【원고, 피상고인】
이종묵
【피고, 상고인】
부산시장 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】
대구고등법원 1974.3.26. 선고 73구79 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
원고의 본소 청구취지에 의하면 원고는 본건 위험물취급소의 위치변경신청을 불허가한 피고시의 소극적인 행정처분의 취소를 구하고 있음이 명백한 바, 위와 같은 위치변경신청에 대한 거부처분의 취소를 가리켜 행정소송법상 허용될 수 없는 급부청구의 일종으로서 적극적으로 허가처분을 구하는 경우와 동일한 것이라고 볼 수 없을 뿐만아니라 비록 위와 같은 거부처분에 의하여 원고가 이미 취득하고 있는 주유소의 설치, 경영등 권리관계에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니라 하더라도 그 거부처분이 소방법 제15조등 관계법령에 비추어 부당한 금지의 유지에 해당하여 허용 될 수 없는 것이라면 원고로서는 위 규정에 의한 위치변경신청권에 의하여 타 장소에서 주유소를 설치 경영할 수 있는 권리 내지 이익을 침해당한 것으로 보지 못할 바 아니고 이 점에서 위 거부처분의 취소를 소구할 법률상의 이익이 있는 것이라 할 것이므로 같은 취지에서 피고의 본안전항변을 배척한 원판결은 정당하고 거기에는 소론이 지적하는 바와 같이 행정소송법 제1조의 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 이점 논지는 이유없다.
동 상고이유 제2점에 대한 판단,
원판결이유에 의하면 원심은 원고가 1973.1.10 당시 그가 경영중이던 반송주유소에 관하여 제출한 위험물취급소 위치변경신청에 대하여 1973.5.11 피고 시가 주유소의 설치 및 그 위치변경의 허가에 있어서는 화재의 예방 및 진화를 위하여서나 주유소의 밀집으로 인한 지나친 경쟁을 피하기 위하여 기존 주유소와 1키로미터 이상의 거리를 둘 것을 내용으로한 내무부장관의 지시인 소방2058-5347호 및 소방2052-5352호에 의거하여 본건 주유소의 이전할장소는 최인근 주유소인 서울주유소와의 거리가 불과 약 460미터로서 위 거리 기준에 미달된다는 이유로 이를 불허한 사실을 인정한 다음 본건 허가는 허가요건에 해당하면 행정청은 이를 허가하도록 구속을 받는 기속재량에 속하는 것으로서 관계법규인 소방법 제15조 및 본건 불허가처분당시의 동법시행령 제78조에 의하면 주유소의 시설기준으로서 주유소상호간의 거리에 관하여 아무런 규정을 두지 아니하였고, 그밖에 석유사업법 및 동법시행령에도 이에 관한 규정은 찾아 볼 수 없으므로 피고가 원고의 본건 주유소 위치변경신청에 관하여 기존주유소와의 상호거리 1키로미터의 기준에 미달한다고 하여 이를 불허한 것은 적어도 그 처분당시로서는 법령상 근거 없는 기준을 내세워 신청을 거부한 것이고, 오히려 원고가 주유소를 이전하고자 하는 장소는 기존의 주유소외 460미터의 상당한 거리를 두고 있으며 원심의 검증결과 위 지점은 경부고속도로의 도입로 부근임과 아울러 약2키로미터를 상거하여 남해고속도로가 연결되어 있는 등 교통량에 비추어 주유소의 설치가 요청되는 곳이니만큼 본건 원고의 주유소 위치변경신청을 허가한다고 하여 공익에 어긋나는 것도 아니므로 이를 불허한 피고의 처분은 위법이라는 취지로 판단하였다.
그러나 소방법 제15조 및 본건 불허가처분 당시의 동법시행령(1972.12.28대통령령) 제78조 소정의 시설기준은 화재를 예방 경계 또는 진압하여 국민의 생명 신체 및 재산을 보호함으로써 공공의 안녕 질서의 유지와 사회의 복리증진에 기여하고자 하는 소방법 제1조 소정의 목적에 비추어 위험물취급소의 일종인 주유소의 시설에 관한 준칙을 규정한 것이라 할 것인만큼 동법 제15조 및 위 시행령 제78조에 의한 주유소의 설치 또는 위치변경허가에 있어심사기준이 됨은 물론이라 할 것이나 그렇다고 하여 소관 행정청이 심사의 결과 위의 심사기준에 합치된다 하여 당연히 설치 또는 위치변경신청을 허가하도록 기속을 받는 것이라고 볼 수는 없고, 소관 행정청은 위의 시설기준에 관한 규정과 아울러 소방법 제1조의 목적에 비추어 동법 및 동법시행령의 규정에 저촉되지 않는 범위내에서 무엇이 공익에 적합한가의 판단에 좇아 위의 목적을 구체화 함에 필요한 내부적 기준을 설정하여 허가여부를 심사할 수 있다 할 것이고 다만 그 허가신청이 위의 기준에 합치하는 이상 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하고, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 허가를 거부할 수 없다는 의미에서 그 허가 여부는 기속재량에 속하는 처분이라 할 것인 바, 비록 본건 위치변경신청에 대한 불허가처분 당시의 소방법시행령 제78조 소정의 시설기준 가운데 주유소 상호간의 거리에 관한 명문의 제한을 둔 바 없다 하더라도 피고시가 본건 원고의 위치변경신청을 불허함에 있어서 화재의 예방 및 진화를 위한 소방법상의 목적 및 석유사업법 제17조 및 동법시행령 제10조에 의하여 주유소등에 대한 사업조정의 권한이 있는 상공부장관으로부터의 주유소의 난립 억제에 관한 통첩에 의하여 주유소의 신규설치 또는 이전에 기존 주유소와의 간에 1키로미터이상의 거리를 두도록 한 내무부장관의 지시를 적용하였다 하여 위와 같은 내부기준이 소방법 및 동법시행령상의 허가요건이나 시설기준에 관한 규정에 저촉된다거나 이를 제한한 것이라고 보기 어렵고 ( 1973.12.29 대통령령 제6974호로서 개정된 소방법시행령 제71조 제3항은 위와 같은 거리제한을 명문으로 규정하였다) 원판시와 같이 원고가 주유소를 이전하고자 하는 장소가 기존 주유소와 460미터의 거리를 두고 있다든가 교통량이 많다든가 하는 사실만으로 피고시의 본건 불허가처분이 재량권을 벗어난 위법한 처분이었다고 단정할 수 없다 할 것 임에도 불구하고, 이와 달리 피고시의 본건 불허가처분이 법령상 근거가 없고 공익상 허용될 수 없는 것임을 전제로 한 앞에서 본바와 같은 원판결 판단은 소방법상 주유소의 위치변경허가에 관한 해석을 그릇처 판결에 영향을 미쳤다고 할 것으로 이 점에 대한 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호