【피고인, 상고인】
피고인 1 외 1인
【변 호 인】
변호사(사선) 황석연(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】
대전지방법원 1979.3.21 선고 76노6 판결
【주 문】
원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 2의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1에 대한 원판시 (1) 범죄사실에 관한 부분과 피고인 2에 관한 부분, 기록에 의하여 살피건대, 피고인 1이 종중토지인 서대문구 (주소 생략)의 임야 2,609평중 1,049평을 매각하여 그 대금을 횡령 소비하였다는 원심판결 판시 (1) 범죄사실(제1심판결인용)과 피고인 2가 이에 공모가담하였다는 제1심 사실을 수긍할 수 있고 그 사실 인정과정에 거친 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으니 여기에 관한 소론은 이유없다.
2. 피고인 1에 대한 원판시 (2) 범죄사실에 관한 부분 원심판결과 기록을 대조하여 보면 원심은 그 판시 (2)의 범죄사실을 인정함에 있어 증거로서 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 1, 공소외 2 및 공소외 3에 대한 각 진술조서를 원용하고 있음이 명백하다.
기록에 의하여 살펴보면 피고인은 동 범죄사실을 부인하며 동 조서들은 그 진술자들이 공판정에서 그 성립의 진정함을 진술한 바가 없고 또 피고인은 이들 진술조서를 증거로 함에 동의하지 아니하고 있다(공판기록 제272면 참조) 다만 위 진술자 중 공소외 1은 위 (1)의 범죄사실에 관한 증인으로서 제1심 법정에서 동 범죄사실에 관한 수사기관에서의 진술조서의 성립을 인정하였을 뿐인데 (2) 범죄사실에 관한 피고사건을 병합심리한 후에 있어 다시 증인으로 소환키로 하였으나, 그의 주거지인 성동구 풍납동 42의 12(공판기록 61면 참조)가 아닌 풍납동 89의 32(동207면)에다 소환장을 보내 송달불능이 되자 그곳을 중심한 소재탐지(동 273면)끝에 소재불능 회보를 받은 점을 알 수 있다.
이렇게 엉뚱한 곳에 소환장을 보내고 소재탐지를 하여 소재불명이란 회보를 받은 경우는 형사소송법 제314조에서 말하는 원진술자가 공판정에서 진술할 수 없는 때라고 할 수 없다.
그렇다면 원심은 증거능력 없는 자료에 의하여 범죄사실을 인정한 위법을 범하였다 할 것이나 채증법칙 위배를 들고 있는 논지 이유있다고 할 것이며 이의 위법은 동 피고인에 대하여 위 (1) 범죄사실과 경합범관계에 있다 하여 단일형으로 처단한 판결전체에 영향을 미쳤음이 분명하므로 동 피고인에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
3. 이상의 이유로서 피고인 1에 대한 원심판결을 파기 환송하고 피고인 2의 상고는 이유없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원