【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
부산직할시 중구청장
【원심판결】
대구고등법원 1984.4.26. 선고 83구320 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결이유 기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 피고는 1979.8.31. 원고에 대하여 영업장의 명칭을 ○○전자오락실, 영업장소의 소재지를 부산 중구 (주소 1 생략)으로 하고 허가권자등의 행정지시사항을 준수하여야 한다는 등의 허가조건을 붙여 전자유기장업허가를 한 사실, 원고가 1982.12.13.경 피고로부터 영업장 소재지 변경허가를 받지 아니하고 당초 허가된 영업장에 설치된 유기시설을 (주소 2 생략)으로 이전하여 그 이전한 장소에서 전자유기장영업을 하자 피고는 같은 달 16일경 원고가 영업장소를 위와 같이 이전함으로써 당초 허가된 영업장에는 유기장업법 제4조 소정의 시설이 갖추어져 있지 아니하고 같은법 제7조 소정의 준수사항 및 허가조건에 맞지 아니한다 하여 같은 달 31일까지 이를 시정하도록 명령하고 다시 1983.1.15.경 허가받은 장소로 조속히 원상복구할 것을 명령하였으나 원고가 그 각 명령을 이행하지 아니하자 피고는 원고가 그 명령을 이행하지 아니한다는 이유로 같은 해 10.4. 원고에 대한 전자유기장영업허가를 취소한 사실과 나아가 원고는 이 사건 영업허가를 받고 1982.2.6. 소외 1로부터 그 소유의 부산 중구 (주소 1 생략) 지상 점포 건평 7평을 임차보증금 금 2,000,000원, 차임 월 금 100,000원에 임차하여 그 곳에서 전자유기장영업을 하여 오던중 같은 해 12.20. 그 임대기간이 만료되어 그 점포의 명도요구를 받게 되자 원고는 같은 해 11.5. 소외 2로부터 위 (주소 2 생략) 지상 점포1층 건평 74평 3홉 4작, 2층 건평 7평 4홉 1작을 임차보증금 금 41,500,000원, 차임 월 금 2,400,000원에 임차하여 시설 및 오락기구 등 금 60,000,000원을 들여 유기장시설을 갖춘 후 그곳에서 영업을 하면서 같은 일시경 피고에게 같은 장소에로의 영업장소재지변경허가신청을 하였으나 피고로부터 불허가 되었는 바, 원고가 이전하려고 한 장소는 당초 허가된 영업장소에 비하여 극장, 음식점, 주점, 전자유기장 등이 밀집되어 있는 상가지역에 위치하고 장소도 보다 넓고 제반시설이 고루 갖추어져 있어 공중위생과 공중오락의 건전성 유지에 더욱 적합한 곳인 사실 등을 확정한 다음 유기장업법 제3조 제1항, 제2항, 제3항 및 같은법시행령 제4조의 각 규정취지에 비추어 피고로서는 원고의 영업장소재지 변경허가신청에 대하여 그 이전하려는 장소가 당초 허가된 장소와는 달리 공중위생과 공중오락의 건전성 유지라는 공익목적상 부적당하다면 모르되 그렇지 않는 이상 이를 당연히 허가하였어야 할 것임에도 불구하고 그 신청을 불허한 채 원고에게 종전 허가장소에의 시설개선명령을 하였으니 원고가 그 명령을 이행하지 아니함에 정당한 사유가 있다고 보아야 할 것이고 따라서 피고가 원고의 명령불이행을 이유로 한 이 사건 유기장영업허가의 취소는 결국 적법한 취소사유 없이한 위법한 처분이라고 판시하고 다시 원고가 영업장소를 무단이전함으로써 당초 허가된 장소에 유기시설이 없게 되었다고 하더라도 그 시설은 장소를 달리하여 새로 이전한 장소에 설치되어 존속하고 있으므로 그것이 완전 멸실되었다고는 할 수 없을 뿐만 아니라 원고가 영업장소를 무단 이전하여 당초 허가장소에 유기시설이 존속하지 아니한다는 사유만으로서 곧바로 위 영업허가를 철회할 수는 없는 것이라고 부연하였다.
2. 행정법상 소위 허가라는 것은 일반적 금지를 특정한 경우에 해제하는 것으로서 상대적 금지의 해제 즉 허가가 유보된 일반적 금지의 해제로서 제한된 자유의 회복일 뿐이므로 이 사건 유기장영업허가는 유기장경영권을 설정하는 형성적 행위가 아니라 경찰금지를 해제하는 영업자유의 회복이라고 볼것이고 따라서 그 영업상의 이익은 단순한 반사적 이익에 불과하고 법률에 의하여 보호되는 이익이라고 할 수도 없을 뿐만 아니라 행정행위의 본질상 일반적 금지를 해제하거나 그 해제를 다시 철회하는 것은 무엇이 공익에 합당하며 무엇이 합목적적인가를 당해 행정청의 재량에 따라 판단하게 함이 현대사회의 다기, 다양성에 비추어 구체적 정책목적실현에 보다 적합한 것이라 할 것이고 한편 이 사건 유기장영업허가는 물건의 내용, 상태등 객관적 요소를 대상으로 하는 대물허가이므로 그 대상의 소재지와 시설규모등은 이 사건 영업허가의 대상을 이루는 요소가 되는 것이다.
이와 같이 볼때 이 사건 유기장영업허가는 부산직할시 중구 (주소 1 생략)에 소재하는 ○○전자오락실에 대한 것이므로 원고는 원고가 이 유기장영업허가를 출원할때 유기장업법 및 그 법시행령이 정하는 바에 따라 당해 행정청에 대하여 제출한 출원신청서에 기재한 영업장의 소재지에서 그 영업장의 명칭과 그 구조 및 설비로 소정 영업종목에 속하는 영업을 할 수 있을 뿐이므로 허가사항을 변경하고자 할 때에는 당해 행정청의 허가를 받아 영업을 할 수 있을 것이나 앞에서 설시한 바와 같은 허가의 성질상 이는 새로운 허가행위와 같아 이와 같은 변경허가신청이 있다고 하여 당해 행정청은 공익상 부적당하지 않는한 이를 당연히 허가하여야 한다고도 할 수 없다.
3. 결국 원심이 확정한 바와 같이 원고가 영업장소변경허가를 받지 아니하고 부산전자오락실의 당초 허가된 장소로부터 부산직할시 중구 남포동 2가 30의 3으로 시설을 옮겨 피고의 두차례에 걸친 시정지시 원상복구명령에 불응하고 그 곳에서 영업을 하였다면 새로운 장소에서는 영업허가 없이 영업을 하고 당초 허가된 장소에는 유기장업법 소정의 시설을 갖추지 아니하여 준수사항과 허가조건을 위반하였다고 할 것임에도 불구하고 영업장소를 이전하여 당초 허가된 장소에는 유기시설이 없게 되었다고 하더라도 그 시설은 장소를 달리하여 새로 이전한 장소에 존속하고 있다고 하여 허가된 장소에 유기시설이 존속하지 아니한다는 사유만으로 이 영업허가를 취소할 수는 없다고 판시한 원심조치는 필경 이 사건 영업허가와 그 취소에 관한 법리를 오해한 것으로 파기를 면할 수 없다고 할 것이니 상고는 그 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창