【원고, 피항소인】
한국증권거래소
【피고, 항소인】
주식회사 한일은행
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(64가852 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 5,301,150원 및 이에 대한 1963.10.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】
원고가 소외 영화증권주식회사(이하 소외 영화증권이라고 약칭함)에 대한 약속어음금 169,215,340원의 채권중 금 10,000,000원의 집행보전을 위하여 위 소외 영화증권이 피고에 대해 가지고 있는 피고 은행의 무상 할당주(속칭 제2신주) 8,985주의 교부청구권을 서울민사지방법원 1963.2.2.자 63카441호로서 가압류하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제3,4호 각증 을 제4호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면 원고가 위 소외 회사에 대한 서울민사지방법원 63차 3,149호 집행력 있는 가집행선고부 지급명령정본에 의한 동 법원 1963.9.30자 63타 3403호로 유가증권압류 및 인도명령의 집행력 있는 정본에 기하여 제3채무자인 피고에 대하여 주식인도의 집행을 하려 하였으나, 피고가 1963.1.22. 위 소외 회사에 대하여 주식보관증을 발급하고 그 주식실물이 동년 3.12.부터 3.26.까지 사이에 위 소외 회사에 출급되었기 때문에 집행불능이 되었던 사실을 인정할 수 있고, 원고가 종전에 피고 은행의 위와 같은 주식보관증을 원고 거래소의 시장에 상장기킨 일이 있었음은 원고 스스로가 시인하는 바이며, 원고는 당원 1967.7.23. 변론에서 위와 같은 주식보관중 상장사실을 시인한 것은 원고 소송대리인의 착오에 기한 진술이라고 이를 철회하였으나, 피고가 이에 동의하지 않았고, 원고의 그와 같은 자백이 원고의 소송대리인의 착오에 기인한 것이라고 인정할 만한 아무 자료가 없으니, 원고의 자백의 철회는 용인될 수 없다.
원고는 위와 같은 채무자 소외 영화증권에 대한 피고 은행 주식의 인도집행이 불능이 된 것은 피고가 원고의 위와 같은 채권가압류집행이 있은 후에 피고가 고의로 소외 영화증권에게 주식실물을 교부하는 불법행위를 감행한 까닭이니, 피고는 당시의 위 주식 1주당 싯가 금 590원씩에 의한 손해금 5,301,150원을 배상하여야 한다고 주장하고, 피고는 소외 영화증권에 대하여는 1963.1.22.에 이미 주식보관증이 발급되고, 이와 같은 주식보관증은 증권 거래법상의 유가증권으로서 전전유통되어 원고 거래소의 증권시장에 상장되어 매매되는 것이므로, 원고는 위 가압류집행 당시에 이미 위 소외 회사의 발급 교부되었던 것이니, 당초부터 집행불능 이었다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는을 제3호증의 1, 동 제10호증의 3, 동 제6호증, 동 제9호증의 2, 갑 제11호증의 1,2 당심증인 임철규의 증언으로 성립이 인정되는 을 제8호증, 동 제9호증의 1,3,4,5, 동 제10호증의 1,2, 동 제11호증의 1,2의 각 기재와 원심 및 당심증인 임철규의 증언 및 당심에서 두차례에 걸쳐 실시한 검증결과 그리고 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고가 발행한 것과 같은 주식보관증은 증권거래법에 규정된 신주 인수권을 표시하는 증서로서 동법상의 이른바, 유가증권의 하나로 원고 거래소의 증권시장에 상장되어 매매되는 등 주권발행전이라 하더라도, 전전유통되는 증권임을 인정할 수 있고 갑 제9호증의 1,2, 동 제10호증의 1,2,3의 각 기재만으로는 주식보관증이 증권거래법상의 유가증권성 또는 유통성을 부인하는 자료로 할 수 없고, 그밖에 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.
원고는 주권발행전의 주식은 법률상 원고 시장에 상장 매매될 수 없으며, 본건 피고 은행의 경우와 같이 주권발행전의 주식이 원고 시장에 상장되어 매매된 일이 있다 하더라도 이는 원고가 재무부장관의 인가를 얻어 주식 그 자체를 상장시킨 것이지 주식보관증을 상장시킨 것이 아니며, 원고로서는 주권발행 여부는 관지할 바가 아닌 것이며, 원고가 피고의 주식보관증을 상장시킨 일이 있는 것은 원고의 착오에 인한 것이었다고 주장하나, 앞에 나온 을 제6, 8호 각증 동 제9호증의 1,2, 동 제10호증의 1,2,3, 을 제11호증의 1,2, 갑 제11호증의 1·2의 각 기재와 당심에서의 제1, 2차 검증결과에 의하면, 피고를 비롯한 다른 주식회사에 관하여도 주권발행전의 주식이 원고 시장에 상장되어 매매되었고, 원고가 그 주식들이 주권발행전의 주식임을 알고 있었을 뿐만 아니라, 원고 자신의 주권발행전의 제2신주가 그 주권발행일인 1963.3.3 이전에 원고 자신의 시장에 상장되어 매매된 사실이 있음을 인정할 수 있고, 그밖에 원고가 피고의 주식보관증을 착오에 인하여 원고 시장에 상장하였다고 인정할 만한 아무 증명이 없으며, 갑 제9호증의 1,2, 동 제10호증의 1,2,3의 각 기재만으로서는 원고의 주장을 뒷바침 할 만한 것이 못되고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 아무 자료가 없다.
그렇다면 앞에 나온 갑 제3호증, 을 제4호증의 각 기재에 의하여, 피고가 소외 영화증권에 대하여 그 회사가 피고로부터 할당받은 주식에 관하여 1963.1.22. 주식보관증을 발행교부 하였던 사실이 인정되고 이에 저촉되는 다른 자료가 없는 이 사건에 있어서 원고 주장의 소외 영화증권의 주식교부청구권은 주식보관증으로 화체되어, 이미 일반 거래에 놓이게 되었다 할 것이므로, 피고는 원고 주장의 가압류집행 당시에는 이미 원고 주장의 가압류의 목적물이 없어졌다 할 것이며, 따라서 그후에 이르러 원고의 그 주장과 같은 강제집행이 집행불능이 되었다 하더라도 이것이 피고의 불법행위에 기인한 것이라고 할 수 없고, 따라서 피고의 이와 같은 불법행위를 전제로하여 원고가 입은 손해의 배상을 구하는 본소 청구는 다른 점에 대한 판단을 할 필요도 없이 실당하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 피고의 항소는 이유가 있으므로 원판결을 취소하고 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김정렬(재판장) 김준수 박충순