【원고, 상고인겸 피상고인】
조성천 소송대리인 변호사 김태청, 홍필용, 이용석.
【피고, 피상고인겸 상고인】
대한민국 소송대리인 변호사 김용진.
【원심판결】
서울고등법원 1972.11.15. 선고 71나986 판결
【주 문】
원판결 중 피고패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 상고를 기각한다.
【이 유】
(가) 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
원판결 설시 이유에 따르면 원심은 청구의 일부를 인용하며 다음과 같이 판단하고 있다. 즉 「특허국장으로서는 위 사건을 심리하여 위 특허를 취소하려면, 관계법령에 근거를 두어야 하고 따라서 1963.3.5. 개정되어 1963.4.5.부터 효력을 발생한 특허법 제45조 제1항, 제45조의 2(특허 하여후 정당한 사유없이 3년이상 불실시하는 경우 특허국장이 특허를 취소하거나 강제실시권을 허여할 수 있는 규정)을 위 사건에 소급 적용하여 원고의 특허를 취소하는 등 과오를 범하여서는 아니됨에도 불구하고 위 법조를 소급 적용하여 위 특허를 허여받은 1959.4.23부터 기산하여 3년 이상 특허를 불실시하였다는 이유로 1963.12.12.자로 위 특허를 취소한 사실(가사3년 이상 불실시하였다고 하더라도 특단의 사정이 없으면 먼저 강제 실시권을 허여하는 것이 상당하다고 할것이다), 이에 대하여 원고가 서울고등법원에 위 취소처분의 취소를 소구(행정소송) 하였다가 패소하여 상고한 결과 대법원은 원심에 위 설시와 같이 3년의 기간의 기산점을 오해하였다는 이유로 1968.4.23. 판결의 파기환송 판결을 하여 위 고등법원에 다시 계속중 1969.8.26. 위 특허국장은 위 취소처분을 스스로 취소한 사실을 각 인정할 수 있다. 그렇다면 특단의 사정이 없는 이 사건에 있어서 위 취소처분은 피고의 피용자인 당시의 특허국장의 공무집행중의 고의 또는 과실로 인한 것이라」고 판단하였다.
일반적으로 공무원이 직무집행에 있어서 관계법규를 알지 못했다던가, 필요한 지식을 갖추지 못했다는 것은 도저히 변명거리가 될 수 없으리니, 그와같은 일이 원인을 이룬 결과에 대하여는 공무원의 직무상의 의무위반으로서의 고의 또는 과실이 국가배상법상 문제 안될 수는 없겠지만, 법령에 대한 해석이 복잡 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되지 못하여 의의가 없을 수 없는 경우에, 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그중 어느 한 설을 취하여 내린 해석이 대법원이 가린바 된 그것과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고, 그에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어, 그 법령의 부당집행이란 결과를 빚었다고 하더라도, 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기란 어려운 일이고, 이런 경우 결과 책임을 지우는 법적근거가 있음이 아닌 오늘이므로 다른 특별한 사정이 없으면 그 한 설을 취한 처리가 공무원의과실에 의한다고 일컬을 수 없다 할 것이다.
본건에서 보면 원설시 특허취소에 신, 구법의 어느것을 따라야 할 것이냐는 법리상 아주 미묘한 문제로서 대법원의 판단이 구법을 적용하여야 된다는 견해를 취하므로, 신법을 따른 특허국장의 설시처분이 결과적으로 위법하다고 되었으나, 같은 사건을 다룬 서울고등법원 심판부의 판단은 도리어 그 반대로 특허국장의 처사, 다시 말해서 신법적용을 시인하였던 사실을 알 수 있어, 위 법률 해석의 그 어려운 정도와 소신과 견해에 따라 설이 갈릴수 있는 대목임을 가히 짐작할 수 있는데, 이에 대한 귀일된 학설 판례가 아직 없는 실정으로서 정하여진 해석도 없는터에 위 특허국장은 3인의 위원을 뽑아 반년을 넘는 시일에 걸친 심의를 시킨 결과 의견에 따라 본건 특허취소에 이른바로서 그 처리에 신중을 기하였음이 엿보이는 본건에 있어서, 위 법령해석이 결과적으로 위법하였다고 하여 위 국장이 직무집행에서 보통 요구되는 주의를 다하지 못하므로 생긴 과오이고 또 과오임이 명백한 경우라고 할수 없으니 특별 사정의 심리없이 그에게 국가배상법상의 고의나 과실이 있다고 판단할 수는 없을 것이어늘 원판결이 반대로 위와 같이 한 판단은 결국 국가배상법상의 공무원의 직무상의 의무 위배에 관한 고의 또는 과실의 법리를 잘못 해석하여 이유불비 아니면 심리미진에 빠진 위법을 남겼다고 하리니 이점에 대한 논지가 이유있는 점만으로 원판결 부분은 파기를 못 면할 것이고, 원심에 도로 돌려 보내져야 할 것이다.
(나) 원고와 그 대리인들의 상고이유를 판단한다.
앞서 피고의 상고에 관하여 판단한 바에 의하여, 원고측의 상고논지가 이유없음에 더 말이 필요 없으니 소론 원판결 판단 부분은 그 결론에 있어 정당하여 이를 시인할 수 있어 논지는 채용할 길이없다. 이러므로 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준