【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 차상근
【원심판결】
수원지방법원 1981.11.20. 선고 81노1717 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거에 의하면 그 판시와 같이 피고인이 건설업 면허없이 1980.2.22 건축주 이 학이로부터 인천시 남구 학익동 587의56 및 77에 있는 공장부지 4,156평방미터 지상에 신축할 연건평 2,138평방미터의 특수구조물인 삼진보링기공사 신축 정비공장 건축공사를 공사대금 1억7천만원에 도급받아 1980.3.1부터 그해 7.31까지 위 공장건물을 공정 약 85퍼센트 정도로 건축하여 건설업을 한 사실을 인정할 수 있으므로 이를 유지한 원심의 조치는 정당하다고 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 건설업법 제4조의 법리를 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
제2점에 대하여
형법 제355조 제2항의 배임죄의 “타인의 사무처리”로 인정하려면 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전 행위에 협력하는 경우라야만 되는 것이고 단순히 타인에 대하여 채무를 부담하는 경우에는 본인의 사무로 인정 될지언정 타인의 사무처리에 해당한다 할 수 없을 것인바,( 당원 1970.2.10. 선고 69도2021 판결 참조)원심이 확정한 바와 같은 피고인이 공소외 이 학이에게 연건평 2,138평방미터의공장을 공사대금 1억7천만원에 건축하여 주기로 한 도급계약은 공사의 완성에 필요한 재료 노력 기타에 관한 예칙액에 일정한 이윤을 보태어 산출한 총액을 도급대금(보수)으로 하는 소위 정액도급에 해당한다 할 것이므로 피고인의 위 건축에 관한 소위는 피고인 본인의 사무를 처리한 것에 불과하여(민사상의 채무관계는 별개 문제임)그것이 배임죄의 구성요건이 되는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다 할 수 없다 할 것이다.
그렇다면 피고인의 위 건축공사에 관한 소위를 “타인의 사무처리”로 보고 피고인이 위 공사를 함에 있어 설계도에 따라 시공하지 아니하였음을 임무위배라하여 배임죄로 의율 처단한 제1심판결을 유지한 원심판결은 배임죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.
그러므로 원심으로 하여금 이 부분을 다시 심리판단하게 할 필요가 있고 또 이 부분은 판시 1의 건설업법 위반의 죄와 경합범 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심인 수원지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석