【원고, 피상고인】
박순업 소송대리인 변호사 원종삼
【피고, 상고인】
이중석 소송대리인 변호사 이범렬
【원심판결】
서울고등법원 1981.11.3. 선고 81나1962 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
기록과 원심판결 이유에 의하면, 원고는 제1심에서는 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기와 이 사건 건물에 대한 보존등기가 모두 그 원인이 무효임을 이유로 그 말소등기절차 이행을 구하였다가 원심에 이르러서는 이에 선택적으로 위 부동산에 대하여 이 사건 소장송달일자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 청구를 추가적으로 변경하였는데, 원심은 그 청구변경을 허용하고 위 말소절차이행 청구를 받아들임에 있어서 판시하기를, 그 거시증거를 종합하여, 소외 강보은이 경기도 시흥군 동면 시흥리 126 답604평을 그 소유자 소외 신인일로부터 매수한 후 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채 1961년경 그중 36평을 원고에게 분할 매도하여, 원고가 그 위에 이사건 건물의 일부인 목조세멘와즙 주택 1동 건평 15평 가량을 건축하였고, 그후 1969년경 서울특별시의 토지구획사업으로 그 중 일부가 도로에 수용되고 그 대신 인접지 12평 7홉이 환지로 지정됨으로써 그 지번, 지적이 변경되자 원고는 종전 건물을 환지후의 대지위에 원형 그대로 옮기고 연와조 스레트즙 평가건 주택 건평 6평 8홉 7작을 덧붙여 증축한 사실, 피고는 1963.2월경부터 원고의 집에 하숙하다가 1965.3.13 그 양자로 입양하여 원고와 함께 거주하면서 당시까지 원고가 위 대지와 가옥에 대한 등기절차를 경료하지 않고 있음을 알고 원고의 승낙을 받음이 없이 위 대지의 매도인인 소외 강보은에게 등기이전 서류를 요구하여 동소외인으로부터 그가 원소유자인 소외 신 인일로부터받아 가지고 있던 소유권이전등기 소요서류를 교부받아 중간등기를 생략한 채1965.11.19자로 피고앞으로 소유권이전등기를 경료하고 다시 1971.8.28자로 위 건물에 관하여도 자신의 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 각 인정하고, 이에 배치되는 을 제19호증의 기재와 1심증인 송기선, 김제헌의 증언 및 원심에서의 피고 본인신문결과는 믿지 아니하며 그밖에 을 제1호증 내지 16호증의 3은 모두 피고가 위 소외 강보은으로부터 교부받은 등기소요서류와 그에 의한 소유권이전 내지 보존등기에 기하여 피고에게 송부된 문서 또는 세금영수증 등으로서 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없다고 설시한 뒤, 원고의 이 사건 등기말소청구를 인용하였다(다만, 토지에 대한 원고의 말소청구 권원에 관하여 원심은 명백한 설시를 하고 있지 않으나 소외 신인일로 대위한 청구로 보고 판단한 취지로 보인다).
그러나, 청구의 선택적 병합이란 원고가 양립할 수있는 수개의 경합적 청구권에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 수개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태이므로 논리적으로 양립할 수 없는 수개의 청구는 성질상 선택적 병합으로 동일 소송절차내에서 동시에 심판될 수 없는 것이고 이러한 수개의 청구가 동일 소송절차내에서 모순없이 심리되기 위하여는 그 청구간에 주위적, 예비적인 관계가 있을 것을 요한다고 할 것인바, 이 사건에서 피고 명의의 위 각 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 구하는 청구와 그 등기가 유효한 명의신탁등기이나 신탁이 해지되었음을 이유로 소유권이전등기를 구하는 청구는 서로 양립할 수 없는 관계에 있으므로 이들 청구에 대하여는 선택적 병합에 의한 병합심리를 할 수 없다고 할 것이고, 따라서 이와 같은 선택적 병합으로 하는 청구의 변경은 직권으로 불허하여야 할 것임에 도 불구하고 이를 그대로 받아들인 원심의 조처는 필경 청구의 병합과 청구의 변경에 관한 법리를 오해한 것이어서 위법하다고 하지 않을 수 없다.
한편, 기록에 의하여 관계증거를 검토하여 보면, 원심이 그 사실인정에 방해가 되지 않는다고 한 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2는 소외 강보은이 1965.10.15경 이 사건 대지 36평(환지전토지)을 피고에게 이전등기하기 위하여 작성하여 피고에게 교부한 매도증서, 위임장, 인감증명신청서등이고 그 중 특히 을 제1호증(매도증서)은 소외 강보은 명의의 처분문서임을 알수 있으며 원심은 그 서증의 증거능력을 일단 인정한 취지임이 엿보이는 바, 그렇다면 그 기재내용은 일단 진실에 부합하는 것으로 추정된다 할 것인데, 원심이 채용한 그 거시증거들은 위 토지 36평을 원고가 강보은으로부터 매수하였다는 내용의 진술 또는 진술서 등일 뿐, 위 을호증이 원고와 소외 강보은간의 매매를 기초로 원고의 승낙없이 작성, 교부된 것이라고 인정할 자료로는 부족하고, 또 한편 을 제15호증, 을 제16호증의 1 내지 3에 의하면 이 사건토지 중 12평 7홉에 대한 환지청산금의 지급이 피고 명의로 이루어진것을 알수 있으며, 원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이 피고는 1963.2월경부터 원고 집에 하숙하다가 원고의 요청으로 1965.3.23자로 그 양자로 입양하였고, 을 제5호증의 1 내지 21과 을 제10호증에 의하면 피고가 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기와 소유권보존등기 이후 이 사건 제소에 이르기까지 여러해 동안을 그 이름으로 그 공과금을 지급해 왔음을 알 수 있으며(따라서 원고는 이 사건부동산이 피고 명의로 등기된 점에 대하여 일찍부터 알았다고 보여진다), 기록에 의하면 원고는 소장에서 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 위 소유권이 전등기와 소유권보존등기가 모두 원고의 피고에 대한 명의신탁에 의한 것임을 전제로 그 신탁해지를 주장하여 이를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하다가, 제1심 소송 계속 중 피고 명의의 위 각등기가 원고의 승낙없이 이루어진 원인무효의 등기이므로 그 말소를 구한다는 청구로 변경하였고, 그 후 제2심 소송 계속 중 다시 청구원인을 신탁해지로 하면서 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구를 주청구로 하고 원인무효를 이유로 한 등기말소청구를 예비적 청구로 하는 내용의 청구취지 정정신청서를 제출한 뒤 이를 진술하는 과정에서 예비적 청구취지를 선택적 청구취지로 변경 진술하였음을 알 수 있으니 이와 같은 변론의 취지와 위에서 본 여러 사정에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같이 피고 명의의 이 사건 각 등기가 원인없이 이루어진 것이라고 단정하고 을 제1호증 내지 16호증의 3등이 그인정에 방해가 되지 아니한다고 한 조처에는 필경 심리를 다하지 아니하였거나 증거의 취사선택과 그 가치판단을 잘못한 위법이 있다 할 것이고,위와 같은 위법은 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주