【원고, 피상고인】
조문흡(소송대리인 변호사 권영욱)
【피고, 상고인】
윤충훈(소송대리인 변호사 박현각)
【원심판결】
제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 5. 27 선고 54민공36 판결
【주 문】
본건상고를 기각한다
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다
【이 유】
피고 소송대리인 이유 제1점은 원심은 피고에게 「본건 계쟁부동산에
대한 채권자 조흥은행 외 1명을 저당권설정등기 및 세금체납으로 인한 차압등기를 각 말소」할 것을 명한 1심판결을 승인하면서 피고의 공소를 기각하였다 그러나 무릇 저당권설정등기나 차압등기를 말소함에는 저당권자나 차압채무자의 말소행위가 절대로 요구되는 것이며 채무자는 자의로 이것을 말소할 수 없는 것이다 피고는 전시 각 근저당설정등기 및 차압등기에 있어서 채무자일 뿐이고 기의 저당권자나 차압채권자가 아니다 따라서 이를 각 말소등기수속이행에 있어서 피고는 등기의무자 아닌 피고에게 이것을 명한 것은 이에 대한 법리의 해석을 그릇한 것이라고 하지 않을 수 없다 그뿐 아니라 1심은 물론 원심판결에 있어서도 피고에게 전시 각 근저당권설정등기 및 차압등기의 말소를 명하는데 하등기 이유를 설시하지 아니하였다 결국 원심판결은 법령의 해석을 그릇하였을 뿐아니라 이유 유탈의 불법을 가하였다
그러나 갑 제1호증에 의하면 피고는 소론 저당권자나 차압채권자가 아니므로 등기법상 동 저당권설정등기나 차압등기를 말소할 등기의무자가 아님은 논지와 같으나 기록에 의하면 원고의 이점에 관한 청구 및 그 원인사실의 요지는 피고는 본건 부동산을 저당권차압 기타 하등의 부담없는 완전한 소유물로서 대금 63만 환에 원고에게 매도한 것이니 동 매매계약취지에 따라 본건 부동산에 부착되어 있는 소론 저당권과 차압권을 해 저당권자와 차압권자에 대한 변제 기타 적법한 방법으로써 소멸시킨 우에 소론 설정등기와 차압등기의 말소를 얻어 본건 부동산을 완전한 소유물로서 이전등기절차를 원고에게 이행할 의무가 있으므로 원고는 피고에 대하여 동 의무의 이행으로서 이상 등기의 말소절차의 이행을 구한다 운함에 있고 1심판결에 의하면 그 주문표시상 다소간 불명확한 점은 있으나 원심 역 동일취지로써 증거에 의하여 원고의 주장사실과 청구를 인정한 것이오 논지와 같이 피고를 등기법상 등기의무자로 인정하여 그 전제하에 말소등기절차이행을 명한 것이 아닌 취지를 그 설시이유에 비추어 충분히 간취할 수 있다 결국 원판결은 정당한 것이오. 논지는 독자적 견해에 불과한 것으로서 이유없다
동 상고이유 제2점은 본건에 있어서의 주요쟁점은 서기 1953년 9월 30일 소위 43만 환 중 금 지불기일에 있어서 피고는 원고가 불이행하였음으로 약지에 따라 계약을 해제하였다는 것이다 원고는 금 43만 환을 피고에게 제공하였으나 피고가 반대급부를 하지 않았다고 각 상반되는 주장을 하는 데 있는 바 원심은 갑 제1호증급 갑 제3호증의 각 기재내용에 증인 이두원 장창일 등의 증언과 당사자간의 변론의 취지를 종합하여 「원고가 약지에 따라 동년 9월 30일 대금 중 43만 환을 준비하여 피고에게 이를 제공하고 기수령과 동시에 반대급부인 전시 약정의 명도이행을 청구하였으나 피고의 불이행으로 원고가 대금 43만 환의 지불을 거절한 사실」을 인정하였다 그러나 원고가 제공하였다는 43만 환의 내역을 보면 은행이 발행한 수표가 30만 환(3구) 개인이 발행한 수표가 11만 환 즉 합계 41만 환은 수표며 근근 2만 환만이 현금인 것이다(판결이유중 적시) 이것은 채무의 본지에 따르는 이행의 제공이 되지 못한다 무릇 수표의 제공이라는 것은 금전채무에 있어서 채무의 본지에 따르는 이행의 제공이라고 할 수 없는 것은 물론이지만(다수의 판례참조) 그 중에서도 본건에 있어서의 개인인 최현택이 진출한 수표야말로 현하와 같이 수표에 대한 신용이 저락된 때에 있어서 도저히 금전채무의 본지에 종한 제공이 될 수 없는 것이다 원심이 채택한 갑 제3호증에 의거하더래도 1953년 10월 1일 현재 최현택 명의로 상업은행 충무로지점에 예금잔액이 10만 5천여 환 잔재하다고는 하나 기 전일인 즉 9월 30일에 과연 동액이 잔재하였는지는 알 수 없는 일이며 가량 동액이 9월 30일 잔재하였다고 하더래도 수표액면 11만 환보다 부족되는 것이다 만일 동 수표를 동 은행에 제공한다 하더라도 금액부족으로 지불이 거부되었을 것이 명백하다 이같이 고찰할때 9월 30일 원고가 제공하였다는 43만 환은 채무의 본지에 종한 이행의 제공이 못되는 것이며 이것으로서는 피고의 불이행을 운위할 수 없는 것이다 도리어 원고의 불이행을 주장하는 피고의 항변이 이유있는 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 이것을 완전한 이행의 제공같이 판시한 것은 사실을 오인함은 물론 법의 해석을 그릇하였으며 결국에는 이유불비의 불법을 범하였다 운함에 있다
그러나 원판결에 인용한 제1심판결의 적시사실 중 피고의 답변사실에 의하며 피고는 소론 잔대금 43만 환 지불기일에 원고 대리인이 동 대금으로 소론 수표와 현금을 제공한 것인 바 피고는 이를 적법한 제공으로 인정한 취지를 원심에서 자인하였을 뿐이요 일건기록에 의하여도 피고가 원심에서 소론 수표를 논지와 같이 부적법한 제공이라고 주장 항쟁한 형적을 발견할 수 없으니 차점 논지는 결국 원심에서 주장치 않은 신주장을 내용으로 한 것으로서 적법한 상고이유라 볼 수 없을 뿐 아니라 가사 차점에 관한 원판결 조치에 소론과 같은 위법이 있다고 가정하더라도 이는 단지 원고의 채무이행의 제공이 부적법하다 함에 불과한 것이요 쌍무계약으로서 원피고의 각 채무가 동시에 이행하여야 할 본건에 있어서는 피고의 반대급부인 소론 명도이행 내지 동 제공이 우시 기일에 적법히 행하여진 사실이 인정되기 전에는 원고의 채무불이행을 이유로 한 피고주장의 매매계약해제는 인정되지 못할 것인 바 원판결에 의하면 원심은 피고의 본건 가옥명도에 관한 답변사실을 부정하고 피고주장의 매매계약해제사실을 배척한 취지가 명백하니 본건 매매가 상금 존속 중에 있음을 이유로하여 원고의 청구를 인용한 원판결결과에 전시 위법은 결국 영향이 없다고 볼 수 있으니 동 위법으로써 원판결을 파기할 수는 없을 것이다 차점으로 보더라도 논지는 이유없다
그러므로 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진