【원고, 상고인】
박해원 소송대리인 변호사 두창국
【피고, 피상고인】
대한민국 대표자 법무부장관 김치렬 소송수행자 김동식, 장광진
【원 판 결】
서울고등법원 1978.11.9. 선고 78나2107 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 대리인의 상고이유를 판단한다.
확인의 소에서 요구되는 권리보호의 이익은 원판결 판단이 말하듯이 원고의 권리(법률적 지위)에 대한 불안(위험)이 현재 있어 이것을 제해 버리려고, 특정한 권리관계의 존부를 반대되는 이해관계인인 피고와의 간에 판결로서 확정하는 것이 효과가 있으며, 꼭 알맞는 때에 인정되며 원고의 지위에 대한 불안은 피고의 부인, 침해 혹은 용납 안되는 권리주장으로 말미암은 바가 흔하지만, 그것만이라고는 못할 바로서 이를테면 확인의 소에 의한 시효중단으로 원고의 법적 지위의 불안정이 제해지는 경우라던가, 공부의 기재가 틀려서 그 기재내용으로 소기의 목적을 이룰 수 없어 불가불 그 목적을 이루는 방법으로 재판상의 확정이 필요한 경우에는 관계자가 다투지 않아도 확인의 이익이 인정된다고 해석하여야 된다.
이 사건에서 원판결이 판시한 바에 따르면, 피고의 딸린 설시 구청장이 멸실 임야대장을 복구할제, 원고가 그 소유를 주장하는 설시 임야에 대한 소유자난을 공백으로 해둔 까닭에 임야대장등본을 구하지 못해 그 토지의 보존등기를 할 수 없게 된 상황에서 청구하는 확인의 소에서는 확인의 이익이 없다는 판단으로 본안 전에서 배척하였다.
이렇듯 원고가 토지의 소유자임을 임야대장등본으로 증명할 수 없다면 판결에 의하여 증명함으로써 보존등기를 할 수 밖에 없음이 부동산등기법 제130조에 의하여 알 수 있어 보존등기를 하기 위한 소유권의 증명때문에 일으킨 본소 확인의 소에 확인의 이익이 없다고는 말할 수 없다. 그렇다면 원심판단은 확인의 이익에 관한 법리를 잘못 이해하여 이유불비에 빠진 위법을 남겼다고 아니할 수 없다. 원판결은 이 점에서 파기를 못 면한다.
원심으로 하여금 다시 심리 (본안에 들어간) 판단케 하기 위하여 그리로 환송한다.
그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원