【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
성동세무서장 (소송대리인 변호사 박효식)
【원 판 결】
서울고등법원 1961. 2. 8. 선고 4293행7 판결
【주 문】
이 상고를 기각 한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고대리인 강봉제의 상고이유는 별지상고이유서 기재와 같은바 그 요지는 원판결은 통고처분에 대한 구제에 관하여는 특별한 규정이 있는 경우에 해당 하므로 통고처분은 행정소송의 대상이 되지 못 한다고 판시 하였으나 행정소송법 제3조의 규정은 행정청의 위법처분에 대한 취소 또는 변경에 관한 특별규정의 존재를 전제로 한 것이지 통고처분 불 이행자에 대한 형사적 고발 규정의 존재를 의미하지 않는다는 것이며 통고처분에 대하여 고발 기소 사법기관의 심사가 있어 무죄가 된다 하여도 과세처분의 효력은 그대로 남은 것이므로 통고처분은 행정소송의 대상이 되여야 한다는 것이고 통고처분은 과세처분을 전제로 할 뿐만 아니라 통고처분에 대한 행정소송은 과세처분에 대한 취소변경을 소구하는 것으로 법률상 간주 하여야 할 것이며 원판결이 갑제2호증만을 근거로 하였음은 종합판단이 부족한것이라 할 것이고 갑제1호증의 1,2에 비추어 보아도 본건 행정소송청구는 과세처분에 대한 취소변경을 소구하는 것이므로 원판결의 소각하는 위법이라는 것이다. 그러나 행정소송법 제3조의 규정은 행정소송에 있어서의 피고 적격에 관한 규정임이 명백 하므로 원 판결의 통고 처분에 대한 구제에 관한 특별한 규정이 있다는 판시는 전기 행정소송 법규의 존재를 근거로 한 것이 아니고 통고 처분에 대한 구제는 그 성질상 형사 절차에 의하여서만 이루어질 규정이 있으므로 통고처분은 행정소송의 대상이 되지 않는다는 취의로 해석되며 통고 처분은 원판결이 판시한 바와 같이 조세범 처벌 절차법 제9조에 의한 것으로서 조세포탈의 법칙 행위였음을 이유로 벌금에 상당한 금액의 납부를 통고하였음이 갑 제2호증에 의하여 명백하고 또한 전기 조세범 처벌범 처벌 절차법 제9조의 해석상범측 행위를 전제로 하여 벌금에 상당한 금액의 납부를 통고한 본건 통고처분은 과세 처분을 전제로한 것이라거나 또는 통고처분의 대상되는 사안이 형사 절차에 의하여 최종적으로 부정되었을 때 과세처분으로서의 효력은 그대로 존속한다든가 통고처분에 대한 행정소송을 과세처분에 대한 행정소송이라고 볼 아무런 법적 근거도 이를 발견할 수 없다 조세범 처벌법 제9조가 조세포탈의 법측 행위가 있는 자에게 벌금을 과함에 있어 포탈세액을 그 산출기준으로 하고 있으므로 통고 처분의 벌금에 상당하는 금액을 산출하는 기준과 과세 처분이 조세부과 금액의 산출기준이 일치하다 하여도 이는 단지 금액을 산출하는 기본이 일치할 뿐 산출한 금액도 통고 처분에 있어서는 과세할 금액의 20배의 차등도 있을 수 있을 뿐만 아니라 하나는 벌금에 상당한 금액이라는 것이고 다른 하나는 조세라고 하는 그 성질상의 차이도 현저하고 명백한 것이다 소론 갑 제1호증의 1, 2는 위에서 말한 성질상의 차이를 인정하는데 아무런 장해도 될 수 없으며 원 판결이 본건 통고 처분을 과세 처분과는 구별하여 통고처분에 대한 행정소송을 과세처분에 대한 행정 소송으로 보지 아니함에 있어 소론 갑 제2호증에만 의거한 것이 아니라 조세범 처벌법 조세범 처벌 절차법 등은 물론 행정소송법 기타 관계법규에 근거를 두어 종합적 판단을 하였음이 원 판결의 판시 이유에 의하여 이를 인정할 수 있다 본건 통고 처분이 과세처분을 전제로 한다든가 또는 통고 처분의 취소 변경 소구를 과세 처분에 대한 취소 변경의 소구로 볼 아무런 법리상이나 법규상의 근거도 이를 인정할 수 없다.
성질상으로는 행정 처분이라 하여 그것이 전부 행정소송의 대상으로 취소 변경을 소구할 수 있는 것은 아니다 형사 절차에 관한 행위의 옳고 그른 것은 형사 소송 법규에 의하여서만 이를 다툴 수 있고 행정소송의 대상이 될 수는 없는 것이다 가령 검사의 불기소 처분이 부당하다하여도 그의 당 부당을 항고 또는 재정 신청의 방법 즉 형사 소송 법규에 정해진 방법에만 의하여 판단되고 시정될 수 있을 것이다 통고 처분은 처분을 받은 자가 통고 취지를 이행하지 아니한 때에는 세무관서의 고발을 기다려 형사 절차로 옮아가 처분의 대상이 된 사안은 그 절차에만 의하여 최종적으로 결정될 것이고 통고 처분은 따로히 그대로 존속하여 별개의 효력을 나타낼 수 있는 것이 아니므로 통고 처분의 옳고 그른 것을 항고소송으로 다툴 수는 없는 것이라고 해석하여야 할 것이다 그러므로 통고 처분이 행정 소송의 대상이 되지 아니하며 통고 처분을 과세 처분과 구별하여 통고 처분에 대한 행정소송은 과세 처분에 대한 행정소송으로 보지 아니하고 본건 통고 처분에는 과세 처분이 있는 것으로 볼 수 없다는 전제하에 본건 행정소송에 의한 청구를 각하한 원 판결에는 아무런 위법도 있을수 없다 논지는 이유 없다. 따라서 행정소송법 제14조, 개정전 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 조진만(재판장) 홍순엽 나항윤