【원고, 상고인】
백창길
【피고, 피상고인】
남계범
【원심판결】
제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1961. 2. 21. 선고 4293민공658 판결
【주 문】
원심 판결을 파기 한다.
본건을 광주고등법원으로 환송 한다.
【이 유】
원고 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같다.
본건 보증채무에 관한 계약 당시에 시행되던 구민법의 규정에 비추어 보증인의 채권자에 대한 권리를 고찰하건대 보증인은 채권자의 채무이행 청구에 대하여 우선 주 채무자에게 최고할 것을 청구할 수 있고 따라서 채권자는 주 채무자에게 최고를 하지 아니하면 보증인에 대하여 청구할 수 없으며 일단 최고를 하면 되는 것으로서 최고의 효과가 없음을 증명할 필요도 없고 보증인의이 최고권은 채권자가 주 채무자에게 최고한 사실이 없는 때에 한하여 허용되는 것이며 주 채무자에게 대한 최고는 보증인에 대한 이행청구가 있기 전에 있었든 또는 그와 동시에 있든 일단 최고가 있은 이상은 다시는 보증인의 최고 항변권은 허용될 수 없는 것이다 그러므로 본건에 있어서는 채권자인 원고가 주 채무자인 소외 이상린에게 지급명령을 신청한 사실이 있음은 원심판결이 인정한 바이며 이 지급명령 정본 또한 주채무자에게 송달되었음이 일건 기록에 의하여 명백한 이상 보증인인 피고의 최고 항변권은 이어 인정될 수는 없는 것이다 그러면 다음으로 보증인인 피고는 보증인으로서 채권자인 원고에게 대한 소위 검색의 항변권이 있다고 할 것인바 이 항변권에 관하여는 신 민법의 규정이나 구 민법의 규정이나 모두 마찬가지로 보증인은 주 채무자가 자력이 있고 또 집행이 용이하다는 것을 증명하여 주 채무자의 재산을 집행할 것을 항변할 수있는 것이다 그런데 본건에 있어서는 원판결이 「원고는 모름지기 먼저 주 채무자에게 청구하여」라고 판시한 것은 피고에게 위에서 설명한 바와 같이 허용될 수 없는 최고의 항변권을 인정한 것이며 또한 주 채무자인 이상린은 변제의 자력이 있고 또 집행이 용이함이 그 소외인의 일부 증언에 의하여 인정할 수 있은즉 이 주 채무자의 재산을 집행한 후가 아니면 보증인인 피고에게 청구할 수 없다고 판시하였으나 원심 판결의 의용증거인 이상린의 증언에 의하면 그가 경영하는 토건회사의 자본금이 200만환가량 된다는 진술이 있는 바 이 토건회사가 회사로서 법인체라면 그 재산이 얼마든간에 이상린 개인에 대한 채권자는 이 토건회사 재산을 도저히 집행할 수 없으며 이와는 달리 그 토건회사라는 것이 회사 즉 법인체가 아니고 이상린의 개인 영업체라 하여도 그 것의 자본금이 200만환이란 그것만 가지고는 집행이 용이하다는 증명은 조금도 되어있지 아니한 것임에도 불구하고 원심판결이 원고의 주 채무자인 이상린에 대한 지급명령 신청 사실을 인정하면서 최고의 항변권을 인정한 것은 판시 이유에 모순이 있는 것이 아니면 보증인의 항변권에 관한 구 민법의 규정을 오해한 위법이 있다 할 것이며 위의 증언으로 주 채무자인 이 상린에게 변제의 자력이 있고 또한 집행이 용이하다고 인정한 것은 채증법칙의 위배 있음을 인정하지 아니할 수 없다. 원심판결의 이상 법령위배는 원심판결이 결과에 영향을 미칠 가능성이 충분함으로 상고론지는 이유있고 원심판결은 파기를 면치 못할것이다.
본건은 원심으로 하여금 다시 심판케함이 상당하다고 인정되어 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경