【피 고 인】
정도화
【항 소 인】
검사 및 피고인
【원심판결】
제1심 부산지방법원 진주지원(64고967 판결)
【주 문】
원판결을 파기한다.
피고인을 징역 5년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 170일을 이 판결 본형에 산입한다.
피고인의 항소를 기각한다.
【이 유】
피고인의 항소이유 제1점은 원심은 사실을 잘못 인정한 허물이 있다고 주장하므로 살피건대, 피고인의 당심에서의 진술과 당심에서의 증인 김상식의 증언에 일건기록을 정사하여도 피고인이 주장하는 바와 같이 과실치사죄로 인정할 만한 자료를 발견할 수 없으므로(후에 설시한 바와 같이 검사의 항소를 인정하여 단순 살인으로 인정) 피고인의 이 점에 대한 소론은 그 이유없고 동 이유 제2점은 원심은 그형의 양정이 부당하다고 하나 일건 기록과 피고인의 진술을 종합하여도 과실치사로 인정않는 한 그 형의 양정이 결과적으로 부당하다고 할 수 없으므로 동 논지도 그 이유없다.
검사의 항소이유의 요지는 원심은 촉탁살인으로 인정함으로써 사실을 잘못 인정한 사실이 있고 따라서 살인죄로 인정되는 이상 원심의 징역 1년 6월의 형은 심히 부당하다고 주장하므로 살피건대, 검사 작성의 김상식에 대한 증인진술조서의 기재내용 중에 "식아(피해자의 통칭명)하고 세번 불렀는데 세번째 부를 대는 이미 목소리가 거칠어져 있었고 그래도 대답이 없기에 방문을 열어본 즉 정도화는 방에 서서 총구를 본인에게 향하여서 있었는데 보니 칼빙 총에 탄창이 꽃혀 있지 않아서 본인은 설마 탄환이 장탄되지 않았으리라 믿고 마루청에 우칙발을 올려 놓는 순간 방안에 앉어 있던 동생이 갑자기 일어서면서 정도화의 우칙에서 총열과 총구를 앞으로 밀었는데 동생은 당황하는 소리로 오빠라고 외쳤으며 본인은 총구가 좌측으로 갔던 것을 우측으로 획돌리면서 발사를 하여 꽝소리와 함께 동생은 그대로 서있었는데 본인이 총을 거머쥐가 동생은 슬며시 주저앉게 되었다."는 요지와 사법경찰관 사무취급 작성의 위 증인 김상식에 대한 진술조서의 위 증인 김상식에 대한 진술조서의 기재중 정도화가 "칼빈"총으로 저에게 겨누는 것을 여동생 김화식이가 저의 앞을 가루자 실탄 1발을 발사한 것이다.(피고인은 동 진술조서를 본건 증거로 하는데 동의치 않으나 위 증인은 임의성을 인정하고 있어 다만 후설하는 바와 같이 진실 발견을 위하여 참고로 실시 함)라고 진술하고 있었는데 위 증인은 그후 피고인을 동정하여 처벌을 희망치 않는다고 진술하여 당심공정에서는 동 증인의 진술은 살의의 점에 대하여는 약간 모호한 말을 하고 있기는 하지마는 일건 기록중 피고인의 진술가운데 특히 본건 발생전일에 김상식이가 창녕경찰서 궁유지서에 찾아와서 피해자인 동생을 데리고 올때의 상화에 피고인은 김상식과 김화식을 따라 가보니 지서에서 약 1키로 메-타 상거한 운계리 이응조(소유자 명의는 이상조인바 그의 자식 이름을 따서 그렇게 말한 것 같다)양조장 뒤방에 들어갑디다. 그리고 상식이는 나가고 화식이와 잠시 만나서 밤 1시에 서로 만나기로 하고 지서로 도로 왔다가 밤 10시경쯤 되어서 이응조 집 뒷편 담을 넘어들어 가서 화식이 몰래 아무데라도 도망을 가서 살고자 하여 그집 뒷담을 넘어서 나갔더라는 진술과 검사 작서의 김상식의 진술조서중 저녁식사를 했는데 그때 동생이 하는 말이 정도화가 눈물을 흘리면서 애원을 하니 동정이 간다고 하기에 본인은 동생에게 동정과 사랑을 구별하여야 된다는 말을 했다. 본인 동생이 하는 말이 오빠가 있어서 도망할 수 없다고 정도화가 말하더라고 하면서 그때 정도화가 하는 말이 상식이는 믿을 수 없는 남자니까 한번 만나서 말을 하겠다고 했다라는 진술과 위 김상식 증언중 궁유지서에 가는 도중 피고인을 만나서 결혼을 반대했다 그리고 부모들도 반대했다고 말했다.(기록 75정)라는 진술등을 종합하면 피해자의 부와 김상식은 피고인과 피해자와의 결혼을 극력반대한다 하여 동인등을 마음 속으로 미워하고 증오하고 있었음을 규지할 수 있고 동 김상식을 살해하기 위하여 본건 범행 직전에 동 "칼빈"총을 실탄 1발을 장탄한 점과 피고인은 검찰이래 원심 공판정에서의 진술에서 그시경 실탄 1발을 가지고 같이 죽을려고 대여실탄1발을 가져왔고 나머지 도 1발은 사물로서 짐을 추리다가 나온 것이며 본건 발생 당시에 동 초소에 실탄 1발이 장탄되었고 또 그 총은 안전장치가 되어 있었다고 되어 있고 본건 기록 173정 중 같이 죽자고 하기에 다시 실탄 1발을 장탄하여 죽을려고 총구를 머리쪽으로 쏜다고 하니 화식이가 만류하면서 같이 죽자고 하다가 실탄을 장진한 것을 뽑아 총구를 땅바닥에 거꾸로 잡고 있다……라는 진술을 볼 때 그때에는 동 총에 실탄이 장진되지 않았음을 알 수 있으며 김상식의 진술중 저의 동생 이름을 부르며 나오라고 하나 방문에서 딸깍 딸깍 소리가 나기에 밥을 먹고 있는줄 알고 다시 나오라고 부르고……운운)(기록 제51정)등을 종합하면 피고인은 경찰관으로서 총기에 대한 취급요령과 지식을 일응 갖춘 자로서 피고인이 소지한 총기에 실탄이 장진되고 안전장치가 되어 있지 않았다는 점을 알면서 피해자의 오빠인 위 김상식이가 피해자인 화식 이름을 부를 때 그 총기를 쥐고 일어섰던 것이며 이러한 급박하고 삼엄한 광경을 본 피해자가 위 오빠인 김상식의 살해를 방지하려다가 스스로 피해를 입은 것이라 하겠음에도 불구하고 원심은 피고인의 김상식이가 피해자를 불렀을 때와 피해자가 총을 자기 가슴에 땡겼을 때의 시간간격은 약 5분이다. 피해자가 총구를 자기 가슴에다 대고 웃으며 쏘라는 표정을 했다는 허무한 진술등에 의하여 피해자가 자기를 죽여달라는 의사를 표시한 것이 인정하여 촉탁에 의한 살인죄를 인정한 것은 원심은 그 사실을 잘못 인정한 허물이 있다고 아니할 수 없고 결국 김상식을 살해하려다가 피해자인 김화식을 살해한 것으로서 객체의 착오에 불과하여 피고인의 이러한 착오는 범위의 성립에 영향이 없다고 할 것이므로 결국 그에 따라서 원심의 형의 양정도 변경치 않을 수 없을 것이니 위 검사의 이 점 등에 대한 논지는 그 이유있다고 할 것이므로 당원은 검사의 항소이유에 의하여 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
피고인은 1962.12.13 순경에 임명되어 창녕경찰서 궁유지서에 보직되어 1964.5.30까지 근무한 자인바 피고인은 피해자인 김화식과 정교관계까지 있는 깊은 애정관계에 빠지자 피고인은 본처와 협의 이혼까지 하여 피해자와 결혼할 것을 굳게 약속하였으나 피해자의 부모와 오빠인 김상식이가 극력 반대함으로써 피해자와 정사하자는 말까지 나오게 되자 피고인은 피해자를 동인집에서 데려나와서 964.5.27부터는 궁유지서 사택에서 동거생활중 동월 29일 18:00경 피해자의 오빠 김상식이가 이곳으로 찾아와 피해자를 끌고 창녕으로 돌아가기 위하여 그곳으로부터 약 1킬로메-타 떨어진 위 김상식의 친구인 이상준 가(家)방 2개를 빌려서 각각 방 1칸씩을 피해자와 김상식이가 취침중 그날밤 동가 뒷담을 넘어 부엌방에 취침중인 피해자를 데리고 나와 "상식이 몰래 아무데라도 달아나서 둘이 죽자"하여 그집을 나와 피고인의 근무처인 궁유지서 사택에 들어가 김화식이 "같이 죽자"고 하였으나 피고인은 유서를 쓰고 피해자에게 정사할 것을 권유하면서 소지하였던 칼빈총에 실탄 1발을 장탄하였던 바 그시경 김화식을 찾던 위 김상식이 동 소를 찾어와 동 피해자의 이름을 세 번 부르자 피고인은 동 김상식을 살해할 것을 기도하고 총을 쥐고 벌떡 일어서면서 앞에 총 자세로 동 김상식에게 총을 겨누자 이러한 삼엄하고 위급한 광경을 본 피해자는 동인의 오빠인 김상식의 살해를 방해코저 당황하여 "오빠"라고 고함치면서 피고인이 든 총을 두손으로 잡고 당기는 순간 피고인은 총대를 잡고 아래로 확 당기면서 방아쇠에 손이 닿아 격발이 되어 실탄 1발이 발사되어 김화식의 콧등 오른쪽에 맞아 우칙옆통수를 뚫어서 그로 하여금 우칙측두부관통 총창으로 인한 다량의 뇌출렬과 좌멸로 인하여 그 자리에서 즉사케 하여서 살해한 것이다.
증거로서는 당심에서의 증인 김상식의 판시사실에 부함하는 진술부분을 첨가한 외에는 원심의 그것과 같으므로 이에 이를 인용하고 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제250조 제1항에 해당하므로 그 소정 형기 범위내에서 동 피고인을 징역 5년에 처하고 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입하기로 하여 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.
판사 김영길(재판장) 변중구 김호영