【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 김갑수
【피고, 상고인】
피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김병용
【원 판 결】
서울고등법원 1973.9.25. 선고 73나513 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여(선행적 자백의 취소와 상대방의 원용사실 유무에 관한 판단을 그릇한 위법이 있다는 점).
기록에 의하면 원고가 소장에서 한 「원고명의의 소유권이전등기를 받기 위하여 원고의 인감도장을 소외 1에게 임치하여 놓았던 바 동인은 원고명의로 소유권이전등기를 마친 뒤에 불과 25일 만에 원고의 인장을 부정 사용하여 피고 2 앞으로 소유권 이전등기를 마쳤다」는 내용의 주장에 대하여 피고는 1968.9.25 자 답변서(기록 32면)에서 원고의 위 주장사실을 인정한 후 이를 바탕으로 자기 주장을 하였고(제1심의 2차변론기일에서 원고의 위 소장과 피고등의 위 답변서가 진술되었다) 제2심에서 원고는 1969.12.5자 준비서면 진술로서 위의 자백을 철회하는 뜻의 진술을 하자 피고등이 원고의 위 소장진술을 이익으로 원용한다고 하고 있음을 알 수 있는바 그렇다면 제1심 변론기일에서의 피고등의 위 답변시 진술은 명시적으로 「원용」이라는 표현은 사용하지 않았다 하더라도 이는「원용」임에 틀림없다고 할 것이므로 원고는 자백의 취소요건이 없는 한 그를 취소할 수 없다고 하여야 할 것인데 원판결이 「원고의 이와 같은 선행적 자백은 피고측이 바로 이익으로 원용하기 직전에 이를 철회하는 뜻의 진술을 하였을 뿐더러 운운」하고 설시한 점은 적절하지 못하여 이점에 관한 상고논지 부분은 이유있다 할 것이나 원판결은 그 후단에서 그 열거하는 증거를 종합하여 원고의 위와 같은 자백은 진실에 반하고 착오에 기인한 것임을 인정하여 자백의 취소를 받아들이고 있으므로 원판결은 결국 정당하고 이를 비난하는 상고 논지는 이유없음에 돌아가며,
2. 상고이유 제2점에 대하여,
(채증법칙을 어겨 표현대리의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 점)
원판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면 소외 문완식이 이건 토지매매계약 당시 매주의 소유권 및 대리권을 증명하는 서류로서 매주 대리인 이병길에게 제시한 것은 위 소외인이 원고의 인장을 도용하여 만든 위임장 매도증서와 원고명의의 인감증명서뿐이고 원고의 등기필 권리증이나 인감을 소지하거나 제시한 사실이 없다고 하는 바 일반적으로 부동산매매계약시 매도인측이 인감증명이나 위임장, 매도증서등과 같은 서류를 미리 작성하여 계약에 임한다는 것은 희유의 일이라고 하겠으나 그러나 혹시 매도인측에서 서류의 제시가 필요한 특별한 경우에는 거래상 일반적으로 위 각 서류 외에 가장 중요한 매도인의 소유권을 증명하는 서류로서 등기필권리증이 제시되는 것이 통례라 할 것인 바 원고와 소외 문완식과의 관계가 소론과 같다면은 동 소외인은 원고의 실인(인감도장)은 물론 이건 토지에 대한 매매에 필요한 모든 서류를 아주 용의하게 입수할 수 있던 처지에 있었다고 하여야 할 것이므로 동 소외인이 원고의 대리인이라고 하고 이건 토지의 매매계약체결시 제시한 서류가 원심에서 인정한 서류에 끝쳤을 뿐이고 의당 제시될 것이 통상적으로 기대되는 원고명의의 등기필권리증을 제시하지 못하였을 뿐만 아니라 인감증명과 위임장 및 권리증을 제시하면서 실인(인감도장)을 소지 못하였다면은 대리인을 상대로 하고 적지 않은 값어치의 부동산을 매수하는 자로서는 의당 상대방의 대리권에 대하여 의심을 갖고 좀 더 확실한 방법에 의해서 그의 대리권의 존부에 대하여 확인을 하는 조치를 취하는 등 이에 대한 적절한 조사를 하였어야 할 것은 당연하다고 할 것임에도 불구하고 막연히 소개인 염태순과 자칭 대리인 문완식의 말만 맹신한 나머지 그에 대한 아무런 조치를 취하지 않고 계약을 체결하였으니 이것은 대리인을 상대로 거래하는 매주축으로서 의당 하여야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 할 것이고 원고와 소외 문완식과의 소론과 같은 사정은 위 과실인정에 지장이 될 수 있는 충분한 사유가 될 수 없다고 할 것이므로 같은 취지로 피고등의 표현대리 주장을 배척한 원판결은 정당하고 거기에 채증법칙을 어겼거나 표현대리 성립에 관한 법리를 오해하였다고 볼 수 없어서 논지는 이유없다 아니할 수 없다.
3. 그렇다면 피고등의 상고는 이유없으므로 민사소송법 400조, 395조, 384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은법 95조, 89조, 93조 1항 본문에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희