【원고, 상고인겸, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인겸, 상고인】
북부세무서장 소송수행자 1 외 2인
【원 판 결】
서울고등법원 1977.5.24. 선고 76구809 판결
【주 문】
1. 원판결중 원고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
2. 피고의 상고를 기각한다.
피고의 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 피고가 북부세무서(원판결에는 이천세무서라 기재되어 있으나 이는 착오 기재로 보임)의 행정서기로 근무하던 원고에 대하여 1975.6.5 직위해제처분을, 동년 6.20 파면처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로 확정하고 그 채택한 증거에 의하여 피고의 원고에 대한 위 파면처분의 사유는 원고가 1975.5.22 사적 용무로 상사로부터 외출허가를 받아 외출하던 중 모걸상사 총무 소외 1을 만나 약 4,000원 상당의 식사대접을 받았다는데 있으나 실은 당시 원고는 감사원 감사를 받는 관계로 오후 5시가 지나도록 점심식사를 못하고 세무서에서 근무타가 마침 제왕절개수술을 받아 병원에 입원중인 처의 문병과 소외 보령제약주식회사에 대한 수정보고권장을 위하여 상사의 결재를 얻어 외출하였다가 그 날 17:40경 같은 과 직원 소외 2와 함께 그 무렵 원고가 보고서 제출상황검토표 작성을 위해 장부검사를 한바 있는 관내 납세의무자인 소외 모걸상사의 총무 소외 1을 만나 서울 종로4가 소재 아망각이라는 중국음식점에서 대금 4,000원 상당의 식사대접을 받게 된 것임을 인정한 후 이 사건 향응의 경위·정황·액수 등 여러가지 사정을 종합 고려하면 원고가 관내 납세의무자로부터 식사대접을 받은 위와 같은 비위사실을 이유로 가장 무거운 파면처분을 하였음은 징계양정에 대한 재량권의 범위를 일탈한 것으로서 위법 부당하다고 판단하고 있는 바 기록을 대조하면 원심의 위 인정사실은 능히 시인되고 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법의 흠이 없을 뿐만 아니라 그 판단 조처 역시 정당하며 국가공무원법 제61조, 제63조의 취지를 오해하였다거나 기타 다른 위법사유를 찾아볼 수 없으므로 논지 이유없다.
2. 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 피고는 원고가 위에서 본관내 납세의무자로부터 식사대접을 받았다는 사실을 이유로 원고를 1975.6.5에 직위해제한 후 동년 6.20 동일한 사실을 이유로 파면처분을 하였으니 위 파면처분에 앞서 이루어진 직위해제처분은 파면처분에 흡수되어 당연무효로 되었다 할 것이므로 그 무효확인을 구한다는 원고의 주장에 대하여 국가공무원법 제73조의2 제4항은 ‘ 같은법 제1항 2호 및 5호의 규정에 의하여 직위해제된 자가 6월이 경과하여도 직위를 부여받지 못할 경우에는 당연 퇴직된다’는 취지를 규정하고 있으나 이 사건에서의 원고에 대한 파면처분은 위 직위해제처분이 있은 지 15일 뒤에 행하여진 동 직위해제처분의 효과와는 아무 관련이 없는 별개의 행정처분임이 명백하여 뒤에 파면처분이 있었다고 하여 그 이유만으로 원고의 주장과 같이 이 사건 직위해제처분이 당연무효로 돌아간다고는 할 수 없으며 또한 원고가 공무원으로서 근무시간 중에 아망각이란 중국음식점에 들어가 납세의무자의 관계인으로부터 음식대접을 받았다는 사실은 인정 되는 바 이러한 사실은 일응 국가공무원법 제73조의2 제1항 제2호 소정의 직위해제사유에 해당한다고 볼 수 있는바 가사 위와 같은 비위사실만으로서는 원고가 위 법조의 ‘근무성적이 극히 불량한 자 또는 공무원으로서의 근무태도가 심히 불성실한 자’라고 단정할 수 없다 하더라도 이점을 간과한 이건 직위해제처분은 위법한 것으로 취소사유가 됨은 별론(이 사건에서는 위 직위해제처분에 대하여 전심절차를 밟은 흔적을 찾아볼 수 없다)으로 하고 당연무효가 될 정도의 하자가 있었다고 할 수는 없다는 이유로 이건 직위해제처분의 무효확인을 구하는 원고의 위 주장을 배척하고 있다.
그러나 직위해제처분은 공무원이 국가공무원법 제73조의2 제1항 각호 소정의 사유가 있을 경우 그 공무원의 신분관계는 이를 그대로 존속시키면서 다만 그 직위만을 부여치 아니하는 처분이므로 만일 어떤 사유에 기하여 공무원의 신분관계를 박탈하는 파면처분을 하였을 경우에는 그로써 전자의 직위해제처분은 그 효력을 상실케 된다고 봄이 상당하다 할 것인바 기록에 의하면 피고는 위에서 본 바와 같이 원고가 관내 납세의무자로부터의 식사대접을 받은 사실을 이유로 원고를 직위해제처분한 후 위 사유를 이유로 파면처분을 하고 있음이 분명함에도 불구하고 뒤에 이건 파면처분이 있었다 하더라도 전자의 위 직위해제처분의 효력에 아무런 소장이 있을 수 없다 하여 원고의 위 주장을 배척하였으니 원심의 판단조처에는 위에서 본 바와 같은 직위해제처분과 파면처분과의 관계에 관한 법리를 오해한 위법의 흠이 있다고 아니할 수 없을 것이며 이점을 지적하는 논지는 이유있다(다만 이건에 있어서 직위해제처분의 무효확인을 구할 이익이 있는지 여부는 기록상 명확치 않다).
3. 그러므로 원고의 상고는 이유 있으므로 원고의 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제400조, 제406조 1항의 규정에 의하여 원고 패소부분을 파기하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 피고의 상고는 이유없으므로 같은 법 제400조, 제395조, 제384조 1항의 규정에 의하여 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 제95조, 제89조에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원