【원고, 피상고인】
고승호
【피고, 상고인】
대구시장 외 4명
【원심판결】
제1심 대구고등 1966. 7. 27. 선고 66구106 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제5점에 대하여,
변론의 전취지에 의하면,(솟장 기재 청구취지 참조) 원고는 본건 계고처분의 취소를 소구하고 있음이 명백하므로, 원판결이 원고가 청구하지도 아니한 행정처분의 취소를 하였다는 논지는 채택될수 없다.
같은 상고이유 제1점에 대하여,
원판결은 원고 소유인 대구시 남구 대봉동 167의 16 대59평지상에 목조아연즙 공장건평 40평과 같은 번지의 3대 35평 지상에 목조와즙평가건 주택1동 건평 12평5홉 같은 번지의 14대 29평 지상에 창고건평 약 20평중 기존건물중 위 주택 12평 5홉 및 창고 약 20평을 물치장으로 개축하기 위하여 피고로부터 개축허가를 얻은 원고는 개축에 착공하였으나, 피고는 원고의 허가조건 위반으로 그 허가를 취소하고 철거를 명한 후 본건 계고처분을 한 사실, 현재 본건 건물은 개축하므로써 기존 건물을 합하여 1동의 건물 (건평 138평 9홉)이 완성되어 철물공장으로 사용되고 있는 사실과 본건 건물의 일부가 행정청계획도로에 저촉되는 사실을 확정한 후 본건 행정청 계획도로는 어느 시기에 실시될는지 모르는 단계에 있고, 본건 건물은 주택이 즐비한 지대에 있음을 인정할 수 있으나, 그렇다고 하여 본건 건물의 존재 자체가 대구시의 시가지발전상 영향을 가져오는 것이라 단정할 바 못되고, 공장 가동으로 인한 소음, 진동등 유해현상은 공해방지법상의 공해방지 의무는 있다 할 것이나, 건물의 존재 자체가 공익을 해하는 것이라고 할 수 없다는 이유로 본건 건물의 철거의무 불이행을 방치함이 심히 공익을 해한다고 할 수 없으므로 본건 계고처분은 위법이라는 판단을 하였다.
그러나 피고의 본건 건물철거 명령에 의하여, 원고는 이를 철거할 의무있다 할 것인바, (그 철거명령이 취소되었다고 인정할 자료없다. 본건 건물의 일부가 행정청 계획도로에 저촉되고, 건평 138평9홉이나 되는 하나의 건물을 이루어 철공장으로 사용되며, 그 공장건물이 주택이 즐비한 지대에 위치하여 있다면 그 계획도로의 실시 시기 여하 및 공장가동으로 인한 소음, 진동등 유해현상의 방지의무가 공해방지법에 규정되어 있는 여부에 관계없이 계획도로에 저촉되고 주택지대에 위치하여 철물공장에 사용되는 본건 건물의 철거의무 불이행을 방치함은 특별한 사정이 없는 한, 심히 공익을 해하는 것이라 해석함이 상당할 것임에도 불구하고, 심히 공익을 해한다는 계고처분의 요건이 충족되어 있지 아니하다는 취의 로 판단한 원판결에는 위의 계고처분의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서, 이 점에 관한 상고 논지는 이유 있고, 나머지 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭