【상 고 인】
【원심판결】
제1심 부산지방, 제2심 대구고등
【이 유】
매도담보계약이 체결되면 그 계약과 동시에 점유개정이 되어 채무자는 그 후채권자를 위하여 그 물건을 대리점유하고 있는 것이되므로 타인에게 매도담보로 넣은 동산을 그 사실을 은폐하고 다시 제3자에게 매도담보로 제공하는 경우에는 사기죄가 성립한다 할 것인바 원심판지에 의하면 원심은 증거에 의해서 피고인이 단기 1958년 6월 11일 부산시네마극장에 장치된 그 소유 미제영사기 일식과 기자 500개를 공소외 1에 대한채무액 7,000,000환의 담보로 차입하고 위약시는 동인이 이를 임의처분하여도 이의없다는 특약을 한 사실과 우 특약은 공소외 1이 피고인을 신용하고 있었던 만치 담보는 필요치 않었으나 타인에게 보이기 위하여 형식적으로 그러한 내용의 차입증을 수수한 것에 불과하였다는 사실을 인정한 다음 이는 그 소유권의 변동을 목적으로 한 것이 아니고 담보를 목적으로 한 일종의 양도담보계약이므로 그 채무불이행이 있었다하더라도 그 물건소유권이 공소외 1에게 이전될 리 없으니 그후 동년 9월 3일 이를 고소인 공소외 2에게 다시 보증금 천만환에 대한 매도담보로 제공하였다하더라도 그로서 사기죄를 구성할 수 없는 것이라고 판시하였다 그러나 여사한 담보물 소유권의 변동도 없고 또 그 점유권의 변동도 없는 것 같은 계약으로서는 담보의 목적을 달성할 수 없고 또 대내적으로라면 몰라도 대외적으로도 그 소유권이 변동되지 않는 양도담보계약이란 있을 수 없을뿐더러 그 거시 증거를 기록에 대조하여 검토하면 공소외 1은 제1심 공판정에서 자기와 피고인간의 담보계약은 법적으로는 어떻게 되는지 몰라도 시중 거래상례로 보아 매도담보로 알고있고 그러한 계약을 체결하기 위하여 단기 1958년 6월 11일 본건 차입증서(기록 23면)를 받은 것이라는 취지를 증언(동 128면)하고 있고 또 그 채권액이 700여만환의 거액에 달하는데 그 후일 동인이 이 물건을 가차압까지 하여그 소유권을 취득한 것이라 던가 그 물건 때문에 피고인이 공소외 2로 부터 고소를 당하게 되었어도 공소외 1은 하등 반응이 없었던 것이던가를 규찰할 수 있으므로 이에 비추어 보더라도 공소외 1이 피고인을 아무리 신용하였다 한들 필요없는 증서를 받어가며 형식적인 가장계약을 체결하였다고 보기에는 상식에 어긋나는 일이라고 않을 수 없고 오히려 이 직접 간접의 증거에 의하더라도 피고인은 단기 4291년 6월 11일 그 점유중인 본건 영사기 기자등 물건의 소유권을 700만환의 피담보 채무를 존속시키면서 외부적으로 만동인에게 양도하여 소위 약한 유형의 매도담보 계약을 체결하였으나 그 후 1개월 기한을 도과하고 채무불이행중에 있었음을 족히 해석 인정할 수 있고과연 매도담보라 할것 같으면 서상설시와 같이 공소외 1은 그 계약과 동시에우 물건의 소유권과 간접 점유권을 같이 취득하여 그 소유권 취득으로써 제3자에게 대항할 수 있는 요건을 구비하였다 할 것이다 그렇다면 피고인이 그후인 동년9월3일 그 임차경영중인 본건 영화관을 그 소유자인 공소외 3의 승인없이 고소인 공소외 2에게 전대할 때에 우 대주에게 예급한 보증금 900만환도타 채무와 상쇄하면 추심할 것이 태무한 처지에 있었음에도 불구하고 공소외 2로 부터 예급받을 보증금 1,000만환에 대한 담보를 제공함에 있어 궁한 나머지 우 담보물이 그 점유중에 있음을 기화로 우 각 사실을 전부 은폐함은 물론 마치 우물건이 담보에 드러 있지 않은것 처럼 가장하고 이를 동인에게 매도담보로 제공하여 우 사실을 알었던들 이에 응하지 않었을 동인으로부터 보증금 명목으로 금 1,000만환을 교부받은 것이 일건 기록에 징하여 요연하고서상 설시에 따라 공소외 2가 그 권리를 그대로 취득한다거나 또는 원시적으로 즉시 취득을 할수 없는 이상 피고인의 우 금 1,000만환 수수행위는 당연히 사기죄를 구성한다 할 것이다 따라서 원심이 본건 사기죄의 성립을 부정한 것은 필경 판결에 영향이 미칠 사실을 오인한 것이 아니면 법령을 그릇 적용한 위법이 있다 할 것이다
대법관 김연수(재판장) 사광욱 홍남표 김제형 김홍섭