【원고, 항소인】
이광세 외 6인
【피고, 피항소인】
영천시장주식회사
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(75가합4689 판결)
【주 문】
1. 원판결을 취소한다.
2. 피고회사가
(가) 1972.9.11. 소집한 임시주주총회에서 대표이사 김성복, 이사 신영식, 정찬두, 감사 이원형 사임하고, 이사에 박금실, 민병구, 전병극, 감사에 우흥택, 대표이사에 곽태걸을 선임한다는 결의
(나) 1973.4.28. 소집한 임시주주총회에서 대표이사 곽태걸은 대표이사만을, 이사 박금실, 감사 우흥택은 사임하고, 이사에 이춘봉, 이각종, 김정식, 김영순, 심완섭, 감사에 양호석, 대표이사에 이춘봉을 선임한다는 결의
(다) 1974.1.27. 소집한 임시주주총회에서 대표이사 이춘봉, 이사 이각종, 김영순, 김정식, 심완섭은 사임하고, 이사에 김홍필, 김병호, 김재영, 진한식, 박선일, 송종호, 이원형, 감사에 유의득, 대표이사에 김병호를 선임한다는 결의
(라) 1974.5.9. 소집한 임시주주총회에서 대표이사 김병호는 대표이사만을, 이사 한현우, 김홍필, 진한식, 박선일, 송종호, 감사 유의득은 사임하고, 이사에 이흥곤, 김병덕, 권순식, 대표이사에 이흥곤을 선임한다는 결의
(마) 1974.5.25. 소집한 임시 주주총회에서 대표이사 이흥곤은 대표이사만을 사임하고, 대표이사에 곽태걸을 선임한다는 결의
(바) 1974.6.20. 소집한 임시주주총회에서 대표이사 곽태걸은 대표이사만을, 이사 김병호, 김재영은 사임하고, 이사에 현무연, 이선광, 대표이사에 이흥곤을 선임한다는 결의는 각 부존재함을 확인한다.
3. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 본안전항변에 관한 판단
피고는 원고 이광세와 나머지 원고들의 피상속인인 소외 망 양호석은 피고회사 설립당시 주식을 인수한 주주이었으나 그 소유주식전부를 피고회사에 양도함으로써 주주의 지위를 상실하여 이사건 주주총회 부존재확인을 구할 이익을 가지고 있지 아니하므로 원고들의 이사건 소는 부적법하다고 주장한다.
그러나 회사가 자기 주식을 취득하는 것은 상법 제341조 소정의 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 없다고 할 것이므로 일건 기록상 그러한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서, 설사 피고가 주장하는 바와 같은 주식양도가 있었다 하여도 이는 무효라고 할 것이므로 나머지 점에 관하여는 더 나아가 판단할 필요도 없이 피고의 위 주장은 이유없다고 하겠다.
2. 본안에 관한 판단
주문 기재와 같은 피고회사의 각 주주총회가 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1,2,4호증, 갑 14호증의 1,2의 각 기재(뒤에서 믿지 않는 갑 4호증, 갑 14호증의 1,2의 각 기재 일부제외), 원심증인 김성복, 원심 및 환송전 당심증인 홍정표, 환송후 당심증인 민인기의 각 증언, 원고 이광세 당사자 본인신문결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사는 1963.5.16. 원고 이광세, 소외 망 양호석, 소외 민인기, 김성복등 8인이 발기하여 이 발기인들을 포함한 별지목록기재 25인이 주식 1207주를 인수하여(피고도 환송후 당심에서 이들이 주식청약을 한 사실은 인정하고 있다) 설립하였으며, 그후 다시 신주 104주를 발행하여 원고 이광세가 이를 인수한 사실, 그후 피고회사는 원고 이광세에게만 주권 100주를 발행하였을 뿐 나머지 주주들에게는 지금까지 주권을 발행하지 않고 있으며 원고 이광세는 주권이 발행된 위 주식 100주를 지금까지 양도하지 않은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 저촉되는 갑 4호증, 갑 14호증의 1,2, 을 7호증의 기재일부, 환송후 당심증인 우흥택, 전병극의 증언 일부는 믿지 아니하며, 달리 위 인정을 움직일 만한 증거가 없으며, 위에 적시한 피고회사의 주주총회에 원시주주들인 별지목록개재의 25인에게 총회소집통지를 하지 않았던 사실은 피고가 자인하고 있는 바이다.
그렇다면 피고회사에서 원고 이광세에게 발행된 주권 100주 외에는 아직까지 주권이 발행되지 않고 있음이 위 인정과 같은 이상 설사 원시주주들인 별지목록기재 25인이 그 주식을 타인에게 양도하였다고 하더라도 그 양도는 주권발행전의 양도로서 무효이고(피고는 원시주주들이 주식을 다른 사람에게 양도하였거나 회사에 전부 양도하였다고 주장하나, 회사의 주식취득은 주권발생전의 주식양도 문제를 떠나서라도 상법 제341조 소정 사유가 없는 자가 주식취득으로서 역시 그 효력이 없다) 위 회사의 주주는 의연 위 원시주주들이라고 할 것이므로 총회당시 회사주주들인 별지목록기재 사람들에게 전혀 소집통지를 하지 않고 한 위 각 주주총회는 그 성립과정에 있어서 그 하자가 너무 심한 것이어서 달리 특별한 사정이 없는 한 총회자체가 존재하지 않는다고 보아야 할 것이다.
이에 대하여 피고는 첫째로 이사건 소는 주주총회결의 취소에 해당하는 사유를 가지고 총회결의가 있은지 2개월이 경과한 후에 총회결의 부존재확인을 구하는 것이므로 부당하다고 주장하나, 원고들이 결의 취소를 구하는 것이 아니고 위와 같이 결의 부존재확인을 구하고 있으므로 제소기간의 제한이 없이 언제든지 제소할 수 있다고 할 것이므로 위 주장은 이유없다.
피고는 둘째로 별지목록기재의 원시주주들은 주식청약만 하였지 주식인수금을 납입하지 않아 주식인수인으로서의 권리를 상실하였다라는 취지로 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 주식인수인이 주금을 납입하지 않을 때에는 상법 제307조 소정의 실권절차에 의하여서만 주식인수인의 권리를 실권시킬 수 있는 것인데, 일건 기록상 피고회사에서 이러한 절차를 밟은 흔적을 찾아 볼 수 없으므로 설사 원시주주들이 그 주식인수가액을 납입하지 않았다고 하더라도 이것만으로서는 원시주주들이 주주로서의 지위를 상실한다고 볼 수는 없으므로 위 주장 역시 이유없다.
따라서 위의 각 주주총회의결의 부존재확인을 구하는 원고들의 이사건 청구는 이유있으므로 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하므로의 항소를 받아들여 이를 취소하여 원고들의 청구를 인용하고, 소송 총비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 전병연(재판장) 주상수 이용훈