【원고(반소피고), 피상고인】
문제옥
【피고(반소원고), 상고인】
양회인
【원심판결】
제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1972. 7. 18. 선고 71나378, 379 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고(반소원고) 소송대리인들의 각 상고이유에 대하여,
원 판결은 그 이유설명에서 피고자신의 주장과 1심증인 박만수의 일부 증언에 따르면 이 사건 토지가 8.15 해방전후에 홍수로 일부사실상 하천부지 같은 양태에 있는것을 그후 피고가 관의 허가를 얻어서 제방을 막고 작답한 것임을 인정할 수 있는바, 이 사실에 제1,2심에서의 검증결과를 종합하면 이 사건 토지 옆을 흐르는 하천은 하천법의 적용을 받을 하천이라 인정되므로 피고가 관의 허가를 받고 위 개간 작답하여 점유한 의사는 공하천부지 사용의 의사라 봄이 타당하고 그렇다면 그것은 소유의 의사로 점유한것이 아니라 인정되며 증인 정찬우, 문진목, 문찬호등의 증언등을 종합하면 피고가 이 사건 토지에 대한 점유를 개시한 시기는 8.15해방즉시가 아니라 1953경인 사실을 인정할 수 있고 원고의 형인 소외 망문제윤과 매매계약을 한다고 거래한 사실이 엿보이기는 하는바, 그 때 동 문제윤이가 원고의 대리권이 있는가의 여부에 관하여 상당한 의심을 품고 그 위임장 또는 인장을 갖어오라는등 요구를 하다가 을 제1호 증을 작성한 것임을 간취할수 있는바 피고는 원고본인의 의사를 확인하고 거래를 할것인데 그렇지 아니하고 의심을 품으며 위 문제윤과 경솔하게 이 사건 토지에 대한 거래를 한것이니 그 점유는 악의의 과실 있는 점유라 할것이라는 취의의 판단을 하여 피고(반소원고)의 취득시효 주장을 배척하였다.
그러나 본 건 토지 옆을 흐르는 하천이 하천법의 적용을 받는 하천이고 8.15 해방전후 본 건 토지가 홍수로 사실상 하천부지 같은 양태에 있었다 하여, 행정상 특별한 절차 없이 본 건 토지가 당연히 하천법의 적용을 받는 하천의 부지가 되었다 할 수 없고 원 판결이 인정한 사실에 의하면 원고의 망형 문제윤과 매매계약을 체결하여 그것을 개간 작답한 이상 그를 점유한 의사가 공하천부지사용의 의사에 불과하여 소유의 의사로 점유한것이 아니라 단정할수 없으며 원 판결이 채택한 증거인 피고자신의 주장(변론의 취지인듯)및 1심증인 박만수의 일부증언과 원 판결이 그 작성을 인정한 을 제1호증의 작성일자에 관한 기재내용을 종합하면 피고(반소원고)가 본건 토지의 점유를 시작한것이 1949년경이 아니라고 단정하기 곤란하고, 원 판결이 인정한 것과 같이 원고의 형인 망 문제윤과 매매계약을 할 당시 그의 대리권 존부에 의심을 품은 결과로 을 제1호 증이 작성된 이상 변론의 전취지에 의하여 타처에 거주함이 다툼 없는 원고에게 그 의사를 확인하지 아니하였다고 하여 단지 그 사실만으로 당연히 피고(반소원고)의 본건 토지에 대한 점유가 악의의 과실(악의 또는 과실)있는 것이라 단정할 수 없음에도 불구하고 위와 같이 판단한 원 판결에는 채증법칙의 위배와 심리미진 나아가 이유 불비의 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 결국 이유있음에 귀착되고 다른 모든 논점에 대한 판단을 기다릴것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 주재황 민문기