【원고, 항소인】
장태호
【피고, 피항소인】
한일전기주식회사
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(73가합3941 판결)
【주 문】
원고의 사실확인의 청구를 각하한다.
원고의 항소를 기각한다.
소송비용과 항소비용은 모두 원고의 부담으로 한다.
【항소 및 청구취지】
1. 원판결을 취소한다.
2. (가) 피고는 원고에게 서울 영등포구 염창동 산 16 임야 2무보에서 원고의 조부모와 백부모의 유골 4위를 인도하라.
(나) 피고는 위 4위의 유골을 위 장소에 다시 환장할 것을 허용하고, 매장에 방해되는 피고소유의 건물을 철거하라.
(다) 피고가 위 (가)항의 유골을 인도할 수 없을 때에는 금 4,000,000원(당심에 와서 이를 감축하여 금 500,000원) 및 이에 대하여 1966.6.2.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(라) (당심에 와서 단순병합의 형태로 청구를 추가하여) 피고는 1966.6.2. 피고가 위 (가)항의 장소에서 위의 유골 4위를 절취한 사실을 확인하라.
3. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
4. 위 2(다)항에 대하여 가집행할 수 있다는 판결
【이 유】
1. 사실관계확인 청구에 대한 판단
살피건대 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률관게의 존부에 관하여 분쟁이 있을 때에만 그 해결을 위하여 제기할 수 있는 것인바, 원고의 청구취지 2(라)항과 같은 현재가 아닌 과거의, 권리 또는 법률관계가 아닌 절취사실의 확인을 구하는 소는 권리보호의 이익이 없는 경우에 해당되어 부적법한 소라 아니할 수 없다.
2. 유골인도와 환장 및 건물철거 청구에 대한 판단
원고주장의 요지는, 원고는 8.15해방 이전부터 서울 영등포구 염창동 산 16 임야 2무보상에 원고의 조부(장준환)와 조모를 합장한 분묘 1기와 백부(장기영)와 백모를 합장한 분묘1기를 설치하여 점유 및 소유하고 있으면서 이를 수호, 관리, 제사하여 왔던 바 피고가 1966.6.2. 불법으로 위 2기의 분묘를 발굴한 다음 유골 4위를 유기하였거나, 서울 영등포구 신림동 소재 공동묘지에 매장하였거나 화장하여 유기하였거나 재를 위 공동묘지에 매장하였으므로, 이는 위 4위의 유골에 대한 원고의 소유권 및 점유권을 침탈한 것이거나, 혹은 원고의 조상숭배권을 침해한 것이므로, 위 유골의 반환을 구하고, 이를 위 장소에 다시 환장하여 줄 것과 환장에 방해가 되는 피고소유의 건물을 철거할 것을 구한다는 것이다.
그러므로 먼저 원고의 점유물을 피고가 침탈하였다는 주장에 대하여 보건대, 원고주장 자체에 의하더라도 1966.6.2.경에 피고가 침탈하였다는 것이므로 원고는 그때로부터 1년 이내에 점유물 반환청구권을 행사하여야 함에도 불구하고, 이사건 소송 기록상 명백한 바와 같이 1973.8.21.에야 이 소송을 제기하였으므로 권리행사의 기간이 도과된 것이라 아니할 수 없으니 그 나머지 주장은 판단할 필요도 없이 부당하다.
다음 조상숭배권의 침해에 대하여 보건대, 조상숭배권이라 함은 사람이 그의 선대를 봉사하고, 조상의 제사를 봉행할 도의상의 지위에 불과할 뿐이고 법률상의 물권 또는 이에 유사한 권리로 인정될 수는 없는 것인만큼 이러한 지위가 침해되었다 하더라도 이의 회복을 구할 수는 없으므로 그 나머지 주장도 따져 볼 필요도 없이 받아 들일 수 없다.
끝으로 소유권 침탈에 대하여 본다.
유체, 유골은 그 사물의 성질상 매장, 관리, 제사등의 목적적 제한을 받는 것이기는 하나 하나의 유채물로서 소유권이 객체가 된다고 볼 수 있으며, 구 민법에 의하면, 또한 외형상 분묘와 함께 일체를 이루고 있는 유골, 유체의 소유권은 호주상속인에게 전속적으로 귀속 또는 상속되는 것이라 할 것이다(현행 민법 996조에서도 다른 상속재산과는 달리 호주상속인에게 전속적으로 귀속 또는 상속되는 것으로 규정하고 있다). 그런데 원고가 주장하는 것은 조부모의 분묘와 백부모의 분묘를 말하는 것이므로, 적어도 원고의 조부의 호주상속인은, 원고에게 백부가 있었으므로, 원고의 아버지는 아닐 것임이 추정되고, 따로 원고의 아버지가 원고의 조부를 호주상속하였을 사정에 관하여 아무런 주장, 입증이 없으며 원고의 백부의 호주상속인은 그에게 직계비속이 없었다는 주장외에는 원고였다고 인정할만한 아무런 주장, 입증이 없고 성립에 다툼이 없는 갑20호증의 기재내용에 의하더라도 원고는 원고의 아버지를 호주상속하였음을 알 수 있는 만큼 원고가 원고의 아버지를, 원고의 아버지는 원고의 조부를 호주상속하였다거나, 원고가 원고의 백부의 호주상속인이었음을 전제로 하여 원고에게 위 4위의 유골에 대한 소유권이 있음을 전제로 한 이 주장도 부당하다 아니할 수 없다.
3. 따라서 원고에게 위 4위의 유골에 대한 점유권, 조상숭배권, 소유권이 있음을 전제로 한 나머지의 청구(사실관계확인의 청구는 제외)도 모두 이유없다.
4. 그렇다면 당심에 추가한 원고의 사실관계확인의 청구는 부적법한 소이므로 각하하고, 나머지 청구는 기각해야 할 것인 바, 이와 결과를 같이하는 원판결은 정당하고, 원고의 항소는 부당하여 기각하며, 소송비용과 항소소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정기승(재판장) 김성일 김승진