【원고, 상고인】
부 산 시
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
제2심 대구고등법원 1967. 10. 13. 선고 66나638 판결
【주 문】
(1) 원심판결을 파기하고, 제1심 판결을 취소한다.
(2) 사건을 부산지방법원으로 환송한다.
【이 유】
원고대리인의 상고이유중 1부를 본다.
원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고는 1965.6.30. 당시 이미 사망하였던 피고의 선대(소외인)를 걸어서 이 사건과 동일한 내용의 제소를 하여(부산지방법원 65가 2,301 사건) 그해 10월 12일 원고가 승소하는 판결을 얻었다 한다. 이처럼 사망자를 상대로 하는 판결은 당연무효인 것이다. 따라서 위의 당연무효인 판결에 대하여 사망자의 상속인인 피고가 항소를 제기하고,(항소인 명의는 망인의 명의로 하였다가 항소심 계속중 피고의 이름을 상속인인 피고 명의로 변경하였다 한다) 그 항소심변론에서 원고가 피고의 동의를 얻어 그 소를 취하하였다 할지라도 원고는 민사소송법 제240조 제2항의 제한을 받는다고는 볼 수 없다. 왜냐하면, 위와같은 경우는 비록 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 경우에 해당하는 것 처럼 보일는지 모르지만 위의 법조에서 말하는 종국판결 중에는 위에서 본 바와 같은 당연 무효인 판결은 포함되지 않는다고 보아야 되기 때문이다. 그런데 원심은 다음과 같이 판단하고 있다. 즉, 위에서 본 피고의 선대인 소외인을 상대로 한부산지방법원 65가 2,301사건에 있어서는 실질적으로는 처음부터 그 소극적당사자가 망 소외인의 상속인인 피고이었다고 보아야 되고, 이러한 점을 간과한 제1심판결에 대하여 피고가 제기한 항소의 효과는 적법하다는 취지로 판시하고, 이 항소심 절차에서 원고가 적법하게 소를 취하한 이상, 이 소의 취하는 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 이루어진 것으로 보았고, 따라서 원고는 이러한 소와 동일한 소를 제기하지 못한다고 보았다. 그렇다면, 이러한 원심판단은 종국판결후의 제소금지의 법리를 오해하였다 할 것이요, 논지는 이유있다. 그러므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하고, 다시 제1심판결을 취소하여 사건을 제1심인 부산지방법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 이영섭