【원고, 상고인】
최현 소송대리인 변호사 이일재
【피고, 피상고인】
신상우
【원 판 결】
서울고등법원 1980.10.13 선고 78나3144 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제 1 점에 대하여,
증거의 취사와 사실의 인정은 사실심인 원심의 전권사항에 속한다 할 것이므로 원심이 원고의 주장에 부합하는 증인 최연, 김흥석의 각 일부 증언을 배척하고, 나머지 거증으로는 원고의 주장을 인정하기에 부족하다 하여 원고의 청구를 배척한 조치를 기록에 비추어 살펴보아도 이에 소론과 같은 경험칙과 논리칙에 반하는 증거의 취사로 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로, 이 점을 비난하는 논지는 이유없다.
제 2 점에 대하여,
채무의 담보를 위하여 가등기를 경료한 채무자는 그 채무를 완제하지 아니하고는 그 가등기의 말소청구를 할 수 없다 할 것이고, 또 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이고, 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 차순위 담보권자, 담보물의 제 3 취득자 및 단순한 물상보증인으로서의 근저당권설정자에 대한 관계에서 거론될 수 있을 것인바, 원심은 거시 증거에 의하여 원고와 피고는 소외 최연, 김흥석 등과 1975.9.25 선어수출을 목적으로 하는 동업계약을 체결하고 동시에 위 동업으로 인한 조합이 해산될 때에는 위 동업으로 인하여 피고가 손해를 입은 경우에는 원고와 소외 최연은 피고에게 입은 모든 손해를 배상하기로 약정하고 그 손해의 담보를 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1975.10.21 피고를 근저당권자로 하는 채권최고액 금 4,000,000원의 근저당권설정등기와 피고를 권리자로 하는 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하여 준 사실, 위 동업계약에 따라 사업을 수행하였으나 결손만 생겨 더 이상 사업을 계속하기 어렵게 되어 1976.1.말 경 위 조합이 해산되었고, 당시 피고는 위 동업으로 인하여 합계 금 12,449,222원의 손해를 입은 사실, 피고는 위 담보권실행을 위하여 위 가등기에 기하여 소유권이전등기를 경료한 사실 및 원고는 피고에게 배상하여야 할 손해의 범위는 근저당권의 최고액인 금4,000,000원이라 하여 그 손해를 변제하는 방법으로 위 채권최고액 금 4,000,000원과 그 지연손해금764,810원을 합친 금 4,764,810원 만을 변제공탁한 사실을 인정 다음, 채무자 겸 근저당권설정자인 원고로서는 피담보채권에 미달하는 위 금액의 변제공탁으로는 이 사건 근저당권설정등기나 가등기의 피담보채권이 소멸되었다 할 수 없다는 이유로 피담보채권의 소멸을 전제로 한 원고의 이 사건 청구를 배척한다고 한 판단은 정당하고, 이에 소론과 같은 채권소멸 및 변제공탁의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유없다.
따라서, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균 김덕주