【원고, 피상고인】
왕창호 소송대리인 변호사 박현각
【피고, 상고인】
관재청대표자 관재청장 인태식 소송대리인 변호사 한성선
【피고보조참가인】
이항발
【원 심】
서울고등법원 1952. 10. 7. 선고 52행21
【주 문】
원판결을 파기하고 본건 소송을 각하한다.
소송비용은 전부 원고의 부담으로 함.
【이 유】
피고의 상고이유는 원심판결은 채증법칙에 위배가 있으매 따라서 사실인정에 오인이 있다. 즉 원심판결이유 중 「피고답변에 부합하는 듯하는 갑 제5호증 급 을 제1,2호증의 각 기재내용 부분 및 증인 박금암 동 이항발의 각 증언부분은 동 박창섭의 증언 및 당사자변론의 전취지에 의하여 문득 이를 취신키 난하고 기 여의 갑 각 호증 및 병 제1호증의 1,2 등의 각 기재내용 급 증인 김영준의 증언내용은 전시 사실인정에 대하여 하등 증거자료가 되지 못하고 타에 전시 사실을 번복할 만한 하등의 증거가 없다」라고 설시하여 피고답변 사실을 배척하며 원고주장사실을 용인하였다. 그러나 원고가 무허가 유상전대하였다는 사실은 원고 기 진정 성립을 인정하는 을 제2호증으로서 기 증명이 충분할 뿐 아니라 오히려 취신할 수 없는 증인 박창섭의 증언으로서 을 제2호증의 기재내용과 부합되는 본건 가옥의 4첩반의 1실을 유상전차한 증인 박금암의 증언을 배척한 것은 채증법칙에 위배가 있으매 따라서 사실인정에 오인이 있다고 사료함. (2) 원심판시는 이유에 저어가 있다. 즉 원심판결이유 중 「기 여의 갑 각 호증 및 병 제1호증의 1,2 등의 각 기재내용 급 증인 김영준의 증언내용은 전시 사실인정에 대하여 하등 증거자료가 되지 못하고」라고 설시하였으매 전시 갑 각 호증은 원고가 제출한 증거임이 명백함에도 불구하고 갑 각 호증을 병 호증과 아울러 피고답변사실인정에 대하여 하등 증거자료가 되지 못한다고 논시하며 및 이 갑 각 호증은 피고가 제출한 것으로 본 것은 기 이유에 저어가 있음이 명백하다고 사료하는 데 있다.
직권으로서 본건 적부에 관하여 심안하니 행정관청의 위법처분에 의하여 권리의 침해를 당한 자가 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하는 행정소송은 행정소송법 제2조에 의하여 동조 단서의 예외사유가 없는 한 처분에 대한 소원절차를 경유한 후가 아니면 이를 제기할 수 없는 제소의 전제조건인 바 본건기록에 의하면 원고로부터 본소 행정처분에 대한 소원을 한 사실을 증명치 않을 뿐 아니라 행정소송법 제2조 단서에 관한 사실의 입증과 소명없음이 기록상 명백함으로 본소는 부적법으로 각하를 면치 못할 것임에도 불구하고 원심이 이를 간과하고 본안에 관하여 심판한 원판결은 위법이며 본건 상고는 결국 이유있음으로 민사소송법 제408조 및 소송비용에 관한 동 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다.
대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 조용순