【피 고 인】
김용현
【항 소 인】
검사 및 피고인
【원심판결】
제1심 광주지방법원 순천지원(66고481 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월과 벌금 2,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때는 금 100원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 징역형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 검사의 항소이유를 순차로 살펴본다.
피고인의 항소이유의 요지는 원심판시 2항 범죄사실중 돌을 던진 사실은 있어도 유리병을 던져 협박한 사실이 없는데 위험한 유리병을 던져 최춘자 외 1명을 위 폭행하였다고 사실을 오인하여 판결에 영향을 입혔다고 하므로 안컨대 원심 의용의 각 증거를 자세히 검토하면 능히 원심 범죄사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 번복할 증거없으므로 피고인의 논지는 이유없어 형사소송법 제364조 4항에 의하여 기각하고 검사의 항소이유의 요지는 원심판결은 원심 판시사실에 대하여 형법 246조 1항폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항( 형법 283조, 366조)를 경합가중하여 처단하면서 그 최저 법정형 징역 3년보다도 경한 징역 1년 6월과 벌금 2,000원의 형을 선고했으니 판결에 영향을 입힌 법률적용에 위법이 있고 또 양형이 과경하여 부당하다는데 있으므로 안컨대 원판결이 검사의 공소한 도박 및 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항 위반사실을 인정하였으면 특단의 사유없는 한( 형법 246조 1항폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항과 형법 37조, 38조 1항 3호에 의하여 경합과 중한 형기 범위내에서 처단해야 할 것이므로)징역 단기 3년이상 장기 15년 이하의 범위내에서 처단형을 정하여 도박죄 소정형중 선택형인 벌금형과 병과해야 할 것이고 원심과 같이 징역 1년 6월과 벌금 2,000원의 형을 선고할 수는 없는 것임은 검사의 논지와 같으므로 원심판결은 이 점에 있어 법령의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 입힌 위법이 있다 할 것이고 또 직권으로 살피건대, 본건 피고 사건은 형사소송법 282조 소정의 필요적 변호사건임이 명백한데도 불구하고 원심기록을 살펴보면 피고인이 변호인을 선임한 사실도 없고 그렇다고 원심 법원이 직권으로 변호인을 선임한 흔적도 없어(원심판결에는 변호인 변호사 강운현이 관여한 것으로 기재는 되어 있으나) 그 공판조서와 같이 변호인 없이 형사소송법 282조에 위반하여 공판절차를 행하였다고 인정되어 그 공판절차는 무효라고 할 것인데 그 절차에 의한 피고인의 진술등을 증거로 채용한 위법이 있어 이것 또한 원심판결에 영향을 입혔다고 아니할 수 없으므로 당원은 형사소송법 364조 6항, 동조 2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인에 대한 범죄사실 및 증거는 원심판시 사실과 증거중 "피고인의 원심에서의 진술"을 당원에서의 판시사실에 부합되는 진술부분으로 바꾸는 이외는 그대로 인용하다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위 중도박의 점은 형법 246조 1항에 각 협박의 점과 재물손괴의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항에 각 해당한 바 도박죄의 소정형중 벌금형을 선택하고 위 각 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항 위반죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 40조50조에 의하여 그중 법정이 중한 최춘자에 대한 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항에 위반죄의 소정형으로 처벌키로 하고 피고인에게는 판시 모두의 전과가 있으므로 형법 35조, 42조에 의하여 누범가중한 다음 이것과 도박죄와는 형법 37조 전단의 경합범이므로 동법 38조 1항 3호에 의하여 병과(벌금형은 벌금 등 임시조치법 4조 2항 단서를 적용)할 것인바 피고인은 정상 민량할 바 있어 형법 53조, 55조 1항 3호, 동 6항에 의하여 각 감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월과 벌금 2,000원에 처하고 동법 69조, 70조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니한 경우는 금 100원을 l일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하기로 하고 동법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 징역형에 산입하는 것이다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김동욱(재판장) 김재주 이성렬