【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【원심판결】
제1심 부산지방법원 마산지원(75가합166 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 부산지방법원 마산지원 1973.5.22. 접수 제61호 피고회사 변경등기중 1973.5.14. 유한책임사원 원고는 그 지분 전부를 무한책임사원 소외 1에게 양도 퇴사라고 한 부분의 말소등기절차 및 같은날 말소된 유한책임사원 원고의 출자의 목적가격과 이행을 한 부분과 책임 금 300,000원정 전부 이행이라고 한 1970.11.4.자 등기의 회복등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 본안전항변에 관한 판단,
피고는 이건 청구가 처음에 피고회사 변경등기무효확인청구였는데 그후 청구취지변경에 의하여 변경등기말소등기절차 이행청구의 소로 되었으니 이는 청구의 기초에 변경이 있는 것으로서 이러한 청구취지의 변경은 허용될 것이 아니라고 항변하므로 살피건대, 앞의 청구와 뒤의 청구는 모두 위 변경등기가 원고의 동의없이 서류위조에 의해서 경료되었음을 원인으로 하고 있고, 다만 그 불실등기의 회복방법에 차이가 있음에 지나지 않으므로 청구의 기초에 변경이 있다할 수 없으니 피고의 위 항변은 이유없다.
또한 피고는 법인의 등기사항이 무효가 되려면 그 전제가 되는 총회결의의 취소 또는 부존재확인의 소의 판결이 확정되면 법원이 비송절차에 의하여 직권으로써 말소촉탁을 하는 것이고, 합자회사의 등기의 말소절차에 관하여는 근거법규가 없으므로 이건 소는 소로서 변경등기의 말소를 구할 소의 이익이 없는 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 항변하므로 살피건대, 합자회사에 있어서는 설립등기사항중 사원의 성명과 주소 및 각 사원의 무한책임 또는 유한책임에 관한 것은 절대적 정관기재사항으로서 등기하도록 되어 있고, 사원의 지분전부의 양수가 있는 경우 양도인은 퇴사하게 되어 사원의 변경이 있는 때에 해당하므로 무한책임사원 전원의 신청에 의하여 사원변경등기를 하여야 하는바 유한책임사원인 원고의 지분전부를 무한책임사원 소외 1에게 양도하고 퇴사하였다는 사원변경등기가 서류위조에 의해서 경료되었다면 업무집행권한이 없는 유한책임사원으로서는 회사에 대하여 그 원인무효임을 주장하여 말소를 구할 수 있어야 하고 그 근거규정이 없다하여 사원변경등기의 말소를 구할 소의 이익이 없다고 할 수 없으니 피고의 위 본 안전항변 또한 이유없다.
2. 본안에 관한 판단,
성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본)의 기재에 원심증인 백선기의 증언 및 원심의 형사기록검증결과와 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사는 1970.11.4. 소외 1은 무한책임사원으로 금 600,000원, 원고 및 소외 백선기는 유한책임사원으로 원고가 금 300,000원, 동 소외인이 금 100,000원을 각 출자하여 하물종수 하청업 기타 항만에 관한 부대사업을 목적으로 설립등기를 한 합자회사로서 원고가 그 출자금을 전부 이행하고, 1970.11.4. 사원의 성명, 주소와 출자의 목적, 가격과 이행을 한 부분과 책임란에 유한책임사원 원고 금 300,000원정 전부 이행의 등기를 경료한 사실, 소외 강정환은 원고가 원고의 지분을 동 소외인에게 양도한 사실이 없음에도 1973.5.14.원고가 그 지분을 동 소외인에게 양도한 것처럼 관계서류를 위조하여 1973.5.22. 원고가 동 소외인에게 원고의 지분전부를 양도하고 퇴사한 것으로 사원변경등기신청을 하여 그 등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 반하는 원심의 소외 1에 대한 피고대표자 본인신문결과는 믿지않는 바이고 달리 반증이 없다.
피고는, 원고의 이건 청구가 무한책임사원 소외 1의 제명을 구하는 청구라면 합자회사인 피고회사의 무한책임사원은 위 소외 1 1인이므로 합자회사의 존립을 부인하는 결과가 되어 허용될 수 없는 것이라고 항변하나 이건 청구가 무한책임사원인 소외 1의 제명을 구하는 청구가 아니므로 피고의 위 항변은 벌써 이유없다.
3. 그렇다면 피고회사의 위 1973.5.22.자 사원변경등기중 유한책임사원 원고의 지분전부를 무한책임사원 소외 1에게 양도 퇴사라는 부분은 원인없는 무효의 등기라 할 것인즉, 피고는 원고에게 위 등기의 말소등기절차를 이행하고, 동일 말소된 유한책임사원 원고 금 300,000원 전부 이행부분의 회복등기절차를 이행할 의무가 있다.
따라서 위 의무의 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 피고의 항소는 부당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이정우(재판장) 권연상 양기준