【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사
【원 판 결】
서울고등법원 1978.11.10. 선고 78노1118 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
직권으로 살피건대 원판결이유에 의하면 원심은 피고인은 1978.4.22. 08:00경 일본국 동경 D 소재 E 다방에서 공소외 F로부터 일화 200,000엔을 받기로 하고 금괴 3킬로 그램 그달 싯가 금 12,400,000원 상당이 은익되어 있는 여행용 가방을 한국에 운반하여주는 방법으로 동인의 금괴 밀수입을 방조하기로 하여 위 가방을 받아 휴대하고 같은 날 09:50 (19:50은 오기로 보인다)일본국에서 출발하는 일본항공사 소속 951번 비행기편으로 같은 날 12:00김포에 도착하여 세관에 신고함이 없이 위 금괴가 은익되어 있지 아니한 가방인 것처럼 가장하고 세관검사대를 통과하려다가 세관원에게 발각됨으로써 그에 대한 관세 금 1,463,200원과 방위세 금 182,900원의 포탈이 미수에 이른 것이다라고 하는 사실을 인정한 다음 피고인의 위 원판시 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 줄여쓴다) 제6조 제6항, 제6조 제2항 제2호, 제3항, 관세법 제182조, 제180조 제1항, 방위세법 제13조 제1항, 형법 제32조에 각 해당하고 이는 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 제40조에 의하여 그 중 형이 무거운 위 판시 특가법 위반죄에 정한 형으로 처벌한다고 하고 그 판시 특가법 위반의 소위는 방조범이라고 하여 관세법 제194조 제3항형법 제32조제55조 제1항, 제3호에 의하여 징역형에 관하여 종범감경을 하였다.
그러나 방조죄는 정범의 범죄에 종속하여 성립하는 것으로서 방조의 대상이 되는 정범의 실행행위의 착수가 없는 이상 방조죄만이 독립하여 성립될 수 없다 할 것인바, 본건에 있어서 원판결은 피고인의 위 원판시 소위를 위와 같이 방조범이라고 하여 의율하고 있으면서 그 전제가 되는 정범의 실행행위를 전혀 확정한 바 없으니(오히려 위 원판시 사실에 의하면 피고인의 그 판시 소위가 관세 및 방위세 포탈죄의 실행행위에 해당한다고도 볼 수 있다.) 원심은 필경 방조죄의 성립에 관한 법리를 오해한 나머지 그 전제가 되는 정범의 실행행위의 확정에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이며 또 가사 피고인의 소위가 위 특가법 제6조 제6항관세법 제182조 소정의 관세포탈행위의 방조죄에 해당하는 경우라고 하더라도 이에 대하여는 위 특가법 제6조 제6항의 규정상 종범감경을 할수 없다고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 ( 당원 1976.11.23 선고 75도963 판결 참조) 원심이 위에서 본바와 같이 종범감경을 하였을 뿐 위 특가법 제6조 제6항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다.
따라서 원판결은 위와 같은 이유로 유지될 수 없으므로 변호인들의 각 상고이유에 대한 판단을 거칠 것없이 원판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥