【원고, 상고인】
임일용
【원고(반소피고), 상고인겸 피상고인】
김현오
【피고(반소원고), 피상고인 】
이민형
【피고, 상고인겸 피상고인】
고재천 소송대리인 변호사 김태윤
【피고, 피상고인】
홍순백 외 1명
【원 판 결】
제주지방법원 1974.10.30. 선고 73나34,74나29 판결
【주 문】
원고 임일용과 원고(반소피고) 김현오의 상고를 모두 기각한다.
원판결중 피고 고재천의 패소부분을 파기하고, 동 부분 사건을 제주지방법원 합의부로 환송한다. 위 제1항에 관한 상고소송비용은 그 상고인들의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고들의 상고이유에 대한 판단,
그러나 원판시와 같이 본건 부동산에 관하여, 처분금지 가처분등기가 경유된 뒤에 피고 이민형이 그 소유권을 취득하였으므로 일시 그 가처분 채권자인 원고 김현오에게 대항할 수 없는 상태에 있었다 하더라도 그후에 성립에 다툼이 없는 을제2호증(등기부 등본)의 기재에 의하면 위 가처분등기가 말소되었음이 인정되는 이상 그 말소된 때부터는 피고 이민형은 아무러한 제한을 받지 않는 소유권자가 되었다 할 것이고 ( 본원 1967.9.5. 선고 67다1215 판결 참조) 따라서 가처분 채권자인 원고 김현오는 피고 이민형에 대하여 가처분에 위배됨을 이유로 피고 이민형의 소유권취득을 부인할 수 없을 것이다. 이와 같은 결론을 내린 원판결은 정당하고 거기에 아무런 위법이 없다. 그리고 비록 원고 김현오가 본건 부동산중 원판시 부분을 원판시와 같은 경위로 원소유자로부터 매수하였거나 또는 시효기간이 완성되었다 할지라도 그를 원인으로 한 등기가 경료되어 있지 아니한 이상 소유권을 취득할 수 없는 것이니 소유권의 확인을 구하는 원고 김현오의 청구를 배척한 원심조치는 정당하고 아무런 위법이 없다. 그러므로 논지는 모두 이유 없다.
2. 피고 고재천의 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
부동산매매에 있어서 매도자가 그의 피상속인이 생전에 그 목적물을 타인에게 이미 매도하여 그 타인에게 소유권이전등기를 하여 줄 의무가 있음에도 불구하고 제3자에게 다시 양도하여 소유권이전등기를 경유한 때에는 특별한 사정이 없는 한 매도자가 그 타인에게 대하여 부담하고 있는 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당하다. 본건에 있어서 피고 고재천이 본건 부동산을 피고 이민형에게 매도하여 그 소유권이전등기를 경유하였으니 비록 그 이전에 이미 피고 고재천의 선대인 소외 망 고원병이가 동 부동산을 피고 홍순백에게 매도하여 피고 고재천이 망인의 상속인으로서 피고 홍순백에 대한 소유권이전등기의무를 승계하였다 할지라도 피고 고재천의 피고 홍순백에 대한 그 의무는 이행불능상태에 이른 것이다. 원심 1974.4.17. 10:00시의 5차 변론기일에 진술된 같은해 4.17자 준비서면에 의하면 피고 고재천은 그와 같은 취지의 항변을 하고 있음을 엿볼 수 있으니 피고 고재천으로 하여금 피고 홍순백에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명할 수 없음이 명백하다. ( 본원 1967.2.7. 선고 66다2206 판결 참조) 그럼에도 원심이 피고 이민형에 대한 소유권이전등기의 말소청구를 배척하면서 피고 고재천으로 하여금 피고 홍순백에게 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하였음은 이행불능의 법리를 오해한 것이 되어 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것도 없이 이 점에서 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고, 그 상고비용은 패소자의 부담으로 하고 원판결중 피고 고재천의 패소부분을 파기하여 다시 심리하여 판결케하기 위하여 그 부분 사건을 제주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행