【상 고 인】
검찰총장
【피 고】
【원심판결】
대구지방 1959. 6. 26. 선고 59형상36 판결
【주 문】
비상 상고를 기각한다.
【이 유】
비상상고 신청서에 기재된 이유요지는 첫째 피고인이 의사로서 진찰하거나 치료 또는 검안한 바 없는 사람에 대한 사망진단서를 교부작성 하였다는 공소제기에 대하여 국민의료법 위반은 심판의 대행이 아니라고 판단한 것은 심판을 청구한 사건에 대하여 심판을 하지 아니한 법령 위반이라는 것이며 둘째 본건 확정판결은 위의 허위진단서 작성과 국민의료법 제24조 위반사실은 공소사실의 동일성이 인정되고 상상적 경합관계에 있으므로 본원의 종전판례인 4289년 형상 제320호와 4290년 형상 제200호의 각 판결에 의하면 응당 국민의료법 위반사실에 대하여 심판이 있어야 할 것임에도 불구하고 본건 확정판결은 위의 각종 전 판례와는 달리 국민의료법 위반사실은 공소장에 예비적 또는 택일적으로 기재 되었거나 그 후 추가철회 또는 변경된 사실이 아니므로 현실적으로 심판의 대상이 되었다고 볼 수 없다는 것이 형사소송법 제254조 5항같은 법 298조 제1항의 해석상 타당하다는 이유로 원심이 국민의료법 위반사실에 대한심판을 하지 아니하였다 한들 심판의 청구가 있는 사실을 판단하지 아니하였다고 할 수 없다 설명하였으나 이는 법령해석에 관한 종전 판례와는 상반된 판단으로서 판례변경에 관한 법원조직법 제18조 소정 연합부에 의한 심판절차를 받지 아니한 법령 위반이라는 것이다 그러나 형사소송법 제298조에 의하면 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 다시 말하면 공소의 원인 사실 즉 죄가 되는 사실에 대한 검사 주장이나 또는 적용법조의 추가철회 변경을 할 수 있고 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다고 하였는바 만일 위에서 말한 검사의 주장인 공소의 원인사실의 변경과 법원의 허가가 없어도 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내에서는 심판을 할 수 있다고 가정한다면 검사의 공소장 변경이 있을때 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다고 법원의 의무를 정한 규정은 전연 무의미한 공문에 불과하고 말 것이다 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서 검사는 그 주장을 변경하고 법원은 이를 허가하여야만 비로소 그 변경된 공소의 원인사실이 심판의 대상으로 된다 할 것이며 검사의 공소사실에 대한 주장변경과 법원의 허가가 없으면 심판의 대상이 될 수 없다 할 것이다 만일 이와 같은 공소장 변경의 절차없이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내에서 법원은 직권으로 공소장에 기재한 공소의 원인사실 이외의 사실에 대하여 심판할 수 있다면 피고인은 물론 기소편의 주의가 인정되고 있는 검사에게도 전연 예기치 아니하였던 사실인정을 받을 가능성이 있으며 심판의 대상을 공소장 변경의 절차를 밟은 범위내에 국한시키는 것이 피고인의 방어기회를 충분히 보장하려는 형사소송법의 근본정신에 합치할 것임은 물론 구 형사소송법에서는 없었던 규정인 공소장 변경에 관한 규정을 새로히 제정한 그 입법의 의도에도 합치할 것이다
그러므로 본건 확정판결이 국민의료법 제24조 위반사실이 심판의 대상이 아니라고 판단한 것은 정당한 것으로서 그 판단이 심판의 청구가 있는 사건을 판결하지 아니한 법령위배라고 인정할 수 없다
다음으로 본건 확정판결의 판단이 위의 각종전 판례와상반되는 여부를 고찰하여보건대 위의 각종전판결의 진의를 포착하기 곤란하나 그판결에서 설명한 공소사실의 동일성이 인정된는 한 법원은 직권으로 심판할수있다는것은 형사소송법 제298조 규정의 존재에 비추어 298조 1항의 공소장에 기재한 공소사실 즉공소외의원인사실의 범위내에서 법원은 당연 심판한다는 취의로도 해석못할바아니므로 본건확정판결의 판단이 종전판결의 판단과 상반된다고도 단정할수없는만큼 법원조직법 제15조에 위배한 판결이라고 보기 곤란하다.
따라서 본건 비상상고는 이유없다고 인정되므로 형사소송법 제445조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 이영섭