【원고, 상고인】
이성은
【피고, 피상고인】
김경배
【원심판결】
제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1965. 11. 4. 선고 64나1366 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고와 소외 김상집 사이에 1963.1.5 원고는 그 소유이던 이 사건 토지 322평외에 갈현동 (지번 생략) 대 185평 도합 507평(위 2필의 토지는 같은동 (지번 생략) 대 507평에서 분할된것임)에 관하여 대금을 278,850원으로 정하고 당일 계약금 25,000원을 받고 잔대금을 같은해 2.28로 하되 원고가 그 토지상에 설정되어 있던 제7, 8번의 근저당권설정등기를 말소하여 매수인인 같은 소외인이 완전한 소유권을 취득하는데 장애가 없도록 한 연후에 이전등기 절차에 필요한 신청서류와 동시 이행하기로 하되 등기명의인은 같은 소외인 또는 그가 지정하는 사람 앞으로 이전하도록 하는 내용을 약정하였다고 인정한후 원고의 법정 해제권행사의 항변을 배척하고 원고와 같은 소외인간의 매매계약은 유효하게 존속한다는 전제에서 같은 소외인이 약정지정권에 의하여 피고 앞으로 소유권 이전등기를 마쳤으니 피고 명의의등기는 유효한 것으로 판단하였다. 그러나 원심은 같은 소외인이 원고에게 대하여 어느때 얼마의 잔대금을 지급하였는지에 관하여서는 아무런 사실인정을 하지 않았음이 원심판결 이유에 의하여 분명하므로 (다만 원심이 증거로 한 증인 김상집의 증언에 의하면 1963.8경 잔대금 260,000원을 지급하였다고 되어 있고 증인 이순하의 증언에 의하면 원고는 약정대로 저당권 설정등기를 말소하지 않아서 소외 김상집은 잔대금을 지급하지 않고 있다가 1963.8하순경 그 말소를 하여주므로 같은 소외인과 증인이 잔대금 260,000원을 수표와 현금을 가지고 원고집에 가서 지급하였다고 되어 있으나 원심사실 인정대로 한다면 잔대금은 253,850원이고 260,000원이 아닐뿐 아니라 원심이 을 제4호중의 1,2 기재에 의하여 인정한 바와 같이 원고의 제7,8번 근저당권 설정등기는 1963.12.24에말소된 것이므로 어떠한 경위에 의하여 잔대금 260,000원을 같은해 8월에 지급하고 근저당권 설정등기는 같은해 12.24에 말소되었는지를 심리하여야 할것이다) 필경 원심은 동시 이행 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 특별한 사정에 관하여 아무런 설시없이 당사자 일방의 의무 제공사실을 인정함이 없이 다른 일방의 의무 이행을 인정한 위법이 있다 할 것이고 원판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
그러므로 상고이유 제2점에 대한 판단을 가할 필요가 없이 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤