【원고, 항소인】
이해근
【피고, 피항소인】
김재근
【원심판결】
제1심 대구지방법원(73가합469 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 대구시 북구 칠성동 북문시장 점포에이(A)동 2층 1,2,3,4호 건평 10명 5홉을 비워주고 이건 소장부본송달 다음날부터 다 비워 줄때까지 매월 금 100,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
제2항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】
원고가 1972.12.12. 피고와의 사이에 대구시 북구 칠성동 소재 북문시장 건물중 원고가 소외 임성건설합자회사로부터 매수한 청구취지 기재의 점포를 피고에게 대금 1,100,000원에 매도키로 하는 점포양도계약을 체결함에 있어 미등기인 위 북문시장 건물에 대하여 동 건물의 공사주인 소외 회사명의로 소유권보존등기가 되면 원고가 위 점포에 대한 구분소유권이전등기를 경유받아 이를 피고에게 넘겨주기로 확약하고 당일 계약금 500,000원을 받고 잔대금 600,000원은 1973.2.20.까지 받기로 하여 그날 피고에게 위 점포를 인도한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고 소송대리인은, 원고는 위 잔대금지급기일이 경과하여도 피고로부터 그 잔대금을 받지 못하여 1973.3.28. 피고에게 같은해 4.10.까지 위 잔대금을 지급하지 아니하면 이건 점포양도계약을 해제하겠다는 최고를 하였고, 위 최고기간내에 그 이행이 없어서 그해 4.9. 피고에게 위 이행지체로 인한 계약해제의 의사표시를 함으로써 위 계약은 해제되었으므로 그 계약해제로 인한 원상회복으로 피고에 대하여 위 점포의 명도와 아울러 임료상당의 손해금의 지급을 구한다고 함에 대하여 피고 소송대리인은, 위 계약체결이후에 원고가 피고에게 이건 점포의 소유권을 넘겨줄 수 없는 사정이 발생하여 피고는 원고에게 위 매매잔대금을 지급하지 아니한 것이므로 피고가 위 잔대금지급의 이행기를 도과한 것은 오로지 원고의 귀책사유로 인한 것이어서 원고의 위 계약해제의 의사표시는 효력이 없다고 주장하고 이에 대하여 원고 소송대리인은, 피고의 위 주장은 소송의 지연을 목적으로 하여 제출된 시기에 늦은 방어방법이라고 이의하므로 살피건대 일건기록을 정사하여 보면 이사건 소송은 원심에서는 공동피고였던 소외 임성건설합자회사에 대한 송달불능으로 변론기일이 연기되어 오다가 제3차 변론기일에 이르러 비로소 소장이 진술됨과 동시에 변론이 종결되었고 당심에 이르러 원고는 제2차 변론기일에서 1974.4.16.자 접수의 청구취지 정정신청서에 의하여 그 청구취지를 정정하였고 이에 따라 피고는 같은해 6.7.자 접수의 답변서에 의하여 제4차 변론기일에서 위 주장을 하였음이 뚜렷하고 보면 위 주장이 시기에 늦은 방어방법이라고 할 수 없을 뿐더러 이로써 소송절차가 심히 지연된다고도 보아지지 아니하므로 피고 소송대리인의 위 주장은 방어방법으로서 허용되어야 할 것이고, 나아가 그 주장의 당부를 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제12,13,14호 각증의 각 기재와 그 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1,3,4,5호 각증, 을 제2호증의 1,2, 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제2호증의 3, 을 제8,9,11호 각증, 을 제10호증의 1-5의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 소외 임성건설합자회사는 대구시 북구 칠성동에 지하1층, 지상3층의 북문시장 건물을 신축함에 있어 1970.11.16.경 소외 북문시장 주식회사와의 사이에 동 회사의 소유인 같은동 1가 81 잡종지 535평 5홉을 비롯하여 8필지 총평수 1311평 7홉 위에 위 건물을 건축하되 그 건축자금은 위선 위 건물의 부지를 신탁은행 대구지점에 담보로 제공하여 동 은행으로부터 대부받은 자금으로 충당하고 건물이 완공되면 그중 1층은 소외 북문시장 주식회사에게 무상으로 제공하고 그 나머지 부분인 지하1층 지상 2,3층은 소외 임성건설합자회사의 소유로 하며 다만 동 회사는 위 건물부지를 담보로 제공하고 대부받은 은행에 대한 채무를 1973.5.30.까지 변제하기로 약정하고 1971.2.20.경 공사에 착수한 사실, 소외 임성건설합자회사는 은행으로부터 대부받은 공사자금을 약정에 위배하여 타에 유용한 관계로 당초 1971.12.말까지 완공키로 한 위 공사를 지연시켜 오다가 1973.3.10. 결국 소외 북문시장주식회사에 대하여 완공중의 위 건물에 대한 모든 권리를 포기함으로써 그 건물중 원고를 거쳐 피고자에게 전전매도된 이건 점포마저 그 소유권을 원고에게 이전할 수 없게 된 사실을 인정할 수 있고, 갑 제5호증의 기재와 당심증인 변세택, 이용대의 각 증언만으로서는 위 인정을 좌우할 수 없으며 그외 이에 어긋나는 증거없다.
그렇다면, 앞서 말한 피고의 잔대금지급채무가 원고의 위 점포에 대한 소유권이전등기 채무보다 비록 선이행관계에 있다 하더라도 원고의 채무가 이행될 가능성이 전연 없게 된 이상 피고로서는 원고가 위 채무의 이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 이러한 사정아래에서 피고가 위 잔대금의 지급기일을 도과하였다고 하여 피고에게 이행지체의 책임을 물을 수는 없다고 할 것인바,
원고 소송대리인은, 소외 임성건설합자회사에서 위 건물에 대한 모든 권리를 포기함으로 인하여 원고가 피고에게 이건 점포의 소유권을 넘겨줄 수 없게 되었다는 피고주장의 사정이 발생한 것은 위 계약해제사유의 발생이후의 일이므로 이는 원고가 계약해제권을 행사함에 아무런 장애가 될 수 없다는 취지의 주장을 하나 앞서본 바와 같이 위 사정은 이건 계약체결이후 원고가 위 계약을 해제하기 위하여 피고에게 잔대금의 지급을 최고한 일자이전인 1973.3.10. 발생하였음이 분명하므로 원고 소송대리인의 주장은 이유없다.
따라서 원, 피고간의 위 점포양도계약이 원고의 계약해제의 의사표시에 의하여 해제되었다고 하여 그 원상회복으로 피고에 대하여 위 점포의 명도 및 임료상당의 손해금의 지급을 구하는 원고의 주장은 이유없다 할 것이고,
다음 원고 소송대리인은, 원고는 1972.12.12. 피고에게 위 점포의 대금을 지급할 의사가 없음에도 이를 지급하겠다는 피고의 기망행위에 의하여 그 점포의 점유를 침탈당하였으므로 점유권에 기한 점유회수의 청구로 피고에게 그 명도와 아울러 임료상당의 손해금의 지급을 구한다고 주장하나 앞서 본바와 같이 이건 점포가 원고로부터 피고에게 점유이전된 것은 점유자의 의사에 기하지 아니하고 사실적 지배가 빼앗긴 이른바 점유침탈이 아닐뿐더러 원고는 1974.4.16. 당심 제2차 변론기일에서 같은 날자 접수의 청구취지 정정신청서에 의하여 위 점유회수의 소를 추가하였음이 기록에 의하여 분명한 바, 이는 그 주장의 점유침탈시인 1972.12.12.부터 11년의 출소기간이 경과한 1974.4.16.에 제기된 것으로서 허용될 수 없다 할 것이므로 피고 소송대리인의 위 주장은 어느모로 보나 받아들일 수 없다.
그러므로 원고의 본소청구는 모두 이유없으므로 이를 기각할 것인즉, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없어 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 같은법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 강신각(재판장) 서정제 박만호