【원고, 상고인 겸 피상고인】
이건명 (소송대리인 변호사 강봉근)
【피고, 피상고인】
정해승 외 2인
【독립당사자 참가인, 상고인】
경주정씨 양경공 13세손 (소송대리인 변호사 김한영)
【원 판 결】
서울고등법원 1968. 9. 24. 선고, 67나1264, 1265 판결
【주 문】
참가인의 상고를 기각한다.
참가인의 상고로 생긴 소송비용은 참가인의 부담으로 한다.
원고 상고로 원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원판결이 인용한 제1심 판결 에 의하면, 원고 소송대리인은 본건 임야는 원고 소유임에도 불구하고, 피고들이 하등의 권원없이 청구취지 기재와 같이 각 등기를 경료하였으니, 그 등기는 원인무효의 등기라고 주장하나, 갑 4호증의 기재에 의하면 원고가 1963.8.9 본건 임야를 소외 정해철로 부터 매수한 사실을 인정할수 있으나, 본건 부동산이 원래 정해철의 소유였다고 하더라도, 그 매매에 기하여 원고 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하는한 원고는 소유권을 취득할 수 없다할 것인데, 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니 하였음은 원고가 시인하고 있는 바이고, 달리 원고 제출의 전거증으로서도 본건 임야가 원고의 소유이거나, 피고등 명의의 위 각 등기가 원인무효라고 인정할만한 증거가 없으므로, 소유권에 기하여 피고등 명의의 위 각 등기가 원인무효임을 전제로 그 말소를 구하는 원고의 본소청구는 더 나아가 판단할 것 없이 그 이유없다고 판시하였다.
그러나 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(매도증서등기제증)기재내용에 의하면, 본건 임야에 관하여 1943.10.10자 매매 원인으로 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었음을 엿볼 수 있고, 그후에 원고로부터 본건 임야의 소유권이 피고 정해설등 앞으로 또는 딴 사람을 거쳐 위 피고들에게 양도되었다는 입증이 없고, 또 당사자들의 변론취지에 의하면, 피고들 앞으로의 보존등기는 등기부 멸실로 인한 회복등기임을 엿볼 수 있으므로, 특단의 사정이 없는 한 본건 임야에 관한 1965.5.22자 정해설, 정유순 명의의 보존등기는 원인무효의 등기임을 면치 못할 것인데, 원판결이 본건 임야에 관하여 원고 명의로 등기가 된 바가 없고, 또 위 보존등 기가 원인무효의 등기라고 볼 수 있는 증거가 없다고 판시하였음은 채증법칙에 위배하거나 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니, 논지 이유있다(원고 소송대리인이 제1심 제9차 변론기일에서 본건 부동산에 관해 매매계약에 의한 원고 앞으로 등기가 되지 아니하였다고 석명한 취지는 기록에 의하여 원고의 변론취지와 갑제2호증, 갑제4호증을 증거로 제출한 점에 비추어 볼때에 1963. 8. 9. 매매를 원인으로 한 원고 명의로의 소유권이전등기가 안되었다는 취지이고, 위에서 본바와 같이 1943. 10. 10. 자 매매를 원인으로 한 원고 명의로의 소유권이전등기가 경료되지 아니하였다고 자백한 취지로는 볼 수 없다.
2. 독립당사자 참가인 대리인의 상고이유에 대한 판단
참가인이 비록 본건 임야를 피고 정해설과 소외 정유순에게 명의 신탁하였고, 그후 1965. 8. 16. 신탁을 해지한 사실이 있다고 하더라도, 참가인 명의로 본건 임야에 대한 소유권이전등기를 회복 아니한 사실은 참가인이 자인하고 있는바이고, 그렇다면 원피고에게 대하여 본건 임야가 참가인의 소유임을 확인을 구하는 참가임의 청구는 원고에게 대한 관계에 있어서는 그 주장자체에 의하여 이유없음이 분명하고, 따라서 원판결이 참가인의 본건 참가신청은 부적법하다고 하여 각하한 제1심판결을 유지하였음은 정당하고, 논지 이유없다.
3. 이에 참가인의 상고는 이유없으므로 기각하고, 참가인의 상고로 생긴 소송비용은 패소자인 참가인의 부담으로 하고, 원고의 상고로 인하여 원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 그 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황