【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 이수영
【피고, 피상고인】
피고 소송대리인 변호사 박상기 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1980.12.22. 선고 80나382 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 피고에 대한 금 12,650,000원의 대여금 채권을 담보하기 위하여 피고 소유의 본건 부동산에 관하여 가등기를 하였다가 소유권이전의 본등기를 경료한 바 있는데 1976.6.2 피고가 제기한 소유권이전등기의 말소청구소송사건에서 (1) 원고는 피고에게 1976.7.15까지 금 20,000,000원을 서울민사지방법원에 공탁하는 방법으로 지급한다. (2) 원고가 이 공탁기한을 도과하는 경우에는 원고는 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행한다는 내용의 소송상 화해를 한 사실과 위 공탁기한 도래 전에 피고의 채권자들이 위 공탁한 금액 중에서 합계 금 4,550,000원에 대하여 가압류집행을 하자 원고는 1976.9.15에 금 15,500,000원만을 공탁하였다가 그 후 위 가압류집행취소결정을 송달받고서도 17일 내지 한달 14일이 지나서 그 액수의 돈을 각 공탁한 사실을 확정한 다음, 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에 대한 지급을 금지하는데 그칠 뿐 그 채무를 면하게 하는 것이 아니고 가압류가 있다 하여 반드시 그 지체 책임을 면하는 것도 아니므로 원고가 가압류를 이유로 가압류된 나머지 금원만을 공탁한 것은 위 화해조항 제1항 채무의 본지에 따른 것이라 할 수 없고, 가사 위 공탁할 금액 중 일부가 채권자에 의하여 가압류됨으로써 가압류된 금액을 공제한 잔액만을 공탁할 수밖에 없었다 하더라도 그 후 가압류 집행이 취소된 이상 그 해당 금액을 지체없이 공탁하여야만 위 화해조항 제1항의 공탁기한을 지키는 것이 된다 할 것인바, 위의 각 공탁은 가압류집행이 취소된 후 지체 없이 된 공탁이라 볼 수 없으니 위 공탁기한을 지킨 것이라 볼 수 없고, 이로써 위 화해조항 제2항의 원고의 소유권이전등기 말소등기절차 이행의무는 그 조건이 성취되었다고 판단하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채무의 이행시기와 이행지체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 원고가 위와 같이 가압류집행이 있었음을 이유로 공탁할 금액 중 가압류집행된 금액을 공제한 나머지 금액만을 공탁하고, 피고가 아무런 이의를 유보함이 없이 이를 수령하였다면 달리 특별한 사정이 없는 한 피고는 가압류집행이 취소되는 경우 그 잔액이 지체 없이 공탁될 것을 기대하고 이를 수령한 것으로 보아야 할 것이요 피고가 위의 공탁금을 수령하였다 하여 소론과 같이 그 잔액의 공탁의무가 기한의 정함이 없는 것으로 변하거나 이를 후일의 별도 문제로 해결할 것을 승낙하는 것이 된다고는 할 수 없다. 가압류집행 취소결정은 상당한 방법에 의하여 고지되면 그 효력이 발생하는 것이므로 원심판시와 같이 원고가 가압류집행 취소결정을 송달받았다면 채권자의 항고제기 가능성을 고려할 것 없이 그 해당 금액을 공탁하여야 할 것이고, 항고제기 가능성을 고려한다 하더라도 기록에 비추어 볼 때 가압류집행 취소결정을 송달 받은 후 17일 내지 한달 14일이 지난 다음에 한 위의 공탁을 지체 없이 된 것이라고 보기는 어렵다. 논지는 이와 반대의 견지에서 이론을 전개하는 것이므로 이유없다.
제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1976.12.10경 피고로부터 공탁기한에 대하여 2개월 간의 유예를 받았다는 원고의 주장에 대하여 이에 부합하는 갑 제10호증(증인신문조서)의 기재와 원심증인 소외 1의 증언은 원심증인 소외 2의 증언과 변론의 전취지에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이를 배척하고 있는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
제3점에 대하여
원고의 공탁기한 도과로 인하여 위 화해조항 제2항 소정의 원고의 소유권이전등기 말소등기 절차이행의 조건이 성취되었음은 위에서 본 바와 같으므로 피고가 원심 판시와 같은 경위로 집행문을 부여받아 본건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기를 말소한 것을 가리켜 원인 흠결의 처사라 할 수 없고, 소론과 같이 피고가 소유권이전등기의 말소등기절차이행의무만을 규정하고 있는 위 화해조항 제2항에 대한 집행문을 가지고 원고 명의의 가등기까지 말소한 것은 채무명의 없이 말소한 것이라 하더라도 소유권이전등기 말소등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소 청구에 위와 같은 가등기 말소등기의 회복등기 절차이행을 구하는 취지까지 포함되었다고 볼 수 없다 할 것이므로 소유권이전등기 말소등기의 회복등기절차 이행청구에 대해서만 심리, 판단을 하고 있는 원심판결에 소론과 같은 회복등기에 관한 법리오해, 심리미진, 석명권 불행사 내지 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
제4점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 본건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 원고의 피고에 대한 금 12,650,000원의 대여금 채권을 담보하기 위하여 경료되었던 것이므로 피고가 그 피담보 채무를 변제하지도 아니한 채 원고 명의의 등기만을 말소한 것은 권리의 남용이자 신의성실의 원칙에 위반되는 것으로서 원인무효라는 원고의 주장에 대하여 원고가 위 화해조항 제1항 소정의 공탁기한을 도과하여 그 제2항에 따라 원고 명의의 등기를 말소하기에 이른 본건에 있어서 피고가 원고 주장의 피담보 채무를 변제하지 아니한 채 위 화해조항에 따라 원고 명의의 등기를 말소하였다 하여 권리의 남용이나 신의성실의 원칙에 위반되는 것이라고 단정할 수 없다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 이 사건 화해내용의 오해 내지 담보권의 해제 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 없으므로 논지 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주