【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이동욱
【원심판결】
서울고등법원 1985.3.21. 선고 85노62 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수증 35일을 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하여 제1심판결 의용의 증거를 검토하건대 본건 범행당시 피고인에게 살해의의사가 있었음을 넉넉히 짐작할 수 있으므로 피고인을 살인에 문죄하였음은 정당한 조치라고 수긍된다. 살해의사가 없었다하여 채증법칙위배 및 사실오인을 말하는 소론은 이유 없다.
2. 원심판결이 유지한 제1심판결은 법률적용에 있어 피고인의 판시소위는 형법 제250조 제1항에 해당하는 바 소정형중 무기징역형을 선택하고 정상에 참작할 사유가 있다하여 형법 제53조, 제55조 제1항 제2호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 10년에 처한다고 판시하고 있다.
소론은 소년법 제54조를 들고 부정기형을 선고아니한 위법이 있다는 것이나 동조에서 보는 바와 같이 소년이 법정형 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때에는 그 법정형기 범위내에서 장기와 단기를 정하여 선고한다고 부정기형주의를 규정하고 있음은 소론과 같다. 그러나 법정형이 사형, 무기징역, 유기징역이 있는 때에 그 법정형중 사형이나 무기징역형을 선택하고 작량감형한 결과로 피고인에게 유기징역형을 선고할 경우에는 위 소년법 제54조는 그 적용이 없다고 할 것 이니( 당원 1983.4.26. 선고 83도210 판결 ; 1985.4.23. 선고 85도318 판결 각 참조) 위 판결조치는 정당하고 거기에 소론 과 같은 의율착오가 있다고 할 수 없다.
3. 기록에 의하여 양형에 관한 모든 사정을 참작하여도 피고인에게 선고한 징역 10년의 형이 과중하다고 보아지지 아니하므로 이 점에 관한 소론 또한 채택할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 당심미결구금일수의 일부를 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승