【원고, 항소인】
조주환
【피고, 피항소인】
김철현
【원심판결】
제1심 광주지방법원 장흥지원(74가합86 판결)
【주 문】
제1심판결을 취소한다.
전남 해남군 북평면 영전리 산 198의 1 임야 120정 4무보중 별지도면 표시의 (ㄱ)지점에 설치된 분묘는 원고의 6대조 망 조무창의 분묘임을, 위 (ㄱ)지점 분묘와 쌍분으로 설치된 (ㄴ)지점 분묘는 위 망 조무창의 배위인 원고의 6대조비 망 선산김씨의 분묘임을 확인한다.
피고는 위 (ㄱ)지점 분묘직하내계상에 설치한 상석 1개와 위 (ㄱ)(ㄴ)지점 분묘기지 하위좌우에 설치한 망주석 2개를 각 철거하라.
소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
주문과 같은 판결에 제3항에 대한 가집행선고
【이 유】
분묘확인청구에 대하여 판단한다.
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2(검증조서)의 일부 기재와 당원의 현장검증 결과 및 변론의 전취지를 모두어 보면, 전남 해남군 북평면 영전리 산 198 위 임야 120정 4무보가 국유임야인 사실, 동 임야 아랫부분을 횡단하는 동면 영전리로부터 횡구미에 이어지는 노폭 약 4미터의 지방도가 있고, 동 지방도로로부터 산정을 향하여 7미터 50센티미터 떨어진 별지도면 표시 (가)지점에 소외 조귀환의 6대조고비 합장묘가 있으며 동 (가)지점으로부터 동남간으로 향하여 지방도로를 가로 질러 15도정도 하경사의 41미터 떨어진 별지도면 (ㄱ)지점에 분묘 1기 그 우칙 (ㄴ)지점에 분묘 1기등 쌍분묘가 설치되어 있으며 (ㄱ)지점 분묘직하 내계상에 "학생 김해김공 일택지묘, 경좌배 유인광산김씨 북평 평등리 오산자좌"라 새겨진 상석이 설치되어 있으며 위 분묘좌우 하위에 망주석 2개가 설치되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 원고 소송대리인은 위 (ㄱ)지점 분묘는 원고는 원고의 6대조고 무창공의 묘이고 (ㄴ)지점 분묘는 동 6대조비 선산김씨의 묘로서 쌍분묘 설치후 후손들이 수호관리하여 오다가 180여년전에 생계난으로 그 직계후손들이 타지로 이거 산재하게 되어 방계친족인 소외 조귀환의 선조대부터 대대로 동 분묘 2기를 수호하여 오다가 원고의 조부인 망 조병노가 역시 위 조귀환에게 위 분묘의 수호관리를 위임하였던 바, 관리소홀로 인하여 봉분이 꺼지고 묘위에 잡초목이 무성하게 되어 원고는 1974. 음력 4.5.경 개사초토를 하였는데 피고는 위(ㄱ)지점 분묘가 그 고조 망 김일택의 묘라고 하면서 같은해 음력 4.4.에 위와 같이 상석과 망주석까지 세운후 원고의 철거요구에 불응하고 있다 주장하고, 피고는 이에 대하여 위 도면 (ㄱ)표시부분 분묘는 피고의 4대조고 망 김일택의 묘로서 그 자손들이 대를 이어 봉제수호하여 오다가 그 직계후손이 목포지방으로 이주한 후 일시 수호관리가 소홀히 된바는 있었으나 그후 위와 같이 상석과 망주석을 설치한후 피고측에서 위 분묘를 수호관리하여 오고 있다 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 3,4,5의 각 기재와 당심증인 조명환, 조귀환, 조기열의 각 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고의 선조들은 해남군 북평면을 중심하여 거주하여 오다가 거금 180여년전 생계난등으로 각처에 이거하게 되었는데 약40년전에 원고의 조부 망 조학노(일명:병노)가 위 도면 (ㄱ)(ㄴ)표시의 분묘가 그 선대조고비 무창공 및 그 배위의 분묘라 하여 성묘를 하고간 사실, 그후 분묘의 수호관리가 소홀하게 되어 묘의 봉분이 꺼지고, 주위에 잡초가 무성하게 되어 무후고총처럼 방치되어 왔는데 1974. 음력 3.10.경 서울에 거주하고 있던 원고가 소외 조명환을 심방하여 동인의 안내로 위 분묘를 성묘하고 동년 음력 4.5.에 개사초토를 한 사실, 그런데 피고는 위 (ㄱ)표시 분묘가 그 고조고 망 김일택 묘라 하여 1974. 음력 4.4.경 전시와 같이 상석과 망주석등을 설치한 사실을 인정할 수 있고, 위 증인 조명환, 조귀환의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1,2,3의 각 기재에 의하면, 창령조씨 정제공파 가승보에 원고의 6대조 망 조무창의 묘는 "북평면 옹전리 담지오리 허팔산동 좌록"에 그 배위인 선산김씨묘와 쌍분으로 설치한 것으로 되어 있으며, 묘의 향방은 유좌로 기재되어 있는데 당원의 현장검증결과에 의하면 이사건 (ㄱ)(ㄴ) 쌍분묘의 좌향도 같은 유좌인 사실을 인정할 수 있어 위 갑 제2호증 가승보의 기재와 일치되고, 또한 당심증인 조귀환의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1,2,3 창령조씨 정제공파 가승보중 이사건 (ㄱ)(ㄴ)분묘에서 41미터 떨어져 있는 소외 조귀환의 고조고 망 조지부 및 그 배위의 합장묘 위치를 "해남군 북평면 옹전리 남지오리 허팔산동"이라 기재되어 있는 점에 공성부분에 다툼이 없는 갑 제4호증의 기재와 위 증인 조명환, 조귀환의 각 증언을 모두어 보면 이사건 분묘가 설치되어 있는 부근 일대를 팔산동이라 칭하는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정의 제반사실에 의하면 이사건 (ㄱ)(ㄴ)분묘는 원고의 6대조고비 망 조무창 및 그 배위 선산김씨의 분묘임이 분명하다할 것이고, 이에 반하여 피고가 제시한 을 제1호증의 6(김해김씨 감무공파종안보)은 그 기재에 의하면, 피고의 고조고 망 김일택의 묘는 "옹전리 지방암"에 위치하고, 그 좌향이 경좌로 되어 있으며 그 배위인 광산김씨 묘는 "평등리 오산자"에 위치한 것으로 기재되어 있는데 이사건 (ㄱ)표시 분묘와는 그 향방이 일치하지 아니하고, 또한 이사건 분묘가 쌍분으로 되어있는 점등(우리의 고래관습은 일반적으로 부부가 아니면 쌍분설치를 피하는 것이다)에 비추워 위 인정사실을 좌우할 자료가 되지못한다할 것이고, 위 인정에 배치되는 을 제1호
증의 1,2,4의 각 기재와 당심증인 조영출, 김정열, 최우심, 제1심 및 당심증인 백효민의 각 증언은 위 설시의 여러 증거에 비추어 믿지아니하며 달리 위 인정을 번복할 증거가 없다. 그리고 피고가 이사건 분묘가 그 선조의 분묘라 다투고 있는 이상 확인의 이익도 있다 하겠다.
다음 상석등 철거청구에 대하여, 이사건 (ㄱ)(ㄴ)분묘가 원고의 6대조고비 분묘인 사실, 동 분묘기지내에 피고가 주문기재의 상석과 망주석등을 설치한 사실은 전단인정과 같고, 이사건 분묘가 설치후 20년을 훨씬 경과하였음은 앞서본 제반증거에 의하여 명백한바 그렇다면 비록 이사건 분묘기지가 국유임야라고는 할지라도 분묘설치후 20년을 경과하였음이 명백한 현재로서는 원고는 위 분묘기지에 대하여 지상권유사의 물권을 취득하였다할 것이고 따라서 피고는 원고에 대하여 위 분묘기지내에 설치한 상석과 망주석등을 철거하여야 할 의무가 있다고 할 것이다.
그러므로 원고의 본소청구는 이유있어 인용할 것인바 이와 결과를 달리하는 제1심판결은 부당하고, 원고의 항소는 이유있으므로 제1심판결을 취소하여 원고의 청구를 인용하며, 소송비용은 제1,2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하고, 가집행은 붙이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]
판사 노병인(재판장) 정태규 양영태