【원고, 피상고인】
금호강 토지개량조합
【피고, 상 고 인】
오수동 농업협동조합
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구지방법원 1966. 9. 13. 선고 66나11 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은 갑1,2,3호증 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언 제1,2심의 각 검증결과에 의하여, 피고가 원판시 양수시설을 1964년에 설치하므로써 원고가 종래 취득한 원판시 관습상의 전용 유수사용권을 침해하고 있다고 적법히 확정하고 있는바, 기록에 의할지라도 원심의 조처에 논지가 지적하는 바와같은 입증책임을 전도한 위법을 찾아볼수 없다.
같은 상고이유 2점을 판단한다.
공유하천의 유수는 법령으로 그 사용을 금지하거나, 제한하지 않는이상 누구든지 타인의 권리를 침해하지 않는 한도에서 자유로히 사용할 수 있다할것이므로, 종래 관개하여 오므로서 관습상 취득한 전용 유수사용권은 관개의 필요를 충족하는 정도에 한정할것이고, 이 정도를 초과하는 부분에는 그 전용권이 미치지 아니한다 할것이며, 그 관개의 정도는 관개하여온 몽리면적을 기준으로 하여야 할것이요, 전용권을 취득할 당시의 몽리면적을 전용권자가 임의로 확대할 경우 확대한 몽리면적에 대하여는 확대한때부터 다시 관계하는 관습으로 말미암아 새로운 전용권을 취득하였다고 보기 이전에는 그 확대한 부분에는 종래의 전용권을 주장할 수 없다고 봄이 상당하다 할것인바, 본건에서 성립에 다툼이없는 갑3호증의 기재를 보면, 원고 조합이 원판시 전용권을 승계할 당시인 1949.10.8 에는 원고조합의 거여보의 몽리면적은 208정보임이 분명하므로, 그때의 원고조합의 전용권은 위 208정보의 관개용에 한정된다 할것이요, 그 이상 300정보에는 미치지 아니한다고 할것임에도, 원심은, 별다른 근거 없이 만연히 (몽리면적 300여정보에 관개용으로 사용해옴으로서 그에 대한 이른바 관습상의 전용유수사용권을 취득하였던 것을.)하고, 나아가 피고 소송대리인의 항변을 물리침에는 (...이른바 용수권이 그 몽리답의 면적에 일부 변동이 있다고 해서 곧 그 권리의 범위에 변동을 가져온다 할수없음은 물론 그 몽리답의 넓이의 범위에 변동으로써 곧 피고조합이 종래에 가지고 있지 않던 상료의 유수 사용권을 취득하는 것도 되지 않는것이므로, 위 주장은 받아드릴 수없다)고 하였다.
그러나 원고조합이 종래의 전용권을 승계할 당시의 몽리면적이 갑 3호증의 기재로 보아 208정보가 명백한 이상, 그 이후에 300정보에 대한 전용권을 취득하였다고 하려면 300정보로 몽리면적을 언제 확대하였으며, 300정보를 언제까지 관개하여 오므로써 다시 새로운 관습상의 전용권을 취득하였는지의 여부를 심사하고, 새로운 전용권을 취득하지 못하였다면 피고의 원판시 양수기 시설로서 원고의 종래의 208정보의 관개에도 지장을 초래하는 것인지의 여부를 더욱 심리판단 하였어야 마땅하거늘 이에 이르지 아니하고, 위와 같이 판단하였음은 필경 관습상의 유수 전용권이 미치는 범위에 관한 법리를 오해하고, 나아가 심리를 다하지 못한 위법을 저질렀다 할것이다.
이리하여, 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화