【원고, 항소인】
민홍규
【피고, 피항소인】
장화진
【제1심】
수원지방법원 여주지원(83가단30 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다.
피고는 원고에게 경기 이천군 부발면 가좌리 263의 4 목조초즙 평가건 주택 1동 건평 14평 6홉 6작, 흙벽돌조초즙 평가건 잡가 1동 건평 5평 3홉 3작(이하 이건 제1건물이라고 한다)에 관하여 수원지방법원 이천등기소 1980. 11. 12. 접수 제14796호로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 이건 제1건물에 관하여 1974. 4. 1. 소외 전재의 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고 이어서 청구취지기재와 같이 피고명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 별지목록기재 건물(이하 이건 제2건물이라고 한다)중 목조기와즙 평가건 주택 1동 16평 9홉 7작 및 흙벽돌조기와즙 평가건 창고 1동 10평 9홉은 1976.경 위 제1건물을 증, 개축한 것이고 나머지 세멘부록조 스레트즙 평가건 창고 1동 5평 6홉 1작 및 세멘부록조 스레트즙 평가건 주택 1동 3평 3홉 9작은 그 무렵 신축한 건물로서 위 이건 제2건물에 대하여 법원의 가압류등기촉탁에 의하여 1980. 4. 3. 소외 문병기 명의로 대위하여 소유권보존등기가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 위 제2건물중 위 신축된 건물은 위 증, 개축된 주택 1동 및 창고 1동의 상용에 공하는 물건으로서 독립하여서는 경제적 효용을 가지지 아니하는 사실은 원고가 이를 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이므로 위 신축건물은 위 증, 개축된 건물의 종물로서 위 증, 개축된 건물과 1개의 건물을 이루고 있다 할 것이다.
위 인정사실에 의하면 이건 제 2 건물중 증, 개축된 건물부분은 제 1 건물을 증, 개축 및 일부신축한 것으로서 기존의 제 1 건물에 부합되어 있고 제 2 건물중 신축된 건물부분은 위와 같이 증, 개축된 건물의 종물로서 독립의 경제적 효용을 인정키 어려우므로 위 제 1 건물과 제 2 건물의 양 건물은 동일한 건물이라 할 것이고 따라서 위 전재의 명의의 이건 제 1 건물에 대한 위 소유권보존등기와 위 문병기 명의의 이건 제 2 건물에 대한 위 소유권보존등기는 동일한 건물에 관하여 이중으로 경료된 등기라 할 것이다.
2. 가. 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(경락허가결정문사본), 갑 제6호증의 1,2(각 등기부사본)의 각 기재와 제1심증인 문병기의 증언 및 변론의 전취지를 모아보면 소외 문병기는 1960년대에 소외 김병연으로부터 그 지상건물을 매수하였으나 보존등기가 되어 있지 아니한 관계로 1974. 4. 1. 그의 처인 소외 전재의의 명의로 신탁하여 앞서 본 바와 같이 그날 위 전재의 앞으로 소유권보존등기가 이루어진 후 위 명의신탁관계의 해지가 이루어진 적이 없었던 사실, 피고가 1980. 3. 6.경 위 문병기에게 금 2,900,000원을 대여하고 그 채권의 담보를 위하여 같은달 11. 위 제1건물에 관하여(소외 전재의의 명의의 보존등기를 기초로) 소유권이전청구권보존의 가등기를 경료받은 후 위 문병기가 그 차용금을 반환하지 못하여 위와 같이 피고앞으로 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실, 위 문병기의 채권자인 소외 유삼순은 위 제2건물을 미등기건물로 생각하고 위 여주지원에 위 건물을 미등기건물로 표시하여 위 부동산가압류신청을 하고 위 법원은 1980. 3. 31. 위 신청을 받아들여 가압류결정을 하여 등기촉탁한 결과 당원 이천등기소는 위 제1건물에 관하여 위 전재의 명의로 보존된 등기용지와는 따로이 1980. 4. 3. 등기번호 제372호로서 등기용지를 개설하여 그 표시를 위 제1 건물표시와 같이하여 위와 같이 문병기 명의로 대위하여 소유권보존등기를 경료한 다음 위 가압류기입등기를 마치었는데 그후 위 유삼순의 강제경매신청에 의하여 절차가 진행된 끝에 1981. 6. 26. 수원지방법원 여주지원의 경락허가결정에 의하여 같은해 8. 28. 원고명의로 위 경락허가결정을 원인으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 제1심증인 문효식의 일부증언 및 제2심 법원의 기록검증결과중 일부는 믿지 아니하며 그밖에 이와 달리할 자료가 없다.
나. 그런데 원고는 위와 같이 제2건물에 관하여 소외 문병기 앞의 소유권보존등기에 기초하여 원고앞으로 소유권이전등기까지 마침으로써 그 소유권자가 되었는데 위 제2건물과 동일한 건물로 볼 수 있는 제1건물에 관하여 소외 전재의 앞으로 위 보존등기 및 이에 기초하여 피고앞으로 이건 소유권이전등기를 마치었으나 이들은 원인없이 이루어진 것으로서 피고는 이의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하고 피고는 오히려 위 문병기 앞의 소유권보존등기가 원인없이 이루어지는 등하여 무효이고 무효인 위 보존등기에 터잡아 이루어진 원고앞의 이건 소유권이전등기 또한 원인무효이라고 항쟁하므로 이를 보기로 한다.
앞서 1에서 본 바와 같이 동일한 건물로 볼 수 있는 이건 건물(제1,2건물 지칭)에 관하여 명의자를 달리하여 2중으로 보존등기가 이루어져 있는바 위와 같은 경우에는 소송절차에서 서로 그 등기의 효력을 다투는 경우에 있어서는 법원으로서는 그 실체적 관계에 들어가 어느것이 진실한 소유권에 기하여 이루어진 것인가를 확정함으로써 그 유·무효를 결정함이 옳으나( 대법원 1978. 12. 26. 선고, 77다2427 판결) 먼저 이루어진 보존등기가 그 실체관계에 부합되지 않은 무효의 등기라는 주장입증책임은 나중에 등기된 보존등기가 유효함을 주장하는 자에게 있다 할 것인데 이 건의 경우에는 앞서 1에서 본바와 같이 피고앞의 이건 소유권이전등기의 기초가 된 소외 전재의 앞의 보존등기가 원고앞의 이건 소유권이전등기의 기초를 이룬 소외 문병기앞의 보존등기보다 먼저 이루어져 있으니 원고가 소외 전재의 앞의 보존등기 및 피고앞의 이건 소유권보존등기가 원인무효라는 주장입증을 하여야 할 것인데 이에 관하여서는 앞서 믿지 아니한 증거외에는 이를 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라 가등기권자가 본등기를 취득한 경우에는 가등기후의 다른 본등기권자는 가등기권자의 본등기취득으로 그 등기순위보존의 효력과 물권의 배타성으로 말미암아 실질적으로 등기의 효력을 상실하고 이는 동일 부동산에 관하여 등기부를 달리하여 등기되었을 경우에도 이와 달리할 수 없다 할 것인데 앞서 1에서 인정사실에 의하면 위 문병기 명의의 1980. 4. 3.자 보존등기는 1980. 3. 11.자 피고의 가등기 이후에 경료되었고 피고는 그후 위 가등기에 기한 본등기를 취득하였으니 위 문병기 명의의 등기는 피고의 위 본등기취득으로 그 효력을 상실케 되어 무효의 등기에 돌아갔고 그에 터잡은 원고명의의 등기 역시 무효로 돌아간다 할 것이다.
3. 그렇다면, 위 제1건물에 대한 소외 전재의 앞의 보존등기 및 이에 터잡은 피고앞의 이건 소유권이전등기가 원인무효이고 위 건물이 원고의 소유임을 전제로 한 원고의 이건 청구는 그 이유없으므로 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유없어 기각하며, 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김현채(재판장) 박태범 이임성