【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 서차수
【원 판 결】
서울형사지방법원 1973.10.26. 선고 73노1220 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
변호인의 상고이유의 요지는 공소외 손승곤은 중국인으로서 본건 토지를 동업자인 피고인명의로 불하받아 피고인 명의로 신탁한 소위는 강행법규위반으로서 민법103조에 의하여 무효이므로 동 토지에 대하여 위 손승곤에 대하여 하등의 의무를 지는 것이 아니고 또 외국인 통지법 5조와 5조의 3에 의하면 외국인은 내무부장관의 허가없이 토지에 관한 권리를 취득할 수 없고 내무부장관의 허가 없는 취득행위는 무효이며 또 신탁법 5조에 의하면 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 목적으로 신탁할 수 없으며 동법6조에 의하여는 법령에 의하여 일정한 재산권을 향유할 수 없는 자는 수익자로서 그 권리를 가지는 것과 동일한 이익을 향유할 수 없게되어 있음으로 위 손승곤이 사실상의 소유자로서 소유권자와 동일하게 사용 수익처분의 이익을 하는 것을 내용으로한 동인과 피고인과의 위 계약은 외국인인 손승곤이가 내무부장관의 허가를 회피하기 위하여 한 탈법행위로서 무효이므로 피고인이 본건 부동산을 처분한 행위는 배임죄에 해당되지 않는다고 하여야 할 것이다라는데 있는 바 살피건대 외국인 토지법 5조에 의하면 외국인은 토지에 관한 권리를 취득하고저 할 때에는 저당권을 제외하고는 대통령령이 정하는 바에 따라 내무부장관의 허가를 받어야 하고 동 5조의 3의 규정에 의하며는 위 허가를 받지않는 토지에 관한 권리의 취득행위는 그 효력을 발생하지 못할 뿐만 아니라 그와 같은 행위에 대하여 동법 13조에 의하면 일년이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있으며 신탁법 5조의 규정에 의하면 신탁은 공서양속 또는 강행법규에 위반되는 사실을 목적으로 할 수 없음은 물론이거니와 신탁의 목적이 위법 또는 불능한 경우에는 그 신탁은 무효이며 동 6조에 의하면 탈법을 목적으로 하는 신탁이 금지되어 법령에 의하여 일정한 재산권을 향유할 수 없는 자는 수익자로서 그 권리를 가진자와 동일한 이익을 향유할 수 없게 되어 있는 바 이상을 종합하며는 저당권을 제외하고는 토지에 관한 권리는 외국인은 대통령령이 정하는 바에 따른 내무부장관의 허가를 받지 않고는 취득할 수도 없고 또 권리자와 동일한 이익을 얻기 위하여 신탁할 수도 없다고 할 것이며 이와같은 취득행위 또는 신탁행위는 효력이 발생되지 안는다고 하여야 할 것임은 소론과 같으나 그러나 토지에 대한 권리를 대통령령에 따르는 내무부장관의 허가없이 취득하기 위해서도 아니고 또는 권리취득자와 동일한 이익을 향유하기 위해서도 아니고 단순히 장차 그 요건이 구비되었을 때 취득할 것을 내용으로 하고 그 목적을 달성하기 위하여 채권관계를 설정하는 소위는 외국인 토지법 또는 신탁법의 위 각 법조의 취지에 어긋나는 것이라고는 할 수 없고 또 이와 같은 채권의 관계설정행위가 공서양속에 위반되는 행위라고도 할 수 없으며 한편 본건에 관해서 원심이 확정한 사실에 의하며는 본건 토지는 원래가 귀속재산이었으나 피고인은 양조공장을 공동경영하던 공소의 손승곤의 의뢰를 받고 편의상 피고인 명의로 불하를 받어 불하대금은 위 공동경영하던 양조장 (배당비율은피고인이 1/9 손승곤이 8/9)의 수익금으로 완납하고 피고인 명의로 이전등기를 마친사실 및 장차 손승곤의 요구가 있으면 언제던지 이전등기절차를 이행할 것을 약정하였는데 그후 피고인은 그 토지중 101평을 임의로 매각하여 위 손승곤에게 금 400만원 상당의 손해를 입히게한 사실이 명백한데 일건 기록을 정사하여도 본건 토지에 대하여 위와 같이 피고인 명의로 등기를 한 것이 위 손승곤이가 본건 토지의 소유권을 대통령령에 따르는 내무부장관의 허가없이 취득하기 위해서 또는 소유권자와 동일한 이익을 받기 위해서 하였다고 인정함에 족한 흔적을 찾아볼 수 없어서 동인과 피고인의 위 약정을 무효라고 단정하기 곤난하므로 피고인은 위 손승곤을 위하여 위 약정의 취지에 따라서 본건 토지의 소유권을 보유하고 동인이 장차 필요한 요건을 구비하고 이전 절차의 이행을 요구할시에는 이에 응하여야 할 의무가 있다고 할 것이고 이와 같은 의무의 이행은 피고인 자신의 사무인동시에 동 손승곤을 위한 동인의 사무라고도 할 수 있음으로 동 취지를 전재로 한 원판결은 정당하고 하등 배임죄의 법리를 오해하였다고 할 수 없음으로 논지는 이유없다.
그러므로 본건 항소는 형사소송법 390조, 399조, 364조4항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희