【재항고인】
【원심판결】
제1심 의정부지원, 제2심 서울민사지방 1972. 2. 27. 선고 71라384 결정
【주 문】
원결정을 파기하고 제1심결정을 취소한다.
양주군 장흥면장은 신고인 양부 박의창 같은 양모 오금숙 같은 양자 박찬률의 1971.4.26.자 입양 신고를 수리하여야 한다.
【이 유】
재항고인의 재항고이유를 판단한다.
원결정이유에 의하면 원심은 항고인이 입양하고자 하는 소외 1은 비록 그의 가의 호주의 직계비속장남자가 아니고 가족의 장남자라 할지라도 장차 혼인을 하면 법정 분가를 하여 일가를 만들고 그 가의 호주( 소외 1의 아버지는이미 1950.10.5에 사망하였으므로 그의 어머니 소외 2와 더불어 분가한 후 그 가의 호주가 되어야 할 것임)가 되어야 할 지위에 있는 사람인 점을 감안할 때 민법 제875조에 준하여 이러한 경우에도 타가의 양자가 될 수는 없다고 인정되므로 결국 이와같은 취지에서 항고인의 이의신청을 기각한 제1심결정은 정당하다는 것으로 판시하였다.
그러나 민법 제875조의 규정에 의하면 호주의 직계비속장남자는 본가의 계통을 계승하는 경우외에는 양자가 되지 못한다는 것이고 이것을 장차 호주가 될 수 있는 자는 양자가 될 수 없다는 것으로 풀이한다면 민법 제789조에 의하여 법정분가를 하여야 할 모든 가족은 양자가 될수 없다는 것으로 귀착되어 그 부당함이 명백할 뿐만 아니라 오히려 위 제875조의 규정은 호주의 직계비속 장남자만은 본가의 계통을 계승하는 경우 이외의 양자가 될 수 없다는 것으로 풀이함이 상당할 것이므로 호주의 직계비속장남자가 아닌 자에게까지 위의 규정을 준용하여 다른 사람의 양자가 될 수 없다는 것으로 단정할 수는 없다고 하여야 할 것이다. 따라서 호주의 가족의 장남자는 타가에 양자 입적할 수 있다 할 것이며, 그로 인하여 타가에 양자 입적한 위의 장남자의 직계 존속이 후일 분가하여 그 가의 호주가 되었다고 하더라도 그 장남자는 이미 그 가를 떠난것이므로 그 가족이 될 수 없고 따라서 이 경우에 다시 위 민법 제875조의 규정을 적용할 여지는 없다 할것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 재항고인이 입양하고자 하는 이사건 박찬률은 호주의 직계비속장남자가 아니고 가족의 장남자임을 전제로 하면서 이경우에도 위 민법 제875조를 준용하여 양자가 될수 없다는것으로 판단하였음은 위의 민법 제875조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할수밖에 없으므로 원결정은 파기를 면치 못한다 할것이며 같은 취지에서 재항고인의 이사건 불복신청을 인용되어야 할것임에도 불구하고 이를 기각한 제1심 결정 또한 취소를 면치 못한다 할것이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원결정을 파기하고 제1심결정을 취소한다음 재항고인의 이사건 불복신청을 인용하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방