【원고, 항소인】
백운영
【피고, 피항소인】
김갑수
【원심판결】
제1심 서울민사법원(75가합540판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
원고의 당심에서 한 예비적 청구(소외 장호에 대한 반환 청구권 양도청구 부분)를 기각한다.
항소비용 및 당심에서 한 예비적 청구로 인하여 생긴 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
원고는 원판결의 취소와 주된 청구로서 피고는 원고에게 별지목록기재 건물중 별지도면표시 51,52,53,15,16,50,51의 각점을 순차로 연결한 선으로 포위된 펴, 텨부분 1평 3홉 및 같은 도면표시 49,50,16,20,48,49의 각 점을 순차로 연결한 선으로 포위된 터, 겨, 녀 부분 2평 6홉을 명도하라는 판결을 구하였고, 예비적 청구로서 피고는 원고에게 별지목록기재 건물중 별지도면명표시 51,52,53,15,16,50,51의 각 점을 순차로 연결한 선으로 포위된 펴, 텨부분 1평 3홉에 관하여 소외 장호에 대한 반환청구권을 (이 부분은 당심에서 교환적으로 변경한 청구부분이다), 같은 도면표시 49,50,16,20,48,49의 각 점을 순차로 연결한 선으로 포위된 터, 겨, 녀 부분 2평 6홉에 관하여 소외 박공흠에 대한 반환청구권을 양도하라는 판결을 구하였다.
【이 유】
(1)성립에 다툼이 없는 갑1호증(갑 10호증의 5, 을 3호증의 5와 같음), 갑 10호증의 1,2,3,4의 각 기재, 당심감정인 심재정의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면 서울 종로구 예지동 247 철근 콩크리트조 와즙 3계건 영업용 1동 건평 46평, 외 2계평 50평, 3계평 50평으로 표시된 건물이 서울민사지방법원 1963.3.14. 접수 제9872호로서 소외 심원정명의로 소유권보존등기가 마치어진 사실, 위 건물의 부지인 같은동 247 대 56평은 1966.2.24. 같은동 247의 1 내지 4로 분할되었다가 1966.7.5. 같은동 247의 1 내지 12로 분할되고 1966.9.5. 그중 247의 1 대지는 같은동 245로 합병된 사실, 위 건물은 위 대지의 분필 및 합병, 건물의 증축 및 일부의 구분등의 사정에 따라 표시변경등기가 이루어지다가 결국에는 별지목록기재와 같은 건물표시로 등기부에 등재된 사실, 위 건물은 그후 소외 김영식을 거쳐 현재는 원고와 소외 이시원, 이영순, 황석주, 최봉우, 최종석, 조부희, 최의호, 민부기등 공유로 등기되어 있는 사실, 별지도면표시 51,52,53,15,16,50,51의 각 점을 순차로 연결한 선으로 포위된 건물 부분 펴, 터 부분 1평 3홉과 같은 도면표시 49,50,16,20,48,49의 각 점은 순차로 연결한 선으로 포위된 건물부분 터, 겨, 녀 부분 2평 6홉이 별지목록기재 건물의 부지로 표시된 대지상에 위치하는 건물 2층의 일부인 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 저촉되는 원심감정인 최문석, 당심감정인 김강문의 각 감정결과 일부(김강문의 감정결과중 뒤에 증거로 채용하는 부분제외)는 증거로 채용치 않는 바이며, 그외 달리 인정을 움직일 만한 증거가 없다.
(2) 원고는 제1차적으로 위에서 본 바와 같이 등기된 별지목록기재 건물은 원고등 9인의 공유이며, 그 부지인 위 대지상에 있는 청구취지기재 건물부분은 원고들의 공유인 위 건물의 일부인데 피고가 아무런 권원없이 이를 점유하면서 그중 별지도면표시 "펴,터"부분과 원고들의 대지상에 있지 않은 "쳐, 켜" 부분(이하 93호점포라고 줄여쓴다)을 소외 장호에게, 그중 별지도면표시 "터, 켜"부분과 원고들의 대지상에 있지 않은 "퍼, 허"부분(이하 91호점포라고 줄여쓴다)과 "녀"부분을 소외 박공흠에게 임대하고 있으므로 원고는 주된 청구로서 공유물의 보존을 위하여 간접 점유자인 피고에게 청구취지기재 건물부분의 명도를 구하고, 예비적 청구로서 직접 점유자인 소외 장호, 박공흠에 대한 반환청구권의 양도를 구한다고 주장한다.
위에서 인정한 바에 의하면 별지목록기재와 같은 표시의 건물이 등기되어 있고 이 건물이 원고가 주장하는 사람들의 공유로 등기되어 있기는 하나, 성립에 다툼이 없는 갑 5,7호증, 갑 10호증의 1 내지 5, 갑 11,12,13호증의 각 1,2,3, 갑 14호증의 1 내지 5, 갑 15,16,18호증의 각 1,2, 갑17,19호증의 각 1,2,3,을 2호증의 1 내지 21, 을 3호증의 1 내지 13의 각 기재, 원심의 기록검증결과, 원심 및 당심의 현장검증결과, 당심감정인 심재정, 김강문의 각 감정결과(김강문의 감정결과중 위에서 증거로 채용치 않은 부분제외)및 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 건물의 부지로 표시된 서울 종로구 예지동 247의 1 내지 4기재 토지는 원래 같은동 247 대 56평 일필지의 토지로서 소외 심원정의 소유였는데 그와 그 인근 20여필지(후에 많은 필지로 분할되었음)의 토지 소유자들인 피고 소외 조열승등 여러 사람들은 1958년경 이 토지들 위에 건물을 신축하여 시장으로 사용하기 위하여 그 소유토지 평수에 비례하여 건축비를 출연하여 위 조열승의 주도아래 이 토지상에 철근 콩크리트조 스라브즙 3계건 1층 건평 529평 8홉, 2층 건평545평 1홉, 3층 건평 365평 1홉을 건축한 사실, 이와 같이 이 건물은 여러 사람들의 대지 위에다 건축하기는 하였으나 구분하여 독립된 건물로 취급할 수 있도록 그 내부에 벽이나 기둥등을 별도로 설치하지 않고 승강구, 통로등을 제외한 나머지 부분에 일괄하여 시장점포를 설치한 1동의 건물소서 별지목록기재 건물의 부지로 표시된 위 대지 위에도 위에본 서 시장 건물의 일부가 세워져 있고 이와 분리 된 독립건물이 존재하지 아니하는데도 불구하고 소외 심원정을 비롯한 위 대지 소유자들은 그들이 각기 점유 사용하고 있는 각 점포 해당부분을 그들의 대지위에 건립된 독립건물인 것처럼 보존등기 하여 1동의 건물이 서 있는 곳에 수동의 건물이 서 있는 것처럼 등기가 된 나머지 별지목록기재와 같은 실제 존재하지 아니하는 건물의 보존등기가 이루어진 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 움직일 만한 증거가 없으니, 별지목록기재와 같은 표시의 건물에 관한 위 인정의 보존등기는 실재하니 않은 건물에 대한 등기로서 무효라고 하지 않을 수 없고, 또한 위 시장 건물이 있는 자리에는 위에서 본 바와 같이 별지목록기재 건물과 같은 등기외에도 수동의 독립건물이 존재하는 것처럼 각기 보존등기가 되어 있는 이상 이 등기를 경정등기등에 의하여 바로 잡아 원고의 주장처럼 위 전시장 건물의 일부에 대한 구분등기로 전용할 수도 없다고 보여지므로 원고등 9명이 이와 같이 무효인 별지목록기재 건물에 관한 등기를 바탕으로 하여 그 이후에 위에서 인정한 바와 같은 경로를 거처 이 건물의 공유지분권이전등기를 넘겨 받았다 하여서 이사건 시장 건물의 전부나 특정부분에 대한 공유지분권을 취득하였다고 볼 수 없으므로 이사건 93호, 91호 점포와 별지도면표시 "녀"부분이 그들의 공유임을 전제로 한 원고의 주장은 나머지점에 관하여 판단할 필요없다고 하겠다.
(3) 원고는 제2차적으로 위에서 본 시장 건물은 여러명의 대지소유자들이 건축비를 출연하여 건축하였기 때문에 이를 건축함에 있어서 이 건물중 각자 소유의 대지위에 서 있는 건물부분을 특정하여 소유, 점유내지 관리하기로 합의를 하였으니 위 건물이 완공됨으로써 소외 심원정은 이사건 청구취지기재 건물부분을 포함한 그 소유의 대지 경계내의 건물부분에 관한 구분소유권을 원시취득 하였고 원고등 9명은 소외 김영숙을 거처 이 특정부분을 매수하였는데 피고는 1968년 위 건물에 화재가 발생하여 그 경계선이 불확실하게 되었음을 기화로 소외 심원정의 소유부분에 속하는 청구취지기재 건물부분을 침범하여 소외 심원정의 소유권 행사를 방해하고 있으므로 위 김영숙, 심원정을 순차 대위하여 공동 매수인의 권리보존을 위하여 위 (2)항에 적시한 바와 같은 청구를 한다고 주장한다.
그러므로 위 주장은 먼저 대지 소유자들이 위 시장 건물을 건축하면서 대지 경계를 기준으로 하여 건물을 구분 소유하기로 합의 하였는가 여부가 그 전체로서 판단되어저야 한다고 보여지는데, 이점에 부합하는 갑 4호증의 1,2의 각 기재, 원심증인 조열승, 허용범의 각 증언 및 원심의 기록검증결과 일부는 아래에서든 증거들에 비추어 믿을 수 없고, 갑 2호증의 1,2, 갑 3,7호증, 갑 8호증의 1,2, 갑 20호증의 1 내지 4, 을 5호증의 1,2,3, 을 6호증의 1 내지 6은 이를 인정할 만한 증거가 되지 못하며, 그외 달리 이를 인정한 만한 증거가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 1,4호증, 을 5호증의 1,2,3, 을 6호증의 1 내지 6, 을 8호증의 각 기재, 원심증인 이주생, 장태설의 각 증언, 윈심의 기록검증결과 일부, 당심감정인 김강문의 감정결과(기록검증 및 감정결과중 위에서 믿지 않은 부분제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 이사건 시장 건물의 대지 소유자들은 위 건물을 건축함에 있어서 시장 건물안에 설치된 점포는 대지 소유자들이 구분하여 따로 점유 관리하기로 약정하였으나 그후 건물이 건축되고 나서 그 안에 설치한 점포들은 건물 내부를 효율적으로 이용할 수 있도록 출입구, 계단, 통로, 환기통 등을 제외한 부분에 적절히 배치되었을 뿐만 아니라 그 위치에 따라 이용도가 다르기 때문에 대지 소유자들 사이에 일응 대지 경계선을 기준으로 하되 꼭 그에 따르지 않고 점포의 경계선을 중심으로 점포들을 각 구분 소유하기로 합의한 사실, 그러나 위 시장 건물의 점포들은 1층, 2층, 3층의 배열도가 서로 일치하지 않아 대지 소유자들이 차지한 1,2,3층의 각 점포위치가 서로 달랐으며, 특히 위 건물의 부지중 그들 소유의 대지가 서로 인접하여 있던 소외 심원정과 피고 사이에 있어서는 1층은 소외 심원정이 점유 관리하기로 한 점포 일부가 피고 소유대지를 더많이 침범하여 세워져 있고, 2층은 피고가 점유관리하기로 한 점포일부가 소외 심원정의 대지를 더많이 침범하여 세워져 있는 상태에 있었는데, 이 사건에서 문제가 된 93호 점포와 91호 점포의 각 일부와 별지도면표시"녀"부분이 바로 피고가 점유 관리하기로 합의한 소외 심원정의 대지를 침범하여 세워져 있는 위의 2층 점포부분인 사실, 그후 소외 심원정은 그가 구분하여 점유 관리하기로 한 1층 점포중 피고의 대지 일부를 침범하고 있는 부분을 타에 매도하면서 차후에 생길 분쟁을 예방하기 위하여 쌍방이 구분 건물이 들어가 있는 대지 일부를 서로 교환하거나 매수하여 1층의 점포구분과 대지 경계를 대강 일치시켜주고 양인이 협력하여 그 점포의 구분등기까지 하여 주었으나 2층 점포부분은 이와 같이 정리할 수 없었기 때문에 이 사건에서 문제가 된 93,91호 점포를 포함한 청구취지기재 부분을 피고가 종전대로 계속 점유 관리하여 왔으며 소외 심원정으로부터 소외 김영숙을 거처 이를 매수한 원고등도 피고가 이를 점유 관리하고 있는 상태 아래서 매수한 것인데 원고등이 이를 매수한 후 위 1층 점포의 전례를 보고서 2층 점포도 대지 경계선을 기준으로 구분 관리하기로 한 것이라고 주장하면서 한 개의 점포의 각 일부에 불과한 청구취지기재 부분의 명도소송을 제기하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위에서 믿지 않기로 한 증거외에는 달리 위 인정을 움직일 만한 증거가 없으니, 청구취지기재 점포부분에 관하여 소외 심원정이 점유 관리하기로 합의하였다고 볼 수 없으니 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 판단한 필요없이 이유없다고 하겠다.
(4) 원고는 제3차적으로 이사건 시장 건물은 이를 공동으로 건축한 대지 소유자들의 공유이고 이 공유자들 사이에 이사건 대지경계선을 기준으로 하여 각자 대지 경계선내에 있는 건물을 독점 배타적으로 관리 수익하기로 약정하였는데도 불구하고 피고가 소외 심원정의 대지 경계내에 있는 청구취지기재 건물을 독점적으로 사용 수익하고 있는 것은 소외 심원정의 이사건 시장 건물에 관한 공유지분권을 침해하고 있는 것이므로 소외 김영숙을 거처 위 심원정의 공유지분권을 매수한 원고등 9명을 위하여 보존행위로서 위 김영숙, 심원정을 순차 대위하여 위 합의에 기하여 청구취지기재 점포부분에 관하여 위 (2)항과 같은 청구를 한다고 주장한다.
그러나 위 (3)항에서 이미 판단한 바와 같이 이사건 시장점포중 본건에서 문제가 된 93호 점포, 91호 점포와 별지도면표시"녀"부분은 대지 소유자들 사이에 피고가 점유 관리하기로 합의하였음이 명백하고 달리 원고의 위 주장을 인정할 만한 증거가 없으니, 원고의 위 주장 역시 나머지 점에 관하여 판단할 필요없이 이유없다고 하겠다.
원고는 나아가서 이사건 시장 건물을 신축한 후 대지 소유자들간의 합의에 의하여 청구취지기재 점포부분을 피고의 구분소유에 속하도록 한 위 (3)항 인정의 합의는 대지 소유자들의 대지 평수에 비례하여 볼 때 소외 심원정과 피고 사이에 있어서는 4평, 다른대지 소유자에 대비하여 볼 때 18평 9홉 도합 22평 9홉을 더 갖게되는 결과에 이르러 신의성실의 원칙에 위배된다고 주장하나, 당심감정인 김강문의 감정결과에 의하면 이사건 시장 건물은 1,2,3층으로 되어 있는데 그중 2층 건물에 설치된 점포는 피고가 그 대지 비율에 비추어 볼 때 다른 대지 소유자보다 약간 많은 면적을 차지하였으나 1층의 점포는 2층보다 훨씬 적은 면적을 차지하고 있음이 명백하므로, 피고가 2층의 점포를 대지 평수 비율에 비추어 약간 많이 차지하였다는 사정만으로 위와 같은 합의가 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장 역시 나머지점에 관하여 판단할 필요없이 이유없다고 하겠다.
(5) 그렇다면 원고의 이사건 청구는 이유없으므로 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 예비적 청구중 당심에서 교환적으로 변경한 소외 장호에 대한 반환청구권 양도청구부분 역시 이유없이 기각하며, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 전병연(재판장) 주상수 이용훈