【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1968. 4. 12. 선고 68나59 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유에 대하여 살피건대,
일건 기록에 의하면, 당사자의 주장은 다음과 같다. 즉, 원고는 주장하기를 원고는 (상호 생략) 이라는 상호하에 부동산 매매등의 소개업을 하는자로서 1967.8.15. 피고의 부탁에 의한 원고의 소개에 의하여, 피고 소유부동산을 금 240만 원으로 매도한다는 내용의 매매계약을 피고와 소외인과의 사이에 체결케 하였고, 피고는 위와 같은 원고의 소개에 대한 소개료로 금 48,000원을 지급하기로 계약을 하였음에도 불구하고, 이를 지급하지 아니하므로, 위의 금 48,000원을 지급하라는 것이며, 피고의 주장에 의하면, 피고는 원고가 주장한 바와 같은 원고 소개에 의하여 피고 소유부동산을 금 240만 원으로 소외인에게 매도 한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실은 있으나, 원고가 주장한 바와 같은 금액으로서의 소개료계약은 체결한 바 없고, 도리혀 그 소개료를 금 2만 원으로 하는 약정을 하였다가 금 2만 원을 지급하였으니 원고 청구는 부당하다는 취지로 항변하였음이 명백하고, 원심과 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 원심은 원고가 주장한 바와 같이 원고가 소개업자로서 원고가 주장한 바와 같은 매매계약을 체결케 하는데 성공하였다는 사실과 피고가 원고에게 소개료로 금 2만 원을 지급하였다는 사실을 인정한 다음, 피고가 그 진정성립을 인정한 갑 제1호증 매매계약서중 "중개료는 그 매매대금의 1000분의30(금 72,000원에 해당함)을 매매당사자는 각 원고에게 지급한다"는 "1000분의 30"이라는 문구는 변론 전취지로 보아 소위 예문에 불과하다 해석되므로 당사자는 이에 기속할 의사가 없는 것으로 보여지고, 그외에 원고가 주장한 바와 같은 금애의 소개로 계약을 체결하였다는 사실을 인정할 증거가 없다 하여 원고 청구를 전부 배척하였다 (위와 같은 원판결로 보아 원심이 피고가 주장하는 소개료 금 2만원의 약정 사실을 인정한 것도 아님이 명백하다). 그러나 원심이 인정한 바와 같이 원고가 주장하는 소개료 금 48,000원에 관한 원고의 입증이 없고, 피고가 주장한 바와 같은 소개료 금 2만 원에 관한 피고 주장의 입증이 없다면, 원심이 인정한 바와 같은 사실로서 원고는 상법 제46조 제11호와 같은 법 제4조에 의하여, 상인임이 명백하고, 상인인 원고가 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 행위를 한 이상, 원고는 특별한 약정이 없다 하여도 상법 제61조에 의하여 피고에게 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다고 아니할 수 없을 것이다.
그렇다면, 원심은 원고청구의 소개료 금액이 상당한 범위내의 보수에 해당되는가의 여부에 대하여, 직권으로라도 증거조사를 하여 심리판단을 하여야함에도 불구하고, 원심이 원고에게 그 주장과 같은 금액에 대한 입증이 없다하여 원고청구를 배척하였음은 상인보수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다아니할 수 없으므로 원판결은 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 파기하기로 한다.
그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황