【피고인, 상고인】
【원 판 결】
서울형사지방법원 1978.3.23. 선고 77노8924 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유 제1점을 본다.
변호사법 제54조에 의하면 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품, 향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자는 3년 이하의 징역에 처한다고 규정되어 있고, 같은 법 제56조에 의하면 제17조 제4항 또는 제48조의 규정에 위반한 자나, 제54조 또는 제55조의 죄를 범한 자, 또는 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익은 몰수한다. 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다고 규정되어 있어 위 법 제54조의 죄를 범한 자가 받은 금품은 같은 법 제56조의 규정에 의하여 필요적으로 이를 몰수하여야 하고 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징하여야 하는 것이니 설사 소론과 같이 검사가 공소를 제기함에 있어 몰수규정인 위법 제56조의 규정의적용을 빠뜨렸다고 하더라도 법원은 직권으로 이를 적용하여야 하는 것이므로 같은 취지에서 원심이 이를 적용한 조처는 정당하고 원심판결에 불고불리의 원칙에 위반된 위법이 있다는 취지로 보이는 이점 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
기록에 의하면 피고인이 피해자인 김경근로부터 받은 금원을 그 대로 반환한 것이 아니고 받은 금원을 소비하고 받은 금원상당의 금원을 반환하였음이 분명한 바, 받은 금원 그대로를 반환한 것이 아니라면 받은 금원 상당액을 몰수하여야 할 것이요, 몰수할 수 없다면추징하여야 할 것이니 같은 취지에서 원심이 피고인으로부터 금 50,000원의 추징을 명하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률 위반의 허물이 있다고 할 수 없다. 이점 논지도 이유없다.
같은 상고이유 제3점을 본다.
소론의 주장을 기록에 의하여 살펴보니, 논지가 지적한 바와 같은 주장은 위법성조각사유를 주장하였다기 보다는 피고인 자신에 대한 이 사건 공소사실을 부인한 취지로 밖에 보여지지 아니하니, 그것이 위법성조각사유의 주장임을 전제로 원심이 이를 판단하지 아니한 위법이 있다는 취지의 이점 논지도이유없다.
따라서 상고는 결국 이유없는 것이 되므로 이를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원