【원고, 상고인】
윤상의 소송대리인 변호사 박돈식
【피고, 피상고인】
한지근 외 4인
【원심판결】
대구고등법원 1984.2.8 선고 83나1572 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은 이 사건 원고소유 오토바이와 소외 정현 소유의 영업용 택시(운전자 소외 김정규)의 충돌사고로 부상을 당한 피고 한지근이 그 처자인 나머지 피고들과 함께 위 원고 외 1명을 상대로 손해배상청구소송을 제기하고 법원은 이에 대하여 원고들의 부진정연대채무를 인정하여 각자 판시와 같은 금원을 지급하라는 판결이 선고된 후 원고만이 항소하여 대구고등법원 82나820호) 1982.12.8 변론종결한 다음 같은달 29 판시와 같은 감액변경하는 판결이 선고되어 확정된 사실, 위 항소심판결을 채무명의로 피고들은 원고소유의 판시 부동산에 대하여 강제집행 개시결정에 의하여 경매가 개시된 바 피고들은 제1심판결 선고후인 1982.5.4 위 정현(당해사건의 1심 공동피고)으로부터 판시와 같은 1심 인용 일부금을 포기하고 돈 900만원을 지급받고 이 사건 사고로 더 이상의 손해배상 청구를 하지 아니하기로 합의가 이루어진 사실을 확정한 후 위와 같이 피고들은 소외 정현으로부터 위 금원을 받음으로써 그 액수에 미달하는 원고의 손해배상채무도 그 때에 이미 소멸하였으나 원고는 그 사실을 항소심판결 후에야 알게 되어 그 변론종결 전에 주장, 입증할 기회를 놓쳤던 것이므로 위 항소심판결을 채무명의로 하는 이건 강제집행에 착수한 것은 권리남용에 해당하여 집행력이 배제되어야 한다는 원고의 주장에 대하여 원심은 판시 손해배상채무가 부진정연대관계에 있고 그중 1인의 정현의 위와 같은 채무변제로 인하여 그 범위내에서 원고의 피고들에 대한 위 손해배상채무도 면책되었다 할 것이나 위 사유는 원고가 집행력의 배제를 구하는 대구고등법원 82나820호 사건의 변론종결 전에 생긴 것임이 분명하여 원고가 그 사건 변론종결 전에 그 사정을 알았는가의 여부에 관계없이(피고들이 위 인정과 같이 합의금을 받아 사실상 손해배상채권의 만족을 거두었는데도 2중의 만족을 얻기 위하여 강제집행을 한다면 그것만으로는 권리남용이 된다고 보기 어렵지만 경우에 따라서는 불법행위 또는 부당이득이 될 수는 있을 것이다) 위 사유를 가지고 민사소송법 제505조의 청구에 관한 이의의 원인으로 삼을 수 없음은 위 확정판결의 기판력에 관한 법의 취지에 비추어 당연하다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.
생각컨대, 확정판결에 의한 권리라 하더라도 그것이 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 권리남용이 되는 경우에는 이는 허용되지 않는다 할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고들은 이 사건 확정판결의 변론종결(1982.12.8) 이전에 판시 금원을 수령(1982.5.4)함으로써 그 한도에서 원고의 손해배상채무도 소멸한 사실을 스스로 알고 있으면서도 이를 모르는 상대방에 이를 감추고 이미 소멸한 채권의 존재를 주장유지하여 위와 같은 확정판결을 받았다는 것이니 이와 같은 채무명의에 기한 강제집행을 용인함은 이미 변제되어 소멸하여 부존재하는 채권을 2중으로 받고저 하는 불법행위를 허용하는 결과가 된다 할 것이므로 위와 같은 피고의 집행행위는 자기의 불법한 이득을 꾀하여 상대방에게 손해를 줄 목적이 내재한 사회생활상 용인되지 아니하는 행위라 할 것이어서 그것이 신의에 좇은 성실한 권리의 행사라 할 수 없고 그 확정판결에 의한 권리를 남용한 경우에 해당한다 할 것이다. 민사소송법 제505조에서 청구에 관한 이의의 소를 규정한 것은 부당한 강제집행이 행하여지지 않도록 하려는데 있다할 것으로 판결에 의하여 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 후에 변경소멸된 경우 뿐만 아니라 판결을 집행하는 자체가 불법한 경우에도 이를 허용함이 상당하다 할 것이다.
이러한 경우의 불법은 당해판결에 의하여 강제집행에 착수함으로써 외부에 나타나 비로소 이의의 원인이 된다고 보아야 하기 때문이다. 그러함에도 원심이 이와 다른 견해에서 기판력 이론과 민사소송법 제505조 제2항에만 집착하여 판시와 같이 판단하였음은 이의의 소에 관한 본질을 잘못 이해함에 연유한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 위와 같은 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철