【원고, 피상고인】
여산송씨 소윤공파고참판공 송명씨 직계종중
【피고, 상고인】
정덕근
【원 판 결】
전주지방법원 1968. 8. 30. 선고, 68나112, 113 판결
【주 문】
① 원판결중 전주시 인후동 1가 산103번지의 1 임야 3반 4묘부중 원판결 첨부도면 ⑦부분 7묘부에 관한 부분을 파기하고 그 부분을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
② 상고중 위의 이외의 부분에 관한 상고를 기각하고 그 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
(1) 피고의 상고이유중 전주시 인후동 1가 산330번지의 1 전 183평중 원판결 첨부도면 ㉡ 부분 전 45평에 관한 부분에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 위의 ㉡ 부분 전45평은 원고 선조의 분묘가 있는 임야 즉 전주시 인후동 1가 산103번지의 1임야의 일부로서 원고가 위의 분묘와 같이 100여년 전부터 점유하면서 개간하여 위의 원고 선조의 부묘수호인에게 경작케 하여온 밭인바(위 부묘의 위토로서 경작케하여 왔다는 취지이다) 1918. 7. 1. 그 당시 조선총독부령에 의한 임야사정 당시 위 토지를 피고인의 선대 소외망 정갑성 명의로 사정이 되었으나 원고는 위의 밭은 1918. 7. 2.부터 기산하여 1938. 7. 1.까지 소유의사로 평온, 공연하게 20년간 점유를 하므로서 취득시효의 기간이 완료되었다는 사실을 인정하고 이와 배치된 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는바 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없으므로 원심의 적법한 사실인정을 공격하는 취지의 논지는 이유없고 소론의 임야 조사령 제8조, 제11조에 의하면 임야 소유자를 사정하고 위와같은 사정이 있을때에는 30일간 공고를 하여야 하며 위와같은 공고 기간이 만료된후 60일내에 불복이 있는자는 불복신청을 할 수 있다라고 규정하였는바 위와같은 임야 사정에 의한 소유권의 확정시기는 사정에 대한 불복신입의 유무를 불구하고 소유신청 당일의 현재로서 확정된다고 해석하여야 하므로 그와같은 소유신고로서 소론과같이 취득시효기간의 진행이 중단 된다고 가정하더라도 그 점유자의 취득시효기간은 그 중단사유가 해소된때 즉 본건에 있어서 그 소유신고로 인하여 소유권이 확정된때부터 다시 그 진행이 개시된다고 하여야 할 것인바 다른 특별한 사정을 엿볼 수 없는 본건에 있어서 원심이 갑제1호증의 2에 의하여 원고가 위의 토지를 1918. 7. 2. 점유를 개시하였다고 인정하였음에 위법이 있다할 수 없으므로 상고이유중 원판결 첨부도면 ㉡ 부분 전45평에 관한 논지는 이유없다.
(2) 상고이유중 전주시 인후동 1가 산 103번지의 1 임야 3단 4묘부증원 판결 첨부도면 ㄱ부분 7묘부 묘지에 관하여 살피건대
「다른사람 소유 토지 위에 그 소유자의 승락없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온, 공연히 그 분묘의 기지를 점유 한 때에는 시효에 의하여 그 다른 소유 토지 위에 지상권 유사의 물권을 취득하고, 위와 같은 분묘의 설치가 있을 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 분묘의 기지에 대하여는 지상권 유사의 물권만을 취득 할 뿐 그 분묘 기지에 대한 소유권은 취득 한것은 아니라고 해석 하여야 할 것인바」원판결에 의하면 원심은 원고가 피고 소유의 위의 임야에 대하여 원고 선조의 분묘를 설치하여 20년간 평온 공연히 점유를 계속 하였다는 사실을 인정 하고 그 판결 적시의 증거에 의하여 위와 같은 분묘의 기지에 대하여 소유 의사로 점유를 개시 하였다고 인정 하므로서 분묘 기지에 대한 소유권을 시효로서 취득 하였다는 사실을 인정 하였으나 원판결 적시의 증거를 기록에 의하여 검토 하여도 원고는 본건 임야에 원고 선조의 분묘를 설치 하여 그 기지를 20년간 점유 하였다는 사실은 엿 볼 수 있을 뿐이다 분묘 분설치로 인한 그 기지의 점유는 그 성질로 보아 당연히 소유 의사로 점유한 것이라고는 볼 수 없는 것인즉 원심이 원고가 그 기지를 그 소유로 하려면 원고의 자주 점유의 의사표시가 있는가를 증거로서 인정 할려고 하는 의사로서 자주 점유를 하였다는 사실을 인정 하여야 할 것인바 원판결 적시의 증거를 검토 하여도 위와 같은 원고의 자주 점유의 의사를 피고에게 표시 하였다는 흔적을 발견 할 수 없음에도 불구하고 원심이 위와 같은 증거에 의하여 원고의 소유 의사로한 자주 점유의 사실을 인정 하였음은 사실 인정에 위법이 있다고 아니 할 수 없으므로 원판결중 이 점에 관하여는 부당 하다 하여 파기 하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 상고이유중 밭 45평부분에 관하여는 이유없다하여 기각하기로하고 묘지부분 7묘부에 관하여는 원판결이 부당하다하여 파기하기로 한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황