【원고, 상고인】
김영준
【피고, 피상고인】
경상북도지사
【원 판 결】
대구고등 1971. 3. 30. 선고 70구5 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
도시계획에 관한 사업의 집행은 구 도시계획법 제5조 제1항에 의하여 행정청이 이를 집행함을 원칙으로 하나 동 제2항동 시행령 제3조 제5항에 의하여 건설부장관이 필요하다고 인정할 때에는 행정청 아닌 자에게도 동 사업을 집행케 할 수 있고 구 도시계획법 제27조 및 동법 제40조에 의하여 준용되는 구 토지개량사업법 제104조 이하의 규정에 의하여 사업구역내의 1인 또는 수인의 토지소유자가 사업계획과 규약 기타 필요한 사항을 정하여 주무관청인 건설부장관에게 사업시행인가를 신청하여 그 인가를 얻었다면 이는 도시계획법 제2조에서 도시계획사업의 하나로 규정한 토지구획정리사업을 시행할 수 있다 할 것이고 이와 같은 조합이 구 도시계획법 제6조에 의하여 그 사업계획에 대하여 건설부장관의 인가를 받으려면 동법 시행령 제3조 제5항제6항(1963.6.14. 개정)에 규정한 바와 같이 사업지구의 토지면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지소유자의 동의서를 첨부하여야 할 것임은 소론과 같으며 위의인가신청서에 첨부된 동의서의 내용에 이를 동의한 자가 토지면적의 3분의 2에 해당하는 토지소유자에 미달함에도 불구하고 이를 간과하고 건설부장관이 그대로 인가하였다면 이의 인가처분은 위법된 것이라고 할 것이다.
그러나 이와 같은 인가처분에 있어서의 하자는 그것이 명백한 것이라고 볼 수 없으므로 그것이 취소사유는 된다 할것이나 당연무효의 사유가 된다고는 할 수 없다. 따라서 건설부장관의 이 사건 대구시 제7토지구획정리조합에 대한 사업실시계획인가처분에는 소론과 같이 그 인가신청서에 첨부된 동의서에 하자가 있다고 할지라도 그것만으로서는 당연무효의 처분이라고 단정 할 수는 없고 위법한 행정처분이라고 할것이나 취소되지 아니한 이상 그 처분의존재와 효력을 부인할 수는 없는 것이라고 할 수밖에 없다.
원판결의 이점에 대한 설시는 미흡한것이기는 하나 1963. 7. 15. 건설부장관으로부터 토지구획정리사업 실시인가를 받은 이사건 대구시 제7토지 구획정리조합은 행정청이 아니면서도 도시계획, 토지구획 정리사업을 집행내지 시행하는 주체가 된다고 판단한 그 결론은 정당하다고 하여야 할것이다. 그리고 건설부장관의 인가를 얻어 구 도시계획법에 의한 토지구획정리사업을 하는 조합이 환지계획인가신청을 함에 있어서는 토지개량사업법 제59조에 의하여 토지소유자와 가옥기타 공작물의 소유자 3분의2이상의 동의를 얻어야 할것이므로 위와같은 동의를 얻지못한 환지계획의 인가처분은 위법된것이라고 할것이나 위와같은 3분의2이상의 동의의 유무는 이것이 반드시 명백한 것이라고는 단정하기 어려울것이니 위의 하자가 있다는 것만으로서 건설부장관의 사업실시계획인가를 받은 조합의 환지계획에 대한 피고의 이사건인가처분을 당연무효의 것이라고 단정할수는 없으며 이와같은 환지계획인가처분은 위법된것으로서 취소를 면치못한다 할것이나 취소되지 아니한 이상 그 존재와 효력을 부인할수는 없다할것이다. 따라서 원심이 이사건 환지예정지 지정인가 신청과 피고의 그 인가처분은 구 도시계획법 제31조의 이른바 환지계획의 인가신청 및 인가의 뜻으로 본다는 전제아래 위와같은 하자있는 이사건 환지계획 인가처분은 위법된것이라고 할것이나 당연무효의 것이라고 볼수는 없다고 판단한점에 법리오해의 위법이 있다고 할수 없으며 환지예정지 지정을 함에 있어서는 따로히 인가를 얻을 필요가 없다는 원판결의 이유설시는 환지계획인가를 얻은 이상 따로히 환지예정지를 자칭하는데 인가를 필요로 한것이 아니라는 취지이고 이사건 환지예정지 인가처분은 소론과 같이 환지계획에 대한 인가처분으로 본다는 것으로서 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없고 또 공유수면 매립의 면허를 받은 토지라고 할지라도 구도시계획법에 의한 토지구획정리나 환지계획을 배제한다고는 볼수 없으니 이사건 인간된 환지계획에 소론의 공유수면매립토지가 포함되었다고 하여 위법이라고 할수 없을뿐만 아니라 설사 소론과 같이 이미 정지감명된 토지를 기준으로하여 다시 감명하는 환지계획을 인가한것이 부당하다고 할지라도 이사건 환지계획인가처분이 당연무효의 것이라고 할 수는 없으므로 이사건 무효확인 청구는 이유없다고 판시한 원판결판단결과는 정당하다고 할수밖에 없다.
건설부장관의 대구시제7토지구획 정리사업실시계획 인가처분이나 피고의 이사건 환지예정지 지정인가처분이 당연무효라는 것을 전제로 하여 원판결에 법리오해의 위법이 있다는 취지의 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방