【원고(반소피고), 피상고인】
장준영
【피고(반소원고), 상고인】
오상제 소송대리인 변호사 박종윤
【원심판결】
대구고등법원 1984.3.28. 선고 83나460 판결
【주 문】
원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 대구고등법원에 환송한다.
본소에 관한 피고(반소원고)의 상고를 기각한다.
상고기각부분에 대한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 본소에 관한 부분에 대한 상고에 대하여, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 본소와 반소에 관한 피고의 항소를 모두 기각한 원심판결 전부에 대하여 불복하였으나 본소에 관한 패소 부분에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로, 이 부분에 대한 상고는 이를 기각하기로 한다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
반소청구에 관한 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 피고소유의 포항시 죽도동 45의 25 대 9평 7홉은 공로로 통하는 도로가 없는 포위된 토지이기는 하나, 위 토지는 이와 인접하여 공로에 접하고 있는 같은동 45의 21 대7평과 동일필지에 속하였다가 1971.6.21 분필된 토지인 사실을 인정하고 나서 1필의 토지가 분할되고 그로 인하여 공로에 통할 수 없는 토지가 생긴 경우에는 그 토지를 위한 통행권은 종전의 동일필지에 속하였던 토지에 한하는 것이라 하여 종전의 동일필지에 속하였던 토지가 아닌 원고 소유의 이 사건 포항시 죽도동 45의 7 대지에 대한 피고의 위요지 통행권 주장을 배척하였다.
그러나 분할 또는 토지의 일부양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에, 그 포위된 토지를 위한 통행권은 분할 또는 일부양도전의 종전토지에만 있고, 그 경우 통행에 대한 보상의 의무가 없다고 하는 민법 제220조의 규정은 직접분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용하고, 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다고 함이 당원의 판례( 당원 1971.10.19. 선고 69다2277 판결 ; 1965.12.28. 선고 65다950,951 판결등 참조)로 하는 바로서 이 사건에서와 같이 분할 또는 일부양도의 직접당사자가 아닌 특정승계인의 경우에는 위요지통행권에 관한 민법 제219조의 일반 원칙에 돌아가 통행권의 유무를 가려야 할 것임 에도 불구하고, 원심은 피고가 분필되어 포위된 토지가 된 이 사건 토지를 직접양수한 당사자인지 혹은 그 특정승계인인지 여부를 심리하지 아니하고 (갑 제3호증의 1, 2 기재에 의하면 이 사건 토지는 원래 포항시 죽도동 45의 21 대 16평 7홉으로서 소외 이순희 소유였는데, 1971.6.21 같은동 45의21 대 7평과 같은동 45의 25 대 9평 7홉으로 분필되어, 위 45의 25 토지는 같은날 한희도에게 양도되었다가 다시 1973.12.31 피고가 경락취득한 사실이 엿보인다)분필된 토지라는 이유만으로 민법 제220조를 적용하여 종전토지만을 통행할 수 있다고 하였음은 결국 위요지통행권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있고, 원심판결중 반소청구에 관한 부분은 이점에서 파기를 면하지 못한다.
3. 그러므로 원심판결중 본소에 관한 부분에 대한 피고의 상고를 기각하고 반소에 관한 부분에 대하여는 나머지 논점에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 그 부분사건을 원심인 대구고등법원에 환송하며, 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주