【원고, 상고인】
김진홍 외 1인
【피고, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1984.7.25. 선고 84나1017 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 증인 이병호의 증언을 믿을 수 없고 갑 제 8 호증, 제 9 호증, 제 15 호증의 1, 2의 각 기재 증인 김인환의 증언만으로는 원고들 주장사실을 인정할 충분한 자료가 되지 못한다고 한 외에는 제1심판결을 인용하여 피고가 과연 원고주장과 같이 직무상 의무에 위배하여 불법으로 가옥명도집행을 실시하였는가의 점에 관하여 살피건대, 피고가 이 사건 주택의 1층을 명도집행한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 한편 뒤에서 인정하는 사실에 비추어 당원이 믿지 아니하는 증인 김광수(이강수는 오기로 본다)의 일부증언 외에는 피고가 직무상의 의무에 위배하여 불법으로 이를 명도집행 하였다고 인정할만한 아무런 증거가 없고 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 기재에 증인 안득엽의 증언과 변론의 전취지를 종합하면 피고가 소외 박인원, 이병설의 위임에 의하여 이 사건 주택의 명도집행을 실시할 당시에 위 주택의 2층은 소외 양건흡이 지하실은 같은 정구호가 각 점유사용하고 있음이 확인되어 이에 대하여는 명도집행을 하지 못하였으나 위 주택의 1층에 관하여는 어느 누구로부터도 원고 김진홍이 이를 점유하고 있다는 내용의 이의를 받거나 이를 확인할 수 있는 자료를 제출받음이 없이 위 이병호가 자신이 이를 점유하고 있다고 진술함에 따라 이의명도집행을 실시한 후 그 집행조서의 말미에 동인의 서명무인을 받았던 사실을 엿볼 수 있을 뿐이므로 위 주택의 1층에 대한 피고의 명도집행은 적법한 것 이였다고 할 것이라고 단정하였다.
2. 기록에 의하여 증인 김인환의 증언을 검토하면 동인은 1977.부터 서울 마포구 망원동 424의 3 주택이 속해 있는 3통 3반의 반장직을 맡아오다가 1980.12.부터 1983.4.경까지 통장의 업무를 맡아왔는데 원고들이 1978.6.13부터 이 사건 주택 1층에 거주하여 오다가 1982.3.24 피고로부터 명도당한 후에는 이 사건 주택 2층에 거주한 사실을 안다. 증인은 피고가 위 주택 1층을 명도집행할 당시 아침 9시경 전달사항이 있어 위 주택에 갔는데 원고의 어머니 소외 임선순 및 원고의 누이 김숙희가 명도집행을 못한다고 싸우는 것을 보았으며 그때 이병호가 와서 전세계약서와 주민등록표(갑 제 8 호증, 갑 제 9 호증)를 피고에게 제시하고 원고의 전세주택임을 주장하였으나 피고는 처남매부간의 전세계약서는 인정하기 어렵다고 언쟁을 하였고 피고가 데리고 온 인부들이 원고의 가재도구를 문 밖으로 내 놓을때 원고의 어머니 임선순이 울면서 딩굴며 명도집행을 못하게 하는 것을 본 사실이 있다고 증언하고 있다.
그리고 갑 제 8 호증은 원고 김진홍과 소외 이병호간에 1979.5.23자로 된 전세계약서로서 1979.6.13부터 향후 3년간 마포구 망원동 424의 3 연와조 평옥개 기와즙 2층 건물 47.81평(단 2층 21.79평은 향후 1년내에 입주키로)을 동 원고가 임차한다는 내용으로 확정일부가 찍혀져 있으며 갑 제 9 호증은 1981.12. 망원 제 2 동장 발행의 주민등록표등본으로 그 내용은 원고 김진홍을 세대주로 그 처인 원고 황두희등 가족이 마포구 망원동 424의 3에 1979.6.13 전입하였다가 일단 퇴거한 후 1981.11.5에 다시 전입 거주하고 있다는 것이다.
그리고 또 당사자의 변론취지에 의하면 위 명도집행이 있은 당시 원고 내외는 원고 김진홍의 장모 환갑연에 참석키 위하여 여수에 출타하고 위 가옥 1층에는 원고의 모 임선순이 홀로 남아 있었기 때문에 그 조반을 준비하기 위하여 그의 딸이며 위 이병호의 처인 김숙희가 아침기도의 귀가길에 위 주택에 들렸다가 피고의 명도집행관계로 한 분쟁을 보고 전화연락을 하여 위 이 병호를 내도케 하였다는 것이며 원심의용의 을 제2호증의 1 화해조서 정본에 의하면 집행채무자인 이병호는 집행채권자인 박인원, 이병설에게 1982.1.29까지 금 24,150,000원을 지급하지 못할 때에는 망원동 424의 3 연와조 평옥개 기와즙 2층 주택 1동을 명도하기로 된 화해조항으로 되어 있고 집행채무자의 주소를 영등포구 양평로 6가 68의 3으로 기재하고 있음을 알 수 있다.
3. 주택이나 가옥에 대한 명도집행을 할 경우에는 집달관은 채무자로부터 그 점유를 회수하여 채권자에게 이전하여야 함은 민사소송법 제690조 제1항에 규정되어 있다.
그렇기 때문에 위 원판시에서도 밝힌 바와 같이 피고가 본건 주택에 대한 명도집행을 실시함에 있어 위 주택 2층과 지하실은 위 채무명의에 표시된 채무자 아닌 다른 사람이 점유사용한다 하여 명도집행을 아니하였다는 것이다.
위에서 본 증거들에 의하면, 원고들은 본건 명도집행전부터 위 주택 1층을 소외 이병호로부터 전세를 얻어 입주사용하고 있었는데 마침 위 집행일에는 여수에 출타 부재하였고 원고 김진홍의 모 임선순이 피고에게 원고들의 거주사실을 말하고 또 이를 뒷받침하는 전세계약서(갑 제 8 호증), 주민등록표등본(갑 제 9 호증)을 제시하면서 그 집행의 부당함을 항의하였음에도 불구하고 피고는 원고 김진홍과 채무자 이병호는 처남매부간이라는 점에 착안하여 그 항의를 묵살하고 명도집행을 강행한 사실을 짐작할 수 있으니 사정이 그렇다면 여기에는 집달관인 피고가 주택명도집행에 있어 준수할 집행절차에 위배하였다는 비난을 면할 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심판결이 피고의 명도집행이 불법하다는 원고들의 주장사실을 인정할 충분한 자료가 없다하고 그 집행을 적법하다고 단정하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 인정하고 또 강제집행절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고 이의 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 판결 파기사유가 있다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승