【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【원심판결】
제1심 서울지방법원 성동지원(74가합120 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
1, 2심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고에게 피고 1은 별지목록기재 제2건물중 별지도면표시 (1)부분 건평 9평 8홉을, 피고 2는 위 건물중 위 도면표시 (2)부분 건평 4평 7홉을, 피고 3은 위 건물중 위 도면표시 (3)부분 건평 5평 3홉을, 피고 4는 위 건물중 위 도면표시 (4)부분 건평 6평을, 피고 5는 위 건물중 위 도면표시 (5)부분 건평 6평을, 피고 6, 7은 위 건물중 위 도면표시 (6)부분 건평 4평 5홉을, 피고 8은 위 건물중 위 도면표시 (7)부분 건평 6평 3홉을 각 명도하고, 피고 9는 별지목록기재 제3,4 건물에서, 피고 10은 제5건물중 위 도면표시 (마)부분 건평 1평 4홉에서, 피고 11은 위 건물중 위 도면표시 (바)부분 건평 2평에서, 피고 12는 별지 목록기재 제7건물에서, 피고 13은 별지목록기재 제 8건물에서 각 퇴거하고, 피고 14는 별지 목록기재 제3내지 제9건물을 철거하고, 별지목록 제1기재 대지 680평 2홉을 인도하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
별지목록 제1기재 대지 및 제2기재 건물(이하 담보부동산이라고 줄인다)이 1973.12.27. 원고의 소유로 등기되어 있는 사실, 피고 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8이 위 건물중 청구취지기재 각 부분을 피고 14로부터 임차하여 점유하고 있고, 별지목록 제3내지 제9건물들은 위 대지상에 건축된 피고 14의 소유 미등기건물로 위 피고들을 제외한 나머지 피고들이 피고 14로부터 임차하여 청구취지기재부분을 점유하고 있는 사실, 위 담보부동산은 피고 14의 소유로 등기 되어 있던중 위 피고가 원고에 대한 대여금채무 금 25,180,000원의 담보로 1971.10.27. 원고에게 매매예약에 의한 소유권이전청구권보존의 가등기를 하여 주었고, 위 가등기와 동시에 원고와 위 피고간에 원고가 위 피고로부터 1972.5.26. 위 채무금원을 지급받으면 위 가등기의 말소등기절차를 이행하고, 위 피고가 위 금원을 지급하지 아니할 때에는 본등기절차를 이행하기로 하는 내용의 제소전화해를 한 사실, 위 피고가 변제기에 채무를 변제하지 아니하였으므로 원고가 위 화해조서에 의하여 소유권이전본등기를 한 사실, 원고가 위 본등기를 하기전 1972.8.9. 경제안정과 성장에 관한 긴급명령에 따라 원고와 위 피고가 위 대여금에 관하여 조정사채로 신고한 사실등은 당사자들간에 다툼이 없다.
원고는 피고 14와의 약정 및 제소전화해에 의하여 위 담보 부동산의 소유권을 취득하였으므로 소유권에 의하여 피고 14에게 위 대지의 명도와 지상 미등기건물의 철거를 구하며, 위 건물은 점유하는 피고들에게 명도 및 퇴거를 구하는 것이라고 예상하므로 살피건대, 위에서 인정한 사실과 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1(판결), 제8호증(화해조서), 제9호증(약정서)의 기재들과 당심증인 소외인의 일부증언과 당심의 형사기록검증결과 및 변론의 전취지에 의하면, 원고와 피고 14간에 1971.10.27. 위 피고가 부담하고 있는 대여금채무에 관한 담보로 위 담보부동산을 원고에게 가등기하여 주고, 변제기를 1972.5.26.로 하여 채무불이행시 본등기를 한 후 원고가 담보부동산을 임의로 처분할 수 있으며, 위와 같은 내용의 제소전화해를 하기로 하는 내용의 약정을 한 사실, 위 약정에 따라 위 가등기 및 제소전 화해가 성립하였는바, 제소전화해의 화해조항에 의하면 위 피고가 채무불이행시 담보의 목적으로 본등기를 이행하고, 담보부동산을 담보권실행을 위하여 인도하기로 한 사실이 인정되며, 이에 반하여 위 원, 피고간에 대물반환예약 또는 대물변제 기타 소유권을 양도하기로 한 사실등에 관한 증거는 일부 부합되는 위 증인의 증언은 믿기 어려우므로 증거로 하지 아니하며 달리찾아 볼 수 없다.
그렇다면 위 인정사실에 의하면 원고는 위 담보부동산에 대하여 양도담보권을 취득한 것에 불과하므로 원고의 위 소유권이전등기는 어디까지나 소유자인 위 피고의 부동산에 대한 담보권의 등기인 것임이 명백한 이상 법률상 원고와 위 피고간에는 위 부동산에 대한 소유권은 여전히 위 피고에게 귀속되어 있는 것이므로 원고가 담보권의 효력에 의하여 담보권실행을 위한 권리를 행사함은 모르되 소유권자임을 주장하여 위 피고에게 대지의 인도와 가옥의 철거를 구할 수는 없는 것이며, 원고가 양도담보권자로서 채무자인 소유자이외의 제3자인 나머지 피고들에 대하여는 소유권을 행사할 수 있는 것이나 위 피고들은 원고가 소유권을 주장할 수 없는 실질적인 소유자인 피고 14로부터 위 건물들에 대한 사용수익권을 취득하여 위 건물들을 점유하고 있는 이상 이는 원고의 소유권에 의한 명도 및 퇴거청구를 거부할 적법한 사유가 되는 것이므로 나머지 피고들에 대한 원고의 청구도 이유없다.
따라서 원고의 이소 청구는 원고가 원심에서 청구원인으로 소유권 및 담보권행사를 선택적으로 주장하다가 당심에 이르러 담보권에 의한 청구는 철회하여 소유권에 의한 청구만 유지하고 있으므로 원고의 담보권행사의 주장을 전제로 한 피고들의 나머지 주장 사실에 대한 판단은 더 나아가 따져볼 필요없이 이유없음에 돌아가 기각할 것인바(담보권에 의한 청구를 유지하는 경우라도 피고 14에 대한 청구중 대지인도부분은 위 제소전화해의 성립으로 채무명의를 원고가 가지고 있는 이상 소의 이익이 없으므로 각하될 처지에 있다). 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용한 원판결은 부당하므로 피고들의 항소를 받아들여 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 1, 2심 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 오석락(재판장) 전충환 조윤