【피고인, 항소인】
【제1심】
서울형사지방법원(76고합329 판결)
【주 문】
1. 원심판결을 파기한다.
2. 피고인을 징역 10월에 처한다.
3. 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다.
4. 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 공소외 1을 상대로 전화가입권 명의변경청구소송을 제기함에 있어서 동인의 전화가입권증명서에 기재된 주소대로 주소를 기재하였던 것이지 고의로 허위주소로 소송을 제기한 것이 아닌데도 불구하고, 원심이 피고인을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인한 것이라는데 있다.
위 항소이유에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러증거들을 종합하여 보면, 피고인이 위 청구소송의 솟장에 공소외 1의 주소를 허위로 기재하여 동 허위주소로 변론기일 소환장등을 송달케해서 동인이 적법한 송달을 받고도 변론기일에 출석치 아니한 것처럼 법원을 기망하여 의제자백에 의한 승소판결을 받은 사실을 인정할 수 있으므로 위 항소이유는 받아들일 수 없다.
그러나 직권으로 살피건대, 원심은 피고인의 위 범죄사실이 사기죄와 위계에 의한 공무원집행방해죄의 상상적경합범을 구성하는 것으로 판단하였는바, 피고인이 위와 같이 민사소송을 제기함에 있어서 피고의 주소를 허위로 기재하여 법원공무원으로 하여금 변론기일 소환장등을 허위주소로 송달케 하였다는 사실만으로써는 그로 인하여 법원공무원의 구체적이고 현실적인 어떤 직무집행이 방해되었다고 할 수는 없으므로 원심이 피고인의 위 범죄사실이 사기죄와 위계에 의한 공무집행방해죄의 상상적경합범을 구성하는 것으로 판단한 것은 법률을 위반하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1975. 7. 초순 일자 미상경, 서울민사지방법원에서 피고인의 아들 공소외 2를 원고로 하여 공소외 1을 상대로 동인명의의 전화 (국번 1 생략) 1대 시가 금 400,000원 상당에 대한 전화가입권 명의변경청구소송을 제기함에 있어 동인의 주소는 당시 서울 서대문구 연희동 (상세주소 1 생략)이고 자택전화번호는 (국번 2 생략)임을 알면서도 솟장에 동인의 주소를 허위로 서울 중구 남산동 3가 (상세주소 2 생략)로 기재하여 위 법원 75가합2633호로 접수시켜서 위 법원을 기망함으로써 그렇게 믿은 위 법원으로 하여금 동년 8. 22.부터 동년 10. 17.까지 사이에 4회에 걸쳐 위 사건의 변론기일소환장등을 위 허위주소로 송달케하여 동인이 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니한 것으로 보고 의제자백에 의한 원고승소판결을 하게해서 위 전화가입권을 취득하여 편취한 것이다.
【증거의 요지】
위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시소위는 형법 제347조 제1항에 해당하는바, 소정형중 징역형을 선택하여 그 형기 범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입하며, 피고인은 초범인 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【무죄부분】
검사는 피고인의 위 범죄사실이 사기죄를 구성하는 외에 위계에 의한 공무집행방해죄를 동시에 구성하여 2죄가 상상적경합범의 관계에 있는 것으로 공소를 제기하고 있는바, 앞서 원심판결 파기이유에서 본바와 같이 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립되지 아니하므로 그 부분에 대해서는 무죄를 선고하여야 할 것이나 위 죄는 사기죄와 상상적경합관계에 있는 실질상 1죄로 공소제기된 것이므로 주문에 무죄의 선고를 하지는 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김형기(재판장) 이영범 양인평