【원고, 피상고인】
박성대
【피고, 상고인】
예창호
【원심판결】
수원지방법원 1985.2.22. 선고 85나24 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 이사건 토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다는 항쟁을 한 것을 전제로 하여 이 사건 토지 및 건물 등은 본래 소외 문기남의 소유였는데 위 문기남이 위 토지는 원고에게 건물은 피고에게 각 매도하여 위 토지에 관하여는 1984.5.1 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나 위 건물은 그 건축물대장에만 그 소유명의자가 피고의 것으로 등재되어 있을 뿐 그 건축당시부터 현재까지 미등기 상태인 사실을 인정하고 위 인정사실에 의하면 위 건물에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마치지 아니하여 그 법률상의 소유권을 취득하지 못한 피고로서는 위 대지에 관하여 직접 관습상의 법정지상권을 취득할 수는 없다 할 것이고 비록 위 건물의 법률상 소유자인 위 문기남이 위 토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였고 피고는 이를 건물매수에 따라 위 문기남으로부터 전득하였다고 하더라도 위 관습상의 법정지상권에 관하여 피고 앞으로 이전등기를 마치지 않은 이상 피고는 위 토지의 소유자인 원고에게 대항할 수 없다고 판시하면서 피고의 항쟁을 배척하고 피고에게 위 건물의 철거와 점유토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
그러나 원심판시와 같이 위 문기남이 위 토지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다면 위 법정지상권을 양도받기로 한 피고는 채권자 대위의 법리에 의하여 원고 및 위 문기남에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고 이와 같이 이 사건 토지에 관한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 피고에 대하여 위 지상권의 부담을 용인하고 또한 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 원고가 토지소유권에 기하여 건물철거 및 토지인도 등을 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할 것이다( 대법원 1985.4.9 선고 84다카1131,1132 판결 참조). 기록에 의하면 피고는 관습상의 법정지상권의 성립을 주장하면서 이건 토지의 원래의 소유자이던 소외 문기남이 피고에게 이건 건물소유를 위한 지상권이 있음을 인정하여 주었는데 원고가 위 소외인으로부터 이건 토지를 취득하였다 하여 이건 청구를 하는 것은 권리를 남용하는 것으로서 부당하다는 취지의 주장을 하고 있고 위와 같은 피고의 주장은 원고의 이건 청구가 위에서 본바와 같은 이유로 신의칙상 허용될 수 없는 것이라는 취지의 주장이라고 못볼 바 아니므로 원심으로서는 피고의 위 주장취지를 석명하여 심리판단하여야 할 것이다. 원심이 이에 이르지 아니하고 만연히 피고가 관습상의 법정지상권을 취득한 것이라는 주장만을 한 것으로 보고 위와 같이 판시한 것은 석명권불행사와 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 수원지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환