【원고, 피상고인】
전라남도의약품주식회사
【피고, 상고인】
신오우 외 1인
【원심판결】
제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1961. 11. 8. 선고 60민공135 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고들의 소송대리인 변호사 박찬일의 상고이유는 이판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
상고이유 제2점에 대하여 살펴본다.
원심의 판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 원고는 이 사건 제소와 동시에 이 사건의 목적 부동산에 대하여 광주지방법원 1959. 4. 30. 접수 제5066호로써 피고 신오우에 대한 소유권 이전 본등기 피고 서정금에 대한 소유권이전 가등기 말소 청구의 소제기의 예고등기를 하였으며 피고 서정금은 판결정본의 공시송달이 있은후인 1959. 12. 30. 같은 법원 접수 제14809호로써 피고 신오우로 부터 이 사건 부동산에 대한 소유권 이전등기를 받은 사실을 인정하고 피고 등은 적어도 이 때부터는 원고와 피고들간에 소송사건이 있었으며 따라서 공시송달이 있었던 사실을 알 수 있었으리라고 인정되므로 이를 모르고 있었음은 피고들의 과실이라 아니할 수 없고 따라서 그 때부터 2주일을 경과하여서 한 이 공소는 불변기간의 도과로 부적법한 공소라 하여 이 공소를 각하한 뜻이 분명하다 그러나 예고등기라는 것은 부동산 등기법 제4조제39조에 의하면 등기 원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 있는 경우에 그 소송을 수리한 법원이 직권으로 촉탁서에 소장의 등본 또는 사본을 첨부하여 등기소에 촉탁하는 것으로서 제3자에게 대한 불의의 손해를 미연에 방지하자는 뜻에 불과한 것이라 할 것이며 부동산 등기법 또는 기타 법령에 소유권 기타의 등기를 함에 있어서 등기 권리자나 등기 의무자는 반드시 관계 등기부를 열람하여야할 의무가 있다는 규정이 없으므로 등기를 함에 있어서 등기부를 열람하지 않았다고 하여 그를 고의나 과실이라 할 수 없다 할 것이다 따라서 원심이 앞에서 설명한 바와 같이 이 사건 부동산에 대하여 예고 등기를 한 이후에 피고들 간에 소유권이전 등기가 있었다는 사실 만으로서 피고들이 과실로써 소송행위를 추완할 수 있는 2주일을 도과하였다고 인정하였음은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 것이고 논지는 이점에 있어서 이유있으므로 나머지 상고이유에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭