【상고인, 피고인】
【원심판결】
제1심 제1군보통, 제2심 육군고등 1963. 7. 26. 선고 63고군형항408
【주 문】
원 판결을 파기한다.
사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
【이 유】
피고인 본인과 변호인의 각 상고이유에 대하여 살피건대 피고인에게 대한 공소(公訴) 사실에 의하면 피고인은 1960.10.12부터 1961.3.14까지 군무를 이탈하였다는 것이며 (그 외에 절도 등 범죄 사실의 공소가 있다) 원심이 유지한 제1심판결에 의하면 제1심 군법회의는 위의 공소된 군무이탈사실 중 1962.4.3부터 1963.3.16까지의 군무이탈사실만을 범죄사실로 인정하고 (1960.10.21부터 1061.5.16까지의 군무이탈부분은 공소권이 소멸되었고 1961.5.17부터 1962.4.3까지의 부분은 다른 범죄에 대한 확정판결의 집행중이였으므로 1952.4.3부터 1963.3.16까지의 군무이탈부분만을 유죄로 인정한다는 취지로 판시되었다) 그 외의 절도 등 범죄사실이과를 겸합범으로 인정하여 피고인에게 징역 2년의 형을 선고하였음이 명백한바 군무이탈죄는 소위 즉시범으로서 군무를 이탈하는 행위를 함과 동시에 그 범죄는 완성되며 공소권이 소멸된 사실을 유죄로 처단함은 헌법 제9조 위반으로서의 헌법위반이라고 함이 본원의 종전판례이므로 ( 1963.1.17. 선고 62도236호 사건) 피고인의 군무이탈행위가 1961.5.16 이전에 발생하였다면 그 군무이탈행위가 1963.3.16까지 계속되었다 하더라도 그 이탈행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되므로 그 계속된 군무이탈행위 전체에 대하여 신병역법부칙 제30조에 의하여 공소권이 소멸하였다고 아니할 수 없음에도 불구하고 제1심 군법회의가 위와 같이 1960.10.21부터 1963.3.16까지의 군무이탈기간중의 기간을 분리하여 그 중 1부에 대하여서만 유죄로 인정한 판결을 원심이 유지하였음은 원판결에 영향을 미칠 헌법위반과 대법원의 판례에 위배된 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 논지는 결국 이유 있다
그러므로 군법회의법 제436조, 제438조 제1항, 제439조 제2항에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭