【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 조대연(국선)
【원심판결】
서울형사지방법원 1981.7.24. 선고 81노3189 판결
【주 문】
원심판결과 제1심 판결을 모두 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
제1심 판결선고전 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면, 원심은 피고인을 1961.7.15생으로 인정함으로써 그에 대하여 징역 8월의 정기형을 선고하였는바, 이 건 공판기록 제8장에 편철된 수사자료카드와 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서의 각 기재 중에는 피고인의 생년월일이 1961.11.15로 명시되어 있고 검사의 이 건 공소장 중에도 피고인의 생년월일을 같게 인정하여 표시하고 있는데도 원심이 위와 같은 소송자료들에 대하여는 아무런 고려도 없이 피고인의 원심법정에서의 진술내용에만 의거하여 그를 1961.7.15생인 성년으로 인정하여 정기형으로 처단하였음은 채증법칙을 위배하고 또한 법률적용을 그르친 위법을 면치 못할 것인 즉, 소론 중 이 점에 관한 논지는 이유있어 원심판결을 파기하고, 이 건 소송기록과 원심법원 및 제1심 법원이 조사한 기록에 의하여 판결하기 충분하다고 인정되어 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.
앞에서 적시한 소송자료기재에 의하면, 피고인은 1961.11.15생으로서 이 판결선고 당시에는 이미 성년에 달하였음이 명백한 만큼 그를 정기형으로 처단하여야 할 것인바 제1심은 피고인에 대하여 부정기형을 선고하였으므로 직권으로 제1심 판결을 파기하고 다음과 같이 판결한다.
이 건 범죄사실 및 증거의 요지는 제1심 판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 제1심 판결에 기재된 범죄사실 및 증거의 요지를 그대로 인용한다.
법령의 적용 : 피고인의 각 판시소위는 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항에 각 해당하는바 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 판시 누범에 해당하는 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한범위내에서 누범가중하고, 위 두죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그중 범정이 무거운 판시 피해자 에 대한 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄에 정한형에 형법 제42조 단서의 제한 범위 내에서 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 제1심판결선고전의 미결구금일수 중 75일을 위 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철