【신청인(피상고인)】
박행지 (소송대리인 변호사 석춘재)
【피신청인(상고인)】
박행부 (소송대리인 변호사 서윤용)
【원심판결】
대구고등법원 1980. 10. 2. 선고, 80나768 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 신청인의 부친인 신청외 박철줄이 1944. 2. 1.경 부산시 남구 감만동 261의 2 전 215평중 그 판시 가부분 106평을 그 소유자이고 신청인과 피신청인의 조부인 신청외 망 박수만으로부터 분재 형식으로 증여받았는데 호주가 아닌 위 박철줄은 1959. 3. 11. 그의 딸인 신청인과 처인 신청외 양봉술을 남겨두고 사망하여 신청인의 그 유산을 단독상속하였으므로 신청인은 위 토지부분에 대하여 그 소유권이전등기 청구권이 있다는 취지로 판시하고 있다.
그러나 현행민법 시행전에 있어서 호주아닌 남자가 처와 딸만을 남겨두고 사망하였을 때에는 처만이 재산상속을 한다는 것이 우리나라의 관습이었으므로 이 사건에 있어서 위 박철줄이 호주아닌 가족으로서 사망할 당시 딸인 신청인과 처인 소외 양봉술만이 있었다면 망인의 유산인 이 사건 토지에 대한 권리는 처인 소외 양봉술이 상속하였다 할 것이니( 당원 1981. 6. 23. 선고, 80다2621 판결 참조) 원심이 위와달리 그 딸인 신청인이 그 유산을 단독 상속한 것이라고 판단한 것은 의용민법하에서의 상속에 관한 관습법을 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 논지는 이유있고 다른 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김중서(재판장) 정태균 윤일염 김덕주