【원고, 상고인】
서인규 소송대리인 변호사 강승무
【피고, 피상고인】
박정순 소송대리인 변호사 황영선
【원심판결】
부산지방법원 1980.4.4. 선고 79나211 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면, 원심은 울산시 동부동 산 166의 1, 임야 4정 3단 4무보에 관하여 원고, 소외 서광수, 같은 망 서천근등 3인 명의로 1977.12.20 소유권보존등기가 경료되었다가 서천근 명의의 지분에 관하여는 1978.8.17 재산상속을 원인으로 피고 명의로 그 지분이전등기가 경료된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고는 이건 임야는 원래 미등기임야로서 소외 망 서 장성, 같은 서장식의 공동 소유였는데 그들이 사망하여 원고 및 소외 서광수가 각 상속한 재산인데, 원고는 1971.12월경 소외 서석규를 통하여 이건 임야의 관리인인 피고의 아들 소외 망 서천근(1977.12.26 사망)에게 당시 미등기상태인 이건 임야와 역시 미등기 상태로서 임야대장상 위 망 서장성, 서장식 및 위 서천근의 망부 서학명 3인 명의로 등재되어 있던 동 동산 148 소재 임야 7정 2단 8무보에 관하여 당시 시행 중이던 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 상속인인 원고와 소외 서광수 명의의 각 소유권보존등기절차를 경료해 줄 것을 위임하였던바, 위 서천근은 이를 기화로 이건 임야에 대한 임야대장 명의변경신청서등 관계서류를 위조하여 마치 이건 임야 마저 위 서천근을 포함한 원고 및 위 서광수 3인의 공동소유인 것처럼 신고를 함으로써 원고, 소외 서광수 및 서 천근 명의의 소유권보존등기를 경료하고, 서천근의 사망으로 피고가 이 임야의 지분권을 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였으므로 이는 원인무효이므로 원고는 이건 임야의 공유자의 1인으로서 그 등기의 말소를 구한다고 주장함에 대하여 이에 부합하는 듯한 갑 제5, 10, 11호증(각 증인심문조서)의 각 기재는 당심증인 서의선, 같은 서흥식의 각 증언에 비추어 믿지 아니하고 그외 갑 제4호증 제6,7,8,9호증의 각 기재와 그외 원고의 전거증에 의하여도 이를 인정함에 족한 증거없으므로 원고제출의 모든 증거로서도 위 피고에 대한 소유권의 추정을 뒤집을 수 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였다.
그러나 임야의 보존등기가 경료된 이상 보존등기명의자에게 임야에 대한 소유권이 있음이 추정된다 할 것이나 그 보존등기명의자는 그 임야에 대한 보존등기하기 이전의 소유자로부터 승낙을 받아 즉 소유권의 양도를 받은 것이라는 주장이 있고 전소유자가 보존등기명의자에 대한 양도사실을 부인하는 경우에는 그 보존등기명의자의 소유로 추정할 수 있는 추정력은 깨어진다고 보아야 할 것인바( 대법원 1982.9.14. 선고 82다카707 판결, 1980.5.27. 선고 80다748 판결, 1980.1.15. 선고 79다1200 판결, 1974.2.26. 선고 73다1658 판결참조) 기록에 의하면, 피고는 이건 계쟁임야는 문중재산이고 소외 서광수의 동의를 얻어 위 특별조치법에 따라 정당하게 위 원고, 소외 서광수, 소외 망 서천근 3인의 공유로 소유권보존등기한 것이라고 주장하고 있고(1979.12.13자, 준비서면 1980.3.21 8차 변론조서 참조) 원고는 그러한 사실이 없다고 부인하고 있으므로 피고로서는 원고가 동의 즉 양도한 사실을 입증할 책임이 있고 원심으로서는 이에 대하여 판단을 하여야 할 것인데도 불구하고 그 양도사실(동의)에 대한 판단도 하지 않고 앞에서 본 바와 같이 위 보존등기의 추정을 뒤집을 증거가 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였음은 입증책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있어 다른 논지에 대하여 판단할 필요없이 원심은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철