【원고, 피상고인】
정원순 외 1인
【피고, 상고인】
이범복 소송대리인 변호사 조인구
【원심판결】
서울민사지방법원 1982.12.1. 선고 82나531 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 서울 종로구 종로6가 1의 59 대35평은 원고 정원순 명의로, 위 같은곳 1의 58 대43평방미터는 원고 이남수 명의로 소유권이전등기절차가 각 경료되어 있는 사실, 피고는 위 각 대지와 그 인접대지상에 건립된 목조와즙 및 목조스레트조 선라이트즙 및 스레트즙 주택 건평 12평 6홉을 사실상 소유하면서 위 건물 및 그 부지를 점유하고 있는 사실, 위 건물중 원심판결첨부 별지도면표시 (사)부분건평 1평 7홉이 위 종로6가 1의 59 대지상에 같은도면표시 (바)부분 건평 0.2평과 (가)부분 건평 0.7평이 위 종로6가 1의 58 대지상에 각 건립되어 있고 또 같은도면표시 (아)부분 대지 1평은 위 건물의 부지로서 위 종로 6가 1의 58 대지중의 일부인 사실을 인정한 다음, 피고가 위 건물을 1931년경 전 소유자로부터 매수한 이래 위 대지부분을 현재까지 50여년간 소유의 의사로 평은공연하게 점유하여 왔으므로 취득시효가 완성되었다고 주장한데에 대하여 피고가 사실상 소유하고 있는 위 건물은 1935.9.20 소유권보존등기가 이루어진 당시는 서울 종로구 종로6가 1의 26 대지상에 건평 7평의 목조와즙 평가건 주택 1동이였던 것이 현재는 목조와즙 및 목조스레트조 선라이트즙 및 스레트즙 주택 건평 12평 6홉으로 되어 있으나 피고가 언제 어떠한 권원에 의하여 위 건물을 현재와 같이 구조 및 면적을 변경하면서 위 대지부분을 점유하여 왔는가 하는 점에 관한 주장입증이 없으므로 자주점유임을 전제로 한 피고의 취득시효의 항변은 그 이유없다고 이를 배척하고 있다.
2. 그러나 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나, 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다고 할 것이므로 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에는 원심 위와 같은 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유가 된다고는 할 수 없다 할 것인바( 대법원 1983.7.12. 선고 82다708,709, 82다카1792,1793 전원합의체 판결 ; 1983.9.13. 선고 83다카857,858 판결 ; 1983.9.27. 선고 83다카513 판결 ; 1983.12.13. 선고 83다카1523 판결 참조) 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고 주장의 부동산시효취득 항변을 받아들일 수 없다고 판단하였음은 필경 취득시효의 요건인 자주점유와 그 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철