【원고, 피상고인】
여산송씨 시조 진사공파 대종중 소송대리인 변호사 나항윤
【피고, 상고인】
피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 양회경
【원심판결】
광주고등법원 1975.1.17. 선고 74나348 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 전라북도 익산군 여산면 태성리 및 호산리에 소재하는 이 사건 천호동굴은 광업법 제43조 소정의 기타 영조물에 해당한다는 사실과 원고가 문화재관리청인 문화공보부 장관으로부터 그 관리인(문화재보호법상 관리단체의 뜻)으로 지정된 사실을 확정한 다음 원고는 위 법조에 규정된 이해관계인이라 할 것이므로 원고의 승낙없이 위 법 소정의 지표지하 50미터 이내의 구역에서 광물을 채굴하는 피고에 대하여 채굴행위를 하지 못하도록 요구할 수 있다 하여 같은 취지의 원고의 청구는 이유있어 이를 인용할 것이라고 판시하였다.
2. 광업법 제43조는 (1) 광업권자는 철도 궤도 도로 수도 운하 항만 하호 소지 제당 관계 배수시설 묘우 교회 사찰의 경내지 저명한 고적지 기타 영조물의 지표 지하 50미터 묘지 건축물에 있어서는 지표지하 30미터 이내의 장소에는 각각 소할관청의 허가 소유자 또는 이해관계인의 승낙없이는 광물을 채굴할 수 없다.
(2) 소할관청 소유자 또는 이해 관계인은 정당한 이유없이 허가 또는 승낙을 거부할 수 없다고 규정하고 있는데 이는 광업의 실시에 의하여 공공의 영조물이나 건물 기타시설의 파괴됨을 미연에 방지하기 위하여 광업권에 대한 공법상의 제한을 가하는 것으로 강학상 공법상의 상린관계를 규정하는 것인바 공법상의 상린관계는 행정작용에 의하여 규제 이행됨에 불과하고 그 위반에 대하여는 행정상의 제재 처벌(예 같은 법 제78조)함은 별론으로 할지라도 이는 결코 사법상(私法上)의 소유권등 물권 관계에서 오는 민법상의 상린관계가 아니므로 이에 터잡아 방해배제등 청구권이 발생하는 것은 아니라 할 것이다. 요컨대 광업법 제43조의 규정은 민법 제241조의 토지의 심굴금지의 특별규정이 아니고 광업권의 내용에 대한 공법상의 제한으로서 그 규정이 있다 하여 소할관청 소유자 또는 이해관계인이 광업권자에 대한 금지청구권이 성립하는 것으로 해석되지 아니한다. 한편 문화재보호법의 각 규정을 볼지라도 소위 지정된 관리단체는 지정된 문화재나 그 보호구역내에서 문화재를 보호 관리할 권리의무가 있을 뿐 문화재보호법에 위반되는 행위를 한 자에 대하여 어떠한 청구권이 있다고도 해석되지 아니한다.
그렇다면 원고가 천호동굴의 소유자로서 민법상의 상린관계에 관한 요건사실을 주장 입증하여 청구를 함은 모르되 문화재관리단체라는 이유만으로 피고에 대하여 채굴행위의 금지를 구하는 소송을 제기할 정당한 당사자능력이나 권리를 보호할 이익 또는 필요가 있다고 할 수 없다고 할 것이니 원심판결이 이점을 관과하고 원고의 본소청구를 인용하였음은 권리보호 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이점을 논난하는 소론의 논지 이유있어 다른 논점에 대한 판단을 가릴 것 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규