【원고, 상고인】
박정선 외 1인 소송대리인 변호사 강대헌
【피고, 피상고인】
서울특별시
【원 판 결】
서울고등법원 1978.10.13. 선고 78나1823 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여,
무릇 어린이놀이터는 신체나 운동기능의 발달이 미숙하고 사리변식능력이나 주의능력이 미약한 어린이들을 위하여 설치한 장소이니 만큼 그곳에 놀이기구를 설치 하는 자는 어린이들이 쉽사리 놀이기구에서 떨어지거나 넘어지리라는 것을 예상하여 떨어지거나 넘어지더라도 다치는 일이 없도록 최대한으로 안전하게 설치하여야 하고 만약 기술상 그것이 불가능할 경우는 아예 그 기구를 설치하지 말아야 할 주의의무가 있다 할 것이다. 그런데 이 사건 기록을 증거와 대비하여 검토하면 (1) 이 사건 통나무는 직경 30센치미터, 길이 8미터이니만큼 그 중량이 상당히 무거워 이통나무가 전후 또는 좌우로 요동할때의 충격력은 어린이가 감당할 수 없을만큼 크리라는 것은 경험칙상 자명한 점, (2) 이 사건 통나무 위에는 일체 손잡이가 없으니 어린이들이 쉽사리 떨어지리라는 것도 경험칙상 인정되는 점, (3) 이 사건 통나무는 여러명(이 사건 사고당시 10여명의 어린이가 타고 있었다고 원심도 판시)이 올라타게 되어있어 그중 어떤 어린이는 계속하여 타고 움직이고 싶은 반면 어떤 어린이는 그만 타고 싶기 때문에 할 수 없이 이 통나무가 그네모양 아직도 움직이고 있는 도중에 내리지 않을 수 없는 어린이가 생길 이치이며 이 사건 사고의 피해자도 바로 이 경우가 아니었나 추측되는 점, (4) 성립에 다툼없는 갑 제7호증(신문)의 기재내용에 의하더라도 이 사건 사고이전에 이미 10여차례나 이 사건과 같은 사고가 있었다고 추측되는 점 등을 발견할 수 있다.
그렇다면 원심으로서는 위에 열거한 모든 점을 고려하여 심리를 더 하였어야함에도 불구하고 원심은 이 사건 통나무와 지면과의 사이의 이격거리 10센치미터가 가장 어린이들을 위해 안전하다는 점만 중시한 나머지 이 사건 공작물설치에 하등의 하자가 없다고 인정하여 원고의 본소청구를 배척하였으니 이는 원심이 심리미진으로 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고 이점 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥