【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사(국선) 정연조
【원 판 결】
서울고등법원 1976.5.10. 선고 76노355 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유에 대한 판단
제1심판결 이유에 의하면
피고인은 1974.4.11 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄로 징역 단기 1년 6월, 장기 1년 8월의 형을 선고받고 1975.11.8 위 형의 집행을 종료하고 출소한자로서 1975.9.9. 22:00경 피해자에 대한 그 판시 강도상해범죄 사실을 범행하였다는 사실을 인정하고 이를 강도상해죄를 적용 처단하면서 위 전과사실이 있다하여 형법 제35조에 따라 누범 가중을 하여 처단하였음이 명백하고 원판결은 이를 유지하여 피고인의 항소를 기각하였다. 그러나 위 제1심판결 이유에 따를 것 같으면 그 판시 범행당시에 피고인은 위 전과사실로 선고받은 징역형의 집행을 위하여 복역중에 있어야 되는 논리이므로 그 이유설시에 모순이 있고 이에는 필경 사실의 적시에 있어서 어떤 착오가 있었음이 명백하다 할 것이고 일건 기록에 비추어 보더라도 피고인은 1974.4.11 위 전과사실로 징역형을 선고받았던 사실이 있고(피고인의 법정에서의 진술 및 제1심판결이 열거한 전과통보서 기재 수사기록중 제128장) 그 형의 집행중 1975.6.20 가석방으로 출소하였다는 것이므로 (검사의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재내용 위 기록 제109장) 사실이 그러하다면 판시 범행일시가 피고인의 가석방 후 그 잔형기를 경과한 여부에 따라 누범가중을 할 수 있는 여부가 결정된다고 할 것이다.
즉 형법 제35조의 규정에 의하면 금고이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고이상에 해당하는 죄를 범한자를 누범가중하여 처단하게 되어 있고 동법 제76조에 의하면 가석방의 처분을 받은 후 그처분의 실효 또는 취소됨이 없이 무기에 있어서는 10년 유기형에 있어서는 그 잔형기를 경과한 때에는 형의 집행을 종료한 것으로 간주한다고 규정하고 있으므로 가석방 기간 중일때에는 아직 형집행종료라고 볼 수 없다고 할 것이기 때문이다. 그러므로 피고인에 대한 위 전과통보서에 의하면 피고인이 1974.4.11 위 전과 사실로 형의 선고를 받고 그 형의 집행을 마치고 출소한 날자가 마치 1975.11.8로 기재되어 있으나 사실상으로는 그 출소일자 이전인 그해 9.9 판시 범행을 한 것이라면 피고인이 그 형 집행중 형집행정지처분 또는 가석방 등의 특별사정이 있었던 여부가 의심이 될 뿐 아니라 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서 중의 진술기재에서 그해 6.20 가석방되었다는 것이므로 만일 그 잔형기 경과전인 가석방기간 중에 본건 범행을 저질렀다면 이를 위 형법 제35조에서 말하는 형집행종료 후에 죄를 범한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 여기에 누범가중을 할 수 없는 이치라 할 것임에도 불구하고 제1심이 누범가중하였음은 필경 누범가중의 법리를 오해하여 형집행 종료 여부에 관한 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다 아니할 수 없고 이를 간과한 원판결 또한 위법하다 할 것이므로(피고인의 원심 변호인은 같은 취의의 항소이유를 제출하고 있다. 기록 68장 참조) 상고논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 이일규