【원고, 상고인】
윤말병 (소송대리인 변호사 박대형)
【피고, 피상고인】
대구시장 강계원
【원 판 결】
대구고등법원 1965. 12. 14. 선고 65구40 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 인정한 사실과 그 판결요지에 의하면, 원심은 본건 대지가 원고소유라는 사실, 위 대지위에 원고가 점포와 주택을 건축함에 있어서 피고는 1965. 7. 14. 그 건축허가를 하였음에도 불구하고, 1965. 8. 21. 피고시의 도시계획사업으로 인한 도로축조공사를 시행한다는 이유로 위 건축공사 허가를 취소하였다는 사실, 같은달 23 원고가 위와같이 건축허가가 취소되었음에도 불구하고 건물을 건축함은 건축법 제5조, 제45조에 위배하니 7일내에 자진철거를 명함과 동시에 만일 자진철거하지 않을때에는 대집행 하겠다는 내용의 계고장을 발부한사실, 본건 대지는 1939년에 고시된 넓이 30미터의 간선대로 2류 8호선 도로예정지의 1부로 편입되었다가 1965. 2. 2. 자 고시로 1965. 10.월부터 시행된 건설부 고시 제1387호에 의하여 2류 8호선 총연장 1950미터 도로예정지 전부가 폐지되었다는 사실등을 인정한다음, 원심은 위에서 기재한바와 같이 본건 대지를 포함한 도로예정지가 도시계획변경으로 적법히 폐지된 이상 본건 건축허가처분은 아무 흠결이 없음에도 불구하고, 피고가 이를 취소하고, 나아가 본건 건물의 철거를 명함은 법률상 근거없는 위법한 처분이라 할것이나, 위의 1939년에 고시된 도시계획인 2류 8호선의 도로예정지가 폐지되었다 하여도 그전에 그 계획에 따라 이미 1,000미터 도로가 완성되어 자동차까지 왕래하는 사실상 도로로 사용중이며, 아직 미완성된 부분은 본건 대지를 합한 기리 85미터에 불과하고 위 미완성된 부분만 완성하면 다른 도로와 연결되어 교통이 편리하게될뿐 아니라 미완성부분의 토지를 매수하기 위하여 금80만원을 1965년도 피고시의 추가경정예산에 책정하였으며, 원고는 본건 대지위에 위 건축허가에 의하여 건축에 착수하였으나 “기둥”과 “석가래”를 세운 정도의 공사에 불과하다는 사실등을 종합하면, 이미 공사된 기리 1,000미터 넓이 30미터의 큰 도로가 본건 건축물의 미미한 장해물로 말미아마 위와같은 도로가 완성되지 못하므로서 시민의 불편이 막대하고, 시가지 발전에도 지장이 많으므로 그 이익의 비중과 공공복리의 견지로 보아 본건 건물철거의 계고처분을 취소함은 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다는 취지로 본건 계고처분의 취소를 구하는 원고 청구는 허용할수 없다는 이른바, 사정판결을 하였다.
그러나 행정처분이 위법인 때에는, 이를 취소하여야 함이 원칙이나, 그 위법된 처분의, 취소 변경을 함이 도리혀, 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에, 극히 예외적으로 위법된 행정처분의 취소청구를 허용하지 아니한다는, 소위 사정판결을 할 수 있는 것인바, 본건에 있어서 원심이 인정한 바와 같이, 본건 대지를 도시계획에 의하여 2류 8호선 도로예정지의 일부로 1939년에 도시계획이 공고되었음에도 불구하고, 27년간이나 그 계획을 완성하지 않고 있던 중, 위 도시계획이 적법히 폐지 변경되었으며 위의 도시계획 도로예정지가 폐지되므로, 원고는 자기소유인 본건 대지에 점포와 주택을 건축할 목적으로, 적법한 건축허가에 의하여, 그 공사를 착수하여 진행중일 뿐 아니라, 헌법 제20조에 "모든 국민의 재산권은 보장되고 그 내용과 한계는 반드시, 법률 규정에 의하여서만 할 수 있으며, 공공상 필요에 의하여 재산권을 수용·사용 또는 제한할 경우에는 반드시 법률로서 정한 보상을 지급하여야 한다"고, 규정하므로서, 사권보장의 원칙을 헌법상 선언하였으며, 만일 피고시가, 도시계획이 폐지되었음에도 불구하고, 본건 대지에 대한 도로미완성 부분을, 사실상 도로로 완성하려면 적법한 절차에 따라, 그 소유권을 취득하여야 할 뿐 아니라, 원심이 인정한 바와 같이 피고시는 본건 토지들을 매수하기 위하여 본건 토지를 매수하여 그 도로를 완성하려고하는, 피고의 의사를 충분히 엿볼 수 있다는 사실들을 종합하여 고찰하면, 원심이 인정한 바와 같이, 본건 토지에, 사실상 도로를 개통 완성하므로서, 원심이 인정한 정도의 교통상의 편리가 있다고 가정하더라도, 이상과 같은 사전보장의 원칙과 위 원칙을 희생하므로서 보호하여야 한다는, 원심이 인정한 정도의 소위 공익과를 비교하고, 위에서 말한 바와 같은 피고 행정처분의 위법성의 정도를 고려하며, 피고시는 그 도시계획사업을 27년간이나 완성하지 아니하고 방치하였다가, 그 계획이 적법히 폐지된 금일에 와서야 비로소, 이미 폐지된 도로계획을 완성하겠다는 이유로, 이미 적법히 허가된 건축 허가처분의 취소돔을 전제로, 본건 건물철거를 명하는 계고처분을 하였다는 사실 등을 종합하여 고발하면, 본건은 극히 예외적으로 인정하여야 할 행정소송법 제12조 규정의 소위, 사정판결을 할 수 있는 요건을 구비하였다 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 다른 특별한 사정없이, 소위 사정판결을 하였음은 위의 제12조 규정을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 원판결을 파기하기로 한다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤