【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 이봉재
【원심판결】
수원지방법원 1981.2.6. 선고 80노309 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
(1) 원심이 유지한 1심판결 이유 거시 증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같이 피해자 김형섭으로부터 토지대금 상당액의 이득을 편취한 사실과 공정증서원본에 불실기재를 하고 이를 행사케 한 사실이 모두 인정되고, 그 증거취사 과정에 소론 과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
(2) 그러나 직권으로 살피건대, 1심판결 이유에 의하면 1심 인정사실 중에 피고인이 그 정을 모르는 변호사로 하여금 피고인 소유가 아닌 이 사건 부동산에 대하여 피고인 명의로 보존등기 신청을 제출하게 하고 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 피고인의 소유인 것처럼 보존등기를 하게 하여 위 부동산을 편취하였다고 판시한 대목이 있는바, 사기죄는 다른 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 얻는 것으로서 기망행위가 있었다고 하여도 그로 인한 재산상 처분행위가 없을 때에는 사기죄가 성립하지 않는 것인데 위 판시와 같은 등기공무원의 행위는 재산상 처분권한 있는 자의 처분행위라고 볼 수 없는 것이므로( 당원 1981.7.28. 선고 81도529 판결 참조), 피고인의 위 판시 소위 중 부동산 편취부분은 사기죄를 구성한다고 보기 어렵다.
원심이 이 점을 간과하여 위 부동산 편취부분까지 유죄로 인정한 것은 사기죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하겠다.
(3) 그러므로, 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 사건을 수원지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창