【상 고 인】
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구고등
【이 유】
도박의 위법성의 한계에 관하여 도물의 근소성 우는 거래상의 성질에 비추어 일상생활의 수요를 충족할 가능성의 유무를 표준으로 할 것이라는 견해는 구 형법 당시에는 동법 제185조 단서가 문리적 근거가 되어 있었다 할지라도 현행 형법하에서는 협애한 견해임을 면치 못한 것이다. 그러므로 현행 형법 제246조 제1항 단서에 의한 위법성의 한계는 법원이 도박자체의 흥미성 도박의 장소 도박자의 사회적 지위 및 재산정도 도물의 근소성 등 각단의 사정을 참작하여 구체적으로 판단하여야 할 것인 바 본건에 있어 기록을 정사한 즉 원심이 검사의공소사실에 관하여 원판결 거시의 각 증거를 종합하므로써 공소장 기재의 일시 장소에서 피고인등이 일시 오락으로 술과 국수내기를 하기 위하여 4,5인이 일조가 되어 화투로서 속칭 「약 단 보기」를 하여 그 중 패자의 금전으로 거출된 1회 700환 내지 1,900환을 동일 동 장소에서 음식 값으로 소비한 사실만을 인정하고 차를 재물의 득상을 주안으로 하지 않고 흥미 본위로 한 일시 오락 정도의 도박이라고 판정한 것이 정당한 조치이었음을 규지할 수 있음에도 불구하고 우기 검사의 상고 이유는 구 형법하의 전기 협애한 견해에 입각하여 원심의 정당한 판단을 공격함에 불과하는 것이니 기 논지 이유없다
대법관 김갑수(재판장) 백한성 변옥주 최윤모 손동욱