【재항고인】
김승규
【원심판결】
대구고법 1963. 11. 8. 선고 63라12 판결
【주 문】
원결정을 파기한다.
제1심의 담보제공을 명하는 결정을 취소하고 피고의 본건 담보제공청구를 각하한다.
【이 유】
재항고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원결정에 의하면 원심은 「주주총회의 결의가 처음부터 존재하지 아니하는 경우는 누구나 또 언제든지 민사소송법의 통칙에 따라서 동 결의 부존재확인소송을 제기할 수 있는 것이니 이러한 소송에 있어서는 상법 제377조의 적용이 없다고 봄이 상당...」하다고 정당히 판시하면서 재항고인의 본건 소에 있어서의 소지로 하는 바가 본건 각 결의에 무효임을 확인한다는 것에 있음이 명백하니 상법 제380조, 제377조에 의하여 재항고인에게 본건 담보제공의 의무가 있다고 단정하고 있다.
그러나 상법 제377조의 준용이 있는 결의 무효확인의 소는 같은법 제380조가 명백히 규정하고 있는바와 같이 총회의 결의의 내용이 법령 또는 정관에 위반하는 것을 이유로 하여 제기되는 소를 말하는 것인바 본건 솟장에 의하면 재항고인은 1960.5.11 자 결의라는 것은 실제 임시 주주총회의 소집도 없었고 또 결의도 없었는데 소외 1이 허위내용의 의사록을 만들어 주주총회의 결의가 있었던 것같이 가장한 것에 불과하니 그 부존재확인을 구한다는 것이며 또 1961.6.9 내지 1963.1.20의 각 주주총회의 결의라는 것은 위 부존재한 결의에 의하여 대표 이사로 선임되었다는 소외 2이 아무 권한없이 주주총회를 소집하여 결의한 것이니 그 결의의 무효확인을 구한다고 주장하고 있는 것임이 명백하므로 본건 소는 상법 제380조가 규정하는 결의무효 확인의 소가 아님이 명백하고 강학상 말하는 소위 결의 부존재확인의 소의 범주에 속하는 것이라 할 것이어서 상법 제377조의 준용은 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 본건 소에 상법 제377조의 준용이 있다하여 재항고인에게 본건 담보제공의 의무가 있다고 판시하였음은 법률해석을 잘못한 것이라 아니할 수 없다 할 것이다.
이에 원결정을 파기하고 재항고인에게 위법하게 담보제공을 명한 제1심 결정을 취소하고 피고의 본건 담보 제공청구는 이를 각하하는 바이다.
이상의 이유로 대법원판사 한성수 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤을 제외한 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법원판사 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤의 반대의견은 다음과 같다.
주주총회 결의 무효확인의 소는 주주총회의 결의가 일응 성립은 하였으나 그 결의의 내용이 법령 정관위반으로 법률상 유효한 결의로서 존재하지 아니함의 확인을 구하는 소이고 결의부존재 확인의 소는 법률적으로 보아서 주주총회의 결의라고 볼 수 있는 것이 처음부터 존재하지 아니함의 확인을 구하는 소인점에서 그 유형에 차이가 있기는 하는 것이나 결의의 부존재확인의 소라하여도 과거 사실의 확인을 구하는 것이 아니고 결국은 결의의 효력이 발생하지 아니하였음의 확인을 구하는 것으로 궁극의 목적에 있어서는 결의무효확인의 소와 같을 뿐만 아니라 외형상으로도 결의 부존재의 경우에 있어서 상대방이 주주총회 결의라고 칭하는 것이 존재하고 그것이 실행에 옮겨지며 또 등기까지도 경유된다는 사태까지 벌어지는 점에 있어서는 결의가 무효인 경우와 동일하므로 결의 무효확인의 소에 관하여 인정되는 원칙은 결의 부존재확인의 소에도 준용된다고 해석하는 것이 타당하다 할 것이다.
따라서 주식회사의 주주이사가 회사를 피고로 하여 재기한 주주총회 결의 부존재확인의 소에는 상법 제380조의 준용이 있다 할 것이므로 피고가 재항고인의 악의를 소명(본건에 있어서는 그 소명이 있다고 볼 수 없음)하는 한 본건 담보제공 청구는 인용하여야 할 것이다.
대법원판사 한성수의 반대의견은 다음과 같다.
주주총회가 개최된 일조차 없었는데도 불구하고 총회결의록을 위조한 것이라하여 동 총회 결의 부존재확인의 소를 재기한 원고의 진의가 (1) 과거에 주주총회 결의를 하였다는 객관적사실이 없었음의 확인을 구하는데 있는 것인가 (2) 현재에 동 총회결의로 인한 법률적 효과나 권리 관계가 없음의 확인을 구하는데 있는 것인가 법원은 원고 청구의 참뜻을 석명시켜서 만일 전자의 경우라면 원고의 소는 권리보호의 자격이나 객관적 소권이익이 없는 것이므로 소각하가 마땅 할 것이니 담보 제공명령 신청에 대하여는 이를 각하하여야 할 것이고 대부분의 경우와 같이 원고의 진의가 후자의 것이라면 그것은 결국 주주총회 결의로 인한 법률적 효과가 현존치 않음의 확인을 구하는 것이 되고마니 결국 동 총회 결의 무효확인의 소와 다를바 없음에 도라간다 할것이다.
그리고 상법 제380조, 제377조제176조 제4항이 동 총회 결의 무효확인의 소를 제기한 주주등에 대하여도 법원은 피고회사의 청구가 있는 때에 상당한 담보를 제공할 것을 명할 수도 있게 규정하였음은 그 정신이 소송결과에 따라 혹은 타인에 대하여 이해관계를 미치게 하는 것이며 경우에 따라서 무책임한 주주들의 남소로 인하여 회사가 손해를 입을 수 있으므로 그것에 대비코저 함이니 동 총회 결의 무효확인의 소와 그 목적에 있어 다를바 없는 동 총회결의 부존재확인의 소에 대하여도 이와 같은 규정을 준용함으로써 회사의 청구만 있으면 반드시 담보를 제공하여야 되는 구 상법이나 일부 외국의 법제도와는 달리법원은 사정에 따라 담보제공명령을 낼수도 있고 또 내지 않을 수도 있는 것이라 해석함이 타당 할 것이다.
따라서 본건에 있어 재항고인(원고)의 악의임을 피고회사가 소명하는 때에 있어 법원은 비로소 본건 담보제공 명령 신청을 인용할 것인가 각하 할 것인가를 판단하게 되는 것이다.
대법원판사 조진만(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭