【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 5. 24. 선고 66나1360 판결
【주 문】
원판결중 피고패소부분을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송수행자 홍유택의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심의 확정한 사실에 의하면 피고 예하의 육군 제2사단 제31연대 제2대대본부중대 소속 상병 소외 1이 소속대대장인 중령 소외 2로부터 보관명령을 받고 보관중인 권총을 가지고 노리쇠를 1회 후퇴 전진시키고 총구를 허공에 향하는등 장난을 하고 있을 때 위 대대 소속의 소외 3이 권총을 좀 보자고 하였으나 이에 불응하자 소외 3이 양손으로 총을 잡은 소외 1의 오른손을 붙잡자 이를 피하기 위하여 오른손을 당기는 순간 소외 1의 오른편 인지가 권총의 방아쇠를 당기게 되어 그 권총에 장전된 실탄이 발사되어 소외 3의 흉부에 명중되어 사망에 이르게한 사실인바 위 사실에 의하면 상관의 명에 의하여 권총을 보관중인 소외 1이 권총을 가지고 장난을 하던중 피해자 소외 3이 권총을 좀 보여달라느니 못하느니 하며 장난하다가 권총이 오발된 사실이라 할 것이므로 이와같은 행위는 행위자의 주관에 있어서나 행위의 객관에 의하여도 공무집행이라 보기 어렵다 할 것인데 원심이 위와같은 행위가 소외 1의 공무집행에 해당한다고 인정하였음은 판결이유에 모순 내지 불비가 있으므로 원판결을 파기하기로 하여 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화