【원고, 항소인】
원고 종중
【피고, 피항소인】
피고 1외 1인
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(68가8784 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다
이 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【청구취지 및 항소취지】
(1) 원판결을 취소한다.
(2) 피고 2는 피고 1에게 경기도 고양군 벽제면 (주소 생략) 임야 2정 3단 3무보에 관하여 1968.5.17. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제18994호 피고 2명의 소유권이전등기의
(3) 피고 1은 소외 1에게 위 부동산에 관하여 1967.8.9. 위 등기소 접수 제29868호, 피고 1명의 소유권이전등기의
(4) 각 말소등기절차를 이행하라.
(5) 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
본건 소송이 원고 종중의 적법한 대표자에 의하여 제기되었는가에 관하여 살피건대, 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제9호증(임시총회 회의록), 동 갑 제10호증(규약), 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1(규약), 동 갑 제3호증의 2(결의서), 동 갑 제8호증(총회결의록)의 각 기재에 동 증인등의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고 종중의 종원인 성년 남자는 52명인데 그중 발기인 6명이 1968.8.1. 모여 종중대표자 선임은 종원 전원의 찬성으로 가결한다.
동 규약은 종원 전원의 기명날인으로서 성립한다는 등 내용의 규약을 정하고 동 발기인 6명만이 위 규약에 기명날인하고, 위 발기인 6명 전원의 찬성으로 소외 4의 원고 종중의 대표자로 선출 결의하여 동 대표자로 하여금 본건 소송을 제기하였는데, 소외 4가 종원 52명 전원의 찬성으로 선출된 것이 아니므로 1968.12.1. 다시 정기 총회를 소집하여 종원 36명이 참가하여 위 1968.8.1.자 위 규약과 대표자 소외 4 선출을 축인한 사실 및 1969.10.5. 원고 종중의 임시총회를 종원 52명에게 통지 소집하여 종원 52명중 29명이 참석하고, (참석자 전원의 찬성으로서) 종중대표자인 이사장등 임원의 선출과 예산결산, 재산의 보존처분, 규약의 변경, 수정등을 회원 26명 이상이 출석한 종중 총회에서 출석회원 과반수로서 결의(8조, 9조, 10조등) 할 수 있는 내용의 종중 규약을 제정하고, 위 규약에 따라 위 총회에서 소외 4를 종중대표자인 이사장으로 선출하여 1968.8.1.자 총회에서의 원고 종중대표자 소외 4 선출과 동인이 원고 종중을 대표하여 한 본건 소송제기를 추인한 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다.
그렇다면 원고 종중의 발기인 6명만에 의하여 구성된 1968.8.1.자 총회와 그 총회에서 제정하고 발기인 6명만이 기명날인한 동 규약과 소외 4를 원고 종중대표자로 선출한 것은 아무런 효력이 없다 할 것이고, 1968.12.1.자 정기총회의 추인 결의등도 위 규약이 종원 전원의 기명날인 없이 아직 효력이 없는 이상 그 효력이 없다 할 것이나, 1969.10.5.자 원고 종중 총회 및 그 총회에서 제정된 규약 및 동 규약에 의한 대표자 선출과 1968.8.1.자 대표자 소외 4 선출 및 소외 4에 의한 본건 소송제기의 추인등은 원고 종중에 별단의 규약이나 관습이 있음을 엿볼 수 없는 본건에 있어서 종중 총원에 대한 적법한 총회소집 통지와 총원 과반수의 출석에 의하여 출석회원 전원의 찬성으로 이루어진 것이므로 적법 유효하다 할 것이다.
그렇다면 본건 소송은 원고 종중의 정당한 대표자 소외 4에 의하여 제기된 것이 되었다 할 것이므로, 적법하다 할 것인 바, 소외 4가 원고 종중의 정당한 대표자가 아니라는 이유로 본건 소를 각하한 원판결은 실당하므로 원판결을 취소하여 그 본안에 대한 사실 심리를 위하여 이를 관할 제 1심 법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김기홍(재판장) 이영구 박창래