【원고, 피상고인】
김기웅 부재자법정대리인 재산관리인 양재욱(소송대리인 변호사 장재갑외 1인)
【피고, 상고인】
마원규(소송대리인 변호사 권영욱)
【원심판결】
제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 6. 28 선고 54민공40 판결
【주 문】
원고결을 파기한다
본건을 서울고등법원으로 환송한다
【이 유】
피고소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결이유 1항에 있어서 「 소외인 (원고의 처)과 피고가 서기 1952년 6월 1일 원고는 피고의 저당채무금 1만 환과 전세채무금 1만 2천 환을 인수하는 외에 피고에게 금 2만 5천 환을 지불하고 피고는 원고의 저당채무금 1만 환을 인수하고 원고소유의 별지 제2목록기재 부동산과 피고소유의 별지 제1목록기재 부동산을 교환한다 원고는 피고에게 계약당일 계약금 5천 환을 지불하고 잔금 2만 환은 향후 20일 이내에 지불하여야 하며 원피고는 각각 1개월 이내 기 소유부동산을 상대방에게 명도하여야 한다는 취지의 교환계약을 체결하고 계약일 계약금 5천 환을 수수한 사실 급 소외인이 우 약지에 의하여 피고에게 잔금 2만 환을 지불한 사실은 당사자간 다툼없고 우 소외인이 동년 동월 15일경 피고에게 원고소유부동산을 명도한 사실은 피고가 명백히 다투지 아니 하므로 자백한 것으로 간주한다」하였으나 원고는 피고에게 계약당일에 계약금 5천 환을 지불한사실 소외인이 우 약지에 의하여 피고에게 잔금 2만 환을 지불한 사실은 인정하나 소외인과 피고간에 저당채무와 전세금 등에 인수한 사실도 없고 본건 상환계약은 민법상 교환계약임으로 쌍무계약에 의한 동시이행이거늘 피고가 원고 소유부동산을 명도한 사실을 다루지 아니한다 하여 차를 자백으로 간주한다 판시하였으나 차를 간주치 못할 사실은 원고가 피고에게 대하여 본건 부동산소유권 이전등기청구 급 명도소송에 대한 소장송달에 의하여 기 주소가 각자 교환전 주소에 소장이 송달된 점으로 보아도 명도한 사실이 없는 것은 명백한 사실이며 본건 가옥에는 원고가 전세로 입주케 한 이호녕 급 오기방이가 우 가옥에 거주하고 있으며 피고는 원고가 1심판결시 가집행선언으로 인하여 목하 돈암동에 우거하고 비경에 처하고 있는 참상이오며 피고가 원고에게 대하여 이상 계약한 소유권이전과 명도청구에 대한 판결은 동시이행을 명하여야 될 것임으로 설사 피고가 원고에 대하여 교환계약 해약만 주장하고 반대급부를 청구치 아니 하였다 하더라도 이는 직권조사사항이므로 이를 당사자에게 석명하여 동시이행을 명하지 아니한 점은 심리부진을 면치 못할 것임이라 함에 있고 원고 소송대리인등의 이에 대한 답변은 1, 상고이유 제1점은 좌와 여히 그 이유가 없음. 상고대리인은 쌍무계약에 있어서 반대급부에 관한 사항은 재판상 직권조사사항임으로 당사자가 이를 주장치 않더라도 그의 동시이행을 명치 않은 것은 심리부진의 위법이라고 주장하나 이는 전연 법률상 근거없는 주장이다 원래 동시이행의 청구는 항변으로써 원용하여야 할 것이며 일반적으로 항변당사자가 주장치 않은 이상 민사재판상 채택할 도리가 없는 것이다 법리는 여하간에 피고는 본건 교환계약후 교환대금 2백 5십만원 (현재 2만 5천 환) 을 수령하는 동시에 동 가옥에 입주하고 있는 것이다라고 함에 있다
심안하니 쌍무계약에 있어서의 동시이행의 항변권은 당사자가 이를 원용하지 아니하면 상대방의 청구를 저지할 수 없는 것이므로 논지 이유없고 답변이유있다
피고소송대리인 상고이유 제2점은 원심판결 제2항 9행 목하 「또 피고는 기 주장과 여한 이유로서 전시 소외인이 원고를 위하여한 본건 교환계약의 체결은 대리가 아니고 전연 무효의 것이므로 원고 또는 기 법정대리인이 차를 추인할 수 없다고 항쟁하나 부재자는 부존재자가 아니므로 대리행위에 의하여 권리의무를 취득할 수 있음은 물론 대리권한이 없고 자가 부재자인 본인을 위하여서 한다는 의사를 표시하고 제3자와 어떤 계약을 체결하였을 때 그것이 무권대리행위인 것도 물론이며 또 그것이 대리인 이상 후 일본인 또는 기 법정대리인이 추인할 수 있는 것도 물론이므로 차 항변은 이유없다」. 무권대리의 행위는 무효행위가 아니고 유효무효 불확정한 행위이므로 본인 또는 법정대리인이 추인 또는 거절에 의하여 확정되는 것이오 본건과 여히 부재자에 자칭 대리인 즉 무권대리인으로 계약행위를 한 것이 아니고 소외인이 부재자의 명의를 사칭하여 계약당사자로 행사한 행위이므로 본건 계약행위는 무권대리의 행위가 아니고 무효행위 (피고가 서기 1953년 2월 15일부 준비서면말미에 주장한 사실 급 동년 4월 19일부 준비서면 제 1, 2, 3항에 의하여 주장한 사실 즉 본건은 무권대리의 행위가 아니고 소외인이 부재자명의를 사칭하여 체결한 것이므로 무효행위라 주장한 점은 판결이유에 이탈되었으므로 심리부진이라 아니할 수 없음) 이므로 이 무효행위를 유효로 전제하여 급부를 명한 판결은 파훼를 면치 못할 것이라 함에 있고
원고 소송대리인 등의 이에 대한 답변은 2, 상고이유 제2점은 좌와 여히 그 이유가 없음. 상고대리인은 본건 교환계약은 소외인이 부재자명의를 사칭하여 체결한 것이므로 무효행위라고 주장하는 점에 대하여 원심판결이유에 이탈이 있다고 주장하나 이도 역시 근거없는 비난이다 왜냐하면 본건 교환계약을 보면 갑 김기웅 대리인 소외인이라고 표시되어 있는 바에야 원심판결의 무권대리이론을 원용한 것은 췌언을 요치 않는다 김기웅이가 부재자이지 불존재자가 아닌 이상 상고인의 주장은 이유없는 바이다 라고 함에 있다
심안하니 성립에 다툼없는 갑 제1호증에 의하면 본건 부동산상환계약이 원고 김기웅 대리인 소외인명의로 체결되었음이 명백함으로 원고 본인 명의를 사칭하여 계약당사자로 한 것이 아니고 무권대리인에 의하여 계약이 체결되었다는 원심인정은 정당한 것이라 아니할 수 없다 논지 이유없고 답변 이유있다
피고 소송대리인 상고이유 제3점은 판결이유 제2항 두서로부터 9행까지 「피고는 서기 1952년 6월 19일 우 소외인이 동년 7월 19일까지 원고 소유부동산의 등기서류를 완비하지 못할 시는 본건 교환계약을 해제하기로 약정하였던 바 동인이 기 의무를 이행치 아니하였음으로 약지에 따라 해제되었다고 항변하나 설령 피고주장과 여한 약정이 있었다하더라도 동 소외인이 원고 또는 기 법정대리인으로부터 동 약정에 관한 대리권의 부여 또는 무권대리의 추인을 받은 사실에 대하여 하등 주장과 입증이 없을 뿐더러 원심 증인 김시형의 증언에 의하면 피고가 본건 교환계약 체결당시에 원고가 부재자이며 우 소외인이 원고를 대리할 권한이 없는 것을 지실하고 있었던 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 본건 계약을 취소할 수 없다」 논시하였으나 서기 1952년 6월 14일 구두변론시 피고대리인이 원고의 자칭대리인 소외인 (판시에는 소외인으로 지시함) 이 서기 1952년 (판결서에는 82년으로 오기) 6월 19일 종로경찰서에서 본건 부동산의 등기서류를 동년 7월 19일까지 완비제공치 못할 시는 본건 교환계약은 해제하기로 약정한 사실을 입증키 위하여 1심에서 제출한 증인 김정태를 신립하였으나 원심에서 이를 채용치 아니하고 (동 일부 구두변론조서에 동 기재가 이탈되었음) 본 사실에 대하여 하등의 주장과 (동 사실은 1심에서 주장하고 입증으로서 기록 65혈 증인 김시형증언 참조) 입증이 없다고 배척하였으며 무권대리인 소외인이 본건 교환계약을 체결하고 동 사건에 대하여 이행과 해제 (상대방동의시) 는 대리권한내이므로 서기 1952년 6월 19일부 약속한 불이행에 대한 특약은 유효할 것이며 기후 원고의 재산관리인이 교체로 인하여 무권대리인 소외인 피고간 교환계약을 추인할 경우에는 동일사건에 대하여 불가분의 성질이 있는 본건은 당연히 우 무권대리인 소외인 대 피고 간 해제계약도 당연히 추인될 것이므로 원심에서 법률해석에 잘못이 있다 사료함이라 함에 있고 원고소송대리인 등의 이에 대한 답변은 3, 상고이유 제3점은 좌와 여히 그 이유가 없음. 상고대리인은 원고 김기웅의 법정대리인이 본건 교환계약 자체에 대하여 추인을 시행한 이상 그와 불가분의 관계에 있는 그 이행기에 관한 특약에 대하여서도 응당 추인이 시행되었다고 간주하여야 할것인데도 불구하고 이 점에 관하여 원심은 법률해석을 그릇쳤다고 비난하고 있으나 이 주장은 본건에 있어서 상고이유가 되지 않는다 왜냐하면 제1심판결에 있어서 원고의 청구를 용인하는 이유로서 피고가 주장하는 바 본건 교환계약에 대한 이행기 및 불이행시에 해약등에 관한 특약의 존재를 인정치 않는다는 판단을 함으로써 피고의 주장을 배척하였고 원심 (제2심) 에서는 피고의 공소를 기각함으로써 제1심 판결을 지지한 것인 바 여사한 관점에서 원심판결이유를 이해하건대 원심에서도 역시 제1심 동상 전기 피고주장의 특약을 부정 배척한 것은 논리상 당연한 것이고 다음에 설령 그러한 특약이 있다 하더라도 하는 가정적 전제밑에 전개한 법이론이 곧 피고가 공격하는 바 대상인 것이다 그렇다면 피고주장의 특약을 인정하거나 또는 부인하거나 이것은 사실인정에 관한 사항이므로 사실심의 전권에 속하는 것이지 상고이유의 대상이 될 까닭은 전연없다 다음 원심판결이유 중 가정적 전제밑에 전개된 법이론은 이것이 직접 주문을 유지하는 데 필요불가결한 부분이 아닌 까닭에 가사 거기 다소 불합리한 이론전개가 있다 하더라도 이것이 곧 상고이유가 되는 것은 아니다 도대체 판결이유 중 가정적 전제밑에 법이론을 전개한다는 것은 결코 아니고 한낱 타족에 불과한 것이다 연고로 피고주장의 상고이유는 모두 채택할 여지가 없는 바이다 라고 함에 있다
심안하니 일건 기록을 정사하면 원심이 인용한 제1심판결 적시사실 중의 원고 주장 사실에는 본건부동산상환계약에 있어서 각 소유권이전등기절차 이행에 관하여 그 약정이 명료치 아니함에 대하여 피고는 본건 계약후 누누 원고에게 우 등기절차이행을 촉구하였으나 원고는 이에 응하지 아니함으로 해약의사까지 표명하여 오던 중 서기 1953년 6월 19일에 이르러 종로경찰서에 소환되어 동서원 면전에서 원피고간에 1개월 이내 즉 동년 7월 19일까지 원고가 그 소유부동산을 피고에게 이전등기할 일체서류를 완비하기로 하고 만약 우 기한내에 그 의무를 이행하지 못하면 본건 상환계약은 해제된다는 취지의 약정을 하였음을 주장한 것을 규지할 수 있다 우 피고주장에 대하여 원고는 이를 분명히 다투지 아니 하였을 뿐 아니라 원판결이유에도 이를 명료히 배척하지 아니하고 도리어 피고주장과 같은 약정이 설령 있다 하여도 원고 또는 그 법정대리인으로부터 동 약정에 대한 대리권의 부여 또는 무권대리의 추인을 받은 사실에 대하여 피고의 주장 및 입증이 없으므로 그 효력을 인정할 수 없다고 판시하였다 이에 관하여 원고답변은 제1심 판결이 우 특약을 부인하였고 제2심 판결이 공소기각을 함으로써 제1심판결을 지지하였음으로 원심 역시 논리상 우 특약을 부정한 것이라 주장하나 원판결이유에서 제1심판결이유를 인용한 바 없을 뿐 아니라 우 피고주장에 부합하는 성립에 다툼이 없는 을 제1호증에 대하여 이를 배척하는 판단을 한 바 없음에 비추어 보면우 답변은 채용할 수 없다 따라서 원심판결이 전시와 같이 설령이라는 가정적 어구를 사용하였다 하여도 이로써 우 피고 주장사실에 관하여 추인이 없으므로 그 효력이 없다는 원판시가 원고답변과 같이 가정적 전제하에 한 것이라고 할 수 없을 것이다 즉 원심은 이에 관하여 원고의 법정대리인이 서기 1954년 6월 14일 원심변론에서 피고에 대하여 본건 상환계약을 추인하였음으로 그 효력은 계약시에 소급하여 효력이 발생함을 인정하였으나 피고주장의 이행기에 관한 우 약정은그 추인이 없었다는 전제하에 원고의 본소청구를 인용하였다 그러나 무권대리인이 한 채권계약을 본인 또는 법정대리인이 추인함에 있어서는 특별한 사유가 없는 한 그 계약의 이행에 관한 약정에도 그 효력이 미치는 것이라고 해석함이 타당할 것이다 따라서 원심은 모름지기 우 이행기 및 동 이행기에 있어서의 원피고의 채무이행 또는 해제에 관하여 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 문득 원고주장을 인용한 것은 심리미진이라 아니 할 수 없다 원판결은 이로써 파기를 면하기 어려운 바이다 논지 이유있고 답변 이유없다
그러므로 본건을 경히 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진