【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 임승민
【원 판 결】
서울고등법원 1977.12.1. 선고 77노609 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 피고인의 진술과 검사가 내세운 여러증거들에 의하면 피고인에 대하여 1976.10.29자로 공소제기된 공소사실인 영업자납세번호증의 사본을 위조행사하고 연합고사문제집에 대한 단일 발행증명서의 사본을위조행사한 사실등을 인정할 수 있는 바 문서위조죄나 변조죄에 있어서 그 객체인 문서는 원본에 한하는 것이 보통이나 본건에 있어서와 같이 기계적 방법에 의한 사진복사의 경우에는 그 내용과 필적 및 형상등이 원본과 같이 정확히 재현되어 원본과 동일한 외관을 가지고 있어 거래에 있어서 원본과 같이신용되고 그와 동일한 사회적 기능을 영위한다는 취지로 판단하여 본건과 같은 경우에는 원본의 사진복사에 대하여도 역시 문서로 인정함이 타당하다는취지로 판단하여 이를 각 유죄로 인정하였다.
그러나 형법에 규정된 공문서와 사문서의 위조죄나 위조공, 사문서행사죄에있어서의 문서라 함은 작성 명의인의 의사가 표시된 물체 그 자체를 의미한다할 것이고 사본 또는 등본은, 사본 또는 등본의 인증이 없는 한 위 각죄의 행위객체인 문서에 해당되지 아니한다고 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조처는 문서위조죄등의 법리를 오해한 위법이 있어 이점에 대한 논지는 그 이유있어 대법원판사 주재황, 민문기, 양병호, 임항준, 이일규, 나길조, 유태흥을 제외한 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 주재황, 민문기, 양병호, 임항준, 이일규, 나길조, 유태흥의 반대의견은 다음과 같다.
문서위조죄에 있어서 그 보호법 익은 문서자체의 가치가 아니고 문서에 대한 공공의 신용이므로 문서에 관한 죄의 규정에 의하여 보호되는 문서는 그위조나 변조로 인하여 공공의 신용이 침해될 위험이 있으면 족하다 할 것이요반드시 원본에 한한다고 보아야 할 근거는 없다 할 것이다. 즉 복사문서라 할지라도 원본과 동일한 의식내용을 보유하고 증명수단으로서 원본과 동일한 사회적기능과 공공의 신용서을 가지는 것으로 인정된다면 그 위조로 인하여 공공의 신용은 침해된다 할 것이니 이러한 복사문서는 이를 문서위조죄의, 객체가 된다고 해석함이 상당하다.
즉 사본중에서도 필기의 방법에 의한 사본은 그 자체로써 원본작성자의 의식 내용을 직접 표시하는 것이 아니라는 것이 분명하게 나타나 있어서 그 자체로써 공공의 신용성이 있을 수 없고 권한있는 사본작성자의 인증이 없는 이상 원본과 동일한 사회적 기능을 가지지못하여 이를 문서 위조죄의 객체가 된다고 볼 수 없을 것이나 사진기,복사기등을 사용하여 원본을 복사한 문서는그 내용과 필적형상에 있어서 원본과 동일한 외관을 가지고 있어 보는 사람으로 하여금 동일한 내용과 형상의 원본이 존재하고 있는 것으로 믿게하는 강력한 증명력을 가지고 있기 때문에 오늘날 각계의 거래사회에 있어서는 사무의간소화, 신속화, 합리화를 기하기 위하여 문서의 원본을 요구하는 대신 이러한 복사문서를 제출시키고 있는 관행이 정착되어 가고있는 현실에 비추어 볼때 이러한 복사문서의 작성은 작성명의를 모용하여 문서를 위조한 행위에 해당한다고 보아야 할것이니 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 타당하다 할 것이다.
대법원판사 강안희의 보충의견은 다음과 같다.
문서는 그 본래의 기능으로서 그 문서에 의해서 인식할 수 있는 작성명의자의 의식내용을 직접 표현하는 것이라고 할 것이고, 그 문서의 사본(여기서 사본이라고 하는것은 사진 기타 기계의 사용에 의하여 복사된 것을 포함한다)은그것이 사진기등 기계에 의해서 그문서(여기서는 편의상 원본이라고 부르기로한다)를 그대로의 형상으로 정확히 현출한 것이라고 하더라도 그것은 어디까지나 그가 현출하고 있는 내용의 문서(원본)의 존재를 추인시키는 자료로서기능하는 것이라고 할 것이므로 원본과 사본은 그 본래의 기능면에 있어서 상호 그 본질을 달리하고 있다고 할 것이다 더구나 사본작성과정에서의 사진기등 기계적기술의 조작 여하에 따라서는 그에 의해서 작성된 사본이 원본과는매우 다른 경우가 있게 될수 있다는 점을 고려할 때 사본을 원본 그 자체와형법적으로 동일시할 수 있는 이유로서 기계의 정확성때문에 사본작성과정에제3자의 의식이 개입할 여지가 없는 것으로서 사진등 기계적 방법에 의한 사본은 원본을 정확히 재현하는 것이라는 점을 내세운다는 것은 매우 불충분한것이라고 아니할 수 없다.
그러므로 사본과 원본을 형법적인 평가면에서 동일시 하려면은 양자가 그의본래적인 기능을 달리하고 있으면서도 실제로 사본이 정확히 원본을 그대로현출한 것으로 사회일반에서 신용되어 원본과 거의다름없이 그에 갈음해서 널리 사용되고 있어서 그에대한 사회일반의 신용을 보장함에 있어서 양자에 대한 형법적인 평가를 달리하는 것이명백히 불합리하다고 하지 않을 수 없는 사회실정이 실증적으로 논증되어야 할 것으로 사료된다. 그런데 우리사회 일반에서 과연 사본이 원본 그 자체와 동일시 되어 그에 갈음해서 널리 사용되고있는지 매우의심스러워서 그의 사회적 기능과 사회일반의 신용도의 실체가 매우불분명할 뿐만 아니라 어느면에서 보면은 사본은 그 자체만으로서는 곧 원본에 갈음해서 사용되는 것이 아니고 그가 원본에 갈음해서 사용되려면은 그과정에서 그 사본이 그가 현출하였다는 원본을 그대로 정확히 현출하였다는것을 확인하는 조치가 개입되는 것이 실정이라고 할 수 있고, 따라서 우리 사회에서는 아직은 사진등 기계적 방법에 의한 사본이라고 하더라도 그것이 막바로 원본의 작성명의자의 의식을 직접 표시하는 문서라는 인식이 형성되어있다고도 할 수 없다. 과연그렇다면 사본을 원본 그 자체와 동일시하여 형법적 취급을 같이 하므로써 부정한 사본의 작성과 사용을 억압하고 그에 대한사회일반의 신용을 보호하는 방향으로 해석 태도를 취하는 것이 현책인지 그렇지 아니하고 양자에 대한 형법적인 취급을 달리하므로써 결과적으로 원본과의 대조를 조장시키고 그로써 부정한 사본이 작성되고 사용될 기회를 말살 내지 감소시키므로서 결국 사본에 대한 신용도를 높이게 하는 데로 유도하는 방향으로 해석태도를 취하는 것이 현책인지 현사회실정에서는 좀처럼 판가름하기가 어렵다고 아니할 수 없다.
이점에 있어서 사본의 작성과 사용에 관한 우리의 실정은 물품에 첨부되는납세필증등 각종문서(원본)그 자체가 사진기등 기계적 방법에 의해서 작성되어 널리 사용되고 있는 외국의 실정과는 현저하게 다르다고 할 것이므로 사본에 관한 외국의 형법적인 해석태도를 그대로 우리사회에 받아들이기에는 난점이 있다고 아니할 수 없다. 더구나 사본과 원본을 형법상 동일시한다면은 사진에 의한 사본은 누구던지 용이하게 그리고 자유스럽게 작성할 수 있는 실정에 비추어 문서위조에 있어서의 작성권한에 관한 문제에 대하여도 충분한 검토가수반되어 마땅하다고 할 것인데 이 점에 관한 논의도 아직 성숙을 보지못한 상태에 있다고 아니할 수 없다.(작성권한 자에 의한 사전승인이 있다고보아야 한다는 것은 지나친 의제라고 할 것이고 기타 방법에 의한 해명도 매우 막연함을 면치 못한다.)
따라서 이상과 같은 상황에 있다고 하여야 할 현시점에서는 사본을 원본 그자체와 동일시하고 형법적인 취급을 같이 하려는 것은 조급하다고 아니할 수없다.
대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원 대법원판사 민문기,김윤행은해외출장으로인하여서명불능이므로 대법원판사민복기(재판장)