【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1966. 11. 9. 선고 66나374 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 원심이 확정하고 있는 바와 같이, 혼인의 파탄이란 사실도 없이 부부가 종전과 다름없이 동거생활을 계속하면서, 통모하여 형식상으로만 협의 이혼 신고를 하고 있는 것이라면, 신분 행위의 의사 주의적 성격에 비추어, 이는 무효한 협의 이혼이라 할 것이므로 결론이 같은 이점에 관한 원심의 판단은 정당하다 할 것이다.
다만 원심이 증거에 의하여 인정하고 있는 바와 같이, (그리고 이 사실은 원고주장의 사실관계에 포함되어 있는 사실이기도 하다) 망 소외 1은 신민법시행 전인 1957.1.17 사망하였고, 사망당시 동인의 호적상에는 생존한 가족이 한사람도 없었으며, 또 그 직후에도 생전 양자이건 사후 양자이건 간에 입적된 사실이 없는데, 원고는 위 소외 1의 친생장녀이라 할 것 같으면, 비록 원고가 소외 2와 결혼하여 1932.3.4 소외 1의 호적으로부터 제적된 것이라 하더라도, 원고는 구관습법에 의하여 소외 1의 최근친자로서, 권리귀속에 의하여 본건 재산을 취득한 것으로 볼 수 있는 여지가 있는 것임에도 불구하고, 원심이 이 점에 관하여, 당사자에게 석명하여 그 주장의 취지를 명백히 하고, 필요한 사항을 심판하지 아니 하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이 점에 관한 논지는 이유 있다 할 것이다.
그러므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화