【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고 소송대리인 변호사 노병준
【원심판결】
서울고등법원 1975.5.13. 선고 74나2437 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 대리인의 상고추완 신청에 대하여 판단한다.
기록에 의하면, 제 1 심 법원에서는 피고에 대한 소송서류를 「관악구 (주소 1 송달)」으로 송달하였으나 불능이 되자 「관악구 (주소 2 송달)」로 주소보정하였으나 동 주소에도 송달불능이 되자 피고가 위 주소에 거주치 아니한다는 통장의 증명만을 소명자료로 하여 소송서류의 공시송달을 명하여 소송을 진행하였고, 원심도 「관악구 (주소 2 송달)」에 소송서류를 송달하였으나 송달이 불능이 되자 원고의 공시송달 신청에 의하여 공시송달을 명하여 본건 소송을 진행한 결과 피고에 대한 원판결을 공시송달의 방법에 의하여 송달하였음이 명백한 바, 이런 경우에는 피고가 원고의 소구를 면하기 위하여 이사하였다는 사정이 없는 이상, 피고는 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 보아야 할 것이고, 그로 말미암아 본건 상고 제기의 불변기간을 준수할 수 없었던 것이라면 이는 상고추완 신청을 인정하여야 할 경우에 해당하므로, 피고의 원판결의 존재를 안 날부터 2주일 내에 제기한 본건 상고는 적법하다 할 것이다.
다음, 피고 소송대리인의 상고이유 제 2 점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 갑 제 1 내지 제 3각 호증(등기부등본, 호적초본, 제적등본, 임야대장등본)의 각 기재에 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언을 종합하여, 원고의 선대인 소외 4는 1944.3.1 소외 5와 소외 6으로부터 동인들의 공동소유인 경기 고양군 (주소 3 송달) 임야 1정 9무보를 대금 구화 163원 50전에 매수한 후 1956.5.10 사망하여 동인의 아들인 원고가 호주 및 재산상속을 하였고, 한편 위 소외 6은 1956.5.5 사망하여 그 아들인 피고가 동 망인의 호주 및 재산상속을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거가 없다고 하여 피고로 하여금 원고에게 위 부동산의 2분지 1지분에 대하여 1944.3.1 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하고 있는바, 원심이 채택한 피고 가의 제적등본(갑 제 2 호증의 4)의 기재에 의하면 피고의 선대 소외 망 김종환은 그의 형인 소외 김부왕의 가에 호주 아닌 가족의 일원으로 있다가 1956.5.5 사망하였고, 사망 당시 동일가적 내에 있던 유자녀로는 피고 외에 차남 원영, 딸 연희가 있었던 사실을 인정할 수 있고, 신민법 시행 이전에 호주 아닌 가족이 사망한 경우에 그 유산은 직계비속이 평등하게 공동 상속하는 것이 그 당시의 관습이므로(당원 1970.4.14. 선고 69다1324 판결 참조)특별한 사정이 없는 한 이 사건 김종환의 유산인 위 부동산은 그의 유자녀들인 피고와 소외 김원영, 김연희가 공동 상속하였다고 할 것인바, 그렇다면 원심이 망 소외 6의 사망으로 인하여 피고가 호주상속과 동시에 단독으로 재산상속을 하였다고 인정하고 그 전체에 대하여 소유권이전등기를 명하였음은 필경 증거판단을 잘못하거나 증거 없이 사실을 인정한 것이 아니면 신민법 시행 이전의 유산상속에 관한 관습에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서, 민사소송법 제406조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균