【원고, 피항소인】
진중애
【피고, 항소인】
박두산 외 4인
【원심판결】
제1심 전주지방법원(75가합 284 판결)
【주 문】
피고등의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고등의 부담으로 한다.
【청구취지】
별지목록기재의 전주시 교동 산 2의 7 임야 1정 4단 8무보에 관하여 별지도면표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타, 파, 하, 가의 각 점을 순차 연결한 선안의 (나)부분 4단보와 같은 도면표시 서, 겨, 그, 기, 그, 느, 드, 르, 므, 브, 스, 으, 즈, 츠, 크, 트, 어, 서의 각 점을 순차 연결한 선안의 (다)부분 임야 4단 5무보 및 같은 도면표시 크, 프, 흐, 나, 저, 어, 트, 크의 각점을 순차로 연결한 선안의 (라)부분 임야 4무보(토지대장상 산 2의 11)를 원고의 소유로, 같은 도면표시 가, 거, 갸, 가, 허, 퍼, 터, 커, 처, 저, 어, 서, 버, 머, 러, 더, 너, 거, 하, 가의 각 점을 순차로 연결한 선안의 (가)부분 임야 5단 9무보를 피고들의 공유로, 전주시 교동 산 2의 5 임야 602평(등기부상 지적은 2단보, 토지 대장상은 53의 1 전 604평)에 관하여 별지도면표시 서, 냐, 너, 녀, 노, 뇨, 러, 느, 그, 기, 그, 겨, 서의 각 점을 순차로 연결한 선안의 (바)부분 361평을 원고의 소유로, 같은 도면표시 서, 버, 머, 뇨, 노, 녀, 너, 냐, 서의 각 점을 순차로 연결한 선안의 (마)부분 241평을 피고들의 공유로 각 분할하라.
피고등은 원고에게 위 부동산의 (나), (다), (라) 및 (바) 부분에 대하여 각 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
(제1심 판결은 위 청구취지중 소유권이전등기절차이행 청구부분에 대하여 재판을 탈루하였다.
【이 유】
별지목록기재의 전주시 산 2의 7 임야 1정 4단 8무보 및 동소 산 2의 5 임야 2단보(토지대장상은 전주시 교동 53의 1 대 604평) (이하 본건 임야라고 약칭한다)에 관하여 원고명의로 10분지 6, 피고 박두산명의로 10분지 2, 피고 망 박태호명의로 10분지 1(피고 박태호는 1975.12.7. 사망하고 상속인 박춘배, 박원배, 권복이등이 소송수계하였다) 피고 박태용명의로 10분지 1씩의 각 지분소유권이전등기절차가 경료되어 있는 사실에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없는 바, 피고등은 본건 임야는 피고등 종산으로서 처분할 수 없는 것이며 원고명의로 경료된 본건 임야에 대한 지분소유권이전등기의 등기이전과정을 보면 원고의 전소유명의자인 소외 박태의 외 6명 앞으로 경료된 지분소유권이전등기는 전명의자인 소외 박군인의 사망한 후로부터 약 10년이 경과한 후에 동인명의로 등기이전하여 그에 터잡아 이루어진 것으로서 등기절차상의 하자가 있어 무효의 등기이므로 이에 기초하여 전전 취득한 원고 명의의 등기도 따라서 무효일 뿐만 아니라 특히 원고가 1973.11.22.에 취득한 소외 박영기 앞으로 경료된 지분이전등기도 6.25사변후 행방불명된 소외 박태규명의로부터 위조문서에 의하여 경료된 무효의 등기에 기초한 것으로서 무효이므로 결국 원고명의의 그 부분 지분소유권이전등기도 무효의 등기라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(호적 및 제적등본), 갑 제2호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제6호증(판결), 증인 조점준의 제1심에서의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 1,2(매매계약서 및 영수증), 공성부분에 다툼이 없고 위 조점순의 증언에 의하여 사성부분의 진정성립이 인정되는 갑 제7,8호증(각 매도증서) 당심증인 박태명의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제15호증의 1,2(봉투 및 각서)의 각 기재내용과 제1심 및 당심증인 박태의, 박태명, 제1심 증인 박태래의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 본건 임야는 전주시 교동(일정시대명칭 청수정) 산 2의 1 임야 2정 4단 7무보에서 분할된 것으로 원래 피고등의 선대인 소외 망 박영근의 소유였는데 위 박영근이 1940년경(일제 소화 15년 경) 본건 임야를 10등분하여 피고 박두산의 아버지인 소외 망 박태련에게 10분지 2, 나머지 아들들인 피고 박태오, 박태용 및 소외 박태의, 박태규, 박태명, 박태구, 박태래, 박태천에게 각 10분지 1씩의 지분을 증여한 후 각 지분소유권이전등기절차를 경료하여 주지 못한 채 1943.1.17. 사망하였고, 호주상속을 한 위 박태련 역시 등기관계를 정리하지 못하고 1950.10.27. 사망하였으며 그 호주 상속인인 소외 망 박군인 역시 1951.4.6.경 미혼인 채로 사망을 하고 형망제급의 구관습에 따라 피고 박두산이 위 박군인의 호주 및 재산상속을 하였는데 그 어머니인 소외 마재경은 1960.12.22.에 본건 임야에 관하여 전주지방법원 접수 제7792호로서 1960.10.27.자 호주상속을 원인으로 하여 이미 10년전에 사망한 전시 박군인의 단독명의로 소유권이전등기절차를 경료하여 둔채 이를 관리하여 오던중 피고 박태호등 전시 본건 임야의 수증자(受贈者)등은 본건 임야에 대하여 전시 박영근으로부터 증여받은 각 지분의 이전등기 절차를 마치기 위하여 등기의무자인 피고 박두산이 군복무로 부재중이었으므로 그 어머니인 소외 마재경으로부터 위 박군인의 인감도장을 교부받아 소유권이전등기 소요서류를 작성하여 1961.9.11. 박태호, 박태용, 박태의, 박태규, 박태명, 박태구, 박태래, 박태천 명의로 각 10분지 1씩의 지분에 관하여 전주지방법원 접수 제9628호로서 같은해 9.7.자 일부 지분매매의 형식을 취하여 각 지분소유권이 전등기절차를 마쳐놓은 사실, 그후 원고는 1973.1.17.에 위 박태의, 박태래, 박태명, 박태구, 박태천으로부터 각 그 지분을 매수하고, 소외 박태규의 지분에 관하여는 1973.11.2.에 소외 박영기로부터 그 지분을 매수하여 등기부등재와 같이 지분소유권이전등기절차를 경료하여 놓은 사실을 인정하기에 족하고 위 인정에 저촉되는 제1심 증인 마재경, 박원배의 증언은 앞에서 원용한 여러 증거등에 비추어 믿기 어렵고, 그밖에 당심증인 임종필, 윤원균의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 위 인정사실을 번복할 만한 자료없다.
그렇다면 전시 인정과 같이 원고의 전지부소유명의자인 소외 박태의, 박태래, 박태규, 박태명, 박태구, 박태천명의로 거쳐진 각 지분소유권이전등기절차는 이미 사망한 자로부터 등기이전을 받는 등 등기절차상의 하자는 있으나 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 적법유효하다가 할 것인즉 그에 기초하여 원고 앞으로 경료된 각 지분소유권이전등기도 따라서 유효하다고 할 것이고, 달리 원인무효임을 인정할 수 있는 증거없다(소외 박태규명의로부터 소외 박영기앞으로 경료된 지분소유권이전등기가 위조문서에 의하여 이루어진 것이므로 무효라는 주장은 이를 인정함에 족한 증거없다).
그런데 피고등은 가사 소외 박태의 등 6명이 1940년경에 본건 임야에 대한 각 10분지 1씩의 지분을 증여받았다고 하더라도 1961.9.7. 그들 앞으로 지분이전등기가 되기까지 한번도 등기청구권을 행사한 바 없으므로 민법 제162조에 의하여 등기청구권은 소멸된 것이므로 그들 앞으로 경료된 등기는 원인무효라는 취지의 주장을 하나 전시인정과 같이 이미 등기가 경료된 이상 위 주장은 이유없고, 다시 본건 임야는 금양임야(禁養林野)로서 1937년이래 호주상속인들에 의하여 1961년경까지 24년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유 관리하여 왔으며 현재까지도 계속 점유 관리하고 있으므로 원고지분에 대한 소유권의 취득시효가 완성된 것이라고 주장하나 위 피고등 주장사실이 인정된다고 하더라도 취득시효가 완성된후 그 소유권취득등기 이전에 제3자에게 소유권이 이전되어 등기가 경유된 경우에는 그 제3자에 대하여 취득시효를 주장하지는 못한다고 할 것이므로 위 주장도 이유없다 할 것이다.
한편 공성부분에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1,2(내용통지서 및 수령증)의 기재와 당사자 변론의 전취지에 의하면 원고는 1974.5.26. 피고등에 대하여 본건 임야에 대한 공유물분할의 협의요청을 하였으나 피고등은 본건 임야를 종산으로 유지 보존할 것을 내세우면서 이에 불응하여서 부득이 본건 제소에 이른 사실을 인정할 수 있는 바, 제1심 및 당심의 현장검증결과에 의하면 본건 임야의 일부에는 피고등의 선대분묘등이 설치되어 있고, 제각등이 건립되어 있는 사실이 인정되므로 가액분할의 방법보다는 현물분할을 하여 위 분묘 및 제각등을 유지보존할 수 있도록 피고들의 각 지분에 속하는 몫은 그대로 공유관계로 지속시킴이 상당하다고 할 것이다.
그러므로 나아가 현물분할의 방법에 관하여 살피건대, 제1심 감정인 박재식의 감정결과와 제1심 및 당심의 현장검증결과에 의하여 인정되는 별지도면표시(가) 및 (마) 부분 임야상에는 피고등의 선대인 전시 박영근 및 친족등의 분묘가 설치되어 있고 묘비 및 제각이 세워져 있는 사실과 별지도면표시 (나), (다), (라), (바)부분의 면적의 비교, 위치, 사용가치, 가격 기타 일건기록에 나타난 제반사정을 종합하여 보면 각 지분비율에 따라 청구취지기재의 별지도면표시 (가), (마)부분은 피고등의 공유로, (나), (다), (라), (바) 부분은 원고의 소유로 각 분할함이 상당하다고 할 것이므로 원고의 본소 청구는 이유있어 인용하여야 할 것인 바, 제1심 판결은 당원과 결론을 같이하여 정당하고, 따라서 피고등의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하며 항소비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이성렬(재판장) 양영태 하태은