【상고인, 검사】
김희주
【원심판결】
제1심 광주지방법원 목포지원, 제2심 광주고등법원
【주 문】
원판결을 파기한다
피고인을 징역 1년에 처한다
제1심 판결 선고 전 구금일수 중 90일을 우 본형에 산입한다
【이 유】
광주고등검찰청 검사장 대리검사 김희주의 상고이유는 「원심은 본건 공소사실을 강도 상해로 인정하지 않고 상해 및 점유 이탈물 횡령으로 인정판시하였으나 일건 기록을 정사컨데 본건 범행일시장소에서 피해자 공소외 1이 피고인등으로부터 구타를 하여 졸도, 인사불성에 빠져있는 것을 증인 공소외 2가 발견하고 등에 업고 신모집까지 가서 가료, 소생케 되었으며 그 때 비로서 팔목시계가 없어졌음을 발견하게 된 것인바 증인 공소외 2는 피고인등이 공소외 1을 구타할 때 그 일행인 공소외 3은 증인을 부근 나무벼눌옆에 데리고 가서 신분증명서를 조사하고 있었는데 피고인 2가 와서 하는 말이 공소외 1은 이미 귀가하였으니 빨리 가라고 하기에 자전거를 타고 빨리갔으나 공소외 1이 보이지 않기에 다시 전시장소로 돌아와 본 즉 공소외 4 일행은 피신하여 버렸고 공소외 1은 기절하고 있었으므로 부근 신씨집까지 배부하여다 놓고 지서에 연락하였는데 증인보고 빨리가라고 한 후 증인없는 틈을 타서 인사불성, 항거불능 상태를 이용하여 시계를 강취한 것으로 생각됩니다라는 요지의 진술을 하고 있음에도 불구하고 피고인은 탈취한 것이 아니고 피고인이 공소외 1을 구타한 후 동인이 지상에 전도되자 귀가하려는 피고인에게 후측에서 구경하고 섰던 성명불상의 학생이 피고인 보고 형님 괴비에서 돈빠지요 하기에 본즉 석유살 돈이 빠질려고 하기에 집어넣고 혹 지면에 빠지지나 않았나 하고 보니 팔목시계가 빠져있기에 피고인의 상시 심정으로서는 공소외 3의 것인줄 알고 주워담아 둔 것입니다 라고 변소하고 있으나 앞에 걸어가는 일행중의 공소외 3에게 시계가 네것이냐고 물어본 사실이 없을 뿐 아니라 자가 선반 위에 은닉한 점으로 미루어 보아 동 변소는 죄책을 모면하기 위한 궤변에 불과하다고 사료 아니할 수 없고 증인 공소외 5는 그 당시에 문고학생이 시계를 주워들고 공소외 4에게 이것이 누구 시계냐고 하니까 공소외 4의 말이 주인이 나오면 주겠다고 하면서 받아서 괴비에 담고 가버렸읍니다 라는 요지의 진술을 하고 있으며 동 진술은 피고인의 변명보다도 피고인에게 유리하게 되어있으나 피고인은 자기죄책을 모면하기 위해서 최대한의 방어권을 행사하는 것이 상례이므로 증인의 증언이 피고인의 변소보다 유리함은 상상할 수 없을 뿐만 아니라 동 증인은 피고인측의 요청에 의해서 자진출두한 증인이므로 동 증언은 조신할 가치가 없다고 사료한다 따라서 원심은 사실을 인정함에 있어 오류를 범하였다고 아니할 수 없고 설사 피고인이 시계를 습득하였다는 전제하에서 논하더라도 적어도 점유이탈물이라면 유실물이거나 표류물이거나 점유자의 의사에 의하지 않고 점유를 떠난 물건이거나를 막론하고 소유자 또는 점유자가 관리할 수 없는 상태에 놓여있는 것이 요건이라고 사료하는 바 피해자 공소외 1이 구타로 인하여 혼수상태에 빠져 사물에 대한 인식이 전연 없었고 부근지상에 시계가 떨어져 있었다손치더라도 동 시계를 우 공소외 1의 유실물이나 점유이탈물로 보는 것은 타당치 않고 거리관계로 보아서 지배범위내에 있다고 보는 것이 적절한 것이므로 역시 계속해서 점유하고있다고 보는 것이 타당할 것이다 또 시계를 강취할 목적으로 상해를 가하였거나 상해를 가한 후 범의를 일으켜 혼수상태를 이용하여 시계를 탈취하였거나는 본죄 구성에 하등영향이 없다고 사료하는 바이다 그렇다면 원심은 의율의 착오를 면치 못할 것이다 서상의 이유로서 원판결을 시정하기 위해서 상고절차를 취하는 바이다」함에 있다
심안하니 기록에 의하면 소론시계는 피해자 공소외 1이 피고인으로부터 폭행을 당하고 졸도한 현장에 떨어져 있던 것임이 원판시에 의하여 명백한 바이므로 피해자의 지배내를 이탈한 것이라 할 수 없음에 불구하고 원판결 이차를 유실물로 인정하였음은 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 상고논지는 이유 있다 다시 기록을 정사하건대 피고인의 본건 폭행은 전기 공소외 1의 물건을 강취할 목적에서 나온 것이 아님을 인정할 수 있고 소론 공소외 2의 증언은 단순한 추측에 불과한 것이므로 원판결에는 소론과 같은 사실오인은 없고 단 타인에게 상해를 가한 후 우발적으로 혼수상태를 이용하여 타인의 물건을 절취한 경우에도 강도죄가 성립한다함은 그 독자적 견해에 불과하므로 이 점에 관한 각 상고논지는 이유없다
자에 형사소송법 제391조, 제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원에서 직접판결하기로 하는 바 본원이 인정한 범죄사실과 증거는 다음과 같다
피고인은 단기 4287년 6월 11일 광주지방법원 목포지원에서 공문서 위조죄로 징역 1년의 처형을 받고 2년간 우형의 집행유예를 받은 자인 바 단기 4288년10월 20일 오후 6시 40분경 피고인 2와 동반하여 목포시 연동소재 제방을 통행중 동소에서 무안군 이로면 용당리 공소외 1에게 이유없이 거만한 자라는 등의 욕설을 하여 동인이 피고인등에 대하여 「무엇이 거만하냐」하고 응수끝에 언쟁이 되자 피고인은 전기 피고인 2와 합세하여 공소외 1의 전체를 수권 족부등으로 구타족 축하여 동인의 전액 이부좌측견갑부 전흉부 급 둔부등에 치료 약 5주일을 요할 상해를 가한 후 현장에 떨어진 공소외 1의 시계 중고품1개(시가 7천환 상당)을 절취한 것이다
증거를 살피건대 각 판시사실중 상해의 부위 정도를 제외한 이여의 점은
1, 피고인의 원심공정에서의 판시관계부분에 부합되는 각 공술
1, 제1심 공판조서중 피고인의 판시관계부분에 부합되는 각 공술 기재
1, 제1심 공판조서중 증인 공소외 6 동 공소외 1 동 공소외 5 등의 판시관계부분에 부합되는 각 공술 기재등을 종합하여 인정할 수 있고 상해의 부위정도는 의사 차남수 작성의 피해자 공소외 1에 대한 진단서 기재내용에 의하여 차를 인정할 수 있으니 판시사실은 전부 기증명이 충분하다
법률에 비추건대 피고인의 판시 소위 중 상해의 점은 형법 제257조 제1항, 제30조에 절도의 점은 형법 제329조에 각 해당하는바 이상은 형법 제37조 제1항의 경합범이므로 각 소정형중 징역형을 선택하고 형법 제38조 제1항, 제2호, 제50조에 의하여 중한 상해죄의 형에 경합가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 형법 제57조에 의하여 제1심 판결선고 전 구금일수 중 90일을 우 본형에 산입하기로 한다
대법관 김병도(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진