【항고심판청구인, 상고인】
주식회사 한국양행 (소송대리인 변호사 김창성)
【항고심판피청구인, 피상고인】
고려은단제약주식회사
【원 심 결】
특허국 1963. 10. 14. 심결 63항고심판제4호
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 항고심판청구인의 부담으로 한다.
【이 유】
항고심판 청구인 대리인의 상고이유 제1점의 요지는 연합상표로 등록된 본건 상표 「언단」과 기본상표 「은단」은 외관. 칭호. 관념에 있어서 상이함에도 불구하고 원심판결에서 칭호에 있어서 유사하다는 이유로 본건 상표가 상표법 제5조 제2항 소정의 유사의 요건을 구비하였다고 판시하였음은 부당하다 함에 있다. 그러나 상표법상 상표의 유사라함은 동종상품에 사용함에있어 외관. 칭호. 관념의 세가지점으로 관찰하여 거래의 현실에 있어 실험칙에 비추어 혼동 오인의 우려가 있는가의 여부에 의하여 판단해야 할것인바 연합상표로 등록된 본건 등록상표 제5252호 상표와 그 기본 상표인 등록상표 제2770호 상표를 비교할때에 그 칭호에 있어 전자는 「언단」이고 후자는 「은단」인바 양자는 공히 2음절로 구성되고 어두음에 약간의 차이는 있으나 거래의 현실에 있어서 서로 혼동을 이르킬 정도로 유사하다고 하지않을수 없을것이므로 원심결에서 위 양상표가 칭호에 있어 유사하다고 판시하였음은 상당하며 논지는 받아드릴수 없다.
같은 이유 제2점의 요지는 연합상표를 등록함에 있어서도 상표법 제2조에 의하여 사용실적이 요건으로 되어 있다고 할 것인바 등록된 기본상표의 사용실적이 있으면 연합상표의 등록에는 이 요건이 필요없다고 판시한 원심결은 상표법의 법리를 오해한 위법이 있다함에 있다 그러나 상표법 제5조 제1항 제11호에 의하여 타인의 등록 상표와 동일 또는 유사한 상표로서 동종의 상품에 사용하는 상표는 등록할 수 없음을 원칙으로 하나 동조 제2항에 의하여 동종상품에 사용할 자기의 상표로서 서로 유사한 것은 연합상표로서는 등록할 수 있게 되어 있다 그러나 타인의 상표와 유사한 상표를 등록할 수 없게 한 취지는 동일성의 상품에는 동일성의 상표의 존재를 단하나만으로 하므로서 부정경쟁을 방지코자함에 있다고 할 것인바 연합상표는 타인의 상표전용권을 해함은 물론 부정경쟁을 이르킬 염려가 없을 뿐더러 오히려 교묘한 다수 모조자에 대하여 자기의 상표를 보호할 수 있고 사회적 사정의 변천에 따라 장래 상표를 변경 사용하는 경우에 상표의 유사여부에 관한 다툼을 미연에 방지할 수 있는이점이 있으므로 특히 상표법에서 이 제도를 두었다고 할 수 있을 것이고 따라서 연합상표의 등록요건으로 자기의 영업상 사용한 실적이 필요하다고 할 것 같으면 연합상표를 인정하는 취지는 달성할 수 없게 될 것이다 그러므로 연합상표의 등록에는 소위 사용주의의 적용이 없다고 해석함이 상당할 것이어서 상표법 제5조 제2항의 문리상으로 보나 상표법 제23조 제2호 단서 규정의 취지로 보아도 그러하다.
따라서 기본상표인 상표등록 제2,770호가 본건 상표등록 당시 등록되어 사용중이 었으므로 본건 상표가 등록의 전후를 통하여 사용한 실적이 없으니 그 등록이 무효라는 논지는 연합상표 제도의 취지에 맞지 않는 입논으로서 받아드릴 수 없다.
같은 이유 제3점의 요지는 상표법 시행규칙 제7조에 의하여 의약품의 상표등록에는 약사법 제22조 2항 소정의 보건사회부장관의 제약 허가서를 첨부하여야 함에도 불구하고 본건 상표는 이를 첨부하지 않고 등록을 받았으니 상표법 시행규칙 제7조에 저촉되어 등록무효가 되어야 한다함에 있으나 위에서 본바와 같이 연합상표를 등록함에 있어서는 사용실적이 필요없다고 할 것이므로 기본상표로 등록한 「은단」에 대하여 약사법 제22조 제2항에 의한 보건사회부장관의 허가를 얻어 등록된 이상 연합상표로 본건 상표를 등록함에 있어서는 따로이 위 허가서의 첨부는 요하지 않는다고 해석함이 상당할 것이므로 논지는 받아드릴 수 없다.
따라서 논지는 모두 이유없으므로 본건 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화