【원고, 상고인겸, 피상고인】
원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 이병호
【피고, 피상고인겸, 상고인】
피고
【원심판결】
광주고등법원 1982.10.21. 선고 82나141 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
(1) 원고들의 상고이유에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 공동 원고인 소외 1과 피고 사이에 1981.6.17 채권자 피고, 주채무자 위 소외 1, 연대보증인을 원고들,채권 금 25,000,000원과 그에 대하여 그 설시와 같은 약정 지연손해금이라고 각 표기하고, 이에 강제집행 인락사항을 기재한 이 사건 공정증서가 작성된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음, 원고들의 주장 즉 이 사건 공정증서는 위 소외 1이 원고들을 대리할 아무런 권한없이 작성한 것이니 이는 원고들에 대하여 그 효력이 없고 따라서 그 집행력의 배제를 구한다는 주장에 대하여 판단하기를 그 거시증거를 종합하면 원고들은 1981.6. 초순 위 소외 1과 순천시 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 등 3필지의 대지에 가옥 3동을 축조함에 있어 그 건축비중 금 8,000,000원씩을 위 소외 1이 소외 한국주택은행에서 책임지고 융자받아 주기로 하는 내용의 건축도급계약을 체결하고 원고들이 그 융자신청을 위하여 1981.6.17. 위 소외 1에게 원고들의 인감증명서와 인감을 교부하자 위 소외 1은 이를 소지함을 기화로 이 사건 공정증서 작성에 필요한 모든 권한 및 강제집행 인락사항을 위임한다는 원고들 명의의 위임장을 작성하고 원고들을 대리하여 피고와 이 사건 공정증서를 위와 같이 작성한 사실이 인정되니 이러한 사실 관계 아래서는 원고들이 위 소외 1에게 이 사건 공정증서를 작성할 권한을 수여한 것은 아니지만 소외 한국주택은행에 융자신청을 할 대리권만은 수여하였음이 분명하고, 위 소외 1이 이 사건 공정증서 작성 당시 원고들의 인감증명서와 인장 및 위임장등 이 사건 공정증서 작성에 필요한 모든 서류를 구비하여 소지하고 있었으므로 피고로서는 위 소외 1이 원고들을 대리하여 이 사건 공정증서를 작성할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 보아야 할 것이고 위 소외 1이 비록 융자신청의 대리권한을 넘어 이 사건 공정증서를 작성하였다 하여도 이는 표현대리의 법리에 따라 그 효력은 원고들에게도 미친다고 판시하였다.
그러나 공정증서가 채무명의로서 집행력이 있기 위하여 “즉시 강제집행 할 것을 기재한 경우”(민사소송법 제519조 제3호 단서)이어야 하고 이러한 집행인락 의사표시는 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 소송행위이고 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리 규정이 적용 내지는 준용될 수 없다고 할 것이므로(당원 1983.2.8 선고 81다카621 판결 참조) 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서는 채권자는 물론 합동법률사무소나 공증인이 대리권이 있는 것으로 믿었는가 아닌가, 믿을 만한 정당한 이유가 있는가 없는가에 관계없이 채무명의로서의 효력은 부정되어야 할 것인바, 이 사건에 있어 원심은 위 소외 1이 원고들을 대리하여 이 사건 공정증서를 작성할 권한이 없음을 인정하면서도 거기에 민법상의 표현대리의 법리를 적용하여 그 채무명의로서의 효력이 원고들에게도 미친다는 취지로 판시하였음은 공정증서의 집행력 및 표현대리의 적용범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이를 지적하는 원고들의 상고논지는 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 그 이유 있다 할 것이다.
(2) 피고의 상고이유에 대한 판단,
원심은 위와 같이 민법상의 표현대리의 법리에 따라 이 사건 공정증서의 효력이 원고들에게도 미친다는 전제아래 원고들의 대물변제항변, 즉 이 사건 공정증서상의 채무는 위 소외 1의 대물변제로 인하여 모두 소멸되었으니 그 집행력의 배제를 구한다는 주장에 대하여 판단하기를 갑 제5호증(등기부등본), 갑 제6호증(가옥증명원)의 각 기재에 그 거시증인의 증언을 종합하면, 위 소외 1이 1981.6.30.경 전남 승주군 (주소 4 생략) 토지와 그 지상건물을 소외 2로부터 매수하여 이를 대금 4,300,000원에 결가하여 피고가 지정한 소외 3에게 대물변제하여 위 소외 3이 이를 점유하고 있으며, 또 위 소외 1은 순천시 (주소 4 생략) 토지와 그 지상건물을 소외 4로부터 매수하여 이를 대금 14,500,000원에 결가하여 피고가 지정한 소외 5에게 대물변제하여 위 소외 5가 이를 점유하고 있는 사실이 인정되니 피고는 결국 이 사건 공정증서상의 채권중 위 도합 금 18,800,000원 부분은 위 소외 1로부터 위와 같이 대물변제 받음으로써 소멸되었다 할 것이므로 그 부분에 대한 집행력은 배제되어야 한다고 설시하였다. 그러나 대물변제가 채무소멸의 효력을 발생하려면 채무자가 본래의 이행에 갈음하여 행하는 다른 급여가 현실적이어야 되며, 그 경우 다른 급여가 부동산의 소유권을 이전하는 것일 때에는 당사자간의 의사표시 또는 인감증명서의 교부만으로는 부족하고 그 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하는 등기를 경료하여야 된다고 할 것인데(당원 1965.9.7 선고 65다1389 판결 참조) 이 사건에 있어 원심이 인용하고 있는 위 갑 제5호증등 그 거시증거를 살펴보아도 원심이 대물변제되었다고 인정한 위 부동산들에 관한 소유권이전등기가 피고나 피고가 지정하는 사람앞으로 경료되었는지 불분명하므로 원심으로서는 위 등기의 경료여부를 심리판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니하였으니 심리미진 또는 대물변제에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 이는 위 특례법 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이를 지적하는 피고의 상고논지는 이유 있다.
(3) 그러므로 원고들 및 피고의 상고는 모두 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우