【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심】
서울지방법원 북부지원(81가합1395 판결)
【주 문】
1. 원판결중 원고 패소부분을 취소한다.
피고는 원고에게 금 1,935,983원 및 이에 대한 1981. 12. 16.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라.
2. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
3. 위 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
(당심에서 지연손해금청구 일부 감축) 피고는 원고에게 금 2,585,983원 및 이에 대한 이 사건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】
성립에 다툼없는 갑 제1호증의 1 (재정보증서), 공성부분 및 수령사실에 다툼이 없는 갑 제3호증 (최고서), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증 (거래현황표)의 각 기재에 위 증인의 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 화장품제조업체인 주식회사 피어리스의 (명칭 생략)대리점을 경영하는 자로서 1980. 8. 25. 소외 2와의 사이에 원고가 동 소외인에게 화장품을 외상으로 공급하면 동인은 이를 고객들에게 판매한 후 자신이 판매한 화장품대금을 원고에게 납입하기로 하는 내용의 약정을 체결하는 한편, 위 같은날 피고와의 사이에 위 소외인이 위 화장품 외상거래에 있어서 물품대금 납입의무를 이행하지 아니하면 피고가 동 소외인과 연대하여 원고에게 이를 이행하기로 하되 그 이행기는 원고와 동 소외인과의 위 외상거래가 중단된 때로 하기로 하는 내용의 약정을 체결한 사실 및 소외 2는 1981. 10. 3. 원고와의 이건 화장품 외상거래를 중단하였으며, 같은날 현재의 물품대금 미납액은 도합 금 2,585,983원인 사실을 각 인정할 수 있고 반증없다.
피고는 피고와 원고와의 위에서 본 약정은 신원보증법상의 신원보증계약이라는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 원ㆍ피고 사이의 위 약정을 신원보증계약으로 보기 위하여는 원고와 소외 2와의 앞서 본 화장품 외상거래관계가 사용자와 피용자의 관계 내지 이에 준하는 지휘, 감독을 수반하는 관계인 사실이 인정되어야 할 것인바, 원심증인 소외 1의 일부증언만으로는 이를 인정하기에 미흡하고 달리 이를 인정할 아무런 자료가 없으므로 피고의 위 신원보증의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다 할 것이다.
피고는 다시 원ㆍ피고 사이의 이건 약정이 소외 2의 물품대금채무를 보증하기 위한 것이라 하더라도 주채무자인 소외 2에게 변제자력이 있으며, 또한 그 집행이 용이하므로 동인에게 먼저 이건 물품대금청구를 하여야 한다는 취지의 이른바 최고 및 검색의 항변을 하므로 살피건대, 원ㆍ피고 사이의 이건 약정은 단순보증의 약정이 아니라 연대보증계약임은 이미 본 바와 같고 연대보증계약의 경우에는 보증인에게 최고 검색의 항변권이 인정되지 아니하므로 피고의 동 항변 역시 이유없다.
그렇다면 피고는 원고에게 금 2,585,983원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일임이 기록상 분명한 1981. 12. 16.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로, 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원판결중 원고 패소부분을 취소하여 주문 제1항에서 지급을 명한 금원을 더 인용하며 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하고, 가집행선고에 관하여는 소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 윤상목(재판장) 김선봉 윤규한