【원고, 항소인】
고병근
【피고, 피항소인】
정대석 외 2인
【원심판결】
제1심 서울민사지방법 수원지원(75가합272판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
원고는, 원판결을 취소한다.
원고에게 피고 정대석은 경기 평택읍 통복리 112의 5대 153평 8홉 및 같은리 112의 9 대 47평 7홉 양지상에 건립된 목조와즙 평가건 점포 및 주택 1동 건평 43명 6홉중 별지도면표지 6,5,4,21,22,6.을 순차로 연결한 선으로 포위된(자)부분 5평 5홉에서 퇴거하고, 피고 박영찬은 같은리 112의9 지상 세멘부록조 와즙평가건 주택 1동 건평 15평 7홉5작(별지도면 표시(바)부분)에서 퇴거하고, 피고 전응복은 위 양건물중 위(자)부분 5평 5홉, (바)부분 15평7홉5작과 같은리 112의5 및 112의9 양지상에 건립된 세멘부록조 스레트즙 평가건 장독대 1동 건평 3평중 같은 도면표시 ㅍ, 9,8,7,ㅎ,ㅍ의 각 점을 순차로 연결한 선으로 포위된 (아)부분 1평을 각 철거하여, 같은리 112의9 대47평 7홉을 인도하고, 1975.4.3.부터 위 대지 인도완료시까지 매월 금 23,850원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하였고, 위 금원지급 부분에 대한 예비적 청구로서 피고 전응복은 1975.1.1.부터 위 대지인도 완료시까지 연금 232,299원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하였다.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 1,2호증, 갑 3,5증의 각 1,2 갑 7,13,14호증, 당심증인 김태하의 증언에 의하여 진정한 것으로 인정되는 갑 12호증의 각 기재, 원심 및 당심의 현장검증결과, 원심의 환지관계 서류검증결과, 원심 감정인 박부석의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 경기 평택읍 110의4 답 33평(이하 종전토지라고 줄여 쓴다)은 원래 소외 망 김병일의 소유였는데 그가 6.25. 당시 행방불명이 된후 1967.11.1. 서울지방법원 수원지원에서 실종선고 심판이 내려지고 이 심판이 확정됨으로써 그의 상속인들인 소외 김태하, 정종남, 김영하, 김애자 등이 공동 상속하였는데 그후 위 김태하가 그의 단독명의로 서울민사지방법원 평택등기소 1968.1.26. 접수 제1013호 1958.2.27. 호주 상속원을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친후 다시 원고앞으로 같은 등기소 1971.1.25. 접수제1029호 1970.11.30. 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 넘겨 주었으며 그후 위 김태하를 제외한 나머지 상속인들은 위 김태하에게 그들의 상속지분을 양도한 사실, 그런데 위 종전토지는 1961.9.19. 환지예정지 지정이 되었다가 1974.12.30. 환지처분이 확정됨에 따라 위 통복리 112의9 대 47평 7홉(이하 이사건 대지라고 줄여쓴다)으로 되었는데 청구취지 기재 2동의 건물 및 장독대는 모두 피고 전응복의 소유로서 그중 청구취지 기재의 별지도면 표시(자),(바),(아)부분이 이사건 대지위에 위치하고 있으며, 피고 정대석은 위 (자)부분 건물을 피고 박영찬은 (바)부분 건물을 피고 전응복으로부터 임차하여 거주하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
원고는, 이사건 대지는 원고명의로 소유권이전등기를 피고들은 아무런 권언없이 위에서 본바와 같이 위 대지위에 건물을 소유하여 대지를 점유하거나 그 지상건물을 각 점유하고 있으므로 원고는 이사건 대지 소유권에 기하여. 만일 원고가 위 소유권을 완전히 취득치 못하였다면 공유자중의 한 사람의 보존행위로서 피고 전응복에 대하여는 위 건물중 위(자), (바) 부분 및 장독대 중(아)부분의 철거와 대지인도 및 위 대지에 관한 임료상당의 부당이득 반환으로서 1975.4.3.부터 위 대지인도 완료시까지 매월 금 23,850원의 비율에 의한 금원의 지급을 구하고, 위 금원지급 부분에 대한 예비적청구로서 1975.1.1.부터 위 대지인도 완료시까지 연 금 232,299원의 비율에 의한 금원의 지급을 구하고, 피고 정대석, 박영찬에 대하여는 위 점유부분 건물에서의 퇴거를 구한다고 주장한다.
그런데 피고들은 이에 대하여 피고 전응복이 이사건 대지를 소유의 의사로 평온 공연하게 20년동안 계속 점유 함으로써 취득시효가 완성되었으므로 원고의 청구에 응할수 없다고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 6,7,8호증, 원심증인 최주성의 증언에 의하여 진정한 것으로 인정되는 을 4호증의 1,2,3의 각 기재, 원심증인 최주성, 이경학, 이장헌, 당심증인 이기완의 각 증언, 피고 전응복 당사자 본인 신문결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 이사건 대지는 종전토지가 제자리 환지된 토지로서 소외 최주성이 1949. 초가을 원래 소유자였던 김병일로부터 종전토지를 매수하여 그 위에 건물을 건축하여 거주하다가 1954.9.7. 그 인접토지의 소유자인 피고 전응복에게 그 지상건물과 함께 대금 1,200,000환(당시 화폐)에 매도하여 위 전응복이 1954.10.27. 위 대지를 잔금 지급과 동시에 인도받아 그때로부터 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하기 시작하였으며 그후 1961.9.19.에 이르러 종전토지에 대하여 환지예정지 지정이 된후에도 제자리 환지가 된 관계로 기존건물을 증측하는 외에 그 위에 건물을 신축하여 소유하면서 위 대지를 계속 점유하여온 사실을 인정할 수 있고, 위 인정이 배치되는 원심증인 김진하, 당심증인 김태하의 각 증언은 믿지 아니하며, 그외 위 인정을 움직일만한 증거가 없으니, 달리 특별한 사정이 없는한 피고 전응복은 종전토지를 점유하기 시작한 1954.10.27.로 부터 20년이 경과한 1974.10.27.에 이르러 이를 시효취득 하였다고 할 것이므로, 원고는 피고 전응복에 대하여 종전토지에 대한 위 환지처분 확정으로 이루어진 이사건 대지에 관하여 시효취득 완성을 원인으로한 소유권이전등기를 하여줄 의무가 있다고 할 것이니, 위 전응복 소유의 건물 2동 및 장독대중 이사건 대지상에 건립된 부분의 철거 및 이 대지의 인도를 구할수 없다고 할 것이고, 한편 취득시효 완성의 점유를 개시한 때에 소급하는 것이므로 위 대지의 점유로 인한 임료상당의 부당이득의 반환을 청구 할수도 없다고 할 것이며, 또한 위 전응복에 대하여 건물의 철거 및 대지의 인도를 구할수 없는 이상 그로부터 위 건물을 임차하여 점유하고 있는 피고 정대석, 박영찬에 대하여도 위 건물에서의 퇴거를 구할수 없다고 하겠다.
이에 대하여 원고는 첫째로 피고 전응복이 이사건 대지를 매수 하였다고 하더라도 현행 민법 시행일인 1960.1.1.로부터 6년 내인 1966.12.31.까지 그의 명의로 등기하지 않고 그로부터 10년이 경과하였으며, 둘째로 피고들 주장의 위 시효 진행중이던 1971.1.25. 원고가 그의 명의로 등기하였으며, 셋째로 원고가 1972.4.6.에 직접 점유자인 피고 정대석, 박영찬을 상대로 서울지방법원 72카292로서 점유 이전금지 가처분을 하였으니 위 시효진행은 위 세가지중 어느 사유에 기하던 이미 중단 되었다고 주장한다. 그러나 피고 전응복이 위에서 본바와 같이 이사건 대지를 매수한 후 현행민법시행후 6년 이내에 등기하니 않았다거나, 취득시효 완성전에 원고앞으로 이사건 대지에 관한 소유권이전등기가 마치어 졌다고 하여서 그 시효진행이 중단되는 것은 아니며, 한편 위에 나온 갑 5호증의 1,2의 각 개재, 피고 전응복 당사자 본인 신문결과 및 변론의 전취지를 종합하면 원고가 이사건 대지를 그 앞으로 소유권이전등기한 다음 피고 정대석, 박영찬을 상대로 하여 서울지방법원 수원지원 72카292호로서 점유이전금지가처분신청을 하여 1972.4.6. 그러한 결정이 내려지고 1972.4.7. 그 집행을 하였으나 그 당시 피고 전응복이 서울에 거주하고 있었던 위 집행의 내용을 확실히 알지 못하였던 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없는바, 위 가처분은 시효이익을 받을자에 대하여 직접한 것이 아니므로 그에게 통지하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다고 할것인데 일건 기록상 시효이익을 받을자인 피고에게 이러한 가처분을 통지하였다고 보여지지 않으니, 위 가처분으로서는 이사건 시효중단의 효력이 없으며, 그외 달리 기록상 위 시효의 중단 사유를 발견할 수 없다.
그렇다면 원고의 이사건 청구는 피고의 주장들 중 나머지 점에 관하여는 판단할 필요없이 이미 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결을 정당하고 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 전병연(재판장) 주상수 이용훈