[신청인(이의피신청인), 상고인] 신청인 소송대리인 변호사 최상택
[피신청인(이의신청인), 피상고인] 피신청인
[원심판결] 대구고등법원 1980.10.8. 선고 79나146 판결
[주 문]
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.
[이 유] 신청인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제2점,
원판결 이유에 의하면 원심은 피신청인과 신청외 1간의 이건 부동산상의 가등기 및 그에 터잡은 본등기는 모두 실체적 원인없이 매매를 가장하여 이루어진 무효의 등기이고 아니면 위 신청인 등이 피신청인의 배임행위(이중 매매)에 적극 가담하여 그들 앞으로 소유권이전등기를 한 것으로서 신청외인 등 명의의 각 등기는 반사회적 법률행위에 터잡은 무효의 등기라는 신청인의 주장에 부합하는 소갑 제9, 10호중의 각 일부기재와 원심증인 신청외 2의 일부증언 원심의 형사기록검증결과 중 일부는 위 형사기록검증결과 중 다른 일부와 변론의 취지에 비추어 믿지 아니하고, 달리 신청외 1 명의의 가등기 및 본등기가 가장매매에 의한 것이라던가, 신청외 3 또는 학교법인 영광학원이 피신청인의 배임행위에 적극 가담하였다고 인정할 자료가 없다고 설시하고 있는 바, 기록을 살펴보니 원심이 그 판시를 함에 있어 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 볼 수 없다.
논지는 이유없다.
제1점,
제3자 명의의 가등기가 경료되어 있는 부동산에 대하여 가등기 이전의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분결정을 받아 놓았다 하더라도 그후 제3자 명의의 가등기에 기한 본등기가 경료되어 버린 경우 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효라던가 종전 소유자가 소유권을 되찾을 수 있다는 등의 특단의 사유가 보여지지 않는 한 위 가등기 이후에 있는 처분금지가처분결정은 가등기에 기하여 본등기를 경료한 자에 대하여 대항할 효력을 가지지 못하는 것이고 종전 소유자의 가처분권자에 대한 당해 부동산에 관한 소유권이전등기절차 이행의무는 이행불능에 이르렀다고 볼 것이어서 종전 소유자에 대한 이전등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분 신청은 허용될 수 없는 것이라 할 것인 바, 원심은 위와 같은 판단하에 신청인의 이건 부동산에 관한 처분금지가 처분결정(1978.1.18자)이 있기 전인 1977.10.20.자로 신청외 1 명의의 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기가 경료되고 1978.12.28. 위 신청외 1 앞으로 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 다음 1979.1.16. 신청외 3 앞으로 1979.1.18., 신청외 학교법인 영광학원 앞으로 순차 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정되니 특단의 사정이 없는 한 피신청인의 신청인에 대한 이건 부동산 매매로 인한 소유권이전등기절차 이행의무는 이행불능으로 되었다고 볼 것인데, 이 건에서 피신청인과 신청외 1간의 가등기 및 본등기가 가장 매매에 의한 것이고 그 후의 등기 명의자들이 피신청인의 이중 매매행위에 적극 가담한 자들로서 이건 부동산에 관한 신청외인들 명의의 각 등기가 원인무효라는 신청인의 주장사실에 대하여 이를 소명할 자료가 전혀 없으므로 피신청인에 대한 이 건 부동산의 소유권이전등기 청구권을 피보전권리로 한 신청인의 이건 가처분신청을 이유없다 하여 기각하였다. 원심의 이와 같은 판단조처는 정당하다 시인되고 거기에 소론과 같은 피보전권리에 관한 법리오해의 위법사유가 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 신청인의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍