【원고, 상고인】
송병렴 소송대리인 변호사 임병수
【피고, 피상고인】
대전시 소송대리인 변호사 이재옥
【원 판 결】
서울고등법원 1977.2.23. 선고 76나2723 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
워고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
피고시가 피고 패소의 제1심 판결에 대하여, 항소를 제기한데 대한 1976.10.6자의 충청남도지사의 승인서를 당심에서 제출하였으므로 피고의 이 사건 항소는 적법하다.
그러니 소론 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심은 피고시가 1967.3.1부터 1975.12.31까지 원심판결 설시의 이 사건 토지를 권원없이 점유하였다고 하여 원고가 부당이득의 반환청구를 하고 있는 이 사건에 있어서 대전시 가로망은 1937.5.12 조선시가지계획령에 의한 조선총독부 고시로서 결정되어 있었는데 위 도시계획사업 집행자인 대전시장은 1965.10.13 건설부장관으로부터 원심판결 설시의 도시계획에 의한 가로망 재정비 결정승인을 받았음을 기화로 1967.3.1 도로법이나 도시계획법 등에 정한 절차를 거침이 없이 이 사건 토지를 위 도시계획사업에 의한 도로부지에 편입하고 지목을 도로로 변경하여 이를 사용하기 시작하여 현재에 이른 사실, 그후 피고시는 1968.12.6 충청남도지사 및 건설부장관에게 그 설시의 도시계획확정승인신청을 하여 건설부장관으로부터 1969.2.10 그 승인을 받고 건설부고시로서 그 확정고시가 되고 그 관계도서를 대전시청에 비치하여 관계인에게 종람시킨 사실, 이에 따라 대전시장은 1969.5.27 그 설시의 가로망 정비사업계획이 확정된 취지를 공고하고 관계 도면과 문서를 대전시 고시로서 관계인들에게 종람시킨 사실을 인정한 다음 이로써 당시 시행중이던 구 도시계획법 제4조 소정의 구역 및 계획의 결정, 제6조 소정의 실시계획의 인가와 제7조 소정의 고시가 있은 것이므로 이 사건 토지는 1972.12.30 도시계획법 부칙 ②(1972.12.30), 동법 시행령 부칙 ②(1973.3.21) 시행전에도 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로가 되어 이에 대하여는 도로법 제10조, 구 도로법시행령 제9조 2항, 도로법시행령 제10조 제2항에 의하여 도로법 제79조가 준용되어 구 도시계획법 제11조, 제12조는 적용될 수 없는 것이다.
그러니 대전시장은 위 절차만으로 이 사건 토지를 도로로 점유 사용할 수 있는 적법한 권한을 취득하였으며, 따라서 원고는 도로비용 부담자인 피고시에 대하여 1967.3.1. 부터 위 고시일까지의 부당이득의 반환만을 구할 수 있을 뿐이고, 위 고시일 이후 분에 대하여는 도로법 제79조 소정의 손실보상을 구할 수 있을지는 몰라도 부당이득의 반환을 구할 수는 없는 것이라고 설시하고 있다.
살피건대, 위 도시계획법 부칙 ②와 동법 시행령 ②의 각 규정에 의하여 본건 토지가 도시계획법에 의한 도시계획결정에 따라서 지방자치단체인 피고시가 설치한 도로로 간주된다고 하더라도 그것은 다만 그 도로에 관한 도시계획결정이 적법하고 도로의 설치가 적법한 것으로 의제되는데 불과하고 위 고시로써 본건 토지에 관하여 손실보상절차, 도시계획법상의 토지수용절차를 거쳐서 본건 토지의 소유권이 피고시에게 이전된 것으로 의제되는 것은 아니라고 할 것인바, 피고시가 도시계획법이나 기타의 관계법령에 의하여 본건 토지에 대한 소유권등의 권리를 취득함이 없이 본건 토지를 도로로 사용하고 있는 것이라면, 다른 사정이 없는 한 피고시는 그 사용으로 인한 이득을 원고에게 반환할 의무가 있는 것이라고 할 것이다 ( 본원 1977.7.26. 선고 76다992 판결
참조).
그렇다면 원심이 원고가 위 고시일 이후는 본건 토지에 관하여 부당이득의 반환을 구할 수 없는 것이라고 판단한 것은 도시계획법 등에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있고, 우선 이 점에서 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이다.
그러므로 나머지 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍