【원고, 상고인】
최의철
【피고, 피상고인】
전승원
【원심판결】
제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 11. 13. 선고 62나110 판결
【주 문】
상고를 기각 한다.
상고 비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다
민사소송법 제402조는 법률심인 상고법원에 관한 규정이고 사실심인 공소법원은 이규정의 적용을 받지 아니하는 것임으로 상고심이 원판결을 파기환송한 경우에 있어서는 공소심은 파기된 판결의 인정사실과 다른 사실을 증거에 의하여 인정할 수 있는 것이고 민사소송법 제406조 2항 단행은 이 결론에 어떠한 영향도 줄 수 없는 것인즉 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원심의 적법한 사실인정을 비난하는 논지는 채용할 수 없다
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
조합이 해산하고 청산절차를 밟음에 있어서는 조합재산의 존재확정은 그 전제조건이 될 수 없고 도리혀 청산절차를 밟음으로써 비로소 조합재산의 존재확정 사실이 밝혀진다 할 것이요 동업계약에 의하여 취득한 조합재산에 대한 각 조합원의 공유권이 조합해산으로 인하여 소멸되지 아니 함은 논지와 같으나 이 권리 역시 청산의 대상이 된다 할 것인즉 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결의 조처를 비난하는 논지 역시 채용할 수 없다.
이리하여 상고를 이유 없다하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모