【원고, 상고인】
안동농지개량조합 소송대리인 변호사 김종대
【피고, 피상고인】
【원심판결】
대구지방법원 1982.12.1 선고 82나102 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
논지는 요컨대, 피고 1문중 에서의 위 1980.6.10자 대표자 소외 1로부터 원심공동피고 1로의 교체선임절차가 부적법하여 원심공동피고 1은 대표자 자격이 없다는 취지이나 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 판시와 같이 그 해임과 선임의 방법 및 절차가 적법하다는 판단조치는 정당하게 시인될 뿐만 아니라, 소론은 원고가 원심공동피고 1을피고 문중의 대표자로 하여 제소하였음이 명백한 이상, 원고의 위와 같은 주장은 도리어 원고 스스로 이건 소 자체가 부적법하다는 것을 시인하는 불이익한 결과가 되어 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이다. 논지는 이유없다.
제2,3점에 대하여,
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자간의 다툼없는 사실과 거시증거에 의하여 경북 풍산읍 상리동 446의 2 대 704평방미터와 같은 번지의 5도로 534평방미터 및 같은 번지의 6 임야 3053평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 1필의 토지로서 분할 전에는 경북 풍산읍 상리동 446의 2 답 4,291평방미터이었는데 원고 조합이 1959.1.11 위 분할 전 토지와 이에 인접한 448의 1 못 1,593평방미터를 당시 등기명의자이던 망 소외 2로부터 구화 돈 2,430,000환에 매수하여 그 즉시 이를 인도받아 지급까지 그 중 일부는 관개농지의 수원지로서 또 일부는 도로 또는 대지 등으로 타인에게 사용케 하는 등 점유관리를 계속해 오다가 1975.5.경 판시와 같이 편의상 등기원인을 1943.3.20 토지수용이라고 하여 대구지방법원 안동지원에 등기신청을 하여 1975.5.1자 등기접수 제9952호로 된 등기필증까지 교부받았으나 등기공무원의 실수로 등기부상의 기재가 되지 아니하였고 그후에도 아직까지 이전등기가 이루어지지 못하여 결국 원고는 민법 부칙 제10조에 의하여 소유권을 상실하고 등기청구권만을 보유하게 되었는데 망 소외 2는 1970.5.17 사망하여 그 재산을 공동상속한 동인의 처자들인 원심 공동피고 1, 2, 3, 4, 5, 6(이하 원심 공동피고들이라 한다)들은 이 사건 토지에 관하여 1980.8.4 대구지방법원 안동지원 등기접수 제28246호로서 1970.5.17 재산상속을 원인으로 한 상속등기를 마친 후 1980.11.5 같은해 10.8 증여를 원인으로 피고 문중 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 사실 등을 인정하고 이에 반대되는 증거를 배척한 후 원심 공동피고들은 원고에게 이 사건 토지에 관하여 그 상속지분에 따라 1959.1.11자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 의무가 있다는 원고의 이 사건 청구를 인용하고(이 부분은 원심 공동피고들이 상고를 제기하지 않음으로써 확정되었다)
(2) 나아가 피고 문중 명의의 위 소유권이전등기는 피고 문중이 원심 공동피고들의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 것이므로 말소되어야 한다는 원고의 주장에 대하여 거시증거에 의하여, 분할 전의 이 사건 토지는 원소유자인 망 소외 2의 선대인 망 소외 3의 많은 부채관계로 이 사건 토지를 빼앗길 형편이어서 망 소외 4가 대신 빚을 청산해 주고 그 명의로 소유권을 취득하였다가, 피고 문중에 증여한 후 그 등기는 피고 문중의 당시 종손이던 망 소외 2에게 명의를 신탁하여 둔 것인데 동 망인은 피고 문중의 승낙도 받지 아니하고 이를 앞서본 바와 같이 원고에게 매도한 후 그 소유권이전등기를 경료해 주지 아니한 채 사망한 바, 피고 문중의 당시 대표자이던 소외 1은 아직 위 매매에 따른 원고명의로 소유권이전등기가 경료되지 않고 있는 사실을 알고 1980.6.10경 피고 문중총회를 열어 망 소외 2의 상속인들인 원심공동피고들에게 위 명의신탁관계를 해지한 후 1980.11.5 앞서본 바와 같이 그 명의의 소유권이전등기를 원심 공동피고들로부터 증여를 원인으로 하여 경료받은 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 비추어 볼 때 피고 문중이 원심공동피고들의 원고에 대한 배임행위에 가담한 결과가 되었다 하더라도 그 소유의 이건 토지를 되찾기 위하여 적법하게 명의신탁관계를 해지한 후 등기를 경료받았으니 이는 반사회 질서의 행위라 할 수도 없고 또한 그 등기원인인 증여행위가 없었다 하더라도 실체관계에 부합한 유효한 등기라 할 것이며, 가사 피고 문중 명의의 위 등기가 반사회 질서의 행위로서 무효라 하더라도 원심 공동피고들을 대위하지 아니하고 막바로 피고 문중에 대하여 위 등기말소를 구하는 원고의 이건 청구는 어느 점으로 보나 이유없다 하여 이를 배척하였다.
(3) 그러나 기록에 의하면 이건 청구원인은 " 원고가 망 소외 2로부터 1959.1.11 이 사건 부동산을 매수하였음을 전제로 그 매수인의 지위에서 그 이후에 증여를 원인으로 하여 이루어진 피고 문중 명의의 이건 등기는 피고 문중이 원심 공동피고들의 원고에 대한 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 것으로서 이는 민법 제103조에 의하여 무효" 라는 취지이어서 피고는 그 등기를 말소하고, 원심 피고들은 원고에게 위 매매에 인한 이전등기를 청구하는 것이니(기록 132면, 137면, 각 참조) 원고의 위와 같은 주장에는 원고가 민법 부칙 제10조에 의하여 소유권이 없음이 명백한 본건에 있어서 원고가 원심 공동피고들의 지위를 대위하여 피고에게 그 등기의 말소를 구한다는 취지로 포함된 것이라고 새기지 못할바 아니고 그렇지 않다 하더라도 원고 주장의 원심 공동피고들에 대한 이 사건 부동산에 관한 등기청구권이 원고 주장과 같이 채무자인 원심 공동피고들과 제3자인 피고 문중의 반사회적 법률행위로 인하여 침해당하였다면 원고로서는 피고 문중에 대하여는 채무자인 원심 공동피고들을 대위하여 위 등기의 말소등기절차 이행을 청구할 수는 있으나 직접 말소등기를 청구할 수 없다 할 것임은 우리나라의 형식주의하의 등기청구권의 성질에서 당연히 도출되는 이론이라 할 것이므로 원고가 위 원심 피고들을 대위하여 이건 등기의 말소를 구한다는 명백한 주장을 하지도 아니하고 그렇다고 직접 청구한다는 아무런 주장도 명확히 펴고 있지 아니한 이 사건에서 원심으로서는 석명권을 행사하여 원고의 이 사건 청구가 직접 청구하는 취지인지의 여부를 명백히 밝혔어야 할 것이다
(4) 나아가 과연 망 소외 4가 원심판시와 같이 이 사건 부동산을 망 소외 3으로부터 소유권을 취득한후 피고 문중에 증여하고 그 등기부상의 소유 명의를 망 소외 2에게 신탁하였다는 망 소외 2는 사실의 인정을 위하여 들은 증거를 기록에 대조하여 검토하건대, 갑 제9호증의 3은 피고 문중이 원고 조합에게 보낸 회시문으로서 위 사실인정과는 직접 관계가 없는 내용이고 제1심 증인 이진형의 증언은 " 이 사건 토지가 원래 망 소외 3의 소유였는지 또 망 소외 4가 망 소외 3의 빚을 대신 청산해주고 소유권을 취득하였는지도 모르고 다만 문중에 돌려놓기 위해서 문중 종손인 망 소외 2에게 등기해 준다고 하더라는 말을 당시 망 소외 4로부터 들은 일이 있다" 는 내용이나 그 구체적인 내용은 잘 모른다고 하다가 다시 잘 아는 것처럼 진술하고 있어 진술의 앞뒤가 모순될 뿐만 아니라 이해관계 없는 동 증인이 50여년 전에 한번 들었다는 내용을 정확하게 기억하여 진술한다는 자체가 이례에 속한다 할 것이어서 이를 그대로 믿기 어렵다 할 것이며, 제1심 증인 소외 1의 증언 및 제1심 형사기록 검증결과 중 일부(기록 380면 이하 소외 1에 대한 피의자신문조서, 위 기록검증결과 중 그 나머지는 위 인정사실과 배치되는 내용으로서 원심이 배척한 것으로 보여진다)와 제1심의 원심 공동피고 1에 대한 당사자 신문결과(원심판결에 의하면 증인 원심공동피고 1이라고 기재하고 있으나 당사자 본인 신분임이 기록상 명백하다.)는 이 사건 토지가 원래부터 피고 문중소유라는 것으로서 위 인정사실과 일치하지 아니하며, 그밖에 제1심 증인 김원재, 동 천정기, 원심증인 장운학의 증언은 판시사실과 관계없는 내용이다.
그렇다면 원심이 위 판시사실의 인정을 위하여 든 증거는 믿을 수 없는 내용이거나 그 증거들 만으로서는 망 소외 2 명의의 이건 등기가 피고 문종으로부터 명의신탁된 것이라고 단정하기에는 미흡하다 할 것이고 이렇게 볼 때에 원심이 판단하고 있는 바와 같이 피고 문중 명의로의 이 사건 소유권이전등기 과정에 피고 문중이 원심공동피고들의 원고에 대한 배임행위에 가담한 결과가 되었다면 이는 반사회질서의 행위로서 무효라 할 것이며 또한 그 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 될 리도 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고의 피고 문중에 대한 이 사건 청구권원을 명백히 밝혀 보지도 아니하고, 망 소외 2가 피고 문중의 명의수탁자에 불과하다는 전제아래 피고 문중 앞으로 경료된 이건 등기가 유효하다고 판시하였음은 원고의 주장사실에 대한 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 위법을 범하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으니 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철