【원고, 피상고인 겸 상고인】
박영태
【피고, 상고인 겸 피상고인】
유수동
【원심판결】
제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 3. 22. 선고 70나244 판결
【주 문】
원판결중 피고의 원상회복 손해배상 신청을 기각한 피고 패소부분을 파기하고, 이부분에 관한 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.
원고의 상고를 기각한다.
원고의 상고로 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
(1) 먼저 피고대리인의 상고이유를 보건대,
원판결에 의하면 원심은 1심 법원이 인용한 금 50,050원의 가집행선고가 붙은 급부판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하면서 피고가 항소 후인 1970.7.4.에 원고에게 금 50,050원을 지급한 것은 성립에 다툼이 없는 을 5호증의 1,2(봉투와 편지)에 비추어 순수한 임의변제에 지나지 않고 위 가집행선고로 인한 지급물로는 볼 수 없다 하여 피고의 그 원상회복 손해배상신청을 배척하고 있다. 그러나 위 호증에 의하면 원고는 가집행선고가 붙은 위의 1심승소 판결정본의 송달을 받은 후 1970.6.20.에 피고에게 이 판결대로 금 50,050원을 이 인편에 지급하여 주도록 요청하고 만일 지체하거나 응하지 않으면 부득이 강제집행도 불사하겠다는 뜻을 사람을 시켜서 통고하고 집행을 할 기세를 보이고 있음이 분명하므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 이를 모면하기 위해서 부득이 위 금원을 원고에게 지급한 것이라고 보아야 할것인데 원심은 막연히 위 호증에 의하여 이를 임의변제라고 인정하였으니 이는 잘못이라 할 것이고, 이와 같이 원고가 가집행선고를 이용하여 강제집행을 할 기세를 보인 까닭에 피고가 그 집행을 모면하기 위해서 부득이 변제로서 이를 지급한 것이라고 한다면 이는 민사소송법 제201조 제2항에서 말하는 이른바 가집행선고로 인한 지급물에 해당 된다고 해석함이 옳을 것이다. 그렇다면 이와 견해를 달리한 원판결은 필경 채증법칙을 위배한 허물이 있거나 아니면 위 법리를 오해한 위법이 있고 이 위법은 원판결에 영향이 있다할것이므로 이 부분에 관한 피고의 패소부분을 파기 환송하기로 한다.
(2) 다음 원고대리인의 상고이유를 보건대,
동 상고이유서는 소정불변기간을 하루 도과한후에 제출된 것이 기록상 뚜렷하므로 이는 부적법한것이라 판단하지 않기로 하고 그밖에 상고장등에도 아무런 상고이유의 기재가 없으므로 민사소송법 제399조, 제397조에 의하여 원고의 상고를 기각하고 이부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
이 판결은 관여법관들의 견해가 일치 하였다.
대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호