【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 정춘용
【피고, 피상고인】
피고 1 외 6인
【원심판결】
서울고등법원 1981.4.3. 선고 80나3818 판결
【주 문】
원심판결 및 제1심 판결 중 피고 1, 피고 6, 피고 7에 관한 부분을 파기한다.
원고의 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 상고를 기각한다.
위 상고 기각부분에 관한 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 상고이유 제 1 점에 대하여,
(1) 이 사건 기록에 의하면 원고 및 그 대리인과 피고 1, 피고 6, 피고 7 및 그들의 대리인은 각기 적법한 기일의 고지를 받았음에도 불구하고 제 1 심의 1979.10.24.14:00 제 3 차 변론기일과 1980.4.9.14:00 제11차 변론기일에 모두 출석하지 아니하였음이 각 변론조서(후자의 변론조서에 원ㆍ피고 등 대리인 간에 기일변경에 대한 합의가 이루어져 기일변경신청서가 법원에 제출된 후 라 하더라도 그 연기의 기재는 사건 호상 후에 있는 것으로 인정되어 무의미한 기재로 돌아가므로 연기로 인정될 수 없다.당원 1976.6.28. 선고 76다1568판결. 1976.9.28. 선고 76다1572판결 참조)의 기재자체에 의하여 증명될 수 있으므로 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 원고와 위 피고들과의 이 사건 소송은 민사소송법 제242조 제 2 항의 규정에 따라 취하된 것으로 간주되어 소송은 종료되고 소송계속이 없는 상태로 돌아가므로 법원은 그에 대하여는 그 이상의 심리와 판단을 할 수 없게 된 것인데도 제 1 심 법원이 이점을 간과하고 본안에 대하여 심판하였음은 소송계속이 없는 사건에 대하여 심판을 한 위법을 범하였다고 할 것이고 소송의 계속 여부는 직권조사 사항에 속하는 것이므로(당원 1979.4.24. 선고 78다2373 판결 참조), 원심으로서는 이점을 지적하여 제1심 판결을 취소하였어야 함에도 불구하고 항소기각의 본안판단을 하였으니 원심판결은 쌍방불출석으로 인한 소의 취하에 관한 당원의 판례에 위반한 위법이 있다 할 것이니 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 원심판결 및 제 1 심 판결 중 원고와 피고 1, 피고 6, 피고 7에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다.
(2) 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5 간의 이 사건은 제11차 변론기일인 1980.4.9.14:00에 1회의 쌍방불출석이 있었을 뿐임이 기록상 명백하므로 위 당사자간의 이 사건 소송도 제 1 심에서 2회의 쌍방불출석으로 인하여 취하된 것이라는 논지는 채용할 수 없다.
2. 상고이유 제 2 점에 대하여(피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 부분에 한한다), 동 이유의 요지는 원심판결에 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리오해와 채증법칙 위반의 위법이 있다는 것에 지나지 아니한바, 이는 소송촉진등에관한특례법 제11조 소정의 상고이유 중 어느 것에도 해당되지 아니함이 명백하므로 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
3. 그러므로 원심판결 및 제 1 심 판결 중 피고 1, 피고 6, 피고 7에 관한 부분을 파기하며, 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 상고를 기각하고, 위 상고 기각부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석