【원고, 피상고인】
박영규
【피고, 상고인】
이남수
【원심판결】
서울고등법원 1980.12.29 선고 80나2827 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 판단한다.
원심 및 원심이 인용한 제1심 판결에 의하면, 원심은 피고의 이 사건 상계항변에 관하여, " 부당제소 또는 부당항쟁으로서 불법행위가 성립되려면 먼저 그 제소가 제소자에게는 실체상 권리보호의 청구권이 없고, 그 청구권이 없음에 관하여 고의가 있거나 과실로 인하여 그 권리없음을 알지 못한 것과 상대방의 법익침해에 관하여 고의 또는 과실이 있어야 하고 또 응소 또는 상소의 경우에는 피고에게는 아무런 상당한 이유가 없이 오로지 원고에게 소송상의 장애를 주어 손해를 입히고자 하는 고의 또는 그러한 사정을 알 수 있었던 과실이 인정되어야 한다" 는 전제 하에 그 판시 증거들을 종합하여 " 원고가 피고 주장의 위 각 소송을 제기 또는 응소하여 패소하고, 피고로 하여금 응소 또는 제소치 않을 수 없게 한 사실은 인정할 수 있으나, 피고의 전 증거에 의하더라도 원고에게 위와 같은 고의 또는 과실이 있었던 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 수 있는 증거가 없으니, 원고가 위 각 소송에서 패소하였다는 사실만으로서는 원고의 위 제소 또는 응소가 부당제소 또는 부당항쟁으로서 피고에 대한 불법행위가 성립된다고 할 수 없고, 따라서 원고의 불법행위를 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없다" 하여 이를 배척하고 있다.
생각컨대, 이른바 가등기담보의 경우에 있어서 채무의 이행기한이 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 청산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 원리금을 변제하고 그 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있는 법리라 할 것인바( 당원 1980.1.15. 선고 79다2033, 1980.5.2.7 선고 80다482 각 판결 참조) 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하면, 그 주장과 같이 원고가 76가합419호 가등기에 기한 본등기 청구사건에서 이를 다투지도 아니하고 항소, 상고를 함으로써 피고의 권리실현을 방해하는 결과를 가져왔다 하더라도, 원고로서는 그와 같은 소송행위가 그 가등기에 기한 본등기의 시기를 늦춤으로서 채무변제의 시기를 늦출 이익이 있으므로 허용된 권리범위 내의 소송행위라 할 것이고, 또한 소론의 원고가 한 처분금지가처분 및 78가합107호 등기말소 및 제3자 이의사건의 제소는 원고가 그 원리금을 공탁까지 하면서 제기한 것으로 보아(다만, 원고의 이자공탁이 피고의 담보권실행 이후에 되었기 때문에 원고가 패소하였을 따름이다) 그 권리의 구제를 위한 소송행위로 보여지고, 그 밖의 원고의 제소 또는 응소는 피고의 이건 담보권실행으로 인하여 잃은 부동산을 되찾기 위한 위에서 본 소송과 일련의 관계가 있는 소송행위로서, 피고의 법익침해를 위한 것이라거나 원고에게는 아무런 상당한 이유가 없이 오로지 피고에게 소송상의 장애를 주어 손해를 입히고자 하는 고의 또는 그러한 사정을 알 수 있었던 과실에 기인한 행위라고는 보여지지 않는다.
원심이 유지한 제1심 판결 이유설시를 얼핏보면 논지가 지적하는 바와 같은 오해를 불러 일으킬 소지가 없는 바는 아니나, 그 설시를 자세히 살펴보면, 그 취지는 원고의 위와 같은 각 소송의 응소 또는 제소행위는 고의 또는 과실로 인한 부당제소, 또는 부당항쟁으로 볼 수 없고, 달리 부당제소 또는 부당항쟁으로 인한 불법행위의 성립을 인정할 증거가 없다는 것으로서, 논지는 결국 원판결을 오해한데 귀착되고 원판결에 논지와 같은 이유의 모순이 있다고 할 수 없다.
또한 원심이 유지한 제1심 판결에 의하면, 이른바 부당제소 또는 부당항쟁으로 인한 불법행위의 성립 및 요건에 관하여 정당하게 설시하면서( 당원 1972.5.9. 선고 72다333, 1973.11.13. 선고 73다807 각 판결 참조) 소론과 같은 원고의 각 응소 또는 제소행위가 부당제소 또는 부당항쟁으로 인한 불법행위를 구성하지 않는다고 판시하고 원고에게 불법행위로 인한 손해배상책임이 있음을 전제로 한 피고의 이건 상계항변을 배척하고 있는 바, 그 판시는 정당하고 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 부당항쟁으로 인한 불법행위의 법리를 오해한 위법도 찾아볼 수 없다.
그리고 명도된 가옥에 원고가 불법침입하여 피고가 원고를 상대로 고소를 제기하였다던가 원고가 소외 윤원석과 공모 결탁하여 변제를 조작하였다는 등의 주장은 당원에서의 새로운 주장에 해당되어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이니 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 김중서 신정철