【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 14. 선고 70나1066 판결
【주 문】
상고를 기각 한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 본인의 상고이유 및 원고 소송대리인의 상고 이유 제1점을 살피건대, 원 판결 이유에서 본 건 광 산의 광업권자 였던 원고와 피고들 사이에 갑 제2호 증 기재내용과 같은 광산공동 경영계약을 체결하고1968.9.14원, 피고들을 공동 광업권자로 등록된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원 피고들간의 본 건 광산의 공동 경영계약이 무효인가 아닌가는 본 건 계약 내용 중에 본 건 광산의 광업권자였던 원고가 그 광업권의 관리 경영을 본 건 계약의 상대방 당사자인 피고들에게 일임하는 내용의 조항이 포함되어 있다고 볼 수 있는가 없는 가의 여부에 달려있다 할 것인바, 본건 계약(갑 제2호 증)의 조항 중 제3조는 본 건 계약의 체약 당사자들이 공동 광업권자가 되어 피고 1을 대표자로 선임하고, 피고 1은 본 건 광산의 관리 경영에 있어 위 각 당사자들과 협의하여 그 협의대로 집행한다는 내용의 합의라고 보여지고, 본 건 계약중 위 제3조의 규정내용에 저촉되는 조항은 달리 찾아 볼 수 없으므로 본 건 계약은 원고가 피고 1에게 본 건 광업권의 관리경영을 일임하는 내용의 계약이라 기보다는 원고도 위 공동광업권자로서 본 건 광업권의 관리 경영주체의 한 사람으로 참여한다는 것을 내용으로 하는 계약으로 보여지고, 이와 같은 해석의 정당성은 성립에 다툼이 없는 갑 제 4호 증, 같은 을 제2호 증의 각 기재와 제1심의 기록 검증결과 중 소외 1 증인 신문조서 내용 및 제1심증인 소외 2의 증언 등을 종합 음미하여 봄에 의해서도 뒷받침되는 터이므로 본 건 계약이 무효라는 원고의 주장은 이유 없이 받아들일 수 없다고 판단하여 피고들의 공동 광업권자로서의 명의가입은 위 계약에 의한 것이고, 다만 덕대 계약을 확보하는 방편으로 행해진 것이 아니라는 취지로 판단하고, 다음 본 건 계약이 성립되어 그에 따라 위 피고들이 위에서 본바와 같이 본 건 광산의 공동광업권자로 된 이상원피고들은 조합계약을 한 것으로 간주되는 것인데, 그 조합체는 원고의 사기를 이유로 한 본건 계약의 취소 의사표시 전에 이미 본건 계약의 실행에 착수하여 많은 노무자를 고용하고 기구등을 장만하여 배수작업 내지 채굴작업을 해왔음은 기록상 분명하므로 조합이 사업을 개시하고, 제3자와의 간에 거래관계가 이루어지고 난 다음에는 조합계약체결당시의 그 의사표시의 하자를 이유로 취소하여 조합 성립전으로 환원시킬 수 없다고 판단하였는바 이는정당하다 할 것이고 소론과 같은 광업법 제13조를 오해한 위법이나 본원의 판례위반 기타잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
원고 소송대리인의 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결 이유 전단에서 "광업권자가 광물을 채굴하는 권리는 광업권자 아닌 자에 부여하는 내용의 계약"은 그 부여하는 형식 여하를 불문하고 광업자영주의에 배치되는 것이고, 광업권자 아니었던 사람이 광업권자의 계약에 따라 광업권자로 명의 가입된 경우라도, 그 계약 내용이 본래의 광업권자가 당해 광업의 관리경영을 하지 아니하고, 오직 상대방의 전부 또는 그 일부만이 그 관리경영을 하기로 하는것이라면, 위 공동 광업권자로서의 명의가입은 다만 위 가입권자만이 갖기로 한 광업의 관리권을 확보하는 방편으로 행해진 표면적인 조치에 불과하다 할것인즉 실질적으로는 위에서 본 광업자영주의를 잠탈하는 것으로 무효라고 보는 것이 상당하다 할 것이라고 판단하고, 그 후단에서 그러나 위의 경우와 달리 계약내용이 본래의 광업권자가 그 계약에 의하여 공동광업권자로 가입되어 올자 와 함께 당해 광업을 공동으로 관리하기로 하는 것이라면, 이것은 결국 공동 광업권자 모두가 그 관리 경영 주체가 되기로 하는 것이고 비광업권자의 관리권을 확보하는 방편으로 광업권자로 가입한 것이라 볼 수 없는 것이니 만큼 광업자영주의에 배치되지 않는 유효한 계약이라 할 것이라고 판단한 것으로서 그 이유에 모순이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호