【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대구지방법원 1984.6.1. 선고 84노113 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 유지한 제 1 심판결을 피고인은 피해자 와 결혼을 약속하고 1978.12.19경부터 1981.6.26까지는 서울 관악구 봉천동 소재 피고인의 세방에서 같은해 11.22부터 1982.7.31까지는 대구 중구 시장북문 소재 시장여인숙에서 동거하면서 정교를 한 사실을 인정한 다음 피고인은 1980.11.17 대구 삼성예식장에서 공소외 1과 결혼식을 올리고(1981.12.10에 혼인신고) 신혼생활을 하는 일방 피해자와의 관계도 계속 유지하고 있었는데 피해자가 1981.12.2 밤늦게 피고인의 직장인 서울신탁은행 대구지점으로 찾아가서 마침 당직근무를 하는 은행직원 양희석으로부터 피고인이 다른여자와 결혼을 하였다는 말을 들은 사실을 단정하고 피해자는 그때까지의 자기와의 정교관계는 피고인이 단지 혼인을 빙자하여 자기를 간음한 것에 지나지 아니하는 것이었다는 사정을 늦어도 1981.12.2경에는 충분히 알았다고 보아야 할 것이고 나아가서 그날 이후 동녀가 피고인과 정교를 맺은 것은 역시 피고인이 혼인해 줄 것을 믿고 정교를 한 것이라거나 달리 피고인의 무슨 기망 수단에 속아 넘어가서 정교를 맺은 것이라고 볼 수도 없는 것이며 이 날자 이후에도 혼인을 빙자하여 동녀와 정교를 맺었다는 공소사실을 인정할 증거도 없다. 한편 혼인빙자간음죄와 같은 친고죄는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소를 하지 못하도록 되어 있는데 피해자 가 1982.9.27 이 사건 고소를 제기하였음은 기록상 분명하므로 이 사건 공소사실중 1978.12.19경부터 1981.12.2까지 사이의 공소범죄는 이미 고소기간이 도과한 후에 이루어진 고소에 터잡아 제기된 공소이므로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하는 경우에 해당하여 형사소송법 제327조 제 2 호에 따라 이 부분 공소를 기각하고 1981.12.3부터 1982.7.31까지의 공소범죄는 이를 유죄로 인정할 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 이 부분 공소에 대하여는 무죄의 선고를 한다는 것이다.
2. 피해자가 피고인과 동거중 제1,2심 인정과 같이 피고인이 다른 여자와 결혼한 사실을 알았다고 하여 그때부터 그때까지의 피고인과의 정교관계가 혼인빙자의 간음행위라는 사실을 알게 되었다고는 단정함은 지나친 속단이라고 아니할 수 없다. 왜냐하면 제 1 심판결도 인정하고 있는 바와 같이 피해자가 1981.12.2경 피고인의 타여자와의 결혼설을 듣고도 아직 혼인신고는 되어 있지 아니한 사실을 알고 있었다는 것이며(그때까지 혼인신고되지 아니한 것도 사실이다) 그후로도 피해자가 진술하고 있는 바와 같이 1982.5.경까지 피고인과 공소외 1 간의 혼인신고가 되었다는 점을 피해자가 알고 있었다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서는 남아까지 출산한 피고인과 피해자의 동거정교관계가 공소외 1과의 결혼후에도 종전과 같이 계속되고 있었던 사정을 볼때 공소외 1과의 결혼을 알고부터는 지난날의 정교관계가 혼인빙자에 의한 간음행위라고 피해자가 알고 있었다고는 볼 수 없기 때문이다. 더욱이 피해자는 제 1 심 법정에서 1982.5. 경 타여자와의 결혼문제를 물은즉 피고인은 돈문제 때문에 결혼했으니 곧 이를 청산하겠다고 하며 11월까지만 기다려 주면 해결하겠다 하여 5월 후에도 관계를 하였다고 증언하고 있는 점을 볼때 피해자는 그때까지도 혼인하여줄 것으로 믿고 있었던 것이 분명하다. 그렇다면 위 제 1 심판결은 증거없이 피해자가 1981.12.2 피고인의 혼인빙자간음행위를 알고 있었다는 사실을 확정한 위법이 있다고 할 것이며 이를 유지한 원심판결 역시 같은 위법을 범하였다고 아니할 수 없고 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이 점을 논난하는 소론은 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창