【원고, 상고인】
박철준 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김종성
【피고, 피상고인】
김삼길
【원 판 결】
서울고등법원 1978.2.24. 선고 77나2045 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유 제1점과 이에 관련하여 직권으로 판단한다.
원심은 원고들이 공동으로 피고에게 대하여 원심판시 4필지의 부동산에 관한 피고명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의 말소를 구하는 본건 소송에서 이 등기가 원인무효라고 인정할 증거가 없다고 판단 하므로써 원고들의 청구를 배척한 제1심판결을 유지하고 있다.
그러나 제1심에서 원고들이 증거로 제출한 갑 제1 호증의1 내지 4(각등기부등본, 원심에 제출된 을 제1 호증의1 내지 4도 같다)에 의하면 위 4필지의 부동산 중 제1 토지인 수원시 탑동 633의113 답 483평은 원고 우희자의 단독 소유명의로 있었고, 나머지 제 2 내지 제 4 토지인 같은 곳 595의8 답 736평의 2필지의 토지는 원고 박철준의 단독소유명의로 있다가 각각 피고 명의로 소유권이전의 본등기(등기접수번호도 원고들의 주장과 다른 것이 있다)가 경료되고 있음을 알 수 있다.
그렇다면 원심으로서는 위 피고명의의 등기가 원인무효라는 원고들의 입증을 기다리기에 앞서 원고들 각자가 자기 명의로 있지 아니한 다른 원고명의로 있던 부동산에 관하여서까지 공동하여 피고명의로된 등기의 말소를 소구할 수 있는 법률상의 근거가 있는지의 여부를 따저 이른바 원고로서의 당사자적격의 존부를 확정 하였어야 옳았을 것이다(기록에 의하면 원고들은 원심변론이 종결된 이후에 자기들 청구취지가 잘못된 것을 알고 이를 시정코저 변론재개신청을 하였으나 원심은 이를 받아 들이지 않았다).
뿐만 아니라, 이 사건 기록에 의하면 제 1 심 1977.4.12 자 제 2 차변론기일에 원고 우희자는 출석하였으나 원고 박철준 및 그 소송대리인은 출석하지 않았고, 피고 및 그 소송대리인까지도 출석하지 않은 것으로 되어 있어 원고 박철준에 관한한 이른바 쌍방불출석이 되었다고 할 것이고 (다만 그 변론조서에는 연기라고 기재되어 있으나 쌍방불출석의 경우에 변론기일을 연기하는 것은 있을 수 없으므로 이는 출석한 원고 우희자에 대하여서만 그 기일을 연기한 것이라고 볼 것이다.본원 1976.9.28. 선고 76다1572 판결 참조), 같은 제 1 심1977.5.24자 제 4 차 변론기일에는 원고들과 피고 그리고 그 대리인들이 모두 출석하지 않았음을 알 수 있다. 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 원고 박철준에 있어서는 위 2회에 걸친 쌍방불출석으로 인하여 소가 취하된 것이라고 볼 여지가 없지 않을 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 두가지 사정에 관하여 고려함이 없이 본안에 관하여 판결을 하였음은 결국 쌍방불출석으로 인한 소취하 간주에 관한 법리오해 내지는 심리미진으로 인한 당사자적격의 불확정내지는 쌍방불출석으로 인한 취하간주에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 것이므로 이점에서 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철