【심판청구인, 피상고인】
모나미향장공업주식회사 소송대리인 변리사 박병문
【피심판청구인, 상고인】
모나미화학공업주식회사 소송대리인 변리사 나현구
【원 심 결】
특허국 1974.3.4. 자 73항고심판143 심결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.
【이 유】
피심판청구인 소송대리인의 상고이유(보충상고이유는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
상고이유 제1점에 대한 판단,
논지는 본건 등록상표를 심판청구일자 현재는 물론 1심심리종결시까지도 계속하여 영업에 사용하지 아니한 기간이 1년이 되지 못하므로 본건은 구상표법 제23조 제2호 규정에 해당되지 아니한다고 판단한 1심심결은 정당하고 이에 반대되는 원심심결은 부당하다는 취지로 볼 것이나 원심심결이유에 의하면 피심판청구인은 본건 등록상표를 1972.10.30에 전 상표권자로부터 양수하여 이전 등록하였고 그 이전 등록일로부터 원심 심판 계류중에 이르기까지 계속하여 이를 1년이상 영업에 사용하지 아니하였다고 정당하게 인정 심결하고 있는 것이므로 논지는 이유없다.
상고이유 제2점 및 제3점에 대한판단,
원심결이 본건 등록 상표의 지정상품인 “바니싱크림 외 12종”은 화장품으로서 이를 제조하기 위하여는 약사법 제26조 제1항의 규정에 의하여 보건사회부장관의 제조 및 품목의 허가를 받아야 하고, 이러한 허가를 받지 아니하고 그와 같은 화장품을 제조한 자, 그 정을 알고 이를 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 자 등은 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제3조에 의하여 형벌에 처하도록 규정되어 있으므로 피심판청구인이 본건 등록상표를 그 지정상품에 대하여 법률상 정당히 사용하기 위하여는 약사법 제26조 제1항의 규정에 의하여 보건사회부장관의 제조 및 품목의 허가를 받아야 할 것이 명백한 것인데도 그 지정상품에 대한 위 허가를 받은 사실이 없으므로 본건 등록상표의 지정상품은 그의 제조나 판매행위를 할 수 없는 것임은 물론 그 상품에 등록상표를 사용하였다 하여 등록상표를 정당하게 영업에 사용한 것으로 인정할 수 없으니 이렇다면 피심판청구인이 본건 등록상표를 동양화성공업주식회사로부터 양수하여 이전등록을 한날로부터 1년이 경과하도록 그 지정상품의 제조 및 품목의 허가없이 그 상품에 등록상표를 사용한 행위는 정당한 이유없이 계속하여 1년이상 영업에 사용하지 아니하였을 때로 인정할수 있다는 취지에서 본건 등록상표는 구 상표법 제23조 제2호에 해당되어 그 등록의 취소를 면할 수 없다고 판단하였음은 정당 하고 논지가 말하는 바와 같은 부적법한 심판청구를 인용한 위법 있거나 양사법이나 보건범죄단속에 관한 특별조치법의 규정을 인용함으로써 심리미진 이유불비의 위법있는 것으로된 잘못있다고 볼 수 없다. 소론이 지적하는 대법원판결은 본건에 적절한 것이 되지 못한다. 그리고 위와 같은 경우 그 지정상품의 제조업 아닌 판매업에 등록상표를 사용하는 것도 정당한 사용이 되지 못한다고 볼 것이고 을 제4호증의 1, 3, 4에 의하면 각종 문구제조판매업체인 피심판청구인은 동양화성공업주식회사 제품인 모나리자 화장품을 위탁받아 판매함에 있어 본건 상표인 " 모나미" 를 이용한 것으로 엿보일 뿐이다. 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제4점에 대한 판단.
상고논지는 피심판청구인이 본건 등록상표를 적극적으로 사용할 요건이 인정되는 것이라 하여 위에서 본 바 정당한 이유없이 계속하여 1년이상 사용하지 아니한 것이라고 한 원심판결 인정과 상반되는 주장이나 구 상표법 제23조 제2호 규정에 관한 독자적인 견해를 내세워원심심결을 비난하는 것에 귀착되어 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진