【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 19. 선고 71노239 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
검사 계만기의 상고 이유를 판단한다.
원판결 이유의 요지는, 본건 공소사실에 부합하는 듯한 증거로서는 검찰 및 사법 검찰관 사무취급 작성의 참고인 공소외 1에 대한 각 진술기재 뿐이라고 전제하고 공소외 1은 국민학교를 졸업하고 1개월전부터 피고인이 경영하는 주점(사건현장) 건너편에 살고 있는 13세의 소녀에 지나지 않는데다가 피고인과 원심증인 공소외 2(수사 단계에서 공범으로 구속되어 조사를 받았음)을 대비하면 피고인이 키가 더 작은 편인데도 검찰에서 피고인을 키가 큰 사람이었다고 진술한 것을 보면 동인의 진술 내용에 신빙성이 매우 의심스럽다하여 위 수사 기관에서의 각 진술기재를 배척하였는 바, 검사 및 사법 검찰관 사무취급이 작성한 공소외 1에 대한 각 진술조서 기재중 당시 어떤 키 큰사람이 술이 많이 취해 비틀거리는 사람을 상대로 이새끼 저새끼 하면서 싸우다가 떠밀어 쓰러뜨리는 것을 보았는데, 구경꾼이 술취한 사람을 우리집(진성집)옆골목으로 데리고 내려가고, 키 큰 사람은 이발소에 들어 갔는데술취한 사람이 약 2, 3분 후에 또 와서 금성상회 대포집에 들어가는 것을 보고 저는 집으로 들어가 있는데 잠시후 금성상회 안에서 접시 깨는 소리가 요란하게 나기에 다시 나와서 그 집안을 들여다보니 술취한 사람이 홀안에 들어 누워 계속 술을 내라 이새끼야라고 고함을 치니 이발소에 들어갔던 위 키큰 사람이 다시 나와서 홀 안에 들어 누워 있는 위 술취한 사람을 보고 왜 남의 집에 들어와서 지랄하느냐 이새끼야 하면서 구두발로 위 술취한 사람의배를 1회차니까 술취한 사람은 어-어-신음하면서 몸을 옆으로 트는 것을 보았고, 또 키 큰 범인은 얼굴에 흉터가 있는 것으로 기억하고 있다.
지금 대면하여 주신 피의자가 당시 범인에 틀림 없읍니다 라는 요지의 진술 기재 제1심 법정에서의 동 증인의 증언중 그때 키 큰 사람이 이사람(피고인)입니다 등의 기재(기록 34면)와 기록에 의하면 공소외 1은 국민학교를 졸업한 13세의 소녀로서 특단의 사정이 없는한 사람을 특정할 수 있는 정도의 변식능력이 충분하다 할 것이고, 동 증인은 1개월 이상을 피고인이 주점을 경영하면서, 거처하는 본건 사고 발생의 집과 맞은편 집에서 서로 마주보면서 생활하여 왔기 때문에 피고인의 안면에 흉터가 있는 것까지 잘 기억하고 있었고, 이 사건 발생 직전에 피고인이 그 이웃의 이발소에서 나와 피해자를 발로찬 사람이 바로 피고인이라고 명백하게 지적(기록 34면, 수사 기록163면 이하)하고 있을뿐 아니라, 피고인이 경찰에서 본건 범행사실을 순순히 자백하였고, 또한 현장 검증시에도 범행을 재연한 점등에 비추어 보면 원심이 피고인의 키와 위 한정수의 키를 비교(어느 정도의 신장의 차이인지 알 수없다) 하여 맞지 않는다는 이유만으로서 동인이 피고인을 잘못보았다고 단정하여 동인의 위와 같은 진술 조서를 믿지 않고 배척하였음은 우리의 경험 법칙과 심히 어긋나는 판단이라 아니할 수 없으므로,채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미치게 한 위법이 있다는 소론의 논지는 이유 있고, 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 나항윤 유재방 한봉세