【원고, 상고인】
사단법인 한국법조회 소송대리인 변호사 오승근
【피고, 피상고인】
서울특별시장
【원심판결】
서울고등법원 1983.10.14. 선고 83구327 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
행정구제로서의 항고소송은 일반적으로 어떤 행정행위에 의하여 그 권리를 침해받은 사람이 그 행정행위의 위법을 이유로 당해 행정행위의 취소 또는 변경을 구하는 소송이며 여기에서 행정행위라 함은 행정청의 공법상의 법률행위로서 특정된 사건에 대하여 법령에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며 기타 법률상 효과를 발생케 하는 단독행위를 말하며 행정행위가 성립하려면 정당한 권한있는 기관이 필요한 절차를 거치고 필요한 형식을 갖추어야할 것이나 그 행정행위가 성립하는데 필요한 절차는 그 성립 또는 효력요건일 뿐 행정행위의 일부이거나 그 자체는 아니라고 풀이할 것이다.
돌이켜 이 사건 원고의 청구를 살펴보면 원고가 피고에게 한 서울특별시 중구 정동 15의 4 대 1,595평 9홉에 대한 매각신청을 불가하다고 한 행정처분을 취소하라는 것인바, 원고의 매각신청을 거부한 피고의 행위는 공권력의 행사로서 이루어진 것이 아닌 사경제의 주체로서의 매매거부의 의사표시에 불과하여 행정행위라고 할 수 없어 항고소송의 대상이 될 수 없고 또 소론과 같이 이 사건 대지의 매각거부에는 이 토지에 대한 용도변경절차가 포함되어 있다거나 또는 그 매각에는 그와 같은 절차가 선행되어야 한다고 하더라도 그 용도변경절차의 취소를 구하거나 그 거부의 취소를 구함은 별론으로 하고 이와 같은 용도변경절차는 대지매각신청을 거부한 행위와 아울러 하나의 처분이 되거나 선행절차이므로 매각거부도 항고소송의 대상이 되는 행정행위라고는 할 수 없다.
상고논지는 모두 그 독자적 견해로서 그 이유가 없다. 따라서 이와 같은 취지에서 원고의 이 사건 소를 부적법하다고 각하한 원심조치는 정당하고 상고는 그 이유가 없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창