【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 태윤기, 이범호
【원심판결】
서울고등법원 1982.7.22. 선고 82노1430 판결
【주 문】
원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고인 2의 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 피고인 1의 변호인 변호사 태윤기의 상고이유를 판단한다.
(1) 상고이유 제1점,
「........」
구 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항의 간첩죄는 적국을 위하여 군사상 기밀은 물론 적국에 알려짐으로써 우리나라의 불이익이 되는 정치, 경제, 사회, 문화 등 모든 분야에 걸친 기밀을 탐지, 수집함으로써 성립되는 것이며, 직무에 관하여 위와 같은 기밀을 지득한 자가 이를 적국에 누설한 경우에는 위 같은 법 제98조 제2항의 죄가 성립하고 간첩도 아니며 또 직무와도 관계없이 그 알고 있는 위와 같은 기밀을 적국에 누설한 때에는 위 같은법 제99조 소정의 죄가 성립한다고 함은 당원의 확립된 견해이다.
따라서 간첩죄는 적국을 위하여 위와 같은 기밀을 탐지, 수집함으로써 기수가 되고 그 후에 이 탐지, 수집한 기밀을 적국에 제보하여 누설하였다고 하더라도 이는 따로 별개의 죄가 성립되는 것이 아니다.
이른바 포괄1죄라는 것은 일반적으로 각기 따로 존재하는 수개의 행위가 당해 구성요건을 한번 충족하여 본래적으로 1죄라는 것으로 이 수개의 행위가혹은 흡수되고 혹은 사후행위가 되고 혹은 위법상태가 상당정도 시간적으로 경과하는 등으로 본래적으로 1죄의 관계가 이루어지는 것이므로 별개의 죄가 따로 성립하지 않음은 물론 과형상의 1죄와도 이 점에서 그 개념 등을 달리하는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고인이 반국가단체인 북한 공산집단에 제보하기 위하여 국가기밀을 탐지, 수집하고 다시 이를 제보하여 누설한 행위를 각별히 죄가 되는 사실로 인정하고 이 탐지, 수집행위와 누설한 행위를 포괄하여 위와 같이 구 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항(또는 국가보안법 제4조제1항 제2호, 형법 제98조 제1항)에 의률한 제1심 판결을 첫머리에 쓴 것과 같은 이유로 이를 유지한 조치에는 구 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 및 국가보안법 제4조 제1항 제2호, 형법 제98조제1항의 법리와 포괄 1죄에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있음이 명백하다고 할 것이므로 논지는 그 이유가 있다.
(2) 상고이유 제2점, 일건 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심 판결거시의 증거를 모아보면, 원심판시 피고인이 북한 공산집단의 구성원에 제보하기 위하여 국가기밀을 탐지, 수집한 사실을 인정하기에 넉넉하고 이에 채증법칙 위반이나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고 간첩죄에 있어서의 군사상 기밀이란 현대전의 양상에 비추어 순수한 군사상의 기밀뿐만 아니라 군사력에 직결되고 군작전 수행과 관련이 있는 정치, 경제, 사회, 문화 등 국가의 모든분야에 걸쳐 적국에 알려짐으로써 우리나라에 군사상 불이익이 되는 일체의 기밀을 포함한다고 할 것이며 그 기밀이 비록 일반인 누구나 용이하게 볼 수 있고 알 수 있게 노출, 방치되었다고 하더라도 이를 적국에 제보할 목적으로 수집하였다면 간첩죄가 성립한다고 할 것이므로 간첩죄가 성립하려면 그 탐지, 수집하는 기밀은 국가중요기밀이어야 하고 지하나 창고 등에 엄중히 보관되어 탐지, 수집이 극히 곤란한 것으로서 그 탐지, 수집도 어느때나 은밀하여야하고 또 묘계로서 하여야 한다는 소론 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 만한 것이 되지 못하고 따라서 소론 대법원판례도 그 뜻을 그릇 해석함에 연유하여 이 사건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 그 이유가 없다.
(3) 상고이유 제3점, 국가보안법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하여 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하기 위하여 제정되었으며(구 국가보안법 역시 같다) 북한공산집단은 적국이 아님은 과연 소론과 같다고 할 것이나 정부를 참칭하거나 국가변란을 목적으로 하는 반국가단체로서 이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 형법 제98조 제1항의 죄를 범하였다면 국가보안법 제4조 제1항 제2호, 형법 제98조 제1항 또는 구 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항의 간첩죄가 성립하는 것이므로 이와 같은 취지에서 피고인에 대한 간첩죄의 성립을 인정한 제1심 판결을 유지한 원심조치는 정당하고 이에 간첩죄의 법리를 오해하여 사실을 그릇 인정하고 대법원판례(구체적 적시가 없다)에 위반한 위법을 가려낼 수가 없으므로 상고논지 역시 그 이유가 없다.
2. 다음 피고인 2의 상고이유를 본다.
이 사건 일건 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심 판결거시의 증거를 모아보면, 원심판시 피고인의 범죄사실을 인정하기에 충분하고 이에 이르는 사실인정과정에 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 그 이유가 없다.
3. 따라서 피고인 1의 상고이유 제2점 및 제3점은 그 이유가 없으나 그 제1점은 이유가 있고 피고인에 대한 이 사건 공소범죄사실은 경합범으로 공소가 제기되어 있으므로 양형부당을 내세우는 피고인의 변호인 변호사 태윤기, 같은 이범호의 각 상고이유에 대한 판단을 생략하고 피고인에 대한 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고 피고인 2의 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창