【원고, 상고인】
임익순 외 5인
【피고, 피상고인】
국방부장관
【원심판결】
서울고등법원 1985.1.14. 선고 83구1030,1034 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고의 1961.8.11 같은해 9.2 및 9.20자 퇴직일시금 재정처분에 관하여, 원심판결은 그 이유에서 원고들 주장과 같이 복무기간계산에 있어서 잘못이 있고 퇴직일시금청구서와 복무기록표를 피고의 산하직원이 작성하였다고 하더라도 이는 퇴직일시금지급재정처분의 취소사유는 될지언정 그 법규 위반이 반드시 중대하고 또한 외관상 명백하여 당연무효라고는 볼 수 없고 원고들이 그 재정결정에 따른 퇴직일시금을 수령한 이상 피고가 재정결정 통지를 따로 하지 아니한 하자 또한 위와 같은 당연무효의 사유로는 되지 아니하는 것이라고 판시하고 있는바, 위와 같은 연금급여 사유에 관한 사실 관계의 착오는 당연무효사유로 보지 아니함이 당원의 판례( 당원 1984.3.27. 선고 83누644)로 하고 있으며 원고들이 위 재정결정에 따른 퇴직일시금을 그 무렵 수령하였음이 분명한 이 사건에 있어서는 그 퇴직일시금을 수령당시 위 재정결정의 통지를 받았다고 봄이 상당하므로 위 재정결정서의 송달을 아니한 하자는 치유 되었다고 할 것이니 그 하자는 무효사유로 될 수 없다. 이와 같은 취지로 한 원심판단은 정당하다고 할 것이다.
행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 그 취소를 청구하는 취지도 포함되어 있다고 함은 소론과 같으나 위 처분에 대하여는 적법한 기간내에 심사청구(원고들이 1961.7.30 예비역 편입 당시에 시행되던 1960.1.1 법률 제533호 공무원연금법 제5조 및 1960.2.6 대통령령 제1558호 동법시행령 제13조에 의하여 1월이내)를 아니 하였음은 원고들의 변론취지에서 뚜렷하므로 그 취소부분청구는 부적법하여 배척되고 말것이 분명하므로 이 점에 관한 명시적인 판단이 없다 하여도 원심판결의 파기사유로는 되지 아니 한다고 할 것이다.
2. 예비적청구인 피고의 1981.8.5자 퇴직급여지급청구 기각결정 및 1983.10.6자 급여심사청구 기각결정에 관하여,
기록에 의하면 원고 임익순, 김황목 및 기운구는 위 퇴직일시금 재정결정이 부당하다 하여 1981.3.26 피고에 대하여 퇴직급여청구를 하고 피고는 같은해 8.5 동 청구를 기각하였으며 피고에 대하여 동 원고들은 이에 대하여 같은해 8.19 소원을 제기하였으나 그 기각결정을 같은해 10.7 송달받고 같은해 11.7 본건 소를 제기하였으며 원고 유문호, 백시욱 및 김승기는 퇴직연금급여심사청구를 하였다가 1983.10.6 이를 기각하는 결정의 송달을 받고 같은 해 11.8 본건 소를 제기하였음이 기록상 명백하다.
원고들의 위와 같은 퇴직급여청구나 군인연금급여심사청구는 그 명칭이 어떻던 간에 앞에서 본 퇴직일시금 재정처분에 대한 불복으로 하는 소위 심사청구임이 분명하며 이 심사청구는 행정소송의 전치절차인 소위 소원에 해당된다고 할 것이며 따라서 이 소원에 대한 위 주장과 같은 피고의 결정은 소원재결이라고 해석되는바, 소원재결은 그것이 소위 행정처분이 아니므로 그 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기할 수 없다고 할 것이다( 당원 1975.11.25 선고 74누214 판결 참조).
그러므로 이 예비적청구는 부적법하여 배척을 면할 수 없다 할 것이니 그 이유는 다를지라도 동 청구부분을 부적법시하여 배척한 원심판결의 판단은 정당하다고 할 것이므로 견해를 달리하는 소론 또한 채택할 수 없다고 할 것이다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 정기승