【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인
【변 호 인】
변호사 방순원, 민병국
【원 판 결】
서울고등법원 1976.2.9. 선고 75노1536 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
서울고등검찰청 검사 서웅권의 상고이유와 변호인 방순원의 상고이유 제2점 및 변호인 민병국의 상고이유 제1과 제3의(다)에 대하여,
증거의 취사판단은 사실심법관의 전권에 속하는 것으로서 원판결이 든 증거를 일건기록에 비추어 보건데 원판결에 소론 각 채증법칙위배있음을 인정할 수 없고 논지는 결국 사실오인을 주장하는데 불과하여 본건에서는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
변호인 방순원의 상고이유 제1점과 변호인 민병국의 상고이유 제3의 (라)에 대하여,
원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 피고인은 1973.9.중순경 공소외 김승조과 사이에 면세권자인 주한 터어키대사관 무관 옥타이 명의로 서독산 벤스 450 스포츠카 1대를 면세수입 하기로 약속한 후 2,000,000원을 2차에 걸치어 계약금명목으로 위 김승조에게 지급하고 또 암딸라 상인으로부터 미화14,000딸라를 매수하여 위 차의 잔대금 명목으로 위 김승조에게 주어 동인으로 하여금 위 옥타이에게 지급케 한 다음 위 옥타이 명의로 1974.1.22 신고번호 300-10-89간입 62호로 서독제 벤스 450 스포츠카 1대 싯가 37,751,538원 상당을 외교관용인 것처럼 가장하여 면세수입한 다음 같은해 8.26 공소외 문순희 명의로 위 옥타이로부터 이를 매수하는 것처럼 하여 인수하였으나 위 자동차에 대한 소정관세가 너무 비싸다는 이유로 소정관세를 납부하지 아니한 채 1975.2.26 부산세관장으로부터 신고번호 300-21-79-830호로 위 자동차를 이미 터어키국에 귀국한 위 옥타이에게 반송한다는 내용의 재수출면허를 받고 위 자동차를 미국 캐리포니아주 로스안젤스시 라미라다에 뷔뉴 4634번지 거주 장건이 앞으로 송부하므로서 사위의 부정한 방법으로 위 자동차에 대한 소정관세 12,269,250원을 포탈하였다는 것으로서 위 자동차가 상공부수출입기별공고에 의하여 피고인은 수입할 수 없는 품목이라 하여도 피고인은 외교관용인 것처럼 가장하여 주한 터어키대사관 무관명의로 면세수입한 것이므로 그 수입시인 1974.1.22 이미 피고인은 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈한 것이 되어 원판결이 피고인의 위 행위를 관세법 제180조 소정 관세포탈로 보았음에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
변호인 방순원의 상고이유 제3점과 변호인 민병국의 상고이유 제2점에 대하여,
원판결이 인용한 1심판결이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인은 공소외 3, 4, 5, 6 등과 상습으로 1974.8.2경부터 동년 9.6경 까지간에 전후 7회에 걸쳐 1판당 금 1,000원 내지 금5,000원씩을 걸고 속칭 훌라짱이라는 마작을 하여서 도박을 하였다는 것으로서 상습도박은 도박의 습벽이 있는 자가 그 습벽의 발현으로 도박행위를 함으로 인하여 성립되는 것인 바 사실심이 위 피고인의 도박행위를 도박습벽의 발현으로서의 도박행위로 보았음에 위법이 있을 수 없고 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지는 본건에서는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
변호인 민병국의 상고이유 제3의 (가)에 대하여,
공소장기재에 의하면 피고인은 피고인이 암딸라상으로부터 미화14,000딸라를 매수하였다고 하여 이는 외환관리법위반으로 공소를 제기하고 있음이 명백하여 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3의 (나)에 대하여,
원판결이 인용한 1심판결 이유명시 소론1의 (가) (나) 사실인정은 카나다상사 홍콩지점장으로부터 홍콩에서 미화로 받기로 하고 동 홍콩지점장에게 한화를 교부하였고 일본인 구리다로부터 일본에서 미화23,000딸라를 받기로 하고 그에게 한화 6,000,000원과 일화 3,000,000앤을 지급한 후 홍콩과 일본에게 미화 30,000딸라와 23,000딸라를 각 영수하였다는 것으로서 이는 재외재산의 취득의 대상으로 국내에서 비거주인에게 지급행위를 한후 재외재산을 취득하는 행위를 한 것이므로 외국환관리법 제22조가 적용될 수 없고 같은법 제23조 제2호 소정 거주자와 비거주자간의 채권의 발생 소멸에 해당하여 동 제23조 위반행위로 보아야 할 것임 에도 불구하고 위 제22조를 적용한 원판결에는 법령적용을 잘못한 위법이 있다할 것이나 같은법 제35조의 정한바에 의하면 제22조 위반이나 제23조 위반은 형이 동일하여 원판결의 위 위법은 원판결에 영향을 미친 바 못되어 논지는 결국 이유없음에 귀착된다.
따라서 형사소송법 제390조에 의하여 다음과 같은 대법원판사 홍순엽, 민문기, 강안희의 다음과 같은 별개 의견이 있음을 제외하고는 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽, 민문기, 강안희의 별개 의견.
관세법 제180조 소정 관세포탈죄가 성립되려면 관세포탈의 의사가 있었다고 인정되어야 할 것인바, 원판결이 든 증거에 의하면 피고인은 공소외 1과 상의한 결과 본건 자동차는 수입이 금지되어 이를 수입할 수 없음을 알게되자 공소외 1과 사이에 주한 터어키 대사관 무관 옥타이 명의로 외교관용으로 수입하게 되었는바 이 수입단계에 있어서는 그 수입사실 자체만으로는 피고인에게 관세를 납부할 의무가 발생할 여지없고 후일 동 무관으로부터 이를 양수할 때 비로소 피고인은 관세를 납부하여야 하는 것이므로 이 양수 이전에 있어서는 피고인에게 관세포탈의 의사가 있을 수 없으며 그와 같은 의사가 있었다고 하더라도 위 양수할 때까지는 동 관세포탈의 의사는 현실화될 수 있는 상태에 있었다고는 할 수 없을 것이며 가사 주한 터어키 대사관 무관 옥타이가 직접 공범자의 입장에서 피고인을 위하여 이를 수입한 것이라 하여도 외국으로부터의 수입에 관한 외형적행위는 형식적으로는 일응 적법행위이어서 그 수입한 자동차를 그 외교특권을 가진 자가 소지하고 있는한은 관세 및 물품세등의 납세의무가 발생할 여지없는 것이므로 수입당시인 1974.1.22 이미 관세포탈이 있었다고 보는 다수의견에 따를 수 없다. 단지 공소외 2 명의로 위 옥타이로부터 본건 자동차를 인수할 당시인 1974.8.26 그때 관세를 납부할 의사가 없었다는 사실이 인정되는 한 이때 비로소 관세포탈죄가 성립될 수 있을 따름이다.
대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철