【피고인, 상고인】
피고인
【변 호 인】
김장호
【원심판결】
제1심 마산지원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
원판결을 파기한다
본건을 대구고등법원에 환송한다
【이 유】
피고인 변호인 김장호의 상고이유는 제1점 원판결은 그 이유 제1사실에 대한 증거로서 제1심 공판조서( 부산지방법원 단기 4285년 형공 제44호)중 증인 공소외 1, 동 공소외 2, 동 공소외 3의 각 진술기재를 인용하였다 제1심 기록을 본즉 1심공판조서에는 우 증인등의 진술을 기재한 흔적이 전연 존재하지않고 동 증인등은 제1심 제2회 공판기일전인 단기 4288년 5월 21일 본건 담임판사가 그들 주소지인 통영까지 출장하야 부산지방법원 통영지원에서 증인 조사를 시행한 관계로 동인등의 진술은 별도로 작성된 우 동일자 동인등에 대한 증인신문조서에 기재되여 있음이 명백한 바 원심공판조서에 의하면 1심공판조서 차압조서검사의 피고인등에 대한 피의자심문조서 및 각 증인진술조서 영치조서 진단서 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 피의자심문조서 및 증인진술조서는 차를 피고인등에 그 요지를 고하고 이에 대한 의견반증을 구하였으나 전기 공소외 1, 동 공소외 2, 동 공소외 3등에 대한 각 증인심문조서는 차를 피고인등에 고하고 이에 대한 의견반증을 구한 흔적이 없으니 결국 원판결은 적법으로 증거조서를 하지 아니한 증거를 죄증에 공한위법이 있다할 것이다
제2 원판결은 그 이유 제1의(1) 에 있어서 피고인등은 운운… 제2심 피고인 1겸 피고인이 투입한 어구일부를 회수함에 있어 기중 면망일통에 동 피고인이 투자당시에는 5촌간7절품이여서 사용에 부적당하다고하여 이를 해절하고 부락민소유인 면망일곤과 혼합하여 신규로 5촌간3절로 된 어망으로 재제한 것이였으므로 우 공소외 2등이 우 재제에 투입된 부락민 소유 어망일곤에 대한 보상없이는 우 면망을 인도할 수 없다고 하면서 이를 거절하게되자 제2심 피고인 1겸 피고인은 항거하는 놈은 모조리 죽인다 부락에서 못 살게 만든다 고함을 치고 동 피고인은 우 공소외 2의 안면을 수건으로 3, 4회 구타하여서 동인을 위협 이에 외포한 동인으로부터 우 부락민과 제2심 피고인 1겸 피고인의 공유인 우 면망일통을 교부받어서 이를 갈취하였다고 판시하여서 공갈죄에 문의하였다 그러나 공소외 2외 3명으로부터 제2심 피고인 1겸 피고인에게 차입한 단기 4284년 9월 2일자 각서(기록 제125정) 에 의하면 동 피고인의 소유로서 갈천리 제49미 조 어장에 투입 사용된 어구 어망등은 원상회복이 불능한 때문에 동 피고인의 물자로서 개조한 현장그대로 동 피고인에게 환부하기로 약정하였음이 명백하므로 전기 면망일통은 부락민 소유 면망일곤과 혼합하여 개조한 그대로 무조건 피고인등에게 환부되여야하며 따라서 공소외 2등은 피고인등에 대하여 우 개조에 투입된 부락민 소유 면망일곤에 대한 보상을 청구할 권리가 없다고 할 것이다 그렇다면 피고인등이 공소외 2에 대하여 판시와 같은 불온한 거동을 하여 우 면일통의 교부를 받었다 할지라도 그 행위는 어대까지나 권리행사의 수단으로한 것이라 칭할 것이며 범죄를 구성할 것이 아니다 그런대도 불구하고 원판결이 전시와 같이 피고인등의 우 소위를 공갈죄에 문의하였음은 사실의 인정 및 법률의 적법을 그릇한 위법이 있다고할 것이다 제3점 원판결은 그 이유 제2에서 피고인는… ①단기 4289년 1월 16일 오후 6시 30분경 전현 공소외 4, 동 공소외 5가 국내에 있는 재상인 탄피등 약 12돈을 외국으로 도피시킬 목적으로 전기 항공창선창을 이용하여 일본국으로 반출이동하는데 이를 방조하고 ②동년 1월 20일 오후 7시 30분경 우 공소외 4, 동 공소외 6이 국내에 있는 재산인 탄피등 12돈을 외국으로 도피시킬 목적으로 전기 항공창선창에서 ○○호선에 이적하여 일본국으로 이동하는데이를 방조하고 ③…우 공소외 4, 동 공소외 5로 하여금 국내에 있는 재산인 탄피류 16돈을 외국으로 도피시킬 목적으로 동일 오후 11시경 전시 ①과 같은 수단방법으로 전기 항공창선창에서 △△상선에 이동하여서 일본국으로 이동하는데 이를 방조하였다라고 판시하고 그의 증거로서 피고인의 당 공판정에서의 판시사실에 조응하는 공술 원심공판조서( 부산지방법원 마산지원 단기 4289년 형공 제80호) 중 동 피고인 및 공소외 7의 진술로서 판시사실에 부합하는 기재부분 검사의 동 피고인에 대한 피의자신문조서 및 증인 공소외 7에 대한 증인신문조서중 동인등의 진술로서 판시사실에 부합하는 각 기재부분을 인용하였으나 판시인용 각 기재부분에는 전기 공소외 7, 동 공소외 5, 동 공소외 6등이 전후 3회에 선하여 국내재산인 탄피등을 일본국으로 이동한 목적이 판시와 같이 재산도피에 있었다는 사실을 인정할 증거자료는 전혀없음 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 증인 공소외 7에 대한 증인신문조서중에 탄피를 일본국으로 밀수출 운운의 진술기재가 있으나 밀수출이란 국내에 있는 화물을 관계당국의 허가없이 외국으로 반출함을 말하는 것이고 국내재산의 도피를 말하는 것은 결코 아니고 같은 밀수출이라도 국내재산을 외국으로 반출하여 그곳에서 소비 축적등을 위한 것이 아니고 교역의 목적 즉 국내재산을 외국으로 반출하여 그것으로 딴 대상물자를 수입할 목적으로 국내재산을 국외에 반출하는 경우에는 이로 인하여 단지 국내에 있는 재산이 그의 형태를 전환케될 따름이고 가치상으로는 재산의 감소를 초래하는 일이없는 점으로하야 재산도피를 위한 반출이라고는 볼 수 없는 것인바 본건 기록에 의하면 전기 공소외 5, 동 공소외 6등은 밀수출한 탄피등으로 딴 대상물자를 다시 국내에 수입한 것으로 되여있어 우 수출은 그 목적이 교역에 있었음을 규지키 난하지 아니하므로 전기 조서에 있는 밀수출운운의 진술기재는 판시 공소외 5, 공소외 6 등의 탄피밀수출의 목적이 국내재산 도피에 있었다는 사실을 인정할 자료가 되지못한다 할 것이다 그렇다면 결국 원판결은 증거에 의하지 아니하고 범죄사실을 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다라 운하다
우선 전시 상고이유 제3점에 관하여 안컨대 원심은 제2 피고인은 단기 4288년 12월 하순 면식이있는 공소외 6으로부터 일본국으로 밀수출하려면 기관을 끼어야할 터인데 적당한 인물을 소개하여 달라는 부탁을 받고 그 익일 진해주둔 공군 제1항공창 헌병대 헌병일등상사 공소외 7을 마산으로 인도하여 동시 ◇◇동 요정 ☆☆☆에서 동인에게 우 공소외 6을 소개시킨 후 회식중 탄피수출에 관하여 모의케하고 동 4289년 1월 초순 면식이 있는 공소외 5로부터 전 동양의 부탁을 받고 그 시경 우 공소외 7을 동인에게 소개하여 전 동양모의케 하여서 ① 단기 4289년 1월 16일 오후6시경 우 공소외 7과 공소외 5가 국내재산인 탄피류 약 12돈을 도피시킬 목적으로 전시 항공창선창을 이용하여 일본국으로 반출이동하는 행위를 방조하고 ② 동년 1월 20일 오후7시경 우 공소외 7과 공소외 6이 동 탄피 약 12돈을 동일한 목적으로 전시 항공창선창 「○○호」선을 이용하여 일본으로 반출이동하는 행위를 방조하고 ③ 동년 2월 22일 오후11시경 우 공소외 7과 공소외 5가 동일한 목적으로 탄피 16돈을 전기 항공창선창에서 △△상선에 이적하여 일본국으로 반출이동하는 행위를 방조하였다하고 그 증거로서 피고인의 원심공정에서의 판시사실에 부합하는 공술 피고인 및 증인 공소외 7의 제1심 ( 마산지원 4289년 형공 제80호) 에서의 판시사실에 부합하는 공술기재부분 검사의 피고인 및 증인 공소외 7에 대한 피의자 및 증인심문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재부분을 종합하여 인정한다하였으나 동 증거내용으로서는 우 공소외 7, 공소외 5, 공소외 6등이 전후 3회에 걸처 국내재산인 탄피등을 국외인 일본국으로 이동한 목적이 판시와 같은 재산도피에 있다는 사실을 인정할 증거자료가 되지 못하고 검사의 피고인 및 증인 공소외 7에 대한 신문조서중 탄피를 일본국으로 밀수출운운의 공술기재가 있으나 밀수출이란 국내재산을 당국의 허가없이 국외로 수출하는 것을 지칭하는 것인바 밀수출이라도 이것을 국외에서 단순히 소비 또는 축적하는 것이 아니고 교역의 목적으로 국내재산을 국외로 반출한 경우에는 이를 재산도피를 위한 반출이라고는 볼 수 없으므로 원심은 이 점에서 심리미진의 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이다
따라서 다시 심리하기 위하여 이 여점에 관한 설명을 생략하고 그 사건을 원심에 환송함이 타당하다 인정하고 형사소송법 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성