【원고, 피상고인】
전계용
【피고, 상고인】
박영길 소송대리인 변호사 김평우, 하죽봉, 서예교, 신영수
【원심판결】
대구고등법원 1982.5.21. 선고 81나97 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 소외 이봉찬, 김학운에게 피고 소영의 동남무선사의 상호의 사용을 대여한 자로서의 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여 갑 제1 내지 제4호증의 각기재, 제1심 증인 최종길, 김홍제, 장만식, 원심증인 박진식, 이봉찬, 박영애의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 대구시 중구 용덕동 1에서 국제상사라는 상호아래 가전제품 도매업에 종사하는 원고는 1979.3.경 성명불상의 남자로부터 시외 전화로 주문처가 영주시 소재 동남무선사에 가설된 영주 전화 2918번임을 밝히고 전기밥솥, 전기후라이팬, 석유곤로, 전기믹서 등 주방용 전기제품을 주문하니 즉시 위 상회로 배달하여 달라는 전화주문을 받고, 위 동남무선사와의 상품거래는 처음이나 위 업소는 영주 일원에서 가정 전기제품의 판매 및 수리업을 담당하는 신용있는 업체로 알려져 있었을 뿐 아니라 지방에 소재하는 각 전자제품업소로부터 그 같은 형식의 주문이 자주 있었던 터이므로 원고는 그 종업원인 소외 최종길로 하여금 위 주문한 가전제품을 위 동남무선사 점포로 운반하게 하여 그곳에 미리 대기중이던 소외 김학운 등의 안내를 받아 위 점포에서 약 200미터 떨어진 동남무선사의 물품창고로 가서 위 동남무선사의 영업주인 피고 및 소외 이봉찬의 입회아래 싣고 간 가전제품을 창고에 입고시키고 위 이봉찬으로부터 위 물품대금의 결제를 위하여 위 김학운 명의의 약속어음을 수령한 사실, 원고는 그 후 약 1개월 이후인 1979.4. 중순 경소외 이봉찬이 피고 소유인 경북 7아2034호 픽업자동차로 원고 상점에 와서 재차 주방용 가전제품등을 주문하여 역시 자동차로 물건을 운반하여 피고의 입회아래 이번에는 위 동남무선사 점포 2층에 있는 창고에 입고시켰으며 그로부터 1979.5.30까지 3회에 걸쳐 전화로 또는 위 소외인들의 직접 주문에 따라 모두 금 6,161,000원 상당의 가전제품을 그때마다 피고의 입회아래 위 동남무선사의 창고에 입고시킨 사실을 인정할 수 있고, 한편 앞서 본증거에 갑 제5호증, 제6호증의 기재내용과 제1심증인 정의섭, 원심증인 김성진, 이봉찬의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 이봉찬은 1977년경 경북 봉화군에서 봉화 삼성대리점이라는 상호아래 전자제품 판매업을 경영하다가 수표부도 등 과다한 부채로 폐업하고 그 사업장을 경북 풍기군으로 옮겨 그의 생질인 소외 김성진의 이름으로 풍기 금성대리점을 경영하였으나 또다시 사업에 실패하여 많은 부채를 남긴 채 폐업하고 1979.초경 그 사업장을 영주시로 옮겼으나 새로운 점포를 개설하여 독자적인 영업을 경영할 자금은 물론 신용마저 얻을 수 없는 형편이었으며, 피고는 위 이봉찬의 위와 같은 사업의 실패로 약 1,000만원에 달하는 그에 대한 대여금 및 물품대금 등을 변제받을 수 없는 처지였던 관계로 그가 재기할 수 있도록 그의 사업을 도와주기 위하여 위 이봉찬으로 하여금 피고가 경영하는 위 동남무선사 점포에 설치된 전화는 물론 동남무선사의 창고 그리고 피고 소유의 차량까지 사용하여 가전제품의 판매업에 종사하도록 편의를 제공한 사실, 위 이봉찬은 주식회사 조흥은행 영주지점에 소외 김학운 이름으로 당좌거래를 개설하고 위 피고 경영의 동남무선사를 중심으로 영업활동을 재개하였으나 그의 과거의 영업실적과 일정한 점포나 상호조차 갖추지 못한 위 이봉찬은 자기의 신용으로서는 도매상으로부터의 물품의 외상구입마저 불가능하였던 관계로 그가 각종 사업상의 편의를 제공받고 있는 피고 경영의 동남무선사의 상호를 사용하여 원고로부터 앞서 본 바와 같은 주방기구전기제품을 외상으로 구입하게 된 사실 등을 인정할 수 있다 하여, 위 이봉찬이 원고로부터 이건 물품을 외상으로 구입하게 된 경위, 당시의 위 이봉찬의 신용정도, 그리고 위 이봉찬과 피고와의 관계 등에 비추어 피고는 위 이봉찬이 원고로부터 위 물품을 외상으로 구입함에 있어 피고의 상호를 사용하고 있었던 점과 원고측 또한 피고 경영의 위 동남무선사의 신용에 바탕하여 피고를 거래 상대방으로 믿고 위와 같은 가전제품의 외상거래를 계속하고 있었던 사정을 충분히 알 수 있었음은 물론 위 이봉찬의 과거의 행적, 그 당시의 그의 경제상태에 비추어 원고가 외상으로 공급하는 물품대금이 거의 결제되지 않을 것이라는 사정조차 알고 있었다고 보아야 할 것이고 그 같은 사정아래서 피고가 그로부터 위에 본 바와 같은 각종 사업상의 편의를 제공받고 있는 위 이봉찬이 이를 미끼로 피고의 상호를 사용하여 원고로부터 이건 물품을 구입하는 것을 알고 있었을 뿐만 아니라 그때마다 그 거래현장에 입회하고서도 이를 방관 내지 묵인하였다면 이는 묵시적으로 위 이봉찬으로 하여금 피고의 상호를 사용하도록 승인한 것으로 보아야 할 것이므로 피고는 원고와 위 이봉찬사이의 위 물품거래에 대하여 상법 제24조 소정의 명의대여자의 책임을 부담하지 아니할 수 없다고 판시하고 있다.
그러나 이른바 묵시적 명의대여자의 책임을 인정하기 위하여는 영업주가 자기의 성명 또는 상호를 타인이 사용하는 것을 알고 이를 저지하지 아니하거나 자기의 성명 또는 상호를 타인이 사용함을 묵인한 사실 및 제3자가 타인의 성명 또는 상호를 사용하는 자를 영업주로 오인하여 거래를 한 사실이 인정되어야 할 것인바, 원심이 그 판시사실의 인정을 위하여 들은 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보건대, 원고가 이건 거래로 받았다는 갑 제1 내지 제4호증(각 약속어음으로서 그 액면금액을 합하면 원고의 이건 청구금액과 일치한다)의 기재에 의하면, 발행인이 소외 김학운 명의로 되어 있는 약속어음을 원고가 소외 김학운으로부터 직접 또는 소외 이봉찬의 배서를 통하여 교부받은 사실, 그 어음상에 피고의 상호나 성명의 기재는 없을 뿐만 아니라 그 발행일이 모두 1979.5.중으로 되어 있는바, 제1심증인 최종길의 증언은 1979.3.경 원고가 이건 주문전화를 직접 받고 원고의 지시로 물건을 가져다 피고입회하에 피고 소유의 동남무선사 창고에 입고시키고, 소외 이봉찬으로부터 소외 김학운 명의로 된 약속어음을 받아온 사실이 있다는 것이고, 원고 점포의 직원인 제1심 증인 김홍제의 증언은 1979.3.경 원고가 직접 전화를 받고 원고의 지시로 동남무선사에 물건을 운반하여다 주고 발행명의는 누구인지 모르나 피고가 직접 인수증을 써 주는 것을 받아 왔고, 1979.4.경 또 한차례 물건을 실어다 주고 이번에는 피고로부터 약속어음을 받아왔다는 것이며, 원고점포의 경리를 담당했던 원심증인 박영애의 증언은 피고로부터 이건 물건을 주문하는 전화를 직접 자기가 받고 원고는 피고와 직접 6차례에 걸쳐 거래를 한 사실이 있다는 것으로서(어음을 받아와 동남무선으로 기장하였다 하나 장부의 제출은 없다) 위 갑 제1 내지 제4호증의 기재와 위 증인들의 증언을 종합하여 볼 때, 원고가 피고와 직접 이건 거래를 하였다는 것인지 또는 피고의 상호를 사용한 소외 이봉찬과 거래를 하였다는 것인지 조차 불분명할 뿐만 아니라, 최초의 거래시기 및 거래회수와 각 그 거래마다의 금액, 최초 거래부터 외상으로 한 것인지 또는 최초 거래 당시는 현금결제를 하고 그 뒤부터 외상으로 하였다는것인지와 그 거래마다 피고를 영업주로 오신하였다는 것인지 위 증거들로서는 알 수 없고, 원심증인 이 봉찬의 증언은 자기의 사업을 위하여 피고의 상점, 전화, 창고 등을 사용한 사실은 있으나, 원고와의 이건 거래를 위하여 피고의 상호를 사용한 사실은 없고 다만 피고 소유의 창고를 2회에 걸쳐 사용한 사실이 있을 뿐이라는 것이고, 그 밖에 거시증거들은 이건 거래관계와는 직접 관련이 없는 것들이다. 그렇다면 그 거시의 증거들만으로는 피고가 그 상호를 소외 이봉찬에게 묵시적으로 대여하여 원고는 위 소외인이 피고가 경영하는 동남무선의 영업주로 오인하여 거래하였다고 단정하기에 미흡하다고 할 것임에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하여 피고에게 명의대여자로서의 책임을 인정하였음은 상호의 묵시적 대여사실의 유무에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 나머지 상고이유를 판단할 필요도 없이 이를 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철