【피 고 인】
이중렬
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 광주지방법원 장흥지원(72고합145 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
이 사건을 광주지방법원 장흥지원에 환송한다.
【이 유】
검사의 항소이유는, 원심은 본건 병역법위반의 점에 관하여 구 병역법 제85조, 제59조 제3항에 해당하는 범죄였으나 이건 공소제기후에 동 처벌규정이 삭제되어 그 형이 폐지되었다는 이유로 면소의 선고를 하였으나 이는 형의 폐지가 아니고 방위소집근무자는 개정된 군형법(법률 제2538호)의 피적용자로서 방위소집 근무자의 복무이탈행위는 군형법 제30조의 군무이탈죄에 해당하므로 이는 결국 범죄후 법률의 변경이 있는 경우에 해당하고 또 피고인은 군법회의에 재판권이 있게 되었으므로 형사소송법 제16조의 2에 의하여 군법회의로 이송결정을 하여야 할 것임에 불구하고 피고인에게 면소 1의 선고를 한 원심판결은 법령의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는데 있다.
살피건대, 피고인은 방위소집 복무자로서 완도경찰서 고금지서에서 타격대 근무중 정당한 사유없이 1971.1.4.부터 1972.9.7.까지 사이에 217일 동안 그 복무를 이탈한 것이다라는 범죄사실로 공소가 제기된 자임이 명백하는 바, 방위소집 복무중인 피고인은 공소제기 당시에는 일반법원에 재판권이 있었으나 1973.3.2.부터 시행된 개정된 군형법(법률 제2538호) 제1조에 의하여 피고인은 군형법 피적용자가 되었으므로 일반 법원에는 피고인에 대하여 재판권 없고, 군법회의법 제2조에 의하여 군법회의가 피고인에 대하여 신분적 재판권을 가지게 되었으므로 형사소송법 제16조의 2에 의하여 피고인에 대하여 재판권을 가진 군법회의로 이사건(병역법 위반의 점)을 이송결정을 하여야 할 것임에도 불구하고 피고인에게 면소의 선고를 한 원심판결은 법령의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 검사의 항소는 그 이유있다고 인정되므로 형사소송법 제364조 제6항에, 제366조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
판사 박영서(재판장) 문영택 신진근