【원고, 상고인】
원고 1 외 4인
【피고, 피상고인】
피고 1 외 6인
【원심판결】
대구고등법원 1959. 5. 6. 선고 58민공640 판결
【이 유】
제1점에 대하여 구두변론의 속행기일에 소송당사자 일방이 불출두하였거나 출두하였다 하더라도 변론를 하지 아니한 시는 종전의 구두변론 결과를 토대로 소송수속을 진행 또는 판결할 수 있으나 궐석판결제도가 없거나 그 제도의 적용을 받지 않는 사건에 있어서 최초의 구두변론기일에 당사자 일방의 불출두 또는 구두변론을 하지 않은 시는 구두주의를 원칙으로 한 현 민사소송 제도하에서는 그 소송수속을 진행할 방도가 없게 되므로 구민사소송법 제138조는 최초의 구두변론 기일에 당사자 일방이 불출두하거나 출두하였다 하더라도 변론을 하지 아니 하는 경우에 그 불출두자가 제출하였던 소장 또는 답변서등을 진술한 것으로 간주하므로서 구두주의 원칙을 합리화하여 소송수속을 진행하자는데 그 입법취지가 있는 것이다 그러므로 궐석판결수속의 적용이있는 사건으로서 궐석판결을 하는 경우에 있어서는 구민사소송법 제138조의 적용이 없다 할 것이며 민사령 제34조의 최초 구두변론 기일이라 함은 (구 민사소송법 제138조의 최초 구두변론 기일도 동일함) 전서의 입법취지에 비추어 반드시 제1구두변론 기일을 말함이 아니요 종래 본안에 대하여 아무런 변론이 사실상 없는 후에 열어진 최초의 기일를 말한다 할 것이다 본건에 있어서 기록에 의하면 단기4291년 7월 11일 구두변론 기일에 원고등 소송대리인이 출두하였으나 피고등이 불출두하였고 동 구두변론 기일 연기 신청에 원고대리인이 동의하므로서 구두변론이 없었으며 동년 7월 21일변론 기일에는 원고 소송대리인이 불출두하고 출두하였던 피고등 소송대리인의 「원고등의 청구는 기각한다는 본안 진술을 듣고 제1심 법원이 궐석판결을 하였음이 명백한바 여상의 경우에 있어서의 민사령 제34조 최초 구두변론이라 함은 본안에 대하여 진술하였던 단기1958년 7월 21일이 그 최초 구두변론 기일에 해당하고 본안에 대하여 하등 진술이 없는 동년 7월 11일 기일은 이에 해당되지 아니 함은 서상입법취지로서 당연하다 할 것이며 원심이 여사한 해석으로서 판단하였음은 정당하다
제2점에 대하여
공유물에 대한 보존행위는 공유자 전원의 확정여부 또는 공유자 전원의 동의 여부를 불구하고 공유자 각자가 단독으로 할수 있음은 다언을 요하지 않는다 본건에 있어서 원고등은 원고 1은 망 소외 1의 사망으로 그 상속을 한 자인 바 망 소외 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 피고 1, 피고 2, 피고 4 등이 각자 출자하여 본건 부동산을 피고 7로부터 매수하므로서 공유하였던 바 피고 1, 피고 4, 피고 2는 본물 매매에 있어서 하등 관계가 없는 피고 3, 피고 5, 피고 6을 포함하여 피고 7을 제외한 전 피고등 명의로 소유권이전등기 절차를 하였으나 이는 실질적 권리관계와 부합하지 않은 등기이므로 이를 말소하라고 청구하였음이 명백하고 원심은 그 거시한 증거에 의하여 본건 목적물의 공동 매수자를 원고 1의 망 모 소외 1, 원고 2의 처 원고 3, 원고 4의 처 소외 2, 피고 1, 피고 2, 피고 4 등임을 인정하므로서 원고 3을 그 공유자중 1인임을 인정하였음이 명백하다 그렇다면 적어도 원심이 인정한 공유자의 1인인 원고 3의 사실과 부합하지 않은 등기을 말소하라는 보존적 청구는 정당하다 아니 할 수 없음에도 불구하고 원심이 원고등이 주장하는 공유자와 원심이 인정한 공유자가 일치하지 아니 한다는 이유로 원고등 전원의 청구를 인용하지 아니 하였음은 부당하다
제3점에 대하여
수인이 공동으로 부동산을 매수하여 그 목적물 전체에 대한권리취득의 등기절차를 청구하는 시는 매수자 전원이 공동으로 청구하여야하나 공유자 각자가 그 취득하였던 지분만에 대하여 지분의 취득등기를 청구하는 시는 타 공유자와 관계없이 각자 단독으로 청구할 수 있으며 여사한 청구는 보존행위와 전연 별개임은 물론이다 그러므로 본건에 있어서 원고등의 피고등에 대한소유권 이전등기 청구가 서상의 어느 것에 해당하는 가를 석명하고 심리하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 여사한 조치를 취하지 아니 하였음은 심리미진의 비난을 면치 못할 것이다
대법관 변옥주(재판장) 한성수 최윤모 양회경 한환진