【원고, 상고인】
박승지 외 43인
【피고, 피상고인】
이길환 외 1인
【원 판 결】
전주지방법원 1965.1.8. 선고 64나78 판결
【주 문】
본건 각 상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다.
원 판결에 의하면 청구취지 제2의 방해배제 청구를 배척하는 이유로서 1963.봄 이후 피고 이길환이가 본건 유지의 소유권을 주장하여 유지에 제방을 끊어 물을 뽑아 낸후 유지의 대부분을 논으로 만들어 현재에 이르기까지 점유경작하고 있으므로 그 유지를 점유하고 있지 않은 원고들로서는 가사 이 사건유지를 점유 사용할 권원이 있다하더라도 피고 이길환에 대하여 유지의 인도를 청구함은 몰라도 이 사건청구와 같이 원고들이 지금도 그 유지를 점유사용중인데 피고가 그 점유 사용을 방해한다고 하여 그 방해배제를 청구함은 실당 할 것이며 피고 이길환이가 원고들의 이 사건 유지 점유를 침탈한 것이라고 하더라도 원고들로서 는 점유회수의 소로서 유지의 인도를 청구하는 것은 몰라도 이사건 청구와 같은 방해배제 청구는 할 수 없을 것이라고 판시하고 있다.
그러나 기록에 의하여 원고들의 위 방해배제 부분에 대한 청구취지를 보면 「피고들은 원고들의 본건 유지를 관리하여 저수사용함을 방해하지말라」하는데 있으므로 그 취지가 원 판시와 같이 원고들의 본건 유지에 대한 점유방해 배제를 청구하는 것이라고 보는 것보다 오히려 본건 유지의 저수에 대한 원고들의 용수권 행사의 방해배제를 청구하고 있다고 봄이 상당할 것이므로 원 판결은 원고의 청구취지를 오해하여 이에 대한 판단을 유탈하였다는 비난을 면치 못할것이다.
그러나 원고들에게 본건 유지의 저수에 대한 용수권이 있는가 여부를 살피건대 원고들은 그 청구원인으로 본건 유지는 왜정시 피고 이길환의 선대 이동희 및 피고 이동선이가 원고들이 농지 개혁법에 의하여 분배받아 현재 경작중인 농지와 같이 해면을 매립하여 구축한 간척지의 일부로써 왜정시부터 본건 농지를 포함한 관개농지의 관개용으로 전용되어 오든 것이므로 농지개혁법 제2조 제2항 소정 지소에 해당하여 동법 제5조, 제11조에 의하여 원고들이 분배받은 농지와 같이 원고들에게 분배되어 그 소유권이 원고들에게 귀속되었다는데 있다 그러나 농지개혁법 제2조 제2항에서 말하는 지소라 함은 경영주체에 의하여 특정된 농지의 경영에 직접 필요한 지소로서 당해 몽리 농지에 부속되어 동 농지와 함께 귀속 매수 또는 분배된 것을 말하는 것이고 유지가 분배된 특정 농지에 부속된 것이 아니고 불특정 또는 수필의 농지에 물을 대는 것을 의미함이 아니라함이 본원이 취하는 해석이므로 ( 1961.12.14선고 1961 민상60호 토지인도 청구사건 판결) 본건에 있어서 살피건대 원고대리인도 자인하는 바와 같이(기록 553장이하) 본건 유지의 저수로 관개하여온 농지는 원고들에게 분배된 수십필지의 농지뿐아니라 그 외에 분배되지 아니한 수십필지의 자작 농지 기타 농지도 포함되어 있어 결국 불특정 또는 수십필의 농지에 관개하여 온 지소이므로 원고주장 자체에 의하여 본건 유지는 농지개혁법 제2조 제2항에서 말하는 원고들에게 분배된 농지에 부속된 것이라 할 수 없을 것이므로 그 소유권은 여전히 피고들에게 있다 할 것이고 따라서 본건 유지에 대한 소유권이 원고들에게 있다는 전제에서의 원고들의 용수권 주장은 이유없다 할 것이다.
그리고 또 공유하천 아닌 피고들 소유지소에 대한 몽리답 소유자들의 용수권이 오랜기간 그 유지의 물을 관개용으로 사용하였다거나 국고보조금으로 유지를 개수한 사실이 있다거나 또는 관습으로 원고들이 용수권을 당연히 취득한다고는 할 수 없을 것이므로 ( 대법원 1963.2.4 선고 1964 다 1493호 용수권 방해금지 등 사건 판결) 원고들의 본건 유지의 저수에 관한 용수권원에 대하여 위에서 본 이외의 주장 입증이 엿보이지 않은 본건에 있어서 원고들이 위 에서 본 청구를 배척한 원판결은 그 이유에 있어서는 잘못 판시하였으나 그 결론에 있어서는 정당하므로 원 판결을 파기할 필요는 없다 할 것이고 따라서 논지는 채택할수 없다.
같은 이유 제2점에 대하여 본다.
확인의 소에 있어서 소유권의 귀속에 관하여 분쟁이 있는 경우에 특단의 사유가 없는한 원고는 상대방의 소유권의 소극적 확인을 청구 할 것이 아니라 자기의 소유권의 적극적 확인을 청구함이 필요하다 할것인바 특단의 사정이 엿보이지 않은 본건에 있어서 원고의 제1청구 취지는 「피고등은 원고등에게 본건 유지가 피고등 소유가 아님을 확인하라」함에 있으므로 원 판결이 위청구부분은 권리보호에 이익이 없다는 취지에서 부적법하다고 판시하였음은 정당하며 이에 반하는 논지는 이유없다.
그러므로 본걱 각 상고는 이유없다하여 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화