【특별항고인, 신청인】
조병안
【상대방, 피신청인】
성남시장
【원심결정】
서울고등법원 1985.3.19. 자 85부30 결정
【주 문】
특별항고를 기각한다.
【이 유】
특별항고 이유를 본다.
행정소송법이 정한 소송중 행정처분의 취소 또는 변경을 구하는 항고소송에 있어서는 행정소송법 제14조의 규정에 불구하고 민사소송법의 규정중 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는다 할 것이므로 행정처분의 집행정지결정신청을 기각하는 결정이나 집행정지결정을 취소하는 결정에 대하여는 불복신청을 못하는 것이라고 할 것이나 민사소송법 제420조 제1항이 규정하는 특별항고는 할 수 있다 함이 당원의 판례이므로 이 사건을 특별항고로 보고 처리하기로 한다( 당원 1966.3.29. 자 65두13 결정 참조).
행정처분의 집행정지는 소위 행정처분 집행부정지의 원칙에 대한 예외로 인정되는 것이므로 항고소송 계속중 처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 인정될 뿐만 아니라 소극적으로 그 집행정지가 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없는 경우에 허용된다고 해석할 것인바( 행정소송법 제10조), 기록에 의하면 신청인은 이미 건설부고시 제447호(1971.7.30)에 의하여 개발제한구역으로 고시된 지역안에 있는 소론의 토지상에 적법한 허가없이 이 사건 건물을 신축점용하고 있는 사실이 인정되는 바, 이는 도시계획법 제21조 제3항, 같은법시행령 제20조, 건축법 제5조의 규정에 위반하여 건축된 것이므로 피신청인의 같은법 제42조에 의한 철거명령은 적법하다 할 것이고 개발제한지역내에서 하는 무단건축행위는 도시주변의 자연환경의 보전과 도시민의 건전한 생활환경의 보호라는 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없다고 할 수 없으므로 같은 취지에서 이건 신청을 기각한 원결정은 옳고, 그 밖에 원결정에 소론과 같은 헌법위반의 사실이나 법령위배의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유 없다.
따라서 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이결정한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기