【청구인, 상고인】
【피청구인, 피상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1984.10.29. 선고 84르120 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심이 확정한 바에 의하면 청구인과 청구외 인은 법률상 부부인 신분관계가 계속중에 피청구인을 포태하여 출산하였고 또 피청구인을 포태할 수 있는 시기에 청구인과 청구외인이 동서하였다는 것이므로 피청구인은 민법 제844조제1항의 규정에 의하여 청구인의 친생자로 추정되고 이러한 경우 청구인이 그 친생을 부인하려면 민법 제846조, 제847조에 규정한 친생부인의 소에 의할 수 밖에 없는데도 이러한 소에 의한 청구를 하지 아니하고 민법 제865조 제1항에 규정한 친생자관계부존재확인을 구한 이 사건 청구는 부적법하다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 친생자의 추정에 관한 법리와 민법 제865조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며 소론 당원 1983.7.12. 선고 82므59 판결은 이 사건과 사안을 달리한 것으로서 선례가 될 수 없는 것이므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬