【원고, 피상고인】
전일기업주식회사
【피고, 상고인】
건설부장관
【원심판결】
서울고등법원 1981.12.8. 선고 81구287 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자들의 상고이유를 판단한다.
(가) 먼저 원심이 원고가 자신이 도급받은 이 사건 건설공사를 일괄하여 도급금액의 85퍼센트에 소외 동영토건주식회사에 하도급시킴으로서 건설업법 제34조 제1항의 규정에 위반하였다는 피고의 주장을 배척하고, 피고는 이 점을 이 사건 영업정지처분의 사유로 삼지 않은 것으로 본 사실을 인정함에 있어 그 증거의 취사과정을 기록에 대조하여 보면 수긍이 가고 거기에 채증상의 위법이나 심리미진의 위법이 있다고는 보여지지 아니한다.
(나) 원심은 원판시 설시와 같은 이유를 내세워 같은 법 제37조 제2항 제4호에서 "법 제34조의 규정에 위반하여 하도급한 때" 라 함은 건설업자가 법 제34조 제1항에 위반하여 도급받은 건설공사를 일괄하여 타인에게 하도급 시키거나 같은 조 제2항 전단에 위반하여 도급받은 공사의 일부를 당해 단종공사업자가 아닌 자에게 하도급시킨 경우만을 가리키는 것으로서 건설업자가 법 제34조 제2항 전단에 규정된 대로 도급받은 공사 중 단종공사에 해당하는 건설공사를 당해 단종공사업자에게 하도급시킨 후 발주자에게 서면으로 통지하지 아니하므로써 동조 제2항 후단에만 위반한 경우에는 "법 제34조의 규정에 위반하여 하도급한 때" 에 해당하지 않는다 고 판단하고 있는 바, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다고 수긍된다. 왜냐하면, 구 건설업법 (1975.12.31 법 제2851호) 제37조 제1항 제3호에는 제34조 제2항(단종공사에 해당하는 건설공사는 당해 단종면허가 있는 자에게 하도급시킬 수 있으되 이를 발주자에게 통지하여야 한다)의 규정에 위반하여 통지를 하지 아니하고 하도급한 때에는 당해 건설업자에게 필요한 지시를 하거나 시공을 정지시킬 수 있도록 규정하고 있었던바, 위 규정은 단종면허가 있는 자에게의 하도급을 전제로 그 통지만을 하지 않은 경우의 조치라고 생각되고, 구법상 일괄 하도급 금지( 같은 조 제1항), 또는 서면에 의한 사전승낙을 받아 일반면허나 특수면허를 가진 자에게 일부 하도급할 수 있다는 같은 조 제2항의 규정에 위반한 경우 등은 면허 취소사유에 해당하였으나( 같은 법 제38조 제1항 제13호), 현행법(제37조 제2항 제4호)은 위와 같은 경우를 구별함이 없이 모두 영업정지사유로서 제34조의 규정에 위반하여 하도급하거나 하도급받은 때라고 변경하여 규정하고 있어 단종공사에 한하여 단종면허있는 자에게 하도급을 하고 다만 그 사실을 발주자에게 통지하지 않은 사유만으로 제1항, 제3항 위반의 경우와 동일한 제재를 받는다 함은 위반사유의 경중에 비추어 너무 가혹할 뿐만 아니라 법 제34조 제4항에 의하면, 서면승낙을 받아 일반면허 또는 특수면허 있는 자에게 하도급을 한 경우에 그 하수급인은 단종공사에 한하여 단종면허를 가진 자에게 다시 하도급을 줄 수 있도록 되어 있고, 이때에는 제2항의 경우와 같은 통지의무나, 그 위반에 대한 아무런 제재규정이 없어서 다같은 단종공사업자에게 하는 하도급이면서도 제2항의 경우에만 하도급사실을 통지하지 않았다하여 제37조 제2항 제4호에 해당함을 이유로 영업정지의 사유가 되고, 제4항 후단의 경우에는 이에 해당하지 않는다고 한다면 형평의 원칙에도 맞지 아니하기 때문이다. 물론 같은법 제35조 제1항에 의하면, 발주자는 부적당한 하수급인의 변경을 요구할 수 있고, 이는 위 통지의무의 이행이 준수됨으로써 실효성을 거둘 수 있다는 주장도 일리는 있으나, 위 규정은 통지의무가 따르지 아니하는 법 제34조 제3항의 하수급의 경우에도 적용되는 것이어서 위 규정이 있다하여 위와 같은 해석을 달리할 이유는 되지 아니한다.
그렇다면 이 사건 피고의 처분은 영업정지처분의 사유가 되지 아니하는 사유를 들어서 한 위법한 처분임이 분명하므로 나머지 이유는 판단할 필요도 없이 피고의 처분을 취소한 원심판단은 정당하고 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철