【원고, 상고인】
성업공사 소송대리인 변호사 양헌
【피고, 피상고인】
피고 소송대리인 변호사 정광진
【원 판 결】
서울고등법원 1980.5.1. 선고 79나1770 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점,
민법 제108조에 의하면, 상대방과 통정하여 한 의사표시는 당사자간에 있어서는 무효이나 이를 선의의 제3자에게 대항할 수 없도록 하고 있는바, 여기에 제3자란 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 허위양수인과 새로운 법률원인으로 이해관계를 갖게 된 자를 의미하는 것인바, 원심이 확정한 바에 의하면 소외 1이 피고로부터 돈을 빌려 소외 조선제련주식회사로부터 본건 부동산을 매수함에 있어서 그 담보조로 본건 부동산상에 가등기를 해주기로 약정하였으나, 소외 1 명의로 일단 소유권이전등기를 하게 되면 원고 등 채권자들의 강제집행을 당하여 담보약정을 이행할 수없게 될 우려가 있으므로 소외 1은 아무런 원인관계가 없는 소외 2와 통모하여 그와의 사이에 아무런 채권관계가 없는데 금 1,700만원의 공사금 채권의 담보로 제공한 양 가장하여 위 조선제련주식회사(이하 조선제련이라함)가 교부한 매도증서의 매수인란에 소외 2의 이름을 기재하여 조선제련으로부터 직접 동 소외인 명의로 소유권이전등기를 한 것이므로 소외 2 명의로 경료된 위 소유권이전등기는 통정한 허위표시에 기한 것이니 원인무효의 등기라고 설시한 후, 피고의 이 사건 가등기는 위와 같은 사실을 알면서 취득한 것이니 그 가등기 역시무효라는 원고의 주장에 대하여 증거를 취사하여 피고는 그 가등기를 경료함에 있어 위 소외인 명의의 판시 등기가 통모 허위표시에 의한 무효인 사실을 알았다고 볼 증거가 없다 하여, 원고의 청구를 배척하고 있다. 피고가 이 사건에 관하여 가등기를 경료하게 된 경위가 위에서 확정한 사실관계와 같다면, 형식상(등기부상)은 가장양수인인 소외 장인석와의 매매예약을 원인으로 피고 이신호 명의의 가등기가 경료된 것이라 하더라도 이는 장인석와 피고 사이에 실질적인 새로운 법률상의 원인에 의하여 이루어진 것은 아니어서 피고는 위 통정 허위표시에 있어서의 제3자라고 볼 수는 없으며, 부동산의 매수자(실질적 소유자)인 위 손왈승과의 당초의 판시와 같이 매매대금 차용에 따른 담보제공약정에 따라 그 이행으로서 이루어진 것이므로 피고가 소외 장인석 명의의 소유권이전등기가 진실에 합치되지 않음을 알았건 몰랐건 간에 같은 피고 명의의 본건 가등기는 실체관계에 부합된다 할 것이니, 동 손왈승로서는 그 채무를 이행하지 않고서는 본건 가등기의 말소를 구할 수는 없다 할 것인즉 손왈승의 채권자로서 그를 대위하는 원고로서도 피고 명의의 본건 가등기가 손왈승과 장인석 간의 통정 허위표시에 터잡아 이루어진 것이라는 이유만으로는 그 말소를 구할 수는 없다할 것이다. 원심판결은 그 이유 설시에 있어서 피고가 통모 허위표시에 의하여 목적물을 취득한 자로부터 가등기를 경료받은 제3자라는 전제 아래 피고가 판시 가등기를 취득함에 있어 악의의 입증이 없다고 판단한 점에 소론의 채증법칙을 위배한 위법이 있다하여도, 위에서 설시한 바와 같이 피고는 위 가등기를 소외 2로부터 취득한 제 3 자에 해당하지 아니하므로 그 선의, 악의의 여부에 따라 이 판결의 결과에 영향이 있는 것이 아니라 할 것이니, 원고의 이건 등기의 말소청구를 기각한 원심판결은 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법사유는 없다. 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점,
채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 일반채권자의 공동담보인 채무자의 총재산을 감소케 하는 법률행위를 한 경우에 그 감소행위의 효력을 부인하여 채무자의 재산을 원상에 회복함으로써 채권의 공동담보를 유지 보전하게 하기 위하여 채권자에게 부여된 권리이므로 채권자취소권의 대상이 되는 법률행위는 채권자를 해하는 것이라야 하며, 채권자를 해한다는 것은 채무자의 재산행위로 말미암아 채무자의 적극재산이 채무의 총액보다 감소되는 경우를 말하는 것이고 채무자의 재산적 법률행위라 하더라도 그 행위 당시의 채무총액에 비하여 채무자의 총재산에 감소를 초래하지 아니하는 경우에는 이를 사해행위라 할 수 없는 것인바, 원심이 확정한 바에 의하면 이 사건 당시(1974.3.7) 원고의 채무자인 소외 1(소외 주식회사 아세아호텔 대표이사)은 판시 채무의 담보부동산인 아세아호텔의 건물, 대지에 대한 경매개시 결정을 받아 경매절차가 진행 중 아세아호텔이나 소외 1에게는 위 경매부동산 외에는 아무런 재산이 없음에도(그후 1975.1.21 경락되어 원고의 채권에 충당하고도 금 71,890,764원의 채권이 남다) 1972.9.경부터 이 사건 토지를 위 호텔주차장으로 전차하여 사용하면서 매수를 교섭하여 오다가 그 매수대금조로 피고에게 1974.7.8 위 호텔지하실 30평 가량을 임대하되 이에 대한 보증금 3,000만원과 추후 차용한 1,000만원을 차용하여 1974.8.31 그 소유자인 조선제련에 매수대금을 지급하고 이 사건 대지를 매수하되 그 토지에 관하여 위 4,000만원의 채권에 대한 담보조로 피고에게 가등기를 경료하여 주기로 한 약정에 기하여 그 채무의 담보로 피고에게 판시 가등기를 경료하여 주었다는 것이고, 기록에 의하면 이 사건 토지에 관하여 1974.10.8자 같은 해 8.31 매매를 원인으로 소외 2 명의로 소유권이전등기를 함과 동시에 같은 날 접수, 같은 8.31 매매예약에 의한 이건 가등기가 경료되어 있음을 알 수 있으니, 이 사건 담보계약 당시는 이 사건 토지가 위 아세아호텔 또는 소외 1의 일반채권자의 공동담보인 적극재산이 아니었다 할 것이고, 이러한 사실과 위 원심이 확정한 사실관계 아래에서는 소외 아세아호텔 등이 이 사건 토지를 기존재산에 의하여 취득한 것은 아니고 피고로부터 빌린 자금으로 매수하고, 그 빌린 돈의 담보로 제공하기로 하는 약정하에 소유권 취득과 동시에 담보를 위한 가등기를 경료한 것이므로 위 매수대금 채권의 담보계약에 의하여 위 아세아호텔이나 소외 1의 당시의 재산상태에 어떠한 영향을 미쳤거나 재산적 감소가 있었다고 볼 수는 없으니, 위 아세아호텔이나 소외 1과 피고와의 판시 매매예약의 법률행위는 채권자 취소의 대상이 되는 사해행위라할 수 없으며, 또 원심변론 종결 당시까지 위 가등기에 기한 피담보채권액이 위 토지의 가액을 초과한다고 볼 자료도 없으니 소외 아세아호텔 등이 피고에게 한 이건 담보제공행위가 사해행위에 해당하지 아니한다고 본 원심판결은 그 설시 이유에 있어서 적절하지 못한 점은 있다 하겠으나 결과적으로 정당하고 거기에 사해행위의 법리를 오해한 위법은 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철