【원고, 피상고인】
박두수
【피고, 상고인】
부산직할시 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】
대구고등법원 1984.2.15. 선고 83나1526 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은 피고시가 의료업을 경영(박두수 외과의원)하는 원고에 대하여 원고가 개설한 병원에서 4키로미터 떨어진 자택에 퇴근중 간호보조원 자격을 가진 숙직자 소외 박외자로부터 응급환자의 래원과 의사 부재라 타병원에 갈 것을 권유하여도 응급조치를 원한다는 전화연락을 받고 부득이 판시와 같은 경위와 과정으로 혈압을 재고, 환부의 엑스선 촬영, 지시한 주사의 시주행위를 하게 하고 다음 날 4:30 원고가 병원에 나와 환자의 병명이 12지장천공으로 인한 범발성 복막염으로 용태가 양호함을 확인하고 판시와 같은 이유로 2명의 외과전문의를 초빙수술을 하여 환자가 완치된 사실과 판시와 같이 위 환자가 치료비를 지급하지 않고 몰래 퇴원한 사실과 이에 따르는 분쟁과 환자측의 진정으로 조사에 나선 피고시 관계직원의 의료비 조정시도를 거부하자 위 박외자의 초진시의 행위를 문제삼아 이 사건 업무정지처분을 하게 된 사실을 확정하고 위 인정사실에 비추어 보면 원고가 환자를 직접 진찰하지 아니하고 단지 전화로 간호 보조원이 그의 지시과 경험을 바탕으로 관찰한 환자의 용태를 기초로 진단한 후 치료행위의 지시를 하고 간호보조원이 의사의 직접적인 감독을 받을 수 없는 상황에서 판시와 같은 의료행위를 한 것은 적법한 진료 보조행위의 한계를 넘어 바로 무면허 의료행위에 해당된다 하더라도, 위 박외자의 의료행위는 기본적인 치료행위라기 보다는 원고가 위에서 본 바와 같이 병원에 오기 곤란한 사정으로 원고의 지시에 따라 원고가 병원에 오는 즉시 환자의 상태를 정확히 파악하여 바로 치료행위에 들어갈 수 있도록 단지 환부에 엑스선 사진을 촬영하고 또한 응급한 상태에 대한 조치로서 원고가 지시하는 주사만을 한데 불과하며 그후의 기본적인 치료행위는 원고 본인과 전문의들에 의하여 직접 시행되었고 그밖에 판시와 같은 정황과 완치경위를 참작함이 없이 원고의 위 행위를 문제삼아 의료기관을 개설한지 불과 7개월밖에 되지않아 의료기관으로서의 기반을 닦기에 전력을 기울이고 있던 원고에게 4개월간의 의료기관 업무정지처분을 한 피고시의 위 처분은 그 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분으로서 그 사건을 다룬 피고시의 관계공무원에게는 위의 위법한 처분을 함에 있어 과실이 있다하여 피고시는 그 산하 공무원의 직무상 과실로 인한 재량권일탈의 위법한 행정처분으로 인하여 원고가 입은 손해를 국가배상법에 따라 배상할 책임이 있다고 판단하고 있다(기록에 의하면 이 사건 행정처분은 그 취소청구소송에서 피고가 행정권을 남용하였다는 이유로 대법원에서 취소 확정되었다).
생각컨대, 행정법규가 일정한 행정목적을 달성하기 위하여 일정한 사실을 정한 요건을 규정하고 그 요건에 해당한다고 인정되는 사실이 생기면 이에 따르는 행정행위를 하도록 규정한 경우 그 요건에 해당하는 사실이 있으면 반드시 기계적으로 법이 정하는 일정한 행정행위를 하여야 하는 이른바 기속행위가 아니고, 행정청으로서 지켜야 할 일정한 준칙을 규정함에 불과하고 그 범위안에서 행정청의 재량에 일임하여 그 법규가 정하는 행정목적의 달성을 위하여 객관적으로 구체적 타당성에 적합하도록 하는 이른바 편의재량(공익재량, 합목적재량)의 경우에는 공익상의 필요, 합목적성의 여부는 행정청의 자유재량에 따라 결정하고 그에 적합하다고 인정되는 처분을 선택하는 것이므로 후자의 경우에 한 처분에 있어 관계공무원이 공익성, 합목적성의 인정, 판단을 잘못하여 그 재량권의 범위를 넘어선 행정행위를 한 경우가 있다 하더라도 공익성 및 합목적성의 적절여부의 판단기준은 구체적 사안에 따라 각각 동일하다 할 수 없을 뿐만 아니라 구체적인 경우 어느 행정처분을 할 것인가에 관하여 행정청 내부에 일응의 기준을 정해둔경우 그 기준에 따른 행정처분을 하였다면 이에 관여한 공무원에게 그 직무상의 과실이 있다고 할 수 없다. 이 사건 처분에 적용된 법령관계를 보건대, 의료법 제25조 제1항에는 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없다고 규정하고 있고 같은법 제51조 제2항 제1호에는 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 한 의료기관에 대하여는 관계행정청은 (1) 의료업을 정지하거나 (2) 그 개설허가를 취소하거나 (3) 의료기관의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있고, 의료법 기타 의료에 관계되는 법령위반등에 대한 행정처분의 기준을 규정한 의료관계 행정처분기준령(보사부훈령제241호) 제4조, 제5조, 제6조에 업무정지기간별 위법사실을 정하고 같은 제6조에 4월 내지 6월의 업무정지처분을 할 위법사실중 의료법 제25조의 규정에 위반하여 무면허의료행위를 한 때를 규정하고 같은 제13조에는 보사부장관은 이영의 규정에 의한 행정처분에 관하여 그 정상을 참작할 필요가 있거나 사회에 미칠 영향이 있을 때에는 이를 고려하여 그 행정처분을 조정하여 처분할 수 있다고 규정하고 있다. 이상의 규정의 취지를 모아보면 의료법위반에 관계되는 행위에 대한 행정처분의 종류의 선택여하는 관계행정청의 편의재량행위에 속한다 할 것이므로 피고가 이 사건에 관하여 소론과 같이 무면허 의료행위를 한 위법이 있다하여 그 행정처분의 선택의 기준을 정한 훈령에 따라 한 이 사건 4개월의 업무정지처분이 그 취소소송에서 재량권남용을 이유로 취소되었고 또한 그 정상을 고려할 때 재량권을 일탈한 경우라고 판단된다 하더라도 그와 같은 사실만으로는 관계공무원에게 직무집행상 과실이 있는 경우라고 볼 수는 없다.
원심이 이와 다른 입장에서 위와 같은 재량권 일탈행위가 직무상의 과실에 인한 것이라 하여 피고에게 손해배상책임을 인정한 조치에는 국가배상법에 있어서 공무원의 직무상 과실에 관한 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이와 같은 위법은 나머지 상고이유를 판단할 필요도 없이 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이니 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철