【원고, 피상고인】
황순록
【피고, 상고인】
서울특별시
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 9. 5. 선고 67나2940 판결
【주 문】
원판결중 피고패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여,
원판결은 그 이유 설명에서 피고는 19 66.8.21부터 같은 해 11.10까지 청계천변 보도설치공사를 함에 있어 원고 소유인 본건 토지를 적법한 수용절차도 없이 도로로 편입 사용중인 사실을 인정하고 피고의 불법점유라는 이유로 그의 인도와 임료 상당의 손해배상 의무 있음을 판단하였다. 그러나 본건 토지가 도로법 소정 노선의 인정과 구역결정이 있는 소위 도로법 소정 도로에 예정지로 인정될 수 있고 도로법 제7조의 적용과 1966.10.25 개정전의 도로법시행령 제7조의 적용 또는 개정후의 같은 규정에 의한 공고가 있어 도로법 제 40조등의 준용이 있을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고는 본건 토지의 인도를 청구할 수 없고 또한 손실보상은 몰라도 불법점유를 이유로 손해배상을 청구할 수 없을 것임에도 불구하고 도로 예정지 인지의 여부 및 위 도로법 제40조 등의 준용이 있을 수 있는지의 여부에 관한 아무런 심리판단도 없이 위와 같이 한 원판결 판단에는 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 결국 이유있음에 귀착되어 원판결중 피고 패소부분은 파기를 면치 못 할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭