【피 고 인】
김영작
【항 소 인】
검사 및 피고인
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(74고합348 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 13년 및 자격정지 13년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 165일을 위 징역형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인이 일본에서 반국가단체인 북한으로 갔다가 돌아온 행위(공소 제1, 제4사실)는 반국가단체 또는 그 구성원의 지령에 의한 행위가 아닌데 원심은 반공법 제6조 제4항, 제3항으로 의율하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째점은 피고인이 월북하여 누설하였다는 기밀(공소 제2사실)은 국가보안법 제3조 제1호를 가리키는 국가기밀이 될 수 없는데 원심은 위 법조를 적용하였으니 원심판결에는 국가보안법 제3조 제1호의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 셋째점은, 원심이 피고인에 대한 본건 각 공소사실에 대한 유죄의 증거중 피고인의 자백 이외에는 그것을 뒷받침할 아무런 증거가 없는데도 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 그렇다면 피고인의 자백만으로는 유죄의 증거로 할 수 없다는 형사소송법 제310조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 넷째점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인의 항소이유 첫째점은 피고인은 사회주의사상에 감염되어 북한의 지령을 받고 또는 받기위하여 월북하였다가 돌아온 것이 아니라 재일조선인총연맹소속의 공소외 김상진의 꼬임에 빠져 납치되어 북한으로 갔다가 돌아온 것이고, 원심판시 제3사실, 제5사실 내지 제8사실인 회합, 통신연락등도 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알고서 한 행위가 아니라 피고인이 사회과학을 전공한 까닭에 통일론에 관하여 의견을 나누기 위하여 한 것에 불과하고, 북한으로부터의 통신연락도 그들의 일방적 행위에 지나지 아니한데 원심은 본건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째점은 피고인이 월북하여 누설하였다는 국가기밀은 국가보안법에서 규정하고 있는 국가기밀에 해당될 수 없는데 원심은 국가기밀의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 셋째점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 피고인의 변호인의 항소이유 첫째점과 피고인의 항소이유 첫째점을 살펴보건대, 원심이 적법한 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토 하여보면, 피고인은 재일조선인총연맹소속의 공소외 박상진을 통한 북한의 지령에 의하여 월북하였다가 돌아온 사실과 반국가단체의 이익이 되는줄 알면서 반국가단체의 구성원들과 회합 또는 통신연락망을 하였다는 원심판시 각 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법을 찾아볼 수 없으므로 위 각 항소이유는 받아들일 수 없다.
다음 피고인의 변호인의 항소이유 셋째점을 보건대, 일건기록을 검토하여보면, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 원심판결에서 인용한 유죄의 증거들로서는 수사기관이래 원심법정에 이르기까지의 피고인의 자백이외에도 그 자백을 보강할만한 증거가 충분함을 엿볼 수 있으므로 위 항소이유 역시 받아 들일 수 없다.
그리고 피고인의 변호인의 항소이유 둘째점과 피고인의 항소이유 둘째점을 보건대, 피고인이 북한에서 그 구성원에게 경제적, 문화적 방면에서, 통일방안에 관해서 대한민국이 취하고 있는 태도에 대하여 피고인이 알고있는 바를 알리고 또한 대한민국의 언론계, 학계의 저명인사와 재일한국인 유학생의 명단을 제시한 사실(원심판시 제2사실)등은 대한민국에서 공개되지 아니한 고도의 국가기밀 즉 국가보안법 제3조 제1호소정의 국가기밀은 아니지만 북한에 알림으로서 대한민국에 불리하고 북한에 이익이 되는 기밀임에는 틀림이 없다할 것이다. 따라서 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항의 간첩죄에서의 국가기밀에 해당한다 하겠다.
그런데 아래서 판단되는 바와 같이 검사는 당심에 이르러 공소 제2사실(원심판시 제2사실)에 관한 적용법조를 국가보안법 제2조형법 제98조 제1항으로 공소장을 변경하였으니 결국 위 항소이유 역시 받아 들일 수 없다할 것이다.
검사의 항소이유를 보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 검사의 항소이유는 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 한다.
직권으로 살피건대, 검사는 공소 제2사실에 대한 적용법조를 국가보안법 제3조 제1호로 공소제기하여, 원심에도 동 법조를 적용하여 유죄로 인정하였는바, (원심판시 제2사실) 당심에 이르러 검사는 적법한 절차를 거쳐 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항으로 공소장을 변경하였으니 결국 원심은 검사가 청구하지 아니한 죄명과 적용법조를 심판함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보지 않을 수 없으므로 이 점에서 원심판결은 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
(범죄사실 및 증거의 요지)
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 증거요지는, 원심판결서 제7정 끝으로부터 제2행(제2사실 끝부분) "국가기밀을 누설하고"를 "북한을 위하여 간첩을 하고"라고 고치는 외에 원심판결서의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
(법령의 적용)
피고인의 판시 소위중 판시 제1, 제4의 탈출, 잠입의 각 소위는 어느 것이나 반공법 제6조 제4항, 제3항에, 판시 제2의 소위는 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항에, 판시 제3, 제5, 제6, 제8의 각 회합의 점 및 판시 제7의 통신연락의 점은 어느 것이나 반공법 제5조 제1항에 각 해당하는 바, 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항 위반죄의 소정형중 무기징역형을 선택하고, 반공법 제6조 제4항, 제3항 위반죄중 각 유기징역형을 각 선택하고, 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제1호, 제50조에 의하여 가장 중한 죄인 판시 국가보안법위반죄에 정한 무기징역형으로 처벌할 것이나 피고인은 초범이고 자기의 잘못을 뉘우치고 있을뿐 아니라 누설한 기밀은 중대한 사항이 아니라는 점, 지령에 따라서 적극적 공작활동에 종사한 사실이 엿보이지 아니하는 점등 정상에 참작할만한 사항이 있다고 인정되므로 동법 제53조, 제55조 제1항 제2호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 13년에 처하고, 국가보안법 제11조에 의하여 자격정지형을 병과하기로 하여 자격정지 13년을 병과하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 165일을 피고인에 대한 위 징역형에 산입하기로 한다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이경호(재판장) 이재화 최종영