【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
부산지방법원 1980.11.28. 선고 80나187 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
먼저 피고들의 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유였는데, 그가 1945.10.22 사망하여 그의 손자인 피고 1이 그 호주상속인으로서 이를 대습 상속하였고, 위 피고는 1950.3.28 위 부동산을 포함한 소외 1의 상속재산을 분재하면서 소외 1의 차남인 원고에게 위 임야를 분재한 사실을 확정한 다음, 피고인들이 위 피고가 당시 미성년자 이었으므로 그의 후견인인 조모 소외 2가 그와 이해 상반되는 행위를 함에는 특별대리인을 선임하여 그에 의하여 위 분재약정을 하여야 하는데 그렇게 하지 않았으므로 위 약정은 무효라는 취지의 주장을 하였다 하고 이에 대하여 위 피고가 1931.1.13생으로서 당시 미성년자 이었음은 틀림없지만, 위 부동산을 원고가 차지하기로 하는 원고와 위 피고 사이의 약정은, 그 피고와 그의 후견인인 소외 2 사이의 이해상반되는 행위에 해당하지 아니하므로 피고들의 위 주장은 더 나아가 볼 필요없이 이유없는 것이라 하여 이를 배척하고 있다.
그러나, 기록에 의하면(피고들의 1980.4.10 준비서면)피고들의 주장사실은 원심의 위 설시와 같은 것이 아니라, 원고가 위 피고의 후견인이고 원심판시의 위 분재약정은 그가 한편으로는 위 피고의 법정대리인인 후견인으로서, 다른 한편으로는 그 상대방으로서 하였던 것이므로, 이는 미성년자인 위 피고와 그 후견인인 원고 사이의 이해 상반되는 행위로서 무효라는 취지이었던 것임이 분명하다.
그렇다면 원심의 피고들의 주장에 대한 위 판시는 피고들의 주장을 오해하고 나온것임이 자명하다 할 것이므로, 따라서 원심의 그와 같은 잘못이 판결에 영향을 미쳤는지의 여부를 보기로 한다.
원심이 그 판시의 위 분재약정 사실을 인정함에 있어서 원용한 각 증거내용에 의하면, 당시 미성년자이던 위 피고에게는 친권을 행사할수 있는 부모가 없었고, 지정후견인이나 법정후견인도 없어, 1950.2.14 법원의 결정에 의하여 위 피고의 후견인 선임을 위한 친족회원이 선정되고, 그 친족회가 1950.2.20 소집되어 위 피고의 삼촌인 원고가 그의 후견인으로 선임되었음이 분명하고, 한편 위 분재약정을 함에 있어, 원고는 한편으로는 위 피고의 후견인인 지위에서 그를 대리하고, 다른 한편으로는 그 상대방인 당사자의 입장에 있었던 것으로 보여진다.
그런데 당시의 민법에 의하면 친족회에서 후견인을 선임한 때에는, 곧 후견감독인을 선임하여야 하고, 후견인과 피후견인의 이익이 상반하는 행위에 관하여는 후견감독인이 피후견인을 대리하여야 하며, 후견인이 피후견인과 이익이 상반하는 행위를 후견감독인에 의하지 아니하고 한 경우에는, 무권대리 행위로서 본인의 추인이 없이는 아무런 효과도 생길수 없는 것인바, 이 사건에 있어서, 위에서 본 분재약정은, 원고가 위 피고의 후견인으로서 두사람 사이에 이익이 상반되는 행위를 한것이라고 할 것이므로 이는 위 피고에 대하여 아무 효과도 미치지 아니한다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이와는 다르게 앞서 본 판시와 같은 이유로써 피고들의 위 주장을 배척하고 원고의 청구를 가볍게 받아들였음은, 필경 피고들의 주장을 오해하여 그에 대한 판단을 유탈하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 비난을 면하기가 어렵다고 할것이다.
따라서 이 점을 지적한 논지는 이유있다.
이리하여 이 상고는 이유있으므로 더 나아가 보지 아니하고 원심판결을 파기 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원