【신 청 인】
장흥어업협동조합
【피신청인】
옹암리 어촌계
【주 문】
본건 신청을 각하한다.
신청비용은 신청인의 부담으로 한다.
【신청취지】
피신청인은 별지 어장도 표시의 전남양식어업 면허 제196호 면적 6,260,550㎡ 중 동 도면표시 ㄱ. ㄴ. ㄷ. ㄹ. ㄱ점을 순차 연결하여 얻어진 사다리 안의 면적 681,030㎡에 대하여 해태 건홍 기타의 어업시설 및 일체의 입어행위를 금한다.
신청비용은 피신청인의 부담으로 한다.
【이 유】
신청인은
1. 신청인은 장흥군 전체 어민의 복리 및 어정질서유지를 목적으로 한 동군내 전체어민의 대표기관이고, 피신청인은 신청인 관내 동군 대덕면 옹암리에 거주하는 어민들을 계원으로 하여 구성된 어촌계인바, 신청인은 본건 어장을 포함한 장흥군 연해안 일대의 어장을 일정시부터 사실상 영유 관리하여 오다가 1964년도에 본건 어항을 포함한 총 면적 6,260,550평방미터의 어장에 대하여 전남 양식어업 면허 제196호로 양식경영면허를 득하여 관리하고 있는바,
2. 신청인은 관할 어장을 일정시부터 관하 각 부락의 어민수, 지리관계 및 지역의 적부등 제반조건을 상세히 감안하여 각 부락별 입어구역을 획정할 때에 본건 세칭 청등포어장을 동군 대덕면 신리 및 동군 동면 도청리 부락에 지정 입어케 하였던바 8·15 해방으로 대일국교가 악화 경색되어 해태의 판로 및 가격의 저렴등으로 일시 해태양식이 감소되자 동 어장의 일부 유휴지역에 피신청인 부락 일부 조합원등이 임의로 본건 어장에 약간의 건홍을 하였었으나 당시는 피차 충돌없이 평온하였었음으로 신청인은 구태어 차를 제지할 필요가 없어 전기 신리 도청부락은 물론 피신청인 부락 일부 조합원들에게도 그때그때 건홍수량에 따라 행사료를 징수한 사실이 있었으나 이는 피신청인 부락의 일부 조합원에 대한 입어권이나 또는 관습의 어떠한 연고권을 인정한 것이 아니고 신청인 조합 관하의 어민중 해태양식을 하던 어민수가 소수에 불과하여 각 부락별 입어구역 한계를 획정하여 엄격한 규제를 하지 않더라도 전시와 같이 각 부락간 충돌 없이 지내던 시기였으므로 일시적 현상으로 알고 있었던 것인데 그후 대일 관계가 점차 호전되고 해태에 대한 제반조건이 유리하여짐에 따라 본건 어장의 입어행사권자인 신청 외 전기 신리 도청부락민들과 일시 입어중이던 피신청인 일부 부락어민간에 누차에 긍하여 격렬한 분쟁이 생겼으므로 신청인은 마침내 동 분쟁을 해결코자 갖은 노력을 경주하였으나 쌍방간 극도의 감정대립으로 도저히 수습치 못하고 있던중 1962년도에 피신청인 어촌계는 동 연도 어장정리계획 종료표를 신청인에게 통보해왔으므로 신청인은 동 피신청인 등의 주장과 전기 어장 입어행사권자인 신리 및 도청부락과 장기간 절충하여 가급적 호의로 해결코자 한 결과 마침내 신청인은 1966.10.13. 장흥어업협동조합 공동어업권 행사규정(1964.9.9. 도지사인가)에 의거 동 규정 소정의 어업조정위원회의 결의와 분쟁관계 부락 대표간의 합의 결의를 거쳐 "청등포어장 분쟁합의 결의 건","청등포어장 분할통보" 및 "청등포어장 합의결의에 의한 시행"과 같은 결정을 지어 각 부락간의 어장 한계선을 경계표 지봉을 박고 차지를 각 부락 어촌계에 문서로 통보하여 장구한 본건 어장분쟁 문제를 완전 해결하였던 것임.
3. 그 뿐만 아니라 1962년도에 피신청인이 자체 해태어장정리를 할 때에도 본건 어장은 동 정리 구역내에 들어있지 않았던 것이고 따라서 1962.9.4. 피신청인이 신청인에게 보고하였던 동 연도 해태양식 어장정리계획서 및 정리종료표에 의하더라도 본건 어장은 피신청인의 입어구역이 아니라는 것을 당시에도 피신청인 자신이 자인하고 있었던 것인바
4. 그럼에도 불구하고 피신청인은 이상과 같은 사실과 어업조정위원회의 결의 및 관계 각 부락 대표간의 합의 결의등을 일방적으로 위배하고 무근한 사실을 조작하여 광주지방법원 장흥지원 1967가제920호로 신청인을 상대로 본건 어장에 대한 입어행사권 존속확인의 소를 제기하였던 것인데 사실이 전기와 같음에도 불구하고 신처인은 동 소송의 일심 당시 전기와 같은 사실에 대한 주장과 입증의 불충분으로 일시 패소되었던 것이나 동 사실을 명백히 하여 소관 어정질서를 확립하고자 광주고등법원에 항소하여 동 법원 1967나제138호로 계쟁중에 있어 불원신청인의 승소판결이 있을 것으로써 확신하고 있는 바이나 금년도 해태 건홍 시기가 9월 중순으로 박두하였으므로 지금 입어금지가처분을 하지 아니하면 피신청인은 또다시 본건 어장에 불법 입어하게 될 것이며 입어권자인 신리, 도청리 등 부락간 또다시 격렬한 분쟁이 발생케 될 것이므로 신청인은 본건 어장에 대한 면허권자로서 동 권리를 보호함과 아울러 관하의 어정질서의 확립을 위하여 신청취지와 같이 가처분 명령하여 주시길 신청한다 라고 함에 있으나 직권으로 본건에 관하여 당 법원에 관할권이 있는가를 살피건대, 신청인은 당 법원 1967나제138호 사건이 본건에 관한 본안이라고 주장하나 위 사건은 피신청인이 신청인을 상대로 청등포어장에 관하여 "피신청인에게 어업권을 행사할 권리 있음을 확인하고 아울러 위 권리행사를 방해하지 말라"는 청구사건에 불과하고 위 사건에 신청인측은 하등의 반소제기도 없는 사실은 당원에 현저하다 무릇 계쟁물에 대한 가처분은 권리의 실행을 할 수 없거나 이를 실행함에 있어서 현저히 곤란한 우려가 있는 경우에 그 권리의 집행보전을 위하여 현상을 변경하지 못하게 하는 방도를 강구하는 보전처분이므로 본안 판결의 강제집행을 위하여 필요한 범위 내에서 본안 사건의 계속중인 법원이나 장차 본안 사건이 계속 제1심 법원이 할 수 있다고 할 것인바, 위 사건에 있어서는 신청인에게 집행보전하고저 하는 권리가 존재하지 아니한다고 할 것이고 따라서 위 사건은 본건 가처분사건의 본안 사건이 될 수 없고 신청인이 당 법원에 권리보전을 위한 반소제기가 없는 이상 본건 가처분신청은 본안전 가처분신청으로 취급되어야 할 것이다.
신청인의 대리인은 위 사건에 있어서 피신청인의 본안 청구가 기각되는 경우에 신청인에게 위 어장에 관한 입어권 부존재확인의 결과가 되므로 이 입어권 부존재확인의 이익이 결국 신청인을 위하여 집행보전할 권리가 된다고 주장하나 이 소극적 확인의 결과는 집행력이 발생하지 아니하므로 이는 집행보전할 권리가 될 수 없다고 할 것인즉 신청인의 위 주장은 독단이라고 하여 배척한다.
과연 그렇다면 본건 신청에 관한 관할권은 제1심 법원에 있다고 할 것이요 당 법원은 그 관할권이 없다고 할 것이므로 다른 점을 살필 것 없이 본건 신청을 각하하며 신청비용 부담에 관하여는 패소자 부담의 원칙에 따른다.
이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.
판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범