【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시장
【원심판결】
제1심 서울고등법원 1962. 4. 24. 선고 4294행182 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
구 요리옥, 음식점영업단속규칙 제18조는 행정청은 요리옥 영업자 또는 음식점 영업자로서 제18조 각 호에 해당한다고 인정할 때에는 영업을 정지하거나 또는 그 허가를 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로 이와 같은 각 업자로서 이러한 각 조항에 규정된 경우에 해당할 때에는 영업의 정지 또는 영업허가의 취소중 어느 조처를 취하는가는 그 행정청의 자유재량에 속한다 할것이요 이 재량이 공안 질서유지의 목적을 현저하게 벗어나고 사회조리상 도저히 용인할 수 없는 중대한 잘못을 저지른 경우가 아니라면 이 재량처분에 대하여서는 법원은 그 적부의 판단을 할 수 없는 것이라 할 것인바 원판결은 증거에 의하여 원고가 경영하는 크라운장 분관의 캬바레영업의 시설장소에서는 ①1961년 4월 20일에는 소외 1 외 21명의 유부녀 ②그달 26일 밤에는 소외 2 외 5명의 유부녀 ③그달 28일 밤에는 소외 3외 1명의 유부녀 ④그달 29일 밤에는 소외 4 외 37명의 유부녀 ⑤그달 30일에는 소외 5 외9명의 유부녀가 단독으로 출입하며 알지 못하는 남성들과 춤을 추므로써 이른바 아르바이트 행위를 하였고 원고는 적어도 이러한 행위를 묵인하였다고 인정하고 나아가서 캬바레에 피용된땐서 이외의 부녀자들로 하여금 캬바레에 단독 입장하여 아지못하는 남성들과 양춤을 추도록 허용하는 것은 우리나라의 실정과 고래의 도덕관념에 비추어 미풍양속에 어긋나는 것일뿐 아니라 캬바레영업에 포함되어 있는 것이라고는 볼 수 없고 따라서 이는 요리옥 음식점 영업취체 규칙 제18조 4호에 이른바 풍속을 문란케하는 경우에 해당한다고 판단하였음에도 불구하고 피고가 원고에게 대하여 본건 영업허가 취소 처분을 한것은 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 판단하였다. 그러나 원고는 앞서 원판결이 지적한 이른바 아르바이트의 위반행위 뿐만 아니라 그 이전에도 이러한 위반행위로 인하여 피고로 부터 1961년 2월 9일부터 그달 25일까지 15일간 영업정지 처분을 받은 일이 있음이 기록상 분명하므로 이와 같은 사정아래에서는 피고가 원고에게 대하여 본건 캬바레영업허가 취소 처분을 하였다 하여도 이는 재량권의 한도를 일탈한 위법이있다고는 볼 수 없음이 앞서 설명한 바에 의하여 분명하다. 원판결은 구 요리옥 음식점 영업단속규칙 제18조 규정의 법리를 그릇 해석하고 법령의 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이다. 논지 이유있다.
이리하여 원판결을 파기하고 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 자판하기로 하고 앞서 설명한 이유에 의하여 원고의 청구를 이유없다하여 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모