【원고, 상고인】
원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 박두환
【피고, 피상고인】
선일척산 주식회사 특별대리인 변호사 강대홍
【피고보조참가인(피상고인)】
피고보조참가인 소송대리인 변호사 김대용
【원 판 결】
광주고등법원 1980.12.30. 선고 78나77 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1. 원고등 소송대리인의 상고이유 제5점에 관하여 판단한다. 가지위를 정하는 가처분결정에 의하여 이사 또는 청산인의 직무대행자로 선임된 자는 그 가처분 결정에 다른 정함이 있는 경우 외에는 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 하지 못하며 가처분결정에 다른 정함이 없는 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 하고저 할 때에는 관할법원의 허가를 받아야 하고 한편 소위 회사의 상무라 함은 회사가 영업을 계속함에 있어서의 통상의 업무범위(청산법인에 있어서는 그 청산업무범위)에 속하는 사무를 말하는 것이므로 이 사건에 있어서와 같이 이사선임결의, 해산결의와 청산인의 선임결의 등의 무효를 다투는 소송에 있어서 가처분 결정에 의하여 청산인 직무대행자로 선임된 자가 그 본안 소송인 주주총회결의 무효확인의 제 1 심 판결에 대한 항소를 취하함과 같은 행위는 이를 회사의 상무라고 할 수 없으므로 가처분 결정에 다른 정함이 있거나 또는 관할법원의 허가를 얻지 아니하고서는 이를 할 수 없다고 할 것이다.
따라서 소론 피고 회사의 특별대리인 선임의 효력을 따질 필요없이 청산인 직무대행자에게 항소를 취하할 권한이 없으므로 위 판시에 다소 적절치 못한 흠은 있으나 이와 같은 취지에서 피고 회사의 청산인 직무대행자가 한 항소취하는 그 효력이 없다는 원심판단은 결과적으로 정당하고 가처분 결정에 의하여 청산인 직무대행자로 선임된 자는 일종의 법정 대표기관이므로 법정대리인이 없거나 대리권을 행사할 수 없을 때 선임되는 민사소송법 제58조의 특별대리인이 아니므로 관할법원의 허가를 얻을 필요없이 항소를 취하할 수 있다는 소론 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
제2. 같은 소송대리인의 상고이유 제 1 점 내지 제 4 점과 원고 1, 원고 2 자신의 상고이유 제 1 점 내지 제 3 점을 함께 모아 판단한다.
원심판결 이유기재에 의하면 원심은 원고들은 피고 회사의 실질적 주주가 아니라는 사실과 피고 회사는 1936.3.25 존립기간을 만 30년으로 하여 설립된 회사이고 설립이후 정관을 변경한 사실이 없고 회사 계속에 관한 특별결의가 있었다는 주장과 입증이 없어 피고 회사는 1966.3.25 존립기간 만료로 인하여 당연히 해산되었다는 사실 등을 확정하고 이 두가지 사실을 전제로 하여 주식회사의 주주는 일반적으로 주주총회결의의 무효 내지 부존재 확인의 소를 제기할 확인의 이익을 갖는다고 할 것이나 이 주주란 실질적으로 주식을 인수하고 그 주금을 불입한 실질적 주주를 말한다고 할 것인데 실질적 주주가 아닌 원고들은 피고 회사의 주주총회결의 무효 또는 그 부존재확인을 청구할 이익이 없고 또 해산법인에 대하여 해산되기 이전에 이미 임기가 만료된 임원의 선임결의를 한 주주총회에 가사 총회소집 절차나 결의방법에 어떤 하자가 있었다고 하더라도 이것을 이유로 지금에 와서 그 주주총회의 결의 무효 내지 부존재 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 과거의 사실확인을 구하는 것으로서 또한 소의 이익이 있다고 할 수 없다 하여 원고들의 본소 청구는 어느모로 보나 부적법하다고 이를 각하하였다.
1. 일건 기록에 의하여 원심의용의 증거를 모아 보면, 피고 회사의 설립자인 망 소외인은 그가 사망하기 전에 피고 회사의 주식 일부를 그의 사망으로 장차 상속인이 될 그의 처인 원고 1, 아들들인 원고 2, 원고 3, 피고보조참가인 등 처자들에게 양도하고 사망할 때까지 그 취소 등 다른 특별한 조치를 취한 바가 없을 뿐만 아니라 다른 사람 명의를 빌려 인수한 주식도 원고 등 4형제의 명의로 양도한 사실이 인정되고 한편 원심이 배척하지 아니한 을 제4호증의 1, 을 제5호증의 1 내지 6, 을 제14호증 등의 각 기재에 의하면 피고 보조참가인이 적법한 주주총회임을 주장하는 1960.6.29자 피고 회사의 임시주주총회에는 원고 등 3명이 모두 주주로서 소집통지를 받았으며 또 피고 회사의 소위 신탁주주라는 이유로 그 주권을 포기한 사람 가운데 원고들은 포함되어 있지 아니하고 원고 3은 1962.9.21 피고 회사의 주주로서의 권한을 피고 보조참가인에게 위임한 바가 있음을 각 인정할 수가 있으므로 원심이 이와 같은 증거에 대하여 수긍할 수 없는 합리적인 이유의 설시없이 원고들을 피고 회사의 실질적인 주주가 아니라고 판단하였음은 필경 채증법칙에 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 것이라는 비난을 면치 못할 것이다.
2. 상법에 의하면 주주총회결의 취소에 관하여 주주 또는 이사는 그 취소를 청구할 수 있다고 규정하고 있고 주주총회의 결의 무효확인을 구하는 소송에는 이 규정을 준용하지 아니한 채 다른 특별한 규정을 두지 아니하였으며 주주총회의 결의부존재 확인을 구하는 소송은 상법상 아무런 규정이 없으나 무효이거나 또는 존재하지 않는 주주총회결의의 이름으로 그 이사직을 해임당한 자는 그가 주주이거나 아니거나를 막론하고 주주총회결의의 무효확인 또는 부존재 확인의 청구를 할 수 있다고 함이 당원의 일관된 판례(1962.1.25. 선고 단기4294년민상제525호 판결1966.9.27. 선고 66다980 판결1970.2.24. 선고 69다2018 판결 등 참조)인 바 일건기록에 의하면 원고들은 피고 회사의 주주로서 뿐만 아니라 이 사건 무효확인을 구하는 주주총회의 결의에 의하여 그 직을 박탈당한 이사로서 이 사건 청구를 하고 있음이 명백(뿐만 아니라 확인의 소에 있어서 확인의 이익의 유무는 직권으로 살펴보아야 한다)함에도 불구하고 원고들이 피고 회사의 실질적 주주가 아니라는 이유만으로 이 사건 소를 제기할 이익이 없다고 한 원심조치는 심리를 다하지 아니하고 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 하지 아니한 잘못을 저질렀다고 할 것이다.
3. 무릇 회사는 해산된 뒤에도 청산법인으로 청산의 목적범위 내에서 존속하는 것으로 청산법인의 주주는 주주로서 주주총회의 의결에 참여할 수 있을 뿐만 아니라 일정한 요건에 따라 청산인의 해임을 청구할 수 있으며 주식회사의 잔여재산을 분배받을 수 있는 권리가 있고 한편 회사가 해산한 때에는 합병 또는 파산의 경우외에는 정관에 다른 규정이 있거나 주주총회에서 따로 청산인을 선임하지 아니하였다면 이사가 당연히 청산인이 되고 이사는 임기가 만료되었더라도 새로 선임된 이사가 취임할 때까지는 이사로서의 권리의무를 갖는 것으로 원고들의 이 사건 주주총회결의 무효확인 청구도 피고 회사의 주주 또는 이사로서 피고 회사의 청산인 선임결의의 무효를 다투는 청구가 포함되어 있어 그 중요 쟁점이 피고 회사의 청산인이 될 이사의 지위에 관한 것이므로 해산법인에 대하여 해산되기 이전에 이미 임기가 만료되어 버린 임원의 선임결의를 한 주주총회에 가사 총회 소집절차나 결의 방법에 어떤 하자가 있다고 하더라도 이것을 이유로 지금에 와서 그 주주총회의 결의 무효 내지 부존재 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 과거의 사실확인을 구하는 것으로서 소의 이익이 없다고 한 원심판시는 해산법인과 그 임원 및 주주총회결의 무효 또는 그 부존재 확인 청구소송의 소익등에 관한 법리를 오해한 것이라고 하지 않을 수 없다.
4. 그렇다면 피고 회사의 주주총회결의 무효확인을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 소의 이익이 없다고 이를 각하한 원심판결에는 앞에서 설시한 바와 같은 점에서 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사심을 그릇 인정하였을 뿐만 아니라 법리를 오해하고 판단을 유탈하여 이유를 갖추지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로 이를 비의하는 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석