【원고, 피상고인】
유유석
【피고, 상고인】
정일택
【원심판결】
제1심 충주지원, 제2심 청주지방 1966. 12. 14. 선고 66나78 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 청주지방법원합의부에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인 상고이유에 대하여 살피건데,
피고주장은 다음과 같다. 즉, 피고가 본건임야를 유씨종중대표인 소외 유진으로부터 유씨종중원의 동의를얻어 (원고의 동의를 얻지 아니함) 1956.5.23 매수하고, 1965.5.26 원고에게 대하여 위 매매에 대한 동의를 요청하자(본건임야는 원래 공부상 원고의 망 부친명의로 있고, 원고가 1965.3.9 원고명의로 소유권보존등기를 한 것이며, 피고는 본건임야는 유씨종중소유인 것을 원고의 망 부친 명의로신탁을 한것이라 주장하고 원고는 이를 다투고있다.) 원고는 위 매매에 동의하면서 그동의에 대한 조건으로 위의 유진의 망조부 소유명의로 있는 본건이외의 임야 1,900평을 원고명의로 소유권이전등기를 하여줄 것을 요청하므로 유진은 이를 승락하고, 그에 관한 권리증을 원고에게 교부하자. 원고는 본건임야에 대한 소유권이전등기를 피고에게 하여 줄것을 언약하므로 피고는 그당시 본건임야에 대한 관리인인 소외이인성으로부터 인도를 받아 현재까지 선의, 무과실, 평온공연하게 점유중이며, 피고가 점유중 본건임야중의 일부인 3,300평을 개간하였으므로 그 유익비의 반환을 받을 때까지는 본건임야를 인도할 수 없다고 주장하였다.
그런데 원판결에 의하면, 원심은 유씨종중소유인 본건임야를 원고측에 신탁한 것이 아니고 원고 고유의 소유라는 사실을 인정한 다음, 본건 임야는 원고의 망부명의로 등기부상등기되었고, 원고명의로 등기되어 있으므로 피고가 본건임야를 위 유진으로부터 매수할당시 그 소유가 누구인가를 조사하였으면 그 소유자를 알수 있음에도 불구하고, 막연히 유진으로부터 매수한 점으로 보아 피고가 그 소유자가 누구인가를 조사하지 아니하였음을 엿볼 수 있은즉, 피고에게 중대한 과실이 있다고 아니 할수 없으며, 피고가 본건임 야를 매수하여 놓고도 피고가 주장한 바와같이 원고의 승락을 확인하기 위하여서는 원고에게 대항할만한 법률상 요건을 구비하여야 함은 물론이요, 가사 그렇지 않다하여도 그후 피고가 본건임야의 개간을 시작할때에 원고로부터 하등 이의가없다는 취지의 승락을 얻어야함에도 불구하고, 피고가 이상과같은 조처를 취하지 아니하였으므로 피고의 점유는 소유의사로 점유한 것이라하여도 선의, 평온공연하게 점유를 하였다할 수 없을 것인즉 피고가 지출한 유익비의 반환을 받을때까지 본건임야에 대하여 유치권을 행사한다는 항변은 이유없다고 배척하였다.
그러나 원심이 인정한바와 같이 본건임야에 대하여 원고가 1965.3.9 비로소 원고명의로 소유권보존등기를 한 이상, 특별한 사정이 없는한 피고가 본건임야를 매수할당시인 1956.5.23 당시에는 등기부상 원고 또는 원고 망부명의로 아직 등기가 되어있지 아니 한 것으로 추정되므로 그 등기가 있음을 전제로하여 피고가 등기부에 의하여 그 소유자를 조사하지 아니하였음은 피고의 중대한 과실이라 아니할 수 없다고 판단하였음은 부당할뿐 아니라, 위에서 말한바와 같이 피고가 위의 유진으로부터 본건임야를 매수할 당시 본건임야는 유씨종중소유이나 종중원의 동의를 얻어서 매도한 것이라 하였고 그 종중원의 한사림인 동시에 명의수탁자라고 하는 원고에게 대하여 위 매매의 승락을 요청하자 원고는 그 동의에 대한 교환조건으로 유진에게 대하여 유진 망조부명의로 있는 본건임야와 별개인 임야 1,900평을 원고명의로 소유권이전등기를 하여 줄것을 요청하자 유진은 이를 승락하고 그에 관한 권리증까지 원고에게 교부하였으며, 원고는 피고에게 대하여 본건임야에 대한 소유권이전등기를 하여 줄것을 언약하므로 피고는 그 당시 본건임야의 관리인인 소외 이인성으로부터 인도를 받아 현재까지 근 8.9년간 점유중이라는 것이므로 만일 위와같은 피고의 주장사실이 인정된다면 피고의 본건임야에 대한 최초의 점유는 유치권성립을 조지하는 소위 불법점유라 할 수 없을 것인즉, 원심은 위와같은 피조주장에 대하여 심리판단을 하여야 함에도 불구하고, 그와같은 심리판단을 하지 아니하였음은 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없으며, 피고가 현재본건임야를 점유하고 있다는 사실에 대하여는 원고가 자인하고 있음이 명백한 이상, 피고는 소유의사로 선의, 공연, 평온하게 점유한 것으로 추정하여야 함에도 불구하고 원심이 피고가 본건임야를 매수할당시 그 소유자가 누구인가를 조사하지 아니한 중대한 과실이 있고, 원고의 승락을 확인하기 위하여 원고에게 대항할수 있는 요건을 구비하지 못하였으며, 피고가 본건임야를 개간하는데 있어서 원고의 승락을 얻어야함에도 불구하고, 그와같은 승락을 얻지못하였다는 사실등으로 보아 피고의 본건 임야에 대한 점유는 선의, 평온, 공연한 점유라 할수없다하여 피고의 유치권항변을 배척하였음은 점유에 관한 법리와 유치권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할수 없으므로 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경