【피고인, 상고인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1981.11.26. 선고 81노6026 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
민법상의 점유보조자라고 할지라도 그 물건에 대하여 사실상 지배력을 행사하는 경우에는 형법상 보관의 주체로 볼 수 있는 것이다( 당원 1970.5.12. 선고 70도649 판결 참조).
원심은 피고인이 피해자 공소외인의 점포에서 종업원으로 종사하던 중 위 피해자가 부재중임을 틈타점포의 금고 안에 든 200,000원과 점포 내에 있던 오토바이 1대를 절취한 사실을 인정하여 피고인을 절도죄로 의율처단하고 있다.
그러나, 기록에 편철된 위 피해자 작성의 피해 신고서와 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재에 보면, 위 피해자는 당일 피고인에게 금고 열쇠와 오토바이 열쇠를 맡기고 금고 안의 돈은 배달될 깨스대금으로 지급할 것을 지시한 후 외출하였던 바, 피고인은 혼자서 점포를 지키다가 금고 안에서 현금을 꺼내어 오토바이를 타고 도주한 사실이 인정된다.
위와 같은 인정 사실에 비추어 보면 피고인은 점원으로서는 평소는 점포 주인인 위 피해자의 점유를 보조하는 자에 지나지 않으나 위 범행 당시는 위 피해자의 위탁을 받아 금고 안의 현금과 오토바이를 사실상 지배하에 두고 보관한 것이라고 보겠으니, 피고인의 위 범행은 자기의 보관하에 있는 타인의 재물을 영득한 것으로서 횡령죄에 해당한다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피고인을 절도죄로 의율한 것은 위에 든 증거의 판단을 그르치고 절도죄와 횡령죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 법률적용을 그르친 위법이 있고, 이 점에서 논지는 이유있으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하고자 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창