【원고, 피상고인】
주식회사한일은행 소송대리인 변호사 유장환
【피고, 상고인】
박노찬 외 3인
【피고들보조참가인, 상고인】
박대천 피고들 및 피고들 보조참가인 소송대리인 변호사 최윤모
【원 판 결】
서울고등법원 1978.2.21. 선고 76나2710 판결
【주 문】
1. 원판결 중 원판결의 별지 제3목록 기재 건물에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
2. 원판결중 원판결의 별지 제2목록 기재 건물에 관한 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고를 기각한 부분에 관한 상고비용 중 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고들 보조참가인의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고들 및 피고들 보조참가인의 소송대리인의 상고이유 제1점에 관하여 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 원판결 제3목록 기재 건물 중 공부상표시된 건물은 소외 오영자의 명의로 등기된 건물로서 위 제3목록 기재와 같은 그 실제의 현존건물 중 위 공부상 표시된 건물 이외의 초과부분은 위 공부상 표시된 건물에 잇달아 세멘판자루핑 등으로 지은 하나의 가건물로 위 공부상 표시된 건물에 부합된 것이며 이에 관하여 서울민사지방법원 73타418호로서 원고은행이 경락허가결정을 받아 이를 원인으로 위 공부상 표시된 건물에 관하여는 그 시경 소유권이전등기를 마친 사실과 위 건물 중 위 공부상 표시된 건물부분(건평 합계67평 7홉9작)은 위 오영자가 1965.6.1 신축하여 가옥대장에 등재하였다가 융자를 위한 근저당권설정을 위하여 1969.5.23 위 오영자 명의로 소유권보존등기가 마쳐지기에 이른 사실 등을 인정하고 을 제13호증(등기부등본)에는 신당동 106의8 (나)지상 세멘부록조 스레트즙 평가건 공장 1동 건평 58평 2홉4작의 건물이 피고들 보조참가인 명의로 보존등기가 되어 있으나 그 보존등기는 법원의 가압류결정에 의한 기입등기를 위하여 법원의 촉탁에 따라 1977.12.27에 경료된 것이니 위 인정에 방해가 되지 아니한다고 설시하고 결국 위 제3목록기재 현존건물(위 공부상 표시건물과 위 가건물 합계 116평 5홉)은 위 오영자의 소유였던 것을 원고 은행이 경락 받아 그 소유자가 되었다는 취지로 판단하여 위 등기상의 표시건물과 실제의 건물 사이에는 건물, 동수, 구조, 건평 등에 현격한 차이가 있어 동일성이 없으니 원고 은 행이 경락에 의하여 위 실제의 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 취지의 피고들 및 그보조참가인의 주장을 배척하여 원고의 청구를 인용하였다.
살피건대 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반 사회관념상 그 등기의 표시로써 당해 실제의 건물의 동일성을 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정되는 것으로 그 등 기상의 표시와 실제의 건물과의 사이에 건물의 건축시기, 건물 각 부분의 구조, 평수, 소재지번 등에 관하여 다소의 차이가 있다 할지라도 사회관념상 동일성 혹은 유사성이 있다고 인식될 수 있는 것이면 그 등기는 당해 건물에 관한 등기로서 유효하다고 할 것이나 만약 그 차이가 중대하여 등기상의 표시와 실제상의 상태와의 사이에 도저히 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 것이라면 그 건물에 관한 다른 보존등기나 등기의 형식상 이해관계인이 없어 경정등기가 허용된 경우( 당원 1975.4.22. 선고 74다2188 판결 참조)를 제외하고는 그 등 기는 무효라고 할 것이어서 그러한 무효의 보존등기에 터잡아 근저당권이 설정되고 이에 기한 경매가 그대로 진행되어 경락이 되었다고 할지라도 그 경락인은 그등기상의 표시와 동일성 또는 유사성조차 인식할 수 없는 당해 실제의 건물에 관하여 소유권을 취득할 수 없다고 할 것인 바, 본건에 관하여 보면 원판시에 의할지라도 그 판시 제3목록기재 건물의 등기상 표시(원심은 이를 공부상 표시라고 표현하고 있다)는 서울특별시 성동구 신당동 106의8, 107의1, 위 양지상 세멘부록조 스레트즙 평가건 주택 1동, 건평 22평 5홉 부속 세멘트부록조 스레트즙 평가건 창고 1동 건평 24평 7홉 5작, 세멘부록조 스레트즙 평가건 창고 1동 건평 20평 4홉 4작임에 대하여 당해 위 원판결 표시제3목록 기재 실제의 건물은 서울특별시 중구 신당동 107의20, 107의66, 107의67, 위 3지상 세멘부록조 세멘와 및 스레트즙 평가건 공장 및 주택 1동 건평 116평 5홉이고 또 비록 가압류등기를 위한 법원의 촉탁에 의한 것이기는 하나 신당동 106의8 (나) 지상 세멘부록조스레트즙 평가건 공장 1동 건평 58평 2홉 2작으로 표시된 피고들 보조참가인 명의의 건물보존등기가 되어 있어 피고들과 그 보조참가인은 이를 본건 실제의 건물에 관한 것이라고 주장하고 있음이 분명한 바이니 그렇다면 원고은행이 원판시 경락에 의하여 소유권을 취득하였다고 하는 위 실제의 건물과 위 등기상의 표시 건물과의 사이에는 건물의 동수, 구조, 건평, 소재지번 등에 있어서 상당한 차이가 있는만큼 원심으로서는 위 등기상의 표시건물과 실제의 건물 사이의 위와 같은 차이가 동일성 혹은 유사성을 인식할 수 없는 중대한 것인지 아니면 그런 사실을 인식할 수 있는 경미한 것인지를 확정하기 위하여 위 건물보존등기 당시의 실제의 건물상태가 어떠하였으며 등 기상 3동의 건물이 실제에 있어서 1동의 건물로 된 경위와 등기상 표시된 건물 평수를 제외한 초과부분이 어떠한 형태로써 부합되어 기존부분과 구별될 수 없는 일체를 이룬 것인지 아니면 별개의 소유권의 대상 즉 독립된 목적물로 볼 수 있는 것인지의 점 및 그 소재지번에 차이가 생긴 연유(원판시 감정인의 추가감정서에 의하면 본건 실제 건물의 소재지번은 구 지번이라는 취지이나 그 구 지번은 본건 건물이 신축되기 전의 것인지 어떤지 분명하지 않다) 등을 심리판단하여야 함에도 불구하고 원심이 이에 대하여 아무런 심리판단을 함이 없이 막연히 원고은행이 위 경락에 의하여 위 제3목록 기재의 실제의 현존건물 전체의 소유권을 취득하였다고 단정하였음은 건물보존등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 심리미진 내지는 이유불비의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있어 원판결 중 그 판결 제3목록 기재 건물에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 할 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
2. 다음 원판결 중 그 제2목록 기재 건물에 관한 부분에 대한 상고에 관하여 판단한다. 피고들 및 그 보조참가인과 그 소송대리인은 원판결 중 위 부분에 관하여 소정기간내에 상고이유서를 제출한 바 없고(위 소송대리인의 1978.4.24자 상고이유서에는 위 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다) 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 민사소송법 제399조에 의하여 이 부분에 대한 상고는 모두 기각을 면치 못한다 할 것이다.
3. 따라서 원판결 중 그 판결 제3목록 기재 건물에 관한 부분을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 그 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고 그 판결 제2목록 기재 건물에 관한 부분에 대한 상고는 이를 모두 기각하고 이 부분에 관한 상고비용 중 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고들 보조참가인의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥