【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 신영무
【원심판결】
육군고등군법회의 1983.4.1 선고 83고군형항61 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
【이 유】
피고인 국선변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 예비군 중대장인 피고인이 그 판시와 같이 공소외 인을 1982년 1년간 예비군훈련을 받지 않게 해주는 대가로 동인으로부터 180,000원을 교부받고 1982년 1년간 동인이 예비군훈련에 불참하였음에도 불구하고 참석한 것처럼 피고인 명의의 예비군 중대학급편성부(출석부)에 " 참" 이라는 도장을 찍어 허위공문서를 작성하고 이를 예비군중대 사무실에 비치하여 행사함으로써 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고 부정한 행위를 한 사실을 인정하고, 위 행위 중 수뢰후 부정처사의 점에 대하여는 형법 제131조 제1항, 제129조 제1항을, 허위공문서작성, 동행사의 점에 대하여는 형법 제227조 및 제229조를 각 적용한 후 이상은 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 그 형이 중한 수뢰후 부정처사죄의 형에 경합가중을 하여 피고인에 대한 처단형을 정하고 있다.
2. 형법 제131조 제1항의 수뢰후 부정처사죄에 있어서 공무원이 수뢰후 행한 부정행위가 허위공문서작성 및 동행사죄와 같이 보호법익을 달리하는 별개 범죄의 구성요건을 충족하는 경우에는 수뢰후 부정처사죄 외에 별도로 허위공문서작성 및 동행사죄가 성립하고 이들죄와 수뢰후 부정처사죄는 각각 상상적 경합관계에 있다고 할 것인바, 이와 같이 허위공문서작성죄와 동행사죄가 수뢰후 부정처사죄와 각각 상상적 경합범관계에 있을 때에는 허위공문서작성죄와 동행사죄 상호간은 실체적 경합범관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범관계에 있는 수뢰후 부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족한 것이고 따로이 경합가중을 할 필요가 없다고 할 것이다.
3. 그럼에도 불구하고, 원심은 수뢰후 부정처사죄와 허위공문서작성죄 및 동행사죄를 모두 실체적 경합범으로 보고 경합가중을 하고 있으니 이 점에서 수뢰후 부정처사죄와 허위공문서작성죄 및 동행사죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 허물이 있다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창