【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
내무부장관 소송대리인 변호사 이종순
【원심판결】
서울고등법원 1983.1.25. 선고 81구275 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 1977.8.경 강원도지사는 제1군청에 대하여 제1읍 상수도확장공사에 사용되는 송수관은 “경제성, 효율 및 사후관리 등을 고려하여 주철관과 강관을 비교 검토한 후 이상적인 방법으로 할 것”을 지시하자 제1군 관계실무자들은 위 지시에 따라 1) 강관을 사용하되 관과 관사이를 전기용접에 의하여 연결하는 안, 2) 강관을 사용하고 강관연결기에 의하여 연결하는 안, 3) 주철관을 사용하는 안등 3안을 놓고 그 장ㆍ단점을 비교 검토한 결과 강관은 주철관보다 인장 강도가 크고 중량이 가벼워 취급이 용이하며 길이가 더 길어서 접합 개소를 줄일 수가 있고 시공 및 보수가 용이하며 가격이 저렴하다는 이점이 있고 또 공사현장이 산악지대로서 용접에 필요한 전기사용에 애로가 있는 점 등을 참작하여 위 2)의 강관을 사용하고 그 관과 관사이를 강관연결기에 의하여 연결하는 안을 채택하기로 결정한 뒤, 당시 군수이던 원고는 다른 특허품은 없으므로 소외 대진상사주식회사로부터 등록번호 제8919호로 등록된 실용신안등록품인 아스팔트 코팅강관과 등록번호 제6436호로 등록된 실용신안품인 강관연결기를 수의계약으로 구입한 사실, 원고는 위 강관연결기를 구입할 무렵부터 공사진행되어 통수시험 후 누수가 발견될 때까지 위 연결기가 불량품이었는지 전혀 알지 못한 사실, 위 소외 회사는 공사후 누수현상이 발생하자 즉시 70,000,000원의 비용을 들여 연결부분의 하자를 모두 보수한 사실, 원고가 애당초 위 강관연결기가 불량품이라는 사실을 알면서도 그대로 납품 받도록 부하 공무원에게 강요하였고 이 때문에 상수도관 확장공사는 부실하게 되어 국가에 손해를 가하였다 하여 원고는 업무상 배임혐의로 구속기소까지 되고 위 형사사건이 1,2 심에서는 유죄판결을 받았으나 대법원에서 그 범의를 인정할 수 없다고 파기환송되어 무죄가 확정된 사실 등을 각 인정한 후 위 강관연결기를 수의계약으로 매수하였다 하더라도 그것이 실용신안품인 이상 예산회계법시행령 제112조 제1항 제1호, 계약사무처리규칙 제39조 제2호 가,( 제39조 제1항 제2호라고 설시하고 있으나 오기인듯하다)에 의거한 적법한 조치이며, 또 납품된 강관연결기가 실용신안등록된 모델과 다른 불량품이라는 사실을 통수시험할 때까지 모르고 있었다면 비록 결과적으로 그 연결기에 하자가 있어서 누수현상이 있었다 하더라도 이로써 원고에게 위 연결기의 구입과정이나 공사진행과정에 직무상의 성실의무에 위반하였다고는 보여지지 아니한다 하여서 대통령이 1981.1.7자로 (원심판결에는 1981.1.10자라고 설시하고 있으나 갑 제1호증의 기재에 의하면 이는 착오에 의한 오기인 듯하다) 원고에 대하여 국가공무원법 제78조 제1항 제1호 및 제2호( 제1호 내지 제3호라고 설시하고 있으나 기록에 의하면 착오에 의한 오기인 듯하다)의 징계사유가 있다는 이유로 파면에 처한 조치는 그 징계사유가 없음에 도 불구하고 있다고 판단한 위법이 있다하여 이를 취소하고 있다.
2. 지방재정법 제52조의 3에 의하면 지방자치단체의 장은 매매계약을 하는 경우에는 공고를 하여 일반경쟁에 붙여야 하며 다만 계약의 목적, 성질 등에 비추어 필요하다고 인정될 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 수의계약에 의존할 수 있고, 지방재정법시행령 제58조에 의하여 준용되는 예산회계법시행령 제112조 제1항 제1호에 의하면, 계약의 성질 또는 목적에 의하여 특정인의 기술, 용역, 설비 또는 특정한 위치, 구조, 품질 등으로 인하여 경쟁할 수 없는 경우로서 재무부장관이 정하는 때에는 수의계약을 할 수 있으며, 계약사무처리규칙(1977.5.20. 재무부령 제1261호로서 개정된 것까지) 제39조 제2호 가,에서 특허품, 실용신안등록품 또는 의장등록품을 제조하게 하거나 매입하는 경우에는 수의계약에 의할 수 있되 다만 사양을 제시하여 제조하게 할 수 있거나 다른 물품의 매입으로도 사업목적을 달성할 수 있을 경우에는 예외로 한다고 규정되어 있음은 소론의 주장과 같으나, 위 규정을 종합하면 실용신안등록 물품을 매입할 경우에는 수의계약으로 할 수 있으나 다만 다른 물품의 매입으로도 사업목적을 달성할 수 있을 경우에는 일반 경쟁에 붙여야 한다는 뜻으로 풀이된다 할 것인데 기록에 의하여 살펴보니 원고가 이 사건 수의계약으로 구입한 실용신안등록품인 강관연결기 이외에 다른 물품으로도 공공사업인 이 사건 상수도 공사의 사업목적을 달할 수 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 원심의 사실인정과 그 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 예산회계법령상의 일반경쟁과 수의계약, 국가공무원법상의 성실의무에 관한 법리를 각 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 경험칙에 반한 사실인정을 한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우