【원고, 상고인】
원고 1 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 김치걸
【피고, 피상고인】
농업협동조합중앙회 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이재원
【원심판결】
서울고등법원 1981.4.16. 선고 80나1696 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제3점을 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 판시 소외 1 명의로 마쳐진 소유권보존등기는 이미 소외 2 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 멸실회복등기와 동일한 부동산에 대한 중복등기일 뿐 아니라 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기라고 판단하였다.
생각컨대, 위 소외 2 명의 소유권이전등기의 근거가 된 보존등기가 누구 명의로 된 것인지는 분명치 않으나 적어도 위 소외 1 명의가 아닐 것만은 분명한 이 사건에 있어서 뒤에 된 위 소외 1 명의의 보존등기를 등기명의인을 달리한 중복된 보존등기로 보고 그 실체관계를 가려 2중 등기의 유효 여부를 판단한 원심 조치에는 수긍이 간다.
(2) 그러나, 원심은 실체관계 부합 여부에 관한 판단에 있어서, 원래 이 사건 임야는 망 소외 3의 소유로서 망 소외 4가 매수한 후 사망하여 그 이성양자인 망 소외 5가 상속한 재산이고 위 소외 1은 위 소외 5의 상속인인데 소외 2가 이미 위 소외 5로부터 이 사건 임야를 매수하였던 것이라고 인정하여 위 소외 2 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되고 위 소외 1 명의의 등기는 실체관계에 부합하지 아니한다고 단정한 것이나, 원심이 채택한 을 제8호증을 기록에 비추어 살펴보면 이것은 위 소외 2 명의 소유권이전등기의 멸실회복등기 신청에 첨부한 의정부 읍장의 토지소유권증명인바 아래에서 설시하는 바와 같이 정당한 증명권한 있는 자에 의하여 작성된 토지소유권 증명이라고 볼 수 없으므로 오로지 이 소유권증명에만 터잡은 위 멸실회복등기는 그 추정력을 인정하기 어렵고 그밖에 원심 거시 증거 중에 위 등기가 실체관계에 부합한다고 볼 아무런 자료가 없음에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 것은 증거가치의 판단을 그르치고 증거없이 사실을 인정한 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없다.
(3) 위 의정부 읍장의 토지소유권증명을 정당한 권한 있는 자의 증명이라고 보지않는 이유는 아래와 같다.
1952. 10.15자 대법원장의 멸실회복등기의 실시요강에 의하면 1950년 6.25사변 기타 재난으로 등기부의 전부 또는 일부가 멸실된 부동산소유권에 관한 등기의 회복등기 신청에는 전등기의 등기필증을 첨부하여야 하나 이를 제출하기 불능할 때에는 멸실 직전의 등기부 등본이나 초본, 토지 가옥대장 등본, 기타 권리를 증명하는 공문서를 첨부할 수 있도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는 권리를 증명하는 공문서라 함은 회복등기 신청인이 소유권자임을 증명할 권한있는 공무원에 의하여 작성된 증명서를 의미한다고 보아야 할 것이다.
그런데, 위 의정부 읍장의 토지소유권증명서가 작성될 당시에 시행되던 구 지적법(1950.12.1 법률 제165호) 및 같은 법 시행령(1951.4.1 대통령령 제497호)의 각 규정에 의하면, 위 구 지적법이 1961.12.8 법률 제829호로 개정되기 전까지는 임야대장과 임야도를 세무서에 비치하고 임야대장에 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 소유자의 주소, 성명 또는 명칭을 등록케 하였으며 토지의 변동과 권리의 변동사항을 소관 세무서장에게 신고하여 임야대장에 등록케 하고 이러한 지적공부의 열람과 등본교부도 소관 세무서장에게 청구하도록 하는 한편, 시 읍면에는 위 세무서의 지적공부에 의하여 작성한 임야원부와 임야약도를 비치하여 상시 지적공부와 부합하게끔 세무서장의 이동사항 통지에 따라 이를 정리하도록 되어 있었는바, 위 구 지적법과 같은 법 시행령의 각규정에 비추어 보면 위 멸실회복등기 실시요강에 따라 임야에 관한 토지소유권을 대외적으로 증명할 수 있는 권한은 지적공부를 작성 비치하여 그 등록사무를 관장하는 소관세무서장에게 있고, 위 지적공부에 의하여 이와 부합되도록 이동사항을 정리 기재함에 불과한 임야원부 및 임야약도를 비치 보관하는 시 읍면장에게는 그 임야원부나 임야약도의 기재사항에 관한 사실증명이라면 모르되 토지의 소유권에 관한 증명권한은 없다고 보아야 할 것이다(1952.8.23 법행법 제610호 서울지방법원장 대 대법원장 통첩 참조).
2. 이 점에서 원심판결은 유지될 수 없으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 더 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창