【상 고 인】
【원심판결】
제1심 광주지방, 제2심 광주고등
【이 유】
상고이유에 의하면 (1) 공소외 1이 단기 1954년 4월경 서울로 이사함에 제하여 피고인에게 계금을 수령하여 이용하여 달라고 위임하였으나 (2)그후 동년 10월경 동계가 파탄되자 공소외 1이 내광하여 피고인과 같이 채무자 공소외 2를 심방하여 변제를 독촉하는 일방 피고인에게도 조속한 시일내에 동 채무를 추심 청산하여 줄것을 위탁하였으므로 우 (1)의 위임은(2)의 위임으로 말미암아 소멸되고 따라서 우 (2)의 위임에 의하여 피고인이 공소외 2로부터 금전을 수취하였을 때에 그 금전은 특정되고 소유권은 위임자인 공소외 1에게 귀착된다 운위하나 우 위임관계를 소론과 같이 2개의 별이한 위임의 존재로 보고또 전위임이 후위임으로 인하여 소멸된 것으로 볼 것인가는 그 당시에 있어서의 당사자의 의사 해석문제로서 본건 기록을 정사하여도 소론과 같은 취지로는 해석할 수 없고 도리어 우 소론(2)의 위임시 공소외 1이 공소외 2가에 동반한 피고인에게 대하여 의구히 조속한 시일내에 동계금 채무를 추심청산 하여줄 것을 요구한 사실이 있음에 비추어 당초의 위임은 그대로 계속되고 다만 파계등으로 인한 그 사정의 일부에 변화가 있었음에 불과한 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다 그런데 제1심 제1회 공판조서중의 피고인의 진술부분 및 동 제2회 공판조서중의 증인 공소외 2의 진술기재 부분을 종합고찰하면 공소외 1이 서울로 이사함에 제하여 피고인에게 그 계금을 낙찰수령한후 이식하여 반환하여 줄것을 위탁하였으므로 피고인은 우 계금 200,000환을 수령하여 채권자가 되어 공소외 2에게 월 1할5분의 이식의 약정으로 대여하였던바 단기 1954년 10월경 동계가 파탄되자 피고인은 공소외 2로 부터 우선 원금 200,000환을 변제 받았으나 위임자에게 송금치 않고 자기용도에 소비한 사실을 간취함에 족하다 과연 그렇다면 피고인은 수임 사무처리에 의하여 그 수취한 금전을 위임자인 공소외 1에게 인도할 금전채무(금액채무)를 부담함에 불과하다 할 것이므로( 민법 제402조제646조 참조) 특약이 없는한 금전은 유통성을 가진 대체물로서 그 계수가 동액인 이상 다른 금전으로서 지불 또는 인도에 충당할 수 있고 반드시 그 수취한 금전 자체를 인도하여야 하는 것이 아님은 현시의 거래 실정에도 적합하다 할 것이요(가사 2개의 별이한 위임을 시인한다 할지라도 해 이론은 동일하다) 소론과 같이 피고인의 우 금전수취와 동시에 동 금전은 특정되고 그 소유권은 위임자에 귀속된다 함은 독단이라 할것이니 따라서 피고인이 동 금전을 소비하였다 할지라도 채무불이행의 책임있음은 별론으로 하고 곧 형법 제355조 제1항 소정의 횡령으로서 논죄할 수없다고 해석함이 타당하다 할 것이다
그러나 수임자도 민법규정에 의하여 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 사무를 처리할 책무가 있고( 민법 제664조 참조) 또 형법 제355조 제2항에 의하면 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 소위로서 재산상의 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가할 때에 배임죄로서 처단할 것을 제정하였으므로 피고인의 우 금전소비행위는 정히 배임의 죄책을 면치 못한다할 것이로되 본건에 있어서 일건 기록을 사열한 바에 의하면 검사는 본건을 형법 제355조 제1항의 횡령으로써 기소한 이외 이래 본건 상고심에 이르기까지 이를 일관하여 유지하여 왔고 동 공소사실 및 적용법조를 변경한바 없으므로 원심은 동횡령의 공소사실을 부정할 수도 있다 할 것이니 결국 원심의 조치는 정당함에 귀착한다
대법관 김세완(재판장) 김갑수 허진 백한성 한환진