【원고, 피상고인】
손명실
【피고, 상고인】
최병철 외 2인
【원심판결】
제1심 부산지법, 제2심 대구고등 1962. 4. 12. 선고 61민공799 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들의 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다.
원심의 확정한 사실에 의하면 피고 최병철이가 소외 김두한 신선복 주식회사 조흥은행을 상대로 하여 이 사건 목적물에 대한 소유권확인 등기말소절차이행 소송의 승소판결로서 원고명의의 소유권이전등기를 말소하였다는 것이므로 원고명의의 소유권 이전등기의 말소는 등기관리의 착오임이 스스로 명백하다 할 것이니 말소된 원고명의의 소유권이전등기는 효력을 지속하고 있다고 할 것인 바 논지는 원고명의의 소유권이전등기가 1960.4.25이고 피고 최병철이가 위 소외인들을 상대로 하여 위 피고 승소판결이 같은 해 5.24이므로 원고는 같은 피고의 승소판결의 변론 종결 이후의 승계인에 해당하는 것으로 위 판결이 원고에게도 그 효력이 미치는 것이며 더욱이 민법 제187조의 규정에 의하여 당연히 판결의 효력이 원고에게 미치는 것이라는 것이나 이 사건 기록에 의하면 피고들은 원심에서 원고의 소유권취득 등기가 피고 최병철의 위에서 말한 승소판결의 변론 종결 후에 이루어졌다는 사실을 주장한 흔적이 없을 뿐 아니라 이것을 증명할 아무런 자료를 발견할 수 없으니 (피고들이 그러한 주장과 입증을 하였다고 하여서 논지가 말하는바와 같이 판결의 효력이 원고에게 미친다는 것을 전제로 하는 것은 아니다) 원심이 이에 대하여 석명권을 행사하지 않은 불법이나 기타 아무런 위법이 없다할 것이다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 본다.
민법 제133조 단서에서 말하는 무권대리의 추인은 제3자의 권리를 행하지 않는 한 특별한 의사표시가 없으면 계약시에 소급하여 효력을 가진다 하는 제3자라 함은 등기부상 권리를 주장할 수 있는 제3자를 지칭한다고 할 것인바 원심의 확정한 사실은 원고는 소외 김두한으로부터 이 사건 목적물을 매수하고 소외 이동석이가 소유권이전등기에 필요한 서류를 구비하여 1960.4.25 원고명의로 소유권이전등기를 받았으나 위 이동석은 무권대리인이었고 소외 김두한은 같은 해 7월 중순경에 위 무권대리인의 행위를 추인하였다는 것이므로 원고의 소유권 취득등기는 소급하여 유효로 된다할 것인바 논지는 피고 최병철이가 1960.5.24 소외 김두한 등을 상대로 하여 상고이유 제1점에 말한바 승소판결을 받았으니 민법 제187조의 규정에 의하여 같은 피고가 등기를 하지 않았다 하더라도 민법 제133조 단서의 제3자에 해당한다고 주장하나 민법 제187조는 물권변동에 관한 민법상 소위 형식주의에 대한 예외로서 상속 공용징수 판결 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물건의 취득은 등기를 요하지 않고 물권의 취득효력을 인정하는 것인바 판결에 의하여 등기를 하지 않고 물권의 취득효력을 받는 경우는 판결자체에 의하여 물권의 취득효력을 형성하는 경우를 말하고 이 사건에 있어서와 같이 소유권의 확인을 받았거나 또는 소유권 (보존 또는 이전) 등기말소등기 절차이행을 명한 의사표시를 구하는 판결로써는 등기를 하지 않고 물권의 취득효력을 인정할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다 할 것이므로 피고 최병철이가 민법 제133조 단서에 말하는 제3자라는 것을 전제로 하는 논지는 채용할 수 없다.
이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로하여 관여한법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭