 근저당권을 설정하기로 약정하고 그와 같은 내용의 근저당권설정등기를 경료한 사실등을 인정할 수 있으므로, 따라서 위 근저당권에 의하여 담보되는 원고회사의 피고회사에 대한 채무는 위 수출대행에 관련하여 원고회사가 피고회사에 지급하여야 할 일체의 채무라 할 것이다.
(원고들 소송대리인은 위 수출대행사실을 부인하면서 위 아카상사와의 수출계약은 피고회사와 아카상사간에 체결된 것이고, 원고회사는 피고회사의 내국신용장에 따라 위 수출상품들을 제조, 판매하였을 뿐이라고 주장하나, 위 당원이 믿지 아니하는 원심 및 당심증인 강환웅, 당심증인 엄기복의 각 일부증언 이외에 달리 이를 인정할만한 증거가 없고, 위에 본 갑 제4, 9, 10호증의 각 기재 및 당원의 각 기록검증(1981. 10. 26. 및 1982. 3. 8.) 결과등으로도 위 사실를 인정하기 부족하며 오히려 위에서 인정한 바와 같은 원ㆍ피고 회사간의 수출대행 사실이 인정될 뿐이다).
3. 따라서 나아가 원고회사가 위 수출대행에 관련하여 피고회사에 부담하게 된 채무가 소멸하였는지 하는 점에 관하여 보건대, 위에 본 증거들 및 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 1, 2(각 청구서), 갑 제11호증(당좌수표), 원심증인 전종환의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제3호증의 1(통보서), 동 호증의 2(전문), 동 호증의 3(법원파산결정), 을 제9호증의 1 내지 3(각 계산서), 동 호증의 4(대장)등의 각 기재와 원심증인 전종환의 증언 및 원심의 기록검증(한국상업은행 본점 보관서류에 대한) 결과와 당심의 1981. 10. 26.자 기록검증결과등에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고회사가 위에서 본 바와 같이 아카상사와의 수출계약에 따라 1977. 8. 9. 피고회사 명의로 위 수출계약 상품중 백가몬게임셋트 10,000셋트를 선적하였음에도 불구하고, 아카상사는 당초의 약정대금 지불기일인 선적후 90일을 넘도록 위 상품에 대한 수출대전을 결제하지 아니한 사실, 그런데 피고회사는 1978. 6. 1. 원고회사로부터 아카상사가 이미 위 상품대금을 제일은행으로 송금하여 왔으므로 위에 본 보관금 18,137,000원을 지급하여 달라는 요구를 받고 제일은행 국제영업부에 위 아카상사의 수출대전이 결제되었는지를 문의하였던 바, 위 은행으로부터 아카상사의 수출대전이 송금되어 왔다는 응답에 따라 동월 5. 원고회사에게 액면 금 18,137,000원의 당좌수표(갑 제11호증)을 발행, 교부하여 위 보관금을 반환한 후, 동월 9. 위에서 본 바와 같이 위 일자까지의 원ㆍ피고회사간의 위 수출대행 및 그 외의 거래관계에 따른 채권, 채무를 정산하여 원고회사가 피고회사에 지급하여야 할 잔존채무액을 금 1,484,496원으로 확인한 사실, 그후 피고회사는 동년 7. 20.경 위 제일은행으로부터 위 아카상사로부터 수출상품대전이 결제되었다고 한 것은 사무착오이었고 위 대전이 결제되지 아니하였으므로, 위 피고회사 발행의 내국신용장(갑 제4호증)에 의하여 이미 원고회사에 지급하였던 금원 및 이에 대한 부도이자등 도합 금 42,968,402원의 반환을 요구하여 왔으므로, 동월 26. 위 은행에 위 금원을 반환하였던 사실, 한편 아카상사는 위 수출대전을 결제하지 아니한 채 1979. 2. 26. 파산한 사실등을 인정할 수 있고 달리 볼 만한 증거가 없는 바, 일반적으로 수출대행계약에 있어서는 원수출자가 대행자에게 대행자 명의로 수출절차 및 수금등에 따른 사무를 위임하며, 대행자가 소정의 대행료를 받기로 하고 자기명의로 그 사무를 처리하는 관계에 있다 할 것이고, 별다른 사정이 없는 한 원수출자와 계약을 체결하였던 수입상이 수출대전을 결제하지 아니함으로 발생하는 손해는 위임인인 원수출자의 부담이 된다 할 것이므로, 원고회사는 피고회사에게 위와 같은 경위로 피고회사가 위 은행에 반환한 금 42,968,402원을 지급하여야 할 의무가 있다 할 것이다.
(원고들 소송대리인은 본건 수출에 따른 아카상사의 수출대전은 결제되었음에도 피고회사는 이와 다른 거래관계로 인한 수출대전을 받지 못하게 되자, 위 근저당권설정등기가 경료되어 있음을 기화로 본건 수출대전이 결제되지 않은 것처럼 주장하고 있으며, 그렇지 않다고 하더라도 피고회사는 아카상사가 본건 수출대전을 결제하지 못함으로써 위에서 본 바 있는 수출상품을 반환하게 되어 있었으므로 위 상품 또는 그를 처분한 판매대금을 원고회사에 반환하여야 한다는 취지의 주장을 하고 있으나 위 각 주장사실을 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 모두 이유없다).
4. 그렇다면 원고회사가 피고회사에 위에서 본 금원을 지급하였다는 점에 관하여 아무런 주장, 입증이 없는 본건의 경우, 위 근저당권에 의하여 담보되는 원고회사의 피고회사에 대한 채무가 소멸되었음을 전제로 하는 원고들의 피고에 대한 채무부존재확인청구 및 원고 노정호의 피고회사에 대한 위 보관금 30,000,000원의 반환청구는 위에서 본 바와 같이 모두 이유없으므로 이를 모두 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고들의 항소는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하며, 항소비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최종영(재판장) 신성철 황인행