【원고, 피상고인】
삼홍상사주식회사 대표 김기동
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 11. 15. 선고 60민공1812 판결
【주 문】
이 상고를 기각 한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고대리인의 상고이유를 본다.
대체로 부당이득 반환청구를 할 경우에는 그 이득물 자체를 인도하지 못할때에 대비하여 예비적으로 그 이득한 물건에 상당한 손해배상을 청구할 수 있을 것이요 이 경우의 손해배상액의 산정시기는 사실심 변론의 종결당시를 현재로 하여야될 것이다 왜냐하면 이 손해배상을 청구하는 예비적 청구는 이른바 장래의 이행을 청구하는 소라할 것인데 그 이행기라고 볼 수 있는 이행불능의 시기는 기술적으로 사실심의 변론이 종결될 때라고 볼 수밖에 없을 것이기 때문이다 이 사건에서 피고가 이득한 유연탄 160톤을 원고에게 내주지 못할 경우에 대비하는 원고의 예비적 청구를 인용함에 있어서 원심이 피고가 위의 석탄을 이득할 당시인 1950. 5. 3.의 싯가를 대중으로 하지않고 사실심 변론당시인 1958. 4. 12. 현재의 싯가를 대중으로 삼았다 하여 잘못된 것이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 개정전 민사소송법 제400조를 적용하여 이 상고를 기각 하기로 하고 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 이영섭