【원고, 상고인】
이철구
【피고, 피상고인】
양해완
【원 판 결】
광주고등법원 1961. 1. 24. 선고 4293민공506 판결
【주 문】
원판결을 파기 한다.
본건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고 이유는 뒤에 붙인 상고 이유서의 기재와 같다.
살피건대, 일건 기록에 의한 당사자의 주장사실 및 원판시 사실에 의하면 원고와 소외 정을록은 사법서사인 피고에게 대하여 논산군 강경읍 황산동 81번지의 1 임야 2853평에 대한 위의 정을록 및 소외 강한봉의 공동 소유 명의의 소유권 이전 등기 절차와 위의 정을록 지분에 대하여 채권자를 원고로 한 담보극도액 금15만환의 근저당 설정등기 절차를 위임하고 원고는 위의 근저당 설정 등기를 전제로 위의 정을록에게 금15만환을 대여 하였음에도 불구하고 피고는 위의 저당권 설정등기를 하지 아니하고 일방적으로 그 서류를 채무자인 정을록에게 반환하였다고 주장함에 대하여 피고는 피고가 사법서사인 점과 원고 주장과 같은 각 등기 절차의 위임을 받았다는 사실들을 인정하면서 다만 원고가 근저당권설정등기 비용을 지급하지 아니하므로 못하고 있던 중 위의 정을록이가 저당권설정 등기 서류를 반환하여 달라고 하여서 정을록에게 반환하였다라고 항변함에 대하여 원심은 증인 정을록의 증언 및 증인 서영기의 일부 증언을 종합하여 위의 저당권 설정등기 비용은 원고가 부담하기로 약정하였음에도 불구하고 이를 지급하지 아니함으로서 피고는 등기를 하지 아니하였든 것이므로 피고에게는 책임이 없다는 취지로서 판단 하였다.
그러나, 저당권 설정등기에 있어서 당사자 간에 특별한 약정이 없는 한 그 비용은 채무자가 부담함이 거래상 원칙이라 할 것이며 저당권 설정자인 채무자와 저당권자인 채권자 와는 이해 관계가 상반 된다고 할 것이므로 저당권 설정등기절차의 위임을 받은 사법서사로서 채무자의 일방적 말만 듣고 그 저당권 설정등기 절차 서류를 채무자에게 반환 한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자의 위임을 받은 사법서사로서의 직무상 주의 의무를 다하였다고는 할 수없다 할 것인 바, 본건에 있어서 살피건대 증인 서 영기의 증언에 의하면 본건 저당권 설정등기 절차 비용을 원고가 부담하기로 하였다는 특약을 인정할 아무 증거가 없고 다만 증인 정을록의 증인 중 위의 비용을 원고가 부담하기로 하였다는 취지의 증언이 있으나 이는 이해관계가 정반대 되는 입장에 있는 자의 증언으로서 특별한 사정이 없이는 위의 비용 부담 원칙을 번복 하기에는 부족하다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 피고로서 채권자인 원고에게 아무 연락 없이 일방적으로 채무자인 소외 정을록에게 원고의 권리에 관한 위의 서류를 반환하는데 있어서의 정당한 사유의 설시가 없이 원고 청구를 배척 하였음은 증거 취사에 있어서의 위법과 심리를 다 하지 못 하였다는 비난을 면치 못 할 것이다.
그러므로 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경