【상 고 인】
검사 주운화
【원 심】
대구고등법원
【주 문】
원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
대구고등검찰청 검사장 대리검사 주운화의 상고취의 제1은 공소사실 중 제1 사기사실에 대하여 원심은 제1심과 반하여 차를 인정할 만한 증거가 충분치 못하여 결국 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 언도를 하였음. 그러나 피고인이 공소외 1로부터 단기 4284년 7월20일 경 금패물 4개(시가 179만원) 현금 100만원 동 월25일경 미화 크린백 4,470불, 동월 26일경 금패물 30여종을 수하여 미화 크린백 1,600불과 교환하였다는 사실은 경찰에서 최초에는 극력 부인하다가 제6회 신문시부터 자백하고 기 후 제2심 공판정에 이르기까지 종시일관 시인하고 관계증인의 증언에 의하여도 차를 인정할 수 있으나 다만 기금품을 자기가 사기한 것이 아니라 공소외 2의 감형운동에 전부 소비하였다고 변명하고 있음. 그러나 피고인은 과거에 사기죄로 2회 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 1회 각 처벌을 받았고 기록 제807정의 지문조회서에 의하더라도 과거에 당국에 검거구속된 사실이 9회나 있고 변명도 11개나 있는 자로서 상습적 범죄자라는 점은 능히 추단할 수 있고 또 군법회의에서 언도받은 공소외 2의 사형을 면하게 할 수 없음을 피고인은 당시 국방부장관 소외 3에게 알아보고 기타 방면에 타진하여서 인식하였음에도 불구하고(기록 제455정이면 제4행 이하 동 제511정 제6행 이하 동 제459정 제6행 이하 동 제1073정이면 제3행 동 제1074정이면 제3행 이하) 피해자로부터 석방 우는 감형운동비 명목으로 금품을 교부받았으니 사기죄의 구성요건을 충족하였다고 할 것이다. 피고인이 편취의 의사가 없었고 또 기 금원을 해 목적에 소비하였을 것 같으면 구태여 경찰에 검거된 후 제5회 신문시까지 금원수취사실 자체를 극력 부인할 리가 없으며 상피의자 원심 공동피고인 1이 체포되여 상세한 사실이 판명되자 부인하여도 할 수 없다는 것을 알고 비로소 자백하게 된 것이며 불화소비처에 대하여도 경찰이래 검찰청 제2회 신문시까지는 미 제○군 공소외 4 대좌에게 2회에 걸쳐 4,400불, 1,500불을 각 교부하였다고 진술하다가 검찰청 제3회 신문시에 돌연 전언을 번복하고 3,000불은 공소외 5 중장,1,500불은 공소외 6 대좌에게 1,400불은 공소외 7 법무관에게 각 교부하였다고 진술하고(기록 제561정 제2행 이하) 제1심 공판정에서는 다시 전언을 재번복하고 공소외 4 대좌에게 미군장교식당 전에서 1,500불과 동승한 자동차속에서 4,500불을 각 주었다고 진술하고(기록 제1,075정이면 제5행 이하) 제2심 공판정에서는 다시 전언을 재재번복하고 공소외 4 대좌에게 동승한 자동차 속에서 6,000불을 일시에 책보에 싸서 주었다고 진술하니(기 제1,198정이면 제1행 이하) 교부한 금원에 있어서 5,900불이라고도 하고 6,000불이라고도 하며 교부상대방과 장소가 4회가 다 각 상위하니 그 진술이 허위라는 점도 추단할 수 있을 것이다. 제1심공판정까지는 금원교부하는 것을 본 사람이 전연 없다고 하다가(기록 제759정이면 제1행 이하) 제2심공판정에서 난데없는 증인 공소외 8이라는 자가 나타나 자기가 피고인이 공소외 4 대좌와 동승한 승용차 전방석 운전수옆에 타고 있다가 △과 공소외 4 대좌가 서로 일본어를 사용하여 담화하다가「재금」운운하며 식변상 정도의 책보에 싼 것을 △이 공소외 4에게 수교하며 수지로 여섯개를 표시하는 것을 운전대 상방에 비치 한 반사기에 의하여 보았다고 하나 운전대 상방에 비치된 반사기는 운전수로 하여금 후방을 보게 하기 위한 것임으로 운전수석에서는 후방석을 볼 수 있으나 이가 동승했다고 하는 운전수석 옆 조수석에서는 반사경이 정상적 방면에 있었다면 후 방석을 볼 수 없을 것이며 동석에서 반사기에 의하여 볼 수 있는 방면은 경면각도상 운전수나 혹은 반대방 차외일 것이며 내부 후방석을 보았다는 것은 과학적으로 불가능할 것이다. 또 증인은 책보에 싼 채 주더라고 하나 기 책보는 후에 공소외 1에 반환되였다 하며(기록 제349정이면 제3행 이하) 또 피고인은 백지에 싸서 주었다고 하는데(기록 제758정이면 제1행 이하) 증인은 책보에 싸서 주는 것을 보았다고 하니 이 점도 이상하다 하지 않을 수 없다. 더욱 피고인에게 그와 같은 유리한 증인을 제1심 공판정에 이르기까지 피고인이 말하지 않을 수 없으며 차는 후에 날조한 증인이기 때문일 것이다. 가령 백보를 양보하여 피고인 변명대로 피고인이 공소외 1로부터 받은 미화 크린백 6,070불 중 6,000불을 미군인 공소외 4 대좌에게 교부한 사실을 인정한다 하더라도 잔 70불에 대하여는 기중 50불은 단기 4284년 6월 26일 경 공소외 9에게 20불은 기 당시 동 공소외 10에게 생활비 보조조로 교부하였으니(기록제654정이면 제1행 이하 동 제655정이면 제7행 이하 동 제700정표면제5행 이하 동 제707정표면 제9행 이하 동 제1,075정이면 제8행 이하 동제1,302정이면제5행 이하) 차는 부탁받는 용도 외에 피고인이 자의로 개인적으로 소비한 것이니 횡령죄가 성립할 것이다. 그럼에도 불구하고 차점을 간과하고 범죄의 증명이 없다고함은 이유에 저어있다고 하지 않을 수 없다.
제2는 공소사실 중 제3 업무횡령사실에 대하여 원심은 제1심에 반하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 언도를 하였음. 그러나 피고인이 단기 4284년 1월 경 당시 □□□□군 부사령관 겸 경리국장인 공소외 2로부터 국고금 금 1,200만원을 교부받아 미군관계자 교제비로 소비한 사실에 대하여 제2심공판정에 이르기까지 시인하여 (공소사실 중 금 1,900만원을 전기 ◇으로부터 받은 사실은 부인함) □□□□군에 영달된 국고금을 미군교제비로 사용할 수 없음은 체언을 불요하며 차 사실이 업무횡령의 구성요건을 충족함에 충분하다. 그럼에도 불구하고 범죄의 증명이 없다함은 도저히 이해할 수 없다. 대저 증거의 증명력은 판사의 자유심증에 일임한다 하더라도 판사의 자의에 맡기거나 순전한 자유재량으로 인정한 것은 아니고 어디까지나 경험상 법칙, 논리상 법칙에 합치된 자유심증이여야 함은 물론이다. 그렇다면 이상 논한 바와 여히 객관적 증거에 의하여 증명이 충분함에도 불구하고 만연히 범죄의 증명이 없다함은 채증법칙에 위반되며 그 이유에 서어있다고 하지 않을 수 없으며 파훼를 면치 못할 것이라 함에 있다.
심안하니 본건 공소사실 중 피고인은 범의계속하에 1. 단기 4284년 7월 20일 ☆☆온천 일각 2층에서 원심 공동피고인 1을 통하여 공소외 1에게 공소외 2의 사형을 면할 가능성이 없음에도 불구하고 운동하면 구출할 수 있다는 허위사실로서 동인으로 하여금 오신케한 후 운동비 명목으로 금패물 4점 당시 시가 279만원(구화)를 받고 동월25일 동소에서 공소외 2를 일선에 보낸다는 조건으로 구출할 수 있다는 허위사실로서 같은 명목으로 미화 크린백 4,470불을 받고 그 익일 동소에서 동인에게 운동비가 부족하니 더 내면 사형을 면할 것이라고 하여 같은 명목으로 금패물 30여점 당시 시가 1,416만원(구화)을 받고 2. 단기 4283년 12월 22일 □□□□군법설치와 동시에 피고인이 동 ▽▽▽▽▽대장이 되자 동군 부사령관 공소외 2와 공모하고 미 제○군단에 교섭하여 일본국에 수출수리하는 차량을 방위군에 인수케할 목적으로 단기 4284년 1월경 대구시 ◎◎동 국민학교 내 동군 사령부에서 수 차에 공소외 2가 업무상 보관 중인 동군 예산영달금 중 1,200만원(구화) 동년 3월 초순 동소에서 금 1,900만원(구화)을 부당지불하여서 횡령하였다는 바 원심은 이를 모두 증거없다하여 무죄판결을 하였다. 그러나 본건은 경찰의 인지로 수사에 착수케 되여 피고인을 신문하였으나 피고인은 검찰 제5회까지 함구불언하다가 공소외 1, 원심 공동피고인 1 등의 증언 및 대질로서 부득이 검찰 제6회신문 이후로부터 제1, 2심공소사실을 자백하였는바 동 피고인은 공소외 2가 단기 4284년 7월 19일 군법회의에서 □□□□군 사건으로 사형언도를 받자 그 처 공소외 1로부터 동월 20일 이후 ☆☆온천 일각 2층에서 직접 또는 원심 공동피고인 1을 통하여 공소외 2의 사형을 면할 방안에 관하여 문의를 받자 이를 구출하려면 운동비가 필요타하여 동월 26일까지 사이에 3회에 당시 시가 1,695만원(구화)의 금품과 미화 크린백 6,070불을 받았다는 것은 일건기록에 비추어 움직이지 못할 사실이며 피고인은 이를 공소외 1의 부탁한 취지에 의하여 국회와 국방부장관을 움직이는 동시에 공소외 4 대좌를 통하여 공소외 11대사, 공소외 5중장 기타 미군장교로 하여금 이대통령에게 운동할 작정이였다 하나 전기록에 비추어 보아도 이러한 방면에 운동한 형적이 없을 뿐 아니라 미화처분 내용에 대하여 경찰이래 검찰청 제2회 신문까지는 미군○군 공소외 4 대좌에게 4,400불과 1,500불을 주었다고 진술하다가 검찰청 제3회 신문 시에는 돌연 전언을 번복하고 공소외 5중장에게 3,000불, 공소외 6 대좌에게 1,500불, 공소외 12 법무관에게 1,400불을 각 교부하였다고 진술하였는가 하면 제1심공판에서는 다시 전언을 번복하고 부산역전 미군장교식당 앞에서 공소외 4 대좌에게 1,500불, 동승한 자동차 내에서 동 대좌에게 4,500불을 각 교부하였다고 진술하고 제2심공판정에서는 전언을 다시 번복하여 부산서 동승한 자동차 내에서 공소외 4 대좌에게 6,000불을 책보에 싸서 주었다고 진술하여 그 교부회수나 액수와 대상자 등 이전후 4회나 모두 상위됨을 볼 때에 의아를 두지 않을 수 없으며 또 제1심 공판정에서의 피고인의 단기 4284년 7월 20일 이후 수차에 걸쳐 ☆☆온천 ◁◁각 2층에서 공소외 1로부터 또 원심 공동피고인 1을 통하여 공소외 2의 사형을 면할 방도에 관하여 문의를 받었으나 사형을 면치 못할 것이라는 사실은 이미 각 방면으로부터 탐사하여 알았다는 공술 동년 7월 20일전 동소에서 공소외 2를 구출하려면 운동비가 필요하다 하였더니 공소외 1이 금지환, 요대고리, 순금등과 현금 100만원(구화)를 원심 공동피고인 1을 통하여 갖어 왔더라는 공술 동월 22일전 동소 공소외 1 면전에서 원심 공동피고인 1에게 공소외 11대사와 미군장교 4명에게 선사용으로 미화 10,000불이 필요하다 하였더니 공소외 1이 동월 25일 ◁◁각에 피고인을 찾아 미화 크린백 4,400불을 주기에 받었다는 공술 그 전후하여 공소외 1은 사형만 면하면 되니까 돈과 바꾸더라도 오게하여 달라고 애원하였다는 공술 동월 26일 동소에서 동인으로부터 운동비 명목으로 금패물 30여점 당시 시가 1,640만원(구화)를 받았다는 공술 제1심공정에서의 피고인이 어느 날 □□□□군 사령관 공소외 13, 동부상령관 공소외 2, 피고인 등이 회식시에 공소사실 1의 전단사실과 같은 합의를 본후 단기 4284년 1월경 여러 번에 공소외 2로부터 미군교제비로 1,200만원(구화)을 받아 큰 파티 2회 작은 파티 수 십회에 전부 소비하였다는 공술과 금 1,200만원(구화)은 수회에 금 1,900만원(구화)은 1회에 공소외 14와 같이가서 받았다는 공술의 각 기재가 있는 이상 이를 배척할 만한 유력한 반증이 없는 한 만연히 증거가 없다 함은 실험칙상으로 보아 긍정키 난하고 지문조회서 기재내용인 피고인은 과거에 사기죄로 2회 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 1회 각 처벌을 받았고 당국에 검거 구속된 사실이 9회나 있고 또 별명이 11개나 있는 자임을 고려에 넣어 생각할 때에는 결과를 달리할 수 있을 것이다라고 사료됨으로 원심은 이 점에 있어서도 실험칙위반이라고 할 것임으로 상고는 결국 이유 있다 할 것이다. 따라서 원판결을 파기함이 가하다 인정하고 형사소송법 제447조동 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수