【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사(사선) 임채홍
【원심판결】
서울형사지방법원 1980.2.27. 선고 79노5803 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1 원심판결은 '피고인은 1975.10.20부터 1977.10.18까지 대전지방법원 형사 2 단독 김갑을 판사의 참여주사로 근무하던 자인 바, 위 참여주사로 근무당시인 1976 8.중순경 대전시 은행동 10 소재 오거리 식당에서 위 형사 2 단독으로 배당된 상습특수절도사건의 피고인 공소외 1의 이모부인 공소외 2로부터 위 공소외 1의 선고형량을 감경토록 하여 달라는 청탁을 받고 동 청탁 명목으로 동인이 제공하는 금 30만원을 교부 받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 공소사실에 대하여 '...형사재판의 양형을 정하는 사무는 법관의 고유한 업무로서 동 재판의 참여주사일 뿐인 피고인의 직무권한 밖의 일이라 할 것이어서 결국 피고인은 이건 뇌물수수죄의 주체가 될 수 없다 할 것'이라 판시하여 동 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다.
수뢰죄에 있어 '직무'라는 것은 공무원이 법령상 관장하는 그 직무자체 뿐만 아니라 그 직무에 밀접한 관계가 있는 말하자면 준식행위 또는 관례상, 사실상 소관하는 직무행위( 당원 1966.11.22선고 65도604 판결 참조) 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위( 당원 1956.12.28 선고 4289형상235 판결 참조)도 포함된다 해석된다.
그런데 형사피고사건의 공판참여주사는 형사소송법 제51조에 규정된 바에 따라 공판조서를 작성하는 것이 그 주된 직무임이 명백하고 양형을 포함한 형사재판은 법관 또는 법관으로 구성된 법원의 권한에 속함은 형사소송법의 규정에 뚜렷한 바이므로 참여주사가 공판에 참여하여 양형에 관한 사항의 심리과정의 내용을 공판조서에 기재한다 하여 그것을 가리켜 법관 또는 법원이 할 양형에 관하여 보좌한다거나 영향을 미친다고 할 수 없는 이치이니 형사사건의 양형은 참여주사의 직무가 아닐뿐 아니라 그 직무와 밀접한 관계있는 사무라고도 할 수 없다고 할 것이니 이런 취지에서 형량을 감경케 하여 달라는 청탁으로 금원을 수수하였다는 본건 공소사실에 대하여 피고인이 뇌물수수죄의 주체가 될 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 있다고 할 수없다.
2. 원심판결은 그 이유에서 위금 30만원의 수수에 관하여 피고인은 급히 고향인 경주에 내려가는 중이어서 기차시간에 임박하여 택시를 잡아 타려는 순간 공소외 2가 차안에 금 30만원이 든 봉투를 넣고 달아나므로 차 시간이 다급하여 동인을 쫓아가 돌려줄 수가 없어 부득이 그대로 고향에 내려 갔다가 그로부터 3일째인 월요일에 출근하여 공소외 2 경영의 대전시내 소재 오거리 식당으로 동인을 찾아가 위돈을 그대로 반환한 사실을 인정하였는 바 기록을 살피건대, 그와 같은 조치를 수긍 못할 바 아니며 그 과정에 거친 증거취사에 소론과 같은 채증법칙위배 있다 할 수 없으며 그렇다면 피고인에게 돈을 받고 청탁하려는 의사가 있었다거나 위 돈을 영득하려는 의사가 있었다고 볼 수 없다고 단정한 원심의 판단은 정당하다고 시인되므로 견해를 달리한 소론은 채택할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영