【원고, 상고인】
강남순 소송대리인 변호사 조준희
【피고, 피상고인】
신행호 소송대리인 변호사 김진억, 유록상
【원심판결】
서울고등법원 1981.1.28 선고 79나2906 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원심판결 이유에 의하면 원심은 이 건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 피고의 원고에 대한 채권담보의 범위내에서 유효하다고 전제한 다음 원심변론종결 (1981.1.14)까지의 원고의 피고에 대한 채무원리금이 금 18,181,099이라고 확정하고, 원고가 주장하는 피담보채무의 소멸사유중 원고가 피고의 소외 현채윤에 대한 전세금 6,000,000원의 반환채무를 인수함으로 인한 원고의 피고에 대한 구상금 채권 금 6,000,000원을 반대채권으로 한 상계주장에 대하여 위 현채윤이 현재까지 이 건 부동산중 일부를 점유하고 있어 피고의 위 현채윤에 대한 전세금 반환채무는 이행기가 도래하지 아니하였으므로 원고의 피고에 대한 구상금채권도 이행기가 도래한 것이라 할 수 없으니 이미 이행기가 도래한 피고의 원고에 대한 채권과는 상계적상에 있지 않다 하여 원고의 위 상계주장을 배척하고, 원고의 나머지 채무소멸 사유인 원고의 피크에 대한 부당이득반환청구채권 금 13,965,785원에 대하여는 그 채권이 실지 발생하였다 하더라도 이것만으로는 원고의 피고에 대한 채무를 전부 소멸시킬 수 없다 하여 원고의 위 주장도 배척하면서 원고의 피고에 대한 피담보채무전액의 완제를 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판시하고 있다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고는 1차적으로 원고의 피고에 대한 피담보채무전액이 소멸되었음을 이유로 하여 이 건 부동산에 관한 피고 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하면서 2차적으로 피담보채무의 일부가 잔존한다면 그 잔존채무의 변제를 조건으로 하여 위 각 등기의 말소를 구하고 있음이 명백하므로 (1심 제17차 변론기일에서 진술된 원고 소송대리인의 1978.12.6자 준비서면 참조) 위와 같이 피담보채무의 일부가 잔존하는 경우에는 법원은 원고 청구의 일부를 배척하여 그 잔존채무의 변제를 조건으로 위 각 등기의 말소절차의 이행을 명하여야 할 것이다.
그렇다면 원심이 이 건 부동산에 의하여 담보되는 채무의 일부가 잔존하고 있다고 보는 이상 원심으로서는 그 잔존채무의 수액을 심리확정한 다음 이 사건 청구의 일부인용여부에 관하여 판단하여야 한다고 할 것임에도 이에 이르지 아니하고 위에서 설시한 바와 같은 이유로 원고의 이 사건 청구를 모두 배척한 원심판결은 이 사건 소송의 대상인 원고 신청의 범위를 오해하여 그 심리판단을 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환