【원고, 피항소인】
신청인
【피고, 항소인】
피신청인
【원심판결】
제1심 부산지방법원(69카4189 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피신청인의 부담으로 한다.
【신청취지】
피신청인은 별지 각 도면기재의 특허국 등록 (등록번호 생략)로 등록된 유아용 의자겸 보행연습구의 모조품의 제조판매 반포를 하여서는 아니된다.
위 기재 모조품의 기성품과 그 제조에 사용하는 기계 기구 일체에 대한 피신청인의 점유를 풀고 신청인이 위임하는 부산지방법원 소속의 집달리에게 그 보관을 명한다.
집달리는 피신청인이 위 기재의 모조품을 제조판매 반포하지 아니하도록 적당한 조처를 취하여야 한다.
【이 유】
신청인이 1968.2.24. 신청취지기재의 유아용 의자겸용 보행 연습구에 관한 실용신안등록 출원을 하여 1968.11.30. 특허국 등록 (등록번호 생략)로서 실용신안권을 취득한 후 그 권리에 속한 보행연습구를 제조판매하고 있는 사실 및 피신청인 또한 유아보행용 연습구를 제조판매하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원심증인 신청외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 소갑 3호증의 1-7, 4호증의 1-3 소갑 6호증과 같은 증인 신청외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 소갑 8호증의 각 기재내용에 같은 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 신청인의 권리범위에 속하는 보행기는 유아가 걸음마를 배울때 잘 넘어지지 않게 하여 쉽게 배울 수 있고, 또한 의자에 앉아서 즐겁게 놀 수 있도록 고안된 것인데, 피신청인이 제작판매하고 있는 보행기 또한 신청인의 위에 말한 실용신안권의 범위에 속하는 것이고, 다만 그 다리의 모양과 그것에 연결된 하부 환대 및 안장의 구조에 있어서 약간 다른 점이 있기는 하나 전체적으로는 신청인의 것을 모방하여 제작된 것으로서 그 구성과 기술적 효과나 작용이 동일 내지 유사한 것임을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 소을 1-3, 7호 각증과 원심증인 신청외 3, 신청외 4 당심증인 신청외 5의 각 증언은 앞서 당원이 받아들인 각 증거에 비추어 믿을 수 없고, 그외 을호 각증은 위 인정에 방해가 된다 할 수 없다.
그런데 피신청인은 항변하기를 첫째 신청인이 출원등록하여 제조판매하는 물건은 이미 그 출원이전에 국내외에서 제조판매되던 공지의 것으로서 신규성이 없고, 피신청인이 이사건 문제의 보행연습구를 제조판매한 시기는 신청인의 출원등록 이전인 1968.9.경부터 이므로 이른바 선사용자로서의 실시권을 가졌다고 주장하나 앞서 당원이 믿지 않는 증거외에는 이 점에 관한 아무런 증거도 없으므로 위의 주장은 이유없다.
다음에 피신청인은 피신청인이 문제의 보행 연습구를 제조판매하는 것은 피신청인이 독립하여 하는 것이 아니고 신청외 5의 종업원으로서 하고 있을 뿐이므로 이사건 가처분을 피신청인에게 청구함은 부당하다고 주장하므로 보건대 성립에 다툼이 없는 소을 9,10호증의 기재에 의하면 피신청인의 실형되는 신청외 5가 삼아물산이라는 상호와 영업감찰을 갖고 문제의 보행연습구를 제조판매하고 그에 따른 공과금을 부담하고 있는 사실이 인정되나 위의 영업감찰을 얻고 공과금을 부담한 것은 신청인이 문제의 권리를 출원등록한 훨씬 후의 것으로서 그 사실만으로써는 피신청인이 신청외인에 고용되어 단순히 노무를 제공하는 것이라고는 말할 수 없고, 그외 이 점에 관한 당심증인 신청외 5의 증언은 앞서 말한 바와 같이 당원이 믿지 않는 바이고, 그외 이 점에 관한 아무런 증거도 없다.
따라서 이 점에 관한 피신청인의 주장 또한 이유없다.
그렇다면 신청인의 이 사건 가처분신청은 그 보전할 권리의 소명이 되고 또 이상 인정의 사실과 소명에서 보아 보전의 필요성도 있다 할 것인 바, 이와 같은 취지의 원판결은 상당하고 이에 대한 피신청인의 항소는 이유없다 할 것이므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 89조, 95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
판사 서윤홍(재판장) 박돈식 임종옥