【원고, 상고인】
신양일 소송대리인 변호사 문양
【피고, 피상고인】
장지성 외 3명
【원 판 결】
대구고등법원 1976.4.1. 선고 75나387 판결
【주 문】
원고와 피고 정계순 및 피고 박순지 사이의 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 대구고등법원에 환송한다.
원고의 피고 장지성 및 피고 정인유에 대한 상고를 기각한다.
원고와 피고 장지성 및 피고 정인유 사이의 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
(1) 원고의 피고 장지성 및 동 정인유에 대한 상고이유 (원고소송대리인의 상고이유 제4점)를 판단한다.
원심은 피고 정계순은 피고 장지성의 처이고, 피고 박순지는 피고정인유의 처인 사실은 인정되나 원판결 설시의 대여금 5,000,000원이 피고 장지성과 동 정인유의 돈이며, 동 피고 장지성과 동 정인유가 원고와의 원판결설시의 계약상의 당사자라고 인정할 수 없다하여 원고의 동 피고들에 대한 청구를 배척하였는바, 원심거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 조처는 정당하고 그 사실 인정과정에 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없으며 원판결에 소론 당사자 내지는 법률행위의 책임한계를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유 없다.
그렇다면 원고의 피고 장지성 및 피고 정인유에 대한 상고는 기각을 면하지 못할 것이다.
(2) 원고의 피고 정계순 및 피고 박순지에 대한 상고이유를 판단한다.
(가) 상고이유 제1점 및 제3점에 대한 판단, 원판결의 설시이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고는 1970.6.9 피고 정계순과 동 박순지로부터 금 5,000,000원을 이자월 5푼, 변제기 같은해 9.9로 정하여 차용하기로 약정하고 그 채권의 담보를 위하여 원고 소유의 부산 중구 동광동 4가 11 대지 (기록에 의하면 102평 4홉으로 보인다)에 관하여 위 피고들 명의로 가등기를 경료한 후, 원고가 위 변제기까지 위 차용금의 원리금을 변제하지 아니할 때에는 위 대지에 관하여 위 채무의 변제에 갈음하여 동 피고들 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하기로 하는 대물반환의 예약을 하고 같은날 위 차용금중 2,500,000원을 원고가 수령한 사실, 원고는 그 후 같은해 9.9 위 차용금 잔액인 2,500,000원중 같은날까지의 이자 및 제반비용으로서 금 679,000원을 공제한 금 1,821,000원을 수령하고 앞서한 위 피고들과의 약정을 변경하여 위 차용금 5,000,000원에 대하여 이자를 월 4푼 5리로 인하하고 변제기를 1971.3.10로 연장하기로 약정한 사실, 원고는 위 차용금에 대한 1970.11.8까지의 약정이자만을 지급하였을뿐 그 변제기가 지나도록 나머지 원리금을 지급하지 아니하여 위 피고들은 위 약정에 따라 위 대지에 관하여 1971.5.3 동 피고들 명의로 소유권이전등기를 경료하고 1971.11.23에는 위 대지를 소외 김종엽에게 대금 14,000,000원에 매도하여 같은해 12.31 그 매매대금 전액을 지급받은 사실, 위 매매당시의 위 대지의 싯가 상당액은 금 13,516,800원 정도였던 사실을 각 인정하였는바, 원심거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고 그 사실인정과정에 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없으니 원심이 적법하게 판단한 증거를 내세워 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 공격하는 논지는 이유 없다.
그리고 원판결을 기록과 함께 검토하여 보면 원고가 1970.9.9 위피고들로부터 금 1,821,000원을 수령함에 있어서 공제된 금 679,000원은 원고가 이미 1970.6.9에 위 피고들로부터 수령한 차용금 일부금 2,500,000원에 대한 같은 해 6.9부터 같은해 9.9까지의 3개월분의 약정이자 375,000원과 위 금원대여에 대한 소개비로서 소외 박대순에게 지출된 금원 170,000원, 대물반환의 예약을 함에 있어서 지출한 제소전 화해비용 60,000원, 가등기절차이행에 소요된 비용 74,000원의 합산액임을 알 수 있는바, 원고가 원심 1975.10.27자 접수 준비서면(이것이 원심 제4차 변론기일에서 진술되었다)에서 위 피고들로부터 차용한 금원은 4,321,000원이니 이것을 기준으로 하여 이자계산을 하여야 한다고 주장하였음은 소론과 같으나 솟장과 원심 1976.1.115자 청구취지 확장신청서(이것이 원심 제8차 변론기일에서 진술되었다)에 의하면 원고는 동인이 위 피고들로부터 차용한 차용원금이 5,000,000원임을 전제로하여 본 청구에 이르고 있음이 뚜렷하다.
그렇다면 원판결에 소론과 같이 원고의 주장을 오해하였거나 금전소비대차에 있어서의 채권액에 관한 법리오해의 위법있다고 할 수 없고, 원판결에 소론 이유불비의 위법있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
(나) 제2점에 대한 판단,
원심은 위 대지에 관한 원고와 위 피고들사이의 대물반환의 예약은 그 당시의 대지의 가액이 위 차용금의 변제기까지의 원리금 합산액을 초과하므로 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효이고 다만 동 피고들 명의로 경료된 위 대지에 관한 소유권이전등기는 위 대여금채권의 담보목적을 위한 약한 의미의 양도담보의 범위내에서 유지되는 것으로 보아야 할 것이니 동 피고들이 그 담보권을 실행한 때에는 그 환가금액에서 피담보채권의 원리금 및 담보권 실행비용을 공제한 나머지 금원을 담보제공자인 원고에게 반환하여야 한다고 전제하고 담보권 실행비용의 일부로서 을 제6호증(각서)의 기재, 제1심에서 시행한 기록검증결과와 피고 정인유 본인신문결과중의 각 일부, 제1심증인 김영포, 황원득, 김두창의 각 일부증언 및 변론의 전취지를 종합하여 위 대지상에 있던 가건물의 철거민 32세대분 보상금 998,400원 (상고논지에서 1,298,400원이라고 한 것은 착오에 인한 것으로 보인다), 매매소개비 금 1,000,000원, 관리인 인건비 금 540,000원(이상 도합금 2,538,400원)을 인정하여 위 대지매매대금 14,000,000원에서 이를 공제하고 있다. 아래에서 이를 살펴보기로 한다.
(ㄱ) 위 철거민 보상금 및 위 관리인 인건비에 관하여,
원심거시의 증거를 기록과 함께 검토하여 보면 원심의 위 보상금 및 관리인 인건비에 관한 사실인정을 수긍할 수 있고 그 사실인정과정에 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없으며 원판결에 소론 심리미진의 위법이나 이유불비의 위법이 없다. 그러니 이점에 관한 상고논지는 이유 없다.
(ㄴ) 위 매매소개비에 관하여
소개영업법 제4조 제2항이 같은 조문 제1항에 의하여 제정된 서울특별시 또는 도의 조례 소정의 기준과 한도액을 초과하여 소개영업의 요금을 정하지 못하게 하였고 또 같은법 제5조 제3호에서 소개영업자가 명목여하를 불문하고 소정 요금이외의 금품을 요구하거나 수취하는 행위를 함을 금지하고 있는 바, 이들 조문들은 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 위 조문 소정의 최고액을 초과하는 소개비약정부분은 무효로 보아야 할것 이니 위 피고들이 위 대지매매의 소개비로서 금 100만원을 소개영업자에게 지급하였다고 하더라도 (제1심증인김영포의 증언에 의하면 위 피고들이 소개영업자인 동 증인에게 소개비를 지급한 것으로 되어 있다) 위 조문 소정 최고액을 초과하는 금원부분은 담보권 실행비용으로서 공제할 수 없는 것이 법리라고 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 위 피고들이 지급한 소개비액중에서 위 설시 조문들의 적용을 받아 본건 담보권실행비용으로 공제할 수 없는 부분이 있는 여부를 심리판단하였어야 할것임에도 불구하고 이에 이르지 못한 원판결은 심리미진의 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없으니 이점을 지적하는 상고논지는 이유 있고 이것이 원고와 피고 정계순 및 피고 박순지 사이의 원판결중 원고 패소부분에 영향을 미친것이 분명하다.
(3) 그러므로 원고와 피고 정계순 및 피고 박순지 사이의 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하며 원고의 피고 장지성 및 피고 정인유에 대한 상고를 기각하고 원고와 피고 장지성 및 피고 정인유 사이의 상고소송비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 유태흥