【특별항고인】
대한교육보험주식회사 외2명
【상 대 방】
대한민국
【원 명 령】
서울민사지방법원 1969. 11. 3.자 69카14289 명령
【주 문】
원결정을 파기하고, 본건 강제집행정지 명령신청을 각하한다.
【이 유】
특별항고인 대리인들의 특별항고이유에 대하여 살피건대,
본건 강제집행정지명령 신청 이유에 의하면, 신청인인 대한민국(가처분신청인, 집행정지명령 신청인, 가처분취소판결에 대한 항소인, 특별항고에 있어서의 상대방)은 피신청인인 대한교육보험주식회사 외2인 (가처분 신청사건에서의 피신청인, 가처분 명령에 대한 이의신청인, 집행정지명령신청에서의 피신청인, 가처분취소판결에 대한 피항소인)을 피신청인으로 하여 본건 부동산에 대한 매매, 양도등 일체의 처분을 금하고, 토목건축공사등 현상을 변경하여서는 아니된다는 가처분신청을 하자 법원은 위와같은 내용의 가처분 명령을 하였고, 피신청인 대한교육보험주식회사 외 2인이 위 가처분명령에 대하여 이의를 신청하자 법원은 변론을 마치고 판결로서, 위의 가처분결정은 취소한다. 본건 가처분 신청은 기각한다. 제1항에 대하여 가집행을 할 수 있다라는 내용의 가처분취소판결을 하였으므로, 신청인인 대한민국은 위의 가처분취소판결에 대하여 항소를 제기하고 본건 강제집행정지명령 신청 즉,“위 가처분에 대한 이의 신청사건의 가집행선고부판결의 집행은 항소심판결선고시까지 이를 정지한다”는 내용의 강제집행정지명령신청을 한다는 것이며, 일건기록에 의하면 원심은 위의 신청을 받아들여 위와같은 내용의 강제집행정지명령을 하였음이 명백하다. 그러나 가처분에 관한 판결에 대하여 상소를 하였다하더라도 민사소송법 제473조, 474조를 준용하여 그 강제집행정지를 명할 수 없다고 함이 종래 본원의 판례취지임에도 불구하고(1969.10.30. 결정 69 그 2 특별항고사건 1969.2.18. 결정 69그1 사건, 1963.6.21. 카10사건)원심이 위와같은 가처분사건에 대하여 강제집행정지를 명하였음은 부당하다고 아니할 수 없을 뿐 아니라, 원래 가처분은 그 잠정성과 긴급성에 의하여 가처분명령만으로서 확정을 기다리지 않고 즉시, 그 집행력이 생기는 것이요, 가처분을 취소하는 취소결정에 대하여는 그 특수성에 의하여 민사소송법 제716조는 가처분의 취소결정은 재산권에 관계없는 청구에 대하여도 가집행선고를 할 수 있다라고 규정하였는 바, 법원이 잠정성과 긴급성에 의하여 발하였던 가처분명령을 취소하고, 그에 대하여 잠정적 조치인 가집행선고를 하였음에 대하여 또 다시 그 집행정지를 허용한다고 함은 가처분의 잠정성과 긴급성을 무시하게 되는 부당한 결과가 된다고 아니할 수 없고, 판결로서 가처분 신청을 기각하였을 경우에는 가처분신청인이 그 판결에 대하여 상소를 하였다하더라도 상소심 판결이 있을 때까지는 가처분자체가 없어서 그 대상이 없는 관계로 집행정지의 문제가 생길 여지가 없음에도 불구하고, 법원이 결정으로서 가처분명령을 하고, 채무자로부터의 이의 신청에 의하여 법원이 변론을 거쳐 판결로서 가처분결정을 취소하여 그에 대한 가집행선고를 하고 그 가처분신청을 기각하는 판결을 한 경우에는 그에 대한 상소가 있다하여 상소심판결이 있기 전에 위의 가집행선고부 가처분취소판결에 의하여서의 가처분취소판결의 집행을 정지하므로서 가처분 상태를 그대로 유지케 한다고 함은 그 형편을 일케될 뿐 아니라, 그 가처분신청에 대하여 법원이 그에 대한 재판을 함에 있어서, 결정으로 하느냐, 판결로 하느냐의 법원의 재량에 따라 위와 같은 중대한 결과를 달리하게 된다고 함은 역시 부당하다고 아니할 수 없으므로 가처분결정에 대한 이의 신청에 의하여 법원이 가처분결정을 취소하고 이에 대하여 가집행선고를 하고 그 가처분신청을 기각하는 판결을 한 본건과 같은 경우에는 그 판결에 대하여 항소를 한 경우에도 위의 가처분취소판결의 집행을 정지한다는 집행정지 명령은 할수 없다고 해석함이 타당하다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위에서 말한 바와 같은 강제집행정지명령을 하였음은 가처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은 즉, 원결정을 파기하고 그 강제집행정지 명령신청을 각하하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기