【상고인, 피고인】
피고인
【피고인대리인】
변호사 김익진
【원심판결】
제1심 부산지방법원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
본건상고를 기각한다.
【이 유】
피고인 변호인 변호사 김익진 동 김덕준 상고취의는 원판결은 제일 현저한 사실오인 원판결은 피고인 보건부차관 공소외 1과 공소외 2로 하여금 징계 우는 형사처분을 수케 할 목적으로 하등 무근한 사실을 허위신고하였다고 인정하였다. 그러나 1,무근한 사실을 허위신고한 것이 아니다. 피고인은 공소외 3으로부터 신고내용사실을 듣고 또 이를 신용하고 신고하였다는점은 사법경찰관의 증인 공소외 3에 대한 심문조서 제1심 제2회 공판조서중 증인 공소외 3의 공술기재 경찰 검찰 1,2심 공판조서중 차점에 관한 피고인의 공술에 의하여 의심할 바 없고 차에 반하는 무근허위라는 증거는 절무하다. 신고내용에 부합하는 사실이 없는가 혹은 피고인이 공소외 3으로부터 간지한 사실을 조사하지 아니하고 이를 경신한 과실이 있다 하여도 이를 곳 허위무근으로 단정함은 망단이다. 2, 무고죄는 신고사실이 허위임으로 구성요건이 충족됨이 아니요 피고인이 허위임을 인식함이 필요하다. 본건에 있어서 피고인의 신고내용이 허위임을 인식하였다는 증거는 있지 않다. 도리혀 제1심 제1회 공판조서중 전략 문 피고인은 그 당시 그런 말을 들을 시에 허위라고 의심한 사실은 없는가 답 그 당시에는 신용하였읍니다. 문 피고인이 그런말을 허위가 아닌가하고 생각한 바는 없는가 답 그런생각은 없었읍니다 중략 문 공소외 3이 그런말을 진술할 시에 풍설이라고 생각한 적은 없는가 답 그 당시 공소외 3이 그러한 애매하게 말을 아니하였읍니다. 중략 문 그 당시 공소외 3이 확실하다고 하든가 답 네 문 피고인이 편지를 쓸 시에 확실하다고 생각하고 썼는가 답 네 그 당시에는 확실하다고 믿고 썼읍니다. 제1심 제2회 공판조서중 전략문 피고인은 그 당시에 공소외 3과 그런 말을 할 시에 확실성이 있다고 생각하였는가 답 네 그 당시에 피고인이 확실한 사실이라고 생각하였읍니다. 문 신용할 정도의 증거가 있는가 답 당시 공소외 3 말이 그전에도 그런 사실이 있고 또 금반에도 이러한 사건이 신문에 보도된 만치 신용할만 하다고 하였으며 또 피고인은 대략 공소외 3을 신용한 관계올시다등 공술로 보아 신고당시 피고인은 신고사실을 경솔하나마 확신하였음이 명백하고 또 피고인은 의사의 직에 있는 사람으로 허위사실을 신고하면 자기에게 형사책임이 있을 것을 알면서(책임있는 것을 안다는 점은 차기문답 참조) 기명으로 신고(증 제2호참조)할 리 만무하다. 허위임을 인식하고 신고할 때는 익명으로 함이 상례이다. 검사의 피고인에 대한 제1회 심문조서중 문 무근한 사실을 투서를 제출하면 여하한 기 후의 그대에게 책임이 형사적으로 부과될 것을 알고 있는가 답 물론 무근한 사실을 투서하여 투서를 받게된 차관이 아무 비행이 없는 때 그러한 행동을 함으로써 국법에 저촉될 줄 알고 있으며 기 당시 너무나 경솔하였다는 것을 본인 스스로 자책할 따름이요 오즉 바라는 것은 관대한 처분을 하여 주시기를 바랄 뿐입니다. 3,원판결은 공소외 1이 ○○ 초도 순시시 공소외 2로부터 동의원 소유 오일 페니시링 100개를 임의로 받어 이것을 착복하였다고 하는 무근한 사실 운운이라고 인정하였다. 그러나 본건 신고서(증 제2호)내용에 의하면 「보건부차관이 ○○도립의원에서 페니실링 100개를 가져 갔다는 말도 있읍니다」라고 기재되여 있고 원판문 취지와는 판이하다. 서면신고에 있어서 증거물인 서면내용은 확호부동한 것이요 타증거로 움직이지 못할 것이다. 판시사실과 증 제2호 서면내용과는 후술함과 여히 범죄성부에 중대한 영향이 있음에도 불구하고 원심은 절대의 증거 증 제2호의 내용을 무시함으로써 중대한 사실을 오인하였다. 제2증거 법칙위반 1,원판결은 판시사실에 관하여 사법경찰관 급 검사의 피고인에 대한 피의자심문조서 및 관계증인심문조서중 피고인의 판시사실에 부합한 공술기재 원심공판조서중 피고인의 판시사실에 부합한 공술기재내용과 당 공판정에 있어서의 판시사실에 부합한 공술에 의하여 기 증명이 충분하다라고 설시하였다. 그러나 여사한 설명이라면 차라리 일건기록 혹은 관계인 심문조서에 의하여라는 일구로 일괄함이 더 간단할 것이다. 형사소송법 제360조 제1항에 「증거에 의하여 이를 인정한 이유를 설명하고」라는 법의는 구체적으로 어떤 증거에 의하여 어떤 사실을 인정하였다는 것을 알 수 있는 정도의 설명을 요구하는 것이다. 2,원판결은 판시사실에 부합한 공술 운운을 남발하였으나 기 제시한 어느 증거에도 판시사실 전부에 부합한 공술은 있지 않다. 특히 무고죄 구성에 절대 불가결한 피고인이 신고당시 허위사실임을 인식하였다는 증거는 전기록을 통하여 있지않고 도리혀 신고사실을 진실로 인식하였음은 전시 제1의 2의 진술과 같다. 3,서면에 의한 무고는 해 서면기재내용만이 절대부동의 증거력이 있고 범죄성부도 이로 결정할 것이요 사후 보충으로 무고내용을 변경가감할 수 없다. 왜냐하면 서면에 의한 무고죄는 수신자에 서면이 도착한때 성립함으로 기 이후 사유는 범죄성립여부에 영향할 바 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 절대의 증거인 증 제2호와 판이한 범죄사실을 인정함은 채증법칙 위반이다. 제3 법리 오해판결은 기 주문과 범죄사실이 구체적으로 확정되어야 한다. 원판결은 징계 우는 형사처분을 수케 할 목적 운운이라고 판시하였으나 여사한 추상적 표시로는 범죄구성요건이 구체적으로 되지못한다. 징계처분은 그 본질을 달리한다. 가,징계는 공무원에 적용할 것이요 형사처분은 범죄자에 적용할 것이다. 나,징계내용은 복무규율위반이요 형사처분은 범죄를 내용으로 한다. 1은 징계처분을 수케할 의사이요 타는 형사처분을 수케 할 의사임으로 그 범위를 달리하고 따라서 그 범상도 같지 아니하다. 라,1은 징계권자에게 신고할 것이요 타는 수사기관에 신고할 것이다. 본건에 있어 보건부장관에게 신고하여도 형사처분을 받게 할 수는 없다 「또는」이란 용어는 형기나 범죄구성요건에 있어서나 복수를 표시함이므로 판결에는 기중 하나를 선택확정하여야 할 것이요. 만일 범죄구성요건이 복수로 구존할 때에는 각 요건이 보존함을 표시하며 범죄사실을 구체적으로 확정하여야 한다(예컨데 형법 제107조동 제108조115조135조에 있어 폭행과 협박을 병행하였을때와 여하다) 형기에 있어 사형 또는 무기징역에 처한다( 형법 제87조동 제88조92조 등)라고 하여서 판결주문에도 주문 그대로 하여서는 아니 될 것이다. 그와 마찬가지로 범죄사실에 있어서도 법문그대로 나열하여서는 구체적 확정성이 없다. 법문에 사상 또 예비음모라는 용어가 많이 있다. 여사한 경우에 판결에는 사나 상예비나 음모 양자중 하나를 선택확정하여야 한다. 범죄구성요건에 관하여 「또는」이라는 조문은 좌에 수조 인용한다. 형법 제95조 제1항 (외환의 죄) 동 제119조 제1항 (폭발물에 관한 죄) 동 제124조 제1항 (공무원의 직무에 관한 죄) 동 제138조 (공무방해에관한 죄) 기타 형법 각칙중 약140개조에 범죄구성요건에 관하여 「또는」이란 용어가 나타난다. 그 어느 경우에도 원판결과 여히 법문 그대로 나열하여도 범죄사실이 구체적으로 확정될 때는 있지 않다. 2,본건에 있어 절대 부동인 증 제2호 서면에 의하면 「보건부차관이 ○○도립의원에서 페니시링 100개를 가져갔다는 말도 있읍니다」라고 기재되여 있다. 동 내용은 미확정적인 참고자료에 불과하고 기 신고내용만으로는 징계 우는 형사처분을 받게 할 자료는 되지 못한다. 그럼에도 불구하고 원심이 판시사실과 증 제2호 전시 사실을 1과 같이 징계우는 형사처분의 자료로 사유함은 무고죄의 법리오해이다. 무고죄는 그 신고내용이 징계 우는 형사처분을 받게 할 가능성이 있음으로 비로소 성립될 것이요 그 가능성이 결여되면 성립하지 못한다. 법은 무고를 벌할 따름이요 감독관청 혹은 수사기관에 참고자료를 제공함을금하지는 아니한다」라고 운함에 있다.
안컨대 일건 기록에 의하면 본건 무고사실 즉 보건부차관 공소외 1이 단기 4286년 4월 초순경 ○○초도순시시 ○○도립의원장 공소외 2로부터 동 의원 소유 오일페니실링 100개를 받어 착복하였다는 무근한 사실을 피고인이 보건부장관에게 사신으로 신고한 사실은 피고인의 경찰이래 원심에 이르기까지의 각 공술에 의하여 이를 인정할 수 있는 바 1심증인 공소외 4, 공소외 3의 각 증언과 피고인이 공소외 3으로부터 전기 무고사실을 전문하였다는 공술을 종합 고찰하면 피고인은 해 사실을 확신치 못하였다고 인정함에 족하다 할 것인바 무고죄의 성립에는 타인으로 하여금 징계 또는 형사처분을 수케 할 목적으로 진실하다는 확신없는 사실을 신고함으로써 족한 것이요. 신고자가 그 신고사실이 허위라는 것을 확인함을 요치 않는다 할 것임으로 원심이 그 직권에 의하여 증거를 채택하고 이에 의거하여 본건 무고사실을 유죄로 단정하였음은 정당하다 할 것이요 소론사실오인과 증거법칙위반이라는 점은 전 설시와 견해를 달리함에 기인한 독자적 논법이라 할 것임으로 채택키 난하고 다음소론은 본건 무고죄의 판시사실에 있어 징계의 목적이냐 혹은 형사처분의 목적이냐를 확정치 아니하였음으로 범죄사실을 확정치 아니하였다고 원판결을 비방하나 원판결 적시사실에 의하면 본건 무고사실을 전술과 같이 확정한 것이 분명하고 법률상 용어로서 징계처분외에 형사처분을 병용하였다 하여 원판결의 인정사실이 불확정한 것이라고는 인정할 수 없음으로 이점에 관한 논지도 역시 이유없다 할 것이다. 이상 이유에 의하여 상고논지는 이유없음이 명백함으로 본건을 기각함이 가하다 인정하며 형사소송법 부칙 제1조 법령181호 제4조 바항에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김세완 허진 고재호 대리판사 한환진