【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
조지영 외 3명
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 10. 31. 선고 68나2540 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
원판결을 검토하면 원심은 원고와 소외 1은 1952.11.17 혼인하였다가 1969.2.18 이혼판결에 의하여 이혼되었는 바, 혼인관계 계속중인 1963.4.경부터 원고의 임지관계로 소외 1은 원고와 별거하여 자녀3명을 데리고 서울에서 거주하고 있었는데 1965.3초순경 별거중인 원고의 승락없이 집에 있던 원고인장과 본건 관계 권리문서를 소외 2에게 주어서 원판결첨부 (1)(2)목록 부동산 위에 본건 근저당권 설정등기를 경유한 사실과 (3)목록 부동산에 대한 원판시와 같은 매매에 인한 소유권 이전등기가 경유된 사실을 인정하고 비록 위 근저당권설정계약 내지 매매계약이 소외 1에게 원고를 대리할 권한이 없어서 무효라 할지라도 소외 1과 원고가 당시 법률상 부부로서 일상의 가사에 관하여 대리권이 있다는 사실과 소외 1이 원고의 인장 또는 권리문서를 보관하고 있었다는 사정 및 원판시와 같은 사정 등을 종합하여 본건 근저당권 설정계약과 매매계약이 권원유월의 표현대리가 성립되어 원고는 위 법률행위에 대하여 법률상 책임을 져야 한다고 판단하였다. 그러나 일반 사회 통념상 남편이 아내에게 자기 소유의 부동산을 타인에게 근저당권의 설정 또는 소유권 이전등기에 관한 등기절차를 이행케 하거나 그 각 등기의 원인되는 법률행위를 함에 필요한 대리권을 수여하는 것은 이례에 속하는 것이므로 아내가 특별한 수권없이 남편소유 부동산에 관하여 위와같은 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 그 아내에게 가사대리권이 있었다는 것 뿐 아니라 상대방이 남편이 그 아내에게 그 행위에 관한대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화 할 만한 객관적인 사정이 있어야 하는 것이라고 볼것인바( 당원 1968.11.26. 선고 68 다 1727, 1728 사건 참조)본건에 있어 살펴보건대 원심이 인용하는 갑 제8호증, 을 제6호증(모두 소외 1 피의자 신문조서)의 기재내용과 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면 본건 부동산에 관한 거래당시인 1965.3경에는 원고가 이미 목포로 전임하여 처 소외 1과 별거중이었는 바, 소외 1은 그 남편인 원고가 목포에서 소실과 동거한다는 소문을 듣고 부부가 불화한 중에 있었고 따라서 본건 근저당권 설정이나 매매계약에 있어 원고의 승락이 없었음은 물론 원고의 인감도장은 원고가 보관하고 있어 소외 1로서는 그 도장이 어데 보관되었는지 모르던 중 자기 집에 있던 원고의 트렁크를 뒤져서 이를 찾아내어서 본건에 관련된 등기절차를 경유하였다는 사정을 알 수 있으므로 위와 같은 사정아래 원고가 그 아내인 소외 1에게 그 행위에 관하 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화 할만한 객관적인 사정이 있었다고 인정하기 어렵다할 것임에도 불구하고 원심이 만연해 소외 1 또는 그로부터 위임을 받은 소외 2에게 원고의 대리인으로 믿을만한 정당한 사유가 있었다고 판단하였음은 권한유월의 표현대리의 성질을 잘못 이해한 위법이 있고 그 위법은 판결결과에 영향있음이 명백한 바이므로 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세