【상고인, 피고인】
피고인 1외 2인
【원심판결】
제1심 청주지방법원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 3명의 변호인 김섭 상고취의는 1, 원판결은 원심에서 인정한 사실관계로서는 배임죄를 구성할 필요조건을 구비하지 못하였음에도 불구하고 비약적으로 범죄의 성립을 인정함으로써 범죄를 구성치 않는 사실을 범죄로 단정한 위법이 있다. 원판결 이유적시에 의하면 「 피고인 1, 피고인 2는 기 직무상 당연히 해 착오수량에 대한 사실을 구체적으로 성실히 도 사회과에 보고하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 피고인등은 해 과잉량을 구호용이외의 용도에 적절히 유용할 것을 의도하고 단기 4286년 6월 하순경과 동년 7월 중순경 2회에 걸쳐 전화 혹 구두로서 막연히 동 양곡수량에 대한 착오 유무만을 도 사회계에 조회하고 인원수에 대한 착오에 대하여는 이를 불문함으로 도 사회과에서는 전시와 여히 막대한 수량의 과잉이 있음을 예기치 못하고 단순히 천(kg)을 근으로 환산함으로 인하여 생하는 정도의 약간의 잉여인줄만 오신하고 할당수량에 대하여는 착오가 없으니 남는 것이 있거든 용도에 따라 적의히 처분하여도 무방하다는 지의 회답을 받게 되자」라고 인정함으로써 피고인 1, 피고인 2가 기 임무에 위반한 행위를 감행하였다고 인정하였으나 원래 구호양곡을 일반수배대상자에게 배급함에 있어서 기 대상자를 선출결정하는 것은 도당국등 상부기관에서 구체적으로 지시하는 것이 아니다. 전기 피고인등의 전권에 속하는 것으로서 옥천군 민중 수모에게 구호양곡을 분배하든지 상식적 타당성을 실치않는 한 전기 피고인등이 기 사무처리를 불법 취급하였다고는 논란할수 없는 바 구호양곡의 성질이 옥천군내 요구호자에게 분배하라는 취지는 재언의 필요가 없지만 요약하면 옥천군에 할당된 구호양곡은 옥천군민의 식생활을 보장하는 동시에 여러가지 각도로 옥천군자체의 건전한 유지 발전을 위하여 타당히 처분되었다면 이것 또한 불법조치라고 비난할 수 없을 것인 바 일건 기록에 상세히 적시되어 있는바와 여히 옥천군은 태백산으로부터 서대산으로 통하는 공비의 통로로서 본건 발생이전에도 수삼차 옥천읍을 위시한 군내 각지에 공비의 대량습격을 받아 인명재산등의 손실이 막대하였음은 천하공지의 사실로서 따라서 정부방침에 따라 특무대의 조직은 해체되었다 하드라도 특무대와 동일한 성질의 치안유지단체 없이는 옥천군 자체를 유지할 수 없다는 실정은 삼척동자도 숙지하고 있는 사실로서 옥천군민중 경제적으로 곤란을 받는 기개인의 식량문제를 보조하여 주는것 보다는 전기와 여한 실정에 조감하여 공비의 직접 위협하에 있는 옥천군 자체를 수비하고 있는 특별경비관계자들에게 전술 피고인등이 구호양곡중의 일부를 할당배급하였다 하드라도 상식적으로는 물론 도의적으로 또한 불법처사라 할 수 없으며 동 피고인등의 소위는 범의가 있다고 할 수 없음으로 동피고인등에 대하여 형사책임을 추구할 수 없음은 명약관화한 사실로서 서상과 여히 정당한 처리를 한 피고인등은 본구호양곡중 약간의 과잉수량이 생하였을 시차에 대한 처리에 관하야 도당국에 문의함이 없이 전술과 여한 조치를 취하였다 하드라도 법률상 비난의 대상이 될 여지가 없음에도 불구하고 원심이 「착오과잉수량에 대한 사실을 구체적으로 성실히 도 사회과에 보고하여야 할 의무가 있음에도 불구하고」 기 임무에 배반하였다고 적시하였지만 피고인 1에 대한 원심공판조서중(기록 494정 이7행) 「답」담당계원에 대하여 즉시로 도 사회계장에게 전화연락을 하라고 명하였읍니다. 동(기록 495정 표6행) 「답」 네 도사회과 사회계장 공소외인을 찾어가서 여사한 문의도 하였든바 동인 말이 만일 지명대로 배급하고도 수량이 잉여되거든 군에서 적당히 처분하라고 말을 하였읍니다. 피고인 2에 대한 원심공판조서중(기록 510정 이1행) 「답」 과잉량이 있다는 것을 군수대리인 상피고인 1에게 보고하였든바 전화로 도에 조회해보라 명하기에 도 사회과 공소외인에게 전화를 통하여 상세히 조회를 하였던 바 오산이 없으니 여분은 자유로 처분하라 하였읍니다. 그리하여 기지 상피고인 1에게 보고를 하였습니다. 증인 공소외인에 대한 증인심문조서중(원심기록532정 이3행)「답」 동 4286년 11월 하순경 옥천군수로부터 보고에 의하여 지하였읍니다. 동(기록532정이11행) 「답」 네 언제인가 피고인 1이 증인을 방문하여 6월분 구호양곡이란 말은 뚜렷이 말하지 않고 과잉량이 약간 있는데 어떻게 하면 좋겠느냐고 묻기에 그러면 각 용도에 의하여 적당처리하라는 말을 하였읍니다 등등을 종합고찰할 때에 피고인등이 본건 과잉양곡에 대하여 도 당국에 전연 연락 문의함이 없이 처분한 것이 아니라 기 내용에 있어서 상세하지 못하였다 하더라도 사회과 계원에게 수차 연락한 사실이 있고 동계원으로부터 적의 처리하여 달라고 지시를 받은 사실까지 있는 한 피고인등이 도 사회과에 보고 연락할 의무에 배반하였다고는 볼 수 없는 바, 연이라면 배임죄의 구성에 있어서 임무위반의 사실이 없음에도 불구하고 배임죄를 인정하였음은 범죄의 구성요건을 흠결한 것으로서 범죄가 성립치 않는 것을 범죄로 인정한 불법이 있다. ,원판결은 판결이유 적시에 있어서 「국가에 재산상 손해를 가한 것이다」라고 인정하였지만 구호양곡은 대한민국 식량사정에 동정하여 민사원조처를 통하여 대한민국 정부에 무상으로 제공되는 양곡으로서 따라서 정부는 본건양곡을 입수하는데 있어서는 하등의 대가를 지불하지 않음은 공지의 사실로서 대한민국을 위하여 원조되는 양곡이 대한민국 국민에게 할당 소비된 이상 차를 할당하는 말단행정당무자가 구체적 수배대상자의 선출결정을 함에 있어서 약간의 사무상 착오가 있다 하드라도 부당한 행정처사로서 행정 도의상 논란의 대상은 될 지 모르나 그것이 바로 범죄를 성립한다고는 볼 수 없는 바 옥천군에 할당된 본건 양곡에 대하여 옥천군 전체와 군민전체를 위하여 가장 타당하다는 확신하에 전술과 여히 옥천군 특별경비관계자들에게 분배소비된 이상 국가에 재산상 손해를 가한 일은 추호도 없음에도 불구하고 원심이 배임죄를 구성시키려는 방편상 「국가에 재산상 손해를 가한 것이다」라고 하였음은 또한 범죄성립의 구성요건을 흠격한 사실은 범죄로 구성시킨 위법이 있다. 3, 피고인 1, 동 피고인 2에 대한 관계사실이 범죄를 구성하지 않는 한 피고인 3에 대한사실이 범죄를 구성할 리 만무하며 일면 피고인 3이 본건 양곡을 특별 배급받게 된 경위를 고찰하면 일건 기록에 명료한 바와 여히 당시 옥천경찰서장으로부터 옥천군내 특별경비사명을 띤 특동대에 대하여 군당국에서 양곡배급을 주게 되었다라는 연락을 받고 기 사무적 절차에 관여하였음에 불과한 동 피고인이 전술 피고인등과 공모하였다 함은 양곡배급사무취급 권한직책등으로 보드라도 도저히 수긍할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 피고인 3에 대한 제1심 무죄판결을 취소하고 유죄인정을 하였음은 가일층 범죄를 구성하지 않는 사실을 범죄라 인정한 불법이 있다 하지 않을 수 없다. 이상 여하한 모로 보드라도 원심판결은 배임죄의 구성요건을 구비치 못한 사실에 대하여 배임죄의 성립을 인정한 불법이 있음으로 도저히 파훼를 면치 못할 것이다라고 함에 있다.
심안컨대 원심은 피고인 1, 피고인 2는 그 직무상 당연히 착오수량에 대한 사실을 구체적으로 성실히 도 사회과에 보고하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 막연히 동 양곡수량의 착오 유무만을 조회하고 인원수 착오에 대하여는 불문에 부하였다하나 원심공정에서의 피고인 1의 공술로 단기 4286년 6월 13일자 충청북도로부터 옥천군 원주민용 구호양곡 6월분 할당을 받은 사실이 있는데 그때 계원이 계산상 차이가 있다 하기에 곧 계원으로 하여금 도에 조회케 하였으나 도에서 착오없다는 회시가 있었고 그후 도에 갔을 때 다시 도 사회계장 공소외인에게 우 사실을 말한 즉 역시 착오없다하면서 잉여 부분이 있으면 구호취지에 따라 적의처분하라 하기에 그 지시에 의하여 대부분을 수재민 및 군경원호회 촉탁직원가족에게 배당하고 잔여분을 지방실정을 참작하여 공비출몰지구의 치안유지를 담당한 특동대에 배당하였으니 이러한 사례는 과거에도 있었기 때문에 양심의 가책이 없다는 것과 동 공정에서의 피고인 2의 공술로 상피고인 1에게 구호양곡의 과잉이 있음을 말하니 도에 조회하여 보라하여 전화로 상세히 조회하였으나 하등 오산이 없다 하면서 과잉이 있으면 적당히 처분하라는 회답이 있음으로 이를 피고인 1에게 보고하였고 그 후 우 피고인 1이 도에 갔다 오드니 「지령대로 배급하고 여분이 있으면 적당히 처분하라」하였으니 군경원호회에 배급하라 하기에 그 명에 의하여 배당하였다는 것. 동 공정에서의 피고인 3의 공술로 자기는 단기 4285년 5월부터 대한청년단 ○○대장에 취임하였는데 동대는 그 익년 4월 1일자로 해산되고 의용경찰대로 재편된 것은 사실이나 옥천군은 타지방보다 공비 출몰이 가장 심하여 의용경찰대원만으로는 치안이 곤란하여 특동대를 해산치 못하고 계속 존속하여 오든바 부하대원중에는 공비와 싸우다가 전사한 자도 수명있는 형편으로써 항상 배급만 믿고 있는 원주빈민에게 배급하는 것 보다 생명재산을 바치고 지방치안에 노력하는 특동대에 배급한 것은 당연한 것이고 그 역 빈민에게 배급을 완료하고 잔여분이라면 재언할 필요가 없다는 등의 각 기재를 종합고찰하면 피고인 1, 피고인 2가 원심판시의 구호양곡배급사무를 처리함에 있어 그 임무위배에 관한 의사책임있음을 실험칙에 비추어 인정키 난함에도 불구하고 원심은 만연히 동 피고인등에게 범의있음을 인정하였음은 심리미진의 위법이 있다할 것이고 이를 전제로 한 피고인 3에 대한 판시인정도 역시 위법임으로 상고취지는 결국 이유있다 할 것이다. 따라서 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김동현 김세완 김갑수 허진