【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
제1심 인천지원, 제2심 서울고등법원 1970. 6. 26. 선고 69나2276 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
기록과 원판결에 의하면 본건은 원고가 피고와의 사이에서 피고소유인 원판시의 창고건물을 원고의 출자금으로서 수리한 후 그 건물에서 피고가 제공하는 허가권에 의하여 캬바레영업을 동업하되 그 영업의 순이익을 양인이 균분키로 한다는 약정이 성립되었고 그 약정에 따라 원고는 금 656,834원을 출자하여 그 건물의 수리를 마치게 되었던 것이므로 (위 수리당시에는 소외인이 위 건물의 사용권과 캬바레허가권을 제공하고 원고는 그 건물의 수리비를 출자하여 위 영업을 공동경영키로 하였던 바, 그 수리가 완료된 후 피고로부터 위 소외인이 건물수리와 허가권을 출자하고 피고가 건물사용권을 제공하여 위 영업을 동업할 약정하에 그 건물을 수리케 하였던 것이라고 주장하여 원, 피고와 위 소외인간에 분규가 야기되자 위 소외인이 그 동업관계에서 탈퇴하였으므로 인하여 1965.1.5에 원피고간에 위와 같은 새로운 약정이 성립케 되었다는 것임)원, 피고는 그 건물에서 1965.1.17부터 그해 2.13까지의 기간중 위 약정에 따라 궁전캬바레라는 옥호하에 캬바레업을 공동경영하여 오던중 그 달 14에 피고는 갑자기 원고와의 동업을 거부하고 원고의 위 건물에의 출입까지 금하는 형편이었기에 원고는 부득이 본건 솟장의 송달로서 위 동업계약을 해지하게 되었던 것이라는 사실을 청구의 원인으로 하는 원고가 출자한 위 건물수리비의 반환과 위 동업기간의 순이익의 반액인 금 25만원의 지급을 구하는 주청구에 설사 원, 피고간에 위와 같은 동업계약이 없었다 할지라도 피고는 원고의 출연에 의하여 위와 같이 수리된 위 창고건물에서 캬바레영업을 함으로써 아무런 법률적인 이유없이 그 수리비 상당의 이득을 하게 되었다는 사실을 청구의 원인으로 하여 그로 인한 부당이득의 반환을 구하는 예비적청구를 병합한 소송이었음이 분명한 바, 원판결은 그중 주청구의 청구원인 사실에 관하여서만 원고주장과 같은 원, 피고간의 동업계약관계의 성립이나 그 계약에 의한 동업사실 등을 인정할 수 없다는 취지를 판시하였을뿐 위 예비적청구의 원인사실이 부당이득관계의 성립여부에 관하여는 아무런 심리와 판단이 없이 위 양 청구를 일괄하여 위와 같은 동업계약관계의 존재를 전제로 하는 것이었다 하여 그 청구들은 그 동업계약의 성립이 인정되지 않은 이상 다른 쟁점에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 이유없음이 명백하다는 취지의 판시(그 판시 중의 피고와 전시 소외인간의 갑 제15호의 동업계약에 의한 캬바레의 공동경영관계가 이루어지다가 그 관계가 합의해지되었던 것이라는 사실의 인정설시를 위 예비적청구 원인사실을 배척한 설시었다고는 볼 수 없다)로서 배척하였음이 뚜렷한 바인즉, 그 조치를 위 예비적청구의 원인 사실에 관한 심리미진과 판단유탈이 있는 위법조치었다고 않을 수 없으므로 그 조치의 위와 같은 위법을 논난하는 본논지를 이유있다하여 상고이유중의 다른논지들에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세