【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 정읍지원 , 제2심 전주지법 1964. 2. 21. 선고 63나299 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인 변호사 문병린의 상고이유 제1점과 동상 변호사 김용욱의 상고이유의 요지는 민법 제746조가 불법원인 급여로 인한 이익의 반환청구권을 부정하는 취지가 반 사회질서적인 법률행위를 예방하려는데 있는 것이니 만큼 불법원인 급여의 내용이 된 계약은 그 내용에 관한 갱개나 당사자의 교채에 의하여도 당초의 불법성을 면탈할 수 없는 것이라고 할 것임에도 불구하고 원판결이 원고의 피고 2에 대한 당초의 금15만원의 대부금이 도박자금으로 대여된 불법원인 급여채권인 사실을 확정하였음에도 불구하고 원고가 그 대부채권에 관하여 처음에 피고 2와의 간에 채권액으로서 피고 1 소유의 논 394평을 매수키로 하고 그 논에 대한 매도계약서의 교부를 받았다가 그후 동 매매를 합의해제 하고 피고 1과의 간에 피고 2의 연대보증하에 동인으로 부터 정조 12석의 지급을 받기로 하였던 것이라는 사실을 인정하므로써 위 정조지급에 관한 약정은 불법성이 없는 것이라는 취지를 판시하였음은 위 법조의 법리를 오해한 위법을 면치 못할 것이라는데 있다.
생각하건대 민법 제746조는 자기의 반사회적인 법률행위를 이유로 하여 법률의 보호를 구할 수 없다는 취지의 규정이므로 불법원인 급여자가 수익자 또는 제3자와의 약정에 의하여 그 급여의 대상으로서 급여물이 아닌 다른 물품의 지급을 받기로 하였을 경우라 할지라도 그 지급을 청구하는 원인으로서 당초의 불법원인 급여사실을 주장하게 되는 한 그 청구를 불법원인 급여의 반환청구의 범주에 속한다고 할 것이다. 그리고 원고의 본소 청구는 대부정조 12석으로 되어 있으나 원판결이 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 그 정조 12석은 소론에 적시될 바와 같이 원고가 피고 2에 대하여 도박자금으로서 대여하였던 금 15만원의 대상으로서 피고 2의 연대보증하에 피고 1로 부터 지급을 받기로 한 것이었은즉 원고가 피고 1에 대하여 위 정조의 지급을 청구함에는 의당 피고 2에 대한 도박자금의 대여사실을 주장하여야 할 것(원고는 본소에서 피고 1에 대하여 정조를 대부하였던 것이라고 주장하였을 뿐이 었다)이니만큼 본소의 청구 원인 사실이 원판시와 같은 것이라면 그 청구를 불법원인 급여의 반환을 구하는 것이라고 아니할 수 없다. 그런데 원판결이 피고 1이 원고에 대하여 위 도박자금의 대여사실과는 관계없이 원인없는 위 정조 12석의 반환을 약정하였던것 같은 판시로서 원고의 본소 청구를 인용하였음은 불법원인 급여에 관한 법리의 오해로 인한 이유불비의 위법을 면치 못할 것이니 위 논지는 이유 있다.
위 변호사 문병린의 상고이유 제2점의 요지는 원고는 본소의 청구 원인으로서 원고가 피고 2의 연대보증하에 피고 1에 대하여 현품으로 정조 12석을 대여하였다는 사실을 주장하였음에 대하여 피고가 그 차수 사실을 부인한 본건에 관하여 원판결이 피고 1이 피고 2의 원고에 대한 도박자금 채무 15만원을 인수하고 그 채무에 가름하여 피고 2의 연대보증하에 정조 12석을 지급할 것을 약정하였다는 사실을 인정하므로써 그 청구를 인용하였음은 원고가 주장하지 아니한 사항에 대하여 판결한 위법을 면치 못할 것이라는데 있다. 살피건대 기록과 원판결에 의하여 원고가 주장한 본소의 청구원인 사실과 원판결이 본소 청구를 인용하는 이유로서 판시한 사실이 각각 소론에 적시한 바와 같음을 알 수 있는 바 그 각 사실은 동일한 청구원인을 구성할 법률요건이 될 수 있는 것이라고는 인정되지 않는 것이니 만큼 원판결은 원고가 주장하지 아니한 사항에 대하여 판결하였다고 할 것이니 위 논지도 이유있다.
그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원