【원고, 항소인】
김기철
【피고, 피항소인】
대한민국
【피고보조참가인】
이우식
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(71가합5835 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소이후의 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
항소 및 청구취지
【이 유】
1. 본안전 항변에 대한 판단
피고 및 피고보조참가인은 국가배상법에 의한 손해배상청구소송을 제기함에는 국가배상법 제9조의 정하는바 배상심의회의 결정을 거친 후이거나 배상심의 신청을 낸후 2개월을 경과하여야 함에도 불구하고 본건에 있어 원고는 1971.9.13. 배상심의 신청을 한 후 2개월이 경과되지 아니한 같은해 9.18. 본건 청구소송을 제기하였으므로 본소는 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑1호증(증명원)과 기록에 변경되어 있는 1974.2.15. 접수의 증명원 기재에 의하면 원고는 1971.9.13. 본건에 관하여 서울지구 배상심의회에 배상심의 신청을 하여 1972.1.21. 서울지구 배상심의회에 계류 중이었던 사실을 인정할 수 있으므로 본건 소송계속중 2개월이 이미 경과하였음이 명백하다 할 것인즉 원고의 본건 손해배상 청구소송은 적법하게 되었다 할 것이고, 따라서 피고 및 피고보조참가인의 위 주장은 이유없다.
피고 및 피고보조참가인은 다시 원고의 본건 손해배상 청구소송이 공증인의 불법행위를 원인으로 하고 있는바, 공증인은 그자격, 임명, 직무감독 및 징계등에 관하여 공증인법의 적용을 받는 특수한 공무원으로서 국가배상법 제2조의 공무원이라고 볼 수 없으므로 피고는 당사자 적격이 없다고 주장하므로 살피건대, 공증인법 제2조, 제10조, 제11조 등의 규정을 모두어 보면 공증인의 공정증서의 작성, 사서증서에 대한 인증과 법인정관의 인증 사무 등은 실질적 의미에 있어서의 국가공무원의 공권력의 행사에 해당한다고 보는 것이 상당하다 할 것이니 피고보조참가인 이우식의 공증인으로서의 직무상 불법행위를 이유로하여 피고에게 국가배상법상의 손해배상을 구하는 본건 소송에 당사자 적격의 잘못이 있을리 없다할 것이므로 피고 및 피고보조참가인의 이부분 주장도 이유없다.
2. 본안에 대한 판단
성립에 다툼이 없는 갑2호증 1(기록표지), 갑2호증의 2(조서), 갑2호증의 3(검증조서), 갑2호증의 5(증인신문조서), 을2호증의 1,2(기록표지 및 진술조서)의 각 기재, 성립에 다툼이 없는 갑2호증의 4(증인신문조서), 을1호증(검증조서), 병1호증(증인신문조서)의 각 일부 기재(아래 인정에 배치되는 부분 제외)에 1차 환송전 당심증인 홍승의의 증언 및 2차 환송전 당심에서의 원고 본인 신문결과의 일부(아래 인정에 배치되는 부분 제외)와 변론의 전취지를 보태어 보면, 소외 이용길이 원고에 대하여 텔레비젼 수상기등의 물품대금 잔액 금 2,117,800원의 채무가 있어 1968.9.19. 10:00경 성동구 신당동에 있는 문화다방에서 이미 원고가 가지고 있던 당좌수표(사취계에 의하여 지급할 수 없게 된 수표)를 되돌려 받고 위 물품대금 잔액에 상당하는 약속어음 11매(별지기재와 같다)를 발행하여 준 다음, 원고의 요청에 의하여 위 약속어음금 지급에 관한 계약공정증서를 작성키로 합의하고 같은날 15:00경 소외 박씨(이름은 미상)를 그 대리인으로 하여 서울 을지로 2가에 있는 공증인 사무소에서 서울지방검찰청 소속 공증인인 피고보조 참가인에게 위 계약공정증서의 작성을 촉탁한 사실, 피고보조 참가인과 그 사무보조원인 소외 김도순은 원고 및 위 이용길대리인인 박씨로부터 위 공정증서의 작성을 촉탁받아 그 작성사무를 진행하다가 원고에 대한 촉탁인 면식조서와 공증번호 219 내지 224까지의 서류만을 작성한 채 다른 사무가 바빠 다음날 끝맺기로 하고 원고가 소지하고 있던 위 약속어음 11매를 원고로부터 넘겨받아 보관하게 되었는데, 위 사무보조원인 김도순은 다음날 아침일찍 위 동 증인 사무소를 찾아와 위 어음의 인도를 요구하는 위 이용길에게 원고의 승낙도 받음이 없이 내주어서 위 이용길이 그 어음을 받아가지고 이후 행방을 감춘 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑2호증의 4, 병1호증, 을1호증, 을3호증의 각 기재부분과 2차 환송전 당심에서의 원고본인신문결과 부분은 믿지아니하고 달리 반증이 없다.
원고는 피고보조참가인이 원고로부터 받아 보관하고 있던 위 약속어음을 원고의 승낙도 없이 그 발행인인 위 이용길에게 함부로 내어준 잘못으로 약속어음의 소지를 잃게 됨으로써 약속어음금 지급에 관한 계약공정증서도 작성할 수 없게 되었을 뿐더러 어음법상의 지급을 위한 제시나 어음채권자로서의 권리행사가 불가능하게 되고, 어음채무자인 위 이용길의 제3자에 대한 채권압류도 할 수 없게되어 결국 위 어음금액 상당의 손해를 입었다고 주장하고, 국가배상법에 의하여 피고에게 그 배상을 구하고 있으므로 살피건대, 위 인정사실에 비추어 보면, 원고와 위 이용길 사이에는 위 약속어음지급에 관한 계약공정증서의 작성이 이룩될 수 없었음이 분명할 뿐더러 위 이용길의 제3자에 대한 채권이 있었다거나 그 채권을 원고가 압류하여 쉽사리 전부받아 추심할 수 있었다는 등의 사정을 인정할 증거가 없으며, 그밖에 달리 원고가 위 약속어음을 소지하지 못하게 됨으로써 어떤 연유로 얼마의 손해가 발행하였는가에 관하여 아무런 주장과 입증이 없다.
그렇다면 피고보조참가인의 위와 같은 소위로 원고가 어떤 손해를 입었음을 전제로한 원고의 본소청구는 더 나아가 판단할 필요도 없이 이유없으므로 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 기각하며 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]
판사 허규(재판장) 유성균 정태웅