【원고, 피상고인】
이용조 외 9인 소송대리인 변호사 고영구, 안준기
【피고, 상고인】
호수여객주식회사 소송대리인 변호사 김태현, 주재황, 권종근
【원심판결】
서울고등법원 1983.3.24. 선고 82나1237,1647,2475 판결
【주 문】
원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 판단한다.
(1) 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은 (ㄱ) 피고 회사의 대주주이던 박영두와 소외 1 사이에 체결된 피고 회사 주권양도계약의 이행여부로 분규가 있던 중 피고 회사의 1978.12.17 자 임시주주총회는 당시 피고 회사의 대표이사이던 소외 1, 이사이던 김기훈,서영진, 이방노 등을 모두 해임하고 이사와 감사를 새로 선임하는 결의를 하고 같은달 22자로 대표이사에 박영두, 이사에 한인성, 최성해, 감사에 전옥순으로 하는 변경등기를 경료하였으나 해임된 소외 1 등이 새로 선임된 이사진에게 경영권을 인계하지 아니하고 계속하여 피고 회사의 업무집행을 하여 오면서 소외 1은 새로 선임된 이사들을 상대로 이사등 직무집행정지 가처분신청을 하고 그 신청을 받은 서울지방법원 북부지원에서는 1978.1.31자로 박영두등 새로 선임된 이사,감사등에 대한 직무집행을 정지하고 대표이사 직무대행자에 변호사 정광진, 이사직무 대행자에 변호사 송병률, 최재덕, 감사직무 대행자에 변호사 김동정을 선임하는 결정을 하고 1979.2.2 그 변경등기가 경료되었으나 변호사 정광진의 사임에 따라 소외 1의 추천을 받은 소외 이인섭이 대표이사 직무대행자로 개임되어 1979.2.24 그 변경등기가 경료된 사실 그후 1979.9.4 위 직무집행정지 가처분결정의 취소판결이 선고되고 그 판결의 가집행으로 1979.9.17 그 변경등기가 경료되어 위 박영두 등이 다시 대표이사 등으로 복귀된 이래 현재에 이르고 있는 사실, 피고 회사가 원고 등으로부터 원심판결첨부 별지 1 내지 10 목록기재 각 일자에 같은 목록기재와 같은 약정으로 각 해당금원을 차용한 사실을 확정하고 (ㄴ) 피고 회사의 대표이사 직무대행자인 이인섭은 법원의 허가없이는 피고 회사의 상무에 속하는 행위를 할 수 없음에도 불구하고 그 스스로 대표이사 직무대행자로서의 업무집행을 하지 아니하고 그가 가지고 있는 피고 회사 경영에 관한 모든 권한을 소외 1 등에게 위임하여 피고 회사를 경영하도록 하였으나 이인섭의 이와 같은 경영위임 행위는 피고 회사의 상무에 속하지 아니하므로 무효이고 소외 1 등은 무효인 위 경영위임에 터잡아 원고 등과 이건 금전거래를 한 것이므로 소외 1 등이 원고 등으로부터 금원을 차용한 행위의 효력은 피고 회사에 미칠 수 없다는 피고의 항변에 대하여 (ㄷ) 원심은, 통상 경영위임이란 위탁회사가 수탁회사나 수탁인에게 경영활동을 넘겨 수탁회사나 수탁인의 사업계획아래 수탁회사나 수탁인의 계산으로 운영하게 하고 위탁회사는 일정액의 경영위임료를 청구할 수 있음에 지나지 않는 경우를 지칭한다 할 것인데 소외 이인섭이가 소외 1에게 이와 같은 내용의 경영위임을 하였다고 인정할만한 아무런 증거가 없고 오히려 그 판시증거에 의하면 위 이인섭의 지시로 소외 1 등이 이인섭을 도와서 동인의 지시감독하에 마치 상업사용인처럼 피고 회사의 운영에 참여한 사실이 인정될 뿐이므로 이를 지칭하여 회사의 상무에 속하지 아니하는 경영위임이라고 볼 수 없다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하고 있다.
나. 그러나 법원의 가처분명령에 의하여 선임된 회사의 대표이사 직무대행자가 회사의 업무집행기관으로서의 기능발휘를 전혀 하지 아니하고 그 가처분을 신청한 사람측에게 그 권한의 전부를 위임하여 회사의 경영을 일임하는 행위는 가처분명령에 의하여 정하여진 대표이사 직무대행자의 회사경영책임자로서의 지위에 변동을 가져오게 하는 것으로서 가처분명령에 위배되는 행위일뿐 아니라 회사업무의 통상적인 과정을 일탈하는 것으로서 이를 회사의 상무라고 할 수 없으므로 가처분명령에 특히 정한바가 있거나 법원의 허가를 얻지 않고서는 대표이사 직무대행자가 회사의 업무집행기관으로서의 기능발휘를 전혀 하지 아니하고 그 권한의 전부를 다른 사람에게 위임하여 회사의 경영을 일임하는 행위를 할 수는 없다 할 것이다. 원심이 채용하고 있거나 배척하지 아니하고 있는 82나1237호 사건의 갑 제7호증의 8(이인섭에 대한 진술조서), 갑 제7호증의 9( 소외 1에 대한 진술조서), 갑 제7호증의 12(김기훈의 진술서), 갑 제7호증의 19(안기정에 대한 진술조서)의 각 기재내용, 1심증인 이인섭의 증언내용 82나1647호 사건의 갑 제5호증의 1( 소외 1에 대한 증인신문조서), 갑 제9호증(김기훈에 대한 증인신문조서서)의 각 기재내용, 1심증인 이인섭의 증언내용에 의하면 피고 회사의 이사직무 대행자들로 구성된 피고 회사의 이사회는 1979.2. 하순경 당시 피고 회사를 실제로 운영하고 있던 종전의 이사인 김기훈, 안기정, 이방노, 서영진 등에게 계속 피고 회사의 업무를 처리하도록 위임하는 결의를 하고 그 대표이사 직무대행자인 이인섭은 그 직에 취임한 듯한 형식만 갖춘채 실제로는 피고 회사 대표이사로서의 직무집행을 하지 아니하고 종전의 피고 회사의 대표이사이고 이사직무집행정지가처분의 신청인인 소외 1이 구속되어 있던 1979.6.15경까지는 종전의 전무이던 소외 김기훈에게, 소외 1이 석방된 1979.6.15경부터는 소외 1에게 피고 회사의 대표이사로서의 직무집행을 하도록 위임하여 사실상 소외 1, 김기훈 등이 피고 회사의 대표이사 직무대행자로서의 집무집행을 하면서 원고들과 이건 금전거래를 한 사실을 인정할 수 있어 위 증거들은 피고 회사 대표이사 직무대행자 이인섭의 경영위임 사실에 관한 피고주장 사실에 부합되고 원심인정 사실과 저촉되는 것으로서 그 취사여부에 따라 원심판결에 영향을 미칠 수 있는 것이라 할 것이다. 원심이 위 증거들에 대하여 아무런 납득할만한 심리와 해명도 없이 위와 같이 판시하면서 피고의 항변을 배척한 것은 회사대표이사 직무대행자의 권한에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 어겨 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
(2) 원심판결 이유에 의하면 원심은 변호사 정광진이 피고 회사의 대표이사 직무대행자로재임한 기간은 1979.2.2부터 같은해 2.24까지라는 사실과 그 기간중에 소외 1은 피고 회사의 대표이사로 또는 소외 1 소외 김기훈은 대표이사 직무대행자 이인섭의 지시로 피고 회사의 자금조달 방침에 따라 원고 나예찬으로부터 원심판결 첨부별지 제3목록 1,2,3 기재금원을, 원고 이용범으로부터 같은 제4목록 4 기재금원을, 원고 현응수로부터 같은 제5목록 4,5 기재금원을, 원고 유재후로부터 같은 제6목록 1 기재금원을, 원고 김기환으로부터 같은 제7목록 1 기재금원을 대여받은 사실을 확정하고 위 원고들의 위 금원대여의 효과는 의당 피고 회사에 미친다고 판시하고 있다.
그러나 원심의 위와 같은 판시만으로는 변호사 정광진이가 대표이사 직무대행자로 재임하는 기간동안에 그의 의사와는 관계없이 원판시와 같이 소외 1, 이인섭의 지시감독하에서 대여받은 것이 왜 피고 회사에게 대여한 효과가 발생하는지 그 근거를 알 수 없다. 원심이 그 근거를 밝히지 아니하고 위와 같은 판시만으로 위 금원의 대여의 효과가 피고 회사에게 미친다고 한 것은 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 이점을 지적하는 논지도 이유있다.
(3) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 회사는 원고 이방노로부터 1978.7.10부터 1979.2.12까지 사이에 그 판시 금 11,200,000원을 차용하고 피고 회사 내부에서는 위 차용금을 가수금의 형식으로 장부정리를 한 사실을 확정한 다음 그 판시와 같은 이유로 위 원고로부터의 금원차용 행위의 효력이 피고 회사에 미치지 아니하므로 피고 회사는 법률상 원인없이 그 차용금 상당의 이익을 얻고 위 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔다 할 것이고 특단의 사정이 없는 한 위 금전이득을 현존한다고 추정할 것이라고 판시하고 있다. 그러나 원심이 배척하지 아니한 82나2475호 사건의 을 제11호증(감사보고서, 82나1237호 사건의 을 제9호증)의 기재내용에 의하면 원고 이방노가 1979.9.16까지 가수금이라는 명목으로 피고 회사에게 지급한 금액은 금 23,600,000원이고 가수금 반환 또는 가지급금이라는 명목으로 피고 회사로부터 지급받은 금액이 금 18,000,000원으로서 1979.9.16 현재 위 원고의 피고 회사에 대한 가수금 잔고가 금 5,600,000원인 사실을 인정할 수 있으므로 원심으로서는 위 증거의 취사여부와 위 원고가 피고 회사로부터 지급받은 금원의 성질이 무엇인지를 밝혀보아 그 판시이득의 현존여부를 판단하여야 할 것이다. 원심이 이에 이르지 아니하고 그 판시이득은 현존한다고 추정한 것은 판단유탈 또는 심리미진의 위법이 있다할 것이다.
(4) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 원고 나예찬, 이용범, 현응수, 유재후, 김기환, 박순기, 김풍영에게 지급하여야 할 의무가 있다는 원판시금원에 대하여 피고는 솟장송달 또는 청구취지 변경신청서 송달 익일로부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 연2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판시하고 있다.
그러나 금전채무의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에도 채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 상당한 범위안에서 소송촉진등에 관한 특례법 제3조 제1항의 규정을 적용하지 아니하는 것인바( 소송촉진등에 관한 특례법 제3조 제2항)기록에 의하면 피고는 위 원고들은 그들 주장의 대여금 채권의 대부분에 관하여 통상적인 금전대차 관계에서 흔히 볼 수 있는 차용증서나 어음등과 같은 명백한 증빙서류를 제시하지 못하고 있고 또 그 금전대여의 대부분은 소외 이인섭이가 피고 회사의 대표이사 직무대행자로 재임하는 기간동안에 위 이인섭이 아닌 소외 이동수, 김기훈 등과의 금전수수행위로 이루었을 뿐 아니라 위 원고들을 포함하여 다른 사람들이 같은 기간동안에 피고 회사에 대여하였다고 주장하는 금원이 피고 회사의 정상적인 경영에 필요한 금액을 훨씬 초과하는 다액이고 그 중의 많은 액수가 그 당시 사실상 피고 회사의 임원으로 근무하던 사람에게 가지급금의 형식으로 지출되고 있어서 과연 위 원고들 주장의 금전대여행위가 있었는지 하는 점과 그것이 있었다면 그 법률상의 효과가 피고 회사에게 미쳐 피고 회사가 이를 반환할 의무가 있는지 하는 점에 여러가지 사실상 법률상의 문제점이 있음을 주장하면서 위 원고들 주장에 대여금 채권의 존부와 그 범위에 관하여 항쟁하고 있고 피고의 위와 같은 주장은 상당한 근거가 있음을 알수 있으므로 피고가 위와 같은 주장을 하면서 위 원고들 주장의 대여금 채권의 존부와 그 범위에 관하여 항쟁함은 상당한 것이라고 하지 않을 수 없다.
원심이 이러한 점을 고려하지 아니한 채 피고의 위 원고들에 대한 대여금 반환 채무에 대하여 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 지연손해금의 지급의무가 있다고 판시한 것은 소송촉진등에관한특례법 제3조의 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지도 이유있다.
(5) 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환