【원고, 상고인】
장일희
【피고, 피상고인】
김완수 외 7인
【원 판 결】
대구고등법원 1980.10.17. 선고 80나764 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 김대승, 동 김경주에 대한 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
원고의 피고 김완수 동 박건수, 동 김문태, 동 김황숙, 동 김길연, 동 민영기에 대한 상고는 기각한다.
상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유(보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 피고 김완수, 민영기, 김문태, 김길연, 김황숙 등에 대한 상고이유에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 주청구에 관하여, 원고가 피고 박건수에 대한 집행력있는 공정증서정본에 의하여 동 피고의 나머지 피고들에 대한 공사금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그 명령이 위 피고들에게 송달된 1979.7.5 현재 피고 김완수, 민영기, 김문태 등에 대하여 원심이 인정한 금액을 제외하고는 피고 박건수의 나머지 피고들에 대한 공사대금채권은 이미 모두 청산되어 피전부채권이 존재하지 아니함을 이유로, 예비적 청구에 관하여, 피고들이 동 박건수의 원고에 대한 채무를 연대보증한 사실을 인정할 증거 없음을 이유로 주청구 및 예비적 청구를 모두 배척하고 있는바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 위와 같은 인정판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 볼 수 없고, 소론은 사실심에 제출되지 아니한 자료까지를 들어 원심판결을 공격하는 것으로서 논지 이유없다.
2. 피고 박건수에 대한 상고이유에 대하여,
전부명령이 있는 때에는 채권이 존재하지 아니하는 경우를 제외하고는 압류된 채권은 지급에 가름하여 압류채권자에게 이전하고 채무자의 채무는 변제한 것으로 간주되어 소멸되는 것이므로 채권자가 제3채무자를 상대로 전부금 이행청구의 소를 제기한 경우에는 피전부채권이 존재함을 전제로 하는 것이므로 채무자를 상대로 이것이 존재하지 아니함을 전제로 하는 채무명의의 기본이 되는 채무의 이행을 구하는 소는 전부금 지급청구의 소와 병합하여 제기할 수 없다할 것인바, 원심이 적법히 확정한 바에 의하면 원고가 이 건 전부명령을 받음에 있어 그 채무명의가 된 피고 박 건수에 대한 집행력있는 공정증서정본에 기한 채권은 원고가 1979.3.9 피고 박건수에게 이 사건 건축공사자금을 출자하되 같은 해 4.5까지 그 출자금 및 이에 대한 이익배당금으로 금 2,000,000원을 지급받기로 약정하고 같은 달 14 피고에게 출자한 금 1,540,000원의 이 사건에서 구하는 출자금 채권이라는 데 있는바, 사실관계가 이러하다면 피고에 대한 위 채권은 다른 특별한 사정이 없는 한 전부로 인하여 변제한 것으로 간주되어 소멸되는 것이라 할 것이고, 그 제 3 채무자(나머지 피고들)에 대하여 전부금의 지급을 구하고 있는 이 사건에서 원고가 또다시 위 전부채권이 존재하지 않는 경우를 대비하여 그 채무명의의 기본이 된 출자금의 지급을 구함은 이른바 소위 주관적, 예비적 청구에 해당한다 할 것이고, 이 병합청구를 분리한다면 이는 조건부 소송으로 되어서 부적법한 소송이 된다고 하지 아니할 수 없으므로 이와 같은 주관적, 예비적 청구는 허용될 수 없는 것이고, 이는 원고의 주장 여부에 관계없이 직권으로 조사할 사항이라 할 것인바 피고박건수에 대한 원고의 청구취지를 위와 같은 취지로 보아 소각하한 원심의 조처는 정당하고, 논지는 이유없다 할 것이다.
3. 피고 김대승, 동 김경주에 대한 상고이유에 대하여,
원판결이유에 의하면 동 피고들에게 본건 전부명령이 송달된 1979.7.5 현재 동 피고들과 박 건수간에 공사금관계가 모두 청산되어 피전부채권이 존재하지 않는다는 것이다.
그러나, 우선 피고 김대승과의 관계에 있어서 보건대, 같은 피고가 박건수에게 공사대금으로 변제하였다고 주장하면서 제출한 각 영수증인 을 제 4호증의 1(금 230,000원), 같은 호증의 2(금 193,000원), 같은 호증의 3, 같은 호증의 4, 같은 호증의 5, 같은 호증의 6 기재를 합하여 보면, 그 합계액은 금 1,753,000원인데 1979.8.10 박건수와 피고 사이에 최종 결산되었다는 을 제 4 호증의 7의 기재에 의하면 박건수는 피고로부터 합계 금 2,117,000원을 영수한 것으로 되어 있어 계산상 364,000원의 차이가 있고,피고 김경주의 부분에 관하여도 1979.5.23 피고 박건수에 대하여 공사대금으로 지급하고 받았다는 금액이 을 제 4 호증의 23의 기재에 의하면 금 2,013,000원으로 되어 있으나 1979.8.10 그간의 공사대금을 모두 결산하고 잔금을 받았다는 영수증인 을 제 4 호증의 20의 기재를 보면 그 금액이 2,067,000원으로 기재되어 있어 54,000원의 차이가 있음을 알 수 있어 위 공사대금이 전부 변제되었다는 점에 관하여 일응 의문이 가므로 원심으로서는 그 최종 정산한 잔액이 얼마인가를 구체적으로 석명하여 그 지급시기를 심리 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 위 을 제 4 호증의 7,20은 실지 지급받은 것이 아니고 그간 지출한 공사비를 총결산하는 의미에서 작성된 것이라는 막연한 이유로 판시 인정에 방해가 되지 아니한다고 판단한 원판결은 필경 심리미진이 아니면 채증법칙 위배의 위법을 범한 것이라고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점 논지 이유있다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 피고 박건수, 김완수, 민영기,김문태, 김길연, 김황숙 등에 대한 상고는 이유없으므로 기각하기로 하고, 피고 김대승,동 김경주에 대한 상고는 이유있으므로 그 부분을 파기 환송하기로 하며, 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철