【원고, 상고인】
원고 1 외 1명
【피고, 피상고인】
한일척산주식회사
【원 판 결】
광주고등법원 1972.11.28. 선고 72나81 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고들의 상고이유 제1, 2점에 대하여,
1심판결 및 원판결은 그 이유설명에서 피고회사는 1964.12.3 임시주주총회의 소집통지를 함에 있어 원고들을 제외한채 구두로 한 사실을 인정할 수 있으나 위 임시주주총회 소집 당시의 주주총수는 16명 주식총수는 200,000주이었고 총회출석 주주는 9명 출석주주의 주식수는 104,500주이었던 사실을 인정할 수 있으므로 위 임시주주총회의 소집통지가 서면에 의하지 아니하고 또한 그 일부 주주에게 그 소집통지가 되어있지 아니 하더라도 이는 총회 소집절차가 적법하지 아니하여 하자가 있었던 것에 불과하고 그 소집통지가 전연 없었던 것은 아니라는 이유로 위 총회결의의 부존재확인을 구하는 원고들의 청구를 배척하였다.
그러나 원판결이 확정한 사실에 의하면 본건 임시주주총회를 소집함에 있어 주주인 원고들을 제외한 나머지 주주에게만 구두로 소집통지를 하였다는 것으로서 이러한 경우 그 총회소집이 이사회에서 결정된 것이 아니고 또 그 소집통지가 이를 할 수 있는 권한있는 자에 의한 것이 아니라면 위 총회는 그 성립과정에 있어 그 하자가 너무나도 심한 것이어서 사회통념상 총회자체의 성립이 인정되기 어렵다고 봄이 상당할 것임에도 불구하고, 1심 및 원판결은 위 총회소집이 이사회에서 결정된 것인지 그 소집절차가 권한있는 자에 의하여 행하여진 것인지의 여부에 관하여는 전연 심리 판단도 함이 없이 단지 총주주 16명, 주식총수 200,000주중 총회출석주주수는 9명, 출석주주의 주식수가 104,500주 이었다는 사실만으로 위 총회가 성립되어 결의가 존재한 것같이 판단한 원판결에는 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 아니라면 주주총회의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수