【원고, 상고인】   남해어업협동조합 항촌어촌계
【피고, 피상고인】 피고 1 외 26명
【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 대구고등 1969. 6. 30. 선고 66나887, 66나888 판결
【주    문】
원판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이    유】  원고의 상고이유 제1.2.3점을 같이 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 원고 항촌 어촌계와 피고 선구 어촌계의 각 업무구역이 본건 어장에서 서로 중복되었던 까닭에 원, 피고들 사이에 입어권을 둘러싸고 분쟁이 일어나서 결국 1965.12.28 경상남도 주재 아래 원, 피고 양계의 구성부락대표와 남해어업조합간에 원, 피고 양계의 본건 입어권을 포함한 모든 어업권의 행사구역의 책정을 목적으로 하는 협정을 체결하고 남해군수는 이 협정에 따라 1966.3.21 피고들의 입어구역을 남해군 남면 선구리와 같은면 임포리와의 리 경계부터 속칭 “세미돌” 까지 및 본건 어장내인 속칭 “네리끝”부터 속칭 “짱아금턱”까지의 지선해면 및 목도의 “감등여” “보든여”로 결정하고 이 결정이 남해어업협동조합과 남면을 거쳐서 원, 피고들에게 각 통지된 사실을 인정한 다음 그렇다고 하면 본건 어장에서 종래의 관행에 의한 입어권을 가지는 선구리 주민들은 원고이든 피고들이든 간에 수산어업협동조합법 시행으로 인한 각자의 어촌계를 설립한 후에 있어서도 수산업법 40조, 41조, 42조, 51조의 규정에 의거한 위 인정의 각 조치에 따라 원고주장의 양식어업에 상관없이 본건 어장에서의 입어권을 계속 보유하고 있음이 명백하다고 판시하여 원고의 본건 청구를 배척하였다. 위와같은 원판결의 판시취지는 원고나 피고들이 원고주장의 양식어업에 상관없이 본건 어장에서의 입어권을 계속 보유하고 있다는 이유가 원판결이 인정한 원, 피고간의 협정과 남해군수의 결정 및 그 통지가 수산업법 제40조제41조제42조제51조의 규정에 의거한 것이어서 그에 따라 입어권이 있다는 것인지 또는 관행에 따라 입어권을 계속 보유하고 있다는 것인지 분명하지 아니하나 수산업법 제40조는 입어의 관행에 관한 규정이고 동법 제41조는 입어의 제한에 관한 규정이며 동법 제42조는 공동어업의 면허에 부한 제한조건 또는 정지를 입어에 있어서의 제한조건 또는 정지로 간주하는 것에 관한 규정이고 동법 제51조는 공동어업권자의 규정을 지방장관이 인가하는 규정이어서 이 규정들을 검토하여 보아도 위 판시의 각 조치가 위 규정들에 의거한 것이었다고는 보기 어려울 뿐만 아니라 수산업법 제40조에 의하면 종래의 관행에 의하여 어업하는 자의 입어를 거절할 수 없는 자는 공동어업의 어업권자에 한한다고 할 것이며 동법 제8조에 의하면 면허를 받은 어업권자는 1. 양식어업 2. 정치어업 3. 제1종 공동어업 4. 제2종 공동어업 5. 제3종 공동어업으로 구분하고 있으므로 양식어업권자의 어업구역에 있어서는 동법 제40조의 규정에 의한 관행에 의한 입어는 허용될 수 없는 것이라고 할 것이고 또 수산어업협동조합법의 시행(1962.1.20)으로 인하여 설립된 것이 분명한 피고 남해어업협동조합선구어촌계에 대하여는 수산업법 제40조에 이른바 종래의 관행에 의하여 어업하는 자라고 할 수 없다고 하여야 할것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고 남해어업협동조합 선구 어촌계를 포함한 피고 전원에 대하여 원고주장의 양식어업에 상관없이 본건 어장에서의 입어권을 계속 보유하고 있음이 분명하다고 판시하였음은 수산업법 제40조의 관행에 의한 입어권의 법리를 오해하고 또 원판결 판시의 원, 피고간의 협정 및 이에 따른 남해군수의 결정의 성질과 효력에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있을 뿐만 아니라 그 이유에 모순이 있어 원판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 원판결은 파기를 면치 못하여 상고논지는 이유있음에 돌아간다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방