【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
부산시 대표자 시장 박영수 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】
대구고등법원 1976.9.15. 선고 75나640 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
기록에 의하여 이 사건 제소는 고사하고, 그 심리를 끝맺은 때에 조차 국가배상법 제9조 단행의 3월이 아직 되기 전임이 인정되는 데에도 원판결은 논지가 지적하듯이 「피고는 정식배상신청을 받고도 종전 태도를 고수하여 배상심의 절차에 결정자료를 제보하고 있어 원만한 해결이 도저히 어려운 실정이 기록상 명백한 바로서 3개월을 기다린다는 것은 위법의 취지에도 어긋나는 것이므로 위법의 취지에 따른 전치요건의 시도는 충분히 이행된 것으로 볼 것」이라는 취지 아래서 본안에 들어갔다.
그러나 본건 배상결정의 신청을 다룰 곳은 법무부안에 있는 심의회임이 현저한 터이니 피고 시의 원설시 태도가 배상결정을 좌우하여 그 뜻대로 결정지운다고는 어림도 없는 일이어서 원설시 이유로서는 전치요건을 제대로 밟은 근거로 삼을 수 없어 제소에 앞서 밟아야 할 요건을 아니 밟은 채 일으킨 본소는 판결할 때까지도 치유된 것으로 보아줄 수 없다 하겠으니 본소는 각하의 운명을 못하겠거늘 오히려 본안에까지 들어간 원판결 판단은 위법하다고 아니할 수 없다.
따라서 이점을 들고 나온 논지는 이유있어 다른 논지를 따질 나위없이 원판결은 위법하여 파기를 못 면하리니 대법원판사 민문기, 대법원판사 임항준, 대법원판사 이일규, 대법원판사 강안희, 대법원판사 정태원을 제외한 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 민문기, 대법원판사 임항준, 대법원판사 이일규, 대법원판사 강안희 및 대법원판사 정태원의 소수의견은 다음과 같다.
국가배상법상의 청구에 있어서 배상심의회의 결정을 거치거나 배상결정신청을 한 때부터 3월이 경과한 때라야 제소할 수 있다는 동법 제9조의 규정은 소송요건을 정하여놓은 것인바, 소송요건은 제소당시에 갖추어 지지 아니하여도 사건 종결시까지 구비되면 족하다고 할 것이다.
본건에 관하여 기록을 살피건대 원고가 위 심의회에 배상결정의 신청을 한때부터 원심의 변론종결시는 물론 판결시까지 3월이 경과되지 아니하였으나 당심에 이르러서는 이미 그 3월이 훨씬 지났음이 명백하므로 이 소송요건은 충족되었다 할 것이니 이제 와서 원심 당시 3월이 경과되지 아니한 점을 들고 소송요건에 불비가 있다고 함은 무의미한 것이며 이 사건을 원심에 되돌려 봤자 이미 소송요건이 갖추어진 이상 원심으로서는 본안 판결을 되풀이하는 헛수고만 하게 되어 아무 실익이 없다고 할 것이어서 이런 점에서 다수의견과 견해를 달리하는 바이다.
대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원