【피고인, 상고인】
피고인 1 외 1인
【변 호 인】
변호사(사선) 민동식(피고인 모두에 대하여)
【원 판 결】
서울고등법원 1980.6.4. 선고 80노500 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인들의 변호인의 상고이유를 판단한다.
제 1 점에 관하여,
김포세관장 작성의 고발서와 공소장의 기재에 의하면, 피고인 1에 대한 고발사실은 같은 피고인이 1979.9.10 공소외 1로부터 공소외 2가 밀수한 금괴 38량을, 같은 달 15 역시 공소외 1로부터 공소외 3이 밀수한 금괴 42량을 각 매수하였다는 것임에 대하여, 본건 공소사실은 1979.10.31. 14:00경 공소외 1로부터 원심공동피고인이 밀수한 금괴 18량을 매수하였다는 것이며, 피고인 2에 대한 고발된 범죄사실은 같은 피고인이 1979.9.10 공소외 1로부터 공소외 3이 밀수한 금괴 42량을, 같은 해 11.26 성명불상자로부터 밀수한 금괴 785그람을 각 매수하였다는 것이고, 본건 공소 범죄사실은 같은 피고인이 1979.10.31.15:00경 공소외 1로부터 원심공동피고인이 밀수한 금괴 18량을 매수한 것이라는 내용임을 알 수 있다. 무릇 관세법 위반의 범죄에 대한 세관장의 고발은 구체적인 범죄사실에 대하여 범인의 처벌을 구하는 뜻의 의사표시이지만 반드시 공소장 기재요건과 동일한 범죄의 일시, 장소 등을 표시하여 사건의 동일성을 특정할 수 있을 정도로 범죄사실을 표시함을 필요로 하는 것은 아니고, 관세법 소정의 어떠한 태양의 범죄인지를 판명할 수 있을 정도의 사실을 일응 확정할 수 있을 정도로 표시하면 족하다고 할 것인바, 이 사건에서 고발사실과 공소사실간에 일시·수량·회수 및 밀수한 본범 등에 관하여 상이한 점이 있음은 소론과 같으나 범죄의 일시에 관한 기재는 범죄의 동일성을 인식할 수 있는 표식에 불과하므로 그 일시에 관한 기재가 사실과 다소 틀리더라도 고발서의 전후기재로 보아범죄가 될 사실을 특정할 수 있으면 고발로서는 유효하다 할 것이며, 본건 고발의 주된 내용은 피고인들이 밀수된 금괴를 공소외 1로부터 샀다는 것으로서 기록에 의하면 세관장은 공소외 1이 당초에 고발사실에 기재된 일시에 피고인들에게 매도하였다는 진술에 따라 고발하였다는 것이나, 공소외 1이 고발된 후 매도의 일시를 변경 진술함으로써 변경된 일시를 범행일시로 적시하여 공소가 제기된 것임을 알 수 있고 고발사실과는 전연 별개의 사실을 기소한 것이라고는 할 수 없으며, 범행의 회수에 관하여도, 고발된 범죄사실에 비하여 공소사실이 죄수상 증가된 경우라면, 고발사실보다 추가된 개수의 범죄사실에 대하여는 고발이 없어서 부적법하다고 할 것이나, 이 사건에 있어서는 피고인들에 대한 각 두개의 고발사실에 대하여 공소사실은 피고인 별로 각 하나의 범죄사실로 축소되어 있고, 범칙물건의 수량과 가액에 있어서도 고발사실에 비하여 더 축소되어 있으며, 피고인들이 관세포탈의 금괴를 매수한 상대방이 공소외 1이라는 점에 있어서는 고발사실과 공소사실이 일치하여 공소외 1에게 매도한 사람이 누구인가는 피고인들의 이 사건 범죄에 하등의 소장이 없는 바이므로, 결국 이 사건 세관장의 고발은 본건 공소사실에 대하여 피고인들의 처벌을 구하는 의사표시로서 유효하다고 할 것이므로 이 사건 고발의 효력을 부인하는 논지는 이유없다.
제2점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 거시의 증거를 인용하여 판시와 같이 공소사실을 인정하고 있는바, 거시 증거 중 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로서는 원심공동피고인과 공소외 1 등의 각 자술서에, 같은 사람들에 대한 검사 또는 사법경찰관 사무취급이 작성한 각 피의자신문조서의 기재뿐이라 할 것인바(비록 압수된 금괴가 있기는 하나 이는 용해되어 있어서 형태가 달라져 본건 공소범죄사실로 인하여 취득한 물건인지 구분할 수 없고, 이를 녹여 주었다는 공소외 4의 진술에 의하여도 본건 범행의 일시와는 무관하다.), 그 중 원심공동피고인의 진술은 본건 금괴를 밀수입하여 공소외 1에게 매도하였다는 내용으로 공소외 1이 위 금괴를 다시 누구에게 매도하였는지는 원심공동피고인 진술로부터는 알길이 없고, 피고인 들의 공소사실에 대한 직접적인 증거로서는 공소외 1의 진술뿐이다. 그런데 공소외 1 작성의 자술서 및 사법경찰관 사무취급 작성의 피의자신문조서의 기재에 의하면, 1979.9.9 공소외 3으로부터 금괴 42량을, 공소외 2로부터 금괴 38량을 각 매수하여 42량은 피고인 2에게, 38량은 피고인 1에게 매도하였고, 1979.9.15.11:00경 위 공소외 3이 가져온 금괴 42량을 피고인 1에게 매도하였으며, 1979.10.30 원심공동피고인으로부터 매수한 본건 금괴 36량은 공소외 5에게 매도하였다고 진술하였다가 검찰에서는 이 건 금괴 36량을 피고인 들에게 18량을 나누어 매도하였다고 번복 진술하고, 제 1 심 법정에서도 검찰에서와 같은 취지의 진술을 하면서 그때 그때 판매한 수량과 상대방이 틀리게 진술한 이유는 원심공동피고인, 공소외 3 등의 입국일자에 맞추기 위한 것이었다고 변명하고 있는바, 전체적으로 볼 때 공소외 1의 진술은 도무지 일관성이 없을 뿐만 아니라, 이 건 금괴를 밀수한 원심공동피고인은 자신이 밀수한 금괴는 5량 짜리가 7개, 1량 짜리가 1개라는 것으로 그의 진술은 시종 일관되어 당초부터 범행내용을 순순히 자백하고 있고, 외국인으로서 자신의 몸에 금괴를 숨겨 온 터이므로 금괴의 수량과 형태에 관한한 누구보다도 잘 알고 있다고 볼 것이어서 그의 진술은 신빙성이 있다 하겠으며 공소외 1 역시 경찰에서의 피의자신문조서(제1회)의 기재에 의하면 원심공동피고인의 진술과 일치하고 있는바, 그렇다면 위 공소외 1이 취득한 이 건 금괴를 각 18량씩을 나눌 수는 없는 것인즉(5량 7개, 1량 1개를 반으로 나눌 수는 없다.), 이를 나누어 피고인들에게 매도하였다는 진술은 논리상 성립할 수 없는 것이고, 위 매수한 금괴는 5량 짜리가 6개이고, 1량 짜리가 6개로서, 이를 셋씩 나누어 피고인들에게 18량씩 매도하였다는 진술과 위 원심공동피고인 및 공소외 1의 위 진술과 공소외 1에 대한 경찰의 피의자 신문조서의 기재 중 당초에는 피고인들에게 팔다가 공소외 5가 돈 당200원씩 더 준다기에 그에게 팔게 된 것이라는 진술에 비추어 보더라도 본건 금괴 36량을 피고인들에게 매도하였다는 그의 진술은 믿기 어렵다 할 것이다. 그렇다면 제 1 심이 거시한 증거만으로는 이 건 공소사실을 인정할 수 없음에도 그 증명이 충분하다고 인정한 제1심 판결을 지지한 원심판결은, 필경 증거 없이 사실을 인정하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점 논지 이유있다.
제3점에 관하여,
소추조건은 당사자의 주장 여부에 관계 없이 직권으로 조사하여야 할 사항으로, 원심은 본건 공소의 제기가 적법하다는 전제 하에 유죄의 실체판결을 하고 있는 것이고, 또한 소송조건과 같은 것은 유죄판결에 명시할 이유도 아니며, 본건 공소가 적법하다함은 위에서 설시한 바와 같으므로 원심이 비록 이점을 명백히 판단하지 아니하였다 하더라도 결과적으로 판결에 영향이 없다할 것이므로, 결국 논지는 이유없다.
그렇다면 본건 상고는 제 2의 점에 있어서 이유있으므로 이 점에서 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철