【원고, 상 고 인】
이성우 소송대리인 변호사 강승무
【피고, 피상고인】
포항세무서장 소송수행자 금동우 외 4인
【원 판 결】
대구고등법원 1979.4.10. 선고 78구27 판결
【주 문】
원판결중 개인영업세에 대한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분을 대구고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
먼저 원고의 개인영업세부과처분취소 청구에 관하여 본다.
원심은 판결이유에 원고의 처가 1977.1.20 원고를 대신하여 1976년도 1기분 개인영업세 과세표준신고를 함에 있어서 피고의 직원의 권고에 따라 그 직원이 추계한 과세 표준금액 및 세액을 그대로 받아들여 과세표준신고 및 세액의 자진 납부를 한 사실 및 그해 3.15 피고가 원고의 신고대로 과세표준을 결정하고 세액을 결정한 다음 그 세액이 자진납부되었다고 하여 그 부과 징수업무를 종결처리한 사실을 인정한 다음 위 인정사실을 전제로 1977.1.20 원고가 이행한 개인영업세 과세표준신고 및 자진납부는 피고의 사실상 권고에 의하여 이루어졌다 할 것이고, 이에 따른 피고의 과세표준 및 세액의 결정은 그해 3.15에 있었으나 그 결과 부과고지할 세액이 없어 그 징수 절차를 밟지 아니한 것이라 할 것이고 따라서 법적 효과를 수반하지 않는 단순한 사실행위에 불과한 피고의 권고 행위를 가지고 항고소송의 대상으로 삼아 그 취소를 구하는 원고의 이 소는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 소라고 판단하였고 나아가 다시 원고 주장의 과세처분이 있다해도 그 처분이 있은 날 및 이를 원고가 안날이 모두 1977.1.20 (처분일자를 1977.1.10이라고 한 청구취지의 기재부분은 착오로 보인다)인데 원고가 이의신청을 1977.5.9에 하였다고 인정하여 원고가 국세기본법 제66조 제4항 제61조등의 규정에 따른 위 일자로부터 60일 이내에 이의신청 또는 심사청구를 하지 아니하여 적법한 전심절차도 거치지 아니하였다고 판단하여 이것 역시 이 점에서도 부적법하다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면 원고는 본소 청구취지로 처분일자를 1977.1.10 이라고 잘못 특정한 흠은 있다 하더라도 피고의 원고에 대한 76년도 2기분 영업세자진납부 세금 469,823 원으로 한 과세처분의 취소를 청구하였고 (1978.7.20자 청구취지 정정서 참조), 청구원인의 주장에 있어서도 앞뒤가 맞지 않는 부분의 진술이 있긴 하여도 결국 그 요지는 피고 직원의 잘못으로 원고 명의로 영업세 과세표준을 잘못 신고되고 그 직원이 결정 고지한 세액을 자진납부하긴 하였어도 이에 따라 그대로 피고의 과세처분이 있은 것은 잘못이라고 피고의 과세처분의 하자를 내세워 그 취소를 구하는 취지임이 간취되고, 아울러 국세인 영업세로서의 조세 채무의 확정에 관하여 당시 시행된 관계규정을 검토하여 보면 영업세법 제26조 및 제28조에 의하면 납세의무 있는 영업자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 영업세의 과세표준을 신고하고 세액을 자진납부하여야 한다고 규정하고 동법 제33조 내지 제35조에서 영업세의 과세표준과세액에 대하여 정부의 결정방법으로서 서면조사결정, 신고결정, 실지조사결정, 추계조사결정의 방법을 규정하였고 동법 제29조 제1항에서는 「영업세의 과세표준과세액은 제33조 내지 제35조의 규정에 의하여 법인에 대하여는 제26조 제1항 제1호의 규정에 의한 신고기한 종료 후 50일내에, 개인에 대하여는 제49조에 규정하는 납기개시일 15일전에 결정한다」라고 규정하였으며 더욱 국세기본법 제22조 제1항은 「국세는 당해세법에 의한 결정의 절차 (1976.12.22 개정으로 결정의 절차중 “결정의”를 삭제하였다)에 따라 그 세액이 확정된다」라고 규정하고 있음을 알 수 있는 바 이러한 관계규정에 비추어 보면 영업세는 영업자의 과세표준신고 및 납부만에 의하여 영업세의 조세 채무가 구체적으로 확정되지 아니하고 과세기관의 행정처분으로서의 부과결정처분을 기다려서 비로소 확정되는 것이라고 해석된다 할 것인 바이다. 그러므로 본건 소송은 바로 이 영업세 조세 채무를 확정시키는 피고의 부과처분을 원고가 항고소송으로 다투는 취지로 받아들여야 할 것이다.
그럴진대 원심이 본건 소송을 마치 피고의 부과처분을 대상으로 하지 않고 원고의 과세표준신고나 납부행위가 피고 직원의 권고 행위에 의하여 이루어진 것으로서 피고의 단순한 사실행위로서의 권고행위를 항고소송의 대상으로 삼은것으로 보아 권리보호의 이익이 없는 부적법한 소라고 판단하였음은 필경 사건의 심리를 다하지 아니하여 소송의 대상을 오해하였다고 아니할 수 없다. 또 본건 소송의 대상을 피고의 부과처분의 취소를 구하는 것으로 받아 들인다면 원심이 지적하드시 피고의 결정처분은 1977.3.15 있었고, 이의신청은 1977.5.9 있었으니 원고가 60일 내의 적법한 전심절차를 거치지 아니하였다고도 볼 수 없다고 할 것인즉 이 점에 있어서도 원판결에는 심리미진으로 인하여 판단을 그릇친 잘못이 있다고 할 것이다.
원판결에 이와 같은 일부 잘못이 있다는 취지로 받아 들여지는 논지는 결국 이유있다고 할 것이므로 개인영업세에 관한 부분을 파기하기로 한다.
다음 원고의 종합소득세 및 방위세 부과처분취소 청구 부분을 보기로 한다.
첫째로 원고의 상고이유서에 위 부분에 대한 적법한 상고이유의 기재가 없고 직권으로 살피더라도 동 부과처분에 대하여는 원판시와 같이 적법한 전심절차를 거치지 아니하였음이 명백하고 달리 원판결에 잘못이 있다 할 수 없으므로 원고의 이 부분에 대한 상고는 그 이유가 없다고 할 것이므로 이에 대한상고를 기각하기로 한다.
그러므로 개인영업세에 관한 부분을 다시 심리판단케 하기 위하여 파기하고 종합소득세 및 방위세에 관한 부분에 대한 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 한환진 김윤행 라길조