【원고, 피상고인】
설재순
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 목포지원, 제2심 광주지방 1967. 9. 19. 선고 66나456 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고들의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그가 증거로 채택한 것을 종합하여 1966.3.22 피고 1이 원고와 합의하여 피고 2를 대리하여 자기자신 피고 2와 원고간에 체결한 병치잡이 동업계약을 해제하는 한편 원고가 투자한 대부 금채권 10,000원과 정조25가마(매가마 당 91근드리)를 피고들이 연대하여 원고에게 반환하여 주기로 약정한 사실을 인정하였다. 그러나 원심증인 소외 1의 진술기재에 의하면 1966.음 3초순경 원고와 피고 1이 서로 한자리에서 전에 병어잡이 어업을 같이 하기로 하였던 모양인데 서로 옥신각신 하면서 그만 두자고 하는 말을 직접 들었을 뿐이고 그때 같은 피고는 원고에게 논도 비싸게 치고하니 그만두세, 그리고 들어간 것은 돌려주겠다고 말하더라는 것이고 (그자리에 피고 2는 없었다) 같은 증인 소외 2의 진술기재에 의하면 피고 1은 피고들을 대표하여 1966.음3.1경 원고집을 찾아와서 원고가 출자한 돈 10,000원과 정조 25가마를 연대하여 지체없이 반환할 터이니 병어잡이 어업의 동업을 그만두자고 말하면서 토지매도증서와 등기권리증서를 원고에게 반환하였다고 하는 말을 소외 1로 부터 들었으며 피고 1과 증인은 같은 배를 타고 1966.음2.10부터 2.20사이에 출항하여 같은 해 5.20경 돌아왔다고 되어 있어서 1966.음3.1이나 3.초순경은 피고 1은 배를 타고 해상으로 출항한 뒤임을 알수 있으므로 원고 집에서 이사건 동업계약을 합의 해제하고 원고가 출자한 돈 10,000원과 정조 25가마를 피고 2와 연대하여 반환한다는 계약을 할수 없었을 것으로 보여지니 필경 원심은 서로 모순된 증인의 증언을 채택한 채증법칙위배의 위법이 있고 이는 원판결 결과에 영향을 미침이 분명하므로 원심판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤