【원고, 선정당사자, 피상고인】
원고
【피고, 선정당사자, 상고인】
피고
【원심판결】
대구고등법원 1962. 11. 8. 선고 62나133 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로한다.
【이 유】
피고의 상고이유 제1,2 점에 대하여 원판결이 확정한 사실에 의하면 본건 계쟁부분은 종전부터 관행에 의하여 원피고들이 공동 어업행사를 하여 왔던 사실이 있다는 것으로서 이 관행에 의한 입어가 수산업법 제40조에 의하여 법률상 인정되는 것이며 그 입어 할 수 있는 어장에 대한 공동 어업권이 어업조합에 속하고 그 입어 할 수 있는 자가 그 조합원이라고 하여 그 입어 할 수 있는 지위에 아무런 영향도 줄 수 없고 그 입어 할 수 있는 지위는 권리로서 이 권리를 다투는 자에게 대하여는 권리존재의 확인을 청구할 수 있으며 그 권리행사를 방해하는 자에게 대하여는 그 방해금지를 청구할 수 있다는 것이 원판결 판단 취의인바 수산업법 제40조 소정 관행은 입어 할 수 있는 자격의 득상 그 수에 관한 관행 등을 포함할 것은 논지와 같으나 원판결이 이러한 점에 대한 심리판단이 없었다 하여 입어 관행을 인정한 원판결에 반드시 위법이 있다고는 볼 수 없고 관행에 의한 이 입어가 수산업법에 의하여 보호되는 이익으로서 이 이익은 공동 어업권자에게 대하여 주장하고 행사할 수 있을 뿐만 아니라 이를 침해하는 제3자에게 대하여는 그 배제를 청구할 수 있는 권리로 해석함이 관행에 의한 입어활동을 보호함에 있어 적절하다 할 것이며 단순히 어업권자의 어업권행사에 가해진 일종의 제한에 불과한 것이라고 보아야할 타당성을 발견할 수 없고 수산업법 제40조 소정 관행에 의한 입어가 타도 입어나 조합지구 이외의 어민에게만 인정되는 것이라고 해석하여야 할 법적 근거 있음을 발견할 수 없으며 종전부터 관행에 의한 입어권 행사가 인정되는 어장에의 공동어업이 어업조합에 면허되고 관행에 의한 입어자가 그 조합원이 되었다하여 입어권행사의 방법에 조합규약의 제한은 있을지언정 그 입어 행사권이 소멸된다고 볼 법리 있음을 인정할 수 없으므로 조합원 자격의 취득 상실 여부는 원판결의 결과에 아무런 영향도 줄바 못되는 만큼 이점에 관한 상고논지는 판단의 필요조차 없고 원판결에 소론 권리보호 요권의 흠결 석명권불행사 입어 및 종래의 관행에 대한 해석의 잘못 기타 어떤 위법이 있음을 인정할 수 없다 논지는 모두 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭