【원고(반소피고), 피상고인】
【피고(반소원고), 상고인】
【원심판결】
제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1955. 8. 5. 선고 55민공22,23 판결
【주 문】
원판결을 파기한다
본건을 서울고등법원으로 환송한다
【이 유】
피고겸 반소원고 소송대리인 변호사 조진만 상고이유는 서울특별시 성북구 안암동 10의 1임야 2정 5묘보는 소외 1의 소유였음은 공소심판결이 인정한 바이며 진정한 토지등기부등본임이 당사자사이에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재에 의하면이 임야에 대하여 단기 4286년 11월 10일에 동년 9월 24일자 매매를 원인으로하여 피고(반소원고)의 명의로 소유권이전의 등기가 완료된 사실을 부인할 수 없다 공소심 판결은 본건 임야는 원래 사유림이나 풍치보안림에 편입되어 있던 것으로서 단기 4282년 12월 25일 대한 경찰 후생협회 성북지부는 소외 1의 승낙하에 우 지부장 소외 3명의의 신청에 의하여 본건 토석채취에 대한 허가를 수하고라고 인정한 뒤에 보안림에 대한 소할관청의 토석채취허가만으로 토석채취에 관한 일종의 대세적인 물권이나 준물권이 설정될 취지를 판시하고 다시 한걸음 앞으로 더 나가 이 권리의 취득에 관하여는 아무런 공시방법을 취하지 아니하여도 새로히 보안림의 소유권을 취득하고 그 등기까지 완료한 제3자에게 대하여 무조건 대항할 수 있는 듯이 판정하였다 그러나 본래 임야에 소유자나 임야를 사용 수익할 수 있는 권리자는 임야의 구성부분이며 광업법 제2조의 광물이 아닌 토석을 채취채굴할 수 있는 권리를 의당 가지고 있는 바이나 주무부장관이 삼림령 제1조에 의하여 풍치 기타를 위하여 필요하다고 인정하고 보안림에 편입한 삼림에서는 동령 제2조로서 지방장관의 허가를 받지 아니하면 토석의 채취채굴등을 할 수 없음을 규정하고 그 위반은 동령 제22조에 의하여 범죄임이 의심할 여지가 없다 그렇다하면 소할 지방장관의 보안림에 대한 토석 채취채굴의 허가는 어느 작위가 행정상 일반적으로 금지되어 있는 때에 특정한 경우에 한하여 특정한 자에게 대하여 또는 특정한 사안에 관하여 그에 금지 즉 부작위의 의무를 해제하는 행정처분이다 이 허가를 받음으로 인하여 그 금지가 해제되어 자연의 자유를 회복함에 지나지 아니하여 설권행정행위의 경우와 같이 어느 권리가 설정되는 것이 아니다 허가로 인하여 가지고 있지 아니하던 자연의 자유에 대한 구속이 제거될 뿐이다 그러므로 대한경찰후생협회 성북지부나 소외 3이 본건 임야에서 토석을 채취채굴할 수 있는 권리의 있고 없음과 그 어떠한 것임은 서울특별시장의 허가만으로는 이를 판단할 수 없고 오직 본건 임야소유자인 소외 1과의 법률관계에 있고 없음과 그 어떠한 것임을 심리판단하여야 비로소 알 수 있을 것이다 그런데 이 점에 관하여 공소심판결은 소외 1의 승락하에 허가를 수하고라고 판시하였을 뿐이고 그 밖에 소외 1과의 법률관계의 있고없음과 그 어떠한 것임을 심리판단하여야 비로소 알 수 있을 것이다 그런데 이 점에 관하여 공소심판결은 소외 1의 승낙하에 허가를 수하고라고 판시하였을 뿐이고 그 밖에 이 만과의 법률관계의 있고없음과 그 어떠한 것임을 알도록 하는 아무런 설명이 없다 공소심판결이 의용한 증거 기타에 의한다면 소외 1은 본건 임야의 구성부분인 토석을 임야의 일부인 그 상태대로 소유권을 이전하는 의사표시를 한 사실이나 이 사실에 관하여 소유권이전등기나 특별한 징표 기타의 방법으로 제 3자로 하여금 이를 명인함에 족한 공시방법을 위한 사실은 도무지 없고 상대편이 소외 1의 소유인 토석을 채취 채굴하여 분리함을 인용한 뒤에 동산이 된 토석을 상대편의 소유점유로 함을 허락하고 그 대상으로서 매월 금 3만원 (구화)씩을 사용료라는 명목으로 상대편에게서 지급받기로 한 사실을 근근히 규지할 정도이다 그렇다하면 소외 1에게 대한 상대편의 권리는 대세적인 물권 내지 준물권은 아니며 다만 대인적인 청구권 즉 채권에 지나지 아니함을 알 수 있다 공소심판결은 심리를 다하지 아니하거나 토석채취권에 관한 법리를 그릇보아 이유를 갖추지 아니한 판시로 이점에 관한한 상당하다고 볼 수 있는 제1심 판결을 취소한 위법이 있다 (2) 소할 서울특별시장의 본건 임야에서의 토석채취채굴허가는 임야의 소유자도 아니며 점유자도 아닌 대한경찰후생협회 성북지부 혹은 소외 3에게 대한 것으로서 보안림에서 토석채취채굴금지는 전기 양자중의 1명에 대하여서만 해제된 것이다 그러므로 본건 허가는 어느 작위나 부작위나 급부나 또는 인용을 명하는 명령적 행정행위 중의 하나인 하명과 같이 엄격한 속인적의 것이라 하겠다 본건 허가는 (1)에서 이미 본 바와 같이 설권적인 것이 아니므로 또 소외 3등은 전기와 같이 소유자나 점유자가 아니므로 삼림령시행규칙 제4조가 적용될 여지가 없다 그런데 공소심판결은 원고(반소피고)는 대한경찰후생협회 성북지부등과의 "대행계약"에 의하여 동협회지부등의 대행책임자 또는 본건 채석작업 대행자이므로 본소 청구를 할 수 있는 것으로 판시하였다 그러나 전기 판시만으로는 원고(반소피고)가 소외 1이나 피고(반소원고)등에 대하여 본건 토석채취채굴권을 가지고 있다 할 수 없을 뿐 아니라 원고(반소피고)에게 대하여 삼림령 제2조의 전기 금지가 해제되었음을 시인할 방도가 없다 공소심판결이 의용한 자료를 가장 선의로 참작하면 원고(반소피고)는 본 토석채취채굴에 관한한 임야소유자나 임정당국에 대하여는 단지 대한경찰후생협회 성북지부나 소외 3이나 또는 서울특별시 성북경찰서를 보조하는 수족과 같이 볼 입장에 있음을 추측할 수 있다고 할까. 공소심판결은 이 점에 관하여 판단을 하지 아니하였거나 그릇한 비난을 감수하여야 할 것이다 (3)본건 토목채취채굴 허가에는 시기 단기 4282년 12월 25일과 종기 단기 4285년 12월 25일의 부관이 있는 것으로 공소심판결은 인정하고 있다 그런데 공소심판결은 6.25사변 발생이후 정부환도시까지의 기간(단기 4283년 6월 25일로부터 단기 4286년 9월 25일까지)은 부득이한 사유로 인하여 본건 채취작업이 전혀 불가능한 상태에 있었음은 현저한 사실로서 여사한 불가학력에 기인한 불이익을 원고에게 귀하게 할 수 없음은 법률상 명백한 바이므로 잔여기간인 2년 6개월의 진행은 원고가 수복하여 본건 채석작업을 사실상으로 재착수한 단기 4286년 8월 1일부터 기산하어야 할 것이므로 허가기간만료를 이유로하고 피고의 우 주장은 이유없으며라고 판시하여 본건 토석채취채굴허가의 부관의 종기가 6.25사변과 같은 불가항력으로 인하여 당연히 후일로 변경되었다는 단정을 내리고 있다 그러나 본건 허가를 함에 있어서 이러한 불가항력을 예상하고 부관의 종기를 변경한다는 부수조항이 정하여져있음을 확인할 자료는 전연없는 바이며 행정법규에도 이러한 경우에 처할 특별한 규정도 없고 또 민법 제161조, 민사소송법 제159조, 형법 제79조, 형사소송법 제230조 제1항 단서 제45조등과 같은 법규가 조리상 당연한 것으로서 행정행위에 유추적용될 여지가 없다 도리어 종기의 변경을 인정아니하고 새로운 허가를 그 당시의 모든 사정을 참작하여 행하도록 함이 타당할 것이다 그러므로 대법원은 단기 4288년 7월 7일에 내린 단기 4287년 민사 제322호 판결로서 본건 토석채취허가는 일방적인 행정행위로서 6.25사변과 같은 불가항력의 경우라 할지라도 기 기간이 당연 연장되는 것이 아니라고 선시하고 있지 않은가 공소심 판결 은이 점에 있어서도 법령위배를 하고 있다 본건 토석채취채굴 허가는 소할 서울특별시장이 이미 취소하였음을 부언하며 또 전기대법원판결에는 임야소유자의 승낙을 얻고 그 권원에 의하여 채취한 토석의 소유권은 분리와 동시에 채취자에 귀속되는 것임을 판시하고 있어 본건 상고이유 (1)의 이유있음이 명백하다 이상과 같이 상고이유를 주장하나이다 라고 함에 있고 동 변호사 장후영 상고이유는 (1) 원판결은 법률해석을 그릇친 위법이 있다 원판결은 본건 토석채취허가기간이 허가사항으로서는 단기 4282년 12월 25일부터 단기 4285년 12월 25일까지라는 것을 인정하나 6.25사변등 불가항력에 인한 사유로서 생한공간은 제외하여야 하며 따라서 그 기간만큼 자연 연장되어야 한다고 판단하였다 그러나 원판결은 법률해석을 그릇친 위법이 있다 본건 토석채취허가도 역시 일종의 행정처분인 것으로서 그 처분의 효력은 그 처분을 행한 주무관청의 새로운 처분행위없이는 그 효력의 소장이 있을 이치가 없는 것은 행정법상 자명한 것이다 그런데 원심 판결에서는 불가항력에 인한 사유로서 그 처분의 내용인 허가기간이 자연 연장된다고 판단한 것은 법률해석을 그릇친 위법이 있다고 아니할 수 없는 것이다 원판결이 적시한바와 같이 만약 본건 허가를 받은 자가 불가항력에 인하여 불측의 손해를 볼 우려가 있을 때에는 그 자는 그러한 사유를 구신하여 주무관청으로부터 허가기간 연장의 새로운 행정처분을 받아야 비로소 그 새로운 행정처분의 효과로서 그 허가 기간이 연장되는 것이지 자연 연장된다는 법리는 행정법상 있을 수 없는 것이다 1, 원판결은 법률해석을 그릇치지 않았으면 당사자가 주장치도 않은 사항을 인정한 위법이 있다 원고(피상고인)의 주장은 단기 4282년 12월 25일 대한경찰협회 서울특별시 성동지부장 소외 3이 서울특별시장으로부터 본건 토석채취허가를 얻었고 원고는 그시부터 우 소외 3의 대행자로서 본건 토석을 탐취하다가 단기 4283년 6월 25일자 우협회가 해체되게 되므로 원고는 우 토석채취허가권을 양수받아 우 금 본건 토석을 채취하여 왔다는 것이다(갑 제4호증 참조).그러나 본건 토석채취허가는 주무관청에서 행한 행정 처분으로서 그 효력은 그 행정처분의 내용자체가 규정하는 것이지 그 허가를 받은 자가 자의로 그 허가처분을 양도매매 등 처분할 수 있는 것이 아니다 우 허가처분은 주무관청의 일방적인 행정행위로서 그 처분의 효력은 오로지 그 주무관청 자신만이 새로운 행정행위로서 좌우할 수 있는 것이다 그러므로 원고가 우 소외 3으로부터 본건 토석채취허가권의 양수를 받았다고 주장하나 여차한 허가권의 양도양수는 법률상 무효한 것으로서 원고가 그 주장하는 바와 같은 본건 토석채취의 권한을 법률상 취득할 도리가 없는 것이다 우 소외 3이 대한경찰협회 서울특별시 성북지부장의 자격으로서 서울특별시장으로부터 본건 토석채취의 허가를 얻었다할 것 같으면 우 협회가 해체됨으로써 우 소외 3의 본건 토석채취허가권도 자연 소멸되어버리는 것이며 원고가 성북경찰서무계원호반원의 자격으로서 허가권의 계승을 받고자 할 때에는 원고는 그 사유를 구신하여 주무관청으로부터 그 취지의 새로운 행정처분을 얻지 않고서 원고는 법리상 도저히 본건 토석채취의 권한을 취득할 도리가 없는 것이다 그런데 원판결은 전기 대한경찰후생협회는 그후 당국의 지시에 의하여 해산되고 우 협회지부가 운영하는 일체의 후생사업을 성북경찰서 경무계원호반이 인계하게 되자 원고는 의연히 본건 채석작업자로서 지정되여 단기 4286년 5월 29일 당시의 성북경찰서장 소외 4와의 간에 종전의 채석대행계약을 갱신하는 동시에 동년 8월경부터 본건 채석작업을 재착수한 사실등을 인정할 수 있다라고 판시하였는데 차는 전연 위법한 판단이라 아니할 수 없는 바이다 왜냐하면 벌써 위에서 논술한 바와 같이 우 소외 3이 대한경찰후생협회 성북지부장 자격으로서 본건 토석채취허가를 얻은 것인바 우 협회가 해산되었으면 우 허가권도 자연실효될 것은 자명한 이치이므로 그 후 그의 대행자가 논리상 있을 수 없는 것이다 더욱이 원고의 주장으로서는 그 후 원고가 성북경찰서 경무계원호반원의 자격으로서 본건 토석채취권한을 인계받았다는 것인데 그렇다면 원판결은 원고가 주장치도 않은 그 후 「종전의 채석대행계약을 갱신한 사실」을 인정하고 있으니 차는 위법이 아닐 수 없는 바이다 대체 원고가 성북경찰서 경무계원호반원의 자격으로서 본건 토석채취의 허가권한을 주장하려며는 그 주무관청의 새로운 행정처분이 필요한 것으로서 이것 없이는 법리상 원고가 그 권한을 주장할 도리가 없는 것이다 이상이유로서 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이다라고 함에 있고 원고겸 반소피고소송대리인 변호사 이병린 답변은 본건에 있어서는 원고(피상고인 이하 원고라 약칭)는 제1심 급 원심에 있어서의 소장 반소 답변서 준비서면 전부의 각 기재와 증인 박용찬, 동 김을룡, 동 김성춘, 동손 태용, 동 손봉석, 동 홍병균, 동 신만덕, 동 정진천의 각 증언과 갑 제1 내지 18호 증명의 각 기재와 검증의 결과와 원심판결을 원용진술하는 바이며 삼림령 제1, 2조 동 시행규칙 제4, 5조의 규정과 소유권 급 지방장관의 허가에 의한 토석채취권의 성질상원고의 주장이 정당하고 피고상고인 이하 피고라 약칭의 주장이 이유없음이 명백한 것으로서 삼림령에 의한 풍치보안림의 의의와 삼림령 제1, 2조 급 동시행규칙 제4, 5조등의 해석은 원고에 있어서 특히 설명할 필요없이 자명의 것임으로 기설명을 생략하며 아국에는 아직 채석법의 제정실시가 없으므로 피고는 토석채취권과 소유권에 관하여 아전 인수의 독자적 견해를 주장하는 것으로서 일고의 여지가 없는 바이다 자에 차를 간단히 개진하건데 소유권이라함은 민법 제206조에 명기한 바와 여히 법령의 제한내에서 자유로 기소유물의 사용수익 급 처분을 하는 권리로서 법령의 제한내에서 자유로 목적물을 사용하거나 목적물로부터 과실을 수취하는 행위와 목적물을 물질적으로 변형개조파괴 우는 법률적으로 양도담보설정등 기타의 처분행위를 주로 하는 흔일적 내용을 가지고 있는 것이며 또 모든 권리는 법률의 규율을 받은 것으로서 소유권도 역시 법령의 제한을 배척할 수 없다 기제한은 요컨대 소유권자의 이용을 완전히 하는 동시에 사회공공의 이익을 위하여 기내용에 조절을 가하는 것으로서 민법법규중의 토지소유권의 상하에 있어서의 범위 인접한 부동산 상호의 범위를 위시하여 기타 현행법규상 소유권을 제한하는 규정이 허다하다 예컨데 소유권은 차에 설정한 지상권 우는 영소작권으로 인하여 제한되는 때에는 소유자로서는 전혀 하등의 권능이 없는 공허한 소유권으로 된다 연이나 차 경우의 기제한은 유한으로서 소유권은 일정한 시기에 당연 원만한 상태에 복귀되는 것이 원칙이나 단 차성질도 이용권이 극도로 강화되면 전연 명목뿐이고 사실상 전연 부정되는 것이다 그뿐 아니라 특별법에 의한 소유권의 제한에는 차종의 태양의 것이 무수히 존재한다 토지수용령에 의하여 소유권 자체를 탈취하고 우는 강제적으로 사용권을 설정하는 것은 기중 가장 강도의 것이다 동양 취지의 것으로서 도로령, 하천령, 어업령, 광업법, 삼림령 등 매거키 불능하다 본건 임야는 원래소외 1의 소유이던 바 기히 삼림령 제1조에 의하여 서울특별시 풍치보안림에 편입되여 기 소유자로서의 하등권능이 없는 전시 공허한 소유권화되였던 것이다 그리고 동 임야에는 기간 김을룡 외 42호가 가옥을 건축거주 중 단기 4282년 12월 25일 대한경찰후생협회 성북지부(지부장 소외 3)는 기소유자 소외 1의 승낙 (승낙조건은 소외 1은 기 년간이고 채석권자가 허가된 채석량 전부를 채취할 시까지의 기간으로 하고 채석권자는 본건 임야내의 주민가옥을 철거시키고 채석수료 후 대지를 만들어 반환하고 월 금 3만원을 소외 1에게 지불키로 약정한다)을 얻어서 서울특별시장으로부터 서울특별시 성북구 안암동산 10번지의 157의 총면적 8천평, 총입적 19,204입방미돌(갑 제9호증인채석물 계획설계도 도면기재참조)에 대하여 삼림령 제2조에 의한 본건 토석채취허가를 수할 것으로서 기기간이 우선 3년간이었던 것은 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증에 의하여 명백하고 원고는 전기 성북지부장과 대행계약을 체결하고 기 대행자로서 동 4283년 2월경부터 동년 4월경까지의 간 전기 김을룡 외 42호의 주가 총 200간을간 10,000원식의 금원으로 교부매수하고 기외 동이전비 금 30만원을 지불하여 차를 철거이전케 함을 위시로 전후 총계 4천만원을 투입하여 제반송사시설을 종료하고 동년 5월경부터 채석작업에 착수하였으나 동년 6.25사변급 1.4후퇴이래 동 4286년 9월 25일 비공식 수복시까지 불가항력(정부 미환도일반도강금지로 미수복지구의 일반평화산업인 본건 토석 채취불가능한 원고의 책임에 귀치 못할 사유)으로 인하여 기 토석채취작업이 중단된 것은 현저한 사실이며 원고는 동 4286년 4월 10일경 전기 성북지부장 소외 3으로부터 본건 토석채취권자인명의 변경 동의 갑 제4호증을 수하여 반히 도로수리공사 자재구입 기타 작업장정리등 사재 20만원을 투입하여 동년 8월경부터 본건 토석채취작업 중 피고는 본건 임야를 단기 4286년 11월 6일 소외 1로부터 매수한 소위라하여 동년 9월경부터 가진 수단방법으로 원고의 본건 토석채취작업을 방해하다가 동 4287년 1월 18일 불법하게도 토석채취이동 급 기타 일체 작업정지가처분신청을 서울지방법원에 제출하여 기결정집행으로서 본건 토석채취작업을 방해하여 현재에 지하여 원고에게 막대한 손해를 가하였으나 본건 토석 채취허가기간은 전시와 여히 우선 3년간으로서 전기 양차의 작업기간 약 9개월을 공제한 잔여 2년 3개월간은 앞으로 당연 연장되는 것이며 또한 토석채취허가는 우선 기 년간이고 기간을 정하고 기간전부 채취치 못할 시는 특별한 사유없는 한 순차 기 채취기간을 갱신하여 허가되었던 채석량의 전부를 채굴케하는 것이 국내전반에 선한 현저한 항례이다 그러하므로 원소유자 소외 1은 제1본건 임야가 풍치보안림에 편입되었으므로 그때부터는 기소유자로서의 하등권한이 없는 공허한 소유권화하여 기소유권의 내용이 목적물의 사용수익행위를 할 수 없음은 물론 기처분행위 중에서도 목적물을 물질적으로 변형 개조 우는 파괴할 수 없이 제한되었고 단지 등기부상 소유자로서의 법률적으로서의 양도 혹은 담보설정의 행위만 가능할 뿐이다 제1본건 임야가 삼림령 제2조에 의하여 전기 일시에 대한경찰협회 성북지부(기명칭이 변경되어 현재는 성북경찰서원호반)장이 서울특별시장으로부터 본건 토석채취허가를 수하였으므로 전 삼림령 제2조에 의하여 제한되었던 기소유권의 내용중 목적물의 사용수익행위와 처분행위 중에서도 목적물을 물질적으로 변형 개조 파괴할수 있는 행위는 원고에게만 행할 수 있게 분리해제부여되었고 또한 그 소유자 소외 1이 기소유자로서의 처분행위 중 법률적 양도등의 처분행위도 본건 토석채취허가당시 동인과 채석권자 성북지부와의 간에 승낙조건의 설정으로 인하야 소외 1은 본건 토석채취종료시까지 원고의 승낙없이 행할 수 없는 것이다 전시 제1우는 제2의 경우에 있어서 여사한 소유권의 객체인 본건 임야를 사회일반거래관념상 보통으로는 개인도 거래의 대상으로 하여 상당한 대금을 지불하고 매수하거나 또는 상당한 금원을 대부하고 담보로 공여를 받을자가 있다고는 도저히 상상조차 할 수 없는 것이다 그럼에도 불구하고 피고는 소외 1로부터 본건 임야를 대금 20만환 혹은 30만환을 지불하고 매수하였다고 주장하나 피고는 본건 채석장부근거주자로서 본건 임야가 보안림으로서 당국의 허가를 수하야 원고가 본건 토석채취작업 중으로서 기 사업이 유리함을 지하고 있음으로 동 소외 1과 결탁하야 원고의 본건 토석채취권을탈취할 목적으로 허위매매를 가장한 것에 불과하다 가사 기매매가 진정성립하였다 하더라도 원소유자 소외 1이 전시와 여히 기소유자로서의 하등권능이 없는 이상기 양수자 피고 역시 기소유자로서 하등권능이 없음은 논의할 여지가 없다 또한 피고주장과 여히 원고의 본건 토석채취기간이 경과하였다고 가장하더라도 전시와 여히 당국에서는 특별한 사유없는 한 기채취권자로 하여금 적의 기 채취기간을 순차 갱신하여 허가된 채석량 전부를 채취케하는것이 항례이다 차는 갑 제8호증의 1, 2 기재와 여히 지방장관인 서울특별시장이 단기 4288년 2월 4일부로 채석권자인 원고에게 본건 토석채취기간이 연장된 것을 승인 통지한 것으로 보더라도 명백하다 그리고 본건 토석채취허가가 취소되지 아니한 이상 기 채취권은 당연 소멸되는 것이 아니고 기 채취권은 의연 원고에게 존재하고 있는 것이고 기 채취기간이 만료되었다하여 1, 기 채취권이 소멸되는 것이 아니며 2, 원소유자 소외 1 우는 기 양수자 피고에게 귀속 혹은 부여되는 것이 아니며 원고로부터 이전되는 것이 아니다 또한 가사 본건 토석채취권이 허가기간 만료로 인하여 소멸되거나 우는 취소되었다 가정하더라도 본건 임야는 보안림이 해제되지 아니한 이상 여전 보안림으로서 원소유자 우는 기 양수자 피고를 막론하고 삼림령 제2조 소정의 제한이 해제된 이유없고 의연 전시 공허한 소유권에 변동이 있을 수 없다 구체적으로 원고의 본건 토석채취권은 삼림령 제2조급 동 시행규칙 제4조, 제5조의 규정에 의하여 소위 본건 임야의 소유권을 취득하였다는 피고에 대하여 유효함은 재언의 요가 없다 그러하므로 피고는 피고에 대하여 하등의 권리를 주장할 수 없고 원고의 본건 점유권을 침해치 못할 의무가 있다 따라서 원고의 본건 청구 급피고의 반소청구에 관한 (1) 피고의 대리인등의 상고이유서 기재의 상고이유는 원고의 본건 점유권 침해배제청구에 관한 대상이 될 수 없는 췌언에 불과한 것으로서 전연 이유없으며 (2) 제1심의 판결은 부당하고 (3) 제2심의 판결은 전부 정당한 것이다 피고는 채석허가권을 소외 3 대 원고간에 양도양수로 항변하나 허가권의 권리자는 소외 3의 일개인의 것이 아니고 성북경찰서 원호반 (전후생협회)이므로 소외 3은 당시 후생협회의 대표자에 불과한 것이고 본건 소송에는 하등당사자의 자격은 되지 못하는 자임. 그러므로 소외 1의 승낙도 소외 3에 대한 승낙이 아니고 성북경찰서에 대한 승낙이었음. 그리고 피고대리인은 기간연장허가여부를 논하고 있으나 본건에 관하여는 보통의 경우 즉 일제시에 대동아전쟁이나 기타 전쟁을 본다면 기 국가의 중요행정기관을 두고 있는 수도는 수도대로 각 행정기관이 운영되고 있었으나 한국에서의 6.25사변과 같은 수도가 적수에 함입하고 행정기관이 분산되었을 뿐 아니라 본건 소송목적물의 장소가 계엄지구 한강도 강금지구역에 속한 경우와는 전연 그 성질을 달리하여 당연코 그 기간은 공제될 것이므로 정부수복 후 허가관청인 서울특별시장으로부터 본건에 대하여 단기 4288년 2월 14일 원고에게 발부한 갑 제8호증의 공문중 제1항의 허가기간연장의 시달은 정당한 소치이며 원고는 차허가관청의 시달에 의하여 허가기간 연장의 승인을 얻은 것인데 피고대리인등이 자연연장여부를 논함은 하등의 실익이 없는 것이다 또한 채석허가기간에 대하여는 채석허가된 수량을 채굴할 때까지는 연기계만 제출하면 사업을 계속할 수 있는 것이 항례이다 그러므로 본건에 있어서도 기간의 만료로 인한 고시 우는 시달을 요치않고 원고의 사업은 당연히 계속되는 것입니다라고 함에 있다
심안컨대 행정기관의 허가 신청자에 대한 일방적 행정처분이므로 법령에 특별한 규정이 없으면 허가를 받은 자연인의 사망법인 또는 단체의 해산으로 인하여 그 효력이 소멸되는 것이다 본건에 있어서 원판결에 의하면 단기 4282년 12월 25일 본건 임야에 대한 채석허가를 받은 소외 대한경찰협회 성북지부는 기후 당국의 지시에 의하여 해산되고 그 일체의 후생사업이 성북경찰서경무계원 호반에 인계되었으므로 원고는 단기 4286년 5월 29일 당시 성북경찰서장 소외 4와 종래의 채석대행계약을 갱신한 사실을 인정하였으나 사유보안임야에 관한 토석채취법령에 여사한 승계를 인정한 규정이 없음은 물론 원판결의 용의 증거를 검토하여도 여사한 승계를 적법하게 인정할 사유를 발견할 수 없다 그럼에도 불구하고 원심은 이에 관한 심리를 다하지 아니하고 문득 본건 허가로 인한 채석할 수 있는 지위의 승계를 인정한 것은 허가의 행정법상 성질을 오해한 것이라 아니할 수 없다 다음에 원판결은 본건 채석허가의 기간 중 6.25사변으로 인하여 작업하지 못한 2년 6월은 당연 연장되는 것이라 하고 이를 원고의 수복한 단기 4286년 8월 1일부터 기산하여야 할 것이라고 판시하였으나 본건 채석허가는 전 설시와 같이 일방적 행정처분임으로 불가항력의 사유로 인한 경우라도 그 기간이 당연 연장되는 것이 아니고 오직 기간만료 전 갱신신청에 의하여 당해 행정청이 법령 및 제반실정을 참작하여 그 갱신을 허한 경우에 한하여 갱신되는 것이라고 해석할 것이므로 이에 관한 원판결은 역시 행정처분의 부관인 기간에 관한 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없다 끝으로 원판결은 소외 대한경찰협회 성북지부는 본건 임야의 원소유자 소외 1의 승낙을 얻어 본건 채석허가를 받았고 그 채취기간 중 2년 6월은 6.25사변관계로 당연 연장된 것이므로 해 기간내에 피고가 소외 1로부터 본건 임야 소유권을 취득하였다 하여 좌 채석허가를 받은 자 또는 그 대행자인 원고에게 대항할 수 없는 것이라고 판시하였으나 우 채취기간이 당연 연장되는 것이 아님은 전설시와 같을 뿐만 아니라 우 허가로 인한 공법관계에 있어서의 지위가 임야소유권자와의 사법관계에 그 영향을 미칠 이유는 없는 것이므로 이에 관한 원 판시는 행정처분의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없다 원래 임야소유권자 아닌 자의 채석허가신청에 있어서 소유권자의 동의를 요함은 사법상 채석의 권원이 있음을 전제로하는 취지이므로 허가 후 채석기간내에 소유권자의 변동이 있는 경우에 허가를 받은 자가 종래 사법상 대항할 수 있는 권리가 없고 신소유권자의 동의도 얻지 못한 때에는 공법상으로는 그 기간내에 채취를 계속할 수 있을 것이나 사법상으로는 그 채취를 계속할 권원이 없다고 아니할 수 없다 이에 관하여 채석허가를 받은 자는 삼림령 시행규칙 제4조 및 제5조에 의하여 신 소유권자에게 당연 대항할 수 있다고 주장하는 답변은 우 규정이 공법상 법률관계에 관한 취지임을 곡해한 것이라 아니할 수 없다 논지 이유있고 답변 이유없다 그러므로 본건을 경히 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉