【피 고 인】
【상고인, 피고인】
【원심판결】
서울고등법원 1982.8.20. 선고 82노1553,82감노449 판결
【주 문】
제1심 판결이 피고인을 징역 1년에 처한(동 판시 5의 나항 사실)점에 대하여 항소를 기각한 원심판결 부분을 파기하고 동 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고인의 나머지 상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 30일을 징역2년 형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 기록을 살피건대, 피고인은 제1심 판결 설시와 같은 기망행위를 하고 그를 믿은 피해자로부터 물품 외상공급명목으로 교부하는 재물을 편취한 점을 수긍할 수 있으니 이를 사기죄로 단정한 제1심 판결의 판단은 정당하며 피해자들 명의의 담보권이 설정되어 있고 또 위 물품대금의 회수가 가능하다하더라도 이런 사정은 사기죄의 성립에 아무런 소장이 없다 할 것이니 이런 취지에서 제1심 판결을 유지한 원심판결의 조치 또한 정당하여 거기에 소론과 같은 법리오해등 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 기록에 의하면 원심은 일단 소론 증인 김병록에 대한 증거신청을 채택하여 이의 소환을 하였으나 그 송달이 불능되자 피고인이 그 증거신청을 철회하게 되어 원심이 이 증거결정을 취소한 점을 알 수 있으니 여기에 무슨 위법이 있을 수 없다.
3. 당좌예금 거래를 하는 사람이 여러장의 부정수표를 발행한 경우에는 그 발행수표의 수 만큼 부정수표단속법 위반죄가 성립되고 그 수죄는 실질적 경합범관계에 있다고 할 것이므로 이를 포괄1죄라거나 상상적 경합범관계에 있다는 소론은 독자적 견해로서 채택할 수 없다.
4. 그리고 본건에서 양형부당이란 주장은 적법한 불복사유로 되지 아니함이 민사소송법 제383조의 규정에 명백하니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
5. 원심판결 이유에 의하면 제1심 판결은 피고인에게 1980.7.13 수도경비사령부 보통군법회의에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 6월을 선고받아 1981.1.16 그 형의 집행을 마친 사실이 있음을 인정하고 나서 법령의적용을 함에 있어 피고인 의 제1심 판시사실 전부에 대하여 누범가중을 하고있는바, 제1심 인정사실중 판시 5의 나항의 사실은 1979.8.30부터 같은해 11월 하순경까지 사이에 범한 죄로서 위 전과 이전의 범행임이 명백하여 누범에 해당하지 아니한데도 제1심이 위 죄에 대하여 까지 누범가중을 한 위법이 있기는 하나 제1심이 적법히 채택한 증거에 의하면 피고인은 1978.3.21 서울형사지방법원에서 사문서위조등 죄로 징역 1년 6월을 선고받아 1979.6.경 그 형의 집행을 종료한 사실이 있음을 인정할 수 있어 위 판시 5의 나항 각 죄도누범에 해당함이 명백하므로 위에 본 위법은 결국 판결의 결과에는 영향이 없다할 것이어서 이를 이유로 제1심 판결을 파기하지 아니한다고 설시하고 있다.
기록에 의하여 원심이 피고인의 위 전과 관계사실을 인정함에 의용한 증거를 검토하건대, 제1심 공판조서에는 피고인은 1978.3.21 서울형사지방법원에서 사문서위조죄로 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받았다고 기재되어 있으며(본건 공소장변경서에 도 같은 뜻으로 기재되어 있다.) 치안본부 제3부장작성의 수사자료 카드에 의하면 1978.3.21 서울형사지방법원에서 사문서위조동 행사죄로 징역 1년 6월이 선고된 것으로 되어 있어 위 양자는 형의 집행유예와 실형선고라는 그 내용이 서로 상치되니 이런 모순되는 증거에 의하여 위 판시와 같은 전과사실을 인정한 조치는 채증법칙 위배라 할 것이며 또 위판시와 같이 그 형의 집행을 종료한 점은 그 원용증거에 의하더라도 알 길이 없으니 증거없이 사실을 단정하였다 할 것이니 이런 위법된 전과사실 인정 아래 누범가중을 한 조치는 법령적용에 위법이 있다고 할 것이어서 이 점에 관한 논지 이유있다.
6. 이상과 같은 이유로 제1심 판결의 판시 5의 나항 죄에 징역 1년을 선고한 부분에 대한 항소를 기각한 원심판결 부분을 파기환송하기로 하며 그 나머지상고는 이유없어 이를 기각하고 당심 미결구금일수의 일부를 상고기각되는 징역 2년 형에 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창