【원고, 상고인】
망 김용호 소송수계인 김홍렬 외 1인 (소송대리인 변호사 엄주하)
【피고, 피상고인】
신옥균 외 3인 (소송대리인 변호사 하종홍)
【원 판 결】
대구지방법원 1962. 12. 31. 선고 62나244 판결
【주 문】
원 판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유제1점에 대하여,
종전에 원고이었던 김용호의 사망으로 인한 그의 유산상속인이 그의 소송수계를 한 본건 원고 김홍렬, 김인조 뿐만 아니라 그외에 공동상속인이 또 있다면 그들에게 대하여는 소송수계가 없었으므로 그들에게 대한 부분에 관한 소송은 아즉 원심에 계속중이라 할것이나 위 공동상속인들의 공동소유인 본건토지에 대한 침해배제 및 침해된 물건의 반환청구를 구하는 것에 불과한 본건소송은 각 공동상속인이 단독으로도 할수 있다고 해석되므로 공동상속인 전원에 의한 수계가 아니라하여 그 이유만으로 원판결에 위법이 있는것이라고는 볼수없다.
논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점에 대하여,
민사소송법 제211조 제2항에 의하여 상속인은 상속을 포기할 수 있는 때까지 소송절차를 수계하지 못하며 상속인은 민법 제1019조에 의하여 상속개시 있음을 안날부터 3월내에 상속포기를 할 수 있는 바임에도 불구하고 본건 원고들은 상속개시가 있은지 불과 1월내에 소송수계를 하여 진행된 원심소송절차에는 위법이 있고 따라서 원판결에는 위법이 있다는 것이 논지이나 원고들의 본건 소송절차가 위의 민사소송법 규정에 위배된 것이므로 그 수계에 의하여 진행된 소송절차에 하자 있는 것이라 하여도 소송진행중 상속의 포기 없이 상속개시있음을 안날로 부터 3월을 경과한 때에는 그전까지의 소송행위에 관한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다 할 것이며 원고들에 의한 상속의 포기 있음이 인정될 수 없고 상속개시 있음을 안날부터 3월이 원심소송계속중 경과되었음이 일건기록상 명백한 본건에 있어서 위의 민사소송법규정 위배만을 이유로 원판결에 위법이 있다고는 볼 수 없다.
논지는 이유없다.
상고이유 제3점에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 본건에 있어서 시효완성을 저해할 사유에 대한 주장및 입증이 보이지 않는한 점유개시일인 1946.3월부터 10년간인 1956.3.31이 경과 되므로써 피고들은 본건 각 점유 대지부분에 대한 소유권을 시효에 의하여 취득하였다고 판시하였으나 일건기록(201장181장)에 의하면 피고들은 위의 1946.3 보다 5,6년전 부터의 점유승계를 주장하고 아울러 시효취득의 점유의 기산 점 또한 그때 부터로 주장하는 취의임이 명백함에도 불구하고 원판결의위와 같은 판단은 시효취득의 기본이 되는 사실에 대하여는 반드시 당사자의 주장이 있어야 한다는 변론주의에 위반되는 판단이라 할 것이므로 이에 관한 상고 논지는 이유 있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 심리판단케 함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭