【원고, 피상고인】
강국순
【피고, 상고인】
삼천포시장 소송대리인 변호사 김영길
【원심판결】
대구고등법원 1982.11.30. 선고 81구159 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제1점을 판단한다.
원심판결은 그 이유에서 먼저 직권으로 피고 삼천포시장에게 이 사건 허가를 취소할 수 있는 권한이 있는가의 점에 관하여 살피건대, 공유수면관리법 제3조에 의하면 국토건설종합계획법 제6조 제2항의 규정에 의하여 지정된 특정지역안의 공유수면은 건설부장관(이하 중앙관리청이라 한다), 대통령령으로 지정한 항만안의 공유수면은 해운항만청장(이하 해운항만 관리청이라한다)이 관리하고 기타의 공유수면은 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사(이하 지방관리청이라 한다)가 관리한다고 되어 있고 같은법 제4조 제1항 제1호및 제9호에 의하면 선거, 선류, 계선벽, 하양장, 방파제 또는 기타의 공작물을 신축, 개축, 변경 또는 제거하고자 하거나 공유수면을 점용하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관리청의 허가를 받아야 한다고 되어 있고 같은법 제15조 제1호에 의하면, 관리청은 이법 또는 이 법에 의한 명령 또는 처분에 위반하는 자에 대하여 허가의 취소를 할 수 있다라고 각 규정되어 있으며, 이 사건 공유수면이 위 법 제3조의 기타의 공유수면인 사실은 당사자간에 다툼이 없는바 위 규정을 종합하면 경상남도지사는 이 사건 공유수면에 대하여 그 관리청으로서 점용 및 사용허가와 그 허가를 취소할 수 있는 권한이 있다 할 것이고 달리 공유수면관리법과 그 시행령에 그 관리청인 경상남도지사가 피고에게 공유수면에 대한 허가의 취소권을 위임할 수 있다는 근거규정이 없으므로 피고는 이 사건 공유수면에 대한 점용허가를 취소할 권한이 없다 할 것이니 피고가 그와 같은 권한없이 원고에 대하여 이 사건 허가를 취소하였음은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라 할 것이다 라고 판시하고 있다.
그러나 지방자치법 제97조에 의하면, 도에 도지사, 서울특별시에 서울특별시장, 시.읍.면에 시.읍.면장을 둔다고 되어 있고 같은법 제102조에 의하면 도.서울특별시와 시.읍.면에 시행하는 국가행정사무는 법령에 다른 규정이 없는한 도지사.서울특별시장과 시.읍.면장에게 위임하여 행한다고 되어 있고, 같은법 제106조에 의하면 지방자치단체의 장은 그 권한에 속하는 사무의 일부를 소속직원에게 위임하거나 그 관할구역내에 있는 행정청 또는 자치단체의 장에게 위임할 수 있다고 되어 있고 지방자치에 관한 임시조치법 제5조의 2에 의하면 지방자치단체의 장은 조례가 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관 또는 소속행정기관에 위임하거나 다른 지방자치단체 기타 공공단체 또는 그 기관이나 법인 또는 단체에 위임 또는 위탁할 수 있다고 규정하고 있는바, 이러한 규정취지를 종합하여 보면, 국가행정을 수행하기 위한 보통 지방행정기관을 따로이 설치하지 아니하고 지방자치단체의 장에게 위임하여 행하고 있으므로 이들은 국가사무를 수임 처리하는 범위내에서는 국가의 보통 지방행정기관의 지위에 있는 것이며 따라서 이들은 지방자치단체의 집행기관의 지위와 국가의 보통 지방행정기관의 지위를 아울러 가지는 것이라 할 것이고 공유수면관리법 제3조에 의하여 이 사건 공유수면은 도지사가 관리하도록 되어 있으니 도지사는 위의 규정들에 의하여 조례가 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 삼천포시장에게 위임할 수 있다고 해석되므로 원심은 이 점에 관한 피고의 주장을 심리하여 그 당부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 공유수면관리법 및 동시행령에 도지사의 위임에 관한 규정이 없다는 직권판단만으로 피고의 이 사건 처분이 권한없는 자가 한 처분으로서 당연무효라고 단정하였음은 도지사의 사무위임에 관한 법리오해와 판단유탈의 위법이 있다 할 것이니 논지 이유있다.
그러므로 다른 상고이유에 대하여 판단할 것없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석