【재항고인】
김용학
【상 대 방】
도경희
【원 결 정】
서울고등 1971. 5. 6. 선고 71라100 결정
【주 문】
원결정을 취소하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
재항고인의 재항고이유에 대하여,
일건 기록에 의하면 본건 담보는 대전지방법원 65타162부동산임의경매사건의 진행을 원심 69나3687 채권부존재 확인 청구사건에 대한 항소심 판결선고시 까지 정지하는 조건으로 제공된 것인바, 원결정은 담보권리자인 재항고인의 담보취소에 대한 동의 또는 동의있는 것으로 간주될 사유의 증명이 없음에도 불구하고, 본건 담보취소결정을 한 점으로 보아 담보사유가 소멸하였다는 것을 이유로 한 듯하나 위의 채권부존재 확인 청구사건에 있어서는 담보의무자인 상대방도 일부패소의 확정판결이 있었고 위 부동산임의 경매 개시결정에 대한 이의신청사건에 있어서도 경매개시 결정을 취소하고 경매신청을 기각한다는 경매법원의 결정이 있다 하여도 이 결정이 확정된 것이라 인정할 자료를 발견할 수 없음이 일건 기록상 명백하여 본건 담보사유가 소멸한 것이라 인정할 자료없음에도 불구하고 담보사유가 소멸하였음을 전제로 한 원결정에는 담보사유소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 재항고논지는 이유 있고 원결정은 취소를 면치못할것이다.
따라서 민사소송법 제413조 제2항, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기