【신청인, 상고인】
서울식품공업주식회사 소송대리인 변호사 장대영
【피신청인, 피상고인】
오뚜기식품공업주식회사
【원심판결】
서울고등법원 1980.2.14. 선고 79나2449 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.
【이 유】
신청인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
기록에 의하면 원심판결은 논지가 지적하는 바와 같이 피신청인이 제조 판매하는 분말식품의 용기 및 포장에 “샤벳”라는 표시를 사용하고 있다는 사실을 당사자간 다툼이 없다고 설시하고 있으나 위 설시의 위 분말식품이 바로 신청인이 주장하는 인조과실분말을 뜻한다고 볼 수 없을 뿐 아니라 원심판결 이유에 의하면 원심은 피신청인이 제조 판매하는 상품은 설탕에 포도당, 낙우유, 향료 등을 혼합하여 분말식품을 제조하고 물에 녹인 다음 얼려서 어름과자로 먹는 상표법 제11조, 같은 법 제5조, 같은 법시행령 제8조 소정의 제3류의 과자와 당류에 속하는 빙과류로서 신청인의 등록상표의 지정상품인 과실분말, 과실시럽, 과실액 레몬수시럽, 사과주우스, 오렌지주우스, 토마토주우스, 파인애플주우스, 인조과실분말의 그 어느 것에도 해당하지 아니한다고 설시하고 있는 바, 원심의 위 인정과정에 채증법칙 위배 및 심리미진의 위법이 없다.
2. 제2점에 대하여,
등록된 상표권의 효력이 상표법 제26조 소정의 상표에는 미칠 수 없다고 할 것임은 위 조문 자체에 의하여 명백하고 이를 뒤집어서 말하면 위 제26조 소정의 상표에 그 효력을 미칠 수 없는 상표는 처음부터 등록될 수 없는 것이나 잘못되어 등록되었더라도(부등록사유에 해당하지 않기 때문에) 무효심결을 기다릴 것 없이 위와 같이 위 법 제26조 소정의 상표에 미칠 수 없다고 할 것인 바 , 원심판결 이유에 의하면 원심은 판시와 같이 사실을 인정한 후(원심의 위 사실인정에 허물이 없다) 당원과 같은 취지에서 신청인의 이 사건 등록상표가 위 제26조 해당의 피신청인의 상표에 효력을 미칠 수 없다고 판시하고 있어 원심의 위 인정판단은 정당하다고 할 것이고 이와 배치되는 견해를 전제로 한 논지는 이유없다.
3. 제3점에 대하여,
기록에 의하여 원심판결을 검토하면 원심판결은 신청인의 등록상표와 피신청인의 상표가 위 사항을 전제로 판시하고 있음을 알 수 있으므로 원심이 유사성을 인정아니하였음을 전제로 한 논지는 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 주재황(재판장) 라길조 김태현