【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
광주고등법원 1981.10.22 선고 81나160 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 원고와 피고는 1973.5.경부터 같은 마을에서 석유소매업을 경업하고 있어 평소부터 불편한 관계를 지속하여 오던중 원고는 1974.5 초순 14:00경 당시 철도청 이리 보선사무소 정읍 기계분소에 근무하던 소외 1이 휘발유 2드럼(싯가금 64,000원 상당)을 부정 반출하여 소외 2, 소외 3을 시켜 피고의 집으로 운반하는 현장을 우연히 목격하고는 같은해 7.경 당시 대한통운 출장소장인 소외 4에게 위와 같은 휘발유부정유출사실을 이야기하며 소외 1과 피고를 사직 당국에 고발하겠다는 취지의 이야기를 하였고,이러한이야기를 전해들은 소외 1은 소외 4와 같이 원고 경영의 주유소를 찾아와 자기가 휘발유 2드럼을 피고에게 팔아먹은 사실을 자인하며 용서를 빌었던 사실, 위 휘발유 부정유출사실은 그 후에 도 원 . 피고를 비롯한 여러 관계자들 사이에서 분쟁의 씨앗이 되어 오다가 마침내 원고는 다음해인 1975.10.30 피고가 소외 1이 부정 유출한 휘발유 2드럼을 매수하는등 상습장물취득자이니 엄벌해 달라는 취지의 고발장을 정읍경찰서에 제출하기에 이르렀고,이에 피고는 수사기관에서 일관하여 위와 같은 장물취득 피의사실을 부인하면서 동인이 소외 1로부터 인수한 물품은 휘발유 2드럼이 아니라 석유 2드럼으로서 이는 동인
이 정주읍 연지리에서 유류판매업을 하는 소외 5로부터 금 27,000원에 정당하게 매수한것인데, 다만 그 운송의 편익을 위하여 정주읍 역에서 감곡역까지 소외 1이 운전하는 모타카를 이용한 것뿐이라는 취지로 변소할 뿐만 아니라 기히 소외 5를 고추 한근과 담배 등으로매수하여 1974.5.4자로 소외 5 유류 판매소에서 피고에게 석유 2드럼을팔고 대금 27,000원을 받은 내용의 허위 영수증을 소외 5명의로 발행케하여서 이를 증거로 제시하고, 나아가 소외 5, 소외 1과 소외 4에 대하여는 피고의 위 변소내용에 부합하도록 허위 진술을 하게 하자 전주지방검찰청 정읍지청은 위와 같은 허위진술 및 조작된 증거(영수증)에 기하여 피고에 대한 장물취득혐의를 무혐의 불기소처분하고,도리어 원고를 인지, 수사한 끝에 무고등 혐의로 구속 기소한 사실, 이런 과정을 통해 무고등 혐의로 구속기소된 원고는 제1심인 전주지방법원 정읍지원에서 위 고발내용이 진실이라고진술하며 여러 증인을 내세웠고, 한편 검찰측은 피고를 비롯한 소외 1, 소외 5, 소외 4 등을 증인으로 내세우자 동인들은 수사기관에서와 똑같이 허위진술을 되풀이함으로써 유죄의 증거와 무죄의 증거가 팽팽히 맞섰으나 결국재판부는 피고를 비롯한 위 검찰측 증인들의 수사기관이래 법정까지의 허위진술과 앞에서 본 허위영수증을 취신하여 1976.10.28 원고에 대한 유죄의 판결( 위 지원 76고단 275 판결:징역 10월 미결구금일수 45일 산입,1년간 집행유예)을 선고하므로 원고가 이에 불복 항소하였으나 항소기각( 전주지방법원 76노 1929 판결)이 선고되고 다시 원고가 상고하였지만 같은해 10.11. 상고기각(대법원 77도2533 판결)이 선고되어 결국 위 판결이 유죄로 확정된 사실, 위와 같이 원고에 대한 무고등 범죄사실이 유죄로 확정되었으나 원고는 그 후에 도 끊임없이 재수사 진정을 수사당국에 하고, 한편 허위진술 및 증언을 한 소외 5, 소외 1, 소외 4 등이 양심에 가책을 느껴 수사당국에 사건의 진상을 자백하게 되어 마침내 위 정읍지원에서 1977.12.15 소외 1을 절도죄로, 피고는 장물취득죄로, 소외 5는 증거위조 및 위증죄로, 소외 4는 위증죄로 각 유죄판결( 위 지원 77고단733 판결)이 선고되어 동 판결이 확정되자 원고는 앞서 확정된 원고에 대한 위 무고등 판결에 대하여 1978.2.16 재심청구를 함으로써 위 지원으로부터 1979.3.26 위 사건에 대한 무죄의 선고를받아 그 시경 위 무죄판결이 확정된 사실을 각 인정하고 이에 일부 배치되는 듯한 그 거시의 일부증거를 배척한 다음 원고가 위와 같이 무고죄 등으로 법원으로부터 유죄판결이 선고되고 50여일 동안 구금된 것은 피고와 위 소외인들이 공모하여 고의로 허위증거를 조작하거나 허위의 증언을 함에 기인된 것이니 피고는 그로 인하여 원고가 입은 정신적 고통을 위자할 의무있다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를 이 사건과 같이 피고와 소외 1 등이 수사기관으로부터 피의자 또는 참고인으로서 조사를 받게 되어 그 조사과정에서앞으로 처벌받을지도 모를 자기의 범행을 은폐하기 위하여 허위의 증거를 조작하고 허위의 진술을 한 경우 이러한 행위는 자기 방어행위로서 또는 누구나 자기 범죄사실의 고백을 강요당하지 아니한다는 인권의 기본원칙등에 비추어보아 결국 이는 자기방어라는 인간적 본능이 법률상 시인되는 것으로 보아야할 것이고 이러한 바탕과 전제아래 이 사건의 경우를 보건대, 위 인정사실에 의하면 피고가 원고를 무고죄로 고발한 사실이 없고, 오히려 원고가 피고를 수사기관에 고발하여 피고가 피의자로서 조사받으면서 피고가 자기 범죄사실을 은폐 또는 부인하기 위하여 한 허위진술이나 조작된 증거에 담당검사가 속아 넘어가 진실한 사실을 고발한 원고들 잘못인지, 수사하여 기소하고 심판기능 역시 잘못 작동한 결과 원고가 유죄판결을 받은 이 사건과 같은 경우에 있어서 피고의 위에서 인정한 바와 같은 일련의 증거조작행위와 원고에 대한 수사기관의 무고죄인지, 구속 기소 및 법원의 유죄판결 사이에 법률상 상당인과관계가 존재한다고 보기는 어렵다고 판시하면서 따라서 피고의 위 행위가 원고에 대하여 불법행위가 성립함을 전제로 한 원고의 이 사건 위자료청구는 나머지점을 판단할 필요없이 이유없다 하여 이를 모두 기각하였다.
그러나 위 원심판결 이유에 의하더라도 피고의 증거조작 등 위 일련의 행위가 형사법상 피의자에게 인정되는 방어권의 행사의 범주에 속하기 때문에 위법성이 없어 불법행위가 성립되지 아니한다는 취지인지 또는 피고의 증거조작등 위 행위가 위법하기는 하나 그후에 원고가 무고죄 등으로 구속 기소되어법원으로부터 유죄판결을 선고받은 것과는 상당인과 관계가 없다는 취지인지 그 내용이 반드시 분명하지는 아니한다.
살피건대, 형사법상 인정되는 피의자 또는 피고인 의 방어권은 법령상 허용된 범위내에서 인정되는 것일 뿐 방어자가 내용허위의 문서를 작성하여 제출하거나 증인에게 자기에게 유리하도록 위증을 교사하는 등 법령상 허용되는범위를 넘어 형사상 처벌받을 위법한 방법으로 다투고 그로 인하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 이는 벌써 방어권의 범위를 일탈한 방어권의 남용으로서 위법하다 할 것인바, 이 사건의 경우는 원심이 확정한 위 사실관계에 의하면피고는 부정유출한 휘발유를 취득하였음에도 그 죄를 면하기 위하여 소외 5로 하여금 내용 허위의 영수증을 작성하게 하여 이를 수사기관 등에 제출하였고 또 소외 1, 소외 5, 소외 4 등에게 위증을 교사하였다는 것이니 이는 피고의 방어권을 넘는 위법한 행위라 할 것이고, 나아가 원고가 무고죄등으로 구속 기소된 것은 제3자인 검사에 의한 것이고 유죄판결 역시 법원에 의하여 선고된 것이라 할지라도 원심이 확정한 위 사실관계에 의하면 이는 피고의 위와 같은 증거조작 등과 상당한 인과관계가 있다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심은 불법행위의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우