【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 성북지원(77고합131 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입한다.
공소사실중 피고인이 1976.3.29. 14:00경 공문서인 화곡동장명의의 인감증명서 5통을 위조하고 동년 5.11 동 위조공문서를 행사하였다는 점은 무죄
【이 유】
피고인 및 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 직권으로 살펴보건대, 공문서위조 및 동행사의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인이 1976.3.29. 14:00경 서울 영등포구 화곡동 동사무소에서 인감증명서 용지에 주소 서울 영등포구 B, 주민등록번호 000000-0000000, 성명 D, 생년월일 E, 신청일자 1976년 3월 29일로 기재하고 인감란에 이미 위 D의 인감과 유사하게 위조하여 소지하고 있던 인장을 압날하여 인감증명서 5통, 발급신청서와 이미 위조 소지하고 있던 위 D명의의 인감발급에 관한 위임장을 첨부 제출하여 정부지의 공무원으로 하여금 동 인감을 신고인감과 틀림없음을 증명케 하여 공문서인 화곡동장명의의 인감증명 5통을 위조하고 동년 5.11. 공소의 F로 하여금 서울지방법원 영등포지원 등기과에 이를 제출케 하여 행사한 것이라는 바, 위 공소사실과 같이 피고인이 인감증명서 용지에 허위의 내용을 기재하여 이를 담당공무원에게 제출 신고하여 동 공무원으로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 착오에 빠지게 하였다 하더라도 동 인감증명의 작성권자인 동 공무원이 그와 같은 내용이 인감증명을 발부할 의사를 가지고 이에 날인하여 동 인감증명을 작성 완성한 이상 그 문서의 성립자체는 진정한 것이어서 위 피고인의 위 행사가 공문서위조죄를 구성한다고는 볼 수 없으므로(다만 위 행위가 허위공문서작성죄의 간접정범은 될 수 있으나 형법상 형법 제228조의 경우 이외에는 공무원신분이 아닌 자의 허위공문서작성죄의 간접정범은 처벌하지 아니하므로 위 죄로도 처벌할 수 없다) 위 공문서위조에 관한 공소사실 및 그것이 죄가 되는 것을 전제로 한 동 위조공문서행사죄에 관한 공소사실은 모두 죄가 되지 아니하는 것이어서 이에 대하여 무죄의 선고를 하여야 함에도 불구하고 원심이 이 점에 관하여 피고인을 유죄로 인정한 것은 공문서위조의 법리를 오해하여 법률적용을 그르친 위법이 있다 할 것이므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
그러므로 형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원판시 범죄사실중 2의 나항(공문서위조부분)을 삭제하고 2의 라항중 "전시 (2)항, (3)항의 위조문서"를 "전시 (다)항의 위조문서"로 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
적용법조
피고인의 판시소위중 판시 제1 및 제2의 바의 사기의 점은 각 형법 제347조 제1항에, 판시 제2의 가, 다의 사문서위조의 점은 각 동법 제231조에, 판시 제2의 라의 위조사문서행사의 점은 동법 제234조, 제231조에, 판시 제2의 마중 공정증서원본불실기재의 점은 동법 제228조 제1항에, 동행사의 점은 동법 제229조, 제228조 제1항에 각 해당하는 바, 위 사기죄와 공정증서원본불실기재 및 동행사죄에 관하여는 각 소정형중 징역형을 선택하고 위 판시 각 죄는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제2의 바의 사기죄에 정한 형에 경합가중하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 170일을 위 형에 산입한다.
무죄부분
공소사실중 공문서위조 및 동행사의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인은 1976.3.29. 14:00경 영등포구 화곡동 동사무소에서 인감증명서 용지에 주소 서울특별시 영등포구 B, 주민등록번호 000000-0000000, 성명 D, 생년월일 E, 신청일자 1976.3.29.로 기재, 인감증명서 5통, 발급신청서와 이미 위조한 위 D명의의 인감증명발급에 관한 위임장을 첨부 제출하여 정부지의 공무원으로 하여금 동 인감을 신고 인감과 틀림없음을 증명케 하여 공문서인 화곡동장명의의 인감증명서 5통을 위조하고, 동년 5.11.공소외 F로 하여금 위 인감증명서를 서울지방법원 영등포지원 등기과에 제출케 하여 이를 행사한 것이라는데 있는 바 앞에 이미 판단한 바와 같이 위 공소사실은 범죄가 되지아니하므로 형사소송법 제325조에 의하여 이에 대한 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 오석락(재판장) 안종혁 김성만