【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 이세작
【피고, 상고인】
속초시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1982.12.14 선고 82구315 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
식품위생법 제26조의3 제1항은 보건사회부장관, 서울특별시장 또는 도지사(이로부터 위임받은 시장)가 같은법 제26조의 규정에 의한 처분을 하고저 할 때에는 당해 영업자 또는 그 대리인의 출석을 요구하여 청문을 행하여야 한다고 규정하고 같은법 조 제2항, 같은법시행규칙 제36조에는 위 청문을 행하기 위하여는 출석 10일 전에 당해인에게 통지하여야 하고 출석에 응하지 아니한 때에는 청문을 포기한 것으로 간주한다고 그 절차를 규정하고 있고 같은법 제26조에는 관계행정청의 영업허가의 정지, 취소와 신고된 영업소의 폐쇄명령권한 및 그 사유를 규정하고 있는바 위와 같이 관계행정청이 이 사건과 같은 영업소의 폐쇄등 처분을 함에 있어 당해 영업자들을 사전에 청문하도록 한 법 제도의 취지는 위 행정처분으로 인하여 영업자의 기존의 권리가 부당하게 침해받지 아니하도록 폐쇄명령을 할 사유에 대하여 당해 영업자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여하여 위법사유의 시정 가능성을 감안하고 처분의 신중과 적정성을 기하려 함에 있다 할 것이므로 관계행정청이 위와 같은 처분을 하려면 반드시 사전에 청문절차를 거쳐야 하고 설사 위 법 제26조 제1항 소정의 사유가 분명히 존재하는 경우라도 당해 영업자가 청문을 포기한 경우가 아닌 한 청문절차를 거치지 않고 한 영업소 폐쇄명령은 위법하여 취소사유에 해당한다 할 것인 즉 같은 견해에서 피고의 지정용도인 기념품판매점과는 다른 대중음식점을 경영함에 있어서 원고는 건축법시행령 제174조의 2, 제1항 제7호 소정의 용도변경허가를 받지 않았다는 이유로 위 영업소의 폐쇄를 명한 피고의 처분은 위 청문절차를 거치지 아니한 위법한 처분이라 하여 이를 취소한 원심조처는 정당하고 거기에 청문제도에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김덕주 신정철