【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 문영길
【원심판결】
서울고등법원 1983.11.4. 선고 83노2058 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 90일을 그 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인의 상고이유와 피고인의 변호인의 상고이유 제1점 내지 제3점을 함께 판단한다.
공동정범의 경우에 공범자 전원이 일정한 일시, 장소에 집합하여 모의하지 아니하고 공범자중의 수인을 통하여 범의의 연락이 있고 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 그 인식이 있었다면 그들 전원이 공모관계에 있다 할 것이고, 이와 같이 공모한 후 공범자중의 1인이 설사 범죄실행에 직접 가담하지 아니하였다 하더라도 다른 공모자가 분담실행한 공모자가 실행한 행위에 대하여 공동정범의 책임이 있다 할 것이며, 공범자 중 수인이 강간의 기회에 상해의 결과를 야기하였다면 다른 공범자가 그 결과의 인식이 없었더라도 강간치상죄의 책임이 없다고 할 수 없는 것인바( 당원 1981.7.7. 선고 80도2544 판결; 1981.7.28. 선고 81도1590 판결 참조) 원심이 피고인과 원심 및 제1심에서의 공동피고인이었던 다른 공범들이 피해자를 강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판시하고, 가사 피고인이 직접 위 피해자와 성행위를 한 바 없다고 하더라도 피고인이 위 공범들과 위 피해자를 강간할 것을 공모한 후 다른 공범자들이 위 피해자를 강간하였고 그 기회에 위 피해자에게 제1심 판시와 같은 상해를 입힌 사실이 충분히 인정되므로 피고인도 강간치상죄에 공동정범의 죄책을 면할 수 없다하여 피고인을 강간치상죄의 공동정범으로 처단한 제1심판결을 유지하고 있다. 기록에 의하여 원심이 사실인정 증거를 검토하여 보아도 공소외 1, 2가 피해자들을 데려가 두 사람을 각 별로 강간하자는 제의를 하여 피고인이 피해자들을 범행장소로 유인하여 피해자 공소외 3을 강간하였고, 공범자들이 피해자 공소외 4를 판시와 같이 윤간한 사실을 인정하기에 넉넉하므로 설사 피고인이 공소외 4를 직접 강간하지 않았다 하더라도(피고인이 검찰에서의 진술에 의하면 공소외 3을 간음한 다음 공소외 4를 다시 간음하려고 눕혀놓고 입을 맞추자 술김에 구역질이 나서 중단하였다는 것이다) 강간치상의 결과에 대한 책임을 면할 수 없다.
따라서 피고인의 항소를 기각한 원심의 조치는 정당하고 그와 같은 사실인정의 과정이나 법령적용과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 없고 공동정범 내지 강간치상죄에 관한 법리를 오해한 위법을 찾아 볼 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
2. 피고인의 변호인의 상고이유 제4점을 판단한다. 소년법 제1조와 제46조에 논지가 주장하는 바와 같은 규정이 있음은 소론과 같으나, 그 규정이 소년에 대한 피고사건을 심리하는 법원은 피해자와 화해가 되지 않았다던지, 누범의 요건을 충족하는 등 특단의 사유가 있는 경우를 제외하고는 당해 소년을 소년부에 송치하여야 한다는 취지라는 주장은 독자적 견해에 불과하여 채용할 바 못된다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하고 형법 제57조를 적용하여 상고이후의 구금일수중 90일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철