【원고, 피상고인】
강경배
【피고, 상고인】
배영호 외 2명 피고들 소송대리인 변호사 최상택
【피 고】
배영호, 동 배효덕 소송대리인 변호사 김이조
【원 판 결】
대구고등법원 1974.11.19 선고 73나916 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고들 소송대리인 최상택 및 피고 배영호, 동 배효덕 소송대리인 김이조의 각 상고이유에 대한 판단,
원판결은 그 이유에서 본건 대지를 원고가 그 공유자들인 피고 배영호, 동배효덕으로부터 매수하였으나 그 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던중 피고 1이 피고 배영호, 동 배효덕을 상대로 동인들로부터 본건대지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 위 양 피고로부터 매수하였다는 허위사실을 주장하고 그 매매에 인한 소유권이전등기절차이행청구의 소를 대구지방법원에 제소하여 법원을 기망하여 의제자백에 의한 승소 확정판결을 받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 것으로 인정하고 나아가 비록 피고 1 앞으로 경료된 소유권이전등기가 확정판결에 기하여 이루어졌다 하더라도 원고에 관한 한 무효이라 할 것이므로 그를 말소 하여야 하고, 피고 배영호, 동배효덕은 원고에게 소유권이전등기를 하여 줄 의무 있다는 취지의 판단을 하고 있다.
그러나 사실관계가 원심 인정과 같다 가정하더라도 이미 피고 1은 본건 대지를 자기가 매수한 것임을 이유로 하여 피고 배영호, 동배호덕을 상대로 제소하여 소유권 이전등기절차이행의 확정판결을 받아 그것으로서 그 명의로 소유권 이전등기를 경료한 것이고 또 본건 에서 원고는 위 대지의 매도인인 피고 배영호, 동 배효덕에 대한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 위 양 피고를 대위하여 피고 1 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하고 있음이 기록상 명백한 바, 앞에서 본 바와 같이 피고 1 명의의 본건 토지에 대한 소유권이전등기가 위 피고 1과 피고 배영호, 동 배효덕과의 간의 기판력 있는 확정판결에 의하여 경유된 이상 원고는 피대위자인 피고 배영호, 동 배효덕의 입장에 서서 피고 1에게 대하여 그 소유권이전등기가 원인무효인 사실을 주장할수 없다 할 것이고 따라서 피고 1과 피고 배영호, 동 배효덕과의 간의 위의 확정판결이 당연 무효라거나 또는 그것이 재심의 소에 의하여 취소되기 전에는 원고는 그 기판력에 저촉되는 본건 말소청구를 할 수 없다 할 것이고( 대법원 1967.8.29. 선고 67다1312 판결참조)피고 배영호, 동 배효덕은 그 등기를 하여 주는 것이 이행불능인 데도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같이 그 확정판결에 기한 피고 1 명의의 소유권이전등기는 원고에 관한한 무효라고 하여 원고의 피고들에 대한 본건청구를 인용하였음은 확정판결에 의한 기판력의 효력 및 채권자대위권의 법리와 이행불능의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유 있어 다른 논지에 대하여 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호