【원고, 상고인】
서울특별시 소송대리인 변호사 김정규
【피고, 피상고인】
대일건설주식회사 소송대리인 변호사 전정구, 이정호
【원심판결】
서울고등법원 1980.9.15. 선고 77나1960, 1961 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 피고가 원고의 낙원시장 재개발계획에 호응하여, 1967.10.23 종로2가에서 율곡로 사이의 일부 국·공유지와 사유지상에 원고의 설계에 따른 700미터의 도로시설 및 그 도로 양측과 도로부지 상공에 15층 규모의 상가아파트 건축공사계약을 체결하면서, 위 공사를 완료한 후, 신설도로 등 시설물은 원고에게 기부채납하고, 상가아파트는 피고의 소유로 하되 이 건물부지 중 국·공유지에 대하여는 우선 점용허가를 받아야 하고, 사유지로 원고에게 기부채납된 토지는 원고 명의로 등기를 한 후에 점용허가를 받아 점용한다는 요지의 약정을 한 사실과 위 약정시에 점용료에 대하여는 논의된 일이 없는 점 및 1972.7.2 피고는 위 공사를 완료하고 도로등 시설물은 원고에게 기부채납하였으나, 피고 소유인 위 건물의 부지 중 원고 소유의 도로부지 516.9평에 대하여는 점용허가를 받지 않음은 물론 점용료를 지급함이 없이 이를 점용하고 있는 사실을 인정하면서도 원고가 1968.1.1부터 1976.12.31까지 사이의 위 점용토지에 대한 임대료 상당의 부당이득반환을 청구함에 대하여, 원심은 피고가 위 도로부지를 점용허가없이 점용하고 있다 하여도 이는 위 약정에 의한 것으로서 불법점유라 할 수 없으니 피고가 이로 인하여 이득을 얻고 있다고 하여도 법률상 원인없이 이득한 것이 아니라고 하여 원고의 청구를 배척하였다.
그러나, 타인 소유의 부동산을 본권없이 점유할 수 있다는 사실 그것만으로는 그 점용으로 인한 실질적인 이득을 취득할 법률상 원인이 있다고 단정할 수는 없다 할 것이고, 이 건에서 피고의 위 원고 소유의 도로부지에 대한 점용이 위 계약에 의한 것이라 하여도 위 약정만으로는 피고가 그 점용부지의 소유권을 취득할 수가 있다거나 그 점용으로 인한 실질적인 이득을 취득할 수 있는 근거가 되지 못한다 할 것이며, 사정이 위와 같다면, 오히려 피고는 위 약정에 따른 점용허가를 받지 아니하고 점용함으로 인하여 원고에게는 적법한 점용허가로 부과징수할 수 있는 점용료 상당의 손해를 가하는 한편, 동액상당의 이득을 취하고 있다고 볼 수 있다 할 것이고 또 불법점유가 아니라 하여 반드시 그 점용이득을 취득할 법률상 원인이 있는 것이라고도 볼 수 없다 할것인데, 원심이 위 약정만에 기하여 원고의 청구를 배척한 조치에는 필경 부당이득에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하므로 인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철