【원고, 상고인】
이윤희 소송대리인 변호사 정춘용
【피고, 피상고인】
이종업 외 8인
【원심판결】
서울고등법원 1981.3.23. 선고 80나3821 판결
【주 문】
원심판결 중 원고의 피고 이종업, 동 이재근, 동 오중식, 동 오대식에 대한 청구부분을 파기하고 위 부분의 제1심 판결을 취소한다.
원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 모두 기각한다.
상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
변론기일에서 사건과 당사자를 호명하였을때 적법한 소환을 받은 당사자 쌍방이 불출석하였다면 기일해태의 효과는 발생하는 것이고, 당사자 중 일부에게 기일을 실시할 수 없는 사유가 있다 하더라도 필요적 공동소송이 아닌 이상 기일을 해태한 공동소송인만이 불출석의 불이익을 입게 된다 할 것이고, 변론조서에 연기라는 기재가 있다 하더라도 그 기재는 기일을 실시할 수 없는 당사자의 관계에서만 기일을 연기한다는 것일뿐, 기일을 해태한 당사자들에 대한 관계에 있어서는 사건호명으로 불출석의 효과가 이미 발생한 후에 연기의 기재가 있는 것이 되어 무의미한 기재라 할 것이다( 당원 1980.11.11. 선고 80다2065 판결 참조). 또 민사소송에 있어 기일의 지정변경 및 속행은 오직 재판장의 권한에 속하므로, 최초의 기일 아닌 변론기일에서 당사자 합의로 기일변경신청을 하고 출석하지 않았더라도, 기일의 지정변경권을 가진 재판장이 기일을 변경하지 아니한 채, 지정된 변론기일에서 사건과 당사자를 호명하였다면 그 불출석의 효과는 발생하였다 할 것이다. 기록을 살펴보면, 제1심 제3차 변론기일(1979.10.24)에서 사건과 당사자를 호명하였으나, 원고 및 그 소송대리인과 피고 이종업, 동 이재근, 동 오중식, 동 오대식 및 그 소송대리인은 적법한 기일소환을 받고도 출석하지 않았고 당시 피고로 표시된 망 정희영(이 사건 제소 당시 이미 사망하여 1979.11.7 그 상속인들인 피고 정선화, 동 정금화, 동 정덕화, 동 정정순, 동 유인원으로 당사자 표시가 정정되었음)에 대하여는 송달보고서가 도착되지 않은 채 출석하지 않았으며, 그 변론조서에서 연기라고 기재되어 있고, 제1심 제11차 변론기일(1980.4.9)에서는 원ㆍ피고들 전원의 합의 아래 연기신청서를 제출하였으나, 재판장이 그 기일을 변경한 바 없이 지정된 변론기일에서 사건과 당사자를 호명한바ㆍ원ㆍ피고 전원 및 그 각 소송대리인이 출석하지 아니하였음을 알 수 있다. 그렇다면 제1심 제3차 변론기일에서는 기일실시가 불가능한 망 정희영에 대한 관계에서는 변론기일이 적법하게 연기되었다고 할 것이나, 그와 필요적 공동소송관계에 있지 아니한 피고 이종업, 동 이재근, 동 오중식, 동 오대식과 원고와의 관계에서는 쌍방불출석의 효과가 발생하였다고 할 것이고, 같은 제11차 변론기일에서는 원ㆍ피고 전원에 대하여 쌍방불출석의 효과가 발생하였다 할 것인즉, 이 사건 소중 피고 이종업, 동 이재근, 동 오중식, 동 오대식에 대한 청구부분은 제1심 제11차 변론기일인 1980.4.9에 취하 간주의 효과가 발생하였음이 분명하다.
그럼에도 불구하고 제1심은 이를 간과한 채 본안에 관하여 판결하였으니, 원심은 마땅히 이 부분의 제1심 판결을 취소하였어야 옳았을 터인데도 이를 그대로 유지한 원심의 조치는 쌍방불출석에 관한 법리의 해석을 잘못하여 위에 든 당원의 종전 판례와 상반된 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 원심판결중, 원고의 피고 이종업, 동 이재근, 동 오중식, 동 오대식에 대한 청구부분을 파기하고 당원이 자판하기로 하여 그 부분의 제1심 판결을 취소하기로 한다. 그러나 한편 원고와 나머지 피고들 사이에 있어서는 앞서 본 바와 같이 기일소환의 하자로 제1심 제3차 변론기일의 실시가 불가능하였음으로 같은 당사자 사이에서는 적법하게 기일이 연기되었다할 것이니, 이 부분에서도 쌍방불출석의 효과가 발생하였음을 전제로 하는 논지는 받아들일 수 없다.
제2점에 대하여,
(원고의 피고 정선화, 동 정금화, 동 정덕화, 동 정정순, 동 유인원에 대한 청구부분에 한하여 본다)
소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것이므로 ( 당원 1977.6.7. 선고 76다3010 판결 참조), 원심이 원고의 피상속인 소유이던 원심판결 별지 제3목록 기재 부동산에 관하여 그 판시와 같은 망 정희영 명의의 소유권이전등기가 경유되어 있는 사실을 적법하게 인정한 다음 그 소유권이 적법하게 위 망 정희영 앞으로 이전되었다고 추정하고, 그 추정을 뒤집을 증거가 없다는 이유로 위 등기가 원인무효라는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하다 할 것이고 거기에 소론의 등기추정력에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
소론이 들고있는 당원의 판례들은 보존등기의 추정력에 관한 것으로서 이 사건에는 적절하지 못하다. 논지는 이유없다.
그러므로 원심판결 중 원고의 피고 이종업, 동 이재근, 동 오중식, 동 오대식에 대한 청구부분을 파기하고 그 부분의 제1심 판결을 취소하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 상고는 모두 기각하고 상고를 기각한 부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철