【원고, 상고인】
김형 소송대리인 변호사 김달인
【피고, 피상고인】
정학화 소송대리인 변호사 문재인
【원심판결】
대구고등법원 1985.3.19. 선고 84나1430 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 원고가 소외 김영암의 피고에 대한 임차보증금반환채권에 관하여 1983. 9. 10 부산지방법원으로부터 받은 가압류결정이 같은해 9. 13 피고에게 송달되고 1984. 4. 4 위 채권에 관하여 위 법원의 채권가압류로부터 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받아 이를 피고에게 같은달 9 송달된 사실과 이날 현재 소외 김영암은 피고에게 임차보증금중 금 790만원의 반환채권이 있었던 사실을 인정하고 아울러 위 소외 김 영암은 원고의 위 가압류명령이 피고에게 송달되기 이전인 1982. 11. 17 이미 소외인의 소외 영진약품주식회사 등 3개회사에 장차부담할 약품대금채무의 담보를 위하여 위 소외인, 소외 회사 및 피고와의 사이에 위 임대차계약종료시 피고가 위 소외인에게 반환하여야 할 임차보증금을 위 소외 회사등에게 위 소외인이 부담한 채무액 한도에서 지급하기로 약정한 사실과 위 임대차계약이 합의해제되고 건물이 명도된 다음 피고는 1984. 9. 14 위 회사들의 청구에 따라 위 보증금중 월임료등을 공제한 나머지 금 7,900,000원을 소외인의 약품대금채무조로 소외 회사 등에 변제한 사실을 인정한 다음 제3채무자는 위 채권의 가압류, 전부 명령이 있기 전에 피전부채권자에 대하여 가지고 있던 사유로 전부채권자에게 대항할 수 있다는 전재아래 위 임차보증금중 위 채권가압류명령 송달전에 있었던 소외인 및 소외 회사등과 피고와의 약정에 따른 소외인의 소외 회사등에 대한 채무액 상당액에 관하여 피고는 위 소외인에게 지급을 거절할 수 있는 것이니 전부채권자인 원고에 대하여도 같은 사유로 대항할 수 있으므로 결국 위 임차보증금채무는 모두 소멸한 것이라고 판시하고, 피고의 위 회사에 대한 채무는 위 김영암이 보증금반환채권을 양도하고 피고가 이를 승낙한 때문인데 이 승낙은 확정일자있는 증서에 의한 것이 아니므로 그 변제전에 가압류 및 전부명령을 받은 원고에 대하여는 위 채권양도로서 대항할 수 없다는 원고의 주장에 대하여 증거에 의하면 소외 회사와 김영암 및 피고 사이의 위 채무담보 내지 채무인수 지급약정은 단순한 채권양도가 아니라 실질적으로는 위 삼자간의 사전합의에 의한 채무담보 내지 채무인수지급의 약정에 따른 것이었음이 인정되는 이상 위 약정에 의하여 지급거절할 수 있는 피고의 채권자에 대한 항변권은 그 후에 가압류, 전부명령을 받았다 하여 소멸하는 것이 아니라는 이유로 배척하고 있다.
그러나, 기록에 의하면 피고는 변론에서 시종 위 김영암은 1982. 10. 31 위 점포를 임차한 후 위 소외 회사등에 대하여 장차 부담하게 될 약품 외상채무의 담보를 위하여 같은 회사에게 같은해 11. 7 이건 임차보증금을 공정증서로 양도한 후 당일 오후 피고로부터 위 채권양도의 승낙을 받았으나 법의 지식이 없는 탓으로 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였고 원고는 위 채권이 공정증서에 의하여 양도된 사실을 알고도 전부명령을 받아 위 대항요건 흠결을 악용하여 이건 청구를 하고 있으니 신의칙에 위반한 권리남용이라고 항변하고 있을 뿐(1984.7.16-9.26자 준비서면 참조) 원심설시와 같은 소외 회사, 위 김영암과 피고 사이의 채무담보 내지 채무인수 지급약정이라는 항변을 한 흔적은 기록상 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 앞서와 같은 소외인의 위 채권양도를 피고가 승낙했다는 항변이 위 원판시와 같은 취지라고도 하더라도 이는 결국 소외인의 위 회사등에 대한 장래의 채무의 변제조로 위 회사등에게 자기의 피고에 대한 보증금반환채권중 해당액을 양도한다는 취지와 다름이 없다할 것이므로 피고의 항변과 같이 지명채권인 위 김영암의 피고에 대한 임차보증금반환채권이 소외 회사 등에게 양도되고, 이에 대한 피고의 승낙이 있었다 하더라도 그것이 확정일자있는 증서에 의한 것이 아니라면 이와 같은 승낙을 가지고서는 제3자에게 대항할 수 없는 것이므로 위 김영암의 피고에 대한 채권에 관하여 가압류명령을 받고, 나아가 전부명령을 받은 원고로서는 아직도 위 채권양도를 부인하여 우월한 권리를 갖게 된다 할 것이고 채무자인 피고로서는 이를 부인할 수 없다 할 것이다( 당원 1963.5.13 선고 62다304 판결 참조). 그러함에도 원심은 판시와 같은 이유를 들어 원고의 청구를 배척하였음은 필경 변론주의의 원칙에 위배하여 당사자가 주장하지 아니하는 사실을 인정하였거나 채권양도의 대항요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신성철 김형기