【피고인, 상고인】
피고인
【원 판 결】
부산지방법원 1977.7.20. 선고 76노6722 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원합의부로 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유에 대한 판단,
원심이 유지한 제1심판결은 사문서부정행사죄에 관하여 그 이유에서 피고인은 피해자 공소외 1과 1967.2.17 부산시 영도구 (주소 1 생략) 및 같은구 (주소 2 생략) 지선 공유수면매립사업을 공동으로 하기로 하여 같은 해 5.5 건설부장관으로부터 공유수면 매립면허를 받고 1968.8.10 동업약정서를 작성하고 공사를 진행하였으나 그 후 1974.1.4 위 공소외 1과 사이에 피고인은 이미 매립공사가 끝난 제1공구,제2공구에서 이득을 갖기로 하고, 앞으로 매립된 제3공구, 제4공구에 관한 권리를 위 공소외 1에게 양도하기로 합의가 되어 부산지방항만관리청에 공유수면매립 권리의무양도 양수허가신청서를 제출하여 같은달 7 그 허가를 받고 그 후는 위 공소외 1이 단독으로 제3공구, 제4공구에 대한 매립공사를 시행하여 준공한 후 같은 해 4.25 준공인가를 받고 같은 해 5.16 매립지에 관하여 소유권보존등기를 필하였으므로 피고인은 위 제3공구, 제4공구 내의 매립지에 대하여는 하등의 권리가 없음에도 불구하고 이미 실효된 위 동업약정서를 소지하고 있음을 기회로 1976.7. 일자불상 경 서울특별시 중구 (주소 3 생략) 소재 변호사 공소외 2 사무실에서 위 동업약정서가 유효한 것처럼 제시하면서 위 공소외 1을 상대로 제3공구에 속한 부산 영도구 (주소 4 생략) 대 480평 7홉, (주소 5 생략) 대 801평 4홉에 대하여 처분금지가처분신청을 하여줄 것을 위임하여 그 점을 모르는 위 공소외 2로 하여금 같은 해 7.15 부산지방법원에 위 동업약정서를 첨부하여 위 각 부동산처분금지 가처분신청을 하도록 하여 사문서인 위 공소외 1 명의의 위 동업약정서를 부정행사 하였다고 인정하고 이에 대하여 형법 제236조를 적용하여 피고인을 처단하였다.
그러나 형법 제236조 소정의 사문서부정행사죄에 있어서 부정행사란 권리의무 또는 사실증명에 관한 진정성립된 타인의 사문서를 그 사용에 있어서 사용할 권한 없는 자가 문서명의자로 가장 행세하여 이를 사용하거나 또는 사용할 권한이 있더라도 그 문서를 본래의 작성목적 이외의 다른 사실을 직접 증명하는 용도에 이를 사용하는 것을 말하는 것이므로 피고인과 공소외 1 사이의 위 동업약정의 효력이야 후에 어찌되었던 간에 위 두 사람 사이에 체결되었던 동업약정서라고 하면서 위 동업약정서를 증거로 법원에서 제시하였음에 불과한 본건의 경우에는 이를 부정행사라고 볼 수 없는 법리이므로( 대법원 1969.3.18. 선고 68도1082 판결참조) 이를 부정행사로 판단한 원판결에는 형법 제236조 소정 사문서부정행사죄의 법리를 오해한 위법이 있고, 그리고 위 사문서부정행사죄와 원판결이 제1심판결을 인용하여 피고인에 대하여 유죄로 인정한 업무방해죄와는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 이점에서 전부 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원합의부로 환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 정태원