【원고, 피상고인】
원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이백호)
【피고, 상고인】
서울특별시 (소송대리인 변호사 한복)
【원 판 결】
서울고등법원 1968. 4. 19. 선고 67나2270 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면 피고 예하 공무원이 원고들 소유 본건 각 건물에 대하여 행정대집행법 제2조 소정의 절차를 밟음이 없이 함부로 철거하였으므로 피고는 국가배상법에 의하여 원고등이 입은 손해를 배상할 의무가 있다할 것이고, 원고 등이 본건 각 건물을 철거당하므로 입은 손해액에 대하여서, 원심은 본건 각 건물의 철거 당시의 싯가에 의하여 산정하고 있다.
그러나 기록에 의하여 원피고의 변론취지를 보면 본건 각 건물은 국유하천인 청계천 하상에 하천부지 점용허가를 얻어 건축하였으나, 그 점용허가 기간이 훨씬 전에 만료하여 본건 철거당시에는 하천부지 위에 허가없이 서 있는 상태이고 피고가 시행하는 청계천 복개공사로 인하여 불원간 적법한 절차를 거처 철거당할 운명에 있었던 사정을 각각 엿볼 수 있는 바, 그렇다면 피고가 본건 각 건물을 철거함에 있어서 일련의 적법한 절차를 거치지 아니하고, 철거하였다고 하여서 피고의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해액은 특단의 사정이 없는 한, 본건 각 건물의 싯가 해당액 전부라고는 할 수 없을 것이므로 원판결은 손해액 산정에 있어 법리를 위배한 위법이 있다할 것이니, 논지 이유있다.
같은 이유 제2점에 대한 판단
기록에 의하여 원피고의 변론취지와 원판결이 특히 배척하지 아니한 증인 소외인의 증언내용을 모두어 보면, 원고들 소유 본건 각 건물은 국유하천인 청계천 하천부지 위에 정당한 권원없이 새워져 있던 것으로서, 피고가 1965. 6. 25. 계고서를 발부 상당한 기간이 경과한 1965. 7. 9. 대집행 영장을 발부하여 철거집행을 한 사실과, 계고서 발부전에 따로히 철거 행정 명령을 발부하지는 아니한 사실을 엿볼수 있는 바, 건축철거 대집행에 있어서 계고서에 상당한 기간내에 철거를 명하고 그 기간내에 자진 철거를 하지 아니한 경우에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 것으로 볼수 있는 경우에는 철거명령이 계고서라는 명칭의 문서가운데 포함되어 있다고 볼수있는 경우도 있다고 할것인바(대법원 1968. 3. 26. 선고, 67다2380 판결 참조) 피고는, 처음에 원고들 소유본건 각 건물을 적법한 대집행 절차에 의하여 철거하였다고 주장하다가, 원심 제3차 변론기일에서, 행정대집행법상의 절차이행을 결여한 사실을 인정한다고 진술한 것은, 한장의 계고서로서는 철거행정 명령을 겸할 수는 없다는 법률적 견해를 가지고 계고서 발부전에 따로히 철거명령을 발하지 아니하였으니, 적법한 행정대집행법의 절차를 결하였다는 취지에서 진술한것임을 엿볼 수 있으므로, 원심으로서는 이사건에 있어서 피고가 발부한 계고서에 철거행정 명령이 포함되어 있었는가 여부를 심리판단 하였어야 할것인데, 이에 이르지 아니하고, 행정대집행법 제2조 소정의 절차를 밟음이 없이 피고가 함부로 철거한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로 판시한 것은 석명권 불행사 내지 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할것이니, 논지 이유있다.
이에 상고는 이유있으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 주운화 이영섭