【원고, 상고인】
손낙규
【피고, 피상고인】
박순득
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1966. 3. 2. 선고 65나166 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
그러나, 소론이 말하는 본원판례는, 모두 소위 약한 의미의 양도담보계약과, 대물변제의 예약이 결합되어 있는 경우에, 대물변제의 예약부분이 민법 제607조, 제608조에 저촉되어 무효이라 하더라도, 양도담보계약에 의하여 채권자 앞으로, 소유권이전등기가 경유된 것으로 볼 수 있는 때에는, 채무자가 원리금을 변제하기 전에는 그 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없고, 따라서 그 때까지는 채권자명의로의 소유권이전등기는, 대외적 관계에 있어서 완전히 유효하다고 판시하고 있는 것으로, 본건에 있어서 원심이 확정하고 있는 바와 같이, 근저당설정계약과 대물변제의 예약을 하였는데, 대물변제의 예약이 무효인 것임에도 불구하고, 채무자가 실기 변제하지 아니하였다하여, 채권자 앞으로 소유권이전등기를 한 경우와는 다르다 할 것이어서, 원판결이 종전 본원판례에 위반된다는 논지는 채용할 수 없다 할 것이다.
그리고, 민법 제607조, 제608조에 의하여, 대물변제의 예약이 무효인 것이 되느냐 아니되느냐는, 대물변제 예약당시의 대물의 가액과 차용물의 변제기까지의 원리금을 비교하여 정하여야 할 것이지, 변제기 이후의 지연손해금까지 합친액을 기준으로 할 것은 아니므로, 본건 대물변제의 예약이 차주에게 불이익한것이 아니라고는 할 수 없고, 본건 대물변제의 예약이 무효인 것인 이상, 피고가 소외 서태만, 동 변동규에게 근저당권설정을 약정하였다하여, 소외 서태만 앞으로의 본건 소유권이전등기가, 유효한 것이라고는 볼 수 없으므로, 피고는 위 소외인등에게 대한 채무를 변제하지 아니하였다하여 그 등기가 유효하게 되는 것은 아니다.
그리고, 또 소론 확정판결이 있는 사실은, 원고가 원심에서 주장하여 판단을 받은바 없는, 새로운 사실로 이를 들어 원판결을 비난할 수 없다 할 것이고, 소외 서태만 앞으로의 소유권이전등기가 원인무효인 것인 이상, 원고 가동 소외인등에게 본건 건물의 소유권이 있음을 믿고, 매수하였다하여, 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 논지는 모두 독자적견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다.
그러므로 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화