【피고인, 상고인】
【원심판결】
수원지방법원 1981.3.31. 선고 81노486 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
1. 원심이 유지한 1심판결 이유 거시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 판시사실 중 그 판시 사문서위조, 동 행사의 사실과 공갈미수의 사실은 적법히 인정되고 아무런 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
2. 그러나, 원심이 인정하고 있는 소송 사기미수의 점에 대하여 보건대, 원심은, 피고인이 가정부인 공소외 임 판임의 명의로 동인이 그 판시 임야를 공소외 박도양으로부터 매수한 일이 없음에도 불구하고 매수한 것처럼 허위의 사실을 주장하여 위 임야에 대한 소유권이전등기를 거친 공소외 반남박씨 호군공파 종중, 김흥서, 신상빈, 주인수 등 22명을 상대로 각 소유권이전등기 말소를 구하는 소송을 제기하였다가 취하한 사실을 인정하고, 이는 법원을 기망하여 위 임야를 편취하려고 실행에 착수하였다가 미수에 그친 것으로 판단하여 사기미수죄로 처단하였다. 그러나, 위와 같은 말소등기청구소송의 결과 원고로 된 위 임 판임이 승소한다고 가정하더라도 위 등기명의인들의 등기가 말소될 뿐이고 이것만으로 피고인이 위 임야에 관한 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 보기 어려우니 위와 같은 말소등기청구소송의 소제기 행위를 가리켜 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없음이 명백하다.
3. 결국, 원심 판결에는 소송사기의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있어 이 점에서 파기를 면치 못하는 것이므로 다시 심리케 하고자 수원지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창