【원고, 상고인】
정봉채
【피고, 피상고인】
광주시장
【원심판결】
광주고등법원 1984.6.12. 선고 83구 9판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 건축법 제41조 제4항, 동법시행령 제90조 제1항 제2호에 의하면 주거지역안에 건축하는 공동주택인 아파트의 각 부분의 높이는 그 부분으로부터 채광을 위하여 필요한 개구부가 향하는 방향에 따른 인접대지 경계선까지의 수평거리의 2배를 초과할 수 없다고 규정하고 있는바 원심거시의 증거만으로는 본건 아파트건물의 준공검사 당시에 위 건물의 원고 소유대지를 향하는 방향에 채광을 위한 개구부가 설치 되어 있었다고 인정하기에 부족하고 그와 달리 이를 인정할 증거가 없다하여 위 아파트 건물의 높이가 위 건축에 관한 법조에 위반하여 준공되었다는 원고의 주장을 배척하였다.
그런데 행정처분의 위법을 주장하여 그 처분의 취소를 구하는 소위 항고소송에 있어서는 그 처분이 적법하였다고 주장하는 피고에게 그가 주장하는 적법사유에 대한 입증책임이 있다고 할 것인바( 당원 1966.10.18. 선고 66누134판결 참조) 원심판결이 본건 아파트건물의 원고 대지를 향하는 방향에 채광을 위한 개구부가 있음에도, 위 건물의 높이가 원고 대지의 경계선까지의 수평거리의 2배를 초과하여 완공한 본건 아파트건물에 대한 피고의 준공처분은 위법하다는 원고의 주장에 대하여 원고가 제시한 증거만으로는 준공검사당시 채광을 위한 개구부가 있었다고 볼 증거가 없으니 위 준공처분은 적법하다 하여 위 원고주장을 배척한 조치는 행정소송에 있어서 입증책임의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
그러나 기록에 의하면 본건 아파트 의 건축허가 설계도면에는 원고 소유대지를 향하는 방향에 각층마다 목욕탕, 창고, 식당, 다용도실의 4개 부분이 배열되고 위 4개 부분에 각각 세로 30센치미터의 통풍을 위한 환기구만이 설치되도록 설계되어 건축허가를 받았고, 피고가 1982.8.28 본건 아파트건물에 대하여 준공검사를 하고 준공검사필증까지 교부된 이후 7개월이 지난 1983.3.26경에는 본건 아파트건물의 각층의 목욕탕, 창고의 2개 부분에 세로 55센치미터 가로 70센치미터의 창문이 새로 설치되어 있고, 1984.1.23경에는 각층 식당부분에 세로 80센치미터 가로 1미터의 창문과 다용도실 부분에 세로 50센치미터 가로 1미터의 창문이 새로 설치되어 있는 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 비추어 보면 위 아파트건물의 원고 대지를 향하는 방향의 창문은 본건건물의 준공검사 이후에 새로 설치된 것이라 인정되고 준공검사 당시에는 단지 통풍을 위한 환기구만이 설치되어 있었다고 인정되므로, 위 아파트의 준공검사당시 건물의 높이에 관하여는 건축법시행령 제90조 제1항 2호의 적용을 받지 아니하므로 이 점에 있어서 피고의 준공처분은 적법하다 할 것이고 원고의 위 주장은 결국 이유없음에 귀착된다 할 것이어서 논지는 이유없다.
2. 그리고 건축법 제41조 제4항, 동법시행령 제90조 제1항 제1호(개정전의 동시행령 제167조 제1항 제1호)에 의하면 주거지역 안에 건축하는 건축물의 각 부분의 높이는 그 부분으로부터 정북방향의 인접대지 경계선까지의 수평거리의 2배를 초과할 수없고 다만 폭 20미터 이상의 도로에 접한 대지 상호간은 제외한다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 (갑 제1호증의 2, 을 제3호증의2, 사실 조회신청(기록 82면) 참조) 원고 소유대지는 본건 아파트건물의 정북방향에 위치해 있으나 본건 아파트 대지와 원고 소유대지는 모두 폭 20미터의 도로에 접해 있음을 인정할 수 있으므로 본건 아파트건물의 높이에 관하여는 위 건축법시행령 제90조 제1항 제1호의 규정을 적용받지 아니한다 할 것이고 이점에 대한 원고의 주장 역시 이유없음에 돌아가므로, 원심이 이를 판단하지 아니하였다 하여도 판결결과에는 아무 영향이 없다 할 것이므로 결국 논지는 이유없다.
3. 건물의 준공처분은 건축허가를 받아 건축한 건물이 허가사항대로 이행하여 건축행정 목적에 적합한가의 여부를 확인하고 준공검사 필증을 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것이므로, 그 취소사유는 그 규제법규의 제정취지와 목적 및 이로 인한 당사자들의 이해관계를 구체적으로 관련하여 건축행정 목적실현을 위하여 부득이 하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 이를 취소사유로 할 수 없다고 할 것인바( 당원 1977.9.28. 선고 76누243판결 참조) 기록에 의하면 본건 아파트의 건물은 건축허가당시 원고 소유대지의 동쪽, 서쪽 및 남쪽 경계선으로부터 각 65센치미터의 거리를 두도록 설계되어 있었으나 그 시공중에 동쪽 경계선으로부터는 80센치미터, 서쪽 경계선으로부터는 40센치미터, 남쪽경계선으로부터는 37센치미터가 되도록 건축된 사실이 인정되기는 하나, 건축법상 주거지역 안에서의 건축물의 높이 및 인접대지와의 이격거리에 대한 규제의 취지가 주거지역 안에서의 일조, 채광, 통풍등 위생적인 생활환경을 조성하여 주거의 안정을 보호하자는데 그 목적이 있고, 위에서 본 바와 같이 본건 아파트건물은 원고 소유대지와 더불어 폭 20미터의 도로에 접해 있어 건축법상 높이의 제한을 받지 아니하는 건물이고, 따라서 건축허가당시 보다 다소 위치를 변동하여 건축되었다 하더라도 그 위치 변동이 극히 경미할 뿐만 아니라 본건 아파트건물이 건축허가 내용대로의 위치에 건축되었을 경우와 비교하여 보아도 원고 소유대지의 일조, 채광, 통풍등 통상적인 생활환경에는 별로 다를바 없다고 보여지고, 이로 인하여 원고의 법익을 침해하거나 피고의 건축행정 목적실현에 지장을 주는 중대한 위치변경이라고도 볼 수 없으므로 본건아파트 건물에 있어서 위 인정과 같은 위치변경이 있었다는 사유는 그것이 공사변경신청에 의하여 적법하게 이루어진 것은 아니라 하더라도, 극히 경미하고 중대하지도 아니하여, 본건 건물의 준공처분을 취소할 사유에는 해당되지 아니한다 할 것이므로, 이와 같은 취지를 주된 판결이유로 하여 본건 아파트건물에 대한 준공처분이 적법하다고 판단한 원심판결은 그 예비적 판결이유(원심은 설령 위와 같은 사유가 취소사유에 해당한다 하더라도 이를 이유로 하여, 이미 다른 사람들이 분양받아 입주하고 있는 본건 건물의 준공처분을 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니한 때에 해당한다고 판시하였다)에 대한 당부를 가릴 것 없이 정당하고 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기