【상고인, 검사】
(검사) 황창주
【원심판결】
제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
원판결을 파기한다
본건을 대구고등법원으로 환송한다
【이 유】
대구고등검찰청 검사장 대리검사 황창주의 상고이유는「본건 공소사실은 공판청구서에 기재한 바와 같으나 원심은 그 판결이유에서 공소사실을 인정하면서 법률적용에 있어서 제1, 4282년 조선공산당 인천시 당조직부 "오루구"에 취임한 점에 대해서는 국가보안법 제1조 제2호에 소위 지도적 임무에 종사한 자에 해당하므로 동호를 적용하여야 함에도 불구하고 동당에 지정 가입한 자라고 보아 동조 제3호를 적용한 것은 의율착오라고 단정치 않을 수 없고 제2, 피고인과 공소외 1 및 공소외 2는 헌병완장을 각 착용하여서 헌병으로 가장한 후 피고인은 ＭＩ총을 휴대하고 동인 등을 대동하여 6월 10일 오전 3시경 동리 공소외 3, 공소외 4 양인가에 침입하여 동인 등에 대해서 "헌병대에서 왔는데 부대에서 도망할 때 가져온 총을 내노라"하고 만일 불응시는 생명 재산에 대한 위해를 가할 것 같은 기세를 보여 동인 등을 협박한 후 그들로부터 ＭＩ총 1정을 각 교부받아 운운을 형법 제350조 제1항을 적용하여 공갈로 인정하였으나 이 판시사실은 재물교부에 제하여 피해자로부터 의사선택의 자유가 있는 경우가 아니고 피해자로 하여금 항거불능의 상태에 빠지게 하여 놓고 재물을 교부시킴은 형법 제333조의 소위 강취에 해당한 바 동조를 적용함이 상당하므로 이 점 또한 의율착오라 단정치 않을 수 없다 이상 이유로서 원판결은 파기를 면치 못할 것으로 사료됨」이라 함에 있다
심안하니 기록에 의하면 원판결의 확정한 사실은 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 공모하고 단기 4283년 6월 10일 오전 3시경 헌병을 가장하여 ＭＩ총을 휴대하고 금릉군 개령면 대광동 공소외 3, 공소외 4 양인가에 침입하여 동양명에 대하여 「헌병대에서 왔는데 부대에서 도망할 때 가져온 총을 내노라」하고 만일 불응할 것 같으면 생명재산에 위해를 가할 것 같은 기세를 보이여 동인등을 협박한 후 동인등으로부터 ＭＩ총 1정식의 교부를 받았다함에 있는바 서상판시한 바에 의하면 피고인은 피해자 양명으로부터 ＭＩ총의 교부를 받음에 있어 그 반항을 억압할 정도의 협박을 시행하였음이 자명한 바임에 불구하고 원판결이 이에 대하여 강도에 관한 규정인 형법 제333조를 적용하지 아니하고 공갈에 관한 규정인 형법 제350조를 적용하였음은 형사소송법 제383조 제7호의 법령의 적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미칠 때에 해당한다 할 것이므로 이 점에 관한 상고 논지는 이유있다 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법부칙 제1조, 구 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성