【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사(국선) 황계룡
【원심판결】
육군계엄고등군법회의 1980.12.16. 선고 80고군형항제215호 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
먼저 직권으로 판단컨대, 형법 제37조는 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다고 규정하고, 동법 제38조, 제39조에서 경합범의 처벌례 등에 관하여 규정하고 있다. 그런데 기록(그 중 수사기록 제14정, 15정, 17정, 54정, 73정, 76정, 94정)을 살펴보면 피고인은 1979.5.31 서울지방법원 의정부지원에서 무고, 폭력행위등처벌에 관한 법률위반으로 징역 2년에 3년간 집행유예의 선고를 받게 되자 이에 불복항소하고, 또 1980.3.경 대전지방법원 공주지원에서 군사시설보호법위반으로 벌금 100,000원을 선고 받은 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 위 1979.5.31자의 제1심 판결이 언제 확정되었는가에 따라서 위 판결이 확정된 죄와 이건 공소 범죄사실간에는 형법 제37조 후단 소정의 경합범에 해당될 수도 있는 터이므로 원심으로서는 위의 판결이 언제 확정되었는가를 심리하여서 경합범에 해당되는지 여부를 판단했어야 하고 또 1980.3. 피고인에게 선고된(원심은 이점 역시 언제 확정되었는지 심리치 아니하였으나 항소한 흔적이 보이지 않으므로 그 항소기간도과시경 확정되었으리라 믿어둔다) 군사시설보호법위반사건과 이건 공소 제1 범죄사실간에는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있지만, 이와 공소 제2 범죄사실간에는 물론 공소 제1, 2 범죄사실 상호간에도 형법 제37조 전후 단 어느 경우의 경합범에 해당되지 아니한데도, 원심판결은 심리를 미진하고 형법 제37조의 법리를 오해하여 이건 공소 제1, 2 범죄사실 전부를 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율하였은즉, 이는 필경 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다 할 것이므로 , 피고인 및 변호인의 상고이유에 대하여 더 나아가 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원인 육군계엄고등군법회의에 대응한 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 서일교 강우영 신정철