【원고, 상고인】
주식회사조흥은행 소송대리인 변호사 김재형
【피고, 피상고인】
주식회사서울항역
【원심판결】
서울고등법원 1980.4.11. 선고 79나3561 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
기록에 의하면, 피고가 이 사건 선하증권을 발행함에 있어 거기에 기재된 운송물을 실제로 수령하였다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 자백하였다가 그후 이를 취소하고 실제로는 운송물을 수령하지 않은 채 선하증권을 발행하였다고 주장한 점, 원고가 위 자백취소의 효력을 다투었음에도 불구하고 원심이 이에 관하여 아무런 명시적인 판단도 하지 않은 채 위 자백과 반대되는 사실을 인정한 점은 소론 지적과 같다. 그러나 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고가 운송물을 수령하지 않은채 이 사건 선하증권을 발행한 사실을 인정하고 이에 배치되는 증거를 배척하고 있는바, 원심의 그러한 판단 중에는 묵시적으로 피고가 한 자백이 진실에 반하고 착오에 인한 것임을 인정하여 그 자백의 취소를 받아들인다는 취지가 포함되어 있다고 못볼 바 아니고, 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위와 같은 사실인정 자체는 정당하다고 보여지므로, 거기에 소론과 같이 재판상 자백의 취소효력에 관한 판단을 유탈한 채 그 자백에 반하는 사실을 인정한 등의 위법이 없어 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
선하증권은 운송물의 인도청구권을 포함하는 유가증권인바, 이는 운송계약에 기하여 작성되는 유인증권인 점, 선하증권은 운송물을 " 수령한 후" 또는 " 선적한 후" 에 교부하도록 되어 있는 상법 제813조1, 2항, 선하증권에 운송물의 종류, 중량, 용적 등을 기재하도록 되어 있는 상법 제814조, 선하증권의 처분증권성, 그 교부의 물권적 효력에 관한 상법 제820조, 제132조, 제133조의 규정취지로 보아 상법은 운송인이 송하인으로부터 실제로 운송물을 수령 또는 선적하고 있는 것을 유효한 선하증권성립의 전제조건으로 삼고 있다고 보이는점 등에 비추어 볼때, 위 운송물의 인도청구권은 운송인이 송하인으로부터 실제로 받은 운송물 즉, 특정물에 대한 것이고 따라서 운송물을 수령 또는 선적하지 아니하였음에도 불구하고 선하증권이 발행된 경우에는 그 선하증권은 원인과 요건을 구비하지 못하여 목적물의 흠결이 있는 것으로 이는 누구에 대하여도 무효라고 봄이 상당하다. 원고 소송대리인은 선하증권의 문언증권성에관한 상법 제820조, 제131조의 규정을 들어 선하증권의 발행인은 운송물을 실제로 받은 여부에 불구하고 선하증권에 기재된 바에 따라 책임을 져야 한다고 주장하나, 위 같은 조 소정의 " 운송에 관한 사항" 에는 운송물의 수취여부와 같은 사항은 포함되지 않는다고 보여지므로 위 주장은 채용할 수 없다. 그렇다면 이와 같은 견해에서 운송물의 수령없이 발행된 이 사건 선하증권을 무효라고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 선하증권의 효력에 관한법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
원고 은행은 이 사건 환어음을 매입함에 있어 신용장 조건에 맞는 무고장 선적선하증권이 아니고 매입할 수 없는 운송주선업자 발행의 수령선하증권을 첨부, 매입함으로써 이 사건 손해를 입은 것이므로 원고 은행 자신의 위와 같은 잘못은 과실상계사유가 되고, 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 과실상계비율이 지나치게 크다고는 보여지지 아니하므로,원심판결에 소론과 같이 과실상계이유가 아닌 사실을 들어 과실상계를 하였거나 과실의 교량을 그르친위법이 없으므로 이 부분 논지 역시 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우