【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 정연조
【원심판결】
서울고등법원 1984.11.22. 선고 84노2488 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 피고인이 공소외 인과 합동하여 상습으로 (가) 1984.3.17. 20:00경 데니스ㆍ토마스의 집에 침입하여 비데오 1대와 미화 11불을 (나) 같은달 23. 20:00경 설시 어니 엠집에 침입하여 녹음기 1대를 (다) 같은때 호킨스ㆍ죠나단디의 집에 침입하여 녹음기 1대를 각 절취하였다는 설시의 제1심판결을 지지하였다.
2. 기록에 의하여 제1심판결 의용의 증거를 차례로 검토하기로 한다.
ㄱ. 제1심의 증인 조 달현의 각 증언에 의하여도 피고인이 위 판시 범행을 하였다고 인정되지 아니한다.
ㄴ. 증인 이광우의 증언 및 검찰진술에 의하면, 피고인이 경찰조사에 있어 위 범행사실을 순순히 자백하였다는 것이나 동인은 본건을 검거하고(수사기록11면 이하) 또 경찰에서 피고인에 대하여 피의자신문(수사기록 제77면 이하)을 한 경찰관임이 분명한데 피고인이 경찰에서의 진술을 부인하는 이상 형사소송법 제312조 제2항의 취지에 비추어 위 증언 및 진술은 증거능력이 없다 고 할 것이다( 당원 1979.5.8. 선고 79도493 및 1980.8.12. 선고 80도1364 각 판결 참조) 왜냐하면 만일 피고인이 경찰의 수사과정에서 범행을 시인하게 된 경위를 수사에 관여한 경찰관이 증언 내지 진술하였다 하여 이를 유죄인정의 증거로 한다면 형사소송법 제312조 제2항에 검사 이외의 수사기관작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정한 취지는 몰각되고 마는 결과가 되기 때문이다. 다시 말하여 피고인이 경찰에서 한 자백은 공판정에서 그 내용을 인정하지 아니하여 증거능력이 없는데 그 자백을 들었다는 수사관의 증언 등은 유죄의 증거로 할 수 있다면 거기에는 크나큰 모순을 초래하게 되고 위 규정은 사문화 되고 말것이다.
ㄷ. 사법경찰관 사무취급작성의 1984.3.24자 압수조서에 의하면 피의자가 차량을 이용하여 외국인 가를 상대로 절취하기 위하여 벤찌, 도라이버, 소형전지를 잠바 안주머니에 소지하고 있는 것을 차량검문하여 검사시 발견, 차량과 함께 압수한다 하여 1승용차는 소유자 김재중으로부터 2 벤찌, 3 도라이버, 4소형전지를 보관자 김 재중으로부터 압수한다는 취지를 명기하고 있으며 동 작성의 같은달 25자 압수조서에 의하면 피의자 김 재중이 범행일체를 임의 자백을 하여 피의자 가에 보관중인 절취장물인 녹음기 2대 압수한다 하여 5 카셋트녹음기, 6 라디오 겸 녹음기 각 1대를 김 재중으로부터 압수한다는 취지를 기재하고 있다.
위 24자 압수물에 관하여는 제1심증인 조달현(피고인 및 공소외인과 같이 검거됨)은 압수된 벤찌, 도라이버, 전지등은 공소외인이 가지고 있던 것인데 피고인 몸에서 직접 나오는 것은 보지 못하였으며 피고인과 증인이 이층(경찰관서를 가리킴)에 가 있을때 경찰관이 가져왔다는 취지의 증언을 하고 위 25일자 압수물에 관하여는 제1심증인 이주한이 1984.3 하순 공소외인으로부터 전화가 왔는데 짐보따리를 맡아달라는 것이였으나 거절하니 김재중의 형이 경영하는 술집이 “대궁”이냐고 묻기에 그렇다고 대답한 일이 있었는데 이 사건에 관하여 이광우형사에게 위와 같은 경위를 말하였더니 “대궁”에 가서 물건을 찾아보아야 하겠다고 가서 “대궁”에 가서 카셋트녹음기 1대를 찾아낸 것으로 알고 있다는 취지로 증언하고 있는바 여기에 피고인이 위 압수물들은 소지 내지 보관한바 없다는 진술을 합쳐보면 위 압수물들은 피고인으로부터 압수하였다고 보기 어려우니 위 압수조서기재 내용중 이들을 피고인으로부터 압수하였다는 부분은 믿을 수 없다고 할 것이다.
위에서 본바와 같이 원심 및 제1심은 채증법칙에 위배하여 위 범죄사실을 단정한 위법이 있다고 할 것이며 따라서 위 범행과 향토예비군설치법위반죄를 경합죄로 다스린 제1심판결을 유지하여 피고인의 항소를 기각한 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
그러므로 원심으로 하여금 다시 심리를 하게 하기 위하여 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창