【원고, 피상고인】
민원식 소송대리인 변호사 박천식
【피고, 상고인】
광업등록사무소장
【피고 보조참가인】
고용균 소송대리인 변호사 김세배
【원심판결】
서울고등법원 1984.8.30. 선고 83구756 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 광구(경남 울주군 삼남면 소재 언양지적 제88호)에 관하여 1956.10.4 소외인들 앞으로 규석광업권의 설정이 허가되어 그 등록이 마쳐졌고 위 광업권은 순차 전전된 끝에 1980.5.9피고 보조참가인에게 이전되었으며 1981.7.3자로 그 존속기간연장(1981.10.5-1991.9.30 원심판결에는 1981.9.30까지로 되어 있으나 이는 오기임이 명백하다)등록이 된 사실, 광업법이 1981.1.29자로 개정되어 수정이 법정광물로 추가되자 원고는 같은해 7.30 위 광구에 대한 수정광업권설정출원을 하였고 그 뒤에 피고 보조참가인이 광업권 제51조에 따른 광종추가확인신청을 하였는바 피고는 피고 보조참가인의 위 추가확인신청을 받아들이지 아니하고 1982.8.17자로 원고에 대하여 위 광업권설정출원을 허가하여 원고명의의 수정광업권등록이 이루어졌던 사실, 이에 피고 보조참가인이 이의신청을 제기하자 같은해12.23 동력자원부 광업조정위원회는 광업권자가 광구에서 등록을 한 광물과 동일 광상중에 부존하는 다른 광물을 신고하면 이를 확인, 수리하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 원고에게 별도의 광업권설정을 허가하였음은 부당하다 하여 원고의 수정광업권을 취소하기로 의결하였고 이에 따라 피고가 1983.1.10자로 원고의 광업권을 취소하는 이 사건 처분을 내린 사실등이 인정된다고 전제한 다음, 이 사건 취소처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하는 이유로서, 광업법 제17조 및 동법시행령 제92조 제2항에 의하면, 광업권의 설정을 받고자 하는 자는 피고에게 출원하여 그 허가를 받아야 하고 다만 같은법 제51조는 그 예외로서 광업권자는 그 광구에서 등록한 광물과 동일 광상중에 부존하는 다른 광물에 관하여는 이를 신고하여 그 광물의 존재를 확인받아서 채굴할 수 있는 것으로 규정하고 있는바 위 제51조에서 부존이라 함은 광상의 모암에 어느 주되는 광물이 함유되어 있고 이에 부수적으로 수반하여 존재하는 종성분의 광물을 말한다고 할 것인바 증거들에 의하면, 이 사건 광구에는 위 규석과 수정이 화강암을 모암으로 하여 함께 함유되어 있기는 하나 그중 규석은 경제적 개발가치가 전혀 없어 그 광업권자인 피고 보조참가인이 이를 채굴하거나 그 채굴준비를 한 사실이 없는 반면 수정은 광업권을 설정함에 합당한 품위와 양을 갖춘 사실이 인정되어서 위 광구내의 모암인 화강암에 함유된 주되는 광물은 수정이지 규석은 아니라 할 것이니 위 수정에 대한 광업권은 위 법 제17조에 따른 출원절차를 거쳐 설정되어야 할 것이고 위 법 제51조 소정의 확인신고에 따른 광종추가의 대상이 될 수 없다 할 것이므로 피고 보조참가인의 위 신청은 받아들여질 수 없고 따라서 원고에 대한 수정광업권의 설정, 허가는 적법 타당함에도 피고가 이를 취소한 이건 취소처분은 위법하다고 판시하고 있다.
그러나 광업법에 의하면, 광업권은 일정한 광구에서 등록을 한 광물과 이와 동일광상중에 부존하는 다른 광물을 채굴 및 취득하는 권리이고( 광업법 제5조 참조) 동일한 구역에는 이종광물에 있어서의 일정한 예외의 경우를 제외하고는 2이상의 광업권을 설정할 수 없으며( 같은법 제24조 참조) 광업권설정의 출원구역이 출원당시에 동종광물의 광구와 중복된 경우에는 그 중복된 구역에 대한 광업권의 설정은 이를 허가하지 아니하며 이 경우 동일 광상중에 부존하는 이종광물은 이를 동일광물로 본다( 같은법 제26조, 제28조 참조)고 규정하고 있는바 위 규정내용은 동일한 구역에는 이미 광업권이 설정된 광물과 동일한 광물에 대한 광업권을 중복 설정할 수 없고 광업권설정에 있어서 이미 설정된 광물과 동일광상중에 부존하는 이종광물은 동일광물로 보게 되므로 어떤광물에 관하여 광업권설정이 된 경우에는 그 광물과 동일광상에 부존하는 다른 광물에 대한 광업권설정은 이를 허가하지 아니한다는 것이라고 볼것이다. 또 일단 설정된 광업권은 광업법 제38조 내지 제40조등의 규정에 의하여 그 광업권이 취소되지 않는 한 그 광업권의 존속기간동안 유효하게 존속하는 것이며 그 광업권출원구역의 광물채굴이 경제적 가치가 없다는 이유만으로 당연히 소멸하는 것은 아니라 할 것이다.
이 건에 있어서 원판시 이건 광구에 이미 설정된 규석광업권이 적법하게 취소된바 없다면 그 광업권은 그 존속기간동안 유효하게 존속하고 있다 할 것이고 원심이 설시하고 있는 바와 같이 피고가 그 규석과 동일한 모암에 함께 함유되어 있는 수정에 대하여 또 다시 그 광업권설정을 허가한 것이라면 위 규석과 수정은 동일광상중에 부존하는 이종광물로서 그 광업권설정에 있어서 동일광물로 보아야 할 것이므로 이미 설정된 규석광업권이 존속하고 있는 한 그 광구에서의 수정광업권의 설정은 동일한 광물에 대한 광업권의 중복설정으로서 위법한 것이라 할 것이다. 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 수정광업권설정이 적법하다 하여 피고가 한 위 광업권취소처분이 위법하다고 판시한 것은 광업권설정에 관한 법리오해 내지 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 원심판결은 이미 이 점에서 파기를 면할 수 없으므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환