【원고, 상고인】
개운사
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 8. 21. 선고 66나2240 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 원판결 이유에서 원고주장에 부합하는 듯한 갑 제7호증의 1,2 같은 16호증의2, 을 제16호증의 각 기재부분 제1심 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3 및 원심증인 소외 1의 각 증언과 원심증인 소외 4, 소외 3, 소외 5의 각 일부 증언은 뒤에 설시하는 각 증거에 비추어 믿기 어려우며, 갑 제9호증은 서울특별시장이 경찰서장 앞으로 한 사실조회 회보로서 그 내용은 같은 시에 비치된 사찰대장 기록사항 및 1958.6.6자 불교 조계종 총무원장이 제출한 사찰현황 조사 보고서에 이 사건 건물인 칠성암은 원고 개운사 소속 암자로 되어 있기 때문에 개운사 소유 암자로 본다는 취지이나, 이 조회회보에 첨부된 사찰대장(경성부 당시의 것)에는 이 사건 건물이 개운사 소속 암자라고 볼만한 아무런 기재가 없을 뿐 아니라, 오히려 그 본사가 봉은사로 기재되어 있는 한편, 이에 첨부된 사찰 현황조사 보고서 기재내용은 뒤에 설시하는 각 증거에 비추어 믿기 어려우므로, 결국 위 서증은 원고 주장을 뒷받침하는 자료로 삼을 수 없고, 또 갑 제16호증의 1과 3에는 이 사건 건물이 원고 개운사에 소속된 암자임과 개운사 사찰재산으로 등록이 마쳐져 있다는 취지의 서울특별시 교육위원회 교육감의 증명문언이 기재되어 있으나 원심증인 소외 5의 증언(위에 믿지 않은 부분제외)과 변론의 취지에 비추어 보면, 위 서증은 모두 서울특별시 교육위원회에 비치된 사찰대장에 근거를 두고 작성된 것으로서 이 대장에 기재된 원고 개운사의 재산목록은 1962년경 당시 개운사주지 소외 6의 신청에 의하여 주로 위에 믿지 아니한 불교 조계종 총무원장의 사찰현황조사 보고서에 근거를 두고 작성된 것임을 엿볼 수 있어, 이들 역시 원고 주장을 뒷받침할 증거로 하기 어려웁고 원심의 제2차 현장검증 결과에 의하면, 이 사건 건물인 칠성암의 법당에 안치된 불상중에 봉안우 삼각산 대원암칠성각, 개운사대원암 칠성각이라는 기재가 있으나 이것만으로는 원고 주장에 대한 입증 자료로서 부족하며, 그밖에는 아무런 증거가 없다. 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증, 같은 14호증 및 제1심증인 소외 7의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제30호증의 1내지 4, 원심 증인 소외 8의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제38호증, 각 기재와 제1심증인 소외 7, 원심 증인 소외 13, 소외 8, 소외 9, 소외 10의 각 증언 및 원심증인 소외 4, 소외 3의 각 일부증언(위에 믿지 아니한 부분제외)에 원심의 제1, 2차 현장 검증결과와 변론의 전취지를 합쳐보면 이 사건 건물은 지금으로부터 약 30여년전 망 소외 11 화상이 그전에 있던 건물을 모두 헐고, 칠성암이라는 사명아래 관음전(법당), 요사 및 선방(별당)의 각 건물로 신축한 사찰 건물로서, 위 소외 11이 원고 개운사와 별도로 이 칠성암의 주지가 되어 관리하다가 사망한 뒤에는 대대로 그 주지직이 계승되어 오고 있으며, 원고 개운사 소유임야 내에 건립되어 있기는 하나 개운사의 경내에 소속된 암자가 아니고(개운사 경내에는 칠성각이라는 이름이 비슷한 건물이 따로 있다), 일정 시부터 본사인 봉은사의 말사로서 개운사와 동등한 독립된 사찰이었으며 불교신도들의 예배에 쓰여져온 건물인 사실, 그런데 불교 재산관리법(1962.5.31 법률 제1087호)이 시행되어 같은법 부칙 제2조 제1항에 따라 사찰의 재산목록을 관할청에 보고함에 있어서, 당시의 불교조계종 총무원장 소외 12는 위와 같이 독립된 사찰로 별개의 주지에 의하여 유지 관리되여 온 칠성암의 이 사건 건물을 사실과는 틀리게 개운사 소유인 것처럼 보고함으로써 그와 같이 사찰대장에 등록이 된 사실(원고 개운사와 동등한 말사인 사찰이었던 칠성암이 그 뒤 개운사에 흡수 병합되었다거나 또는 이 사찰의 건물만이 개운사에 양도되었다고 볼 아무런 증거가 없으므로 위와 같은 총무원장의 보고는 사실과 틀리는 허위의 내용이라고 볼 수밖에 없다)을 인정할 수 있으므로 이 사건 건물이 이를 건립한 망 소외 11의 상속인의 소유에 속하는 것인지 또는 칠성암이라는 비법인사단인 사찰을 구성하는 불교신도들의 총유에 속하는 것인지의 여부는 별문제로 하고, 원고 개운사의 소유라고는 볼 수 없다하여 원고의 청구를 기각하였다.
그러나 불교재산관리법 제6조, 제7조, 제9조, 동법 부칙 제2조 및 동법시행령 제3조 등의 규정에 의하면, 각 사찰과 그 주지는 관할청인 서울특별시장 또는 도지사에게 등록하여야 하고, 또 위 법 시행후 3월 이내에 동법시행일 현재의 재산목록을 관할청에 보고하여야 하므로 위 칠성암이 원고 개운사와 독립된 사찰인가 여부를 판단하기 위하여는 위 칠성암에 관하여 위 법규에 의한 등록 또는 보고가 되어 있는가를 심리할 필요가 있다 할 것이고, 갑 제9호증(사실조회 회보 )갑 제16호증의 1(증명원)기재는 이건 사찰의 관할청인 서울 특별시장이나 그 교육감의 공문 또는 증명서와 불교 조계종 총무원장의 관할청에 대한 사찰 현황보고서로서 특별한 사정이 없는 한 진실에 부합한다고 볼것임에도 불구하고, 원심이 일건 기록에 의하여 그간 국가법령과 불교내의 법규의 변경이 있었음을 엿볼 수 있음에도 이를 간과하고 40년전 작성한 주지 등 명의의 서류인 갑 제30호증의 1 내지 4기재와 이미 폐지된 조선불교 조계종총본사태고사법인을 제38호증 등의 기재 등에 의하여 위에서 본 사찰의 관할청에 대한 등록, 보고 등의 관계를 심리함이 없이 만연히 위 갑 제9호증, 동 제16호증의 1등을 배척하고 위 칠성암이 독립된 사찰이라고 인정하였음은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호