【원고, 상고인】
이만교(李萬敎) 소송대리인 변호사 김종숙
【피고, 피상고인】
조수영(趙壽泳) 외 1 위 피고 장지태 소송대리인 변호사 최윤모
【원 판 결】
대구고등법원 1973.4.18. 선고 73나100 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
민사소송법 제37조 제5호의 “법관이 사건에 관하여 불복신청이 된 전심재판에 관여 하였던 때”라 함은 그 전심 최종의 변론에 관여하여 재판의 평결에 관여하였음을 말하며 그 이전의 변론이나 증거조사에 관여한 경우를 포함하는 뜻은 아니라 할 것이고, 동법 제406조 제3항에서 말하는 “원심판결에 관여한 판사”라 함은 파기된 원심판결 자체만을 가르키는 것이고, 그 이전에 파기된 원심판결까지 포함하는 취지는 아니 라고 함이 당원의 견해인바, 일건기록에 의하면 판사 소외인은 재판장으로서 환송전 원심에서 사실심리와 증거조사에 관여하였으나 최종변론에 관여하여 재판의 평결에 참여한 바 없음이 명백하고 파기환송된 본건을 담당하여 원심판결을 하였다하여 거기에 민사소송법제37조 제5호 및 동법제406조 제3항에 저촉된 위법이 있다 할 수 없고 또 위 판사의 재판관여가 민사소송법 제37조, 제45조에 위배된 위법이 있다고도 볼 수 없으므로 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아드릴 수 없다.
동 상고이유 제2점에 대한 판단.
기록에 의하면 원고는 제1심법원에서 을제3호증의 진정성립을 인정하였음을 알 수 있으므로 원판결이 성립에 다툼이 없는 을제3호증을 채용하여 사실인정을 한 것에 무슨 잘못이 있다할 수 없고 또한 원판결 이유에 의하면 소외 망 이방우의 장남인 소외 이교원이가 위망 이방우의 인감도장을 가지고 을제3호증에 날인하고 매매잔대금을 수령하였다고 인정함으로써 소외 이교태가 위망 이방우의 인장을 도용하여 을제3호증에 날인한 것이라는 원고의 증거항변을 간접적으로 배척한 취지임을 알 수 있으므로 원심판결이 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없고, 갑제3호증의 1, 2와 을제3호증의 각 기재에 의하면 매매대금 지급 2일 후에 인감증명을 발급받은 사실이 인정되지만 그렇다고 하여 원판결 결과에 아무런 영향은 없다 할 것이므로 원심이 그 점을 심리하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고도 할 수 없고, 논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는 것으로서 채용할 수 없다.
동 상고이유 제3점에 대한 판단
원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 본건 부동산은 원래 소외 이방우의 소유였으나 동 소외인이 1955.음 8.13경 사망하고 원고의 형제들이 그 공동상속인이 된 사실, 원고의 4촌인 소외 이복수와 피고 조수영 간에 위 이복수가 위 망 이방우의 대리인으로서 이 사건 부동산에 관하여 1960.7.1 체결한 매매계약은 위 이복수가 아무런 권한없이 한 것이므로 무효라고 할 것인데 그후 소외 망 이방우의 공동상속인인 원고의 형제들은 동 소외인의 유산을 정리하기로 합의하여 1960.7.7에 원고의 형이고 위 망 이방우의 장남인 소외 이교원으로 하여금 위 이방우의 인감도장을 소지하고 위 매매잔대금 250,000환을 수령케한 사실과 본건 부동산에 설치된 원고 선대(선조의 오기로 인정됨)의 분묘를 위 매매 계약직후인 1960.음 10.30경 이장한 사실 및 이 사건 부동산이 아닌 다른 위 이방우 소유였던 전답 4필지(을제9호증의 1 내지 5 기재 토지)을, 그 재산상속인들인 원고 형제들이 완전합의하여 소외 배수련 등에게 처분하고 위 이교원이가 매매대금 수령시 소지하였던 위 망 이방우의 인감도장을 사용하여 이전등기를 경료한 사실등을 확정한 후 위와같은 사실등을 종합하여 원고등 공동상속인은 이 사건 부동산에 대한 소외 이복수와 피고 조수영간의 매매계약을 추인하였다고 인정하였는바 기록에 의하여 보아도 그 증거취사와 사실인정 과정에 아무런 잘못이 있다할 수 없으므로 원심의 판단은 정당하고 거기에는 소론이 지적하는 바와 같은 증거없이 사실을 인정한 허물이 있거나 채증법칙을 어긴 잘못 및 이유모순의 위법이 있다고도 할 수 없으므로 논지는 결국 증거취사 판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는 것에 귀착되어 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호