【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구지방법원 1982.4.2. 선고 81노2229 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인의 상고이유를 본다.
(1) 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 피고인이 (차량등록번호 1 생략) 택시를 운전하여 그 판시 일시경 대구시 중구 소재 동인파출소쪽에서 칠성시장방향으로 시속 약 30㎞의 속도로 진행하던 중 같은 구 360의 8 소재 동인로타리 옆에 있는 대구고시학원 골목입구를 지나게 되었는바, 동 로타리에는 신호등이 설치되어 있지 않았을 뿐 아니라 피고인 차량 진행방향 좌측의 대구역쪽으로부터 로타리를 경유하여 위 대구고시학원 골목으로의 진입이 허용되어 있는 지점이므로 이러한 경우 자동차 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 위 대구고시학원 입구를 통과하기 전에 특히 전방좌측을 잘살펴 위 대구역쪽으로부터 위 대구고시학원으로 진입하는 차가 있는지의 여부를 확인한 후 안전한 경우에만 통과하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 태만히 한 채 만연히 진행한 과실로 마침 위 대구역쪽에서 동로타리를 경유하여 대구고시학원으로 진입하는 공소외인 운전의 (차량등록번호 2 생략) 택시를 들이받아 그 판시와 같은 상해 및 손해의 결과를 발생케 한사실을 인정하고, 피고인을 업무상과 실치상 및 도로교통법위반죄로 의율 처단하였다.
(2) 그러나 1심이 증거로 한 사법경찰관 사무취급작성의 검증조서에 보면 위 사고지점은 도로 위에 표시된 안전지대의 옆이며 위 피해차량의 경우와 같이 대구역쪽에서 로타리를 경유하여 대구고시학원골목으로 직접 진입하려고 하는 차량은 위 안전지대를 횡단할 수 밖에 없도록 되어 있는 사실이 인정되는 바, 위 사고 당시 대구역쪽에서 오는 차량들이 위 안전지대를 무시하고 이를 횡단하여 직접 대구고시학원 골목에 진입하도록 허용되고 있었다고 볼 자료를 기록상 찾아볼 수 없다.
그런데 도로교통법 제11조 제5항에 의하면 제차는 안전지대에 들어가서는 아니된다고 규정되어 있어 차량의 안전지대 횡단은 일반적으로 금지되어 있으므로, 안전지대의 표시에도 불구하고 차량의 안전지대 횡단이 특별히 허용되고 있었던 사정이 인정되지 않는 한 피고인과 같이 안전지대 옆을 통과하는 차량의 운전자로서는 그 부근을 운행하는 다른 차량이 위 안전지대를 횡단하여 자기차량의 진로앞에 달려드는 일은 없으리라고 신뢰하는 것이 당연한 것이니, 피고인이 위 판시 사고장소에서 위 안전지대를 횡단하려는 위 피해자택시를 상당한 거리에서 미리 발견하여 안전지대의 횡단을 예상할 수 있었다던가하는 특단의 사정이 없는 한, 피고인에게 위 안전지대를 횡단하여 오는 차량이 있을 것을 미리 예상하고 운전할 업무상 주의의무를 기대할 수는 없다고 할 것이다. 결국 원심은 증거없이 사실을 인정하고 이에 터잡아 피고인에게 신뢰의 원칙에 어긋나는 주의의무 위반을 인정한 위법이 있으므로 이 점에서 논지는 이유있다.
2. 또 직권으로 살피건대, 원심이 유지한 1심판결에 의하면 피고인이 1978.10.20 상습장물취득죄로 징역 2년을 선고받고 1980.8.9 그 형의 집행을 종료한 전과사실을 인정한 후 피고인에게 형법 제35조를 적용하여 누범가중을 하고 있다.
그러나 형법 제35조 제1항에 규정된 " 금고이상에 해당하는 죄" 라 함은 유기금고형이나 유기징역형으로 처단할 경우에 해당하는 죄를 가리키는 것으로서 그 죄에 정한 형 중 선택한 형이 벌금형인 경우에는 누범가중의 대상이 될 수 없는 것인바 ( 당원 1960.12.21. 선고 4293형상제841 판결 참조), 1심은 피고인의 그 판시 행위가 형법 제268조와 도로교통법 제74조에 해당하는 상상적경합범으로 보고 형이 중한업무상과실치상죄의 소정 형 중 벌금형을 선택하고도위에서 본 바와 같이 누범가중을 하였으므로 이는 누범에 관한 법률적용을 그릇친 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이를 간과하고 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하고자 대구지방법원합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창