【원고, 피상고인】
망 원고소송수계인
【피고, 상고인】
피고 소송대리인 변호사 박병균, 김인기
【원심판결】
서울고등법원 1975.4.11. 선고 74나1298 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
민법 제855조에 규정된 인지라 함은 혼인외 출생자에 대하여 법률상의 부 또는 모를 정하는 친자관계를 창설하는 제도인 바 부 또는 모가 임의로 인지하는 때는 자기의 자임을 승인하는 것이므로 이 경우 (임의인지)에는 사실상의 부 또는 모 즉 인지자 자신의 의사에 의하여야 하고 그 외의 타인은 어떠한 방법으로도 인지할 수 없다 할 것이고 구민법시에 호주가 가족에 가름하여 인지를 할 수 있다는 관습이 있었다고 보아지지 아니한다.
그러므로 원심판결이 피고의 사실상의 부(父)인 소외 유재희의 부 유직상가 6.25.동란 후 행방이 묘연하게 된 위 유재희 (후에 실종신고에 의하여 1954.8.20.사망간주)과 1951.4.18. 사망한 김동권 간의 혼인을 1959.2.20. 신고하고 이어 같은 달 23. 피고를 위 두 사람 사이의 자로 출생신고하였다 하여도 혼인외 출생자인 피고에 대한 인지의 효력이 있다 할 수 없다고 단정하였음은 정당하고 (당원 1972.1.31. 선고 71다2446 판결 참조) 이 취지는 위 소외 1과 소외 2 간의 혼인신고가 무효이기 때문에 출생신고 따라서 인지가 무효라는 것이 아니라 출생신고 그것이 위 소외 1의 의사에 인한 것이 아니기에 인지의 효력이 발생할 수 없다는 것이다.
그리고 친자관계라는 사실은 호적상의 기재에 의하여 좌우되는 것은 아니며 호적상 실친자관계라고 등제되어 있어도 사실에 있어서 그러하지 아니한 경우에는 법률상 친자관계가 생길 수 없다 할 것이니 (당원 1964.9.22. 선고 64다112 판결 참조) 위와 같은 출생신고가 있다 하여 소외 1과 피고 사이에 친자관계가 발생할 리 없다.
호적상 출생신고가 기재되어 인지의 효력이 있는 양 표시가 되었더라도 그런 의사 없이 된 인지는 아무런 효력이 없는 법률상 당연 무효라 할 것이므로 이런 인지는 그 무효를 확정하기 위한 심판 기타의 절차에 의하지 아니하고 또 누구에 의하여도 그 무효를 주장할 수 있다고 할 것이다.
이러한 견해 아래 소외 1과 피고 사이에 친자관계가 없다고 판시한 원심의 판단은 정당하고 반대의 견지에서 원판시를 공격하는 소론의 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희