【원고, 상고인】
김한종 외 2명
【피고, 피상고인】
박찬국 외 1명
【원 판 결】
광주고등법원 1976.2.12. 선고 75나283 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들의 상고 이유 제1점에 대한 판단
원판결 이유에 의하면 원심은 본건 임야는 원래 망 소외 김상윤의 소유였고 동인에게는 적출 장남인 소외 망 김능선와 차남인 소외 망 김세룡이 있었던 바 위 김능선가 장남이지만 위 김상윤 생존시인 1905.9.20 그 호적으로부터 분가하여 따로 호주가 되고 차남인 위 김세룡이 김상윤과 동거하다가 동인이 1921.5.21 사망하자 호적상 그 호주상속인으로 등재되었으나 우리나라의 옛 관습에 호주상속인 폐제의 제도는 있지 아니하였으므로 피상속인 김상윤의 의사로서 법정추정 호주상속인을 폐제할 수는 없었던 것이고 또한 장남은 분가할 수도 없었던 것이므로 위와 같은 내용의 호적기재는 호적법상 허용될 수 없는 것이며 따라서 그와 같은 호적기재에 불구하고 위 김상윤의 사망과 동시에 그 장남인 소외 망 김능선가 그 호주상속과 아울러 본건 임야도 상속한 것이라고 판단하고 있는 바 기록에 의하여 보면 위 사실인정은 적법하고 우리나라의 옛 관습에는 실자인 상속인 폐제의 제도가 없었고 또 차남 이하의 남자는 분가를 하여 일가를 창립할 수 있었으나 장남은 분가할 수 없었던 것이므로 원판결은 정당하고 원판결에서 소외 망 김상윤의 차남인 김세룡이 호주 및 재산 상속인이 아니므로 그를 상속한 것이 아니라고 판단하고 있는 이상 소론의 상속회복 절차를 밟을 필요는 없다 할 것이고 또 상속회복 청구기간 도과 주장은 원심에서 철회하였음이 명백하므로(기록 209장, 215장) 원판결에 판단유탈의 위법 및 상속권회복에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고 논지는 원심의 정당한 판단 판결을 비의하는데 불과하여 채용할 수 없다.
동 상고이유 제2점에 대한 판단,
그러나 기록에 의하면 본건 소는 원고들이 그 공유인 본건 임야를 피고 박찬국이 원인 없이 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였으므로 소유권침해를 원인으로 한 그 등기의 말소를 구한다는 것일 뿐이고 소론의 원고들에게 소유권이 없다 하더라도 원고들은 망 소외 1의 유산상속인에게 동 임야에 대한 원상복구를 위하여 위 박찬국 앞으로 된 등기말소를 구한다는 논지는 원심까지 주장한 바 없는 당원에서의 새로운 주장사실로서 이는 적법한 상고이유로 할 수 없다 할 것이므로 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조