【원고, 피항소인, 반소피고】
지희정
【피고, 항소인, 반소원고】
유봉식
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(69가7553, 13525 판결)
【주 문】
피고의 항소를 기각한다.
항소심 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고(반소피고, 이하 원고라 한다)는 본소로서 피고의 소외 현병학에 대한 서울지방검찰청 소속 공증인 이종극 작성 69공 증 제106호 집행력있는 공정증서 정본에 기한 별지목록기재 동산에 대한 강제집행은 이를 불허한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라고 피고 (반소원고, 이하 피고라 한다)는 본소로서 별지목록 (1) 내지 (7)기재 동산은 반소원고의 소유임을 확인한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 바라다.
【이 유】
1.원고의 본소에 관한 판단
피고가 1969.7.2. 그와 소외 현병학사이의 서울지방검찰청 소속 공증인 이종극 작성 69공증제106호 집행력있는 공정증서 정본에 기하여 별지목록기재 동산을 압류한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 별지목록기재 동산은 소외 현병학의 개인소유가 아니고 원고와 동 소위인이 공동 출자하여 경영하는 조합인 동방기업사의 소유인데 피고가 위 조합원인 위 현병학 개인에 대한 채권으로서 위 조합재산을 강제집행하였음은 부당하므로 동 조합원인 원고는 동 조합재산의 보존행위로서 동 강제집행의 불허를 구하기 위하여 본소 청구에 이르렀다고 주장함에 대하여 피고는 이를 다툼으로 살피건대, 당심 및 원심이 각 시행한 서울형사지방법원 69고34008호(서울지방검찰청 69형제50220호) 피고인 현병학에 대한 배임 및 부정수표단속법 위반등 피고사건의 기록검증결과에 원심증인 현병학, 당심증인 이정순의 각 증언 및 당심증인 김종필의 증언부분(뒤에 믿지 않은 부분 제외)을 종합하여 보면 원고와 소외 한인규 및 현병학이 공동 출자하여 1968.8.16.경부터 서울 동대문구 면목동 977의2에서(그후 동구 제기동 133의25로 옮김) 동방기업사라는 상호아래 세타류의 보세가공업을 공동 경영하다가 그후 동 한인규는 탈퇴하여 원고와 동 현병학 양인이 공동 경영하게 되고 각기 출자비율은 원고가 금 480,000원(탈퇴한 위 한인규의 출자금을 인수한 것까지 포함)이고 동 현병학이 금 1,000,000원이며 동 현병학이 이의 업무집행자였던 사실, 별지목록기재 동산은 위 동방기업사의 시설물인데 위 현병학은 1969.4.7. 자기 개인이 피고로부터 차용한 금 1,000,000원의 채무담보로서 조합원인 원고모르게 위 물건을 피고에게 양도하되 동년 6.30.까지 위 채무를 변제하고서 이를 반환받기로 하고 그때까지는 그가 이를 사용키로 한다는 내용의 공정증서를 작성하였고, 피고는 동년 7.2. 동 공정증서 정본에 기하여 위 물건을 압류한 사실을 인정할수 있고 이에 배치되는 위 증인 김종필의 일부 증언은 위에 나온 증거에 비추어 당원이 믿지 않은 바이고, 을2호증(공정증서)은 소외 현병학이 위 물건을 피고에 대한 자기의 채무담보로 제공한다는 내용의 공정증서이고 그밖에 피고가 제출한 을 각호증의 기재내용 및 원심증인 공유석, 동 오흥석의 각 증언은 당초부터 조합체인 동방기업사의 시설물인 별지목록기재 물건을 구입함에 있어 그 대표자인 현병학이 단독으로 구입한 양 그 명의로 매매계약서 영수증등을 작성하였다는 취지에 불과한 것으로서 위 인정사실에 지장이 되지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없는 바 위 인정사실에 비추어 보면 별지목록기재 동산은 원고와 소외 현병학이 출자하여 공동경영하는 조합인 동방기업사의 소유인데, 피고가 소외 현병학 개인에 대한 주문기재의 채무명의에 기하여 조합재산을 압류한 경우에 해당하므로 동 강제집행은 허용될 수 없다 할 것이니 이의 불허를 구하는 원고의 청구는 그 이유있다 할 것이다.
2. 피고의 반소에 관한 판단
피고는 별지목록 (1) 내지 (7)기재 동산은 원래 소외 현병학 소유인데 피고가 1969.4.7. 동 현병학에게 금 1,000,000원을 대여하고 동 현병학으로부터 동 채무확보책으로 위 물건을 양수하여 그 소유권을 취득하였으며 가사 위 물건이 동 현병학의 개인소유가 아니고 원고와 동 현병학이 공동경영하는 조합재산이라 하더라도 동 현병학이 위 물건을 점유하고 있어 동인이 소유인 줄 알고 동인에게 금원을 대여하고 이의 확보책으로 동인으로부터 위 물건을 양수받음과 동시에 점유개정의 방식에 따라 인도까지 받아 즉시 취득한 것인데 원고가 위 물건에 대한 피고의 소유권을 부여하므로 이의 소유권이 피고에게 있다는 확인을 구한다고 주장하나, 피고주장의 위 물건이 소외 현병학의 개인소유가 아니고 원고와 동 소외인이 공동경영하는 조합의 시설물로서 조합재산임은 본소에서 판단한 바와 같으므로 동 소외인으로부터 이를 양수하였다 하더라도 그 소유권을 취득하였다고 할 수 없고, 또한 동산의 즉시취득에 있어서는 현실적인 인도가 있어야 하고 이른바 점유개정에 의한 점유취득으로서는 그 요건을 충족할 수 없다고 해석되는 바이니 피고의 주장자체에 의하더라고 피고가 위 물건을 즉시취득하였다고 볼 수도 없으니 어느모로 보거나 피고의 위 주장은 이유없음에 귀착된다.
그렇다면 원고의 본소청구는 이유있으므로 인용하기로 하고 피고의 반소청구는 그 이유없으므로 기각하기로 하는 바. 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고의 이 사건 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조를 적용하여 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]
판사 전병덕(재판장) 권종근 문진탁