【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원
【주 문】
본건상고를 기각한다.
【이 유】
광주고등검찰청 검사장 대리 검사 상고취의는 본건 공소사실은 피고인 1은 ○○세무서장으로 동 세무서 부하직원을 지휘감독하고 일반행정전반에 선한 사무를 장리하는 자 피고인 2는 동 세무서 총무과장으로 동 서장을 보좌하고 부하직원을 지휘감독함과 동시 인사행정 세금징수등 사무를 취급하는 자로써 본건 공소사실 요지는 제1, (가)단기 4285년 4월경 동 세무서에서 동년 3월 1일내지 4월 1일간에 신규채용한 동 세무서 임시직원 공소외 9 외 32명에 대하여 일당 7백원(구화 이하동)의 보수를 지불키 위한 경비를 염출할 방편으로 행사의 목적으로 동인등을 단기 4284년 11월 8일내지 동년 12월 26일부터 각 소급 채용한 것 같이 내용허위의 전시 직원채용결의서(증 제12,3호)및 임금지출결의서등을 작성하고 피고인 양명의 각 결재란에 날인하여써 내용허위의 공문서를 작성하여 차를 동세무서에 비치함과 동시 동 세무서 4284년도말 현재 자금예산액 잔여분 금 128만 5천 9백원을 의당 국고에 반납하여야 할 것임에도 불구하고 업무상 보관하고 있음을 기화로 전기 임시직원의 급료지출하여써 횡령하고 (나)4285년 3월중 광주 사세청으로부터 영달받은 4284년도 국유토지변동조사 여비항목으로 금 115만 원을 업무상 보관하고 있음을 기화로 동 세무서직원 공소외 1 관사 및 지적창고를 수리하기 위하여 동년 3월 1일내지 동월 말일까지간에 동 서 수득세 과원 공소외 2 외 11명이 동 서 관할인 완주군등지에 토지조사차 출장한 것 같이 내용허위의 출장명령서(증 제15호)급 여비지출결의서(증 제17호)를 작성한 후 피고인등의 각 결재란에 날인하여써 내용허위의 공문서를 작성하여 당시 차를 동 세무서에 비치하고 전기 공소외 2 외 11명의 출장여비조로 지출한 것 같이 가장하여써 우 금원을 유용횡령하고 (다)피고인등은 세무관리로써 소관 사무를 성실히 집행할 것은 물론 납세의무자가 정당한 사유없이 3회이상 체납한 경우에는 범칙자로 규정하여 조세범처벌법 절차에 의하여 체납처분 혹은 고발등의 수속을 이행할 직책이 있음에도 불구하고 피고인 1은 ○○시 내화원동 음식점 공소외 3(여)과 피고인 2는 동시거주 음식점 공소외 4(여)와 각 정부관계가 유하고 동 시 고칠동 거주 음식점 공소외 5(여)와는 피고인등이 수시 출입하는 관계로 종래부터 친분이 후한 사이로서 우 3녀에 대한 정실관계 인연으로 동녀등의 이익을 도모하여 전시 공소외 3은 4284년도 유흥세 소득세 영업등 전후 10회에 선하여 도합 금 690만 4천 9백 22원 공소외 5는 동 세금등 전후 5회에 선한 도합 금 499만 5천 2백 32원을 각 체납한 바 동 세무서 정리계장 공소외 6은 우 3녀에 대하여 직접 혹은 직원으로 하여금 수십차에 선하여 납세독촉을 하였으나 차를 이행함으로 4285년 4월 중순경 전시 공소외 3, 공소외 5에 대하여 체납처분을 한 바 그 집행중 피고인등은 직접 처분현장에 출두 혹은 명함을 우 처분을 중지할 것을 명하여써 동인으로 하여금 부득이 우 처분을 중지케 하고 또 동 서직원 공소외 7로부터 우 양녀에 대한 고발의 권유를 받었음에도 불구 차를 거절하고 기중 공소외 4에 대하여는 4285년 4월 1일경 직무상 체납처분을 하였든바 동인은 동 체납처분을 한 재산 일체를 은닉 도피하였음으로 당시 차압대상물이 없어 조세범 처벌법에 의하여 동녀에 대한 고발서(증 제19호)를 작성하여 동 서 공소외 7이 동 고발서를 피고인등에게 결재를 득코자 제출하였으나 피고인등은 의당 차에 응할 직책이 유함에도 불구하고 차를 거부하여 고발을 저지하여 세금징수에 대한 부정행위를 함과 동시 기즉후 전시 3녀로 하여금 가재도구 일체를 휴대 도피케 하여서 동녀등에 대한 세금징수를 불능케 하여 국가로 하여금 전시 세금 동액의 손해를 몽케 하고 제2 피고인 1은 전시한 바 공소외 3과 정실관계 인연으로 동녀의 이익을 도모하여 동녀에 대한 4284년도 12월 상반기 내지 4285년 3월 하반기까지의 유흥과세 표준액을 신고서에 의하여 제2종으로 기입제출하였음에도 불구하고 동 서직원 공소외 8에게 이후 우 공소외 3에 대한 세액을 30만원 이하로 부과한 것을 지시함과 동시 전시 영업종목 제2종을 제3종으로 수정케 하여 써 우 공소외 3으로 하여금 도합 금55만원의 이득을 득케 한 것인 바 원심판결은 우 사실을 전부 인정하고 무죄의 이유로서 제1(가)의 사실에 대하여 4284년도 임금예산잔여액 금 128만 5천 9백원을 사용한 것은 세금징수의 완수를 위하여 실지 채용한 임시직원 공소외 9 외 32명의 급료로 유용지출한 것이 명백하고(다)사실에 대하여서도 사실을 인정하면서 동 여비가 동 세무서에서 국유재산조사사무를 완료한 후인 동년도말에 절박한 4285년 3월중에 영달받은 것으로 당시 동년 2월 동 세무서 수득세과장으로 부임한 공소외 1의 관사수리비 지적창고수리비로 유용지출한 것인 바 우 각 사실은 모두가 예산항목 유용이 세금징수의 완수를 위하여 또는 관사수리를 함으로써 행정사무의 능률을 증진시키기 위하여 그에 필요한 경비로써 충당한데 불과하여 적어도 자기 우는 제3자를 위하여 부정 영득의 의사로써 유용하였다는 증좌가 없다. 과연 그렇다면 전시 예산항목의 각 유용은 지출의 실당이라는 비난을 면치 못할 것이나 불법영득의 의사가 없어 단순히 한정된 목적외에 예산항목을 유용지출하였다는 공소사실만으로는 업무횡령죄의 구성요건을 구비치 아니하다함에 있으나 우 제1 (가)(나)사실에 대하여 심안컨대 세금징수의 완수를 기하고 행정사무의 능률을 증진시키기 의하여 한 것이라 할찌라도 여차시에는 예산잔여분과 국유재산조사 완료후에 동 조사에 요할 여비조로 교부된 금원은 의당 국고에 반납하고 임시직원채용과 관사등 공유건물 수리비는 별도예산으로 할당되겠끔 노력하여 사용할 것인바 공금을 직무상 점유 또는 관리하는 자가 사리를 위한 것이 아니라 할찌라도 국한된 공금으로서 지변할 수 없는 비용에 즉 항목유용하여 지출한 이상 횡령죄의 죄책을 면치 못할 것이고 (다)사실에 대하여 피고인등은 사세청장 기타 상부기관 출장원의 접대를 위하여 외상거래의 필요상 전시 3녀가에 수시 출입하게 되여 각기 상당액의 외상 주대가 있었음을 인정할 수 있는 바 음식업자가 세금을 체납한 경우에 독촉장을 발부하고 그 기간내에 납부하지 않으면 체납처분을 하는 것이 원칙이나 납세정책상 업자로 하여금 자진납부하도록 하기 위하여 당시의 실정을 참작하여 가급적 체납처분을 하지 아니하는 것이 실무상 통례이며 또 차압물을 업자에게 본인 보관시키거나 세무서로 운반하는 여부는 세무관리의 자유재량에 속하는 것인바 피고인등은 전시 3녀가에 수시출입하여 그 실정을 십분 지실파악하고 또 외상주대가 있음으로 기 직권범위내에서 체납처분의 중지 또는 고발수속등을 취하지 않는 것이 명백할 뿐 아니라 동 3녀를 도피케 하였다는 증좌가 없고 제2사실에 대하여 유흥세표준액신고서는 업자를 대신하여 편의상 요리업자협회에서 일괄작성하여 세무서에 제출하는 것이 통례인 바 공소외 3에 대한 우 신고서를 3종으로 정하여 제출한 것은 사실이나 동녀가에 동거하는 미화 급 영애란 2녀는 접대부가 아니고 동업자인 것을 여사 업자들을 보통 탈세를 기도하여 허위신고를 하는 예가 많음으로 우 녀등 역시 동일한 수단을 취하는 것이라 추측하고 차를 접대부로 인정하여 2종으로 취급한바 피고인 1은 동녀가에 수시 출입하여 기사정을 파악하고 있음으로 동 취급자에게 기 사실을 고하는 동시 직권으로써 우 신고서를 3종으로 정정하고 또 동녀에 대한 세액은 많고 적고 간에 30만원 이상은 억울하니 실정에 맞도록 과세하라고 지시함이 명백하다. 과연 그렇다면 제1의 (다) 제2 공소사실은 모다 피고인등이 자기의 행위를 기 임무의 본지에 적합하다는 신념하에 기 직권범위내에서 행한것으로 배임죄의 구성요건인 사무관리자로서 피고인이 현실로 기 임무에 위배하여 사무관리를 하였다는 하등의 종좌가 없으며 기 행위의 결과인 손해의 발생을 시인하였다는 증거가 없다함에 있으나 제1(다)사실중 공소외 5 등 3녀를 도주케 하였다는 점에 대하여는 피고인등과 음식업자인 공소외 5 등이 자공치 아니하는 이상 기 진부는 확인키 난한 것이나 음식업자가 세금을 체납한 경우에 독촉장을 발부하고 기 기간내에 납부치 아니하면 체납처분을 하는 것이 조세징수책임자로서 의당 취할 바이고 조세범처벌법 제10조에도 납세의무자가 정당한 이유없이 3회이상 체납하는 경우에는 2년이하 징역과 체납처분의 2배이상 10배 이하의 상당한 벌금에 처하고 동11조에 조세징수의무자가 정당한 이유없이 세금을 징수하지 아니하거나 징수한 세금을 납부하지 아니하는 경우에는 3년 이하의 징역 또는 기 징수하지 아니하였거나 납부하지 아니한 세액의 5배에 상당한 벌금에 처한다고 규정되여 있느니 만큼 조세행정이 얼마나 중차대한 가를 알 수 있는데 당시 동 세무서 총무과 정리계장 공소외 6이 수십차에 선하여 납세를 독촉하였으나 공소외 3은 전후 10회 공소외 4는 19회 공소외 5는 전후 5회에 선하여 체납하였음에도 불구하고 일체 불응함으로 부득이 동녀가에 임하여 체납처분을 할 시 총무과장인 피고인 2는 동녀가의 이익을 도모하여 직접현장에 출두 또는 명함을 보내여 우 처분을 중지할 것을 명하여 동인으로 하여금 부득이 우 처분을 중지케하고 또 동 서직원 공소외 7이 고발할 것을 권유하였으나 차를 거절하고 필경에는 공소외 4 외 7, 5건 고발서를 작성하여 서장에게 제출하였던바 공소외 4분만을 결재하지 아니하고 (기록 159 정내지 181정, 433정 내지 440정 동 445정 내지 450정)거부한바 있었는데 동녀는 기 직후 가재도구 일체를 휴대하고 도피하였음으로 동녀에 대한 세금징수는 불능하여 결국 국가로 하여금 전시 기재 금원의 손해를 몽케 하였는데 동 피고인등은 사세청 기타 상부기관 출장원에 접대를 위하여 전기 3녀가에 수시 출입하게 되여 각기 상당액의 외상 주대가 있고 또 납세정책상 업자로 하여금 자진납부하도록 하기 위하여 가급적 체납처분을 하지않는 것이 실무상 통례이고 또 차압물을 업자에게 본인 본관시키거나 세무서로 운반하는 여부는 세무관리의 자유재량에 속하는 것이라고 하나 외상 주대는 개인관계임으로 국가사무집행의 책임자로써는 공사를 엄연히 구분하여야 할 것이고 절대로 세금체납이 전무하다고는 할 수 없으나 기역 정도문제이고 전기 음식업자와 여히 악질적 체자에게 대하여는 당연히 일벌백계로의 법처리하는 것이 국가세금징수 책임자로서 의당할 바이어늘 피고인등은 국가로서 부하된 자기의 직책을 망각하고 업자에게 대하여만 유리하도록 해석하여 국가로 하여금 전기와 여한 손해를 몽케 한 이상 사무관리자인 국가공무원으로서 기 임무에 위배하였다는 비난을 면치 못할 것이고 제2사실에 대하여 요식업자 공소외 3은 (작부 1 생략), (작부 2 생략)라는 작부를 두고 영업을 하고 있었음으로 업태신고에 제하여 유흥세 표준액을 ○○요식업협회를 통하여 2종으로 신고하였든바 피고인 1은 동가 접대부를 동업자라고 단독적으로 단정하고 신고서를 3종으로 갱정하고 계원에게 대하여 동녀에 대한 세액은 많고 적고간에 30만원 이상은 억울하니 실정에 맞도록 부과하라고 지시한 것인대 피고인은 동녀가에 수시 출입하여 그 실정을 파악하고 있다하나 피고인의 말과 여히 동 음식점에 수시 음주하러 출입하였다 할지라도 그는 피상적으로 동가의 업태를 알지언정 깊은 내막까지는 알 수 없을 것이고 만일 동녀등이 작부라 할지라도 업자로써 접대부 유무에 따라서 세액의 차이가 있다는 것은 숙지하고 있을 것임으로 조세징수의 책임자에게 접대부라고 발표할 리 만무하고 세무서원으로 세금징수에 당한 자는 업태의 심오한 점까지 다방면으로 조사하여 과세할것은 당연한 일이고 더욱히 요식업협회로서는 가급적 업자의 이익을 도모하기 위하여 세밀한 조사를 하고 또 동일업태의 영업자를 비교대조하여 부과의 불평이 없도록 할 것이라는 것은 보통 상식이어늘 음식업자의 복리를 위하여 조직된 요식업조합에서 유독히 공소외 3에게 손해를 가하기 위하여 동녀가의 동업자를 구태여 작부로 규정하여 세액의 고율인 2종으로 신고할 리 만무한 것이다. 또 징수책임자로서 동녀에 대한 세액은 많고 적고간에 30만원 이상 부과는 억울하니 운운의 언구자체가 이해키 난한 바이다(기록 354정 내지 358정 366정 내지 382, 501정 내지 504정 참조)그렇다면 본건 피고인등이 부하된 임무를 완수하였다고 할 수 없을 것이다. 이상의 이유로서 원심판결은 확정된 사실에 대하여 법을 적용치 아니한 불법으로 파훼를 불면할 것으로 사료한다 함에 있다.
그러나 공소사실 제1의 (가)에 있어서 원심이 의거한 증거에 의하면 단기 4284년도 임금예산 잔여금 128만 5천 9백원(구화)은 세금징수에 완수를 위하여 실지 채용한 임시직원 공소외 9 외 32명의 급료로 유용지출하였음이 명백하고 또 동 제1의 (나)에 있어서 원심이 인용한 증거에 의하면 단기 4284년도 국유토지변동 조사실시비 금 115만원(구화)는 동 세무서에서 이미 국유재산조사사무를 완료하고 동년도 말에 그 영달을 받어 당시 동 서수득세과장으로 부임된 공소외 1의 관사 수리비 및 지적창고수리비에 유용지출한 것이 명백한 바 우 사실은 모두 그 예산항목 유용이 세무징수에 완수를 위하여 또는 관사 및 창고수리등 행정사무의 능률을 증진하기 위한 경비지출에 불과하여 결국 세무행정완수를 위한 지출소비임으로 전시항목 유용은 행정상 책임을 논의할 수는 있으나 부정영득의 위법성이 없으므로 우 제1의 (가)(나)공소사실만으로서는 업무횡령의 구성요건이 구비되였다고 볼 수 없고 다음 동 제1의 (다)에 있어서 원심이 인용한 증거를 종합하면 피고인등은 상부기관 공무원에 대한 예의상 접응을 위하여 업자 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5가에 수시 출입을 하게 되고 따라서 각기 상당액의 지불할 식료대금이 있었다 하드라도 그 업자가 세금을 체납한 경우에는 독촉장을 발하고 기한내에 납부치 않으면 체납처분을 하는 것이 원칙이나 납세정책상 업자로 하여금 자진납부토록 하기 위하여 체납처분을 유예하는 것이 실무상 통례이고 또 차압물을 업자에게 본인 보관시키거나 세무서로 운반하는 여부는 세무관리의 자유재량에 속하는 것인바 피고인등은 전시와 같이 업자의 집에 수시 출입하여 그 실정을 파악하고 있음으로 그 직권범위내에서 공소사실 제1의 (다)기재내용과 같은 체납처분의 중지 및 고발절차등을 밟지 아니하였을 뿐이요 업자를 도피케 한 사실이 없으며 다음 동제2사실에 있어서는 원심이 인용한 증거에 의하면 이를 인정할 수 없음이 명백하다. 과연 그렇다면 우 공소사실 제1의 (다)와 제2는 모두 피고인등의 자기의 행위를 그 임무의 본지에 적합하다는 신념하에 그 직무범위 내에서 행한 것으로 배임죄의 구성요건인 임무에 위배하여 사무를 처리하였다는 증좌가 없고 또 그 행위의 결과인 손해의 발생을 인식하였다는 증거를 발견할 수 없으므로 공소사실 제1의 (가)(나)(다) 제2에 대한 원심 견해는 모두 타당하고 논지는 독단적 견해에 불과하다. 따라서 형사소송법 부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바항에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진