【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
청주지방법원 1982.5.28. 선고 82노187 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
직권판단
1. 원심판결이 유지한 제1심판결은 피고인은 상습으로
가. 1981.11.30. 10:45경 충북 ○○군△△면(지번 1 생략) 피고인의 집에서 공동피고인 1이 위 같은 면 (지번 2 생략)공동피고인 2의 집 사랑방에서 도박을 한다면서 도금을 빌려 달라고 하자 그 정을 알면서도 돈 1,000,000원을 빌려 주어서 그의 도박을 용이하게 하고
나. 위 1항의 일시장소에서 공동 피고인 2 등이 위와 같이 도박을 할때 그 정을 알면서도 공동피고인 2에게 돈 2,000,000원을 빌려 주어서 그의 도박을 용이하게 하여 이를 각 방조하였다는 사실을 인정하고 여기에 형법 제246조 제2항, 제1항, 제32조, 제33조(벌금형 선택) 벌금등임시조치법 제4조 제1항, 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, (판시 나의 죄에 정한 형에 경합범가중) 제70조 제69조 제2항, 제57조, 형사소송법 제334조, 형법 제48조제2항, 제1항을 적용하여 피고인을 벌금 600,000원에 처하고 벌금 불납의 경우 1일 금 2,000원의 환형유치 미결구금일수 60일의 산입 벌금 상당액의 가납 및 금 4,000,000원의 추징을 명하였다.
2. 원래 상습범이라 함은 수다한 동종의 행위가 상습적으로 반복될 때 이를 일관하여 하나의 죄로 처단하는 소위 과형상의 1죄를 말하는 것이니 동종의 수개의 행위에 상습성이 인정된다면 그 중 형이 중한 죄에 나머지 행위를 포괄시켜 처단하는 것이 상당한 바 위 판시가 본건 범죄를 상습범으로 인정하면서도 실질적인 경합범으로 보아 형법 제37조, 제38조를 적용하여 경합 가중하였음은 법률위반이 있다고 할 것이며,
3. 형법 제48조는 그 제1항에서 ① 범죄행위의 공용물건 ② 범죄행위의 조성물건 또는 범죄행위로 취득한 물건 ③ 위 ①,②의 대가 취득물건이 범인 이외의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서도 취득한 때는 이를 몰수할 수 있다고 동법 제2항은 위 물건들을 몰수하기 불능할 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있는 바 본건의 경우 피고인이 위 금원을 위 제1심 상피고인 등에게 도박자금으로 대여하였다면 그 금원은 그때부터 피고인의 소유가 아니라 동 상피고인들의 소유에 귀속하게 되므로 그것을 동 상 피고인들로 부터 동조 제1항 1호나 2호를 적용하여 몰수함은 모르되 피고인으로부터 몰수할 성질의 것이 아님이 분명하므로 제1심이 별다른 설시없이 형법 제48조 제1, 2을 적용하여 피고인으로 부터 추징한다 하였음은 몰수내지 추징에 관한 법리오해 있다 할 것이며 더우기 피고인의 범죄를 2회에 걸쳐 도박자금으로 금 3,000,000원을 대여하였다고 인정하면서도 무슨 근거에선지 금 4,000,000원의 추징을 명하였음은 또한 법률위반이 있다고 할 것이다.
4. 위의 설시 법률위반은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 피고인의 상고이유를 가려볼필요도 없이 원심판결은 유지될 수 없으니 결국 상고는 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의의견이 일치되어 주문과같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창