【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【제1심】
수원지방법원(84고단1095 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄
이 사건 배상신청을 각하한다.
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는 피고인이 조직한 낙찰계 1구좌 가입한 계원인 공소외 1은 위 계의 10회째 곗날인 1980. 12. 30.에 공소외 2, 공소외 3 등에게 위임하여 계급부금을 낙찰받아 그 돈을 받아간 바 있으므로 공소외 1의 계급부금 청구권은 소멸되었는데도 원심은 공소외 1이 위 10회째에 계급부금을 수령한 일이 없는 것으로 하여 마지막회인 21회째 계급부금을 수령할 권리가 있음을 전제로 피고인이 원시판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 함에 있다.
그러므로 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 피고인이 당심법정에서 한 진술과 당심증인 공소외 2, 공소외 4, 공소외 1의 각 증언을 종합해 보면 피고인은 1980. 3. 30.경 계급부금 2,000,000원, 21구좌 1구좌당 월불입금 100,000원으로 된 낙찰계를 조직하였고 공소외 1이 위 계에 1구좌 가입한 사실, 위 공소외 1은 1980. 12.경 공소외 2에게 일단 위 계에서 낙찰받을 권한을 위임하여 행사하도록 하였고 이에 따라 위 공소외 2는 위 계의 10회째 곗날인 1980. 12. 30.에 공소외 3을 대신 보내어 계낙찰금 1,380,000원으로 낙찰에 참가하도록 하였고 그날 위 공소외 3 외에도 다른 계원인 공소외 4가 금 1,590,000원으로 낙찰에 참가함으로써 위 공소외 3의 낙찰금액이 최저가로 되었고 공소외 4의 낙찰금액이 그 다음번임이 확인되었으나 그때에 계주인 피고인은 위 공소외 3의 대리자격 또는 수임여부를 확인할 수 없다는 등의 이유로 공소외 3의 최저가 낙찰을 부인하고 다음 순위인 공소외 4가 계급부금을 지급한 사실, 그후 1981. 1. 3.경 위 공소외 1, 위 공소외 2, 피고인, 3인이 모인 자리에서 위 공소외 1은 위 공소외 2에게 계급부금을 지급하지 말라고 그 위임을 철회하면서 그달분 계불입금을 계주인 피고인에게 주어 피고인이 이를 수령한 사실 및 그후 공소외 1은 20회까지 계급부금을 낙찰받지 아니한 사람몫의 월불입금을 계속 납입하여 마지막회인 21회째에 이른 사실, 피고인은 21회째의 월불입금으로 1981. 12. 초순경까지 다른 계원들인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 등으로부터 합계금 1,400,000원을 징수하였으나 위 공소외 1이 위 10회째에 낙찰받아 그 계급부금을 수령하였으니 위 공소외 1에게는 또다시 21회째의 계급부금을 지급할 수 없다고 그 지급을 거절한 사실등을 각 인정할 수 있고 위 인정을 달리할 증거가 없으니 비록 낙찰계에 있어서 낙찰이 있은 연후에 계주의 낙찰선언은 누가 최저의 입찰금액을 써 넣었는가를 확인하는 문자 그대로의 선언적인 의미외에 별다른 효과가 없는 것이기는 하나 이 사건의 경우에 있어서 위 공소외 3이 대신참가한데 대하여 그 대리자격 또는 수임여부에 관하여 다툼이 있어 위 공소외 3의 낙찰을 부인한 것이고 이에 따라 계주인 피고인, 계원인 공소외 1로부터 위임 받았던 공소외 2, 3인이 합의하여 위 위임을 확정적으로 철회한 것이니 결국 위 공소외 3은 처음부터 그 위임을 받지 아니한 것으로 되고 따라서 위 공소외 1은 위 10회째의 곗날에 낙찰받지 아니한 것이고 의연히 마지막회인 21회째에 계급부금을 수령할 권한을 가진다 할 것이나 위와 같이 피고인이 위 수령권자인 공소외 1에게 그 계급부금의 지급을 거절한 소위가 과연 배임죄에 해당하는지 보기로 한다.
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상 이득을 취하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 먼저 위 낙찰계의 계주인 피고인이 그 계를 운영함에 있어서 타인의 사무를 처리하는지 위에 서는 것인지 여부에 관하여 살피건대, 앞서본 증거들에 의하여 위계의 운영방법 및 그 성질을 보면 계주인 피고인은 자기 책임하에 계원을 모집하여 계를 구성하고 계원들은 서로간의 신용상태를 알지 못한 채 계주인 피고인의 신용과 능력만을 믿고 가입하였고, 제1회째 곗날에는 계주를 제외한 나머지 계원들이 1구좌당 금100,000원씩을 계주에게 지급하고 제2회째부터는 계급부금을 타고자 하는 계원들이 금 2,000,000원의 한도내에서 입찰금액을 써넣고 그중 최저금액을 써넣은 자가 낙찰되는 것으로 하여 낙찰받은 계원은 그 곗날에는 계불입금을 내지 않으나 그 다음회부터는 계가 끝날때까지 매달 1구좌당 금 100,000원씩을 불입하여야 되고, 미낙찰계원은 당해 낙찰금에서 기낙찰계원들의 불입금액을 공제한 나머지를 균분하여 불입하도록 되어 있고 계불입금과 계급부금은 계주와 당해 계원사이에서만 주고 받으며 곗날에 계원들이 모이기는 하나 다 모이는 것도 아니고 특히 기낙찰자는 매월 금 100,000원씩의 불입금을 낼 의무가 있을 뿐 계 모임에는 관심이 없으며 미낙찰계원중에서도 당일 낙찰을 희망하는 계원 이외에는 그날 계가 얼마에 낙찰되는가와 그에 할당되는 계불입금의 액수에만 관심이 있을뿐 계원 서로간에도 잘 알지 못하는 사이이며 계급부금은 바로 그 자리에서 낙찰된 계원에게 지급되는 것이 아니고 낙찰된 3일후에야 모자라는 계금은 계주가 채워넣어서 낙찰된 계원과 계주가 따로 만나서 이를 주고 받는 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 달리한 증거는 없는바, 이러한 사정을 종합하여 판단하면 이 사건 계는 각 계원이 조합원으로서 상호출자하여 공동사업으로 경영하는 이른바 민법상 조합계약의 성격을 띠고 있는 것이 아니라 계주인 피고인이 자기의 개인사업으로서 계를 조직운영하는 것으로서 이러한 성질의 계에 있어서는 계불입금 및 계급부금 등의 계산관계는 계주와 각 계원 사이에 개별적으로 존재하는 것이라 할 것이므로 계주인 피고인은 다른 계원의 계불입금의 납입여부에 불구하고 법률상 당연히 낙찰금의 교부책임을 면할 수 없는 것( 대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1686 판결 참조)이니 계주인 피고인이 계불입금을 징수하고 계급부금을 지급하는 것은 피고인이 타인인 계원들 또는 그 계원들로 구성된 민법상 조합의 사무 또는 기타 타인의 사무로서 처리하는 것이 아니라 계주인 피고인이 자기 개인사업으로 위 낙찰계를 조직, 운영하면서 계주와 각 계원 사이에 개별적으로 존재하는 자기의 사무를 처리하는 것에 지나지 아니한다고 봄이 상당하다 할 것이다.
따라서 이 사건 계에서는 피고인이 그 계원들의 계불입금을 보관하거나 그 계불입금 자체를 낙찰계원에게 지급할 임무를 부담하는 것은 아니고 그 계불입금은 피고인이 수령함과 동시에 피고인의 소유로 귀속되고 피고인이 낙찰계원에 대한 계급부금 지급채무는 오로지 계주 스스로의 별개 채무로서 남아 있는 것으로 된다 할 것인 즉 피고인이 그 수금한 계불입금을 낙찰계원에게 지급하지 아니하고 소비하였다 하여 이로서 배임죄가 성립된다고는 볼 수 없다.
그렇다면 피고인을 배임죄로 처단한 원심판결은 이 사건 낙찰계 및 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고 결국 이 점에서 피고인의 항소논지는 이유있어 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 1980. 3. 30.경 송탄시 서정동 소재 청운각이라는 중국음식점에서 일구좌 낙찰금 2,000,000원 이하, 계원가입 구좌총수 21구좌, 낙찰방식은 제1회는 계주가입 1구좌에 대하여 낙찰절차 없이 그 1구좌를 제외한 나머지 20개구좌 가입계원으로부터 1구좌당 금 100,000원씩 합계 금 2,000,000원을 징수하여 계주에게 주고 그 다음부터는 매월말경 1구좌 낙찰금에 대하여 계원들로 하여금 금 2,000,000원 이하로 입찰케하여 제일 적은 금액으로 입찰한 계원에게 낙찰시키고 이미 낙찰된 구좌에 대하여 1구좌당 금 100,000원씩을 징수하여 그 합계 금액과 그 낙찰 금액과의 차액을 낙찰받은 구좌를 제외한 나머지 구좌에 배분하여 낙찰계원에게 주며 마지막 21회째는 그간 낙찰받지 못한 구좌가입계원에게 낙찰받은 1구좌당 금100,000원씩 징수하여 합계 금 2,000,000원을 주는 속칭 낙찰계를 조직하고 그 계주가 되어 즉석에서 계원들로부터 징수한 금 2,000,000원을 교부받고, 계주로서 동 계를 운영하여 오던중, 1981. 10. 말경까지 피해자 공소외 1이 가입한 1개구좌를 제외한 20개구좌 모두가 낙찰이 되었으므로 동년 11. 말경에는 동 공소외 1을 제외한 다른 계원들로부터 각 구좌당 금 100,000원씩을 징수하여 합계 금 2,000,000원을 동 공소외 1에게 교부하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 그 시경부터 동년 12. 초순경까지 간에 위 송탄시 서정동 239 피고인 집에서 동 계 계원인 공소외 4, 동 공소외 5, 동 공소외 6, 동 공소외 7, 동 공소외 8, 동 공소외 9, 동 공소외 10 등으로부터 합계 1,400,000원을 징수하고도 동 공소외 1에게 이를 지급하지 아니하고, 피고인이 취득함으로써 동액 상당의 이익을 취득하고, 동 공소외 1에게 동액 상당의 손해를 가한 것이다”라고 함에 있는바, 앞서 파기사유에서 설시한 바와 같이 위 공소사실은 이를 인정할 수 있으나 그 계의 운영에 있어서 피고인이 타인의 사무를 처리하는 지위에 있다고 볼 수 없어 결국 죄가 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄의 선고를 하기로 하고 피고인에 대하여 무죄의 판결을 선고하는 이상 배상명령을 할 수 없어 결국 이 사건 배상신청은 부적법하여 소송촉진등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의하여 이 사건 배상신청을 각하하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 임대화(재판장) 이임성 고승덕