【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고 1 외 1명
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1972. 3. 7. 선고 70나1713 판결
【주 문】
이 상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들 대리인의 상고이유를 본다.
(가) 제1점에 대하여, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 소외 1, 소외 2는 소외 3에게 건축공사대금의 일부로서 이 사건에서 문제로 되어 있는 건물[서울 영등포구 (주소 생략) 지상시멘트 와즙 평가건 주택 1동, 건평 18평 1홉]을 포함한 7동의 건물을 양도하였는데 이 약속에 위반하여 위의 건물을 원고에게 매도를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경유하여 주었고, 원고 앞으로의 소유권이전등기는 가장 매매를 원인으로 한 것은 아니라 하였다. 기록을 정사하면서 원심이 한 위와 같은 사실인정의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 논지가 공격하는바와 같은 채증법칙위반의 위법사유가 없다. 그리고 기록을 정사하여도 피고들이 사실심에서 원고가 그의 처남되는 소외 2의 배임행위를 숙지하면서 이 배임행위에 적극 가담하여 이전등기를 한 것이므로 그 등기원인이 무효라는 점에 관하여는 진술한 흔적이 없고, 또 그러한 진술을 밑받침할 만한 증거도 기록상 없다. 원심이 등기원인에 무효사유가 없다고 판시한 것은 정당하고 여기에 이유의 불비나 모순의 위법사유가 없다.
(나) 제2점에 대하여,
소외 3이 이 사건 건물에 관하여 공사금 채권이 있어 소외 3이 이 건물을 점유하고 있다면 소외 3에게는 위 공사금 채권을 위하여 이 건물에 대한 유치권이 인정될 것이다. 그러나 피고들이 소외 3으로부터 그 점유를 승계한 사실이 있다고 하여 피고들이 소외 3을 대위하여 유치권을 주장할 수는 없다. 왜냐하면 피대위자인 소외 3은 그 점유를 상실하면서 곧 유치권을 상실한 것이기 때문이다. 이 사건에서는 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 소외 3의 위의 공사금 채권이 피고들에게 이전된 사실도 없는 것이다.
기록에 의하면 피고들은 사실심에서 이 건물에 관한 주택부금을 피고 1이 대납하였으므로 이 대납채권을 위하여서도 이 사건 건물에 대한 유치권이 있는 것이라고 진술한 흔적은 없다. 그리고 원심판결은 논지가 주장하는 것처럼 소외 3과 피고들 사이에 이 사건 건물에 대한 점유이전이 없었다고 판시하고 있는 취지는 아니다. 설사 소외 3이 이 사건 건물에 관하여 공사금 채권을 취득한 것으로 볼 수 없다는 원심의 사실인정에 관하여 이유모순이 있다 할지라도 위에서 보아온 바와 같이 이것은 필경 원심판결에 영향이 미치지 아니한다.
원심판결에는 대위권행사와 점유이전에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할 것이므로 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기