【원고(재심원고), 피상고인】
원고(재심원고) (소송대리인 변호사 황학성)
【피고(재심피고), 상고인】
피고(재심피고) 1 외 1명
【피고들보조참가인】
피고들보조참가인 1 외 50명 (소송대리인 변호사 배정현)
【원 판 결】
서울고등법원 1975.7.23. 선고 73사1 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고들(재심피고들) 및 피고들 보조참가인들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고(재심피고) 및 피고보조참가인들의 상고이유 제1점의 (1)을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소론의 주장에 대하여, 본건토지의 원래의 소유자였던 망 소외 1 및 그의 장남으로 호주 및 재산상속인이 될 소외 2는 1951.1.10 11:00 경기 평택군 이하 불상지에서 사망하여 위 소외 2의 장녀인 원고가 위 소외 2를 거쳐, 호주 및 재산상속인이 되었다고 인정함으로써, 원고의 여 호주로서의 상속에 관한 판단을 하였다고 볼 것이므로 원심이 이점에 관한 판단을 하지 아니하였다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
같은 상고이유 (2)를 본다.
여 호주가 민법 시행전에 그 가적을 이탈한 사실이 없는 이상, 민법 시행후에는 여 호주의 혼인은, 다만 호주상속의 원인에 불과할뿐, 기왕의 재산상속에는 영향이 없는 것이라고 보아야 할 것이므로(대법원1970.1.27. 선고 69다1954 판결참조) 원심이 민법부칙 제25조 제1항 및 관습법에 관한 법리를 오해하였다는 취지의 이점 논지도 받아 들일 수 없다.
같은 상고이유 (3)을 본다.
소론의 주장은, 피고들이 주장한 사실이 아니며, 원고가 그 이익을 위하여 주장한 사실일뿐만 아니라, 기록상 소론의 토지는 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법의 규정에 의하여, 분배하지 아니하기로 확정되어, 원소유자인 원고의 소유로 환원된 것으로 보여지는 바이니, 결국 소론의 토지가 원고의 소유라는 취지의 원심판결의 결과에는, 아무런 영향도 없다고 할 것이므로 이점 논지도 이유없어 받아 들일 수 없다.
또한 피고들 및 피고들보조참가인들의 소송대리인은 위 설시의 상고이유 제1점에서, 위와 같은 (1) (2) (3)의 각 이유를 내세우면서, 원고는 적법한 당사자가 될 수 없음에도 불구하고, 원심이 원고의 당사자 적격에 관하여 판단하지 아니하였음은 위법이라는 취지의 주장을 하고 있으나, 무릇 당사자 적격이란 구체적인 소송에 있어서 어떤 사람들을 당사자로 하여야 분쟁해결이 유효하고 적절할 것인가의 문제로서, 당사자 적격이 있음은 본안판결을 하는데에 필요한 소송요건이요, 이른 바, 직권조사 사항에 속한 문제인 것이다.
그러나 이 문제는 청구의 각 태양에 따라 동일하지는 않지만, 급부의 소에 있어서는, 원고의 청구자체로서 당사자 적격이 판가름되고, 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이니 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고요, 그 사람으로부터 의무자라고 주장된 자가 정당한 피고인 것이다.
이 사건에서 변론의 전취지에 따르면, 이 사건 청구는 원고가 권리의 귀속주체로서 그 의무의 귀속주체인 피고들에게 의무이행을 구하는 급부의 소임이 분명하고, 원고가 이 사건 부동산이 원고가 상속한 원고소유의 부동산임을 이유로 피고들에게 사자(死者)를 상대로한 무효한 판결에 의하여 넘겨간 이사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 원고에 대하여 적법한 당사자가 되지 못한다는 취지의 논지는 이른 바, 형성의 소나, 소송신탁의 경우에 있어서의 당사자 적격이 청구가 되는 권리관계의 판단으로 부터 독립된 전제문제가 되는 경우의 이론을 그와는 다른 급부의 소인 이 사건에 옮겨 펴는 것으로서 받아드리지 아니하는 바이다.
같은 상고이유 제2점과 제3점을 함께 본다.
소론은 모두 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정 문제를 들어, 원심판결을 비난하는 취지로 귀착되므로 역시 받아들일 수 없다.
결국 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원