【원고, 상고인】
원고 우 소송대리인 변호사 최백순 외 1인
【피고, 피상고인】
피고 1 외 1인 우 피고등 소송대리인 변호사 차영조
【원심판결】
서울고등법원 1955. 10. 9. 선고 55민공297 판결
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다
【이 유】
원고 소송대리인 변호사 원종억의 상고이유는 군정법령 제33호에 의하여 군정청이 일본인 소외 1의 원고에 대한 근저당부채권 급 동 채권에 기인 실행중이던 본건 경매사건의 지위를 취득한 것이라고 하면 피고는 군정청의 승계자일 것이다 1.본건 경매사건부에 미결로 있다함은 경락대금 납부일 동 교부일(배당 실시일) 등기 기입 촉탁일의 기재가 없음을 운위하는 것으로 환언하면 경락대금을 납부한 사실, 배당을 실시한 사실, 등기 기입을 촉탁한 사실이 없었음을 표현하는 것이다 그럼에도 불구하고 이것이 12월 17일부로 경락 허가결정에 의한 이전등기가 되었다 함은 서상 합법정당한 수속절차 없이 시행된 것이라고 아니 할 수 없을 것이다 1.원고는 군정청이 수계수속을 한 사실이 없고 따라서 정당 합법적인 대금납부 교부 등기촉탁이 없었음을 극력 주장하여 온 것이며 서상 사건부 미결로서 완전히 그것이 입증된 것이다 그와 반대로 서상수속이 완전무결하게 시행된 합법적인 이전등기라고 하면 그것은 군정청의 승계자인 피고에게 기 입증책임이 있을 것이다 1.또다시 입증책임의 소재보다도 우선 경락대금이 납부되었다고 가정한다면 군정청 세입회계에 기 사실기재의 형적이 역연 상존할 것이며 이것을 탐색하기에 그다지 곤란할 것이 아니요 일거 용이할 것이며 피고 수중에도 경락대금 납부영수증이 상존할 것임에 불구하고 차에 대한 사실유무를 구명판시하지 아니하고 추정 일본으로 종막을 내린 원심은 서상 심리부진 혹은 입증책임 소재에 관한 해석에 위법이 있을 것이라 함에 있고 원고 소송대리인 변호사 최백순의 상고이유는 원판결은 기 이유중에 「원고는 본건 경매사건은 8.15해방 당시년인 단기 4278년 7월 31일자로 경락허가 결정이 있었으므로 소정절차에 의하여 동 결정이 확정되려면 동년 8월 9일 이후라야 하고 따라서 경락대금의 납부 및 교부 등 절차도 그 후에 행하여질 것이므로 동 경매사건은 동년 8월 8일까지에는 완결되지 못하였다고 주장하고 피고는 동 경락허가 결정은 우 8월 8일 이전에 확정되었고 경락대금 납부 및 교부도 그 이전에 완료하였다고 항쟁하므로 안컨대 피고의 우 주장은 하등 입증이 없고 본건 경락허가 결정이 단기 4278년 7월 31일에 있었고 동 결정에 의한 피고 양명 명의의 소유권 이전등기가 단기 4278년 12월 27일에 되었음은 전시 인정한 바인데 경매법에 의한 경매의 절차에 있어서 경락허가 결정을 하면 그 정본을 당사자에게 송달된 후 소정 즉시 항고기간이 경과하여 그것이 확정되면 경락대금의 납부 및 교부기일을 지정하여 대금을 납부케 하여 그를 채권자에게 교부하고 그 후에 재판소에서 소할 등기관리에게 촉탁하여 경락자 명의로 소유권 이전 등기를 하게 하는 것이므로 별단의 사유가 없는 본건에 있어서는 전시와 여히 단기 4278년 7월 31일에 경락허가 결정이 있었고 동년 12월 27일에 경락자 명의로 소유권 이전등기가 되어있는 사실과 우 경매의 원래의 절차를 감안하면 본건 경매는 일응 단기 4278년 8월 9일 이후에 그 경락허가결정이 확정되고 따라서 경락대금의 납부 및 교부로 동일 이후에 행하여졌다고 보아야 할 것이다 그러면 나아가서 원고는 우와 여히 본건 경락허가 결정은 단기 4278년 8월 9일 이후에 확정되고 따라서 대금교부 및 이전등기도 그 후에 행하여졌는 바 단기4278년 8월 9일 이후는 일본인은 그 재산에 대한 주체가 되지 못하고 따라서 그 권리행사가 금지되었음에 수반하여 소송능력도 상실하였으므로 일본인인 소외 1이 신립한 본건 경매신립은 그 효력을 상실하여 동일 이후는 진행할 수 없는 것이고 따라서 수계 여부의 문제도 있을 수 없는 바 설사 불연이라 할지라도 동일 이후는 군정청이 그 경매절차를 수계하여 진행하여야 하는데도 불구하고 그에 이르지 않았으니 본건 경매절차는 무효인 것이고 그러므로 그 무효의 경매절차에 의한 본건 피고 양명 명의의 이전등기는 원인무효의 것이라고 주장하므로 안컨데 군정법령 제33호에 의하여 단기 4278년 8월 9일 이후일본인이 갖은 전종류의 재산 급 그 수입에 대한 소유권은 동년 9월 25일부로 군정청이 그를 취득하고 재산전부를 소유하였으므로 따라서 본건 일본인 소외 1의 원고에 대한 근저당권도 역시 군정청이 취득하였은즉 당연히 그가 실행하던 본건 경매신립사건의 채권자의 지위도 취득하였다고 보아야 할 것이므로 우 소외 1의 본건 경매신립사건이 단기 4278년 8월 9일 이후 무효로 귀한 바 없는 것이고 또 동일 이후의 경매절차에 있어서 군정청이 수계절차를 취하지 않았다는 점에 있어서는 하등 입증이 없으므로 특히 반증이 없는 한 동년 12월 27일 재판소가 본건 부동산에 대하여 피고 양명 명의로 경락허가결정에 인한 소유권이전등기를 촉탁등기케 한 사적에 비추어 일응 그 간의 경매절차는 재판소에서 합법정당하게 취하하였었다고 추정하지 않을 수 없는 것이고 검증의 결과 본건 경매사건이 미결로 되어있다는 사실은 우 추정을 좌우할 자료가 되지 않는다」라고 판시하였다 그러나 1.단기 4278년(서기 1945년) 9월 25일자로 공포된 군정청 법령 제2호 제1조에 1945년 8월 9일 이후 일본인 기타 적성국가 급 기국민의 재산권행사를 금지하였고 동 법령 제4조에는 동일 이후 성립된 재산의 거래(취인)는 전부 무효로 한다고 규정하였으니 일본인은 단기 4278년 8월 9일 이후에 재산권행사를 할 수 없음에 수반하여 종전 일본인이 재산권을 행사하기 위한 경매신립사건 기타 모든 소송사건으로서 동일까지 완결되지 않은 것은 당연히 무효에 귀한 것이다 그러므로 기후 동년 12월 6일 군정청법령 제33호가 실시되여 군정청이 동년 9월 25에 소급하여 일본인의 재산상 지위를 취득하였다 할지라도 차법령의 효과로 전술법령 제2호에 의하여 일단 무효에 귀한 일본인의 재산권행사에관한 행위의 효력이 부활될 수는 없을 것이다 그리하여 소송의 수계는 기소송이 유효하게 기속중에 있음을 전제로 하는 것인바 전술 재산권행사금지규정에 의하여 일본인이 채무자로서 신립한 경매사건이라든지 기타일본인이 원고가 되여 진행중에 있던 재산권행사에 관한 소송은 무효가 되었은즉 「없는 소송」을 승계한다 함은 이론상 모순이 있다 본건에 관하여 고찰하건대 일본인 소외 1이 채권자로서 단기 4278년 8.15해방 전에 원고에 대한 저당권을 실행하기 위하여 본건 부동산 경매신립을 하였으되 기 완결 전에 동년 8월 9일을 당하여 재산권 행사가 금지되었으므로 우 소외 1의 경매의 신립은 무효에 귀한 것이다 또 경매법에 의한 경락은 경락대금의 전액을 지불한 때에 부동산 소유권이 경락인에게 이전되는 것이므로(민사소송법 제686조는 경매법에 준용되지 않음) 피고가 경락인으로서 8월 9일 이전에 경매대금을 지불치 아니하였으면 동일까지 소유권을 취득하였다고 할 수 없으므로 경매대금이 무효됨에 수반하여 경락도 효력을 상실한 것이다(경락허가 결정 후 경락대금 지불 전에 경매신립을 취하하면 경락이 효력을 상실하는 것과 동일할 것임) 그런데 원판결은 단기 4278년 8월 9일 이전에 본건 경락허가 결정이 확정되지 아니하였으며 경락대금의 납부 및 교부가 완료되지 아니하였음을 인정하면서 본건 경매신립사건이 무효로 귀한 바 없다고 판시하였음은 전술 법령 제2호의 규정을 무시한 것으로서 법의 해석을 그릇한 위법이 있다 2.설사 본건 경매신립사건이 무효에 귀하지 아니하여 군정청이 수계할 수 있다 할지라도 현실이 수계절차를 행하지 않았으면 채권자 즉 경매신립인이 없으므로 우 8월 9일 이후에 경매절차를 계속 진행할 수 없고 기 수계없이 진행한 절차는 무효일 것이다 그러므로 본건에 있어서 피고가 일본인 소외 1이 신립한 경매사건에 관하여 우 8월 9일 이후에 경매대금의 납부 및 교부한 것을 유효하다고 주장하자면 군정청이 수계한 사실을 입증하여야 할 것이어늘 원판결은 군정청이 수계절차를 취하지 않았다는 점에 있어서는 하등의 입증이 없으므로 특히 반증이 없는 한 그 간의 경매절차는 재판소에서 합법정당하게 취하였다고 추정하지 않을 수 없다고 판시하였음은 입증책임을 오해한 위법이 있다 그 뿐 아니라 피고는 본건에 있어서 「소송의 수계는 당해 소송의 결심단계에 이르기까지의 나타난 사정에 대하여 취한 것이므로 본건과 같이 경락허가 결정이 기이 고지된 경우에는 이를 요치 않는 것이다」고 주장하여(원판결 적시사실 참조) 군정청이 수계치 않았음을 인정하였음에 불구하고 원판결이 전기와 여히 적법한 경매절차를 경유한 것이라고 추정하여 군정청이 수계한 사실을 인정하였음은 당사자가 주장치 아니한 사실을 판단한 것으로서 이유불비의 위법이 있다 3.부동산경매에 있어서 민사소송법 제700조에는 배당표를 실시한 후 재판소는 배당조서와 경락허가 결정의 정본을 송부하여 등기를 촉탁하기로 되었으나 경매법 제33조에는 재판의 등본만을 첨부하여(배당조서는 첨부치 않음) 등기를 촉탁할 것을 규정하였고 또 경매법에 의한 경락은 경락허가 결정이 확정된 후 대금전액을 지불한 때에 비로소 부동산 소유권이 경락인에게 이전되므로 경락허가 결정만으로서 소유권이전등기를 한 본건에 있어서 피고가 완전한 소유권을 취득한 것을 주장하면 경매대금의 납입 급 배당의 완료에 관하여 입증하여야 할 것이어늘 피고는 차에 대하여 아무 주장과 입증이 없음에도 불구하고 원심에서는 차등에 관한 구체적 사실을 석명함이 없이 피고 명의로 경락허가 결정에 인한 소유권 이전등기를 촉탁등기한 일사만으로 만연히 본건 경락절차는 합법정당하다고 판시하였음은 심리부진과 이유불비의 위법이 있다 4.원심에서는 서울지방법원에 있는 장부와 서류를 검증하여 기 결과 본건 경매사건이 미결로 되어 있음을 인정하면서 특별한 사정이 없이 본건 경매사건이 합법정당하게 완결되어 피고명의의 소유권이전등기가 정당하다고 판시하여 원고의 청구를 배척한 것은 채증법칙에 위반된 것이 아니면 이유불비의 위법이 있다함에 있다
심안컨대 미군정법령 제2호 제1조 및 제4조는 단기 4278년 8월 9일 이후에 있어서의 일본인의 재산권행사의 금지와 재산에 관한 거래의 무효를 규정하였으므로 일본인은 동일 이후에 있어서는 재산권을 행사할 수 없다 할 것이나 동일 이전에 근저당권자인 일본인이 그 권리를 실행하기 위하여 한 경매신립의 효과는 동일까지에 그 절차가 완결되지 않았다 할지라도 그 효력이 상실되는 것이 아니고 미군정 법령33호에 의하여 미군정청이 동일 현재에 일본인이 가졌던 채권자의 지위를 취득하였다 할 것이므로 다만 미군정청이 수계할 때까지 해 경매절차는 중단되고 미군정청이 이를 수계한 경우에는 적법하게 진행할 수 있다 해석함이 타당할 것이며 또 부동산 등기부상 법원의 허가결정에 인한 소유권 이전등기가 경유된 경우에는 법원의 적법한 경매절차에 의하여 정당하게 된 것으로 추정하여야 할 것이고 해 등기의 무효를 주장하는 자는 그 무효원인을 주장, 입증하여야 할 것이다 본건에 있어서 원판결이 확정한 사실에 의하면 원고가 그 소유인 본건 부동산에 관하여 소외 일본인 소외 1에 대한 채무의 담보로 근저당권을 설정하여 그 등기를 한 사실과 그 후 원고의 채무불이행으로 인한 우 일본인 소외 1의 신립으로 단기 4278년 8월 9일 이전인 동년 7월 31일자로 피고 양명에게 경락허가 결정이 있었다는 사실 및 동년 12월 27일 피고 양명 명의로 동년 7월 31일자 경락허가결정에 인한 소유권 이전등기가 경유된 사실이 명백한 바 일건 기록을 정사하여도 본건 경매신립 사건에 있어서 미군정청이 수계를 하지 않았다거나 경락인인 피고 등이 경락대금을 납부하지 않았다거나 하는 등의 사실을 인정할만한 반증이 없으므로 본건 부동산에 관한 피고 양명 명의의 경락허가 결정에 인한 소유권 이전등기는 적법한 경매절차에 의한 것이라 할 것이며 기록 및 원판결 적시사실에 의하여 피고등의 수계 운운에 관한 주장을 검토하건대 그 취지가 본건에 있어서 미군정청이 본건 경매절차를 수계하지 않았음을 인정한 것이 아니고 본건과 같은 경우에는 수계할 필요가 없다는 법률적 의견을 진술함에 있음이 간취되고 또 소론 검증조서를 세밀히 검토하건대 서울지방법원 단기 4277년도 민사집행사건부 및 동 법원 단기 4278년도 집행사건 재판원본철 등의 정리가 완전하다고는 볼 수 없으므로 이로서 본건 경매절차가 그 당시 완결되지 않았음을 단정할 수는 없을 것이다 그러므로 논지는 모두가 미군정 법령 제2호의 법리와 부동산 이전등기의 추정력에 관한 법리 및 원판결 이유를 곡해한 독자적 견해로서 채용할 수 없다 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 이를 기각함이 가하다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다
대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김제형