【원고, 항소인】
오수영
【피고, 피항소인】
중소기업은행
【원심판결】
제1심 부산지방법원(73가합1247 판결)
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고는 당심에 이르러 청구를 교환적으로 변경하여 피고는 원고에게 금 1,405,000원 및 이에 대한 1974.2.2.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】
먼저 피고소송대리인은 원고의 이건 청구의 변경은 그 기초에 변경이 있어 허용될 수 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 기록에 의하면 원고는 원심에서 별지목록 기재의 이건 부동산에 관하여 1971.8.12. 부산지방법원 통영지원 등기접수 제3294호로써 설정된 근저당권의 피담보채무는 모두 소멸되고 원고가 피고에 대하여 그 근저당권설정계약해지의 의사표시를 하였음을 이유로 위 근저당권설정등기의 말소등기절차이행을 구하다가 위 근저당권의 실행으로 인한 임의경매의 결과 이건 부동산이 경락되어 위 근저당권설정등기가 말소되어 버리자 당심 제6차 변론기일에 이르러 1974.11.7.자 청구취지 및 청구원인변경신청서의 진술로서 청구를 교환적으로 변경(구소에 대하여는 청구포기)하여 부당이득임을 이유로 피고가 위 근저당권을 실행하여 경매법원으로부터 지급받은 금원의 반환을 구하고 있음이 분명한바, 원고의 위와 같은 청구의 변경은 그 기초에 변경이 있다고 할 수 없으므로 위 주장은 그 이유없다.
다음 본안에 관하여 보건대, 원래 원고소유인 이건 부동산에 관하여 1971.8.12. 부산지방법원 통영지원 등기접수 제3294호로써 동월 11.자 근저당권설정계약을 원인으로한 채권최고액 금 7,000,000원 채무자 소외 현해산업주식회사 근저당권자 피고인 근저당권설정등기가 경료된 사실과 그후 피고가 위 회사에게 금 3,500,000원을 대여하였다가 1972.6.26. 이를 모두 변제받은 사실 및 피고가 1972.6.26. 위 회사의 연대보증아래 소외 한산기업사 대표 오유진에게 금 2,800,000원을 대여한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의 1,2권 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 피고가 위 근저당권을 실행하여 그로 인한 임의 경매의 결과 소외 김홍식이 이건 부동산을 경락받아 1974.2.22. 동 지원 등기접수 제805호로써 동년 1.24.자 경락허가결정을 원인으로 한 그 명의로의 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정된다.
원고소송대리인은 원고는 위 현해산업주식회사와 피고사이의 여신계약에 기하여 생기는 위 회사의 채무를 담보하기 위하여 그 물상보증인이 되어 이건 부동산에 관하여 위와 같은 근저당권설정등기를 경료한 것으로서 위 근저당권의 피담보채무인 위 회사의 피고에 대한 대여금채무는 위와 같이 1972.6.26.에 모두 변제되어 소멸하였고, 원고는 동일 피고에 대하여 위 근저당권설정계약해지의 의사표시를 하였음에도 피고가 위 회사의 위 연대보증채무를 그 피담보채무로 하여 위 근저당권을 실행하여 경매법원으로부터 금 1,405,000원을 지급받았으므로 이는 부당이득인만큼 피고에 대하여 그 반환을 구한다고 주장하므로 살피건대, 위 을 제6호증의 1,2성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 원고소송대리인의 위 주장과 같이 위 근저당권을 실행하여 1974.2.22. 경매법원으로부터 경락대금 1,405,000원 중에서 경매절차비용 금 52,140원을 공제한 나머지 금 1,352,860원을 지급받은 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 근저당권이 위 회사와 피고사이의 여신계약에 기한 채무만을 담보하기 위하여 설정된 것이고, 원고가 1972.6.26. 피고에 대하여 위 근저당권설정계약해지의 의사표시를 한 점에 관하여는 이에 부합하는 듯한 원심증인 오유진 당심증인 유수양의 각 증언은 당심증인 유태길의 증언과 당사자변론의 전취지에 비추어 이를 믿지아니하는 바이고, 그 밖에 이를 인정할만한 아무런 증거가 없고 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 동 제2호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 위 근저당권설정계약에 있어 위 회사의 피고에 대한 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 기타의 거래로 인한 채무, 보증채무, 보증채무 및 각종의 원인으로 위 회사가 피고에 대하여 현재 부담하거나 또는 장래 부담하게될 모든 채무를 담보하기로 당사자사이에 약정(원고소송대리인은 이건 근저당권설정계약서에 보증채무도 그 피담보채무에 포함되는 것으로 기재되어 있으나 이는 소위 예문에 불과하여 당사자를 구속하는 효력이 없는 것이라 주장하나 이를 수긍할만한 아무런 자료가 없다)한 사실이 인정되므로 위 회사의 위 연대보증채무도 위 근저당권의 피담보채무로 보아야할 것이고, 따라서 피고가 위 근저당권을 실행하여 경매법원으로부터 위 연대보증채무중 일부조로 금 1,352,860원을 지급받은 것은 적법한 것으로서 법률상 원인없이 이익을 얻은 것이라고 할 수 없다.
그렇다면 원고의 이건 청구는 그 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]
판사 서윤홍(재판장) 이주성 안용득