【원고, 피상고인】
전주유씨 와리공파 종중
【피고, 상고인】
유영옥 외 1인 (소송대리인 변호사 황면주)
【원 판 결】
전주지방법원 1966. 9. 30. 선고, 66나172 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1에 대한 판단.
원판결에 의하면 본건 임야는 그안에 원고종중 (전주유씨 와리파) 대표의 14대조로부터 9대조까지의 전주유씨와리파 및 원당파공동선조묘 2기, 와리파선조묘 4기, 원당파선조묘 2기와 제각기 설치되어있는 전주유씨 와리파와 원당파의 공동소유의 종산으로서 1917.5.1 임야 사정당시 제각근처에 거주하면서 본건 임야를 관리하던 피고 유영옥의 망부 유재근에게 명의신탁을 하여 그 앞으로 사정을 받은 것이고, 위 유재근이 1946 사망하여 피고 유영옥이 그 호주 상속인으로써 그 권리의무를 포괄승계한 것인바, 원고 종중은 동피고에게 신탁해지의 의사표시를 하였으니 동 피고명의의 본건 임야에 관한 청구취지기재 각 등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유있다고 판시하고있다.
그러나, 원판결이 확정한 바와 같이 본건 임야중에 원고 종중과 원당파의 공동선조의 분묘가 있는 경우에 그 임야가 종중소유라면, 통상의 경우에는 양파의 공동선조를 시조로하는 종중의 소유로서 그 종중에서 신탁하는 것이 상례인 바 원판결이 양파의 공동소유라고 판시하고 판시한 취지가 그와 같은 취지라면 소 종중인 원고 종중은 본건 임야의 신탁자가 될 수 없으므로 피고 유영옥에게 신탁해지를 할 수 없을 것이고, 또 원판결의 취지가 그와 같은 것이 아니고, 원고 종중과 원당파 종중의 공동소유에 속하여 양파에서 신탁하였다는 뜻이라면 당사자 사이의 특약이 있다는 등 특단의 사정이 없는한 해지권 불가분의 원칙상( 민법 제547조 제1항) 신탁의 해지는 양파에서 하여야만 될 것이다. 그럼에도 불구하고 원판결이 위에서 본 이유로 신탁해지가 유효한 것으로 판시한 것은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어, 판결에 영향을 미쳤음이 분명하니 논지 이유있다.
2. 같은 대리인의 상고이유 제2 및 피고들의 상고이유에 대한 판단
원판결 이유에 의하면 피고 유영옥의 친동생인 소외 유양옥은 피고 유영옥의 인장을 도용 관계문서를 위조하여 피고 김근에게 본건 임야를 매도하여 그앞으로 1965. 2. 13.자로 소유권이전등기를 경료하였으니 피고 김근은 무권리자인 유양옥으로부터 본건 임야를 매수하여 등기를 마친것이니, 소유권을 취득할수없고, 따라서 그 등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유있다고 판시하고 있다. 그러나 위 1의 이유설시에서 본바와같이 원고종중이 신탁자가 아니라면, 수탁자인 피고 유영옥을 대위하여 피고 김근에게 대한 이전등기말소청구를 할수없을것이고, 또 원고종중이 신탁자의 한사람이라 하더라도 원판결 이유에 의하면, 피고 유영옥이 1965. 12. 22. 위 유양옥의 본건 임야처분행위를 추인한바 있으나, 1965. 11. 9.에 본건 솟장이 피고 유영옥에게 송달됨으로써 피고 유영옥에게 대한 신탁해지의 의사표시를 하였으니, 위에서 본 추인은 신탁해지후의 추인이므로 피고 김근은 적법하게 소유권을 취득 할수없다고 판시하고 있다. 그러나 원고의 솟장기재 청구원인 사실에 의하면, 본건임야는 원고종중 소유로서 원고종중원이며 피고 유영옥의 망부 유재근과 동명이인인 유재근에게 명의신탁하여 사정을 받은것인데 피고 유영옥은 자기 망부친이 임야시정을 받은 유재근과 동명이인임을 기화로 자기명의로 보존등기를한후 피고 김근에게 매매를 가장하여 동인명의로 이전등기를 한것으로 위 보존등기와 이전등기는 각 원인무효의 등기이므로 그 말소를 구한다는 것이므로 피고 유영옥에게 대하여 보존등기의 말소를 구하는 이유가 원인무효의 등기라는 것이지 신탁해지를 이유로한 것이 아니고, 또 피고 김근에 대한 관계에 있어서도 신탁자로서 수탁자의 권리를 대위행사한다는 것을 이유로한것이 아니므로 그와같은 솟장의 송달만으로서 신탁해지의 의사표시나 신탁자로서의 수탁자의 권리를 대위행사한다는 것으로는 볼 수 없다고 할것이며, 원고는 1966. 3. 25. 제1심 제9차 변론기일에서 진술한 동일자접수 준비서면에서 비로소 피고 유영옥이가 수탁자라면 신탁해지와 수탁자인 피고 유영옥을 대위하여 등기말소를 구한다고 주장하였으므로 그 날자에 비로서 그와같은 의사표시와 대위권행사가 있었다고 볼수 있을 것이다. 그렇다면 원판결이 달하는 피고 유영옥의 추인의 의사표시는 대위권행사 이전에 있었고, 수탁자인 피고 유영옥은 대외적 관계에 있어서는 본건 부동산에 대한 완전한 소유자라 할것이므로, 동 피고의 추인의 의사표시로 인하여 소외 유양옥이가 본건 임야를 피고 김근에게 권한없이 매도한 행위는 특단의 사정이 없는한 행위시에 소급하여 유효화하여 피고 김근에게 본건 임야에 관한 소유권을 적법하게 취득한결과가 되고, 따라서 동인명의의 등기도 적법한것으로 되었다고 할것이다.
그러므로 논지이유있고, 원판결은 이점으로도 파기를 면치못할 것이다.
3. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화