【원고, 상고인】
김흥석 (소송대리인 변호사 이상익)
【피고, 피상고인】
김경진 외 5인 (소송대리인 변호사 이성암)
【원 판 결】
부산지방법원 1966. 2. 16. 선고, 65나282 판결
【주 문】
(1) 원심판결중 피고 창원토지개량조합 및 김태우에 관한 부분을 파기하고,
이 부분을 부산지방법원 합의부로 환송한다.
(2) 전항의 두 피고들을 제외한 나머지 네 피고들에 대한 상고는 모두 기각한다.
(3) 전항의 네 피고들에게 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고대리인 이상익의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
기록에 의하면 피고 김태우는 제1심이래 원심변론이 종결될 때까지 적법한 변론기일의 소환을 받고서도 한번도 출석한 흔적이 없을 뿐더러 그밖에 원고의 동 피고에게 대한 본건 청구를 다툰다는 흔적이 전혀 없다. 그럼에도 불구하고 본건 피고들 사이에 필요적 공동 소송관계가 인정되지 아니하며 그렇다고 원고의 청구를 거부할 별다른 이유도 없는데 원심이 동 피고에게 대한 원고의 본건 청구를 배척한 제1심 판결을 유지한 것은 당사자처분주의에 어그러지는 처사라 할 것이다. 이리하여 이 피고에게 대한 논지는 이유 있다.
다음에 피고 창원토지개량조합에 대한 청구에 관하여 본다.
원고는 이 피고를 상대로 이 피고는 피고 김태우에게 대하여 이 사건에서 문제되어 있는 토지에 대한 1961. 11. 2. 매매를 원인으로한 소유권이전등기 절차를 이행하라는 취지의 청구를 하고, 만약 위의 청구가 이유없을 경우에는 창원토지개량조합은 피고 김태우에게 금 600,000원을 지급하라는 취지의 청구를 하고 있다. 그런데 위 조합은 제1심이래 계속하여 변론기일에 결석하고 있다고 제2심에서 비로소 변호사 이성암에게 소송대리권을 수여하고, 위 이성암은 1965. 12. 15.자로 답변서를 제출하고는 있으나 그 뒤의 변론에서 이 답변서마저 진술한 흔적이 없다. 그리고 기록을 검토하면 위 이성암 대리인은 1965. 12. 22. 10:00의 원심 제5차 변론기일에서 다만 원고가 피고 창원토지개량조합에게 대하여 손해배상을 청구하는 것은 부당하다는 취지로 답변하였을 뿐이다. 그렇다면 피고 창원토지개량조합은 위에서 본 원고의 소유권이전등기절차이행청구에 대하여는 전혀 다루고 있지 아니한것으로 볼수 있다. 그런데 원심은 위 조합에게 대한 원고의 본건청구를 전부 배척한 제1심판결을 유지하고 있다. 그렇다면 위 토지개량조합에 대한 청구에 있어서도 원심은 변론주의에 어그러진 판단을 한셈이 된다 할것이다.
(2) 제2점에 대하여,
원심이 확정한 사실에 위의 창원토지개량조합은 본건토지에대한 소유권을 취득한 사실이 없고, 피고 김경진이가 1939. 10. 14. 본건 토지를 일본인 하사마로부터 매수한 사실을 인정하였는데 기록에 의하여 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 아무러한 채증상의 위법이 있어 보이지 아니한다.
(3) 제3,4점에 대하여,
원고는 피고 창원토지개량조합에게 대한 본건 손해배상청구도 이유 없다는 점을 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 소유권이전등기청구가 용납되지 않는 한 그 대상청구인 원고의 손해배상청구도 이유 없다는 취지로 판시하고 있다. 1966.2.2.10:00의 제7차 원심 변론조서의 기재에 보면(기록 제227장) 원고대리인은 위 변론에서 석명 내용으로서 위의 손해배상청구가 이행 불능을 원인으로 하는 것이 아니고 소유권이전등기에 대한 집행이 불능일 때 그 대상청구를 하는 것이라고 석명하고 있으나 이와 같은 석명 내용 자체가 무슨 취지인지 더 상세한 석명이 필요하다 할 것이다. 특별한 사정이 없는 한 오히려 원고의 위의 손해배상청구는 소유권이전등기청구가 이유 없게 되면 그 이행불능으로 인한 손해배상을 청구하는 취지라고 보는 것이 경험법칙에 맞을 것이다. 따라서 원심은 위와 같은 점을 소상히 밝혀볼 필요가 있다 물론 본건에서는 그 밖에 대위의 요건도 심리되어야 하지만 이점에서 원심판결에는 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 있다.
이리하여 본건상고중 피고 창원토지개량조합과 피고 김태우에게 대한 상고는 이유있다 하겠으므로 원심판결 중 이 두 피고에게 대한 청구부분은 파기하고, 이 부분을 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
그리고 위의 두 피고를 제외한 나머지 네 피고들에게 대한 상고는 모두 그 이유없다 하겠으므로 이 상고들은 기각하고, 이 네 피고들에게 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭