【피고인, 비약상고인】
【원 판 결】
부산지방법원 진주지원 1973.10.5 선고 73고단621 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 진주지원으로 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 공소외 피해자가 피고인들로부터 폭행으로 강간을 당하여 고소를 제기하였다가 그 고소를 취소한 사실이 인정된다 하여도 위 강간죄의 수단인 폭행이 2인 이상이 공동하여 저질러졌을 경우 별도로 위 폭행은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 소정 위반죄에 해당된다 할 것이고 위 강간행위로 인하여 성립된 강간죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄는 일종의 상상적 경합관계에 있다 할 것이라는 이유로 위 강간죄의 수단인 폭행만을 분리하여 이를 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 처단할 수 있다 하여 피고인들을 그와 같은 죄를 적용 처벌하였다.
그러나 2인이상이 공동하여 폭행으로 부녀를 강간한 경우에는 그것은 형법 제297조 소정의 강간죄에만 해당할 뿐이요, 그것과는 별도로 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 죄를 구성한다고는 볼 수 없고 이 두개의 죄사이는 이른바 법조경합의 관계가 있을 뿐 상상적 경합관계에 있다고 볼 수는 없다 할 것임에도 불구하고 ( 대법원 1967.2.7 선고 66도1695 판결 참조) 원심이 이와 반대로 보고 강간죄에 대한 고소취소가 있음에도 그 수단인 폭행만을 분리하여 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 피고인들을 처단하였음은 법령의 적용에 착오가 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 상고 논지는 이유 있음에 돌아간다.
그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진