【원고, 피상고인】
송석권 원고등소송대리인 변호사 오승근
【원고, 피상고인】
강달옥 원고등소송대리인 변호사 한봉세
【피 고】
우대표자 청장 유완창 소송대리인 엄경섭
【상 고 인】
피고보조참가인 전봉중 소송대리인 변호사 채희일
【원심판결】
서울고등법원 1952. 2. 26. 선고 51행8
【주 문】
원판결을 파훼한다.
원고 등의 소를 각하한다.
소송비용은 원고 등의 부담으로 한다.
【이 유】
참가인 대리인 상고이유 제1점은 원판결은 주문 제1항 말단에 「(해 불하계약을 원인으로 한 전봉중 명의의 소유권이전등기도 원인무효로 차를 말소하여야 함)」이라고 판시했다.
대저 판결은 당사자가 청구하지 아니한 사항에 대하여 심리하여 판결주문에 표시 판결할 수 없음은 명료한 바이다. 연이 원판결은 원고등이 우 등기말소를 청구하지 아니했을 뿐만 아니라 차를 주장한 사실조차 전연 없음에도 불구하고 차를 전시와 여히 주문에 판시한 것은 행정재판의 범위를 유월한 위법이 있다 아니할 수 없다. 설령 행정소송법 제9조 후단에 「당사자가 주장치 않은 사실에 관하여도 판단할 수 있다」라고 규정함에 의거하여 전시와 여히 판시했다 할 지라도 본 법조의 취지는 행정소송의 공공성에 감하여 심리의 완벽을 기하기 위하여 직권심리주의를 가미한 것으로서 당사자가 청구치 아니한 사항까지 판결하라는 취지가 아님을 재연할 여지조차 없음으로 원판결은 당사자가 청구치 않는 사법관계의 등기말소까지 하라고 판시한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 차점으로서 도저히 파훼를 면치 못할 것이다 운하고 동 제2점은 원판결은 이유에 있어서 「본소의 쟁점은 본건 부동산을 전 봉중에 대하여 불하결정한 것의 위법여부 및 원고등의 임차계약의 유효존속 여부에 재한 것이다」 (원판결 제19정표면 제1행후단 이하)라고 판시했고 원고 송석권은 기 주장사실로서 (소장 급 원고 등 준비서면) 「이성건은 부산관재처 처분서장의 지위를 이용하여 전봉중과의 정실로서 불법 불하한 관계로 배임죄로 유죄판결까지 받았던 것이다」라고 함에 대하여 피고는 송석권에 관한 부분 (전소유자 일인등전분)에 대하여는 이성건은 배임죄의 유죄판결을 받은 사실이 없다고 항쟁했다. (피고가 원용한 갑 제2호 참조) 또는 강달옥 점유부분에 대하여는 본건 건물의 구조상 분할불가분하다고 인정된 관계로 미인재산관리관의 자유재량에 의한 불하행위라 정당한 것이라고 피고는 항쟁했다.(4285년 2월 19일 피고제출준비서면) 따라서 원판결은 본건 쟁점에 대하여는 차를 명백히 판시함으로서 우 판시의 취지와 여히 전봉중에 대하여 본건의 불하결정한 것의 위법여부의 판단의 관건이 될 것이다. 그러함에도 불구하고 원판결은 여사히 중요한 사실에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다 아니할 수 없다.
그뿐더러 피고는 단기 4285년 2월 19일부 준비서면 중 「송석권은 본건 부동산을 비밀리에 권리매매를 거듭하여 명의서환을 하다가 실패를 당하였을 뿐만 아니라 단기 4281년 5월에 자기 단독관리에 속한 삼화화학공업소의 재산관리인이 파면되였음으로 관재법규상 귀속재산에 관여할 자격이 상실한 자임에도 불구하고 경상남도 재산관리처를 기만하여 동년 9월 7일자로 본건 임대차명의를 취득한 것이므로 차역 무효한 것이다」라고 항쟁했음으로 역시 원고 송석권에 대한 임대차계약의 유효존속여부의 판단의 관건이 되는 점은 논할 여지조차 없다. 연이 원판결은 차에 대한 판단을 하지 않았음으로 당사자가 주장한 사실에 대하여 판단하지 아니한 위법이 있음으로 차점으로서도 원판결은 파훼를 면치못한다 운하고
동 제3점은 전술과 여히 원고 송석권은 관재법규상 귀속재산에 관여할 자격이 흠결되여 있음에도 불구하고 원판결은 원고 송석권에 대하여 본건 목적물에 관하여 4281년 9월 7일자로 한 임대차계약의 확인한 원판결은 법령위배의 위법이 있음으로 차점으로서도 파훼를 면치 못할 것이다 운하고 동 제4점은 원판결은 기 이유에 있어서 「미인관재 고문관 등으로 하여금 불하를 결재받았던 바 원고 강은 전에게 불법한 불하처분이 있었음을 듣고 한창변호사를 통하여 항의한 바 동년 8월 27일 미인관재처 처분서장 「코로스키」는 부정사실을 탐사하고 한봉세, 한창양 변호사 면전에서 저는 본건 부동산에 하등 연고관계 없음을 인정하고 불하서류의 결재싸인을 취소하였던 바」(원판결 제21정 표면 6행이하 참조) 라고 판시하여 동년 8월 27일 불하된 것을 미인처분서장이 단독 일방적으로 본건 불하계약의 취소를 한 것이라 판시했다. 연이나 우와 여히 미관재처 처분서장 「코로스키」가 본건 불하계약의 취소를 한 것이 아님은 불하를 수한 상고인 진봉중에 대하여는 하등 해약이나 취소의 의사표시의 전달이 무한 점은 원피고 간에 다툼이 없을 뿐만 아니라 전봉중이가 보존하고 있는 을 제1호증의 1, 2 급 동 제2, 4호증 동 제13호의 각 증의 미국인 처분서장의 서명은 전연 말소되지 않았을 뿐 아니라 관재청(피고)보관중의 본건 불하계약서 원본에도 우 처분서장 「코로스키」의 서명이 말소되지 아니한 점으로 보아 본건 불하를 취소하지 아니한 것임을 능히 인정할 수 있고 설령 우「코로스키」가 단독으로 불하를 취소하기 위하여 자기서명을 말소한 것이라 하더라도 불하를 수한 전봉중에 대하여는 불하계약취소의 의사표시를 하지 않았을 뿐 아니라 취소통지의 도달이 무한 한 공법관계에 있어서도 본건 불하취소의 효력을 발생할 수 없는 것이므로 불하계약은 우금 존속하고 있음을 인정치 않을 수 없는 것이다. 요컨대 순행정행위의 단독행위인 관리의 임명에 있어서도 임명의 의사표시의 전달이 없는 한 우 취소의 효력발생 할 여지조차 없음은 재언을 불요하는 바로서 본건과 여한 귀속재산 불하계약은 순전한 국가대 개인간의 사법상의 계약으로 밖에 볼 수 없는 것이므로 황차 상대방인 매수자 전봉중에게 불하계약해제의 의사표시의 전달이 무함에도 불구하고 본건 불하가 해제된 것이라고 판단했음으로 원판결은 불하행위취소에 대한 법리를 오해한 중대한 의율의 착오가 있다 아니할 수 없음으로 차점에 있어서도 원판결은 파훼를 면치 못할 것이다 운하고 동 제5점은 원판결은 원고 강달옥에 대하여 강달옥이 점유한 사실도 없고 관재당국과 임차계약을체결하지 아니한 부분 즉 강달옥과 하등 연고관계가 없는 목적물 부분까지 포함하여 임대차계약의 존속을 확인한 위법이 있다. 즉 본건 강달옥 청구부분(제2목록)중 대지에 있어서는 현재 원고 강달옥 점유하고 있는 건물 25평 9합3작에 해당하는 평수와 동일한 평수에 한해서만 임대차계약의 존속을 확인하지 아니치 못할 것임에도 불구하고(갑 제4호증 급 을 제14호증) 부산시 광복동 1가 10번지 대지 52평 8합 전체에 대한 임차권의 존속을 원고 강달옥에게 확인한 것이다.
우와 여히 원고 강달옥은 본허 청구로서 목적물표시에 있어서 우 대 52평 8합전부의 청구를 했음으로 피고 급 참가인은 차의 부당함을 항쟁했음으로 원심은 차를 조사할 직권상 의무가 있음에도 불구하고 차의 조사를 하지 아니한 것이므로 심리부진일 뿐더러 중대한 사실을 오인한 위법이 있다 아니할 수 없다 운하고
동 제6점은 피고는 단기 4285년 2월 19일부 준비서면(기록 243정 3행 이하참조) 7에 서상 기재사실과 여히 본건 불하행위는 정당히 된 것이므로 단기 4284년 7월 24일 경상남도 관재국은 전봉중에게 본건 부동산의 소유권이전등기 수속을 완료했던 바 우 전봉중은 동년 12월 8일에 부산지방법원에서 기 등기를 종료한 것이며 설령 본건 불하가 4281년 9월 28일에 된 것이 가불하라 가정하더라도 4284년 3월 27일에 기 잔금을 완불한 것임으로 불하고 확정된 것일뿐더러(기록 243정이면 9행 참조) 운운하는 가항변을 하였음에도 불구하고 원판결은 이유말단에 있어서 막연하게 「전봉중에 대한 불하계약의 유효를 전제로한 기타 피고의 항변 및 쟁점에 관한 판단은 할 것도 없이」(원판 25정표면 2행이하 참람)라고 속단해 버리었다. 연이나 피고의 우 가항변은 본건은 불하의 효력여하를 좌우하는 중요한 쟁점으로서 우 판결이유와 여히 막연하게 판단하여 차를 배척할 수 없는 것으로서 차에 대하여 전시 가불하가 본불하로 확정된 점의 여부를 구체적으로 판단하지 아니하면 아니될 것임에도 불구하고 차를 구체적으로 기 이유를 판시하지 아니한 점은 중요한 사실판단을 유루한 위법이 있다 아니할 수 없다 운하다.
우선 직권으로서 본건 상고의 적법여부에 관하여 심사컨대 기록에 의하니 원고는 단기 4284년 11월 22일 피고를 상대하여 본건 소송을 서울고등법원에 제기하여 동 소송이 동 법원에 계속중 참가인은 피고를 보조하기 위하여 동년 12월 1일 보조참가신청을 하였던 바 해 신청은 수리되고 우 소송은 원심에서 단기 4284년 2월 26일 피고패소의 판결이 언도되여 해 판결이 동년 4월 29일 피고 급 참가인 대리인 에 송달되었음으로 참가인은 동년 5월 13일 상고신립하였으나 피고는 상고기한을 도과하여 상고신립을 하지 않았을 뿐 아니라 동년 5월 14일 상소포기서를 제출하고 또 이어 동년 6월 9일에 이르러서는 상소권 포기서와 상고취하서를 제출한 사실이 명백하다. 단지 이 사실만에 의하면 일견참가인의 취한 우 상고행위는 피고의 취한 우 상소권 포기 및 상고취하행위와 저촉된 행위라 볼 수 있음으로 참가인의 본건 상고신립은 민사소송법 제69조 제2항에 의하여 무효임을 면키 난한 결과 결국 본건 상고는 부적법됨에 귀착되는 듯하다. 그러나 다시 기록을 정사하니 원고등 청구중 가불하 취소청구부분에 관한 주장으로서 원고 송석권은 단기 4278년 11월부터 원래 일본인 등전제삼랑 소유로서 귀속재산인 별지 제1목록 기재 부동산(이하 단히 제1부동산이라 칭한다)을 인계받아 동년 12월경 부산관재처와 임대차계약을 체결하여 기 후 사용중인 바 단기 4280년 6월경 동 원고가 기종 형사사건관계로 피금부재중 참가인은 차를 기화로 부정히 동 원고명 등의 우 임대차계약을 취소시키고 동년 12월중 부산관재처와 참가인 및 소외 이용수, 강환두 명의로 임대차계약을 체결하였음으로 원고는 석방된 후 우 사실을 탐지하고 참가인 및 이용수, 강환두를 상대하여 관계당국에 상소 또는 진정한 결과 우 3인명의의 임대차계약은 취소되고 경차 단기 4281년 9월 7일자로 원고명의에 임대계약이 체결되었는데도 불구하고 참가인은 부정히 당시 부산관재 처분서장과 결탁하여 관계사실을 허구하여 동년 9월 27일자로 우 부동산에 대하여 가불하를 받았고 원고 강달옥은 해방직후 원래 일본인 하부리에 소유로서 귀속재산인 별지 제2목록 기재부동산(이하 단히 제2부동산이라 칭한다)을 매수하여 단기 4281년 5월 28일 부산관재처와 임대차계약까지 체결하여 이래 사용수익하여 오는 중인 바 참가인은 의외에도 제1부동산과 일괄하여 단기 4281년 9월 27일자로 동시에 가불하를 받았다. 전기와 여히 원고 송석권은 제1부동산에 대하여 원고 강달옥은 제2부동산에 대하여 각기 현 임차인이오 연고자로서 우선 매수권이 있는데도 불구하고 관재당국에서는 원고등에 대하여는 하등통지도 없이 하등연고관계도 없으며 또 귀속재산관계로 처벌당한 자로서 불하받을 자격이 없는 참가인에 대하여 더욱이 당시는 한미협정에 의하여 귀속재산이 대한민국에 이양되여 불하사무가 정지중에 있었는데 전시와 같이 불법이 이를 가불하한 것은 관재법규를 무시한 위법처분임으로 행정소송으로서 우 가불하처분의 취소판결을 구하는 취지의 주장을 한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 행정소송으로서 판결에 의하여 귀속재산의 가불하처분행위의 취소를 청구하는 경우에 가불하행위는 판결의 선언에 의하여 당연히 소멸될 것은 물론이오 동시에 가불하계약 당사자간의 가불하관계도 역시 따라서 소멸된다고 보는 것이 가당함으로 이러한 소송은 그 소송의 목적인 법률관계가 그 성질상 가불하계약 당사자간에 합일적으로 확정되여야 할 것이요 각기별리히 확정되여서는 아니된다 인정하는 것이 타당할 것이다. 본건에 있어서 전시한 바와 같이 참가인이 기위 참가하였으므로 그가 형식은 보조참가로 되어있을지라도 기실은 이를 주당사자의 공동소송인에 준하여 소위 공동소송적 보조참가인으로 처우하여 민사소송법 제62조의 법의에 의거하여 처리하는것이 적당하다 할 것이다. 인하여 피고 및 참가인은 민사소송법 제69조 제2항에 불구하고 동법 제62조 제1항에 준거하여 피고 및 참가인 전원을 위하여 이익된 효력이 발생되는 소송행위만을 할 수 있는 동시에 불이익되는 소송행위는 할 수 없는 결과 참가인의 취한 본건 상고신립은 피고 및 참가인을 위하여 이익되는 소송행위임이 명백하므로 독립하여 효력이 지속되는 것이요 피고의 취한 상소권포기 및 상고취하행위는 참가인의 불이익되는 행위라 참가인에 대한 관계에 있어서는 효력이 없음으로 우에 하등 영향이 없고 결국 본건 상고는 적법하다. 다시 방면을 바꾸어 고찰하면 판결의 효력은 판결을 받은 당사자 기타 법률에 규정된 자에게 미치는 것이 원칙이나 판결로서 권리를 설정, 변경, 소멸시키는 창설적 효력을 가진 소위 창설적 판결은 그 판결이 있으면 당사자가 재판외에서 권리를 설정, 변경,소멸시키는 행위를 한 것과 실체상 동일한 효력이 있음으로 그 성질상 그 관계의 제3자에 대하여도 그 효력이 미친다. 행정소송의 판결에 있어서는 더욱이 그러하다. 본건에 있어서 원고가 청구하는 판결즉 원판결중 가불하취소선언부분(이하 단히 원판결이라 약칭한다)은 판결로서 원고주장의 가불하관계권리를 소멸시키며 동 가불하에 관한 법률관계의 소멸을 형성하는 효력을 가진 판결임이 명백하니 소위 창설적 판결이라 볼 수 있으며 참가인은 전시 설명한 바와 같이 본건 가불하당사자로서 원판결에 대하여 직접 이해관계가 있는 자임으로 원판결의 효력은 당연히 참가인에게 마칠 것이다. 물론 원판결이 일반보통 판결의 성질인 것이라면 참가인의 상고신립이 피고의 상소권포기 및 상고취하행위와 저촉된다하여 민사소송법 제69조 제2항에 의하여 무효로 돌아가고 원판결이 그대로 확정된다 하더라도 원판결이 민사소송법 제70조에 의하여 참가인은 원판결의 효력을 항쟁할 수 있을 것이나 그렇지 않고 원판결은 전시와 같이 특수성있는 창설적 효력을 가진 판결이라 참가인에게도 효력이 미치는 이상 참가인은 부득이 원판결에 복종하지 않을 수 없을 것이다. 요언하면 민사소송법 제69조 제2항의 본건에 적용되어 참가인의 상고신립이 무효되고 원판결이 그대로 확정된다면 참가인은 일방으로는 피고의 철저한 방해행위로 인하여 상고심에서 행할 수 있는 일체의 소송행위를 행치 못하게 되어 하등책임 사유없이 의외의 불이익을 받게되고 타방으로는 원판결의 효력이 참가인에게 미치는 결과를 받아 그에 복종하게 되여 억울하게 불측의 손해를 감수하게 되는 사유에 부적법한 결과가 발생될 것이다. 이러한 경우 즉 판결효력이 그 성질상 대세적으로 제3자에 미치는 경우에는 민사소송법 제69조 제2항은 적용이 제외된다고 해석함이 타당할 것이다. 따라서 이 방면으로 보더라도 본건 참가인의 상고신립은 피고의 상소권 포기 및 상고취하에 불구하고 독립하여 효력이 지속되는 적법한 것이다. 이상과 같이 본건 소송중 가불하취소청구부분에 대한 상고가 적법된 이상에는 이와 불가분관계를 가진 기타 확인청구부분 역시 따라서 적법됨이 명백하다 아니할 수 없다.
다음에 직권으로서 본건 소송의 적법여부에 관하여 심사컨대 원고등이 청구취지로서 1.피고는 원고 송석권에 관하여는 별지 제1목록 원고 강달옥에 관하여는 별지 제2목록 각 부동산에 대하여 단기 4281년 9월 27일부로 보조참가인 전봉중에게 된 불하결정이 무효임을 확인함. 2.피고는 원고 송석권에 관하여는 별지 제1목록, 원고 강달옥에 관하여는 별지 제2목록 각 부동산에 대하여 전자는 단기 4281년 9월 7일부, 후자는 단기 1946년 5월 28일부로 피고와 각 체결된 임대차계약이 유효임을 확인함. 3.제1항에 관한 예비적 청구취지로서 피고가 원고 송석권에 관하여는 별지 제1목록, 원고 강달옥에 관하여는 제2목록 각 부동산에 관하여 단기 4281년 9월 27일부로 보조참가인 전봉중에게 한 불하결정은 차를 취소함이라는 판결을 구함은 기록상(기록 제66정 원고 등 대리인제출준비서면) 명기되여 있는 바 이 청구취지는 행정소송의 청구로서는 심히 명확차 적절성이 부족하나 원고등의 전후 주장사실과 원판결 인정사실등을 종합고찰하면 원고등이 본건에서 청구하는 소송의 목적은 결국 1.단기 4281년 9월 27일자로 제1,2부동산에 관하여 피고 대 참가인간에 행한 가불하행정처분의 무효확인. 2.차에 대한 예비적 청구로서 동 가불하 행정처분의 취소선언. 3. 제1부동산에 관하여 원고 송석권 명의에 단기 4281년 9월 7일자로 체결된 임대차계약 및 제2부동산에 관하여 원고 강달옥 명의에서 단기 4279년 5월 28일자로 체결된 임대차계약의 각 행정처분의 유효확인의 판결을 구함에 있음을 충분히 인정할 수 있다. 그런데 행정소송법부칙에 의하면 동법은 동법시행전 3월이내에 행한 행정처분에 대하여서만 소급적용 되는 것이오 기전의 행정처분의 사실에 대하여는 하등 소급력이 없음은 해석상 조금도 의문의 여지가 없는 것인 바 원고가 본건 소송의 목적물로서 행정처분이라하여 청구하는 전시 가불하 및 임대차는 모두 동법시행(동법 단기 4284년 9월 13일 시행)전 5년 3월 15일 내지 2년 11월 16일 전의 사실에 속하는 동법의 적용을 받을 대상이 되지 못함으로 본건 소송은 결국 동법부칙과 법령의 불소급원칙을 무시하여 제기된 부적법의 소송으로서 도저히 각하를 면할 수 없을 것이요 차를 간과한 원판결은 차점에서 파훼를 면키 난할 것이다. 그러므로 상고이유 제점에 대한 판단은 필요가 없다고 인정하여 차를 생략하고 사건은 타에 차려 또는 이송할 필요없이 당원에서 즉시 자판함이 타당하다고 인정하여 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현