【원고, 피상고인】
전봉상
【피고, 상고인】
망 김태현 소송수계인 김기영 외 2인
【원심판결】
제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1964. 10. 23. 선고 64나144 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
(1) 상고이유 제1점에 대하여
원심이 배척하지 아니한 을 제8호증(화해조서) 기재와 당사자 사이의 변론전 취지를 종합하여 보면 피고가 본건에서 주장하는 서울특별시 중구 남창동 81번지 제3호 철근 콩크리트조 육옥근즙2계건 점포1동 건평84평3홉9작 외 2계평 59평2홉1작이라는 건물은 사실상 존재하는 것이 아니고 위 남창동 81번지 대지와 이에 인접한 여러필의 대지 위에 건립되어 있는 속칭 서울 남대문시장 D동 건물이란 커다란 1동의 점포건물 속에 구분되어 존재하는 적은 여러점포 중에서 소외 최현옥의 권리에 속하는 65점포만을 합쳐서 따로 을 제1호증(등기부등본)기재와 같은 구조와 평수의 독립한 건물이 존재하는 것처럼 하여 이를 소외 최연옥 소유명의로 소유권 보존등기를 하였음을 알 수 있다 그러나 건물에 대한 소유권보존등기는 그 건물을 등기부상 확정하고 그 후 그 건물에 대한 모든 권리변동이 그 보존등기를 기초로 하여 이루어지는 것이므로 등기는 건물의 실체와 부합되어야 하는 것이므로 위와 같은 가공적인 건물에 대한 소유권보존등기는 법률상 등기의 효력이 없다고 할 것이다 논지는 이유없다.
(2) 상고이유 제2, 3점에 대하여
망 김태현이 구 민법시행당시인 1959.10.30 사실상 위 65점포의 소유권에 대하여 그 10분의3 지분권을 취득하였다고 가정하더라도 그 등기가 없으므로 제3자인 원고에게 대항할 수 없고 을 제1호증(등기부등본) 기재의 지분등기는 위에서 설명한 바와 같이 그 기본되는 보존등기 자체가 법률상 효력이 없는 것일뿐 아니라 소외 최현옥의 권리에 속하는 65점포 소유권의 지분취득의 등기라고 할 수 없다. 그리고 원심이 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 원고는 피고가 10분의3 지분을 취득하였다고 주장하는 1959.10.30 이전부터 본건 계쟁부분인 8호점포를 적법한 임대차 계약에 의하여 점유사용하고 있음이 명백하므로 이를 불법점유라 할수 없다 논지는 이유없다.
(3) 상고이유 제4점에 대하여
민법 제187조에 소위 판결이라고 함은 판결자체에 의하여 부동산물권취득의 형성적 효력이발생하는 경우를 말하는 것이고 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여부동산 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 것과 같은 내용의 판결 또는 소유권 이전의 약정을 내용으로 하는 화해조서는이에 포함되지 않는다고 할것이다. 그러므로 화해조서(을 제8호증)에 의하여 소유권을 취득하였으므로 등기의 유무에 관계없이 원고에 대하여 임료상당의 손해배상을 청구할수 있다는 피고 주장에 대하여 원심이 판단을 빠트렸다고 하더라도 이는 판결에 영향을 미치지 아니한다 할 것이므로 논지 역시 채용할 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경