【원고, 공소인】
윤효량
【피고, 피공소인】
윤종
【원심판결】
제1심 부산지방법원 마산지원(4293민합33 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
피고는 원고와 소외 박윤이간에 출생한 자가 아님을 확인한다.
소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
위 피고 특별대리인의 본안전항변에 관하여 안컨대 민법 제844조에 의하면, 처가 혼인중에 포태한 자는 부의 자로 추정을 받게 되고 동법 제846조에 의하면 그 경우에 부는 그 자가 친생자임을 부인하는 소를 제기할 수 있고 동 소는 동법 제847조에 의하여 자 또는 그 친권자인 모를 상대로 하여 자의 출생을 안 날부터 1년 이내에 제소하여야 함은 동 대리인의 소론과 같고 피고가 원고와 소외 박윤이간에 혼인관계가 계속되고 있던 단기 4284.2.1. 출생하였음은 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용에 의하여 명백하고 원고가 피고의 출생을 안 날로부터 1년 이상이 경과한 후에 본소를 제기하였음은 원고의 진술 자체에 의하여 명백하나 우 민법 제844조에 의한 소위 부성추정은 처가 부의 자녀를 포태할 수 있는 부부가 혼인생활을 하고 있다는 사실을 전제로 하여 성립되는 추정이므로 그 자녀가 그 부의 자녀라 할 수 없는 특별한 사정 즉 부의 외유재감 등이 존재하고 있는 경우에는 부성추정은 성립되지 않는다고 할 것이며 동법 제846조의 소위 친생자부인의 소는 부성이 추정을 받는 자녀에 국한되고 부성의 추정을 받지 않는 자녀 즉 부부가 특별한 사정으로 별거하여 자녀를 포태할 수 없는 상태중에 포태한 경우에는 동소의 목적이 되지 못하는 것이라고 해석하여야 할 것인 바 본건은 원고주장 자체에서 명백한 바와 여히 피고가 출생하기 수년전부터 원고는 그 처이던 소외 박윤이와 별거하고 내왕조차 하지 아니하여 동녀로서는 원고의 자를 포태할 수 없는 상태에서 피고를 포태 출산한 것이니 피고는 원고의 자로서 추정받을 수 없다는 전제하에서 제소된 것이니, 이는 민법 제846조에 의한 친생자부인의 소가 아니고 동법 제865조에 의한 친생자관계 부존재확인의 소라고 보아야 할 것이고 동소에는 동법 제847조 소정의 제소기간의 제한이 적용되지 아니한다고 할 것이므로 본소가 동법 제846조의 소임을 전제로 동법 제847조의 제소기간이 경과된 후에 제기된 부적법한 소라는 주장은 그 이유없다고 할 것이다. 다음 본안에 관하여 안컨대 우 갑 제1호증에 의하면 원고는 단기 4268.6.29. 소외 박윤이와 혼인하여 동 4285.8.1. 협의이혼을 할 때까지 동 혼인관계가 존속된 사실 피고는 동 혼인관계가 존속중인 동 4284.2.21. 출생하여 원고와 우 소외인간에 출생된 원고의 장남으로서 호적상 기재된 사실을 인정할 수 있는 바 원당심증인 김정자, 동 주상달, 원심증인 윤미수, 당심증인 박장조, 동 안양수의 각 증언을 종합고핵하면 원고는 8.15해방 이전부터 직장 및 사업관계로 처이던 소외 박윤이를 비롯한 가족은 본적지에 두고 자기는 부산등지에서 별거하여 오다가 단기 4281년도부터는 박윤이와는 절교하고 내왕조차 하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 동 인정에 반하는 원당심증인 박윤이의 증언부분은 당원이 조신치 않는 바이며(동 증언에 의하여도 원고가 피고 출생수년 전부터 별거하고 명절 즉 구정과 추석때만 고향에 돌아와서 동침하였다는 바 피고 출생일이 2.21.임으로 구정 또는 추석경의 포태로 인하여 피고가 출생한 것이 아님은 오인의 경험상 명백하다 할 것이다) 타에 우 인정을 좌우할 만한 증좌없다. 연즉 즉 피고는 원고와 소외 박윤이가 별거절교하고 있었던 기간에 포태출생한 것이니 원고와 동녀간에 출생한 자가 아니라고 아니할 수 없으므로 피고가 동녀와 소외 망 조재룡의 불의의 정교로 인하여 출생한 것인가의 여부에 대한 판단을 생략하고 원고의 본건청구는 이유있어 이를 인용하여야 할 것인 바 원판결은 이와 반대취지로서 부당하고 본건 공소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여서는 동법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
【사 실】
원고는 주문 동지의 판결을 구하고 피고 특별대리인은 공소 기각의 판결을 각 구하다.
당사자 쌍방의 사실상의 진술은 원고에 있어서 원고는 단기 4268.6.29. 소외 박윤이와 혼인하여 동 계출을 필하고 동거하면서 기간에 5녀를 출산하였고, 동 4285.8.1. 동녀와 협의이혼으로 인하여 우 혼인관계는 종료되었으며 피고는 호적상 단기 4284.2.21. 원고와 동 소외 박윤이간에 출생한 원고의 장남으로서 등재되어 있으나 원고는 동 4276.경부터 직장 또는 사업관계로 처자는 견서 주소지에 두고 단신 부산등지에 전거하여 동 소외인과는 별거하고 있었을 뿐만 아니라 동 4279.10.경부터는 동녀가 타남과 간통하고 있다는 사실을 알고 동녀가 사실상 부부관계를 끊고 내왕도 하지 않고 정교관계를 맺은 사실이 없으며, 피고는 동녀와 소외 망 조재룡과의 불의의 정교로 인하여 출생된 자임에도 불구하고 동 소외 박윤이가 원고 부지중 원고 명의의 피고의 출생계서를 위조하여 원고와 동녀간에 출생한 것처럼 호적부상 등재한 것이므로 원고와 피고간의 친자관계가 존재치 않다는 확인을 받기 위하여 본소 청구에 지하였다고 진술하고 피고특별대리인의 본안 전항변에 대하여 민법 제847조가 소정한 1년의 제척기간에 복종하는 것은 동 제846조에서 규정한 동법 제844조 즉 혼인중에 포태한 자는 부의 자로 추정받는 경우에 그 자가 친생자임을 부인하는 소에 한하는 것이고 우 친생자의 추정은 부부 동거를 전제로 한 것임으로 본건과 같이 부부간에 장기간 별거생활을 하였고 그 별거기간중 출생한 자에 대하여 친생자관계 부존재확인을 구하는 소는 민법 제865조의 소위 다른 사유를 원인으로 하는 친생자관계부존재의 확인의 소로서 민법 제847조 소정의 제소기간의 제한을 받지 않는 것이라고 진술하고 원고가 소외 박윤이와 협의이혼한 것은 동녀가 소외 망 조재룡과 간통하여 피고를 분만하였다는 사실을 알고 동녀가 그 사실을 자인한데 기인한 것이라고 부술하고 피고 특별대리인에 있어서 안전 항변으로서 원고인 부가 피고인 그 자를 상대로 친생자부인의 소를 제기하려면 민법 제847조에 의하여 피고의 출생을 안 날로부터 1년내에 제기하여야 하는데 본건은 동 기간경과 후에 제기한 부적법한 소이므로 각하를 면치 못한다고 주장하고 본안에 대한 답변으로서 원고주장사실중 원고와 소외 박윤이간의 혼인관계가 그 주장과 같은 사실 및 피고가 그 주장과 여히 원고의 장자로서 호적상 등재되여 있는 사실은 이를 시인하나 기여의 사실은 전부 이를 부인한다. 즉 피고는 원고와 우 박윤이간에 출생한 친생자이고 동 소외인과 소외 망 조재룡간에 출생한 자가 아니므로 원고의 청구는 부당하다고 진술하다.
입증방법으로 원고는 갑 제1,2호증을 제출하고 원심증인 김정자, 동 주상달, 동 윤미수, 당심증인 김정자, 동 주상달, 동 안양수, 동 박장조의 각 증언 및 당원의 출생계서 검증의 결과를 원용하고, 피고 특별대리인은 원심증인 박윤이, 동 김몽술, 동 백연이, 동 김광수, 동 안정수의 각 증언을 원용하고 갑 제1,2호증의 성립을 시인하고, 당원은 직권으로 증인 박윤이를 환문하다.
판사 강안희(재판장) 김용규 최상택