【피고인, 상고인】
【원심판결】
부산지방법원 1981.6.5. 선고 81노1325 판결
【주 문】
원심판결과 제 1 심 판결을 파기한다.
이 사건 공소를 기각한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
형사소송법 제229조 제 1 항에 의하면 간통죄의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다고 규정하고 있으므로 간통고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있음이 분명하고, 이 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비되어야 하는 것으로서 위 조건을 구비하지 않은 고소는 위 법조에 위반되는 고소라고 할 것인바, 기록에 의하면 고소인 이말숙은 1981.1.22에 이 사건 간통고소를 하면서 부산지방법원에 이혼심판청구를 하였다가 원심판결 후인 같은 해 6.10 이를 취하한 사실이 인정된다. 그렇다면 위 이혼심판청구는 취하의 소급효로 인하여 처음부터 제기되지 않은 것과 같아 그 취하일자가 이 사건 원심판결 선고 후라고 하더라도 이 사건 간통고소는 소급하여 그 유효조건을 상실한 것으로 되고, 따라서 고소가 있어야 논할 이 사건에 있어서는 이 사건 간통죄의 공소 역시 소추조건을 결한 것으로서 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 고 할 것이므로 ( 당원 1975.6.24. 선고 75도1449 판결 및 1975.10.7. 선고 75도1489 판결 참조), 원심판결과 제 1 심 판결은 이 점에 있어서 파기를 면할 수 없고, 이를 지적하는 상고논지는 이유있다.
따라서, 원심판결과 제1심 판결을 파기하고, 이 사건은 당원에서 직접 판결하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 자판하기로 한다.
이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 배우자가 있는 사람으로서 원심 공동피고인 과 1980.12.31. 21:30경 부산 부산진구 부전동 소재 송광 캬바레 옆 옥호불상 여관의 호실불상 방에서 2회 성교하고, 1981.1.4. 20:30경 위 여관 호실불상 방에서 2회 성교하여 간통하였다”라고 함에 있는바, 위에서 본 바와 같이 이 사건 공소는 그 제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제 2 호를 적용하여 이 사건 공소를 기각하기로 한다.
따라서 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철