【피고인】
변창실
【항 소 인】
검사 및 피고인
【원심판결】
제1심 제주지방법원(72고합17 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 7년과 자격정지 7년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 155일을 위 징역형에 산입한다.
피고인으로부터 금 400,000원을 추징한다.
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
제주지방검찰청 검사 이용식의 항소이유 요지는, 원심은 본건 공소사실을 모두 그대로 인정하면서 피고인에 대하여 징역 10년과 자격정지 10년을 선고하였으나 그 형이 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있고, 피고인 및 변호인 고재량의 각 항소이유 요지는 원심은 본건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으나, 사실인즉 피고인이 일본에 밀항한 것은 1964.9.경이고 그때부터 일본 동경에 있는 아버지 변해남의 집에서 기거하던중 외국인등록이 되어있지 아니할 뿐더러 일본어에 능숙치 못한 관계로 일본인 학교에 입학할 수가 없어 고민하던 끝에 친척 변해주의 권유로 1965.3.경에 조선인중고급학교 고등부 1학년에 입학하였으며 같은 해 4.경 일본 출입국관리소에 밀입국 사실을 자수하여 1개월마다 갱신되는 외국인등록을 하고 학업을 계속하던중 1966.9.경부터 한·일간의 국교가 정상화됨에 따라 밀입국가의 외국인등록이 허용되지 아니하여 더 이상 일본에 거주할 수 없게 되었으므로 위 조선인학교를 중퇴하고 위 변해남집에 있다가 같은 해 12.초순경 일본국 관헌에 검거되어 대촌수용소룰 거쳐 강제송환으로 같은 달 24.경 귀국하였던 것이다.
그간 일본국에서 문창효, 박승근등으로부터 특별강습을 받은일도 없음은 물론 북괴의 지령을 받기 위하여 북괴의 지배하에 있는 남포항에 상륙하여 평양에서 북괴를 위하여 국가기밀을 누설하거나 북괴공작원으로부터 지령을 받고 일본국을 거쳐 귀국한 사실이 전연없고 또한 귀국한 후에도 일본국 동경에 거주하는 변해주로 부터 편지를 받거나 서신을 보낸 사실도 없고 다만 1970.1.경 원심 상피고인 김음전으로부터 위 변해남이가 피고인이 결혼비용에 보태쓰라고 보내준 돈 40만원을 수령한 사실이 있을 뿐인데 피고인은 경찰에서 심한 고문으로 허위사실을 자백하였고 검찰에서 역시 경찰에서 조사를 담당한 경찰관 2명과 대공분실 직원 1명의 면전에서 조사하였기 때문에 할 수 없이 경찰에서와 같이 허위진술을 한 것이고 그 외 원심판결이 증거로 내세운 증인 양한준의 원심 및 검찰에서의 진술 역시 조리에 맞지 아니하여 신빙성이 없고 원심 상피고인 김음전 및 증인 김승두의 원심공정에서의 각 진술은 피고인의 전시변소에 부합되어 본건 공소사실을 인정할 증거가 되지 못하고 압수된 증거품 역시 본건 공소사실을 유죄로 인정할 자료되지 못하므로 의당 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 함에도 이에 이르지 아니한 원심판결은 증거의 가치판단을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있다고 함에 있다.
그러므로 먼저 피고인 및 변호인의 항소이유에 관하여 살피건데, 기록에 의하면 피고인은 원심 및 당심공정에서 본건 범행사실을 모두 부인하고 위 항소이유에 적시된 바와 같은 변소를 하고 있지만 검찰에서는 수회에 걸쳐 본건 범죄사실을 순순히 자백하고 있음이 인정되므로 동 자백에다 원심 공동피고인 김음전, 변해진의 원심공정 및 검찰에서의 각 진술과 그외 원심판결이 내세운 제반증거를 기록에 비추어 종합하면 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수가 있으므로 소론과 같이 원심이 증거의 가치판단을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 그 이유없어 받아들일 수 없다 할 것이고 다음 직권으로 원심판결을 살피건대, 기록에 의하면, 첫째, 원심은 피고인에 대한 원판시 (가)(다)의 탈출 및 잠입의 점은 국가보안법 제6조 제2항 제1항, 반공법 제6조 제4항 제3항에 각 해당하는데 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 그 형이 무거운 반공법 제6조 4항 제3항에 정한 형으로 처벌한다고 설시하고 있는 바, 국가보안법 제6조 제1항제2항 소정의 탈출이나 잠입죄는 그 뒤에 시행된 반공법 제6조 제4항제3항에 정한 형으로 그 형이 변경되었다고 할 것인 바, 피고인의 원판시 (가)(다) 소위는 위 반공법이 시행된 뒤의 범죄행위임이 분명하므로 의당 반공법 제6조 제4항제3항만을 적용하여 처단하여야 할 것임에도 위 국가보안법에도 해당한다고 하여 상상적 경합범으로 의율처단한 원심판결은 법률의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고 둘째, 원심은 피고인에 대한 원판시 (라)(마)의 통신연락 및 금품수수의 점은 반공법 제5조 제1항, 국가보안법 제5조 제2항에 각 해당하는 바, 역시 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 그 형이 무거운 반공법 제5조 제1항에 정한 형으로 처벌한다고 설시하고 있으나 피고인에 대한 원판시(라)의 통신연락의 점은 반공법 제5조 제1항에만 처벌규정이 있지 국가보안법 제5조 제2항에는 그와 같은 처벌규정이 없으므로 위 반공법에 해당한 1죄로서만 처단하여야 할 것이고 또한 피고인에 대한 원판시(마)의 금품수수의 점은 국가보안법 제5조 제2항에 규정된 금품수수죄와 반공법 제5조 제1항에 규정된 금품의 제공을 받은 죄는 그 구성요건을 달리하여 전자의 죄에는 금품을 제공한 사람이 반국가단체의 구성원이거나 그 지령을 받은 자라는 점을 알고 금품을 수수하면 그 죄가 성립되지만 후자에 있어서는 주관적인 요건으로서 반국가 단체나 국외의 공산계열의 이익이 된다는 점을 알면서 금품의 제공을 받을 것을 그 구성요건으로 하고 있는데 피고인에 대한 이 사건 범죄사실은 원판시 변해주가 조총련의 구성원인 점을 알면서 동인이 보내준 돈 40만원을 원심상피고인 김음전을 통하여 수수하였다는 것으로서(이는 검사의 공소장에 의하여 명백하다) 그 금품의 수수가 북괴집단의 이익이 된다는 점을 알면서 이루어진 것이라고까지는 인정하지 아니하면서 국가보안법 제5조 제1항에 규정된 1개의 죄로 처단하지 아니하고 반공법 제5조 제1항에 규정된 금품수수죄에도 해당한다고 인정하여 상상적 경합범으로 의율처단하였음은 역시 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없는 바이니 검사의 양형부당의 항소이유에 대하여는 판단할 것 없이 원심판결은 위에 설시한 여러가지 점에 있어서 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 검사의 항소는 이유없음에 돌아가므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고 피고인의 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거의 요지는 피고인의 본 공정에서의 진술을 그 증거로 더 첨가하는 외에는 원심판결에 적시한 바와 같으므로 이를 그대로 여기에 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인이 판시 소위중 판시 (가),(다)의 탈출 및 잠입의 점은 반공법 제6조 제4항, 제3항에 판시 (나)의 간첩의 점은 형법 제98조 제1항에 판시 (라)의 통신연락의 점은 반공법 제5호 제1항에 판시(라)의 금품수수의 점은 국가보안법 제5조 제2항에 각 해당하는 바 피고인의 위 수죄는 형법 제37조 전단소정의 경합범이므로 위 간첩죄와 탈출 및 잠입죄에 대하여는 각 그 소정형 중 유기징역형을 선택한 다음 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 형이 가장 중한 판시 간첩죄의 형에 경합범가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 7년에 처하고 국가보안법 제11조반공법 제16조에 의하여 자격정지 7년을 병과하고 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 155일을 위 징역형에 산입하는 바이며 피고인이 판시(마)의 범행으로 취득한 금 40만원은 이미 처분하여 몰수할 수 없으므로 형법 제48조 제2항에 의하여 그 가액금 40만원을 피고인으로부터 추징한다.
따라서 주문과 같이 판결한다.
판사 노병인(재판장) 심의섭 이일재