【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심】
서울지방법원 북부지원(83가합651 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원심판결을 취소한다.
피고들은 연대하여 원고에게 금 17,563,974원 및 이에 대한 이 사건 솟장부본송달일 다음날부터 완제일까지 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】
소외 1이 1980. 9. 1.부터 1983. 5. 21.까지 원고 새마을금고(이하 원고 금고라 한다)의 회계원으로 재직한 사실과 피고들이 1981. 11. 30. 원고와 소외 1이 재직중 고의 또는 과실로 인하여 원고에게 손해를 끼쳤을 때에는 연대하여 이를 배상하겠다는 내용의 신원보증계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(판결), 갑 제6호증(회의록), 공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 제4호증의 3(공소장), 같은호증의 5, 6, 9, 10, 11(각 진술조서), 원심 및 당심 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(문답서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 소외 1은 원고 금고에서 회계원으로 근무하면서 1982. 1. 4.경부터 1983. 3. 8.경까지 사이에 별지 제1명세표 인출방법란 기재와 같은 수법으로 같은 명세표 기재 합계금 12,675,119원을 부정인출하고, 예금주로부터 예입받은 금원중 입금전표를 누락시키는 방법으로 별지 제2명세표 기재 합계금 4,888,855원을 입금시키지 아니한 채 위 각 금원을 소비하므로서 원고에게 도합 금 17,563,974원의 손해를 입힌 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑 제4호증의 8, 12, 13(각 피의자신문조서), 을 제3호증(증인신문사항), 을 제4호증 (근무경위서), 을 제5호증의 1(공판조서), 2(피의자신문조서), 3(진술조서), 4(수사자료)의 각 일부기재와 원심증인 소외 1, 3의 각 일부증언은 믿지 아니하며 달리 반증없다.
원고는 소외 1의 신원보증을 한 피고들은 동 소외인이 그 직무수행중 원고에게 가한 위 손해를 배상할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고들은 첫째, 피고들이 소외 1의 신원보증을 하게 된 경위는 원고금고의 상무인 소외 4가 소외 1이 신원보증인 없이 원고금고에 들어왔는데 새마을금고연합회의 정기사무감사에 대비하여 신원보증이 필요하니 피고들이 신원보증을 하여 주면 위 사무감사가 끝나는대로 신원보증서를 폐기하겠다고 간청하므로 신원보증의 의사없이 감사에만 사용하라는 취지에서 신원보증을 하게 된 것이고, 원고도 같은 뜻에서 피고들과 신원보증계약을 체결하게 된 것이니 위 신원보증계약은 통정한 허위표시로서 무효이고 둘째, 가사 위 신원보증이 유효하다하더라도 소외 1은 그의 직속상사이며 원고금고 상무인 소외 4의 지시에 따라 위와 같은 범행을 하게 된 것이므로 원고의 청구에 응할 수 없으며 셋째, 피고들의 배상책임이 인정된다 하더라도 그 배상액을 정함에 있어 그 직원의 업무감독을 소홀히 한 원고의 과실이 크게 참작되어야 하고, 넷째, 피보증인인 소외 1에게 변제자력이 있으니 먼저 동 소외인에게 청구하여야 한다고 다투고 있다. 먼저 위 첫째항변에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제6호증(재정보증서, 갑 제3호증과 같다), 을 제7호증(인감증명서), 을 제8호증(재산세 과세증명서)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 3의 각 일부증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 보태어 보면, 소외 1은 피고들과 같은 동네에 거주하고 있어 지면이 있는 소외 5의 처제로서 피고 1의 추천으로 원고금고에 들어오게 되었는데 그 당시에는 신원보증인을 세우지 않았던 사실과 그 후 1981. 10월경 불원간 받게 될 새마을금고연합회의 사무감사에 대비하여 원고금고의 상무이던 소외 4의 부탁으로 당시 원고금고의 이사이던 피고들이 위에서 인정한 바와 같이 소외 1의 신원보증인이 된 사실은 이를 인정할 수 있으나, 위 신원보증계약이 오로지 사무감사에만 사용할 목적에서 이루어진 것으로서 감사가 끝나면 즉시 이를 해지하기로 하는 당사간의 약정이 있었다는 점에 관하여는 당원이 믿지 아니하는 을 제3호증의 일부기재와 원심증인 소외 1, 3의 일부증언 이외에는 이를 인정할 증거가 없으므로 위 신원보증계약이 통정한 허위표시임을 주장하는 피고들의 위 항변은 이유없다.
다음 위 두번째 항변에 대하여 보건대, 앞에서 본 갑 제1호증, 갑 제4호증의 3, 5, 6, 9, 10, 11의 각 기재 및 공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 제4호증의 12(피의자신문조서)의 일부기재 (뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)와 위 증인 소외 1, 2, 3의 일부증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고금고에는 이사장 1인을 포함한 이사 7인, 감사 3인과 실무책임자인 상무1인, 회계원 2인이 있는데 그중 이사장과 이사 및 감사는 명예직으로서 원고 금고에 상근하지 아니하며 상무가 실무책임자로서 일정액의 보수를 받으면서 원고 새마을금고의 입·출금업무를 관장하고 회계원등 직원을 지휘·감독하면서 대외적으로도 원고 금고의 일상업무를 대표하고 있는 사실, 원고금고의 상무로 재직하고 있던 소외 4는 1980. 11. 5.경부터 여러차례에 걸쳐 원고금고의 금원을 횡령하여 왔는바, 회계원인 소외 1로서는 매일 입금과 출금계정을 계정별로 가린 뒤 총계원장에 이를 올리고 현금을 입금시키므로서 일일결산을 하여야 함에도 소외 4가 자신이 그와 같은 업무를 처리할테니 퇴근하라는 말만을 믿고, 또한 위 소외인이 자신의 언동과는 달리 며칠씩 밀린 전표를 집으로 가져가 처리하는 등의 사례가 있어 동 소외인의 행동이 이상하다는 느낌을 가지면서도 자신의 업무를 태만히 한채 일일결산을 제대로 하지 아니한 과실로 소외 4로 하여금 위와 같은 원고금고금원의 횡령을 가능하도록 하였으며 1982.1월경에 이르러서는 소외 4가 원고금고의 금원을 횡령하고 있다는 사실을 알면서 동 소외인의 지시에 따라 부정인출, 전표누락 등의 방법으로 소외 4와 함께 앞에서 인정한 원고금고의 금원을 횡령하여 온 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑 제4호증의 8, 12, 13의 각 일부기재는 믿지 아니하며 갑 제7호증(정관)은 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증없는 바, 위 인정사실에 의하면 비록 원고금고의 이사장이 소외 1이 1982. 1월경 최초로 원고금고 금원을 횡령하기 시작하기 이전까지는 동 소외인이 그 직무를 태만히 하고 있음을, 그 이후부터는 소외 1과 소외 4가 위와 같이 원고금고 금원을 횡령함을 모르고 있었다 하더라도 위 직무태만이나 부정행위가 전시와 같은 직책과 권한이 있는 원고금고 상무의 지시에 의하여 이루어진 이상 그 지시당시에 원고금고가 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이므로 원고금고로서는 신원보증법 제4조 1호의 규정에 따라 소외 1의 신원보증인인 피고들에게 소외 1이 그 업무를 태만히 하고 있는 사실이나 금원횡령사실을 통지할 의무가 있다 할 것이고( 대법원 1977. 6. 7. 선고 76다1853 전원합의부 판결), 피고들이 위 신원보증계약을 체결하게 된 경위와 소외 1과의 신분관계 등에 비추어 볼 때 위와 같은 사정을 미리 고지받거나 통지를 받았다면 피고들은 아예 신원보증계약을 체결하지 않았거나, 신원보증법 제5조 제1항에 의하여 원고와의 사이에 체결된 위 신원보증계약을 해지하였을 것이라고 보기에 충분하므로 원고가 위와 같은 통지의무를 이행하지 아니하고 있는 사이에 발생한 위 손해에 대하여 피고들은 신원보증계약에 따른 손해배상책임이 면책되었다 할 것이다.
그렇다면 피고들에게 위 신원보증책임을 구하는 원고의 이 사건 청구는 나머지 항변에 대하여 판단할 필요없이 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하며, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김문호(재판장) 김동건 조용무