【원고, 피상고인】
풍양조씨 감찰공파 종회 소송대리인 변호사 문영극
【피고, 상고인】
피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이영섭, 김태현
【원심판결】
서울민사지방법원 1983.2.22. 선고 82나1540 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
피고들 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.
기록과 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 종회는 감찰공 조기를 공동선조로 하는 후손들로서 구성된 종중인데 그 종중회원인 소외인이 1980.8.16 연락 가능한 회원들을 소집하여 정기총회를 개최하고, 그 총회에서 참석자 전원의 동의로 위 소외인이 원고 종회의 대표자인 회장으로 선출되었다고 판시하여, 원고 종회의 소집절차 및 그 종회결의에 하자가 있어 위 소외인은 원고 종회의 적법한 대표자가 아니하는 피고의 항변을 배척하였다.
그러나 종중의 대표자는 종중규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하고, 그것이 없다면 일반관습에 따라 종장 또는 문장이 성년남자인 종원을 소집하여 출석자의 과반수의 동의로 선출하는 것이므로, 정당한 소집권자가 소집하지 아니한 종회에서 회장을 선출하는 등 어떤 결의를 하였다 하여도 그 결의는 효력이 없다 할 것이므로 위와 같은 본안전항변을 배척하는 판단을 하려면 위 종중총회가 소집권자에 의하여 적법하게 소집되어 적법한 절차에 의하여 선출되었다는 점을 구체적으로 판시하여야 할 것인데, 원심판결은 단지 "회원인 소외인이 연락 가능한 회원 등을 소집, 정기총회를 개최하여 소외인을 회장으로 선출하였다" 고만 설시하고 있을 뿐이고, 회원인 소외인이 어떠한 근거에 의하여 종회소집권을 갖게 된 것인지의 여부에 관하여는 아무런 설시도 한 바 없어, 피고들의 위 항변을 배척하는 이유로는 충분하다고 할 수 없고, 또 기록에 정사하여 보아도 이러한 사정에 관하여 심리한 흔적도 발견할 수 없다. 결국 원심은 종중의 대표자 선임에 관한 법리를 오해하여 심리미진, 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 원심판결은 피고들의 나머지 상고이유를 살필 것 없이 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철