【피고인 겸 피감호청구인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【제1심】
대구지방법원(81고합208, 81감고35 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 125일을 위 형에 산입한다.
압수된 신분증등(증 제1호 내지 5호)을 피고인으로부터 몰수한다.
검사의 보호감호청구를 기각한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 첫째로, 원심은 검사의 이건 공소사실중 피고인이 1981. 3. 8. 16 : 00경 대구시 남구 봉덕동 소재 피해자 공소외 1 경영의 찻집에서 칼라텔레비젼 안테나를 싸게 구입하여 줄 의사나 능력이 없음에도, 동녀에게 이를 싸게 구입해 주겠다고 거짓말을 하여 이를 진실로 믿은 동녀로부터 그 구입비 명목으로 돈 10,000원을 교부받아 이를 편취한 것이다라는 범죄사실에 대하여 그 증거로 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서중 이에 부합하는 피고인 진술기재 부분이 있기는 하나, 그외 다른 보강증거가 없다고 하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 있으나, 위 공소사실에 대하여는 보강증거로서 사법경찰리 작성의 수사보고서가 있으므로 보강증거가 없다고 하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 있는 원심판결에는 필경 보강증거에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 둘째로, 피감호청구인의 전과, 이건 범행의 수단, 방법, 범행후의 정황등 여러 사정을 참작하여 보면, 피감호청구인은 재범의 위험성이 있음을 능히 인정할 수 있는데도, 원심이 피감호청구인은 재범의 위험성이 없다고 하여 검사의 보호감호청구를 기각하고 있음은 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 셋째로, 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다는 것이고, 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 원심판시의 범죄를 저지르지 아니하였는데도, 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 원심의 형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인의 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 조사하여 채택한 증거들을 기록에 대조 검토하여 보면, 원심판시의 범죄사실을 능히 인정할 수 있고, 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로 피고인의 사실오인의 주장은 이유없다.
다음, 검사의 무죄부분에 대한 항소이유에 관하여 살피건대, 일건기록에 의하면 검사는 원심에서 사법경찰리 작성의 수사보고서를 증거로 제출하지 아니하였음이 명백하고 그외 달리 위 공소사실을 인정할 보강증거가 없으므로 원심이 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였음은 정당하고, 거기에 보강증거에 관한 법리를 오해한 잘못이 없으므로 검사의 이점 주장도 이유없다.
그러나, 당심에 이르러 당원이 조사한 증인 공소외 2의 진술에 의하면, 순경 공소외 2가 피고인을 체포하여 신문할 당시 피고인이 스스로 피해자 공소외 1에 대하여도 칼라텔레비젼 안테나를 싸게 사 주겠다고 거짓말을 하여 돈 10,000원을 편취하였다고 진술하기에 순경 공소외 2는 즉시 위 피해자에게 전화를 걸어 위와 같은 사실이 있느냐고 확인하였던 바, 위 피해자가 그와 같은 사실이 있다고 시인한 사실을 인정할 수 있으므로 위 증인의 진술이 위 공소사실에 대한 보강증거로서는 충분하다 할 것이어서 당심에서는 위 공소사실을 유죄로 인정하여야 할 것이므로, 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서, 당심에서는 다음에서 보는 바와 같이 검사의 보호감호청구를 기각할 것이므로 검사의 위 보호감호 기각 부당의 항소이유에 대하여는 따로이 이를 판단하지 아니하고, 검사와 피고인의 양형부당의 주장에 관하여는 판단할 필요도 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1979. 8. 31. 대구지방법원 안동지원에서 횡령죄로 징역 1년 6월을 선고받아 안동교도소에서 복역후 1980. 12. 2. 만기 출소한외 1976. 11. 12. 대구지방법원 항소부에서 상습사기죄로 징역 1년을 선고받는등 기타 전과 5범인 자인바, 상습으로, 과거 대한전선주식회사 외판사원으로 근무할 때 사용하던 신분증, 명함, 명찰 등을 이용하여 동사 대구영업소장이라고 사칭하면서 타인의 금품을 편취하기로 마음 먹고 칼라텔레비젼 안테나나 흑백텔레비젼을 싸게 구입해 줄 의사나 능력이 없이 1981. 2. 초순 일자불상 11 : 00경 대구시 중구 삼덕동 2가 (이하 생략) 소재 피해자 공소외 3 35세, 경영찻집에서 동녀에게 고객으로 몇차례 들려 대한전선 대구영업소장이라고 가장한 신분을 이용하여 칼라텔레비젼을 공장도 가격에 월부로 구입하라고 한 후 사겠다고 하자 회사에 전화를 거는 척하여 텔레비젼을 싣고 오라고 위장전화를 하고 안테나는 본인이 구입하여야 하니 안테나를 싸게 구입해 주겠다고 거짓말하여 이를 진실로 믿은 동녀로부터 안테나구입비 명목으로 즉석에서 현금 10,000원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표에 기재내용과 같이 같은해 3. 8.경까지 전후 4회에 걸쳐 같은 방법으로 칼라텔레비젼 안테나구입비 및 흑백텔레비젼대금 명목으로 모두 돈 45,000원을 편취하고, 같은달 13. 같은 방법으로 13,500원을 편취하려다가 피해자의 신고에 의해 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다.
【증거의 요지】
판시사실중 상습성의 점을 제외한 나머지 사실은,
1. 피고인의 원·당심법정에서의 이에 부합하는 진술부분
1. 증인 공소외 2의 당심법정에서의 이에 부합하는 진술
1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서중 이에 부합하는 진술기재
1. 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 4, 5, 6, 7에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 치안본부 제3부장이 작성한 피고인에 대한 수사자료 카드중 판시전과의 점에 부합하는 기재
1. 압수된 신분증(대한전선주식회사) 1매(증 제1호), 명함(대한전선 소장 공소외 8) 86매(증 제2호), 카타로그(대한전선) 1매 (증 제3호), 가격표(대한전선) 1매(증 제4호), 명찰(소장 공소외 8) 1매(증 제5호)의 각 현존등을 종합하여 인정할 수 있고,
판시 상습성의 점은, 위 인정의 전과 및 범죄사실과 같이 피고인이 사기의 범행을 계속하여 반복한 점등에 의하여 인정할 수 있으므로, 판시사실은 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】
판시 각 소위는 포괄하여 형법 제351조, 제347조 제1항에 해당하므로 형법 제347조 제1항의 소정형중 징역형을 선택한 후 형법 제351조에 의하여 가중을 하고, 위 죄는 판시 모두의 횡령죄의 최종전과와의 관계에 있어 누범에 해당하므로 형법 제35조에 의하여 형법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하며, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 125일을 위 형에 산입하고, 압수된 신분증(대한전선주식회사) 1매(증 제1호), 명함(대한전선 소장 공소외 8) 86매(증 제2호), 카타로그(대한전선) 1매(증 제3호), 가격표(대한전선) 1매(증 제4호), 명찰(소장 공소외 8) 1매(증 제5호)는 본건 범행에 제공된 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수한다.
【보호감호청구에 대한 판단】
검사는 피감호청구인은 판시와 같은 수개의 범죄사실로 인하여 상습성이 인정되는 자로서 장기 5년 이상의 징역에 해당하는 판시 범죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 하여 사회보호법 제5조 제2항 제2호에 의한 보호감호청구를 하고 있는바, 피감호청구인이 판시 모두의 전과 및 범죄사실로 인하여 상습성이 인정되고 판시 범죄를 범한 사실은 위에서 판단한 바와 같으나 피감호청구인은 사기의 범행으로 인하여는 벌금 30,000원을 1회, 징역 1년을 각 1회씩 선고받은 외에는 사기죄의 전과가 없는 점, 그밖에 원심과 당심이 적법히 조사한 증거에 나타난 피고인의 성행, 환경, 가족관계, 교육, 범행의 동기등 여러가지 사정을 종합하면, 피감호청구인이 장래 재범할 위험성이 있다고 단정하기는 어렵다 할 것이므로 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있음을 전제로 한 본건 보호감호청구는 이유없어 사회보호법 제20조 제1항에 의하여 이를 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱