【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【원심판결】
제1심 부산지방법원(75가합370 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 별지 제1,2목록 기재 대지에 관하여 1974.2.28.자 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기 절차를 이행하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원판결을 취소한다는 부분을 제외한 주문기재와 같다.
【이 유】
1. 직권으로 원판결절차의 적법여부에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 편철되어 있는 원심변론조서 및 판결선고조서와 원판결의 기재를 모아보면 이 사건 원심재판부의 일원인 판사 소외 1은 이 사건 변론종결시까지으 변론에도 관여하고 원판결 선고시에도 열석하고 있어서 서명날인에 지장이 없음에도 불구하고 원판결에는 위 판사 소외 1이 전출로 인하여 서명날인에 지장이 있다 하여 그 사유가 기재되고 위 재판부 재판장 판사 소외 2에 의하여 대신 서명 날인된 사실이 인정되어지므로 결국 원판결은 그 기본되는 변론에 관여한 위 판사 소외 1의 서명날인 누락으로 판결원본에 의하지 아니하고 판결을 선고한 것으로 되어 판결절차에 위법이 있으므로 그 취소를 면치 못한다 할 것이다.
2. 본안에 관하여 판단한다.
원고는 주위적으로 원고가 1974.2.28. 피고로부터 별지 제1,2목록기재 대지(이하 이 사건 대지라 부른다)를 대금 900,000원에 매수하였다고 주장하나 이에 부합하는 갑 제3호증의 기재는 아래에서 보는 을 제3호증의 1,2 각 기재 및 당사자변론의 전취지에 비추어 그것만으로 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 자료없다.
다음, 원고의 예비적 주장에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1,2, 제5호증, 인영부분의 진정에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제3호증(피고는 갑 제3호증이 기망에 의하여 작성된 것이라고 다투나 당원이 믿지 않는 원심증인 소외 3의 증언외는 이를 인정할만한 자료없으므로 받아들이지 아니한다)의 각 기재, 원심증인 소외 4의 증언 및 감정인 소외 5의 감정결과와 원심법원의 검증결과에 당사자변론의 전취지를 모아보면 원고가 피고로부터 이 사건 대지 2필지 및 부산 동래구 복천동 213의1 지상에 연하여 건립되어 있는 피고 소유의 3층 건물중 1971.11.15. 2층부분 전부를 전세금 750,000원에, 1972.1.15. 3층부분 방 2칸을 전세금 150,000원에 각 전세들면서 그 전세권 등기없이 입주하고 있던 중 이사건 대지를 제외한 위 복천동 213의1 대 23평 및 그 지상건물부분에 관하여 피고로부터 소외 6 앞으로 채권담보를 위한 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 소외 국민은행 앞으로 경락허가결정에 의한 소유권이전등기가 경료되는 등 위 대지 및 건물소유자의 변동으로 이른 바 채권적 전세권자로서의 원고의 지위가 불안한 위치에 놓이게 되자 1974.2.28. 피고와 같에 위 전세금 반환채권을 담보하기 위하여 피고가 매수하기는 하였으나 아직 그 소유권이전등기를 넘겨 받지 못하고 있던 이 사건 대지 2필지 및 그 지상 피고 건립의 3층 건물부분을 위 전세금 도합 900,000원에 전매수하는 형식으로 매매계약을 체결하고 위 계약일로부터 10일 이내에 그 소유권이전등기를 넘겨 받기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 7의 각 증언은 믿지 아니하고 달리 반증없다(위 갑 제3호증의 기재내용중 복천동 210의1이라고 표시된 것은 복천동 210의 3지번의 잘못표시이고, 같은 동 211의1 대지 2평이라고 한 것은 별지 제2목록 기재 대지 7홉에 대한 목측평수이고 을 제3호증의 1,2 각 기재내용중 복천동 213이라고 표시된 것은 앞서 본 건물지번의 오기이다)
한편, 피고는 원·피고간의 위 매매계약에 있어서 피고의 행위는 진의 아닌 의사표시에 의한 것이고 원고도 그것이 진의 아님을 알고 있었으므로 무효이고 그렇지 않다고 하더라도 원고로 하여금 소송행위를 하게하는 것을 주목적으로 하여 위 매매계약을 체결한 것이므로 이는 소송신탁에 해당하여 무효라고 주장하나, 앞서 본 믿지 않는 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 7의 증언 외는 이를 인정할 만한 아무런 자료없다.
그렇다면, 피고에게 위 전세금 반환채권의 담보를 위하여 위 매매에 따른 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있다 할 것인 바 원판결은 이와 결론을 같이하나 앞서 본 바와 같이 그 판결 절차가 법률에 위배되므로 민사소송법 제387조에 의하여 이를 취소하고 원고의 이 사건 청구는 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]
판사 김호영(재판장) 이희태 안상돈