【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사(국선) 한윤수
【원 판 결】
서울고등법원 1981.12.28. 선고 81노2838 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 유지한 제 1 심 판결 거시의 증거에 의하면 그 판시사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 내지는 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으며, 기록을 자세히 살펴보아도 사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 원심이 증거로 채용하고 있지도 않을 뿐만 아니라 동 조서의 기재가 고문에 의하여 강요된 자백에 의하였거나, 검사작성의 피의자신문조서 역시 수사기관에서 심한 고문을 당한데다가 검찰에 송치된 후에도 계속하여 수사기관에 불려가 수사기관에서 자백한 내용을 검찰에서도 그대로 진술하도록 강요당한 나머지 그 심리적인 연장선상에서 자백한 것이라고 볼 자료가 없으며, 그리고 형법 제98조 제 1 항의 간첩죄에 있어서 국민에게 일반적으로 널리 알려져 있는 사실이라고 하더라도 적국에 알려져 있지 아니하거나, 확인되지 아니함이 우리나라의 이익이 되는 모든 사항이 간첩행위의 대상이 됨에 충분하고( 당원 1980.7.22. 선고 80도845 판결 참조) 간첩행위를 함에 있어서 사전에 전문적인 교육을 받거나 특수한 장비를 휴대함을 요하지 않음은 물론이어서 원심이 피고인의 본건 정보수집행위를 간첩죄로 처단한 조처 또한 정당하다 할 것이고,거기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지는 모두 이유없다.
2. 직권으로 살피건대, 원심은 범죄사실 2 및 5에 의하면, 피고인은 1975.4.17 도일하여 1975.10.14 귀국시까지 반국가단체인 재일조선인 총연합회 및 한국민주회복 통일촉진국민회의 등의 간부인 공소외 1, 2, 3 등과 접촉하고 그들로부터 귀국시 정보를 수집하여 보고하라는 지시를 받고 1975.10.14 귀국하여 1977.6.8 다시 도일 할 때까지 김대중의 동향, 기독교회관 주변상황, 경찰서 데모진압방법, 호남정유 가동상황, 농촌실정, 예비군 실태, 관공서 민원창구실태, 재벌의 문화재 소장실태 등에 관한 판시와 같은 정보를 수집 탐지하는 등 간첩행위를 한 연후에, 도일하여 1977.6. 동경 아다찌구니시아라이역 부근 어느 다방에서 공소외 3에게 위 사실을 말하여 국가기밀을 누설한 사실을 같은 범죄사실 14 및 16에 의하면 1977.11.24부터 1979.9. 사이에 같은 목적으로 아파트 분양관계, 통일주체국민회의 대의원 선거상황, 창원공단실정, 남해안 경비상황, 신민당권교체관계, 와이·에이취(Y.H)여공사건, 파출소장계급 등에 관한 판시와 같은 정보를 수집하여 도일한 후에 1979.9. 동경 위 한국민주회복 통일국민촉진회의 사무실 부근의 어느 다방에서 공소외 2에게 이를 보고하여 국가기밀을 누설한 사실을, 같은 판시 26 및 30에 의하면 1980.1.13부터 1980.9. 사이에 같은 목적으로 국내에서 학생데모상황, 남해군 국회의원 출마예상자, 전두환장군 지지세력 및 성장과정, 장래의 선거형태 등에 관한 판시와 같은 정보를 수집 탐지하였다가, 도일하여 1980.10.초 동경다이또구우에노공원 부근 어느 여관 4층에서 공소외 1과 2에게 이를 알려 국가기밀을 누설한 사실 등을 각 인정하고, 위의 정보수집행위(2, 14, 16)를 간첩죄로서 국가보안법 제 2 조형법 제98조 제 1 항에, 국가기밀누설행위(5, 16, 30)는 국가보안법 제 3 조 제 1 호에 각 해당한다 하여 이를 경합범으로 처단하고 있다.
그러나 국가보안법 제 2 조, 형법 제98조 제 1 항의 간첩은 고유한 의미의 군사기밀 뿐만 아니라 정치, 경제, 사회, 문화 등 모든 사항에 관한 기밀을 탐지 수집하는 행위를 말하는바, 한편 국가보안법 제 3 조 제 1 호에서는 별도로 국가기밀을 탐지 수집누설하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있고 그 법정형은 형법 제98조 제 1 항의 간첩죄의 경우보다 중하게 규정되어 있으므로, 국가보안법 제 3 조 제 1 호에서 말하는 국가기밀과 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제 1 항이 정하는 국가기밀과는 그 기밀의 중요성과 가치의 정도에 차이가 있는 것으로 보아 전자에 있어서의 국가기밀은 후자에 있어서의 국가기밀보다 고도의 국가기밀을 뜻하는 것으로 해석되어 각 그 구성요건을 달리한다 할 것이며 형법 제98조 제 1 항의 간첩죄를 범한 자가 그 탐지 수집한 기밀을 누설한 경우나, 국가보안법 제 3 조 제 1 호의 국가기밀을 탐지 수집한 자가 그 탐지 수집한 기밀을 누설한 경우에는 양죄를 포괄하여 일죄를 범한 것으로 보아야 하고, 간첩죄와 군사기밀누설죄 또는 국가기밀탐지수집죄와 국가기밀누설 등 두가지 죄를 범한 것으로는 인정할 수 없는 것인바 ( 당원 1974.7.26. 선고 74도1477 판결, 1982.2.23. 선고 81도3063 판결 참조)원심은 위 설시와 같이 판시 각 정보수집행위를 간첩죄로서 국가보안법 제 2 조, 형법 제98조 제1 항을 적용하면서, 그 수집한 정보의 누설행위에 대하여 별도로 국가보안법 제 3 조 제 1 호를 적용하여 경합범으로 처단하였음은 피고인에 대한 국가보안법 제 2 조, 형법 제98조 제 1 항의 간첩죄와는 국가보안법 제 3 조 제 1 항의 국가기밀탐지, 수집행위와를 혼동하였고 또한 동 간첩행위를 탐지 수집한 기밀을 누설한 행위를 별개의 죄로 인정한 위법이 있다.
결국 원심판결에는 위와 같은 법률 적용을 잘못한 위법사유가 있고 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하고 또 위 사실은 원심이 인정한 다른 죄(반공법위반등)와도 경합범 관계가 있으므로 원심판결은 모두 파기를 면치 못한다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철