【원고, 피상고인】
송길만 소송대리인 변호사 박영서
【피고, 상고인】
종로구청장 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】
서울고등법원 1983.7.21. 선고 83구46 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 이 사건 철거의 계고처분을 받은 건축물이 건축되어 있는 대지 위에는 당초 소외 박 영직 소유의 세멘부록조 스레트즙 사무실 및 식당 1동 건평 61평 건축물의 1부 변소 및 사무실부분이 있었으나 원고가 공평동 55, 66의 대지를 취득하면서 위 소외 박 영직을 상대로 이 사건 건축물이 있는 대지 위의 위 박 영직 소유의 구 건축물의 철거소송을 제기하여 그 승소판결을 받아 이에 기하여 1981.4.22 집달관으로 하여금 동 구 건축물의 철거집행을 하게 한 사실 이에 집달관이 구 건축물의 철거집행을 함에 있어 스레트지붕은 그대로 두고 부록벽면만 여러곳에 구멍을 뚫어놓은 상태에서 철거집행을 종료한 것으로 하여 원고에게 동 대지와 건물을 인도한 사실 원고는 동건축물을 인도받아 집행된 건축물부분을 건축법소정의 절차를 밟아 개축하려 하였으나 동 지역은 종로1가 화신백화점에서 안국동 방면으로 약 20미터 지점으로 도심재개발지역으로 지정(1978.9.26 건설부고시 제285호)되어 재개발사업의 시행시까지 일체의 건축행위가 제한된 탓으로 이를 개축 내지 신축하지 못하고 그대로 방치하다가 1981.4말경 구 건물의 면적과 높이를 그대로 하여 뚫어진 벽면을 벽돌로 쌓고 벽면외부에는 인접된 기존건물과 같은 모양의 타일을 붙이고 기존변소가 있던 7평 정도에는 흰색타일과 수세식변기를 붙여 공동변소로 개수하였고 나머지 14평 정도에는 세멘을 발라 점포 내지 사무실로 사용할 수 있도록 개수한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 따르면 이건 건축물은 건축법소정의 허가없이 개축 내지 신축한 위법 건물이여서 원고에게 위 철거명령에 따른 철거의무가 있다 할 것이나 한편 행정대집행법 제2조에 의하면 위와 같은 위법건축물이라 하더라도 행정청이 대집행절차에 따라 계고를 하고 이를 철거를 할 수 있는 경우는 행정청의 철거명령을 받은 자가 그 철거의무를 이행치 않고 있어 이러한 불이행을 방치함이 심히 공익을 해친다고 인정될 때에 한하여 허용된다 할 것인바 앞에서 인정한 바에 의하면 이건 건물은 종로1가 화신백화점에서 20미터정도 떨어진 과거상업의 중심지역내에 위치하고 있어 재개발 시행시까지 노후된 기존건물을 그대로 방치하여 도시미관을 해치는 것보다 오히려 기존건물의 경계에 따라 외벽에 세멘벽돌로 쌓고 타일로 단장을 하고 변소에도 흰타일을 바르고 변기를 수세식으로 하여 위생적으로 개축을 한 점에 비추어 보면 원고의 이건 건물철거 의무의 불이행을 방치함이 심히 공익을 해친다고 보기 어렵다 하겠다고 판시하였다.
2. 원심에서 확정한 바와 같이 민사소송에서 확정된 철거대상건물에 따른 철거 집행으로 그 건물 벽면에만 여러 곳에 구멍을 뚫어놓고 그 집행을 완료한 것으로 하여 건축법소정의 절차없이 뚫어진 벽면에 벽돌을 쌓고 벽면외부에 타일을 붙이는 등 동 건물을 개수하였다면 이는 허가없이 개축한 불법건물로서 철거명령에 따라 철거할 의무가 있다 할 것임은 원심에서도 인정하고 있는 바이다. 원고 자신이 소송까지 제기하여 철거키로 확정된 그 불법건축물을 소관 기관의 철거명령에도 불구하고 그대로 방치한다는 그 자체가 건축행정의 원활한 수행을 불가능케 하고 또 행정당국의 단속을 무력화시키는 결과가 되어 심히 공익을 해한다고 할 것임( 당원 1980.9.24. 선고 80누252 판결 참조)에도 불구하고 주위의 환경과 도시미관상의 이유를 들어 공익을 해함이 없다고 단정한 원심의 조치는 공익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 고 아니할 수 없으니 논지 이유있다고 할 것이고 답변서에 들고있는 당원판례는 사안을 달리하여 본건에 적절한 것이 되지 못한다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창