【원고, 피상고인】
원고 1 외 10명
【피고, 상고인】
대한중석광업주식회사
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구고등법원 1972. 4. 18. 선고 71나598 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
이 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유 제1내지, 제4, 제6점에 대한 판단, 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 원심은 을 제3호증의 1(광석매매 도급계약서)과 동호증의 2(자치회회칙)의 각 기재에 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언을 종합하여 원고 등을 포함하여 과거 피고회사에 연고가 있는 자들이 달성광업소 특광반 자치회를 결성하고 그들 스스로가 피고 소유광구에서 채굴한 광석을 피고회사에 대하여 매수하여 달라고 요청하였던 것이고 피고회사는 위 자치회 대표와의 위 을 제3호증의 1과 같은 광석 매매 도급계약을 매 6개월마다 갱신하면서 그 계약에 의하여 원고들이 채굴한 광석들을 매수하게 되었던 것이며 일방 피고회사는 위 계약의 약지에 따라 원고등을 산업재해보험에 가입시키고 그 보험료를 부담하였던 것이고 그 보험관계에 있어서는 피고를 위 자치회 회원들에 대한 사업주로 하였던 것이며 위 자치회 회원들의 작업에 있어서도 그 인원 구성 작업장소, 피고회사에 대한 납광량등은 피고회사의 지시에 의하고 제반시설대여, 자재불하, 양곡불하, 작업의 지도감독, 작업상 동력비의 부담, 생산품의 검수등은 피고회사가 담당수행 하였으며 광석매수대금의 회원들에 대한 분배에 관한 사무까지 처리하여 왔던 사실 및 원고들을 포함한 위 자치회 회원들은 모두 피고회사 달성광업소의 다른 근로자와 마찬가지로 전국광산노동조합 달성지부에 가입되어 있는 사실 등을 인정하고 이에 반하는 증거를 배척한 다음 위와 같은 사실들을 종합 고찰하면 피고회사와 위 자치회 회원대표와의 중석채광에 관한 위 계약은 단순한 도급계약이 아니라 도급계약의 형식에 의하여 고용계약을 체결한 것이라고 볼 것이고 따라서 위 자치회원과 피고회사와의 간에는 근로기준법상의 근로자와 사용자의 관계가 있다는 취지를 판시 하였다.
그러나 사용자와 근로자 관계가 성립되기 위 하여는 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 명시적 또는 묵시적으로 체결된 계약(근로기준법 제17조)이 있거나 기타 법적 근거(근로기준법 제91조)가 있어야 할 것인바 이 사건 광석매매도급계약(을 제3호 증의 1)은 그 약정사항들에 비추어 이는 피고 회사가 달성광업소 특광반 자치회라는 임의 단체와의 사이에서 체결한 광석채굴제공과 그 대가 지급에 관한 일종의 노무도급계약이었을 뿐 그것이 그 자치회 회원인 원고들과 피고회사간의 전술한 바와 같은 근로에 관한 계약을 체결키 위한 것이었다고는 볼 수 없을 뿐 아니라 피고회사가 동 계약에 의하여 원고등을 산재보험에 가입시키고 그 보험료를 지급하기로 약정한 것은 그 계약의 도급인으로서 근로기준법 제91조 소정의 사용자로서의 책임을 다하기 위한 것이었다고 볼 수 있고, 위 자치회 회원들의 인원 구성 작업, 납광량, 생산품에 대한 검수등에 관하여 피고회사의 지시에 따르도록 약정한 것은 광산작업에 수반되는 재해발생, 기타 위험발생에 관한 사업자로서의 위 근로기준법 제91조의 책임 기타광업권자로서의 광산보안법상의 보안상 책임을 다하기 위한 조치었다고 볼 것이고, 수입금의 회원에 대한 분배에 대하여 까지 피고회사와 자치회 대표와 간에 약정한 것은 근로기준법 제39조에 의하여 도급에 의한 사용자로서 근로자에게 근로시간에 응하여 일정액의 임금을 보장하기 위한 것으로 볼 수 있다 할 것이며 근로자의 노동조합 가입자유가 보장된 현행법상에 있어서 원고등이 임의로 전국광산노조 달성지부에 가입한 사실로서는 곧 원고들과 피고회사간에 근로자와 사용자 관계가 성립되었다고 볼 수 없다 할 것이다.
그렇다면 위 계약의 내용이나 원심 판시의 제 사유로서는 원고들과 피고회사간에 근로자와 사용자 관계가 성립되었다고 볼 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위 계약을 도급계약 형식에 의하여 고용계약을 체결한 것이라고 보고 그를 전제로 하여 원고들의 이 사건 퇴직금 청구를 인용한 원판결은 채증법칙을 어겨 사실 오인을 한 위법이 있다 할 것이므로 나아가 퇴직금액 산정의 잘못을 논난하는 나머지 상고이유 제5, 7점에 대한 판단을 생략하고 일치된 의견으로 원판결을 파기하여 이 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세