【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김명윤
【원심판결】
서울고등법원 1982.2.5 선고 80노2045 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인이 그 주거지에서 제분소 를 운영하며 이 사건냉면을 제조하여 공소사실 2항과 같은 광고문을 첨부판매하여 온 사실은 인정되나, 피고인은 1972.11.17자로 그의 처인 공소외인 명의로 충청남도지사로부터 식품위생법 제23조 제3항의 규정에 의하여 냉면에 대한 식품제조품목허가를 받은바 있고, 피고인이 받은 위 식품제조품목허가는 그후 식품위생법과 동법시행령이 개정되어 그 허가권자에 변경이 있게되었다거나 변경된 허가권자로부터 새로이 그 허가를 받지 아니하였다 하더라도 유효하다 할 것이고 달리 위 허가의 효력이 상실되었다고 볼만한 증거가 없으므로 피고인의 이 사건 냉면제조판매행위를 무허가 영업행위라는 이유로처벌할 수 없는 것이고 기존의 허가가 유효하게 존속한다고 보는 이상 그 허가번호를 제품의 광고문에 첨부하였다 하더라도 이를 부정경쟁방지법상의 허위의 표시라고 볼 수도 없다고 판시하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 그런데, 식품위생법 제22조, 제23조 제1항, 제3항, 동법시행령 제9조, 제13조의 각 규정에 의하면 식품위생법이 정하는 영업을 하고자 하는 자는 소정의 허가권자로부터 업종별 영업허가를 받아야 하고 그 허가받은 영업이 제조품목허가의 대상업종인 경우에는 그 제조품목마다 별도로 허가를 받도록 되어 있으므로, 영업허가 없는 제조품목허가를 생각할 수 없는 것이고, 따라서 영업허가가 취소 기타 사유로 그 효력이 상실된 때에는 그 제조품목허가의 효력 또한 당연히 그 운명을 같이 한다고 해석되는바, 일건 기록에 의하여 검토하여 보면 피고인은 1972.11.17자로 그의 처인 공소외인 명의로 식품위생법 제23조 제1항에 의하여 업종별 영업허가로서 식품가공업의 영업허가와 동일자로 동법 제23조 제3 항에 의하여 그 제조품목별 허가로서 냉면에 대한 품목허가를 받은 바 있으나, 그 후 개정된 식품위생법시행령(1975.12.31 대통령령 제7935호 제9조 제36호 참조)에 의하면 식품가공업중 양곡관리법의 규정에 의하여 제분업의 허가를 받은 자가가공위탁자로부터 제공받은 재료만을 사용하여 식품을 가공하는 영업에 관하여는 따로 이 식품위생법에 의한 영업허가가 필요치 아니하다고 규정하고 있고 이와 관련된 행정조치 즉 1976.3.13자 소규모 제분업에 대한 허가권 일원화(수사기록 55면) 같은해 4.14자 식품가공업허가 말소조치(수사기록 56면) 등에 의거하여 종전에 식품가공업허가를 받은 업소중 가공판매의 경우가 아닌 임가공 형태의 업소에 대하여는 양곡관리법 제16조에 의한 소규모 제분업허가를 내주는 대신 종전의 식품가공업 영업허가를 말소조치하였고, 피고인이 경영하고 있던 제분소가 위 말소조치의 대상업종에 포함되어 있었을 뿐 아니라 피고인이 위와 같은 정부의 지시에 의하여 1976.4.16자로 그의 처인 공소외인 명의로 양곡관리법 제16조에 의한 제분업허가를 받은 사실을 엿볼 수 있고 또 원심 및 제1심증인 서명욱은 피고인이 그의 처인 공소외인 명의로 받은 식품가공업 영업허가는 임가공 형태의 영업만을 할 수 있고 식품을 가공판매 할 수 있는 허가가 아니라고 진술하고 있으므로 위와 같은 점등을 종합해 볼 때 원심으로서는 마땅히 피고인의 처가 받은 위 식품가공업 영업허가가 임가공형태의 영업에 국한되는 것인지 아니면 식품을 가공판매할 수도 있는 것인지의 여부를 심리하여 본 연후에 비로소 위 식품가공업 영업허가 및 그 품목허가의 효력이 존속하고 있는지 여부를 가리었어야 함에도 불구하고, 식품가 공업 영업허가의 효력에 관하여는 언급함이 없이 냉면에 대한 품목허가의 효력만을 내세워 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 식품위생법상 영업허가와 그 품목허가에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철