【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
주식회사 동화증권
【제1심】
서울민사지방법원(82가합4890 판결)
【주 문】
1. 원판결의 피고 패소부분중 원고 2에게 금 10,000,000원 원고 3에게 금 5,163,212원 및 각 이에 대한 1982. 8. 11.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 따른 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 그 각 취소부분에 해당하는 원고 2, 3의 청구를 각 기각한다.
2. 피고의 원고 2, 3에 대한 나머지 항소와 원고 1에 대한 항소를 모두 기각한다.
3. 원고 2와 피고 사이에 생긴 소송비용은 1, 2심 모두 이를 6분하여 그 1은 위 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 하고, 원고 3과 피고 사이에 생긴 소송비용은 1, 2심 모두 이를 피고의 부담으로 하며, 원고 1과 피고 사이에 생긴 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고 1에게 금 7,800,000원, 원고 2에게 금 11,500,000원, 원고 3에게 금 5,200,000원 및 각 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 율에 따른 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1, 2(위탁자통장표지 및 내용), 을 제2호증의 1내지 5(위탁자예수금원장), 을 제4호증의 1내지 4(각 원장), 을 제5호증의 1내지 4(각 원장), 위탁자 통장인 점에 다툼이 없고 원심증인 소외 1, 원심 및 당심증인 소외 2의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1내지 4, 갑 제2호증의 1내지 4, 갑 제3호증의 1내지 3(각 위탁자통장표지 및 내용, 피고는 갑 제1호증의 3 입금란에 기재된 7,800,000이라는 부분과 갑 제2호증의 4 입금란에 기재된 5,200,000이라는 부분 및 갑 제3호증의 3 입금란에 기재된 11,500,000원이라는 부분은 변조된 것이라고 주장하나 이에 부합하는 원심법원의 1982. 11. 8.자 시행 기록검증 결과의 일부기재는 이를 믿지 아니하고 원심 및 당심증인 이용범의 일부증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할만한 뚜렷한 증거가 없다)원심 및 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4, 5호증(각 사실확인원), 갑 제7호증(사실증명원), 갑 제8, 9, 10호증의 각1, 2(각 통장), 갑 제13, 14호증(각 사실확인원), 갑 제15호증의 1(사실확인원), 2, 3(수표표면 및 이면), 4(발행의뢰서) 각 신문인 점에 다툼이 없는 갑 제6호증, 갑 제12호증(각 신문)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 권영대, 원심 및 당심증인 소외 2의 각 증언 및 원심법원이 1982. 11. 8.자 시행한 기록검증 결과(1982년 형 제21517호) 피의자 소외 2외 3인에 대한 사기미수등 기소중지사건) 1982. 12. 16.자 시행한 제일은행 명동지점의 서류검증결과(위 각 증거중 뒤에 믿지않는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 피고회사는 유가증권의 위탁매매, 매매의 중개 또는 대리, 유가증권시장에서의 매매에 관한 위탁의 중개, 주선 또는 대리 증권매매거래에 관한 신용공여 업무 및 이에 부수하는 일체의 업무를 목적으로 하는 이른바 증권회사인 사실, 소외 3은 1980. 2. 29. 피고회사의 이사로 취임하여 본점 영업담당 상무이사로 있다가 1982. 2. 20. 이사에 연임되면서 같은해 2. 22. 영업실적이 좋지 아니한 피고회사 소공지점의 주재이사로 취임하여 위 지점내에 사무실을 두고 지점의 영업독려 및 실적제고의 업무를 맡아보다가 같은해 5. 20. 퇴임하였는데 퇴임직후 피고회사의 재임기간동안 여러고객의 증권매입위탁증거금 예탁증권 및 회사채 등을 고객의 승락없이 불법인출하여 횡령한 사실이 밝혀지자 행방을 감추어 현재까지 도피중에 있는 자인바, 소외 2는 원고 1의 아버지이자 원고 2의 남편이고, 원고 3의 자형으로서 원고들을 대리하여 1980. 2.경부터 피고회사의 상무이사이던 소외 3을 통하여 증권위탁 매매거래를 하여 오다가 소외 3이 피고회사의 소공지점 주재이사로 전금함에 따라 동인의 권유로 원고 1, 3의 거래통장을 소공지점으로 이관하여 1982. 2. 25. 원고 1 명의로 금 6,500,000원, 1982. 2. 25. 원고 3 명의로 금 13,500,000원을 각 증권 매입 위탁금으로 예치시키고 1982. 5. 11. 원고 2 명의로 금 2,000,000원을 위탁금으로 예치시켜 피고회사 소공지점 지점장 소외 4로부터 각 구좌번호 1112, 1116, 1199로 된 위탁자 통장을 발급받아 원고들 명의로 증권위탁매매 거래를 하는 한편 증권매매에 관한 신용거래를 해온 사실, 소외 2가 원고들을 대리하여 1982. 5. 11. 자가용운전사인 소외 1을 통하여 금 15,000,000원(서울신탁은행 수유동지점 발행의 액면 금 1,120만 원권 자기앞수표 1매와 액면 금 380만 원권 자기앞수표 1매)을 피고회사 소공지점의 주재이사인 소외 3에게 교부하게 하여 원고 1 구좌에 금 7,800,000원, 원고 3 구좌에 금 5,200,000원을 각 증권매입 위탁 증거금으로 예치시키고 나머지 금 2,000,000원을 원고 2 명의로 예치시켜 원고 2의 구좌를 개설하도록 함으로써 소외 3이 위 금 15,000,000원을 교부받아 원고 1, 3의 명의의 각 위탁자 통장(구좌번호 1112, 1116)의 입금란에 1982. 5. 12.자에 각 해당금원 7,800,000원 및 5,200,000원을 입금한 것으로 기입하여 원고 1, 3 명의의 위탁자 통장을 교부하는 한편 1982. 5. 11.자로 원고 2 명의로 금 2,000,000원을 입금시켜 앞서와 같이 구좌번호 1199로 원고 2 명의의 위탁자 통장이 작성교부된 사실(소외 2가 자가용 운전사인 소외 1을 통하여 증권매입 위탁금으로 소외 3에게 교부한 서울신탁은행 수유동지점 발행의 액면 금 1,120만 원권 자기앞수표와 액면금 380만 원권 자기앞수표는 피고회사 소공지점 명의로 배서되어 제일은행 명동지점에 추심됨으로서 1982. 5. 12. 결제되었다), 그 뒤 소외 2가 1982. 5. 18. 소외 3에게 원고 2 명의로 증권매입위탁 증거금으로 예치시켜 달라고 국민은행 도봉지점발행의 액면 금 1,000,000원권 자기앞수표 3매 합계 금 3,000,000원과 원고 2의 위탁자 통장을 교부하자 소외 3은 위 수표 3매를 출납계로 돌린 뒤 금 8,500,000원을 더 입금시켜 증권매입위탁 증거금으로 금 11,500,000원을 예치할 것을 권유하므로 마침 국민은행 도봉지점발행의 액면 금 4,550만 원권 고액권의 자기앞수표1매를 가지고 있던 소외 2가 위 고액권수표로서 금 8,500,000원을 더 예치시키기로 하여 소외 3의 권유대로 합계 금 11,500,000원을 증권매입위탁 증거금으로 예치시키자 소외 3은 원고 2의 통장 입금란에 금 11,500,000원이 입금된 것으로 기입한 뒤 그 통장을 돌려주면서 액면 금 4,550만 원권 고액권수표 가운데 증권매입 위탁금으로 예치한 금 850만 원을 공제하고 남은 잔액 3,700만 원을 반환한 사실, (소외 2는 액면 금 4,550만 원권 고액권수표의 거스름 돈으로 증권매입위탁금의 예탁당일 금 900만 원을 받고 다음날 소외 2의 거래은행인 서울신탁은행 수유동지점으로 온라인을 통해 금 28,000,000원을 송금받아 위 고액권수표 잔액을 모두 거슬러 받았으며 당심증인 최운길의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제11호증의 1(상수도 공채매입경위), 2(매입사실증명원), 3(자기앞수표)의 각 기재와 당심증인 최운길, 김진규의 각 증언에 당심법원이 1984. 3. 5.자 시행한 용산구청의 서류검증 및 한국상업은행 태평로지점의 서류검증결과에 의하면 소외 2가 소외 3에게 위와 같이 교부했던 액면 금 100만 원권 자기앞수표 3매와 액면 금4,550만 원권 고액권 자기앞수표 1매는 소외 3이 피고회사의 계열기업인 소외 청화기업주식회사에 빌려주어 소외회사에서 시공하는 서울 용산구 이태원동 동빙고동 소재 청화아파트의 상수도공사 공채매입자금으로 사용하게 하고 소외회사에서 매입한 공채를 다시 매각함에 따라 소외 3이 빌려준 금액을 회수한 사실은 인정되는 바이나 소외 3이 소외 2로부터 교부받은 수표를 임의로 사용하였다고 하여 소외 2가 증권매입 위탁금으로 입금시키지 아니하였다고 볼 수 없다).
그런데 소외 3은 원고들의 대리인 소외 2로부터 위와 같이 증권매입위탁 증거금으로 1982. 5. 11. 금 15,000,000원(원고 1 구좌 금 7,800,000원×원고 2 구좌 금 2,000,000원＋원고 3 구좌 금 5,200,000원) 같은해 5. 18. 금 11,500,000원(원고 2 구좌 예탁금)을 예치받고서 원고들의 위탁자 통장의 입금란에는 해당금액을 모두 입금한 것으로 기입하였으나 위탁자 예수금 원장에는 원고 2 구좌로 1982. 5. 11.에 금 2,000,000원 같은해 5. 18.에 금 1,500,000원만 입금한 것으로 기입하고 원고 2 구좌의 원장에만 기입된 금 3,500,000원만 피고회사에 정식 입금시켜 놓았을 뿐 나머지 금액은 위탁자예수금 원장에 기입하지도 않고 모두 횡령한 시실, 소외 3은 1982. 2. 22.부터 피고회사 소공지점의 주재이사로 근무하면서 지점의 영업실적을 제고 독려하면서 자신과 친분관계있는 고객들에게 증권투자를 권유함은 물론 나아가 고객들과 증권매매위탁계약을 체결하고 증권매입대금을 예탁받는등 영업신장을 위한 제반업무를 수행하여 오다가 여러고객들로부터 예탁받은 증권매입위탁 증거금을 횡령하는등 부정행위를 저지르고 1982. 5. 20. 피고회사의 이사직에서 물러난 뒤 잠적하여 그 행방을 알 수 없게 된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 배치되는 원심 및 당심증인 이용범의 각 일부증언과 원심법원이 1982. 11. 8.자 시행한 기록검증 결과의 일부 기재는 이를 믿지 아니하고 을 제6호증의 1내지 4(각 전표철), 을 제7호증의 1내지 3(각 위탁자예수금원장), 을 제8호증(사실확인원), 을 제10호증의 1내지 29(각 수표), 을 제12호증의 1내지 55(전표철, 일계표, 집계표, 입금표등), 을 제13호증의 1내지 22(수표철표지, 목록, 수표등)의 각기재와 원심증인 유동승의 증언은 위 인정에 방해되지 아니하며 달리 위 인정을 좌우할 아무런 증거가 없다 할 것인바, 위 인정사실에 의하면 소외 3이 피고회사의 상무이사로서 피고회사의 소공지점에 주재하면서 영업신장을 위하여 친분관계 있는 고객들에게 증권투자를 권유하고 나아가 고객들과 증권매매위탁계약을 체결하고 이에 따른 증권매입대금을 예탁받는등 제반업무를 수행한 점에 비추어 소외 3은 피고회사이 이사인 동시에 피고회사 소공지점의 주재이사로서 소공지점의 영업가운데 고객들과 증권매매위탁계약을 체결하고 이에 따른 증권매입대금을 예탁받는 권한도 피고회사로부터 부분적 포괄대리권을 수여받은 상업사용인의 지위에 있다고 할 것이므로 원고들의 그들의 대리인 소외 2를 통하여 소외 3에게 증권매매를 위탁하면서 증권매입대금으로 금원을 교부하고 소외 3이 이를 수수한 이상 이로써 원고들과 피고회사와의 사이에 증권매매위탁계약이 성립되었다고 할 것인바, 원고들은 이 사건 소장의 송달로서 증권매매위탁계약을 해지하는 의사표시를 하여 위 소장부본이 1982. 8. 10. 피고회사에 송달되었음이 기록상 명백하므로 피고회사는 원고들로부터 예치받은 증권매입위탁금을 원고들에게 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
그런데 피고는 원고들이 피고회사와 간에 증권거래구좌를 설정하면서 관계법령과 수탁계약준칙 업무규정과 위탁자통장규약을 준수하기로 약정하였는데 증권회사 유가증권 관리규정 제15조 및 제13조 제1항에는 보관유가증권의 입ㆍ출고 및 보관에 대한 총괄책임자는 증권관리업무를 담당하는 부서장(지점의 경우는 지점장)으로 하고 고객으로부터 금전 또는 유가증권을 예치받을 때에는 반드시 통장을 작성 교부하도록 규정되어 있고 위탁자 통장에 기재된 위탁자통장규약 제2조에는 금전 또는 유가증권의 수불시에는 통장을 받드시 지참하여 미리 신고한 도장을 사용하도록 규정되어 있으며 또한 증권회사의 직제 및 업무지침 제4조, 제9조의 규정에 따라 고객은 증권매입자금을 지점출납과에 입금시키고 지점수탁 업무과로부터 위탁자 통장의 현금입출장에 입금기재를 받도록 되어 있는데 원고들은 이러한 규정과 절차에 위배하여 단지 소외 3에게 증권매입위탁 증거금을 교부하고 위탁자 통장의 입금란에 해당금액이 기입된 통장을 교부받았을 뿐이고 통장 적요란의 입금기재도 피고회사의 고무인이 찍혀있지 아니한 채 사필로 입금이라고 기재되어 있고 예입금액 액수앞에 담당책임자의 확인날인이 없는 위탁자 통장이었으므로 원고들은 피고회사와의 증권거래구좌 설정 약정상의 의무를 위반함으로써 원고들과 피고회사 사이에 증권매매위탁계약 자체가 성립되지 아니하였거나 아니면 하자있는 증권매입위탁계약으로 인하여 피고회사는 어떠한 책임도 질 수 없다는 취지로 주장하므로 살피건대 수탁계약준칙, 업무규정, 기타 증권거래규칙은 증권거래법 제110조, 제115조, 제116조 등의 각 규정에 의거하여 재무부장관의 승인을 받아 제정된 것으로서 증권회사의 거래원이 고객과 증권위탁매매계약을 체결함에 있어 이를 준수하지 않으면 안된다는 점에서 거래원 뿐만 아니라 결과적으로 고객에까지 그 구속력이 미치는 이른바 보통약관의 성질을 띤 것이기는 하나 이러한 수탁계약준칙과 업무규정 위탁자통장규약이 정하는 계약방식에 따르지 아니하였다 하여 원고들과 피고회사 사이의 증권매매위탁계약이 무효라고 할 수 없을 뿐만 아니라 원고들은 증권위탁매매에 관한 포괄적 대리권을 가진 피고회사의 상업사용인 소외 3과의 사이에 증권매매위탁계약을 맺고 그 계약이 유효하게 성립되었음이 앞서 인정한 바와 같은 이상 위탁자 통장의 예입금액 액수앞에 취급자의 도장이 날인되어 있지 않다거나 그 통장적요란의 입금기재가 피고회사의 고무인이 찍혀있지 아니하고 사필로 기재되어 있다 하더라도 위 계약의 성립에는 영향이 없다고 할 것이므로 유효하게 성립된 증권위탁매매계약에 대하여 피고회사가 그에 대한 책임을 면하게 된다고 볼만한 다른 사정이 없는 이 사건에 있어서 피고의 주장은 이유없다고 할 것이다.
다음 피고회사는 소공지점 주재이사로서의 소외 3의 지위는 영업실적을 높이기 위하여 여러고객을 유치하는 것에 지나지 않을뿐 그밖에 영업에 관한 일체의 행위를 대리할 권한이 없고 소외 2가 원고들을 대리하여 증권매입위탁 증거금을 소외 3에게 교부할 당시에 소공지점의 업무는 지점장이며 재배인인 소외 4만이 처리할 수 있었던 것으로 소외 3은 1982. 4. 1. 개정된 증권거래법 제67조 소정 소속증권회사에 대한 대리권이 있는 외무원이 아니라 개정후의 증권거래법 제65조 제1항 소정의 유가증권의 매매나 위탁을 권유하고 고객을 위하여 투자에 관한 상담을 하는 투자상담사에 불과하여 피고회사를 대리하여 고객과 위탁계약을 체결할 권한이 없으므로 원고들이 소외 2를 통하여 소외 3에게 증권 매입위탁대금을 교부하였다고 하더라도 이로써 곧 피고회사와의 사이에 증권매매위탁계약이 체결된 것이라고 볼 수 없다고 주장하므로 살피건대, 소외 3이 취약점포의 영업실적을 제고하기 위하여 피고회사 소공지점의 주재이사로 파견되어 위의 목적달성을 위하여 친분관계있는 자들에게 증권투자를 적극 권유하고 그로 인하여 유치한 고객들과의 사이에 증권매매위탁계약을 체결하여 그에 따른 증권매입위탁대금이나 증권을 예탁받는 등의 특정한 사항에 관하여 피고회사로부터 포괄적 대리권을 부여받고 그 업무를 수행하였음은 앞서 인정한 바와 같고 이와 달리 소외 3이 피고회사를 대리할 권한이 없는 투자상담시에 불과하다는 취지의 원심 및 당심증인 이용범의 일부증언은 이를 믿지 아니하며 달리 소외 3이 피고회사의 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이 아니라는 증거가 없으므로 소외 3이 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이 아니라고 하는 피고의 위 주장 또한 이유없다고 하겠다.
그러므로 나아가 피고가 원고들에게 반환할 증권매입위탁금의 액수에 관하여 보건대 앞서 나온 갑 제1호증의 1내지 4, 갑 제2호증의 1내지 4, 갑 제3호증의 1내지 3, 을 제2호증의 1내지 5, 을 제4호증의 1내지 4, 을 제5호증의 1내지 4의 각 기재와 원심 및 당심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고들과 피고회사와의 사이에는 피고회사가 그 상업사용인 소외 3을 통하여 증권매매위탁계약을 체결하여 원고들로부터 위 인정과 같이 증권매입위탁금을 예치받고 증권매매를 중개 또는 대리하는 일방 원고들 개인별로 각자 금 2,000만 원의 한도내에서 증권매매에 관한 신용거래를 한 결과 이 사건 소장부본의 송달로서 1982. 8. 10. 증권 매매위탁계약이 해지될 당시 원고 1 구좌에는 금 7,800,000 원의 증권매입위탁금이 그대로 예치되어 있었으나 원고 2의 구좌에는 원고 2가 1982. 5. 11. 예치한 증권매입 위탁금 2,000,000원을 물론 1982. 5. 18. 예치한 증권매입위탁금 11,500,000원중 금 1,500,000원이 증권매입대금 또는 주식신용 매수대금으로 결제됨으로써 원고 2의 위탁증거금은 금 10,000,000원이 남아 있으며 원고 3 구좌에는 신용거래경과 이자 금 36,788원이 공제되어 금 5,163,212원의 위탁증거금이 남아 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
그렇다면 피고는 원고 1에게 금 7,800,000원, 원고 2에게 금 10,000,000원, 원고 3에게 금 5,163,212원 및 각 이에 대한 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1982. 8. 11.부터 완제일까지 민법소정의 연 5푼의 율에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로(원고들은 소송촉진등에 관한 특례법 제3조 제1항의 규정에 따라 연 2할 5푼의 율에 따른 지연손해금의 지급을 구하나 이 사건의 경우 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는데 상당한 이유가 있다고 인정되므로 위 특례법 제3조 제2항의 규정에 따라 이를 적용하지 아니한다)원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서만 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결은 원고 2, 3의 청구에 관하여는 이와 그 인용금액을 달리하고 원고 1의 청구에 관하여는 그 인용금액을 같이 하였으므로 원판결의 원고 2, 3에 대한 피고 패소부분 중 위 인용금액을 초과한 부분은 부당하므로 이를 취소하여 그 부분에 대한 원고 2, 3의 청구를 각 기각하고 피고의 위 원고들에 대한 나머지 항소 및 원고 1에 대한 항소는 모두 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 천경송(재판장) 이영복 양상훈