【원고, 피상고인】
정낙겸 외 1명
【피고, 상고인】
대전시
【원심판결】
제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1968. 6. 28. 선고 68나38 판결
【주 문】
원판결중 원고 성현남에게 대전시 정동 15의9 대지 41평 1홉을 인도하라는 피고 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
원고 정낙겸에 대한 상고와 원고 성현남에 대한 주문 제1항 파기부분을 제외한 나머지 부분에 관한 상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 피고 정낙겸에 대한 상고로 인한 부분을 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유와 기록에 의하여 당사자 변론의 취지를 보면 피고는 원고 정낙겸소유의 이 사건건물 12평2홉5작(실제는 17평 4홉 7작)은 소론과 같이 도시구획정리사업법 절차에 의하여 철거한 것이 아니고 같은 건물은 1930년 동양척식회사가 당시 대전시의 건축허가를 받아 적법하게 건축하여 소유권 보존등기가 되었고 소외 유성온천주식회사를 거쳐 1944.4.26 원고 성현남이가 매수하여 1956.12.11 편의상 원고 정낙겸 명의로 소유권 이전등기를 마친것임에도 불구하고 피고는 이를 무허가 건축물이라고 하여 건축법제42조 제1항의 규정을 적용하여 철거명령을 내리고 이어 계고장을 발부하고 급기야 행정대집행법의 규정에 따라 이 사건 건물을 철거한 것이므로 피고의 위 일련의 행정행위는 중대하고 명백한 하자가 있어서 당연히 무효이고 따라서 피고로서는 불법행위의 책임을 면하지 못한다고 할 것이며 원심이 이 사건 건물의 노후되었음을 참작하여 철거당시 평당 12,500원으로 인정한 과정에 기록상 아무런 채증법칙위배의 위법이 없으므로 피고가 토지구획정리사업법의 규정에 따라 이 사건 건물을 철거한 것이라는 것을 전제로 하는 논지와 채증위반의 논지는 이유없다. 그리고 원고 성현남에 관한 청구부분에 있어서 원심은 이 사건 대지 41평1홉이 도로로서 확정 고시된 사실을 확정하면서 도로법 제5조는 권한 없이 공용개시한 것이로서 무효이므로 피고는 같은 원고에게 이 사건 대지 41평1홉의 인도의무가 있다고 판시하였다. 그러나 기록에 의하면 피고는 1938.5.12 시가지계획령에 의거 고시 제411호로써 이 사건대지를 도로편입지구로 고시하였다고 주장하였으며 을 제6호증의 기재는 이를 증명하고 있음이 기록에 의하여 명백한 바이므로 원심에서 말하는 바와 같이 도로로서 공용을 개시하기 전에 있어서도 시가지계획법 제37조 2항의 규정과 도로령 제5조의 규정에 의하면 도로의 신설 또는 변경계획이 있는 경우에 행정청이 그 계획을 고시한 때에는 그 계획의 도로는 이를 도로로 보게되며, 도로를 구성하는 부지 기타의 물건은 사권을 행사할 수 없다고 되어 있어서(시가지계획령과 도로령은 도시계획법과 도로법 부칙에 의하여 그대로 계승되어 도로법 제5조에 같은 취지의 규정이 있다) 설사 피고가 이 사건 대지에 관하여 관계법령에 의하여 소유권 기타의 권리를 취득하지 않었다고 하여도 이 사건 대지 소유자인 원고 성현남은 소유권에 제한을 받아 사권을 행사할 수 없는 것이므로 피고가 불법하게 점유한다고 하여도 임료상당의 손해의 배상을 청구할 수 있을지언정 도로의 부지가 된 이 사건 대지의 인도를 청구할 수 없다고 할 것이므로 원심은 필경 도로법의 해석을 그릇친 위법이 있다고 할 것이며, 따라서 원판결중 원고 성현남에게 이사건 대지 41평 1홉의 인도를 명한 피고 패소부분은 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 따라 위 파기된 피고 패소부분을 서울고등법원에 환송하고 나머지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤