【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인
【원 판 결】
서울형사지방법원 1979.8.27. 선고 79노3804 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대해서 판단한다.
1. 피고인의 상고이유의 요지는 원판결은 사실을 잘못 인정하였다는 것으로 돌아가는 바 기록을 정사하면 원판결의 판시사실은 동 판결에서 인용한 적법한 증거관계에 비추어 능히 수긍할 수 있으므로 논지는 이유없다.
2. 검사외 상고이유를 판단한다.
원심은 공소장기재 제1사실에 대하여 피고인은 1977.5.11 그 소유인 여의도소재 아파트 씨(C)동 105호를 공소외 김성환과 보증금은 9,000,000원, 임대기간은 명도받은 날로부터 7개월로 하고 임대차계약을 체결하고 그 판시와 같이 수차에 걸쳐 임차보증금으로 200,000원, 800,000원, 8,000,000원 합계 금 9,000,000원을 수령한 사실과 위 김성환은 위 임대차계약에 따라서 동 아파트에 입주하여 임대기간이 종료됨에 즈음하여 임대인인 피고인에게 위 아파트를 명도받음과 동시에 임대보증금을 반환하여 줄 것을 수차 요구하였으나 위 임차보증금 9,000,000원을 수령한 사실조차 없다고 부인하면서 보증금의 반환을 거부해 온 사실이 인정되며 위 인정에 반하는 피고인의 변소는 이를 뒷받침할 하등의 자료가 없으나 한편 임차인인 위 김성환이 피고인과 사이에 위 아파트 임대차계약을 체결하였고 그 후 위 계약에 따라서 위 김성환이가 위 아파트에 입주하여온 사실을 인정할 수 있으니 과연 그렇다면 피고인이 임대보증금의 반환을 거부하고 있다고 하여도 피고인에게 민사상의 채무불이행책임을 묻는 것은 별도로 하고 피고인 이 위 임대차계약 당시부터 진실로 임대차계약을 체결할 의사가 없음에도 있는 것처럼 가장하여 위 김성환을 기망하므로써 보증금을 편취할 의사가 있었다고 인정할 수 없으며 달리 위 금원 편취의 고의를 인정할 자료가 없다고 하고 동 사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
그런데 동 판시 취지는 요컨대 피고인은 위 소외 김성환과 위 아파트 임차계약을 체결하였으며 위 김성환이가 동 임차계약에 따라서 동아파트에 입주하고 있으니 동 사실에 비추어 피고인이 임대차계약을 체결할 의사도 없이 보증금만을 편취할 의사로서 위 임차계약을 체결하였다고 할 수 없다고 할 것이어서 위 금원을 편취할 의사가 있었다고 할 수 없고 기타 범의를 인정할 아무런 자료가 없다는 것인 바, 그러나 위 공소사실의 기재내용은 피고인이 당초부터 임차기간 만료후 위 임대보증금을 반환할 의사가 없었다는데도 불구하고 정상적인 임대차계약을 체결하여 입주시킨 후 보증금을 반환할듯한 태도를 취하여 위 김성환을 기망하여서 그 지를 오신한 동인과 즉석에서 임대차계약을 체결하고 임대보증금 명목으로 공소장 기재 일시에 금 200,000원, 800,000원, 8,000,000원, 합계 금 9,000,000원을 수령하여 편취하였다는 것이므로 검사의 공소사실은 피고인이 임대차 기간만료 후 반환할 의사가 없는데도 불구하고 그 의사가 있는 것 같이 가장하여 위 김성환을 기망하여서 그렇게 믿은 동인과위 임차계약을 체결하고 동인으로부터 임차보증금 명목으로 위 금 9,000,000원을 교부받아 편취하였다는 것이고 결코 임차계약을 체결할 의사가 없으면서도 그 의사가 있는 것 같이 가장하여 위 김성환을 기망하여서 위 금원을 편취하였다는 것이 아니므로 위 김성환과 위 아파트에 대한 임대차계약을 체결하고 동 계약에 따라서 위 김성환을 동 아파트에 입주케 하였다고 해서 그로써 위 공소사실에 대한 범의가 없었다고 할 수 없을 것인 즉 결국 원심은 공소사실에 대하여 무죄를 선고하면서 그 이유를 명시못한 흠이 있다고 아니할 수 없으므로 논지는 이유가 있다.
3. 원심판결 중 무죄가 선고되어 검사가 상고한 위 공소사실과 유죄로 인정되어 피고인이 상고한 판시 사실은 상호 형법 제37조 전단의 경합범관계가 있다고 할 것이고 앞서 본 바와 같이 위 무죄부분에 대한 검사의 상고가 이유있어서 파기를 면치 못할 것이니 결국 원판결은 그 전부가 파기를 면치 못할것이라고 함이 상당하다 할 것이므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조