【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1969. 5. 30. 선고 68노207 판결
【주 문】
이 상고를 기각한다.
【이 유】
제주지방검찰청 검사장 대리검사의 상고 이유를 본다.
원심판결과 원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심 판결이 확정한 사실은 다음과 같다.
즉, 피고인은 입영 지정일인 1967.11.20 8:00까지 육군 제2훈련소 수용연대에 갔으나 이 연대에 있던 호송대 상사인 공소외인으로부터 피고인에게 관한 기록카아드가 없어서 입영할 수 없다는 통고를 받고 귀가하여 제주도 병무청에 그 사유를 신고하였다는 것이다. 사정이 이와 같다면 피고인은 병역법제104조 제1항에 규정한 바와 같이 정당한 사유가 있어서 입영하지 아니한 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 병역법 제104조 제1항의 해석을 그릇한 위법 사유가 없다. 논지에 의하면 입영자의 기록카아드는 훈련소에서도 작성하여 입영시킬 수 있으며, 피고인더러 집으로 돌아가도록 말한 공소외인은 입영하러 온 피고인에게 대하여 그러한 귀향처분을 할 권한이 없었고, 또 실지 소관 기관이 그러한 귀향처분을 한 사실이 없었으며, 그밖에 외관상으로도 귀향처분이 있었다고 믿을만한 사유도 없었으므로 원심과 제1심이 인정한 위에서 본 사실 만으로서는 피고인이 입영하지 아니한 것이 정당한 사유라고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 입영하는 절차에 관하여 익숙하지 못한 처지에 있었다고 볼 수있는 피고인이 비록 법률상으로는 귀향처분을 내릴 권한이 없었다할지라도 외관상 그 입영에 관한 실무를 담당하고 있던 공소외인이 입영이 불가능하므로 돌아가라고 지시 하였기에 피고인이 지시에 따라서 귀향하고 입영하지 아니한 것이므로 피고인이 위의 경우에 입영하지 아니한 데는 정당한 사유가 있다고 볼 수 있다.
원심이 이 사건에서 직권으로 공소외인을 신문함으로써 피고인이 입영을 하지 아니하게 된 구체적 상황에 관하여 확인하지 아니하였다 할지라도 이것이 원심판결에 영향을 미칠 심리미진의 위법사유가 되는 것으로는 생각되지 아니한다. 이리하여 이 상고는 그 이유없다고 보고, 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황