【원고, 피상고인】
김은성
【피고, 상고인】
강남세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1983.10.26. 선고 83구273 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 구 소득세법시행령(1980.12.31. 대통령령 제10120호로 개정되기 전의 시행령)제170조 제1항에 의하면, 법 제23조 제2항에 규정하는 양도차익을 결정함에 있어서 양도가액 또는 취득가액중 어느 하나를 실지거래가액에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 실지거래가액에 의하여 결정하고 어느 하나를 기준시가에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 기준시가에 의하여 결정 하여야 한다. 다만 제3항의 규정에 의하여 실지거래가액에 따라 양도차익을 계산하는 경우에 양도가액 또는 취득가액중 어느 하나의 실지거래가액을 조사할 수 없는 때에는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 양도 또는 취득당시의 실지거래가액으로 본다고 규정하고 있는바, 위 시행령 시행 당시의 모법인 구 소득세법(1980.12.13. 법률 제3271호로 개정되기 전의 소득세법) 제23조 제4항 및 제45조 제1항에 의하면, 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하고 실지거래가액이 불분명한 때에는 양도 또는 취득당시의 기준시가에 의한다고만 규정하고 있으므로, 위 구 소득세법시행령 제170조 제1항 단서에서 자산의 실지양도대가 또는 실지취득대가가 아닌 환산가액을 실지거래가액으로 간주하도록 규정한 것은 모법인 위 구 소득세법의 규정과 부합하지 않을 뿐 아니라 위 구 소득세법상 위임의 근거도 없이 모법에 규정된 과세요건을 확장한 규정이므로 무효라 함이 당원의 판례이다( 1982.11.23. 선고 82누221 전원부판결 참조).
그런데 1980.12.31. 대통령령 제10120호로 위 구 소득세법시행령 제170조 제3항이 개정되고 제4항이 신설됨과 동시에 개정된 시행령 제170조 제1항 단서의 “ 제3항의 규정에 의하여 실지거래가액에 따라 양도차익을 계산하는 경우”라는 부분이 “ 제4항의 규정에 의하여 실지거래가액에 따라 양도차익을 계산하는 경우”로 개정되었는바, 개정전후의 신·구조문을 대조하여 보면, 개정전 시행령 제170조 제3항의 규정에 의하여 실지거래가액에 따라 양도차액을 계산하는 경우란 1. 국가·지방자치단체 기타 법인과의 거래에 의하여 양도·취득당시의 실지거래가액이 확인된 경우, 2. 자산양도차익결정 통지서를 받은 거주자가 양도·취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출한 경우, 3. 국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도·취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우의 세가지가 있었으나 시행령 개정에 따라 이중 2의 경우는 삭제되고 1과 3의 경우만이 개정후 시행령 제170조 제4항으로 옮겨 규정되었음이 명백하므로, 결국 개정전 시행령 제170조 제1항 단서는 위 2의 경우가 삭제된 것을 제외하고는 개정후의 단서규정과 다를바 없으니, 특단의 사정이 없는 한 위 개정에 관계없이 위 단서규정은 여전히 무효라고 보아야 할 것이다 .
2. 논지는 위 시행령의 모법인 구 소득세법이 1980.12.13. 법률 제3271호로 개정되어 제23조 제4항의 규정이 “양도가액은 실지거래가액에 의하되 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다”고 변경되고, 제45조 제1항 제1호의 규정이 “당해 자산의 취득에 소요된 실지거래가액 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득당시의 기준시가에 의한 금액으로 한다”고 변경됨으로써 위 시행령 제170조 제1항 단서에서 재무부령의 정하는 바에 따른 환산가액을 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액으로 볼 수 있도록 한데에 대한 위임근거가 마련되었으므로, 위 단서의 규정이 모법에 위반되고 위임의 근거가 없는 무효의 규정이라고 판단한 원심판결은 법률을 오해한 것 이라고 다투고 있다.
그러나 개정된 위 구 소득세법의 각 규정을 살펴보면, 양도가액 또는 취득가액은 실지거래가액에 의한다는 점은 개정전의 규정과 차이가 없고 다만 기준시가에 의할 경우에 관하여 개정전 규정에서는 “실지거래가액이 불분명한 때”라고만 되어 있던 것을 “대통령령이 정하는 경우”라고 개정한 것에 불과하며 이에 따라 개정후 시행령 제170조 제3항에서 기준시가에 의할 경우를 규정하고 있으므로, 개정된 위 구 소득세법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 규정은 기준시가에 의할 경우에 관한 위 시행령 규정의 위임근거는 될지언정 재무부령으로 정하는 방법에 따른 환산가액을 실지거래가액으로 볼 수 있도록 규정한 위 시행령 제170조 제1항 단서의 위임근거는 될 수 없음이 명백하다고 할 것이다 .
결국 위 구 소득세법의 개정은 이미 무효로 판정된 위 시행령 제170조 제1항 단서의 규정을 유효화할 만한 것이 되지 못하므로 위 시행령 제170조 제1항 단서의 규정이 무효라고 본 원심판단은 정당하고 논지는 이유없다 .
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창