【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원 판 결】
대구고등법원 1977.11.10. 선고 76노192 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
첫째점에 대하여,
원심은 피고인 강대흥, 3에 대한 배임공소사실에 대하여 거시증거들을 종합하여 공소외 정상열은 신극동건설주식회사의 주식전부를 소유하는 1인 주주로서(동회사의 주주명부 등에는 동인 이외에 8명의 주주가 더 있는듯이 기장되어 있으나 기록을 정사하면 위 사람들은 모두 정상열의 친족들로서세무행정상의 편의를 위하여 주주인양가장해 놓은 것임을 알수 있다) 그의 친척인 공소외 정안진을 동 회사의 명목상의 대표이사로 해 놓은채(동 정안진은대표이사로서의 형식만 갖춰 놓았을 뿐 실제로 동 회사에 출근하여 대표이사로서의 직무를 수행하지는 않고 있었다)동회사의 전 운영권을 장악하고 동 회사를 혼자 운영하여 오던 중 위 회사의 운영자금이 부족되자 그 회사의 상무이사로 재직하던 피고인 2를 통하여 동인의 누이인 피고인 3으로부터 금 900여만원을 회사운영 자금으로 차용하고 이를 담보하기 위하여 위 정상열의 지시에 의하여 동 피고인들이 1972.4.22. 공소장기재의 위 회사명의의금 600만원의 약속어음을 피고인 3에게 발행하였고 같은 해 6.2.자로 위 회사의공사금채권 중 금 1,000만원에 관하여 피고인 3에게 채권양도한 사실을 인정한다음 피고인 3에 대한 위채무는 위 회사의 채무가 아니라 정상열과 박갑주의 개인 채무라는 공소사실에 부합하는 듯한 그 거시증거들을 배척하고 달리 위 점을 인정할 자료없으니 위 채무가 정상열, 박갑주의 개인채무임을 전제로 한이 사건 배임 공소사실은 범죄의 증명이 없다하여 무죄를. 선고하였는 바 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증과정을 기록과 대조하여 검토하여 보니 원심의 사실인정과 증거 취사는 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 없다.
둘째 점에 대하여,
원심은 피고인 1, 2에 대한 사문서위조, 동 행사, 공정증서원본불실기재, 동행사 공소사실에 대하여 거시증거들을 종합하여 피고인 1이 1972.12.15. 정상열로부터 위 신극동건설주식회사의 전 주식과 운영권을대금 200만원에 매수하여 그 중 금 109만원을 지급했고 나머지 금 11만원은위 정상열이 위 매매계약이전에 이미 동 회사명의로 시공한 공사금채권 중 금306,875원을 동인의 채권자인 공소외 이영철이 1972.12.19.자로 채권압류 및전부명령을 받아가고 정상열이 그 공사의 노임 등을 지급하지 아니하여 부득이 동 회사가 동액 상당의 노임 등을 지급하지 않을 수 없게 되어 그 회사를양수한 피고인 1이 이를 부담하였고 그로 인한 정상열에 대한 동 피고인의 금 306,875원의 채권으로써 앞서본 주식매매잔대금 채무인 금11만원과 대등액에서 상계함으로써 그 대금이 전부 지급된 사실, 위정상열은 위 회사를운영할 당시 그 명목상의 대표이사, 이사 및 감사들의 인장을 모두(각 본인들의 양해 아래) 동 회사의 사무실에 보관하면서 회사운영에 필요할 때에는 수시로 이를 사용하여 왔고 임원의 변경이 있을 때에도 주주총회나 이사회의 소집등 절차를 밟지 아니하고 위 인장들을 사용하여 그 의사록 등을 작성하여 왔으며 앞서본 바와같이 1972.12.15. 피고인 1에게 위 회사의 전 주식과운영권을 매도하면서 그 보관중이던 대표이사, 이사및 감사들의 인장을 동 피고인에게 인계하였고 동 피고인은 위 회사의 전주식과 운영권을 양수한 1인주주로서 위 회사의 종전 임원들을 개선하기 위하여 위와같이 정상열로부터인계받은 인장들을 사용하여 종전의 대표이사와 감사명의의 각 사임서를 작성하고 그 임원개선에 관한 주주총회 및 이사회의 사록을 각 작성하여 이를 법원에 제출, 법인등기부에 그와 같은 사항을 등기한 사실을 인정하고 위 인정사실에 배치되는 거시증거들을 배척한 다음 피고인 1은 위 회사의 사실상의 1인 주주로서 위회사를 운영하기 위하여 정상열로 부터 그 회사운영에 사용토록 인계받은 위 인장들을 사용하여 종전 임원들의 사임서를 작성하고 그임원변경에 관한 주주총회 및 이사회 의사록을 작성한 점은 그들의 적법한 위임에 의하여 한 행위로 보아야할 것이고, 또 그와 같은 사실상의 1인 회사는그 1인 주주의 의사가 바로 주주총회 및 이사회의 결의라 할 것이므로 주주총회 및 이사회의 소집통보 등 형식적인 절차를 거치지않았다 하여 그 결의가부존재한 것이거나 무효의 것이라고 할 수 없으니 그와 같은 사항을 법인등기부에 등재케 하였다 하여 불실의 사항을 기재한 것이라고 볼 수 없어 결국 이점 공소사실은 위 정상열과 피고인 1간의 위 회사 주식매매계약이 그 대금지급의무 불이행으로 인하여 해제되었고 위 회사가 동 피고인 1인 회사가아님을 전제로 한 것으로서 그 점에 관한 증명이 없다하여 무죄를. 선고하였는바 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증과정을 기록에 비추어검토하여 보니 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 사문서위조 및 공정증서 원본불실기재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
셋째 점에 대하여
그 상고이유 요지는 위 정상열과 피고인 1간의 위 회사주식 및 운영권매매계약이 동 피고인의 대금지급의무불이행으로 인하여 그 효력이 발생하지아니하였거나 적법하게 해제되었고 위 회사가 동피고인의 1인 회사가 아님을전제로하여 동 피고인이 동 회사를 운영할 권한이 없이 그 공소장 적시의 금원들을 받아 소비한 것이 횡령죄를 구성한다는 것인바 이점에 관하여 원심은앞서본 바와 같이 위 매매대금이 전액 지급되었고 또 동 피고인이 위 회사의전 주식을 매수하여 사실상 1인 주주로 된 사실을 적법하게 인정하였으므로결국 논지는 원심이 적법하게 인정한 사실과 반대되는 사실을 내세워 원심의증거취사 및 사실인정의 전권사항을 비난하는데 귀착되는 것으로 되어 채용할 수 없다.
그러므로 상고논지는 모두 이유없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 민문기 한환진 강안희