【피 고 인】
박영수 외 3인
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(66고23645 판결)
【주 문】
피고인 손성남에 대한 검사의 항소를 기각한다.
원심판결중 피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성에 대한 부분을 파기한다.
피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성을 각 징역 1년에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수 중 각 180일을 위 각 본형에 산입한다.
【이 유】
이 사건에 대한 검사의 항소이유의 요지는,
첫째로 원심은 피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실에 대하여 증명이 없다고 하는 이유로 무죄의 선고를 함에 있어 위 공소사실에 부합하는 검사작성의 피해자 허승표에 대한 진술조서를 증거능력이 없다고 배척하였으며 그 밖에 원심증인 이윤화, 동 전정금, 동 박형환의 각 원심에서의 진술 및 사법경찰관 사무취급작성의 이윤화에 대한 진술조서의 기재내용은 위 공소사실에 대한 증거자료가 되지 못하고 피고인등의 원심법정 및 검사의 검사 앞에서 위 공소사실을 부인하고 있다는 설시를 하고 있는 바, 위 증거 중 검사의 허승표에 대한 진술조서는 원심에서 동 조서의 진정성립에 관하여 조사할 목적으로 원진술자인 동 허승표를 증인으로 채택 소환하였으나 소재불명으로 구인장까지 발급하였지만 역시 집행불능이 되었기 때문에 원진술자의 진술을 듣지 못한 경우로서 동 조서는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 있음에도 불구하고 막연히 동 조서를 증거능력이 없다고 한 원심의 조처는 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 나아가서 동 진술조서의 기재내용과 원심법정에서의 피고인 노선, 동 박영수, 증인 전정금의 각 진술, 검사작성의 피고인 박영수, 동 노선에 대한 각 피의자 신문조서 동 작성의 이윤화에 대한 진술조서의 각 기재내용 및 진숙의 진술서의 기재내용등을 종합하면 피고인등에 대한 위 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 공소 범죄사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심이 무죄의 선고를 하였음은 판결에 영향을 미친 사실오인의 잘못을 범한 것이라고 함에 있다. 그러므로 먼저 검사의 피고인 손성남에 대한 양형부당의 주장을 살피건대, 기록에 의하여 동인에 대한 모든 양형조건을 검토하니 원심이 동인에 대하여 징역 10월의 양형을 하였음은 적절하였고 달리 동 피고인을 보다 무겁게 다루었어야 할 사유 있음은 찾아 볼 수 없으므로 이점에 대한 검사의 논지는 이유없고 원심판결은 정당하였으니 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 피고인 손성남에 대한 항소는 이유없다고 하여 기각하기로 하고, 다음에 피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성에 대한 사실오인 및 법률위반의 주장을 살피건대, 원심에서 검사가 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실에 대한 유죄의 증거로 제출한 검사작성의 피해자 허승표에 대한 진술조서는 피고인등이 그 진정성립을 부인하였다고 하더라도 기록에 의하면 동 허승표는 원심법원의 증인으로 채택되어 적법한 소환을 받고서도 원심법정에 나오지 않고 구인장을 발급하였으나 집행불능으로 되어 원진술자의 진술을 들을 수 없었음을 알 수 있는 바 이런 경우 동 허승표의 진술조서는 원진술자가 공판기일에 형사소송법 제314조 소정의 기타 사유로 인하여 진술 할 수 없는 때에 해당하므로 동 조서가 특히 신빙할 수 없는 상태하에서 작성되었다는 특단의 사유가 없는 한 증거능력이 있는 진술조서라 할 것임에도 불구하고 원심이 동 진술조서를 증거능력이 없다고 하여 배척하였음은 필경 증거능력의 예외에 관한 형사소송법 제314조의 법리를 오해한 위법이 있고, 더 나아가서 동 검사의 허승표에 대한 진술조서와 검사가 위 항소이유에서 들고 있는 증거들을 종합하면 피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실은 이를 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심이 이를 인정하지 아니하였으니 이와 같은 원심의 조처는 법률을 오해하고 나아가서 사실을 오인하므로써 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였음이 명백하다고 할 것이니 이점에 대한 검사의 항소는 이유있으므로 동 피고인등에 대한 검사의 양형부당의 항소이유를 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성에 대한 부분을 파기하기로 하고 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성에 대하여 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 다음에 첨가하는 범죄사실 및 증거관계를 제외하고는 원심에서의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성 및 고소외 망 정정렬등은 공동하여 1966.10.13. 23:20경 서울 중구 양동 131 부근 곁에서 그곳을 지나가던 피해자 허승표를 보고 피고인 노선은 "빨간 잠바" 이리와 라고 이유없이 시비를 걸고 동인의 왼팔을 붙잡고 동 박영수는 동인의 오른팔을 붙잡아 그곳에서 약 40미터 떨어진 골목길까지 끌고 간 후 동 박영수는 동인의 등 및 목덜미를 한번씩 차고 때렸으며, 전시 공소외 정정렬은 벽돌로 동인의 등을 때려 땅에 넘어뜨리자 피고인 김국성은 동인의 얼굴을 오른손으로 한번 때리는등 폭행을 가한 것이다.
증거를 살피건대, 판시사실은
1. 원심 및 당심법정에서의 피고인등의 각 진술 중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술
2. 검사의 허승표 및 이윤화에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 조응하는 각 진술기재
등을 종합하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.
법률에 비추건대 판시소위 중 피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 동법 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항에, 피고인등의 공무집행방해의 점은 각 형법 제136조 제1항, 제30조에 각각 해당하는 바 피고인 노선에 대하여는 전시 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 누범가중을 하고 이상 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 소정형 중 징역형을 선택한 후 동법 제38조 제1항, 제50조 제2항에의 중한 공무집행방해죄의 형에 경합가중을 한 형기 범위안에서 피고인 박영수, 동 노선, 동 김국성을 각 징역 1년에 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 각 180일을 위 각 본형에 산입하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다.
판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경