【피 고 인】
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1968. 3. 27. 선고 68노163 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,
사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 보기전에 직권으로 원심 판결이 유지하고 있는 제1심 판결을 본다.
이 판결서에 의하여 피고인의 범죄사실을 보면 다음과 같이 되어있다. 즉 피고인은 1967.10.5. 공소외인으로 부터 마약인 생아편 590그램 상당을 판매하여 달라는 부탁을 받고 이것을 소지하고 있다가 제1심 공동피고인에게 그날 그 판매를 부탁하면서 이것을 교부 하였다 한다. 그리고 제1심 판결은 이러한 사실에 대하여 마약법 제4조, 제60조를 적용하여 피고인에게 징역10월을 선고하고 있다. 그러나 피고인의 위의 범행이 있었던 때에 적용될 마약법(1967.4.7. 공포된 법률 제1954호-공포후 30일이 경과한 날 부터 시행) 제60조에 보면, 피고인의 위의 행위는 이 법조에 해당하지 아니하고, 오히려 같은 법 제60조의 2에 해당한다. 왜냐하면 피고인의 위와 같은 행위는 마약을 매매한 자 라고는 볼 수 없는 것이요, 다만 소지 내지 수수한 자라고 밖에 볼 수 없기 때문이다. 그런데 검사도 제1심 판결서에 기재한 바와 마찬가지의 사실을 공소사실로 하면서 적용법조에는 마약법제4조, 제6조, 제60조를 들고 있다. 그렇다면 이러한 제1심 판결은 법률의 적용을 잘못하였다 할 것이요, 따라서 이러한 위법인 판결을 유지한 원심판결 또한 위법이라 할 것이므로 형사소송법 제384조 판시, 제397조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황