【원고(겸 박월금의 소송수계인)】
상고인 이태형
【원고, 상고인】
망 박월금의 소송수계인 이재성 외 5인
【피고, 피상고인】
김봉곤
【원심판결】
대구고등법원 1981.1.15. 선고 79나1001 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고들의 상고이유 제1,2심을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 이태형과 그의 처 망 박월금 소유의 이 사건 부동산들에 관하여 원고 이태형의 피고에 대한 채무의 담보로 피고 앞으로 그 판시와 같은 각 근저당권설정등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다고 전제한 다음, 원고 이태형이 이 사건 부동산들을 담보로 피고로부터 차용한 채무는, 1973.5.22에 금 700,000원을 이자 월 3푼으로, 1974.1.1에 금 200,000원 같은해 3.1에 금 800,000원, 같은해 4.6에 금 300,000원, 같은해 8.1에 금 900,000원을 이자 각 월 3푼5리로, 1975.8.12에 금 800,000원, 1977.8.17에 금3,550,000원을 이자 각 월 3푼으로 하여 차용한 원리금채무 가운데 변제한 금원을 공제한 나머지 금3,429,000원의 원금채무와 위 각 금원에 대한 1978.8.24부터 완제일까지의 연2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금채무만이 잔존한다 하여 피고에 대하여 원고 이태형의 위 차용금채무중 잔존채무인 위 금원이외에는 존재하지 아니함의 확인을 구함과 아울러 피고가 위 금원을 변제받는 것을 조건으로 하여 위 각등기의 말소등기절차의 이행을 구한다는 원고들 주장에 대하여 이에 부합하는 그 적시 증거 등을 배척하고 그밖에 원고들의 전거증에 의하여도 이 사건 부동산에 관한 피담보채무가 원고들 주장의 금액일 뿐이라고 인정할 수 없다고 설시하고 나서, 오히려 그 거시의 증거를 종합하여 보면, 원고 이태형은 이 사건 부동산들을 담보로 피고로부터 1973.3월 이래 여러차례에 걸쳐 금원을 이자 월 3푼 또는 3푼5리로 하여 차용하고서 약정이자 일부를 지급하여 왔으나, 그 차용금채무가 원고들 주장의 금액보다 훨씬 상회함을 인정할 수 있는바, 그 구체적인 액수에 관하여 보면 피고 제출의 을 제1호증 내지 제28호증의 각 차용금 증서의 기재내용에 의하면 원고 이태형이 피고로부터 1973.3.12부터 1978.8.12까지 28회에 걸쳐 합계 금 36,126,500원을 이자 월 3푼 또는 3푼5리로 하여 차용한 것으로 보이나, 한편 위 각 차용금에는 이자제한법을 초과하는 위 약정이율에 의한 선이자일부를 실제 원금에 포함시키거나 계속적으로 돈을 대여할 때마다 그동안 밀린 약정이자를 포함시켜 이를 원금으로 한 것임이 인정되므로 위 금 36,126,500원 전부를 원고 이태형의 원본채무라고는 할 수 없고, 그렇다고 하여 그 금액 가운데 실제의 차용원금의 수액 또는 그에 포함된 이자제한법 초과의 이자의 수액을 밝혀낼 증거는 믿기 어려운 그 적시의 증거밖에 없으니 결국 이 사건 부동산들에 의하여 담보되는 채무액은 이를 확정지울 수 없다할 것이고, 따라서 그 피담보채무가 원고 주장의 금원밖에 존재하지 아니하고 그 채무액이 확정됨을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 모두 부당하여 기각을 면할 수 없다는 취지로 판시하였다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면, 먼저 원고들의 이 사건 채무부존재확인청구는 이 사건 부동산들에 의하여 담보되는 위 차용금채무에 대하여 원고들이 자인하는 금액을 제외한 나머지 채무의 부존재확인을 구한다는 것이고, 이와 같은 소극적 확인소송에 있어서 그 부존재확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분 하고 또 분량적으로 그 일부만이 존재하는 경우에는 그 청구전부를 기각할 것이 아니고 그 존재하는 법률관계의 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다 할 것이며, 다음으로 원고들의 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구는 원고들이 이 사건 피담보채무 중 잔존채무라고 주장하는 그 채무를 변제하는 것을 조건으로 하여 그 담보로 경료된 위 각 등기의 말소등기절차이행을 구한다는 것이나 그 청구 중에는 이 사건에 있어서와 같이 잔존채무액이 원고 주장의 금액을 초과하는 경우에 그 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 위 각 등기의 말소등기절차이행을 구하는 취지가 포함되어 있는 것으로 해석하여야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 법원은 원고들 청구의 일부를 배척하여 그 확정된 채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소절차이행을 명하여야 할 것이다. 그렇다면 원심이 이 사건 부동산들에 의하여 담보되는 잔존채무액이 원고들 주장의 금액보다 상회하고 있다고 보는 이상, 원심으로서는 설사 그 채무의 구체적인 수액에 관한 입증이 그 설시와 같이 부족하더라도 그 이유만으로 청구전부를 배척할 것이 아니라 석명권을 행사하는 등으로 그 채무의 수액을 심리 확정한 다음 이 사건 각 청구의 일부 인용여부에 관하여 판단하여야 한다고 할 것임에도 이에 이르지 아니하고 앞서 설시한 바와 같은 이유만으로 원고들의 이 사건 청구를 모두 배척한 원심판결은 필경 이 사건 소송의 대상인 원고들 신청의 범위를 오해하여 그 심리판단을 다하지 아니하였거나 판결에 그 이유를 갖추지 못한 허물이 있다는 비난을 면할 수 없다 할 것이므로 이점에서 논지는 이유있다.
이에 나머지 상고이유를 더 살펴 볼 것도 없이 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주