【피고인, 상고인】
【원심판결】
서울형사지방법원 1981.8.31. 선고 81노4101,81노4142 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 피고인은 인천시 남구 도화동 235 소재 공소외 1 학교법인을 설립하여 동 학원의 이사의 직위에서 실제상은 동 이사장 직무까지 관장하면서 동 학원 및 동 학원 소속학교의 학사 및 경리 등 전반업무를 통합하여오던 동 학원 상무이사 공소외 2의 업무에 관하여 1981.3.2 공소외 2의 동 학원 사무실에서 공소외 2에게 동년 2.18 실시된 동 학원 산하에 있는 인천대학 전자과 3학년 편입시험에 불합격되어 편입할 자격이 없는 피고인의 아들 공소외 3을 동 대학 전자과 3학년에 편입시켜 달라는 부정한 청탁을 하고 동년 3.5동 학원 재정과 사무실에서 동 재정과 차장 공소외 4를 통하여 공소외 2에게 동 청탁금조로 금 10,000,000원을 공여한 사실을 인정하고 이를 형법 제357조 제2, 1항에 단죄한 제 1 심판결을 지지 하였다.
2. 형법 제357조 제 1 항은 타인의 사무를 처리하는자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 5년 이하의 징역이나 5만원 이하의 벌금에 처한다 하고 그 제 2 항은 전항의 재물 또는 재산상의 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역이나 2만 5천원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.
기록에 의하여 살피건대, 위 학교법인의 상무이사인 공소외 2가 위 학교법인이 설립한 인천대학의 학생 편입학에 관한 사무를 처리할 임무가 있다고 볼만한 자료를 발견할 수 없다. 오히려 교육법 제111조의 2에 의하면 대학의 입학은 제111조의 규정에 해당하는자 중에서 대통령령으로 정하는 선발 방법에 의한다 하고 동시행령 제69조에 의하면 학생의 입학, 퇴학, 전학, 편입학 및 휴학은 특별한 규정이 없는 한 학칙의 정하는바에 따라 학교장이 행한다고 규정하고 있으므로 별다른 사정이 없는 한 대학에의 편입학에 관한 사무는 대학의 총장이나 학장의 임무라 할 것인데도 불구하고 상세한 심리도 없이 위와같이 위 백인엽의 처리할 사무로 보았음은 심리미진이 아니면 교육법의 편입학에 관한 법리오해 있다고 아니할 수 없다.
그리고 기록에 의하면 피고인은 시종일관하여 그 아들인 공소외 3의 편입학을 허가 하여준데 대한 사례로 위 학원 운영을 위한 기부 내지 참조의 뜻에서 판시 금원을 동 학원에 공여하였다는 취지로 진술하였지 공소외 2 개인에게 공여하였다는 뜻이 아님이 분명할 뿐 아니라 공소외 2 개인에게 공여하였다고 볼 자료도 없다. 그렇다면 설사 공소외 2가 편입학사무를 처리하는 지위에 있고 또 공소외 2 개인이 취득하려 하였다 하여도 동인에게 공여하지 아니한 본건에 선 위 형법 제357조 제 2 항의 배임증재죄가 성립된다고는 할 수 없을 것이니 이의 성립을 단정한 원심의 조치는 동 죄에 대한 법리오해가 있거나 아니면 증거없이 사실을 단정한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
그러므로 이 점들을 비난하는 소론은 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창