【원고, 상고인】
서울 실명용사촌 이주정착추진위원회 소송대리인 변호사 이상규
【피고, 피상고인】
강동구청장
【원심판결】
서울고등법원 1983.10.14. 선고 83구179 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 본건 임야에 대한 개간허가기간은 1971.11.24부터 1972.5.23까지이고 원고가 위 개간허가기간 경과후인 1972.6.경 피고에게 본건 개간허가의 부관인 개간지역내에 있는 건물철거 등의 부담을 이행하기 위하여 개간허가기간을 1972.12.20까지 연장해 줄 것을 신청하였으나 피고는 본건 임야의 개간공사가 사실상 준공상태이나 건물철거 등의 문제가 해결되지 아니하여 준공인가가 어려우니 위 건물철거 등의 문제를 해결하라고 하면서 개간허가연장신청을 받아들이지 아니한 사실을 확정하고, 따라서 본건 임야에 대한 개간허가는 1972.5.23 그 허가기간이 만료됨으로서 그 효력이 소멸하였으므로 개간허가의 효력이 존속함을 전제로 하는 원고의 주된 청구는 이유없다 하여 기각하였다.
원심의 위와 같은 사실인정을 기록과 대조하여 보아도 정당하게 인정되고, 기간을 정한 개간허가 처분은 기간연장 등의 특별한 사정이 없는 한 기간경과후에는 다시 개간행위를 할 수 없다는 의미에서 장래에 향하여 그 효력이 소멸한다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 피고가 원고에 대하여 개간지역 내의 건물철거등 부담의 이행을 촉구하였다 하여 그것만으로 원고의 개간허가 연장신청을 묵시적으로 받아들여진 것이라고 단정할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
2. 부관부 행정처분에 있어서 그 부관의 내용은 적법하여야 하고 그 이행이 가능하여야 하며 위법하거나 그 이행이 불가능하여 그 하자가 명백하고 중대한 때에는 그 부관은 무효라고 할 것임은 논지와 같으나, 기록에 의하면 피고는 원고의 신청에 의하여 실명용사촌의 이주정착부지의 조성을 목적으로 본건 임야에 대한 개간허가처분을 함에 있어서, 원고에게 개간지역내에 있는 40여기의 분묘와 5동의 지상건물을 이해관계인과 원만히 협의하여 관계법규에 의한 절차를 필한 후 철거하고, 개간준공 후 10일 내에 준공검사신청서를 제출하여 검사를 받어야 한다는 등 15개 항목의 부담을 부과한 사실(원고가 주장하는 구천파출소의 이전은 본건 임야개간허가의 부관에 포함되어 있지 아니하다)을 인정할 수 있는 바, 위 부관의 내용은 본건 임야에 대한 개간허가가 원고의 실명용사촌의 이주정착부지를 조성하는데 그 목적이 있고, 개간허가를 받은 원고는 개간준공인가를 받은 후 개간지상에 건물을 신축하여 사용할 수 있을 뿐만 아니라 수의계약으로 이를 매수할 수 있는 지위를 얻게 되는 원고의 이익을 위한 수익적 처분이므로, 원고로 하여금 그의 노력과 비용으로 개간지역내에 있는 사설분묘와 건축물을 이해관계인과 원만히 협의하여 관계법규에 의한 절차에 따라 이를 이장 내지 철거하도록 한 것이라고 보여지므로, 위 분묘와 건축물이 적법하게 매장 내지 건축된 것이라 하여 그 철거 내지 이장이 불가능 하다거나 개인의 사유재산권을 침해하는 위법한 부담을 부과한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 원심이 이와 같은 취지를 전제로 하여, 피고가 본건 임야의 개간공사에 대하여 건물철거등 부대조건이 이행되지 아니하였다는 이유로 원고의 1972.5.21자 개간준공검사 신청을 거부한 처분은 당연무효의 행정처분이라고 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 논지와 같은 행정행위의 부관에 관한 법리오해 내지 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
3. 원심판결에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 피고가 1976.8.11 원고에 대한 본건 임야의 대부허가를 취소한 사실을 인정한 다음, 본건 임야에 대한 개간허가는 당시 시행중인 농경지조성법(1967.1.16 법 제1872호) 제12조, 제3조, 제14조의 규정에 의한 것이고 같은법 제14조 제1항 제2호에 의하면 국공유 미간지의 대부허가는 개간허가의 전제조건으로 규정하고 있음을 전제로 하여, 본건 임야에 대한 대부 허가가 취소되었고 개간허가 기간이 만료되어 개간허가의 효력이 상실된 원고에 대하여 피고가 1980.4.17 본건 임야에 대한 개간준공 인가를 거부한 처분은 당연무효의 행정처분이라고 볼 수 없다하여 원고의 예비적 청구를 기각하였다. 그런데 그 당시 시행중인 농경지조성법(1967.1.16 법 제1872호) 제13조 제2항에 의하면 서울특별시ㆍ부산시 및 시의 행정구역안에 있어서의 개간허가는 대통령령이 정하는 바에 의하여 제한할 수 있다고 규정하고 동법시행령 제13조에 의하면 서울특별시ㆍ부산시 및 시의 행정구역안에 있는 미간지의 개간허가는 사유미간지에 한하여 허가할 수 있다고 규정하여 국공유 미간지에 대한 농지조성을 목적으로 한 개간허가를 금지하고 있었으므로, 그 당시 서울특별시의 행정구역 안에 있고 국유임야였던 본건 임야에 대한 개간허가는 위 농경지조성법에 의한 개간허가라고는 볼 수 없고 산림법 제10조, 동법시행규칙 제10조 제2항의 규정에 의한 개간허가라 할 것이며(이 점에 있어서는 원ㆍ피고 사이에 다툼이 없다) 위 산림관계 법규에는 임야에 대한 대부계약이 개간허가의 전제조건이라고 볼만한 아무런 규정이 없음에도, 원심이 본건 임야에 대한 개간허가가 위 농경지조성법의 관계규정에 의한 것임을 전제로 하여 임야의 대부계약이 개간허가의 전제조건이라고 판시한 것은 잘못이라 할 것이고, 또한 개간허가의 준공인가는 개간공사에 의하여 조성된 토지의 상태가 개간허가 및 이에 부수한 부대조건에 적합한가의 여부를 확인하는 일종의 확인행위이고 개간허가를 받은 자는 개간 준공인가를 받은 후 이를 대부받아 개간지상에 건물을 신축하여 사용할 수 있을 뿐만 아니라 수의계약에 의하여 이를 매수할 수 있는 지위를 얻게 되므로 이를 위하여 많은 비용과 노력을 투자하는 것이고 개간허가를 받은 자의 이러한 지위 내지 이익도 법률상 보호받아야 할 것이므로 피고로서는 개간허가기간 경과후라 할지라도, 허가기간 내의 개간공사로 인하여 조성된 토지의 상태가 개간허가의 용도에 적합하고 이에 부수하여 부과된 부관이 이행되었느냐의 여부를 검토 확인하여 준공인가를 할 것인가를 판단하여야 할 것이며 단순히 개간허가기간이 경과되었다는 사유만으로서는 개간 준공인가를 거부할 사유가 되지 못한다고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면 원고는 1979.12.3 본건 개간지에 인접한 구천파출소가 철거 이전되고 1980.3.25 진입도로가 개설되자 다시 피고에 대하여 본건 임야에 대한 개간 준공검사를 신청하였고, 이에 대하여 피고는 1980.4.17 본건 임야에 대한 대부계약이 이미 취소되었고 개간허가기간이 경과되어 그 효력이 소멸하였을 뿐만 아니라 아직도 개간지역내에 있는 건축물의 철거가 이행되지 아니하였다는 이유로 개간 준공검사를 할 수 없다하여 이를 거부한 사실이 인정되는 바, 위 거부처분의 이유중 원고에 대한 본건 임야의 대부계약이 취소되었고 개간허가 기간이 경과되었다는 사유는 위에서 본 바와 같이 본건 개간 준공인가의 거부사유가 되지 못한다고 할 것이니 원고가 위 개간허가의 부관을 모두 이행하였음에도 피고가 원고의 준공인가의 신청을 거부하였다면 그 거부처분은 위법임을 면치 못한다 할 것이나 원고가 본건 개간허가의 부관인 건물철거 등의 부담을 아직 이행하지 아니하였다는 사유는 본건 개간 준공인가를 거부할 사유에 해당된다 할 것이므로 이 점에 있어서 피고의 위 거부처분은 당연무효의 행정처분이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 원심이 피고의 1980.4.17자 준공검사 거부처분이 당연무효의 행정처분이라고 볼 수 없다고 판단한 조치는 그 이유설시에 있어서 다소 미흡한 점이 있다 하더라도 결과에 있어서는 정당하다 할 것이므로 결국 논지는 이유없음에 귀착된다 할 것이다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기