【원고, 피상고인겸 상고인】
원고 소송대리인 변호사 안달원
【피고, 상고인겸 피상고인】
주식회사조흥은행 소송대리인 변호사 고재호
【원심판결】
서울고등법원 1972.9.7. 선고 72나821 판결
【주 문】
원고와 피고의 각 상고를 각각 기각한다.
원고의 상고로 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 판단한다.
그러나 원판결을 기록에 의하여 검토하건대 원심이 피고가 소론 근저당권 설정등기 말소등기 청구소송의 제소전에 있어서 그 말소요구에 불응한 것이나 대법원에서 피고의 주장이 인용된 제2심 판결이 잘못되었다 하여 파기환송 되기까지 원고주장에 대하여 항쟁한 응소행위는 위 파기된 제2심 판결의 판시이유와 같은 견해 아래에서 자기의 채권을 확보하려는 금융기관으로서의 행위로서 다른 특별한 사정이 없는 이상 피고의 응소행위를 부당항쟁으로는 볼 수 없다고 판단한 조처는 정당하다 할 것이며 이것이 정당한 이상 이에 관련된 원고의 변호사에게 지급한 비용을 피고가 손해배상할 의무는 없다 할 것이니 이와 반대의 견해로서 전개된 상고논지는 채용할 수 없다.
피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 판단한다.
그러나 원판결을 기록에 의하여 검토하건대 원심이 대법원에서 원고의 근저당권 설정등기 말소등기를 요구하는 법률적 주장이 정당하다고 하여 이에 배치된 제2심 판결을 파기환송한 이후에 있어서도 피고가 원고의 말소청구에 응하지 않고 제2심에 또 응소한 것은 이른바 부당항쟁에 속한다고 판단한 조처는 정당하다 할 것이고 피고가 부당항쟁으로 응소하는 이상 원고가 제2심에서 사건을 변호사에게 위임한 것은 정당하다 할 것이고 이와 반대의 상고논지는 채용할 수 없다.
이리하여 각 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고, 각 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 1973. 2. 28
대법관 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 양병호