【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원 판 결】
서울민사지방법원 1974.5.2. 선고 73나739 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.
원판결이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고는 피고의 남편인 소외 1 소외 2등과 어울려 그 판시와 같은 도박을 하면서 도박자금이 부족할 때마다 돈을 차용하여 그 차용총액이 위 소외 1로부터 금 307,000원, 소외 2로부터 금 170,000원에 달하였는데,위 소외 1은 소외 2의 위 170,000원의 도박채권을 양수한 후 원고에 대하여 자기 도박채권과 합산한 금 477,000원의 변제를 요구하므로, 원고는 그에게 1971.4.9 액면금 500,000원의 약속어음을 발행하고 아울러 이 도박채권을 담보하기 위하여 이 사건 이천군 이천읍 창전리 253의 3 대지 90평에 관한 등기필권리증과 인감증명서 및 인장을 교부하였던바, 위 소외 1은 다시 1971.4.23 원고에 대하여 위 토지에 관한 매매예약을 체결할 것을 요구하므로 원고는 계약당사자를 원고와 위 소외 1의 처인 피고로 하여 토지의 매매대금을 500,000원으로 하고, 원고가 1971.5.25 까지 금 400,000원과 합의된 손해금을 피고에게 지급하면 이 계약은당연히 해제되고, 그렇지 않은 경우에는 위 토지의 소유권이 변제에 갈음하여 피고에게 이전된다는 특약을 하여 원고는 1971.4.23 피고명의로 가등기를 하여 주었으나, 위 기한까지 원고가 금원을 지급치 아니하여 소외 1은 원고로부터 받아둔 등기필권리증, 인감증명서 및 인장을 사용하여 피고 앞으로 1971.5.28 자 이 사건 소유권이전등기를 경료한 것이라는 사실을 인정하고, 피고의 남편인 위 소외 1이나 소외 2가 위와 같이 원고에게 도박자금을 빌려준 것은 사회질서에 반하는 무효인 법률행위라고 할 것이므로 위 소외인들이 원고에 대하여 이 대여금의 반환을 청구할 수는 없는 것이었다 하더라도, 원고가 위 소외 1에게 이 사건 부동산을 담보로 제공하였다가 변제에 갈음하여 소유권이전등기를 넘겨준 것은 유효한 변제행위였으므로 원고로서는 그 반환을 청구할 수 없다고 판시하고 있다.
그러나 원고의 이 사건 도박채무로 인하여 원고가 1971.4.9 피고의 남편인 위 이정상에게 발행하여 주었다는 원심인정의 액면금 500,000원의 약속어음은 그 지급기일이 1971.12.31 이었다고 원고가 주장하고 있고(기록 제20장,제1심 변론조서 참조) 또 원고가 1971.4.23 피고에게 발행한 것으로 보이는 약속어음(을 제6호증)에 의하면 원고의 원판시 도박채무의 지급기일은 1971.6.30 이었음을 알 수 있는데도, 이 사건 토지에 관한 피고명의의 가등기와 본등기는 모두 위 지급기일 이전에 이루어졌고, 또한 제1심 증인 전한균의 증언에 의하여 이 사건 부동산의 가액은 위 도박 채무금을 훨씬 상회하고 있음을 엿볼 수 있으며, 여기에다가 원심이 인정한 바와 같은 이 사건 부동산에 관한 가등기 및 본등기절차가 이루어지게 된 경위 등에 비추어 볼 때, 위 이 정상의 처인 피고앞으로의 이 사건 가등기와 이에 따른 본등기는 원심이 인정한 바와 같이 원고와 위 이정상간의 새로운 매매예약이나 대물변제의 예약에 기초한 것이라고 보기 보다는 원고의 위 이정상에 대한 도박채무의 변제를 위한 담보의 방법으로서 이루어진 것에 지나지 않았다고 볼 여지가 있다고 아니할 수 없다. 그렇다면 원심이 이에 이르지 못하고 이 사건 이전등기로서 원고의 도박채무가 변제된 것이고, 따라서 원고로서는 그 반환을 청구할 수 없는 것이라고 하였음은 그 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 아니면 불법원인급부의 반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다 할 것이므로 이러한 취의로 원판결을 비난하는 논지는 그 이유있다 할 것이다.
따라서 원판결은 이미 이 점에서 유지될 수 없으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원판결을 파기하고 다시 심리 판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울민사지방법원 항소부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행