【원고, 상고인겸 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 백낙민
【피고, 피상고인겸 상고인】
서울특별시 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】
서울고등법원 1973.3.23. 선고 72나2934 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인 변호사 백낙민의 상고이유는, 원심은 본건 배상액을 인정함에 있어서 채증법칙 위반, 심리미진의 위법이 있다고 하여 그 인정한 와즙주택 1동 건평20평에 대한 싯가 1,000,000원 상당이라는 증인의 증언을 믿지 않고 법정가격인 540,000원이라고 인정하였음도 부당할뿐더러 이에 대한 과실상계도 당치않은 것이고, 또 초즙주택 1동 및 양계장 1동에 대한 싯가가 800,000원이라는 증언을 믿지 않고 그 가격을 인정할만한 증거가 없다고 하여 전연 피고에게 대한 배상책임을 인정 않았음은 본건과 같은 사건에 있어서 직권으로라도 그 적정한 손해액에 관하여 심리판단하여 배상을 주게 하여야 한다는 대법원 판례에도 불구하고 이에 대한 일푼의 손해액도 인정 않았음은 부당하다는데 있고,
피고 소송대리인 변호사 안이준의 상고이유는,
본래 본건 건물은 피고가 자진철거한 것인데도 원고가 불법철거하였다고 원심이 인정하였음은 부당할뿐만 아니라 국유지상에 무허가 건축한 것이므로 적어도 나라에 의하여 철거될 운명이었고, 도리어 나라에 대하여는 손해배상 책임 조차 있었던 건물이므로 원심과 같은 손해액의 산정은 부당하다는데 있다.
그러나 만일 원심적시와 같이 본건 건물이 토지구획정리 지역내에 위치하고 있고, 이는 원래 국유지이고 또 무허가 건물이라고 한다면 경우에 따라서는 예컨데 토지구획정리사업법 58조에 의하여 본건 대지에 대하여 상당한 기간을 두고 사용정지 명령을 발하였거나 발할 수 있는 것이고 (69.10.14. 선고 69다1257 판결 참조)또 동법 40조에 의한 이전 혹은 철거할 수 있는 경우도 있을 수 있고, 또 무허가 건축을 이유로 철거 계고를 발한후 철거시키거나, 행정대집행을 할 수 있는 경우도 있겠고, 또 국가를 대위하여 본건 무허가 건물의 철거를 구할 수 있었을 경우도 있을 것으로(66.10.18. 선고 66다1687 판결참조)본건 건물은 조만간 그 배상없이 피고가 자진철거 하거나 강제철거 당할 운명에 있었음이 명백한 것이라고 할 것이다.
그러므로 설혹 본건 건물을 시 관계직원이 적법절차를 갖추지 못한 채 철거하였다손 치더라도 이로 인하여 피고가 입은 손해는 특단의 사정이 없는한 고작하여 상당기간 대지를 불법점유한채 주택으로 사용할 수 있었던 이익(그 상당기간이란 기개월 전후임이 보통일 것임)과 그 파괴된 건축물의 잔재의 회수이익정도로 근소한 금액에 불과할 것이다.
그런데도 불구하고 원심은 그 인정한 와즙 주택에 대하여는 법정싯가를 손해배상의 산정기준으로 하였음은 부당히 손해액을 다액으로 책정하는 위법을 범하였다 아니 할 수 없고, 또 반면 초즙주택과 양계장에 관하여는 손해배상을 할 의무가 원심판시 자체에 의하여 명백한듯 한데도 불구하고 그 손해액에 관한 입증이 없다는 이유로 원고청구를 전적으로 배척하여 1푼의 손해배상도 인정안하였음은 본원 판례(67.9.26. 선고 67다1024참조)에도 위반한 불법한 판결이라 아니할 수 없다.
그리고 본건이 국가배상법에 의할 청구인 여부도 신중히 심리판단하여야 할 것이다.
그러므로 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김영세 한환진