【피고인, 상고인】
【원 판 결】
부산지방법원 1981.6.12. 선고 81노1205 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심 판결에 의하면 원심은, 그 거시 증거를 종합하여, 피고인이 1980.7.일자 불상 12:00경 울산시 성남동 소재 종합사법서사사무실에서 피해자 장세인, 전기준에 대하여 위 같은 동 소재 라면조 스라브즙 3층 건물 중 2층 당구장은 동 건물만 피고인의 소유일 뿐 동 당구장내에 설치된 당구대 15개 싯가 금 30,000,000원 상당은 동 당구장을 임대받아 경영하는 공소외 이계순의 소유임에도 불구하고 그 당구장 건물뿐만 아니라 위 당구대 등 시설일체가 피고인의 소유인 것처럼 가장하여 이에 속은 위 피해자들 앞으로 당구대 등을 담보로 잡히고 금 40,000,000원을 차용형식으로 교부받아 편취하였다고 인정하였다.
그러나, 원심이 위 사실인정의 자료로 한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 일관하여 당구대등 시설이 피고인 소유이고 당구장도 타에 임대함이 없이 피고인이 경영하는 것이라고 위 장세인 등을 속인 사실을 부인하고 있을 뿐만 아니라 피해자라고 하는 위 장세인을 비롯하여 이 거래관계를 알선하고 각기 피고인과 위 장세인 등을 대리한 정해영, 이점돈 및 당구장을 임대경영하던 이계순 등의 각 진술을 모아보면, 이 당구장은 피고인이 경영하며 그 시설 일체가 모두 피고인 소유라고 말한 사실은 없고 피고인이 사업자금의 융통을 위 정해용에게 부탁하자 그가 위 이점돈을 통하여 장세인 등으로부터 위 건물을 담보로 하여 돈을 빌리는 과정에서 장세인 등을 정해용에게 소개한 위 이점돈이 그 와 같은 말을 하였고, 이는 동인과 장세인 등이 당구장에 들려 이점돈이 그곳 종업원에게 이 당구장은 누가 경영하는거냐고 물음에 김사장이 경영한다고 답변하였는데 위 김사장은 위 이계순의 남편을 말하는 것인데 이를 피고인으로 생각한 데서 연유된 것으로 보이며, 한편 이 건물 등을 담보로 한 화해조서에는 이 사건 건물과 그 부지 외에 당구대 15개가 담보목적물에 기재되어 있기는 하나 이제소전화해에는 피고인을 대리하여 변호사가 출석하여 화해가 성립된 것임이 그 기재에 의하여 명백하므로 그렇다면 피고인이 적극적으로 피해자에게 당구장은 그 시설일체가 피고인 소유이고 피고인이이를 경영한다고 말한 사실이 없음을 피해자 자신도 시인하는 이 사건에서는 공소범죄사실을 인정하려면 적극적으로 거짓말을 한 사실이 없다 하더라도 이와 같은 사실을 숨겼다고 볼 만한 자료라든가 또는 화해조서에 당구대 기재가 있으나 대리인이 출석 화해가 이루어졌으니 그 제소전화해 신청서의 작성등 그 경위와 나아가 위 토지와 건물만으로는 차용금에 대한 담보가치가 부족하여 사기죄의 구성요건인 손해가 있는 것인지의 여부도 아울러 심리하여야 사기죄의 범의와 그 성립을 인정할 수 있을 것임에 도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결에는 필경사기죄의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하여 상고논지는 이유있다고 할 것이다.
그러므로, 원심판결을 파기하여, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 부산지방법원합의부에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창