【재항고인】
【변 호 인】
변호사 서용은
【원심결정】
서울형사지방법원 1979.7.13. 자 78로15 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
재항고인의 변호인의 재항고이유를 본다.
원심 결정이유에 의하면 이 사건 전자의 판결 즉 1974.12.23. 선고되어 그해 12.31 확정된 금고 8월에 2년간 집행유예의 판결에 있어서의 집행유예의 선고는 그 집행유예 기간 중의 후자의 판결 즉 1976.5.7 선고되어 그 달 16에 확정된 금고 10월에 2년간 집행유예의 판결이 확정되므로 인하여 형법 제63조에 따라 위 전자의 판결의 집행유예의 선고가 실효되었고(후자의 판결에 있어서의 집행유예의 선고가 취소되거나 검사가 그 취소를 전제로 형의 집행지휘를 하였는지의 여부에 대하여는 이를 인정할 아무런 자료없다), 이에 따라 검사는 위 전자의 판결의 집행유예가 실효되었다 하여 항고인에 대한 전자의 실형판결의 형의 집행을 지휘할 수 있다는 취지에서 항고인의 위 형집행 지휘에 대한 이의신청을 기각한 제 1 심 결정은 정당하다 하여 이 사건 항고를 기각하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단조처는 정당하다 시인되는 바로써, 형의 집행유예선고의 실효에 관한 규정인 형법 제63조 소정의 “금고 이상의 형의 선고를 받아”라는 의미는 위 법조의 규정 취지로 보아 그 실형의 선고만을 지칭하는 것이 아니라 실형이 선고된 이상 그 실형의 집행을 유예한 경우도 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우에 포함한다 해석함이 상당하다 할 것이므로 (형의 집행유예를 할 수 없는 경우에 관한 형법 제62조 제 1 항 단서 소정 “금고이상의 형의 선고를 받아”의 법의(法意)에 대한 대법원 1968.7.2 선고 68도720 판결 참조) 이와 달리 형법 제63조 소정의 “금고이상의 형의 선고”는 실형의 선고만을 말하는 것이고 그 집행이 유예된 경우는 이에 해당되지 아니함을 전제로 한 논지는 독자적 견해에 귀착되어 이유없다.
그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희 라길조