【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【원심판결】
제1심 부산지방법원 마산지원(76가합69 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 경남 밀양군 밀양읍 내이동 500 답 1,036평중 1036분의 546지분에 관하여 1974.11.29.자 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】
(1) 피고 항소의 적법여부에 관한 판단
원고는 피고의 이사건 항소는 항소기간의 도과로 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1 내지 4, 공성부분의 진정에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 을 제1호증, 제4호증의 1 내지 3, 기록에 편철된 이사건 솟장 피고에 대한 각 송달 보고서, 원심판결 선고조서, 원심판결 확정증명의 각 기재 및 당심증인 소외 1, 2, 3의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 모아보면 원고가 이사건 소를 제기함에 있어서 피고의 실제 거주지가 일본국 경도시임에도 불구하고 피고의 주소를 그 등기부상 주소지에 불과한 경남 밀양군 부북면 용지리 199로 기재하고 그곳으로 이사건 솟장부본 및 변론기일 소환장 등을 송달케 하고 피고의 7촌숙되는 같은 리 166 거주 소외 2는 피고의 인장을 소지하고 있음을 기화로 피고 몰래 피고를 가장하여 위 소송서류를 수령하고 그 변론기일에 불출석하므로써 1975.5.16. 원고 승소의 이사건 원심판결이 선고되고 그 판결정본 역시 소외 2에게 송달됨에 그치고 피고에게는 송달되지 아니한 채 피고로부터 그 항소제기 기간내에 항소제기가 없다하여 원판결은 1975.6.7. 확정된 것인 양 처리되어 있는 사실을 인정할 수 있고 갑 제6호증, 내지 제13호증의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 이를 뒤집을 만한 아무런 자료없다.
그렇다면 원판결이 소외 2에게 송달되었다 하여 그 송달의 효력이 피고에게 미친다고 할 수 없는 것이고 달리 피고에 대한 원판결의 송달이 없는 한 피고가 이사건 항소제기 이전에 원판결의 선고사실을 알았는가 여부를 불문하고 항소기간은 진행하지 아니하며 원판결은 확정되지 아니하는 것이므로 피고의 이사건 항소는 적법하다 할 것이다.
(2) 원판결 절차의 위법여부에 관한 판단
직권으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증, 이사건 솟장의 각 기재 및 당심증인 소외 4의 증언에 당사자변론의 전취지를 모아보면 이사건 소송을 수행할 아무런 권한없는 소외 4가 마치 원고(이사건 소제기 당시 불과 6세 남짓함) 본인인양 이사건 원심 변론기일에 출석하여 솟장진술등 소송행위를 하고 이를 기초로 원판결이 선고된 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 자료없으므로 원판결은 그 판결절차가 법률에 위배되어 취소를 면치못한다 할 것이다.
(3) 본안에 관한 판단
원고는 1974.9.4. 피고의 대리인인 소외 3 및 그의 사자인 소외 2로부터 피고 소유이던 청구취지기재 부동산 지분(이하 이사건 토지라 부른다)을 대금 655,200원에 매수하였다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제4호증의 기재는 그 성립의 진정이 인정되지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 자료없으며 오히려 성립에 다툼이 없은 을 제2호증의 1 내지 4 각 기재 및 담심증인 소외 1, 2, 3, 4의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 모아보면, 이사건 토지를 경작하고 있던 소외 2가 피고 또는 피고의 조모인 소외 3로부터 이사건 토지 처분에 권한을 받은 바 없음에도 마치 이를 매도할 정당한 권한이 있는 양 가장하여 위 원고 주장 일자에 피고의 이름으로 이를 원고에게 매도한 사실을 엿볼 수 있을 따름이다.
(4) 결론
따라서 원판결은 그 판결절차가 법률에 위배되므로 민사소송법 제387조에 의하여 이를 취소하고 원고의 이사건 청구는 이유없어 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김호영(재판장) 이희태 안상돈