【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 마산지원, 제2심 부산지방 1967. 4. 12. 선고 66나528 판결
【주 문】
원판결중 지분소유권의 이전등기절차를 명한 부분을 각 파기하고, 이 사건부분을 부산지방법원 합의부로 환송한다.
나머지 부분에 대한 상고는 기각하고, 이부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고의 상고 이유를 본다.
원판결 이유에 의하면, 원심은, 망 소외 1에게는 그 소생으로 장남인 피고 이외에, 망 소외 2 및 망 소외 2의 두 아들이 있었는데, 소외 1이 1934.11.5. 사망함으로써 그 장남인 피고가 그 호주상속인이 되어, 이 건에서 문제로 되어있는 농지를 포함한 소외 1의 재산을 상속한 후, 그 동생인 위 망 소외 2가 피고가에서 분가함에 즈음하여 1939.5.18.에 피고에 있어, 위 농지를 소외 2에게 분재하여준 사실, 그 후 1962.4.16.에 소외 2가 사망 함으로써, 그 처이던 원고 1과 그리고 그 소생인 나머지 원고들(원판결은 그들이 아들인지, 딸인지, 딸이라면 기혼녀인지, 미혼녀인지를 밝히지 아니하였음)이 이를 공동상속한 사실, 피고는 1964 가을께에 원고들이 경작하고 있던 위 농지의 점유를 빼앗아 이를 경작하고 있는 사실들을 인정하고 있다. 원판결이 들고 있는 여러 증거를 기록에 의하여 살펴 보니 원판결의 위와 같은 사실인정의 과정에는 소론이 공격하는 바와 같은 채증법칙 위배의 잘못이 없다.
과연이면, 피고는 원고들에 대하여 위 농지에 관하여 원고들의 각 상속분의 비율에 의한 지분에 따라 그 소유권의 이전등기 절차를 이행하는 동시에 원고들에게 위 농지를 인도할 의무가 있다할 것인 바, 원 판결에 의하면, 원심은 같은 취지의 판단을 하면서, 원고들의 위 지분이전 등기청구 부분에 관하여는 원고들의 각 상속분이 균등함을 전제로 하여 판시하고 있다. 그러나 전단 인정사실에 의하면, 망 소외 2는 사망 당시 호주였음이 명백하므로, 그 사망으로 호주상속과 재산상속이 동시에 개시된 것이라고 볼 것이니, 원심은, 모름지기 민법 제984조의 정하는바에 따라 원고들 중 누가 그 호주상속인 인가를 가려내는 동시에, 재산상속분에 관하여는 같은 법 제1009조 각항의 규정하는 바에 따라 이를 심리 판단하여야하며, 그렇게 하는 경우 원고들의 상속분이 균등하지 아니할 것임이 명백함에도 불구하고, 이러한 조치에 나오지 아니한 원 판결은 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 하겠다. 이 점에 관한 원 판결의 판단을 논난하는 취지도 포함된 것이라고 보아야 할 피고의 상고논지는, 이 부분에 관한한 이유있다 할 것이다.
이리하여 원 판결중 지분이전등기 절차를 명한 부분은 이를 파기하기로 하고, 나머지 부분에 대한 상고는 이유없어, 기각하는 동시에, 위 기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.
이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황