【재항고인】
【원 결 정】
광주지방 1971. 10. 22. 선고 71라25 결정
【주 문】
원결정을 파기하고 제1심결정을 취소한다.
【이 유】
재항고인의 재항고 이유를 판단한다.
원결정 이유에 의하면 원심은, 그 거시의 소명자료에 의하여 항고인(이 경매사건에 있어서의 근저당권자)은 1966.9.28경 소외 인에게 금500,000원을 이자는 월6푼 5리로 대여하고 그 변제방법으로 소외인 발행의 액면금 500,000원 발행일자 1969.3.4로 된선수표 1장을 교부받고 상대방 소유인 원결정첨부별지목록 기재의 이 사건 부동산에 관하여 1969.10.4자로 동년 9.28자 근저당권 설정계약에 의하여 채권최고액 금 500,000원으로 한 근저당권설정등 기를 완료하였는데 항고인은 1969.3.11에 위 수표를 지급은행에 정시하였으나 무거래를 이유로 지급거절을 당하자 이 사건 경매신청에 이르렀던바, 이 사건 부동산 소유자인 상대방 소외인은 1970.12.4에 위 채권 최고액금 500,000원과 경매절차비용금 34,000원 도합금 534,000원을 변제공탁한 사실을 인정한 다음, 근저당권의 실행에 있어서, 채무의 이자는 근저당권의 채권최고액속에 산입되는 것이므로 이사건 피담보채권은 전시 변제공탁에 의하여 전부 소멸된다는 이유로 이 사건 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각하는 제1심결정을 정당하다고 하여 이 사건 항고를 기각하였다.
그러나 민법 제357조 제2항의 근저당의 경우에는 채무의 이자는 최고액중에 산입한 것으로 본다는 취지의 규정은 근저당에 있어서의 채무 최고액약정에는 원본은 물론 그 이자까지도 산입되어 있는 것으로 본다는 취지의 규정에 불과하고, 원본과 이자를 포함하여 채무최고액을 초과할 수 없다는 규정이라고 풀이할 수는 없을 것이며, 원래 저당권은 원본. 이자. 위약 . 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 최고액을 초과하였다고 하더라도 근저당권자로서는 그 채무자나 근저당권설정자와의 관계에 있어서 그 채무의 일부만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없다 할 것일 뿐만 아니라, 채무금전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 우선 근저당채무 최고액 범위의 채권에 대하여 변제충당한 것으로 보아야 한다는 이유는 없는 것이니 채권(이자포함) 전액의 변제있을 때까지 근저당의 효력은 잔채무에 대하여 여전히 잔유한 것이라고 볼 것이다.
그렇다면, 원결정설시와 같은 이 사건의 경우에 있어서는 근저당권설정자(기록에 의하면 채무자 겸 담보부동산의 소유자)가 그 채무(이자를 포함)액을 전액변제하거나 공탁하지 아니하면, 이 사건 근저당권은 소멸되지 아니한다고 할 것이고, 따라서 이 사건 경매신청자에게 채권이 잔존하고 있는 이상,이 사건 경매개시결정은 유효한 것이라고 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 설시한 바와 같은 이유에서 이 사건 항고를 기각하였음은 근저당채무의 변제공탁과 근저당권소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못한다 할 것이고 제1심결정은 유지할 수 없는 것이 분명하므로, 이를 취소할 수 밖에 없다. 재항고논지는 이유있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원결정을 파기하고 제1심결정은 취소하기로하여 주문과 같이 결정한다.
대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방