【원고(상고인)】
한만영 소송대리인 변호사 박병균
【피고(피상고인)】
이추자
【원 판 결】
서울고등법원 1980.1.31. 선고 79나1322 판결
【주 문】
원판결중 원고의 예비적청구에 관한 부분을 파기하고 그 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
원고의 나머지 상고(주 청구에 관한 부분)를 기각하고, 이에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 소외 김명숙과 소외 김홍식 앞으로 경료된 각 근저당권설정등기는 원고의 승락없이 원고의 처인 소외 채수옥이 원고의 인장을 도용하여 경료한 것이므로 모두 원인무효의 등기이고, 따라서 이에 터잡아 경락으로 인하여 소유권이전등기를 경료한 피고 명의의 등기 역시 무효라는 원고의 주장에 대하여 이에 일부 부합하는 원심 설시의 증거들은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 자료없으며 오히려 그 거시증거에 의하면, 원고는 그의 처인 소외 채수옥의 위 김명숙, 김홍식에 대한 채무관계를 알고 그 담보로 위 각 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실이 인정된다 하여 원고의 위 주장을 배척하고 있는 바, 원심이 위 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고, 거기에 증거의 가치판단을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
경매법상, 실체상 존재하는 근저당권에 기하여 경매개시 결정이 있었다면, 가사 그 후 근저당 채무가 변제등에 의하여 소멸되었다 하더라도 그 경매절차가 그대로 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 경락인의 소유권취득을 다툴수 없다 할 것인 바( 대법원 1971.9.28. 선고 71다1310 판결, 1964.5.20. 선고 63마152 결정 각 참조), 같은 취지에서 원심이 원고의 위 김홍식에 대한 위 근저당 채무가 경매절차 진행중에 소멸하였다 하더라도 그것만으로 그 경락허가 결정으로 인한 피고 명의의 소유권이전등기를 무효라고 할 수 없다고 판시하였음은 정당하고, 거기에 경락으로 인한 소유권이전등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
제3점에 대하여,
같은 판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 1977.8.25. 자 대전지방법원 77라466호 임의경매신청 사건은 그 근저당권자인 소외 김명숙에 의하여 신청된 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위 사실인정은 능히 시인되고, 거기에 소론과 같은 허물이 있다고 할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
제4점에 대하여,
같은 판결 이유에 의하면 원심은 피고가 원고의 처인 소외 채수옥을 통하여 원고에게 원고 소유의 본건 부동산을 담보제공하면 위 채수옥을 채무자로 하여 소외 김홍식으로부터 금 2,500,000원을 빌려 주겠다고 거짓말하여 이를 맏은 원고로 하여금 본건 부동산에 관하여 위 김홍식 명의로 채권 최고액 금 4,000,000원의 근저당권설정등기를 경료케 하고, 위 김홍식으로부터 금 2,500,000원을 빌린 후, 위 채수옥에게 교부한 금 150,000원 이외는 모두 피고 자신이 사용해 놓고도 위 김홍식으로 하여금 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청토록 하여 그 자신이 또한 본건 부동산을 경락 받음으로써 원고가 그 소유권을 상실하게 되었으니 피고에게 위 불법행위로 인한 손해배상으로 1977.9.경의 본건 부동산의 싯가 상당인 금 12,484,089원의 지급을 구한다는 원고의 예비적 청구부분에 대하여, 원심 설시 증거만으로는 피고의 불법행위로 원고가 본건 부동산의 소유권을 상실하였다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거없다 하여 원고의 위 예비적 청구부분을 배척하고 있음이 분명하다.
그러나 원고 소유이던 본건 부동산에 관하여 그 근저당권자인 위 김홍식의 임의 경매신청에 의한 경락허가결정을 원인으로 피고 앞으로 그 소유권이전등기가 경료됨으로써 원고가 그 소유권을 상실하였음은 원심이 적법히 확정하고 있는 바이고, 원심이 들고 있는 원심증인 채수옥의 증언 및 제1심의 형사기록 검증결과에 원심이 채용하지 아니한 갑 제13호증의 1,2,3,을 제2호증의 각 기재를 보태어 보면, 피고는 원고의 처인 위 채수옥을 통하여 원고에게 그 소유의 본건 부동산을 담보제공하면 제3자로부터 금 2,500,000원을 차용하여 그중 1,000,000원은 자기가 쓰고, 나머지 15,000,000원을 위 채수옥에게 주겠다고 거짓말하여 이를 믿은 원고로부터 본건 부동산의 담보제공의 승락을 받아낸 다음, 위 김홍식에게 본건 부동산에 대하여 채권최고액 금 4,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료시켜줌과 동시에 동인으로부터 위 채수옥을 채무자로 하여 금 2,500,000원을 이자 월 3푼으로 차용한 후, 위 채수옥에게는 그중 150,000원만 건네주고 나머지는 모두 피고 자신이 써버린 사실을 넉넉히 엿볼 수 있는 바, 사실관계가 위와 같다면 결국 원고의 본건 부동산에 대한 소유권 상실은 피고의 위 기망행위에 기인된 원고의 위 담보제공에 연유된 것이라 하지 아니할 수 없고, 따라서 그것은 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다 할 것이므로 피고는 원고의 위 소유권상실에 따른 손해를 배상할 의무 있다 할 것임에도 불구하고(다만 손해배상액 산정은 별문제로 하고)원심이 이를 간과하여 원고의 위 예비적청구를 배척하였음은 필경 증거의 가치판단을 잘못하고, 증명력을 오해하였거나 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 이건 상고는 그중 원고의 예비적 청구부분에 관하여는 이유있으므로 그 부분을 파기하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 그 나머지 부분(원고의 주청구에 관한 부분)에 관하여는 이유없어 기각하고, 그 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 한환진(재판장) 김용철 김기홍