【원고, 항소인】
황용금외 3명
【피고, 피항소인】
윤서산
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(73가합4047 판결)
【주 문】
원고들의 청구를 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다. 피고는 경기도 고양군 신도읍 456 잡종지 3,037평이 소외 대한민국의 소유임을 확인하고, 소외 대한민국에 대하여 위 부동산에 대한 서울민사지방법원 서부등기소 1969.4.2. 접수 제16550호로서 같은 해 3.31. 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결(원고들은 당심에 이르러 청구취지를 교환적으로 변경하였다)
【이 유】
1. 피고의 본안전항변에 대한 판단
원고들 소송대리인의 소유권확인청구부분에 대하여 피고소송대리인은 본안에 앞서 이건 경기도 고양군 신도읍 456 잡종지 3,037평(이하 이건 부동산이라고 약칭함)이 소송당사자 아닌 제3자(대한민국)의 소유임을 확인하라는 원고들의 이건 소는 소송법상 권리보호요건을 흠결한 부적법한 것이라고 주장하므로 살피건대, 확인의 소에 있어 확인의 대상은 원, 피고 당사자간의 권리관계에 한하지 않고 타인간의 권리관계라 하여도 확인의 이익이 있는한 확인의 소의 대상으로 할 수 있으며, 피고와 제3자간의 권리관계가 원고의 권리에 영향을 미치는 경우에는 확인의 이익이 있다고 할 것인바, 이건에 있어 원고들 소송대리인의 확인의 소의 청구원인은 이건 부동산이 소외 대한민국소유로서 원고들은 위 대한민국으로부터 그 소유권을 양도받을 지위에 있다는 사실을 주장하면서 위 소유권이 대한민국에 있다는 확인을 구하고 있음이 다음에서 보는 바와 같으므로 이건 부동산에 관한 피고와 제3자인 대한민국간의 권리관계가 원고의 권리에 영향을 미치고 있다고 할 것이니 이건 원고들의 소유권확인청구의 소 부분이 부적법하다는 피고소송대리인의 주장은 이유없다.
2. 본안에 대한 판단
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 갑 제4호증(도면), 같은 갑 제7호증(판결), 같은 갑 제9호증의 3(공작물설치 허가신청서), 같은 갑 제9호증의 4(지령서, 갑 제3호증의 2와 같다), 같은 갑 제9호증의 5(준공승인), 같은 갑 제9호증의 8(도면), 같은 갑 제11호증(지도), 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제3호증의 1(확인원), 같은 갑 제3호증의 3(통지서), 같은 갑 제5호증(공사승락서)의 각 기재와 원심증인 김봉석, 당심증인 김명봉, 같은 최창운의 각 일부증언(각 뒤에 믿지 않는 부분제외)과 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이건 부동산은 원래 소외 구자칠소유의 답이었는데 1925.(을축년)대홍수시에 유수의 범람으로 인하여 인근토지들과 함께 지면이 포락소실되어, 종전 소유자의 소유권이 상실되고 국유인 "창능천"의 하상으로 된 사실, 토목건축공사업을 하는 소외 합자회사 일진토목공업사(이하 일진토목이라고 약칭)는 위 하천부지를 농경지로 조성할 목적으로 위 하천관리청인 경기도지사로부터 구하천법 제22조, 제26조, 제37조의 각 규정에 의거 위 소외 일진토목이 위 하천부지상에 제방을 축조하되 그 시설목적은 농경지조성으로 하며, 공사준공후 제방은 국유로 하고, 하천부지에 관해서는 위 일진토목이 우선하여 별도의 점용허가를 받기로 하는등의 조건하에, 1964.1.9. 하천공작물(제방) 설치허가를 받아 이건 부동산의 바깥쪽에 길이 790미터가량의 좌안제방 및 길이 1,042미터 가량의 우안제방을 각 축조하고, 1966.5.23. 위 공사의 준공승인을 받은 사실, 그 결과 이건 부동산은 위 제방의 안쪽에 보호됨으로써 다시 농경지 및 대지로 사용할 수 있는 토지로 된 사실등을 인정할 수 있고, 당원이 믿지않는 을 제2호증의 1,2(증명원, 도면)의 각 기재와 증인 김봉석, 같은 김명봉, 같은 최창운의 각 일부증언(각 위에서 믿은 부분 제외) 및 당원의 사실조회에 대한 경기도지사의 회신외에는 반증이 없다.
그런데 원고들 소송대리인은, 하천부지인 이건 부동산의 관리청인 경기도지사의 위 소외 일진토목에 대한 하천공작물(제방) 설치허가는 이건 부동산을 농경지로 조성하기 위한 목적하에 한 허가이므로 당시 시행중이던 개간촉진법에 의한 개간허가의 성질을 가지는 것으로서 위 소외 일진토목은 위 공사허가 및 준공인가로 인하여 위 개간촉진법에 따라 농림부장관으로부터 이건 부동산을 지체없이 양도받을(매수할)지위에 있고, 원고들은 위 소외 일진토목의 이건 부동산에 대한 위 법률상의 지위를 양수한 것인데, 소외 구자칠은 이건 부동산에 대한 소유명의가 이건 하천공작물공사당시 자기명의로 되어 있음을 기화로 그후 이를 전전매도하여 현재 피고앞으로 그 소유권이전등기가 되어 있는바, 이는 원인무효이므로 원고들은 위 일진토목과 국가를 대위하여 이건 청구에 이른것이라고 주장하므로 먼저 위 소외 일진토목이 원고들 주장과 같이 개간촉진법에 의하여 이건 부동산을 농림부장관으로부터 매수할 법률상의 지위에 있는지에 관하여 보건대, 위 개간촉진법에 의하면, 국유미간지에 대한 개간허가는 국유지인 황부지, 초생지, 소택지, 폐염전 또는 임야로서 개간할 수 있는 토지에 관하여, 서울특별시장 또는 도지사는 개간적지조사를 하고, 중앙개간심의회의 의견을 들어 개간예정지결정을 한 후 같은법 제6조소정의 개간 예정지 고시를 하고, 1농가당 2정보를 기준으로 하는 한도에서 영세농가, 일반농가 기타 영농의 능력이 있는 자의 순위로 개간을 허가할 수 있도록 규정되어 있는 바이므로 하천부지인 이건 부동산을 위법 소정의 국유미간지라고는 할 수 없을 뿐만 아니라 농경지 조성을 목적으로 하천법상의 하천공작물설치허가가 있고, 그 준공결과 하천부지가 농경지로 바뀌어졌다 하여도 위 허가를 그 허가관청(하천법상의 허가관청은 건설부장관이고, 개간촉진법상의 허가관청은 농림부장관임이 원칙이다)과 허가절차 및 수허가 자격, 순위등이 전혀 상이한 별도의 목적을 가진 개간촉진법상의 개간허가라고는 볼 수 없으며, 달리 위 공작물 설치허가가 원고들 소송대리인 주장의 개간촉진법상의 개간허가의 성질을 같이 구비하고 있다고 볼 근거도 없다.
따라서 위 소외 일진토목에 대한 이건 하천공작물(제방)설치허가가 개간촉진법상의 개간허가임을 전제로 하는 원고들 소송대리인의 주장은 이유없다.
다음, 원고들 소송대리인은 위 소외 일진토목에 대한 위 하천공작물설치허가가 개간촉진법에 의한 개간허가가 아니고 단순한 구하천법상의 하천공사인 공작물설치허가라 하여도 위 소외 일진토목은 구하천법 제66조의 규정에 의하여 국가로부터 이건 부동산을 양여받을 지위에 있는 것이라고 주장하므로 살피건대, 위 구하천법 제66조는 국유폐천부지에 관하여 이를 국유재산으로 존치할 필요가 없다고 인정할 때에는 관리청(건설부장관)은 당초의 소유자나 하천법상의 하천공사를 한 자, 기타 특별한 연고가 있는자등에게 일정한 순위와 기준에 따라 하천관리청의 재량에 의하여 양여할 수 있다는 규정을 두고 있을 뿐이므로 하천법상의 하천공사를 한 자인 위 소외 일진토목으로서는 이를 관리청으로부터 당연히 양여받을 법률상 지위에 있다고는 할 수 없다고 할 것이니 원고들 소송대리인의 위 주장도 이유없다.
그렇다면 원고들 소송대리인의 본소청구는 나머지 주장사실에 관하여 알아볼 필요없이 그 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 원고들의 항소는 이유없으나 원고들 소송대리인은 당심에 이르러 청구취지를 교환적으로 변경하였으니 그 새로운 청구에 관하여 원고들의 청구를 기각하기로 하며, 항소비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여서 주문과 같이 판결한다.
판사 김홍근(재판장) 이재화 전충환