【피고인, 항소인】
장규선
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(73고합633 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역단기 2년 6월 장기 3년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 피고인의 변호인의 항소이유요지는 첫째 피고인은 본건 피해자와 전에 같은 직장에 근무하여 평소 잘아는 사이로서 서로 마음이 통하여 성교한 것이며 아무런 폭행이나 협박을 가한 바가 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고 그 둘째점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하면 원심이 판시한 피고인에 대한 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 그 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인의 점을 찾아볼 수 없으므로 이점에 관한 항소이유는 받아들이지 않는다.
다음 직권으로 살피건대 원심이 적법한 증거에 의하여 인정한 범죄사실에 의하면 피고인은 본건 강간행위를 3회에 걸쳐 행하였다고 판시하였는 바, 본건 기록을 정사하여도 위 3개의 강간행위중 어느 것에 의하여 처녀막파열상이 생겼는지는 판명되지 않으나 그중 어느행위로 인하여 위의 상해가 생긴 사실이 인정되므로 특단의 사정이 없는 한 위 3개의 소위를 모두 강간치상죄로 처단하여야 하고 이는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 원심은 같은법 제38조 제1항 2호, 제50조에 의하여 경합가중을 하였어야 할 것임에도 불구하고 원심판결이 이에 이르지 않았으니 원심판결은 필경 경합범에관한법률 적용을 하지않아 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
법률에 비추건대 피고인의 판시 각 소위는 형법 제301조, 제297조, 제30조에 해당하는 바 그 소정형중 유기징역형을 각 선택하고 피고인의 이상 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 2호, 제50조에 의하여 범정이 가장 중한 판시 제3번째의 강간치상죄의 형에 경합가중하고 피고인은 소년이고 초범인점등 범죄의 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 3호를 적용하여 작량감경한 형기범위안에서 처단할 것인바 피고인은 소년법 제2조소정의 소년이므로 같은법 제54조에 의하여 피고인을 징역 단기 2년 6월 장기 3년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 전상석(재판장) 유성균 고형규