【원고, 항소인 겸 피항소인】
이건종 외 2인
【피고, 항소인 겸 피항소인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원 (68가12058 판결)
【주 문】
(1) 원판결의 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 관한 원고들의 청구를 각 기각한다.
(2) 원고들의 항소를 기각한다.
(3) 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고들 소송대리인은 피고는 원고 이건종에게 금 755,376원, 동 배순례에게 금 377,376원, 동 서연애에게 금 50,000원 및 각 이에 대한 1967.7.15.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다(원고들은 당심에 이르러 청구취지를 감축 변경하였다).
【이 유】
원고들은 주장하기를, 피고예하 육군 제33사단 제100연대 제3대대 제10중대 소속 문창학 하사는 1967.7.7. 07:30경 소속대 내무반에서 소외 안병호 중위가 출동시에 휴대코져 준비해 둔 0.45구경 권총을 피해자인 소외 망 이창호가 내무반 침상에 앉아 만지면서 조준연습을 하고 있는 것을 발견하고 그에게 권총장진방법을 가르쳐 주겠다고 위 권총을 빼앗아 장진동작을 취한 다음 거총자세를 취하였다가 위 피해자의 머리를 겨누고 거총자세를 취하는 순간에 동 피해자가 갑자기 일어나는 바람에 무심코 위 권총의 방아쇠를 오른손 인지로 당기어 실탄 1발이 발사되어 동인의 우상흉부를 관통하여 동인이 맹관총창을 입어 사망케 하였는 바, 이는 군공무원인 위 문창학 하사가 총기를 다루는 군인으로서 총기를 다룰 때의 제반주의의무를 다하지 않은 과실로 인하여 생긴 사고이며 동인은 군인으로서 총기의 수입 또는 분해 및 사격등 총기취급을 직무로 하고 있다는 사실이나, 동인보다 하급자인 위 피해자로서는 상급자의 권총조준연습을 거절하거나 제지할 수 없는 것이라는등 일련의 행위를 종합하여 보면, 동인의 이건 불법행위는 그의 직무를 수행함에 당하여 일으킨 것이라고 할 것이므로 국가배상법에 의하여 피고는 이로 인하여 위 망인이 입은 수식상실 손해금으로 금 1,133,064원을 그의 유산상속인들인 원고 이건종, 동 배순례에게 각 상속비율에 따라 청구취지기재 금원과 같이 이를 배상하고 위 피해자의 조모인 원고 서연애에게 위자료로서 금 50,000원을 지급하라고 주장하므로 살피건대, 군공무원의 당해 불법행위가 행위자에게 있어서 주관적으로 그 직무를 집행할 의사가 있었다고 볼 수 없고 또 객관적으로 보더라도, 가해자의 행위가 공무집행의 외관을 띄지 않은 가해자와 피해자가 서로 사사로운 장난으로 인한 행위로 인하여 야기된 사고인 이상 피해자는 국가에 대하여 가해자의 행위를 그의 직무집행중의 행위라고는 주장할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(의견서), 같은 갑 제3호증(검증조서), 같은 갑 제4호증(사망진단서), 같은 갑 제12호증의 1,2(공소장과 공판조서), 같은 갑 제12호증의 3(피의자신문조서, 을 2호증과 같다), 같은 갑 제12호증의 4 내지 7(각 진술조서), 같은 을 제1호증(진술서)의 각 기재내용(단 갑12호증의 1,2의 기재내용중 뒤에서 쓰지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고예하 육군 제33사단 100연대 3대대 10중대 소속 문창학 하사는 1967.7.7. 07:30경 소속대 내무반에서 소외 안병호 중위가 경기 여주 소재 미 미사일부대 작전업무 협의차 출동할 때에 휴대할 권총과 실탄이 든 탄창을 소속대 곽성찬 하사에게 수입을 명하여 동인이 이를 수입하여 탄창을 권총에 장진하여 동 내무반 마루바닥에 놓아둔 채 행정실로 출동시에 쓸 지도를 가지러 간 사이에 이건 피해자인 소속대 이창호 2등병이 호기심에서 위 권총을 만지면서 돌리는 장난을 하며 조준하는 연습을 하고 있는 것을 위 문창학 하사가 동 내무반에 들어오면서 이를 보고 호기심이 생겨 동인에게 나도 한 번 해보자고 하여 위 피해자로부터 권총을 받아 동 권총의 노리쇠를 후퇴시켜 장진한 후 두차례 조준동작을 취하였을 때에 위 피해자가 다시 권총을 달라고 하여 다시 동 피해자에게 주어 동 피해자는 다시 돌리는 장난과 조준동작을 취하면서, 위 문창학을 향하여 조준도 해보다가 자신이 탄환에 맞아 죽어서 넘어지는 흉내까지 내어보고 권총을 위 문창학에게 건네주자, 동인은 앉아 있는 위 피해자의 두부를 향하여 조준자세를 취할 때에 위 피해자가 갑자기 무릎을 치면서 일어나는 순간에 이에 충격되어 무의식중에 방아쇠를 당기게 되어 실탄 1발이 결발 위 피해자의 우상 흉부에 명중되어 사망케 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 위 갑 제12호증의 1,2의 각 일부 기재내용만으로는 이를 좌우하기에 미흡하고 달리 이를 뒤집을 증거없으므로 위 문창학 하사의 이건 불법행위는 동인이 주관적으로도 하급자인 위 피해자에게 권총 사용법을 가르치거나 자신이 권총 조준연습을 하는 것이라는 등 그의 직무를 수행하는 것이라는 의사가 있었다고 볼 수 없으며 객관적으로 보더라도 위 문창학 하사와 위 피해자가 권총에 대한 호기심에서 사사로이 장난을 하다가 일어난 사고에 불과하다고 봄이 상당하므로, 위 피해자로써는 피고인 국가에 대하여 가해자의 행위를 그의 직무수행중의 행위라고는 주장할 수 없다고 보아야 할 것이므로 위 문창학 하사의 이건 불법행위가 그의 직무를 집행함에 당하여 범한 행위임을 전제로 한 원고들의 이건 청구는 더 나아가서 판단할 필요없이 실당하다.
따라서 원고들의 이건 각 청구는 이유없어 실당하므로 이를 모두 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리 한 원판결의 피고 패소부분은 부당하여 이에 대한 피고의 항소는 이유있다 할 것이므로 이를 받아들여 원판결중 피고의 패소부분을 취소하고, 그 부분에 관한 원고들의 청구를 각 기각하고, 원고들의 각 항소는 모두 이유없음에 돌아가므로 각 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김희남(재판장) 오석락 허정훈