【원고, 피상고인】
김대희 소송대리인 변호사 김수형
【피고, 상고인】
서울특별시장 양택식 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】
서울고등법원 1974.6.5. 선고 74구4 판결
【주 문】
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고대리인의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
이 사건에서 보건대, 소외인은 이 사건의 원고명의의 다방 이전절차와 명의변경절차에 관하여 서류를 위조하여 이 사건에서 문제가 되어있는 각 허가처분을 받은 것이 원심이 적법하게 확정한 사실이므로 이 사건 각 행정처분의 취소를 명한 원심판단은 정당하다. 설사 이 사건에서 원고의 남편인 이태희가 위의 소외인에게 대하여 이 사건 다방장소에 경양식업허가를 받을 것과 이 사건 다방의 허가명의를 소외인 정진희 앞으로 변경하라고 위임하였다 할지라도 원심결론에는 아무런 영향이 없다. 왜냐하면 소외인이 함부로 피고에게 신청한 이 사건 행정처분행위는 논지가 주장하는 것처럼 반드시 그가 수임한 경양식업허가사무를 처리하기 위한 것이라고는 볼 수 없기 때문이다. 따라서 소외인이 한 이 사건 신청행위는 대외적으로도 하자있는 행위라고 보지 아니할 수 없다. 필경 논지는 이 사건의 행정처분을 얻어내기 위한 전제로서 소외인이 한 신청행위에 하자가 없는 것임을 전제로 하여 전개하는 것이므로 이유없다. 원심판결에는 위임사무의 범위와 신청행위의 하자에 관한 법리를 오해하여 행정행위의 취소원인에 관한 판단을 잘못한 위법이나 이유모순이 없다.
(2) 제2점에 대하여,
허가신청행위가 없음에도 불구하고 피고가 내린 허가처분은 과시논지가 주장하는 것처럼 무효라고 보는 것이 옳을 것이나 원심이 취소를 명한 것은 무효인 행정처분의 무효를 확인하는 취지라 할 것이므로 원심판결에는 영향이 없게된다. 따라서 행정처분의 무효확인을 구하는 의미에서 그 행정처분의 취소를 구하는 이 사건 청구가 부당한 청구라고 단정하지는 못한다. 필경 원심판결에는 허가신청행위의 효력에 관한 법리를 오해하였거나 또는 취소할 수 없는 행정행위에 대하여 취소를 명한 위법이 있다고 할 수 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법관 양병호(재판장) 이영섭 이병호 김윤행