【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 김기현
【피고, 피상고인】
피고 소송대리인 변호사 이병린
【원심판결】
대구고등법원 1977.3.25. 선고 76나772 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결은 나이 11세 남짓한 피고의 아들인 소외 1이 나이 12세 남짓한 원고와 서로 반대편이 되어 같은 또래의 아이들과 함께 노상에서 땅바닥에 삼각형을 그려놓고 그 꼭지지점에 각 원들을 그리고 한편은 그 원안에서 뛰어다니고 다른 편은 원밖에서 원안에 있는 편을 원밖으로 밀어내는 이른바 삼각놀이를 하던중 원밖에 있던 위 소외 1이 원안에서 뛰어가고 있던 원고를 원밖으로 밀어내는 방법으로 원고의 다리를 걸어서 원고가 땅바닥에 넘어지고 그로 인하여 경수부좌상 등의 상해를 입게된 사실을 인정한 다음 삼각놀이 그 자체로서는 위험성이 없는 것이어서 일반에게 용인되어 있는 놀이라 할 것이고, 또한 원고 자신도 위 소외 1(소외 2는 오기로 본다)과 함께 위 놀이에 가담하고 있었으니 이러한 경우 위 놀이의 방법으로 원고를 원밖으로 밀어내기 위하여 행하여진 위 소외 1의 원고에 대한 다리거는 행위를 두고 일반적인 통상의 행동보다 현저하게 일탈하고 있다고 할 수 없으므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위 소외 1의 행위는 위법성이 없다 봄이 상당하다고 판시하여 원고의 청구를 배척하였다.
2. 기록에 의하면 원고소송대리인은 위 놀이는 상대편을 손으로 닿게 하므로서 죽게하는 것으로 발로 걸어 넘어지게 하여서는 안되는 것인데도 불구하고 위 소외 1은 원고의 발을 걸어 넘어지게 하였다고 주장한데 대하여 피고 소송대리인은 놀이를 할때 서로 향하여 뛰다가 상호 과실로 다리가 걸려서 원고가 넘어졌다고 답변하고 있음이 분명한 바, 이에 의하면 위 소외 1이 원고의 다리를 걸었다는 사실에 대하여는 다툼이 있다 할 것인즉 원심판결이 증거에 의하여 위와같이 소외 1이 원고의 다리를 걸어 넘어뜨렸다고 인정한 조치엔 아무런 잘못이 있다 할 수 없다.
그리고 원심의 판시가 다소 불명한 점이 없지 아니하여도 그 취지는 위 놀이에서 상대편의 다리를 걸어 넘어뜨려서는 안되게 되어 있다 하여도 다리를 거는 행위가 현저하게 상궤를 벗어날 정도의 것이 아니니 위법성이 없다는 뜻임을 간취할 수 있는바 별로 위험성이 있다고 보아지지 아니하는 위 삼각놀이에서 11, 12세의 소년들이 상대방의 다리를 거는 따위는 통상 있을 수 있는 행위에 속한다고 봄이 상당하므로 위법성이 없다고 할 것이니 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 이유 없다.
그리고 기록에 의하면 피고소송대리인이 제1심에서 번역문도 없는 일본의 학설판례에 관한 서적의 1부를 원문대로 발췌하여 준비서면에 첨부 제출하고 있음은 소론과 같으나 이는 동 대리인이 전자에 친권자의 감독책임 내지 책임무능력자의 행위의 위법성에 관한 주장을 한 바 있어 그 근거출전을 밝히기 위하여 참고로 제출한 것임이 분명한 즉 소송절차상 무슨 위법됨이 있다할 수 없다.
그러므로 소론의 논지 이유 없어 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희