【원고, 상고인】
부산버스자동차주식회사 소송대리인 변호사 정시영
【피고, 피상고인】
경상남도지사 소송대리인 변호사 이영래
【원심판결】
대구고등법원 1978.9.28. 선고 78구53 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고대리인의 상고이유를 본다.
원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고회사와 소외 삼남교통주식회사(뒤에 그 상호가 부산교통주식회사로 변경되다)는 모두 운수사업을 목적으로 설립된 회사들인데 1971.12.23 원고회사는 위의 소외 회사에게 그 전 노선의 면허권, 차량 44대 및 그 부대시설 전부를 대금 13,500,000원에 양도하기로 하고, 위 두 회사는 그 무렵 피고에게 대하여 버스여객자동차운수사업양도·양수에 관한 인가신청을 하여 피고는 교통부장관의 권한 위임을 받아서 1971.12.28 자동차운수사업법 제28조 제1항에 의하여 위의 버스여객자동차운수사업양도·양수에 관한 인가처분을 하였다한다. 그러나 위의 두 회사 사이의 운송사업양도·양수계약은 사해행위로 인정되어서 판결에 의하여 취소확정되어 필경 위의 두 회사 사이의 계약은 무효로 돌아갔다는 것이다.
원심은 위의 양도계약이 당연무효이었다고 할 수는 없으므로 그것 때문에 위의 인가처분도 당연무효의 처분이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 자동차운수사업법 제28조 제1항의 자동차운송사업의 양수도에 관한 인가는 기본행위인 양수도행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위로서 그 인가처분자체에 하자가 있다면 그 인가의 무효나 취소를 주장할 수 있겠으나 그 인가처분 자체에 하자가 없다면 기본행위인 양도·양수행위에 하자가 있다하여 그 인가처분 행위자체에 하자가 있는 것이라 할 수 없으므로 기본행위인 원고와위의 소외 회사 사이의 양도·양수행위가 무효라고 하여 보충행위인 피고의 인가처분이 당연무효라는 원고의 주장은 이유없다라 하였다.
그러나 위에서 본 바와 같이 기본행위인 양수도계약이 사해행위라 하여 확정판결로서 취소되었다면 피고로서는 그 보충행위인 위의 인가처분도 시정하여야 마땅할 것이다.
원고가 이러한 확정판결에 의하여 위의 인가처분의 시정을 요구하였음에도 불구하고 피고가 이것에 응하지 아니하였다면 원고로서는 피고를 상대로 이 사건의 청구취지와 같이 위의 인가처분의 무효확인을 구할 이익이 있다 할 것이다( 당원 1977.8.23 선고 77누38 판결 참조). 그렇다면 원심판결은 심리미진으로 인하여 법리를 오해하였다 할 것이요, 따라서 논지는 이유있다.
이러한 견해와 저촉되는 당원의 종전판례( 1969.11.11선고 66누146 판결등)는 폐기하기로 한다.
이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 대법원판사 민문기를 제외한 나머지 법관들의 견해가 일치되다.
민문기 대법원판사가 펴는 소수의견은 아래와 같다.
이 사건의 사실관계는 '71.12.28 인가처분이 있는 본건 운송사업양도·양수계약이 사해행위로 말미암았다는 이유로 취소한 판결이 '76.11.23 확정되었다는 것이고, 이런 상황에서 다수의견은 '기본행위인 양수도계약이 사해행위로 하여 취소되었으면 이 계약은 무효로 돌아간것이므로 이 기본행위를 보충하는행위인 인가처분도 무효로 돌아간다고 보는 것이 상당하다'고 한다.
가리어 보건대 다수의견이 말하는 양수도계약이 사해행위 취소로서 무효로 돌아가는 이유는 명시되지 아니하여 판문의 전후문맥과, 행정행위의 무효를 따지는 기준시점이 처분할 때라고 함이 이론없는 우리 법리와, 처분 6년 후에 있은 사해행위 취소가 6년전에 이룩된 처분을 무효하게 한다는 판시와를 헤아리어 보건대 사해행위 취소의 효과에 소급효를 인정하는 전제위에 서지 않고서는 낳을 수 없다고 아니할 수 없어 옳다고 못하겠다. 왜냐하면, 민법 제141조(취소의 효과)는 당사자의 무능력, 의사표시의 하자로 말미암은 법률행위의 취소에 관한 규정임이 규정의 내용, 조문배치상으로 의심없어 사해행위의 취소( 민법 제406조)에 그 조문을 막바로 적용할 수 없는 법리이기 때문이다(나는 사해행위 취소의 효력은 소급하지 않고 취소한 때부터 효력을 잃는다고 본다). 그 뿐더러, 사해행위의 취소효력은 상대적으로 생기므로 당사자간에 잃은 효력이 전득자나 수익자에게 미치지 아니한다 함이 실무와 이론이 한결같이 인정함을 생각할제 사해행위의 취소의 효력이 기본행위와는 별개 독립된 딴 행위인 인가행위를 하자있는 무효한 것으로 몰고 간다고 하는 다수의견은 취소에 절대적 효력을 인정하는 것이 되어 사해행위의 취소에 관하여 이론을 일관 못 시킨 아쉬움이 있다.
일관성없는 이론은 자기모순이라는 말에 찬동하며 못내 아쉽다. 또 당연무효의 행정처분을 들추려면, 중대하고도 명백한 잘못이 있어야할 터인데 다수의견에 따라 논리를 몰아간다고 가정하여도, 양수도계약이 사해행위 때문에 취소되었다고 해서 그것이 어째서 그것을 기본행위로 한 인가처분이 범한 중대하고도 명백한 하자가 되는지가 알 수 없다. 설사 인가할 당시에 기본행위가 사해의 의사로 맺어졌다는 소문이 있어 인가권자에게 들렸다고 하여도 신청형식상 자료없는 상태에서 인가권자는 사해행위가 있는 여부를 조사까지 할 의무를 아니 지는 바이니 인가후에 소문대로 사해행위로 취소되었다고 하여도 인가에 하자가 된다고는 못할 것이어늘, 항차 인가후 6년 뒤에 있은 난데없는 취소가(인가당시에 사해행위란 말이있었다는 자료는 본건에서 인정될 수 없다) 6년전에 있은 완벽한 처분을 당연무효로 자동적으로 강요된다고야 어찌 하겠는가.
끝으로 다수의견은 행정권을 침손하여 권력분립의 헌법원칙을 저버리는 문제를 일으킨다.
행정소송에서 행정청에 대하여 어느 특정한 행정행위의 작위 또는 부작위를 명할 수 없다 함에 실무나 이론이 일치하는 바이거니와, 설사 처분후에 있은 사해행위의 취소로 빚은 인가처분에 미치는 영향은 행정청의 양식이 알아서 할 일에 속한다 할 것이다.
기본행위의 취소로 빈껍질이 된 인가를 행정청이 보고만 있으니 이해관계자에게 무효를 확인하는 의미로 소구할 길을 열어줄 실익이 있다는 말이라면 그야말로 재판이라는 이름으로 남이 할 일을 대신하는 것이 아니되겠는가 할일을 아니하고 두고만 있으니 본건의 경우 청구를 인용하여야 한다는 논지는 무효확인판결을 행정청이 안지키는 일을 생각해보면 시비가 자명하다 하겠다.
한낱 이해관계인의 권익을 지킨다는 명분이 헌법질서를 짓밟는 결과에 이름은 실로 그 뿔을 바로 잡으려다가 소를 잡아죽이는 격이 되니 실로 넌센스의 연출이요, 적은 문제가 아니다.
여기서 나의 의견을 요약한다.
민법 제141조(취소의 효과)는 사해행위의 취소에 적용이 아니된다고 해석해야되기 때문에 동조의 적용을 전제로 하는 다수의견은 법리오해의 위법을 면할수 없다는 것이며, 명문없이 행정청에 대해서 어느 행위를 하라 말아라 하는 것은 3권분립의 원칙상 용납될 수 없다는 법리가 이 땅 위에 뚜렷하니 다수의견에 따르면 행정청에 대해서 사법권이 명문도 없이 설시행위를 하라는 것이 되니 안된다는 것이다.
따라서 다수의견이 폐기하자는 판례는 소수의견과 같은 취지에 선 것으로서 위법시 할 수 없으니 폐기해서는 안되고, 다수의견과 반대되는 견해에서 청구를 배척한 원판결 판단은 짐짓 옳고 논지는 이유없음에 돌아가니 배척한다.
대법관 주재황(재판장) 이영섭 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원