【원고, 피항소인】
고연번
【피고, 항소인】
오언도 외 1인
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(65가5458 판결)
【주 문】
1. 원판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 환송전후를 통한 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고 소송대리인은 (1) 피고들은 연대하여 원고에게 금 180,000원과 이에 대한 1964.11.21부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(2) 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하였다.
【이 유】
원심증인 박진원, 동 왕수성의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 기재와 위 증인 왕수성의 증언에 당심에서의 피고 오언도 본인의 진술 결과를 종합하면 1964.1.22경 피고 오언도가 신병 치료차 대만으로 여행을 갈 때에 원고가 위 피고에게 원고 소유인 황삼 28근을 대만으로 비밀히 가지고 가서 이를 그곳 시세대로 팔아서 그 대금으로 대만산 육신환을 사서 밀수입하여다 달라고 부탁하였으므로 위 피고는 원고의 부탁대로 원고의 황삼을 밀수출하여 대만에서 팔아서 그 대금으로 육신환 71타 반을 사가지고 이를 인천항으로 밀수입하여 동년 5월 하순경에 원고에게 갖다준 일이 있는데 그 뒤 원고가 그 육신환이 가짜라고 하면서 위 피고에게 손해의 배상을 요구하여 왔으므로 1964.8.31. 피고 오언도는 그로 인한 손해배상금으로 금 180,000원을 원고에게 지급하기로 하되 그중 금 90,000원은 1964.9.20.까지 나머지는 같은 해 11.20까지 지급하기로 약정하고 형식상으로는 마치 1964.8.31. 피고 오언도가 차용금을 원고에게 갚는 것같이 하여 갑 제1호증을 작성하여 원고에게 교부하고 피고 오언평은 같은 날 위 피고의 원고에 대한 채무이행을 연대보증한 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 배치되는 원심증인 박진원의 증언이나 당심에서의 원고 본인의 진술부분은 본원이 취신하지 않는 바이고 달리 원고가 주장하는 바와 같이 원고가 황삼 28근을 단순히 동종의 황삼 또는 그 환산 대금으로 반환하기로 하는 약정 아래 피고 오언도에게 대여한 것이라는 점을 인정할 만한 입증이 없다.
그러하다면 서상에서 인정한 바와 같이 원·피고들 사이에 있어 갑 제1호증 기재와 같은 손해배상 채무의 이행약정이 있었다고 하더라도 그것은 필경 원고가 피고 오언도에게 대하여 대만에 밀수출해 가지고 가라고 주었던 황삼 28근의 대가로 역시 밀수입을 부탁하여 받게 된 육신환의 대가임이 분명하다 할 것이니 이는 불법원인 급여의 반환청구로 볼 수밖에 없고 따라서 원고는 그 반환을 청구할 수 없다 할 것이므로 피고들의 이 점에 대한 항변은 이유 있다 하겠다.
그러므로 원고의 본소 청구는 이유없다 인정하고 기각하기로 하는바 원판결은 결론을 달리하여 실당하고 본건 항소는 이유 있으므로 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김병룡(재판장) 김상원 이석선