【원고, 항소인】
고달수
【피고, 피항소인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(69가5567 판결)
【주 문】
원고의 항소와 당심에서의 확장한 청구 및 손해배상청구는 이를 모두 기각한다.
항소심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 40,000,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제시까지 연 5푼의
율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결(원고는 당심에서 청구취지를 확장
하였다)
【이 유】
1. 원고의 본소청구 원인의 요지는, 원고는 서울특별시가 1950.3.1. 소외 마봉옥에게 부
여한 시내 중구 방산동 오교로부터 을지로 6가 5간수교간의 하천부지에 대한 주택 및 점포
지로 사용하기 위한 동 하천부지 점용허가를 소외 남정일을 통하여 승계취득하고, 1953.12.
부터 1954.9.30.까지 서울시에서 지정한 공사설계서에 따라 직원의 감독아래 27,000,000환
(당시화폐)의 자금을 들여서 길이 613미터 하상지하 3자 부터 견치석으로 평균높이 4.4미터
의 응벽을 축조하고 폭 8미터 간내에 율석 쇄석 콩크리트관 및 토사등을 부합 성토하여 주
택 및 점포대지 1,486평을 매립조성하고 1954.10.14. 준공검사를 마침다음 동년 10.27. 점
용허가명의를 원고로 변경하고, 그 지상에 가건물 건축허가를 얻어 470동의 목조가건물을
축조하고 점포 사용권을 상인등에게 분양하여 공익사업인 시장 특허 기업체 평화시장을 설
치운영 하였는바, (공용폐지의 의사표시를 하였다) 이와 같은 하천부지 점용허가권에 기한
원고의 호안석축공사와 매립조성공사로 인한 매립지 1,486평은 사실상으로는 조선 공유수면
매립령에 의한 매립공사와 같은 것으로 조선하천령소정의 각 규정에 의하여 위 공사를 시행
한 원고에게 소유권이 있으며, 이는 민법 256조 단서의 부동산 부합의 이론에 의하드래도
같은 결론에 이르게 됨에도 불구하고, 1959.12.20. 당시의 서울특별시장과 건설국장, 중구
청 건설과장 및 서울특별시의회는 소위 평화시장 재건위원회(회장 유인규)측과 공모하여 동
재건위원회로부터 많은 뇌물을 받고, 위법하게 원고소유인 위 매립지를 동 재건위원회측이
매립한 듯이 관계문서를 허위로 작성하여, 동 재건위원회에 하천부지 점용허가를 하였고,
이어서 1962.10.11. 피고는 위의 매립지 1468평의 지목을 대지로 변경한 다음 아무런 연고
권도 없는 동 재건위원회 회원등에게 매각처분함으로서 관계공무원의 불법행위로 원고의 위
재산권을 박탈하였으니, 피고가 위 매립지 일부를 매도함으로서 법률상 원인없이 얻은 금
88,015,194원중 금 40,000,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제시까지 연 5푼의 율
에 의한 금원의 반환을 구한다는데 있고, 피고는 이를 부인하고, 원고에게 위와 같은 청구
권이 존재한다고 할지라도 소멸시효의 완성으로 위 각 청구권은 행사할 수 없게 되었다고
주장함으로 이를 순차검토하기로 한다.
2. (1) 피고는 원고의 위 주장중, 공무원의 직무상의 불법행위로 인하여 원고에게 손해를
입혔다는 취지의 주장부분은 국가배상법의 적용을 받아야 할 것으로, 동 청구원인 사실부분
은 국가배상법 9조소정의 배상심의회의 결정이라는 전치요건이 구비되지 아니 하였으니 위
법하여 각하되어야 한다고 주장하나, 원고주장에 의하면 1959.12.20.경 위의 매립지 1,468
평을 소외 평화시장 재건위원히(회장 유인규)에 하천 부지점용허가를 해준것이 관계공무원
의 직무상불법행위였다는 것이요, 1959.12.20. 당시 공무원의 직무상의 불법행위로 인한 손
해배상청구에는 1967.3.3 법률 1899호로 새로히 제정되기전의 국가배상법의 적용을 받게 되
어 새로 제정된 국가배상법 9조는 적용될 여지가 없는 것이므로 피고의 위 주장은 이유없
다.
(2) 그러므로 본안에 관하여 검토하건대, 성립에 다툼이 없는 갑 5호증, 동 10호증의 1,
동 11호증의 1, 동 12호증의 1,2, 동 16호증, 공인부분을 인정하므로 진정 성립이 추정되는
갑 1호증, 동 2호증의 1 내지 5, 동 3,4호각증, 동 11호증의 2,3, 동 13호증의 1,2,3의 각
기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 소외 마봉옥(방산 청계시장 대표)의 주택 및 점
포지 사용을 위한 하천부지 점용허가를 승계취득한 소외 남정일(방산시장 번영회 대표)명의
로, 서울특별시의 서울 중구 방산동 오교로부터 을지로 6가 5간수교간의 하천부지에 대한
점용허가조건(즉 하천부지 사용은 별도의 설계도에 의하여 청계천 호안공사를 당시 관할 구
청의 지시에 의하여 시행한 후 사용하도록 되어 있었음)에 의하여 1953.12.12.경 서울시로
부터 위 오교에서 5간수교간의 호안공사설계의 승인을 얻고, 소관 구청직원의 감독아래 호
안석축 공사에 착수하여 1954.9.30.경 위 공사를 완료하여, 하천부지 945평 3홉을 매립조성
하고, 동년 10.27. 위 하천부지점용허가 명의를 평화시장 대표인 원고외 1명의 명의로 변경
한 후 위 지상에 가건물점포를 건추갛여 평화시장을 설치 운영한 사실, 서울시는
1958. 3.31. 원고에 대한 위 하천부지점용기간이 만료되자 위 가건물점포를 철거하고 그 지
상에 3층 철근시장 건물을 세우고 1959.12.20. 평화시장 재건위원회(회장 유인규)에 위 하
천부지 점용허가를 하였고, 이어서 1961.4.15. 원고가 신청한 구공유수면매립령에 의하여
위 매립지 945평 3홉에 대한 무면허매립의 추인신청에 대하여 동년 5.8. 위 추인신청을 이
유없다 하여 각하하였으므로, 원고는 서울시를 상대로 공유수면매립추인신청 각하처분취소
의 행정소송을 제기하여 다투었으나 패소한 사실(서울고등법원 1962.9.27. 선고 4294행148
판결, 대법원 1963.2.7. 선고 62누192 판결)을 인정할 수 없고 위 인정과는 달리 서울시에
서 위 매립지를 원고가 영속적으로 사용하라는 취지로 시장 특허기업을 승인하여 공용폐지
의 의사표시를 한 것으로 볼 증거는 없는바, 그렇다면 원고의 위 하천부지점용허가권에 기
한 호안석축공사와 매립조성 공사행위는 점용허가 조건에 명시된 주택 및 점포지로서의 점
용목적 달성을 위한 임의적 공용부담 행위로 해석되고 원고의 위에서 본 공사가, 조선공유
수면매립령에 의한 매립공사가 아닌 사실은 원고 스스로가 인정하고 있는 것으므로, 원고가
하천부지점용권에 기하여 위와 같은 공사를 하여 대지가 조성되었다 할지라도, 지방장관인
서울특별시장의 위 매립령에 의한 추인을 받지못한 이상 동 매립지에 대한 소유권을 취득할
여지는 없다고 봄이 상당하므로 원고가 조선하천령의 각 규정 또는 민법 256조 단서의 부동
산의 부합의 규정에 의하여 위 매립지에 대한 소유권자임을 전제로 하는 원고의 위 주장은
모두 이유없을 뿐 아니라, 다음 가사 원고의 위 호안석축공사와 매립조성공사로 인하여, 하
천의 소유자인 피고가 원고의 위 공사금에 상당하는 재산상의 이익을 얻고 이로 인하여, 원
고는 동액의 손해를 입게 되었다고 할지라도, 채권의 소멸시효는 채권자가 그 권리를 행사
할 수 있는 때로부터 진행되는 것이므로, 특단의 사정이 없는 한 위 인정한 원고에 대한 위
하천부지 점용기간의 만료일(1956.3.31.)의 익일인 1956.4.1.부터 기산한 10년간의 소멸시
효 기간인 1966.4.1.이 경과됨으로서 위의 부당이득반환 청구권은 시효완성으로 소멸되었다
고 하겠으니(본건 제소일은 기록상 1969.5.26.이다) 피고가 위 매립지를 불하하여 동 불하
대금을 수령한 날이 아니면 1962.10.10. 본건 하천부지의 지목을 대지로 지목변경한때 부터
소멸시효가 진행된다는 원고 주장은 이유없고, 피고소속 국가공무원의 불법행위로 인하여
원고가 위 공사금 상당의 손해를 입게 되었다는 주장부분은 원고 주장과 같은 불법행위가
성립된다고 할지라도 공동불법행위자인 평화시장 재건위원회(회장 유인규)가 관계공무원의
직무상의 불법행위로 인한 하천부지점용허가를 얻은 것은 1959.12.20.이니, 그시경 원고 주
장과 같은 불법행위의 가해자와 손해를 알았다고 봄이 상당하고, 별다른 사정이 없는 한 그
때로부터 기산한 3년간의 소멸시효기간의 완성으로 인하여 동 청구권 또한 행사할 수 없다
고 하겠다.
원고는, 서울시에서는 1959.10.12. 원고의 위 매립지에 관한 진정에 대하여 원고로 하여
금 동 매립지를 계속 사용케 하겠다고 언명하였고, 더구나 1965.5.13. 재무부장관에게 위
매립지는 원고의 노력에 의하여 형성된 원고소유의 재산이니 피고의 동 매립지에 대한 불하
처분을 중지하고 이미 불하한 처분은 취소하도록 통고를 한데 대하여, 피고측은 위 매립지
가 원고소유인 사실을 승인한 바 있으므로, 본건 부당이득반환청구권의 시효기산점은 위 기
일부터 진행되어야 한다는 취지의 주장을 하나, 갑 6호증의 1,2,3, 갑 14호증의 1,2,3,4의
각 기재만으로는 위 주장을 뒷받침 하기에는 미흡하고, 그 밖에 원고가 내어놓은 증거에 위
하더라도 위 설시 사실을 좌우할만한 다른 증거는 없다.
3. 그렇다면 원고의 부당이득반환과 당심에서 확장한 청구 및 손해배상청구는 모두 이유
없으므로 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하므로 원고의 항소는 이유없다
하여 민사소송법 384조에 의하여 기각하고, 원고의 당심에서의 확장한 청구와 손해배상청구
또한 기각하기로 하여 소송비용의 부담에 관하여는 동법 95조, 89조를 적용하여 주문과 같
이 판결한다.
판사 이경호(재판장) 이영모 장희목