【원고, 피상고인】
원고 1 외 7명 위 원고들의 소송대리인 변호사 정순학
【피고, 상고인】
서울우유협동조합 소송대리인 변호사 강해룡
【원 판 결】
서울고등법원 1976.9.1. 선고 75나730 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
원심판결에 의하면 원심은 피고조합의 피사용인인 소외 1이 피고조합의 오토바이를 운전하여 진행중 부주의로 원고들의 피상속인인 망 소외 2 (일명 ○○○)을 충격하여 동인으로 하여금 좌측칙두 두정부합골복 잡골상을 입게 하여 사망케 한 사실과 위 소외 망인은 10년 전부터 집장사를 시작하여 사고 당시는 자본금 30,000,000원으로 집을 지어 파는 사업을 하고 있었는데 그 당시 대지 40평에 건평 18평정도의 서민주택을 연간 평균 12동 정도 지어 동당 4,000,000원 정도로 팔아서 이익이 동당 500,000원 정도였던 사실을 확정하고, 그 중에서 차용금에 대한 이자를 공제한 잔액이 위 소외 망인의 사업소득이 되므로 위 사업의 순수익은 위 사업소득에서 소득세법과 영업세법에 따르는 각 세금을 공제한 나머지가 이에 해당된다고 하고 이는 위 소외 망인의 연간 순수익이라고 할 것이므로 이를 기준으로 하고 일실이득에 대한 손해금을 산출하였다. 일반적으로 개인사업에서 올리는 수익이 주로 사업주 개인의 노무, 수완, 신용기타 그 사업주 개인에 특유한 사정에 연유한 것으로 인정되고, 그 사업의 자본적 이득은 미미해서 무시해도 그리 불합리하다고 할 수 없는 정도의 것이거나 또는 그 사업주 개인의 사망으로 인하여 그 사업은 부득이 폐업을 하지 않을 수 없게 되었다거나 하는 등 특별한 사정이 없는 한 사업을 경영하던 자가 사망함으로써 상실된 것이 예상되는 그 사업주 개인의 수익금을 산출함에 있어서는 그 사업경영에서 생기는 사업소득중에서 그를 위해 사업주 개인이 어느 정도의 기여를 하였는가에 대한 합리적인 평가에 의하여 산정되는 부분이 이에 해당되는 것이라고 할 것이므로 일실이득을 산출함에 있어서는 사업소득에서 각종 세금을 제외한 나머지는 어디까지나 그 사업자체의 순수익이고, 그 사업에 기여한 사업주 개인 바로 그 사람의 수익이라고 단정할 수는 없다고 하여야 할 것이다. 그러나 기록에 의하면 소외 망 정남록의 집장사는 오로지 동 소외 망인의 노무와 수완에 의존되어 왔던 사실을 엿볼 수 있는 이 건에 있어서 원심이 위 소외 망인이 집장사를 해서 얻는 이익을 집 1동당 가격 400만원에서 이에 소요되는 비용인 대지 구입비 120만원과 건축비 200만원을 공제하고 나머지 중 50만원 정도가 이에 해당된다고 인정하였는데 위 인정에 의하면 원심은 위 소외 망인의 사망으로 인한 일실이익을 산정하는데 있어서 집 1동을 건축해서 팔아서 얻는 수익 전부(집 1동 가격 400만원-대지구입비 120만원-건축비 200만원=480만원)를 기준으로 할 것이 아니고 그 중에서 50만원에 해당하는 액만을 기준으로 하였음이 명백한바, 기록에 나타난 모든 사정을 종합하면 원심의 위 조치는 능히 수긍할 수 있고 거기에 하등 일실이익산정에 관한 법리를 오해하였다고 할 수 있는 사유를 찾아 볼 수 없다.
원래 사망으로 인한 일실이익의 산출은 그 자체가 가상적임을 면할 수 없는 것이므로 그는 부득이 건전한 양식과 경험을 바탕으로 하고 일반적으로 인정되고 있는 방식에 따라서 그 산정의 기준을 찾을 도리밖에 없으니 단순히 그와 같은 기준에 배치되는 일도 상상할 수 있고 또 그와 같은 사례가 현실적으로 있다는 이유만으로서 위와 같은 방식에 따른 결과를 무시할 수는 없다고 하여야 할 것이다.
이는 위와 같은 산출방식은 앞서 말한바와 같이 그 자체가 가상에 의거할 수 밖에 없는 사망자의 일실이익을 손해배상 범주 속에 넣고 있는 현 제도하에 있어서 경험과 양식에 따라서 상당한 정도의 확실성 있는 인정에 의하여 그 개연성을 확정하지 않으면 아니되는 한 불가피한 일이 아닐 수 없기 때문이다.
그러므로 이 건에 있어서 논지에서 주장되는 바와 같은 사실을 상정할 수 있고 또 현실적으로 그와 같은 사례가 있다고 해서 그로써 원심판결을 탓할 수는 없는 것이라고 할 것이다. 그러므로 논지는 이유없음에 돌아가서 기각을 면치 못할 것이므로 민사소송법 400조, 395조,384조 1항의 규정에 의하여 상고를 기각하기로 하고, 상고비용의 부담에 관해서도 같은 법 93조, 89조를 적용하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원