【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사
【원 판 결】
서울형사지방법원 1973.12.6. 선고 73노3047 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 변호인 변호사 B의 상고이유는
원판결은 대법원 판결에 위배하여 사기죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배한 위법이있다. 즉, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 죄되지 아니함에 귀착한다. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 경락허가된 부동산을 그런 사실을 묵비한 채 C에게 전세놓으므로서 전세금을 편취하였다는 것이다.
그러나 대법원 판례( 1970.5.26 선고 70도481 사기사건 법원행정처 발행 대법원 판결집 18권2집, 1959.12.18 선고 4292형상554 판결참조)에 따르면 부동산을 양도함에 있어서 담보가 된 사실을 묵비한것 만으로서는 범죄행위가 성립되지 아니하고 적극적인 기망행위가 있으므로써 비로서 사기죄가 성립된다고 판시하고 있다. 이 사건에 관하여 보면 피고인이 C에게 적극적인 기망행위를 한 사실은 없고 다만 이 사건 부동산이 저당권설정되었다가 경매실행중인 사실을 묵비한 것에 불과하니 위 대법원판례의 취지에 비추어보면 피고인이 묵비한 것만으로서는 범죄가 되지 아니하고 그 밖에 적극적인 기망행위를 한 사실을 인정할 자료가 없으니 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 귀착한다(경찰에서의 C에 대한 진술조서 중에는 적극적인 기망행위가 있는 것 같은 진술이 엿보이나 제1심 공판정에서의 C의 증언에 비추어 보면 그렇지 아니함을 엿볼 수 있다). 공소장기재에 의하면 마치 이 사건 건물을 피고인이 전세놓을때에 다른 사람에게 경락되어 소유권이 다른 사람에게 넘어간 것 같이 기재되고 있다 그러나 저당권실행 등 임의경매의 경우에는 경락허가 결정의 선고나 혹은 그 확정만으로 소유권이 이전되는 것이 아니고 대금납부가 되므로서 비로소 소유권이 경락인에게 넘어가는 것이고 그때까지는 소유권이 원소유자에게 유보되는 것이다. 이 사건에 있어서는 피고인이 세놓을 당시 비록 목적물에 관하여 귀원의 경락허가 결정이 있었으나 그 결정에 대하여는 즉시 항고가 되어 항소심에 계속되어 있었고 전세기간 동안 그 경락허가결정이 확정되지 않고 있다(기록에 첨부된 항고장, 재항고이유서등 기재 참조). 한편 이 사건 부동산은 등기부상으로는 원소유자가 공소외 D로 되어 있었으나 실질적인 소유권은 피고인에게 있었음이 기록상 명백하다. 따라서 피고인은 처분권없이 이 사건 건물을 세 놓은 것이 아니다. 그러함에도 불구하고 원판결이 피고인에게 유죄를 선고 하였음은 위법하다는데 있다.
그러나 원심이 거시한 증거를 기록에 대조하여 보면 소외 김명균는 본건 아파트가 이미 제3자에게 경락허가 결정이 되어 있는 사실을 모르고 있었음을 피고인은 짐작하고 있었음이 역역히 엿보일 뿐만 아니라 이와 같이 만일 본건 아파트가 이미 제3자에게 경락되었다는 사실을 위 김명균가 알았다면 특별한 사정이 없는한 결코 본건 계약을 체결안 할 것이 일상 경험칙상 분명하다고 인정함에 족한 계약의 중요한 조건의 하나라고 볼 것이므로 이와 같은 사실을 고지 아니하고 본건 계약을 체결하였다고 원심이 인정한 후 이 불고지를 사기에 해당한다고 판단한 원판결은 타당하고 소론 본원 판례들은 본건과 그 사안이 다른 경우의 것이다.
즉, 그 판례들은 보통 상당한 고가의 부동산을 매매함에 있어서는 매수자는 특별한 사정이 없는한 등기부등본을 보고 매수하는 것이 상례이므로 등기부상 저당권 내지 근저당권이 설정되어 있는 사실은 매도인이 적극적으로 고지를 아니하여도 매수인이 후에 저당권이 설정되었다는 이유를 구실로 삼아 공연히 계약의 해제를 주장하는 등의 사례도 있는 경우를 고려한 판결이므로 본건의 경우에 적합한 것이 못되고 또 경락허가 결정이 있었으나, 소유권이 아직 경락자에게 이전등기가 경료안되었다 하여도 이상과 같은 사기죄의 소장에는 영향을 미치지 않는다고 보므로 결국 소론은 모두 이유없음에 귀착하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행