【재항고인】
재항고인 6명 대리인 변호사 홍승만
【원 결 정】
서울고등법원 1963.11.2.자 63라65 결정
【주 문】
원결정을 파기하고 제1심 결정을 취소한다.
피고의 담보제공명령신청을 각하 한다.
【이 유】
재항고인들의 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
원심 결정이유에 의하면 원심은 주주총회의 이름으로 주주의 지위를 박탈당하였다고 주장하는 사람은 누구든지 일반원칙에 따라 그 무효확인에 준하여 부존재확인을 소구할 수 있다고 보는 것이 조리에 맞는다는 전제에서 부존재확인의 소송에 있어서도 회사의 신청에 의하여 소송 계속중 언제든지 원고에게 담보제공을 명하여야 할 것이라는 결론을 내어 구 상법 제249조의 규정은 주주총회결의 부존재확인청구 사건에도 준용된다고 판시하였다.
그러나 주주가 주주총회 결의취소의 소를 제기하였을 때에 회사의 청구에 의하여 상당한 담보를 제공하여야 한다는 구 상법 제249조 제소주주의 담보제공의무는 구 상법 제252조에 의하여 주주총회의 결의의 내용이 법령 또는 정관에 위반하는 것을 이유로 하여 결의의 무효의 확인을 청구하는 소송에 준용된다고 규정되었을 뿐 주주총회결의 부존재확인의 소송에 대하여 아무런 상법상의 규정이 없으니 위 소송에는 구 상법 제249조의 규정이 준용될 수 없다 할 것이니 원심은 이에 대한 법리를 오해한 위법이 있어서 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
그러므로 원결정을 파기하고 제1심 결정을 취소하고 피고의 담보제공 명령신청은 부적법한 것이므로 이를 각하하기로 하여 대법원판사 한성수, 홍순엽, 방순원, 최윤모, 나항윤을 제외한 나머지 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법원판사 한성수, 홍순엽, 방순원, 최윤모, 나항윤의 반대의견은 다음과 같다.
주주총회결의 무효확인의 소송과 같은 결의부존재확인의 소송을 비조하여 보건대 앞의 것은 총회의 결의는 있었으나 그 결의의 내용이 법령 또는 정관에 위반되어 무효로서 법률상 유효한 결의로써는 존재하지 아니한다는 것의 확인을 소구하는 것이고 뒤의 것은 총회 그 자체의 성립은 형식상 존재하는 것 같으나 그 성립과정에 있어서의 흠결이 명백하고 중대하기 때문에 총회 그 자체가 존재한 것으로 볼 수 없을 때에 법률상 유효한 결의로서 존재하지 아니한다는 것의 확인을 소구하는 것으로서 두 소송이 다같이 총회결의 그 자체가 법률상 유효한 결의로서는 존재하지 아니한다는 것의 확인을 소구하는 점에 있어서 서로 공통한 것으로서 결의무효확인의 소에 준용되는 구 상법 제249조의 규정은 같은 이유에 의하여 결의부존재확인의 소에도 준용된다고 보아야 할 것이다.
대법원판사 한성수의 보충의견은 다음과 같다.
만일 주주총회가 개최된 일 조차 없었음에도 불구하고 총회결의록을 위조한 것이라 하는 등 이유로 동 총회결의부존재확인의 소를 제기한 경우에 원고의 진의가 (1) 과거에 주주총회결의를 하였다는 객관적 사실이 없었음을 확인 구하는데 있는 것인가 (2) 현재에 동 총회결의로 인한 법률적 효과나 권리관계가 없음을 확인 구하는데 있는 것인가 법원은 원고청구의 참뜻을 석명시켜서 만일 전자의 경우라면 원고의 소는 권리보호의 자격이나 개관적 소권이익이 없는 것이므로 소각하가 마땅할 것이니 담보제공명령신청에 대하여도 이를 각하 하여야 할 것이고 대부분의 경우와 같이 원고의 진의가 후자의 것이라면 그것은 결국 주주총회결의로 인한 법률적 효과가 현존치 않음을 확인 구하는 것이 되고 마니 결국 동 총회결의무효확인의 소와 다를 바 없음에 돌아간다 할 것이다.
그리고 구 상법 제252조제249조의 규정이 동 총회결의무효확인의 소를 제기한 주주 등에 대하여 회사의 청구에 의하여 상당한 담보를 제공할 것을 요한다 하였음은 그 정신이 소송결과여하에 따라 타인에 대하여 중대한 이해관계를 미치게 하는 것이며 또는 무책임한 주주들의 남소로 인하여 회사가 손해를 입을 수 있으므로 그것에 대비코저 함이니 동 총회결의 무효확인의 소와 그 목적에 있어 다를 바 없는 동 총회결의 부존재확인의 소에 대하여도 이와 같은 규정을 준용하여 피고회사의 청구가 있으면 원고로 하여금 상당한 담보를 제공케 할 수 있는 것으로 해석함이 우리나라 사회실정에 맞을 것이다.
1964. 4.20.
대법관 조진만(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 사광욱 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭