【원고, 상고인】
지창선
【피고, 피상고인】
정건차 외 5인
【원심판결】
광주고등법원 1981.1.29. 선고 80나7 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 정건차가 원고를 포함한 20인의 공동소유로 등기된 이 사건 부동산(광주시 서구 백운동 634의 3 대 539.8평방미터)을 1970.12.13 매수하였다고 주장하여 1975.6월경 원고들 20인을 상대로 광주지방법원 75가합247호로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행 청구의 소를 제기하고 그 사건에서 변호사인 소외 김동주가 원고 등 20인(그 사건의 피고들)의 소송대리인으로서 청구인낙을 하자 그 인낙조서에 의하여 이 사건 부동산을 자기 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 피고 김 영수 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 그 후 이 사건 대지가 3필지로 분할되자 원심판결은 설시와 같이 피고 김인식, 정정순, 김준식, 장자희들 명의로 각 소유권이전등기가 경료되었는바, 원고 등 20인은 변호사인 소외 김동주에게 위 사건에 대한 소송대리권을 수여한 사실이 없음은 물론 더우기 그 중 원고 및 지성열, 지정선, 지재연, 지인선, 지경열을 제외한 나머지 14인은 위 사건의 소 제기 이전에 이미 사망하였으므로 위 인낙조서는 당연무효이고, 이에 기하여 이루어진 피고 정건차 명의의 등기 및 그후 경료된 나머지 피고들 명의의 등기는 모두 원인무효의 등기이므로 원고는 피고 정건차에 대하여는 자기가 공유자라는 확인을 구함과 동시에 나머지 피고들에 대하여는 이 사건 부동산의 보전을 위하여 각 그 등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 위 인낙조서는 위 사건 제소 당시 이미 사망한 공유자들에 대한관계에서는 그들의 지분에 관한 한 당연무효라고 할지라도 위 사건 제소 당시생존자들에 대한 관계에 있어서는 소송대리권의 위임을 받지 않는 소송대리인이 위 사건 청구를 인낙하였다는 점만 가지고는 그들의 공유지분에 관한 한 위 인낙조서가 당연 무효라고 할 수 없고, 준재심 절차에 의하여 그 효력이 배제되기 전에는 이를 다툴 수 없는 데, 원고가 준재심절차에 의하여 위 인낙조서의 기판력을 배제한 사실이 없음을 스스로 자인하고 있으니 원고는 이미 위 사건의 기판력에 의하여 이 사건 부동산의 공유자라는 주장을 할 수도 없어 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 없으므로 원고의 청구는 그 주장 자체에서 벌써 이유없다고 판단하였다.
그러나, 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행 청구에 관한 판결의 기판력은 그 등기청구권의 존부에만 미치고 등기청구권의 원인이 되는 채권계약의 존부나 그 목적부동산의 소유권의 귀속에 관하여는 미치지 아니하는 것이므로( 당원 1979.9.25. 선고 79다1218 판결, 1975.5.27. 선고 72다746 판결참조), 원고는 이 사건 부동산에 관하여 확정판결과 같은 효력이 있는 위 인낙조서에 의하여 피고 정건차 명의로 소유권이전등기가 경료되었다 할지라도위 등기의 원인인 매매의 부존재를 이유로 여전히 자기가 이 사건 부동산에 관하여 공유지분권을 갖고 있음을 주장할 수 있고, 또 부동산의 공유자의 한사람은 그 공유물에 대한 보존행위로서 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있다 할 것이어서( 당원 1971.11.30. 선고 71다1831 판결 참조), 원고는 공유자의 한 사람으로서 공유물의 보존을 위하여 위 인낙조서의 기판력에 저촉되지 않는 범위내에서 피고들 명의의 소유권이전등기가 원인 무효임을 주장하여 그 말소를 구할 수 있다 할 것이니, 원심으로서는 원고의 위 주장 중에는 피고 정건차 앞으로 경료된 등기의 원인이 된 매매의 존재를 다루는 취지가 포함되어 있는 만큼 마땅히 그 매매의 존부에 관하여 심리하여 이 사건 부동산에 관한 소유권의 귀속 관계를 밝히고, 만일 그 매매의 존재가 인정되지 아니하는 경우라면 이 사건 부동산의 소유권은 여전히 종전 공유자들에 속하는 것이라 할 것이므로 원고의 소유권 확인은 물론 원고가 구하는 피고 정건차를 제외한 나머지 피고들 명의의 등기 중 위 인낙조서의 기판력에 저촉되지 아니하는 부분(즉, 위 인낙조서가 무효이거나 준 재심에 의하여 취소된 부분, 기록에 의하면 소외 지경열에 대한 부분은 준재심에 의하여 인낙조서가 취소되었음을 알 수 있다)이 있는지의 여부와 그러한 부분이 있다면 그 부분의 지분비율을 밝히어 그 부분에 관한 등기 말소를 명하여야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고, 이 사건 청구는 위 인낙조서의 기판력에 의하여 그 주장 자체에서 이유없다고 한 원심의 조치에는 필경 기판력의 범위 및 공유물 보존행위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하지 않을 수 없고, 이와 같은 취지를 포함하는 논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로, 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주