【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 여철현
【피고, 피상고인】
전라남도지사 소송대리인 최갑조
【원 심】
광주고등법원 1954. 9. 30. 선고 54행2
【주 문】
원판결을 파기한다
본건을 광주고등법원에 환송한다
【이 유】
원고 소송대리인 변호사 여철현 상고이유는 제1점 원심은「성립을 시인하는을 제1호증의 1.2 을 제6호증의 내용에 감정서의 내용증인 소외 1, 소외 2의 증언을 종합하면 피고는 원고에 대하여 화순군 (주소 1 생략) 내에 수차를 설치하여 유수인용을 허가한 바 원고는 화순천에 주입하는 청량구상에 수차를 설치한 사실을 인정 할 수 있다」라고 판단설명 하였읍니다 그러나 을 제1호증의1(신청서) 급 을 제1호증의 2 (허가서)에 의하면 수차 설치장소는 화순군 (주소 1 생략) 지선이라 명기하여 있고 원심설시와 여히 (주소 2 생략) 내라고 기재되여 있지 않읍니다 여사히 명기되여 있는 지선은 직접 (주소 1 생략)를 지칭하는 것이 아니오 (주소 1 생략)의 전면에 있는 구의 부지를 지칭한 것이 우 을 각 호증의 기재자체와 문리해석상 추호도 의심할 여지가 없고 더욱히 제1호증의 1중 유수인용 장소가 화순군 (주소 3 생략) 선수청상라 기재되여있는 점과 을 제6호증중 (주소 3 생략)을 대조하여보면 유수인용 장소가 곳 (주소 3 생략) 답이 아니고 기 지선인 수청상가 분명한 점으로 보아서도 본건 수차 설치장소는 (주소 2 생략) 답을 지칭한 것이 아니요 그 지선 청량구 부지를 지칭한 것이 더욱 명백한 사실임을 십분 인정할 수 있읍니다 원심이 인용하는 감정서의 내용과 증인 소외 1의 증언에는 수차 설치장소가 전기 (주소 2 생략) 답이라고 기재 우 는 공술한 것을 발견할 수 없고 다만 증인 소외 2의 증언에 의하면 을 제1호증의 1은 증인이 조사한 조서에 상위가 없다 진술하면서 수차설치장소나 유수인용 장소가 다 지선이라고 명기되여 있음에도 불구하고 전자는 (주소 2 생략) 답이요 후자는 (주소 3 생략) 선수청상라 하여 을 제1호증의 1,2에 명기된 사실과 전연 반대된 사실을 진술하였읍니다 증거의 취사와 사실의 판단은 아무리 원심의 전권에 속한다 할지라도 증언으로써 당사자 쌍방이 그 성립을 다투지않는 서증의 기재내용과 반대되는 사실을 인정함에는 반드시 그 서증 기재내용 사실을 배척할 만한 특별한 사정이 유한 경우에 한하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 만연히 자유심증의 한계를 초월하야 전 현 각서증의 기재내용 자체를 무시하고 경솔하게 전기와 여히 판단한 것은 채증의 원칙을 위반한 위법이 있다고 믿습니다 제2점 원심은 본건의 유일한 쟁점은 전기 구가 하천령 또는 동령 시행규칙의 적용을 받는 지역이냐 아니냐에 있다고 전제하고「화순천은 4272년 3월 20일 당시의 조선총독부 고시 제235호로서 지정되여 하천령의 적용을 받으며 본건 청량구가 하천령 제1조 제2항제10조 제2항에 의하여 도지사가 관리하는 구 임은 본 법원에 현저한 사실이며 하천령 시행규칙 제2조 제1항제3항에 의하여 4260년 5월 31일자 전라남도 지사 고시 제67호로써 고시한 바 하수의 통상 범람구역은 하천령의 준용을 받게 되는 바 감정의 결과에 의하면 원고의 수차 설치장소인 본건 구는 하수의 통상 범람구역임을인정할 수 있음으로 하천령 시행규칙 제2조 제1항에 의하여 하천령 제40조제41조의 준용을 받게 됨으로 피고의 본건 허가취소는 적법하다」라고 판단 하였읍니다 그러나 하천에는 하천령 제1조 제1항에 의한 지정하천과 동조 제2항에 의한 준용하천에 있어서 전자는 하천령 제10조 제1항 급 하천령 제10조 제1항급 하천령 시행규칙 제19조에 의하야 총독이 하천의 명칭 급 구간을 후자는 하천령 제19조 제2항 급 하천령 시행규칙 제2조 제1항 급 제3항에 의하야 도지사가 하천 급 수면의 명칭 급 구간을 고시하여야 합니다 이 고시가 없는 것은 자연 혹은 인공작용에 의하여 하천의 형태와 하천령 제1조 제2항 각호의 요건이 구비되여 있는 수면이라 할지라도 이는 하천령 적용 우는 준비를 받지않은 일반공수에 불과한 것입니다 과연 그렇다면 이 청량구가 하천령 준용을 받고 않받는 것은 청량구가 하천으로서의 도지사의 고시가 있느냐 없느냐에 의하여 자연 판명될 것입니다 그런데 원심이 본법원에 현저한 사실이라 하며 지적설시한 중에서 청량구에 대한 하천으로서의 고시가 있음을 발견 할 수 없읍니다 원심은 화순천은 총독고시 제235호로써 지정되여 하천령 적용을 받고 청량구는 도지사 고시 제67호로써 하천령의 준용을 받게 된다고 설명하였으나 만일 화순천이 원심 설명과 여히 총독이 고시한 지정하천이라 하면 기 하천부근의 토지의 구역은 하천령 제27조동령 시행규칙 제37조 급 하천사무취급 수속 제31조에 의하야 기 하천을 관리하는 총독이 고시하여야 할 것인데 하천은 총독이 지정하고 기 부근토지의 구역은 도지사가 고시하였다 하는 원심설명은 도저히 차를 이해 할 수 없읍니다 그런고로 화순천은 총독의 고시에 의한 지정하천이 아니고 도지사의 고시에 의한 준용하천 이라고 하여서만이 전서 도지사 고시 제67호가 비로소 그 의의가 있고 또 그 효력이 있을 것입니다 이점에 있어서 원심은 하천령 오해와 심리부진 급 이유불비의 위법이 있다고 확신합니다 그러고 원고 소송대리인은 화순천은 도지사의 고시에 의한 준용하천이요 전기 도지사 고시 제67호는 화순천 부근의 토지구역을 정하는 고시라고 해석하고 싶습니다 그래서 본건 청량구가 이 고시에 의하여 화순천의 부근 토지로서 통상 범람구역에 속하느냐 안하느냐를 명백히 할 필요가 있다고 생각합니다 이렇게 해석하고 보아도 본건 청량구는 화순천의 통상 범람구역 이라고 인증할 만한 하등의 근거가 없읍니다 원심은 감정의 결과를 채용하야 차를 인정하였으나 그 감정서에 의하면 「단기 4287년 7월 3, 4 양일간의 강우량 105.7 미에 의한 당해 지점에 있어서의 유량 58입미 홍수로 인한 수위는 수차 배수로 지반에서 30리 범람하였음으로 원고가 설치한 수차장소는 현에 구 부지를 매축하였기 때문에 범람치 아니하나 현 배수지반으로 보아 원형 구는 통상 범람지역으로 인정함」이라 기재되여 있어 전기와 여한 홍수가 있었어도 범람치 않았음을 명백히 하였고 다만 구 부지를 매축하지 않았드라면 원형 구는 범람하였을 것이라는 추상을 표시하였읍니다 이 추상의 표시에 있어서도 화순천 유수의 범람보다도 청량구 유수의 범람을 의미한 것이고 문리해석상 명백 할 뿐이 아니라 을 제6호증에 의하여 보더라도 청량구는 화순천과 연접되여 있는 폭이 아니고 그와 격리하야 중간에 전답을 두고 별도로 그 전답의 중앙을 관류하는 관개 용인수로에 속해 있는 현실을 보아서도 더욱 차를 증명 할 수가 있고 따라서 이 청량구는 화순천의 통상 범람구역이 아님이 일견 명료합니다 원래 하천은 일면 국민생활의 요소가 되는 동시에 타면 국민의 생명과 재산을 위협하는 재위의 근원이 되는 고로 이러한 재위를 예방하고 공공의복리에 적합하도록 하천을 관리하는 것이 하천법 제정의 근본정신이 올시다 하천의 통상 범람구역을 정하는것도 이러한 기본정신하에 그 적절한 관리를 행하기 위하야 그 관리권의 행사범위를 정하는 의미에서 하천의 구역을 적당하게 확장하는 것입니다 이 구역을 정하는 데 있어서 유수의 종은 일견 명료하나 횡은 차를 측정하기가 매우 곤란합니다 그래서 갈수기를 표준한 즉 협한데 실하고 홍수기를 표준한 즉 광한데 실함으로 통상 범람구역이라 정한 것입니다 그러므로 전현 도지사 고시 제67호도 이런 의미에서 화순천의 통상 범람구역을 정한 것으로서 멀리 화순천과 격리하야 별도로 유하하는 본건 청량구는 그 구역에 속하지 않는 것으로 보는 것이 타당합니다 그런데 원심감정의 결과를 채용한다 하면서 그 감정의 내용과 반대되는 사실 즉 화순천의 하수도 범람치 않고 또 화순천과 연접하여 유하하는 화순천의 폭도 아닌 본건 청량구를 화순천의 통상범람구역이라 인정한 것은 상식과 현실을 무시하는 동시에 하천령 기본정신의 오해에 인한 사실착오와 채증의 실험칙을 위반한 위법이 있다고 믿습니다 제3점 원심은 「원고의 본건 수차시설의 존재가 교통관개 또는 하천관리에 하등의 지장이 없고 기타 공공복리에 악영향을 미칠 우려가 없는 이상 하등의 공익상 이유없이한 취소처분으로서 위법처분이라고 항변하니 본건 취소처분은 하천령 제41조 제1호에 의하야 관리청인 피고의 재량으로 한 것임이 분명하며 하천령에 원고 소송대리인 주장과 여한 경우에만 취소 할 수 있다는 규정이 없으므로 해 항변은 원고 소송대리인의 독자의 견해로서 채용할 수 없다」라고 판단 하였읍니다 그러나 하천법 제정의 근본정신이 전술한 바와 여히 재위를 예방하고 공익을 보호 하야써 국민경제의 발달을 기함에 재함은 다시 설명을 불요 할 바로서 하천의 관리청은 당연히 기본정신하에 하천을 관리하지 않으면 안될 것입니다 원심이 설시하는 하천령 제41조는 동령 제40조를 준용하는 규정인데 동령 제40조에 의하면 허가를 수한 자에 대하여 그 허가를 취소하는 경우를 열거한 1,2,3,4호가 전부 공익을 원인으로 하지 않음이 없읍니다 피고는 본건 수차시설의 존재가 교통관개 또는 하천관리에 하등 지장이 없고 공공복리에 악영향을 미칠 우려가 없다고 자인하면서 도민중에서 하천부지 또는 유수를 무단으로 점유 또는 인용하는 사례가 빈번하여 하천유지 관리상 장애되는 일이 허다함에 감하여 도민의 하천에 대한 관념을 각성시켜 준법정신의 앙양과 더부려 행정질서의 확립을 기하기 위하여 허가장소를 이전하도록 경고하였으나 지정기간내에 차를 준수하지 아니하였음으로 하천령 제41조에 의하여 본건 허가를 취소 하였다고 주장 하였읍니다 그려나 원고는 하천령 제20조야 의하야 유수인용허가를 수한 것이오 동령 제24조에 의하야 공작물 장소의 허가를 수한 것이 아닙니다 원고가 수차를 설치하기 위하야 유수인용의 허가를 수한 이상 기 허가의 목적을 달하기 위하야 그 유수인용 장소인 본건 청량구를 사용하는 것도 성질상 당연히 허가중에 포함되여 있다고 믿습니다 만일 청량구의 사용이 우 허가중에 포함되여 있지 않다면 원고는 도저히 유수인용의 목적을 달할 수 없는 고로 올시다 원고의 수차설치장소가 다소 청량구를 사용하였다 할지라도 제1점 소론과 여히 (주소 1 생략) 지선이 구에 해당할 뿐만 아니라 전기 허가의 성질상으로 보아 위반이 없다고 할 수 있고 겸하야 피고가 전기와 여히 하천관리와 공공복리에 하등 영향이 없다고 자인한 이상 원고가 하필 허다히 하천령을 위반하는 도민의 희생이 될 이유가 어데 있읍니까. 원심은 피고인 하천관리청의 자유재량인것 같이 설명하였으나 이 자유는 하천령 제정의 근본정신의 범위내에서만 할 것이요 결코 무제한하게 재량할 것은 아닙니다 그런고로 피고가 이 하천령 제정의 기본정신을 무시하고 하천의 보존과 기타 공익상 하 등의 이유가 없음에도 불구하고 전기와 여한 피고주장의 이유를 원인으로 하야 원고에게 발한 경고명령은 직권남용 즉 다시 말하면 관리권 남용이 분명하고 아무리 선의로 해석하여도 차는 하천령 제41조에 규정한 「하천령 또는 하천령에 기하야 발한 명령」이라고는 볼 수 없읍니다 원심설시와 여히 본건 수차설치장소가 전현 도지사 고시 제67호에 의하야 「하천을 보존하기 위하야 필요가 있다고 인정」된 경우가 아니면 피고주장의 명령은 차를 발할 수가 없읍니다 그런고로 원고 소송대리인의 항변은 하천령제정 기본정신과 하천령 제40조제41조 급 동령 시행규칙 제36조의 공익규정에 근거하야 정정당당한 이유가 있음에도 불구하고 원심은 경솔하게도 하천령에 원고 소송대리인 주장과 여한 경우에만 취소 할 수 있다는 규정이 없음으로 해 항변은 원고 소송대리인의 독자의 견해라하여 채용 할 수 없다고 배척하고 피고인의 재량을 무제한하게 인정한 것은 분명히 하천령 급 동령 제정의 기본정신을 오해한 위법이 있다함에 있다
심안컨대 원판결에 의하면 피고가 원고에 대한 본건 유수인용 급 하천부지 점용허가를 취소한 이유는 원래 동허가 구역은 화순군 (주소 1 생략) 지상인데 해 장소 이외인 국유 구상에 대부분을 설치하였음으로 이를 우 허가장소로 이전하라는 통고를 하였음에도 불구하고 원고가 이를 이행치 아니하였다는 점 동 수차시설의 존재가 교통관개 또는 하천관리에 하등 지장이 없고 공공복리에 악영향을 미칠 우려는 없으나 도민중에서 하천부지 또는 유수를 무단으로 점유 또는 인수하는 사례가 빈번하여 하천 유지관리상 장애되는 일이 허다함에 감하여 도민의 하천에 대한 관념을 각성시켜 준법정신의 앙양과 더부러 행정질서의 확립을 기함에 있다 함이 피고의 주장하는 바인 바 원고는 우 허가구역은 우 (주소 1 생략) 내가 아니고 동 번지 지선으로 되여 있고동 지선이라 함은 동 번지에 연접한 부근 지소를 지칭하는 것이며 이는 곳 원고가 본건 수차를 시설한 인수상 불가피한 장소로서 추호도 허가조건에 위반함이 없다고 주장하였음이 본건 소장 및 원고의 준비서면에 의하여 명료함으로 우 허가조건 위반 유무를 판단함에는 모름직이 원고주장의 지선의 해해와 본건 수차설치장소가 과연 이 지선 구역내에 해당하는 여부를 판단하여야만 비로서 본건 허가취소처분의 위법여부를 판정 할 수 있을 것이다 그런데 원심이 인용한 을 제1, 2호증 기재내용을 보면 원고주장과 여히 본건 수차설치 장소가 화순군 (주소 1 생략) 지선으로 되여 있음이 명백하고 단순히 (주소 1 생략)이라 함과 (주소 1 생략) 지선이라 함은 양자간에 판이한 차이가 있다함은 문서상 또는 상식상 명료하다 할 것이요 수차는 인수에 적당한처소가 아니면 그 목적을 달하지 못할 것임으로 수차의 설치를 허가하는 이상 그 인수에 적당한 개소의 사용으로서 유수인용에 적당한 장소를 사용시킬 의도에서 나온 것이라고 추측할 수 있는 바 원판결은 원고의 우 주장에 대하여 하등 설명을 가하지 아니하고 이를 도외시 하고 본건 수차설치 장소가 허가장소 이외에 설치된 것으로서 허가조건에 위반하였다고 속단하고 피고의 본건 취소처분을 적법하다 인정하였음은 심리부진 및 이유불비의 위법이 있고 이점에 관한 상고는 이유있어 원판결은 이점에 있어 이미 파기를 면치 못할 것임으로 기여의 점에 관한 설명을 생략한다
그리고 본건은 원심에 환부하여 다시 심리시킴이 가하다 인정하여 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진