【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심】
부산지방법원(83가합3313 판결)
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
당심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【당심에서 교환적으로 변경한 청구취지】
원고와 피고 사이에 1982. 9. 29. 체결한 공증인가 영남합동법률사무소작성 1982. 영공합 제4348호 채무변제계약 공정증서에 의한 계약은 무효임을 확인하다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다(원고는 원심에서 피고에 대한 공사중지를 구하다가 당심에서 청구취지를 교환적으로 변경하였다).
【이 유】
원고가 1981. 3. 2. 소외 재단법인 삼덕공원묘원과 사이에 경남 울주군 삼남면 조일리 산 412 임야 304,463평방미터 지상에 위 소외 법인을 위하여 공원묘원을 조성하는 공사를 도급받기로 하는 계약을 체결하여 그 공사를 하던중 1982. 9. 29.에 원ㆍ피고는 위 재단법인의 동의를 받아 위 도급계약상의 수급인인 원고의 지위를 피고가 그대로 양수하기로 하여 이에 따라 피고는 위 소외 법인과 다시 공사도급계약을 하는 한편 그때까지 공사물을 포함한 위 공사의 양도대금을 돈 120,000,000원으로 정하여 이를 피고가 원고에게 1983. 3. 30. 까지 5회에 걸쳐 분할 지급하기로 정하여 원ㆍ피고 사이에 이를 내용으로 한 청구취지기재 공정증서에 의한 채무변제계약을 한 사실 및 그후 피고는 계약당일 위 대금중 돈 20,000,000원은 원고에게 지급하였으나 그후 분할 지급하기로 한 잔대금을 각 기일이 지나도록 지급하지 아니한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 피고가 위 약정을 위배하여 잔대금을 지급하지 아니함을 이유로 1983. 6. 27.에 피고에게 위 양도계약의 해제의 의사표시를 하였으므로, 이에 따라 위 계약은 해제되었고, 따라서 원고는 다시 종전 공사계약상의 수급인의 지위를 회복함과 동시에 위 공정증서에 기한 계약은 위 해제에 따라 무효가 되었음에도 피고가 그 계약이 유효하다고 다투므로 그 확인을 구한다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 원심증인 소외인의 중언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 1, 2의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 주장과 같이 그후 피고는 원고에게 위 약정기한내에 위 공사 양도잔대금을 지급하려 하였으나 원고의 채권자인 소외인이 피고가 원고에게 지급할 위 잔대금에 대하여 원고를 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 1983. 3. 8.자로 부산지방법원 울산지원에 채권가압류 신청을 하여 1983. 3. 12.에 피고의 원고에 대한 위 잔대금채권을 가압류함으로써 위 법원은 제3채무자인 피고에게 원고에 대한 위 채무의 이행을 금지하였고, 위 소외인은 나아가 같은해 3. 23.에 피고에게 돈을 지급하지 말 것을 요구까지 함으로써 피고가 이에 따라 위 잔대금을 원고에게 지급하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 반하는 증거없으므로, 따라서 피고가 그후의 위 잔대금을 지급하지 아니한 것은 그의 귀책사유에 기한 것은 아니었다 할 것이므로, 따라서 원고로서는 피고의 채무불이행을 이유로 그 계약을 해제할 권한도 없었다 할 것이므로, 위 계약이 원고의 해제통보에 의하여 해제되었음을 전제로 한 이 사건 청구는 이유없다 할 것일뿐 아니라 원고의 이 사건 청구의 목적이 결국은 원고의 소외 법인에 대한 공사계약상의 수급인의 지위를 회복함에 있다고 스스로 밝히고 있으나 이 사건의 경우와 같이 수급인이 변경되고, 도급인과 새로운 수급인과 사이에 별도의 계약까지 이루어짐으로써 종전계약에 관하여는 일종의 경개가 이루어진 것으로 보여지는 데에는 그후 새로이 이루어진 피고와 위 소외 법인간의 앞서 본 공사계약 자체가 성립하지 않거나 또는 원인의 불법이나 당사자가 알지 못한 사유로 인하여 성립되지 아니한 경우가 아닌 이상 설사 앞서 본 바와 같이 그 계약의 원인이 된 별도채무에 관하여 불이행 따위가 있다 하여도 그 계약상 의무의 이행을 구하는 것은 별론으로 하고 그 불이행 때문에 원인이 된 원ㆍ피고 사이의 계약이 해제된다 하여 그 때문에 당연히 원고와 위 소외 법인간의 종전의 계약관계가 되살아날 여지는 없는 것이라 할 것이므로 이점에 볼 때 가사 위 원고의 주장이 받아들여진다 하여도 결과적으로 위 원고의 이 사건 확인소송의 목적을 달성하는 데에는 아무런 도움이 될 수도 없다 할 것이어서 이 사건 소송은 그 소의 이익이 있다고도 할 수 없다 하겠다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 어느모로 보더라도 이유없음이 분명하므로 이를 기각하고 당심 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이주성(재판장) 이국주 정창환