【원고, 피상고인】
김기경
【피고, 상고인】
성봉도 우 소송대리인 변호사 김시두 우 소송복대리인 변호사 김한영
【원심판결】
제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 1953. 11. 13 선고 53민공286 판결
【주 문】
원판결을 파훼하고 본건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고대리인의 상고이유 제1점은 원판결은 기 이유 벽두에 피고가 단기 4283년 5월 2일 소외 박승훈으로부터 금 10만원(구화)을 본건 가옥 및 기 대지를 매도담보로 제공하고 차용한 사실은 당사자간 쟁이 없다고 판결하였다. 연이나 차점에 대하여서 중요한 쟁이 있다. 상고인인 즉 피고가 금전을 차용한 상대자는 소외 박승훈이가 아니고 소외 홍경선이라고 피고는 주장하는 바이다. 제1심 이래의 본건 기록을 통람하면 피고대리인은 원고주장중 본건가옥에 피고가 거주하고 있는 점만은 시인하나 기여의 사실은 전부 부인함(기록 제15정)이라고 포괄적으로 부인하였을 뿐이고 명백히 피고가 소외인 홍경선이와 본건 특약을 한 것이라고 진술한 형적은 없으나 제2심에 와서 피고 본인 진술을 보면 「피고는 본건 부동산을 단기 4283년 5월 2일에 소외 박승훈에게 대금 11만원에 매려특약부로 매도한 사실은 없읍니다. 그시에 홍경선으로부터 금 10만원을 차용한 사실만은 있읍니다」라고 명백히 주장하였고 또 기진술이 매도에 필요한 서류도 홍경선에게 교부하였다고 명백히 진술하였다. 그러면 피고의 금전차용상대자 즉 채권자는 소외인 홍경선이고 소외인 박승훈이가 아니라고 주장하는 것이 명백하다. 또 증거로 보드래도 원고가 신청한 증인 김기수의 진술을 보면(진술의 제3항부터 제4항에 거쳐)(본건 계쟁부동산은 박승훈 명의로 이전등기가 되었으나 실질적 소유자는 홍경선입니다)라고 하였고 또 「기사실은 4285년 춘절에 홍경선이가 증인을 2,3차 내방하여 본건 부동산을 매도케 하여 달라고 의뢰한 사실이 있는데 그시 홍경선이가 말하기를 피고로부터 본건 부동산을 매도 담보로 하여 대금한 사실이 있었는데 1년이 경과하여도 변제치 않음으로 소유권을 취득케 되었으니 동 부동산을 매도할려하니 소개를 하여 달라고 의뢰하였으며」라고 운운의 진술을 하였고 더구나 소외 박승훈은 기 당시 연령을 논하면 17세의 미성년자이다. 차점은 공문서이고 당사자간에 상쟁이 없는 갑 제1호증인 등기제증을 보면 한기 4283년으로 부터 2개년후인 동 4285년 3월 14일에도 박승훈이가 미성년자임으로 기 친권자 부의 명의로 원고에게 매도되여 있는 점으로 보와서 명백하다. 그러하면 피고가 17세에 불과한 미성년자 박승훈을 상대로 하여 본건과 같은 중대한 매도담보특약에 거대한 금전거래를 하였으리라고는 도저히 추측할 수 없다. 경히 사고를 번하여 피고의 본건 대차 및 매도담보특약상대자가 박승훈인지 혹은 홍경선인지가 본건 소송판정에 하등 영향이 없다면 차를 구태여 논란검토할 필요가 없지마는 그러치 아니하고 실은 중차대한 필요성이있다. 하고로 하면 만약 상대자가 박승훈이라고 하면 피고와 동인간의 매도담보특약대차가 있고 8일간의 변제기를 경과하였다면 기 계약의 공서양속 위반문제는 별문제로 하고 박승훈은 일응 자기의 명의로 이전등기후 기 채권을 회수하기 위하여 차를 원고에게 매도할 수도 있을 것이다. 연이나 피고의 주장과 같이 박승훈은 평생면목 불견인이요 여사한 특약을 체결한 사실도 없었고 매도담보특약대차 상대자가 홍경선이라고 하면 본건 부동산이 박승훈의 명의로 이전등기된 것은 기 등기자체가 무원인 무효등기가 되고 말것이며 박승훈은 실질적 정당한 소유권자가 되지 못할 것이요 따라서 원고도 결국 무권리자로부터 매수한 역시 무권리자가 되고 말 것이다. 이상과 여히 매도담보특약대차계약상대자가 유모인지가 중대한 사실임에도 불구하고 원심은 기점에 대하여 하등의 구명도 하지 아니한 것은 심리부진이며 더구나 피고주장 및 반증이 있는데도 불구하고 차를 배척도 하지 아니하고 만연원피고간 쟁이 없는 사실이라고 인정한 것은 당사자 주장의 판단을 유탈하고 증거법칙에 위반되는 독단적 무근거의 판정이 분명한 위법이 있다는데 있고
제2점은 차점은 원피고간 상쟁의 골자가 되는 점인데 즉 본건 담보품이 된 부동산의 담보당시의 가액 문제이며 기 담보품인 부동산은 대구시 봉산동 211번지의 이일대 54평과 동 지상건물목조초즙평가건본가1동 건평 11평 8합 8작 동지 상부속건물 목조아연즙 건평4평8합6작 동상 목조초즙건평 3평 8합 4작인데 합계 건평 20평 5합의 가옥이다. 이상 대지가 본건대차당시 매도담보이 된 것이냐 하는 문제는 제1심에서는 전연 문제가 없었다. 갱언하면 본건 원고청구가 가옥명도청구사건인 만큼 피고가 거주하는 가옥을 명도하여야 가할가만이 문제가되여 있으며 원고의 1심에 제출한 소장에 의하여 기청구 취지에 기재된 별지목록을 보면 건물 3동만 표시되여 있고 대지에 대해서는 하등의 표시도 없었다. 연이나 피고항변으로 주장하는 소위 담보물가액이라는 것은 대지 및 건물을 지적하는 것이다. 그러한데 원판결은 「증인 홍경선 박형년등의 증언에 의하면 우 담보물의 당시 가격 3,4십만원임을 인정할 수 있고 우 인정에 저촉되는 감정인 권소형의 감정결과 우는 증언취지에 비추어 이를 문득 조신키 난하다고」하고 우 양증인의 증언을 금지옥엽같이 원용하였다. 연이나 차 양증인은 공히 1심증인인데 1심에서는 전진함과 같이 원고가 본건가옥만을 명도청구하였기 때문에 대지에 대하여서는 전연 문제도 없었고 본건 대지에 대하여서는 제2심인 원심 제3회 구두변론시에 처음으로서 재판장의 석명에 대하야 「소외 박승훈이가 매수한 부동산은 본건 건물외 대구시 봉산동 211번지의 이일대 54평도 있음」이라고 원고대리인이 비로소 진술하였을뿐이라 그러한데 우 양증인의 진술을 기록에 의하여 보면 증인 홍경선은 기록48정중 「박승훈이가 성봉도에게 대금시에 본건 건물 시가는 30만원정도이었읍니다」라고 명명백백하기에 본건 건물만을 진술하였고 기록 50항중 증인 박창년의 진술을 보드래도 「기시 본건 건물시가는 약 40만원 정도이었읍니다」라고 명백히 본건 건물가격만을 진술하고 있다. 또한 1심증인으로서는 1심에서는 본건건물만이 청구의 목적물이 된 만큼, 본건 건물에 대하여서만 진술하는 것이 사리상에도 당연한 것이다. 연한데도 불구하고 원판결은 차 양증인의 증언에 의하여 본건 건물외에 대구시 봉산동 211번지의 이일대 54평까지 합한 당시 시가를 3,4십만원이라고 단정한 것은 사실심 법관이 기록을 정독치 아니한 관계로 대오류에 함한 것이 분명하여 우 인정은 전연 근거없는 독단의 위법판정이 틀림없다. 더구나 원판결은 우 인정의 단에서 우 양증인의증언에 비추어 감정인 권 오형의 감정결과를상세히 보면 기록 제82정 내지 제83정 단기4283년 5월 2일 현재시가표중 대구시 봉산동 211번지의 이일대 54평은 매평당 5천원씩이고 합계 금 27만원이며 동 지상건물 3동중 1동은 23만 7천 6백원이고 1동은 2만 9천원이고 1동은 1만 9천 2백원임으로 건물가격 합계금이 32만 9천 9백원이며 전기 대지가격을 합산하면 본건 담보물 총가액의 당시 시가는 59만 9천 7백원이 된다고 세을 진하고 미를 진한 정밀한 과학적 감정서이며 기 실은 전진 양인증언에 진술한 건물가격 3,4십만원 정도라는 가격과 대조하면 감정서에 의한 건물가액 32만 9천 7백원이라는가액은 반히 우 양증인의 진술과 합치되는 것이다. 연한데도 불구하고 원판결은 본건 담보품 총가격이 3,4십만원이라는 독단적 선입감을 인정하고 저 급급한 결과 증인의 증언내용도 무시하고 감정인의 감정서내용도 도외시하고 이상과 여히 판정하여 버린것은 대오류 위법임을 도저히 면할 수 없을 것이다. 또 본건담보물 가격을 헐케 인정하기 위하여 원판은 「저당채무가 있는 부동산을 매도등 처분함에는 신취득자가 기 저당채무를 인수함은 거래상의 통념이며」운운하여 일종의 신습법을 창조인정하고저 하였으나 차 판정 역시 근거없는 독단적 인정이다. 하고 오하면 원고는 소외 박승훈이가 피고로 부터 본건 부동산을 매담도보로 받을 시 피고의 금융조합에 대한 채무 금 10만원을 인수하였다고 주장하고 피고는 차를 부인하였는데 원고는 차점에 대하여 과연 박 승훈이가 피고의 채무를 면책적으로 인수를 하였는지 혹은 중압적으로 인수하였는지 또는 피고의 동의하에 인수하였는지 하년 하월 하일에 하장소에서 차의 인수계약을 하였는지 하등 진술도 없고 따라서 추호만한 입증도 없으며 피고로서는 차를 부인하였을 뿐만 아니라 반히 성립에 쟁이 없는 을 제4호증에 의하여 해채무가 의연 피고가 부담하고 이자를 지불하여 오는 사실을 입증하고 또 강숙자증언으로서도 차를 입증하고 우 원심증인인 즉 원고의 증인 김기수의 진술에 의하여도 「보통 부동산 매매시에 저당권이 설정되어있으면 미리 말소하거나 그렇지 않고 매수인이 부담할 때도 있는 데 그 시에는 매매계약서에 기 조항을 기재합니다」라고 보통거래의 통념을 진술하였음에도 불구하고 원판결은 원고에게는 하등 석명도 없고 하등 입증도 아니시키고 피고의 각 증거 및 증언을 배척도 아니하고 막연히 원고의 주장을 인정한 것은 심리부진이며 증거에 의치 아니한 독단적 판정이 틀림없다고 사료한다는데 있고
제3점 원판결은 「증인 김해용의 증언과 피고 본인 심문결과를 종합하면 피고는 우 당시 기처의 병이 위급한 고로 차에 필요한 치료비와 기 장녀의 학교공납금 지불관계로 금융이 필요하였든 사정은 규지할 수 있으나 이를 목하여 급박한 사정이라 운위할 수 없으니」라고 판정하였다. 연이나 인생의 지친 최애자는 자신이외에는 부모처자인바 피고로서는 양친이 기히 별세하였고 현시 기지친최애자는 그 처자일 것인데 그 처가 중환으로 치료비가 없고 그 장녀가 학교에 공납금 미지불로 인하여 정학중이면 이것이 급박한 사정이 아니고 무엇일가 차외 급박한 사정이라 한다면 금전으로 인하여 직접 자기의 생명을 빼앗길 급박한 경우밖에 없을 것이다. 연한데도 불구하고 원판결은 증인 김해용과 피고 본인심문의 결과를 신용하면서 차를 급박한 사정이 아니라고 판정한 것은 과연 사회상식상 적당한 판정일가 도저히 수긍할 수 없다. 경히 원심에서 본건 사실심리에 대하여 구체적으로 검토하면 피고의 처의 질병과 그 여식의 공납금 문제가 아니면 피고가 차외에 심대한 급박한 사정이 있다고 할 수가 없다. 하고 요하면 본건 담보물이 피고 자신은 물론이고 병처자 기타 가옥전부가 침식처식하고 있는 유일무이의 주택이다. 기 가액은 원판결자체가 인정한 가액대로 가정하드래도 3,4십만원가액의 물건이다. 차를 단지 8일간 기한으로 금 10만원을 차용하되 기이율은 8일간 1할로 정하였다. 이것을 월할로 환산하면 물경 3할5분이상의 고율이다. 이와같은 고율로 차용하는데 만약 8일간이 경과하면 피고는 기 주택을 타인의 수중에 명도하고 피고의 전가족은 노상에 방황하여야 될 조건이다. 피고가 정신에 이상이 없는 한 서상에 급박한 사정없이 는 차와 여한 혹독한 조건의 특약하에 금전을 차용할 리가 만무하다고 추정 아니할 수 없을 것이다. 차의 반면으로 채권자인 홍경선 혹은 박승훈등은 실제상 아 대한민국에 신형법 제349조 문구 그대로 타인의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 자는 3년이하의 징역 또는 2만 5천원 이하의 벌금에 처한다는 법규에 틀림없이 해당한 자이다. 이와같은 사실인데도 불구하고 원판결이 본건사실에 대하여 급박한 사정이라고 목할 수 없고 공서양속에 위반 특약이 아니라고 판정한 것은 불온한 언사이나 실로 몰상식 부조리한 판정이라고 비난아니할 수 없다. 이상 어느 점으로 보드래도 원판결은 심리부진주장 및 증거판단유탈 사실오인 타당성 불합등의 위법 판결이 틀림없아오니 아 대법원은 차를 파기하시고경히 공명정대 적절 상당한 판결을 하하여 주시기를 바란다는데 있다.
심안하니 ①원심은 피고가 단기 4283년 5월 2일 소외 박승훈으로부터 금 10만원을 변제기 동월 10일의 약정(기록에 의하면 10일간의 이식금 만원인 사실은 당사자 다툼이 없다)으로 차용함에 있어 본건 건물 및 동대지 54평을 매도담보로 제공하고 동 변제기에 변제를 하지 아니하는 경우에는 담보목적물의 소유권이 당연히 박승훈에게 이전되기로 약정한 사실을 인정한 후 거래통념에 의하여 동 목적물에 설정한 저당채무금 12만 5천원을 박승훈이가 부담한 것으로 판단하였으나 양도담보에 관하여 여사한 거래원칙의 존재를 인정할 수 없을 뿐 아니라 부동산매매거래에 있어 저당 기타 담보권을 부담한 목적물을 매매함에 있어서는 매주로부터 그지를 고하고 그 조치에 관하여 약정(매매계약서에는 기재치 아니하더라도)하는 것이 통례일 것인 바 우 매도담보계약당시 채권자 박승훈이가 전시 저당권채무의 존재를 지체한 여부도 심구치 않고 객관적으로 동저당권 채무가 존재한 사실만으로 동채무인수의 사실을 인정한 것은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있는 것이며 ②원심은 우 목적물의 매도담보당시의 가액이 3,4십만원임을 인정하면서 이에 있어 전시인수채무를 공제한 담보액이 담보채권액과의 차가 그리 다대치 않다 하였고 또 당시 피고가 박승훈으로 우 금원을 차용하게 된 동기가 피고의 처의 병환치료비 및 장녀의 학교공납금을 조달하기 위한 사실을 인정하면서 막연히 이를 급박한 사정이라 할 수 없다고 하였으나 특별한 사유없이 목적물가액에서 저당채무액을 공제할 수 없음은 이상 설시함과 같을 뿐 아니라 처병의 치료비에 관하여서는 그 병세 및 그 소요금액 또 장녀의 학교공납금에 관하여서는 그 공납금의 성질 및 불납의 영향등 구체적 사정을 확정하지 않고는 이를 일률적으로 급박한 사정이 아니라 할 수 없으며 또 우 매도저당으로 담보라는 채권이 10일의 이식금 1할이란 예외의 고율일 뿐 아니라 채권액에 비하여 기 배에 달하는 담보물의 유저당기간을 다만 8일로 정한다는 것은 일반거래에 비하여 현저히 부당한 것으로 피고가 여간의 급박한 사정이 없이는 여사한 행동을 하지 않았을 것이 통례이며 박승훈의 행위도 특별한 사정이 없는 한 폭리를 취한 행위라고 아니할 수 없는 것이다. 그러면 원심에는 이에 치념치 않고 구체적 사실을 심사함이 없이 우 매도담보가 피고의 곤궁에 승하여 폭리를 취하기 위한 공서양속에 위반된 행위라는 항변을 배척하였음은 심리를 다하지 않은 위법이 있는 것이다. 이상과 같은 위법이 있어 원판결은 파훼를 면치 못할 것이며 다시 심리를 하여야 할 것임으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김두일(재판장) 김동현 허진 배정현 고재호