【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
최부한
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1967. 9. 22. 선고 66나33 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제3점 및 제4점을 살피건대
원판결은 "소외 1은 1951.11.27 2시경 원고와 동거생활을 하고있던 소외 2(내연의처)의 모인 소외 3이 원고의 위임을 받아 본건 토지를 점유관리하고 있었고, 또한 원고의 위임장과 인감증명을 소지하고 있어, 소외 3이 동토지를 매도할 권한이 있는 것으로 믿고서, 소외 3으로부터 동 토지를 매수하여 동토지상에 약60여평에 달하는 건물을 건축하여 이를 소유하고, 이어 1953.6.28 피고 ( 소외 1의 아들) 명의로 동 토지에 대한 소유권 이전등기를 한후 피고가 동 토지를 소유의 의사로 과실없이 계속 점유하여 온 사실을인정할 수 있고, 이에 반한 전시 증인 윤권섭의 증언은 당원이 믿지 않으며,위 갑 제1호증의 1내지 4의 기재중 피고에게 이전된 등기의 접수연월일 및 접수번호가 기재되어 있지 않고, 동 매매일자가 1947.10.25 로 기재된 것만으로서 위 인정을 좌우할 수 는 없고, 달리 이를 뒤집을 증거없으므로 결국 피고는 본건토지의 소유자로서 1953.6.28 등기 한 후 이를 과실없이 점유를 계속하여 10년이 경과한 1963.6.27 로서 시효완성에 의한 소유권을 취득하였다고 할 것이니, 나머지 점에 관한 판단은 할것도 없이 본건토지는 피고의 소유라 할것이다"하고 판단하였다.
그러나 민법제 245조 제2항에 의하면, 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득하는바, 원판결 인정사실과 원판결이 채용한 갑제1호증의 1내지 4및을 제5호증의 기재내용에 의하면, 피고의 선대 소외 1은 원래원고 명의로 등기되어있던 본건 부동산에 대한 등기부가 6.25사변으로 소실된후인 1951.11.27 원고의 대리인이라 자칭하는 소외 3으로부터 본건 부동산을 매수하였음에도 불구하고, 원고에게 대하여 본건 부동산의 매도여부의 문의 또는 그 소유권이전등기 절차이행을 청구하여 그 등기를 받는등의 조처를 아니하고, 피고 단독으로 1953.6.28 본건 부동산에 대한 등기부 멸실전인 1947.10.25 매매를 원인으로 하여 피고 명의로 소유권 이전등기가 되었던 것 같이 가장하여 피고 명의로 본건 부동산에 관한 소유권 이전등기의 회복등기를 하였음이 명백하므로, 위 회복등기는 정당한 절차에 의하여 하였다할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 본건 부동산의 소유자로 등기를 한후 그 부동산을 점유함에 있어 과실이 없었다고 할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원판결이 위에서 본바와같이 피고는 본건 부동산의 소유자로서 1953.6.28 등기 한 후 이를 과실없이 점유를 계속하여 10년이 경과한 1963.6.27 취득기간 경과로 인하여 소유권을 취득하였다고 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로, 논지는 이유있고 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 파기를 면치 못할것이다.
그러므로 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모