【신청인, 피항소인】
오정자
【피신청인, 항소인】
박재욱외 1명
【원심판결】
제1심 부산지방법원(73카5148 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피신청인들의 부담으로 한다.
【신청취지】
별지목록 기재 건물중 1계평 별지도면표시 (가)부분 14평 4작, (나)부분 6평 4홉, (다)부분 3평 합계 23평 4홉 4작에 대한 피신청인들의 점유를 풀고 신청인이 위임하는 부산지방법원소속 집달리에게 그 보관을 명한다.
집달리는 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 신청인에게 이 건물부분의 사용을 허가하여야 한다.
집달리는 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.
신청비용은 피신청인들의 부담으로 한다.
【이 유】
먼저 피신청인 박재욱의 본안전항변부터 본다.
피신청인은, 신청인이 피신청인 박재욱을 상대로 이사건 신청취지 기재 건물부분에 관하여 부산지방법원 73카3990호 건물명도가처분신청을 하여 1973.7.25. 신청인의 신청인용판결이 선고되고 이에 대한 피신청인의 항소로 현재 당원에 계속중에 있으므로 신청인의 이사건 신청은 피신청인 박재욱에 관한 한 중복된 것이어서 각하되어야 한다고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 소을 3호증 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 소갑 3호증의 2·3의 각 기재에 의하면 신청인이 이사건 신청에 앞서 피신청인 박재욱을 상대로 한 이사건 건물부분에 대한 가처분신청사건이 부산지방법원 73카3990호로 계속되고 당원에 항소되었다가 상고까지 되어 확정된 사실은 알 수 있으나 가처분으로 계속중에 있는 사건은 가처분 자체의 잠정적인 성격에 비추어 민사소송법 234조에서 말하는 소송계속이라 할 수 없고 뒤에서 보는 바와 같이 그 보전의 필요성과 소명이 다르므로 전 소송의 기판력이 미친다고도 볼 수 없을뿐더러 기록에 붙은 건물명도가처분 집행불능조서등본(기록 14-17정) 기재에 의하면 신청인의 피신청인 박재욱에 대한 앞서의 가처분판결에 의한 집행은 당사자의 점유부분의 상위로 불능된 것임을 엿볼 수 있으므로 피신청인 박재욱의 본안전항변은 이를 받아들일 수 없다.
나아가 본안에 관하여 본다.
원래 피신청인 박재욱의 소유이던 별지목록기재 부동산에 관하여 1969.6.20. 부산지방법원 등기접수 23377호로 같은달 19. 채무자 윤영웅, 근저당권자 주식회사 조흥은행, 채권최고액 금 800만원으로 한 근저당권설정계약에 기하여 근저당권설정등기가 이루어지고 돈 500만원이 대부된 사실, 1972.10.26. 조흥은행에서의 이 부동산에 대한 임의경매신청에 따라 경매가 실시된 결과 1973.5.14. 신청인이 이를 경락받아 같은해 6.18. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실
피신청인들이 이 부동산중 별지도면표시(가), (나), (다)부분 1계평 23평 4홉 4작을 점유 사용하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 피신청인들은 소외 윤영웅이 앞서와 같이 조흥은행으로부터 돈 500만원을 대부받아 그중 300만원은 피신청인 박재욱이 쓰고 나머지 200만원은 소외 윤영웅이 쓴 것인데 그후 피신청인 박재욱은 그가 쓴돈 300만원에 대한 원리금을 변제하였으나 윤영웅이 쓴돈 200만원에 대하여는 동인이 그 원리금을 변제하지 못하여 1971.8.24. 조흥은행으로부터 임의경매신청이 들어오게 되자 당시 윤영웅은 자기가 쓴돈을 마저 변제하고 위 은행명의의 근저당권설정등기를 말소함과 동시에 이 경매신청을 취하하도록 하는데 필요하다면서 피신청인 박재욱의 인감증명과 인감도장을 받아가서는 이를 부정하게 사용하여 이사건 부동산에 대한 소유권이전등기관계서류를 위조한 후 1972.5.25. 부산지방법원 등기접수 16440호로 같은해 3.10. 매매로 인한 그 앞으로의 소유권이전등기를 마치고는 위 은행으로 하여금 경매신청만을 취하시킨채 여전히 그 채무를 변제하지 않고 있다가 동 은행이 1972.10.26. 다시 경매신청을 하면서 이 부동산에 대한 채무자겸 소유자를 소외 윤영웅으로 하여 피신청인 박재욱이 모르는 사이에 경매가 진행됨으로서 신청인이 이를 경락받아 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 것인바 따라서 소외 윤영웅명의의 소유권이전등기는 원인없이 이루어진 무효의 등기이고 이에 터잡아 무권리자인 윤영웅을 소유자로 한 경매절차 또한 무효이므로 이의 경락으로 이루어진 신청인명의의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라 주장하나 이에 부합하는듯한 소을 2호증의 1 2의 기재나 원심증인 최정석, 윤영웅의 증언 및 원심검증결과의 일부(박재욱, 윤영웅에 대한 각 피의자신문조서, 박재욱, 곽호분에 대한 각 진술조서, 의견서)는 아래 자료에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 수긍케 할 소명없음에 반하여 오히려 원심증인 김락성, 임채수의 각 증언에 의하여 그 성립이 인정되는 소 갑1호증의 기재와 동 증인들의 증언 및 원심검증결과의 일부(임채수, 김락성에 대한 각 진술조서)에 의하면 피신청인 박재욱은 이사건 건물과 그 대지를 1972.3.10. 소외 윤영웅에게 매도한 사실을 알 수 있을뿐 아니라 가사 피신청인들 주장대로라도 적법히 설정등기가 경료된 이사건 근저당권의 피담보채권에 기하여 경매가 실시된 이상 그 설정등기 이후 이사건 부동산에 대한 소유권이 원인없이 소외 윤영웅에게 이전되고 그를 소유자로 하여 피신청인 모르는 사이에 경매가 진행되었다해서 그 사유를 들어 이에 대한 경락허가결정의 확정된 효력을 다툴 수는 없다 할 것이므로 피신청인들의 위 주장은 이유가 없다.
그리고 피신청인들이 이사건 건물을 점거 사용할 다른 권원있음에 대한 주장과 소명이 없으므로 이 건물소유자로서 피신청인들에 대하여 그 점거부분의 명도가처분을 구하는 신청인의 이사건 신청은 그 피보전권리에 대한 소명이 충분하다 할 것이고, 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 소갑 3호증의 1·4의 각 기재에 변론의 전취지를 아울러 보면 신청인은 1973.6.18. 이사건 건물을 돈 1,000만원에 경락받아 그 소유권을 취득하였으면서도 그 명도를 받지 못하고 있을뿐 아니라 피신청인 박재욱은 신청인을 상대로 소유권이전등기말소등기의 소를 제기하여 신청인의 소유권을 부정하였으나 1974.7.9. 피신청인 패소판결이 선고되고 같은해 8.7. 확정된 사실을 알 수 있으므로 시급히 이의 명도를 받지 못할 때에는 신청인에게 현저한 손해가 발생할 우려가 있다고 보여질뿐더러 신청인은 이미 원심에서 돈 350,000원을 담보로 공탁하였음이 기록상 분명하므로 이건 가처분의 필요성도 충분히 있다 할 것이다.
따라서 이사건 신청을 이유있다하여 인용한 원판결은 정당하고 이에 대한 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 따라 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 89조, 95조, 93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]
판사 강신각(재판장) 서정제 박만호