【신청인, 상고인】
신청인 소송대리인 변호사 박병균
【피신청인, 피상고인】
피신청인
【원 판 결】
서울고등법원 1976.5.7. 선고 75나2958 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다.
【이 유】
신청인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 소갑 제1호증의 1 내지 3의 기재만으로는 신청인이 이 사건 토지를 점유하고 있다는 사실을 인정하기에 미흡하다고 하였는 바 이에 위법있다 할 수 없고 오히려 그 채택증거를 종합하여 보면 신청외 보령농지개량조합이 공유수면 매립인가를 얻어 간척사업을 마친 토지 중에 포함된 이 사건 토지를 농지로 분배함에 있어 동조합의 총무과장이던 신청외인이 수분배자의 명의를 자기의 동거 가족중 미혼의 딸인 신청인 이름으로 분배받은 다음 1974년 초부터 이 사건 토지에 들어가서 경작을 하게 된 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 소명이 없으므로 이렇다면 이 사건 토지는 그 수분배자의 명의만을 신청인에게 명의신탁한데 불과하고 실제에 있어서는 위 신청외인이 이를 분배받아 점유 경작하고 있다 할 것이고 신청인은 동거 가족으로서 위 신청외인의 점유를 보조하는데 지나지 않는다 할 것이니 이 사건 토지에 대한 점유권이 있다 함에 터잡은 신청인의 이 사건 가처분신청은 더 나아가 판단을 거칠 것이 없이 그 피보전권리를 인정할 증거가 없어 원 가처분결정을 취소하고 위 신청을 기각할 것이라고 하였는바 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원판시 인정사실이 긍정됨에 따라 수긍되는 판단이라 할 것이고 신청인이 정당한 점유자라는 반대의 견지에서 원판결에 점유권의 법리를 오해한 위법있다고 비난하는 논지는 이유없다. 신청인이 위와 같은 점유보조자로서 점유자를 대위하여 이 사건 가처분신청을 할 수 있는 것이라는 점에 대하여는 신청인이 주장 입증하여야 할 것인데도 이를 하지 않고 석명권불행사로 인한 심리미진 있다고 탓함은 부당하다고 본다. 그리고 원심이 성립에 다툼이 없는 소갑 제3호증의 1의 기재에 의하면 1973.7.9 위 농지개량조합은 분배대상에서 제외된 토지라는 등의 이유로 신청인에 대한 이 사건 토지의 분배처분을 취소하였음을 알수 있는데 그 취소처분이 무효라거나 다시 취소되었음을 인정할 자료가 없으므로 신청인은 이 사건 토지에 대한 수분배자로서의 권리도 없는 것이라고 하였음은 긍인된다 할 것이고 이에 관하여 심리미진의 점이 있다고 볼 수 없다.
소론 소갑 제4호증의 1,2는 증거로 제출된 흔적도 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희