【상고인, 피고인】
【원 심】
서울고등법원
【주 문】
원판결을 파훼한다.
피고인 1을 징역 5년에, 피고인 2를 징역 3년에 각각 처한다.
【이 유】
피고인 등의 변호인 정문모의 상고취의 제1점은 제1심 재판소가 불법하게 관할을 인정하였을 때는 공소재판소에서는 관할의 틀림을 언도하여야할 것은 형사소송법 제407조동 제355조에 의하여 명백한 것이니 형사소송법 제401조 제2항에는 제1심 재판소가 불법하게 관할을 인정한 경우에 공소재판소가그 사건에 대하여 제1심 관할권이 있을 때는 제1심 판결을 하여야 할 것을 규정하였으나 현금 아국의 법제에는 공소재소인 고등법원이 형사사건에 대하여 제1심 관할권이 있는 경우가 없음으로 제1심 재판소가 불법하게 관할권을 인정할 경우에 공소재판소에서 그 사건에 대하여 제1심 관할권이 없고 따라서 공소재판소는 반드시 관할이 틀림을 언도하여야 할 것이다. 그런데 원심은 피고인 1이 단기 4282년 5월상순경 남로당산하단체인 민주애국청년동맹 괴산군 사리원 세포원으로 가입하여 동면 부위원장에 취임한 후 해결사가 국헌에 위배하여 국가변란을 목적으로 조직된 정을 알면서 탈퇴치 않은 소위를 인정한 후 해 소위를 국가보안법 제1조 제2호에 의율하여 처단하였는 바 국가보안법 제1조 제2호에 의하면 단기 1년이상의 징역 또는 금고로써 처단할 것이므로 본건 소제기일 단기 4282년 8월 25일 이전인 동년 8월 15일부터 시행되는 법률 제184호 법원조직법 제29조(남조선과도 정부 법령 제192호 법원조직법 제31조도 동취지)에 의하여 사물에 관한 제1심 관할이 지방법원 합의부에 속하고 지방법원 단독판사에 속하지 아니한 것이니 청주지방법원 합의부가 본건에 관하여 정당한 제1심 관할재판소이다. 그러므로 원심은 청주지방법원 단독판사가 피고인 1은 단기 4282년 5월 상순경 대한민국을 전복시키어서 인민공화국을 수립할 목적으로 조직된 남로당산하단체인 민애청 괴산군 사리면 세포원으로 가입한 소위를 인정한 후 해 소위를 국가보안법 제1조 제3호에 의율처단하여 관할을 인정하고 형을 언도한 판결에 대한 공소를 수리하였을 때에 심리한 결과 피고인 1의 소위가 국가보안법 제1조 제3호에 해당치 아니하고 동법 제1조 제2호에 해당한 것으로 인정할 경우에는 모름지기 직권으로 관할에 관한 조사를 수행하여 제1심 재판소인 청주지방법원 단독판사가 불법하게 관할을 인정한 것을 이유로 관할이 틀림을 언도하여야 할 것임에도 불구하고 그렇게하지 않고 본건 피고 양명에 대하여 형을 언도하는 판결을 한 것은 부당하게 관할권을 인정한 결과에 불과하므로 원판결은 형사소송법 제401조 5호에 해당하는 위법이 있는 것으로 사료함이라 운함에 있다.
안컨대 한 지방법원 단독판사가 그 지방법원 합의부의 관할에 속하는 사건을 자기 관할로 오인하여 이부치 않고 자신심판함은 사물에 관한 관할위배가 되므로 위법임은 물론이라 할 것이다. 우 판결에 대하여 유효히 공소가 성립하였을 경우에 공소심은 그 심판에 당하여 제1심 판결이 관할위배하였음을 언도할 것이 아니오 제2심으로서의 심판을 하여야 할 것이다. 대저 형사소송법 제401조 제2항에 의하면 제1심이 불법하게 관할을 인정한 경우에 공소심이 그 사건에 관하여 제1심 관할권이 있는 때에는 제1심으로서의 판결할 것을 명하였으나 아국현행 형사소송제도에 있어서는 도저히 여사한 경우를 상상할 수 없고 다시 동조 제1항에 의하면 공소심판에 있어서 공소신립이 법률상 방식에 위반하였거나 또는 공소권 소멸후에 한 공소를 기각하였을 때에 제1심에 차려함을 득하는 동법 제402조 소정의 경우를 제외하고는 공소심은 피고사건에 관하여 다시 판결할 것을 명하여 그 심판에 순전한 복심주의를 채택하였음이 명백한 바이므로 전혀 제1심과 독립하여 다시 심판할 것이오 제1심 판결의 당부를 지적판단하는 것이 아니라 할 것이며 또 전시 동법 제401조제400조제402조등의 규정은 동법 제407조에서 운하는 공소심판에 관한 특별규정이라 할 것이므로 소론 동법 제355조는 본건 경우에 준용할 여지가 없다고 해석함이 타당한 까닭이라 할 것이다. 그러므로 원심이 본건에 관하여 복심한 결과 범죄사실 및 법률적용을 달리한 후 형을 언도하는 판결을 하고 관할위배를 언도치 아니하였음은 적법하고 이와 견해를 달리하는 논지는 이유없다.
동 제2점은 국가보안법 제4조는 동법 제1조, 제2조 제1항 및 제3조의 죄에 대한 교사 및 방조행위를 독립한 죄로 처단함을 규정하여 형법총칙에 규정한 교사 및 방조에 관한 처분을 배제할 것이다. 그리고 국가보안법 제1조의 죄는 국헌을 위배하여 정부를 참칭하여 국가를 변란할 목적으로 결사 또는 집단을 구성하거나 국헌을 위배하여 정부를 참칭할 목적에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 결사 또는 집단을 구성함으로써 성립하고 동법 제2조 제1항의 죄는 살인방화 또는 운수, 통신, 기관, 건조물 기타 중요시설의 파괴등의 범죄행위를 목적으로 하는 결사나 집단을 조직함으로써 성립하고 동법 제3조의 죄는 동법 제1조 소정목적 또는 동법 제2조 제1항 소정목적으로 하거나 또는 그 목적없이 제1조, 제2조 제1항 소정의 결사집단의 지령으로써 그 결사 또는 집단의 목적한 사항 환언하면 동법 제1조 소정의 목적인 국헌을 위배하여 정부를 참칭하여 국가를 변란할 목적사항 또는 그에 부수하여 국가를 변란할 목적사항과 동법 제2조 제1항 소정의 목적인 살인, 방화 또는 운수, 통신, 기관, 건조물 기타 중요시설의 파괴등의 범죄행위를 할 목적사항의 실행을 협의선동 또는 선전함으로써 성립하는 것이므로 동법 제1조 및 제2조 제1항은 그 소정한 목적으로 결사 또는 집단을 구성 또는 조직하는 행위를 처벌하는 것이오 동법 제1조 및 제2조 제1항 소정의 목적을 실행하는 실행행위 자체를 처벌하는 것이 아니며 동법 제3조는 동법 제1조 및 제2조 제1항 소정의 목적을 실행하는 단계에 이르지 못하는 그 실행행위의 예비음모를 처벌하는 것이오 동법 제1조 및 제2조 제1항 소정의 목적을 실행하는 실행행위 자체를 처벌하는 것이 아니다. 그러므로 동법 제1조 소정의 결사나 집단을 구성한 자거나 구성치 아니한 자를 불문하고 동조 소정의 목적을 실행하는 행위 환언하면 국헌을 위배하여 정부를 참칭하거나 그에 부수하여 국가변란의 목적을 실행하는 살인, 방화 기타공안을 해할 폭동등 실행행위를 하였을 때에는 내란, 살인, 방화죄등이 구성함은 별문제로 하고 국가보안법위반죄는 구성치 아니하며 동법 제2조 제1항 소정의 결사나 집단을 조직한 자거나 조직치 아니한 자를 불문하고 동조 동항 소정의 목적을 실행하는 살인, 방화등 실행행위를 하였을 때에도 살인, 방화죄등이 구성됨은 별 문제로 하고 국가보안법 위반죄는 구성치 아니하므로 동법 제1조 및 제2조 제1항 소정의 목적을 실행하는 실행행위를 교사하거나 방조한 행위는 형법총칙 규정에 인한 교사범이나 종범이 구성되는 것은 별문제로하고 국가보안법 제4조에 규정한 국가보안법 위반죄의 교사나 방조에 해당치 아니함은 췌언치 아니하여도 자명한 바이다. 원심판결이유를 보건대 피고인 1은 「서기 1949년 6월 24일 오전 1시경 성명 부지자 공비수명이 괴산경찰서 사리지서를 습격함에 있어서 동지서까지 안내하여 그 행동을 용이하게 하다」라고 사실을 인정한후 「기 목적사항의 실행을 자진 방조한 점은 동법 제4조에 해당하는바 운운」이라고 의율하였으나 그 판결이유에 이른바 「기목적사항의 실행」이라는 것은 무슨 목적사항의 실행인지 규지할 수 없을 뿐만 아니라 판결이유에 이른바 「공비수명이 괴산경찰서 사리지서를 습격」한 행위가 여하한 범죄를 구성하는지 판시이유만으로는 추찰할 수 없고 또 공비 수명이 괴산경찰서 사리지서를 습격하는 행위가 국가보안법 제1조 소정의 국가변란을 목적한 사항의 실행인지 동법 제2조 제1항 소정의 살인, 방화 등의 범죄행위를 목적한 사항의 실행인지 장차 내란죄 소정의 조헌문란을 목적한 사항인지 추지하기 어려움으로 원판결은 그 이유가 저어한 것이 아니면 불비한 위법이있는 것이라 운위치 아니할 수 없다. 설혹 공비 수명이 괴산경찰서 사리지서를 습격한 소위가 국가보안법 소정의 국가를 변란할 목적을 실행하는 사항에 해당하거나 또는 동법 제2조 제1항 소정의 살인, 방화등의 범죄행위의 목적을 실행하는 사항에 해당한다고 가정할지라도 전단 설시와 같이 국가보안법 소정의 국가변란의 목적을 실행하는 실행행위 자체나 동법 제2조 제1항 소정의 살인, 방화등 범죄행위의 목적을 실행하는 실행행위자체는 국가보안법위반죄가 구성치 아니하고 따라서 공비수명이 괴산경찰서 사리지서를 습격함에 있어서 동지서까지 안내하여 기 행동을 용이케한 소위는 국가보안법 위반죄를 구성치 아니하는 행위를 방조한 것이니 차 소위는 국가보안법 위반죄를 교사하거나 방조하므로 구성되는 국가보안법 제4조 위반죄를 구성치 아니함은 복언치 아니하여도 자명한 바이다. 원심에서 공비수명이 괴산경찰서 사리지서를 습격한 소위를 국가보안법 위반죄로 인정한 후 피고인 1이 공비수명을 우 지서까지 안내한 소위를 국가보안법 제4조 위반죄로 인정의율한 원판결은 법령 적용을 그릇친 위법이 있는 것을 사료함이라 운함에 있다.
안컨대 소수인의 국한된 일부 소지역의 경찰지서 습격행위는 대한민국 전역을 대상으로한 대국적 관찰에서 이를 국가변란 목적의 실행행위 자체라하기보다도 목적 사항실행의 선동 또는 선전의 의미로서 거행되는 경우가 많으므로 동 습격을 선동행위로도 볼 수 없는바도 아니므로 원심이 피고인 1의 우 습격방조행위를 국가보안법 제4조에 문의하였음을 굳이 위법이라할 수 없을 뿐 아니라 설사 원판시 제1(2)의 우 방조행위가 국가보안법 위반죄를 구성치 않고 소론 위법이 있다 할지라도 이는 형이 중한 동 (1)의 지도적 임무종사행위 즉 동법 제1조 제2호 죄와 연속범의 관계에 있어 결국 동 제2호의 일죄로써 처단할 것이오 원심조치 역시 그러하므로 연속범의 일부에 존재하는 우 위법은 원판결에 영향없고 위법한 상고이유되지 못하므로 기타 점에 논급할 필요도 없이 본 논지는 이유없음에 귀착한다 할 것이다.
동 제3점은 원심은 피고인 2에게 대하여 첫째로 동 피고인이고 정을 알고 국가를 변란할 목적으로 구성된 남로당산하단체인 민주애국청년동맹에 가입한 소위를 인정하고 둘째로 동 피고인은 단기 4282년 6월 하순경 괴산군 사리면 사무소 부근에서 상 피고인 1과 함께 동맹비 징수에 관하여 밀회를 감행하여서 민애청의 목적사항의 실행을 협의한 소위를 인정한 후 그 협의한 소위에 대하여 국가보안법 제3조를 적용하였으나 국가보안법 제3조에 이른바 「전2조의 목적한 사항의 실행」이라는 것은 동법 제1조 소정의 목적인 국가를 변란하는 실행행위나 동법 제2조 소정목적인 살인, 방화등의 실행행위를 지칭하는 것이니 동법 제1조 소정의 목적으로 결사 또는 집단을 구성하는 소위와 그 구성된 결사 또는 집단을 유지발전시키는 소위나 동법 제2조 제1항 소정의 목적으로 결사 또는 집단을 조직하는 소위와 그 조직된 결사 또는 집단을 유지발전시키는 소위는 우 기목적을 실행하는 국가변란소위나 방화, 살인등 소위와는 엄밀히 이것을 구별하여야 할 것이다. 환언하면 국가를 변란할 목적으로 결사 또는 집단을 구성하는 소위나 살인, 방화등 범죄행위를 목적으로 결사 또는 집단을 조직하는 소위도 또한 기 귀국은 각기 목적사항의 실행을 협의선동 또는 선전하는 소위의 일종에 불과할 뿐만 아니라 결사 또는 집단을 구성하거나 조직한다는 것은 결사 또는 집단을 새로 구성하거나 조직하는 소위만을 지칭하는 것이 아니오 기 위구성 또는 조직된 결사 또는 집단 그 자체를 유지하는 행위나 발전 확장시키는 행위도 포함되는 것이니 예를 들건대 결사 또는 집단을 구성 또는 조직한 자가 구성원 또는 조직원이 탈퇴 또는 해산코저하는 것을 방지하기 위하여 협의선동 또는 선전하거나 그 결사 또는 집단의 사무소의 설치이전 등에 관하여 협의, 선동 또는 선전을 하거나 그 결사 또는 집단의 유지방법이나 유지비용(직접 국가변란실행행위나 살인, 방화등 실행행위를 협의하거나 실행행위에 사용할 비용에 관한 것은 별문제임)에 관하여 협의선동 또는 선전을 하거나 그 결사 또는 집단의 발전확장을 위하여 구성원 또는 조직원의 가입 또는 가입의 권유 등 기타방법에 관하여 협의선동 또는 선전하는 등의 소위는 모다 결사 또는 집단을 구성하거나 조직하는 소위와 분리하여 별개 독립행위로 사고할 수 없는 소위이므로 차등 행위는 결사 또는 집단의 구성 또는 조직행위에 포함된 동일소위로 논정치 아니할 수 없다. 과연 그렇다면 민주애국청년동맹원인 피고인 2가 그 동맹원인 상피고인 1과 동맹비 징수에 관하여 밀회하였다는 소위 동맹비가 국가변란 소위에 직접사용할 비용이라는 아무 증거도 없는 본건에 있어서는 모름지기 제1심 공판조서중 피고인 2의 제1심 공동피고인 3 피고인 1과 상봉하여 민애청비용에 대하여 이야기하였다는 취지의 공술기재와 같이 민주애국청년동맹을 유지하는 비용에 사용할 민애청동맹비용에 관하여 상의한것으로 인정하는 것이 가장 의당하고 민애청동맹원끼리 그 동맹유지비용에 관하여 협의한 소위는 그 동맹을 유지한 소위와 동일시하거나 또는 그 조직의 결과행위로서 동맹을 조직한 소위 환언하면 국가보안법 제1조 소정의 결사를 구성하는 소위에 포함되고 동법 제3조에 소위 목적사항의 실행을 협의하는 소위중에서 동법 제1조 결사를 구성하는 소위를 제외되는 것은 전서한 바와 같으므로 피고인 2가 상 피고인 1과 동맹비 징수에 관하여 협의한 소위는 동 피고인 민애청동맹에 가입한 소위에 포함 내지 흡수되고 동법 제3조 위반죄의 별개 소위로는 볼 수 없는 것은 자명한 바이다. 그런데 원심은 동맹비 징수에 관하여 밀회하였다는 소위 동맹비의 성질, 용도등을 탐색한 바 없이 만연히 피고인 2가 상피고인 1과 함께 동맹비 징수에 관하여 밀회한 소위를 민애청의 목적사항의 실행을 협의한 소위로 인정한 후 국가보안법 제3조에 의율한 원판결은 허무의 증거에 의하여 범죄사실을 인정한 위법이 있는 것이 아니면 이유불비의 위법이 있거나 죄가 구성되지 아니하는 소위에 대하여 국가보안법 제3조를 부당하게 의율한 위법이 있는 것으로 사료함이라 운함에 있다.
안컨대 민주애국청년동맹은 북한괴뢰집단의 남로당산하단체로서 대한민국을 전복하고 인민공화국 수립을 목적하는 단체에 속하고 동 동맹비가 동 단체가 유지발전 또는 그 목적수행에 관한 자금이 될 것임은 일반공지의 사실이라 할 것이므로 이에 대하여는 특히 증명을 요치 않는다 할 것이며 또 동단체에 지정 가입한 자가 그 동맹비 징수에 관하여 한 협의는 국가보안법 제3조에서 운하는 목적사항의 실행협의에 포함한다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 과연 그러하다면 동법 제1조 제3호의 지정가입죄는 동법 제3조의 실행협의죄의 형보다 경하므로 도리혀 후자의 죄가 전자의 죄를 흡수하는 경우는 상상할 수 있을지언정 이와 반대로 형이 중한 후자의 죄가 형이 경한 전자의 죄에 포함또는 흡수될 도리없고 이와 견해를 달리하는 논지는 이유없다.
동 제4점은 범죄사실로 피고인 1은 범의를 계속하여 (1)국헌에 위배하여 국가변란의 목적으로 조직된 정을 알면서 남로당산하단체인 민주애국청년동맹 괴산군 사리면 세포원으로 가입하여 동면 부위원장에 취임한 소위 (2) 성명 부지자 공비수명이 괴산경찰서 사리면지서를 습격함에 있어서 동지서까지 안내하여 그 행동을 용이케한 소위와 피고인 2의 범의를 계속하여 (1) 국헌을 위배하여 국가변란의 목적으로 조직된 정을 알면서 남로당산하단체인 민주애국청년동맹에 가입한 소위 (2)상피고인 1과 함께 동맹비징수에 관하여 밀회하여 민애청의 목적사항의 실행을 협의한 소위를 판시한 후 우 판시범죄사실 중 범의계속의 점을 제외한 기타 각 사실은 「당심공판정에서의 피고인등의 판시에 부합되는 공술부분 검사에 대한 피고인등의 피의자신문조서중 판시에 부합되는 공술기재부분 원심공판조서중 피고인등의 판시에 부합되는 공술기재부분등을 종합하여 인정하고 운운」이라 판정하였는 바 원판결에 이른바 「당공판정에서의 피고인등의 판시에 부합되는 공술기재부분」이라는 것은 판시범죄사실 중 범죄계속의 점을 제외한 기타 각 사실전부에 부합되는 공술과 그 사실전부에 부합되는 공술기재를 지칭하는 것은 판결문 전후를 통독한 문리상 당연하다 할 것이다. 원래 일개 또는 수개의 범죄사실 중 일부를 시인하고 타부를 부인하는 공술이나 공술기재중에서 그 시인하는 부분만을 채용하여 범죄사실의 증거로 인용하고 그 부인하는 공술이나 공술기재를 배척할 때에는 모름지기 그 채용하는 공술이나 공술기재의 취지를 적시하여 범죄사실 중 어떤 사실에 대하여 어떤 증거를 채용하는 취지를 규지할 수 있는 정도로 표시치 아니하면 어떠한 취지의 증거를 어떠한 범죄사실에 채용하였는지를 추지할 수 없고 따라서 증거에 의하여 사실을 인정하였다고 볼 수 없는 것이다. 본건 기록을 보건대 원심공판조서에 피고인 1은 동 피고인에 대한 전기 원심판시 (2)범죄사실(공비 수명을 사리지서까지 안내한 소위)를 전연 부인하는 취지의 공술기재는 있으나 해 범죄사실에 부합되는 취지의 공술기재는 없고 또 피고인 2는 동 피고인에 대한 전기 원심판시 (1)(2)범죄사실전부를 부인하는 취지의 공술기재는 있으나 해 범죄사실에 부합되는 취지의 공술기재는 전연 없으며 제1심 공판조서에 피고인 1은 동 피고인에 대한 전기 원심판시 (2)범죄사실을 전연 부인하는 취지의 공술기재는 있으나 해 범죄사실에 부합되는 취지의 공술기재는 없으므로 원심에서 피고인 1은 전기 판시범죄사실 (2)피고인 2는 전기 판시범죄사실 (1)(2)의 각 사실에 부합되는 공술이 없고 제1심 공판조서에 피고인 1은 전기판시 범죄사실(2)의 사실에 부합되는 공술기재부분이 없음에도 불구하고 원심은 차 취지의 공술과 공술기재 부분을 사실인정의 증거로 채용하여 피고인등의 범죄사실을 단정한 원판결은 허무의 증거를 채용한 위법이 있는 것이 아니면 채증법칙에 위배된 위법이 있거나 이유불비의 위법이 있는 것으로 사료함이라 운함에 있다.
안컨대 원심판결의 범죄사실 인정에 대한 증거설시에 의하면 제1,2심 공판정에서의 피고인 등의 판시에 부합하는 공술부분 검사의 피의자 등에 대한 각 신문조서중 판시에 부합하는 공술기재 부분만 추출 종합하여 인정하였고 우 증거중 그 사실에 부합되지 않는 부분은 이를 배척하였음이 명백한 바 설사 소론 위법이 있다 할지라도 우 종합증거 중의 하나인 전시 검사의 피의자등에 대한 심문조서기재내용에 의하면 원판시 범죄사실 전부를 능히 인정할 수 있으므로 이 위법은 원판결에 영향없고 적법한 상고이유 되지 못하므로 논지는 결국 이유없음에 귀착한다 할 것이다.
동 제5점은 현행 형사소송법은 순연한 복심주의를 채용하였으므로 제1심판결을 취소하거나 공소를 기각할 필요가 없고 따라서 공소이유의 유무를 설명하는 것이 정당치 아니하고 또 공소는 제1심판결에 대하여 불복이 있는 자가 그 경정을 구하기 위하여 제기하는 소송수속이므로 형사소송법 제556조 제1항 제2호에 이른바 상소이유라는 것은 재판자체를 표시하는 판결지문에 차이가 있을 때에 그 이유가 있음은 물론이어니와 유죄판결에 있어 판결주문에 표시된 재판자체는 판결에 인정된 범죄사실 및 차에 대한 법률적용의 결과로 성립되는것이므로 범죄사실의 인정법률 적용에 대하여 차이가 있을 때는 가령 판결주문에 차이가 없더라도 역시 공소이유 있는 것으로 해석치 아니할 수 없는 것이다. 그리고 국가의 형벌권은 각개 범죄마다 발생하는 것이니 죄수의 차이 또는 죄명의 이동은 당연히 피고인에 대한 죄책에 관하여 중요한 차이가 생기고 피고인의 이해에 관하여 중대한 영향을 미치는 것이므로 죄의 수나 죄명에 대하여 제1,2심이 각기 견해를 틀리게 할 때는 공서가 이유있다고 단정치 아니할 수 없는 것이다. 그런데 본건에 있어서 제1심에서 피고인 1이 민주애국청년동맹에 가입한 행위를 국가보안법 제1조 제3호 위반죄로 단정한 후 동 피고인에 대한 국가보안법 제1조 제3호 위반죄 동법 제4조 위반죄와 피고인 2에 대한 국가보안법 제1조 제3호 위반죄와 동법 제3조 위반죄를 각각 2죄의 병합죄로 인정하였는 바 원심은 피고인 1이 민주애국청년동맹에 가입한 행위를 국가보안법 제1조 제2호 위반죄로 단정한 후 동 피고인 1에 대한 국가보안법 제1조 제2호 위반죄 동법 제4조 위반죄와 피고인 2에 대한 국가보안법 제1조 제3호 위반죄를 각각 연속범일죄로 인정하였으므로 피고인 양명의 공소와 검사의 공소는 모두 그 이유가 있고 따라서 형사소송법 제556조에 좆아 피고인 양명이 원심에 공소신립한 미결구류일수 전부를 본형에 산입치 아니할 수 없음은 물론이어니와 피고인 1에 대하여는 검사가 공소하였으므로 검사가 원심에 공소신립한 피고인 1의 미결구류일수 전부를 본형에 산입할 것은 지극히 명백하고 또 미결구류일수를 법률에 좆아 당연히 전부가 본 형산입될 미결구류일수에 대하여 형법 제21조를 적용하여 그 일부만을 산입하는 언도를 할 수 없음은 췌언할 필요가 없는 바이다. 그런데 원심은 각 피고인의 원심구류일수에 대하여 그 전부가 형사소송법 제556조 제1항의 적용이 없다고 인정하고 형법 제21조에 의하여 원심미결구류일수중의 일부 70일식을 각각 본형에 산입하는 취지를 언도한 원판결은 필경 법률의 적용을 그르친 위법이 있는 것으로 사료함이라 운함에 있다.
우선 공소이유의 유무를 결정하는 표준등에 관하여 안컨대 원래 공소의 심리는 복심을 하는 것이오 제1심 판결의 당부를 심사하는 것이 아니므로 공소판결에서 공소이유의 유무를 표시함을 요치않는 바이나 그 공소판결이 제1심 판결과 전혀 동일함에 귀착하였을 경우에 공소이유없음을 판시하여 검사의 집행상의 편의에 공하여도 무방하고 위법을 초래하는 것이 아니라 할 것이로되 만일 이것을 판시하는 이상 정당하여야 하고 과오없음을 요함은 물론이라할 것인바 원판시 말미에 의하면 피고인등의 공소이유 없음을 부기하였다. 그러나 공소이유의 유무를 결정함에 있어서는 다만 판결주문의 차이에만 치중할 것이 아니라 범죄사실인정, 법률적용의 차이유무도 이를 참작표준하여야 할 것으로 해석함이 타당하다. 대저국가의 형벌권은 범죄마다 발생하는 것이며 범죄의 개수는 사실인정 여하에 따라 결정되고 형의 경중은 법률조문적용 여하에 따라 좌우될 것이므로 그 차이여하는 당연히 피고인에 대한 죄책에 관하여 중요한 차이를 초래케하고 피고인의 이해에 관하여 심대한 영향을 주는 것이므로 도저히 이를 간과할 수 없는 까닭이라 할 것이다. 그런데 본건에 있어서 제1,2심의 양판결을 비교하면 피고인 1에 대하여 제1심 판결은 판시 제1(1)에서 동 피고인의 민애청지정가입을 인정하고 국가보안법 제1조 제3호를 적용하였음에 대하여 원심은 판시 제1(1)에서 동 피고인의 지도적 임무종사를 인정하고 동법 제1조 제2호를 적용하였으며 그 외에 제1심 판결은 피고인 1에 대한 동 판시 제1(1)의 민애청지정가입죄와 동(2)의 경찰지서 습격방조죄를 2개의 병합죄로 인정하고 이를 병합가중 처단하였음에 대하여 원심은 동판시 제1 (1)의 지도적 임무종사죄와 동(2)의 경찰지서 습격방조죄를 연속범으로 인정하고 중한 우 (1)의 일죄로써 처단하였으며 또 제1심판결은 피고인 2에 대한 동 판시 제2(1)의 민애청지정가입죄와 동(2)의동맹비징수협의죄를 2개의 병합죄로 인정하고 병합가중 처단하였음에 대하여 원심은 동판시 제1(1)의 민애청지정가입죄와 동(2)의 동맹비징수협의죄를 연속범으로 인정하고 중한 우(2)의 일죄로써 처단하였으니 우 양심간의 사실인정 및 법률적용상의 차이로 인한 피고인 등에 대한 죄책 및 이해관계는 중대하다 할 것이므로 서상 설시한 바에 비추어 피고인등의 공소는 모두 이유있음이 명백하다. 그러함에도 불구하고 원심은 이와 반대로 피고인등의 공소이유 없다고 판시하여 법률상 요구치 않는 사항을 오해 부기하였음으로써 도리혀 과오를 범하였다 할 것이다.
다음으로 원심 미결구류일수 산입가부에 관하여 안컨대 원래 미결구류일수통산에 관하여는 형법 제21조 소정의 재정통산과 형사소송법 제556조 소정의 법정통산이 있어 전자에 있어서는 미결구류일수를 본형에 산입할 것인가 아닌가를 오로지 법원의 직권에 일임하였으나 후자에 있어서는 검사가 그 형을 집행함에 당하여 그 소정조건에 합당하면 즉 상소신립후의 미결구류일수로서 검사의 상고인 때에는 그 전부 검사아닌 자의 상소인 때에는 그 상소가 이유있는 경우에는 그 전부를 반드시 본형에 통산할 것과 또 통산에 관하여는 일정한 법정비율에 의할 것을 명한 것인 바 본건에 있어서 피고인등의 공소가 이유있음은 이미 전단에서 설시한 바와 같으므로 원심중의 미결구류일수통산에는 동법 제556조에 의할 것이오 형법 제21조를 적용하여 그 일부 통산을 판결에서 언도할 것이 아니다. 그러므로 원심의 조치는 공소이유 유무의 결정표준 및 미결구류일수 통산에 관한 각 경우를 이해치 못하고 그의 법률 적용을 그릇한 위법이 있고 논지는 이 점에 있어서 이유있다할 것이다. 그뿐 아니라 형사소송법 제556조 제1항 제1호에 의한 검사 상소인 경우의 법정통산에는 검사 아닌 자의 상소 또는 그 이유의 유무를 불문하는 법의로 해석함이 타당하므로 일건 기록에 의하여 피고인 1에게 대하여 검사로부터 공소하였음이 명백한 본건에 있어서는 더욱이 동 피고인에게 대한 미결구류일수 통산에 관하여는 전시 법정통산에 의할 것이오 형법 제21조를 적용할 여지가 없다할 것이므로 원판결은 이 점에 있어서도 위법을 면치 못할 것이다.
그러므로 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것인 바 전시 위법은 사실확정에 영향이 없다 할 것이므로 형사소송법 제447조동 제448조에 의하여 본원에서 직접판결할 것이다. 즉 원판결의 확정한 사실을 법률에 비추건대 피고인 1에 대한 원판시 제1(1)의 소위는 국가보안법 제1조 제2호에 동(2)의 소위는 동법 제4조에 피고인 2에 대한 원판시 제2(1)의 소위는 동법 제1조 제3호에 동(2)의 소위는 동법 제3조에 각 해당한다 할 것인 바 이상은 각기 연속범에 속하므로 각기 형법 제55조제10조를 적용하여 피고인 1에 대하여는 형이 중한 우 제1(1)의 일죄로 하고 피고인 2에 대하여는 형이 중한 우 제2(2)의 일죄로 하여 각기 소정형기 범위내에서 주문게기의 각형에 처할 것이며 원심산입 미결구류 일수는 전서한 바와 같이 법률상 당연히 통산될 것이므로 이를 주문에서 제거할지라도 그 실질에 있어서 변경이 없고 피고인등에게 아무런 불이익을 초래할 것이 아니다. 따라서 자에 주문과 같이 판결한다.