【원고, 상고인】
백종흠
【피고, 피상고인】
김인배 외 4명
【원심판결】
제1심 강경지원, 제2심 대전지방 1967. 3. 8. 선고 66나381 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
(1) 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면, 원심은 원심에서 피고들이 제1심에서 피고 김인배를 선정당사자로 선정하였더 선정행위를 취소하고, 선정자였던 피고들이 그 소송절차를 수계하였으므로 원심이 이에 의하여 원심에서의 소송절차를 진행하였음은 정당하고 또, 공동소송으로서의 요건에 흠결이 있음을 발견할 수 없으므로 가사 제1심에서의 선정당사자 허용에 위법이 있다고 가정하더라도 제1심에서의 그와같은 위법을 이유로 적법한 절차에 의하여 이루어진 원판결을 비난하는 논지는 이유 없고, 가사 소론과 같이 제1심에서의 판결선고 기일을 원고에게 적법히 고지한바 없이 제1심판결을 선고하였다고 가정하더라도 원고가 위의 제1심판결에 대하여 항소를 하였고 원심이 적법한 절차에 따라 판결을 한 이상, 제1심에서의 위의 절차상의 위법을 이유로 하는 논지는 역시 이유없다.
(2) 상고이유 제4점에 대하여 살피건데,
원판결에 의하면, 원심은 본건 대지가 원고 소유인 사실과 피고들은 각각 원고 주장과 같은 본건 대지 부분위에 6.25. 사변전 부터 각 건물을 소유하므로서 점유 사용중이라는 사실 및 원고와 피고들은 1966.2.4. 또는 1966.2.5. 개별적으로 피고들이 각각 점유중인 원고 소유 대지를 각 평당 금 155원식으로 매매하기로 하는 계약을 체결하고, 계약금까지 피고들은 지급하였으나 1966.3.8. 원고는 피고들의 위약을 이유로 위 매매계약을 해제하였다는 사실을 인정한 다음, 원고가 주장하는 각서는 (갑 제 6.7호증) 피고들이 작성하여 원고에게 교부하였다거나 피고들이 위 각서내용에 동의한 바 없으므로 원피고간에 위 각서 내용에 관한 합의가 있었다거나 위의 각서 작성을 소외 김팔용에게 위임한 사실이 있음을 전제로 한 원고의 특약에 의하여서의 부당이득 반환청구는 부당하다고 배척하였다.
그러나 원심은 본건 토지가 원고 소유임을 인정하였고, 원고 소유대지 위에 피고들이 각각 건물을 소유 하므로서 본건 대지를 점유하고 있음이 명백하며, 일건 기록에 의하면, 피고들은 본건 대지에 대한 원고 소유권을 부인할 뿐, 피고들이 어떠한 권원에 의하여 본건 대지를 각각 점유하고 있다는 사실을 주장한 흔적을 엿볼 수 없는바, 일건 기록에 의하면, 원고는 그 솟장에서의 청구원인으로 "피고들은 본건 대지를 불법점유중이므로 원고는 피고들에게 대하여 본건 대지를 매수하던가 또는 인도를 하라고 청구하였으나 위의 원고 청구에 불응하므로 피고들에게 대하여 부당 이득으로서 관례에 의한 평당 백미 6승씩을 지급하라"고 주장하였다가 그후 청구원인을 변경하여 위에서 말한 바와 같이 원고가 주장한 바와 같은 각서내용으로된 부당이득에 관한 특약이 있다 하여 그 특약에 의한 청구로 변경하였음을 엿볼 수 있다. 그렇다면, 위에서 말한 바와 같이 본건 대지가 원고 소유이고, 피고들의 본건 대지의 점유가 정당한 권원에 의한 점유가 아님이 명백한 이상, 원심은 위와 같은 원고의 부당이득반환청구에 관한 청구원인 변경의 취지가 과연 무엇인가 즉, 교환적인가, 예비적인가 또는 선택적인가의 점에 대하여 더욱 석명을 하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 같은 조처를 취하지 아니하였음은 석명권 불행사의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경