【피고인, 상고인】
피고인
【변 호 인】
민병훈
【원심판결】
제1심 인천지원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
본건 상고를 기각한다
【이 유】
피고인의 변호인 변호사 민병훈의 상고이유는 1. 상고이유 제1점 원심판결은 의률의 착오가 있는 위법한 판결이다 즉 원심판결은 제1심 판결을 인용하였으므로 제1심 판시이유를 보면 배임사실로 ① 단기 4288년 9월 28일 오후7시경 공소외 1가에서 동녀로부터 동 계 최종회 불입금 38,500환을 수하여 차를 전 동 공소외 2에게 지불치않고 동년 10월 3, 4일경 전 동 피고인가에서 자기의 채무변제조로 타인에게 지불소비하여서 동 공소외 2에게 동액 상당의 손해를 가하고 운하여 본건 사건이 계금사건으로 발단한 것을 알 수 있으며 계주인 피고인이 타인의 사무를 처리하여 계원으로부터 계금을 수령하여 당번계원에게 계금을 지불치 않고 피고인이 보관중인 금원을 소비한 것으로 이는 타인의 재산을 보관하는 자가 그 재산을 횡령한 죄목에 해당한다고 해석함이 정당하다 그러함에도 불구하고 원심판결은 전시 금액 상당을 계금 수령자인 공소외 2에게 손해를 가하므로서 배임죄를 구성하는 것이라고 판시함은 횡령죄와 배임죄의 법률해석을 그릇친 잘못이 있다 즉 배임죄는 타인의 사무를 처리하는자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득케하여 본인에게 손해를 가하므로서 성립되는 것이며 본건과 여히 피고인이 계주로서 계원으로부터 계금을 징수보관하여 당번계원에게 지불할 계금을 횡령한 경우에 대해서는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령한 횡령죄에 해당된다고 해석하여야할 것이다 형법 제355조의 1항에 규정한 횡령죄와 동조2항에 규정한 배임죄의 규정을 비교하면 2항은 범죄구성의 요건으로서 일반적으로 본인의 재산상에 손해를 가한 사실을 요구함에 반하여 1항은 자기가 보관하는 타인의 재물을 횡령한 특별한 사실을 요구하고 타인을 위하여 사무를처리하고 아니하고를 구별치 안하고 있으므로 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 「타인의 재물을 보관중 그 재물을 횡령」하는 경우를 제외하고 기타의 방법으로서 본인의 재산상 손해를 가한 경우에 적용된다고 사료함이 정당하다 그렇다면 본건과 여히 원판결에서 인정된 사실에 비추어보면 피고인이 단기 4288년 9월 28일 계원인 공소외 1로부터 계금 38,500환을 금년 9월 29일 동 공소외 3으로부터 계금 38,500환을 동월 30일 동 공소외 4로부터 계금 19,200환 동 공소외 5, 동 공소외 6, 동 공소외 7등 3명으로부터 계금 합계금 115,500환을 수령하여 이를 보관하고 있다가 당번계원 공소외 2에게 지불치않고 이를 소비하였다함은 전형적 횡령죄가 성립된다할 것임에도 불구하고 원심판결은 이를 배임죄에 해당하는 것으로 적용한 것은 기 의률에 착오가 있다 아니할 수 없으며 원판결은 파훼되여야 할것이다 라는데 있다 그러나 횡령죄와 배임죄는 그 구성요건을 달리하는 바이나 양자는 모두 동일법조로서 죄질과 처벌은 동일한 것이므로 법령 적용에 착오가 있다하여도 원판결에 영향을 미칠 바 없다고 인정하므로 논지이유없다할 것이고 동 상고이유 제2점은 중대한 사실의 오인이 있는 위법이 있다 즉 사문서위조 사실에 대하여 판시이유는 「 공소외 8이 동인천경찰서에 제출한 동녀가 본건계의 계원으로서 동 4월 26일 동녀 명의로 낙착되여 금 500,000환을 수취하여 동계가 진행중 동년 8월 중순경 계주인 피고인이 금 50,000환을 차용한 관계로 동년 9월 26일에 불입할 계금을 불입치 않었다는 지의 전말서 1통을 작성케하여 피고인은 공소외 8에 대하여 「내가 동인천경찰서에서 계사건으로 조사를 받을때 계원을 알기 위하여 증명을 해오라고하니 계원이라는 증명에 날인하여 달라」고 사칭하여 동녀로 하여금 그 지를 오신케한 후 동녀 명의의 인장을 받어 전말서의 동녀 명의하에 동 인장을 압날하여서 사실증명에관한 동 공소외 8 작성명의의 전말서 1통의 위조를 완성하고」운하였다 연이나 공소외 8이 증인으로서 증언한 내용에 비추어 보면 (기록 467정 이면 이하참조) 「답 네 본건 500,000환짜리 계를 공소외 4명의로 증인이 반수를 가입하였읍니다」하였고 또 답내용은 자세히 몰랐으나 증인이 그 계원이라는 증명서인줄 알고서 찍어주었읍니다」라고 진술한 점으로보아 문서작성 명의인인 공소외 8이 그 문서내용대로 계원인 사실이 틀림없고 또 계금을 취종회 계불입 일인 9월 26일에 1회분의 계금이 미불한 점에 대해서도 공소외 8증인의 증언중(468정 이면7행) 「문 그 마지막 계날에 증인은 그 계금을 못해가고 그후에 해갔다는데 답.네 그렇습니다」라고 진술하여 9월 26일 현재 계금이 지불되지 않음이 명백하다 그렇다면 전말서의 내용에 있어 하등 허위가 무하며 사실 그대로 증명하는 문서에 작성명의자인 공소외 8이 임의로 날인하여 작성한 문서라고 아니할 수 없다. 피고인이 동문서의 내용을 전연 딴 사실이라고 기망허언하여 날인을 구하였다면 모르거니와 전말서 내용 그대로의 사실을 기재한 문서에 날인을 구하여 작성된 문서를 위조문서로 단정함은 실로 중대한 사실의 오인이라 아니할 수 없다. 이 점에 있어서도 원심판결은 파훼를 면치 못할 것이다 라는데 있다 그러나 사문서위조 동행사죄는 그 문서내용이 사실에 부합할 여부는 동죄성립에 소장을 갖어올 바 아닐 뿐 아니라 원판결과 기록을 정사하여도 원판결에 중대한 사실오인 있음을 발견할 수 없어 논지 역시 이유없으므로 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진