【원고, 상고인】
지두옥 소송대리인 변호사 강신옥
【피고, 피상고인】
재단법인 광주 구천주교회 유지재단 외 1명 소송대리인 변호사 윤재원
【원 판 결】
광주고등법원 1973.11.8. 선고 73나147 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 및 원고소송대리인 변호사 강신옥의 상고이유 제1점의 요지는,
본건 교환계약은 원고는 자기소유 부동산을 피고 유지재단에 이전해 주겠다는 채무를 지고 반면 피고 유지재단은 자기소유 부동산을 원고에게 이전해 주겠다는 채무를 지는 것을 그 내용으로 하는 것인바, 다만 이 교환계약의 목적이 된 피고 유지재단 소유 부동산이 동 재단의 기본재산임에 비추어 피고 유지재단은 주무부장관의 기본재산처분허가를 신청하여 그 허가를 얻어서 원고에게로 이전해 줄 채무를 지게 되며 비록 주무부장관이 허가를 얻은 바 없으므로 물권적 효력은 없다 하여도 이건 교환계약은 이러한 의미에서 채권계약으로서의 효력은 있는 것이라 할 것이며 또 당원 71.6.29 선고 71도 991판결에서 재단법인의 기본재산에 관하여 주무장관의 허가를 얻는 것을 정지조건으로 한 매매계약은 유효한 것이라고 판시한 것은 그 취의가 주무장관의 허가를 얻지 아니하여도 채권계약으로서 유효함을 전제한 것인데도 불구하고 원심이 주무장관의 허가가 없음을 이유로 채권계약으로서의 효력마저 부인하여 이행불능의 문제가 생길 여지가 없다고 본 것은 계약해석을 그릇친 위법이라고 함에 있고,제2점의 요지는,
이건 교환계약체결 당시에 피고유지재단이 주무관청에 이건 부동산이 교환에 의하여 원고에게 이전키로 되었으나 이를 허가해달라고 신청하면 주무관청에서는 이를 허가할 것이 쉽게 예견될 수 있었던 경우이므로 거래상 이행가능한 상태에 있었던 것이라고 할 것이고, 허가신청의 채무를 진 피고 유지재단이 그 의무를 이행하지 않고 피고 학교법인 대건학당에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 이행불능이 되었다고 할 것인데, 원심은 이건 교환계약이 무효임을 전제로 계약목적이 처음부터 원시 불능상태로 본 것은 원시불능이나 후발불능의 법리를 오해한 위법이라 함에 있고, 제3점의 요지는(여기에 원고자신의 상고이유 제2 내지 6점도 포함시킨다)
원판시와 같이 처음부터 이건 교환계약이 무효인 것으로 본다면 피고 유지재단에 민법 제535조의 계약체결상의 과실이 있었다고 할 것이므로 피고 유지재단은 원고에게 신뢰 이익을 배상할 의무가 있다고 할 것인 바, 원심은 원고가 구하는 전보 배상청구가 이 신뢰이익의 배상까지 구하는 것인지 여부에 관하여 석명하여 밝혀야 했을 것인데 이를 등한히 하였고, 또 원심은 피고 유지재단이 원고에게 이건 부동산을 이전해 주기 위해 주무관청에 허가신청을 한 바 없었던 점, 또 허가신청을 하였다면 당연히 허가되었으리라는 점과 원고만이 먼저 교환계약의 약지대를 이행하므로써 손해를 입게된 사실에 관하여 심리를 게을리 하는 한편 피고 유지재단의 대표자 해롤드 헨리는 피고학교법인 대건학당의 대표자를 겸한 자로 라는 양 법인사이의 특수관계에 관하여도 심리를 다하지 아니하므로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 함에 있다.
이에 먼저 제1,2점에 관하여 보면,
재단법인의 기본재산의 처분은 결국 재단법인의 정관의 변경을 초래하므로 정관의 변경이 이루어지지 아니하면 재단의 기본재산에 관한 처분행위는 그 효력이 발생할 수 없다고 할 것이고, 정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없는 것이므로 주무관청의 허가가 없는 재단법인의 기본재산의 매매계약이나 교환계약은 그효력이 발생할 여지가 없다고 함이 본원의 판례이며 ( 1969.2.18 선고 68다2323 판결, 1974.4.23 선고 73다544 판결)이 경우에 채권계약과 물권계약을 갈라 물권계약으로서의 효력만 부인하고 채권계약으로서는 유효한 것이라 인정한다면 특단의 사정이 없는 한 주무부장관의 허가없는 기본재산의 처분을 금하는 법의 취지가 몰각되는 결과를 빚을 염려가 있으므로 소위 채권계약으로서도 그 효력이 유지될 수 없는 것이라 할 것이다.
본건에 있어서 이 부동산에 대해서 주무부장관의 허가를 얻지 못할 것이 분명한 이상 이건 교환계약에 있어서 채권계약으로서는 유효하다는 전제하의 소론은 이유없다 할 것이다.
논지가 지적하고 있는 당원 1971.6.29 선고 71도991 판결은 그 판시가 앞으로 주무부장관의 허가를 얻을 것을 정지조건으로 하여 계약을 맺은 경우에는 그 계약이 유효하다는 것인 바, 이건 교환계약에 있어서 기록상 조건부로 체결된 것이 아님이 명백하니 이 점에 관한 논지도 그 이유가 없다.
그 타의 소론은 위 설시에 비추어 모두 이유없음이 명백하다고 인정한다.
다음 제3점에 관하여 본다.
본건에 있어서 원고는 예비적청구를 하면서 그 청구원인으로 피고 유지재단이 처음부터 교환계약상의 의무인 주무관청의 허가를 신청않았던 까닭에 이전등기절차를 이행할 수 없게 되었다면 이는 피고의 귀책사유로 인한 후발적불능의 문제로 되니 피고 재단에게는 본건 목적물에 가름하는 전보배상의 책임이 있는 것이므로 그 전보배상의 청구를 하는 바이라고 주장하고 있는 바, 원고가 이와 같이 명확하게 계약의 이행의 후발불능을 이유로 그 이행에 가름하는 전보배상청구를 하는 이상 여기에 소론 민법 제535조의 계약상의 과실로 인한 신뢰이익의 배상청구을 곁들여 주장하고 있다고 보기는 어렵다고 하겠으며 따라서 그것까지 주장하도록 구하는 것은 석명권의 한계를 일탈하는 것이라고 할 것이다. 또 위와 같은 전보배상을 구하는 것이라고 명백히 주장하고 있으므로 원심이 예비적으로 구한 전보배상청구에 있어서 위에서 본 바와 같이 이건 계약이 주무관청의 허가를 얻지 못하여 어차피 무효로 돌아갈 수 밖에 없는 이상 논지가 지적하는 사실에 관하여 원심이 심리를 더 해 보았던들 원판결의 결론에 소장이 있을 수도 없을 것이므로 논지 역시 받아 들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고심 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행