【원고, 피상고인】
오병두 소송대리인 변호사 안윤출
【피고, 상고인】
백남식
【원 판 결】
광주고등법원 1977.12.21. 선고 77나40 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 원고는 소외 동일유량산업주식회사의 공동대표이사와 주주로서 채권자대위권에 기하여 위 소외회사의 피고에 대한 본건부동산에 관한 소유권이전등기말소 및 동 부동산의 명도와 본건 동산의 인도청구권을 대위하여 피고에게 본소로서 이를 청구할 수 있다고 판단하고 있다.
살피건대 채권자대위권에 기하여 대위소송을 제기하려면 우선 채권자에게그 채권자대위의 기초가되는 보전할 채권이 있어야 하며 그 채권은 채무자의자산에 의하여 담보될 재산적가치를 가지는 채권으로서 특정된 구체적인 청구권을 그 내용으로 하여야 할 것인 바, 대표이사로서 가지는 회사의 업무집행권등은 대표이사의 개인적인 재산상의 권리가 아니며 또 주주권은 특단의 사정이없는한 어떤 특정된 구체적인 청구권을 내용으로 하는 것이 아니므로 특별한사정이 없는한 대표이사의 그 업무집행권 등이나 주주의 그 주주권에 기하여는 회사가 제3자에 대하여 가지는 특정물에 관한 물권적청구권이나 등기청구권을 대위행사할 수 없다 할 것이며 따라서 본건에 있어서 원고는 특단의 사정이 없는한 단순히 위 소외 회사의 공동대표이사 또는 주주라는 사실만으로서는 그 개인의 자격으로서 동 회사의 피고에 대한 본소청구권을 대위행사할 수 없다 할 것이니 원심으로서는 타에 원고에게 위와 같은 위 소외회사의 피고에 대한 청구권을 대위행사할 수있는 채권의 존부에 대하여 심리판단한 다음 원고에게 채권자대위권에 기하여 본소를 제기할 수 있는가를 판단하여야함에도 불구하고 원심이 이에 나아가지 아니하고 원고가 위 소외회사의 공동대표이사이며 주주라는 사실만으로서 원고가 이 소외회사를 대위하여 피고에대하여 본소를 제기할 수 있는 것으로 속단 하였음은 대위소송에 관한 법리를오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을할 것없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 원판결을 파기하여 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥 대법원판사 김윤행은출장으로인하여서명불능이므로 대법원판사이영섭(재판장)