【원고, 피상고인】
원고 (소송대리인 변호사 양유모)
【피고, 상고인】
피고
【원심판결】
서울고등법원 1955. 2. 19. 선고 50민공320 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고상고이유 갑 제1점은 원심판결은 기 이유중 (1)원피고간 일수대금업을 동업으로 하여 오든 사실을 인정하면서 본건 토지매매계약상에 있어서는 피고를 원고의 사자로 인정하였다. 그러나 원래 대금업이라 함은 금리를 목적으로 하는 만치 이익을 도모하기 위하여는 순대금업을 전업으로 하는 것이 아니고 그에 부수되는 수종의 영업(예지하면 토지가옥매매)을 하는 것이 대금업자들의 거래상 통념인 것이다. 왜냐하면 이들의 궁극의 목적은 영리를 목적으로 하는 것이기 때문이다 고로 본건에 있어서 원피고간 일수대금에 있어서는 동업관계가 성립되었다면 타종에 영리사업 토지매매에 있어도 그것이 영리를 목적으로 한 것이라면 원피고간 차에 대하여 특약 없는 한 그 동업의 의사는 지속되었다고 봄이 사회관념상 타당한 것이 아닐까 사려된다. 그러므로 본건 토지매매관계에 있어서 그 이득을 목적으로 한 바엔 피고가 동업자인 원고에 알리어 본건 토지를 매수한 이상 설령 우 토지를 원고의 자금으로 이를 매수하였다 하드래도 피고가 노무를 제공하기로 한 이상 기 이익 내지 손실은 원피고간 공동으로 이익분배 또는 손실부담이 있어야만 될 것이며 (2) 또 원심은 그 판결이유 중에서 원고는 피고의 소개로서 알게 된 소외 1과 원고는 자금 소외 1은 노무를 각 출자하여 소외 2의 소유토지를 매수하여 차를 산매키로 하고 그 이익금을 분배하기로 하는 동업계약을 체결하였다고 인정하였으나 본건 토지에 대한 원고 및 소외 1 2인 간에만 동업계약이 체결된 것이라면 이를테면 원고에 사자인 피고에게 전 소유자 소외 2는 여하한 관계로 잔대금을 받지도 못한 처지로서 본건 토지를 산매하여 우 전금 지불키로 합의를보고 위임장(을 제1호증)까지 교부시켜 피고로 하여금 산매처분행위의 권한을 부여하였는지 의아치 않을 수 없다. 그렇다면 원심은 차점에 있어서는 석명권을 행사하여 사안을 밝힌 연후 심리를 하여야 하거늘 막연히 차에 부합하는 듯한 을 제1호증의 기재내용과 당심증인 소외 1, 소외 3의 각 증언과 당심에 있어서의 피고본인 신문등의 결과 등은 전시판단이유에 의하여 조신할 수 없다라 하여 피고의 항변을 배척하였음은 심리부진이며 따라서 사실인정에 오인이 있다 아니할 수 없다 함에 있고
동 상고이유 제2점은 (1) 본건 토지에 대한 동업관계 운운은 원고 피고와 소외 1 간 3면 관계로 체결된 사실은 원심증인 소외 1의 증언으로서 능히 추측할 수 있고 또 우 토지관계매매계약은 피고와 소외 2 간 우 매매가 성립된 것은 원심증인 소외 3 (우 매매계약서 작성자)의 증언에 의하여 명백할 뿐더러 전소유자 소외 2가 피고에게 위임장까지 교부시킨 점으로 보아도 동인이 피고를 단순히 원고의 사자로 보지 않었기 때문이며 이것만으로도 우 토지관계 매매 계약은 피고 및 소외 2간 체결된 사실을 가히 추측할 수 있을 것이다. (2) 원심은 원고는 전시 소외 1과 동업계약을 체결한 후 소외 2의 소유토지인 본건 토지와 별지목록 기재토지를 포함한 백여필의 토지를 대금 5천 5백환(구화)에 매수하고 당일 계약금 4만 5천환 기후 증 금 3만환을 지불하고 우 토지를 산매하기 시작한 기대부분이 산매되였으나 동 매매에 관하여 원고의 사자로서 행동한 피고와 우 소외 1의 배신행위로 인하여 원고는 이익은 시사하고 출자조차 상실할 지경에 처하였기 때문에 1944년 6월경 동업자인 소외 1과 결산한 결과 적극 재산으로서 일만환과 본건 토지급 별지 목록기재토지가 있으나 이 중에서 원고에 출자금 7만 5천환을 상환하여야 할 것인바 우 잔여 토지를 평가한 즉 기 가격이 동 금액에 상당임으로 원고는 우 출자금의 상환을 받는 대신 동 토지에 소유권을 취득하고 현금 일만환은 원고 급 소외 동업자이었든 소외 1과 2분지1식 분배하여 우 토지의 소유권이전등기를 함에 있어서는 당시 실행의 임시자 조정령 관계로 별지 목록기재토지는 원고명의로 기 이전등기를 하였으나 본건 토지는 피고에 신탁하여 그 명의로 소유권이전등기를 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였으나 원판시와 같이 우 매수토지를 산매할 당시 원고는 소외 1과 피고인 사자의 배신행위로 말미암아 동업계약을 해제하였음을 인정하면서 원고는 배신행위를 한 피고에게 무엇 때문에 다시 신탁적으로 피고에 명의로 이전등기하여 준 것인가 단순히 임시자금 조정령의 시행만으로서 그렇게 되었다면 자기의 권리를 그 가족명의로도 능히 분산이전시킬 수 있을 것이 아닌가 이 사실로 보드라도 기 당시까지도 원피고간 동업관계는 지속되었다고 봄이 지당할 것이다. 또 원고는 신탁계약서 1매 없이 본건 토지를 배신자인 피고명의로 이전시키고 권리증만 가지고 있으면 자기의 소유권이라 주장할 수 있는지 이는 몰상식한 자가 아니면 여사한 우둔한 짓은 하지 않었을 것이다 또 원심은 신탁 운운하나 원래 신탁이라 함은 경제상 목적을 위하여 과분내용을 가지는 법률행위로서 채권취립을 위하여 위임하지 않고 채권을 양도한다든가 채권담보의 목적을 위하여 담보물의 소유권을 상대방에 이전하고 상대방으로 하여금 다만 담보에 목적으로서만 그 소유권을 행사시키는 행위를 운위함이니 단순히 편의상 피고의 명의를 이용한데 불과한 본건에 있어서 신탁계약해제의 의사표시이니 신탁관계는 이로 인하여 소멸운운한 원판결은 법률해석을 그릇한 위법이 있는 것이다 운함에 있고
동 상고이유 제3점은 피고는 원시 별지목록 기재토지를 동업자인 원고에게 소유권 이전등기하여 두었다가 동 토지를 처분한 후 그 이익을 반분하기로 약락되었든 것이며 당시는 원피고가 상호신뢰하든 사이였음으로 수모의 명의로 이전등기하든 문제가 아니였으므로 오히려 피고가 제2목록기재 토지전부를 원고명의로 신탁하여 이전등기를 하도록 하였으나 자금조정령 관계 별지 제3목록기재 토지만을 원고명의로 이전등기하고 별지 제4목록기재상 토지는 차를 피고명의로 이전등기하였든 것이며 원고는 별지 목록(제1) 기재토지를 동업으로 매수하여 기 동업관계는 전술한 바에 의하여 간금 존속하는 바이고 원고명의로 이전등기한 것이 피고명의로 등기된 것보다 9배 이상이나 많음으로 본건에 있어서는 오히려 피고가 반분에 비율에 의한 이전등기를 청구할 권리가 있음에 귀착된다 아니할 수 없다 그럼에도 불구하고 원심은 여사한 사실을 왜곡하여 원고의 청구를 인용하였음은 도저히 파기를 난면일 것이라고 함에 있다.
심안컨데 당사자 본인 신문증거방법의 일종이라 할지라도 보충적 증거방법에 속한 것이므로 타에 전연증거가 없는 경우에는 당사자 본인 신문의 결과만으로는 사실인정의 자료로 할 수 없다고 해석함이 타당할 것이다. 본건 중에 있어서 원판결 이유에 의하면 원심은 당사자 간 성립에 다툼이 없는 갑 각호증의 기재내용에 증인 소외 4, 소외 5 등의 각 증언 및 원고 본인 신문결과와 원고가 갑 제3,4호증의 1,2를 소지하고 있는 사실등에 당사자변론에 전 취지를 종합하여 소론 원고 주장사실을 인정한 후 원고청구를 인용하였다. 그러나 원판결 거시의 각 증거를 세밀히 검토하건데 원고 본인 신문 결과 이외에는 하등 원판시 사실을 인정할 자료를 발견할 수 없으니 결국 원심은 원고 본인 신문결과만으로 원판시 사실을 인정한 것으로 전설시 이유와 같이 채증법칙에 위배된 위법이라 아니할 수 없다.
따라서 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한 것이다.
대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉