【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1985.2.5. 선고 84노4075 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 건축사사무소 개설자로서 1982.11.4 서울 동대문구 중화동 331의 67 소재 주택 1동의 건축물준공조사 및 검사조서를 작성하면서 70.25평방미터인 건축면적을 65.25평방미터로, 135.50평방미터인 건축연면적을 130.50평방미터로, 53퍼센트인 건페율을 49퍼센트로 각각 허위기재하여 서울 동대문구청 건축과 담당공무원에게 제출함으로써 공문서를 허위로 작성하고 이를 행사하였다는 공소사실에 대하여, 건설부장관이 위탁한 조사 및 검사업무에 종사하는 건축사사무소 개설자를 형법의 적용에 있어서 공무원으로 의제한 같은법 제43조가 1984.12.31 폐지됨으로써 위 공소사실기재의 행위에 대하여 피고인을 공무원으로 보고 허위공문서작성 및 동행사죄로 처벌할 근거가 없어졌으므로 이는 형사소송법 제326조 제4호의 면소사유에 해당한다 하여 면소를 선고하고 있다.
2. 일반적으로 어떤 행위에 대한 형벌규정이 폐지된 경우에 그것이 법률이념의 변경에 따라 종전에 그 행위를 처벌대상으로 삼은 것이 부당하다는 반성적 고려에서 폐지된 것이라면 이는 형사소송법 제326조 제4호 소정의 범죄후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당하여 면소의 대상이 되지만, 이와 달리 다만 형벌규정 제정당시의 사회적, 경제적 사정의 변경에 따라 형벌규정이 폐지되거나 또는 처벌법규의 체계를 정리하기 위하여 발전적으로 폐지된 경우에는 면소의 대상이 되지 않는다.
건축사법 제23조의 2 제3항의 규정에 의하면 건설부장관은 대통령령의 정하는 바에 의하여 건축사사무소 개설자에게 건축행정에 필요한 조사 및 검사업무등을 위탁할 수 있도록 되어 있고, 1984.12.31 건축사법 개정법률 제3767호에 의하여 삭제되기 전의 건축사법 제43조의 규정에 의하면 건설부장관이 위 법 제23조의 2 제3항의 규정에 의하여 위탁한 조사 및 검사업무 등에 종사하는 건축사사무소 개설자는 형법 기타 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서는 공무원으로 본다고 되어 있었는바, 위 건축사법 개정법률은 위 제43조를 삭제하는 대신 제39조 제7호를 신설하고 제23조의 2의 규정에 의하여 조사 또는 검사업무를 행하는 자가 조사 및 검사를 허위로 하거나 업무수행과 관련하여 부당한 금품을 수수, 요구, 약속한 때 또는 제3자에게 부당한 금품을 제공하게 하거나 제공을 요구 또는 약속한 때에는 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처한다는 벌칙을 설정하였다.
위와 같은 개정전후의 각 규정내용을 검토해 보면 구 건축사법 제43조가 삭제된 것은 종전에 조사 및 검사업무를 위탁받은 건축사사무소 개설자의 범법행위를 처벌대상으로 삼은 것이 부당하다는 반성적 고려에서 나온 것이 아니라, 종전에 공무원으로 의제하여 형법의 형벌규정을 적용하던 것을 건축사법 자체에 따로히 벌칙규정을 마련하여 처벌법규의 체계를 정리함으로써 발전적으로 폐지한 것에 불과하다고 하겠으니, 개정된 건축사법의 위 벌칙규정에 해당하는 범법행위에 대하여는 개정전 건축사법 제43조가 폐지되었다고 하여도 형이 폐지된 것과 같이 보아 면소를 선고할 수 없다고 할 것이다.
3. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 피고인이 원심판시와 같이 건축사사무소 개설자로서 위탁받은 건축물준공조서 및 검사조서를 작성함에 있어서 건축면적과 건폐율을 허위로 기재하고 이와 같이 허위작성한 문서를 담당공무원에게 제출한 행위는 결국 조사 및 검사를 허위로 한 것에 해당하여 건축사법 제39조 제7호의 벌칙요건을 충족한다고 할 것이므로 원심이 구 건축사법 제43조가 폐지됨으로써 피고인의 위 행위에 대하여는 처벌규정이 폐지된 것에 해당한다고 보아 면소를 선고한 조치는 형의 폐지에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
구법인 개정전 건축사법에 의한 형법상 허위공문서작성죄 및 동행사죄의 형과 신법인 개정후 건축사법 소정의 벌칙규정의 형을 비교하여 보면 후자의 형이 가벼우므로 결국 피고인의 판시소위는 건축사법 제39조 제7호의 적용대상이라고 보아야 할 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승