【원고, 상고인】
진흥남(소송대리인 변호사 오완수외 1인)
【피고, 피상고인】
노봉환(소송대리인 변호사 채희일)
【원심판결】
제1심 전주지방법원, 제2심 대구고등법원 1954. 4. 30 선고 50민공269 판결
【주 문】
원판결을 파기한다
본건을 광주고등법원으로 이송한다
【이 유】
원고소송대리인 상고이유 제1점은 원판결이유에「도리어 성립에도 다름이 없는 을 제1, 6, 7, 8호증을 제2호증의 1, 2의 기재내용과 증인 이학재의 증언 및 피고 본인 신문결과 (제1, 2회)를 종합하면 동년 6월 12일 원·피고 간에 피고는 우전세잔금중 금 1만 원을 지불하고 잔 5천 원은 원고의 우 기조합 채무중 5천 원을 지불인수키로 하고 우 조합 채무중 잔금 1만 원은 원고가 기지불기일인 동년 11월 15일 무위변제하되 만일 기한을 도과할 시는 본건 부동산을 우 전세금반환채무의 대물변제로서 피고에게 기 소유권을 이전하기로 약정하여 기등기에 필요한 일체서류를 교부한 바 원고는 우 조합에 대한 전기채무를 변제치 않고 전기기일을 도과하였으므로 피고는 우 약지에 의하여 본건 부동산의 소유권을 취득한 사실을 시인할 수 있다」설시하였다 자에 피고 본인 신문결과의 내용을 고찰함에「1. 소유권이전등기서류 받은 것은 원고가 전세계약을 위반하면 소유권을 이전하기 위하여 서류를 받은 것이 올시다」(제1회 신문조서)고 진술한 바로서 이를 과연 대물변제예약으로 인정한다면 오직 전세금 반환채무의 불이행인 「전세계약위반」의 경우에 한정될 것이고 기 이외에 전세계약의 여하한 종류의 위반도 대물변제예약의 범위에 포함되지 아니 할거요 조차서 예약발효의 원인이 되지 못할지며 그런고로 전세금채무에 대한 대물변제예약은 반드시 전세계약에 부수하여서만 존재할 수 있음은 사리에 자명한 바어늘 원판결이 전세계약 아닌 금융조합채무변제에 관한 당사자간 협정에 부수하여서 해협정범위안인 전세금채무의 대물변제예약이 존재함을 상정하고 조합채무변제기한도과의 결과로서 해조합채무아닌 전세금채무의 대물변제가 발효되었다는 사실을 인정함은 전연 인과관계 없는 별개사를 관념적으로 견강부합함에 불과한 바이다
요컨데 대물변제로 판정한 원판결은 논리 및 경험법칙을 위반하고 이유저어에 빠졌으며 상술 피고본인신문결과의 내용에 대한 증거판단을 착오하여 증거와 부합치 않은 사실을 인정한 위법있다 사료한다라고 운함에 있고 동 상고이유 제2점은 무릇 전세는 아국 관습상 가대의 점유사용을 목적으로 하는 일종의 임대차관계로서 그 대상되는 전세금의 임치는 특수한 임료적 효용을 함에 그치고 하등 금전대차관계를 형성하지 아니하는 자인 바 근래 전세계약에 관하여 왕왕 저당권설정등기를 이용함은 성문법없는 전세를 공부상에 등록하기 위한 당사자 간의 형식적 방편에 불과하며 전세금의 반환은 오직 전세계약 소멸의 결과 가대의 반환을 받은 때에 한하여 그 이행의무 있는 바로서 즉 가대의 점유이전이 선행적 의무로 됨이 종래관습상 실론이거니와 소불하 양자 동시불이행 관계임을 부정치 못 할 것이다(민법초안 제2편 제6장 제307조 참조)그런즉 본건에 있어 전세기간이 2개년 즉 단기 1948년 4월 10일은 원심이 확정한 사실인 즉 전세가대가 소실된 사실없는 본건에 있어 우 전세기간이 도래하지 아니하면 전세계약이 소멸되지 않을 뿐만 아니라 적어도 가대반환과 동시 이행관계에서 가대반환을 제공함이 없이는 전세금반환의 해태가 발생치 아니하는 바임으로 본래 전세금채무불이행에 대한 위약제재로서만 존재할 수 있는 본건 대물변제예약의 발효를 제래할 하등이유도 상상할 수 없거던 하물며 전세계약만료전이며 전세계약범위외에 속한 조합채무변제기일의도과로 인하여 본건 전세계약이 소멸되거나 전세금채무불이행의 책임이 발생할 도리는 만무함 (동초안 2편 제6장 제305조 참조) 을 불구하고 원판결이 원고의 금융조합채무 금 1만 원을 변제기한을 도과하였으므로 본건 전세금반환채무의 대물변제로서 본건 가 대가 피고 소유에 귀속한 취지를 판시함은 전세에 관한 관습 및 대물변제에 관한 법리에 위반하여 사실을 인정하고 인하여 이유 저어의 위법있다 사료함이라 운함에 있고. 동 상고이유 제3점은 원판결인용한 제1심 판결의 사실적시에 의하면 원고의 「원·피고는 다시 합의한 결과 우조합에 대한 채무를 기일인 동년 11월 15일까지 원고가 청산치 아니하고 후일 피고가 인수변제한 경우에 원고의 피고에 대한 상환 급 전서 전세금 6만 원의 반환채무담보의 목적으로 우 가옥 급 대지를 피고에게 신탁하여 그 명의로 소유권이전등기를 하였다가 전세기한만료시에 우 양채무를 지불할 시는 즉시 우가옥 급 대지에 대하여 원고명의로 소유권이전등기를 함과 동시에 차를 명도하기로 약속하고 원고는 우가옥 급 대지소유권이전에 필요한 관계서류를 피고에게 교부하고」운운 주장함에 대하여 피고는 「동월 12일 원·피고가 다시 합의하여 피고는 전세잔금 1만 5천 원 중 즉일 금만 원을 원고에게 지불하고 잔금 5천 원의 지불로서 전 현조합채무금 1만 5천 원 중 금 5천 원은 피고가 부담변제하고 동 채무금중 만 원은 그 변제기일인 동년 11월 15일까지 원고가 변제하되 만약 동기일을 경과할 경우에는 우 가옥 급 대지대물변제로서 피고의 소유가 되고 기일을 경과하였으니 우 가옥 급 대지는 피고의 소유에 귀하였음」운운 답변한 바로서 요점은 당사자간의 특약 (을 제1호증) 내용과 아울러 소유권이전등기 서류의 교부가 원고주장과 같이 전세금반환채무 및 조합채무대립변제에 대한 상환채무담보 의미의 등기명의이전을 위한 신탁행위이냐 혹은 피고 답변같이 전세금반환의무불이행에 대한 대물변제예약이냐 함에 있는바 이는 오직 본건의 구체적 타당성에 착안하고 조리 및 실험법칙에 의하여 판정할 사항이다 본건에 있어 전세계약에 인한 전세금반환채무담보의미로서의 저당권설정등기를 경유하였고 전세기간이 약 4분지 3의 잔기일이 잔존함에 불구하고 전세금을 급거히 반환할 필요있었음을 발견할 수 없고 또 조합채무변제기일을 도과하였다 할 지라도(조합채무변제기일이 서기 1947년 즉 단기 1947년 5월 4일로 변경된 사실은 갑 제2호증 금융조합발행수입 이식영수증에 명기되었고 원고가 이를 주장하였음에 불구하고 1957년 11월 15일의 변제도과로 인정하여 이와 동시에 대물변제예약에 의하여 가대소유권이 이전된 취지로 판시함은 원고의 주장 및 입증에 대한 판단을 유탈한 과오 있음)이로 인하여 전연 별개 관계인 전세금에 대하여 대물변제로 청산하지 아니치 못할 궁지에 빠질 이유도 없을 것이다 혹 조합채무를 피고가 대위변제한 경우에 그 상환채무까지 아울러 청산하기 위함이라면 일리있다고 수긍할 듯 하나 원판결은 전세금에 대한 대물변제이라는 피고의 주장을 긍정한 바로서 상환채무 1만 원의 청구권은 금일까지 의연 보유되었을 내하오. 여사히 피고의 주장은 조리에 부합함에 반하여 전기 원고의 주장사실은 경위 극히 자연스럽고 조리정연한 바 있다, 세간에 금전채무이행기 도달전에 그 담보부동산에 대하여 채권자명의로 이전등기를 경유하는 사례 허다하되 특수사유없는 이상 거개 신탁행위인 것이 실험칙상 그러한 바이며 또 채권자 채무자와 함께 편손편득없이 공평한 지위에서 채무본지에 쫓아 해결되는 방향으로 인도함이 법안에 비치는 타당성의 자태일 것이다 그런데 원판결이 이에 일탈하여 궁굴 부자연한 피고주장을 만연 용인함은 조리 및 실험법칙에 위반한 위법이 있다 사량함이라 운함에 있고, 동상고이유제4점은 갑 제4호증은 을 제1호증 특약내용이 신탁이냐 대물변제 예약이냐를 판정함에 중요한 증거로서 그 성립진부를 판단하기 위한 피고인 영감정결과의 취신여부는 본건의 운명을 좌우할 관건인바 제1심에서 감정인 박일환에게 갑 제4호증 인영의 감정을 명한 결과 피고인영과 상위하다는 감정이 됨에 다시 감정인 이정식으로 하여금 재감정을 행한 결과 인영이 동일하다는 정반대의 감정이 되었다고 자에 감정서의 내용을 검토함에 박일환이 통상적 방식 및 설명으로 상당한 감정결과가 제공되었음에 불구하고 재감정을 결정함은 즉 동감정결과가 신빙되지 않기 때문이며 정확한 재감정을 필요로 하기 때문에 사계에 최고권위로 인정받는 치안국 감시과 이정식에게 감정시켰고 동인 최고도의 전문기술을 응용하고 가장 상밀한 설명에 의하여 정확한 감정결과를 현출하였음이 기록에 의하여 명백하다 그런데 원판결은「취신할 수 없는 이정식의 감정결과」 이란 간단한 일언으로 이를 일취한 후 갑 제4호증의 성립을 인정할 증좌없다 판시하였다 무릇 감정이란 소송심리상 쟁점에 있어 좌우를 판단하지 아니치 못할 경우에 처하여 법관의 지식이 미치지 못하는 곳을 당해할술전문가의 판단으로써 판단코자하는 바임으로 감정결과 대립되는 경우에 반드시 그 어느 일방을 취택하여서 쟁점의 좌우를 판단하여야 함은 법관의 책임인 것이다 그런데 원판결을 이정식의 감정을 취신치 아니하는 동시에 박일환이 감정결과에 대하여는 취신여부를 판시치 아니하였다 즉 이정식의 감정을 취신치 아니함으로써 인영의 진정을 인정치 아니할 뿐이오. 박일환의 감정결과에 대하여는 판단을 유탈하고 인영의 상이를 판단하지도 아니하였다 대저 인영의 진부에 관하여 감정인의 판단을 내려서만 판단할 책임있는 원심법관이 감정결과에 대하여 부질없이 폐목엄이하고 오불지언의 태도로 직책을 도피한 것이 아닌가 결국 자유심증의 한도를 초월하고 감정법칙의 정신에 위반한 위법판결이라 사량함이라 운함에 있고, 원고 상고이유 제1점은 본건에 있어서 최중요한 쟁점은 본건가대에 대하여 단기 1946년 11월 23일부로 원고로부터 피고명의로 소유권이전등기절차가 경유된 원인이 원고의 주장과 여히 채무담보를 위한 신탁행위인가 또는 피고주장과 기존채무대물변제인가에 있다 사실인정에 있어서 증거의 취사선택 급 증거력의 판단은 사실 승심관의 전속직권사항이나 차는 무제한한 자의를 허용한것이 아니고 오인의 경험률 논리성에 비추어서 합리적이어야 함은 취언을 불요하는 바이다
원심은 원고주장을 배척하고 오히려 피고의 주장을 인용함에 있어서 다음과 같이 판시하고 있다 원판결이유란에 의하면 「도리혀 성립에 다툼이 없는 을 제1,6,7,8호증 을 제2호증의 1,2의 기재내용과 증인 이학재의 증언 및 피고 본인신문결과 (제 1, 2회) 를 종합하면 동년 6월 20일 원.피고간에 피고는 우전세잔금중 금 1만 원을 지불하고 잔 5천 원은 원고의 우 기조합채무중 5천 원을 인수지불키로하고 우조합채무중 잔금 1만 원은 원고가 기지불기일인 동년 11월 15일 대위변제하되 만일 동일기한을 도과할 시는 본건 부동산을 우전세금반환 채무의 대물변제로서 피고에게 소유권을 이전하기로 약정하여 기등기에 필요한 일체서류를 교부한 바 원고는 우조합에 대한 전기채무를 변제치 않고 전기기일을 경과하였으므로 피고는 우약지에 의하여 본건 부동산의 소유권을 취득한 사실을 시인할 수 있다」라고 설시하고 있다, (1) 채무자는 채무이행기한 도래이전에 채권자와 합의하여 해이행기에 이르러서 본래의 급부에 대하여 타물로서도 채무변제할 수 있다는 소위 대물변제의 예약을 할 수 있음은 일반적으로 긍인하는 바이다 차대물변제의 예약의 효과는 채무의 이행기의 발생함은 물론이다 원심확정사실에 의하면 원고는 단기 1946년 4월 11일 자기소유의 본건 부동산을 피고에게 전세형식의 임대차계약함에 있어서 전세금은 6만 원에 정하고 동일금 4만 5천 원을 수취하고 전세기간을 만 2년간으로 즉 단기 1948년 4월 10일로 하여 동기간만료되면 원고는 피고로부터 수취한 우전세금 6만 원을 반환하고 본건 부동산을 반려받을 것임을 약정하였음이 명백하다 과연이면 원고의 우전세금의 반환의무는 우만료도래전에는 있을 수 없음은 당연한 일이다 연이니 전 현원심판시사실에 의하면 원고가 본건 부동산을 피고에게 명도하기 전에 실제인 소외 진흥선명의로 본건 부동산에 저당권을 설정하고 전라금융조합에 금 1만 5천 원을 차용한 사실이 판명되어 원.피고간에 분쟁하다가 결국 단기 4279년 6월 12일부로 피고로부터 전세금중 1만 원을 수취하는 대신에 전시전주금융조합에 대한 반환기한인 동년 11월 15일까지 금 1원을 대위변제하고 피고는 전세잔금으로서 원고에 지불할 금 5천 원을 동조합의 원고의 우채무를 변제하기로하고 만일 원고가 우반제부분을 반제치 않는 경우에는 피고의 부담부분인 금 5천 원의 변제제공여하를 불문하고 본건 부동산을 전세금반환채무의 대물변제로서 피고에게 기소유권을 이전하기로 약정하였다고 하는 바 차대물변제의 예약은 전시 당초의 전세계약소정기간 (만 2년) 을 변경단축시켜서 단기 1946년 11월 15일에 전세금반환채무를 발생시킨 것을 내포하여야 할 것이다, 가령 시인이면 차는 동시에 해전세계약은 해제되어야 할 것이다 왜냐하면 해제되지 아니하는 한 원고는 피고에게 수취한 전세금의 반환의무가 발생되지 않은 까닭이다
연이니 원심은 차해제의 점에 대하여 해약정에 포함되었는가의 여부에 대한 배려의 흔적을 발견할 수 없고 만연히「우전세금의 대물변제 운운 」이라고 판시하고 있다 그뿐 아니라「우전세금의 반환채무」라고 있으나 원고의 반환하여야 할 즉 대물변제의 원인이 될 채무액이 기하인가를 규지할 수 없다 원고가 전주금융조합에 대한 변제부담한 금 1만 원인가 혹은 단기 1946년 6월 12일 현재까지 수취한 합계 금 5만 5천 원인가 혹은 당초의 약정한 금 6만 원을 지칭하는가 불명이다, 이경우 원심은 오인의 사회상식으로 미루어서 실지로 수취한 금액인 5만 5천 원을 원고의 반환액이라고 인정한 것을 규지할 수 있으나 만약 과연이라고 하면 피고의 약정전세금중 미지불한 5천 원이 있으므로 피고의 불완전이행은 원고가 불문에 부쳐야 하며 금 5만 5천 원으로 즉 전세계약금이하의 액으로 피고에게 소유권을 양도하여야 할 것인에 성립에 다툼이 없는 제 9호증에 의하면 피고는 약정기일이후인 동년 11월 18일 원고측에 금 5천 원을 지불한 것은 여하 이유인지 도저히 이해하기 곤란하다 결국 원심이 인정하는 원.피고간의 대물변제예약의 내용에 의하여서는 논리적으로 여하한 원인에 의하여 원고가 당초의 약정기 이전인 단기 1946년 11월 15일에 전세계약이 해제되어서 전세금반환채무가 생기는가 또 가령 생긴다면 기반환할 채무액이 기하액인가를 알 수 없고 따라서 차 막연한 내용의 약정에 의하여 피고가 과연 대물변제를 원인으로 하는 소유권이전행위를 긍인할 수 있는가 없는가가 의문이다, 차는 원심이 당연이 행사하여 명백히 할 석명권을 충분히 행사치 아니한 위법이 있다는 비난을 감수하여야 할 것이다, (2) 전현 판결이유란에 의하면 원심은 피고가 본건 부동산의 대물변제를 원인으로하여 취득하였다고 인정할 증거로서 성립에 다툼이 없는 을 제1, 6, 7, 8호증 을 제2호증의 1, 2의 기재에 증인 이학재의 증언 피고 본인신문의 결과를 종합하고있다 차증거를 음미하면 을 제6호증 급 피고 본인신문의 결과는 피고 본인의 진술이고 을 제8호증은 을 제1호증의 보충이고 을 제2호증의 1, 2는 등기부등본으로 형식적 결과이고 증인 이학재의 증언은 간접적에 불과하고 가장 기본적인 것이 을 제1호증일 것이다 차서증은 피고가 주장하는 소위 대물변제특약을 위한 성문증서이다 을 제1호증의 상세한 검토가 본건 원 피고의 각 주장을 근본적으로 좌우한다고 할 것이다 을 제1호증의 기재내용은 원심에서 신용하는 피고 본인신문 (제1회) 조서에 의하면 2단으로 구분할 수 있다 즉 을 제호증의 기재부분인 「금 1만 원에 대하여 귀하가 대위변제시는 운운」 부분과 기전단부분이다 우 피고 본인신문조서에 의하면 「을 제1호증중 금 1만 원에 대하여 귀하가 대물변제시는 귀하의 청구시에 즉시 원리금을 보상하기로 하고 영소유권을 인허함이라는 문구는 을 제1호증을 작성후 기석상에서 삽입한 것인 바 기문구를 삽입동기와 취지는 본건 건물이 …중략…또 계약 즉시 명도하기로 하였음에도 불구하고 2개월 후에야 명도하면서 이사비용이 없고 다시 금 1만 원을 달라고 하여서 기 만 원을 주면서 만일 가옥시가가 저락되면 기 만 원까지 전세금이라고 할까 염려하여 기 만 원은 가옥시가를 불문하고 별도로 받기 위하여 삽입한 것이 올시다」 라고 함에 비조하면 을 제1호증의 기재중 차부분과 기전단부분은 전연 별개의 구상하에 작성되었음을 능히 규지할 수 있다, 을 제1호증 전단부분의 취의는 원고는 단기 1946년 11월 15일까지 전주금융조합에 대한 1만 5천 원의 부채에 대하여 금 1만 원을 피고가 5천 원으로 각 부담하되 만약 원고가 위약하면 피고의 위약은 불문에 부치고 미리 수취하여둔 소유권이전등기절차서류를 이용하여 피고 또는 제3자의 명의에 소유권이전절차를 하여도 이의없다는 것이고 동호증 후단의 취지는 만약 원고의 전시금융조합에 대한 채무중 금 1만 원을 피고가 대위변제한다면 원고는 피고의 청구에 따라서 우 금에 대한 원리금을 보상함은 물론 부동산의 소유권을 양도하겠다는 것인바 우금 1만 원은 전현 피고 본인신문결과에 의하면 첫째 전세금의 일부가 아니고 둘째 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(피고의 증인청취서)에 의하면 피고는 을 제호증 작성 당시 소지금은 1만 원 뿐이었으므로 5천 원을 전라금융조합에의 원고의 부채반환시에 인수지불하려 하였다는 점에 비출 시 피고가 원고에 지불한 것은 금 1만 원 뿐이었음을 인정할 수 있고 (피고는 1만 원을 혹은 전세금 일부로 (을 제7호증) 혹은 전세금 이외의 분으로 때에 따라 활용하고 있다) 특히 오인에 주의를 끄는 것은 피고의 대위변제의 기한의 약정이 없으므로 피고의 의사에 따라서 하시라도 대위변제를 하고 본건 부동산의 소유권을 취득할 수 있을 뿐 아니라 변제금액 1만 원은 회수할 수 있게 되어 있다 (극론하면 피고는 금 4만 5천 원으로 본건 부동산을 취득할 수 있다) 즉 을 제1호증의 우전단부분에 의하면 원고에게 피고가 소유권이전절차를 교부하는것은 순연히 전세채무의 담보의 목적에 의한 신탁행의를 허용하는 것이 후단부분에 의하면 자의에 의하여 하시든지 회수할 수 있는 전세금이 아닌 금 1만 원을 대위변제시는 실재적 소유권을 취득할 수 있다고 하는 것이다 차는 전단 원고의 피고에 대한 채무액범위를 불명케하는 점을 간과할 수 없는 동시에 전세금이 아닌 원고의 이사비용의 출연에 의하여 하등 관계없는 전세계약이 경료되는 이유를 법률상 또는 경험법칙상 해명할 수 없다 우 피고 본인 (제1회) 신문결과가 을 제7호증 기타증거와 상치되어도 혹은 이는 증거와 종합하여 증거와 신빙력을 판단할 수 있다고 할 지 미지이나 민사소송상당사자 본인신문을 한 경우는 타증거로서 도저히 실체적 진실을 발견할 수 없는 경우에 최후로 당사자 본인을 신문하여 증거의 신빙력을 보충하는 것인 바 과연이면 우 피고 본인신문의 결과가 원심의 심증 최후의 기초가 되었음은 명백한 것이다 따라서 우 피고 본인신문의 결과와 상치되는 증거가 있다면 논리상 해증거의 신빙력은 배척될 것임은 취언을 불요할 것이다 원심이 신용하는 을 제8호증은 원고가 실지로 금 1만 원을 수령하였음에도 불구하고 1만 5천 원의 영수증을 발행한 것이고 증인 이학재의 증언은 피고의 주장한 사실이 없는 「원·피고간의 매매」 에 관하여 진술한 것임으로 도저히 을 제1호증의 문언을 원심판시와 여히 판단할 수 없고 피고의 전입증으로서는 을 제1호증의 진의를 영구히 해명할 수 없는 것임 차는 원심이 원고제출의 증거의 신빙력을 전적으로 배척한데서 기인한 것임이 명백하도다 결국 원심은 중대한 쟁점의 기초사실에 대한 석명권을 행사치 아니하고 또 증거의 신빙력을 오인하여 채증법칙을 위배한 위법이 있으므로 원팔결은 차점에서 파기를 불면이라고 사료됨이라 운함에 있고. 동 상고이유제2점은 원판결이유에 의하면 「다음 원고대리인은 피고대리인 주장과 같은」 대물변제의 약정이 있었다 하더라도 당시 시가금 15만 원 이상의 본건가옥 급 대지를 원고가 경솔 무경험하고 또 급박한 곤경에 있음을 기화로 현저히 저액인 전기전세금 6만 원의 대물변제로 약정함은 공서양속에 위반되는 무효의 법률행위라고 주장하나 이에 부합된 듯한 갑 제6호증의 기재내용과 증인 박용근, 조판재, 진흥선 (갑 1,3회) 박용주의 각 증언은 당원이 조신할 수 없고 갑 제9호증 감정인 이형찬, 간신환의 각 감정결과만으로서는 우계약이 공서양속에 반하는 무효의 것이라고 할 수 없고 타에 우 주장사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 우주장은 채택할 수 없다」라고 설시하고 있음 원고의 공서양속위반에 인한 무효항변을 판단하려면 다음의 2점을 짐작하여야 할 것이다 첫째 원·피고간에 소위 대물변제예약의 기본되는 원고의 피고에 대한 채무액과 본건 부동산의 시사의 비교 둘째. 우예약당시의 원고의 객관적 사정이다 (1) 우대물변제의 기본되는 전세금채무가 6만 원 (차는 전시와 여히 의문이 없음) 이라고 하는바 오인의 경험상 당사자간에 전세금의 작정하는 표준에 대하여 일반적으로 명확한 것은 없으니 기대상되는 부동산의 가치보다 대단히 저렴한 것이어야하고 기대분지 1이라는것은 증명을 요치않는 현저한 사실이다, 특별한 사유없는 한 해 부동산의 소유자인 임대인은 실질적으로 차를 담보하여 임차인으로부터 금전차용을 목적으로 하는 것이며 매매가격과는 절대로 차등할 수 없는 것이다 그리고 대물변제제도는 원래 채무의 이행에 대하여 타물을 급부하는 것으로 대물변제물은 본이행물과 가치가 대등하여야한다 또 원래 대물변제제도는 채무자의 이익을 고려한 것에 비추면 당연한 일이다 본건에 있어서 본건 부동산의 전세금이 6만 원이면 매매가격과는 당시 다대한 차이가 있어야 할 것이며 또 소유대물변제의 대상으로서는 기가액이 6만 원 가량이어야 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심판시는 우이율배반의 사안에 대하여 매매가격전세금 대물변제가액을 동일시하여도 하등의 모순감을 느끼지 않고 있다 차는 당사자간에 특별사정이 있다는 것을 전시로 하는 것이로서 그렇다면 원심은 당연히 당사자에게 석명하여야 할 것이요. 원심은 차에 출치 않고 다만 피고는 당사자간에 특별한 사실의 존재에는 언급함이 없이 우매매가액이 대물변제가액과 대등하다는 반증에만 불신하고 있음이 일건 기록상 긍인되는 바이나 특별한 사정에 대한 입증이 없는한 피고의 반증을 그대로 조신하고 원고의 가격에 관한 입증을 배척함은 사실승심관의 추리상 논리적으로 적법할 것인지 심히 의심스럽도다, (2)원·피고간에 원심판시의 소위 대물변제예약시에 원·피고는 과연 대등한 입장에서 합의하였는가 혹은 피고는 원고의 곤경한 경솔무경험에 승한 것인가? 의 여부는 다음 몇가지의 사실을 참작하면 심히 명료하다 (1)피고는 금융조합 이사로서(피고본인신문조서)세리에 밝고 금전운용상 절대로 자기에 불리한 행위를 하지않을 것. (2)갑 제1호증의 추서에 장래할 화폐가치변동에 대비하고 있는 사실 (3)을 제1호증에 대한 전시 제1점 (2)에 설시한 바와 여히 원고는 전주금융조합에 대한 금 1만 원의 변제채무를 이행치 아니하면 소유권이전절차를 받을 수 있으니 피고자신의 반환부담부분 5천 원의 채무불이행의 경우에 대한 제재는 차를 면제하고 있을 뿐 아니라 해약정기일에 원고가 약속이행치 아니하면 피고는 하시든지 기 자의대로 금 1만 원을 대위변제하여 신탁받은 소유권을 취득할 수 있도록 하여 신탁행위를 계속하든지 우는 소유권을 취득하든지 일방적으로 자기이익을 표준으로하여 선택하도록 하고 더욱 우 대위변제하는 금전은 원고로부터 회수할 권리를 유보하고 극론한다면은 전세금 이외인 4만 5천 원으로 자기소유로할 수 있도록 하고 있는 사실. (4)전시대물변제예상당일 피고는 원고에게 금 1만 원 이외에 지불한 사실이 없음에도 불구하고 전세금 전잔액 1만 5천 원을 지불한 것 같은 영수증 (을 제8호증)의 교부를 받은 사실. (5)피고의 지불한 1만 원은 사실은 전세금이 아니고 이사비용임에도 불구하고 (피고본인 제1회 신문조서) 을 제7호증 급 피고의 주장에 의하면 차를 전세금잔액일부의 지불로 하시든지 전용할 준비를 한 사실 이상 피고의 일방적 이익을 위한 조치에 대하여 원고는 전연 무방비로 순순히 추종하여 무엇이 자신에 대하여 이익인가 불이익인가를 감별하지 못한 것을 차조할 시에 원고는 피고와 대등적 입장으로 소위 대물변제예약을 하지 않았고 도리어 피고는 원고의 곤경 급 무경험에 종 시승한 사실을 능히 인정할 수 있음 서상의 (1) (2)점을 종합할 시에 원심은 차를 초면하기에 족할 반증이 없는한 모름지기 원고제출의 증거력을 증정하여야 함에도 불구하고 도리어 조신치 아니한다고 배척하고 원고의 항변을 배척함은 논리법칙에 위반되지 아니하였으면 채증법칙에 위반된 불법있다고 할 것이라 운함에 있고 동 상고이유 제3점은 원심판결이유란에 의하면 「갑 제4호증은 취신할 수 없는 감정인 이정식의 감정결과 증인 이정식의 증언과 전기 조신치 않은 갑 각호증 및 증언 외는 기성립을 증정할 증좌가 없으니 이로써 원고주장사실 인정의 자료로 공할 수 없다」고 판시하여 갑 제4호증의 성립을 위한 입증을 배척하고 있다 갑 제4호증의 기재내용은 본건에 있어서 원고의 신탁행위주장을 정면으로 입증한 자료인 바 피고가 이를 부지라고하
고 동호증 중 피고명하의 인영의 성립을 인정하지 아니하므로 원고는 피고가 성립을 인정하는 갑 제1호증 급 피고의 본소 대리인위임장의 각 피고 명의하의 인영의 동일여부의 감정을 청하고 제1심에서 차가 채택되어서 이정식이가 감정결과 차의 동일함을 감정한 것이다 무릇 인영감정은 특별한 학식을 필요로 하는 것임으로 재판소의 자의에 의한 판단을 할 수 없음은 물론이다 원심은 우 이정식의 감정결과를 신용하지 않는다고 판시하고 있는 바 차의 취지는 해감정결과로서는 인영의 성립을 인정하기에 곤란하고 원고의 입족하다는 것에 있을 것이다 왜냐하면 원고자신이 해인영의 직부를 판단할 수 없으므로 해인영의 전시갑 제1호증 또는 위임장의 인영과 상위한 것을 판단한 것이 아니기 까닭이다 환언하면 이정식의 감정결과를 신용하지 않음에 의하여 아직도 원고의 입증이 부족하다고 함에 있을 것이다 대저 감정결과에 대한 신빙력의 판단이 사실승심관의 전권사항에 속함은 오인은 부인치 아니하나 차전권의 행사가 기자의에 일임된 것이 아니고 논리법칙에 합당하여야 함도 자명지사이다 특별한 학식을 요하는것을 신용치 아니하려면 차와 대한 학문적의 것으로서 양립할 수 없는 근거가 있어서 차조한다든지 우는 신용할 수 없다 특별한 사유의 존재가 필요하다 원심에서 이정식의 감정결과를 신용치 아니함에 있어서 우 양립할 수 없는 반대감정결과가 있어서 차조한 사실이 있는가 또는 동감정을 불신하는 특별한 원인이 있는가 원심은 여사사실의 지적함이 없이 만연히 「조신할 수 없다」고 판시하고 있다 이는 원심이 감정과 여한 특별한 학식을 요하는 사항에 대한 판단방법에 위법있다고 할 것이 더욱 기록에 의하면 원고는 해인영의 재감정의 신청을 속속히 하였음에도 불구하고 차를 각하하고 말았고 각하함으로 인하여 원고로서 기성립을 입증치 못하였다면 원고의 변론권 제한의 위법이 있다고 할 것이다 만약 갑 제4호증의 성립이 인정된다면은 원고 주장전체의 입증이 가능할 뿐아니라 원판결 주문에도 중대한 영향을 미칠 것이 명백한 바임으로 원심의 판시는 채증법칙의 위반이 아니면 원고의 변론권제한의 위법이있다 원판결은 차점에서 파기를 미면이라고 사료함이라 운함에 있고 피고 답변은 1.상고소송대리인 김찬영 상고이유에 대하여 제1점은 원심이 성립에 다툼이 없는 을 제1,6,7,8호증 을 제2호증의 1,2의 기재내용과 증인이학재의 증언 및 피고본인신문결과 (제1, 2회)를 종합하여 채무의 청산관계전체에 관하여 대물변제예약이 있었음을 인정하였음에 대하여 기채용한 증거중의 피고 본인신문의 결과 (제1회분)의 일구절을 들어 기구절이 피고본인이 진술한 사실관계와 여하히 관계된다는 점을 고찰치 않고 또 차와 타채용증거 내용과의 관계를 종합평가함이 없이 본건 대물변제예약을 (전세계약위반의 경우 전세계약에 의하여 수취 주택에 입주한 피고에 대하여 원고가 위약하는 경우라는 것은 상정키 곤란함)에만 발효할 성질의 것이라고 독단하고 원판결을 논리성과 경헙법칙에 위배되었다고 공격하는데 불과한것임. 제2점에 대하여 본논지 역시 본건 대물변제특약에 대한 기본관계를 전술한 바와 여히 독단 (사실은 전세가대를 담보로 차용한 채무 즉 전세가대가 물상담보한 채무로 인하여 피고는 전세금 기담보채무를 부담하게 되어 수취가대를 매수하는 이상의 부담하게 되기 때문에 기담보채무가 불이행의 경우에는 전세금과 담보채무 대위변제에 대한 대물변제로서 본건 가대의 소유권을 이정할 취지의 대위변제특약을 하였던 것임)함으로써 전세금반환의무와 목적가대의 명도의무와의 관계 전세금반환의무발생 전(전세존속기간중위)에 대물변제가 발효할 수 없다는 것을 설명하였음에 불과함. 제3점 논지 역 독단적 견해에 불과함 본건가대 원.피고간 전세계약 당시인 1946년 4월 11일 현재의 목적물시가는 원·피고가 각 이익으로 채용한 감정인 강신항 작성감정서 중에 「4월 11일 현재의 금 5만 1천 원」이라는 부분 및 동년 5월 16일 원고실제 소외 진흥선 명의로 전주금융조합에서 본건 목적물을 담보코자 최대한 차용한 금액이 (원·피고간 전세계약체결후 원고가 피고에게 제1심 저당권을 설정한다는 약정을 배신하고 악랄하게 전주금융조합에 제1심 저당권을 설정하였다는 위약행위로 미루어 당시 원고가 최대한의 대부를 받았으리라는 사실을 추단할 수 있음) 불과 1만 5천 원이였다는 사실 등으로 당시 원·피고간 목적물의 전세금 6만 원의 당시의 목적물시가보다도 고가 (당시 전주가대정세에 불안내한 피고를 원고의 사둔되는 증인 박용근을 중개인으로하여 피고를 농락한 것임)이었다는 사실이 명백하고 또 원·피고간에 다툼이 없는 원.피고간 전세계약체결후의 원고의 전주금융조합에 본건 목적물을 담보코자 원고 실제인 소외 진흥선명의로 차용한 금 1만 5천 원의 담보채무불이행시의 (을 제1호증 내용에 기간갱신절체를 불허하는 특약이었음)경우에는 전세금과 담보채무 대위변제로서 본건 가대의 소유권을 이전할 취지의 대물변제특약을 한 것을 원심이 인정한 것임 제2점에서 전술한 바와 여히 기담보 채무불이행의 경우에는 전세금과 담보채무대위변제에 대한 대물변제로서 본건 가대의 소유권을 이전할 취지의 대물변제특약을 하였던 것이고 을 제1호증 말미의 1만 원을 원고가 피고에게 보상키로 한 것은 사실상 5만 1천 9백 원에 불과한 가대를 전술과 여히 담보채무를 피고가 대위변제시에는 피고가 본건 목적물을 금 7만 5천 원의 고가로 매수하는 결과가 되기 때문에 (원고의 전술악랄불신행위에 비추어 원고와의 분쟁을 피하고 울면서 겨자 먹는 격의 고가이나마 당시 입주하고 있던 본건 목적물 소유권이나마라도 이전하여 후일의 분쟁을 피하려고 한 피고의 의도이였음) 원고에 대한 1만 원의 보상청구권을 형식상이라도 확보하여 두겠다는 피고의 의도이였으나 악랄한 원고와의 시비를 가리우기 어려운 피고는 기청구를 본건 소송전까지 보유하였고 그 기후 본건 소송이 제기된 후에는 기전액의 청구집행이 화폐가치저락으로 인하여 실질적 이익을 상실하였기 때문에 우금 보류하고 있는 사실임.
제4점의 논지는 이유없음 갑 제4호증의 입증책임자인 원고가 원용한 감정인 이정식의 감정결과에 대하여 원심이 조신키 어렵다는 판시를 한 이상 피고만이 원용한 반대결과인 감정인 박일환의 감정결과에 대하여 판시치 않더라도 이유불비가 되지 않으며 또 기증거 (박일환 감정결과) 에 대한 원심의 판시여하가 원심판결에 인과관계를 가저올 수 없는 (긍정적 즉 조신하면 피고에게 더욱 유리하고 부정적 즉 조신치 않더라도 하등 원고에 유리한 결론을 가저올 수 없음) 증거에 대하여 판시가 없더라도 원판결은 이유불비 아님. 2.원고 진흥남 상고이유에 대하여 제1점은 피고가 원고에게 또는 원고를 위하여 출연한 금액이 금 7만 5천 원이었고 (전세계약당시의 시가보다 월등 고가임) 또 원고가 공탁한 금액 (갑 제3호증)과 부합된다는 사실 및 원심변론전체를 통한 종합적 고찰이 없이 「전세금운운」의 단편적 일구절만을 들어 원심판결을 공격하는 데 불과하며 또 논지지적과 여한 어느 경우일 지라도 원고의 청구와 공소를 기각한 원심판결주문에 영향을 가져올 수 없는 독단적 견해임. 제1심 논지는 (1)원·피고간 본건 목적물전세계약 당시 전주가 대정세에 불통하고 주택 구득이 시급하였던 피고의 약점을 이용하여 증인 박용근 (원고의 사둔)을 시중 가대중 개인으로 만들어 시가이상의 전세계약을 체결하였다는 사실 (2)원·피고간 전세계약 및 전세금 4만 5천 원에 대한 본건 목적물 제1심 저당권설정하기로 한 약정을 원고가 배신하고 피고의 승낙도 없이 전주금융조합에 제1심 저당권을 설정하여 원고 실제인 소외 진흥선 명의로 금 1만 5천 원을 차용하였다는 사실. (3)전세계약체결후 약정기일내에 본건 목적물을 피고에게 완전명도치 않고 조리부당한 이사비용을 청구하였다는 사실. (4)강신환(감정인)의 감정결과중에 본건목적물의 전세계약 당시의 시가가 5만 1천 9백 원이라는 점을 전연 고려치 않은 아전인수격인 독단적 견해에 불과함.
제3점은 원고가 황당무계한 갑 제4호증을 위조하여 감정인 박인환의 원고에게 불리한 감정결과가 유하였음에도 불구하고 원고의 실제소외 진흥선과 친교가 유함을 인정할 수 있는 감정인 이정식의 재감정을 원고가 고집하였고 이정식과의 친교를 악용한 흔적 (증인 최인선, 진흥선, 이정식 신문결과 참조)이 있는 사실과 또 갑 제4호증을 피고로부터 받았다고 주장하는 원고의 실제소외 진흥선의 갑 제4호증을 피고가 해주었다는 동기에 대하여 누차 답변한 것을 (갑 제4호증에는 피고의 필적은 태무)검토하여 보면 5회에 거쳐 답변한 것이 (어전주경찰서 어1심) 각각 별개 성질이며 극히 모순(기록 64정 213정 221정 231정 277정 참조)되고 조리에 맞지않는 사실로 단판하더라도 차증서출처의 진부는 명약관화임 원고는 여차한 제사실을 엄목이 아전인수격인 독단론으로서 원심판결을 공격함에 불과함이라 함에 있다
심안하니 성립에 다툼없는 갑 제1, 3호증 동 제7호증 중 원고실제 진흥선의 위약으로 후일을 위하여 보관중인 서류로써 소유권이전등기를 종료하였다는 취지의 피고공술기재부분 제1심 제1회 피고 본인신문조서중 을 제1호증 말미 기재부분은 동호증 작성후 삽입한 것이며 원고에게 교부한 1만 원을 별도로 받기 위하여 삽입한 것이라는 진술부분 동조서중 소유권이전등기서류를 받은 것은 원고가 전세계약을 위반하면 소유권을 이전하기 위하여 서류를 받은 것이라는 진술부분 및 동 제2회 신문조서중 전세계약당시 본건 가대의 가격은 가옥소개인은 근어 10만 원이라 하였으나 피고 내의로는 78만 원가치가 될 것이라고 보았다는 진술부분에 당사자변론의 전취지를 종합하고 을 제1호증 기재내용중 전시삽입하였다는 말미부분을 제외한 본문에는 다만 이전등기에 이의없다는 취지뿐이고 피고가 소유권을 취득 또는 대물변제로 한다는 취지의 문구는 전연 없음에 비추어 이를 고찰하면 을 제1호증의 본문취지는 전세기간만료등으로 인하여 원고가 부담할 전세금반환채무 및 이에 부수하여 발생할 채무 즉 원고가 전주금융조합에 변제할 저당채무중 금 1만 원을 변제치 못함으로 인하여 피고가 대위변제한 경우에 그 구상권 행사로 인한 채무 1만 원여 계 7만 원여를 담보하기 위하여 전세금 6만 원에 대한 저당권보다 광범하고 편리한 담보방법인 양도담보의 취지로 그 소유권이전등기에 이의없을 것을 약정한데 불과한 것이라고 해석함이 타당할 것이다 다만 동호증말미에 우 금 1만 원에 대하여 피고가 대위변제시는 피고 청구있는 대로 즉시 원리금을 보상하기로 하고 영소유권을 인허함이라는 기재부분은 피고의 전시진술과 같이 동호증작성후 삽입한 것으로 간략하여 분명치 아니하나 전설시에 의하여 이를 고찰하면 피고가 원고의 변제하여야 할 전시조합에 대한 채무 1만 원을 대위변제하였을 때에는 물론 전시와 같이 포괄적으로 본건 부동산으로써 담보할 것이나 성질상 전세금이 아니므로 피고청구에 의하여 즉시 그 원리금을 변상할 것이며 만약 이를 전세금반환채무가 생겼을 때까지 아우러 반상치 아니하면 본건 부동산으로써 우 계금 7만 원여의 대물변제로하여 피고로 하여금 영구히 해소유권을 취득케 할 것을 인정허락한다는 취지라고 해석함이 타당할 것이다 만약 우 을 제1호증의 취지를 원심 인정과 같이 해석하면 전세기한도래전에 전세금반환채무가 생길 여지가 없음에도 불구하고 대물변제의 효력을 인정하는 결과가 되어 대물변제의 법리에 위배될 뿐더러 동호증 본문의 문의에 배치되며 동호증 말미기재의 영소유권을 인허함이라는 취의를 무의미하게 하는 것이라고 아니할 수 없다 따라서 본건에 있어서 원고가 전시금융조합에 대한 채무를 그 변제기일에 변제치 아니하고 이를 갱신하였다 하여도 본건 전세금반환채무가 생긴 후 이와 아우러 이행치 아니한 사실이 인정되지 아니하는 한 본건 부동산을 대물변제로 취득할 수 없는 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 우을 제1호증의 본래의 취지를 오해하고 양도담보 및 대물변제의 법리를 간과한 것은 채증법칙의 위배이며 심리부진이라 아니할 수 없다 논지이유있고 답변 이유없다
그러므로 이여의 논지 및 답변에 대한 설시를 생략하고 본건 상고는 이유있다 인정하고 이를 경히 심리하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 대리판사 임절규 대리판사 한환진