【원고, 피상고인】
원고 1 외 15명 소송대리인 변호사 이일재 외 1인
【피고, 상고인】
공주군 소송대리인 변호사 박병균
【원 판 결】
서울고등법원 1976.3.26. 선고 75나630 판결
【주 문】
이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 거시한 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하면 피고군이 소외 ○○리 농업협동조합에 대하여 실제로 이사건 양곡을 대여한 사실이 없는데도 불구하고 원심판시와 같은 자기들의 양곡횡령사실을 은폐하고 또는 이를 횡령하기 위한 수단으로서 당시 피고군의 군수였던 소외 1과 위 조합의 조합장이던 소외 2가 서로 짜고 대여양곡교환계약서(을 제5호증)등 관계서류를 허위로 작성하여 마치 위 양곡의 대여가 있었던 것 같이 가장하였음에 지나지 않았으며 원고들은 위와 같은 양곡의 대차관계가 실제로 있었던 것으로 알고 위조합의 상환채무를 담보한다는 취지에서 피고군에게 이 사건 근저당권설정등기를 한 것이라는 원심인정사실이 충분히 긍인되는 바이다.
그렇다면 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채권채무가 존재하지 않는다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명하였음은 정당하여 여기에 소론과 같은 증거의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없고 따라서 이 사건 근저당권설정등 기는 위 조합의 피고군에 대한 상환채무의 담보를 위한 것이 아니라 위 소외 1의 피고군에 대한 불법행위 채무를 담보하기 위하여 설정된 것이라는 상고이유는 원심이 인정한 것과는 다른 사실을 근거로 한 것으로서 채용될 수가 없다.
그리고 농업협동조합법 제46조 제1항과 제47조 제1항에 의하면 이 사건에 있어서와 같은 단위농업협동조합인 이 조합의 장은 그 조합의 대표기관으로서 민법 제758조 소정의 사용자와 피용자의 관계에 있다고 할 수 없음이 분명하므로 위 ○○리 농업협동조합과 그 조합장인 소외 2와의 관계가 사용자와 피용자관계에 있음을 전제로 한 피고의 주장을 배척한 원심의 조처 또한 정당하여 원심이 이 사건에서 사용자 배상책임에 관한 법리를 오해하였다고 할 수도 없다.
그러므로 상고논지는 모두 그 이유없음에 돌아간다 하여 이 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철