【재항고인】
충북여객자동차주식회사
【원 결 정】
청주지방 1966. 1. 12. 선고 65라21 판결
【주 문】
원결정을 파기한다.
제1심결정을 취소한다.
【이 유】
재항고이유에 대하여 살피기로 한다.
직권으로 살피건대,
원결정과 일건기록에, 의하면 항고외 김월선이가 원고가 되고 재항고인이 피고가 된 청주지방법원 영동지원 63가312 부동산소유권 이전등기 청구소송에서 원고인 김월선의 승소판결이 제1심법원에서 있었고, 그 판결이 피고인 본건 재항고인에게 송달되었으나 항소기간의 경과로서 그 제1심판결이 확정되자, 피고인인 재항고인은 위의 제1심판결의 송달은 부적법하고, 또 자기의 책임에 기할 사유가 아닌 사유로서 그 항소기일이 경과되었다는 이유로 제1심법원에 "판결정본송달신청"과 "항소권회복신청"을 하자, 제1심법원은 위와같은 신청은 이유없다는 이유로 각하결정을 하고, 이에 대하여 재항고인이 원심에 항고를 하자 원심은 제1심판결송달은 적법한바 그 판결송달 익일부터 법정기간내에 적법한 항소가 없다는 이유로 항고를 기각하는 결정을 하였음이 명백하다. 그러나 판결정본의 송달사무는 법원서기의 전담사항이므로 그와같은 신청이 있다 하여도 법원이 직접 그에 대한 가부의 재판을 할 수 없는 것이며(법원서기처분에 대하여 이의가 있으면 그 법원에 이의를 신청할 수 있다) 상소권 회복신청은 형사소송과 달라 그와 같은 제도는 없고, 다만 당사자의 불귀책사유로서 상소 기간내에 상소를 하지 못한 경우에는 상소인 소송행위의 추완신청을 할 수 있으나 이 추완신청도 독립된 신청으로서 할 것이 아니고, 추완될 소송행위 즉, 상소제기를 함과 동시 당사자의 불귀책사유로서 상소의 불변기간을 준수하지 못하였다는 사유를 주장하고 입증하면 족하며, 법원은 변론을 하여 상소의 이유 유무와 추완사유의 이유 유무 등을 심리하고, 추완사유 주장이 이유 있을 때에는, 추완될 소송행위의 당부 즉, 상소의 이유 유무에 관한 실질적 판결을 하여야 하고, 만일 추완사유 주장이 이유 없을 때에는 불변기간 도과후의 부적법한 상소라 하여 그 각하의 판결을 하여야 할 것이다. (추완사유만에 대하여 변론을 제한하고 그에 대하여서만의 중간판결을 할 수 있음은 물론이다)
본건에 있어서 원심이 위와같은 재항고인의 신청 즉, 상소권 회복신청과 판결정본 송달신청을 법원에게 대한 적법한 독립된 신청으로 오해하고서만 제1심결정을 적법하다는 전제하에 판단하였음은 부당한바 본건 상소권 회복신청은 위해서 말한바와 같이 부적법한 표시로 되어 있기는 하나 그 내용에 의하면 항소의 소송 행위를 추완 한다는 취지의 항소제기로 해석되지 못할바 아니므로 원심으로서는 항소 제기로서 적절한 보정을 하게 한 뒤에 판결로서 항소의 각하(추완사유가 이유없는 경우), 항소의 기각 또는 항소를 인용하는 판결을 하여야 함에도 불구하고, 원심이 위에서 말한바와 같이 적법한 독립된 신청이 있는 것으로 오해하고서 한 제1심결정을 적법하다 하여 그 항고를 기각하는 결정을 하였음은 추완신청 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원결정을 파기하고 제1심결정을 취소하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭