【신청인(재심청구인)】
【변 호 인】
변호사 여동영
【의견진술검사】
검찰총장대리 검사 이준승
【주 문】
육군본부 보통군법회의는 이 사건(재심청구 사건)에 대한 재판권이 없다.
【이 유】
기록에 의하면, 신청인은 1979.9.24 육군준위로서 육군본부 보통군법회의에서 79고군형공 제44호 군용물 특수절도사건( 군형법 제75조 제1항 제2호, 제2항, 형법 제331조 제2항, 제1항의 죄)으로 징역 3년의 형을 선고받고 항소하여 1980.3.20 육군고등 군법회의에서 79고군형항 제480호 사건으로 항소기각의 판결을 선고 받았으며, 그 판결이 관할관의 확인 조치를 거쳐 같은 달 25 확정됨과 동시에 군인사법 제40조 제4호, 제10조, 제2항 제4호에 의하여 군에서 제적된 후 일반교도소로 이감되어 현재 성동구치소에 수감되어 있는바 신청인이 1981.6.11 위 육군본부 보통군법회의의 판결을 대상으로 이 사건 재심청구를 하자 위 보통군법회의는 이 사건의 재판권이 일반법원에 있다는 이유로 이 사건을 신청인의 현재지인 서울지방법원 동부지원으로 이송하였고, 이에 신청인의 변호인은 이 사건의 재판권이 육군본부 보통군법회의에 있다고 주장하여 그 재정을 신청하였음을 알 수 있다.
살피건대, 헌법 제26조 제2항은 군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역안에서 중대한 군사상 기밀, 초병, 초소, 유해음식물 공급, 포로, 군용물, 군시설에 관한 죄 중 법률에 정한 경우와, 비상계엄이 선포되거나 대통령이 법원의 권한에 관하여 비상조치를 한 경우를 제외하고는 군법회의의 재판을 받지 아니한다고 규정하고 있어, 군법회의는 군인 또는 군무원이 아닌 국민에 대하여는 위에 해당한 경우가 아니면 그 재판권이 없고, 비록 군법회의법 제463조 본문에 재심의 청구는 원판결을 한 대법원 또는 군법회의가 관할한다라고 규정되어 있으나, 관할은 재판권을 전제로 하여 군법회의 사이의 사무분장을 정한 것이어서 군법회의에 신분적 재판권이 없는 경우에는 그 재심사건에 대한 관할권은 원판결을 한 군법회의가 아니라 같은 심급의 일반법원에 있는 것이라고 할 것이다. 이 사건에 있어서 보면, 신청인(재심청구인)은 위에서 본 바와 같이 군에서 재적되고 군교도소 아닌 일반교도소에서 수형중에 있는 자일 뿐아니라, 원판결이 신청인에 대하여 인정한 군형법 제75조 제1항 제2호의 죄에 관하여는 군인 또는 군무원이 아닌 경우의 군법회의의 재판권을 인정하는 법률의 규정도 없으니 군법회의는 신청인에 대하여 재판권을 가지지 아니함이 명백하고 따라서 육군본부 보통군법회의는 이 사건 재심청구에 대한 재판권(따라서 재심관할권)이 없고, 그에 대응하는 심급으로서 피고인의 현재지를 관할하는 서울지방법원 동부지원은 그 권한이 있다고 할 것이다.
이에, 군법회의의 재판권에 관한 법률 제2조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 재정한다.
대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주