【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
대한민국
【제1심】
서울민사지방법원(80가합2762 판결)
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
피고는 원고에게 금 13,615,000원 및 이에 대한 1979. 1. 1.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 따른 금원을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다(원고는 원심에서 매매계약불이행을 원인으로 한 손해배상 청구를 하였으나 당심에 이르러 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구로 청구의 교환적 변경을 하였다).
【이 유】
1. 소외 1은 1972. 9. 19. 소외 2로부터 공증인가 제주합동법률사무소 작성의 어음금의 지급이 연체될 때에는 즉시 강제집행할 것을 수락한 공정증서가 각 첨부된 액면 금 430,000원, 만기 같은해 10. 5.로 된 약속어음 1매와 액면금 658,000원, 만기 같은해 10. 30.로 된 약속어음 1매를 교부받았는데 위 각 만기일에 위 어음금을 지급받지 못하게 되자 위 공증인가 제주합동법률사무소로부터 집행문을 부여받지 아니한 채 같은해 12. 12. 위 공정증서 첨부의 약속어음만을 채무명의로 하여 소외 2 소유이던 제주시 도련리 (지번 생략) 전 2,723평(이하 이 사건 토지라고 한다)에 대하여 강제경매신청을 하여 그날 제주지방법원 72타319호로써 강제경매개시결정을 받고 이후 그 경매절차가 진행된 결과, 1973. 3. 12. 원고가 금 4,500,000원에 경락허가결정을 받았고 이 결정은 그대로 확정되어 이를 원인으로 같은해 4. 12. 같은법원 접수 제5016호로 이 사건 토지에 관하여 원고명의로 소유권이전등기가 마쳐졌으며 위 경락대금은 소외 1의 채권 금 1,213,169원을 변제하고, 경매비용을 제외한 나머지 대금은 소외 2 앞으로 공탁된 사실, 그런데 소외 2는 채권자인 소외 1 및 경락인인 원고를 상대로 위 경락허가결정에 대하여 동 결정에 제출된 증거가 허위이며 동 결정에 판단유탈이 있다는 이유로 같은 법원에 준재심을 신청하였으나 1974. 6. 25.자로 각하되었고 다시 같은법원에 항고하였으나 1975. 12. 29.자로 항고가 기각되자 대법원에 재항고하면서 그 재항고이유에서 위 경락허가결정은 집행문이 부여되지 아니한 채무명의에 기하여 진행된 잘못이 있다는 점도 지적하였으나 같은해 5. 24. 대법원에서도 역시 준재심사유가 되지 못한다는 이유로 재항고가 기각된 사실, 그러자 소외 2는 경락인인 원고를 상대로 제주지방법원 75가합421호 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하고 이 사건 토지에 대한 위 경락허가 결정은 집행문을 부여받지 아니한 채무명의에 터잡아 개시된 경매절차에 의하여 이루어진 것이므로 무효이고 그것을 원인으로 한 원고명의의 위 소유권이전등기 또한 원인무효의 등기라고 주장하여 같은해 11. 16. 청구인용의 승소판결을 받았고, 이에 불복하여 원고가 항소하였으나 1978. 2. 23. 광주고등법원에서 항소기각 판결이 선고되었으며, 이에 대한 상고사건은 대법원 78다446호로서 같은해 6. 27. 상고기각 판결이 선고되어 결국 원판결대로 확정됨으로써 같은해 11. 16. 이 사건 부동산에 대한 원고명의의 위 소유권이전등기가 말소된 사실에 대하여서는 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 원고는 이 사건 청구원인으로서 집행문의 부여는 강제경매개시 및 진행의 절대적인 요건임에도 불구하고 위 집행법원의 공무원인 담당법관 판사 소외 3이 집행문이 부여되지 아니하였는데도 이를 간과한 채 집행문이 없는 채무명의에 기하여 이 사건 토지에 대한 강제경매개시결정을 하고 이를 진행하여 원고에게 경락허가결정을 한 중대한 과실로 말미암아 원고는 이 사건 토지의 위 소유권이전등기말소당시의 가액인 금 27,230,000원 상당의 손해를 입었으므로 피고는 국가배상법 제2조의 규정에 따라 이를 원고에게 배상할 의무가 있다 하여 우선 그중에서 금 13,615,000원의 지급을 구한다고 주장한다.
이에 대하여 피고는, 먼저 법관의 재판상 직무행위는 당해 재판에 대한 상소로써만 불복할 수 있다는 재판제도 자체의 본질에서 흘러나오는 제약이 있어서 국가배상법의 적용대상이 되지 아니하므로 원고의 이 사건 소는 부적법하다는 취지의 주장을 하나, 국가배상법 제2조의 법문상 법관의 재판상 직무행위가 불법행위를 이루는 경우를 배제하고 있지 아니할 뿐만 아니라 법리상 법관의 재판상 직무행위도 불법행위를 이루는 경우가 있을 수 있으므로 피고의 위 주장은 이유가 없다.
다음으로 본안에 관하여 판단하건대, 위 다툼없는 사실에 의하면 위 집행법원 판사 소외 3의 1973. 3. 12.자 경락허가결정은 그 채무자, 채권자 및 경락인(원고)은 물론 다른 이해관계인으로 부터도 아무런 불복이 없어 그대로 확정됨으로써 그 경락대금은 채권자인 소외 1의 채권변제와 경매비용에 충당되고 그 나머지 대금은 경매목적물 소유자인 소외 2( 위 75가합421 소유권이전등기말소청구의 소의 원고)앞으로 공탁되었다가 그후 소외 2가 원고등을 상대로 준재심을 제기하였으나 1976. 5. 24. 대법원에서 재항고 기각으로 확정된 바 있으니 이와 같은 경우에도 국가에게 국가배상책임을 묻기위한 전제인 담당법관의 재판상 직무행위의 위법성을 인정할 수 있느냐의 점을 살펴보건대, 우리 헌법은 부단히 반복될 수 있는 법적 분쟁을 일정시점에서 국가사법권의 공적권위로써 재단, 확정하여 법질서를 유지하고자 하는 법적 안정성의 요청을 충족하는 한편 법관이 그 직무인 사실인정이나 법령의 해석, 적용상 어떤 오류를 범한 경우에 그때마다 국가나 당해법관의 손해배상문제가 야기된다면 모든 법관은 이 손해배상책임에 대한 부담때문에 위축되어 소신껏 재판업무에 임할 수 없을 것이고 마침내는 국가제도인 재판제도의 운영에 중대한 차질을 초래할 것이므로 이 부담으로부터 법관을 보호하고 그로 하여금 양심에 따라 소신껏 재판할 수 있도록 하기 위한 제도적 장치로서 법관의 직무인 사실인정 및 법령의 해석적용상의 잘못은 당사자의 불복절차에 따라서 상급심에서만 이를 시정할 수 있도록 하는 심급제를 채택하고 이와 아울러 일단 확정된 재판에 대하여는 그 내용상의 하자에도 불구하고 확정력을 부여함으로써 재심등 비상구제절차에 의하는 외에는 달리 구제의 길을 차단하는 내용의 재판제도를 채택하고 있는 점등에 비추어 보면 이미 준재심절차까지 마쳐서 확정된 이 사건 경락허가결정(비록 위 결정이 무효라 하여도 확정력이 부여되는데는 소장이 없다)에 담당법관인 판사 소외 3의 법령의 오해 또는 간과로 인한 허물이 있었다 하더라도 동 법관에게 당사자의 어느편을 유리 또는 불리하게 이끌어가려는 고의가 있었다는등 다른 특단의 사정이 있음을 전혀 엿볼 수 없는 이 사건에 있어서 이는 사회통념상 허용될만한 상당성이 있는 것으로서 이른바 법이 허용하지 아니하는 법익의 침해라는 의미에서의 위법성은 결여된다 할 것이고, 따라서 위 담당법관의 직무행위가 위법성을 띤 것이어서 불법행위가 구성됨을 전제로 국가에게 이로 인한 손해배상의 의무가 있다는 원고의 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다.
3. 그렇다면 당심에서 교환적으로 변경한 원고의 이 사건 청구는 이유없이 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 황도연(재판장) 황우여 이영복