【원고, 피상고인】
김수경외 1인
【피고, 상고인】
이호중
【원심판결】
제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1967. 5. 18. 선고 66나457 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인 이상익의 상고이유 2. 한석동의 제1점및 강장환, 박승서의 상고이유 제2점에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면, 원심은 주채무자인 소외 1은 본건 차용금 이외에도 1965.5 경부터 원고들 대리인 소외 2로 부터 이건의 경우와 같이 타인 명의의 연수표를 주고 이를 현금과 교환하는 형식을 취하고, 여러차례 돈을 차용한 사실, 위 거래에 있어 주채무자 소외 1은 원고 대리인 소외 2의 요청에 따라 그 친구인 피고에게 간청하여 피고로 하여금 여러차례 연대보증을 서게하고,그 절차로서 '교환할 수표가 부도가 되면 차용금을 연대하여 지급한다'는 취지로 된 보증서를 작성, 피고가 그밑에 기명 (또는서명)날인하여 소외 2에 차입 한 사실, 그와같은 거래가 계속하여 오다가 1965.10 경 피고가 더이상 보증을 서주지 않으려 하므로, 소외 1은 부득이 이건에 있어서는 피고의 실인과 매우 흡사한 인장을 위조이를 사용 피고 명의의 위와같은 보증서를 위조한 후 이를 소외 2에게 수교하여, 이가 진정히 성립된 것으로 오신한 소외 2를 통하여 원고등으로부터 이건 돈을 차용하여간 사실을 각 인정하고 나서, 위와같이 피고가 종래 소외 1의 요청을 받아들여 동인이 써 가지고 온 보증서에 피고가 기명날인 해주고, 소외 1로 하여금 채권자에게 차입하고 돈을 빌리게 한 일련의 소행은 피고가 소외 1에게 피고를 대신하여 동인의 채무를 보증하는 보증계약을 피고 이름으로 채권자와 체결하는 일련의 권한을 부여한 것이며, 소외 1이 그 보증서를 수교하고 돈을 빌릴때 소외 1을 통하여 피고와 채권자간에 위와같은 보증계약이 체결된 것이라 할 것이고, 피고가 소외 1에게 더이상 보증서지 않겠다고 통고한 것은, 위와 같은 권한의 부여를 거부한 것으로 볼 것인바, 이건의 경우에서 보건대, 소외 1이 위조한 이건보증서를 원고등의 대리인 소외 2에게 수교할때, 소외 2는 이것이 종래의 경우와 같이 진정하게 성립된 것이며 나아가 소외 1에게 위와같은 권한이 여전히 있는 것으로 믿고서 이를 받고, 본건 돈을 빌려주었음이 인정되고, 위에서 본 사정에 비추어, 소외 1에게 위와같은 수권행위가 철회되어 그러한 권한이 소멸되었다 하더라도, 소외 2가 소외 1에게 위와같은 권한이 있는 것으로 믿음에 잘못이 있었다고 인정되지 아니하므로 본인인 피고는 민법 제129조의 표현대리의 규정에 의하여, 위 보증계약에 따른 책임을 면할수 없다고하여, 원고의 본건청구를 인용하였다.
그러나, 소외 1이 본건 차용이전에, 원고들로부터 여러 차례 금원을 차용함에있어, 피고가 연대보증을 서고, 동 소외인으로 하여금 피고를 대신하여 채권자와 보증계약을 체결토록 대리권을 수여한 사실이 있다고 하더라도, 거래의 실정에 비추어 피고는 개개의 보증계약을 체결할 때마다 동소외인에게 대리권을 수여한 것이지, 구체적인 개개의 거래에 떠나서 일반적으로 피고를 대신하여 보증계약을 체결할수 있는 권한을 부여하였다고 보기에는 특단의 사정이 없는한, 있을수 없다고 할것이며, 더욱 원판결이 채택한 증거를 보더라도, 보증계약 체결을 위한 일반적인 대리권을 또는 적어도 일정한 범위를 정해서라도 포괄적인 권한을 수여하였다고 볼수있는 자료는 없을뿐 아니라 위에서 본 원판결 이유설시의 전반에서 확정한 사실의 판시내용에 의하더라도, 반드시 피고가 동인에게 구체적 거래를 떠나서 보증계약 체결을 위한 일반적 대리권을 동인에게 부여하였다는 취지로는 볼 수 없다.
그렇다면, 동인이 구체적인 개개의 금원차용에 있어 피고를 대리하여 보증계약을 체결함으로서, 그 임무는 완료한 것이고, 1965.10 경 피고가 동인에게 더 이상 보증을 서지 않겠다고 통고한 것은 장차 동인이 피고에게 보증의뢰를 하여올 것을 짐작하고 사전에 미리 거절하였다는 것에 불과하다고 할 것이고, 원판결이 그 이유 후반에서 본 바와같이 수권행위의 철회라고는 볼 수 없다고 할것인바 왜냐하면, 이미 그전에 한 보증계약의 체결로 동 소외인에게 수여한 대리권은 그때마다 소멸되었으므로, 철회할 대리권자체가 존재하지 않기 때문이다.
그러므로 원판결이 확정한 사실만 가지고서는 본건에 있어서 표현대리가 성립할수 없음에도 불구하고, 표현대리의 성립을 인정하여 원고 청구를 인용한 원판결은 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이점에 관한 논지는 이유있다.
이에 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 최윤모 주운화 사광욱