【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고 우 소송대리인 변호사 최돈연
【원심판결】
제2심 서울고등법원 1954. 6. 10. 선고 53민공136 판결
【주 문】
본건상고를 기각한다.
상고소송 비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고소송대리인상고 이유 제1점은 원고대리인은 제1,2심에서 갑 제1호증의 1호 편지피봉, 동2호 편지내용, 갑 제2호증 1호 편지피봉, 동2호동 편지내용, 갑 제3호증 납세증명서, 갑 제5호증 공과증명서, 갑 제6호증 공과증명서를 제출하였으며 제1심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 제2심 증인 소외 5, 소외 6, 소외 3, 소외 4 등의 증언이 있으나 우 서증급증언에 있어서 원고대리인이 최초 주장한 본건 부동산을 피고에게 신탁하였든가 소송진행중 기주장이 불리 패소될 것을 각지하고 돌연 변경한 주장인 본건 부동산의 매수 위임하였다는 직접적인 입증을 전연 규지할 수 없을 뿐만 아니라 증인 소외 4는 원고의 서랑 피고와는 동서간이고 소외 3은 원고의 매이고 소외 5는 원고의 시제(망부의 제)이며 소외 2는 원고의 서랑 소외 4의 실제등 원고와는 친척관계에 있는 자등으로서 피고가 6.25사변에 납치부재중을 기화로 원고와 공모결탁하여 본건 부동산의 매수를 피고에게 신탁 또는 위임하는 증언을 하였으나 차는 원고와 이해관계가 두터운 근친간에 날조된 무근한 증언으로서 도저히 조신키 난할 뿐더러 오인이 사회통념 사례상 모녀간차는 빙서간에 등기등록세 기타조세가 이중부과됨에도 불구하고 신탁차는 위임하였을리 없을 것이며 적어도 중대한 부동산의 매수의 신탁차는 위임하였다며는 기신탁 또는 위임한 시일장소 또는 기내용등이 명시되어야 할 것이며 위임을 하였다며는 수임자의 승락이 있음으로서 기효력이 발생함에도 불구하고 우 증언중에는 전시와 여한 구체적인 내용의 증언이 없고 다만 풍설에 신탁 또는 위임하였다는 말을 들었다는 극히 추상적이고 모호한 증언은 1953년 민상 제1212호 대법원판례에 의하여 막연한 풍문은 채증가치가 없는 것임. 오히려 피고대리인이 제출한 을 제1호증 토지건물 매매계약서 동 2호증 가영수증 동 3호증 호적사본 동 제4호증 유산상속에 인한 등기신청서 동 5호증의 1토지건물 근저당권설정계약서 동 2호 위임장 동 6호증 근저당권설정 등기신청 및 위임장 동 7호증, 근저당권설정계약서 동8호증 근저당권설정계약서 동 9호증의 1 등기부등본 동호의 2 등기부등본 동 10호증, 가옥세계산서 동 제11호증, 약속수형 동 제12호증, 약속수형 동13호증, 약속수형 동14호증, 토지건물 매매계약서 동 15호증, 가대매매계약서 동 16호증, 토지건물 매매계약서 동 17호증, 토지건물 매매계약서 동 18호증, 토지건물 매매계약서 동 19호증, 토지건물 매매계약서의 각서증과 증인 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 등의 증언에 의하면 전연 원고로부터 신탁 또는 위임을 받은 사실이 없고 피고는 의사로서 병원을 개업할 목적으로 피고소유의 서울특별시 성북구 (주소 생략) 가대외 2동 (을) 제14호증 내지 동 19호증의 가옥을 매각하여 기대금으로서 본건 부동산을 1947년 6월30일 소외 10으로부터 금 49만원에 매수하여(을 제1호증)피고는 서울여자의과대학교수로 재직하는 관계상 조세의 누진증가를 고려하여 당시 기처인 소외 11 명의로 소유권이전등기를 완료하고 후생의원을 경영 중 불행히 기처 소외 11의 사망으로 인하여 유산상속등기(원래 실질상 피고의 소유)의 형식 방법에 의하여 피고의 소유명의로 회복됨에 대하여서는 직접적인 전시 각 입증에 의하여 명백하므로 제1심 판결에 있어서는 원고의 각 입증을 조신치 않고, 피고의 각 입증급 사실을 인정하여 위임을 원인으로 한 원고의 본건 청구를 기각한데도 불구하고 제2심에 있어서 기 반대로 원고의 주장급 입증을 인정하고 피고의 항변급 각 입증을 조신치 않었음은 전시사유에 의하여 채증법칙에 위배가 있을 뿐더러 사실을 곡해 인정한 것으로 기 이유의 저어가 있다 운함에 있다.
그러나 증거의 취사와 사실의 인정은 원심의 전권에 속하는 사항으로서 그것이 실험칙 또는 논리법칙에 위배함이 없으면 이를 비의할 수 없는 것인 바 원판결 거시의 각 증거의 내용을 세밀히 검토하고 또 이를 종합 고핵하면 원고가 그 여서인 피고로부터 병원용 가옥을 구득하여 달라는 간청을 들어 피고를 입주시키기 위하여 피고에게 금 4900환을 교부하여 본건 부동산을 매수하여 원고 명의로 소유권 이전등기 수속을 이행할 것을 위탁한 사실을 충분히 인정할 수 있는 바이고 원심이 이를 취신하고 피고측 증거를 배척함에 있어 실험칙 또는 논리법칙에 위배한 점 있음을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다.
동 제2점은 민사소송법 제193조에 의하여 판결의 교부를 받은 날부터 2주일 이내에 당사자에 송달하여야 함이라는 강행규정이 있음에도 불구하고 본건 제1심 재판소인 서울지방법원에서는 제1심 판결문을 원고에게만 송달하고 피고에게는 송달하지 않었을 뿐더러 제2심 구두변론기일인 제1회 1954년 4월9일 제2회 동년 4월 23일 제3회 동년5월6일 제4회 동년 5월 27일로 각 지정되였든바 제3회 구두변론기일인 1954년 5월 6일 법정에서 피고대리인은 제1심에서 제출한 을 제1호증 내지 동 제19호증과 제1심 주장사실을 원용한다고 진술하였음으로 재판소 서기는 민사소송법 제142조 내지 동 151조에 의하여 차 진술을 조서에 명확히 기재 작성하여야 함에도 불구하고 차를 기재 작성치 아니하였고 제2심 제4회 구두변론기일인 1954년 5월 27일 법정에서 피고 대리인은 동년 5월 17일자 피고대리인이 제출한 준비서면에 의하여 제1심 주장을 원용하는 동시 차 주장의 보충항변을 하였음에도 불구하고 제2심 판결 사실급 사유에 차에 대한 하등언급이 없음은 심리부진이 있을 뿐더러 판결의 수속이 법률에 위배되였다 운함에 있다.
그러나 기록상 피고(피공소인)에 대하여 제1심 판결이 송달되지 않었음을 발견할 수 있으나 판결의 송달을 받은 자의 신립한 공소는 상대방에 대하여 아직 제1심 판결의 송달이 없드라도 무효라 할 수 없는 것임으로 원심이 원고(피공소인)의 적법한 공소에 대하여 본안에 관하여 심리판단 하였음은 정당하고 이점에 관한 논지는 이유없다 또 원심 제3회 구두변론조서에 피고 대리인 제1심에서의 그 주장사실과 을 제1호내지 19호증을 원용하였다는 진술 기재가 없으나 원심 제2회 구두변론조서에 의하면 원심은 피고 대리인이 불출두한 채 당해 기일에 출두한 원고 대리인으로 하여금 제1심에 있어서의 구두변론의 결과를 진술시켰음이 명백하고 이로써 제1심에 제출된 일체의 소송자료가 공소심에 현출된 것이므로 원심이 이를 짐작하여 판결하였음은 정당하고 이 점에 관한 논지는 이유없다. 그리고 민사소송법 제191조에 의하면 판결에 사실급 쟁점에 기재는 구두변론에 있어서의 당사자의 진술에 의하여 요령을 적시하여야 하고 또 이로써 충분한 것이며 당사자의 진술을 전부 적시하여야만 하는것이 아닌바 소론 피고제출의 준비서면의 기재사항은 기왕 구두변론에 현출된 피고주장을 부연한 것에 불과한 것임을 규지할 수 있는 바이고 기록에 비추어 보면 원판결이 인용한 제1심 판결 사실 적시는 하등유탈이 없음으로 이를 공격하는논지는 이유없다.
동 제3점은 위임은 당사자의 일방이 법률행위를 할 것을 상대방에 의탁하고 상대방이 차를 승락함으로 인하여 기 의탁자급 수탁자간에 일종의 채권관계를 발생하는 계약이므로 (민법 제643조 및 명치43년(나) 48호 동년 10월 11일 대판공민판신문 691호 231페이지 판례체계 8권 민법 채권편 각론중 1688 페이지 참조) 만일 백보를 양보하여 원고가 본건 부동산의 매수에 대한 위임을 피고에게 했다고 가정하드라도 차는 일방적인 암묵의 의사표시에 불과한 것이고 피고는 차를 승락한 사실이 없는 이상(승락한 사실이 없음은 본소 제1,2심의 항변급 입증에 의하여 명백함)위임으로 인함. 채권관계가 생하는 계약이 성립된 것은 않임. 더욱 백보를 양보하여 위임계약이 성립되였다고 가정하드라도 민법 제644조에 의하여 수임자는 위임의 본지에 종하여 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리할 의무를 부담한 것인바 만일 수임자의 불법행위에 인하여 위임자 소유권을 상실한 때에는 기 수임자의 불법행위를 원인으로 한 손해배상의 청구를 할 수 있을뿐 소위 민법 제646조에 규정된 인도책임은 이행하지 못할것이다. 왜냐하면 민법 제177조 규정상 자기소유권을 주장하여 신매수인 또는 유산상속인에 대항치 못함에 인함. (대심 명치 41년(2) 402호 동 41년 4월6일 민2판민록 14집 395페이지 민사록 34권 7546페이지 신문 495호 13페이지 판례체계 8권 민법 채권편 각론중 1724페이지 참조) 즉 본건 부동산의 매수에 대한 위임계약이 성립되였다고 가정하드라도 수임자는 위임자 위임에 의하여 본건 부동산을 매수하여 당연히 위임자인 원고 명의로 매매계약체결 하여야 할 것이며 또한 이전등기 명의도 원고 명의로 하여야 함에도 불구하고 차에 위배하여 불법하게도 수이자의 처인 망 소외 11 명의로 이전등기 수속을 완료하였음은 전시한 불법행위로 인하여 위임자 소유권을 상실한 것으로 위임자는 민법 제177조의 규정상 자기의 소유권을 주장하지 못할 것임으로 피고를 상대로 위임계약상의 채무불이행으로 본건 부동산의 이전 등기절차 이행청구는 부당한 것임. 현재 본건 부동산의 피고명의로 소유권 등기가 되였음은 기경 피고가 위임범위를 초과하여 불법하게도 피고명의로 이전등기수속을 경유한 것이 아니고 수임자 외 제3자인 망 소외 11 명의로 불법하게 이전등기 수속을 완료한 바 동 소외 11은 1948년 3월 15일에 사망후 유산상속을 받은 것으로 기 소유권명의자가 된 자체의 법률행위가 구별될 것으로 제2심 판결이유의 위임계약상의 채무불이행으로 인한 이행인정을 하였음은 요소의 착오(본건은 불법행위로 인한 손해배상 청구나 혹은 불법행위로 인한 소유권이전등기 절차 이행청구를 하여야 할 것이며 또한 기 범위내에서 이유판정을 하여야 할 것이다)있는 이유불비의 서어가 있을 뿐더러 법률적용을 그릇한 위법의 판결임으로 파기를 면치 못할 것임이라 운함에 있다.
그러나 대리권을 수반하지 않은 위임에 있어서 수임자가 자기명의로 위임자를 위하여 동산 또는 부동산을 매수하였을 때에는 매매 목적물의 소유권은 일단 수임자에게 귀속하는 것이고 그 소유권이 수임자를 경유하지 않고 직접 제3자로부터 위임자에게 이전하는 것이 아님은 물론이지만 수임자가 위임자에게 소유권을 이전하는 물권적 의사표시는 수임자가 소유권을 취득하기 이전에 이를 하여도 무방하므로 만일 그 의사표시가 있었다면 수임자가 제3자로부터 소유권을 취득함과 동시에 위임자는 수임자로부터 소유권을 취득할 수 있는 것이고 위임자가 위임을 함에 제하여 대금에 충당하기 위한 금전을 교부할 경우에는 위임과 동시에 수임자로부터 위임자에 소유권을 이전하는 물권적 의사표시를 미리 한 것으로 추정함이 타당하다. 본건에 있어서 원피고간에 피고가 본건 부동산을 원고를 위하여 매수하여 원고 명의로 소유권 이전등기 수속을 이행하기로 위임계약을 체결한 사실과 그 시원고가 그 대금에 충당하기 위하여 금4천9백환을 피고에게 교부한 점은 원심이 적법이 확정한 사실임으로 서상 설시한바에 의하여 피고는 소외 10으로부터 본건 부동산을 매수하여 소유권을 취득함과 동시에 원고가 피고로부터 그 소유권의 이전을 받은 것이고 다만 피고의 원고에 대한 본건 부동산의 소유권 이전등기 수속이행의 채무가 피고가 동 소외 10으로부터 직접 소외 11 명의로 소유권 이전등기를 경료함으로써 이행불능상태에 있었다 할 것이나 그후 소외 11의 사망으로 피고가 그 유산상속을 하므로써 등기명의를 회복하였음이 당사자간에 다툼이 없는 바이므로 피고는 원고에게 전기 소유권 취득을 원인으로 한 이전등기 수속을 이행할 의무가 있는 것이다. 원심이 이상과 동일한 견해에서 원고청구를 인용한 취지임을 원판결문상 간취할 수 있음으로 원판결은 정당하다 할 것이고 논지는 독자적 견지에서 원판결을 차의하는 것으로 채용할 수 없다.
그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하여 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 여히 판결한다.
대법관 김동현(재판장) 김두일 김세완 대리판사 고재호 대리판사 김쌍봉