【원고, 상고인】
김성근 소송대리인 변호사 임수성
【피고, 피상고인】
이용수 소송대리인 변호사 장남수
【원심판결】
대구고등법원 1978.7.27. 선고 77나710 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고 이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 1971.4.29. 부산중구 수정동 1189의3 대621평 6홉을 대금 4,100,000원에 부산시로부터 매수한 소외 임영근으로부터 피고가 그 명의로 매수하되 동시에 원·피고사이에 있어 그 대금 및 비용을 균등하게 부담하고 같은 권리자로서 위 재산을 보존키로 하고 협의에 의하여서만 매도할 수 있고 그 손익을 반분키로 하는 동업계약을 체결하여 피고명의로 위부동산을 취득한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 위의 부동산은 원·피고가 각 출자하여 공동의 사업을 영위할 것을 상약하므로서 성립된 민법상의 조합계약에 따라 조합원인 원고 및 피고의 합유에 속한게 된 것이니 조합의 해산청구, 조합원의 탈퇴 또는 제명, 조합계약에서 정한 사유의 발생, 총조합원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공불능등에 의하여 조합관계가 종료되었다는 등의 사정이 엿보이지 아니하는 본건의 경우 조합원의 출자의무이행 완료여하에 불구하고 조합관계가 존속하고 있다 할 것이므로 당사자의 나머지 주장에 대한 판단을 가할 필요도 없이 위 부동산이 원고 및 피고의 공유임을 전제로 그 분할을 구하는 원고의 청구는 부당하다고 판시하고 있다.
그러나 원고 및 피고가 본건 토지를 위와 같이 그 대금 및 비용은 균등하게 부담하고 같은 권리자로서 위 재산을 보존키로 하며 협의에 의하여서만 매도할 수 있고 그 손익을 반분키로 한 약정이 원심판단과 같이 민법상 조합계약에 해당되며 따라서 본건 토지는 조합원인 원·피고의 합유에 속한다 할지라도 위 조합은 원고와 피고 2명으로 구성된 조합이고 위와 같이 조합원이 단지 2명인 경우에 그 1인이 탈퇴하고 그 해산을 청구하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 이는 조합의 해산사유가 된다 할 것인바 기록에 의하면 원고는 피고와 공동으로 출자하여 본건 토지를 매수하였으니 본건 토지는 원·피고의 공유라고 주장하고 원고가 그 소유지분에 해당되는 토지부분의 분할을 청구하고 있음이 분명한 본건에 있어서 설사 원·피고간의 본건 토지에 대한 위의 약정을 구태어 원심과 같이 민법상 조합계약이라고 본다 하더라도 조합원이 되는 원고의 나머지 조합원인 피고에 대한 본건 토지분할 청구는 원고가 위 조합을 탈퇴하고 그 해산을 구함과 동시에 위 조합관계의 종료에 따라 조합재산인 본건 토지의 분할을 청구하고 있는 것이라고도 볼 수 있는 것임에도 불구하고 원심이 원·피고 사이의 위조합계약이 여전히 존속하고 있으며 그 재산인 본건 토지는 원·피고의 합유에 속한다 하여 원고의 청구를 기각하였음은 원고의 본건 주장취지를 잘못 해석하였거나 이에 대한 심리미진의 위법을 저지름과 동시에 민법상 조합계약에 있어 조합의 탈퇴 및 해산사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라 아니할 수 없으므로 원심판결은 이점에서 파기를 면치 못하고 이를 논난하는 취지로 보여지는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥