【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【제1심】
서울지방법원 의정부지원(83고합275 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수중 15일을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유의 요지 제1점은 원심판시 3항 기재 상호신용금고법 위반범행에 관하여 피고인은 공소외 1 신용금고 대표이사 공소외 2의 이 사건 부정대출행위에 공모 내지 가담한 바 없고 특히 피고인은 1983. 3. 7. 위 신용금고에 입사하여 첫출근을 하였음에도 원심은 증거도 없이 피고인이 위 금고에 입사하기 전의 부정대출행위까지 피고인이 가담한양 사실을 그릇인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 채증법칙위배 내지 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 제2점은 원심판시 2항 기재 위 조사문서행사죄에 관하여 피고인은 이 사건 부금대출신청서등 관계문서를 작성하여 다른 증빙서류와 함께 서고에 보관하고 있었을 뿐이며 이를 타에 제시하거나 교부 송부등 행사한 바 없음에도 원심은 피고인을 동 문서의 행사죄로 처단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 문서행사죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이고 제3점은 피고인은 1983. 3. 7. 위 신용금고에 입사한 신입사원이고 첫 출근하자마자 임명권자인 위 대표이사가 이 사건 관계문서를 작성하라고 지시 내지 명령하므로 이를 거절치 못하고 작성하게 되었는바 오랜 실직끝에 겨우 취직한 말단사원인 피고인에게 위 대표이사의 명령은 거부하고 적법행위를 할 것을 기대할 수 없는 것이므로 마땅히 피고인은 그 책임이 저각된다고 보아야 할 것임에도 원심은 이를 간과하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 책임저각에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 제4점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 무거워 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 항소이유 제2점에 관하여 본다.
위조문서등 행사죄에 있어서 행사라는것은 위조된 문서 등을 진정한 문서 또는 내용이 진실한 문서인 것처럼 그 문서의 효용방법에 따라 이를 사용하는 것을 말하는 것으로서 범인 자신이 스스로 이를 제시하거나 교부 내지 송부하는 것만을 의미하는 거이 아니라 범인이 제시 내지 교부하는 것과 다를 바가 없고 또 그 효용방법에 따라 이를 사용한 것이라면 위조문서등 행사죄가 성립한다고 보아야 할 것인바( 대법원 1975. 3. 25. 선고 75도422 판결 및 1970. 6. 30. 선고 70도1122 판결 각 참조), 원심이 적법하게 증거조사를 하여 채택한 여러 증거들과 당심증인 공소외 2의 당심법정에서의 증언을 종합하여 보면 피고인이 원심판시와 같이 위 신용금고 대표이사 공소외 2 등이 위 금고의 고액출자자인 공소외 3에게 금고의 자금을 부정대출한 후 감사기관의 감사에 대비하고 이해관계인의 열람에 대비하기 위하여 피고인에게 증빙서류인 이 사건 관계문서의 위조를 지시하고 피고인은 위 지시에 따라 전화번호부책에서 채무자 및 보증인의 이름과 주소를 발췌하고 동인들의 인장을 위조하여 이 사건 관계문서를 위조한 후 대출관계 서류철에 편철하여 위 금고의 사무실에 있는 서고(캐비넷)에 다른 증빙서류와 함께 비치하는 놓으므로서 위 대출행위가 정당하게 대출된양 위장하는데 사용한 사실이 인정되는바 이는 문서의 효용방법에 따라 사용한 것으로서 행사에 해당한다 할 것이고 원심이 이와 같은 견해하에 피고인을 위조사문서행사죄로 처단한 조치는 정당하고 여기에 논지가 지적하는 사실오인 내지 위조문서행사죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.
다음 항소이유 제3점에 관하여 보건대, 위에 나온 증거들에 의하면 피고인이 위 신용금고에 갓 입사한 신입사원이고, 이 사건 부정대출행위 및 관계문서의 위조행사등 범행에 가담하게 된 경위가 상급자인 위 대표이사의 지시에 따른 것이기는 하나, 그 지시내용이 “전화번호부책에서 채무자 및 보증인의 이름과 주소를 발췌하고 동인들의 인장을 위조하여 작성하라는등 법령에 위반된 것이 분명하고 피고인이 이를 알고서 가담하였음이 넉넉히 인정되는 이 사건의 경우에 피고인의 위와 같은 소위를 기대가능성이 없는 불가피한 행위였다고는 볼 수 없는 것이라 할 것이므로 논지 역시 이유없다.
나머지 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 공소사실의 일부를 변경하는 내용의 공소장변경을 하고 당원이 이를 허가하였으므로 나머지 항소이유에 대한 판단을 거칠것 없이 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
따라서 피고인의 항소는 결국 이유있는 것으로 되었으므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 경기 남양주군 구리읍 수색리 (지번 생략) 소재 공소외 1 신용금고 대부담당 직원인바 위 금고의 감사인 공소외 4, 영업담당 대리인 공소외 5, 대표이사인 공소외 2, 출자자인 공소외 3과 공모하여,
1. 1983. 3. 7. 11:00경 위 금고사무실에서 공소외 2로부터 공소외 6 외 9명에 대한 부금대출관계 서류를 위조할 것을 고사받고 그 정을 알면서도 그 임무에 위배하여 행사할 목적으로 그 시경 위 사무실에서 공소외 2로부터 교부받은 공소외 6 외 별지목록기재 9명에 대한 각 부금 20,000,000원정의 1) 부금대출신청서, 2) 차용증서, 3) 담보제공서, 4) 신용금고 납입계약서, 5) 각서, 6) 금 30,000,000원정의 약속어음 등에 검정볼펜을 사용하여 부금대출에 필요한 각 기재사항을 작성하고 공소외 6 외 9명의 이름 우단에 동인들의 인장을 압날하여 공소외 6 외 9명의 권리의무에 관한 사문서인 부금대출신청서 등의 관계서류를 위조하는등 그 경부터 같은해 5. 27.경까지 사이에 위 같은 장소에서 전후 13회에 걸쳐 별지목록 기재표와 같이 도합 46명의 명의로 위와 같은 방법으로 도합금 780,000,000원에 대한 사문서인 부금대출신청서등 위 기재 각 문서등을 각 위조하고,
2. 그 시경 위와 같이 위조된 부금대출신청서 등의 서류가 위조된 부금대출 서류라는 것을 알면서도 공소외 4, 5, 공소외 2의 결재를 순차적으로 득하여 마치 위 부금대출관계 서류가 진정하게 성립된 서류인양 위 금고사무실에 비치하여 이를 행사하고,
3. 1983. 4. 11.경부터 같은해 5. 27.경까지 사이에 위 신용금고 사무실에서 임무에 위배하여 별지 범죄일람표 가운데 위 기간 상당분인 공소외 7 외 20명에 대한 부금대출신청서기재 액면금 합계 280,000,000원을 매출명목으로 인출 공소외 3에게 교부하여 줌으로서 공소외 3에게 동액 상당의 이득을 취득케 하고 위 금고에 동액상당의 손해를 가한 것이다.
【증거의 요지】
위 판시사실에 대한 증거관계는 피고인 및 당심증인 공소외 2의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술을 첨가하는 외에는 원심판시와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위중 판시 1의 각 소위는 형법 제231조에, 판시 2의 소위는 같은법 제234조, 제231조에, 판시 3의 소위는 일괄하여 상호신용금고법 제39조 제1항 제2호에 각 해당하는 바 판시 3의 죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택하고 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 형이 가장 무거운 판시 상호신용금고법 위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 피고인은 상급자인 대표이사의 지시에 의하여 이 사건 범행에 가담하였으나 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 6월에 처하고 같은법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 15일을 위 형에 산입하고 피고인은 앞에서 본 정상이 있으므로 같은법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
【무죄부분】
이 사건 공소장의 기재에 의하면 검사는 피고인의 판시 3의 소위에 대하여 업무상배임죄와 상호신용금고법 위반죄의 두죄가 성립하는 것을 전제로 하여 위 두 개의 죄로 기소하였음이 명백한 바 상호신용금고법 제39조 제1항 제2호 위반죄의 구성요건은 상호신용금고의 업무에 종사하는 일정한 자의 형법 제356조에 의한 업무상 배임행위를 그 내용으로 하고 있으므로, 위 두죄는 서로 법조경합의 관계에 있다 할 것이고, 특별법인 상호신용금고법 위반죄로 처단되는 경우에는 따로이 형법 제356조에 의한 업무상배임죄는 성립되지 아니한다고 할 것이므로 후자에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것이나 이는 위 상호신용금고법에 포함되어 처벌되고 있는 것이므로 따로이 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 노승두(재판장) 최창 이두환