【원고, 피상고인】
임군자 외 1인 소송대리인 변호사 박영도
【피고, 상고인】
부산직할시 중구청장
【원심판결】
대구고등법원 1984.2.28. 선고 83구281 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 원고들은 소외 윤병주가 경영하던 부산 중구 동광동소재 남경이용원을 1983.6.8 원고들 명의로 이용원개설 신고를 하여 영업을 하고 있는데 피고는 원고들이 위 영업소에 소독기구함을 설치 아니하고 영업소 입구 및 첫번째 의자옆에 칸막이를 설치하여 이용사 및 미용사법 제9조 제1항의 시설기준을 위반하였다 하여 같은해 7.15 원고들에 대하여 같은해 7.20부터 8.3까지 15일간의 영업정지처분을 한 다음 원고들이 영업정지기간중인 같은해 7.21 영업을 하였다 하여 같은해 7.22 다시 이건 이용영업소폐쇄처분을 한 사실을 확정한 다음 그러나 영업정지기간중에 영업을 하였다 하더라도 이는 같은법 제14조 제1항 각호의 어떠한 폐쇄처분사유에도 해당되지 아니하며 다만 같은법시행규칙 제25조 별표 3의 5호는 영업정지처분을 받고도 영업을 계속한 때에는 폐쇄명령을 하도록 규정하고 있으나 이는 행정청 내부에 있어서의 사무처리기준지침을 정한데 불과하고 일반국민에 대한 것이 아니므로 이를 이용사 및 미용사법에 따라 개설된 이용업소에 대한 행정처분의 근거법규로 삼을 수 없다 할 것이므로 결국 피고의 이건 처분은 법령상의 근거없이 한 것으로 위법하다 할 것이고 가사 피고의 이건 처분을 같은법 제14조 제1항 제3호가 정한 같은법 제9조 제1항, 같은법 시행규칙 제23조 제1항 소정의 시설기준위반에 대한 것으로 보더라도 …원고들이 1983.7.15 영업정지처분을 받을 당시 위 영업소에 소독기구함을 설치하지 아니하였고 또 영업소 입구 첫번째 의자옆에 칸막이를 설치하여 이용사 및 미용사법 제9조 제1항, 같은법 시행규칙 제23조 제1항 소정의 시설기준을 위반한 사실은 인정되나 같은법시행령 제3조 제1항에 의하면 위 시설기준위반을 이유로 폐쇄처분을 하기 위하여는 우선 당해 개설자에게 20일간의 기간을 정하여 위반사실을 보완 또는 시정하도록 지시하고 그 기간내에 이를 이행하지 않을 때 비로소 영업소의 폐쇄처분을 할 수 있도록 규정되어 있는데 이 건에 있어서 그와 같은 보완 또는 시정지시가 있었다고 볼 아무런 자료가 없으므로 이 점에서도 피고의 이건 처분은 위법하다고 결론지었다.
2. 이용사 및 미용사법 제14조 제1항은 동항 소정 각호의 1에 해당할 때에는 영업소의 폐쇄를 할 수 있다 하고 동법시행령 제3조는 법 제14조 제1항 각호의 1에 해당하게 된 때에는 당해 개설자에게 20일 이내의 기간을 정하여 위반사실을 보완 또는 시정하도록 지시하고 동 기간내에 이를 이행하지 아니한 때에는 지체없이 당해 영업소의 폐쇄를 명하여야 한다 하고 동법시행규칙 (보건사회부령) 제25조는 행정처분의 기준을 정하여 별표 3의 개별기준에서 법 제9조(시설기준)에 위반하여 시설의 구조설비가 기준에 미달한 때에는 제1차로 개수명령 제2차로 영업정지 15일 내지 1월 제3차로 폐쇄토록 규정하고 또 5에서 이 기준에 의한 영업정지처분을 받고 영업을 계속한 때에는 폐쇄토록 규정하고 있다.
3. 기록에 의하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증 및 갑 제7호증의 1각 기재에 의하면 소외 윤병주가 위 남경이용소를 경영당시인 1983.5.17 피고는 윤병주에 대하여 칸막이설치의 위반사항에 대하여 같은해 5.19부터 동 5.31까지 시정토록 시설개수명령을 하였으며 동인은 이를 이행하지 아니하였음이 분명하다. 그리고 갑 제6호증 및 갑 제7호증의 1에 의하면 원고 최임수는 위 윤병주에 대한 채권 금 9,000,000원의 담보책으로 남경이용소의 경영자로 명의변경을 하고 있을 뿐 동 원고는 동 이용소의 영업에는 일체 관여하지 않고 있으며 또 원고 임군자는 위 윤병주와 동거하고 있는 처로서 위 이용소의 명의변경을 하고 있으나 위 이용소는 사실상 위 윤병주가 경영하고 있는 사실을 엿볼 수 있다. 위와 같이 사실상 동일인이 업소를 경영하고 있었고 또 동일업소에 대한 시설개수명령을 한 때와 영업정지명령을 한 때에 그 업소의 개설자 명의변경이 있다 할지라도 동 업소의 개설자 명의변경 전후에 동일인이 계속 사실상 영업을 계속하고 있었다면 윤병주에 대한 위 시설개수명령은 개설자 명의를 원고들로 변경한 후에도 그 효력이 원고들에 미친다고 해석할 것이다 ( 위 시행규칙 제25조 별표 3의 일반기준 3호에서 영업정지등행정처분이 진행중 인 영업을 타인에게 양도하는 경우는 양수자가 이를 승계한다고 한 규정취지에도 합당한다).
그렇다면 위 남경이용소에 대한 시설의 개선명령을 하였음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하였기에 피고가 영업소 개설명의자인 원고들에 대하여 15일간의 영업정지처분을 하고 그 정지처분 기간중에 시설의 개선없이 영업을 계속한 위 업소에 대하여 위 법 제14조 및 동 시행령 제3조, 동 시행규칙 제25조에 의하여 폐쇄명령을 한 피고의 처분은 적법하다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 앞에서 본 바와 같은 이유 아래 피고의 이 사건 처분을 위법하다고 단정한 원심판결의 조치는 심리를 다하지 아니하고 또 영업소폐쇄처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
이상의 이유로써 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창