【신청인, 상고인】
【피신청인, 피상고인】
【원심판결】
부산지방법원 1981.10.16. 선고 81나291,292 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 먼저, 신청인 소송대리인의 당원 81다1221,1222 상고사건에 관한 상고이유를 본다.
상고이유의 요지는, 원심판결에는 첫째, 후견인에 관한 법률을 오해한 위법이 있고, 둘째, 가처분의 피보전권리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 함에 있으나, 이는 소송촉진등에 관한 특례법제11조 제 1 항 각 호의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 다음에, 같은 소송대리인의 81다카989,990 허가상고에 의한 상고이유를 본다.
(1) 상고이유 제1점
기록에 의하여 살펴보면 원심이, 1950.3.28에 있은 이 사건 분배약정은 신청인이 피신청인 의 후견인 자격으로 한 것이라고 인정한 조치에 수긍이 가는바, 위 분배약정 당시 시행되던 구 민법 제901조 내지 904조의 규정에 의하면 미성년자의 조모는 그 법정후견인이 아니었으므로 조모가 법정후견인임을 전제로 신청인의 후견인 선임이 무효라고 주장하는 논지는 이유없다.
(2) 상고이유 제2점
원심은, 신청인이 이 사건 가처분의 피보전권리로서 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구권을 예비적으로 주장한데에 대하여, 원인무효를 이유로 한 말소등기 청구권을 피보전권리로 한 가처분결정의 당부를 가려보는 이 사건에 있어서 소유권이전등기청구권은 그 피보전권리가 될 수 없다고 판단하고 있다.
그러나 보전명령신청이 긴급한 필요에 따른 것으로서 피보전권리의 법률적 구성과 증거관계를 신청당시 충분하게 검토 확정할 만한 시간적 여유가 없이 이루어지는 사정에 비추어 보면 청구의 기초에 변경이 없는 한 가처분이의 절차에서도 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있다고 보아야 할 것인바, 기록에 의하면 신청인은 피신청인에 대한 소유권이전등기말소등기 청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 처분금지 가처분신청을 하고 그 가처분결정을 받은 다음 그 가처분이의 절차에서 가처분신청이유에 예비적으로 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구를 추가하였고, 위 변경 전후의 청구권 사이에는 그 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 가처분의 보전의 효력은 위와 같이 적법하게 추가된 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구권에 대하여도 미친다고 할 것이다.
결국, 원심이 위 이전등기청구권은 이 사건 가처분의 피보전권리가 아니라고 판단한 것은 그 피보전권리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 원심판결을 파기할 만한 중대한 법령위반에 해당한다고 하겠으니 논지는 이유있다.
3. 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창