【원고, 피상고인】
김이중
【피고, 상고인】
주식회사계림시장 소송대리인 변호사 이기홍
【원심판결】
광주고등법원 1977.11.16 선고 76나475 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 피고회사는 광주시 동구 계림동 294 지상에 건평 702평의 1층건물을 소유하고 동 건물에 시장을 개설 운영하고 있는데 원고와의 간에 위 피고소유 1층건물의 옥상 702평에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권을 설정하기로 하는 계약을 체결하였다는 사실을 인정한 다음지상권이란 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그토지를 사용할 수 있는 물권적 권리를 말하는 것인데 위에서 본바와 같이 본건 원, 피고간의 위계약은 토지에 대한 지상권 설정계약이 아니고 옥상에 대한 지상권설정계약으로서 그 지상권설정등기절차의 이행이 당사자의 의도한바와 는 달리 법률상 불가능하여 당사자의 의도한 바를 달성할 수 없는 즉 처음부터 불능을 내용으로 한 계약으로서 무효라고 보아야 할 것이라는 취지의판시를 하여 원고의 계약금 반환청구를 인용하였다.
2. 기록에 의하여 원심 의용의 갑 제1호증의 기재를 살펴보면 인쇄된 '부동산 매매계약서'라는 용지에 부동산표시로서 '광주시 동구 계림동294의 (계림시장2층 이상 지상권) (공부상건평 702평)1층을 제외한 2층'이라 기재하고특약으로 대금완불일로부터 1년이내에 건물시공에 착공하며 대금완불일부터 3개월 이내에 소유권이전등기를 필한다고 되어 있는 바 원, 피고가 이런 계약을 하게 된 것이 원심이 인정한 바 같이 위 기존 1층의 시장건물 위에 원고가건물을 소유하기 위한 것이라면 위 계약의 취지는 피고소유의 시장 대지상에있는 기존 1층 건물 702평 위에 원고가 건물을 소유하기 위하여 그 대지에 지상권을 설정하기 위한 계약으로 봄이 당사자의 본건 계약을 체결한 의사에 합치되는 것으로 보아진다.
그러하거늘 원심이 건물위에 지상권을 설정한 것으로 보아 그런 지상권설정등기를 할 수 없는 것이니 본건계약은 원시적으로 무효라고 단정한 처사는 채증법칙을 어겨 당사자의 법률행위를 오해한 위법이 있다 할 것이며 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이점에서 논지 이유 있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
3. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 하여주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희