【피 고 인】
정명광
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(66고22757 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수 중 170일을 위의 형에 산입한다.
【이 유】
검사의 이 사건 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인의 검사 면전에 있어서의 일부 진술과 피해자 방순희의 검사 및 원심에 있어서의 각 진술 및 압수되어 있는 동 피해자의 빤쓰의 현존사실등을 모두어 보면, 피고인에 대한 피해자 방순희를 강간하였다는 공소사실도 이를 인정하기에 충분하다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 부분의 공소사실에 대하여는 증거가 없다고 하여 무죄의 선고를 하였음은, 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였을 뿐만 아니라 둘째로, 설사, 피고인의 피해자 방순희에 대한 폭행, 협박의 정도가 피고인의 변명과 같이 피해자로 하여금 항거불능 상태에 까지 이르게 하지는 아니하였다손 치더라도, 적어도 미셩년자에 대한 간음죄는 된다고 할 것이니, 원심으로서는 미성년자 간음죄로라도 단죄하였어야 할 것이어늘(이점에 대하여는 검사가 공소장변경을 한 바도 있다) 그 점에 까지 나아가지 아니하였음은, 역시 심리미진으로 인한 사실오인의 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이며 셋째로, 원심의 피고인에 대한 양형은, 피고인의 이 사건 범행에 비추어 너무나도 가벼워서 부당하다는 데에 있다.
그러므로 먼저, 첫째 항소이유인 사실오인 주장에 대하여 보건대, 원심의 적법히 조사한 증거들을 기록에 의하여 살펴보니, 원심이 판시한 바와 같이, 피고인이 이 사건의 피해자 방순희를 간음하기 위하여 폭행 내지는 협박을 가함에 있어, 동 피해자로 하여금 이른바, 항거불능의 상태에 까지 이르게 한 것이라고는 보기 어렵다고 할 것인 바, 원심이 그 점에 관하여, 피해자의 공소사실에 부합하는 듯한, 일방적인 진술에 믿지 아니하고, 또한 피해자가 스스로 제출한 찢어진 빤쓰만으로서는 동 공소사실을 뒷받침할 충분한 자료가 되지 못한다는 취지로 판시하였음은 정당하고, 이점 논지는 이유없다.
다음, 둘째 항소이유인 심리미진으로 인한 사실오인 주장에 대하여 본다. 기록에 의하면, 피고인은 검사 면전에서 "반항을 하기 때문에, 자연 욕설을 하고, 그렇게 했으나, 심한 반항은 안했다고 봅니다"라고 진술하고 있다.(검사의 피고인에 대한 제2회 피의자 신문조서, 기록 제3책 중의 2책, 115정) 이는 피고인이 이 사건의 피해자 방순희를 간음할 때에 동 피해자에개 가한 폭행 내지는 협박의 정도에 관한 진술인 것으로 인정되는 바, 그 정도가 위의 진술 내용과 같다면, 피고인에 대한 공소사실인 강간사실과 그 기초 사실이 같다고 볼 수 있는, 즉 사건의 동일성으 범위안의 사실이라고 볼 수 있는, 미성년자 간음죄에 있어서의 "위력"을 사용한 것이라고는 볼 수 있을 것이다. 따라서 이 사건의 피해자 방순희가 당시 미성년자였음은 동 피해자의 원심이나 검찰에 있어서의 진술에 의하여 명백한 이상, 윈심으로서는 마땅히 동 공소사실의 범위안에서 피고인을 미성년자 간음죄로 다루었어야 할 것이어늘, 그 점에까지 나아가지 아니하였음은 심리미진으로 인한 사실오인의 위법을 범하였다는 비난을 면하기 어렵다 할 것이다. (검사는 그 점에 관하여 공소장변경을 하였다고 하나, 기록을 아무리 자세히 살펴보아도 공소장을 변경한 흔적을 찾아 볼 수 없다) 결국 이점에 관한 논지는 이유없고, 원심판결은 나머지 항소이유에 대한 판단을 가할 필요없이 이점에 파기됨이 옳다고 할 것이다.
그러므로, 본원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하기로 하고, 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
본원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거관계는 원심이 판시한 범죄사실에다 "피고인은 1966.9.25. 22:00경, 서울 서대문구 신영동 136에 사는 피해자 방순희 19세를 같은동 세검정 다리 부근에서 만나자, 그곳에서 약 90미터 가량 떨어진 감나무밭 밑으로 유인하고 정교할 것을 요구하였으나, 동녀가 이를 거절하자, 동녀가 미성년자인 사실을 알았음에도 불구하고, 욕설을 하는등 위력으로써 동녀를 간음한 것이다"라는 사실을 추가하고, 증거로서 피고인의 검사 앞에서 이에 부합하는 일부 진술, 피해자 방순희의 원심 공정에서의 그에 부합하는 진술을 추가하는 외는 원심이 판시한 것과 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추어 보건대, 판시 소위중 피해자 한경선에 대한 상해의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 형법 제257조 제1항에 절도미수의 점은 같은법 제342조제329조(징역형 선택)에, 야간주거침입절도의 점은 같은법 제330조에, 주거침입의 점은 같은법 제319조 제1항(징역형 선택)에, 미성년자 간음의 점은, 같은법 제302조에 각 해당하는 바, 피고인에게는 전과가 있으므로, 각 같은법 제35조에 의하여 누범가중을 하고, 위 판시 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로, 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 가장중한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 경합가중을 한 형기 범위안에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 같은법 제57조를 적용하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 170일을 위의 형에 산입할 것이다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결하는 것이다.
판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경