【피 고 인】
【주 문】
이건 공소를 기각한다.
【이 유】
이건 공소사실의 요지는 피고인이 1984. 5.초순경 경기 구리읍 수택리에 있는 피고인 경영의 구리시장 가동 (호수 생략)호 점포에서 피해자로부터 같은해 1. 14.경 처분위임을 받은 피해자 소유의 위 구리시장내 나동 점포 1동을 타처에 처분하여 수령한 대금 일부 금 300만 원을 피해자의 부탁대로 피해자의 채권자인 고소인에 대한 변제를 위하여 보관중 그 시경 피고인의 공소외인에 대한 채무를 변제하는데 이를 횡령하였다는 것이다.
살피건대, 피해자에 대한 호적등본과 피고인의 망부에 대한 제적등본의 각 기재에 의하면 피고인은 피해자의 이모인 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인과 피해자 사이에는 민법상 소위 편면적 친족관계가 존재하는 것으로 보여진다. 즉 피고인 쪽에서 보면 피해자는 피고인의 자매의 직계비속인데 민법 제768조는 형제의 직계비속만을 혈족으로 규정하고 있으므로 자매의 직계비속은 자연적으로는 혈족관계가 존재한다고 하더라도 법률상 혈족관계가 없는 것으로 해석되어 친족관계가 없다 할 것이고(친족법 학자들 가운데는 이 경우도 친족관계가 존재한다는 유력한 반대설이 있다.), 다른 한편 피해자 쪽에서 보면 피고인은 4촌 이내의 모계혈족으로서 민법 제777조 제2항의 규정에 따라 친족관계가 있는 것으로 보여지는 것이다. 그런데 한편 이러한 편면적 친족관계에도 형법 제328조 제2항 소정의 친족상도례가 적용된다고 보는 것이 타당하다 할 것이므로( 대법원 1980. 3. 25. 선고, 79도2874 판결; 1980. 9. 9. 선고, 80도1335 판결 등 참조: 위 각 판결에 따르면 결국 결론은 편면적 친족관계에도 친족상도례를 적용한다는 입장을 천명한 것으로 보여진다. 따라서 우리 대법원의 견해에 따르면 편면적으로도 친족관계가 존재하지 않는 것으로 보여지는 이종사촌 또는 그 배우자들 사이에는 친족상도례의 적용이 없고, 외삼촌과 조카사이, 이모와 조카사이, 한편에서는 외사촌이고 반대편에서는 고종사촌인 경우 또는 그 배우자들 사이에 존재하는 편면적 친족관계에는 친족상도례의 적용이 있으며, 그 나머지 삼촌과 조카사이, 고모와 조카사이, 친사촌 또는 그 배우자들 사이에는 쌍면적인 완전한 친족관계가 있으므로 친족상도례의 적용이 있어야 할 것이다) 이건 범죄도 마땅히 피해자의 고소가 있어야 이를 논할 수 있을 것임에도 불구하고 고소인이 피고인을 상대로 고소를 제기하였다 이를 취소하였을 뿐 피해자의 고소없이 이건 공소가 제기되었음이 기록자체에 의하여 명백하므로 결국 이건 공소는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되어 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이건 공소를 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 손용근