【상 고 인】
검사 김홍수
【피 고 인】
【원심판결】
제1심 서울지방, 제2심 서울고등
【이 유】
원판결 이유에 의하면 원심은 본건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 근거로서 기록에 편철된 검사의 (이름 생략)(사실상의 본건 범인 159면이하) 및 공소외 1(170면이하)에 대한 각 진술조서 기재내용에 공소외 2와 피고인 작성의 답신서(167면하) 기재내용을 종합판단하건대 본건 범죄의 진정한 행위자는 (이름 생략)이고 본건 피고인으로 공소장 및 제1심 판결서에 기재된 피고인은 본건과 무관한 제3자임을 인정할 수 있는 바 형사소송법 제325조에 소위 피고 사건에 대한 범죄의 증명이 있는 경우라함은 진정한 범죄의 행위자인 피고인에 대한 피고 사건의 범죄의 증명이 있는 경우를 지칭함일 것이니 설사 범죄사실 자체에 대한 증명이 있다 할지라도 그것이 진정한 행위자인 피고인에 대한 것이 아니라면 그에 대하여 유죄의 선고를 할 수 없을 것이며 공소기각의 판결을 할것이 아니라 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 할 것이라 하였으나 일건 기록에 의하면 본건 절도 급 특수절도의 범행을 한 자는 (이름 생략)이고 동인은 피고인이라하는 가명을 사용하여 검사를 기망하고 검사로 하여금 피고인을 피고인으로 지명하여 공판청구를 하게하였고 제1심 법정에 (이름 생략)이가 출정하여 피고인의 가명을 사용하고 구술변론에서 심문을 받았으며 제1심에서는 (이름 생략)에게 대하여 피고인을 피고인으로 하는 판결을 선고하고 제2심에서는 (이름 생략)이가 2회에 긍하여 불출석하므로 형사소송법 제365조 제2항에 준거하여 피고인의 진술없이 판결을 한 일련의 사실을 규지할 수 있는 바 여사한 경우에 있어서는 검사가 비록 피고인이라 하는 명의로 기소하였다 하여도 그 실질적 효력은 피고인의 가명을 사용한 자 즉 (이름 생략)에 대하여 기소의 효력이 미칠 것이고 명의를 도용당한 피고인에 대하여 기소의 효력이 미치지 아니할 것은 이의 당연한 결론이라 할 것이고 따라서 원심이 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 판결을 한 것은 첫째로 피고인에 대하여는 형사 소송법상 판결의 필요적 전제가 되는 구술변론에 있어서의 심문을 행함이 없었고 또 동인에 대하여 판결의 고지를 하지 아니한 위법이 있었고 둘째로 실질적으로 기소의 효력을 수하는 가명 피고인 본명 (이름 생략)에 대하여 심리 판단함이 없는 위법이 있다할 것이다.
대법관 백한성(재판장) 사광욱 양회경 김제형 김홍섭