【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 채명묵(국선)
【원심판결】
서울고등법원 1981.12.28. 선고 81노2763,81감노37 판결
【주 문】
피고사건에 관한 상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다.
원심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인 및 그 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여
원심판결이 인용한 제1심 판결 거시의 증거에 의하면, 피고인이 판시와 같이 자전거 1대를 절취한 사실이 적법하게 인정되고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
2. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
원심판결에 의하면, 원심은 피고인의 항소이유 중 1959.6.25 춘천지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년(1년 6월의 오기이다)을 선고받아 그 집행을 마친 전과사실은 이건 당시로부터 20여년 전의 전과로서 이형이 실효(피고인은 항소이유에서 복권운운이라고 설시하고 있으나 형의 실효를 표현하는 뜻으로 보인다)되었다 할 것이니 따라서 나머지 전과의 형기합계가 5년 미만이 되어 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 감호처분의 요건을 흠결하고 있음에도 불구하고 동 법조를 적용하여 피고인을 보호감호 7년에 처한 제1심의 조처는 형의 실효에 관한 법리를 오해하였거나 감호처분의 요건인 전과의 형기합산을 그릇친 위법을 저질러 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 하는 점에 관하여 위 1959.6.25의 전과사실에 관하여는 피고인이 형법 제81조에서 규정하는 바와같이 피해자의 손해를 보상하고 그 형의 실효선고를 받은 사실을 일건 기록상 찾아 볼 수 없으므로 그 형이 실효되었다고 볼 수 없고, 따라서 피고인의 전과의 형기를 합산하면 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 형기합계 5년 이상에 해당되어 감호요건을 충족하고 있다고 인정된다고 판단하고 있다.
그러나 형의실효에관한법률 제7조에 의하면 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날로부터 다음 각호의 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다.
1. 징역 또는 금고는 10년
2. 벌금은 3년
3. 구류, 과료는 1년이라고 규정되어 있는 바,
사회보호법 제6조 제1항에 의하면 같은 법 제5조에서 '실형'이라 함은 금고 이상의 형을 받아 그 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제된 경우의 형을 말한다고 규정되어 있으므로, 형법 제81조에 의한 재판의 실효선고나 형의실효등에관한법률에 의한 형이 실효된 경우는 모두 형이 실효되어 사회보호법 제6조제1항, 같은 법 제5조 제1항 제1호의 실형을 받고에 해당하지 아니한다고 해석함이 상당하다 할 것이니, 원심 설시와 같이 형법 제81조에 의한 재판의 실효선고를 받지 아니하였다 하여도 피고인이 1959.6.25 특수절도죄로 징역 1년6월을 선고받아 그 집행을 종료한 뒤 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 10년이 경과하였다면 위 징역형은 실효되었다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고인이 주장하는 복권운운을 형법 제81조에 의한 재판의 실효 선고에 국한할 것이 아니라, 형의실효등에관한법률에 의한 형의 실효에 관하여도 심리 판단하여 사회보호법 제5조 제1항 제1호의 형기합계 5년 이상인지의 여부를 확정하여야 할 것임에도 불구하고, 위 1959.6.25 특수절도죄로 징역 1년 6월의 실형을 받고 그 집행을 종료한 것을 포함하여 그로부터 10년이 경과한 1976.6.8 절도죄로 징역 1년 6월 1978.4.28 절도죄로 징역 1년, 1979.3.16 상습절도죄로 징역 2년을 선고받아 집행을 종료하였으나 형기합계가 징역 6년이 된다는 전제 아래 같은 법 제5조 제1항 제1호에 해당한다고 판단하고 있음은 형의실효등에관한법률 제7조와 사회보호법 제6조 제1항, 제5조 제1항 제1호의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다 할 것이니 원심이 전과의 형기합산을 그릇쳤다는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결중 피고사건에 대한 상고를 기각하고 형법 제57조에 의하여 상고 후의 구금일수중 20일을 본형에 산입하고 감호사건에 관한 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석