【피 고 인】
조병국
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(65고9725 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위의 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 피고인의 변호인(국선)변호사 김철용의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대한 본건 공소사실을 그대로 인정하였음은 채증을 잘못하므로 인하여 사실을 오인한 위법을 범하였다는 데에 귀착된다.
그러므로 살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증인 이순갑의 진술 및 압수된 가위 1개(증 제1호)의 현존 사실에다가 증인 장기남, 같은 이순갑들의 당공정에서의 각 진술을 종합 고찰하여 보면 원심판시의 피고인에 대한 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 달리 소론과 같이 원심이 사실을 잘못 인정하였다고 믿을 만한 자료가 없으니 논지는 이유없다.
여기서 직권으로 살피건대, 원판결문에 의하면 원심은 피고인에 대한 강도상해의 본건 공소사실을 인정하고 이에 대하여 형법 제337조를 의율한 후 소년인 피고인에 대하여 징역 단기 3년 6월 장기 4년의 부정기형을 선고하였음이 명백하다. 그러나 소년에 대하여 부정기형을 선고하려면 소년이 법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 경우이어야 하는 것이라 함은 소년법 제54조 제1항의 규정에 의하여 명백하고 따라서 법정형으로서 사형 또는 무기형이 규정되어 있을 경우에는 설사 그 죄에 관하여 선택형으로 2년 이상의 유기형이 있는 경우라 하더라도 그 죄를 범한 소년에 대하여 부정기형을 선고할 수는 없는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이니 원심이 소년인 피고인의 범죄사실에 대하여 법정형으로서 무기징역형이 있는 형법 제337조를 의율하면서 피고인에 대하여 위에서 본 바와 같이 부정기형을 선고하였음은 위에서 본건 공소사실을 인정하였거나 법률적용을 잘못하므로 인하여 판결에 영향을 미칠 위법을 범한 것이라 할 것이니 이 점에 있어서 원심판결은 파기됨이 옳다 할 것이므로 본원은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 피고인에 대한 원심판결을 파기하기로 하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
(범죄사실)
본원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실은 원심판시의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
(증거관계)
판시사실은
1. 증인 이순갑, 같은 장기남들의 당심공정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술부분
1. 원심 공판조서중 증인 이순갑의 원심공정에서의 판시사실에 부합하는 진술부분
1. 압수된 가위 1개(증 제1호)의 현존
등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.
(법률적용)
피고인의 판시 소위는 형법 제337조에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인의 본건 범죄는 피고인이 아직도 나이 어린 소년이라는 점등 그 정상에 있어 참작할 만한 사유가 있다고 인정되므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 하여 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 피고인에 대한 위의 선고형에 삽입하기로 하는 것이다.
이상과 같은 이유로써 주문과 같이 판결한다.
판사 정태원(재판장) 백락민 홍순표