【심판청구인, 상고인】
강상숙 소송대리인 변호사 김인섭, 이재식
【피심판청구인, 피상고인】
김선묵 외 1인 피심판청구인들 소송대리인 변호사 김상훈, 변리사 손해운
【원심심결】
특허청 1983.11.24. 자 1981년항고심판당제223호 심결
【주 문】
원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.
【이 유】
심판청구인 소송대리인 변호사 김 인섭의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
실용신안법 제29조에 의하여 준용되는 특허법 제107조 제6호에 의하면, 심판관이 사건에 관하여 심사관으로서 사정에 관여한 때에는 심판관으로부터 제척된다고 규정되어 있음은 논지와 같으나 을 제11호증(출원등록사정서)의 기재에 의하면 논지가 지적한 원심의 항고심판관 김 동훈은 이 사건 출원등록 사정에 관여하지 아니한 사실이 인정됨으로 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심심결 이유기재에 의하면, 원심은 본건 등록고안의 고무밴드의 바닥조직은 날실을 형과 형으로 상호 결속하게 형성하고 그 사이에 고무사(2)를 위사로 삽입하였고, 이와 대비되는 (가)호의 바닥조직은 날실을 형으로 편성하여 이에 고무사(8),(8’)를 삽입하였으므로, 양자는 그 바닥조직이 상이하나 위 각 바닥조직의 편성방법은 다같이 본건 등록고안출원전부터 편직기술분야에서는 공지의 기술수단이 되어 상호변경이나 전환이 용이한 것이므로 (가)호의 바닥조직은 단순한 관용수단의 변경 내지 전환에 불과하다 할 것이고 본건 등록고안의 고무밴드의 절치부는 여러개의 고무밴드(1)를 연결하여 절치부(3)를 이루게 함을 특징으로 한 것으로서 그 절치부의 조직이나 구성수단등에 관한 구체적인 기재없이 포괄적인 기술적 구성으로 되어 있음에 대하여 (가)호 고무밴드의 이탈부는 고무부(2), (2’) (즉 밴드바닥)의 양단부 (4), (4’)에 형성한 고리에 인출사 (5)를 교호로 걸리게 하거나(제1도 이탈부), 양단부(4), (4’)의 경사 (6), (6’)에 이탈용 인출사(5)를 지그재그로 삽입하여 편성하였고, 양단부(4), (4’)에 보강사(11), (11’)가 지그재그로 삽입 편성되어 있어서(제4도 이탈부)위 인출사 (5)의 삽입상태에 다소 미차가 있기는 하나, 위 두가지가 모두 인출사(5)를 잡아 당기면 고무밴드(1), (1’)가 자동분리되도록 절치부를 구성하고 있다는 점에서 본건 등록고안의 절치부와 동일하고 그 기술적 범주에 속하는 것이므로 (가)호의 고무밴드는 본건 등록고안의 권리범위내에 속한다는 취지로 판단하였다.
그러나 실용신안권은 산업상 이용할 수 있는 물품의 형상, 구조 또는 조합에 관한 신규성있는 기술적 고안을 보호객체로 하며 특허권과 같이 신규의 기술적작용 및 효과의 창출에 관한 발명을 보호의 객체로하는 것이 아니므로, 그 권리범위를 판단함에 있어서는 그 작용효과보다는 물품의 형상, 구조 또는 조합의 외형조직이 나타내는 기술적 사상이 그 중요한 판단기준이 된다고 할 것이므로 먼저 그 실용신안등록청구의 범위기재나 고안의 상세한 설명 기타도면 및 등록출원 당시의 기술적 수준등에 의하여 등록고안 자체의 기술적 사상이 어떤 내용인지를 특정하여야 할 것이고 위와 같은 기준에 의하더라도 등록고안의 구성요건의 일부가 추상적이나 불분명하여 그 고안자체의 기술적 범위를 특정할 수 없는 때에는 등록권자는 그 등록고안의 권리범위를 주장할 수없다고 할 것인바( 당원 1984.8.14. 선고 84후20 ; 1983.1.18. 선고 82후36 각 판결 참조) 기록에 의하면 본건 등록고안의 고무밴드는 날실(a)를 "" 형이되게 하고 날실(b)는 "" 형이 되게 하여 상호 결속시키고 그 교차부에 고무사(2)를 교직하여 편지를 이루게 하고 각 고무밴드(1)연부에 절취부(3)을 형성하여 여러개의 고무밴드(1)가 연속적으로 연결을 갖게 하는 고무밴드이고 그 작용효과는 고무사(2)를 위사로 편지하였으므로 옆으로만 신축작용을 갖게되고, 여러개의 고무밴드 (1)사이에 절취부(3)를 형성하였으므로 필요에 따라 절취할 수가 있어 사용에 편리하고 여러 용도에 사용할 수가 있어 종래의 고무밴드보다 실용성이 크고 여러개의 밴드(1)를 일시에 편지하므로 작업능률이 향상되는 작용효과가 있다는 것인바, 위 고무밴드 (1)의 바닥조직의 편직자체는 이미 본건 등록고안출원전부터 공지의 관용수단임을 피심판청구인도 인정하고 있으므로, 본건 등록고안의 고무밴드의 구성요부는 절취부의 형성에 의한 밴드의 유기적인 연결이라고 할 것인데 그 절취부의 형성에 관하여는 그 구체적인 조직이나 구성수단에 관하여 아무런 기재나 설명이 없어 그 기술적 사상이 어떠한 내용인지를 특정할 수 없음에도 원심결은 이를 가려보지도 아니한 채 단지 절취부의 구성은 포괄적인 기술적 구성이라고만 판시하고 있어서 (가)호의 고무밴드가 어떠한 점에서 본건 등록고안의 기술적 구성의 범위에 속하였다고 본 것인지를 알 수가 없으니 이점에 있어서 원심결은 심리미진 내지 이유불비의 잘못이 있다 할 것이다. 따라서 논지는 이유있다.
그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기