【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1967. 2. 28. 선고 67노173 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 피고인에게 대한 범죄 사실인정의 증거로서 증인 김인호, 손원호의 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술을 채용하고 있는바, 증인 손원호의 증언내용은, 문, 제1심 공동 피고인 1이 피고인으로부터 어떠한 말을 들었다고 하던가요. 답, 피고인이 소외 서창수로부터 마약을 샀다는 말을 제1심 공동 피고인 1에게 말한 것을 동인이 본인에게 제보한 사실이 올시다. 문, 피고인이 소외 서창수로부터 마약인 헤로인을 그람당 얼마에샀다고 하던가요. 답, 제1심 공동 피고인 1이 말이 서창수로부터 헤로인 그람당 1,000원식 6그람을 샀다고 하는말을 동인으로부터 들었다고 하였습니다. 라고 진술하고 있고, 증인 김인호의 증언내용은, 문, 피고인은 마약등을 누구로부터 매수하였다고 하던가요. 답, 피고인은 누구로부터 샀다고는 말은 하지 않았고, 상피고인이었던 제1심 공동 피고인 1의 진술에 의하면, 제1심 공동 피고인 1은 피고인으로부터 마약을 매수하였다고 본인이 조사할시 말하여 알고 있읍니다 라고 진술하고 있으므로, 위 증인들의 증언은 어느 것이나 제1심 공동 피고인 1로부터 들었다는 전문증거인바, 형사소송법 제310조 2에 의하면, 제311조 내지 제316조에 규정한것 이외는 공판준비 또는 공판기일에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 증거로 할 수 없다고 규정하여, 원칙적으로 증거능력이 제한되고, 동법 제316조 2항에 의하면, 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는, 원진술자가 사망, 질병, 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인데, 원심은 이에 대한 심리도 하지 아니하고, 위 전문증거를 범죄사실인정의 자료로 삼은 제1심판결을 적법하다고 항소를 기각한 원판결은 전문증거의 법리를 오해함으로 인하여 심리를 다하지 못한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 논지는 이유있고, 원판결은 파기되어야 할 것이다.
그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화