【피고인, 항소인】
【원심판결】
제1심 광주지방법원 목포지원(77고합99 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 95일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지 제1점은 피고인은 이건 피해자로 적시된 B와 상호 합의하여 정을 통한 사실이 있을뿐 폭행 또는 협박등 강제적방법으로 간음한 것은 아닌데도 원심이 이건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라는 취지이므로 살피건대, 피고인의 원심법정에서의 판시 일부사실에 부합하는 진술과 당원이 조사 채택한 광주지방법원 목포지원 76고합18 C 외 1명에 대한 강간치상사건의 제1회 공판조서기재중 판시사실에 부합하는 진술기재부분 및 원심이 적법하게 조사하여 채택 적시하고 있는 여러증거를 종합하여 보면 피고인에 대한 원심판시 강간치상의 범행사실을 인정하기에 넉넉하므로 이 점에 관한 논지 이유없다 (원심은 검사가 증거로 제출하지 아니하였고 또 적법한 증거조사를 거치지 아니한 광주지방법원 목포지원 76고합18호 강간치상사건의 제1회 공판조서기재를 원심 판시사실 유죄의 증거로 채택한 잘못이 있기는 하나 이에 대하여는 당원이 적법한 증거조사를 거쳐 원심이 원용한 다른 증거등과 종합하여 피고인에 대한 이건 공소사실을 인정하기에 충분하므로 원심의 위와 같은 잘못은 이건 판결의 결과에 영향을 미친 흠이 있다고는 할 수 없다)
다음 동 제2점 및 국선변호인의 항소이유의 요지는 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 것이나 이에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인의 이건 범행을 공소외 C, D와 공동하여 1976.2.14. 22:30경부터 다음날 06:00경까지 사이에 공소외 E 경영의 고물상 작은방에서 피해자 B를 폭행, 협박하여 항거불능케 한후 순차 간음하여 전치 4일의 상해를 입힌 사건으로서 대저 수인이 공모하여 순차 동일인을 강간한 경우에 있어서의 죄수는 시간과 장소, 행위자의 의사, 피해자의 상태등을 고려하여 결정하여야 할 것이고, 장소가 동일하고 범행시간이 밀착되어 있으며 피해자의 항거불능상태를 이용하여 계속 간음행위를 한 경우에는 강간 또는 강간치상의 1죄가 성립될 뿐 간음회수에 따라 수개의 강간 또는 강간치상죄가 성립되는 것은 아니라고 할 것이며, 따라서 피고인이 공소외인등과 공모하여 순차 간음한 이건 범행도 강간치상의 단순 1죄가 성립될 뿐인데도 원심판결에 의하면 피고인의 이건 범행을 위 공소외인등과 공동하여 수개의 강간치상을 범한 것으로 의율하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였는 바, 이는 강간치상 내지 경합범의 법리를 오해하여 법률적용을 그르쳐 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점에 있어서 원심판결은 파기를 면할 수 없으니 위 각 양형부당의 논지에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 2항, 6항에 따라 원심판결을 직권으로 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위은 형법 제301조, 제297조, 제30조에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인은 누범에 해당하는 판시 모두 특수절도의 전과가 있으므로 같은법 제35조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한에 따른 누범가중을 하고, 범죄의 정상에 참작할 바가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 1항 3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 95일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이성렬(재판장) 김선석 하태은