【원고, 피상고인】
이승주 소송대리인 변호사 이광석
【피고, 상고인】
대한민국 법률상대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 김화삼, 이선강, 최장환
【원 판 결】
서울고등법원 1975.1.31. 선고 73나1519 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단 원판결과 기록에 의하면 원고가 피고로부터 본건 대 156평을 매수하여 대금 전액을 지급한 사실, 위 부동산을 피고가 원고 이외의 타인에게 매도한 사실이 없다는 사실과 피고가 소외 한국직업기술학교설립위원 황상기외 박형곤, 박희조, 백영팔에게 본건 토지의 인접된 임야 17,078평을 불하한 바 있는데 소외 구영학이 피고 및 위 황상기등을 상대로 위 임야에 대한 소유권이전등기 소송을 제기함에 있어서 피고가 황상기 등에는 매도한 바 없는 본건 토지도 위 황상기 등이 매수한 것처럼 포함하여 불법청구한 결과 이를 인용하는 판결( 서울민사지법 66가2459)이 선고 되고 이에 대하여 피고가 항소제기( 서울고법 67나2548)하였다가 본건 토지 역시 위 황상기등에게 매도한 것으로 착각하고 착오로 항소취하하였으나 피고가 뒤늦게 위와 같은 사실을 알게 되어 그를 이유로 항소취하를 취소하는 동시에 기일지정신청을 하여 현재서울고법에 계속중인 사실, 한편 위와 같은 피고의 항소취하를 본건 토지가 위 1심판결에 의하여(그 사건의 피고 항소인 황상기의 사건 부분은 계속중임이 기록상 엿보인다) 피고로부터 황상기 외 3명, 한국직업기술학교설립 위원회 구영학을 거쳐 타에 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있어 이는 결국 위와 같은 경위로 본건 토지에 대하여 매수자 아닌 타인 명의로 경료된 소유권 이전등기는 위 소송결과 기타 방법에 따라 말소환원 여부가 결정지워질 특별한 사정이 있다고 인정하여 본건 토지에 관하여 피고는 원고에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고 만일 피고가 위 소유권이전등기절차 이행이 불능한 때에는 그 대상으로서 변론종결 당시에 가까운 1973.5.12 현재의 시가인 금 3,120,000원을 지급할 의무 있다고 판단하고 있음을 알 수 있다. 사실관계가 그러하다면 피고의 항소취하에 대한 기일지정신청에 관한 판결도 없을 뿐 아니라 동 사건( 서울고법 67나2548)의 피고 황상기에 관한 사건 부분은 아직 서울고법에 계속 중임이 엿보이고, 위 황상기도 본건 토지를 피고로부터 자기들이 매수한 사실이 없다고 자인하고 있음이 엿보이는 본건에 있어서 위의 각 소유권이전등기는 소송 기타 방법에 따라 말소환원여부가 결정지워질 특별한 사정이 있다할 것이므로 피고의 원고에게 본건 토지의 소유권이전등기절차 이행은 아직 이행 불능이 확정되었다고 볼 수 없고 이행불능이 확정되었다는 것을 전제로 하는 상고논지는 부당하며 기록과 원판결에 의하면 본건 청구는 그 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 청구한 것으로서 본래적 청구와 대상청구를 병합한 것임을 알 수 있는바 대상청구는 본래적 급부청구의 현존함을 전제로 하여 이것이 판결 확정후에 이행불능 또는 집행불능이 된 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 경합은 현재의 급부청구와 장래의 급부 청구와의 단순병합에 속한다 할 것이고 이 경우의 대상금액의 산정시기는 사실심변론의 종결당시의 본래적급부의 가격을 기준으로 산정하여야 함이 상당하다 할 것이므로 ( 대법원 1960.8.18. 선고 4292민상733 판결참조)원심이 같은 취지에서 한 판단판결은 정당하고 원판결에는 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 원심의 정당한 조처를 비의하는데 불과한 것으로서 채용할 수 없다. 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호