【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심. 제20사단보군, 제2심 육군고등 1969. 2. 24. 선고 68노826 판결
【주 문】
원판결중 유죄 부분을 파기하고,
그 사건을 부분을 육군 고등군법회의에 환송한다.
【이 유】
피고인 및 변호인 문석해의 상고 이유와 변호인 권해홍의 상고 이유 제2점을 살피건대,
원판결은 변호인 문석해의 피고인이 병장 공소외 1에 대한 공용물횡령 피의사건에 관하여 공소외 2 및 공소외 3으로 부터 전후 3회에 걸쳐 도합 금 5,280원 상당의 향응을 받고, 공소외 2 및 동인의 처 공소외 4로 부터 금 20,000원을 수수한 것은 피고인의 직무에 관하여 한 행위가 아님에도 불구하고 제1심판결이 이를 피고인의 직무에 관하여 수수하였다고 인정하였음은 사실을 오인하였거나 형법 제129조의 법리를 오해한 허물이 있는 것이라는 항고이유와 피고인의 같은 취지의 변소에 대하여, 일건 기록을 검토하여 보면 피고인이 위 행위 당시 헌병중 대장직에 근무하는 군 사법 경찰관인 사실을 인정할 수 있고, 또한 형법 제129조의 법리는 군사법 경찰관이 이미 군법회의 검찰부로 송치된 피의자라 하더라도 그에 대하여 관대히 처리하여 달라는 청탁을 받고 향응 및 금원을 수수하는 행위는 군사법 경찰관의 직무에 관하여 하는 행위라고 해석하여야 할 것이므로, 이점 논지는 이유없다 할 것이라고 설시하고 나서 범죄사실로서 피고인은 소속대 헌병중 대장직에 근무하던 자인바,군사법 경찰관으로서 1968.6.2. 공소외 2 및 동 공소외 3으로 부터 당시 군용물횡령 피의자이던 공소외 3의 동생 병장 공소외 1에 대하여 관대히 처리하여 달라는 청탁을 받고 동월 일자미상경 3회에 걸쳐 동인들로 부터 도합 5,280원 상당의 향응을 받고, 동월 26일 공소외 2의 처 공소외 4로 부터 금 20,000원을 수수함으로써 각 뇌물을 수수한 것이라고 인정하여, 형법 제129조를 적용하였다.
그러나 피고인이 군사법 경찰관으로서 공소외 1에 대한 군용물횡령 피의사건을 조사한 것이 아니고, 헌병대 조사계에서 조사하였음은 검찰관의 공소장기재와 길건 기록에 의하여 명백한 이건에 있어서 원심으로서는 위 피의사건 수사와 피고인의 직무행위와 어떠한 관계가 있고, 피고인이 이에 대하여 어떠한 영향을 줄 수 있는가를 명백히 하여야 피고인의 위 향응을 받은 사실과 금전을 수수한 행위가 피고인의 직무에 관한 것인가 여부를 판단할 수 있음에도 불구하고, 원심이 이를 밝히지 않고 만연히 피고인이 헌병중대장 직에 있는 군사법경찰관이라 하여 위 피고인의 향응 및 금전 수수행위가 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이라 하여 형법 제129조를 적용하였음은 이유불비 또는 형법 제129조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있다.
그러므로 원판결 유죄 부분을 파기하고 그 사건 부분을 원심인 육군고등 군법회의에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호