【원고, 피상고인】
김동철외 2인
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 3. 3. 선고 70나1466 판결
【주 문】
원판결중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유2에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 주한 미8군 소속 제8한국노무단의 일원인 소외 인은 4분지1톤 앰불란스 짚차의 운전사이었는 바 1969.5.14. 미36공병단 109공병대 소속 의무장교를 그 짚차로 서울 응암동에 있는 자택까지 퇴근시켜 주고 영등포구 방화동 소재 친지를 방문한 후 그의 집앞 골목길에 세워두었던 짚차를 후진시켜 그 골목길을 빠져나오려고 하다가 그의 과실로 본건 사고를 일으키어 피해자를 사망케 하였다는 사실을 확정한 후 이 사고는 대한민국과 아메리카 합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제23조 제5항 소정 공무집행 중의 사고라고 판단하였다. 그러나 변론의 전취지에 의하면 피고는 원심의 1970.12.2. 변론에서 대한민국과 아메리카 합중국간의 상호 방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제23조 8항에 의하면 합중국 군대의 구성원 또는 고용원이 불법적인 작위나 부작위가 공무집행 중에 행하여진 것인지의 여부에 관하여 분쟁이 발생한 경우에는 그 문제는 같은 조문 제2항(나)의 규정에 따라 선임된 중재인의 재정이 있어야만 공무집행 중에 행하여진 것인지의 여부가 최종적이고 확정적으로 정하여질 것인바, 위 중재인의 재정이 아직 없으므로 본건 사고가 공무집행 중에 행하여진 것이라 확정할 수 없다는 취의의 주장을 하고 있음이 명백하고, 또한 변론의 전취지에 의하면 위 소외 인이 한강을 넘어 영등포구 방화동 소재 친지를 찾아간 차량운행을 위 협정 제23조 제7항 소정의 허가를 받지 아니한 것이라고 하여 본건 사고가 공무집행 중에 있은 것이라는 점에 관하여 미합중국 정부에서는 이를 동의하지 않고 있어 공무집행 중에 있은 것인지의 여부에 관하여 위 규정 소정의 분쟁이 있는 것이라 인정될 수 있음에도 불구하고(을 제1호증 기재참조)원심은 위 협정 제23조 제8항 규정에 따라 본건 사고가 공무집행중에 있은 것인지의 여부를 판단함에는 동 규정 소정 중재인의 재결이 선결문제라는 피고의 주장에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 본건 사고가 공무집행 중에 있는 것이라 확정한 후 위 협정의 시행에 관한 민사특별법 제2조 제1항을 적용한 원판결에는 원판결에 영향을 미친 판단유탈이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결중 피고 패소부분은 파기를 면치못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기