【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 육군보통군법, 제2심 육군고등군법 1971. 3. 9. 선고 70형항954 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
【이 유】
피고인 김정식의 변호인 이운상과 피고인 이계철의 변호인 김갑수의 피고인들에 대한 명령위반의 점에 대한 상고이유를 검토한다. 원심은 피고인들이 군인으로서 국방부장관의 허가 없이 군무이외의 집단행위를 하였다는 원판시 사실을 인정하고 피고인들에 대하여 군인복무규율 제38조의 정당한 명령에 위반한 자들이라하여 군형법 제47조를 적용하여 처단하였다. 그러나 군형법 제47조에서 말하는 정당한 명령이라함은 국회가 정한 법률이 통수권을 담당하는 기관에 형벌의 실체적 내용에 관한 규범을 정한 권한을 통수작용상 필요한것이라는 조건하에 위임 한것에 한한다 함이 본원 판례로 하는바로서 군인복무규율 제38조는 단순히 군인의 복무태도를 규률하는데 지나지 않으며 위에 말한 통수작용상 필요한 형벌의 실체적 내용에 관한것이라 할수 없음으로 원심이 피고인들의 위집단 행위를 한 사실에 대하여 군형법 제47조를 적용처단 하였음은 동법조의 범의를 잘못 해석한 위법이 있다 할것이다.
같은 변호인들의 본건 기부금 모집법위반의 점에 대한 상고이유를 검토한다.
원판결을 검토하면 피고인들이 다른 의무장교들과 조기전역 운동에 필요한 교제비 및 의무감실기념품 등을 마련하는데 드는 비용을 서로 거출 수합한 행위를 기부금품 모집법 제11조 제4조에 해당하는 행위로 인정하여 유죄로 단정하였다. 그러나 기부금품모집금지법 제1조에 의하면 이 법은 기부금품의 모집을 금지하여 국민의 재산권을 보장하며 그 생활안정에 기여함을 목적으로 한다고 규정하고 같은 제2조에 의하면 이 법에서 기부금품의 모집이라 함은(좌에 열거를 제한 외에) 의뢰, 권유 기타의 방법으로 무상 또는 정당한 대가를 지급하지 아니하고 금품을 취득하는 일체의 행위를 말한다고 규정하고 있는바 위 두 규정을 종합하여 고찰하면 여기에 기부금품 모집이라 함은 무상으로 취득한 금품이 기부금 모집자나 다른 특정한 사람이나 기관에 귀속되는 관계에 있어서 금품을 모집함으로써 금품 피거출자의 재산권을 침해하고 그 생활안정을 해치는 행위를 말하는 것이고 이해 관계 및 행위에 있어서 주체 및 객체의 구별이 없고 피고인들과 공소외의 다른 동료들이 동일한 지위에서 자신들의 공동이익을 위하여 스스로의 의사에 의하여 금전을 납입 또는 거출한 행위를 가리켜 같은법 제4조에서 말하는 기부금품의 모집이라고 할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인들의 위 소위를 기부금품 모집법위반 행위로 인정하여 처단 하였음은 법률해석을 잘못한 위법이 있다 할것이다.
그러므로 군법회의법 제436조, 제438조, 제439조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세