【원고, 피상고인겸 상고인】
원고 소송대리인 변호사 최상택
【피고, 상고인 겸 피상고인】
충무세무서장
【원심판결】
대구고등법원 1980.3.18. 선고 78구118 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소청구의 경우에도, 그것이 외견상 존재하는 행정처분에 관하여 권한있는 기관에 의한 취소를 구하고 있는 점에서 하나의 항고소송이므로 행정소송법 제2조의 소원전치주의가 적용된다 할 것이고 적법한 전심절차를 거치지 아니한 경우에는 부적법한 소라고 할것이며, 이는 당원 1976.2.24 선고 75누128호 전원합의체 판결이래 당원의 일관된 견해인바, 원심이 같은 취지에서 원고의 이 사건 청구 중 피고가 1977.8.2 원고를 소외 주식회사 금창의 1974년도 정기분 법인세 및 동 가산세, 1975년도 정기분법인세, 방위세 및 동 가산세에 대한 제 2 차 납세의무자로 지정한 각 처분의 취소를 구하는 소는, 국세기본법 소정의 전심절차를 거치지 아니하여 부적법하다고 각하한 조치는 옳고, 소론이 지적하는 당원 1970.4.28. 선고 68누203 판결은 위 전원합의체 판결에 의하여 폐기된 것으로서 위 폐기된 판결이 취한 견해에 서서, 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
2. 피고의 상고이유를 판단한다.
제 1 점에 대하여,
원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고는 1977.9. 소외 주식회사 금창에 대한 1973년부터 1975년까지의 법인소득 누락분을 조사한 결과 1973년도분 금 7,033,546원, 1974년도분 금 12,521,799원 및 1975년도분 금 8,252,461원의 소득누락분을 각 적출하여, 위 회사에 소득금액 변경통지를 하는 한편 위 각 누락분의 소득이 귀속 불분명이라는 이유로 당시 시행되던 법인세법 시행령(1978.4.24 개정전 법률) 제94조에 따라 이를 대표자에 대한 상여로 보고 이에 대하여 위 회사가 원천징수하여야 할 갑종근로소득세액을 총 금 14,217,081원으로 산출하여, 그에 대한 원천징수 납부불이행 가산세 금 710,853원을 위 회사에 부과하였으나 납부하지 않았고, 그 재산으로 위 가산세에 충당하여도 부족하자 원고가 위회사의 과점주주라는 이유로 1977.11.13 원고를 위 가산세에 대한 제2차 납세의무자로 지정하여 이를 부과 고지하였고, 위 회사의 총 주식 30,000주(1주당 액면 1,000원)중 원고가 10,000주, 원고의 처인 소외 1이 4,000주, 그 동생 소외 2가 3,500주를 소유하고 있었으나, 1977.3.21 위 소외 2가 그 소유주식 전부를 타에 처분한 결과 위 소득금액 변동통지가 있은 1977.9.에는 원고는 국세기본법 제39조 제1호, 동 시행령 제20조의 과점주주가 아니었다는 것이다.
그런데, 국세기본법 제39조에 의하면 법인의 주주가 그 법인의 국세에 대한 제2차 납세의무자가 되는 과점주주인가의 여부는 그 국세납세의무의 성립일 현재를 기준으로 판단하도록 되어 있고 같은 법 제21조 제2항 제1호에 의하면 원천징수하는 소득세는 그 소득금액을 지급하는 때에 납세의무가 성립하는 것으로 규정되어 있으며, 소득세법 제150조 제4항과 1977.9. 당시 시행되던 동 시행령(1978.4.24 개정전) 제198조에 의하면 법인세법에 의하여 처분되는 상여는 당해 법인이 세무서장으로부터 소득금액변동 통지서를 받은날 지급한 것으로 보도록 규정되어 있으므로 이 사건에 있어서 위 주식회사 금창의 상여간주소득은 앞서 본 소득금액 변동통지가 위 회사에 송달된 1977.9.에 대표자에게 지급된 것으로 볼 것이며 그때에야 비로소 위 회사의 갑종근로소득세 원천징수의무가 생기는 것이어서 그 불이행 가산세의 납세의무도 그때 성립한다고 볼 것인바, 이미 앞서 본 바와 같이 위 납세의무 성립일 현재, 원고는 위 회사의 과점주주가 아니었음으로 원고를 위 가산세에 대한 제2차 납세의무자로 지정한 처분은 위법하다고 하지 않을 수 없다. 이와 같은 취지에서 위 지정처분의 취소를 명한 원심판단은 정당하고 반대의 견해에 서서 원심을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
제2점에 대하여,
헌법 제36조(구 헌법 제33조)와 국세기본법 제16조가 밝히고 있는 조세법률주의, 근거과세주의는, 국가가 국민에게 세금을 부과함에 있어서는 각종의 세법이 규정하는 절차와 방법에 따라 정확한 근거에 의하여, 과세표준과 세액을 결정할 것을 요구하고 있으므로 세무서장이 어떤 법인에게 법인세와 소득세를 부과하고자 할 때에는 법인세법과 소득세법이 규정하는 바의 자진신고, 실지조사, 서면조사, 추계조사 등의 방법에 따라 얻은 정확한 근거에 바탕을 두어 과세표준액을 결정하고 세액을 산출하여야만 할 것인바, 그와 같은 조사결정절차에 있어 단순한 과세대상의 오인, 조사방법의 잘못된 선택, 세액산출의 잘못 등의 위법이 있음에 그치는 것이 아니라 완전히 위 세법상의 조사결정방법 등을 무시해 버리고 아무런 근거도 없이 막연한 방법으로 과세표준액과 세액을 결정 부과하였다면 이는 당연무효의 부과처분이라 하지 않을 수 없다.
이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 1977년도에 소외 주식회사 금창이 사업부진으로 세금을 포탈할 우려가 있자, 피고는 법인세법의 규정이나 소득세법의 규정에 따른 과세표준액의 조사결정 방법을 전혀 밝히지 아니한 채 아무런 근거도 없이 막연히 위 회사에 대한 부과예정세액이란 이름 아래 1977.9.2에 1976년도 법인세 금 50,000,000원, 동 방위세 금 10,000,000원을, 1977.11.10에 1976년도 갑종근로소득세 금 18,000,000원, 동 방위세금 3,400,000원을, 각 부과결정하여, 위 회사에 각 고지하고, 1977.11.13에 1976년도말 현재 위 회사의 과점주주인 원고를 위 각 국세에 대한 제2차 납세의무자로 지정하여 부과 고지하였다는 것인바, 사실이 이와 같다면 위 회사에 대한 위 각 부과처분은 조세법률주의와 근거과세주의에 어긋나는 당연무효의 처분이라고 할 것이고, 따라서 그 처분에 대한 부종적 처분인 원고에 대한 제2차 납세의무자로서의 부과처분 또한 당연무효라고 할 것이며, 소론의 주장과 같이 피고가 1978.9.4에 이르러 각 세법의 규정에 따른 적법절차에 의하여 과세표준액을 새로 결정하고 세액을 새로 산출하여 위 각 부과처분을 경정하는 결정을 하였다 한들 그때에 비로소 유효한 부과처분이 있게 되었는가는 별론으로 하고 위 경정결정으로서 무효의 위 각 처분의 하자가 치유되어 소급적으로 유효하게 되는 것은 아니라고 해석할 것이다(더우기 원심이 적법히 인정한 바에 의하면 위 새로운 결정은 위 회사나 원고에게 고지된 바 없다는 것이다). 이와 같은 취지에서 원고에 대한 위 부과처분을 당연무효한 것으로 판시한 원심의 판단은 옳고 반대의 견해에 서서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
제3점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 소외 주식회사 금창에 대한 소외 2의 주식 3,500주는 1977.3.21 소외 3에게 적법하게 양도되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위 인정판단은 정당하고, 거기에 소론의 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철