【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 임순철
【피고, 피상고인】
피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이명갑
【원심판결】
서울고등법원 1981.12.10. 선고 83나3249 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 주위적 청구부분에 대한 상고이유를 판단한다.
원심은 소외 주식회사 대림주택이 별지기재 이 사건 아파트인 ○○○○맨숀(뒤에 △△맨숀으로 변경됨)을 그 건축허가도 받기 전에 분양공고를 하여 원고는 1975.5.31. 이 사건 아파트 □□□호를 대금 5,700,000원에 할부로 매수(기록에 의하면 위 주식회사 대림주택이 분양공고는 소외 주식회사 대림관광과 공동명의로 한 후 위 □□□호의 매매계약서는 위 주식회사 대림관광 명의로 작성되었으나 그 대금은 위 주식회사 대림주택 명의로 수령하고 또 위 주식회사 대림관광은 설립등기도 되어 있지 않다)한 후 그 대금을 완납한 사실, 위 대림주택은 그 대표이사인 피고 윤상진 명의로 1975.8.29 건축허가를 받아 처음에는 8층 건으로 건축하다가 1976.1.21 10층 건으로 설계변경허가를 받아 건축중 1976.8.경부터 분양받은 사람의 일부를 입주시켰고 그 무렵 입주자들이 아파트 관리사무소측과 아파트 공용부분의 시설보수 및 유지, 청소와 경비,광열, 수도료, 제세공과금의 징수등 아파트의 관리에 필요한 사항에 관하여 관리위임계약을 체결하였으며 원고도 같은 내용의 계약을 체결하고 1976.8.경부터 1978.3.경까지 관리비를 납부하여 온 사실, 부산시는 1977.8.18. 위 아파트의 가사용을 승인하였고 소외 1은 1977. 여름철 원고의 승낙을 받고 이사건 아파트 □□□호를 사용한 사실, 위 대림주택은 피고 1 명의로 1977.11.15 부산시에 이 사건 아파트에 관한 준공신고를 하였으나 부산시는 1977.11.25 어린이 놀이터 등 복리시설 및 부대시설이 미비하고 건축물의 현황을 측량할 도면이 갖추어지지 않아 건축물의 배치를 확인할 수 없다는 등의 이유를 들어 준공신고서는 반려한 사실, 그러던 중 피고 1은 수표부도 등 자금사정이 여의치 않아 1977.12.5경 행방을 감추고 이사건 아파트를 분양받은 사람들 앞으로 소유권이전등기를 이행하지 아니하자 원고를 비롯한 분양받은 118명은 1978.9.6 부산시로부터 피고 1의 건축허가명의를 분양받은 위 118명 앞으로 그 명의변경허가를 받은 다음 각각 자금을 내어 미비된 부분을 정비한 사실, 피고 2는 1977.10. 피고 1에게 금 12,000,000원을 대여하였으나 피고 1이 변제하지 않고 행방을 감추자 피고 1을 만나 피고 1이 대표이사로 있는 위 대림주택으로부터 이 사건 아파트 중 □□□호, ◇◇◇호, ☆☆☆☆호 등 3세대분을 대금 19,100,000원에 결가 위 피고 1이 차용하여 간 금원부분을 공제하고 나머지 7,100,000원을 피고 1에게 지급하고 위의 3세대분을 매수하였던 바 이 사건 아파트 □□□호에 대한 소유권이전등기를 받지 못하자 서울민사지방법원에 건축명의자인 위 피고 1을 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받고 이에 기하여 위 피고 1 앞으로 이 사건 아파트 □□□호에 관하여 소유권보전등기를 한 다음 자기앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 각 인정한 후 이 사건 아파트는 적어도 1977.11.15 준공신고를 하기 이전에 주거의 편의를 도모할 수 있는 모든 시설이 완벽하게 갖추어 있지는 않았다 하더라도 독립된 부동산으로서 소유권의 객체가 될 수 있는 정도에 이르렀다고 보고 이를 건축한 위 대림주택이 원시취득한 것으로 보아서, 이 사건 아파트는 그 건축허가명의를 분양받은 사람들 앞으로 변경한 후 그 분양받은 사람들이 자신의 비용으로 나머지 공사를 완공한 것이므로 이 사건 아파트 □□□호는 원고가 원시 취득한 원고의 소유이고 따라서 피고 1 명의의 소유권보존등기는 원인을결여한 무효의 등기라 하여 그 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하고 있다.
위 원심의 인정사실을 미루어 보면 이 사건 아파트 701호는 위 대림주택이 건축하여 원시 취득한 것으로 위 대림주택의 소유라 할 것이므로 피고 윤상진이 이를 양수하는 등 특별한 사정이 없는 한 이에 대하여 경료된 피고 윤상진 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡아 경료된 피고 문병연 명의의 소유권이전등기는 원인을 결여한 무효의 등기라고 보는 것이 상당하다. 기록에 의하면 원고는 사실심에서 이 사건 아파트 □□□호는 원고 스스로가 원시취득한 것이므로 피고 1 명의의 보존등기가 원인을 결여한 무효의 등기라고만 주장하고 있을 뿐, 이 사건 아파트 □□□호가 위 대림주택이 원시취득한 것이므로 피고 1 명의의 보존등기가 원인을 결여한 무효의 등기라고 분명하게 주장한 흔적은 보이지 아니한다. 그러나 원고가 갑 제2호증, 갑 제5호증의1, 2, 갑 제9호증, 갑 제11호증, 갑 제12호증의1 내지 4, 갑 제13호증의1 내지3, 갑 제14호증을 제출하고 또 증인 소외 1을 신청하여 조사하고 있는 것으로 보아 원고로서는 이 사건 아파트 □□□호를 원고가 원시취득하지 아니하였다 하더라도 건축주인 위 대림주택이 원시취득하였으므로(위 갑 제12,13호의 각 호증은 이 사건 아파트 ☆☆☆☆호를 위 대림주택이 원시취득하였다고 판시한 관련사건의 확정판결이다)피고 1 명의의 보존등기가 원인을 결여한 무효의 등기라고 주장하려는 취지로 판단되므로, 원심으로서는 이 사건 아파트 □□□호에 대한 피고 1 명의의 등기가 왜 원인무효이며 원고는 위 □□□호를 누구로부터 매수하여 무슨 권원으로 이 사건 등기의 말소를 구하고 있는지에 관하여 석명권을 행사하여서 그 주장여부를 알아보았어야 마땅할 것이다.
그럼에도 불구하고 이에 이르지 아니한 것은 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법을 면하기 어려울 것이다. 논지는 이유있다.
따라서 예비적 청구에 대한 상고이유는 판단할 것도 없이 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 따라서 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 서울고등법원에 환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우