【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 대구지방법원 안동지원(76고합73 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 7년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다.
압수된 등산용칼 1자루(증제1호)와 나일론끈 1점(증제3호)을 몰수한다.
압수된 손목시계 13개(증제8 내지 20호)를 피해자에게 환부한다.
【이 유】
항소이유의 요지는, 원심은 피고인의 범행전부가 사전에 음모, 예비하거나, 계획적인 것으로 인정하여 징역 10년이라는 중형을 과하였으나, 특수강도나 특수공무집행방해죄는 결과적으로 기수에까지 이른 것으로 보여도, 실은 체포를 면할 목적으로 불안, 당황한 나머지 우발적으로 저지른 것에 불과하므로, 원심의 양형은 지나치게 무거워 부당하다는 것이다.
먼저 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 원판시 특수강도의 범행을 피고인의 상습성에 기인한 것으로 인정, 처단하면서 그 근거로 원판시 상습야간주거침입절도 및 상습절도의 범행을 범한 사적과 범행의 수단, 방법 및 피고인의 4차례에 걸친 범죄경력을 들고 있는 것으로 보아지는바, 절도와 강도의 죄는 다같이 타인의 재산을 침해하는 도취행위를 요건으로 하고는 있으나, 강도죄는 그외에 그와 아울러 타인의 생명, 신체, 생활의 평온등의 인격적 이익의 침해 또는 위협도 그 요소로 하고 있어 절도죄와는 침해법익 및 행위의 태양등의 점에서 그 죄질을 달리하고 있어서 이를 동질의 죄로 보아 절도의 습벽이 있다 하여 바로 강도의 습벽이 있는 것으로는 볼 수 없다 할 것이고, 또 피고인의 전과사실중에는 1969.10.20. 특수강도죄로 징역 단기 2년 6월, 장기 3년의 형을 선고받아 그 집행을 마친 사실이 있기는 하나, 피고인의 당심법정에서의 진술에 의하면, 그 범행은 타인의 주거에 침입하여 금품을 강취한 것이어서 비록 같은 죄명이기는 해도, 이사건 특수강도의 범행과는 동기와 수단등에서 그 유형을 다소 달리하는 바가 있고, 강도의 전과는 그 하나뿐이므로 원심이 들고 있는 위와 같은 사적만으로서는 피고인에게 특수강도의 습벽이 있다고 인정하기에는 미흡하고, 달리 이를 인정할만한 자료가 없다.
그렇다면, 상습특수강도의 공소사실에는 특수강도의 점이 포함되어 있고, 이는 공소장 변경절차없이 법원의 심리대상이 된다 할 것이니, 원심으로서는 마땅히 위 공소사실에 대하여는 특수강도죄로 처단하여야 함에도, 이러한 조치에 나아가지 아니한 원심은 결국 사실을 오인하고, 상습특수강도죄의 법리를 오해한 위법을 범함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 나머지 점에 관하여 판단할 것 없이 원심판결은 파기되어야 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다. 당심이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거설시는 원판시 범죄사실 2항 첫머리의 "상습으로"와 증거부분중 위 범죄사실 2항의 상습의 점에 대한 것을 지우는 외에는 원심의 그것과 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위중 야간주거침입절도와 절도의 점들을 포괄하여 형법 제332조, 제330조에, 특수강도의 점은 같은법 제334조 제2항, 제1항에, 무면허 운전의 점은 도로교통법 제75조 제1호, 제38조, 제55조 제1항에, 업무상과실재물손괴의 점은 같은법 제74조에, 특수공무방행의 점들은 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 도로교통법 위반의 각죄의 소정형중 징역형을, 판시 특수강도죄 및 특수공무방해죄의 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 원판시 전과가 있어 누범이므로, 같은법 제35조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한내에서 각 누범가중하고, 위 여러죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로, 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 특수강도죄의 형에 같은법 제42조 단서의 제한내에서 경합가중하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 7년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입하며, 압수된 증제1,3호는 판시 특수강도의 범행에 제공한 물건으로서 피고인이외의 사람의 소유에 속하지 아니하므로, 같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 각 몰수하고, 압수된 증제8 내지 20호는 판시 상습야간주거침입절도죄의 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로, 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자에게 각 환부하기로 한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 최재호(재판장) 박준용 송진훈