【원고, 상고인】
윤옥분 소송대리인 변호사 김양남
【피고, 피상고인】
강윤희
【원심판결】
서울고등법원 1982.3.18. 선고 81나473 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원고의 주장 사실 즉 원고는 1977.8.13 소외 지응현으로부터 동 소외인이 그의 처인 소외 임종순 명의로 영업허가를 받아 경영하던 이 사건 종로캬바레영업권 (영업허가, 영업소건물 임차권 및 영업소 부속 시설물 소유권)을 대금3,500만원에 매수하여 그 해 11.12까지 위 대금중 2,570만원을 지급하고 나머지 대금을 마련하고자 동일 피고로부터 종전의 차용금 등을 포함시킨 1,700만원을 월 5푼의 이자 약정아래 차용하여 위 잔대금을 지급한 후 피고에 대하여 위 차용원리금에 대한 양도담보로 위 캬바레영업권을 제공키로 약정하여 그 해 11.22 임대차 형식을 빌어 " 원고는 1978.2.17까지 1,700만원을 피고에게 지급하되 위 지급기일까지 위 금원을 지급치 못할 경우에는 피고에게 위 캬바레의 영업소와 부속시설을 명도한다. 위 지급기일까지의 사용중 1977.12.17부터 매월 115만원을 임대료로 지급하되 이를 2회이상 체납하거나 전대 또는 점유권 양도시는 기한의 이익을 상실하고 즉시 명도한다" 는 내용의 제소전 화해를 함과 아울러 위 영업허가명의와 영업소건물의 임차인 명의를 피고측 명의인으로 변경하여 주었고 그 후 위 화해조항 중의 채무 변제기는 1978.7.17까지 연장되고 임대료액은 85만원으로 감액된 바 있어 원고는 그 해 5월분까지의 이자를 지급하였으며 그 해 7.5 피고에게 1,700만원과 그 해 6, 7월분이자 170만원을 제공하였으나 피고가 그 수령을 거절하여 변제기인 그 해 7.17은 공휴일이므로 그 익일에 변제공탁함으로써 피고의 위 양도담보 약정에 기한 피고의 위 화해조서상의 피담보채권은 소멸된 바 있는데도 피고가 그 해 7.18 원고의 위 공탁서 제시에도 불구하고 집달관으로 하여금 위 화해조서에 기한 위 캬바레 명도집행을 실시케 하여서 불법집행을 한 것이므로 피고는 원고로부터 위 차용원리금을 변제받는 것을 조건으로 위 캬바레영업소와 그 부대시설을 명도함과 아울러 그 해 7.18부터 위 명도완료시까지 위 캬바레를 불법탈취로 인한 손해배상금 또는 부당이득금을 원고에게 지급할 의무가 있는 것이라는 주장에 대하여, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 원고가 1977.8.13 위 지응현으로부터 위 캬바레의 영업권을 대금 3,500만원에 매수하여 위 대금중 720만원만을 지급한 채 자금사정이 어려워 그 해 11.13 위 지응현의 승낙아래 피고로 하여금 원고의 위 매매계약상 매수인으로서의 지위를 인수케 하여 피고는 위 미지급대금중 매도인측의 위 영업소 종업원 등에 대한 보증금 반환채무를 매수인 측이 인수키로 하여 이를 공제한 나머지 대금 1,700만원을 이후 4회에 걸쳐 완납하고 위 영업허가 명의와 영업소 건물의 임차인 명의를 피고측 명의인으로 변경받는 한편 그 해 11.16 위 캬바레를 명도받아 이를 원고에게 월 임대료 115만원에 임대하면서 원고가 1978.2.17까지 피고에게 피고의 위 출연금 1,700만원을 지급하여 위 캬바레영업권을 인수치 아니할 때에는 위 캬바레를 명도키로 약정하여 같은 내용으로 제소전 화해를 하였으나 원고가 위 화해조서상의 채무를 이행치 아니하여 피고는 1978.7.18위 화해조서에 기한 명도집행을 집달관에게 의뢰하였고 당시 원고가 같은 날자로 위 1,700만원과 이에 대한 그 해 6, 7월분 이자 명목의 170만원을 변제 공탁한 공탁서를 집달관에게 제시하였지만 집달관은 위 공탁서의 내용이 위 화해조항과 부합하지 아니하며 피고가 집행을 유예한 서면이 없다고 하여위 명도집행을 단행한 취지의 사실을 인정한 다음 그렇다면 위 캬바레의 명도집행은 원고가 위 화해조서상의 채무를 이행치 아니하여서 위 화해조서에 기하여 단행된 적법한 것이라 할 것이므로 이것이 불법집행임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 배척하고 있다.
2. 기록에 의하여 원심의용의 증거를 살펴보면
(1) 갑 제7호증의 1은 피고가 원고의 매수자 지위를 인수하였다는 1977.11.13 이후인 같은 해12.8 위 지응현이 원고로부터 종로캬바레매매의 중도금으로 금 7,000,000원(이는 원심인정의 피고 지급 금원에 해당하는 것임)을 수령하였다는 것이고, (2) 제1심 증인 신건섭은 원고와 지응현간의 매매는 해제되고 그때까지의 원고 지급금을 포기하고 피고가 지 응현으로부터 본건 캬바레영업권을 대금 33,000,000원에 매수하였다고 증언하고 있으니 이들은 위 원심인정의 피고 인수사실에 배치된다고 아니할 수없고, (3) 제1심 증인 김일수의 증언은 그 내용이 모두 피고로부터 문지한 것이니 이를 믿기 어렵다고 할 것이며 그외의 원심의용의 증거로서는 피고의 인수사실을 확정하기에는 부족하다고 아니할 수 없다.
3. 그리고 원심이 배척하지 아니한 갑 제3호증의 2에 의하면 1978.5.21피고는 원고로부터 금 800,000원을 이자조로 수령하였다는 점 1982.1.14 변론에서 진술된 피고의 준비서면 (같은 달 13자)에 의하면 화해조서상의 인수 기한인 1978.2.17을 원고의 애원으로 수차 연장하여 최후로 1978.7.17로 기한을 연장하였다(기록 739면)는 점 위 원심인정과 같이 피고는 원고로부터 금 17,000,000원을 수령하면 원고에게 캬바레영업권을 인수시킨다는 점과 본건 캬바레영업권 매매대금의 영수증인 갑 제7호증의 1내지 5(갑 제7호의 3의 것은 원심인정의 원ㆍ피고가 11.12 지응현에게 지급하였다는 금 5,200,000원에 해당함)를 원고가 소지하고 있는점 등을 합쳐보면 원고 주장인 원고가 지응현으로부터 위 캬바레영업권을 매수하여 자금부족으로 그 대금 일부를 피고로부터 차용하여 지급하고 원ㆍ피고간의 채권채무를 금17,000,000원으로 책정하여 그 담보로서 피고가 위 캬바레를 매수한 양으로 하여 원고는 이를 임차 경영하되 그 차용금에 대한 이자는 임대료의 명목으로 지급하는 형식으로 한 양도담보라고 볼 여지도 없지 아니하므로 원심으로서는 이런 점을 좀더 깊이 가려보아야 할 것을 이에 대한 고려도 없이 위와 같이 단정하였음은 또한 심리미진의 위법이있다고 아니할 수 없다.
그렇다면 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 단정하고 또 심리를 제대로 하지 아니하였다는 허물을 면할 수 없다고 할 것이니 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이므로 여기에 논지 이유있어 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창