【원 고】
호남비료주식회사
【피 고】
노동청장
【주 문】
원고의 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고 소송대리인은 피고 소속 공무원인 전라남도 산재보험사무소장이 1971.7.28.자로 원고에 대하여 행한 급식비를 평균임금에 포함시켜 추가지불하라는 요지의 행정처분은 이를 취소한다라는 판결을 구하다.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(퇴직금 추가지불지시)의 기재에 의하면, 전라남도 산재보험사무소장겸 수석근로감독관이 1971.7.28. 원고 회사에 대하여 "귀사가 직원에게 일률적 또는 정기적으로 지급하는 급식비는 그 명칭 여하에 불구하고, 임금에 변함이 없으므로 이를 평균임금 산정에 적용하여 진정인 황인성 및 임성남에게 급식비에 대한 퇴직금을 8.13일까지 추가지불하여 따라서 근로자의 법익보호에 유감없으시기를 바라며, 그 결과를 71.8.11일까지 보고하여 주시기 바랍니다"라는 지의 청구취지 기재 퇴직금 추가지불 지시를 한 사실을 인정할 수 있는 바, 피고는 위 지시는 근로감독관의 시정 권유행위에 불과할 뿐이고 행정처분이 아니므로 본건 소는 각하되어야 할 것이라는 지의 본안전 항변을 하고 있으므로 먼저 이 점을 본다.
행정처분이라함은 행정청의 공법상의 법률행위로서 특정된 사건에 대하여 법규에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하며 기타 법률상의 효과를 발생케하는 단독행위를 말하는 것임은 두말할 필요도 없다.
그런데 근로기준법 제30조는 "사용자는 근로자의 사망 또는 퇴직의 경우에 그 권리자가 청산을 요구할 때에는 14일 이내에 임금, 보상금 기타 일체의 금품을 지급하여야 한다"고 규정하고 이 규정에 위반하는 경우 동법 제111조의 규정에 의하여 처벌을 받게 되어 있으며, 위 법 제103조 제5항은 "근로감독관은 본법 위반의 죄에 대하여 형사소송법에 규정된 사법경찰관의 직무를 행한다"고 규정하고 있고 한편, 변론의 전취지에 의하면, 전남 산재보험사무소장 겸 수석근로감독관은 원고 회사에 근무하다 퇴직한 소외 황인성, 임성남이 원고가 급식비를 산입하지 않고 산정한 평균임금에 의하여 퇴직금을 지급함은 부당하니 이를 시정해 달라는 내용의 진정을 받고, 원고에게 위 법 제30조의 위반행위가 있다고 보고, 그 본래의 직무라 할 수 있는 위 법 제103조 제5항의 사법경찰관의 직무를 행하기 이전에 이에 부수하여 먼저 이의 시정을 권유할 목적으로 위와 같은 퇴직금 추가지불 지시를 한 사실을 인정할 수 있는 바, 사실이 위와 같다면 위 지시로 원고에게 어떠한 권리의 침해가 생긴다거나 위 지시 자체가 어떠한 법률효과를 발생케하는 것이라고는 말할 수 없고, 나아가 원고의 근로기준법 위반행위는 위 지시와 관계없이 성립되는 것이라 할 것이며, 위 지시에 불응하면, 원고에게 근로기준법 위반사실이 있다고 판단한 수석근로감독관은 결국 위 법 제103조 제5항의 사법경찰관의 직무를 행하여 이를 검찰에 고발함에 그치고 그후 원고의 근로기준법 위반사실의 유무는 검찰, 법원의 형사소송절차에 의하여 다루어질 것이므로, 피고의 위 퇴직금 추가지불 지시는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다 할 것이다.
그렇다면 원고의 본건 소는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아닌 것을 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 하여 제기된 부적법한 것이라 할 것이므로(만약 위 지시를 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 본다 하더라도 행정소송은 타법에 특별한 규정이 없는 한 처분을 행한 행정청을 피고로 하여 제기하여야 할 것이고, 본건의 경우 그 처분청은 전남 산재보험사무소장 겸 수석근로감독관이라 할 것인데, 원고는 노동청장을 피고로 잡아 본건 소송을 제기하였는 바, 원고의 소는 이 점에서도 부적법하고, 또한 행정소송은 특별한 사정이 없는 한 소원의 재결을 거쳐 제기하여야 하고 소원은 행정처분이 있는 것을 안 날로부터 1월 이내에 제기하여야 하는 것인데, 갑 제12호증의 1,2, 제13호증의 2의 각 기재에 변론의 취지를 종합하면, 원고는 1971.7.28.자 위 지시를 그 무렵 알고 그 안 날로부터 1월이 지난 동년 9.25.에 이르러 소원을 제기한 사실을 알 수 있는 바, 원고의 소는 소제기에 앞서 소원제기 기간을 준수하지 아니한 것으로 이 점에서도 부적법한 것이라 할 것이다) 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 장순룡(재판장) 김석수 임순철