【원고, 피항소인】
원고
【피고, 항소인】
부산시
【원심판결】
제1심 부산지방법원(76가합1675 판결)
【주 문】
원판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에게 돈 1,491,392원 및 이에 대한 1976.11.15.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 2,479,000원 및 이에 대한 1976.11.15.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】
(1) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증, 갑 제4호증의 1 내지 5, 을 제2호증의 1,2의 각 기재에 당원의 현장검증결과 및 변론의 취지를 모두어 보면, 부산 동래구 온천동 산 38임야 4단 6무보와 같은 동 산 39 임야 2단 1무보(이하 이사건 임야라 한다)는 원고의 소유인데, 피고 부산시는 1965.4.21. 부산 동래구 장전동 및 온천동 일대에 넓이 1,555,000평방미터(㎡)의 도시 공원을 설치한다는 건설부 고시 제1544호에 따라 그 공원부지를 결정한 후 1972.12.경 그 공원사업을 집행함에 있어 공원법 및 도시계획법에 따른 사용 또는 수용등의 후속절차를 밟지 않고 임의로 원고 소유의 이사건 임야를 위 공원부지에 편입시켜 그 공원둘레에 철조망으로 울타리를 만들어 출입을 막은 다음 동물원등의 공원시설을 하여 금강공원이라는 유료공원을 만들어 현재까지 이사건 임야를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
따라서 원고가 이사건 임야를 피고시에게 무상으로 제공한 것도 아닌데 피고시가 이러한 토지에 대하여 위 건설부 고시만에 의하여 적법한 후속조치를 취하지 아니한 채 그 사업을 진행하여 도시공원의 부지로 편입시켜 사권의 행사에 제한을 받게 하였다면 피고시는 그 한도에서 공원사업을 위법하게 집행하였다고 보아야 할 것이고, 그렇다면 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고시가 철조망을 쳐서 출입을 금지시킨 1972.12. 말경부터 그 점유를 상실하게 되어 위 임야를 사용수익할 수 없게 되었다고 하였으니 그때부터 피고시는 위 불법점유로 인하여 원고가 이를 사용수익하지 못함으로써 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
(2) (가) 피고는 피고시의 이사건 임야에 대한 점유는 공원법에 의한 것임으로 적법한 점유라고 주장한, 사인의 토지를 도시공원의 부지로 사용하기 위하여는 공원법 제7조에 따라 도시계획법에 따른 수용 또는 사용의 절차를 밟아야 하는 것인 바, 피고시가 위와 같은 절차를 밟아 점유하고 있다고 볼만한 자료없어 위 주장은 이유없다.
(나) 피고는 설사 피고시의 점유가 불법점유라고 하더라도 그 부지 소유자에게 공원목적에 합치한 사용은 허용하고 있으므로 원고에게는 아무런 손해가 없다고 주장하나 원고가 피고시의 허가를 받아 공원목적에 합치되는 범위내에서 이사건 토지를 사용할 수 있다고 하여 현재까지 이를 사용하지 못하고 있는 원고에게 아무런 손해의 발생이 없다고는 할 수 없으므로 위 주장은 이유없다.
(다) 피고는 원고의 이건 청구는 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구이므로 1973년도분의 것은 3년의 소멸시효가 완성되었다고 주장하므로, 살피건대 이 건과 같이 피고가 타인의 토지위에 철조망을 치고 출입을 막아서 공원용지로 편입한 경우, 특단의 사정이 없는 한 그때 원고가 손해 및 가해자의 불법행위 사실을 알았다고 보는 것이 상당하여 이에 대한 소멸시효도 그때부터 진행한다고 보는 것이 상당하여 이에 대한 소멸시효도 진행한다고 보아야 할 것이고, 한편 원고가 국가배상법에 따라 국가배상심의회에 배상청구를 하는 것은 피고에 대하여 이건 손해배상채무의 이행을 최고한 것에 해당하고, 피고가 이에 대한 배상결정을 할 때까지는 위 채무이행의 유예를 구한 경우에 해당하여 민법 제174조에 따른 6개월의 기간은 위 배상심의회의 결정이 있을 때까지는 진행하지 않고, 위 결정을 받은 날부터 6개월 이내에 소를 제기하면 그간에의 것은 소멸시효의 진행이 중단된다고 보는 것이 상당한 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증, 기록에 편철된 배상결정통지서(기록 25정) 및 일건 기록에 의하면 원고가 국가배상법에 따른 배상청구를 한 날자가 1976.3.2.이고, 이에 대한 배상심의회의 배상결정날자는 1976.6.15.이며, 이건 소를 제기한 것은 1976.11.29.인 사실을 인정할 수 있어, 원고가 위 배상결정일부터 6개월 이내에 이건 소를 제기한 것은 분명하여, 원고가 이 배상결정일부터 6개월 이내에 이건 소를 제기한 것은 분명하여, 원고가 위 배상청구를 한 1976.3.2.부터는 시효중단의 효력이 있다고 할 것이므로 원고의 이건 청구중 1973.3.1까지의 청구분은 시효에 의하여 소멸하였다고 하겠으므로 피고 의 항변중 위 부분은 이유있다.(원고가 1975년에 75가합1737호로 피고를 상대로 이건 토지의 인도등 청구소송을 제기하였다가 1976.4.16. 취하한 후, 6개월이 경과한 1976.11.29. 이건 소를 제기하였으므로 위 75가합1737호 사건의 소제기시부터는 시효중단의 효력이 없다.)
(3) 따라서 피고시는 원고에게 최소한 이사건 임야에 대한 임료상당의 손해를 배상하여야 할 것인 바, 당원의 감정인 소외인의 감정결과에 의하연 이사건 임야에 대한 연 평당임료는 1973년에는 돈140원, 1974년에는 돈 160원, 1975년에는 돈 240원, 1976년에는 돈 270원인 사실이 인정되고, 이에 반하는 갑 제4호증의 6의 기제는 믿지 않고 달리 반증없으므로 1973.3.2.부터 1976.10.31.까지의 이사건 임야 2,010평에 대한 임료상당액은 1973년은 235,142원(2,010평×140원×305/365), 1974년은 321,600원(2,010평×160원), 1975년은 482,400원(2,101평×240원), 1976.1.1.부터 1976.10.31.까지는 452,250원(2,101평×240원×10/12)이 됨은 계산상 명백하다.
(4) 따라서 피고는 원고에게 위 합산한 돈 1,491,392원(235,142+321,600+482,400+452,250) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따른 1976.11.15.부터 다 갚을 때까지 민사법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이건 청구는 위 인정된 범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각해야 할 것인 바, 원판결은 이와 일부 결론이 달라 이를 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박돈식(재판장) 김헌무 안석태