【원고, 피상고인】   한봉숙
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심




서울고등 1970. 2. 6. 선고 68나1482 판결
【주    문】
피고 문용학, 이순봉의 상고를 기각한다.
원판결중 피고 소성택의 패소부분을 파기하고 이부분을 서울고등법원에 환송한다.
상고소송비용중 피고 문용학, 동이순봉의 상고에 의하여 생긴 부분은 동피고들의 부담으로 한다.

【이    유】  피고들 3인의 소송대리인 이명섭의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단.
상고논지는 원판결이 원고와 피고 문용학 사이에 이루워진 제소전 화해(을제7호증)의 화해조항으로 확정된 기판력에 저촉되는 판단을 한 위법이 있다는 주장이나 을제7호증(화해조서)의 기재 내용에 의하면 피고 문용학이가 신청인이 되고 원고가 피신청인이 되어 본건 가옥을 명도하라는 신청취지에 따라 당사자의 호양에 의하여 (1) 피신청인은 신청인에 대하여 단기 4294. 3. 15. 금 460만환(구화)을 지급한다(2) 신청인은 피신청인으로 부터 위 금원을 위기일까지 수령함과 동시에 신청인 명의로 된 소유권 이전등기의 말소등기 절차를 이행한다.
(3) 피신청인은 신청인에 대하여 위 금원을 위기일까지 지급치 못할시는 본건 부동산급 부속 미등기 건물 3평을 즉시 명도한다는등의 화해조상으로 화해조서의 기재가 되었을뿐이요 위 화해조항은 피신청인이 신청인에게 일정한 금원의 자금과 동시에 신청인 소유명의의 소유권이전등기 말소의 권리, 의무를 확인하고 만일 위 금원지급이 소정기한내에 미행되지 못할 경우에는(화해조항 제1, 2항은 당연 실효가 되고)피신청인은 신청인에 대하여 본건 건물을 명도할 의무있음을 확정할뿐(따라서 신청인의 동 건물에 대한 소유권 있음이 확정되는 것이 아니다)이니 위 화해조서의 화해로서 확정된 권리관계와 원심이 원고와 피고 문용학 사이의 본건 채권액의 인정내지 위 당사자 간의 본건전소(피고 문용학이가 원고가 되어 원고를 피고로 하는 본건 건물명도 청구소송)의 제1심 원고(피고 문용학)의 가집행선고부 승소판결로 인한 강제집행으로 명도집행된 1963. 9. 25. 이후의 동원고의 점유가 위 제1심 판결의 취소판결도 법률상 원인없는 점유라고 판단함에 있어 기판력에 저촉된다 할수 없으므로 상고논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점에 대한 판단,
(가) 소론 본건 건물에 대한 임료상당금액에 관한 감정서가 원심 1970. 1. 16. 변론기일에 현출되었다 하여도 같은 변론기일에 원고대리인에 의하여 상계의 의사표시가 되어진 이상(동일 변론조서 참조) 원고주장의 자동채권이 미확정 채권이라는 논지는 이유없고,
(나) 본건 건물에 대한 임료상당액의 부당이득금 반환청구권이 유치권의 항변이 부착한 채권이라는 주장을 한 적이 없을뿐 아니라 이러한 항변권이 성립될 법률상 여지가 전혀 없는것이고,
(다) 원판결을 검토하면 소론 소유권 이전등기 비용과 부동산 취득세등을 원고가 피고 문용학에게 (본건 채무에 포함하며) 반환한다는 약정을 한 사실을 인정할 증거가 없다하여 적법히 배척하였을뿐 아니라 동금액을 피고 문용학의 수동채권에 합산하더라도 상계주장의 자동채권에 미달함으로 동 피고의 채권은 잔존할 여지가 없다고 판단한 이상 원판결에 소론과 같은 위법이 있다 할수없다.
같은 상고이유 제4점에 대한 판단,
논지는 원심이 사실심법원으로서 적법히 증거취사 선택을 하여 적법히 확정한 사실을 반대의 입장에서 비난함에 지나지 아니하며 원판결에 채증법칙 위반 내지 사실오인의 위법 있음을 찾아볼수 없다, 상고논지는 이유없다.
같은 상고이유 제5점에 대한 판단,
본건에 있어 피고 문용학이나 본건 건물에 전세든 사람들에게 전세금을 반환한 사실을 주장하였다고 하여 상고논지에 지적하는 바와같이 동피고가 전세권을 승계한 것이라는 주장인가를 석명심리할 필요가 없고 동 전세금 반환금 59,000원을 동 피고의 수동채권에 가산한다 하더라도 본건 상계를 주장하는 자동채권에 미달함이 산수상 명백함으로 원심이 동 반환금에 관한 주장에 대한 판단을 하지 않았다 하여도 판결결과에 영향이 없으므로 상고논지는 모두 이유없다.
피고들 소송대리인 민동식의 상고이유 제 1.2점과 피고



2 소송대리인 장대영의 상고이유를 판단한다.




허위의 매매에 의한 매수인으로부터 부동산 위의 권리를 취득한 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추인할 것임으로 허위표시를 한 부동산의 양도인이 제3자에 대하여 그 소유권을 주장하려면 제3자의 악의를 입증하여야 된다고 해석함이 정당하다. 그럼에도 불구하고 원심이 본건에 있어 허위표시에 의하여 소유권을 취득한 매수인 피고



3과의 사이의 매매계약에 인한 소유권이전청구권 보존을 위한 가등기권을 취득한 허위표시의 제3자인 피고



2에게 그 악의 있었음을 주장 입증한 흔적이 없이 만연히 허위표시에 인한 무효등기를 전제로 이루워진 가등기도 따라서 무효라는 판단아래 피고



2에게 가등기말소를 명하였음은 허위표시의 제3자에 대한 효력을 잘못 이해하므로서 심리를 다하지 아니하였거나 판결이유에 모순있다 할 것임으로 동 피고에 대한 원판결은 파기를 면할 수 없다.




그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세