【원고, 항소인】
원고
【피고, 피항소인】
피고 1 외 4인
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(68가9804 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결중 원고 패소부분을 취소한다.
원고에게, 피고 2는 서울 종로구 (주소 생략) 대 23평, 동 지상연와조와즙 2계건 본가 1동 건평 12평 2계평 9평, 지하실 3평에 관하여 서울민사지방법원 1968.8.22. 접수 제20006호 소유권이전등기의 피고 3은 위 부동산에 관하여 동 법원 1968.2.15. 접수 제2631호 가등기의, 피고 4는 위 부동산에 관하여 동 법원 1967.11.23. 접수 제30882호 소유권이전등기의, 피고 1, 피고 5는 위 부동산에 관하여 동 법원 1967.4.15. 접수 제8246호 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
서울 종로구 (주소 생략) 대 23평(이하 본건 대지라 약칭함)과 그 지상에 건립되었던 한옥 1동이 원래 소외 1 소유였는데, 1942.3.30. 서울민사지방법원 접수 제9682호로 소외 1의 딸로서 원고의 첩이었던 소외 2 명의로 그에 관한 소유권이전등기가 경료되고, 위 한옥을 철거하고, 본건 대지상에 새로 건립된 청구취지기재 2층 건물(이하 본건 건물이라 약칭함)에 대하여 1946.11.23. 위 법원 접수로 소외 2명의로 그에 관한 소유권보존등기가 경료되었던 사실, 소외 2가 1965.9.28. 실종선고에 의하여 1955.6.2. 생사불명 기간 만료로 사망한 것으로 간주되자 소외 1앞으로 본건 대지 및 건물에 대하여 1966.6.11. 위 법원 접수 제2645호 상속을 원인으로 한 소유권이전등기절차가 경료되고, 다시 그 소외 1이 1965.12.8. 실종선고에 의하여 1955.6.24. 생사불명 기간 만료로 사망한 것으로 간주되자, 소외 3(제1심 피고)이 동인 앞으로 본건 대지 및 건물에 대하여 1967.4.14. 서울민사지방법원 접수 제8080호로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 후 나머지 피고들 앞으로 청구취지기재와 같은 등기가 순차로 경료된 사실에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고소송대리인은, 원고는 본건 대지를 소외 1로부터 매수하고, 본건 가옥을 신축하여 그 대지와 건물을 원고의 첩인 소외 2에게 명의신탁하여 그 대지에 관하여는 그 소외 2앞으로 소유권이전등기를, 그 건물에 관하여는 역시 그 소외 2앞으로 본존등기를 하게 한 것인 바, 소외 2는 실종선고로 앞에 본대로 1955.6.2.에 사망한 것으로 간주되어 위 신탁이 해지되었는데, 소외 1명의로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으므로, 원고는 그 소외 1을 상대로 하여 서울민사지방법원에 소송을 제기하여 1967.6.23. 66가13622호로 소외 1은 원고에게 본건 대지 및 건물에 대한 소외 1앞으로 이루어진 앞에 본 상속을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차 및 이에 대하여 1965.9.28. 신탁 해제에 인한 소유권이전등기절차를 원고앞으로 이행하라는 판결이 선고되고, 소외 1의 항소에 의하여 서울고등법원에 67나2033호로서 계속중 동인의 항소 취하로서 위 판결이 원고승소로 확정되었음에도 불구하고, 이번에는 소외 1이 실종선고로 인하여 사망한 것으로 간주되자 또 다시 소외 3이 동인 앞으로 앞에서 본 바와 같은 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였는 바, 위 확정판결로 인하여 그 소외 1앞으로 이루어진 위 상속등기는 무효이므로 그를 기초로 하여 소외 3과 피고인들 앞으로 순차로 이루어진 앞에 본 소유권이전등기에 관한 본등기 또는 가등기는 무효인 것이라고 주장하므로, 살피건대, 성립에 다툼없는 갑 제1,2호증(등기부등본), 동 갑 제3호증(판결), 동 갑 제4호증(사실증명), 동 갑 제5호증(제적등본, 동 갑 제6,7호증(호적등본)의 각 기재를 종합하여 보면, 원고는 그 주장과 같이 본건 대지를 소외 1로부터 매수하고, 그 위에 본건 가옥을 건축하여, 그 대지 및 가옥을 원고의 첩이던 소외 2앞으로 명의신탁한 것인데, 소외 2가 실종선고로 사망한 것으로 간주되자 그의 어머니인 소외 1앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 원고는 소외 1을 상대로 등기회복을 위한 소송을 제기하여 소외 3과 소외 4의 양인이 소외 1의 재산관리인으로서 이에 응소하였으나, 원고 주장과 같이 동 소송이 원고승소로 판결이 확정된 사실 및 1965.12.8. 그 소외 1에 대한 실종 선고로서 소외 1이 사망한 것으로 간주되자 소외 3이 상속을 원인으로 하여 동인 앞으로 그에 관한 소유권이전등기를 경료한 후 나머지 피고들 앞으로 청구취지 기재와 같은 각 등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 을 제1호증(소취하 증명원)은 위 갑 제4호증(사실증명)의 기재와 변론의 전취지에 비추어보면, 착오로 발행된 증명서임을 인정할 수 있으므로 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다. ( 피고 2는 위 판결은 실종선고되어 사망한 것으로 간주된 소외 1을 상대로 한 판결이므로, 당연무효라고 주장하나, 소외 3과 소외 4가 소외 1의 재산관리인으로서 응소하여 소송중 소외 1에 대한 실종선고가 된 것이므로 동 판결이 당연무효라고는 볼 수 없다할 것이다)
그런데 수탁자가 사망한 경우에는 신탁관계는 그 상속인과의 사이에 존속된다 할 것이므로, 소외 2가 1965.9.28. 실종선고에 의하여 사망한 것으로 간주되므로서 본건 부동산에 대한 신탁관계는 갑 제6,7호증에 의하여 인정되는 그 소외 2의 상속인인 소외 1과 원고 사이에 존속된다 할 것이고, 소외 1이 1965.12.8. 실종선고에 의하여 사망한 것으로 간주되므로서 위 신탁관계는 원고와 갑 제6,7호증에 의하여 인정되는 그 소외 1의 상속인인 소외 3 사이에 존속된다 할 것이므로, 본건 부동산에 관하여 소외 1 및 위 확정판결에 의하여 원고 앞으로의 등기회복 이전에 이루어진 소외 3 앞으로의 상속을 원인으로 한 각 소유권이전등기는 유효하다 아니할 수 없다 할 것이다.
원고소송대리인은 또한 소외 3은 소외 1의 딸인 소외 5의 아들로서 1945.5.14. 소외 6이 가에 입양하여 친가 호적에서 제적되어 소외 1의 재산을 상속할 수 있는 지위에 있지 아니하므로 그 지위가 있는 것을 전제로 하여 동인 앞으로 이루어진 본건 부동산에 관한 앞에 본 소유권이전등기는 무효인 것이라고 주장하나, 타성가입양은 우리나라 고유의 관습법에 위배되어 1915.4.1. 개정민적법 실시 이후 1959.12.31.까지 의용민법 실시기간중에는 이성양자 제도는 인정되지 아니하였으므로, 갑 제5호증에 의하여 인정할 수 있는 동 기간중인 위 1945.5.14.에 이루어진 본건 이성양자의 입양은 법률상 무효라 할 것인즉, 결국 소외 3은 소외 1의 상속자라 할 것이니 그 이유없다 할 것이다.
따라서 소외 3으로부터 순차로 앞에 본 소유권이전에 관한 본등기 및 가등기를 경료한 피고들은 역시 본건 부동산에 관한 권리를 정당히 취득하였다 할 것이므로(피고들이 위 확정판결에 대한 승계인이 아니므로 그에 관한 기판력이 동인들에게 미치지 못한다) 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
그렇다면 원고의 본소 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김기홍(재판장) 이영구 박창래