【원고, 피상고인】
원고 1 외 6인
【피고, 상고인】
경상남도 관재국장 이재권 우 소송대리인 정의현
【원 심】
대구고등법원 1955. 3. 11. 선고 54행19 판결
【주 문】
본건상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고대리인의 상고이유 제1점. 원심판결은 피고의 본안 전항변을 채택치 않는 이유로서 「소청서를 제출함에 있어서 그 처분청을 경유하여야 한다 함은 당해 처분청으로 하여금 소청서 제출에 대한 의견서 및 관계서류를 첨부하여 우 심의회에 이송하도록 하는 행정청의 내부적 훈시규정이라 할 것이니 처분청을 경유함이 없이 직접 귀속재산 소청심의회에 소청을 제출하였다 하여 소청제출의 효력이 없다 할 수 없음」이라고 지적하였으나 귀속재산 소청심의회 규정은 귀속재산처리법 및 동 시행령에 의한 총리령으로서 행정청 내부훈시를 규정하는 것 (예 훈령 예규)과는 전연 판이한 일반국민의 귀속재산처리에 관한 소청을 제기할 수 있는 일반 법령이며 동 규정 제9조 제1항 말미의 「당해사건 처분청을 경유하여 심의회에 제출하여야 한다」라는 의미는 소청을 제기하는 자는 처분청을 경유하여 소청서를 제출하여야 한다는 것으로 「하여야 한다」함은 「하지 않으면 안된다」는 것으로 일종의 강행요식을 규정한 것임으로 당연히 처분청을 경유하지 않는 소청은 효력이 없는 것임에도 불구하고 동조 제2항의 의견서 및 관계서류를 차부이송한다는 규정과 혼돈하여 오단한 것으로 소원전치원칙에 위배되며 가사 원고가 피고 처분청을 경유하지 않는 소청이 효력이 있다 하드라도 행정소송을 제기하려면 소청을 제기한 날부터 2개월이 경과하여도 재결이 없을 시에 한하여 행정소송을 제기할 수 있는 것임에도 불구하고 원고 주장일자인 1954년 11월 14일에 소청을 제기 하였은 즉 2개월이 경과되지 않는 동년 동월 22일 본건 소송을 제기 하였음은 위법이며 「소청심의 판정을 경함으로 인하여 중대한 손해가 생할 우려가 있다하여 동재결을 경함이 없이 제기한 것으로 인정되는 본건 소송은 적법하고」라 하는 원판결은 심리부진의 폐를 면할 수 없음 하고냐 하면 소송심의 재정을 경함으로 인하여 중대한 손해가 생할 우려가 있느냐 없느냐 하는 것은 재판소에서 심리한 연후 판정할 것임에도 불구하고 막연 원고 주장에 대한 심리는 하지 않고 「손해가 생할 우려가 있다 하여 동 재결을 경함이 없이 제기한 것으로 인정되는」것이라고 속단한 것임에 소명하지 않은 심리부진한 것이며 제2점 다음 본안에 대한 판정의 첫째이유는 소외인은 부산시 (주소 1 생략) 대지 및 지상건물을 불하받은 자로서 본건 부산시 (주소 2 생략) 대지를 불하받았음은 이중불하에 해당된 것이라고 단정하였으나 (주소 1 생략) 지상건물이 주택 겸 점포라는 것은 원고도 그 주장사실에 기재되어 있는 바와 여히 것으로 막연히 영업소라는 사실을 시인할 만한 증거가 없다는 것으로 주택으로 간주하였으니 차는 별지 「을 제 호증」와 여히 영업소임이 명백함에도 불구하고 공문서인 가옥대장 등본을 조신치 않은 채증칙에 위배된 것이며 제 3점은 원고 등 원고 1 외 6명은 전원이 계쟁대지를 피고와 임대차계약 체결 하였다가 취소하는 것이 아님에도 불구하고 7명 전원이 원고가 되었으니 행정소송은 법률상 권리침해를 당한 자만이 제기할 수 있는 것이고 기여자는 제기 불가능한것임에 감하야 원고 1만은 소송제기 가능할 것이나 이화주 외 5인은 당사자의 적격을 실할 것임에도 불구하고 차를 심리하지 않았음은 심리부진의 폐를 모면키 난할 것임. 제4점 계쟁대지를 1947년 3월 8일자로 소외인에게 임대중에 있는 것을 원고 1에게 이중임대하였든 사실은 1954년 10월 5일자로 전현 원고 1에게 우선매수권을 부여하여 불하할 것을 시인하는 원판결이 우선 매수권 부여조건이 임대차계약을 체결한 자라야 하는 전제를 망각한 판단임으로 원판결은 파훼를 불면한 것임'이라 함에 있다.
우선 상고이유 제1점에 관하여 안컨데 귀속재산 소청심의회규정 제9조 제1항 후단의 취의는 당해 처분청으로 하여금 소청에 대한 의견서 및 관계서류를 첨부하여 심의회에 이송하도록 하는 행정청의 내부적 훈시규정으로 봄이 타당함으로 처분청을 경유치 않을지라도 소청은 유효하고 행정소송법 제2조 제1항 단서 사유에 관하여는 원판결까지 2월을 경과하였음이 기록상 명백한 이상 이를 다시 소명을 요할 바 아니오 사실인정과 증거취사는 원심법원의 직권사항에 속하는 것인 바 공문서라 하여 그 기재내용까지 취사못할 바 없고 동 제3점에 관하여 원심은 원고 1을 제외한 미여의 원고 6명은 모두 본건 대지에 대한 임대차계약을 피고와 체결한 자임으로 소송상 이해관계를 인정한 것임으로 논지는 채용할 수 없고 동 제4점에 관하여 소외인은 본건 대지로부터 20일간 이내 주택 겸 점포 및 대지를 소유한 자임으로 소론과 같은 매수권을 보유할 여지없다 할 것이다. 따라서 행정소송법 제14조민사소송법 제401조동 제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성