【재정신청인(피고인)】
【주 문】
수도경비사령부 계엄보통군법회의는 본건에 관한 재판권을 가진다.
【이 유】
피고인 1, 2, 3, 4의 대리인 변호사 서차수 동 진형하 동 박한상 동 김은호의 재정신청이유 요지는
(1) 1964.6.3.자 대통령의 비상계엄 선포는 요건불비의 무효의 행정처분이므로 동 계엄선포의 유효를 근거로 한 계엄보통군법회의는 재판권이 없는 것이다. 국법질서에서의 행정처분이 법에 근거를 두어야 함은 우리헌법의 법치주의 요청으로 보아 너무나 당연하며 여기에는 헌법의 명문규정이 없는 한 계엄선포 처분 일지라도 예외로 인정할 수 없는 것이다. 6.3계엄선포 당시는 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변도 없었으며 계엄선포지역인 서울특별시는 적의 포위하에 있었든 것도 아니었음은 현저하게 명백한 사실이므로 위 계엄선포의 행정처분은 계엄법 제4조의 요건을 구비하지 못한 것이 명백하여 위 처분의 하자가 명백 중대하므로 당연 무효이고 무효인 계엄 선포로 인하여 설치한 위 군법회의는 본건에 관하여 재판권이 있을 수 없다. (2) 계엄법 제16조는 비상계엄지역 내에 있어서는 전조 또는 좌기의 죄를 범한자는 군법회의에서 재판한다라고 규정하고 있는바 「비상계엄지역내」를 합리적으로 해석하면 비상계엄선포 이후의 범죄에 대해서만 계엄군법회의가 재판권이 있다고 할 것이다. 왜냐하면 계엄하에서는 사회질서가 극도로 교란될 것을 예기하고 선포한 것인 만큼 계엄선포 후에 범죄를 범하는 자는 군법회의에서 엄벌한다는 것을 예고하므로서 범죄예방을 하자는 것이 군법회의 설치 목적이라고 할 것이므로 계엄선포 이전의 범죄에 대하여는 재판권이 없다고 볼 것이다. 따라서 본건은 모두 계엄선포이전의 행위로서 군법회의는 재판권이 없는 것이다. (3) 피고인 1, 2, 3은 내란죄를 범한 사실이 없으므로 군법회의에 재판권이 없다. 설사 공소장 기재사실이 전부 진실하다고 하더라도 이는 내란죄를 구성할 사실을 포함하고 있지 아니하므로 군법회의가 재판권을 행사 할 수 없는 것이라는데 있다. 우리나라 현정세가 북한집단과 정전상태에 있고 북한 집단이 휴전선이북에 막대한 병력을 집중하여 호시탐탐 남침을 노리고 있을 뿐 아니라 가진 방법으로 간첩을 남파하여 치안고란과 파괴공작을 감행하고 있는 현대전적인 양상을 이루고 있는 이지음 1964.3월 이후 접종하는 데모로 말미암아 민심불안으로 인한 치안상태가 문란하여 오던 중 특히 1964.6.3 데모로 서울특별시 일원의 경찰에 의한 치안유지가 국도로 곤난하게 된 상황아래 같은 날 대통령이 그 재량에 의하여 서울지역에 선포한 비상계엄은 헌법 제75조나 계엄법 제4조, 같은법 시행령 제4조에 규정한 법정 요건을 명백히 가추지 못하여 위 비상계엄의 선포가 당연히 무효라고는 볼 수 없으며 당연무효로 판단할 수 없는 계엄에 대하여서는 그 계엄의 선포가 옳고 그른 것은 국회에서 판단하는 것이고 법원에서 판단할 수 없다고 해석하는 것이 헌법 제75조 제4, 5항의 규정 취지에 부합된다 할 것이므로 금번비상계엄이 법률상 성립될 수 없고 따라서 이 계엄에 기인하여 설치된 수도경비사령부 계엄보통군법회의는 적법한 군법회의라 할 수 없으니 같은 군법회의는 피고인에 대한 재판권이 없다는 취지의 재정신청이유는 이유없음에 돌아간다 할 것이고 계엄법 제11조, 제12조의 규정에 의하면 비상계엄의 선포와 동시에 계엄사령은 계엄지역내의 모든 행정사무와 사법사무를 관장하며 같은 지역내의 행정 기관과 사법기관은 지체없이 계엄사령관의 지휘감독을 받아야 된다고 되어 있어서 같은 법 제16조에 비상계엄지역 내에 있어서는 같은 법 제15조에 규정한 죄를 범한 자와 같은 법 제16조에 열거하는 죄를 범한 자는 군법회의에서 이를 재판한다라고 함은 같은 법 제15조의 경우를 제외하고는 범죄시일이 계엄선포 전후임을 막론하고 일반인에게 대하여서도 적용된다고 할 것이므로 피고인에 대한 기소사실이 금번의 비상계엄선포이전의 것이고 민간인 학생이므로 군법회의에 재판권이 없다는 재정신청이유는 이유없다고 할 것이다.
나아가 이 사건 기록에 의하면 피고인은 소요죄로서 기소되었고 계엄법 제16조 단항의 조처가 없으니 같은 법 제16조 제6호의 규정에 의하여 수도경비사령부 계엄보통군법회의가 피고인에 대한 재판권이 있음이 분명하므로 일치된 의견으로 주문과 같이 재정한다.
대법원판사 한성수 보충 의견은 다음과 같다.
상고하건대 일반적으로 논할 때 (1) 국회에서 의결되고 대통령 또는 국회의장의 공포로 인하여 그 효력이 발생되는 법률이 헌법에 위배되는 여부가 재판의 전제로서 문제되는 경우에는 그것이 사법권에 의하여서만 판가름 되는 것이고 (2) 행정권에 의한 행정처분이 법률이나 헌법에 위반되는 여부가 재판의 대상으로서 문제되는 경우에는 원칙적으로 우선 소원에 대한 재결등의 형식에 의한 행정기관의 제1차적 심사를 거친 다음에야 비로소 사법권에 의한추종적 심사가 있게 된다는 것은 우리나라 헌법 제102조와 법원조직법 민 형사소송법 행정소송법 소원법등 모든 관계법령에 비추어 자명한 것이다. 그러나 우리 헌법 제75조에 의하면 대통령은 법률이 정하는바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다 하였고 이것을 선포한 때에는 지체없이 국회에 통고하여야 한다하였으며 국회는 이것에 대하여 해제를 요구할 수 있다 하였고 국회로 부터 계엄해제 요구가 있으면 대통령은 반드시 이를 해제하여야 한다하였다. 그러므로 이 헌법 제75조는 앞서 실시한 행정처분에 관한 일반법적 규정이라 할 수있는 헌법 제102조에 대하여 일종의 정치행위라고 볼 수 있는 계엄 선포처분에 관한 특별법의 성격을 가지는 규정이라고 아니할 수 없는 것이다. 즉 일반적행정처분의 위법여부에 대하여는 우선 제1차적으로 행정기관자체에 의하여 심사되고 최종적으로 사법권에 의한 심사를 받게 되는 것인데 반하여 대통령의 계엄선포처분에 대하여는 행정기관 아닌 국회에 의하여 심사되는 것이다. 대부분의 다른나라 헌법과는 달리 우리나라가 헌법 명문상에 계엄에 관하여 이와 같은 특별법적 규정을 둔 입법정신은 생각컨대 우리나라에서는 제1차적으로 주권자인 전체 국민의 대표로 구성되는 정치기관인 국회로 하여금 그것을 심사케하고 국회가 만일 해제를 요구한다면 대통령은 반드시 해제토록 하므로써 주권재민의 원칙을 헌법상 더욱 뚜렷이 하는 동시에 삼권 분립의 근간이되는 삼권 상호간의 첵크(견제)와 밸런스(균형) 원칙을 한층더 철저하게 하는데 있는 것이라 볼 것이다. 이렇게 해석하는 것이 대부분의 다른 나라와는 달리 특별법규정으로 설정된 우리나라 헌법 제75조와 제102조를 유기적으로 모순없이 해석하게 되는 길일 것이며 우리 헌법자체를 굳건히 수호하는 길인 것으로 보는 바이다. 그리고 군법회의의 재판권에 관한 법률 제4조 제2항에 의하면 재판권의 유무는 해당사건의 공판 청구서 또는 기소장에 기재된 범죄사실과 소송기록에 의거하여 판단한다 하였으나 본건의 경우는 피고인 1 , 2, 3에 대한 내란 피고인 4에 대한 범인은닉 각 피고사건에 관하여 상당한 정도로 공판심리가 진행된후에 재정신청된 경우가 아니므로 아직 의거할 소송기록은 있다할 수 없고 단순히 공소장에 의거하여 피고인등에 대한 공소사실이 각기 기소죄명에 해당할 수 있는가의 여부를 판단할 수밖에 없고 대통령의 계엄선포처분은 그것이 객관적으로 당연무효가 아닌이상(당연무효인 여부에 대한 판단은 재판의 전제로서 사법부가 판단할 수 있는 것이다) 해제될 때까지는 유효한 것이므로 헌법 제106조 제3항, 계엄법 제16조단서, 제18조, 제19조에 비추어 계엄사령관이 본건을 비상계엄지역 내에 있는 법원인 서울형사지방법원으로 하여금 재판케 함이 타당한가의 여부는 별론으로 하고 우선 본건은 재판시의 절차법에 의하여 처리 될수 밖에 없는 것이다. 그렇다면 이번 계엄선포는 당연무효라 할수 없으므로 수도경비사령부 계엄보통군법회의는 본건에 관한 재판권을 가지는 것이다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤