【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 조규대
【피고, 상고인】
피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 손석도 외 1인
【원 판 결】
서울고등법원 1975.7.1. 선고, 73나419 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고등 소송대리인 손석도의 상고이유 제1점과 같은 김치걸의 상고이유 제2점에 대한 판단
원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면 원고는 1970.12.7 피고 1로 부터 금 3,500,000원을 이자 월 4푼 변제기일 1971.3.7로 약정하고 차용하면서 원고소유인 원판시 별지목록기재 부동산에 대하여 담보의 목적으로 서울민사지방법원 1970.11.30접수 제31548호로 매매예약에 의한 소유권이전등기절차 청구권의 보전을 위한 가등기를 경료(소위 가등기담보)한 후 1970.12.18 서울민사지방법원에서 동원 70자4887호로 피고 1은 위변제일까지 위 대여금과 그때까지의 이자원리금 합계 금 3,920,000원(3,500,000원＋3,500,000원×4/100×3)을 지급받음과 동시에 위 등기를 말소하고 그 지급을 하지 않으면 위 가등기에 기초한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행하고 그 담보권실행을 위하여 위 부동산을 피고 1에게 명도하기로 하는 내용의 제소전 화해가 성립된 사실을 인정할 수 있는바 위 인정사실에 비추어 보면 원피고 사이의 본건 소비대차에 있어서는 위 원금에 대한 이자는 단리로 약정한 것이라고 해석되고 위 원금 3,500,000원과 3개월분의 월 4푼이자 금 420,000원을 합한 금 3,920,000원을 위 변제기일에 지급하기로 하는 내용의 제소전 화해가 원피고 사이에 이루어졌다는 사실만으로는 위 금원이 이자산출의 기초로 삼어야 할 원금이라고는 판단할 수 없으므로 원심이 같은 취지에서 원고가 피고에게 부담하여야 할 채무액을 계산함에 있어서 원금을 위 3,500,000원으로 하여 이자제한법 소정의 제한범위 내에서 이자를 단리로 하여 원리금을 산출한 조치는 정당하고 거기에는 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이나 이식채권에 관한 법리 오해와 화해조서의 효력에 관한 법리의 적용을 그릇한 이유불비의 위법을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
같은 손석도의 상고이유 제2점과 김치걸의 상고이유 제1점에 대한 판단
원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고 1은 앞서 설시한 화해에 기초한 강제집행으로 위 부동산의 명도집행을 하고 1971.3.12 서울민사지방법원 접수 제5741호로 자기앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실 동 피고는 원고가 채무원리금과 비용을 변제하지 않았다는 이유로 1971.7.9 위 부동산에 대한 싯가를 금 8,900,000원으로 평가하여 그날까지의 원고의 채무액을 8,260,000원으로 산출하여 이를 공제한 잔액 640,000원을 그날 변제공탁한 사실 위 부동산의 1971.7.9 현재의 적정싯가는 16,460,000원이 된 사실과 그날까지의 원고가 피고에 지급해야할 채무 원리금과 비용은 6,584,726원이 된 사실, 원고가 피고에게 1974.7.10 현재 변제해야 할 채무원리금과 비용이 7,735,994원이 된 사실, 원고는 위 채무변제조로 위 금액을 다소 초과한 7,750,000원을 1974.7.17 피고등 소송대리인 손석도에게 변제 제공하였으나 수령을 거절하므로 동 금원을 같은날 서울민사지방법원 공탁공무원에게 변제공탁한 사실을 확인한 후 소위 가등기담보권자가 담보부동산에 대한 싯가를 평가하여 자기소유로 귀속시킴에는 그 담보물에 대한 싯가를 적정가격으로 평가한 후 동 싯가에서 피담보채권 금원과 채무자가 부담할 비용등을 공제하고 나머지 금원이 있으면 이를 채무자에게 반환 또는 변제공탁하여 정산하는 절차를 거쳐야 할 것인데 1971.7.9. 현재 피고 1이 위 부동산에 대한 담보권을 실행하여 원고에게 지급해야할 금원은 위 부동산의 당시 적정 싯가인 16,460,000원에서 그 당시까지의 원고가 지급해야 할 앞서 설시한 채무원리금원 및 비용금 6,584,726원을 공제한 금 9,875,274원을 정산 지급하여야 함에도 불구하고 그 15분지 1에도 미급하는 금 640,000원을 일방적으로 변제공탁한 것은 정산지급하여야 할 금원으로는 너무 과소하여 그 정산은 신의칙에 비추어 정산이 없는 것이나 다를바 없으므로 위와 같은 정산방법으로서는 본건 부동산의 소유권이 피고 1에게 귀속되었다고는 볼 수 없고 따라서 원고가 위 1974.7.17. 변제공탁함으로 인하여 피담보채권이 소멸하였음을 이유로 본건 부동산에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기말소청구는 정당하다는 취지로 판시하고 있다. 일건 기록을 정사하여도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 증거 취사판단을 하여 사실을 오인하였거나 가등기담보에 의한 정산절차로 담보물건을 취득하는 법리를 오해한 위법을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
같은 김치걸의 상고이유 제3점에 대한 판단
부동산의 양도담보권 설정자는 그 부동산의 등기명의가 양도담보권자 앞으로 되어있다 할지라도 그 부동산의 불법점유자인 제3자에 대하여는 그 실질적 소유자임을 주장하여 불법점유상태의 배제권을 행사할 수 있다 할 것이므로(대법원 1963.3.28. 선고 63다76 판결참조) 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이와 반대의 입장에서 원판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 이사건 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희