【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
평택군 외 1인
【원심판결】
제1심 서울민,형사지방법원 수원지원(74가합365 판결)
【주 문】
피고 평택군에 대한 원심판결과 피고 2에 대한 원심판결중 금 200,000원을 초과하여 지급을 명한 부분을 각 취소하고 위 각 취소부분에 관한 원고의 청구를 기각한다.
피고 2의 나머지 항소를 기각한다.
소송비용중 원고와 피고 평택군 사이에 생긴 제1, 2심 소송비용은 모두 원고의 부담으로 하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 제1, 2심 소송비용은 이를 모두 5분하여 그중 1은 위 피고의 부담으로 하고, 나머지는 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고들은 연대하여 원고에게 금 1,000,000원을 지급하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고의 피고 2에 대한 청구에 관하여 판단한다.
원고가 1969.6.20. 경기도지사로부터 행정서사업의 허가를 얻어 행정서사의 업무를 경영하던중 1973.3.6. 피고 평택군 (이름 생략)출장소장이던 피고 2가 위 출장소장의 이름으로 위 행정서사업의 허가를 취소한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(출장복명서), 같은 호증의 2(행정대서업체조사결과보고), 같은 호증의 3(점검표), 을 제2호증(판결)의 각 기재내용에 원심증인 소외 1의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 경기도 평택군 팽성면 안정리 (이하 생략)에서 (명칭 생략) 오피스라는 간판아래 행정서사업무를 경영하면서 주로 국제결혼절차 영문서식대서등의 사무를 취급하여 왔었는데 1973.1.5. (이름 생략)출장소장 피고 2는 관내 행정서사업체에 대한 일제조사를 실시한 결과 원고는 행정서사로서 반드시 비치하여야 할 사건부조차 비치하지 아니하고 있을뿐만 아니라 대서료수수에 관한 영수증철도 전혀 작성하지 아니하고 사실상 업무중지상태에 있었으며 그 후 1973.3월경에는 주한미 8군소속 소외 폴웨인, 스터절과 소외 2등으로부터 조속한 시일내에 국제결혼수속을 해주겠다고 금원을 편취하여 그로 인하여 구속 기소되는등 불미스러운 사태가 생기자 1973.3.6. 원고에 대한 위 행정서사업의 허가를 취소한 후 부하직원을 시켜 원고 사무실의 간판과 행정서사업의 허가증을 수거한 사실, 그 뒤 원고는 1973.4.18. 서울형사지방법원에서 위 사기죄등으로 징역 1년 6월에 3년간 집행유예의 선고를 받고 출소한 뒤 행정서사업무를 경영하려고 하였으나 그 허가가 취소된 관계로 그 업무를 수행할 수 없어 위 평택군 (이름 생략)출장소장을 상대로 서울고등법원에 위 출장소장이 1973.3.6.자에 한 행정서사업 허가취소처분은 무효임의 확인을 구하는 내용의 행정소송을 제기하여 그 사건은 같은 법원 74구32로서 계속되었는데 1974.6.26. 같은 법원으로부터 위 출장소장이 한 허가취소처분은 권한없는 자가 한 당연무효의 행정처분이라는 이유로 원고 승소의 판결이 선고되었으며 그후 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
그런데 행정서사법 제2조와 제12조의 규정에 의하면 행정서사업의 허가와 그 취소는 서울특별시장 또는 도지사의 권한으로 되어 있고, 같은 법 제15조의 2에 의하면, 서울특별시장 또는 도지사는 각령이 정하는 바에 의하여 그 권한의 일부를 시장, 군수 또는 구청장에게 위임할 수 있도록 규정되어 있기는 하나 행정서사법시행령을 보아도 행정서사업의 허가와 그 취소에 관한 권한을 위임하고 있는 규정을 찾아볼 수 없으니 피고 2가 (이름 생략)출장소장의 자격으로 한 위 취소처분은 법률상 권한없이 한 당연무효의 위법한것이므로 원고로 하여금 행정서사업의 허가를 취소당하여 1973.4.18. 출소한 이후 행정소송사건의 판결이 확정되어 지위가 회복될때까지 행정서사의 업무에 종사하지 못한 결과 입은 그 수입상당의 손해를 배상할 불법행위 책임이 있다할 것이고, 이 경우 국가배상법이 적용된다 하더라도 불법행위를 직접한 공무원의 배상책임은 국가나 지방자치단체의 책임과 경합되어 성립되는 것은 국가배상법의 해석상 뚜렷하다.
한편, 피고 2는 원고는 행정서사의 업무를 경영하면서 행정서사로서 당연히 갖추어야 할 사건부를 비치하지 아니함은 물론 영수증철도 작성치아니하였고 또 타인으로부터 금원을 편취하는등의 잘못이 있었으며 이는 행정사법 제12조소정의 허가취소사유에 해당한즉, 위 피고가 그 허가를 취소하지 아니하였다 하더라도 당연취소될 처지에 놓여 있었으므로 살피건대, 원고가 행정서사의 업무를 경영하던중 위 피고 주장과 같은 잘못이 있었음은 위에서 본바와 같고 이와 같은 잘못이 행정서사법 제12조소정의 허가취소사유에 해당함은 분명하나 피고 2가 원고에 대한 행정서사업무의 허가를 취소하지 아니하였더라도 그 취소권자인 경기도지사가 반드시 이를 취소하였으리라고 단정할만한 확증이 없으며 비록 위와 같은 잘못이 있었다 하더라도 적법한 권한자에 의하여 그 허가가 취소되기 전에는 행정서사업을 경영할 수 있을터인데 무권한자인 피고 2가 그 허가를 취소함으로써 행정서사업을 경영할 수 없게 되었으니 위 주장은 이유없고, 다만 위 인정사실에 의하면 원고의 위에서 본바와 같은 잘못이 피고 이동위의 위 불법행위성립의 원인의 일부를 이루었다고 할 것이므로 그 손해배상의 수액을 정함에 있어서 이를 참작함이 상당하다고 할 것이다.
그러므로 그 손해배상의 수액에 관하여 보건대, 원고가 위 기간중 행정서사의 업무를 경영하여 매달 최소한 금 25,000원정도의 순수입이 있었음은 당사자사이에 다툼이 없으니 원고는 행정서사업무의 허가를 취소당함으로써 1973.4.8.부터 원고가 구하는바 1974.6.1.까지 매달 25,000원씩 합계금 335,000원의 수입을 얻을 수 없어 같은액의 손해를 입게 되었다고 할 것인바 위에서 본 원고의 과실을 참작하면 위 피고가 배상하여야 할 손해액은 이를 금 200,000원으로 정함이 상당하다고 할 것이다.
2. 원고의 피고 평택군에 대한 청구에 관하여 판단한다.
원고는 그 청구원인사실로서 원고는 피고 평택군 산하 직원인 피고 2의 위에서 본 바와 같은 불법행위로 인하여 손해를 입게 되었으니 피고 평택군은 피고 2의 사용자 또는 감독자로서 위 손해를 배상하여야 한다고 주장하나 행정서사업의 허가와 그 취소등은 서울특별시장과 도지사의 권한이라 함은 위에서 본바와 같고, 경기도 사무위임조례 제1조와 제2조 규정(위 갑 제3호증 참조)에 의하면, 경기도지사는 그중 (1) 행정서사법 제2조의 행정서사의 시험 및 영업허가, (2) 같은법 제3조의 행정서사의 사무소 이전허가와 폐업신고, (3) 같은법 제8조의 행정서사의 대서요금인가, (4) 같은법 제13조의 행정서사업무인검 및 검열, (5) 같은법 제11조의 행정서사 폐업 및 행정서사의 사망신고에 관한 사무를 관내군수에게 위임하여 수행하고 있음을 인정할 수 있으니 행정서사업의 허가와 감독, 그 허가취소등의 업무는 도지사의 권한에 속하고, 다만 위임받은 범위내의 사항에 관하여 군수에게 그 권한이 있을 뿐이고 위와 같은 사무가 지방자치단체로서의 피고 평택군의 고유의 업무에 속하지 아니함이 분명하므로 공동피고 2가 비록 피고 평택군소속 공무원이라고 하더라도 그 불법행위를 내세워 피고 평택군의 사무와 관련이 없는 사유로 말미암은 손해의 배상을 구할 수는 없을 것인 즉 원고의 피고 평택군에 대한 이 사건 청구는 이를 받아들일 수 없다.
3. 그렇다면 피고 2에 대한 원고의 청구는 위 인정의 금 200,000원을 구하는 범위내에서 이유있고 위 피고에 대한 나머지 청구와 피고 평택군에 대한 청구는 모두 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바 피고 평택군에 대한 원심판결과 피고 2에 대한 원심판결중 위 인정의 금원을 초과하여 지급을 명한 같은 피고 패소부분은 이 판결과 결론을 달리하여 부당하므로 해당 원심판결부분을 각 취소하고 위 각 취소부분에 관한 원고의 청구를 기각하며 피고 2의 나머지 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 가집행의 선고는 필요없다고 인정되므로 부치지 아니하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조언(재판장) 김영진 고중석