【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 박준
【원심판결】
서울고등법원 1982.8.20 선고 82노353 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결에 의하면, 원심은 이건 공소사실 중 피고인이 대형녹음기 237대를 증지를 붙이지 아니하고 매출함으로써 이에 대한 제세금을 포탈하였다는 점에 대하여 그 판시와 같이 그 범죄의 증명이 없음에 귀착한다는 취지로 판시하고 있는바, 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 없다.
(2) 기록과 원심판결에 의하면, 원심은 피고인의 그 판시 방위세포탈의 점에 관하여 그 판시 특별소비세포탈의 점등과 포괄하여 특정범죄가중처벌법 제8조 제1항 위반죄로 공소제기된 이 건에 관하여 피고인의 판시소위 중 특별소비세포탈의 점은 특정범죄가중처벌등에 관한 법 제8조 제1항 제2호조세범처벌법 제9조 제1항에, 방위세법 포탈의 점은 방위세법 제13조 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항 제1호에 부가가치세 포탈의 점은 조세범처벌절차법 제9조 제1항 제1호에 각 해당하는바, 특별소비세포탈의 점과 방위세포탈의 점은 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 형이 무거운 판시 특별소비세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 한다고 판시하고 있다.
그러나 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조는 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로 위 법조해당의 경우에는 1죄만이 성립한다고 할 것이고( 당원 1982.6.22. 선고 82도938판결 참조) 한편, 조세범처벌법 제9조 제1항 제1호는 사위 기타 부정한 행위로써 특별소비세, 주세를 포탈한 자를, 제2호는 인지세를 포탈한 자를, 제3호는 제1호 및 제2호에 규정한 이외의 국세를 포탈한 자를 처벌한다는 내용의 규정을 하고 있고 또 방위세법 제13조 제2항은 수입물품에 부과되는 방위세 이외의 방위세를 포탈한 자에 대하여는 조세범처벌법 제9조 제1항 제1호와 조세범처벌법의 규정을 준용한다고 규정하고 있는바, 사위 기타 부정한 행위로써 국세인 방위세를 포탈한 경우 그것이 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 해당되어 그 포탈범은 방위세법에 아무런 규정이 없이도 당연히 위 제3호의 규정에 따라 처벌될 것임은 그 규정내용에 의하여 명백하고 방위세법 제13조 제2항의 규정은 다만 방위세포탈범의 처벌관계에서만 조세범처벌법 제9조 제1항 제1호의 규정을 준용하여 그 규정의 형으로 처벌한다는 취지로 볼 것이므로 사위 기타 부정한 행위로써 국세인 방위세를 포탈한 자는 바로 조세범처벌법 제9조 제1항에 규정된 죄를 범한 자로 보아야 할 것이고 따라서 포탈방위세액은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 소정의 "포탈세액 등"에 포함되어 그 포탈행위는 동 법조 소정의 가중처벌대상이 된다 할 것이다.
원심이 피고인의 그 판시 방위세포탈의 점에 관하여 그것이 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항에 해당하지 아니하는 것으로 보고 위와 같이 판시한 것은 방위세포탈과 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유있다.
(3) 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환