【원고, 상고인】
신웅균 외 2인
【피고, 피상고인】
대한민국 법률상대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 최정진 홍성표
【원 판 결】
서울고등법원 1978.5.9. 선고 77구408 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고들의 각 상고이유를 함께 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 원판시 의료법(1973.2.16. 법률 제2533호) 제59조에 의하여 위 의료법 시행전에 종전의 규정에 의하여 자격을 인정받은 침사등 의료유사업자는 현재에도 그 시술행위를 할 수 있는 자격이 인정되고 있으나 한편 같은 법 제 2 조에 의하면 의료인이라 함은 보건사회부장관의 면허를 받은 의사, 치과의사, 한의사, 조산원 및 간호원을 말하며 같은 법 제30조 제 3 항에 의하면 의료인이 의료기관을 개설하고자 할 때에는 보건사회부령의 정하는 바에 의하여 도지사에게 신고하여야 하며 같은 법 제60조에 의하면 이 법중 의료인과 의료기관에 관한 규정은 의료유사업자에 준용하되 의료인은 의료유사업자로, 면허는 자격으로, 면허증은 자격증으로, 의료기관은 시술소로 하며 같은 법 부칙 제 7 조(이 규정은 현재까지 개정되지 아니 하였다)에 의하면 제59조에 의한 의료유사업자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 6월내에 그 면허증 또는 자격증을 갱신하여야 하며 이 기간이 경과한 후에는 종전의 자격증 또는 면허증은 이를 사용하지 못한다고 각 규정하고 있으므로 종전의 규정에 의하여 침사면허 또는 자격을 취득한 자는 현행 의료법에 의한 면허증 또는 자격증을 소지하지 아니하면 시술소를 개설할 수 없게 되어 있는 바, 본건 소의 변론종결일 현재로 이미 같은 법 부칙 제 7 조 소정의 면허증 또는 자격증 갱신기간이 경과하였으므로(을 제 1 호증의 1, 2 기재에 의하면 원고들이 위 갱신기간내에 발급받은 침사자격증은 취소되었다) 가사 원고들에게 종전의 규정에 의한 침사자격이 있음을 판결에 의하여 확인받는다 하더라도 위 부칙의규정에 의하여 시술소를 개설할 수 있는 신규면허증 또는 자격증의 갱신교부를 받을 수 없게 되었고 달리 원고들의 침사자격존재 확인에 의하여 어떠한 법률적 효과가 발생되는지에 관하여 아무런 주장·입증도 없으므로 본건 소는 소의 이익이 없는 부적법한 것이라고 하여 이를 각하하였다.
살피건대 원판시 의료법 제59조 제 1 항에 해당하는 개정의료법 (1975.12.31. 법률 제2862호) 제60조 제 1 항에 의하면 「이 법 시행전에 종전의 규정에 의하여 자격을 받은 접골사, 침사, 구사, (이하 의료유사업자라 한다)는 제25조의 규정에 불구하고 그 시술소에서 시술행위를 업으로 할 수 있다」고 규정하여 종전의 규정에 의한 유자격 의료유사업자는 계속 그 시술행위를 할 수 있도록 보장하고 있으므로 같은 법 부칙 제 7 조의 규정은 위와같은 자격있는 자이면그 자격있음을 증명하는 자격증갱신을 할 수 있음을 규정한 것이라고 볼 것일 뿐 침술등의 영업을 개시함에 필요한 면허증을 소지하여야만 자격증의 갱신교부신청을 할 수 있도록 제한하고 있는 규정이라고는 할 수 없고 ( 대법원 1977.8.23. 선고 76누315 판결 참조) 위와 같은 자격있는 자가 동법 부칙 제 7 조 소정의 면허증 또는 자격증갱신기간을 경과하였다 하더라도 그 경우에는 종전의 면허증 또는 자격증을 사용하지 못하게 될뿐, 그 자격 자체에는 아무런 영향이 없다고 할 것이고 따라서 그 자격이 있는 이상 위 6월이 경과한 후라 하더라도 그 면허증 또는 자격증의 재교부를 받을 수 없다고는 할 수 없다 할 것이니 그렇다면 위 법 부칙 제 7 조 소정의 면허증 또는 자격증갱신기간이 경과한 원심변론종결일 현재에 있어서도 원고들이 종전의 규정에 의한 침사자격있는 자들로 확인된다면 그 자격의 존부불명으로 인한 불안이 제거될 수 있게 될 뿐만 아니라 더구나 피고는 원고들의 위와 같은침사자격을 다투고 있는 본건에있어서 원고들은 피고에 대하여 위 침사자격이 있는 자임의 확인을 구할 법률상의 이익이 있다 고 할 것임에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 본건 소의 이익이 없다고 단정하였음은 의료법 부칙 제 7 조의 법리와 침사자격존재확인의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥