【원 고】
원고 1 외 5인
【피고, 피상고인】
주식회사조흥은행 외 3인
【독립당사자참가인, 상고인】
재단법인 지덕사 소송대리인 변호사 백낙민
【원심판결】
서울고등법원 1980.10.7. 선고 80나102,103 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 제1심 판결 중 독립당사자 참가에 관한 부분을 취소한다.
독립당사자 참가의 소를 각하한다.
참가로 인한 소송총비용은 독립당사자 참가인의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 상고이유를 판단한다.
가. 원심판결은, 민법 제48조 제 1 항은 재단법인설립에 있어 재산출연자와 법인과의 관계에 있어서의 출연재산의 귀속에 관한 규정이고, 제 3 자에 대한 관계에 있어서는 출연행위가 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속은 부동산의 권리에 관해서는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 한다고 할 것이라고 판시하고 있는바, 이는 본건에 관한 당원의 환송판결 취지에 따른 것으로 정당하며, 여기에 제 3 자란 정당한 이해관계 있는 제 3 자를 가리킨다는 소론은 독자적인 것이니 이 점에 관한 소론은 채택할 바 못된다.
나. 독립당사자 참가 소에 관하여는 다음 직권판단에서 설시하는 바, 소론은 결국 이유없는 것이다.
2. 직권으로 판단한다.
민사소송법 제72조에 규정된 독립당사자 참가라 함은 타인간에 소송계속 중 제 3 자가 그 소송의 목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하여 당사자로서 그 소송에 참가함을 말하고, 이는 3당사자간의 권리의무 또는 법률관계를 모순없이 한꺼번에 해결하려는 것이므로 원ㆍ피고간의 본소송의 목적인 권리가 원고와 참가인과의 사이에 그 어느편에 속하는가를 결정함을 목적으로 하는 것인 만큼 본소의 원고 청구와 참가인 청구가 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하며, 참가인은 피고에 대하여 일정한 청구를 함은 물론 원고에 대하여도 일정한 청구를 하여야 한다고 해석된다. 돌이켜 본건 참가청구에 관하여 보건대, 참가인은 주청구로서 재단법인을 설립키 위하여 출연한 재산(부동산)은 재단법인 성립과 동시에 그 재산에 대한 등기 없이도 법인의 재산이 된다는 주장아래 본건 부동산은 원고의 망부가 참가인 재단법인에의 출연한 재산이라 하여 피고들에 대하여 그 소유권을 주장하여 피고들 명의의 각 등기말소를 구하고 있는바(원심확정사실), 앞에서 본 바와 같이 출연재산이 부동산인 때에는 이에 관한 취득등기 없이는 제3자인 피고에 대하여 그 재산취득을 주장할 수 없으므로 참가인은 위 말소청구권이 자기에게 있다고 할 수 없고, 오직 위 재산출연자의 상속인인 원고를 대위하여서만 그 말소청구가 가능하다 할 것이니, 본소송의 목적이 참가인의 권리에 속한다고 할 수 없을 뿐 아니라 원고의 청구와 참가인의 피고에 대한 청구가 서로 양립할 수 없는 것도 아니므로 본건 참가는 주위적이건, 예비적이건, 모두 참가요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라(견해를 달리하는 소론은 이유없다) 아니할 수 없음에도 불구하고, 본안 판결을 한 원심 및 제1심 판결은 부당하다 할 것이니 이를 파기 및 취소하고, 본건은 위 원심의 확정한 사실에 의하여 당원에서 자판하기에 충분하므로 독립당사자 참가 소를 각하하며, 이에 관한 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 한다.
여기에는 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창