【원고, 피상고인】
대한민국 소송수행자 서정구 외 3명
【피고, 상고인】
피고 소송대리인 변호사 권태룡, 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1974.1.16. 선고 72나827 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제2점에 대하여,
원심판결의 판시 취지는 소외인이 철도승차권 판매대금중에서 일부만 납부하고 금 11,674,819원을 횡령하였다는 것인 바 기록에 의하여 원고의 이에 관한 진술을 보면 소론과 같이 수차 그 금액에 차이가 있다 하여 정정변경하고 있으나 그렇다고 소외인의 횡령액 중에서 금 520여만원의 납입을 받았다는 것이 아니며 피고의 답변도 원고 주장 횡령액을 다투었을 뿐 원고의 주장을 원용한 흔적을 찾아 볼 수 없고, 또 위 횡령액을 인정하는 과정에 무슨 위법 있음을 발견할 수 없으므로 소론 자백 취소의 법리오해 내지 이유모순이란 논지는 이유없다.
상고이유 제1,3점에 대하여,
기록을 살펴보건대 원심이 위 소외인이 원고를 해할 목적으로 피고와 통정하여 동인의 유일한 재산인이 사건 부동산에 대하여 매매계약을 가장하여 피고 명의에의 이 사건 가등기를 경료한 사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴위법있음을 발견할 수 없고 「통모에 의한 가장매매가 민법상 당사자사이에 무효임은 소론과 같으나 이것이 사해행위취소의 대상이 된다」함은 당원의 판례로 하는 바이며( 당원 1961.11.9 선고 4293민상263 판결, 1964.4.14. 선고 63다827 판결 각 참조) 이것이 전득자가 있는 경우에만 취소대상이 된다고는 볼 수 없으며 소유권이전등기청구권을 보전키 위한 가등기는 그 자체만으로는 물권취득의 효력을 발생하는 것이 아니지마는 후일 그 본등기를 하는 경우엔 가등기시에 소급하여 소유권 변동의 효력이 발생하기 때문에 채권자로 하여금 완전한 변제를 받을 수 없게 하는 결과를 초래하게 되므로 가등기는 채권자를 해한다고 할 것 인즉 이와 같은 견해에서 한 원심의 판단은 또한 정당하다 할 것이니 반대의 견해로 나온 소론의 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규