【원고, 상고인 겸 피상고인】
조관실 (소송대리인 변호사 편영완)
【피고, 상고인】
박연출 외 1인 (소송대리인 변호사 고재혁)
【원 판 결】
서울고등법원 1968. 5. 3. 선고, 67나2583 판결
【주 문】
원판결중 피고 박연울에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
피고 이병태의 상고를 기각한다.
피고 이병태의 상고로 생긴 상고비용은 같은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 보건대, 원판결은 그 이유설명에서, 본건 약속어음의 소지인인 원고는 그의 전전 배서인인 피고 박연출에 대하여 소구권을 행사함에 앞서 그 제시기간내에 그 발행인인 피고 이병태에게 지급제시를 하였어야 할 것인데 그 입증이 없다고 판시하였으나 본건과 같이 약속어음 배서인들이 지급거절 증서작성을 면제한 경우에는 소지인은 소구권을 행사하기 위하여 법정기간 내에 발행인에 대하여 지급제시가 있는 것으로 추정을 받는다 할 것이니 원심은 필경 입증책임을 전도한 위법이 있고, 이는 판결에 영향이 있으므로 원판결중 피고 박연출에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 황송하기로 한다.
피고 이병태 소송대리인의 상고이유 1, 2점을 보건대,
원판결이 확정한 사실에 의하면, 중앙산소 판매조합원 전원이 1965. 12. 31.을 기하여 조합을 해산하고 기왕에 설립허가를 받어 두었던 사단법인 전국산소 공업협회도 명칭을 고쳐 그 조직을 변경하기로 하되 전 조합원은 자동적으로 협회회원이 되고 조합의 정관, 조합에 귀속된 권리의무나 사무집행등 관계도 그대로 협회에서 이어받기로 하여 1966. 1. 1. 사실상 협회가 발족하였다는 것이므로 설사 위 협회단체가 그 설립등기를 하기전이라 법인격을 취득못하였다 하더라도 그 조직, 대표방법, 동 회운영, 재산관리등에 관한 경관이 구비되어 있으므로 이를 권리능력이 없는 사단으로 보아도 무방할 것이고, 따라서 위 협회 단체가 그 설립등기전에 대내적으로 회원의 의무위반을 문책하고 그 위약금에 관한 권리를 행사할 수 있다 할 것이니 원판결에는 조합의 법리를 오해한 위법이 없고, 또 원심이 피고가 임치하였든 본건 어음을 피고가 위약한 까닭에 위 협회 이사장인 김형동이가 추심하기 위하여 원고에게 배서한 것이라고 인정한 것은 탓할 것이 없으므로 소론과 같은 가정적인 악의의 항변을 배척한 원판결에는 윕버이 없으니 논지는 모두 채용할 수 없다. 따라서 피고 이병태의 상고를 기각하고, 상고비용은 동 피고의 부담으로 하기로 한다.
이에 관여법관 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표