【원고, 피상고인】
태흥건설주식회사 소송대리인 변호사 안동일
【피고, 상고인】
경기도지사 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】
서울고등법원 1981.8.20. 선고 80구287 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고로부터 도급받은 농촌진흥원 및 농민교육원 신축공사를 시공함에 있어 (1) 농촌진흥원 건물 지하층, 1층, 2층, 3층의 각 내부벽에 시공하는 창문 및 출입문틀의 상부에서 천정에 면하하는 칸막이 194평방미터는 화재시의 각실간의 불넘기를 방지하기 위하여 설계상 불연자재인 나부라이트로 시공하도록 되어 있는데도 불연자재가 아닌 일반 합판으로 시공하여 금 360,970원 상당의 공사가 부당 시공되고 (2) 3층회의실 천정 724.5평방미터와 내벽 106.35평방미터는 방음 및 흡음자재인 퍼라이트 붐칠을 시공하도록 되어 있는데도 흡음재료가 아닌 수성페인트를 칠하여 회의 및 강의시에 음향이 확산되어 울리게 하는등 금 329,334원 상당이 부당 시공되고, (3) 위 본관 건물 내부 천정 2,858.9평방미터의 경량철골 천정틀 공사는 2미터 간격으로 마이니 챤넬을 설치하여 천정이 처지지 않도록 설계되었는데도 이를 설치하지 아니하여 천정이 일부 처지는등 금 411,865원 상당의공사가 부당 시공되고 (4) 당초의 공사내역서 및 설계도상에는 식수용 우물의 내벽공사가 들어 있었으나 위 우물공사는 이미 소외 농업진흥공사가 한해 대책용으로 시공하여 두었으므로 원고가 시공한 바 없는데도 마치 원고가 그 설계도에 따라 시공한 양 우물공사대금 4,238,665원을 부당 수령한 사실을 각인정하고서도 원고가 당초의 설계도 및 시방서에 따르지 아니하고 시공한 위(1), (2), (3)의 각 부당 시공부분에 있어서는 당시 건축경기의 호황으로 인하여 자재 구득이 어려웠던 사정, 부당 시공된 부분이 전체공사의 규모에 비추어 극히 경미하여 대체시공한 재료의 금액이 당초 설계상의 재료의 금액에 비하여 결코 적지 아니한 사실이 인정되고, (4)의 우물공사 대금수령은 원고회사의 현장책임자의 교체에 따른 착오에 기인한 것임이 인정됨으로 비록 원고에게 위와 같은 시공상의 하자가 있다 하더라도 그것이 부정한 공사를 하려는 원고의 고의에 기인한 것이라고는 볼 수 없다 하여, 이 사건 처분을 위법하다고 판단하고 있다.
살피건대, 예산회계법 제70조의 18, 동시행령 제89조 제1항 제1호에 의하면 계약이행에 있어서 고의로 공사 또는 제조를 조잡 또는 부당하게 하거나 물건의 품질, 수량에 관하여 부정한 행위가 있는 때에는 6월 이상 3년 이하의 기간을 정하여 입찰참가자격을 제한하여야 한다 고 규정하여 기왕에 계약이행 등에 있어, 부당한 행위를 하여 국가에 대하여 유형, 무형의 손해를 끼친자에 대하여는 그 제재로서 일정기간 입찰참가 자격을 제한하고 있는바, 여기 “고의” 함은 계약조건에 적합하지 않음을 인식하고도 공사, 제조를 조잡하게 하거나 혹은 품질이 조악한 물품, 수량 부족의 물건을 공급하는 것을 말하고, 반드시 부정한 이익을 얻기 위한 목적으로 한 것이던 아니던 불문한다할 것이다. 원심이 인정하고 있는 바와 같이 위 공사의 시방서 및 설계상에 각실간의 불넘기를 방지하기 위하여 불연자재를 사용하도록 되어 있고 회의실의 방음을 위하여 방음 및 흡음자재를 사용토록 되어 있으며, 천정이 처지는 것을 방지하기 위하여 그 시공방법이 정하여져 있는데도 원고가 그 시방서 및 설계상의 재료와 방법에 의한 시공을 하지 아니하여 그 설계상의 목적을 달성할 수 없는 부당한 공사를 하였다면, 그것이 비록 당시 자재품귀로 인한 것이고, 원고가 부정한 이익을 얻기 위한 것은 아니라 하더라도 설계의 변경등 사전조치가 없는 이상 원고가 그것이 계약내용, 조건에 적합하지 않는 시공임을 충분히 인식하고도 고의로 부당공사를 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이고, 또 그 부당시공한 부분도 그 공사내용으로 볼때 지엽적인 경미한 공사부분이라고도 할 수 없다. 그렇다면 위에서 본 원심의 설시 사정만으로 원고의 위 부당시공이 고의에 의한 것이 아니라고 한 원심의 인정판단에는 심리미진 내지 예산회계법상의 부정당업자의 입찰자격 제한에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 이정우 신정철