【원고, 상고인】
중소기업은행 소송대리인 변호사 김교창
【피고, 피상고인】
대한민국 법률상대표자 법무부장관 배명인
【원심판결】
대구고등법원 1982.2.12. 선고 81나679 판결
【주 문】
1. 원심판결의 원고 패소부분중 금 16,819,724원 및 이에 대한 소장부본 송달 익일부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 금원의 지급청구를 기각한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
2. 원고의 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.
3. 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 먼저 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고는 1979.1.27 소외 주식회사 해창식품과 사이에 그 회사 소유인 원심판시 공장용지에 관하여 원고를 채권자 겸 근저당권자로 하고 소외 회사를 채무자 겸 근저당권설정자로 하는 채권최고액 금 150,000,000원의 근저당권설정계약을 체결하여 당일 그 설정등기를 마치고, 1979.3.9 소외 회사 소유인 원심판시 공장등 건물과 공장저당법 제7조에 해당하는 그 공장의 보일러등 기계기구를 위 근저당권의 목적물로 추가하는 계약을 체결하여 당일 목적물의 추가 및 변경등기를 마쳤으며, 이어 1979.3.29 위 토지 및 건물과 기계기구에 관한 채권최고액 금 50,000,000원의 근저당권설정계약을 체결하여 1979.4.3 그 설정등기를 마친 다음 같은 목적물(기계기구는 그후 일부 추가되었다)에 관하여 1979.6.9 채권최고액 금 150,000,000원, 1979.7.4 채권최고액 금 2,000,000원, 1979.8.13 채권최고액 금 75,000,000원의 각 근저당권설정계약을 체결하여 각 그 설정등기를 마친 사실, 그후 원고가 소외 회사로부터 위 각 근저당권의 피담보채무 도합 금 226,832,752원을 변제받지 못하여 부산지방법원 진주지원에 근저당권의 목적물인 위 각 부동산과 기계기구에 대하여 임의경매를 신청하였던 바, 같은 법원에서는 이를 80타22호로 다루어 1980.2.6 경매개시결정을 하고 그 절차를 진행시킨 끝에 1980.9.12 최고경매가격으로서 금 208,016,972원을 신고한 원고에게 경락을 허가한다는 경락허가결정을 한 사실, 한편 소외 회사는 그 당시 국세중 납부기한이 1980.2.29인 80년도 수시분 부가가치세와 그 가산금 136,294원 및 납부기한이 1980.5.15인 80년도 수시분 부가가치세와 그 가산금 1,235,801원을 체납하고 있었고 뿐만 아니라 경매목적물중 토지를 제외한 건물과 기계기구의 경매로 인하여 그 경매를 과세대상으로 하는 부가가치세 금 16,819,724원을 새로이 부담하게 됨으로써 도합 금 18,191,819원의 납세채무를 피고에 대하여 지고 있었는데 위 법원은 1980.10.13 경락대금 208,016,972원중에서 집행비용 금 4,419,768원을 공제한 나머지 금 203,597,204원으로 배당을 실시함에 있어 국세가 우선한다는 이유로 소외 회사가 납부하여야 할 위 세액 18,191,819원을 피고에게 우선 배당하고 경남 사천군 정동면에게 금 690,765원을 그 다음으로 배당한 후 그 나머지 금원을 근저당권자인 원고에게 배당한 사실을 각 인정한 다음 위 각 근저당권이 피고의 국세보다 우선하므로 피고가 위와 같이 국세 금 18,191,819원을 배당받아간 것은 부당이득이라는 원고의 주장중 위 경매로 인하여 소외 회사에 새로이 부과된 부가가치세 금 16,819,724원 부분에 관하여, 이는 경매목적물 그 자체의 양도에 따라 부과된 것으로서 국세기본법 제35조 제3호 소정의 그 재산에 대하여 부과된 국세( 국세기본법시행령 제18조 제1항의 "법 제35조 제3호에 규정하는 재산에 대하여 부과된 국세는 상속세, 증여세와 재평가세로 한다" 라는 규정은 제한적 열거규정이 아니라 예시규정으로 해석함이 상당하다)에 해당한다고 보아야 할 뿐만 아니라, 부가가치세법 관계규정들의 취지에 비추어 보면 앞서 본 경락대금 속에는 경매목적물의 가액이 포함되어 있는 것은 물론이지만 그와 동시에 경매법원이 재화의 공급자에 갈음하여 재화를 공급받는 자에게 세금계산서를 교부하고 그로부터 징수할 부가가치세도 포함되어 있고 그 부가가치세는 원래 국가에 납부할 몫으로 징수된 것인만큼 저당권자의 우선 변제권능은 이 부가가치세에는 미치지 아니하고 나머지 경락대금에만 미친다고 해석하여야 할 것인즉 위 경매목적물의 경매를 과세대상으로 하여 부과된 부가가치세 금 16,819,724원은 그 납부기한의 여하나 체납된 것인지의 여부를 따질 것 없이 원래부터 저당권의 효력이 미치지 아니한다고 볼 것이므로 그 효력이 미치는 것임을 전제로 한 원고 소송대리인의 주장은 이유가 없다 하고 이 부분에 관한 원고의청구를 기각하였다.
그러나 국세기본법시행령 (1977.8.20 대통령령 제8650호) 제18조 제1항이 “ 법 제35조 제1항 제3호에 규정하는 재산에 대하여 부과된 국세는 상속세, 증여세와 재평가세로 한다”고 규정하고 있는 이상 이 사건 부가가치세 금 16,819,724원이 위 시행령 제18조 제1항 소정의 재산에 대하여 부과된 국세라고 할 수 없음은 법문상 명백할 뿐 아니라 부가가치세법 제2조 제1항은 사업상 독립적으로 재화 및 용역을 공급하는 자(사업자)를 부가가치세의 납세의무자로 하고 있으므로 (따라서 공급을 받는 자 즉 이 사건에 있어서의 원고는 이른바 재정학상의 담세자이고 조세법상의 납세의무자가 아니다) 같은법 제15조의 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세 상당액을 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다는 규정은 사업자로부터 징수하고 있는 부가가치세 상당액을 공급받는 자에게 차례로 전가시킴으로써 궁극적으로는 최종소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지에 불과하고, 위 규정이 있다고 하여 공급을 받는 자가 거래의 상대방이나 국가에 대하여 부가가치세를 지급하거나 납부할 의무가 있다고는 볼 수 없다고 할 것이다 .
그렇다면 원심의 앞서 본 바와 같은 판시는 결국 국세기본법과 부가가치세법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항이 규정하는 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있고 원심판결중 이 부분은 파기를 면할 수 없다.
2. 다음 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 본다.
앞서 본 바와 같이 원고가 원심판시의 부동산에 관하여 1979.1.27 채권최고액을 금 150,000,000원 그해 4.3 채권최고액을 금 50,000,000원으로 하는 근저당권을 각 설정하였는데 위 부동산이 1980.9.12 원고에게 금 208,016,972원에 경락될 당시 집행비용으로 금 4,419,768원이 소요되었고, 지방세 금 690,765원, 1980.2.29이 납기인 부가가치세 금 136,294원 그해 5.15이 납기인 부가가치세 금 1,235,801원이 각 체납되어 있었다면 위 경락대금 208,016,972원에서 집행비용 금 4,419,768원을 공제한 후에도 그 배당순서에 따라 지방세 금 690,765원, 1979.1.27자로 설정된 근저당권의 피담보채권최고액 금 150,000,000원, 1980.2.29이 납기인 부가가치세 금 136,294원, 1979.4.3자로 설정된 근저당권의 피담보채권최고액 금 50,000,000원, 1980.5.15이 납기인 부가가치세 금 1,235,081원을 모두 배당하고서도 남게 되는 것이니 위 부가가치세 금 136,294원 부분과 금 1,235,081원 부분에 대한 경매법원의 배당은 적법하고 국가는 이에 관하여 부당이득한 바가 없다고 할 것이다. 원심의 소론 이유설시에 잘못은 있으나 위 제1점에서 본 바와 같이 부가가치세 부분의 처리를 원심과 달리하는 결과 그 판결부분은 결론에 있어서 정당하므로 이 부분에 관한 상고논지는 받아들일 수 없다.
3. 결국 원심판결의 원고 패소부분중 금 16,819,724원 및 이에 대한 소장부본송달익일부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 금원의 지급청구를 기각한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하고 원고의 나머지 부분에 관한 상고는 이유없어 이를 기각하며 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주