【원고, 항소인 겸 피항소인】
【피고, 피항소인 겸 항소인】
금호실업주식회사
【제1심】
서울민사지방법원(79가합2838 판결)
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 원판결중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 23,203,068원 및 이에 대한 1979. 1. 13.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】
1. 불법경매로 인한 손해배상청구에 관한 판단
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(수출대행계약서), 갑 제2호증의 1, 2(등기부등본), 갑 제3호증(약속어음), 갑 제4호증의 1 내지 6(등기부등본), 갑 제5호증(약속어음 사본), 갑 제7호증(공탁서), 갑 제13호증(수출대행기본계약서), 갑 제16호증의 1(증인심문조서) 갑 제17호증의 4(근저당권설정계약서), 5(약속어음), 6(부동산경매계시결정), 을 제7호증(담보제공증서)의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언 및 원심 및 당심의 피고와 소외 한국흥상주식회사 사이의 당원 79나1852(본소), 79나1853(반소) 대여금청구사건의 기록검증결과의 일부(1979. 9. 19.자, 1981. 2. 12.자, 1981. 7. 29.자 각 시행)에 의하면 소외 한국흥상주식회사(변경전 상호 해성통상주식회사, 이하 해성통상이라고만 칭한다)는 모피제품의 제조, 가공업을 경영하는 회사이고 피고는 수출입업등을 경영하는 종합무역상사인바, 위 해성통상은 1976. 4.경 무역업자로 등록할 때까지, 자신의 명의로는 수출입을 할 수 없으므로, 1975. 3. 2. 외국으로부터 내도한 토모피제품의 수출신용장에 기한 수출을 하기 위하여 피고와 수출대행계약을 체결하면서, 피고가 자신의 명의로 소외 해성통상의 계산으로 수입금융을 일으켜 원자재인 토모피를 수입 공급하고, 소외 해성통상은 이를 가공 제품화하여 피고 명의로 수출하되, 원자재수입대금, 금융이자, 관세등 수입 및 제품수출을 위하여 피고가 부담한 제반경비와 신용장금액의 3%에 해당하는 수출대행료를 신용장 네고(Nego)후 3일내에 수출물품대금에서 정산키로 하고, 이러한 수출입대행거래로 인하여 발생할 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여, 해성통상은 원자재수입금액의 150%에 해당하는 물건담보와 약속어음을 피고에게 제공하기로 약정하고, 위 약정에 따라 소외 1, 2, 3이 해성통상을 위한 물상보증인이 되어, 각 그들소유의 부동산에 채권최고액인 금 24,000,000원의 근저당권 설정등기를 피고 앞으로 경료하여 주고, 해성통상은 위 물상보증인들이 연대보증한 액면 및 발행일을 각 백지로 한 약속어음을 피고에게 발행하여준 사실, 그후 외국으로부터 동일한 내용의 수출신용장이 해성통상에 계속하여 내도하여 오고, 이에 따라 피고와 해성통상 사이에 위와 같은 내용의 수출입대행거래가 계속되자 피고의 추가담보 요청으로, 원고가 1975. 7. 14. 해성통상을 위한 물상보증인이 되어, 원고 소유인 별지목록기재 부동산에 관하여 채권최고액 금 15,000,000원의 근저당권설정등기를 피고 앞으로 경료하여 주고, 해성통상은 원고가 연대보증한 금원에 상당한 액면 금 15,000,000원의 약속어음을 발행일을 백지로 하여 피고에게 발행하여준 사실, 피고와 해성통상은 위와 같은 수출입대행거래관계를 계속 유지하기 위하여 1976. 2.경 장차 해성통상이 수출하게 되는 제품의 수출입 업무는 모두 위 약정과 같은 조건으로 피고가 대행하기로 하고 다만 담보방법에 있어서는 종전과 같은 물적담보를 원칙으로 하되 그간의 수출대행실적으로 보아 일정기간, 피고와 해성통상의 합의하에 해성통상발행의 약속어음으로 대체하기로 하는 기본방침을 세우고 수출입대행거래를 계속하여 오다가 1976. 7. 5. 해성통상이 자금사정의 악화로 도산지경에 이르게 됨으로써 위 수출입대행거래가 종료되었던 사실, 그후 피고는 위와같은 수출입대행거래로 인하여 발생한 해성통상에 대한 채권을 회수하기 위하여 1977. 10. 13. 해성통상이 소외 2등 3인의 연대보증을 받아 백지로 발행하였던 전시 약속어음의 액면을 금 73,450,240원으로 보충하고, 동 약속어음금을 지급받기 위하여 1977. 10. 13. 원고 소유인 본건 담보부동산에 대하여 위 근저당권의 실행행위로서 임의경매신청을 하고, 동 경매절차가 진행하던중, 원고는 본건 부동산이 경락되는 것을 면하기 위하여 1979. 1. 13. 채권최고액 금 15,000,000원과 경매절차비용 금 400,000원, 합계 금 15,400,000원을 변제공탁하였던 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는 을 제1호증, 을 제2호증의 각 작성일자의 기재는 믿지 아니하고, 달리 위 인정을 좌우할만한 다른 증거없다.
그런데 원고는 원고와 피고 사이의 위 근저당권설정계약은 피고와 소외 해성통상 사이의 1975년도 토모피 수출대행거래에 국한하여 책임지기로 한 것이고, 그간의 수출입대행거래는 순조로히 진행되어 1975. 12. 31.로서 그 결산이 끝나 피고와 해성통상사이의 채권ㆍ채무는 정산이 되었으므로 원고의 위 근저당설정계약은 그 기본되는 거래관계의 종료로서 해지되었고, 1976년도의 피고와 해성통상 사이의 새로운 수출대행기본계약에 의하여 발생한 전시채권에 대하여는 이를 담보할 이유가 없음에도 피고는 소외 2등 3인에 대한 근저당권설정등기는 해제하여 주었음에도 원고의 부동산에 대한 근저당설정등기는 해제해 주지 아니하고 있다가 1976년도에 발생한 별개의 채권으로서 원고 소유 부동산에 대하여 근저당권을 실행하여 한 위 임의경매신청은 위법행위이므로 이로 인하여 원고가 변제공탁한 금 15,000,000원을 반환하여야 한다고 주장하고 피고는 이를 다투므로 살피건대, 근저당권은 그 담보되는 채권의 최고액만을 정하고, 그 채무의 확정을 장래에 유보한 저당권으로서 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니하는 것인바, 앞에 나온 갑 제4호증의 1내지 6, 갑 제16호증의 1의 각 기재일부와 원심증인 소외 1의 증언 일부에 의하면 피고와 해성통상사이의 토모피수출대행 거래는 1975년도에는 순조로히 진행되었던 사실과 피고가 1976. 1. 13. 소외 2등 3인에 대한 근저당권설정등기를 말소하여 준 사실은 인정할 수 있으나 그의 원고가 주장하는 위 근저당권은 1975년도의 피고와 해성통상 사이의 수출대행거래에서 발생하는 채무담보에 국한하여 그 근저당기간을 정하였다거나 피고와 해성통상 사이에 1975. 12. 31. 위 수출대행거래를 종료하고 결산하여 채권ㆍ채무를 정산하였다는 점에 관하여는 위 인정사실만으로서는 이를 인정하기에는 미흡하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없을 뿐만 아니라 오히려 앞에나온 갑 제1호증, 갑 제13호증, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증(담보제공증서) 기재에 의하면, 피고와 해성통상은 1975. 3. 2. 최초로 수출대행계약을 체결함에 있어서 본건 수출대행 뿐만 아니라 후일의 양자 사이에 있을 긴밀하고도 유익한 관계를 유지하기 위하여 노력을 계속하여야 한다고 약정하였고 이에따라 1976. 2.경 위와 같은 수출대행기본계약을 체결하여 종전의 수출입대행거래를, 그와 같은 조건으로 계속 유지하기로 하였던 사실 및 원고는 본건 부동산을 담보로 제공함에 있어서 원고와 해성통상이 피고에 대하여 현재 및 장래에 부담할 거래상, 어음상, 기타 일체의 채무담보로서 근저당권을 설정하였던 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할만한 다른 증거없으므로 위 인정사실에 비추어보면 위 근저당권은 피고와 해성통상 사이의 수출입대행거래에 있어서 그 저당기간이나 결산기를 정하지 아니하고 발생하는 피고의 모든 손해를 그 거래종료시까지 담보하는 근저당권이라고 봄이 상당하고, 따라서 설령 1975년도에 있어서 피고와 해성통상 사이의 수출입대행거래가 순조로히 진행되어 년말경에 각 채권ㆍ채무가 일시적으로 결산되었다 하더라도 이로써 위 근저당권의 효력에는 하등의 영향을 미치지 아니하는 것이라 할 것이니 본건 부동산에 대한 위 근저당권의 원인이 그당시 이미 소멸되었음을 전제로 하는 원고의 이부분 주장은 이유없다 할 것이다.
다시 원고는 본건 부동산에 대한 피고의 근저당권이 존재한다 하더라도 피고와 해성통상 사이의 수출입대행거래가 종료되었던 1976. 7. 5.경 해성통상은 피고에 대하여 아무런 채무가 없었음에도 불구하고, 피고가 부당하게 위 인정과 같이 근저당권을 실행 임의경매신청을 함으로써 원고로 하여금 부득이 금 15,000,000원을 변제공탁케 하여 손해를 입히고 피고는 부당하게 동액상당의 이득을 하였으니 이를 반환하여야 한다고 주장하고, 피고는 이를 다투므로 피고와 해성통상사이의 수출입대행거래가 종료되었던 1976. 7. 5.경의 위 각 채권ㆍ채무에 관하여 실피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1 내지 4(영수증), 을 제4호증의 1 내지 4(인수증), 을 제6호증의 1 내지 5(출고지시서), 갑 제12호증(판결), 갑 제13호증(영수증)의 각 기재와 앞에 나온 원심 및 당심의 민사기록검증결과의 일부에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 해성통상에 대하여 1976. 7. 5.까지 (1) 1976. 2. 20.부터 동년 6. 8.까지 사이에 4차례에 걸쳐 합계 228,383매의 토모피를 금 120,788,710원에 수입하여 공급하고 그 수입비용으로 금 2,575,314원, 위 수입대금은행 이자로서 금 3,381,479원을 각 지출하고 (2) 피고는 위 수입토모피중 79,415매를 가공제품화한 해성통상의 완제품을 금 65,892,985원에 수출대행하고 그 수출비용으로 금 928,075원을 지출하고 이에 대한 수출대행료가 금 1,976,788원(65,892,985원×0.03)이며 (3) 피고는 해성통상에 대하여 그 운영자금으로 1976. 5. 31. 금 2,000,000원, 동년 6. 21. 금 704,400원, 동년 6. 30. 금 5,000,000원, 합계 금 7,704,400원을 대여하고, (4) 해성통상이 1976. 4.경 무역업자등록을 하고 자신의 명의로 1976. 5. 3. 토모피 62,000매를 수입함에 있어서 수입물품에 대한 관세담보금을 지급할 자력이 없으므로 소외 대한보증보험회사 발행의 보증보험증서를 교부받아 이를 세관에 제출할 때 피고가 해성통상의 연대보증인이 되어 만일 해성통상이 소정 관세를 지급치 아니하여 위 소외 보험회사가 이를 지급한 경우에는 해성통상과 연대하여 위 소외 보험회사에 동 금원을 반환키로 약정하였는바, 위 소외 보험회사는 해성통상의 관세체납으로 금 8,848,108원을 세관에 납부하고, 동 금원을 피고에 대하여 구상하므로 피고가 이를 위 소외 보험회사에 지급하여 주고 (5) 피고는 해성통상을 위하여 1975. 12. 10.부터 1976. 10. 26.까지 사이에 13회에 걸쳐 합계 금 120,992,797원의 관세를 지급한 후 금 113,412,591원만 환급받고 나머지 금 7,580,206원을 지급받지 못하였으며 (6) 피고는 해성통상에 대하여 1976. 1. 9.부터 동년 4. 23.까지 전후 7차례에 걸쳐 합계 금 27,200,000원을 선급 공임명목으로 대여하여줌으로써 피고는 1976. 7. 5.까지 해성통상에 대하여 (1) 수입대금 120,788,710원, 수입비용 2,575,314원, 은행이자 3,381,479원 (2) 수출비용 928,075원, 수출대행료 1,976,788원 (3) 대여금 7,704,400원 (4) 보증보험구상금 8,848,108원 (5) 미환급관세금 7,580,206원 (6) 선급공임명목대여금 27,200,000원의 합계인 금 180,983,080원의 총 채권이 있었고, 해성통상은 피고에 대하여 (1) 해성통상의 토모피 79,415매를 가공한 완제품의 수출대금 65,892,985원의 채권이 있고 (2) 피고는 1976. 7. 6. 해성통상의 본공장에서 1차 가공한 토모피 103,725매와 해성통상의 하청공장에서 토모피 40,633매, 합계 144,358매를 회수해 감으로써 동 토모피에 대한 수입대금, 1차가공료, 수입비용, 은행이자등, 합계 금 86,150,017원의 반환채권이 있으며 (3) 피고가 세관으로부터 환급받지 못한 관세금중 위 반환된 토모피에 대한 관세환급분은 동 피고가 부담하여야 할 금액으로서 이를 공제하여야 할 금액이 금 7,345,628원이며, (4) 해성통상은 1976. 7. 5.까지 사이에 피고에 대하여 선급공임명목 대여금중 13,000,000원을 변제하고 (5) 피고는 1979. 1. 13. 원고소유 부동산에 대한 근저당권실행으로 인하여 원고가 변제공탁한 금 15,000,000원을 수령해 감으로써 해성통상이 1976. 7. 5.까지 사이에 피고에 대하여 받을 채권과 변제 및 공제하여야 할 금액이 (1) 수출대금 65,892,985원 (2) 반환 토모피대금 86,150,017원 (3) 미환급관세중 공제액 7,345,628원 (4) 선급공임명목대여금중 변제액 13,000,000원 (5) 원고변제공탁 금 15,000,000원의 합계인 금 187,388,630원이었던 사실, 따라서 피고와 해성통상 사이의 수출입대행거래로 인하여 발생한 위 각 총 채권ㆍ채무를 그 대등액에서 상계하면 오히려 해성통상이 피고에 대하여 금 6,405,550원의 채권이 있었다고 할 것이나, 피고는 1981. 7. 31. 위 금 6,405,550원과 1976. 7. 7.부터 1981. 7. 31.까지의 지연손해 금 1,623,324원을 해성통상의 대리인인 소외 4에게 반환한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는 원심 및 당심의 기록검증결과의 일부는 믿지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할만한 다른 증거없는바, 위 인정사실에 비추어 보면 피고는 원고에 대한 위 근저당권실행 당시 해성통상에 대하여 금 8,594,450원{180,983,080-(187,388,630-15,000,000)}의 채권이 있었다 할 것이고, 이를 지급받기 위하여 담보부동산인 원고 소유 부동산에 대하여 한 위 인정의 본건 임의경매신청은 그 청구금액에 있어서 착오가 있었다 하더라도 일응 적법하다 할 것이며, 위 경매절차진행중 물상보증인인 원고의 변제공탁으로 인하여 위 채권보다 금 6,405,550원을 초과한 금원을 변제받았다 하더라도 그 초과부분을 채무자인 소외 해성통상에서 반환하였으니 피고에게는 부당한 이득을 하였다고도 볼 수 없으므로, 원고가 피보증인인 해성통상에 대하여 위 변제금액의 구상을 구함은 별론으로 하고, 원고에 대하여 부당이득반환은 구할수 없다 할 것이니, 이부분 원고의 주장도 이유없다 할 것이다.
2. 관세환급불능으로 인한 손해배상청구에 관한 판단
원고는 소외 해성통상은 1976. 5. 7. 토모피제품을 가공수출하기 위하여 원자재인 토모피 62,000매를 수입하면서, 관세 및 부가세로서 금 7,803,068원을 세관에 납부한 후, 동 원자재를 소외 삼성물산주식회사에 전용하여 동년 10.경 수출하였으므로, 수출용 원자재에 대한 관세등 환급에 관한 특례법에 따라 수출후 2년내에는 납부한 관세를 환급받을 수 있으므로, 원고는 해성통상으로부터 동 관세환급에 필요한 수입면장등 서류를 교부받아 1977. 2. 23. 피고에게 이를 보관시키고 동 관세환급절차를 위임하였으나 피고는 위 환급절차를 취하지 아니함은 물론 분실하였다는 이유로 원고의 반환요구에 불응하면서 동 관세환급청구권의 소멸시효기간을 도과시켜 이를 환급받을 수 없게 함으로써 결국 원고는 위 관세상당의 손해를 입게 되었으니 이를 배상하여야 한다고 주장하고 피고는 이를 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(보관증), 갑 제12호증(수입면장)의 기재와 원심의 제주은행에 대한 사실조회회보 및 원심의 형사기록검증결과의 일부에 의하면 원고가 소외 해성통상이 1976. 5. 7. 수출용 원자재인 토모피 62,000매를 수입하면서 관세 및 부가세로서 금 7,803,068원을 세관에 납부하고, 동 관세등 환급에 필요한 서류인 ① 전용계약서 ② 수입면장 ③ 수출용 원자재의 상사간 전용승인신청서 ④ 인감증명 ⑤ 외화획득용 원자재양도승인 신청서를 위 소외 해성통상으로부터 양도받아 1977. 2. 23. 이를 피고의 직원인 소외 5에게 교부하고 동 관세환급절차를 위임한 사실과 해성통상의 원자재 사후관리은행인 소외 제주은행이 위 해성통상의 부도후인 1976. 8.경 위 해성통상으로부터 수거한 토모피를 소외 동역상사주식회사에 가공의뢰하고 동 소외 회사는 1976. 10. 18. 위 토모피를 가공 제품화한 목도리 19,718매를 소외 삼성물산주식회사 명의로 수출한 사실은 인정할 수 있으나 수출용 원자재를 상사간 전용하여 수출하는 경우 관세를 환급받기 위하여 수출용 원자재사후 관리요령에 관한 공업진흥청 고시 제6652호에 의하여 수출전에 그 원자재에 대한 상사간 전용승인을 받아야 하는 것인바, 앞에 나온 원심의 형사기록검증결과에 의하면 위 삼성물산주식회사가 대행 수출한 위 토모피에 대하여는 당시 위 삼성물산주식회사도 해성통상에 대하여 피고와 같은 수출입대행계약을 체결하여 토모피를 수입공급하던 중이었으므로, 그 토모피가 해성통상이 수입한 것인지, 삼성물산주식회사가 수입공급한 것인지 구별할 수가 없어서 상사간 전용승인을 신청하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로, 원고 주장의 위 원자재인 토모피에 대한 관세환급은 이미 그 수출이행시에 환급불능한 것이었다 할 것이고 따라서 원고가 피고에게 교부한 위 인정의 서류도 그 자체가 처음부터 관세환급을 받을 수 없는 서류였다고 할 것이니 위 관세환급이 가능한 것임을 전제로 하는 원고의 이부분 청구도 이유없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이사건 청구는 모두 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바 원판결은 이와 일부 결론을 달리한 것이므로 피고의 항소를 받아들여, 원판결중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고 청구와 원고의 항소를 기각하고, 소송비용은 제1, 2심 모두를 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이원배(재판장) 최창 최병학