【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 정장훈
【피고, 피상고인】
피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 이범렬
【원심판결】
서울고등법원 1981.1.19. 선고 80나669 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 본건 부동산은 원래 망 소외 1의 소유이었는데 그로부터 전전하여 원고가 이를 상속하였다는 원고의 주장에 대하여 호주이던 소외 1이 1922.5.10 사망하여 차남인 소외 2와 그 아들인 소외 3을 거쳐 그의 조모인 소외 4가 호주 및 재산상속을 하였는데 위 소외인 마저 1949.1.11 사망하고 그 가에는 위 소외인의 자부(위 소외 2의 처이자 소외 3의 모)인 소외 5만이 남게 된 사실과 소외 5는 남편인 소외 2가 사망하자 1936.8.18 소외 6과 재혼하고 혼인신고를 하여 그의 가에 입적하였으나 구부가에서는 제적되지 아니한 상태로 있다가 1964.3.25 비로소 위의 재혼을 이유로 말소, 제적된 사실을 인정한 다음, 구부가의 호적에서 제적되지 아니한 채 소외 6 가에 입적된 소외 5의 호적은 동일인에 대한 2중 호적으로서 무효이고, 소외 5가 구부가의 여호주인 소외 4의 사망 당시 사실상 재혼하였다 하더라도 민법시행 당시까지 구부가를 이탈한 사실이 없었던 이상 그 가에 사후양자 등에 의한 남자상속인이 나올 때까지 당연히 호주 및 재산상속을 하는 것이고, 민법 시행 당시까지 남자 상속인이 나오지않아 무후된 위 가의 재산은 민법 시행으로 인하여 소외 5에게 확정적으로 상속되고 민법시행 후 위 소외인의 재혼은 구부가의 호주상속의 원인이 되는 것에 불과하며, 따라서 원고는 망 소외 4의 재산상속인이 될 수 없다는 취지로 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있다.
그러나 소외 조재성가 원심 판시와 같이 그의 부인 소외 라시연가 사망하여 혼인관계가 해소된 후 1936.8.18 소외 이순동과 재혼하여 그의 가에 입적되었다면, 이와 동시에 소외 조재성는 구부가에 남아 있는 호적의 말소, 제적 여부에 관계 없이 당연히 구부가를 이탈하게 되는 것으로 봄이 상당하다. 소외 조재성가 재혼하여 신부가에 입적된 이상 구부가에 남아 있는 동인의 호적은 당연히 말소, 제적되어야 하는 것이므로 호적사무처리의 잘못으로 구부가의 호적에서 말소, 제적되지 아니한 결과 2중 호적의 상태가 되어 있다 하여 신부가에 있는 호적을 2중 호적이라는 이유로 무효라고 볼 것은 아니다. 따라서 원심이 신부가에 있는 소외 5의 호적이 2중 호적으로서 무효이고 위 소외인이 구부가에서 이탈하지 아니하였음을 전제로 구부가의 호주인 소외 4의 사망으로 호주 및 재산상속을 하였다고 판시한 것은 재혼으로 인한 가적의 이탈에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 여호주인 소외 이용두가 사망하고 무후가가 되어 구 관습법에 의하여 출가녀가 그 재산을 상속하게 된 본건에 있어서는 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주