【원고, 피상고인】
김종완
【피고, 상고인】
동대전세무서장 소송수행자 김홍세, 박노수
【원심판결】
서울고등법원 1977.7.27. 선고 76구798 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 '원고가 1971.7.9에 충남 대덕군 신탄진읍 장동리 산 125의 2 임야 23,430평의 소유권을 취득하여 1975.9.6 소외 김형모에게 위 임야 23,430평중 15,630평(이 사건 임야라 한다)을 매도하여 1975.9.17에 위 소외인 앞으로 그 소유권이전등기까지 하여 주었으나 토지의 양도인으로서 소득세법 (1974.12.24 법률 제2705호) 제95조의 규정에 의한 자산양도차액예정신고나 같은법 제100조의 규정에 의한 과세표준확정신고를 하지 아니하자 피고는 같은법 제23조 제5항, 같은법시행령 (1974.12.31 영제7458호) 제170조 제3항의 규정에 따라 각 실지거래액이 불분명한 경우에 해당한것으로 보고 양도일은 이 사건 임야의 소유권이전등기 년월일 1975.9.17로 하여 양도가액과 취득가액을 각 싯가표준액으로 평가하여 같은 법 제23조 제2항, 제3항, 제45조 제1항, 제63조, 같은법 시행령 제46조의 각 규정에 의거하여위 사건 임야의 양도당시의 토지등 급인 30등급의 평당가액 금 200원의 싯가표준액으로 평가한 양도가 액금 3,126,000원에서 이 사건 임야의 취득당시의 싯가표준액인 평당금 40원으로 평가한 취득가액금 625,000원과 양도소득특별공제액금296,914원 취득당시 등록세 금 31,260원 및 기초공제액 금 180,000원 도합 금 1,133,374원을 공제한 금 1,992,626원을 양도소득금액(양도 차액)으로 하여 소정의 세율에 쫓은 본세는 가산세로서 이 사건 양도소득세 금 1,195,575원과 방위세법 제2조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제2호 등 규정에 따라 위양도소득세액을 과세표준으로한 방위세로서 금 119,557원을 1976.4.15 원고에게 각 부과한 사실을 확정한 다음 실지 매도액을 금 1,015,950원 또는 940,601원으로 산출하여 여기에 앞서본 각 공제액 합계금 1,133,374원을 공제하고 나면 양도소득금액은 없는 것이 된다고 판시하고, 이어서 '그런데 같은법 제23조 제5항의 규정에 의하면 양도가액은 그 실지거래가액이 불분명한 경우 이외는 실지거래가액에 의하여 이를 산정토록 되어있고 국세기본법 제14조 제2항의 규정에 의하면 과세표준의 계산에 관한 규정은 그 실질내용에 따라 적용하도록 되어 있으며 같은법 (소득세를 가리키는 것같다) 시행령 제170조 제6항, 제7항의 규정에 의하면 싯가표준액에 의하여 계산한 양도차익에서 실지거래가액에 의하여 계산한 양도차익을 공제한 차액이 싯가표준에 의하여 계산한 양도차익의 100분의 30이상이 된만큼 실지거래가액에 의하여 계산한 양도차익이 싯가표준액에 의하여 계산한 양도차익과 현저한 차이가 있을 경우에는 실지거래가액에 의하여 그 양도차익을 계산하도록 되어 있는데 위에서 본바와 같이 실지거래가액에 의하여 계산한 양도차익은 하나도 없으니 싯가표준액에 의하여 계산한 양도차익금인 금 1,992,626원의 100분지 30을 훨씬 초과하여 결국 이 사건 임야의 경우에 있어서는 같은법 시행령 제170조 제6항, 제7항의 규정에 의하여 실지거래가액에 따라 양도소득금액을 산정하여야 되고 이에따라 이를 산정하면 앞서 살펴본 바와 같이 양도소득세의 과세대상인 양도차익 (양도소득금액)이 전혀 없게되어 부과하여서는 아니될 대상에 대하여 이 사건 양도소득세를 부과하였다 할것이고 또한 이를 기초로 하여 부과한 방위세 또한 위법하다고 단정하여 이 사건 피고의 양도소득세 및 방위세의 각 부과처분의 취소를 명하였다.
2. 본건 토지의 양도당시에 시행되던 소득세법 제23조 제1항은 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득이라 정의하고, 동 제2항은 양도소득금액은 양도가액에서 양도소득특별공제액을 공제한 금액으로 한다 하고, 제5항은 양도가액은 실지거래가액에 의하되 그 실지거래가액이 불분명할 경우에는그 자산의 양도당시의 시가표준액에 의한다 하고, 동 제6항에는 제5항의 실지거래가액의 범위 및 실지거래가액에 의한 양도차익의 계산에 관하여 필요한사항은 대통령령으로 정한다 하고, 같은법 제95조는 그 제1항에서 제23조 제1항 각호에 규정하는 자산을 양도한 거주자는 동조 제2항의 규정에 의하여 계산한양도차익을 그 양도일이 속하는 달의 다음달 말일까지 대통령령이 정하는바에 의하여 정부에 신고하여야한다. 제2항에서 제1항의 규정에 의한 신고를자산양도차익예정신고라 한다고 규정하였으며, 동 제100조 제1항은 당해년도의 종합소득금액, 퇴직소득금액, 양도소득금액 또는 산림소득금액이 있는 거주자는 그......양도소득과세표준......을 당해 연도의 다음연도 2월 1일부터2월말까지 대통령령이 정하는 바에 의하여 정부에 신고하여야 한다. 제2항에는 제1항의 규정은 당해연도의 과세표준이 없거나 결손금액이 있는 경우에도적용한다. 제3항에 제1항의 규정에 의한 신고를 '과세표준확정신고'라 한다하고, 동법시행령 제170조는 그 제3항에서 법 제23조 제1항 각호의 자산을 양도한 거주자가 법제95조의 규정에 의하여 자산양도차익예정신고를 하지 아니한 때에는 당해 자산의 양도 당시의 시가표준액으로 평가한 양도가액에서 취득당시의 시가표준액으로 평가한 취득액과 제46조의 규정한 양도소득특별공제액을 공제한 금액을 양도소득금액으로 한다. 제4항은 제3항의 규정에 의하여 양도소득금액의 결정을 받은 거주자가 당해 양도소득에 대하여 과세표준확정신고를 한때에는 실지거래가액에 따라 양도소득금액을 정할 수 있다 하고, 동제6항은 실지거래가액에 의하여 계산한 양도차익이 시가표준액에 의하여 계산한 양도차익과 현저한 차이가 있는 경우에도 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하여야 한다. 제7항은 제6항에서 '현저한 차이'라 함은 시가표준액에 의하여 계산한 양도차익에서 실지거래가액에 의하여 계산한 양도차익을 공제한 차액이 시가표준액에 의하여 계산한 양도차익의 100분의 30 이상인 경우를 말한다고 규정하고 있는바 이러한 규정들을 종합하여 보면 양도소득을 산출하는 방법이 실지거래가액을 기준하는 것과 시가표준액을 기준삼아 하는 두가지가 있는데 실지거래가액을 기준하여 계산하는 경우는 법 제95조의 자산양도차익예정신고 가 있거나 법제100조 및 영제170조 제4항의 과세표준확정신고가 있는 때이며( 법 제23조 제5항 전단) 이경우에 영제170조 제6, 7항에 의한 처리를 하며 이러한 신고가 없거나 실지거래가액이 불분명한 때에는 시가표준액에 의하여 평가한 양도가액으로 계산( 법 제23조 제5항 후 단 및 영 제170조 제3항)하는 것으로 해석된다( 영제170조). 다시말하면 양도소득을 실지거래가액에 의하여 계산하는 때에 있어서 시가표준액으로 계산하는 것보다 현저한 차이있는 경우에도 실지거래가액에 의한다는 것이 영제170조 제6, 7항의 취지이지(따라서 이 령제170조 6, 7항의 규정은 있으나마나 한 것이여서 1976.12.31 영제8351호에서 삭제됨) 위에서 말한 신고가 없거나 실지 거래가액이 불분명한 때에도 실지거래가액과 시가표준액에 의한 각 계산을 하여 보아 그 차액이 현저한 경우에도 실지거래가액에 쫓으라는 뜻이 아님이 분명하며 만일 후자의 경우에도 실지 거래가액에 따라야 한다면 실지거래가액 그 자체를 과세기관에서 파악할 수 없으니 이는 불가능한 일을 강요하는 결과밖에 되지 아니하며, 국세기본법 제14조 제2항의 규정도 그 거래의 내용을 파악할 수 없는 때에도 실질내용에 따라야 하는 것으로는 해석되지 아니한다.
3. 그렇다면 앞에서 본 바와 같이 원고가 본건 임야를 양도하고도 위에서 말한 자산양도차익예정신고나 당해 양도소득에 대하여 과세표준확정신고(과세표준이 없거나 결손금액이 있어도...... 법 제100조 제2항)를 아니한 이 사건에 있어서 실지거래가액에 의한 양도차익을 계산하여야 한다는 전제에서 한 원심 판결은 위에 본바와 같은 소득세에 관한 법령을 오해한 위법이 있다할것이며 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 논난하는 소론의 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희