【원고, 상고인】
대한예수교 장로회 승동교회 소송대리인 변호사 방순원, 조영황, 이영수
【피고, 피상고인】
김현호 소송대리인 변호사 변정수
【원심판결】
서울고등법원 1981.1.28. 선고 80나3457 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인 방순원의 상고이유(원고 소송대리인 이영수의 상고이유 보충서는 기간도과 후에 제출된 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서만)를 판단한다.
(1) 강제집행에 대한 제3자 이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 채무자 이외의 제3자로서 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장하여 강제집행의 배제를 구하는 것이기 때문에 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있어야만 할 것이다. ( 당원 1969.3.16. 선고 65다70 판결 참조) 따라서 강제경매 개시결정이 있은 후에 소유권을 취득한 제3자는 집행채권이 변제 기타 사유로 소멸된 경우에도 청구에 관한 이의의 소에 의하여 채무명의의 집행력이 배제되지 아니한 이상 그 경매개시 결정은 취소될 수 없고 그 결정이 취소되지 않고 있는 동안에는 그 소유권을 집행채권자에게 대항할 수 없으므로 제3자 이의의 소에 의하여 그 강제집행의 배제를 구할 수는 없다할 것이다. (가압류된 부동산을 양수한 제3취득자의 변제로 인하여 피보전 권리가 소멸되면 그 제3취득자는 가압류 채권자에 대한 관계에 있어서도 소유권 취득을 대항할 수 있게 되고, 가압류 채권자의 강제집행은 결국 채무자 이외의 제3자의 소유물에 대하여 하여진 것이 되어 허용될 수 없음은 소론과 같으나 채무명의가 존재하지 않는 가압류의 경우와 상위하여 강제집행의 청구채권은 채무명의이고 이 채무명의는 변제되었다는 사유만으로 집행력이 배제되는 것이 아니고, 청구 이의의 소 등에 의하여 그 집행력이 배제되어야만 할 것이므로, 집행채권의 변제만을 이유로 강제집행의 배제를 구할 수는 없을 것이다) 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산에 대한 경매개시 결정이 있은 후에 그 소유권을 취득한 원고는 그 소유권 취득 후, 집행채권이 변제되었다는 사유만으로 집행채권자인 피고에게 소유권을 주장할 수 없고 따라서 제3자 이의의 소로서 집행의 배제를 구할 수 없다고 한 판단은 정당하고, 이와 달리 강제경매에 있어서도 집행채권이 변제되면 그 경매개시 결정이 실효된다 함을 전제로 하여 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
(2) 기록에 의하면, 원고가 원심까지에 주장하여 온 바는 " 피고가 청구금액 1,000만원으로 이 사건 부동산에 대한 강제경매신청을 하여 1979.7.21 강제경매 개시결정이 있고, 그달 23일에 그 기입등기가 되고, 원고는 그달 24일에 그 명의의 소유권이전등기를 경유하였으므로 원고는 위 청구금액 1,000만원에 한하여 책임을 부담한 소유권을 취득한 것이나, 그달 31일에 위 청구금액 1,000만원과 경매절차비용 금 8만원 도합 1,008만원을 채무자를 대위하여 적법하게 변제공탁 하였으므로 피고의 위 강제경매 신청은 그 목적을 달하여 허용될수 없다" 는 것으로서 결국 그 주장의 취지는 위 강제경매 개시결정이 그 효력을 발생하였음을 전제로 하고 그 후에 집행채권이 적법한 변제공탁으로 소멸되었다는 이유로 강제집행의 배제를 구함에 있음이 뚜렷하고, 또 강제경매 개시결정이 있으면 집행법원은 직권으로 채무자에게 송달하고, 그 사유를 등기부에 기입할 것을 등기공무원에게 촉탁하여야 하는 것이므로 ( 민사소송법 제603조, 제611조) 특별한 사정이 없는 한 강제경매 개시결정이 있고 그 기입등기가 경료된 경우에는 채무자에 대한 송달도 있는 것으로 일응 추정될 것이다.
위와 같은 사정들과 소송의 경과에서 볼 때 원심이 더 나아가 이 사건 강제경매 개시결정이 채무자에게 송달되었는지의 여부를 확정하지 않고 위 강제경매개시결정의 효력이 적법하게 발생한 것으로 본 조치에 소론의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철