【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
대구고등법원 1984.1.20. 선고 83나1110 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 제1심판결중 금 302,806원 및 이에 대한 1982.12.4부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소한다.
원고의 위 초과부분에 대한 청구는 기각한다.
소송총비용은 이를 3분하여 그 2는 원고의 나머지 1은 피고의 각 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1969.3.24. 철도○○○ 직원규정에 의하여 견습공으로 채용되고 그후 고원으로 임명되어 1982.4.28. 의원면직 되기까지(1969.12.3.부터 1972.11.24.까지 군복무를 위하여 휴직했다가 같은해 12.20. 복직한 기간을 합하여) 13년 1개월 근속한바 피고는 원고에게 근로기준법 및 단체협약에 따른 퇴직금을 지급함에 있어서 판시 규정 제54조 제2호(휴직기간의 제외 규정)에 의하여 군복무를 위하여 휴직하였다 복직한 기간을 제외한 나머지 기간에 상응한 퇴직금을 지급한 사실을 확정한 후 기간을 개정전 병역법(1962.10.1 법률 제1163호) 제76조 제2항에 의하면, 군인이 실역복무를 마치고 종전에 근무하던 직장에 복직한 경우에는 실역에 복무한 기간을 실무에 종사한 기간으로 본다고 규정하고 있었고, 병역법(1970.12.31법률 제2259호) 제69조 제2항, 제3항에 의하면, 국가는 그 공무원이 실역에 복무하기 위하여 입영한 때에는 휴직하게 하고, 그 복무를 마친 때에는 복직시켜야 하며, 그 공무원이 실역에 복무하게 되어 휴직된 때에는 그 승진에 있어 복무기간을 실무의 종사기간으로 하여야 한다고 규정되어 있는바, 위 각 규정 및 퇴직금제도의 취지에 비추어 살피건대, 적어도 위 개정전 병역법시행 당시 직장에 근무중이던 자가 병역의무의 이행을 위하여 군에 입대한 경우에 그 실역에 복무한 기간은 이를 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수에 산입하여야 할 것이고(당원 1968.6.25 선고 68다371 판결 참조) 따라서 위 철도청 ○○○ 직원규정 제54조 제2호의 퇴직금 계산기간에서 제외하기로 한 휴직기간에는 병역의무의 이행을 위한 군복무로 인한 휴직기간은 포함되지 아니한다 하여 위 제외기간에 해당하는 원고의 퇴직금 청구를 인용하고 있다. 그러나 위 구 병역법 제76조 제2항의 규정은 그 규정의 취지로 보아 군복무기간은 퇴직금액산정에 기준이 되는 재직기간에 포함되는 것이라 할 것이나(당원 1968.6.25. 선고 68다371 판결 참조) 위 개정된 병역법 제69조 제2항, 제3항의 규정을 실역에 복무하기 위하여 입영함으로써 휴직하게 된 공무원이 복무를 마친 경우 그 직장에의 복직을 보장하고, 군복무로 인하여 휴직된 때에도 승진에 있어서는 복무기간을 실무의 종사기간으로 보아야 한다는 것이지 위 휴직기간을 승진의 경우 이외에 퇴직금의 지급기간에 까지 가산하라는 취지로는 해석되지 아니한다고 할 것이다.
따라서 원고의 군복무로 휴직한 기간중 위 병역법이 개정되기 전인 1969.12.3부터 1970.12.31까지 약 1년 1개월은 퇴직금산정기준이 되는 근속연수에 포함된다 할 것이나 그 후 복직된 1972.12.20까지의 1년 11월 20일간은 근속연수에 합산할 수 없다 할 것이므로 이건 퇴직금산정의 기준연한은 위 휴직기간을 제외한 11년 1월 10일을 기초로 산정한 금액이어야 함에도 원심이 위 휴직기간을 합산하여 이를 기초로 산출된 퇴직금(3,664,150원)중 이미 수령한 금원을 공제한 금액의 지급을 피고에게 명한 조치는 위 개정된 병역법 제69조 제2항, 제3항의 규정의 취지를 잘못해석 적용하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 위 인정범위 안에서 이유 있다 할 것이고, 이 사건은 민사소송법 제407조 제1호의 경우에 해당하므로 원심판결 일부를 파기하고 당원이 자판하기로 한다.
이 사건에 있어 사실 및 증거관계(원고의 재직기간, 군복무기간, 퇴직당시의 평균임금)는 원심의 그것과 같으므로 민사소송법 제395조, 제390조에 의하여 이를 인용하기로 한다. 원고는 군복무를 위한 휴직기간은 퇴직금산정기간에 합산되어야 한다고 주장하고, 피고는 근로기준법 및 단체협약에 따른 철도청 ○○○직원규정 제54조 제2호에 의거하여 제외되어야 한다고 다투고 있는 바 앞서 판시한 바와 같은 이유로 원고가 군복무로 인한 휴직기간중 위 법조의 개정전인 1년 1개월은 근속기간에 합산되어야 하나 같은 법조의 개정후 복직시까지의 1년 11월 20일은 위 근속기간에서 제외되어야 하므로 이를 기초로 한 원고의 근속기간 11년 1월 10일을 기초로 한 원고가 받을 퇴직금액은 금 3,664,150원(11,020×30×11 1/12)이라 할 것이고 그 중에서 원고가 수령사실을 자인하는 금 3,361,344원을 공제하면 피고가 원고에게 추가 지급할 퇴직금은 금 302,806원이 되므로 위 금원 및 이 사건 솟장부본송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이를 초과하여 피고에게 지급을 명한 제1심판결 및 이를 유지한 원심판결은 부당하므로 원심판결을 파기하고, 그 부분에 대한 제1심판결을 취소하고 그 부분의 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하며 총소송비용은 3분하여 그 2는 원고의 나머지 1은 피고의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철