【원고, 상고인겸 피상고인】
원고
【피고, 피상고인겸 상고인】
피고
【원심판결】
제2심 광주고등법원 1962. 4. 18. 선고 61민공785, 786 판결
【주 문】
원 판결을 파기하고
사건을 광주고등법원에 환송 한다.
【이 유】
원피고의 각 상고이유는 뒤에 따로붙인 각 상고이유서의 기재와 같다.
민법 제704조에 의하면 조합재산은 조합원의 합유에 속하며 또 조합에 관한 사무집행에 관하여는 당사자간에 특별한 약정이 있으면 그에 따를 것이고 약정이 없는 경우에는 민법 제703조 이하에 규정된 조합에 관한 규정에 의하여야 하는 것이다. 원심은 그 인용의 증거에 의하여 본건 광업권은 원피고가 같은 지분을 가진 원피고의 공동소유에 속한 사실과 피고는 1959년 8월 1일부터 1961년 3월 22일까지 간에 규사 1329돈을 원고는 1959년 6월 10일부터 1961년 4월 8일까지 간에 규사 1600돈을 각 채굴수익한 사실을 인정하여 본건 광업권에 관한 원피고의 공동소유관계를 민법상 공유라고 판단하고 공유의 이론에 따라 원피고는 본건 광 전부에 대하여 그 지분의 비례에 의하여 채굴수익 할 수 있다고 판시하는 동시 원피고의 위 각 채굴량이 대략 같다는 이유로 판시와 같이 원피고의 각 청구를 배척하였으나 광업법 제29조 제2항은 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주한다고 규정하였으므로 본건 광업권에 관한 원피고간의 관계는 민법상 조합에 관한 규정에 의하여 다루어져야 할 것이며 본건 광업권에 관한 원피고의 공동소유 관계는 민법 제704조에 의하여 원피고의 합유에 속하여 민법상의 공유가 아님에도 불구하고 원심은 이것을 공유라고 판단하여 민법상 공유에 관한법리를 적용하고 원피고간의 특별한 약정의 유무에 대하여는 아무런 석명도 구함이 없이 판시와 같은 판결을 하였음은 심리부진의 위법이 있음은 물론 광업법상의 공동광업권에 관한 법리와 민법상 합유와 공유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 그 밖의 각 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭