【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지방법원 1982.11.23. 선고 81노3441 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 판시 허위공문서작성, 동행사의 공소사실에 관하여 피고인들이 공소사실기재의 일시, 장소에서 의약품도매상 시설조사서 양식용지의 관리자 또는 면허증 확인사항란에 공소사실과 같은 내용의 기재를 한 사실과 그 기재의 공소외인들이 실제로 채용된 관리약사가 아닌 사실을 피고인들이 알았다는 사실이 인정되기는 하나 “의약품도매상 시설조사서”는 의약품도매상을 허가함에 있어서 당해 업소가 약사법 제37조 제1항, 약국 및 의약품 등의 제조업, 수출입업과 판매업의 시설기준령 제12조에 의한 시설기준에 적합한 시설을 갖추고 있는가의 여부를 조사하는 '시설'조사서이기 때문에 위 시설조사서 양식용지의 관리자 또는 면허증 확인사항란의 기재는 당해 업소를 특정하는 방법으로서 관리약사의 자격을 당해 업소에서 제시하는 면허증에 의하여 형식적으로 확인하는 것일 뿐이고, 실제로 그러한 약사를 그 업소에서 채용한 사실이 있는지의 여부를 확인하는 것은 아니며, 피고인들은 조사에 임하여 당해 업소에서 제시하는 약사들의 면허증에 의하여 그 자격을 확인한 연후에 위 기재를 한 사실이 기록에 의하여 인정되므로 내용 허위의 문서를 작성하였다고 볼 수 없다고 판단하여 제1심 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면 피고인들이 작성한 원판시 의약품도매상 시설조사서는 제1심 공동피고인 1, 2가 약사법에 정한 의약품판매업의 일종인 의약품도매상을 경영하고자 그 허가를 받기 위한 신청을 하자 담당공무원인 피고인들이 그 허가여부를 판단하기 위한 기초자료를 조사하여 확인복명서를 작성한 후 그 결과를 바탕으로 작성한 서류로서 위 신청인들에 대한 의약품도매상 허가의 뒷받침이 된 공문서인 것이 분명한 바, 그 당시(1978년도)의 약사법 제37조 제2항, 같은법시행규칙 제25조, 제26조의 각 규정에 의하면 의약품판매업자는 대통령령이 정하는 시설기준에 적합한 시설을 갖추어야 하는 외에, 의약품도매상의 경우는 도매상 자신이 약사로 업무를 관리하는 경우를 제외하고 약사를 두고 그 업무를 관리하게 하여야 하며, 그 허가를 받기 위한 신청서에는 첨부서류의 하나로 도매업무를 관리하는 약사를 두는 경우 그 관리약사가 법 제4조 제2호, 제3호, 제5호 또는 제8호에 해당하지 아니함을 증명하는 의사의 진단서와 그 신원증명서를 첨부하여야 하고 허가관청이 그 의약품도매상의 허가를 할 때에도 도매업무를 관리할 약사를 두는 경우에는 그 관리약사의 본적, 주소, 성명, 생년월일 등의 인적 사항을 허가대장과 허가증에 기재하게 되어 있다.
이러한 관계법령의 여러규정 내용에 피고인들이 원판시 의약품도매상 시설조사서를 작성한 경위, 그 문서가 신청인들에 대한 의약품도매상의 허가여부판단에 자료가 된 점을 보태어 보면 피고인들이 작성한 문서는 형식적인 명칭은 의약품도매상 시설조사서로 되어 있으나 원심판시와 같이 약국 및 의약품의 제조업과 판매업의 시설기준령 제12조에 의한 시설기준에 적합한 시설을 갖추고 있는가의 여부를 조사하여 그 내용을 기재한 문서로만 작성된 것이 아니라 이와 아울러 허가신청자가 관리약사를 두었는지 여부를 조사확인하고 관리약사를 둔 것이 사실이라는 뜻에서 관리약사의 인적사항과 그 면허내용을 관리자란에 기재한 문서로 작성된 것이라고 볼 여지가 있으므로 원심판시 시설조사서의 관리자란 기재사항이 공문서의 내용이 되는 여부는 그 문서의 형식적인 명칭만에 의하여 판단할 수 없고 그 내용을 기재토록 한 실질적인 이유가 무엇이었는가를 가려서 판단하여야 할 것이다.
원심은 피고인들이 판시 시설조사서를 작성함에 있어 허가신청인들이 그 관리자란에 기재된 관리약사를 실제로 채용한 사실이 없었다는 점을 알고 있었다는 사실은 인정하면서 그 기재사항은 피고인들이 당해 업소를 특정하는 방법으로 기재한 것이고 실제로 그러한 약사를 그 업소에서 채용한 사실이 있는지를 확인한 기재사항이 아니었다는 이유에서 피고인들의 소위가 공문서허위작성죄로 될 수 없다고 판단하였으나 기록에 의하여 살펴보아도 피고인들의 변명 이외에는 그 관리자란의 기재사항이 원심판시와 같은 성격의 것이었다고 볼 자료가 없다.
결국 원심이 피고인들이 작성한 시설조사서에 관리약사에 관한 사항을 기재토록 한 이유가 무엇이었는가를 심리한 바 없이 피고인들의 변명과 문서의 형식적인 명칭만에 의하여 그 기재사항의 성격을 판시와 같이 인정하고 피고인들의 소위가 허위공문서작성죄를 구성하지 아니한다고 본 조치에는 심리미진 아니면 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다 않을 수 없고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 상고논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 김덕주 오성환