【원고, 항소인 겸 피항소인】
【피고, 피항소인 겸 항소인】
【제1심】
서울지방법원 남부지원(82가합65 판결)
【주 문】
1. 원심판결중 금 3,747,641원 및 그중 금 256,110원에 대하여는 1982. 3. 7.부터, 금 12,499원에 대하여는 1982. 11. 19.부터 각 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분을 취소하고 그 부분 원고의 청구 및 당심에서 확장한 청구를 각 기각한다.
2. 원고의 항소와 피고들의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 이를 3등분하여 그중 2를 원고의, 나머지를 피고들의 각 부담으로 한다.
【청구취지】
1. 피고들이 1981. 11. 3. 원고에 대하여 한 해고는 무효임을 확인한다.
2. 원고는 당심에서 청구를 확장하여 피고들은 연대하여 원고에게 금 9,474,035원 및 이에 대한 1982. 3. 7.부터 같은해 6. 11.까지는 연 5푼, 같은해 6. 12.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 율에 의한 금원을 지급하고 1983. 11. 3.부터 원고의 복직시까지 월 금 204,521원의 율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 위 금원지급부분에 대한 가집행선고.
【이 유】
(1) 원고의 제수당청구에 관한 판단
서울 영등포구 여의도동 (지번 생략) 소재 (명칭 1 생략)호텔은 1981. 9. 9.까지 피고들 공동명의로 사업자등록이 되어 있다가 1981. 9. 10.부터는 피고 2 단독명의로 사업자등록이 되고, 경주시 성동동 (지번 생략) 소재 (명칭 2 생략)호텔은 개설이래 피고 2명의로 사업자등록이 되어 있으나 피고들은 모자지간으로서 피고 2가 연소하여 사실상 그의 모인 피고 1과 공동운영하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 17(제수당 내역표, 뒤에서 인정되는 사실에 배치되는 부분 제외), 갑 제9호증의 1 내지 25(월급봉투), 을 제2호증의 1 내지 34(임금대장, 원고는 이의성립을 인정하였다가 당심 제4차 변론에서 일부서증의 인부를 부지로 다루고 있으나 그것이 진실에 반하고 착오에 기인한 것이라는 점을 인정할 자료가 없다)의 기재에 의하면 원고는 1978. 7. 1. 피고들이 경영하는 (명칭 1 생략)호텔의 경비원으로 입사하여 뒤에서 보는 바와 같이 1981. 11. 3. 해고될 때까지 예비군훈련을 부득이한 사유로 결근한 이외에는 휴일없이 개근하면서 별표 (1)항과 같은 기본급, 식대, 상여금, 휴일수당, 연장수당, 근속수당, 봉사료를 내역으로 한 금원을 각 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다.
원고는, 위 호텔에 입사 후 1978. 9. 6.까지는 하루 3교대로 8시간씩 근무하고, 같은달 7.부터 같은달 22.까지는 19:00부터 다음날 08:00까지 계속하여 야간근무를, 같은달 23.부터 같은해 10. 5.까지는 08:00부터 19:00까지 계속하여 주간근무를, 같은달 6.은 비번으로 하루 쉬고, 같은해 10. 7.부터 1981. 7. 23.까지는 19:00부터 08:00까지 계속하여 야간근무를, 같은해 7. 24.부터 9. 9.까지는 피고들로부터 정직처분을 받고 근무하지 아니하였고(다만 급여는 수령하였다), 같은해 9. 10.부터 10. 25.까지는 하루 3교대로 각 휴일 및 휴식없이 근무하였는데 위 기간중 1978. 8.부터 1981. 7.까지 위 급여액을 기초로 산출되는 근로기준법상의 수당인 휴일수당 합계 금 739,568원(한달을 30일 하루 8시간 기준), 월차수당 합계 금 173,184원(한달 30일 기준), 연장근로수당 합계 금 5,557,726원(수령한 봉사료를 포함한 급여와 휴일수당, 월차수당을 합한 액을 기준으로 한달 30일 하루 5시간 기준), 야간근로수당 합계 금 2,950,968원(연장근로수당과 같은 액을 기준으로 한달 30일 하루 10시간 기준), 연차수당 합계 금 164,160원 도합 금 9,585,646원 중 제수당 명목으로 금 240,830원만을 지급받았을 뿐 나머지 금 9,344,816원을 지급받지 못하고 있으므로 동 미지급수당의 지급을 구한다는 것이고, 피고는 원고가 주장하는 제수당 산출에 포합된 봉사료는 고객으로부터 봉사료로서 수령하여 모여진 금원을 편의상 사용자인 피고들이 이를 관리하면서 이를 근로자들에게 일정한 비율로 분배하여 주고 있는 것이므로 이를 근로의 댓가인 임금으로 볼 수는 없는 것이고, 호텔의 경비 특히 야간경비는 24:00, 02:00, 04:00 3차례의 정기적 순찰 이외에는 특별한 일이 없고(당시는 통행금지가 시행중이었다)근로자가 편리한 시간에 휴식할 수도 있고 잠도 잘 수 있는 직종이었으므로 원고가 주장하는 휴계없는 연장근로 5시간, 야간근로 8시간의 계속근무는 사실이 아닐 뿐 아니라, 원고는 그와 같은 근무의 편의때문에 야근을 자원하였던 것이며, 위 호텔에서는 원고의 위 제직 당시는 물론 현재까지 근로자가 입사할 당시에 근무시간과 근로방법을 알리고 적당한 수당을 미리 계산 평균하여 월급봉투에 편의상 식대, 봉사료등 명목으로 기재하여 그 총액을 급여로서 지급하여 왔고, 원고도 이에 대하여 별 이의가 없었으므로 위 원고가 주장하는 미수령 수당은 피고들이 이미 지급한 원고의 수령급여에 모두 포함된 것이라고 다투고 있다.
그러므로 먼저 봉사료가 임금에 포함되는지 여부에 관하여 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제17호증의 1 내지 5(관광호텔 봉사료제도 실시요령 및 배분기준 산출방법), 갑 제27호증(증인신문조서), 을 제9호증의 1, 2(질의 및 회신)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 위 피고들 경영의 (명칭 1 생략)호텔등 관광호텔은 고객으로부터 호텔종업원에게 지급하는 봉사료(팁)로 판매액의 10퍼센트에 해당하는 금액을 받고 있으나 종업원 자체가 관리할 봉사료를 편의상 사업자인 피고들이 이를 관리하면서 교통부의 봉사료제도 실시요령(갑 제17호증)에 의하여 매월 임금지급일에 직종에 따른 분배비율에 의하여 대상종업원 전원에게 분배지급하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 갑 제16호증의 1, 2의 기재는 이를 믿지 아니하고 달리 반증없으므로 봉사료는 사용자가 근로의 댓가로 지급하는 금원이 아니어서 임금에 해당되지 아니하는 것이라고 할 것이고, 다음으로 기본급여와 식대 기타 수당명목으로 지급된 급여가 원고의 기본급과 이에 따른 근로기준법상 제수당을 합산한 급여인가에 관하여 살피건대, 근로기준법 제22조, 제42조 내지 제48조 등에 의하면 근로계약 체결시에 사용자는 근로자에 대하여 임금, 근로시간, 기타 근로조건을 명시하고, 임금은 기본임금 이외에 연장, 야간, 휴일근로에 대한 수당을 지급하도록 규정하고 있으므로 근로계약에 의하여 기본임금을 결정하고 이에 따른 제수당을 합산 지급함이 원칙이나 기본임금을 미리 결정하지 아니하고 제수당을 미리 합산한 일정금액을 근로자의 승락아래 월급여액으로 지급하는 내용의 계약을 체결한다 하더라도 근로자에게 불이익이 없고, 제반사정에 비추어 정당하다고 인정되면 이를 무효로 할 것은 아니라고 할 것인 바, 위 갑 제9호증의 1 내지 25, 을 제2호증의 1 내지 34의 기재와 원심증인 박인수, 김종결, 당심증인 정주섭, 이선구, 신계향의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면 위 관광호텔은 1977. 8. 개업한 이래 취업규칙을 작성한 바 없고 근로자를 채용할 때에도 노임, 근로시간등 근로조건을 명시한 고용계약서를 따로 작성한 바 없이 근무부서만을 정하고 노무의 특수성을 고려하여 그때 그때 편리한대로 격일제, 3부제, 주야 2부제로 근무하게 하여왔고, 기본임금과 각종 수당을 구별함이 없이 매월 일정액의 임금을 지급하였으며(월급봉투에는 기본급, 식대, 제수당으로 임금대장에는 기본급, 상여금, 근속수당, 연장수당, 야간수당, 휴일수당으로 분리 기재하고 때로는 그 총액만을 기재하는 방법으로 장부정리를 하여 왔다) 1981. 5.경 원고를 포함한 호텔의 피용자 75명이 노동부 남부지방사무소에 체불노임의 지급에 관한 진정서를 제출하면서 제수당의 지급을 요구할 때까지 모두 이의없이 그와 같이 지급되는 월급을 수령하여 왔고, 위 호텔의 급여수준은 원고의 근무기간중은 물론 현재까지 비슷한 규모의 다른 호텔의 급여수준에 못지아니하며 원고와 같은 야간경비직의 현재의 급여(제수당 포함) 역시 원고의 근무기간에 수령한 급여수준에 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제2, 3, 4, 5의 1 내지 25, 24호증의 기재와 원심증인 전연호의 일부증언은 이를 믿지 아니하고 갑 제5호증의 26, 27(약식명령, 갑 제25호증과 같다)의 각 기재에 의하면 피고 2가 원고에게 제수당을 지급하지 아니하여 근로기준법 위반으로 형사처벌을 받은 사실을 인정할 수 있으나 그것만으로 위 인정사실을 번복하기 어렵고 달리 반증없으므로 원고는 매월 근무로써 발생한 제수당(야간, 휴일, 연장수당)은 이를 포괄한 월급여로써 지급받는 계약관계를 묵시적으로 승낙하고 있었다고 볼 것이고, 그 내용 또한 근로자인 원고에게 불이익이 없었다고 인정되므로 위와 같은 급여의 지급을 근로기준법에 반한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다.
그런데 원고가 구하는 제수당 중 월차수당 및 연차수당에 관하여 보건대, 근로기준법 제47조, 동시행령 제30조, 동법 제48조에 의하면 사용자는 1개월간 근무를 개근한 자에 대하여 월차휴가로서 1일의 유급휴가를 주어야 하고, 동 휴가는 근로자의 자유의사로 1년간에 한하여 적치하여 사용하거나 분할하여 사용할 수 있으며, 연차휴가로서 1년간 개근한 자에 대하여는 8일, 9할 이상 출근한 자에 대하여는 3일의 유급휴가를 주어야 하고, 2년 이상 개근한 자에 대하여는 1년을 초과하는 계속근무연수 1년에 대하여 그 휴가일수에 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 하며, 동 유급휴가는 근로자의 청구가 있는 시기에 주고 휴가기간 중에는 취업규칙이나 기타로 정하는 바에 의한 통상임금 또는 평균임금을 지급하도록 규정되어 있고, 위와 같은 월차휴가, 연차휴가를 근로자가 청구하지 아니하고 계속 근무한 경우에는 근로자는 사용자에 대하여 그 휴가일수에 해당하는 금원을 더 청구할 수 있다고 봄이 상당한 바, 월차휴가 및 연차휴가를 적치 사용하지 아니하므로써 발생하는 월차수당, 연차수당은 1개월 또는 1년의 계속근무를 하는 경우에 비로소 발생하는 임금채권이므로 그 성질상 원ㆍ피고간 제수당을 포괄한 월급여로써 임금을 지급하기로 한 약정에는 위 월차수당 및 연차수당은 포함되지 아니한 것이라 할 것이다. {다만 1980. 12. 31. 근로기준법의 개정(1981. 4. 1. 시행 법률 제3349호)으로 연차휴가를 1년간 행사하지 아니하면 소멸되는 것으로 규정되었으나( 위 법 제48조 제5항) 원고가 구하는 연차수당은 위 개정된 근로기준법시행 이전의 것이고 그 이후엔 1981. 7.에 발생된 부분은 뒤에서 판시하는 바와 같이 휴가청구권 발생후 1년 이내에 해고되어 이를 행사할 수 없게 되었으므로 이 경우에는 소멸되지 아니하고 급여청구를 할 수 있다고 볼 것이다.}
그러므로 나아가 그 수당액에 관하여 살피건대, 월차수당 및 연차수당은 근로에 대하여 당연히 지급되는 임금과 유급휴일 근로에 대한 임금을 합산한 금액이라고 할 것이나, 원ㆍ피고간에 기본급여와 근로시간 등을 규정한 근로계약이나 취업규칙이 없이 기본급여와 제수당이 미리 합산된 일정액의 급여로써 임금지급이 이루어지고 있는 이 사건에 있어서는 동 급여를 기준으로 한 통상임금에 의할 수 밖에 없다고 할 것이므로 피고들이 지급할 월차수당 및 연차수당은 별표 (2), (3)과 같다.
(2) 원고의 봉사료 미수령분청구에 관한 판단
원고는 피고들이 매월 봉사료 총액에서 1할을 공제 적립하면서 원고등 근로자에게 이를 분배하지 아니하고 있으므로 원고의 몫인 금 111,816원(원고수령의 봉사료 합산액의 1/10)을 부당이득한 것이 아니면 이를 횡령한 것이므로 이를 반환, 배상할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 피고들이 고객으로부터 받은 봉사료를 일괄 관리하면서 봉사료중 1할에 해당하는 금원을 적립의 이유로 공제하거나 또는 임의 소비하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다.
(3) 원고의 조세 과당징수로 인한 환급금반환청구에 대한 판단
성립에 다툼이 없는 갑 제22의 1(통고서), 갑 제22의 2(회신), 갑 제22의 3(영수증)의 기재에 의하면 원고가 근무한 1981. 1. 1.부터 1981. 10.까지 피고는 소득세로서 금 18,254원, 방위세로서 금 1,825원을 원천징수하였으나 연말정산결과 소득세 금 6,882원, 방위세 688원이 부과되어 납부된 세금중 소득세 금 11,372원과 방위세 금 1,127원이 과다징수되어 원천징수의무자인 피고들에게 환급된 사실을 인정할 수 있으므로 피고들은 이를 반환할 의무가 있다 할 것이고, 위 금액을 초과한 환급금이 있다는 원고의 주장은 이를 인정할 증거가 없으므로 그 이유가 없다.
(4) 원고의 해고무효확인 및 이를 전제로 한 임금청구에 관한 판단
원고가 1981. 10. 26.자로 같은날부터 피고들이 경영하는 (명칭 2 생략)호텔 관리부 경비로 근무부서를 변경하는 인사발령을 받았으나 이에 따르지 아니하고 위 호텔에 8일간 출근하지 아니하자 피고들이 1981. 11. 3.자로 원고를 해고한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그런데 근로기준법 제27조 제1항의 규정에 의하면 사용하는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 기타 징벌을 하지 못한다고 규정하여 사용자가 함부로 근로자를 해고하거나 기타 불리한 처분을 과하는 것을 금하므로써 근로자의 근로권과 생활권을 보호하고 있고 이에 위반한 해고, 기타 사용자의 처분은 당연히 무효가 되는 이른바 강행법규라고 할 것이며, 따라서 해고, 기타 사용자의 처분이 유효하기 위하여는 사용자쪽에서 그 처분의 정당한 이유를 주장 입증하여야 한다고 할 것인 바, 피고들은 원고의 근무태만으로 1981. 7. 17. 차량의 기름도난사건이 발생하였고, 같은달 18.에는 우편물 취급부주의에 의한 우편물훼손이 있었으며, 원고가 상사에 대하여 폭언을 하였으므로 1981. 1. 10. 시행된 취업규칙중 고의 또는 중대한 과실로 작업장내에서 사고를 발생하게 하거나 시설물을 훼손 또는 기구를 분실한 자, 사무명령을 위반하거나 직무를 게을리 한 자는 정직, 전직 또는 감봉처분을 과한다는 내용의 동 규칙 제87조의 규정에 따라 2개월간 정직처분을 하였다가 그 후 원고를 근신하라는 취지로 당시의 인사교류의 관행에 따라 위 호텔로 전근발령을 하였는데도 원고가 8일간이나 무단결근하였으므로 5일 이상 무단결근한 자는 해고한다는 위 취업규칙 제62조에 따라 해고한 것이므로 위 해고는 정당한 것이라고 주장하나, 원고에게 피고들 주장과 같은 직무상 과오가 있었다는 점은 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 위 해고당시 피고가 주장하는 취업규칙이 작성 시행되었거나 (명칭 1 생략)호텔과 (명칭 2 생략)호텔 종업원간에 통산적인 인사교류로서 전근이 있었다는 점에 부합되는 갑 제12호증(취업규칙)의 기재와 원심증인 박인수, 원심 및 당심증인 김종결의 일부증언은 이를 믿지 아니하고 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(진정사건처리 중간회시), 갑 제5호증의 2, 3(의견서)의 각 기재와 당심증인 이지웅의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 1981. 6. 10.경 원고등 (명칭 1 생략)호텔의 종업원 75명이 3개월간의 월급과 제수당을 지급받지 못하고 있다는 내용의 진정서를 노동부 남부지방사무소에 제출하여 그 조사가 진행중인 무렵인 같은해 7. 24. 피고들이 그 주장과 같은 사유로 원고를 2개월간 정직처분하였으나 위 노동부 지방사무소는 그에 관한 원고의 진정을 조사한 후 같은해 8. 28. 정직처분은 부당하므로 같은해 9. 1.까지 복직시키고 휴직기간중 급여등을 모두 지급할 것을 지시하였던 것이고, 피고는 동 지시에 따라 원고에 대한 정직처분은 이를 취소하고 급여역시 모두 지급하였으나 1981. 9. 5.부터는 경비원인 원고를 청소부로 근무하게 하고 있다가 위 진정등에 불만을 품고 별다른 이유없이 10. 26.자로 (명칭 2 생략)호텔로 전직발령한 것이고, 위 진정사건의 처리무렵인 1981. 말경까지도 취업규칙이 작성된 바 없었던 사실을 인정할 수 있으므로 피고들의 원고에 대한 정직처분은 물론 전직발령이 정당한 것이라고는 할 수 없는 바이고, 따라서 그와 같은 부당한 전직처분에 항의하면서 8일간 출근하지 아니하였다고 하여 3년여간을 성실하게 근무한 원고에 대하여 동 시정요구에 대한 재고나 합리적 설득없이 곧바로 해고조치한 것은 정당하다고 볼 수 없고, 따라서 동 해고는 근로기준법 제27조의 규정에 위배하여 무효라 할 것이다.
그러므로 원고의 임금청구에 관하여 보건대, 원고에 대한 해고가 무효인 이상 원ㆍ피고간 근로계약은 유효하게 존속하고 있다고 할 것이고, 이 사건에 있어 사용자인 피고들이 해고통고로써 원고의 취업을 거부하여 원고의 근로제공이 사실상 이행불능상태로 되었으므로 원고는 근로의 이행, 또는 이행의 제공을 하지 아니하였다고 하더라도 피고에 대하여 임금청구권을 가진다고 할 것인바, 그 수액에 관하여 살피건대, 위 1의 제수당청구부분에서 받아들인 각 증거에 의하면 원고의 위 퇴직전 3개월간의 평균임금은 금 150,000원임이 인정되므로 피고는 원고에게 위 퇴직 다음날인 1981. 11. 4.부터 이 사건 변론종결일인 1983. 10. 9.까지 매월 150,000원의 율에 의한 금 3,479,032원(150,000원×(23과6/31))을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
원고는 위 금원을 초과하여 이 사건 변론종결 이후 원고의 복직시까지의 월급여를 지급할 것을 구하고 있으나 장래이행의 청구는 장래이행기에 이르거나 조건이 성취되었음에도 채무자가 임의로 이행하기를 거부하는 경우를 대비하여 미리 청구할 필요가 있는 때에 허용되는 것이므로 이 사건 해고무효판결이 확정되더라도 사용자인 피고들이 원고를 복직시키지 아니하고 그때까지의 임금을 지급하지 아니할 사정이 있다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 변론종결 이후의 임금청구는 그 이유가 없다.
(5) 결론
그렇다면 피고들의 1981. 11. 3.자 원고에 대하여 한 해고는 무효라고 할 것이고, 피고들은 연대하여 원고에게 (1)항의 월차수당 계 금 141,658원, 연차수당 계 금 114,452원 (2)항의 조세환급금 계 금 12,499원과 (3)항의 급여 금 3,479,032원을 합한 금 3,747,641원 및 그중 위 (1)항 합계 금 256,110원에 대하여는 수당청구일 이후로써 원고가 구하는 1982. 3. 7.부터 (2)항의 합계 금 12,499원에 대하여는 갑 제21호증의 1의 기재에 의하여 그 지급을 구한 날의 다음날임이 명백한 1982. 11. 19.부터 각 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 민사지연손해금(원고는 소송촉진등에 관한 특례법 제3조의 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 피고들이 원고의 청구권의 존부와 그 범위를 다툴 상당한 이유가 있다고 인정되므로 위 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조는 적용하지 아니한다)을 지급할 의무가 있으므로 원고의 청구는 위 인정범위내에서만 이유가 있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유가 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결중 위 인용금원을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 부분 원고의 청구 및 당심에서 확장한 청구를 각 기각하기로 하며, 원고의 항소와 피고들의 나머지 항소는 이유가 없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박만호(재판장) 황우여 김인수