【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 청주지방법원(75고합96 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.
이사건 공소사실중 강간미수의 점에 대한 공소를 기각한다.
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 점에 있다.
우선 직권으로 살피건대, 원심판결에는 피고인에 대한 범죄사실의 설시중 그 범죄일시가 특정되어 있지 않으므로 원심판결은 결국 그 이유에 불비가 있어 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다할 것이므로 파기를 면치못할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
(범죄사실 및 증거의 요지)
피고인에 대한 범죄사실 미치 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 제2면 제2행 1975.12. 다음에 "17"을 삽입하고, 동면 제3항중 "전기"를 삭제하는 이외에는 원심판결 각 행당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
(적용법조)
피고인의 판시소위중 상해의 점은 형법 제257조 1항에, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 동법 제3조 2항( 형법 제283조 1항)에 각 해당하는바 위 상해죄의 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인은 판시 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 누범가중을 하고, 위 두죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 1항 2호에 의하여 형이 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 경합가중을 하고, 피고인은 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 1년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.
(공소기각부분에 대한 판단)
이사건 공소사실중 강간미수의 점의 요지는 피고인은 1975.12.17. 02:30경 중원군 금가면 도촌리 도리부락 야경방옆 구판장에서 동 구판장 점원 공소외 1(19세, 여)을 강간할 것을 결의하고, 동소에 있는 소주병 1개를 진열대에 쳐서 깨여들어 공소외 1에게 위협하여 숙직실로 들어가게한 후 한번 하지않으면 깨진 병으로 찔러죽인다고 협박하여 동녀로 하여금 항거불능케한 후 방바닥에 전도시키고 배위에 올라타고 팬티를 벗기려고 하다가 공소외 2(35세)에게 발각되어 그 목적을 이루지 못하여 미수에 그친 것이다라고 함에 있으므로 살피건대, 위 공소부분은 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 죄인바 증인 공소외 1의 법정에서의 진술 및 기록에 첨부된 공소외 1작성의 고소취하서의 기재에 의하면, 피해자 공소외 1은 이 사건이 기소된 이후에 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 위 강간미수부분에 대하여는 공소기각의 선고를 하는 것이다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 전병연(재판장) 최휴섭 김종화