【원고, 상고인】
이판호 소송대리인 변호사 임기호
【피고, 피상고인】
정금호
【원심판결】
광주지방법원 1980.10.2. 선고 79나304 판결
【주 문】
원심판결 중 주위적 청구부분에 대한 원고의 상고를 기각하고, 이 부분에 관한 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
원심판결 중 예비적 청구에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 원고의 주위적 청구부분에 대한 상고에 대하여,
원고는 상고취지로서 원심판결 중, 원고의 패소부분의 파기를 구하였으나, 주청구에 관한 패소부분에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 이부분에 대한 상고는 기각을 면할 수 없다.
2. 원고 소송대리인의 예비적 청구부분에 대한 상고이유를 판단한다.
기록과 원심판결에 의하면, 원고는 예비적 청구로서, 원고의 망부 소외 이교흥이 1916.10.1 피고의 망부 소외 정해연으로부터 이 사건 토지를 매수하여 인도받은 이래, 소유의 의사로 평온, 공연하게 이를 점유하여 옴으로써, 1936.10.1 그 시효취득기간이 만료되었으므로, 위 정 해연의 상속인인 피고는 위 이교흥의 상속인인 원고에게 1936.10.1자 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 주장하고 있고, 원심은 이에 대한 판단에서 원고 주장의 매매사실이 인정되지 않으므로 위 소외 망 이교흥의 점유를 권원의 성질상 소유의 의사가 있는 것으로는 볼 수 없고 달리 위 이교흥 또는 원고가 새로운 권원에 의하여 이 사건 토지를 점유하기 시작하였다는 주장입증이 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하고 있다. 그러나, 부동산의 시효취득에 있어서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기나 그 점유가 자주점유인지의 여부를 가리는 기준이 되는 점유의 권원 같은 사실은 모두 취득시효의 요건사실인 점유기간이나 자주점유를 추정하는 징표 즉 간접사실로서 법원은 당사자의 주장하는 바에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 시기와 권원을 인정하여야 한다 할 것인바, 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 매매사실을 부인하고 원고 측에서 이 사건 부동산을 점유하게 된 경위로서 소외 망 정 해연이 사망한 후인 1927년 또는 1929년경 위 소외 망 이교흥이 찾아와서 이 사건 부동산은 자기 것이라고 주장하면서 인도를 요구하여 하는 수 없이 이를 인도하여 주었다고 주장하고 있고(피고의 1980.5.8자 및 1980.7.22자 준비서면 각 참조), 원심이 배척하지 아니한 제1심 증인 정양기, 정금숙과 원심증인 송현근의 각 증언도 위와 같은 사실을 뒷받침하고 있으므로, 만약 위와 같은 사실이 인정된다면 이는 보기에 따라서는 소외 망 이교흥이 1927년 또는 1929년경부터 피고에게 이사건 토지에 대한 소유의 의사를 표시하고 점유를 개시하였다는 것으로도 보여지는 것이고, 그렇다면 위 소외 망 이교흥의 점유는 소유의 의사로 한 것이라고 인정될 여지도 있는 것이므로 원심으로서는 마땅히 그 주장과 증거를 명백히 밝혀, 소외 망 이교흥이 1927년 또는 1929년경에 피고에게 소유의 의사를 표시하고 이 사건 토지에 대한 점유를 개시하였다고 인정할 수 있는지를 가려 본 후, 나아가 그 점유가 평온, 공연한 점유인가를 살펴 보았어야 옳았다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 원고 주장의 점유의 시기와 권원에 관하여서만 심리하고 그것이 인정되지 않는다는 이유만으로 원고의 주장을 배척하였으니, 이는 필경 시효취득에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 못한 잘못을 저질렀다 할 것이고 그 잘못은 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것인즉 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 주된 청구부분에 대한 원고의 상고를 기각하고, 이 부분에 관한 상고 소송비용은 원고의 부담으로 하고 원심판결 중 예비적 청구에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철