【원고, 피항소인】
원고 1외 1인
【피고, 항소인】
피고 합명회사
【원심판결】
제1심 대구지방법원(66가1878 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.
원판결 제1항 공작물인도 부분에 한하여 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고는 원고들에게 부산시 부산진구 부전동 (지번 생략) 하천부지의 복개공사완공부분 139평 2홉 5작중 별지도면에 표시된 1, 2, 5, 6, 1의 각 점을 맺은 ㈁부분 54평 5홉에 대한 하천부지 점용 및 공작물 설치허가의 각 명의변경절차를 이행하고 같은 ㈁부분 54평 5홉을 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】
먼저 피고 소송대리인의 본안전항변에 관하여 판단한다.
(1) 피고 소송대리인은 이 사건은 도대체 피고가 누구인지 명확치 아니하여 당사자가 특정되어 있지 아니하고 그렇지 않다고 하더라도 원고가 솟장에서 피고로 내세운 사람은 피고 회사가 아니고 피고회사의 대표 사원인 자연인 소외 1 개인이었으므로 이를 뒤에 피고 회사자체로 변경함은 당사자의 변경에 해당되어 허용될 수 없는 것이라고 주장하므로 보건대 솟장과 준비서면 그리고 원고 변론의 취지에 의하면 원고들은 처음에 솟장에서 피고를 소외 1이라고만 표시하고 그 청구 역시 같은 소외 1 개인에 대하여 하고 있는 것 같은 대목이 보이지 않는바 아니나 또 한편으로 피고 소외 1이라고 적은 위의 표시 앞에는 부산시 부산진구 부전동 (지번 생략) 소재 피고 합명회사(이하 ‘피고 회사’라 한다) 대표사원이라 부기하여 있어 그 사람이 피고 회사의 대표사원 자격임을 나타낸 것으로 새기지 못할 바 아닐뿐더러 그 청구원인 사실에 의할진대 이 사건 청구는 원고들이 대구지방법원 66가106호로서 1966.3.10. 같은 법원에서 이 사건 청구와 똑같은 내용의 재판상 화해를 피고 회사의 사원 전원과 간에 하였는데 그 당사자가 공부상 명의자(부산직할시의 이 사건 하천부지점용 및 공작물 설치허가 명의자)인 피고 회사로 되어 있지 아니한 관계로 그 집행이 불가능하여 부득이 이를 다시 제기함에 이르렀다는 것으로서 원고들의 그 참된 의사가 확정판결과 같은 효력이 있는 화해조서가 이미 갖춰져 있어 법률상 소 제기가 부적법 할뿐만 아니라 사실상으로도 아무런 필요가 없는 위의 소외 1 개인을 또다시 헛되이 상대하는 어리석음을 되풀이하려는 것이 아니라 그가 대표사원으로 되어 있고 또한 위와 같이 공부상의 명의자인 피고 회사자체를 특정하여 이 사건 당사자로 삼으려는 것임을 넉넉히 짐작할 수 있는 동시 피고 회사쪽에서도 그를 전제로 피고 회사자신의 명의로서 소송대리인을 선임하여 줄곧 응소해 오던 바로서 피고 소송대리인이 1966.11.11.자 준비서면을 원심 6차 변론기일에서 진술할 때까지는 이에 대하여 다툰 흔적을 전혀 찾아볼 수 없는 터이며(1966.7.11.자 답변서 말미에 대표사원인 피고 운운의 기재가 있으나 이를 가지고 같은 대리인이 피고 회사의 대표자 아닌 자연인 소외 1의 소송대리인 자격으로 자처한 것이라거나 피고 회사의 당사자로서의 지위를 부정하고 다툰 것으로는 보기 어렵다 할 것이다) 더구나 원고들은 원심의 구술변론기일이 열리기에 앞서, 1966.7.14.자 당사자표시 및 청구원인 정정서로서 위와 같은 표시 또는 표현상의 잘못을 바로 잡아 상대방이 피고 회사자체임을 확정적으로 밝혀서 원심 1차 변론기일에 이를 솟장과 아울러 진술하고 있음이 뚜렷하므로 이 사건 소송의 소극적 당사자는 소 제기 당초부터 특정되어 있었으며 그 당사자는 어디까지나 피고 회사자체이었다 할 수밖에 없고 따라서 원고들의 위 정정도 당사자의 객관적인 동일성을 벗어난 것이 아니어서 허용되는 것이라 할 것이다.
(2) 다음 피고 소송대리인은 원고 소송대리인의 대리권을 부인하므로 보건대 성립에 다툼 없는 갑 6호증(공정증서)의 기재 내용과 원심의 원고들 본인신문 결과에 의하면 원고들 소송대리인은 원고들로부터 이 사건 소송을 적법히 위임받아 그 소송대리권을 갖고 있음을 쉽게 알아 차릴 수 있으므로 이를 다투는 위의 주장도 받아들일 수 없다.
(3) 피고 소송대리인은 또 원고들 소송대리인은 1966.9.23. 원심4차 변론기일에서 이 사건 청구의 원인 및 화해조서에 기한 청구라는 종전의 주장을 변경하여 약정에 기한 것이라고 1966.9.19.자 청구취지 정정 및 준비서면으로서 진술하였는데 변론이 재개되자 다시 착오를 이유로 이를 철회한다고 진술하였는바 이는 법률상 허용될 수 없는 것이라고 주장하므로 보건대 원고들 소송대리인이 변론재개후의 원심 변론기일(6차)에 이르러서 그 주장을 변경하여 처음 주장(1966.3.3.자 화해에 기한 청구)으로 되돌아 갔음은 기록상 분명하나 당사자는 변론이 최종적으로 종결될 때까지는 소송을 현저히 지연시킴과 같은 특단의 사정이 없는 한 그 공격방어방법을 수시로 제출 또는 변경할 수 있는 만큼 일단 종결된 변론이 재개되어 다시 변론절차가 속행된 이상 그 변론절차에서 종전 주장을 얼마든지 변경 또는 철회할 수 있다 할 것이고 기록을 훑어보아도 그로 말미암아 달리 이 사건 소송이 현저히 지연될 것도 아니므로 원고들 소송대리인의 그와 같은 행위는 적법한 것이라 할 것이고 따라서 위 주장도 받아들일 수 없다.
그러므로 본안에 나아가 보건대
성립에 다툼없는 갑 1,5호증(등기부등본, 화해조서), 갑 7호증(약정서), 갑 8호증의 1,2(확인서와 인증문), 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되는 갑 2,3,4호증(확인서, 복개공사 분할양도, 권리의무양수도증)의 각 기재 내용과 같은 증인들의 각 증언 당심증인 소외 2, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 증언 및 원심감정인 소외 7의 감정결과에 변론의 전취지를 합쳐 보면 본건 하천부지의 복개공사는 원래 소외 6등이(단명 의상으로는 소외 8로 되어 있었음) 이를 부산시 당국으로부터 허가받아 시공해오던 것으로서 당시 원고들은 거기 돈 1,300,000원을 투자하고 있었는바 1964.7.3. 소외 1, 소외 2, 소외 3은 소외 6으로부터 위의 권리(하천부지 점용 및 공작물설치 허가에 대한 권리)를 양도받음에 있어서 원고들에 대한 그 사람의 채무도 함께 인수하였는데 그때 위 채무는 복개공사가 완성되어 그 위에 건물이 세워지면 그 수익(수입금)으로써 우선적으로 변제청산하되 만일 복개공사만 완성되고 건물의 건축이 늦어질 경우에는 완성된 그 복개공사의 공작물 중에서 이에 상당한 부분을 분할하여 원고들에게 양도해 주기로 약정한 사실 소외 1들은 그 뒤 부산시 당국이 법인체가 아니면 위의 건축허가를 내주지 않는 방침임을 알고 1964.9.28.에 이르러 그들 자신이 사원이 되어 피고 회사를 설립하는 동시에 문제의 채무 또한 피고 회사가 승계하게끔 한 사실(단 사원관계는 중간에 그중 소외 3이 소외 5에게 그 지분권을 양도하고 퇴사하려 하였으나 다른 사원들의 동의를 얻지 못한 결과 아직 퇴사치 못하고 소외 5만 새로이 입사한 것으로 됨) 그러나 위의 공사는 1966.1.경이 되어도 복개공사만이 완성되고 나머지 건축공사는 지지부진한 형편이었으므로 원고들은 애초의 약정대로 피고 회사의 사원인 소외 1들(단 그중 소외 5는 착오로 빠뜨림)을 상대로 대구지방법원 66가106호로서 복개공사 완성지 분할인도청구의 소를 같은 법원에 제기하여 그 소송이 계속 중 같은 해 3.3. 소외 1들은 우선 원고들에게 같은달 8월까지 위 복개공사 완성부분의 총면적 139평 2홉 5작 중에서 별지도면에 표시된 ㈁부분 공작물 54평 5홉을 인도하고 이 부분에 해당하는 하천부지점용 및 설치허가의 명의변경절차에 필요한 서류를 작성 교부하기로 하는 대신 그들이 같은해 5.13.까지 위 채무금 1,300,000원을 변제하면 원고들은 그들에게 위 공작물 부분과 서류를 되돌려 주되 그들이 약정한 기일까지 위의 돈을 지급치 아니하는 때에는 위 공작물 부분은 원고들의 권리로 완전히 귀속케 한다는 내용의 재판상 화해를 하였으나(이러한 화해가 있은 사실은 피고도 다투지 않는다) 소외 1들은 위 기한이 도과될 때까지 이를 지급치 아니한 사실 그런데 위와 같은 화해는 본래의 소송이 위의 소외 1들 3사람 명의이던 관계로 같은 3사람을 그 당사자로 하였을 뿐이나 사실은 빠져 있는 소외 13을 포함한 피고 회사사원 전원이 합의한 아래 피고 회사자신이 그와 같은 조항을 인수하기로 하고 그러니까 실질적으로는 피고 회사자체가 그 당사자가 되어서 이루어졌던 것으로서 그렇기 때문에 소외 1은 62.3%, 소외 2는 28.3%, 소외 3은 9.4%라는 각자의 지분이 내부적으로 엄연히 있음에도 불구하고 그냥 위 3사람이 공동채무자로 표시되게 하였던 것이고 또한 그 화해 당사자도 아닌 소외 5에 대하여도 이를 분담하도록 대표사원 소외 1이 요청하여 그 승낙을 받은 일까지 있는 사실, 그럼에도 불구하고 위 화해조서가 소외 1들의 개인 명의이고 또 한 사람의 사원인 소외 5도 빠져있어 그 집행이 불가능함에 돌아가자 원고들은 부득이 피고 회사를 상대로 이 사건 소송을 다시 제기함에 이르런 사실등을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 을 3호증(진술서)의 기재내용과 원심증인 소외 9, 소외 10, 소외 11의 각 증언 및 당법원의 피고 본인신문 결과는 믿지 않으며 을 1,2호증(허가증, 예금잔액증명서)은 위 인정에 방해가 되지 않고 그밖에 위 인정을 뒤엎을 자료없는 바 피고 소송대리인은 위의 화해는 원고들이 고의로 수령을 지체하였고 또 그 기한을 유예한 위에 1966.5.24. 소외 2 내지 소외 12로부터 이를 전액 변제받아 결국 같은 화해조항에 따른 의무는 모두 이행되었던 것이라고 주장하나 당법원이 믿지 아니한 위의 각 증거말고는 이를 인정할 아무런 자료없고 도리어 원심의 원고 1 본인신문 결과에 의하면 원고들은 소외 12로부터 피고 주장과 같은 돈을 지급받은 바 있으나 그것은 원고들이 이 사건 소송에서 위 복개된 공작물부분 54평 5홉을 차지하게 됨을 조건으로 그 2분의 1 지분의 매매대금조로 수수된 것임을 엿볼 수 있으므로 위 주장은 물론 원고들이 이 사건 청구를 할 법률상 근거가 없다거나 소외 12가 원고들의 이름을 모용하여 본건 소송을 치루고 있다는 주장 또한 받아들일 수 없다.
그렇다면 피고 회사에 대하여 이 사건 복개공사 완공부분 139평 2홉 5작중 위의 ㈁부분 54평 5홉의 공작물(하천부지는 아님)에 대한 인도와 그 부분에 대한 하천부지 점용허가 및 공작물 설치허가의 명의변경절차의 이행을 구하는 원고들의 청구는 이유있어 들어 줄 것인즉 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이존웅(재판장) 안장호 오석락