【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1982.8.18 선고 80노8285 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 피해자 원수옥에 대한 사기의 점
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인은 이 사건 아파트를 공소외 1 주식회사로부터 분양받은 공소외 양민석으로부터 같은 정재국을 거쳐 매수한 후 피해자 원수옥에게 공소사실과 같이 임대하였는데, 그 후 위 아파트 시공업자인 공소외 송지용이 공사금채권을 주장하여 위 아파트를 가압류하고 위 회사로부터 대물변제를 받는 등 소유권에 관한 분쟁이 야기되었다는 것이므로, 피고인이 피해자에게 위 아파트를 임대할 당시에는 위와 같은 소유권분쟁이 발생하기 전이어서 자기가 매수한 아파트를 피해자에게 임대한 피고인의 행위를 가리켜 무권리자의 기망행위라고 볼 수는 없음이 명백하며, 설사 소론과 같이 당초의 소외 양민석에 대한 분양이 무효이어서 피고인이 그 소유권을 취득할 수 없는 처지였다고 하더라도 피고인이 그와 같은 사정을 알면서 임대를 하였다고 볼 증거를 기록상 찾아볼 수 없으니 기망의 범의를 인정할 수 없을 것이다.
같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 소론과 같이 논리칙에 반하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
2. 피해자 김명주에 대한 사기의 점
원심이 들고있는 1심증인 서병술의 증언에 의하면 원심판시와 같이 피해자 김명주는 이 사건 아파트 801호의 소유권관계에 분쟁이 있음을 알고 피고인과 사이에 전세계약 대신 보증금 500,000원에 월세 30,000원의 삭월세계약을 체결한 사실이 넉넉히 인정되므로, 피고인이 위 아파트 소유권관계에 관하여 피해자를 기망하였다는 피해자의 진술을 배척하고 달리 기망의 범의를 인정할 증거가 없다고 판시한 원심조치에 수긍이 가고 소론과 같이 증거없이 사실을 인정한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
3. 공소외 김명주 명의의 소송위임장 위조 및 행사의 점
피고인의 처의 증언이라 하여 항상 신빙성이 없다고 단정할 수는 없는 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인의 처인 공소외 2의 증언등에 의하여 피고인이 공소외 김명주의 승낙을 받아 동인 명의의 소송위임장을 작성한 후 이를 법원에 제출한 사실을 인정하고 이에 반하는 위 김명주의 진술의 신빙성을 배척한 조치에 수긍이 가고 소론과 같이 증거의 판단을 그르친 위법이 없으니 논지는 이유없다.
4. 위증의 점
원심 거시증거에 의하면, 피고인이 공소외 2 주식회사는 이름만 있는 불실회사이고 공소외 송지용에게 실제로 아파트 공사금채권이 없는 것으로 믿고 있었음이 넉넉히 인정되므로, 피고인이 공소사실과 같이 법정에서 한 증언 중 위 회사가 불실회사이고 또 위 송지용이 가장 채권자라는 취지의 증언부분은 기억에 반하는 허위의 진술이라고는 할 수 없음이 분명하다.
또한 위 법정에서의 증언중 " 위 아파트는 미동아파트 관리위원회에서 건축하여 분양한 것이지 공소외 2 주식회사는 이에 관여한바 없는……" 것이라는 취지의 증언부분에 관하여 보건대, 기록에 의하면 위 미동아파트 관리위원회가 서대문구청장과 간에 미동시민아파트 공사완료책임 및 분양공고와 시비상환에 관한 약정을 체결한 사실이 있고(공판기록 366정, 1379정), 당시 공소외 2 주식회사 대표이사인 공소외 3이 위 아파트 관리위원회 명의로 입주계약을 체결한 바 있으므로(75형35754, 55529사건 수사기록 320, 321정), 피고인으로서는 위 아파트의 건축 및 분양의 주체가 위 아파트 관리위원회라고 알고 있었던 것으로 보여지니 위 증언내용에 대하여 어떠한 허위의 인식이 있었다고 보기 어려우며, 원심이 위증의 점에 대하여 증거가 없다고 판단한 것에는 위와 같은 증언부분에 대한 판단도 포함한 취지라고 볼 수 있다.
결국 원심판단에 증거판단을 그르치거나 판단유탈의 허물이 있다는 논지도 이유없다.
5. 피해자 조복향에 대한 사기 및 무고의 점
사기죄에 있어서 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의성실의 원칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 있다고 할 것이나, 그 사실이 위와 같은 정도의 것이 되지 못할 때에는 고지의무를 인정할 수 없는 것이다.
이 사건에서 피고인이 아파트를 피해자 조복향에게 매도할 당시에 그 아파트를 최초에 분양한 회심기업주식회사의 대표이사이던 공소외 한용석이 소론과 같이 그 분양업무와 관련된 형사사건으로 유죄판결을 받은 바 있다고 하여도, 유죄판결을 받은 범죄내용이 위 아파트분양의 사법상 효력에 관계가 있는 것으로서 피해자의 위 아파트 소유권취득에 영향을 미치는 것이라면 모르되 그러한 것이 아니라면 매매당시 위와 같은 유죄판결에 관한 사실을 위 피해자가 알았더라도 일반거래의 경험칙상 위 아파트를 매수하지 않았을 것이라고 인정하기 어려우므로 매도인인 피고인으로서는 위와 같은 사실을 피해자에게 고지할 의무가 없다고 할 것이다.
그런데 기록(76형44841, 62444 수사기록 290정 이하)에 의하면 공소외 4가 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사 및 업무상배임등 죄로 유죄판결을 받은 범죄사실의 내용은 이 사건 아파트분양의 사법상 효력을 좌우할 만한 것이 아님을 알 수 있으므로 위와 같은 유죄판결을 받았다고 하여 이 사건 아파트를 공소내용과 같이 정상적으로 거래, 취득할 수 없는 법적 하자라고 볼 수 없고, 피고인이 이를 위 피해자에게 고지하지 아니하였다고 하여 부작위에 의한 기망이라고 볼 수 없음이 명백하다.
원심이 사기의 점과 사기죄가 성립함을 전제로 한 무고의 점에 대하여 무죄라고 판단한 조치는 정당하고 소론과 같은 심리미진의 허물이 없으니 이점 논지도 이유없다.
6. 피해자 유이순에 대한 사기의 점 및 김영배명의의 매매계약서와 영수증위조, 동행사의 점 원심이 위 각 점에 관하여 범죄의 증명이 없다고 판단한 조치를 기록에 비추어 살펴보면 정당하고, 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위반의 위법이 없으니 이 점에 관한 논지도 채용할 수 없다.
7. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창