【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 영등포구청장 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】
서울고등법원 1979.9.26. 선고 79구76 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1, 2점에 대하여,
원심이 검증한 서울고등법원 76구562호( 대법원 78누189호)사건기록에 의하면, 원고는 주위적 청구로 피고를 상대로 양서출장소장이 1976. 6. 4자로 원고에 대하여 한 파면처분에 취소사유에 해당하는 하자가 있다는 것을 청구원인으로 하여 위 파면처분의 취소를 구하고, 예비적 청구로 위 양서출장소장을 피고로 본건과 동일한 사실을 청구원인으로 하여 위 파면처분의 무효확인을 구한 데 대하여 서울고등법원은 위 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구에 관하여는 피고에 대하여 위 파면처분의 무효확인을 구하는 것으로 오인하여 이를 인용함으로써 원고가 청구하지도 아니한 것을 판단하고 원고가 청구한 것에 대하여는 판단하지 아니한 잘못을 저지르고, 피고의 상고에 의하여 위 예비적 청구에 대한 위 판결부분이 파기 환송되자 원고가 소를 취하하였음을 알 수 있으니, 원고의 위 양서출장소장을 상대로 한 무효확인청구에 대하여는 종국판결이 없었고 피고를 상대로 한 무효확인은 본건 소에 의하여 비로소 청구하였다 할 것이므로 본건 소가 위 취하된 소(양서출장소장을 상대로 한 주관적 예비적 병합의 소)와 동일한 소라고 볼 수 없으니 본건 소에 관하여 심리판단한 원판결에 재소금지 규정에 위배한 소를 적법한 소로 받아들여 심리판단한 잘못이 있거나 동일한 내용의 사건에 대한 대법원 판단에 위배된 위법이 있다고 할 수 없고, 원심의 증거취사를 기록에 대조하여 살펴보아도 거기에 어떤 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
2. 제 2 점에 대하여,
원심이 적법하게 인정한 바와 같이 서울특별시 동장에 대한 임명권과 징계권은 구청장에게 있고 다만 출장소 관할 동장에 대한 구청장의 권한은 당해 출장소장에게 내부위임하여 처리하게 되어 있으며 원고가 근무하던 염창동은 위 양서출장소 관할에 속하였으므로 당시의 관할 구청인 영등포구청장으로부터 내부위임을 받은 데 지나지 않는 위 양서출장소장이 그 명의로 원고를 파면한 것은 위법하다고 할 것이나 행정소송은 특별한 규정이 없는 한 처분을 한 행정청을 피고로 하여 제기하도록 되어 있으니 위 처분을 한 위 양서출장소장 또는 그 지위를 승계한 행정청을 상대로 하여 그 무효확인을 구할 것이지 그 처분을 하지 아니한 영등포구청장이 피고가 될 수 없는 법리라 할 것이다. ( 당원 1980.11.25. 선고 80누217 판결 참조)그럼에도 불구하고 원판결이 적법한 처분권자인 피고를 상대로 무효확인을 구할 이익이 있다고 하였음은 행정소송에 있어 피고 적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 논지 이유있다.
그러므로 원판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 원심에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 서일교 강우영 신정철