【원고, 상고인】
구자헌외 1명
【피고, 피상고인】
대구시장
【원 판 결】
대구고등법원 1977.6.30. 선고 76구197 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고들의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 본건 소는 원고들 앞으로 된 피고의 1975.12.30자 건축허가처분에 대하여 그 무효선언의 취지로 그 처분의 취소를 구하는 것임을 알 수 있는바 이러한 경우에도 항고소송의 제기요건을 충족시켜야 할 것이므로 적법한 소원절차를 거쳐야 할 것이라 하고 원고들은 위 건축허가가 있었던 1975.12.30부터 소원법 제3조 소정의 불변기간을 도과한 1976.12.6에 이르러 경상북도지사에게 위 건축허가처분의 취소를 바라는 소원을 제기한사실을 인정하여 위 소원은 부적법한 것이며, 따라서 본건 소는 적법한 소원절차를 거치지 아니한 부적법한 소라하여 이를 각하하였는바 기록에 의하면 원고들의 본건 소는 피고의 원고들에 대한 1975.12.30자 본건 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소를 구하는 것으로서 이는 항고소송이며 이에는 소원전치주의가 적용된다고 할 것임은 원판시와 같고 또 원고들이 1976.12.6에 이르러 그와같은 소원을 제기한 것도 기록상 명백하다 할 것이다.
그러나 직권으로 살피건대 소원법 제3조에 의하면 소원은 행정처분이 있은것을 안 날로부터 1월이내, 그 행정처분이 있은 날로부터 3월이내에 제기하여야 한다고 규정되어 있는 바 본건 건축허가처분과 같이 상대방이 있는 행정처분에 있어서는 달리 특별한 규정이 없는한 그 처분을 하였음을 상대방에게 고지하여야 그 효력이 발생한다고 할 것이어서 위의 행정처분이 있은 날이라 함은 위와 같이 그 행정처분의 효력이 발생한 날을 말하는 것이며 위 행정처분이 있은 것을 안 날이라 함은 위와 같은 유효한 행정처분이 있음을 안 날을 말한다 할 것이고, 한편 기록에 의하면 원고들은 본건 행정처분의 고지를 받은 사실이 없다고 주장하고 있는 바, 그렇다면 원심으로서는 원고들이 소위 위와같은 행정처분이 있은 날자 또는 그 행정처분이 있은 것을 안 날짜를 직권으로 조사 확정한 다음 위 원고들의 소원제기가 적법한가의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 만연히 본건 건축허가가 있었던 1975.12.30부터 소원법 제3조 소정의 불변기간이 도과한 1976.12.6에 제기된 원고들의 본건 소원은 부적법하다고 판단하였음은 소원법 제3조의 소원전치에 관한 법리를 오해한 위법을 저질러 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
따라서 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥