【원고, 상고인】
서정자 소송대리인 변호사 임수성, 유재방
【피고, 피상고인】
전수돌 소송대리인 변호사 고석윤
【원심판결】
대구고등법원 1972.11.30. 선고 72나448 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(보충이유포함)를 판단한다.
1. 원심판결과 기록에 의하면 원고가 소외 성동수산주식회사에 대하여 물품대금 합계 금 8,736,900원의 채권이 있어서 1969.2.8 위 회사소유 선박 제15,16,17,18 성동호 4척에 대한 채권 최고액 금 10,000,000원으로 한 제2순위의 근저당권을 설정하였던 바 1969.7월과 9월에 제1순위의 근저당권의 실행으로 위 선박들에 대한 경매절차가 진행되고 있던 차 그 중 제17, 18 성동호 2척은 1970.6.12 피고에게 그 소유권이 이전되고 경매법원의 운행허가를 얻어 제주도 남방해상에서 어로작업에 종사하다가 같은 해 9.24 일본국선박 “다이에이 마루”에 들이 받혀 위 제18성동호는 침몰 당하고 나머지 제15,16,17 성동호 3척은 위 임의경매절차가 진행되고 경락에 이르렀으나 제2순위 근저당권자인 원고로서는 위 경매매득금중에서 한푼의 배당금도 지급받지 못하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그런데 원심판결은 원고가 주장하는 피고는 위 제18성동호 침몰로 인한 피해보상조로 1970.9.28경 한일민간어업협정 제5조 제2항에 의거하여 제6차 한일민간어업협회로부터 싯가 금 30,000,000원에 해당하는 저인망기선(99톤급) 2척과 한화 금 9,000,000원을 보상받고 위 선박 2척에 대하여는 제8, 9 고일호라 각 명명하여 1971.3.26 피고명의의 각 그 소유권보존등기까지 경유하였다 전제하면서 원고는 위 제18성동호 침몰로 말미암아 그에 대한 근저당권을 상실한데 반하여 피고는 위 선박 침몰로 합계금 39,000,000원에 해당하는 보상을 받으므로서 이건 피담보채무액에 상당한 금 10,000,000원을 부당이득한 것이므로 이의 반환을 구한다는 점에 대하여 일반적으로 부당이득이 성립하려면 이득자의 이득이 법률상 원인없는 것일 뿐 아니라 이로 인하여 타인이 손실을 피몽할 것을 그 요건으로 하고 있으므로 이건에 있어 제3자인 일본국 선박의 가해행위로 말미암아 위 제18성동호가 침몰되었다면 위 제3자의 가해행위는 소유권침해와 저당권침해의 두가지 권리침해를 초래한다 할 것이므로 원고 소송대리인 주장과 같이 설사 피고가 위 제18성동호 침몰에 대한 피해보상조로 그 주장과 같은 금 39,000,000원에 해당하는 보상을 받았다 하더라도 이는 그의 정당한 손해배상청구권에 기하여 지급 또는 인도받은 것이므로 이것을 법률상 원인 없는 이득이라 해석할 수 없고 따라서 원고로서는 위 선박침몰로 인한 저당권소멸을 이유로 가해자인 제3자에 대하여 직접 자기고유의 손해배상청구권을 행사하거나 또는 물상대위에 관한 민법 제342조, 제370조의 규정에 의하여 간접적으로 피고의 손해배상청구권에 관하여 저당권을 행사하는 것은 별문제로 하고 피고가 이미 지급 또는 인도받은 이건 금전 기타선박을 부당이득한 것이라 하여 그중 이건 피담보채무액에 해당하는 금원의 반환을 구한다는 위 주장은 그 이유 없다는 판시로 원고의 청구를 배척하였다.
2. 위 판시 취지는 일본 선박의 가해행위로 위 제18성동호가 침몰됨에 그 소유자인 피고와 그 근저당권자인 원고는 다같이 손해를 입었는데 피고가 한일민간어업협회로부터 한화 금 9,000,000원과 금 30,000,000원에 해당되는 선박을 지급 또는 인도받은 것은 자기자신의 손해배상청구권에 터 잡아 보상받은 것이니 이것이 법률상 원인없는 이득이라 할 수 없다는 것으로 풀이 된다. 위에 본 다툼이 없는 사실에 의하여 위 제18성동호 침몰 당시의 위 선박및 원 피고의 법적관계를 살펴보면 위 성동호는 경매절차의 진행에 따라 경락이 될 처지에 있었고 원고는 그 경락대금중에서 제2순위로 자기의 근저당권이 담보하는 최고액 범위 내에서 채권변제를 받을 수 있는 지위에 있었고 한편 피고는 경락으로 선박소유권을 상실하고 모든 저당채무를 변제한 잔여 경락대금을 차지할 지위에 다시 말하면 부담있는 소유권을 가진데 지나지 아니하였다고 보아진다.
그런데 위 침몰사고로 인하여 원고는 그 근저당권을 상실하고 따라서 저당채권의 변제를 못받게 된 손해를 보았는데 반하여 피고는 침몰선박의 대가로 금 39,000,000원에 해당하는 금품을 받아 위와 같은 부담(근저당권)이 없었던거와 같은 대가를 취득하게 되었으니 피고가 취득한 금품중에서 적어도 원고의 손실에 해당하는 한도에서는 이익을 얻었다 할 것이니 원고의 손실과 피고의 이득 사이에 인과관계가 있고 피고의 이 이득은 법률상 원인없는 것이라 할 것이므로 여기에 부당이득이 있다고 봄이 타당할 것이다. 그 이유로는 이렇게 보는 것이 공평 관념에 위배되는 재산적 가치의 이동이 있는 경우 수익자로부터 그 이득을 되돌려 받아 손실자와의 사이에 재산상태의 조정을 꾀하는 부당이득제도의 목적에 합당하다고 보기 때문이다. 한편 원고가 가해자에 대한 손해배상청구권이 있다 하여 피고에 대한 부당이득반환청구를 하지 못하는 것도 아니며 민법 제370조에 의한 물상대위는 저당권자가 저당권의 효력으로서의 우선변제를 받기 위한 규정이므로 이 규정 때문에 부당이득의 성립에 무슨 지장을 줄 바 아니라 할 것이다. (다만 물상대위로 추급하여 채권변제를 받았으면 그 한도에서 부당이득이 성립되지 않을 뿐이다). 따라서 원심으로서는 위 성동호가 침몰 아니 되었다면 경락에 의하여 얻어질 매득금과 원고가 그 매득금 중에서 채권변제를 받을 수 있었던 금액을 심리확정하여 이의 반환을 명하였어야 마땅하거늘 앞에서 적시한 바와 같이 부당이득의 성립을 부정하였음은 부당이득에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다 아니할 수 없으니 이 점을 논난하는 소론의 논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규