【원고, 피상고인】
신평송씨 발산파종중 소송대리인 변호사 김용채
【피고, 상고인】
대한민국 법률상대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 이덕현, 서삼현, 김갑환
【원심판결】
광주고등법원 1978.3.29. 선고 76나562 판결
【주 문】
1. 원심판결(본판결 및 추가판결) 가운데 본판결에 대한 상고를 기각하고 추가판결을 파기한다.
2. 위 추가판결에 대응하는 이 사건 소를 각하한다.
3. 위 본판결에 대한 상고소송비용은 피고의, 위 추가판결 부분에 관한 소송 제2, 3심의 총 비용은 원고의 각 부담으로 한다.
【이 유】
(1) 원심판결중 본판결에 대한 상고이유를 판단한다.
논지는 요컨대 을 제4호증인 임야대장등본에 피고 대한민국이 1934.4.20 이건 임야의 소유권을 양수한 사실이 등재되어 있고, 그 기재가 오기이거나 변조한 사실이 없는 합법적인 것이므로 마땅히 위 임야대장등본에 기재된대로 이건 임야는 피고 대한민국의 소유로 확인되어야 함에도 불구하고, 원심이 이건 임야는 원고종중 소유라고 판단하였음은 증거의 취사선택을 잘못하여 채증법칙을 위배하였거나, 위 임야대장의 변조사실을 확정하지 못하고 이를 배척하였음은 심리를 다하지 못한 잘못이 있거나 아니면 입증책임에 관한 법리를 오해하였다는 것이다.
살피건대 기록에 의하면 문제의 이건 임야에 관하여 장성군 삼계면에 비치된 임야대장에는 원고종중 재산으로서 그 명의수탁인인 송한홍 외 3인의 소유명의로 등재되어 있고(기록 223정) 장성군에 비치된 임야 대장에는 1934.4.20 그 소유자가 국으로 이전된 것으로 등재되어 있는 바인데(갑 제6호증의 1, 을 제4호증 기록 217정, 모두 같은 임야대장등본) 위 양자는 다같은 임야대장으로서 그 효력에 우열이 있을 수 없는 것이므로, 그러면 과연 어느 것이 정당한 것인가를 살펴보면,
첫째, 이건 임야는 원래 장성군 삼계면 발산리 산 35 임야 69정 7단 1무보로서 원고종중이 1917.8.21 임야사정 당시 그 종중원이던 소외 송한묵, 송한흥, 송기석, 송한민에게 신탁하여 그 명의로 사정받아 둔 것인데, 1934.4.10 그 중 같은 리 산35의2로서 임야 1보가 분할되어 도근점 확보를 위하여 피고에게 양도 되었고, 다시 1960.11.17 같은 리 35의3으로 1정 7단보가 분할되어 소외 송흥선에게 양도되어, 이건 임야는 같은 리 산35의1 임야 68정 29보로 남아있는 바인데, 위의 1960.11.17 산 35의3 임야 1정 7단보가 분할 이전됨에 있어, 그 분할신청은 피고가 한 것이 아니라 위 명의수탁인 4명의 명의로 같은 해 10월 서광주세무서장에게 신청한 것이므로(기록 243정) 그 당시까지만 하여도 원고종중이 이건 임야의 소유권을 행사한 것으로 보이며(상고논지중 위 분할신청은 당시 이미 사망한 위 명의수탁인들의 명의로 신청되었으며, 또한 위 산 35의3 임야 1정 7단보가 1962.11.9에 이르러 위 명의수탁인들이 아닌 소외 송용근, 송병용, 송윤식, 송안민의 명의로 보존등기되었다가 소외 송흥선 명의로이전등기된 것은 무효라 주장하는 부분이 있으나, 위 분할신청이 무효라고 하여 잔존하고 있는 이건 임야인 산 35의1 부분에 대한 원고종중의 소유권에 아무런 영향이 있을 수 없고, 위 보존등기 역시 실체관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이므로 논지는 이유없다) 만약 그렇지 않고 피고 대한민국이 1934.4.20 이건 토지를 원고 종중으로부터 양수하여 그 소유자가 되었다면, 그 지적은 69정 7단 29보인데 임야대장에 아무런 원인없이(처분행위 없이) 스스로 그중 1정 7단보를 감축하여 1960.11.17 분할되어 본 번에 3을 부하여 게기하고 그 지적을 68정 29보로 감축한 것으로 기재(갑 제6호증의 1, 2 임야대장 기재참조)한다는 것은 이례에 속하는 것으로서, 위 일시에 국이 소유권을 취득하였다는 사실을 의심스럽게 한다 할 것이고,
둘째 1967년부터 1973년 까지의 사이에 위 명의수탁인들중 1인 또는 그들의 상속인들중 1인 명의로 된 이건 임야에 대하여 수회에 걸쳐 전남도지사로부터 치수무육시업허가를 받거나 장성군수로부터 치수무육시업신고 확인을 받은 바 있고,
셋째, 피고 대한민국은 1934.4.10에 양수받은 위 산 35의2 임야 1보에 대하여 1969.6.26 그 보존등기를 필하면서(갑 제7호증의2) 같은 연도에 양수받았다고 주장하는 이건 임야에 대하여는 보존등기를 한 흔적이 없으며,
넷째, 장성군에 비치된 공유지연명부(기록 221정)에나 장성군 삼계면에 비치된 임야대장(기록 223정) 및 같은 곳의 임야대장, 공유지연명부(기록 225정)에도 피고가 이건 임야의 소유권을 취득하였다는 기재는 없으며, 장성군 보관 국유임야대장에도 이건 임야는 등재되어 있지 않아(갑 제9호증) 이건 임야에 관한 거의 대부분의 공부에 이건 임야가 국의 소유로 등재된 바가 없는데, 유독히 군 비치 임야대장만에 그 사유가 등재되어 있음은 그 기재 자체를 의심스럽게 할 뿐 아니라 그외 달리 피고가 이건 임야를 양수하였다고 볼 근거서류나 흔적을 어느 한 곳에서도 발견할 수 없다.
그러므로 원심이 그 거시증거를 종합하여 이건 임야는 원고종종 소유라고 판단하고 위 장성군 비치 임야대장(을 제4호증, 같은 내용의 갑 제6호증의 1)과 이에 기초를 두거나 이와 관련된 을 각호증을 합리적인 자료라고 하기 어렵다고 하여 배척한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙 위배, 심리미진 또는 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
(2) 원심판결중 추가판결 부분을 직권으로 살핀다.
원판결이유에 의하면 원심은 다음과 같이 설시하고 있다. 즉, 임야대장, 토지대장, 가옥대장등은 조세의 부과징수의 편의를 도모하기 위하여 작성된 장부에 불과한 것으로서 부동산에 관한 권리변동의 공시방법이 아닌만큼 위의 대장등에 진실한 소유권자가 아닌 자의 명의로 등재되어 있다고 하더라도 이것만으로는 소유권의 방해가 된다고 할 수 없어 소유권을 부인하는 자에 대하여 소유권의 확인을 청구하므로써 충분하고 대장상의 명의말소를 청구할 필요가 없다는 견해( 대법원 1956.3.22. 선고 4288민상541 판결 참조)가 있기는 하나 지적법 제23조에 임야대장의 등록사항으로 소유자의 주소·성명이 규정되어 있어서 임야대장에 임야의 소유권자로 등재되어 있으면 소유권의 귀속에 관하여 추정을 받는다고 할 것이다( 대법원 1965.8.31 선고 65다1229 판결 참조). 따라서 이 사건 임야대장상의 피고 소유명의의 말소를 구하는 원고의 청구는 그 소익도 있고 그 이유도 있다고 설시하고 있다.
살피건대 위 원설시와 같이 비록 임야대장의 기재사항이 진실된 것으로 추정을 받는다 하더라도 이 경우의 추정은 증명력이 강한 증거자료가 된다는 의미를 가지고 있을 뿐이지 부동산등기부등과 같은 비중의 추정력 즉, 입증책임의 전환까지 초래하는 추정력을 갖는다고는 당원이 해석하지 않는다. 따라서 위 원설시 전단과 같이 이러한 청구는 소익이 없다는 견해를 유지하는 바이므로 이와 반대취지에서 내린 원판결에는 소익의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하여 원판결을 파기하고 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 자판하는 바이다.
이에 원심판결중 본판결에 대한 피고의 상고를 기각하고 추가판결을 파기하여 이 사건 임야대장 기재 말소를 구하는 원고의 소를 각하하고 소송비용은 각 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥