【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심】
부산지방법원(83가합1275 판결)
【주 문】
1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
피고들은 연대하여 원고에게 돈 5,000,000원 및 이에 대한 피고 1은 1983. 4. 16.부터, 피고 2는 같은 달 19.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
4. 위 1항중 인용부분은 가집행할 수 있다.
【청구 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
원고들은 연대하여 원고에게 돈 6,000,000원 및 이에 대한 소장송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용과 당심증인 소외 1의 증언, 원심의 형사기록검증결과 중 일부에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 2는 소외 3 문중소유로서 소외 4 등 30명의 문중원에게 명의신탁하여 두었던 부산 동래구 (상세지번 생략)대 463편 6홉중 그 명의수탁자의 1인인 자기조부 소외 5의 지분(1/30)에 대하여 1978. 10. 21. 자기 아버지인 소외 6 명의로 1950. 8. 28. 유산상속을 원인으로 한 지분이전등기를 경료한 다음 1978. 11. 1. 소외 6으로부터 위 지분을 같은해 10. 31. 자기가 매수한 양 매매를 원인으로 한 자기 명의의 지분이전등기를 경료하였다가 그 비위사실이 탄로나 같은해 12. 11. 위 문중의 신청에 의하여 위 지분에 대한 처분금지가처분이 되고 1979. 2. 26. 위 각 이전등기말소청구의 본안소송이 제기되어 계속중이었음에도 같은해 6. 28. 그 지분을 소외 7에게 매도하고 그 명의로 지분이전등기까지 경료하였으나, 위 문중으로부터 형사고소까지 당하게 되자 자신이 소외 7에게 손해배상하고 그 지분을 위 문중 명의로 환원시키게 됨으로써 위 대지에 대하여는 아무런 권한이 없음에도 불구하고 그 중 82평을 타에 처분하여 그 매매대금을 편취하려고 1982. 10.초경 당시 자기와 친히 지내던 피고 1에게 위 대지중 160평 가량은 자기 소유의 인근 타대지와 교환에 의하여 원 소유자인 위 문중으로부터 취득한 것이니 그 처분 알선을 하여 달라고 부탁하여 그를 통하여 부산 동래구 (상세지번 생략)에서 (명칭 생략)소개소란 상호로 일시 부동산소개업을 하던 피고 2를 소개받고는 그에게도 위와 같이 이야기하면서 그 원매자를 물색하여 달라고 의뢰하여 같은달 13. 마침 가옥이나 대지를 매수하여 보려고 기히 같은 피고에게 그 소개를 부탁하여 둔 적이 있던 원고를 만나 위 대지중 82평이 자기소유라고 속이고 자기 멋대로 그린 가분할 도면을 내보이며 택지로서는 위치도 매우 좋으니 평당 290,000원에 매수하라고 유혹하고, 자금사정을 이유로 위 대지 82평 전부를 매수하는데 난색을 표하며 그중 절반가량이라면 고려하여 보겠다며 매수하기를 주저하는 원고에게 피고들도 옆에서 위 대지의 소유자가 소외 2임에 틀림없고, 평당 290,000원이라면 시세보다 훨씬 싼 값이며 위치도 매우 좋으니 우선 위 82평 전부를 매수하면 그중 원고가 필요로 하지 않는 나머지 절반가량은 타에 처분하여 매매대금에 쓸 자금을 회수할 수 있도록 하여 주겠다고 거들어 결국 이를 그대로 믿은 원고와의 사이에 위 대지 82평을 평당 290,000원으로 쳐서 계산해낸 돈 23,780,000원에서 80,000원을 떼어버린 돈 23,700,000원을 매매대금으로 하고, 계약금은 돈 2,000,000원으로 하여 당일 지급받기로 하여 잔대금은 같은해 11. 30.까지 위 대지상의 소나무를 벌채하여 준 후 소유권이전등기소요서류와 상환으로 지급받기로 약정하여 매매계약(다만 계약서상 매수자 명의는 원고의 남편인 소외 8 명의로 하고 그 이름밑에 원고가 무인하였다)을 체결하고 그 자리에서 원고로부터 계약금명목으로 돈 2,000,000원을 지급받고 나서 같은달 14. 매매잔대금일부를 앞당겨 지급받기 위하여 피고 1에게 잔대금중 돈 2,000,000원 가량을 미리 지급받도록 하여 달라고 부탁하여, 위 대지를 더 비싼 값으로 매수하려는 다른 원매자가 있는 모양인데 그 때문에 혹시 소외 2가 원고와의 매매계약을 해약하여 버릴지도 모르니 모처럼 얻은 좋은 기회를 놓치지 않으려면 중도금조로 돈 2,000,000원을 지급하여 두는 것이 좋지 않겠느냐고 설득하여 원고로부터 돈 2,000,000원을 받아낸 피고들을 통하여 위 돈 2,000,000원을 건네 받고 위 약정의 잔대금지급기일까지 소나무벌채를 하지 아니하여 원고로부터 위약문제가 제기되자 같은해 12. 1. 피고들을 앞세워 원고를 만나 원고에게 잔대금지급기일을 1983. 2. 28.로 늦추고 잔대금중 돈 2,000,000원을 미리 지급하여 주면 그때까지는 소나무벌채를 완료하겠다고 속여 그 자리에서 돈 2,000,000원을 교부받아 편취하고는 위 잔대금지급기일이 가까와질 무렵 도피하여 버린 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 저촉되는 취지의 갑 제3호증의 일부기재내용과 위 기록검증결과중 나머지 일부는 믿지 아니하며, 달리 반증없다.
여기서, 원고는 피고들이 소외 2와 공모하여 사기하였거나 적어도 그의 사기행위를 방조하였으니 그들의 공동불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하나, 위 인정사실에 나타난 사정만 가지고는 피고들에게 사기의 고의가 있었다고 단정하기 어렵고, 당원이 위에서 배척한 증거외에는 달리 그점을 인정할만한 증거없으므로 피고들의 고의를 전제로 한 불법행위주장은 이유없다.
그러나, 위에서 인용한 증거에 의하면, 피고들은 원고와의 위 대지매매를 소개하기에 앞서 소외 2가 소지하고 있던 위 대지에 대한 등기부등본(위에서 인정한 이전등기경위가 모두 기재되어 있었다)을 보아 위 대지가 위 문중소유로 등기되어 있음을 알고 있었던 터이라 조금만 노력을 기울이면 금방 위 대지에 대하여 소외 2에게 처분권이 없음이 드러날 것이니 [특히 피고들은 다년간 건축업에 종사한바 있는 데다가 피고 2는 같은 동에서 다년간 거주하며 위 매매계약이 있기까지 7, 8개월 가량 그 동에서 소개업을 경영하여 왔고, 피고 1은 소외 2와 수개월전부터 위 대지의 현황을 살펴본 바 있어 위 대지 인근에 있는 위 문중 소유의 대지 위에 위 문중에서 연립주택 2동(같은동 (지번 생략))과 30세대분 아파트(같은동 (지번 생략))를 건축하고 있던 중(위 건축공사는 1981. 8.경 착공하여 1983. 3.경 준공된 것으로 보인다)임을 잘 알고 있었다] 이 사건과 같이 등기부상 소유 명의자와 실제 소유자라고 자칭하는 자가 일치하지 아니할 경우 거래통념이나 신의칙에 비추어 그 매매를 소개하는 피고들에게는 그 매매에 앞서 미리 필히 그 등기부상 소유명의자인 위 문중에게 위 대지의 소유관계를 알아보아야 함은 물론 늦어도 소외 2가 당초 약정과는 달리 잔대금의 일부지급을 재촉할 때에 가서만이라도 이를 알아보았어야 할 주의의무가 있다고 할 것인바 그 주의의무를 게을리하여 자기소유대지라는 소외 2의 말만 그대로 믿은 나머지 그 소유관계를 알아보기는 커녕 위에서 본 바와 같이 원고에게 위 대지를 매수하도록 적극 권유하고 잔대금의 일부도 미리지급토록 한 사실을 인정할 수 있고, 당원이 위에서 배척한 증거외에는 달리 반증없고 보면 이 사건 매매를 둘러싸고 피고들에게 적어도 과실은 있었다 할 것이므로 피고들은 그들의 공동불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
나아가 그 손해배상의 범위에 관하여 살피건대, 피고들의 위 인정의 불법행위로 인하여 원고가 입은 재산상 손해는 위 매매대금 명목으로 소외 2에게 지급한 돈 6,000,000원 상당이라 할 것인바, 한편 위에서 인용한 증거에 의하면, 위 대지를 매수함에 있어서 비록 부동산매매실정에 어두운 가정주부인 원고라할지라도 그 계약체결에 앞서 피고들 말만 믿지 말고 등기부를 열람하는 등으로 그 소유관계를 미리 확인하여 보았어야 하고, 당초 약정의 잔대금 지급기일 전에 소외 2가 선이행하기로 한 소나무벌채를 하지 아니하여 그 잔대금지급기일을 늦추어야 할 입장이 되었을때 만이라도 그 소유관계를 확인하여 보았더라면 위 대지가 소외 2의 소유가 아님을 알 수 있었을 터임에도 이를 게을리하여 조심성없이 매매계약을 체결하고 대금의 일부를 지급하여 버린 원고 자신의 과실도 다소나마 경합되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바이므로, 이러한 과실을 참작하면, 피고들이 배상하여야 할 돈은 위 돈 6,000,000원중 돈 5,000,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
그렇다면, 피고들은 연대하여 원고에게 돈 5,000,000원 및 이에 대한 위 불법행위일 이후로서 원고 스스로 구하는 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 분명한 피고 1은 1983. 4. 16.부터, 피고 2는 같은달 19.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 민사법정이율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 전부 기각하고 있어 부당하므로 주문 제1항과 같이 변경하고, 원고의 나머지 항소도 부당하여 기각함에 있어서, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조 단서, 제93조를, 가집행의 선고에 관하여는 소송촉진등에 관한 특례법 제6조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조수봉(재판장) 김성한 강문종