【원고, 상고인】
박순조 소송대리인 변호사 김병완
【피고, 피상고인】
로얄개발주식회사
【원 판 결】
서울고등법원 1978.5.4. 선고 77나2678 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
먼저 직권으로 살핀다.
원판결에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합한 끝에 피고회사의 주주인 소외 이연과 이사인 소외 한광도는 1977.4.7 당시 이미 이사직을 사임하였으나 상법 제386조 제1항의 규정에 따라 후임 이사의 취임시까지 이사로서의 권리ㆍ의무가 있던 원고 및 소외 박원희가 잔존이사인 위 한광도와 함께 이사회를 개최하여 본건 주주총회를 소집한다는 적식의 결의를 한바 없음에도 불구하고 당일 원고와 위 박원희 및 위 한광도 등 이사전원이 이사회에 참석하여 전원의 찬성으로 본건 주주총회의 소집을 결정하였다는 허위내용의 이사회의사록을 작성하여 위 한광도가 보관중이던 원고 및 위 박원희의 인장을 각 압날함으로써 마치 적법한 이사회결의가 있는 것처럼 가장한 다음 대표이사의 직무권한있는 위 박원희 명의로 원고등 주주들에 대한 소집통지를 한 사실을 확정하는 한편 원판결이유의 결론부분에 가서 원심은 비록 본건 주주총회를 개최함에 있어 피고회사 이사회의 적법한 소집 결정은 없었다 하더라도 어차피 소외 이연이 원고와 소외 박원희로부터 회사의 경영권을 인수하면서 사실상 이사로서의 권한과 아울러 총회의 과반수결의권을 위탁받고 있었던 이상 실제 적법한 이사회를 개최하였다고 하여 본건 주주총회의 소집여부나 총회의 의결결과를 달리하게 되었으리라고 볼 수는 없을 뿐만 아니라 위 주주총회의 내용인 즉 경영권을 인수한 소외 이연 자신과 부대사업에 속하는 골프장경영을 위하여 골프업계의 저명인사인 소외 이병두를 이사로 선임한 것에 불과하여 이로써 회사자체 또는 주주들에게 무슨 불이익을 초래하는 것이 아니고 도리어 위와같은 경영진의 개편으로 기업경영의 정상화가 이룩되었던 것이라고 하지 아니할 수 없으므로 이와 같은 경우 단순히 본건 주주총회가 소집절차상 법령 또는 정관에 규정된 적식의 이사회결의를 거치지 아니하였다는 잘못이 있다는 점만으로 위 주주총회의 결의를 취소함은 적당치 아니하다고 할것이다 라고 설시하면서 상법 제379조를 적용하여 원고의 청구를 배척하고 왔다.
그러나 상법 제379조 (법원의 재량에 의한 청구기각)는 “결의 취소의 소가 제기된 경우에 결의의 내용, 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 그 취소가 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다”라고 규정되어 있으므로 위 소위 재량기각을 함에 있어서는 첫째로 주주총회결의 자체가 법률상 존재함이 전제가 되어야 할 것이고 만약에 주주총회결의 자체가 법률상 존재하지 않은 경우는 결의취소의 소는 부적법한 소에 돌아가고 따라서 상법 제379조를 적용할 여지도 없다 할 것이다.
그런데 이건에서 주주총회소집이 이사회에서 결정된 것이 아님은 원심이 이미 인정한 바와같고 이사회의 결정없이 소집된 주주총회라면 주주총회자체의 성립을 인정하기 어렵고 주주총회자체를 부인하는 이상 그 결의자체도 법률상 존재한다고 할 수 없다( 대법원 1973.6.29. 선고 72다2611 판결 참조) 할 것이다.
따라서 이사건 소를 소송 판결로서 각하하여야 함에도 불구하고 원심이 실체 판결로써 원고의 청구를 기각하였음은 위법이라 아니할 수 없다. 이에 상고이유에 대한 판단은 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥