【원고, 피상고인】
신혁균 소송대리인 변호사 정경철
【피고, 상고인】
신현택 소송대리인 변호사 강안희
【원심판결】
서울고등법원 1980.9.29. 선고 80나1097 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제1점 내지 제4점을 함께 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 피고는 그 판시와 같이 1968.10.1 본건 부동산에 관하여 그 판시 소외 한일은행에 근저당권을 설정하고 금 8,800,000원을 차용하였는 바 1969.1.30 원.피고사이에 원고가 위 은행의 채무를 인수하고 피고는 그 대가로 원고에게 본건 부동산에 관한 소유권을 이전하여 주기로 약정한 사실 원고는 그 후 그 판시와 같이 위 은행에 대한 원리금채무등으로 계 금 13,481,420원을 변제하고 그 남은 원금채무가 금 3,500,000원이었던 사실 피고는 다시 금 5,000,000원의 대여를 요청하여 원고가 그 판시와 같이 위 은행으로 부터 적금대출형식으로 이를 대출받아 피고에게 대여하여 준 사실 원고는 그 판시와 같이 위 은행에 대한 모든 채무를 완전히 변제하고 그 근저당권설정등기를 말소한 사실, 그 후 원고는 그 소유권이전등기의 이행을 요청하였으나 피고는 1975.10.13 그 판시와 같이 1975.9.30매매예약을 원인으로 한 가등기를 원고 명의로 경료한 사실을 인정하고 이 가등기는 위와 같이 그 소유권이전등기를 원고에게 경료하여 줄 것이나 그와 같은 형식으로 그 이전등기청구권을 보전하기 위하여 이루어진 것이므로 피고는 하시라도 원고의 요청이 있으면 그 가등기에 기한 본등기를 경료하여 줄 의무가 있다고 판단하고 위 가등기는 피고의 원고에 대한 1975.10.13 현재의 채무를 금 10,000,000원으로 치고 그 채무를 담보하기 위한 것이며 1980.6.30 그때까지의 원리 금 23,583,916원을 변제공탁 하였으니 원고의 본등기 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여 위 본건 가등기는 위 피고의 원고에 대한 소유권이전등기를 보전하기 위한 것이지 위와 같은 채무담보를 위한 것이 아니라는 취지로 이를 배척하고 있다.
살피건대 원심이 위와 같은 사실인정 관계에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙 위반, 심리미진의 위법이 없고 위와 같이 원심의 적법히 인정한 사실에 의하면 원.피고는 1969.1.30 그 판시와 같이 원고가 피고의 그 은행에 대한 채무를 인수하고 피고는 그 대가로 원고에게 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하고 원고는 그 약정대로 그 원리금을 은행에 변제하여 그 근저당권설정등기까지 말소하자 피고는 1975.10.13 원고의 피고에 대한 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 1975.9.30자 매매예약을 원인으로 하여 그 가등기를 원고 앞으로 경료한 것인데 기록에 의하면 피고는 위와 같이 원고에게 그 소유권이전등기의무를 이행할 것이나 우선 위와 같이 가등기를 경료한 것이고 피고가 그 가등기에 이르른 것은 1975.9.30자 매매예약을 그 원인으로 한 것으로 등재되어 있기는 하나 이는 그러한 형식을 취하였을뿐 그 본등기는 원고의 실질적인 별도의 매매완결권의 행사를 요하지 아니하고 원고가 청구하면 언제든지 그 매매완결권의 행사라는 형식을 취하지 아니하여도 위 가등기에 기한 본등기를 경료해 주기 위하여서였다고 봄이 상당하다 할 것인 바 그렇다면 원고는 본건에 있어서는 별도로 매매완결권의 행사라는 형식을 취하지 아니하고도 언제든지 피고에 대하여 위 가등기에 기한 본등기의 이행을 청구할 수 있다 할 것이며 이와 같은 경우에는 판결주문에 그 원인인 완결권의 행사나 그 연월일을 표시하지 아니하여도 무방하다 할 것이고 원고는 그 승소판결이 확정되면 그 등기신청서에 그 등기원인을 그 확정「판결」로, 연월일을 확정된 그 등기를 명한 판결의 선고 연월일로 각 기재하면 족하다 할 것이며 등기공무원은 이를 받아들 여 그 등기를 하여야 할 것이니 그와 같은 원판결의 주문으로 해서 그 본등기의 신청이나 등재가 불능이라고도 볼 수 없으므로 위와 같은 취지의 원판결에 소론과 같이 이유불비, 주장하지 아니한 사항을 판단한 위법이나 등기청구권과 등기의무에 관한 법리, 등기법 제41조 5호, 제57조 2항 등 소론과 같은 등기법의 법리를 오해하여 등기 신청을 받아들일 수 없는 판결을 한 위법 등 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김기홍(재판장) 안병수 김용철