【원고, 항소인】
장백산업주식회사
【피고, 피항소인】
【피고 2인수참가인, 피항소인】
【원심판결】
제1심 부산지방법원(73가합251 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 청구(교환적으로 변경한 청구)를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
원고에 대하여, (1) 피고 1, 2는 부산 부산진구 부전동 575 지선에 대하여 원고가 취득한 복개점용권 1,062평중 394.9평(7,8,9공구) 복개지상에 건립된 조표진 제26000호 벽돌조 스라브가 2층건 점포1동 1층평 건평 90평 7홉(7공구)중 별지도면표시 (가)(나)(다)(라)(마)(바)(사)(아)(자)(차)부분에 대한 소유권 및 2층평 93평 7홉에 대한 소유권이 원고에게 있음을 확인하고, (2) 피고 2는 같은 번지 지선 부전천 복개상 조표진 512 제30426호 벽돌조 스라브가 2층건 점포 및 홀 1동 건평 90평 7홉내 구분의 100호 2층평 93평 7홉에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 1973.11.5. 접수 제51449호로서 한 소유권보존등기의, 인수참가인 1은 위 건물중 구분의 100.7공구 2층평 93평 7홉에 관하여 같은 등기소 1973.11.5. 접수 제51450호 1973.10.28. 매매예약에 인한 소유권이전등기청구권보전의 가등기의, (3) 인수참가인 2는 청구취지 제(1)항기재의 건물중 1층평 90평 7홉에 대한 구분의 10 건평 4평 7홉 7작에 관하여 같은 등기소 1973.10.25. 접수 제49200호로서 한 소유권보존등기의, (4) 인수참가인 3은 같은 건물중 구분의 11 건평 4평 3홉에 관하여 같은 등기소 1973.9.20. 접수 제42995호로서 한 소유권보존등기의, (5) 인수참가인 4는 같은 건물중 구분의 12 건평 4평 3홉에 관하여 같은 등기소 1973.11.12. 접수 제52838호로서 한 소유권보존등기의, (6) 인수참가인 5는 같은 건물중 구분의 13 건평 4평 3홉에 관하여 같은 등기소 1973.11.12. 접수 제52837호로서 한 소유권보존등기의, (7) 인수참가인 6은 같은 건물중 구분의 14 건평 4평 3홉에 관하여 같은 등기소 1973.10.25. 접수 제49201호로서 한 소유권보존등기의, (8) 인수참가인 7은 같은 건물중 구분의 17 건평 4평 3홉에 관하여 같은 등기소 1973.10.31. 접수 제50536호로서 한 소유권보존등기의, (9) 인수참가인 8은 같은 건물중 구분의 19 건평 4평 3홉에 관하여 같은 등기소 1973.10.25. 접수 제49202호로서 한 소유권보존등기의, (10) 인수참가인 9는 같은 건물중 구분의 20 건평 4평 3홉에 관하여 같은 등기소 1973.10.25. 접수 제49203호로서 한 소유권보존등기의, (11) 인수참가인 10은 같은 건물중 구분의 22 건평 1평 5홉에 관하여 같은 등기소 1973.10.25. 접수 제49024호로서 한 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 이행하고, (12) 인수참가인들은 별지도면표시 및 별지목록기재의 각 건물부분을 명도하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고들 및 피고 2의 인수참가인들의 부담으로 한다.
【이 유】
먼저 본안전항변에 관하여 본다.
피고들 소송대리인은 주장하기를, 첫째로 원고회사의 대표이사이던 피고 1은 부산지방법원 69카1,046호 가처분결정에 의하여 직무집행이 정지되고, 그 직무대행자로 소외 1이 선임되었는데 위 가처분의 존속중인 1972.7.19. 부산지방법원으로부터 원고회사의 임시주주총회소집허가에 의하여 동 주주총회가 개최되고, 동 회의에서 직무집행정지중인 원고회사의 이사 피고 1을 해임하는 일방, 소외 2, 3등 새로운 이사 4명을 선출하고 그 선임된 이사회에서 소외 2, 3을 원고회사의 대표이사로 선출하였는바, 위 주주총회 및 이사회의 각 결의는 가처분명령에 의하여 정하여진 임시지위를 변경하여 가처분의 목적에 위배되는 결과를 초래하는 것이어서 당연무효이고, 따라서 소외 2를 원고회사의 대표이사로 하여 제기한 본건 소는 그 대표자자격에 흠이 있는 부적법한 소라고 주장하므로 살피건대, 기록에 의하면, 등기부상에 원고회사의 대표이사로 되어있던 피고 1의 직무집행을 정지한 부산지방법원 69카1046호 가처분결정의 존속중인 1972.7.5. 원고회사의 임시주주총회가 소집되어 동회의에서 이사인 피고 1을 해임하고, 소외 2등 4명을 새로운 이사로 선임하는 결의를 하였고, 그 선임된 이사회에서 소외 2, 3을 원고회사의 대표이사로 선출한 사실이 분명한 터이므로 위 주주총회 및 이사회의 각 결의는 가처분명령에 의하여 정하여진 임시지위를 변경하여 가처분에 위배되는 결과를 초래하는 것으로서 무효라고 할 것이나 한편, 성립에 다툼이 없는 갑 제13,14,15호증, 갑 제18호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 원고회사의 원래 대표이사인 소외 2, 3이 원고가 되어 피고 1이 1968.2.28. 원고회사의 임시주주총회가 개최되어 소외인들외 2명의 이사가 해임되고, 피고 1 외 1명이 이사로 선임되었다는 내용의 결의를 한 것처럼 임시주주총회회의록을 허위작성한 후 그 이사회에서 피고 1이 원고회사의 대표이사로 선임된양 하여 상업등기부에 대표이사로 변경등기하였음을 그 청구원인으로 하여 원고회사를 상대로 부산지방법원 70가,,631 주주총회결의부존재 확인청구소송을 제기한 결과 1973.11.27. 위 소외인들의 승소판결이 확정된 사실, 피고 1의 대표이사 직무집행을 정지하고 그 대행자로 소외 1을 선임한 부산지방법원 69카1,046호 가처분결정은 1972.8.25. 그 집행이 취소된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없으므로 위 가처분결정이 집행취소되고, 그 본안인 위 주주총회결의부존재사건에서의 소외 2, 3의 승소판결이 확정됨으로써 동인들은 당초 원고회사의 대표이사 지위를 그대로 보유하게 되었다고 할 것이므로 위 주장은 이유없고, 둘째로 원고의 이 사건 청구의 변경은 청구의 기초에 변경이 있는 것으로서 허용할 수 없다고 주장하므로 보건대, 일건기록에 의하면 원고는 당초 솟장에서 피고 1이 1968.5.20. 이 사건 하천부지 1,062평중 394.9평(제7,8,9공구)의 점용 및 공작물설치허가에 관한 권리를 피고 2에게 양도하였다고 하여 위 양도행위의 무효확인청구를 하였다가 1973.7.13.자 접수의 청구취지 및 청구원인 정정신청서에 의하여 위 하천부지 1,062평중 394.9평(제7,8,9공구)의 점용권 및 그 복개 제7공구상에 건립된 건물(시장점포)에 관한 소유권이 원고에게 있음의 확인청구로 변경하고, 그후 피고 1이 위 7공구상에 건립된 미등기의 위 건물을 피고 2에게 양도하고, 피고 2는 동 피고의 인수참가인(이하 단순히 참가인이라고 약칭함)에게 분양하여 피고 2 및 참가인들 명의로 소유권보존등기 및 가등기를 각 경료하였으므로 원고는 이러한 사실관계의 변동에 따라 1974.3.4.자 접수의 청구취지 및 청구원인정정신청서에 의하여 피고들에게는 위 건물의 소유권확인을, 피고 2 및 참가인들에게는 그들명의의 소유권보존등기 및 가등기의 말소를 구하고, 아울러 참가인들에게 위 각 건물부분의 명도를 구하는 청구로 변경하였음을 알 수 있는바, 위 구청구와 신청구는 어느 것이나 동일한 법률관계 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에 불과하므로 청구의 기초에 변경이 없다할 것이고, 따라서 원고의 위청구의 교환적 변경은 허용되어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원판결은 청구의 기초에 변경이 있는 것으로 보아 청구의 변경을 불허하고 변경전의 구청구에 대하여 판단하였으니 이는 부당하므로 원판결을 취소하기로 한다.
그러므로 변경후의 신청구에 관하여 보건대, 부산 부산진구 부전동 575지선 부전천 복개지상에 건립된 청구취지기재의 건물에 관하여 그 기재와 같이 피고 2 및 참가인들명의로 구분소유권보존등기 및 가등기가 되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
그런데 원고소송대리인은, 원고회사는 위 부전천 복개공사를 시공하기 위하여 1963.4.12. 부산시로부터 부건토 419.11-266호로서 위 부전천에 대한 하천부지점용 및 공작물설치허가를 받아 위 하천부지 1,062평에 달하는 복개공사를 완공하고, 그 위에 이건 건물을 건축하였으므로 위 건물은 원고의 소유라고 주장함에 대하여 피고들 및 참가인들 소송대리인은 이건 건물은 피고 2가 건립한 동 피고의 소유라고 다투므로 먼저 이건 건물이 과연 원고의 소유인 여부의 점에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제17호증의 1,2, 을 제7호증의 1,2, 을 제9,10,11호증, 을 제12호증의 1,2, 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제3내지 6호증, 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제1호증, 을 제26호증의 각 기재와 위 증인의 증언 및 원심의 서류검증결과의 일부에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고회사는 1963.4.12. 부산시로부터 부건토 419.11-266호로서 부산 부산진구 부전동 575 지선 부전천 1,062평 3홉에 대하여 점용기간은 1963.4.12.부터 10년간의 하천부지점용 허가를 받은 사실, 원고회사는 위 하천부지점용권에 기하여 같은해 11.경 위 하천부지의 복개공사를 소외 5에게 도급주어 동 소외인이 위 공사를 완공하였으나 동인이 위 공사중 발행한 금 3,800여만원의 수표가 부도됨으로서 사회적 물의가 일어나게 되자 위 점용권의 허가권자인 부산시는 원고회사의 요청에 따라 1965.9.17. 당초 주차장사용목적을 위한 위 점용허가를 시장점포의 건립을 위한 점용허가로 변경한 사실, 그리하여 피고 1은 1966.2.경 원고회사로부터 복개된 위 하천부지상에 시장점포건립공사를 도급받아 금 13,000,000여만원의 공사비를 투입하여 제1공구부터 제6공구까지 단층건물을 완공하였으나 원고회사는 피고 1에 대한 위 공사비의 지급은 물론 그동안 연체된 부산시에 대한 위 하천부지의 점용요금 3,000,000여만원도 납부할 자금이 없었으므로 위 공사를 더 진행할 수 없게 되자 원고회사의 대표이사인 소외 2는 그 해결책으로 1968.2.22. 피고 1과의 사이에 소외 2는 원고회사의 주식 과반수를 피고 1에게 양도하고, 중단한 공사를 계속하기 위하여 소외 2는 원고회사의 대표이사직을 사임하고, 동 피고로 하여금 대표이사직에 취임키로 하되 동 피고가 소외 2와의 합의아래 점포의 처분대금으로 그 공사비가 회수되면 대표이사직에서 물러나기로 하는 내용의 약정이 되었으므로 피고 1은 위 약정에 의거하여 동 피고의 부인 피고 2로부터 부산시에 연체된 점용요금과 공사비등 많은 금원을 차용하였으므로 1968.6.5. 부산시의 허가아래 위 하천부지 1,062평 3홉중 394.9평에 대한 하천점용 및 공작물설치허가에 관한 권리의무를 채권자인 피고 2에게 양도한 사실, 피고 2는 소외 영진산업사 대표 소외 6 및 소외 7로부터 동인들이 위 394.9평(제7,8,9공구)중 제7공구상에 무단 건립중에 있는 건물(약60% 정도 공사된 것임)을 금 3,800,000원에 인수한 후 같은해 8.26. 부산시로부터 설계변경건축허가를 받고 동 피고의 자금으로서 1970.2.23. 위 제7공구상의 이건에서 문제된 건물들을 완공한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나는 원심의 형사기록 검증결과는 당원이 믿지아니하고, 갑 제16호증의 1,2의 기재와 원심의 서류검증결과 일부만으로서는 위 인정을 좌우할 수 없으며 달리 이를 번복할 증거없다.
그렇다면 이건 건물은 원고가 건립한 것이 아니고, 피고 2가 그의 자금으로 건립한 동 피고의 소유임이 분명하며, 원고가 그 소유권을 주장할만한 이유가 없으므로 위 건물이 원고의 소유임을 전제로 하여 피고들에게는 이건 건물의 소유권확인을, 피고 2 및 참가인들에게는 위 건물에 관한 소유권보존등기 및 가등기의 말소를 구하고, 아울러 참가인들에게 위 각 건물부분의 명도를 구하는 원고의 본소청구는 다른 점에 관하여 더 판단할 필요없이 이점에서 이유없음이 명백하므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 박돈식(재판장) 서정제 박준용