【원고, 피상고인】
농업협동조합중앙회
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 7. 7. 선고 66나78 판결
【주 문】
원판결중 피고들 패소부분을 모두 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고들의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 먼저 소론 9와 11을 살피건대 원판결에 의하면 원심은 원고조합 부산농산물공판장 임시직원인 피고 1이 같은 임시직원인 소외 1의 담당이었던 원고 조합의 경상북도 일원에서의 1964년도 산 백미 구입사무를 위 조합의 사전승인 없이 1965.2.5에 자진 인수한 후 그해 2.18 대구시내에서 소외 1이 이미 백미 구입자금 50만원을 보관시켜둔 사실이 있는 백미거래 상인 소외 2에게 다시 그 자금 100만원을 더 지급하여 합계 150만원을 보관시켰던바 동인은 그 돈을 수령한 후 도망하고 백미를 인도하지 않아 원고 조합으로서는 그 자금의 회수가 어렵게 되었던 것이고 그것이 위 피고의 그 판시와 같은 조합의 내규 및 지시를 위배한 사무취급으로 인한 것이었은즉 동 피고에게 원고 조합에 대하여 그 자금을 변상할 책임이 있다고 단정하고 다시 동 피고가 위 사무취급상 과실을 자인하고 그 자금 150만원에 관하여 이를 원고 조합에 변상하겠다는 취지의 각서 (갑 제6호증)을 제출한 사실까지 있었던 것이라는 사실을 인정함으로써 원고 조합의 동 피고에 대한 본소 청구를 전부 인정하였음이 뚜렷한 바이나, 그 판시로서는 위 피고의 책임원유가 불법행위이었는지 변상약정이었는지가 분명치 않고 그것이 전자였다면 위 자금 150만원 중 50만원은 전기 소외 1이 지급한 것이었고 위 피고는 100만원을 지급하였던 것이라는 사실을 인정하면서 아무런 특별사정에 관한 설시도 없이 동 피고에게 그 150만원 전액에 대한 변상책임이 있다고 단정하였음이 잘못이었고 후자였다면 위 피고가 자신이 지급하지 않은 위 50만원까지 변상할 것을 약정하게된 경위 즉 그 금원에 대한 원고의 손해를 담보하게된 특별사정에 관하여 아무런 설시가 없었음이 잘못이었다고 할 것이니 그 판시는 이 점에 있어 심리미진과 이유불비의 위법을 면치못할 것이다.
2. 다음 소론 16을 살피건대 원판결은 피고 2가 위 원고조합이 피고 1을 임시적원으로 채용할 당시인 1962.12.12에 원고 조합에 대하여 그날부터 향후 2년간 피고 1의 직무상 과실로 인한 동 조합의 손해에 대하여 연대배상할 책임을 부담하겠다는 취지의 신원보증계약을 하였던 사실과 그 신원보증계약 기간이 경과한 후인 1965.2.18에 피고 1의 전술과 같은 직무상 과실로 인한 손해배상 책임원유가 발생하였던 사실 및 위 사고발생을 원고 조합이 알았으나 최소한도의 관계 직원외에는 비밀히하고 수습책을 강구하던 중 그 사고 발생을 알지 못하는 신원보증 관계사무 담당직원인 소외 3이 피고 2에게 이미 기간이 만료된 위 신원보증계약에 관하여 동인이 1964.12.12부터 향후 2년간 계속하여 피고 1의 신원보증을 할 것을 승낙한다는 내용의 서면(갑 제1호증)을 보내어 그 사고발생 사실을 모르고 있던 동인으로 하여금 그 서면에 날인하여 원고 조합에 제출케 하였던 사실들을 인정하는 일방 위 신원보증계약 경신은 원고 조합이 피고 1의 위와 같은 사고를 신원보증이었던 피고 2에게 통지를 하지 않았을뿐 아니라, 도리어 그 사실을 속이고 동 피고로부터 그 경신에 관한 위 승낙시에 날인을 받으므로써 이루어졌던 것인즉 원고의 위와같은 사기를 이유로 하여 그것을 취소한다는 취지의 동 피고의 항변에 대하여는 그 날인이 위 인정과 같이 사고발생 사실을 모르는 원고 조합직원 소외 3의 종용에 의하여 이루어진 것이었다하여 이를 배척하였음이 뚜렸하다. 그러나 신원보증의 본질이 사용주에 대하여 피용자의 재임 중 장차 그의 고의 과실로 인하여 사용주가 입게되는 손해를 보증(장래 발생할 채무의 보증)하는데 있는 것인 점과 신원보증법 제4조와 제5조의 취지등에 비추어 위 판시와 같이 피고 2로 부터 전기사고발생 후에 그 사고 발생전에 이미 기간이 만료된 종전의 신원보증계약에 관하여 그 계약의 기간만료일을 시기로 하는 계약기간 경신의 승낙을 받는 원고 조합으로서는 동 피고에게 그 사고 발생사실을 고지할 의무가 있었다 할 것이니만큼 동 피고가 그 사실을 알았더라도 그 계약기간 경신에 승낙하였을 것이라는 특별사정이 없는 한 그 경신계약은 비록 그것이 위 판시와 같이 사고발생 사실을 모르는 직원 소외 3의 종용에 의하여 이루어진 것이었다 할지라도이를 원고 조합의 사기로 인한 것이었다고 않을 수 없다. 그러므로 원 판결이 위와 같은 특별 사정에 관한 아무런 심리와 판단이 없이 (더욱이 위 피고의 그 경신계약이 착오로 인한 것임을 이유로 하는 취소항변에 대하여는 판단을 유탈하였던 것이다)전술과 같은 판시로서 피고의 사기에 관한 항변을 배척한 조치에 신원보증에 관한 법리의 오해와 심리의 미진 및 판단 유탈의 위법이있다고 않을 수 없다.
3. 그리고 위설시와 같은 원판결의 각 위법들은 모두 그판결의 피고들의 각패소부분에 영향을 미치었다고 인정되므로 소론중 다른 논점에 대한 판단을 생략하고, 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤