【피고인, 상고인】
【변 호 인】
(사선)변호사 김종표
【원 판 결】
서울고등법원 1979.7.13. 선고 79노11 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건 공소를 기각한다.
【이 유】
직권으로 살피건대, 기록에 의하면 피고인에 대한 공소사실의 요지는 피고인은 미 제2사단 37포병대 비중대에 복무 중인 미군병사로서 공소외 성명미상의 미국인 2명과 택시운전사의 금품을 강취하기로 공모하고 1978.3.23. 21:10경 의정부시 가능동 소재 가능파출소앞 노상에서 피해자 (23세)가 운전하는 영업용 택시에 탑승한 후 하금오리 방향으로 가자고 하여 동 택시가 인가없는 같은 시 자금동 345의 2소재 대성목재공장 뒤의 도로에 이르렀을 때 운전석 뒤 좌석에 승차하였던 성명미상 미군인이 피해자의목을 조르고 주먹으로 얼굴을 때려 택시를 정차케 하는 한편 운전석 옆자리에 타고 있던 피고인은 소지하고 있던 몽둥이로 위 피해자의 얼굴을 10여회 강타하여 항거불능케 한 다음, 뒷좌석에 타고 있던 다른 미군인이 위 피해자의 주머니를 뒤져 상의 좌측 주머니에 있던 현금 22,000원을 강취하고 위와 같은 폭행으로 인하여 위 피해자에게 전치 3주간의 뇌진탕 등의 상해를 입혔다는 것인 바, 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제22조 제1항(가)호에 의하면 합중국 군당국은 합중국 군대의 구성원에 대하여 합중국법령이 부여한 모든 형사재판권 및 징계권을 대한민국내에서 행사할 권리를 가지는 한편 같은 항(나)호에 의하면 대한민국 당국도 합중국군대의 구성원에 대하여 대한민국영역안에서 범한 범죄로서 대한민국법령에 의하여 처벌할 수 있는 범죄에 관하여 재판권을 가지게 되어 있고, 같은 조문 제3항에 의하면 재판권을 행사할 권리가 경합하는 경우에는 {1}오로지 합중국의 재산이나 안전에 대한 범죄 또는 오로지 합중국 군대의 미구성원이나 군속 또는 그의 가족의 신체나 재산에 대한 범죄(동(가)호의 (1))와, {2}공무집행 중의 작위 또는 부작위에 의한 범죄 (동(가)호의 (2))등에 관하여는 미합중국 군당국이 재판권을 행사할 제1차적 권리를 가지며, 기타의 범죄에 관하여는 대한민국 당국이 재판권을 행사할 제1차적 권리를 가지게 되어 있으니 (동(나)호)) 동 협정 제22조 제3항(나)호에 해당하는 본건 범죄에 관하여는 다른 사정이 없다면 대한민국법원에 제1차적 재판권이 있음이 분명하다 .
그러나 위 협정 제22조 제1항(나)호의 시행에 관한 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약 제4조에의한시설과구역및대한민국에서의 합중국군대의지위에관한협정의합의의사록에 의하면 대한민국이 계엄령을 선포한 경우에는 위 협정 제22조 제1항(나)호의 규정은 계엄령하에 있는 대한민국의 지역에 있어서는 그 적용이 즉시 정지되며, 합중국 군당국은 계엄령이 해제될 때까지 이러한 지역에서 합중국 군대의 구성원에 대하여 전속적 재판권을 행사할 권리를 가진다고 규정하고 있으므로 대한민국에 계엄령이 선포된 경우에는 계엄령이 선포된 지역에서는 대한민국에게 재판권을 부여한 위 협정의 규정의 적용이 정지되므로써 대한민국 법원은 계엄령이 해제될 때까지는 미합중국 군대의 구성원을 재판할 권한이 없게 되는 것이므로 계엄령선포 전에 기소되어 대한민국법원에 계속된 미합중국 군대의 구성원에 대한 대한민국 법원의 재판권도 계엄령선포와 동시에 없어지게 되는 것이라고 할 것이다 .
그렇다면 대한민국 전역에 계엄령이 선포되어 있는 현시점에서는 대한민국법원에서 본건 피고인을 재판할 권한이 없는 것이 명백하므로 피고인에 대한 본건 공소는 변호인이 주장하는 상고논지를 판단할 필요없이 형사소송법 제327조 제1호의 규정에 의하여 기각되어야 할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고, 본 건은 당원에서 재판하기에 족한 것이므로 본건 공소를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태홍(재판장) 주재황 안병수