【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인들
【제1심】
서울형사지방법원(83고합656 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년 6월 및 벌금 270,000,000원에, 피고인 2를 징역 1년 6월 및 벌금 27,000,000원에, 피고인 3을 징역 1년 6월 및 벌금 36,000,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 피고인 1에 대하여는 금 400,000원을, 피고인 2, 3에 대하여는 금 100,000원씩을 각 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 155일식을 피고인들에 대한 위 징역형에 각 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 4년간, 피고인 2, 3에 대하여는 2년간 위 징역형의 집행을 각 유예한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 피고인들의 포탈세액이 크고 수법 또한 교묘한 점 등에 비추어 원심의 피고인들에 대한 형량은 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있고, 피고인들의 국선변호인의 항소이유의 요지 및 피고인 1, 3의 각 사선변호인의 항소 이유의 요지 제1점은 피고인들의 행위는 매매의 중개 또는 위탁판매에 불과하여 부가가치법상의 과세대상이 되지 않는데도 원심이 사실을 오인하여 피고인들에 유죄를 선고한 잘못이 있다고 함에 있고, 위 제2점 및 피고인 2의 항소이유의 요지는 피고인들이 실제로 취득한 소득이 경미하고 세액 상당액도 당국에 의하여 집행 보전되어 있고 피고인들의 재산 형편등에 비추어 원심의 피고인들에 대한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있다.
살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인들의 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하고, 달리 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
다음 피고인 1, 2에 관한 부분을 직권으로 보건대, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라고 약칭한다) 제8조는 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로 위 법조해당의 경우에는 1죄만이 성립한다고 할 것인데도, 원심은 피고인 1의 행위를 특가법 제8조 제1항 제1호 및 동 조항 제2호의 두 개의 범죄로 나누어 형법 제37조 전단의 경합범으로 보고, 또한 피고인 2의 행위를 특가법 제8조 제1항 제2호 및 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호로 나누어 형법 제37조 후단의 경합범으로 처리한 위법이 있다고 할 것이므로 위 피고인들의 양형부당 및 검사의 양형부당의 점에 관하여는 판단할 것도 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다고 할 것이고, 또한 피고인 3의 양형에 관하여 보건대, 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 보면 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 위 피고인의 항소는 이유있고 이에 대한 검사의 항소는 이유없다고 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인 1의 판시 소위는 포괄하여 특가법 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에, 피고인 2, 3의 판시 각 소위는 각 포괄하여 특가법 제8조 제1항 제2호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 각 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 각 선택하고 특가법 제8조 제2항, 제1항에 의하여 벌금형을 각 병과하여, 피고인 1은 이 사건 범행후 자수하였고, 피고인 3은 초범이고, 피고인 2와 피고인 3은 세금 상당액 등이 집행 보전되어 있으며, 모두 깊이 뉘우치고 있는 점등 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 및 제6호에 의하여 각 작량감경을 하여 각 그 형기 및 금액 범위내에서, 피고인 1을 징역 2년 6월과 벌금 720,000,000원에, 피고인 2를 징역 1년 6월과 벌금 27,000,000원에, 피고인 3을 징역 1년 6월과 벌금 36,000,000원에 각 처하고, 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 피고인 1에 대하여 금 400,000원을, 피고인 2 및 피고인 3에 대하여 금 100,000원을 각 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 155일씩을 피고인들에 대한 징역형에 각 산입하며, 앞서 본 바와 같은 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결 확정일로부터 피고인 1에 대하여는 4년간, 피고인 2, 3에 대하여는 2년간 위 징역형의 집행을 각 유예한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김석수(재판장) 박상선 유창석