【원고(반소피고), 상고인】
윤재건
【피고(반소원고), 피상고인】
정차학
【원심판결】
대구고등법원 1973.6.5. 선고 73나193,194 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고(반소피고)의 상고이유 (나)점에 관하여 판단한다.
원판결은 원고의 권리남용의 항변에 대한 판단으로 " 다음 원고 소송대리인은 피고가 불과 1홉의 땅을 회복하기 위하여 보다 고가인 원고의 견고한 2층건물의 철거를 구함은 권리의 남용에 해당한다고 항변하므로 살피면, 원고 소유의 건물의 방해정도가 미소한 1홉이라거나 대지의 가격보다 철거되는 건물의 가격이 월등하다는 사실만으로는 소유권에 기하여 그 방해의 제거를 구하는 피고의 청구가 신의성실에 위반하거나 사회관념상 허용할 수 없는 권리의 남용이 된다고는 할 수 없다" 라고 판시하였다. 즉 원판결의 이 부분 설시의 취의는 미소한 1홉의 땅을 회복하기 위하여 철거되는 건물의 가격이 보다 월등하게 고가이고 견고한 것이라 하여도 이것만으로써는 토지소유자인 피고의 수거청구가 신의성실에 위반하거나 사회관념상 허용될 수 없는 권리의 남용이 될 수 없는 것으로 되어있다. 그러나 살피건대, 민법 제2조 제1항에는 " 권리의 행사와 의무이행은 신의에 쫓아 성실히 하여야 한다" 고 규정하였고 그 제2항에는 " 권리는 남용하지 못한다" 라고 규정되어 있으므로 소유권이 강력하게 존중되는 우리 법제하에서도 권리의 행사가 각 구체적인 경우에 권리남용의 요건이 구비되었을 때에는 권리의 남용이 되는 것이라 할 것이므로 각 구체적인 사안에 따라서 그 요건의 구비여부를 증거에 의하여 결정하여 판단하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 원고가 1973.5.16의 구술변론에서 진술한 1973.4.25자 준비서면 (3)항에서 권리남용의 항변을 하였으므로 원심법원은 이에 대한 입증의 기회를 부여하든가 또는 석명권을 행사하여 위 항변에 대하여 더 심리를 하므로써 권리남용의 요건의 구비여부를 심리하였어야 할 것임에도 불구하고 동일 변론을 종결하고, 판결을 선고한 것은 원심이 이 사건에 대하여 심리를 다하였다고 볼 수 없다. 그러므로 원심은 마땅히 피고와 원고와 간에 이건 1홉의 땅위에 얽혀있는 모든 사실을 심중히 조사 검토하여 이 사건 1홉의 땅이 그 소유자에게 어떠한 정도로 유효하게 쓰여지고 있으며 앞으로도 그 1홉의 땅이 그 소유자가 사용하여야만 그 잔여토지의 효용에 손상이 없는 것인지, 있다면 어느 정도인지 그 토지 소유자가 이 사건의 건물을 축조할 때에 그 건물이 자기의 소유인 이건 계쟁토지 부분을 침범하여 건축하는 것을 알고 있었는가, 이 사건의 토지가 원래 한필지의 토지에서 분할되었던 것이었으므로 분할 할때에 피고가 경계를 분명하게 하였다면 이러한 사태가 나지 않았었던가 또 그 토지1홉의 가격이 얼마이며 이에 비하여 철거를 구하는 건물부분의 효용상실의 정도, 그 가격과 건물 소유자의 토지경계선의 확인에 관한 부주의의 정도, 또 피고가 오로지 원고를 해할 목적으로만 그 권리를 주장하는지의 여부에 관한 사항의 유무등등을 더 면밀히 조사함으로써 사회생활에 있어서 신의 성실의 원칙에 의하여 어느쪽의 주장을 인용하는 것이 타당한 것인가를 위에서 설시한 것과 같은 여러가지 사실을 조사하여 이에 의하여 판단하여야 할 것이었다. 그럼에도 불구하고 만연히 원심판결과 같은 판단을 한 원심판결은 결국 권리남용의 법리를 잘못 이해하였거나 그렇지 않으면 심리미진의 잘못이 있다 아니할 수 없다.
그러므로 이점에 대한 소론은 이유있다 할 것이므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 이점만으로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에서 다시 심리 판단토록 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규