【원고, 피상고인】
최수덕 우소송대리인 변호사 조재천
【피고, 상고인】
김창한 우소송대리인 변호사 오완수
【원심판결】
제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 1963. 12. 23 선고 53민공309 판결
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다
【이 유】
피고소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 판단유탈이 아니면 심리부진의 위법이 유함. 즉 피고는 서기 1952년 8월 26일부 준비서면에서 가령 피고가 실화자이라 할지라도 실화의 책임에 관한 법률에 의하여 민법 제709조의 규정은 실화의 경우에는 이를 적용치 아니하므로서 본소청구는 부당하다는 항변을 하여서 동 준비서면이 동일의 본건 구두변론에서 진술된것은 동 구두변론조서의 기재에 의하여 명백한데도 불구하고 원판결은 사실적시에 있어서도 우 항변을 적시치 않고 또 우 항변에 대한 판단을 유탈하였다 즉 원판결은 운운 이는 피고의 사용인인 우 소외인의 중대한 과실에 인한 것이라고 인정할 수 있고 운운 과연 그렇다면 피고는 기 사용인의 전시중대한 과실로 인한 실화로 말미암아 원고가 피몽한 손해를 기 사용인으로서 이를 배상할 의무가 있다고 할 것이라는 취지의 설시를 하였으나 본건 원고의 청구원인의 요지를 보면 피고의 과실에 인한 실화와 피고의 사용인인 소외인의 중대한 과실에 인한 실화라는 점을 동시에 주장하고 있으니 청구원인을 경합적으로 주장하는 것인지 혹은 사용인인 소외인의 중대한 과실만을 주장하여 민법 제715조의 규정의 근거를 주장하는 것인지에 대하여 석명권을 행사하여 청구원인을 확정하여야 함에도 불구하고 일이 이에 지나지 아니하였을 뿐 아니라 원판결이 피고의 과실 (보통과실인 것)과 피용자의 중대한 과실을 동시에 인정하여 아울러 설시한 것은 이해하기 곤란하다 혹 논지는 피고의 과실과 피용인인 소외인의 과실이 합하여 피용자의 중대한 과실을 구성하는 것이라고 변명할 지 모르나 과실을 논하는 데는 피고와 사용자를 각별히 관찰함이 타당할 것이며 또 각별히 관찰하여 보통 과실에 불과한 것이 양자 합하여 피용자의 과실이 중대하게 되는 것은 아닐 것이므로 이점에 있어서 원판결은 이유불비에 귀착할 것이며 또 일편 민법과 특별법인 전기실화의 책임에 관한 법률과의 관계 환인하면 실화의 책임에 관한 법률에 의하면 민법 제709조만은 실화의 경우에는 적용치 아니 한다고 되어 있고 동 제715조는 적용 아니한다는 명문이 없으니 민법 제715조는 실화의 경우에 적용이 있는 것인가 혹은 적용이 없는 것인가하는 문제에는 적극 소극 양설이 있을 것인데 만일 적극설을 취한다면 피용자가 보통과실이 유한 경우에도 사업주가 책임이 있게 되는 기현상이 생하는 고로 특별법제정의 입법정신에 배치되는 결과가 생하고 소극설을 취하여 민법 제709조가 적용없는 이상 민법 제715조도 물론 적용이 없다고 하면 피용자의 중대한 과실이 유할 경우에도 사업주에게는 책임이 무하다는 결론이 생한다 하고냐하면 실화의 책임에 관한 법률규정의 단서에는 실화자에 한정하여 중대한 과실이 유한 경우에 제외 예를 설하였지 실화자 우는 피용자라는 명문이 없는 이상 피용자에 중대한 과실이 유한 경우에도 실화자는 책임이 없다는 결론이 생하는 동시에 차 견해는 특별법인 실화의 책임에 관한 법률의 입법정신에 비추어 정당한 해석이라 할 것이며 피고의 전기 항변의 취지도 이 견해를 전제로 하는 견해에 입각한 항변이라. 혹 논자는 실화의 책임에 관한 법률의 단서 중 실화자는 피용자도 포함한다고 할 지 모르나 특별법은 실화자를 보호하기 위하여 특별히 제정된 법률인 고로 유추해석을 할 것이 아니고 엄격하게 해석하여 실화자의 보호 즉 입법정신을 존중하여야 할 것이다 원판결은 혹은 차견해에 입각한 지 모르나 법률상 이론이 이와 같이 복잡한 경우인 만큼 원심은 당연히 피고와 전기 항변의 취지를 석명권행사에 의하여 확정 명료케하는 동시에 판결이유도 이점에 대하여 견해를 적극적으로 명시하여야 함에도 불구하고 이에 다치 않은 원판결은 심리부진이 아니면 이유불비의 위법이 유함에 귀할 뿐 아니라 만일 원심의 견해가 여사하다면 당연히 피고의 사용인인 소외인의 선임감독에 대한 주의의 유무를 심리하여야 함에도 불구하고 이점의 심리는 전연 간과한 심리부진의 위법이 유할 뿐아니라 더구나 소외인의 과실이 중대하지 아니하다면 피고로서는 원판결의 중대한 과실의 인정을 당연히 민법 제715조의 단서의 규정을 주장할 것임. 더구나 본건 피고 소영의 다이야수선업은 공장이라고 칭할 정도에 달치 못하는 소규모의 수선업인 바 이는 피고가 원용하는 갑 제1호증의 6에 기재한 도면으로 보아서도 능히 알 수 있는 바와 같이 주택의 1실을 창고로하는 정도이지 결코 독립창고를 가진 소위 공장경영자가 아닌데 반하여 원고는 자신부터 중대한 과실 문제에 있어서 자신이 없어 손해액의 일부를 시험적으로 청구하는 본소를 제2점의 상고이유와 여히 허무한 증거에 의하여 중대한 과실을 인정하여 원고승소를 언도한다면 차 판결후에 원고는 당연히 제2차 소송을 시작할 것이고 피고는 전술과 여히 공장정도에 이르지 못하는 수선업을 경영하다가 피용인의 과실 (피용인도 소외인 1일뿐임) 로 거액의 배상을 하게 되어서 일생을 고민하게 됨은 전기 특별법인 실화의 책임에 관한 법률의 입법정신에 위반되는 것이라고 사료하나이다 운함에 있다
그러나 실화의 책임에 관한 법률은 실화의 경우에는 일반불법행위의 원칙인 민법 제709조는 적용치 아니하나 중대한 과실이 있는 때에는 손해배상의 의무있음을 규정하였으므로 어떤 사업을 위하여 타인을 사용하는 자는 피용자가 그 사업의 집행에 관하여 고의 또는 중대한 과실로 인하여 제3자에 가한 손해를 배상할 의무가 있다 해석함이 전기 실화책임에 관한 법률 및 민법 제715조의 법의에 적합하는 것이다 원판결의 사실적시 및 이유설시에 불명확한점이 없지 아니하나 제1, 2심 구두변론 조서를 정사하면 원고의 본소청구원인의 요지는 피고의 사용인인 소외인이 피고의 사업의 집행에 관하여 중대한 과실로 화재를 일으켜 원고에게 손해를 가하였으므로 그 배상을 구한다 함에 있음이 명백한 바 원심은 피용자인 소외인의 중대한 과실을 인정하고서 사용자인 피고에 손해배상책임있음을 인정한 취지임을 원판문상 간취할 수 있으므로 원판결에는 판단유탈 또는 심리부진의 위법이 없다 논지는 독자적 견해에서 원판결을 공격하는 것으로서 이유없다
동 제2점은 원판결은 허무한 증거에 의하여 사실을 인정한 위법이유함. 즉 원판결은 운운 당사자간 성립에 인하여 쟁이 없다는 갑 제1호증의 1, 2, 4 내지 6 제2호증의 각 기재에 원심 증인 추정득 동 최분선 급 당심 증인 백선이의 각 증언을 종합고찰하면 피고 및 기 사용인 우소외인 소외인은 피고 소영 다이야수선의 업무상 항시 휘발유를 보관 사용하는 일방 기 암매매를 하는 자로서 여사히 화력이 강한 물질을 보관취급함에 있어서는 인화 등으로 인하여 화재발생을 예방할 만한 격별한 시설을 하여야 함에도 불구하고 피고 가의 취사장에 인접한 위치소재의 삼분송판장으로 차단된 극히 불완전한 창고 내에 이를 보관취급하였을 뿐 아니라 서기 1952년 7월 23일 오후 6시 우 소외인 소외인이 피고사업에 필요한 휘발유 1두를 구입하여 우 창고내 소재의 공관에 이주함에 있어서 당시 우 공관으로 불과 약 3척지점에 재한 분기에 연소중인 화기가 이주하는 휘발유에 인화할 위험성을 인식할 수 있을 뿐 아니라 동 소외인은 이를 인식하였음에도 불구하고 우 화기를 제거 또는 적절한 방법으로서 화재의 발생을 미연에 방지하여야 함에도 불구하고 여차한 조치를 취하지 않고 막연히 우 휘발유를 이주하다가 화기가 차에 인화되어 피고의 우 공장을 소훼함과 연하여 원고공장에 연소되어 동 공장의 건물 급 제품 기계 및 시설일절을 소실케한 바 이는 사용인인 소외인의 중대한 과실에 인한 것이라고 인정할 수 있고 피고의 전입증으로서 이를 반복할 증좌가 없음이라고 설시하였는데 전기 각 증거를 종합고찰하여도 도저히 소외인에게 중대한 과실이있었다고는 인정할 수 없음으로 좌에 전기 각 증거를 예시 검토하면 1. 갑 제1호증의 1 이 건은 화재현장에 인접한 선일운수주식회사 취체역 김태암에 대한 우 실화사건의 증인 청취서인데 동 증언 내용은 당심 증인 김분례의 공술과 대조 특히 김분례의 공술 중 피고가에 화재가 발생한 것은 증인의 부주의로 인한 것이라는 공술에 비추어 소외인에 중대한 과실이 있었다는 자료가 되지않음. 2. 갑 제1호증의 2급 갑 제1호증의 5 이 것은 본건 실화의 장본인 소외인의 청취서인데 동 공술내용으로 보아서 과실이 중대하다는 증거자료가 되지 아니할 뿐 피고가 원용하는 갑 제2호증을 위시하여 기타 갑 호증의 원용취지에 비추어 차 서증은 과실이 중대하다고 인정할 자료가 되지않음. 3. 갑 제1호의 4, 5, 6 각증은 피고의 사용인인 소외인의 과실이 중대하다는 증거자료가 되지 않을 뿐 아니라 검사의 기소장인 갑 제1호증의 4에도 검사자신이 중대한 과실이 있다고는 기재되지 아니 하였으니 피고원용과 여히 중대치 아니하다는 반증이 될 정도임. 4. 갑 제2호증 소외인에 대한 소위 본건 실화사건의 판결서인데 동 판결이 인정한 사실적시로 보나 또 적용법조로 보아서 과실이 중대하다는 점을 발견할 수 없을 뿐 아니라 단지 업무상과실로 처벌한 점을 특히 유의하여 주시압. 5. 제1심증인 추정득, 동 최분선의 증언으로서는 과실이 중대하다고는 인정할 수 없음. 6. 제2심 증인 백선이의 증언, 동 증인은 원고의 처인데도 불구하고 동 증언으로서는 중대한 과실이라고는 인정할 수 없는 점을 유의하여 주시는 동시에 본건 소송의 초점이 과실정도가 중대하냐, 보통과실이냐 하는 것인데 제2심에 지하여 원고의 처를 증인으로 채용신문하는 것조차 유감으로 사료하나이다 이상의 각 증거는 소외인의 과실이 중대치 않고 오히려 과실의 대부분이 김분례에 있다는 점을 인정할 수 있는 정도이니 이것을 피고가 원용하는 취지에 비추어 볼 때 원판결의 중대한 과실의 인정은 허무한 정거에 의하여 사실을 인정한 데 귀착될 것이며 더구나 중대하냐 아니하냐하는 문제는 사실인정의 문제가 아니고 법칙문제이라고 주장하나이다 즉 실화의 책임에 관한 법률을 단행법으로 입법한 정신으로 보아서나 또 용어가 「중과실」이라고 하지 않고 「중대한 과실」이라고 하여 특히 타의 법률상 용어와 달리한 점으로 보아서 어떠한 과실이 「중대하냐」아니하냐 하는 문제는 법칙문제일 것임이라 함에 있고
동 제3점은 원판결은 채증법칙에 위배가 있는 불법이 유함. 즉 원판결은 운운 갑 제1호증의 1, 2, 4 내지 6, 제2호증의 각 기재에 원심 증인 추정득 동 최분선 급 당심 증인 백선이의 공술을 종합고찰하건대 피고 및 기 사용인인 소외인은 피고 소영 다이야수선의 업무상 항시 휘발유를 보관 사용하는 일방 기 암매매를 하는 자로서 운운 이는 피고의 사용인인 소외인의 중대한 과실에 인한 것이라고 인정할 수 있고 피고의 전 입증에 의하여도 이를 반복할 증좌없음이라고 설시하였으나 피고는 전기 갑호 각 증을 원용한 것은 원판결의 기재에 의하여도 명백한 바인데 예컨대 갑 제2호증은 본건 실화의 장본인인 소외인에 대한 실화죄 피고사건판결인데 동 판결이 인정한 사실적시로 보나 적용법조로 보나 과실이 중대하다는 인정설시가 없고 단지 업무상 과실로 인정 처벌한 것이니 차 판결의 정당 내지 신불신은 원심의 직권일터 이지마는 적어도 전기 원판결의 인정한 중대한 과실이 있다는 점의 반증이 될 것이며 (타 갑호 각 증도 역연함) 또 피고가 이를 원용하는 이상 기 원용하는 부분을 조신치 아니한다는 직권발동이 있던지 그렇지 않으면 원용의 취지가 부당하다 이유를 설시하여서 반증으로서 배척하는 취지의 설시를 하여야 함에도 불구하고 원판결은 막연 피고의 전입증에 의하여도 이를 반복할 증좌가 없음이라는 판단은 채증법칙의 위반임은 다론을 불사하는 바이다 그 뿐 아니라 제2심 증인 김분례의 증언도 피고가에서 화재가 발생한 것은 증인의 부주의로 인하여 발화된 것인데 기시는 하절이라 정지 (주방) 밖에 솥을 걸어놓고 저녁을 짓고 운운의 공술부분도 원판결의 판시인정의 반증이 될 터이니 차역 조신아니 한다는 직권발동이 없이 만연 피고의 전입증으로서는 이를 반복할 증좌없음이라는 설시는 채증법칙의 위반임은 물론이라 원판결은 파훼를 면치 못할 것임이라 함에 있다
그러나 원판결이 인용한 각 서증 및 인증을 종합하면 충분히 피고의 사용인인 소외인은 본건 화재당일 피고의 사업용으로 휘발유 1두를 구입하였던 바 피고 공장창고에서 불과 약 3척거리의 지점에 있는 분기에 화기가 있었음을 목견하였음에도 불구하고 우 창고에서 휘발유를 타 공관에 이주하던 중화기가 휘발유에 인화하여 화재가 발생하여 피고 공장에 인접한 원고 공장에 연소하였다는 사실을 인정할 수 있다 그리고 휘발유는 극히 인화가 용이하고도 그 연소력이 강한 물질임으로 이를 취급하는 자는 부근에 인화물의 유무에 관하여 상당한 주의를 하여 화재의 발생을 미연에 방지할 의무가 있다할 것인 바 본건에 있어서 소외인은 불과 약 3척거리의 지점에 있는 분기에 화기가 있음을 목견하였으니 통상의 주의를 하였다면 풍세 기타원인으로 연소 중인 분기 외로 튀어나와 휘발유에 인화할 것을 우려하여 분기 내의 화기를 소화할 것임에도 불구하고 이 조치를 취하지 않고 만연히 해 장소에서 휘발유를 타 공관에 이주하여 화재를 발생케 하였음은 중대한 과실이라 하지 않을 수 없다
원판결이 본건 화재가 소외인의 중대한 과실로 인한 것이라 판결하였음은 정당하고 논지는 이유없다 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하여 민사소송법 제401조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉