【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
(국선) 변호사
【원 판 결】
대구고등법원 1977.3.28. 선고 76노1423 판결
【주 문】
이 상고를 기각한다.
【이 유】
대구고등검찰청 검사 이장근의 상고이유에 대하여 판단한다.
형법 제339조의 강도강간죄는 일종의 신분범과 같아 강도범이 재물을 강취하는 기회에 부녀를 강간하는 것을 그 요건으로 하고 있는 것이다. 본건 공소사실에서 볼 수 있는 바와 같이 부녀를 강간한 자가 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀가 강간의 범행으로 항거불능상태에 있음을 이용하여 재물을 강취하는 경우에는 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐 강도강간죄로서 의율될 수는 없다 할 것이다.
원심이 위와 같은 견지에서 본건 공소사실은 강도강간죄로서의 구성요건이 충족될 수 없다고 판단하였음은 정당하다 할 것이므로 위와 다른 견해에 서서 본건과 같은 경우에도 강도강간죄가 성립될 수 있다고 주장하여 원심판결에 강도강간죄의 법리오해가 있다는 상고논지는 채용될 수가 없다.
그리고 원심은 본건에 있어서는 피고인이 강간행위(강간죄에 관하여는 피해자로부터 고소가 취소되었다) 이외에 공소사실과 같은 금품의 강취행위가 있었다고 볼만한 증거도 없다고 판단하여 어느모로 보나 피고인을 강도강간죄로 다스릴 수는 없다고 판시하고 있을뿐, 피고인의 그 부분의 소위를 절도죄로 의율함이 옳다고 판시한 바는 없으므로 원심판결에 그와같은 판시가 있는 것으로 보고 원심판결을 공격하는 논지는 원심판결을 잘못 이해한데서 비롯된 것으로 보인다.
그러므로 상고논지는 모두 그 이유없음에 돌아간다하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철