【원고, 상고인겸 피상고인】
평화산업주식회사
【피고, 피상고인겸 상고인】
사단법인한국전분협회
【원심판결】
제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 8. 31. 선고 60민공1877 판결
【주 문】
원피고의 각 상고에 의하여 원판결을 파기하고
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원판결이 그 인용의 증거에 의하여 원고와 피고 한국 전분협회(이하 피고 협회라고 한다) 간에 1958년 3월 10일 판시와 같은 조건 아래 피고 협회원이 생산한 전분의 매매계약 및 위탁 판매계약이 체결되고 1958년 4월 7일 그 계약은 판시와 같은 내용으로 수정되고 피고 협회 이외의 피고들은 위의 계약을 승인하는 동시 피고 협회의 계약상 의무를 연대하여 부담하기로 약정한 사실 및 피고들이 판시와 같이 약정의 매도수량 30만관 중 13만관만 이행하고 나머지 17만관은 이행하지 아니한 사실과 약정의 위탁판매 수량 50만관 중 34만관에 관하여는 원고와 피고 협회 간에 매매계약이 체결되었다고 하여 그것을 제한 나머지 16만관에 대하여 위탁판매계약 불이행의 사실을 각각 인정하여 피고들이 원고에게 대한 위의 계약 불이행에 인한 손해로서 원고의 장래의 판매 예정가격을 1관당 850환으로 계산하여 매매계약 불이행에 있어서는 1관당 850환과 원고의 매입가격 700환과의 차액 1관당 150환식 17만관에 대하여 도합 금 2,550만환 위탁판매계약 불이행에 있어서는 위탁수수료 1관당 850환의 1할인 850환식 16만관에 대하여 도합금 1,360만환을 인정하였음이 판시상 명백하다 그러나 채무 불이행으로 인한 손해배상으로서 얻을 수 있었던 이익의 상실을 손해액으로 청구하는 경우에는 채무자가 채무를 이행하였더라면 그 이익을 얻는데 필요하였던 비용은 그 손해액에서 공제하여야 함은 손해배상의 법리상 의심이 없는 바 본건에 있어서 원고는 본건 전분을 피고들로 부터 매수하거나 또는 판매 위탁을 받은 후 판매하는 것이 목적임은 원심이 인정한 바와 같으므로 만약 피고들이 약정대로 이행을 하였다고 가정하면 원고가 그것을 판매하여 위의 이익을 얻을때 까지는 다대한 비용이 소용됨은 경험법칙상 명백한 사실이다 그렇다면 원심은 본건 손해액 산정에 있어 위의 비용의 점에 관하여 심리하지 아니하면 손해액을 산출 할 수 없음에도 불구하고 그 점에 관해서는 아무런 심판 없이 판시와 같은 손해액을 인정하였음은 심리부진의 위법이 있음은 물론 민법상 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 본건 손해액 인정에 관하여 원판결을 비의하는 취지인 피고들의 논지는 이유가 있다
다음 원판결이 약정의 위탁판매 수량 50만관 중 34만관에 관하여는 원고와 피고 협회 간에 매매계약이 체결된 사실을 인정하고 그것을 제외한 나머지 16만관에 대하여서만이 위탁판매 계약 불이행을 인정하였음은 위에서 인정한바와 같으나 원심이 인용한 을 제10호증의 1은 원고와 피고 협회 간의 농업은행 관리 전분 34만관에 관한 매매계약서로서 그 제1조에는 농업은행 총재의 승인이 있음으로서 효력이 발생한다고 기재 되어있고 증인 양기상은 위의 계약은 농업은행 총재의 승인을 조건으로 한 것이고 농업은행 총재는 계약조건 수정을 조건으로 승인한 것이라고 진술하고 있고 같은 증인 이동구는 그 점에 관하여 농업은행에서 제시한 조건이 악조건이 되어 원고측에서 취급 못하였다고 진술하고 있고 같은 증인 이양선은 그 부분에 관하여는 진술한 바가 없고 같은 피고 김세길은 그 점에 관하여 을 제10호증의 성립을 인정하고 있을뿐이며 또 같은 갑 제3호증은 피고 회원별의 재고 집계표 이므로 원심 인용의 각 증거에 의하면 원고와 피고 협회 간에 농업은행 관리의 전분 34만관에 관하여 농업은행 총재의 승인을 조건으로 매매계약이 성립되었으나 농업은행 총재는 수정조건을 붙여서 승인한 사실을 인정할 수 있음에 불과하고 원심 인정과 같은 유효한 매매계약의 체결을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 위와 같은 조건부 승인으로써는 당사자가 그 조건은 받아 드린 사실이 없는 한 위의 매매계약은 그 효력을 발생하였다고 할 수 없는 것이다 그렇다면 그 인용의 증거만으로 판시와 같이 전분 34만관에 관하여는 매매계약이 체결 되었으니 이를 제외할 것이라고 인정한 원판결은 심리부진의 위법이 있음은 물론 채증법칙에 위반하여 사실인정을 한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 이 점에 관한 원고의 논지도 이유가 있다
따라서 그 밖의 원피고의 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭