【원고, 피상고인】
박수길 (소송대리인 변호사 배영준)
【피고, 상고인】
김용학 (소송대리인 변호사 윤학도)
【원 판 결】
서울고등법원 1968. 6. 12. 선고 67나2417 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한판단.
원고는 본건에 있어서, 피고가 소외 윤상훈의 원고에 대한 본건 차용금 채무를 연대보증하였다는 주장을 하고 있음이 상고논지에서 지적하는 바와 같으나, 피고가 본건 보증채무에 대하여 최고, 검색의 항변을 하는 이사건에 있어서, 원심이 연대보증의 사실을 인정할 수 없으나, 증거에 의하여 피고가 단순보증한 사실을 인정하였다 하여 원고가 주장하지 아니하는 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없다.
상고논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
민법 제437조 본문에 의하면 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다고 규정하므로 보증인의 최고와 검색의 항변권은 보증인이 주채무자에게 변제자력이 있고 집행이 용이한 사실을 입증할 때에 성립될 수 있고, 단순히 주채무자에게 먼저 청구할 것을 항변할 수 없다 할 것이며, 논지에서 지적하는 1962.1.11선고, 4294민상 387사건에 관한 본원판결은 구민법에 관한 것이어서 본건에 적절치 못한 판결이다. 그리고 을 4호증(원판결과 상고이유서에 갑 4호증이라 기재된 것은 을 4호증의 오기로 인정된다)의 기재내용에 의하면 주채무자인 윤상훈이 대전시 대흥동 447의 대413평에 대하여 757분의 220지분권이 있고, 그 지분위에 중소기업은행앞(근저당권자)으로 940,000원의 근저당권설정등기가 되어 있음이 명백한 이상, 원심이 을 제4호증 만으로서는 변제자력이 충분하고 집행이 용이하다고 볼 수 있다는 자료로 볼 수 없다고 단정한 조치에 아무 위법이 없다. 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 홍순엽 방순원