【원고, 피상고인】
전수창
【피고, 상고인】
이기윤
【참가인, 피상고인】
송조영 외1명
【원심판결】
제1심 서산지원, 제2심 대전지법 1964. 9. 17. 선고 64나138 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
기록과 원판결에 의하면 원심은 원고소송대리인 박병균 명의로 제출된 수계신립서 (기록 제465정)와 원고 및 참가인등 대리인인 박병균이가 원심 1964.8.20변론에서 위 수계신립서에 의하여 진술하고 본건 수계신청은 민사소송법 제74조, 제76조에 의한 권리승계인의 소송참가이며 참가인등은 청구취지 표시의 토지인도를 구하는 것이라고 석명한 것을 받아서 그 이유에서 「원고 전수창은 본건토지를 포함한...유지 102,304평을 소외 김경옥 송조영은 남기에게 매도하고 참가인등은 다시 이를 매수하여 1964.6.3 자로 그 소유권 이전 등기를 경유하였음을 인정할 수 있고 위 참가인 양명은 당심에서 위 권리승계에 따라 민사소송법 제74조, 제72조에 의한 소송참가를 하고 피고에 대하여 본건 토지의 인도를 구하고 있는바 전기법조에 의한 소송참가의 경우에 승계인은 본소의 원피고 쌍방을 상대로 하여 참가할 수도 있을 것이나 본건과 같이 권리승계인의 전자인 원고가 소송물의 승계를 다투지 아니할 때...에는 본소의 피고만을 상대로 참가 할 수 있다...」고 판시하여 본건 참가인등이 민사소송법 제74조, 72조에 의한 적법한 참가를 하고 있는 것 같이 판시하고 있다.
그러나 소송의 계속 중 그 소송의 목적된 권리를 양수하였다하여 민사소송법 제72조에 규정된 소위 독립당사자 참가를 하려면 원고, 피고, 참가인의 삼자 상호간에 각각 확정되어야 할 청구가 있어야하는 것이고 참가인이 종전소송의 원피고의 어느 한편에 대하여서라도 아무런 청구를 아니 하는 것임이 명확한 경우에는 이는 위 제72조에 의한 참가로서는 부적법한 것이고 이와같이 독립 당사자 참가에 있어서는 원고 피고 참가인이 서로 대립되는 지위에 있으므로 동일인이 그 중 양당사자를 대리함은 허용되는 것이 아님에도 불구하고 원심이 참가인등의 본건에 소위 수계신립을 적법한 독립당사자 참가로 보고 본안에 들어가 참가인등의 청구를 심리판단하였음은 잘못이라 아니 할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유있다 할것이다.
이에 그 밖의 상고논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 본건 상고는 이유 있으므로 민사소송법 제400조, 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화