【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
이덕수 외 8인
【원 판 결】
서울고등법원 1969. 4. 23. 선고, 68나2153 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고들의 상고이유를 판단한다.
원판결은 그 이유 설명에서 이 사건 건물이 원고의 소유인 사실, 원고의 어머니 소외 1과 피고들이 소외 1이 계주가 되어 계를하여 오다가 파계가 되어 소외 1이 피고들에게 채무를 부담하게 되자 소외 1은 1966.5.23이 사건 건물과 그 부지인 충남 논산군 논산읍 반월동 (지번 생략) 대지 36평에 관하여 채권최고액 금 1,500,000원 근저당권자를 피고들과 소외 2, 3으로 하는 근저당권 설정계약을 체결하고 같은 날짜로 근저당권설정등기를 경료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음 피고들은 원고가 소외 1의 피고들에 대한 채무를 위하여 담보를 제공 하였음으로 소외 1이 원고를 대리하여 이 사건 근저당권 설정계약을 체결한 것이고, 또 원고는 소외 1의 피고들에 대한 위 채무를 인수하였던 것이라고 항쟁하나 설사 피고들이 항쟁하는 바와 같이 소외 1이 원고를 대리하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 것이라고 가정하더라도 원고가 소외 1의 피고들에 대한 채무를 위하여 담보를 제공 하였다거나 소외 1의 피고들에 대한 채무를 인수하였다는 점은 당원이 믿지 아니하는 1심 및 환송전 당심에서의 피고 윤수완의 본인 심문결과를 두고 달리 이를 뒷받침 할만한 아무런 자료가 없음으로 위 항쟁은 받아들일 수 없다고 말하고 있다.
그러나 원판시 계금반환채무를 부담하고 있는 소외 1이 그 아들되는 원고 소유의 이 사건 건물과 대지에 관하여 원고를 대리하여 그 계금채권자인 피고들과 근저당권자를 이들로 하고 근저당권 설정자를 원고로 하는 채권최고액 150만원의 근저당권설정 계약을 체결하였다면 다른 특별한 사정이 없는 이상 원고는 그 모친되는 소외 1의 피고들에게 대한 원판시 계금반환 채무를 담보하기 위하여 그 소유에 속하는 이 사건 건물을 담보로 제공한 것으로 보는 것이 상당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 다른 특별한 사정의 지적이 없이 만연 원고가 소외 1의 피고들에게 대한 채무를 위하여 담보를 제공하였다고 볼 수 없다고 단정한 것은 잘못이라 할 것이고 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없으므로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. (원판결은 이사건 건물의 부지인 충남 논산군 논산읍 반월동 160의 13 대지 36평에 관한 원고 패소부분에 대하여는 원고의 불복이 없음으로 이에 대한 판단을 하지 아니한다고 말하고 있으나 1심판결에 대한 원고의 항소장의 항소의 취지란 기재를 보면 원고는 항소취지로서 원판결을 취소한다. 피고들은 원고에 대하여 논산군 논산읍 반월동 160의 13 목조도단즙 평가건 주가1동 건평 15평에 대한 1966. 5. 23. 대전지방법원 강경지원 접수 6431호로서 행한 근저당권 설정등기 말소등기 절차와 논산군 논산읍 반월동 160번지의 13 대지 36평에 대하여 1966. 5. 23. 같은법원 접수6431호로서 행한 근저당권설정등기 말소등기 절차를 각 이행하라고 주장하고 있어서 원고는 1심 패소판결 전부에 대하여 불복하고 있음이 분명함으로 원판결은 위 대지에 관한 원고의 불복있는 항소 부분에 관하여 재판을 유탈한 흠이 있다 할 것이고 이 부분은 아직 원심에 항소사건으로 남어있다고 보아야 할 것이니 원심은 이점도 아울러 심리판단 하는 것이 타당하다고 본다)
대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화