【원고, 피상고인】
중앙산업주식회사
【피고, 상고인】
마포구청장 손영한 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】
서울고등법원 1975.9.17. 선고, 75구110 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고대리인의 상고이유를 본다.
원심이 인정한 사실과 기록에 나타난 변론의 전취지에 의하면 피고가 1975.4.19 원고에게 대하여 원고소유인 이 사건의 건물을 철거할 것을 내용으로 하는 대집행계고처분을 하였으므로 원고는 이 대집행계고처분을 취소하여 달라는 것이 이 사건청구로 보인다.
그런데 원심은 위의 건물이 적법인 건축물인 사실을 인정하고 따라서 피고가 그 보상을 하지 아니한 채 위의 건물의 철거만을 명하는 이 사건 대집행계고처분은 위법이라고 판시하고 있다.
그러나 기록 제15장에 철하여져 있는 갑 제3호증의 1의 기재에 의하면 피고는 1975.4.1자로 원고에게 대하여 이 사건 건물이 피고가 공사하는 구간에 있는 무허가건물이므로 1975.4.15까지 자진철거하도록 지시함으로써 이 사건의 대집행계고처분에 앞서서 이른바 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위를 명하고 있음을 알 수 있다. 그런데 이러한 피고의 명령에 대하여는 원고가 소원이나 소송을 제기하여 그 위법임을 소구한 점에 관하여 아무러한 주장과 입증이 없다. 만일 이러한 명령에 대하여 소구절차를 거치지 아니하였다면 이미 선행행위가 적법인 것으로 확정되었다 할 것이요, 따라서 후행행위인 이 사건 대집행계고처분에서는 이 사건 건물이 무허가건물이 아닌 적법인 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다 할 것이다( 대법원 1961.12.21. 선고 4293행상31 판결참조). 그럼에도 불구하고 원심이 이러한 점을 심리하지 아니한 채 원고청구를 인용한 것은 위법이라 할 것이다. 이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행