【피 고 인】
피고인
【비약상고인】
검사
【원 판 결】
서울형사지방 1968. 9. 3. 선고 68고12027 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 서울형사지방법원에 환송한다.
【이 유】
서울지방검찰청 검사 고영준 비약상고이유를 살피건대
원판결은, 피고인은 상습으로 1966.11 중순, 피해자 공소외인 소유의 잠바 1벌과 구두 1켤레를 절취하였다는 본건 공소사실에 대하여, 피고인이 위 범행 후인 1967.2.17 서울 형사지방법원에서 절도죄로(본건 공소사실전에 범한 별개의 범죄사실임이 기록상 명백하다) 징역 1년의 선고를 받아 확정된 사실이 있는 바, 본건 공소의 상습절도죄는 위 판결로서 처벌받은 절도를 포함하여 1죄를 구성한다고 볼 것이고, 따라서 동 절도죄를 포함하여 1개의 죄로 공소된 것이라고 볼 것이고, 따라서 본건 공소사실은 동 죄의 일부인 전시 절도에 대하여 이미 확정판결이 있었으므로 위 확정판결의 기판력이 본건 공소사실에 미친다고 판단하여 면소의 판결을 선고하였다.
그러나, 절도행위가 수회 반복되고 상습성이 인정되어 그 각 행위에 대하여 상습절도죄라는 하나의 죄로서 확정판결이 있은 경우에는, 위 행위 전체에 판결의 기판력이 미치고, 그 중의 한 행위에 대하여 재차 기소가 있을 경우에는, 면소의 판결을 선고하여야 할 것이나, 본건과 같이 하나의 절도행위에 대하여 상습범이 아닌 단순절도죄로서의 확정판결이 있은 후, 그 절도행위 후 그 판결전에 범한 다른 절도행위를 위 판결에서 이미 처단받은 절도행위를 상습성인정의 한 자료로 하여 상습절도죄로 기소되고, 법원에서도 상습절도죄로 인정된다고하여 이미 처단받은 절도행위까지를 포함하여 공소된 것이라고 할 수는 없는 것이고, 따라서 위 확정판결의 기판력이 뒤에 기소되는 상습절도죄에 미칠 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원판결이 위에서 본 바와 같이 판단하여 면소의 판결을 하였음은 법령의 적용에 착오가 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유 있다.
그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 이영섭