【원고, 피상고인】
김화선 (소송대리인 변호사 김한영)
【피고, 상고인】
서울특별시관재국장 (소송 대리인 김창균)
【피고 보조참가인】
조용권
【원 심】
서울고등법원 1954. 12. 22. 선고 54행95
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고비용은 피고의 부담으로 한다
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유는 제1점 원판결은 소변경에 관한 법률의 오해가 있다 원고는 당초의 청구취지로서 「서기 1954년 3월 31일 피고 보조참가인에 대하여 금 96만 환에 낙찰불하한 처분은 이를 취소한다」고 주장하다가 기후 이를 변경하여 「피고가 별지목록 부동산에 관하여 서기 1954년 9월 28일자로 피고 보조참가인에 대하여한 처분 중 재입찰에 부한다는 부분은 이를 취소한다」라고 정정한 바 있어 피고 보조참가인은 이는 소 변경이라 항변한 대하여 이는 소 변경이 안 된다고 판시하였으나 최초의 청구기초는 서기 1954년 3월 31일자 피고 보조참가인에 대하여 금 96만 환에 낙찰불하한 사실이며 이의 취소를 구함에 있는 바 기후 변경된 청구기초는 서기 1954년 9월 28일자 재입찰에 부한다는 사실이므로 의당 소변경으로 인정되어야 할 것이며 이와 배치되는 원판결은 법률의 오해가 있다함에 있고 제2점 원판결은 또한 귀속재산처리법 제9조 제5호의 고의파괴, 고의훼손 및 권리포기에 대한 법률오해가 있다 즉 피고 보조참가인은 원심에서 원고는 본건 건물에 무단침입하여 온돌방 2개, 취사장 1개, 마루가 1개의 완전한 주택을 자의로 파손하고 식당을 구조변경하였으니 전시 조항에 해당하여 귀속재산처리법에 의한 매수결격자라 주장함에 대하여 원판결은 「본건 부동산 하층에 온돌 2개가 있었던 바 파괴되어 있었음으로……홀로 만들고」라 결정하여 즉 주택을 홀로 개조한 것을 인정하면서 고의 파손이 아니 된다고 판정하였으나 귀속재산을 수리만이라도 허가를 득하여야 하는 현재에 있어서 구조변경은 응당 파손이 될 것이며 또한 피고 보조참가인은 원고가 서기 1953년 9월 8일 입찰보증금 25,000환을 이의없이 반려받아 갔으니 입찰을 포기한 것이며 일단 포기한 권리를 기초로 한 본건 소송이 불법이라 주장함에 대하여 원고는 우 보증금을 반려 받아간 사실을 당사자간 다툼이 없는 사실로 인정하면서 원고가 우선 매수권자의 결격사실을 지실하고서 받아간 사실에 대한 입증이 없으니 해 포기 운운에 대한 주장이 이유없다고 판시하였으나 우 결격조건 지실 운운은 원고가 주장조차 아니한 사실에 대한 판단일 뿐 부시라. 결격조건 지실여부를 막론하고 이의없이 반려받은 사실을 인정하는 한 권리포기로 인정하여야 함에 불구하고 이와 배치되는 원판결은 법률오해가 있다 함에 있다
그러나 원고 주장사실을 일건기록에 비조 고찰컨대 원고는 서기 1953년 9월 3일 공매입찰시 최고입찰자로서 우선 매수권자인 소외 이범은의 결격사유가 탄로된 이상 원고가 본건 부동산을 매수할 권리가 있다는 데에 본건 기초를 둔 것이 명백함으로 원심이 소의 기초에 변경이 없다 하였음은 타당하고 다음 원심은 그 인용한 증거에 의하여 원고는 본건 부동산 하층의 파괴된 2개 온돌방을 「홀」로 개조하고 기타 파손된 부분을 수리하여 현재 식당으로 사용 중인 사실을 인정하고 이는 소위 고의 파손이 아님을 인정하였음이 명백하고 또 원심은 증거에 의하여 원고가 입찰보증금 반려를 받은 것은 우선 매수권자의 결격사유 발각 전인 사실을 인정하고 특별사유가 없는 한 우 입찰로 인하여 생한 법률상 지위를 포기하였다고는 볼 수 없다 하였음이 명백한 것인 바 이상 원심조치는 타당하고 소론과 같은 오인있음을 발견할 수 없다 따라서 원판결은 정당하다 할 것임으로 민사소송법 제401조동 제89조동 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉