【상고인, 피고인】
【원심판결】
제1심 천안지원, 제2심 대전지법 1965. 12. 30. 선고 65노525 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수 중 58일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결이 증거로 한것을 보면 제1심은 피고인이 유지방수로공사를 수급 시공중인 공소외인에 대하여 공사의 감독권이 있었다는 증거를 채택하면서 범죄사실에는 반대로 감독권이 없다고 인정한 것은 적어도 채증법칙 위배의 위법을 면하지 못한다 할것이나 기록에 의하면 피고인이 당해 공사에 대하여 감독할 권한이 있었다고 하더라도 피고인의 소위가 형법 제20조에 규정한 정당행위라고는 볼수 없으므로 원판결 결과에 영향을 미칠수 없다고 할것이고 다른 판시 범죄사실을 오인하였다는 사유는 피고인에게 징역 4월을 선고한 이 사건에서 적법한 상고이유로 할수 없는 것이므로 이를 부정하는 논지는 이유없고 이 사건 기록에 의하면 검사는 피고인에게 벌금 5,000원의 약식명령을 구하여 공소를 제기하였고 수소법원은 검사의 구형대로 벌금 5,000원의 약식명령을 한바 피고인만의 정식재판청구로 인하여 사건이 제1심에 계속되자 제1심에서는 징역 4월을 선고 하였고 원심은 역시 위 4월의 실형을 유지한바 약식명령에 대한 정식재판청구 사건에 있어서 제1심은 법률의 명문상 형사소송법 제368조 불이익 변경의 금지규정이 준용되지는 않지만 정식재판청구는 검사와 피고인이 다 같이 할수 있고 더구나 피고인은 정식재판청구권을 포기할 수 없도록 규정하여 피고인의 정식재판청구권의 행사를 보호하였으며 피고인이 불복하였거나 피고인을 위하여 불복한 경우에는 불이익한 재판을 할수 없다는 모든 규정( 형사소송법 제368조제396조 제2항제439조등) 취지로 보아 피고인에게 징역 4월의 실형을 선고한 것은 타당한 조처라고는 볼수 없다 하겠으나 명문의 규정이 없고 양형부당의 사유는 적법한 상고이유로 할수 없는 것이므로 양형이 과중하다는 논지도 채택될 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 미결구금일수 산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤