【원고, 피상고인】
이재운
【피고, 상 고 인】
서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】
서울고등법원 1979.7.13. 선고 78나604 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
소위 부담부증여(상대부담 있는 증여)에 있어서 부담의 내용을 이루는 급부는 급부로서의 일반요건 즉 적법성, 가능성, 확정성의 요건을 구비하면 되는 것이라고 할 것인 바, 원심이 인정한 본건 부담부증여계약에 있어서의 부담의 내용을 이루는 급부 즉 1973.1.26자의 피고 대표기관인 서울특별시장의 원심판결 설시와 같은 하천점용 및 공작물설치의 허가에 의하여 원고가 그 비용을 들여 준공한 그 설시공작물의 기부채납 약정(원고의 증여)에 따른 위 1973.1.26자 허가조건 및 그 설시의 1973.8.2자의 위 공작물의 준공인가와 기부채납시의 준공인가 조건으로서 하천점용료가 위 공작물 정산설계액 금 1,480만원에 달할 때까지 노원교 하류 하상에서 토사채취허가를 그 점용료 면제하에 하여 주기로 한 급부내용(피고의 부담내용)은 급부로서의 일반 요건을 구비한 것이라고 할 것이니 원심판결에 소론 법리오해, 심리미진, 이유불비등의 위법이 없다.
논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심은 원심인정의 본건 부담부증여계약이 당초에 체결된 날자인 1973.1.26 당시에는 물론 피고가 원고의 그 설시 공작물의 기부채납을 받아들여 그 공작물 정산설계액을 금 1,480만원으로 확정하고, 피고가 원고에게 원심판결 설시와 같은 그 공작물 정산설계액에 상응하는 수량해당의 토사채취허가를 하여 주기로 약정한 1973.8.2 당시에도 피고가 허가한 수량 이상의 채취가능한 토사가 현존하여 피고는 자기가 약정한 부담내용을 이행할 수 있었으니 원·피고 사이의 본건 부담부 증여계약은 원시적 불능이 아니라, 후발적 불능이며 그 후발적 불능이 피고의 귀책사유로 인하여 발생한 사실을 인정한 후, 원고가 구하는 공작물 공사비 1,480만원에서 원고가 실제로 채취한 토사의 채취료상당액인 금 297만원을 공제한 차액인 금 1,183만원의 지급을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
살피건대, 원심 거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법이 없으며 원심판결에 소론 귀책사유에 관한 심리미진이나 이유불비의 위법이 없다.
논지도 이유없다.
제3점에 대하여,
기록(174면 및 245면)에 의하면 원고는 소론 부당이득금 반환청구와 손해배상 청구를 선택적으로 구하였음이 명백하다.
그렇다면 원심판결에 소론 판단 유탈의 위법이 없으니 논지 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍