【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
부산직할시 서구청장 소송대리인 변호사 한상대
【원심판결】
대구고등법원 1983.5.31 선고 82구200 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 먼저 직권으로 살핀다.
지방공무원법 제6조 제1, 2항 및 제8조 제1항의 각 규정에 의하면 지방자치단체의 장은 그 소속공무원에 대한 징계의결 요구권을 포함한 징계권한을 가지며 이를 그 지방자치단체의 규칙이 정하는 바에 따라 그 소속기관의 장에게 위임할 수 있도록 되어 있는바, 기록을 살펴보아도 부산직할시장이 그 소속기관의 장인 피고에게 그 소속공무원에 대한 징계권한을 직할시의 규칙으로 위임하였다고 인정할 만한 아무런 자료가 없다.
다만 지방공무원징계 및 소청규정에 의하면, 서울특별시와 직할시의 구청장에게 징계권한의 일부를 위임한 듯한 규정이 있으나 이것은 지방자치단체의 장이 지방공무원법의 정하는 바에 따라 그 징계권한을 그 소속기관의 장에 위임하였을 경우에 이를 행사하는 절차에 관한 규정에 불과하다는 것이 당원의 판례이다( 당원 1981.11.24 선고 81누70 판결 참조).
원심으로서는 우선 위 징계권한위임의 여부와 그 근거를 알아보았어야 할 것이다.
2. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
공무원에 대한 징계처분은 법정된 징계사유에 근거를 두어야 하고 징계처분을 행할 때에는 그 공무원에게 징계처분의 사유를 기재한 설명서를 교부함으로써 처분의 이유를 명시하도록 법률이 요구하고 있으므로( 지방공무원법 제67조 및 제69조 국가공무원법도 같다), 징계처분 취소소송에 있어서 처분청은 당초의 징계처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 한도내에서만 징계처분사유를 추가하거나 변경할 수 있고 기본적 사실관계의 동일성이 전혀 없는 별개사실을 징계처분사유로서 주장함은 허용되지 않으며, 법원으로서도 당초의 징계처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 사실을 징계처분사유로 인정할 수 없다고 보아야 할 것이다.
기록에 의하면 원고에 대한 징계의결요구, 징계의결 및 징계처분에서 들고있는 징계사유는 원고는 부산직할시 서구청 위생과에서 환경업소 허가관계업무 등을 담당한 자로서 개정된 학교보건법 제5조 및 제6조에 의하여 학교경계선으로부터 200미터 이내의 학교환경위생정화 구역내에서 금지대상인 행위 및 시설의 허가신청이 있을 때에는 학교환경 위생정화위원회의 금지 해제여부 심의를 받은후 허가하여야 함에도 불구하고, 1981.3.10 소외 윤주희의 당구장허가신청에 대하여 위 당구장과 남부국민학교 경계선까지의 거리가 185미터인 것을 임의로 230미터가 된다고 도면에 표시한 후 위 정화위원의 심의를 면제하고 허가처분을 하였다고 함에 있음이 명백하다.
그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1981.3.10 이 사건 당구장허가사무를 취급할 당시 위 학교보건법 개정사실을 몰랐기 때문에 학교환경위생정화구역이나 그 심의문제는 고려하지 아니하고 학교와 당구장과의 거리를 측정한 바도 없으며 도면을 첨부하지도 아니하고 시설조사서만을 붙여 상사의 결재를 받아 이 사건 당구장의 허가처분을 하였던 것이나, 그후 서구청 담당직원인 소외 1이 위생사무 감사에 대비하여 마치 허가당시 학교보건법 개정내용을 알고 허가한 것처럼 가장하고자 이 사건 허가신청서류 이면에 " 학교보건법 해당없음 200미터 이상 확인" 이라 기재함과 동시에 상사의 결재도 받음이 없이 위 서류에 지번도를 추가로 첨부하고 그 도면상에 위 학교와 이 사건 당구장과의 직선거리를 표시한 후 310미터라고 기입하여 두었던 사실, 그후 원고는 위와 같은 사실을 알고 소외 1이 첨부한 지번지적도상 위 학교와 당구장과의 지근직선거리를 측정하여본 결과 230미터였으므로 상사의 결재를 받음이 없이 위 도면상 소외 1이 표시한 거리표시 옆에 따로이 지근거리 표시를 하고 230미터라고 기입한 사실을 인정한 다음, 위 개정학교보건법에 따른 개정시행령은 1981.10.8 공포되었고 이 시행령에 따른 서부교육구청장의 남부국민학교에 대한 정화구역 설정은 1982.3.25에 있었으며 서구청장에 대한 위 정화구역설정 통보는 그 달 29에 있었으므로 이 사건 당구장 허가처분 당시인 1981.3.10에는 당구장은 정화구역내의 금지대상이 아니었으니 이 사건 당구장 허가처분은 적법하게 처리된 것으로서 이 자체는 징계대상이 안된다고 할 것이나, 이미 결재받아 처리된 서류에 서류나 도면을 다시 추가하려면 정부공문서 규정 제26조 제1항에 의하여 다시 결재권자의 결재를 받아야 함에도 불구하고 원고가 정당한 결재조치없이 허가서류에 첨부된 지적도 위에 지근거리를 표시하고 230미터라고 기재한 행위는 법규를 준수하여 성실히 그 직무를 수행하여야 할 성실의무에 위배하였다 할 것이어서 징계대상이 되므로 이와 같은 비위내용에 비추어 보면 원고를 감봉 1월에 처한 피고의 이 사건 징계처분은 정당하다고 판단하고 있다.
그러나 이 사건 당구장이 정화구역외인 것처럼 허위표시를 함으로써 정화위원회의 심의를 면제하여 허가처분을 하였다는 당초의 징계처분사유와 정부문서 규정에 위반하여 이미 결재된 서류의 도면에 상사의 결재를 받음이 없이 거리표시를 기입하였다는 위 인정의 비위사실과는 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로, 필경 원심판결은 이 사건 징계처분사유를 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창