【원고, 상고인】
주식회사 한국상업은행
【피고, 피상고인】
이종희
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1971. 8. 3. 선고 70나98 판결
【주 문】
상고를 기각 한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 대리인의 상고이유를 보건대,
제1점의 요지는 원판결에 판단유탈의 위법이 있다고 한다. 그러나 원고는 소론과 같이 1971. 2. 2.자 준비서면에서 채권자인 원고와 채무자인 소외 태평산업주식회사 간의 본건 1천만원 조 채권은 동일자 이전의 당좌대월거래에서 발생된것으로 위 회사의 수표부도 관계로 원고는 그 와의 당좌대월 계약을 해지하고 일반대출로 정리하여 그 당좌대월금을 결제한것이라고 진술하였다 하여도 이는 원고가 위 회사에 대한 당좌대월금을 변제받는 형식으로 결제함과 동시에 동액의 대여금 채권으로 변경하므로써 구채무인 당좌 대월금채무는 소멸하고 소비대차계약에의한 신채무가 발생한것이라고 볼수있을것이므로 원심이 신채무인 대여금 채무에 대한 피고의 보증관계만을 판단하고 종전 채무에 대한 보증관계를 판단하지 않었다고 하여 그것이 판단유탈의 위법이 된다고는 볼수없으니 논지는 이유없다.
제2점의 요지는 원심이 근보증에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한다. 그러나 원심이 적시한 증거에 의하면 원고와 위 태평산업 주식회사와 간의 당좌 대월 계약에 의한 거래는 위 회사가 1967.1.30 당좌 대월금 1천만원을 원고에게 변제함과 동시에 대여금 채무로 변경하여 구 채무인 당좌 대월금 채무는 경개로 인하여 소멸된 것이 엿보이므로 피고가 위 당좌 대월 계약당시 위 회사의 근 보증인이 되었다 하여도 그 근보증계약 역시 특별한 사정이 있어 보이지 않는 본 건에 있어서는 위 기본계약의 소멸과 동시에 같이 소멸되었다고 보아야 할 것이니 원심이 위 근 보증 계약의 효력은 위 신 계약에 미치지 아니한다고 판시한 조처는 정당하고 그 판단에는 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
제3점의 요지는, 원심이 대리 내지 표현대리에 관한 원고의 주장을 오해하였거나 증거의 취사를 그르쳐 심리미진으로 인한 사실오인의 위법을 범하였다고 한다. 그러나 원심이 취사선택한 증거관계를 검토하면 위 회사의 대표이사이었던 피고가 그 대표이사 직을 사실상 사임하고 도피중에 있었고 그러한 사실을 원고측에서도 알고있었으므로 소외 김학조가 피고의 도장을 모용하여 본건 원고와의 보증계약을 체결한대 대하여 선의무과실을 전제로 한 원고의 표현대리 주장을 배척한 원심의 조처는 수긍못할바 아니고, 또 보증계약 당시 피고가 위 김학조 등에게 그 대리권을 주었다고 볼 자료도 기록상 찾아볼수 없으므로 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다 할수 없다. 따라서 이점에 관한 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 배척하기로 하고 민사소송법 89조를 적용하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호