【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1980.11.20. 선고 79노7794 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 피해자 에 대한 상해의 점에 관하여, 피고인들은 공소외 인과 공동하여 1979.5.1.23:00경 서울 마포구 공덕동 소재 피고인 1이 경영하는 통닭튀김집에서 피고인 1, 2와공소외인은 주먹과 발로, 피고인 3은 각목으로 피해자 의 전신을 수회 구타한 사실과 피해자가 피고인들로부터 구타를 당한 직후에 전치 약 5주간의 안면부 비측부열창, 하안검부열창, 하누소관절단, 안구의 천공성열창 및 안구내용손실(좌안)의 상해를 입은 사실은 인정되나, 검사작성의 의사 김홍복에 대한 진술조서의 기재에 의하면 피해자의 위와 같은 상처는 유리조각 같은 날카로운 물체에 의하여 절단된 상처이고 피고인 3이피해자를 폭행할 때 사용한 것으로서 압수된 각목(증 제1호)으로 찔러서는 그와 같은 상처가 날 수 없다는 것이므로 피해자의 위와 같은 상해가 위의 피고인들의 폭행에 의하여 생긴 것이라고 보기 어렵고, 공소사실에 부합하는 증인 피해자, 손승수, 김비웅, 서재권, 이동희 등의 진술은 증인 정점식, 이장우, 김종묵 등의 진술과 검사 또는 사법경찰관 사무취급작성의 동인들 및 김홍복, 신덕식 등에 대한 진술조서의 기재에 비추어 믿을 수 없고 달리 증거없다 하여 무죄를 선고하였다.
제1심 판결이 본건 공소사실에 부합되는 증거들을 배척하는 이유로 거시한증거들을 검토하여 보건대, 검사작성의 김홍복에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 이 사건 상해는 유리 조각 같은 날카로운 물체에 의한 것이며 압수된 각목으로는 발생될 수 없고 진료일지에도 깨어진 유리병에 찔린 것으로 기재되어 있었다는 내용이고, 증인 홍 성기의 진술의 내용은 일단 피고인들과 피해자들과의 싸움이 끝나고 헤어진 뒤 싸운 장소로부터 약 2.0미터 가량 떨어진 구멍가게 앞에서 피고인들끼리 유리병을 깨서 싸웠으며 병깨지는 소리가 나고 땅에 쓰러져 있는 사람도 있고 웃옷을 벗고 옥신각신하는 것을 동리사람들이 말리는 것을 보았다는 것이고, 정점식의 진술의 내용은 통닭집 앞에서 싸울 때는 피해자 일행 중에서 다친 사람이 아무도 없었다는 것과 자기들끼리 유리병을 깨서 싸우다 다친 것으로 생각하며 200여미터 떨어진 지점에서 유리병 깨는 것을 보았으나 그들끼리 싸우는 것은 못보고 집으로 갔다는 것이며, 김종묵의 증언내용은 피해자들이 피고인들과의 싸움이 끝나고 위쪽으로 올라갈 적에 핏방울이 있었다거나 피해자가 눈을 다쳤다는 말을 한 적이 없고, 유리병을 깨거나 칼 같은 위험한 물건을 가지고 피고인들이 가해한 사실이 없다는 것이고, 사법경찰관 사무취급작성의 신덕식에 대한 진술조서의 기재내용도 위 김종묵의 진술내용과 같다.
이상의 각 증거들을 원심판결 이유와 대조하여 보면 원심은 요컨대 피해자 가 입은 상해는 피고인들로부터 폭행을 당한 연후에 새로운 원인(원심은 이 점을 명시하고 있지는 않으나 피해자들끼리 병을 깨는등 서로 싸운 사실이 있음을 염두에 두고 있는 듯하다).에 의하여 발생된 것으로 단정하였던 것으로 여겨진다.
그러나 통상 상해사건의 경우에 상처를 진단한 의사의 진술이나 진단서는 폭행, 상해 등의 사실자체에 대한 직접적인 증거가 되는 것은 아니고 다른 증거에 의하여 폭행, 상해 등의 가해행위가 인정되는 경우에 그에 대한 상해의 부위와 정도의 점에 대한 증거가 된다 할 것인바, 이 사건에서 김홍복의 진술 역시 그가 1979.5.4 윤운석을 진찰한 결과 위와 같은 상해가 있었다는 것과 상해의 모습과 정도에 비추어 예리한 물체에 의한 것으로 생각된다는 소견을 나타낸데 불과하고 그것만으로써 위 피해자의 상해의 원인이 피고인들의 폭행인지, 피해자들끼리 싸우다 그렇게 된 것인지 기타 다른 원인인지를 판별할 자료는 되지 못하고, 김홍복의 법정진술에 의하더라도 위 폭행시에 사용된 각목으로서도 피해자가 입은 상해의 결과발생이 불가능한 것은 아니라 하여 검찰에서와는 달리 진술하고 있고, 동인은 피해자가 입원한 다음날 숙직의사와 간호원으로부터 보고를 받고 진료일지의 기재에 의하여 피해자가 유리로 찔린 것으로 알았다는 것이며, 숙직의사가 작성한 것으로 보이는 진료일지상에는 1979.5.1.11:30경 술을 먹다가 싸워서 유리병 깨진것에 찔려 입원하였다고 기재되어 있는 바, 김비웅의 법정에서의 증언에 의하면, 피해자가 유리로 찔렀다고 병원에서 순간적으로 진술한 적은 있다 하여 위 진료일지는 김비웅의 말을 그 근거로 한 것 같으나, 동인은 물론 그 이외에 현장에서 본 피해자들 및 이동희, 정석진 등이 피해자가 유리로 찔린 사실이 없다고 진술하고 있으며 그 이외에 기록상 피해자의 상해가 유리조각에 의한 것이라고 단정할 만한 아무런 자료가 없으므로 결국 김홍복의 이 점에 관한 진술은 진료일지와 자신의 관찰한 바에 따른 하나의 소견에 불과함을 알 수 있다.
그리고 위 홍 성기나 정점식의 진술은 그 어느것이나 피고인들이 당초의 싸움현장에서 200여미터나 떨어진 윗쪽 구멍가게 앞에서 유리병을 깨며 소란을 피우는 것을 멀리 떨어져서 구경하였으되 구체적으로 어떤 난동을 부린 것인지 자세히는 모른다는 취지에 불과하여 이로써 피해자의 상해가 자기들끼리의 싸움으로 인한 것이 아닌가 하는 의심을 품을 수는 있겠으나, 과연 피해자의 상해가 그로 인한 것인지 단정할 만한 자료는 못된다.
그런데 한편 증인 이동희의 진술에 의하면, 동인이 정석진 경영의 구멍가게에 앉아 있으니 밖에서 우 몰려오는 소리가 나서 나가보니 큰아들 친구인 서재권 등이 오는데 피해자가 눈이 안 보인다고 고함을 치고 있고 서재권은 저 새끼들 죽인다고 하면서 병을 들고 밑으로 내려가려는 것을 붙잡으니 병을 던져 깨어졌고, 그 길로 상옥사(구멍가게)주인이 피해자를 병원에 데리고 가라하여 피해자들 5명이 만리동 방면으로 올라 갔으나, 위 구멍가게 앞에서는 피해자들끼리 싸운일이 없고, 통닭집과 구멍가게사이의 인도 벽쪽을 따라 피해자가 흘린 핏자국이 뚝뚝 떨어져 있었는데 피가 계속 많이 떨어진 정도로 보아 통닭집쪽에서 흘리고 온것 같다고 진술하고 있고, 구멍가게 주인인 정석진의 경찰이래 법정에 이르기까지의 진술의 내용도 위 이동희의 진술내용과 일치하고, 서재권 등이 피고인들과 다시 싸우러 가려고 병을 든 것이지 자기들끼리 싸운 사실은 없다는 것이며, 피해자 의 경찰이래 법정까지의 각 진술을 종합하면, 어떤 경위로 다쳤는지 상세히는 알 수 없으나 맞고 있던 서재권을 부축하여 일으키는 순간 왼쪽눈에 무엇인가 찔리는 것같이 화끈했는데 피고인들과의 싸움이 일단 끝나고 구멍가게쪽으로 가는 도중에 눈에서 출혈이 되는 것을 감지하였다고 하고, 증인 서재권의 진술에 의하면, 피해자가 눈이 아프다고 하여 보니 출혈하면서 담벽에 기대있기에 구멍가게에 가서 빈병 두개를 들고나오니 친구 어머니가 말렸다고 진술하고 있고, 손승수의 진술도 구멍가게쪽으로 올라가는데 피해자가 벽에 기대어 눈을 가리고서안 보인다기에 보니 눈이 다쳐 있었고 그때는 서재권이 병을 깨뜨리기전으로 서재권이 그것을 보고 흥분하여 맥주병을 든 것이라고 진술하고 있고, 김비웅도 같은 취지의 진술을 하면서 구멍가게 가는 중간쯤부터 핏자국이 있었다고 진술하고 있는바, 원심거시의 홍성기, 정점식 등의 진술은 피해자들끼리 이 사건 집단폭행사건후에 또 다시 싸웠다던가 피해자의 일행이 유리병을 깨뜨린 사실을 밤중에 상당히 떨어진 거리에서 보았다는 것이나 오히려 정 석진이나 이동희 등은 당해 구멍가게에 있으면서 피해자들을 만류하였던 것이므로 홍성기, 정점식 등의 진술에 비하여 더욱 신빙성이 있다 할 것이고, 거기에 피해자, 서재권, 손승수, 김비웅의 진술을 종합하여 보고, 또한 의사 김 홍복의 진술에 의하면 폭행이나 상해로 인하여 안구가 상실되더라도 부지중에 200미터 정도는 갈 수 있다는 것이고 압수된 부러진 각목의 거칠고 예리한 부분에 눈을 찔렸다면 위와 같은 상처가 날법도 하다 아니할 수 없는바, 제1심 거시의 증거만으로는 피해자의 본건 상해가 피고인들의 폭행에 인한 것이 아니고 그후의 다른 사유로 발생된 것이라고 단정하기는 어렵고, 폭행의 현장과 피해자의 출혈 및 안구상실 등의 상해를 발견한 장소와의 거리, 시간관계등 전후사정을 고려할 때, 피고인 1 경영의 통닭집앞에서 곧바로 상해사실이 발견되지 않았다 하여 본건 상해의 결과와 피고인들의 폭행과는 전연 무관하다고 할 수도 없을 것인바, 피해자 에 대한 상해의 점에 대하여 증거없다 하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이니 논지는 이유있고 위 무죄부분은 원심이 인정한 나머지 공소사실과 경합범 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하지 않을 수 없다.
따라서 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철