【신 청 인】
부리아축산 주식회사
【피신청인, 재항고인】
현근
【원심판결】
서울고등 1966. 4. 27. 선고 66카51 판결
【주 문】
원결정을 파기한다.
【이 유】
재항고 이유에 대하여 본다.
담보제공자가 담보취소신청을 하려면, 민사소송법 제115조 제1항에 의하여 그 담보사유가 소멸된 것을 증명하거나, 또는 같은 법 제115조 2항에 의하여 담보권리자로부터 담보취소에 관한 동의서를 받아 법원에 담보취소신청을 할 수 있으며, 또한 같은 법 제115조 제3항에 의하여 법원에 담보권리자로 하여금 권리행사 할 것을 최고신청 하여 법원이 정한 일정기간 내에 담보권리자가 권리행사를 하지 않을 때 담보취소신청을 구할 수 있다 할 것인 바, 본건에 있어서 일건기록을 살펴보면, 신청인은 재항고인을 상대로 하여, 별지목록에 적혀있는 부동산에 관하여 1958.4.17 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제5261호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 같은 목록에 적혀있는 대지 및 건물을 인도하라 라는 소송을 제기하여 동 사건이 서울고등법원 62나1181로 계류중 신청인은 그 청구권보전을 위하여 같은 법원에 처분금지및점유이전금지가처분신청을 하였고, 같은 법원에서는 1963.8.22. 서울민사지방법원 63금263으로 전화공채 100만원을 그 손해의 담보로 공탁케 하고, 같은 날 63가143으로 위 부동산에 관한 처분금지및점유이전금지가처분결정을 하였던 사실, 동 사건 본안에 관하여 같은 법원에서는 1963.9.27 그 변론을 종결하고, 같은 법원 62나1181로서 원고(이 사건의 신청인) 승소판결을 하였었고, 이에 대하여 피고(이 사건의 재항고인)의 상고로 인하여 같은 사건은 1964.9.22 대법원 63다743으로써 서울고등법원에 파기 환송하였던 사실, 이 사건을 환송 받은 서울고등법원에서는 1965.11.11 같은 법원 64나1182로서 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관한 서울민사지방법원 동대문등기소 1958.4.17자 접수 제5261호 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 하였고, 같은 사건은 대법원 65다2564로써 확정되었던 사실을 각 인정할 수 있다.
그런데, 이 사건에 있어서 위 각 인정사실을 종합하여 보면 전시 본안 사건 중 원고의 위 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차이행청구 부분은 대법원 65다2564로서 확정되어 이 청구부분에 대한 담보사유는 소멸되었다 하겠으나, 위 부동산의 인도를 구하는 부분에 대하여는 본안으로서 확정된 흔적을 찾아볼 수 없으므로, 이에 대한 담보사유는 소멸되었다 할 수 없으며, 따라서 본건 담보취소신청사건에 있어서 그 담보사유가 아직도 존재하고 있음을 알 수 있다.
그러므로 신청인이 본건 담보사유가 소멸되었음을 전제로 하여 민사소송법 제115조 제1항에 의하여 신청한 본건 담보취소신청은 이유가 없다고 할 것인데도 불구하고, 이와 견해를 달리하여 담보사유가 전부 소멸된 것으로 인정하여 같은 법 115조 1항에 의하여 담보취소결정을 하였음은 담보취소에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 아니할 수 없으니, 이의 시정을 바라는 재항고인의 논지는 이유 있다.
그러므로 원결정을 파기하기로하여, 관여법관 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤