【원고, 상고인】
김정식 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 조재연
【피고, 피상고인겸상고인】
부산직할시 소송대리인 변호사 서윤학
【독립당사자】
참가인 피상고인 옥선수 소송대리인 변호사 김장호
【원심판결】
대구고등법원 1980.2.27. 선고 77나546, 547 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 중 원심판결에는 확인의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 점에 관하여 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 판시와 같은 과정을 거쳐 피고는 1963.5.30판시 공유수면 35,539평에서 물양장 7,159평을 제외한 28,380평에 대한 매립면허신청을 한바, 1963.7.12자로 소외 김 태주가 매립면허를 받았으나 분할 준공인가에서 제외된 기매립지 885평(그 중에 이건 토지가 포함되어 있다)을 실시계획인가신청시에 가산신청할 것, 기성매립지로서 도시계획 및 공사완료된 지역은 공사실비로서 연고자에게 분양할 것 등의 부관부 매립면허를 받고, 이건 부동산에 대하여는 공사비용을 지출한 바 없이 여타 구역에 대한 공사실시 후 매립연고자에 대한 분양예정지인 이건 부동산 2필지등 5필지에 대하여 권리의 설정 및 양도를 할 때에는 건설부장관의 허가를 받을 것, 위 분양예정지에 대한 분양자선정 및 분양가격의 결정등은 피고 시장이 전담 해결해야 한다는 부관부준공인가를 1969.2.15자로 받기에 이른 사실 등을 각 인정한 다음, 피고의 위 부관부매립면허 및 부관부준공인가상에 지칭한 이건 부동산에 대한 연고자 또는 매립연고자란 위 매립면허 이전에 사실상 당해공유수면을 매립한 당사자참가인만이 이에 해당한다 할 것이고, 피고는 위 매립면허 및 준공인가상의 각 조건에 따라 분양예정지인 이건 부동산을 매립연고자이며 그 신고자인 당사자참가인에게 무상으로 분양하여야 할 지위에 있고, 피고가 한 위 분양받을 적격자의 확정을 위하여 매립연고자신고를 위한 공고에 따라 피고에게 신고한 진정한 매립연고자인 당사자참가인은 이건 부동산을 무상으로 분양받을 지위를 취득하였다 할 것이므로 이와 같은 권리관계 내지 법률관계를 두고 당사자들 사이에 다툼이 현존하고 있는 이상, 그 권리의무관계의 확인을 구할 이익이 있다고 판시하고 있다.
그러나, 확인의 소는 사법상의 권리 또는 법률관계의 현재의 존부에 관하여 즉시 확정할 법률상 이익이 있는 경우에 한하여 허용된다 할 것인바, 건설부장관이 피고에게 이건 면허 또는 준공인가처분을 함에 있어서 붙인 「기성매립지로서 도시계획공사완료지역은 공사실비로서 연고자에게 분양할 것」이라는 내용의 부관 제10항은 공유수면매립면허라고 하는 권리이익을 받는 피고에게 위와 같은 의무를 명한 부관부 행정행위로서 위 행정행위의 효력이 원고나 당사자참가인 등 제3자에게 미치지 않음은 물론이고 위 부관상의 의무는 수면허자인 피고가 면허권자인 건설부장관에게 대하여 부담하는 공법상의 의무에 지나지 아니하고, 가령 행정행위의 상대방인 피고가 위 부관상의 의무를 이행함으로써 제3자인 참가인이 어떠한 이익을 받게 되는 경우가 있다 하더라도 이는 위 행정행위의 반사적 이익에 불과하다 할 것이므로 이로써 행정행위의 상대방과 제3자와의 사이에 직접적이고 구체적인 사법상의 권리의무관계 또는 법률관계가 발생한다고는 볼 수 없다 할 것이다. 그리고 일반적으로 이 사건공유수면매립면허와 같은 기속적 행정행위가 아닌 재량적 행정행위에 있어서는 법령상의 근거가 없다고 하더라도 부관을 붙일 수 있음은 당연하고 비록 공유수면매립법시행령 제11조에 면허관청은 매립을 면허하는 경우에 공익상 또는 이해관계인의 보호에 관하여 필요하다고 인정하는 조건을 붙일 수 있다는 규정이 있다 하여 이건 부관상의 이해관계를 갖는 자를 곧바로 법률상의 이해관계를 갖는 자라고 보는 것도 옳지 못하고 또한 위 준공인가조건에 의하면, 분양자의 선정과 분양가격의 결정 등은 피고 시장이 전담하여 해결하라고 되어 있어서, 부관상의 이익을 받을 자가 확정적으로 명시된 것도 아니어서 이 점에서 보더라도 피고 시장이 정당한 연고자라고 인정되는 자에게 이건 부동산을 분양할 의무를 건설부장관에게 부담할 뿐이고, 참가인등 제3자가 사실상 매립을 한 자라고 하더라도 그것만으로 곧바로 피고와의 사이에 소유권이전등기청구권 등의 권리가 발생한다 거나 어떤 사법상의 법률관계가 형성된다고 볼 수 없다 할 것이다. 결국 당사자참가인이 주장하는 이건 토지를 무상으로 양수받을 지위란 피고가 위 부관상의 의무를 이행하는 결과, 반사적으로 받게 될 사실상 경제상의 지위에 불과하다 할 것이니, 이의확인을 구하는 본소 청구는 확인의 소의 요건을 갖추지 못한 것이라 하지 않을 수 없다. 논지는 이유있고, 원심판결은 나머지 원·피고인의 상고이유에 관한 판단을 할 것도 없이 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
따라서 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철