【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고 소송대리인 변호사 박현각
【원 판 결】
서울고등법원 1972.7.2. 선고 70나2778 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 원심이 원고는 1969.8.10 동일 현재로 원고에 대한 금 600만원(원리금액)의 대금 채무가 있었던 소외인으로부터 동인이 그해 11.30.까지 위 대금 채무의 원리금을 변제치 못할 경우에는 동인 소유의 그 판시 부동산들을 원고 명의에 소유권 이전을 위한 가등기나 그 이전의 본등기를 하여도 좋다는 취지하에 교부받았던 그 각 등기에 소요되는 서류들에 의하여 위 약정기일 도과 후인 그해 12.2.자로 우선 위 부동산들을 원고 명의에 전술과 같은 가등기를 하였다가 다시 1970.2.5. 그 가등기에 기한 소유권 이전의 본등기를 경료하고 그 달 7일 위 소외인과의 사이에서 그 부동산들의 대금을 금 800만원으로 정하고 그 중 700만원은 동일 현재의 위 대금 채무원리액에 대한 변제조로서 공제한 후 나머지 금 100만원을 동인에게 지급함으로써 그 부동산들의 소유권을 취득하게 되었던 것이라는 사실과 피고는 위 부동산들이 원고 명의에 위와같이 가등기가 된 후인 1969.12.15. 위 소외인을 상대로 하는 그 부동산들에 대한 처분금지의 가처분 결정에 기하여 등기부에 그 가처분의 기입등기를 하기에 이르렀다는 사실 및 원고는 위 부동산들에 대한 전시 가등기에 의하여 그 순위가 보전되었던 위 소유권이전의 본등기의 효력에 의거하여 그 등기로 인한 위 부동산들의 소유권 취득을 이유로 피고에 대하여 그 본등기전에 기입된 위 가처분 등기의 원인이 된 가처분의 취소를 구하는 것이라는 사실들을 인정함으로써 원고의 위 청구가 피고의 가처분 등기가 있은 후 그 가처분 목적 부동산들의 소유권을 취득한 제3자인 원고가 그 가처분의 채무자였으며 전소유자였던 위 소외인을 대위하여 사정변경을 이유로 하는 그 가처분의 취소를 구하는 것이었다는 취지의 판시로서 그 청구를 인용하였음이 뚜렷한 바, 그 판결을 기록과 대조 검토하여 보아도 그 판결의 위와같은 사실들의 인정에 관한 조치에는 석명권의 불행사나 심리미진등의 위법이 있었다고는 인정되지 않으나 위 원고의 경우와 같이 가처분의 기입등기가 경료된후 그 가처분의 목적 부동산에 대한 소유권을 취득한 자는 그 가처분의 대항을 받는 이른바, 가처분 절차에 있어서의 소송상태가 반영 부착된 소유권을 취득하게 되는 것이었다고 할것인즉 그 취득자는 민사소송법 제706조제715조의 규정들에 의거하여 직접 사정변경을 이유로 하여 그 가처분 명령의 취소신청을 할수 있는 채무자의 지위에 있게 된다는 것이 당원 판례(1968.1.31. 선고 66다842 판결 참조)의 견해이니만큼 위 원판시 중 원고의 본건 가처분 취소신청에 관한 적격을 인정한 부분은 위 판례의 견해에 어긋나는 잘못을 저지른 것이었다고 않을 수 없다. 그러나 위 판례의 견해와 원판시의 견해가 비록 서로 다른 것이었다 할지라도 원고의 본건 가처분 취소신청에 관한 적격을 인정하는 그 결론은 같은 것이었으니 원판시중의 위와같은 잘못을 판결의 결과에 영향을 미칠 성질의 위법이었다고는 할 수 없다. 그런데 소론은 가등기 후에 된 가처분 기입등기의 효력과 가처분 등기후의 그 등기전의 가등기에 기한 본등기의 효력에 관한 독자적인 견해하에 원판결이 원고에 대하여 본건 가처분 취소신청에 관한 적격을 인정한 조치와(제1점) 원심이나 제1심이 본건 가처분 취소신청을 소로서 다룬 조치나, (제2점, 종국판결을 요하는 이의사건을 소로서 다루었다 하여 그 판결을 파기할 사유가 되는 위법이 있었다고는 할 수 없다) 가처분 등기가 경료된 후 그 가처분 권리자의 승락서의 첨부없이 경료된 그 등기전에 경료된 가등기에 기한 소유권 이전의 본등기의 효력을 인정한 조치(제3점, 그 주장과 같은 승락서의 첨부를 요하는 것이 아니었다) 및 원고가 위 소유권 이전의 본등기에 의하여 가처분의 목적이었던 부동산들의 소유권을 취득하게 되었던 것이었다고 단정한 조치(제4점)등을 모두 법리의 오해로 인한 위법 조치들이었다고 논난하는 것이니 그 논지를 모두 이유없다 하여 관여 법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세