【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
대한민국 법률상대표자 법무부장관 배명인
【원심판결】
서울고등법원 1982.12.30. 선고 82나3290 판결
【주 문】
원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 예하 육군 (이름 생략)대대 제2포대 소속 이병 소외 1은 1980.5.27. 21:05경 경기 김포군 소재 위 부대 10번 진지 정문 앞에서 동 부대내 철조망 부근을 이동하면서 진지막사 전면을 경계하는 동초 근무를 하던중 (이름 생략)고교 1학년 학생인 피해자 가 전에 위 부대소속 사병 성명불상자에게 빌려주었던 카세트 녹음기를 찾아오기 위하여 교련복차림으로 위 진지정문앞 소로를 따라 정문을향하여 전방 20미터 지점에 접근하였을 때 위 피해자를 발견하고 불순분자로 오인하여 진지옆 소나무에 숨어 “쪼그려 쏴” 자세를 취하면서 “누구냐 정지 손들어”하고 수하를 하였으나 당시 바람이 많이 불어 그 소리를 듣지 못하고 계속 위 피해자가 정문앞 4미터 지점까지 걸어오자 다시 “엎드려 쏴” 자세를 취한 다음 소지하고 있던 엠 16소총에 삽탄을 하고 위 피해자를 향하여 1발을 발사하여 동인을 우측폐실질내출혈등으로 사망에 이르게 한 사실, 소외 1은 진지장 중사 소외 2로부터 수상한 사람이 진지에 접근할 경우에는 수하를 하고 응답이 없으면 공포를 1발 발사한 후 계속 응답이 없으면 접근자를 향하여 발사하라는 지시를 받았으므로 본건 사고당시 위 피해자가 진지에 접근하는 것을 발견하였으면 위 지시에 따라 행동하여야 함에도 위와 같은 조치를 취하지 아니하고 당황한 나머지 위 피해자를 향하여 사격한 과실로 인하여 본건 사고가 발생한 사실을 인정하고 소외 1의 과실로 본건 사고가 발생한 것이라 하여 피고에게 손해배상의 책임이 있다고 판시하고 있다.
그러나 원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이 본건 사고는 소외 곽호진이 위 부대내 철조망부근을 이동하면서 진지막사 전면을 경계하는 동초 근무중 밤 9시 05분경 일어난 사고이고 야간에 식별하기 어려운 교련복차림으로 군부대진지 정문을 향하여 전방 20미터 지점을 접근하여 오는 위 피해자를 발견하고 수하를 하였으나 위 피해자가 이에 응답을 하지 않고 계속 정문앞 4미터 지점까지 걸어오므로 위 피해자를 불순분자로 오인하고 가지고 있던 엠 16소총을 발사하였다는 것이므로 특별한 사정이 없는한 위에서 본바와 같은 상황아래서 위 피해자를 불순분자로 오인하여 발사한 소외 곽호진에게 과실이 있는 것이라고는 보기 어려움에도 불구하고 원심이 막연히 소외 1에게 과실이 있었음을 전제로 불법행위라 하여 피고에게 국가배상법에 따른 손해배상의 책임이 있다고 판시하였음은 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 신정철