【원고, 피상고인】
원고 (소송대리인 변호사 오승근)
【피고, 상고인】
재무부장관 (소송대리인 임병삼 외 1인)
【피고 보조참가인】
피고보조참가인
【원 심】
서울고등법원
【주 문】
원판결은 파기한다
본건을 서울고등법원에 환송한다
【이 유】
피고소송대리인 임병삼의 상고이유는 원판결 이유 요지는 갑 제1호증 내지
갑 제4호증의 성립을 인정하고 갑 제6호 내지 갑 제9호증 갑 제11호 갑 제12호 각 증의 기재내용을 종합고찰하면 전서 소외 1은 원래 일본인 여자로서 단기 4270년(중화민국 25년)경에 일본 대판에서 중국인 소외 2와 혼인하고 단기 4275년(중화민국 30년)3월경 전시 대판주재 중화민국 영사관에 입적수속을 하여 중국 국적을 취득하는 동시에 개명수속을 하여 우 소외 1을 ○○○로 개칭한 사실 본건 계쟁 부동산을 당시의 소유자인 한국인 소외 3(당시의 △씨)이라는 자로부터 매수한 후 기 등기명의를 편의상 자기의 처 ○○○의 구 일본명 소외 1이라는 명의를 사용하여 동녀에게 신탁등기 하였다가 단기 4278년 10월 9일경 우 신탁을 해제하고 소외 2 자기명의로 소유권이전등기를 종료한 사실을 인정하고 본건 재산은 귀속재산이 아니라고 판시하였다
그러나 소외 1이 진실히 중국인으로 귀화하였다는 사실여부에 관하여 중화민국 주한대사관 또는 주일대사관 및 영사관으로 구명치 아니하고 중화민국대사관등의 증명만으로서 원고 주장사실을 인정한 것은 채증법칙에 위배가 있으며 또한 사실인정에 오인이 있다 그리고 귀화에 대한 사실구명에 대하여 원심은 심리미진이 있다고 사료됨으로 원심판결은 파훼를 면치 못할것이라고 운운하다
직권으로써 심안컨대 원판결에 의하면 원심은 피고가 원고의 소원을 기각한 재정의 취소를 명하였으나 피고의 재정만으로는 아직 원고의 이익을 침해하였다 할 수 없고 소관 행정청이 동 재정을 시행한 때에 비로소 원고의 이익이 침해되었다 할 것이므로 재정의 취소를 구하는 소송은 권리보호의 이익이 없다하여 기각할 것이라 함이 원판결 선고후에 있어서의 본원의 판례로 하는 바이므로 이에 반하여 원고의 청구를 인용한 원판결은 민사소송법 제408조에 준하여 본원에서 자판하여 이를 파기하고 원고청구를 기각할 것이나 행정소송법 제6조에 의하면 피고의 지정이 그릇되었을 경우에는 피고를 갱정 할 수 있음을 규정하였는바 본건은 원심으로 하여금 전시 재정의 실시여부를 규명케 한 후 적절히 원고로써 피고를 갱정시켜 다시 심판케 함이 타당하다고 인정됨으로 자에 원판결을 파기환송하기로 한다 또 그뿐 아니라 원판결에 의하면 본건 소송목적물인 부동산은 대지 및 건물인 바 원심은 이 양자 전부에 대하여 중국인 소외 2의 소유로 인정하고 귀속재산임을 부인하였으나 외국인토지법을 한국에 시행하는 건 외국인 토지법 및 동법 시행령등에 의하면 외국인에 대한 토지소유를 금지 제한하는 규정등이 있음으로 본건 대지에 관하여도 동법령등의 적용을 받을 것인가의 여부를 탐구 할 필요가 있고 만일 동 법령을 적용할것이라면 이에 수반하는 사실 및 법률관계에 대하여 허다한 문제를 내포하고 있는 바 이므로 원심이 그 직권조사 사항에 속하는 여사점을 고려 구명치 않고 만연 그 판시와 같이 심판하였음은 심리미진을 면치 못할 것이니 이 점으로도 원판결은 이를 파기환송하여야 할 것이다
그러므로 본건 상고는 결국 이유있음에 귀착하므로 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조를 적용하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진