【원고, 항소인】
최민외 16인
【피고, 피항소인】
대한민국외 2인
【제1심】
부산지방법원(83가합627 판결)
【주 문】
원고들의 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.
【항소 및 청구취지】
원판결을 취소한다.
원고등에 대하여 피고 이재석은 별지 제1목록 1기재 토지에 관한 부산지방법원 북부산등기소 1981. 10. 8. 접수 제26491호로서 한 소유권이전등기의, 같은목록 3기재 토지중 5380/7931지분에 관하여 같은등기소 1981. 10. 8. 접수 제26493호로서 한 일부 소유권이전등기의 각 말소등기절차를, 피고 성창임원개발주식회사는 같은목록 3기재 토지중 2392/7931처분에 관한 같은등기소 1981. 10. 8. 접수 제26492호로서 한 소유권 일부 이전등기의 말소등기 절차를, 피고 대한민국은 같은목록 1, 3기재 토지에 관하여 같은등기소 1980. 7. 2. 접수 제18785호로서 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
별지 제1목록기재 1, 2, 3의 각 토지가 모두 별지 제2목록기재의 지분비율에 따른 원고들의 공유임일 확인한다.
소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
별지 제1목록기재 각 토지(이하 이 사건 토지라 한다)는 당시 각 그 지번, 지적은 달랐으나 원래 원고들의 선대인 소외 망 최원호(1980. 2. 27. 사망)앞으로 소유권이전등기가 되어 있는 위 소외인의 소유의 토지였는데 피고 대한민국이 1958. 7. 1.에 지목을 하천부지로 변경하고, 1977. 12. 19. 위 소외인 명의로 된 구 등기부를 모두 폐쇄한 다음 이 중 별지 제1목록기재 1, 3 토지에 관하여는 1980. 7. 2.에 소유권보존등기를 마친후 청구취지기재와 같이 매립준공을 원인으로 하여, 같은목록기재 1 토지에 관하여는 피고 이재석 앞으로 같은목록기재 3 토지에 관하여는 피고 싱창개발주식회사와 피고 이재석 앞으로 각 청구취지기재와 같은 소유권 일부 이전등기를 경료하여 준 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고들 소송대리인은 이 토지상에는 실제 바닷물은 몰라도 강물이 흐른 사실이 없고, 따라서 낙동강 제방이 아닌 해수를 막기 위한 명지방조제의 밖에 위치한 해면이어서 하천구역을 정하는 기준인 이른바 제외지가 될 수 없는 것이고, 설사 하천구역내에 위치한 바 있었다 하여도 이 사건 토지는 낙동강물이 상시 흐르는 곳이 아니었으며, 따라서 그와 같은 토지를 하천부지로 편입함에 필요한 하천법상의 적법한 하천구역 지정공고마저 없었으므로 위 소외 망 최원호의 소유권이 상실될 까닭이 없었음에도 불구하고, 피고 대한민국은 아무런 근거없이 위와 같이 일방적으로 이 사건 토지의 지목을 하천으로 변경하였고, 또 위 망인의 소유권이 상실된 것으로 처리하여 그 말소등기를 하고 그중 같은목록 1, 3 각 토지에 대한 피고 대한민국 앞으로의 보존등기를 각 촉탁함에 있어서 그 근거로 1972. 3. 6. 경남고시 제3253호를 들고 있으나, 그와 같은 고시도 없었고, 또 경남도의 고시로서는 낙동강과 같은 이른바 적용하천의 하천구역 편입을 할 수 있는 근거가 될 수도 없는 것이었으므로 이 사건 토지에 관한 지목변경이나 피고 대한민국 앞으로의 소유권보존등기는 모두 무효이고, 따라서 이 사건 토지의 소유권은 여전히 위 소외 망인의 상속인인 원고들에 속하므로, 원인없는 위 피고 대한민국 앞으로의 각 소유권보존등기 및 무권리자로부터 이어받은 셈이 되는 그 후의 나머지 피고들에 대한 각 소유권이전등기의 말소등기절차이행과 이 사건 토지의 소유권이 원고들에게 있다는 확인을 구한다고 주장한다.
그러나 원고들 소송대리인은 위 토지가 낙동강 하천부지가 아니라는 사실을 강조하는 과정에서 이 사건 토지가 그와 같이 명지방조제 밖의 바다속에 위치해 있고, 1959. 9. 소위 사라호 태풍때 이 사건 토지의 바닷편에 쌓아둔 둑이 붕괴됨으로써, 그곳에 있던 염전이 모두 유실되어 버리고 그때부터 이 사건 토지는 간조시에는 일부 갯벌이 보이나 만조시에는 그 전부가 약 30내지 80센티미터 깊이의 수심으로 바닷물에 잠기는 토지이고 그러한 상태로 10여년간 방치되어 그 지상에 어업면허까지 있게 되었던 사실을 일관하여 오히려 극구 주장함으로써 이 사건 토지가 매립전에는 육지가 아니었던 사실을 자인하고 있을 뿐만 아니라 원심증인 이홍직의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제2호증, 을 제7호증의 1 내지 3의 각 영상 및 같은증인의 증언에 원심이 한 현장검증결과에 의하면 이 사건 토지는 원고들이 위 자인하는 것보다 그 이전부터 오히려 그보다 더깊이 물속에 잠겨져 있었던 상태로 오래 방치되어 있었던 토지였고 그후 피고 성창임원개발주식회사등에 의한 대규모의 장비등이 동원된 오늘날의 매립공사가 있기 전에는 쉽사리 다시 육지로 원상회복이 가능한 상태에 있었던 것도 아니었음이 분명한 바위의 경우와 같이 그 토지가 일시적인 현상이 아니고 적어도 최고 만조시에 항상 조수가 들어오는 경우에는 그 토지는 해면으로 되는 것이라 할 것이고, 그와 같은 해면의 경계는 최고 만조시의 분계선을 표준으로 하는 것이라 할 것이니 위 토지는 그와 같은 사실만으로 사인의 소유권을 객체로서의 자격은 상실되고 그때 바로 국유로 되는 것이라 할 것이고, 그렇다고 한다면 설사 원고들이 이 사건에서 극력 주장하고 있는 것처럼 피고 대한민국이 이 사건 토지를 국유로 처리함에 있어서 이 사건 토지가 해면임에도 하천부지로, 또 그 제방이 명지방조제임에도 명지제로 잘못 보았다거나 또는 그 지목변경이나 말소등기등을 촉탁함에 있어서 그 근거를 잘못 제시하였다 하여도 이에 대한 위 소외 망인의 소유권이 상실된 것으로 처리한 조치에는 아무런 영향을 준 사유가 못되는 것이고 또 그후 그 주장과 같이 낙동강 하천구역의 지정이 변경되어 이 사건 토지가 낙동강 하천구역 지정지역을 벗어나게 되었거나 앞서 본 바와 같이 다른 사람의 공유수면매립공사에 따라 다시 육지로 되었다 하여 종전 소유자인 위 망인의 소유권이 되살아날 여지도 없는 것이라 할 것이므로 따라서 이 사건 토지의 소유권이 의연 위 망인들에게 있음을 전제로 한 이 사건 청구는 그 주장 자체에 의하더라도 이 점에서 벌써 이유없다 할 것일 뿐만 아니라, 나아가 피고 대한민국이 이 사건 토지를 낙동강 하천부지에 포함되는 것으로 인정한 피고 대한민국의 조치가 원고들의 주장과 같이 과연 부당한 것인가에관하여 보더라도 갑 제4호증의 1 내지 10의 기재에 의하면 피고 대한민국이 이 사건 토지에 관하여 일방적으로 지목을 하천으로 변경하고 또 위 소외 망 최원호 앞으로 이전등기된 이 사건 토지에 등기부를 모두 폐쇄하고 국유로 처리함에 있어서 그 근거를 거기에 적합하지 않은 1972. 3. 6.자 경남고시 제3253호를 적시한 잘못이 있었던 사실은 엿볼 수 있으나 더 나아가 이 사건 토지가 매립되기 전에도 위 소외 망 최원호의 소유권이 실질적으로 행사되었었고 그것이 하천부지가 아니였다는 점에 일부 부합하는 갑 제7호증, 갑 제8호증, 갑 제24호증의 각 기재와 원심증인 박인식, 당심증인 최용조, 김종식의 증언은 모두 믿을 수 없고, 갑 제9 내지 23호증의 각 기재는 모두 소위 포락되지 아니한 다른 토지들에 관한 것이어서 위 원고주장을 뒷받침할 자료가 되지 못하고, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 을 제1호증의 1, 2, 3, 을 제4호증의 1, 2, 을 제9호증, 을 제10호증, 을 제12호증의 1, 2, 을 제14호증, 을 제17호증의 1, 2, 3, 을 제21호증의 1, 2의 각 기재와 당심 및 원심법원이 한 현장 및 문서검증의 각 결과에 변론의 전취지를 종합하면 낙동강은 일정시대의 조선하천령(1927. 5. 조선총독부 고시 제140호) 제10조 제1항에 의하여 하천의 명칭 및 구간이 지정된 이래로 그후 해방후 하천법 제2조에 의하여 명칭 구간지정령(1963. 4. 1. 각령 제1255호, 개정 1965. 12. 6. 대통령령 제2315호, 개정 1970. 7. 28. 대통령령 제5238호)에 의하여 계속 건설부장관이 관장하는 하천법상의 적용 하천으로서 그 종점 경계선은 1982. 2. 4. 대통령령 제10719호에 의하여 개정되기전 즉, 이 사건 토지가 하천부지로 취급되어 등기부가 폐쇄될 당시에는 경남 김해군 녹산면화전리 삼각지점(해발 189.2미터)으로부터 남으로 60도, 동으로 그은 직선으로 그 북쪽은 낙동강 하천구역으로 남쪽부분은 남해안 해면으로 각 구분되어 있었는데 이 사건 토지는 위 직선에서 낙동강상류 북쪽으로 1.5키로미터 지점에 위치하였고(위개정령에 의하여 비로소 이 사건 토지는 낙동강 종점선에서 남으로 벗어나게 되었다)또 그지점은 현 하천 관리청인 건설부의 지방관서인 부산지방 국토관리청인 조선총독부 내무국 초량토목출장소가 1934년 낙동강하류에 설치한 제방인 명지제(일명 명지방조제 해척제방)의 하심측에 위치한 제외지였던 사실을 인정할 수 있는 바이니 따라서 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지는 매립되기 전에는 완전히 그 제방의 하심측에 위치한 하천부지로 취급되었던 것이고, 그 당시로서는 위 인정과 같이 실질적인 사권의 행사가 되었다거나 또한 그렇게 하는데 과다한 비용을 요하지 아니하는 토지로 볼 여지도 없었던 것으로서 하천법 제2조 제2항의 (가)목이나 (다)목에 각 해당되는 이른바 포락된 제외지로서 관리청의 별다른 하천구역의 지정처분을 요하지 아니하고 바로 하천법 제3조에 의하여 그 소유권이 국가에 귀속되었던 것이라 할 것인즉 따라서 위 귀속의 근거의 직시가 설사 다소 잘못되었다하여도 그 사실만으로 피고 대한민국이 이 사건 토지를 하천구역으로 인정하여 구 등기부를 폐쇄한 조치에 아무런 소장을 가져올 바 못된다 하겠다.
그렇다면, 이 사건 토지에 관한 종전의 위 소외 망 최원호의 소유권은 어느점으로 보나 이미 소멸한 것이므로 따라서 이 사건 토지의 소유권이 원고들에게 있음을 전제로 한 이사건 청구는 그나머지 점을 살필 필요없이 이유없어 기각하여야 할 것이바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 원고들의 항소는 이유없어 모두 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이주성(재판장) 이국주 정창환