【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1972.4.28. 선고 71노3758 판결
【주 문】
원심판결 중 업무상배임죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울 형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결에 의하면 피고인에 대한 업무상배임죄에 관하여, 피고인은 ○○군 축산협동조합 전무로서 공소외인에 대한 600여만원의 근저당채권을 회수함에 있어 조합이 가지고 있던 근저당권을 실행하는 방법을 취하지 아니하고, 1970.12.29자로 위 공소외인 소유부동산인 경기도 ○○군 △△면 □□리 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 임야 1,830평과 같은리 (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략) 대지 707평을 평당 금 3,750원으로 결가한 금 9,513,750원에 매매계약을 체결하여 위 공소외인에 대한 채권액 금 6,561,838원을 상계하고 나머지 금원을 공소외인에게 지급한 사실과, 위 매매계약 당시에 이건 부동산중 전자인 임야에 대하여는 ○○군 농업협동조합 앞으로 채권최고액 금1,000,000원의 1번 근저당권과 15년기간의 건물소유를 목적으로 한 지상권이 설정되어 있었고, 후자인 대지에 대하여는 위 같은 농업협동조합 앞으로 채권최고액 금 3,000,000원의 1번 근저당권이 설정되어 있었던 사실을 증거에 의하여 인정한 다음, 위와 같이 농업협동조합이 지상권 설정등기를 경료한 것은 현실적으로 그 조합이 이건 부동산위에 건물을 축조하려는 것이 아니고, 단순히 제3자에 의한 건물축조를 미리 막아 근저당권의 효력을 확보하려는 취지였음을 인정할 수 있으므로, 이건 부동산은 위와같은 근저당권의 제약만을 받음에 지나지 않을뿐, 공소사실과 같이 가치가 없는 부동산이라고는 할 수 없다고 설시하고, 저당권에 의하여 담보되는 채권이라 하더라도 그 채권의 회수방법은 반드시 저당권을 실행하는 방법에 의할 필요는 없을 것이고, 적정한 시가로 저당부동산을 매수하여 매매대금과 저당채권과를 상계하는 방법 또한 거래상 보통 행하여지는 채권회수 방법이라 할 것인바, 이건 부동산의 매매대금인 평당 3,750원은 적정한 시가에 의한 것임을 인정할 수 있으므로 이 매매로서 공소적시와 같이 피고인 소속조합에 매매대금 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 하여 배임죄가 성립되지 않는다고 판시하고 있다.
그러나 업무상배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 재산적가치의 감소를 뜻하는 것으로서 이는 재산적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케한 경우도 포함하는 것이라고 할 것이므로, 피고인이 이건 부동산을 매수함에 있어 이미 ○○군 농업협동조합 앞으로 근저당권과 지상권이 설정되어 있었음에도 불구하고, 이러한 권리를 소멸시킬 수 있는 아무런 조치도 강구함이 없이 이를 그대로 시가에 따라 매수하여 채권액 상당액과 상계하고 나머지 매매대금을 전부 위 윤공보에게 지급한 것이라면, 이는 다른 특별한 사정이 없는한 ○○군 축산협동조합으로 하여금 위 농업협동조합의 위와같은 담보권의 실행으로 인한 이건 토지의 가치감소 내지는 권리상실등의 위험을 입게하는 재산상의 손해를 가한 것이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원판결이 이 사건 재산에 관하여 아무런 손해가 없다고 하여 무죄를 선고하였음은 업무상배임죄의 법리를 오해하였거나 그 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로 상고논지는 이 점에서 그 이유있다 할 것이다.
그러므로 원판결중 상고대상이 된 업무상의 배임죄에 관한 부분을 파기하고 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행