【피고인, 항소인】
피고인 1외 2인
【원심판결】
제1심 부산지방법원(70고14328 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2, 3을 각 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 각 처한다.
피고인들에 대하여는 원심판결선고전의 구금일수중 70일씩을 위 본형을 각 산입한다.
【이 유】
피고인들 및 그 변호인의 항소이유의 요지를 간추려 본다.
피고인 1의 항소이유 첫째점은 피고인은 원판시 일시에 상피고인들과 더불어 술을 많이 마시고 술김에 정신없이 이건 범행을 한일은 있으나 결코 피해자를 폭행하거나 협박하여 범행을 한 바 없고, 피고인 2의 항소이유 첫째점은 피고인은 사건 당일 상피고인들과 더불어 술을 많이 마시고 범행장소에 갔더니 상피고인 1이 피해자를 간음하는 것을 보고 술김에 그를 간음한 일은 있으나 그를 폭행하거나 협박한 일이 없고, 피고인 3의 항소이유 첫째점은 피고인은 사건 당일 상피고인 1, 2가 피해자를 간음하는 것을 보고 누이동생의 생각이 나서 자책감을 느끼고서 범행을 한바 없음에도 원심이 유죄로 다스렸음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 나아가 피고인들은 모두 나이가 어려 철모르고 이런 짓을 저질렀을 뿐더러, 피해자에게 위자료를 지급하여 피해자도 처벌을 희망치 않고, 또한 어려운 가정사정을 살피시어 관대한 처벌을 바란다라 함에 있다.
살피건대, 먼저 피고인들의 사실오인의 각 주장에 관하여 보는바, 원심판결이 적법하게 채택하여 들고 있는 여러 증거에, 이 법정에서의 피고인들의 각 일부 진술을 보태어 보면 당원도 원판시 판시사실을 그대로 인정하기에 넉넉하고, 또한 피고인 1, 2가 이건 범행당시 술에 취하여 정신이 없었다고 인정할 아무런 자료없으므로 피고인들의 위 주장은 모두 그 이유없다 할 것이다.
다만 직권으로 살펴보는 바, 「수인이 공동하여 한 사람의 피해자를 강간하는 이른 바, 윤간행위는 동일한 장소에서 동일한 기회에 단일한 범의에 의하여 이루어지는 포괄적일죄」라 할 것인바,(검사는 피고인들의 이건 윤간행위를 1죄로 기소하다) 그럼에도 원심은 피고인들의 이건 범행의 죄수를 정함에 있어, 피고인들 각자의 각 1회의 강간치상 행위마다 1개의 강간치상죄가 성립되는 것으로 보고 형법 제37조 전단을 적용하여 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조 제3호에 의하여 경합범 가중을 하여 처단하였음은 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것인바, 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
당원이 인정한는 범죄사실과 증거의 설시는 원심에서 판시한 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인들의 판시 각 사실은 형법 제301조, 제297조, 제30조에 각 해당하는 바, 그 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인들의 연령, 성행, 가정관계 그리고 이건 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 그 정상에 특히 참착할 사유 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인 1을 징역 3년에 처하고, 피고인 2, 3은 모두 소년법 제2조의 소년이므로 같은법 제54조 제1항에 따라 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 각 처하고, 형법 제57조 제1항에 의하여 원심판결선고전의 구금일수70일씩을 피고인들의 위 본형에 각 산입한다.
당원의 피고인들에 대한 양형이 위와 같으므로 피고인들의 양형부당의 주장은 더 나아가 판단할 것이 그 이유없다 할 것이서 이에 피고인의 항소는 모두 그 이유없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하는 것이다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 변중구(재판장) 임종옥 오세도