【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1972. 2. 24. 선고 71나486 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 원고 소송대리인 주장의 요지는 피고등의 망부 소외 1은 그의 생존시인 1962.7.3.에 대구시 남구 대명동 (지번 생략), 전541평 중에서 현재 미도극장이 서있는 북편부분 98평을 소외 2에게 매도하고 소외 2는 같은해 10.1. 소외 3에게 소외 3은 다시 1963.8.2.원고에게 각 매도하여 현재 원고가 이를 점유중에 있다고 전제하면서 원고는 소외 3, 2를 순차 대위하여 위 망 소외 1의 상속인인 피고 등에게 위 토지(종전 토지)에 대한 환지로 확정되어 1968.9.23.등기된 같은 동 2271의 4 대 651평 4홉의 피고등 지분중 541분의 98 지분에 대한 매매계약의 존재 확인 내지 동 지분이전등기 절차의 이행을 구한다 함에 있으므로 살핀다하여, 설사 원고 주장의 위 각 매매사실이 인정된다 하더라도 원고는 위 각매매에서 종전토지인 위 541평 중 현재 원고가 점유중에 있는 98평을 특정하여 매수하였다는 것이므로 이와같이 종전 토지의 일부를 특정하여 매수한 원고로서는 특단의 사정이 없는한 위 환지 확정후의 토지에 대한 지분매매의 확인 내지 지분이전등기 청구는 할 수 없다 할 것이라는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.
그러나 기록에 의하여 원고 소송대리인의 주장사실 (특히 원심제3차 변론시에 진술한 1971.12.28.자 원고 소송대리인의 청구취지및 원인 보충서 기재사실)을 보면 소외 2는 1962.7.3.피고등의 선대 망 소외 1로 부터 대구시 남구 대명동 (지번 생략) 전 541평(종전 토지)중 현재 미도극장의 북편 98평을 다시 매수하고 이를 분할하여 소유권 이전등기를 경료받기로 합의하였으나 동 토지는 당시 대구시가 실시하는 토지구획 정리지구 내에 소재하고이미 환지예정지 지정처분 까지 되어있는 지대이므로 분할 등기를 하기 위한 지적분할에 있어 대구시가 협조하지 않으므로 소외 2는 자신의 권리를 보전키 위하여 대구시의 협조 없이 등기가능한 지분이전등기를 경료키로 소외 1과 약정하고 그 등기에 필요한 매도증서 위임장에 소외 1의 인감도장의 날인을 받아 소지하면서 지분소유권 이전등기 절차를 경료코자 하다가 동 토지를 타에 매도할 사정이 생겨 이를 소외 3에게 매도하고 동 소외인도 이전등기를 경료하지 않은채 원고에게 매도하여 원고가 이를 매수하게 된 것이고 소외 1은 소외 2 명의로의 지분이전등기를 미루어 오다가 소외 4 소유의 다른 토지 2필과 합동으로 같은 동2271의 4 대 651평 4홉의 환지를 받고 각기 종전토지 면적비율로 지분등기를 하게 되었는바 그 합동 환지중의 소외 1의 지분은 위 종전 토지 541평의 권리에 의하여 취득된 것으로서 동일한 권리라 할 것이므로 위와같이 매도하여 지분권을 이전키로 한 약정에 따라 위 환지받은 651평 4홉에 대한 소외 1 자신의 지분중 541분의 98지분의 이전등기를 하여 줄 의무가 있으므로 위 소외 2로 부터 위 토지를 전전매수한 원고는 그 권리를 보전하기 위하여 동 소외인을 대위하여 망 소외 1를 상속한 피고등에게 소외 2와 간의 매매계약의 확인과 이에 따른 그 지분권 이전등기를 청구하는 것이라고 함에 있음을 알 수 있는 것임에도 불구하고, 원심은 원고에 있어 종전토지의 일부를 특정하여 매수하였다고 하면서 만연히 환지 확정후의 토지에 대한 지분매매의 확인 내지 지분이전등기 청구를 한다고 주장하는 것으로만 보고 원고의 청구를 이유없다고 기각해버린 취지로 볼 수 있어 원고가 본소 청구를 함에 있어 주장한바 위와 같은 사실을 제대로 살피지 못하고 판단에 이른 심리 미진의 잘못 있다 할것이고 이는 판결의 결과에 영향이 있다할것이므로 이점에 있어 원판결은 파기할수 밖에 없고 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유 부분에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호