【원고, 상고인】
삼양식품공업주식회사 소송대리인 변호사 전병덕
【피고, 피상고인】
진은자
【원심판결】
서울민사지방법원 1984.11.9. 선고 84나1140 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 약속어음이 정당하게 발행, 배서되었고 원고가 그 적법한 소지인인 사실을 확정한 다음 원고가 그 배서인인 피고에 대하여 위 어음의 소구권에 기하여 위 어음금중 금 8,200,000원의 지급을 구함에 대하여 원고가 위 어음을 그 지급기일인 1971.7.20에 발행인에게 적법하게 지급제시한 사실을 인정할 증거가 없으니 원고는 적법한 소구요건을 갖추지 못하였다고 판시하고 원고의 위 청구를 배척하였다. 그러나 약속어음의 배서인이 지급거절증서작성을 면제한 경우에는 그 소지인은 소구권을 행사하기 위하여 법정기간내에 발행인에 대하여 지급제시를 한 것으로 추정을 받는 것이므로 위와 같은 적법한 지급제시가 없었다는 사실은 이를 원용하는 자에게 그 주장 및 입증책임이 있는 것이다.( 대법원 1964.6.23. 선고 63다1171, 1969.3.31. 선고 68다1182 판결 참조)
원심이 채택한 갑 제1호증의 1, 2(약속어음)의 기재를 보면 피고는 위 어음을 배서양도함에 있어 지급거절증서작성을 면제하고 있음이 명백하므로 그 어음의 소지인인 원고는 소구권을 행사하기 위하여 법정기간내에 발행인인 소외 진 양현에 대하여 적법한 지급제시가 있는 것으로 추정을 받는다 할 것이다. 원심이 원고가 법정기간내에 지급제시한 사실을 입증할 책임이 있는 것을 전제로 하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 소구요건을 갖추지 못하였다고 판시한 것은 입증책임을 전도한 위법이 있다고 할 것이니 이 점을 다투는 논지는 이유있다.
2. 원심판결은 소외 기 세환과 진 양현은 1979.4.30 동업으로 원고산하 황지영업소 관내에서 면류대리점을 경영하기로 하고 위 기 세환이 대표로 원고와 대리점계약을 체결하면서 그로 인하여 장래 발생할 물품대금채무를 담보하기 위하여 피고소유 부동산에 대하여 채무자를 기 세환, 채권자 겸 근저당권자를 원고로 하며 채권최고액은 위 부동산의 감정평가액인 금 4,900,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마친 사실, 그후 1981.12.15 위 진 양현은 위 대리점을 인수하여 단독운영하기 위하여 위 기 세환의 원고에 대한 기존물품대금채무를 면책적으로 인수하면서 원고와 다시 공급계약을 체결하고 피고의 협력을 얻어 위 부동산에 대한 위 근저당권설정등기의 채무자 명의를 위 진 양현으로 변경등기하는 한편 위 공급계약에 따른 물품대금채무를 담보하는 의미로서 이 사건 어음을 액면등 기재사항을 모두 백지로 한채 발행하여 원고에게 교부하면서 그 보충권한은 원고에게 전부 위임하였고 피고는 위 진 양현에게 위임하여 위 어음에 백지배서를 하였으며 원고는 이에 따라 위 어음을 보관하다가 1983.7.경 위 거래로 인한 위 진 양현의 물품대금채가 금 31,754,474원에 이르자 그 액면을 금 32,000,000원으로 기재하고 기타기재사항을 모두 보충하여 위 어음을 완성한 사실등을 인정하고 위 사실에 의하면 피고는 위 진 양현의 원고에 대한 물품대금채무에 대하여 그 소유부동산을 담보로 제공하여 물상보증을 한 동시에 위 약속어음에 배서함으로서 연대보증(이른바 근보증)을 한 것으로 보아야 할 것이나 이른바 판매대리점 설치계약에 의한 계속적 거래관계로 장래 발생하는 상품대금채무에 대하여 보증인이 근보증을 하고 아울러 그 불특정 채무를 담보하기 위하여 보증인 소유부동산에 근저당권을 설정하면서 설정당시에 그 부동산가액을 평가하여 채권최고액을 정하였다면 보증인은 그 최고액 범위내에서만 보증책임을 질 의사로 근보증을 하였다고 할 것이므로 피고의 이 사건 근보증의 효력은 다른 약정이 없는 한 그 액면금중 자신의 부동산에 설정된 채권최고액 금 4,900,000원의 범위내에 한정된다고 할 것이라고 판시하고 있다. 그러나 동일인이 타인의 계속적 신용거래 관계로부터 장래 발생할 불특정 채무를 보증하는 소위 근보증을 하고 아울러 물상보증인이 되어 그 소유부동산에 근저당권설정등기를 하였을 경우 위 근보증의 범위가 위 근저당권의 채권최고액의 범위내로 한정되는 것인가의 여부는 각 구체적인 사안에 있어서의 계약당사자의 의사에 따라 결정하여야 할 것이고 이러한 경우 일률적으로 보증인이 위 근저당권의 채권최고액의 범위내에서만 보증책임을 질 의사였다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 이 사건에 있어 원심이 확정한 바와 같이 피고가 당초 위 기 세환이 동업자 대표로서 원고와 대리점계약을 체결했을 때에는 물상보증만 하였다가 그 후 피고의 동생인 위 진 양현이 단독으로 위 대리점계약을 체결할 때에는 위와 같이 피담보채권의 최고액이 금 4,900,000원으로 된 근저당권의 변경등기를 함과 아울러 위 진 양현이 액면을 백지로 한 약속어음을 발행하고 피고가 이에 배서하면서 위 어음의 보충권을 원고에게 위임한 것이라면 위 어음은 원고가 액면금액을 보충할 당시의 위 진 양현의 원고에 대한 채무와 지급보증을 위하여 발행된 것이라 것이고 피고는 바로 위 진 양현의 위 채무를 보증하는 의미에서 위 어음의 배서를 한 것이라고 보아야 할 것이다. 원심이 위 판시사실을 확정하고서도 다른 아무런 합리적인 이유설시도 하지 않은 채 피고가 위 어음에 배서할 당시 근저당권의 채권최고액의 범위내에서만 보증을 할 의사였다고 단정한 것은 심리미진 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 다투는 상고논지도 이유있다.
3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환