【원고, 상고인】
제강유 소송대리인 변호사 정연조
【피고, 피상고인】
권연순 소송대리인 변호사 진형하
【독립당사자참가인, 피상고인】
차정순 소송대리인 변호사 이건호
【원심판결】
서울고등법원 1979.10.25. 선고 79나339,1256 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고 이유를 판단한다.
1. 원고의 본건 청구는 원고의 소외 문영희에 대한 본건 부동산에 관한 소유권이전등기 청구권에 기하여 동 소외인이 피고에게 대하여 갖고 있는 소유권이전 가등기의 말소청구권을 대위 행사하는 대위소송임이 분명하니 피고나 참가인이 피대위자인 소외 문영희에 대하여 주장할 수 있는 사항은 본건 원고에게 대하여 주장할 수 있다 함은 두말할 나위도 없다.
한편 원심판결에 의하면 다음에서 보는 바와 같이 피고와 참가인의 위 소외 문영희에 대한 채권을 담보하기 위하여 이 삼자 합의아래 피고를 권리자로 하는 본건 가등기를 하기로 약정하였음을 알 수 있으니, 위 가등기가 참가인과 피고 사이에는 신탁관계(참가인의 채권을 담보하는 한도에서)에 있다 할지라도 참가인의 위 문영희에 대한 관계에 있어서는 참가인의 채권담보이며, 동 문영희는 그 담보계약의 당사자 임이 또한 분명하다 할 것이다.
그렇다면 참가인은 채무자이며, 담보제공자인 위 문영희에 대하여 위 가등기로서 담보된 채권존재의 확인을 직접(피고를 대위 아니하고 구할 수 있다 할 것이며, 따라서 동 문영희의 권리를 대위 행사하는 원고에 대하여도 이를 구할 수 있는 이치라 할 것이므로, 본건 가등기권자인 피고를 대위 아니하고도 원·피고간의 본건 소송에 참가할 수 있다고 할 것이다.
뿐만 아니라 위 가등기의 말소에 있어서는 피고와 소외 문영희 및 참가인 간에 합일 확정할 필요와 이익이 있다고 할 것이니 본건 참가는 적법하므로 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 반대의 견해로 원판시를 비난하는 소론은 이유없고, 소론 거시의 당원판결은 본건에 적절한 것이라고 할 수 없다.
2. 위에서 본 바와 같이 참가인은 본건 가등기권자인 피고의 권리를 대위하는 것이 아니라 채권자로서 가등기담보계약 당사자인 소외 문영희에 대한 권리주장임이 분명하므로 위 문영희의 권리를 대위행사하는 원고에 대하여도 직접 청구인의 문영희에 대한 권리주장을 할 수 있는 이치라 할 것이니 그런 취지에서 한 원심판단은 정당하고 거기에 신탁에 관한 법리오해 있다고 할 수 없다.
3. 기록에 의하여 살피건대, 본건 피고 명의의 가등기가 위 문영희에 대한 피고의 채권 원금 17,500,000원 및 참가인의 채권 원금 8,500,000원을 담보하기 위하여 경료되었다는 원판시 사실을 수긍할 수 있고, 그 과정에 거친 증거취사에 소론 지적과 같은 채증상의 위법이 있다 할 수 없으니 소론 제 3,5,6,7,8점은 이유없다.
4. 원심판결 주문 제2항 후단부분은 참가인과 피고간에 가등기담보부채권의 명의신탁관계가 존재한다는 현재의 법률관계를 확인하는 취지임이 뚜렷하므로 이를 과거의 법률관계의 확인이란 소론 제4점은 채택할 수 없다.
5. 기록에 의하여 을 제1호증의6(갑 제9호증의3)를 살펴보면 위 문영희가 피고와 참가인들로 부터 금원을 융통받으면서 교부한 바 있는 서완석(문영희의 남편)발행의 약속어음이 처음 부도된 것이 1978.5.11임이 명백하므로 원심이 위 어음등이 부도되기 시작하여 담보를 요구하여 1978.5.9 본건 가등기를 하게되었다는 설시 대목은 이유에 엇갈림이 있다고 할 것이나 기록을 검토하면 위 문영희는 위 어음의 부도를 예측하여 피고와 참가인에게 그들에 대한 채무담보를 위하여 본건 가등기를 제의한 것임을 간취할 수 있으므로 위의 잘못은 판결결과에는 영향을 미치는 바 없은즉 이 점에 관한 소론 제6점 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태흥(재판장) 주재황 이일규