【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 한정수
【원심판결】
부산지방법원 1974.1.18. 선고 73노1188 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 본다(피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다).
기록에 의하면 피고인은 이 사건의 예비적 공소사실에 대하여 다음과 같이 변명하고 있다. 즉, 피해자가 소파수술을 요구하였지만 기태인 의심이 나서 수술전에 조직검사를 하고 나서 하기로 하였을 뿐더러 태밑에 농이 보여서 전문 병원에 감정을 하기 위하여 태를 콩알만큼 떼어 냈다는 취지인 것이다, 이러한 취지의 피고인의 진술은 바꾸어 말하면 피고인의 행위가 검사가 주장하는 예비적 공소사실의 범죄성립을 저각하는 이유되는 사실을 진술한 것이라고 볼 수 있다.
왜냐하면 피고인으로서는 기태의 의심이 생겼으나 조직검사까지 하여 보지 아니하고서는 기태인지의 여부를 단정하기 어려워서 피해자의 태반에서 검사용으로 육편을 떼어냈다는 취지이기 때문이다. 피고인이 자백하는 것처럼 기태의 의증을 가지고 피고인이 덤빈 것이 결과적으로는 오진이었는지는 모르나 의사가 정상적인 진찰행위의 일환으로서 검사용으로 태반에서 육편을 떼어 냈다고 하여 이것이 태반기타 모체에 지장을 주는 것이 아닌 한 이것이 상해행위에 속하는 것이라고는 볼 수 없을 것이다. 그렇다면 원심으로서는 피고인이 피해자의 태반에서 가위로 육편을 떼어낸 행위가 정당행위인지의 여부를 심리하고 여기에 대한 판단을 명시하였어야 할 것이다. 원심이 이러한 판단을 하지 아니한 것은 위법이라 할것이다. 이리하여 형사소송법 제397조에 쫓아서 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행