【원고, 항소인】
장천익
【피고, 피항소인】
대한통운주식회사 외 1명
【원심판결】
제1심 대구지방법원(72가합938 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고들은 연대하여 원고에게 제비표 42.638키로그램들이 양회1,000포대를 인도하라.
만약 위 물품에 대한 인도집행이 불능할 때에는 포대당 금 350원의 가액에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】
피고들 소송대리인은, 본안전 항변으로서 이건 거래의 당사자는 소외 합명회사 대양시멘트상사이고, 자연인인 원고가 아니므로 원고는 당사자적격이 없고, 이건 소는 부적합하여 각하되어야 한다고 주장하나 원고는 자기가 이건 거래의 당사자라고 주장하면서 본소에 이른 이상 당사자적격이 없다고 할 수 없으므로 피고들 소송대리인의 본안전 항변은 이유없다.
본안에 관하여 보건대 성립에 다툼이 없는 을 제2,4,5호 각증, 원심증인 김원식의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 1, 갑 제2호증의 각 기재와 위 증인의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 대양상사라는 상호아래 1960년경부터 소외 대한양회공업주식회사 경북특약점을 경영하면서 피고 통운주식회사와의 보관계약에 기하여 위 소외 회사에서 보내는 양회를 피고회사 창고에 보관하고 피고회사는 원고의 요구에 따라 이를 출고하여온 사실을 인정 할 수 있는바 이에 원고는, 피고회사가 보관한 원고소유의 제비표 42.638키로그램들이 양회 1,000포대를 반환하지 아니하고, 피고회사의 사원으로서 동 회사의 물품출입고 사무를 담당한 피고 이인배는 1970.1.경 피고회사가 보관한 원고 소유의 위 양회 1,000포대를 임의로 출고 소비하고 원고에게 위 물품을 인도하여 주지 않으므로 피고회사는 임치물의 반환의무가 있고, 피고 이인배는 횡령한 위 양회를 동종의 물건으로 변상할 의무가 있으므로 연대하여 원고에게 그 물건을 주어야 한다고 주장하나 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증의 각 기재만으로 원고의 위 주장사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 수긍할 증거가 없으며 도리어 앞서나온 을 제2,4,5호 각증 피고 이인배 본인신문결과에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 1,2, 을 제3호증의 2의 각 기재와 피고 이인배 본인신문결과를 종합하면, 피고회사는 가출고증에 의하여 보관하고 있던 양회 1,000포대를 원고의 요구대로 1969.11.16.저량 출고한 외에 별도로 횡령한 것이나 또 요구받고 인도에 응하지 아니한 양회는 있지 아니한 사실을 인정할수 있다.
따라서 피고들에게 위 양회는 인도를 구하고, 그 인도집행불능시의 대상청구를 하고 있는 원고의 본소 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인즉 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유없어 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 같은법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 강신각(재판장) 오장희 서정제