【원고, 피상고인】
허남주 (소송대리인 변호사 한환진)
【피고, 상고인】
서울특별시 (소송대리인 변호사 안이준)
【원 판 결】
서울고등법원 1968. 5. 23. 선고, 67나1954 판결
【주 문】
원판결중, 피고는 원고에게 서울특별시 중구 인현동 2가 99의6 대지 55평8홉 중 원판결 첨부도면 표시 주색부분 53.9평을 인도하라는 부분을 파기하고,
이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 서울특별시 중구 인현동 2가 99의6대지 55평8홉은 원고의 소유인 바, 피고는 1966.9.2 서울특별시 중구 광희동 지대의 도로확장 공사의 시행으로 인하여 위 대지중 원판결 첨부 도면표시 주색부분 53평9홉 (이하 본건 대지라 한다)을 도로 부지로 편입하여 이래 도로로서 점유사용하고 있는 점은 당사자간에 다툼이 없는 사실이라고 전재 한 다음 피고는 사전에 토지 수용절차등 토지에 대한 적법한 사용권을 취득함이 없이 본건 대지를 도로부지로 편입하여 도로로 사용하고 있으므로, 달리 피고가 본건 대지 사용에 관한 정당한 권원을 취득하였다는 주장과 입증이 없는 한, 피고는 원고에게 본건 대지를 인도할 의무가 있다고 판시 하였다.
그러나 도로법 5조에 의하면, 도로를 구성하는 부지에 대하여서는 사권을 행사할 수 없으므로, 원고는 원판시 도로를 구성하는 부지가 되는 본건 토지에 관하여서는 그 소유권을 행사하여 피고에게 그 인도를 청구할 수 없는 것(원고가 피고의 불법행위를 원인으로하여 손해배상 청구를 함은 별론으로 한다)임에도 불구하고, 원심은 이 점을 간과하고 만연 원고의 이점에 관한 청구를 인용한 것은 도로법 5조를 적용하지 아니한 잘못이 있다 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결중 이점에 관한 부분은 파기를 면할 수 없으므로, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
그러나, 피고의 불법행위를 원인으로 하는 원고의 본건 대지 임대료 상당의 손해배상액을 산정함에 있어서는 피고의 불법행위시인 1966. 9. 2. 당시의 이사건 대지의 시가를 기준으로 할 수는 없는 것이고, 원고가 청구하는 각 기간중의 손해액은 각각 그 기간중의 임대료 상당액을 기준으로 하여야 할 것이니, 원심이 이와같은 견해아래 이사건 각 임대료 상당의 손해배상액을 산정한 조처는 정당하다고 본다. 논지 이유없다.
이리하여, 피고의 나머지 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭