【피 고 인】
【항 소 인】
검사(
【원심판결】
제1심 광주지방법원 목포지원(76고합6 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들을 징역 단기 2년 6월 장기 3년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 70일씩을 위 형에 각 산입한다.
【이 유】
피고인들의 항소이유 제1점의 요지는 화간인 것을 원심이 강간이라 오인하여 강간치상으로 단죄하였다는데 있다.
살피건대 기록에 의하여 원심이 적법히 드는 증거에 의하면, 피고인들에 대한 원판시 강간치상의 점을 인정하기에 넉넉하므로 논지는 이유가 없다.
검사의 항소이유 제1점의 요지는 원심이 검사가 실체적경합범으로 기소한 감금죄부분을 강간치상죄에 포괄된 죄로 논단하므로서 법리오해의 위법을 저질렀다 함에 있다.
살피건대 기록과 원심판결에 의하면, 원심은 검사가 실체적 경합범으로 기소한 사실인 「피고인들이 공동하여 1975.12.12. 23:00경 피해자 공소외 1(여 19세), 공소외 2(여 18세)를 목포시 동명동 10통 1반 남국민학교앞에 있는 오광여인숙 3호실에 데리고 들어가 도주하지 못하게 방문을 걸어 잠그는등 감금하고」라는 사실과 그 후단의 「동인들에게 우리들의 말을 듣지 아니하면 죽여버린다고 위협하고 이에 불안을 느낀 위 공소외 1이 화장실에 간다 거짓말을 하고 탈출하자 피고인 2는 동인을 잡으러 나가고, 피고인 1은 위 공소외 2를 도망가면 가만둘줄 아느냐고 위협하면서 그곳을 나와 다음날 01:00경 같은시 동명동 1통 3반 안간여인숙 2층 11호실에 데리고 들어가 방문열쇠를 잠그어 탈출을 곤란하게 한 다음, 내말을 듣지 않으면 죽여버린다고 협박하고 동인을 방바닥에 눕혀 팔과 목을 누르는등 항거불능케한 후 1차례 강간하고 이로 인하여 동녀로 하여금 약 1주간의 치료를 요하는 질입구파열상을 입게한 것이다」라는 사실을 강간치상죄의 포괄적 1죄로 보고 단죄하였다.
그러나 위 전단 설시의 감금이 강간의 행위요건인 폭행, 협박의 개념속에 들어갈 수는 없는 것이고, 더욱이 위 감금과 그 후단 설시의 강간치상과는 행위의 일시 장소마저 달리하고 있으므로 위 감금이 강간치상죄에 포괄될 수가 없고, 이는 감금과 강간치상의 실체적경합범이라고 봄이 상당한 것이다.
그러므로 원심이 적법한 증거에 의하여 검사가 기소한 위 사실을 그대로 인정하고나서 위 양사실을 강간치상죄의 포괄 1죄로 단정하였음은 실체적경합범의 법리를 오해한 나머지 법률적용을 그릇한 위법을 저질렀다 아니할 수 없으므로 이를 비난하는 논지는 이유가 있다.
따라서 검사의 항소는 이유가 있으므로 나아가 검사 및 피고인의 항소이유 2점인 양형부당의 점을 살필 것없어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
(범죄사실)
피고인들은 공동하여,
1. 1975.12.11. 17:00경 목포시 남교동 공설시장뒤에 있는 태극당제과점에서 피해자 공소외 1(여 19세), 공소외 2(여 18세)를 발견하고 이야기 좀 하자고 추근거리며 동녀들의 뒤를 따라 목포시 산정동에 있는 목포남국민학교 뒤 공지에 이르러 입고있던 상의를 벗어 던져보이면서 "이쌍놈의 가시내들 교복을 다 찢어버리고 물에 던지겠다"고 소리치면서 때릴 듯한 태도를 보여 동녀들을 협박하고,
2. 1975.12.12. 18:00경 목포시 창평동 창평우체국에서 마침 그곳을 지나가던 동녀들을 발견하고 "어제만 날인줄 아느냐, 만일 오늘 만나지 못했으면 너희들 학교앞에서 있다가 만나서 창피를 주고 학교로 연락하여 풍기문란으로 잘라 버리겠다. 우리말을 듣지 않으면 죽여버린다"고 위협하고 때릴듯한 태도를 보이면서 끌고 다니다가 23:00경 목포시 동명동 10통 1반 남국민학교앞에 있는 오광여인숙 3호실에 데리고 들어가 나가지 못하게 방문을 걸어 잠그어 감금하고,
3. 그곳에서 계속하여 우리말을 듣지 않으면 죽인다고 협박하다가 위 공소외 1이 화장실 간다는 핑계로 방을 나가자 피고인 2는 동녀를 잡으러 가고, 피고인 1은 위 공소외 2에게 도망가지 못하게 위협하며 그곳을 나와 다음날 01:00경 같은동에 있는 안간여인숙 11호실로 데리고 가서 방문을 잠그고 "내 말을 안들으면 죽인다"고 협박하여 항거불능케한 후 1차례 간음하고 이로 인하여 동녀로 하여금 약 1주간의 치료를 요하는 질입구파열상을 입게 한 것이다.
당원이 드는 증거는 원심판결이 드는 것과 같으므로 이를 인용한다.
법률에 비추건대 피고인들의 판시소위중 협박의 점은 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 형법 제283조 제1항에, 감금의 점은 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 형법 제276조 제1항에, 강간치상의 점은 형법 제301조, 제297조, 제30조에 각 해당하는바, 판시 제1의 죄에 대하여는 징역형을 선택하여 본조가중을 하고, 판시 제3의 죄에 대하여는 유기징역형을 선택하고, 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 가장 무거운 강간치상죄의 정한형에 경합범가중을 한 다음 피고인들을 초범이며 나이어린 소년이란 점등 정상을 참작하여 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인들을 징역 단기 2년 6월 장기 3년에 각 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일씩을 위 형에 각 산입한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 김재주(재판장) 박종태 김응렬