【원고, 항소인】
김범석 외 3인
【피고, 피항소인】
동천주조주식회사
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(62가611 판결)
【주 문】
1. 원판결을 취소한다.
2. 피고는 원고등에게 서울 동대문구 청량리동 188번지 제7호 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 15평에 대한 서울민사지방법원 동대문등기소 1960.10.26. 접수 제28133호로서 된 채권자 피고 회사와 소외 망 김진택 사이의 같은해 10.25.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권 최고액 금 400,000원의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
3. 원고 등의 나머지 청구는 이를 기각한다.
4. 소송비용은 이를 2분하여 그 1을 원고들의, 나머지를 피고의 각 부담으로 한다.
【청구치지 및 항소취지】
원고 소송대리인은 주문과 같은 내용의 판결 및 피고는 원고등에게 서울 동대문구 신설동 91의 166 전 95평에 대한 서울민사지방법원 동대문등기소 1960.10.26. 접수 제28133호로서 된 채권자 피고 회사와 소외 이윤복 사이의 같은해 10.25.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권 최고액 금 400,000원의 근저당권설정등기의 말소 등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】
소외 망 김진택의 소유이던 서울 동대문구 청량리동 188번지 제7호 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 15평 및 등기부상 소외 이유복 소유 명의로 되어 있는 서울 동대문구 신설동 91의 166전 95평을 공동 담보로하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1960.10.26. 접수 제28133호로서 그해 10.25자 위 망 김진택 및 이윤복 양인과 채권자 피고 회사사이에 맺은 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권자를 위 피고 회사 채권 최고액을 금 400,000원으로 한 근저당설정등기가 경료되어 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(등기부등본), 동 제2호증(호적등본), 동 제3호증(임대차계약서, 을 제1호증과 같다), 을 제5호증(근저당권설정계약서)의 각 기재내용에 원심증인 임창립의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면 1960.10.19. 피고 회사는 당시의 대표이사이던 서정선이가 피고 회사를 대표하여 소외 망 김진택과의 사이에 피고 회사는 서울 동대문구 용두동 199의 5대지 18평과 같은동 199의 51 대지 70평 및 위 양 지상에 있는 목조건물 3동(건평 합계 120평)에 설치된 양조장 시설과 이에 따르는 여러 가지 기물 등을 임료는 매월 금 15,000원으로 기간은 1961.11.1부터 19개월 간으로 하여 위 김진택에게 임대하고 동인으로 하여금 피고 회사가 경영하던 양조사업을 운영케 하는 계약을 맺은 사실과 위 김진택이 임대차 기간중에 그 양조장을 경영하는데 있어서 제3자와의 상거래로 인하여 생기는 일체의 경비 및 그 양조장의 영업에 관하여 부과되는 일체의 공과금은 위 김진택이가 이를 부담하기로 하고 동인이 이를 이행하지 않는다던가 약정된 임료를 지급않는다던가 한다면 피고 회사에 손해가 생길 것이므로 이 손해를 담보하기 위하여 위 양조장 임대차계약을 맺은 익일인 동월 20에 위 김진택은 앞에서 본 자기 소유인 서울 동대문구 청량리동 188번지 제7호 목조와즙 평가건 본가 1동을 위 이윤복은 위 김진택의 부담할 위 채무를 담보케 하기 위하여 물상보증인으로서 이윤복 자기 소유인 같은 동대문구 신설동 91의 166전 95평을 공동 담보물로 각 제공하고 위 양인은 근저당권설정자가 되어 피고 회사와의 사이에 피고 회사를 근저당권자로 하고 그 채권 최고액을 금 400,000원으로 하는 앞에서 본 근저당권설정계약을 맺고 이에 기하여 피고 회사는 앞서 당사자 사이에 다툼이 없던 본건 근저당권설정등기를 경료하였던 사실 및 위 김진택은 그 임대차계약 내용에 따라 그경그 양조장을 인도받아 이를 경영하다가 1961.8.7. 사망하고 원고 김범석, 동 김정희, 동 김인숙 등은 그 김진택의 직계비속으로서 동 임인섭은 그 처로서 김진택의 재산에 관한 일체의 권리의무를 포괄적으로 승계취득한 사실 등을 인정할 수 있고 이와 반대되는 아무런 증거가 없다.
그런데 원고 소송대리인은 위 임대차계약은 피고 회사의 영업 전부의 임대차인데 피고 회사는 그 주주총회의 특별결의를 거치지않고 그 김진택과의 사이에 위 임대차계약을 한 것이므로 이는 무효인 것이라고 주장하므로 살피건대, 공문서이므로 그 성립을 추정 할 수 있는 갑 제5호증(회사등기부등본)의 기재내용 및 원심증인 이춘목의 증언을 종합하여 보면 피고 회사는 주류 제조판매를 목적으로 하는 회사이므로 위 임대차계약은 피고 회사의 영업전부의임대를 내용으로 하는 것이고 따라서 이는 주주총회의 특별결의가 필요함에도 불구하고 그와 같은 절차를 밟음이 없이 피고 회사의 대표이사이던 소외 서정선이가 단독으로 위 김진태과의 사이에 맺은 사실을 알 수 있고 다만 성립에 다툼이 없는을 제9호증(회사등기부등본), 동 제10호증(주민등록증)의 기재내용에 원심증인 서정선의 증언을 종합하여 보면 위 임대차계약 당시 피고 회사의 대표이사는 위의 서정선이고 이사는 그 처인 소외 정복심 그 아들인 소외 서장석 등이며 피고 회사의 재산은 위 서정선의 개인 소유로부터 우러나왔고 또 주주들도 위 서정선의 가족들로 구성되어 있는 소외 가족회사이고 사실상에 있어서 그 가족간의 합의가 이루어져서 위 임대차계약을 맺은 것으로 추인못할 바는 아니나 상법 소정의 소집 절차를 밟지 아니 하였을 뿐만 아니라 그 특별 결의에 관한 결의서등 기타 주주총회의 적법유효한 결의가 있었다고 인정할만한 자료가 없으니 주주인 가족들간의 사실사의 합의 있었다는 사실만으로서는 주주총회의 특별결의가 있었다고는 볼 수 없다 할 것이고 달리 피고 회사가 위 결의를 하였다는 증거가 없으므로 위 임대차계약은 무효라고 아니할 수 없다. 과연 그렇다면 그 임대차계약이 유효하게 성립된 것임을 전제로하여 이루어진 본건 근저당권설정등기는 그 원인에 있어서 무효인 것이라고 아니할 수 없는바, 이 점에 관하여 피고 소송대리인은 위 임대차계약이 무효라고 하더라도 사실상 그 임대차계약 내용이 실현되므로 인하여 만일에 발생할지도 모르는 피고 회사의 손해를 담보하기 위하여 근저당권을 설정하기로 한 본건 계약에 있어서는 그 임대차계약의 유무효에 관련됨이 없이 사실상의 그 실현으로 채권 채무관계가 형성된바 있으니 그것을 담보하기 위한 본건 근저당권설정계약의 효력에는 아무런 영향이 있을 수 없는 것이라고 다투고 있으나 대체로 근저당권을 설정하는 계약을 체결한 경우의 계약 당사자의 의사는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 보통 근정당권설정계약을 체결케된 원인인 법률관계에 관한 계약등이 유효함을 전제로 하는 것이라 볼 것인바, 그 원인 법률관계인 임대차계약이 무효로 돌아갔음은 앞에서 본 바와 같고 또한 특별한 사정이 엿보이지 않는 본건에 있어서는 그를 원인으로 한 근저당권설정계약만이 유효하다고는 볼 수 없다 할 것이다.
그러므로 나아가서 원고등에게 위 무효 등기의 말소청구권이 있는지 그 여부를 살펴보기로 한다.
원고 소송대리인은 본건 2피의 피담보 부동산은 모두 원고 등의 소유이므로 그에 기하여 위 무효 등기의 말소를 구하는 것이라고 주장하고 있으나 앞에서 본 바와 같이 2핑의 부동산중 위 동대문구 청량리동 188번지 제7호 건물 1동은 위 김진택의 소유로서 원고들이 이를 상속하였으므로 그 부동산에 관한 위 무효 등기의 말소를 구하는 원고 등의 본건 청구는 그 이유있다 할 것이니 이를 인용할 것이고 나머지 동대문구 신설동 91의 166전 95평에 관하여는 위 소외 이윤복의 소유임은 앞에서 본 바와 같고 이인정을 달리할 아무런 증거가 없으며 다만 위 김진택은 자신의 채무를 담보하기 위하여 자기 소유인 위 부동산에다가 위 이윤복의 소유인 위 전 95평을 보태여 이를 공동 담보로 제공하는 근저당설정계약을 함에 있어서 그 양인이 연명으로 근저당권설정 의무자로서 그 계약의 당사자가 된 바 있으나 이는 위 이윤복의 소유물에 관한 한 어디까지나 그 설정계약 당사자는 그 이윤복이고 위 김진택은 그 피담보 채무의 발생원인인 위 임대차계약의 당사자에 불과하여 그에 관한 말소등기절차를 구할 아무런 권한이 없을 뿐만 아니라 원고등이 위 이윤복을 대위하여 이를 청구한다는 주장 및 입증이 없는 본건에 있어서는 원고등에게 위 이윤복의 부동산 부분에 관한 한 본건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구할 권한이 있다고 볼 수 없으니 이 부분에 관하여는 원고 등의 청구는 그 이유가 없어 이를 기각할 것인데 원심은 이와 결론을 달리하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송 총비용에 관하여는 같은법, 제96조, 제92조, 제89조를 각 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.
판사 김윤행(재판장) 김기홍 김영준