【원고, 상고인】
육용수
【피고, 피상고인】
정희원 외 3인
【원심판결】
제1심 청주지방, 제2심 서울고등 1960. 11. 4. 선고 59민공1611 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고 이유는 별지 상고이유서의 기재와 같고 피고 소송대리인의 답변사실은 별지 답변서의 기재와 같으며 원판결이 인용한 제1심판결이 원고는 본건 토지에 대한 위토 인가 신청을 하였으나 불허 되었으므로 소외 육신영, 육인수, 육선수, 육안수, 육셩수, 육종관들 합계 7명이 공동 원고가 되고 피고들 4명외에 육해성, 구팔복, 육복술, 유재원, 조창섭등 합계 9명을 피고로 하여 포기증서 확인의소를 제기하고 1957. 5. 16. 오전 10시 서울고등법원에서 소송대리권의 수여를 받은 김상윤이가 피고들의 소송대리인이 되여 피고들은 본건 토지(옥천군 청성면 능월리 292의1 답 355평을 제외)를 분배 받었으나 본건 토지등은 위 원고들 7명의 위토임을 확인하고 본건 토지등에 대한 분배에 의한 피고들의 소유권 이전등기를 말소하고 피고들이 본건 토지등의 수득세를 납부하고 당사자의 별도 협정에 의한 제수료의 납부를 해태하거나 기타 배신행위가 없는한 피고들의 본건 토지에 관한 경작권을 약탈하지 않는다. 라는 취지의 소송상 화해를 한 사실을 인정하고 그 인정사실에 의하여 본건 토지는 농지개혁법에 의하여 피고들에게 합법적으로 분배된 농지이며 원고들의 선조분묘를 수호하기 위한 기존의 위토가 아님에도 불구하고 이것을 위토로 인정하여 소작료에 대신할 제수료 납부를 해태할 시는 경작권을 박탈한다는 취지의 사법상의 화해계약을 체결한것이 명백하므로 그 화해계약을 농지개혁법에 위반되여 무효이고 따라서 위 소송상 화해도 또 무효라고 판시 하였음은 그 판결의 판문상 명백하다. 그러나 위토에 관하여 규정한 농지 개혁법 제6조 제1항 제7호는 [분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 기존의 위토로서 묘 매 1위에 2반보 이내의 농지는 매수하지 아니한다고 규정하였으므로 만약 당해 농지가 농지개혁법 제6조 제1항 제7호에 해당하는 경우는 그 농지는 법률상 당연히 동법 제5조의 정부의 매수에서 제외되는 것이며 따라서 정부의 매수에서 제외하는데 대하여 아무런 절차도 필요가 없을 뿐만 아니라 가령 당해 농지가 동법 제5조에 의하여 정부로부터 매수된 것으로 취급되어 동법에 의하여 분배되었다고 가정하더라도 그 농지는 동법 제6조 제1항 제7호에 의하여 정부의 매수에서 법률상 제외된 것이므로 그 분배도 법률상 아무런 효력이 없는것이다 농림부령으로 제정된 농지개혁법 시행규칙 제12조는 법 제6조 제1항제7호의 규정에 의하여 위토의 인정을 받고자 하는 자는 동 조가 규정한 절차를 밟도록 규정하고 있으나 헌법 제74조는 [행정 각부 장관은 그 담임한 직무에 관하여 직권 또는 특별한 위임에 의하여부령을 발할 수 있다]고 규정하고 있으므로 행정 각부 장관이 부령으로 제정할 수 있는 범위는 법률 또는 대통령령이 위임한 사항이나 또는 법률 또는 대통령령을 실시하기 위하여 필요한 사항에 한정되므로 법률 또는 대통령령으로 규정할 사항은 부령으로 규정하였다고 하면 그 부령은 무효임을 면치 못한다고 해석되며 농지 개혁법 제6조 제1항 제7호에 해당하는 경우는 인정 인가등 아무 절차없이 정부의 매수로 부터 법률상 당연히 제외됨은 위에 설명한 바와 같으므로 농지개혁법 시행규칙 제12조는 훈시 규정에 불과하고 동조에 위반하였다고 하여 당해농지가 정부의 매수로 부터 제외된 효과에는 아무런 영향이 없는 것이다 그렇다면 원판결이 인정한 바와 같이 원고가 본건 토지에 관하여 위토 인가 신청을 하였다가 불허된 사실이 있다고 가정 하더라도 본건 토지가 농지개혁법 제6조 제1항 제7호에 해당하는 기존의 위토라고 한다면 위 불허 처분은 본건 토지가 기존의 위토로서 정부의 매수에서 제외된 법률상의 효과에는 아무런 영향이없고 따라서 본건 토지에 대한 농지 분배는 무효라고 할 수 있으므로 원심은 의당 본건 토지가 농지개혁법 제6조 제1항 제7호에 해당하는 여부를 심리 판단하여야함에도 불구하고 그 점에 관한 판단도 없이 원판결이 인정한 사실만으로 본건 토지가 기존의 위토가 아니라고 단정하여 원고의 청구를 배척하였음은 원판결에는 심리부진 이유 모순의 위법이 있을뿐만 아니라 법률과 명령의 법리를 오해하고 또 논리의 법칙에 위반한 위법이 있으므로 이점에 있어는 원판결은 파기를 면치 못한다.
따라서 그 이외의 상고논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기