【피고인, 상고인】
피고인
【변 호 인】
최찬식(국선)
【원 판 결】
육군고등군법회의 1977.7.23. 선고 77년고군형항 제322호 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 판단한다.
1점. 군용물분실의 점에 관하여,
일건기록에 나타난 증거자료와 관계법규를 검토하니 피고인은 포대장으로서 포대내의 전 재산에 대한 보관책임이 있다 할 것이고, 피고인의 위 보관책임을 수행함에 있어 병기계로부터 노후 된 탄약고 자물쇠를 완전한 것으로 바꾸어 달라는 요청이 있었음에도 불구하고 이에 응하지 아니하였고 이건 군용물 분실된 날에도 한사람으로 하여금 16시간이나 계속 보초근무하게 하는 등의 과실이 있었다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단하여 피고인에 대한 공소사실 중 군용물분실죄를 유죄로 판단한 조치는 적법하여 소론의 위법사유가 없으니 이점에 대한 논지는 이유없다.
2점. 초령위반죄에 관하여,
원심판결에 의하면 피고인은 군인복무규율 제118조 2항에 의하여 한사람의 보초근무시간을 1회 1시간 기준으로 하여 1일 총 8시간을 초과하지 아니하도록 하여야 함에도 1977.2.24경 병기계 조수인 소외인에게 2.25.06:00경부터 22:00경까지 계속하여 위 포대 소화기탄약고의 보초경계 근무를 서게 함으로써 초령을 위반하였으며 이는 군형법 40조에 해당한다고 판단하였다.
그러나 군형법 40조에 의하면 정당한 사유없이 소정의 규칙에 의하지 아니하고 초병을 교체시킨 행위를 처벌한다고 규정되어 있으므로 피고인이 위 소외인을 위와 같이 16시간 계속 보초경계근무를 서게한 행위가 초병을 교체시킨 행위에 해당하여야만 피고인을 동조에 의하여 처벌할 수 있다 할 것인바 동법에 규정된 초병을 교체시키는 행위란 이미 확정되어 있는 규칙에 의하지 아니하고 초병을 교체시킨 경우만을 말하는 것이고, 지휘관의 근무편성행위는 규칙에 위반되어도 본조의 교체행위에는 표함되지 아니한다고 해석함에 타당하다 할 것이다.
그렇다면 원심의 위 판단은 본조에 규정된 교체행위의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으니 이점에 대한 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조