【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인들
【제1심】
서울형사지방법원 (84고단3675 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역 1년 6월에 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5를 징역 8월에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 115일씩을 위 각 형에 산입한다.
【이 유】
검사의 피고인 1, 같은 피고인 2에 대한 항소이유의 요지는 위 피고인들이 상습사기 등으로 처벌받은 전력이 있음에도 뉘우치지 아니하고 또 다시 이 사건 범행을 저질렀을 뿐 아니라 어음의 액면 합계액이 엄청난 금액이어서 그로 인하여 야기된 경제혼란의 결과도 극심함에 비추어 볼 때 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 피고인 1 및 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 위 피고인은 공소외인 명의의 속칭 딱지어음을 상피고인 4 등이 매입하도록 소개하여 주고 1장당 20,000원씩의 소개료를 받았을 뿐 타인의 재물을 편취하기로 공모한 사실도 없고 편취할 의사도 없었음에도 불구하고 원심은 증거없이 위 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 잘못 인정하므로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째 위 피고인의 어음 소개행위는 이를 자기의 범죄로 실행할 의사와 행동은 없었다고 할 것이므로 다만 정범의 실행행위를 용이하게 하는 방조범이 될 수는 있을지언정 공동정범이 될 수는 없는 법리임에도 불구하고 원심은 공동정범의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 셋째 위 피고인은 이 사건 범행으로 인하여 어음 23매의 소개료로서 금 460,000원의 이익을 얻은데 불과하고 고령이며 지병인 신장결석증, 위염 등으로 고생하고 있을 뿐만 아니라 피고인의 자녀들에게 상당한 수입이 있으므로 재범할 위험성도 없다고 보여지는 점 등에 비추어 볼때 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다는데 있고, 피고인 2의 항소이유의 요지는, 위 피고인은 공소사실 기재의 어음을 판매한 사실이 없고 검찰에서 이를 판매한 것처럼 허위로 진술 하였음에도 불구하고 원심은 이러한 허위자백을 증거로 하여 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 오인하므로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 피고인 3 및 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 위 피고인에 대한 공소사실은 실행정범의 범행일시, 장소, 방법, 범행자의 성명, 피해물품등의 기재가 없는 부적법한 공소임에도 불구하고 원심이 이를 간과하여 심리판단 하였음은 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 둘째 위 피고인은 타인을 기망한 사실도 기망할 의사도 없었음에도 불구하고 원심은 위 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정하므로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀으며, 셋째 위 피고인이 어음을 소개하여 주고 소개비를 받은 행위는 실제로 피해자를 기망할 정범을 방조함에 불과한 것인데도 원심은 이를 공동정범으로 의율하므로써 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 넷째 피고인의 나이, 범행 동기등에 비추어 볼 때 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이며 피고인 4 및 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 위 피고인은 원심판시의 3 범죄사실은 전혀 저지른 바가 없고 원심판시 4 범죄사실은 이를 다만 사채의 소개로 알고서 알선한 것이지 타인을 기망하거나 재물을 편취할 의사는 없었음에도 불구하고 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째, 피고인이 고령이고 가족의 생계마저 어려운 점 등을 참작하여 볼 때 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 5의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 위 피고인이 어음을 매매한 행위는 이를 영업으로 한 것이라고 볼 수 없으므로 단기금융업법에 저촉되지 아니함에도 불구하고 원심은 법리를 오해하여 위 법률에 의율 처단하므로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째 위 피고인은 어음 유통의 실상을 알지 못하고 어음을 매입하여 1매당 1만원씩의 차액을 남기고 매도 하였을 뿐 타인을 기망할 의사도 기망한 사실도 없으며, 셋째 위 피고인은 초범이고 잘못을 깊이 뉘우치고 있음에 비추어 볼때 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 우선 피고인 3에 대한 공소제기의 적법성에 관하여 살피건대, 공소사실에 있어서 범행의 일시, 장소, 방법등의 기재는 당해 공소사실을 특정할 수 있을 정도이면 족하다고 할 것인바, 위 피고인에 대한 공소사실에는 동 피고인이 어음을 매매한 일시, 장소, 방법등은 구체적으로 적시 되어 있고 공소외 성명불상자가 동 피고인과의 사이에 위와 같은 범행에 대한 순차적, 포괄적인 의사의 연락을 이루어 마침내 실행행위가 행하여진 점이 명백히 나타나있는 이 사건에 있어서 그 실행행위의 일시, 장소 및 태양이 다소 불분명하다고 하더라도 그것만으로써 이 사건 공소제기가 법률상의 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
다음으로 공동정범의 법리를 오해 하였다는 주장에 관하여 보건대, 공동정범에 있어서 범인 전원이 동일한 일시, 장소에서 범행을 모의한바 없고, 또 공범중의 일부가 현실적으로 범죄실행 행위에 가담한 바가 없더라도 간접적 또는 순차적으로 범의의 연락이 이루어짐으로써 그 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적 의사의 연락이나 인식이 있다면 범인 전원에 대하여 공모 공동정범이 성립한다고 할 것인바, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 살펴보면 피고인 1, 같은 피고인 3은 자신들이 매매하는 어음을 그 실수요자가 그 정을 알지 못하는 피해자에게 액면가대로 사용하고 또 은행에 예금 잔고가 없어 그 어음이 부도가 나므로써 결국 그 소지인이 액면가 상당의 피해를 입을 수 있다는 사실을 잘알고 있으면서 이를 매도한 것으로 인정되므로 위 어음의 거래당사자 및 실행 정범 사이에는 순차적으로 의사의 연락이 있었다고 봄이 상당하여 공모 공동정범이 성립된다고 할 것이므로 위 항소논지는 이유없다.
또한 피고인 5의 단기금융업법 위반의 점에 관하여 보건대, 위 피고인이 영리를 목적으로 원심판시 별지 (1) 및 (9) 어음 합계 37매를 매매한 행위는 어음의 매매를 영업으로 한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이므로 위 항소논지 역시 이유없다.
나아가 피고인들의 사실오인 및 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 살펴보면 검사작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서의 기재내용이 허위라고 볼 수 없고 원심이 판시한 피고인들의 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하므로 위 사실오인을 주장하는 항소논지는 이유없으나 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 모두 참작하여 보면( 피고인 2에 대하여는 직권으로 판단한다) 원심이 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 이 점에서 결국 원심판결은 부당하고 피고인들의 항소논지( 피고인 2 제외)는 이유있다.
따라서 피고인 2에 대하여는 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 나머지 피고인들에 대하여는 같은 법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 본원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
본원이 인정하는 사실 및 증거관계는 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 인용한다.
【법령의 적용】
피고인 피고인 1, 2에 대하여 : 형법 제351조, 피고인들에 대하여 : 같은법 제347조 제1항, 단기금융업법 제23조 제1항, 제3조(징역형선택), 피고인 2에 대하여 : 형법 제35조, 제42조 단서, 피고인들에 대하여 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, (같은 피고인 1, 같은 피고인 2는 형이 무거운 판시 상습사기죄의 같은 피고인 3은 형 및 범정이 가장 무거운 판시 별지일람 표 5의 제14항 기재 사기죄의 같은 피고인 4는 같은 판시 별지일람표 3의 제4항 기재 사기죄의, 피고인 5는 같은 판시 별지일람표 1의 제19항 기재 사기죄의 형에 각 경합범가중) 같은 법 제57조, 피고인 2에 대하여 : 형법 제42조 단서, 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김준열(재판장) 홍성무 김선종