【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
신기운수주식회사
【원심판결】
서울고등법원 1983.9.28. 선고 83나1419 판결
【주 문】
원심판결 중 소극적 손해(일실임금 및 일실퇴직금)액에서 과실상계한 부분을 제외한 원고들의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고들의 나머지 상고는 기각하고, 그 부분의 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.(상고이유보충서는 이를 보충하는 한도내에서)
1. 원심판결은 망 소외인의 일실수익의 손해액을 계산함에 있어 소외 망인은 사고 당시 8급 7호봉의 지방행정주사보로서 그 정년이 55세에 이르는 사실을 확정하고 사고 당시의 보수액을 기준으로 위 일실수익을 계산하고 지방공무원 보수규정에 의하면 근무연수 매 1년마다 1호봉씩 당연히 승급하게 되어 있으므로 승급시기에 따라 동 승급에 따른 봉급액을 기준으로 일실수익을 계산하여야 한다는 원고의 주장에 대하여 사고발생 당시의 봉급손해외에 승급으로 인한 그 상당일실 손해액은 특별한 손해로서 사고당시 가해자가 이를 예견하였거나 할 수 있었던 증거가 없을 뿐만 아니라 지방공무원 보수규정 제11조에 의하더라도 근무성적평정이 최하급에 해당하는 경우에는 승급할 수 없는 등 승급제한사유를 규정하고 있는 것으로 보아 반드시 승급되는 것도 아니라 하여 이를 배척하고 있다.
그러나 불법행위로 인하여 예상된 수익을 상실한 경우 그 일실수익에 대한 배상은 사고당시의 수익을 기준으로 함이 원칙이나 장차 그 수익에 증가된 것이 확실한 객관적인 자료가 있는 경우에는 장차 증가될 일실수익을 산정함에 있어서는 그 증가액을 기준함이 마땅하다할 것인바, 지방공무원 보수규정 제8, 9조에는 공무원의 호봉간의 승급에 필요한 기간은 1년으로 하고 승급은 매년 1월 1일과 7월 1일자로 법령에 의한 임용권자가 행하게 되어 있고 동 규정 제11조에는 징계처분, 직위해제, 휴직중에 있는자 등 네가지 경우의 승급제한에 관한 사유가 규정되어 있는 바, 그 취지는 모든 공무원은 원칙적으로 위 다른 사정이 없는 한 1년마다 승급하고, 예외적으로 위 제11조에 해당하는 승급제한사유가 있는 경우에 한하여 승급할 수 없다는 것으로 보아야 할 것이고 위 규정에 의한 승급으로 원고의 손해는 증액될 것이 기대되는 충분한 객관적 개연성이 있다 할 것이고 이는 위 규정이 공포시행된 이상 객관적으로 주지하는 사실로 보아야 할 것인즉, 이 사건 일실이익의 산정에 있어서는 특별히 위 제11조 소정의 승급제한규정에 해당하는 예외적 사유가 있음에 대한 입증이 없는 한 의당 위 승급규정에 의하여 매년 승급할 승급액을 기준으로 하여야 한다 할 것임에도 원심이 위 망인에게 위 승급제한의 사유의 존부에 대하여 아무런 설시도 없이 이를 가정하여 판시와 같이 판단한 조치는 필경 일실손해액 산정의 기준과 특별손해에 대한 예견가능성 및 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다.
2. 원심은 거시증거에 의하여 망 소외인으로서도 사고지점이 좌회금지구역이기는 하나 그 노변좌측에 주유소가 있어 반대방향에서 오는 차량이 주유를 위하여 그곳에 들어가는 경우 등을 예상하여 속도를 줄이고 앞과 옆을 잘 살펴 오토바이를 운전하여야 함에도 운전면허도 없이 만연히 과속운전하다 이건 사고를 당한 점에 과실이 있고 이는 손해액의 9%에 해당한다 하여 사고당시의 보수액을 기준으로 계산한 일실수익(임금 및 퇴직금)의 사고당시의 현가(36,606,935원=36,407,992원+198,943원)에서 9%를 상계한 32,946,241원으로 소극적 손해액으로 인정하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치는 정당하게 수긍이 가고, 거기에 과실상계의 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
3. 따라서 소론은 위 인정범위 안에서 이유있으므로 원심판결중 망 소외인의 소극적 손해액에서 과실상계부분을 제외한 원고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 과실상계부분에 대한 상고는 기각하고 그 부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철