【원고, 피항소인】
이창열
【피고, 항소인】
김효동외 2명
【원심판결】
제1심 부산지방법원(73가합1720 판결)
【주 문】
1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
2. 피고들은 원고에 대하여 (1)원고로부터 금 554,470원을 지급받음과 동시에 경남 김해군 이북면 안하리 산49의 1 임야 3정 9단 2무보중 별지도면표시(가)부분 1,248평과 (라)부분 1,545평내에 식재된 살구나무 2주, 대추나무 9주, 버드나무13주, 감나무 417주, 복숭아나무 1주를, 위 도면표시(나)부분 450평내에 식재된 포도나무 167주를, 위 도면표시 (다)부분 8평내에 식재된 감나무묘목 426주를 각 수거하고, 위 (가) (나) (다) (라)표시 부분토지 3,261평을 인도하고.
(2) 위 임야중 별지도면표시(마)부분 1,305평내에 식재된 밤나무 136주를 수거하고 위 토지 1,305평을 인도하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송비용은 1,2심을 통하여 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.
【청구취지】
"원고로부터 금 554,470원을 받음과 동시에" 부분을 제외하고는 주문과 같은 판결 및 가집행의 선고
【이 유】
먼저 피고들 소송대리인은 본안전 항변으로, 원고가 수거를 구하고 있는 이건과 수목을 피고들과 그들의 어머니인 소외 윤경시등 8명이 소외 김성원(일명 김성달)으로부터 공동상속한 것임에도 불구하고 원고는 위 공동상속인 전원을 상대로 힘이없이 그 일부인 피고들만을 상대로 하여 이건 과수목의 수거를 청구함은 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 이건 과수목이 위 주장과 같이 공동상속재산이라고 하더라도 원고가 위 과수목이 식재된 부지의 소유권에 기하여 그 수거를 구하는 소송이 필요적 공동소송이라 할 수 없으며 그 수거의무는 일종의 불가분채무로 볼 것이니만큼 반드시 공유자전원을 상대로 청구하여야 하는 것이 아니고 피고들만을 상대로 소구할 수도 있는 것이므로 위 주장은 받아들일 것이 못된다.
다음 본안에 관하여 보건대, 경남 김해군 이북면 안하리 산 49의1 임야 3정 9단 2무보는 원래 소외 윤창수의 소유였는데, 원고가 1973.10.10. 그 소유권을 취득한 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 2호증의 1,2, 을 3호증, 을 4호증의 3(다만 뒤에서 믿지아니하는 부분 제외), 당심증인 윤경시의 증언에 의하여 그 성립이 인정되는 을 1호증의 각 기재와 위 증언(다만 아래에서 믿지아니하는 부분제외) 및 원심에서의 현장검증의 결과와 감정인 유한준의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 피고들의 부 소외 망 김성원이 1963.3.28.에 당시 이건 임야의 소유자이던 소외 윤창수로부터 이건 임야중 약 5,000평을 과수원으로 개간할 것을 승낙받고, 그 시경부터 연차적으로 위 임야중 별지도면표시 (가)부분 1,248평과 (라)부분 1,545평을 밭으로 개간한 다음 그곳에 살구나무 2주, 대추나무 9주, 버드나무 13주, 감나무 417주, 복숭아나무 1주, (나)부분 450평을 포도나무밭으로 개간하여 포도나무 167주 (다)부분 8평을 밭으로 개간하여 감나무묘목 426주, (마)부분 1,305평에는 주변의 잡초와 잡목을 제거하고 밤나무 136주를 각 식재하여 도합 4,556평을 과수원으로 개간하고 위 과수목들을 소유해 오다가 1970.10.20. 동인이 사망하고, 그의 처 소외 윤경시 그의 자녀들인 소외 김수명, 같은 김춘지, 같은 김국지, 피고 김효동, 같은 김철동, 같은 김명동등이 위 과수목을 공동상속한 사실(피고들 소송대리인은 이들중 피고 김효동은 실부 생전에 그의 숙부인 소외 김경호에게로 입양하였으니 위 망 김성원의 재산상속인이 될 수 없다고 주장하나 같은 피고가 타가에 입양하였다하여 그 혈족인 친생부의 상속인이 될 수 없다는 법리는 없고, 또 공동상속인의 한사람이라고 주장하는 김창동은 위 김성원의 사망전인 1958.12.5. 사망하였음이 위 을호증의 기재에 의하여 분명하다.) 위 공동상속인들 가운데 피고들 3인이 본건 과수목을 점유관리함과 아울러 위 임야중 별지도면표시 (가) (나) (다) (라) (마) 부분 토지 4,556평을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 어긋나는 을 4호증의 3의 일부 기재나 원심증인 윤창수, 당심증인 윤경시의 증언은 당원이 믿지아니하는 바이고 달리 반증이 없다.
그런데 피고등 소송대리인은 피고들의 선대인 소외 망 김성원이 1963.3.28.부터 당시의 이건 임야의 소유자이던 소외 윤창수로부터 승낙을 얻어 10여년에 걸쳐 이를 연차적으로 개간하여 시가 약 500만원상당의 과수원으로 만들어 이제 겨우 수확을 얻게 되자 위 윤창수에 있어 피고들을 상대로 부산지방법원 73가단1592호로서 이건 과수목의 수거를 구하는 소송을 제기하였다가 개간승낙사실이 밝혀져 승소의 가망이 없게되자 이를 취소하고는 위와 같은 일련의 경위사실을 잘알고 있는 원고앞으로 이건 임야의 소유권이 전등기를 한후 원고가 등기부상 소유자임을 내세워 이사건 제소를 하기에 이른 것이니 원고의 이건 제소행위는 권리행사에 빙자하여 피고등에게 시가 500만원상당의 재산권을 포기케하는 고통을 주는 것일뿐 아니라 피고등의 유일한 생활수단을 박탈하는 것이 되므로 민법 제2조소정의 신의칙에 위배된 권리남용이라 할 것이어서 도저히 용납될 수도 없고, 또 원고는 위와 같이 피고등에게 고통을 주는 방법으로 이건 토지를 회수할 목적으로서 이건 임야의 소유권을 취득한 것이니 만큼 이는 민법 제103조소정의 공서양속에 위반된 소유권취득으로서 그 권리취득 자체가 무효하고 주장한다.
살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 1,2의 각 기재에 따르면, 위 소외 윤창수가 1973.5.경 피고등을 상대로 이건과 같은 과수목의 수거와 암야의 인도를 구하는 소송을 제기하였다가 같은 해 9.25.위 소송을 취하한 사실은 이를 인정할 수 있으나 원고가 피고주장과 같은 경위로 이건 임야의 소유권을 취득한 것이라고 인정할 아무런 증거가 없을뿐만 아니라, 원고가 이건 임야를 취득함에 있어 그 지상에 피고들측에서 개간한 과수원이 형성되어 있다는 사정을 알았다고 하더라도 이 사유만으로는 특단의 사정이 없는한 그 권리취득이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 한 것이라할 수 없고 또 피고들에 있어 이건 임야를 개간하여 과수원으로 만드는데 상당한 비용이 투입되었고 또 과수목의 시가가 고액이라고 하여서 이건에서와 같은 원고의 소유권에 기한 방해배제청구가 주관적으로는 오로지 상대방에게 고통이나 손해를 주는데 그칠 뿐이요 원고에게는 아무런 이익이 없는 것이고, 또 객관적으로는 사회질서에 위반되는 권리행사라고 볼 수도 없는 것이므로 위 주장은 그 이유가 없다. 또 피고들 소송대리인은 위 소외 망 김성원이 이건 임야를 과수원으로 개간함에 금 100만원이상의 개간비용을 투자하였고 그로 인하여 최소한 금 850,000원상당의 시가상승이 현존하고 있으니 이 돈을 받을때까지 이건 임야에 대한 유치권이 있다고 주장하므로 살피건대, 피고들의 선대인 소외 망 김성원이 이건 임야를 1963.3.28.경부터 연차적으로 개간하여 이중 (가) 부분 1,248평과, (라) 부분 1,545평은 밭으로, (나) 부분 450평은 포도나무밭으로, (마) 부분 8평은 감나무묘목장으로서 이용하고 있으므로서 위의 도합 3,261평은 모두 완전히 밭으로 개간이 되어있고 밤나무가 식재된 (마) 부분 1,305평은 원시임야에서 잡목과 잡초를 일부 제거한 정도에 불과한 사실은 앞서 인정한 바와 같고 당심증인 윤경시, 같은 김두갑의 각 일부증언(각 믿지아니하는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 이건 임야중 밭으로 개간된 부분의 현시가는 매평당 금 200원씩이나 되며 임야 그대로는 현시가 매평당 금 30원정도인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 결국 위 김성원이 이건 임야를 과수원으로 만들기 위해 개간하여 밭이 된 위 인정의 3,261평에 대하여는 금 554,470원(계산근거 : 3,261평×170원)상당의 가액의 증가가 현존하고 있는 셈이 되므로 피고등은 원고로부터 위 인정의 유익비를 받을 때 까지 이건 임야중 밭으로 개간 경작하고 있는 부분의 토지에 대하여 유치권을 주장할 수 있으므로 피고등의 위 항변은 그 이유가 있다.
그렇다면 피고등은 원고로부터 위 인정의 유익비금 554,470원을 지급받음과 동시에 원고에게 주문 제2항의 (1) 기재의 각 과수목을 수거하고 그 기재의 토지 3,261평을 인도할 의무가 있으며 또 제2항의 (2) 기재의 밤나무를 수거하고 그 토지 1,305평을 원고에게 인도할 의무가 있다고 할 것인즉 원고의 이건 청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 부당하여서 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 이를 변경하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]
판사 박돈식(재판장) 이정락 권연상