【원고, 피상고인】
중앙산업주식회사 소송대리인 변호사 전봉덕
【피고, 상고인】
학교법인 고려중앙학원 소송대리인 변호사 이상혁
【원심판결】
서울고등법원 1976.1.30. 선고 75나1151 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서,
(1) 이사건 토지는 원래 피고소유였는데 1954.8.6 원판시와 같은 교환계약에 의하여 원고에게 양도하여 원고는 그때부터 이를 점유하고 있는 사실을 인정하여 원고의 이사건 부동산에 대한 점유는 위 교환계약에 연유한 것인즉 그 점유권원의 성질상 이는 소유의 의사로서 한 자주점유라고 보아지며 따라서 원고는 위 부동산에 대한 20년간 취득시효기간 완성하므로써 같은 부동산에 관한 소유권을 취득하였다 하고 피고주장의 이사건 부동산을 학교법인인 피고의 기본재산으로서 그 처분에는 문교부장관의 허가를 요함에도 불구하고 이와 같은 절차가 없으니 교환계약은 당연무효라는 점에 대하여 원고의 이 소 청구는 원·피고 사이에 맺은 위 교환계약의 이행으로서 청구하는 것이 아니라 이사건 부동산의 시효취득을 원인으로 하고 있음이 그 청구와 주장에 의하여 명백한 이사건에 있어서 다만 위 교환계약은 원고의 이사건 부동산점유의 성질을 판가름하는 자료에 불과한즉 그 계약의 유무효는 이를 따질 필요는 없다 하겠다고 설시하는 한편 (2) 원고가 1973.5.3 피고에게 이사건 부동산이 피고소유임을 승인하였다는 피고주장에 대하여 다음과 같은 판시로 이를 배척하고 있다. 즉 「성립에 다툼이 없는 을 4호증의 1의 기재에 의하면 원고(…피고라 함은 오기로 본다)가 1973.5.3 피고 앞으로 낸 각서 문면에 “피고 학원소유의 별지목록…”이라는 기재가 있으나 원고가 피고에게 이 각서를 제출한 경위를 보건대 성립에 다툼이 없는 을 5 내지 8호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 원고와 이 사건 교환계약이 있은 이후인 1956.10.5 원고소유의 서울 성북구 종암동 8의9 답 561평외 10필지의 부동산 3,983평과 피고소유라 하는 서울 성북구 종암동 25 답 2,577평과 같은 동 23의3 전 1,395평 도합 3,972평과 교환한 일이 있는데 피고소유라고 하여 교환한 위 서울 성북구 종암동 25 대 2,577평은 실제로 소외 1이 1950.4.13 그 앞으로 농지분배받은 같은 소외인 소유의 토지로 판명되어 결국 그 교환목적을 달성할 수 없게 되었고 피고는 이미 원고로부터 위 교환받은 토지들을 타에 처분하여 그 원상회복이 불가능하게 되자 원고로 하여금 그때까지 피고명의로 소유권이전등기가 되어 있는 이사건 부동산을 이용하여 원고가 위 교환으로 인하여 입은 손해를 보상하는데 사용하도록 위 부동산에 관한 피고명의의 매도증서 저당권설정 계약서 위임장등을 작성하여 주었고 앞서 본 을4호증의1 각서는 원고가 피고로부터 이와 같은 경위로 위 서류들을 제공받음에 즈음 피고에게 그로 인하여 아무런 손해를 끼치지 아니하겠다는 뜻으로 작성하여 제공하게 되었던 문서임을 알 수 있으므로 그 문서에 있는 위와 같은 문구 기재는 원고가 피고로부터 공부상 피고소유 명의로된 이사건 부동산에 관한 앞서와 같은 문서를 교부받는다는 뜻이지 원고가 피고에게 그 점유하고 있는 이 사건 부동산의 소유권을 승인하는 취지의 문구기재라던가 그 취지의 문서가 아님이 명백」하다는 것이다.
2. 원고의 점유가 자주점유인 여부에 대하여 보건대,
기록에 의하여 갑 제11호증 및 을 제1호증의 1, 2와 피고의 변론 취지에 따르면 이사건 토지는 피고 학교법인(교환계약 당시는 재단법인)의 기본재산임을 엿볼 수 있는바 재단법인의 기본재산의 처분은 정관의 변경에 해당하므로 주무관청의 허가가 있어야 그 효력이 발생한다 할 것이니(당원 1969.2.18 선고 68다2323 판결참조) 이 사건 토지를 교환 처분함에 있어서 주무관청인 문교부장관의 허가 없었음은 당사자간에 이론이 없고 증인 소외 2 및 소외 3의 증언에 의하면 원고에 있어서도 그런 사정을 알고 있었음을 엿볼 수 있으니 위 교환계약은 효력을 발생할 수 없는 무효의 것이라 하겠다. 그런데 매매·교환 등 계약에 의하여 타인으로부터 토지를 인도받아 점유하게 된 자가 그 매매내지 교환계약이 무효임을 안 때에는 일반적으로 그 점유는 자주점유로 볼 수 없다고 할 것인바(당원 1972.12.12. 선고 72다1856 판결참조)위와 같이 원고가 이 사건 교환계약에 있어 문교부장관의 허가없음을 알고 있었다면 그 교환계약이 무효임을 알았다고 봄이 우리의 경험상 타당하다 할 것이니 원고의 점유는 권원의 성질상 자주점유라 볼 수 없고 또 피고에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하였다고도 볼만한 자료가 없는 이사건에 있어 원고의 점유를 자주점유로 단정할 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 교환계약의 유무효를 따질 필요없이 권원의 성질상 자주점유로 단정한 원심의 위 조치는 자주점유에 관한 법리를 오해하고 교환계약의 유무효 내지 그 지정에 관한 심리를 다하지 아니한 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이다.
3. 피고소유를 승인한 여부에 대하여,
기록에 의하여 보건대 문제의 을 제4호증의 1인 1973.5.3자 원고명의의 각서 기재는 “귀 학원에서 귀 학원소유인 별지목록 기재의 부동산(이사건 토지를 가리킴)에 대한 소유권이전서류(위임장 매도증서)를 제공함에 있어 동 부동산의 근저당권설정에 필요한 위임장과 동의서를 첨부하되 1973.8.15까지 귀학원 동의서와 위임장의 책임을 면제하도록 할 것이며 만일 귀학원에 이로 인한 귀책이 있을 때는 금 7,000만 원을 폐사(원고를 가리킴)가 상환할 것을 각서 하나이다”라 되어 있는 바 이를 문면 그대로 보면 이 사건 토지에 대한 피고소유를 전제하고 있다고 아니할 수 없어 적어도 동일 이후 피고소유를 승인하였다고 보아야 할 것인 바 그러함에도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같은 설시로 등기부상 피고소유로 등재되어 있었기 때문에 그런 표시를 하게 되었다고 단정하고 있는데 원고가 이사건 토지를 피고소유로 인정 아니하고 자기소유로 보았다면 위 설시와 같은 사정아래서도 이 사건토지에 근저당권을 설정하였다 하여 피고에게 귀책이 있을 이치도 없고 또 따라서 금 7,000만원을 상환 보상할 것이라고는 도저히 수긍이 되지 아니한다. 그렇다면 원심은 을 제4호증의 1의 내용을 오해한 잘못을 저질렀다고 아니할 수 없다.
4. 이상의 이유로서 위의 점을 들고 있는 소론의 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없으니 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규