【피고인, 상고인】
피고인 1 외 3인
【변 호 인】
변호사 김윤행(피고인들에 대한)
【원 판 결】
서울고등법원 1981.2.19. 선고 76노2101 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 같은 피고인 2 주식회사에 대한 부분을 각 파기하고,이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고인 3, 같은 피고인 4 주식회사의 상고를 각 기각한다.
【이 유】
1. 변호인의 피고인 1, 동 피고인 2 주식회사에 대한 조세포탈의 점에 관한 상고이유 중 둘째점, 즉 원심판결은 행정판결의 효력의 법리를 오해하였다는 점에 관하여 본다.
행정처분을 취소하는 행정판결이 확정되면 당해처분의 위법이 확정되고, 별도의 행정행위를 기다림이 없이 당해 행정처분의 효력은 처분시에 소급하여 소멸하고 처음부터 당해 처분이 행하여지지 않았던 것과 같은 상태로 되는 효과, 즉 형성력이 있고 이와 같은 취소판결의 형성력은 당사자 이외의 제 3자에게도 효력이 미치며 취소판결은 또한 당해 사건에 관하여 당사자 및 관계행정청을 기속하므로( 행정소송법 제13조) 당해 소송에 관여하지 아니한 행정청이라도 그 판결주문과 일체를 이루는 판결이유의 범위 내에서는 이에 저촉되는 새로운 처분을 할 수 없는 구속력이 발생하며 여기서 관계 행정청이라 함은 취소된 처분을 기초로 하거나 전제로 하여 이와 관련되는 처분, 또는 부수 처분을 할 행정청도 포함한다고 할 것이다.
그리고 행정처분 취소판결에 이와 같은 효력이 인정되는 이유는 모순 중복되는 행정처분을 방지하는 뜻도 있지만 주로 승소한 원고의 구제를 실효성있게 하기 위하여 취소의 행정판결에만 부여된 특수한 효력이라 할 것이므로, 가령 본건에 있어서와 같이 조세부과처분의 취소판결이 확정된 경우에 그 판결에 의하여 확정된 부과처분 그 자체의 위법 여부 및 부과 금액이 그 후 다른 민사사건이나 형사사건의 선결문제로 되는 경우에 있어서는 이들 민·형사사건에 대하여 재판을 하는 법원으로서도 행정사건의 판결에 따라야 하고 이와 저촉되는 다른 판단을 한다면 취소의 행정판결에 위와 같은 효력이 인정되는 취지가 몰각되는 결과가 되므로 이에 어긋나는 판단은 할 수가 없다고 해석함이 상당하다고 볼 것이다.
따라서 납세의무자에 대한 조세포탈의 형사 피고사건이 계속 중 포탈세액에 관한 부과처분을 취소하는 행정판결이 확정된 이상 형사재판에서 별도로 행정판결과 모순 저촉되는 납세의무의 범위를 확정할 수는 없다 할 것이다.
그런데, 본건에 있어서 원심의 행정사건 검증기록중 각 판결서의 기재 내용에 의하면, 정부가 1976.6.10자로 피고인 2 주식회사에 대하여 한 본건 1973년 내지 1975년도 각 법인세 등 추징부과처분 중에서, 원심이 피고인이 포탈한 것으로 인정한 광석수출대금 부분 금 739,339,142원 (1,686,684불)의소득금액에 상당한 법인세 및 방위세액 금 317,601,181원중 금 87,638,135원에 대하여는 서울고등법원 1979.3.27. 선고 77구279 판결로서 부과처분 취소의 판결이 선고되고, 동 판결은 당원에서 1980.7.8 상고기각(79누123 판결)되어 확정된 사실이 인정되는바, 그 판결이유로 하는 바는, 기업회계상 매출상품은 인도 여부를 불문하고 일단 매출금으로 계상함이 원칙이고 법인세법상 수출의 경우에는 수출물품이 계약상 인도하여야 할 장소에 보관되어 있을 때를 그 대금의 입금이 확정하는 날로 간주하게 되어 있으나 본건과 같은 적송품판매의 경우에는 반송될 경우등이 예상되어 기장의 확실성을 기하기 위하여 수탁자로부터 매출 계산서가 도착하는 날을 수익실현의 시기로 보는 것이 관례이며, 이 사건에 있어서도 동방아연의 분석이 끝나고 검수서가 도착하기까지는 대금의 확정이 이루어지지 아니하여 우선 수출대행업자인 재판메탈과 중간의 감모량, 재판메탈의 수수료등을 감안하여 가정산을 한 금액을 당해 연도의 매출금액으로 기장한 점에 잘못이 없고, 그 후 1976.3 본건 과세기간 후에 그간의 결산이 확정되고 미정산금이 1977.3.25 및 1978.11.17에 송금되어 각 당해연도의 매출금액에 기장 처리하였으므로 총체적으로 볼 때 1973-1975 각 년도 피고인 2 주식회사의 소득금액 계산에는 하등의 누락이 없다는 취지이다.
위 확정된 행정판결에 의하면, 원심이 피고인 2 주식회사에 대하여 1973-1975년도 법인소득금액으로 인정한 금액 중 광석수출대금 기장누락분에 대하여는 각 당해 연도의 소득금액에 포함되지 아니하므로 당해 연도의 해당부분의 조세채권은 존재하지 않는 것으로 확정되었다 할 것이니, 동 피고인에게 위 조세채권에 관하여 각 당해 연도의 납세의무가 있다는 전제 아래 피고인들이 이를 포탈한 것이라고 인정한 원심판결에는 위에 설시한 행정판결의 효력의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니,이 점에 있어 논지는 이유있다 할 것이고, 이 부분과 동 피고인들에 대하여 원심이 인정한 나머지 공소사실과는 실체적 경합관계에 있으므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 것 없어 동피고인들에 대한 원심판결 전부를 파기하기로 한다.
2. 피고인 4 주식회사에 대한 상고이유를 본다.
피고인 회사가 1977.11.2자 주주총회의 결의로 해산되어 같은 해 12.8자로 해산등기를 하고 청산절차에 들어가 1978.4.20자로 청산이 종결되어 같은 해 4.28자로 청산등기가 경료되었다면 특단의 사정이 없는 한 그 법인격이 상실되어 법인의 당사자능력 및 권리능력이 상실되었다고 보아야 할 것이므로 형사소송법 제329조 제 1 항 제 2 호의 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을때에 해당한다 함은 소론과 같으나 회사가 이 사건에 있어서와 같이 회사해산 및 청산등기 전에 업무 또는 재산에 관한 위반행위로 인하여 재산형에 해당하는 사건으로 소추를 받는 것과 같은 것은 청산인의 현존사무( 상법 제254조 제 1 항 제 1 호) 중에 포함되는 것이라 할 것이므로 비록 피고인 회사의 청산종료의 등기가 경료되었다 하더라도 그 피고사건이 종결되기까지는 피고인회사의 청산사무는 종료되지 아니하고, 형사소송법상 당사자능력도 그대로 존속한다고 해석함이 상당 하므로 원심이 이 점을 명백히 판단하지 아니하였다고 하여도 이와 같은 원심의 판단유탈 내지는 심리를 미진한 위법은 판결결과에 영향이 없으므로 논지는 이유없다.
3. 피고인 3의 외국환관리법 위반의 점에 관한 상고이유를 본다.
외국환관리법 및 동법 시행령에 의하여 위임된 외국환관리규정 제 1 의 11조 제 1 항 제 4 호에 의하면,영주권을 얻어 외국에 체재하고 있는 자라도 입국하여 3개월 이상 체재한 경우에는 거주자로 보게 되어 있는 바, 기록에 편철된 출입국에 관한 사실증명원(1155정)의 기재에 의하면, 피고인은 여러 차례에 걸쳐서 3개월 이상씩 국내에 체류하였을 뿐만 아니라 1966년 이래 수시로 출입국하면서 1년 중 대부분을 국내에서 보내고 있고 1972.11.7 국내에 ○○○○공업사라는 공장을 설립하여 경영하고 있는바, 위 규정 제 1-12조의 제 1 항 제 1 호에 의하면, 외국인이라도 국내에 있는 사업소에 근무하거나 국내에서 영업에 종사하는 자는 거주자로 보고 있는 규정의 취지에 비추어 볼 때 피고인은 거주성이 있다 할 것이고, 이와 반대되는 논지는 이유없으며, 원심판결이 유지한 제 1 심 판결 거시 증거에 의하면 판시사실을 인정하기에 충분하고 여기에 논지와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 추징의 법리를 오해한 잘못은 없으므로 (변호인이 든 판례는 본건에 적절하지 아니하다) 상고 논지 이유없다.
따라서 피고인 3과 피고인 4 주식회사의 상고는 모두 이유없으므로 각 기각하고, 원심판결 중 피고인 1, 동 피고인 2 주식회사에 대한부분을 각 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철