【원고, 피상고인】
죽산박씨 교하공파종친회 소송대리인 변호사 성태경
【피고, 상고인】
박영근 외 2명 피고들 소송대리인 변호사 신오철
【원 판 결】
서울고등법원 1977.6.1선고 76나2795 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 그 판시 별지목록(1),(2),(3) 부동산은 모두 원고 종친회의 소유로서 임야조사령 시행 당시 동(1)(2) 부동산은 피고 박영근, 동 박영달의 망부 소외 박봉태 명의로, 동 (3)부동산은 소외 박태준 명의로 각 신탁하여 사정받았다가 일정시인 1938년경 위 (1)(2) 부동산에 대하여는 위 박봉태를 비롯한 종친회원 11명 공동명의로 그 수탁명의인을 늘려서 신탁한 것인데 6.25사변으로 위 (1)(2)(3) 부동산들의 등기부가 소실되고 임야조사부만 남게된 후 1970년경 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법이 시행됨을 기화로 피고 박영근, 동 박영달은 위 부동산들에 대하여 청구취지기재와 같이 그 소유권보존등기등을 경료한 것이고, 위 박봉태는 1951년경 사망하여 피고 박영근만이 호주상속과 재산상속을 한 사실을 인정한 다음 그렇다면 피고 박영달의 위 (1) (2)(3) 부동산에 대한 지분소유권보존등기는 모두 원인무효의 등기이고, 피고 박영근의 위 (1) (2)부동산에 대한 지분소유권보존등기와 위 (2) 부동산에 대하여 피고 박영근으로부터 동 박영달 앞으로 경료된 지분이전등기는 피고 박영근이 그 망 부로부터 상속한 1/11지분(명의수탁지분)범위내에서만 권리의 실체관계에 부합한 유효의 등기이며, 나머지 지분부분은 원인무효의 등기라고 판단하고 있다.
원심이 위와같은 사실인정을 위하여 거친 증거취사의 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 그와같은 사실관계 아래에서 한 위 원심판단은 정당하며 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 즉 원심이 원고 종친회의 대표자인 박재환에 대하여 당사자본인신문의 방식에 의하지 아니하고 증인신문방식에 의하여 증거조사를 하였음은 소론과 같이 잘못이라 할 것이나 이 방식위배에 대하여 피고들이 지체없이 이의를 진술한 흔적을 찾아 볼 수 없는 본건에 있어서는 원심이 그 자유심증에 의하여 위 박재환의 진술을 채택하였다하여 이를 위법이라 할 수 없고 또 위 11명 수탁자중의 한사람인 위 박봉태가 신민법 시행이전인 1951년에 사망하였다면 특별한 사정이 없는 한 장남인 피고 박영근 단독으로 호주 및 재산상속을 하게 되는 것 이므로 위 특별한 사정에 대한 주장입증이 없는 본건에 있어 원심이 위 피고 박영근만을 위 박봉태의 상속인으로 판단한 조치는 정당하며 거기에 심리미진의 잘못이 있다할 수 없으며 또 위 확정된 사실에 의하면 임야조사령 당시 본건 (1)(2) 부동산들에 대한 망 박봉태 명의의 사정과 (3) 부동산에 대한 소외 박태준명의의 사정은 어디까지나 원고 종친회의 신탁을 원인으로 이루어진 것이므로 위 사정으로 인하여 원고 종친회의 소유권을 배제하고 위 박봉태 또는 박태준이 창설적으로 소유권을 취득한 것이라고는 볼수 없고, 더구나 원고 종친회가 1938년경 그 신탁명의를 위 박봉태를 비롯한 11명으로 늘렸다는 것이므로 위 박봉태만이 본건 (1) (2) 부동산의 소유권자라는 주장도 그 이유가 없다. 그리고 피고들 소송대리인은 제1심의 검증결과로 성립을 인정하고있는 갑4호증(임야세명기장, 납세관리인대장)은 증거가치가 없는 서류라고 주장하나 이는 독자적인 견해로서 채용할 수 없고 소론 증인들의 증언과 을 1,2호증은 원심이 적법하게 배척한 것으로서 이를 내세워 원심의 전권사항을 비난할 수 없다 할 것이다. 그러므로 결국 논지는 모두 이유없다.
동 상고이유 제2점을 판단한다.
기록을 검토하여 보아도 원고 종친회의 규약제정이나 그 규약에 따라 원고종친회의 대표자를 선임한 절차에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아 볼 수 없고, 명의신탁한 부동산에 관한 원인무효의 등기에 대하여 신탁자는 수탁자를 대위하여 말소등기청구권을 행사할 수도 있고,신탁자 자신이 직접 그 말소등기를 청구할 수도 있으며 이와같은 경우에 그 기본되는 소유권의 유무자체에 관하여 당사자간에 다툼이 있어 즉시 확정의 이익이 있다고 보여지는 본건에있어서는 위와같이 본건 부동산에 관하여 그 소유권사정을 받아 명의신탁을한 원고는 원심주문과 같이 원인무효의 각 그 등기의 말소 또는 신탁해제로 인한 그 소유권이전등기를 할 의무가 있는 피고들에 대하여 그 부분에 관한 소유권확인을 아울러 구할 수 있다 할것이므로 이점에 관한 논지도 이유없고 또 위 (2)부동산에 대한 피고 박영근의 지분(1/11)은 전부 동 박영달에게 이전등기가 경료되었으므로 피고 박영근의 원고종친회에 대한 신탁해지로 인한 소유권지분이전등기의무는 이행불능의 상태에 빠졌다고 함은 소론과 같다 하더라도 동 피고가 이점에 관하여 원심변론종결에 이르기까지 이행불능의 항변을 제출한 사실이 없는 이상 법원이 원고종친회의 위 피고 박영근에 대한 지분이전등기청구를 이행불능이라는 이유로 배척할 수는 없는 법리라 할것이므로 이점에 관한 논지도 이유없으며 그외 원판결에 소론과 같이 이유를 명시하지 아니하거나 이유에 모순이 있는 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는모두 이유없다.
따라서 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥