【상 고 인】
【원심판결】
제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
원판결을 파기한다
본건을 대구고등법원에 환송한다
【이 유】
피고인의 변호인 변호사 김종근의 상고취의는 원심판결은 형사소송법 제410조 제20호 소정의 판결에 판시할 판단을 유탈한 위법이 유함. 횡령죄를 인정하는 판결에는 범인이 자기가 점유하는 타인의 물을 부정히 영득하는 의사를 발현한 사실을 판시함을 요하는 것임 (일본대심원판례집 대정12년 제2권 599혈 참조) 영득이라 함은 소유권자의 불이익을 생케 하거나 또는 소유권자를 배제하는 관념임으로 재물의 소유권자를 위하여 또는 소유권자를 배제하지 않은 재물의 처분은 횡령죄를 구성하지 않음. 예컨데 촌장이 촌의 공금을 수입역으로부터 수령하여 보관 중 촌을 위하는 의사로 지정 외의 촌의 경비에 유용하여도 영득의 행위가 무한 것임 (암파서점간 법률학사전 제1권 132혈 상단 참조) 동일한 사례로는 사원의 주직이 직무상 보관한 집물을 사원을 위하여 처분한 경우에는 설령 단도총대의 동의 급 주무관청의 인가를 득하지 않아도 그 소위는 횡령죄를 구성하지 않음 (전출판례집 대정15년 제5권 136혈 참조) 연이 원판결은 피고인의 범죄사실로 제1심 판결 적시사실을 인용한 바 이에 의하면 제1사실의 개요는 토지개량사업장 출역인부용으로 수배한 백미를 기중 일부는 동용도에 충용하고 잔여부분은 조합총회시 회식 및 중앙청 출장직원 등의 숙박료, 조합매수토지대금, 조합의 잡비 접대비에 충용한 것이고 제2사실의 개요는 토지개량사업 복구공사 출역인부 임금으로 교부받은 금원을 조합장의 출장비, 조합의 접대비 등에 충용한 것임. 이상 2개 사실을 당시 해조합의 서기인 피고인이 본건 문제의 금원을 그 소유권자인 조합을 위하여 평의원회의 결의를 얻어 조합장의 명에 의하여 처분한 것이요, 1분 1리도 소유권자인 조합의 불이익을 생케 하거나 또는 소유자인 조합을 배제하는 행위가 아니므로 피고인이 이를 부정히 영득한 것이 아니며 따라서 이를 유죄로 인정할려면 원심판결은 당연히 피고인이 부정히 영득하는 의사를 발현한 사실을 판시함을 요함에 불구하고 이를 판시하지 않은 위법이 유함」이라는데 있다
심안컨대 원판시 (2) 에 의하면 피고인은 영일군 신광수리조합 서기로서 서무 및 회계사무를 담당 중 서기 1951년 11월 7일 경상북도로부터 동 수리조합 전재복구공사 출역인부 임금 3,384,000원(구화) 의 교부를 받아 업무상 보관중 기용도에 사용치 않고 동 금원 중 동조합장 공소외인에게 대한 전후 4회에 선한 부산방면 출장비로써 합계 233만 원을 지불하고 잔금 105만 4천 원은 동조합 접대비 등에 소비하여 이를 횡령하였다고 인정하고 피고인을 횡령죄에 문의하였으나 우 금원은 조합경비지출에 사용되었음은 전시 판시에 의하여 명백히 간취되는 바임으로 소위 예산유용에 대한 본원 누차의 판례의 정신에 준하여 피고인의 우 소위는 조합인부용 경비를 그 지정 외의 조합경비에 유용한데 불과한 것이요 피고인에게 동경비를 불법영득할 의사가 없으므로 횡령죄를 구성하지 아니한다고 함이 타당하다
이 점에 있어서의 원판결은 부당하고 상고이유있음에 귀착하여 파기를 면치 못할 것이므로 그 여에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리케하기 위하여 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제448조의1에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진