【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지방법원 1984.8.30 선고 84노1300 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1심 판결은 피고인은(제1심) 상피고인 이 배우자 있는 여자라는 사실을 알면서 1984.2.14. 20:30경 부산 동구 범일동 번지불상 소재 남흥여관 211호실에서 1회 성교하여 간통하였다는 사실을 단정하고 원심판결은 이를 유지하였다.
2. 기록에 의하여 위 사실을 인정함에 의용한 증거를 차례로 검토하기로 한다.
가. 제1심 공판정 및 검사신문에서 피고인이나 위 제1심 상피고인 은 서로 성교할 목적아래 위 판시 일시에 판시 방실에 같이 갔으나 피고인이 목욕탕에서 머리를 감고 있는 사이에 제1심 상피고인이 그 방에서 나와 집으로 돌아 갔기 때문에 성교를 못하였다고 하여 간통사실을 일치 부인하고 있다.
나. 증인 이옥자, 동 최상기는 제1심 법정과 검사조사에 있어 위 판시에 부합하는 증언 및 진술을 하고 있으나 그 내용은 모두 제1심 상피고인으로부터 들었다는 것이다.
형사소송법 제316조 제2항에 의하면, 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 피고인아닌자 라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다. 이 사건을 두고 말하면 피고인 아닌 제1심 상피고인 도 피고인아닌 자에 해당한다고 할 것이니 제1심 상피고인이 제1심 법정에서 간통사실을 부인하는 이 사건에 있어서는 원진술자인 제1심 상피고인이 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는때에 해당되지 아니하므로 제1심 상피고인의 진술을 그 내용으로 하는 이옥자 및 최상기의 증언 및 진술은 전문증거로서 증거능력이 없다고 할 것임은 말할 나위도 없다.
다. 사정이 이러함에도 불구하고 제1심 판결이 위와 같은 자료에 의하여 위 범죄사실을 단정하였음은 채증법칙에 위배하여 증거없이 사실을 확정한 위법이 있다고 할 것이며 제1심판결을 유지한 원심판결 또한 같은 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점을 논난하는 소론의 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창