【원고 겸 반소피고, 상고인】
김정애
【피고 겸 반소원고, 피상고인】
장종득
【원심판결】
제1심 인천지원, 제2심 서울민사지방 1966. 11. 24. 선고 65나669-1, 669-2 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고겸반소원고 소송대리인 상고이유 제1, 2점을 본다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 피고겸반소원고(이하 피고로 약칭한다)는 1957. 12. 20. 인천시 도화동 164 대 268평중 이사건 계쟁부분 72평(계약당시는 80평으로 보았음)을 당시 소유자이었던 소외 장광순으로 부터 매수하였으나 분할및 이전등기를 받지않고 있던중, 소외 장광순은 피고가 매수한 부분까지 전부를 소외 김종필에게 매도하므로써 이사건 계쟁토지를 2중으로 매도하였고, 소외 김종필은 대지 268평 전부를 원고겸반소피고(이하 원고로 약칭한다)의 아버지인 소외 김삼에게 매도하여 김삼은 원고에게 명의신탁하여 1960. 5. 7. 장광순 명의로 부터 직접 원고명의로 소유권 이전등기를 경료하였든바 피고는 같은날 소외 김삼으로 부터 이사건 계쟁토지부분 72평의 명도요구를 받고 원매도자인 소외 장광순에게 문의한 결과 2중으로 매도된 사실을 알게되어 소외 장광순은 위 27평 대신으로 같은동 163의2 전 76평을 피고에게 양도하여 피고는 등기를 받지 아니한채 해결을 보았는바 같은해 10. 5. 소외 김삼은 피고가 대신 양수받은 전 76평은 이사건 268평 토지 전체의 통로가 되는 요지이므로 소외 김삼의 요청에 의하여 피고소유의 전 76평과 이사건 계쟁 72평을 교환하고 전 76평은 소외 김삼이가 지성하는 이를 김작명의모 소외 장광순으로 부터 직접 이전등기를 해주고 이사건 계쟁 토지부분에 관하여서는 아직 피고 명의도 이전등기를 받지 않었다는 것이고 그 과장에 기록상 아무런 위법이 없는바 소론 을제2호증 대지 268평의 매수자명의가 소외 김작이고 실질적으로는 원고가 매수한 것이라는 논지, 또는 이사건 계쟁토지와 피고 소유의 전 76평과 교환할 이유가 없다. 증인 하상학의 증언과 을제5호증의 일부기재를 배척한것은 위법이라는 논지는 모두 원심의 전권사항을 비의함에 지나지 아니하여 받아들일수 없다.
같은 상고이유 제3점을 본다.
앞에서 설시한 바와 같이 이 사건 계쟁 토지부분을 포함한 대지268평의 실질적 권리자는 소외 김삼이고 같은 소외인은 원고에게 명의신탁을 하였으며 1960.10.5 피고와 실질적 권리자인 김삼과의 사이에 교환계약이 성립되어 이 사건 계쟁토지 부분을 피고에게 이전등기를 하여주기로 계약이 되었다고 하여도 피고는 소외 김삼을 대위하여 원고에게 계쟁 토지부분의 소유권이전등기를 채무자인 같은 소외인에게 하라고 청구할수 있을지언정 피고에게 직접 이전등기를 하라고 청구할수 없다고 할 것임에도 불구하고 반대의 견해로 피고에게 직접 소유권 이전등기 절차를 명한 원심조치는 채권자 대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 논지는 이유있다.
그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤