【원고, 상고인】
김기환 외 5인 소송대리인 변호사 정운조
【피고, 피상고인】
부산시 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】
대구고등법원 1980.2.29. 선고 79나1129 판결
【주 문】
원심판결중 원고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 법률상의 원인없이 불법으로 이 사건 토지를 도로부지로 편입시켜 도로조성 공사를 하고 이래 이를 도로로서 점용 사용함으로써 이득을 보고 있고, 반면에 소유자인 원고들은 이 사건 토지를 사용하지 못하게 되어 손해를 입고 있는 것이므로 피고가 그 이득을 원고들에게 반환하여야 할 것은 자명한 이치이라고 판단한 다음, 이 사건 토지를 피고가 도로로 조성하기 이전에는 그 현상이 대지였으므로 피고는 대지로서의 임료상당액을 원고들에게 반환하여야 할 것이라는 원고들의 주장에 대하여는, 피고는 위에서 본 바와 같이 이 사건 토지를 대지로 점용하여 이득을 보고 있는 것이 아니라 도로로 점용 사용함으로써 이득을 보고 있는 것이고, 원고들은 이 사건에서 피고에게 불법행위로 인한 손해배상을 청구하고 있는 것이 아니고 부당이득의 반환을 구하고 있는 것이므로 피고는 피고가 얻고 있는 이득인 도로로서의 임료상당액을 원고들에게 반환하면 된다고 판단하여, 피고에게 일반토지의 4분의 1 시세에 해당하는 도로임을 기초로 하여 산출된 임료상당액만의 지급을 명하고 이를 초과하는 원고들의 청구를 배척하고 있다, 그러나 이 사건에 있어서와 같이 피고가 원고들 소유토지를 법률상의 원인없이 임의로 자기 필요에 의한 도로로 조성하여 점용 사용하고 있는 것이라면, 피고는 자기목적달성을 위하여 이 사건 토지를 이용하고 있는 것이라고 할 것이므로 여기에는 벌써 객관적으로 이 토지에 대한 이용의 댓가만큼의 이득을 보고 있는 것이라고 아니할 수 없고, 뿐만 아니라, 수익자의 반환범위를 규정하고 있는 민법 제748조 제2항에 의하면, 악의의 수익자는 그가 받은 이익 이외에 손해가 있으면 이를 배상하도록 되어 있고, 이 사건에서 원고들은 피고에게 이 조문에 의하여 자기들이 입고 있는 손해배상까지를 청구하고 있는 것이라고 볼 수도 있으므로, 원심이 원고들은 불법행위로 인한 손해배상을 구하고 있는 것이 아니라는 이유로 위와 같이 판단하였음은 결국 부당이득의 반환범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이다 .
그러므로 이 점 원고들의 상고이유를 받아들여 원심판결 중 원고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 양병호 김윤행