【원고, 상고인】
이순봉
【피고, 피상고인】
【원심판결】
제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1967. 2. 2. 선고 66나704 판결
【주 문】
1. 원판결을 파기한다.
2. 제1심판결중 원고의 피고 김인화에게 대한 청구부분을 취소하고, 그 부분에 관한 원고의소를 각하한다.
3. 피고 김인화에 관한 총 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
4. 나머지 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 먼저 직권으로 살피건데,
원고가 청구원인으로 주장하는 바에 의하면, 피고 1 명의의 근저당권 설정등기는 위조된 문서에 의한 원인무효의 등기이고 동 피고로부터 근저당권 양도계약에 의하여 등기된 피고 2 명의의 설정등기 역시 원인무효라는 것이고, 따라서 청구취지로 각 그 등기의 말소를 구한다는 것인바, 근저당권의 양도에 의한 등기는 부동산 등기법 제153조에 의하여 부기에 의하여 이를 하는 것이며, 부기등기는 기존의 등기에 부기하여 그 일부를 변경하여 새로운 등기로서 구등기를 유지하는 것이고,따라서 양수자는 양도자의 권리를 그대로 승계하는 것이므로, 이 관계를 분명히 하기 위하여 등기부상 표시하는 것에 불과하고, 구등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이다. 그러므로 등기부상 근저당권자는 피고 2이고, 그 양도인인 피고 1은 아니라 할 것이니, 피고 1은 본건에 있어서 피고 적격이 없음이 원고 주장자체에 의하여 분명하므로, 동 피고에게 대한 원고의 본건청구는 부적법함에도 불구하고, 이를 간과하여 본안에 들어가서 심판을 한 제1심판결은 잘못이고, 이를 간과한 원판결 역시 잘못이므로 피고 1에 관한 원판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하고 원고의 그 부분의 청구는 부적법하므로, 각하를 면치 못할 것이다.
그리고, 그 부분에 관한 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 할것이다.
2. 원고 소송대리인 김준원의 상고이유 제2점에 대한 판단
원고가 본건 근저당권 설정등기가 원인무효라고 주장자는 별론취지에는, 원고 신청의 증인 원유학에게 대한 증인심문사항등에 비추어 피담보채권이 없다는 주장도 포함되었다고 볼것이며, 더욱 원판결이 채택한 을제5호증(근저당권 설정계약서)에 의하면, 설정계약의 해지기간은 1개년의 통고일로 함이라고 되어있고, 원심구술변론 종결당시에는 근저당권설정계약이 체결된후 1년이 경과하였으므로, 본건 등기가 원판시와같이 원인무효가 아니라고 하더라도, 만일 피담보채권이 없다면, 원고의 청구는 인용되어야 할것이므로, 원심으로서는 마땅히 피담보채권의 존재여부의 점에 관하여서도 심리판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 다만 본건 등기가 원인무효가 아니라는 이유만으로서, 원고의 청구를 배척하였음은 심리미진으로인한 이유불비의 비난을 면치못할것이므로, 논지 이유있다.
3. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화