【원고(반소피고), 피상고인】
최학경
【피고(반소원고), 상고인】
서상근(소송대리인 변호사 최백순)
【원심판결】
제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 6. 17 선고 54민공28 판결
【주 문】
본건상고를 기각한다
상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다
【이 유】
피고 (반소원고) 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 기이유로서 「본건 부동산이 원래 망 소외 1 (피고의 망부) 의 소유였던 사실급 현재 피고가 동 가옥을 점유하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다 그리고 당사자간에 다툼이 없는 갑 제4호증 (등기부등본) 을 제1호증 (인감증명서) 동 제2호증 (위임장) 동 제5호증 (제적초본) 과 원심급 당심 증인 이예남의 증언과 인영의 성립에 관하여 당사자간 다툼이 없는 사실 등을 종합하여 진정 성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증 (매도증서) 급 갑 제3호증 (저당권설정계약서) 등의 기재내용에 우 증인을 종합하면 원고는 서기 1949년 7월 1일 망 소외 2 (피고의 제) 에게 금 6천 7백 4십 환을 이식 월 2할 변제기일 동년 8월 11일의 약정으로 대부하고 기 담보로서 본건 가옥상에 저당권설정등기를 경유한 사실급 망 소외 2가 변제기일이 경과하여도 기 채무를 변제하지 못하게 되었으므로 원고와 망 소외 2는 망 소외 1의 생존시 (동인은서기 1949년 11월 10일 사망)에 우 채무의 대물변제로서 본건 부동산의 소유권을 원고에게 양도하기로 약정하고 기 매도증서 위임장 (이상 모두 작성일부 서기 1949년 8월 20일) 급 인감증명서 (작성일부 동년 4월 16일) 등을 사법서사 소외 3에게 임치하고 기 소유권이전등기수속을 위임하였던 바 동년 11월 18일 서울지방법원 수부 제12772호로서 기등기가 경유된 사실을 인정할 수 있으므로 전시 각 처분서증의 진정성립을 부정할 만한 반증이 없는 한 우 대물변제에 인한 본건 부동산의 소유권이전등기는 기소유자인 망 소외 1의 의사에 기인한 것이라고 추정할 수 밖에 없다 그런데 피고는 망 소외 2가 소유자의 인장을 도용하여 전시 이전등기를 경유하였다고 항쟁하나 이에 부합하는 듯한 당심의 피고 본인신문의 결과는 조신할 수 없고 기외 차를 인정할 만한 하등의 증좌가 없다」고 판시하였다 그러나 1, 채무자와 채권자가 제3자의 권리를 대물변제로 하는 계약을 체결하였다 할 지라도 법률효력이 발생치 않을 것이다 환언하면 제3자의 권리를 대물변제에 공하자면 소유자인 제3자와 계약이 성립되어야 할 것이다 그런데 원판결은 전기와 여히 원고와 채무자인 망 소외 2가 채무의 대물변제로서 제3자인 망 소외 1의 소유부동산의 소유권을 원고에게 양도하기로 약정하였다고 하여 채무자가 단독으로 제3자의 권리를 대물변제에 공할 수 있는 것 같이 판시하고 소외 1 관계에 있어서는 기 생존시에 소유권이전등기신청에 필요한 서류를 작성후 사법서사에게 소유권이전등기수속을 위임하였음을 인정하여 이것으로써 대물변제에 인한 본건 부동산의 소유권이전등기는 기 소유자인 망 소외 1의 의사에 기인한 것이라고 추정할 수 밖에 없다고 설시하였는데 우 소유권이전등기신청에 사용한 서증은 매도증서 등이고 따라서 소유권이전등기도 대물변제에 인한 것이 아니라 매매를 원인으로 하였으며 또 막연히 「소유자의 의사에 기인한 것이라고 추정한다 함은 여하한 법률관계를 지칭함인지 불명하여 이것만으로 대물변제계약에 소외 1이 계약자가 되었다는 것이 표현되었다고 할 수 없는 즉 결국 원판결은 제3자의 소유권을 대물변제에 공함에 있어서 기 소유자와 계약이 성립되지 아니하고 채무자와 채권자만이 체결한 제3자의 권리를 대물변제로하는 계약을 유효하다고 인정한 것으로 귀착되어 이유불비의 위법이 있다함에 있고
동 상고이유 제2점은 사자 명의로 절차를 이행한 등기는 원칙적으로 무효이고 다만 그 등기가 사실에 부합한 경우에 한하여 유효일 것이다 그러므로 재판상 사자명의로 절차를 이행한 등기의 유효를 주장하자면 기주장자가 등기가 사실에 부합한 것을 입증할 책임이 있을 것이다 본건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기일자가 기 소유자이든 망 소외 1 (서기 1949년 11월 10일 사망) 사망 후인 서기 1949년 11월 18일임은 당사자간에 다름이 없고 또 등기신청에 사용한 소외 1 명의의 서류가 매도증서 등으로서 소유권이전등기가 매매를 원인으로 하였으나 소외 1과 원고간에 매매의 사실이 없는 것도 기록상 명백하다 그러면 원고와 소외 1 간에 매매로 인한 소유권이전등기가 사실에 부합하다는 것을 원고가 입증하여야 할 것이다 상언하면 본건에 있어서 원고는 소외 1이 망 소외 2의 원고에 대한 채무에 관하여 본건 부동산소유권을 대물변제에 공한다는 계약이 성립되었다는 사실과 등기의 형식을 매매로 하였다는 사실을 구체적으로 입증하여야 할 것인데 원판결은 본건에 관하여 당사자가 사실에 부합치 않음을 시인하는 매매를 원인으로 하여 사자명의로 절차를 이행한 소유권이전등기에 관하여 만연히 사망한 소유자의 인장을 도용하여 우 이전등기를 경유하였다는 반증이 없는 한 대물변제에 인한 소유권이전등기로서 유효하다는 취지를 판시하였음은 입증책임을 그릇 해석한 위법이 있다이라 함에 있다
그러나 원판문기재에 불명확한 점이 없지 아니하나 판문의 전취지를 그 인용한 증거와 대조 고찰하면 피고의 제 소외 2가 그 생전 그 부친 소외 1의 승락하에 본건 부동산에 저당권을 설정하고 금원을 차용하였다가 이를 변제치 못하여 다시 소외 1의 승락을 얻어 저당목적물의 소유권을 대물변제로 이전한 사실을 인정한 것임을 간취할 수 있다 그리고 부동산권리이전행위가 대물변제임에도 불구하고 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 한 경우에도 실체상의 권리관계에 부합하는 이상 해등기는 유효이며 또 사망자 명의의 신청서에 의하여 등기를 한 경우에도 실체상의 권리관계에 부합하고 또 그 신청이 사망자의 생존시의 의사에 의하여 행하여진 이상 해 등기는 유효로서 제3자에 대하여 소유권을 주장할 수 있다 해석할 것인 바 본건에 있어서 소외 2가 소외 1 생존시 동인 명의의 본건 부동산의 매도증서위임장 및 인감증명서를 작성하여 사법서사에게 임치하고 소외 1 사망후 본건 부동산에 관하여 원고명의로 소유권이전등기가 경유된 사실은 원심이 적법히 확정한 바임으로 전기 설시한 바에 의하여 원고명의의 등기는 실체상의 권리관계에 부합하는 유효한 것이라 할 것이다 그렇다면 원고의 본소청구를 인용하고 피고의 반소청구를 배척한 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없고 논지 이유없다 본건상고 이유없음이 명백함으로 민사소송법 제401조, 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉