【상고인, 피고인】
【원 심】
서울고등법원
【주 문】
원판결은 파훼하고 본건을 서울고등법원에 차려하다.
【이 유】
피고인 1의 변호인 양병오의 상고이유는 원판결은 의율착오의 위법을 면치 못할 것임. 원판결은 피고인 1이 상 피고인과 공소외 1 가를 습격방화한 후 동인을 타살할 것을공모한 후 운운 우 공소외 1 급 기 가족이 현재 사용하고 있는 초가상중 3개소 급 동가목지 울타리중 2개소를 소훼하고 우 공소외 1의 부재로 말미암아 살해의 목적을 달치 못하고 기 예비에 끝인 사실을 인정하고 방화의 점은 형법 제108조 살인미수의 점은 형법 제199조, 제203조에 각 해당하되 상호수단 결과의 관계에 있는 견련범이라하여 형법 제54조 제1항 후단을 적용하여 중한 살인미수죄의 형에 의하여 처단하고 있음. 그러나 법률적용에 있어 첫째 살인예비를 살인미수로 오인하여 형법 제199조제203조에 해당한다하고 또 살인미수죄가 제108조 방화죄보다 중하다고 인정한 2중의 오점은 잠간 논외에 둔다 하더라도 대저 견련범이라 함은 일죄가 보통 타죄의 수단이되거나 또는 일방이 타방의 결과로서 당연히 생하는 성질의 범죄임을 요하며 또 실지로 상호수단결과의 관계로써 행하여졌음을 요하는 것인바 방화 급 살인예비의 행위는 보통 상호간 일방의 수단이 되거나 또는 일방으로부터 당연히 생하는 결과라고는 성질상 도저히 볼 수 없으며 뿐만 아니라 실지로 피고인이 방화의 수단 또는 방화의 결과로 인하여 공소외 1을 살해코자 한 것이 아니고 양자는 전연히 별개 독립의 행위인 것은 원판결 인정사실자체에 의하여도 명백한 것임으로 피고인의 행위는 방화 급 살인예비의 병합죄를 구성하고 동 병합죄의 규정에 의하여 처단하여야 되는 것이되 살인예비죄는 대통령령 제6호 일반사면령 제1조에 의하여 사면되여 면소판결을 하여야 되는 것임에 불구하고 차에 대한 판단 급 법률적용을 그릇하여 형법 제54조 제1항 후단 견련범의 규정을 적용하여 살인미수죄의 형에 의하여 처단한 원판결은 의율착오의 위법 있음을 불면이라는데 있고 피고인 2, 3의 변호인 윤태림의 상고이유는 원판결은 피고인 2, 3 양명이 공소외 2를 살해하고 동가에 방화할 목적하에 단기 4281년 5월9일 오전 2시경 동인가실 내실마루등에 휘발유을 살포하고 성냥으로 점화하여 내실 객실의 일부를 소훼하고 동인을 구타하여 안면열상을 가하였으나 소기의 목적을 달치 못하였다 인정하고 방화와 살인미수의 행위에 형법 제54조 제1항 후단을 적용하여 견련범으로서 중한 살인미수로 처단하였다. 그러나 (1)방화와 살인미수와는 성질상 일방의 보통수단으로서 사용되든지 우는 일방으로부터 생하는 당연의 결과라고 볼 수 없으며 별개의 독립된 행위이니 병합죄로서 문책함은 몰라도 견련범의 일죄로서 문의함은 위법이다. 그러면 제1심 판결이 단기 4281년 9월27일 대통령령 제6호에 의하여 살인미수에 대하여는 면소의 판결이 나린 본건에 있어(피고인공소)원판결이 제54조 1항 후단을 적용하여 살인미수로 처단한 것은 의율착오의 위법이 있다고 볼 수 밖에 없고 (2)형법 제54조 제1항 후단을 적용함에 있어서 형법 제108조와 동199조를 교량할 때 108조가 중형이라 할 수 있음에도 불구하고 199조를 중형으로 의율한 것도 또한 위법이라 할 것이다'라는데 있고 피고인 4의 변호인 진태구, 윤태림의 상고이유는 원판결은 피고인은 상 피고인 1과 공소외 1 가에 방화한 후 동인을 살해할 것을 공모하고 우 피고인 1 지도하에 4281년 5월9일 오전 2시경 전기 공소외 1 가에 이르러 각기 휴대하였던 휘발유, 방망이, 성냥등으로써 동 공소외 1 주가에 방화하고 공소외 1 부재로 말미암아살해의 목적을 달치 못하고 예비에 그친 것이다. 사실을 인정하고 우 방화, 살인예비의 수개 행위에 있어 형법 제54조 제1항후단을 적용하여 방화의 일죄로 처단하였으나 (1)대저 갑죄와 을죄가 상호수단결과의 관계가 있다고 형법제54조 제1항 후단을 적용하여 일죄로처단함에는갑죄가 보통일죄의 수단으로 행하고 우는 을죄는 갑죄의 결과로서 당연히 행하여지는 성질의 범행임을 요할 뿐 아니라 현실적 상호수단결과의 관계로서행하였음을 요함은 물론인 바 방화우는 살인예비의 행위는 성질상 일방의 수단으로 보통 사용되고 또는 기 일방으로 생하는 당연의 결과라고 도저히 할수 없을 뿐더러 현실적 피고인 의 방화 급 살인예비의 행위는 전연 별개 독립의 수행위로서 행하여진 것이고 방화의 수단 즉 방화로 인하여 공소외 1을 살해코저함이 아니라는 것은 원판결 사실인정 자체에 비추어 규지할수 있음으로 피고인의 행위는 방화 급 살인예비의 병합죄를 구성함이 명백하며 따라서 방화에 관하여 유죄의 언도를 하고 살인예비에 관하여 면소의 언도를 한 1심판결에 대하여 검사로부터 하등 제소가 없고 다만 피고인으로부터 방화의 유죄판결에 대하여만 제소를 신립한 본건에 한하여는 해 살인 예비의 점은 이심의 효력이 없음에도 불구하고 원심이 차점에 대하여 심리판결을 한 것은 결국 청구를 받지 아니한 사건에 관하여 판결을 한 위법이 있다고 아니할 수 없고 (2)또는 검사가 병합죄로 기소한 이상 재판소에서 설령 차를 견련죄범의 관계라 인정될지라도 기 일죄에 대하여 면소할 사유가 있을 때에는 면소의 언도판결을 함이 타당하다고 사료함. 원래 심판의 청구를 받은 사건 우는 받지 아니한 사건에 대하여 판결을 한 것인가 아닌가의 문제를 해결함에 있어서는 우선 검사가 공소를 제기하였느냐 아니하였느냐 따라서 기 공소는 일죄로 처단할 것인가 수죄로 처단할 것인가는 오로지 검사의 기소장 기재여하에 의하여 차를 정할 것이며 검사가 수죄로 기소하였는데 불구하고 재판소가 차를 일죄로 기소한 것이라 인정하는 것은 불법이라 아니할 수 없음. 차 견지에서 원판결의 당부를 심안하면 피고인에 대한 공판청구서 기재의 방화급 살인예비의 사실을 각기 개별적으로 구분하여 수개의 범죄 즉 병합죄로서 기소한 것이 기 기재자체에 의하여 명백할 뿐더러 1심공판조서중 검사의 최후의견진술 급 1심재판소의 판결에 비추어 더욱더욱 명백한 바 우 살인예비의 점은 대통령령 제6호 일반사면령 제1조에 의하여 당연히 사면된 것이므로 차에 대하여는 모름지기 면소의 판결을 함이 지당하며 혹은 동령 제2조에 의하여 살인죄가 수단이나 결과가 되는 때에는 면사되지 않는다고 하였으므로 살인예비죄역 수단이나 결과가 되는 때에는 면사되지 않는다고 운위할는지 모르오나 전기 제2조 소정의 살인죄에는 살인예비 급 보통 살인미수죄를 제외한 것이 동령 제1조 소정 차에 관한 사항에 조감하여 넉넉히 지실할수 있음으로 만일 살인예비의 점에 대하여 이심의 효력이 있다고 하면 원판결이 살인예비의 점에 대하여 면소판결을 하지 아니하고 형법 제54조 제1항 후단을 적용하여 방화의 일죄로 처단한 것을 결국 청구를 받은 사건에 관하여 판결을 하지않은 위법이 있다고 아니할 수 없음이라는데 있다.
심안하니 (1) 형법 제54조 후단에 소위 범죄의 수단이라함은 어떤범죄의 성질상 그 수단으로 보통 사용되는 행위를 말하는 것이며 또한 범죄의 결과라 함은 어떤 범죄로부터 당연히 발생하는 결과를 지칭하는 것임으로 동조를 적용하는데는 반드시 어떤 범죄와 기 범죄의 수단 또는 결과가 된 범죄간에 성질상 밀접한 관계가 있는 경우임을 요하는 바 살인과 방화간에는 기 성질상 여사한 관계가 없을 뿐만 아니라 원판결이 인정한 사실에 의하면 피고인등이 공소외 1, 2의 주택에 방화하는 동시에 동인들을 타살할 의도하에 판시범행을 감위한 것임으로 이것이 동법 제45조의 수죄에 해당하는 것임에 불구하고 이를 견련범으로하여 동법 제54조 후단을 적용한 것은 의율의 착오라 아니할 수 없으며 (2) 전시한 바와 여히 본건 방화와 살인미수 및 살인예비가 병합죄인 이상 살인예비 및 살인미수는 단기 4281년 대통령령 제6호 제1조에 의하여 사면된 것임으로 (동 제2조는 사면당시 기히 확정재판이 있는 사건에만 적용되는 것이다)면소를 언도하여야 할 것일 뿐아니라 제1심에서 이에 대한 면소의 언도가 있었음으로 이 판결에 대하여 검사로부터의 상고신립이 없는이상 제2심에서는 이를 심판치 못할 것임에 불구하고 원심에서는 검사의 상고신립이 없이 이를 심판한 불법이 있다. 그러므로 논지는 이유있고 (3) 직권으로써 조사컨대 원판결은 피고인등이 각히 남로당 또는 그 산하단체민주학생연맹에 가입한 사실 (원심공판조서의 기재에 의하면 피고인등은 원심구두변론종결 당시까지 탈퇴치 않은 사실을 자백하였음)을 인정하였음에 불구하고 이에 대하여 법률을 적용치 않은 위법있다. 이상의 위법은 사실 확정에 영향을 미치는 것이고 원심에서 심리하는 것이 적당타고 인정됨으로 형사소송법 제448조의 2를 적용하여 주문과 여히 판결한다.