【원고, 피상고인】
원고 1 외 1인
【피고, 상고인】
피고
【원심판결】
서울고등법원 1962. 5. 11. 선고 60민공1912 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송 한다.
【이 유】
피고소송대리인 노진설과 이태희의 상고이유를 본다.
우선 그 중에서 노진설의 상고이유 2점과 이태희의 상고이유 2, 3점을 본다.
원심은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로서 피고는 1957년 8월 13일 원고들과의 사이에서 이보다 앞서 맺어진 피고와 원고 2가 대표취체역으로 있는 소외 합동도서주식회사와의 사이의 모조지 거래에 관한 계약을 합의해제하고 그 대신 위의 회사가 피고로부터 미리 받아두었던 모조지대금의 일부와 약정위약금 조로서 도합 1,300만환을 위의 회사가 1957년 8월 말일까지 피고에게 지급하기로 하되 만일 이 기일이 지나도록 지급되지 않을 경우에는 본건에서 문제가 되어 있는 원고들 소유의 부동산을 대물변제조로 수수한다는 계약을 체결하였으나 1957년 8월 말일에 이르러 위의 회사는 약정금액 중에서 170만환을 피고에게 변제한데 불과한 것임을 확정하였다. 그리고 증인 소외인의 증언과 우리의 경험에 비추어서 위의 170만환 만의 당사자 사이의 수수는 본건 부동산에 관한 대물변제계약의 이행기일의 연기를 위하여 수수된 것으로 보아야 된다고 단정하고 나아가 그 당시에 원피고 사이에서 그 이행에 관하여 별다른 약정이 있었다는 주장과 입증이 없는 본건에서는 위의 대물변제계약은 그 채무이행에 관하여 기한이 없는 것으로 변하였다고 인정하였다. 그러나 대체로 일정한 기일까지 약정한 채무전액을 이행하지 않으면 약정부동산에 대하여 대물변제의 효과를 발생시키기로 계약한 경우에 채무자가 그 약정기일에 그 부담한 채무액의 일부만을 채권자에게 건넸다면 특별한 사정이 없는 한에 있어서는 당사자 사이에 그 대물변제로 인한 법률효과의 발생을 우선 중지하고 상당한 기간에 한하여 채무의 잔액에 대한 이행기를 연기하는 것이 통례라 할 것이다. 더우기 본건에 있어서는 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 을 4호증(각서)의 기재내용을 보면 원고들은 피고에게 대하여 1957년 10월4일 본건 건물을 1957년 12월 31일까지 이의없이 명도하겠다는 특약을 한 사실이 뚜렷함에 비추어 적어도 위의 을 4호증을 작성한 날자인 1957년 10월 4일보다 뒤의 기일로 위의 원고 2가 대표취체역으로 있는 회사의 잔대금 채무에 대한 이행기일을 연기한 것으로는 생각되지 않을 뿐더러 그렇게 생각할 수도 없는 것이다. 원심이 채용한 증인 소외인의 증언은 아무리 검토하여 보더라도 원심이 인정한 바와 같이 원고측에서 피고에게 170만환을 제공한 때에 나머지 채무의 이행기를 무기연기하였다는 점에 대한 증거자료가 될 수 없다. 그렇다면 필경 원심은 아무러한 증거도 없이 다만 주관적인 경험에 의하여 위에서 본 바와 같이 1957년 8월 말일 원피고들은 잔대금 채무의 이행기를 무기한으로 연기한 것이라고 단정한 셈이 되는 것이므로 원심 판결은 증거에 의하지 않고 사실을 인정하였거나 그렇지 않으면 심리를 다하지 않은 허물을 면할 수 없을 것이다. 상고는 이 점에서 이유 있다.
그러므로 다른 상고논지에 관한 판단을 생략하고 개정전 민사소송법 제406조에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다.
그러므로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭