【원고, 피상고인】
한막선
【피고, 상고인】
부재자 이재원
【당사자참가인, 상고인】
임종태
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지법 1965. 7. 9. 선고 64나884의1, 884의2 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제1점 및 당사자 참가인 소송대리인의 상고이유 제2점을 살피건대
원판결은 피고는 6.25사변 당시 최후주소지를 떠나 「현재 소재 불명인 사실과 원고는 피고를 상대로 본건 소송을 제기하고 공시송달에 의하여 일체의 소송서류를 피고에」송달하여 1964.11.4 제1심의 승소판결을 받았고 피고의 항소없어 위 판결이 1964.11.21 확정된 사실에 대하여는 당사자간에 다툼이 없다고 판단한후 피고 소송대리인은 피고는 원고가 위와같이 행방불명중인 피고를 상대로 소송을 진행시켰기 때문에 피고가 그 책임을 질수 없는 사유로 인하여 불변기간인 항소기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당하므로 피고 재산관리인은 1965.4.9 비로소 위 판결이 있은 사실을 알게되었고 이로부터 2주일내에 해태된 소송행위를 추완하는 것이라고 주장하나 피고 재판관리인 이형자가 피고의 재산관리인으로 선임된 것은 1965.3.25이고 그 당시는 이미 원판결에 대한 항소기간이 경과하고 동 판결이 확정된 후 이므로 그 후에 재산관리인으로 선임된 이형자가 원판결의 공시송달이 있은 사실을 알고 2주일이내에 본건 항소를 제기한 것이므로 이로 인하여 피고의 해태된 소송행위의 추완의 효력은 생기지 아니하니 피고의 추완 신청은 그 이유없고, 본건 항소는 항소기간을 도과한 부적법한 항소이므로 이를 각하할 것이고 당사자 참가인의 참가신청은 원피고간의 본건 판결이 이미 확정되고 이에 대한 피고의 추완항소가 부적법한 것으로 각하된 이상 당사자참가인은 참가신청을 할수없다하여 이를 각하하였다.
그러나 불변기간인 피고의 항소기간이 경과하였다 하더라도, 피고가 책임을 질수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우라면 피고는 그 사유가 종료된후 2주일이내에 해태된 소송행위를 추완할 수 있다 할 것이므로 그 사유가 종료되기 전에 피고의 재산관리인으로 선임된 자는 비록 항소기간 경과 후에 선임되었다 하더라도 그 재산관리인이 원판결이 공시송달된 사실을 알은 날로 부터 2주일내에 피고를 대리하여 해태된 소송행위를 추완할 수 있다 할 것이므로 이와 반대의 견해로 피고가 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 본건 항소기간을 준수할 수 없는가 여부를 심리함이 없이 위에서 본바와 같이 판단한 원판결은 소송행위의 추완에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 아니할 수 없고 따라서 피고의 본건항소가 부적법한 것임을 전제로하여 당사자 참가신청 을 각하한 조처 또한 잘못이라 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 파기를 면치 못할 것이므로 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모