【원고, 반소원고, 피상고인】
김동희
【피고, 상고인】
장정옥
【반소피고, 당사자참가인, 상고인】
최영식
【원심판결】
제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1965. 3. 4. 선고 64나825, 826, 65나381 판결
【주 문】
1. 피고의 상고를 기각한다.
2. 원판결중 반소에 관한 부분중에서, 반소피고 패소 부분을 파기하고, 제1심 판결을 취소하고 그 부분에 대한 반소를 각하 한다.
3. 피고의 상고로 생긴 소송비용은 피고의 부담으로하고, 반소에 관한 소송 총 비용은 반소원고와 반소피고의 각기 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고의 상고이유에 대하여 본다.
원판결을 기록에 대조하여 검토하건대 원판결이 소론 심문섭 이한동의 각 증언을 취신하지 않은 것이 잘못이라 할 수 없고 그 밖에 원판결의 증거취사 내지 사실인정에 위법한 바 있음을 찾아 볼수 없으므로 증거내지 사정에 대한 독자적인 가치 판단을 전제로 원판결의 적법한 조처를 비난하는 논지는 이유없다.
2. 반소피고(당사자참가인)의 상고이유에 대하여 살피기 전에 직권조사 사항이므로 본건 반소의 적법 여부를 살피기로 한다.
기록에 의하면 당사자 참가인(반소피고)은 참가이유 및 청구원인으로서 주장하기를 본건 가옥은 참가인의 소유인데 원고는 자기 소유라고 주장하고 피고를 상대로 가옥명도 청구를 구하고 있으나 원래 본건 가옥과 그 대지는 참가인의 소유로서 1962.11.6 이를 대금 만원에 원고의 남편 소외 김종석에 매도하였다가 1963.5.20 합의해제 하였으므로 원고에게 이전등기 되었던 것을 그 원인이 소멸되었으니 청구취지로서 원고에 대하여는 그 이전등기의 말소의 참가인 소유임의 확인을 구하고 피고에 대하여는 본건 가옥이 참가인의 소유임을 확인을 구한다 함에 있다.
그러나 민사소송법 제72조에 의한 독립 당사자 참가를 하려면 참가인은 원피고 각기 상대로 본소 청구와 양립할 수 없는 자기의 청구를 하여야 하는 바 위에서 본 참가인의 주장에 의하면 계약 해제를 이유로한 원고명의의 소유권이전등기의 말소를 구하고 있으므로 본건 가옥에 대한 등기명의를 참가인은 회복하지 못하고 있음이 분명하고 따라서 신민법 하에서는 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 취득은 등기를 하여야 그 효력이 생긴다 할 것이므로 본건 가옥에 대한 소유권을 참가인은 아직까지 취득 못하였다 할 것이다.
그러므로 참가인의 원피고에 대하여 본건 가옥이 참가인 소유임의 확인을 구한다는 부분은 그 주장자체가 이유없음이 분명하고 따라서 참가인의 청구는 원고에 대한 소유권이전등기 말소를 구하는 부분만이 성립할수 있다 할것이므로 참가인의 본건 독립당사자 참가인 신청은 부적법하다고 아니할 수 없고 따라서 본건 참가 신청이 적법하다는 전제에서만 성립할수 있는 원고의 참가인에 대한 반소청구도 부적법함을 면치 못할것이다.
그러나 제1심 법원은 위에서 본점을 간과하고 참가인의 참가및 원고의 참가인에 대한 반소를 적법한 것으로 오인하고 본안에 들어가서 심리하여 참가인의 청구는 기각하고 원고의 반소청구에 관하여 반소피고에게 과불되었다는 금 3만원의 청구만 인정하고 그 나머지 부분은 기각하였다. 그런데 이 판결에 대하여 반소피고는 항소를 하지 않고 반소원고만이 그 패소 부분에 대하여 항소하였으므로 원심이 원심은 이부분에 대하여 심리하여 반소원고의 청구를 인용하였음은 위에서 본 바와 같이 부적법한 반소원고의 청구에 대하여 본안에 대하여 심판한 결과가 되므로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 있을 것이다.
그러므로 피고의 상고는 이유없다하여 기각하고 반소피고(참가인)의 상고는 그 이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 반소피고 패소 부분인 1962. 12. 27.부터 본건 건물의 명도 완료될 때 까지 매일 금 300원의 비율에 따른 ㄴ금원을 지급하라는 부분을 파기하고 제1심 판결을 취소하고 그 부분에 대한 반소 청구를 각하 하기로하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제96조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화