【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 안병수
【원심판결】
서울형사지방법원 1982.9.17. 선고 82노3101 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
기록에 의하면, 피고인은 가정주부로서 피해자에게 1980.1.20부터 8.20까지 사이에 4차에 걸쳐 도합 금 9,000,000원을 대여하고, 그 밖에 계관계로 동녀에게 금 5,874,000원의 채권을 가지게 되어 피고인의 동녀에 대한 채권은 1981.5.22 현재 위 대여금에 대한 이자 금 1,190,000원을 합하여 모두 금 16,664,000원에 이르게 된 사실, 피해자는 8년전부터 남편없이 3자녀를 데리고 많은 계를 조직운영하면서 생계를 꾸려왔으나 계원들의 계금불입상황이 원활하지 못하여 앞서 본 바와 같이 피고인으로부터 다액의 채무를 부담하게 되자 1980.9.9경 동녀 소유의 아파트 1채 금 7,400,000원 상당과 가재도구 일체를 피고인에게 담보로 제공하고 동녀가 계운영관계 등으로부터 갖게 된 공소외 16인에 대한 채권을 피고인에게 양도하게 된 사실, 피해자가 운영하던 낙찰계 2개와 번호계 7개는 계원들의 불입금 납입상황이 불량하여 대부분 중도에서 파계된 사실을 인정할 수 있다.
1. 먼저 피고인에 대한 신용훼손의 공소사실에 관하여 살피건대, 원심은 피고인이 피해자 운영의 계운영권 일체를 인수받아 운영하기로 마음먹고 1980.12. 하순경 및 1981.1.15.13:00경 계원 수명이 모인자리에서 "피해자는 집도 없고 남편도 없는 과부이며, 계주로서 계불입금을 모아서 도망가더라도 어느 한 사람 책임지고 도와줄 사람없는 알몸이니 피해자에게 불입금을 주지말고 나에게 달라." " 나는 1억원 상당의 집이 있고, 남편도 공무원이므로 안심하고, 계불입금을 주면 책임지고 계를 잘 운영하겠다." 라는 취지로 말하여 피해자가 계원들의 계불입금을 모아 당장이라도 도망갈 것처럼 허위의 사실을 유포하여 피해자의 신용을 훼손하였다고 판단하여 동 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다.
그러나 형법상 신용훼손죄는 허위사실의 유포 기타 위계로써 사람의 신용을 훼손할 것을 요하고, 여기서 허위사실의 유포라 함은 객관적으로 보아 진실과 부합하지 않는 과거 또는 현재의 사실을 유포하는 것으로서(미래의 사실도 증거에 의한 입증이 가능할 때에는 여기의 사실에 포함된다고 할 것이다.) 피고인의 단순한 의견이나 가치판단을 표시하는 것은 이에 해당하지 않는다고 할 것인바, 피해자의 경위서(수사기록 제108면), 동인에 대한 진술조서(수사기록 제112면, 제171면 이하, 제340면 이하)의 각 기재에 의하면, 조갑순은 8년전부터 남편없이 3자녀를 데리고 생계를 꾸려왔을 뿐 아니라 앞서 본 바와 같이 피고인에 대한 다액의 채무를 담보하기 위해 동녀의 아파트와 가재도구까지를 피고인에게 제공한 사실이 인정되니 위 조갑순이 집도, 남편도 없는 과부라고 말한 것이 허위사실이 될 수 없고, 또 조갑순이 계주로서 계불입금을 모아서 도망가더라도 책임지고 도와줄 사람이 없다는 취지의 피고인의 말은 피고인의 위 조갑순 계주에 대한 개인적 의견이나 평가를 진술한 것에 불과하여 이를 허위사실의 유포라고 볼 수 없음에도 불구하고 피고인의 신용훼손사실을 유죄로 단정한 제1심 판결을 유지한 원심판결에는 형법상 허위사실의 유포에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .(그 밖에 피고인이 피해자의 신용을 훼손할 목적을 감추고 그 목적을 달성하려는 위계를 쓴 사실을 뒷받침할 자료도 기록상 찾아볼 수 없다)
2. 다음 피고인의 업무방해에 관하여 보건대, 원심은 피고인이 1항 기재와 같이 허위사실을 유포하여 계원들로 하여금 위 조갑순 대신 피고인을 계주로 믿게 하여 계금을 지급하고 불입금을 지급받음으로써 위계를 사용하여 위 조갑순의 계운영 업무를 방해한 사실을 인정한 제1심 판단을 유지하고 있으나, 앞서 든 위 조갑순의 진술부분과 동녀 작성의 고소장 (수사기록 제5면) 기재를 종합하여 보면, 피고인에 대하여 다액의 채무를 부담하고 있던 동녀로서는 채권확보를 위한 피고인의 요구를 거절할 수 없었기 때문에 피고인이 계주의 업무를 대행하는데 대하여 이를 승인 내지 묵인한 사실이 인정되니 그렇다면 피고인의 소위는 이른바 위 조갑순의 승낙이 있었던 것으로서 그 위법성이 저각되는 경우라 할 것인바 , 이를 간과하여 피고인이 피해자이 조직운영하는 계에 관여하게 된 동기나 연유에 관하여 살피지 아니한 채 피고인을 유죄로 단정한 원심판단에는 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하지 않을 수 없다.
3. 피고인에 대한 횡령사실에 관하여 살펴보건대, 기록에 의하면 피해자에 대한 피고인의 채권액은 금 16,664,000원임이 위 양인간에 다툼이 없으나, 피해자가 변제하였다는 것 중 동녀의 아파트를 처분한 대가의 일부 금 6,000,000원을 피고인이 수령한 사실 이외에는 변제를 위해 피해자가 피고인에게 양도하였다는 공소외 16인에 대한 채권액은 그 액수에 관하여 다툼이 있을 뿐 아니라 그 전액이 제3채무자들로부터 변제되었는지의 여부를 기록상 가릴 수 없는바( 피해자의 진술, 수사기록 제351면 이하에 의하더라도 이 사실이 분명치 않다), 이와 같이 채권자인 피고인이 변제를 받기 위하여 채무자인 조갑순으로부터 양도받은 채권액수와 그것이 실제 변제되었는가에 관하여 채권자, 채무자 사이에서 상호간 다툼이 있는 경우라면 설사 피고인이 채무자인 조갑순이 주장하는 정산잔액을 반환하지 않았다 하더라도 이를 횡령하려는 범의가 있다고 단정할 수 없음이 일반인의 경험칙이라 할 것인바, 이러한 여러 사정을 고려하지 아니한 채 피고인을 곧바로 횡령죄로 처단한 원심판결에는 결국 심리미진 또는 채증법칙 위배의 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
4. 피고인에 대한 배임사실에 관하여 살펴보면,
원심은 피해자가 조직운영하던 낙찰계 2개, 번호계 7개를 앞서 본 바와 같은 방법으로 인수받아 운영하여 오던중 제1심 판시와 같이 이를 각 파계하고 낙찰받을 계원이나 순번이 된 계원에게 해당계일에 불입된 계금을 지급하지 아니한 소위를 배임죄로 문의한 제1심 판결을 유지하고 있으나, 계는 이를 조직한 목적과 방법, 급부금품의 급여방법과 급부 전후의 불입금지급방법, 계주와 계 또는 계원과의 관계나 계원상호간의 관계여하에 따라 그 법률적 성질을 달리하고 그 성질여하에 따라 계주인 지위의 승계나 파계된 때의 법률관계도 개별적으로 결정된다고 할 것인바, 피고인이 그가 조직한 반지계 1개 이외에는 피해자가 조직운영하던 계를 인수한 사실이 없다고 강력히 다투는 이 사건에서 원심은 마땅히 이 사건 계 등의 법률적 성질과 관련하여 여하한 경위로 피고인이 계주 피해자의 지위를 인수하게 된 것인가, 그렇지 않다면 피고인은 피해자의 채권자로서 그 채권을 변제받기 위한 방법으로서 계주로서의 업무를 그 승인하에 대행하게 된 것인가의 여부를 심리판단하였어야 할 것임에도 이에 이르지 아니하고 만연히 피고인이 계의 운영을 인수하였음을 전제로 피고인에 대한 배임사실을 유죄로 단정한 원심의 조처에는 심리를 다하지 않았다는 비난을 면하기 어려울 것이다.
그렇다면 위 각 점에 대한 상고논지는 이유있다 할 것이므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 원심판결 전부(위 각 죄와 실체적 경합관계에 있는 무고죄까지도)를 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우