【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【제1심】
서울형사지방법원(81고합481 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면 피고인이 서울역앞 지하도에서 피해자옆에 자기위하여 그곳에 앉자 피해자가 시비를 걸고 피고인의 얼굴을 3차례나 때린후 다시 때리므로 이를 방위하기 위하여 피고인의 어깨로 밀어 피해자가 뒤로 넘어지면서 두개골골절상을 입고 사망한 것임을 알 수 있고 달리 위 일련의 사실을 뒤엎을 자료가 없으므로 피고인의 행위는 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 것으로 정당방위 또는 과잉정당방위에 해당함에도 불구하고, 원심은 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 정당방위 내지 과잉정당방위의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 둘째로 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그리고 검사의 항소이유의 요지는, 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 피고인의 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 검사작성의 피고인에 대한 제1회, 제4회 각 피의자신문조서의 각 기재내용과 피고인의 당심법정에서의 진술은 피고인이 1981. 4. 24. 01 : 00경 통행금지 시간이되어 집에 돌아가지 못하고 서울역앞 지하도내에서 잠을 자기위하여 피해자(남 52세)의 옆에 앉으면서 동인을 건드리게 되자 피해자는 손바닥으로 피고인의 뺨을 3번 때리기에 이를 막기위하여 왼손을 들었는데 피해자가 피고인의 왼손을 쳐서 차고있던 피고인의 손목시계가 땅에 떨어지기에 피고인은 그것을 주으려고 허리를 꾸부리는 순간 계속 때리기에 이를 막기위하여 벌떡일어나면서 피고인의 오른쪽 어깨부분으로 피해자의 오른쪽 어깨 부분을 밀었으며 그로인하여 피해자는 뒤로 넘어지면서 머리가 세멘벽에 부딪쳤다는 것이며, (경찰에서의 진술내용은 피고인이 피해자를 밀었다고 진술한 부분은 결국 검찰 및 당심법정에서의 위 진술부분과 같은 취지로 풀이되며, 설사 위 진술의 취지가 피고인이 피해자에 대한 공격방법으로 위 행위가 이루어졌다는 것이라 하더라도 이는 위 검찰 및 당심법정에서의 진술에 비추어 믿을 수 없다.) 그 밖에 사법경찰관사무취급이 작성한 공소외 1, 2에 대한 각 진술조서의 기재내용은 피해자가 쓰러진 후의 상황을 목격한 것에 관한 진술기재에 불과하고, 달리 피고인과 피해자사이에 일어난 일련의 사실을 목격한 자가 없으므로 결국 이사건 발생경위에 관하여 피고인의 위 검찰 및 당심법정에서의 진술과 사망의 원인에 대한 의사 공소외 3 작성의 진단서에 의하여 사실확정을 할 수 밖에 없다.
따라서 위에서 본 검찰 및 당심법정에서의 피고인의 진술에 의하면, 피고인은 피해자가 이유없이 피고인 신체에 대하여 순간 계속적으로 폭행의 방법으로 부당한 침해를 가하여오자 이를 방위할 목적으로 꾸부렸던 허리를 펴면서 피고인의 오른쪽어깨로 피해자의 오른쪽어깨를 밀어 동인을 넘어뜨렸다 할 것이며 그와 같은 방위행위는 상당한 이유가 있다 할 것이고, 다만 피고인은 순간 계속적으로 폭행을 가하려는 피해자의 양손이나 허리를 잡고서 피해자의 활동을 억압하는 방법으로 침해행위를 방위하거나 또는 피해자의 어깨를 약하게 밀어서 넘어지지 않는 방법으로 침해행위를 방위하여야 할 것인데 그와 같은 상당한 방법에 의하지 아니하고 너무 세게 피해자의 어깨를 밀었다 하겠고 이는 결국 그 방위행위가 그 상당성의 정도를 초과한 이른바 과잉정당방위에 해당하다 할 것이다.
그런데 원심은 본건 사고는 피고인과 피해자와의 시비중에 일어났다 할 것이어서 정당방위는 성립되지 않는다고 판단하였으니 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다하지 않을 수 없으므로 피고인의 항소는 이유가 있고 나머지 각 항소이유에 대한 판단의 필요없이 원심판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1979. 12. 27. 서울지방법원 의정부지원에서 중상해죄로 징역 10월의 선고를 받고 의정부교도소에서 복역하다가 1980. 6. 21. 만기출소한 자인바, 1981. 4. 24. 01 : 20 통행금지 시간이되어 집에 돌아가지 못하고 잠을 자기위하여 서울역앞 지하도내에서 피해자(남 52세)가 자고있는 옆에서 자려고 한다는 이유로 피해자는 오른손바닥으로 피고인의 뺨을 3차례에 걸쳐 때리고 계속 폭행을 가하려 하기에 이를 막기위하여 피고인은 왼손을 들었는데 피해자가 피고인의 왼손을 쳐서 차고있던 피고인의 손목시계가 땅에 떨어지자 피고인은 그것을 줍기위하여 허리를 꾸부리는 순간 계속 때리기에 이를 방위하기 위하여 허리를 펴고 일어나면서 피고인의 오른쪽 어깨부분으로 피해자의 오른쪽 어깨를 밀어 동인을 뒤로 넘어지게 하여 동인에게 두개골골절 등의 상해를 가하여 동월 30. 08 : 00경 서울적십자 병원에서 두개골골절, 뇌경막하출혈 등으로 사망에 이르게 한 것이다.
【증거의 요지】
당원이 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 “피고인의 당심법정에서의 진술”을 첨가하는 이외에 원심판결의 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
판시소위는 형법 제259조 제1항에 해당하는바, 피고인에게는 누범에 해당하는 판시전과가 있으므로 형법 제35조에 따라 동법 제42조 단서의 제한범위내에서 누범가중하고, 피고인의 소위는 아래 설시와 같이 과잉정당방위에 해당하므로 형법 제21조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 따라 법률상 감경하고, 또한 피고인은 잘못을 뉘우치고, 피해자의 유족들과 원만한 합의가 이루어진 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있다고 인정되므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고, 동법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.
【변호인의 주장에 대한 판단】
피고인의 변호인은 피고인은 본건 발생당시 피해자로부터 뺨을 맞는등 구타당하여 이에 대항하기 위하여 피해자를 떠민것으로 피고인의 소위는 정당방위에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 위 파기이유에서 판단된 바와 같이 피고인의 소위는 형법 제21조 제1항에 해당하는 정당방위라고는 볼 수 없으나 다만 동법 제21조 제2항 소정의 과잉정당방위에 해당한다 할 것이므로 위 인정범위에서 위 주장은 이유있다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 최종영(재판장) 김선봉 윤규한