【원고, 상고인】
원고 1 외 1명
【피고, 피상고인】
피고 1 외 1명
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 10. 29. 선고 68나598 판결
【주 문】
(1) 원판결 중 원고 2의 청구에 관한 부분과 원고 1의 청구 중 경기도 (주소 1 생략) 답7,435평중 1,967평(원판결첨부 별지 도면(가) 표시부분)에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
(2) 원고 1의 위 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.
(3) 위 상고기각된 부분에 관한 상고소송 비용은 원고 1의 부담으로 한다.
【이 유】
(1) 원고 2의 상고이유 제3점의 (1)[원판결첨부 별지목록 제3기재 (주소 2 생략) 답 611평에 관한 부분]에 대하여 판단한다. 원판결이유에 의하면 위 토지는 원고 2 소유로서 그원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는데 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 2, 을 제1호 내지 제5호증의 각 기재(을 제4호증 중 다음에서 믿지 아니한 부분 제외)와 제1심 증인 소외 1(1,2회), 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 원고 1은 그의 아들인 원고 2의 동의아래 1962.12.경 원고 2의 소유인 별지목록 제3기재 답611평을 자기소유인 목록 제1기재 5필지의 답과 자기가 점용허가를 얻어 점용중인 목록 제2기재 토지 중 1967평과 함께 피고 1에게 대금 475,000원에 매도하고 아래 원고 1의 상고이유 판단에서 판시되는 바와 같이 원고 1에게 그 대금결재를 마쳤다고 설시하고 있다.
이 판결에서 원고 1이 아들인 원고 2의 동의를 얻어서 아들 원고 2 소유인 제3목록기재 토지를 피고 1에게 매도하였다는 "동의를 얻어서"라고 한 문구는 지극히 애매한 표현이 나 이는 결국 원고 1이 아들인 원고 2의 위임을 받아서 그 대리인으로서 이를 매도한 것이라는 취지의 표현이라고 풀이될 수 밖에 없다 할 것이다. 위와 같이 풀이한다 하더라도 이 사건에 있어서는 피고는 원고 2로부터 그 소유토지를 매수하였다고 주장하고 있을 뿐(제1심 1967.7.5.자 접수 피고소송대리인 의 답변서참조), 그 대리인으로부터 매수하였다고 주장한 흔적을 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 들고 있는 위 각 증거를 기록에 의하여 세밀히 검토하여 볼 때, 원심에서 인정한 바와 같이 원고 2가 자기토지를 아버지인 원고 1에게 매도할 것을 위임하였거나 또는 원고 1이 이를 매도할 다른 권한이 있었다고 볼만한 아무런 자료도 찾아 볼 수가 없다(다만 제1심에서의 증인 소외 1에 대한 증인신문조서의 기재(기록 제246장)에 의하면, 갑 제9호증의 2 본건 매매계약서 작성당시 "원고 등"이 동석하고 있었다는 취지의 기재가 있으나 이는 '원고등과 그들의 아버지인 소외 6도 있었다'는 취지의 기재와 위 소외 6은 피고들의 부친임을 알 수 있는 사실에 비추어 볼 때 "원고 등"이라는 기재는 "피고 등"의 오기인 것이라고 여겨진다).그렇다면 원심에서의 이점에 관한 판단은 원고 1과 원고 2가 부자지간이라는 사실만에 의하여 적법한 증거없이 "동의"라는 표현으로서 부당하게 대리권을 인정한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
(2) 원고 1의 상고이유 제1,2점[원판결첨부 별지목록 제1기재 (주소 3 생략) 답 655평외 4필지에 관한 부분]에 대하여 판단한다. 원판결은 열거한 각 증거에 의하여 피고 1 앞으로 된 별지목록 제1기재 부동산에 관한 소유권이전등기는 피고 2가 마음대로 원고 1의 인장을 만들고 이를 이용하여 동 원고명의 위임장과 등기신청서 등을 작성하여 넘긴 것임을 엿볼 수 있으나, 한편 원고 1은 1962.12.경 별지목록 제1기재 5필지 부동산의 소유권을(하천부지인 목록 제2기재 부동산중 별지도면표시(가)부분 1967평에 관한 점용권과 자기 아들 원고 2 소유인 위 목록 제3기재 부동산과 함께)피고 1에게 대금 475,000원에 매도하고, 그 대금 지급방법으로는 합승자동차 1대를 조립하여 그 1/2지분권을 원고 1에게 넘겨 주기로 약정하고 그 약정에 따라서 합승자동차 1대(서울영 7470호)를 조립하여 63.3.경 1/2 지분권을 위 원고 1에게 넘겨준 사실과 피고들은 이 매매계약 후 이를 인도받아 경작하고 있는 사실을 인정하고 있는바, 이 판결에 원고가 주장하는 바와 같은 채증법칙의 위배나 심리를 다하지 아니한 위법이 있음을 발견할 수 없으며, 특히 위 을 제4호증 피의자 피고 1에 대한 신문조서(기록 제202장 이하)의 기재에 의하면 원고 1은 위 목록 제1기재 토지 2,585평[이 목록 기재5필지의 토지와 제1심에서 소 취하한 (주소 4 생략) 답30평을 합치면 2,585평이 된다]을 평당 95원씩의 대금으로 피고 1에게 매도 하였음을 시인하고 있으며, 피고 2가 형사재판에서 유죄판결을 받은 것은 원고가 주장하는 바와 같이 원판결에서 증거로 삼은 갑 제9호증의2 매매계약서를 위조하였다는 이유가 아니라 원고명의의 하천부지 계속점용허가신청서를 위조행사하였다는 이유였음이 갑 제1호증의 5 판결서에 의하여 명백하다.
그렇다면 결국 별지목록 제1기재 부동산에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기는 권리의 실제관계에 부합되는 것으로서 유효하다고 할 것이므로 다시 소유권에 기하여 그 인도를 구할 수는 없다 할 것인즉, 이와 같은 취지의원판결은 정당하고 상고논지와 같은 이유불비나 매매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
(3) 같은 원고 1의 상고이유 제3점의 (2) [하천부지인 원판결 별지목록 제2기재 (주소 1 생략) 답7,435평 중 (가)표시부분 1,967평에 관한 부분]를 판단한다.
이 부분에 관한 원판결이유에 의하면, 원심에서는 증거에 의하여 원고 1과 피고 1 간에 원고 1이 관리청으로부터 점용허가를 얻어서 점용하고 있던 하천부지인 원판결첨부 별지목록 제2기재 토지 중 도면표시(가)부분 1,967평에 관한 매매계약이 있었다는 사실을 인정한 다음, 이 매매계약이 적법유효함을 전제로 하여 원고 1의 피고들에 대한 인도청구를 배척하고 있다.
그러나 하천법 (1961.12.27.법률 제892호) 제26조, 제27조에 의하면, 하천을 점용하고자 하는 자는 반드시 관리청의 허가를 받도록 되어 있고, 또 이러한 점용허가권을 양도하고자 하는 자는 같은 법 제5조, 시행령(1962.3.22.각 령 제548호) 제1조에 따라 미리 관리청의 허가를 받도록 규정되어 있는 취지에비추어 볼 때, 위와 같은 하천의 점용허가권을 양도양수하는 경우에 있어서는 미리 관리청의 허가를 받았거나 또는 그러한 허가가 있을 것을 조건으로 하지 아니한 한 이를 유효하다고 할 수는 없다 할 것이다.
그런데 이 사건에 있어서 일건 기록에 의하면 위 원.피고간의 하천부지 양도양수에 관하여 관리청의 허가가 있었다고 볼만한 증거는 이를 찾아보기 어렵고 도리어, 공문서인 갑 제3호증의 3 및 제10호증의 1,2(하천부지 계속점용허가증, 영수증) 을 제1,2호증(피고 2, 피고 1에 대한 피의자신문조서)의 기재내용을 보면 위 하천부지 점용권은 의연히 원고 1이 가지고 있는 것으로 되어 있다.
그럼에도 불구하고 원판결이 위 원.피고간의 이 사건 하천점용권의 양도계약에 있어 관리청의 허가가 있었는지의 여부와 그 허가관계에 관한 당사자의 약정이 어떠한 것이었던가를 밝히지 아니한 채 이 양도계약이 적법유효한 것으로 속단하였음은 하천점용권양도의 법리를 오해함으로서 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
그러므로 원고 2의 상고와 원고 1의 원판결첨부 별지목록 제2기재 경기도 (주소 1 생략) 답7,435평 중 도면표시 (가)부분에 관한 상고는 각각 그 이유있다 하여 이 부분에 대한 원판결을 파기하여 서울고등법원에 환송하고, 원고 1의 위 나머지 부분에 대한 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하고, 이 기각되는 부분에 대한 상고소송비용은 패소한 원고 1의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 이에 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행