【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 12. 4. 선고 68나1703, 69나490 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
법인 아닌 사단 또는 재단의 존재여부, 그대표자 자격에 관한 사항은 소송당사자능력 또는 소송능력에 관한 사항으로서 법원의 직권조사항이라 할것임으로 소송당사자의 자백에 구속되지 아니할 사항이라 할것이고 본건에 있어서 원고의 일관된 주장사실은 1945.12.20. 소집된 시전교회 임시중앙대회에서 종도사 손재근이 대도사 직무대리로 선임되고 이어서 1946.4.6. 소집된 중앙대호에서 손재근이가 대도사로 선임된 사실인바 원칙으로 시천교회 중앙대회 소집권은 대도사에게 전속됨을 주장하는 원고가 1946.4.6. 중앙대회에 앞선 1945.12.20. 임시중앙대회에서 손재근이가 대도사 직무대리로 피선된 사실을 주장하는 이상 1946.4.6.의 중앙대회는 이미 대도사 직무대리로 취임한 손재근이가 소집하였다고 주장하였음을 변론취지에 비추어 미루어 알수있을뿐 아니라 위의 사실은 원심의용의 을제2호증(판결)의 기재내용에 의하여 인정못할바 아니요 또 소론 한문관의 증언취지는 위 1946.4.6.의 소집사무를 동인이 사무집행 하였다는 취지로 보지못할바 아님으로 상고논지는 모두 이유없다.
같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
원판결을 검토하면 원심은 (교회이름 생략)교회는 대도사에 의하여 총괄대표되는 법인아닌 사단으로 그 종헌에는 대도사만이 최고의결기관인 중앙대회를 소집할 수 있는 것이나 (1) 1936.12.20. 임시중앙대회의 소집에 있어 대도사인 김사영의 사망으로 종리장인 한태수가 위 대회를 소집하여 새로히 조태원이가 대도사로 선출된 일이 있고 (2) 1942.11.8. 임시중앙대회의 소집에 있어서는 전임대도사 조태원의 사망으로 인하여 종리장인 황종헌이가 위 대회를 소집하여 대도사로 서채가 선임된 일이 있고 (3) 1943.7.29. 임시중앙대회의 소집은 전임 대도사 서채의 사망으로 종리장인 한문관이가 위 대회를 소집하여 새로히 박은서를 대도사로 선임한 관례가 있고 이러한 존재사실에 기인하는 관계는 피고교회 구성원이 모두 시인하는 바이어서 종헌에 대도사가 사망하거나 이에 준하는 본건의 경우와 같이 대도사 소외인이 1945.8.30. 월북하여 20여년 동안이나 그 생사가 불명하여 대도사의 직무와 권한을 수행할 수 없음이 현저한 경우에 있어서는 후임 대도사를 선임하기 위하여서 종리장에게 중앙대회를 소집할 수 있는 권한이 있는 불문의 규약이 있다고 인정하고 있는바, 원심이 법인아닌 사단의 최고의결기관의 소집권이 그 규약에 의하여 일정한 사람에게 전속하는 것으로 규정한 경우에 소집권자가 사망 또는 이에 준하는 경우(소집권자가 다년간 행방불명이어서 생사조차 알 수 없어 소집권한을 행사할 수 없는 경우)에 언제까지나 의결기관의 소집을 할 수 없는 것으로 하여 사실상 법인아닌 사단의 활동을 폐절시키는 것으로 함은 법인아닌 사단의 존립의 목적에 비추어 바람직한 일이 되지 못한다할 것임으로 이와같은 경우에 규약상의 소집권자는 아니나 법인아닌 사단의 다른 기관이 의결기관의 소집을 하여 의사결정한 사실이 있고 이와같은 사건처리에 사단구성원이 아무런 이의를 가하지 않은 사례가 있어 이와같은 사례가 수회(2회 이상)번복되었으며 사단구성원도 이와같은 관행에 대한 법적인식이 인정된다면 이와같은 관례를 전제로 의결기관 소집에 관한 불문의 규약이 성립된 사실을 인정함을 가르켜 위법이라 할 수 없고, 위와같은 견해는 본원이 본건에 관한 환송판결에 표시한 견해와 동일한 것으로 인정되며, 중앙대회소집권자의 사망으로 인한 소집대행의 관례를 사망의 사유뿐 아니라 위에 말한 사망에 준하는 경우를 포함하여 불문의 규약의 성립을 인정함에 조리상 위법이 있다 할 수 없을 것이다. 그러나 원심의 인정한 전기 (3)의 임시중앙대회의 소집이 전임대도사 서채의 사망으로 종리장 한문관이가 소집권을 행사한 사실은 상고논지에 지적한 바와 같이 전임대도사 서채의 사망으로 인한 것이라는 점에 대하여 기록상 근거가 없는 것으로 이 부분에 관한 원심의 사실인정은 잘못된 것임으로 원심은 위와같은 서채의 중앙대회 소집권행사가 적어도 위에 말한 사망에 준하는 사유에 인함인지를 심리하여야 할 것이며, 만일 이러한 사유에 인함이 아니라면 원심인정의 (1) (2)의 사유만으로 위와 같은 불문의 규약의 성립여부를 판단함이 옳을 것이다(원심의 위(1) (2) 의 사실을 인정한 조치는 정당하다). 같은 상고이유 제3점에 대한 판단, 원판결을 검토하면 원심은 1965.7.15. (교회이름 생략)교회 임시중앙대회에는 유자격자 과반수 이상의 출석과 출석한 유자격자과반수 이상의 결의로서 원판시와 같은 대도사 선임 내지 종헌수정등의 결의를 한사실을 인정하고 있는 바, 피고는 위 회의의 성립 내지 결의의 효력을 다투는 바임으로 원심으로서는 동 중앙대회의 구성원의 수와 소집절차 및 동 대회의 성립 정족수등을 석명 심리하여 동 대회가 적법히 성립하여 적법한 결의가 되었는가를 구체적으로 심리 판단하여야 함에도 불구하고 원심은 만연히 동대회는 유자격자 과반수 이상의 출석과 출석한 유자격자의 과반수 이상의 결의가 있었다고 판단하였음은 판결이유에 모순이 있음이 아니면 심리를 다하지 않은 위법있음을 면할 수 없고 그 위법은 판결결과에 영향이 있으므로 원판결은 이점에서 파기될수 밖에 없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 한봉세