【원고, 피상고인】
임복식
【피고, 상고인】
광주시 동구청장
【원심판결】
광주고등법원 1983.6.14. 선고 83구15 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고의 이 사건 위반내용은 당시 전남대학교 1학년에 재학중으로 성년에 이른 소외 정기윤 및 동인의 누나1명과 동행한 역시 동대학교 1학년에 재학중인 1963.6.25생 (당시 19세 7개월 남짓)의 소외 이승준이 청바지에 잠바를 입고 성인의 두발을 한 차림으로 들어와 식사와 생맥주 500씨씨 한잔씩을 시키므로 소외 이승준도 성인이라고 믿고 연령을 확인하지 아니하고 그 주문에 응하게 된 사실을 확정하고 성년직전의 대학교 1학년에 재학중인 학생이 성년자인 그 친구 및 친구누나와 함께 와서 식사하면서 주문한 생맥주 한잔을 성년자인 여부를 확인하지 않고 제공하였다는 것으로서 원고의 위반내용이 극히 경미하여 피고의 이 사건 영업정지처분은 그 재량권행사를 일탈한 것이라고 판시하였는바 일건 기록에 의하여 원심의 이와 같은 조치는 상당하다고 보여지고 원심이 식품위생법 제26조 제1항의 보건사회부장관, 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사는 영업자가 다음 각호의 1에 해당할 때에는 영업허가의 전부 또는 일부를 취소하거나 기간을 정하여 영업을 정지하거나 그 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다는 규정을 들어 이를 재량행위라고 해석한 조치에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없어 필경 소론 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 수가 없다.
한편 원심은 피고의 변론취지에 따라 1983.4.25부터는 18세 미만인 자만 단속하고 그 이상인 자는 단속에서 제외하기로 방침이 변경된 사실을 아울러 판시하고 있으나 소론과 같이 이는 식품위생법시행규칙 별표 10의 II 14 처분기준을 영업정지 15일 내지 30일로 개정하면서 특히 18세 미만인 자 및 고등학교 이하의 학교 재학생을 출입시켰을 경우에는 그 처분기준을 30일을 적용하도록 하라는 피고의 변론취지를 오해함에 연유한 것이라고 가정하더라도 원심이 식품위생법 제26조 제1항의 처분을 재량처분이라고 판시한 이 사건에 있어서 한낱 방론에 지나지 아니하여 판결결과에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것임이 명백하여 이를 들어 원심의 법리오해를 비의하는 상고논지 또한 받아들일 수가 없다.
결국 이 사건 피고의 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창