【원고, 반소피고, 상고인】
장장량
【피고, 반소원고, 피상고인】
오병석
【원심판결】
제1심 장흥지원, 제2심 광주지법 1965. 4. 21. 선고 64나644, 648 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 광주지방법원합의부에 환송한다.
【이 유】
원고(반소피고)의 상고이유4에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 원고가 그 처남인 소외 김대규를 위하여 본건 토지로서 고 잔존채무금 9,165원의 대물변제를 하기로 계약하고 61.3.19 에는 이를 피고(반소원고)에게 인도한 사실을 인정할 수 있고 이러한 변제기 이후의 대물변제의 계약에는 민법 제607조608조가 적용될 수 없다고 판단하였다.
그러나 대물변제로서 채무소멸의 효력을 발생하려면 채무자가 본래의 급부에 대신하여 다른 급부를 현실적으로 함을 필요로 하고 다른 급부를 할것을 단지 채권자와 약속하는 것만으로는 부족하다 할것이므로 채무자의 다른 급부가 부동산의 소유권을 이전하는 경우에 있어 채무자가 그 부동산의 인도만을 하고 아직 소유권이전등기가 없으므로 그 부동산의 소유권조차 채권자에게 이전되지 아니한 경우에는 채무자의 본래의 급부에 대신한 다른급부가 현실적으로 있은 것이라 인정될 수 없는 만큼 대물변제가 성립된 것이라 볼 수 없을 것이다.
원고(반소피고)가 그 처남인 소외 김대규의 피고(반소원고)에게 대한 본래의 채무인 금전급부에 대신하여 본건 부동산에 대한 소유권을 이전하기로 함에 있어 단지 본건 부동산에 대한 인도만을 하고 아직 소유권 이전등기를 하지 아니하여 피고(반소원고)에게 소유권조차 이전되지 아니하였음이 변론의 전취지에 의하여 명백한 본건에 있어서는 본래의 금전급부에 대신한 다른급부가 현실적으로 있은 것이라 인정하기 곤란한 것임에도 불구하고 대물변제가 성립된 것으로 인정한 원판결에는 대물변제에 관한 법리의 오해가 있다 할 것이다. 이 법리의 오해는 원피고쌍방이 본건 부동산의 인도만을 하고 후에 소유권이전등기를 하여 소유권을 이전하기로 약속하는 것만으로 본래의 급부채무를 소멸케하는 특약(대물변제가 아니다)이 있었다는 것과 같은 특별한 사정이 없는한 본래의 채무가 소멸되었다고 볼 수 없어 원판결의 결과에 영향을 미친 가능성이 있는바 이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요할 것 없이 원판결은 전부 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭