【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원 판 결】
서울형사지방법원 1978.6.21. 선고 78노40 판결
【주 문】
원판결중 강제집행면탈의 점에 대한 부분을 파기하고 이를 서울형사지방법원 본원 합의부로 환송한다.
검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
1. 먼저 검사의 상고이유중 강제집행면탈의 점에 대한 부분을 판단한다.
원심판결이유에 의하면 원심은 피고인(망 공소외 1의 동생)이 1976.9.20 망 공소외 1의 소유이던 이건 서울 도봉구 상계2동 438의 1대150평 건평 50평의 공장 1동에 대한 매매계약을 체결하고 같은 해 10.4피고인 앞으로 그 소유권이전등기를 마친 사실과 위 망 공소외 1과 함께 같은 차에 승차하고 있다가 교통사고로 상처를 입은 피해자 강평일의 아버지인 공소외 강희석은 위 망 공소외 1의 유족측에게 위 강평일의 치료비로 돈 600,000원을 청구하여 그중 돈 400,000원을 지급받고 나머지 돈 200,000원의 지급을 더 요구하고 있던 중 같은 해 8.17 위 강평일은 사망하게 되고, 같은 달 말경 위 사고가 위 망 강평일의 운전과실로 인한 것이 아니라는 사실을 수소문하여 알아내고 같은 해 9.24 위 사고는 위 망 공소외 1의 운전과실로 인한 것이라는 내용을 진정하여 재수사된 결과, 같은 해 11.5 통보를 받고 피고인측에 손해배상을 청구한 사실을 인정할 수 있으므로 위 부동산의 매매계약 체결 및 소유권이전 당시는 다만 위 망 강평일의 운전과실로 인한 사고임을 전제로 사용자와 피용자의 관계에 기하여 치료비 보상문제로 다투고 있었을 뿐 이건 사고가 위 망 공소외 1의 사고라고 인정되어 있지도 않았고, 위 망 강평일 측이 피고인 측을 상대로 법적 절차를 취하기 위한 준비를 하고 있었던 것도 아니어서 현실적으로 강제집행을 받을 위험이 있는 객관적 상태에 있다고 볼 수 없어 강제집행면탈죄가 성립될 수 없다고 판단하고 있다.
그러나 원심이 위 인정한 위 사고의 피해자인 망 강평일 측에서 피고인 앞으로 이건 부동산에 대한 소유권이전등기를 넘기기 이전인 1976.8말경 위 사고가 위 망 정통행의 운전상 과실에 기인한 것임을 수소문해서 알아내고 같은해 9.24 위와 같은 사실을 관계기관에 진정까지 하게 된 사실과, 기록에 나타난 위 강평일의 유족측에서는 위 망 정통행의 유족측에게 위 사고가 위 망 정통행의 운전과실에 기인된 것이라는 이유로 위 치료비의 지급을 구하였으나 위 망 정통행의 유족측에서는 이를 거절하여 그 요구에 응하지 아니하여서 청와대에 위와 같이 진정을 하는 사태에까지 이르게 된 사정 및 한편 원심이 채택한 증거에 의하면 위 사고가 위 망 정통행의 운전과실에 의하여 야기된 것임을 엿볼 수도 있는데, 위와 같은 모든 사실관계에서는 피고인이 위 부동산에 대한 매매계약을 체결하였다고 하는 당시에 기히 위 망 강평일 측으로서는 그들이 요구하는 위 치료비의 지급이 순조롭게 이행되지 아니할 경우에는 그 지급을 받기 위하여 곧 강제집행절차를 취할 것도 불사할 사정이 있었다고 함이 상당하다고 할 것인 바, 과연 그렇다면은 피고인이 그 명의로 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 위 매매계약을 체결하였다는 당시의 상황은 현실적으로 강제집행을 면탈한 목적이 실현될 수 있는 객관적인 상태에 있었다고 봄이 상당하다 할 것이다.
과연 그렇다면 당시의 이건 사고는 위 망 공소외 1의 사고로 인정되어 있지도 않았고, 위 망 강평일측을 상대로 법적 절차를 취하기 위한 준비를 하고 있었던 것도 아니어서 현실적으로 강제집행을 받을 위험이 있는 객관적인 상태에 있었다고 볼수 없다하여 강제집행면탈죄의 성립을 부인하고 있음은 결국 공소사실을 배척하면서 그 이유를 명백히 하지못한 위법의 흠이 있다고 아니할 수 없으므로 이점을 지적하는 취지가 포함된 것으로 보이는 상고논지는 이유있다.
2. 공정증서원본불실기재, 동행사의 점에 대한 검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결을 기록에 대조하여 정독하면 그 취지는 위 망 공소외 1의 소유이던 위 부동산에 대하여 피고인 앞으로 위 소유권이전등기를 경료함에 있어 위 망 공소외 1의 처인 공소외 2는 동 망인의 상속인겸 나머지 상속인들의 법정대리인의 자격으로서 그 소유권이전등기에 관한 합의를 하였으며, 피고인의 이건 소유권이전등기는 위 합의에 인한 것이므로 공정증서원본불실기재 및 동행사 죄에 해당한다고 할 수 없다는 것인 바, 원심의 위 판단 조치는 능히 시인될 수 있고 거기에 공정증서원본불실기재 및 동행사죄에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없으므로 이 부분에 관한 상고 논지는 이유없다.
3. 그러므로 검사의 상고중 강제 집행면탈죄에 관한 부분은 이유가 있으며, 그 외는 이유가 없으므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원