【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
정의행
【원심판결】
서울고등법원 1973.12.20. 선고 72나2592 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고대리인의 상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 되어 있는 부동산(서울 영등포구 대방동 199의1, 대343평중 지분 343분의48 및 이 지상의 주택-건평 11평, 1.2평)에 관하여 경료된 피고명의의 가등기는 원고의 처인 소외 1이 함부로 원고의 도장을 도용하여 위 부동산을 담보로 하고 피고한테서 돈을 차용하고, 피고 명의로 가등기를 경유한 것이라고 보았다.
그러면서 한편으로 원심이 인정한 사실에 의하면 소외 1이 피고와 이 사건 거래 당시에 자기가 원고의 대리인이라고 행세한 사정은 전혀 보이지 아니하고, 오히려 피고측에서는 원고 본인과 직접 거래할 속셈으로 소외 1에게 대하여 원고 본인의 승낙 유무를 확인하자 1972.7.22 소외인 소외 2를 원고로 가장시켜서 거래 현장에 나타나게 하여 피고측으로 하여금 원고 본인이 직접 이 사건 거래행위를 하고 있는 것으로 오인시켜서 이 사건 가등기를 경유하고, 돈 2,000,000원을 이자는 월 5푼, 변제기일은 3개월로 정하여 소외 1, 2 및 그의 처인 소외 3 등이 피고한테서 차용하였다는 것이다.
권한을 넘은 표현대리가 성립하려면 대리인이 그 권한외의 법률행위를 할 때에 그것이 본인을 위한 것임을 표시하여야 하고, 그 거래의 상대편도 이와 마찬가지로 그것이 본인을 위한 것임을 표시하여야 이들 사이에 대리관계가 비로소 성립되는 것이다.
그런데 원심이 인정한 바와 같이 이 사건에서는 위와 같은 점에 관하여 전혀 심리설시한 바가 없을 뿐더러 오히려 상대편인 피고측에서는 원고 본인과 거래하는 것으로 생각하고 있는 것이다.
뿐만 아니라 이 사건에서 피고측이 소외 1 등이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었다고 볼만한 사정도 기록상 아무것도 없다.
이러한 관계로 이 사건에서는 도대체 대리행위 자체가 성립될 수 없는 경우임에도 불구하고 원심은 한걸음 더 나아가서 원고는 민법 제126조에 의하여 그 처인 소외 1이 원고를 대리하여 피고한테서 돈을 차용하고 그 담보로서 위의 부동산에 관하여 가등기를 경료한 것이므로 원고는 본인으로서 그 책임을 면하지 못하는 취지로 판시하고 있다. 그렇다면 원심판시는 민법 제126조의 법리를 오해한 위법사유가 있다 할 것이요, 논지는 이유있다.
이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행