【원고, 피상고인】
신경식
【피고, 상고인】
광주시 소송대리인 변호사 김용근
【원심판결】
광주고등법원 1978.3.2. 선고 76나256 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 원고소유의 광주시 서석동 1의4 답 225평이 1957.7.22 답 153평으로 분할된 뒤인 1960년경부터 그 곳에 시장(속칭 도내기 시장)이 개설되어 그 일부에 노폭 7미터 정도의 도로가 생겨 일반인들이 통행에 이용하게 되었던 바 피고시가 이 위 토지를 직권에 의하여 지목을 도로로 변경하면서 토지 107평으로 분할되고 피고는 이건 토지 중 원판결 첨부도면표시 '가, 나, 다, 라, 가'의 점을 순차 연결한 선내의 땅 88평에 대하여 도시계획법이나 기타 소정의 절차에 의함이 없이 공중의 통행의편의를 위하여 도로의형태를 갖춘 다음 하수도 공사 등을 마친 사실을 각 인정할 수 있으니 피고는특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지 88평에 대하여 도로로 지목을 변경한 1968.6.18.부터 점유하여 왔다고 볼 수있고 이때부터 원고는 그 점유를 상실하여 이 사건 토지를 사용수익할 수 없게 되었다 할 것이므로 피고는 법률상 원인없이 원고소유의 이 사건 토지를 철거하여 임대료 상당의 이득을 얻고 원고에게 동액상당의 손실을 입게 한 것이라 단정하였다.
2. 기록을 아무리 살펴보아도 자연적으로 이 사건 토지 위에 형성된 통행로를 피고가 도로의 형태를 갖추는 어떤 공사 내지 시설을 하였다고 볼만한자료를 발견할 수 없다. 원심이 원용한 갑 제2호증의 기재에 의하면 피고가이 사건 토지의 지하에 하수구를 설치하고 겸하여 소화전도 설치한 사실을 알수 있으나 이것이 어느 때이며 그것이 도로개설 내지는 정비와 어떤 관계에있는지를 알아 볼 수 없으며 원심의 검증조서 기재에 의하면 본건 토지에 하수도 시설을 하여 그 위를 콩크리트 공작물로 복개를 하여 필요시에는 개폐할 수있도록 시설되어 있다 하나 이것이 또한 도로형성에 무슨 연관성이 있는지조차 알 수 없고 타에 피고가 본건 도로를 개설 내지 정비하였다고 볼 증거는없으며 지목을 도로로 직권변경하였다는 것만으로는 토지를 도로로 점유하고있다고 할 수 없다.
그렇다면 원심은 심리를 다하지 아니하고 증거없이 사실을 확정한 위법을범하였다 할 것이고 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로논지는 이점에서 이유있어 다른 점에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희