【원고, 상고인】
선우덕순 소송대리인 변호사 김윤근, 최병길
【피고, 피상고인】
권영순 소송대리인 변호사 이택돈
【원 판 결】
서울고등법원 1976.12.29. 선고 74나2827 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유 각 제1점을 판단한다.
원판결 판단에 따르면 원심은 원.피고가 맺은 설시 소비대차 계약에 관하여 설시일자에 제소전 화해가 이루어진바, 그 화해조항에 (1) 원고가 피고에게 돈 18,000,000원을 1969.3.9.까지 지급할 채무를 지고 (2) 만일 원고가 기일을 도과한 때에는 조서에 쓰여진 부동산을 피고 앞으로 소유권이전등기를 담보의 목적으로 해주기로 하는 취지로 되었다고 인정하면서, 원고가 약정한 기일을 도과한 사실과 피고명의로 그 부동산의 소유권이전등기를 해버린 사실을 인정하면서도 양당사자간에 종전의 소비대차관계가 여전히 그대로 존속하고 있는 양으로 원금 15,000,000원과 이에 대한 당초의 약정이율에 의한 이잔 및 지연손해금을 지급한 의무가 원고에 있다는 취지로 판시하였다.
그러나 제소전 화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있으며, 당사자간의 사법상의 화해계약이 그 내용을 이루는 것이며, 화해는 창설적 효력을 가지는 것이니 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸해 버리는 것이다.
이사건 화해에서 보면 원고의 화해금 채무는 돈 18,000,000원임은 원심이 인정한 바요, 담보의 목적으로 소유권이전등기를 한 부동산의 피담보채권은 위 화해채무금이지 본건 화해로 인하여 이미 소멸되어 버린 종전의 소비대차상의 채권이 될 수 없다 하겠거늘, 이와 반대의 견해위에서 한 원판결 판단은 재판상의 화해의 법리를 오해한 위법을 남겼다고 하겠고 이는 결과에 영향을 줄 것이 분명하니 논지는 이유있고 다른 논지를 따지어 볼 나위 없이 원판결은 파기를 못 면한다.
그러므로 일치로 주문과 같이 판결한다.
1977. 6.7.
대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원