【원고, 항소인】
【피고, 항소인】
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(76가합2516 판결)
【주 문】
원판결중 피고의 패소부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 5,685,225원 및 이에 대한 소장송달익일부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 하고, 가집행선고를 구함
【이 유】
1. 소외 1은 피고의 사촌동생으로서 그가 채권매매업을 경영하는 평일상사의 직원으로서 채권매매 업무에 종사하여왔고, 소외 2는 ○○○라는 상호로 채권매매업을 하는 사람인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원심증인 소외 2, 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1 내지 31, 동 제2호증의 1 내지 21(각 미지급확인서)의 기재에 원심 및 당심에서의 위 증인들의 증언(단 소외 2의 증언 일부는 믿지않음)과 원심의 형사기록 검증결과를 종합하면 소외 3, 4는 1975.9.경부터 11월 초까지 소외 한국전력주식회사가 발행한 원판결 첨부 별지 1,2목록 기재 사채공모청약 미지급 확인서(이 증거는 한국전력 주식회사가 사채를 액면가의 85%의 현금으로 할인한 청약금을 받고 발행한 것으로 장차 이에 의하여 사채증서를 교부받을 권리를 인정한 것임) 53매를 위조하여 1975.10.9.부터 11.5.까지 사이에 수차에 걸쳐 그 정을 모르는 소외 1에게 그 액면가의 73.5퍼센트 해당의 금원에 위 위조확인서를 끼워 금 2,000여만원 상당의 위 미지급 확인서를 매도하였고 그중 위조된 확인서는 53매에 매수대금이 금 5,685,225원인 사실, 소외 1은 위 미지급확인서를 소외 2의 부탁으로 그로부터 돈을 받어 위와 같이 매수하여 당일(다방에서 5회 또는 소외 2의 사무실에서 2회, 위 평일상사에서 퇴근시간후에 1회씩) 같은 값에 인계하고 소외 2는 이를 인수하여 같은 해 11.5.부터 11.까지 4회에 걸쳐 위 위조된 미지급확인서중 32매 금을 액면가의 75.5퍼센트인 금 3,522,075원(위 매도분에는 위 위조확인서를 포함한 진정한 확인서도 거래되었다)에 나머지 위 제2목록기재 미지급확인서 21매는 같은 해 11.16. 소외 5에게 금 2,323,990원(액면가의 75.7퍼센트)에 각 매도한 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 소외 2의 일부증언은 본원이 믿지 아니하며 그 밖에 다른 증거 없다.
2. 원고 소송대리인은 먼저 소외 1은 피고가 경영하는 평일상사의 사용인이므로 상법 제16조에 의하여 그 판매에 관하여 모든 권한이 있으므로 피고는 소외 1이 소외 2에게 위 위조된 미지급확인서를 매도하므로 인하여 소외 2가 입은 손해를 배상할 책임이 있고 그렇지 않더라도 위 매매는 소외 1이 피고를 대리하거나 그 대리권을 초과하여 한 것이고 소외 2는 위 거래가 평일상사와의 거래로 믿었고 이에 과실이 없으므로 어느모로나 피고에게 그 배상책임이 있다고 주장하므로 보건대, 상법 제16조의 적용을 받기 위하여는 점포내에 있는 물건의 판매 또는 점포내에서 하거나 거래관념상 점포외에서의 거래의 경우이어야 하는 바 위 위조된 미지급확인서가 평일상사에서 취급하는 물건이며 그 매매가 거래시간 안에 위 상사내에서 이루워졌다는 점에 관하여는 당원이 믿지 아니하는 소외 2의 증언일부를 제외하고는 이를 인정할 증거가 없고 도리어 앞서들은 증거와 위 인정사실에 변론의 전취지를 모아보면 그 미지급확인서의 거래당시 위 상사는 자금관계로 소외 회사의 사채는 취급하지 아니하였고 소외 1은 소외 2의 부락으로 평일상사 몰래 소외 2로부터 오전에 받은 자금으로 소외 3 등으로부터 이를 사서 수수료나 이익금을 받음이 없이 오후에 소외 2에게 갖다 주었으며( 소외 2는 소외 1이 사다준 미지급확인서를 팔어서 이익이 생기면 액수 정함이 없이 후일 소외 1 개인에게 생각해 주기로 했다) 위 미지급확인서도 다방등에서 소외 2에게 인도된 사실을 인정할 수 있으므로 위 거래경위, 거래자금의 출처 수수료의 불지급 거래장소로 미루워 소외 1이 피고를 위하여 위 미지급 확인서를 판매할 점포사용인으로서의 권한이 있음을 전제로 한 거래라고 볼 수 없고 오히려 소외 1은 소외 2를 대리하였거나 그의 사자로서 이를 소외 2에게 사다준 것으로 보아야 할 것이므로 소외 1이 피고를 대리하였다거나 그 대리권을 초과하여 한 거래행위라고도 볼 수 없어 이점에 관한 원고의 주장은 이유없다.
3. 다음으로 원고는 피고는 1975.12.15.경 소외 1이 소외 2에게 본건 매매로 인하여 입힌 일체의 손해를 변상하기로 약정하였다고 주장하나 본원이 믿지 아니하는 소외 2의 증언외에는 이를 인정할 아무런 자료도 없다.
4. 원고는 나아가 소외 1의 행위는 외관상 평일상사의 직원으로서 할 수 있는 직무범위에 속하므로 동 소외인이 피고 모르게 자기의 계산으로한 거래라 하더라도 소외 2로서는 그러한 사정을 몰랐으므로 사용자의 입장에서 위 미지급확인서의 매도행위에 따르는 채무불이행에 인한 소외 2의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하나 앞서 인정한 바와 같이 소외 1의 위 거래는 소외 2의 부탁으로 그를 대리하여 소외 3으로부터 사다준 것이고 소외 2도 이를 알고 한 것이므로 피고 또는 그 피용자로서의 직무에 당한 소외 1과 소외 2 사이에 이루워진 거래임을 전제로 하는 이 주장도 이유없다.
5. 그렇다면 원고에 있어 소외 2 또는 이를 대위하여 소외 3 등에게 본건 손해의 배상을 구함을 몰라도 피고에게 그 책임이 있음을 전제로 하는 대위의 주장이나 소외 5의 채권양수의 주장은 따질 필요도 없이 이유없다.
결국 원고의 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구 일부를 인용한 원판결은 부당하여 이를 취소하고 그 청구를 기각하며, 피고의 항소는 이유있어 인용하며, 소송비용은 1, 2심 모두 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 신정환(재판장) 김연호 박준서