【원고, 피공소인】
유창물산주식회사 외 1인
【피고, 공소인】
양춘선 외 1인
【원심판결】
제1심 서울지방법원(4291민852 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
본건을 서울지방법원에 환송한다.
【이 유】
우선 피고등의 본안전항변에 대하여 안컨대 본건 소송의 목적은 피고 양춘선, 동 안원종 급 원심상 피고 윤창은 그리고 소외 장봉수 공동명의로 되어 있는 강원도 삼척군 상장동 소재석탄 281헥타 등록번호 제27272호 광구에 대한 단기 4286.4.18. 수부 제228호 동 일자 증여에 의한 이전등록 급 강원도 삼척군 상장면 소위면 소재 석탄 251헥타 등록번호 제27293호 광구에 대한 단기 4286.5.8. 수부 제327호 동월 5.자 증여에 의한 이전등록의 말소를 청구하는데 있음은 일건 기록에 징하여 명백한 바이므로 본건 소송은 우 등록명의자 전원을 피고로 하여야 할 필요적 공동소송에 해당한다 할 것인바 본건 원고등은 우 등기명의자중 소외 장봉수를 대위하여 제소하는 소송임이 또한 등록상 명백하므로 우 장봉수를 제외한 타등록명의자 전원을 공동피고로 한 본건 소는 적법하며 우 공동피고중 일인의 인낙은 타 피고등에게 불이익한 행위로서 하등 효력을 발생할 수 없는 것임에도 불구하고 원심은 우 공동피고중 윤창은의 인낙을 유효한 것으로 취급하여 인낙조서를 작성한 후 동 피고에 대한 소송을 타 피고등과 분리하여 종료된 것으로 처리하고 잔여 피고 양춘선, 동 안원종에 대하여만 원판결을 언도하였음이 또한 기록상 명백하다. 그러므로 원판결은 이 점에 있어서 위법이 있으므로 기여의 점에 대한 판단을 할 필요없이 원판결을 취소하고 본건을 서울지방법원에 환송함이 타당한즉 민사소송법 제387조, 제389조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
【사 실】
피고등(공소인) 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고등(피공소인)의 소를 각하한다. 소송비용은 원고등의 부담으로 한다는 판결을 구하나 만약 이것이 이유없다면 원판결을 취소한다. 본건을 서울지방법원에 환송한다는 판결을 구하고 원고등 소송대리인은 본건 공소를 기각한다. 공소비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
당사자 쌍방의 사실상 주장과 증거방법은 피고등 소송대리인에 있어서 본안전 항변으로 민법 제423조에 있어서 채권자에게 부여한 대위소권은 채무자가 기 권리를 행사하지 안하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 이를 대위행사하는데 불과한 것이므로 채무자가 이미 기 권리를 행사하였다면 기 결과의 양부 여하를 불문하고 채권자가 다시 이를 행사할 수 없는 것이며 또 채무자가 기 권리를 행사하지 아니하므로 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 대위권의 행사로서 대위소송을 제기한 경우라 할지라도 대위소송제기의 사실을 채무자에 통지하지 아니하였으므로 채무자가 그런 사실을 모르고 권리의 행사로서 제3채무자에 대하여 소를 제기하였을 경우에는 먼저 제기한 대위소송은 부적법하게 되는 것이다. 그런데 본소는 원고 유창물산주식회사가 단기 4285.9.22., 동년 11.5., 급 동 4286.8.28. 전후 3회에 걸쳐 채무자인 소외 장봉수로부터 본건 광업권의 2분지 1을 매수하였고 원고 정순교는 동 4285.4.2. 우 소외 장봉수로부터 본건 광업권의 10분지 2를 양수하였는 바 피고등은 원심상피고 윤창은과 상호공모하여 소외 나재승에게 임치하여 둔 소외 장봉수의 인장을 사취한 다음 동 인장을 모용하고 소외 장봉수 명의의 감업권 증여증서를 위조행사하여 동 4286.4.17.과 동년 5.5. 본건 광업권이전등록을 하였는데 채무자인 소외 장봉수가 제3채무자인 피고등에 대하여 기 권리의 행사를 하지 아니하므로 원고등은 자기채권의 보전책으로 채무자를 대위하여 본소를 제기한다는 것이나 동 4291.4.16. 원고등이 본소를 제기하였음에도 불구하고 소외 장봉수에 대하여 기 통지를 하지 아니하였으므로 동 소외인은 그러한 소제기의 사실을 모르고 동년 7.9. 본건 피고등과 원심상 피고 윤창은 등에 대하여 본건과 동일청구원인으로 광업권이전등록말소청구의 소를 서울지방법원에 제기하였으나 동 소외인 패소의 판결이 내려졌다. 그러므로 원고등의 본소는 부적법한 것으로서 각하를 면치 못할 것이다. 불연타 하더라도 본건은 원고등이 피고 양명과 원심상 피고 윤창은을 공동피고로 한 필요적 공동소송인데도 불구하고 원심은 우 공동피고중 피고 윤창은의 인낙을 유효한 것으로 취급하여 인낙조서를 작성하고 피고 양명에 대하여만 원판결을 언도한 위법이 있으므로 원판결을 취소하고 본건을 원심에 환송하여야 할 것이라고 진술하고 원고등 소송대리인에 있어서 피고등의 우 본안전항변은 법률상 하등 이유없는 주장이라고 진술한 외에는 원판결 사실란 적시와 같음으로 자에 이를 인용한다.
판사 정영조(재판장) 김황기 김영국