【원고, 상고인】
김봉권
【피고, 피상고인】
김여현
【원심판결】
서울고등법원 1980.1.24. 선고 79나1117 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 이 사건 청구원인으로서 원고가 1976.2.23 피고에게 금3,500,000원을 1977.6.25에 원리 합계 금 4,025,000원으로 반환받기로 하는 약정으로 대여함에 있어서 이를 담보하기 위하여 동 판결 별지목록 기재 부동산의 피고 지분 622.33분지76에 관하여 청구취지와 같은 가등기를 경료함과 동시에 위 금원을 위 기일까지 지급하지 아니하면, 위 가등기에 기한 본등기 절차를 이행하기로 약정하였는데 위채무를 위 기일까지 이행하지 아니하므로 피고에 대하여 위 가등기에 기한 본등기 절차이행을 구한다고 주장한다.
그런데 원고가 피고에게 위 금원을 원고주장 약정으로 대여하면서 이를 담보하기 위하여 위 부동산 위에 가등기를 함과 동시에 1977.6.13 서울민사지방법원 77자 3773호로서 피고가 원고에게 위 금 4,025,000원을 1977.6.25까지 지급함과 동시에 원고는 피고에게 별지목록 기재 부동산의 피고지분 622.33분지76 위에 경료된 위 가등기말소등기절차를 이행한다. 피고가 위 기일까지 위 금원을 지급하지 않을 때에는 피고는 원고에게 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행한다라는 취지의 제소전화해를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 한편 제소전화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 이 화해조서가 취소 또는 변경되지 않는 한 그 기판력 때문에 당사자는 이 화해조항과 저촉되는 새로운 청구를 할 수 없다고 할 것인데, 이 사건 청구와 위 화해조항과 비교하여 볼 때 이 양자는 동일한 청구임이 분명하므로, 이 사건 청구는 위 화해조서의 기판력에 저촉되는 권리보호의 요건을 흠결한 부적법한 소라 하겠다고 판시하여 원고의 본건 소를 각하하였다.
2. 기록에 의하여 살피건대, 원심 1979.10.18 변론에서 진출된 같은 해 10.16자 원고의 준비서면에 따르면 이 사건 부동산에 관한 매매예약에 인한 소유권이전 청구권보전의 가등기절차를 할 당시에는 건물등기가 구분이나 분할등기되지 않은 상태에서 피고지분 전부에 관한 가등기절차를 필한 후, 동 가등기에 기한 본등기등에 관한 화해가 성립되었는데 1977.3.29자로 이건 부동산은 분할로 인하여 각자 지분비율에 의한 분할등기가 되어 피고소유 지분 비율에 의한 피고 단독소유로 등기되었는데, 화해조서에 의한 이전등 본등기절차를 하려 하였으나 등기부상 원고 권리의 가등기의 권리난에 피고 지분표시가 되어 있다는 이유로 위 화해조서에 의한 등기실행을 할 수 없게 되어 부득이 본 청구에 이르렀다고 주장하고 있다.
그리고 갑 제1호증의 1 내지 4(등기부등본)의 기재에 의하면 위 소유권이전등 가등기는 피고의 지분에 대하여 이루어졌으나 그 후 본건 건물은 1977.3.19 각기 분할되고, 또 공유물 분할로 인하여 피고의 단독소유로 되어 있음이 분명하다.
3. 만일에 위 제소전 화해가 원고의 주장대로 분할전의 건물에 대한 피고의 지분에 대한 소유권이전등기 절차 이행에 관한 것이라면 동일건물중 분할로 특정된 본건 건물에 관한 소유권이전등기 절차 이행을 구하는 이 사건 청구와 청구 취지를 달리하고 있으므로 이 양자는 동일한 청구라 할 수 없다( 당원 1974.2.26. 선고 73다1955 판결 참조)할 것이다 .
그렇다면 원심으로서는 위 제소전 화해사건의 신청취지가 과연 원고주장대로 분할전 건물의 지분에 관한 것인지를 소상하게 가려본 연후에 본건과 동일한 청구인 여부를 단정지어야 할 것임에도 불구하고 이점에 관하여 아무런 심리판단도 아니한 채 막바로 양자의 청구가 동일하다고 판단하였음은 기판력에 관한 법리를 오해하여 당사자의 주장에 대하여 심리 및 판단을 아니한 이유불비의 위법을 저질렀다고 할 것이며, 이의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이니 이 점에서 논지 이유있어 원판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기 환송하기로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규