【원고, 피상고인】
원고 1 외 2명 소송대리인 변호사 고석태
【피고, 상고인】
한국모방주식회사 외 9명 소송대리인 변호사 조영황
【원심판결】
서울고등법원 1974.1.30. 선고 73나129 판결
【주 문】
원심판결중 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다
【이 유】
우선(2) 내지 (9)피고들의 상고이유 제1점을 본다.
원심은 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3,4호증, 갑 제7호증, 갑 제14호증, 갑 제15호증, 갑 제16호증, 갑 제17호증, 갑 제19호증, 을 제9호증의 각 기재에 제1심증인 소외인의 일부증언과 그 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제7호증, 을 제8호증의 각 기재를 종합하면 이 사건에서 문제되어 있는 동백흥농계는 연시계원 64명을 사원으로 하는 비법인 사단이라고 단정하고 있다. 그러나 위의 동백홍농계의 규약(갑 제8호증)을 보면 다음과 같이 되어 있다. 즉 이 규약 제11조의 규정에 보면 " 계원은 본계 설립의 별지명단으로 조직하되 신규의 가입이나 탈퇴는 이사회의 제청으로 총회의 승인을 얻어야 한다" 라고 되어 있고, 제13조 전단에는 “계원의 자격은 상속 할 수 있게 되어 있으며, 제14조에는 " 계원은 본계의 사업으로 조성한 농지를 분배 취득할 수 있되 그 한계는 이사회에서 정하고 총회의 승인을 얻어야 한다" 라고 되어 있고, 제15조에는 " 계원에 대한 제14조의 농지분배취득의 방법은 토지대를 5년 내지 10년 연부상환으로 하되 그 상환이 완료되기까지는 계의 공유재산으로 하고 상환이 완료된 후 소유등기의 권리가 발생한다" 라고 되어 있으며, 제2조에는 " 이 계는 공유수면매립령 및 하천령의 규정에 의한 정부의 인허를 얻어 시행하는 공유수면매립 및 국유미개간지의 개척으로 농지를 조성함으로써 계원의 농지확보, 분양, 관리를 공동운영함을 목적으로 한다" 라고 되어있다. 이러한 규약 조항을 보면 동백흥농계의 실체는 각 계원의 개성이 각기 뚜렷하게 계의 운영에 반영되게끔 되어있고 사단의 경우처럼 그 사원의 개성이 그 사단에 몰입되고 각기 사원은 집합체의 겉에 현출되지 아니하게끔 되어 있지 아니하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 동백흥농계를 비법인사단이라고 본것은 사실을 오인하였거나 법률평가를 잘못하였다할 것이다. 논지는 이 점에서 이유 있으므로 다른 상고논지들에 대한 판단을 생락하고, 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 동백흥농계의 실체를 조합체로 본다면 조합체의 재산은 합유관계에 속하고, 합유자의 1인은 각자 보존행위를 할 수 있는 것이다(민법 제272조 단서) 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법관 양병호(재판장) 이영섭 이병호 김윤행