【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【제1심】
광주지방법원(81가합819 판결)
【주 문】
제1심 판결을 취소하고 원고의, 이사건 소를 각하한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 전남 담양군 남면 만월리 (지번 생략) 임야 114,149평방미터에 관하여 1981. 8. 10. 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】
먼저 피고의 본안전항변에 관하여 판단하건대, 피고는 원고의 대표자로서 이사건 소를 제기한 소외 1은 적법한 종중회의 소집절차에 의하지 아니한 종회에서 선출되었으므로 대표자격이 없다고 주장하므로 살피건대, 제1심 및 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(결의서)의 기재와 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고 문중의 문장은 소외 3이며 그 문중원은 약 60명 가량으로 소외 3이 문중회의를 소집하여 1981. 8. 6. 문중원 약 30여명이 참석한 임시 문중총회에서 소외 1을 대표자로 선임하고 청구취지기재 이사건 부동산에 관한 신탁관계를 해지하기로 결의한 사실과 위 문중총회의 소집을 함에 있어 피고는 성인남자인 문중원이지만 피고를 상대로 신탁해지로 인한 이전등기소송을 제기할 예정이므로 피고에게는 위 총회의 소집통지를 하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있고 아무런 반증이 없다.
그렇다면 종중재산에 관한 소송의 피고가 될 문중원에 대하여는 종회소집통지를 하지 아니하여도 무방하다는 종중규약 및 종중관례가 있다는 점에 관하여 아무런 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 소외 1을 대표자로 선임한 원고종중 임시총회는 적법한 소집절차에 의하지 아니한 총회로서 무효라 할 것이며 소외 1이 대표자로서 제기한 원고 종중의 이 사건 소는 부적법한 소로서 더 나아가 본안에 관하여 판단할 필요도 없이 이를 각하하여야 할 것인바 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소함과 아울러 원고의 소를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김재철(재판장) 신정치 김상기