【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【원심판결】
제1심 청주지방법원(76고합161 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫재, 피고인의 본건 판시 1소위는 피해자를 항거불능케 하여 재물을 강취한 것이 아니고, 다만 피해자에게 외포심을 일으키게 하여 재물을 교부받은 소위 공갈정도에 이른 것에 불과한데 원심이 특수절도죄에 관하여 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 오히려 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인 및 그 변호인의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합 검토하여 보면 피고인과 공소외 1, 2등은 원심판시 일시, 장소에서 그곳 벤치에 앉아 있던 피해자 공소외 3, 4에 대하여 공소외 1은 공소외 4의 뺨을 1회 때리고, 피고인은 공소외 3의 다리를 1회 차고, 위 김명진은 그 옆에 서있는등 폭력을 행사한 후 피고인은 공소외 3이 차고 있던 손목시계 1개를 풀어달라고 하여 이를 교부받고 그의 호주머니를 뒤져 돈 300원을 꺼내고 공소외 1은 그의 호주머니를 뒤져 청자담배 1갑을 꺼내 가져간 사실이 인정되는바, 피고인들이 행사한 위 폭력이 과연 위 피해자등을 항거불능케 할 정도의 것이었는가에 관하여 살펴보건대, 일건기록에 의하면 피고인등과 피해자등은 20세 전후의 동년배들이라는 점, 위 피해자가 스스로 차고 있던 시계를 풀어주었다는 점, 폭력행사의 내용이 빰을 1회 때리고 발로 다리를 1회 갇어찬 것에 불과하다는 점등을 엿볼 수 있는바, 이러한 점등과 범행 당시의 정황을 합쳐보면 피고인등의 위 폭력행사가 객관적으로 보아 피해자등을 항거불능케 할 정도의 것이었다고는 볼 수 없고 달리 피해자등을 항거불능케 할 정도의 폭력행사가 있었다고 인정할만한 증거가 없으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에서 피고인의 항소는 그 이유있고 따라서 항소인들의 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로 형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다.
(범죄사실)
피고인은 1973.10.5. 청주지방법원에서 특수절도죄로 징역 단기 8월 장기 10월의 형을 선고받고, 복역 후 1974.7.5. 만기출소한 바인바,
1. 피고인은 공소외 1, 2등과 공동하여, 1976.9.19. 00:10경 청주시 석교동 126번지 중일오토바이상회앞 무심천 제방길을 함께 걸아가다가 그곳 벤치에 앉아있던 피해자 공소외 3(17세), 공소외 4(16세)에 대하여 공소외 1은 주먹으로 공소외 4의 뺨을 1회 때리고 피고인은 발로 공소외 3의 다리를1회 차고 공소외 2는 그 옆에 서서 위력을 보이는등 폭력을 행사하여 피해자등을 외포케 한 후 피고인은 공소외 3의 주머니에서 돈 300원을 꺼내고 그가 차고 있던 손목시계 1개, 싯가 금 3,000원상당을 풀어 달라고 하여 이를 교부받고 공소외 1은 그의 주머니를 뒤져 청자담배 1갑 싯가 금 150원상당을 꺼내 가지고 가 이를 갈취하고
2. 피고인은 같은달 23. 22:40경 같은 무심천 제방길에서 그곳 벤치에 앉아 있던 피해자 공소외 5에게 특별한 이유없이 시비를 걸어 그가 도망하자 뒤쫓아가서 가지고 있던 면도칼로 그의 얼굴을 그어 그에게 전치 1주간의 좌측 안와부자상을 가한 것이다.
(증거의 요지)
원심판결의 증거의 요지란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
(법령의 적용)
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 판시 제1의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공갈)의 점은 같은법률 제2조 2항, 1항, 형법 제350조 1항에, 판시 제2의 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해)의 점은 같은법률 제3조 2항, 1항, 형법 제257조 1항에 각 해당하는바, 판시 1의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 관하여는 소정형중 징역형을 선택하고 피고인에게는 판시 모두의 누범전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한범위안에서 각 누범가중을 하고 위 두 죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 그 형이 보다 무거운 판시 제2의 폭력행위등처벌에관한법룰위반죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한범위안에서 경합범가중을 하고 피고인에게는 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조. 제55조 1항 3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.
(주위적 공소사실에 대한 판단)
본건 공소사실 제1항에 관한 주위적 공소사실의 요지는 「피고인은 공소외 1, 2등과 합동하여 1976.9.19. 00:10경 청주시 석교동 126번지 중일오토바이앞 무심천 제방길을 함께 걸어가다가 그곳 벤치에 앉아 있던 피해자, 공소외 3, 4를 보고 그들의 재물을 강취할 것을 결의하고 공소외 2는 그들앞에서 위세를 보이고 공소외 1은 주먹으로 공소외 4의 뺨을 1외 때리고 피고인은 발로 공소외 3의 다리를 1회 차는 등 그들을 항거불능케 한 후 피고인은 공소외 3소유의 돈 300원, 손목시계 1개를 빼앗고, 공소외 1은 그의 청자담배 1갑을 빼앗아 강취한 것이다」라고 함에 있는바 살피건대, 앞서 파기이유에서 살펴본 바와 같이 피고인등의 본건 폭력행사가 객관적으로 보아 피해자들을 항거불능케 할 정도의 것이었다고 볼 수 없고 달리 피해자등을 항거불능케 할 정도의 폭력행사가 있었다고 인정할만한 아무런 증거가 없으니 결국 위 주위적 공소사실은 그 범죄의 증명이 없으므로 그 부분에 관하여 무죄를 선고할 것이나, 검사가 당심에 이르러 적법한 절차를 걸쳐 변경한 예비적 공소사실이 인정되므로 그 부분에 관하여 따로이 주문에 무죄의 선고를 하지 아니하는 것이다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김상원(재판장) 홍기배 김규복