【원고, 피상고인】
박정연 외 1명
【피고, 상고인】
조만휘
【원심판결】
제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1967. 7. 8. 선고 67나64 판결
【주 문】
원판결중 피고 패소부분을 파기한다.
사건을 대전지방법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
자기 소유토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도하는 경우에 있어서, 그분묘가 평장된것으로서 외부에서 인식할수 없는 것인 경우를 제외하고는 당사자간에 특별한 의사표시가 없으면, 타인의 승낙을 얻어 그 소유지내에 분묘를 설치하면, 타인의 토지에 대하여
지상권유사의 물권을 취득하는 것에 준하여 판 사람은 그 분묘를 소유하기 위하여 산 사람의 토지에 대하여 지상권유사의 물권을 취득한다고 해석함이 타당하다 할 것인바, 반대의 견해로써, 타에 이장하지 않는다는 약정이 없는 이상, 분묘를 소유하는 것은 불법이라고 하여 이 사건 분묘의 발굴청구를 인용하고, 그 기지내의 소나무를 벌채한 것까지의 손해를 지급하라고 판시한 원심조처에는 입증책임에 관한 법리오해로 인한 이유불비의 위법이 있어서논지는 이유 있다. 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤