【피 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 최광률
【상 고 인】
검사
【원 판 결】
서울형사지방법원 1973.11.23. 선고 73노5177 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이 유】
1. 페니실린이 여러 항생제 중에서도 비교적 좋은 약효를 가진 약제이긴 하지만 시주 받는 자의 체질에 따라서는 그 부작용으로 인하여 왕왕 생명을 잃게 되는 경우도 있다는 것은 현재에 있어서의 의학계의 상식으로 되어 있다고 할 것인 바 기록을 정사하면 1970.3.30. 09:15쯤 피해자가 피고인으로부터 페니실린주사와 스트랩드마이신 주사를 맞은 후 가렵고 토하고 싶다고 하며 용변보고 싶다하여 변소로 가다가 실신하여 병실로 안겨들어와 피고인의 응급조치를 받았으나 사망하였다는 사실을 엿볼 수 있는 바(기록 80면)피고인의 1심공판시의 진술에 의하면 피고인은 피해자에게 이건 호스타 마이신 40만단위 (페니실린 40만단위, 스트랩트마이신 0.5그람으로 구성된 항생제임)를 시주함에 있어서 피해자의 부(父)로부터 전날 페니실린주사를 맞고 가렵고 발진이 있어서 부작용을 일으킨 것 같다고 하는 말을 들었으나 이것은 성홍열과 같은 증세로 알았다는 것이고 한편 1심 증인 공소외 1의 증언에 의하면 성홍열의 증상은 고열이고 앞가슴부분과 목언저리 그리고 사지중 일부에 발진이 일어나고 발진부위에 가려움증이 일어나고 혈액 가운데 백혈구가 증가한다는 것이고 원심증인 공소외 2의 증언에 의하면 페니실린 또는 마이신 쇼크가 있으면 호흡곤란 혈압하강 가려움증이 나타난다는 것이므로 이런 경우에 의사로서 피해자가 전날 페니실린 시주후의 그 증세가 어떠하였는가에 대하여 더 엄밀히 문진 기타 가능한 방법에 의하여 조사를 하고 전날 주사후 있었다는 발진과 가려움증이 성홍열의 증세인가 또는 페니실린의 부작용인가를 가려 동 증상이 페니실린의 부작용이 아니였다는 확실한 진단이 있기전에는 함부로 동 약제를 시주하는 행위는 이를 삼가하여야 할 것인 즉 이건에 있어서 피고인이 과연 어떠한 방법과 이유에 의하여 그와 같은 증세를 성홍열의 증상이고 페니실린주사의 부작용에 의한 증상이 아니라고 진단을 하게 되었으며 피고인이 위 주사를 시주할 시에 시주후 부작용이 있을 것을 상정하고 어떠한 사전조치를 준비하였으며 시주후에 피해자에 대하여 과연 의사로서 이와 같은 주사를 시주한 후에 의당 하여야 할 사후 관찰을 하고 의학적으로 기대되는 적절한 사후 치료조치를 다 하였다고 할 것인가 등에 대하여 더 세밀히 심리판단을 하여서 이와 같은 항생제를 환자에게 사용하는데 의사에게 요구되는 주의의무를 다하였다고 할 것인지의 여부를 가리지 아니하고는 단지 쇼크의 처치시설이 갖추어진 도립병원에서 초일반응검사 후에 항생제를 사용한 이건에 있어서 항생제를 시주함에 있어서 다시 사전반응검사를 하여야 할 주의의무가 요구된다고 할 수 없다고 해서 그 이유만으로 곧 이건에 있어서 피고인에게 의사로서 요구되는 업무상의 주의의무를 다하였다고 논단할 수 없을 것이다 (의사의 주의의무는 사전반응 검사에 관한 것만이 아닐 것이며 또 원판시는 피해자의 사인이 이건 주사의 쇼크에 인한 것으로 인정하고 피고인에게 과실이 없다는 취지인지 그렇지 않고 피해자의 사망은 이건 주사의 쇼크에 인한 것이라고는 할 수 없다는 취지인지 그 명확을 기하지도 못한 흠도 있다고 하여야 할 것이다) 원심은 무죄를 선고하면서 앞서 설시한 점에 대한 충분한 해명을 하지 못하므로써 그 이유설시에 있어서 명확을 기하지 못한 위법의 흠이 있다고 아니할 수 없으며 동 위법의 흠은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이고 이점을 지적하는데 귀하는 상고논지는 이유있음에 귀하여 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
2. 그러므로 형사소송법 390조, 391조, 397조의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울형사지방법원 본원 합의부에 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 이영섭 이일규 강안희