【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1985.4.30. 선고 84노4035 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 제1심판결 거시의 증거와 원심증인 이희운의 증언을 모아 피고인과 위 이희운이 공소외 이용준 소유의 서울특별시 도봉구 상계동 77의 35 대 10평외 12필의 토지를 매수 다시 이를 전매하여 그 차익을 반분하기로 약정한 동업계약이 존속함을 전제로 피고인이 위 동업계약에 따라 매수한 위 토지를 피고인이 그 명의로 소유권이전등기를 하여 보관중(이 부분 원심설시는 분명하지는 않으나 실제 이전등기를 한 것은 매수한 토지 전부가 아니라 위 상계동 77의 35와 36의 두필 계 33평에 대하여서만 피고인명의의 소유권이전등기를 경료한 것이다)공소외 홍종천에게 임의로 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 하여준 사실, 피고인의 위임을 받아 이 사건 토지 일부를 전매한바 있는 공소외 전광수로부터 교부받아 보관중이던 동업자금 금 1,620,000원(이것도 동업자금이 아니라 위 토지의 매매대금이다)을 임의로 피고인의 채무변제에 충당하여 소비한 사실 및 위 전광수가 공소외 김학성에게 위 토지의 매매로 인한 채무의 변제조로 전해달라는 금 720,000원을 교부받아 보관중 임의로 소비한 사실을 인정하였다.
2. 그러나 피고인은 일관하여 위 이희운과의 동업계약은 위 이희운이 계약 13일후인 1979.6.25 그의 투자금 금 2,000,000원을 회수하여 계약을 해지함으로써 종료된 것이라고 주장하고 있고 그 계약 존속 여부에 관하여 유일한 증거방법이라고 할 수 있는 위 이희운의 진술을 살펴보면 투자금을 회수한 사실을 시인하면서 피고인은 동업관계가 종료하였다고 하나 동업관계의 존부에 관하여는 견해차이가 있다는 취지이며 일건 기록에 의하면 이 사건 토지의 매매 및 전매관계로 당사자간에 민ㆍ형사에 걸친 분쟁이 생겨 동업관계가 존속하여 그 손익을 계산하면 이익배당보다 오히려 손실부담이 돌아간다는 것이 밝혀지게 되자 이 사건 고소인인 위 이희운은 그의 투자금 전액을 회수한 뒤에는 동업에 관여한바 없다는 확인서와 이 사건 고소를 취하한다는 고소취하서(각 공판기록 32정에서 36정에 편철되어 있다)를 제출한 사실을 알 수 있다.
3. 형법 제13조 본문은 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다고 규정하여 범죄의 주관적 구성요건인 고의를 결과에 대한 인식 또는 표상으로 파악하고 있는바 위와 같이 위 이희운이 그 투자금 전액을 회수하여 그 이후 동업관계에 관여한 바가 없고 피고인은 위 동업관계는 종료한 것이라고 믿고 그 이후 피고인 혼자서 이 사건 토지의 전매 또는 관리를 도맡아 처리하였다면 피고인에게는 횡령사실에 대한 인식이 없었다고 함이 상당하다 할 것이므로 결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 이 점에 관하여 그 증명이 없다고 할 수 밖에 없다.
이 사건 공소범죄사실은 그 모두가 피고인과 위 이희운간의 동업관계를 그 전제로 하는 것이므로 동업관계의 존부 및 설혹 동업관계가 존속한다고 하더라도 피고인이 이를 종료한 것이라고 믿었는지의 여부에 관하여 수긍할 수 있는 심리판단이 있어야 할 것임에도 불구하고 제1심 공판정에서 현출된 위 확인서와 고소취하서 및 그 점에 관한 위 이희운의 진술에 관하여 아무런 판단도 하지 아니하고 만연히 위 이희운의 일부 증언만에 의하여 동업관계가 존속하고 있음을 전제로 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심조치는 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정하였다는 비난을 면하지 못할 것이므로 이와 같은 점을 나무라는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여 금 다시 심리판단토록 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석