【원고, 피상고인】
전병윤
【피고, 상고인】
배춘희 외 4명 피고등 소송대리인 변호사 강인수
【원 판 결】
대구지방법원 1977.6.22. 선고 76나475 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고등 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 피고 김우분은 그의 남편이었던 소외 망 배사성이 1960.9.28 아들없이 사망하자 피고 배영식을 위 망인의 사실상의 양자로 삼고 1963.8.21에 이르러 위 망인의 딸인 피고 배춘희, 배태희, 배옥희 등을 데리고 다른곳에 개가하면서 피고 배영식으로 하여금 위 망인의 제사를 받들게 하기 위하여 위 피고등을 대리하여 자기들이 위 망인으로부터 상속한 본건 토지를 피고 배영식에게 증여하고 원고는 1964.2.20 피고 배영식으로부터 본건 토지를 금 49,000원에 매수한 사실(피고 배영식은 미성년자이므로 그의 생부인 배선구가 본건 토지를 증여받을 때나 이를 매도할 때 그 대리권을 행사하였다) 을 인정한 다음 피고 배영식을 1964.1.28 위 망 배사성의 사후양자로 선정한 행위는 민법 제867조에 비추어 현행 민법상 허용되지 않는 바로서 그 신고는 당연무효라 할것이므로 그와같은 신고에 관계없이 피고 배영식에 대한 친권자는 여전히 생부인 배선구가 되는 것이고 동인이 친권자로서 그 법정대리권에 기하여 본건 토지를 원고에게 매도한 행위는 유효한 것이라고 판단하고 있다.
살피건대 기록에 의하면 피고 배영식은 1958.1.11생으로서 1964.1.28 피고 김우분에 의하여 위 망 배사성의 사후양자로 선정 신고되어 그후 호적부상 위 망 배사성의 사후양자로 등재되어 오고 있는바, 위 사후양자의 입양은 위 망인에게 직계비속이 있는 경우로서 민법 제867조에 위반되는 것은 사실이나 위 사후양자 선정신고가 동법 제883조 소정의 무효사유에 해당되는 경우는 별문제로 하고 그렇지 않는한 동 사후양자의 입양은 동법 제884조에 의하여 취소될 수 있음에 그치고 이를 당연무효의 입양이라고는 할 수 없으며(이에 배치 되는 당원 1974.9.24 선고 73므8 판결은 이를 변경한다) 따라서 위 입양은 동법 제884조에 의하여 그것이 취소되지 않는한 유효한 입양이라 할 것이니 그렇다면 위 원판시와 같이 피고 배영식이 본건 부동산을 증여받았다 하더라도 원고가 위와 같이 이를 매수하였다고 주장하는 1964.2.20 당시 그의 친권자인 법정대리인은 위 배선구가 아니라 그 양모인 피고 김우분이라할 것인즉 원심으로서는 위와같은 사실을 심리하여 위 피고 배영식의 사후양자로서의 입양의 효력과 나아가 위 배선구의 본건 매매행위의 유무효를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위 원판시와 같이 판단하였음은 필경 채증법칙위반 또는 심리미진이나 이유불비의 위법을 저질렀거나 위 민법조문에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 이점 논지는 이유있어 원판결은 피고등 소송대리인의 그 나머지상고이유를 판단할 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥