【원고, 피상고인】
김상진 소송대리인 변호사 옥동형
【피고, 상 고 인】
최상련 외1인 피고들 소송대리인 변호사 방순원, 하종홍
【원 판 결】
대구고등법원 1977.6.10 선고 75나1113 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고등 소송대리인 방순원, 하종홍의 상고이유를 판단한다.
1. 원심은 피고가 대구시 중구 동성로 2가 176의2 대56평 지상의 구건물인목조와즙 평가건 주택1동건평 31평4작(이하구건물이라고 부르기로 한다)을 헐고, 그곳에 이건 건물을 신축하여 동 건물의 소유권을 원시취득한 사실을 인정하였다.
그런데 원심이 인용한 각 증거와 기록에 나타난 변론의 취지를 종합하면 피고는 위대지와 구 건물을 매수함에 있어서, 그 대금의 일부(600,000원과 230,000원)를 소외 이원태로부터 차용하고 동 채무를 담보하기 위하여 위 대지와구 건물에 대하여 위 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료하고 다시 동소외인과의 약정에 의하여 구 건물자리에 이건 건물을 신축하여 위 채무의 담보조로 동 소외인 명의로 소유권등기를 하기로 하고 구 건물을 철거하고, 위 소외인 명의로 신축허가를 받아 이건 건물을 신축한 사실을 엿볼 수 있다.
2. 그런데 양도담보의 목적이 된 건물을 담보권자와의 약정에 의하여 그자리에 새로이 건물을 건축하여서 그 건물을 담보(양도담보)로제공하기로 하고 그 건물을 건축하기 위하여 종전의 건물을 철거하기로 한 경우에 있어서는특별한 사정이 없으면 그 약정에 따라서 새로 건축될 건물은 실질적으로는 종전의 건물에 갈음하여 담보(양도담보)의 대상이 되는 것이라고 보아야 할 것이고, 철거될 종전의 건물에 대한 담보권은 새로운 건물의 건축을 위해서 철거되므로서 소멸되겠으나 그와 동시에 새 약정에 따라서 새로이 건축될 건물은 그 완성전부터가 벌써 그 건축공정이 담보의 목적으로서의 형성과정(담보목적물이 가름되어가는 과정)의 성격을 띄게 되는 것이라고 할것이고 그 건축공정의 결과(적어도 대외적으로는)는 순차담보의 목적으로 그 소유권이 담보권자에 귀속되는 것이라고 하여야 할것이니, 건축의 완성과 동시에 담보의 목적으로서의 형성도 완성되어 완성된 건물은 그로써 담보의 목적으로 그 소유권은(대외적으로는) 원시적으로 담보권자에 귀속되는 것이라고도 할 수 있을것이다.(따라서 이와 같은 경우에는 새로운 건물의 건축과정은 적어도 대외적관계에 있어서는 담보권자의 동 건물에 대한 소유권을 취득해가는 과정이라고 보아야 할 것이다)
3. 과연 그렇다면 이건에 있어서, 피고 최상련과 위 소외인과의 종전의 담보의 목적이 되었던 구 건물을 철거하고 그 자리에 신축한 이건 건물을 담보로 제공하기 위하여 위 소외인 명의로 소유권의 등 기를 하기로 한 담보계약의 취지가 과연 새로 건축될 건물의 건축공정에 따라서 그 소유권이 (적어도대외적인 관계에 있어서) 그의 대지의 소유명의자(물론 담보를 위한 것이기는하지만)이고 건축허가명의자이기도한 위 소외인에게 담보의 목적으로 귀속되는 것이라고 볼 수 없을것인지 그 여부를 좀더 가리지 아니하고 단지 동 피고가 자기자금에 의하여 자기 자신이 건축하였다고 해서 곧 동 건물을 동 피고가 원시적으로 취득하였다고 논단하는 것은 이건에 있어서는 좀처럼 납득하기어렵다고 아니할 수 없다고 함이 상당하다고 할 것이다.
이점을 지적하는 취지도 포함되었다고 보여지는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 논지는 판단할 필요없이 이건 상고는 이유있으므로 민사소송법 제400조, 제406조 제1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원