【원고, 상고인】
송지원
【피고, 피상고인】
서울난곡국민학교장 소송대리인 변호사 박승서
【원 판 결】
서울고등법원 1976.1.21. 선고 75구172 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유에 대하여,
행정행위에 하자가 있는 경우 즉 위법 또는 부당한 경우에는 원칙적으로 이를 취소할 수 있다 할 것이지만 이러한 취소원인이 있는 경우에도 언제든지 취소할 수 있는 것은 아니고 기성의 법률질서를 보호하는 견지에서 취소권에 대한 일정한 조리상의 제한이 가하여지는 것으로서 행정처분의 내용이 국민에게 일정한 의무나 부담을 과하거나 권리, 자유를 제한, 정지 또는 박탈하는 경우에는 그 취소는 오로지 국민에게 이익을 주게 되므로 행정청은 이를 자유로이 취소할 수 있음에 반하여 그 행정처분으로 인하여 국민의 의무를 면제하고 자유를 회복케 하거나 국민에게 권리를 설정부여하는등 이익을 주는 행정처분을 취소하는 경우에 있어서는 그 취소로 말미암아 국민의 기득의 권리, 이익을 박탈하게 되고 또는 기득의 자유를 제한하는 결과가 되므로 그 행정처분을 취소함에 있어서는 반드시 이러한 국민의 권리, 자유의 침해를 정당화할만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자 이익보호의 필요가 있는 경우에만 취소할 수 있고 따라서 이런 제한을 일탈한 취소는 그 취소자체가 위법임을 면치못한다고 해석할 것인바, ( 대법원 61.3.13. 선고 4292행상92 판결 및 73.6.26. 선고 72누232 판결등 참조) 원심은 원고가 1967.2.8생으로 서울난곡국민학교 제2학년에 재학중이던 1974.9.경 학력이 우수하다하여 제6학년에 이른바 월반하여 1975.2.5 피고로부터 졸업인정을 받아 졸업장을 수여받았으나 피고가 그해 3.14 원고에 대한 위 졸업인정은 교육법의 관계규정에 위반한 처분이라는 이유로 이를 취소하기에 이른 사실을 확정한 후, 헌법 제27조의 규정에 의하여 우리나라는 교육제도와 그 운영에 관한 기본적 사항은 법률로 정하도록 하는 교육법률주의에 입각하여 교육에 관한 기본법인 교육법을 제정하였고 교육법 제8조, 95조, 96조, 같은법시행령 제76조의 각 규정을 종합하면 초등교육은 국민의 권리이자 의무로서 초등교육기관인 국민학교의 수업년한은 6년으로 되어있고 모든 국민은 그 보호하는 자녀로 하여금 위 6년의 초등교육에 취학시킬 의무가 있고 학교장은 학교의 전과정을 수료하였다고 인정한 자에게만 졸업을 인정하여 졸업장을 수여할 수 있도록 규정되어 있으므로 피고가 국민학교 제2학년에 재학중인 원고를 학력이 우수하다는 이유로 제2학년에서 제3,4,5학년의 교과과정을 거치지 아니한 채 제6학년에 월반을 시킨 처분이나 그에 따라 국민학교 6년간의 전 교육과정을 수료하지 아니한 원고에게 졸업인정을 한 처분은 교육법상 아무런 근거없이 한 처분으로서 앞에든 교육법의 관계 규정에 위배한 위법한 행정처분이라고 인정함이 상당하다 할 것이고 한편 행정청은 그가 행한 행정처분에 잘못이 있음을 발견한 경우에는 이를 시정할 수있는 권한이 있다 할 것이므로 피고가 원고에게한 졸업인정처분이 위법한 것이라 하여 이를 시정하는 의미로 취소한 본건졸업인정취소처분은 결국 적법하다는 취지로 판시하고 있다.
그러나 피고의 원고에 대한 위 졸업인정처분에 원판시와 같은 법규위반의 하자가 있다 하더라도 그 처분을 취소함으로 말미암아 원고에 대하여 기득권을 박탈하는 결과가됨이 명백한 이상 위 졸업인정처분을 취소함에 있어서는 앞서 살펴본바와 같은 조리상의 제한이 있다할 것임에도 이를 간과한채 원고의 기득권의 침해를 정당화할만한 중대한 공익상의 필요가 있는지 여부에 관하여 아무런 설시를 함이 없이 그 취소처분이 적법한 행정처분이었다고 단정한 원판결에는 필경 행정처분의 취소권제한에 관한 법리를 오해한 허물이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다할 것인즉 원판결은 파기를 면할 수 없다.
논지는 이유 있다.
따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제406조 1항에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥