【원고, 피상고인】
유동세
【피고, 상고인】
주식회사조흥은행 외 1인 소송대리인 변호사 김종길, 유재방
【원 판 결】
서울고등법원 1979.4.4. 선고 77나2512 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 조흥은행 대리인의 상고이유와, 같은 피고 김숙자 대리인의 상고이유 제1점에 관하여,
원판결에 의하면 원심은 성립에 다툼이 없는 갑7호증 및 13호증의 각 기재내용에 제1심 지적공부의 검증 결과와 당사자 변론의 전취지를 종합하여 이 사건 문제의 토지 9필지는 경기 화성군 장안면 석포리 785의10 잡종지 63,685평의 일부로서 같은 잡종지에 관하여는 이미 1932.12.8자로 소외 이창훈 명의로 소유권보존등기가 되었는데 이 사건 계쟁토지 9필지에 대하여 그 훨씬 후인 1948.7.7자로 원고의 선대 소외 망 유영섭 명의로 다시 보존등기가 된 것은 동일 부동산에 대한 이중등기로서 무효라고 판단 하였는 바 기록에 비추어 보면 위의 원심 조치는 증거 취사 과정에 위법이 있거나 아니면 심리를 다 하지 아니한 허물을 면할 수 없는 것이라 할 것이다. 즉 원심이 받아들인 갑 13호증은 앞서 나온 잡종지에 관한 보존등기 등본이기는 하나 갑 7호증의 기재 내용은 이 사건 계쟁토지 9필지중의 2필지에 관한 단순한 지적도로서 그것이 염전이라고 표시되어 있을 뿐 문제의 잡종지와 동일한 일부임을 인정할 자료는 하나도 없으며 제1심의 지적공부의 검증 결과를 보아도 위 잡종지에 관한 토지대장의 사유란에는 그 토지가 등록말소된 것으로 되어 있을 뿐 아니라 지적약도에는 잡종지의 표시가 있고 그것에 인해서 이 사건 계쟁토지 1부의 지번표시가 되어 있기는 하나 그 표시문자의 1부는 일본말로 또 1부는 우리말로 표현된 것 기타에 의심가는 점이 많을 뿐 아니라 위의 지적도는 소재지 면에 비치된 지적약도인데 반하여 피고들이 소재지 군에 비치된 지적원도라고 하여 제출한 을 1호증에는 문제의 잡종지가 전혀 나타나 있지도 않다.
지적제도상 토지에 관한 대장과 지적도의 원본은 소재지를 관할하는 군에 비치하도록 되어 있고 면에는 그 대장등본과 지적약도를 비치 하도록 되어 있는 것에서 보면 지적 약도는 항상 지적원도에 부종하는 것이라 할 것인데 원심은 특별한 사정도 없이 그 원도 보다는 약도를 믿은 것이 되어 잘못이라 할 것이다. 더욱이나 피고측에서 소활 군에 비치된 지적원도의 검증 및 감정신청까지 하였음에도 그것을 받아드리지 않은 채 면에 비치된 약도만에 의하여 그 약도에 의하여도 잡종지와 이 사건 계쟁토지의 동일중복임을 명백히 인정할 자료로서는 수긍이 가지 않는 것임에도 불구하고 원심이 그것에 기하여 중복된 보존등기라고 인정하였음은 증거와 인정 사실이 부합하지 아니하거나 아니면 그 의심스러운 점을 심리조사하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 모두 이유있다.
이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 이를 원심으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍