【원고, 피상고인】
대구시
【피고, 상고인】
태창건설주식회사
【원심판결】
제1심 대구지법, 제2심 대구고법 1963. 4. 4. 선고 62나209 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고대리인 박대형의 상고이유 제1점에 의하면 원고의 본건 청구 중 주되는 청구는 그 물건에 대한 소유권이 원고에게 있음을 이유로 피고가 점유하고 있다고 주장하는 양회와 철근을 인도하라는 것이므로 그 취지는 위의 물건들이 피고의 수중에 현존하고 있다는 것을 전제로 삼고 있다 그런데 피고는 원고로부터 이러한 물건을 공사관계로 더 받은 사실도 없거니와 아직 사용하지 않은 것도 없노라고 답변하였다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 본건 주청구를 들어준 것은 심리미진이 아니면 이유불비의 허물을 범한 것이 된다는 것이다 생각하건대 대체로 특정물의 인도를 청구하려면 그 특정물의 현존 사실이 인정되지 않고서는 그 인도를 청구 할 수 없다 할 것이다 그런데 이 사건에서 원고가 주장하고 있는 주되는 청구원인 사실을 보면 원고는 1958.12.29 피고에게 현물인 양회와 철근을 대주고 분뇨탱크를 설치하는 도급계약을 맺고 위의 물건을 대주었는데 피고는 받은 물건을 설계대로 다 사용하지 않고 남겼으므로 그 남은 물건에 대한 원고의 소유권을 원인으로 그 인도를 청구한다는 것이요 그리고 피고의 답변에 의하면 대체로 그 취지가 원고가 주장하는 바와 같은 자재를 실지의 공사량 보다 더 받은 사실이 없다는 것으로 되어있는 것이 기록상 명백하다 그렇다면 원고의 특정물의 인도청구에 대하여 피고는 그 특정물의 현존사실을 부인하고 있는 셈이므로 사실심으로서는 의당 석명권을 행사하여 원고로 하여금 그 물건의 현존사실을 입증하게 하고 그 입증에 의하여 그 현존사실이 드러날 경우에만 특정물의 인도청구를 인용할 수 있을 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 이 점에 관한 심리도 없이 곧 원고청구 중 특정물의 인도청구를 인용하였으니 필경 원심으로서는 그 판단에서 심리미진으로 인한 이유의 모순을 일으켰다 할 것이다 논지는 이유 있다. 그러므로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 이 상고는 이유있다하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
관여법관들의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법원판사 최윤모(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭