【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
대구고등법원 1983.6.3. 선고 82나10 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을, 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
(1) 원고들의 권리상고에 대하여,
소론지적의 당원판례들은 모두 이 사건 사안에 적절한 것이 되지 못하고, 그외 원심판결에 소론이 들고 있는 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인 및 재산상속에 관한 관습의 법리오해 등의 위법이 있다는 주장들은 소송촉진등에 관한 특례법 제11조에 규정된 어느 불복 사유에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
(2) 원고들의 허가상고에 대하여,
(가) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1이 사망 당시(1950.3.14)에 시행하던 의용민법에 의하면, 상속에 관하여는 관습에 의하도록 규정되어 있고, 당시는 호주상속인이 재산상속인이 됨이 우리나라의 관습이었으므로 망 소외 1의 사망으로 인하여 호주상속인인 원고 1이 이건 부동산을 상속하였고 달리 망 소외 1의 딸인 원고 2가 이 사건 부동산을 상속하였다고는 할 수 없고, 달리 같은 원고에게 소유권을 인정할 자료가 없다고 판시하고 있다.
그러나 원심이 채택한 갑 제1호증의 1(제적등본)의 기재에 의하면 원고 2의 선대인 망 소외 1은 그의 조카인 박유복의 가(家)에 호주 아닌 가족의 일원으로 있다가 사망하였고, 사망 당시 동일가적내에 있던 유자녀로서는 아들인 원고 1, 딸인 원고 2가 있었던 사실이 인정되고, 현행민법 시행이전에 호주 아닌 가족이 사망한 경우에 그 유산은 직계비속이 평등하게 공동상속하는 것이 그 당시의 관습이므로( 당원 1970.4.14. 선고 69다1324 판결참조)특별한 사정이 없는한 망 소외 1의 유산인 이 사건 부동산은 그의 유자녀들인 원고들이 공동상속 하였다고 할 것 이다. 원심이 망 소외 1의 사망으로 원고 1이 호주상속과 동시에 단독으로 재산상속을 하였다고 인정하고 원고 2의 공동상속을 전제로 한 주장을 배척한 조치는 필경 증거판단을 잘못하였거나 민법 시행이전의 유산상속에 관한 관습에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
(나) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심판결 별지목록 기재 토지(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 원고들의 망부 망 소외 1이 소외 지성두, 홍귀임으로부터 매수한 동인 소유로서 그가 1950.3.14 사망하자 그 처인 소외 2(원고들의 어머니)이 1953.6.26에 1950.6.26자 호주상속(호주상속인으로 잘못알고)을 원인으로 하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였는데, 소외 2의 오빠되는 피고 1은 소외 2의 등기부상 주소가 경남 김해군 녹산면 (이하생략)으로 기재되어 있는 것을, 소외 3(대저읍 직원)및 소외 4(엄궁동장)로부터 소외 2의 허위 주민등록표를 발부받아 소외 2의 등기부상 주소를 일부 토지에 관하여는 대저읍 맥도리 192로, 또 다른일부 토지에 관하여는 부산시 부산진구 엄궁동 420으로 각 허위로 변경한 다음 1977.4.11 소외 3, 4로부터 이미 사망한 소외 2 명의의 인감증명서를 발급받고, 소유권이전등기에 필요한 관계서류를 위조하여, 별지목록 제2내지 제4토지에 관하여 소외 2로부터 피고들 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 별지목록 제1토지에 관하여는 농지소유권이전등기에 관한 특별조치법에 따라 보증인인 소외 5 외 2명으로 부터 소외 2 사망 이후인 1967.4.9 이를 매수하였다는 허위내용의 보증서를 작성받고, 그에 기하여 1980.4.2 피고 1 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고, 피고들 앞으로 경료된 위 각 등기는 원인을 결여한 무효한 등기라고 판단한 다음, 피고들의 항변에 따라, 거시의 증거들에 의하면 피고 1은 1947.12.31 망 소외 1로부터 이 사건 토지와 그 인근의 다른 토지등 합계 25필지를 매수한 사실이 인정되므로 이 사건 토지에 관하여 피고들 앞으로 경료된 위 각 등기는 그 권리의 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하고 있다.
그러므로 기록에 의하여 원심이 피고 1이 망 소외 1로부터 이 사건 토지를 포함한 25필지의 토지를 매수하였다는 사실인정을 위하여 채용한 증거들을 검토하여 보면, 을 제1호증(매도증서)은 그 중요기재부분이 찢어져 나가 그 자체로는 누가, 언제, 어떠한 토지를 얼마에 매수하였는지를 전혀 알 수 없어 그 기재 내용만으로는 망 소외 1과 피고 1간에 원심인정과 같은 내용의 매매계약이 체결되었다고 인정할 증거는 되지 아니하고, 원심은 을 제2호증(매매계약서)이 을 제1호증에 첨부된 문서로서 을 제2호증에 기재된 25필지의 토지가 을 제1호증의 매매대상 토지로 보고, 이에 의하여 피고 1이 망 소외 1로부터 위 토지 25필지를 매수한 것으로 인정한 취지이나, 한편 피고들이 1981.11.11 제1심 제15차 변론기일에서 진술한 같은 날자 접수준비서면에 의하면, 피고 1이 망 소외 1로부터 매수한 토지는 위 25필지의 토지중, 망 소외 1로부터 소외 진경조가 매수한 맥도리 222, 전939평, 소외 김창조가 매수한 대저 2동 4712 대129평, 소외 김종택이 매수한 대저 2동 4701 대104평을 제외한 22필지만을 매수하였다고 주장하고 있고, 제1심 형사기록검증결과중 피고 1에 대한 피의자신문조서에 의하면 망 소외 1이 김창조에게 맥도리 321 대129평을, 김종택에게 맥도리 315 대107평에서 분할된 맥도리 315의1 대104평을, 진경조에게 전 939평을 각 매도하였다는 진술을 하고 있으므로 을 제2호증의 토지 25필지 모두를 을 제1호증의 매매대상 토지로 보는 것은 피고 1 자신의 주장과 위 증거등에 상반되어 믿기 어렵고, 을 제25호증(지가증권 교부대장), 같은 제34호증의 1, 2(사실조회 및 회신)의 각 기재에 의하면 을 제2호증에 기재된 토지중 맥도리288의 29 답855평 외 3필지의 토지가 농지개혁법 시행당시 피고 1의 소유 농지로 집계되고 그에 관한 지가증권이 발급된 사실은 인정되나 이 사건 토지는 이에 포함되어 있지 않을뿐 아니라, 위 을 제2호증 기재토지중 나머지 토지 21필지는 제외되어 있는 사실등에 비추어 볼때, 위 4필지의 토지에 대하여 피고 1을 피보상자로하여 지가증권이 발급된 바 있다하여 이 사건 토지 마저 동 피고가 매수한 그 소유라고 단정할 수는 없고, 을 제28호증의 1 내지 3(납세실적증명)의 기재에 의하여 피고 1이 이 사건 토지중의 일부 토지에 관하여 재산세를 납부한 사실은 인정되나 그 재산세는 원심인정의 동 피고가 관계서류를 위조하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 이 후인 1979년도 및 1981년도 재산세에 관한 것으로서 동 피고의 판시 매수사실을 인정할 증거는 되지 아니하고, 제1심증인 김정득의 증언에 의하면 동인은 피고들 대리인의 신문에서는 피고 1이 망 소외 1로부터 이 사건 토지를 포함한 맥도리 토지 25필지를 매수하였고 그때 작성한 매도증서가 을 제1호증이며 그것은 망 소외 1의 필적임이 틀림없다고 진술하였다가 곧 이은 원고들 대리인의 신문에서는 그때 팔고사는 토지가 어느 것이며 얼마가 되는지 계약내용은 모른다고 진술하고 있어 그 진술내용이 모호할뿐 아니라 25필지의 토지를 매수하였다는 증언부분은 앞서본 피고 1의 주장과도 어긋나는 것이어서 그 신빙성이 희박하다 하겠고, 제1심증인 문정득의 증언내용은 모두 전문내용일뿐 아니라 을 제1호증은 이 사건 소송제기된 후 피고 1이 보여 주어서 처음 보았고 매수하였다는 구체적인 토지의 지번, 지적도 모른다는 것으로서 원심판시 매매사실을 인정하기에는 부족하고 원심증인 임 갑상은 소외 망 지성두의 처로서, 남편 사망후인 단기 4281.12.경 망 소외 1과 피고 1이 와서 망 소외 1이 지 성두로부터 매수한 토지는 피고 1에게 매도하였다고 하면서, 을 제1, 2호증을 보이기에 소유권이전등기에 소요되는 위임장인을 제24호증을 작성 교부하여 그때 망 소외 1에게 매도한 김해군 대저면 맥도리 306의1 답232평 외 7필지 전부를 피고 1에게 이전등기를 하여 주었다고 진술(을 제23호증은 위와 같은 내용의 동인의 진술기재이다)하고 있고, 을 제24호증의 기재에 의하면 단기 4281.12.27에 등기원인을 단기 4281.12.20 매매로하고, 매매목적 부동산을 김해군 대저면 맥도리 288의 9 답400평외 6필지로 기재되어 있으나, 위 7필지의 토지중을 제24호 증에 의하여 피고 1명의로 소유권이전등기가 경료된 토지는 한 필지도 없는 점(갑 제19호증의 4, 5의 기재에 의하면, 그후 맥도리 288의9 답360평과 같은리 294답 628평에 대하여서만 임갑상으로부터 피고 1명의로 1953.2.15 매매를 원인으로 하여 1965.1.29 소유권이전등기가 경료되었다)및 원심이 배척한 증거들과 뒤에서 보는 사정등에 비추어 볼 때 위 임갑상의 진술이나 그외 원심이 들고있는 증거들만으로는 원심판시의 매매사실을 인정하기는 부족하다 할 것이다. 더우기 피고 진지홍이 그의 처남되는 위 박차술로부터 이 사건 토지를 매수하였다면, 위 박차술이나, 그 사망후, 동 피고의 동생되는 진복순이 이전등기를 이행하여 주지 아니하고, 그후에 진복순 명의로 상속을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경유한다는 것은 우리의 경험칙상 생각하기 힘들 뿐 아니라 동 피고로서도 정당절차에 의하여 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 관계공무원과 공모하여 위 진복순의 인감증명서등 관계서류를 위조하여 소유권이전등기를 경료한다는 것은 경험칙에 반하는 이례에 속하는 것으로서 있을 수 없는 일이라 할 것이다. 그런데도 원심은 위와 같은 증거들만으로 원심판시 매매사실을 인정한 조치에는 증거에 대한 가치판단을 그릇하고 경험칙 위반의 증거취사를 함으로서 사실을 오인한 위법이 있다 하지 않을 수 없다.
(3) 결국 원심판결에는 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철