【피고인, 항소인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(64고13193 판결)
【주 문】
원판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
【이 유】
피고인의 이사건 항소이유의 요지는,
원심은 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였을 뿐만 아니라, 그 형의 양정이 너무나도 무거워서 부당하다는 데에 있다.
그러므로 살펴보니 원심이 적법히 조사한 여러증거를 기록에 의하여 소상히 검토하여 보면, 원심이 소론과 같이 사실을 그릇 인정하였다고 믿을 만한 자료가 있음을 찾아낼 도리가 없으니 원심이 사실을 그릇 인정하였다는 논지는 이유없어 받아들일 수 없다고 할 것이고, 다음, 양형부당의 점에 관하여 살펴보니, 일건기록에 의하여 인정할 수 있는 이사건 법행의 방법, 결과등을 종합하면, 원심의 피고인에 대한 양형은 적절하다 할 것이고, 달리 피고인을 보다 가볍게 다루었어야 할 만한 사유가 있음을 찾아 낼 도리가 없으니, 논지도 또한 이유없어 받아들이지 않기로 한다.
그러나 직권으로 살펴보건대, 원심은 그 판시에서, 피고인은 피해자의 자건거를 강취하기 위하여 피해자를 길이 18센치메타, 굵기 10센치메타 가량 되는 소나무 몽둥이로 강타하여 피해자에게 전치 약 5일을 요하는 좌측두부 찰과창을 가하였으나, 피해자가 "강도이다"고 고함을 치므로서 그 목적 달성치 못한 것이라고 설시하고 법률을 적용함에 있어 강도상해 미수로 율하였음이 원심판문상 뚜렷하다.
무릇 형법 제337조, 제333조, 제342조로써 율할 수 있는 강도상해미수죄가 되려면은 남의 재물을 강취할 목적으로 폭행을 가하였으나, 상해에까지 이르지 못한 경우를 말 함이요, 강취할 목적으로 남에게 상해에까지 이르지 못한 경우를 말 함이요, 강취할 목적으로 남에게 상해를 가한 이상 제물을 강취하였던 못하였던, 강도상해의 구성요건은 충족된 것이라고 보아야 할 것인 바, 이 사건에 있어서 앞에서 설시한 바에 의하여 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인의 이사건 범죄행위는 강도상해죄의 구성요건을 충종하였다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 피고인이 피해자의 "강도낫다"는 고함소리에 강도의 목적을 달성하지 못하였다고 하여 강도상해 미수로써 율한 원심판결은 필경, 이유를 갖추지 못하였거나, 이유에 모순이 있는 위법을 범하였다는 비나을 면하기 어렵다 할 것이다.
결국 원심판결은 이 점에 있어 파기됨이 마땅하다 할 것이므로 본원은, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하기로 하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
피고인은 1964.8.19. 12:00경 서울 성동구 (주소 생략) 앞 국도상에서, 때마침 그곳을 지나가던 피해자 공소외 1(40세 남)로부터 동인이 타고가던 자전거를 강취할 것을 결의하고, 동인에게 매도할 의사가 없는데도 불구하고 있는 양 가장하여 동인을 그곳으로부터 남쪽으로 약 300미터 가량 떨어져 있는 산밑으로 유인하여 뒤에서 갑자기 미리 준비하여 가지고 있던 길이 18센치미터, 굵기 10센치미터 가량되는 소나무 몽둥이(증 제1호)로 동인의 왼쪽 머리인 어깨를 2회 강타하였으나, 동인이 "강도낫다"고 고함을 치는 바람에 자전거는 빼앗지 못하고, 동인으로 하여금 전치 약 5일간의 치료를 요하는 좌측두부찰과창을 가한 것이다.
증거
피해자 공소외 1에 대한 상해의 부위정도의 점을 제외한 나머지 사실은,
1. 피고인의 당공정에 있어서의 판시사실에 부합하는 진술부분.
1. 피고인의 원심공정에 있어서의 판시사실에 부합하는 진술기재부분.
1. 증인 공소외 1의 원심공정에 있어서의 판시사실에 부합하는 진술기재 부분.
1. 검사가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신무조서중, 판시사실에 부합하는 각 진술기재 부분.
1. 압수된 소나무 몽둥이 1개(증 제1호)의 현존사실을 종합하여 이를 인정하고, 피해자 공소외 1에 대한 상해의 부위 정도의 점은 의사 공소외 2 작성의 진단서중, 판시사실에 부합하는 진단기재에 의하여 이를 인정할 수 있으니, 판시사실은 전부 그 증명이 충분하다.
법률적용
법률에 비추어 보건대 피고인의 판시 소위는 형법 제337조에 해당하므로 소정형중 무기징역형을 선택하고, 범죄의 정상에 있어 참작할 만한 사유가 있다고 인정되므로 같은법 제53조, 제55조 제1, 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위 안에서피고인을 징역 3년 6월에 처하고, 같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일 수중 120일을 위 본형에 산입하기 한다.
위와 같은 이유로써 주문과 같이 판결하는 것이다.
판사 정태원(재판장) 박승호 김동정