【피고인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사(국선) 홍승만
【원 판 결】
서울형사지방법원 1974.5.29. 선고 73노973 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 이 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대한 판단,
원판결이유에 의하면 원심은 본건에서 문제된 오피움 징크(OPIUMTINCTURZ)가 마약법에서 말하는 마약에 해당하는지의 여부에 관하여 대한약전 및 최신구미의약품집에 대한 검증결과에 비추어 위 오피움징크는 마약법 제2조 소정의 마약이 아니고 단순한 지사약으로서 마약법 제2조제5호 단서 및 동법 시행규칙(제1심판결에서 같은법시행령이라고 하였음은 오기임이 분명하다) 제1조 제2호 소정의 한외마약에 불과하다고 단정함으로써 이에 반하여 마약법소정의 마약이라는 점에 부합하는 증인 김택중의 진술 일부와 의정부시 보건소장 신기찬이 작성한 확인서의 기재를 각 배척하고 달리 위 오피움징크가 공소 적용법조인 마약법 제6조 제5호에서 말하는 " 지아세질 몰핀" 그 염류 또는 이를 함유하는 것이라고 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다. 그러나 본건에서 피고인이 소지함으로써 문제가 된 오피움징크가 아편가루 또는 이로부터 추출된 알카로이드의 일종인 몰핀을 함유하는 약품임은 제1심이 시행한 대한약전 및 최신구미의약품질에 대한 검증결과나 1심증인 김택중의 진술 및 원심증인 장영경의 긴술내용등에 비추어 볼 때 움직일 수 없는 사실이라 할것으로서 피고인이 본건 오피움징크를 수수소지한 당시의 개정전 마약법(1967.4.7 법 1954호) 제2조제1호, 제2호 및 제5호의 규정에 의하면 아편 또는 이로부터 추출된 알카로이드의 일종인 몰핀을 원칙적으로 마약이라고 규정하면서 다만 이를 함유하는것 가운데서 그것이 마약품과 혼합되어 재제가 불가능하며, 그 약품에 의하여 약품의 습관성을 야기하지 않는 것으로 보건사회부장관이 정하는 것만을 이른바 한외마약이라 하여 위 마약법 제2조 소정의 마약에서 제외하였으며, 마약법 시행규칙(1969.11.10 보건사회부령 제340호) 제1조 제2호에 의하면 보건사회부장관은 한외마약의 하나로 1000분의4 이하의 의료용 아편을 함유하는 제재를 지정하고 있으니 만큼 본건 문제된 오피움징크가 한외마약으로 마약에서 제외되는 여부는 그것이 1심판시와 같이 대한약전이나 최신구미의약품집에 등재되어 지사제로 쓰여진다든가 위와 같은 문헌중에 오피움징크가 마약규정에서 제외된다는 기재가 있다는 점만을 들어 바로 이를 한외마약이라고 단정할 수 없고 모름지기 그 성분인 아편 또는 몰편의 재제가능의 여부와 습관성의 유무 및 그 약품중 아편 또는 몰핀의 함양을 감정등 방법에 의하여 심리확정하여야 할 것이고, 그 다음 위 오피움징크가 마약법 제6조 제5호에서 말하는 " 지아세질 몰핀" 그 염류와 어떤 관계가 있는 것인지를 심리판단하여야 할 것 인데도 불구하고 이에 이르지 아니하고 도리어 제1심의 대한약전 및 최신구미의약품집에 대한 검증결과에 의하면 위 문헌에 등재되어있는 오피움징크 재제나 패리고릭등 약품은 아편 또는 몰핀의 함양이 0.93 내지 1.07퍼센트로 마약법시행규칙이 허용하는 함양 1,000분의 4를 초과하고 있음을 엿볼 수 있다) 원심은 앞에서 본 바와 같은 문헌만을 들어 본건 문제된 오피움징크가 한외마약으로서 마약법 제2조 소정의 마약이 아니라고 단정하고 이를 전제로 달리 위 오피움징크가 마약법 제6조 제5호 소정 " 지아세질몰핀" 그 염류 또는 이를 함유하는 것이라고 인정할 증거가 없다는 취지로 판단한 제1심판결을 유지한 원판결에는 위에서 설시한 바와 같은 심리미진으로 인한 이유불비가 아니면 마약법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고, 이 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병호(재판장) 홍순엽 김영세 이일규