【원고, 상 고 인】
박용생 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 최민근
【피고, 피상고인】
울산시 시장 소송대리인 변호사 이성암
【환송판결】
대법원 1980.11.11. 선고 80다2170 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 조선총독부시대인 1925.5. 이전에 부산에서 경주에 이르는 도로를 개설함에 필요한 토지를 취득하기 위하여 당시 도로개설 소관당국인 울산면은 이건 토지들인 울산시 학산동 84의 16 도로 215평방미터(65평, 당시지목:대지)의 당시 소유자인 소외 망 박구현과 같은동 134의 1 도로 109평방미터(33평, 당시지목:전)의 당시 소유자인 소외 망 김 교수로부터 위 토지들을 각 매수하거나 증여받은 후 위 토지들을 이건 도로의 부지로 편입하여 도로를 개설하고, 그해 8.20경 위 토지들의 종전지목만 도로로 변경한 채 소유권이전등기는 경료받지 아니하고 2등도로 또는 지방도로로 사용하다가 8.15해방 후에는 1급 국도로 노선이 지정되어 계속 도로로 사용되고 있고, 그 도로를 피고가 관리하고 있는 사실 및 위 토지중 도로 109평방미터에 관하여는 울산면이 위와 같이 매수 또는 증여받았으나 그 소유권이전등기를 아직 필하지 않고 있던중 소외 망 김교수의 사망으로 소외 김정제가 이를 상속하였고, 대대로 울산에 살고 있어서 그 토지가 도로의 부지로 편입되어 있는 사정 등을 잘 알고 있는 원고 박영건의 부친인 원고 박 용생이 그 토지를 위 김 정제로부터 양수한 후 역시 위와 같은 사정을 알고 있는 원고 박영건 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 소외 망 박구현의 재산을 상속한 원고 박용생은 소외 나라에 대하여 그 소유토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있어 도로의 관리청인 피고에 대하여 그 토지에 관한 소유권을 주장할 수 없고, 소관당국이 위와 같이 적법한 권원에 기하여 도로를 개설함으로써 공물인 도로의 부지가 되고 도로로서의 사용이 개시된 후에 그 도로부지의 일부인 위 도로 109평방미터의 소유권을 취득한 원고 박영건은 그 토지에 관하여 도로법 제5조의 규정에 따른 사권의 제한이라는 부담이 붙은 소유권만 취득한 것이므로 도로의 폐지가 없는 한 그 토지소유권에 기하여 가하여진 위 제한을 소명하지 않는다하여 위 원고는 그 도로를 관리하고 있는 피고에 대하여 임료상당의 부당이득반환 또는 손해배상청구를 할 수 없다는 이유로 원고들의 이 사건 청구를 다시 배척하였다.
1. 그러나 이건 도로개설당국인 울산면이 이건 토지들을 당시 소유자로부터 매수하거나 증여받은 사실의 여부에 관하여 원심이 들은 증거를 기록에 대조하여 살펴보건대, 을 제1호증은 지적도사본, 을 제5호증의 1은 지적도등본, 을 제5호증의 2,3은 각 지도, 을 제5호증의 4는 경남도로망 도로서 위 각 증거는 이건 토지들이 도로에 편입되어 있다는 내용이고, 을 제2호증의 1,2는 각 토지대장등본으로서 위 토지들이 원심판시와 같이 그 지목이 변경되었다는 내용에 불과하며, 을 제3호증의 1,2는 각 등기부등본으로서 이건 토지들이 원고들 소유로 등기되어 있다는 내용으로서 위 각 증거들은 원심의 위 판시사실과는 직접 관계가 없는 것들이고, 증인 이상구, 감정은, 정인식 등의 각 증언은 위 각 토지가 원심판시와 같이 도로로 개설되었고 피고는 증빙서류는 없지만 과거에 그 소유자에 대한 보상이 있었던 것으로 믿고 계속 이를 도로로 사용하여 왔다는 내용으로서 위 증거들만으로는 원심의 위 판시사실을 인정하기에는 미흡하다 할 것이고, 증인 윤희준의 증언은 당시 울산군에서 도로를 개설할 때 도로부지전부를 현금을 주고 매수할 재원이 부족해서 지주중 유력자에 대하여는 기부를 받고 또 영세지주에 대하여는 토지대금을 주고서 도로시공을 하였다는 내용의 말을 소외 김택천으로부터 들은 사실은 있으나 잘 알지는 못한다고 진술하기도 하고, 또 위 도로개설에 대한 증언은 이건 토지가 포함된 부분의 도로개설에 대한 것이 아니라고도 하여 그 진술의 앞뒤가 일치하지 아니하여 선뜻 믿을 수 없다 할 것이고, 증인 김정제의 증언은 오히려 당시 이건 토지가 강제로 도로에 편입되었으며 보상금을 받은 사실이 없다는 내용으로서 원심의 위 판시사실과는 상반되는 내용이다.
그렇다면 위 증거들만으로서는 그 판시와 같이 도로개설 소관당국이 이건 토지들을 그 소유자들로부터 매수하였거나 증여받은 사실을 인정할 수 없다 할 것임에도 원심이 위 증거만에 의하여 위와 같은 사실을 인정하였음은 증거없이 사실을 인정한 위법을 범하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유있다.
2. 피고시가 도시계획법 또는 도로법상 적법한 권원을 취득함이 없이 다시 말하면, 동법 등에 의한 수용절차등 적법한 보상절차를 밟지 아니하고 이건 토지들을 점유하고 있다면, 토지소유자인 원고들과의 사이에는 법률상 권원없이 이를 점유 사용하고 있는 것이라 할 것이므로 이러한 경우 이건 토지가 도로법의 적용을 받는 여부에 관계없이 피고시는 그 점유로 인한 부당이득반환의무가 있다 할 것이므로( 당원 1973.2.26. 선고 72다2588; 1973.3.20. 선고 72다2396; 1975.5.13. 선고 73다1772; 1977.2.8. 선고 76다2692; 1979.10.10. 선고 77다508 각 판결 참조) 원심이 원고 박영건 소유인 위 도로 109평방미터에 관하여 원고 박영건에게는 도로법 제5조의 규정에 따른 사권의 제한이 붙은 소유권만 있다하여 그 도로의 폐지가 없는 한 그 토지소유권에 가하여진 위 제한은 소멸하지 아니한다는 이유로 위 원고는 그 도로를 관리하고 있는 피고에 대하여 임료상당의 부당이득반환청구를 할 수 없는 것이라고 판단한 것은 도로법 제5조 또는 부당이득에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이니 이 점을 탓하는 논지 역시 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다 할 것이어서 상고이유 제1,2점에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철