【원 고】
세화식품주식회사
【피 고】
경상북도지사
【주 문】
1. 주위적 청구에 관한 소를 각하한다.
2. 원고의 예비적 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고는, 주위적으로 피고가 1983. 3. 23. 원고에 대하여 환위 1436-251호로써 한 두부류제조업허가사항 변경허가신청반려처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 예비적으로 피고가 1983. 6. 23. 원고에 대하여 환위 1436-658호로써 한 두부류제조업허가사항 변경허가신청반려처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】
(1) 원고는 1973. 10. 17. 피고로부터 영업소의 소재지를 경북 의성군 단촌면 하화동 1093 영업소의 명칭을 단촌두부, 영업의 종류를 두부제조업으로 하는 내용의 식품제조영업허가를 받아 “단촌두부”를 경영하여 오다가 그 장소와 시설이 협소하고 노후하여 경북 군위군 효령면 중구동 387에 두부류제조공장을 신설하고 식품위생법시행규칙 별표 9의 시설기준에 적합한 시설을 갖춘 다음 위 단촌두부의 영업장소를 신설공장으로 이전하기 위하여 1983. 3. 7. 피고에게 위 두부제조영업허가사항중 영업소의 소재지를 경북 의성군 단촌면 하화동 1093에서 경북 군위군 효령면 중구동 387로 변경하는 것을 허가하여 달라는 내용의 허가신청을 하였더니 피고가 1983. 3. 23. 원고에 대하여 보건사회부장관이 식품위생법 제23조의 3 제4호에 따라 1982. 7. 27. 보건사회부 고시 제82-46호로써 공익상 또는 식품, 첨가물의 수급조절상 허가를 제한할 필요가 있다고 인정하여 지정한 영업 또는 품목에 해당하기 때문에 영업장소변경허가를 할 수 없다는 이유를 내세워 원고의 위 허가신청을 반려(거부)하는 처분을 하였고, 2. 1983. 6. 22. 피고에게 재차 위와 동일한 내용의 두부제조영업허가사항변경(장소이전)의 허가신청을 하였더니 피고가 1983. 6. 23. 같은 이유를 내세워 이를 거부하는 처분을 하였는바, 보건사회부에서는 위 82-46호 고시에 뒤이어 1983. 1. 17. 식품 제1436-744호로써 영업허가장소의 도내 이전일 경우에는 위 82-46호 고시에 의한 제한을 받지 아니한다는 보건사회부장관의 지침을 시달한 바 있으므로 신규허가의 경우에는 식품위생법 제23조의 3 제4호 및 보건사회부 고시 제82-46호가 적용되지만 이 사건의 경우처럼 두부제조영업허가사항중 영업장소의 변경을 내용으로 하는 원고의 위 각 허가신청에 관하여는 위 각 제한규정이 적용될 여지가 없음에도 불구하고 이를 적용하여 원고의 허가신청을 거부한 피고의 위 각 처분은 위법한 것이라고 하면서 먼저 피고의 위 1983. 3. 23.자 처분에 대하여 그 취소를 구하고, 예비적으로 피고의 1983. 6. 23.자 거부처분에 대하여 그 취소를 구하고 있다.
(2) 먼저 원고의 주된 청구에 관하여 본다.
피고는 본안전항변으로서 원고가 이 사건 소에 앞서 소원제기의 전심절차를 거치지 아니하여 부적법한 소라고 주장하므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑 제9, 10호증(갑 제20호증은 갑 제9호증과 동일함), 증인 김영식의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제19호증의 기재와 같은 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1983. 3. 24.경 피고로부터 위 1983. 3. 23.자 거부처분을 고지받고 이에 불복하여 소원제기기간인 1월 이내인 1983. 4. 14. 정부합동민원실장 앞으로 피고에 의한 1983. 3. 23.자 허가신청거부처분이 위법 부당하므로 그 취소를 바란다는 내용의 진정서를 제출하여 정부합동민원실로부터 이를 1983. 5. 11. 이송받은 피고가 행정청인 보건사회부장관에게 보내어 재결하겠금 조치를 취하지 않고 마치 자신이 재결청인 양 처리하여 1983. 5. 25. 원고에게 위 1983. 3. 23.자 거부처분과 동일한 내용의 회시를 하고 원고가 1983. 5. 26. 동 회시를 수령한 사실을 인정할 수 있고 이 사건 소장이 1983. 11. 28. 당원에 접수된 사실은 기록상 명백한 바, 원고의 위 진정서 제출은 문서의 표제야 어떻든 그 내용에 있어서 위법한 처분에 대한 취소를 구한다고 하고 있음이 명백하여 이를 소원법에 의한 소원의 제기로 보아야 할 것이고 따라서 피고는 상급기관인 보건사회부장관에게 이송하여 재결을 받겠금 하였어야 옳았는데도 그렇게 하지 않고 그 스스로 재결하고 말았으니 그것은 재결로서의 효력이 없는 무의미 한 것이며 그렇다고 소원법 제3조 제3항 소정의 환부에도 해당하지 아니하므로 그후 다시 소원장이 제출되지 아니하였다 하더라도 위 소원의 취하로 간주될 수 없다 할 것이고 이러한 소원의 재결을 경하지 아니하고 소송을 제기할만한 행정소송법 제2조 제1항 단서 소정의 “기타 중요한 사유가 있는 경우”에 해당하여 이 사건 소송은 원고가 위 허가신청거부처분이 위법임을 안 날로부터 6월 이내에 제기되었어야 할 것인바 ( 1984. 4. 24. 선고, 83누125 판결 참조)위 인정과 같이 원고가 위 허가신청거부처분이 있자마자 바로 그때부터 그 위법을 주장할 정도로 위법임을 알았다면 그로부터 6월이 훨씬 경과한 1983. 11. 28.에 이르러서야 비로소 이 사건 소송을 제기하였으므로 위 1983. 3. 23.자 처분이 위법하다는 이유로 그 취소를 구하는 원고의 본위적 청구에 관한 소는 제소기간을 도과하여 부적법하다 할 것이다.
뿐만 아니라 소원제출의 제출기관이 그릇된 경우에 있어서 그 소원이 법정제기기간내에 정당한 제출기관에 회부되었다면 이로써 소원의 효과를 나타낼 수 있지만 만일 이러한 절차가 취해지지 않았거나 법정제기기간을 도과하여 제출기관에 회부되었다면 그러한 효과가 생겨날 수 없다 할 것인바( 1981. 10. 13. 선고, 80누501 판결 참조). 위 인정과 같이 피고가 정부종합민원실로부터 이송받은 것이 1983. 5. 11.이고 보면 원고가 소원제기기간인 1월이 지난 후에야 처분행정청인 피고에게 소원을 제기한 것이 되어 소원제기의 효과가 생겨날 수 없다 할 것이므로 이 점에서도 이 사건 소송은 그 제기요건인 전치절차를 제대로 거치지 아니한 부적법한 소라 할 것이다.
(3) 다음 원고의 예비적 청구에 관하여 본다.
피고 소송대리인은 원고의 예비적 청구에 관한 소도 행정소송의 제소기간을 도과한 부적법한 소라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제18호증, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1983. 6. 23.경 피고로부터 위 1983. 6. 23.자 거부처분을 고지받고 이에 불복하여 소원제기기간인 1개월 이내인 1983. 7. 21. 피고의 상급행정청인 보건사회부장관에게 소원을 제기하여 1983. 10. 29. 원고의 청구를 기각한다는 1983. 10. 19.자 보건사회부장관의 소원재결서를 송달받은 사실을 인정할 수 있고 이 사건 소장이 1983. 11. 28. 당원에 접수된 사실을 앞서 본 바와 같으므로 원고의 예비적 청구에 관한 소는 위 소원재결서 송달일로부터 1개월 이내에 제소된 적법한 소라 할 것이니 피고 대리인의 위 본안전항변은 이유없다.
그러므로 본안에 나아가 먼저, 원고는 그가 여전히 위 “단촌두부”에 관한 영업허가권자임을 전제로 하여 그 허가사항중 장소변경허가신청에 대한 피고의 거부처분에 불복하여 동 처분의 취소를 구하고 있음에 대하여, 피고는 원고가 위 두부제조영업허가권을 타에 처분하였다고 다투므로 원고가 아직도 위 “단촌두부”의 영업허가권자인지를 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제6, 7호증, 을 제2호증의 2, 3, 4, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재와 증인 김영식의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1983. 1. 17. 소외 김난현으로부터 경북 의성군 단촌면 하화동 1093에 소재하는 위 “단촌두부”에 관한 영업허가(1973. 10. 17. 최초로 소외 김태광이 이를 받은 후 1977. 3. 4. 소외 김난현에게 이를 양도하였다)를 양수한 다음 그 영업설비를 원고의 주소지인 경북 군위군 효령면 중구동 387로 이전하기 위하여 위와 같은 장소변경허가신청을 하였다가 그 신청이 반려되어 뜻을 이루지 못하게 되자 위 “단촌두부”의 시설과 영업허가를 소외 김 복출에게 양도하여 1984. 3. 6. 경상북도에 비치된 영업허가대상장의 명의를 위 김복출 앞으로 변경하고 1984. 3. 15. 사업자등록명의까지 동인명의로 변경한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
원고 소송대리인은 첫째로, 원고가 소외 김복출 앞으로 위 허가명의를 변경한 것은 원고의 동 소외인에 대한 채무를 담보하기 위한 것이라고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거없고, 둘째로, 가사 원고가 소외 김복출에게 위 영업허가를 양도하였다고 하더라도 그 양도시기는 피고가 위 거부처분을 한 뒤이므로 위 거부처분에 대한 위법을 논함에는 아무런 영향을 미칠 수 없다고 주장하나 위 “단촌두부”의 시설과 영업허가가 소외 김복출에게 양도된 이상 이에 달리 특별한 사정이 없는 한 이 사건 청구는 타인의 권리 내지 법률상 이해관계에 관하여 그 일부의 변경을 구하는 꼴이 되므로 아직도 마치 자신의 영업허가인 양 전제하여 그 영업장소이전의 허가를 구하여 나온 원고의 예비적청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필것 없이 이유없다 할 것이다.
(4) 그렇다면, 원고의 주위적 청구에 관한 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 예비적청구는 이유없으므로 이를 기각함에 있어서 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조수봉(재판장) 손홍익 안성희