【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
마산시장
【원심판결】
대구고등법원 1984.4.12. 선고 83구266 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
직권으로 판단한다.
유기장업법 제3조, 같은법시행령 제3조, 제4조의 규정에 의하면 유기장업을 하고자 하는 자는 그 영업장 소재지를 관할하는 관청(구청장, 시장 또는 군수)에게 1. 신청자의 주소, 2. 영업장의 명칭 및 소재지, 3. 영업종목 및 구조설비의 개요, 4. 입장자의 정원, 5. 기타 관할관청이 정하는 사항을 기재한 신청서를 제출하여 그 허가를 받어야 하고 위 허가사항중 영업장의 소재지를 변경하려면 그 영업허가를 받은 자가 관할관청의 허가를 받도록 되어 있으므로 유기장업 허가를 받지 아니한 자가 한 유기장 영업장소의 변경신청은 허용될 수 없다 할 것이고 같은 이유에서 비록 유기장업 허가를 받은 자가 그 허가사항중 영업장소의 이전신청을 하였다 하더라도 그 장소이전 허가가 있기 전에 유기장업 허가가 취소되고 그 같은 취소처분이 더이상 다투어 질 수 없도록 확정되어 같은 업에 종사할 수 없게 된 경우에는 위 장소이전신청은 그 영업허가 없는 자가 한 신청에 해당되어 그 신청을 거부하여야 할 것이며, 그 신청거부처분의 취소를 소구할 법률상의 이익도 없다 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 원고는 1980.9.10. 피고로부터 마산시 (주소 1 생략)에서 전자유기장업을 하도록 허가를 받은 자로서 그 허가사항중 영업장소를 같은 시 (주소 2 생략)으로 변경하여 달라는 신청을 하였으나 1983.7.8. 위 신청이 거부되어 위 거부처분의 취소를 구하기 위하여 이건 소송에 이르렀으나 한편 피고는 같은해 7.14. 원고가 허가없이 영업장소를 이전하였다는 이유를 들어 위 전자유기장업 허가를 취소하였고 원고는 위 허가취소처분에 불복하여 위 신청거부처분의 취소를 소구함과 동시에 영업허가 취소처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였다가 이 사건 변론종결전인 1984.2.16. 영업허가 취소처분의 취소를 구하는 청구부분을 취하하여 더이상 위 영업허가 취소처분을 다툴 수 없게 되었음이 명백하다.
그렇다면 원고는 전자유기장업 허가가 없는 자로서 다시 피고로부터 같은 영업허가를 받지 않는 이상 같은 업에 종사할 수 없게 되었다 할 것이고 따라서 이미 실효된 이건 영업허가의 허가사항변경 신청거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익도 없다 할 것이므로 원고의 이건 소는 각하되어야 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 간과하고 본안에 들어가 이건 신청거부처분의 당부를 판단하고 원고 청구를 인용하였으니 이 점에서 원심판결은 소송요건의 흠결을 간과하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기