【원고, 피상고인】
원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 조재연
【피고, 상고인】
피고 1외 2명 소송대리인 변호사 장인수
【원 판 결】
대구고등법원 1974.10.25. 선고 73나791 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결이유에 있어 원심법원이 미성년자들인 원고들의 생모 소외 1의 신청에 따라 원고들의 적모인 소외 2는 원고들과 이건에 있어 이해관계가 실질상 상반되어 그 법정대리권을 행사할 수 없는 경우에 해당한다고 보고 소외 3을 민사소송법 제58조에 의한 원고들의 특별대리인으로 선임하고 동 소외 3이 선임한 소송대리인 변호사 조재연이 이 사건 1심 이래의 전 소송행위를 추인하여 적법하게 소송을 수행해 온 것이라는 취지 설시함으로써 이에 관한 피고의 본안전 항변은 이유없다고 하였음은 원심의 사실인정과 같이 소외 2는 원고들에 대한 친권자이기는 하나 그들의 적모로서 이 사건 부동산에 대한 원고들의 지분을 임의로 피고들에게 처분하여 이전등기를 한관계로 원고들의 생모인 소외 1 등 친족회원으로 구성된 그들의 친족회가 그 처분행위를 취소하고 처분된 지분의 회복을 목적으로 제소하기에 이른 이사건에 있어서 법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해가 상반되어 소외 2는 그 법정대리권을 행사할 수 없는 법률상 불능사유 있는 경우에 해당한다고 보고 민사소송법 제58조에 의하여 소외 3을 원고들의 특별대리인으로 선임하였다는 취지 판시한 것으로 볼 수 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴볼지라도 적법하고 논지에서 지적하는 바와 같은 실체관계를 적시하지 못한 이유불비 있거나 특별대리인 선임요건에 관한 법리오해 등 법률의 해석을 그릇한 위법있다고 볼 수 없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원판결이 소외 2는 원고들의 적모로서 후견인과 동일한 권리의무밖에 가지지 못한 동 소외인으로서는 후견인을 지정할 수 있는 친권자에 해당하여 친족회원을 지정할 수 있는 지위에 있다고는 볼 수 없다고 함에 있어 "후견인을 지정할 수 있는 친권자에 해당하여"라고 함은 판문 전후에 비추어 "후견인을 지정할 수 있는 친권자인 경우에 해당하지 아니하여"라는 뜻으로 볼 것이고 후견인은 지정할 수 있어도 친족회원은 지정할 수 없다고 판시한 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 모순 당착되는 법리를 전개한 잘못 있다고 볼 수 없고 다음에 위 판시 내용은 표현상 불비점이 없지 아니하나 친권자가 미성년자의 친족회원을 지정할 수 있는 경우는 그 친권자가 후견인을 지정할수 있는 때라야 할 것이고 친권자가 후견인을 지정할 수 있는 때는 유언으로 후견인을 지정하는 경우를 말한다 할 것인데 이 사건에 있어서 소외 2는 이러한 경우에 해당하지 아니할 뿐 아니라 원고들 과 이해가 상반되어 그들의 친족회원을 지정할 지위에 있다고 할 수 없다는 취지로 못 볼 바 아니므로 원판결에 법리오해의 위법있다는 논지는 이유 없다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
그러나 원심이 소외 2의 이 사건 부동산에 대한 원고들의 지분처분행위에 대하여 피고들로서는 소외 2의 처분행위는 친권자의 법정대리권의 범위 내에 속한다고 믿었음에 정당한 이유가 있어 권한유월의 표현대리에 해당한다는 피고들의 주장을 배척함에 있어서 설시한 증거취사 및 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 대조하여 검토할지라도 적법하여 원판시대로 수긍할 수 있다 할 것이고 논지에서 비난하는 바와 같은 채증법칙위배 있거나 심리미진의 위법 있음을 찾아볼 수 없다. 원심의 증거취사판단 및 사실인정의 전권사항을 비의함에 돌아가는 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진