【상 고 인】
검사
【원 심】
서울고등법원
【주 문】
원판결을 파훼하고 본건을 서울고등법원에 차려한다.
【이 유】
검사 박팔천의 상고이유는 원판결은 「범죄사실 급 증거설시는 원판결 적시사실과 동일함으로 자에 차를 인용함」이라고 하며 「본건 재판당시는 양곡매입법에 해당하는 바 범행 후 법률에 인하여 형의 변경이 있음으로 경한형에 의하여 처단할 것인 바…양곡매입법 소정 형기 중 징역형으로 선택…처단한다」고 함으로 법률 제97호 양곡관리법은 단기 4282년 2월 16일 공포시행되었으므로 동법부칙 제26조에 의하여 본건 판결당시인 단기 4282년 5월 31일에는 이미 양곡매입법은 폐지되였음으로 양곡관리법에 의하여 처단할 것인 바 본건은 부당히 법령을 적용한 것으로서 도저히 파훼를 면치 못할 것임이라는데 있다.
심안하니 범죄행위시와 재판시의 중간에 수도법령의 개폐로 인한 형의 변경이 있은 때에는 형법 제6조에 의하여 기간개폐된 법령전부를 비교하여 기 중 가장 형이 경한 법령을 적용처단하여야 하며 형의 경중은 각기 법정형을 동법 제10조에 의하여 이를 판정할 것인 바 본건에 관한 범죄행위와 원심판결시의 중간의 법령 개폐관계를 고사컨대 본건 범행당시인 단기 1948년 8월 초순경에 시행중인 법령 제127호 제2조에 의하면 미곡을 조선으로부터 밀수출한 자에 대한 처벌로 (1)초범인 경우에는 10년이상의 징역 및 금 10만원 이상의 벌금(2)재범인 경우에는 20년 이상의 징역과 금 20만원 이상의 벌금 (3)3범인경우에는 무기징역과 금 50만원 이상의 벌금을 각 병과하게 되여있으나 기후 동 1948년 10월 9일 공포되어 익일부터 시행 동 4283년 2월 26일 폐지된 법률 제7호 양곡매입법 제10조에 의하면 정부의 허가없이 양곡을 국외에 유출시키는 자는 사형이나 무기 또는 1년이상의 징역에 처하고 유출양곡 가격 10배이하의 벌금을 병과할 수 있고 원판결당시인 동 4282년 5월 31일에 시행중인 법률 제97호 양곡관리법 제21조에 의하면 정부의 허가없이 양곡을 밀수출 또는 밀수입하려한 자는 사형, 무기 또는 5년이상의 징역에 처하고 밀수출 양곡을 시가로 환산하여 10배이상의 벌금을 병과할 수 있음으로 전시 취의에 의하여 우 기 3법령 중 법정형의 A를 선택 적용하여야 할 것인바 이를 각기 비교하여보면 본건이 초범임으로 법령 제127호 제2조 소정형중 (1)에 해당하며 그 법정형의 다른 법령의 법정형에 비하여 가장 경함이 명백하므로 우 법령 제127호 제2조를 적용하여야 할 것임에 불구하고 양곡매입법 제10조를 적용처벌한 원판결은 법령적용의 위법이 있어 도저히 파훼를 면치 못할 것이며 이 위법이 사실확정에 영향을 미치는 바이므로 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.