【원고, 피공소인】
박순임
【피고, 공소인】
마동진
【주 문】
본건 공소는 이를 기각한다.
공소비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
각 성립에 상쟁없는 갑 제1,2호증에 의하면 원고의 망부 호주 마옥일은 무자손하고 단기 4285.5.28. 사망하고 유처인 원고가 그 호주상속을 한 후 단기 4289.4.6.자로 소외 마도길의 2남인 피고(31세)가 친족회원 소외 마복현, 동 마상우, 동 김평덕 등의 선정계출로써 원고의 망부인 마옥일의 사후양자로 입적된 사실을 인정하기에 족한바 무릇 서상과 여히 호주가 사자없이 사망한 경우에 있어 동 망 호주의 사후양자 제1순위 선정권자는 원고주장과 같이 망 호주의 유처인 원고에게 있다 할 것이고 원고가 동 사후양자를 선정할 의사가 전무하여 그 권한을 행사치 않을 시는 피고주장과 같이 친족회에서 선정할 수 있다할 것인바 과연이면 본건에 있어 원고가 망부의 사후양자 선임의사가 전무하였던가에 관하여 안컨대 피고주장에 부응하는 당심증인 마흥철, 동 마사순의 각 증언은 본원이 이를 취신치 않는 바이고 타에 증좌없으며 오히려 원심증인 마상우, 동 마기복의 각 증언과 성립에 상쟁없는 갑 제3호증 내지 동 제6호증의 기재내용을 종합하면 피고는 원고의 망부의 친질로서 가장 근친이기는 하나 원고의 생각에는 동 피고가 사후양자로 입양을 기도한 것은 순전히 원고의 망부 유산을 타에 임의처분하기 위한 소위라 사료하고 피고만은 망부의 사후양자로 선정하는 것을 거절하여 왔으며 타에 근친중에 피고 이외에도 망부의 사후양자로 할 후보자가 있는 사실 및 피고가 전시 양자입적에 있어 부정사실이 있다는 혐의로 광주지방법원 장흥지원에 제소된 사실과 피고가 전시 입적후 망 마옥일의 유산을 타에 매각처분한 사실을 인정할 수 있으니 이상 사정을 고려할 때 원고가 피고를 망부의 사후양자로 선정하는 것을 거절하고 또 타자를 양자로 함이 없이 4·5년을 경과하였다 하여 전연 망부의 사후양자 선정의사가 없는 것이라고는 단정키 난하다.
과연 그렇다면 원고의 본건 망부 마옥일에 대한 사후양자선정권은 상금 유효히 존속한다 할 것이므로 원고의 의사를 무시한 우 소외 망 마옥일과 피고간의 전시 친족회의 선정계출에 의한 양자연조는 원고의 양자선정권을 침해한 무효의 양자연조라 아니할 수 없다. 따라서 그 무효확인을 구하는 원고의 본소청구는 정당타 인용할 것이므로 이와 동 취지인 원판결은 상당하고 피고의 본건 공소는 이유없으므로 이를 기각하며, 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
【사 실】
피고(공소인) 소송대리인은 원판결을 취소한다.
원고의 청구는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 원고(피공소인) 소송대리인은 주문 제1항 동지의 판결을 구하다.
원고 소송대리인은 청구원인으로서 피고는 전라남도 강진군 군동면 삼신리 723번지 마도길의 2남으로 원고의 망부 마옥일과 사후양자연조계를 친족회원 마복현, 마상우, 김평덕등이 단기 4289.4.6. 계출하여 동 일자로 입적절차를 완료하였으나 소외 망 마옥일은 단기 4285.5.28. 무자손하고 사망하였으므로 동 소외인의 처인 원고가 호주상속을 하였고 따라서 원고가 우 마옥일의 사후양자선정권이 있었으며 피고는 유산을 임의처분하려 하므로 원고는 피고를 우 마옥일의 사후양자로 하는 것을 거부하고 피고 외의 적당한 근친자를 사후양자로 선정할 계획중임에도 불구하고 원고 부지중에 전기와 같이 소위 친족회의 이름으로 피고를 소외 망 마옥일의 사후양자로 연조계출하여 원고의 호적에 입적되어 있음은 원고의 권리를 무시침해한 무효의 행위이므로 그 확인을 구하고저 본소 청구에 지하다 진술하고, 피고의 답변사실중 피고가 소외 마옥일의 친질이라는 사실은 인정하나 기외 원고주장에 반한 피고답변을 부인하고 피고는 전서와 여히 소외 망 마옥일의 양자로 입적됨을 기화로 우 마옥일의 유산을 처분코저 원고를 상대로 광주지방법원 장흥지원에 소송을 제기하고 동 유산을 가등기가처분한 후에 이를 타에 매각처분하였다 부진하고, 피고 소송대리인은 답변으로서 원고주장사실중 피고가 마도길의 2남으로서 단기 4289.4.6. 친족회원결의와 계출로 전기 마옥일의 사후양자로 선정된 것과 원고가 우 망 마옥일의 처로서 마옥일 사망후 피고가 양자연조되기 전 1년 호주상속인된 사실은 인정하나 기타 사실은 부인한다. 즉 피고는 우 마옥일의 친질로서 피고의 양부인 전시 마옥일이가 사망하기 이전부터 동인의 사실상 양자가 되어 동인이 단기 4285.6.10. 사망시까지 성심성의 간병을 하여 왔으며 사망후 만 3년간 상주의 예절을 준수하였고 뿐만 아니라 피고의 망 양부 마옥일은 단기 4284.9.16. 병중에 피고를 자기 양자로 한다는 의사표시가 있었음에도 불구하고 원고는 이를 무시하고 피고의 양자연조입적절차가 불비하였음을 기화로 망부의 유산을 독점하기 위하여 피고의 양자연조절차를 망부 사망후 4년간이나 완강히 거절하여 오다가 단기 4289. 구 2월 중순경 원고는 망 마옥일의 묘전에 석물을 건립하기 위하여 공사중에 있었으므로 피고의 사문중 종손 마흥철급 피고의 실부 마도길 및 소외 마사순 등은 수차 원고에 대하여 우 묘비에는 봉사하는 사자의 명을 조각하여야 될 것이니 피고의 명을 우 묘비에 조각하라고 진언한즉 원고는 자기는 절대로 망부의 사후양자를 선정할 의사가 없다고 표명하고 망 마옥일의 유산중 토지 7두락은 사문중에 기증하고 잔여유산은 자기가 가지고 장차 입산하여 승려가 되겠으니 사후양자선정의 필요도 없고 의사도 없다고 주장하고 묘비에 피고의 명을 조각치 않고 토지 7두락을 문중에 증한다는 지만을 조각하여 동년 구 2월 말경에 비석을 건립하였다. 서상과 여히 제1선정권자인 원고가 선정권을 행사할 의사가 전연 없는 것이 분명한 경우에는 차위 선정권자인 친족회가 선정하는 것이 적법한 것이므로 어시호 친족회를 소집하여 망 마옥일의 사후양자를 피고로 선정 계출한 바인즉 원고의 본소청구는 부당하다 진술하고 또 망 마옥일의 유복친중에는 양자로 선정할 후보자가 없다 부진하다.
입증으로서 원고 소송대리인은 소장에 첨부된 원고의 호적등본을 갑 제1호증으로 동 마도길의 호적초본을 갑 제2호증으로 각 원용하고 갑 제3호증 내지 동 제6호증을 각 제출하고 원심증인 마상우, 동 마기복의 각 증언을 원용하고 을 제1호증은 부지라 진술하고, 피고 소송대리인은 을 제1호증을 제출하고 원심증인 마계철, 동 문성열, 당심증인 마흥철, 동 마사순의 각 증언을 원용하고 갑 제1호증 내지 동 제6호증은 각 성립을 시인하고 입증취지를 부인하다.
판사 양회경(재판장) 김병룡 노병준