【피고인】
【상고인】
피고인
【변호인】
변호사 서윤홍
【원심판결】
대구고등법원 1984.12.28. 선고 84노1383 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인의 항소를 기각한다.
원심판결선고전의 원심구금일수중 125일을 그 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보아도 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없고, 또 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생의 위험이 절대로 불능한 경우를 말하는 것으로서 원심인정과 같이 피고인이 다른사람과 향정신성의약품인 메스암페타민 속칭 " 히로뽕" 제조를 공모하고 그 제종원료인 염산에 페트린및수종의 약품을 교반하여 " 히로뽕" 제조를 시도하였으나 그 약품배합 미숙으로 그 완제품을 제조하지 못하여 미수에 그쳤다는 것이라면, 피고인의 위 소위는 그 성질상 결과발생의 위험성이 있다고 할 것이므로 이를 습관성의약품제조미수범으로 처단한 원심의 조치는 옳고 거기에 소론의 불능범에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 직권으로 판단한다.
기록에 의하면, 피고인은 공소제기전부터 계속 구금되어 있음이 뚜렷하므로 원심이 피고인의 항소를 기각하는 경우에는 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 할 것임에도 불구하고 위 구금일수를 전연 본형에 산입하지 아니한 위법이 있고 이는 원심판결에 영향을 미쳤음이 뚜렷하므로 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 형사소송법 제396조에 의하여 이 사건에 대하여 직접 판결하기로 한다.
피고인의 항소이유를 살피건대, 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인에 대하여 판시 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 불능범에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여도 제1심의 형의 양정이 과중하여 부당하다고는 인정되지 아니한다. 항소논지는 이유없다.
그러므로 항소를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 원심구금일수중 125일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철