【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
한일증권주식회사
【제1심】
서울민사지방법원(81가합3150 판결)
【주 문】
1. 항소를 기각한다.
2. 원고의 당심에서의 청구일부의 변경에 따라 원판결 주문 제1항을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에게 별표 합계란 기재 주권을 인도하라.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
4. 위 인도를 명하는 주권중 원판결에서 가집행이 선고되지 아니한 부분도 가집행할 수 있다.
【청구취지】
주문 제2 내지 4항과 같다(원고는 당심에서 주권인도 청구부분은 일부 확장하고 금원 청구부분은 이를 포기하였다).
【이 유】
원고가 1978. 11. 1. 피고에게 증권매수위탁을 하여 같은달 2.부터 8.까지 사이에 별표 당초 매입주수란 기재 주권을 매수하고, 같은해 12. 19.에는 그 주권중 대한항공주식에 대한 유상증자분 1,071주를 인수하여 이를 각 피고회사에 예치한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의1 내지 4(통장표지 및 내용, 피고는 1980년도 기재분은 변조된 것이라고 증거항변을 하나 을 제2호증의 1, 2의 기재나 증인 소외 1, 2의 각 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거없으므로 위 항변은 이유없다)공성부분과 수령사실에 다툼이 없는 갑 제2호증(통고서)의 각 기재와 원심증인 소외 2, 3의 각 증언 및 한국증권거래소에 대한 각 조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 피고에게 예치한 위 주권에 대하여는 위 대한항공의 유상증자를 비롯하여 별표 증자내용 및 증자주수란 기재내용과 같은 각 무상 및 유상증자가 있었고 그 유상증자된 주식의 주금불입 마감일 당시의 싯가는 모두 그 액면금을 초과한 사실, 피고회사는 주식예탁의 경우 위와 같이 유상증자된 주식의 싯가가 그 액면가액을 초과할 때에는 위탁자의 별다른 지시없이 입금된 돈으로 증자된 주식을 인수하는 증권회사의 관례 및 원고와의 묵시적 합의에 따라 남광토건, 대림산업의 각 유상증자분을 제외한 나머지 유상증자분에 관하여 원고의 통장에 입금된 돈으로 이를 인수하여 다시 피고회사에 예탁한 것으로 원고의 통장을 정리하였으며, 위 남광토건 및 대림산업의 유상증자분에 관하여는 위 통장에는 아직 정리가 되어 있지 않으나 피고회사는 위 관례나 당사자 사이의 묵시적 합의에 따라 1981. 6. 27. 및 같은해 10. 28. 남광토건의 유상증자분에 대하여는 원고가 아직 수령하지 않고 있는 1980년도 배당금중에서, 1982. 3. 30. 대림산업의 유상증자분에 대하여는 같은 1981년도 배당금중에서 그 대금을 각 지급하고 이를 인수하여야 할 의무가 있는 사실 및 위 주식중 동아건설, 대림산업, 남광토건에 대한 1980년 및 1981년도 현금배당액은 별표 현금배당액란 기재와 같이 그 합계금이 위 유상증자분의 주식인수대금을 각 상회하고 있었던 사실 및 위 주식들은 모두 상장주식으로서 양수인란이 백지인채로 유통되고 있어 피고회사는 같은 종류의 주식을 어느때나 취득할 수 있는 사실 등을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.
피고는 첫째로, 원고나 그의 대리인이 1978. 12. 26.부터 1979. 3. 16.까지 사이에 여러차례에 걸쳐 위 당초 매입주식과 대한항공의 유상증자 주식 1,071주를 모두 인출하여 갔으므로 원고의 청구는 부당하다고 주장하므로 보건대 을 제1호증의1 내지 7(각 인출청구서), 을 제2호증의 2(유가증권 원장)의 각 기재와 증인 소외 1의 증언 중에 이에 부합하는 듯한 부분이 있으나 그중 을 제2호증의 2의 기재와 증인 소외 1의 일부증언은 아래증거에 비추어 믿기 어렵고, 을 제1호증의1 내지 7의 기재는 아래에서 보는 바와 같이 피고회사의 피용자인 소외 2가 원고의 인장을 도용하여 작성한 것이므로 이를 위 피고주장 사실을 인정하기 위한 자료로 삼을 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거없을 뿐만 아니라, 오히려 앞서 당원이 채용한 증거와 형사기록 검증결과를 종합하면, 원고는 증권거래에 관한 경험이 없었으므로 당초 피고회사 영업과장으로 있던 소외 2를 통하여 피고회사와 증권매수 위탁계약을 체결하고 그에게 부탁하여 앞서 본 바와 같은 주권을 매수하였으며, 그 통장도 원고나 그의 대리인이던 소외 3이 원고의 인장을 위 소외인에게 주어 정리케 한 사실, 그런데 위 소외인은 위 원고의 대리인이 통장등 정리를 위해 원고의 인장을 동인에게 맡길 때 원고 모르게 유가증권인출청구서에 원고의 인장을 찍어 두었다가 이를 이용하여 원고의 주권을 인출하는 방법으로 피고의 위 주장 일시동안 수회에 걸쳐 원고의 당초 매입주식 및 대한항공 유상증자분 1,071주를 인출 횡령한 다음 피고회사에 비치되어 있는 유가증권원장에만 원고가 직접 인출한 것 같이 정리하였으며 그후 당초 매입주에 대하여 나오는 1981. 10. 28. 이전의 유, 무상 증자분에 관하여는 이와 반대로 위 원장에는 정리하지 않고 원고가 가지고 있는 통장에만 실제 인수한 것으로 정리하여 원고에게 교부해 오다가 위 날자 이후의 증자분에 대하여는 위 소외인의 횡령사실이 탄로되어 원장 및 통장 어느것에도 정리가 되어 있지 아니한 채 이 사건 소송에 이른 사실을 인정할 수 있는바 위 각 인정사실에 의하면 피고회사는 그 직원인 위 소외인이 원고 몰래 원고가 위탁한 당초 매입주식 및 위 대한항공 유상증자분 1,071주를 인출 횡령하였다 하더라도 이로써 원고의 동 주식에 대한 주권인도청구를 거부할 수는 없다 할 것이어서 위 주식은 물론 그 이후의 위 주식에 따른 유, 무상의 증자분에 따른 주권과 같은 종류 수량의 주권을 인수하여 원고에게 인도할 의무가 있다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유가 없고, 다시 둘째로, 원고는 1980년도 배당금을 이미 수령해 갔으므로 동 배당금이 아직도 피고에게 위탁되어 있음을 전제로 한 원고의 유상증자분 주권인도청구는 이유가 없다고 주장하나 앞서 믿지 아니하는 증거외에는 원고가 위 금원을 수령하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장도 이유없다 하겠다.
그렇다면 피고는 원고에게 별표 당초 매입주수란 기재 및 증자주수란 기재주식의 합계인 같은표 합계란 기재 숫자의 주권을 인도할 의무가 있다 할 것이므로 그 의무의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없어 기각하고 다만 원고의 당심에서의 청구변경에 따라 원판결 주문 제1항을 위와 같이 변경하고 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하며 가집행의 선고에 관하여는 민사소송법 제199조 제1항, 소송촉진등에 관한 법률 제6조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박만호(재판장) 홍석제 이상경