【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 최익균
【피고, 피상고인】
북부산세무서장
【원 판 결】
대구고등법원 1984.3.29. 선고 83구200 판결
【주 문】
원심판결중 원고 패소부분을 파기하여, 이 부분 사건을 대구고등법에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 을 제2호증의 5, 을 제4호증의 1,2, 갑 제6호증의 1내지 갑 제34호증, 갑 제35호증, 갑 제37호증의 각 기재 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하여 원고는 목수직에 종사하는 사람이고 소외 3은 주택건설을 사업으로 하는 부산 주택건업사의 전무직에 있던 사람인바 두사람이 이 사건 창고 신축공사를 도급받아 시공하기로 하여 1979.2.28. 건축주인 소외 5, 소외 6, 소외 7을 대리한 그들의 아버지 소외 8과 이 사건 창고 신축공사의 도급계약을 체결함에 있어서 공사대금은 금 133,000,000원 공사기간은 같은해 6.10까지 대금지급방법은 자재반입과 공사기성고의 70퍼센트 정도에 따라 수시로 지급받기로 하는 등의 약정을 한 사실(다만 건축주측에서 소외 3을 믿을 수 없다는 이유로 수급인은 원고 단독명의로 하고 소외 3은 보증인으로만 기재하였다)원고와 소외 3은 이 사건 창고가 특수건축물이었던 관계로 건설업면허를 가진 소외 신도산업주식회사에게 노임공사부분을 금 35,000,000원에 하도급을 주어 공사케 하는 등으로 공사를 시공하여 완공을 하고 같은해 12.31 위 같은 소외 회사를 공사시행자로 하여 준공 검사를 마친 다음 건축주에게 이를 공급하고 그때까지 건축주로부터 위 공사대금 전액을 수령한 사실을 확정하였다.
그러므로 위 원심적시의 증거를 차례로 살펴보면 원고가 이 사건 창고신축공사를 수급하였다고 인정할 수 있는 자료로는
(가) 을 제2호증의 5와 을 제4호증의 1의 각 기재가 있을 뿐인데 원심의용의 각 증거에 의하면 그 계약명의자인 원고는 건설업면허가 없어 실제공사는 부산주택건업사의 소외 3 또는 신도산업주식회사가 시공하였을 뿐 원고는 소개자로서 도급자측의 대리인 격으로 자재대금, 노임 등을 전달하는 등의 일을 보아 왔을 뿐임을 알 수 있으며,
(나) 갑 제6호증의 1 내지 갑 제35호증은 그중 갑 제6호증의1 내지 갑 제12호증의 2의 기재만이 원고의 명의로 되어 있고 나머지 갑 제13호증의 1내지 갑 제35호증에 이르는 80여통의 지급의뢰서 또는 영수증의 명의인은 위 소외 3을 비롯하여 소외 9, 소외 10 등으로서 사장님 직불이라는 등의 기재가 있어 위 (가)항 기재와 같은 원고의 중간역활 사실을 뒷받침하고 있으며,
(다) 갑 제35호증의 준공검사필증은 설계자와 공사감리자가 삼광건축설계사무소 공사시공자가 신도산업주식회사로 되어 있어 원고가 이 사건 공사를 시공하였다고 인정할 자료가 될 수 없고,
(라) 갑 제37호증은 이 사건 창고의 등기부등본으로서 역시 이 사건 공사시공자가 원고라고 인정할 자료가 될 수 없으며,
(마) 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 증언은 이 사건 공사의 도급과정에서 준공에 이르는 경위를 증언하면서 한결같이 원고는 이 사건 공사의 시공자가 아니라고 진술하고 있음이 명백하고 변론의 취지가 사실인정의 한 자료가 될 수 있음은 물론이나 증거로서의 변론의 취지는 보충적 효력에 그치는 것에 불과 하여 변론의 취지만으로는 사실인정의 자료로 할 수 없다.
그렇다면 앞에 쓴 원심의 사실인정은 논리와 경험에 반하는 증거의 취사판단으로 채증법칙을 위반하였거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 잘못을 저질렀음이 명백하므로 이를 나무라는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 원심판결중 원고 패소부분은 파기를 면하지 못할 것이므로 이 부분 사건을 대구고등법원에 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창