【피 고 인】
박병남 외 1명
【항 소 인】
검사 및 피고인 박병남
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(73고합438 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 박병남을 징역 2년에, 동 최기조를 징역 1년에 각 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 120일을 피고인 박병남에 대한 위 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 박병남의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인 박병남은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 위 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형이 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인 박병남의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인 박병남의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
그리고 직권으로 살피건대, 원심판결에는 압수된 위조주민증 1매(증 제1호), 인감대장 1매(증 제2호), 위조된 전입신고서 1매(증 제3호)에 관하여 피고인들로부터 몰수한다고 주문에 표시하고, 그 법률적용란에서 위의 위조문서들은 본건 각 범행에 제공된 물건으로서 그 누구의 소유도 허용되지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 몰수한다고 설시하고 있는 바, 몰수의 대상은 형법 제48조 제1항에 의하여 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나, 범죄후 범인이외의 자가 정을 알면서 취득한 물건이어야 할 것인데, 일건기록(특히 수사기록 134정 및 135정)에 의하면 위의 위조된 문서들은 서울특별시 용산구 후암동회에 비치되어 있는 것으로서 범인이외의 자의 소유에 속하고, 또한 위 동회의 관계공무원이 위 문서들을 비치할 당시 위조된 것이라는 정을 몰랐음을 인정할 수 있으므로 원심은 몰수할 수 없는 문서들에 대하여 몰수의 선고를 하였으니 이는 결국 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 때에 해당하므로 피고인 박병남 및 검사의 나머지 항소이유에 대하여 판단할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항제6항에 따라서 직권으로 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
(범죄사실 및 증거의 요지)
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 적시와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인들의 판시 제1의 소위중 각 위조공문서행사의 점은 형법 제229조, 제225조, 제30조에 각 사문서위조의 점은 같은법 제231조, 제30조에 각 위조사문서행사의 점은 같은법 제234조, 제231조, 제30조에 공정증서 원본불실기재의 점은 같은법 제228조 제1항, 제30조 동 행사의 점은 같은법 제229조, 제228조 제1항, 제30조 판시 제2의 소위는 같은법 제347조 제1항, 제30조에 각 해당하는 바 판시 각 위조공문서를 일괄행사한 죄 및 각 위조사문서를 일괄행사한 죄는 각 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 이른바, 상상적경합에 해당하는 경우이므로 같은법 제40조, 제50조에 의하여 각 범정이 가장 무거운 위조등기권리증과 위조근저당권설정계약서를 행사한 죄에 정한 형으로 각 처벌하기로 하고, 판시 공정증서원본불실기재죄, 동 행사죄 및 사기죄에 대하여는 그 소정형중 각 징역형을 선택하고, 피고인 박병남에게는 누범에 해당하는 전과가 있으므로 같은법 제35조에 의하여 판시 각 죄에 정한 형에 누범가중하고 피고인들의 위 각 죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 위조공문서인 판시 위조등기권리증의 행사죄에 정한 형에, 피고인 박병남에 대하여는 같은법 제42조의 단서의 제한내에서 경합가중한 형기범위내에서 피고인 박병남을 징역 2년에, 동 최기조를 징역 1년에 각 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 120일을 피고인 박병남에 대한 위 본형 산입하기로 한다.
이와 같은 이유로 주문과 같이 각 판결한다.
판사 정기승(재판장) 이한구 최종영