【원고, 상고인】
김관택
【피고, 피상고인】
정인무
【원심판결】
제1심 전주지법, 제2심 광주고법 1963. 9. 12. 선고 63나93 판결
【주 문】
원 판결을 파기 한다.
사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고 이유의 요지는,
원심은 본건 광업권이 양도인인 소외 완산흑연무연탄 주식회사의 거의 전 재산이고 그 양도에 있어 동 회사의 주주총회의 특별결의를 거친바 없다는 원고의 석명 사실만에 의하여 위 소외회사와 원고와의 본건 광업권 양도 계약은 구상법 245조 1항의 유추 적용으로 그 효력을 발생할 수 없다는 판단아래 원고의 본소 청구를 배척하였으나 위 광업권 양도당시 위 소외 회사의 전주권을 대표이사 한영순이가 소유하고 있었으므로 주주총회의 특별결의를 열 여지조차 없는 것이었으므로 원심은 위회사의 주주가 몇 사람이 냐도 석명 심리하여야 함에도 불구하고 이점을 심리하지 않고 위 광업권 양도계약의 효력을 부인하였음은 심리를 다하지 않은 위법이 있다는데 있다.
원심이 원고와 소외 완산흑연 무연탄 주식회사와의 본건 광업권 양도 계약이 영업양도에 준하는 영업용 중요 재산의 양도 행위로서 구상법 245조 1항의 주주총회의 특별결의를 요하는 것인데도 불구하고 그 결의를 거치지 아니한 것이므로 광업권 양도의 효력이 발생할 수 없다는 판단을 내린것이 피고의 항변에 의한것이 아니고 법원의 원고에 대한 석명에 대하여 본건 광업권이 위소외 회사의 거의 전 재산에 해당하고 매도 당시 주주총회에서 특별결의를 한 사실이 없다는 진술만에 의하여 원심이 소론과 같이 위 광업권 양도계약의 효력을 부인 하였음은 원판결과 본건 기록에 비추어 명백하다 그러나 원고는 위와 같은 특별결의가 없음을 진술하였음에도 불구하고 여전히 위 광업권 양도 계약의 유효함을 주장하여 본소청구를 유지하고 있음이 변론의 취지로 미루어서 명백한 이상 원심은 모름지기 원고에 대하여 위 특별결의가 없음에도 불구하고 광업권 양도계약이 유효하다는 주장을 유지하는 이유도 아울러 석명하여 이점에 대한 심리판단을 하여야 할 것이다. 만일 원심과 같이 법원이 당사자의 일방에 대하여 어느 사실의 유무만을 석명하고 그 석명 진술의법률적 효과가 석명한 당사자에게 불 이익함을 간과하여 그 불 이익을 배제할 주장을 할 기회를 주지 않고 그 당사자에게 예기하지 않은 불 이익한 판단으로 판결한다면 이와 같은 석명권의 행사는 석명권 행사의 정당한 한계를 일탈한 것이라는 비난을 면치 못할 것이다. 그러므로 원판결은 논지에 지적하는 석명권 행사에 있어 법률상 위법을 저지름으로써 심리를 다하지 않은 위법이 있어 상고 논지는 이유있다. 따라서 원 판결은 이점에서 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤