【원고, 피항소인】
방병섭
【피고, 항소인】
최현길
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(78가합4460 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
1978.4.12. 공증인가 국제 합동법률사무소 변호사 김창욱 외 2인 작성의 1978년 증제422호 약속어음 공정증서에 기한 강제집행은 이를 불허한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 바라다.
【이 유】
원고와 소외 방용식이가 공동으로 1978.4.12. 피고에게 발행 교부한 것으로 된 지급지, 지급장소, 발행지를 모두 서울특별시, 지급기일을 1978.7.11.로 한 액면 금 3,480,000원의 약속어음 1매에 관하여 같은 날자로 위 발행인들인 원고 및 위 소외인이 위 약속어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행할 것을 수락하는 취지의 내용이 담긴 청구취지기재와 같은 공정증서가 작성된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(약속어음 공정증서)의 기재와 원심의 기록 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 공정증서는 위 어음의 발행인의 한 사람인 소외 방용식이가 그 아버지인 원고의 대리인으로 청구취지 기재의 법률사무소에 출석하여 발행인 및 공동 발행인인 원고의 대리인 자격으로 위 공정증서의 작성을 촉탁하여 작성되어진 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 다른 증거가 없다.
원고는 먼저, 그 아들인 위 소외인에게 위 어음발행이나 공정증서의 작성에 관한 아무런 권한을 부여하지 아니하였는데도 위 소외인이 위 어음을 발행하면서 임의로 원고도 그 공동 발행인으로 기재하였고, 또한 원고의 대리인인 것처럼 위 법률사무소에 출석하여 위 공정증서의 작성 촉탁하여 작성된 것이므로 위 어음 및 공정증서는 무효이고, 가사 그렇지 않다 하여도 원고는 세상물정에 어두운 농부인데 피고가 당시 원고가 영농자금에 궁색을 느끼고 있음을 알고 원고의 인감도장만 주면 금 300만원의 자금을 빌려올 수 있다고 기망하여 이에 속은 원고가 그 인감도장을 건내주자 피고가 이를 이용하여 위 소외인과 같이 위 어음과 공정증서를 작성되도록 한 것이므로 이는 원고의 경솔, 궁박, 무경험으로 인한 현저하게 공정을 잃은 행위로서 무효이거나 기망에 의한 의사표시였으므로 이사건 솟장송달로서 이를 취소하였으니 위 약속어음이나 공정증서는 무효라고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 갑 제2호증(통고서)의 기재나 위 기록 검증결과 일부는 뒤에 드는 증거들에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞에 나온 갑 제1호증의 기재와 같은 기록 검증결과 일부(앞에서 믿을 수 없다 하여 배척한 부분제외)에 변론의 전취지에 의하면, 피고와 소외 방용식은 소외 김자현과 1978.3.12. 소외 방용식이가 임차하여둔 부루도자 1대로 부루도자사업을 3인이 1인당 각 150만원씩 출자하여 공동으로 운영하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 후 그들이 출자하기로 한 몫을 소외 방용식과 그 아버지인 원고의 명의의 약속어음을 발행하여 공증을 받은후 이를 이용하여 마련하고, 마련될 돈을 운영자금으로 사용하여 이득을 얻어 이를 가지고 위 어음지급일에 그 지급자금으로 쓰기로 의견을 모은후 1978.4.12. 원고를 상면하여 그 승낙을 받고 원고의 인감도장과 주민등록증을 교부받아 이를 가지고 인감증명서를 발급받은 후 위 어음할인의 일을 피고에게 맡기는 의미에서 그 수취인을 피고로하는 내용의 위 약속어음을 작성하고 아울러 위 법률사무소에 출석하여 소외 방용식이가 발행인 및 발행인 대리인으로 위 약속어음에 위 인정과 같은 공증을 받은 사실을 인정할 수 있은 뿐인 바, 그렇다면, 위 소외인은 원고의 적법한 대행자로서 위 어음을 작성하고, 또한 적법한 대리인으로서 위 공정증서의 작성을 촉탁하였다 할 것이며, 한편 달리 원고주장과 같은 무효 내지 취소사유가 있음을 찾아볼 수 없으니 원고의 위 주장은 이유없다 하겠다.
원고는 다시, 위 어음은 아무런 원인관계없이 발행 교부된 것이라고 주장하므로 보건대, 앞에서 인정한 사실에 의하면 원고가 소외 방용식을 통하여 피고를 수취인으로 한 위 어음을 발행하여 피고에게 교부한 것은 아무런 원인 내지 대가관계가 없이 다만 자금융통의 수단으로 이용되게 하기 위한 것임을 알 수 있는 바, 그렇다면 위 어음으로서 융통목적을 달성하지 못한 채로 지급기일이 도래한 경우에는 피융통자는 위 어음을 융통자에게 반환할 의무를 부담할 뿐 융통자는 피융통자에게 아무런 어음상의 채무를 부담하지 아니한다고 할 것인데, 위 기록 검증결과 일부에 의하면, 피고는 위 어음을 가지고 어음할인의 방법으로 자금을 마련하려고 하였으나 이루지 못하고 이사건 소 제기에 이르기까지 소지하고 있는 사실을 인정할 수 있으니 융통자인 원고는 특별한 사정이 없는 이상 피융통자인 피고에게 아무런 어음상의 채무를 부담하지 아니한다 할 것이다.
피고는 위 어음이 원래 자금융통의 목적으로 발행 교부된 것이라 하여도 위 어음 발행이후에 소외 방용식에게 금 2,970,000원의 채권이 생겼고 이를 원고가 위 소외인과 연대하여 지급하기로 약정 하였으니 결국 위 어음은 위 금 2,970,000원의 채권 범위내에서는 원인이 있고, 따라서 원고는 어음상의 책임이 있는 것이라고 항변하는 듯 하나, 원래 원인없이 단지 자금융통의 목적으로만 발행된 어음이 그 발행 뒤에 피융통자에게 융통자인 그 어음 발행자에 대한 어떤 채권이 발생하였다 하여 특별한 사정없이 그 채권의 범위내에서는 융통어음으로서의 성질을 잃고 같은 채권을 표상하는 실질어음으로 전환된다고 볼 수 없다 할 것인바, 그렇다면 설사 피고가 원고에게 그 주장과 같은 채권을 가지고 있다 하더라도 그 사유만으로는 위 어음이 원인이 있는 것으로 되었고, 따라서 어음상의 책임이 있다고는 볼 수 없다 할 것이므로 위 항변은 이유없다 하겠다.
그렇다면, 피고는 원고에게 위 어음에 기하여 그 액면금의 지급을 구할 수 없다고 할 것이니 피고의 원고에 대한 위 공정증서에 기한 강제집행의 배제를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 이를 인용하여야 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김상원(재판장) 김완기 이일영