【원고, 상고인】
박식현 소송대리인 변호사 박대형
【피고, 피상고인】
칠곡군 교육학예에 관한 대표자 칠곡군 교육장 김용갑 소송대리인 변호사 유만곤
【원 판 결】
대구고등법원 1980.9.30 선고 80구50 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
기록에 의하면 원고는, 소외 송기홍이 1954.4.15 피고를 대리한 소외 김진문(칠곡국민학교장)과 소외인 소유인 칠곡군 칠곡면 읍내동 817의1 대 11평, 동 817의 3 대 2평, 동 817의 9대 45평과 피고 소유인 동 812의 6전 119평에 대하여 교환계약을 체결하고 각 이를 교환하여 점유 사용 중 소외 강종권이 1968.12.30 동 송기홍으로부터 이 사건 토지를 매수하여 위 지상에 피고의 동의를 얻어 이 사건 건물을 건축한바, 원고는 강종권으로부터 이를 매수하여 소유권이전등기까지 마친 양곡가 공공장 허가가 있는 건물이어서 이건 토지는 교환에 의하여 정당하게 취득된 것이니 그 지상의 건물의 철거를 명한 피고의 처분은 부당하다는 주장에 대하여, 원심은 증거에 의하여 판시 821의 6 전 119평이 피고의 교육재산이고 원고가 동 지상에 이 건 철거의 대상인 건물 및 공작물을 소유하고 있어서 피고는 지방재정법 제57조의 4 행정대집행법 제 3 조에 의하여 이 건 철거명령을 한 사실을 인정한 후, 원고가 판시 전 119평을 점유하거나 그 위에 위 건물등을 시설할 정당한 이유가 있다는 주장과 입증이 없으니 피고의 이 건 명령은 적법한 것이라고만 판단하여 원고의 위 주장에 대하여 직접 판단을 하고 있지 아니한 사실은 소론과 같으나, 기록에 나타난전 증거에 의하더라도 (갑 제 4 호증, 을 제 2 호증의 1 (각 판결)의 기재에 의하면 소외 송 기홍과 피고 사이에 그 주장의 각 토지의 사용권을 교환하여 점용하여 온 사실은 인정되나, 그들 사이에 위 토지 소유권의 교환계약이 이루어지고 그 교환한 소외인의 토지를 소외 강종권을 통하여 원고가 매수하였다거나 소외 강종권이 그 지상에 피고의 동의를 얻어 이 사건건물을 건축하였다는 입증으로 원고가 내세운 갑 제 2 호증 (등기부 등본),제 3 호증 (교환계약서)에 기재된 토지 및 건물은 같은 곳 811의 1 토지 및 동지상의 건물로서 이 사건 토지상의 건물로는 볼 수 없다)위 주장 사실을 인정할 만한 증거가 보이지 아니하고, 따라서 동 주장이 배척될 경우임이 명백한 이 사건에 있어서 위와 같은 판단유탈의 위법은 판결결과에 영향이 없어 그판결을 파기할 필요는 없다 할 것이고, 원심 판결에 소론과 같은 이유불비의 위법도 없다 할 것이므로 논지는 채용할 수 없고, 다음으로 석명권은 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술취지를 알 수 없을 때 이를 명백히 하기 위하여 행사하는 것이고, 또 사실심 재판장은 다툼있는 사실로서 입증이 없는 모든 경우에 절대적으로 당사자의 입증을 촉구하여야만 하는 것이 아니고 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증하지 아니하는 명백한 경우에 한하여 입증을 촉구할 의무가 있는 것이지, 이 사건과 같이 점유의 정당한 권원에 관한 원고의 주장사실이 명료하고 그에 대한 입증자료를 제출하고 있는 경우에는 재판장이 당사자에게 발문을 하고 입증을 촉구하지 아니 하여도 위법이라 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철