【원고, 상고인】
김기중 소송대리인 변호사 조승형
【피고, 피상고인】
대신증권주식회사 소송대리인 변호사 이건호
【원 판 결】
서울고등법원 1979.12.13. 선고 79나1509 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 그 판시증거들에 의하면 피고 회사는 유가증권의 매매, 위탁매매 및 그 중개등을 영업으로 하는 증권회사이고 소외 박황은 1976.6.경부터 1978.1.20경까지 피고 회사의 지배인 자격을 가진 영업부장으로서 피고 회사의 증권업무 전반을 관장하여 왔던바, 원고는 위 소외인에게 증권에 투자하여 달라는 명목으로 1976.10.26 금 22,000,000원, 같은 해 11.26 금 6,000,000원을 각 수고한 사실은 인정되나 위 소외인이 원고로부터 위 금원을 받은 것은 피고 회사의 영업부장으로 피고 회사의 업무로서 한 것이므로 이로써 원ㆍ피고사이에 증권매매의 위탁계약이 체결되었고 위 금원수수가 피고 회사의 업무가 아니라 하더라도 그 행위가 피고 회사의 영업부장실에서 영업부장인 위 소외인과 사이에 행하여진 것으로서 원고는 위 소외인의 이건 금원의 수탁이 피고 회사의 업무인 것으로 믿었고 이를 믿을만 한 정당한 사유가 있었으므로 피고회사는 표현대리의 책임을 져야 한다는 원고의 주장은 이를 인정할 증거없고 위 소외인이 원고로부터 위 금원을 받은 후 이를 멋대로 유용한 것은 위 소외인이 피고 회사의 업무집행에 관하여 한 불법행위이므로 피고 회사는 그 사용자로서 이를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여는 위 소외인의 행위가 피고 회사의 직무집행과 관련하여 한 불법행위가 아니라고 하여 원고의 주장을 모두 배척하였다.
그러나 원심이 들고 있는 갑 제 1호증의 1,2(각 보관증)의 각 기재와 원심증인 박황의 일부 증언에 변론의 전취지를 합쳐보면 위에서 본 원심이 확정한 사실과 원고는 소외 박황이 소외 한국투자개발공사에 재직시에 거래관계로 동인을 알게 된 후 별다른 관계는 없었는데 1976.10.경 위 박황으로부터 자기에게 증권매입대금을 갖다주면 증권투자에 관해 초심자에 불과한 원고를 위하여 자기의 판단으로 적당한 시기에 적당한 증권을 적당량 매입 매도하므로써 이득금이 남도록 적절히 관리, 운영하여 주겠으니 주식투자를 시작해 보라는 권유를 받고 피고 회사의 영업부장실에서 주식매수대금 명목으로 위 금원을 위 박황에게 교부하고 그때마다 동인으로부터 피고 회사 영업부장 박황이라고 인쇄된 동인의 명함 뒷면 및 피고 회사 영업부장 박황이라고 인쇄된 피고 회사가 사용하는 메모지에 각 위 금원을 보관하고 있다는 취지의 보관증을 작성 교부받았던 사실이 인정되는 바, 위와 같은 사실관계라면 원고가 피고 회사의 지배인인 위 박황에게 증권매입을 부탁하며 증권매입대금을 동인에게 교부하므로써 원고와 피고 사이에는 증권매매 위탁계약이 성립되었다고 보아야 할 것임에도 불구하고( 당원 1980.5.27선고 80다418 판결 참조) 원심이 이에 이르지 않고 위 금원의 수수는 증권거래법에 따른 수탁계약준칙에 위배하였을 뿐만 아니라 위 박황의 피고 회사의 지배인으로서의 지위를 떠난 원고와의 개인적 신뢰관계를 기초로 한 금원수수라고 잘못 속단하면서 위 증권매매 위탁계약의 성립을 인정할 증거가 없다고 하여 증권매매 위탁계약의 성립을 전제로 한 원고의 청구를 배척하였으니 필경 원심판결에는 채증법칙을 위배한 사실오인 내지는 증권매매 위탁계약의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 아니할 수 없으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 유태흥 김중서