【신청인, 피고인】
【주 문】
육군본부 보통군법회의는 본건에 대한 재판권이 있다.
【이 유】
피고인에 대한 기솟장에 기재된 범죄 사실의 요지에 의하면 (1) 피고인은 수도(首都)사단장으로 있었던 1950.9.12경 경상북도 경주지구 전선 중의 일부인 "공기봉" 기슭에 배치시켜 작전중인 수도사단 소속 제17연대 제2대대의 대대장인 육군중령 피해자 공소외 1이 동일 오후 4시경 그 소속 연대장에게 전황보고와 작전지시를 받고저 연대장의 지휘지점까지 내려오는 것을 때마침 시찰중인 피고인이 이것을 발견하자 운운 동인을 살해할 것을 결심하고 운운 피고인은 사단헌병부장인 공소외 2 소령에게 피해자인 위 공소외 1 중령을 즉결처분하라고 명령하여 운운 1950.9.15 오후 4시경 경주시 불국사 남방 약 2키로 지점에서 위 공소외 2로 하여금 피해자 공소외 1을 살해케 하였으며 (2) 피고인은 육군대령으로서 대구시에 있던 헌병사령부 사령관으로 재직중이든 1950.7.20경 동 사령부본부사령인 공소외 3 대위로부터 대전지구에 주둔한 미 제24사단 헌병파견 대원으로서 대전 우체국에 배치되여 근무중인 헌병 이등상사 공소외 4, 일등중사 공소외 5, 하사 공소외 6 등 3명이 소속근무소에 있지 아니한다는 보고를 듣자 피고인은 위의 3명을 적전 무단이탈이라고 단정하고 운운 위의 3명중 공소외 5, 공소외 6 2명을 충청북도 영동읍 소재 영동 헌병파견대장 공소외 7에게 즉결처분 할 것을 명령하고 위 공소외 7은 영동헌병 파견대 선임장교 공소외 8 대위에게 명령하여 영동읍 설개리 산9번지 야산 중턱에서 피해자인 위 공소외 5, 공소외 6을 살해케 한 것이며 (3) 1963.3.13 오후 5시경 서울시내 중구 장충동에 있는 박정희의장 공관앞에서 발생한 데모사건은 주모자인 서대문구 안산동 44의 16에 거주한 "공소외 9"를 수사기관에서 구속하였고 1963.3.14 오전 11시 20분경 시민회관과 최고회의 앞에서 발생한 데모사건은 그 주모자인 영등포구 오류동 10번지에 사는 공소외 10 외 1명을 수사기관에서 구속하여 1963.3.18 서울 지방검찰청에 각각 송치되었고 대한건설청년단 준비위원회는 그 당시 준비중에 있어서 박정희의장이 위 청년단의 총재로 추대된 사실이 없음에도 불구하고 피고인은 1963.3.13 오전 11시 20분부터 12시경까지 사이에 자기집에서 일간 신문인 동아일보 외 10여개사의 신문기자를 불러 기자회견을 하든중 "박의장의 애국심에 호소한다"고 전재하고 22일 대모로 구금된 정치인은 전원을 석방하여야 한다. 만약 이들을 구금하여야 한다면 의장공관앞 데모대나 박의장이 총재인 건설청년단의 최고회의 앞 데모대도 잡아넣어야 한다는 등의 말을 하므로서 마치 박의장이 대한건설청년단의 총재이며 그 건설단이 데모를 하고 동 대모대에 대한 정부의 처리가 불공정한 것 같은 내용의 허위사실을 날조 발표하여 위 각 일간신문의 1963.3.23일자 제1면에 계제보도케 하여서 정부를 비방하였다는 것이며 그 적용 법조에 의하면 위 (1) (2) 기소사실에 대하여는 형법 제250조동 제34조를 (3)에 대하여는 특정범죄처벌에관한임시특례법 제3조의 3을 각각 적용하였음이 명백하다
그러므로 살피건대 1962.12.5 법률 제1,198호로서 공포 실시된 "혁명과업 수행에 관련되는 범죄의 재판관할에 관한 임시조치법" (이하 임시조치법이라 약칭함) 제2조 제1항에 의하면 "특정범죄처벌에 관한 임시특례법에 규정된"죄를 범한 자는 당해 지역을 관할하는 군법회의에서 이를 심판한다라고 규정하였고 같은 법 제3조에 의하면 "제2조 제1항 각 호에 규정된 죄와 본법 이외의 령법에 규정된 죄가 경합하는 경우에는 군법회의가 이를 심판한다"라고 규정하였는바 본건 기소사실중 위(3)의 범죄사실이 위 임시조치법 제2조 제1항 제9호에 해당함이 명백하고 위 (1) (2)의 기소사실이 위 (3)의 기소사실과 같은 법 제3조 소정의 "경합하는 경우"에 해당된다할 것이므로 본건 기소사실에 대하여는 기소장에 의하여 육군본부 보통군법회의에 재판권이 있다고 아니할 수 없다 변호인들의 주장은 계엄이 해재된 오늘에 있어서 일반인을 군법회의에서 심판을 함은 헌법 제1조의 정신에 위배될 뿐 아니라 위의 임시조치법 자체가 헌법에 위배된다 운운의 취지인바 국가재건비상조치법 제3조에 의하면 "헌법에 규정된 국민의 기본적 권리는 혁명과업 수행에 저촉되지 아니하는 범위내에서 보장된다"라고 규정하였고 같은 법 제24조에 의하면 "헌법의 규정중 이 비상조치법에서 저촉되는 규정은 이 비상조치법에 의한다"라고 규정하였고 같은 법 제9조에 의하면 "헌법에 규정된 국회의 권한은 국가재건 최고회의가 이를 행한다"라고 규정하였으므로 위의 국가 재건 비상조치법이 헌법과 같은 효력이 있는 기본법임을 알수 있고 위의 임시 조치법이 위 국가재건비상조치법에 의하여 제정되었음이 명백하므로 소론의 헌법 위반 운운의 주장은 이유 없으며 또 변호인들은 주장하기를 위 임시조치법 제3조에서 말하는 "경합하는 경우"라 함은 임시조치법 제2조 제1항에 규정된 죄와 다른 법령에 규정될 죄가 한 개의 행위로서 수 개의 죄에 해당하는 것은 즉 "상상적 경합"의 경우만을 말하는 것이고 본건과 같이 한사람이 여러 죄를 범한 경우에는 해당하지 아니 한다는 취지인바 위의 임시조치법 제3조의 입법 취지는 같은 사람이 일반법원의 재판권에 속한 죄와 군법회의의 재판권에 속한 죄를 범한 경우에 이를 분리하여 재판케 하는 경우에 있어서의 혼란과 번잡을 피하자는데 그 입법취지가 있다고 해석되므로 위 임시조치법 제3조에서 말하는 "경합하는 경우"라 함은 한사람이 「 같은 법 제2조 제1항 각 호의 죄"와 그 외의 법령에 규정된 죄를 범하여 그것이 소위 "경합범"의 경우를 말하는 것이라」 해석함이 타당하므로 소론의 "상상적 경합" 운운의 주장은 이유 없다 할 것이며, 또 변호인들의 주장은 위 임시조치법 제2조 제2항에 "군법회의 관할관은 상당한 이유가 있는 때에는 전항에 규정된 죄를 당해 관할 법원으로 하여금 재판하게 할 수 있다"라고 규정하였고 위(3)의 기소사실이 죄가된다 하여도 경미하다 할 것인바 경미한 (3)의 기소사실에 대하여 군법회의에 재판권이 있다하여 일반법원의 사건인(1) (2)의 기소사실을 같이 군법회의에서 재판케 한다고 함은 부당할 뿐 아니라 (1)기소사실은 이미 검찰관으로부터 불기소 처분을 받은 사건이며 (2)의 기소사실만이 새로 기소된 것에 불과하며 살인죄에 대하여는 위 임시조치법 제2조의 규정에서 제외되었음이 명백하므로 본건을 일반법원으로 하여금 취급케 함이 타당하다는 취지인바 재판권 쟁의에 대한 재정은 일반법원과 군법회의와의 사이에 어느 쪽에 재판권이 있느냐의 여부를 기본적으로 결정하는 것이요 어느 기관에서 재판케 함이 타당하느냐의 타당성 여부는 재판권 유무에 대한 판단의 자료가 되지 못하며 "범죄사실 중의 일부에 대하여 이미 검찰관으로부터 불기소 처분이 있었음에도 불구하고 또 다시 기소를 하였다하여도 그와 같은 사실은 재판권 유무에 관한 판단에 아무 영향이 없다할 것"이며 범죄가 경미하다 운운의 주장 역시 재판권 유무를 판단하는데 있어서는 자료가 될 수 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 본건은 육군본부 보통군법회의에 재판권이 있다하여 주문과 같이 재정한다.
대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭