【피고인, 상고인】
피고인
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
직권으로서 심사하니 1,2심 판결에 의하면 원심은 구 형법시대에 판시범죄행위중 방화의 점에 대하여는 구 형법 제108조를 살인미수의 점에 대하여는 동법 제203조제199조제55조를 적용한한 후에 각기 유기징역형을 선택한 다음 병합죄에 관한 규정을 적용하여 중한 방화죄의 형을 병합가중을 하여 이에 의거하여 처단한 취지를 인정할 수 있는바 기 후 시행된 현행 형법 제164조에 의하면 기 소정형이 동일방화죄의 형으로서 원판결의 의거한 구 형법 제108조 소정보다 경하게 변경되였음이 이상 신.구법 비조상 명백하니 본건은 결국 형사소송법 제415조에 해당되는 경우로서 본건 상고는 이유있다 않을 수 없고 따라서 원판결은 도저히 파기를 면치 못할 것이다. 그러나 이는 조금이라도 원판결의 양형이 중한 것을 의미한 것은 아니오 일건기록에 의하면 그의 양형이 도리어 경하다 볼 수 있고 또 1,2심 판결에 의하면 원심은 그의 인정사실중 1심 판결기재 제2 ②사실을 살인미수로 인정하였으나 기록에 비추어 동 사실을 검토하면 그는 차라리 살인예비에 해당치 않는가 의아되는 바이다. 이러한 점과 기외 형법 제1조 제2항에 의한 신구법 비조 및 그의 적용에 관한 점 등을 심판케하기 위하여 본건을 원심에 환송함이 적당하다 인정하여 형사소송법 제447조제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 허진