【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원 판 결】
서울민사지방법원 1978.5.10. 선고 77나1170 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
원판결에 의하면 원심은 원고는 소외 1의 셋째 아들이고 소외 1은 그의 장남인 망 소외 2 보다 먼저 사망하고 망 소외 2가 호주 및 재산상속을 한 후 1945.2.3 사망하여 동인의 장남이고 위 소외 1의 장손인 소외 3이 호주 및 재산상속을 하여 현재 생존중인 사실을 인정할 수 있다고 판시한 다음 원고가 위 소외 1의 상속인임을 전제로 한 원고의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 논지는 위 2가 1943.2.3 사망한 것은 위 판시와같지만 위 소외 1이 사망한 것은 1946.6.20이므로 원고의 아버지인 위 소외 1 사망당시를 기준으로 하는 소위 “형망제급”의 원칙에 따라 3남이었던 원고가 호주상속인의 지위에 있다고 주장한다.
살피건대 위 소위 “형망제급”의 원칙은 형들이 미혼중에 죽었을 때의 이야기지 위 판시와 같은 형의 자식으로서 위 이시문이 존재하는 경우는 그러하지 아니하다. 그리고 설사 논지와 같이 위 소외 1의 사망일이 1946.6.20임이 사실이라 하더라도 위 소외 3은 대습상속(승조상속)을 한 것이 되므로 결론은 원심판시와 다를 바 없다. 따라서 논지 이유없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥