【원고, 피상고인】
이태호
【피고, 상고인】
대구시장 소송대리인 변호사 정지철
【원심판결】
대구고등법원 1980.8.13. 선고 80구22 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
(피고의 상고이유보충서는 적법한 기간을 지나 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서 참작하기로 한다)
제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거에 의하여, 피고는 1977.7.27 원고에 대하여 원고가 피고의 영업정지명령에 위반하여 영업정지기간 중에 영업행위를 하였다는 이유로 그 영업허가를 취소하였고 이에 원고는 피고를 상대로 그 영업허가 취소처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기하여 대구고등법원 77구137 판결로 영업정지명령에 위반된 바 없다는 이유로 일단 승소한 사실, 그러나 피고의 상고에 의하여 당원 78누472 판결로서 대구고등법원의 위 판결은 심리미진으로 인한 이유불비나 법리오해가 있다는 이유로 원판결이 파기되어 사건이 환송되었다가 환송 후 대구고등법원 79구60 판결로서 원고의 영업정지기간 중의 영업행위가 있었다는 이유로 위 허가취소처분의 무효 또는 취소를 구한 원고의 청구가 기각된 후 원고에 의하여 상고된 사실을 인정하고 나서 영업허가를 취소한 행정처분이 공정력을 지닌다 해도 그 처분인 행정행위에 관한 공정력일 뿐이므로 그 영업허가에 기한 개별적인 영업행위(판매행위)를 금하는 행정처분에 대하여 불복하는 것은 별개의 문제로서 소의 이익이 인정되는 것이며 위의 영업허가와 이 건 처분의 취소의 이익이 관련이 깊다 하더라도 위 허가취소처분의 취소의 가능성이 있다면 역시 이 사건 소의 이익이 있다 할 것인데 위 인정사실을 토대로 하여도 위 소송이 원고 패소로 확정될것이 분명하다고 볼 만한 자료가 없으므로 원고가 이 건 판매금지처분의 취소를 소구할 이익은 공정된다 하여 위 상고사건은 당원에서도 상고기각될 것이 분명하므로 영업허가의 존재를 전제로 한 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없다는 피고의 불안전항변을 배척하고 있는바, 기록을 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 판단은 적법하고 거기에 소론과 같이 소의 이익에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으니 논지 이유없다.
상고이유 제2, 3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거에 의하여, 소외 최 재임이 1971.5.19 경상북도지사로부터 두부류(유부에 한함이라고 단서 기재가 되다) 제조업허가를 받았다가 새로 허가권자가 된 피고로부터 1976.9.1 다시 허가를 받아 1977.1.28 이후에는 장소를 이전하여 덕산유부라는 상호로 주로 유부를 제조 판매하여 오다가 그 해 2.5 원고가 위 영업시설 일체를 양수받아 당일로 피고에 대하여 영업자 명의를 원고로, 상호를 대동식품산업사로 변경하는 영업자 명의 및 상호변경신고를 하여 1977.1.28 피고로부터 두부류 제조업허가(유부에 한한다는 단서 기재가 없다)를 받아 위 영업장소에서 두부와 유부를 제조 판매한 사실, 그러자 피고는 1977.1.28 원고에 대한 영업허가는 유부제조에 한정된 위 최 재임의 허가명의를 승계한 것이기 때문에 원고도 그 승계인으로써 두부가 유부제조의 과정으로써 필요하다해도 유부 제조용이 아닌 두부 제조 후 판매행위는 허가된 바 없으니 두부는 판매할 수 없다는 이유로 1977.2.11 이 건 처분을 한 사실을 인정하고 나서, 식품위생법(법 제2971호 이하같다) 제22, 23조 소정의 허가받은 영업 중에는 그 시행령 제9조 제13호로서두부 제조업을 단일품목으로 규정하면서 두부, 묵 등을 제조하는 영업임을 명시하고 위 시행령 제13조 제1항의 제조품목별 허가를 요하는 업체에는 포함치 않으며(원심판결에는 단순히 위 시행령 제13조 제1항이라고 표시하고 있으나 위 시행령은 이 건처분 당시 시행된 1975.12.31 대통령령 제7935호가 분명하다. 왜냐하면 위 시행령 제13조 제1항은 1979.11.24 대통령령 제9669호로 개정되면서 두부류 영업도 품목별 허가의 대상업종에 포함시켰기 때문이다). 또 위 법 제2조 제8항(원심판결에는 제2조 제1항 제8호라고 표시하고 있으나 이는 제2조 제8항의 오기임이 분명하다)은 영업이란 식품 또는 첨가물을 …제조 …판매하거나 …하는 업을 말한다고 규정하고 있으므로 이러한 여러 점을 종합 검토하면 두부류 제조업 허가를 받으면 특히 제조 판매품목을 제한한 부관이 없는 한 두부, 유부, 묵 등 어느 품목이나 생산 판매 할 수 있다고풀이되는 데다가 원고가 사실상 최 재임으로부터 위 영업을 양수하여 이를 토대로 위 영업허가를 받았다 하여도 법률상으로는 원고의 허가는 최 재임의 허가와는 별개의 것으로서 최 재임의 허가에 붙인 부관이 원고의 영업허가에 영향을 끼칠리 없으며 행정행위의 내용은 그 허가행위의 외양인 문언 등의 해석에 의거하여 판단되어야 할 것인바, 위에서 본 바와 같이 원고는 아무런 품목제한 없이 두부류 제조영업허가를 받았으니 유부 뿐만 아니라 두부도 판매할 수 있다고 하겠고 이러한 결론은 설사 피고 소속 공무원이 원고에 대한 허가시에 유부에 한한다는 부관의 기재를 착오로 누락하였다고 하여도 마찬가지라 하여 이 건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
이에, 거시 증거를 기록과 대조 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 능히 수긍되고 거기에 소론과 같이 증거판단을 유탈하고 채증법칙을 위배하였다거나 식품위생법과 그 시행령, 시행규칙을 오해, 간과한 위법이 있다 할 수 없고, 소론 대법원판결(1957.10.11 선고 4290행상92,93 판결)은 이 건에는 적절하지 못하다 할 것이므로 논지는 역시 이유없다.
그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환