【원고, 상고인】
홍승복 소송대리인 변호사 김기형
【피고, 피상고인】
유영자 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이종순
【원심판결】
서울고등법원 1982.3.26. 선고 81나3059 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
제 1 점에 대하여,
소론은 원판결은 계(契)에 대한 법리를 오해하여 종전 대법원 판례와 상반된 판단을 하였다는 것이다.
그러나 이른바 계는 다같이 금전을 급부물로 하는 것이라 할지라도 그것을 조직한 목적과 방법, 급부물의 급여방법과 급부 전 또는 그 후의 계금 지급방법, 계주의 유무 및 계주와 계 또는 계원과의 관계나 계원상호간의 관계의 여하와, 기타의 점에 관한 태양의 여하에 따라 그 법률적 성질을 달리하는 것이니 만큼 특정의 계가 조합적 성질을 띈 것인가, 소비대차적 성질을 지닌 것인가 또는 무명계약적인 성질의 것인가는 이와 같은 여러가지 점을 종합고찰함으로써 이를 판단하여야 하는 것이다. ( 당원 1967.7.18. 선고 67다1052 판결 참조) 이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 계의 계주인 소외 권태기는 위 계 이외에도 여러개의 계를 조직 운영하는 자이며, 위 계는 계주가자기 책임하에 계원을 모집하여 계를 구성하고 제 1 회의 곗날에는 계주를 제외한 나머지 계원이 1구좌당 금 200,000원씩 불입하여 합계 금 5,000,000원을 계주에게 급부하여 주고, 2회째부터는 금 5,000,000원의 한도내에서 최저금액을 써넣은 계원에게 낙찰되며, 낙찰받은 계원은 그 곗날에 계불입금을 내지 않으나 그 다음회 부터는 계가 끝날 때까지 매회 1구좌당 금 200,000원씩을 불입하여야 되고, 미낙찰계원은 낙찰금에서 기낙찰계원들의 계불입금을 공제한 나머지를 균분하여 불입하기로 하는 것인 사실과 계불입금과 계급부금은 계주와 해당 계원 사이에서만 주고 받게 되어 있고 계원들이 곗날에 모이기는 하나전부다 모이는 것도 아니며 그날 계가 얼마에 낙찰되는가 및 그에 따라 할당되는 계불입금의 액수에만 관심이 있을 뿐 계원상호간 서로 잘 알지도 못하는 사이인 사실 및 계급부금도 그 자리에서 바로 낙찰된 계원에게 교부되는 것이 아니고 낙찰된 계원과 계주가 따로 만나 이를 주고 받는다는 것이다. 사실이 이와 같다면 원심이 이 사건 계는 각 계원이 조합원으로서 상호출자하여 공동사업을 경영하는 이른바 민법상 조합계약의 성격을 띄고있는 것이 아니라 계주인 위 권태기가 자기의 개인사업으로 위 계를 조직운영하는 것이라 할 것이니 위와 같은 성질의 계에 있어서는 계급부금 및 계불입금 등의 계산관계는 오직 계주와 각 계원 사이에 개별적으로 존재하는 것이므로 계가 깨어졌다 하여 미낙찰 계원들만의 합의에 의하여 원래의 계주 이외에 다른 사람이 계주의 지위를 승계할 수 없고, 또 위계가 조합적 성질을 띄고 있음을 전제로 한 해산이나 청산의 문제도 생길 여지가 없다고 판시하여 원고가 이 사건 계의 계주의 지위를 승계하였다거나 위 계가 일종의 조합계약으로서 해산 및 청산단계에 이르렀음을 전제로 한 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구를 모두 이유없다 하여 배척한 조처는 위 설시이유에 비추어 수긍할 수 있고, 소론이 들고있는 당원의 판례들( 1958.2.13. 선고 4290민상502 판결, 1965.12.21. 선고 65다1886 판결)은 모두 해당계가 조합계약의 성질을 띈 경우에 관한 것으로서 이 사건에는 적절한 것이 되지 못하며 결국 원심판결이 당원판례에 상반된 판단을 한 것이라 할 수 없어 논지는 받아들 일 수 없다.
제 2 점에 대하여,
소론은 요컨대 원심판결에는 계에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다는 것이나 이와 같은 사유는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제 1 항 각호의 어느것에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못하고, 또한 이와 같은 경우에 같은 법 제12조 제 1 항에 의한 상고 허가신청으로 전환 처리함도 허용되지 않으므로 이를 전제로 하는 논지는 받아들일수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주