【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1969. 2. 6. 선고 68노2588 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울형사지방법원으로 환송한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인 변호사 박창서의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 피고인이 1968.8.9 오전 2시경 공소외 1 가에 침입하여 동가 내실에 있던 일제 중고 탁상시계 1개, 싯가 약 5,000원 상당을 절취하고 그 시경 동소부근 성명미상 자가에 침입하여 중고 탁상시계 1개 싯가 5,000원 상당을 절취하여 귀가중 동동소재 우물 부근에서 성동경찰서 상왕십리 파출소근무 경사 공소외 2에게 검문을 당하여 동인이 하의 호주머니에 넣고있던 전시 절취한 시계 2개를 압수하고 그 출처를 추궁하며 파출소에 동행할 것을 요구하자 피고인은 체포를 면할 목적으로 갑자기 동인의 안부를 주먹으로 1회 강타하고, 좌측옆구리를 1회 강축하여서 동인에게 폭행을 가하고 동소에 있던 돌 1개를 들어 때릴 태세를 취하여, 죽여버린다고 해악을 고지하여서 동인을 협박한 것이라는 사실을 인정함에 있어서 동판결이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토한 바, 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 1에 대한 진술조서는 증거능력을 인정할 수 없는 것이어서 본건 증거로 할 수 없다 할 것이며, 그외 피고인이 공소외 1가나 성명미상가에 침입하여 위 판시의 물건을 절취했다는 사실을 인정할 증거는 전혀 없고 다만 위 증거들에 의하면 1968.8.9 오전 2시경 위 판시 장소에서 검문을 하고 장물인 시계를 압수했다는 순경 공소외 2가 그 후에 파출소에 연행해온 피고인에 대하여 본건 범행을 한 자에 틀림없으며, 위 박순경이 검문당시 범인은 얼룩 무늬의 남방샤쓰를 입고 있었다는 진술이 있으나, 피고인을 그 부근에서 첫번째로 발견했다는 방범대원인 증인 공소외 3의 증언에 의하면 피고인은 그 당시 상의는 입지않고 하의만 입고 있었다는 것으로서 인상착의에 대한 위 양인의 진술이 일치되지 아니하므로 이것만으로서는 피고인이 경찰이래 제1심 공판정에 이르기까지 본건 범행을 부인하고 있는 본건에 있어서 피고인을 본건 범행 특히 야간주거 침입 절도의 범행을 한자라고 단정할 수는 없다고 아니할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 제1심 판결이 그 거시의 증거만으로서 위 판시의 범죄사실을 피고인의 소위로 인정하고 있음은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 것으로서 논지 이유있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고, 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 서울형사지방법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방