【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고 소송대리인 변호사 박헌기
【원심판결】
대구고등법원 1984.4.24. 선고 83나979 판결
【주 문】
원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원심 공동피고 소외 1은 제1심 공동피고이었던 소외 이화주택건설주식회사(이하 소외 회사라 한다)가 소외 서울신탁은행으로부터 대구 동구 (주소 1 생략), 대 2,000평을 매수하였으나 그 대금 230,000,000원을 지급하지 못하여 소유권이전등기를 하지 못하고 있는 것을 알고 그 토지위에 아파트를 건립할 작정으로 1980.5.10 당시 소외 회사의 대표이사로서 주식의 대다수를 소유하고 있던 소외 2로부터 그가 소유하고 있던 소외 회사주식의 전부를 양수한 후 소외 회사의 대표이 사로 취임하여 사실상 자신의 1인 회사로서 소외 회사를 경영하여 오면서 1981.3.중순경 위 소외 은행에 대한 소외 회사의 위 토지대금채무중 그가 아파트를 건축하려고 하는 위 토지에서 분필된 위 (주소 1 생략), 대 1,367평방미터 및 (주소 2 생략), 대 2,323평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)의 잔대금 115,000,000원을 그해 4.말경까지 위 소외 은행에 지급하지 못하면 그들간의 매수당시의 약정에 따라 당초의 매매계약이 해제될 궁박한 처지에 놓이게 되자 그 금원을 위하여 전주를 물색하던 중 피고를 알게 되어 그해 3.25 피고와 사이에 소외 회사명의로 이 사건 토지상에 아파트건립의 동업계약을 맺게 된 바, 그 구체적 내용은 (1) 피고는 그의 딸인 원심 공동피고 소외 3 소유의 부동산을 담보로 제공하여 은행으로부터 금 120,000,000원을 융자받아 소외 회사의 위 토지잔대금 채무금 115,000,000원을 대신 갚아주고 그 대위변제로 인한 구상권의 담보조로 이 사건 토지에 관하여 위 소외 3 명의로 소유권이전등기를 받으며 (2) 그후 은행과 협의하여 위 담보로 넣었던 소외 3 소유의 부동산을 빼어내는 대신 이사건 토지로 그 담보물을 대체하고 만일 은행으로부터 이 사건 토지만으로는 담보물을 대체하기에 부족하다는 판단을 받으면 소외 회사가 그 부족분을 부담하는 외에 위 은행융자금에 대한 이자 및 기타 비용일체도 소외 회사가 부담하기로 하며 (3) 이 사건 토지상의 아파트건립업무는 위 소외 1 측이 계속 집행하되 피고측이 선임한 1인을 전무직으로 하여 그 업무를 감독하게 하여, 소외 회사의 자금으로 1981.12.말까지 아파트를 건립, 준공하며 (4) 동업 이익금조로 소외 회사는 아파트건립상의 손익을 불문하고 아파트완공 후 아파트 20평형 5개동을 우선 분양하여 그 분양대금으로 금 60,000,000원을 지급하거나 혹은 그 아파트 5개동을 주기로 하고 (5) 위 대위변제한 금원 및 이익금을 위 소외 3이 수령하는 즉시 이 사건 토지에 관하여 소외 회사앞으로 소유권이전등기를 넘겨주기로 하는 등의 약정을 하고, 그 이후 피고는 소외 회사에 대한 위 약정상의 채권이행확보를 위한 방편으로 1981.4.6. 소외 회사의 공동대표이사로 취임한 사실, 그후 피고는 그의 딸 및 사위인 위 소외 3 및 소외 4의 각 소유인 대구시 봉덕동 소재 부동산을 담보로 빌려 1981.4.27 이를 소외 성림상호신용금고에 담보로 제공하고 금135,480,000원을 융자받아 그해 5.1 위 은행에 소외 회사의 이 사건 토지잔대금인 그때까지의 지연손해금을 포함한 금 122,486,000원을 대위변제하고 이 사건 토지중 위 (주소 1 생략), 토지는 위 소외 4 명의로, (주소 2 생략)의 토지는 위 소외 3명의로 그달 7.자로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그후인 1981.5.9 위 동업계약상의 업무집행자인 위 소외 1 및 소외 회사와 원고 사이의 소외 1측이 이 사건 토지상에 건축할 3층 아파트의 골조공사부분만을 원고에게 도급을 주기로 하는 내용의 도급계약이 체결되고, 이에 따라 그해 5.20.경부터 원고가 공사에 착수하고 위 동업약정에 따라 피고측이 선임한 소외 5가 아파트의 분양등 업무를 보는등 하여 그 공사가 한창 진행중이었던 바, 애초부터 위 대위변제금의 회수와 이익금 60,000,000원의 확보에만 관심이 쏠려있던 피고는 그의 딸 및 사위 소유의 위 부동산 대신 이 사건 토지로 위 금고에 대한 담보물을 대체하려던 위 약정의 당초 계획이 이 사건 토지가 건축물 부지인 관계로 위 금고로부터 거부당한 한편 당초 이자를 부담하기로 했던 소외 회사가 그 매월이자가 고율이라 이자와 비용조차 납부하지 못하자 위 대위변제금의 회수에 불안을 느끼고 고심하던중 이 사건 토지를 소외 한국토지개발공사(이하 소외 공사라 한다)에 팔면 그 대금을 일시불로 받을 수 있고, 반면에 매각과 동시에 소외 공사로부터 소외 회사명의로 그 대금분할불의 환매가 가능하리라고 생각하고 위 소외 1에게 그 매도를 권유한 결과 동인도 이에 동조함으로써 그해 8.19에 이르러 위 소외 1과 피고는 공동으로 이 사건 토지를 소외 공사에 대금 196,731,000원에 매도함과 동시에 원고가 공사중이던 이 사건 토지상의 기성골조공사부분을 무상으로 양도한 다음 피고는 소외 공사로부터 수령한 위 대금으로써 소외 회사에 대한 자기 채권을 우선 회수하고, 그달 21.에 이르러 이 사건 토지에 관하여 소외 공사앞으로 소유권이전등기를 경료해 준 후 이를 소외 회사명의로 다시 환매하려고 하였으나 그 뜻이 이루어지지 아니하여 소외 공사에서는 이 사건 토지의 소유권에 기하여 원고의 이 사건 토지에의 출입 및 위 아파트골조공사의 진행을 금지시킴으로써 원고는 더 이상 아파트골조공사를 계속하지 못하여 부득이 공사를 중단하지 않을 수 없게 된 사실, 이에 원고가 이 사건 아파트골조공사에 중단으로 손해를 입게 됨에 피고 및 위 소외 1 등을 상대로 그들의 위와 같은 이 사건 토지의 처분행위 등을 들어 배임 등으로 고소를 제기하는 등 분쟁이 있어 오던중 1982.4.6.에 이르러서는 피고등은 원고에게 소외 공사로부터 이 사건 토지를 소외 회사명으로 환매하여 원고가 그 공사를 계속할 수 있도록 해줌과 동시에 그 공사중단으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상해 주기로 다시 약정까지 하였으나 그해 3.27.에 이르러 이 사건 토지가 소외 공사로부터 소외 상명실업주식회사의 대표이사였던 소외 6 외 2인에게 매도되는 등 하여 위 약정이 이행되지 아니한 사실 등을 인정하고, 그렇다면 피고 및 위 소외 1은 원고가 위 도급계약에 따라 이 사건 토지상에 공사중임에도 불구하고 그 토지의 소유권을 소외 공사앞으로 넘겨줌으로써 원고는 그 공사를 계속하여 완성할 수 없게 되어 위 약정공사금을 받을 수 없는 등의 처지에 빠졌으니 위 소외 1은 소외 회사와 함께 위 도급계약의 당사자로서, 또 피고는 위 동업계약의 업무집행자인 위 소외 1 등이 맺은 그 도급계약에 기하여 그 계약상의 채무불이행으로 말미암아 원고에게 입힌 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다고 판시하였다.
그런데 민법상의 조합체인 동업관계는 각 당사자가 서로 출자하여 공동의 사업을 경영하는 것인바 원심이 인정한 바와 같이 피고가 위 소외 1 사이의 약정내용이 피고는 다만 그 딸인 소외 3 소유부동산을 담보로 은행으로부터 융자를 받아 소외 회사의 토지잔대금을 대신 납입해 줄 뿐이고 이 사건 아파트건립공사업무는 위 소외 1측이 맡아 소외 회사의 자금으로 건립하며 위 아파트완공후 소외 회사는 그 아파트건립상의 손익을 불문하고 피고에게 위 대위변제금을 상환하는 외에 아파트 20평형 5개동을 주거나 또는 금 60,000,000원을 지급하기로 하는 한편 피고는 위 대위변제로 인한 구상권의 담보조로 이 사건 토지에 관하여 위 소외 3 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 하는 것이고 그후 피고가 소외 회사의 공동대표이사로 취임하였으나 이는 위 약정상의 채권이행확보를 위한 방편이고 피고는 애초부터 위 대위변제금의 회수와 이익금의 확보에만 관심이 쏠려 있었던 것이라면 다른 특단의 사정이 없는 한, 피고는 다만 위 소외 1 내지 소외 회사에 대한 대위변제 채권자에 지나지 않는다 할 것이며, 비록 피고와 위 소외 1 사이에 작성된 확약서(갑 제1호증의 2) 아파트건립동업계약서(갑 제1호증의 3)에 “동업계약”이란 표현을 쓰고 또 소외 회사가 이 사건 토지상에 아파트를 지을 수 있도록 피고가 이 사건 토지잔대금을 대위변제하여 주었다고 하여도 이는 단순히 금원융통에 불과하여 이를 위 소외 1이나 소외 회사와의 공동사업을 위한 출자라고는 볼 수 없을 뿐 아니라 피고가 소외 회사의 공동대표이사로 취임하고 피고측이 선임한 소외 5가 아파트분양업무를 보는등 하였다 하더라도 이는 모두 피고가 소외 회사에 대한 위 대위변제금의 회수와 그 금원융통대가의 확보를 위한 채권자로서의 활동에 지나지 아니할 뿐 이를 가지고 피고가 위 소외 1 등과 공동으로 아파트건축을 한 것이라고는 보기 어렵고 (원심이 증거로 채택한 위 갑 제1호증의 3 및 기록에 첨부된 소외 회사의 등기부 등본의 기재에 의하면 피고와 위 소외 1은 위 1981.3.25.자 약정당시 피고측에 의하여 소외 회사의 전무직으로 선임되는 직원은 피고측의 대금수령완료시까지 재직하기로 약정하였고 또 피고는 1981.8.19. 소외 공사에 이 사건 토지를 매도하여 그 대금으로서 소외 회사에 대한 자기 채권을 회수한 후 같은달 22. 소외 회사의 공동대표이사직을 사임한 사실이 인정된다) 피고가 이 사건 토지를 소외 공사에 매도한 후 원고로부터 형사고소를 당하는 등 분쟁이 있어오던 끝에 원고에게 피고가 위 소외 1과 함께 이 사건 토지를 소외 공사로부터 소외 회사명의로 환매하여 원고가 그 공사를 계속할 수 있도록 하여줌과 동시에 그 공사중단으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상해 주기로 약정하였다하여 그것만으로 곧 피고와 위 소외 1이 아파트건축을 공동으로 한 것이라고 단정할 수는 없다.
그렇다면 원심이 그 판시의 사실관계 아래에서 피고와 위 소외 1 사이에 동업계약이 존재한 것으로 인정하였음은 동업계약에 관한 법리를 오해한 위법을 저질러 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점을 탓하는 논지는 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 그 이유 있다 할 것이다.
그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기