【원고, 피항소인】
원고
【피고, 항소인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(68가13181 판결)
【주 문】
원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
원고의 이부분 청구를 기각한다.
소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고는 피고는 원고에게 돈 1,722,160원 및 이에 대한 1968.7.29.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(사건보고서), 6호증(사건보고서), 7호증(현장약도), 8호증(사망진단서), 9호증(판결)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 육군하사 소외 1, 소외 2는 1968.7.28. 11:00경 소대장 소외 3 소위의 지시로 소속대에서 약 6킬로미터 상거한 중대본부에서 위문공연을 관람하다가 동일 17:00경 분대원의 해안경비초소 근무배치관계로 소대로 돌아간다는 구실로 도보로 귀대하다가 동일 18:30경 강원도 양양군 현남면 인구리에 이르러 노점에서 4홉들이 경월소주를 분음하고 취한 기분으로 자신들의 근무지인 해안초소로 가던중 동일 21:00경 초소근무차 같은 면 북분리로 가는 소외 4 하사(타 소대근무)를 우연히 만나 같이 가려하다가 소외 1이 술에 취하여 농담이 심하므로 소외 4는 약 60미터 가량 뒤져서 동일 21:30경 위 북분리 소재 무명의 콩크리트 교량에 이르렀을 즈음 반대방향에서 오는 피해자 소외 9 및 그 일행 소외 5, 소외 6, 소외 7, 해병 소외 8 등을 만나게 되자 동인들의 신분을 알아 볼 목적으로 「당신들은 어디로 가요」하고 묻자 그중 술에 약간 취한 위 소외 9가 「당신은 뭐요」하고 시비조로 나오자 소외 4는 「너는 뭐야」하고 위 조의 멱살을 잡고 옥신각신 서로 음성이 높아질 때 이 음성을 들은 소외 1, 소외 2등이 되돌아 와서 멱살을 잡고 있는 것을 만류중 소외 1은 상대방의 인원이 많으므로 폭행을 당할까 우려한 나머지 소외 4가 메고 있던 30발들이 탄창이 꽂아있는 엠 2칼빈 총을 강제로 빼앗아서 피해자등이 서 있는 2미터 콩크리트 교량에 5발을 위협 발사한 것이 그중 1발이 콩크리트 바닥에 맞아 탄두가 파열되면서 탄두조각 2개가 옆에 서있던 피해자 소외 9의 좌복부에 깊이 1.5센치가량 맹관되어 다음날 13:00경 강능 중앙의원에서 대장천공으로 인하여 사망한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 배차하는 원심증인 소외 6, 당심증인 소외 7의 일부 증언은 당원이 믿지 않는 바이고 달리 반증없다.
그렇다면 소외 4 및 소외 1의 위 판시 일련의 행위가 국가배상법 제2조에 규정한 「공무원이 그 직무를 수행함에 당하여」이루어진 것인가 여부를 살펴 보건대, 소외 4가 피해자 소외 9를 수하한 행위를 위 판시 일련의 행위와 포괄적으로 고찰할 때 행위의 주관에 있어서 공무수행이 아니었음은 물론이요 객관적으로 보더라도 소외 4가 길을 가다가 반대방향에서 오는 피해자등 일행의 청년들과 마주치자 장난기로 말을 걸어본 것에 불과하며 이를 초소근무병이 직무행위로 하는 검문이라 할 수 없고, 이로 인하여 상호 시비가 되고 이에 만류하던 소외 1이 위협 발사한 다는 것이 본건 사고까지 유발케 된 것이라 봄이 상당하고 달리 판시 행위를 군인의 공무수행 행위라고는 할 수 없다.
과연이면 군인의 공무수행중의 불법행위임을 이유로 하는 원고의 본소 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 실당하므로 기각할 것인바, 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 전병덕(재판장) 김달식 황석연