【피고인 겸 피감호청구인】
【항 소 인】
피고인
【제1심】
서울지방법원 남부지원(81고합306, 81감고26 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 145일을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건을 보호감호청구를 기각한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이 사건 공소 범죄사실을 범한 사실이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실을 오인하였다는 것이고, 둘째, 피고인은 전에 처벌받은 일이 있다 하더라도 최종으로 재판을 받은 후 10여년간 착실하게 생업에 종사하다가 우발적으로 이 사건 범죄를 범한 것이므로 상습범이 아니고 따라서 재범의 위험성이 없어 사회보호법상의 보호처분의 대상이 되지 아니함에도 불구하고 원심은 상습범의 법리를 오해하고 나아가서 사회보호법의 법리를 오해하여 피고인에게 특정범죄가중처벌등에 관한 법률과 사회보호법을 적용함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으며, 세째 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 조사한 증거들을 종합해보면 피고인은 공소사실 기재와 같은 절도행위를 하려다가 미수에 그친 사실을 인정할 수 있으나 피고인에게 절도의 상습성과 보호감호의 요건인 재범의 위험성이 있는가에 관하여보니 원심이 조사한 증거들에 의하면 피고인은 1971. 5. 29. 서울형사지방법원에서 상습절도죄로 징역 1년 6월을 선고받고 1972. 월일불상경 최종집행을 종료한후 영등포구 문래동 앞길에서 구두닦이를 하면서 10년 가까이 아무일 없이 지내왔으며 이 사건 범행의 방법이 소매치기의 수법이기는 하나 단독범행이고 극장안에서 영화관람을 하다가 저지른 일이며, 피고인의 직업이 장소의 변동을 필요로 하지 않는 구두닦이인 점 등에 비추어 우발적으로 저지른 것이라고 인정되고 결코 피고인이 상습으로 이 사건 범죄를 범하였다고는 인정되지 아니하며 또 피고인에게 재범의 위험성이 있다고도 인정되지 않는다.
그러하다면 피고인에게 절도의 상습성과 재범의 위험성이 있음을 전제로 하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률과 사회보호법을 적요한 원심판결은 사실을 오인하였거나 위 법률의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 피고인의 항소는 그 이유있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실은 원심판결의 그것중 상습으로 죄를 범하였다고 판시한 부분과 재범의 위험성이 있다고 판시한 부분을 제외하고는 원심판결의 그것과 같고 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 모두 이를 인용한다.
【법률의 적용】
피고인의 판시소위는 형법 제342조, 제329조에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택한 후 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 145일을 위 형에 산입하며, 피고인이 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상을 참작하여 형법 제62조를 적용하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
감호청구에 대한 판단,
검사는 피감호청구인이 6회에 걸쳐 절도죄 또는 이와 유사한 죄로 실형을 선고받아 그 형기 합계가 3년 이상이고 또다시 이 사건 범죄를 범함으로써 재범의 위험성이 있다는 이유로 피감호청구인에게 7년의 보호감호에 처할 것을 청구하고 있으나, 위에서 본바와 같이 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 인정되지 않으므로 검사의 청구는 그 이유없어 사회보호법 제20조 제1항 후단에 의하여 이 사건 보호감호청구를 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이정락(재판장) 박용상 김훈