【원고, 피항소인】
김창복 외 1인
【피고, 항소인】
정양채
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(61가7201 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고등은, 피고는 원고등에게 금 128,000원 및 이에 대한 본 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선언을 바라고피고는 주문 2, 3항과 같은 판결을 바라고
【이 유】
먼저 용수권 침해에 인한 손해배상청구에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(용청천 하천부지 점용 및 유수인용의 건), 같은 제2호증(하천부지 점용 허가취소의 건), 같은 제4호증(농지경작 증명서), 같은 제8호증(하천부지 계속 점용허가) 및 원심증인 이범우, 같은 이수종, 같은 김창덕(1, 2회)(뒤에 믿지않는 부분은 제외)의 각 증언에 원심 및 당심의 각 검증결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고등은 선조이래 수 10년전부터 경기도 용인군 외사면 용천리를 흐르는 공유하천인 용천천에 별지도면 (1) 지점에 보를 설치하고 그 곳에서부터 그 하천의 물을 끌어 그 하류에 위치하고 있는 원고등 소유의 별표기재와 같은 지번 및 평수의 논을 경작하고 있는 사실을 인정할 수 있어 원고등은 그 공유하천인 용천천의 유수를 관개에 필요한 정도에 있어서 전용할 수 있는 권원이 있음을 추정할 수 있다 할 것인 바
원고등은 피고는 자기 소유의 용인군 외사면 용천리 248 같은 247 소재 논 1,543평에 물을 대기 위하여 1960년 음 4월초부터 같은달 말경까지 사이에 하등 권원도 없이 상부인 별지도면 (3)지점에 보를 설치하고 또는 별지도면 (5)지점에 여울을 파서 위 유수를 끌어 감으로 원고 등의 위 용수권을 침해하여 인하여 필연적으로 하류에 소재하는 원고등 37명 소유의 답 합계 35,000평(175두랑)에 대한 용수량의 부족을 이를켜 적기에 파종 또는 모내기를 하지 못하여 별표기재와 같이 평년작보다 2할을 감수하였다고 주장하므로 먼저 피고가 원고 등의 용수권을 침해하였는가 여부에 대하여 살피건대, 원고등 주장 위치에 피고의 보 및 여울이 설치되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이나 이 보 및 여울이 원고의 주장 일시에 설치한 것이라고 인정할 증거가 없고 원고등 주장에 부합하는 듯한 원심증인 이수종, 같은 김창덕 및 당심증인 유승은의 각 증언은 뒤에 인정하는 바와 비교 고찰할 때에 조신할 수 없는바 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(하천부지 점용허가 취소의 건), 같은 제3호증(위와 같음), 같은 제5호증의 5(확인원), 같은 을 제1호증(용청천 하천부지 점용 및 유수 인용의 건), 같은 제2호증(판결), 원심 및 당심의 각 검증결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고의 보 및 인수용 도량은 전 소유자인 소외 이석범이가 수년전부터 설치하여 사용하던 것을 피고가 인수하여 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 원고 등의 권리를 침범하였다고 인정할 수 없다.
또 피고의 보는 원고 등의 보보다 약 200미터(m) 상류에 위치하고 있어 특별한 사유가 없는 한 유수의 원리상 피고부터 사용하여야 할 것이며 당시는 한발이 심하여 수량이 부족하여 피고의 보 및 도랑설치 자체만으로는 원고등이 당연히 사용할 수 있는 유수를 가로채여 원고등의 용수할 수 있는 권리를 침해하였다 할 수 없다.
또한 피고의 논은 1,543평이고 원고등의 논은 35,000평으로 1,543평에 인수하므로 35,000평이 침해당한다 함은 조리에 맞지 않는다 할 것이다.
따라서 원고등의 용수권이 침해당하였음을 전제로 한 원고등의 청구는 나머지 점은 판단할 필요도 없이 그 이유없다 할 것이고 다음 원고등은 피고가 1962.3월결 신기실보 주위에 원고등이 쌓놓은 보 및 뚝을 끊음으로써 원고등에게 금 3,000원의 손해를 입혔다고 주장하므로 살피건데, 이에 부합하는 듯한 원심증인 이범우, 동 김창덕의 각 증언부분은 이를 믿기 어렵고 달리 이를 인정한 증거가 없어 원고등의 이 청구는 배척한다.
결국 원고 등의 본소 청구는 전부 그 이유없으므로 이를 기각할것인 바 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 피고의 항소는 그 이유있으므로 민사소송법 제386조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김중서(재판장) 최석봉 김덕주