【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 보병 11사단, 제2심 육군고등 1970. 8. 11. 선고 70노507 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 육군고등 군법회의에 환송한다.
【이 유】
원판결이 인용한 제1심 판결의 1에 판시된 사실인 육군 제11사단 9연대 3대대 10중대 소속인 피고인(일병 군번 (군번 생략))은 "음주를 함에는 소속 중대장의 사전 허가를 받고 음주허가증을 소지하여야 한다"는 사단장의 명령이 있은 사실을 알았음에도 불구하고 음주허가증을 소지함이 없이 1970.3.3.18:00경 강원도 홍천군 남면시동 1구 소재 백마강 주점에서 탁주 3되, 하사 공소외인의집에서 샴펜 4홉들이 3병을 분음함으로써 위 사단장의 정당한 명령에 위반하였다는 취지의 사실에 관하여 직권으로 심안하건대 군형법 제47조의 합헌성에 관한 당원판례 (1969.2.18. 선고 68도1846 판결 참조)에 의하면 동조소정의 "정당한 명령"은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 발하는 것이라고 풀이되는 바, 위 판시 중의 사단장의 음주에 관한 명령은 그 명령 내용인 사항의 성질상 위 판례에서 말하는 통수작용상 필요하고도 중요한 사항에 관한 것이었다고는 인정되지 않는 바이니, 원판결이 그 명령을 위 군형법 제47조 소정의 "정당한 명령"이었다하여 피고인의 위 판시와 같은 음주행위를 동조에 위반되는 행위였다고 단정한 조치는 그 법조에 관한 법리를 오해한 위법을 면치 못할 것이다.
그러므로 피고인의 위 설시와 같은 사실과 제1심 판결의 2에 판시된 상관에 대한 폭행사실을 경합범관계에 있는 범죄로 인정하고 그 판시와 같이 경합 가중함으로써 피고인에 대하여 징역 1년6월을 선고한 원판결을 국선변호인의 상고이유에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 위와같은 위법에 의하여 그 전부가 파기를 면치 못 할 것이 있는즉, 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 군법회의법 제439조 제2항에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세