【피상고인 겸 상고인】
양용온 (소송대리인 변호사 오필선)
【상고인 겸 피상고인】
광주여객 자동차 주식회사 외 1 (소송대리인 변호사 이호정)
【원 판 결】
광주고등법원 1966. 2. 1. 선고 65나272 판결
【주 문】
원판결중 원고 패소 부분을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
피고들의 상고를 기각한다.
피고들의 상고로 생긴 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다.
그러나 원판결이 확정한 사실에 의하면 원판시 녹동 자동차 합동 정류소 소재 장소는 당초 피고들 회사를 비롯한 계약체약 회사 대표들이 현지 답사를 하여 결정한 것으로, 그 장소가 현재 원고가 정류소를 설치하고 있는 장소(전남 고흥군 도양면 봉암리 2231의 9)로서, 원고는 이 장소에 정류소 설치 허가신청을 하여 그 허가를 받았는데, 그후 피고들 체약 회사칙에서 원판시 녹동 해안통이 더욱 적법하다 하여 원고는 원판시와 같이 피고들의 뜻에 쫓아서 그곳에서 계속(8개월동안) 영업을 하였는데, 경찰 당국으로부터 허가장소로 가라고 단속을 하여서, 원고는 부득이 현 위치인 봉암리 2231의 9로 이전하게 되었든바, 피고들이 현 위치가 좋지 못하다하여 따라오지 않고 각기 이탈하여 감에, 원고는 다시 해안통 쪽으로 장소를 변경 이전코저 하였으나, 피고들칙에서 이에 대한 동의를 거부하여서 부득이 그 장소변경을 하지 못한 것이라 함으로 원고는 논지가 지적하는 각을호증(여객 자동차 합동 정류소 도급계약) 계약을 위반한바 없다 할것이며, 원고에게 이러한 계약위반이 있음을 전제로 하는 상고 논지는 채용할 수 없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
그러나, 원고는 논지가 지적하는 보증금의 면제를 받은것이라는 점을 원심4차 변론에서 변론재개 신청서를 진술함으로써 주장한 것이 분명하고 논지가 지적하는 차고, 변소등 시설의 무의 불이행의 점은 피고가 원심까지 주장한바 없는 새로운 사실임으로, 이는 원판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 이유없다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
그러나, 갑1호증의 15조는 피고들은 형편에 의하여 연대로서 언제든지 본 계약을 일방적으로 해약할 수 있다고 기재되어 있으므로, 피고들이 각자 단독으로는 본 계약을 해약할 수 없는 것으로 보아야 할것이고, 이점에 관한 원심의 이와같은 취지의 판단은 정당하다. 논지 이유없다.
같은 상고이유 제4점을 판단한다.
피고들은 원고가 원판시 녹동 자동차 합동 정류소를 원판시 해안통으로 이전하려 하였으나, 이에 동의하지 아니한 것이 앞서 설명한 바와 같음으로, 감독관청인 군과 도에서 이를 해안통으로 이전하라고 누누히 지시한 일이 있다 가정할지라도, 이로 인하여 원고에게 계약위반의 책임을 돌릴수는 없는 것이니, 원심이 을호 각증에 대하여 아무런 언급이 없다하여 판결결과에 아무런 영향을 없다고 본다. 논지 이유없다.
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결은 원고의 손해배상청구를 배척하는 이유로서, 원고 대리인은 피고들의 원판시 계약 불이행으로 인하여 원고는 그간 매월 피고들로부터 받을 수 있는 원판시 월평균 승차권매상액 금 210,000원의 100분의4에 해당하는 금 8,400원씩을 받지 못하여서 매월 같은액 상당씩의 손해를 보았으므로, 피고들이 원판시 원고 정류소에서 이탈하여 나간후부터 원판시 계약관계가 종료 할때 까지 피고들 각 회사에 대하여, 매월 각 금 8,400원씩의 금원의 배상을 구하는 것이라 주장하므로 살피건대, 원고가 매월 판매하여 올릴 수 있는 승차권 매상액이 피고들 각 회사에 대하여 금 210,000원 상당씩임은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이고, 또 피고들이 원고에게 매월 통행세를 공제하고 남은 매표액의 100분의4에 해당하는 금액을 위 보수로서 지급하기로 하였음은 앞서 인정한바와 같은 바이니, 특단의 사유가 없는 이상, 원고는 피고들이 위 원고 경영의 정류소를 이용하지 않는 채무 불이행으로 인하여, 위 비율의 보수금을 각 지급받지 못하였음은 능히 이를 엿볼 수 있는바, 그 금원이 원고 대리인 주장과 같이 손해금인가의 여부의 점에 대하여 보건데, 원피고들간의 전기 계약관계가 명칭은 비록 도급계약이라고 되어 있으나, 갑1호증의 기재 및 변론의 전취지에 비추어 당원이 감안한바에 의하면, 일종의 고용 내지 유상 위임 계약관계라고 인정되는 바로, 그렇다면 위 금원은 원고 주장과 같이 현행법상 불법행위 또는 채무불이행에 대하여 인정되는 손해배상제도하의 손해금과는 그 성질을 달리하여, 이는 고용내지 위임에 대한 보수금이라 할것으로, 따라서 원고에 있어서 특히 위 계약관계가 상금 존속함이 서상 인정과 같으므로, 위 계약이행에 대한 제공이 있었음에도 피고들이 이를 받아드리지 않았음을 전제로 하여 그 보수금 청구를 함은 별로 본건 손해배상청구 (물론 위 금액이 피고들의 위 채무불이행으로 인하여 일반적으로 원고가 받을 수 있는 손해액의 표준이라고도 볼 수 없지만)는 그소인에 비추어 실당하다고 하지 않을 수 없다고 설명하였다.
그러나, 원판결은 그 이유 설명에서, 원피고들간의 원판시 녹동자동차 합동정류소 도급계약(갑 1호증)에 의하여, 원고가 매월 판매하여 올릴 수 있는 승차권 매상액이 피고들 각 회사에 대하여 금210,000원 상당씩이고, 피고들이 원고에게 매월 통행세를 공제하고 남은 매표 액의 100분의 4에 해당하는 금액을 위 보수로서 지급하기로 하였으며, 따라서 특단의 사유가 없는 이상, 원고는 피고들이 위 원고 경영의 정류소를 이용하지 않는 채무불이행으로 인하여 위 비율의 보수금을 각 지급받지 못하였음은 능히 이를 엿볼 수 있다고 인정하고 있으므로, 원고로서는 결국, 피고들의 책임에 돌릴 사유에 인하여 피고 광주여객 자동차주식회사에 대하여는 1964.5.1부터 피고 동방여객 자동차주식회사에 대하여는 1964.4.1부터 적어도 각 원심 변론종결 당시까지 갑 1호증 계약에 인한 채무를 이행할 수 없게 되었다 할 것이니, 원고로서는 민법 538조1항에 의하여 피고들에 대하여 위 계약에 정하여진 보수를 청구할 수있 다 할것이요. 비록, 원고가 본건 청구원인을 피고들의 채무 불이행으로 인한 손해배상 청구라고 주장한다 할지라도, 이는 결국 법률적 견해의 착오에 기인한 것이라 할 것이니, 원심으로서는 원고의 의사가 갑 1호증 계약에 인한 보수를 청구하는 취지인가의 점을 석명하여 원고의 주장을 명백히 하였어야 할 것임에도 불구하고, 만연히 원고는 별도로 고용 또는 유상 위임에 관한 보수 청구를 함은 몰라도 본건 채무 불이행으로 인한 손해배상 청구는 부당하다고 하여 이를 배척한 것은 결국, 석명권 불행사와 심리미진의 잘못이 있다 할것이요, 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 원판결중 원고 패소 부분은 파기를 면할 수 없으므로 이 부분에 관한 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고, 피고들의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 이 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화