【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 2. 4. 선고 71나1805 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유제2, 3점을 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 서울 영등포구 구로동 737의7 소재 이 사건 대 31평을 포함하여 5필지로 분할된 지번과 지목이 현재와 같이 변경되기에 앞서 원래의 지번은 같은동 334번지 지목은 답으로 2,300평의 한필지로 있었던바 피고는 일찌기 이를 소외 한백규에게 농지분배대상 농지로서 분배한바 있었으며, 수분배자인 동 소외인은 피고를 상대로 하여 농지분배를 원인으로 한 소유권이전등기 절차이행을 구하는 소송을 서울민사지방법원에 제기하여 동 법원에서 1964.12.26.에 피고는 농지상환료를 수령함과 동시에 위 부동산에 대하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라는 동 소외인 승소판결을 선고받고 이에 대하여 피고의 항소및 상고가 있었으나 모두 기각이 되어 동 소외인의 승소판결은 1968.4.16.에 확정된 사실 피고는 동 소외인과 위 소송이 계속중인 1965.6.30.에 위 구로동 734의7 대 31평을 국유재산으로 다루어 원고와 대금 34,720원으로 정하여 매매계약을 체결하고, 원고가 이를 매수해서 원고는 1966.10.5.서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제27632호로서 위 대지를 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 한백규는 다시 위 대지에 관하여 피고에 대해서는 1968.6.29 상환완료를 원인으로한 소유권이전등기 절차이행을 원고에 대해서는 위와같이 원고 앞으로 경료된 소유권이전등기 말소 절차의 이행을 각 구하는 소를 서울민사지방법원에 제기하여 동 법원에서 모두 동 소외인이 승소 판결이 선고되었던바 원고는 이에 불복항소를 하였으나 이미 확정판결로서 이건 부동산이 소외 한백규의 분배농지로 확정된 이상 이 사건에 관하여 승소의 개연성이 없음을 알고 원고는 동 소외인과 화해 끝에 동 소외인으로 하여금1969.9.1.에 원고에 대한 소를 취하게 하여 종결 지은 사실을 확정하고, 그렇다면 이 건은 매도인인 피고가 매매의 목적물인 이 건 부동산을 전에 소외인 한백규에게 적법하게 분배함으로써 타인에게 귀속된 것이었고, 동 소외인이 피고를 상대로한 위 이전등기청구소송에 관한 판결이 확정됨으로써 피고가 동부동산의 소유권을 취득하여 매수인인 원고에게 이전할 수 없게 된 경우라고 할 것인바, 원고는 당심에 이르러 청구취지 및 원인변경 신청서에 의하여 이 건 매매계약을 해제하고 이행에 대신하는 전보 배상금을 청구하는 것이므로 매수인인 원고는 매매계약해제시까지는 목적물의 급여청구권을 가지며 해제에 의하여 비로소 이 청구권이 상실되게 되었으므로 특별한 사정이 없는한 매수인인 원고가 받을 이행에 대신하는 손해배상액은 해제당시의 목적물의 싯가를 표준으로 결정할 것이며 피고는 원고에게 위의 손해배상액을 지급할 의무가 있다는 취지로 판단하였다. 따라서 원심의 위와같은 판단취지는 원, 피고간의 이사건 토지매매계약은 소외 한백규의 피고에 대한 위 이전등기청구소송에 관한 판결이 확정됨으로써 이행불능이 되었다는 것이고 그때까지는 이행이 가능한 것이었는데 피고가 이를 이행하지 아니 함으로써 위 매매계약이행의 의사없음이 분명하게 된 것이니 이를 이유로 하여 원고는 위 매매계약을 해제한 것이므로 그 해제 시를 표준하여 싯가상당의 손해배상청구권이 있다는 것으로 풀이된다.
그러나 원심의 위 설시와 같은 확정 사실에 의하면 이사건 토지는 원래 답 2,300평의 일부이고 위 답은 농지개혁법에 의하여 소외 한백규에게 적법이 분배되었다는 것인바 농지를 분배받은 사람은 소유권이전등기를 경료한바 없다 하더라도 그 분배로 인하여 소유권을 취득하는 것이므로 위 소외인은 위 소유권 이전등기청구소송의 판결확정에 관계없이 분배로 인하여 위 농지의 소유권을 취득한 것이라 할 것이며 이 사건 토지가 이미 위 소외인에게 분배된 이상 피고가 그 소유권을 다시 취득할 수 있는 특단의 사정이 없는 한 피고로서는 이를 타에 처분할 아무런 권리도 없고 또 농가아닌 피고로서는 일반거래의 방법으로 이를 다시 취득할 수도 없다고 하여야 할것이니 아무런 권리도 없는 피고가 이의 처분권이 있는 자기의 소유로 알고한 원고와의 이 사건 매매계약은 당초부터 이행할 수 없는 것을 목적으로한 계약을 체결한 것이라고 아니할 수 없다.
이와 같은 경우에 원고로서는 민법제535조의 규정에 의하여 신뢰이익의 손해배상을 청구할 수 있다할 것이나, 한편 원판결 확정사실에 의하면 원고는1965.6.30.에 이사건 토지를 피고로부터 매수할 때에 이에 관하여 소송이 계속중임을 알고서 매수하였음을 자인하고 있다는 것이므로 원고는 이 사건 매매계약이 이행불능의 것이라는 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우라 할 것이니 피고에게 위의 손해배상을 청구할 수도 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 설시한바와 같이 원, 피고간의 이 사건 매매계약의 이행불능시기를 잘못 판단하고 피고에게 위 계약 불이행으로 인한 손해배상 책임이 있다는 것으로 판단하였음은 이행불능의 계약에 관한 손해배상 책임의 법리를 오해하여 이유불비의 위법을 저지른 것이라 할것이니 원판결은 파기를 면치 못한다 할것이고 원심이 이행불능의 시기를 잘못 확정한것이라고 비난하면서 피고에게는 손해배상 책임이 없다는 취지로 다투는 상고논지는 이유 있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방