【상 고 인】
【원심판결】
제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
원판결을 파훼한다
본건을 대구고등법원에 환송한다
【이 유】
대구고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고취의는 1. 공소사실의 대요는 피고인은 주거지에서 밀매음포 주업을 경영하는 자로서 영리의 목적으로 단기 4287년 2월 1일경부터 약 1개월간에 선하여 자가에서 음행의 상습없는 공소외 1(당시17세)를 성명불상의 남자들에게 매개하여 간음하게 한 것이다 1. 상고이유 (1) 원심판결은 「피고인은 무죄」를 선언하고 그 이유로서 피고인은 검사 정 이래 당공판에 이르기까지 이를 극력부인하며 중략 피고인 및 증인 공소외 1의 경찰에 있어서의 전 현 진술만으로서는 이를 인정하기에 충분치 못하다 아니할 수 없으며 타에 충분자료가 없으므로 운운 판시하였다 그러나 검찰청에 있어서는 피고인은 공소외 1을 식모로 고용한 것이 아니라는 점과 동녀는 기왕에 음행의 경험이 있었다는 점은 극력 주장하였으나 동녀의 간음 매개사실과 영리하였다는 사실만은 차를 자백한 것이다 즉 검사의 피의자 공소외 2 신문조서중 「문 그러나 음행을 매개한 것은 사실인가 답 그렀읍니다 저의 집에 약1개월간 고용되어 있는데 그간 약 10여일에 선하여 성명불상의 남자손님이 오면 밀음토록 중개하였는데 그 수입은 1회에 3백환 내지 5백환식을 받으며 그중 5할은 본인이 중개료조로 받고 5할은 동인의 수입으로 하고 있었습니다」의 기재(기록 제28정 이면 제2행 이하)급 동조서중「문 피의자가 공소외 1을 음행 매개하고 어느 정도의 영리가 있었든가 답 1개월간 저의 집에 있었는데 그간 약 1만 2천환의 수입을 보았읍니다」의 기재(기록 제30정 제1행 하)는 본건 범죄구성요소를 완전히 자백한 것이다 본건 범죄의 객체가 미성년인 이상 음행의 상습유무는 구성요소는 아님으로 범죄성립 여부에는 무관한 것임에도 불구하고 음행의 상습이 있었다는 사실을 주장한 것을 검사정에서 범죄사실을 부인한 것으로 판시한 것은 법의 해석을 그릇하였거나 기록을 숙독치 아니한 즉 심리부진의 위법이 있다 할 것이며 (2) 제1심 공판에서나 원심공판에서 피고인은 밀음매포주업을 하였는가의 문에 대하여 작년 음력 11월 중순경부터 매춘부 2명을 고용하여 그 직업을 하였다고 명확히 대답하였으며 인권옹호상의 견지로서 공창을 폐지한지 기히 10년이 가까운 지금에 있어서도 항간에 간혹 여사한 범행을 영업으로 하고 있는 자가 있어 풍속을 해하는 바 소위 “밀음매포주업이라는 것은 방옥을 설비하고 여자를 고용하여 놓고 일방 남자들에게 우 사실을 선전 우는 유인하여 여자와의 간음을 매개하여 금전을 이득하는 업태」임은 공지의 사실이다 그렇다면 피고인은 전기와 여한 업태에 종사하는 자로서 미성년인 공소외 1을 자가에 매춘부로서 고용하여 1개월간 영업을 영위하였다는 사실은 그 자체만으로서도 간음매개 사실을 인정할수 있을 것이다 그러하메도 불구하고 피고인이 경찰에서나 검사에게 범행을 자백하고도 공판(제1심)에서 동녀가 자진해서 손님을 받았다고 하여서 장사를 한 것이라고 주장한 것만으로서 범행을 부인한 것이라고 인정하여 경찰에서의 진술만으로서는 충분하지 못하다 판시함은 이유불비의 위법이 있다 할 것이다 왜냐하면 전기와 여히 피고인이 미성년 여자를 고용하여 자가에서 밀음매를 영업한 자체가 음행매개죄를 구성하는 까닭이다 본죄의 성립에는 범죄객체인 미성년 여자의 의사에 반함을 요치 아니하는 것이다 따라서 미성년 여자의 승인하에 하였거나 자진하여 고용되었다 할 지라도 본건 범죄성립에는 관계가 무할 것이다 만일 전기 업태에 대한 의무가 공지의 사실이 아니라고 가정한다면 실체적 진실 발견주의를 채용한 형사소송에 있어서는 피고인이 그러한 업태에 종사하는 자라면 그 업태의 내용을 신문하여 본건 범죄와의 관계 등을 명확히 할 것임에도 불구하고 만연 방치한 것은 심리미진이라 할 것이다 더욱이 복심주의를 채용한 형사소송에 있어서는 공판에서는 적어도 범죄 구성요소만은 신문할 필요가 유할 것인 바 원심공판에서는 밀음매포주로 있었는가 문하야 잠시하고 있었읍니다라 답하였고 기시 여자 몇명이 있었었는가 문하야 1명이 약10일간 있었읍니다 답하였고 최초 동녀를 식모로서 고용하였든 것이 아닌가 문하야 아니올시다 답하고 최초 엇더한 생각으로 다리고 있었는가 문하야 처음 피고인가에 왔을 때 자진하야 창부노릇을 하겠다 하고 피고인 역시 그러한 장사를 해볼가 생각하였읍니다 답하는 등 수언의 구성요소 이외의 사실만 신문하였고 구성요소에 대한 신문 즉 간음매개에 대한 사실은 신문치도 아니하고 형식적인 증거조사만으로서 결심하고 판결에 있어서는 피고인은 범행을 부인하였다 판시하고 더욱이 원심판결은 그 이유중에 「우 주점이 폐업되자 동업중이든 모 친구가 부산으로 위안부로서 취직하여 출발하므로」운운을 인용 판시하였으나 증인 공소외 1의 제1심 공판에서 증언한 제2회 공판조서에는 그러한 사실의 기재는 무하여 그 출처를 이해키 곤란하며 따라서 그 이유에 서어 있으며 심리미심의 위법이 있는 파훼를 면치 못할 것으로 사료되는 바이다」라는데 있다
심안하니 피고인의 제1, 2심 공판정에서의 자백에 검사의 피의자에 대한 신문조서의 기재내용을 종합하면 피고인은 생활난으로 과거부터 매음부의 포주로 생계를 유지하여 왔는데 단기 4287년 3월 1일부터 약1개월간 자가에서 영리의 목적으로 미성년자인 공소외 1(당시 17세)를 자기집 창부로 고용한 후 성명불명의 남자를 소개하여 십수회에 걸처 밀매음케 하여 그 수입의 5할에 해당하는 금액 약 1만 2천환을 중개료 명목으로 받았다는 음행매개의 본건 공소사실에 부합하여 그 증거자료가 충족함에도 불구하고 원심은 단지 우 공소외 1의 음행상습이 있었다는 것과 동녀가 본건 매음행위를 자진 희망하였음을 인정하고 피고인의 권유에 의한 것이 아니라는 사실만을 설시하고 막연히 본건 공소사실은 인정하기에 충분한 자료가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 언도하였으나 전시 각 증거를 배척할 하등의 이유를 설시함이 없이 여사한 판단을 하였음은 이유불비의 위법이 있다 아니할 수 없다 원심이 전시와 같이 판단을 그릇한 원인은 형법 제242조 소정 미성년자에 대한 음행매개죄의 성립에그 미성년자의 음행의 상습이나 동의의 유무는 하등 영향을 미치지 아니함을 간과한데 있다고 인정됨으로 결국 본건 상고는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다
따라서 본건을 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제447조제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진