【재항고인】
재항고인
【원 결 정】
서울민사지방 1972. 12. 22. 선고 72라1236 결정
【주 문】
원결정을 파기한다.
사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
재항고인의 재항고 이유 제1,2점을 같이 판단한다.
원결정 이유에 의하면, 이 사건 경매신청의 원인채무는 채무자가 발행한 수표 5매가 부도된 것을 원인으로 하고 있으되, 동 수표는 수표법상의 시효가 완성되어 무효이므로 피담보채권이 없다 할 것임에도 불구하고 경락허가 결정을 하였음은 위법이라는 취지의 재항고인의 항고이유에 대하여, 원심은 위 수표의 소멸시효가 완성한 것이라고 인정되더라도 그것만으로는 경매절차에 영향을 주는 것이 아니고 달리 피담보채권이 없었다고 볼만한 아무런 자료가 없으니 이로서 원결정을 취소할 사유가 되지 못한다는 것으로 판단하였다.
그러나 저당권을 실행하는 경매에 있어서는 저당권과 피담보 채권이 존재함을 전제로 하는 것이므로 피담보 채권이 존재하지 아니한다면, 그 경락은 허가할 수 없는 것이라 할 것이니, 피담보 채권의 부존재를 주장하여 즉시 항고를 한때에는 항고법원은 그 존재여부를 심리하고, 그 항고이유에 대한 판단을 하여야 할 것이며,(대법원 1964.4.13. 63마98호 결정참조)피담보 채권이수표상의 권리임을 이유로 경매신청을 한 이 사건에 있어서 그 수표에 의한 채권이 수표법상의 소멸시효완성으로 소멸된 것이었다면 이 사건 경매신청의원인 채무는 소멸되어 존재하지 아니한 경우에 해당된다할 것임에도 불구하고 원심이 이 사건 경매원인 채무의 존부에 대하여 심리판단함이 없이 위와 같이 판단하였음은 심리미진이나 경매법 제33조에 의하여 준용되는 민사소송법 제642조제633조 제1호 전단의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
원결정은 파기를 면치 못 한다 할 것이고, 재항고 논지는 이유있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
대법관 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방