【원고, 피상고인】
유환 소송대리인 변호사 이해진
【피고, 상고인】
김복룡 소송대리인 변호사 유재방, 김진완, 신순언
【원심판결】
서울고등법원 1980.6.20. 선고 79나1236 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고 소송대리인의 변호사 김진완의 상고이유 및 추가상고이유와 같은 유 재방의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 유홍을 대리인으로 하여 피고의 대리인인 소외 김상찬에게 1974.4.15 금 2,180,000원을 이자 월 3푼 5리, 변제기 1975.1.15로 하여 대여하면서 김상찬 소유인 서울특별시 서대문구 북가좌동 74의 92 대지 및 지상건물에 대하여 소외 유겸 명의로 근저당권설정등기 및 가등기를 경료받고, 다시 1975.1.15 금 3,078,000원을 이자 월 3푼, 변제기 같은해 7.18로 하여 대여하면서 피고 소유인 이 사건 토지(서울특별시 강남구 거여동 51 대 1,051평)에 대하여 소외 유겸 명의로 근저당권설정등기를 경료받았으며, 그후 위 북가좌동 부동산에 대한 근저당권설정등기와 가등기를 말소하는 대신에 이 사건 토지에 대하여 가등기를 경료받기로 합의한 끝에 원고는 1975.6.4 이 사건 부동산에 대한 가등기를 원고 명의로 경료받고 위 북가좌동 부동산에 대한 근저당권설정등기를 말소해 주었으나 그 가등기는 이를 말소하지 않고 있던중 1977.9.2 피고와 김상찬이 합석한 자리에서 위 북가좌동 부동산에 대한 가등기를 말소하는 대신 그때까지의 채무원리금을 모두 금 10,218,750원으로 확정하면서 그 원리금에 대한 대물변제조로 이 사건 부동산을 원고가 양도받기로 하여 그 소유권 이전등기에 필요한 피고의 인감증명서 및 피고의 인감도장이 날인된 백지의 위임장과 매도증서를 교부받은 사실을 인정하였는바, 원심이 거친 증거취사 과정을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 증거에 의하지 아니하거나 채증법칙위배, 심리미진 등으로 사실을 오인하고 이유불비의 잘못을 저지른 위법이 있다고 할 수 없다. 원심이 소론의 갑 제2호증(각서), 갑 제3호증(영수증)에 관하여 그 진정성립을 인정하고 그것이 모두 위조되었다는 피고의 주장을 배척한 조처는 수긍할 수 있고, 기록에 의하면 피고가 위조사실에 대한 증인으로 신청한 오갑록은 증인소환장이 송달불능된 후 다시 보정된 주소에서 그 송달을 받고 출석하지 아니하였으며, 그후부터는 그에 대한 소환장이 번지내 수취인 불명이란 사유로 계속 송달불능되고 위 오갑록은 출석하지 아니한 채 피고는 공증 합동법률사무소의 인증을 받은 위 오갑록 작성의 확인서(을 제89호증)만을 제출하였음이 분명하니 이러한 상태에서 원심이 갑 제2, 3호증과 위 확인서에 대한 피고의 필적감정신청을 받아 들이지 아니하고 또 오갑록의 재소환을 요구하는 피고의 변론재개 신청을 들어주지 아니하였다 하여 거기에 소론과 같은 잘못이 있다 할 수 없으며, 또 원심이 갑 제2 내지 4호증의 진정성립을 인정한 조처에는 그것이 소외 김상찬에 의하여 위조되었다는 피고의 주장을 배척한 취지가 포함된 것이라고 볼 것이므로 거기에 판단유탈이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
2. 같은 유재방의 상고이유 제3점을 본다.
이 사건 대물변제계약이 피고의 급박한 사정에 편승한 불공정한 법률행위로서 무효라는 주장속에 민법 제607조 위반으로서 무효라는 주장도 당연히 포함되었다고는 볼 수 없다고 할 것이므로 원심이 이 사건 부동산의 시가가 채권액을 초과하는지 여부에 관하여 입증을 촉구하지 아니하였다고 하여 여기에 석명권을 행사하지 아니함으로써 위의 점을 심리판단하지 아니한 잘못이 있다고도 할 수 없고 그밖의 기록을 살펴보아도 소론과 같이 대물변제계약이나 양도담보에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 이유불비의 위법을 저지른 잘못이 없으므로 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주