【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 용남진
【원심판결】
육군고등군법회의 1982.5.21 선고 82고군형항 제99호 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
피고인의 상고이유 제1점에 관하여,
기록에 의하면, 피고인은 적과 교전이 예측되는 휴전선 남방한계선 방책선 경계근무를 임무로 하는 소속대의 소대장으로서 1982.1.29.18:00부터 그 다음날 01:00까지 방책선 경계근무를 하게 되었으므로 근무병력의 군장검사, 암구호, 초소특별수칙, 정신교육등을 확인 점검한 후 병력을 직접 인솔하여 각 초소에 배치하고 순찰, 감독하여야 함에도 불구하고 근무자중 선임분대장인 하사 김순수에게 근무병력을 배치하도록 하고 동일 18:00경부터 19:15경까지 사이에 소속대 선임하사실에서 술을 마심으로써 전투준비를 태만히 한 사실을 인정할 수 있으므로 이는 군형법 제35조 제1호 소정의 전투준비태만죄에 해당한다 할 것이고, 방책선 경계근무에 우선적으로 임하여야 할 피고인이 소속대원들에 대한 정신교육을 실시한 사실만으로는 위 죄책을 면할 수 없다 할 것이니 이와 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 군형법상의 전투준비태만죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며 원심이 인정한 사실을 부인하는 주장은 군법회의법 제432조 소정의 사유에 해당되지 아니하여 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 논지는 이유없다.
피고인의 상고이유 제2점, 변호인의 상고이유 제1점에 관하여,
원심 및 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 피고인의 소속대원인 상병 박홍석이 1982.1.29.19:40경 소속대에서 하사 송명기의 총기를 탈취한 후 난사하여 피고인 및 하사 김순수, 병장 강내순을 쏘고 달아났으므로 위 박홍석이 군형법 제35조 제3호 소정의 직무상 공격하여야 할 적에 해당함에도 불구하고 소대장인 피고인이 정당한 사유없이 이에 대하여 공격하지 아니하였다고 판시하고 있다. 그러나 기록에 의하면 위 박홍석은 1982.1.29.18:00경부터 소속대 내무반에서 소대장인 피고인과 면담을 하던중 그 면담태도가 불손하다는 이유로 선임하사인 공소외 온기윤으로부터 주먹과 발로 구타를 당하고 순간적으로 흥분하여 내무반을 뛰쳐나와 북쪽 약 80미터 거리에 있는 방책선 제334초소에 가서 19:40경 그곳에 있는 하사 송명기의 총기를 탈취하여 난사하기 시작하자 피고인이 뒤쫓아가서 이를 만류하였으나 오히려 피고인을 향하여 1발 발사하여 피고인에게 좌전박부 관통상을 입히고 내무반쪽으로 달아나던중 내무반앞에서 하사 김순수, 병장 강내순을 만나자 이들에게 수발 난사한 후(위 김순수는 그 자리에서 사망하고 강내순은 그 다음날 17:20경 사망하였다) 다시 달아나다가 위 제334초소 서남방 약 25미터 지점의 비무장지대에 총기를 버린후 취사장에 들 어와 숨어 있다가 그 다음날인 같은해 1.30.04:00경 취사장 동쪽 약 100미터 지점에 위치한 증가초소에서 무기를 탈취하려다가 동 초소에 근무중이던 상병 조병호, 일병 유시욱에 의하여 사살된 사실, 그런데 피고인은 위와 같이 총상을 입고도 소속 중대장에게 전화보고한 후 위 박홍석을 설득하여 총기난동을 그만두게 하기 위하여 계속하여 뒤쫓아 가면서 찾아 다니던중 20:20경 중대장에 의하여 106병원으로 후송된 사실을 인정할 수 있는바, 위 사실관계에 의하면 위 박홍석이 같은 소속대원을 사살하고 또한 월북하기 위하여 총기를 비무장지대로 던졌다 하더라도 피고인이 총상을 입은 직후부터 중대장에 의하여 후송될 때까지는 위와 같은 사실을 모르고 있었기 때문에 피고인으로서는 위 박홍석을 순간적인 흥분상태에서 총기난사 사고를 일으킨 단순한 범법자로 판단할 수 밖에 없고 군형법 소정의 직무상 공격하여야 할 적에 해당한다고 인식할 수는 없었다 할 것이니 피고인이 위 박홍석을 군형법 소정의 직무상 공격하여야 할 적이라 인식하면서도 이를 공격하지 아니하였다고 판시한 원심판결은 이 점에서 군형법 제35조 제3호 소정의 직무상 공격하여야 할 적에 대한 공격기피죄의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 위 공격기피죄와 장교전투준비태만죄는 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 육군고등군법회의로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환