【원고, 피상고인】
유림통상주식회사
【피고, 상고인】
서울특별시장 소송대리인 변호사 장영복
【원 판 결】
서울고등법원 1972.11.29. 선고 72구134 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
(一) 먼저 원심판결중 도로부지점용허가취소처분의 취소부분에 관하여 본다.
기록에 의하면, 본건 도로부지점용허가처분은 1967년 이래 매년 경신되어 온것이고 그 허가목적도 위 부지를 단순한 물치장 및 운동장으로 사용케 하는 것이었으나 현재 위 점용도로 부지상에는 원고소유의 무허가건물이 건립되어 있어, 위 지상에 일체의 건축행위를 할 수 없다는 본건 도로점용허가 조건(갑제2호증의3, 허가증기재 허가조건 제11호 및 제14호참조)에 위배된 상태가 계속되어 있고 뿐만 아니라 당초 본건 도로부지 점용허가당시는 위 도로근처에 주택이 드물었으나 현재에는 주택이 밀집하여 본건 도로부지를 그 본래의 용도인 도로로 사용해야 할 필요성이 있음이 엿보일 뿐만이 아니라, 원심이 인정하고 있는 바와같이 원고의 본건 도로부지 점용으로 인하여 일부 차단된 도로지역에 오물이 버려져 있고 인근 주민들의 일부가 도로를 우회하고 인근 사유지를 침범 통행하고 있다면, 이와같은 상태의 제거는 특별한 사정이 없는한 도로법 제74조, 제75조 제3호 및 피고의 본건 허가조건 제11호에 규정한 공익상의 필요 또는 공익에 대한 위해를 제거하거나 경감하기 위하여 필요한 경우라고 해석함이 상당할 것 임에도 불구하고, 원심이 이를 위 점용허가처분을 취소하지 아니하면 아니될 정도의 공익상 필요성 또는 공익에 대한 위해성이 있는 경우라고는 볼 수 없다는 취지의 판단을 하였음은 위 도로법과 본건 점용허가 조건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다.
(二) 다음, 원심판결중 계고처분의 취소부분에 관하여 본다.
피고가 도로로 개통 공중에 공하려고하는 본건(점용허가취소된) 도로의 부지상에 원고가 무허가건물을 건립 소유하고 있다면, 그 점용허가의 취소처분에 위법이 없는한 위 건물의 철거의무의 불이행을 방치함은 특별한 사정이 없는한 심히 공익을 해하는 것이라고 해석함이 상당할 것인바, 원심판결은 이와는 견해를 달리하여 본건에 있어 계고처분의 요건이 충족되어 있지 아니하다는 취지로 판단하였음은 잘못이라 할 것이며, 이를 논난하는 논지는 이유있다.
논지는 모두 이유있다 할 것이므로 원판결은 이를 파기하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규