【원고, 피상고인】
이상희 소송대리인 변호사 송인직
【피고, 상고인】
박매서 소송대리인 변호사 임은룡
【원 판 결】
서울민사지방법원 1977.10.5. 선고 77나191 판결
【주 문】
1. 원판결 중 피고에게 금원의 지급을 명한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.
2. 피고의 나머지 부분에 대한 상고를 기각하고 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
1. 먼저 대지인도 및 건물철거청구부분에 대하여,
원심판결에 의하면 원심은 그 적시의 증거에 의하여 원심판결에 첨부된 별지목록에 기재된 이건 건물중 원판결에 첨부된 별지 제1도면 (다),(라),(마),(바) 부분 건평 4평7홉 8작과 같은 제2도면 (다)부분건평 2평8홉이 원고가 1970.5.29. 그 소유권을 취득한 바 있는 그 소유의 서울 중구 황학동 495 대지23평 6홉 위에 건립되어 있는 사실과 피고는 위 건물을 소유하면서, 위 대지중 위 제1도면 (다),(라),(마),(바),(사),(아)부분 5평을 아무런 권원없이 점유 사용하고 있는 사실을 각 인정하고 피고는 원고에 대하여 위 대지 위에 건립되어 있는 피고소유의 건물 부분을 철거함과 아울러 그 부지로 되어 있는위 대지부분을 인도할 의무가 있다고 판시하고 있는바 기록을 정사하면 원심의 위 인정은 능히 시인될 수 있으며, 거기에 채증법칙을 위배하여,사실을 오인하였거나 심리를 미진한 허물을 찾아 볼 수 없다.
그리고 피고소유의 이건 건물은 원래 소외 정성순이 1955.9.경 그 소유의서울 중구 상왕십리동 523의 12 대 30평 지상에 신축한 것으로서 그 후 전전매매되어 1973.6.18. 피고가 그 소유권을 취득하였고 위 건물이 건립된 이후인 1966.5.7. 서울특별시의 토지개량사업에 의하여 위 대지 30평은 서울 중구황학동 503 대 22평 4홉 8작으로 감보되어 환지되고 따라서 이건 건물의 부지를 이루고 있는 원판결 주문 게기의 대지 5평 부분은 환지 후 위 같은 동 495대지에 포함되었다는 피고주장 사실이 인정된다고 하더라도 환지확정 후 그환지의 소유권을 취득한 원고에 대하여 동 부분을 매수하거나 임대료를 청구할 것을 명하여야 하고 피고에게 그 지상에 건립되어 있는 건물의 철거를 명할 수 없다는 법리가 있다고 할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 하등 근거없는 것으로서 받아들일 수 없다.
또 피고는 원심이 피고의 취득시효 주장을 배척한 판시가 심리미진이며 사실 오인이라고 주장하나 기록을 정사하면 피고가 원심에서 취득시효에 관한주장을 한 흔적을 찾아볼 수도 없거니와 원심판결도 이에 대하여 판시한 바도없는 바이니 이점을 비의하는 논지 역시 그 이유없다.
2. 부당이득반환청구에 대하여,
원심판결에 의하면 원심은 피고가 이건 건물의 소유권을 취득한 1973.6.18부터 원고소유의 위 대지 부분 5평을 권원없이 점유 사용하면서 임료상당의부당한 이득을 얻고 이로 인하여 원고로 하여금 동액 상당의 손해를 입게 하였으므로 피고는 원고에게 이를 반환할 의무가 있다고 판시한 다음 피고가 위대지 5평 부분은 선의 무과실로 점유하고 있으므로 위 임료상당의 손해액의반환시기를 이 사건 소제기시부터 산정하여야 한다는 피고의 주장에 대하여,피고가 위 대지부분을 선의, 무과실로 점유하고 있다는 점에 대한 아무런 증거가 없을 뿐 아니라 가사 피고가 위 건물의 소유권을 취득할 당시부터 선의의 점유자라고 할지라도 그때부터 그가 받은 임료상당의 이익은 현존한다고볼 것이므로 피고는 임료상당의 손해액을 부당이득으로써 원고에게 반환할 책임이 있다 할 것이라는 이유로 위 피고주장을 배척하고 있다. 그러나 민법 제197조에 의하면 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정하고 있으며 단지 선의의 점유자라고 하더라도 본건에 관한소에서 패소한 때에는 제소시부터 악의의 점유자로 보고 있으므로 피고의 위 대지부분에 대한 점유 역시선의인 것으로 추정되는 것이라고 할 것이니 단지 선의에대한 아무런 증거가 없다는 이유로서 곧 피고의 위 주장을 배척할 수는 없는것이라고 할 것이고, 또 민법 제201조 제1항에 의하면 선의의 점유자는 그 점유가 폭력 또는 은비에 의한 것이 아니면 본권의 존부와는 관계없이 점유물로부터 생기는 과실을 취득할 수 있는 것이라고 할 것이므로 비록 선의의 점유자가 과실을 취득하므로 인하여 타인에게 손해를 입혔다 할지라도 그 과실취득으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다 할 것이다.( 당원 1967.11.28. 선고 67다2272 판결, 1976.7.27. 선고 76다661 판결 참조)
과연 그렇다면 원심은 점유자의 선의 추정에 관한 법리와 선의 점유자의 과실취득에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고, 동 위 법은 부당이득반환청구부분에 대한 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점을 지적하는 취지로 돌아가는 논지 부분은 이유 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원판결 중 건물철거와 대지인도에 관한 피고 패소부분에 대한상고는 이유없어서 기각하고 부당이득반환청구에 관한 피고패소부분에 대한상고는 이유 있어서 이 부분은 파기를 면치 못할 것이므로 관여법관의 일치된의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 이영섭 이일규 강안희