【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심】
대구지방법원(78가합245 판결)
【주 문】
(1) 원판결을 취소한다.
(2) 피고는 원고로부터 돈 17,302,067원 및 이에 대한 1979. 9. 27.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급받는 것을 조건으로, 원고에게 별지 제1목록기재의 부동산에 관하여, 대구지방법원 경산등기소 1977. 10. 15. 접수 제21394호로서 1975. 6. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차 및 별지 제2목록기재의 부동산에 관하여 같은등기소 1977. 10. 15. 접수 제21395호로서 1975. 6. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기 절차 및 제3목록기재 부동산에 관하여 1976. 3. 18.자 접수 제12894호로서 1976. 1. 15. 매매예약에 의한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
(3) 원고의 나머지 청구를 기각한다.
(4) 소송비용은 1, 2심 모두 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
【항소 및 청구취지】
원판결을 취소하고 주문 제2항중 그 기재와 같은 조건없는 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하다(당심에서 청구를 확장하다).
【이 유】
주문기재의 이사건 부동산중 별지 제1, 2 목록 부동산에 관하여는 1977. 10. 15.자로 피고명의의 소유권이전등기가, 같은 제3목록 부동산에 관하여는 1976. 3. 18.자로 피고 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 각 그 기재와 같이 경료되어 있는 사실 및 원고가 1974. 6. 18.부터 1975. 11. 14.까지 사이에 피고로부터 별지차용금 목록기재와 같이 전후 16회에 걸쳐 도합 돈 27,235,000원을, 이자는 월 4푼으로 약정하여 차용한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 14, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1 내지 7, 갑 제12호증의 1 내지 6, 갑 제15호증의 2, 3 및 을 제5호증의 1, 2, 을 제7호증의 1 내지 10(이상 각 등기부등본), 갑 제2호증의 1,2(각 영수증)의 각 기재에 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2, 3, 4의 각 증언, 당심의 현장검증결과와 감정인 소외 5의 측량감정결과 및 변론의 전취지를 모아보면, 이사건 부동산중 별지 제1, 2목록 부동산은 원래 원고소유로서 원고가 경영하는 같은곳 소재 연와조공장 대지 10,876평 및 그 지상공장건물 연건평 676평 2홉중의 일부이고 특히 위 제1목록 ①내지 ⑪ 대지는 위 연와조공장의 핵심부분인 공장건물, 기름탱크, 굴뚝, 물탱크의 부지이거나 위 공장제품으로 만들 벽돌건조장, 사무실등의 부지의 일부를 이루고 있어 위 공장의 존립에 필요불가결한 대지인 사실, 원고는 피고와의 계속적인 어음대부계약에 의한 위 차용금 채무의 담보로서, (1) 1974. 6. 20.에 별지 제3목록 부동산에 그외 (ㄱ) 대구시 만촌동 (지번 1 생략) 답 118평외 5필지의 토지 및 그 지상건물 6동, (ㄴ) 같은동 (지번 2 생략) 대 66평 4홉과 그 지상건물 1동에 관하여 (2) 1975. 7. 3.에 별지 제1, 2목록 부동산에 관하여 순차 피고명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하고, 위 (1)항 각 부동산에 대하여는 원·피고간의 합의에 의하여 수차 위 가등기를 말소하였다가 설정하는등 하다가 1976. 3. 18.자로 다시 피고명의로 가등기한 사실, 원고는 1976. 4.경 약 3억원 상당의 수표부도를 내어 이의 변제가 어렵게 되자 그해 6. 경 위 연와조공장 운영권을 피고를 제외한 채권자 34명으로 구성된 채권자단에 넘기고 그해 9. 14. 위 제1,2목록 부동산을 포함한 위 공장부지 및 건물 전부를 위 채권자단 대표인 소외 3 외 7명으로 소유권이전등기를 거친 다음, 위 채권자단의 협조로 위 차용금채무의 변제로서 피고에게 1976. 11. 17. 돈 2,450,000원을 지급하고 그 다음날 위 가등기 담보된 (ㄱ) 부동산에 관한 가등기를 말소받고, 그해 11. 27. 피고에게 대한 위 채무 원금중 돈 1,550,000원을 변제함과 아울러 그해 11. 30.자로 위 (ㄴ) 부동산에 관한 가등기를 말소받았으나, 원고에 있어 그 나머지 채무원리금을 변제하지 못하자, 피고는 그 담보권 실행을 위하여 1977. 10. 15. 위 공장의 주요부분을 이루는 별지 제1, 2목록 대지 및 건물에 관하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행함으로써 그 부분에 관한 위 채권자단 대표명의의 소유권이전등기가 직권 말소된 사실 및 그런 후에도 위 채권자단에서 위 공장을 계속 운영하다가 1977. 12. 경 원고측이 이를 인도받아 현재까지 운영하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하여 피고가 1977. 9. 경 별지 제1, 2목록 부동산을 위 채무의 대물변제로서 양도받았다는 피고의 주장에 부합되는 당심증인 소외 6, 7의 각 증언부분은, 위 인정사실 특히 위 부동산(대지)의 대부분이 원고경영의 위 연와조공장에 필요 불가결한 시설물의 부지를 이루고 있어 그것만을 그 지상공장 건물과 분리하여 양도의 목적으로 한다는 것은 통상있을 수 없다고 생각되는 점에 비추어 믿지 아니하고 당심감정인 소외 8의 싯가감정결과는 위 인정에 방해되지 아니하며 달리 위 인정을 움직일 증거없다.
그렇다면 별지 제1, 2목록 부동산은 원고의 피고에 대한 위 차용금 채무원리금의 담보를 위하여 피고앞으로 앞서와 같이 소유권이전(양도담보)된 것으로 보아야 할 것이므로, 나아가 그 피담보 채무의 범위 및 그 변제여부에 관하여 살피기로 한다.
1. 차용원리금 채무
원고가 이건 채무의 변제로서 피고에게 1977. 11. 17. 돈 2,450,000원을, 1977. 11. 27. 위 채무원금중 돈 1,550,000원을 각 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 성립에 다툼이 없는 갑 제5, 6, 9호 각증(각 공탁서)의 각 기재에 의하면 원고는 1978. 11. 8. 위 차용원금의 변제명목으로서 돈 23,235,000원, 이자의 변제명목으로서 돈 3,068,465원 도합 돈 26,303,465원을 공탁하고, 1979. 2. 14. 그 이자의 변제명목으로서 돈 3,873원을 1979. 9. 27. 역시 이자의 변제명목으로서 돈 9,732,967원을 각 공탁한 사실을 인정할 수 있으나, 위 변제 또는 변제공탁한 돈을 채무자인 원고가 위 차용원리금 전액을 소멸시키지 못하는 급여를 한 경우에 해당하고 위 돈 1,550,000원 이외는 당사자간에 원금의 변제충당에 관한 합의가 이루어졌음을 인정할 증거없으니 위 돈 1,550,000원을 제외한 나머지 변제금은 원고의 주장여하에 불구하고 우선 위 차용금에 대한 차용당시의 이자제한법 소정 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자(또는 지연손해금)의 변제에 충당하고 나머지가 있을 때는 원금의 변제에 충당하여야 할 것이다.
따라서, 원고의 피고에 대한 위 차용원금 총액 및 그 이자, 위 변제충당 순서에 따라 변제충당하고 남은 원리금을 계산하면 별지 원리금 계산표의 기재와 같고, 그에 의하면 최종 변제공탁일인 1979. 9. 27. 현재의 차용원금 잔액은 도합 돈 17,302,067원이 되므로 원고는 피고에 대하여 아직도 위 원금잔액 및 이에 대한 1979. 9. 27.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 채무를 부담하고 있다 할 것이다.
2. 담보권설정비용
피고가 별지 제1, 2목록 부동산에 관한 소유권이전등기 비용으로 돈 1,146,400원, 취득세 돈 222,510원을 지출한 점에 대하여는 원고도 이를 명백히 다투지 아니하여 자백한 것으로 볼 것이고 이는 담보권설정 비용으로서 채무자인 원고가 부담하여야 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(공탁서)의 기재에 의하면 원고는 위 돈을 1979. 2. 14. 전액 변제공탁한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
피고는 그밖의 담보권설정 비용으로 350,000원이 더 지출되었다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거없다.
결국, 원고는 피고에 대하여 위 차용원금 잔액채무 돈 17,302,067원 및 이에 대한 1979. 9. 27.부터 완제일까지의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고 이것이 이사건 부동산에 의하여 담보권채무라 할 것이며, 이는 담보권의 성질상 어디까지나 선이행의무이므로 원고가 위 채무를 완제하지 아니한 이상 피고에 대하여 위 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이나, 한편 피담보채무를 전액 변제하여 소멸시켰음을 내세워 이사건 부동산에 관한 위 각 등기의 말소를 구하는 원고의 이사건 청구에는 잔존채무가 남아 있다고 인정될 경우에는 그 채무를 변제할 것을 조건으로 위 등기의 말소를 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있고, 이는 성질상 장래 이행의 소로서 이 사건에서와 같이 피고에 있어 원고주장의 양도담보 자체를 다투고 있는 마당에는, 미리 판결로서 소구할 이익이 있다고 인정되고 또 이를 인정하여도 피고에게 방어의 곤란을 초래하거나 그 집행에 당하여 불이익을 입힐 우려도 없다고 할 것이므로, 피고는 원고로부터 위 원금 잔액 돈 17,302,067원 및 이에 대한 1979. 9. 27.부터 완제일까지의 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급받는 것을 조건으로 하여, 원고에게 주문기재 각 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
따라서 원고의 이사건 청구는 위 인정의 범위에서 이유있으므로 이를 인용하고 그 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다고 인정되므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[각 별지목록 생략]
판사 고정권(재판장) 이동락 배기원