【원고, 피상고인】
원고 (소송대리인 변호사 강선형 외 1인)
【피고, 상고인】
대건기업주식회사 (소송대리인 변호사 방준경)
【원 판 결】
서울고등법원 1961. 11. 16. 선고 4292민공354 판결
【주 문】
원 판결을 파기하고
사건을 서울고등법원에 환송 한다.
【이 유】
별지 기재의 피고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대
원판결에 의하면 원심은 원피고 간에 갑 제1호증의 동업계약이 체결된 사실과 피고가 그 계약의 약지를 위반한 사실을 인정하고 원고는 고지로서 위 동업계약을 해제할 수 있다고 판단하여 원고의 본소 청구를 인용하고 있다.
그러나 소위 동업계약은 민법상의 조합계약에 해당하는 것이고 또 광업법에 의하면 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되는 것인 바 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 탈퇴를 하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이고 계약해제에 관한 계약법 총칙규정에 의하여 조합계약을 해제하고 상대편에게 원상회복의 의무를 부담시킬 수는 없는 것이므로 원심의 위 판시는 이 점에 관한 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다.
이에 그 밖의 상고이유에 대한 설명을 생략하고 원판결을 파기 하는 바 본건에 있어서는 원고는 소장에서는 부담부 증여계약의 해제를 원인으로 본소 청구를 하는것 같이 주장 하였다가 그 후 갑제1호증의 동업계약의 약지를 피고가 위반하였다 하여 그 계약해제에 의한 원상회복의 청구를 하는 것 같이 주장하였고 또 갑제1호증의 기재를 음미하면 거기에는 부담부 증여계약과 광업동업계약의 두개의 계약이 포함되어 있다고 볼 여지가 있는 것이므로 원심으로 하여금 이점에 관한 당사자의 주장을 명백히 한 후 심판케 하기 위하여 본 건을 서울고등법원에 환송하는 바이다.
이에 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 민복기(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭