【재항고인】
재항고인 소송대리인 변호사 계창업
【원 결 정】
서울민사지방법원 1974.8.23. 자 74라18 결정
【주 문】
원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원합의부에 환송한다.
【이 유】
재항고인 대리인의 재항고이유 제1에 대하여,
원결정은 그 이유설명에서 민법제364조의 규정에 의하면 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있게 되어 있으나 위 제3자라 함은 권리취득을 가지고 저당권자에게 대항할 수 있는 자에 한한다고 봄이 상당하고 항고인처럼 경매개시결정이 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 권리를 취득한 자는 그가 비록 경매법원에 권리신고를 함으로써 경매법상의 이해관계인은 되었을지언정 민법 제364조 소정의 제3취득자는 될 수없다 할것인즉 항고인은 결국 담보제공자인 소외인의 지위를 그대로 승계한 자에 다름없으므로 그는 위 소외인이 근저당권자에 대하여 지급하여야할 채무를 이행하지 아니하면 근저당권의 소멸은 청구할 수 없다고 판단하였다.
그러나 원결정의 민법 제364조 소정 제3자라 함은 권리취득을 가지고 저당권자에게 대항할 수 있는 자에 한한다는 이유설명의 그 대항이 란 표현이 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법하에서는 무엇을 의미하는지 명백치 아니하나 현행 민법 제364조의 규정은 구민법의 척제절차를 인정하지 아니하고 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할수 있다고 되어 있어 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경유하여 그 소유권을 취득한 재항고인은 그 소유권을 취득한 제3자로서 본건 저당권자에게 대하여 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있는 자라 할 것이며 구민법 척제에 관한 규정하에서는 제3취득자는 저당권자로부터 저당권실행의 통지를 받은 날로부터 일정기간내에 척제의 통지를 할 수 있고 이척제의 통지에 따라 제3취득자의 제공금액에 불복이 있는 때에는 저당권자는 증가경매를 청구할 수 있으며 이 증가경매절차를 취한 때에 비로소 경매신립을 하는등 절차가 필요하여 이 척제절차를 취할 수 있는 제3취득자는 경매신립전에 그지위를 취득하고 그 사실을 저당권자에게 대항할 수 있는 자(의사주의하에서는 대항요건으로 등기가 필요하나 형식주의하에서는 권리취득요건으로 등기가 필요하다)라야 한다는 해석이 나올 수 있겠으나 현행 민법하에서는 민법 제364조에 따라 제3취득자가 그 부동산이 담보한 채무를 변제하고 그 저당권을 소멸시킴에 있어 그 청구가 구민법하의 척제의 경우처럼 경매신립전또는 경매개시결정전이라야 할 아무런 필요도 없는 것이라 해석함이 상당할것임에도 불구하고 (본원 1971.4.6 선고 71다36판결 및 본원 1971.5.15 71마251 결정 각 참조)위와 같이 판단한 원결정에는 민법 제364조 소정 제3취득자의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 재항고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원결정은 파기를 면치 못할것이다.
따라서 민사소송법 제413조 제2항, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수