【원고, 피상고인】
한국건설산업주식회사 소송대리인 변호사 이남규, 백락민
【피고, 상고인】
주식회사조흥은행 소송대리인 변호사 김제형
【원심판결】
서울고등법원 1980.3.14. 선고 79나1420 판결
【주 문】
원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 동 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 확정한 사실을 간추려 보면 대략 다음과 같다. 즉 원심판결에 첨부된 별지목록기재 부동산은 본시 원고의 소유였는데 소외 최윤정명의로 1964.10.13 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제22035호로서 그 소유권이전등기가 경료되었기 때문에 원고는 동 최윤정을 상대로 원인무효에 인한 위 소유권이전등기말소청구소송을 제기하여 동 사건이 계속중이던 서울고등법원에서 1970.5.12 동 당사자간에 (1) 위 최윤정은 원고에게 금 12,000,000원을 지급하되, 그중 금 2,000,000원은 1970.6.15까지 금 5,000,000원은 같은 해 7.15까지 금 5,000,000원은 같은 해 8.15까지 지급한다 (3) 위 (1)항 기재금원의 지급을 단 1회라도 어겼을 때에는 위 최윤정은 기한의 이익을 상실하고 원고에게 위 부동산에 관한 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행한다는 내용의 법정화해가 성립되었는데, 동 최윤정은 위 화해에 따른 금전지급채무를 다 이행하기 전 위 부동산에 관하여 근저당권자를 피고로 하여 1970.8.4 위 등기소 접수 제59255호로써 채권최고액금 64,000,000원 및 1970.12.1 위 등기소 접수 제96041호로써 채권최고액 금 30,000,000원의 각 근저당권설정등기를 경료하였다.
그런데 원고는 위 최윤정이 위 화해금의 지급 이행이 없다하여 최윤정에 대하여는 위 화해조서의 집행문 피고에 대하여 동 조서의 승계집행문에 의하여 1971.2.15 동 최윤정 명의 위 소유권이전등기와 피고명의의 위 각 근저당권설정등기의 각 말소등기를 경료하였으므로, 피고는 원고를 상대로 위 부동산에 대한 매매, 증여, 양도등 일체의 처분행위를 금지한다는 처분금지가처분결정을 득하여 1971.2.26 이를 집행하여 그 가처분등기를 기입케 하는 한편, 원고및 위 최윤정을 상대로 말소된 위 최윤정 명의 소유권이전등기 및 피고명의 위 각 근저당권설정등기의 회복등기절차이행 청구소송을 제기하여 2심 서울고등법원에서 청구인용의 승소판결을 받았으나 상고심에서 파기환송되어 결국 1977.3.22 청구기각의(본건 피고 패소) 판결이 확정되었다. 그리고 한편 위 최윤정은 원고를 상대로 위 약정화해금중 원고에게 이미 지급한 금 9,000,000원의 반환청구소송을 제기하여 제 1 심에서 그 청구를 전액 인용하는 가집행선고부 승소판결을 받았는데 위 최윤정의 채권자인 소외 서명근이 원고에 대한 위 최윤정의 부당이득금 반환채권의 압류 및 전부명령을 득하여 이를 채무명의로 하여 원고를 상대로 위 부동산에 대한 강제경매신청을 한 결과 1973.12.10에 1972.6.5 당시 싯가금 118,307,805원으로 평가된 위 부동산은 대금 4,774,200원에 경락되어 동 경락허가결정이 확정되었다는 것이다.
이에 대하여 원심은 판단하기를 위 가처분결정은 그 본안 소송이 패소로 확정됨으로 말미암아 취소를 면치 못하게 되었으니, 피고의 위 가처분집행은 부당한 집행이라 추정된다 할 것이고, 따라서 위 가처분집행에 있어서 고의, 과실이 없었음을 입증치 않는 한 피고는 위 가처분집행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이라 하여 피고가 주장하는 바와 같은 위 가처분과 그 본안 소송인 위 회복등기 청구소송은 그 신청 또는 청구원인 사실에 있어 허위의 주장이나 혹은 있는 사실을 왜곡 은폐하고 제소한 것이 아니고, 오직 원고와 소외 최윤정 간의 법정화해조서의 해석에 따른 법률적 견해와 그 화해조서에 의한 승계집행으로 말소 당한 피고의 근저당권의 회복을 구하는 법률적 주장을 그 청구원인과 신청원인으로 하였음이 명백하고, 피고가 소송에서 한 법률적 주장은 그 사건의 가처분 법원에서 받아들여 가처분명령을 발하였던 것이고, 본안 소송에서도 환송전 2심에서는 승소한 적도 있는등 사정으로 보아 피고가 한 가처분집행이나 본안 소송인 근저당권 회복청구소송은 그 제소에 상당한 이유가 있었던 것이고, 원고에게 손해를 끼칠 의도하에 한 고의가 있다거나 과실이 있다고 볼 수 없다는 사유만으로는 위 가처분 집행에 있어서 피고에게 과실이 없었던것이라고 볼 수 없고, 달리 위 가처분 집행에 있어서 피고에게 상당한 이유가 있었다고 따라서 과실이 없었다고 인정하기에 족한 증거는 없다고 단정 위와 같이 위 부동산이 헐값으로 경락된 것은 피고의 본건 가처분 집행으로 인한 것이니 피고는 위 평가액에서 경락대금을 공제한 차액의 손해배상의무가 있다는 지를 판시하여 원고의 청구 1부를 인용하였다.
2. 살피건대 보전처분의 집행채권자가 본안 소송에서 패소로 확정되었다면 그 보전처분의 집행에 관하여 일응 그 집행채권자에게 과실이 있다고 추정되며, 그 집행으로 인한 손해배상책임을 면하려면 피보전권리가 있다고 믿었음에 과실이 없었음을 입증하여야 함은 원심판시와 같다.
기록에 의하여 살피건대 피고가 위와 같은 처분금지가처분을 집행하게 된 피보전권리에 관하여는 당사자간의 사실관계에 있는 것이 아니고, 오로지 원고와 소외 최윤정간의 위 화해조서의 기판력 범위 다시 말하여 동 화해조항의 최윤정 명의의 소유권이전등기의 말소의무의 법적성질에 있어 피고는 이를 어디까지나 새로운 이전등기를 하는 것과 같은 내용의 대인적 채무라고 본 법적해석 내지 평가에 기인된 것이나 결국 그런 주장은 배척되고 위 말소의무는 금전지급의무 불이행을 조건으로 한 소유권방해배제청구권(등기말소청구권)에 대응하는 물권적인 등기말소 의무로 판단되고, 따라서 위 화해후 위 최윤정으로부터 근저당권설정등기를 경료받은 피고는 민사소송법 제204조 제1항에서 말하는 변론종결후의 승계인에 해당된다 하여, 본건 가처분의 본안 소송인 근저당권설정등기의 회복등기청구가 패소로 확정되었음을 알 수 있으며, 소송중 제2심인 서울고등법원에서 피고의 그런 법적견해가 인용된 바 있는 점을 아울러 볼때 위 가처분을 집행한 피고에게 과실이 있었다고는 보기 어렵다고 할것이다. 그리고 기록에 의하면 원고가 위 최윤정을 상대한 원인무효로 인한 소유권이전등기 말소소송의 제기 동시에 수소법원에서 위 부동산에 대하여 예고등기가 기입되어 있었는데 피고가 위 근저당권설정등기를 하기전 원고는 최윤정의 요청에 따라 피고에의 근저당권설정 사정을 알고 그 예고등기의 말소촉탁신청을 하여 수소법원으로 하여금 촉탁케 하여, 동 예고등기가 말소된 사실을 수긍할 수 있는 바, 그러한 절차의 당부는 덮어 두더라도 원고는 적어도 피고의 위 근저당권의 설정에 협력하였다고 볼 여지가 있다 할 것이니 위와같은 사정들을 고려하면 피고의 위 가처분집행은 법적견해 차이로 자기의 담보권리보전을 위한 처사라 할 것이고, 그렇게 함에 무슨 고의나 과실이 없었다고 볼 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 과실이 없다고 볼 수 없다고 판단하였음은 불법행위의 성립에 대한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이니 이점에서 논지 이유있어 다른 논점에 대한 판단을 생략하기로 한다.
이와 같은 이유 원심판결중 피고 패소부분을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영