【원고, 반소피고, 상고인】
【피고, 반소원고, 피상고인】
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1971. 3. 2. 선고 70나354, 355 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결은 원고의 소유권에 기초한 이 사건 토지인도청구를 권리남용이라하여 배척하는 이유로서 이 사건 토지인 대구시 (상세지번 생략) 대지 6평에 관하여 원고 명의로 소유권 이전등기가 되어 있고 피고가 이 사건 대지 중 원판결 첨부도면 표시 1, 4, 3 선상에 부록크 담장, 대문 기둥 및 대문을 소유하면서 같은 도면표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 연결한 부분 대지 1평을 점유 사용하고 있는 사실을 증거에 의하여 인정한 후 나아가서 원고는 피고가 앞서 별도로 원판시와 같은 대지인도 소송을 원고를 상대로 하여 제기한 일이 있다 하여서 이의 앙갚음으로 소외 인으로 부터 이 사건 대지 6평을 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하고는 피고를 상대로 하여 이 사건 토지인도청구를 하고 있을 뿐 아니라 피고가 앞서의 도면표시 1, 4, 3, 선상에 대문을 소유하면서 그 도면표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 연결한 대지 1평을 점유하고 있다 해서 원피고간의 통행에 지장을 초래할 아무런 사정도 엿보이지 않는 바이고 그외 원고가 이 토지를 인도받아 그 소유권을 배타적으로 행사하여야 할 아무런 이유를 찾아 볼 수 없고(피고가 이 사건 1심에서 원고를 상대로 이 사건 대지 6평에 대하여 통행권 있음을 확인하고 그 통행을 방해해서는 안된다는 청구의 반소를 제기하여 승소하고 원고가 이에 대한 항소를 하지 아니함으로써 그 판결이 확정되었음이 기록상 명백하다) 그 외에 위 인정에 반한 사실 및 사정에 대한 아무런 증거가 없음으로 원고의 이 사건 청구는 원고에게는 아무런 이익이 없음에도 불구하고 피고의 원고에 대한 소송의 앙갚음으로 이 통로를 고의로 매수하여 피고에게 손해와 고통을 주기 위하여 권리를 남용하는 것이라 인정된다고 판시하였다.
그러나 원고는 이 사건 대지 6평에 대한 소유권이 있고 그 일부인 원판시 대지 1평이 이유 없이 피고에 의하여 침범되어 있는 이상 원고는 의당 소유권의 행사로서 그 침범된 토지 1평의 인도를 청구할 권리가 있는 것이고 피고는 타인의 소유에 속하는 이 사건 대지 1평을 아무런 권원없이 마음대로 부록크 담장을 쌓고 대문을 만들어서 이를 점유한다면 이는 분명히 원고의 소유권을 침해하는 불법행위에 속한다 할 것이고 피고가 원판시와 같은 판결에의하여 이 사건 대지 6평을 통행할 권리가 인정된다면 의당 이를 통행하는 방법의 범위 내에서 이 사건 대지를 사용하여야 할 것이고 이 범위를 넘어서 이 사건 대지 1평 위에 부록크 담장을 쌓고 대문을 만드는 것이 통행권 행사의 상당한 방법인가의 점은 이를 다시 검토하여야 할 문제라 할 것이고 우리들의 건전한 상식에 비추워 본다면 이 사건 대지를 통행함에 있어서 구태어 부록크 담장을 쌓고 대문을 만들 필요는 없는 것이 아닌가 생각이 되고 원고가 이 사건 토지인도 청구를 하게 된 것이 원판시와 같은 피고의 소송제기에 대한 앙갚음이라 하는 점은 어디까지나 원고의 내면적 동기에 속한 문제이고 이렇다 하여 원고가 이 사건 토지의 소유권을 주장하여 그 불법 점유자에 대한 토지인도청구를 하는 것까지 권리남용이라고 굴레를 씌워서 그 권리행사를 막아버리는 것이 과연 법치국가인 우리나라에서 허용될 것인가 하는 것도 좀 더 생각하여야 할 문제라 할 것이니 만일 이것을 권리남용이라 하여 원고의 이 사건 토지인도청구를 배척한다면 피고는 타인 소유토지를 불법적으로 점유하면서도 오히려 법의 보호를 받고, 원고는 엄연히 소유권을 보유하면서도 법의 보호를 받지 못하게 되어 부당하게 피고에게는 편파적으로 불법적 이익을 향수케 하고 원고에게는 소유권을 행사할 권리를 박탈하는 부당한 결과가 된다 할 것이니 이는 우리들의 법률감정 내지 정의관념에 배치되어 심히 부당하다고 하지 아니할 수 없다. 논지이유 있다.
이리하여 원판결을 부당하다고 하여 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호