【원고, 피상고인】
김복경 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 채훈천
【피고, 상고인】
이기영 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 홍은표
【원심판결】
서울고등법원 1980.12.15. 선고 80나299 판결
【주 문】
원심판결 중 부당이득반환에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
피고들의 토지인도 부분에 대한 상고를 모두 기각한다.
상고기각 부분에 대한 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심판결은 그 이유에서 제1심의 현장검증 결과, 1심 감정인 신호범의 감정결과 및 1심 증인 김학제의 증언과 변론의 취지에 의하여, 이 사건 토지(단, 제7목록 토지 제외)는 1968년부터 매년 감자와 그 후작으로 콩을 재배할 수 있는 2모작이 가능한 토지임을 인정하고, 피고들이 이 사건 토지 부분을 각 점유하여 위 농작물을 재배하여 얻을 수 있었던 순이익을 부당이익으로 보고 그 각 토지 소유자인 원고들에게 반환할 의무가 있다는 취지로 판단하고 있다. 그러나 원심판결이 들고 있는 위 증거들을 검토하여 보면, 위 현장검증 결과로서는 위 토지들이 원심 인정과 같이 1968년부터 경작이 가능한 토지임을 단정할 자료가 될 수 없고 위 감정결과는 1979년 감정 당시의 위 토지현황을 감정한 것에 불과하므로 원래 농경지가 아니었던 이 사건 토지에 대하여 10년 전부터 감정 당시와 같은 토지 현상을 이루고 있었다고는 볼 수 없으므로 1968년부터 2모작이 가능한 토지임을 인정할 자료는 되지 못한다 할 것이고, 변론의 취지에 의하여도 위 사실을 인정할 수 없고, 이 사건 토지가 1968년부터 원심 인정과 같은 경작가능 토지임에 부합하는 증거는 오직 1심 증인 김학제의 증언뿐이라 할 것인데 동 증인은 원고 김복경의 장남일 뿐 아니라 그 증언은 뒤에서 보는 원고 김복경 본인의 진술과도 일부 상치되고, 한편 원심의 원고 김복경 본인신문 결과에 의하면 같은 원고는 이 사건 토지 중 경작가능한 토지는 절반 정도라고 진술하고 있고, 또 원심의 민사기록검증 결과에 의하면 원고들 소송대리인은 소외 전명옥 등과의 별건 소송에서 이 사건 토지의 일부는 황무지라고 진술한 기재가 있을 뿐 아니라 원고들 신청의 원심증인 신중현도 이 사건 토지의 약 절반 정도는 황무지라는 취지의 증언을 하고 있는바, 원심은 그 증거취사 선택을 함에 있어서 위 원고 본인이 한 스스로 불리한 진술과 이에 부합하는 증언 등을 믿지 아니하고 위 김학제의 증언만을 아무런 이유설시도 없이 그대로 믿고 위에서 본 사실을 인정한 원심의 조치에는 채증에 관한 경험법칙에 어긋난 위법이 있다 할 것이다.
제 2 점에 대하여,
원심은 그 거시의 증거들을 종합하여, 이 사건 토지(제7목록 토지 제외)는 원고들의 소유인 사실과 피고들이 그 설시와 같은 기간 각 점유하고 있는 사실을 인정하고, 피고들이 위 토지들을 각 점유할 권원에 대한 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 그 점유기간 위 토지들을 각 점유함으로써 얻은 이득을 원고들에게 반환할 의무가 있다고 전제한 후, 그 반환범위에 대하여 피고들에게 매년 위 각 토지를 경작하여 얻을 수 있었던 순수익금에 지연이자 상당을 붙여 지급을 명하고 있다.
그러나 민법 제201조 제1항에 의하면 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정하고 있으며, 토지를 점유 경작하므로 얻는 이득은 그 토지로 인한 과실에 준하는 것이므로 비록 법률상 원인 없이 토지를 점유 경작하고 이로 말미암아 타인에게 손해를 입혔다 할지라도 선의의 점유자는 그 점유경작으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다 할 것인바, 기록에 의하면 피고들은 각 그 점유 토지부분을 소외 전 종서의 소유인 줄 알고 동인의 승락을 얻어 점유하였다고 함에 있고, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 선의의 점유자로 추정받는 것이므로 원심으로서는 피고들이 선의의 점유자인지 악의의 점유자인지 또는 언제부터 악의의 점유자가 되었는지를 알아보고 그에 따른 점유자로서의 책임을 물어야 할 것인데 이에 이르지 아니하고 앞에서 본바와 같은 판단을 하였음은 점유자의 과실취득과 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 아니면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 원심판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다. 다음, 피고들의 상고 중 토지인도 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 그 이유의 기재없어 민사소송법 제399조에 의하여 그 기각을 면치 못할 것이다.
그러므로 원심판결 중 부당이득반환 부분에 대한 상고는 이유있다 할 것이므로 이를 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 환송하고, 토지인도 부분에 대한 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고기각 부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우