【원고, 피상고인】
정운영 소송대리인 변호사 이건호
【피고, 상고인】
이수영 소송대리인 변호사 황학성
【원심판결】
서울고등법원 1981.2.2. 선고 80나3721 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 피고 앞으로 경료된 소유권이전등기 청구권 보전의 가등기 및 본등기에 의하여 담보된 채무를 변제공탁하였으므로 피고의 담보권이 소멸되었음을 이유로 위 각 등기의 말소등기절차 이행을 구하고 있는 이 사건에 있어서, 원고의 변제공탁 금액중 금 3,589,534원은 원고에 대한 다른 채권자인 소외 한동회가 원고의 공탁금 회수청구권을 압류 전부 받아 회수한 바있으므로 공탁의 효력이 없다는 피고의 주장에 대하여, 피고 주장의 사실 관계는 인정하면서도 공탁으로 인하여 질권 또는저당권이 소멸한 때에는 변제자가 공탁물을 회수 할 수 없음을 규정한 민법 제489조 제2항은 공탁으로 인하여 가등기담보권이나 양도담보권이 소멸한 경우에도 유추 적용함이 상당하므로 변제자인 원고는 그 변제공탁금을 회수할 수 없는 것이고 따라서 원고에게 공탁금 회수청구권이 있었음을 전제로 한 원고에 대한 채권자인 소외 한동희의 채권압류 및 전부명령은 효력이 없다는 취지의 판단을 하여 이를 배척하였다.
그러나 민법 제489조의 규정은 다만 공탁으로 인하여 질권 또는 저당권이 소멸한 경우를 제외하고, 채권자가 공탁을 승인하거나 공탁소에 대하여 공탁물을 받기를 통고하거나 공탁유효의 판결이 확정되기까지, 변제자는 공탁물을 회수할 수 있고 이 경우에는 공탁하지 아니한 것으로 본다고 규정하고 있을 뿐, 공탁으로 인하여 가등기담보권이나 양도담보권이 소멸하는 경우에도 역시 변제자가 공탁물을 회수 할 수 없다는 취지를 포함하고 있지 않으며 또 위와같은 경우까지 포함하는 규정이라고 해석하여야만 할 근거도 없으므로 원고주장의 공탁금은 그 공탁으로 인하여 가등기담보나 양도담보에 관한 피고의 권리가 소멸한 여부에 관계없이 변제자인 원고가 민법 제489조 제1항에 의하여 회수할 수 있다 할 것이고, 따라서 원고에 대한 채권자인 소외 한동희가 그 공탁금 회수청구권을 원판시와 같이 압류 전부 받아 원고의 변제공탁금을 회수한 바 있다면 원고의 변제공탁은 당초에 소급하여 효력을 상실하게 되었다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심이 위 공탁의 효력을 다투는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하고 원고의 변제공탁이 유효하다고 보아 그 청구를 인용한 조치에는 민법 제489조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이와 같은 위법은 원판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있어 원판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환