【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
피고
【원 판 결】
부산지방법원 1976.6.2. 선고 76나55 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 피고는 원고를 상대로 한 부산지방법원 진주지원 74가합112 물품대금 청구사건의 소송에서 승소하여 그 집행력 있는 가집행선고부 판결정본에 기하여 1974.12.27 원고소유의 영업용 양장자료 기구 기타 시설일체에 대하여 강제집행을 실시하여 이를 압류하였다가 1975.1.30위 압류집행을 해제한 사실, 한편 원고는 위 제1심판결에 불복 항소를 한 결과 항소심에서 원고의 항소를 받아들여 피고 승소로 되었던 위 제1심판결을 취소하고 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고 피고가 이에 상고를 하였으나 대법원에서 상고기각 판결을 선고함으로써 위 항소심판결이 유지확정된 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 사실확정을 한다음 피고가 위 가집행선고부 제1심판결 정본에 기한 강제집행으로 원고소유의 위 유체동산에 대한 압류집행을 함으로써 그 집행기간 33일동안 원고의 양장점 영업경영을 하지못함으로 인하여 원고가 입은 손해를 피고는 배상할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여 원피고 사이의 소송관계가 위와같다고 하면 결과적으로 피고의 위 제1심의 가집행선고부 판결정본에 기한 강제집행은 부당한 것으로 판명되었다 하더라도 피고의 그 소송진행에 있어서의 청구원인이나 소송진행의 경위와 각 심급에서의 판결결과등을 종합적으로 판단하건데 피고로서는 그의 위 제1심 승소판결에 붙여진 가집행선고에 기한 강제집행을 실시할 정당한 근거와 이유가 있었다고 할 것이어서 이를 두고 불법행위에 해당하는 강제집행이었다고 단정할 수 없고 또 위 강제집행이 이유없는 부당한 것임을 알았거나 알지 못한 과실이 있다고 보기 어려우므로 피고의 불법행위 있음을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 실당하다 하고 원고의 이 사건 청구원인이 민사소송법 제201조 소정의 가집행실효후의 가집행으로 인한 손해의 배상청구가 아님은 위에서 본 소송의 청구원인에 비추어 분명하다 하여 원고의 청구를 기각하였다.
그러나 이사건 청구원인이 민사소송법 제201조 소정의 가집행선고 실효후의 가집행으로 인한 손해배상의 청구인가 아닌가는 위에서 본소송의 청구원인의 내용이 담겨진 이사건 청구원인에 의하여 판별하여야 할 것이요 위에서 본 소송의 청구원인만에 의하여 판단할 것은 아니라고 볼 것인 바 이사건 청구원인에 의하면 원고는 피고의 위 가집행 선고부 제1심 판결정본에 기한 원고 소유 유체동산에 대한 가집행으로 인하여 원고가 그 집행기간동안 양장점영업을 하지 못하여 입은 손해의 배상을 청구한다는 것으로서 이는 민사소송법 제201조제2항 소정의 가집행으로 인한 손해배상을 청구하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 청구를 불법행위로 인한 손해배상 청구로 단정하여 위와 같이 판결하였음은 원고의 청구내용을 제대로 파악하지 못한 심리미진 이유불비의 잘못있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고 논지는 이유있음에 돌아간다.
그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희