【원고, 피항소인】
최석현
【피고, 항소인】
송호영 외 1명
【피고보조참가인】
송인창
【원심판결】
제1심 대전지방법원(73가합172 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
1심 소송비용은 변호사 김도원, 이재옥의 부담으로, 항소심 소송비용은 변호사 이재옥의 부담으로 한다.
【청구취지】
충남 대덕군 북면 장동리 산 64의1 임야 1정 2단 9무보에 관하여 피고 유석천은 피고 송호영에 대하여 대전지방법원 1972.5.26.자 접수 제14,100호로서 같은달 25 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기 절차를,
피고 송호영은 소외(원심 상 피고) 송인창에 대하여 같은법원 1971.8.6.자 접수 제34,118호로서 같은해 7.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라는 판결
【이 유】
먼저 피고는 본소 원고로 표시된 최석현은 소외 망 최영덕의 자로서 일정말기인 1941년경 일본군대에 징용(徵用)나간후 현재까지 행방을 알 수 없는 자인 만큼 원고소송대리인들은 원고로부터 본건 소송대리권을 수여받을 수 없는 처지임에도 불구하고 원고소송대리인으로서 본건 소송을 제기 수행하고 있는바 이는 대리권의 흠결이 있는 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 항변하므로 직권으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑1호증(제적등본), 을10호증(제적등본), 각 공성 부분을 시인하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을11호증(증명원)의 각 기재와 당심증인 송조영의 일부 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고 최석현은 소외 최영덕 장남으로서 위 최영덕이 1958.10.12. 사망하기 이전이며 일정말기인 1941.경 일본군대에 징용나간뒤 현재까지 생사불명된 사실은 인정할 수 있고 달리 반증이 없고, 한편 원고가 위 망 최영덕의 재산상속인 임을 이유로 피고들을 상대로 하여 누군가가 원고 이름으로 1973.2.9. 본건 소송을 원심인 대전지방법원에 제기하여 같은해 6.20. 변호사 김도원을 원심소송대리인으로 선임하여 위 김도원이 이를 수행하여 오다가 다시 1974.5.6. 변호사 이재옥을 선임하여 그가 원고소송대리인으로서 원심소송을 수행하여 왔으며, 본건 원심에서의 원고 승소판결을 받은후 피고들의 항소에 따라 당심에서 다시 위 이재옥이 원고소송대리인으로 위임장을 제출하여 본건 소송을 수행하여 온바, 당원에서는 1975.3.21. 제2차 변론기일에 원고소송복대리인인 변호사 김태동을 통하여 소송대리권의 증명을 위하여 원고소송대리인 제출의 위임장에 공증인의 인증을 받을 것을 명하였음에도 불구하고 본건 변론종결 날까지 위 인증있는 위임장을 제출하지 않고 있음은 기록상 명백하다.
그렇다면 원고소송대리인으로서 본건 소송을 수행하고 있는 위 이재옥은 그 대리권을 인정할만한 인증있는 위임장을 제출하지 못함으로써 이는 결국 서면에 의한 소송대리권의 존재가 증명되지 아니함에 귀착된다 할 것이므로 원고소송대리인으로서의 위 이재옥의 소송행위는 무권대리행위로서 무효라 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 취소를 면치못하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제99조, 제98조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다
판사 허규(재판장) 유성균 정태웅