【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원 판 결】
수원지방법원 1981.10.30. 선고 81노880 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결에 의하면 원심은 제1심이 증거에 의하여 인정한 이건 부동산의 소유 명의자인 공소외 1이 자기 및 처 공소외 2의 인감증명을 발급받아 피고인과 함께 사법서사 사무실에 가서 자본주로 오인한 공소외 3 앞으로 근저당권설정등기 신청서의 작성을 의뢰하여 위 공소외 1이 자기와 그의 처의 인장을 위 등기신청서 작성에 사용한 사실을 인용하고, 위와 같이 공소외 1 자신이 공소외 3 명의로 근저당권을 설정하도록 그 등기신청서에 그 인장을 사용한 이상 속아서 위 공소외 3을 자금주로 오인하였다 하더라도 피고인에 대하여 인장 부정사용의 죄책을 물을 수 없고, 공정증서원본 불실기재, 동행사죄는 허위신고를 하여 불실의 사실을 기재한 경우에 성립하는 것이고 객관적 존재 사실에 대하여는 그것이 기망 등에 의하여 이루어진 것이라 하여도 동 죄가 성립하지 않는다는 전제 아래 공소외 1이 공소외 3을 근저당권자로 하여 설정등기를 신청한 것이라면 이는 객관적으로 존재하는 사실에 대하여 한 것이니 공소외 3이 피고인의 처가 아닌 자금주로 오인하였다 하더라도 허위의 등기라고 볼 수 없다는 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고 있다.
인장의 부정사용이라 함은 진정한 인장을 정당한 권한 없이 타인에 대하여 사용함을 의미하고, 공정증서원본 불실기재죄는 공무원에 대하여 진실에 반하는 사실을 신고하여 공정증서원본에 그 허위사실을 기재케 한 경우에 성립되는 것이므로 판시와 같은 사실관계라면 위 근저당권설정등기 신청서의 작성에 사용된 공소외 1 및 그의 처의 인장은 정당한 권한 있는 자의 타인에 대한 정당한 사용이라 할 것이고 그 와 같이 정당한 권한 있는 사람에 의하여 작성된 판시문서를 제출하여 그 내용과 같은 사실의 근저당권설정등기가 된 것이라면 이는 계약당사자의 의사에 합치되는 등기라 할 것이므로 이를 가르켜 인장의 부정사용 내지 공정증서 원본불실기재에 해당한다고는 할 수 없으며 피고인이 자기의 최정환(이 사건토지의 명의 신탁자)에 대한 채권의 담보로 하기 위하여 그 명의 수탁자인 박홍규로 하여금 위 등기상의 근저당권자인 김숙자이 금원을 제공한 자금주로 믿도록 속여서 이 건 근저당권설정등기를 하게하였다 하더라도 그것이 별개의 죄를 구성함은 몰라도 이로써 소론의 죄가 성립한다고는 볼 수 없는 것이므로 이에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고 거기에 인장 부정사용 및 공정증서원본 불실기재죄의 법리를 오해한 위법은 없다.
따라서 논지 이유없음에 귀착하여 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철