【원고, 피상고인】
삼양건설 주식회사
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 2. 8. 선고 67나2841 판결
【주 문】
원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 살피건대,
원판결은 증거에 의하여 원고는 이 사건 공사의 홈파기 공사에 착수하였던바, 상상할 수 없었던 정도의 지하수가 솟아 나와 홈파기 공사공정이 예정 공정표보다 60일 지연된 사실을 인정하고, 이와 같은 예상외의 다량의 지하수의 용출로 인한 공사지연은 시공업자인 원고의 책임으로 돌릴 수 없는 사유라 할 것이므로 원고는 위 공사지연일수에 대하여는 지체상금을 지급할 의무가 없다고 판단하였다.
그러나, 제1심 2차 변론에서 진술한 1965.5.26 접수 답변서 및 원심 제1차 변론에서 진술한 1966.6.21 접수 피고 소송대리인의 준비서면 기재에 의하면, 피고는 원고는 이 사건 공사를 도급계약함에 있어 시설공사계약 일반조건과 특수조건을 수락하고 이 사건 시설공사 도급계약을 체결한 것이므로 원고는 이 사건 계약내용에 따라야 할 의무가 있는 바, 피고는 동 공사현장감독의 보고에 의하여 해수용출로 인한 지연일수가 18일임을 확인하고 조달청의 동의를 얻어 18일을 무상연기하여 주었으므로 그 이상의 공사지연일수에 대하여는 이를 무상연기하여 줄 하등의 이유도 없고, 또 시설공사계약 일반조건 제16조 제2항에 의하여 조달청의 동의 없이는 지체상금을 면제할 수도 없다고 주장하였고, 원심이 증거로 채용한 갑제1호증(시설공사 도급계약서) 및 을제11호증(시설공사계약 입찰유의서 및 일반조건) 기재에 의하면, 이 사건 도급계약의 내용의 일부로 되어 있는 시설공사계약 일반조건 제16조 제2항에서 불가항력등 계약자의 책임에 속하지 않는 사유로 인하여 공사가 지체되었다고 수요기관이 인정할 때에는 조달청의 동의를 얻어 그 해당일수에 대한 지체상금의 전부 또는 일부를 면제할 수 있다고 규정하고 있으므로 위 특약에 의하여 이 사건 공사가 원고의 책임에 속하지 않는 사유로 인하여 지체되었다는 인정권은 체신부에 있다할 것이고, 따라서 원고는 이 사건 공사지체상금 지급책임을 면하려면 체신부에서 원고의 책임에 속하지 않는 사유로 인하여 공사가 지체되었다고 인정하여 조달청의 동의를 얻어 이를 면제하였다는 사실을 주장입증 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위에서 본바와 같이 판단하고, 위 피고주장을 간과하여 이에 대한 판단을 하지 아니하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결중 피고 패소부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 파기를 면치못할 것이다.
그러므로 그 사건부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 주재황