【원고, 상고인】
대일건설주식회사 소송대리인 변호사 전정구, 이정호
【피고, 피상고인】
서울특별시장 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】
서울고등법원 1981.2.17. 선고 79구545 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은, 원고는 본건 제소에 앞서 지방자치법 제130조에 규정한 적법한 전심절차를 밟지 아니하였다는 이유 아래 본건 소를 각하하였다.
2. 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 피고의 1979.7.18자 본건 부과처분에 대하여 같은 해 7.30 피고에 대한 이의신청서를 소관 종로구청장에게 제출하였음이 분명하고 같은 8.3자로 피고 명의로 이의반려가 있었음이 또한 명백하다.
3. 원심판결은, 그 이유에서 판시하기를, 원고는 1979.7.30에 피고 아닌 종로구청장에게 이의신청을 제기하였고, 이에 종로구청장은 직접 같은 해 8.3 원고의 위 이의신청에 대하여 이유없어 반려한다는 처분을 하면서 이 사건 도로점용료 부과처분이 피고 명의로 한 것이기 때문에 이에 대한 이의신청의 처리회신도 피고 명의로 하여야 할 것으로 보고, 피고 직인을 관수하고 있는 서울특별시청 시민과장에게 공문으로 피고 직인 날인 의뢰하여 위 회신에 피고 직인을 날인받아 원고에게 이를 반송한 사실, 원고는 그밖에 달리 피고에 대하여 이 사건 부과처분에 대한 이의 제출을 한 바 없이 1979.8.8 위 종로구청장의 이의신청 반려처리를 통보받고 같은 해 8.30 피고를 상대로 하여 이 사건 소를 제기한 사실 등을 인정할 수 있다 하여 결국 본건 소송은 적법한 이의절차를 거침이 없이 제기된 부적법한 소라고 단정하였다.
4. 먼저, 원고의 이의신청이 피고에 대한 것인가 피고 산하의 종로구청장에 대한 것인가를 살펴 보기로 한다.
원심 의용의 을 제 8 호증의 1,2에 의하면, 그 이의신청서의 문면에 분명히 피고인 서울특별시장 귀하라고 기재되어 있고, 다만 그를 송부한 봉투에 종로구청장 귀하(토목과장 참조)라고 되어 있을 뿐이다. 기록에 의하면 본건 부과처분이 있자 종로구청장은 이 부과고지서와 함께 납부통지를 원고에게 송부하였음이 분명한 점과 위 서증들을 합쳐 보면 원고는 피고에 대한 이의신청을 하면서 납부통지를 한 위 종로구청장을 경유하여 제출한 취지로 해석되는 만큼 이는 피고에 대한 이의라고 봄이 타당하다고 할 것이다.
다음, 이의반려(기각의 뜻으로 새긴다)가 피고의 처분이냐 종로구청장의 처분이냐를 가려 보건대, 그 서면인 갑 제 3 호증의 기재에 의하면 피고 서울특별시장 명의의 그 직인이 날인되어 있음이 분명하므로 다른 사정이 없는 한 이의 반려처분은 피고의 것이라고 해석하여야 할 것인데, 원심은 종로구청장이 그가 직접 처리하면서 본건 부과처분이 피고 명의로 된 관계로 피고의 직인을 관수하는 시민과장에 의뢰하여 피고 명의로 된 동 문서에 피고의 직인을 날인받은 것에 불과하니 이 반려는 피고의 처분이 아니라 종로구청장이 한 처분이라고 하고 있으나, 위 이의반려서가 종로구청장에 의하여 위조되었다고 보이지 아니하는 본건에 있어서는 피고 산하의 동 구청장이 동 이의를 반려하는 의사결정의 과정에 관여하였다 하여도 피고의 직인을 관수하는 자에게 위 이의반려서에의 날인을 의뢰한 때에 위 이의신청서는 피고에게 도달되었다 할 것이며 피고 명의로 된 동이의반려서에 정당하게 피고 직인이 날인된 이상 그 의사결정은 피고의 행위라고 보아야 함이 상당하다고 할 것이며, 따라서 본건에 관한 전심절차는 제대로 이천되었다고 할 것이다.
5. 그리고 도로법 제43조는 (1) 관리청은 제40조(점용허가)의 규정에 의하여 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다. (2) 제35조 제 2 항의 규정은 제 1 항의 경우에 준용한다 하며, 동 제35조 제2항은 통행료와 그 징수에 관하여 필요한 사항은 국도인 경우는 건설부령으로, 기타의 도로인 경우에는 당해 도로관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정하여야 한다고 규정하고, 동 법 제80조의 2는 제40조의 규정에 의한 도로점용 허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료 상당액을 부당이득금으로 징수할 수 있다. 이 경우에는 그 징수방법은 도로점용료 징수의 예에 의한다고 규정하고, 위 규정에 따라 서울특별시는 서울특별시 도로점용료 징수조례 및 동 시행규칙을 제정하였으며 동 시행규칙 제16조에는 점용료부과에 대하여 이의가 있는 자는 점용료 납부통지를 받은 날로부터 30일 이내에 이의를 제기할 수 있다고 정하고 있으니 본건에 관하여 일반법인 지방자치법 제130조를 적용할 것이 아니라 특별법인 도로법과 이에 근거를 둔 위 조례 및 그 시행규칙을 적용할 것으로 해석된다.
그러므로, 견해를 달리하여 적법한 전심절차를 거치지 아니하였다고 한 원심의 조치는 증거취사를 잘못하였거나, 아니면 전심절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니, 이 점에서 논지 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창