【원고, 항소인】
계효일
【피고, 피항소인】
김남진
【원심판결】
제1심 부산지방법원(72가합288 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 1969.3.19.부터 부산지방법원 69카1384호 출입금지가처분시청사건의 가처분결정이 취소될때까지 월 60,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】
원고는, 별지목록 기재의 부동산(이하 이건 건물이라 한다)은 원고의 소유인데도 피고가 1968.3.18. 부산지방법원 69카1384호 출입금지가처분신청사건의 집행력있는 가처분결정정본에 기하여 이건 건물에 관하여 가처분집행을 함으로서 원고에 있어 이건 건물을 사용, 수익할 수 없게 되어 이로 인한 청구취지 기재의 임료상당의 손해를 입게 되었으니 그 손해금의 지급을 구하기 위하여 이건에 이르렀다고 하므로 먼저 이건 건물의 소유권의 귀속을 살피건대,
성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본)같은 갑 제5호증(화해조소정본)의 각 기재에 의하면 이건 건물은 소외 합자회사 대덕산업사의 명의로 소유권보존등기가 되어 있는 사실 및 1969.2.9. 원고와 소외회사사이에 이건 건물이 원고의 소유임을 확인한다는 내용의 소송상 화해가 성립되어 조서에 기재된 사실을 인정할 수 있으나 이건 건물에 관하여 원고명의로 소유권이전등기가 경유되지 아니하였음은 원고가 자인하는 바이므로 원고와 소외 회사 사이의 위 화해조서만으로는 원고가 피고에 대한 관계에 있어서까지 이건 건물의 소유권을 취득한 것으로 볼 수는 없는 이치인 것이고 달리 이건 건물이 원고의 소유임을 인정할만한 아무런 증거 없다.
다시 원고는, 이건 건물이 원고의 소유가 아니라 하더라도 원고의 소외회사에 대한 위 화해조서에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외회사의 피고에 대한 손해배상청구권을 대위하여 이사건 청구를 한다는 취지의 주장을 하나 원고가 소외회사에 대하여 소유권이전등기청구권이 있다하여 그것을 토대로 바로 소외회사의 피고에 대한 손해배상청구권을 대위행사할 수는 없는 것일뿐만 아니라 설사 소외회사의 소유권이전등기 이행의무가 채무불이행으로 인하여 손해배상채권으로 바뀌는 경우를 예정하더라도 소외회사가 무자력하다는 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 대위에 관한 원고의 위 주장 또한 이유없다.
그렇다면 원고에게 이건 건물의 소유권이 있다거나 위 소외회사에 대한 대위권이 있음을 전제로 하는 원고의 이사건 청구는 그 나머지 점에 대하여 판단할 필요도 없이 이유없어 기각할 것인바 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]
판사 최봉길(재판장) 이정락 김철기