【원고, 피상고인】
임성룡 우소송대리인 변호사 민운식
【피고, 상고인】
법무부장관 (소송대리인 변호사 장재갑)
【원 심】
서울고등법원 1955. 1. 5. 선고 54행192
【주 문】
원판결을 파기한다
원고의 소송을 각하한다
소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다
【이 유】
피고소송대리인 장재갑의 상고이유는 제1점 원심판결은 원고의 본건 제소가 소원을 경하지 아니하고 제기된 위법인 행정소송임에도 불구하고 차를 용인한 위법이 있는 것이다 즉 원고의 본건청구는 간이소송절차에 의한 귀속재산해제결정의 확인에 관한 법률에 의거한 원고의 귀속해제확인 신청을 피고가 각하한 처분의 취소를 구하는 것인 바 동법에 의한 확인 신청을 각하하였을 경우에 있어서는 행정소송법 제2조 본문 및 소원법 제2조에 의하여 본소를 제기함에 있어 원고는 피고에게 전시 각하처분에 대한 소원을 제기하여야 할 것인바 여사한 조치를 취하지 않고도 행정소송법 제2조 단서에 의한 소원의 재결을 경하지 아니하고 소송을 제기할 수 있는 정당한 사유에 대한 하등의 주장과 소명이 없이 제기한 본건소송은 위법임으로 원심에서는 직권으로서 차를 조사하여야 하였을 것임에도 불구하고 하등의 조사도 없이 본소를 용인한 원심판결을 위법한 소송의 수리심리 또는 심리부진의 위법이 있는 것이다 제2점 원심판결이유중 「미군정청 관재당국이 서기 1948년 8월 25일자로 한 본건 부동산에 관한 귀속해제결정은 합법 상당한 처분이며 차에 의하여 원고가 취득한 소유권이전등기 역 적법 유효한 것이라 아니할 수 없으니 응당 본건 부동산에 관한 귀속해제결정에 대한 재확인 신청에 대하여 차를 인용하여야 할 것임에도 불구하고 각하한 피고의 처분은 결국 원고의 본건 부동산소유권을 침해한 위법이 있다」고 판시하였는 바 간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률에 의하여 확인 신청인이 그 신청사유를 밟기 위하여 제시한 자료를 신빙 용인하느냐 또는 조신치 않고 배척하느냐는 법무부장관이 자유재결할 것임으로 피고가 원고의 제시자료를 신빙치 않고 차를 배척하여 신청을 각하한 처분이 특별한 사유없는 한 「위법」이라고 할 수 없는 것이다 제3점 원판결이유 중 전시 피고의 처분은 원고의 본건 부동산소유권을 침해한 것이라고 하였으나 간이소청잘차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률 제3조 제1항에 의하여 법무부장관이 관재청의 행정결정이 부당하다고 해 신청을 각하한 경우에 있어서 해 신청의 목적물이 적산으로부터 해제되지 아니한 상태에 복귀될 뿐임으로 실질적 권리의 변동이 생기는 것이 아니라 함은 기히 헌법위원회에서 결정된 점인바 피고가 원고의 귀속해제확인 신청을 각하한 처분은 원고의 본건 부동산소유권을 침해하였다고 판시한 원심판결은 법률의 해석을 잘못한 위법이 있다고 아니할 수 없는 것이다 제4점 원심판결은 주문 제2항에 있어서 「서기 1948년 8월 25일부로 중앙관재처가 한 동 부동산에 관한 귀속해제 재결의 유효임을 확인한다」고 판시하였으나 원래 행정소송에있어서는 위법의 행정처분을 취소 또는 변경할 수 있을 뿐이고 전연 독립된 별개의 행정처분을 할 수 없음은 췌언할 필요도 없는 점인 바 원심판결이 법무부장관인 피고만이 할 수 있는 귀속해제결정의 유효임을 확인한다고」한 것은 판결로서 독립된 별개의 행정처분을 한 결과를 초래하여 위법한 행정처분의 취소 또는 변경에 있는 행정소송의 한계를 이탈한 위법이 있는 것이다 귀속해제결정유효확인은 귀속해제확인 신청각하처분을 취소하는 판결로서 간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률 제3조 제2항민사소송법 제420조 제1항 제8호에 의하여 신청이 법무부장관에게 재심을 신립하여 동 장관이 하여야 할 것인 바 원심판결이 판결주문으로서 유효확인을 한 것은 위법이라 아니 할 수 없는 것이라 운함에 있다
우선 상고이유 제1점에 관하여 안컨대 행정소송법 제2조 본문에 의하면 행정소송은 행정처분에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 소원을 할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결을 경한 후가 아니면 제기할 수 없음을 규정하였고 또 소원법 제2조 제2항에 의하면 각 부장관이 행한 행정처분에 대하여는 해 기관에 소원을 제기할 것을 규정하였다 그러나 일건기록을 정사한 바에 의하면 원고는 일찍이 피고에게 대하여 법률 제120호 간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률에 의하여 재확인 신청을 하였다가 각하당하여 서기 1954년 8월 26일 동 각하처분결정의 송달을 받고서도 동처분의 당해기관인 법무부장관에게 행정소송법 제2조 본문소정의 소원절차를 밟지 않고 동년 10월 20일 본소를 제기하였음이 명백하고 또 동 제2조 단서 소정의 사유존재도 이를 인정할 자료가 없음으로 원고의 본소는 이 점에 있어서 부적법함을 면치 못할 것이다 과연 그렇다면 원심은 본건 심판에 제하여 본안 전에 먼저 직권조사사항인 소송적부 여하를 심사판단하여야 할 것임에도 불구하고 이를 간과하고 직접 본안심판을 수행하였음은 전시 행정소송법 법규를 망각 또는 오해한 위법이 있다 할 것이며 또 우 부적법은 금일에 있어서는 도저히 이를 보정할 도리없다 할 것이므로 원판결은 도저히 파기를 면치 못할 것이다 그러므로 기여의 상고이유에 대한 판단설시를 생략하고 행정소송법 제14조, 민사소송법 제408조 제1호제96조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성