【원고, 피상고인】
채정부 소송대리인 변호사 서윤홍, 이국녕
【피고, 상고인】
【원심판결】
대구고등법원 1983.11.22 선고 83나36 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 소외 1에게 1981.12.12 돈 30,000,000원 그달 2,825,000,000원등 합계 돈 55,000,000원을 대여한바 있었던 사실 및 소외 1은 장차 원고에 대한 위 차용금채무의 집행을 면탈하기 위하여 그의 전재산이였던 이 사건 부동산을 은닉할 것을 그의 처였던 피고와 통모한 후 당시로서는 그녀와 동거하고 있음으로써 진실로 이혼하지 않았음에도 이혼한 것처럼 가장하여 1982.1.8자로 협의이혼신고를 하고 이어 이 사건 제1, 2목록 기재 부동산에 관하여는 같은날의 매매등 제3내지 6목록기재 부동산에 관하여는 그해 2.8자 매매를 원인으로 하여 이 사건 각 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고 그렇다면 피고와 소외 1은 그들 사이에 맺은 위 각 부동산에 관한 위 각 매매는 소외 1의 채권자인 원고등을 해함을 알면서 소외 1의 일반재산을 감소시키는 이른바, 사해행위를 하였다 할 것이고 따라서 그 각 매매는 취소되어야 하며 그에 따른 원상회복으로서 피고는 위 각 부동산에 관한 그 명의의 위 각 소유권이전등기를 말소할 의무를 면치 못한다 할 것이라고 판시하였다.
2. 기록에 의하여 검토하건대, 위 원심 인정한 바와 같은 소외 1에 대한 원고의 대여금 채권을 수긍못할 바 아니며 소론이 들고 있는 증거들이 동 사실인정에 저촉된다고도 할 수 없는 바이니 이 점에 관한 채증법칙 위배를 들고 있는 소론은 채택할 바 못된다.
3. 그러나 원심의용의 전증거에 의하여도 소외 1이 위 채무집행을 면탈하기 위하여 피고와 통모하여 허위로 협의 이혼하고 이 사건 재산을 피고에게 소유권이전등기를 하였다고 확인할 수 없다. 오히려 원심이 배척하지 아니한 제1심증인 이경필 원심증인 김경란의 각 증언을 종합하면, 소외 1은 여자관계가 복잡하여 그로 인하여 그 처였던 피고와 사이에 가정불화가 자주 나고 피고는 소외 1로부터 폭행을 당하는등 가정생활이 파탄하게 되어 끝내 이혼하게 되어 소외 1은 한시택시와 생맥주홀 경영권등 약 금 60,000,000원 상당의 것을 가지며 피고에게는 이 사건 재산을 분여하기로 하여 1982.1월경 협의이혼이 성립되고 피고는 그 후인 같은해 9월경부터 소외 2와 동거하고 있는 점은 수긍되는데 원심은 위 인정사실에 반대되는 이런 증거들에 대한 판단을 아니하고 있다. 그렇다면 원심의 위 조치는 채증법칙에 위반되고 또 증거판단을 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
4. 통정에 의한 허위표시행위가 채권자취소권의 대상이 되는 점은 원판시와 같으나 위에서 본 바와 같이 소외 윤재만의 피고에 대한 재산분여행위가 통정에 의한 행위에 해당되지 아니하여 그것을 채권자인 원고를 해하는 소위 사해행위로 보려면 이혼에 따른 재산분여행위가 상당정도를 넘는 과대한 것인지, 그리고 위 윤재만의 잔유재산과 원고의 채권액을 비교하여 그 채권자취소권의 범위를 확정하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이에 대한 심리를 한 흔적을 찾아볼 수 없으니 여기에는 사해행위에 관한 법리오해로 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
이런 점을 논란하는 소론은 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창