【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 심훈종, 석진강, 이유영
【원 판 결】
서울고등법원 1980.5.16. 선고 79노590 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 변호인들의 상고이유에 관하여 판단한다.
제 1 점. 국세기본법 제14조 1항, 소득세법 제7조의 각 규정에 의하여 실질소득자에게 과세하여야 함(실제과세의 원칙)은 소론과 같으나, 그 예외로서 소득세법 제7조 단서, 동법 시행령 제21조 3호를 종합하면 국가 또는 지방자치단체로부터 허가, 인가, 특허 등을 받아 경영하는 사업에 있어서는 그 명의인이 사실상 영업을 하는가의 여부에 불구하고 실질과세의 원칙의 예외로서 그 명의자에게 과세하는 것이나 사실상 그 사업을 하는 자가 따로 있음이 확인되고 그 사업자에게 과세함으로써 그 과세의 목적을 달할 수 있다고 인정되는 경우에는 그 사실상의 사업자에게도 과세할 수 있다고 해석되는 바( 당원 1972.4.20. 선고 71누177 판결 참조), 이 사건에 있어서 피고인이 영업명의자로 되어 있던 해운대 카지노 사업은 복표발행, 현상 기타 사행행위단속법 제1조, 2조 소정의 유사사행행위에 해당하는 것으로 같은 법 제3조에 의하여 부산시장의 허가를 받아 경영하는 사업이므로 위 과세처분 당시 사실상 사업자가 과세관청에 의하여 확인이 되었다거나, 그 과세처분이 취소되었다는 사정이 없는 이 사건에 있어서는 위 카지노의 영업명의자인, 피고인은 위 카지노사업소 등에 대한 납세의무자라 할 것이고 납세의무자로서 세금포탈 사실이 있으면 소득세 포탈범으로 의율 처단할 수 있음은 당연 한 것이고, 또 피고인이 명의상의 사업자로서 납세의무자가 아니라 하더라도 기록에 의하면 피고인은 위 카지노 업체의 경리담당상무로서 실질소득자이며 사업주인 친형 공소외 망인과 공모하여 본건 조세를 포탈한 사실을 인정할 수 있으므로 어느 모로 보나 피고인을 본건 조세포탈범으로 의율한 원심조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 실질과세 원칙에 위배하여 피고인을 조세범포탈죄로 의율한 위법은 없다.
제 2 점. 원심이 인용한 1심 판결 거시 증거를 기록에 의하여 살펴보면 피고인은 이 건 과세처분이 있기에 앞서 해운대 카지노의 실제영업실적에 따른 일계표, 월말계산서, 비공식 지불장부 등을 감춘 채관할 세무서에 외형 수입액을 과소하게 신고하여 세무당국이 이를 기초로 막연히 금 200만원을 추가한액을 그 외형 수입금액으로 추계한 사실이 인정되는 바, 그렇다면 피고인에 대한 당초의 과세처분이 그 신고수입액과는 다른 추계결정에 의하여 이루어진것이라 하더라도 세무관서의 추계결정액보다 많은 외형 수입금액이 있는 것으로 밝혀진 이상 이와 같은 과소신고로 인한 탈세에 있어서는 허위과소신고 행위 자체가 사위, 기타 부정행위에 해당한다고 할 것이므로 그 차액 상당에 대하여 피고인에게 조세포탈의 범위가 있었다 할 것이고, 따라서 위 과소신고행위와 본건 조세포탈과의 사이에는 상당인과 관계가 있음이 명백하여 조세포탈범의 죄책을 면할 수는 없다 할 것이다 ( 당원 1978.12.26. 선고 78도2448 판결 참조). 이와 반대의 견해에서 당초 추계조사결정에 의하여 과세처분된 경우에는 후에 조세포탈사실이 나타나더라도 조세범으로 처벌할 수 없다는 논지는 이유없다.
제 3 점, 5점 기록에 의하면 종전부터 해운대 카지노 영업자가 수입ㆍ지출증빙서류를 제대로 갖추지 아니하고 고의로 은닉하는 등의 방법으로 장부상 성실기재를 하지 아니하여 세무당국에서도 추계조사결정방식에 의한 소득세부과를 하여 온 사실을 인정할 수 있어 본건 포탈세액을 산정함에 있어서 세무관서의 추계조사 결정에 의한 과세표준 및 세액을 기준으로 하였음은 부득이 한 조치로서 정당한 것으로 긍인되고, 형사재판 절차에 있어서 외형수입금액 등의 추정계산은 그 추정방법이 객관적이고 합리적이며 그 결과가 신뢰할 수 있는 고도의 개연성, 진실성이 있으면 이를 허용할 수 있다 할 것인바, 이 사건의 추계된 외형 수입금액은 원심 판시 증거에 의하면 합리적인 근거에서 나온 것이고, 또한 최소한도의 액으로 인정이 되며, 위 행위 당시 시행된 소득세법 제120조에 의한 추계조사 결정방법에 의하여 소득세를 부과하는 경우에 그 과세표준은 총 수입금액에 소득표준율을 곱하여 계산한 소득금액에서 소득세법 제63조 내지 제66조의 규정에 의한 소득공제를 하여 결정되는 것이므로( 동법 시행령 제169조 2항 1호), 원심이 위와 같은 소득세 산정방식에 따라 이건 포탈세액을 산정함에 있어 총 수입금액에 소득표준율을 곱하여 소득금액을 산정하고 이에서 논지와 같은 배당금 등의 공제를 하지 아니한 조처는 정당하다 할 것이므로, 원심판결에는 포탈세액결정에 관한 법리오해나 과세표준액에 관한 심리미진의 위법은 없다.
제 4 점. 원심 거시 증거를 종합하면 피고인의 판시 조세포탈사실은 충분히 인정되고 소론의 수지계산표 사본 자체를 원심이 인용한 1심에서 증거로 채용한 바는 없고, 위 수지계산표 사본을 작성한 1심 공동 피고인 1과 2가 1심 및 검찰에서 위 수지계산표 사본은 위 카지노의 지배인이던 1심 공동 피고인 3이 보관하던 동 카지노의 수입지출을 기재한 서류인 일계표, 월말계산서등을 근거로 1심 공동피고인 2가 작성한 수지계산표를 다시의 1심 공동피고인 1이 탈취하여 정서한 것이라고 진술하고 있고, 피고인도 검찰진술에서 위 수지계산표 사본 내용을 시인하고 있어 동 수지계산표 사본의 원본 존재를 인정할 수 있다 할 것이므로 동 수지계산표 사본은 증거능력과 증명력을 구비한 문서라고 못볼 바 아니어서 원심 및 1심이 위 문서사본을 토대로 탈세사실에 관하여 진술한 1심 공동피고인 1, 2의 법정 및 검찰진술을 증거로 채용하여 본건 탈세사실을 인정한 것이 경험칙에 반한 채증이라고는 할수 없다.
소론이 지적하는 위 수지계산표상의 오기는 1975년도 수입합계액 중 2월분은 100만원이, 4월분은 20만원이 각 적게 기재되어 있어 결과적으로 그 포탈세액이 실지보다 적게 계산된 것이니 이는 판결에 영향을 미칠 수 없는 것이고, 본건에 있어서 그 정도의 오기가 있다고 하여 그 문서 사본의 신빙력을 좌우할 수는 없는 것이다.
또한, 본건 환송판결에 대한 논지가 지적하는 비난은 그 취지를 오해한 데서 나온 독단적 견해로서 채용할 바 못된다. 논지는 모두 이유없다.
따라서, 본건 상고는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철