【원고, 피항소인 겸 부대항소인】
조계행
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】
【제1심】
서울민사지방법원(84가합1690 판결)
【주 문】
1. 원판결중 예비적청구에 관하여 원고에게 금 28,636,000원 및 이에 대한 1983. 10. 21.부터 1984. 11. 26.까지는 연 5푼, 1984. 11. 27.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 예비적청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소 및 원고의 부대항소를 각 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심을 통하여 10분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
【주위적청구 및 예비적청구취지】
피고는 원고에게 금 30,000,000원 및 이에 대한 1983. 10. 26.부터 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날까지는 연 6푼(예비적청구에 관하여는 연 5푼), 그 다음날부터 다갚을 때까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】
1. 주위적청구에 관한 판단
원고는 이 사건 청구원인으로서, 소외 회사가 1983. 7. 23. 원고에게 액면 금 30,000,000원, 발행지 및 지급지 서울특별시, 발행일 위 같은날, 지급기일 1983. 10. 20. 지급장소 피고은행 중앙지점으로 된 약속어음 1매(어음번호 (생략))를 발행, 교부함에 있어 피고은행은 1983. 7. 23. 위 약속어음상에 위 어음금의 지급보증(보증번호 1200번)을 하였던바, 위 약속어음의 소지인인 원고는 위 약속어음을 지급장소에서 그 지급을 위한 제시를 하였으나 지급거절 되었으므로 어음보증인인 피고은행에 대하여 위 약속어음의 액면금원의 지급을 구한다고 주장함에 대하여, 피고은행은 위 약속어음상에 지급보증을 한바 없고 위 약속어음상에 기재되어 있는 지급보증부분은 위조되었으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 발행부분과 지급보증 부분에 찍혀 있는 인영 및 그 명판에 관하여 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(약속어음 전면 : 뒤에서 인정하는 바에 의하면 피고의 증거항변과 같이 위 약속어음상의 지급보증부분은 위조되었음을 알 수 있다), 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2(약속어음 부전), 을 제1호증의 3, 4, 5(공소장 표시 및 동 내용), 같은 호증의 6(부정지급보증어음발행일람표), 같은 호증의 10(약속어음할인 일람표), 같은 호증의 11 내지 14(각 공판조서), 을 제2호증의 4 내지 11 및 16내지 22(각 피의자신문조서), 을 제3호증의 2, 3(판결문 표지 및 내용), 을 제4호증의 1, 2(보고서양식, 보증지침), 을 제5호증의 1, 2(통첩집 표지 및 내용)의 각 기재와 당심증인 소외 8의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외회사의 회장으로 있던 소외 1과 그 대표이사로 있던 소외 2는 1980. 1.경부터 소외회사의 자금난을 해소하기 위하여 소외회사의 거래은행인 피고은행 중앙지점의 직원들과 공모하여 그들로 하여금 어음지급보증에 필요한 피고은행 중앙지점 명의의 고무명판과 직인등을 소외회사로 가져오도록 한후 이를 사용하여 피고은행 본점의 지급보증 승인 한도액을 넘어서 임의로 소외회사가 발행한 약속어음들에다가 피고은행 중앙지점 명의의 고무명판과 지점장 직인등을 날인하는 방식으로 위 약속어음들의 지급보증부분을 위조한 다음 위 약속어음상의 지급보증부분이 피고은행에 의하여 정당하게 이루어진 것으로 가장하여 이를 사채시장이나 단자회사에 유통시켜 소외회사의 자금을 조달하여 왔던 사실, 1983. 6. 중순경 피고은행 중앙지점의 대부 담당대리 및 행원으로 있던 소외 3, 4는 위 지점에서 지점장을 대행하여 피고은행이 선정한 적격업체가 발행한 약속어음의 지급보증 업무를 담당하여 오고 있었음을 기화로 소외 1, 2의 부탁을 받고 피고은행의 업무시간이 끝난이후에 위 지점의 금고안에 보관되어 있던 위 지점의 지급보증용 고무명판과 지점장 직인 및 그당시 위 지점의 지점장으로 있던 소외 5의 서명명판을 몰래 꺼내어 절취한 다음, 소외 4가 이를 가지고 나와 위 지점부근의 옥호불상식당에서 소외회사의 직원으로서 소외 1의 개인비서로 있던 소외 6을 만나 위 지급보증에 필요한 피고은행 중앙지점장명의의 고무명판과 직인등을 소외 6에게 교부하여 주고, 이를 교부받은 소외 6은 소외 1의 지시에 따라 이 사건 약속어음용지(번호 (생략))를 비롯하여 백지의 약속어음용지 1,100매의 각 좌측상단에 피고은행 중앙지점 명의의 지급보증용 고무명판과 지점장의 서명명판 및 지점장 직인을 각 날인함으로써 이 사건 약속어음의 지급보증부분을 위조하였던 사실, 1983. 7. 26. 소외회사의 회장실에 소외 1의 비서로 있던 소외 7이 소외 1의 지시에 따라 위와 같이 지급보증부분이 위조된 이 사건 백지약속어음상에 액면 금 30,000,000원, 발행일 1983. 7. 23. 지급기일 1983. 10. 20. 발행지 및 지급지 서울특별시, 발행인 소외회사로 각 보충기재하여 어음요건을 완성한 다음 그 무렵 이를 증권회사를 통하여 원고에게 할인, 교부하였던 사실 등을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
그렇다면 이 사건 약속어음상에 피고은행이 지급보증한 부분은 위 소외인들에 의하여 위조되었던 것이므로, 특단의 사정이 없는한 피고는 어음보증인으로서 위 약속어음의 액면금원을 지급할 의무가 없다 할 것이다.
그런데 원고는, 소외 3, 4는 피고은행 중앙지점의 대부담당대리 및 행원으로서 포괄적으로 위 지점장의 권한을 대행하여 소외회사가 발행한 약속어음상에 피고은행 본점의 승인을 받은 한도내에서 지급보증을 해줄수 있는 기본적 대리권을 가지고 있었으므로 비록 위 소외인들이 그 한도를 넘어서서 직접 피고은행 중앙지점장인 소외 5의 명의로 이 사건 약속어음상에 지급보증을 하였다 하더라도 위 약속어음의 수취인인 원고가 소외회사로부터 위 약속어음을 할인, 교부받음에 있어 위 지급보증이 피고은행의 권한있는 자에 의하여 적법히 이루어진 것으로 믿었고 또 이를 믿음에 정당한 사유가 있었다 할 것이므로 피고은행은 민법 제126조에 의한 표현대리의 법리에 의하여 위 약속어음을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 소외 3과 소외 4가 위 어음상에 지급보증문언을 현출시키으로써 이루어진 지급보증은 발행인에 대하여 한 행위일뿐더러 원고는 증권회사를 통하여 위 어음을 수취한 제3취득자이어서 표현대리의 상대방이 될 수 없다고 할 것이고, 그 지급보증 행위의 상대방인 위 소외회사는 그 임직원들이 소외 3이나 소외 4의 권한없음을 알면서 적극적으로 위조행위에 가담하였음에 의하여 표현대리를 주장할 수 없다고 할 것이므로, 원고의 주장은 이유없어 배척한다.
나아가, 원고는 설사 이 사건 약속어음상의 지급보증부분이 위조되어 무효라 하더라도 피고은행은 무효인 위 지급보증을 추인하였으므로 이에 의하여 피고은행은 원고에게 위 약속어음금을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 당원의 재무부장관 및 한국은행 은행감독원장에 대한 각 사실조회회보결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고은행은 이사회의 결의로써 소외회사가 발행한 약속어음중 그 지급보증부분이 위조된 약속어음이라도 일단 그 지급제시 기간내에 제시가 된 어음에 관하여는 지급거절됨으로써 야기될 경제적 혼란과 금융기관의 대외적인 공신력 실추등을 방지하기 위하여 일응 그 어음요건을 심사한 후 그 소지인에게 어음금액을 지급하기로 방침을 정하고 이에 따라 위와 같은 약속어음들의 어음금을 실지로 지급하였던 사례가 있었던 사실은 이를 인정할 수 있으나, 이는 위 은행의 은혜적인 조치에 불과한 한편 추인이란 무효인 행위를 유효로 전환시키기 위한 상대방 있는 의사표시라 할 것이므로 위의 인정 사실만으로서는 피고은행이 위 지급조치 대상 약속어음의 소지인들에게 무효인 위 지급보증부분에 대한 추인의 의사표시를 하였다고는 할 수 없다 할 것인데 이 사건 어음은 아래에서 인정하는 바와 같이 위의 은혜적인 지급조치에서 조차 제외된 지급제시기간 경과 후의 지급제시 어음 위 지점의 담당직원이 전화문의에 대하여 그 지급보증이 진정한 것이라고 말한 것만으로 그 추인이 있었다 할 수 없으며, 그밖에 달리 추인권자에 의한 추인이 있었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 추인의 주장 또한 이유없다 할 것이다.
2. 예비적청구에 관한 판단
앞에서 든 증거들과 변론의 전취지를 종합하면, 피고은행 중앙지점의 대리 및 행원으로 있던 소외 3, 4는 위 지점에서 지점장을 대행하여 소외회사가 발생하는 약속어음에 대한 지급보증업무를 담당하고 있음을 기화로 소외회사의 회장으로 있던 소외 1과 대표이사로 있던 소외 2의 부탁을 받고 동인들과 공모하여 1983. 6. 일자불상 19:00경 피고은행 중앙지점의 업무시간이 끝난 이후에 위 지점에 있던 금고에서 위 지점의 어음지급보증용 고무명판과 직인등을 절취하여 이를 소외회사의 직원으로 있던 소외 6에게 건네줌으로써 소외 6으로 하여금 이 사건 약속어음상의 지급보증부분을 위조하도록 하였던 사실, 원고는 1983. 7. 25. 위 어음을 할인, 취득하라는 소외 8의 권유를 받고, 일국증권주식회사의 사무실에서 소외 8을 통하여 피고은행 중앙지점의 담당직원에게 전화문의를 하여 지급보증이 진정한 것이라는 회답을 들은 뒤 이 사건 약속어음상의 지급보증부분이 피고은행의 권한 있는 자에 의하여 정당하게 이루어짐으로써 위 약속어음의 지급이 확실할 것으로 믿고 일국증권주식회사로부터 이 사건 약속어음을 금 28,636,000원에 할인, 교부받았던 사실 및 원고는 위 약속어음을 소지하고 있다가 위 약속어음의 지급제시기간이 지난후인 1983. 10. 25.에 피고은행 중앙지점에 위 약속어음의 지급제시를 하였으나 피고은행으로부터 지급거절당하게 된 사실등을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 사실이 위와 같다면, 소외 3, 4는 소외회사의 임직원들인 소외 2, 6, 7과 공동으로 위 지급보증의 문언 및 기명날인을 위조한 것이고, 지급보증의 문언 및 기명날인을 어음상에 기재하는 것은 외관상 소외 3, 4의 업무집행자체 또는 그와 관련된 행위라고 할 것이므로, 피고는 소외 3, 4의 사용자로서, 위 지급보증문언을 믿고 금전을 출연하여 위 어음을 취득한 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있고, 그 손해의 범위는 특별한 사정이 없는한 원고가 위 어음을 취득할 때 지출한 금원상당 금액이라 할 것이다.
피고는, 위 어음상에 기재된 지급보증문언은 지급기일까지 지급을 보증한다는 조건부 보증이어서 위 보증부분이 진정하게 작성되었다 하더라도 지급기일에 지급제시하지 않으면 피고에게는 지급보증책임의 이행을 구할 수 없고, 따라서 지급제시기간 경과후에 위 어음을 지급제시한 원고에게는 결과적으로 아무 손해가 없다고 주장하므로 보건대, 어음의 발행인을 위하여 지급보증을 함에 있어서, 그 보증에 기한을 정하여 보증책임의 범위를 한정한 경우, 그 기한(조건)은 효력이 없고, 그 지급보증은 기한없는 것으로서 효력을 가진다고 할 것이므로, 피고의 주장은 더 이상 살펴볼 필요없이 이유없다.
피고는, 원고가 지급기일에 지급제시를 하였으면, 어음금의 지급을 받을 수 있었을 것인데, 이를 게을리하여 받지 못하게 된 것이므로, 이러한 원고의 과실을 손해배상의 금액범위를 정함에 참작하여야 한다고 주장하므로 보건대, 피고은행이 지급거절로써 야기될 혼란을 막기 위하여 보증부분이 위조된 어음이라도 일단 지급제시 기간내에 지급제시한 것은 그 어음금을 지급하기로 방침을 정한 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 이것은 정책적 고려에 의한 은혜적 조치에 지나지 않고, 어음채무의 이행으로 지급하는 것이 아니고 보면 그 은혜적 조치를 받을 수 없게 된 것이 원고의 과실이라 할 수 없는 한편 발행인의 어음상의 채무는 지급제시간내에 지급 제시가 없더라도 그 어음상 권리의 시효소멸에 이르기까지는 소멸하지 않고, 따라서 발행인을 위한 지급보증책임도 역시 소멸하지 않는다 할 것이므로, 지급제시가간내에 지급제시하지 않음으로써 채무의 범위가 달라지지 않는 이상, 지급제시기간내에 지급제시하지 않음으로써 손해가 발생 또는 확대되었다 할 수는 없으며, 따라서 지급제시가 늦은 것을 원고의 과실이라 할 수 없고, 위에서 본 어음취득과정에는 원고의 과실을 발견할 수 없으며 그밖에 원고의 어음취득과정에 과실있음을 인정할 자료가 없으므로 피고의 과실상계 주장을 받아들이지 않는다.
3. 결 론
그렇다면, 피고는 원고에게 금 28,636,000원 및 이에 대하여 손해발생일 이후로서 원고가 구하는 1983. 10. 21.부터 이 판결선고일인 1984. 11. 26.까지는 민법소정의 연 5푼의 비율(원고는 솟장송달익일부터 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 구하고 있으나, 소송촉진등에 관한 특례법 제3조 2항에 정한 사유가 있으므로 같은법 제3조 1항을 적용하지 아니한다)에 의한 자연손해금을 그다음날부터 완제에 이르기까지는 소송촉진등에 관한 특례법 제3조 1항에 의한 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지 청구를 이유없어 기각할 것인바, 원판결중 예비적청구에 관하여 원고에게 위 인정의 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고, 그 부분에 관한 원고의 예비적청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소와 원고의 부대항소는 이유없으므로 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정만조(재판장) 강병섭 이영애