【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
이영수
【원심판결】
서울형사지방법원 1984.5.1. 선고 84노122 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 원심유지의 제1심판결이 확정한 사실에 의하면 피고인과 피고인의 승락없이 운전한 자동차의 소유자 이병구는 한 동리에 거주하면서 1983.1.경부터 직장관계로 주1회 내지 월1회 정도로 자주 만나는 사이였고, 1983.9.10경에는 피고인이 운전을 배우고 싶다하여 피해자가 동승하여 피고인에게 그차를 직접 운전케 한 일도 있었는데 공소사실기재일시인 1983.9.25. 17:00에도 자동차소유자인 이병구가 전에 근무하던 반도상사에 놀러갔다가 피고인과 만나 소주를 마시는 등 함께 놀다가 헤어졌다는데 피고인은 그때 이병구가 자동차의 시동열쇠를 차에 둔채 집으로 들어가는 것을 보고 운전연습을 할 욕심에서 다시 돌아와 그 차를 운전하게 되었다는 것이고, 이병구 또한 그 다음날 아침에 차가 없어진 것을 발견하였으나 피고인이 운전하고 간 것으로 짐작하여 도난신고도 한바 없었다는 것이며 한편 피고인이 위 이병구의 자동차를 승락없이 운전한 시간은 공소사실 기재대로 인정한다 하더라도 1시간 30분(기록에 의하면 피고인은 30분 가량이었다고 다툰다)밖에 되지 아니한다. 위와 같은 피고인과 피해자간의 친분관계, 피고인이 피해자소유의 자동차를 승락없이 운전하게 된 경위 그 운행시간 등에 비추어보면 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다 할 것이므로 같은 취지에서 피고인의 소위가 피해자의 자동차를 절취한 죄에 해당한다는 소론 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다하여 무죄를 선고한 원심유지의 제1심판결은 정당하고, 거기에 불법영득의 의사에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 불법영득의 의사없이 타인의 자동차를 일시사용한 제1심 판시 피고인의 소위는 그 주 목적이 자동차의 일시사용에 있었던 것이고, 검사가 예비적 공소사실로 내세우려고 한 500원 상당의 유류소비행위는 위와 같은 자동차의 일시사용에 필연적으로 부수되어 생긴 결과로서 원심이 절도죄를 구성하지 않는다고 본 자동차의 일시사용행위에 포함된 것이라 할 것이므로 자동차 자체의 일시사용과 독립하여 별개의 절도죄를 구성하는 것이라고 볼 수 없다. 한편 이와 같이 예비적 공소사실이 주위적 공소사실과 독립하여 별개의 죄를 구성하지 않는 내용이라면 법원으로서는 더 이상의 심리를 할 것이 없어 공소장변경의 허가를 할 필요가 없는 경우라 할 것이므로 원심이 검사의 소론 공소장변경허가신청을 받아들이지 아니한 조치도 정당하고, 거기에 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
3. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환