【원고, 상고인】
주식회사 한국수산개발공사 소송대리인 변호사 이수영
【피고, 피상고인】
인천지방해운항만청장 소송대리인 변호사 안명기
【원심판결】
서울고등법원 1978.8.1. 선고 77구489 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 본건 소를 각하한다.
【이 유】
직권으로 보건대,
행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 법률행위로서 특정된 사건에 대하여 법규에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며 기타 법률상 효과를 발생케 하는 단독행위를 말하는 것이고, 소송은 그 성질상 구체적인 특정된 사건에 대한 법률상의 분규를 법에 의하여 해석함으로써 법적 안전을 기하자는데 있다할 것인 만큼 행정소송은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁을 전제로 제기되는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 등의 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말한다고 해석하여야 할 것이니 행정권 내부에서의 행위라든가 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같은 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다고 해석하여야 할 것인 바( 대법원 1967.6.27. 선고 67누44 판결, 1961.5.1. 선고 1959행상55 판결 참조), 기록에 의하여 보면, 이 사건의 계쟁대상이 되고 있는 피고 인천지방항만관리청장이 원고 한국수산개발공사에게 명한 처분(갑 제1호증)에 의하면, 진정서 처리결과 통보란 제목으로 원고 공사 소유 제51 수공호에 승선하였던 선원 5명으로부터 제출된 퇴직금 지급요구진정서에 의거 조사한 바, 위 선원들이 선원법 제52조 소정 각 호에 해당하는 퇴직이 아니라고 하여 퇴직수당을 지급치 아니함은 부당하니 동법 제128조에 의하여 준용되는 근로기준법 제28조에 의거 퇴직금을 지급하여야 됨으로 위 선원들에게 근로기준법 제28조에 의한 퇴직금을 지급할 것을 선원법 제109조에 의거하여 명하니 조속처리 조치하고, 그 결과를 보고하기 바란다는 취지의 내용으로 되어 있음을 알 수 있다 .
그런데, 선원법 제109조에 의하면 해운관청은 이법 또는 이법에 의하여 말하는 명령에 위반하는 사실이 있다고 인정할 때에는 선박 소유자 또는 선원에 대하여 필요한 처분을 할 수 있다고 규정되어 있어, 해운 관청은 그와 같은 행정처분을 할 수 있음은 분명하는 바이고, 위 설시와 같은 피고의 처분이 위 법조에 의거하여서 한 처분이라고는 할 수 있으나, 위 설시와 같은 피고의 그 처분을 하게 된 경위라든가 그 처분의 내용으로 보아서, 원고 소유 제51 수공호에 승선하였던 선원들에게 선원법 제52조 소정 사유아닌 퇴직이라도 근로기준법 제28조 소정 의 사유가 있다면 그에 따른 퇴직 금을 지급해야 한다는 취지에서 그에 대한 조치를 취할 것을 지시한 것으로 풀이함이 상당하다 할 것이니(기록상 위 선원들이 근로기준법 제28조 소정의 1년 이상 근로한 자인지의 여부 및 그들 선원의 구체적인 퇴직금액 등에 관한 자료는 없다) 위와 같은 처분은 원고의 구체적인 권리의무에 직접 변동을 초래하는 것을 내용으로하는 행정처분이라고는 볼 수 없다 할것이고, 퇴직금 지급에 관한 권고적 성질을 가진 처분에 해당한다 해석함이 상당하다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 계쟁대상이 된 위 처분은 권고적 성질의 처분으로서 행정처분에 해당되지 아니한다 할 것이니(민사소송의 대상이 됨은 변론으로 하고) 이는 항고소송의 대상이 될 수는 없다고 할 것인 바, 원심이 이를 간과하고 위 처분을 행정소송의 대상인 행정처분임을 전제로 하여 본안에 들어가 심리판단한 조처는 항고소송의 대상인 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 항고소송의 대상여부는 소송요건에 관한 것으로써 직권조사 사항에 속한다 할 것이므로 위 설시와 같이 이 사건 처분이 행정소송의 대상인 행정처분으로 볼 수 없고, 이는 보정할 수 없다 할 것이어서 부적법하다 아니할 수 없으므로 원고의 상고이유를 살필것 없이 당원은 직권으로 원심판결을 파기하고, 이 사건 소를 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김태현(재판장) 주재황 라길조