【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1967. 5. 18. 선고 67노56 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
광주고등검찰청 검사 이정신의 상고이유의 요지는, 원심은 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 공소제기가 적법한 것이고 고소자인 배우자가 사망하였을 때에 그의 친제가 고소를 제기하였다하여도 배우자의 고소로 볼 수 없다는 이유로 본건 공소 제기가 부적법한 것으로 인정하여 공소기각의 재판을 하였으나, 간통피해자인 배우자가 사망한 경우에는 형사소송법 제225조 제2항에 의하여 피해자의 형제자매도 적법한 고소권자가 될 수 있고 동인등에 의하여 제기된 고소는 간통죄의 공소제기 요건으로서 적법한 것이다 그 이유로서는 형법 제241조 제2항에 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다고 규정한 것은 간통죄를 친고죄로 규정한 의미에 불과하고, 달리 구형사소송법 제260조 제3항과 같은 즉, 간통죄에 있어서는 피해자만이 고소권을 행사할 수 있고, 피해자 이외의 고소권자를 인정치 않는다는 특단의 규정이 없는 한 형법 제241조의 규정이 고소권자 사망의 경우에 고소권의 대행권자를 규정한 형사소송법제 225조 제2항의 일반규정을 당연히 배제한다는 근거를 찾을 수 없고 따라서 동 제225조는 친고죄인 간통죄의 경우도 예외가 될 수 없다고 해석됨으로 원판결은 위와 같은 법리를 잘못 해석하여 판결한 것이니 원판결은 파기를 면할 수 없다는데 있다. 형법 제241조 제2항에 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다는 취지로 규정하였음은 간통죄는 배우자의 상대방 배우자에게 대한 정조에 대한 권리를 침해한 것으로서 배우자의 피해자로서의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있도록 규정한 취지이며 형사소송법 제225조 제2항에 피해자가 사망한 때에는 그 배우자 직계친족 또는 형제자매는 고소할 수 있다.
단 피해자의 명시한 의사에 반하지 못한다고 규정하고 있으므로 동조에 피해자에는 간통죄의 피해자인 배우자를 제외하여 해석할 이유가 없으므로 간통죄에 있어 배우자가 사망한 경우에 그 생존중의 명시한 의사에 반하지 않는 한 위 법조의 친족이 고소권을 가진다고 해석함이 상당하다. 본건에 있어 간통죄의 배우자인 본부 공소외 1은 피고인에 의하여 살해되었음으로 공소외 1의 친아우 공소외 2의 고소는 망인의 생존중에 명시된 반대의사 있음을 인정할 자료없는 본건에 있어서 형사소송법 제225조 제2항에 의한 적법한 고소이며 따라서 형법 제241조 제2항의 고소요건을 충족한 것이라고 해석함이 상당하므로 본건 공소제기에 아무런 흠이 있다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 본건에 있어 간통죄의 배우자의 고소가 없다는 이유로 공소기각의 재판을 하였음은 위법이 아닐 수 없다.
그러므로 원판결을 위의 이유로 파기하기로 하여, 피고인의 상고이유에대한 판단을 기다릴것없이 형사소송법 제390조, 391조, 397조에 의하여, 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모