【피고인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 진만제
【원 판 결】
대구고등법원 1985.3.21. 선고 84노1487 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
이른바 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하여 타인의 물건을 자기의 물건과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용처분하는 의사를 말하는 것인바 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 피고인은 1984.5.18. 01:00경 그전에 종업원으로 근무하였던 대구직할시 중구 남일동에 있는 동해식당으로 놀러가 그곳 종업원으로 일하고 있는 공소외 1의 일을 도와주고 공소외 최성수와 같이 그 식당부근에 있는 야시장이란 술집에 술을 마시러 갔다가 이 사건 피해자 1(여 23세)과 2(여 25세)가 남자 오륙명과 그곳에서 술을 마시고 있었는데 그 남자들이 술값을 계산하지도 않고 동녀들을 남겨둔 채 가버리는 것을 보고 피고인이 동녀들에게 매너가 나쁜 사람들하고 술을 마시기 보다는 매너가 좋은 피고인 일행과 술을 마시자고 권유하여 피고인이 동녀들의 술값까지 지불한 후에 같은동에 있는 돌바위식당에 함께 술을 마시러 가는 길에 피고인은 동녀들이 밤늦게 주점을 전전하면서 낯선 남자들과 어울려 술을 마시는 것을 보고 술집아가씨들로 속단하게 되었고, 동녀들도 나이어린 피고인 일행을 무시하는 태도로 서방이 날라리 박종팔인데 아느냐는 등의 농담을 주고 받으면서 위 식당에 가서는 다시 같이 소주를 마시면서 동녀들이 너희들은 내동생뻘이고 박종팔이도 모르니 별것 아니구나 하는 등으로 피고인 일행을 놀리게 되어 동녀들의 언행이 불쾌하여 피고인 일행이 동녀들에게 집에 가자고 하였으나 술에 취한 동녀들이 술을 다 마시고 가자면서 계속 술을 다 마신후에 같은날 03:00경 위 같은동 소재 한일호텔 뒷골목길을 통하여 택시를 타기 위하여 중앙로로 빠져나오던 중 피고인은 술집에서 허벅지가 보이도록 다리를 쭉뻗고 술을 마시는 동녀들의 자세나 동녀들이 피고인 일행을 무시하고 희롱하면서 깡패가 자기 남편인 것처럼 행세하는 것에 적대감을 느끼고 있었던 탓으로 동소에 이르러 문뜩 동녀들에게 추행을 하여 동녀들을 혼내줌으로서 그 적대감을 해소하고 싶은 충동을 느낀 나머지 옆에 같이 가던 피해자 1을 잠깐 서라고 하면서 위 골목길 담벽에 세워놓고 피고인의 양손으로 동녀가 쓰러져 반항할 수 없을 정도로 구타한 후에 동녀의 우측어깨에 메고 있던 손가방을 빼앗아 골목길에 놓아두고 동녀에게 속옷을 벗고 치마를 걷어 올리도록 명령하여 동녀의 음부를 만지다가 동녀를 위 골목 담벽에 세워놓고 다리를 발로차서 벌리게 하여 동녀를 강간하고 이때 일행인 공소외 1가 오는 것을 보고 주춤하는 사이에 동녀가 도망을 치자 피고인은 길바닥에 놓아두었던 동녀의 손가방을 들고 약 20미터 추적하다가 공소외 1이 이미 동녀를 붙잡고있는 것을 보고 공소외 1에게 동녀의 손가방을 인계하고 동녀를 감시케 한 후에 피해자 1을 찾으러 오는 피해자 2에게 접근하여 같은 방법으로 동녀를 강간할 목적으로 무조건 동녀를 양손으로 10여차례 구타하면서 동녀의 손가방을 뺏은 후에 치마를 올리라고 강요하는 순간 그 부근에 있는 대기여관 주인인 우복순 등이 나타나서 피고인을 만류하는 틈을 이용하여 동녀가 위 여관으로 피신하게 되고 피해자 1은 공소외 1의 감시 소홀을 틈타 도망가 버리게 되자 피고인은 공소외 1에게 위 최 성수가 기거하는 여관으로 먼저 가라고 한후 위 대기여관에서 피해자 2를 찾다가 조금후 동녀의 손가방을 들고 위 최성수의 여관방에 와서 공소외 1로부터 피해자 1의 손가방을 받아서 그 속을 뒤져 피해자 1의 손가방에서 현금 4,000원을, 피해자 2의 손가방에서 현금 800원을 꺼낸 후에 최성수에게 동녀들의 손가방을 보관시켰다가, 다음날 19일 13:00 피해자 1의 손가방에 들어 있는 수첩속에 적힌 동녀의 친구인 유미혜의 전화번호를 발견하고 동녀에게 전화 연락하여 위 손가방을 피해자 1과 2에게 돌려주라면서 전해주었다는 것이므로 피고인이 위 피해자들의 손가방을 빼앗고 또 이를 그녀들에게 돌려준 경위가 이와 같다면 피고인이 위 피해자들에게 폭행을 가한 것은 그들의 손가방을 강취하고자 한 것이 아니고 그들을 강간하기 위함이고 손가방을 빼앗은 것은 그녀들을 강간하는 과정에서 그들이 도망가지 못하게 할 것에 지나지 않는다고 할 것이니 피고인에게 위와 같은 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없다.
또 논지는 피고인이 위 피해자들의 손가방을 가지고 위 최성수가 숙식하고 있는 여관방에서 손가방속에 들어 있는 돈중 일부를 소비한 소위를 들어 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보아야 한다고 하나 손가방을 빼앗고 다시 이를 돌려준 경위가 원심이 확정한 바와 같다면 피고인이 위 여관방에서 그 손가방안에 들어 있던 돈중 일부를 꺼내어 소비하였을때 비로소 불법영득의 의사가 발현된 것이라고 볼 것이므로 강간치상과 강도로 공소가 제기된 이 사건에 있어서 공소장변경 등의 조치가 없는 한 위와 같은 피고인의 소위를 강도로 의률하거나 절도등 기타의 죄로 처단할 수는 없다고 하겠다.
결국 같은 취지에서 이 사건 공소사실중 강도 및 강도강간미수의 점에 관하여 무죄의 선고를 한 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석