【원고, 항소인 겸 피항소인】
재단법인 대구애양원
【피고, 피항소인 겸 항소인】
대한민국
【원심판결】
제1심 대구지방법원(71가합316 판결)
【주 문】
1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
2. 피고는 원고에게 별지 설계와 같이 칠곡군 약목면 관호동 845 전 6075평 및 위 같은 곳 849 전 254평중 별지도면 표시 1,2,3,4 각 점을 연결하는 선상에 평떼로 호안공사를 하고, 위 도면표시 8,9의 각 점을 연결하는 선 및 6,11의 각 점을 연결하는 선에 철조망시설을 하고 위 도면표시 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,1의 각 점을 연결한 부분에 성토공사를 이행하고, 금 8,000원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다.
4. 원고의 항소를 기각한다.
5. 1,2심을 통한 소송총비용은 이를 5분하여 그 4는 피고의 부담으로 하고 나머지 1은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 칠곡군 약목면 관호동 845 전 6075평중 별지도면 1,2,3,4의 각 점을 연결한 60미터 선상에 높이 5미터 제방을 축조하고, 같은 도면표시 12,11,6,5 각 점을 연결하는 70미터 선상에 지상 2미터 높이의 환목기등을 설치하여 1500미터의 철조망을 드려 울타리를 복구하고, 같은 도면표시 1,2,3,4,5,6,10,11,12,1 각 점을 연결하는 550평 및 같은 동 849 전 254평중 같은 도면표시 7,8,9,10,7의 각 점을 연결하는 50평에 대하여 2미터 높이로 부토하여 원상으로 회복함과 동시에 금 236,000 및 1969.11.부터 위 토지를 원상으로 복구할 때까지 매년 122,000원씩의 비율에 의한 금원을 지급하라.
만약 위 토지 및 시설을 원상으로 복구하지 못할 때는 피고는 원고에게 금 942,000원 및 1969.11.부터 위 금원을 지급할 때까지 매년 금 122,000원씩의 비용에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구한다.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제l 내지 4호증의 각 기재내용, 당심 및 원심에서의 현장검증의 결과 및 윈심증인 유성태의 증언(단 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1969.10. 말경 서울 포항간 송유관매설공사를 시행함에 있어 낙동강변에 위치한 원고 소유인 주문기재의 이건 토지중 약 l50평이 그 매설부지에 포함되어 이를 사용하게 되자 원고에 대하여 위 매설공사를 마친 후 즉시 피고가 사용한 토지를 원상으로 회복시켜 주고 아울러 그 공사로 인한 피해를 보상하기로 하는 약정하에 위 공사를 급행한 결과 위 부지의 흙을 4미터 내지 5미터 깊이로 파헤치고 그 흙을 낙동강으로 밀어 넣은 다음 송유관을 묻고 그 위에 덮을 흙이 모자라서 주위의 흙을 파서 송유관을 덮음으로서 송유관을 매설한 부근인 별지도면 l,2,3,4,5,6,7,8,9,10,ll,12,1의 각 점을 연결한 부분의 토지가 종전보다 낮게 되고 같은도면 1,2,3 4의 각 점을 연결한 낙동강 뚝이 허물어졌으며 같은도면 8,9의 각 점을 연결한 선 및 6,11의 각 점을 연결한 선상에 있던 울타리가 부서지고 또 그 지상에 생립해 있던 15년생 과목 2그루가 흙에 떼밀려 멸실된 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 다른 증거가 없다.
그렇다면 피고는 원고에게 위 약정에 따라 이건 토지를 원상으로 회복시켜 주고 아울러 위 공사로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
그러므로 우선 이건 토지의 원상회복에 대하여 살피건대, 당심증인 추영식의 증언과 감정인 추영식 작성의 감정서 기재에 의하면 위 토지에 대한 윈상회복으로는 별지 설계와 같이 이건 토지중 별지도면 1,2,3,4의 각 점을 연결한 강변에는 평떼를 쌓아 호안공사를 하고 위 도면 6,11 각 점을 연결한 선 및 8,9의 각 점을 연결한 선에는 지주 및 받침대를 사용하여 철조망을 설치하고 위 같은 도면 1,2,3,4,5,6,7,8,9,11,l2,l의 각 점을 연결한 지역에는 566.1입방 미터의 보통 토사로서 성토작업을 하는 것이 가장 적당한 것임을 인정할 수 있고 이에 반하는 다른 증거가 없다.
그런데 원고는 피고에 대하여 원상회복청구를 함과 동시에 피고가 만약 원상회복의무를 이행하지 아니한 경우에는 원고 스스로 이를 복구하기 위한 비용인 금 706,000원의 손해금의 배상을 청구한다고 주장하고 있으나 채무자의 이행지체의 경우에 본래의 이행에 가름한 손해배상은 원고가 본래 이행의 수령을 거절하는 경우에만 청구할 수 있을 뿐이므로 원고의 이건 청구와 같이 피고에게 대하여 그 본래 채무인 원상회복 의무이행을 구하면서 동시에 위와 같은 손해배상을 청구할 수는 없다고 한 것이므로 원고의 위 주장은 이유가 없다.
다음 피고의 위 공사로 인한 손해금에 관하여 보건대, 위에 나온 증인 유성태의 증언에 의하면 위 공사로 인하여 멸실된 위 인정의 15년생 과목은 그 멸실 당시 싯가가 한그루당 9,000원 정도한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 원고는 위 공사로 인하여 금 18,000원의 손해를 입었다고 할 것이다.
그런데 원고는 위 과목에 대하여 그 멸실당시의 싯가상당의 손해배상을 구함과 아울러 위 과목으로부터 1그루당 매년 금 2,000원 정도의 순수익을 얻을 수 있는데 위 과목이 멸실되었으므로 그 순수익을 얻지 못하였다 하여 그 수익손실에 대한 손해의 배상을 청구 하고 있으나 물질이 멸실된 경우 그 물건의 멸실로 인한 손해는 그 물건의 멸실 당시의 교환가격에 의하여 이를 정하여야 할 것이고, 그 가격에는 물건의 현재 및 장래에 있어서의 통상의 사용, 수익으로 인한 이익이 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 위 과목의 가격상 당의 손해배상외에 별도로 그 수익 손실로 인한 손해의 배상을 청구하는 원고의 위 주장은 이유 없다.
또 원고는 이것 토지중 별지 도면표시 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,1의 각 점을 연결한 600평은 원래 채소 땅콩등을 재배해 오던 토지이던 것이 피고의 위 공사로 말미암아 1970.11.경부터는 농경을 하지 못하게 되었으니 그로인한 일실이익의 손해금으로서 그때부터 위 토지의 부토복구 완료시까지 평당 200원의 율에 의한 매년 금 120,000원씩의 손해금을 청구한다고 주장하므로 살피건대, 위 주장사실에 일부 부합되는 원심증인 유성태의 증언(위에서 믿는 부분제외)은 당원이 믿지 아니하는 바이고 달리 이를 인정할만한 증거가 없고 오히려 당원의 검증결과에 의하면 위 토지 600평 부분이 주위 토지보다 조금 낮은 정도에 불과한 뿐 그것이 농평에 지장을 초래할 상태에는 이르지 아니한 사실을 능히 엿볼 수 있다.
끝으로 원고는 이건 토지가 피고의 위 공사로 인하여 1970년 4,5,6,7월에 각 한 차례씩 낙동강에 침수되어 과수원 전체가 황폐하여 이를 복구하는데 금 200,000원의 비용이 소비되었다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장 역시 이유가 없어 받아들이지 아니한다.
그렇다면 피고는 원고에 대하여 위 인정과 같이 이건 토지에 대한 원상복구작업을 이행하고 아울러 과목 2주의 멸실로 인한 손해금 18,000원을 지급한 의무가 있다고 할 것인즉 원고의 이건 청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 부당하므로 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 일부 달리함으로 피고의 항소에 따라 이를 변경하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 원고의 항소를 기각하고 가집행의 선고는 민사소송에 관한 임시조치법 제3조 제1항 단서에 의하여 부치지 아니하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]
판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상