【청구인, 피상고인】
청구인 1 외 1인 청구인들은 모두 미성년자들이므로 특별대리인 청구인들 소송대리인 변호사 한봉세
【피청구인, 상고인】
피청구인 1 외4인 피청구인들 소송대리인 변호사 김정규
【원 판 결】
서울고등법원 1977.6.28. 선고 76르135 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피청구인들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
제1점에 대하여
원심은 원심이 인용하고 있는 제1심 판결이유에서 청구인들의 이 사건 상속회복 청구권은 3년의 제척기간이 경과하여 소멸하였다는 피청구인들의 항변에 대하여 혼인 외 자들인 청구인들은 그들에 대한 인지심판이 확정되어 그 사실상의 부의 호적에 등재된 1973.1.9로부터 기산하여 3년 이내에 이 사건 소가 제기되었으니 그 제척기간이 경과되지 아니하였다고 판단하였다. 그런데 혼인 외의 자가 그 사실상의 부가 사망한 후 법원의 인지심판 확정에 의하여 그 사실상의 부의 호적에 입적한 경우 그 피인지자의 재산상속 회복청구권의 소멸에 관한 제척기간의 기산점은 그 인지심판이 확정된 날로 봄이 타당하다 할 것인 바 원심이 이를 그 인지심판이 확정되어 그 사실상의 부의 호적에 입적한 날로 본 것은 잘못이라 하겠으나 이 사건에 있어서 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 청구인들에 대한 그 인지심판이 확정된 날은 1973.1.5이고 청구인들의 이 사건 상속회복 청구소송이 제기된 것은 그로부터 3년 이내인 1975.5.19이니 이 사건 청구권은 제척기간이 경과되지 아니하였음이 분명하므로 그 제척기간의 기산점에 관한 원심의 위 잘못은 이 사건 판결결과에 영향을 미치지 못하므로 결국 이 점에 관한 상고 논지는 이유없음에 돌아간다.
제2점에 대하여,
그 상고이유 요지는 민법 제909조 제3항에 의하면 「혼인외의 출생자에 대하여 전항의 규정에 의한 친권을 행사 할 자가 없을 때에는 그 생모가 친권자가 된다」라고 규정되어 있으므로 이 사건에 있어서와 같이 같은 조문 제1,2항 기재의 친권자 중 부는 사망하였고 그 적모가 청구인들과 이해관계가 대립되어 친권을 행사할 수 없게 된 경우에는 위 조항에 의하여 당연히 그 생모가 친권자가 되는데 미성년자인 청구인들의 생모인 특별대리인이 을 제1호증(확인서) 작성당시인 1973.7.19에 청구인들의 친권자가 될 수 없다고 판단한 원판결에는 민법 제909조의 해석을 잘못하였거나 심리를 다하지 않은 위법이 있다는 것이다.
살피건대 민법 제909조 제1항, 2항, 4항, 5항의 각 규정이 모두 그 미성년자의 부친 또는 모친은 미성년자와 호적을 같이 하는 것을 전제조건으로 하여 그 친권자가 된다고 규정하고 있는 입법취지로 보아서 같은 조 제3항에서 말하는 「생모」도 미성년자와 같은 호적에 취적되어 있음을 조건으로 하여 친권자가 된다 할 것인바( 당원 1968.9.17. 고지 67스6 결정 참조) 이 사건에 있어서 미성년자인 청구인들의 생모인 특별대리인은 그 확인서 작성당시인 1973.7.19에는 청구인들과 호적을 달리하고 있었음이 분명하므로(갑 제1호증참조) 특별대리인이 청구인들의 생모라는 사실만으로는 그들의 친권자가 될 수 없다 할 것이니 같은 견해에서 특별대리인이 청구인들의 친권자가 될 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 민법 제909조 제3항의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 논지 이유없다.
제3점에 대하여,
원심은 청구인들의 생모인 특별대리인이 청구인들의 친권자로서 청구인들을 대리하여 피청구인들로부터 금 1,200만원에 상당하는 여관을 양도받으면서 청구인들의 소외 망인의 상속재산에 대한 일체의 권리를 포기하기로 약정한 바 있었는데 가사 위 특별대리인이 그 약정당시 청구인들의 친권자로는 될 수 없었다 하드라도 그후 청구인들을 위하여 특별대리인으로 선임되었고 청구인들도 그 양도받은 여관을 직접 점유사용하고 있으니 이는 특별대리인의 위 무권대리행위를 묵시적으로 추인한 것으로 보아야 한다는 피청구인들의 주장에 대하여, 위 특별대리인이 위 여관을 점유하면서 이용하고 있다는 사실만으로는 이를 묵시적으로 추인하였다고 보기 어렵다고 판단하였는 바 기록에 의하여 살펴보니 청구인들의 생모인 특별대리인은 1973.7.19 자기가 청구인들의 친권자라는 입장에서 청구인들을 대리하여 피청구인측과 협의하여 청구인들이 소외 망인의 상속재산에 관하여 일체의 권리를 포기한다는 약정아래 청구인들의 부양료 및 교육비 지급명목으로 피청구인 측으로부터 1,200만원 상당의 여관을 양도받아 청구인들을 대리고 그 여관을 운영하고 있고 또 위 특별대리인은 위 약정이 있은 후 청구인들을 위하여 이 사건 상속회복청구소송을 수행하기 위한 특별대리인으로 선임된 점은 인정되나, 특별대리인은 위 약정당시 청구인들과 호적을 달리하고 있어서 그들의 친권자가 될 수 없었음은 앞서 본바와 같은데 위와 같이 무권대리행위로써 체결된 무효인 약정에 의하여 양도받은 재산을 그 약정이후에 특별대리권을 가지게 된 대리인과 10살 내지 12살에 불과한 미성년자인 본인들이 이를 계속 점유사용하고 있다 하더라도 그 특별대리인으로 선임되게 된 것이 바로 그 약정이 무효라는 전제아래 미성년자인 청구인들을 위하여 피청구인들에 대하여 상속회복의 소를 제기하기 위하여 선임되었고 또 실제로 그 상속회복의 소를 제기하여 위 약정이 무권대리행위에 의하여 이루어진 것이어서 무효라고 적극적으로 다투고 있는 이 사건에 있어서 청구인들 및 그 특별대리인이 위 여관을 점유 사용하고 있다는 사정만으로는 위 무권대리행위를 묵시적으로 추인한 것으로는 볼 수 없다 할 것인바(무효인 위 약정에 의하여 특별대리인이 양도받은 위 여관에 대하여 특별한 사정이 없는 한 피청구인측에서 별도로 특별대리인 측에 대하여 그 반환청구를 하거나 손해배상청구를 할 수 있음은 별문제이다) 이와 같은 견해에서 청구인 들이 위 무권대리행위를 묵시적으로 추인한 사실이 인정되지 않는다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 추인에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
제4점에 대하여,
그 상고이유 요지는 피청구인들은 원심에서 청구인들이 피청구인들에 대한 상속회복청구권을 포기하였고 그렇지 않다면 상속에 의한 지분권을 포기한 것이라는 주장을 하였는대도 원심이 이에 대한 판단을 하지 않았다는 것이다.
그러나 원심이 인용하고 있는 제1심판결이유에 의하면 원심은 청구인들의 생모인 위 특별대리인이 친권자로서 청구인들을 대리하여 피청구인들로부터 금 1,200만원에 상당하는 부산시 동래구 (주소 생략) 소재 3층 건물인 여관을 양도받으면서 청구인들의 소외 망인의 상속재산에 대한 일체의 권리를 포기하기로 약정하였다는 주장에 대하여 청구외 특별대리인과 피청구인 2 사이에 피청구인 주장과 같은 청구권을 포기한 듯한 약정을 한 사실은 인정되나 위 약정은 특별대리인이 권한없이 한 것이어서 청구인들에 대하여 효력이 없다고 판단하고 있는바 원심의 위 판단은 소론 이 사건 상속회복청구권이나 상속에 의한 지분권을 포기한 바 있다는 피청구인들의 주장에 대하여 판단한 것이라 할 것이니 이점에 관한 상고 논지는 원판결의 판단취지를 잘못 이해한 나머지 정당한 원판결을 비난하는데 불과하므로 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 피청구인의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 정태원