【원고, 재심피고, 피상고인】
신재우
【피고, 재심원고, 상고인】
공홍기
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1968. 7. 26. 선고 68나401 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.
【이 유】
피고(재심원고) 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
확정판결에 대한 재심사유는 민사소송법 제422조 제1항에 규정되어 있고, 같은 법 제427조의 규정은 재심제기 기간에 관한 같은 법 제426조 이 제한을 받지 아니하는 경우를 규정한데 불과하고, 소론과 같이 같은 법 제422조 제1항에서 정한 재심사유 이외에 새로운 재심사유를 따로히 규정한 것은 아니다. 따라서 피고 소송대리인이 이 사건에서 재심사유로 주장하는 바는 원고는 피고를 상대로 본건 대지에 관하여 1949.3.15 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기 청구 소송을 서울지방 법원 1959년 민 제4094호로 제기하여 1960.2.23위 법원에서 원고 승소의 판결이 선고되고, 그 판결에 기하여 원고는 1964.12.7 본건 대지에 관하여 원고앞으로 소유권이전등기를 하였으나, 피고는 6.25 당시 이북에 납치되어 위 소송 제기 당시부터 판결선고시까지 법률상 부재자였으므로, 원고가 피고를 상대로 제소하려면, 마땅히 피고의 재산관리인을 상대로 하여야 함에도 불구하고, 피고의 재산관리인을 선임함이 없이 직접 부재자인 피고를 상대로 하여 소를 제기하여 소송서류가 송달불능이 되자 소재불명을 이유로 공시송달에 의하여 소송을 진행하게 함으로서, 원고 승소의 판결을 받은 것이니, 이는 민사소송법 제427조의 대리권의 흠결에 해당한다는 것인 바, 원판결은 피고 소송대리인의 위 주장을 민사소송법 제422조 제1항 제3호 전단의 법정대리권의 흠결을 주장하고 아울러 이러한 경우에는 같은 법 제427조에 의하여 재심제기 기간에 구애되는 것은 아니라는 주장을 하는 것으로 보고 판단하고 있는 바, 그 조처는 정당하고, 피고는 재심사유로서 같은 법 제427조의 대리권의 흠결을 주장하고 있는데 원판결이 이에 대하여서는 판단을 하지 아니하고 당사자가 주장도 하지 아니한 같은 법 제422조 1항 3호 전단의 법정대리권의 흠결에 관하여서만 판단을 한 것은 잘못이라는 취지의 주장은 이유없다.
그리고 민사소송법 제422조 1항 3호 전단의 법정대리권의 흠결이라 함은 소송당사자의 법정 대리인으로 소송을 수행한 사람에게 대리권이 없거나(필요한 특별수권의 흠결의 경우도 포함) 또는 소송당사자가 소송수행상 대리인을 필요로 함에도 불구하고, 대리인 없이 소송을 수행한 경우등을 말하는 것이고, 이 사건에 있어서와 같이 부재자인 피고를 상대로 소송을 함에 있어서 부재자인 피고가 재산관리인을 둔 바도 없고, 또 위 소송당시 법원이 선임한 부재자 재산관리인도 없는데, 원고가 그대로 피고를 상대방으로 하여 소송을 제기하여 판결이 선고된 경우까지를 포함하는 것으로는 볼 수 없으므로, 원판결이 같은 견해로 피고 소송대리인은 주장은 재심사유에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 조처는 정당하고 이에 반하는 논지는 이유없다(이러한 경우에 판결이 선고된 후에 선임된 피고의 재산관리인은 민사소송법 제160조에 의한 추완 신청과 동시에 항소를 제기할 수 있는 경우가 있을 수 있을 것이다).그리고 원판결이 그 후단에서 피고 주장의 위에서 본 사유가 같은 법 제422조 1항3호의 법정대리권의 흠결이라는 사유에 해당한다는 가정밑에서 한 판단은 불필요한 조처이므로, 원판결이 그와 같은 판단을 함에 있어서 채증법칙 위배의 위법이 있다는 주장에 대하여서는 여기에서 판단을 할 필요도 없을뿐더러, 또 그러한 채증법칙 위배의 위법도 없다. 따라서 논지 모두 이유없다.
이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황