【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(74가합3059 판결)
【주 문】
피고의 항소를 기각한다.
소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 경기 고양군 벽제면 내유리 산 83 임야 21정 4단 5무보를 인도하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 갑 4호증(증인신문조서등본, 을 제3호증과 동일), 같은 갑 11호증(판결), 같은 갑 12호증(공소장), 같은 갑 13호증의 1,2(법인등기부등본), 같은 을 제1,2호증(각 증인신문조서등본), 원심 및 환송전 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(매매계약서), 같은 갑 6호증의 1,2(각 영수증)의 각 기재에 위 증인 및 원심증인 소외 2(뒤에서 믿지 아니하는 부분제외)의 각 증언과 원심의 형사기록검증결과중 일부(뒤에서 믿지 아니하는 부분제외), 원심의 현장검증결과 및 변론의 전취지를 합쳐보면 경기 고양군 벽제면 내유리 산 83 임야 21정 4단 5무보(이하 이사건 임야라 한다)는 원래 소외 3의 소유이었는데 동인이 1971.1.25. 소외 4로부터 금 1,500,000원을 차용함에 있어 담보의 목적으로 같은달 26. 이사건 임야에 관한 소외 4명의의 소유권이전 청구권보전을 위한 가등기를 경료한 후 같은해 3.12. 소외 4와의 사이에 1971.5.24.까지 금 1,950,000원을 변제하지 아니할 때에는 담보권실행을 위하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하기로 하는 내용의 제소전화해를 한 사실, 소외 4는 소외 3이 위 변제기를 도과하자 담보권의 실행을 위하여 1972.12.30. 이사건 임야에 관한 동인명의의 소유권이전의 본등기를 경료하고 1973.1.10. 담보권의 실행방법으로 원고에게 이사건 임야를 대금은 금 6,400,000원으로 정하여 매도하고 이사건 임야에 관하여 같은해 3.19. 원고명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를, 이어 같은해 10.31. 원고명의의 소유권이전의 본등기를 각 경료하여준 사실, 한편 피고는 1971.5.14. 소외 3으로부터 이사건 임야를 증여받아 피고명의의 소유권이전등기를 경료한 이래 이를 점유 관리하여 왔는데 위와 같이 소외 4명의의 본등기가 경료되자 피고명의의 소유권이전등기가 소외 4명의의 가등기 이후의 등기라 하여 직권으로 말소된 사실등을 각 인정할 수 있고, 이에 배치되는 위 증인 소외 2의 일부증언, 원심증인 소외 5, 환송전 당심증인 소외 6의 각 증언과 원심의 형사기록검증결과중 일부는 앞에서 채택한 증거들에 비추어 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로, 피고는 정당한 점유권원 있음을 주장입증아니하는 한 적법한 소유자로 추정되는 원고에게 이사건 임야를 인도할 의무있다 할 것이다.
피고는 소외 3이 1973.6.25. 금 1,950,000원을, 같은해 10.12. 금 773,000원을 각 변제공탁하였으니 이사건 임야에 관한 소외 4명의의 등기는 위 담보채무의 소멸로 인하여 말소되어야 할 것이니 만큼 이 등기에 터잡아 소유권이전등기를 경료한 원고로서는 이사건 임야의 소유권을 취득할 수 없는 노릇이라고 주장하나 원고가 피고주장의 담보채무변제 이전인 1973.1.10. 담보권자인 소외 4로부터 이사건 임야를 매수하였음은 이미 앞에서 본 바와 같으므로 원고는 이사건 임야를 유효하게 취득하였다 할 것이고 이점을 다투는 피고의 위 주장은 그 이유가 없다.
피고는 원고와 소외 4간의 이사건 임야에 관한 매매는 통정의 의사표시에 의한 이른바 가장매매이므로 무효라고 주장하나, 이에 부합하는 위 증인 소외 2, 5, 6의 각 증언 및 원심의 형사기록검증결과중 일부( 소외 2, 5, 6에 대한 각 진술조서, 소외 5, 7의 각 진술서)는 위에 나온 갑 4,5호증, 갑 6호증의 1,2, 갑 11,12호증의 각 기재와 원심의 형사기록검증결과( 소외 1, 4, 8에 대한 각 피의자신문조서)에 비추어 믿을 수 없고, 그밖에 이를 인정할 증거없으므로 피고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.
또한 피고는 소외 4는 싯가가 최소한 금 22,000,000원 이상 되는 이사건 임야를 불과 금 6,400,000원으로 매도하는 배임행위를 하였고 원고는 위 배임행위에 적극 가담하였으므로 이는 민법 제103조 소정 반사회적 행위로서 무효라고 주장하나, 원고가 이 소외인을 적극 권유하여 피고주장과 같은 싼 값으로 매도한 것이라고 인정할만한 증거가 없므로 설사 위 소외인의 매도행위가 배임행위라고 볼수는 없다 할 것인즉 피고의 이 주장 역시 그 이유가 없다.
피고는 마지막으로 피고는 1970.7.25. 사설공원묘지의 설립경영을 목적으로 설립된 법인으로서 1970.11.16. 경기도지사로부터 사설묘지설 허가를 받고 그 무렵부터 이사건 임야를 공원묘지로 개발하면서 1972.3.경부터 같은해 5.경까지 사이에 이사건 임야내에 현장관리사무소 건물 및 창고를 신축한 외에 진입로공사와 석축공사, 정지공사, 조경공사등으로 도합 금 36,950,000원의 공사비를 투입하였는데 이는 이사건 임야의 유지개량을 위한 필요비 내지 유익비로서 그 가치가 현존하고 있으므로 위 비용의 상환시까지 이사건 임야에 대하여 유치권을 행사하는 바라고 주장하므로 살피건대, 위에 나온 을 제1호증의 기재에 환송후 당심감정인 소외 9의 감정결과와 환송후 당심의 현장검증결과 및 변론의 전취지에 의하면 피고는 소외 3으로부터 이사건 임야를 증여받은 한편 경기도지사로부터 이사건 임야중 52,297평에 대한 사설(공원)묘지 설치허가를 얻어 사설묘지설치사업을 경영하면서 이사건 임야상에 1,200기의 분묘를 설치케 하고 분묘설치자로부터 묘지사용료, 분묘관리비등을 징수하여 온 사실, 피고는 이사건 임야를 사설묘지로 사용할 목적으로 1972.4.경 이사건 임야를 계단식으로 조성하고 이사건 임야내에 총길이 580미터, 폭 4미터의 도로를 개설하였으며, 이사건 임야의 인접지상에 철근콩크리트조 스라브즙 1층 건평 40평, 2층 건평 25평의 관리실 건물 및 세멘부록조 스레트즙 평가건 건평 6평의 창고 및 변소를 신축하고 총길이 1,995미터, 폭 4미터의 도로를 개설하는 일방, 이사건 임야의 인접지상에 높이 약 60센치미터, 길이 약 25미터의 자연석축과 직경 약 10미터의 원형으로 된 경치석축을 쌓고 그곳에 향나무를 식수하고, 이사건 임야내의 분묘 주위에 잔디를 입히는등 도합 금 13,061,860원의 비용을 지출한 사실등을 각 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 위 인정사실에 의하면 피고가 지출한 위 비용은 모두 이사건 임야를 사설묘지로 사용하면서 분묘설치자로부터 묘지사용료 및 분묘관리비등을 징수하기 위하여 이사건 임야의 내외에 필요한 시설을 함으로써 소요된 비용이어서 그 시설비가 이사건 임야를 사설묘지로 사용한 피고의 사업에는 필요한 비용이라 하겠으나 이사건 임야의 소유자가 이를 보존하는데 필요한 비용은
아니라 할 것이고 또한 그 시설비가 사설묘지설치허가 없는 원고에 대하여까지 이사건 임야의 가치를 증가시킨 유익비라고도 할 수 없다 할 것이므로 피고는 원고에 대하여 위 시설비의 상환을 청구할 수 없고, 따라서 유치권도 행사할 수 없다 할 것이니, 이 점에 관한 피고주장 역시 그 이유없어 받아들이지 아니한다.
그렇다면 달리 피고로부터 이 사건 임야의 점유권원있음을 주장 입증아니 하는 이 사건에 있어 피고는 원고에게 이사건 임야를 인도할 의무있다 할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 미사소송법 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김달식(재판장) 조윤 한대현