【원고, 상고인】
원고 우 소송대리인 변호사 민운식
【피고, 피상고인】
피고 우 부재자 법정대리인 재산관리인
【원심판결】
서울고등법원 1955. 3. 30. 선고 54민공492 판결
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다
【이 유】
원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 공유에 관한 법리와 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 즉 일건 기록에서 명백하듯이 본건 목적 부동산은 원래 피고의 소유이던 것을 1심 피고 소외 1과 동 소외 2가 공동으로 단기 4282년 12월 20일에 매수하였던 것을 원고가 우 소외 1과 동 소외 2로부터 동년 12월 21자(우 소외 1과 동 소외 2는 동년 동월 22일이라 하여 1일의 차는 있음)로 금 52만원(구화)에 매수한 것은 당사자간에 다툼이 없으나(원고소장과 단기 4287년 7월 6일 접수 피고 소외 1의 답변서 참조) 피고 소외 1은 본건 부동산을 원고에게 매각한 후 갱히 동 4283년 3월 18일에 지하여 피고와 매매계약(단기 4283년 12월 20일자 매주 피고와 소외 3, 매주 소외 1 「1심피고」와의 본건 부동산 외 수십 필에 관한 매매계약)을 합의해제하였다고 판시하고 원고의 본건 청구를 기각하였으니(1.피고로부터 1심피고 소외 1, 동 소외 2가 공동으로 매수하여 공유된 본건 부동산을 우 소외 1이 단독으로 피고와 합의해제(일종의 처분)할 수가 없음은 민법 제251조의 법리를 무시한 위법이 있다 또한 백보를 양보하여 피고와 전현 소외 1과 동 소외 2와의 전기 매매계약을 해제하였다 하더라도 해제가 제3자의 권리를 해할 수 없음은 민법 제545조 제1항단서에 의하여 명백하므로 우 계약이 해제되였다면 우 소외 1이 원상회복의무위반으로 손해배상의 책을 부함은 명백하나 원고의 권리(전기 계약해제에의 제3자)가 침해된다는 원판결은 우 법리를 차역 무시한 위법이 있다라고 함에 있다 그러므로 원판결은 차점만으로도 파훼되어야 할 것이다
심안컨대 계약당사자가 계약을 해제하여도 제3자의 권리를 침해할 수 없을 것임은 물론이라 할 것이나 그 제3자는 계약목적물에 관한 권리를 취득한 자로서 계약당사자에게 권리취득에 관한 대항요건을 구비하여야 할 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 원고는 본건 부동산의 매수인인 제1심 피고 소외 1, 동 소외 2 등으로부터 매수하여 그 소유권을 취득하였다하여도 그 대항요건인 등기를 경료하지 못하였으므로 동피고등은 대표한 것이라 인정할 수 있는 피고 소외 1과 동 피고 간의 본건 부동산 매매계약 해제에 대하여 이를 대항할 수 없는 것이라 아니 할 수 없다 따라서 원고의 본소 청구를 인용하지 아니한 원판결에는 소론과 같은 위법은 없는 것이다 논지는 계약해제에 관하여 독자적 견해에 불과하므로 채용할 수 없다
동 상고 이유 제2점은 원판결은 소송상의 원칙을 무시한 위법이 있다 즉 본건 소송은 기록상 명백한 바와 같이 (1)원고가 1심 피고 소외 1과 동 소외 2를 공동 피고로 한 소송과 (2)1심 피고 소외 1과 동 소외 2가 피고를 상대하는 소송을 원고가 대위한 소송의 연합심리인 것이다(형식은 원고로부터 피고 등의 대한 단순한 주관적 연합소송의 형태를 가지고 있으나) 그런데 (1)원고의 1심 피고 소외 1과 동 소외 2를 상대로 제기된 제1심 소송은 기록상 명백한 바와 같이 우 피고 양인의 공소제기가 없으므로 확정되었고 (2)원고가 1심 피고 소외 1과 동 소외 2 양인을 대위하여 피고를 상대로 제기한 제1심 소송도 기록상 명백한 바와 같이 피고의 원심 피고 소외 1, 동 소외 2에 대한 공소가 없었으므로 또한 확정된 것이다 그러므로 피고가 원고를 상대로 직접 공소제기를 한다는 것은 허용되지 않으며 여사한 경우에 피고로서는 1심 피고 소외 1과 동 소외 2를 제외하고 비약하여 직접 당사자 아닌 원고를 상대로 공소를 제기할 수 없는 것이다 원심은 여사한 민사소송상의 원리원칙을 무시 오해한 위법의 판결로서 당연히 파훼되어야 하는 것이다 라고 함에 있다
그러나 본건 공동소송에 있어서 제1심 피고 소외 1, 동 소외 2 등이 패소판결을 받고 공소를 하지 아니하였다 하여도 동인 등에 대한 판결의 기판력이 피고에게 미칠 이유는 없는 것이다 논지 이유없다
동 상고이유 제3점은 원판결은 석명권 불행사 내지 심리부진의 위법이 있다 즉 (1)원심은 본건 목적물에 대하여 과연 피고 명의의 부동산인가에 대하여 하등 석명한 바가 없다 환언하면 피고가 기 부 소외 3과는 각기 소유의 본건 부동산을 포함한 수십 필의 부동산을 대금 200만원으로 원심 피고 소외 1에게 매도하였다 운운 판시하고 있는데(원심판결 2정 이면 1행 내지 3행이하 참조) 과연 그렇다면 본건 부동산은 피고명의의 부동산이었는지 기부 소외 3의 소유이였는지에 대하여 본안 심리전에 직권으로서 석명심리를 하여야 할 것이였던 것이다 원심은 제1심 피고 소외 1과 원고간의 본건 부동산에 관한 단기 4282년 12월 21일자 매매계약을 동 4283년 3월 18일자로 해약하였다는 사실을 인정하였는데(동 판결서 2정 이면 5행 내지 8행) 여사한 사실을 인정코저 하면 원고와 제1심 피고 소외 1 등 간 계약의 합의해제에 따르는 원상회복(본건에서는 기히 수교된 47만원과 손해배상에 관한 문제)를 여하한 형식으로 상호합의가 되었으며 실행이 되었느냐가 실로 중요한 지침과 방증이 되는 것이다 원심은 이상 2점에 대하여 하등의 석명을 구하거나 입증촉구한 형적이 없으니 결국 석명 불행사 내지 심리부진의 판결이며 파훼되어야 할 것이다라고 함에 있다
심안컨대 본건 부동산 소유명의에 관하여는 원고가 피고 명의에 있음을 전제로 하여 본소에 이르렀고 피고 이를 다툰 바 없으므로 이에 관하여 직권으로 석명을 구할 필요는 없다 할 것이고 또 원 판시가 제1심 피고 소외 1 등과 원고 간의 매매계약해제를 인정할 것이 아님은 판문상 의심할 여지가 없을 것이다 논지는 원판문의 오해에 관한 것이므로 이유없다 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김제형