【원고, 피상고인】
박승욱 소송대리인 변호사 채권식, 이동신
【피고, 상고인】
심성녀 외 2명 소송대리인 변호사 방순원, 양건수
【원 판 결】
서울고등법원 1975.8.29. 선고 73나1574 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유에 대한 판단
피고들 소송대리인 방순원의 상고이유 제1점에 대하여 기록에 비추어 보면 이 사건 원고가 62가5468호 사건의 전소에서 증인으로 선서한 후 이건 문제의 토지를 원심 피고 윤태건으로부터 1939.12.27에 매수하고 그 시경 그 명의로 이전등기하였다가 1945.8.15 해방 조금 지나 이를 소외 윤희선에게 매도하고 같은 소외인 앞으로 이전등기를 마쳐 주었다고 증언하고 67가1515호 사건의 전소에서는 스스로 원고가 되어 위와 같이 위 윤태건으로 부터 이건 토지를 매수하여 그 시경 그 앞으로 이전등기를 하였다고 주장한 사실은 인정되나 그 주장사실과 증언이 진실을 숨기고 기억에 반한 것임을 인정할 자료가 없는 이 사건에 있어 원고가 다시 그 전소판결의 판단에 마추어 위 증언 및 주장의 내용을 일부 고쳐 위 윤태건으로부터 이건 토지를 매수하였으나 아직 이전등기를 마치지 못하였다는 주장을 이 사건의 청구원인으로 내세웠다하여 그것이 곧 신의칙에 반하여 권리보호 이익이 없다고는 할 수 없다. 논지는 이와 반대되는 견해로서 받아들일 수 없다.
피고들 소송대리인 양건수의 상고이유 제1, 2점 및 같은 방순원의 상고이유 2, 3, 4, 5점을 함께 본다. (상고이유서 제출기간 도과후의 변호사 양건수의 상고이유 보충서는 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 한도내에서)
원심은 그 채택한 증거를 종합하여 이건 문제의 토지는 경기도 양주군 와부면 도곡리 산47 임야 7정 5단 1무보에서 분할된 후 그 지번과 지목이 변경된 것으로서 원래 무송윤씨 종중 소유이던 것을 원심피고 윤태건이 위 종중으로 부터 명의 신탁받은 그의 조부 망 윤세명과 망부 윤혁선(원판결 기재 원고의 망부 윤혁선은 갑 제4호증의 1, 2에 의하여 명백한 바와 같이 위 윤태건의 망부 윤혁선의 오기임이 분명하다)을 거쳐 1933.12.26자에 그 명의 신탁자의 지위를 승계 받은 사실 및 원고는 1939.12.27자에 위 윤태건으로부터 위 임야 7정 5단 1무보중 무송윤씨 조상 분묘가 있는 부분 1정 5단 1무보를 제외한 나머지 6정보를 당시 화폐로 대금 10,800원에 결가하여 매수하고 그 소유권이전등기는 우선 위 임야 전부에 대하여 원고 앞으로 이전등기한 다음 위 매매에서 제외된 부분을 분할하여 위 종중앞으로 이전등기 하기로 하고 원고는 그 약정대로 위 대금 전액을 지급하였으나 그 소유권이전등기를 마치지 못하고 있던중 6.25사변으로 위 임야의 등기부가 소실되자 이건 토지를 매수한 바 없는 피고 심성녀가 권원없이 자기앞으로 회복을 원인으로 한 이전등기를 마친 사실을 인정하고 이에 배치 되는 원판시의 증거를 배척한 후 이와 반대되는 사실에 터잡아 한 피고들의 주장 즉 이건 토지는 피고 심성녀의 장남인 소외 망 김진영이 1939.12경에 위 윤태건으로부터 매수하여 소유권이전등기를 마치고 이래 소유의 의사로서 점유하고 그가 사망한 후에는 피고 심성녀를 거쳐 피고 안명석 등이 그 점유를 승계하여 왔으므로 그때로 부터 20년이 지난 1959.12에 시효기간 완성으로 그 소유권을 취득하였다느니 원고가 이를 매수하였다 하더라도 위 윤태건은 원고 앞으로 이전등기를 마쳐주었으므로 원고에게는 그에 대한 등기청구권이 없으니 이건 대위청구를 할 수 없다는 주장에 대해서는 위에서 배척한 증거이외에는 이를 인정할 증거가 없다하여 이를 모두 받아주지 아니하였는 바 기록에 비추어 이를 검토하여도 원심의 위 사실 인정은 적법하고 그 채증과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며 감정서의 기재와 기록에 비추어 보면 본건 감정 명령은 을46호증인 임야매매계약서가 원고의 주장과 같이 1939년도에 작성된 것인가의 여부를 감정사항으로 하고 있고 이에따라 소론 감정인은 그의 특별한 지식경험에 의하여 1939년도에 작성된 것이라고 인정한 소론 “생”자가 적힌 문서의 원본을 소송절차 외에서 입수하여 이것을 피감정물인을 46호증을 감정함에 있어 그 감정의 자료로 하였음이 분명한 바 위와 같이 감정의 자료를 소송절차외에서 입수하였다는 사유만으로는 곧 그 감정의 결과를 채용할 수 없는 이유가 되지 않고 또 그것을 사용한 감정을 채용하였다 하여 위법이라고는 볼 수 없다. 감정신청전 소송절차 외에서 감정신청인인 피고측과 사담으로 나눈 감정인의 대화의 내용이 본건 감정결과와 다르다 하여 법원이 그 감정의 결과를 채용할 수 없는 것도 아니며 또한 원고의 이건 청구는 본건 토지를 포함한 위 임야 7정 5단 1무보에서 분할된 전 토지에 관하여 전 소유자 위 윤태건에 대하여 소유권이전등기청구권이 있다 하여 그 청구권에 기하여 위 윤태건을 대위하여 그 일부인 본건 토지에 관한 이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 것이므로 원심은 위 임야의 분할 경위까지를 밝힐 필요는 없다.
따라서 원심이 이에 관하여 심리판단을 하지 아니하였다 하여도 잘못이라고 할 수 없으니 논지는 모두 위와 반대되는 입장에서 이론을 전개하는 것이므로 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 임항준(재판장) 주재황 이병호 라길조