【원고, 상고인】
이재규 소송대리인 변호사 이명갑
【피고, 피상고인】
대한석탄공사 소송대리인 변호사 송명관
【원심판결】
서울고등법원 1980.7.14. 선고 80나714 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
피고의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 이를 기각한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여, 이 사건 사고당시 광부들을 운반하던 차량은 인차 6량과 그 뒤에 광차가 연결되어 있었는데, 원고는 5번째 인차에 승차하였고 화약류는 3,4번째 인차에 적재하였으나 위 인차 1량은 광부들이 6명정도 탈 수 있는 적은 것이어서 원고로서는 바로 앞차에 화약류를 적재하는 경유에도 이러한 사실을 잘 알 수 있었을 것이므로 의당 위 탄광화약주임에게 건의하여 화약류를 적정하게 운반하도록 하거나 위와 같은 건의가 제대로 받아들여지지 않으면 위와 같이 위험성이 많은 화약운반차량에 승차하지 말았어야 할 것임에도 불구하고 종래 이와 같은 방법으로 화약을 운반하였으나 아무런 사고가 없었기 때문에 타성에 젖어 아무런 사고가 없으리라 믿고 화약을 적재한 광차에 승차한 잘못이 있고 이러한 원고의 잘못은 이 사건 사고 발생의 원인의 일부를 이루고 있는 사실을 인정하고, 이 사고로 인한 손해배상액을 정하는데 위와 같은 원고의 과실을 참작하여 과실상계를 하였는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위 사실인정과 판단조처는 정당하고, 거기에 채증위반 또는 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 논지가 들고 있는 대법원판결( 1977.9.28. 선고 76다1778 판결)은 이 건에 적합한 판례가 아니다. 논지는 이유없다.
다음 피고 소송대리인의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청에 관하여 본다.
민사소송법 제201조 제2항 소정의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 본안 심리절차를 이용하여 그 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓아 반소 또는 차후 별소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하게 만들어 놓은 제도로서 집행을 당한 채무자가 본안에 대하여 불복을 제기함과 아울러 본안을 심리하고 있는 상소심에서 변론종결 전에 그 신청을 하여야 함이 원칙이고 그 신청의 이유인 사실의 진술 및 그 당부의 판단을 위하여는 소송에 준하여 변론이 필요한 것인데 상고심은 법률심이어서 과연 집행에 의하여 어떠한 지급이 이행되었으며 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리 확정할 수 없기 때문에 신청의 이유로서 주장하는 사실관계에 대하여 당사자 간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 상고심에서의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 허용될 수 없는 것이다.
따라서 피고 소송대리인의 이건 신청은 부당하여 받아들일 수 없다.
그러므로 원고의 상고는 이유없어 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하며 피고의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 부당하여 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍