【원고, 상고인】
박승옥
【피고, 피상고인】
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 11. 21. 선고 68나801 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
(1) 원고 소송대리인 이봉재의 상고이유에 대하여 살피건대,
상고이유는 상고 이유서에 기재하거나 상고장에 기재하여야 하고 다른 서면의 기재내용을 원용할 수는 없다 할 것인바 위 대리인 이봉재의 상고 이유서의 내용에 의하면 다른 대리인의 상고 이유서의 내용을 원용한다고 하였음은 부당 하므로 이유없다.
(2) 원고 소송대리인 이동신, 유현석의 상고 이유 제2점에 대하여 살피건데,
일건 기록에 의하면 원고는 다음과 같이 주장하였다. 즉 본건 토지를 포함한 양주군 와부면 (상세지번 생략)의 임야7정 5반 1묘보는 원래 소외 1 명의로 등기되어 있던 것을 소외 1이 1929.1.6 사망하므로서 소외 2가 상속하였고, 동인 역시 1933.12.26 사망하였으므로 소외 3이 상속을 하였으며, 위의 임야 7정 5반 1묘보는 (상세지번 생략) 임야 7정 1반 3묘보와 (상세지번 생략) 임야3반 8묘보로 분할되고 그 중 위 임야 7정 1반 3묘보는 본건에서 문제가 되어 있는 (상세지번 생략) 대지21,894평으로 그 지번과 지목이 변경된 바 원고는 1939.12.27 본건 임야를 당시의 소유자였던 위의 윤태건으로부터 매수하여 소유권 이전등기까지 완료하였음에도 불구하고 6.25사변으로 등기부가 소실되었음을 기회로 피고 1은 1954.7.18 동인 명의로 아무 권원없이 소유권 회복등기를 한 다음 공동 피고들에게 각 소유권 이전등기를 하였음은 원인무효의 등기라고 주장하였음이 명백하다.
원심은 위와 같은 원고 주장에 대하여 다음과 같이 판시하였다.
즉, 원고는 1939.12.27 그 당시 본건 임야의 소유자인 위의 윤태건으로부터 (상세지번 생략). 임야 7정 5반 1묘보 중 (명칭 생략)윤씨 부원군파, 조상의 분묘가 있는 부분인 1정 5반 1묘보를 제외한 나머지 6정보를 매수하여 소유하고 있다가 이를 구민법 시행 당시인 1946년에 소외 4에게 매도하였으므로 원고로서는 이미 본건 토지에 관한 소유권을 상실한 것인 즉 본건 토지에 대한 소유권이 원고에게 있음을 전제로 한 본건 이전등기말소 청구는 부당하다는 취지로 판시하였다.
그러나 원심의 위와 같은 인정 취지는 원고가 매수하였던 본건 부동산을 구민법 당시인 1946년경 소외 4에게 매도하므로서 원고는 소유권을 상실하였으므로 그 소유권을 전제로 한 본소 청구는 이유없다고 판시하였을 뿐 원고가 소외 4에게 매도하고 그 소유권 이전 등기를 하였는가의 여부의 점에 대하여는 아무 판단을 한 바 없음이 명백한 바, 원심이 인정한 바와 같이 1946년경 원고가 본건 부동산을 소외 4에게 매도하므로서 구민법에 의하여 소유권을 상실하였다 하더라도 원고 주장과 같이 자기 명의로 등기가 있을 당시에 그 등기부가 멸실되었고 피고 1이 아무 권원없이 소유권회복 등기를 하였다면 등기부가 멸실한 당시를 표준으로 할 때는 원고는 매수인인 소외 4에게 대한 소유권 이전등기 의무이행을 위하여 등기부상 소유자 명의자인 원고로 서는 원인무효라 주장한 피고들 명의의 등기를 말소하라는 청구를 할 이익이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라( 1964.9.30 선고 64다707 사건 판결 참조)원고가 1946년경에 본건 부동산을 소외 4에게 매도하였다 하더라도 그 소유권 이전등기를 하여 준 바 없고 또 소외 4가 1965.12.31까지 그 소유권 이전등기를 한 바 없다면 민법 부칙 제10조에 의하여 원고와 소외 4와의 사이에 본건 부동산에 관한 위와 같은 물권변동은 그 효력이 상실 되었다 할 것이므로 원심 변론 종결 당시 에 있어서 원고에게 소유권이 상실 되었다고는 할 수 없다 할 것인 즉 원심으로서는 원고가 본건 부동산을 소외 4에게 매도하여 그 소유권 이전등기까지도 완료하였는가의 여부의 점에 대하여도 심리판단을 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이 점에 대한 심리판단을 하지 아니하였음은 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없을 것이므로 그외의 점에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황