【원고, 상 고 인】
대한신금속 주식회사 소송대리인 변호사 김원갑
【피고, 피상고인】
박병남 소송대리인 변호사 박세영
【원 판 결】
서울고등법원 1978.7.31 선고 76나1943 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 원고가 원심판결 설시의 원·피고간의 본건 도급계약에 의하여 건축하려고 한 건물이 「모나자이트」선광을 위하여 이동 하중이 무거운 분쇄기 및 진동이 심한 800마력의 엔진 설치 가동에 견딜 수 있도록 설계되었는데 피고가 동 설계와 전연 다르게 이동 하중과 진동을 견딜 수 없게 시공한 하자로 인하여 위 도급계약의 목적을 달성할 수 없게 되었다는 원고의 주장에 대하여, 그 거시의 증거만으로서는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 그 채택의 증거에 의하여 원고는 위 도급계약시 피고에게 위 공사의 규모와 규격을 개괄적으로 도시한 설계도(갑 제9호증)만을 제시하였을 뿐 각 공사부분의 구체적인 내역을 상세히 기재한 시방서를 제시하지 아니한 채 원고의 대표이사인 김덕용이 공사착수당시부터 옹벽공사 완료시까지 계속 공사현장에 나와서 시멘트의 함량, 철근의 규격 및 수량 등 공사 자재를 일일히 점검하고 공사방법, 진행정도 등도 위 설계도에 관계없이 구체적으로 하나하나 지시를 했었고 특히 그 중에서도 위 김덕용은 기초공사를 위한 지면굴착작업 당시 지하 일부에서 설계당시 예측하지 못했던 암반이 노출되자 피고에게 암반이 노출된 곳은 더 파낼 필요가 없으니 설계를 변경하여 바로 암반 위에 기초를 하고 남는 자재는 지반이 약한 쪽에 투입하여 설계보다 더 깊게 기초를 하라고 지시하여 피고는 그 지시에 따라 암반이 출현된 지점에는 암반 위에 깊이 28센티미터 정도의 기초만을 하고 남는 자재는 지반이 약한 지점에 투입하여 설계상의 기초 70센티 미터보다 깊은 1미터 두께로 기초공사를 하였으며, 옹벽공사의 높이가 설계보다 좀 낮게 시공된 점과 옹벽에 작은 균열이 생긴 부분 등은 그 보완이 가능한 점 등을 인정한 다음, 피고가 완성한 공사 기성고 부분의 일부에 원심이 인정한 바와 같이 설계와 다르게 시공된 부분이 있다고 하더라도 그것은 도급인인 원고의 지시에 의한 것일 뿐만 아니라, 그러한 하자로 인하여 이건 도급계약의 목적을 달성할 수 없는 것으로 볼 수 없으니 그것을 이유로 본건 도급계약을 해제할 수는 없는 것이라고 판단하고 이어서 피고가 기초공사와 옹벽공사만을 완료한 채 공사를 중단하고 준공기간이 넘도록 완공하지 않았다는 원고의 주장에 대하여는 그 채택의 증거에 의하여 피고가 공사를 중단한 것은 1975.4.13경 석축공사와 기초공사 및 옹벽공사까지를 완료하였는데도 원고가 기초공사와 옹벽공사 완료시에 각 지급키로 한 원심 설시의 공사대금을 한푼도 지급하지 아니하여 피고는 부득히 공사를 중단하기에 이른 사실을 인정하고, 피고의 공사중단은 원고의 공사대금지급채무 불이행에 기인한 것이므로 신의칙에 비추어 이를 수급인(피고)의 채무불이행이라 하여 본건 도급계약의 해제사유로 삼을 수는 없는 것이라고 판시하였다.
살피건대, 기록을 정사하면서 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고(논지 지적의 갑 제 호증의 기재로서도 본건 도급계약의 해제사유가 있는 것으로 보기는 어려운 것이라고 할 것이다), 원심의 위 판단 또한 정당하며, 거기에 소론 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없으며 원판결에 이유모순의 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍