【원고, 상고인】
허욱조
【피고, 피상고인】
진안하
【원심판결】
제1심 경주지원, 제2심 대구지방 1966. 10. 18. 선고 66나197 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면, 원심은 본건 부동산등은 원래 소외 이상우의 소유로, 그중 건물 등에는 채권 최고액 금 70,000원, 채권자 소외 김영철로 된 근저당권 설정등기가 되어 있었는데, 원고는 위 이상우로부터 본건 부동산을 양수하여 소유권을 취득한 뒤, 그 담보권등기에 대하여는 아무런 조치를 취하지 아니하고 이를 피고에게 매도한 사실과, 피고는 그 뒤에 위 부동산으로 담보된 채권을 6만원으로 확정하고 이를 위 김영철에게 변제한 사실을 인정하고, 이 사실을 근거로 「피고로서는 저당부동산에 대한 소유권을 취득한 사람이므로 그 부동산으로 담보된 채권을 확정하고 이를 변제할 정당한 이익이 있다 할 것이니 그 변제된 금액 범위 내에서 채권자인 위 김영철을 대위하여 원고에게 구상권을 행사할 수 있고, 그 구상권으로 원고에 대한 위 매매잔대금 채무와 상계를 주장할 수 있다......」하여, 원고의 본건 잔대금 청구를 배척하고 있다.
그러나 위의 원판결 인정 사실과 원심이 취신하고 있는 증거에 의하면 본건 근저당 채무의 채무자는 소외 이상우이고 원고는 그 담보부동산의 제3취득자에 지나지 아니함이 명백하여, 원고가 피고에게 다시 위 담보부동산을 매도한 것이라 하더라도 원고가 위 담보채무를 인수하였다는 등 특별한 사정이 없는 본건에 있어서는 피고가 위 담보채무를 변제하였다 하여 담보채권자를 대위하여 원고에게 이를 구상할 아무런 법적 근거가 없는 것임에도 불구하고(다만 원고는 원 피고간의 매매계약의 매도인으로서, 매매목적물에 설정되어 있는 근저당권을 소멸시켜줄 의무가 있는 것이므로 피고가 민법 제576조 제2항에 의한 상환을 청구하고 있는 것으로 보았다면, 원심으로서는 이점에 관하여 피고에게 그 주장의 취지를 더 명백히 석명하여 필요한 사항에 관하여 심리 판단하였어야 할 것이다), 원심이 앞에 적기한 바와 같이 판시하여 피고가 원고에게 구상권이 있다는 이유를 근거로, 원고의 본소 청구를 배척하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유 있다 할 것이다.
그러므로, 본건 상고는 그 밖의 상고논지에 대한 판단을 기다릴 것없이 이유있다 할것이므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화