【원고, 상고인 겸 피상고인】
주식회사 도멘 소송대리인 변호사 한복
【피고, 피상고인 겸 상고인】
서상근 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 김태청
【원심판결】
서울고등법원 1981.2.26. 선고 79나816 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
2. 원고의 상고를 기각한다.
3. 원고 상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
상고이유의 요지는 아래와 같다. 즉 원심은 외화채권에 관한 민법 제378조는 내국통화에 의한 대용급부권을 채무자에게 보충적으로 인정한 것에 불과하고 그 대용급부의무를 부과한 것은 아니어서 채권자인 원고에게 그 대용급부를 소구할 권리가 없다는 이유로 이 사건 외화채권인 일본국 화폐의 지급이 불가능할 경우에 서울의 환금시가에 의한 한화지급을 구하는 원고 청구부분을 배척하고 있으나, 외화채권은 소위 임의채권으로서 채권자는 채무자에대하여 외국의 통화 또는 내국의 통화 중 어느 것으로도 청구할 수 있으며, 민법 제378조는 채권자가 외국통화에 의하여 청구한 경우에 채무자가 한화로 변제할 수 있다는 것을 규정한 것에 불과하므로, 원심의 위와 같은 판단은 민법 제378조의 해석을 그릇친것으로서 지금까지의 모든 하급심 판례와도 상충되는 것이라고 함에 있다.
그러나 기록에 의하면 원고의 이 사건 상고는 소송촉진등에 관한 특례법이 시행된 후인 1981.3.13에 제기되었음이 기록상 명백하므로 위 특례법의 적용 대상인바, 논지가 들고 있는 위 사유는 결국 민법 제378조에 관한 원심의 법률해석이 부당함을 지적하는 것에 불과하여 위 특례법 제12조 제1항 소정의 상고허가신청 이유는 될 수 있을지언정 위 특례법 제11조 제1항 각호 소정의 사유 즉 1. 헌법에 위반하거나 헌법의 해석이 부당한 때, 2. 명령, 규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때, 3. 법률, 명령, 규칙 또는 처분에 대한 해석이 대법원 판례와 상반된 때의 어느 하나에도 해당한다고 볼 수 없으므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유없다.
2. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다(보충 상고이유서 기재이유는 상고이유서 제출기간도과 후에 제출된 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다).
문서에 날인된 작성 명의인의 인영이 작성 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한, 그 인영의 성립 즉 날인 행위가 작성 명의인의 의사에 기하여 진정하게 이루어진 것으로 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이다.
이 사건에서 갑 제4호증(연대보증장)에 날인된 소외 망 서갑호(일본명 판본영일)이름밑의 인영이 동인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 이상 그 인영의 성립과 나아가서 위 문서 전체의 진정성립까지 추정될 수 밖에 없으니 위 문서가 위조된 것임을 주장하는 피고들 측에서 적극적으로 위 인영이 망 서갑호의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있다고 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 문서가 소외 안전수개(安田壽介)에 의하여 위조된 것이라는 피고들 주장에 부합하는 을 제5호증의 일부기재를 1심 및 원심증인 산전융(山田隆)원심증인 횡전준지(橫田俊之) 및 지촌일랑(枝村一郞)등의 증언에 비추어 믿지 아니한다 하여 배척하고 있다.
기록에 의하여 위 각 증인들의 증언내용을 살펴보면 이중 횡전준지의 증언에는 소론과 같이 갑 제4호증에 관한 진술부분이 전혀 없음에도 불구하고 원심이 이 사람의 증언을 위 을 제5호증 중 일부기재의 신빙성을 배척하는 대비증거로 삼고 있음은 잘못이라고 하겠으나, 이를 제외한 나머지 증인들의 증언내용에 비추어 보면 원심이 위 을 제5호증 중 갑 제4호증의 망 서갑호 인영부분이 동인의 의사에 반하여 현출된 것이라는 취지의 기재부분을 믿지않고 배척한 조치에 수긍이 가고 소론과 같이 경험칙과 논리칙에 반하는 증거 판단을 한 허물이 있다고 할 수 없으니, 결국 원심이 위 갑 제4호증의 진정성립을 인정하여 채증한 조치는 정당하고 논지는 이유없다.
3. 다음에 피고들 소송대리인의 상고이유 제2 내지 5점을 판단하기에 앞서 직권으로 이 사건의 실체관계에 관한 판단에서 적용할 준거법규에 관하여 살펴보기로 한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고와 소외 망 서갑호 사이에 주채무자인 소외 판본방적 주식회사를 위한 연대보증계약이 체결되었다고 인정하고 위 망인의 상속인인 피고들에 대하여 위 소외 회사가 원고에게 발행한 이 사건 각 어음의 지급을 구하는 원고 청구를 인용하였는바, 원심은 그 보증채무의 성립과 효력 및 그 소멸여부에 관한 실체관계의 판단에 있어서 국내법인 민법. 어음법 및 회사정리법 등을 적용하였음이 분명하며, 이 사건을 섭외사건으로 보고 그 준거법의 선택에 관하여 고려한 흔적이 없다.
그러나 원심확정 사실에 의하면 이 사건 연대보증계약은 일본국 법인인 원고와 대한민국 국민인 소외 망 서갑호 사이에 일본국내에서 체결된 것이고 그 보증대상인 주채무도 일본국 법인인 소외 판본방적 주식회사가 역시 일본국 법인인 원고에 대하여 일본국내에서 지급지를 일본국내로 하여 발행한 약속어음의 지급채무임이 분명하므로 이 소송 사건은 섭외 사법 제1조에 규정된 섭외적 생활관계에 관한 사건이라고 할 것인바, 섭외사법 제9조의 규정에 의하면 법률행위의 성립 및 효력에 관하여는 당사자의 의사에 의하여 적용할 법을 정하되 당사자의 의사가 분명하지 아니한 때에는 행위지법에 의하도록 되어 있으므로, 원심이 위와 같이 이 사건 보증채무의 성립과 효력 및 그 소멸여부 등 실체관계에 관하여 판단함에 있어서는 당사자가 명시적 또는 묵시적인 의사로 정한 준거법이 있는지 가려내어 이를 적용하여야 할 것이고, 만일 당사자의 의사가 분명하지 아니할 때에는 행위지법을 적용하여 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 섭외사법의 적용을 배제할 타당한 근거를 설명함이 없이 만연히 국내법을 적용하여 판단하였음은 법률적용에 관하여 이유를 갖추지 못한 위법이 있는 것이라고 아니할 수 없다.
4. 그러므로 피고들 소송대리인의 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 위 3항에서 설시한 이유로 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 원고의 상고는 이를 기각하며 그 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창