【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 이석범
【원심판결】
서울고등법원 1984.10.11. 선고 84노1933 판결
【주 문】
원심판결중 공소를 기각한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
강간죄와 같은 친고죄에 있어서의 고소의 취소는 제1심판결 선고전까지만 할 수 있다고 형사소송법 제232조 제1항에 규정되어 있어 제1심판결 선고후에 고소가 취소된 경우에는 그 취소의 효력이 없으므로 같은법 제327조 제5호의 공소기각의 재판을 할 수 없는 것이다.
그런데 원심은 강간의 공소범죄사실은 충분히 인정할 수 있다고 한 다음 직권으로 위 공소범죄사실은 1984.9.11 고소인으로부터 고소의 취소가 있었다하여 위 법조에 의하여 공소를 기각하였다.
그러나 기록에 의하면 이 사건에 관하여 위 고소를 취소한 것은 제1심 판결이 선고된 1984.6.8 이후 항소심 계속중임이 명백하므로 위 고소의 취소는 공소기각의 판결을 할 사유에 해당하지 아니함이 법리상 명백하다.
그럼에도 원심이 위와 같이 판시한 것은 필경 고소취소의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 지적하는 상고논지는 이유있다.
따라서 원심판결중 공소기각된 부분을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기