【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김준수
【원심판결】
서울고등법원 1982.5.27. 선고 82노350 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
원심판결의 이유에 의하면 피고인은 1981.7.13 서울지방법원 남부지원에서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄로 징역 10년의 형을 선고받고 항소하여 같은 해 11.5 서울고등법원에서 징역 7년의 형을 선고받아 그 시경 위 판결이 확정되었음을 인정하고 이 사건 강도상해죄는 위 판결확정 전인 1980.2.10에 범한 것임이 명백하나 위 확정판결이 있은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄는 특수강도의 상습범에 대한 가중죄로서 그 기판력이 이 사건 강도상해죄에까지 미친다고 볼 수 없다는 이유로 제1심이 이 사건 강도상해죄에 대하여 따로 형을 선고하였음은 정당하고 이를 동일한 범죄에 대하여 거듭처벌하는 것이라고는 할 수 없다고 판단한 후 피고인에 대한 이 사건은 위 확정된 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄(제1심 판결문 기재에 의하면 특수절도죄라고되어 있으나 오기로 보여진다)와의 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다 하여 형법 제39조 제1항에 의하여 징역 3년 6월의 형을 선고한 제1심 판결을 유지하고 있다.
살피건대, 형법 제341조에 의하면 강도( 형법 제333조), 특수강도( 형법 제334조), 약취강도( 형법 제336조), 해상강도( 형법 제340조 제1항)의 각죄에 관하여는 상습범 가중규정을 두고 있으나, 강도상해( 형법 제337조), 강도살인( 형법 제338조), 강도강간( 형법 제339조) 등의 각 죄에 관하여는 상습범가중 규정을 두고 있지 아니하여 이 사건과 같이 이건 강도상해죄가 판시 상습강도죄의 확정판결 전에 범한 것이라 하더라도 상습강도죄와 위 강도상해(강도살인, 강도강간)죄는 포괄 1죄의 관계에 있다기 보다는 실체적 경합범관계에 있다고 해석함이 마땅하다 할 것이므로 원심이 같은 견해 아래 특수강도의 상습범에 대한 가중죄인 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄의 기판력이 이 사건 강도상해죄에 미치지 않는 다고 판시하였음은 정당하고 , 거기에 포괄 1죄에 관한 법리나 기판력의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 채용할 수 없고, 양형부당의 사유는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 김중서 신정철