【원고, 항소인】
강재용 외 1인
【피고, 피항소인】
대한 민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(64가5554 판결)
【주 문】
항소를 각 기각한다.
항소 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원고들 소송대리인은 원판결을 취소한다.
피고는 원고 강재용에게 금 747,028원, 동 기성리에게 금 388,514원 및 이에 대한 이 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 함이라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】
원고들의 아들인 소외 강남석이가 피고 관하의 육군 제5사단 제35연대 근무중대에 복무중 1962.12.29. 13:00경 같은 부대소속의 소외 김도식 상병이 발사한 엠, 원(M.I)소총 실탄에 맞아 사망한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면 소외 강남석은 그날 공병대의 빈 막사의 감시근무를 하고 있던 소외 김도식을 찾아가서 소주 10홉을 서로 나눠 마신후에 그가 가지고 갔던 엠원실탄으로 사격연습을 하기로 작정하고 그 막사에서 약 60미터 떨어진곳에 나무표적을 세우고 먼저 소외 김도식이가 실탄 1발을 장진하고 앉아 쏴 자세롤 표적을 향하여 발사하는 순간 왼쪽에서 있던 소외 강남석이가 위 김도식의 앞으로 나왔기 때문에 발사된 실탄이 강남석의 머리에 관통되어 동인이 사망하기에 이른 사실을 인정할 수 있다.
원고들은 소외 김도식의 위와 같은 사고는 소외 강남석이가 그의 앞으로 나오는 것을 부주의로서 발견하지 못한데 기인한 것으로서 그의 사격연습 행위는 막사감시라는 그의 직무행위에 속한 것은 아니라 하더라도 외견상 군인으로서의 직무행위라 할 것이니 피고는 그의 위와 같은 과실행위로 인하여 원고들 및 소외 강남석이가 입은 손해를 배상하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 소외 김도식의 위 사격행위가 그에게 부여된 본래의 직무행위 또는 그 범위에 속하는 행위가 아니고 순전히 소외 강남석과의 음주 끝에 장난으로 비롯된 사사로운 행위로서 엄밀한 의미에 있어서의 직무행위가 아님은 위 인정사실에 의하여 명백한 바이고, 군인이 근무장소에서 그가 가지고 있는 총기를 발사하는 행위가 외견상으로 보아 그의 직무행위에 속한다고 보아야 한다는 원고들 주장은 일응 이유가 있다고 인정되나 그러나, 위와 같은 직무집행 행위(민법 제756조의 사무집행 행위도 같음)의범위를 넓게 해석하려는 취지는 사람을 사용해서 어떠한 사업을 영위하여 이익을 얻는 사용자(여기에서는 나라임)에게 거의 무과실책임에 가까운 의무를 부담시키므로서 이룩하려는 형평의 관념에 따라서 피용자의 행위가 외관상으로 직무행위라고 인정되는 경우에 이를 그의 직무집행 행위라고 알고 거래 또는 그를 상대로 어떠한 행위를 한 상대방(피해자) 또는 제3자를 보호하려는데 있는 것이라 할 것이며, 외관상으로 직무행위라고 보이더라도 그것이 그 피용자의 본래의 직무행위가 아니라는 사실을 잘 알고 그와 거래 또는 행위를 한 사람에 대하여는 오히려 직무행위의 범위를 넓게 해석하면서까지 그 손해를 배상하여 주어 사용자에게 책임을 지운다는 것이 형평의 관념을 저버리는 결과가 된 다고 할 것이므로 본건의 피해자인 소외 강남석 자신이 소외 김도식의 사격연습 행위가 그이 직무집행 행위이거나 또는 그와 밀접불가분의 관계에 있는 행위가 아니라고 인식하고 함께 사격연습을 하려들었음이 분명히 이 사건에 있어서는 비록 그가 소외 김도식의 잘못으로 발사된 실탄을 맞고 생명을 잃었다 하더라도 소외 김도식의 사용자인 피고에 대하여 손해의 배상을 청구할 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 소외 김도식의 직무집행중의 불법행위를 이유로 하여 피고에 대해 소외 강남석 및 원고들이 입은 손해의 배상을 구하는 원고들의 본소 청구는 손해의 발생등 다른 점에 대한 판단을 할 필요도 없이 이유가 없다고 인정되므로 이를 각 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고들의 항소는 이유가 없으므로 이를 각 기각하고, 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김정규(재판장) 김준수 박충순