【상고인, 피고인】
【원심판결】
제1심 부산지방법원 진주지원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
원판결을 파기한다
피고인을 징역 2년에 처한다
판결선고전 구금일수중 제1심 30일과 원심 40일을 피고인에 대한 본형에 각 산입한다
【이 유】
피고인의 변호인 변호사 엄보익의 상고이유는 원심은 피고인에게 공소외 1에
대한 상해치사 사실을 인정하고 그 상해부위 정도 급 사인에대한 증거로써 감정인 공소외 2의 감정서를 인용 하였는데 동 감정서 기재에 보면 공소외 1의 상처는 1.두상정골골절 급 2.좌측경뇌막외혈종 3.좌측대뇌두정엽좌상 4.대뇌좌측두정엽 급 측경엽의 실질내출혈 5.좌측 하퇴부좌창으로 되여있다
연이 우 기재중 2,3,4와 여한 뇌에 중상을 입히면 현장에서 의식을 상실하거나 운동기능을 상실할 것은 의학상 상식인 것이다 더우기 김용선의 모인 공소외 3의 증언(기록 제173정 이하)에 의하면 12월 13일 오후 9시반경 자근방 마루청우에 뚝하는 소리가 나기에 문을 열고 본 즉 본인의 장남 공소외 1이 어찌되었는지 아이구 골이야 하는 말한마디를 남기고 말문을 닫고 너머저 있기에 본인의 자부와 같이 자근방에 다려다 눕펴놓고 운운의 진술이 있어 만약 이것이 사실이라면 공소외 1이 귀가후 자기집 마루에 전도하며 두부를 경질물체에 충돌하므로서 전기의 중상을 피몽되었는지도 알 수 없다 그것은 공소외 1이 단독으로 귀가한 것은 증인 공소외 4의 증언(기록 122정 이하)과 전기 공소외 3의 증언 및 본건 기록으로 분명하고 공소외 1이 언어기능을 상실한 것은 귀가 전도한 후인 것이 명백한 고로 만약 이것이 사실이라면 공소외 1의 사인된 전기 상처가 피고인이 피몽케 한 것이 아니고 귀가후 전도시에 생긴 것이 아닌가 의문이 있고 이 점은 피고인의 형책 급 정상 즉 양형에 중대한 영향이 있는고로 원심 변호인은 전기 감정서에 의하여 법의학에 능통한 인사로 하여금 재감정케하고 부수된 사항에 대하여 조사를 요구한 바 (원심공판조서 기재참조)원심은 이를 각하하였다 그러나 이는 전기와 여한 중대한 사실에 대하여 규명치 않는 것으로서 심리부진의 위법이 있는 동시 중대한 사실의 오인이 있어 파훼를 미면할 것이다라는데 있다
그러나 원심이 인용한 증거에 의하면 원판시 범죄사실을 인정함에 충분하고 동 인정에 중대한 사실오인이나 원심에 심리부진의 위법이 있다는 소론은 독단적 상상을 전제로 한 것에 불과하다고 인정하므로 이유없다 할 것이나 직권으로 심안컨대 원심은 피고인에 대하여 징역 2년을 언도한 본건 제1심 판결이 정당하다고 인정하고 피고인의 공소를 기각하였으나 일건 기록에 의하면 피고인에게는 원심판결 선고전 구금일수가 58일임이 명백하므로 원심은 형법 제57조의 규정에 의하여 동 구금일수의 전부 또는 일부를 필연적으로 동 피고인에 대한 우 본형에 산입하여야 할 것인데도 불구하고 동법조를 적용치 않은 위반이 있고 이는 원판결에 영향을 미칠것이므로 결국 본건 상고는 이유있음에 귀착하므로 원판결을 파기할 것인 바 본건 기록에 의하여 판결하기 충분하다고 인정하여 형사소송법 제391조제396조에 의하여 본원이 직접 판결한다 본원이 인정한 사실과 이에 대한 증거는 원심판결서 이유란 기재 각 해당 부분과 동일하므로 동법 제399조제369조에 의하여 각기 인용한다 법률에 비추건대 피고인의 원판시 소위는 형법 제259조 제1항제30조에 해당하므로 그 소정형기 범위내에서 형사소송법 제396조 제2항제368조의 제한하에 동 피고인을 징역 2년에 처하고 피고인에게는 제1심 및 원심판결 선고전 구금일수가 각 있으므로 형법 제57조에 의하여 피고인에 대한 본형에 산입키로하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진