【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 정희택(사선), 두창국(국선)
【원심판결】
육군고등군법회의 1974.3.15. 선고 74년고군형항제23호 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등 군법회의로 환송한다.
【이 유】
변호인들의 상고이유중 일부를 본다.
피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다.
원심은 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실에 대한 판단에서 다음과 같이 판시하고 있다.
즉, 이 사건 공소사실중 직무유기의 점에 관하여 사법경찰관이 임의로 수사를 중단할 수 없음은 법률의 규정상 명백하므로 설사 서울지구군수물자단속처리위원회의 운영내규가 있다 할지라도 이것은 법률에 근거를 두지 아니한 무효인 규정이라 아니할 수 없으므로 위법성이 조각되는 것이 아님도 명백할 뿐만 아니라 위 내규 제78조의 규정을 보면 구속을 요하는 사건과 금 100,000원 이상에 해당하는 사건을 제외한 사건에 대하여서는 상임위원회에 전결토록 위임되어 있음을 볼 수 있으나 그러나 사건수사를 임의로 중지할 수있는 권한까지 전결위임한 것은 아니고, 사건검거보고와 수사결과보고만을 받을 권한만이 전결위임되어 있음에 지나지 아니하므로 위 주장은 받아 들이지 아니한다 라는 취지로 판시하고 있다. 사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무범위에 관한 법률 제9조의 규정에 의하면 군법회의법 제43조 제1호 및 제46조 제1호에 규정된 군사법경찰관리로서 지방검찰청검사장의 지명을 받은 자는 군용물등범죄에 관한 특별조치법에 규정된 범죄에 관하여 형사소송법에 의한 사법경찰관리의 직무를 행한다 라고 규정되어 있으므로 피고인이 이 사건에서 고려대학교에 부속된 우석병원에 대하여 사법경찰원으로서 그 직무를 행하려면 범죄의 혐의를 받은 물건이 군용물등범죄에 관한 특별조치법이 규정한 군용물이었어야 할 것이다. 그런데 이 사건에서 범죄의 혐의를 받은 물건은 페니시링, 주사바늘, 수술에 사용하는 실등의 의약품이요, 이것은 위의 특별조치법 제2조와 여기에 붙은 별표에 포함되어 있지 아니하여 군용물로 다룰 수 없게 되어 있는 것이다. 그렇다면 군사법경찰원인 피고인으로서는 당시 위의 범죄에 대하여 그 직무를 행할 수 없는 처지에 있었다 할 것이요, 따라서 이러하 범죄에 대하여 피고인이 그 수사를 중지하였다 하여 직무유기의 범죄가 성립될 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고인에게 이 점에 관하여 직무유기의 범죄가 성립한다고 판시한 것은 필경 군용물등범죄에 관한 특별조치법의 법리를 오해한 위법을 면하기 어렵다 할 것이다.
이미 상고논지는 이점에서 이유있다 하겠으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 군법회의법 제438조, 제439조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행