【원고, 항소인 겸 피항소인】
남말례
【피고, 피항소인 겸 항소인】
오학근
【원심판결】
제1심 전주지방법원 정읍지원(67가73 판결)
【주 문】
피고의 항소를 기각한다.
원고의 청구취지 변경에 의하여 제1심 판결을 다음과 같이 판결한다.
피고는 원고에게 금 192,000원을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송의 총비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
이 판결은 위 제3항에 한하여 가집행할 수 있다.
【원고의 청구 및 항소취지】
제1심 판결중 원고의 패소부분을 취소한다.
원고는 당원에서 청구취지를 변경하여 피고는 원고에게 금 360,000원을 지급하라.
소송비용은 전부 피고의 부담으로 한다.
위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다라는 판결을 구하다.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제8호증과 을 제5호증 증인 이원일의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 각 기재내용에 원심 및 당심증인 신형모(일명 영준) 원심증인 김종희, 박기옥의 각 증원(단 다음에 믿지 아니하는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 원래 전북 부안군 부안읍 동중리 200 목조아연즙 평가건 창고 1동 건평 28평 5홉과 부속건물 목조와즙 평가건 창고 1동 건평 17평은 소외 김종희의 소유로서 1953.9.17자 동인명의로 소유권이전등기도 마친 건물인데 소외 강희섭이가 위 김종희로부터 위 부속건물인 창고 17평을 임차하여 주거용으로 개조하여 거주함을 기화로 이 건물에 이어서 13평의 뱃집을 신축한 후 1956.5.9. 보존등기를 함에 있어서 마치 위 창고 17평의 부분도 자신이 신축한 것으로서 1동의 건물인 양으로 관계서류를 작성하여 등기번호 제1,166호로서 같은곳 제2호 목조아연즙 평가건 점포1동 건평 38평 2홉 5작으로(그러나 실지평수는 30평임)보존등기를 한 다음 위 창고 17평과 자신이 신축한 13평의 건물을 일괄해서 피고에게 매도하고 피고는 위 강희섭으로부터 위 등기번호 제1,166호의 등기에 의하여 소유권이전등기를 마치고 거주하다가 1958.2.16. 위 건물전체와 자기소유이던 전화기, 금고, 테이블, 회전의자 각 1개를 백미 75가마(150근 드리)로 쳐 이들 원고의 대리인인 소외 유기안과 교환환 사실, 원고는 이 건물을 명도받아 거주하다가 1959.3.2. 이를 백미 88가마로 쳐서 소외 신형모, 박환석과 교환환 사실, 위 신형모와 박환석은 위 건물을 공동으로 취득하였으나 그러나 내부적으로는 위 건물중 17평의 부분(즉 소외 김종희의 소유로서 기위 등기되어 있는 부분)은 신형모가 거주하고, 13평의 부분(즉 소외 강희섭이가 신축한 부분)은 박환석이가 거주하던 중 위 김종희는 위 신형모에 대하여 소유권을 주장하고서 그 명도를 소송으로 청구하게 되어 신형모를 제1,2,3심 모두 패소되어 그 판결은 1966.2.22. 확정하였으므로 신형모는 피고에게 대하여 직접적으로 또는 원고와 합동으로 위 건물에 관하여 위 김종희와 타협해서 해결지어 주도록 수차 요청하였으나 피고는 불응하므로 부득이 신형모는 1966.2. 말경 명도집행을 모면하기 위하여 그가 점유중인 17평의 부분을 위 김종희로부터 재차 매수한 후 그 소유권이전등기를 받은 사실, 원고는 피고와 위 건물전체를 75가마로 쳐서 교환하였으나, 그중 73가마만을 명도당시 지급하고 나머지 2가마는 그당시 김종희가 소유권을 주장하고 나섰기 때문에 아직까지 지급하지 아니하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 이 인정을 번복할 하등의 증거없다.
그렇다면 위 건물중 신형모가 거주중인 17평의 부분은 소외 김종희의 소유이므로 이에 대하여 소외 강희섭이가 1956.5.9.에 한 보존등기는 소위 이중등기로서 무효라고 할 것이고 따라서 피고는 원고에게 타인의 권리를 교환한 결과가 되었으므로 그 진실한 소유권을 취득해서 이를 피고에게 이전해 줄 의무가 있었다고 해석할 것인 바, 소외 신형모가 소유자인 김종희로부터 그 소유권을 취득하여 그 소유권이전등기를 이미 마쳤으므로 이로 인하여 피고는 원고에게 그 진실한 소유권을 이전해 줄 수 없는 상태 즉 이행불능이 되었다고 할 것인즉 피고는 원고에게 그 이행불능으로 인한 손해를 배상해 줄 의무있다고 할 것이다.
피고소송대리인은 피고자신이 소외 강희섭으로부터 그 소유권을 취득할 당시에도 위 건물중 17평의 부분에 관하여는 서외 김종희가 자기소유라고 주장하고 있었으나 그 진위를 알 수가 없는 터이기에 피차에 장래의 위험을 무릅쓰고 매매를 했던 것이며 피고가 이를 원고와 백미하고 교환할 당시에도 위 김종희는 여전히 소유권을 주장하고 있었으므로 위 유기안도 역시 장래의 위험을 무릅쓰고 "금일 현상으로"라는 조건으로 피차에 교환을 했던 것이므로 피고에게는 고의나 과실이 없어서 손해배상의 책임이 없다고 주장하나 무릇 매매(교환)의 목적이 된 권리가 타인에게 속하는 경우에는 가사 매도인에 매도당시에 자기의 소유라고 믿었던 타인의 소유라는 것을 인식했던 또는 자기의 소유라고 믿는데 과실이 있던 없던간에 객관적으로 그 권리가 타인에게 속하는 사실이 판명되며는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 의무가 있고 만약 매도인이 이 의무를 이행하지 못하는 경우에는 매수인이 그 매매(교환)의 목적이 된 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못하였다면 매도인은 이로 인하여 매수인에게 발생한 손해를 배상할 의무가 있는 것인 바, 과연 원고가 위 건물을 피고와 교환당시 위 건물이 피고의 소유가 아니라는 사실을 알고 있던가를 살피건대, 원심증인 박기옥의 증언은 믿기 어렵고 을 제1호증에는 원고주장과 같이 위 건물을 "금일 현상으로"교환한다는 구절이 있기는 하나 원심증인 이원일의 증언에 의하면 교환당시 위 건물이 김종희의 소유라는 말이 전혀 없었다고 엿보이므로 위 문구는 건물에 관하여 교환계약당시의 "물리적 현상 그대로"교환한다는 뜻으로 해석이 되고 달리 하등의 증거없이 결국 이 항변은 배척한다.
또 피고소송대리인은 원고가 위 건물의 댓가로서 피고에게 1958.3.10.까지 지급하기로 한 백미 75가마중 2가마를 지급 거절했으므로 그 거절당시 원고는 위 건물중 17평의 부분이 소외 김종희의 소유라는 것을 알고 있었다고 할 것이고, 따라서 피고의 담보책임은 1년이 넘어서 시효소멸했다고 주장하나 위 인용한 여러증거에 의하면 원고는 교환계약당시는 선의였고, 대가 백미중 2가마를 아직 지급하지 아니하는 것은 그후 소외 김종희가 원고에게 대여하여도 위 건물중 17평은 자기소유라고 주장하므로 원고는 민법 제588조의 규정에 쫓아 당시 피고에게 지급하지 아니하고 있던 위 백미 2가마의 지급을 상금 보류하고 있는 사실이 인정될 뿐 원고가 위 17평의 부분이 피고의 소유가 아니고 소외 김종희 소유라고 확실히 안 날자는 소외 신형모가 대법원에서 패소로 확정된 날자 즉 1966.2.22.이라고 해석되고 본건 소송이 1967.1.30.에 제기된 사실은 기록상 명백하므로 원고가 위 건물이 타인의 소유라는 것을 안 날자로부터 1년이 경과하지 아니한 사실은 산수상 명백한 즉 시효소멸의 항변도 이유없다고 할 것이다.
따라서 피고가 배상할 손해의 범위에 관하여 살피건대, 위 건물에 관한 원·피고간의 교환계약은 17평의 부분에 한하여 피고의 이행 불능으로 인하여 원고의 본소제기로서 해제되었다고 해석할 것이므로 피고는 해제당시에 있어서의 위 17평의 부분에 관한 싯가를 원고에게 배상할 의무있다고 할 것인 바, 당심증인 이복순의 증언에 의하면 위 부분의 교환계약 해제당시의 싯가는 금 200,000원(백미 150근드리 50가마 상당)이고 위 백미 1가마의 싯가는 금 4,000원인 사실이 각 인정되고 이 인정에 반대되는 원심 및 당심증인 신영준 원심증인 김종희의 증언은 모두 믿기 어렵고 달리 위 인정을 번복할 하등의 증거없는 바, 원고는 피고에게 위 건물의 댓가 백미 중 2가마를 미지급했으므로 그 2가마의 싯가 금 8,000원을 상계한 금 192,000원을 원고에게 지급할 의무있다고 할 것이다.
피고소송대리인은 위 백미 2가마에 대한 교환계약 해제당시까지의 9년간의 이자도 상계한다는 뜻으로 주장하나 원고가 위 백미 2가마를 지급하지 아니한 이유는 민법 제588조에 근거한 사실은 전단에 적은 바와 같으므로 원고에게는 이행지체의 책임이 없다고 할 것이므로 이자는 발생하지 아니한다고 해석되고 또 피고소송대리인은 원고는 위 건물중 17평의 부분을 1958년도 교환계약 당시부터 김종희의 소유로 확정된 1996.2.22.까지 자기소유로서 이용을 하였고 반면에 피고는 그 소유권을 행사치 못하였는 바, 만약에 피고가 이를 타에 임대하였으면 1958년부터 1966년도까지 그 수익은 년당 백미 2가마에 상당한 것이니 누계 18가마가 되는 바, 이는 피고의 손해에 있어서 원고가 부당이득한 것이라고 주장하나 위에서 본 바와 같이 위 건물에 관하여 원·피고사이에 교환계약이 체결되던 당시나 그후에도 위 건물중 17평의 부분은 피고의 소유가 아니었을뿐 아니라 원고는 선의의 점유자라고 할 것이므로 위 건물의 이용에 관한 댓가 즉 과실을 피고에게 반환할 의무도 없으므로 어느모로 보나 위 주장도 이유없다고 해석된다.
그렇다면 피고는 원고에게 대하여 금 192,000원을 지급할 의무있다고 할 것이므로 이 인정의 범위내에서 원고의 본소청구를 인용하고 나머지는 부당하다고 하여 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하다.
따라서 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며 원고의 항소는 일부 이유있으므로 변경하고 소송의 총비용에 관하여는 민사소송법 제96조, 제92조에, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범