【원고, 피항소인 겸 항소인】
한국건설산업주식회사
【피고, 항소인 겸 피항소인】
주식회사 조흥은행
【제1심】
서울민사지방법원(79가합4432 판결)
【주 문】
(1) 원판결중 피고 패소부분을 취소하고, 동 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
(2) 원고의 항소를 기각한다.
(3) 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 70,000,000원 및 이에 대한 1975. 2. 1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】
원래 원고 소유이던 별지목록기재 부동산에 관하여 1964. 10. 13. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제22035호로서 같은해 8. 14. 매매를 원인으로 한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 그후 원고는 소외 1을 상대로 서울민사지방법원 67가2030호로서 소외 1 명의의 이전등기가 원인무효라는 이유로 소유권이전등기말소 청구소송을 제기하여 1969. 5. 29. 그 소송의 제1심에서 원고가 승소하였으나, 소외 1의 항소로 그 소송이 서울고등법원 69나1988호로 계속되어 진행중, 항소법원인 서울고등법원에서 1970. 5. 12. 위 당사자 사이에 화해가 성립되어 화해조서에 ① 소외 1은 원고에게 금 12,000,000원을 지급하되 그중 금 2,000,000원은 1970. 6. 15.까지, 금 5,000,000원은 1970. 7. 15.까지, 금 5,000,000원은 1970. 8. 15.까지 지급한다. ② 위 금원의 지급장소는 원고대리인 변호사 소외 2 법률사무소인 서울 종로구 태평로 2가 (번지 생략)로 한다. ③ 소외 1이 위 ①항 기재 금원의 지급을 단 1회라도 어겼을 때에는 소외 1은 기한의 이익을 상실하고, 원고에게 별지목록기재 부동산에 관한 그 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행한다는 내용의 화해조항이 기재된 사실, 위 재판상 화해가 성립된 후 소외 1은 위 화해조서에 따른 금전지급채무를 완전히 이행하기 전인 1970. 8. 4. 위 부동산에 관하여 위 등기소 접수 제59255호로 채권최고액 금 64,000,000원의 같은해 8. 3. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기를 피고앞으로 경료해 주고, 또 다시 같은해 12. 1. 위 부동산에 관하여 위 등기소 접수 제96041호로 채권최고액 금 30,000,000원의 같은해 11. 30. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기를 피고 은행앞으로 경료해 준 사실, 그후 원고는 소외 1이 위 금전지급채무를 이행치 아니하였다고 하여, 1970. 12. 23.에 소외 1에 대한 화해조서정본의 집행문을, 1971. 2. 12.에 피고 은행에 대한 위 화해조서 정본의 승계집행문을 각 부여받아, 같은해 2. 15. 위 등기소 접수 제9476호와 제9477호로 피고 명의의 위 부동산에 관한 각 근저당권설정등기의 각 말소등기를, 또 같은날 위 등기소 접수 제9478호로 소외 1 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 각 경료한 다음 같은해 2. 20. 위 부동산의 1/2을 소외 2에게 양도할 것을 약정하고 이에 우선 같은날짜로 위 부동산의 1/2지분에 관하여 소외 2 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료해 준 사실, 그런데 피고는 위 부동산에 관한 그 명의의 근저당권설정등기가 말소된 후 서울민사지방법원에다 원고를 상대로 위 부동산에 대한 매매, 증여, 양도등 일체의 처분행위를 금지한다는 처분금지가처분신청을 제출하여 그무렵 위 법원으로부터 그 신청취지와 같은 내용의 가처분결정을 받고 1971. 2. 26. 위 가처분결정을 집행함으로써 위 부동산에 같은날짜로 가처분등기가 기입된 사실 및 위 가처분 무렵 원고는 위 부동산을 유일한 재산으로 보유하며 청산 중에 있던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1 내지 5(을 제5호증은 갑 제8호증의 2와 같다), 제11호증의 1 내지45, 제12호증의 1 내지 6, 제13호증의 1 내지 6, 제14호증의 1 내지 6, 제15호증의 1 내지 6, 제 16호증의 1 내지 6, 제17호증의 1 내지 6, 제18호증의 1 내지 6, 제19호증의 1 내지 6, 20호증의 1 내지 6 같은 을 제1내지 4호증의 각 기재와 원심증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고는 소외 1이 위 금 12,000,000원의 금전지급의무중 금 9,000,000원만을 지급한 채 나머지 금원을 지급치 아니한다는 이유로, 위 다툼없는 사실에서 본 바와 같이 화해조서에서 기한 집행으로서 소외 1 명의의 등기를 말소하고, 소외 1로부터 교부받았던 위 금 9,000,000원을 반환치 아니하고 있던중 소외 1은 1972년 초에 원고를 상대로 서울민사지방법원 72가합256호로 부당이득금 9,000,000원을 반환하라는 청구소송을 제기하여 1972. 4. 4. 위 법원으로부터 가집행선고부 승소판결을 받은 후에 소외 1의 채권자인 소외 4가 같은법원 72타2447,2448호로서 채권압류 및 전부명령을 신청하여 같은해 4. 11. 위 법원으로부터 소외 1의 원고에 대한 금 9,000,000원의 반환채권을 압류하고 위 반환채권을 소외 4에게 전부한다는 내용의 채권압류 및 전부명령을 받고, 이를 채무명의로 하여 같은해 4. 20.경 원고명의로 등기되어 있던 위 부동산에 대한 강제경매신청을 하고( 같은법원 72타522호), 1973. 12. 10.에 이르러 동인은 1972. 6. 5. 당시 싯가 금 118,307,850원으로 평가되었던 위 부동산을 경락대금 4,774,200원에 경락허가결정을 받아 그무렵 위 경락대금을 완납하였으며, 위 경락허가결정에 대한 원고의 항고(항고제기기간 도과후 추완신청에 의함)및 재항고가 있었으나 동 추완신청이 받아들여지지 아니하여 위 경락이 그대로 확정되었고, 따라서 원고가 위 부동산의 소유권을 상실하게 된 사실, 그런데 피고는 위 부동산에 대한 처분금지가처분 집행을 한 후 1971. 4. 경 서울민사지방법원에 위 가처분사건의 본안사건으로서 원고 및 소외 1, 2를 상대로 소외 2는 그 명의의 가등기를 말소하고, 원고는 말소된 소외 1 명의의 이전등기의 회복등기절차를, 소외 1은 말소된 피고 명의의 각 근저당권설정등기의 회복등기절차를 각 이행하라는 소송( 위 법원 71가합1936호)을 제기하여, 1971. 12. 16. 청구기각 판결을 받고 항소하여 항소심인 서울고등법원(72나163)에서는 1972. 8. 30. 위 제1심 판결을 취소하고, 피고(위 사건의 원고)의 청구를 인용하는 판결이 선고되었으나 상고심인 대법원(72다1842)에서 1976. 6. 3. 위 제2심 판결을 파기환송하여 환송후 항소심인 서울고등법원(76나2070)은 1976. 10. 21. 위 제1심 판결을 받아들여 피고(위 사건의 원고)의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으며 대법원(76다2778)에서 이 판결은 변경됨이 없이 1977. 3. 22. 확정된 사실, 그후 소외 2는 1977. 5. 11. 위 부동산 1/2 지분에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 반증 없다. 원고는 이사건 청구원인으로 위와 같이 본안사건이 패소확정된 피고의 위 가처분집행으로 인하여 제3자에게 금 1억 4천만 원에 수의계약으로 또는 법원의 감정평가액 금 118,307,850원(1972. 6. 5. 현재)에 경락될 수 있었던 것을 원매자가 나타나지 아니하여 1973. 12. 7. 단돈 4,774,200원으로 위 부동산이 경락됨으로써 결국 원고는 위 부동산의 1/2지분 소유자로서 위법한 위 가처분집행으로 인하여 위 부동산의 1/2지분 싯가에 해당하는 금 7,000만 원의 손해를 입었다고 주장하고 동 금원 및 이에 대한 위 경락일 이후인 1975. 2. 1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하므로 살피건대, 위 가처분결정은 앞서 본 바와 같이 그 본안소송이 패소로 확정됨으로써 취소를 면치 못하게 되었으니 특별한 사정없는 한 피고의 위 가처분집행은 위법 부당한 집행이라 추정되고 따라서 위 가처분집행에 있어서 피보전권리가 있다고 믿었음에 과실이 없었음을 입증하지 아니하는 한 피고는 위 가처분집행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인데 피고는 피고가 집행한 위 가처분과 그 본안의 소인 근저당권회복 청구소송은 그 신청 또는 청구원인 사실에 있어 허위의 사실을 주장한 것이 아니고 오직 원고와 소외 1간의 법정화해조서의 해석에 따른 법률적 견해와 그 화해조서에 의한 승계집행으로 말소당한 피고의 근저당권의 회복을 구하는 법률적 주장을 그 원인으로 하였음이 명백하고 피고가 그 소송에서 한 법률적 주장은 그 사건의 가처분 법원에서 받아들여 가처분명령을 발하였던 것이고 본안소송에서도 1심에서는 피고(그사건 원고)가 패소하였으나 환송전 2심에서는 승소한 적도 있는 등 사정으로 보아 피고가 한 가처분의 집행이나 본안소송인 근저당권 회복청구소송은 그 제소에 상당한 이유가 있는 것이고 따라서 위 가처분신청이나 그 집행에 있어서 피고에게 고의나 과실이 없었으므로 원고의 이사건 손해배상청구는 이유없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(솟장), 을 제2, 제3호증(각 준비서면), 을 제4호증(청구취지변경 및 원인보충서), 을 제5호증(판결), 을 제6호증의 1, 2(기록표지 가처분신청), 위 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 갑 제8호증의 1 내지 5(이중 갑 제8호증의 2는 을 제5호증과 같다)의 기재내용과 변론의 전취지를 종합하면 피고가 위 가처분과 그 본안소송을 함에 있어서 신청원인과 청구원인으로 한 것은 당사자간의 사실관계에 다툼에 있는 것이 아니고 오직 원고와 소외 1간의 위 화해조서의 기판력범위에 관한 것으로서 즉 동 화해조항의 소외 1 명의의 소유권이전등기의 말소의무는 그 법적 성질에 있어서 새로운 이전등기를 하는 것과 같은 대인적 채무라고 함이 화해 당사자의 의사에 합치하고 따라서 위 화해성립 후에 소외 1로부터 위 부동산에 관하여 위 각 근저당권설정등기를 경료받은 피고에 대하여 승계집행문을 부여받아 원고가 한 피고의 위 각 근저당권설정등기말소는 무효라는 법률적 주장을 하여 위 가처분사건의 가처분법원과 위 본안사건의 항소심인 환송전 서울고등법원에서는 피고의 위와 같은 법률적 견해가 받아들여져 위 부동산에 관하여 가처분이 되고 위 본안소송에서도 승소하였으나 위 본안사건에 관한 상고심인 위 대법원에서는 피고의 법률적 주장과 견해를 달리하여 소외 1의 위 화해조서에 의한 위 부동산소유권이전등기 말소의무는 금전지급의무불이행을 조건으로 한 소유권방해배제청구권(등기말소청구권)에 대응하는 물권적인 등기말소의무로 판단하여 위 화해후 소외 1로부터 근저당권설정등기를 경료받은 피고는 민사소송법 제204조 제1항 소정의 변론종결후의 승계인에 해당된다고 하여 위 가처분의 본안소송인 근저당권설정등기의 회복등기청구가 패소로 확정된 사실, 한편 원고가 소외 1을 상대로 한 원인무효로 인한 소유권이전등기말소 청구소송의 제기와 동시에 수소법원에서 위 부동산에 대하여 예고등기가 기입되어 있었는데 피고가 위 근저당권설정등기를 하기 전 원고는 피고의 요청에 따라 그 예고등기의 말소촉탁신청을 하여 동 예고등기를 말소케 함으로써 피고의 위 근저당권설정에 협력한 사실을 인정할 수 있고 이를 좌우할만한 증거없다.
위 인정사실에 의하면, 피고의 위 가처분의 본안사건은 소외 1의 위 소유권이전등기 말소의무가 원고에 대한 대인적 채무이고 따라서 위 화해성립 후에 위 근저당권설정등기를 경료받은 피고는 변론종결후의 승계인이 될 수 없으므로 위 근저당권설정등기의 말소는 위법한 것이라는 피고의 법률적 주장이 받아들여지지 아니하고 반대로 대법원에서 소외 1의 소유권이전등기 말소의무는 물권적인 등기말소의무로서 피고는 변론 종결후의 제3자에 해당한다는 법률적 주장이 채택되어 결국 법률적 견해차이로 패소확정된 것이고 피고의 위와 같은 법률적 주장이 가처분법원과 그 본안사건의 환송전 서울고등법원에서도 받아들여져 피고가 승소한 일도 있을뿐 아니라 원고가 위 예고등기를 말소시켜 결과적으로 피고의 위 근저당권설정등기에 협력하게 된 사실 등을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정을 종합하면 피고의 위 가처분집행은 자기의 담보권보전을 위한 행위로서 그 본안사건이 패소확정된 것은 오로지 법률적 견해의 차이에 기인한 것이라 할 것이고 따라서 이와 같은 가처분집행을 함에 있어 고의나 과실이 있었다고 보기는 어렵다 할 것이므로 위 가처분집행에 있어서 피고에게 고의, 과실이 있음을 전제로 하는 원고의 이사건 손해배상청구는 그 손해액에 관하여 더 나아가 볼 필요없이 이유없음이 명백하다. 그렇다면 원고의 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 일부 인용한 원판결은 부당하므로 이를 취소하여 동 취소부분에 대한 원고의 청구 및 원고의 항소를 기각하고, 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이완희(재판장) 민수명 이건웅