【상 고 인】
검사 이종원
【원심판결】
제1심 청주지방법원(비약상고)
【주 문】
원판결을 파기하고 본건을 청주지방법원에 환송한다.
【이 유】
청주지방검찰청 검사장 대리검사 이종원 상고취의는 원심법원은 충청북도 목탄검사규칙 제16조가 헌법 제58조9조31조에 위반됨으로 헌법 제100조에 저촉되여 동법시행과 동시에 그 효력을 상실한 것이라고 단정하여 피고인의 소위에 동 규칙을 적용하지 않고 무죄를 언도한 것인 바 동 규칙 제16조는 단기 4287년 2월 27일자 헌법위원회의 결정「남조선 과도정부 행정명령 제9호는 위헌이 아니다」라는 결정서의 이유와 같이 소론 헌법의 입법사항에 관한 것임은 틀림없으나 당시(단기 4272년 5월 26일)은 우리 헌법제정전임으로 지방행정기관인 도지사가 도령으로 법률사항을 유효히 결정할 수 있었고 또한 헌법의 입법사항을 규정한 당해 규칙은 헌법 제100조에 의하여 동법 시행후에도 법률로써 개정할때까지는 법률적 효력을 보유한다 할 것임으로 피고인에 대하여 동규칙을 적용하지 않은 원심무죄판결은 파훼를 불면할 것으로 사료한다함에 있다.
심안컨대 원심은 충청북도 목탄검사규칙은 단기 4272년 5월 26일 충청북도령 제14호로 공포 동년7월1일부터 시행된 것이고 이는 소위일제칙령 제392호「조선총독부지사의 발하는 명령의 벌칙에 관한 건」(단기 4252년 8월 1일)으로 규정한 「조선총독부지사는 그 발하는 명령에 3월이하의 징역 또는 금고 구류 100원이하의 벌금 또는 과료에 부할 수 있다」는 조항에 의한 것인 바 우 소위 칙령은 헌법상 위임명령의 한계를 초월한 것임으로 이를 근거로 하여 지사가 발한 우목탄검사규칙은 헌법 제58조동 제9조동 제31조에 위배됨으로 동 규칙은 헌법시행과 동시에 그 효력을 상실한 것이라 함에 있으나 왜정하 적법히 제정공포된 명령은 그것이 부령이거나 도령이거나 형식여하를 불구하고 헌법시행당시 그 효력이 계속되여 있는 것은 헌법 제100조에 소위 현행법령에 해당함으로 그 내용이 실질적으로 헌법정신에 저촉되지 아니한 것이면 법률사항을 규정한 명령이라도 이를 개정할 때까지 동조에 의하여 법률과 동일한 효력을 지속하는 것이다. 그렇다면 전시 목탄규칙은 헌법에 저촉되는 명령으로 무효라 하여 동 위반행위를 무죄로 한 원판결은 우 법규를 오인한 위법이 있어 파기를 면치 못할 것임으로 논지는 이유있다. 이에 있어서 원판결을 파기하고 본건을 다시 심리키 위하여 원심에 환송함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진