【항고심판청구인, 상고인】
더 쎄븐-업 캄파니 대표자 제이.스튜어트 배규타 소송대리인 변호사 이병호
【항고심판피청구인, 피상고인】
주식회사 서울사이다 대표이사 한정우 소송대리인 변리사 이재욱
【원 심 결】
상공부특허국 항고심판부 1976.8.18.자 74항고심판328 심결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 항고심판청구인의 부담으로 한다.
【이 유】
항고심판청구인 대리인의 상고이유 제1점 내지 제3점을 함께 본다.
어느상표에 특별 현저성이 있는가의 여부를 가리려면은, 그 상표를 구성하고 있는 각 구성부분을 하나 하나 떼어서 볼것이 아니라, 구성부분 전체를 하나로 보아 판단하여야 할것인바, 이 사건에 있어서 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표는, 영문자로 "S.C"라고 횡서한 하단에 영문자로 "CIDER_UP"이라고 횡서하고, 다시 그 하단에 한글자로 "서울사이다-엎"이라고 횡서하여 구성된 것으로서, 그 구성중, 영문자 "S.C"이외의 문자에 대하여는 권리 불요구 사항으로 하고, 사이다, 콜라, 진자엘, 소다수, 과실시럽, 오렌지소다, 탄산수를, 그 지정상품으로 하여 등록상표 제 29,391호의 연합상표로서 1972.12.11.자로 출원하여, 1975.6.7.자에 등록된 것이고, 한편, 인용상표는 영문자로 "7-up"이라고 회어하여 구성된 상표로서 제5류, 차, 커피, 코코아와, 무주정음료, 무주정음료를 만드는 예끼스시럽 및 향기를 그 지정상품으로 하여 1957.12.9.자로 출원하여 1958.1.22.자에 등록되고, 그후 상표권존속기간의 갱신 등록이 된 사실을 확정하고 인용상표인 "7-up"과, 이 사건 등록상표(권리 불요구 부분까지 포함)인 "?"을 비교하건대, 양자에 공통된 up"을 제외하면 인용상표는 "7"임에 반하여, 이 사건 등록상표는 "?"으로서, 양자는 그외관이나 칭호, 관념에 있어서 다르다고 할 것이어서, 수요자간에 상품출처의 오인, 혼동의 야기될 우려가 없다고 할 것이며, 따라서 부정경쟁방지법 제2조에 저촉된다고도 할수없다고 할것이고 또한 이 사건 등록상표의 권리로 설정된 부분인 "S.C"는, "seoul cider"의 머릿문자에서 유래되었다고 인정한다고 하더라도 그 반대로 "S.C"는, 곧 "Seoul cider"의 약자라고는 할 수 없는 것이고, 어디까지나 "예쓰.씨"라고만 발음되며, "서울 사이다"를 연상시키지는 아니 한다고 보아야 할 것이므로, 결국 이 사건 등록상표는 구상표법 제1조에서 말하는 이른바, 특별현저성이 있으며, 따라서 같은법 제5조 제1항 각호의 규정에 위배하여 등록된 것이 아니라고 판단하였는바, 원심의 위와같은 판단은 정당하고, 기록에 의하여 살펴보더라도 거기에 소론과 같은 심리를 다하지 아니한 잘못이 있음을 찾아볼수 없을뿐만 아니라, 그밖에 판단을 유탈한 잘못이 있거나 상표법의 법리를 오해한 허물이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서, 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로하여 대법원판사 민문기의 반대의견을 제외하고 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 민문기의 반대의견은 다음과 같다.
원심결에 따르면, 본건등록상표가 특별현저성이 없다고하는 항고심판청구에 대하여 「본건 상표의 권리로 설정등록된 부분인 "S.C" 는 Seoul cider의 머리 문자에서 유래되었다고 인정한다고 하더라도 그 역인 "S.C"는 곧 Seoul cider의 역자 (예: 석공은 대한석탄공사의 약자)라고는 할수없고, 어디까지나 "예스.씨"라고 발음되며, 서울사이다를 연상시키지는 아니한다고 보아야 할것이므로 이점에 대한 항고심판청구인의 주장 또한 성립할수 없다」로 설시하여 "S.C"가 상표로서 요구되는 특별현저성이 있다는 취지이나 이를 수긍할수 없음이 다수의견에 맞서 외로운 소수의견을 개진하지 아니하지 못하는 이유이다.
원심결이 말한는데로 "S.C"가 서울사이다를 연상시키건 말건 알파베트의 S자 C자를 아무런 의미없이 잇달아 놓은 "S.C"는 아무런 관념도 생길수 없는 것이어서 신구 상표법에서 통용되는 법리인 간단하고 흔히있는 표장만으로 된것( 상표법 제8조 1항 6호)이 되어 특별현저성이 부정될 법리이거늘, 원심결이 도리어 특별현저성이 있다고 판단한데에는 법리오해가 있다고 할것이며, 갑 제14,15호증에 의하여 위 법리는 알수 있다고 인정될 수 있거늘 원심결의 이 증거에 대하여 침묵한 결과적으로 위 법에로 이끈바가 아니되었다고는 못할것이며, 본건등록상표중 권리불요구 부분인 "Cider-up", "서울 사이다 잎"은 구상표법(1964.11.28. 법률 제71호) 시행규칙 제44조의 취지로 미루어 보아 이미 등록자 자신이 그 부분에 특별현저성이 엇음을 자인한것이라고 하리니 권리불요구 부분은 특별현저성이 없는터이요 여기에 권리요구 부분인 "S.C"를 더하였다고 하여도 이 부분이 특별현저성 없음이 위 설시와 같으므로 없는것에 없는 것을 아무리 쌓아올려도 없는 것 밖에는 안되는 이치이니 본건 등록상표는 아무리 권리요구부분과 권리불요구 부분을 합쳐 관찰한다고 하여도 없던 특별현저성이 여전히 없음에는 삼척의 동자에게도 의심이 없겠거늘 짐짓 특별현저성이 있다고하는 원심결을 시인한 다수의견은 상표법상의 특별현저성을 제대로 이해하였다고는 아무리 용감해도 못하리니 이에 동조 할 수 없다.
이상 이유로 원심결은 법리오해 이유불비의 위법이 있어 파기를 못할것이니 논지는 이유있다.
그리고 모름지기 사건을 원심으로 되돌려 보내어 다시 심리시켜야 할 것이다.
1979. 12.26.
대법관 이영섭(재판장) 주재황 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원 서윤홍