【원고, 상고인】
박영규
【피고, 피상고인】
강봉제
【원심판결】
제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1958. 8. 19. 선고 57민공933 판결
【이 유】
변호사가 공소를 제기한 당사자로부터 소송수행의 사무처리를 위임받았을 경우에는 당사자의 소송대리인으로서 구두변론 기일에 출석하여 해 소송을 유리하게 하기 위하여 공격 또는 방어를 위한 진술을 하고 증거방법을 제출하는 등 일체의 소송행위를 하여야 할 것이고 만일 이를 해태하고 구두변론 기일에 2회 불출석하므로 인하여 공소취하 간주로 되고 위임자 패소의 판결이 확정됨에 이르렀다 하면 수임자인 변호사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 위임사무를 처리할 의무를 위배한 경우에 해당한다 할 것인 바 원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 피고가 원고로부터 원판시 소송행위 수행사무처리의 위임을 받은 사실을 인정하고 원판시 소송사건에 있어서 당사자 쌍방이 2회 불출석하므로 인하여 원고가 제기한 공소가 취하된 것으로 간주된 것은 당사자간 다툼이 없으나 원고는 불법점유자이고 불연이라 해도 건물사용의 대가 해당의 금원을 소외 김시임에게 지급하여야 할 것이고 원고가 필요비 또는 유익비를 지급한 증거가 무하고 또 원고가 건물을 매수 또는 건축한 사실에 관한 입증이 없으니 결국 원고 주장의 동 소송이 공소심에서 순조로히 진행되어서 동 공소심 판결을 보게되었다 가정하더라도 동 공소심판결에 의하여 원고 주장과 여히 그 제1심 판결이 변경되었을 것이라고는 인정할 수 없다 할 것이고 다시 공소심 판결에 대한 불복상고가 있었다 하여도 별단의 사유가 없는 한 동 상고심에서도 적시 동 공소심판결을 파기하게 될 것이라고 인정 할 수 있는 증거는 무하므로 동 소송이 당사자 쌍방의 2회 불출석으로서 공소취하간주로 확정되지 아니하였다 가정하더라도 궁국에 있어서는 본건 원고의 패소의 동 제1심 판결이 그대로 유지되어 확정되었을 것임을 인정할 수 있으며 적어도 동 제1심 판결이 원고주장과 여히 원고에 유리하게 공소심에서 변경되었을 것이라는 것을 인정함에 족한 증거는 없다 할 것이며 그렇다면 전현 당사자 쌍방의 2회 불출석이 없었더라면 원고 주장의 전시 제1심 판결이 그대로 확정되지 아니하고 본건 원고에게 유리하게 변경되었을 것이라는 지의 원고의 주장이 이유없다 하여 원고 패소의 제1심 판결을 유지하여 본건 공소를 기각하는 판결을 한 것이 분명한 바 이는 위임에 관한 수임자의 주의의무를 무시하고 위임 계약에 인한 채무불이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다
대법관 고재호(재판장) 사광욱 나항윤 최병석 방준경