【원고, 피상고인】
광주안씨안동판관공파 종약회 소송대리인 변호사 민복기, 이남규, 양용식, 라향원
【피고, 상고인】
서인석 외 15인 피고들 소송대리인 변호사 유재방, 방순원, 심훈종, 석진강, 이유영
【원심판결】
서울고등법원 1983.5.12. 선고 82나2057 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 최승만의 소송대리인 변호사 최영도, 피고 최승만을 제외한 나머지 피고들의 소송대리인 법무법인 대양종합법률사무소, 변호사 송영욱의 각 상고이유를 함께 판단한다.
1. 상고이유 제1점,
상고이유의 요지는, 원심이 인정한 사실 자체에 의하더라도 원고 종약회의 대표자 안갑수와 피고 서인석 사이의 이 사건 토지의 매매에 있어서 매수인인 피고 서인석이 매도인인 원고 종약회 대표자 안갑수에게 이 사건 토지를 처분할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있음을 인정할 수 있음에도 불구하고, 피고들의 권한유월의 표현대리 성립에 관한 주장 사실과 경위를 잘 파악하지 못한 채 표현대리의 성립을 부인한 원심판결에는 권한유월의 표현대리에 관한 민법 제126조의 해석에 관한 대법원 1962.3.22 선고4294민상483 판결; 1963.9.19 선고 63다383 판결; 1954.3.16 선고 4286민상215 판결등 판례에 위반한 위법이 있다는 것이다.
그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고종약회의 규약(갑 6호증)에 재산의 취득 및 처분은 총회의 의결을 거쳐야 하고 긴급한 사정이 있는 경우에도 이사회의 의결, 최고위원회의 인준, 상임이사회의 결의등 소정의 절차를 거치게 되어 있으며 이 사건 토지처분의 관계문서인 1973.3.18자 총회 회의록에는 결의내용에 이 사건 토지처분에 관한 결의가 포함되어 있지 아니하였고 또 1973.8.21 임원회 회의록과 1973.12.30 상임이사회 회의록만이 첨부되어 있고 이사회 회의록이나 최고위원회 인준서는 누락되어 있었으며, 피고 서인석을 대리한 소외 손기택, 정재호가 위 안갑수측과 여러 차례에 걸쳐 이 사건 토지를 매수하기 위하여 접촉하는 과정에서 위 규약과 처분관계서류를 조사, 확인한 사실이 인정되는 바이니 종중대표자 개인이 임의로 처분할 수 없고 거액의 재산에 해당하는 종중 총유재산인 이 사건토지를 매수하는 위 대리인들로서는 그 기대되는 약간의 주의를 기울여 규약과 처분관계서류를 대조, 조사했더라면 총회 회의록에는 이 사건 토지처분에 관한 결의가 없고 또 최고위원회 인준서, 이사회 결의서가 누락되어 있음을 발견하였을 것이고 따라서 서류자체로서도 원고종약회 소유재산처분에 관한 소정의 절차가 없음을 쉽게 알 수 있었다 할 것이므로 피고 서인석으로서는 위 안갑수가 이 사건 토지를 처분함에 있어서 소정의 절차를 적법하게 거쳐 처분한다고 믿는데에 아무런 과실이 없었다고 볼 수 없다하여 피고들의 표현대리의 항변을 배척하고 있는바, 소론이 들고 있는 판례들은 이 사건과는 구체적 사안을 달리하는 것이어서 원심판결이 위 판례들에 상반된 것이라고는 할 수 없고, 그밖에 소론 판례들을 내세워 원심의 사실인정을 비난하는 것에 불과한 부분은 소송촉진등에관한특례법 제11조의 규정에 비추어 적법한 상고이유로 삼을 수 없음이 명백하므로 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점,
상고이유의 요지는, 원고종약회와 피고 서인석사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약이 원고종약회의 규약에 따르지 아니한 것으로서 무효가 된다 하더라도 원고종약회 대표자 안갑수가 고의 내지 과실로 적법한 권한도 없이 피고 서인석에게 이 사건 토지를 매도함으로써 손해를 입게 하였으니 원고종약회의 위 손해배상채무와 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기 말소등기청구권은 정의관념 내지 형평의 원칙에 비추어 동시이행관계에 있다고 보아야 함에도 불구하고 위와 같은 동시이행의 항변을 배척한 원심판결에는 동시이행에 관한 민법 제536조의 해석에 관한 대법원 1976.4.27 선고 75다1241 판결에 위반한 위법이 있다는 것이다.
그러나 소론이 지적하는 당원 판례는 동시이행의 항변권을 규정한 민법 제536조는 공평관념과 신의칙상 민법 제549조에 의하여 계약해제에 있어서 발생하는 각 당사자의 원상회복 의무이행에 관하여 준용하고 있는 점에 비추어 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우에도 동시이행관계에 있다고 보아 민법 제536조를 준용하여야 한다는 것으로서 원고종약회의 대표자의 불법행위로 인한 손해배상채무와 그 불법행위로 경료된 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 말소등기청구권이 동시이행관계에 있다고 주장하는 이 사건과는 그 구체적 사안을 달리하는 것이어서 원심판결이 위 판례에 상반된 것이라고는 할 수 없으므로 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기