【원고, 피상고인】
원고 (소송대리인 변호사 이호정)
【피고, 상고인】
피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 이규정외 1인)
【원심판결】
제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 1957. 2. 25. 선고 56민공361 판결
【주 문】
본건상고를 기각한다
상고 소송비용은 피고등의 부담으로 한다
【이 유】
피고 소송대리인 변호사 이규정 상고이유 제1점은 원판결은 기 이유에 「연이 피고 2가 선정굴출한 본건 망부 공소외 1의 사후양자 연조는 원고의 선순위양자 선정권을 침해한 것이므로 이는 무효이라고 원고는 주장하고 피고등은 이를 항쟁하므로 안컨대 무릇 호주의 망 장남의 사후양자선정권은 제1차로는 망 호주인 부에게 있고 부 사망후에는 제2차로 망 장남의 모에게 있고 부모다-부재시에는 제3차로 망 장남의 조모에게 있고 부모조모다-부재시에는 제4차로 장남의 유처에게 있다고 인정하여야할 것인바 본건 망 ○○의 사후양자선정굴출당시에 있어서 망 ○○의 부이며 호주이였던 공소외 2는 기히 사망부재하였으므로 차위 선정권자는 망 ○○의 모인 원고라 할 것이고 망 ○○의 유처인 피고 2는 원고에 우선하여 망부의 사후양자를 선정할 권리없다할 것이므로 피고 2가 선정계굴한 전시 망부 ○○와 피고 1간의 양자 연조굴출은 무라고 인정하는 바이다」고 판시하였습니다 추찰컨대 우 판시의 취지는 해방전 구 고등법원판례에 종한 것으로 사료하오나 호주의 망 장남을 위한 사후 양자선정권 순차문제에 관하여는 종전의 관습조사결의등 급 판결례가 구구하야 일관치 못하였습니다 구 관습조사회의 결의 급법무당국자등의 통첩회답등의 취지에 의하면 망 장남의 사후 양자선정권은 양부된 자의 배우자가 망 장남의 모보다 선순위로 선정권이있다고 인정되였고 고등법원은 망 장남의 사후 양자선정권은 제1차에 부된 호주에 속하고 호주 사망시는 순차로 기 과부되는 모 조모에 속하고 차등자계 부재시는 망 장남의 과부에 속한다고 판시한 바 있었으며 우 고등법원판결에는 망 장남의 사후 양자선정은 망 장남의 유처가 차를 행할 것이고 망 장남의 존속친은 유처에 우선하여 선정할 수 없고 유처가 선정함에는 호주 급 망 장남의 부모의 동의를 요할 것이라고 판결한 바도 있었습니다 그리고 일력 소화 16년 12월 6일 조선호적협회의 결의는 호주의 망 장손을 위한 사후 양자선정권은 제1차에 호주의 장남된 부에 속하고 부 사망된 시는 조부된 호주에 속하고 이하순차로 망 장손의 유처모, 조모친족회에서 차를 행하는 관습이고 호주의 망 장남을 위한 사후양자선정권의 순위도 우에 준하여 동양으로 해석할 것이라고 결의하여 일반 호적사무는 우 결의의 취지에 종하여 처리되고 있었읍니다 연이 아국의 관습법을 적용함에 있어서 일정시대의 판례나 결의에만 종할 것은 아니고 다시 아국전래의 관습과 도의적 관계와 시대적 관념에 입각하여 신중히 검토할 필요가 있을 것이오나 원래 양자제도는 양부자신의 후계자를 정하여 자가를 유지계승하자는 것이며 제사상계결의 관념은 조선제사를 봉행할 도의적지위를 승계하는대 불과하다는것이 시대적 관습의 추이라고 생각되는 바이다 그러므로 양부자신의 후계자를 선정함에 있어서 직접이해관계자인 양부자신이 자의로 선정하여야될 것은 물론이고 사후양자의 경우에는 양부될 자와 직접이해관계가 깊은 직근남계존속친인 부조부의 순차로 선정케하는 것이 도리에 합치되고 정의에 적할 것이며 남계존속친이없는 경우에는 양부될 자와 직접 이해관계와 정의가 깊고 양모의 지위에 재한 양부의 유처가 선정권을 행사하는 것이 가장 사리에 적당할 것이며 기 유처가 없는 경우에는 모, 조모등의 순차로 선정케 하는것이 적의한 순서이며 사회의 통념에 합치되는 바 라고 신하는 바입니다 우와 여히 여자는 남자에 비하여 지위가 저하므로 남계가 우선하여 양부 양부의 부,양자의 조부에 급하는 순차로 양자선정권을 행하게되는 것이고 여자상호간의 선정권 순위는 역시 남자의 경우와 동양으로 가장 이해관계가 접근한 양부의 배우자인 양모, 양부의 조모에 급하는 순차로 선정권을 행하게 하는 것이 당연의 귀결일 것입니다 대범 사후 양자도 생전 양자와 기 성질이 상이되는 것은 아니며 사후 양자라 할지라도 양모와 양자간은 모자지의를 의제결부하는것이므로 기 모될자의 의사에 합하는 자를 선택하여 모자자효의 성의를 나타내도록 하여야될 것입니다 만일 불연하고 양모 될 자의 의사를 무시하고 시모나 시조모가 독단으로 양모 될 자의 의사에 부합한 양자를 선정하여 강제결부케한다면 그 가정의 모자생활의 원만은 도저히 기대할 수 없을 것입니다 서상의 이유에 의하여 원판결은 필경 사후양자선정권자의 순위를 오인한 위법이 있다고 사료하나이다라고 함에있고
동 상고 이유 제2점은 원판결은 기 이유의 후단에 「가사 피고등 주장과 같이 피고 2가 원고에 우선하는 양자선정권이 있다할지라도 그 선정에 있어서는 동일 가내의 존장이며 망부의 호적상 모인 원고의 동의를 요하는 것이 관습상 당연하다할 것이니 당사자 주장자체로보아 원고의 동의를 득하지 않는 서상 피고 순갑의 본건 양자연조는 이 점으로 보드라도 도저히 그 효력을 인정할 수 없다 피고등은 다시 원고는 망 호주 공소외 2의 처이였으며 망 ○○의 서모에 불과하니 여사한 서모에게 망 장남의 사후양자선정권을 인정할 수 없다고 주장하나 원고는 망 호주 공소외 2 생존시에 정식혼인굴출을하여 정식처가 되었고 본건 양자선정당시에 망 ○○의 법률상 모이였음은 서상 인정과 여하므로 피고등의 우 주장은 채용키 난하다 또한 피고등은 가사 원고가 망 ○○의 계모라 할지라도 계모에게는 본처 소생인 망 ○○의 사후양자선정권을 인정할수 없고 가사 인정한다 하드라도 망 ○○의 유처인 피고 2에게 우선할 수 없는 것이라고 항쟁하나 망 ○○의 사후양자선정에 있어 계모라고하여 친모에 비하여 그 선정권한과 순위에 소장이 있는 것은 아니라고 인정되므로 피고등의 우 항변역시 이유없다」라고 판시하였습니다 그러나 종전 판례중 망 장남을 위한 사후양자선정권자를 망 장남의 모라고한 것과 아국 신민법 초안에 망 장남의 유처가 사후양자선정권을 행하고 망 장남의 모는 차에 동의하여야한다고 한 기모라는 것은 차개 망 장남의 친모를 지칭한 것이고 계모는 포함되지 아니한 것이라고 해석하여야될 줄로 사료합니다 왜-그런가하면 계모는 전처 소생자에 대하여 진심으로 친자같은 정의를 가진자 극히 희소한 것이고 개중에는 기 가의 종통과 재산을 탈코져하야 시기와 증오심을 가진 계모가 허다하다는 것이 세간에 왕왕히 견문되는 바입니다.
그렇다면 과연 계모에게 전처소생 망 장남을 위하여 성심으로 적당가합한 사후양자를 선정하여주기를 기대할 수 있을 것인가 그리고 계모는 부의 수의로 야하한 신분의 여자라도 영입할 수 있을 것인데 계모와 친모를 동일시하여 망 장남을 위한 사후양자선정권에까지 권리를 행하게한다면 기 가의 계통과 질서는 위험하게 될 것입니다 극단의 예를 들면 노부가 말년의 향락을 위하여 전전한 과부나 타락된 창녀를 영입하여 경솔히 혼인굴출을 한 후 노부 사망한 경우에 그 가의종통을 계승하는 망 장남의 사후 양자를 선정하는데 동녀에게 망 장남의 유처보다 우선적으로 선정권이나 동의권을 부여한다면 그 가의 체면과 질서는 피괴 될 것이 아닐까 우 논지는 상상적으로 세간에는 그러한 계모가있으리라는 것을 말한 것이고 본건에 있어서 원고를 전기한 시기의 계모나 예시의 계모에 차한 것은 아니오나 피고 2는 단기 4252년 4월 30일에 혼인된 망부 ○○의 유처로 수십년간 수절하여 온 공소외 2가의 장자부이고 원고는 공소외 2씨와 혼인의 예식을 행하였다 할지라도 유처취처이므로 첩의 신분임을 면치 못하였다가 단기 4286년 3월 6일 (거금4년전) 에 비로소 혼인굴출되었으니 차는 호적법상으로는 공소외 2의 처가되었다 할지라도 관습상 망 공소외 1과의 관계로는 서모이였던 신분이 사망한 장남의 계모로 변한다는 관습은 인정된 바 없으며 차 망 ○○와의 친소관계를 논하면 미지의 계모인 원고보다 유처인 피고 2가 더-중하고 더-가장 친근할 것입니다 그렇다면 망 ○○의 사후양자선정권에 있어서 피고 2보다 원고에게 우선권이있다는 이유는 과연 무엇때문인지 이해할 수 없는 바입니다. 만일 원고가 호적상으로 존장의 지위에 있기 때문이라고 한다면 남계의 순차에도 양부보다 양부의 부가 선순위이고 양부의 부 보다 조부가 최선위의 선정권이 있다고하는 부당한 결론이 될 것입니다 그러므로 원심이 본건 사후양자선정에 관하여 계모가 친모에 비하여 선정권순위에 소장이있는 것이라고 판시한 것은 필경 친소원근을 도외시하여 관습의 이념과 사회실험측에 위배되는 위법이 있다고 사료하나이다라고함에 있고
동 변호사 김사만 상고이유 제1점 원심판결은 이유에서 「안컨데 무릇 호주의 망 장남의 사후 양자선정권은 제1차로는 호주인 부에게 있고 부 사망후에는 제2차로는 장남의 모에게 있고 부모다 부재시에는 제3차로 망 장남의 조부에게 있고 부모 조부다 부재시에는 제4차로 망 장남의 유처에게 있다고 인정하여야할 것인바 본건 망 ○○의 사후양자선정굴출에 있어서 ○○의 부이며 호주이였든 공소외 2는 기히 사망부재하였으므로 차위 선정권자는 ○○의 모인 원고라할 것이고 망 ○○의 유처인 피고 2는 원고에게 우선하여 망부의 사후양자를 선정할 권한 없다 할 것이므로 피고 2가 선정굴출한 전시 망 ○○와 피고 1간의 양자연조굴출은 무효라고 인정하는바이다」…라고 설시하였다 과연 본건과 같은 경우에 있어서 ○○의 사후양자선정권의 선순위 자는 원고이고 우 망 공소외 1의 유처인 피고 2는 기후순위자라고 봄이 현재 아국관습 및 실정에 비추어 적합한 견해냐하는 점이 가장 중요한 논점일 것이다. 친자관계를 의제하려는 양자제도의 의의는 사회발전에 따라 많은 변천을하여 왔다 왕시의 봉건사회에 있어서와 같이 절대적인 가장권에 의해서 통솔되는 가족단체가 사회구성의 단위가 되었을 때에는 가족은 가장의 예속물에 불과하였고 양자도 오로지 가장권의 승계자라는 데에만 의의가 있었기 때문에 그 선정은 가정에 전속되였고 기 가장사후에는 가장에 가까운자에게 순차적으로 선정권이 있었다 그러기 때문에 입양을 하므로써 직접 친자관계를 맺게되는 양친의 의사는 무시되는 경우가 많었다 그러나 사회구성의 단위가 대가족에서 소가족으로 소가에서 친자중심으로 한걸음 더나아가서는 구미 선진제국과 같이 실부중심으로 점차로 변천되여 감에 따라 양자제도의 의의도 스스로 변모하여온 것이다 현하 아국실정도 민주주의체제에 입각하여 친자중심제의 단개로 가족제도가 변천하여 왔다고 봄이 타당할 것이다. 그러기 때문에 법전 편찬위원회의 성안으로 이미 국회에 상정예정이였든 민법초안 제861조에는 「기혼남자가 사망한 경우에는 배우자(유처)직계존속친족회의 순위로」법전편찬위원회에서 우와 여한 성안을 보게된 것은 현하 아국국민의 민도의 향상 사회전반적인 관습의 발전등을 토대로 한 것이지 결코 몇몇 학자들의 독단에서 입각한 것이 아닐진댄 이러한 실정을 기저로하여 사안을 판단할 재판소는 모름지기 이와 같은 입법변천을 간과하여서는 아니될 것임에도 불구하고 원심판결은 이에 반하여 이미 지난지 오래된 아국의 옛관습에 입각하여 전시와 여히 망부 공소외 1의 사후양자선정에 있어서 후순위가 되어야할 원고를 선순위자로하고 마땅히 최우선순위자가 되어야할 피고 2를 최후순위자로 단정한 것은 아국현재의 관습을 그릇 판단한 법령위배가 있음을 면치 못할 것이다라고 함에있고. 동 상고이유 제2점은 만 30세이상에 달한 기혼남자가 무자일 경우에는 양자를 할 수 있음은 종래에도 인정되여왔고 전서 민법초안 제860조에도 규정되여있다. 기혼남자가 30세가 초과되도록 유남치 못할 경우에는 기 자에게 직계존속 유무를 막론하고 양부될 당사자의 의사로서「부모동의는 차치하고」양자를 선정할 권한이 있는 것이지 양자선정권이 직계존속으로 소 급 하므로써 양친의 양자선정권한이 박탈당하는 것이 아니다. 이는 말할것도 없이 친자관계를 맺는 양자 선정은 양친의 의사를 존중해야만 할것이기 때문일 것이다 그렇다면 양자를 입양하므로써 친자관계를 맺게되는데는 남자인 양부에 있어서나 여자인 양모에 있어서나 기에 대한 관심이나 이해관계는 동일히 중대한 것이다 그런고로 남편이 무사자로 사망하였을 경우에 있어서의 사후양자선정에 있어서는 양자와 의합단란하여 성치가 할 양모의 의사를 가장 중요시하여야할 것이 당연의 이치일 것이다
그럼에도 불구하고 원심판결이 종래의 모순된 판례 또는 관습등에만 구애되여 양모가 될 피고 2를 양자선정에 있어서 후순위권자로 단정한 것은 결국 남존여비 내지는 여권무시의 누습에 사로잡힌 차별대우관념에 입각한 것일진즉 이는 헌법 제8조1항의 「모든 국민은 법앞에 평등이며 성별 신앙 또는 사회적 신분에 의하여 정치적 경제적 사회적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다」라는 규정에 위반하는 헌법위배가 있음을 난면일 것이다라고함에 있고
동 상고이유 제3점은 전서 제1점 적시의 원심판결이 유는 양자연조의 무효의 원인될 사실을 그릇 해석한 오류가 있음을 면치 못할 것이다. 왜냐하면 양자연조의 무효의 원인되는 사유는 종전판례나 관습에 비추어서 (1)당사자간에 입양의 합의가 없을 경우라든지 (2)양자될 자가 14세미만인 경우에 대락자가 승낙을 하지 않었을 경우라든지 (3)직계비속인 친생남자가 있는자 또는 양자가 있는자가 다시 양자를 하였다든지 (4)동성동본의 방계비속인자의 행렬에 해당하는 연소자 아닌자를 양자로 하였다든지 ( 민법초안 제877조참조)하는 경우등에 한 할 것이지 본건과 같이 후순위자 (원심판결이 인정한 것을 긍정한다는 전제에서라고 하는 피고 2가 한 양자연조굴출은 무효의 원인중에는 포함되지않을 것이다. 그러므로 원고가 만일 우 양자연조굴출의 효력의 말살을 구하려면 무효확인청구를 할 것이아니라 우 굴출의 취소청구를 하여야할 것이 법리상 당연할 것이다 그런데 원고주장은 시종 무효확인을 청구하였지 취소청구의 의사표시를 명백히하지 않었다 연이면 원심판결은 법적청구방식을 그릇한 원고청구를 마땅히 기각하여야할 것임에도 불구하고 전서 제1점에서 소론한 바와 같이 당연한 선순위자인 피고 2를 후순위자로 단정하고 무효주장을하는 원고청구를 인용한 점에 법률해석을 그릇한 법령위배가 있다할 것이다 라고 함에 있고. 동 상고이유 제5점은 원심판결은 기 이유의 말단에서 「과연 그렇다면 피고 2가 한 본건 망 ○○의 피고 1간의 사후양자연조관계는 원고의 선순위선정권을 침해하였거나 불연이면 원고의 동의를 득하지 아니하므로써 무효에 귀할 것이라할 것이므로」운운하였다 자에 피고 2가 선순위선정권이니까 원고의 권리침해를 한 것이 아니라는 논리는 전서한 바와 같으나 피고 2가 피고 1을 망부의 양자로 입양시킴에 있어서 원고의 동의를 득함이 입양성립의 필요요건일 것이냐를 고핵할 때에 이는 필요없는 사족일 뿐더러 본건과 같은 경우에 있어서는 원고는 피고 2의 양자입양선정에 있어서는 동의권 자체가 없다할 것이다 왜냐하면 원고는 기왕에 망 공소외 2의 첩으로서 근간에 공소외 2의 정처로 입적하여 법률상 부부라 할지라도 고래로 아국관습에 있어서 원고는 어디까지나 피고 2의 서모(계모)인 것이다 서모는 종가 장남부부에 대해서는 비어(해라) 도 못하며 엄한 가풍에 있어서는 심지어 경어까지 써야하는 경우도 있고 관혼상제를 비롯한 모든 가정권 일체를 반호주의 자격으로서 장남의 처 소위 맛며누리가 전담하는 것이고 서모의 위치는 맛며누리 밑에도는 가족의 일원에 불과한 것이다. 본건 △씨가문도 호남지방 유수의 명문가로서 적.서의 분별은 엄혹하므로 서모되는 원고는 치가에 있어서 전연 무권리한 위치에있는 것이다 뿐만 아니라 계모(서모)는 미성년의 자에 대한 친권행사에 있어서도 친모와는달라 각종 제한 규정이있는 점에 감하드라도 본건과 같은 승가의 중대한 장남의 사후양자선정에 있어서 부당히 적계를 시기하고 파쟁을 조장하는 서모에게 그의 의사여하에 따라 좌우되는 동의권을 부여한다는 것은 부당한 것이라 아니할 수 없다. 종래의 관습법에서는 망 장남의 사후양자선정에 있어서 모에게 동의권 있음을 인정한 것은 모가 장남의 친모인 경우에 한 할 것이지 서모(계모)는 제외되는 것이라 할 것이므로 원심판결은 이 점에 있어서 관습법해석을 그릇한 법령위배가 있음을 난면일 것이므로 원판결을 파기하시고 자판하여 주시옵기 경망하나이다 라고 함에 있다
그러나 기혼남자가 사망한 경우에는 그 배우자 직계존속친족회의 순위로 양자를 선정할 수있으나 배우자 또는 직계존속이 있으면 그 동의를 얻어야함이 현행 관습이라할 것이다. 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 호주 공소외 2와 그 본처 공소외 3간에서 출생한 장남 ○○는 피고 2와 혼인 후 사자없이 단기 4266년 12월 5일 사망한 사실 단기 4286년 1월 27일 우 공소외 3이 사망한 후 우 호주 공소외 2는 동년3월 6일 원고와의 혼인신고를하여 우 망 ○○ 및 피고 2의 계모로 된 사실 및 우 호주 공소외 2가 단기 4288년 7월 20일 사망한후 동년 9월 16일 피고 2는 원고의 동의를 얻지 아니하고 우 망 공소외 2의 서자 공소외 4의 장남인 피고 1을 본건 망 ○○의 사후 양자로 선정신고하여 호주가 되게한 사실은 당사자간 다툼없음을 긍인할 수 있는 바 우 피고 2의 우 피고 1을 망부 ○○의 사후양자로 선정신고한 행위는 전설시의 관습상 효력요건인 원고의 동의를 결여한 것이므로 법률상 무효라고 아니할 수 없다. 사후양자선정권자의 순위에 관한 원심의 견해는 현행관습을 오해한 것이라할 수 있으나 원고의 동의없이한 본건 사후 양자결연을 무효한 것이라할 수 있으나 원고의 동의없이한 본건 사후양자결연을 무효한 것이라 고한 예비적 판시는 정당한 것이다 이에 관하여 논지는 원고는 망 ○○의 생모가 아니고 종전 서모이였으므로 그 동의가 필요하지 아니하다고 주장하나 원고가 전설시와 같이 망 호주 공소외 2 생존시에 정식으로 혼인신고를하여 본건 사후 양자선정신고시에는 법률상 망 ○○ 및 피고 2의 모임이 분명하므로 그 동의를 요할 것임은 다언을 요하지 아니할 것이다 논지는 독자적 견해에 불과하므로 채용할 수 없다
피고등 소송대리인 변호사 이규정 상고이유 제3점은 원판결은 기이유의 말항에 「피고등은 다시 피고 2가 본건 피고 1을 망 ○○의 사후양자로 선정굴출한 것은 해 선정권자였던 망 호주 공소외 2의 유언에 의하여 그 유언집행자의 자격으로 행한 것이므로 유효하다 주장하므로 안컨대 무릇 유언에 의한 양자선정은 양부생존시에 동양부가한 유언에 한하여 인정되는 것이고 본건과 여히 양부되는 ○○사망후에하는 사후양자연조에 있어서는 망 호주 공소외 2가 생존시에 비록 선순위 선정권을 보유하였다 할지라도 동인의 유언으로서는 망 ○○의 사후양자선정은 할 수 없는 것이라하여야 할 것이니 동 유언의 유·무 및 유언집행자에 대한 판단을 생략하고 피고등의 우 주장은 허용할 도리없다」라고 판시하였읍니다 우 판시의 취지는 일정시대 춘천법원지청에 대한 법무국장의 회답이 역연한 바있으나 유언은 유언자의 사후에 효력을 발생케하는 일종의 법률행위이므로 사후양자선정권자가 유언으로 사후 양자를 지정하는 것은 하등 법리에 위배될 이유가 없고 차 사리에 하등 모순 될 바 없을 것입니다. 양부될 자는 생전에 유언으로 양자를 지정할 수 있으나 사후양자선정권자는 유언으로는 양자를 지정할 수 없다는 이론은 이해하기 난합니다 우 가사 사후양자선정의 경우에 한하여 유언의 법적효력을 인정치 아니한다 할지라도 부의 의사를 존중하고 부의 유명에 복종하는 것은 도의상 우는 관습상 의무에 속하는 것이라고 사료합니다 연한대 원심이 차를 도외시하고 동 유언의 유.무 및 유언집행자에 대한 판단을 생략한 것은 필경 판결에 영향을 급할 중요한 점에 판단을 유탈한 위법이 있다고 사료하나이다 라고 함에 있고
동 변호사 김사만 상고이유 제4점은 원심판결은 기 이유 후단에서「피고등은 다시 피고 2가 본건 피고 1을 망 ○○의 사후양자로 선정굴출한 것은 해 선정권자였든 망 호주 공소외 2의 유언에 의하여 그 유언집행자의 자격으로 행한 것이므로 유효하다 주장하므로 안컨대 무릇 유언에 의한 양자선정은 양부생존시에 동 양부가 한 유언에 의하여 인용되는 것이고 본건과 여히 양부되는 ○○ 사망후에하는 사후양자연조에 있어서는 망 호주 공소외 2가 생존시에 비록 선순위 선정권을 보유하였다 할지라도 동인의 유언으로서는 망 ○○의 사후양자선정은 할 수가 없는 것이라하여야 할 것이니 동 유언의 유·무 및 유언집행자에 대한 판단을 생략하고」운운이라 설시하였다. 무릇 유언이라함은 어떠한 법률행위를 할 수 있는 권한을 가진자의 생전에 한 의사표시가 기자의 사망으로 인하여 효력을 발생하는 것을 지칭하는 것이다 연이면 원심판시 이유에 쫓아서 망 공소외 1의 사후양자선정권의 제1순위자가 호주 공소외 2라고 가정하면 우 공소외 2가 욕구한 사후양자선정에 대한 생전의 명백한 의사표시의 효력은 우 공소외 2의 사망으로 인하여 발생하였을 것인즉 이것이 양자연조의 굴출로써 집행되었으면 우 공소외 2가 가지고 있든 망 ○○의 사후양자선정권을 이미 완전히 행사되였고 따라서 그 효력도 발생하였다고 보지않을 수 없을 것이다 양자연조의 당사자인 양부가 가지고있는 양자연조의 유언만은 유언으로서 효력이 있되 사후 양자선정권을 가지고 있는 자가 기 선정권행사를 유언으로서 남겨놓았을때는 그 효력이 없다는 결론은 어떤 법리에 근거함인지 심히 이해키 난할 뿐만아니라 원심판결이 망 ○○의 사후양자의 제1순위 선정권이 기 부인 공소외 2가 생존하였다면 그에게 있다고 판단한 것은 결국 가장권손중을 전제로한 판단일 것인데 그렇다면 기 가장이 생존시에 한 유언에 의하여 양자가 선정되였으면 그의 효력을 더욱 존중하여야할 것임에도 불구하고 우 유언의 효력을 부인한 원심판결은 기 이유에 모순이 있다할 것이고 반면 유언의 법리해석을 그릇한 법령에 위배가 있다 하지않을 수 없고 따라서 우와 여한 그릇된 법리해석에 기인하여 우 공소외 2의 유언의 유.무 및 기유언집행자에 대한 판단을 생략한 원심판결은 심한 심리부진의 법령위배를 범하였다 하지 않을 수 없다라고함에 있다
그러나 호주 공소외 2는 전설시와 같이 본건 사후양자결연에 있어서 선순위의 선정권자가 아니므로 선순위자인 피고 2가 그 양자선정권을 포기하였음이 긍인되지 아니하는 본건에 있어서는 원심이 그 양자선정에 관한 유언의 유.무 및 그 유언집행에 대한 판단을 생략하였다 할지라도 위법이라 할 수 없을 것이다. 논지 역시 채용할 수 없다
그러므로 본건상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제93조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김두일(재판장) 김세완 배정현 고재호 대리판사 한환진