【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 박천식
【피고, 피상고인】
충청남도지사
【원심판결】
서울고등법원 1984.3.2. 선고 83구695 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결의 이유에 의하면 원심은 다툼이 없는 사실과 그 거시의 증거를 종합하여 원고는 대전시 중구 (주소 생략)○○백화점 건물(지하 4층 지상 12층) 12층에서 경영하는 유흥전문음식점인 △△△△식당에 대하여 1981.3.12 관광사업법 제21조 제1항에 의한 관광사업등록을 마친뒤 같은해 12.17 피고로부터 위 건물의 11층 일부에 위 식당에 부대하여 △△△△△△식당 오락실이라는 상호로 투전기에 의한 사행행위허가를 받고 투전기 20대를 설치하여 위 오락실영업을 하다가 위 오락실을 위 건물지하 1층으로 이전하기 위하여 피고에게 투전기업소 장소변경허가신청을 하였으나 피고는 1983.7.21 이를 허가하지 아니하는 처분을 한 사실, 위 건물은 12층에만 위락시설로서 위 음식점이 자리잡고 있을뿐 나머지 부분인 지하 1층은 백화점 및 대중음식점, 지하 2, 3, 4층은 주차장, 기계실, 변전실, 지상 1, 2, 3층은 백화점 및 사무실, 4층은 사무실 및 주차장, 5층은 당구장, 다방, 이용원, 6층은 탁구장, 미장원, 사진관, 7, 8층은 예식장, 9, 10, 11층은 사무실로서 관광업소와 관계없는 특정용도로 구분되어 있는 사실을 인정한 후 복표발행, 현상 기타 사행행위단속법 제4조 제1호, 같은법시행령 제3조의2 제1항, 제5조, 제7조, 카지노 및 투전기업소의 설치기준등에 관한 규칙 제4조 제1호의 취지를 종합하여 투전기에 의한 오락영업은 일종의 사행행위로서 국민의 사행심을 조장하고 건전한 사회풍속을 해하여 국민정신에 좋지 않은 영향을 끼칠 우려가 있으므로 위 단속법규에 의하여 엄격하게 단속하되 다만 관광업소로 등록된 관광호텔 및 관광객이용시설업중 종합휴양업소로서 외화획득상 필요하다고 인정되는 업소에 한하여 예외적으로 투전기시설에 의한 투전기영업허가를 받을 수 있고 그 영업장소는 등록된 관광업소와 동일구내에 위치하여야 하도록 되어있는 바, 위 관광업소와 투전기영업장소가 동일한 건물내에 있다고 하여 이를 무조건 동일구내라고는 볼 수 없고 동일구내를 요건으로 하는 관계법규의 입법취지와 관광업소가 자리잡고 있는 건물의 이용상황 또는 공공복리, 공안, 풍속에 미치는 영향을 고려하여 합리적으로 결정하여야 할 것이므로 위 건물 12층과 지하 1층은 13층이나 떨어져 있고 그 사이에 위 관광업소와 관계없는 특정용도의 시설로서 구분되어 양자를 동일구내라고 볼 수 없으므로 피고의 이 사건 불허가처분은 적법하다고 판단하였다.
2. 그러나 위 단속법 제4조같은법시행령 제3조의2, 제5조에 의하면 투전기에 의한 사행행위 허가는 관광사업법 제21조 제1항의 규정에 의하여 교통부장관에게 등록한 관광숙박업중 관광호텔 및 관광객이용시설업중 유흥전문음식점(1982.12.10 이후에는 종합휴양업소)으로서 외화획득상 필요하다고 인정되는 업소에 대하여 공공복리와 공안, 풍속에 미치는 영향을 신중히 검토하여 행하여야 하며 위 규칙 제4조 제1호에 의하면 투전기시설은 위 음식점업소와 동일구내에 위치하도록 되어 있고 같은령 제7조에 의하면 위 허가를 받은 자는 허가사항의 변경이 있을 때에는 그 사유를 기재한 허가사항 변경신청서를 허가관청에 제출하여 허가를 받아야 하도록 되어 있는 바 위 규정들을 종합하여 살펴보면, 허가관청이 투전기시설에 의한 사행행위를 위 법조에 따라 적법하게 허가한 이상 허가를 받은 자는 그 허가를 받은 장소에서 그 영업을 할 수 있음은 물론 위 음식점업소와 동일구내에 있는 장소에서도 그 장소변경허가를 받아 그 영업을 할 수 있으며 이 경우 허가관청은 동일구내에 있는 새로운 장소에서 영업을 하는 것이 종전 장소에서 영업을 하는 것보다 현저히 공공복리와 공안, 풍속에 좋지 않은 영향을 미친다고 인정할만한 분명하고도 객관적인 사정이 엿보이지 않는 한 그 장소변경을 허가하여 줄 기속을 받는다고 풀이함이 장소변경허가제도의 취지에 합치한다고 볼 것이고 또 동일구내 여부는 원심판시와 같이 관계법규의 입법취지, 건물의 이용상황, 공공복리, 공안, 풍속에 미치는 영향을 고려하여 합리적으로 결정하여야 한다고 할지라도 이 사건 건물의 12층과 지하 1층과 같이 동일한 건물안에 위치하면서 서로 통행이 가능하다면 특단의 사유가 없는 한 동일구내라고 보는 것이 일반사회통념상 타당하다고 할 것이므로 원심판결이 위 건물의 12층과 지하 1층사이에 위락시설이 아닌 다른 시설이 들어서 있다는 이유만으로 위 12층과 지하 1층은 동일구내에 있지 아니한다고 보아 이 사건 장소변경불허가처분을 적법하다고 판단하였음은 필경 심리를 다하지 아니하였거나 위 법령의 해석을 그릇쳐서 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 따라서 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 신정철 김형기