【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】
김호운 소송대리인 변호사 곽창욱
【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】
황실근 소송대리인 변호사 최상택
【피고, 피상고인】
김미해
【원심판결】
대구고등법원 1980.3.7. 선고 77나741,742 판결
【주 문】
원고(반소피고)의 피고(반소원고) 황실근, 피고 김미해에 대한 상고 및 피고(반소원고) 황실근의 상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 각자 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원판결 이유에 의하면 원심은 피고 황실근이 원고로부터 도급받아 건축한 이 사건 건물의 하자부분에 대한 여러 사람의 감정결과중 원심이 믿은 감정인 고만권의 감정결과에 따라 그 하자의 부위, 정도와 보수의 필요 및 방법을 설시하고 있는 바, 위 설시 하자중 1층방과 벽사이 균열부분에 대한 보수방법이 소론과 같아야 한다던가 2, 3층 옥상 균열부분에 대한 하자정도 및 보수방법이 잘못되었다는 점등은 모두 원심이 믿지 않는 감정인 윤영도의 감정결과에 의한 것으로 이는 원심의 전권인 증거의 취사선택권을 나무라는 것이 되어 부당하고 소론 전기시설, 소방시설의 미비점에 대하여는 기록상 이를 도급계약 내용으로 한 바 없어서 논의의 대상이 되지 아니하며 원심이 받아들인 위 고만권의 감정결과를 보아도 원고와 위 피고간의 도급계약 내용을 토대로 하여 감정하였음을 알 수 있으니 위 감정이 설계도상 시공재료, 방법을 고려하지 않고 막연히 하자부분을 적시하는 등 신빙성이 없고 윤영도의 감정만이 신빙성이 있다는 등의 논지는 채용할 수 없다.
따라서 원판결에는 건물하자에 관한 판단유탈, 이유불비, 심리미진, 채증위배 등의 위법이 없다.
제2점에 대하여,
원심이 이 사건 손해배상액을 산정함에 있어서 본건 건물의 하자로 인한 손해에는 건축주인 원고에게도 첫째로, 처음 공사도급한 내용을 변경하여 1층 골조공사가 끝날무렵에야 3층 및 탑층의 증축요구를 함에는 기초공사의 견고성을 알아보고 견고성에 문제가 있으면 증축을 하지 말아야 하고 둘째로, 1976. 2. 건물을 인도받아 누수, 균열들의 하자를 발견했으면 즉시 수급인에게 보수를 요청하는 등 하자 확대를 방지할 신의칙상 의무가 있다 할 것인데 셋째로, 오히려 건물을 인수한지 2개월도 안되어 수급인 등과 상의도 없이 3층 옥상에 7.3톤의 철제선전탑을 건립하면서 바닥에 구멍을 뚫는 등 설치과정에서의 진동, 건립 후 중압에 의한 피해 등으로 그 하자가 확대된 점 등을 들어 25퍼센트 가량을 손해액에서 감액산정하였는 바, 이를 기록과 대조하여 검토하면 비록 첫째, 둘째의 사정은 그 정도가 경미한 점은 있다 하더라도 전체로 보아 그 참작의 사정 및 정도는 그대로 수긍되고 논지는 이유없다.
제3점에 대하여,
소론 민법 제667조 소정의 수급인의 하자 담보책임이 법이 특별히 인정한 무과실 책임으로서 여기에 동법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수 없다 하더라도, 위 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것일진대 원심이 본건 하자 정도 확대에 가공한 원고의 잘못을 그 손해액 산정에서 참작하였음에 아무런 법리오해가 있다 할 수없다.
제4, 5점에 대하여,
기록을 보면 원고의 본건 건물의 하자로 인한 임대못한 손해금을,그 수급인에게 하자담보책임의 일 내용으로 하던지, 또는 별도의 불법행위로 청구하던지 어느 것이나 수급인인 피고 황실근에게 그 배상책임이 인정되고, 본건 건물 신축감리자인 피고 김미해도 건축사법및 건축법의 관계규정상 요구되는 공사감리를 전혀 시행하지 아니하였으니 무슨 변명에도 불구하고 불실공사에 대한 일단의 책임이 따라야 할 것이어서 원심이 피고들의 이부분 배상책임을 가볍게 배척한 판단은 지극히 못마땅하나 한편 기록에 의하면 원고가 본건 건물중 지하실 및 2층에 대한 임대를 못한 것이 그 공사 하자 때문인 것으로 인정할만한 충분한 증거가 없으므로 (1층 및 3층은 다른 사람에게 세를 주었다)원판결은 그 결과에 있어서 정당하고 논지는 이유없는 것이된다.
2. 피고 황실근 소송대리인의 상고이유를 본다.
논지는 결국 본건 건물의 하자에 관하여 감정인 고만권의 감정결과가 잘못되었다던가 원심이 그러한 감정결과를 믿고 하자보수비를 인정한 것이 부당하다는데 있는 바, 무릇 어느 감정결과를 믿는가는 원심의 전권사항일 뿐 아니라 그 감정결과에 의하더라도 도급계약 내용을 기초로 한 감정임이 감정서 기재로 보아 분명하니 소론 계약서나 공사비를 기준으로 하지 않은 터무니 없는 감정이라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 원심이 위 감정결과에 따라서 인정한 하자내용과 보수방법, 보수비 등에 아무런 잘못도 없다.
또한 하자보수비를 도급인이 건물을 인수한 때 또는 하자 발견시를 기준으로 해야 한다는 논지는 독자적인 것이고 오히려 하자보수청구시 또는 보수에 갈음한 손해배상청구시를 기준으로 산정함이 사리에 합당하다.
논지는 어느 것이나 채용할 수 없다.
3. 이 사건 반소에 대하여는 반소원고 및 반소피고 모두 그 상고이유서나 답변서에 이에 대한 상고이유의 기재가 없다.
4. 그러므로 원고(반소피고) 및 피고(반소원고)의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍