【원고, 피상고인】
속초시 소송대리인 변호사 이백호
【피고, 상고인】
유동열외 3명 피고들 소송대리인변호사 방순원
【원 판 결】
서울고등법원 1977.6.23. 선고 76나2548 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
그러나 원심인정사실과 같이 원고의 전신인 속초읍이 자기소유아닌 귀속재산인 답과 연고인 미상의 답을 피고들의 피상속인 소외 망 유인협소유 본건 토지와 교환하기로 계약한 사실이 인정된다면 이는 타인의 권리의 교환계약으로서 유효히 성립되었다 함을 말하는 것이라 할 것이고 속초시가 위 교환답들의 소유권을 취득하여 이전할 수 없는 때에는 위 유인협은 그 교환계약을 해제할 수는 있다 할지라도 처음부터 교환급부이행이 불능하여 성립될 수 없는 무효의 교환계약이라고는 볼 수 없다 할 것이니 교환계약 성립에 관한 법리를 간과하였다거나 사실인정을 잘못한 것이라는 논지는 맞지 아니하여 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원심이 채택하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 원고의 전신인 속초읍은 1953.3경 시장건립공사를 추진함에 있어서 소외 유인현 소유인 분할전의 본건토지 (속초시 중앙동 472의 3 대 2,157평)를 이건 시장부지로 편입하고 이에 대한 대토로서 귀속재산인 속초읍 대포리 198 답 1,297평과 연고인미상의 속초읍 대포리 98의 4 답 1,547평 (1,587평이라 표시하였음은 오기로 보인다) 합계 2,844평의 소유권을 위 유인협에게 이전하기로 함으로써 위 유인협과 더불어 교환계약을 체결하고 그 후 위 유인협은 취득한 대토중 대포리 198 답 1,297평은 1954.1.7 소외 양태흥에게, 대포리 98의 4 답 1,547평은 같은해 2.4 경 소외 최용수 및 박채연에게 각매각 처분하였음이 엿보여 교환계약이 이행된 것이라는 취지의 원판시 인정사실을 인정할 수 있다 할것이고 이와 같이 인정함에 있어서 거친 증거취사관계를 아울러 살펴 볼지라도 적법하고 채증 및 증거가치의 판단에 논지가 지적하는 바와 같은 경험칙위배나 이유불비 내지 모순점 있다고 볼 수 없다.
논지는 결국 원심이 믿을 수 없다고 하거나 의용하지 아니한 증거를 들고 반대되는 사실을 내세워 원심의 증거취사 및 사실인정의 전권사항을 비의함에 귀착되는 것으로 되여 이유없다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
원심이 그 채택증거에 의하여 원고의 전신인 속초읍은 위에서 본 바와 같은 교환계약에 의하여 분할전 본건 토지에 관하여 위 유인협으로부터의 이전등기에 갈음하여 1961.4.29 속초읍 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 지방자치에 관한 임시조치법 제8조의 규정에 의하여 속초읍 소유재산이 소속군인 양양군에 귀속됨에 따라 1962.2.17 양군 명의로 소유권이전등기가 경료된 후 양양군은 원판시 경위로 위 등기가 실체적 원인관계없이 경료된 등기라고 오인한 나머지 1962.12.29 신청착오를 이유로 스스로 위 등기들의 말소등기신청을 하여 위 각 등기가 말소되기에 이른 사실을 확정함으로써 그와 같은 말소등기는 실체상 원인없이 경료된 것으로서 당연무효의 등기에 불과하다 할 것이라 하고, 그러므로 속초읍이 위 유인협으로부터 분할 전의 본건 토지를 적법하게 교환취득하고, 민법시행일로부터 6년내인 1961.4.19 이전등기에 갈음하여 소유권보존등기를 경료하였다가 위와 같은 경위로 그 등기만을 말소한 이 사건에 있어서 속초읍이 취득한 실체적 소유권에는 아무런 소장이 없다 할 것이니 그 말소등기후 다시 소유권보존등기 또는 이전등기를 민법부칙 제10조 소정기간내에 경료하지 아니하였다하여 소유권을 상실하게 된다고는 해석되지 아니한다고 판시하였음은 수긍되여 정당하다 할 것이고 부동산등기의 법률상 성질이나 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다.
같은 상고이유 제4점을 판단한다.
법원의 석명권행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 주장의 모순된 점, 불완전한 점, 불명료한 점을 지적하여 이를 정정 보충하는 기회를 주고 또 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이지, 당사자의 주장이 명료한데 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의원칙에 위배되는 것으로서 석명권행사의 한계를 일탈하는 것이라고 할 것인바( 대법원 1968.7.16. 선고 67다1447 판결참조) 기록에 의하면 피고들은 환송전후 원심에서 그 주장과 같이 원고와 간에 민법 제731조 소정의 화해약정을 한 것이라는 주장을 명백히 하고 있음을 볼 수 있는 이 사건에 있어서 원심법원이 소론 포기서나 확인서의 증거제출을 촉구한다는 것은 오히려 석명권의 한계를 벗어나는 조처라 보여질뿐 원심이 이에 관한 피고들의 주장을 인정할만한 아무 증거가 없다하여 받아들이지 아니하였음에 석명의무를 어긴 심리미진의 잘못없다 할 것이니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조