【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 신재송
【피고, 상고인】
마포세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1981.8.20. 선고 80구567 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외인 외 수인과 공동으로 1977.10.24 본건 토지를 대금 176,800,000원에 매수하여 편의상 위소외인 명의로 소유권이전등기를 한 다음 금 309,709,764원의 비용으로 건물을 신축하였는데, 원고는 이에 합계 금 56,500,000원을 투자하였다가 본건 토지와 건물이 1979.2.20 대금 750,000,000원으로 타에 양도되기 전인 1978.9.26까지 위 소외인으로부터 합계금 75,000,000원을 지급받았는 바, 피고는 그 차액 금18,500,000원을 자산의 양도로 인하여 발생한 원고의 소득으로 보고 본건 과세처분을 한 사실을 인정한 다음, 피고가 본건 자산의 양도시기로 본 1978.9.26 당시에는 양도소득세의 세율이 토지와 건물에 대하여 서로 다르게(토지는 100분의 50, 건물은 100분의 30)되어 있었으므로 원고에게 양도소득세를 부과하려면 먼저 건물과 분리하여 본건 토지에 대한 실지의 양도가액과 양도차익을 계산한 후 이를 투자자들의 지분비율로 안분계산하여 과세표준을 결정하여야 할 것인데 이와 달리 과세표준을 결정한 본건 과세처분은 벌써 이점에서 위법한 것이고, 가사 본건 과세처분이 피고 주장과 같이 본건 토지와건물 전체에 대한 것이라면 토지와 건물에 대하여 각별로 취득가액과 양도가액을 조사하여 그 각 양도차익을 계산하고 이를 다시 지분비율에 따라 안분계산하여 과세표준을 결정해야 할 것이니 본건 과세처분은 어느 모로 보나 위법하다는 이유로 그 처분 전부를 취소하고 있다.
그러나, 본건 과세처분에서 인정된 세액의 다과에 다툼이 있는 본건에 있어서 본건 과세처분이 위법한 것인가의 여부는 그 세액이 정당한 세액을 초과하는 가의 여부에 의하여 이를 판단하여야 할 것이므로 가사 본건 양도소득과세 표준의 계산과정에 원심판시와 같은 잘못이 있어 본건 과세처분의 인정세액이 정당한 세액을 초과하게 되었다 하더라도 그 초과 부분만을 위법한 것으로 보아야 할 것이며 본건 과세처분 전부를 위법한 것으로 볼 것은 아니다. 따라서 원고에게 양도소득이 발생한 사실을 인정하고 있는 원심으로서는 이에 대한 정당한 양도소득세액이 얼마인가를 심리하여 본건 과세처분의 인정세액이 이를 초과하는 것으로 인정된다면 그 초과부분만을 취소했어야 할 것임에도 불구하고, 위에서 본 바와 같이 과세표준의 계산방법이 잘못되었다는 이유만으로 본건 과세처분을 전부 취소한 것은 심리미진 내지 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것이다. 논지는 이유있다.
또 기록에 의하면, 원고는 본건 과세처분 중 양도소득세 금 30,367원 및 방위세 금 3,036원을 초과한 부분만의 취소를 청구하고 있음이 명백하므로(기록제108장, 제117장) 위와 같이 본건 과세처분 전부를 취소한 원심판결에는 당사자가 신청하지 아니한 사항까지 판결한 위법도 있다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 김덕주 오성환