【원고, 피상고인】
원고 (소송대리인 변호사 이병린)
【피고, 상고인】
피고 (소송대리인 변호사 유현석 외 1인)
【원 판 결】
서울고등법원 1968. 11. 28. 선고 68나900 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인들의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다.
기록과 원판결의 판시내용에 의하면 본건은 농지개혁법 실시 당시 농경지었던 계쟁토지 1,295평을 동법에 의하여 적법한 분배를 받아 그의 명의에 상환완료로 인한 소유권 이전 등기를 마친후 지목을 대지로 변환하여 소유(원고 소유기간 중 그 토지가 소외 1, 소외 2에 순차 소유권 이전등기가 경료되었다가 서울고등법원의 법정화해로 인하여 그 각 등기가 말소되었던 사실이 있었음)하다가 1968.4.6.자로 1967.11.5.자 매매를 원인으로 하여 소외 3에게 소유권이전 등기를 경료한바 있는 원고가 위 토지를 원고소유 당시부터 아무런 권원없이 점유하면서 그 지상에 건평 96평 2합 2작의 원판시와 같은 공장건물을 축조 소유하다가 1966.2.10 자로 그 건물을 자기 명의에 소유권 보존등기 까지 하여두고 그 토지에 대하여 적법한 임차권의 존재를 주장(원판결은 그 주장의 임차권은 대리권 없는 원고의 장자 소외 4가 원고의 명의로서 피고와의 사이에서 체불한 임대차 계약에 의한 것이었다 하여 그것을 원고에 대하여는 효력이 없는 것이라고 판시하였던 것임)하는 피고를 상대하여 1967.9.29 자로 제소(원고소유 당시)한 위 피고 주장과 같은 임차권의 부존재 확인을 구하는 안건이었고 원심은 그 안건에 대한 피고의 본안전 항변인 (1) 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하는 위 토지에 관한 원, 피고 간의 법률관계는 원고가 피고에 대하여 전기 피고 소유 건물의 철거와 위 대지의 인도를 구하는 급부의 소송을 제기하지 않는 한 본건과 같은 임차권 부존재에 관한 확인소송만으로 서는 발본적인 해결은 볼수 없는 성질의 것이었은즉 본소 청구는 즉시 확정의 이익이 없는 부적법한 것이었다는 취지의 주장에 관하여는 본건 소송에서 원고가 피고에게 위 토지에 대한 임차권이 존재하지 않는다고 주장하였음에 대하여 피고는 그 임차권이 존재한다고 다투었던 것이니 만큼 원고의 본소 청구는 법률상 즉시 확정의 이익이 있는 것이었다고 단정하고 또 (2) 원고는 본건의 제1심 판결이 있은 후 전술한 바와 같이 위 토지를 소외 3 명의에 소유권 이전 등기를 경료함과 동시 그 토지에 대한 소유권을 상실하였던 것인즉 현재로서는 본소를 유지할 이익이 없는 자라고 할 것이라는 취지의 주장도 원고가 비록 위 토지를 전술한 바와 같이 소외 3에게 매도하고 그로 인한 소유권 이전등기를 경료한 사실이 있었다 할지라도 원고에게는 그 토지의 매도인으로서 매수인에 대한 담보책임 또는 손해배상 책임은 있었던 것이었다고 할 것이니 그 각 책임의 수행을 위하여서는 본소확인 청구를 유지할 법률상의 이익이 있었던 것이었다고 판시함으로써 그 항변을 배척하였음이 뚜렷하다. 그리고 토지 소유자가 그의 소유토지를 불법히 점유하고 있는 자를 상대로 하는 그 토지의 인도를 구하는 급부소송과 그 소유권의 존부에 관한 확인을 구하는 확인소송과의 관계에 관한 당원 4294 민상 205 판결 (1962.2.8 선고)이 판시한 견해(위 양종의 사건에 관한 판결의 기판력이 미치는 범위가 서로 다르니 만큼 그 양사건을 이중소송 관계에 있는 것이었다고는 할수 없다는 취지이었다)나 매매의 법적인 효력상 재산권을 매도한 자는 매수인에 대하여 그 재산권을 완전히 이전(토지의 경우는 인도와 이전등기)할 의무를 지는 것이고 그 의무를 이행치 못할 경우에는 담보책임이나 손해배상의 책임을 면할수 없는 것이라는 원칙등에 비추어 원판결이 전술과 같은 단정과 판시로서 피고의 본안전 항변을 배척한 조치에 법리의 오해가 있었다고는 할 수 없는바 소론은 확인 소송에 있어서의 즉시 확정의 이익에 관한 원심 당시의 본안 전 항변 내용으로서의 전기 주장을 되풀이함으로써 그 항변을 배척한 위 조치를 논난하는 것이니 그 논지를 받아들일 수 없다.
동상 제2점에 대하여 판단한다.
소론의 요지는 피고가 원고 소유의 위 토지에 전기공장 건물을 축조하여 그의 명의에 소유권 보존등기를 경료한 후인 1968. 5. 30. 피고는 그의 아들 소외 5로 하여금 피고의 아들 소외 6과의 사이에서 위 피고 소유건물을 이용하여 소외 5는 위 토지의 사용권과 운영자금을 출자하고 소외 6은 위 공장건물의 사용권과 기술을 출자하되 손익은 동률로 분담키로 하는 약정하에 을제3호증과 같은 당면제조에 관한 동업계약을 체결케한 사실이 있었던 것인 즉 위 동업계약에서 소외 6의 위 공장건물에 관한 사용권출자를 인정한 원고는 적어도 위 공장건물의 소유자인 피고가 위 지상에서 그 건물을 소유할 수 있다는 것을 인정하였던 것이라고 할 것이며 피고의 그 건물 소유를 위한 위 토지에 대한 사용권은 지상권 유사의 권리였다고 할 것인바 원심이 본건에서 위 동업계약관계의 내용과 지상권 유사의 권리가 존재하는 여부를 심리판단하지 아니하였음이 위법이었다는데 있으나 기록에 의하면 피고는 원심 제1차변론에서 1968. 9. 11.자 준비서면에 의하여 원고가 위 소외 5와 소외 6간의 전술동업계약에 의한 당면제조를 위하여 위 토지에 우물을 팔 때 그 동업내용을 알고서도 그 작업의 추진을 촉구한 사실이 있었던 것이었은즉 그 사실로서 전기 소외 4와 피고 사이에 체결된 피고주장의 본건 임대차계약을 추인하였다고 할 것이라는 취지의 주장을 하였을 뿐이었고 전기록을 통하여도 위 동업계약의 위 주장과 같은 내용이나 지상권 유사의 권리에 관한 주장을 한 흔적은 발견되지 않는바이니 결국 소론은 당원에서의 사실에 관한 새로운 주장에 지나지 않는 것이므로서 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이고 일방 원심 당시 피고가 주장한바 있는 위 임대차계약의 추인에 관한 사실에 대하여는 원판결이 그 사실에 관한 증인 소외 7의 증언을 배척하고 을제3호증만으로서는 그 추인사실을 인정할 수 없다하여 그 주장을 배척하였음이 뚜렷한바이며 기록상 그 판결의 위 조치에 채증상의 위법은 물론 심리미진이나 판단의 유탈이 있었다고 의심할만한 사유도 발견되지 않는바이니 위 소론의 논지를 이유없다 할 것이다.
그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방