【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【제1심】
서울민사지방법원(81가합6239 판결)
【주 문】
1. 원판결을 취소한다.
2. 원고의 주청구를 기각한다.
3. 당심에서 추가된 예비적청구에 기하여, 피고는 원고에게 금 6,918,400원 및 이에 대한 1981. 3. 30.부터 같은해 11. 16.까지는 연 5푼의, 같은해 11. 17.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 율에 따른 금원을 지급하라.
4. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.
5. 소송비용은 1, 2심 모두 이를 4분하여 그 3은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
6. 위 제3항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 27,733,600원 및 이에 대한 1981. 3. 30.부터 이 사건 소장의 송달일까지는 연 5푼의, 소장송달의 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 율에 다른 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고(당심에서 예비적청구를 추가하여 부당이득반환청구로서 위 금원의 지급을 구하였다).
【이 유】
원고는 서울시내 광장시장내에서 “ (상호 생략)”라는 상호로 직물 도ㆍ소매업을 경영하고 피고도 같은 시장내에서 “ (상호 생략)”이라는 상호로 직물소매상을 경영하는 상인들로서 피고가 원고에 대한 금전채권 12,600,000원의 대물변제명목으로 1981. 3. 29.경 원고 경영의 점포에서 원고소유의 직물중 리치 200절 7.456야드 마직링고 15절 525.5야드 단직 그레이프 49절 1652.5야드 게버딘 4절 147야드를 가져간 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 주청구로서 피고는 원고에 대한 위 금전채권의 대물변제에 충당할 의도로서 원고의 부재중 원고의 종업원이자 물품보관자인 소외 1에게 원고로부터 그 소유의 위 물품을 대물변제로 양도받았다고 거짓말로 기망하여 동인으로부터 위 물품을 편취하였으므로 피고는 원고에게 위 물품대금상당액 금 39,633,600원중 원고의 위 금전채무액을 공제한 잔액을 배상할 불법행위 책임이 있다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 갑 제2호증(사실확인서)의 기재와 원심 및 당심증인 소외 1의 일부증언 및 원심의 형사기록검증결과의 일부는 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고에게 불법행위로 인한 손해배상책임이 있음을 전제로 나온 원고의 주청구는 이유없다.
다음으로, 원고는 예비적청구로서 피고가 원고에 대한 위 금전채권의 대물변제로서 원고의 승락을 받고 위 물품을 출고하여 갔다하더라도 출고당시의 위 물품의 정상적인 거래 싯가는 금 39,633,600원 상당이므로 이에서 원고의 위 금전채무 12,600,000원을 공제한 금 27,033,600원 상당은 피고가 아무런 법률상 원인없이 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액상당의 손해를 가한 것이므로 피고는 이를 원고에게 부당이득으로서 반환하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 진정성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3(각 거래명세표)의 각 기재, 원심 및 당심증인 소외 1, 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언(다만 소외 1, 3의 각 증언중 뒤에 믿지않는 부분 각 제외)과 원심의 형사기록검증결과 (다만 뒤에 믿지않는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1981. 3. 29.경 원고에 대한 위 금전채권 12,600,000원의 대물변제로서 동액상당의 물품을 가져가도 좋다는 원고의 승락을 받고 원고의 종업원이자 물품관리자인 소외 1로부터 원고소유의 물품을 출고 받음에 있어 객관적인 거래싯가를 따져 위 금전채권 상당액의 물품만 교부받아 그 채권의 대물변제에 충당하여야 할 것임에도 불구하고 정상적인 도매가격보다 낮은 이른바 덤핑가격으로 원고소유의 물품을 처분하여 변제충당하려는 의도로써 원고소유의 위와 같은 종류 수량의 직물을 출고받고 그 직후 위 물품중 리치 200절 7.456야드, 단직 그레이프 17절 653야드, 게버딘 3전 117야드를 객관적인 거래싯가 보다 낮은 가격으로 처분하고 마직 링고 15절 525.5야드, 단직 그레이프 32절 999.5야드, 게버딘 1절 30야드등 나머지 물품은 처분하지 못하고 원물 그대로 보관하고 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 갑 제2호증의 기재와 증인 소외 1, 3의 각 일부증언 및 위 형사기록검증결과의 일부는 믿을 수 없으며 달리 위 인정에 배치되는 증거가 없으므로 원고가 위 물품의 원물반환을 구하지 않고 모두 처분되었음을 전제로 그 가액의 반환을 구하는 이 사건에 있어서 피고는 원고에 대한 위 금전채권의 대물변제로 충당하기 위하여 위와 같이 출고받은 물품중 이미 처분하여 원물반환이 불가능한 물품의 객관적인 거래가액에서 위 금전채권액을 공제한 잔액은 법률상 원인없는 이득으로서 이를 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이다(원물반환이 가능한 위 인정의 물품들에 대하여는 원고가 원물반환을 구해야 할 것이다). 그런데 피고는, (1) 첫째로 원고가 그 소유의 위 물품전량을 피고에 대한 위 금전채무의 대물변제로 양도하고 일체의 이의를 제기하지 아니하기로 약정함으로써 피고에 대한 손해배상 내지는 부당이득반환채권을 포기하였거나 그후에 이를 추인하였다는 취지의 주장을 하나, 당원이 믿지 아니하는 당심증인 소외 3의 일부증언과 위 형사기록검증결과의 일부 기재외에는 이를 인정할 증거가 없으므로 이유없고, (2) 둘째로 피고는 원고에게 위 물품전량을 현물로 반환할 수 있으므로 그 현물을 반환할 때에는 원고도 피고에 대한 금전채무를 동시에 이행하여야 한다는 취지로 주장하나, 부당이득반환은 원물반환을 원칙으로 하고 원물반환이 불능한 경우에는 가액반환을 하여야 할 것인바, 피고가 원고로부터 출고받은 물품중 타에 처분하여 금전가액으로 변한 물품은 원물반환이 불능한 상태이므로 부득이 그 가액을 반환하여야 할 것인즉 피고가 출고받은 위 물품전량에 관하여 원물반환이 가능함을 전제로 한 위 주장 또한 그 이유없다.
그러므로 나아가 피고가 반환할 이득의 액수를 살피건대, 원ㆍ피고 모두 같은 시장내에서 직물류 도ㆍ소매업을 경영하고 있는 상인들임에 비추어 특단의 사정이 없는한 피고가 처분하여 원물반환이 불능한 직물류의 싯가는 처분당시의 객관적인 가액 즉 시장도매가격을 기준으로 이득액을 산정하여야 할 것인바, 진정성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 1내지 3(각 거래명세표), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제6호증의 1내지 3(각 거래명세표)의 각 기재와 소외 2의 증언 및 위 형사기록검증결과(다만 앞에 믿지않는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면 1981. 3. 29.경 피고가 위 물품을 처분한 당시의 직물의 도매가격은 1야드당 리치가 금 2,000원, 단직 그레이프가 금 5,800원, 게버딘이 금 7,000원인 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 3의 각 기재와 위 증인 소외 1, 3의 각 일부증언(각 앞에 믿는 부분제외)은 믿을 수 없으며 달리 이에 반하는 증거없으므로 이에 따라 피고가 위 물품을 처분하여 이익을 얻은 액수를 객관적인 거래가격, 즉 도매가격에 따라 산정하면 금 19,518,400원｛(리치200절 7.456야드×2,000원)＋(단직 그레이프 17절 653야드×5,800원)＋(게버딘 3절117야드×7,000원)｝이 되고 이에서 원고가 피고에 대한 금전채무로서 상계를 바라는 금 12,600,000원을 공제하면 금 6,918,400원이 되므로 결국 피고가 원고에게 반환할 이익의 액수는 금 6,918,400원이 되는 셈이다.
그렇다면, 원고의 이 사건 주청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하여 이를 인용한 원판결은 부당하여 취소하고, 한편 당심에서 추가한 예비적 청구에 기하여 피고는 원고에게 금 6,918,400원 및 이에 대한 1981. 3. 30.부터 이 사건 소장의 송달일임이 기록상 명백한 같은해 11. 16.까지는 연 5푼의 민사법정이율에 따른, 소장송달의 다음날인 같은해 11. 17.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 이율에 따른 각 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 예비적청구는 위 인정범위내에서만 이유있어 이를 인용하고 나머지는 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조, 소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 황도연(재판장) 고현철 이영복