【신청인, 피상고인】
화일산업 주식회사
【피신청인, 상고인】
부산어업협동조합 장림어촌계
【원심판결】
제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 5. 13. 선고 68나218 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.
【이 유】
피신청인 소송대리인 이순백의 상고이유 제1, 2 (1)점에 대하여 판단한다.
원심이 적법한 증거에 의하여 확정한 사실을 보면, 신청인의 본건 매립구역은 낙동강하류이기는 하나 그곳은 강주류 부분이 아니고 강물 주류부분에서 벗어난 신평동과 그건너편 사이로 굽어드러간 곳으로 신청인이 재방구축을 하기전에는 그곳에 조수가 다소 드러오기는 하되 지대가 높아서 간조시에는 지면이 완전히 드러나는 갈대밭과 갯벌인 까닭에 어장이 될 수 없는 곳이고 해태양식에 적합한 곳은 위 매립구역에서 상당히 멀리 떠러진 그 하류로써 그곳에서 피신청인 소속 계원들이 오래전부터 일어 하고 있었고 그 입어구역은 전시 계쟁구역에서 가차운 곳이 2키로 미터 먼곳은 12키로 미터나 떠러저 있을 뿐 아니라, 위 계쟁구역은 육지로 부터 둘러싸여 있어서 윗쪽으로 물이 통하지 아니하는 등 부근지형상 이를 매립하고 아니함에 따라 낙동강물과 바닷물의 소통이 달라질 수 없고, 또한 피신청인과 그 계원의 어업상의 활동에 판시와 같은 영향이 미치는 사정이 아니고 이와같은 상황에서는 피신청인은 물론 그 계원들도 공유수면 매립법 제5조, 제6조 소정의 매립을 행하는 구역내의 공유수면에 관하여 권리를 가진자나 동법 제17조 소정의 보상을 받을 권리자로 볼 수 없으므로, 위와같은 매립면허에 있어서 피신청인 이나 그 계원들의 동의를 받거나 신청인이 위와같은 공사를 함에 있어서 보상을 하여야 할 아무런 이유도 없을 뿐 아니라, 그 매립으로 인하여 생기는 손실이 이익보다 현저히 초과하는 경우도 안이니 권리남용이라고도 할 수 없다고 인정하였는바, 원심의 위 조치를 판결에 적시된 증거와 기록에 대조하여 보아도 채증법칙을 위배하였거나 기타의 위법이 있음을 찾어 볼 수 없는 바이니, 소론의 논지중 피신청인이 위 매립구역의 입어권자임을 전제로한 각 논지들은 이유없다 할 것이다.
같은 이유 제2의 (2)(3)점에 대하여 판단한다.
기록에 의하여 보면, 소갑제4의1호(동의서) 제1조의 「장림동 옹시암 돌출지점으로 부터 연안선에 따라 북쪽으로 100미터 이상의 수로를 둘 것」이란 조합의 수로는 장림동 연안과 그 앞 북쪽에 구축된 판시 l제방과의 사이의 수도에 관한 약정이며, 그 약정에 따라서 수로가 설치된 사실은 원심의 현장 검증결과에 의하여 명백하고 본건 매립 면허장인 소갑제1호증의 기재내용에 의하면, 본건 매립공사는 면허일로 부터 2개월이 내에 착수하며, 착수일로 부터 5개년 이내에 준공하여야 한다 라고 되어 있으나, 본건 재소한때까지 아직 그 기간이 경과되지 않었음은 기록상 알 수 있는 것이고, 또 위 면허에 소론이 지적하는 부대조건이 있음을 찾어 볼 수 없고, 설사 소론과 같은 흠결이 있다고 하드라도 이는 면허청과 신청인간의 관계 이므로 미신청인이 관여할 바가 못된다고 할 것인즉, 원판결에 채증법칙의 위배 기타의 위법이 있다는 소론의 논지는 이유없다.
같은 이유 제3점에 대하여 판단한다.
기록에 의하면, 신청인이 1964.3.18.건설부장관으로부터 본건 고유수면 매립면허를 받어 장기간에 긍하여 매립지구 주위에 전장 2,500미터의 제방축조를 하였고, 현재 남은 공사는 불과 28미터에 지나지 않어 이것을 계속하여 공사를 하지 않으면 전 매립공사에 막대한 지장이 있는 것을 엿볼 수 있는 바, 위 공사를 방해하고 있는 피신청인에 대하여 본건 공사방해금지 가처분을 명한 제1심 판결을 유지한 원심판결은 정당하다 할 것이고, 따라서 본건 가처분은 피보전권리의 장래의 집행보전과는 관계없이 주로 피보전 권리의 실현이 지연되므로 인한 현저한 손해를 방지하는 것을 목적으로 하는 임시의 지위를 정하는 가처분이므로 원판결에 가처분의 범위를 이탈한 위법이 있다는 소론의 논지를 이 사건에 있어서는 독자적인 견해로서 받아 들이지 아니한다.
그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 상고를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세