【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1969. 12. 17. 선고 68나319 판결
【주 문】
(1) 피고 최종계의 상고를 각하한다.
(2) 피고 최영택, 최진형의 각기 상고에 의하여 원심판결중 이 두 피고에 관한 부분을 파기하고, 나아가 이사건 제1심판결중 이 두 피고에 관한 부분을 취소한다.
(3) 피고 최영택, 최진형에 대한 청구 부분을 대구지방법원 합의부로 환송한다.
(4) 피고 최종계의 상고 소송비용은 이 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
(1) 우선 피고 최종계의 상고에 관하여 본다.
이 피고는 원심에서 승소하고 있는것이 기록상 분명한데 상고를 제기하고 있다. 그렇다면 이 피고는 원고를 상대로 하여 상고를 제기할 이익이 없다 할것이므로 이 피고의 상고는 각하하기로 한다.
(2) 다음에는 피고 1과 피고 2의 상고에 관하여 그들의 상고이유를 본다. 기록에 의하면 이 사건 제1심법원은 이 두 피고들에게 이 사건 원고의 청구에 관하여 소를 각하하고 있는 것이 분명한데 항소심인 원심은 위와같은 제1심판결을 취소하면서 곧 본안판결을 하여 원고의 청구를 인용하고 있다. 그러나 민사소송법제388조에 의하면 소가 부적법하다라고 각하한 제1심 판결을 취소한 경우에는 항소법원은 사건을 제1심법원에 환송하여야 한다고 하였다. 그런데 원심법원이 위에서 본 바와같이 필요적인 환송을 하지 아니하고 자판한 것은 위법이라 할 것이요, 따라서 이 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결중 위의 두 피고에 관한 부분을 파기하여야 할 것인데 사건이 당원이 스스로 판결하는 것이 상당하다고 인정되므로 이 사건 제1심판결중 위의 두 피고에 관한 부분을 취소하고 이 부분을 제1심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
(3) 그리고 피고 최종계의 상고 소송비용은 이 피고의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기