【원고, 피항소인】
삼화고무주식회사
【피고, 항소인】
강석구
【원심판결】
제1심 대전지방법원(72가578 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구의 취지】
피고는 원고에게 금 495,220원 및 이에 대하여 1973.1.18.부터 완제시까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】
원고소송대리인이 이사건 청구원인으로 주장하는 사실의 요지는 피고가 1972.11.15. 대전시 중동 86의 2에서 "명동수즈코너"라는 상호아래 케미칼수즈(석유화학제품 신발류)등을 판매하는 소외 김시봉으로부터 동 소외인이 경영하는 위 영업을 양수하고 그가 사용하던 위 상호를 속용하면서 동일 장소에서 그 영업을 계속하고 있고, 원고회사는 위 영업을 피고가 양수하기 이전에 위 소외인에게 상품거래를 하던중, 1972.6.23.부터 동년 11.27.까지 사이에 금 495,220원 상당의 외상대금채권이 있으므로 피고는 위 소외인의 영업양수자로서 상법 제42조 제1항의 규정에 의하여 위 소외인의 영업양수자로서 상법 제42조 제1항의 규정에 의하여 위 소외인의 외상대금채무를 변제할 의무가 있으니 이를 구하기 위하여 본소 청구에 이르렀다고 함에 대하여, 피고는 이를 다투므로 먼저 피고가 이건 위 소외인의 영업을 양수하였는지 살피건대, 원심증인 김욱동의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1,2(금전출납 및 그내용), 갑 제2호증(명함), 원심증인 김순표 및 김경우의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(동산매매계약서), 을 제2호증(가옥 월세계약서), 을 제3호증의 1,2(장부표지 및 그내용)의 각 기재에 위 각증인(위 김욱동의 증언중 믿지아니하는 부분제외) 및 당심증인 김시봉의 각 증언부분과 원심 및 당심의 사실조회결과를 종합하면, 소외 김시봉은 1972.4.5.경 대전시 중동 86의 2에 있는 철근콩크리트조 하층건물 약 15평을 그 소유자인 소외 이기섭으로부터 임차하여 그 건물내에 점포를 설치하고 그 아우 소외 김시옥과 공동으로 "명동수즈코너"라는 상호를 내걸고 케미칼수즈등 판매업을 경영하던중, 1972.6.23.부터 그가 발행한 약속어음을 차입하고 원고회사로부터 케미칼수즈등을 외상으로 구입하여 판매하였으나 사업부진으로 1972.10.31.현재 원고회사에 금 495,220원상당의 외상대금을 결재하지 못하여 위 약속어음이 모두 부도되고 또한 소외 신장균등 수인에게 도합 금 500,000여원의 채무만을 부담하게 된 사실, 그렇게 되자 위 김시봉은 동년 11월 초순경 위 영업을중단하고 위 이기섭과의 점포임대차계약을 해지한 후 그 재고품을 정리하고 있던중 동년 11.15.자에 피고는 위 점포주인 이기섭과 그 점포의 임대차계약을 체결하고 위 김시봉과 같은 업종의 영업을 하려고 준비하고 있었던중 사실, 그리하여 위 김시봉은 동일자에 피고와의 사이에 위 영업중에 발생된 채권, 채무와는 관계없이 그때까지 아직 정리하지 못한 그 점포내의 건물과 시설물만을 도합 금 650,000원에 매매계약을 체결하고 , 당일 계약금으로 금 250,000원을 지급하는 한편, 당시 그 점포를 관할하는 동 대전세무서에서는 조세채권의 확보책으로 동일장송에서 동종의 영업을 하는 경우에는 영업세법상의 영업의 승계가 있는 것으로 보고 신규의 영업감찰을 승계하는 형식을 취하여 주기로 한 사실, 위 약정에 따라 동월 18자에 피고는 잔대금400,000원을 지급하고, 위 김시봉은 위 재고품과 시설물을 인도하고 그 명의의 영업감찰을 피고명으로 승계하는 절차를 취하여준 사실, 피고는 동일자에 위와 같은사실(위 김시봉의 채권, 채무와는 관계없이 그의 재고품과 시설물만을 매수하고, 위와 같은 사유로 형식상 영업감찰을승 계한 사실)을 원고회사에게 고하고 당일 피고명의로 원고회사로부터 대금 42,480원상당의 신발류를 구입하고 그 대금중 금780원만을 남기고 그 대금전액을 지급한 사실, 그후 피고는 편의상 위 김시봉이 사용하던 상호를 그대로 둔채, 신발류 판매업을 계속하고 위 김시봉의 체납한 공과금을 대납한 사실, 원고회사는 피고와 거래한 1972.11.18.자 이후 위 김시봉과는 별도의 새로운 상업장부를 만들어 이래 거래한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 반하는 위 김욱동의 증언부분은 위 인정한 증거에 대비하여 믿을수 없고, 달리 위 인정을 뒤집을증거는 없다.
위 인정사실에 비추어보면 피고는 위 김시봉으로부터 그 영업중에 발생한 채권, 채무를 양수함이 없이 그의 재고품과 점포시설물만을 매수하였을 뿐이므로 피고에 있어서 종래의 상호를 계속 사용하였고 국가와의 사이에 앞에서 본바와 같은 사유로 위 김시봉의 영업감찰의 승계절차를 취하였다 손치더라도 곧 그 사유만으로는 피고가 위 김시봉으로부터 원고가 주장하는 상법상의 영업을 양수하였다고는 볼 수 없다 할 것이다.
그렇다면 피고가 위 김시봉의 영업을 양수하였음을 전제로 한 이건 청구는 나머지 점에 관하여는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용하고 있어 부당하고, 따라서 피고의 항소는 이유있어 원판결을 취소하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김기홍(재판장) 문진탁 노승두