【원고, 피상고인】
이국환
【피고, 상고인】
장수휘 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】
서울고등법원 1984.11.19. 선고 84나2380 판결
【주 문】
원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 피고는 1983.8.12.14:15경 그 소유의 서울바 9825호 택시를 운전하여 서울 구로구 고척동쪽에서 영등포역쪽으로 편도 3차선도로의 1차선상을 시속 약 60킬로미터로 진행하던중 같은구 구로1동 635의8 소재 동립산업주식회사 앞길에 이르러서 소외 1이 40씨씨 소형 원동기장치자전거(일명 모페드)의 뒷좌석에 원고를 태우고 같은 도로의 같은 방향으로 3차선상을 진행하다가 신호등이 설치되지 아니한 횡단보도상으로 도로를 횡단하려고 1차선으로 좌회전하여 들어오는 것을 약 15미터 앞에서 발견하고 급정거하였으나 미치지 못하여 위 택시앞 완충기 부분으로 위 원동기장치자전거의 왼쪽앞 흙받이(일명 팬더)부분을 들이받아 소외 1과 뒷좌석에 타고있던 원고로 하여금 도로에 나가 떨어지게 함으로써 원고에게 전치 20주의 좌측견골원 위 1/3부 개방성 골절상등의 상해를 입게 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 피고는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 그 운행중에 일으킨 위 사고로 원고가 부상함으로써 입은 손해를 배상할 책임이 있다하고 나아가 한편 원고도 소외 1과는 절친한 사이로서 그가 면허없이 위 원동기장치자전거를 운전하는 것을 알면서 그 뒤에 동승하였으며 또한 위 소형 원동기장치자전거는 그 자체가 일반자동차에 비하여 운전상 더 큰 위험을 수반할 뿐 아니라 뒷좌석에 동승자가 있을 경우에는 조향기의 조작이 어려워지고 사소한 장애에도 신속하게 대처하기가 어렵게 되어 사고발생의 위험이 커지므로 그 동승자는 운전자가 위험이 없을 만한 안전한 속도와 방법으로 운전하도록 주의를 환기시켜야 할 의무가 있다고 할 것인데 원고는 위 사고직전 위 소형 전동기장치자전거에 탄 채 도로를 횡단하려는 의도로 진행도로의 후방에서 차량들이 신호를 대기하였다가 진행신호를 받아 약 15미터 후방에서 일시에 달려오는 것을 보고서도 손을 들어 정지신호를 하였을 뿐 위와 같은 주의의무를 태만히 함으로써 위 사고를 당한 사실을 인정할 수 있는 바 이러한 원고의 과실은 위 사고발생의 한 원인이 되었다고 할 것이나 이는 피고의 책임을 면하게 할 정도는 아니므로 다만 피고의 손해배상액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하되 그 비율은 쌍방의 과실내용에 비추어 50퍼센트로 보는 것이 상당하다 할 것이라고 단정하였다.
2. 자동차손해배상보장법 제3조 본문은 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 말미암아 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다고 규정하여 그 운전자의 고의 과실유무를 가리지 아니함을 원칙으로 하고 있으나 그 단서에서 다만 승객이 아닌 자가 사망하거나 부상할 경우에 있어서 자기 및 운전자가 자동차의 운행에 관하여 주의를 게을리하지 아니하고 피해자 또는 자기 및 운전자외의 제3자에게 고의 또는 과실이 있으며 또한 자동차의 구조상의 결함 또는 기능에 장해가 없었다는 것을 증명한 때에는 그러하지 아니한다고 하여 자기차의 승객아닌 보행자나 다른 차의 승객이 사상된 경우에는 운행자 및 운전자에게 주의의무의 해태없이 피해자나 제3자에게 고의 과실 있고 또한 운행자동차의 구조결함이나 기능장해가 없었음을 입증한 때는 자동차사고로 인한 인명의 사상에 손해배상의 책임이 없다는 취지를 규정하고 있다.
3. 기록에 의하면 제1심 제3차변론(1984.4.27)에서 피고 소송대리인은 동일자 준비서면기재를 진술하였는데 동 준비서면에 의하면 본건 교통사고는 오직 원동기장치자전거를 운전하던 소외 황용하가 갑자기 진로를 좌측으로 전환하면서 도로중앙선을 넘어 횡단한 과실만에 의하여 발생한 것이라고 주장하고 있음이 분명하며 원심에서도 그 주장을 유지하고 있음이 뚜렷한바 이는 위 법조 단서에 본 면책에 관한 항쟁으로 볼 것이다. 이런 면책주장이 있는 경우에는 법원으로서는 제3자인 위 황용하의 고의 과실을 가려보고 또 피고소유 자동차의 구조상의 결함 및 기능장해 유무에 관한 석명권을 행사하고 경우에 따라서는 그 입증을 촉구하는등 심리를 하여야 할 것 임에도 불구하고 원심판결이 그 자전거의 뒷좌석에 동승하였던 원고의 과실유무에 관하여서만 판단을 하고 소외 1의 운전과실 유무 및 피고 소유자동차의 구조상의 결함 및 기능장해등에 관하여는 아무런 심리를 아니하고 동 면책주장에 대한 당부를 가리지 아니하였음은 심리미진 및 판단유탈의 위법을 범하였다고 아니할 수 없다(원심이 피해자인 원고의 과실이 있다하여도 피고의 책임을 면할 수 없는 것이라고 설시하고 있으나 이 점은 본건 사고는 소외 1의 전적인 과실에 인한 것이라는 피고의 면책주장에 대한 판단이라고 볼 수 없다) 그리고 원판시는 피고의 운전과실을 50퍼센트라고 인정하고 있으나 기록을 살펴보아도 피고에게 무슨 과실이 어느 정도 있는지를 심리한 흔적이나 그를 뒷받침 할만한 자료를 발견할 수 없으니 여기에 또한 심리미진 및 증거없이 사실을 단정한 위법이 있다고 할 것이다.
4. 위와 같은 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 원심 파기사유에 해당된다고 할 것이니 이 점을 논란하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여(다만, 피고의 항소가 없으므로 불이익변경금지 원칙의 범위내에서) 사건을 환송하기로 한다.
여기에는 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승