【피고인, 상고인】
【원심판결】
대전지방법원 1981.9.16. 선고 81노807 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
원심이 인용한 제 1 심판결 거시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 사문서위조, 무고의 범죄사실이 적법히 인정되고 아무런 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
다음, 원심이 인정하고 있는 사기미수의 점에 관하여 보건대, 원심이 인용한 제 1 심판결 설시 범죄사실에 의하면, 피고인은 이 사건 임야가 약 30년전부터 공소외 김용배, 피고인, 공소외 망 오재문, 공소외 망 김종환을 차례로 거쳐, 위 김종환의 자 공소외 김권태가 상속하여 현재 동인의 소유로서 동인이 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의거 부락농지위원인 공소외 김주현 외 2명의 인우보증서를 받아 보령군청에 소유권확인서 발급신청을 하여 놓고, 위 임야에 대하여 등기이전을 하려는 사실을 알고, 위 오재문, 김종환이 모두 사망하고 위 임야에 관한 공부상 명의가 공소외 망 김태희 앞으로 남아 있음을 기화로 위 김 권태의 재산을 편취할 것을 기도하고, 1981.1.27 피고인이 위 임야를 위 김용배로부터 1954.3.8에 매수하였다는 내용으로 이미 위조하여 소지하고 있던 계약서를 전자복사하여 이를 보령군청의 담당공무원에게 제출하여 위 확인서 발급신청이 기각되도록 한 사실을 인정하고, 이는 위 임야를 편취하려고 실행에 착수하였다가 그 뜻을 이루지 못한 채 미수에 그친 것으로 판단하여 사기미수죄로 처단하고 있는 취지임이 분명하다. 그러나, 기록에 의하여 보면 위 김 권태가 위 특별조치법에 의거 위 임야의 사실상의 양수자라고 주장하여 관계관청에 위 확인서 발급신청을 하자, 이를 안 피고인이 위 임야는 자기의 소유에 속한다고 주장하여 위조된 위 계약서 복사본을 첨부하여 위 특별조치법의 관계규정에 따라 이의신청을 하였는데, 위와 같은 이의신청 사실을 알게 된 위 김권태가 위 확인서 발급신청을 자진하여 취하함으로써 관계관청에서 그 신청이 기각되기에 이른 사실을 엿볼 수 있는바, 그렇다면 피고인이 위조된 위 계약서 복사본을 첨부하여 위 임야의 소유자라고 주장하여 이의신청을 한 결과 위 김 권태의 위 확인서발급신청이 기각되었다 하더라도 이는 위 김 권태가 자기앞으로의 소유권이전등기에 필요한 등기원인을 증명하는 서면에 갈음하는 위 법 소정의 확인서를 발급받지 못하도록 방해가 되었을 뿐이고, 이것만으로 피고인이 위 임야에 관한 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 관계관청을 기망하여 재물이나 재산상의 이익을 편취하려는 기망행위에 나아간 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 관계관청의 위 확인서 발급사무가 권리를 확정하는 효력을 갖는 것도 아니라 할 것이므로, 위와 같은 확인서발급신청에 대하여 이의를 신청한 행위가 위 특별조치법 소정의 처벌법규에 위반한 것인가의 여부는 별론으로 하고, 그 행위를 가리켜 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없음이 명백하다 할 것이다. 필경 원심판결은 사기죄의 법리를 오해하여 피고인의 위 소위를 사기미수죄로 의율하고, 그 판시의 다른 죄와 함께 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다.
그러므로, 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주