【상고인, 피고인】
【변 호 인】
변호사 차영조
【원심판결】
제1심 서울지방법원 인천지원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
본건 상고를 기각한다
본원판결전 구금일수중 50일을 피고인에 대한 본형에 산입한다
【이 유】
피고인의 변호인 변호사 차영조의 상고이유는 제1점, 원판결은 심판의 청구가 있는 사건을 판결하지 아니한 판단유탈의 위법이 있다 본건 공소장에 의하면 제1심 검사는 국가보안법 위반 및 일반 이적 미수죄로 기소를 하였으며 피고인 공소에 대하여 원심에서도 역시 검사는 공소장에 의하여 공소의 취지를 진술하였으므로(원심공판조서 제3회) 원심에서도 국가보안법 위반 및 일반 이적 미수범죄사실에 대하여 심판의 청구를 한 것이 명백하다 그런데 일반이적의 구성은 시설물건 제공시설 파괴 외환간첩 등 이외 방법으로 대한민국의 군사상 이익을 침해하거나 적국에 군사상 이익을 공여함을 요건으로 하는 바 동 조항에 있어서의 군사상 이익이라는 것은 전쟁을 승리에 유도하는 군사상의 직접적 이익만을 국한하는 것으로 본건 공소사실에 적시된 바와 여히 군사상 사명과 관련이 없고 단순한 대남공작원으로 파견되었다가 체포된 피고인은 대한민국의 군사상 이익의 침해나 적국에 군사상 이익의 공여가 없는 것이므로 일반 이적죄로 문의할 수 없는 것이다 혹자 근대전은 총력전이며 입체전이므로 정치, 경제, 문화, 사상제반부문이 전부 군사와 관련이 유하여 정치, 경제, 문화, 국민사상의 파괴침해는 군사상 이익을 침해하는 결과를 초래하므로 즉 군사상 이익의 침해라고 논쟁할지 모르나 형법상의 법률해석은 엄격 해석을 요하는 것이며 이와 같이 확대해석을 할 것 같으면 군수물자절도, 국고금횡령, 요인 암살등은 물론 형법소정의 제범죄는 국가의 정치, 재정, 경제, 문화 각 방면의 법익을 침해하는 것이요 결론에 있어 직접 간접으로 군사상 이익을 침해하는 것이고 그 반면은 적국의 이익을 기여하는 이론에 도달할 것이므로 형법상의 제범죄가 중첩적으로 일반 이적죄를 구성한다는 이론에 귀착하여 이것이 부당함은 재론의 여지가 없다 그러므로 동조의 군사상 이익이라 함은 직접적 이익에 국한할 것이므로 피고인은 피고인의 소위가 일반 이적죄를 구성치 않음을 주장하여 온 것이다 그런데 원심은 검사가 공소한 일반 이적 미수사실에 대하여도 차에 대한 판단을 가하지 않을 뿐 부시라 피고인의 무죄주장에 대하여도 하등의 판단을 가하지 않은 것은 심판의 청구가 있는 사건에 대하여 판결을 하지 않고 막연히 중형에 처한 판단유탈의 위법이 있다 제2점, 원판결은 부당히 법률을 적용하고 중요한 소송수속에 위배한 불법이 있다 신형사소송법 제254조는 공소장에는 피고인의 성명, 죄명, 공소사실 외에 적용법조를 기재해야 하고 공소사실과 적용법조에 대하여 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있게 하였으며 동법 제298조는 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조를 추가철회 또는 변경할 수 있도록 규정하였다 따라서 법원이 심판할 수 있는 범위는 공소장의 공소사실과 적용법조에 제약되는 것이며 법원은 구법과 여히 공소사실의 동일성을 유지하는 범위내에서 임의로 법적 판단을 변경할 수도 없는 것이다 그런데 원판결 이유 제1적시 사실에 대하여 검사의 공소장에 의하면 국가보안법 제4조로 공소를 제기한 것이 명백한데 원판결은 동 검사의 공소사실이 동법 제4조에 해당되지 않는 경우에는 무죄의 언도를 할망정 법률판단을 변경할 수 없을 것인데 검사가 전연 청구한바 없는 동법 제3조의 사실을 인정하여 동조의 법칙을 적용한 것은 공소를 받지않은 사안에 대하여 심리재판을 한 중요한 소송수속에 배반한 불법이 있다고 사료한다 제3점, 판결은 법률적용 및 채증법칙에 위배한 위법이 있다 즉 본건 공소사실 중 피고인이 밀봉교육을 받고 대남공작원으로써 남파되어 남하한 후 체포된 사실에 대하여는 종시 시인하고 있으나 피고인이 밀봉교육을 받고 남파된 38이북의 지역은 사실상 국헌에 위배하여 공산사회건설을 목적으로 하는 공산도 당이 이를 지배 봉쇄하고 인민에게 폭력과 위압으로 공산주의의 실행과 목적달성을 위하여 희생을 강요하는 장소이므로 동지역내의 원주민은 남녀노소를 막론하고 공산정권의 시책과 동 정권의 목적을 위하여는 여하한 노력이나 희생을 거부할 수 없는 것은 공지의 사실이다 연이면 본건 피고인의 소위를 검토하건대 원심공판조서 제3회「문, 피고인은 여사한 사실이 있다는데 여하? 차시 재판장은 원심 판결기재의 범죄사실을 독시 한 바 답, 그런 사실은 있으나 북한에서는 직장에 있는 이상 가입하지 않을 수 없읍니다 문, 남하의 의사여부 답, 후퇴시 연합군과 같이 후퇴를 하다가 지형관계로 사민은 기회를 갖지 못하였읍니다」라는 공술 제1심 공판조서 제1회의 동 취지의 공술기재 검찰 경찰의 각 피의자신문조서의 동 취지의 공술기재내용을 종합하면 피고인의 본건 소위가 공산괴뢰도당으로부터의 강요된 행위임을 인정할 수 있다 과연 그렇다면 공산지구에서 탈출치 못한 피고인의 동 지역내의 본건 소위는 곧 차를 범의에 의한 행위라고 할 수 없고 공산도 당의 강요에 의한 부득이한 소치이요, 자유의사에 의한 행위가 아니라고 인정하여야 할 것인데 국가보안법 제3조를 적용한 것은 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 아니할 수 없다 제4점, 설혹 100보를 양보하여 범죄의 인정이 된다 하더라도 원판결은 적어도 형의 양정이 심히 부당하다 피고인의 본건 소위는 그 원래가 자의에 의한 것이 아니고 공산도 당의 강요된 행위이며 피고인의 고향이 38이남인 관계로 부모처자를 만날 일념으로 월남하여 하등의 활동없이 고향으로 향하던 중 피고인이 월남 즉시 자수를 할 의사가 있었으나 공산도당의 기만에 공포심을 품고 신변보호책으로 고향에 도착한 후 자수하려다 체포된 것으로 피고인의 소위에는 하등반국가성이 개재된 점이 희소할 뿐더러 활동한 사실이 없어 국가적 피해도 없다 피고인은 월남의 기회를 득한 것을 계기로 고향에 있는 부모처자를 부양하고 선량한 대한민국 국민으로서 멸공전선에 헌신분투할 것을 맹세하고 있으며 특히 국가적으로 공산도당을 배반하고 남하하는 이북동포에게는 따뜻한 동포의 사랑의 손으로 구호 환영할 것인데 범행동기가 불가피적이요 그 정상 민량한 점이 허다한 피고인에게 징역 5년의 장기형에 처한 것은 원판결이 그 형의 양정에 있어서 심히 부당하다는 논란을 면할 수 없을 것이다 서상의 이유로써 원판결은 부당한 것이라 파기를 면하지 못할 것이라 사료함」이라는데 있다
그러나 기록에 철한 본건 공소장에 의하면 원판시에 해당하는 공소사실이 명기되어 있고 다만 이에 해당하는 검사의 적시법조가 원심의 적용법조와 상위되는데 불과한 바 여사한 경우에 원심은 적용법조의 변경으로 말미암아 피고인으로 하여금 불의의 처벌을 당하지 아니 하도록 충분한 방어권 행사의 기회를 부여한 후에 공사사실에 포함된 범위내에서 검사의 적시법조에 구애됨이 없이 법원의 소신 해당법조를 적용함은 정당하다는 것이 본원의 확립된 판례인 바 기록과 원판결을 정사하여도 원심은 이상 설시에 부족함이 없다고 인정되므로 이 점에 관한 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없고 또 범죄의 성부에 관한 피고인의 단순한 법적 견해와 범죄의 부인에 대하여는 원심이 증거에 의하여 인정한 바이므로 소론과 같은 점에 대하여 특히 판단을 가하지 아니하였다 하여 판단유탈이라고 할 수 없으며 본건이 괴뢰군의 강박에 의한 행위라고 인정할 증자를 발견할 수 없고 원판시 사실과 제반법상에 의하면 원심 양형이 심한 부당을 치의할 수 없어 결국 논지는 전부 이유없음에 귀착하므로 형사소송법 제390조, 형법 제57조를 적용하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진