【상 고 인】
【원심판결】
제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다
【이 유】
검사장대리검사 상고취의는 원판결은 법령에 위배된 판결이다
즉 증수회죄에 있어서 회뢰의 수수있을 경우에는 형법 제197조의 규정에 의하여 형법 제19조의 예외로써 수수된 회뢰는 필히 몰수 할 것이고 몰수불능인 경우에는 기 가격을 추징할 것이며 몰수추징에 관한 재판관의 자유재량을 불허하고 있다 그런데 원심판결에서는 피고인이 사법경찰리로써 취급중인 어업령위반 피의사건의 피의자 가하준박로 부터 동 사건을 선처하여 달라는 취지하에 제공된 현금 60만원 급 박성주 명의로 진출된 상공은행 통영지점 액면금액 350만원정을 지정수취 수회하였든 바 피고인은 기중 120만원을 증회자에게 의류등을 매수수교하고 잔금중 약 51만원은 피고인이 소비하였든 바 당시 피고인의 소속장관의 명에 의하여 피고인은 잔 현금 240만원 급 부족액 전기금 170만원을 보충하여 제출하였음으로 피고인에 대하여 차를 추징치 않음이 조리상 부당하다고 판결하다 그러나 원심판시와 여히 피고인이 수회한 금원중에서 일부금 50만원은 직접 자기가 소비하고 일부 금 120만원을 증회자에게 의류등을 매수수교하는 데 소비 하였으며 또 서장에게 제출한 금원중 240만원(전기 소비하고 남은 잔액)도 증회자가 처분한 와이야로-뿌를 매려하는데 소비한것이고(기록 98정 표면) 증회자에게 반환된 것이 아니므로 몰수불능으로 수회금원 금액에 대하여 추징을 하여야 함에도 불구하고 법률의 명문을 무시하고 조리상 추징치 않음이라 함은 위법이라 아니 할 수 없다 이상의 이유로서 원심판결은 법령에 위배하여 도저히 파훼를 면치 못할 것이다 함에 있다
안컨대 수회죄의 처벌에 있어서는 그 수수한 뇌물을 몰수 할 수 없을 경우에는 그 가격을 추징하여야 함은 구형법 제197조의 4의 명기한 바로서 재언의 여지가 없을 것인 바 원판결은 피고인의 수수한 판시 금품의 소비되어 있어 몰수불능 상태에 있음에도 불구하고 이를 추징치 않았음은 원심이 우 법규가 소위 강행규정임을 망각하고 추징여부가 법원의 자량에 있는 것 같이 법의 해석을 그릇한 위법이 있어 상고이유 있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 심리케하기 위하여 구 형사소송법 제447조제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성