【피 고 인】
전상철 외 1명
【항 소 인】
검사 및 피고인 전상철
【원심판결】
제1심 부산지방법원 마산지원(72고합268 판결)
【주 문】
(1) 원판결중 피고인 전상철에 대한 부분을 파기한다.
피고인 전상철을 징역 1년 및 자격정지 2년에 처한다.
원판결선고전의 구금일수중 85일을 위 징역형에 산입한다.
피고인 전상철로부터 돈 75,000원을 추징한다.
검사의 피고인 박명도에 대한 항소와 피고인 전상철의 항소를 각 기각한다.
【이 유】
검사의 항소이유는 피고인등의 이건 범행죄질이 극히 악랄하고 개전의 정이 희박하므로 응당 구형에 상당하는 형이 선고되었어야 함에도 불구하고 원심이 피고인 전상철에 징역 1년, 피고인 박명도에 징역 8월을 선고하였음은 너무 가벼워 부당하다고 함에 있고, 피고인 전상철의 항소이유는 어리석게 이웃사람의 딱한 사정을 동정한다며 이건 범행을 저지른 것이므로 젊은 사람의 앞날을 참작하여 관대한 처분을 바란다고 하면서 원심의 형량이 무겁다고 탓하는 취지에 있는바 일건기록을 통하여 양형의 조건이 될 수 있는 제반의 정상을 두루 살펴보면 피고인등에 대한 원심이 선고한 징역형의 각 형량은 적정한 것이고 조금도 가볍다거나 무겁다고 하여 탓할 것 없다고 하겠으나 원심이 피고인 전상철에 대하여 그 판시 제1과 같이 상피고인 박명도로부터 뇌물로 돈 75,000원을 수수하였다고 인정하면서 이에 대한 몰수 및 추징의 선고를 하지 아니한 것은 위법이라고 할 것이고, 피고인 전상철이 밝히고 있는 바와 같이 앞서와 같이 수수한 후 가용등에 소비하고 약 10개월후인 1972.7.30.경에 동액상당을 상피고인 박명도에 반환하였다면 몰수불능으로 보아 마땅히 피고인 전상철로부터 동 가액을 추징하여야 할 것이다.
따라서 검사의 피고인 전상철에 대한 항소는 이 점에서 결국 이유있음에 돌아가고 상피고인 박명도에 대한 항소와 피고인 전상철의 항소는 이유없다고 할 것이다.
이리하여 원판결중 피고인 전상철에 대한 부분을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
피고인 전상철에 대한 범죄사실과 증거는 피고인등이 당심에서 한 진술 및 충무경찰서 순경 김금돌이 1972.9.2. 작성한 수사보고서등을 증거로 보태는 것을 제외하면 원심의 그것과 동일하므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인 전상철의 판시소위중 판시 제1의 것은 형법 제131조 제1항, 제129조 제1항에, 같은 제2의 것은 형법 제228조, 제229조, 제30조에, 같은 제3의 것은 형법 제227조, 제229조에 각 해당하는 바, 제3의 허위작성공문서행사의 점은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합범이므로 그 범정이 중한 뒤의 1972. 현역병입영명령서 전달결과 입영예측판단서 제출이라는 허위공문서행사죄의 정해진 형으로 처단하기로 하며, 위 판시 제2의 공정증서원본불실기재, 동 행사죄에 정한 형중 징역형을 선택하고 이상의 수죄는 형법 제37조전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 중한 수의후 부정처사죄의 정한 형에 경합가중을 하고, 형법 제131조 제4항에 의하여 자격정지형을 병과하기로 할 것인바, 각 그 형기범위내에서 피고인 전상철을 징역 1년 및 자격정지 2년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 85일을 위 징역형에 산입하며 판시 제1의 범행으로 수수한 뇌물 75,000원은 몰수불능이므로 형법 제134조 단서에 의하여 그 가액을 추징하기로 한다.
그리고 검사의 피고인 박명도에 대한 항소와 피고인 전상철의 항소는 모두 앞서 말한 바와 같은 이유로 부당하여 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하는 것이다.
이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.
판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉