【원고, 상고인】
김정현
【피고, 피상고인】
신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호
【원심판결】
서울고등법원 1983.10.6. 선고 83나1493 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 소외 차병춘이 원고의 연대보증 아래 1981.6.11 소외 중소기업은행으로부터 금 15,000,000원을 차용한 사실 원고가 소외 차병춘을 대신하여 1982.7.10 위 차용금 15,000,000원과 이에 대한 지연손해금 합계 금 15,114,246원을 소외 은행에 변제한 사실 위 1981.6.10 소외 은행과 사이에 원고는 소외 차병춘의 소외 은행에 대하여 부담하고 있는 채무와 장래 부담하게 될 모든 채무를 최고액 금 45,000,000원의 한도에서 담보하기로 하는 내용의 이 사건 부동산에 대한 근저당권설정등기가 경료된 사실 위 차병춘은 위 근저당설정등기 이전인 1980.10.29 이미 피고의 보증아래 소외 은행으로부터 금 38,000,000원을 차용하였는데 위 차병춘이 이를 변제하지 아니하여 피고가 1982.12.8 위 원금과 이자 합계 금 42,311,176원을 소외 은행에 대신 변제하고 변제자의 법정대위의 효과로서 피고는 이 사건 부동산에 관한 소외 은행의 앞서 본 근저당권을 대위하게 되었고 따라서 피고가 원고로부터 상환받을 구상권의 범위내에서 소외 은행으로부터 위 근저당권 일부를 이전받기로 하여 같은해 12.14 채무일부 대위변제를 원인으로 앞서 본 근저당권 일부이전등기를 경료한 사실을 각 인정한 다음 소외 차병춘의 소외 은행에 대한 위 금 38,000,000원의 채무역시 위 근저당권의 피담보채무였다 할 것이므로 원고가 위 차병춘의 채무금 15,000,000원의 원리금을 변제하였다 하여도 위 근저당권의 피담보 채무가 모두 소멸하였다 할 수 없다 하여 이 사건 근저당권 일부 이전등기의 말소를 구하는 원고청구를 기각한 제1심판결을 유지하고 원고의 항소를 기각하였다.
2. 기록에 의하여 원심의용의 을 제2호증의 기재에 의하면 채권자인 위 소외 은행의 채무자 차병춘에 대한 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 지급보증 등 원인으로 차병춘이 위 소외 은행에 대하여 현재부담하고 또 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 원고 소유 이 사건부동산에 순위 제1번 채권최고액 금 45,000,000원의 근저당권을 설정하기로 약정한 점은 얼핏 수긍이 간다. 그러나 원심증인 송재민의 증언과 당사자의 변론취지에 의하면 당초 소외 차병춘은 소외 중소기업은행으로부터 금 30,000,000원을 차용하기로 하여 1981.6.10 그 담보로서 원고소유의 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액 금 45,000,000원의 근저당권설정등기를 하였음을 알수 있다. 그리고 그 당시 위 차병춘은 이미 위 소외 은행으로부터 금 38,000,000원을 차용하여 그 원리금 채무가 있었음은(원고는 그 채무를 보증한 바 없었다) 당사자간에 다툼이 없는 바이므로 위와 같이 당시 현존하는 금 38,000,000원의 채무와 새로 차용할 금 30,000,000원(실지차용금은 15,000,000원)을 담보하기 위하여 최고액 금 45,000,000원은 근저당권설정을 약정한다는 것은 은행의 대차관계에서는 극히 이례에 속한다고 아니할 수 없다. 그런데 기록에 의하면 위 근저당권설정등기를 한 다음날인 1981.6.11 위 차병춘은 동 은행으로부터 금 15,000,000원을 차용하고 원고는 동 소외 은행에 소외 차병춘의 어음상의 채무차용금 증서채무, 당좌대월채무, 보증채무 등에 대하여 금 15,000,000원을 한도로 연대보증을 하되 이 채무에 대한 이자비용 및 배상금 등 제종속 채무는 전기한도액을 불문하고 전부 부담하겠다는 내용의 연대보증서인 갑 제2호증을 제출한 점을 알 수 있고 증인 윤명노(당시의 은행지점장) 및 송재민(당시의 은행대출 사무담당자)의 각 증언에 의하면(원심이 배척한 것이지만)위 근저당권은 위 차용금 15,000,000원을 담보키 위하여 설정된 것임을 엿볼 수 있으니 이런 사정들을 종합검토하면 위 근저당권설정계약서(을 제1호증)의 “현재 부담하고 있는 채무”라는 기재는 부동문자로서 인쇄된 예문에 불과하다고 봄이 우리의 경험칙에 합당하다고 할 것이다.
그렇다면 원심이 을 제1호증의 기재에 의하여 위 근저당권은 위 금 38,000,000원도 그 피담보채무에 포함된다고 단정하였음은 채증법칙을 어긴 처사라고 아니할 수 없고 타에 동 금 38,000,000원의 채무를 원고가 보증하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에서 있어 그 채무를 보증인으로서 대위변제한 피고는 그 채무와 아무런 관계없는 원고에 대하여 변제자의 법정대위권을 주장할 법적근거가 없다고 할 것이니 이점을 논난하는 소론은 이유 있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
이상의 이유로서 원심판결을 파기환송하기로 한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창