【원고, 피상고인】
박시영
【피고, 상고인】
경주시장 소송대리인 변호사 박대형
【원 판 결】
대구고등법원 1979.7.24. 선고 78구161 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 그 적시한 증거에 의하여 간이음식점 영업자인 원고가 2차에 걸쳐 그 영업허가 조건의 하나인 영업시간 준수의무를 위반한 사실, 그런데 원고의 영업소 소재지인 경주시는 관광지로서 야간통행금지제도가 없이 음식점의 영업시간이 제한되어 있다는 관념마저 희박하기 때문에 첫째, 고객들의 비협조로 자정 이전까지는 영업을 끝내기가 어려운데다가 둘째, 영업자도 사실상 자정까지 영업이 허용되는 것으로 알고 있었고 셋째, 감독기관 역시 자정까지의 영업을 방치하여온 사실을 인정한 다음 위와 같은 경우 감독기관인 피고로서는 영업자가 영업시간 준수의무를 지키도록 지도 감독 하였어야 할 것이었고 이에 이르지 아니한 채 원고에 대하여 영업시간 준수의무를 거듭 위반하였다는 이유만으로 그 영업허가 자체를 취소한 피고의 처분은 재량권의 범위를 심히 일탈하여 위법한 것이라고 판단하고 있는 바 원심의 위 판단은 기록에 나타난 증거자료에 비추어 볼 때에 정당하고 거기에 소론과 같은 재량권 남용의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없고 또 보건사회부장관훈령 제236호는 법규의 성질을 가지는 것으로는 볼 수 없고 상급 행정기관인 보건사회부장관이 관계하급기관 및 직원에 대하여 직무권한의 행사를 지휘하고 직무에 관하여 명령하기 위하여 발한 것으로서 행정조직 내부에 있어서의 명령에 지나지 아니하며 그 규정이 식품위생법 제25조의 규정에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 기속하는 것이라고 할 수도 없고 법원도 그 훈령의 기속을 받는 것은 아니므로 원심이 위와 같은 취지에서 위 훈령의 규정에 불구하고 피고의 처분을 재량권남용의 처분이라고 한 판단에 소론과 같은 위 훈령의 기속력에 관한 법리를 오해한 위법도 없으므로 논지는 모두 그 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 주재황(재판장) 임항준 김용철