【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
국방부장관 소송수행자 김오원, 이윤승
【원 판 결】
서울고등법원 1980.4.15. 선고 79구563 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 판단한다.
원심은 적법한 증거에 의하여, 원고는 1979.1.29 해군본부로 인사발령 받은 해군대령이였으나 아직 보직을 받지 못하고 있던 중, 원고가 (1) 고도의 정밀성과 전문기술을 요하는 항공장교로서 2년반 이상 관련업무에 종사치 않으므로 인하여, 능력의 퇴보를 가져왔고 (2) 정년관계, 위계질서 등을 고려할 때 업무수행에 필요한 발전을 기대하기 곤란하고, (3) 원고가 항공처장 재직 당시에 처의 운영비 명목으로 소속 부하들로부터 금전의 갹출 및 빈번한 금전 차용 등으로 부하의 신뢰와 존경심을 상실하는 등 지휘와 통솔능력이 부족한 자로서 이는 군발전에 장애를 초래하는 자이므로 군인사법 제37조 1항 2호, 같은 법 시행령 제48조 1항 1호, 저능률자 전역규정 제 4 조 1항 1호 및 3호에 해당한다 하여 원고를 현역복무에 부적합한 자로 보고 해군참모총장은 원고를 해군본부 현역복무 부적합자 조사위원회에 회부하였던 바, 1979.5.14 위 위원회에서 조사결과 위와 같은 사유로 원고를 현역복무 부적합자로 의결하였던 사실, 그후 해군참모총장은 원고를 다시 해군본부 전역심사위원회에 회부하였고, 1979.6.1에 개최된 위 위원회에서도 같은 사유로 원고를 전역시키기로 의결됨에 따라 피고가 이사건 처분을 하였던 사실을 인정하였다.
그리고 나아가서 원심은 원고가 항공장교로서 능력이 퇴보하였다고 판단하려면 해군규정 제 3 장 62조에 의하여 원고를 재교육시킨 후 시험에 합격여부를 보는 등 조치를 취했어야 할 것인데, 이러한 조치도 없이 원고의 현역근무 정년이 이 사건 처분일자를 기준으로 하여 약 11개월 남았다던가 원고의 후임자가 항공장교의 최고 서열인 항공처장에 재직하고 있다는 사정만으로는 원고에게 발전성이 없다고 단정할 수 없으므로 원고는 저능률자 전역규정 제4조 1항 1호 소정의 발전성이 없거나 능력이 퇴보되는 자에 해당할 수 없고, 원고가 항공처장 재직시에 소속 부하장병들의 금전을 각출하여 처운영비에 사용하였고, 원고가 부하장병의 일시 보관금을 차용하였다가 변제하였던 행위들은 바람직한 행위라고는 볼 수 없다 하겠으나, 위 행위들만 가지고, 원고는 신뢰와 존경심을 상실하게 되어, 저능률자 전역규정 제 4 조 1항 3호 소정의 지휘 및 통솔능력이 부족한 자에 해당한다고 단정할 수 없으므로 결국 원고가 저능률자 전역규정 제 4 조 1항 1호 및 3호에 해당됨을 전제로 하는 피고의 이 사건 처분은 위법함을 면할 수 없다는 이유로 본건 처분을 취소하였다.
그러나 원심인정과 같이 당시 원고의 현역근무 정년이 약 11개월 남았고, 후임자가 항공장교의 최고 서열인 항공처장에 재직하고 있는 사정하에서, 원고에 대하여, 재교육조치도 취하지 않았음은 부당하다는 원심인정은 당시 군에서 이와 같은 조치를 취할 가치가 있는 여부는 해군참모총장이나 전역심사위원회, 현역복무자 조사위원회에서 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 일이고, 또 위 금전각출, 차용행위 등으로 말미암아 원고는 부하의 신뢰와 존경심을 상실하게 되어 지휘 및 통솔능력이 부족한 자에 해당한 여부도 그 판단은 위와 같이 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 사항이므로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규 위반이 없는 이상 군당국의 판단을 존중하여야 한다.
군장교의 신분도 명백히 위법 혹은 심히 부당한 이유에 의하여 박탈당하였다고 인정되면 이 장교를 보호함은 사법부의 책임이나 본건은 기록상 이에 해당아니 된다고 본다.
결국 상고이유 있다고 인정하여 원심으로 하여금 다시 사건을 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 라길조(재판장) 한환진 정태원