【피 고 인】
【상 고 인】
검사(피고인 (1), (2)에 대하여) 피고인(3)
【변 호 인】
변호사 변갑규, 라정옥, 윤태방
【원심판결】
수원지방법원 1981.2.20. 선고 80노1745 판결
【주 문】
원심판결중 피고인 1, 2에 관한 부분을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 3의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고이유에 대하여,
ㄱ. 제1심판결 의용의 증거에 의하면 본건 건축물은 피고인 3이 그 소유의 구가옥이 서있던 대지를 제공하고 피고인 1이 모든 건축관계절차와 자금조달을 책임지고 건축한 것으로서 피고인 1이 피고인 3 명의로 건축업자인 피고인 2와 본건 건축물공사 도급계약을 체결하고 건축비 일체를 조달하여 당국의 건축허가를 취득하지 아니한 상태에서 피고인 2와 상의하여 본건 대지에 지하 1층, 지상 3층의 연건평 약 120평의 철근콘크리트조 점포 및 사무실을 신축코자 1979.5.28부터 같은해 9월경까지 사이에 위 대지 41평 지하를 굴착하고, 철근콘크리트조 지하벽공사를 시행하여 위 건물의 지하부분 기초공사를 완료한 사실과 건축공사비의 조달방법의 하나로 본건 건물에 대한 준공검사를 받기 전에 피고인 3과 상의하여 이를 공소장 기재와 같이 타에 임대사용케 한 사실을 수긍할 수 있어 위 일련의 건축관계에 있어 피고인 1이 주동이 되어 건축주인 피고인 3과 공동하여 공소사실과 같은 무허가건축 및 준공검사 전의 건축물 사용을 한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심판결이 동 피고인의 건축관계 관여는 가족적인 정의관계(피고인 1은 피고인 3의 누이)에서 나온 조력에 불과하여 공동으로 본건 범행을 하였다고 볼 증거가 없다고 하였음은 채증법칙을 어긴 처사라고 아니할 수 없다.
ㄴ. 본건 공소사실 당시의 건설업법(법 제2290호… 1975.12.31. 법 제2851호로써 개정된 것) 법 제2조는 건설업이라 함은 원도급, 하도급 기타 명칭여하에 불구하고 건설공사의 도급을 받는 영업을 말하며( 제2항) 건설업자라 함은 건설업의 면허를 받아 건설업을 영위하는 개인 또는 법인을 말한다( 제3항)고 규정하고, 그 제3조는 이 법은 대통령령으로 정하는 경미한 공사를 제외한 건설공사를 영업으로 하는 자에게 적용한다 하고, 동법 제5조 제1항은 건설업을 영위하고자 하는 자는 제5조의 2의 규정에 의한 영업의 종류별로 건설부장관의 면허를 받도록 규정하며, 동법시행령(영 제5923호… 1977.12.31. 영 제8819호로써 개정된 것) 제3조는 법 제3조에서 경미한 공사라 함은 일반공사 및 특수공사에 있어서는 1건 공사의 도급금액이 500만원에 미달되는 건설공사를, 단종공사(하도급공사를 제외한다)에 있어서는 1건 공사의 도급금액이 200만원에 미달되는 건설공사를 말한다. 다만 조경공사에 있어서는 1건 공사의 도급금액이 800만원에 미달되는 공사를 말한다고 규정하고 있다. 돌이켜 본건 기소사실은 피고인 2는 당국으로부터 건설업면허를 받음이 없이 1979.5.22 피고인 1 및 3과 공사금 30,000,000원(추후 40,000,000원으로 증액)에 본건 건축물에 대한 공사도급계약을 체결하고 동 건물을 건축하여 영업적으로 건설사업을 영위하였다는 것이며, 일건 기록에 의하면 동 사실을 수긍할 수 있으니 피고인 2의 위 소위는 동법 제51조 제2호에 해당되는 범법행위라고 아니할 수 없다.
그러함에도 불구하고 원심판결은 동법 제5조가 도급에 의한 건설공사의 시공에 관하여 인적자격 기준을 정한 원칙적 규정인데 비하여 같은법 제4조는 도급여부에 관계없이 건설공사의 규모와 성질에 따라 물적 기준을 정한 예외적 규정으로서 도급에 의하지 않고 스스로 공사를 시공하는 건축주는 위 법 제5조에 의하여 원칙적으로 건설업면허를 받은 자일 필요가 없으나 예외적으로 그 공사가 일정규모 이상이거나 또는 성질상 공공에 중대한 것일 때에는 위 법 제4조에 의하여 건축주라 하더라도 건설업면허가 없는 한 이를 시공할 수 없으며, 이와 반대로 건설공사의 도급을 받아 시공하는 자는 위 법 제5조에 의하여 원칙적으로 건설업면허를 받은 자이어야 하나 예외적으로 일정한 규모이하의 공사이거나 또는 성질상 경미한 공사는 위 법 제4조의 취지에 의하여 건설업의 면허가 없는 자라도 이를 도급받아 시공할 수 있다고 보아 위 두 규정을 종합적으로 해석하는 것이 타당하다 할 것이라 하여 이 사건 공소사실 자체에 의하더라도 이 사건 건물의 연면적은 약 120평에 불과하다는 것이고 또 기록에 의하면 위 건물은 건축법 제2조 제2호 소정의 건물에 해당되지만 그 면적이 1,155평방미터를 초과하지 않는 사실을 인정할 수 있을 뿐더러 위 건물이 건설업법시행령 제4조의 2의 예외적인 경우에 해당된다고 볼 아무런 근거도 없으므로, 결국 위 건물은 건설업면허를 받지 않고 피고인 2로서도 이를 도급받아 건축할 수 있다고 보아야 할 것이라 판시하고 동 피고인의 위 소위는 죄가 되지 아니한다하여 무죄를 선고하였다.
앞에서 본 바와 같이 건설업을 영위하려는 자는 대통령령으로 정하는 경미한 공사를 제외하고는 건설부장관의 건설업면허를 받아야 하는 것인데 동법 제4조는 동법조에 규정된 건설공사는 도급의 경우가 아니더라도 건설업법의 규정에 의한 건설업의 면허를 받지 아니하면 시공할 수 없다고 규정하고 있다.
위의 규정들을 종합검토하면 건설업자가 건설공사의 도급을 받아 건설공사를 함에는 원칙적으로 면허를 받아 시공하여야 하는 것인바 일정이상의 건설공사는 도급이 아니더라도 건설업면허 없이는 시공할 수 없다는 것으로, 다시말하면 일정수준에 미달되는 규모의 건설공사는 도급이 아닌 자영의 경우에는 건설업의 면허없이 시공할 수 있다는 취지이지 이런 규모의 건설공사를 건설업자가 도급받은 경우에 건설업의 면허를 요하지 아니하고 시공할 수 있다고는 해석되지 아니한다.
그렇다면 위와 같은 원판시는 위 법 제4조에 위반되어 이의 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다 할 것이다. 논지 모두 이유있다.
2. 피고인 3의 상고에 대하여,
제1심판결 의용의 증거에 의하면 피고인 최희준은 당국의 허가를 받지 아니하고 수원시 신풍동 228 대지에 지하 1층과 지상 3층의 연건평 약 120평의 철근콘크리트조 점포 및 사무실을 신축코자 1979.5.28부터 같은해 9월경까지 사이에 위 대지 약 41평 지하를 굴착하고 철근콘크리트조 지하벽공사를 시행하여 위 건물의 지하부분 기초공사를 완료한 단계에 이른 사실을 수긍할 수 있는 바 그렇다면 이 소위는 무허가로 건축물의 건축을 하는 것에 해당한다 고 볼 것임으로 같은 취지에서 한 제1심판결의 판단조치는 정당하며 따라서 이를 유지한 원심판결의 조치 또한 정당하다 할 것이며 건축물의 형태를 갖추지 아니한 공작물은 건축물이 아니라는 소론은 채택할바 못 된다.
3. 이상과 같은 이유로서 검사의 상고는 이유있으므로 원심판결중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기환송하고 피고인 3의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창