【피 고 인】
윤창근
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 대구지방법원(64고1752 판결)
【주 문】
원판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
원실판결 선고전의 구금일수중 55일을 위 본형에 산입한다.
【이 유】
검사의 이건 항소이유의 요지는 피고인은 경찰이래 원심에 이르기까지 원심판결 적시의 일시 장소에서 김이 나는 떡을 보고 그것을 강취할 것을 기도하고 동소에 있던 돌로서 피해자 구점조를 강타하였으나 실신하지 아니하고 고함을 지르므로 도망쳤다고 범죄사실을 자백하고 있음에도 불구하고 원심은 전시 떡을 절취할 기회를 노렸으나 동녀가 감시하고 있으므로 동녀를 돌로서 구타하여 감시 못하게 하여 놓고 그 틈에 위 떡을 절취하려고 돌로서 위 구점조의 후두부를 1회 강타하였다 운운이라 판시하여 절도미수죄 및 상해죄로 의율하였는바 전시와 같이 피고인이 위 떡을 강취하기 위하여 돌로서 위 구점조를 구타하여 상해를 입혔다면 강취행위가 기수이건 미수이건 강도살해죄의 구성요건을 충족하였다고 할 것이며 원심판시와 같이 위 떡을 절취하기 위하여 돌로서 위 구점조를 강타하여 상해를 입혔다고 하더라도 이는 강도상해죄와 구성요건을 충족한 것임이 뚜렸한 바인데 원심이 절도미수죄와 상해죄로 인정하였음은 법률해석을 잘못한 법률위반으로서 판결에 영향을 미쳤거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다는 취지이다.
그러므로 살펴보건대 원심이 적법히 조사한 여러 증거에 의하면 원판결 적시와 범죄사실을 인정할 수 있는 바 따라서 이는 형법 제337조 소저의 강도상해죄의 구성요건을 충족한다고 봄이 마땅하다 할 것이므로 이 사건을 강도상해죄로 율하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 절도미수죄와 상해죄로 율하여 경합범으로 처단하였음은 법률의 해석 내지는 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 나머지 점에 대한 판단을 가할 필요조차 없이 원판결은 파기를 면치못할 것인즉 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하기로 하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 당원이 인정한 범죄사실과 증거설시는 원심의 그것과 같으므로 그것을 여기에 인용하기로 한다.
법률에 비추어 보건대
피고인의 판시 소위는 형법 제337조에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 그 형기범위 내에서 피고인을 처단할 것이나 그 범정이 민량할 뿐만 아니라 피고인은 초범이고 개정의 점이 현저하므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고 같은법 제57조 1항을 적용하여 원심판결 선고전의 구금일수중 55일을 위 본형에 산입할 것이다.
이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.
판사 정태원(재판장) 김영주 김홍근