【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
김두성 외 2인 (소송대리인 변호사 안명기)
【원 판 결】
서울고등법원 1966. 4. 8. 선고 65나1888 판결
【주 문】
피고들의 상고를 모두 기각한다.
상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다.
기록에 의하면, 이사건 토지는 등기부상 피고 박덕우의 소유로 있다가 소외 김근택을 채권자로 하여 근저당권설정이 되고 그후 그 근저당권의 실행으로 소외 최상룡에게 경락되어 소외 장순녀를 거처 원고에게 까지 전전 양도 되었음을 인정할수 있는바, 원고는 제1,2심을 통하여, 소외 정기순이가 피고 박덕우의 표현대리인으로서 소외 김근택 앞으로 근저당권 설정을 하였고, 같은 김근택은 위 정기순에게 적법한 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었다는 점을 뒷받침하는 소송자료를 제출하고있고, 이에 대하여, 피고들은 원고가 소외 정기순의 표현대리를 주장한 것으로 보고, 원심 제2차 변론기일에 원고의 표현대리주장은 이유없는 것이라는 취지의 진술을 하고 있음이 명백하므로, 원심이 원고의 이사건 토지에 대한 소유권취득의 경위를 판시함에 있어, 원고가 제출한 위 소송자료에 의하여 위 정기순의 표현대리를 인정하였다 하여도, 당사자가 주장하지 않는 사실에 대하여 판단한 것이라고 할수없다.
또 논지가 지적하는 원심판시의 취지는, 근저당권설정등기 신청서 첨부의 계약서및 위임장에 찍힌 인명과 역시 위 신청서 첨부의 인감증명에 찍힌 인영및 인감대장에 올라있는 인영이 서로 다르다 하여도 이것만으로 위 근저당권 설정이 무효라고 할수없다는 것뿐이고, 인영이 위조된까닭에 서로 다르다는 것이 밝혀진 경우에까지 무효라고 할수없다는 취지는 아니므로 논지는 모두 근거없이 원판결을 비의하는 것으로서 이유없다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 본다.
기록에 의하면, 원심증인 박수형, 같은 최오성에 대한 증인 신문조서중에 피고 박덕우를 원고로 뒤바꿔 진술한것 처럼 기재되어 있는것은 소론과 같으나, 이는 전후문맥으로 살펴보아 피고 박덕우로 기재할것을 원고로 잘못기재한것이 명백하므로 이를 채용한 원심조처에 어떠한 위법이 있다고 하기 어려운것으로 채증을 그릇하였다는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점에 대하여 본다.
대리인이 본인의 인장을 위조하여, 본래의 대리권 범위를 초과하는 무권대리행위를 하는 경우에, 상대방이 사전에 본인의 진정한 인장 인영을 알고 있었다든가 하는 사정이 없는 한 쉽게 본인의 인영이 위조된 여부를 알 수 없는것이 보통이므로, 논지가 지적하는 바 위조된 피고 소외인의 인영이 같은 피고의 진정한 인영과 육안으로 판별하기 어려운 것이라는, 원심판시 부분은 위와 같은 취지를 의미함에 불과한 것으로서, 육안으로 위조여부를 판별하기 어렵다는 아무런 증거도 없이, 위와 같이 판시한 원판결은 채증법칙에 위배하고 또 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 논지는 그릇된 것이다.
또 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 이사건 근저당권 설정등기는 1962. 11. 8.에 이루어졌다는 것이므로, 소론 증인 박수형의 증언대로 1962. 11. 12. 근저당권자인 소외 김근택으로 부터 변제최고를 받고 위 박수형이가 같은 소외인을 만나 피고 박덕우의 인장이 위조된 사실을 고지하였다 하더라도, 이때는 이미 이사건 근저당권 설정등기가 마쳐진 뒤의 일임이 명백하니 위와같이 고지한것이 이사건 근저당권 설정이전인가, 또는 이후인가를 가려 위 김근택의 선의여부를 심리하였어야 할것이라는 논지도 이유없다.
같은 상고이유 제4점에 대하여 본다.
대리인이 본인의 인장을 위조하여, 본래의 대리권의 범위를 초과한 무권대리 행위를 할 경우에, 인장위조 및 행사의 행위가 범죄행위를 구성한다 하여도 권한을 초과한 표현대리를 인정함에 아무런 지장이 되지 않으니, 소외 정기성의 표현대리를 인정한 원판결에는 소론과 같은 위법이 없다.
또 싯가 700만원 상당의 이사건 대지가 불과 10여만원에 경락된것은 현저히 불공정한 법률행위로서 무효라는 논지는, 사실심인 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실을 들어 원심인정을 비의하는 것에 불과하므로, 논지는 모두 이유없다.
그러므로 피고들의 상고를 기각하고, 소송비용은 패소인의 부담으로 하기로하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤