【원고, 피상고인】
선정희
【피고, 상고인】
손원학 소송대리인 변호사 장영목
【원심판결】
서울고등법원 1980.11.5. 선고 80나186,1309 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 소론은 본건에서 문제된 토지 10평이 도로예정지라는 전제에서 도로법 제5조의 준용으로 사권의 행사가 제한된다는 것이다. 기록에 의하여 살피건대, 본건 토지 부분이 적법하게 도로예정지로 지정되었다고 볼 자료도 없거니와 사권(私權)을 행사할 수 없다는 도로법 제5조의 규정은 도로예정지에는 준용되지 아니함이 도로법 제7조 및 동 법시행령 제7조의 규정상 뚜렷한 바이니 이 점에 관한 소론은 이유없다.
2. 기록에 의하여 보면 소론 토지교환계약이 원고에게 아무런 효력이 미치지 아니한다고 본 원심의 조치는 정당하며 본건 축대를 철거함에 과대한 비용이 소요되는 반면 원고의 소유권이 조만간 상실될 것이라고 단정할 자료가 없으니 피고의 권리남용 주장을 배척한 원심의 조치에 수긍이 가며 그 심리과정에 미진한 점이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 기록을 검토하면 본건 토지 위에 부토된 토사량이 45입방미터라고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 위 토지가 원래 고지대였다고 볼 자료가 없을 뿐 아니라 원심의 거친 증거취사에 소론과 같은 채증상의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
그러므로 논지 이유없어 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창