【원고, 피공소인】
박현수
【피고, 공소인】
박순옥외 1인
【원심판결】
제1심 부산지방법원(4293민합1116 판결)
【주 문】
본건 공소를 기각한다.
공소비용은 피고 등의 부담으로 한다.
【이 유】
먼저 본안전항변에 관하여 안컨대 소위 채권자대위권은 소송법상의 권리가 아니고 민법이 채권의 효력을 확보하고 유지하기 위하여 채권자에게 인정한 실체법상의 권리로서 대위의 물체로 될 수 있는 권리는 공사권을 막론하고 가하다 할 것이므로 우 항변은 이유없다.
다음 본안에 관하여 안컨대 피고등이 본건 점포를 점거하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 성립에 상쟁이 없는 갑 제1호증의 기재내용과 원심증인 권목문, 당심증인 강기호의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고는 단기 4293.9.9. 부산시 소유의 본건 점포를 부산시장으로부터 영업품종막대소상사용료 일금 1,000환, 사용기간 동년 9.21.부터 동 4295.9.20.까지로 한다는 약지하에 그 사용허가를 얻은 사실을 인정할 수 있는 바, 피고 등은 그 주장과 같이 소외인등으로부터 해점포사용권을 양수한데 반하여, 원고는 위조서류에 기하여 부산시장으로부터 본건 점포의 사용허가를 얻었으므로 동 행정처분은 무효라는 지 주장하나, 대저 행정처분이 법령상 당사자를 기속할 수 없는 하자가 있으므로 인하여 당연히 무효한 것이라고 인정되는 경우가 아니면 민사소송절차에 있어서 선결적으로 그 효력을 부인할 수 없는 것인즉, 본건에 있어서 본건 점포에 관하여 원고에 대한 부산시장의 사용허가의 행정처분이 가사 원고의 부당한 신청에 기한이라 하더라도 동 행정처분이 당연무효라고 인정할 사유에는 해당치 않으므로 행정소송 또는 기타 적법한 절차로서 그 취소가 확정되지 아니하는 한 그 효력을 부인할 수 없을 없을 것이니, 따라서 피고등은 양수의 효력으로서 원고에게 대항할 수 없을 것이므로 동 항변 역시 이유없다. 그렇다면 피고 등의 본건 점포의 점거는 결국 불법점거에 귀착되는 바, 원고가 해점포의 점거사실에 관한 입증이 없는 본건에 있어서 그 점유권에 기하여 이의 명도를 구함은 부당하며, 기사용허가권을 보전하기 위하여 부산시의 피고 등에 대한 동 점포명도에 관한 물상청구권을 대위하여 그 명도를 구하는 원고의 본소청구는 정당하므로 이를 인용할 것인바 이와 동 취지인 원판결은 정당하고, 따라서 본건 공소는 그 이유없으니 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 공소비용의 부담에 관하여 동법 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 현에 주문같이 판결한다.
【사 실】
피고등 소송대리인은 원판결을 취소한다
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 한다는 판결을, 원고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 각 구하다. 원고소송대리인은 그 청구원인으로서 원고는 막대소상을 영위한 자로서 단기 4293.9.9. 부산시로부터 시장사용조례규칙 준수 및 선량한 상인으로서 그 의무를 다할 것을 조건으로 그 소유의 부산시 동구 공설 부산진시장 하층머부 제49호 점포1평에 대하여 영업품종막대소상 사용료 월 금1,000환 사용기간 동년 9. 21.부터 단기 4295.9.20.까지의 부총상 제146호로써 이의 사용허가를 얻었는바 피고등은 법률상 하등의 정당한 권원없이 해점포를 불법점거하고 있으므로 원고는 위 사용허가를 받을 직전에 동 점포의 종전 사용자로부터 그 점유를 인계받아 그 점유권에 기하여 사용허가를 득한 것이니 점유권에 기하여 피고등에게 해점포의 명도를 구하며 설령 이가 이유없다 하더라도 부산시를 대위하여 그 명도를 구하는 바라고 진술하고 입증으로서 갑 제1,2,3호증, 동 제4호증의 1,2를 각 제출하고 원심증인 권목문, 당심증인 강기호의 각 증언을 원용하고 을 제1호증의 1,2는 부지 이여의 을 각호증을 공문서부분만의 성립을 시인하다.
피고등 소송대리인은 본안 전항변으로서 원고는 소외 부산시를 대위하여 본건 점포의 명도를 구한다고 주장하나 해점포는 지방자치단체인 부산시의 영조물로서 그 사용권은 공권에 속하고 시장의 해영조물사용허가를 받은 자는 해허가의 효과로서 동 영조물을 사용할 수는 있다고 할지라도 동 권리는 소위 사법상의 채권이 아니므로 민법상 대위소권의 대상이 될 수 없으니 원고가 부산시를 대위하여 소구하는 본소청구는 부당하다하고 본안에 관하여 원고주장사실중 피고등이 본건 점포를 점거하고 있는 사실은 시인하나 이여의 사실은 부인하고, 해점포는 원래 소외 박용환이가 부산시장으로부터 사용허가를 얻어서 사용중 단기 4293.8.9. 소외 심창렬에게 그 권리를 양도하였으며 동 심창렬은 동월 28. 피고 김기성에게 그 권리를 양도하게 되어 동 피고는 소요서류를 첨부하여 부산시장에게 그 사용허가신청을 제출하였던 바, 동 시장은 정당한 우 신청서류는 간과하고 소외 이옥순이가 우 박용환의 인장을 모용하여 위조한 양도서류에 기하여 사용허가신청을 한 원고에게 사용허가를 하였으니 이는 그 기본서류가 위조된 것이고 시장도 이를 오인하고 한 허가이니, 동 행정처분은 무효라고 아니할 수 없음. 즉 시장점포는 시장의 사용허가가 없으면 양도할 수 없으나 실제 관례로서는 시장점포는 상인간에 있어서 일종의 재산권으로서 허다히 양도되고 있으며 허가관청인 시장도 정당한 양도증서를 첨부하면 이를 양수인 명의로 허가하고 있음은 시장계에 있어서의 공지의 사실인바 전기와 같이 부산시장이 위조서류에 기하여 원고에게 동 점포의 사용허가를 한 행정처분은 부당하므로 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 진술하고, 입증으로서 을 제1호증의 1,2, 동 제2호증의 1 내지 4를 각 제출하고 원심 및 정당을 통한 증인 박용환의 증언을 원용하고, 갑 제1,2호증은 공문서부분만의 성립을 시인하고, 동 제3호증은 인쇄물이라는 점만 시인하고, 이외의 갑호증은 그 성립을 부인하다.
판사 송명관(재판장) 김완석 최봉길