【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
부산시장
【원 판 결】
대구고등법원 1971. 11. 24. 선고 71구21 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점 기록에 의하면 원고의 이사건 청구취지 제1항을 피고가 1970.11.9.자로 원판결첨부 별지목록 기재 공유수면 매립지 2,624평 3홉에 관한 원고의 매립연고자 재심청구를 기각한 행정처분을 취소한다 라는것이므로 소론과 같이 이사건 소송목적물은 1970.9.16.자 피고의 소극적확인처분(원고의 이사건 매립행위가 인정되지 않는다고 판단한 행위)이 된다고 할수없으며 설사 원고의 이사건 행정소송제기의 목적이나 진의가 위 1970.9.16.자의 행위를 다루는데 있다고 하더라도 이 사건청구취지에 기재된것이 아닌 이상 원심이 일르 이사건 청구취지로 하여 심리를 하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할수없고 또 원판결 이유를 검토하면 원심은 「원고를 이사건 매립연고자로 인정할수 없다」는 심의결과를 회시한 피고의 1970.9.16.자의 행위가 행정처분이 아니라는 취지의 설시를 한것이 아니고 피고가 1970.11.9.자로 원고에게 귀하가 제출한 재심 청구서에 대하여는 재심의에 부할수 없다는 취지의 회시를 한것이 행정처분에 해당되지 아니한다는 것으로 설시하고 있음이 분명하니 이사건 행정소송의 목적물이 피고의 원고에 대하여한 1970.9.16.자의 회시행위 임을 전제로 하여 원판결에 심리미진 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
제2점 원심이 확정한 사실에 의하면 건설부장관이1963.7.12피고에게 이 사건 토지 2,624평 3홉을 포함한 공유수면매립가능면적 28,380평의 매립면허를 하고 동 면허부관 제 10항에 본건 계쟁토지를 연고자에게 공사실비로 분양할 것을 명하였다는 것이고 건설부장관은 1969.2.15 피고에게 위 매립 지에 대한 매립준공 인가를 하고 동 인가부관 제5항에 본건계쟁토지에 관한 분양자의 선정분양가격의 결정 등은 면허조건에 따라 처리는 피고가 전담 해결할 것을 명하였다는 것이며 피고는 공유수면 매립법 제14조에 의거 이 사건 매립 지에 대한 소유권을 취득하고 그 보존등기를 거쳤다는 것이다. 따라서 위와같은 공유수면 매립면허나 그 준공인가는 건설부장관이 피고에게한 행정행위임이 분명하다할 것이므로 여기에 위와같은 부관이 있다고 하여 이 사건 계쟁지 2,624평 3홉은 본래 공유수면이었던 것을 원고가 1950.11.15부터 1957.12.31까지 사이에 조성한 토지라는 것을 주장하는 것에 불과한 위 행정행위에 있어서의 제3자인 원고에게 어떠한 공법상의 법률관계나 권리의무가 발생하는 것이라고 볼수없는 것이며 다만 원고의 위와같은 주장 사실이 인정되어 원고가 피고로부터 매립연고자로 인정이 된다면 그 연고있는 매립지를 분양 받을 수 있을 것이나 피고가 하는 이 사건 매립지의 분양은 그 소유의 매립지를 매도하는 것에 불과하여 이는 사경제적인 법률행위에 속한다 할 것이고 여기에 공법상의 법률관계나 권리의무를 발생될 수 없는 것이니 이 사건 매립지를 분양 받기 위하여 그 연고자임을 다투는 것이라고 할 수는 없을 것이다. 원심의 이유 설시에는 선명하지 못한 점이 없는것은 아니나 필경 위와같은 취지에서 원고가 이 사건 매립지를 분양 받을 연고자임을 확인한다라는 취지의 이 사건 원고의 청구는 행정소송의 대상이 될 수 없다고 한 원 판결 판단에 위법이 있다고 할수없다.
이와 견해를 달리하여 행정소송이 된다는 전제아래 원판결에는 공법상의 권리관계 및 당사자 소송의 요건에 관한 법리 오해의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방