【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 석춘재
【피고, 상고인】
피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 주재황, 강안희
【원심판결】
부산지방법원 1982.3.26. 선고 81나822 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고등 소송대리인 변호사 주재황, 강안희의 상고이유를 판단한다.
채권자 대위권은 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 권리이므로 그 성립의 전제로서 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하여야 하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있어야 한다는 것이 본원의 판례( 1966.9.27. 선고 66다1149 판결, 1980.6.10. 선고 80다891 판결 참조)임은 소론과 같은바, 원심판결이 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지는 원래 피고 2 소유로서 소외 1에게 매도하고, 소외 1은 이를 소외 2에게 매도한 것을 원고가 1978.11.5 동 소외 2로부터 매수한 것인데 그 소유권이전등기가 되지 아니하고 여전히 피고 2 명의로 있음을 기화로 1978.11.24 동 피고는 이미 소외 2에게 매도하여 위 부동산에 대한 처분권이 없는 소외 1과 동 소외인에 대한 금 1,000,000원의 대여금 채권에 대한 대물변제로 위 피고가 위 부동산을 다시 취득하기로 하는 계약을 체결하고 이어서 피고 3, 피고 1과 통모하여 실질적 매매계약없이 피고 등에게 순차로 소유권이전등기를 마친 사실(허위표시아닌 매매가 있었다 하더라도 피고들 모두 이 건 부동산이 이미 원고 등에게 매도된 것을 알면서 이들을 해할 목적으로 매매계약을 체결한 것으로 인정된다.)을 인정한 다음 위 부동산에 대한 피고 3, 피고 1 명의의 각 소유권이전등기는 통정허위표시 아니면 반사회적 법률행위에 터잡아 이루어진 것으로 무효이므로 각 이를 말소할 의무가 있고, 피고 2는 이에 관하여 소외 1의 명의수탁자인 소외 3에게 매매를 원인으로 한소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다하여 이 사건 부동산의 매수인들인 소외 2, 소외 1및 소외 1의 명의수탁자 소외 4를 대위하여 한 원고의 본소청구는 이유있다고 판시하고 있다. 그런데, 소액사건심판법 제3조 제2호에서 대법원판례에 상반하는 판단을 한 때라 함은 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 뜻한다 할 것인바 ( 당원 1982.3.9. 선고 81다897 판결 참조)원판시 사실에 의하면 원심이 판시 대물변제에 관한 피고 2와 소외 1 간의 계약의 효력에 관하여 명백한 판단은 하지 아니한 것으로 보이나 그 취지는 위 대물변제계약이 무효라는 판단을 전제하고 있음이 명백하고 또 피고 2와 소외 1과의 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결함에 있어 동 소외인의 명의수탁자라는 소외 4가 어떠한 법률관계에 있었는지 또는 동인이 동 피고에 대하여 직접 소유권이전등기청구권을 갖게 된 권원이 무엇인지에 관하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 동 피고에게 소유권이전등기 절차의 이행을 명하고 있어서 그 대물변제계약이 무효사유에 관하여 심리를 하지 아니하고 판단을 유탈하고 소외 4의 등기청구권에 관하여 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다 할 것이나 이는 단순한 법령위반의 사유에 불과하여 적법한 상고이유는 되지 아니하며 원심이 원고의 위 채권자 대위권을 인정한 것은 채무자인 소외 1 또는 소외 4가 제3채무자인 동피고에 대하여 소유권이전등기청구권을 보유하고 있음을 전제로 원고에게 소론의 채권자 대위권을 인정하고 있음이 명백한 것이니 소론의 판례에 상반된다고 볼 수 없다.
그리고 소론이 지적하는 당원 1966.6.21. 선고 66다674 판결은 제3자를 위한 계약은 요약자와 낙약자 사이에 낙약자가 제3자에게 일정한 급부를 할 것을 약속하고 이에 따라 제3자가 낙약자에 대하여 직접 그 급부를 청구할 권리를 취득케 하는 계약이므로 낙약자의 행위자체가 불법행위가 되거나 계약자체가 무효인 때는 제3자는 특별한 사정이 없는 이상 낙약자의 불법행위로 인한 손해배상청구나 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구는 할 수 없는 것이라는 내용의 판례로서 본 건에 적절한 사안이 아니므로 원심판결이 동 판례에 상반하는 것이라고 볼 수 없다.
논지는 모두 이유없음에 돌아간다.
따라서 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철