【원고, 피상고인】   송영기
【피고, 상고인】  김현수
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심


서울고등 1967. 7. 20. 선고 66나1654 판결
【주    문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로한다.

【이    유】  피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
원심이 그 열거하는 증거를 종합하여, 원고의 망 부 송병호가 그 생존중 본건 토지와 다른 4필의 토지를 동인의 증조부모, 조부 기타 친족분묘 6위를 위한 위도로서 매수하여 본건 토지는 송병호 명의로 소유권이전등기를 경유한 사실과 농지개혁법 시행전후를 통하여, 피고에게 분묘수호인으로서 소작료를 받지 않고 경작케한 위토인 시설을 인정하였음에 아무 위법이없고, 소론 원고의 준비서면에 원고가 본건 토지의 위토로서의 용도를 폐지하였다는 기재가 없을뿐 아니라 원심의 적법한 증거취사선택을 비난하는 상고 논지는 모두 이유없다.
같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
원심은 증거에 의하여, 본건 토지가 위토인 사실과 피고가 분묘수호자로서 위토를 경작하여온 사실을 인정하므로서 피고의 본건 토기의 점유가 자주점유가 될수없다는 판단아래 피고의 취득시효의 주장을 배척하였음은 정당하며, 원심이 본건 토지에대한 피고의 점유가 위에서 설시한바와 같은 권원의성질상 타주점유임을 인정한 이상, 피고의 점유가 자주점유이고, 점유의 시초에선 의이었다 하더라도 과실이없다는 점에 대한 입증이 없다는 판단을할 여지가 없는것이었는데, 이점에대하여 위와같은 판단을 하였더라도 이는 불필요한 판단으로서 이점에대한 논난은 판결결과에 영향이없는 사항에 관한것이므로, 이유없음에 돌아갈것이고, 기타 피고의 본건 토지에대한 점유가 자주점유라는 전제아래 원판결을 비난하는 상고논지는 모두 이유없다.
같은 상고이유 제3점에 대한 판단,
부동산소유 명의신탁을 받은 사람이 사망하고 그 재산상속인이 그 재산을 상속하였을 때에는 명의신탁관계는 그 상속인과의 사이에 존속한다 할 것이고, 따라서 등기부상의 그 소유명의가 불법으로 이전되었을 때에는 그 불법등기의 말소를 청구할 이익이 있다할 것이므로 상고논지는 이유없다.
같은 상고이유 제4점에 대한 판단,
원심은 본건 토지가 원고종중의 공동소유이거나, 조상의 제사상속인의 소유거나간에 원고선대명의로 신탁되어 소유권취득등기가 되어진이상 원고가 동인의 재산상속인으로서 동 토지의 소유권을 주장하여 위법한등기의 말소를 청구할수 있다는 견해로서 원고의 본건 말소청구를 인용하였음은 정당하며, 원심으로서는 본건 토지가 종중 제사상속인의 어느편의 소유에속하느냐를 가릴필요가 없으므로 원심에 소론과같은 심리미진의 위법이 있다할수 없으며, 원심이 인정한 위토계약의 존속을 부인하는 상고논지는 이유없다.
같은 상고이유 제5점에 대한 판단,
본건토지가 상고이유 제1점에 대한 판단에서 설시한 바와같이 원고 선대에 의하여 분묘6기의 위토로서 매수되어 동인명의로 소유권이전등기가 되었고, 농지개혁법 실시전후를 통하여 위토로서 피고에게 경작시켜오던 사실을 확정한이상 본건토지가 어느분묘를 수호하기위한것이며, 관리인이 누군가는 명백하며 위토중 1부가 타에매도되어 종전위토중 1부만이 잔존하는 경우라도 종전분묘의 수호책임에 변경이 없을것이고 다만 제수등에관한 새로운 약정이 있을수도 있으나 이점에 대한 심리판단이 없다하여 원판결 결론에 영향이 없을것이고, 따라서 원심으로서는 위토계약 갱신여부, 관리인이 누구이냐를 새로히 명백하게할 필요가 없다 할것이므로 원심에 소론과같은 심리미진의 위법이 있다고 할수없다.
그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모