【재항고인】
김동만 소송대리인 변호사 김종대
【원 결 정】
대구지방법원 1977.12.21. 고지 77라83 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.
【이 유】
강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 있은 후에 민사소송법 제510조 소정의 서류가 제출되었다고 하더라도 이러한 사유는 이미 적법하게 이루워진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 있는 항고이유가 될 수 없는 것이라고 할 것인바, 기록에 의하면 이건 강제경매절차에 있어서 1977.11.8에 경락허가결정이 선고되었으며 재항고인은 같은 해 11.11 동 결정에 대하여 항고를 하고 같은 해 12.19.에 대구지방법원 안동지원의 강제집행정지결정의 정본을 원심에 제출하였음이 명백하므로 위 강제집행정지결정 정본의 제출은 이건 경락허가결정 후의 일이어서 동 사유는 이건 경락허가결정의 효력을 좌우할 항고이유가 될 수 없다고 할 것이므로 결국 항고를 기각한 원심의 조치는 정당하다고 할 것이니 이건 재항고는 기각을 면치 못할 것이다.
그러므로 이 결정취지에 저촉되는 당원 1965.8.26. 자 65마797 결정, 1977.2.11. 자 76마193 결정에서 각 표시된 의견은 이를 변경하기로 하고 대법원판사 민문기, 강안희의 반대의견을 제외한 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법원판사 민문기, 강안희의 반대의견은 다음과 같다.
부동산에 대한 강제경매에 있어서 경락허가결정이 있은 후 이에 대한 항고가 있었고 항고심에서 민사소송법 제510조 소정의 서류가 제출된 경우에는 항고심은 동 사유를 같은 법 제633조 제1호에 해당되는 것으로 처리하여야 할것이라는 취지의 당원 위 1965.8.26. 자 65마797 결정의 견해를 변경하지 않으면 안될 이론상 또는 사실상의 이유가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 그의 변경에 대한 사회적인 요청이 절실한 바가 있다고도 할 수 없는데 이를 변경하는 것은 납득하기 어렵다고 아니할 수 없으며, 또 동 결정취지의 타당범위를 사건에 대한 항고심의 결정이 종국적인 것으로 굳어져서 동 절차가 최종적으로 종결될 때까지로 확장시킨 당원 위 1977.2.11. 자 76마193 결정 취지도 그의 합리성을 인정하여야 할 충분한 이유가 있는 것이므로 동 결정의 견해를 변경하려는 다수의견에도 따를 수 없다.
1. 우리 민사소송법상 항소심 따라서 항고심은 속심으로서의 구조를 취하고 있다고 할 것이므로 강제집행에 있어서의 경락허가결정에 대한 항고절차는 항고심의 위와 같은 속심으로서의 성격의 한도에서 경락에 관한 절차의 연장이라고 할 것이며 경락허가결정에 대한 항고에 대해서 특히 사후심적인 절차로 처리하지 않으면 안될 특별한 이유가 있다고는 할 수 없다.
이점에 있어서 입법적으로 항소심 따라서 항고심에서의 소위 당사자의 갱신권(更新權)을 몹시 제한해서 항소심 따라서 항고심의 절차에 사후심적인 색체를 농후하게 띠게 한 외국의 법제도하에서 형성된 이론이나 또는 그와 같은 이론을 그대로 받아들였다고 밖에 볼 수 없는 외국의 몇몇 재판례는 그와 같은 입법적인 조치를 찾아볼 수 없는 우리 제도하에서 항소심 따라서 항고심의 절차(그가 강제경매에 있어서의 경락허가결정에 대한 항고절차라고 하더라도)의 성격을 규정지음에 있어서 그를 그대로 받아들일 바가 못된다고 하여야 할 것이다.
2. 위와같이 우리 항소심 따라서 항고심의 사실심이고 속심인 그의 구조상의 성격에 비추어 경락허가 결정에 대한 항고심에서의 절차는 결국 경락절차의 연장으로서 그에 관한 재판의 형성과정이라고 할 수 있는 동시에 한편 그는 그 실질에 있어서 경락을 계기로 상호관계를 맺게 된 이해관계인들의 상호 대립되는 이익관계의 조절과정으로서의 성격을 띠고 있는 것이라고도 할 수 있을 것이다.
그러므로 위와같은 과정에서의 경락인 기타 이해관계인들의 지위는 아직 확정되지 아니한 미확정적인 부동적 상태에 있는 것이라고 하여야 할 것이다.
3. 그런데 강제집행의 정지 또는 취소의 제도는 실체적 관계를 집행면에 반영시켜 그 절차의 진행을 저지하므로써 채무자 기타 이해관계인의 이익을 보장하려는데 그 취의가 있는 것이므로 원래 동 제도는 집행절차가 진행되는 한 다시 말해서 동 절차가 종료되기 전까지는 그 기능을 영위할 수 있는 것이라고 하여야 할 것인데 강제집행은 채권자, 채무자, 경락인 기타 제3자의 서로 대립되는 이해관계가 상호 교차되며 진행되는 절차이므로 강제집행정지제도가 그 기능을 영위하여 관계자들의 이해관계를 조절함에 있어서는 절차의 진행과정에 따라서 (사건이 상소심에 계속되면 상소심의 구조상의 성격에도 부응하면서) 그 양상을 달리하게 될 것은 당연하다 할 것이다.
강제경매절차에 있어서 채무자와 경락인과의 이해관계만을 본다면은 (이 사건과 같은 경우에 있어서는 채권자의 이해관계는 그 실질에 비추어 논외로 하여도 무방할 것이다) 경락결정이 확정되면 경락재산에 대한 소유권취득에 관한 경락인의 지위는 확정적인 것으로 되는 반면에 그에 상응해서 채무자는 경락재산을 되찾게 될 기회는 상실되는 것이라고 하겠으나(여기서는 경락대금 지급에 관한 문제는 잠시 논외로 하기로 한다) 그전까지는 양자의 지위는 모두 불확정적인 부동상태에 있게 되어 절차의 진행과정에 따라서는 경락인은 경락자로서의 지위를 상실하게 될 불안정한 상태에 있는 것이라고 할 것이고 이에 상응하는 한도에서 채무자는 경락으로 인한 경락재산에 대한 소유권의 상실을 저지할 수 있는 기회를 가질수도 있게 되는 것이라고 할 것이다.
그런데 한편 경락인과 민사소송법 제510조에 의하여 집행정지등을 구할 수 있는 실체적인 사유가 있는 채무자와의 상호 대립되는 이해관계란 그 실질에 있어서는 전자에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 일반적으로는 경매신청시 담보로 보관시킨 금원(또는 유가증권)에 대한 시중에 있어서의 금융이자(유가증권에 있어서는 그를 이용함으로써 얻을 수 있는 이득)에 해당되는 손실이 문제가 되는 것이라고 할 것인데 반해서 후자에 있어서는 경매재산의 시가와 경락가격과의 차액에 해당되는 손실이 문제가 되는 것이라고 할 것인데 경락가격은 시가에 비해서 일반적으로 상당한 정도로(경우에 따라서는 좀 지나치다고 할 수 있을 정도로 현저하게) 저렴하다는 것은 부정할 수 없는 사실이라고 할 수 있으며 또 항고에 있어서의 각종 기간에 관한 민사소송법상의 각 규정(예컨대 제414조의 즉시항고기간, 제369조 기록송부기간, 제518조 제1항의 항고심에서의 재판기간 등)은 강제집행에 있어서의 항고사건의 처리기간을 제도적으로 제한하여 그 신속을 꾀하려는데 그 목적이 있다고 할 것인데 동 각 기간은 엄격하다고 할 수 있으리만큼 잘 준수되고 있는 것 또한 부정못할 실정이라고 할 수 있다.
과연 경락인과 채무자의 대립되는 이해관계의 실질과 항고심의 구조와 절차상의 위 각 제도 및 그 운영의 실태가 위와 같다면은(서면심사에 의한 결정절차의 종결시기가 당사자에게는 분명치 아니하다는 사정도 곁들여 참작하면서)경락인과 채무자의 경락재산에 관한 지위의 불확정적인 상태를 실질적으로 종결지을 수 있는 절차상의 합리적인 적절한 시점은 경락허가결정에 대한 항고심의 결정절차가 최종적으로 종결될 때까지 봄이 상당하다고 하여야 할 것이다.
그러므로 항고심의 결정이 있을 때까지는 물론이거니와 항고심의 결정에 대한 재항고가 있어서 항고심에서 민사소송법 제416조에 의한 소위 재도의 고안(再度의 考案)을 거칠 때까지 채무자는 민사소송법 제510조 소정의 서류를 항고심에 제출하고 경락을 저지시킬 수 있다고 하여야 할 것이다(위와 같은 견해에 따르면 경락허가결정에 대한 항고에 관한 위 각 법조에서 규정된 기간의 준수에 대한 실태 등에 비추어 특별한 사정이 없는 한 경매신청으로서 비로소 이해관계를 맺게되는 경락인에게는 경매(競賣)신청으로 인하여 사실상 신청시 담보로 제공한 금원의 2개월 내외의 기간의 시중이율에 의한 금융이자에 해당되는 이익을 상실할 불이익이 수반되게 되는데 경락인의 이와 같은 불이익은 일반적으로는 경락가격과 시가간의 차액으로 인한 채무자의 불이익에 비해서 결코 큰 것이라고는 할 수 없는데 반해서 다수설에 따르면 경락기일은 경매기일로부터 7일 내에 정하기로 되어 있음에 비추어( 민사소송법 제620조) 경락인에게는 매우 유리한 반면에 채무자에게는 가혹한 결과가 되어 양자간의 이해관계의 조절에 균형을 크게 잃게 될 것이다).
4. 위와같은 견해가 반드시 불성실한 채무자의 보호만을 결과케 하는 것이라고는 할 수 없을 뿐만 아니라 경락허가결정이 있은 후에 경매신청의 취하에 관한 이론은 경매신청 취하와는 그 목적과 기능을 달리하는 강제집행정지제도에 그대로 원용하려고 하는 것도 잘못이고, 또 강제집행의 신속과 원활의 이념이 반드시 강제집행절차의 진행중에서 야기되는 이해관계의 대립을 그 실질에 즉응해서 균형있게 합리적으로 적절하게 조절하려는 위 결론취지와 배치되는 것이라고는 할 수 없으며 강제경매에 있어서의 원매의사(願買意思)를 위축시켜 결국 경락가격의 저렴을 결과케 한다는 논은 하등 실증적인 논증이 없는 관념론에 불과하고(경락가격의 저렴은 간혹 있을 수 있는 실체관계에 원유하는 강제집행의 정지 또는 취소 등의 사유에 인한다기 보다는 특별한 예외적인 경우를 제외하고는 일반적으로 최저경매가격의 저감제도를 이용하여 현저하게 저렴한 가격으로 매수하려는 채권자 또는 기타 원매자의 고의적인 소치 등 타사유의 원유하는 경우가 많다고 하여야 할 것은 부정할 수 없는 실정이라고 할 것이다)경락허가결정 후에 채권자와 채무자가 단합해서 결과적으로는 경락인과는 관계없이 경매신청을 취하하는 결과를 용인하게 된다는 반론 역시 실증적인 논증이 충분치 못하다고 할 것이다.
채무명의까지 얻어 집행단계에까지 이르게 된 채권자와 채무자 사이에 집행정지 등을 결과케 될 하등의 실체적인 관계도 없이 과연 경락허가결정 후에 양자가 단합해서 집행절차의 진행을 저지한다는 사례가 있을 수 있을 것인지 매우 의심스러우며 그와 같은 사례가 있다고 하면 그것은 매우 희유한 예외적인 사례에 속하는 일이어서 그와 같은 사례는 이 사건과 같은 경우에 있어서의 원칙을 논하는데 있어서 간과해도 무방하다고 할 수 있는 병적인 사례에 불과하다고 할 것이다.
5. 또 위와 같이 이 사건에 있어서는 강제경매에 있어서 경락허가결정이 있은 후에 민사소송법 제510조 소정의 서류가 제출되었을 때에 그 처리방식을 경락인과 채무자와의 이해관계의 대립을 그 실질에 즉응해서 항고심의 구조와 그 절차의 특이성 및 그 운영의 실정등을 고려하면서 균형있게 합리적으로 조절하려는 방향에서 결정하려는 것이므로 동 서류의 제출시기를 반드시 항고심에서의 항고를 뒷받침할 자료의 제출시기와 일치시키지 않으면 안될 이유는 없는 것이라고 할 것이다.
항고심은 앞에서 본 바와 같이 사실심이고 속심이 성격을 가지고 있는 한편 항고심의 재판은 항고심에서 확정되는 경우를 제외하고는 민사소송법 제416조에 의한 소위 재도의 고안을 거침으로써 비로소 최종적으로 굳어지고 그 절차도 최종적으로 종결을 보게 되는 것이라 할 것이고(재항고에 있어서는 위 재도의 고안에 의한 조치를 할 수 없다는 논은 동 제도의 취지로 보나 위 법조의 위치로 보나 취할 논이 못된다) 그때까지는 소위 재도의 고안을 할 수 있는 한도에 있어서라고는 하지만 경락허가결정에 대한 항고절차는 아직 종결됨이 없이 항고심에 계속(繫屬)되어 진행 중에 있다고 할 것이고 동 절차는 적어도 경락인과 채무자와의 이해관계를 조절함에 있어서는 실체관계(實體關係)의 반영으로 인하여 그 진행을 저지당할 상태에 있다고 하여야 할 것이고 따라서 항고심의 결정도 최종적으로 굳어질 기회를 상실하여 배제를 당하게 될 상태에 있는 경락절차의 연장으로서의 성격을 그대로 띠고 있는 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다(원래 민사소송법 제510조 소정에 서류는 집행법원에 제출되어 처리되는 것이 상례라고 할 것이나 위에서 본 바와 같은 항고심의 구조상의 성격에 비추어 경락허가결정에 대한 항고사건을 다루는 항고심에 제출되어 처리되는 것을 부당하다고 하여야 할 이유가 있다고는 할 수 없다).
가사 앞에서 비친 바와는 달리 경락허가결정에 대한 항고는 경락의 적법을 확보하기 위한 제도로서 그 절차자체가 집행절차라고는 할 수 없다라는 견해를 취한다고 하더라도 동 절차(항고절차)에서 민사소송법 제510조 소정의 서류가 항고심에 제출되었을 때 그 처리를 어떻게 할 것인가는 이해관계인의 대립되는 이익관계의 균형있는 조절 기타사유 등을 고려해서 합리적으로 결정하여야 할 문제인 것이며, 항고가 그와 같은 성격을 가지고 있다고 해서 곧 경락허가결정에 대한 항고절차에서는 위 510조 소정의 서류의 제출에 대하여 고려를 할 필요가 없는 것이라고 논단하여야 할 필연적인 이유가 있다고는 할 수 없는 것이다.
6. 그러므로 위 결정( 당원 1965.8.26. 자 65마797 결정, 1977.2.11 자 76마193 결정)은 그 취
지에 합리성을 인정하여야 할 충분한 이유가 있고 그를 변경할 필요가 있다고 인정이 되지 아니하므로 동 각 결정에서 표시된 의견을 변경하려는 다수의견에 따를 수 없다.
대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원