【원고, 항소인】
진보조씨 문정공후손 통정대부 임씨종중
【피고, 피항소인】
【원심판결】
제1심 대전지방법원 천안지원(75가합148 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
이 사건을 대전지방법원 천안지원으로 환송한다.
【청구취지 및 항소취지】
피고 1은 피고 2, 3에 대하여, 충남 천원군 입장면 연곡리 산 45번지 임야 1정 7반보의 11분의 5지분에 대한 대전지방법원 천안지원 1974.6.8.자 접수 10638호로서 한1974.6.7.자 지분매매에 인한 지분소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
피고등은 원고에 대하여 위 부동산에 대한 피고 1은 11분의 6지분, 피고 2는 11분의 4지분, 피고 3은 11분의 1지분에 대하여 이건 솟장송달 일자 신탁계약 해제에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고등의 부담으로 한다.
【이 유】
피고등 소송대리인은 먼저 본안전 항변으로서 원고 종중의 대표자라고 나선 소외 1은 원고 종중을 대표할 자격이 없는 자이므로 그가 대표자로서 제기한 이건 소는 부적법하다고 다투므로 살피건대, 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 12호증(종회소집통지서), 갑 13호증(종중결의서), 갑 14호증의 1,2(종중계보, 종원일람표)의 각 기재와 위 증인, 원심증인 소외 3, 4, 5의 각 증언에(뒤의 믿지않는 부분들 제외) 변론의 전취지를 합쳐보면, 원고 종중에서 항렬이 가장높고 나이가 많은 자 즉 문장은 소외 5로서 그는 이건 소송에서 소외 1이 과연 원고종중을 대표할 권한이 있는지 여부에 관하여 분쟁이 일어나자 원고 종중의 성년남자 종원 113명의 명단을 새로이 파악하여 원고 문중 대표자 선정과 이사건 소송행위 추인등을 위제로 내세워 문장인 소외 5, 종중 계장인 소외 6, 그동안 이건 농사를 맡아온 소외 1등 3인 연명으로 종회소집통지서를 작성하여 우편 또는 인편으로 연락가능한 모든 종원에게 이를 통지하여 1977.1.22. 12:00경 위 조회형 가에서 종회를 소집하여 35명여 출석종원중 피고 1의 자인 소외 7을 제외한 나머지 전원의 찬성을 얻어 소외 1을 원고 종중의 대표자로 선임하고 그동안 그의 이건 소송행위를 추인한다는 결의를 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는을 16호증(종원명단)의 기재와 위 증인들 및 당시증인 소외 8, 7의 각 증언부분은 이 법원에서 믿지 않는 바이고 반증없다.
그렇다면 원고 종중의 종회소집과 결의 방법에 관하여 특별한 규약이나 관례가 있다는 아무런 주장 입증이 없는 이상 우리나라 종중회의에 관한 일반관례( 대법원 1977.1.25. 선고76다2199 판결 참조)에 따라 문장이 통지가능한 성년이상의 남자종원을 소집하여 출석자 과반수의 찬성을 얻어 한 위 원고 종중결의는 적법하다 할 것이므로 소외 1은 이로써 원고 종중을 대표할 자격이 있다 할 것이다.
따라서 나아가 이사건 본안에 들어가 판단해야 할 것인바, 이와 결론을 달리하여 이건 소를 본안전에서 각하한 원판결은 부당하여 이를 취소하고, 민사소송법 388조에 의하여 이 사건을 원심법원에 환송하여 주문과 같이 판결한다.
판사 신정철(재판장) 김연호 박준서