【원고, 상고인】
원고 1외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김종성
【피고, 피상고인】
피고 소송대리인 변호사 최영도
【원 판 결】
서울고등법원 1977.1.28. 선고 76나1994 판결
【주 문】
1. 원판결중 원고 2의 청구에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
2. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고소송비용은 동 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고 등 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하면 이건 소송에서 피고에게 원고 1은 금 2,500,000원을, 원고 2는 금 2,000,000원을 각 청구하였는데 1심은 그중 원고 등에게 각 1,000,000원씩을 인용하고, 나머지 청구는 이를 각 기각하였고, 이에 대하여 피고는 원판결 전부에 대하여 항소를 하고 원판결을 취소한다. 원고 등의 청구를 기각한다는 판결을 구하고, 부대항소장으로 처리된 원고 등의 항소장의 기재에 의하면, 원고 등은 원판결 중 원고 등의 패소부분을 취소한다. 피고는 원고 1에게 금 1,500,000원을, 원고 2에게 금 1,000,000원을 각 지급하라는 판결을 구하였으며, 이에 대하여 원심은 원심판결 전부를 취소하고 원고 등의 청구를 기각하였는바, 이렇듯 원고청구 전부에 대한 배척에는 원고 등의 부대항소도 이유 없어서 배척하는 취지가 당연히 포함되었다고 봄이 상당하므로 이 점에 대한 판단유탈의 논지는 이유가 없으며, 또 원심은 피고가 그가 승소한 부분까지 합쳐서 1심판결 전부에 대하여 항소를 한 것으로 받아들이고, 그에 대한 판단을 하였음이 명백하므로 원심이 피고가 항소하지 아니한 부분까지 판단하였다고도 논단할 수 없다.
2. 원고 1의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은 피고가 원고 1을 위증죄로 고소한 것이 고의 또는 과실에 인한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였는바 원심이 인용한 을1호증의 2와 3의 각 기재내용에 의하면, 피고는 원고 1이 소외 1이 원고가 되어 피고를 상대로 제소한 소유권이전등기말소 등기청구사건에 증인으로 민사법정에 출석하여 선서한 후 “소외 2의 인감계출은 원고의 승낙없이 이루어진 것이며, 원래 인감계출은 거주자에 한하여 가능한 것인데 위 소외 2가 부정한 방법으로 계출한 것은 위 소외 2와 면 직원사이에 이야기하는 것을 들어서 안다” “본건 부동산에 대하여는 원래 증인에 관리 위임하였다”고 증인하였는데 동 증인이 허위라고 하고 동 원고를 위증죄로 고소한 사실과 동 고소내용은 동인에 대한 위 사건의 증인심문조서의 기재내용과 일치되는 사실이 엿보이고, 역시 원심이 인용한 갑1호증의 기재에 의하면 원고 1이 직접목격해서 알고 있는 것은 위 소외 1의 승낙 없이 인감증명을 소외 2에게 발급한 것에 대하여 위 소외 1이 면 직원에게 항의한 사실임을 엿볼 수 있으며, 한편 위 갑1호증의 기재에 의하면 위 계쟁부동산은 원고 1이 아닌 소외 3에게 관리 위임되었다는 것이니 피고가 원고 1을 위와 같이 고소함에 있어서 동 원고가 자기의 기억에도 없는 것을 거짓 증언하였다고 믿었음에 과실이 있었다고 논단하기 어렵다고 할 것이므로 같은 취지의 원심의 견해는 정당하고, 기록을 정사하여도 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 위법의 흠이 있다고 할 수 있는 사유를 찾아볼 수 없다.
3. 원고 2의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
일반적으로 “안다”고 진술할 때에 그 알게된 경위를 살펴보면은 대체적으로 우선 진술자가 그 자신이 직접 보고 듣고 느껴서 알게 된 경우(따라서 이 경우에 경험내용은 직접 객관적인 사실에 관한 인식내용이라고 할 것이다)와 타인의 경험한 바를 전해 듣는 등 간접적인 방법에 의해서 알게 되는 경우(따라서 이 경우에 경험내용은 전해 들려준 타자의 진술에 관한 인식내용이라고 할 것이다) 등으로 나눌 수가 있는데 전자인 경우에는 자기 자신이 직접 보고 듣고 느낀 내용이 기억에 남게 될 것이고, 후자인 경우에는 전해들은 내용이 기억에 남게 되는 것이라고 할 것이므로 전자의 경우에 있어서는 그 진술이 객관적인 사실에 반했을 때 그 진술은 일응 기억에 반한 것이라고 인정될 수 있겠다고 할 수 있으나, 후자인 경우에는 그 진술내용이 객관적인 사실에 반했다고 해서 그로써 곧 진술이 기억에 반한 것이라고 논단하는 것은 성급한 것이라고 할 것이고, 동 진술이 그 전해 들려준 내용과 일치되지 아니한 경우에 비로서 그 진술은 일응 기억에 반한 것이라고 인정될 수 있게 될 뿐이라고 할 것이다.
그런데 이건에 있어서 원심이 인용한 각 증거에 의하면 원고 2는 소외 4로부터 전해 들어 알게 된 사실을 그대로 알고 있다고 증언하였다는 것이고, 한편 동 원고에 대한 증인심문조서(을1호증의1)의 기재에 의하면 동 원고는 그가 민사법정에서 선서하고 증언한 내용은 그 자신이 직접 보았다거나 또는 들었다는 등 그 자신이 직접 경험한 사실을 그대로 진술한 것이 아니고 단순히 그와 같은 사실을 알고 있다고만 진술하였을 뿐이고 그리 알게 된 경위에 대하여는 하등 진술한바가 없음을 엿볼 수 있다.
과연 그렇다면 동 원고의 위 증언내용이 그의 기억에 반한 허위임을 이유로 동 원고를 위증죄로 고소를 하려면 동 원고가 알고 있다고 증언한 바의 사실을 어떻게 해서 알게 되었는지 그 알게 된 경위를 살피고 증언내용이 과연 전해 들려준 내용과 일치되는지 그 여부를 확인하는 등 신중을 기하여야 할 것이고, 증언한 바의 내용이 단지 객관적인 사실(이 사실은 반드시 항상 전해 들려주는 내용과 일치되는 것이라고는 단정지울 수가 없는 것이 우리의 경험이다)과 상이하다고 해서 곧 기억에 반한 허위의 증언을 하였다고 단정을 하고 위증죄로 고소를 하는 것은 매우 경솔한 소위라고 아니할 수 없다고 할 것이다.
일건 기록을 정독하여도, 피고가 동 원고를 위증죄로 고소함에 있어서, 동 원고가 그의 기억에 반해서 허위의 증언을 하였음을 납득할 수 있을만한 적절한 방법에 의하여 확인을 하는 등 신중을 기하였다고 볼 수 있는 흔적을 찾아볼 수 없는 이건에 있어서 단지 사안이 복잡하여 동 원고에 대한 위 위증사건에 대한 형사재판이 유죄로 되었다가 무죄로 되는 등 번복이 되었다고 하더라도 동 원고를 위증죄로 고소를 함에 있어서 의당 취하였어야 할 신중을 기하지 못하였다고 아니할 수 없으니 같은 취지로 원심판결을 비의하는 논지는 이유 있다고 할 것이다.
4. 그러므로 원고 1의 상고는 이유 없어서 기각할 것이고, 원고 2의 상고는 이유 있으므로 원판결중 동 원고에 관한 부분을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고, 원고 1의 상고소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 95조, 89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원