【청구인, 피상고인】
【피청구인, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1981.10.5. 선고 81르80 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
원심판결에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피청구인은 청구인의 형인 망 청구외 1과 청구외 2와의 사이에 1943.3.15 출생한 혼인외의 자로 호적에 등재되어 있으나 실제에 있어서는 망 청구외 1은 망 청구외 3과 혼인하였으나 그들 사이에 소생 자녀가 없어 여러명의 소실까지를 두어 자녀를 두려하였지만 망 청구외 1 자신의 신체적 결함으로 인하여 친생자를 출산하지 못하고 있던 중 청구외 2가 청구외 성명미상자와의 사이에 피청구인을 포함한 3인의 자녀를 낳아 기르다가 생활에 쪼들린 나머지 망 청구외 1 부부가 자녀를 갖고자 몹시 희망한다는 소문을 듣고 피청구인이 3세 남짓 되던 1946년 봄 일자미상, 밤 8시경에 같은 마을에 살던 청구외 성명미상 여인으로 하여금 피청구인을 갑신년 6월 20일생이라고 쓴 쪽지가 들어있는 주머니를 채워 망 청구외 1의 집 대문안으로 들여보내게 하였고 망 청구외 1 부부는 그때부터 피청구인을 계속 양육하다가 후에 피청구인의 생모의 성명을 전해듣고서 피청구인이 취학할 무렵인 1948.4.25경에 이르러 피청구인이 마치 망 청구외 1과 청구외 2와의 사이에 출생한 것처럼 망 청구외 1의 호적에 입적시킨 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
2. 제2점에 대하여,
피청구인이 청구외 오준석과 혼인하여 청구외 망 신봉균의 호적에서 제적되었다고 하여도 위 신봉균과 피청구인간의 친자관계 부존재확인청구를 할 수 있는 것이며 민법 제777조 소정의 친족은 특단의 사정이 없는 한 그와 같은 신분을 가졌다는 사실만으로써 당연히 친자관계 부존재확인청구를 할 소송상의 이익이 있다 고 할 것이므로( 대법원 1967.9.19. 선고 67므22 판결 참조) 청구인에게 이 사건 청구의 이익이 없다는 논지는 이유가 없고 변론의 전취지에 의하면 청구인의 이 사건 청구는 민법 제865조의 규정에 의한 청구임이 명백하고 위 규정에 의하여 이해관계 있는 제3자로서 친자관계 부존재확인을 청구하는 경우 그 친자중의 어느 한편이 사망하였을 때에는 생존자만을 상대로 친자관계 부존재확인을 청구할 수 있고 친자가 모두 사망하였을 경우에 한하여 검사를 상대로 사망한 날로부터 1년내에 그 소를 제기할 수 있다 고 함이 당원의 판례로 하는 바이므로( 당원 1971.7.27. 선고 71므13 판결 참조) 위와 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석