【신 청 인】
【항 고 인】
검사
【제1심】
서울지방법원 남부지원(84초996 결정)
【주 문】
검사의 항고를 기각한다.
【이 유】
일건 기록에 의하면, 신청인은 1983. 4. 19. 서울지방법원 남부지원에 같은법원 83고단1802호 업무상과실치상죄로 불구속기소되었는바, 같은법원은 같은달 25 신청인에게 공소장부본을 발송하여 위 공소장부본은 같은달 28 신청인에게 송달 되었으나 같은 해 5. 26. 발송한 기일소환장은 수취인 불명이라는 이유로 송달되지 아니하고 같은달 30 송달불능 보고서가 접수되었는데 그로부터 6월이 지나도록 신청인의 소재를 확인할 수 없어 1984. 6. 18. 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 절차에 따라 신청인에 대한 소환장등 서류의 송달을 공시송달로 할 것을 명하고 같은해 7. 3. 및 7. 10.자의 각 기일소환장을 공시송달의 방법으로 송달 하였으나 신청인이 출석하지 아니하였고 이에 같은법원은 신청인의 출석없이 피고 사건을 심리하여 변론을 종결하고 선고기일을 같은해 7. 24. 로 정한 후 위 기일에 신청인의 출석없이 신청인에 대하여 금고 1년에 처한다는 판결을 선고한 사실, 이에 신청인은 같은해 12. 12. 위와 같은 판결이 선고된 사실을 뒤늦게 알게 되었다 하여 원심법원에 상소권회복 청구를 하였고 원심법원은 같은달 17. 위 판결은 신청인에 대하여 선고기일 소환도 하지 아니하고 신청인이 불출석한 채로 선고된 것이어서 신청인이 위 판결에 대하여 적법한 기간내에 항소를 하지못한 것은 신청인 또는 그 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것으로 보아야 할 것이라는 이유로 신청인의 상소권회복 청구를 허가한 사실을 알 수 있다.
그런데 검사는 원심결정에 대한 항고이유로서 첫째 신청인에 대한 피고 사건의 선고기일의 공판조서상 신청인이 공시송달의 방법에 의하여 기일소환장을 송달받고도 출석하지 아니 하였다는 취지로 기재되어 있으므로 형사소송법 제56조의 규정에 의한 공판조서의 절대적 증명력에 따라 신청인에 대한 선고기일의 기일소환장이 공시송달의 방법에 의하여 적법히 송달 되었다고 보아야 할 것임에도 원심은 신청인에 대하여 선고기일소환장이 송달되지 아니하였다는 그릇된 사실인정 하에 신청인의 상소권회복 청구를 허가하는 위법을 범하였고, 둘째 그렇지 않다 하더라도 신청인이 소송촉진등에 관한 특례법에 따라 공시송달의 방법으로 2회의 기일소환장을 송달받고서도 출석하지 아니하여 신청인의 출석없이 피고 사건을 심리하여 변론을 종결한 이상 별도로 선고기일소환을 할 필요는 없는 것이고 따라서 신청인에 대하여 선고기일소환장을 송달하지 아니한 채 신청인의 출석없이 판결을 선고하였다 하여 어떠한 위법이 있다고는 할 수 없고 그러한 사실만으로 신청인이 그 판결에 대하여 항소하지 못한 것이 신청인 또는 그 대리인이 책임질 수 없는 사유에 인한 것이라고는 할 수 없음에도 신청인의 상소권회복청구를 허가한 원심은 소송촉진등에 관한 특례법 또는 상소권회복에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 원심결정은 취소되어야 한다는데 있다.
살피건대, 형사소송법 제56조에서 말하는 이른바 절대적 증명력이 미치는 사항은 공판기일에서의 소송절차에 한하는 것이고 공판기일외에서 이루어지는 송달에 관한 사항에까지 미치는 것은 아니라 할 것이며 신청인에 대하여 선고기일소환장을 공시송달 하였다는 내용의 공시송달 보고서가 기록에 편철된 흔적을 찾아볼 수 없는 이상 신청인에 대한 선고기일소환장은 송달되지 아니 하였다고 봄이 상당하고 소송촉진등에 관한 특례법에 따라 피고인의 진술없이 재판할 수 있는 경우에도 피고인에 대하여 공시송달의 방법으로 기일소환장을 송달하여야 할 것이고 피고인에 대하여 선고기일의 소환도 하지 아니하고 피고인이 출석도 하지 아니한 채 판결이 선고됨으로써 피고인이 판결이 선고된 사실을 알지 못하여 적법한 기간내에 항소를 하지 못하였다면 이는 특단의 사정이 없는 한 피고인 또는 그 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소하지 못한 것이라 할 것이어서 결국 신청인의 상소권회복청구는 이유있다 할 것이므로 같은 취지에서 신청인의 상소권회복청구를 허가한 원심결정은 정당하고 검사의 항소는 이유없다.
이에 형사소송법 제414조 제1항에 의하여 검사의 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 박만호(재판장) 송흥섭 조용연