【원고, 피상고인】
한신증권주식회사 소송대리인 변호사 임승민
【피고, 상고인】
김본옥, 최동만 피고들소송대리인 변호사 이수영
【원심판결】
서울고등법원 1979.2.23. 선고 77나2572 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
제1점의 1,3 원심이 확정한 사실에 의하면 원고 회사는 1976.2.1 그 직원인 소외 1을 증권거래법에 의한 외무원으로 재무부에 등록하고 동인으로 하여금 원고업소 이외의 장소에서 원고를 위하여 유가증권의 매매및 유가증권 시장에서의 매매거래 위탁을 권유 알선하는 업무를 담당하도록 하였으나, 원고 회사내에 있어서 유가증권의 보관, 위탁매매등 업무는 사무분담상 원고 회사의 영업부 업무과에서 취급하고 있고 소외 1을 비롯한 증권외무원은 같은 영업부 영업과에 소속되어 업무과와 책상을 나란히 하여 일을 하여 오면서 위에서 본 증권외무원으로서의 직무를 수행하는 중에 실제는 영업소내에서도 유가증권의 보관 및 위탁매매의 권유 알선과 고객을 위하여 유가증권의 보관 및 매매위탁에 관한 대리행위등의 일도 행하여 왔다는 것이니, 소외 1은 외무원으로서의 직무외에도 부수적으로 원고 회사의 영업부 업무과에 속하는 일도 일부 맡아 일하여 왔음을 알 수 있고, 한편 갑 제 2호증(신원보증서)의 기재내용을 기록에 대조하여 보면 피고들이 소외 1을 위하여 한 신원보증계약의 내용은 소론과 같이 소외 1이 원고 회사의 외무원으로서 법정되어 있는 업무 그 자체를 처리함에 있어서 원고에게 발생시킨 손해만을 배상하겠다는 것이 아니고 소외 1이 원고 회사에 재직중 원고에게 손해를 끼친 경우에는 이에 대한 손해를 배상하겠다는 것에 불과하여 이는 외무원으로서의 직무에 관련된 업무 또는 그에 부수된 원고 회사의 업무처리 중의 손해를 제외시킨 것으로는 보이지 아니하니, 피고들은 소외 1의 본건 부정행위로 원고가 입은 손해에 대하여 신원보증인으로서의 책임이 있다 할 것이고,이는 소외 1의 부정행위가 범죄 행위를 구성한다 하더라도 사적인 것이 아니고, 업무에 관련된 것인 이상 결과에 소장이 없다 할 것이다.
같은 취지하에서 피고들에게 본건 신원보증 책임이 있다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 신원보증인의 책임범위에 관한 법리오해의 위법이 없고, 제1점의2. 원심판결의 이유를 기록에 대조하여 보면 증권회사인 원고에게 증권을 임치하여 놓은 소외 오상하, 동 김대선 등은 원고 회사의 직원인 소외 1에게 어떤 대리권을 준 바도 없고, 다만 그들의 신고 인감 인장이나 위탁증거금 통장을 소외 1에게 일시 보관하여 놓았음에 불과한데, 소외 1이 임의로 위 인장을 부정사용하여 오상하, 김대선의 증권인도 청구서 또는출금전표를 위조한 뒤, 증권 또는 현금을 부정인출, 처분한 행위를 한 사실을 알아볼 수 있는 바, 이와 같은 경우에 있어서 원고 회사의 직원인 소외 1의 행위를 가지고 원고의 동 고객들에 대한 민법 제126조 소정의 표현대리가 성립된다던가 또는 그로써 고객들에 대한 원고의 임치물 반환채무가 소멸된다고는 볼 수 없고, 따라서 원고가 위 고객들에게 임치되어 있던 주권을 다시 구입하여 반환하였다 한들 이는 임치계약에 따른 임치물 반환채무의 이행으로 보아야 하고 비채변제에 해당되는 것이 아니라 할 것이니 위와 같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 민법 제126조의 표현대리에 관한 법리나 비채변제에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
제2점. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 보면 피고들의 책임원인에 관한 소론 판시의 내용은 소외 1이 원고 회사의 외무원이지만 동인의 본건 부정행위는 외무원으로서의 직무와 관련하여 또는 동인이 원고 회사내에서 한 부수적인 업무에 관련하여 이루어진 것이므로 이로 인하여 원고에게 손해가 발생되었다면 피고들은 이에 대한 신원보증인으로서의 책임이 있는 것이라는 표현으로 보여지고, 피고들의 책임범위에 관한 소론의 판시내용은 소외 1의 사용인인 원고가 소외 1의 본건 부정행위를 미리 막지 못한 점 또는 그로 인한 손해를 최소한으로 줄이지 못한 점을 탓하는 표현에 불과하여 위 두 판시내용 사이에 소론과 같은 이유모순의 위법이 있다고는 보여지지 않는다.
제3점. 증권거래법의 관계규정에 의하면 증권외무원도 증권관리위원회에 등록하여야만 그 직무를 수행할 수 있고, 금고 이상의 형을 선고받아 그 형의 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후, 2년이 경과하지 아니한 자는 증권외무원으로 등록할 수 없게 되었음은 소론과 같고, 원고가 소외 1을 고용함에 앞서 동인에게 위와 같은 결격사유가 있는지를 조사하여야 함에도 불구하고, 이를 태만히 하여 동인이 1975.1.30 서울형사지방법원에서 사문서위조 등 죄명으로 징역 1년을 선고받은 증권외무원으로서의 결격자임을 모르고 고용하였음은 원심판시와 같다 하더라도 위와 같은 사유는 신원보증인인 피고들의 책임범위를 정함에 있어서 중요한 참작사유는 될지언정(원심은 본건으로 인한 원고의 손해액 금 20,164,760원중 피고들에게 금 4,000,000원의 지급을 명하고 있다), 신원보증인의 면책사유가 된다고는 보여지지 아니하니 같은 취지로 본 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 과실상계의 법리오해가 있다고 할 수 없다.
제4점. 주권처분의 불법행위로 인한 손해액은 불법행위 당시의 주식시세에 의하여 산정되어야 함은 소론과 같다 하겠으나, 본건은 원고가 위 이건식의 사용자로서 동인의 불법행위로 고객들이 입은 손해를 배상한 것이 아니라 모두 원고의 위탁자들에 대한 임치주식의 보관 및 그 반환채무 또는 이에 갈음한 배상채무를 이행한데 불과함이 원심판결 이유에 비추어 명백하고, 따라서 위 이건식의 본건 부정행위로 인하여 원고가 입은 손해를 위 각 채무이행시에 지출된 금원의 합계액으로 산정한 원심조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 불법행위로 인한 손해배상액의 산정시기와 채무불이행으로 인한 손해액 산정시기를 혼동한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 모두 받아들일 것이 못된다.
그러므로 상고는 이유없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 한환진(재판장) 김용철 김기홍