【원고, 상고인】
이경석 미성년자임으로 친권자 모 구자반 우 소송대리인 변호사 손동욱
【피고, 피상고인】
한점술 우 소송대리인 변호사 김종열
【원심판결】
제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 1953. 12. 11 선고 53민공275 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고대리인의 상고이유는 제1점 원판결 사실란에 적시된 바와 같이 원고가 본소에서 기 청구원인으로 주장하는 사실의 요지는 본건 계쟁 부동산은 원래 일본인 점전실의 소유이던 귀속재산으로서 해방직후 부터 기 4분지1은 원고 선대 이연옥 기 4분지 2는 소외 이대옥 기 4분지 1은 소외 이병하가 각 분할 점거하게 되었고 관재당국과의 임대차 계약에 있어서는 우 이연옥은 기 점거부분에 대하여 당숙인 이대옥과의 합의하에 동인의 점거부분과 합하여 동인 명의로 계약을 체결하고 내부적으로 기 계약의무를 이행하여 오든 중 단기 4281년 6월경 우 이대옥이가 자신의 점거부분에 대한 임차상의 권리를 피고에 대하여 금 25만환에 양도하고 기 부분에 관한 임차명의를 피고명의로 변경케 됨에 따라 우 이연옥은 종래 우 이대옥명의로 임차하고 있던 그 점거부분에 관하여 자신의 명의에 임차명의 변경절차를 이천하여야 할 형편이었으나 기 절차이천에는 장구한 시일과 막대한 비용이 소용되는 실정이었으므로 피고와의 간에 동인의 양도부분과 우 이연옥의 점거부분 전부를 이대옥 명의로부터 피고명의에 임차명의 변경을 하되 피고는 기 임차기간중 이연옥의 점거부분에 대한 임차권을 침해치 않을 것은 물론 장차 피고임차권으로서의 우선매수권에 의하여 그 임차부분전부에 대하여 관재당국으로부터 불하를 받게 될 경우에는 피고가 불하대금을 완불하고 기 소유권을 취득한 후 이연옥의 점거부분에 관하여는 특별한 의사표시도 없이 당연히 차를 이연옥으로부터 수취할 지의 특약을 하였으며 기 특약에 의하여 우 이연옥 점거부분까지 피고명의로 임차계약이 체결되었던 것임에도 불구하고 피고는 기후 우 임차명의로 인한 우선매수권에 의하여 자신의 점거부분과 우 이연옥의 점거부분의 전부를 관재당국으로부터 불하받고 기 대금을 완불한 후기 소유권이전등기를 종료한 후에는 전시 특약을 무시하고 우 이연옥의 상속인인 원고에 대하여 종래 이연옥의 점거하던 부분의 명도를 청구하는 형편이므로 원고는 우 특약에 의하여 본건 청구에 이르렀다는 것인 바 원심은 우 원고주장사실에 구체적 내용 더욱히 전시특약의 취지에 대한 충분한 검토도 없이 오즉 차를 기 원판결이유 설시와 여히 「피고가 본건 부동산의 불하를 받아 기 소유권을 취득하는 날에는 기 부동산의 4분지1 지분권을 원고선대에게 불하가격 4분지1 대금으로 양도키로 약정하였다」는 하등 연유도 없이 자기가 취득한 재산의 일부를 양도키로 한 약정을 주장같이 오인하고 기 설시의 원고주장에 직접 저촉되는 원고의용의 증인 이대옥 동 윤상동의 증언을 배척한 후 기타 원고주장사실에 유리한 각 증거는 원고주장사실을 입증할 자료가 되지 못한다고 판시하고 또 원고의 이여의 주장사실에 대하여는 판단할 필요도 없다고 설시함으로써 원고의 청구를 기각하였으나 원심이 원고의 주장을 입증할 자료가 되지 못한다고 판시한 증거중 증인 이판갑의 증언중에는 동인이 피고와 이대옥간 임차권의 양도 양수를 직접 소개하였으며 당시의 양도 양수의 목적은 본건 가대의 2분지 1부분(정원까지 2분지2였다는 취지가 명시되어있으며 우 증언은 원고의 전시 특약의 연유되는 사실을 여실히 증명하는 반면 우 원고의 주장을 전적으로 부인하고 피고가 우 이대옥으로부터 본건 계쟁가대 전부의 임차권을 양수하였다는 것을 주장하는 피고에게 불리한 것이 요연하고 증인 이영응의 증언중에도 우 이판갑의 증언내용과 유사한 취지가 판시되었으며 증인 김종환의 증언중에는 동인이 관재국 일반재산계 서기로 재근당시인 단기 4285년 12월경은 이연옥의 진정에 의하여 사실조사를 한 사실이 있는 바 기시 원고의 자제들의 말에 원고는 본건가대중 종래 이대옥이 점거하든 부분만을 동인으로부터 매수하고 이연옥의 점유부분은 매수한 사실이 없으나 임차계약은 분할계약을 할 수 없으니 전부 원고명의로 계약하여 두었다고 하드라는 취지의 부분이 있을 뿐 아니라 증인 박정우 및 피고의용의 증인 박서용의 증언중에도 원피고간에 각자의 점거부분(본건가대중)의 경계선에 관한 분쟁이 있었다는 사실에 관한 부분이 있는 바이니 우기 각 증언내용 역시 이연옥으로부터 본건가대 전부의 임차권을 양수하였다는 사실을 전제로 원고의 주장사실을 부인하는 피고에게 불리한 반면 적어도 원고의 주장사실이 정당하다는 것을 추정할 자료가 될 것이였음에도 불구하고 원심이 원고의 주장사실의 구체적 내용을 파악치 못하고 전술과 여히 피상적인 판시로서 원고의 청구를 기각하였음은 이유불비의 위법이라 않을 수 없고 또 원심은 원고의 주장을 피상적으로 취급하므로서 기 구체적 내용에 관하여 충분한 심리를 하지 않었은 즉 차점에 있어 심리미진의 위법을 난면할 것임. 동 상고이유 제2점은 원심이 원고주장 사실이 구체적 내용을 파악하였음에도 불구하고 판결서 작성상의 기능관계로 차를 기 판시와 여히 하등 이유없는 피고의 우호적인 특약같이 표현할 것에 불과하다고 가정한다면 원고의용의 증인중 전시 이판갑 이영응 김종환의 각 증언부분은 원고의 주장사실을 배척하는 원심의 사실인정에 저촉됨이 명확함에도 불구하고 차를 단독히 원고 전거증으로서 우 주장사실을 인정할 수 없다고 판시하였음에 불과하니 차점에 있어 원판결은 증거가 치의 판단을 그릇한 위법을 면할 수 없을 것임. 이상 제1점 제2점에서 논술한 이유불비 심리미진 채증법칙위배의 위법으로 인하며 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것으로 확신하는 바임이라는데 있다.
심안하니 피고의 원고청구를 거부하는 이유는 … 특약이 있었다는 것인바 귀속재산처리법은 국민경제의 균등과 이익의 균점을 기하기 위하여 귀속재산인 가옥의 임대차계약은 사실상 이를 금지하는 바 임으로 강행법인 동법에 위반한 사항을 목적으로 한 계약이 법률상 무효임은 물론이나 실제에 있어서는 귀속재산에 관하여 원고주장과 같은 계약이 성행되고 있음이 사회상 현실이며 사실상 여사한 관계에 있다면 계약상 자기명의로 하고 사실상은 타인의 권리로 승인한 부분에 관하여서는 법률상 자기에게만 그에 대한 불하의 우선권이 있으므로 그 타인의 점유부분에 관한 권리를 승인한 이상 장래에 있어 만일 그것이 자기명의로 불하되여 소유권을 취득하게 되면 타인의 점유부분에 관한 소유권을 타인에게 양도하기로 하는 것이 신의의 원칙상 당연할 것이며 또 여사한 계약이 법령 또는 공서양속에 위반된다 할 수 없음으로 여사한 양도계약은 법률상 유효한 것이다. 그러면 여사한 소유권의 조건부 양도계약은 법률상 유효한 것이다. 그러면 여사한 소유권의 조건부 양도계약은 전술 사실관계를 전제로 하는 것이며 동 사실이 법률상 계약으로서 무효이지만 그 사실관계의 유무는 동 조건부매매계약의 성립여부를 판단하는데 중대 영향을 미치는 사실관계이므로 당사자로 부터 여사한 사실관계의 주장이 있는 때에는 법원은 그 주장에 관한 심판을 하여야 하며 그것이 인정된다면 조건부 매매계약의 성립여부를 판정하는데 관하여 특히 그 심증을 야기하는데 중대한 재료가 될 것이다. 그러면 피고의 전시 일련이 주장사실에 관하여 피고의 일부 양수사실에 관하여서는 전연 판단치 않고 다만 조건부매매계약에 관하여서만 증인등의 증언을 취신치 않고 또 기타 이를 인정할 자료가 없다 운운함으로써 전시 사실관계에 관한 주장 및 입증을 판단치 않고 곧 원고의 청구를 배척하였음은 당사자의 주장사실에 관한 판단을 유탈하였다 아니할 수 없는 것이다. 따라서 원판결은 파기를 면치 못할 것이며 논지이유있고 본건 상고이유 있음으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김두일(재판장) 김동현 김세완 배정현 고재호