【원고, 항소인】
원고
【피고, 피항소인】
피고
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(64가7361 판결)
【주 문】
(1) 원판결을 취소한다.
(2) 피고는 원고에 대하여 별지목록기재 건물중 서울 (주소 생략) 17의 9 대지 29평 6호 지상 부분인 별지 제1도면표시 ㄱ.ㄴ.ㄷ.ㄹ.ㄱ. 각 지점을 순차 연결한 선내 1계평 27평 6홉, ㄱ.ㄴ.ㅂ.ㅁ.ㄱ. 각 지점을 순차 연결한 선내 2,3,4 각 계평 28평 2홉 및 ㅅ.ㄴ.ㄷ.ㅇ.ㅅ. 각 지점을 순차 연결한 지하실 21평 2홉 부분을 철거하여 위 대지 29평 6홉을 인도하고, 1965.5.31.부터 1966.6.30.까지는 매월 금 103,600원, 1967.7.1.부터 위 철거 및 인도 완료시까지는 매월 금 103,600, 1967.7.1.부터 위 철거 및 인도 완료시까지는 매월 금 118,400원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(3) 원고의 나머지 청구를 기각한다.
(4) 소송의 총비용은 이를 6분하여 그 5는 피고의, 나머지 1은 원고의 각 부담으로 한다.
(5) 본 판결 제2항중 금원지급을 명한 부분은 가집행 할 수 있다.
【청구취지】
원고소송대리인은 주위적 청구로서 피고는 원고에 대하여 서울 (주소 생략) 17의 9 및 같은 곳 17의 12 양지상중 별지 제2도면표시 ㄱ.ㅈ.ㅌ.ㅁ. 각 지점을 순차 연결한 선내지상에 건립된 별지목록기재 건물을 철거하여 위 17의 9 대지 29평 6홉 및 위 17의 12 대지중 별지 제2도면표시 ㄴ.ㅈ.ㅊ.ㅋ. 각 지점을 순차 연결한 선내 부분의 토지 15평 5작을 인도하고 1964.7.1.부터 1966.6.30.까지는 매월 금 103,600원, 1966.7.1.부터 위 17의 9 대지 29평 6홉을 인도할 때까지는 매월 금 118,400원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행의 선고를 구하고, 예비적 청구로서 피고는 원고에 대하여 위 건물중 위 17의 9 대지 29평 6호 지상에 건립된 부분별지 제2도면표시 ㄱ.ㄴ.ㄷ.ㄹ.ㄱ. 각 지점을 순차 연결한 1계평 27형 6홉 ㄱ.ㄴ.ㅂ.ㅁ.ㄱ. 각 지점을 순차 연결한 2,3,4 각 계평 28평 2홉 및 ㅅ.ㄴ.ㄷ.ㅇ.ㅅ. 각 지점을 순차 연결한 지하실 21평 2홉을 철거하여 위 대지 29평 6홉을 인도하라는 판결을 구하였다.
【이 유】
별지목록기재 건물이 피고의 소유인 사실, 동 건물이 서울 (주소 생략) 17의 9 대지 29.6평 전부와 같은 곳 17의 12 대지 일부분을 점거하여 건립되어 있는 사실 및 위 17의 9 대지 29.6평은 소외 4 주식회사, 위 17의 12 대지는 소외 서울특별시의 각 소유인 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 위 17의 9 대지 29.6평에 관하여는 그 지상권자이고 또 위 17의 12 대지중 별지목록기재 건물이 점거하는 부분 15.05평 부분에 관하여는 그 소유자인 소외 서울특별시로부터 사용허가를 받은 사용권자라고 주장함에 대하여 피고는 이를 부인하므로 살피건대, 먼저, 성립에 다툼이 없는 갑 제18호증, 갑 제20호증, 갑 제30호증, 갑 제32호증, 환송후 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제17호증, 같은 증인 소외 2의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제31호증, 같은 증인 소외 3의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제33호증의 각 기재에 위 증인들의 각 증언과 변론의 취지를 모두어 보면 원고는 1965.5.20. 소외 4 주식회사와의 사이에 동 회사소유인 위 17의9 대지 29.6평에 관하여 건물소유를 목적으로 한 지상권설정계약(일자를 소급하여 1959.2.10.부터 15년간 존속하는 것으로 함)을 체결하고 1965.5.31. 그 설정등기를 마친 사실을 인정할 수 있으므로 원고는 1965.5.31. 위 대지에 관한 지상권을 취득하였다고 할 것인 바, 피고는 원고가 위 소외 회사의 대표이사로 있으면서 위 회사와 원고 사이에 위와 같은 계약을 체결하였는데 이에 대하여는 위 회사 이사회의 승인을 얻지 아니하였으므로 위 계약은 상법 제398조의 규정에 의하여 무효이라고 주장하므로 이점을 보건대 피고주장과 같이 위 계약 당시에 위 회사 이사회가 적법하게 소집되지 아니하여 그와 같은 승인이 없었다고 가정하더라도 위에서 든 증거들에 의하면 위 회사 이사회는 사후에 이를 승인한 사실이 인정되므로 위 행위는 이사회에 의하여 추인된 것이라고 보아야할 것일 뿐만 아니라 상법 제398조가 규정하는 바, 이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다는 것은 회사의 이익을 보호하기 위하여 있는 것으로서 이사가 회사의 이익을 희생하면서 사리를 도모하는 것을 방지하려는 법취의므로 이사와 회사 사이의 거래에 있어서 양자의 이해관계가 충돌하는 경우라 하더라도 이사인 원고가 회사이외의 제3자인 피고에 대하여 회사소유 대지상의 건물철거등을 구하는 본건에 있어서와 같이 이사가 당해 거래에 의하여 취득한 권리를 제3자에 대하여 행사하고 이 권리행사에 의하여 회사에 어떤 손해를 미칠 우려가 없는 경우에는 위 제3자가 이사회의 승인이 없다는 점을 이유로 내세워 위 거래의 무효를 주장할 수는 없다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없고 그밖에 달리 위 회사와 원고와의 사이에 있어서의 위 지상권설정계약에 어떠한 무효사유가 있음을 인정함에 족한 증거는 없다.
다음, 위 17의 12 대지중 본건 건물에 의하여 점거당하고 있는 15.05평 부분에 관하여는 그 소유자인 소외 서울특별시로부터 원고가 그 사용허가를 받았다거나 또는 달리 그 토지를 사용할 수 있는 어떤 권리를 받았음을 인정할 수 있는 아무런 증거도 없으므로 위 대지 부분에 관한 원고의 주장은 이유없다.
피고는 앞에서 본 바와 같이 위 17의 9 대지 29.6평을 그 소유건물의 부지 일부로서 점거 사용하고 있음에도 불구하고 그 대지의 지상권자인 원고에 대항할 수 있는 어떤 권원있음을 주장 입증하지 못하므로 따라서 피고의 위 점거 사용은 필경 불법 점거임을 면할 수 없다 할 것인 즉 피고는 별지목록기재 건물중 위 대지를 점거하고 있는 건물 부분을 철거하여 위 대지를 원고에게 인도함과 아울러 위 불법점거로 말미암아 원고가 입은 손해를 배상하여야 할 의무를 면할 수 없다 할 것이다.
피고는 본건 건물이 1967.5. 현재로 싯가 금 12,000,000원 이상의 가치를 보유하고 있음에 반하여 원고의 대지 가격 및 기대는 근소한 것을 뿐만 아니라 피고가 본건 건물을 소유하고 있음에도 불구하고 그 대지상에 지상권을 설정받아 피고에게 기존건물의 철거를 구하는 것이므로 이는 권리남용으로 용납될 수 없다고 항쟁하나 위와 같은 사유만으로서는 원고의 본소 청구를 권리남용이라고 볼 수 없다.
그러므로 나아가서 원고청구의 손해액을 살피건대, 환송전 당심 감정인 소외 5의 감정결과에 의하면 위 17의 9 대지 29.6평에 관한 월임료 상당액은 1966.6.30.까지는 매월 금 103,600원씩이고, 1966.7.1.부터는 매월 금 118,400원씩인 사실을 인정할 수 있는 바 원고가 피고의 위 불법점거로 입은 손해라 하는 것은 위 임료상당액에 다름없다 할 것이고 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재에 의하면 피고가 위 건물을 소유점거하기 시작한 시기는 원고가 위 대지에 관한 지상권을 취득한 날자인 1965.5.31. 이전임이 명백한 바 피고는 1965.5.31.부터 1966.6.30.까지는 매월 금 103,600원, 1966.7.1.부터 위 철거 및 인도완료일까지는 매월 금 118,400원의 비율에 의한 손해금을 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이다.
그렇다면 원고의 피고에 대한 본소 청구는 별지목록기재 건물중 서울 (주소 생략) 17의 9 대지 29.6평 지상 지하 주문기재 부분을 철거하여 위 대지를 인도하고 아울러 1965.5.31.부터 1966.6.30.까지는 매월 금 103,600원, 1966.7.1.부터 위 철거 및 인도완료일까지는 매월 금 118,400원의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 한도내에서 이유있다 하여 인용하고 그 나머지는 실당하다 하여 기각할 것인 바(원고의 예비적청구는 그 주위적청구의 가분적 일부분이므로 이를 별도로 예비적청구로서 소구할 필요는 없다). 원판결은 원고의 청구를 모두 기각하여 부당하므로 이를 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제96조, 제92조, 제89조를, 가집행의 선고에 관하여 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
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판사 안병수(재판장) 권영목 노종상