【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김기홍
【배상신청인】
양정순 외 5인
【원심판결】
서울형사지방법원 1983.7.21 선고 83노2492 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 55일을 그 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
(1) 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심이 피고인이, 공소외 양정순및 그 가족 6인의 공동소유인 이사건 대지 273평을 공소외 풍림산업주식회사에 평당 280만원씩 도합 764,400,000원에 매매계약을 알선하고 매수인 측으로 부터 매매잔대금조로액면 금 20,000,000원짜리 약속어음 10매, 액면 금 10,000,000원 짜리 약속어음 10매, 액면금 8,400,000원짜리 약속어음 1매등, 도합 액면 금 308,400,000원의 약속어음 21매를 교부받아 보관중 그 자신의 용도에 소비할 목적으로 이를 사채업자를 통하여 현금으로 할인하여 횡령한 것으로 인정한 조치는 정당한 것으로 보여지고 달리 원심의 채증과정에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이나 심리미진에 의한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없다.
소론의 이 사건 토지에 경료된 근저당권설정등기의 말소절차비용과 구 종자명의로 소유권이전 등기를 경유하는데 소요된 비용 및 동인에 대한 명의대여사례금에 대하여는 원심은 위 양정순이 피고인에게 모두 지급한 것으로 적법하게 인정하고 있으며, 또 소론과 같이 비록 위 회사와 간에 체결한 매매계약서 2통을 모두 피고인이 소지하고 있다거나, 이 사건 매매에 따른 양도소득세가 시가표준액을 기준으로 한 금액 이상으로 과세되면 피고인이 책임지겠다는각서를 작성, 양 정순에게 제출한 바 있다 하여도 원심이 인정하고 있는 피고인이 위 매매의 소개인으로서, 당초 양도소득세 관계로 매매를 꺼리는 위 양정순을 설득하여 이 사건 매매계약을 체결하게 하였고, 또 해외이주예정자인구 종자 명의로 일단 소유권이전등기를 경유한 후 동인 명의로 위 회사에 매도하게 되면 양 정순 등에게는 시가표준액이 양도가 액으로 인정되어 이를 기준으로 양도소득세가 과세될 가능성이 많았던 점과 실제로 피고인이 구 종자를 대리하는 형식으로 위 회사와 매매계약을 체결하고 그 계약서 2통을 소지하기에 이른 경위사실 등에 비추어 볼때 위와 같은 사실만으로 이 사건 매매계약을 피고인이 양 정순으로부터 평당 2,000,000원씩에 외상으로 매수하여전매한 것이라거나, 위 잔대금 308,400,000원중 금 90,000,000원을 제외한 금 218,400,000원을 피고인이 차지하기로 약정하였다고는 인정되지 아니하고 또원심판시 취지는 피고인은 위 잔대금조로 받아 보관중인 액면 합계 금 308,400,000원의 약속어음 21매를 불법영득의 의사로서 현금으로 할인하였다는 것이므로, 설사 피고인이 그 정을 모르는 위 양 정순을 속여 현금할인에 관하여 승낙을 받았다 하더라도 횡령죄의 성립 에는 하등의 영향이 없다 할 것이다.
(2) 원심 판결 설시이유에 의하면, 원심은 피고인이 매매잔대금조로 교부받아 보관하던 위 약속어음을 현금으로 할인한 자체를 불법영득의사의 실현으로서횡령죄에해당한다고 보고 있고, 또 위 양 정순은 피고인에게 위 매매알선을 의뢰함에 있어 구 종자 명의로 소유권이전등기를 경유하는데 소요되는 비용일체를 상환하여 주는 외에 그 소개비조로 금 10,000,000원을 지급하기로 약정하고 그후 위 제반경비조로 도합 15,000,000원을 피고인에게 지급하였으나위약정소개비 금 10,000,000원은 지급되지 아니하였다고 함에 있으며 위 사실은 원심판결 거시의 각 증거에 의하여 충분히 인정되므로 피고인이 횡령한 위약속어음 액면금 상당액인 금 308,400,000원에서 위 약정소개비 금 10,000,000원을 공제한 금 298,400,000원을 배상할 책임이 있다고 판단한 조치는 옳고 소론은 원심인정과는 달리 피고인의 횡령액을 금 90,000,000원으로 보고 또는위 약속어음을 할인한 현금액이 횡령액임을 전제로 하여 원심판결을 비난하는것으로서 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조, 소송촉진등에관한특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철