【피고인, 상고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
춘천지방법원 1977.1.20. 선고 76노1099 판결
【주 문】
원심판결 전부를 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
1. 피고인의 상고이유를 본다.
원심이 그 거시한 각 증거에 의하여 피고인에 한 공소 제2범죄사실을 인정함에 거친 증거의 취사과정을 기록에 대조하여 검토해 보아도 이는 정당하고, 원심판결에 채증법칙의 위배나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지 이유없다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
원심판결이유를 보면 원심은 「피고인이 징병검사 해당자로서 1975.4.5부터 같은 달 6일까지 2일간에 걸쳐 강원도지방병무청이 실시하는 징병검사를, 같은 달 5일은 원주시보건소에서 엑스선촬영을 받고,같은 달 6일은 원주시청에서 나머지 신체검사를 받아야 함에도 불구하고, 같은 달 5일에 실시한 엑스선촬영만 받은 후 정당한 사유없이 같은 달 6일의 신체검사를 받지 아니한 것이다」라는 검사의 공소 제1범죄사실에 대하여는 이를 증거에 의하여 인정하면서,그러나 피고인은 같은 달 12일 강원도 원성군보건소에서 실시하는 징병검사시에 신체검사를 받은 바 있으니 피고인에 대한 위 공소사실기재의 소위는 병역법시행령 제22조 1항의 규정에 비추어 죄가 되지 아니한다고 판시하여 이부분 공소사실에 대하여는 무죄를. 선고하였다. 그러나 병역법 제12조 1항에 의하면 매년 1월 1일부터 12월 31일까지 사이에 20세가 되는 자는 이 법에 따로 규정한 것을 제외하고는 그 해에 징병검사를 받아야 하고, 같은법 시행령 제20조 1, 2항에 의하면 위 시행령 제19조의 규정에 의한 징병검사통지서를 받은 자가 같은법시행령 제53조 각호의1에 규정된 사유로 인하여 지정된 일시에 검사를 받을 수 없는 때에는 같은법시행령 제54조 소정의 사실증명서류를 첨부하여 그 전일까지 징병검사기일 연기원서를 본적지의 구청장, 시장 또는 읍면장을 거쳐 본적지의 지방병무청장에게 제출하여야 하고, 위 제53조 각호의 1에 해당하는 사유가 돌발하여 동조 본문 및 제54조의 규정에 의한 절차를 밟을 시간적 여유가 없을 때에는 적당한 방법으로 그 사유를 신고한 후 3일내에 소정의 절차를 밟아야 한다고 각 규정하고 있고, 병역법 제83조에 의하면 징병검사를 받은 자가 정당한 이유없이 그 기일내에 징병검사를 받지 아니한 때에는 이를 처벌한다고 규정하고 있어 위 각 법조들의 규정취지를 종합고찰해 보면, 피고인이 공소 제 1 사실적시의 일시 장소에서 정당한 사유에 기한 연기절차를 취한 바 없이 신체검사를 받지 아니하였다면 이는 벌써 병역법 제83조 소정의 징병검사기피죄를 범한 것이 되고, 그 후에 원심판시 일시장소에서 신체검사를 받았다 하여 앞서 범한 징병검사기피죄가 죄로 되지 아니한다고는 볼 수 없다 할 것이니, 이와 다른 견해의 원심판결은 병역법 및 동 시행령에 관한 법리를 오해함으로써 원판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이어서 이점을 논난하는 검사의 상고논지는 이유있고, 이 부분 공소사실에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없는 바, 이 부분 공소사실과 원심판결인정의 공소 제2사실과는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결은 이를 전부 파기하기로 하고, 이 사건 전부를 원심법원에 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관의 의견이 일치된다.
대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준 대법원판사 양병호는 해외출장으로 인하여 서명날인 불능이므로 대법원판사 라길조(재판장)