【원고, 상고인】
부산시
【피고, 피상고인】
피고 1 외 2인
【원심판결】
제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1972. 5. 30. 선고 70나306 판결
【주 문】
원고의 상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 기록에 의하면 원고는 부산시 동래구 온천동 일대의 지하에서 용출하는 온천(세칭 동래온천)은 원고가 물권의 일종인 관습상전용권을 갖고 있는 온천이었다는 사실을 전제로 하여 본건으로서 위 온천동내 소재의 각자 소유대지를 굴착하며 온천양탕설비를 하고 있는 피고들 각자에 대하여 그 설비의 제거 등을 소구하고 있음이 뚜렷한 바 온천에 관한 권리를 관습상의 물권내지 준물권이었다고 할 수 없고 또 원천을 굴착함으로써 지하에서 용출되는 온천수는 민법 제235조나 제236조에서 말하는 공용수 또는 생활상 필요한 용수에 해당되는 것이라고도 볼 수 없다는 것이 당원의 판례(1970.5.26 선고, 69다 1239 판결참조)이니만큼 원판결이 위 판례와 같은 견해로서 원고의 본건 온천에 대한 관습상 전용권의 주장을 배척한 조치는 정당하였다고 할 것인즉 소론 중 위 조치를 논난하는 부분의 논지이유 없다.
2. 원고가 원심당시까지는 본건 온천에 대한 전술한 바와 같은 전용권에 의거하여 피고들 각자가 그들 소유의 토지를 굴착하여 시설 운영하고 있는 온천양탕설비를 그 전용권을 침해하는 불법행위에 해당되는 것이 있다하여 피고들 각자에 대하여 그 설비들의 제거와 그 설비들로 인한 원고시영제6호탕과 제7호탕의 온천수량감소에 대한 손해의 배상을 구하였던 것뿐으로 그 온천수의 이용권이 민법 제236조 소정의 용수권에 해당되는 것이었다고 주장한 흔적이 없었음이 기록상 뚜렷한 바인즉 소론 중 원고의 시영제6호탕과 제7호탕의 온천수 이용권이 민법 제236조 소정의 용수권에 해당되는 것이었음을 전제로 하는 주장은 당원에서의 새로운 주장으로서 적법한 상고의 이유가 될 수 없는 것이었다고 할 것이다.
그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방