【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【원심판결】
제1심 부산지방법원(84고단6547 판결)
【주 문】
1. 피고인에 대한 원심판결중 원심판시 제2의 (1) 바, 사항의 죄와 제2의 (2)항의 죄에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점은 무죄.
2. 피고인에 대한 원심판시 제2의 (1)가 내지 마항의 죄의 부분에 관한 피고인 및 검사의 항소를 각 기각한다.
【이 유】
1.피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 공소외 1에게 야간에 전화를 걸어 협박한 사실이 없는데도 공소사실 전부에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있을 뿐 아니라, 피고인에 대한 원심의 선고형은 너무 무거워서 그 형의 양정이 부당하다는것이며, 검사의 항소이유의 요지는 오히려 원심의 선고형이 지나치게 가벼워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이다.
2. 먼저 사실오인의 주장에 대하여 보건대,
원심판결에 의하면 원심은 피고인 및 원심증인 피고인 공소외 3의 원심법정과 검찰에서의 각 진술, 증인 공소외 1의 원심법정 및 검찰, 경찰에서의 각 진술, 공소외 2의 검찰에서의 진술등을 종합하여 피고인이 1984.8. 중순 일자불상경 매일같이 야간에 피해자 공소외 1의 집에 전화를 하여 20분 내지 30분 동안 아무말을 하지 않아 피해자를 불안하게 만든 다음 병신같은 새끼, 개새끼, 나한테 자신있나, 죽여버리겠다는 등의 말을 하여 은근히 피해자의 생명 또는 신체등에 대하여 어떤 위해를 가할 듯한 태도로 피해자를 협박하였다는 내용의 공소사실을 유죄로 인정하고 있다.
그런데 피고인은 경찰에서부터 당심법정에 이르기까지 일관하여 피고인은 피해자의 처인 공소외 3과 통화하기 위하여 여러차례 피해자의 집에 전화를 하고 또 한번은 피해자가 전화를 받길래 당시 자기도 괴로워서 한번 만나자고 이야기한 사실은 있으나 위와 같은 내용으로 피해자를 협박한 사실은 없다고 진술하고 있어서 피고인의 진술은 위 공소사실을 인정하는데 별다른 도움이 되지 아니하고, 원심 공동피고인 공소외 3의 검찰에서의 진술내용은 평소 피고인으로부터 자기를 찾는 전화가 집으로 자주 온 일은 있는데 남편인 피해자가 그 전화를 받으면 말을 하지 않고 가만히 있다가 전화를 끊어버리고 하여 어떤 때는 피해자쪽에서 전화를 걸어놓고 왜 말을 하지 않느냐, 귀가 먹었느냐고 욕설을 할 때도 있었고 또 한번은 피고인이 피해자에게 나한테 자신 있느냐는 말을 하였다고 한 적이 있다는 것 뿐이어서 이 또한 위 공소사실을 인정하는데는 별반 도움이 되지 아니하고, 위 공소외 3의 원심법정에서의 진술중에는 피해자가 피고인으로부터 위 공소사실과 같은 내용의 전화를 받은 일이 있는 듯이 진술한 부분이 있으나, 피해자의 진술이 뒤에서 보는 바와 같이 믿기 어려운데다 공소외 3의 검찰에서의 위 진술내용에 비추어 동인의 원심법정에서의 위 진술내용도 그대로 믿기 어렵고, 다음 공소외 2의 검찰에서의 진술내용은 동인이 1982.7.경부터 1983.7.경까지 사이에 피해자 소유의 목욕탕을 임차하여 경영한 일이 있는데 처음 1개월동안 젊은 사람으로 추정되는 동일한 남자로부터 십수차례 피해자를 찾는 전화가 와서 자기의 신분을 밝히지 아니한채 피해자가 이사간 곳과 전화번호를 알으켜 달라고 했다는 것으로서 공소외 2의 위 진술은 너무나 추상적이고, 막연하여 그러한 전화를 한 사람이 피고인이라는 점조차 인정할 수 없어 이것 역시 위 공소사실을 인정하는 데는 아무런 도움이 되지 아니한다.
마지막으로 피해자 공소외 1은 수사기관이래 당심에 이르기까지 동인은 1981. 겨울경 신원을 알 수 없는 남자로부터 부인 때문에 고생이 많지요, 성내면 그만큼 손해입니다라는 내용의 전화를 받은 것을 비롯하여 1984.8.중순경까지 사이에 매일같이 야간에 동일한 음성의 남자로부터 전화가 와서 받으면 20분 내지 30분동안 아무말도 하지 않다가 끝에 가서 병신같은 새끼, 개새끼, 나한테 자신 있나, 죽여버리겠다는 등의 말을 하고는 전화를 끊어버려 이로 인하여 피해자는 매일밤을 불안과 고통 속에서 지내왔는데 피해자가 1984.9.6. 피고인과 공소외 3이 호텔방에 함께 있는 현장을 덮쳤을 때 공소외 3에게 너가 집에 없으니 전화도 안오고 좋더라고 하니, 공소외 3이 여태까지 전화를 건 사람이 피고인이었다고 말해주어 피고인이 그러한 전화를 한 줄 알았다는 취지의 진술을 하고 있으나 기록에 의하면 피고인은 1981.11.경 공소외 3을 처음 알게 되어 1982.11.경부터 육체관계를 맺은 것으로 되어 있고 한편 피해자는 평소 위 공소외 3의 행실에 대하여 의심을 하여 오면서도 위 두사람 사이의 부정관계에 관하여 이를 심하게 추궁한 흔적이 별로 없고 1984.9. 초순경에야 비로소 위 두사람의 간통사실을 안 것으로 되어 있는 이 사건에 있어서 피고인이 아직 육체관계도 맺기전인 1981. 겨울부터 1984.8. 중순경까지 근 4년에 걸쳐 매일같이 야간에 20분, 내지 30분 동안 아무말도 하지 않다가 끝에 가서 병신같은 새끼, 개새끼, 나한테 자신있나, 죽여버리겠다는 등의 말을 하고는 전화를 끊어다는 것은 일반 경험상 수긍하기 어려울 뿐만 아니라 위와 같은 사정만으로는 위 일련의 전화를 모두 피도인이 하엿다고 확인할 길이 없으니 피해자의 위 진술도 그대로 받아들일 수 없다.
요컨대, 원심이 인용한 증거들만으로는 피고인이 위 공소외 3과 통화하기 위하여 피해자의 집에 여러차례 전화를 한 사실 및 그때 피해자가 전화를 받으면 아무말도 하지않고 전화를 끊어버리고 또 어떤 때는 한번 만나자, 나한테 자신있나 등의 말을 한 사실정도가 인정될 뿐이고, 그 정도의 내용은 피해자로 하여금 의구심을 가지게 하여 심적인 고통을 가하거나 분노를 일으키는 등 감정을 자극하는 폭언 정도에 그친다고 보여지며 이것이 공소사실에 적시된 바와 같이 피해자의 생명이나 신체등에 대하여 일정한 해약을 그지한 협박에 이른다고 볼 수 없다 할 것이다.
그렇다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실중 피고인이 1984.8. 중순 21:00경부터 며칠동안 매일같이 거의같은 시간에 전화를 걸어 피해자를 협박하였다는 부분은 결국 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄의 선고를 하여야 할 것임에도 원심은 그 거시의 증거들만으로써 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심은 필시 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 증거없이 사실을 인정한 잘못을 범하였다고 할 것이므로 이를 지적하는 위 항소논지는 이유있고 따라서 원심의 위 협박부분과 경합범으로 처단한 원심판시 제2의 (1) 바, 사항의 죄에 대한 부분은 함께 파기를 면할 수 없다 할 것이다 할 것이다.
3. 한편 윈심은 원심판시 모두의 판결이 확정된 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 피고인의 1982.11.27.부터 1983.8.4.까지 5회에 걸쳐 범한 간통죄부분에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 징역 6월의 형을 선고하였는바, 일건기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 살피니 원심의 위 양형은 적당하다고 인정되므로 이 부분에 대한 피고인 및 검사의 항소는 이유없다.
4. 이에 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 원심판시 제2의 (1)가 내지 마항의 죄의 부분에 대한 피고인 및 검사의 각 항소를 기각하는 한편 같은조 제6항에 의하여 피고인에 대한 원심판결중 원심판시 제2의 (1) 바,사항의 죄와 제2의 (2)항의 죄에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐서 그 부분에 대하여 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 공소외 3이 남편이 있는 여자라는 사실을 알면서 1984.8.28. 19:00경 및 같은달 29. 19:00경 2회에 걸쳐서 창원시 소재 창원호텔 512호실에서 위 공소외 3과 각 1회씩 성교하여 간통하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술
1. 원심 공동피고인 공소외 3 및 증인 공소외 1의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술
1. 검사작성의 피고인 및 공소외 3에 대한 각 피의자신문조서 및 공소외 1에 대한 진술조서중 판시 사실에 부합하는 각 진술기재
【법률적용】
피고인의 판시 각 소위는 형법 제241조 제1항에 각 해당하고 이는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 범정이 더 무거운 1984.8.28.의 죄의 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 6월에 처한다.
【무죄부분】
피고인에 대한 이 사건 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점에 대한 공소사실의 요지는 피고인은 1981.12.쯤부터 남구 민락동 168의 13소재 피해자 공소외 1의 집에 자주 잔화를 걸어 오던 중 1984.8. 중순일자불상 21:00경부터 며칠동안 잇달아 매일같은 시간에 피해자에게 전화하여 20분 내지 30분 동안 아무말도 하지 않아 피해자를 불안하게 만든 다음 피해자에게 병신같은 새끼, 개새끼, 나한테 자신있나, 죽여버리겠다는 등의 말을 하여 은근히 피해자의 생명 또는 신체등에 대하여 어떤 위해를 가할 듯한 태도로 피해자를 협박한 것이다라고 함에 있으나 이는 이미 앞의 파기이유에서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 조무제(재판장) 강현안 박권병