【원고, 상고인】
상우상사주식회사
【피고, 피상고인】
망 소외 1 소송수계인 피고 1 외 8명
【원 판 결】
서울고등법원 1974.12.27. 선고 68나436 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고의 상고 이유에 대한 판단
원판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 이 사건에서 문제가 된 매매계약에 있어서 원고는 1961.3.8 과 3.20에 계약금으로 금 20,000,000환(당시화폐)을 지급하고, 잔금에 관하여는 잔대금 지급기일인 같은해 4.25에 원고가 위의 계약 당시 이행인수 하기로한 은행채무 및 점포임대보증금 채무를 공제하고, 또한 원고가 전부 받거나 양도받은 채권 등으로 피고에 대하여 상계를 함으로써 원고의 잔대금 지급채무는 이행되었으며, 오히려 초과지급한 부분이 있다고 보고 원고의 채무불이행을 이유로한 피고들의 계약해제 항변은 이유없다하여 위의 매매계약은 유효히 존속한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 조처를 기록에 의하여 보아도 적법하고, 거기에는 채증법칙 위배의 잘못이 있다할 수 없고, 원심이 원고가 이행하기로 하고 인수한 보증금총액에서 소실점포보증금 체납임대료등을 공제함으로써 실제 지급할 잔대금채무액이 많아지고 따라서 잔대금 초과지급액이 적게 되었으니 원판결에는 잔대금 산정을 잘못한 잘못이 있다는 논지는 결국 초과지급액의 액수만을 다투는 것으로(원고주장에 따른다고 해도 초과하여 지급한 액수가 원심 인정액수 보다 많아질 뿐이다) 본건 계약의 잔대금이 전부 지급되어 본건 계약은 유효히 존속한다는 원고주장을 인정한 원심판단 결과에는 아무러한 영향이 없다 할 것이므로 이는 결국 이유없다 할 것이고, 다음 원심은 이사건 목적물인 원고가 위의 매매계약에 의하여 매수한 건물중의 일부는 화재로 소실되고, 일부는 피고측이나 서울특별시에 의하여 철거되어 현재 전부 멸실되었으므로 원고가 비록 1961.5.2 가등기가처분 결정에 의하여 위의 건물에 대하여 가등기를 하고 등기부에 그대로 등재되어 있다 하여도 건물이 멸실된 이상 특별한 사정이 없는 한 이에 대한 소유권 이전등기나 소유권확인을 구할 수 없고, 원고가 피고등으로부터 권리매수한 공원예정지(체비지 93부럭) 1,290평 하천 구거 1,362평 도합 2,652평에 관하여는 환지가 확정되어 소외 한흥상사주식회사가 그 일부를 서울특별시로부터 불하매수하여 그 회사명의로 소유권이전등기를 경료하고, 그중 일부에 관하여는 다시 소외 한우상사 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있고, 나머지 부분의 토지들은 서울특별시 또는 국가로부터 불하받은 제3자소유명의로 있거나 그대로 국가 또는 서울특별시 소유로 있고, 종전의 매매목적물인 피고들 소유의 건물이 철거되고 나서 피고소외 한흥, 한우 각 상사주식회사가 위 토지의 일부지상에 각각 건물을 신축하여 소유하고 있는 사실을 인정한 다음 결국 원고가 매수한 피고소유건물은 철거되고, 원고가 권리매수한 토지는 타인소유가 되었으니 원고가 그 소유권이전등기 절차이행을 구하는 소외 한흥, 한우상사주식회사 명의의 각 대지가 피고들의 소유로서 위의 각 회사에 명의신탁된 것이라던가 혹은 원, 피고 및 위 회사 3자간에 원고주장과 같이 피고가 이를 취득하여 원고에게 소유권이전등기를 하기로 한 특약이 있었다고 볼 수 없어 피고등의 소유권이전등기절차 이행채무는 이행 불능이라고 판단하고, 그리고 원고가 위의 계약에 의하여 피고들로부터 하천구거부지 및 공원예정지 2,652평의 사용권을 매수 하였다 하여도, 위와같이 환지확정된후 제3자들이 서울특별시 또는 국가로부터 불하매수하여 등기를 하였고, 달리 원고가 서울특별시 대한 우선매수권을 가지고 있지도 않고, 또한 서울시가 원고에 대하여 불하약정을 한바도 없으므로, 원고에게 위의 2,652평에 대한 지상권, 서울특별시로부터 대부, 불하받을 권리나 이를 인도받을 권리를 취득할 수 없고 따라서 원고는 피고에 대하여 제3자 소유로 된 위의 대지상의 건물의 철거나 그 대지의 인도를 구할 수는 없다고 판단하였는 바, 원심의 이러한 조처를 기록에 의하여 보아도 적법하고 거기에는 논지가 지적하는 채증법칙위배가 없고, 소론이 지적하는 (1)가등기 가처분이 경료된 이상에는 그후 건물이 멸실되었다 하더라도 가등기권리자는 본등기의 이행을 구할 수 있고, (2)피고들의 피상속인인 망 소외 1 (소송수계전 피고)은 위의 한흥, 한우상사주식회사의 설립자이자 대주주이므로 피고들은 위의 각 회사명의의 대지에 관하여 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다는 논지는 건물이 멸실된 이상 이에 관한 가등기는 효력이 없어지는 것이며, 또한 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고들과 위 법인들이 동일인이라 볼 수 없고 피고들의 위의 회사소유재산을 취득하여 원고에게 소유권 이전등기를 하여줄 특별한 사정이 있다고도 볼 수 없다고 한 원심판단은 정당하고, 그 채무가 이행불능이 아니라고 할 수 없으므로 논지는 이유없고, 원판결에는 가등기가처분, 또는 이행불능의 법리를 오해한 위법이 없으며, 원고가 매매계약에 의하여 공원예정지의 사용권을 매수하고, 피고측에서 불하로 인하여 발생하는 문제에 대하여 책임을 지겠다는 각서를 서울특별시에 제출하고, 서울특별시가 위 대지들의 매각방침을 소송종결시까지 보류하겠다고 하였기 때문에 그 이후의 서울특별시의 제3자에 대한 불하 매도처분은 당연무효이고, 따라서 서울특별시는 이를 회수하여 원고에게 인도하여야 하는데 원심은 이를 오해하였다는 논지는 독자적인 견해일 뿐 아니라 위와 같은 사유만으로는 서울특별시가 위의 약정을 하였다고 단정할 수 없고, 또 그 매도 처분이 당연 무효이라고도 할 수 없으므로 원판결에는 국유 또는 시유토지 매각에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고, 그 밖에 원판결에는 청구 취지를 오해하였다거나 지상권 매수 등의 법리를 오해한 위법 및 심리미진, 이유불비의 위법은 없으므로 논지는 그 어느것이나 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 이일규