【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 이석선
【원심판결】
서울형사지방법원 1983.4.21 선고 82노4796 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다.
1. 형법 제1조는 그 제1항에 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 따를 것을 천명하고 있으며 다만 피고인의 이익을 위하여 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 또는 그 형이 구법보다 가볍게 되었을 경우에 한하여 이의 예외를 인정하고 신법에 따르도록 그 제2항에 이를 규정하고 있는바 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 피고인 1이 1979.12.20 피고인 2 주식회사 사무실에서 당시 동 회사의 공동대표이사이던 공소외 1이 공소외 김순기에게 동회사가 같은해 12.14 한국전력주식회사로부터 금 635,160,000원에 도급받은 강원도 명주군 강동면 소재 영동화력발전소의 직원 아파트신축공사를 도급액의 90.5퍼센트 범위내에서 공사를 완료하는 조건으로 일괄하여 하도급시키는 정을 알면서도 이를 묵인한 사실과 피고인 2 주식회사가 피고 법인의 대표자인 피고인 1이 피고 법인의 업무에 관하여 위와 같이 위 공사를 위 김순기에게 하도급시키는 정을 알면서도 이를 묵인한 사실을 각 확정하고 이에 대하여 건설업법 제51조 제8호, 제34조 제1항(피고인 2 주식회사에 대하여는 양벌규정인 같은법 제54조 첨가)을 각 적용하였다.
2. 그러나 위 위 건설업법 제51조 본문은 1981.12.31 법률 제3501호로 개정되어 개정전 1년 이하의 징역 또는 30만원 이하의 벌금이던 처벌규정이 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금으로 그 형이 무겁게 되었고 그 제8호는 1980.1.4 법률 제3241호로 개정전 " 제34조 제1항 및 제3항의 규정에 위반한 자" 가 "제34조의 규정에 위반한 자 및 이를 지시하였거나 그 정을 알고 묵인한 건설업체의 대표자" 로 개정되었으므로 이 사건 원심판시 소위는 위 개정전 건설업법 제51조 제8호에 따르면 그 구성요건상 죄가 되지 아니한다고 할 수 밖에 없고 나아가 그 법정형도 신법이 오히려 무겁게 개정되어 위 형법 제1조 제2항 적용의 여지도 없음이 명백하다.
3. 따라서 원심판시 1979.12.20의 각 소위에 대하여 1980.1.4과 1981.12.31에 각 개정된 위 건설업법 제51조 제8호의 규정을 적용하면서 그 구성요건의 변경여부를 따져보지 아니하였음은 물론 신·구법의 형의 경중조차 비조하지 아니하고 위 각 법조를 소급 적용한 원심조치에는 판결에 영향을 미침이 분명한 의율착오의 법률위반의 위법이 있어 파기를 면할 수가 없다.
그러므로 상고이유에 대한 판단을 하지 아니하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창