【원고, 피상고인】
원고(소송대리인 변호사 이재원)
【피고, 상고인】
피고(소송대리인 변호사 김병관)
【피고보조참가인】
피고보조참가인 소송대리인 변호사 김찬영
【원 심】
서울고등법원 1954. 6. 13. 선고 53행93
【주 문】
원판결을 파훼한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 전부 원고부담으로 한다.
【이 유】
피고대리인의 상고이유 제1점은 원심판결이유에 「원고는 본건 건물에 대하여 선량한 연고가 있음에 반하여」 운운하여 원심판결은 원고에 대하여 본건 건물에 대한 선량한 연고가 있음을 인정하였으나 여사한 인정은 좌와 같은 이유에 의하여 의율의 착오가 있다는 비난을 면치 못할 것임 1. 원고가 본건 건물을 사용한 사실관계는 징발에 관한 특별조치령 입법취지에 위반되는 불법행위는 징발에 관한 특별조치령 제17조에 해당되는 범법행위임으로 법이 원고에 대하여 과거 여사한 범죄사실에 대한 책임을 추궁함은 별문제이나 원고가 본건 건물을 불법점유 사용한 사실은 합법적 행위로 인정치 않는 한 원심과 같이 원고에게 대하여 본건 건물에 대한 선량한 연고자라는 판정은 나리지 못할 것임. 징발이라 함은 「전시사변에 제하여 군대를 동원함에 있어서 또는 평시 연습행군에 있어서 지방인민에 대하여 소요 군수의 부담을 과함을 말함은 학설이 공인하는 바임. 징발은 이상과 같은 군사목적을 달성하기 위하여 국가가 인민에게 과하는 특별부담이기 때문에 전시 또는 평시에 있어서 징발의 목적을 반하거나 징발물에 대한 남용 즉 징발목적 이외에 목적의 징발물을 군이 직접 사용하거나 혹은 타인으로 하여금 사용케 하지 못할 것은 징발제도의 취지로 보나 징발에 관한 특별조치령 제17조 명문으로 보아 명확한 사실일 것임. 군이 작전상 필요에 의하여 화물차 100대를 민간에서 징발한 후 징발물인 화물차중 50대를 민간업자와 동업계약을 체결하고 동업자인 운수업자에게 인도사용케 하여 군의 작전목적 이외인 영리목적에 사용도중 군은 필요에 의하여 업자에게 차량의 인도를 구할 시 업자는 동업계약 조항에 의하여 차량을 군에게 인도함을 거부할 경우 재판소는 당사자간의 계약조항을 검토함으로써 인도책임 유무를 판정하지 않고 민법 제90조에 해당된 법률행위로써 계약의 무효를 선언할 것은 법리상 일점의 의심이 없는 사실일 것임. 원심은 분명히 적시사실에 있어서 「단기 4283년 10월 상순경 미육군 파견대에서 본건 건물을 징발하게 되어 원고는 동부대 근무 소외 1 중령의 알선으로 동 건물을 수리할 것을 조건으로 동 건물 하층 본건 계쟁부분을 원고가 사용하기로 하여 원고는 3백만원(구화)을 드려 동 건물 파괴부분을 수리하여 육군본부 휼병과 분실로 사용하였고」 운운하고 경히 「단기 4284년 6월경부터 원고는 다시 우 건물 전체를 육군본부 휼병과 분실로 사용하였으며」「단기 4285년 2월 15일경 동 건물을 육군본부에서 징발한 후로도 원고는 계속하여 동건물 본건 계쟁부분을 피혁제품점 양복 양장점등으로 사용하여 왔고」운운한 사실을 상세히 검토하여 보면 단기 4283년 10월경과 단기 4284년 6월경부터의 양차 사용조는 분명히 육군본부휼병과 분실에서 사용하였다고 기재된 점으로 보아 원고와 본건 건물과의 연고관계를 발생시킬 사실관계조차 없고 제3차인 단기 4285년 2월 15일경 동 건물을 육군본부에 징발한 이후 원고가 하층부분에서 자기 영리목적을 위하여 피혁점 기타 양복 양장점등을 경영하여 온 사실을 인정할 수 있을 것임. 그러므로 본건 계쟁부분인 하층을 실제로 원고지배하에 두고 사용한 것은 단기 4285년 2월 15일 이후 육군본부에서 징발한 후임은 의심없는 바인 것임. 그렇다면 원고가 단기 4285년 2월 15일 이후 본건 건물을 사용하게 된 원인관계에 대하여 육군본부와 사용대차관계인지 임대차관계인지 불법점거관계인지를 심리한 형적이 없고 징발된 건조물을 징발목적이외로 군 이외인에게 사용케 한 사실관계가 법이 여사한 사실을 불법행위로 인정하여야 할 사실인가 아닌가를 판정치 않고 만연히 원심이 원고가 본건 건물계쟁부분인 하층에서 점포를 가지고 영리적인 상행위를 한 사실을 단순히 징발건물 아닌 귀속재산을 이용한 사실관계와 동일하게 취급하여 하등의 법적 고려를 하지 않음은 심리부진으로 인한 의율의 착오가 있다는 비난을 면치 못할 것이라는데 있고 동 제2점은 원심판결은 그 이유에 있어서「피고가 원고의 소원을 기각하고 피고 보조참가인에게 임대하기로 한 재결처분은 원고의 기득권익을 침해하는 위법처분으로써 그 취소를 면치 못할 것임으로」운운하여 원고에 대하여 귀속재산인 본건 건물계쟁부분에 대한 혹종의 권리가 있음을 인정하였음. 제1점에서 피고가 주장한 바와 같이 원고가 본건 계쟁부분을 점유사용하였다고 가정하더래도 기 사실관계가 관재당국과 입주에 대한 절차를 밟고서 정당히 입주치 않었음으로 물론 기타 교섭이 없었음에도 불구하고 일종의 기득권을 원고가 원시취득함을 인정하였음. 피고가 제1점에서 논한 바와 같이 원고가 본건 계쟁부분을 점유한 사실관계는 불법행위임으로 일정한 사실관계에 대하여 법이 일정한 권리를 부여하는데 있어서는 그 사실관계가 법이 용인하는 적법행위여야 함은 재삼 논할 여지가 없을 것임은 물론 귀속재산처리법 제15조(귀속재산은 합법적이며 사상이 온건하고....)가 명문으로 합법적인 연고자에 한하여 매수권을 인정한 점으로 보아도 원심판결은 의율의 착오가 있다는 비난을 면치 못할 것이라는데 있고
동 제3점은 원심판결은 기 이유에 있어서 「단기 4285년 3월경 서울특별시 관재국에 대하여 임대를 요청하였으나 군에 징발중이라는 이유로 보류당한 사실이 있음에 반하여 소외 2나 피고 보조참가인이 본건 계쟁건물을 사용한 바 없는 사실을 인정할 수 있고 차에 반하는 을 제3,11,12호증 기재 급 증인 소외 3 동 소외 4 동 소외 5 동 소외 6의 각 증언은 당재판소에 소신하지 않는 바임」운운하여 1.원심재판소는 피고 보조참가인이 본건 건물계쟁부분을 사용하지 않는 사실을 인정함에 있어서 증거를 거시하지 않고 다만 원고가 단기 4285년 3월경 관재청에 임차를 요청하였다가 관재당국에서 본건 건물이 군에 징용되여 있음을 이유로 보류당한 사실이 피고 보조참가인이 본건 건물계쟁부분을 이용치 않었다는 증거로 원심이 채택하였다고 볼 수 밖에 없음. 그렇다하면 동회장의 거주증명의 증명력을 부인함에 있어서는 동회장의 증명과 동등 이상의 공신기관에 증명이 없는 한 동회장의 증명서의 증명력을 부인하는 판정은 자유심증주의의 위반되는 판정이라고 단언치 않을 수 없음은 친자관계를 입증하는 증거로 제출된 호적등본을 재판소가 증거로 채택하지 않는 것과 기 실질에 있어서는 동일한 것임. 즉 해 동회장의 증명서가 위조문서라는 것이 확인되지 않는 한 동회가 피고 보조참가인이 6.25당시까지 거주함을 증명한 공문서의 증명력을 부인한 원심판결은 의율의 착오가 있다는 비난을 면치 못할 것임 2.을 제7호증과 같은 서증은 법인이 장기간 비치 보존하는 서류에 의거하여 기유사실을 증명하는 서증이니 만큼 을 제3호증과 동등의 증명력을 부여하여야 할 문서임으로 재판소가 여사한 서증증명력을 부인할려면은 동 증명서가 위조문서나 혹은 사실무근의 사실을 기재한 문서임이 증거상 확인되지 않는 이상 취신치 않을 수 없을 것임에 반하여 원심이 차를 취신치 않음은 자유심증의 원칙을 남용하였다는 비난 즉 의율의 착오가 있다는 비난을 면치 못할 것이며 더욱이 차를 보강하는 유력한 입증으로 소외 3등의 증언이 있음에 있어서랴는데 있고
동 제4점은 피고보조참가인은 단기 4287년 2월에 본건 계쟁부분 공매에 입찰매수한 후 전액불입을 완료하였음으로 피고 보조참가인 명의로 소유권이전등기가 되여 있음은 물론 피고 보조참가인은 거액의 수리비를 들여 대수리를 하였으며 현재 본건 계쟁부분에서 상업을 경영중임을 특히 침작하심을 바라는 바입니다. 원심 수임변호사께서 증거를 제출치 못한 소외 2의 거주증명 급 기류사본(별지첨부)을 보드래도 피고 보조참가인은 그 장인인 소외 2와 동거한 관계가 확실히 증명되오며 관재청장 신규식의 진정서 기각의 건(별지첨부)에 의하면 소외 2가 본건 건물의 연고자인 점도 증명되는 바이온데 이로 미루어 보아도 해방이후 동일주소에 동거하여 동업을 하여온 (갑 제3호증) 피고 보조참가인도 소외 2와 동일한 연고관계가 있음이 증명될 것임이라는데 있고
피고 보조참가인 대리인의 상고이유 제1점은 원심판결이유에 「단기 4285년 2월 15일경에 동 건물을 육군본부에서 징발한 후로도 계속하여 동 건물 본건 계쟁부분을 피혁제품점 양복 양장점등으로 사용하여 왔고....사실이 있음」운운 「원고는 본건 건물에 대하여 선량한 연고가 있음」이라 인정하여 피고의 원고소원을 기각하고 피고보조참가인에게 임대한 재결처분은 원고의 기득권익을 침해하는 위법처분으로써 취소할 것으로 판정하였다. 그러나 원판결 사실적시에 의하면 「원고는 9.28수복후 동 부동산이 부역재산으로써 미군육군성 연락처에서 징발함에 이르르자 동연락처 한국군대표자 소외 1 중령의 알선으로 동 건물 전체를 금 3백만원(구화)의 막대한 금액을 투입하여 수리하고 대상으로 하층전부에 대한 사용권을 득하여 이래 국군장병 부식물 조달에 진력하여 금일에 이르기까지 선량한 관리자로 주의를 다하여온 선량한 연고자」운운 이것이 원고의 청구원인사실 즉 그 소위 권익존재주장의 전체이오 전술 원판결이유에서 인정한 바와 같은 사실의 주장이 없음은 물론 당사자 쌍방의 전변론조서 각 준비서면 및 각 증거신청서등에도 동 사실을 주장한 형적이 전연 없음으로 원판결은 당사자의 주장없는 가공적 사실을 인정하여써 판결의 중요한 이유를 구성한 위법이 있을뿐 동 사실을 시인한다 가정할지라도 이는 군부의 징발사용의 일부에 불과하고 적산관리에 대한 직접연고 내지 권익으로 인정할 관재법규상 근거없음으로 이러한 관점으로도 원판결은 위법됨을 불면할 것이라는데 있고 동 제2점은 원판결 사실부에 적시된 원고의 청구원인사실의 주장자체 및 원판결이유에서 「단기 4283년 10월 상순경 미육군 파견대에서 본건 건물을 징발하게 되매 원고는 동 부대근무 소외 1 중령의 알선으로 동 건물전체를 수리할 것을 조건으로 동 건물하층 본건 계쟁부분을 원고가 사용하기로 하여 원고는 금 3백만원(구화)을 드려 동건물 파훼부분을 수리하여 육군본부 휼병과 분실로 사용하였고 단기 4284년 2월경부터 원고는 다시 우 건물전체를 육군본부 휼병과 분실로 사용하였으며」운운의 설시는 즉 (1)본건건물 전체가 미육군 파견대에 징발된 사실 (2)원고는 동부대근무 소외 1 중령의 알선으로 본건 계쟁부분의 사용이 허여될 조건하에 동 건물의 파손부분을 출비수리한 사실 (3)건물전체를 육군본부 휼병과 분실로 사용한 사실을 인정함에 불과한 바로서 (1)(3)의 사실이 육군징발의 직접사항임은 물론이어니와 (2) 즉 동 건물을 원고가 출연 수리한 사실 역시 그 징발한 건물의 일부에 대한 사용을 원고에게 허여하는 대상으로서 육군의 징발사용에 포함된 사항에 불과하는 바인즉 이로써 관재법규상 적산관리에 대한 정당한 연고로 인정할 하등 근거없다. 연즉 본건 청구는 우 원판결이유에 의하여 긍정된 원고청구 원인사실의 주장자체로서 의당히 배척할 것임에도 불구하고 동 이유설시하에 만연히 원고의 정당한 연고 또는 기득권익으로 인정하여 본건 행정처분의 취소를 선언함은 관재법규에 위반되는 동시에 이유불비의 위법이 있다고 사료한다는데 있고
동 제3점은 원판결은 그 이유에 있어서 「증인 소외 7의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제4호 증인 소외 8의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증의 3.....에 증인 소외 7 동 소외 8의 각 증언을 종합하면...... 미육군 파견대에서 본건 건물을 징발하게 되매.... 원고는 금 3백만원을 드려 동 건물 파괴부분을 수리......동건물 본건 계쟁부분을 피혁제품점 양복양장점등으로 사용하여 왔고..사실임에 반하여 소외 2나 피고 보조참가인의 본건 계쟁부분을 사용한 바 없는 사실을 인정할 수 있고」운운하여 동 증거로써 원고의 적극적 사실과 아울러 피고 보조참가인의 소극적 사실을 일괄적으로 인정하는 자료에 공용하였는 바 동 증거의 내용을 검토한즉 갑 제4호증은 소외 9 대위 대 원고간 군후생사업 공동경영 계약서로서 소외 2나 피고 보조참가인 또는 원고의 본건 건물에 여하한 관계유무는 물론 본건 건물 자체조차 하등 관련없고 소외 7의 증언을 종합하여도 동연한 바로서 상술 원판결의 적극 또는 소극의 인정자료로 되지 못하여 갑 제5호증의 3은 본건 소송진행중에 그 입증에 차용키 위하여 작성한 사문서로서 전연 증거력이 없는 바이매 비록 증인 소외 8의 증언을 그 성립을 인정할찌라도 무가내임으로 원판결은 전자에게서 허무한 증거로써 사실을 인정하고 후자에서 증거법칙을 위반한 위법있다 사료한다는데 있고
동 제4점은 원판결 적시와 같이 피고 병 피고 보조참가인의 답변사실로서 피고 보조참가인 및 소외 2(피고 보조참가인의 빙부)는 본건 건물의 최초 임차인의 소외 10으로부터 본건건물에서 선일물산상사를 공동경영하다가 동 소외 10은 공동영업으로 부터 탈퇴하고 동 소외 2 명의로 임대차계약을 변경체결하였던 바 4286년 8월이래 동 소외 2가 철원지방에 여행 부재된 관계로 임대차계약이 취소될 경우에 이르른 동시에 마침 우 징발이 해제됨을 계기로피고 보조참가인이 우기와 여한 연고자로서 본건 소원재결을 얻어 임대차계약을 체결한 바 임으로 본건 건물에 대한 연고관계에 있어 소외 2와 피고 보조참가인은 공동이며 불가분이며 2인 1인 자임으로 본건에서 소외 2 명의로 표현된 입증자료는 곧 피고 보조참가인을 위한 증거로 됨이 논리법칙상 필연한 바로서 원판결이 「소외 2나 피고보조참가인이 본건 건물부분을 사용한 바 없는 사실을 인정할 수 있고」운운 피고 보조참가인의 본건 건물사용 사실을 부인하기 위하여는 필수적으로 소외 2의 동일사실을 부인하지 아니치 못한 바이다. 자에 원판결의 증거판단을 검토하건데 상고이유 제3점에서 이미 논급한 바의 오류가 있고 다시 나아가 차에 반하는 을 제3,2,12호 각호기재 급 증인 소외 3 동 소외 4 동 소외 5 동 소외 6의 각 증언은 당 재판소의 취신하지 아니하는 바이고 을 제1,7호 각 증은 원고가 그 성립을 부지로써 답하는 바 타에 그 성립을 인정할 만한 증거가 없음으로 취하여써 증거로 할 수 없고 기타 피고의용의 전입증으로도 우 인정을 번복할 수 없다'설시하여 피고 보조참가인의 연고를 부인하였다. 그러나 을 제2호증은 본건 건물에 관한 임대차계약지시통지서로서 이론없는 공문서임을 불구하고 만연히 취신치 아니한 증거법칙위반이 있을 뿐 아니라 을 제10호증 육군총참모장 소외 11로부터 소외 2외 1인(외1 인은 즉 피고 보조참가인임이 사실상 자명)에게 발급한 징발해제통지서(이론없는 공문서)는 즉 징발을 해제하야 본건 건물의 점유를 동 양인에게 반환한 사실과 아울러 점유사용을 목적으로 하는 징발임으로 당시 점유자인 동 양인으로부터 징발하였던 것이라는 사실의 직접 증거됨을 부인하지 못할 바이며 을 제4호증은 소외 2의 임대차계약서(이론없는 공문서)로서 그 내용 자체에 의하여 소외 2의 관리점유의 사실이 증명되는 것임을 불구하고 만연히 「기타 피고의용의 전 입증으로도 우 인정을 번복할 수 없다」는 설시하에 일괄 배척함은 다아 증거법칙의 위반이라 사료 한다는 데 있고
동 제5점은 본건 건물에 대하여 원고가 본건에서 주장하는 바와 같은 구실하에 일시 불법점거한 사실이 있었음으로 국으로 부터 원고를 상대로 가옥명도 청구소송(서울지방법원 단기 4287년 민 제109호)을 제기한 결과 피고(본건 원고)패소판결이 확정되었음으로 본건에 비록 행정소송으로서 관재청장을 피고로 삼었드래도 그 실질에 있어 국유재산인 적산에 관한 국의 소송으로 해석될 것임으로 당연히 우 판결의 기판력에 구속될 것인즉 이와 저촉되는 본소 청구는 차점에서 배척될 것으로 사양한다는데 있다.
심안하니 기록에 의하면 원고가 원심에서 피고 보조참가대리인 상고이유 제1점에서 소론한 사실을 주장한 사실이 없음은 이를 인정할 수 있으나 원판결이 증거에 의하여 인정한 동 사실은 원고가 군에서 징발한 본건 건물을 군의 승인하에 선의로 사용관리한 연고자라는 원고의 주장사실의 범위내에 속하는 사실로서 당사자의 주장사실과 연결성이 있고 또 동 범위내에 속하는 사실인바 민사에 있어 당사자의 주장과 동 취지내의 사실에 관하여는 법원이 증거조사의 결과에 의하여 이를 인정할 수 있고 또 이로써 청구의 적부를 판단할 수 있는 것임으로 소론사실을 원고의 청구를 인용한 이유의 일부로 하였다하여 이를 당사자의 주장치 않은 사항을 원고청구인용의 이유로 하였다 할 수 없음으로 동 논지는 이유없다 할 것이다. 그러나 ①징발에 관한 특별조치령(단기 4283년 7월 대통령령 제6호)및 징발보상령(동년 8월 대통령령 제381호)에 의하면 6.25사변으로 인한 비상사태하에 있어 군수물자 또는 시설을 징발함은 군사상 필요에 의하여 군이 직접 군수에 사용하기 위한 것이요 수익 기타의 목적을 위함이 아님이 명백함으로 군이 징발한 목적물을 군이 임시적 필요에 의하여 군사에 관련되는 사업상 일시 군아닌 제3자로 하여금 사용케 하는일이 있다 할지라도 이에 관하여 징발물의 소유 또는 이해관계자의 승인이 없는 이상 군과의 내부관계는 여하간 외부관계에 있어서는 군의 책임하에 군의 명의로 점유사용하는 것이고 당해 제3자가 자기의 책임으로 자기를 위한 점유사용이라고는 할 수 없는 것이다. 그럼으로 군이 징발을 해제한 후에는 징발보상령에 의하여 목적물을 피징발자에게 회복하여야하며 동 제3자는 당해 목적물에 대하여 하등관계가 없게 되는 것이다. 그리고 귀속재산처리법 제15조에 소위 연고자라 함은 당해 귀속재산의 사용에 관하여 정당한 권익을 가진자를 말하는 것임으로 군의 징발물을 이상과 같은 경위에 의하여 동 재산을 일시 사용한 제3자를 전시 법조의 연고자라 할수 없음은 물론 설사 동 제3자가 사용중 수리비등을 지출한 사실이 있다할지라도 그것이 군과의 특수관계로 인한 경우에는 군과의 계산관계로 종결하여야 하며 또 이로 인하여 피징발자 또는 소유자에게 이익을 준 경우에는 수익자에 대하여 상환을 청구할 수는 있으나 이로써 동 제3자를 전시 법조의 연고자라고는 할 수 없는 것이다. ②원심은 본건 귀속재산의 전임차인 소외 2 및 피고보조참가인(현임차인)이 동 귀속재산을 사용한 하등증거가 없다고 설명하였으나 공문서이고 당사자간 성립에 다툼이 없는 을 제10호증 기재내용에 의하면 군에서 본건 건물을 소외 2 외 1인으로부터 징발하였다가 징발을 해제하여 동인들에게 반환한 사실이 명백한 바 외 1인이 수모인지는 분명치 않으나 소외 2가 피고보조참가인의 처부인 사실은 원심에서 이 변론전 취지에 의하여 이를 인정할 수 있는 바이고 또 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증 및 을 제5호증의 기재내용에 의하면 소외 2가 우 피고보조참가인과 동거한 사실 및 우 양인이 피고보조참가인의 처(이달엽의 여)와 공동하여 선일물산주식회사를 설립 경영한 사실을 인정할 수 있는 바이며 기록상 명백한 본건 건물이 점포라는 사실을 종합고려하면 우 외 1인은 소외 2가 우 회사 외에 타사업을 경영하였다는 특별한 사정이 없는 한 피고보조참가인 및 동인의 처 소외 12 양인중 1인으로 추정하여야 할 것인 바 현하 우리 사회실정에 비추워 보면 피고보조참가인으로 추정함이 타당할 것이다. 그리고 동 10호의 기재에 의하면 소외 2 외 1인이 본건 건물의 소유자로 되어 있음으로써 보건대 동 2인은 징발당시의 본건 건물의 공동점유자이었든 사실을 추인할 수 있는 바인즉 우 각호증에 대한 설명이 없는 원판시는 증거에 관한 판단을 유탈한 것이라 아니할 수 없는 것이다 ③그는 고사하고라도 원고의 본건 청구가 원고는 군이 징발한 본건 건물을 단지 군과의 계약하에 선의로 점유사용한 자이며 또는 군의 양해하에 약 300만원을 투자 수리한 연고자임에도 불구하고 피고관재청이 원고에게 임대를 거절하고 하등 관계없는 우 피고보조참가인에게 임대한 행정처분은 부당함으로 이의 취소를 청구한다는 것인 바 원심이 확정한 사실에 의하여도 원고가 귀속재산법 제15조에 의한 본건 귀속재산의 연고자가 아님이 우 설시한 바와 같고 연고자가 아닌 이상 피고에 대하여 우 행정처분의 취소를 청구할 권리가 없음으로 원고의 청구는 배척을 면치 못할 것이다. 그러면 원판결은 이상의 이유에 의하여 파기를 면치 못할 것이며 당원은 원심이 확정한 사실에 의하여 판결하기에 족한 것임으로 민사소송법 제408조동법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다.
대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 허진