【원고, 피상고인】
조은희
【피고, 상고인】
서울특별시장
【원 판 결】
서울고등법원 1963. 6. 13. 선고 63구38 판결
【주 문】
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고소송수행자들의 상고이유를 본다.
(1) 상고이유 제1점에 대하여
(ㄱ) 피고가 원고에게 대하여 본건 야시장용도로기지 점용허가를 할때에 붙인 부관중에 “허가기간이라 할지라도 공익상 필요할시에는 본 허가를 취소 또는 변경할 수 있다”라는 대목이 있는데 원심은 이 “공익상 필요”의 유무에 관한 기준을 객관적인 기준으로 할 것인지 그렇지 않으면 피고의 주관적인 기준에 의할 것인지에 관하여 명백한 이유를 붙이지 않고 있다는 것이다.
그러나 원심판결서의 이유에 보면 논지가 말하는 공익상의 필요는 객관적으로 타당성이 있는 것이라야 된다고 분명히 판시하고 있으니 논지는 이유없다.
(ㄴ) 피고가 원고에게 대한 본건 허가를 1부변경한 것은 그 허가조건에 붙은 부관과는 별도로 도로법 제41조의 사유에 해당되므로 그것에 의한 취소로도 볼수있는 것이라고 피고가 주장하였는데 원심은 이 점에 관하여 판단을 빠뜨리고 있다는 것이다.
과연 원심판결이유에 보면 이 점에 관하여 명백한 설명을 빠뜨리고 있는것은 사실이라 하겠으나 그러나 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고의 본건 원고에게 대한 변경처분이 도로법 제41조에 해당되는 것이라고는 볼수없으므로 원심판결에 깃든 논지와 같은 하자는 원심판결의 결과에 아무러한 영향을 가져오는것이 못된다 할것이다.
(ㄷ) 갑제3.5.호증과 을제1.2호증의 각 기재를 보면 본건에서 허가된 도로 근처의 기존공설시장 상인들과 원고를 중심으로 하여 야시장상인이 되기를 원하는 사람들 사이에는 그 결과를 몹시 우려할만한 분규가 조성되어 있음을 짐작할수 있다. 그렇다면 행정소송을 다루는 원심으로서는 위의 분규의 성질, 정도, 공안에 미치는 영향 따위를 본건허가의 일부변경으로 원고가 입을 불이익의 정도에 비교하여 원고의 본소청구를 들어주는 것이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 인정하면 원고의 청구를 배척하였어야 할 것이라는 것이다.
그러나 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고가 한 본건 변경처분을 취소하는 것이 현저하게 공공의 복리에 적합하지 아니하는 것이라고는 인정되지 아니하므로 이 논지도 이유없다.
(2) 상고이유 제2점에 대하여. 피고가 한번 내린 야시장용도로 점용허가처분을 변경한 것은 위법처분이라 할 수 없고 기껏해야 부당한 처분에 불과한데 이것이 행정소송의 대상이 될 수는 없다는 것이다 그러나 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 행정청이 한번 어떠한 허가를 함으로써 국민에게 어떠한 이익을 주었을 때에 나중에 그 허가처분을 취소 또는 이익을 준 경우에는 그 허가처분 중에 취소 또는 철회에 관하여 일정한 부관이 있거나 없거나를 가리지 않고 그때에 행정청이 가지는 재량행위는 기속재량행위라 할 것이요 이 기속재량행위의 행사가 심히 부당하거나 남용된 경우에는 그 행정처분을 위법인 것으로 보아야 되고 따라서 이러한 처분은 행정소송의 대상이 된다고 보아야 된다 그렇다면 이 논지는 상고인의 독자적 견해이므로 받아들일 것이 못된다
논지는 나아가 본건의 피고의 변경처분을 행정청이 어떠한 처분을 한 뒤에 곧 그 잘못을 깨닫고 그것을 고치려는 생각에서 먼저 번의 허가내용을 변경한데 불과하니 원고에게 어떠한 기존 이익의 말살이 있다고 볼 수 없는 것이다.
그러나 아무리 행정청이 먼저 한 행정처분의 잘못을 깨닫고 그 내용을 시정하는 의미에서 이것을 변경하는 경우라 할지라도 경우에 따라서는 허가받은 사람의 이익을 침해하는 결과가 될 수 있다 할 것이므로 이 논지도 상고인의 독자적 견해에 속한다
이리하여 이 상고는 그 이유없음에 돌아가므로 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭