【원고, 피상고인】
윤철중
【피고, 상고인】
이정숙
【원심판결】
제1심 서울지방, 제2심 서울고등
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송 한다.
【이 유】
별지 상고이유서에 기재된 피고 대리인의 상고이유에 대하여 살피건대
원판결에 의하면 원심은 「피고는…원고로 부터 원고가 본건 부동산의 소유권을 취득할 조건으로 수삼인의 중간인을 경유하여 전전 피고가 동부동산을 매수 하였다고 주장하나 관재 관계법령상 매수인이 소유권을 취득하기 전에는 정부의 승인 없이 이를 타인에게 양도 할 수 없음이 명백하고 본건 부동산의 처분에 관하여 당사자가 정부로부터 승인 받았다는 하등의 주장 입증이 없으므로 소유권 취득의 조건 완성전에는 동 처분행위는 무효라 아니 할 수 없으며 불하 전대금 미납으로 아직 소유권이 국(國)에 있는 본건에 있어서 위 항변은 배척을 면치 못할것…」이라고 판시하고 이어 「원고가 소유자인 소외 국가의 권리를 대위행사 하는 본소 청구는…이유있는 것…」이라 하여 원고의 본소 청구를 인용하고 있다 그러나 귀속재산을 불하 받은 후 귀속재산처리법 제22조에 의하여 소유권을 취득 하기 전이라 하더라도 소유권 취득을 정지조건으로 하여 이를 매매할 수 있는 것이며 당사자 간에는 이러한 매매계약도 완전히 유효한 것이어서 매도인은 본 매수인에 대하여 매매계약상의 의무를 부담하는 것이므로 본건에 있어 본건 부동산이 원고로 부터 전전 매매되어 피고가 최후의 매수자가 된 것이고 불하에 의한 원고의 거주권도 이에 수반하여 피고에게 전전 이전된 것이라면 원고는 피고가 본건 가옥에 계속 거주케 할 수 있도록 할 의무가 있고 또 소유권 취득을 하는 즉시로 전전하여 피고가 소유권을 보유할 수 있도록 할 의무가 있다할 것이다
그런데 본건에 있어서는 이러한 의무를 진 원고가 오히려 채권자 대위에 의하여 피고에게 본건 부동산의 명도를 청구하고 있는 것인 바 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 쫓아 성실히 하여야 한다는 것이 민법의 기본원칙이고 채권자 대위는 채권보존의 필요가 있어야 하는 것이므로 본건과 같은 경우에는 원고는 피고에 대한 관계에 있어서는 본건 채권을 보전 할 필요가 없다할 것이고 따라서 국가를 대위하여 본건 부동산의 명도를 청구할 수 없다 할 것이다.
그러므로 원판결에는 이 점에 관한 법리의 오해가 있다고 할 것이고 상고 논지는 이유 있으므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 민복기(재판장) 최윤모 이영섭