【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
안교영
【원심판결】
제1심 안동지원, 제2심 대구고법 1963. 4. 4. 선고 62나144 판결
【주 문】
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로한다.
【이 유】
먼저 원고대리인 김연수의 상고이유를 본다.
(1) 상고이유 제1,2점에 대하여 원심은 사실상 결혼하여 동거생활을 하였으나 그 혼인신고만이 늦어진 탓으로 그 부부사이에 낳은 자가 혼인신고일로부터 200일 이내에 출생된 것처럼 계산이 되는 경우에도 증거만 뚜렷하면 그 부자 사이에는 친생자의 관계가 생기는 것으로 보아야 된다고 판시하고 그 근거로서 현행 민법 제855조 제2항을 든다 그러나 이 규정은 어디까지나 생부가 인지한 혼인 외의 출생자에 관한 경우만을 가리키는 것이다 원심은 이른바 준정에 관한 규정을 친생자에 관한 규정으로 오해한 것이다 따라서 원심은 부 성추정에 관한 유일한 제도라고 볼 수 있는 현행 민법 제844조에 의하지 아니하면서 부 성을 추정하는 재판을 한 셈이 된다는 것이다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고와 소외인은 호적상 1927.11.29 혼인하고 1929.1.15 그들 사이에서 피고를 출생한 것으로 되었으나 실지로 원고와 위의 소외인이 결혼하여 동거생활을 하기 시작한 것은 1923년의 봄이었고 또 그들 사이의 자식으로서 피고가 출생한 것은 1927년의 음력 12.15이었음이 분명하고 다만 그들 사이의 혼인신고를 늦게 한 탓으로 호적상의 기재에만 의한다면 마치 피고가 원고와 소외인이 혼인한 날인 1927.11.29부터 200일 이내에 출생한 것처럼 되어있는 사실이 확실하다. 그렇다면 원피고 사이의 본건 친자관계의 존부에 관하여는 민법부칙 제2조에 의하여 현행 민법에 따라서 대중을 삼을 것이 아니라 구법인 조선민사령에 좇아서 기준을 삼아야 할 것인바 우리나라의 옛 관습에 의하면 비록 아직 혼인신고는 하지 아니 하였다 할지라도 부부가 이른바 내연관계에 들어가서 동거생활을 하던 중 처가 포태한 경우에는 비록 그 포태된 자의 출생일자가 그 부모의 혼인신고일 뒤에 있고 그 사이의 기간이 200일이 못된다 할지라도 이러한 자는 특히 부모의 인지절차를 밟지 아니하고 출생과 동시에 당연히 그 부모의 적출자로서의 신분을 취득한다고 보아야 한다 그렇다면 논지는 우리의 관습법상에 있어서의 부 성 추정에 관한 법리를 오해하고 그것을 전제로 이론을 전개하는 것이므로 이 논지는 이유 없다
(2) 상고이유 제3점에 대하여, 만일 원심의 논법대로 한다면 결과적으로는 혼인설립의 날로부터 200일 후에 출생된자는 부의 친생자로서 추정을 받는데 불과하건만 혼인성립의 날로부터 200일 이내에 출생되자는, 그보다 더 강하게 당연히 친생자로 인정된다는 결과가 나타난다는 것이다. 그러므로 혼인성립의 날로부터 200일 이내에 출생된자의 친생관계는 다만 그럴 것이라는 개연성이 있을 정도에 불과한 것이요, 특히 본건에서는 이러한 개연성마저 뒤흔드는 유력한 반대사실이 나타나고 있는 것이다. 즉, 원고는 그의 처이던 망 권순희의 난륜행위를 목견한 뒤인 1924년 이후 위의 권순희와 성교를 한 사실이 전혀 없고 그 뒤 곧 고향을 등지고 타향에 돌아다녔으며 위의 권순희와 협의이혼을 할 때까지 권순희와의 사이에는 출생자녀가 없다. 그리고 피고가 성장할 때까지 원고가 피고를 전혀 돌본 사실이 없다는 것이다.
그러나 원심은 적법한 증거의 취사에 의하여 원고의 처이었던 권순희의 난륜행위에 대하여 그것을 인정할수 없다고 판시하고 있으니 이러한 사실이 존재하는 것을 전제로 하는 논지는 이유없고, 아울러 논지는 이미 전단에서 본바와 같은 우리나라의 옛관습의 내용에 대한 공격에 속하는 것이므로 받아 들일수 없다.
(3) 상고이유 제4점에 대하여, 가령 원심의 인정과 같이 피고가 원고와 망 권순희가 동서하는 동안에 포태한 사실만으로서 피고를 원고의 소생자로 인정한다 할지라도 피고는 원고의 혼인외 출생자에 자니지 못한다. 따라서 원고의 인지가 있기 전에는 법률상 피고가 원고의 친생자가 될수 없는 것으로 보아야 된다. 그런데 피고의 출생신고는 대체로 그 당시의 호주이었던 원고의 부 안봉회가 한 것으로 보아야 할 것이므로 원고의 인지의 효력은 도저히 생길수 없다는 것이다.
그러나 이미 위에서 자세히 본바와같이 우리나라의 구 관습에서는 본건과같은 경우에는 구태여 원고의 인지절차를 거치지 않더라도 원피고 사이에는 친생자의 관계가 생기는 것이라고 보는것이 상당하므로 이 논지도 버린다.
다음에는 원고대리인 민동식의 상고이유를 본다.
(1) 상고이유 제1점에 대하여, 이점에 관하여는 이미 위에서 본 원고대리인 김연수의 상고이유에 대한 답변을 원용한다.
(2) 상고이유 제2,3점에 대하여, 원고의 망 부 안봉회와 피고의 생모 권순희사이에 불의관계가 있었다는 점에 관하여는 제1심의 증인 안복순, 안차랑, 박계산, 김찬순, 김정호, 김철주, 안병덕, 박승룡, 최의선, 임기상, 박근춘 들의 증언과 원고 본인 신문의 결과를 종합하여 넉넉히 증명이 되건만 원심이 이러한 증인들의 증언을 배척한것은 채증법칙의 위반이 된다는 것이다.
그러나 이미 위에서 본바와같이 원심의 증거취사에는 아무러한 위법이 인정되지 않으므로 논지는 이유없다.
논지중 원심이 증인 안차랑의 증언에 대하여 그 판단을 빠뜨렸다 하나 기록에 보면 증인 안차량은 있어도 증인 안차량은 보이지 않는다. 그리고 논지가 증인 안차량의 오기라면 원심판결의 전후의 문맥으로 보아서 원심에서의 그 증언을 배척한 취지로 못볼바 아니다. 그러므로 이 논지도 이유없다.
이리하여 이 상고는 이유없음에 돌아가므로 이 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
관여법관들의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 이영섭