【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심】
부산지방법원(82가합3104 판결)
【주 문】
원고등의 피고등에 대한 각 항소를 기각한다.
항소비용은 원고등의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
원고들에게 (가) 피고 1은 별지 제1, 2목록기재 부동산에 관하여 부산지방법원 동래등기소 1981. 2. 26. 접수 제11702호로 1981. 2. 25. 매매를 원인으로 한 공유자 전원의 지분전부이전등기중, (나) 피고 2는 별지 제3목록기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1980. 7. 4. 접수 제48392호로 1980. 6. 24. 매매를 원인으로 한 공유자전원의 지분전부이전등기중 (다) 피고 3은 별지 제3목록 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1982. 1. 20. 접수 제3262호로 1982. 1. 16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기중, (라) 피고 4는 별지 제4목록기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1980. 7. 4. 접수 제48393호로 1980. 6. 24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기중, (마) 피고 5는 별지 제4목록기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1981. 9. 29. 접수 제68625호로 같은날 매매를 원인으로 한 소유권이전등기중 각 원고 1의 공유지분 40분의 4, 원고 2의 공유지분 40분의 2에 대하여 각 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 본안전항변에 관한 판단
피고들은, 이 사건 소송은 원고들의 특별대리인인 소외 1이 친족회의 동의없이 원고들을 갈음하여 제기한 것이므로 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증(특별대리인 심판서)의 기재에 의하면 소외 1은 1981. 10. 7. 부산지방법원 81느1274, 1275호 심판에 의하여 이 사건 소송을 제기하기 위한 특별대리인으로 선임된 사실을 인정할 수 있는바 특별대리인이 법원의 선임결정에 따라서 소송을 제기하고 이를 유지하는 소송행위를 함에는 별도로 친족회의 동의를 요하는 것이 아니라 할 것이므로 피고들의 위 주장은 이유없다.
2. 본안에 관한 판단
별지 제1 내지 제4목록기재 부동산은 원래 망 소외 2의 소유이었는데 그가 1978. 12. 15. 사망함으로써 그의 처인 소외 3, 장자인 소외 4, 자인 소외 5, 6, 7, 8, 9, 원고 1, 딸인 소외 10, 11, 원고 2, 출가녀인 소외 12, 13들이 이를 공동상속한 사실, 위 공동상속인중 원고들은 호적상 위 망인과 소외 3 사이에 출생한 것으로 등재되어 있으나 실제로는 위 망인과 이 사건 특별대리인인 소외 1 사이에 출생한 자인 사실, 원고들의 적모인 소외 3은 미성년자인 원고들을 대리하여 성년자인 다른 공동상속인들과 함께 1980. 6. 24. 별지 제3목록기재 부동산을 피고 2에게, 별지 제4목록기재 부동산을 피고 4에게, 1981. 2. 25. 별지 제1, 2목록기재 부동산을 피고 1에게 각 매도하여 위 각 부동산에 관하여 청구취지기재와 같이 위 각 피고들 명의로 그 소유권이전등기가 경료되었다가 그중 제3목록 부동산에 관하여는 다시 피고 3 명의로, 제4목록 부동산에 관하여는 피고 5 명의로 다시 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고들은 소외 3은 위 제1 내지 제4목록 부동산을 위 망인과 그 자신 사이의 소생인 소외 5에게 경남 양산군 하북면 백록리 산 65의 1 임야 45,223평방미터 외 2필지의 토지를 사주기 위하여 매도하고 그 대금으로 위 임야등을 사주었으므로 원고들의 공유지분에 관한 위 매매행위는 친권자와 자 사이에 이해가 상반되는 행위에 해당하는데도 소외 3은 원고들의 특별대리인을 선임함이 없이 그 자신이 원고들을 대리하여 한즉 그 매도행위는 무권대리행위로서 무효라고 주장하므로 살피건대 갑 제3호증의 1 내지 3의 기재와 원심 및 당심에서의 원고들 특별대리인 소외 1 본인신문결과만으로는 소외 3이 위 상속부동산 처분대금으로 소외 9에게 다른 토지를 사준 것으로 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거없는 이 사건에 있어서 소외 3이 원고들을 대리하여 위의 다른 공동상속인들과 함께 위 별지 제1 내지 제4기재 부동산을 타에 매도하는 행위자체만으로 이를 이해상반되는 행위라고 할 수 없으므로 위 주장은 이유없다.
그런데 소외 3은 위 상속부동산을 처분할 당시에 원고들의 친권자이긴 하나 위에서 본 바와 같이 원고들은 그의 출생자는 아닌데 공성부분과 수령사실에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1 내지 9(각 통고서)의 기재와 당심증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 소외 3은 원고들을 대리하여 위 각 토지의 공유지분을 매도함에 있어 친족회의 동의를 얻지 아니한 사실 및 원고들이 1982. 12. 8.과 1982. 12. 20. 위 매매의 상대방인 피고 1, 2, 4에게 소외 3이 친족회의 동의없이 원고들의 공유지분을 처분한 행위를 취소한다는 의사표시를 통지한 사실을 인정할 수 있고 반증없는 바, 친권자라도 자기의 출생자가 아닌 경우에는 그 자에 대한 관계에 있어서 그 후견인에 준하는 지위만이 인정되어 그와 같은 자의 재산을 처분함에는 친족회의 동의를 요하고 그 동의없이 한 재산처분행위에 대하여는 친족회나 그 자 본인이 이를 취소할 수 있다 할 것이어서 소외 3의 위 매도행위는 일응은 원고들에 의한 취소의 대상이 된다고 할 것이나, 피고는 소외 3의 위 매도행위는 표현대리행위라고 주장하므로 보건대 갑 제2호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 갑 제7호증(호적등본), 을 제1호증의 2(매도증서), 을 제4호증의 2(매도증서), 을 제7호증의 2(매도증서)의 각 기재와 당심증인 소외 3, 5의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 1, 2, 4가 위 각 부동산을 매수하는 계약을 체결함에 있어서는 위 각 부동산에 관하여는 앞서 인정한 각 상속인들앞으로 이미 상속등기가 경료되어 있었고, 그 당시 원고들은 호적상 소외 3의 적출자로 등재되어 있었으며, 위 공동상속인 전원이 매도인이 되어 위 부동산을 처분함에 있어 그중 미성년자인 소외 8, 9, 11 및 원고들을 위하여서는 소외 3이 친생모인 친권자 모라 칭하고 그들을 대리하여 매도행위를 하고, 달리 그들 가족내부의 출생의 내력을 의심케 할 아무런 사정도 없었고, 위 피고들 또한 소외 3을 원고들의 친생모인 친권자로 믿고 그와 계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 반증없는 바, 위 인정사실관계하에서 소외 3의 위 부동산 매도행위자체만으로는 그와 원고들 사이의 이해상반행위로 단정할 수도 없는 점을 모두어 보면 위 피고들로서는 소외 3이 원고들을 대리할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었다 할 것이니 소외 3의 매도행위는 민법 제126조의 표현대리행위에 해당되어 그 행위의 효과는 본인인 원고들에게 귀속되었다고 할 것이므로 원고들은 이를 취소할 수 없다고 할 것이다.
그렇다면, 달리 피고등 명의의 위 각 등기가 원인무효임에 관한 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 그 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고들의 이 사건 각 청구는 이유없어 기각할 것인바 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고들의 각 항소는 부당하여 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정만조(재판장) 손홍익 김형수