【원고, 항소인】
수산업협동조합중앙회
【피고, 피항소인】
허광득 외 2인
【원심판결】
제1심 광주지방법원(77가합422 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
제1심 판결을 취소한다.
(주위적 청구)
피고들은 원고에 대하여 별지목록기재 부동산에 관하여 1977.5.17.에 신고한 피고 허광득의 재산상속 포기는 무효임을 확인하라.
소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
(예비적 청구)
피고 허광득이 별지목록기재의 부동산에 대하여 피상속인 망 허행민의 유산에 대한 재산상속 포기는 이를 취소한다.
소송비용은 제1,2심 모두 동 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 주위적 청구에 대한 판단
피고 허광득이 소외 망 허행민의 장남이고, 피고 허진득이 동 소외인의 차남이며, 피고 성년옥이 동 소외인의 처인 사실은 서로 다툼이 없으며, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(표지), 제2호증(심판서) 공인부분에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 2(재산상속인 상속포기신고)의 각 기재내용에 의하면, 전시 허행민이 1977.2.15. 사망하자 피고 허광득은 1977.5.13. 별지목록기재 부동산에 대한 재산상속포기신고서를 광주지방법원에 제출하고 동 법원은 동년 5.17. 동원 77느41호로서 동 신고를 수리한다는 심판이 고지되므로서 상속포기가 성립된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
이에 대하여 원고소송대리인은 피고 허광득이 전시 허행민의 유산인 별지목록기재 부동산을 사실상 상속을 하여 이를 점유 사용하고 있음에도 불구하고 피고들은 상호 통모하여 동 허광득이 원고에 대하여 부담하고 있는 불법행위로 인한 손해배상 채무를 고의로 면탈할 목적으로 위 재산에 대한 상속포기신고를 하였으므로 이는 피고들 공모에 의한 허위의 표시이니 그 무효확인을 구하기 위하여 이사건 청구에 이르렀다고 주장하므로 살피건대, 확인의 소의 대상은 원칙적으로 현재의 권리 또는 법률관계의 존부에 한한다 할 것인데 이사건 청구의 대상은 위에서 본 바와 같이 과거의 법률관계라 할 것이므로 확인의 이익이 없어서 결국 상속포기무효 확인의 소는 권리보호의 필요요건을 결한 부적법한 소라 아니할 수 없을 뿐만이 아니라, 원고소송대리인은 피고 허광득에 대하여서는 불법행위로 인한 손해배상채권이 있음을 주장하고 있지만 피고 성년옥과 피고 허진득에 대하여서는 아무런 채권이나 이해관계를 가지고 있다는 주장도 없어서 동인들에 대하여서는 이사건 청구를 할 아무런 확인의 이익이 있다고 볼 수도 없으며, 또한 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이므로( 민법 제108조) 통정한 허위의 의사표시로서 무효가 되기 위하여서는 의사표시의 상대방과 통정을 하여야 하는데 이사건 재산상속포기신고는 피고 허광득이 법원에 한 신고이지 피고 허진득과 피고 성년옥에 대하여 한 신고가 아니므로 설사 피고들이 서로 통정하였다고 하더라도 이는 상대방과 통정한 것이 아니므로 민법 제108조 소정의 통정한 허위의 의사표시는 되지 않는다 할 것이며, 더구나 재산상속 포기가 가사심판법이 정한 절차에 따라 적법하게 심판으로 이루어진 이상 그에 따른 불복절차에 따라 이를 다투는 것은 별문제로 하고 별소로서 이의 무효확인을 구할 수는 없다 할 것이다.
2. 예비적 청구에 대한 판단
원고소송대리인은 원고는 피고 허광득에 대하여 불법행위로 인한 금 10,000,000원 상당의 손해배상청구권을 가지고 있는데 동 피고는 별지목록기재 부동산에 대한 재산상속을 사실상 하였음에도 불구하고 채권자인 원고를 해할 목적으로 위 재산상속을 포기한 것이므로 이는 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 위 원고주장 사실에 의하면, 위 사해행위취소청구의 상대방은 피고 허광득이고 또한 동인은 원고의 채무자임이 명백한 바, 채권자 취소권에 있어서 채무자의 사해행위의 취소는 절대적 취소가 아니라 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에 대한 관계에 있어서만 상대적으로 취소하는 것이므로 동 취소소송의 피고는 언제나 수익자 또는 전득자라 할 것이고, 따라서 피고 허광득은 원고의 채무자로서 이사건 취소소송의 피고적격을 가지고 있지 아니하므로( 대법원 1962.2.15.선고 4294민상378 판결 참조) 위 청구 역시 부적법한 소라고 아니할 수 없을 뿐만이 아니라, 재산상속 포기는 일신전 속의 권리라 할 것이어서 사해행위취소의 대상이 되는 권리도 아니라할 것이다.
3. 따라서 원고의 주위적 청구는 확인의 이익없어서 부적법한 소라 하여 각하하고(가사 원고의 주위적 청구중 피고 허광득에 대한 부분은 확인의 이익이 있다고 하더라도 앞에서 본 바와 같이 동 청구는 그 이유가 없으므로 기각하여야 할 것인 바, 이에 대한 제1심 판결을 실체적인 견지에서 기각한다는 취지라고 보지 못할 바 아니므로 굳이 이 부분을 제1심으로 필요적으로 환송하여야 될 이유도 없다( 대법원1977.7.26.선고 77다747 판결 참조), 원고의 예비적 청구는 피고적격이 없다 하여 각하한 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.
판사 이두형(재판장) 양영태 하태은