【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심】
대구지방법원(83가합1343 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고는 대구 중구 (상세지번 1 생략) 같은번지의 33, 204의 1 대지 중 별지도면표시 4, 3, 2, 1, 9, 8, 12, 11, 10, 5, 4의 각 점을 순차연결한 선내 (가)부분을 원고가 통행하는 것을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다(다만, 원고는 당심에 이르러 통행방해금지를 구하는 부위일부를 고쳤다.)
【이 유】
원고가 대구 중구 (상세지번 2 생략) 대 79.3평방미터{별지도면표시(ㄴ)부분} 및 그 지상영업소와 주택을 소유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1, 을 제4, 12호증의 각 기재에 의하면 위 토지와 연접해 있는 대구 중구 (상세지번 1 생략) 대 115.7평방미터 지상 주택 및 같은 토지중 별지도면 표시 4, 3, 2, 1, 9, 8, 12, 11, 10, 5, 4의 각 점을 순차연결한 선내(가)부분(이하 이 사건 통로라 한다)이 피고의 소유인 사실 및 피고가 현재 원고의 위 통로에 대한 통행을 못하게 하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.
원고 소송대리인은, 원고가 이 사건 통로를 통행할 권원으로서 (1) 피고가 원고에게 묵시적으로 설정한 통행지역권, (2) 원ㆍ피고 사이의 묵시적 사용대차계약에 기한 통행권, (3) 원고가 이 사건 통로를 무상으로 통행하는 것을 승인하는 원ㆍ피고사이의 묵시의 사용대차에 준하는 합의에 기한 통행권, (4) 관습상의 통행권 또는 법정지상권, (5) 생활권에 기한 통한권, (6) 건축법에 기한 통행의 자유권, (7) 점유권, (8) 피고가 원고의 이 사건 통로에 대한 통행을 방해하는 것이 권리의 남용이 되므로 그 반사적 효과로서 원고에게 주어지는 이 사건 통로에 대한 통행권, (9) 공동으로 개설된 통로의 통행권, (10) 시효취득으로 인한 통행지역권 등의 권원이 있음에도 불구하고 피고가 원고의 이 사건 통로에의 통행을 방해하고 있으니 그 방해의 배제를 구한다고 주장하므로 원고에게 위 주장과 같이 이 사건 통로를 통행할 권원이 있는지의 여부에 관하여 살피건대, 원심증인 김원도, 정규칠, 당심증인 천삼봉의 각 증언과 원심에서의 현장검증결과에 변론의 전취지를 모아보면, 원고가 이 사건 통로를 비교적 오랜시일 통행해온 바는 있었으나 이 사건 통로는 원래 피고가 공로에서부터 피고소유의 위 주택에의 통로로 사용하기 위하여 자기소유 토지위에 개설한 통로로서 피고는 다만 원고가 이웃하여 사는 관계로 원고가 같은 통로의 옆쪽에서 문을 내어 같은 통로부분을 통행하는 것을 묵인해 왔던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 위와 같은 경우 원고에 대하여 타인의 토지인 이 사건 통로에 대하여 그 주장과 같은 각 통행지역권 내지는 통행권이 있는 것으로 인정하기 위한 전제로서는 위와 같이 원고가 단순히 이 사건 통로를 통행한 사실이 있고 이 사건 통로의 소유자인 피고가 이를 묵인해 왔다는 것만으로는 부족하고, 나아가 적어도 이 사건 통로의 소유자인 피고가 원고에게 통행지역권 또는 통행권을 인정할 만한 법률상의 의무를 부담하는 것이 객관적으로 보아도 합리성이 있다고 생각될만한 특별한 사정이 덧붙여질 것을 필요로 한다고 할 것인바, 원고의 전거증에 의하더라도 위와 같은 특별한 사정이 있음을 인정할 자료가 없으며 도리어 앞에서 끌어쓴 증거들에 의하면 원고는 이 사건 통로를 통행하지 않더라도 별지도면표시 4, 20부분을 통하여 공로에 출입할 수 있는 사실을 엿볼 수 있으므로 이에 비추어 볼때 위와 같은 통행사실만으로는 원고에게 그 주장과 같은 이 사건 통로에 대한 통행지역권 또는 통행권이 있는 것으로 보아야 할만한 사유가 있는 경우에 해당하지 아니하고 또 그러한 통행사실만 가지고 그 토지부분에 대하여 점유자가 되는 것으로 볼 여지도 없는 것이라 할 것이며, 달리 원고에게 위 주장과 같은 여러 권원있음을 인정할 자료가 없으므로 원고 소송대리인의 위 주장은 이유없다.
그렇다면 원고에게 이 사건 통로를 통행할 수 있는 권원이 있음을 전제로 하여 이 사건 통로에 대한 통행방해의 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없어 기각하며, 항소비용은 패소하는 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이주성(재판장) 이국주 정창환