【원고, 항소인 겸 피항소인】
손재한
【피고, 피항소인 겸 항소인】
임원규
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(77가합2957 판결)
【주 문】
1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
2. 피고는 원고에게 서울 영등포구 양화동 163의 5 대 9,144평의 피고지분 9,144분지 4,572중 2,679지분에 관하여 1970.11.4.자 약정에 인한 공유지분 일부 이전등기절차를 이행하고, 금 4,180,000원 및 이에 대한 1977.9.21.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송비용은 1,2심 합하여 이를 4분하여 그중 3은 피고의 나머지 1은 원고의 각 부담으로 한다.
5. 위 2항중 돈 지급부분에 한하여 가집행할 수 있다.
【청구취지】
(당심에 이르러 청구를 일부 감축, 예비적청구 취하) 피고는 피고에게 서울 영등포구 양화동 163의 5 대 9,1447평의 피고지분 9,144분지 4,572중 3,340에 관하여 1970.11.4.자 약정에 인한 공유지분 일부 이전등기절차를 이행하고, 금 4,180,000원 및 이에 대한 1970.11.5.부터 완제일까지 연 3할 6푼 5리의 율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】
1. 지분 소유권이전등기 청구부분에 관한 판단
원. 피고가 1970.11.4. 당시 피고가 취득하여 가지고 있던 서울 영등포구 양화동 163 소재 공유수면매립면허에 기한 공유수면 매립공사에 관하여 동업계약을 체결한 후 이에 따라 매립공사를 진행하여 1976.11.9. 위 같은 번지의 5 대 9,144평에 관하여 준공인가를 받은 사실, 그후 위 토지에 관하여 소외 롯데물산주식회사의 피고에 대한 강제경매신청으로 인하여 미등기였던 위 토지에 관한 1977.1.6.자 원.피고2인 공유명의로 대위보존등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(동업계약서), 동 제7호증의 1 내지 9(각 영수증 혹은 확인서), 원심증인 서만준의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑제 4호증(확인서),당심증인 박영희, 원심증인 남궁준철의 각 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 동 제5호증의 1,2(장부표지 및 내용), 동 제6호증의 1,2(금전출납부 표지 및 내용)의 각 기재와 위 각 증인, 당심증인 최승필, 원.당심증인 이세창, 동 김덕기의 각 증언(단 위 이세창, 김덕기의 증언중 뒤에 믿지 아니하는 부분 제외), 원심감정인 이보활의 싯가 감정결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 위 동업계약시 원.피고간에 첫째 위 공사에 필요한 자금을 금 70,000,000원으로 하여 이 돈을 원고가 투자하고, 이 금액을 초과하는 공사비는 원.피고가 합의하여 지출하되 위 금 70,000,000원을 초과하는 부분에 대하여는 그 초과지출일부터 준공시(즉 준공인가일)까지 월 4푼의 이자를 가산하고 그 이자는 원.피고가 원고 6대 피고 4의 비율로 부담하며, 둘째 위 공사 준공후 취득하는 토지는 원.피고가 합의하여 이를 타에 처분하며 그 다음 총 공사비 및 제세공과금등 일체 비용을 제외한 순이익금을 원고 6대 피고 4의 비율로 분배하기로 각 약정한 사실, 원고는 위 동업계약후 준공인가일에 이르기까지 피고와 합의하여 모두 금 135,339,421원을 공사비로 지출하였는데(피고는 공사비로서 금원을 지출한 바 없음) 금 70,000,000원을 초과하는 금원은 금 65,339,421원이고 이 금 65,339,421원에 대한 각 지출일의 익월 초일부터(원고가 청구하는 바에 따름) 위 공사 준공인가일까지의 월 4푼의 율에 의한 이자는 합계 금 107,281,111원이 되는 사실, 이건 토지 매립공사 준공 이후 원.피고간에 이건 토지의 처분에 관하여 합의가 이루어지지 아니하여 오다가 1심 변론종결시인 1978.7.20. 1심 제11차 변론기일에 원.피고간에 위 동업관계의 청산을 원.피고가 각 차지할 수 있는 금원에 해당하는 부분을 이건 토지의 지분으로 분배하여 나누어 갖기로 원.피고간에 토지의 처분 분배에 관하여 합의가 이루어진 사실, 위 설시 1심 변론종결일에 가장 가까운 1978.2.하순경의 이건 토지의 평당 가격은 금 55,000원 정도인 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원.당심증인 이세창, 동 김덕기의 각 일부증언(단 위에서 믿은 일부제외)은 각 믿지 아니하고 달리 반증없다(가사 위 토지의 싯가 평가에 관하여 원.피고간에 토지의 싯가 평가 및 그 처분일에 관하여 합의가 이루어지지 않은 것으로 보아 평가기준일을 당심 변론종결 당시로 잡는다 하더라도, 성립에 다툼이 없는 갑 제29호증의 기재에 의하면 이건 토지는 현재 도시계획상 수원지 지구로 고시되어 일반 거래가 중단되어 있는 상태이고 이러한 공법상 제한받는 사정을 참작한 현 싯가 평가가 있어야 할 것이나 당심감정인 이한균의 감정은 위와 같은 수원지 지구인 점을 감안한 감정이 불가능하다 하여 이를 감안하지 아니하고 일반 주거지역임을 전제로 한 감정결과이므로 이 감정결과를 싯가 평가의 자료로 쓸 수 없고 달리 위와 같은 사정을 감안한 현 싯가를 알 수 있는 자료는 없고, 따라서 당심 변론종결일에 가장 가까운 싯점의 싯가를 본다면 원심감정인 이보활의 감정결과에 나온 1978.2.하순경의 싯가가 당심 변론종결일에 가장 가까운 싯점의 싯가 평가에 해당하여, 당심감정인 이한균의 감정결과를 믿지 아니하고 원심감정인 이보활의 감정결과에 의하면 결국 싯가 평가 결과에는 위 인정과 다름이 없다).
그런데 원고소송대리인은, 위 동업계약시 원고가 투자하는 금 70,000,000원과 이를 초과하는 금원 전부에 대하여는 따로 준공일부터 토지처분 완료시까지 월 4푼의 비율에 의한 이자를 가산하여 이를 원고 6대 피고 4의 비율로 각 부담하기로 약정하였으므로 원.피고들이 차지할 이건 토지에 관한 지분을 청삼함에 있어 이 부분 이자도 포함시켜 계산하여야 한다고 주장하나, 원고가 그 근거로써 내놓은 동업계약서(갑 제1호증) 제4조에 의하면"본 공사 준공후 매립토지의 처분완료시까지의 소비된 자금에 대한 이식은 월 4푼으로 하여 원.피고 6대 4의 비율로 이를 부담한다"라고 기재되어 있는 바, 이는 공사 준공후부터 처분을 완료할 때까지 사이에 소비되는 금원에 대하여 위 금 70,000,000원을 초과하는 공사비처럼 이자를 가산하기로 하는 약정으로 볼 수 있을 뿐이고, 원고주장과 같이 위 공사 준공 전에 원고가 투자한 일체의 금원에 대하여 다시 준공후 처분완료일 까지의 이자를 가산하기로 약정한 것으로는 보기 어렵고, 이 점에 관하여 당원이 믿지 아니하는 당심증인 최승필의 증언 외에는 달리 위 계약서상 조항을 위 원고주장과 같이 해석할 자료도 없으므로 원고소송대리인의 위 주장은 이유없다.
피고소송대리인은 주장하기를 첫째 위와 같이 금 70,000,000원을 초과하는 투자부분에 대하여 월 4푼의 이자를 가산하기로 한 것은 이자제한법 소정의 제한 범위를 초과하는 것으로서 그 초과부분에 한하여 효력이 없다 할 것이며, 둘째 위 동업계약은 원고가 공사비를 투자하고 피고는 매립면허권을 투자하여 공유수면매립공사의 완성을 목적으로 한 일종의 조합계약이라 할 것이므로 위 조합관계를 청산함에 있어서는 원고가 투자한 공사비를 회수하는 것과 같이 피고 또한 투자한 면허권을 회수하여야 할 것인데 달리 특별한 사정이 없는 한 피고가 회수하여야 할 위 면허권의 가액은 원고가 애초에 투자하기로 약정한 금 70,000,000원과 동액이라고 한다.
그러나 첫째 이자제한법은 금전의 소비대차에 한하여 적용되는 것이므로 위와 같이 이자를 가산하기로 약정한 원본이 소비대차에 기한 것이 아니고 동업계약상 투자금으로 인정되는 이상 이자제한법을 적용할 수 없는 것이고, 둘째 위 동업계약을 청산함에 있어 피고에게 위 이익금을 분배하는 외에 따로 피고가 투자하는 면허권에도 가액을 인정하여 피고가 이를 회수하기로 약정한 바 있음을 인정할 아무런 증거없으므로 피고소송대리인의 위 주장들은 모두 이유없다.
그렇다면 이건 토지의 싯가 금 502,920,000원(9,144평X55,000원)에서 (원고소송대리인은 원.피고간에 이건 토지의 협의처분이 확정적으로 불가능해진 1977.6.30. 싯가를 기준으로 동업관계의 청산을 주장하고 있으나 이는 이유없다) 원고가 공사비로서 투자한 금원을 제한 나머지 금 367,580,579원(금 502,920,000원-135,339,421원)이 위 동업관계로 인한 순이익이 되므로 이를 원.피고 6대 4의 비율로 나누면 그중 피고가 차지할 부분은 금 147,032,231원(금 367,580,579원 X4/10원미만 버림, 이하 같다)이 되나 위 인정과 같이 원고가 투자한 금원중 금 70,000,000원을 초과한 합계 금 65,339,421원 부분에 대하여는 그 각 지출일부터(단 원고가 편의상 그 지출일의 익월 초일부터 계산하여 청구하므로 그에 따름) 준공일까지의 월 4푼의 율에 의한 이자를 원.피고 6대 4의 비율로 부담하기로 하였는데 그 이자가 앞서 인정한 바와 같이 금 107,281,111원이므로 그중 피고가 부담할 부분 금 42,912,444원(금 281,111원이므로 그중 피고가 부담할 부분 금 42,912,444원(금 107,281,111원X4/10)을 피고가 차지할 수 있는 위 이익에서 공제하면 결국 피고가 위 동업관계를 청산하여 찾아갈 수 있는 금원은 금 104,119,787원(금 147,032,231원-42,912,444원)이 된다 할 것인 바, 이를 위 토지의 공유지분으로 청산하기 위해 위 토지의 평당단가 금 55,000원으로 나누면 1,893평(104,119,787원/55,000평이하 버림)이 된다.
그런데 이미 본 바와 같이 이건 토지에 관하여 원.피고명의로 2분지 1지분씩 공유보존등기가 경료되어 있으므로 결국 피고는 그 명의로 등기되어 있는 2분지 1지분인 9,144분지 4,572중 위 청산으로 인하여 실제 그가 차지할 수 있는 지분인 1,893지분을 제한 나머지인 9,144분지 4,572중 2,679에 관하여 원고에게 위 1970.11.4.자 약정에 인한 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무있다 할 것이다.
2. 다음 원고의 대여금지급 청구부분에 관한 판단
원고소송대리인은 원고가 1970.11.5. 피고에게 금 4,180,000원을 이자는 월 4푼으로 정하여 대여 하였다고 주장함에 대하여 피고소송대리인은 위 금원은 이건 토지 매립공사비조로 원고가 지출하여 공사비의 일부로 충당된 것이라고 다투고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(차용증서)의 기재 및 당심증인 최승필의 증언에 의하면 피고가 위 일시에 위 금원을 원고로부터 차용한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 을 제2호증(영수증)의 기재와 원.당심증인 이세창, 동 김덕기의 각 증언은 믿지 아니하고 을 제1호증(동업계약서)의 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증 없으나 다만 원고가 피고에게 위 금원을 대여함에 있어 월 4푼의 이자를 붙이기로 약정하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거는 없다.
따라서 피고는 원고에게 위 차용금 4,180,000원 및 이에 대하여 원고가 이행을 청구한 익일로 볼 수 있는 이건 솟장부본이 피고에게 송달된 익일임이 기록상 명백한 1977.9.21.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이고 그외 원고의 지연손해금에 관한 나머지 청구부분은 실당하다 할 것이다.
3. 결론
과연 그렇다면 원고의 본소 청구는 위에서 각 인정한 범위내에서 이유있어 인용하고 나머지는 이유없어 기각할 것인 바, 당원은 원판결을 변경하여 피고로 하여금 원고에 대하여 주문 2항 기재와 같은 의무를 이행할 것을 명하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이병후(재판장) 정동윤 송기방