【원고, 항소인 겸 피항소인】
이상악외 2인
【피고, 피항소인 겸 항소인】
김정학
【제1심】
부산지방법원(83가합1779 판결)
【주 문】
1. 원고들과 피고의 각 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 각 항소인들의 부담으로 한다.
3. 원판결 주문 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고는 원고들에게, 부산 북구 괘법동 272의 3 대지 787.1평방미터 지상 별지도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅊ, ㅈ, ㅇ, ㅅ, ㄱ의 각 점을 순차 연결한 선내인 (가), (나), (다) 부분에 건립된 보록크조 스라브즙 평가건 주택1동 건평 67.5평방미터를 철거하고, 금 5,000,000원 및 이에 대한 1983. 7. 8.자 청구취지 정정신청서부본 송달익일부터 완제일까지 연2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】
1. 먼저 원고들의 건물철거청구에 관하여 본다. 부산 북구 괘법동 272의 3 대지 787.1평방미터(이하 이 사건 대지라 한다)에 관하여 원고들의 공동명의로 소유권이전등기가 되어 있다가 1982. 3. 3. 이 사건 대지중 지분 23810분의 2015에 관하여 피고 앞으로 지분 소유권이전등기가 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(건축허가대장)의 기재, 원심의 현장검증 결과, 원심 감정인 김정우의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1982. 4. 30. 원고들과의 협의없이 이 사건 대지중 별지도면표시 (가), (나), (다)부분 67.5평방미터상에 청구취지기재의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축한 사실을 인정할 수 있고 반증없으며, 피고가 이 사건 건물을 점유하고 있는 사실은 이를 명백히 다루지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이다.
이에 의하면 이 사건 대지는 원고들과 피고의 공유로 추정된다 할 것인 한편 원고들이 공유물인 이 사건 대지의 보존행위로서 이 사건 건물의 철거를 구함에 대하여 피고는 ① 첫째로, 피고 및 원고들에 대한 이 사건 토지의 환지전 토지인 부산 부산진구 괘법동 산 39의 2 임야 1단 9무 14보의 매도인인 전소유자 소외 박영식으로부터 1965. 7. 18. 위 임야중 이 사건 건물부지를 포함하는 31평을 특정구분 매수하여 그 지상에 건평 21평 5홉의 주택 1동을 건립하여 이를 점유사용하면서 그 소유권이전등기는 위 임야의 나머지부분 처분시에 분할하여 이전받기로 하여 그 등기명의를 박영식 앞으로 신탁하였는데 피고의 특정구분 매수부분을 제외한 위 임야를 전전매수한 원고들은 1971. 9. 16. 위 임야전부에 관한 소유권이전등기를 하여 받음에 있어서 그 신탁관계를 양수하여 피고와의 사이에 피고의 위 특정구분 매수부분을 분할하여 이전등기하여 주기로 약정한 한편 위 임야는 1972년 무렵 그 일대의 토지에 대한 토지구획정리사업 시행으로 35퍼센트 감보된 상태로 이 사건 대지등 2필지의 대지로 제자리 환지가 된즉 그 감보된 비율에 따른 이 사건 건물부지에 관하여는 피고가 특정구분 소유권이 있거나 원고들에 있어서 그 부지부분을 분할하여 그 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이어서 원고들은 이 사건 건물의 철거를 구할 수 없다고 주장하므로 보건대 당초 피고가 위 소외 박영식으로부터 위 임야 중 31평을 특정구분 매수한 사실과 원고들이 위 임야중 피고의 위 특정구분 매수부분을 제외한 부분을 공동매수하되 그 임야전부에 관한 소유권이전등기를 피고의 위 특정구분 매수부분에 대한 등기명의의 위 박영식 앞으로의 신탁관계와 함께 하여 받은 사실은 원고들이 이를 명백히 다루지 아니하여 이를 자백한 것으로 볼 것이나, 피고에 있어서 1972년 무렵 위 임야에 관하여 35퍼센트 감보된 비율로 환지처분이 있는 사실을 자인하는 이 사건에 있어서는 그 환지처분의 결과 제자리 환지가 되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 환지후에도 위 특정구분 매수부분 31평이 위의 감보율 35퍼센트의 비율로 감축되어 이 사건 건물부지 그대로의 지적, 모양, 위치로 특정구분 되었다고 볼 수 없어 그 환지처분시부터 그 감보된 비율에 따른 공유관계로 된다고 할 것이므로 위 주장사실관계만으로는 그 특정구분소유권이나 그 분할이전등기절차를 소구할 수 없다 할 것이어서 위 주장은 이유없고, ② 둘째로, 피고는 위 환지처분후 원고들과의 사이에 원고들로부터 이 사건 건물부지 부분에 관한 소유권이전등기절차를 이행받기로 약정하거나, 그 부분에 관한 배타적 사용의 합의를 하였다고 주장하나 그 약정이나 합의를 하였다고 인정할만한 아무런 증거가 없음에 반하여 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(차용금증서), 같은 갑 제3호증 (부동산매매계약서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 원고들과의 사이에 위 환지처분후 부터 피고가 위 소외 박영식으로부터 위 임야중 31평을 매수하여 그 지상에 건축하였던 종전의 건물을 철거한 다음 이 사건 대지를 공동으로 매도하기로 논의하다가 1981. 1. 30.에 이르러 원고들로부터 그 철거비용조로 금 5,000,000원을 무이자로 대여받고 위와 같이 위 건물을 철거하고 이 사건 대지를 공동매도하기로 약정한 사실을 알아볼 수 있어 위 주장은 그 이유없고, ③ 셋째로, 원고들은 위 환지처분후에도 피고에 의한 위 종전건물 및 그 부지의 배타적 사용에 아무런 이의를 하지 아니함은 물론 이 사건 건물의 건축 및 그 점유 사용관계에 대하여도 아무런 이의를 하지 아니하여서 피고에 의한 이 사건 건물부지의 배타적 점유사용을 묵시적으로 승인하였다고 주장하나 그 이의를 하지 아니하였다는 점에 부합하는 듯한 당심증인 이종국의 증언부분은 위에서 든 증거들에 비추어 믿어 쓸수 없고 그 밖에 달리 원고들에 있어서 그 배타적 사용에 관한 결정이나 승인이 있었다고 인정할만한 아무런 증거없음에 반하여 전단 인정사실에 의하면 피고는 원고들과의 사이에 위의 종전건물을 철거하여 그 부지를 공유지로 하기로 한 사실을 알아볼 수 있으므로 위 주장은 그 이유없다.
④ 끝으로, 이 사건 건물은 싯가 금 50,000,000원 이상이어서 그 철거를 구함은 원고들에 있어서 권리남용이라고 주장하나 이 사건 건물의 싯가가 금 50,000,000원 상당이라고 인정할만한 아무런 증거없을 뿐더러 그 철거를 구함이 원고들에 있어서 권리남용에 해당한다고 인정할만한 아무런 증거없음에 반하여 위 증거들에 의하면 피고는 원고들과의 사이에 위의 종전의 건물을 철거하기로 약정하였다가 그 건물이 1981. 12. 2. 소실되자 그 부지에 그 건물규모의 이 사건 건물을 원고들과의 협의없이 자의로 건축한 사실을 알아 볼 수 있으므로 위 주장도 이유없다.
2. 다음 원고들의 대여금청구에 관하여 본다.
원고들과 피고 사이에 1981. 1. 30. 피고가 이 사건 대지위에 건립 소유하고 있던 위 종전의 평가건 주택 1동 건평 21평 5홉을 철거키로 약정하고, 같은날 원고들이 피고에게 그 철거비용조로 금 5,000,000원을 무이자로 대여한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 위 대여금은 위 건물철거후에 즉시 변제하기로 한 것인데 위 건물은 같은해 12. 2. 소실된즉 같은날 그 변제기가 도래하였다고 주장하나 위 대여금을 그 주장과 같이 위 철거후 즉시 변제하기로 하였다고 인정할만한 아무런 증거없음에 반하여 기록에 의하면 원고들은 원심에 있어서의 1983. 7. 8.자 청구취지 및 원인정정 신청서에서 위 대여금은 위 건물철거후 이 사건 대지를 타에 매각처분시에 있어서 피고의 지분상당대금으로부터 공제키로 한 사실을 주장하고 그 신청서가 원심의 1983. 7. 14.의 제5차 변론기일에서 진술된 한편 피고는 같은 1983. 7. 22.자 준비서면에서 그와 같은 취지의 주장을 하고 그 준비서면이 원심의 1983. 7. 28.의 제6차 변론기일에서 그 사실이 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 된 한편 원고들에 있어서는 자백한 것으로 된 후에 같은 기일에 있어서 위의 철거시가 변제기라고 주장하여 위 자백의 취소를 구하나 그 자백이 진실에 반하고 착오에 기한 것이라고 인정할만한 아무런 증거없어 그 자백의 취소주장은 이유없을 뿐더러 위의 갑 제2, 3호증의 기재에 의하면 피고의 주장과 같음을 알아 볼 수 있고보면 원고들의 위 대여금 채권은 아직 그 변제기가 도래하지 아니하였다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면, 원고들의 이 사건 각 청구중 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거를 구하는 청구는 정당하여 이를 인용하고, 피고에 대하여 위 대여금의 지급을 구하는 청구는 부당하여 이를 기각할 것인바 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고들과 피고의 각 항소는 모두 부당하므로 이를 각 기각하고, 각 항소비용은 패소자인 각 항소인들의 부담으로 하고, 가집행의 선고에 관하여는 소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정만조(재판장) 손홍익 김형수