【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 김치걸
【피고, 피상고인】
피고 소송대리인 변호사 황인만
【원심판결】
서울고등법원 1976.7.23. 선고 75나173 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고 대리인의 상고이유 중 제2점을 본다.
원심이 판시한 바와 같이 이 사건에서 1972.6.23 원피고 사이에서 맺은 계약이 피고가 원고한테서 차용한 채무에 관한 양도담보계약으로서 유효한 이상 이 양도담보권을 실행하기 이전에 양도담보권자인 원고가 위의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 양도담보채무자인 피고가 주식회사 조흥은행에 대한 저당채무금 2,678,362원을 대위변제하여 원고가 피고에게 대하여 그 구상채권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상채권도 위의 양도담보계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하다. 기록에 의하면 이점에 관하여 사실심에서 원고가 분명하게 주장한 흔적은 엿보이지 아니하나 원고가 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제3호증 갑 제5호증, 갑 제6호증, 갑 제14호증의 1, 2 갑 제16호증 갑 제22호증의 1 내지 3, 갑 제25호증, 제26호증의 1 내지 3을 제출하고 또한 증인 소외인의 환문을 구한 점에 비추어 원고로서는 원고가 피고에게 대하여 구상할 채권도 이사건 매도담보계약에 의하여 담보되고 있음을 주장하려는 취지로 엿보이므로 원심으로서는 이점에 관하여 석명권을 행사하여 그 주장여부를 알아보았어야 마땅할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그렇게 하지 아니한 것은 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법을 면하기 어려울 것이다.
이 논지가 이유 있으므로 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행