【원고, 상고인겸 피상고인】
방금봉 소송대리인 변호사 장병철
【피고, 상고인겸 피상고인】
양치현 소송대리인 변호사 양경식
【원 판 결】
서울고등법원 77.2.24. 선고 76나2515 판결
【주 문】
원판결의 원고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고는 기각한다.
【이 유】
제1. 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 귀속재산이던 본건 토지는 원고가 59.12.24 불하받아 그 당시 대금까지 완납한바 있는데 당국이 분배농지로 착오를 일으켜 분배케 되어 소외 임순원이가 이를 분배받아 59.7.3 상환완료로 인한 소유권이전등기를 하고 다시 60.2.29 소외 삼화제지주식회사를 거쳐 동년 5.10피고의 형인 소외 양치목에게로 이전등기가 옮아 왔으며, 피고는 62.3.17 그 형의 점유를 넘겨받아서 점용을 계속하여 왔다는 것이며, 국가가 66.12.27 위소외 명의인들을 상대로 원인무효로 인한 소유권이전등기말소 소송을 일으켜 후자의 잘못을 바로 잡으려던 시도는 69.12.30 국가승소의 판결이 확정으로이뤄져 70.5.8등기를 모두 말소해 버린 국가로부터 원고가 74.1.26 불하계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 받았으며, 현재는 피고에게 권리가 넘어가
있다는 것이며,
(1) 비록 불하받은 원고가 피고의 점용으로 사용수익권이 침해 당하여 손해를 입었다 하여도 피고는 등기부상 소유권자로부터 이전받아 점유하는 것이니설사 그 명의자의 등기가 원인무효가 되어 버렸다고 하여도 선의의 점유자로서 과실수취권이 있으므로 점유중에 얻은 이득이 부당이득이 될 수는 없으며,달리 불법행위가 성립하지 아니한다는 취지로서 원고의 소유권취득 까지의 손해를 배상할 책임을 물을 수 없다고 하였고,
(2) 소유권취득후의 부당이득금 반환청구 또는 손해배상청구에 대한 판단에서 피고가 앞의 국가의 승소로 소제기 이후부터 악의의 점유자가 되는 것은국가에 대해서이지 국가로부터 소유권을 승계한 원고에 대하여서는 원고가 소유권이전등기를 한 사실만으로는 당연히 그때부터 피고가 원고의 소유권침해에 고의 또는 과실이 있다고 할 수 없으며 피고가 원고로부터 소유권취득사실을 고지받은 75.10.11부터 위 2가지 책임이 있다고 설시한 취지이다.
그러나 원판결 인정과 같이 피고가 그 형인 양치목으로부터 점유를 넘겨받아 본건 토지를 점용하던중 국가가 양치목 등을 걸어서 한 소유권이전등기말소소송이 국가의 승소로 확정된 사실을 알았다면 적어도 그때부터는 과실수취권이 있는 선의의 점유자라고는 할 수 없을 것이며, 대저 국가로부터 귀속재산을 매수한 자는 매수대금을 완납하고, 소유권을 얻기까지에 있어서는 그 관리인으로서 이를 점유하고 사용수익할 수 있는 권리를 가지는 것이니 누구가어떤 권원도 없이 점유하므로서 매수인이 점유 사용할 수 없게 하였다면 그 누구의 권리침해행위가 불법행위를 안 이룬다고는 못할 법리이며, 또한 불법점거에 의한 불법행위의 성립에 필요한 고의, 과실은 할 권원없이 점용하므로서 누군가에게 손해가 생길 사실에 대하여 있으면 족한 것이지 어느 특정인에게 손해가 생길 것에 대하여서는 필요없다 할 법리이니 앞설시와 같이 원판결은 국가의 양치목에 대한 승소의 확정판결이 있었던 사실을 피고가 알았다는것이니 그 안때부터 불법점거의 책임조건이 있다고 아니할 수 없어 그에게 능히 불법행위의 성립을 인정할 수있을 것이어늘 원심이 설시이유로 이부분 청구의 일부를 배척한 때에는 논지 주장의 위법이 있다고 하겠으니 이는 이유있고 원판결의 원고패소부분은 파기를 못면한다.
제2. 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결의 인정판단에 따르면 원고와 피고가 본건 토지에 관한 매매계약을체결함에 있어서 원고가 피고의 손해배상책임이나 부당이득금 반환채무를 면제하거나 포기하기로한 사실을 인정할 수 없고, 피고의 이러한 책임문제에 대하여는 따로 거론하여 문제를 삼지 않고 유보한채 매매계약을 체결한 사실을 인정하고 피고의 항변을 배척하였는바, 기록과 대조하여 검토하여보니 원심의위 조치는 정당히 시인되며 거기에 소론 판단을 유탈하였거나 사실오인 및 채증법칙을 위배한 위법사유 있다고 단정할 수 없어 논지는 이유없다.
제3. 결론이상 이유로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원