【재항고인】
재항고인 소송대리인 변호사 강봉재
【상 대 방】
주식회사조흥은행
【원심결정】
서울민사지방법원 1975.12.8. 자 75라234 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 이 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
재항고인 소송대리인의 재항고 이유를 본다.
원심결정이유에 의하면 본건 부재자 재산관리인이 부재자 재산에 대한 법원의 매각허가를 받아 이를 매각치 않고 타인의 채무의 담보를 위하여 이에 근저당권을 설정하는 경우에는 따로이 위 근저당권설정에 관한 허가를 받을 필요가 없고 이 허가를 받지 아니하였다 하여 동 근저당권설정행위가 권한없이 행하여진 것이라 볼 수 없을 뿐 아니라 이를 반사회적 행위라고 볼 수도 없다는 취지의 이유로서 본건 부동산에 관한 임의경매개시결정에 대하여 신청인(재항고인)의 이의신청기각결정에 대한 항고를 이유없다 하여 이를 배척하고 있다. 그러나 부재자 재산관리제도의 취지는 부재자 재산관리인으로 하여금 부재자의 잔류재산을 본인의 이익과 더불어 사회경제적 이익을 기하고 나아가 잔존배우자와 상속인의 이익을 위하여 관리케 하고 귀래(歸來)하는 부재자 본인 또는 그 상속인에게 그 관리해 온 재산전부를 인계케 하는데 있다 할 것이며 법원의 선임한 부재자 재산관리인은 부재자 본인의 의사에 의하는 것이 아니라 법률에 규정된 자의 청구로 법원에 의하여 선임되는 일종의 법정대리인으로서 법정위임 관계가 있다 할 것이니 모름지기 위 취지에 따른 선량한 관리자의 주의의무로서 그 직무수행을 하여야 할 것이므로 그 관리행위는 부재자를 위하여 그 재산을 보존, 이용, 개량하는 범위로 한정된다 할 것이고 위 범위를 넘는 법원의 허가를 얻어야하는 처분행위에 있어서도 그 행위는 부재자를 위하여 범위에 한정된다 할 것이다.
기록에 의하면 부재자 재항고인의 소유 잔류재산인 본건 부동산 6필지 등에 대하여 법원의 선임에 의한 부재자재산관리인인 소외 1이 1963.6.4 서울지방법원으로부터 매각처분허가를 받아 1965.11.25 중앙상역주식회사의 조흥은행에 대한 채무의 담보로 (1) 1965.11.5자 서울지방법원 접수 제231, 440호로서 본건 부동산에 관하여 근저당권설정자는 재항고인, 근저당권자는 주식회사 조흥은행, 채무자는 중앙상역주식회사로 하여 채권최고액 3,200만원의 근저당권설정등기를 경료함을 위시하여 위 법원에서 (2) 1966.1.27자 접수 채권최고액 1,000만원 (3) 1966.10.8자 접수 채권최고액 2,400만원 (4) 같은날 접수 채권최고액 2,700만원 (5) 1967.4.22자 접수 채권최고액 1,700만원(6) 1968.9.30자 접수 채권최고액 1억원 (7) 1969.9.24자 접수 채권최고액 8,000만원의 각 근저당권설정등기를 경료한 바 있고 위 재산관리인 소외 1은 위 (5), (6), (7) 기재 각 등기가 경료되기전인 1966.11.9 위 재산관리인에서 해임되고 소외 2가 선임되었으며 위 채권자인 조흥은행이 위 (1) 내지 (7) 기재의 근저당권에 의한 담보권실행으로 본건 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 경매법원이 1974.7.5 본건 부동산에 관하여 경매개시결정을 하자 재항고인(신청인)이 위 경매개시결정에 대한 이의신청을 하게 된 경위사실을 알 수 있는 바 이러한 사실에 미루어보면 위 근저당권설정에 있어 본건 부재자와 중앙상역주식회사와의 사이에는 채권채무등 아무런 관련있음을 엿볼 수 없으며 순전히 중앙상역주식회사의 조흥은행에 대한 채무의 담보만을 부담하는 것이므로 달리 위 처분이 부재자를 위한 것으로 인정될 수 있는 특별한 사정이 있으면 별문제이지만 그러한 사정이 없는 한 부재자를 위한 것이라 볼 수는 없다할 뿐더러 부재자를 위하는 뜻에서 한 본건 법원의 처분허가 취지에도 어긋나는 것이라 아니할 수 없다할 것이다. 따라서 본건 부재자 재산관리인의 위 근저당권설정행위는 위와같은 특별한 사정이 없는 한 그 허용된 권한을 넘는 무효의 처분이라 할 것이다.
또한 본건 처분행위의 상대방에 있어서 부재자 재산관리인이 법원의 매각처분허가를 얻었다 하더라도 위와 같이 부재자와 아무런 관계가 없는 남의 채무의 담보만을 위하여 부재자 재산에 근저당권을 설정하는 행위는 보통 있을 수 없는 드문 처사라 할 것이니 통상의 경우 객관적으로 그 행위가 부재자를 위한 처분행위로서 당연하다고는 경험칙상 쉽사리 볼 수 없는 처사라 할 것이므로 달리 그 권한 있는 것으로 믿음에 잘못이 없다고 인정되는 정당한 이유가 있다면 모르거니와 그렇지 않다면 그 권한있다고 믿음에 있어 선의무과실이라 할 수 없을 것이다.
그렇다면 원심으로서는 위 설시사항 등을 마땅히 살펴야 함에도 불구하고 이에 이르지 않고 위와같이 판단하였음은 필경 심리미진 이유불비이거나 부재자 재산관리 제도의 취지내지 처분행위의 범위와 권한을 넘는 표현대리에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이니 이에 대한 논지는 그 이유있다 할 것이므로 다른 논지에 대한 판단을 할 필요없이 원심결정은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 원심결정을 파기하고 이 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조