【피고인 겸 피감호청구인, 상고인】
【변 호 인】
변호사(국선) 고재혁
【원 판 결】
서울고등법원 1981.8.26. 선고 81노1215,81감노20 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 이후의 미결구금일수 중 50일을 그 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인의 상고이유를 판단한다.
원심이 원심 및 1심 거시의 증거를 종합하여 본건 각 절도범죄사실을 인정하고, 피고인의 경찰 이래 원심법정에 이르기까지의 각 진술, 사법경찰관 사무취급이 작성한 유연식, 김동중에 대한 각 진술조서, 치안본부 3부장이 작성한 수사자료카드의 각 기재 등에 의하여, 피고인은 1974.9.28 서울지방법원 남부지원에서 절도죄로 징역 10월에 2년간 집행유예의 선고를 받고, 1976.11경 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역 10월의 선고를 받고, 다시 1980.4.1 서울지방법원 동부지원에서 절도죄로 징역 10월의 선고를 받고, 같은 해 12.30 홍성교도소에서 만기 출소한 사실이 있는 외에도 피고인은 1978.8.13. 23:00경 경기 부천시 심곡 2동 489 유연식의 집에서 현금 1,000,000원을, 1979.8.14. 11:00경 강원 평창군 도암면 차항 2리 1반 김학민의 집 사랑방에서 김동중 소유의 현금 2,500,000원을 각 절취한 사실(위 2회의 절취사건은 피고인 주장대로 기소중지상태에 있었으나 또 다른 범죄로 앞에 기재한 바와 같이 1980.4.1 서울지방법원 동부지원에서 절도죄로 징역 10월의 선고를 받음으로 인하여 위 2회의 절도범행은 위 확정판결 이전의 범죄로서 이 사건 범죄와는 포괄일죄의 관계에 있어 면소의 대상이 된다 하겠으므로 별도로 기소가 되지 않은 것으로 보인다.)을 인정하고, 그렇다면 피고인은 무려 5회에 걸친 절도범행을 저지른 점 및 마지막 형의 집행을 종료한지 불과 26일만에 2회에 걸친 이 사건 절도범행을 저지른 점 등에 미루어 피고인에 대한 절도의 상습성이 인정되고, 사회보호법 제 5 조 제 2 항 제 2 호의 수개의 범죄사실로 인하여 상습성이 인정되는 자가 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 경우에는 보호감호 7년에 처하도록 되어 있는바, 위 법조의 수개의 범죄사실은 당해 사건의 범죄사실을 말하고 재범의 위험성은 전과, 당해 사건의 범행방법, 결과, 범행 후의 정황, 범인의 환경등을 종합하여 판단할 것인데, 이 사건 범행에 이른 경위와 위에 설시한 상습성과 이 사건 범죄사실에 비추어 볼 때 피고인에게는 재범의 위험성이 있다는 이유로 보호감호에 처한 판시이유를 기록에 대조하여 살펴보니, 피고인에게 재범의 위험성을 인정하여 보호감호에 처한 원심 조치는 정당하다 고 시인되며, 거기에 채증법칙 위반 또는 심리미진에 인한 사실오인의 위법이 없고, 사회보호법상 감호요건을 어긴 법률위반도 없으며, 징역 10년 미만의 형이 선고된 본건에 있어서 억울하다는 내용의 양형부당의 주장이나 단순한 사실오인을 주장함과 같은 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
논지 모두 이유없다.
2. 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항 위반죄에 있어서도 누범의 경우에 누범가중을 배제하는 규정이 없는 이상, 형법 제35조는 당연히 적용되는 것이므로 이를 적용할 수 없다는 주장은 독단적인 견해에 불과하여 채용할 수 없다.
따라서, 상고를 기각하기로 하고, 형법 제57조, 소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 상고 이후의 미결구금일수 중 50일을 그 본형에 산입하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철