【원고, 상고인】
최영복 소송대리인 변호사 허규
【피고, 피상고인】
도봉구청장
【원심판결】
서울고등법원 1982.3.8. 선고 82구222 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건물이 건축법상 철거할 의무가 있는 건물인지의 여부에 관한 판단에서, 이 사건 건물은 소외 최 운석이 1962.8.25경 건축하여 그 취득세를 납부한 후 그 해 12.20 그 명의로 보존등기를 하고, 1979.3.23 그 아들인 원고에게 소유권이전등기를 경료하여 원고가 이를 점유하고 있는 사실을 인정한 후, 다음과 같은 사실 등에 의하여 위 건축물을 무허가건물이라고 단정하였다. 즉 이 사건 건물의 건축허가서나 그 보존등기 근거서류를 현재 확인할 수 없는 점, 건축허가를 받아 건립한 경우에는 먼저 그 건축물을 가옥대장에 등재하고 그 가옥대장을 근거로 소유권보존등기를 하는 것이 정상적인 절차인데도 이 사건 건물의 경우에는 반대로 소유권보존등기를 먼저 한 후 가옥대장에 등재된 점, 또 이 사건 건물은 국유하천부지상에 건립되었는데 그 건립당시에 하천부지점용 허가를 받았다는 사실이 인정되지 아니하고 다만 그 점용료만 1962.12.29부터 납부하여온 점, 하천부지상에는 건축물의 건축을 불허하고 있는 것이 행정관례인 점등에 비추어 이 사건 건물은 적법한 건축허가를 받고 건축한 건물이라 할 수 없다하여 무허가건물이라 단정하고동법 제42조 제1항 제1호에 의거한 피고의 이 사건 철거명령은 적법하다고 판단하고 있다.
그러므로 살피건대, 기록에 의하면 이 사건 건물은 세멘부럭조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 6평 1홉(등기부상 목조도단즙 평가건 점포 1동 건평 5평)으로서 위 건물의 건축당시의 소재지 관할청은 경기도 양주군 노해면이었던 사실을 인정할 수 있고 한편 이 사건 건물이 건립될 당시에 시행하던 구 건축법(1962.1.20 법률 제984호) 제5조에 의하면, 일반건축물은 연면적이 500평방미터 이상이거나 3층이상인 목조의 건축물 및 연면적이 200평방미터 이상이거나 2층 이상인 목조 이외의 건축물과 기타 도시계획구역내에 있어서의 건축물에 한하여 그 건축등에 시장, 군수의 허가를 요하는 것으로 규정하고 있으며, 또 구 도시계획법(1962.1.20 법률 제983호) 제4조에 의하면, 국토건설청장은 미리 관계지방의회의 의견을 들은 후 중앙도시계획위원회의 의결을 거쳐 도시계획구역 및 도시계획을 결정할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 사건 건물은 건평 6평 1홉의 세멘부럭조, 세멘와즙 평가건 주택으로 그 규모 및 구조상 시장, 군수의 건축허가를 요하는 건축물이 아님이 분명하고 다만 이 사건 건물이 도시계획구역내에 있는 건축물인가에 관하여는 분명하지 아니하므로 원심으로서는 이 점을 심리하여 도시계획구역내에 있는 건축물인가의 여부부터 먼저 가려본 후 무허가건물인가의 여부를 판정하였어야 할 것이다 (하천법 기타 법률의 저촉여부는 별론이다). 그런데도 원심은 이 점에 대한 심리판단을 함이 없이 이 사건 건물이 건축허가를 받지 아니한 위반건축물이라고 단정한 조치는 결국 심리를 미진하고 건축법의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철