【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 이인수
【피고, 상고인】
북부산 세무서장
【원심판결】
대구고등법원 1984.7.3. 선고 83구315 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유 제1 내지 3점을 함께 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 양도소득세의 과세원인이 되는 자산의 양도라 함은 자산이 양도자의 지배를 벗어나 타에 이전하는 것으로서 유상이전이어야 한다고 전제한 후, 이 사건에서 원고가 소외인 등 4명과 사이에 연립주택을 신축분양하기로 하는 동업계약을 체결하고 원고 소유의 대지를 위 조합에 출자함으로써 일단 조합원의 합유로 되었다고 하여도 조합원은 위 자산 및 이로부터 발생하는 수익을 각기 지분에 따라 임의로 사용수익할 수 없고 각기 지분을 임의로 처분할 수 없는 제한을 받게 되므로 위 출자자산이 법률상 출자자의 지배에서 벗어나 타조합원에게 이전되었다고 할 수 없고, 또 출자자가 위 출자로 인하여 취득하는 것은 조합원의 지위일 뿐 달리 반대급부가 없으므로 자산의 유상이전이라고 할 수 없으며, 가사 자산의 양도라고 본다 하더라도 소득세법시행령 제33조 제2항에 의하여 주택을 신축판매하는 사업은 건설업으로 보도록 되어 있으므로 사업소득세의 과세대상이지 양도소득세의 과세대상이 아니라고 판단하여 원고에 대한 이 사건 양도소득세 과세처분의 취소를 명하고 있다.
2. 그러나 조합에 출자한 자산은 출자자의 개인재산과는 별개의 조합재산을 이루어 조합원의 합유가 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 조합에 대한 자산의 현물출자는 소득세법 제4조 제3항 본문에 규정된 자산의 유상이전으로서 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다고 할 것이며(당원 1984.12.26. 선고 84누392 판결 참조), 조합원의 조합재산에 대한 사용수익이나 그 지분의 처분이 법률상 제한을 받는다고 하여 자산의 양도가 아니라고 할 수는 없다.
또 이 사건과 같이 연립주택을 신축하여 분양하는 사업은 소득세법상 건설업에 해당하여 그로 인한 소득은 사업소득세의 과세대상이 됨은 원심판시와 같으나, 그 사업소득의 필요경비는 소득세법시행령 제60조 제1항 제1호 전단에 규정된 원료의 매입가격과 그 부대비용에 준하여 조합에 출자한 당시의 자산가액을 기준으로 계산하게 되어 있어서(당원 1984.7.24. 선고 84누8 판결 참조), 자산을 조합에 출자한 원고가 이로 인하여 얻은 양도소득은 조합의 사업소득계산에 있어서 필요경비에 포함되어 공제되는 것이므로 위 출자자산에 대한 양도소득세 부담과 조합의 사업소득세 부담은 중복과세가 되지 않는다.
3. 결국 원고의 이 사건 대지 출자행위를 자산의 양도로 보지 아니한 원심판결은 소득세법상 양도소득세의 과세원인인 자산의 양도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 도저히 유지될 수 없으므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창