【원고, 피상고인】
원고 1 외 1인
【피고, 상고인】
대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 1 외 1인
【원 판 결】
청주지방법원 1978.2.17. 선고 77나70 판결
【주 문】
원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 피고는 국가공무원인 육군중사 소외 1의 공무집행 중의 불법행위로 인하여 피해자 망 소외 2가 입은 손해를 국가배상법 제2조 1항 본문에 의하여 배상할 의무가 있다고 판단한 다음 위 망인은 사망 당시 현역군인이었으므로 동법 제2조 1항 단서에 의하여 동법에 의한 손해배상청구권이 없다는 피고항변에 대하여 위 망인의 사망은 위 소외 1이 동 망인에 대하여 징계권을 행사함에 있어 그 한계를 넘은 부당한 폭행의 결과로 발생한 것으로서 이 사건 사고당시 시행 중이던 구 국가배상법(1967.3.3자 법률 제1899호) 제2조 1항 단서가 국가배상에서 제외되는 것으로 규정한 군인 또는 군속이 전투, 훈련 기타직무집행 중에서 발생 하였거나 국군의 목적상 사용하는 진지 중에서 발생한 전사, 순직 또는 공상이라고 볼 수 없다는 이유로 위 항변을 배척 하면서 그 참조판례로서 당원이 1977.8.23. 선고한 75다1786 판결을 들고 있다.
그러나 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 육군 제○○○ 고사포병 대대 고사포 반장으로 복무 중이던 하사 소외 2가 1972.2.26.20:50경 위 대대행정반 사무실에서 소대장인 중사 소외 1로부터 당일 근무지정장소인 동 대대 제2 분초소로 가라는 지시를 불복하고 있다는 이유로 안면을 수회 구타 당하고 콩크리트 바닥에 머리를 충격 당하여 실신된 후 육군 제208 이동외과병원에서 입원가료 중 같은 달 28. 02:40경 뇌경막하혈종(뇌출혈)으로 사망하였다는 것이고 원심이 인용한 갑 제3호증에 의하면 위 망인은 사고당일 18:30경 소속부대 제2 분초소에 근무 하도록 되어 있었는데 상관의 허락없이 근무지를 무단 이탈하여 부대 부근에서 술을 마시고 같은 날 20:30경 근무지인 제2 분초소에 귀대하였는데 그 분초장인 소외 3에 의하여 대대본부로 연행되어 주번사관으로부터 주의를 받은 후 근무지로 가라는 지시를 받았음에도 불구하고 근무지에 가지않고 대대본부 행정반사무실에 있던 중 마침 당일 경계상태 확인감독 및 방화군기순찰 등의 임무를 맡은 소대장인 중사 소외 1에게 발견되어 근무지에 임하지 않는다는 이유로 동인으로 부터 원판시와 같은 폭행을 당하여 사망에 이르런 사정이 엿보인다.
위와 같은 사실관계라면 이 사건 폭행은 위 망 소외 2가 일단 근무지인 제2 분초소에 임하였으나 근무시간 중에 술을 마시고 늦게 귀대한데 대한 징계를 받기 위하여 주번사관에게 연행되어 주의를 받고 다시 근무지로 가라는 지시를 이행하지 않는 위 망 소외 2에 대하여 소대장으로 부터 근무지로 가라는 독촉을 받다가 당한 폭행으로서 이는 위 망인이 그 직무집행 중에 폭행을 당하여 사망한 것이라 할 것이어서 이사건 사고 당시 시행 중이던 구 국가배상법 제2조 1항 단서에 해당된다 할 것임에도 불구하고 이에 해당하지 않는다고 판단한 원판결에는 구 국가배상법 제2조 1항 단서의 법리를 오해 함으로서 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없으며 또 원심은 본건에 관한 파기환송 판결 이유에도 따르지 않은 위법이 있으므로 상고논지는 이점에서 이유있고 원판결이 거시한 판결은 그 사안이 이사건에 적절한 것이 되지 못한다.
그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 이영섭 한환진 강안희