【원고, 피상고인】
최익수(소송대리인 변호사 최순연)
【피고, 상고인】
이세경(소송대리인 변호사 민운식)
【원심판결】
제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1953. 11. 6 선고 53민공69 판결
【주 문】
본건 상고를 각하한다
상고 소송비용은 피고부담으로 한다
【이 유】
피고대리인 상고이유 제1점은 원 판결은 전연 허무한 사실을 인정하였다
즉 지불 기일인 서기 1946년 10월 30일에 원고가 잔대금 5만 환을 변제공탁 (갑 제3호증 공탁서) 하였다는 사실은 전연 허무의 사실이요 변제공탁이 있은 것은 실로 우갑 제3호증과 각 증언이 일치됨에 의하여 명백한 바와 여히 기 익년 3월 28일 (지불 기일을 경과한 실로 6개월 후임) 인 것인데도 불구하고 전연 이점에 대한 중대한 저어를 범하고 지불 기일에 공탁을 하였다는 허무한 사실을 인정하였음으로서 판결 결과에 중대한 결론의 차를 초래하였음을 규지하겠으므로 당연히 파훼를 면치 못할 것이다 라고 함에 있고 동 상고이유 제2점은 원 판결은 이유 불비의 위법이 있다 즉 원 판결 2정표면 5행 내지 동 정이면7행까지를 보면 결국 「…각 증거의 당사자의 전취지를 종합하여… 지불 기일인 서기 1946년 10월 20일에 잔대금 5만 환을 제공하고 기수령을 요구하였으나… 피고가 기수령을 거절함으로…기후 원고는 누차 피고에게 기수령을 요구하였으나…피고는 불응하므로 부득이 전시와 여히 금 5만 환을 변제공탁하였다고 판시하고 있으나 (1) 잔대금 지불기일에 잔대금이 제공되었느냐는 원 피고 주장이 상이함으로써 차점에 대하여는 언급하기를 보류하더라도 (2) 피고는 원고의 잔대금 제공의 수령을 거부함으로 기후 누차 피고에게 기수령을 요구하였으나 불응함으로 전시와 여히 변제 공탁하였다는 것인데 자에 「잔대금 지불기일인 서기 1946년 10월 20일에 금 5만 환을 변제공탁한 사실 (원판결 2정이면 5행) 을 지적케 하는 것인 바 피고가 지불 기일에 수령을 거절하기 때문에 원고는 기후 누차 기수령을 요구하다가 종시 거절하는 까닭으로 서기 1946년 10월 20일 공탁하였다는 것은 너무도 시간적 공간을 압축한 비과학적인 판시로서 파훼를 미면할 것임 (변제공탁은 서기 1947년 3월 28일임은 상기한 바와 여함) 이라 함에 있다
직권으로 심안컨대 일건기록에 의하면 서기 1954년 10월 28일자 원심판결언도조서에는 본건 판결을 동일 언도한 취지의 기재가 있고 서기의 서명날인이 있으나 특별한 사유없이 재판장인 판사의 서명날인이 전연 결여되었음으로 해 조서로는 원심의 판결 언도의 사실을 증명할 수 없다고 아니할 수 없다 원판결이 비록 기록에 편철되어 있고 당사자에게 적법하게 송달되어있다 하여도 전 설시와 같이 적법한 언도있었음을 인정할 수 없으므로 판결 언도의 효력이 아직 생기지 못한 것이라 아니할 수 없다 따라서 이에 대한 상고는 당원에서 기 하자를 보정하게 할 수 없는 것이므로 전기 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이를 부적법하다 인정하여 각하하는 바이며 상고소송비용에 관하여는 민사소송법 제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진