【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
나라
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 7. 8. 선고 65나2341 판결
【주 문】
원판결 피고패소부분중 위자료에 관한 금2만원 부분을 파기하고,
그 부분을 서울고등법원에 환송한다.
위 이외의 부분에 대한 상고를 기각하고,
그 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
(1) 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 피해자인 망 소외 1은 1963.4.25. 오전1시40분경 절도할 목적으로 서울 중구 (지번 생략)에 있는 (명칭 생략)여관에 침입하여 동 여관 정원에 있는 쓰레기통속에 숨어있다가 동 여관 종업원에게 발각되자 위 피해자 망 소외 1은 소지중인 소도를 들고 당시 중앙정보부 서울지부 정보과에 소속되어 대공사찰업무를 수행키위하여 그 여관에 잠복투숙중인 육군 일등병 소외 2를 위협하였으나 위 소외 2는 그 위협에 굴하지 않고, 발로 옆구리를 걷어차자 망 소외 1은 대항못함을 알고 칼을 떨어트리고 도망하자 소외 2는 도주하는 위 망 소외 1을 체포하고자 소지중인 권총을 발사하여 동인을 사망케 하였다는 것이므로 위와 같은 사실로써 원심이 위 소외 2의 행위를 정당방위에 해당된다 할수 없다고 판단하였음은 정당하고, 원심이 그 판결적시의 증거에 의하여 위의 망 소외 1의 부친인 원고가 피고로부터 금 3만 원을 받은 사실은 인정되나, 그 수령한 금 3만원으로서 원고의 본소청구와 같은 민사상 청구권을 전부 포기한 것이라고는 인정할 수 없다고 판단하였는바, 기록을 검토하여도 위와 같은 원심판단에 위법이 있다할 수 없으므로 정당방위 또는 원고의 본소청구권 전부가 포기되었다는 논지는 이유없다.
(2) 그러나 원심이 적법히 그 진정성립을 인정한 을 제1, 2호증의 기재내용과 변론전 취지를 종합하여 검토하면, 원고가 피고로부터 금 3만원을 수령하므로서 원고의 본소청구와 같은 청구권 전부를 포기한 것이라고는 인정할 수 없다하여도 원고의 위 사고로 인한 정신적 손해에 대하여는 위 금 3만원을 수령하므로서 완전히 해결된 것이라는 점을 엿볼 수 있음에도 불구하고, 원심이 다른 특별한 사정없이 원고의 청구중 위의 위자료 부분에 대하여도 완전 해결이 되지못한 것이라고 인정하였음은 증거채택에 있어서의 위법과 심리미진의 위법이 없다고 아니할 수 없다.
그러므로 원판결 피고 패소부분중 위자료에 관한 금2만원부분을 파기하고, 그외의 부분에 대한 상고는 이유 없다하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭