【피고인, 상고인】
피고인 1 외 1인
【변 호 인】
변호사 김윤도
【원 판 결】
육군고등군법회의 1967. 7. 14. 선고, 1967. 7. 22. 관할관확인, 67고군형항284 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
피고인 1의 상고이유(1968.1.16 접수 보충상고이유는 상고이유서 제출기간이 넘은 후의 것이므로 이를 도외시 한다)와 피고인 2의 상고이유를 함께본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결적시의 증거를 기록에 비추어 검토하면, 원심이 피고인들에 대한 본건 각 범죄사실을 인정함에 있어서 증거재판주의 위배, 채증법칙위반, 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없을 뿐만 아니라 그 증거에 의하여 피고인 1의 피해자 공소외 1에 대한 사기죄를 인정한 것과 피고인 2의 본건 탄피 부정처분사실을 군용물 횡령죄로 본것은 정당하며, 원판결에 의하면, 피고인 2에 대한 제1심판결에 대하여 검찰관도 항소하고 있는 것을 전제로 하여 판결하고 있는 것이 아니므로 이점에 관한 논지들은 모두 이유없다.
2. 이 사건에 있어서 제1심판결이 피고인 1이 위 제1심 판결적시 일시장소에서 공소외 2들이 미리 작성하여 소지하고 있다가 제시하는 폐 탄피 잉여품 재활용이란 전제하의 ○○위원장 공소외 3이 미제7후방기지 사령관 앞으로 탄피 50톤을 불출 조치 바란다는 내용의 허위 문서(증제1호)에 행사할 목적으로 피고인 자신의 도장을 찍고 ○○위원장 공소외 3 명의의 서명을 위조하였다는 사실을 적법히 확정한 다음, 이를 공문서위조죄로 다스린것을 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에는 소론과 같은 위법이 없으며, 소론 판례는 본건에 적절한 것이 아니므로 이점에 관한 피고인 1의 상고논지는 이유없다.
3. 피고인들이 본건 범행후 자수했다 하여도 군법회의법 제368조 제2항에 의하면, 법률상 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술이 있을 때에는 이에 대한 판단을 명시하게끔 되어 있으나 이 조문에서 말하는 형의 감면의 이유라 함은 필요적인 감면사유만을 의미하는 것이고, 자수의 경우처럼 그 감면이 임의적으로 되어 있는 경우 ( 형법 제52조 제1항 참조)는 여기에 포함되지 않는다 할 것인즉( 1964.5.12 대법원 선고 64도126 판결), 피고인들의 자수에 대하여 아무런 판단도 하지 않고 또한 형을 감면하지 않했다해서 판단유탈, 대법원판례 위반이라 할 수 없으며, 또한 원심의 양형이 너무 무거웁다는 것만으로는 군법회의법 제432조 소정의 어느 경우에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이므로 이점에 관한 논지들도 모두 이유없다.
4. 군법회의법 제33조 제1항에 의하면 법무사인 재판관을 제외한 재판관은 원칙적으로 피고인보다 동급 이상의 자이어야 한다고 규정되어 있는 바, 육군중령인 피고인 1을 심판함에 있어서 원심은 재판장 심판관 육군대령 공소외 4, 심판관 육군소령 공소외 5 및 법무사 3인으로 그 재판부를 구성하고 있음을 알 수 있는 바, 이러한 재판부 구성이 위에 든 군법회의법 제33조에 위반된다고는 볼 수 없으므로 이 점에 관한 피고인 1의 상고논지는 이유없다.
5. 이 사건에 관한 종전 대법원의 환송판결전의 원심 재판관이 위 환송 후의 본건 원심재판관으로 관여했다 하여도 군법회의법 제48조나 형사소송법 제17조에 위배된다고는 볼 수 없으므로 이점에 관한 논지들도 모두 이유없다.
논지는 모두 그 이유없어 본건 각 상고를 기각하기로 하고, 군법회의법 제437조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황