【원고, 피상고인】
김채규 소송대리인 변호사 유봉묵
【피고, 상고인】
윤방환
【원심판결】
부산지방법원 1983.1.14 선고 82나774 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유중 권리남용의 항변배척의 점에 관한 부분을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 각 그 채택한 증거에 의하여 부산직할시 남구 감만동 107의 3 도로 69평방미터중 전권리 21의 5 지분 및 같은동 110의 5 도로 14평 4홉중 전권리 144분의 13 지분에 대하여 그 판시와 같은 원고 앞으로의 소유권이전등기가 각 마쳐져 있는 사실을 인정할 수 있으므로 위 토지들은 원고의 소유로 추정할 것이고, 또한 피고는 같은동 110의 12, 107의 18, 107의 3, 110의 5등 4필지 지상에 브로크조 스라브 및 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 16평 4홉을 소유하고 있는데 위 107의 3 도로 69평방미터와 같은동 110의 5 도로 14평 4홉중 원심판결 별지도면표시 가, 나부분 4평 3홉 지상에 위 건물의 일부가 건립되어 있어 현재 위 가, 나부분 토지를 위 건물의 부지로 점유하고 있는 사실을 확정하고, 피고는 원고에게 위 가, 나부분 지상의 건물부분 4평 3홉을 철거하고 그 토지를 인도할 의무가 있다고 판시하고 이 사건 건물철거 및 그 부지 인도청구가 권리남용이라는 피고의 항변에 대하여는 이 사건토지가 소유권의 행사가 제한되는 토지라고 인정할 만한 아무런 증거없을 뿐만 아니라 공도라고 하여 당연히 소유권의 행사가 제한된다고 단정할 수 없고 또한 을 제6호증의 기재와 원심증인 감영만의 증언, 원심의 형사기록검증결과의 일부만으로는 원고의 소유권행사가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없고, 그 밖에 이를 인정할 다른 증거없다 하여 이를 배척하였다.
그러나 권리의 행사가 정당한 이익이 없어 오직 상대방에게 고통이나 손해를 입힐 것을 목적으로 하는 것이거나 권리의 사회적, 경제적 목적에 위반한 것일 때에는 권리남용으로서 허용되지 아니한다고 할 것이다. 기록에 의하면 원고는 피고와 이웃한 부산직할시 남구 감만동 107의 22 대지와 그 지상건물을 소유하고 피고소유 대지 6평 3홉을 점유하고 있었던 관계로 피고가 점유하고 있는 이 사건 토지 가,나 부분 등을 소유자인 소외 부산토지유한회사로부터 매수하여 원고점유의 피고소유 토지부분과 교환하기로 하여 이를 매수하여 위에서 본 바와 같은 공유지분이전등기를 마치고 이를 교환하려고 하였으나 피고가 이 사건 토지부분들을 분할하여 지목을 대지로 변경하여 줄 것등을 이유로 그 교환의 합의에 이르지 못하게 되자 토지교환의 목적달성을 위하여 그 토지에 대한 공유물분할의 소와 함께 이 사건 제소에 이르게 된 사실을 엿볼 수 있고, 또한 원고가 이 사건 가, 나부분 지상에 세워진 건물부분을 철거하여 그 부지를 인도받는다 하더라도 원고소유의 토지 및 건물과 이 사건 토지와는 피고소유의 대지 및 건물을 사이에 두고 있고, 그 면적이 4평 3홉에 불과할 뿐 아니라 지목이 도로이어서 어떠한 용도에 쓰여질 것인지 알 수가 없는데 반하여 피고로서는 위 토지상의 건물부분은 주택으로 사용하는 16평 4홉 건물의 일부이어서 그 철거에는 상당한 비용이 소요되고 철거 후에도 그 잔존건물의 효용이 크게 감소되리라고 보여지는바, 이와 같은 사정아래에서는 권리남용의 법리에 비추어 원고의 이 사건 청구가 떳떳한 권리행사라고는 보여지지 않으므로 원심으로서는 원고의 이 사건 권리행사의 목적이나 경제적 이익 및 피고가 이로 인하여 입는 경제적 손실 등을 심리한 다음, 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당하는가의 여부를 판단하였어야 할 것인데도 원심이 이에 이르지 아니하고 쉽사리 피고의 권리남용의 항변을 배척하였음은 결국 권리남용에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이어서 이 점에 관한 상고논지는 이유 있다.
이리하여 나머지 논점에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주