【원고, 피상고인】
권병진 소송대리인 변호사 이충환
【피고, 상고인】
철도공업주식회사 소송대리인 변호사 선남식
【원 판 결】
서울고등법원 1981.7.6. 선고 80나4483 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 을 제1호증, 을 제4호증의 1내지20의 각 기재에 제1심 및 원심 증인 하석기, 원심 증인 이상학의 일부 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 원고가 피고 회사 영주사무소 소속 일용인부로서 1968.6.15경부터 1980.6.7경까지 11년 11개월 남짓 근무한 사실 및 위 기간동안 원고는 피고 회사가 철도청으로부터 도급받은 공사가 있을 때마다 일용인부로 고용되었다가 공사가 끝나면 해고되는 등의 형식을 되풀이하면서 실제로는 피고 회사와 종속적 노동관계를 유지하며 1개월에 평균 20일 정도씩 계속하여 피고 회사에서 근로에 종사한 사실을 인정하고 나서, 다만 원고는 위 기간 중 공사가 없을 때는 일시적으로 근로에 종사하지 못한 경우가 있음을 엿볼 수 있으나 이러한 사실만으로 원ㆍ피고간의 위 계속적 근로관계가 부인된다고는 볼 수 없다고 하여, 원고는 근로기준법상의 근로자이고 따라서 피고는 원고에게 근로기준법 제28조에서 정하는 바에 따라 위 기간 전부에 대한 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 판시하고 있다.
원심이 거시한 위 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보니, 원고가 원심이 인정한 바와 같이 위 기간동안 1개월에 평균 20일 정도씩 계속하여 근로를 제공하여 왔다는 점에 부합하는 증거는 위 하석기의 증언 뿐이고, 한편 원심이 그 종합증거의 하나로 들고있는 을 제1호증(경력증명원, 이는 원고 스스로 작성한 문서이다)의 기재에 의하면 원고는 1977.7.1부터 1978.10.15까지 15개월 남짓 동안에는 일하지 않는 것으로 기재되어 있음을 알 수 있는 바, 만약 원심이 인정한 것처럼 피고 회사가 일용노동자인 원고에 대하여 고용과 해고의 형식을 취해 왔고 그 도중 위와 같이 원고가 15개월 남짓동안 일하지 않은 것이 사실이라면 특별한 사정이 없는 한 원ㆍ피고 간의 계속적 근로관계는 이로써 단절되었다고 봄이 상당하고, 그럼에도 불구하고 계속적 근로관계가 유지되었다고 인정하려면 그 동안의 근로제공형태, 노임지급관계등 제반사정을 상세히 심리하여 그럴 만한 특별한 사정이 있다는 점에 대한 납득할 만한 설명이 있지 않고서는 안 될 것이다.
그렇다면 원심이 위와 같이 서로 모순되는 증거를 종합하여 위와 같은 사실을 인정하고 나아가 원ㆍ피고간에 계속적 근로관계가 있었다고 판단한 조처에는 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니하거나 계속적 근로관계에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 이 점을 탓하는 상고논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우