【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인
【변 호 인】
변호사 이기창
【원심판결】
서울형사지방법원 1983.7.28. 선고 83노2675 판결
【주 문】
원심판결중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
검사의 상고는 기각한다.
【이 유】
1. 피고인의 변호인의 상고이유 제1점을 함께 본다.
원심은 거시증거들에 의하여 경기 화성군 양감면 고렴리 중 임야 약9,000평(가분할 9번)과 임야 약 1,500평(이하 이 사건 임야라 한다)은 복덕방업자들이 가격조작으로 그 가격이 한계점까지 올라 그 이상의 가격으로는 전매될 가능성이 없는 속칭 막차땅으로서 피고인이 분배받은 것인데도 피고인은 복덕방 을 경영하던 원심 공동피고인 , 공소외 1, 2, 3, 4등과 공모하여 피해자 여용순에게 위와 같은 사실을 숨기고 피고인이 책임을 지고 전매하여 많은 이익을 남겨줄 것처럼 속이고 (1) 1980.4. 하순경 실제가격은 평당 2,000원 내지 4,000원 시세에 불과한 위 가분할 9번 임야 3,000평을 금 45,600,000원에 피고인이 매수하였는데 중도금 지급능력이 없으니 동 임야의 절반인 약 1,500평을 인수하라고 속여 그 계약금 중도금 명목으로 합계 금 9,150,000원을 교부받고, (2) 동월 28 위 가분할 1번임야 약 1,500평이 그 실제가격은 위 (1)항과 같은 데도 평당 금 13,800원, 전체 매수대금을 금 20,700,000원으로 정하여 위 피해자로 하여금 매수하도록 하고 그 계약금 명목으로 금 2,100,000원을 교부받아 각 편취하였다는 제1심판결을 유지하고 있다.
그런데 피고인은 검찰이래 원심변론 종결에 이르기까지 피고인이 제1심 판시와 같은 범행을 하기로 위 원심공동피고인, 공소외 1, 2, 3, 4등과 공모한 사실도 없고 피고인도 동인들이 경영하던 복덕방 의 고객중의 한사람으로 동인들에게 속아 3,100여만원의 손해를 본 피해자라고 주장하면서 이 사건 토지들에 관하여는 위 여용순과는 10년전부터 잘 아는 사이이고 같은 친목계의 계원인데 동녀가 전매차익을 목적으로 하는 부동산 매매를 하겠다고 하여 피고인이 1980.3.22경에 동녀에게 위 복덕방에 소개하여 위 고렴리 임야 약2,730평을 동녀가 사게된 것이고, 그후 이 사건 임야중 피고인이 매수한 위 가분할 9번 임야 3,000평의 중도금을 피고인의 혼자 힘으로 마련하기가 벅차 그 반을 동녀에게 인수시킨 것이며, 그후 이 사건 임야중 피고인이 매수한 위 가분할 1번 임야 약 1,500평 역시 피고인은 단지 소개한 것일 뿐 피고인이 동녀를 속인 것이 아니라고 진술하고 있으므로 나아가 피고인이 과연 위 원심공동피고인 등의 부동산소개업자들과 공모하여 위 여용순을 기망한 사실이 있는지에 관하여 살펴보건대, 원심과 제1심판결이 피고인에 대하여 유죄를 인정한 이 부분 공소사실에 관한 증거로 들고있는 증거 중 원심 공동피고인 에 대한 검사 및 수사사무관작성의 피의자신문조서와 진술조서의 각 기재에 의하면, 피고인은 위 복덕방을 드나들던 이른바 복부인으로서 위 복덕방이 선정한 투기대상 땅을 다른 복부인들 과서로 전매를 계속하면서 그 차익을 따먹다가 그 가격이 한계선까지 올라 더 이상 높은 가격으로는 전매할 수 없게 되면 그때까지 제3자에게 전매하지 못하고 남아있는 이른바 막차땅을 지금까지의 전매거래로 이익을 본 복부인들에게 그 이익을 본 액수에 상응하게 위 복덕방에서 배당을 하게 되는데 위 가분할 4,9,1, 임야는 모두 위와 같은 경위로 피고인에게 분배된 막차땅으로 피고인이 마치 전매하여 많은 이익을 볼 수 있는 것처럼 위 여용순을 속여 위 땅을 인수시킨 것이라고 진술하고 있는 부분이 있으나, 위 조서의 각 기재와 동인의 제1심 및 원심에서의 각 진술을 종합해 보면 원심공동피고인은 위 복덕방에서 투기대상이 될 땅을 선정하고 이를 전매하기에 적당한 크기로 가분할 하는 등 주로 현장일을 하였으며, 위 복덕방 사무실에서 처리되는 전매관계일은 잘 몰랐음을 인정할 수 있고, 피고인이 위 3필지를 그가 말하는 막차땅으로 분배를 받았다면 더 이상의 높은 가격으로는 전매가 불가능할 것이므로, 이와 같이 터무니없이 높아진 위 3필지 값을 손해보고도 남는 것이 있을만큼 피고인이 위 복덕방을 통하여 막대한 전매이익을 얻었음이 전제되어야 할 것인데 피고인이 1979.10월경 위 복덕방이 개업한후 얼마되지 아니하여 위 복덕방과 거래를 시작하기는 하였으나 그 동안 3,4회 가량 거래하여 1회에 불과 기십만원씩의 전매이익을 보았음에 불과하다는 것이고 전 기록을 살펴보아도 피고인이 그와 같은 막대한 전매차익을 보았다고 인정할 만한 증거는 없고 한편 검사작성의 동인에 대한 제1회 피의자신문조서의 기재에 의하면 (수사기록 제1권 제203정)검사의 " 피의자들도 그런식으로 전매를 조장하다가 최종적으로 막차가 된 부동산에 대하여는 복부인들간에 조정하여 주었는가요" 라는 질문에 대하여 " 1980.5. 하순경에 조정하여 주었읍니다." 라고 답하고 있어 4월말까지는 이른바 막차 배당을 한 바 없음을 시인하고 있음에 비추어 앞서 유죄사실에 부합하는 듯한 피의자신문조서 및 진술조서의 각 기재부분은 믿기 어렵다고 할 것이고, 고소인 여용순의 제1심 법정에서의 진술이나 검사 및 사법경찰관 수사사무관 앞에서의 진술도 요컨대 피고인이 전매이익을 많이 얻을 수 있다고 말하고 자기가 책임을 진다고 해서 투자하였다는데 불과하여 위 공모 및 기망사실을 인정할 자료로는 부족하고 원심이 증거로 들고 있는 수사사무관작성의 참고인 최진영에 대한 진술조서(수사기록 제1권 제28면 이하 및 72면 이하의 피의자신문조서중 동인의 진술기재부분)는 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하였고 또한 동인이 제1심 법정에 증인으로 출석하여 수사기관의 엄문에 못이겨 허위의 진술을 하였다고 진술하고 있어 증거능력이 없다 할 것이며 그 밖에 검사작성의 동인에 대한 피의자신문조서는 위 복덕방을 통한 여용순의 이 사건임야 거래사실만을 시인하는 것에 불과하고 피고인이 동녀를 기망하였다거나 피고인이 위 복덕방측과 공모하였음을 인정할 자료는 되지 못하고 그밖에 제1심판결이 들고 있는 증거들은 모두 원심 공동피고인 의 범죄사실에 관한 것이고 피고인의 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 되지 못한다.
뿐만 아니라 제1심 판결은 무죄부분의 이유설시에서 피고인은 연간 2,000만원 이상의 수입을 올리는 여유있는 상인이고 피해자라는 여용순과는 10년전부터 같은 시장에서 의류도매상을 하여 잘 아는 사이이며 같은 친목회 계의 계원이고 위 여용순은 이 사건 거래전에 도 전매차익을 목적으로 하는 부동산매매를 2회나 한 일이 있는 전매목적의 부동산매매에 전혀 문외한은 아닌 사실을 인정한 다음, 피고인은 위 여용순의 자문에 응하여 1982.3.22경 강남개발을 소개하여 위 가분할 4번 임야 2,730평을 매수하도록 소개해준 것일뿐 피고인이 공소장 기재와 같이 강남개발과 공모하여 위 여용순을 속였거나, 위 가분할 4번의 임야가 이른바 막차땅이라고 볼 증거없다 하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였고 원심이 이를 지지하고 있는바, 그렇다면 그보다 약 1개월후에 있었던 이 사건 임야에 대한 매매에 관하여 비교적 여유있는 상인인 피고인이 10년전부터 잘 알고 같은 친목계의 계원이기도 한 위 여용순을 기망하여 재물을 편취 할 만한 특별한 경제적 사정이 있음을 인정할 아무런 자료도 없는 이 사건에 있어서 위 가분할 4번에 관한 거래에 대하여는 무죄를 선고하고 이 사건 임야에 관한 거래에 대하여만 유죄를 선고한 것은 이유에 모순이 있거나 심리미진이라는 비난을 면치 못한다 할 것이다 .
그렇다면 원심판결중 유죄부분은 증거없이 사실을 인정하였거나, 이유모순 또는 심리미진의 위법이 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
이를 탓하는 논지는 이유있다.
2. 검사의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토해 보면 소론이 지적하는 증거들은 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없다하여 배척하고 그외 공소사실을 유죄로 인정할 증거없다 하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 원심판결중 유죄부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 무죄부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철