【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 9. 17. 선고 70노295 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
직권으로 살피건대,
기록에 의하면 검사는 본래적 공소사실로서 피고인은 1969.10.31. 01:30경 부산시 (상세주소 생략) 소재 피해자 공소외인의 집문앞에서 직경 약 10센치미터 가량의 돌 1개를 집어들고 피해자 공소외인과 그 가족들이 자고있는 방앞 출입문의 유리창을 향하여 집어던져 그 돌이동 유리창을 깨고 반쯤 열려진 그 집 방안으로 날아들게 하여서 공소외인으로 하여금 놀라게 하여 심장내 섬유소성 응고물질에 인한 심장마비로 즉시 동소에서 사망케 한 것이라는 폭행치사 사실로 공소제기를 하고, 1심 변론종결이후에 이르러 예비적으로 피고인이 위와같이 돌을 집어 던져 그 돌이 방안으로 날아들게 하여서 공소외인으로 하여금 놀라게 하는 폭행을 한 것이라는 야간폭행 사실을 기소하였음이 명백한 바(기록 제51장), 이에 대하여 원심은 공판절차에서 아무런 조처도 취하지 아니하였을 뿐 아니라, 원판결 이유에 있어서도 본래적 공소사실만을 적시하고 그 사실을 인정할 증거없으므로 폭행을 가한 여부는 가릴 것 없이 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 것에 돌아가므로 무죄를 선고한 1심판결은 정당하다고 판시함에 그치고 달리 그러한 폭행 공소사실은 본래적 공소사실에 포함되어 있는 것으로 보고 판단한 취지도 찾아 볼 수 없다.
그러나 위와같은 검사의 예비적 공소제기는 공소장에 기재한 공소사실 및 적용법조를 추가한 것으로 볼 수 있으므로 모름지기 원심법원은 이를 허가 또는 불허가하는 조처를 취하고 그 예비적 공소사실이 본래적 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내의 것이라 하여 허가하는 경우에는 심판대상으로 하여야 할 것인데도 불구하고 전혀 불문에 붙인 채 판결에 이르렀음은 결국 공소장 변경에 관한 법리를 간과하여 심리를 미진한 잘못있는 경우에 해당하고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 검사의 상고 이유에 대한 판결을 필요로 할것 없이 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호