【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1983.11.18. 선고 83노3687 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 먼저 건축법위반의 점 및 배임의 점에 관한 피고인의 상고이유를 함께 판단한다.
피고인의 이 부분 상고이유중 사실오인을 주장하는데 귀착되는 부분은 징역10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하며 기록에 의하면 피고인이 건축한 이 사건 연립주택에 관하여 인천시장으로부터 정화조, 전기공사등의 부실공사부분에 대한 시정명령을 받고 그 시정기간내에 이를 시정하지 아니한 사실이 인정되므로 설사 피고인이 위 공사 등을 직접하지 않고 도급을 주었으며 따라서 위 부실공사로 인한 하자 보수의 책임이 내부적으로는 수급인에게 있다 하더라도 그러한 사실만으로 피고인이 위 시정명령을 이행하지 아니한 책임을 면할 수는 없는 것이고 피고인이 이 사건 배임행위를 저지른 후 피해자 김 성옥에게 소유권이전등기절차를 이행해 주었다거나 이 사건 피해자들의 고소나 잔금지급의 지연 등으로 오히려 피고인이 손해를 입었다는 것은 이 사건 배임죄의 성립 이후의 사유들로서 위 배임죄의 성립여부에 아무런 소장을 가져올 사유가 되지 못하므로 이 부분 상고논지는 모두 받아들일 수 없다.
2. 다음 사기의 점에 관한 상고이유를 판단한다.
피고인의 이 부분 상고논지 역시 사실오인을 주장하는데 귀착되어 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이나 직권으로 살피건대, 이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 이 사건 아파트 50세대를 신축하면서 그중 에이(A)동 302호를 아파트 공사대금의 담보로 공소외 라 경열에게 제공하고도 피해자 추 진부에게 이러한 사실을 숨겨 아무런 하자가 없는 것으로 믿게 하고 이에 속은 동인과 위 아파트의 분양계약을 체결하여 그 계약금 및 중도금 명목으로 도합 금 5,940,000원을 교부받아 이를 편취하였다는데 있는 바, 위 공소사실 자체에 의하더라도 담보제공사실을 매수인에게 고지하지 아니하였다는 것일 뿐, 그러한 사실이 없다는 취지의 말을 하는 등 적극적으로 동인을 기망한 바는 없다는 것이고 더우기 기록에 의하면 위 추 진부가 분양계약을 체결할 당시에는 위 담보제공에 따른 소유권이전등기가 경료되지 않았던 사실이 인정되니 피고인으로서는 피담보채무를 변제하고 위 담보제공에 관한 계약을 해제할 수 있었던 것이어서 위 담보제공사실을 소극적으로 고지하지 않았다는 사실만으로 동인을 기망한 것이라고 볼 수 없다 할 것임에도( 당원 1970.5.26. 선고 70도481판결; 1983.6.28 선고 82도1684 판결 각 참조)원심이 이에 대하여 유죄로 인정하였음은 사기죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고 이 부분 나머지 범죄사실은 실체적 경합범 관계에 있으므로 원심판결은 그 전부가 파기를 면치 못한다.
따라서 원심판결 전부를 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 이정우 신정철