【상 고 인】
【원심판결】
제1심 인천지원, 제2심 서울고등
【이 유】
상고이유 제1점에 대하여 원판결에 의하면 원심은 피고인이 1952년 1월 6일 조선노동당 나진시당에 가입한 죄에 대하여 국가보안법 제1조 제3호를 적용 처단하였으나 신구 국가보안법의 개폐의 효력발생 시기는 1959년 1월 16일이므로 우 가입죄는 폐지된 후 국가보안법 시행 당시에 범한 죄이고 본건에 대한 원심 재판시는 1959년 3월 4일이므로 신 국가보안법 시행 후의 재판임이 명백하다. 그러므로 본건은 행위시 법과 재판시 법의 형이 다른 경우에 해당한다 할 것인 바 신 국가보안법 부칙 제1조 단서에 의하면 본법 시행전의 행위에 대하여는 법률 제10호 국가보안법을 적용한다 규정하였으므로 본건은 동 단서 규정에 의하여 구 국가보안법 제1조 제3호를 적용 처단하였어야 할 것이다. 그런데 원판결은 구법임을 명시함이 없이 만연 국가보안법 제1조 제3호를 적용한다 하였으므로 이는 국가보안법의 전시 개폐사실을 망각하였거나 그렇지 아니 하면 신국가보안법의 법조를 착각하였음에 기인한 것이라고 볼 수 밖에없고 따라서 원심의 이 점에 관한 의율은 위법이다. 논지 이유있다
동 제2점에 대하여 집단 가입죄는 그 가입 후 탈퇴가 없는 한 그 상태가 계속하는 소위 계속범에 속함은 소론과 같다 할 것이나 전시한 바와 같은 신 국가보안법 부칙 제1조 단서의 명문이 있는 외에 형법 부칙 제4조 제1항에 의하면 일개의 죄가 본법 시행 전후에 걸쳐서 행하여진 때에는 본법 시행전에 범한 것으로 간주하였는 바 동 부칙은 「법률적용 범위에 관한 소위 경과법으로서 총칙적 성질을 대유한다 할 것이며 또 형법 총칙 제8조에 의하면 본법 총칙은 타 법령에 정한 죄에 적용한다 하였으므로 이상 각 규정의 법의에 따라 본건 가입죄에 대하여는 국가보안법 제1조 제3호를 적용하여야 할 것이라고 해석함이 타당하다 할 것이다. 왜냐하면 아 헌법 제23조에 의하면 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위에 대하여 소추를 받지 아니한다고 규정하였는 바 이 규정중에는 행위시에 있어서의 경한 죄가 그 행위후에 이르러 중한 죄로서 처벌되지 아니 하는 정신을 포함한다 할 것이며 이 정신에 근원한 우 원칙은 아 형법 제1조에서도 이를 순응천명하였다 할 것이요 다만 예외로서 피고인의 이익을 위하여서만 그 경한 자에 의할 것을 규정한 것이기 때문이라 할 것이다. 만일 소론과 같이 본건 가입죄에 대하여 신 국가보안법을 적용하여야 한다고 해석한다면 그 법정형이 신법 제7조 제3조에서는 7년 이하의 징역 구법 제1조 제3호에서는 3년 이하의 징역으로 되어 있으므로 피고인은 가입 당시의 예측에 반하여 가입 후의 법률개정으로 말미암아 그 최초의 가입 당시에 소급하여 중한 형으로서 처벌 받게되는 불합리한 결과를 초래한다 할것이요 이는 아 헌법 제23조의 정신에 배치된다 할 것이니 더 상논할 필요도 없이 논지는 채용할 수 없다
대법관 김갑수(재판장) 배정현 고재호 백한성 변옥주