【원고, 피상고인】
극동실업 주식회사 소송대리인 변호사 이성암
【피고, 상고인】
부성물산 주식회사 외 1명 소송대리인 변호사 김제형, 이수원, 유현석
【원 판 결】
대구고등법원 1974.2.13. 선고 73나119 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고들 소송대리인 김제형, 유현석의 상고이유 제2점을 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 원고 회사의 상호변경이전의 자갈치시장 주식회사가 소외 문두광에 의하여 설립되고 그 원시 주주는 위 소외인을 비롯하여 소외 송금조, 하원준, 문두찬, 문성하들이었는데 그들에게 주권이 발행된 바 없이 그들의 주식이 소외 이윤세, 신동구, 김용준에게 양도되고 그후 다시 원고 회사의 현 대표이사로 등기되어 있는 소외 이화영 등에게 양도된 사실이 인정되므로 상법 제335조 2항의 규정에 따라 위의 원시 주주들로부터 주식을 양수한 위 소외인들은 원고 회사에 대한 관계에서는 유효한 주주가 될 수 없고 따라서 그들이 주주총회를 개최하여 원고 회사의 대표자로서 소외 이화영를 선임하였다 하더라도 그는 적법한 대표자의 자격이 없으므로 그가 원고 회사의 대표자로서 제기한 이 사건 소는 불법이나 소외 이화영가 원고 회사의 대표자 자격이 없게 되면 사실상 아무도 원고 회사를 위하여 그 권리를 행사할 사람이 존재치 않는 상황에 있고 이는 민사소송법 제58조 소정의 법정대리인이 없거나 법정대리인이 대리권을 행사할 수 없는 경우에 해당한다 할 것이고 위의 규정은 대표자가 사실상 존재치 않는 법인의 경우에도 준용되는 것이므로 1심이 원고 회사의 이 사건 소송수행을 위한 특별대리인을 선임한 조처는 받아들일 수 밖에 없다고 판시하였다. 그러나 원심이 증거로 채택하고 있는 갑제1호증(등기부등본)에 의하면 원판시 원고 회사의 상호변경이전의 자갈치시장 주식회사의 원시주주중 소외 문두광이 동 회사의 대표이사로 재직하고 있다가 1965.3.6 그 대표이사를 사임한 사실을 알 수 있는 바 원판시와 같이 원고 회사의 원시주주들로부터 주식을 양수한 소외인들은 주권이 발행된 바 없는 주식을 양수한 자들로서 원고 회사의 유효한 주주가 될 수 없고, 그들이 주주총회를 개최하여 원고 회사의 대표자를 선임하였다 하더라도 적법한 대표자의 자격이 없는 것이라면 당초의 대표이사인 위 문두광이 상법 제386조, 제389조 제3항에 의하여 적법한 대표이사가 새로 선임되어 취임할 때까지 원고 회사의 대표이사의 권리의무를 가진다 할 것이므로 원고 회사의 적법한 대표이사는 의연히 위 문두광이라 할 것이고, 원심의 기록검증결과 중 윤옥수에 대한 진술조서(기록 제583장)에 의하면 위 문두광은 서울 영등포구 및 중구 소공동에서 다른 공업사 및 무역회사를 경영하고 있다 함을 엿볼 수 있으므로 이렇다면 원고 회사는 민사소송법 제58조제60조에 의한 '대표자가 없거나 대표자가 대표권을 행사할 수 없는 경우'에 해당하지 않는다 할 것이니 특별대리인을 선임할 요건이 없는 것인데도 불구하고 원심이 위 문두광에 관하여 더 살펴봄도 없이 원고 회사가 이 사건 소송수행을 위한 특별대리인을 선임하여 소송수행을 하게 한 조처를 용인하였음은 특별대리인선임에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 심리를 다하지 못한 허물도 곁들여 있어 판결에 영향을 미친다 할 것이므로 이 점에 있어 원판결은 파기할 수 밖에 없고, 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진