【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1981.9.2. 선고 81노1253 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 피고인은 1978.5.18경부터 같은해 6.26까지 주거지에서 자영하는 기름집에 오타 1대, 분쇄기 1대를 갖추고 공소 외 박상근등 미싯가루를 만들어서 소비하고자 하는 사람들이 물에 씻어 오거나 볶아온 쌀, 보리, 콩 등을 가루로 빻아서 미싯가루를 만들어 준 사실을 인정하면서도 식품위생법에서 허가없이 식품가공업을 경영할 수 없는 경우란 적어도 식품가공행위를 영업으로 하는 사람이 판매를 위하여 하는 가공영업을 의미한다고 보아야 하고 이미 판매의 단계를 벗어나 최종소비자의 지배하에서 소비의 단계에 이른 식품을 가공하는 행위는 이에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인의 소위는 식품위생법이 규제하는 대상이 될 수 없다하여 무죄를 선고하고 있다.
살피건대, 식품위생법 제1조, 제2조 제1항 및 동법의 기타 규정취지를 종합고찰하여 보면 동법 제44조 제1항, 제23조 제1항, 제22조, 동법시행령 제9조 제36호(1981.4.2. 영 제10268호로 개정되기 전의 것) 등에서 가리키는 식품이란 의약으로 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다 고 해석하여야 할 것인 바( 당원 1982.12.14. 선고 81도169 판결참조), 위와 다른 견해에서 피고인의 소위가 식품위생법 제22조 제1항 및 위 동법시행령 제9조 제36호 소정의 식품가공업에 해당하지 아니한다고 판단한 원심의 조처에는 위 법 규정의 해석과 적용을 그르친 위법이 있음은 소론과 같다.
그러나 한편 피고인은 본건 미싯가루 제조행위가 영업허가 대상이 아니라고 생각하였다고 변소하고 있으므로 기록에 의하여 살펴보면 1975.4.1자 서울특별시 공문은 고객이 지입한 세척한 쌀을 단순히 분말화하여 주는 행위는 그 최종목적이 떡을 제조하기 위한 것이라도 식품위생법에 의한 식품가공업에 해당되지 아니하며, 1975.12.3자 동 시의 식품제조허가지침은 천연원료인 곡물을 단순히 볶아서 포장하여 판매하거나 수산물 등을 자연건조하여 포장하는 경우 이는 식품위생법 규정상 허가대상이 아님을 밝히고 있고, 동시의 1976.3.29자 제분업소허가권 일원화에 대한 지침은 가공위탁자로부터 제공받은 고추, 참깨, 들깨, 콩 등을 사용하여 이를 가공한 경우에는 양곡관리법 및 식품위생법상에서 제외되었음을 확인한 사실, 피고인이 가입되어 있는 서울시 식용유협동조합 도봉구 지부의 질의에 대하여 도봉구는 1977.9.1자 질의회시를 통하여 천연원료인 곡물을 단순히 볶아서 판매하거나 가공위탁자로부터 제공받은 고추, 참깨, 들깨, 콩 등을 임가공할 경우 양곡관리법 및 식품위생법상의 허가대상이 아니라고 통고하여온 사실, 피고인은 당국의 이러한 공문내용에 비추어 미싯가루 제조행위에는 별도의 허가를 얻을 필요가 없다고 믿고 본건 미싯가루 제조행위를 하게 된 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 사정을 종합하여 보면 피고인은 본건 범행당시 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지않는 것으로 오인하였고 또 그렇게 오인함에 어떠한 과실이 있음을 가려낼 수 없어 정당한 이유가 있는 경우에 해당하므로 피고인의 본건 소위는 벌할 수 없고 결국 피고인에게는 무죄를 선고해야 할 것이니 앞서 본 원심판결의 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없고 논지는 채택될 수 없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우