【상고인, 원고】
원고 우 소송대리인변호사 오승근
【피상고인, 피고】
경기도관재국장 우 소송대리인 김창균
【피고보조참가인】
재단법인△△학원
【피고보조참가인】
△△중학교기성회 우 피고보조참가인등 소송대리인 변호사 방준향
【원 심】
서울고등법원 1955. 6. 11. 선고 54행83
【주 문】
본건상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로한다.
【이 유】
원고소송 대리인 변호사 오승근의 상고이유는 원판결은 그 이유에서 본건 보류처분은 원고의 권리의무에 소장을 갖어 오는 종국적인 효력을 갖인 행정처분이라 할 수 없음으로 차는 행정소송의 대상이 될 수 없으니 부적법하다 하여 본소를 기각하였읍니다. 연이나 본건기록에 의하여 명백함과 여히 본건 보류처분이 원고의 권리의무에 중대한 소장을 초래하고 있읍니다 원고는 본건 재산을 매수키 위하여 수백만원의 입찰보증금을 관재당국에 납입하고 피고의 보류처분으로 인하여 매매계약을 체결하지 못하고 있는 관계상 매월 십수만원의 임대료를 계속하여 납부하고 있으며 차 임대료는 우 보증금을 제1회 불입 대금으로 하여 매매계약이 체결된다면 관재당국에 납입지 아니할 것임에도 불구하고 본건 보류처분으로 인하여 원고는 매월 수십만원의 재산상 손실이 초래되고 있읍니다 이상 원고의 재산상 손실은 피고의 불법보류처분에 기인된 손해임이 명백하니 어찌 원고의 권리의무에 소장없다 하겠읍니까. 경히 원고는 임차인으로써의 법률상지위와 매수인으로써의 법률상지위가 전연 상위합니다 즉 귀속재산처리법상 임차인에게는 다종의 의무가 부담됨에 반하여 매수인에게는 임차인에 비하여 부담되는 의무가 경감되여 있으므로 피고의 불법보류처분으로 인하여 원고는 부당하게 불리한 지위에 장기간 방치되는 것이니 이 어찌 원고의 권리의무에 소장이 없다 하겠읍니까. 일반논으로서 행정관청의 작위 부작위는 공히 행정행위이며 작위의 의무가 유함에도 불구하고 위법한 불법작위를 계속할 시 부작위 계속의 의사표시를 본건과 여히 적극적 행정행위 즉 보유처분으로 할 경우와 소극적으로 부작위를 계속하는 경우가 있으니 전자는 보유처분을 취소함으로서 불법적 부작위를 시정하여 권리보호를 할 수 있고 후자는 작위를 명하므로서 불법적 부작위를 시정하여 권리보호를 할 수 있는 것입니다. 원심판 결과 여한 견해에 입각하면 이상 부작위는 전연 행정소송의 대상이 되지 못할 것이며 차는 국민의 권리보호를 하기 위한 행정소송의 태반의 목적을 말살하여 전반적 권리보호에 공간을 초래케 되며 따라서 국민의 일부권리가 행정청의 차단에 짓밟히게 되는 결과를 갖어 온다 아니할 수 없읍니다. 그러므로 원심판결은 이상 법령과 기 목적을 오해함에 기인한 독단적 견지에 입각한 위법을 범한 것이라 아니할 수 없읍니다. 결국 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
심안컨대 원래 귀속재산불하의 시기 또는 그 결정한 시일의 변경은 소관 관재기관의 사무처리의 형편 기타제반 사정에 의하여 독자적으로 결정할 소위 자유재량에 속하는 사항이므로 그간 현저히 부당한 권리남용 기타 특수사정이 없는 한 불하시기의 지속변경에 의하여 관계자의 이해에 반사적 영향이 있다 할지라도 관재당국의 불하처분시일에 관한 행정적 조치를 소송의 목적으로 할 수 없다 함이 타당할 것이므로 본 청구가 부당함이 명백한 바(수 백만원의 입찰보증금을 관재당국에 납부하였다는 점에 관한 주장과 입증은 일건 기록상 그 흔적조차 발견할 수 없는 바이다) 도리켜 원판결의 이유를 보건대 그 조사 부당한 감이 불무하나 본건이 원고의 권리를 침해하였다 하여 소송의 대상으로 할 수 없다고 인정한 점은 본원의 전단 설시한 바와 동일함에 귀착하므로 결국 원판결은 정당하고 논지 이유없어 기각키로 하고 소송비용에 관하여 민사소송비용에 관하여 민사소송법 제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병노(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진