【상 고 인】
(검사) 김택종
【원심판결】
제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
원판결을 파기한다
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다
압수된 주주총회 의사록 급 선임결의서 각 1통(증 제11호의 1, 2)은 몰수한다
【이 유】
대구고등검찰청 검사장 대리검사 김택종의 상고이유는 「1. 본건 기록을 정람컨 데 성립의 진정함이 인정된 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서 급 제1심 및 원심 공판정에서의 피고인 신문조서 증인 공소외 1의 경찰서이래 원심 공판정에서의 진술조서성립과 그 내용이 인정된 피고인의 경찰서에서의 피의자 신문조서 급증 제11호의 1, 2의 존재등으로서 본건 공소사실은 그 범죄증명이 충분할 뿐 아니라 원심 역시 그 이유에서 본건 공소사실을 전부 인정할 수 있다고 설시하였으므로 의당 해당법조를 적용하여야 할 것임에도 불구하고 무죄를 언도하였으니 채증법칙에 위배하여 인정된 사실에 법률을 적용치 아니한 위법이 있다 2. 원심은 본건 공소사실에 대하여 그 이유에서 피고인이 단기 4288년 4월 11일 주주총회의 개최 기타 동의도 없이 취체역 회장에 공소외 1, 동 사장에 공소외 2 등을 선임하고 동 회사정관 제15조 외 수개조를 변경한다는 허위의 총회의사록을 작성한 것은 작성권자인 의장인 피고인에 의한 것임은 위조죄를 구성치 않고 상법에 위반되는 점이 있을 뿐이며, 대표취체역 선임결의서는 공소외 1이 사전에 일임하였으므로 역시 범죄를 구성치 않으며 따라서 그것들을 전제로한 공정증서 원본 불실기재 급 각 행사죄도 불성립이라 설시하고 있으나 첫째 상법 제244조는 신설조문으로서 동조에 의하면 주주총회의사록에는 의사의 경과의 요령 급 기결과를 기재하고 의장 급 출석한 취체역 급 감사역이 서명을 요하게 되어 있으므로 피고인이 주주총회개최 기타 서면상 하등 동의 위임도 없이 전시공소사실과 여히 단기 4287년 4월 11일자 허위의 의사록을 작성하여 취체역 공소외 1 외 3명 급 감사역 공소외 3의 각 서명날인 없이 임의 각 기명하에 각 해당 인장을 압날하여 사문서인 동 공소외 1등 명의의 주주총회의사록 1통을 위조한 것은 일건 기록 급 증 제11호의 1의 존재로서 해당 범죄요건을 충족함에 족하다 설사 판시이유와 여히 작성권자인 피고인에 의하여 작성된 것이라 할지라도 주주총회의사록은 문서의 본질상 각 취체역 감사역의 서명날인의 일치로서 비로소 일정한 의사를 표시한 것이 되므로 1명의 취체역의 서명 날인을 결하여도 문서로서의 법률상효력을 인정할 수 없으며 따라서 전 동의사록의 문서 명의인은 각 취체역 또는 감사역인 것이 명백하다 원심은 문서의 작성자와 문서명의인을 혼동한 위법이 있고 둘째로 원심은 그 이유에서 대표취체역 선임결의서는 공소외 1이 사전에 피고인에게 일임한 고로 위조죄가 성립되지 않는다고 설시하고 있으나 증인 공소외 1은 경찰이래 원심에 이르기까지 단기4284년 4월 2일경 전 동회사를 불하 맡은 이후부터 피고인에게 회사등기절차를 이행토록 촉구한 사실은 있으나 그 시마다 피고인은 등기비용이 없다는 이유로 등기를 지연하고 있었다고 종시 일관 증언하고 있을 뿐 피고인의 출석없이 임의로 대표 취체역 선임결의에 동의 또는 위임한 사실이 있다고 인정할 증거는 일건 기록상 호무하고 오히려 피고인은 경찰서이래 원심공판정에서 단기 4287년 4월 10일경 교통부와 전 동 회사간에 해탄 제조납품에 관한 계약을 함에 제하여 화급히 동 회사 등기부등본이 필요하게 되어 주주총회를 개최치 않고 전시공소사실과 여히 피고인 단독으로 주주총회의사록과 대표 취체역 선임결의서를 위조하여 등기를 완료하고 비치 행사하였다는 취지의 공술을 하고 있으며 증 제11호의 1,2의 존재로서 해당범죄를 구성하며 그 증명이 충분하다 뿐만 아니라 대표 취체역 선임결의서 역시 문서본질상 각 취체역이 동 결의서에 서명날인의 일치로서 비로소 피고인을 본 회사 대표 취체역을 선임한다는 각자의 의사를 표시하는 것이므로 공소외 1 외 4명의 취체역이 전 동 선임결의서의 문서명인인 것이 명백하다 그럼에도 불구하고 피고인이 단독으로 임의 작성한 동 결의서는 공소외 1이 사전에 일임하였으니 범죄를 구성치 않는다는 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 셋째로 원심은 그 이유에서 전 동회의록 급 선임결의서가 사문서 위조죄를 구성치 않는 이상 그를 기본으로 한 공정증서 원본부실기재 동 행사 급 전시 사문서행사죄도 각각 범죄를 구성치 않는다고 설시하고 있으나 전시와 여히 사문서 위조죄가 성립되고 그 범죄증명이 충분하므로 그에 의거하여 공정증서인등기부에 부실 기재케한 사실 급 각 행사한 사실도 그 범죄증명이 충분하다 따라서 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 넷째로 원심은 그 이유에서 우 공소사실을 전부 인정할 수 있다 하면서 인정된 사실에 법률을 적용치 않고 또한 사문서위조 동 행사공정증서 원본 부실기재 동 행사가 성립되지 않는다고 하면서 최종으로 본건 공소사실은 인정할 만한 증거가 없다고 설시하고 있으니 도대체 원심의 판시이유는 법률상 그 이유를 해득키 곤란하다 이상 이유로서 원심은 채증법칙에 위배하여 인정된 사실에 법률을 적용치 않은 위법이 아니면 이유에 저어가 있는 것으로 사료되므로 원 판결은 파기를 미면할 것이다」함에 있다
심안하니 기록에 의하면 피고인이 공소사실 적시와 여히 주주총회 의사록 및 선임결의서를 작성하고 차에 의하여 등기부 원본에 공소사실 적시와 여한 기재를 하게 하여 차를 등기소에 비치케한 사실은 피고인의 경찰이래 자인하는 바임을 인정할 수 있는 바 원 판결은 피고인이 전기 의사록 및 선임결의서의 작성명의자의 일인으로서 공소외 1 명의를 사용한 것은 동인의 승낙이 있는 것이라고 인정하고 검찰이래 원심 공판정에 이르기까지의 피고인의 진술 원심공판정에 있어서의 증인 공소외 4 동 공소외 5 동 공소외 1의 각 증언을 거시하였으나 이상 각 증거에 의하면 공소외 1이 공소사실 적시의 주주총회에 출석치 아니한 사실 전기의사록 및 결의서의 작성명의자 중에 공소외 1 명의를 사용한 것은 피고인이며 당시 공소외 1의 승낙은 없었으나 그 사후 승낙이 있을 것을 예상하고 한 것이라는 사실을 인정할 수 있을 뿐임에도 불구하고 원판결이 전기증거에 의하여 전기 각 문서의 작성에 관하여 공소외 1의 사전승낙이 있었다고 인정하였음은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 아니면 판결에 영향을 미칠 중대한 사실 오인이 있는 것이라 할 것이며 전기 의사록 및 결의서는 2명 이상의 작성 명의자의 연명으로 작성된 것이므로 명의자마다 1개의 문서가 성립되는 것으로 볼 것이요 피고인이 원판시와 여히 의장으로서 그 작성권자라 하더라도 그 명의자의 승낙없이 작성명의를 모용하는 때에는 그 모용에 관하여 문서위조의 죄가 성립할 것임은 재론을 요치 않는 바이다 할 것이므로 원판결이 피고인이 주주총회의 의장으로서 전기 각 문서의 작성권자이라 하여 동 각 문서의 작성에 관하여 타인의 명의를 사용하여도 문서위조죄의 성립이 없다함은 법률의 해석을 그릇한 위법이 있는 것이므로 이상 각 점에 관한 상고논지는 이유있다 자에 형사소송법제391조제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원에서 직접판결하기로 하는 바 본원이 인정한 범죄사실과 증거는 다음과 같다
피고인은 일본통치하 약 18년간 경찰관으로 근무한 후 단기 4274년경부터 부산시 대교동 4가 186번지 소재 동화해탄주식회사의 전무취체역에 취임 종사하여 오던 자인 바 동 회사는 총주식수 1,000주중 일본인이 790주를 차지하고 한국인으로서는 피고인이 100주, 공소외 6이 100주를 각 소유하고 있던 중 우 공소외 6 소유주에 대하여는 단기 4281년 5월경 진주시 장태동 (지번 생략)공소외 1이 차를 양수하였고 우 일본인 소유주에 대하여는 동 4285년 4월 2일 피고인이 기불하를 수하는 동시 기 소유주 합계 890주중에서 공소외 5(종업원), 공소외 4(공장장), 공소외 7(처), 공소외 8(질), 공소외 3(장남)등에게 각 50주식을 양여한 것인 바 동 불하이후 상금주주총회의 개최 및 등기부상의 정비를 하지 못하고 있던 중 동 4288년 4월경 동 회사와 교통부간에 해탄제조공급에 관한 계약을 긴급 체결하게 되고 차에 동 회사의 등기서류가 소요하게 되었으나 동 회사의 등기는 전서와 여히 정비되지 않았고 과거 일본인등이 중역으로 등기된 그대로 방치되어 있었으므로 자에 주주총회의사록 및 취체역회의 결의등은 가장 날조하여 동 회사 등기를 변경 정비하기로 결의하고 (1) 하등주주총회의 개최 기타 동의없이 단기 4288년 4월 11일 오전 10시경 부산시 부민동백노학대서소에서 동 소비치용지를 사용하여 동일 오전 11시 동회사 사무실에서 총주주출석하에 주주총회를 개최임원을 개선하여 취체역으로서 공소외 1 피고인, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 8, 감사역으로서 공소외 3을 각 선임하며 정관 15조 외 수개 조항을 변경할 것등을 만장일치로 가결하였다는 취지의 의장으로서 피고인 급 우 취체역과 감사역 전원명의로 된 동회사 주주총회의사록초안을 기안하여 기정을 부지한 우대서인에게 수교 정서케하고 갱히 동소에서 동 일부의 회사대표 취체역에 피고인을 선임한다는 취지의 동 취체역전원 명의로 된 선임결의서를 각 작성한 후 동 회사에 비치되어 있는 취체역과 감사역이라는 인장을 피고인이외 자의 각 취체역 급 감사역명하에 순차날인하여서 기지사실증명에 관한 사문서 각1통의 위조를 완성하여 이래 차를 진정한 것 같이 가장하여 동 회사에 비치하여서 동 위조사문서를 각 행사하고 (2) 동년 동월 12일 오전 10시경 행사의 목적으로 전 동 대서인에게 촉탁하여 동 위조의사록 및 선임결의서에 기한 동회사취체역 대표취체역 감사역등의 변경등기신청서를 작성케하여 기시경 피고인이 차를 부산지방법원 등기관리에게 제출하여서 내용위조의 신고를 하여 진정한 것으로 오인한 동 관리로 하여금 동 신청에 기하여 동 원비치주식회사 등기부 중 동 회사 등기란에 취체역 급대표취체역 감사역을 전 동양으로 기입케 하여서 공정증서원본에 부실의 사항을 기재케하는 동시에 이래 동원에 차를 비치하여 둠으로서 차를 행사한 것이다
증거를 접컨대 판시사실은 피고인의 1심 공정에서의 공술중 판시에 부합하는 부분 급 검사의 피고인에게 대한 피의자 신문조서와 사법경찰관 사무취급의 증인 박완대 검사의 증인 공소외 1 등 진술조서 중 각 판시에 부합하는 동인 등의 공술기재부분 기록첨부 등기부등본 기재급 압수된 주주총회의사록 동 선임결의서 각 1통(증 제11의 1, 2각호)의 존재등 사실을 종합하여 차를 인정할 수 있으니 기 증명이 충분하다
법률에 비추건데 판시 소위 중 각 사문서위조의 점은 형법 제231조에 각 위조사문서행사의 점은 동법 제234조, 제231조에 공정증서 원본불실기재의 점은 동법 제228조 제1항(징역형 선택) 부실기재한 공정증서원본을 행사한 점은 동법 제229조, 제228조 제1항(동상형 선택)에 각 해당하는 바 이상은 동법 제37조 소정 경합범인 고로 동법 제38조 제1항 제2호제50조에 의하여 죄질이 중한 위조사문서행사죄의 형에 경합가중한 형기 범위내에서 피고인을 징역4월에 처할 것인바 본건 회사는 교통부와의 계약에 의하여 원료석탄을 공급받아 차로써 해탄을 제조 납품하고 기 수수료를 취득함을 유일의 사업으로 하는 업체이며 본건 범행은 전단 판시와 여히 기 귀속주의 불하를 수한 후 자금난으로 중역의 개편 및 등기의 변경등 정비를 하지 못하고 있던 중에 긴급히 교통부와의 간에 해탄 제조물품에 관한 계약을 함에 등기부등본을 제출하여야할 형편에 처하여 합법적인 주주총회를 개최할 시간적 여유가 없었고 동 기회를 일실하면 장래의 동부와의 거래상 지장이 심대하여 결국 회사사업 수행상 막대한 손해를 초래하므로 차를 방지코저 취하여진 부득이한 처사일 뿐 외라 동 회사 총주식수 1,000주중 피고인은 단독으로 640주를 소유할 뿐 외라. 명목상 가족 기타 종업원명하로 양여한 250주를 합하면 실로 8할 9분의 사실상의 주주로서 기외의 주주는 1할 1분을 소유하는 전서한 공소외 1 1명뿐이므로 중역구성에 있어서는 합법적인 주주총회의 절차에 의한다 할지라도 피고인의 의사에 반할 수 없음은 기 소유주식수에 의하여 명백하다 하겠고 피고인은 일정시대이래 동 회사의 전무 취체역 관리인등으로 계속 종사하여 왔으므로 지대한 연고가 유할 뿐 외라 개전의 정이 현저하는 등 사실을 종합하여 피고인에게 대하여는 형법 제59조 제1항을 적용하여 우 형의 선고를 유예함이 타당하다고 인정하며 압수된 주주총회의사록 동 선임결의서 각 1통(증 제11의1,2 각 호)은 피고인의 전단 판시 문서위조행위에서 생하였고 동행사죄에 제공한 문서이므로 형법 제49조, 본문 제48조 제1항 제1호, 제2호에 의하여 차를 몰수한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성