【원고, 상고인】
전주최씨참봉공파
【피고, 피상고인】
최화옥 외 4인
【원심판결】
제1심 정읍지원, 제2심 전주지법 1965. 7. 2. 선고 64나411 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 2점을 판단한다.
원판결은 원고의 본건 임야 소유권이전등기 말소등기청구를 기각하는 이유로서 본건임야에 관하여 원판시와 같은 각 소유권보존 및 이전등기가 각각 이루어진 사실을 인정한후 원고는 본건 임야 1,738평은 거금 49년 전부터 원고 11대 조고비의 분묘가 있는 원고종중 소유의 선산으로서 동 임야에 관하여 소외 최성칠에게 명의 신탁하여 보존등기 되었다가 1928.4.30 원고종중의 종원인 최규준 최규성 최화동 최공열 최평열 최화옥 명의로 소유권이전등기를 하여놓고 이래 원고 종중이 이를 관리하여 오던것을 피고 최화옥은 자기를 제외한 위 등기부상의 공유명의자 등으로부터 본건 임야의 전권리 6분의5를 매수한 것으로 가장하여 전 동소유권이전등기를 하였는바 원고 종중은 동피고에게 매매한 사실이 없으므로 이는 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이며 따라서 위 최화옥 단독 소유등기의 유효함을 전제로 하여 그 나머지 피고등에게 전전 이전된 전동 각 등기도 역시 무효임으로 원고 종중은 위 소외 최성칠을 대위하여 각 그 등기의 말소를 구한다고 주장함으로 살피건데 가사 원고의 주장과 같이 본건 임야가 원고 종중의 소유로서 위 최성칠에게 명의 신탁한 것이라면 대외 관계에 있어서 본건 임야에 대한 소유권은 어디까지나 수락자인 위 최성칠에게 귀속된다 할 것임으로 원고 종중으로서는 위 최성칠에 대한 신탁을 해제하여 이전된 소유권을 회복하지 아니 하고서는 그 소유권을 주장할 수 없는 것인데 위 신탁을 해제하였다는 아무런 주장입증이 없는 본건에 있어서 원고 종중이 위 최성칠을 대위하여 피고등에게 각 그 등기 말소를 구함은 다른점에 관한 판단을 할 필요도 없이 이유없다고 판시하였다.
그러나 원고 종중이 원판시와 같은 이유로 본건 임야에 대한 소유권을 신탁계약 당사자 이외의 제3자에게 대항할 수 없다하여도 원고 종중은 본건 임야에 관한 원판시 신탁계약에 인한 신탁자로서 수탁자에게 대하여 신탁계약상의 채권이 있음은 분명하다 할 것이며 수탁자가 본건 임야에 관하여 가지고있는 원판시 원인무효로 인한 소유권이전등기 말소등기절차이행청구권을 대위 행사 할수 있다할 것이니 원심이 원고 종중은 원판시 신탁계약을 해제하지 아니하고서는 원판시 신탁계약의 수탁자를 대위하여 피고등에게 각 등기말소를 구할 수 없다고 판단한 것은 채권자 대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이요 이는 원판결 결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없으며 사건을 다시 심판케 하기 위하여 전주지방법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화