【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】
제1심 광주지방법원(75가합165 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다.
피고는 원고에게 별지목록기개의 부동산에 관하여 1973.12.31. 광주지방법원 접수 제44769호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 동 부동산에 관한 1973.8.11. 동 법원 접수 제24157호로서 한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
별지기재의 부동산에 관하여 청구취지기재와 같은 피고명의의 가등기를 거쳐 소유권이전 본등기가 마치어져 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 원고 소송대리인은 피고명의 위 가등기는 아무런 원인 없이 원고의 부지중에 마쳐진 것이며 피고명의 소유권이전등기는 피고가 1973.8.9. 매수한 것으로 된 내용의 제소전 화해조서에 기하여 경료된 것인바 원, 피고사이에 위와 같은 매매계약을 체결한바 없는데도 변호사 소외 1은 원고로부터 대리권을 수여받은바 없이 위 제소전 화해절차에 있어서 원고의 대리인자격으로 전시와 같은 제소전 화해를 한 것이므로 위 화해조서는 무효이며, 무효인 화해조서에 기하여 경료된 피고명의 소유권이전등기도 무효라 주장하므로 살피건대, 우선 피고명의 가등기에 관하여 원고 주장과 같이 원고의 부지중에 원인없이 마쳐진 것이라 인정할 아무런 자료가 없고, 소유권이전 본등기에 있어서는 1973.8.9. 매매를 내용으로 한 제소전 화해조서에 기하여 경료된 것임은 당사자사이에 다툼이 없는 바이나 제소전 화해조서의 효력을 다투려면 준재심절차에 의하여야 할 것이지 막바로 위 제소전 화해가 무효임을 전제로 하여 소유권이전등기의 말소를 구할 수는 없다 할 것이므로 가등기말소와 본등기말소를 구하는 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.
다음 원고는 예비적으로, 원고은 피고의 동생 소외 2와 파이프제조업을 동업한 바 있는데 이사건 가등기와 본등기는 소외 2의 총자금 20,767,444원의 담보를 위하여 이루어진 것인바 위 소외인의 원고에 대한 채무금 6,860,000을 상계한 잔액 금 20,767,444원을 수령함과 동시에 위 가등기 및 본등기의 말소를 구한다고 주장하나 가사 이사건 가등기와 본등기가 채권담보의 뜻으로 되어진 것이라 할지라도 피담보채무의 변제의무와 등기의 말소의무가 동시이행관계에 있다할 수는 없는 것이므로(피담보채무의 변제가 선이행의무라 할 것이다) 위 쌍방의무가 동시이행관계에 있음을 전제로한 원고의 위 주장도 이유없다. 따라서 원고의 본소청구는 이유없어 기각할 것인바 제1심 판결은 이와 결과를 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 노병인(재판장) 정태규 양영태