【원고, 피상고인】
이흥식
【피고, 상고인】
김희순
【원심판결】
제1심 장흥지원, 제2심 광주고법 1965. 4. 27. 선고 64나327 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대하여 본다.
원심이 증거로 한 갑 제2호증의 기재에 의하면 이사건 부동산 175평은 1954.11.15에 130평과 45평으로 분할되었고 원고로부터 제1심 공동피고 김양님에게 소유권이전등기가 경료된 것은 그 이전인 같은해 10.4 (원고 주장 자체나 을 제2호증의 1의 기재에 의하여 명백하다)이므로 원심이 위 김양님에 대한 소유권이전등기가 부동산등기법상 실태에 부합되지 아니하고 등기도 할 수 없는 것이라는 판단은 기록을 정사하지 않은 탓으로한 잘못한 것일뿐 아니라 제1심 공동피고 김양님이가 원고의 청구를 인락(인락할수 있는 여부는 여기에서는 논외로 한다)하였다 하여도 그 기판력은 피고에게 미치지 아니할 것임이 법리상 분명한바 원고의 주장 자체에 의하면 이사건 부동산은 원래 원고의 피상속인 망부 이진영 소유이든 것을 같은 사람이 1951.3.11 제1심 공동피고 김양님에게 그중 130평과 지상건물을 매각하고 1952.9.8 소유권이전등기를 하여주지 않은채 사망하였으므로 호주상속을한 원고가 착오로 인하여 175평 전부에 관하여 소유권 이전등기를 하였다는 것이고 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 당시 미성년자였으므로 법정대리인 친권자모 박동림 과제1심 공동피고 김양님간에 1954.9.25.09:00 광주지방법원 장흥지원에서 4287민화 소송전 화해사건으로 화해가된 화해조서 정본에 의하여 위 김양님에게 소유권이전등기가 되었으며 원고의 친권자 모는 친족회의 동의를 받지 않았다는 것이다. 그렇다면 원고의 친권자 모 박동님은 미성년의 자의 부동산에 관한 권리의 상실을 목적으로 하는것이 아니고 호주상속인인 원고가 피상속인인 망부가 매각한 부동산에 관하여 의무를 이행함에 지나지 않는 것이라 하여야 할것이니 이러한 경우에는 의용민법 제886조의 친족회의 동의를 요하지 않는다고 보아야 할것인즉 피고가 제1심 공동피고 김양님으로부터 실제 이 사건 부동산을 매수하였다면 등기부상의 권리 관계가실체관계와 부합되어 유효라고 단정하지 않을 수 없다. 다만 원고와 제1심 공동피고 김양님간의 화해내용이 실제로는 130명밖에 매각하지 않은것을 전혀 알지 못하고 175평 전부에 관하여 이전등기를 하여 주기로 하였다면 제1심 공동피고 김양님은 175평 전부에 대하여 소유권이전등기를 받았다 하여도 45평 부분의 소유권을 취득할수 없고 (기록에 의하면 45평은 구체적으로 구분되어 있으므로 이 부분에 관한 등기부분은 원인무효가 된다) 피고가 위 김양님으로 부터 175평 전부를 매수하였다 하여도 45평 부분의 소유권은 취득할수 없다 할것이고 이러한 경우에 있어서 원고는 전부의 말소등기를 청구하여서는 안되고 45평 부분의 말소등기만을 청구할 수 있다함이 본원의 판례이다. 그러나 만일 원고와 제1심 공동피고 김양님과의 화해내용이 실제로는 130평 밖에 매각하지 않았으나 분할등기절차등 번잡을 피하기 위하여 위선 175평 전부에 관하여 같은 김양님에게 소유권이전등기를 하여 주기로 하였다면 매매목적물에 포함되지 않은 45평에 관하여서는 신탁관계가 성립되어 피고가 실제로 김양님과의 사이에 175평 전부에 관하여 매매계약이 있었다면 피고는 175평 전부의 소유권을 적법하게 취득한다 할 것이다. 원고의 법정대리인 친권자로 박동림이가 제1심 공동피고 김양님간에 소송전 화해를 함에 있어서 친족회의 동의를 받지 않았고 원고가 이를 취소하였으니 ( 민법부칙 제21조에 의하면 민법시행후에는 취소하지도 못한다) 제1심 공동피고 김양님 명의 소유권 이전등기는 원인무효의 등기이고 그로부터 이전등기를 받은 피고명의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 판시하여 말소등기 신청절차청구를 인용한 원판결은 위법임을 면하지 못한다 할 것이다.
따라서 상고이유 제1점에 대한 설명을 기대릴것 없이 논지는 이유 있으므로 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤