【원고, 상고인】
재단법인 동구학원 (소송대리인 변호사 원석범 외 1인)
【피고, 피상고인】
서울특별시관재국장
【피고 보조참가인】
피고보조참가인 1 외 1인
【원 심】
서울고등법원 1955. 1. 11. 선고 54행199
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고비용은 원고의 부담으로 한다
【이 유】
원고 대리인 양인의 상고이유는 제1점 본건에 있어서 원고는 그 경영하는 동구 여자상업학교 교사를 확충하고저 본건 귀속재산에 관한 불하입찰에 응하기 위하여 문교재단으로서의 우선 매수원을 제출하고 입찰한 결과 원고에게 낙찰되었다고 주장하였던바 자에 기 낙찰된 경위를 상술하면 좌와 여하다
1. 원심판결 (1) 부동산 입찰자 원고 재단 피고보조참가인 1 입찰금액 원고 3천 8백만원(구화 이하동) 피고보조참가인 1 2천 5백원 정부사정가격 천 8백만원 2. 원판결 (2) 부동산 입찰자 원고 피고 보조참가인 2 입찰금액 원고 1천만원 피고보조참가인 2 2천만원 정부사정가격 4천 3백 3십만원 우와 여히 입찰금액이 정부사정가격에 미달되므로 우선 매수권에 의하여 원고재단에게 낙찰되였음. 전술과 여히 본건 재산이 원고에게 낙찰된 것은 입찰의 최고가격에 의한 것이 아니고 갱언하면 입찰로 인하여 직접발생한 결과가 아니고 우선 매수권에 의한 것인바 대저 귀속재산은 원칙적으로 우선 매수권자에게 매각하는 것이고(귀속재산처리법 제15조) 우선 매수권자에게 매각함이 부적당하다고 인정될 시에 한하여 일반 또는 지명공매에 부하는 것이므로 (동법 제16조) 원심에서 원고의 우선 매수권에 관한 주장이 불완전하다 할지라도 직권주의인 행정소송에 있어서는 판결상 본건 귀속재산을 우선 매수권 없는 자에게 매각한 것을 정당하다고 인정하자면 먼저 우선 매수권자에게 매각함이 불능 또는 부적당한 사유를 석명하여 구체적으로 판시하여야 할 것이다 그런데 원판결을 기 이유중에 원고가 법이 요구하는 입찰보증금을 납부하지 아니하고 본건 부동산의 공매입찰에 참가한 결과가 되는 바 참가자격은 법이 요구하는 보증금을 전납하는 자에게 부여되는 것이니 결국 원고의 우 입찰은 입찰자격 없는 자의 입찰로서 그 무효임이 명백하다고 판시하여 원고의 입찰이 무효임을 판단하였을 뿐이고 원고의 우선 매수권의 유무와 그상실 여부에 관하여는 아무 판단이 없다 그러나 귀속재산 우선 매수권자가 입찰에 참가하였으면 입찰이 무효될지라도 차에 수반하여 우선 매수권이 당연히 상실되는 것은 아니다 예컨대 우선 매수권자가 입찰에 참가하여 입찰서에 입찰금액을 정정하였다 하면 귀속재산처리법시행세칙 제14조에 의하여 기입찰을 무효될지라도 입찰 참가한 사실은 인정치 않을수 없으므로 차로 인하여 우선 매수권이 상실되지 아니하는 것인 즉 기 우선 매수권자는 동법 시행령 제9조 1항 2호에 의하여 입찰의 최고가격 또는 정부사정 가격으로 당해 귀속재산을 매수할 권리가 있을 것이다 혹자는 보증금을 납입치 않으면 입찰에 참가할 자격이 없으니 사실상 입찰에 참가하였을지라도 기 참가는 무효이므로 입찰에 참가치 아니한 것과 같이 우선 매수권을 상실한다고 운위할는지 모르나 전기 예시와 여히 입찰의 무효인 경우에도 입찰의 참가는 인정되는 것이므로 귀속재산에 관한 법령은 입찰에 참가와 입찰행위를 구별하여 법률효과를 부여하였다고 해석되는 바 입찰은 법률행위이므로 무효될 수 있으나 입찰에 참가(동법 시행세칙 제18조 참조)는 사실행위이므로 무효될 수 없다 환언하면 존재한 사실을 부존재로 할 수 없을 뿐 아니라 동법시행령 제12조 2항에 입찰에 참가하는 자는 상당한 보증금을 전납하여야 한다고 규정하였으니 입찰보증금은 입찰에 참가하는 요건으로서 보증금을 전납치 않으면 입찰에 참가함을 거절할 수 있을 것이나 입찰보증금에 결함이 있음을 입찰실시 후에 발견하었다 할지라도 환언하면 원고가 입찰보증금으로 납입할 수 없는 특수 횡선수표를 입찰보증금으로 납입한 것을 입찰 실시후에 발견하였다 할지라도 원고가 입찰에 참가한 기존사실은 부인할 수 없으므로 원고의 우선 매수권이 상실될 이유없고 원고의 우선 매수권의 상실되지 않았으면 본건 재산을 원고에게 매각하여야 할 것이다 또 가령 원고가 우선 매수권을 상실하였다 할지라도 원심에서 원고의 청구를 기각하자면 먼저 원고의 우선 매수권 주장에 대하여 기 권리의 유무를 심리하여야 할 것이고 기 결과 원고에게 우선 매수권이 있다고 인정되면 기 상실된 사유를 구체적으로 판시하여야 할 것인데 원판결을 전기와 여히 원고의 입찰이 무효라는 것만을 판시하고 원고의 우선 매수권에 대하여는 아무 판단함이 없이 만연히 본건 재산을 피고가 동 보조참가인에게 매각하였음이 정당하다고 하였음은 심리부진 이유불비의 위법이 있다 제2점 원심은 확정된 사실(당사자간에 다툼이 없는 사실)의 1인 「본건 특수횡선수표는 서울특별시 관재국 세입세출 외 현금출납관 소외 1 명의로 한국신탁은행에 예금된 사실」에 대하야 「한국신탁은행은 국고대리점이 아니므로 국고금으로서 예금할 수 없고 단기 4288년 2월 통화개혁에 제하여 일반국민저축 형식으로 예입 동결되어 있어 국유화 하지 않었다」고 판정하였으나 첫째 「한국신탁은행은 국고대리점이 아니므로 국고금은 예금할 수 없다」는 판정은 그 법적 근거가 없다 즉 피고는 일개 지방관서이고 중앙관서가 아닌 이상 재정법의 국고금 취급은행의 제한(재정법 제6조동 제9조동 제62조동 시행령 제113조동 제114조동 제116조동 제117조 참조)을 받을 리 만무하며 둘째로 동 예입의 형식이 설령 일반국민저축형식이라 할지라도 실지에 있어서 피고 관청의 세입세출 외 현금출납관 소외 1 명의로 된 이상 피고 즉 국가의 명의로 예입되었다 할 것이므로 차는 실질적으로 동 예금을 국유화하였다 할 것이며 또는 통화개혁으로 인한 동결은 동 예금의 소유권을 박탈한 것은 아니므로 일시적으로 국가금융정책상 지불의 유예를 함에 불과하므로 동 예입금은 어데까지나 피고의 소유(국유)화 하였다 할 것이다 또는 피고의 우 예금동기를 검토건대 통화개혁 당시 피고는 무었때문에 본건 수표를 원고에게 반환치 않고 피고 출납관 명의로 차를 예금하였는가. 당시 기위 본건 특수횡선수표는 국고예입 불능으로 본건 입찰보증금으로서는 무효임을 각지한 피고로서라면 의당 동 수표의 소유권자인 원고에게 반환함이 타당하거늘 피고가 차거에 지하지 않고 원고 개인소유의 동 수표를 피고 출납관 명의로 예입한 동기는 차를 국유화함에 그 의도가 있었음을 능히 규지할 수 있는 것이다 최후로 동 예금의 실질적 효과면을 검토컨대 동 예입명의가 피고 출납관 명의로 있느니 만치 차를 인출함에는 필히 동 출납관이 동 관인을 사용하여야만 가능할진대 따라서 동 인출금은 일단 피고의 수중을 거처서야만 거래될 것은 명약관화한 사실이며 그렇다면 어느 시기든지 동 예금액 상당의 현금이 피고 수중에 수하보다도 먼저 입수할 것도 명백사실이라 하겠다 자에 피고의 종래주장인 본건 수표는 현금화 할 수 없다는 점은 일개 형식론에 불과하여 피고는 타의도하에 고의로 원고에 본건 공매를 불승인하려는 외는 없는 것이 분명하다 할 것이며 따라서 피고는 차점에 있어서 본건 계약상의 신의성실에 위배하였다 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 차를 등한시 한 것은 재정법의 해석을 그릇하는 동시에 심리부진이 아니면 이유불비의 위법이 있는 것이다 제3점 원심은 그 판시이유중 「전략…원고는 입찰에 있어서 입찰보증금은 입찰행위의 담보물에 불과한 것이지 입찰행위의 요소가 아니므로 동 담보물의 하자는 보정하면 그만이지 차 하자로 인하여 입찰행위가 당연무효 될 리가 없고 피고는 원고에 대하여 우 하자의 보정을 요구하지 아니하고 본건 입찰의 무효를 주장함은 신의성실의 원칙에 위배된다고 주장하나 증인 소외 1의 증언에 의하면 피고는 본건 수표가 입찰보증금으로서 부적함을 발견지 적하고 원고에 대하여 보증수표나 현금으로 입금 할 것을 단기 4285년 12월 19일 동월 30일등 전후 4차에 선하여 통지 촉구하였음에도 불구하고 원고가 차를 이행치 않은 사실을 인정 할 수 있고 차에 반하는 증인 소외 2의 증언은 당원의 조신하지 않는 바 일 뿐만 아니라 귀속재산처리법상 입찰행위는 제3자의 이익을 고려하여 엄격주의를 채택하고 있으므로 차에 관하여 신의성실을 논의할 여지가 없다」 운운하여 원고의 주장을 배척하였으나 (1) 원심의 인정사실중 「피고가 단기 4285년 12월 19일 동월 30일등 전후 4차에 선하여 통지 촉구 하였다」는 사실은 본건 피고측 본건 사건당사자인 증인 소외 1의 증언만을 유일한 증거로 신빙하는 반면 제3자적 입장에 있는 증인 소외 2의 증언을 일축한 것은 채증상의 자유심증을 남용하였다 할 것이며 백보를 양보하여 전기와 여히 피고가 4차에 선하여 원고에게 통지 촉구 하였다고 가정할지라도 본건 공매와 여한 중대한 법률행위에 있어서 우 증인 소외 1이 공술한 바와 여한 불철저한 방법으로 통지 촉구하는 것은 부당할 뿐더러 특히 기위 납부한 본건 수표는 반환하지도 않고 무조건 차를 타의 보증수표 우는 현금의 납부를 요구하는데 응하지 아는 원고는 그에 대한 책임이 없다 할 것이고 원고는 이점에 대하여 명백히 항쟁하였을 뿐 더러 본건 수표는 서상과 여히 피고 출납관 명의로 현재까지 은행에 예금되어 있는 사실로 미루어 우 청구의 통지 촉구 당시 원고에게 차의 반환이 무하였음은 역연한 사실임에도 불구하고 원심은 차 원고 주장에 대한 판단이 없음은 심리부진의 불법이 있는 것이다 (2) 원판시 이유의 후단 「즉 귀속재산처리법상 입찰행위는 제3자의 이익을 위하여 엄격주의를 채택하였으므로 차에 관하여 신의성실을 논의할 여지가 없다」는 견해는 실로 이해하기 곤란하다 도대체 신의성실의 원칙과 엄격주의는 병립할 수 없다는 결론인 듯 하나 차에 대하여는 구구한 이론을 전개할 여지도 없고 다만 그 논법대로 추진하면 결국 민법상에서는 차를 논의할 수 있으나 상법상에서 차를 논의할 수 없다는 견해에 귀착할 것인 바 그 논법은 너무도 추상적이며 편견 독단에 불과한 바로서 결국 이유불비의 불법이 있는 것이다 제4점 원심판결이유의 결론적 요지는 「원고는 특수횡선수표로 보증금을 납부하였음으로 결국 법의 요구하는 입찰보증금을 납부하지 아니하고 본건 부동산의 공매입찰에 참가한 결과가 되는 바 참가자격은 법이 요구하는 보증금을 납부하지 아니하고 본건 부동산의 공매입찰에 참가한 결과가 되는바 참가자격은 법이 요구하는 보증금을 전납하는 자에 한하여 부여 되는 것이니 결국 원고의 본건 입찰은 입찰자격없는 자의 입찰로서 그 무효임이 명백하다」 하였다 차를 가일층 요약하면 원고의 본건 입찰은 「결과적으로 입찰 무자격자의 입찰이었으니 그 입찰은 무효」라는 결론에 귀착하는 바 동 입찰 무자격론은 어데까지나 금일에 있어서의결과적 판단론에 불과하고 동 입찰당시는 원피고는 물론 여하한 제3자 일지라도 발견 불능이었음은 동 입찰의 경로사실이 차를 증명하는 바이다 즉 원고는 피고의 본건 부동산 공매입찰 공고내용 순서에 응하야 그 지정 시일내에 일정한 금액을 본건 특수횡선수표로서 입찰보증금으로 납부하고 문교재단으로서의 우선 매수권자로서 입찰자격(보조 참가인등은 일반 입찰자격자)의 인정을 수하여 하등의 이론이 없이 그 지정한 시일과 장소에서 입찰에 참가한 후 소정 방식에 의하여 입찰한 결과 원고에게 낙찰되었음은 확정된 사실인지라 입찰 그 당시에는 원고가 당당한 입찰자격이 없음은 엄연한 사실이 아니었든가. 그럼에도 구하고 지어금일하여 입찰 무자격을 논지하는 근거는 본건에 관하여 단기 4287년 8월 17일 대법원에서의 「본건과 여한 특수횡선수표는 법이 요구하는 보증수표가 아니다」는 판례에 의하여 비로서 논란하게끔 된 것도 일건 기록상 명료한 사실이며 기 이전에 있었서 특히 입찰 당시에는 원피고는 물론 일반적으로 법의 요구하는 보증수표는 우 대법원 판례와 여한 것을 판단할 능력이 전무하였기 때문에 원피고는 차에 전연 무관심하고 피차에 차를 보증금으로서 유효한 것으로 확신하고 수수하였던 것이 엄연한 사실일진대 결국 우 법 부지의 책임은 원피고 쌍방의 과실에 귀한다 할 것이다 자에 원고는 원심에서 동 쌍방 과실을 논지하여 동 과실 상쇄을 주장하여 피고의 본건 입찰 무효의 주장이 부당함을 주장하였음에도 불구하고 원심은 차에 대한 판단이 전무함은 심리부진의 불법이 있다 제5점 최후로 원판결을 전적으로 지지 복종한다드라도 무릇 문교재단으로서 본건과 여한 공매입찰에 참가하여 우선적 입찰을 함에 있어서는 지가증권만을 이용하여 입찰하게 하는 것이 법의 정신으로 되었음은 공지의 사실인 바 본건 공매입찰 당시 원고는 피고에 대하여 보증금 납부 역시 우 법적 근본정신에 입각하여 원고 소유의 지가증권 납부를 요청하였으나 피고는 불법하게도 차에 불응하며 보증수표만의 납부를 요구한 사실은 피고의 동 입찰공고급 본건 일건 기록이 차를 증명하는 바 본건에 있어서는 보증수표가 아닌 특수횡선수표를 입찰보증금으로 납부하였다는 점을 논의하고 있음은 심히 부당한 판결이라 아니할 수 없으며 결국 우 피고의 불법보증금 요구는 본건 공매입찰 전체가 무효되는 바로서 비단 원고의 입찰부분만이 무효일 것이 아니라 동 입찰자 전원의 입찰은 전부 무효라 할 것이며 따라서 본건 부동산은 우 불법을 시정하여 재공매에 부함이 적당하다 할것 임에도 불구하고 원심은 우 법적 근본정신을 몰각하고 만연 지엽적인 본건 특수횡선수표가 법의 요구하는 보증수표이냐 아니냐 하는 점에만 도취하였음은 심리부진이 아니면 법의 해석을 그릇한 위법이 있는것이다」라 운하고 동 대리인의 상고이유 보충으로 상고인(원고)는 상고이유 제1점에서 본건 귀속재산의 매각 입찰에 있어서 입찰 최고가격이 정부사정가격에 미달하였으므로 정부사정가격에 의하여 우선 매수권자인 원고에게 매각하게 된 것이라고 상술하였거니와 이와 같은 귀속재산 매수자는 입찰에 의한 낙찰자가 아니고 귀속재산처리법 시행령 제9조 1항 2호 단서에 의하여 당연히 우선매수할 권리를 가진 것이다 이것은 동 시행령 제9조 1항에 귀속재산을(중략) 우선 매수자격자 또는 낙찰자에게 매각한다고 규정하여 낙찰자와 우선 매수권자를 구별한 법의에 의하여 명백하나(전회 상고이유서 상고이유 제1점에 원고에게 낙찰되었다 함을 원고에게 매각되었다는 의미로 기재한 것임) 다만 동법시행세칙 제16조에 의하여 입찰에 참가치 않으면 우선 매수권을 상실하는 것인 바 원고는 입찰에 참가한 사실이 엄연하니 입찰 실시후에 결함이있음을 발견하였을지라도 입찰에 참가치 않았다고 할 수 없으므로 원고는 의연히 우선매수권을 보유하는 것이다 그러므로 설사 원고의 입찰이 무효될지라도 기 입찰행위와 관계없는 원고의 우선 매수권을 무시 할 수는 없을 것이다(입찰에 참가와 입찰행위가 다른 법률효과가 있는 것과 입찰이 무효될지라도 우선 매수권을 상실치 않는 점에 대하여는 전회 상고이유에 상술하였음) 또 원판결은 피고가 본건 수표가 입찰보증금으로서 부적한 것을 발견 지적하고 원고에게 대하여 보증수표나 현금으로 입금할 것을 4회에 선하여 통지 촉구하였으나 원고가 차를 이행치 않은 사실을 인정할 수 있다고 하여 원고의 청구를 기각하는 이유로 하였으나 대저 입찰보증금을 납입케 한 법령의 목적은 귀속재산매수결격자의 입찰과 낙찰자가 매수계약에 불응함을 방지함에 있는 것인 즉 원고에게 대하여 동법시행령 제12조 3항에 의한 보증금을 반환치 아니할 사유가 없는 이상 입찰 실시후에 새삼스러히 보증금을 추징할 이유가 없다 기 외에 보증금은 동법시행세칙 제13조 2항에 의하여 매수대금 일부에 충당되는 것인즉 이것은 매매계약 체결후에 대금으로 납입하는 것임으로 매매계약체결전에 매매대금에 충당하기 위하여 보증금을 추징할 수는 없을 것이다 이와같이 입찰실시후에 보증금 추징할 이유가 없음에 불구하고 원판결이 피고가 원고가 입찰보증금을 납입치 아니하였다고 하여 전기 시행령 제9조 2항 단서에 의한 재산매각을 이행치 않는 것을 정당하다고 판시한 것은 결국 원고의 우선매수권을 아무 이유없이 무시하였음에 귀착되어 위법임을 면치 못할 것이다」운하다
심안하니 전시 상고이유 제1점 요지는 원고의 본건 낙찰은 입찰행위로 인하여 생한 것이 아니고 우선 매수자격에 의하여 생한 것이라 하나 우선 매수자격자도 귀속재산처리법 시행세칙 제13조의 요구하는 보증수표를 납부하지 아니하면 입찰을 인정하지 아니하고 따라서 매수하지 못함은 동법시행령 제9조의 취지에 의하여 명백하고 동 제2점 요지는 판시 횡선수표가 동법의 요구하는 수표가 아니라 하드라도 피고의 과실로 인하여 이를 일단 보증금으로 수납하고 그것이 피고의 출납관 명의로 입금되어 이미 국유화한 이상 입찰보증금으로서 충족하다 하나 우 수표가 피고의 출납관 명의로 한국신탁은행에 예입된 것은 사실이나 원심이 의거한 증거에 의하면 신탁은행은 한국은행 대리점이 아니므로 예입할 수 없고 단기 4286년 2월 통화개혁시 일반 국민저축 형식으로 예입 동결되여 국유화 되지 아니한 사실을 인정하였음이 명백하므로 피고가 우 수표를 과실로 수납한 것 만으로는 유효한 입찰보증금 납부라고 볼 수 없고 동 제3점 요지는 입찰보증금은 입찰행위의 담보이오 요소가 아니므로 추후 보정하면 그만이지 이로 인하여 입찰행위가 무효될 리 없고 따라서 그 보정을 촉구치 아니하고 입찰을 무효로 하였음은 신의성실의 원칙에 위배된다 하나 원심은 증거에 의하여 피고는 우 수표가 보증금으로서 부적함을 발견하는 동시에 단기 4285년 12월말까지 전후 4회에 걸처 보정을 촉구 하였으나 원고가 불응한 사실을 인정하였음이 명백하고 동 제5점 요지는 원고는 법에 의하여 입찰보증금 대용으로 지가증권 납부를 요청하였으나 피고는 불법하게도 이를 거절하였으므로 결국 본건 공매입찰 전체가 무효라 하나 피고의 사용인이 그와같은 부당한 조치가 있었다 하여도 일개인에 대한 책임을 추궁함은 별문제이고 공매입찰 전체가 무효될리 없음으로 모다 채용할 수 없다 따라서 행정소송법 제14조민사소송법 제401조동 제95조동 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성