【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
충주석씨개포문중 소송대리인 변호사 최대료
【원심판결】
서울고등법원 1973.1.17. 선고 72나1754 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면 원심은 1971.3.12 원고와 피고 종중간에 피고 소유의 서울 성동구 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략), 토지 3필지 (총계 10,898평)을 대금 41,926,500원으로 약정하고, 계약금 8,000,000원을 같은날 지급하고, 중도금 23,926,500원은 같은해 4.5에, 잔대금 10,000,000원은 같은해 7.12 각 지급키로 하는 매매계약을 체결한 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 한 다음 그 거시의 증거를 종합하여 위 토지 (주소 2 생략)는 등기부상 411평이고, (주소 3 생략)은 305평이며 위 (주소 1 생략) 토지 10,080평(정3반6무보)은 등기부상 ○○○○○로 잘못 등재되었다가 피고가 원고의 연락으로 1971.4.10경에 위 오기된 사실을 알게되어 같은달 28. (주소 1 생략)으로 정정한 사실을 인정하고 나아가 원고의 피고 종중 결의서와 등기부등본을 위 중도금 지급기일전에 지참키로 구술 약속한 바 있고, 또 위 지번 (주소 1 생략) 토지가 등기부상 등재되어 있지 않았으므로 같은 달 10. 이후에 통지하여 조속한 시정을 하겠다고 약속하였는데 피고는 그를 위반하였으므로 본건 계약을 해약하였다는 주장에 부합하는 듯한 각 증거를 배척하고 도리어 그 채택한 증거들에 의하면 중도금에 대하여 4.16 지급키로 합의되었는데 원고의 중도금 지급 위반으로 피고는 71.4.21 매매계약을 해제한 사실을 알 수 있다고 판시하였다.
그러나 기록에 의하면 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(매매계약서) 기재에 의하면 매매목적물 표시에는 서울 성동구 (주소 1 생략), (주소 4 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), 총면적 10,890평 대금 41,926,500원, 계약금 8,000,000원, 중도금 23,926,500원 잔금 10,000,000원으로 되어있고, 갑제3호증의 1내지 3 (등기부등본)기재에 의하면 위 (주소 4 생략)는 전94평, (주소 2 생략)는 전 411평, (주소 3 생략)은 전 305평으로 되어있고, 갑제6호증의1 기재에 의하면 △△동○○○○○ 전 305평을 말소하고, 임야 3정3반6무보를 기입 접수일자 1971.4.23로 되어있고, 동 6호증의 2기재에 의하면 위 △△동○○○○○ 지번을 말소하고, (주소 1 생략) 번지로 기입 접수일자 1971.4.26로 되어 비로소 등기부상 (주소 1 생략) 임야 3정3반6무보 (10,080평)가 등기부상 피고 종중의 매매계약서 목적물 표시 지번상에 등재되어 있지 아니하였고 또 위 표시 이외의 동 ○○○○○에도 전 305평이 등재되어 있었을 뿐임을 알 수 있어 피고가 계약해제 하였다는 위 시기까지는 위 목적물 [(주소 1 생략) 임야 3정 3반 6무보 즉 10,080평]이 그대로 등기부상 전연 등재되어 있지 않음이 명백하고, 원심이 앞에서 인정한바와 같이 피고도 그 사실을 동년 4.10경 알았다는 것이다.
피고는 계약당시 본건 목적물이 등기되어 있다는 것을 원고에게 명백히 말하였고, 상대방이 종중이고, 계약금 8,000,000원을 이미 지급하고, 지급하여야 할 중도금이 금 23,926,500원이라는 막대한 금원이고, 등기되어 있다는 매매목적물 대부분의 평수에 해당하는 개포동 156의 2 임야 3정 3반 6무보 (10,080평)가 등기부상 전연 등재되어 있지 아니하는 것을 원고는 계약체결 후인 1971.4.7알았고, 또 피고종중결의서도 제시하지 아니하는 본건과 같은 경우에 있어서 특별한 사정이 없는한 그 목적물의 등기부상 시정 및 피고 종중결의서 제시가 있을시까지는 선이행의무에 해당하는 중도금이라 하더라도 그 지급을 거절할 수 있다고 봄이 계약상의 공평의 원칙이나 신의칙에 알맞은 것이라고 봄이 상당하다할 것인 바, 원심은 위와같은 원고의 불안에 기인한 항쟁을 무시하고 앞에서 본 바와같이 판시하였음은 계약해제에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이고, 또 중도금을 1971.4.16. 지급키로 당사자간에 합의되었다고 확정하였으나 기록을 정사하여 보아도 그를 인정할 증거없음에도 불구하고 이와같이 인정하였음은 증거없이 사실을 인정하여 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로 이 점에 대한 논지는 이유있어 나머지 논지에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호