【원고, 피상고인】
원고 우 소송대리인변호사 한세복
【피고, 상고인】
피고 우 소송대리인변호사 이인, 최병석
【원심판결】
서울고등법원 1955. 3. 22. 선고 54민공371 판결
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고 소송비용은 피고부담으로 한다
【이 유】
피고 소송대리인 등 상고이유는 재판상의 화해에 관한 행위가 대리권이 없는 자의 행위에 의하여 행하여젓다 할지라도 조서에 기재하였을 때에는 기 기재는 즉시 확정판결과 동일한 효력이 생하므로 재심소송에 의하여 이것을 취소 우는 변경하지 아니하는 한 당사자는 화해의 취지에 위반되는 주장을 하지 못할 것이다(일정 소화 5년 6월 19일 고등법원판결록 17권 제138항) 즉 재판상 화해는 실체법상의 화해계약인 동시에 일면 소송법 제203조에 의하여 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 실체법상 무효 우는 취소의 원인이 있다 할지라도 소송법상 적법한 형식을 구비한 이상 재심 등의 이유에 의하여 기 확정력을 파괴할 때까지는 해 화해조서는 유효히 존재하여 당사자를 기속하므로 재심에 의하여 화해조서를 취소 우는 변경한 후가 아니면 당사자는 화해조서의 취지에 반대되는 주장을 하지 못할 것이며 혹은 재판상 화해는 당사자가 소송의 목적물인 권리 우는 법률관계에 대하여 상호양보하여 분쟁을 중지하는 사법상 화해계약인 동시에 소송의 종료를 목적으로 하는 소송행위라고 해석하는 설을 취할지라도 사법상 화해계약으로서 무효원인이 있으면 그 계약은 당연히 무효가 될 것이며 사법상 화해계약이 무효인 이상 기 유효함을 전제로 한 소송종료의 합의도 기 효력을 상실하게 될 것이므로 재판상 화해조서에 하근있음을 발견한 당사자는 하시라도 기 무효를 주장하고 기일지정의신립 우는 화해무효 확인의 소송을 제기하여 기 화해조서를 취소 우는 변경한 후에라야 그 화해조서의 기재취지와 반대되는 청구를 하게 될 것이다 만일 그러하지 아니하면 동일한 당사자간에 동일한 소송물에 대하여 상호 저촉되는 2개의 확정판결(확정판결과 동일한 효력이 있는 화해조서와 판결)이 병립하게 되여 재판의 법적안전성이 상실케 되고 혼란을 초래할 염려가 있는 것이다 그런데 본건에 있어서 원심판결에서 인용한 제1심 판결의 이유 급 기록에 의하면 본건부동산은 서울지방법원 단기 4286년 민화 제27호 화해조서 정본에 의하여 단기 4287년 12월 28일자 등기번호 제11677호로서 소유권 이전등기를 경유한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 설사 원고 주장과 같이 화해조서 작성 당시 원고의 대리인으로 변호사 소외 1씨에게 대리를 위임한 사실이 없고 따라서 동 화해조서가 실질상 무효라 할지라도 원고는 먼저 재심소송을 제기하여 확정판결과 동일한 효력이 있는 화해조서를 취소한 연후에 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기 말소등기 절차를 이행청구를 할 것이어늘 화해조서의 취소 우는 변경의 절차를 밟지않고 즉시 이전등기 말소를 청구한 본건 소송은 부적법하므로 차를 각하할 것임에도 불구하고 원심에서 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기의 기본이 되는 화해조서의 취소에 대하여는 하등 언급함이 없이 만연 원고에게 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기는 원인 흠결의 무효의 등기라 하여 말소등기 청구를 인용한 원판결은 확정판결과 동일한 효력이 있는 재판상 화해조서의 효력을 오인하였거나 법률적용을 잘못한 위법이 있으므로 파훼를 면할 수 없음이라 함에 있고 원고 소송대리인 답변은 본건 상고이유로서 기의 요지는본건 원고명의의 대지건물이 피고명의에 이전등기된 것은 단기 4286년 민화 제27호(서울지방법원) 화해조서에 의하여 행하여진 것인 바 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 유하므로 적법한 것이라는 데 있는 듯하다 그러나 차는 일정시대의 「고등법원」판결례에 의존한 것인바 본건에 관하여 1,2심에서 차점을 간과한 것이 아니라 기 당시 대심원의 판례 내지 학설은 기의 견해를 달리하여 소송상의 화해의 유효, 무효는 민법상 규정에 의하여 결정될 것이라는 대원칙에 입각한 것이었으므로 본건 1,2심은 과거 일제의 여상 고등법원 판례가 식민지 정책의 일단으로서 출현한 것이라 함을 간파한 나머지 원칙적으로 소송법상 화해라 함은 즉 민법상의 화해를 소송행위의 형식으로서 출현한 것에 불과하므로 재심에 의한 취소를 대할 것 없이 직접 민법규정에 의하여 결정할 것이라는 견해로서 원심과 같은 판결을 한 것이다 원고 역시 여상 대심원 판례가 정당하다고 견해하는바 이제 다시 조선 고등법원의 판례의 경향을 더듬어 보면 민법 제119조의 판례에 의하면 「민사소송법 제381조(구법)에 의한 화해는 사법상 불성립 우는 무효 혹은 취소 또는 해제의 원인 있을시에는 화해무효 또는 취소등의 형식판결을 받을 것도 없이 차등의 효과를 생하는 것이다(대정 13년 5월 22일 조선 고등법원 판례, 민사판례 민법 제51정)라고 판시하였고 기후 소화 5,6년이래 민사소송법상 판례로서 기의 태도를 변하여 화해조서도 역시 확정판결과 동일한 효과가 유하므로 재심의 대상으로 삼아 취소 우는 변경이 없는 한 기의 효력에 의존할 것이라는 데 있다 그러나 일본 대심원 판례에 의하면 판결에 의하여 확정된 법률행위라 할지라도 차를 민법 제120조의 규정에 의하여 취소권을 행사할 수 있으며 여차한 경우의 취소는 민사소송법 제554조 소정의 구두변론 종결 후에 기의 원인이 생한 것에 해당하므로 청구에 관한 이의를 제소할 수 있다는 판례가 유함에 반하여 조선 고등법원에 있어서는 아직 판결로서 확정된 법률행위의 취소 및 해 취소가 민소 제554조의 청구의 이의 소의 청구원인이 된다는 판례를 보지 못하였으나 만일 조선 고등법원 판례의 태도에 의하면 판결로서 확정된 법률행위에 관하여서는 단순한 의사표시로서 취소권을 행사할 수 없는 동시에 해 취소가 청구의 이의 소의 원인이 되지 못한다고 가위할 것이다 따라서 판결로서 확정된 법률행위는 재심에 의하여 취소한 연후 해 취소로서 청구에 관한 이의 소를 제기할 수 있다고 견해를 취하게 되는 바 여차한 절차는 지극히 시간과 노력에 있어서 불경제적인 우원한 방법이다 (판례체계 민법 총칙하 113항 참조)(판례체계 민법 총칙하 1107항 참조) 소송상의 화해가 민법규정에 의하여 취소된 때에는 소송행위도 기의 효력을 상실하는 바 즉 소송상의 화해가 민법 규정에 의하여 취소 우는 무효가 된 때에는 소송은 기의 종결된 원인을 실하였으므로 종결이 되지 못하여 권리 구속도 소멸되지 않으므로 「화해」라는 소송행위로서의 효력도 스스로 상실하게 된다는 취지의 일본 대심원판례는 대정 6년, 대정 9년, 대정 11 년도 3차에 연하여 언도되었는데 대심원은 화해도 또한 소송법상의 행위인 것인 만큼 화해가 소송행위임을 숙지하면서도 재심에 의한 취소가 없이 법률행위가 민법상 취소 우는 무효인 경우에는 해 소송행위도 기의 효력을 상실한다는 태도를 취한 것은 화해와 같은 민법상 계약에 속하는 것은 기를 실질적으로 해결할 것이요, 소송행위라는 형식을 가차한 그것에 구애될 것이 아니라는 즉 사법상 원칙에 의거하는 태도를 표명한 바이므로 조선에 재주하면서 부질없이 법의 존엄성을 시위적, 억압적으로 표시하기 위하여 한 용졸하고 협심적인 판관들이 취한 태도를 모방할 것이 아니오 자유적이며 대국적인 견해의 태도를 취한 대심원 판례에 의하여 화해조서는 민법상 규정에 의하여서만이 무효, 유효를 결정할 것이므로 상고이유는 채택할 바가 아니다라고 함에 있다
심안컨대 재판상 화해는 소송 당사자가 상호양보하여 소송물인 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁을 중지하는 사법상 계약인 동시에 소송을 종료할 것을 목적으로 하는 소송법상 합의라 할 것이다 그러므로 화해조항이 조서에 기재된 때에 그 효력이 소송법상 확정판결과 동일한 효력이 있다 하여도 사법상 무효 또는 취소의 사유가 있을 때에는 확정판결과 달라서 소송법상 효력도 당연 무효이거나 그 효력을 상실하는 것이라 아니할 수 없다 따라서 화해가 성립되어 종료된 소송사건에 관하여 기일지정 신립으로서 심리판단을 받을 수 있는 경우라도 별소로서 그 무효의 확인 또는 무효 내지 실효를 원인으로 하는 급부소송을 할 수 있다고 아니할 수 없다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 피고는 원고를 상대로 원고 소유의 본건 부동산을 단기 4286년 3월 26일 매수하였으므로 그 소유권이전등기를 이행할 것을 요구하는 화해를 서울지방법원에 동년 민화 제27호로 신립한 결과 원고 대리인이라는 소외 1과 피고 대리인 소외 2 간에 화해가 성립되어 조서를 작성한 후 해 화해조서 정본에 의하여 동년 12월 28일 동원 접수 제11677호로 전기일자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하였으나 원심은 원판시 각 증거에 의하여 원고가 피고에게 본건 부동산을 매각한 사실이 없고 동 재판상 화해에 관하여 변호사 소외 1에게 동 화해의 권한을 위임한 사실이 전연 없음을 인정하였음에 비추어 보면 동 재판상 화해는 전연 원고의 의사에 기인한 것이 아니라 할 것이므로 당연 무효라 할 것이고 피고의 전기 본건 부동산 소유권 이전등기는 그 원인이 결여한 등기이므로 말소를 면할 수 없을 것이라 아니할 수 없다 따라서 동 재판상 화해의 무효를 원인으로 한 원고의 본소 청구를 인용한 원판결은 정당한 것이고 이와 다른 견해를 주장하는 논지는 이유없고 답변 이유있다 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김제형