【원고, 피상고인】
김영식(법정대리인 친권자 모 김호도)
【피고, 상고인】
경상북도 관재국장 김준환(소송대리인 한성선)
【피고, 보조참가인】
홍재우
【원 심】
대구고등법원
【주 문】
원판결을 파기한다
본건을 대구고등법원에 환송한다
【이 유】
피고대리인 한성선의 상고이유는 1심판결은 심리부진이 있고 법리를 오해 하였으므로 당연히 파훼될 것이다 그 이유중 (제10행이하) 미성년자인 원고가 기친권자의 동의없이 우행위를 하였다 하더라도 이는 당연히 무효라고 할 수 없고 다만 미성년자는 친권자가 행위를 취소할 수 있음에 불과할 뿐 아니라 미성년자의 법률행위를 그 친권자가 추인하였을 때에는 시초부터 유효한 법률행위라고 판시하였으나 여사한 민법상 법률행위의 원칙은 공법성을 가진 귀속 재산처리에 있어서 일률적으로 적용함은 부당하다 즉 귀속재산의 공매에 있어서 친권자의 동의없는 미성년자를 입찰에 참가시켜 친권자의 추인을 허용한다면 다수경쟁입찰자가 있는 경우 친권자의 추인이 있을 때까지 그 권리관계는 미확정되며 귀속재산 처리에 막대한 혼란을 야기케 될 것이다 뿐만아니라 백보양보하여 판시이유와 같이 친권자의 추인을 조건으로 동행위를 유효라고 가정할 지라도 본건에 있어서는 취소한 관재위원회의 자격심사시까지 하등 친권자의 동의를 얻지 못한것이 명백한 이상 유효한 입찰 이라고 인정할 수 없다 따라서 관재위원회에서 낙찰자로 인정치 않는 것은 지극히 타당하다 그리고 판시이유중 원고는 입찰 당시 만 17세로서 의사능력이 있었다고 인정할 수 있고 본건 부동산을 능히 관리할 능력이 유하다고 인정할 수 있다고 운운한 것은 전시판시이유에 배치되는 독단적 견해라고 반박하지 않을 수 없다 또 원심은 종참가인이 본건 재산의 연고자이나 우선 매수권을 행사치 않었다고 판시하였으나 종참가인은 70당년의 문맹여자로서 8.15해방 직후부터 본건 재산을 임차하여 선량히 관리중 단기 1951년 3월 8일 공매일에 역시 적법의 입찰을 한 것이다 단지 우선 매수원을 제출치 못하였다 하여 매수권을 상실한 것같이 인정함은 부당하다 우선 매수권은 연고자가 입찰에 참가치 아니한 경우와 경쟁입찰후에 최고입찰가격에 의한 매매계약체결에 불응할 때에 한하며 상실되는 것임 본건에 있어 종참가인이 우선 매수원을 미리 제출치 못하였다 할 지라도 매수절차상 입찰에 참가함으로써 매수의사를 충분히 표시하였으므로 귀속재산처리법 제15조를 적용하여 연고자에게 매각한 것이다 서상의 이유로 원심판결은 파훼를 불면할 것이다」함에 있고 피고 보조참가인 홍재우의 상고이유는 「제1점 원래 법령은 우리의 사회생활상의 규범을 추상적으로 규정하였음에 불과한 것이니 구체적 사안에 관하여 법령을 적용 (사법) 하거나 법령에 의하여 이를 처리 (행정) 함에 있어서는 소위 사회통념 또는 구체적 타당성에 따른 법령의 해석에 의하여 기사안에 적응되는 구체적 규범을 발견하여야 할 것이며 더욱이 국가행정처리에 관한 법령중에는 사무처리의 편의를 위하여 일응 기절차를 규정하고 기여행을 기하고 있으나 행정의 성질상 엄격한 의미의 규정내용의 준수가 아니라 할 지라도 실지의 행동에 의하여 기 규정에 따르는 의사를 추정할 수 있는 경우에는 기법령을 준수한 것으로 간주하는 것이 타당할 것인 바 본건에 있어서 피고 보조참가인은 계쟁부동산에 대한 유일한 연고자일 뿐 아니라 비록 귀속재산처리법시행령 제11조 제1항 소정의 우선 매수원을 제출한 사실은 없으나 단기 1951년 3월 8일 시행된 우부동산의 경매에 참가하여 입찰을 한 사실이 있는 것이니만큼 우 입찰의 소위에 의하여 기부동산의 우선 매수의 의사가 실현되었다고 해석함이 타당할 것이고 따라서 우시행령 제11조 제1항 규정을 이천한 것으로 간주하여 동조 제3항에 의한 권리상실을 당할 경우는 아니라 할 것임 (우 제3항에 의한 권리상실의 경우는 우선 매수원을 제출치 않음은 물론 경매에도 참가않으므로 기매수 의사를 인정할 수 없고 경매입찰후 최고가격에 의한 매수계약체결에 불응하는 경우임) 에도 불구하고 원심은 피고 관재국장 급 귀속재산소송심의회의 여상한 법리에 의거한 본건 행정처분 급 차에 대한 소원에 관한 심리판정의 취지를 무시하고 오직 우기 제11조 제1항에 의한 우선 매수원의 제출이 없었으니 동조 제3항에 의하여 우선 매수권을 상실한다는 형식논리에 의하여 피고 관재국의 행정처분을 위법이라 인정하고 이를 취소하였으니 원판결은 우 귀속재산처리법 제11조의 적용에 있어 전기의 법리를 오해하였다는 이유로서 파훼를 난면할 것임 제2점 민법상친권자의 동의없는 미성년자의 법률행위는 취소할 수 있는 것이며 기취소가 있을 시까지는 유효한 행위로 취급되다가 취소에 의하여 소급적으로 무효가 되는 것이니만큼 기취소가능기간중의 상대방의 지위는 확정상태에 있게 되는 것인 바 본건 부동산의 경매와 같이 일정한 기일에 다수경쟁자의 참가하에 입찰을 실시하여 법령의 규정에 따라 경락자를 확정하는 경우에 있어서는 기경락의 결과가 상술한 바와 같은 불확정상태에 있게 되는 것은 허용할 수 없게 되는 것이니 기 입찰은 성질상 친권자의 동의없는 미성년자의 참가를 불허하는 것이라 않을 수 없으며 따라서 본건 부동산의 경매에 제하여 원고가 친권자의 동의에 관한 하등의 증빙자료의 제출없이 입찰한 것은 당연히 무효 (만약 원고의 입찰가격이 고가이였으므로 기 친권자가 확정된 경락은 취소하였을 경우의 법률관계를 상정한다면 이를 무효취급하려는 논거를 알 수 있을 것임) 라 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 일반법률행위에 관한 이론을 적용하여 유효라고 인정한 것은 위법이라 않을 수 없음」라 함에 있다
심안하니 기록에 의하면 피고 보조참가인 홍재우는 원판시 부동산의 일반공매에 입찰전일까지 귀속재산처리법시행령 제11조 제1항의 우선 매수원을 제출치 않았다하나 공매당일 입찰에 참가한 사실을 인정할 수 있는 바이로서 동인의 전시 부동산에 대한 우선 매수의 의사는 충분히 표시되었다로 볼 수 있고 동인은 의연히 우선 매수권을 보유한 자이라고 봄이 전시 제11조의 주의적 규정에 관한 타당한 해석이라 할 것이므로 동인과 전시 부동산에 대한 매매계약을 체결한 피고의 조치에는 아무러한 위법이 없음에 불구하고 이를 위법이라 하여 전시계약의 취소를 명한 원판결은 동조의 해석을 그릇한 위법이 있고 이점에 관한 논지는 이유있다 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조에 의하여 본건을 원심에 파기환송하기로 한다
대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진