【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
이상은 소송대리인 변호사 김용진, 윤일영
【원심판결】
서울고등법원 1977.4.21. 선고 76나393 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인 변호사 한봉세의 상고이유 제1점, 같은 배정현의 상고이유 제3, 4점, 같은 김준수의 상고이유 제1점에 대하여 본다.
원심판결에 의하면 원심은 원고 종중은 광산김씨 허주공을 공동선조로 하고 그 후손들로 구성된 종중으로서 성문의 종중규약을 가진 바 없이 관례적으로 그 정기총회는 매년 음력 10.12에 시행하는 시제때에 스스로 모인 성년 이상 종원들만으로 개최하고 일반의 의사진행방식에 의하여 합의하되 그곳에 출석한 종원 과반수 이상 찬성으로 임기의 정함이 없는 종중 대표자인 도유사 1명, 그를 보좌할 부유사 2명을 선출하여 분묘관리 및 종중재산의 관리.처분에 관한 사항등의 종사를 결의하여 왔고, 임시총회는 도유사가 필요시에 전년도 시제에 출석한 종원 및 위 시제에 참석한 종원의 명부인 도기(到記)등을 참작하여 그 주소를 아는 종원들에게 서면, 구두로 소집통지를 하고 그 과반수 참석으로 개최하여 출석종원 과반수의 찬성으로 처리(불출석 종원의 위임장에 의한 대리결의는 불인정해왔다)하여 온 사실, 원고 종중의 상위 종중인 소외 광산김씨 문원공파 종중은 1975.8경 그 종회에서 이 사건 소제기 당시의 원고 종중대표자이던 소외 1을 위시한 종중간부들에 대하여 그 판시와 같은 사유로 종원자격을 박탈하는 할종(割宗)이라는 징계처분을 하였던 관계로 위 허주공의 11대 종부인 소외 2와 원고 종중의 종원인 소외 3 외 14인은 소외 1이 위 징계 처분으로 인하여 원고 종중원겸 대표자 자격을 상실하여 원고 종중의 도유사가 공석이 되었으니 임원 개선이 필요하다는 구실아래 자기들 공동명의로 원고 종중 임시총회를 소집한 결과 원고 종중 종원 소외 4 등 70여명이 1975.9.24 대전시 은행동 소재 동원예식장에 모여 그 임시총회를 열고 원고 종중의 도유사인 소외 1을 해임하고, 소외 5를 도유사겸 이건 소송에 관한 원고 종중대표자로 선임하는 결의를 한 사실, 원고 종중의 종원인 소외 김영복등 99명은 1975.11.14(음력으로 동년10.12) 그 해의 시제를 마치고 나서 원고 종중의 정기총회를 개최하고저 하던 중 의장 노릇을 하려던 소외 1이 새로 선임된 도유사임을 주장하고 나선 소외 5와 그를 지지하는 종원들 때문에 자기가 의도하는 방향대로 결의를 이끌어 나갈 수 없을 듯 하자 일방적으로 산회를 선포하고 자기를 지지하는 종원 10여명과 같이 퇴장하여 버리므로 나머지 종원 80여명이 그 자리에 남아 소외 4를 임시의장으로 선임하고 회의를 진행한 결과 만장일치의 찬성으로 앞서 본 1975.9.24. 원고 종중 임시총회의 결의사항인 전 도유사 소외 1의 해임과 소외 5를 새로 도유사로 선임한 결의 등의 정당성을 인정하고, 이를 재확인하는 결의를 한 사실, 소외 5는 원고 종중의 임시총회 소집관례에 따라 그 도유사 자격으로 임시총회를 소집하여 1975.12.8 위 동원예식장에서 그 곳에 참석한 종원 소외 6 등 74명으로 원고 종중 임시총회를 개최하고 만장일치의 찬성을 얻어 이 사건 소를 취하하기로 결의한 사실, 그리고 원고 종중의 종원인 소외 7 등 86명은 1976.12.3(음력으로 동년 10.12) 그 해의 시제를 마치고 원고 종중의 정기총회를 개최하고 소외 5와 그 지지종원 일부가 불참한 가운데 참석종원의 만장일치의 찬성으로 소외 1을 원고 종중의 도유사로 다시 선임하는 결의를 한 사실등을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 1975.9.24에 열어 소외 5를 그 대표자로 선임한 원고 종중의 위 임시총회는 적법한 소집절차에 의하지 아니하고 소집 개최된 것이므로 그 회의의 결의는 부적법하여 무효라고 할 것이나, 한편 원고 종중의 정기총회에 관한 관행에 비추어 볼 때 적법히 성립 개최된 종중회의에서 의장이 되어야 할 사람이 자기가 의도하는 방향대로 결의를 이끌어 나갈 수 없다는 이유로 그 의사진행을 거부하고 퇴장하는 경우에는 나머지 종원들만으로 임시의장을 선임하여 의사진행을 할 수도 있다고 보는 것이 상당할 것이니, 소외 1이 산회를 선포하고 퇴장하여 버린 후 남아있는 대다수 원고 종중원들이 소외 4를 임시의장으로 선출하여 개최한 동년 11.14자 원고 종중의 위 정기총회는 그 성립의 과정이 위와 같으므로 적법히 성립되었다고 할 것이고, 이 정기총회에서 위에서 본 임시총회 결의사항을 재확인하는 결의가 있어 이를 추인하였음을 알 수 있으니 이로써 소외 5가 원고 종중의 정당한 도유사가 되었다고 볼 수 밖에 없으며, 따라서 동인이 그 도유사 자격으로 소집하여 개최한 동년 12.8자 원고종중의 임시총회도 적법히 성립된 회의라고 할 것이어서 이 회의에서의 결의 역시 유효하다 할 것이므로 소외 5는 1975.11.14자 원고 종중총회에서 원고 종중 대표자로 선임되어 1976.12.3자 원고 종중 정기총회에서 소외 1이 원고 종중대표자로 다시 선임될 때까지 사이에는 적어도 원고 종중의 정당한 대표자자격을 가지고 있었다고 할것이고 소외 5가 원고 종중 대표자로서 1975.12.8자 원고 종중 임시총회의 결의를 거쳐 1976.11.30 이 사건 소를 취하한 것은 유효하다는 판단에서 이 사건은 소의 취하로서 종료되었다고 선언하고 있다.
살피건대 원고 종중은 성문의 종중규약을 가진 바 없이 관례적으로 정기총회는 매년 음력 10.12에 시행할 시제 때에 스스로 모인 성년이상의 종원들 만으로 개최하고 일반의 의사진행방식에 의하여 회의를 하되 그 곳에 출석한 종원 과반수 이상의 찬성으로 임기의 정함이 없는 종중 대표자인 도유사 1명,그를 보좌할 부도유사 2명을 선출, 분묘관리 및 종중 재산의 관리.처분에 관한 사항등 종사를 결의하여 왔고 임시총회는 도유사가 필요시에 전년도 시제에 출석한 종원 및 위 시제에 출석한 종원의 명부인 도기등을 참작하여 그 주소를 아는 종원들에게 서면 또는 구두로 소집통지하여 그 과반수 참석으로 개최하고 출석종원 과반수 이상의 찬성으로 처리(불출석 종원의 위임장에 의한 대리의결권은 인정하지 아니하여 왔다)하는 사실 및 소외 1이 원고 종중의 1975.11.14 종중 정기총회 개최일 현재의 원고 종중의 정당한 대표자인 사실은 원심이 적법히 인정한 사실과 같다.
그러나 원심의 위 인정사실중 원고 종중의 1975.11.14자 정기총회에서 소외 1이 그의 의도하는 바대로 결의를 이끌어 나갈 수 없을 듯 하자 일방적 산회를 선포하고 퇴장하였다는 사실 부분을 원심거시의 증거 및 기록에 의하여 보면 소외 1은 위 정기총회에서 원고 종중의 대표자인 도유사의 자격으로 종중의 관례인 일반의사진행방식에 따라서 회의를 진행하려 하였으나 도유사로 자처하던 소외 5(동인을 도유사로 선임한 1975.9.24 원고 종중 임시총회 결의는 무효임이 원심판시와 같고, 이는 정당하다)과 그를 지지하던 일부 종원들이 소외 1의 의사진행을 방해하여 도저히 그 의사진행을 할 수없어 부득이 동일 오후 4시경을 전후해서 산회를 선포한 사실을 엿볼 수 있으니 부당하게 일방적으로 산회를 선포한 것으로는 보기 어렵다 할 것이고, 또 종중이 그 종원에 대하여 그 자격을 박탈하는 소위 할종이라는 징계처분은 비록 그와 같은 관행이 있다 하여도 이는 종중으로서의 본질에 반하는 것으로서 그 관행 내지 징계처분은 위법하여 무효로서 종중으로서의 신분에 영향을 미칠 수 없다 할 뿐 아니라 원고 종중의 상위 종중이 한 징계처분으로서 원고 종중원의 신분 내지 자격까지 박탈하는 효력도 발생한다고는 할 수도 없다 하겠으니( 대법원 1978.9.20. 선고 78다1435 판결 참조) 소외 1은 1975.11.14자 정기총회 개최시 현재의 원고 종중의 정당한 대표자인 도유사였다 할 것이므로 원고 종중의 정기총회에 관한 위 설시와 같은 관례에 비추어 정당히 개최된 원고 종중의 정기총회에서 권한있는 대표자가 일반의 의사진행방식에 따라 종중총회의사를 진행함에 있어서 종중 대표자로 자처하는 자와 그 지지자들이그 의사진행을 방해하여서 그 회의의 진행을 도저히 할 수 없어 부득이 산회를 선포치 않을 수 없는 상황하에서 한 것이라면 위 김한중의 위 정기총회의 산회선포는 일응 합당한 종중 정기총회 산회의 선포로 볼수 있다고 할 것이고, 따라서 그 정당한 종중총회 산회 이후의 종중대표자 아닌 자에 의한 같은 일시의 종중회의의 개최진행은 위 설시한 바와 같은 원고 종중의 총회개최 진행관례에 미루어서 원고 종중의 정기총회 또는 임시총회로서 적법한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다(위 산회선포후의 회의출석 종중원이 원고 종중 관례인 당일(산회선포전) 출석종중원수의 과반수 이상 찬성으로 볼 수 있는 그 출석종원수가 되는가의 점에 있어서도 원심인정과 같이 80여명으로 단정할 자료도 미흡한 바 없지 아니하다.).
그렇다면 1975.11.14자 소외 1의 종중 정기총회 산회선포 후의 원고 종중의 동일자 정기총회 개최 및 결의가 적법 유효함을 전제로한 원심의 판단결론은 소외 1이 1975.11.14 정기총회에서 부당하게 일방적으로 산회를 선포하게 된 사실에 관하여 증거없거나 심리를 미진한 채로 이를 부당한 일방적인 산회선포 사실로 인정하였음에 연유되었거나, 위 설시와 같은 원고 종중의 관례에 따른 일반의사 진행방식에 의한 종중총회의 의사진행 내지 회의의 성립에 관한 법리를 오해하므로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이러한 점을 논란하는 논지는 이유있어 다른 논점을 따질 것 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조