【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1982.12.22 선고 82노346 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 공소사실과 같은 횡령죄의 죄책을 지기 위해서는 피고인이 공소외 김재종, 조용환과 공가마니 판매사업을 동업하는 관계로 인하여 이 사건 돈을 보관하는 지위에 있고 또한 그러함에도 불구하고 위 동업자들의 승낙없이 피고인 임의로 동업자금을 자기를 위하여 소비하였음을 요한다고 전제하고 그 거시증거를 종합하여 피고인과 공소외 조용환은 1976.3.경부터 피고인은 동신상사라는 상호로 사료납품업을 하고 위 조용환은 대일상사라는 상호로 공가마니 및 마대납품업을 하면서 서로 공동투자하고 그 이윤은 반씩 분배하기로 하는 내용의 동업을 한 사실은 인정할 수 있으나 피고인과 공소외 김재종이 이 공가마니 납품업을 동업으로 하였는지의 여부는 위 조용환 및 김재종의 수사기관 이래 법정에 이르기까지의 진술은 전후 모순되어 일관성이 없거나 단순한 추측에 불과한 것이어서 믿을 수 없고 계약서 및 현금보관증의 기재에 의하여도 이를 증명하기에 부족하고 달리 이를 증명할 자료가 없으므로 피고인은 위 김 재종과의 관계에 있어서 동업관계에 있지 아니하므로 이 사건 금 8,700,000원을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없고 위 조용환과의 관계에 있어서도 이 사건 돈은 피고인이 투자금의 반환조로 받은 것으로 피고인이 조용환의 승낙없이 이 돈을 소비하였다고 보여지지 아니하여 피고인은 위 김재종과 조용환 누구에 대한 관계에서도 횡령죄의 죄책을 질 수는 없다고 판시하였다.
횡령죄는 업무상 임무에 위배하여 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부함으로써 성립하는 업무상횡령죄와 위 업무상 임무위배를 그 구성요건으로 하지 않는 단순횡령죄의 두 태양으로 분류되는바, 일건 기록상 그 금액과 사용소비한 일시, 경위 등에 관하여는 다소간에 차이는 있으나 피고인이 동업체에 투자한 투자금의 회수명목으로 금 800여만원을 소비한 사실을 시인하고 피고인이 이 사건 동 업체에 현금을 출자한 사실이 없고(원심이 피고인이 위 조용환과의 동업에 금 3,500,000원을 출자하였다고 인정한 자료로 거시한 수사기록 123정에 편철된 각서는 그 기재의 내용으로나 피고인을 비롯한 관계인 등의 진술로 보아 피고인의 출자사실을 인정할 자료로 보기 어렵다) 또 피고인이 그 자필로 작성하고 서명날인 하였음을 자인하는 피고인이 위 김재종에 대하여 금 15,000,000원을 보관하고 그 민·형사상의 책임을 지겠다는 취지의 현금보관증을 작성교부한 사실 등이 인정되어 이와 같은 사실을 모아보면 오히려 피고인의 변소가 조리에 맞지 아니할 뿐만 아니라 단순횡령죄로 공소가 제기된 이 사건에 있어서 피고인과 위 김재종간에 동업계약 사실이 없다고 하더라도 그로부터 보관한 돈을 사용소비하고 그 반환을 거부한다면 동업관계의 존재여부에 불구하고 횡령죄가 성립한다고 하지 않을 수 없다.
그렇다면, 원심으로서는 위 금 15,000,000원의 보관경위 또는 위 보관증의 작성경위 피고인의 출자분 또는 현금출자금의 유무와 아울러 피고인이 사용소비한 금 8,700,000원(피고인 변소에 따라 그 정확한 금액)의 출처 등에 관하여도 심리확정하여야 할 것임에도 불구하고 피고인이 공소범죄사실의 죄책을 지기 위하여서는 피고인이 위 김재종, 조용환과 공가마니 판매사업을 동업하는 관계로 인하여 이 사건 돈을 보관하는 지위에 있고 그러함에도 불구하고 위 동업자들의 승낙없이 피고인 임의로 동업자금을 자기를 위하여 소비하여야 한다는 전제아래 이에 이르지 아니하였음은 단순횡령죄와 업무상횡령죄의 각 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정하였다고 할 것이므로 이를 탓하는 상고논지는 그 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 대전지방법원합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창