【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 최봉수
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
광주고등법원 1975.6.20. 선고 74나442 판결
【주 문】
원심판결중 원고의 예비적 청구에 대한 원고 패소부분을 파기하고 그 사건 부분을 광주고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 주된 청구에 관하여
원, 피고 사이에 전에 피고소유인 이 사건 토지를 매매한 후의 분쟁문제를 타결하는 방법으로 이 사건 토지를 타에 매각하여 그 댓가를 원, 피고가 반분하기로 하였는데, 피고는 이미 이 사건 토지들에 광산농업협동조합에 근저당권을 설정하여 채권최고액 금 2,000,000원의 채무를 부담하고 있었다 할지라도 특별한 사정이 없는한 원고가 피고의 위 농업협동조합에 대한 채무를 인수하였다고는 할 수 없으므로 그 채무인수를 인정할만한 증거가 없다하여 채무인수를 전제로 한 주된청구를 배척한 원심판결의 조치는 정당하다 할 것이니 반대의 견해로 나온 소론 제1점의 논지 이유없다.
2. 예비적 청구에 관하여
원심판결이 확정한 사실에 의하면 원, 피고는 1973.3.19 피고소유의 이 사건 토지 2필을 싯가 금 2,500,000원 이상으로 타에 매각하여 그 대금을 원, 피고가 반분하여 나누어 갖기로 하되 위 매각은 같은 해 9.30까지 하도록 하였으며 원고는 같은해 9 중순경 소외 신구범에게 이사건 토지를 대금 2,600,000원에 매각토록 알선하였으나, 피고가 이사건 토지에 소외 광산농업협동조합에 최고액 금 2,000,000원의 근저당권설정등기를 하고 있었던 관계로 그 매매가 성립되지 아니하였다는 것인데 원심은 이에 대하여 위 토지상의 근저당권은 위 약정일 이전인 1972.8.30 설정된 것이니 위 근저당권이 설정되어 있어 이 사건토지가 매각되지 아니하였다 할지라도 그로서 곧 피고의 책임있는 사유에 의하여 이 사건 토지의 매매가 현재까지 이루어지지 아니한 것이라 단정할 수 없다 할 것이고, 달리 이 사건 토지의 매매가 이루어지지 아니한데 피고에게 귀책사유가 있음을 인정할 증거가 없으므로 피고가 위약 하였음을 이유로 하여 손해배상을 구하는 예비적 청구도 이유없다고 판시하였다.
그러나 위 매매시한을 1973.9.30까지로 한 이상 이 토지에 위 약정일 이전이거나 이후에 근저당권이 설정되어 있던간에 위 매매시한까지 피고가 그 근저당권을 소멸시키는 조치를 취하지 아니하였다면 피고는 채무불이행의 책을 면할 수 없다 할 것이어서 피고의 채무불이행을 들고 있는 원고의 주장엔 이점도 포함도 되어 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
그렇다면 피고는 채무불이행으로 인한 그 당시의 토지싯가 상당의 반분에 해당하는 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 그러함에도 불구하고 위와 같이 판시한 원판결은 당사자의 주장을 오해하여 채무불이행에 관한 법리오해 있다는 허물을 면할 수 없어 이점에 관한 소론의 논지 이유있다.
3. 그러므로 주청구에 관한 상고를 기각하고 예비적 청구에 관한 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희