【원고, 상고인】
대한민국 (소송대리인 변호사 한복)
【피고, 피상고인】
윤학병 (소송대리인 변호사 손동욱)
【원 판 결】
광주고등법원 1963. 2. 5. 선고 62나317 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
그러나 민법 제404조 제1항에서 「…자기의 채권을 보전하기 위하여…」라 함은 그 채권이 금전 채권이거나 당해의 경우 손해배상 채권으로 귀착할 수밖에 없는 것인 때에는 채무자가 무자력하여 그 일반재산이 감소되는 것을 방지할 필요가 있는 경우를 말하는 것인바 함평군이 공법인으로 그 예산에 본건 손해배상의 재원이 계상되어 있지 않다는 사실만 가지고 그가 무자력하다 할 수 없어 위 채권자 대위권행사의 요건을 가춘 것이라고 할 수 없고 또 대위권행사의 요건의 존재사실을 채권자가 주장 입증하여야 하는 것이고 상대방이 항변으로서 이 요건의 흠결을 주장 입증하여야 하는 것은 아니므로 원판결에 당사자 주의를 무시한 위법이 있다고 할 수 없으며 끝으로 나라가 존재하는 한 그 자치단체인 함평군이 무자력하다고는 생각할 수 없는 일이므로 원심이 원고에게 그 무자력의 입증을 촉구하지 아니하였다하여 위법하다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다할 것이다
같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
그러나 앞에서 설시한바와같이 원고의 본건 대위권 행사는 그 요건을 가추지못한 것이므로 원판결이 필요없이 덧붙인 사실 인정에 가사 소론과같이 채증법칙에 위배된 점이 있다 하더라도 이는 원판결의 결과에 아무 영향이 없는 것이므로 논지는 채용할수 없다 할 것이다.
이에 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 제1항, 제89조, 제95조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤