【원고, 상고인겸 피상고인】
양소석
【상소수계인】
양성해
【피고, 피상고인겸 상고인】
최성달
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1959. 12. 29. 선고 58민공243 판결
【이 유】
피고소송대리인 변호사 김순택 상고이유에 대하여
본건 건물 2층의 현선부분이 경계선을 유월하여 원고 소유대지를 침범하였을 리 없다는 피고주장은 원심에선 적법히 확정된 사실을 비난하는 것으로서 채용될 수 없으며 가사 침범하였더라도 지상 20척이상의 상공에 있는 2층의 헌선인 1평 10분지1에 불과한 근소한 면책으로서 원고의 소유권 행사에 하등의 장해 내지 손해가 발생할리 만무한 반면 만약 우 침범하였다는 부분을 제거한다면 시가 수천만환에 해당하는 건물은 일부 취훼하여 개축하여야 하며 이로 인한 막대한 손해가 있을 것이니 이는 곧 권리행사 남용이며 원고에게는 하등 소구의 이익이 없다는 것이나 권리행사 남용이란 권리가 인정된 본래의 목적을 일탈하여 사회의 윤리관념에 배치되는 부당한 결과를 초래하는 것을 말하는 것인 바 일반적으로 권리의 정당한 행사와 남용의 한계를 제정할 수 없고 구체적 사안에 따라 정할 수밖에 없는 바 본건에서 보건대 이를 권리남용이라고 보기에는 미흡한 감이 없지 아니하므로 피고 논지는 채용할 수 없고 토지소유권은 사람이 지배할 수 있는 한도내에서 지상 지하에 미치는 것으로 볼 것인바 2층헌선 정도의 고도에서의 본건 소유권 침해는 원고에게 이의 배제를 청구할 소송상 이익이 있다고 보아야 할 것이다.
원고 소송대리인 변호사 계철순 상고이유에 대하여
원심에서 확정된 사실에 의하면 원래 각 1필의 대지 및 건물의 구분 불하된 관계로 피고 소유의 건물중 1층 부분은 분할로 인한 경계선 설정 이전부터 현재 위치에 건립되어 있으며 동일 건물이 분할로 인하여 설정된 경계선으로 부터 1척 2촌 5분의 거리밖에 보유하지 못하고 있는 바 그것이 법정거리인 1척 5촌에 미달이라 하여도 이러한 경우에 특단의 사유가 없는한 피고는 동 1층 건물을 현재의 위치에 그대로 종전과 같이 보유할 수 있으며 그 후 기존 1층 건물상에 증축되는 2층 건물도 기존 1층 건물과 동일한 거리를 분할로 인한 경계선까지 보유하면 족하다는 것이 일반적 관습이라고 할 것인 바 원판결이 동 일반적 관습의 존재를 명시하지는 아니하였으나 동 관습이 존재한다는 전제하에 판단한 것으로 해석되기 때문에 원판결에는 상고논지와 같은 위법이 있음을 인정할 수 없다. 그렇다면 동 2층 건물 준공전에 가처분 명령의 집행이 있는 유무(원고는 동 가처분명령의 내용 동 집행방법에 관하여 아무런 주장 입증도 있지 아니함) 및 이의 유무등에 불구하고 상린권에 의거한 원고의 본소 청구는 인용될 수 없는 것이다.
대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경