【원고, 피상고인】
신태식 소송대리인 변호사 최상택
【피고, 상고인】
박수정 외3인 피고들 소송대리인 변호사 주재황, 강안희
【원심판결】
대구고등법원 1983.6.22. 선고 81나1368 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여,사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여,
일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 살펴보면 원심이 피고 박수정의 피상속인인 소외 박관용이 원고의 피상속인인 소외 망 신판준으로부터 이 사건토지중 경상남도 창녕군 남지읍 남지리 739의 2내지 6.10의 토지 749평을 매수하였으며 나머지 피고들로 하여금 최종적으로 매수하겠끔한 최초의 매도인인 소외 차병준 역시 소외 망 신판준으로부터 이 사건 토지중 위 같은곳 739의 1, 7, 8, 9, 11의 토지 229평을 매수하여 다 같이 소유권이전등기를 경료하지 않고 지나오다가 피고등의 합의에 따라 이 사건 소유권이전등기를 하였던 것이므로 피고등 명의의 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효한 것이라는 피고등의 주장을 그 증거가 없다고 배척한 조치는 정당하다고 수긍할 수 있으며 그에 이르는 증거의 취사판단에 아무런 위법사유를 가려낼 수가 없으므로 이와 같은 원심조치는 자유심증주의의 법리를 오해하고 채증법칙을 위반한 것이라는 소론 논지는 원심의 전권에 속하는 사실의 확정을 비난하는데 불과하여 채용할 것이 되지 못한다.
2. 상고이유 제2점 및 제6점에 관하여,
원심판결 이유기재에 의하면 원심은 피고 전인수 동 신정기(동 피고는 상피고 전 인수로부터 동인이 취득한 경상남도 창녕군 남지읍 남지리 739의 1대72평에서 분할된 같은곳 739의 11대 4평을 매수하였으므로 원심에서의 동 피고의 그 명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 것이라는 주장에는 상피고 전 인수의 시효취득에 관한 주장이 그 전제로서 포함되어 있다고보아야 할 것이다)동 이선주의 각 시효취득에 관한 주장에 대하여 그 점유가 권원의 성질상 아니면 소유자에게 소유의 의사를 밝히는 등으로 자주점유이고 평온공연 하였는지를 인정할 증거라고는 아무것도 없다고 판시하여 이를 배척하였다.
그러나 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 따라 결정하여야 할 것이나 점유권원의 성질이 분명하지 아니할 때라 하더라도 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 적극적으로 그 점유가 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유권원을 다투는 상대방에게 타주점유에 관한 입증책임이 돌아간다고 할 것이므로 점유자가 매매증여 등과 같은 점유권원을 주장하였으나 설사 이것이 인정되지 않는 경우라고 하더라도 이와 같은 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되거나 그 점유권원의 성질상 타주점유가 된다고는 할 수 없는 것이다 ( 1983.7.12. 선고 82다708, 709, 82다카1792,1793 판결 참조).
따라서 피고등이 (그 전 점유자의 점유까지를 통산하여) 이 사건 토지를 40여년간 각 점유하여온 사실을 알 수 있는 이 사건에 있어서 비록 피고등의 매매 주장사실이 증명되지 않았다고 하더라도 이 사실만으로 그 점유의 권원이 자주점유가 아니라고 할 수도 없고 그 자주점유임을 피고등이 증명할 책임이 있다고 할 수도 없는 것이어서 원심판시는 결국 시효취득등에관한 법리를 오해하고 당원판례에 위반하였다 할 것이므로 이를 비의하는 소론 논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
3. 상고이유 제4점에 관하여,
일건기록에 의하면 피고 박 수정 소송대리인은 이사건 제1심의 1981.3.6 제4차 변론기일에서 진술한 1981.3.4자 준비서면에서 이 사건 토지의 매수사실을 주장하고 나아가 이 사건 토지를 점유(소유)하게 된 동기라고 하여 “피고 박수정의 부친 소외 망 박관용은 1935. 2. 1 원고의 부친 소외 망 신판준으로부터 이 사건 토지중 경상남도 창녕군 남지읍 남지리 739의 1대 72평 739의2대 62평 739의 3대 3평739의 4도로 1평 739의 5대 10평 739의 6대 12평 739의 10전 661평을 매수하여 그 인도를 받고 그 때부터 소유의 의사로 평은공연하게 점유해 오다가 1969.9. 사망하여 피고 박수정은 위 망인의 가족(상속인등)과의 합의에 의하여 위 토지를 단독 소유하게 되었음으로 피고 박수정이가 위 토지를 취득하게 된것은 실체권리관계에 부합되는 것이다” 라고 주장하고 있는바, 피고의 이와 같은 주장은 위 준비서면의 기술로 보나 또 같은소송대리인에 의하여 이 사건소송을 수행한 상피고 전인수, 이선주, 신정기 등 이 다같이 시효취득에 의하여 이 사건 등기가 실체권리관계에 부합한다는 주장을 하고 있는 점에 비추어 이는 시효취득에 관한 주장이라고 할 것이니 원심으로서는 이와 같은 주장을 명확히 밝혀 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심은 상피고등의 시효취득에 관하여서만 자주점유임을 증명할 자료가 없다고 판시하였을 뿐 피고 박수정의 이 점에 관한 주장에 대하여서는 아무런 심리판단도 한 바가 없으므로 결국 원심판결에는 심리를 다하지 아니하여 판단을 유탈한 위법이 있음이 명백하여 소론 상고 논지 또한 그 이유가 있다고 할 것이다.
4. 결국 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 원심판결은 소론 상고이유 제2점 제4점 및 제6점에 있어 파기를 면치 못하므로 이를 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창