【피고인, 상고인】
【원심판결】
광주지방법원 1981.2.13. 선고 80노962 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
(1) 허위공문서작성죄의 주체는 그 문서를 작성할 권한이 있는 명의인인 공무원에 한하고 그 공무원의 문서작성을 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못하는 것인바, 이러한 보조직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위 인정을 모르는 작성권자에게 제출하고 그로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명 또는 기명 날인케 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 될 것이나( 당원 1962.5.17. 선고 4293형성297 판결 참조), 이러한 결재절차를 거치지 아니하고 임의로 작성권자의 기명인이나 직인 등을 부정사용하여 허위내용의 문서에 압날함으로써 공문서를 완성한 때에는 공문서위조죄가 성립함은 모르되 허위공문서작성죄의 간접정범도 성립할 여지가 없는 것이다 ( 당원1965.10.5. 선고 65도704 판결 참조).
(2) 이 사건에서 원심은 피고인이 당시 담양군 수북면 호적계장이던 공소외인과 공모하여 판시와 같은 수북면장 명의의 인감증명서 1통을 작성한 행위에 대하여 허위공문서작성죄로 의율 처단하고 있는바 (위 공소외인의 허위공문서작성죄에 대한 공동정범으로 본 취지이다), 위 공소외인는 위 인감증명서의 작성권한 있는 명의인이 아니므로 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없음이 분명하고, 만일 위 공소외인을 그 작성 명의인인 면장의 작성행위에 대한 간접정범으로 본 취지라면 위 공소외인 스스로 검찰에서 위 인감증명서는 인장의 결재도 받지 아니하고 면장 모르게 동면 호적계에 보관중인 면장 고무인과 직인을 피고인이 제출한 인감증명서 용지에 압날하여 완성하였다는 취지로 진술하고 있으므로(수사기록 67,68정), 이 진술에 따른다면 위 인감증명서는 작성 명의인인 면장의 결재를 받아 작성된 것이 아님이 명백하여 허위공문서작성죄의 간접정범도 성립되지 않는다고 볼 수밖에 없다.
(3) 그럼에도 불구하고 원심이 달리 위 인감증명서가 위 면장의 결재를 받아 작성된 것인지의 여부를 심리 확정함이 없이 작성권자에 의한 허위공문서작성죄의 성립을 인정하였음은 증거 없이 사실을 인정한 것이거나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 있다고 하겠으므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
2. 그러므로 나머지 상고이유 논지에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창