【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 대전지방 제2심 서울고등 1970. 7. 27. 선고 70노262 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 피고인은 1956.3.15 경 공소외 1로부터 동인이 1950.9.28 수복 때 자진 월북하였다가 약 2년 전 북괴의 지령을 받고 간첩으로 남파되었다는 말을 들었음에도 불구하고 10여회에 걸쳐 접촉하면서 금품의 제공을 받아 오던 중 1959.11. 초순경 동인으로 하여금 합법적인 신분을 가장케 하여 그 활동을 용이케 할 목적으로 서산군 남면 (명칭 생략)리에 사는 공소외 2의 호적등본 1통을 해당관서 공무원으로부터 교부받아 이를 공소외 1에게 전달하여 동인으로 하여금 공소외 2의 이름으로 서울 영등포구에 분가 거주하고 있는 양 가장케 하는 한편, 동 영등포구청으로부터 공소외 2의 본적지에 회시된 공소외 2의 분가 통보문을 말살하여 공소외 1의 간첩활동을 방조한 것이라는 공소사실에 대하여 공소외 1의 대남공작임무는 서산군을 사업지로 하여 노동자 농민을 대상으로 지하당 조직을 하는 것이고, 국가기밀을 탐지 수집하여 북괴에 제보하는 등의 행위를 하는 것이 아니므로 반공법 제6조 3항에 해당되고 형법 제98조 1항에는 해당되지 아니한다고 할 것이니 피고인이 동인의 활동을 방조한 것이라고 하더라도 동인은 간첩이 아니므로 피고인은 방공법 제7조의 편의제공죄에는 해당할지언정 간첩방조죄에 해당한다고 할 수 없으니, 간첩을 방조하였다는 공소 사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다하여 무죄를 선고하였다.
그러나 북괴에서 남파하는 소위 공작원은 그 사명이 대한민국의 군사 등 국가기밀 또는 정치, 경제, 문화 각 부문에 긍한 각종 정보의 탐지 수집 등의 행위를 수행하기 위한 간첩임이 직무상 현저한 사실로 보는 것이 본원의 판례인 바( 대법원 1961.1.27. 선고 4293형상807 판결), 원심이 들고있는 1심 및 원심에서의 증인 공소외 1의 증언을 비롯한 일건 기록에 의하여도 공소외 1은 대남공작원으로 1954.7경 남파된 간첩으로 활동중이었든 자(매년 1-2회 북괴로부터 지시받고 보고하고 있던 자―기록 제105장)임을 인정할 수 있다 할 것이므로, 동인의 활동을 방조한 피고인은 간첩방조로 보아야 할 것인데도 불구하고 원심은 공소외 1의 임무를 대남공작임무라고 설시 전제하면서도 동인의 1심 및 원심에서의 증언과 기록상에 나타난 진술 중 노동자 농민을 대상으로 한 지하당조직 북괴선전 후계자 양성 등을 임무로 한 것이라는 부분만을 근거로 단순히 그러한 것들에 국한한 임무만 수행할 뿐, 군사 등 국가기밀을 탐지 수집하여 제보하는 행위는 아니라는 취지로 간첩은 아니라고 단정하였을 뿐 아니라, 앞에서 본바와 같이 1954년에 남파한 대남공작원 공소외 1의 활동을 방조한 피고인의 1959.11 초순경의 행위를 의율함에 있어 그들행위는 반공법 제정 (1961.7.3)이전의 행위이므로 반공법을 적용할 수 없는 것인데도 불구하고 공소외 1의 행위는 반공법 제6조3항에 피고인의 행위는 반공법 제7조 편의 제공죄에 해당한다는 전제하에 피고인은 간첩을 방조하였다고 볼 수 없어 형법 제98조 1항에는 해당하지 아니하고 그와같은 간첩 방조죄를 인정할 증명이 없는 때라 하여 무죄로 판단해 버렸음은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 이에 따른 법률의 해석 및 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있다.
그러므로 원판결을 파기 환송키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호