【신청인, 피상고인】
김진환
【피신청인, 상고인】
강익수 소송대리인 변호사 강신영, 김윤행
【원심판결】
광주고등법원 1980.11.3. 선고 80나493 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피신청인의 상고이유 제1점을 본다.
기록에 의하면, 신청인이 이 사건 공사중지 가처분의 피보전권리로서 들고 있는 것은, 인접지 및 그 지상건물의 소유자인 신청인의 토지심굴 굴착금지 청구권과 소유물 방해제거 또는 소유물 방해예방청구권임이 분명한 바, 이러한 권리를 피보전권리로 하는 가처분신청의 상대방은 소유권의 내용의 실현을 방해하는 사정을 현실적으로 지배하는 지위에 있는 자이거나, 이러한 방해를 할 염려가 있는 자라야 할 것인데, 신청인은 신청인 소유의 토지의 침하 및 건물의 균열등과 그러한 위험이 생기게 된 원인은 피신청인이 그 인접대지에 건물을 건축하기 위하여 토지를 심굴함에 있어서 충분한 방어공사를 하지 아니한 채 굴착공사를 하였을 뿐만 아니라, 그후 건축공사를 계속함에 있어서도 인접하고 있는 신청인 소유의 토지와 건물에 대한 위험을 예방하기 위한 충분한 조치를 취하지 아니한 데에 있다는 점을 이 사건 가처분신청의 이유로 하고 있는 바이고, 한편 위 건축공사는 건축주인 피신청인과 수급인 사이에 도급인인 피신청인이 제시하는 설계서 및 시방서 대로하고, 수급인은 항상 도급인인 피신청인의 감독관및 감독원의 지시에 따라 공사를 하며, 시공상 도면 및 시방서에 불분명한 점이 있으면, 도급인의 지시에 따라 시공하도록 하고 있음이 분명하므로 신청인이 주장하는 바와 같은 그 소유의 토지 및 건물의 소유권의 내용의 실현을 방해하는 사정은 피신청인의 현실적인 지배아래에 있다고 볼 것이니, 원심판결이 이 사건 가처분신청의 상대방을 건축주인 피신청인으로 한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 당사자 적격에 관한 판단을 그릇친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시자료들을 종합하여 피신청인이 이사건 건물을 신축하기 위하여 토지를 심굴함에 있어서 충분한 방어공사를 하지 아니한 채 굴착공사를 계속하였을 뿐만 아니라 신청인 소유의 대지의 상태와 그 지상건물의 구조체등을 정확하게 조사하지 아니하고 건축공사를 계속함으로써 인접한 신청인 소유의 토지 및 건물에 그 판시와 같은 토지의 침하와 건물의 균열등의 손해를 생기게 하였고, 공사를 계속한다면 이러한 손해는 계속 확대될 염려가 있으며 그 지상건물이 도괴 될 지도 모르는 위험까지 예견된다는 사실을 확정한 후 이로 인한 현저한 손해를 피하기 위하여 신청인 소유의 건물 및 토지의 도괴 기타 침하에 영향을 주는 범위안에서 토지의 심굴굴착 및 건축공사를 중지케 함이 상당하다고 판단하고 있다.
그러나 원심이 들고 있는 자료들에 의하면, 피신청인이 원심판시와 같이 충분한 예방공사를 하지 아니한채 토지의 심굴굴착공사를 함으로써, 신청인 소유인 인접대지의 일부 침하와 건물의 균열등의 위험이 생긴 것은 사실이나 원심변론 종결 무렵의 이 사건건물의 건축 공사는 이미 신청인 소유건물의 남쪽부분은 원래의 지면보다 높게 완료되어 있고 서쪽 부분은 지하 3층과 2층의 스라브 공사까지 완료되어 있음이 분명하여, 남아 있는 건축공사의 대부분은 지상건물의 축조인 바, 이와 같은 건축공사의 진척도에 비추어 볼 때 더 이상의 토지의 심굴굴착공사를 하여야 할 필요성이 있다고는 보여지지 아니함은 물론 이러한 토지의 심굴굴착공사로 인하여 생긴다고 보여지는 원심판시와 같은 건물의 균열이 더 이상 확대된다고도 볼 아무런 사정도 엿보이지 아니함에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같은 지상건물의 축조등 나머지 공사를 계속하는 경우에 있어서도 토지의 심굴을 계속할 필요가 있는지의 여부나, 신청인 소유의 대지의 침하나 건물에 더 이상의 균열이 생기게 할 위험이 있는지의 여부등에 관하여는 아무런 심리도 하지 아니한 채, 위와 같은 사실을 인정하여 이 사건 가처분을 허용하였음은 필경 아무런 소명없이 사실을 인정하였거나 심리를 다하지 아니하므로써, 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
이 점을 탓하고 나온 논지는 이유있다.
3. 이리하여 이 상고는 나머지 상고이유에 관하여 더 볼 필요없이 이유있으므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원