【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1969. 9. 19. 선고 67노693 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원판결이 유지한 1심판결은 검사의 피고인에게 대한 공소사실에 속하는 횡령죄는 그 증명이 없다고 판단하는 이유로서 공소의 1주식회사가 1963.9.9경 경희대학교 유지재단인 재단법인 고황재단과 경희대학교 부속국민학교 신축공사의 도급계약을 체결하고 그 공사를 진행하다가 위 계약당사자간의 분쟁으로 1964.2월경 위 공사가 중단되고 고황재단에서는 1964.2.28자로 위 공사도급계약의 해지통고를 하고 1964.4.3경 피고인이 대표이사로 있는 공소외 2주식회사는 고황재단으로부터 위 중단된 교사 신축공사의 도급계약을 체결하여 공사현장을 인수하고 잔여공사를 시공함에 있어서 공소외 1주식회사에서 위 공사를 하기 위하여 설치해 두었던 공소장 기재 형틀을 사용하고 공소외 1주식회사의 반환요구에 불응하였던 사실을 증거에 의하여 인정한후 피고인 이 공소외 1주식회사로부터 위탁을 받아 위형틀을 보관하고 있었다는 점에 관하여는 이 사건에 나타난 전 증거를 다 보아도 이를 인정할 아무런 자료를 찾아 볼 수 없다고 설명하고 있다.
그러나 원판결이 유지한 1심판결이 인정한 사실에 의하면 "피고인은 공소외 1주식회사가 1심판시 공사를 하기 위하여 설치해 두었던 공소장 기재형틀을 사실상 점유하고 있었다고 보아야 할 것이며 따라서 피고인이 공소외 1주식회사로부터 위탁을 받은 여부에 불구하고 피고인은 위 형틀을 보관하고 있었다고 볼 것이고 ( 대법원 1967.10.23. 선고 67도1133 판결참조) 결국 피고인은 타인의 재산을 보관하고 있는 자로서 그 반환을 거부한 경우에 해당한다 할 것"이니 이는 형법 355조 1항 후단의 횡령죄가 구성된다고 보아야 할 것임에도 불구하고 1심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에게는 횡령죄가 성립함에 족한 증거가 없다고 설명하여 피고인 에게 무죄를 선고하고 이에 대한 검사의 항소를 이유 없다고하여 기각한 원심의 조처는 형법 355조 1항 후단의 횡령죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호