【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 수도경비사보통, 제2심 육군고등 1968. 10. 8. 선고 68고군형항790 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
【이 유】
육군고등군법회의 검찰관 대위 현광새의 상고 이유에 대하여 판단한다.
입헌정치의 기본원리인 법치주의의 요청에 따라 입법, 행정, 사법의 삼권을 분리하여 각기 독립한 기관에 전속적으로 배분하고 있는 우리 헌법의 해석상 국민의 권리의무에 관한 사항은 법률로써 규정하여야 한다고 할 것이고(위 원리의 본래적인 의의에 있어서는 입법권을 담당한 국회라 할지라도 입법사항에 관한 그의 권한을 다른 기관에 위임할 수는 없다는 것이다.) 더욱이 헌법 제10조와 제11조는 국민의 기본권인 신체의 자유에 관계있는 죄와 벌에 관한 사항(형벌을 가하는 절차는 물론 형벌의 실체적 내용에 관한 일체의 규정)은 법률로써 정하여야 한다는 취지의 이른바 죄형법정주의를 선시하고 있는 바이니 (위 주의의 본래적인 의의는 법률이 없으면 형벌도 없다는데 있는 것이다.) 그 헌법상의 형식상으로는 형벌법규의 연원은 일응 국회의 의결을 거친 법률이어야 한다고 하지 않을 수 없다. 그러나 우리나라는 현대국가의 공동적 이상인 복지사회를 이룩할 것을 궁극의 목표로 하고 있는 것이며, 그 목표달성을 위하여는 국가가 국민의 각종생활 영역에 대하여, 적극적인 배려와 통재를 가할 필요가 점차 증대된다고 할 것인 바, 이에 관한 규법들은 성질상 복잡히 세분되어 가고 전문화 하여질 것이니 만큼, 그것들이 비록 입법사항에 속하는 것이라 할지라도 그 전부를 법률로서만 정하여야 한다는 것은 오히려 민주적인 요청에 적합치 않는 결과를 초래할 것이므로, 전기 헌법상의 기본원리나, 죄형법정주의들의 의의를 위 복지사회의 목표에 비추어 합목적적인 견지로서, 그들의 전술과 같은 본래적 의의를 완화하여, 입법권을 담당한 국회가 형식상 그외 입법권을 보지 하는 이상, 그것들에 관한 사항에 있어서의 전문적이고, 기술적인 규범이나, 형벌의 실체적인 내용을 제정하는 권한에 관한 한 그의 의결에 의한 법률로써, 그 제정을 요하는 사항을 특정하여 구체성 있는 조건하에 다른 기관에 위임할 수도 있는 것이라고 해석하지 않을 수 없는 바이다. 이러한 견해하에 군형법 제47조의 위헌여부를 살피건대, 동조는 국군에 대한 통수 작용으로서 하명된 정당한 명령이 있었음에도 불구하고 그것을 준수할 의무가 있는 자가 이를 위반하였을 경우에 그 위반자를 처형하기 위한 규정으로서 국회가 정한, 법률이 통수권을 담당하는 기관에 형벌의 실체적 내용에 관한 규범에 관하여 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 한하여 명령으로서 그 내용을 정할 것을 위임한데 지나지 않는다 할 것이었은 즉, 이를 헌법의 전시 각 규정들에 위배되는 것이었다고는 할 수 없을 것이었음에도 불구하고, 원판결이 위 군형법의 법조를 위헌이어서 무효한 것이라고 단정하였음은 헌법의 전기 원리나 주의를 잘못 해석한 위법을 면치 못할 것이다. 그리고 본권 공소 사실중에 적기된 육군참모총장의 1967.1.26자로 한 군무이탈자들에 대한 명령이 위 군형법 제47조 소정의 정당한 명령에 해당되는 것이라 함은 당원이 이미 1968.7.16. 선고한 68도660 판결로서 명시한 바 있다. 그러므로 위 명령을 위반한 피고인에 대하여 위 법조가 위헌이었음을 이유로하여 무죄를 선고한 원판결을 논란하는 소론의 논지는 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 군법회의법 제438조, 제439조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방