【원고, 피상고인】
유장문
【피고, 상고인】
서울특별시장
【원심판결】
제1심 서울고등 1965. 12. 28. 선고 65구58 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
대집행의 계고는 다른 수단으로써 이행을 확보하기 곤란하고, 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우에 행정청이 그의 우월적인 입장에서 의무자에게 대하여 상당한 이행기한을 정하고 그 기한내에 이행을 하지 않을 경우에는 대집행을 한다는 의사를 통지하는 준 법률적 행정행위라 할 것이며, 대집행의 일련의 절차의 불가결의 일부분으로 정하여진 대집행 영장교부 및 대집행실행을 적법하게 하는 필요한 전제절차로서 그것이 실제적으로 명령에 의한 기존의 의무이상으로 새로운 의무를 부담시키는 것은 아니지만, 계고가 있으므로 인하여 대집행이 실행되어 상대방의 권리의무에 변동을 가져오는 것이라 할 것이므로, 상대방은 계고 절차의 단계에서 이의 취소를 소구할 법률상 이익이 있다할 것이고 계고는 행정소송법 소정처분에 포함된다고 보아 계고처분 자체에 위법이 있는 경우에 한하여 항고소송의 대상이 될 수 있다할 것으로서 이는 본원이 종전부터 취하여온 태도로서 논지는 채택될 수 없다.
상고이유 제2.3점에 대하여,
원판결은 소론 건축비율을 사실문제로 본 것이 아니라, 원고가 86.8퍼센트에 해당하는 비율의 건축공사를 완료하므로서 건축법 제39조 소정 건축면적의 대지면적에 대한 비율규정을 위반한 것과 피고가 위반부분의 시정 내지 철거를 명령한 것을 사실문제로 보았을 뿐이며, 원판결의 건축법 소정 건축면적비율위반이라는 판단은 설계변경 허가없이 확대공사를 하였다는 취의의 판단을 포함한 것으로 해석되고, 가사 소론과같이 원판결이 건축비율의 초과에 관한 판단을 잘못하고 본건 계고처분의 적법여부를 판단함에 있어 계고처분당시를 표준으로하지 아니한 위법이 있다하여도 행정청의 본건 철거의 대집행은 철거의무자인 원고가 그 의무를 이행하지 아니하는경우 다른 수단으로써 그이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방지함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되어야만 비로서 허용된다할 것이며, 이들 요건의 충족에 관한 주장과 입증책임은 계고처분을 한 행정청에 있다할 것인반, 일건기록상 본건 철거의무의 불이행을 방치함이 계고처분당시를 표준으로하여 심히 공익을 해하는 것이라 단정할 증거자료를 발견할 수없는 바이므로 원판결 결론은 결국 정당하다할 수 있을뿐만 아니라 원판결의 소론 건축진행정도등에 관한 사정설명은 불필요한 것이라 인정될수 있는 것으로서 계고처분당시를 표준으로 하여도 본건 철거의무 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것이라 볼 수 없다는 원판결 판단취의로도 해석못할바 아닌만큼 논지는 그 어느 것이나 채택할바 못된다.
상고이유 제4점에 대하여,
행정대집행법상의 계고는 행정대집행의 절차의 한 단계에 불과한 것이므로 행정대집행의 대상이 될수 없는 것은 계고처분의 대상이 될수없다할 것으로서 계고처분이 있은후 대집행의 실행이 따르지 않고 마는 경우가 있다 하여도 행정대집행법 제2조 소정 요건의 흠결이 있는 때에는 같은법 제3조 소정 계고처분이 적법한 것이라 볼 수 없음은 위의 각 규정에 비추어 명백하다할 것이다.
논지는 이유없다.
따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭