【원고, 항소인】
박종태
【피고, 피항소인】
중소기업은행
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(72가합6716 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원고소송대리인은 원판결을 취소한다.
피고는 금 303만원을 수령하고 별지목록기재 부동산에 관하여 1968.8.22.서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제 30021호 채무자 동도섬유공업주식회사 채권최고액 금 133만원으로 한 근저당권설정등기와 1969.6.19. 위 등기소 접수 제 21257호 채무자 동도섬유공업주식회사 채권최고액 금 170만원으로 한 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다.
【이 유】
원고는 그 청구원인으로 별지목록기재 부동산은 원래 소외 박근홍의 소유였는데 원고가 1971.10.11. 위 소외인으로부터 이를 매수하고서 서울민사지방법원 동대문등기소 1972.5.4.자 접수 제17873호로 위 날자 매매를 원인으로 원고명의로 그 소유권이전등기절차를 거친 원고소유의 부동산으로서 원고가 본건 부동산에 대한 소유권을 취득하기 전에 전 소유자였던 위 박근홍이 본건 부동산에 관하여 위 각 청구취지에 기재된 바와 같이 채무자를 소외 동도섬유공업주식회사로 하여 피고앞으로 각 근저당권설정등기절차를 해 주었던 바 이제 원고는 본건 부동산의 제삼취득자로서 저당권자인 피고에게 본건 부동산으로 담보된 채무 도합 금 303만원을 변제하려는 것이므로 피고는 위 금 303만원을 수령한 다음에 본건 부동산에 관한 위 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구한다고 주장하므로 먼저 위 원고청구의 적법여부에 관하여 직권으로 살피건대, 원고의 본소 청구가 피고에 대하여 선급부의무를 지고 있는 원고가 본건 부동산으로 담보된 채무를 피고에게 지급한때에는 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이른바 장래의 이행을 청구하는 소라 할 것인바 장래이행의 소는 미리 그 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있다 할 것이므로 본건과 같이 선급부의무를 지고 있는 원고가 피고에 대하여 본건 부동산으로 담보된 채무를 변제받은 후 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구하려면은 미리 피고가 위 말소의무의 존재를 부인하거나 그 의무이행을 거부하므로서 원고가 먼저 변제에 의하여 위 근저당채무를 소멸시킨다 하더라도 피고가 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하지 않을 것이라는 특단의 사정이 있을 때 한하여 허용된다 할 것이다.
그런데 본건에 있어서 원고가 본건 부동산으로 담보된 채권이 도합 금 303만원이라는 원고의 주장사실에 대하여 피고는 이를 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이므로 원, 피고간의 본건 부동산으로 담보된 채권금액이 확정되었다 할 것이고, 원고가 위 채무를 변제하여도 피고가 본건 부동산에 관한 위 근저당권설정등기말소 의무의 존재를 부인하거나 그 의무이행을 거부하는등 미리 청구할 필요성에 대하여 이를 인정할만한 아무런 증거가 없는 본건에 있어서 원고는 본소 청구는 그 소의 이익이 없음에 돌아가므로 권리보호의 요건을 흠결한 부적법한 소라 할 것이다.
그렇다면 원고의 피고에 대한 본소 청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 문영극(재판장) 이시윤 정태웅