【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 김문상
【피고, 피상고인】
피고 소송대리인 변호사 전병연
【원심판결】
서울고등법원 1984.11.13. 선고 84나2429 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 본건 건물은 원고가 원시취득한 것이라는 주위적 청구에 대하여 ①원고의 주장과 같이 1983.4.20. 당시 이건 대지 및 기존건물의 소유자이던 위 소외 1과 원고 사이에 기존건물위에 건평 30평 가량의 2층 건물을 소외 1의 이름으로 허가는 받되 원고의 비용으로 축조하여 준공검사를 마친 후 증축된 2층 건물에 관하여 원고 명의로 구분등기하여 주기로 하는 약정이 이루어졌고, 그 약정에 따라 동년 5.경 관할 은평구청장으로부터 위 소외 1 명의로 건축허가를 받아 그무렵 원고가 2층 건물의 축조에 착수한 사실, ②앞서 다툼없는 사실에서 본 바와 같이 이건 대지 및 기존건물에 대한 근저당권자인 국민은행이 1983.7.경 임의경매신청을 하여 서울민사지방법원이 동년 7.8 경매개시결정을 하고 관할 서부등기소에 촉탁하여 동월 9자 접수 제51466호로서 임의경매신청등기가 기입된 사실, ③ 곧 이어서 동 법원의 임대차조사명령과 환가명령에 따라 집달관이 동월 19경 경매목적물인 이건 대지 및 기존건물에 대한 임대차 및 공과조사를 하였고, 감정인이 동월 11을 기준시점으로 하여 감정한 결과 기존건물에 부합하여 세멘벽돌조 평옥개 옥상 주택 건평 89.43평방미터가 건축중에 있었는데 세멘부록크 작업만 이루어지고 배관, 내벽 및 외벽이 마감되지 아니한 상태로 전체 공정중 30%정도의 진척을 보이고 있었고, 완공 후 입주키로 사전에 원고와 전세계약을 체결하였다는 소외 2가 완공을 기다리며 임시로 기존건물의 방1칸을 사용하고 있음이 조사 보고되었으며, 감정기준시점인 1983.7.11자 현재의 증축공사부분에 대한 감정가격 10,002,000원을 포함하여 전체 감정가격이 63,777,760원으로 평가된 사실, ④ 위 경매법원은 그와 같은 조사보고와 감정결과를 토대로 경매절차를 진행시킨 결과 동년 9.10 최고가 경락가격 63,780,000원으로 피고에게 경락을 허가하는 결정이 내려진 사실, ⑤ 한편 위 2층 건물의 공사는 경매절차진행에 아랑곳없이 원고에 의하여 계속 진행되어 동년 10.22경 방 4, 주방 1, 응접실 1개를 갖춘 건평 96.43평방미터의 건물(이하, 이건 2층 건물이라 한다)로 완성되어 동년 11.1 당국으로부터 준공검사를 마친 사실(완공 후 당분간은 1층 기존건물과 통하는 내부계단을 사용하되 준공검사를 마친 후에는 별도의 옥외계단을 마련하여 출입키로 하고 옥외계단설치에 필요한 배란다부분을 확보해 놓고 있는 중이다), ⑥피고는 위 경락대금을 완납하고 앞서 다툼없는 사실에서 본 바와 같이 1983.11.5자로 이건 대지 및 기존건물에 관하여 피고명의의 소유권이전등기를 경료받았으며 이건 2층 건물에는 현재 원고가 거주하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 위 각 인정사실에 어긋나는 원심증인 소외 1과 당심증인 소외 3의 각 일부증언은 전시 인용증거들에 대비하여 이를 각 믿지 아니하여 달리 반증은 없다.
위 각 인정사실에 비추어 볼때, 위 근저당권의 목적물인 이건 대지 및 기존건물에 관하여 1983.7.9자로서 임의경매신청의 기입등기촉탁이 있었고 곧이어 발하여진 임대차 및 공과조사와 평가명령에 따라 이건 2층 건물이 30% 정도의 공정을 보인 상태에서 조사, 평가되어 그 정도의 공정에 불과한 상태로는 비록 그때까지 원소유자인 소외 1과 사이의 약정에 따른 권원에 의하여 축조되었다 하여도 기존건물과 분리하여 경제상 독립물로서의 효용을 갖추지 못하였다고 볼 수 밖에 없고 따라서 그 상태에서는 민법 제256조 단행과 제358조 단행이 적용될 여지가 없어 근저당권의 본래 목적물인 기존건물의 부합물로서 피고에게 기존건물과 아울러 경락되었다고 봄이 마땅하니 위 경매절차에 무슨 흠이 있음을 찾아 볼 수 없고, 위 임의경매신청의 촉탁등기가 기입됨으로서 이건 대지 및 기존건물에 관하여 압류의 효력이 발생한다 할 것인바, 이건 2층 건물의 증축에 관한 원고의 권원은 이건 대지소유자이던 소외 1과의 사이에 체결된 1983.4.30자 약정에 기한 것이고 보면 위 약정의 효력이 제3자인 피고에게 미칠 수 없는 것임이 당연하고 원고가 위 경매신청 촉탁등기기입 이전에 경락인인 피고에게 대항할 수 있는 별도의 권원을 취득 보유하였음을 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없는데도 공사를 계속 진행하였다면 이는 피고에 대한 관계에서 보아 권원없는 무단축조행위임이 분명하다 할 것이나 비록 권원없이 축조한 것이긴 하여도 기존건물과는 피차 상하층이니 경계가 명확함이 자명하고 앞서 인정한 바와 같이 면적과 구조상이나 이용상으로 보아서 구분소유권의 객체인 별개 독립물로서의 효용을 갖추었다 할 것이므로(대법원 1977.5.24 선고 76다464 판결 참조) 30% 공정을 보인 상태에서 근저당권의 효력이 미치는 기존건물의 부합물로서 피고에게 경락취득되긴 하였으나 이후 잔여공정이 원고의 비용으로 마쳐진 이상 축조에 의하여 원고가(다만 뒤에서 보는 바와 같이 이건 대지와 기존건물의 원소유자이던 위 소외 1과의 내부적인 관계에 한정되는 것이기는 하지만)이건 2층 건물의 구분소유권을 원시취득한 효과는 부인할 수 없고 피고가 이건 대지와 기존건물 및 30% 공정의 2층 건물증축공사분을 경락취득하였다하여 완공된 이건 2층 건물의 소유권귀속이 그로 인하여 달라질 까닭은 없다 할 것이다.
그러나 원고와 위 소외 1과 사이에 이건 2층 건물에 관하여 이건 대지소유주이던 소외 1의 이름으로 건축허가를 받아 완공과 동시에 그 준공검사를 받아서 구분등기하여 원고의 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주기로 약정하였고 위 약정에 따라 소외 1 명의로 건축허가를 받아 이건 2층 건물을 축조한 사실은 이미 앞서 인정한 바와 같은 바, 그와 같은 약정내용에 비추어 보면 이건 2층 건물에 대하여 일단 건축허가명의자인 소외 1 명의로 신탁하여 보존등기를 거친 후 원고에게 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정한 것이라 할 것이어서 이건 2층건물의 원시취득효과도 대외적으로는 건축허가명의자인 소외 1에게 일단 귀속되었다 할 것인데 소외 1 명의의 보존등기 조차도 아직껏 경료된 바 없고 원고가 위 명의신탁약정을 해지하였다는 등의 특단의 사정있음을 인정할만한 자료도 찾아볼 수 없는 본건의 경우 원고는 대외적으로 이건 2층 건물의 소유권을 주장할 수 없는 처지에 있다고 할 것이다.
따라서 원고의 주위적 청구는 더 판단해 볼 필요없이 이유없어 받아들일 수 없다고 판시하였다.
그 내용을 간추려 보면 본건 계쟁건물인 2층 부분은 원고가 건축하여 그 소유권을 원시취득한 것이나 원고와 위 건물의 대지소유자인 소외 1과의 약정에 의하여 위 소외 1 명의로 건축허가를 받고 그 완공 후에는 소외 1 명의로 신탁하여 소유권보존등기를 하였다가 원고앞으로 소유권이전등기를 넘겨 주기로 한 것인 만큼 이 사건 2층 건물의 원시취득의 효과도 대외적으로는 건축허가 명의자인 위 소외 1에 일단 귀속되였다고 할 것이니 위 명의신탁계약이 해제되었다는 등의 사정이 없는 한 원고는 대외적으로 그 소유권을 주장할 수 없다는 취지로 해석된다.
2. 원판시에 본 바와 같이 원고가 본건 2층 건물을 건축하였다면 그 건축허가가 소외 이용옥 명의로 된 여부에 관계없이 원고가 그 소유권을 원시취득하였다고 할 것이며 이 점은 원심에서도 인정하고 있으므로 그 원시취득은 원고 명의로 소유권보존을 아니하였다 하여도 대외적으로 그 효과를 주장할 수 있음을 말할 나위도 없다.
원고와 위 소외 이용옥간에 완성된 2층 건물에 대하여 일단 위 이용옥 명의로 신탁하여 소유권보존등기를 하기로 약정하였다 하여도 그 약정에 따라 소유권보존등기를 하기까지는 원고는 그 소유권의 원시취득을 대외적으로 주장할 수 있다고 할 것이며 아직 위 2층 건물에 대하여 위 소외 1 명의로 소유권보존등기를 하지 않고 있는 점은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이므로 위 소외 1은 위 2층 건물의 소유권취득을 대외적으로 주장할 수 없어 원고의 원시취득의 효과에는 아무런 소장이 없다고 할 것임에도 불구하고 원시취득의 효과는 대외적으로 위 소외 1에 귀속되였다고 판단하였음은 원시취득 내지는 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고 이의 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 판결 파기사유에 해당된다고 할 것이니 이 점을 논난하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승