【원 고】
【피 고】
법무부장관
【환송판결】
대법원(1984. 3. 13. 선고, 83누615 판결)
【주 문】
피고가 1983. 1. 13.자로 원고에 대하여 한 보안감호처분기간 갱신결정은 무효임을 확인한다.
소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(형집행 지휘), 을 제3호증의 1, 2(각 판결), 을 제12호증의 1(의결서표지), 을 제12호증의 2(동내용), 을 제13호증(결정서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 재일교포로서 1973. 4. 경 서울대학교 재외국민연수소에 입소하여 예비교육과정을 수료한 후 1974. 3. 고려대학교 법과대학 2학년에 편입하여 재학중인 학생이었던 바, 1973. 8. 일본에서 2차례에 걸쳐 북괴 재일공작원인 야마다와 접선하여 회합한 후 동인에게 포섭되어 1974. 2. 대한민국의 군사기밀을 동인에게 누설하여 간첩하고 그 이후 1974. 3. 1.부터 1975. 9. 9.까지 4차례에 걸쳐 대한민국과 일본을 왕래하면서 일본에서 야마다의 지령을 받고 간첩임무를 띄고 대한민국에 잠입하여 간첩활동을 해왔으며, 그밖의 이적행위등을 해오다가 검거되어 1976. 4. 30. 서울형사지방법원에서 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제1항, 국가보안법 제5조 제2항, 반공법 제4조 제1항, 제5조 제1항, 제6조 제4항 위반으로 징역 7년 자격정지 7년의 선고를 받고 항소하여 1976. 8. 31. 서울고등법원에서 징역 5년과 자격정지 5년의 선고를 받아 위 판결이 확정되어 징역 5년을 복역후 1981. 2. 14. 형기가 만료된 사회안전법상의 보안처분대상자로서 피고는 원고에 대하여 1981. 1. 29. 보안감호처분을, 1983. 1. 13. 원고를 사회안전법 제6조 제1항 제1호 소정의 다시 죄를 범할 현저한 위험성이 있는 자로 인정하여 같은법 제8조에 따라 이 사건 보안감호처분기간 갱신결정을 한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
2. 원고는 피고의 이 사건 결정이 근거로 하는 사회안전법은 헌법에 보장된 기본적 인권의 보장( 헌법 제9조), 일사부재리, 소급입법의 금지( 헌법 제12조), 신체의 자유( 헌법 제11조), 양심의 자유( 헌법 제18조), 재판을 받을 권리( 헌법 제26조), 기본권 제한의 한계( 헌법 제35조 제2항)의 각 규정에 위배되는 무효의 법률이므로 무효의 법률인 사회안전법에 기한 보안감호처분 갱신결정 또한 무효라고 주장하므로 보건대, 가. 헌법 제9조는 모든 국민은 인간으로서 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다고 규정하고 있고 그 제11조 제1항은 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포, 구금, 압수, 수색, 심문, 처벌과 보안처분을 받지 아니하며 형의 선고에 의하지 아니하고는 강제노역을 당하지 아니한다고 규정하고, 그 제18조는 모든 국민은 양심의 자유를 가진다고 규정하여 국민의 신체의 자유와 양심의 자유를 선명하고 그 제35조는 (1) 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거하지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. (2) 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공의 복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 제한하는 경우에는 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 국민의 자유와 권리를 존중할 것과 필요한 경우의 제한도 법률로써 하되 자유와 권리의 본질을 침해하지 아니하는 범위에서만 할 수 있도록 명시하고 그 밖에 제12조에서는 형법불소급 및 일사부재리의 원칙을, 그리고 제26조에서는 헌법과 법률에 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 각 명문으로 규정하고 있다.
한편 사회안전법은 특정한 범죄를 다시 범할 위험성을 예방하고 사회복귀를 위한 교육개선이 필요하다고 인정되는 자에 대하여 보안처분을 함으로써 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지함을 목적으로( 제1조) 제정되어 그 제2조는 보안처분의 대상자를 제3조는 보호관찰, 주거제한 및 보안감호등의 보안처분의 종류를 규정하고 제6조 제1항 제1호는 보안처분대상자중 죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있거나 일정한 주거가 없어 감호가 필요하다고 인정되는 자에게 보안감호처분을 할 수 있다 하고 동 제2항은 보안감호처분을 받은 자에 대하여는 일정한 장소에 수용하여 교화 감호한다. 동 제3항은 제2항의 규정에 의한 수용장소, 수용교화, 감호방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 하고 제8조는 보안처분의 기간은 2년으로 한다. 법무부장관은 검사의 청구가 있는 때에는 그 기간을 갱신할 수 있다 하고 제17조는 이런 보안처분은 법무부장관이 보안처분심의위원회의 결의를 거쳐서 하도록 규정하고 동법시행령 제9조 제2항은 피보안감호자의 수용, 교화, 감호에 관하여는 보안감호처분의 성질에 반하지 아니하는 한 행형법의 규정을 준용한다고 규정하고 있다.
나. 현재 우리나라와 대치하고 있는 북한공산집단이 군사력을 증강하여 남침을 기도하며 간첩등 공작원을 남파하여 적화공세를 펴고 그 도가 나날이 더해감은 공지의 사실에 속하며 또 그들 및 그들에 동조하는 무리들이 국토를 참절하고 국헌을 문란케 하거나 하려하는 등 반국가적인 행위로 인한 범죄로 유죄판결을 받고 있는 사례가 허다함은 당원에 현저한 바인데 이런 특정한 범죄를 다시 범할 위험성을 예방하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하기 위하여 그들 범법자에게 위와 같은 보안처분을 할 수 있도록 하는 사회안전법은 실로 국가적인 필요성에 의하여 제정된 것인 만큼 이가 국민의 신체, 자유 및 양심의 자유권을 보장한 헌법의 규정에 위반된다고 할 수 없다. 위 보안처분중 보안감호처분이 피보안감호자를 일정한 기간, 일정한 장소에 수용하여 교화, 감호하는 것이 필요이상으로 국민의 기본권을 침해하는 것으로도 인정되지 아니한다. 그리고 그 수용 및 교화, 감호에 관하여 행형법을 준용하고 있다하여도 그것이 신체의 자유를 제한하여 피보안감호자를 일정한 장소에 수용하고 사회로부터 격리하는 점에서는 징역, 금고등 형벌과 같은 모습을 띠고 있기는 하나 전자는 범죄예방을 위한 행정적인 작용에 의하여 하는 장래의 위험에 대한 대책임에 반하여 후자는 범죄에 대한 사법작용으로 과거의 행위에 대한 가치판단에 의한 과형권의 실현이라는 근본적인 차이점이 있음이 분명할 뿐 아니라 징역, 금고등 형벌에 대하여는 일정한 자격의 상실 및 정지( 형법 제43조), 누범가중( 형법 제35조), 집행유예의 요건( 형법 제62조), 집행유예의 실효 및 취소( 형법 제63조, 제64조)등 법률상의 불이익이 있는 점을 미루어 위 보안처분은 형벌과는 본질적으로 판이하다고 할 것이다.
따라서 위 보안처분을 형벌과 동일시 하거나 필요이상으로 국민의 기본권을 침해하는 것으로 보고 그 전제아래 보안처분을 규정하고 있는 사회안전법이 위에서 든 각 헌법규정에 위배되어 무효라는 원고의 주장은 이유없다.
3. 그러므로 나아가 원고에게 사회안전법 제6조 제1항 제1호 소정의 다시 죄를 범할 현저한 위험성이 있는지의 여부에 관하여 보건대, 앞에서 나온 을 제3호증의 1, 2, 을 제12호증의 1, 2, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(재소자 신분카드), 을 제4호증(재소자 사상동향카드), 을 제5호증의 1 내지 6, 을 제14호증(각 피감호자 동태정기보고서), 을 제6호증의 1(피감호자 만기동태보고), 을 제6호증의 2(피보안처분자 동태보고서), 을 제7호증(기간갱신협의심사 기록카드), 을 제8호증(보안처분사안인지서), 을 제9호증(기간갱신사안 협의결과), 을 제10호증의 1(의견서 표지), 을 제10호증의 2(동 내용), 을 제11호증(기간갱신사안 조사보고), 을 제15호증(용의자 신문조서), 을 제16호증(접견요지)의 각 기재(다만 을 제12호증의 2 중 뒤에 믿지않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 합하여 보면, 원고가 1970. 7.경부터 재일조총련 산하단체에 가입하여 공산주의교육을 받고 국내에 들어와서는 우리 대학생들에게 북괴를 선전하였고 그후 1974. 2. 북괴 재일공작원 야마다에게 포섭되어 네차례나 대한민국과 일본을 왕래하면서 간첩활동을 해온 죄로 앞서 본 바와 같이 5년간의 징역살이를 하고 또 위 형을 복역한 후 2년간의 보안감호처분을 받고도 조금도 뉘우침이 없고 아직도 사상전향을 하지 않고 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 그것만으로는 위법소정의 다시 죄를 범할 현저한 위험성이 있다고 볼 수 없고, 을 제12호증의 2의 기재중 이에 일부 어긋나는 부분은 이 법원이 채용하지 않으며, 을 제17호증의 2, 을 제18 내지 21호증의 각 1의 기재 역시 이를 인정할만한 증거가 되지 못하고 그 밖에 그 위험성이 있음을 인정할 다른 증거가 없으므로 피고가 1983. 1. 13.자로 원고에 대하여 한 보안감호처분기간 갱신결정은 사회안전법 제6조 소정의 요건을 결한 결정으로서 법령에 위반하여 무효라고 볼 수 밖에 없다.
4. 따라서 그 무효확인을 구하는 원고의 청구는 정당하여 이를 인용하고 소송 총비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김학만(재판장) 황인행 김연태