【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
(국선) 변호사 박용환
【원심판결】
광주고등법원 1981.7.3. 선고 79노469 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인 변호사 박용환의 상고이유 제1점을 본다.
병무청장의 1974.9.1자 병무행정세부시행규정 제72조 제1항 제1호 는 6월 이상 수형자(집행유예자 포함)와 누범자는 입영대상에서 제외한다. 다만 병무사범으로 인한 수형자는 입영조치한다 라고 규정하고 있는바, 이는 병력수급사정에 따른 현역병충원계획상의 행정지침에 불과하여 병역법 제33조의 3년 이상의 징역 또는 금고의 형을 받은 자에 대하여는 현역병으로 징집하지 아니한다. 다만 그 형이 감면되어 3년 미만이 된 때 또는 그 형의 집행이 유예된 때에는 그러하지 아니한다 라는 규정을 배제할 수는 없다고 하더라도 비록 병역법 및 동 시행령에 명문의 근거는 없으나 병무행정 지침으로서의 효력은 부인할 수 없다고 할 것이므로 원심이 유지한 제1심판결이 확정한 바에 의하면 피고인은 1977.8.18 전주지방법원에서 대통령긴급조치 제9호 위반사건으로 징역 2년과 자격정지 2년의 형을 선고받아 복역 중1978.12.28 사면되었다는 것인즉 피고인이 1979.5.16.08:00 육군 제35사단 연병장에 집결하여 현역병으로 입영하라는 내용의 전북지방병무청장 명의의 현역병 입영명령서를 받고 소집기일에 입영하지 아니한데 대하여 이른바 정당한 이유가 된다고 풀이할 것이다.
원심은 피고인에 대한 제1심 판결을 유지하면서 1975.7.11자 병무청 징모 930-524호로 학원소요사태와 관련하여 형사처분된 수형자로서 6월 이상 3년 미만의 형을 받은 자는병무행정세부시행규정 제72조 제1항 제1호단서의 병무사범으로 인한 수형자에 준하여 현역병으로 입영시키기로 방침을 정하였으며 수형자에 대한 현역병 입영조치 여부의 처리기준을 정하는 것은 현역병 수급사정에 따른 병무행정당국의 재량의 범위에 속하는 이상 대통령긴급조치 제9호 위반으로 3년 미만의 형을 받은 자에 대하여 현역병으로 징집하기로 한 병무행정세부시행규정을 무효라고 볼 수 없는 것이고 따라서 위 규정에 근거하여 취하여진 피고인에 대한 이 사건 현역병 입영명령은 정당하게 발하여진 명령이라고 할 것인즉 위 입영명령이 정당하지 못함을 전제로 하는 피고인의 주장은 이유가 없다고 판시하고 있는바 이는 피고인이 이 사건 입영명령에 응하지 아니한 피고인의 소위에 정당한 이유가 있다는 피고인의 주장과 위 전단의 병역법상의 정당한 이유에 관한 법리를 오해함에 연유한 것이라고 할 것일 뿐만 아니라 피고인이 대통령긴급조치 제9호 위반으로 처벌받은 그 구체적 범죄사실이 무엇이었는지에 관하여 심리확정을 하지 아니한 채 위의 병무청 징모930-524호의 학원사태와 관련하여 형사처분을 받은 자에 관한 규정에 의하여 피고인이 현역병 입영대상자임을 전제로 한 원심판시는 필경 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라는 비난을 면치 못할 것이므로 논지는 그 이유가 있다.
따라서 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 피고인의 상고는 이 점에서 그 이유가 있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창