【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 오덕선
【피고, 상고인】
피고 소송대리인 변호사 황인철
【원심판결】
서울고등법원 1983.9.29. 선고 83나98 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고와 소외 1이 1979.10.1경부터 서울 강남구 (주소 생략) 외 수 필지 및 그 지상건물을 임차하여 영동공업사라는 상호로 자동차정비공장을 동업함에 있어 피고는 금 24,000,000원의 자금을 투자하고 위 소외인은 기존시설을 투자하며 위 사업체의 사업자등록은 피고명의로 하되 피고는 다른 직장이 있으므로 위 소외인이 위 사업체의 실제상 운영을 전담하기로 약정한 사실, 피고와 위 소외인은 위 공업사를 위와 같은 조건으로 동업경영하면서 위 소외인은 1980.6.경까지 피고에게 매월 금 1,000,000원씩을 이익금으로 배당하여 주었고 그 뒤 5,000,000원을 더 지급한 일이 있으며 그 후에는 위 공업사의 영업부진으로 정기적인 이익분배는 못하였고 1981.11.경까지 일부 이익분배에 갈음하여 피고 및 그 친지들의 차량을 무료로 정비하여 주었고 이들은 같은 해 12월경 위 공업사를 소외 2에게 처분함으로써 그때까지 동업관계가 계속된 사실, 위 공업사는 그 부대시설로 구내에 세차장이 설치되었는데 1979.10.경 피고 및 위 소외인이 소외 3에게 위 세차장을 임차보증금 10,000,000원으로 하여 임대하였다가 1981.4.경 그 임대차계약을 해지하고 위 소외 1은 같은 달 17 소외 4에게 이를 보증금 15,000,000원, 임차기간 1년으로 정하여 임대하였는데 그때 원고는 위 임대인 측의 보증인이 되었던 사실, 같은 달 22 위 소외 4는 위 소외 1에게 위 임대보증금 전액을 지급하고 위 세차장을 인수 운영하던 중 피고 및 위 소외 1 등이 위 세차장 대지의 원소유자인 소외 5에게 차임의 지급을 연체하고 그들 사이의 위 대지 및 건물에 대한 임대차계약이 기간만료 등의 사유로 종료됨에 따라 위 소외 5로부터 위 대지의 명도청구를 당하자 위 소외 4는 원고를 상대로 위 임대보증금반환 청구소송을 제기하여 승소판결을 얻고 원고 소유의 부동산에 대하여 강제경매를 하려고 하여 원고는 1982.12.11 위 소외 4에게 위 판결에서 지급을 명한 보증금 원리금 15,500,000원을 변제한 사실, 위 소외 1은 위 소외 4로부터 받았던 임차보증금 15,000,000원 중 금 10,000,000원은 전 임차인 소외 3에게 위 보증금반환조로 지급하고 그 나머지는 위 공업사의 시설비 및 운영비 등으로 지출한 사실, 위 소외 1은 1981.10.2 위 동업체의 운영자금명목으로 원고의 보증 아래 소외 6으로부터 금 1,000,000원을 차용하였다가 피고와 위 소외 1이 이를 갚지 아니하여 원고가 1982.3.20 이를 대위변제한 사실을 인정한 다음 그렇다면 피고는 동업자의 일원으로서 원고가 위 동업체의 업무집행자의 법률행위에 대하여 보증을 한 결과 대위변제하게 된 위 인정의 합계 금 16,500,000원의 구상에 응할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 사실이 위와 같다면 피고와 위 김복남의 위 동업관계는 이익이 난 액수에 관계없이 매월 금 1,000,000원씩 또는 금 5,000,000원을 지급하였거나 피고와 그 친지들의 차량을 정비하여 주었으며, 합유인 조합재산이 없고 위 김복남이 업무집행등 대외적인 법률행위를 함에 있어서는 피고를 대리할 필요없이 자기명의로 단독으로 하여 왔다는 점에서(원심판시 임대차 소비대차 및 위 공업사의 처분도 위 김복남이 그 명의로 단독으로 하였고 위 김복남은 위 공업사의 대표로서 서울 중부경찰서장으로부터 표창을 받고 위 공업사 종업원 소외 김평화에 대하여 그 임금 및 퇴직금을 지급하지 아니하였음을 이유로 근로기준법 위반으로 입건 송치된 바 있으며 피고는 위 김복남에 대한 위 금 24,000,000원의 투자금 채권의 확보를 위하여 위 공업사의 영업허가명의를 형식상 피고 앞으로 하여둔 것에 불과함을 기록상 엿볼 수 있다) 이를 위한 권리의무는 위 김복남에게 귀속된다고 볼 여지가 있어 위 동업관계는 조합원들의 합유인 조합재산이 있고 외부 관계에서 법률행위를 함에 있어서 업무집행자가 조합원을 대리하여 그 법률효과가 조합원 전체에 귀속되는 민법상 통상조합과 구별되는 일종의 특수조합으로 볼 수 있고 이러한 특수조합에 있어서는 대외적으로는 오직 영업을 경영하는 위 김복남만이 권리를 취득하고 의무를 부담한다고 할 것이어서(당원 1983.5.10. 선고 81다650 판결 참조) 원고의 위 김복남의 위 임대차 및 금전소비대차 행위의 보증채무 이행에 따른 이 사건 구상채권은 피고에 대하여서는 이를 행사할 수 없는 법리라고 할 것임에도 불구하고 원심이 위 동업관계의 성질을 자세히 밝혀 보지도 아니한 채 위 동업관계를 민법상 조합이라는 전제아래 원고의 이 사건 구상채권을 인정하였음은 결국 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 인정하고 보증인의 구상권행사에 관한 법리를 오해한 위법을 저질러서 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이고 따라서 원심판결은 이를 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이니 이러한 취지를 포함하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기