【원고, 피상고인】
남상은 소송대리인 변호사 선남식
【피고, 상고인】
주식회사한일은행 소송대리인 변호사 이원형
【원심판결】
서울고등법원 1981.10.23. 선고 81나1500 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면, 원심은 원고 소유인 이 사건 부동산에 대하여 1979.7.12 그달 9 자 근저당권설정계약을 원인으로 채권자 피고 채무자 소외 세일유지공업주식회사 채권최고액 금 20,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의1, 갑 제2호증의1(각 등기부등본), 을 제1호증(근저당권설정계약서) 제1심 증인 박선교의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(확인서)의 각 기재에 위 증인의 증언, 제1심 및 원심의 기록검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 소외 세일유지공업주식회사(이하 소외 회사라 한다) 가 피고로부터 상업어음 할인대출을 받음에 있어서 소외 회사가 피고에게 부담하는 채무를 금 20,000,000원의 한도에서 물상보증으로 1979.7.9 피고와 근저당권설정 계약을 체결하고 원고 소유의 이 사건 부동산에 대하여 위와 같이 근저당권설정등기를 경료하였던 바, 그후 소외 회사는 1차로 그해 8.17 소외 회사가 소외 한성유지로부터 수령한 약속어음을 피고에게 제공하고 금 13,000,000원의 할인대출을 받을 때 원고는 연대보증을 한 바 있는데 소외 회사는 이 채무를 그해 11.13.경 전액 변제하였으며 2차로 그해 10.22 역시 소외 회사가 소외 한성유지로부터 수령한 약속어음을 피고에게 제공하고 금 9,950,000원의 할인대출을 받을 때 원고가 연대보증을 하였는데 소외 회사는 1980.1.8.경 이를 모두 변제하였으며 원고는 위와 같이 연대보증을 할 때마다 피고에게 인감증명서를 교부하고 그때마다 어음거래 약정서에 원고가 연대보증인으로 기명 날인한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 채권은 원고가 연대보증인으로 되어 소외 회사가 피고로부터 어음할인 대출을 받는 것에 한정된다고 보는 것이 당사자의 의사에 합치된다 하겠는데 이같은 거래관계로 인하여 발생된 피담보 채권은 이미 모두 소멸되었고 청산도 완료되었다고 보아야 할 것이며 따라서 존속기간의 정함이 있다고 볼 수 없는 이 사건 근저당권은 위와 같은 거래관계의 종료에 따른 원고의 해지의 의사표시(이 사건 솟장 송달로써 해지의 의사표시를 한 것으로 본다)로써 소멸되었다고 할 것이라고 판시하고 있다.
그러나 서증중 처분문서에 있어서는 그 문서의 진정성립이 인정된 이상 그 문서에 표시된 의사표시와 그 내용에 관하여 특별한 사유가 없는 한 절대적인 실질적 증거능력이 있다 할 것이고( 당원 1965.4.20. 선고 64다1698 판결 참조), 또 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 할 것인 바( 당원 1971.10.25. 선고 71다1976,1977 판결 참조), 기록에 의하여 살펴보면 원심이 인용하고 있는 서증 중 을 제1호증(근저당권설정계약서)은 진정성립이 인정되는 처분문서임이 명백하고, 그 기재 내용에 의하면 원고는 소외 회사의 어음할인대출채무 뿐만 아니라 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 지급보증 기타의 거래로 인한 채무, 보증채무, 수표채무 기타 어음상의 채무, 채권자가 체당 가지급한 채무자 또는 설정자의 부담할 제비용 보험료, 채무자의 채권자에게 지급할 이자와 채무불이행으로 인한 손해금 기타 각종원인으로 채무자가 채권자의 본 지점에 대하여 현재의 부담하고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한다는 내용임이 명백하고, 원심이 들고 있는 나머지 각 증거는 위 을 제1호증의 기재 내용과 저촉되지 아니하며 그들 증거만으로 위 처분문서인 을 제1호증의 기재 내용을 달리 해석하여야 할 특별한 사유를 인정하기는 어렵다 할 것인데도 원심이 위 처분문서의 내용을 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 채권은 원고가 연대보증인으로 되어 소외 회사가 피고로부터 어음할인 대출을 받은 것에 한정된다고 해석한 것은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 것이고 또 근저당권에 있어서는 채무가 일단 변제되어도 근저당권설정계약이 해지되지 아니한 한 근저당권은 소멸되지 아니하고 그 후에 발생한 채권을 유효하게 담보하는 것인바, 기록에 의하면 원고의 이 사건 근저당권설정 이후 소외 회사가 1979.8.17 금 13,000,000원, 그해 10.22 금 9,950,000원을 피고로부터 각 어음할인 대출을 받은 채무는 모두 변제되었다 하더라도 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(검증조서등본)의 기재에 의하면 소외 회사는 19801.11경부터 같은 달 23경까지 사이에 전후 4회에 걸쳐 합계 금 25,025,800원의 약속어음 채무를 부담하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 위 채권성립전에 근저당권설정계약이 유효하게 해지되었다는 사정등 특별한 사유가 없는 한 이 사건 근저당권은 위 채무를 그 최고한도액의 범위내에서 유효하게 담보한다고 함이 상당할 것임에도 불구하고, 원심이 위 인정의 어음할인 대출 합계 금 22,500,000원의 변제와 이 사건 솟장 송달(기록에 의하면 동 송달일자는 1980.11.29이다)로써 한 해제의 의사표시에 의하여 이 사건 근저당권이 소멸되었다는 취지로 판시하였음은 근저당권 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것인 바, 위의 각 위법은 원심판결의 파기 사유에 해당한다고 할 것이므로 논지 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석