【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 2. 5. 선고 70나1607 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고대리인의 상고이유를 보건대,
소론과 같이 원고의 피상속인이었던 망 최태익(창씨명 산천청)이가 그 생전인 1944.11.2.에 일본인 길전규일로 부터 그 소유이었던 본건 토지를 매수하고, 법원으로 부터 그 소유권이전등기 청구권보전의 가등기가처분결정을 받아 그 해 12.1 그 가등기를 한 다음, 그달 26일 그 대금을 완급하여 그 당시의 의용민법에 따라 위 망인은 그 실질적 소유권을 취득하고 다못 대항요건인 등기만을 갖추지 못하였다 하여도 이러한 재산은 군정법령 33호에 따라 일응 미군정청의소유로 귀속되었다 할 것이고( 대법원 1969.9.23. 선고 69다902 판결 참조), 위와같이 가등기가 있는 경우라도 그 가등기는 장래 본등기를 한 경우에 그 순위를 가등기날자로 소급하여 보전하는 효력밖에 없는 것이므로 그 가등기가 있다하여 이에 의하여 그 가등기의무자에게 그 본등기를 할 의무가 당연히 발생한다 할 수 없고, 그 본등기를 하기 위해서는 귀속해제의 재결이나 법원의 확정판결에 의하여야 할 것인데, 원고는 그러한 해제조치를 받은바 없음이 기록상 명백한 이상, 원고는 피고에 대하여 그 소유권을 주장할 수 없다고 하지 않을 수 없다. 그렇다면 이와 견해를 같이한 원판결은 정당하고 반대의견지에서 이론을 피력하는 논지는 독단이라 채용할수 없다.
그러므로 본건 상고를 이유없다하여 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호