【원고, 피상고인】
정기봉
【피고, 상고인】
정경오 우 승계인 정용석 우 소송대리인 변호사 손동욱
【원심판결】
제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 1953. 12. 30 선고 53민공278 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인 상고이유 제1점은 민사소송법상 당사자 능력의 유무는 소송의 적법요건의 1에 해당하는 것이고 소송대리권의 유무 역시 소송계속과정에 있어 기 흠결이 없을 것이 소송요건의 1에 해당하는 것이니 만큼 법원은 심급의 여하를 막론하고 차에 관한 사항을 직권으로써 조사하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 본건에 있어 피고 정경오의 당사자 능력 및 변호사 손동욱의 소송대리권에 관하여 하등의 조사도 없이 막연히 우 정경오를 피고본인으로 변호사 손동욱을 우 피고의 소송대리인으로 오인하고 본안에 관하여 심리판단하는 위법을 감행하였음. 즉 1,우 피고 정경오는 본건이 제1심인 대구지방법원에 제소될 당시는 생존자로서 당사자 능력을 구유하였음으로 변호사 손동욱에게 소송대리를 위임하여 응소중 동 소송이 아직 대구지방법원에 계속중이든 단기 4285년 3월 18일(기록에 편철된 호적초본 참조)사망하였은 즉 소송대리에 관하여 심급대리(심급 위임설)에 따르는 우리나라의 실정(일반취급예 통설예)하에서는 비록 우 소송대리인 손동욱에 대하여 상소에 관한 특별수권이 있었다할지라도 늦어서 제1심 판결에 대한 공소신립에 의한 이심의 효력발생과 동시 손동욱의 소송대리권은 소멸할 것이며 따라서 그 공소심의 진행은 피고 정경오의 상속인 정용석으로부터의 적법한 승계신립이 있을때까지 중단되어야 할 것이였든 만큼 우 정용석은 제1심 판결이 전기 손동욱에게 송달된 후 자기명의로 소송수계신립과 동시 공소신립(기록상 수계신립절차의 불비로 단기 4287년 8월중 귀원의 보정명령에 따라 차를 보정하였음. 원심(제2심)당시 본건과 동시에 심리한 동원 단기 4286년 민공 제277호 사건 즉 현재귀원에 계속중인 귀원 단기 4287년 민상 제91호 가옥명도청구사건기록중에는 우 정용석의 소송수계관계가 명료하였은 즉 본건에 있어서의 우 수계관계는 원심에 현저한 사실이였음)을 하였고 이어 그 공소심의 소송대리권을 변호사 손동욱에게 다시 수여케 되었든 것인바 원심은 우 관계는 전연 고려치 않고 사망자 정경오를 여전히 피고본인으로 취급하고 본안에 대하여 심리판결하였음이 원판결상 요연하며 또 2,상기한 바와 같이 변호사 손동욱은 원심에 있어서는 피고 정경오의 소송승계인 정용석의 소송위임에 의하여 동인의 소송대리로서 기 소송행위를 한 것이고 사망자 정경오의 소송대리를 한 것이 아님(기록에 편철된 공소심에 대한 소송위임장참조)에도 불구하고 원심은 동인을 사망자 정경오의 소송대리인으로 취급하였음 이 역시 원판결상 요연한 즉 우기의 각 위법으로 인하여 원판결은 당연히 파기될 것으로 확신함에 있다 운함에 있고
동 상고이유 제2점은 본건은 원고가 피고로부터 본건 계쟁부동산을 매수하였다는 것을 청구원인으로하여 피고에 대하여 기 부동산의 소유권 이전등기절차의 이행을 청구함에 대하여 피고는 원고주장의 매매가 해약되었다는 것을 항변한 사안인 바 제1심은 피고의 항변사실을 배척하고 원고의 청구를 용인하였음으로 피고의 승계인 정용석은 기 판결에 불복 공소함에 있어 「원판결은 차를 취소함. 원고의 청구는 차를 기각함」이라는 취지의 판결을 구하였고 원고는 우 피고의 공소기각의 판결을 구하였음에 대하여 원심은 기 판결이유중에서 「원고의 본소청구는 이유없음으로 차를 기각할 것인 바(원고의 본소청구 즉 부동산소유권 이전등기절차 이행청구가 이유없다면 피고의 원고의 청구기각을 구하는 본건 공소는 이유있을 것임) 연즉 본건 공소는 이유없음으로 민사소송법 제384조에 의하여 차를 기각하고」라는 판시로서 결국 피고의 본건 공소를 기각하였으나 우 판시와 같이 원고의 본건 청구 이유없고 피고의 본건 공소 역시 이유없다면 기 결과가 여하히 될 것인가를 알 수 없는 바인즉 (원심은 기 사실인정에 있어 다음 논지에서 상론하는 바와 같은 위법은 있다 할지라도 결론에 있어 피고의 항변사실을 배척하였으니 우 판시중의 원고의 본건 청구는 이유없음으로 차를 기각할 것인바 라는 부분은 표시상의 착오라 하여 경시할는지 알 수 없으나 판결의 결론부분에서 여상한 판시를 한 원심이 과연 본건에 있어 원피고의 청구취지, 각 주장사실의 구체적 실태 및 소송자료의 전반에 선하여 충분히 검토함으로서 기 진실의 소재를 발견한 후에 사실을 인정하고 종국적인 판단을 한 것인가에 관하여 크게 의아되는 바이며 따라서 여상한 판시로서는 재판의 위신을 보지할 수 없을 것임) 원판결은 차점에 있어 민사소송법 제395조 제6호 소정의 위법을 난면할 것임이라 운함에 있고
동 상고이유 제3점은 증거의 취사선택 내지 사실인정은 사실심의 직권에 전속한 사항이라할지라도 기 직권의 행사에 있어서는 경험법칙과 논리법칙의 제약을 받는 것이니 만큼 사실심 법원은 각 당사자의 제출한 각종 소송자료를 우기 각 법칙에 비추어 기 가치를 엄밀히 판단한 후 구체적 타당성에 입각하여 적정한 사실을 인정하여야 할것은 췌언을 불요할 것인 바 (자유심증은 법관의 자의에 의한 사실인정을 용인하는 것이 아님에도 불구하고 근자의 사실심 판결중에는 경험법칙과 논리법칙을 무시하고 따라서 구체적 타당성을 일탈한 사실인정의 기예가 불사함으로 본건 원고소송대리인은 타사건에 있어서도 본 논지와 같은 취지의 논지를 반복하여 제출하는 바임) 원심은 본건에 있어 단기 4280년 7월 18일 원피고간에 본건 부동산에 관하여 대금 14만원(구화)으로서 매매가 성립되었고 당일 계약금 1만 5천원의 환경이 있었다는 당사자간 다툼이 없는 사실을 전제하고 기 후 원고가 제1심인 대구지방법원에 본건소장을 제출하기까지 만 2개년이 경과하도록 원피고간에 우 매매의 해제에 관하여 하등의 논쟁이 없었고 따라서 우 매매는 현재에 이르기까지 해약된 사실이 없어 유효히 존속되어 있는 것임에도 불구하고 피고는 원고로부터의 채무의 본지에 따른 잔대금의 제공에 대하여 하등의 이유없이 기 수령을 거절하였고 일방원고는 피고의 잔대금 수령거절을 당한 후 차를 공탁할 방도도 강구치 않고 또 피고에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구치도 않고 매매의 유효만 신하고 안심하고 있었다는 취지의 제1심 및 원심에서의 증인 박해필의 사리에 맞지않는 증언(우 증언내용과 같은 경우는 통상시 즉 경제사정이 안정되어 있을 시기의 부동산매매에 있어서도 유예가 적을 것인 바 본건 매매당시와 기 매매후의 객관정세와 같이 경제사정은 매일같이 변천하여 화폐가치는 폭락일로인 반면 물가는 천정부지로 앙등하는 추세 = 현재 부동산의 시가는 6,7십만환(구화 6,7십만원)에 달하는 실정임 = 하에서 매매당사자가 기 객관정세의 변천에는 하등 개의치 않고 만2년 유여를 경과하였다는 것은 거래의 실제에 있어 있을 수 없는 사례임)을 신용하는 반면 우 매매전 피고로부터 본건 부동산을 임차하였다가 원고의 요청을 거절하지 못하여 피고의 승락없이 원고에게 차를 전매하였다가 원고가 피고의 재삼의 요구에도 불구하고 차를 명도치 않았든 관계로 피고로 부터 원망과 문책을 받게 되었음으로 기 책임상 원피고간의 본건 부동산에 관한 명도교섭(우 매매의 전후를 통하여)과 우 매매 및 동 매매의 해제에 관한 교섭에 혹은 직접 관여하였고 혹은 원피고 쌍방으로부터 기 경위를 상세히 들은 사실이 있었다는 피고의용의 제1심 및 원심증인 정 판시의 우 매매는 기 성립 수개월후 원고가 잔대금을 지불치 못할 형편이였고 당사자의 합의로서 해제하게 되었다는 취지의 사리에 합치하는 증언을 배척하고 또 적어도 매매가 해제되었다는 사실을 추지할 수 있는 제1심 증인 이명득 원심증인 최정일의 각 증언내용은 우 피고주장의 해약사실을 인정할 자료가 못된다고 판시함으로써 피고의 항변을 배척하였으니 우 원심의 조치는 증거의 취사와 사실의 인정에 관한 본논지 모두에 설시한 바와 같은 각 법칙을 위배한 것이라 않을 수 없으며 따라서 원판결은 차점에 있어 파기를 난면할 것으로 확신하는 바임(더우기 전시 증인 박해필은 제1심과 원심에서 피고측의 각 증인에 대한 심문이 끝난 3,4차식의 기일을 경과한 후 =제1심에서는 결심하였든 변론이 재개된 후 = 출정하여 증언(피고의 항변사실에 관한 반증에 불과할 뿐 아니라 매매에 관여한 사실이 있다 하여 기 해제관계를 당연히 알게될리도 만무한 것임)하였다는 점에 유념하여 주시기를 앙원하는 바임. 그리고 원심에서의 피고 소송대리인은 우 매매가 해제된 것이 진실이고 또 차에 대한 입증이 충분하다고 신하였음으로 기 매매의 효력이 존속하는 것을 가정하는 사정변경원칙(본건 매매당시 시가14만원이였던 본건 부동산이 원심당시의 시가는 5천만원정도 현재는 상술한바 와 같이 6,7십만원이 되는 실정임)의 적용을 응용치 않았으나 원심당시에도 사정론으로 본건 매매후의 사정변경에 비추어 원고가 잔대금 12만 5천원(신화 1천 2백 5십환)의 지불로서 본건 부동산의 소유권을 취득하려하는 것이 부당하다는 것을 수차에 긍하여야 할 지적한 사실이 있었든 것임이라 운함에 있다.
직권으로써 심안하니 민사소송법 제213조제208조 제1항에 의하면 당사자가 사망하더라도 소송대리인이 있는 동안은 소송절차가 중단되지 않지만 그 소송대리인에 상급심의 소송대리권이 없을 때에는 당해심급의 판결송달과 동시에 상급심의 소송행위에 관한 한 소송대리인이 없게 됨으로 전시 제213조의 적용이 없고 이후 소송절차는 상소의 관계에 있어서는 중단된다고 해석할 것인 바 본건을 기록을 조사하건데 피고가 단기 4285년 3월 29일 사망한 사실 제1심 판결이 단기 4286년 6월 11일 피고대리인에 송달된 사실 소송대리인은 그 심급에 한하여 대리 위임을 받은 사실이 명백함으로 전기 판결 송달과 동시에 소송절차는 중단한 것이다. 그러므로 해 판결에 대하여 공소신립을 함에는 피고의 상속인이 소송절차의 수계를 하지 않으면 안되는바 상속인은 수계의 서면을 제출하지 않고(당원에서 비로서 제출하였다) 다만 상속인의 소송대리 위임으로서 사망자의 명의로 공소를 신립하고 원심이 또 사망자를 당사자로 하여 심리판결한 것은 소송절차에 위반된 것으로 원판결은 파기를 면치 못한다.
그럼으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 여히 판결한다.
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 사광욱