【원고, 상고인, 피상고인】
원고 1 외 2명 소송대리인 변호사 오승근
【피고, 피상고인, 상고인】
피고인 1 외 5명 소송대리인 변호사 김인중
【원심판결】
서울고등법원 1974.10.2. 선고 73나2545 판결
【주 문】
(가) 원고의 상고에 의하여 원심판결 중 피고 3에게 대한 원고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
(나) 원고의 나머지 상고와 피고 1의 상고는 모두 기각한다.
(다) 전항의 상고비용은 패소자들의 각자 부담으로 한다.
【이 유】
(ㄱ) 우선 원고대리인의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
원심은 그 판시에서 피고 3은 총기의 소유자나 관리취급자가 아닌 한 그 아들의 총기취급을 보았다 하더라도 이를 제지 감독할 법적인 주의의무가 있다고 볼 수 없으며, 그 의무위반의 과실행위와 위 손해 간에 상당인과관계가 있다고 볼 수도 없는 것이므로 원고의 이 피고에게 대한 위 주장은 그 이유가 없다 라고 판시하고 있다. 그러나 총포화약류단속법 제13조에 의하면 미성년자인 피고 4는 이 사건 총기취급사용이 금지되어 있으므로 피고 4가 이 사건 총기를 취급함은 범죄행위인 불법행위이므로 그 부친인 피고 3은 그 범죄행위를 안 이상 이것을 친권자 내지 세대주로서 당연히 총기사용을 제지하여야 할 의무가 있다할 것이요, 이렇게 함으로써 이러한 총기로 인하여 예견되는 사고를 미연에 방지할 수 있다 할 것이다 .
원심이 인정한 것처럼 피고 3이 이러한 사실을 보고서도 제지감독하지 아니하였다면 이 피고로서는 사고를 미연에 방지할 주의의무를 다 하지 아니하였다고 보는 것이 상당하다. 따라서 피고 3으로서는 자기 고유의 입장에서 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 수없다 할 것이다 . 피고 3에 대한 상고논지는 이유있다. 그러나 피고 5, 피고 2들에게 대하여는 위와 같은 특수사정이 없으므로 이 두 피고에게 대한 논지는 이유없다.
(2) 제2점에 대하여,
원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 원고 1은 친구들인 피고 4, 같은 6 등과 같이 총기와 실탄 4발을 가지고 산에 새를 잡으려 올라갔다가 실탄 2발을 발사하고, 내려와 함께 쉬면서 피고 4가 실탄 1발을 장탄하는 것을 지켜보았으므로 위험한 총기를 함께 가지고 놀았던 원고 1로서는 그 총기와 그 총기의 취급상황을 수시로 살펴 총기의 취급부주의로 인하여 생기는 사고와 그 피해를 방지하는데 같이 협력할 주의의무가 있다 할 것이고, 이러한 의무를 태만이 한 과실도 가공하여 위에서 본 사고가 발생하였다 한다. 그리고 원심은 이러한 원고 1의 과실로 인한 과실상계를 하면서 손해중 반 이상의 금액을 삭감하고 있다. 기록을 정사하면서 원심이 한 위와 같은 사실인정의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 채증법칙위반 내지 심리미진의 위법사유가 없다. 논지가 지적하는 이 사건 제1심 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3 들의 증언 중 원고 등에게 유리한 부분은 원심이 취신하지 아니하는 취지로 보지 못할 바 아니다. 당사자가 주장 입증하지 아니하더라도 과실상계가 가능하다는 당원의 판례는 지금 변경할 필요를 느끼지 아니한다. 따라서 이 사건에서 피고들이 주장하지 아니하는 과실상계를 원심이 직권으로 하였다 하여 위법은 아니다. 그리고 원심이 과실을 상계하기 위하여 삭감한 금액도 상당하다. 원심판결에는 심리미진, 석명권불행사, 민사소송법칙위배, 과실상계법칙위배 따위의 허물이 없다.
(ㄴ) 다음에는 피고 1 대리인의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
원심은 그 판시에서 피고 1의 외손자인 공동피고 4가 집에서 쥐를 잡는데 쓰겠다고 하므로 자기가 허가없이 소지중이던 산탄공기총 1정을 같은 피고에게 빌려주기로 하고 피고 4는 조금 뒤 피고 1의 아들이며 피고 4의 외숙이 되는 공동피고인 2로부터 위의 총을 인도받았다는 것이다. 기록을 정사하면서 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다 하지 아니하여 사실을 오인한 위법사유가 없다.
(2) 제2점에 대하여,
논지는 원고가 주장하지 않은 사실을 인정하고, 같은 사실에 의하여 원고주장을 인용하고 있다하나 기록 제300장의 원고가 제출한 준비서면(원고는 이것을 1973.10.25. 10:00의 이 사건 제1심 제4차 변론에서 진술하고 있다)의 기재에 의하면 피고 1의 위법행위는 미성년자에게는 소지가 금지된 총기를 미성년자에게 대여하여 소지 사용하게 한 사실도 주장하고 있는 취지로 보인다. 따라서 이 논지도 이유없다.
(3) 원심은 그 판시에서 위험할 것이고 또 더우기 피고 4는 같은 총을 가지고 집에가서 쥐를 잡겠다고 하였으므로 쥐는 인축에 가까운 곳에 서식하는 동물이므로 쥐를 잡다가 인축이 살상될 염려를 충분히 예견할 수 있었으므로 미성년자인 피고 4에게 총기를 대여하여서는 아니될 것임에도 불구하고 만연히 이것을 간과 위반하고, 피고 4에게 총기를 대여한 과실이 있다고 판시하고 있다. 그리고 나아가 미성년자로 하여금 이 사건 총기를 다루게 한 행위와 이 사건 오발사고와의 사이에는 상당 인과관계가 있다고 판시하고 있다. 이러한 원심판단들은 모두 정당하고 여기에는 불법행위, 특히 그인과 관계에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
논지는 피고 1에게는 특별히 이 사건과 같은 사고를 예측할 수 있었다고 볼 수 없다 하나 상고인의 독자적 견해이므로 채용하지 아니한다.
그렇다면 피고 1의 상고는 그 이유가 없게 된다. 이리하여 원심판결 중 피고 3에게 대한 원고의 패소부분은 파기하여, 이 부분을 서울고등법원으로 환송하고, 원고의 나머지 피고들에게 대한 상고와 피고 1의 상고는 모두 기각하기로 한다.
그리고 상고비용에 관하여는 주문 제3항과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행