【원고, 상고인】
박건식
【피고, 피상고인】
박제민 외11명
【피고들 보조참가인】
대한민국
【원심판결】
제1심 인천지원, 제2심 서울민사지방 1969. 7. 31. 선고 68나650 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
그러나 「채권자 대위권은 그 채권이 금전채권(손해배상 채권포함) 일 때에는 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반 재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 이를 행사할 수 있는 것임으로( 대법원 1969.7.29. 선고, 69 다 835 판결) 원심이 이 사건에서 원고의 예비적청구를 배척하는 이유로서 원고가 그 주장의 손해배상 채권에 기초하여 소외 박규식, 박재봉의 권리를 대위행사 하려면 이 사람들이 무자력함을 주장 입증하여야 할 것인 바, 이 사람들이 무자력 하다는 점에 대하여는 아무런 주장 입증이 없을 뿐만 아니라 원고가 위 박재봉의 권리를 대위행사 할 수 있는 권원 있음에 대하여 다른 주장 입증이 없음으로 원고가 박재봉에 대하여 손해배상 채권을 가지고 있다 하여 박재봉을 대위하여 피고들에게 원인무효등기의 말소를 구한다는 예비적 청구는 그 이유없다고 하여 이를 배척한 조처는 정당」하고 이를 논란하는 상고 논지는 채용할 수 없다.
이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호