【원고, 피상고인】
박계신
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1967. 2. 18. 선고 66나98, 99 판결
【주 문】
당사자 참가인의 상고를 기각한다.
당사자 참가로 인한 상고소송비용은 당사자 참가인의 부담으로 한다.
원판결중 피고 이강자 패소부분을 파기한다.
사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
먼저 당사자 참가인 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심이 확정한 사실에 의하면 원래 이사건 임야는 피고 김영복, 김영도, 김복순, 김영상, 최정숙의 피승계인 망 김창돈의 선대 김시중 명의로 임야 대장상에 있는 미등기 부동산이었는데 타인들이 이를 불법 개간하여 경작하고 있기에 위 김창돈이가 1964. 5.경 이를 회수하고자 그 비용은 인도 받은후에 지루기로 하고 조카되는 당사자 참가인(이하 참가인으로 약칭한다)에게 대하여 위 김창돈 명의로 상속등기를 하여야 되는데 그 등기절차나 소송절차상 위 김창돈의 인감도장이 필요하다고 하기에 참가인과 같이 가서 자기의 인감증명을 교부받아 사법서사에게 가서 그 상속에 인한 자기 앞으로의 보존등기 절차를 의뢰하는 한편 참가인에게 자기의 인감과 인감증명을 맡기고 돌아왔드니 참가인이 위 김장돈의 인감등을 가지고 있음을 이용하여 1964. 5. 13. 김창돈 명의로 보존등기를 함과 동시에 멋대로 참가인 명의로 매매로 인한 소유권 이전등기를 하였다는 것인바 기록에 의하여도 원심사실 인정과정에 아무런 위법이 없다(다만 제1심 피고 김창돈 본인심문의 결과에 의하면 같은 피고는 논지가 주장하는 바와같이 참가인이 자기명의로 하는것이 재판에 편리하다기에 도장을 주었다는 진술이 있으나 이는 보충적 증거방법으로서 원심의 사실인정과 저촉되어 이를 배척한 취지로 못볼바 아니다) 따라서 참가인 명의로의 소유권 이전등기로 명의신탁에 의한 것이거나 또는 참가인이 망 김창돈으로부터 매수한 것으로서 원인무효의 등기가 아니라는 논지는 이유없다.
다음 피고 1 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 1965.3.20 피고 2가 망 소외 1에게 자기가 일류회사에 취직하는데 보증인을 세움에 필요하다고 속여서 그로부터 인장과 인감증명을 받아내는 한편 위 소외 1 모르게 등기필증을 훔쳐내어 같은해 3.20(원심판결에 1964년으로 된것은 오기로 인정된다) 그 점을 모르는 피고 1와 근저당권 설정계약을 한 다음 같은달 23 설정등기를 하고 같은 피고로부터 100,000원을 차용한 사실을 인정하고 이 등기는 망 소외 1의 아무런 승낙이나 대리권 없이 이루어진 것으로서 불법등기라고 판시하였다. 그러나 망 소외 1이 피고 2로부터 기망당하여 인장과 인감증명서를 같은 피고에게 교부하였다하여도 망 소외 1은 같은 피고에게 자기의 대리로 신원보증서를 작성하라고 교부한 것으로서 대리권을 수여한 것이라고 보아야 할 것이고 피고 2가 그 대리권의 권한외의 법률행위를 한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로 민법 제126조 소정 표현대리의 성립이 가능하다고 할 것임에도 불구하고 반대의 견해로서 표현대리의 성립이 불가 하다고 한 판시이유는 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유있다.
이상의 이유에 인하여 참가인의 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 할것이고, 피고 이강지의 논지는 이유있으므로 상고이ㅠ 제2점에 대한 판단을 생략하여 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤