【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
홍두표
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 3. 31. 선고 70나1749 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점, 원심이 원고는 1964. 4.경 소외 오성환등과 석유곤로판매업을 동업하기로 약정함에 있어서 그들이 판매할 석유곤로는 이의 제작업자인 피고로부터 공급받기로 하되 피고와 계속적인 거래를 할려면 외상대금 채무의 확보를 위하여 피고에게 적당한 담보물을 제공하여야 하므로 그 담보물은 원고가 제공키로 합의가 되어 원고는 1969. 5. 13. 피고와의 사이에 본건 부동산에 대하여 피고를 근저당권자 채권최고액을 금 500만원으로 한 근저당권 설정계약을 체결하고 이에 기하여 본건부동산위에 피고명의의 이사건 근저당권 설정등기를 경료한 사실을 인정함에 있어서 채택한 원판결 적시의 각증거를 기록에 의하여 대조검토하여 보아도 원심의 위와같은 사실확정에 채증상의 위법이 있음을 찾아볼수 없다. 제1심 검증결과중 이연식의 피의자 신문조서의 기재내용을 검토하여 보아도 원심이 이를 위와같은 사실인정의 자료로 한점에 아무런 위법이 없고 소론과 같이 이사건 근저당권 설정등기가 원고의 의사에 반하여 된것이라는 증거자료가 된다고 할 수는 없으며 소론의 각증거를 검토하여 보아도 원심이 이사건 근저당권 설정등기가 원고의 의사에 반한것이라는 원고주장 사실을 배척한 점에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할수없다.
원심의 적법한 증거취사와 그가치판단을 비의하는 상고논지는 이유없다.
제2점, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 소외 인 등과 석유곤로 판매업을 동업하기로 함에 있어서 피고와 계속적인 거래를 할려면 외상대금 채무의 확보를 위하여 피고에게 적당한 담보물을 제공하여야 하므로 그 담보로서 원고 소유의 이 사건 부동산을 제공하기로 합의가 되어 원고는 피고에게 이 사건 근저당권설정등기를 하여 주었다는 것이고 원고와 위 소외인들은 원고가 미성년자라는 사실을 피고가 알면 피고는 원고와의 근저당권설정계약 체결을 거부할 것이 명백하므로 피고로 하여금 원고를 성년자로 믿게하기 위하여 미리 관계동사무소 직원과 통정하여 원고의 생년월일을 1948.2.17.로 기재한 인감증명을 교부받아 이를 피고에게 제시 행사하여 피고로 하여금 원고를 성년자로 오신케 하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다는 것이므로 피고로 하여금 원고를 성년자로 오신케 한 것은 원고와 위 소외인들이라 할 것이고 소론과 같이 원고는 피고를 위와 같이 기망하는 데 가담하지 아니하였다는 것이 아니니 원고는 이 사건 근저당권설정계약의 의사표시를 취소할 수 없다고 한 원심판단은 정당하다 할 것이고 여기에 법리오해의 위법이 있다고 할수없다, 원심확정사실과 달리 원고는 피고를 기망한 것이 아니고 또 원고는 위 소외인들로 부터 기망당한 피해자라고 주장하면서 원판결에는 의사표시의 취소에 대한 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방