【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 정용균
【피고, 상고인】
피고 소송대리인 변호사 김용은
【원심판결】
광주고등법원 1984.11.9. 선고 83나416 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결은 거시증거를 종합하여 피고는 판시 지선 82,359평의 공유수면중 45,000평의 공유수면을 소관청으로부터 허가를 받아 점용하고 있는 원고로부터 그 점용권을 양도받고 그 댓가로 원고에게 위 공유수면매립준공인가 후 판시 와우부락앞 매립지중 원고가 지정하는 13,500평을 양도하기로 약정한 후 피고는 1964.8.5 위 공유수면 전체에 대한 매립면허를 받아 판시와 같은 과정을 거쳐 그중 64,849평에 대해서만 매립공사를 준공하고 1974.1.5 그 준공인가를 받은 후 위 와우부락앞에 위치한 12필, 합계 6,724평의 이 사건 토지를 소유하고 있는 사실을 인정하고 이에 저촉되는 증거를 배척한 후 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 위 교환을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 있다는 원고의 주장을 인용하고 있다.
그런데 공유수면관리법 제4조, 제6조, 제7조, 제8조, 같은법시행령 제4조, 제5조의 규정에 의하면, 위법 제4조 제1항 각호의 행위를 하는 경우에는 관리청의 허가를 받아야 하고 관리청이 허가한 때에는 그 허가년월일, 점용의 장소, 목적, 면적 및 기간, 허가를 받은 자의 성명, 주소 기타 필요한 사항을 고시하고, 일정한 점용료 또는 사용료를 징수하도록 되어 있고 위 점용허가로 인하여 발생한 권리의무는 양도인, 양수인의 연서로된 양도신청서를 관리청에 제출하여 그 허가를 받게 되어 있고, 공유수면매립법 제4조, 제5조, 제6조, 같은법 시행령 제3조의 규정에 의하면 공유수면을 매립하고저 하는 자는 일정한 사항을 기재한 매립면허신청서에 의하여 면허관청의 면허를 받아야 하고 당해 공유수면에 법령에 의하여 공유수면의 점용허가를 받은 자가 있을 때에는 매립에 관하여 동의하였을 경우에 한하여 면허를 할 수 있도록 규정하고 있다.
그러므로 피고가 이 사건 공유수면매립면허를 신청할 당시 원고가 과연 관리청의 허가에 의한 판시면적의 공유수면점용권이 있었는지 이를 피고에게 관리청의 적법한 승인을 받아 양도하였는지 원고가 이를 피고에게 양도함에 있어 판시와 같은 반대급부의 약정이 있었는지에 관하여 보건대, 거시증거인 을 제7호증의 1내지 6(면허신청관계서류)의 기재에 의하면 1964.7.13 이 사건 공유수면에 대하여 농경지 조성의 목적으로 피고와 소외 1(○○군△△면장)이 각각 매립면허신청을 하여 피고에게 매립면허가된 사실은 인정되나 피고의 매립면허원(을 7호증의 3)에는 원고명의의 공유수면점용권 양도증서가 첨부되어 있고, 제1심 및 원심증인 소외 2의 증언에 의하면 동인은 위 면허당시 ○○군 사회계장으로 근무했는데 당시 원ㆍ피고가 와서 원고가 위 점용권을 피고에게 양도하고 피고가 위 매립면허신청을 내면서 의견을 물어 왔고, 당시 원ㆍ피고 사이에 점용권 양도의 댓가로 준공면적(또는 점용면적의 3할이라고도 함)의 30퍼센트에 해당하는 면적의 토지를 주기로 약정하는 것을 들어서 알며 위 3할의 땅을 주기로 한 이유는 모른다 또는 하나의 관례다 당시 원고가 45,000평의 점용권을 가지고 있었던 사실은 이건 매립신청관계로 알았으나 점용기간도 모른다는 것이니 위 증언만으로는 원고에게 위 수면에 대한 적법한 공유수면 점용권이 있었다고 단정하기도 어렵고 위 피고의 매립면허원에 붙은 원고의 점용권양도서(을 제7호증의 4)를 보면, 그것이 공유수면매립법이 정하는 점용권자로서 하는 피고의 매립면허에 동의한다는 문서도 아니고 점용권양도에 따르는 관리청의 허가가 있었다고 인정할 자료도 없을 뿐만 아니라 위 양도증서는 양도자 원고, 인수자 △△면장으로 되어 있어 그것이 피고에 대한 양도증서라고도 볼 수 없고 또한 피고의 위 매립면허신청에 따르는 해당 군청 지방 토목기원보 소외 3이 작성한 조사서(을 제7호증의 2)의 기재에 의하더라도 이 사건 공유수면에는 공유수면매립법 제5조에 정한 권리를 가진 자(공유수면의 점용허가를 받은 자)가 없다는 것이니 위 을 제7호증의 4(양도증서)나 위 소외 2의 증언만으로는 원고에게 위와 같은 공유수면점용권이 있었다고 단정할 자료가 되지 아니하며 원심증인 소외 1의 증언은 원고가 공유수면점용권이 있었는지, 양도증을 작성 첨부하였는지 전혀 모른다는 것이므로 위 사실의 인정증거가 될 수 없고 그 밖에 다른 증거가 없으며 도리어 원심이 배척한 증인들의 증언에 의하면 당시 원고에게 공유수면점용권이 없었고 따라서 그 양도계약에 따르는 댓가의 지급약정이 없었음이 인정되고 위 증거들은 위 을 제7호증의 2의 기재에도 부합됨에도 원심이 위 믿을 수 없는 증거만으로 판시와 같은 사실을 인정한 것은 필경 증거판단을 제대로 하지 못하므로서 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기