【원고, 피상고인】
백입분 소송대리인 변호사 원종백
【피고, 상고인】
이병선 외 15명 피고들 소송대리인 변호사 성태경, 장준택
【(1) 내지 (8)피고들, 보조참가인】
창녕성씨 정제공파 종친회 소송대리인 변호사 성태경, 허규, 장준택
【원 판 결】
서울고등법원 1976.5.21. 선고 74나1805 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 이병선, 조간란, 이병만, 이인숙, 이병길, 이수웅, 이병숙, 이병윤 등의 보조참가인(이하 편의상 단순히 보조참가인이라고 약칭하기로 한다)의 소송 대리인 허규 및 피고등 소송 대리인의 상고이유에 대하여 같이 판단한다.(소송대리인 장준택이 제출한 상고이유서는 소정기간 경과후에 제출된 것이므로 위 상고이유에 포함된 범위에서만 판단한다)
제1점에 대하여,
원심판결을 정독하면, 논지에서 지적하는 증거에 의해서 원심이 인정한 사실은 보조참가인은 창녕성씨 9세손인 정제공 성담년을 공동선조로한 종원들로 구성되고, 조상에 대한 봉제사, 종원간의 친목등을 목적으로 조직된 종중이며, 그 종원인 소외 성하종, 성각용, 성하길이 1965말경 소외 망 이옥산의 상속인인 피고 이병선, 조간란, 이병만, 이인숙, 이병길, 이수웅, 이병숙,이병윤에게 이건 토지를 증여하고, 그 목적물에 관하여 후일 어떤 고장이 생기면 보조참가인인 종중이 담보책임을 지기로 특약하였으며 그후 보조참가인이 위 소외인 등의 증여행위를 추인하였다는 것뿐이고, 이건 부동산이 보조참가인인 종중의 소유인 사실까지 인정한 것이라고는 보여지지 아니하므로 이유불비 또는 이유모순이라고 논지는 받아들일 수 없다.
제3점에 대하여,
원판결에 의하면 원심은 1심에서의 두차례에 걸친 형사기록검증결과중 이건 부동산을 보조참가인인 종친회가 소외성필용에게 명의신탁하였다는 주장에 부합되는 부분은 믿을 수 없다고 판단하였음이 분명하므로 동 판단의 정당여부는 별문제로 하고 형사기록검증결과중 보조참가인인 종친회측 증인의 증언부분에 대하여 판단을 유탈하였다는 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
기록에 의하면 피고들 주장의 취지는 이건 대지 인근에 위치하고 있는 논현동 산 16 임야 7단 9무보내에 정제공의 배위 동래정씨의 분묘가 있었는데 위 임야와 위 분묘를 위한 의토인 같은동 244 전 103평과, 같은동 217의2 전644평, 그리고 위 분묘와 위의 토를 관리하고 있던 고직이가 13대째 살고있던 이건 대지는 모두 보조참가인인 종친회 소유재산으로서 단지 사정명의만 원고의 시조부인 소외 성필용 또는 동 소외인 외 3인 명의로, 신탁하여 동인등 명의로 등기를 하게 되었다는 것이고, 원심증인 성주련, 성낙린, 성일모, 성환모, 성을용의 각 증언중 원심이 배척하였다고 보여지지 아니한 부분과 1심형사기록 검증결과중 역시 원심이 배척하였다고 보여지지 아니한 부분과 1심형사기록 검증결과중 역시 원심이 배척하였다고 보여지지 아니한 부분을 종합하면, 이건 대지에는 위 묘를 관리하는 고직이가 13대째 살고 있었으며 동토지에서 생산되는것을 제수로 사용해 온 사실을 엿볼 수 있는 데 과연 그렇다면 원래 종중재산은 종원에게 신탁하여 관리케 하는 것이고, 종중토지는 종원에게 신탁하여 그 명의로 사정받아 등기를 하는 것이 통상적인 사례였음을 생각하면 이건에 있어서 수긍함에 족한 특별한 사정이 없으면, 이건 대지는 일응 피고들 주장과 같이 보조참가인인 종친회의 재산이고, 위 소외 성필용 명의의 등기는 보조참가인인 종친회의 신탁에 의한 것이라고 볼 수 없는바도 아니니 위 분묘의 설치자가 누구이고, 이건 대지가 위 소외인 명의로사정받기전에 과연 누구의 재산으로 관리되어 왔으며, 그 위에 위 분묘를 수호하는 고직이가 13대나 살아오게 된 사정이 무엇인가등을 밝히지 아니하고 위 소외 성필용 명의로 사정받어 그 명의로 등기가 되었다는 그 이유만으로서 곧 이건 토지가 위 소외인 개인소유라고 단정하는 것은 좀처럼 납득하기 어려운 일이라고 아니할 수 없다.
그러므로 이건에 있어서 앞에서 적은바와 같은 특별한 사정에 대하여 석명을 시키고, 그점에 대하여 심리판단을 함이 없이 이건 토지가 위 소외인 개인소유라고 인정하고, 명의신탁에 관한 피고들 주장을 배척한것은 요컨대 석명권을 행사할 책무를 다하지 아니하여 심리를 미진하고, 나아가서 피고들주장을 배척하는데 충분한 이유를 명확히 하지 못하였다고 아니할 수 없다.
그러므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다고 할 것이므로 민사소송법 400조, 406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원