【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1985.3.29. 선고 85노453 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하면 원심은, 피고인 및 원심공동피고인 의 제1심과 검찰 및 경찰에서의 각 일부진술, 증인 피해자의 제1심과 검찰 및 경찰에서의 각 진술, 김상근, 배민자의 경찰에서의 각 진술, 의사 김병욱 작성의 피해자에 대한 초진소견서의 기재 등을 종합하여, 피고인이 원심 공동피고인 , 공소외 1, 성불상 완재와 공동하여 1984.6.2. 02:00경 서울 관악구 봉천 10동 892소재 포장마차 술집 앞길에서 피해자 에 대하여 위성불상 완재는 주먹으로 전신을 3회 때리고, 원심공동피고인은 주먹으로 가슴과 복부를 5회 가량 때리고, 피고인은 발길로 복부를 1회 차고 공소외 1은 주먹으로 얼굴을 2회 때리고 넘어진 피해자의 복부를 1회 밟아 피해자에게 약 6개월간의 치료를 요하는 취장, 십이지장, 외상성 파열상 등을 가한 사실을 인정하였는바 위 증거들을 기록과 대조 검토하여 보면, 피고인과 원심 공동피고인 은 경찰이래 원심에 이르기까지 “피고인은 판시일시, 장소에 없었다”고 한결같이 진술하여 판시 범행사실을 부인하였고, 목격자인 김상근의 경찰진술(수사기록10정 내지 12정)은 “제가 경영하는 위 포장마차 술집에서 피해자 와원심공동피고인이 싸우는데 피고인이 말로 말리는 것을 보았다”는 것이며 배 민자의 경찰진술(수사기록 27정 내지 30정)도 “동생 박상우의 친구인 피고인을 만나 위 포장마차 술집에서 술을 마시는데 그의 친구 2명이 언쟁을 하다가 밖으로 나가 싸우는 소리가 나기에 피고인을 나가지 못하게 하고는 함께 포장마차 술집에서 나와 싸우는 장소에서 멀리 떨어진 개천을 지난다음 헤어져 각자 집으로 갔다”는 것이므로 위 각 진술들은 피고인이 판시와 같은 폭행을 하였다고 볼 자료가 되지 못하고 의사 김병욱 작성의 초진소견서는 “발병일 1984.6.2 병명 취장 및 십이지장 파열 등”이라고만 기재되어 있으니 이는 진단당시 피해자의 부상내용에 대한 소견의 기재에 불과하므로 그것만으로 판시 상해가 피고인의 폭행으로 인한 것이라고 단정할 수는 없다할 것이다.
끝으로 피해자 의 진술을 검토하건대 사법경찰관 사무취급작성의 피해자에 대한 진술조서(수사기록 21정 내지 23정)에는 “ 원심공동피고인의 친구 성명불상자(성불상 완재를 가르키는 것으로 보임)가 시비를 걸어 싸우려고 하는데 원심공동피고인과 그의 친구가 합세하여 손과 발로 때리고 찼으며 공소외 1은 아랫배를 주먹으로 때린후 우측발로 1회 찼으며 피고인은 멱살을 잡았으며 그 후에는 기억이 없는데 피고인의 처의 말에 의하면 피고인이 때리려고 하는 것을 말렸다고 하였다”고 기재되어 있어 피해자가 진술조서작성시 피고인이 자기를 발로 찼는지 여부를 알지못하였음이 분명한데 검찰(수사기록 76정 내지 80정) 및 제1심 법정에서의 진술은 “ 원심공동피고인이 구타하다가 도망가기 직전에 피고인과 공소외 1이 나타나 피고인이 발길로 배를 한번 힘껏 걷어찼다”는 것일 뿐 그 사실을 어떻게 알았다는 것인지 또 경찰진술시에는 어째서 이와 다르게 진술하였는지에 관하여는 아무런 설명도 하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 사람이 경험한 사실에 대한 기억은 시일이 경과함에 따라 흐려질 수는 있을지언정 처음보다 명료해진다는 것은 이례에 속하는 것이고, 처음에 모른다고 진술한 사람이 후에 그 진술을 번복함에는 그에 관한 충분한 설명이 있어야 한다고 할 것임에도 위 김호진이 그의 진술을 번복하는 이유에 관한 납득할만한 설명이 없으므로 위 김호진의 검찰과 제1심에서의 각 진술은 믿기 어렵다 할 것이다 .
그렇다면 피해자 가 경찰진술을 번복하는 이유와 피고인의 당일의 행적 등에 대하여 더 심리하였어야 할 것임에도 원심이 충분한 심리도 하지 아니한 채 위 증거들에 의하여 피고인이 판시일시, 장소에서 원심공동피고인의 폭력행위에 가담하여 피해자의 복부를 발로 1회 찼다고 단정하였으니 원심판결에는 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 것이고 이러한 점을 지적한 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리하게 하기 위하여 이 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기