【원고, 피상고인】
원고 (소송대리인 변호사 김이조)
【피고, 상고인】
성동보건소장
【원 판 결】
서울고등법원 1972. 5. 16. 선고, 71구275 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 판단한다.
원심은 증거에 의하여, 보건사회부 장관의 지시에 따라 한 서울특별시장의 지시를 받아 71.6.15 피고가 원고에게 명한 식품 소분업 첨가물 중의 빙초산, 초산 및 효모를 소분업으로 할 수 없다는 내용의 지시는 실질적으로 영업허가에 대한 일부 취소의 결과가 되는 행정처분임에 틀림없다는 취지로 판단하고, 나아가서 식품 소분업 영업의 허가나 그 허가의 취소(전부나 일부)의 권한을 가진 자를 규정한 원설시 법 조항에 보건소장은 들어있지 아니하므로 피고의 위 영업허가의 일부 취소의 실질을 가진 위 지시는 결국 무권한자 멋대로 한 당연 무효의 행정행위로 볼 수밖에 없다는 취지로 판단하였는바 이는 수긍이 가고, 이와 반대로 행정행위가 부존재하다던가, 오히려 피고에게 식품 소분업 영업의 허가와 그 취소의 권한이 있다는 전제로 펴는 논지는 채용할 길이 없어 논지는 이유 없음에 돌아간다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기