【피고인, 상고인】
【원 판 결】
전주지방법원 1977.9.1. 선고 77노389 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은
1. 피고인이 1977.1.7.10:00경부터 동일 17:00경까지 동년 1.14.13:00경 부터 23:00경까지 동년 1.15. 10:00경부터 익일인 1.16. 21:30경까지 사이에 화투를 사용하여 상습으로 도박을 하였고
2. 피고인은 1977.1.12.19:00경부터 동월 16.10:00경까지 사이에 전주시 경원동 1가 소재 신선여관 208호실 등지에서 정당한 이유없이 범행에 공용될 우려가 있는 흉기인 재크나이프 1개를 휴대하였고, 위 행위는 폭력행위등 처벌에 관한 법률 7조에 위반된다는 취지로 판단한 제1심 판결을 그대로 유지ㅣ하여 피고인의 항소를 기각하였다.
그러나 도박의 상습성은 행위자가 평소 도박행위를 하는 습벽을 가지고 있고 그 습벽의 발로로써 도박 행위를 한 경우에 이를 인정할 수 있다 할 것인바 원심이 유지한 1심 판결이 인정한 이건 도박행위만으로 피고인에게 도박의 상습성이 있다고는 볼수 없다 할것임에도 불구하고 원심이 이를 상습으로 인정한 조치는 상습도박의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고
다음 폭력행위등 처벌에 관한 법률 7조에 의하면 정당한 이유없이 본법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대한 자를 처벌한다고 규정되어 있는바 1심과 원심은 어떠한 증거에 의하여 피고인이 소지중인 재크나이프가 폭력행위등 처벌에 관한 법률에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기라고 인정하였는지 기록상 이를 찾아볼 수 없으니 필경 원심은 누구던지 재크나이프를 소지하고만 있으면 이는 폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 것으로 추정되는 것이라고 잘못 판단한 것이 아니면 증거없이 사실을 인정한 위법 사유가 있다 할 것이다.
따라서 논지는 모두 그 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조