【원고, 피상고인】
김진계 외 1명
【피고, 상고인】
대한민국
【원 판 결】
서울고등법원 1973.2.16. 선고 72나1684 판결
【주 문】
원판결의 피고 패소부분중 변호사 사례금에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
나머지 상고를 기각한다.
이 부분에 대한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 망 김영길은 이건 사고로 인하여 입은 손해를 배상받기 위하여는 소송을 제기하지 않을수 없었고 이러한 민사소송을 제기하고, 수행하기 위하여는 변호사를 대리인으로 선임하지 않을수 없었기 때문에 1,2심 모두 변호사 이용순을 대리인으로 선임하여 그 소송( 서울민사지방법원 70가25서울고등법원 71나11)을 수행케하였고, 그리하여 위 망인과 위 이용순 변호사와의 변호사 보수에 관한 약정은 승소하는 경우 성공금액의 40%에 해당하는 금액을 착수금 및 승소사례금을 합한 보수로 지급키로 약정하였었는데 위 변호사는 위 소송을 수행한 결과 금 4,820,000원이 인용되는 일부 승소판결이 확정되었으므로 위 망인은 위 금액의 40%인 금 1,928,000원을 위 이용순 변호사의 사례금으로 지급하여야 할것으로 이는 위 망인이 이건 사고로 입은 손해액 이라고 판시하였다.
그러나 위 망인이 애초의 피해에 대한 손해의 배상을 받고자 제소할 때에 피고가 부당한 응소와 부당한 상소를 통하여 항쟁하였기 때문에 어쩔수 없이 변호사에게 소송수행을 위임하게 된 특별사정의 존부를 가리지 않고서는 변호사에게 지급할 보수와 애초의 불법행위와의 사이에 상당인과관계가 있는것이라고는 말할수 없다 할것이니 이 사건에서 위 망인이 이건 사고로 입은 손해를 배상받고자 하였는데 피고가 불응하므로 피고를 상대로 원판시 손해배상 청구소송을 제기하게 되어 이를 수행함에 있어서 피고가 이에 응소하고 상소를 제기한 것이 피고에게는 상당한 이유가 없고 오로지 위 망인에게 소송상의 장애를 주고 손해를 입히고저 하는등 고의 또는 과실에 인한 부당한 응소내지 상소로서 이른바 부당항쟁에 속한다고 볼만한 특별한 사정의 존재를 심리판단 하여야 할 것임에도 불구하고 ( 대법원 1973.2.13.선고 72다2280 판결 참조) 원심이 앞에서 본바와 같이 다만 위 망인은 손해를 배상받기 위하여는 소송을 제기하지 않을수 없었고, 소송을 제기하고 수행하기 위하여는 변호사를 대리인으로 선임하지 않을수 없었다고만 하였을뿐 위 특별한 사정의 존재를 심리판단함이 없이 만연히 위 변호사 사례금을 이건 불법행위로 인한 손해액으로 인정하였음은 심리미진으로 인하여 변호사 보수에 관한 불법행위 성립의 법리를 오해한 위법 있다 아니할 수 없고 이는 판결에 영향이 있다고 할 것이므로 논지는 이유있음에 돌아간다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요 없이 원판결의 피고 패소부분중 변호사 사례금에 관한 부분을 파기환송하기로 하고, 그 나머지 피고가 원판결에 불복하여 상고를 제기한 원판결중 치료비 청구부분에 대하여는 상고이유서에서 상고이유를 주장한바 없고 달리 법정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으며 또 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분에 대한 상고를 기각하고 그 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진