【피 고 인】
【비상상고인】
검찰총장
【원 심】
대구고등
【주 문】
원판결중 본건에 형사소송법 327조 6호를 적용하여 피고인들에게 대한 공소를 기각한 부분을 파기한다.
【이 유】
대검찰청 검찰총장 장영순의 비상상고 이유의 요지는 원심이 피고인들에게 대한 본건기소사실에 대하여 피해자 황순주의 고소를 제1심 판결선고후에 취하하였음에도 불구하고 본건 공소를 기각한 것은 형사소송법 232조 제3항과 1항을 그릇 적용한 위법이 있다 함에 있다.
비상상고 이유를 검토하여 보면 원심은 피고인들에 대한 원 판결 이유에 기재한 바와 같은 공소 사실에 대하여 피해자 공소외인으로부터 1961.5.21 본건 피고인들에 대한 처벌을 희망하는 의사 표시를 철회하였다는 이유로 형사 소송법 327조 6호에 의하여 본건 각 공소를 기각하는 판결을 하였다.
그런데 기록을 검토하여 보면 피고인들에게 대한 공소 사실과 같은 공소외인의 명예를 훼손하였다는 사실에 대하여 피해자 공소외인의 고소가 있어 본건이 기소되어 제1심에서 1959.12.5 기소 사실을 모두 인정하고 형법 307조를 적용하여 피고인들을 각 징역 6월에 처하고 판결확정일부터 각 1년간 형의 집행 유예의 판결을 선고하고 피고인들이 불복 공소를 하였던 바 그 사건이 원심에 계속중인1961.5.21고소인 공소외인의 고소취하서가 제출된 사실을 확인할 수 있다 그런데 형법 307조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 것인 바 본건에 있어서는 피해자 공소외인이 제1심 판결 선고 후에 고소 취하를 한 사실과 원심에서의증인 공소외인의 증언 내용이 “증인이 피고인들을 상대로 고소를 제기하였으나 그후 그들이 전비를 회오하여 증인에게 수차사과하고 상당한 시일이 지났으므로 처벌치 않더라도 개과천선한 것으로 믿어 고소를 취하한다”고 되어 있음에 비추어 보면 피해자의 본건 처벌을 희망하는 의사 표시를 제1심 판결 후에 철회한 것으로 인정된다.
그런데 제1심 판결 후의 처벌 희망을 철회하는 의사 표시는 그 효력이 없는 것으로 해석할 것인 바 원심은 1심 판결 후의 처벌 희망을 철회하는 의사 표시의 효력을 인정하여 형사 소송법 327조 6호를 적용하여 피고인들에게 대한 공소를 기각하는 판결을 한 것은 같은 법 446조 1호본문에 이른 바 원 판결이 법령에 위반한 때에 해당한다 그러나 그 판결은 같은 호 단행에 말한 피고인에게 불이익한 때에 해당하지 아니하므로 원 판결 중 형사소송법 327조 6호를 적용하여 피고인들에게 대한 공소를 기각한 부분을 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤