【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 민운식
【피고, 피상고인】
서울농업고등학교 소송대리인 변호사 홍순엽
【원심판결】
서울고등법원 1954. 10. 11. 선고 54민공348 판결
【주 문】
원판결을 파기한다
제1심 판결을 취소한다
본건 소를 각하한다
소송총비용은 원고의 부담으로 한다
【이 유】
원고 소송대리인 상고 제1점은 원심은 당사자 능력에 관한 의률착오의 위법이 있음 즉 원판결은 직권으로서 피고 학교의 당사자 능력의 유무에 관하여 안컨대 원심증인 소외 1의 증언에 의하면 피고 학교는 서울특별시 시립인 사실을 인정할 수 있다 그렇다면 피고 학교는 동 시의 영조물로서 법인격을 가진것이 아니므로 당사자 능력이 없는 것이다 따라서 피고 학교를 상대로 한 원고의 본소 청구는 이 점에 있어서 이미 실당한 것이라 판시하고 있으나 시립학교가 법인격을 가졌음은 (1) 국가가 설립하는 국립대학총장(야촌순치행정법 신법학전집 7항 이하) 각 관청의 감독하에 있는 양조시험소장제종의 국립학교장 전기시험소장등이 관청이라는 점(동 서 47항이하) (2) 지방단체와 지방단체가 설립하는 각 기관이 특별한 명문을 기다릴 필요없이 법인격을 취득하는 점(여사히 생각치 않으면 법령에 의하여 관청이나 지방단체와 그에 의하여 설립경영되는 각 기관의 권한을 규정하였음은 하등 의미없는 일 일뿐 아니라 활동이 정지되는 것임) (3) 모든 영조물의 작용은 그 실질에서 사인의 사업과 동일하므로 원칙적으로 사인의 사업에서와 같이 동일하게 취급할 것이므로 불법한 권리침해에 대하여 민법에 의한 손해배상의 책임을 질 것이 당연함(미농부박사행정법 제요하권 35항 직전박사 일본행정원리 345항 원용을 조민 상법잡지 4권「일본 소화 11년 공기업 주체의 불법행위와 배상책임」43항 이하참조) (4) 일본 덕도시립 소학교의 운동장 비치유동원봉의 부패에 인한 유희중의 아동의 전락사망사건에 관하여 민법규정에 의하여 판결한 일본대심원 대정 5년 6월 1일 이래의 태도에 의하여 일반민법규정에 의하여 의율할 것이고 결과가 연이면 민법 제719조에서 직접 가해자와 피용자가 공히 책을 면할 도리 없음에 비취어 재론을 할 여지가 무함에 반하여 원심이 피고의 당사자 능력을 부정한 것은 명백히 의율착오임이라 함에 있고, 동 제2점은 원판결은 당사자간에 다툼이 없는 사실에 반하는 사실을 하등의 증거없이 인정한 위법이 있음. 본건 토지[서울특별시 동대문구 (주소 생략) 답 1779평]는 원래 동양척식주식회사의 소유로서 종래부터 원고가 차를 소작하여오던 차 단기 4276년에 조선신궁의 신공답으로 지정된 이래 피고 학교에서 이를 경작하여 온 사실 8.15해방후 원고의 책동으로 인하여 토지행정처에 서기 4281년 6월 26일 본건 토지중별 지도면 (가)부분을 원고에게 임대하였으므로 기후부터 원고가 동 부분을 경작하여 온 사실을 판시하고 있으나 (1) 단기 4276년 본 농지전부(계쟁부분도 포함)가 신공답으로 지정되여 신궁에서 경작하게 되였음은 원고의 소장청구원인 3항과 피고의 단기 4287년 1월 22일부 답변서(2정 표면9행 내지 이면5행) 증인 소외 2의 증언(제1심 증인신문조서 제7항 기록정)에 의하여 명백한 바인데 원심은 하등의 증거없이 신공답으로 지정된 후 또는 피고가 경작하였다는 허무사실을 인정하고 (2) 단기 4281년 6월 26일에 토지행정처에서 본건 농지전부(계쟁부분도 포함함)을 원고에게 임대하였음은 우 (1)에서 지적한 바와 여히 당사자간에 다툼이 없으며 또한 제반증거에 의하여 명백한데도 불구하고 원판결은 하등의 증거없이 반대사실을 인정함은 공히 증거재판의 원칙에 반하므로 파훼될 것입니다라 함에 있고 동 제3점은 원판결은 점유권의 법리를 전연 이해치 못한 위법이 있다 즉 판결은 기록을 일견하여 명백한 바와 여히 (1) 원고주장은 소유권 침해에 기인한 것이며 소유권 아니라면 점유권에 기인하여 침해배제와 손해배상을 청구할 것이므로 본건 계쟁중의 농지를 작년까지 원고가 경작한 사실이 상고이유 제2점에서 지적한 바와 여히 명백하며 또한 증인전부(피고측 증인 소외 1 「피고학교 교원」)기 피고가 불법으로 원고의 본건 농지를 침탈한 것은 명명백백함 (2) 그러므로 피고가 여하한 지위에 있다고 가정한다고 하드래도 원고의 경작농지를 불법침탈한 이상은 원고가 점유회수를 주장하는 한 당연히 반환하여야 할 것은 또한 명백함에도 불구하고 만연히 피고가 정당한 권리자라고 하며 원고의 청구를 기각함은 점유권의 법리를 전연 이해치 못할 불법한 판결임이라 함에있고 동 제4점은 원판결은 농지개혁법의 법리를 오해한 위법이 있다 즉 원판결은 원고의 청구를 배척하기 위하여 단기 4285년 10월 14일 농림부장관이 농지개혁법 제6조 제1항 제4호에 의하여 본건 토지를 피고 학교의 실습지로 인정하였다(원판결 20정 이면 4행이하)고 판시하고 있으나 이에 관하여는 원고가 제1심에서 제출한 제2 준비서면과 원심에서 제출한 준비서면에서 주장한 바와 여히 농지개혁법시행령 제9조동 규칙 제8조 등에 의하여 소정의 기간내(단기 4283년 5월 18일까지) 인가신청을 제출하여야 함이 명백하며 또한 인가신청에는 관계부장관의 인가서 등을 첨부하여야 함에도 불구하고 을 제4호증 등에 의하여 명백한 듯이 전연소정기간(제척기간)후에 하등 권한없는 서울특별시관리(관리는 여시한 인정서는 할 수 없음)가 피고의 편의를 도모하기 위하여 위법 처분한 것 이므로 원고는 남조선과도정부법령 제173호 제5조 제6조와 농지개혁법 부칙 제27조의2에 의하여 분배를 수할 권리가 확보된 기구하에서 그 수하로 부터라도 그 권리를 박탈당할리 없음이 명백함으로 이와 논법을 달리하는 원판결은 결국 위법의 판결로서 파훼될 것이다라 이라 함에 있다
직권으고써 심안하니 서울농업고등학교는 지방자치단체인 서울특별시가 설립경영하는 학교임이 공지의 사실인바 이와같은 지방자치단체의 영조물은 법인이 아님은 물론이요 민사소송법 제46조 규정의 사단 또는 재단에도 해당하지 않으므로 당사자 능력이 없는 것이다 그렇다면 본소는 당사자 능력을 결한 부적법한 것으로서 각하할 것인바 제1심 법원은 이를 간과하여 본안에 대하여 재판하였으며 원심 역시 공소기각의 언도를 하였음은 모다 위법이므로 원판결을 파기하고 민사소송법 제408조, 제96조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉