【원고, 피상고인】
장쌍석 외 6인 장우승, 장우찬, 장미랑, 장우진은 미성년자이므로 법정대리인 공동친권자 아버지 장쌍석, 어머니 김재순
【피고, 상고인】
유한회사산호택시 소송대리인 변호사 목요상
【원심판결】
대구고등법원 1980.6.26. 선고 80나404 판결
【주 문】
원판결중 피고에 대하여 원고 장쌍석에게 금 8,888,800원의 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.
위 상고를 기각한 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면 1심은 본건 사고로 인한 피고가 원고 장쌍석에 대하여 배상하여야 할 소극적 손해액을 동 원고가 그 판시와 같이 청소부로서 일반 가정의 오물을 수거하여 얻는 이익 월 금 250,000원을 장래 얻지 못하게 되므로서 입은 손해를 그 판시와 같이 호프만식 계산법에 의하여 계 금 24,238,878원에서 과실상계를 한 금 10,000,000원이 상당하다고 판단하여 이에서 기히 동 원고가 수령한 금 1,111,200원을 공제한 금 8,888,800원이 피고가 동 원고에게 지급하여야 할 소극적 손해인 물질적 손해액이라고 판단하고 원심은 원고 장쌍석은 당국의 허가없이 오물수거업을 하였으므로 이로 인한 수입은 오물청소법에 위반한 불법소득이니 이로써 이건 일실손해액 산정의 기준으로 삼을 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 오물청소법에 의하면 오물수거업을 함에 있어서는 당국으로부터 허가를 받아야 하고, 허가없이 영업을 하면 처벌을 받게 되어 있으나, 위 법률의 입법 목적과 오물수거업을 함에 있어 특별한 자격요건(면허소지등)을 필요로 하지 아니하고 있는 점등에 비추어볼 때 위 법의 규정은 단속법규에 불과하고 허가없는 오물수거업에 의한 경제적인 이익까지도 부정하는 것이라고 볼 수 없다고 하여 이를 배척하여 위 1심 판결을 유지하고 있다. 그러나 오물청소법 제13조 1항에 의하면 오물의 수집운반등 처리를 업으로 하고자 하는 자는 그 관할시장의 허가를 받아야 하고, 동법 제20조에 의하면 이에 위반하는 자는 6월 이하의 징역이나 300,000원 이하의 벌금형에 처하게 되어 있어 그 허가없이 오물처리업에 종사하는 행위는 법이 이를 금하고 있으며, 원고 장쌍석이 그 허가없이 그 판시와 같이 오물처리업에 종사하였다면 그 오물처리 행위는 위법한 행위로서 그 위법행위를 계속하므로서 얻을 수있는 수익은 그 소극적손해 산정의 기초로 삼을 수 없다( 당원 1978.2.14 선고 77다1650 판결 참조) 할 것인 바, 그렇다면 원심이 원고 장쌍석이 그 오물수거행위를 함에 위와 같이 당국의 허가를 받았는가의 여부도 심리하지 아니하고 위와 같이 판시 하였음은 필경 위와 같은 법조와 일실이익상당의 손해의 산정에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이며 이 점에 관한 논지는 이유있어 피고에게 위 금 8,888,800원의 물질적 손해를 배상할 것을 명한 부분에 관한 원판결은 그 파기를 면치 못한다 할 것이다.
다음 피고의 상고중 위 원고 장쌍석에 대한 나머지 부분 및 나머지 원고들에 대한 상고(각 위자료 부분)에 대하여는 각 상고이유의 개진이 없어 민사소송법 제399조에 의하여 그 기각을 면치 못한다 할 것이다.
따라서 원판결의 피고 패소부분중 피고에 대하여 원고 장쌍석에게 위 소극적 손해인 물질적 손해액 금 8,888,800원을 지급할 것을 명한 부분을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하며, 피고의 동 원고에 대한 나머지 상고 및 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하고, 위 상고를 기각한 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김기홍(재판장) 한환진 김용철