【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1966. 9. 8. 선고 66노897 판결
【주 문】
피고안에 관한 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 보기전에 직권으로 원심판결을 본다. 기록에 의하면, 피고인은 제1심에서 본건으로 말미암아 징역 6월의 선고를 받고 피고인만이 항소하였던바, 원심은 제1심의 선고형이 중하다 하여 제1심 판결을 파기하고 피고인에게 대하여 징역8월에 집행유예2년을 선고하고 있음이 분명하다. 집행유예라는 제도는 그 선고를 받은 후 그 선고가 실효되거나 취소되지 아니하고, 그 유예기간을 경과한 때에는 그 형의 선고는 효력을 잃은 것이지만 그 선고가 실효되거나 취소된 경우에는 그 형의 선고는 효력을 지니게 되므로 피고인으로서는 그 형의 집행을 받아야 된다. 이러한 경우를 고려에 넣는다면 비록 원심이 집행유예의 선고는 붙였다할지라도 피고인만이 항소하였는데 제1심의 형보다 중하게 징역8월을 선고한 것은 형사소송법 제368조의 이른바 불이익 변경의 금지원칙에 위반되었다고 보지 않을 수 없다. 그렇다면 구태여 피고인의 상고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원심 판결에는 그 판결에 영향을 미친법률의 위반이 있다고 할 것이다. 이리하여 형사소송법 제384조 단서 및 제397조에 의하여 피고인에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
위 견해에는 대법원판사 홍순엽을 제외한 나머지 법관들의 의견이 일치되다.
대법원판사 홍순엽의 반대의견.
다수 의견은 원심의 징역 8월 집행유예 2년의 선고는 1심의 6월실형 선고보다 중하다 하여 원판결을 직권으로 파기함에 있어 형의 선고가 실효되거나 취소됨이 없이 그 집행의 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 상실하나 그 선고가 실효되거나 취소된 경우에는 형의 집행을 받어야하므로 본건의 경우에 있어 원판결은 1심판결 보다 불이익하게 변경된 위법이 있다고 판단하였다.
그러나 집행유예가 실효되거나 취소됨이 없이 그 유예기간을 경과한때 형의 선고자체의 효력이 상실된다는 집행유예의 실직적 이익을 아울러 고려에 넣을때 어떠한 경우에나 형기가 처음보다 길어지면 집행유예가 붙어 있어도 반드시 불이익한 것이라 단정하기 곤란하고 특히 본건의 경우에 있어 원판결이 1심판결보다 불이익한 것이 된다할 수 없을 것이다. 이익 불이익은 구체적인 두개의 판결을 층체적으로 비교하여 실질적인 면에서 고찰할 것이지 어떠한경우에나 형식적인 면에서 형이 길어지면 집행유예가 있어서도 불이익하고 이와반대로 어떠한 경우이건 집행유예에만 있으면 이익되는 것이라 단정할 수 없는 것이다. 다시말하면 징역 3월의 실형보다 징역 3년 집행유예 5년의 선고가 이익되는 것이라 단정할 수 없음과 아울러 집행유예가 가지는 법률적 사회적 의의를 고려하여 실질적인 면에서 볼때 본건의 경우와 같이 1심의 징역6월을 원심에서는 징역8월로 형을 변경하였다 하여도, 원심에서는 형의 집행유예가 있어 총체적으로 그것이 법익 박탈의 증대를 초래한 것이라고는 볼 수 없을 것이다.
본건에 있어 환송을 받은 그 2심은 징역 6월이 경하다는 본건 환송판결의 기속을 받어 징역 6월의 실형을 선고 할 수 있을까? 그러한 판결을 한다면 이는 본원 64.9.17. 선고 64도298 판결과도 저촉되지 아니할까?
더욱이 본건에 있어 피고인은 징역 8월 집행유예 2년의 판결보다는 차라리 징역 6월의 실형을 희망한다고는 도저히 생각할 수 없는 만큼 당사자 주의의 성격을 지니고 있는 현행 형사소송제도하에서 불이익 변경금지라는 원칙을 지나치게 형식적으로 확대해석할 필요가 있을까?
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