【원고, 피항소인】
정포섭
【피고, 항소인】
김종문
【원심판결】
제1심 광주지방법원 목포지원(62가1057 판결)
【주 문】
원심판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
모든 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 140,000원 및 이에 대한 본건 솟장송달 이튿날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라 및 가집행선고 신청
【이 유】
피고가 1959.6.13. 광주지방법원 목포지원 4292민 신372 가처분결정 정본에 기하여 별지기재의 물건에 대하여 가처분집행을 한 사실은 서로 다툼이 없는바 원고는, 피고가 원고에 대하여 아무런 채권이 없음에도 불구하고 소외 정인섭에 대한 채권으로서 원고 소유의 정미공장에 시설된 본건 기계에 대하여 위와 같이 가처분집행을 하여 그 운영을 못하게 하여 원고가 피고를 상대로 하여 제기한 가처분 목적물에 대한 제3자 이의의 소의 재판결과 원고 소유로 밝혀서 1959.12.10.위의 가처분집행 불허의 승소판결이 있고 이어 1960.1.12.에 확정되었는데 피고 신청의 불법한 가처분명령 집행에 의하여 원고가 그 집행에 앞서 이미 소외 김동현과의 사이에 체결한(임대차 기간 1959.11.1.부터 1960.6.30. 까지 차임 140,000원의) 임대차계약을 위의 김동현의 요청에 의하여 195910.8.합의해제케 되어 결국 원고가 취득할 수 있었던 그 차임 상당액을 상실하여 손해를 입었다고 주장함에 대하여 피고는 이를 부인하고 원고가 임대차계약을 체결한 사실이 없을뿐 아니라 가사 있다고 하여도 원고가 위의 가처분집행 이튿날부터 계속하여 소득하였으므로 손해발생의 여지가 없다고 다투므로 먼저 위의 가처분의 불법여부를 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(가처분결정), 갑 2, 3호증(각 판결서), 갑 4호증(동산가처분집행조서), 갑 6호증(판결확정증명)에 당사자변론의 취지를 종합하면 피고가 소외 정인섭에 대한 채권의 청구보전을 위하여 원고 소유 경영의 정미공장에 시설되어 있는 본건 물건을 위의 정인섭 소유로 믿고 가처분신청을 하여 이에 대한 소외 정인섭의 점유를 풀고 가처분 신청인인 피고가 위임한 집달리로 하여금 그 관리를 명하는 한편 위의 물건에 대한 처분금지를 내용으로 한 가처분 명령에 의하여 위와 같이 집행을 하고 동시에 집달리가 이를 위의 정인섭에게 보관 관리케 하자 원고가 피고를 상대로 가처분집행 목적물에 대한 제3자 이의의 소를 제기하여 본건 물건중 별지기재의 제분기 1대를 제외한 물건이 원고의 소유에 속함을 이유로 그 부분에 대한 위의 가처분집행을 불허한다는 가집행선고가 붙은 원고 승소의 판결이 1959.12.10.선고되어 1960.1.12.확정된 사실을 인정할 수 있는바 위의 갑 4호증 및 환송전 당심증인 정인섭의 증언에 의하면 위의 집행 당시 소유자가 원고라고 집달리에게 말한 사실은 안정되나 그것이 원고 소유라는 증명 기카 자료를 제시한 바는 전혀 엿볼수 없고 위의 집행 당시 원고와 형제간인 소외 정인섭이 위의 정미공장 부속건물에 살면서 공장에 대한 전기료를 동소외인 명의로 납부한 사실은 원고가 스스로 시인하며 성립에 다춤이 없는 을 1호증(과세실적증명) 및 환송전 당심증인 정인섭의 증인에 의하면 그 당시 위의 정인섭이 위의 공장을 운영하고 있고 세금 또한 동 소외인 명의로 부과된 사실을 인정할 수 있으므로 위와 같은 확정판결이 있다고 하여 피고가 원고 소유인 것을 알면서 고의로 위와 같이 가처분신청을 하여 집행한 것이라고 단정할 수 없다(갑 9호증의 1,2〈각 영수〉가 위의 인정을 뒤집을 수 있는 자료는 되지 못한다.) 그러나 위위 갑 3호증(판결서) 성립에 다툼이 없는 을 2호증(등기부등본)에 당사자변론의 취지를 종합하면 피고가 소외 정인섭에 대한 채권의 청구보전을 위하여 1959.2.6. 본건기계가 시설되어 있는 정미공장 건물에 대하여 그해 2.4.자의 처분금지 가처분결정에 의하여 그 집행을 하고(을 2호증의 갑구 9번 참조) 원고 및 위의 정인섭 외 1명을 상대로 하여 위의 정미공장의 건물 1동의 부동산에 대한 사해행위취소 및 소유권확인 소송을 제기하여 위와 같이 그 해 6.13. 본건 가처분집행을 하고 위의 이의소송과 같이 그해 12.10. 동 본안 소송에서 청구기각으로 피고 패소의 판결이 선고되어 1960.1.14.에 이르러 위의 부동산가처분 취하에 의하여 그 가처분등기의 말소등기가 된 사실을 인정할 수 있고(위의 별소 소송 목적물에는 본건 물건이 포함되어 있지 않으나 본건 가처분 무렵에 그 본안 소송이 제기되었다는 자료가 없으므로 위의 소송이 본건 가처분의 본안 소송으로 짐작되는데 그 판결에 대한 상소있었다고 볼 자료가 없고 또한 그 가처분이 이와 같이 취하된 일자로 미루어볼 때 위의 이의소송과 같이 1960.1.12.께 확정된 것으로 보인다 ―그런데 위의 본안 소송판결에 대하여 상소가 있는 것 같은 내용의 환송전 당심증인 정인섭의 증언부분은 그와는 별도로 그 후인 1960년도에 새로 제기된 별개의 소송을 가리킴이 갑 7,8호증의 각 판결서 기재에 의하여 명백하니 위의 증언부분으로써 위에 본 판단을 뒤집을 자료가 되지 못한다) 환송후 당심증인 정인섭, 현신규의 각 증언에 의하면 피고가 본건 가처분신청에 앞서 원고 주장의 임대차계약체결 사실을 간접적으로 듣고 알고 있었던 사실이 인정되므로 이와 같은 여러 사실에 위의 이의소송 판결확정사실을 합쳐볼 때 비록 피고가 고의는 없었다고 할지라도 위의 가처분신청을 함에 있어서 그 소유자가 누구인가를 확인하지 않고 경솔히 위의 정인섭의 소유라고 속단하고서 그 신청에 이르는 것은 상당히 주의를 하지 않은 과실이 있음을 추인할 수 있고 따라서 그로 인한 손해가 원고에게 있다면 그에 대한 책임을 면할 수 없는 것이다. 이에 원고의 손해유무를 살펴보면 원심증인 김동현의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 5호중(임대차계약서) 원심증인 김동현 환송전 당심증인 양희승 환송전후 당심증인 정인섭의 각 증언 및 환송전 당심증인 박정덕의 일부증언(아래 인정에 저촉되는 부분 제외)을 종합하면 원고가 1959.5.3. 소외 김동현과의 사이에 본건 정미공장에 대하여 임대차기간은 1959.11.1.부터 1960.6.30.로 차임은 1959.11.1.부터 1960.2.말까지는 월 금 200,000환 1960.3.1.부터 그해 6말까지는 월 금 150,000환으로 약정하여 임대차계약을 체결하였는데 본건 가처분집행으로 말미암아 위의 김동현의 요청으로 1959.10.8. 합의해제한 사실을 인정할 수 있는바 위와 같이 가집행선고가 붙은 위의 가처분집행 불허의 승소판결은 민사소송법 제510조 제1호에 말하는 강제집행을 허가하지 아니한다고 선언한 집행력 있는 재판의 정본에 해당하므로 제3자는 위의 재판의 정본을 집행기관에 제출함으로써 그 집행의 취소를 받을 수 있는 것이고 그에 따라(가처분신청인의 가처분집행해제신청 여부와는 상관없이) 달리 임대할 수도 있고 다시 정미공장을 운영하는 취득할 수 있었던 이익손실을 회복할 수 있는 것이며 제3자가 그와 같은 집행의 취소를 하지 않은 채 그대로 두는 경우에 까지 그 손해는 불법한 가처분명령 신청에 의한 집행과 인과관계에 있다고 할 수 없는 것이다. 그런데 원고가 위의 승소판결을 1959.12.10.송달받고서(이점은 원고가 스스로 시인하고 있다)위와 같은 조치를 취하지 않은 이상 그 이후의 손해는 원고가 주장할 수 없고 다만 위의 가처분집행으로 해제된 임대차계약의 시기인 1959.11.1.부터 그해 12.18.까지에 발생한 손해만이 불법가처분집행으로 인한 손해범위라고 하겠으나 위의 을 1호증의 과세사실에 환송전 당심증인 배정만, 강대봉의 각 증언 및 박정덕의 일부증언을 종합하면 본건 가처분명령처분에 의하여 본건 물건이 피신청인 소외 정인섭의 점유관리 아래 두게 되자 그 무렵 그 표시를 뜯어 버리고 본건 정미공장을 계속 운영하여온 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되며 원고 주장에 부합되는 듯한 원심증인 김동현, 환송전후 당심증인 정인섭, 환송후 당심증인 박정덕, 현인규의 각 증언부분은 믿기 어렵고 갑 10호증(증명)만으로는 위의 인정을 움직일 자료도 삼을 수 없고 달리 이를 뒤집을 만한 자료가 없으므로 원고는 정미공장 운영에 의하여 그것이 소외 정인섭이 운영하였던지 원고가 운영하였던지 간에 상당한 수익을 얻을 수 있었음이 추인되는 따라서 위의 임대차계약 해제에 인하여 취득할 수 있었던 이익손실을 회복하였으리라고 추정할 수 있는 바이므로 그 손해를 주장하여 이를 피고에게 청구할 수 없는 것이다.
다음 원고의 예비적청구에 관하여 보건대 원고는 그가 피고의 불법가처분 명령신청에 의한 집행으로 인하여 1959.6.13.부터 위의 이의소송의 승소판결 확정시인 1960.1.12.까지 만 7개월 이상을 이를 운영할 수 없게 된 결과 원고가 그 운영에 의하여 얻을 수 있었을 월 평균 금 200,000환 상당의 이익을 상실하여 도합 금 1,400,000환의 손해를 입었다고 주장하며 그의 지급을 구하고 있으나 위에 본 바와 같이 본건 가처분명령집행 후 그 무렵부터 그 표시를 뜯어 버리고 이를 운영한 사실이 인정된 이상 피고에 대하여 손해발생을 주장할 수 없는 것이므로 이 역시 부당하다고 아니할 수 없다.
그렇다면 원고으 청구는 이유없으므로 기각할 것인바 이와 결과를 달리하는 원신판결은 부당하여 취소를 면치 못하고 이에 대한 항소는 이유 있은즉 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
판사 민문기(재판장) 김재주 허규