【원고, 피항소인】
옥천암
【피 고】
피고
【피고 소송수계인 항소인】
수계인
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(65가1666 판결)
【주 문】
항소를 각하한다.
항소 소송비용은 항소인의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고 소송대리인은 원심피고 1은 원고에게 서울특별시 서대문구 (주소 생략) 지상 별지도면 (가) 표시 목조와즙 평가건 법당건물 1동 건평 9평, (나) 표시부분 목조와즙 평가건 법당건물 1동 건평 4.5평 (다) 표시부분 같은 평가건 법당건물 1동 건평 9평, (라) 표시 부분 같은 평가건 주거용 건물 1동 건평 10.5평 (마) 표시부분 목조도단즙 평가건 객실용 건물 건평 1.5평을 각각 명도하라.
소송비용은 원심피고 1의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고를 구하였다.
【이 유】
(1) 먼저 기일지정 신청에 관하여 본다.
이 사건 항소인은 수계인 임이 항소장의 기재에 의하여 뚜렷한데 1966.10.12. 법원에 접수된 항소취하서는 원심피고 1의 소송수계인 피고에 의하여 작성된 것으로서 결국 피고가 항소를 취하하였다고 할 것인바, 항소의 취하는 항소가 적법인 여부를 가릴것 없이 항소인만이 할 수 있는 소송행위이므로 피고에 의한 항소취하는 이 사건 항소인이 위에서 본 수계인이므로 무효의 소송행위로서 이 사건 항소는 취하됨이 없이 계속중이라고 할 것이니 이 사건 기일지정 신청은 이유있다.
(2) 이 사건 항소의 적법 여부를 본다.
원심피고 1이 1965.7.25. 사망한 사실은 기록에 매여 있는 호적등본의 기재에 의하여 뚜렷하다.
항소인은 이 사건은 원고와 피고가 모다 옥천암의 주지 자격으로 소송행위를 한 것인데 원심피고 1의 사망후 항소인이 옥천암의 주지로 임명되어 이 사건 건물을 점유하고 있으니 항소인이 원심피고 1의 소송수계인이 되었으므로 항소를 하는 것이라고 주장하나, 이 사건 솟장 및 원판결과 기록에 의하면 원고는 원심피고 1 개인을 피고로 하여 이 사건 소송을 제기하였고 원판결 또한 그와 같은 취지로 판결을 한 것으로서 원심피고 1이 주지로 있는 사찰이라는 단체를 피고로 한 소송이 아니므로 비록 원심에서 피고가 공격 방어방법으로 자기가 옥천암의 정당한 주지라고 표명하였다고 하더라도 이것으로서 곧 옥천암의 주지에 의하여 대표되는 어떠한 단체가 피고가 된 것이라고 할 수는 없다. 그렇다면 원심피고 1이 사망한 후에는 그의 상속인이 소송을 수계할 권리와 의무가 있을 뿐이고 이 사건에 있어 그밖에 소송수계인이 있을 수 없는데 항소인이 불교 조계종 종정으로부터 옥천암의 주지로 임명되었다고 하더라도 항소인이 주장하는 옥천암이라는 사찰이 피고가 된 사건이 아니므로 원심피고 1의 수계인이 되거나 기타 수계인이 원심피고 1의 상속인이라고 볼 수 있는 등 피고의 지위를 승계할 법률상의 지위에 있지 아니하다고 할 것이다. 한편 이 사건 항소가 민사소송법 제2장 제3절에 규정된 소송 참가에 의한 것도 아니라고 항소인의 소송대리인은 명시하고 있으니 이 사건 항소를 소송 참가인으로서 제기한 항소라고도 볼 수가 없다.
그렇다면 이 사건 항소는 결국 항소권 없는 사람에 의한 항소로서 부적법한 항소라고 할 것인즉 이 사건 항소를 각하하고 항소 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김영국(재판장) 이상원 조언