【원고, 피항소인】
원고
【피고, 항소인】
피고
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(68가6919 판결)
【주 문】
(1) 원판결을 다음과 같이 변경한다.
(2) 피고는 원고로부터 금 36,000원을 수령함과 동시에 원고에게 서울 영등포구 (주소 1 생략) 대 92평중 별지 제3도면 표시 ㄷ, ㄹ, ㅈ, ㅊ, ㄷ의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉰표시 부분 12평과 동 도면표시 ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㄹ의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉱표시 부분 70평(도합 82평)에 관하여 1964.12.23.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
(3) 원고의 나머지 청구를 기각한다.
(4) 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고는, ①피고는 원고로부터 금 19,200원을 수령함과 동시에 원고에게 서울 영등포구 (주소 1 생략) 대 92평중 별지 제1도면표시 ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㄴ의 각 점을 순차 연결한 선내 (나)표시 부분 80평 6홉을 분할하여 1964.12.23.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. (원고는 아래의 ②③과 같은 선택적 청구를 당심에서 추가 병합하였다) ② 만일 위 ①의 청구가 이유없을 때에는 피고는 원고로부터 금 31,200원을 수령함과 동시에 원고에게 서울 영등포구 (주소 1 생략) 대 92평중 별지 제 2도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㄱ의 각 점(1972.7.25.자 원고의 예비적 청구 및 준비서면의 청구취지의 기재중 제2항의「별지 제 2도면표시 ㄱ, ㄴ, ㅁ, ㅂ, ㄷ, ㄹ의 각 점」은 위「 별지 제2도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㄱ의 각 점」의 오기임이 명백하다.)을 순차 연결한 선내 (1) (2)표시부분 10평 4홉을 분할하여 이를 제외한 나머지 (3)(4)(5)표시 부분 81평 4홉에 관한 1964.12.23.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. ③만일 위 ①②의 청구가 이유없을 때에는 주문 제(2)항과 같은 판결 및 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】
1. 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(매매계약서)의 기재 및 원심증인 소외 1의 증언과 원심에서의 현장검증(1969.5.13.자)의 결과에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1964.12.23. 피고와 피고 소유의 서울 영등포구 (주소 1 생략)의 대지중 그 대지의 전면에 있는 하수구의 외부벽(동 하수구의 양쪽의 벽중 차도 반대편에 있는 벽)을 경계로 하여 동 하수구 및 차도로 사용되고 있는 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 ① 평당 대금은 금 12,000원으로 하고, ②계약금은 금 590,000원으로 하되 그 계약금의 지급은 원고가 그 소유의 서울 영등포구 (주소 2 생략) 지상 제10호 목조함석즙 평가건 주택 1동 건평 25평 9홉 8작 7재내 건평 14평(삼봉식당 및 정육점 건물)의 소유권을 피고에게 이전하여 줌으로써 그 계약금의 지급에 대신하기로 하고, 동 건물을 1965.2.28.까지 피고에게 명도하기로 한다. ③ 잔대금은 1965.2.28.까지 위 대지중 원고가 매수하는 위 부분의 면적을 측량하여 확정한 후 피차간 그 소유외의 것은 이를 철거하기로 하고, 위 측량 확정된 부분에 대한 소유권이전등기절차의 이행과 상환으로 동 확정된 대지의 면적에 따라 환산한 대금의 잔액을 지급하기로 한다.
④ 원·피고의 어느 한쪽이 본 계약의 1개조라도 위배할 때에는 본 계약은 무효로 한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 반증없으며 나아가 위 원심증인 소외 1의 증언과 당심 및 원심에서의 각 현장검증(1972.6.20.자 및 1969.5.13.자)의 결과 당심의 1972.6.20.자 감정결과(1972.7.18.자 접수의 감정인 소외 2의 감정서)에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 위 계약에 의하여 원고가 매수한 부분은 위 대지 92평중 별지 제3도면표시 ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㄷ의 각 점을 순차 연결한 선내 ㉰㉱표시 부분 82평(따라서 동 92평중 10평은 위 하수구 및 차도에 편입된 부분이다.)인 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 당심증인 소외 3, 소외 4, 원심증인 소외 5, 소외 6의 각 증언 및 당심에서의 현장검증(1970.10.15.자)의 결과 당심감정인 소외 3, 소외 4, 소외 7, 원심감정인 소외 8, 소외 9의 각 감정결과는 위 증거에 비추어 당원이 이를 믿지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 아무런 증거없다.
2. (1) 피고는 ① 원고가 위 계약에 의하여 매수한 부분은 위 대지의 전면에 있는 하수구의 벽중 차도측의 벽을 경계로 하여 그 안쪽(차도 반대쪽)의 대지이고, 위 대지 92평은 그 전부가 그안에 포함되어 있으므로 원고는 피고에게 동 92평에 대한 잔대금을 지급할 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고, 위 잔대금 지급기일인 위 1965.2.28.에 동 92평에 대한 잔대금이 아니고 그 일부인 79평에 대한 잔대금 358,000원만을 제공하여 위 계약상의 그 잔대금 지급의무를 이행하지 아니하였으므로 위 계약은 당연히 해제된 것이고, ② 원고는 위 계약에 의하여 피고에게 위 계약금의 지급에 대신하여 위 삼봉식당 및 정육점 건물의 소유권을 이전하여 주기로 하였고, 위 1965.2.28.까지 동 건물을 명도하여 주기로 하였음에도 불구하고, 원고가 이를 모두 이행하지 아니하여 그 계약금의 지급의무를 이행하지 아니하였음으로 위 계약은 당연히 해제된 것이고, ③ 원고는 1965.2.28.까지 피고 소유의 서울 영등포구 (주소 1 생략)대 92평 외에 원고가 축조한 세멘부록조의 담장 약 4평과 피고 소유의 위와 같은 동 40의 27의 대지를 침범하여 건립한 원고 소유의 세멘부록크의 담장 약 15평을 철거하지 아니하여 위 계약상의 그 철거의무를 이행하지 아니하였으므로 위 계약은 당연히 해제된 것이라고 각 항쟁하므로 먼저 피고의 위 ①의 주장사실에 대하여 살피건대, 원고가 피고주장과 같이 1965.2.28. 위 79평에 대한 위 잔대금만을 피고에게 제공한 사실은 원고도 이를 자인하고 있으나, 원고가 위 계약에 의하여 매수한 부분은 피고 주장과 같이 위 하수구의 차도측의 벽이 아니라 그 반대측의 벽으로부터 그 안쪽에 있는 대지이고, 그 부분의 실제 평수는 82평임이 앞서 본 바와 같으므로 원고의 매수부분이 92평임을 전제로 원고가 그에 대한 잔대금의 지급의무를 이행하지 아니하였다는 취지의 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이며, 그 뿐만 아니라 피고가 그 수령사실을 시인하는 갑 3호증(통고서) 성립에 다툼이 없는 동 5호중(공탁서), 동 6호증(공탁통지서)의 각 기재 및 위 원심증인 소외 1의 증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고가 위와 같은 그 매수의 실제 평수인 82평에 대한 잔대금 394,000원(12,000×82-계약금 590,000)보다 금 36,000원 (394,000-358,000)이 부족한 위 79평에 대한 위 잔대금 358,000원만을 피고에게 제공하게 된 것은 원고가 위 계약에 의한 잔대금의 지급을 위하여 피고에게 원고가 매수한 부분의 면적을 측량하는 데에 대한 합의에 응할 것을 요청하였으나 피고가 이에 불응하므로 원고는 부득히 그에 관한 합의를 보지 못한 채, 원고 단독으로 측량한 결과 79평이 나오므로 그가 매수한 부분의 실제 면적이 이와 같이 79평이라고 믿고 피고에게 잔대금으로 위와 같은 위 금 358,000원을 제공한 것인데(원·피고는 길을 사이에 두고 서로 이웃에 거주하고 있다.) 이에 대하여 피고는 원고가 위 대지 92평의 전부를 매수한 것임을 주장하여 그 수령을 거절하여 원고는 그 후 1965.9.3. 서울민사지방법원 65년 금 제4208호로 위 금원을 변제 공탁한 사실을 인정 할 수 있는 바, 위 인정사실에 비추어 보면 원고가 비록 그 매수의 위 82평에 대한 위 잔대금 전액을 피고에게 제공하지 못하고 위 79평에 대한 잔대금만을 제공하였다고 하더라도 그 당시로서는 원고의 이와 같은 제공이 원고가 할 수 있는 행위를 다한 것으로서 원고가 위 계약을 위반하였다고 볼 수 없으니 피고는 신의성실의 원칙상 원고가 위 계약을 위반하였음을 이유로 위 계약을 해제할 수는 없다고 할 것이다. 피고의 위 ②의 주장 사실에 대하여 살피건대, 원고가 피고 주장과 같이 위 계약금의 지급에 대신하여 위 삼보식당 및 정육점 건물의 소유권은 피고에게 이전하여 주기로 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 동 건물이 피고 명의로 그와 같이 소유권이전등기가 경료되지 아니하였음은 원고도 이를 자인하고 있으나 피고가 그 수령사실을 시인하는 갑 4호증(수령통보) (동 호증의 기재중 소외 10 대서 사무서의 기재부분은 아래의 동 7호증의 기재에 비추어 「사법서사 소외 11 사무소에 있는 소외 1」의 오기임이 명백하다.) 동 7호증(통고서)의 각 기재 및 위 원심증인 소외 1의 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 위 계악체결 직후부터 피고와도 서로 잘 아는 사이인 위 사법서사 소외 11 사무소의 사무원인 소외 1에게 위 건물에 관한 소유권이전등기 소유서류 일체를 맡겨 놓고 피고에게 그 명의로 소유권이전등기를 경료할 것을 수차 독촉하였으나 피고는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 사실, 원고는 이 계약체결 직후 위 건물을 피고에게 명도한 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로 결국 피고의 위 ②의 주장도 이유없
다 할 것이다. 다음 피고의 위 ③의 주장사실에 대하여 살피건대, 위 계약에 의하여 원고가 피고 주장의 담장을 그 주장과 같이 철거하기로 한 것이라는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 전혀 없을 뿐만 아니라 원·피고 사이에 위 계약에 의한 위 대지의 측량에 관하여 그 합의를 보지 못하여 그 경제와 면적을 확정하지 못한 사실은 앞서 본 바와 같으니 위 계약에 따른 원고의 철거 의무는 아직 구체적으로 발생하였다고 할 수 없고, 따라서 원고가 위 계약상의 철거 의무를 위반하였다고 할 수 없으므로 피고의 위 ③의 주장 역시 이유없다 할 것이다.
(2) 피고가 가사 위 계약이 유효하게 존속하다고 하더라도, 원고가 피고에게 위 계약금조로 그 소유권을 이전하여 주기로 한 위 삼봉식당 및 정육점 건물이 1969.6.23.에 소실되어 원고의 계약금지급의무가 이행불능으로 되었으니, 피고도 위 대지의 소유권이전등기의무를 면하였다고 주장하므로 살피건대, 피고 주장과 같이 위 삼봉식당 및 정육점 건물이 소실된 사실은 원고도 이를 자인하고 있으나, 피고는 위 계약체결 직후 동 건물을 원고들로부터 명도받은 사실은 앞서 본 바와 같고 성립에 다툼이 없는 을 8호증(임대차 계약서)의 기재 및 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고는 위 건물을 원고로부터 명도받은 이후 소외 12에게 동 건물을 임대하여 동인이 동 건물에 임차 거주하던 중 동 건물이 위와 같이 소실된 사실을 인정할 수 있으므로(을 5호증의 1,2의 기재는 위 인정을 번복할 자료가 될 수 없다.) 특단의 사정이 없는 한 위 건물의 소실은 소외 12의 고의 또는 과실에 기인한 것이라고 추정할 것이고, 이에 대하여는 피고가 그 책임을 질 사유라고 할 것이니 그 소실에 대한 위험은 피고가 부담하여야 할 것이고, 따라서 원고의 계약금지급채무는 소멸하였다 하더라도, 피고의 위 소유권이전등기 의무는 면할 수 없다 할 것인 즉, 피고의 그 의무의 면제의 주장은 그 이유없다 할 것이다.
3. 그렇다면 원·피고 사이의 위 매매계약은 아직도 유효하게 존속하고 있다고 할 것이고, 피고는 원고가 매수한 위 82평 대금 984,000원(12,000×82) 중 위 계약금 및 공탁금을 공제한 나머지 잔대금 36,000원(984,000-590,000-358,000)을 원고로부터 수령함과 동시에 원고에게 위 대지 92평중 위 82평을 주문 기재와 같이 분할하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 본소 청구는 위 인정된 범위내에서 정당하다고 하여 이를 인용하고, 그 나머지는 실당하다고 하여 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고, 이에 대한 피고의 항소는 위 인정된 범위내에서 이유있어 원판결을 변경하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 89조, 92조, 96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 각 도면 생략]
판사 김용철(재판장) 주진학 이상해