【원고, 상고인】
대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 성진기, 권의홍
【피고, 피상고인】
주식회사퓨리나 코리아 소송대리인 변호사 김의재
【원심판결】
서울고등법원 1976.5.28. 선고 76나836 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 피고회사의 피용자인 소외 하재택이 1970.9.22 피고 회사 창고에서 직무수행을 함에 있어 저지른 원심판시와 같은 불법행위로 인하여 산업재해보상보험법의 보험가입자인 소외 조양운수주식회사의 피용자인 소외 1이 위 창고에서 업무수행중 척추골절등의 상처를 입게 된 사실, 원고 예하의 노동청 인천지방사무소는 소외 1에게 산업재해보상보험법에 의한 보험급여로 1970.12.31부터 1972.1.19까지 16차례에 걸쳐서 도합금 1,771,891원을 지급한 사실을 인정하는 한편 원고가 산업재해보상보험법 제15조 제1항의 규정에 의하여 위 보험급여를 받은 소외 1의 피고에 대한 손해배상청구권을 대위하여 청구하는 본소는 피해자인 소외 1이 본건사고 발생일인 1970.9.22 그 손해발생과 가해자를 알았다고 볼 수 있는 날로부터 3년이 경과한 후인 1973.10.4에 제기한 것이므로 본건 손해배상 청구권은 민법 제766조1항 규정의 시효완성으로 소멸되었다고 판단하고 나아가 원고 이하의 노동청 인천지방 사무소장이 1972.1.6자로 산업재해보상보험법 제15조 제1항에 의하여 소외 1의 피고에 대한 손해배상 청구권을 대위 행사하여 피고에게 원고가 지급한 금1,406,992원의 납입을 최고하고 다시 동년 2.5자로 재차 납부하도록 최고조치를 취한 것을 가리켜 산업재해보상보험법 제30조 제2항 규정에 해당되는 것이 아니며 달리 원고의 최고를 예산회계법 제73조 소정의 법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입의 고지라고 볼수없다고 판단하여 원고의 시효중단의 재항변을 배척하고 있다.
그러나 예산회계법 제73조에 의하면 법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입의 고지는 시효중단의 효력이 있다고 규정하여 민법의 시효중단에 대한 예외규정을 하고 있으며, 동법 제71조, 72조 규정의 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리 가운데에는 국가의 공권력 발동으로 하는 행위는 물론이고 국가의 사법상 행위에서 발생하는 국가에 대한 금전채무도 포함한다 할 것인바 ( 대법원 1962.12.27. 선고 62다700 판결, 1967.7.4. 선고 67다751 판결참조)위법조의 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 동법제49조 및 동법시행령 제36조의 규정에 의거한 납입의 고지는 동법 제73조소정의 납입의 고지에 해당한다고 봄이 상당하고, 그 법조에 의한 시효중단의 효력이 있다 해석함이 타당하다 할 것이다. 왜냐하면 예산회계법 제73조소정의 법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입의 고지라 함은 국가가 조세 기타의 세입의 징수를 하기 위하여 동법 제49조 및 동법시행령제36조 등의 규정에 의거하여 하는 공적인 절차를 말하며 이 절차는 법규에 의거한 공적인 절차로서 명확한 형식이 정해저 있고, 이 형식적 정확성에 의하여 일반사인(私人)이 하는 일정한 형식에 제한이 없는 최고와는 다른 시효중단의 효력을 인정하고 있다 할 것이므로 위법조의 형식과 절차를 거쳐서 한 납입의 고지는 그 권리의 발생원인이 공법상의 것이거나 사법상의 것이건 시효중단의 효력이 있다 해석함이 상당하다 할 것이고, 이는 동법 제73조에서 동조 소정의 납입의 고지는 시효중단의 효력이 있다고 규정하여 민법의 시효중단의 규정에 대한 예외규정을 하고 있는 점으로 미루어 보아서도 그러하다 할것이다, 기록에 의하여 보건대, 원심이 채용하고 있는 갑2호증(기안용지)에 의하면 원고 예하의 노동청 인천지방 사무소장이 지급한 보험급여금 1,406,992원에 관하여 피고에게 1972.1.6자로 산업재해보상보험법 제15조의 대위에 의하여 예산회계법 제49조 및 동시행령 제36조에 해당되는 납입의 최고를 하고 있음이 분명하므로 이는 예산회계법 제71조 규정의 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 위 납입의 최고는 동법 제49조 및 동시행령 제36조에 의거한 것으로서 동법 제73조 소정의 법령의 규정에 의하여 국가가 행한 납입의 고지라 할 것이니 시효중단의 효력이 있는 것이라 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 동법소정의 납입의 고지로 볼 수 없다고 한 판단은 필경 예산회계법 제71조 내지 제73조에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 시효가 완성되지 않았다는 상고논지는 결과적으로 이유있다 할 것이니 원심판결은 이점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관중 대법원판사 민문기, 동 임항준, 동 안병수, 동 김윤행, 동 이일규, 동 정태원을 제외한 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 민문기, 동 임항준, 동 안병수, 동 김윤행, 동 이일규, 동 정태원의 반대의견은 다음과 같다.
이 사건에 있어서의 쟁점은 국가(노동청장)가 산업재해보상보험법 15조 소정의 제3자의 불법행위로 인하여 재해를 받은 자에게 보험급여를 한 경우에는 국가가 그 피해자(보험급여를 받은 자)의 가해자(위 제3자)에 대한 손해배상 청구권(급여액 한도내)에 대위하는 경우에 국가의 위 가해자(제3자)에 대한 손해배상의 청구행위(그 형식이 납입고지이건 최고이건 간에)가 예산회계법 73조(법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입의 고지는 시효중단의 효력이 있다)의 납입고지에 해당하여 민법상의“최고”이상의 절대적 시효중단의 효력이 있는가의 여부에 있는바, 다수 의견은 예산회계법 71조(금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 타 법률에 규정이 없는 것은 5년간 행하지 아니할 때는 시효로 인하여 소멸한다)와 72조 (금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리에 있어서는 소멸시효의 중단, 정지 기타의 사항에 관하여 적용할 타 법률의 규정이 없을 때에는 민법의 규정을 준용한다)에 규정된 “금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리”가운데는 국가의 공권력에 근거한 관리는 물론 국가의 사법상의 행위에서 발생하는 권리도 포함한다할 것이므로 위 71조, 72조상의 국가의 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 동법49조(세입징수관은 조세기타세입을 징수할 때에는 조사 결정하여 납세의무자 기타 채무자에 대하여 납입의 고지를 하여야 한다)에 의거한 납입의 고지는 동법 73조 소정의 납입의 고지에 해당한다고 봄이 상당하고 따라서 그법조에 의한 시효중단의 효력이 있다고 해석함이 타당하다는 취지로 판단한 후, 다수설은 이어서 왜냐하면 국가가 가지는 권리로서 그 발생원인이 공법상의 것이거나 사법상의 것이거나 간에 예산회계법 73조 소정의 “법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입의 고지”라 함은 국가가 예산회계법 49조 및 동시행령 36조의 규정에 의거한 공적인 절차를 말하며 이 납입고지라는 절차는 법규에 의거한 공적인 절차로서 명확한 형식이 정해저 있고 이 형식적 정확성에 의하여 일반사인이 하는 일정한 형식에 제한이 없는“최고”와는 달리 별도의 시효중단의 효력을 인정하고 있는 것이라 할 것이므로 위 형식과 절차를 거쳐서 한 납입의 고지는 국가의 권리가 공법상의 것이거나 사법상의 것이거나간에 시효중단의 효력이 있다고 해석함이 타당하다는 취지로 그 이유를 설시하고 있다.
그러나 법 73조의 “납입고지” 중에는 국가의 공법상의 권리나 사법상의 권리에 의한 모든 청구행위를 다 포함한다는 취지의 판단은 국가의 재정권력작용으로서의 재정하명(財政下命)인 행정행위와 재정관리작용으로서의 이행의 청구인 사법적 행위를 혼용(混用)하는 것으로 법을 오해한 위법이 있는 경우가 아니면 국가의 사법적행위를 행정행위로 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 예산회계법 71조72조중 “금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리”중에 국가의 공권력에 의한 권리나 사법상의 권리를 다 포함한다는 것은 판례를 인용할 것도 없이 동조 문등의 문리 해석상 이론이 있을 수 없는 귀결이라 할 것이다. 다수설은 어떠한 이유로 이사건의 쟁점과는 하등 관련이 없는 71조72조를 적시해 놓고 “ 71조72조의 국가의 권리의 49조에 의거한 납입고지는”이라고 설시 하여 49조의 납입의 고지가 71조72조의 모든 경우에 당연히 할 수 있다는 결론으로 비약하였는지 예산회계법의 관계조문에도 그 근거가 없고 국가의 사법상의 권리에도 “납입의 고지”를 할 수 있다는 법리가 어디에 있는지 다수설의 판단중에 납득할 만한 설시가 없으니 그 이유를 알 수 없다. 다수설은 법 73조에 규정된 “납입고지”가 국가의 공법상의 권리에 의한 것이건 사법상의 권리에 의한 것이건 시효중단의 효력이 발생하는 이유로서 설시하기를 예산회계법 73조에 규정된 “법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입고지”라 함은 동법 49조동시행령 36조의 규정에 의한 공적인 절차를 말한다고 단정하여 법 73조중의 “법령의 규정”을 법 49조와 시행령 36조를 지칭하는 것으로 판단하고 나서 법 73조의 납입고지가 민법상의 최고에 비하여 강한 시효중단의 효력을 발생하는 이유는 명확한 공적인 절차와 형식의 정확성등에 있다고 결론짓고 있으나, 위 다수설의 이유설시는 어떠한 근거로 73조 소정의 납입의 고지를 할 수 있는 권리가 공법상의 것이거나 사법상의 것이거나 다 납입고지를 할 수 있다는 것인지의 쟁점에 대한 이유설시로는 도저히 볼 수 없고 단순히 “납입고지”라는 절차에서 민법상의 “최고”이상의 시효중단의 효력이 발생하는 이유설시라고 밖에 볼 수 없어 이사건의 쟁점에 대한 이유설시로 볼 수 없을 뿐 아니라 법 73조의 납입고지에 대하여 어떠한 이유로 강한 시효중단의 효력을 부여하였는지에 대한 이유설시 자체도 73조의 법리에 위배된 결론이라 아니할 수 없고 또 법 73조 소정의 “법령의 규정”이란 법 49조와 시행령 36조를 지칭한다는 해석도 법 73조의 법리에 어긋나는 견해라 할 것이다. 즉
(1) 첫째 이사건에 있어서의 쟁점이 반대 의견의 모두에 설시한 바와 같이 법 73조의 “납입고지”중에 국가의 사법상의 권리의 이행요청 행위가 포함되느냐 아니되느냐에 있는데 사법상의 권리도 포함된다는 이유로서 법 73조의 “법령의 규정”이란 법 49조와 시행령 36조를 지칭하는 것이므로 포함된다는 취지라면 법 49조와 시행령 36조의 어디에 사법상의 권리도 포함한다고 볼 수 있는 근거가 있는가, 또 “납입고지”에 강한 시효중단의 효력을 부여한 이유설시는 왜 법 73조의 납입고지중에 사법상의 권리의 이행요청 행위도 포함되는가에 대한 대답은 아닌 것이 분명하므로 다수설시의 위 이유설시는 이사건의 쟁점에 대한 이유설시가 아니다.
(2) 다음 법 73조 소정의 납입고지에 민법상의 최고보다 강한 시효중단의 효력을 부여한 이유가 과연 다수설대로 공적인 절차로서 그 명확성과 정확성에 근거가 있을 것인가, 위 다수설의 이론은 조세등 국가의 공법상의 금원청구권을 강제 징수할 수 있는 이유도 “납입고지”나 “독촉”절차등이 공적인 절차로서 그 명확성과 정확성에 있다고 주장하는 것과 동일한 이론으로 밖에 볼 수 없어 법 이론상 수긍할 수 없다 할 것이다.
법 73조의 “납입고지”에 동법소정의 강한 시효중단을 부여한 이유는 73조의 “납입고지”가 국가의 재정권력 작용으로서의 재정하명(財政下命)의 한절차에 해당하므로 국가세입의 대종을 이루는 조세등 국가의 공법상의 급부청구권을 강력히 행사하여 그 권리실현에 있어 사법상의 청구권보다 강한 효과를 부여한 것으로서 위 재정하명이 일반통치권에 기한급부를 명하는 행정행위이기 때문에 이를 강제징수할 수도 있게 규정하였고, 강한 시효중단의 효력을 부여한 것이요, 납입고지서의 공적성질 형식의 명확성이나 정확성등 지엽적인 이유때문에 강한 시효중단의 효력을 부여한 것으로는 도저히 볼 수 없다 할 것이다. 시행령 36조에 보면 구두로 납입고지 할 수 있는 경우도 있는데 이 경우에는 형식의 명확성 정확성이 결여되어 73조 소정의 시효중단의 효력이 없을 것인가.
(3) 셋째, 가사 73조의 납입고지가 49조의 납입고지를 지칭한다고 하더라도 49조의 납입고지에 사법상권리의 급부요청도 포함된다는 근거가 없다함은 위에 설시한 바와 같으나 법 73조 소정의 “법령의 규정”은 법 49조와 시행령 36조를 지칭하는 것은 아니고 아래에 설시하는 바와 같이 국세징수법등 각 행정법규에 공법상의 세입의 징수에 관한 규정이 있는데 그 법령의 규정에 근거한 납입고지라는 뜻이라 할 것이다. 다수설의 주장대로 73조의 “법령의 규정”의 뜻이 법 49조의 납입고지를 지칭한다면 법 73조의 형식이 “ 49조의 납입의 고지는 시효 중단의 효력이 있다”고 명쾌하게 규정할 것이요 개괄적으로“법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입고지는…”이라는 식의 애매한 표현을 할 입법자는 있을 수 없을 것이다. 그러므로 위 공법상의 급부요청인 이상 그 형식이 시행령 36조에 위배되었다 하더라도 이는 법 73조의 납입고지라 할 것이고 이와 반대로 국가가 사법상의 급부청구를 법 49조와 시행령 36조에 의하여 납입고지 한다는 식으로 시행령 36조의 규격에 합치하도록 하여 형식의 명확과 정확을 기하였다 하더라도 이는 사법상의 급부요청에 불과하다는 이유 때문에 민법상의 최고의 효력을 넘지못할 것이다.
결국 다수설이 내세운 이유설시는 위와같이 수긍할수 없으므로 다수설은 결과적으로 국가의 공권력에 속하는 권리와 사법적권리의 실현수단과 절차에 차이가 없이 이를 흔용하는 것으로 오해하거나 국가가 가지는 사법상의 권리는 그 권리의 실현수단과 절차에 있어 사법에 의할것이 아니고 전부공법상의 절차에 의하여 실현하는 것으로 오해한 위법이 있다고 할것이다. 즉, 법 73조의 “법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입고지”란 국가의 재정권력작용으로서의 재정하명(급부하명)으로서 국가가 재정상의 목적을 위하여 국민에 대하여 일반통치권에 기한 급부를 명하는 행정행위(부과처분)로서 조사결정과 납입고지라는 2단계의 절차를 합하여 이를 부과처분이라 칭하는 것이다.
그러므로 이에 대하여 국민이 불응하는 경우엔 행정상의 강제징수를 할수있는 것이요 부과처분으로서의 납입고지에 불복이 있는 경우에는 행정상의 쟁송의 방법으로 다툴수 있을뿐인 것이다.
그러므로 예산회계법 73조의 “법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입의 고지”란 국세징수법9조관세법17조전기통신법49조수도법32조공원법17조하천법33조 등 행정법규에 산재한 징수절차가 규정된 그 법 규정에 근거를 둔 납입고지만을 지칭하는 것이고 법령의 규정에 의하여 발생한 채권이면 공법상의 것이건 사법상의 것이건 전부 납입고지 할 수 있다는 법리가 아닌 점은 73조의 문리해석상으로도 이를 알 수 있는 것이다.
다수설의 견해에 의하면 국가가 그 소속공무원의 신원보증인에 대한 손해배상의 청구도 73조 소정의 법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입고지라고 보아야 한다고 하여야만 그 이론이 일관할 것이지만 신원보증인에 대한 국가의 손해배상 채권은 사법상의 권리이며 그 실현방법에 관하여 신원보증법의 어디에도 그 징수절차에 관한 조문이 없으므로 국가가 납입고지를 하는 예도 없거니와 설사 납입고지서라는 형식을 밟어 이행청구를 하였다 하여도 이는 73조 소정의 납입은 고지라고 볼 수 없는 것이다. 공법상의 권리에 근거한 의무이행 요청“납입고지”이고 이에 대한 이행은 “납입”이요 “지급”이 아니며 사법상의 권리에 근거한 의무 이행요청은 “이행의 청구” 또는 “최고”이고 이에 대한 이행은 “지급”이요 “납입”이 아니어서 공법상과 사법상의 권리실현 과정에는 위와 같이 확연한 법적개념의 구분이 있는 것인데 어떠한 법 이론적 근거로 사법상의 권리라 하더라도 국가가 행사하는 경우에는 이행의 청구나 최고가 아닌 납입고지가 되며 이에 대한 의무이행은 변제나 지급이 아니고 납입이 된다는 것인가, 예산회계법 73조도 “납입고지”란 용어의 개념을 일반적으로 공법상이나 사법상의 권리에 의한 의무이행 요청 행위를 다 포함한다고 보는 식의 혼란을 막기 위하여 단순히 “국가가 행하는 납입의 고지”라는 표현을 피하고 “법령의 규정에 의하여 국가가 행하는 납입의 고지”라고 표현하여 각 행정법규에 납입의 고지의 방법으로 급부요청을 할 수 있다는 근거가 있는 경우의 “납입고지”로 한정한다는 취지로 당연한 이론을 주의적으로 규정한 것이라 할 것인데 다수설은 위와 같은 행정법과 사법상의 상위되는 법적개념과 위에 적시된 예산회계법의 각 법조문을 도외시 하고 예산회계법73조의 “납입고지”에는 사법상의 급부요청 행위도 포함한다고 단정한 조치는 위법이라 아니할 수 없다. 혹은 위 산재보험법 15조에 규정된 국가의 대위하여 손해배상 청구 할 수 있는 권리를 공권력에 의한 국가권리에 해당하므로 73조의 납입의 고지에 해당한다고 본다면 이는 국가가 개인의 손해배상 청구권을 대위행사하는데 불과한 것을 공권력에 의한 청구권으로는 도저히 볼 수 없는 것이고 이를 공권력에 의한 청구로 본다면 원고는 납입의 고지에 불응하는 피고에 대하여 행정상의 강제징수 절차를 밟을 수 있을 뿐 민사소송절차에 의한 이행청구는 할 수 없다할 것이니 원고의 이건 소는 부적법하여 각하하여야 한다는 결론이 될 것이다.
결국 원고가 밟은 절차는 그 형식의 여하에 불구하고 이건 원고의 대위청구권이 사법상의 청구권임이 분명하고 그 징수절차에 관하여 산재보험법의 어디에도 하등 규정된 바 없으니 원고의 행위는 민법상의 최고 이상의 효력이 발생될 수 없다 할 것이므로 이를 73조 소정의 납입의 고지라고 볼 수 없다는 취지의 원심의 판단은 적법하다 할 것이다.
대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원