【피고인겸, 피감호청구인】
【피 고 인】
【상고인】
피고인 겸 피감호청구인 1 및 피고인들
【변 호 인】
변호사 주재우, 홍기증, 박두환
【원심판결】
서울고등법원 1983.3.17 선고 82노3466,82감노917 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 3에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고인 2, 4, 피고인 겸 피감호청구인 1의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
(1) 피고인 겸 피감호청구인 1 및 그 변호인(국선) 박두환의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인 겸 피감호청구인 1에 대하여 판시 각 범죄사실을 인정한 후, 피고인 겸 피감호청구인 1이 특수강도 1회, 특수절도 3회에 걸쳐 형기 합계 7년의 실형을 받은 전과사실과이 사건 범행의 수단, 방법, 범행의 정황 등에 비추어 피고인 겸 피감호청구인 1에게는 절도의 상습성 및 재범의 위험성이 있다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
(2) 피고인 2, 4의 변호인 주재우의 상고이유를 판단한다.
기록에 대조하여 원심이 유지한 제1심 판결을 검토하여 보면, 그 거시의 증거들을 종합하여 판시 각 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 위 각 범죄사실을 공문서위조 및 사문서위조죄로 문죄한 원심의 판단에 소론과 같은법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.
(3) 피고인 3의 변호인 홍기증의 상고이유를 판단한다.
원심판결 및 그 유지한 제1심 판결이유에 의하면 피고인 3은 군청 식산과 축산계 수의사로서 제1심 공동피고인 으로부터 도축검사 의뢰를 받았으면 도축검사신청서에 기재된 축종,성별, 년령, 품종, 생체량 등이 도축하려는 현물인 축우와 동일한가의 여부 및 질병보유 여부 등을 철저히 검사하여 도축할 수 있는 소인가를 확인하여야 할 직무상 의무가 있음에도 제1심 공동피고인의 말만 그대로 믿고 사무실내에서 유리창밖으로 대충 확인하는 생체검사를 하고 해체 검사시에 도 축우의 머리등 성별을 확인할 수 있는 부위는제대로 검사하지 않고 내장 등만 주로 검사하여 도축검사대장 기재내용을 철저히 확인하지 아니하여서 각 그 직무를 유기한 것이라고 인정하였다. 그러나 형법 제122조에 이른바 직무유기죄의 성립에는 주관적으로 직무를 버린다는 인식과 객관적으로 직무 또는 직장을 벗어나는 행위가 있어야 하고 직무집행에 관련하여 태만, 분망, 착각등 일신상 또는 객관적 사유로 말미암아 부당한 결과를 초래한 경우에는 형법상의 직무유기죄는 성립하지 않는다 할 것인바( 당원 1970.7.30. 선고 4294형상1081 판결 참조) 기록에 의하면, 피고인 3은 1981.2. 경부터 1982.2. 경까지 간에 군청 식산과 축산계에 근무하면서 도축검사업무를 담당하여 왔으며 도축검사를 함에 있어 대부분 직접도축대상 축우에 대하여 생체검사를 하고 간혹 도축장과 인접된 도축장 사무실에서 유리창문을 통하여 확인하는 방법으로 생체검사를 한 바도 있고 해체검사의 경우에 도 축우의 머리등 성별을 확인할 수 있는 부위는 제대로 검사도 하지 아니하여 도축검사업무를 소홀히 한 사실은 인정되나 달리 피고인이 도축검사업무를 버린다는인식을 가지고 도축검사 업무자체를 수행하지 아니한 것으로 볼아무런 증거도 없다. 그렇다면 피고인이 도축검사업무를 소홀히 하여 형식적으로 수행하고 이로 인하여 도축할 수 없는 소를 도축한 결과가 발생하였다하더라도 직무집행의의사로서 직무를 수행한 점에는 변함이 없고 다만 태만으로 그 내용이 불실하다 하여 직무유기죄를 구성한다고는 할 수 없으므로 피고인의 위 소위에 관하여 직무유기죄의 성립을 인정한 제1심 판결을 유지한 원심의 조치에는 직무유기죄의 법리를 오해한 위법이 있고 그 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있다.
이상의 이유로서 피고인 3에 관한 원심판결을 파기환송하고, 피고인 2, 같은 정재봉, 피고인 겸 피감호청구인 1의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철