【원고, 상고인 겸 피상고인】
서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【피고, 피상고인 겸 상고인】
주식회사 공영사 소송대리인 변호사 차영조
【원 판 결】
서울고등법원 1979.2.28. 선고 78나810 판결
【주 문】
원고의 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
원심판결중 피고의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
1. 먼저 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 그 판시 증거들을 취사선택하여, 원고가 1969.6.20 서울특별시하천점용료등 징수조례를 개정하여 모래 1입방미터당 매각대금 30원을 70원으로 인상한 것은 사실이지만, 원고시는 피고 회사와 같이 트락크레인등 특수시설로서 토사를 채취하여 가는 경우에는 이 기계시설의 특수성과 생산비등을 감안하여 여기에서 토사채취의 생산비 40원을 공제한 1입방미터당 금 30원씩에 매각하기로 하여 피고회사와의 사이에 합의가 이루어졌다는 사실을 인정하고, 또 원고시가 종전에 트락크레인 1대당 연간 모래생산 기준량을 41,500입방미터로 하였던 것을 1969.9.1을 기준으로 하여 86,400입방미터로 변경을 하였지만 이는 피고 회사와의 합의없이 원고가 일방적으로 인상 변경하였던 것에 지나지 않으며, 피고 회사가 원고주장과 같이 그 해 12월말까지 위 당초의 기준량 이상으로 모래를 더 채취하였다고 인정할 증거는 없다고 하고, 따라서 원고의 위와 같은 모래 매각대금 인상에 관한 조례의 개정이나, 이 사건 모래매매에 관한 사법상 매매계약에 있어서의 일방당사자에 해당하는 원고가 피고와의 협의없이 일방적으로 모래 생산기준량을 인상 책정한 사실만으로서는, 피고가 그에 따르는 토사의 추가대금을 원고에게 납부할 의무를 지는 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 이에 대한 원고의 청구를 배척하고 있다.
원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하면 원심의 사실인정과 그에 입각한 법률적인 판단이 충분히 수긍되는 바이고, 을 제4호증(공문)의 제7항에 의하면 토사매각대금의 재조정방침이 수립되면 이에 따라 추징한다고 되어 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 그렇다고 해서 이로써 위에서 본바와 같이 기계시설등의 특수사정때문에 축소 책정되었던 1입방미터당 30원씩의 매각대금이 70원씩으로 재조정된 것이라고 인정할 근거는 되지 않는다 할 것이며, 을 제2호증(징수결의서등)에 토사매각대금 1입방미터당 30원이라고 기재되어 있는 것이 소론과 같이 담당실무자의 착오에 의한 것이라고 인정할 기록상의 근거도 없다.
그리고 피고는 트락크레인 1대당 연간생산기준량이 원고에 의하여 일방적으로 인상 변경되었다고만 말하고 있을 뿐 이에 따라 원·피고간의 계약내용이 변경되었다거나 피고가 이에 따라 인상된 토사대금을 지급할 의무가 있다고까지 말하고 있는 것은 아님이 기록상 명백한 바이고, 또 원심은 위에서 본 바와 같이 피고가 당초의 생산기준량을 초과하여 모래를 채취하였다고 인정할증거가 없다고 분명히 판단하고 있는 것이므로, 피고가 당초의 생산량을 초과하여 인상 변경된 기준량대로 모래를 채취한 것이라고 전제하여 피고는 이 점부당이득을 한 것이라는 원고의 주장에 대하여, 원심이 명백한 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 않는다 할 것이다.
결국 원심판결에 증거취사의 잘못과 판단유탈등의 위법사유가 있다는 상고논지는 채용할 수가 없다.
2. 다음 피고 소송대리인의 상고 이유에 대하여 판단한다.
원심은 원고가 1970년부터 1972년까지 피고에게 토사를 매각함에 있어서는 매년마다 일용의 채취예상량을 정하여 미리 그에 대한 매각대금을 징수하고, 원고의 실지매상량이 예상량보다 증가할 때에는 반출량이나 실지매상량에 따라 매각대금을 추징하기로 약정하여 위기간의 생산예정량 합계 380,029입방미터에 해당하는 매각대금을 징수한 바 있으나, 피고가 위 기간중 실제로 채취하여 타에 판매한 토사량은 1,375,885입방미터였으며, 이 경우의 토사대금의 계산기준은 피고가 하천에서 수집한 모래의 용적에 의할 것이 아니라 피고가 실제로 이를 타에 판매한 양 또는 상품화된 시기에 있어서의 양에 의하여 결정하는 것이라고 봄이 상당하다고 판단하고, 따라서 토량변화의 원리와는 관계없이 피고가 실제로 타에 판매한 양 1,375,885입방미터를 기준으로 하여 이 사건 토사대금이 결정되어야 한다고 판단하고 있다.
그러나 이 사건의 경우 피고가 주장하고 있고, 또 을 제10호증(감정서)의 기재와 원심증인 김장춘의 증언이 뒤받침하고 있듯이, 모래를 채취하는 경우에는 토량변화의 원칙에 따라서 하상의 원석을 채취하여 육상에 올려놓으면 그 양이 약18퍼센트 증가하고, 또 특수시설로서 분리 선별하면 다시 30.9퍼센트로 증가하는 것이 사실이라고 한다면, 피고에 의한 채취량 다시 말해서 원고의 매각량 산출을 위 어느때를 기준으로 하느냐에 따라서 그 대금산출에 영향이 많다고 할 것인데, 본 건에 있어서는 그 양을 기준하는 시점에 관하여 아무런 약정이 없고, 더구나 원심이 본 바와 같이 토량변화의 원리에 불구하고, 피고가 채취하여 특수시설로서 선별하고 이를 실제로 판매한 양 또는 상품화된 시기에 있어서의 양을 기준으로 하여 토사의 매각량을 결정함이 옳다고 볼 기록상의 근거는 더욱 없다.
오히려 을 제2호증 내지 같은 제4호증 등에 의하면 이 사건 토사채취에 있어서는 그 채취기간과 채취량을 미리 예정하여 놓고 이를 반출할 때에는 반출증을 발행하도록 되어 있고, 매각 예정량보다 반출량이 많을 경우에는 반출량에 의하여 토사대금을 추징한다고 되어 있는 점이나, 일반적인 토사거래관행등 사정에 비추어 볼 때 피고가 예정량을 초과하여 채취 한 토사의 양을 기준하는 시기는 피고가 하상에서 채취하여 육상에 올려놓은 때 즉 피고가 채취한 모래를 자기공장으로 반출하기 이전의 상태에서 그 양을 정하는 것이 합리적이고 또 당사자간의 의사에도 맞는 것이라고 여겨진다.
그렇다면 원심이 이 사건 모래의 매각량을 결정하는 시기를 피고가 이를 상품화하여 실제로 판매한 양을 기준으로 함이 옳다고 하였음은 그 심리를 다하지 않으므로써 당사자의 의사를 제대로 파악하지 못하였거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 확정하므로써 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 논란하는 상고논지는 그 이유있다 할 것이다.
그러므로 원고의 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하고 이 부분에 대한 상고 소송비용은 원고의 부담으로 하기로 하며, 피고의 상고는 그 이유있다 하여 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 라길조(재판장) 한환진 김윤행 정태원