【원고, 상고인】
태평증권주식회사 소송대리인 변호사 황계룡
【피고, 피상고인】
김정록 외 1인
【원 판 결】
서울고등법원 1981.11.6. 선고 81나1159 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조의 공동불법행위에 있어서 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있으면 족하고 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하므로서 이의 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립하는 것이라고 할 것이다.
그런데, 원심이 인용한 제1심판결은 소외 1은 1978.11.1부터 원고 회사의 영업부 증권출납 대리로 근무하면서 증권출납 사원인 소외 2등의 보조를 받아 증권입출고 전표의 작성 및 이에 관련한 기장 등의 업무를 담당해온 자인데, 1979.12. 초순경 증권현물의 수도와 그 관리 등 업무를 담당하던 원고 회사의 증권관리부 대리 소외 3 등과 함께 원고 회사의 영업부장이 정직으로 부재중임을 틈타, 원고 회사가 고객들로부터 위탁 받아 보관중이던 주식 중 시세가 계속 떨어질 것으로 예상되는 종목의 주식을 매도하였다가 다시 매입하는 방법으로 그 차익을 분배하기로 공모하여, 소외 3이 근무하는 증권관리부에서 주식을 인출하여 이를 처분하고 영업부장 명의의 증권출고전표를 위조 이를 증권관리부에 보내는 방법으로 주식을 횡령하고, 그밖에 1980.2.26에는 소외 이회창 명의의 구좌에 소외 주식회사 럭희주식 5,000주가 입고된 것처럼 증권수입 전표를 허위 작성하여 그 대금 상당액을 인출 횡령하여 원고 회사에 손해를 입혔고, 소외 1은 원고회사의 영업부 증권출납사원으로 근무하고 있던 소외 2에게 자신의 주식 무단 인출사실을 말하고 소외 2가 매일 매일 작성하여 증권관리부에 송부하게 되어 있는 증권이동현황표의 작성을 하지말도록 하여, 소외 2는 이에 따라 위 주식 무단 인출사실을 상급자에게 보고하는 등의 조치를 취하지 아니하고 1979.12.10자 이후의 증권이동현황표를 작성송부하지 아니하였으며, 소외 1은 매월 말에 작성하여 증권관리부에 송부하게 되어 있는 위탁자 유가증권 종목별 잔고상황표를 허위 작성하여 송부하여 온 이유 등으로 원고 회사에서는 1980.3 초까지 이와 같은 횡령사실을 알아 차리지 못하였으나, 나아가 소외 2가소외 1의 불법행위에 가담하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없고, 이인정과 같은 사실관계 아래에서는 소외 2가 상사인 소외 1의 지시에 따라 원래 이전하여야 할 업무의 일부를 이전하지 아니하고 그 밖에 상사로부터 들어 알게 된 그의 비위사실을 더 상급자에게 보고하는 등의 조치를 취하지 아니한 것만으로 바로 소외 2에게 그 상사인 소외 1의 불법행위에 대한 책임을 지울 수는 없는 것으로서, 소외 2의 위와 같은 직무상 의무위반의 잘못과 소외 1의 불법행위로 인한 원고의 손해 사이에 상당인과 관계가 있다고 보기 어렵다 할 것이므로 소외 2의 신원보증인인 피고들에게로 원고 회사에 대한 손해배상책임이 있다고 할 수 없다하여 원고의 청구를 배척하였다.
그러나, 공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 각 그 행위에 관련 공동성이 있으면 족하고 그 행위에 따라 손해가 발생하고 또 확대 되었다면 그 손해배상 책임을 면할 수 없다 함은 위 전단판시와 같고, 한편 원심이 확정한 사실에 의하더라도 위 김창식은위 김효성의 주식횡령 사실을 그로부터 직접 들어서 알았고 그 비위사실을 은폐하기 위하여 그의 맡은바 직무인 증권이동현황표의 일일 작성송부를 약 3개월에 걸쳐 이천하지 아니하였고 또 김효성의 비위사실을 상급자에게 보고하지도 아니하였다는 것이니, 비록 김창식이위 김효성의 주식횡령 행위에 직접 가담하는 등의 일은 없었다고 하더라도 약 3개월에 걸쳐 김창식이 주식이동현황표를 작성 송부치 않으므로서 원고 회사는 그 동안 이와 같은 비위사실을 알 수가 없었으므로, 김창식의 위와 같은 행위가 원고 회사의 손해발생 및 그 확대의 한 원인을 이루었다는 것은 당연한 일로 그 상당 인과관계를 부인할 수 없을 것이다.
그렇다면, 원심은 공동불법행위의 법리를 오해하여 그 이유를 갖추지 아니하였거나 또는 이유모순의 잘못을 저질렀다는 비의를 면할 수 없으므로, 상고는 그 이유가 있어 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창