【원고, 반소피고】
상고인 주대항 소송대리인 변호사 주운화
【피고, 반소원고】
피상고인 염상섭 외5명 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】
대구지방법원 1975.5.12. 선고 74나239 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고(반소피고 이하 같다)소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심이 소외 나영기가 대구시 중구 봉산동 242의7 답242평을 등기부상 분할함에 있어서 그 설시 토지대장상에 분필되여 있는 대로의 필지평수에 맞추어 분할등기를 한 다음 위 토지상 건립주택 대지의 매수자들에게 각 해당 대지를 활당하여 바로 각매수인 단독 소유명의로 소유권이전등기를 경료하여준 것이라는 취지로 사실을 인정하였음은 채증에 맞지 아니한 잘못 있다할지라도 그 채택증거를 종합하여 소외 나영기가 1954년경에 등기부상1필지이던 위 토지 242평을 매수하고 그 지상에 부지를 적당히 안배하여 주택 5동을 건립하고 각 주택의 경계에는 담장을 설치하여 그 담장내를 각 주택의 대지로 사실상 구획지은 다음 그 주택(대지 포함)을 나누어 피고 엄상섭, 소외 유우호 신숙자, 김금자에게 각기 주택1동씩을 매도함에 따라 각 매수인들에게 각 해당 대지에 대한 소유권을 이전함에 있어서 마땅히 각 해당 대지의 면적과 부위를 실측 확정하여 등기부상 분필등기를 한 다음 각 단독 소유명의를 갖추도록 조치하여야 할 것임에도 불구하고 각 주택의 실제 대지를 실측하지 아니한 채 어림잡아 각 해당 대지를 활당하여 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 소외 김금자로부터 매수한 원고 소유의 주택 및 대지나 피고 엄상섭이 매수한 주택 및 대지와 소외 유우호로부터 전전취득한 피고 이필란, 신정식, 신무식, 신정옥, 신춘식 등(이하 피고 이필란등이라 약칭한다)의 주택 및 대지는 현재도 모두 위 소외 나영기가 이건 건물등을 건축한 당시의 경계담장대로 구획되어 있는 사실 위와같이 종전의 토지대장에 의거하여 적의분필함에 따른 소유권이전등기를 경료한 관계로 현재의 피고 엄상섭 및 피고 이필란등의 각 주택대지중 그 판시(가)및 (나)부분이 위 토지에서 분할되여 원고 소유명의로 된 같은 곳 242의 25대지를 침범하고 있는 사실(피고등 주택뿐 아니라 위 토지상의 나머지 주택 어느 것을 막론하고 그 대지가 현재의 등기부상 타인명의로 된 인접대지를 서로 침범하거나 침범당하고 있는 실정)등을 인정함으로써 피고 엄상섭 주택 및 피고 이필란 등 주택이 차지하고 있는 위 242의25 대지중 (가)부분과 (나)부분은 비록 이것이 현재 원고 소유명의로 등기되여 있다 하더라도 이는 결국 위와 같이 토지분할을 잘못한 결과이요, 원고가 그 주택으로 전전 취득한 매매목적물에 포함된 것이 아니므로 이 부분에 관한 원고 명의의 소유권등기는 그 원인이 없는 무효한 등기라고 한 원심의 적법한 사실확정에는 영향을 미칠 수 없는 것이라고 본다. 따라서 원판결의 결과에 영향이 없는 사실확정을 논난함에 돌아가는 논지는 이유 없다.
위 242의25 대지에 대한 소외 김금자(원고의 전 소유자) 명의의 소유권이전등기가 그 위치 평수에 관하여 피고 엄상섭과 소외 유우호(피고 이필란등의 전 소유자)와의 합의에 의하여 이루어진 것이라고 인정 할 만한 증거 있음을 찾아 볼 수 없을 뿐 아니라 피고등의 착오에 의한 것이라 하더라도 취소할 수 있음에 지나지 못한 것이라는 주장과 더불어 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실을 들고 원판결에 이유불비의 위법 기타 위법있다고 비난하는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다 소론과 같은 확정판결에 의하여 피고등에게 소유권이전등기절차의 이행을 명한 것이라 하더라도 확정판결은 주문에 포함한 것에 한하여 기판력이 있는 것인바 위 판결의 주문에는 소유권이전등기절차의 이행을 명하고 있음에 지나지 못하므로 소유권이전등기의무 있음을 확정하는 데 그칠 뿐 그 주문에 하등표명된 바 없는 그 부동산 소유권의 존재에 관하여까지 기판력이 미친다고 볼 수는 없다. 피고등에 있어 이 사건토지부분에 대한 원고의 실체적 소유권을 부정하고 그 소유권은 피고등에게 있음을 전제로 그 부분에 대한 원고명의의 소유권등기의 말소를 청구하는 이 사건 반소청구에는 위 확정판결의 기판력이 미칠 수 없다고 보아야 할 것인즉 원판결에 확정판결의 기판력에 위배한 잘못 있다는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이영섭 양병호 강안희