【신청인(채권자)】
주식회사 서울신탁은행
【피신청인(채무자)】
차종열
【주 문】
1. 당원이 83카23057 부동산가압류신청사건에 관하여 1983년 7월 27일에 한 가압류결정은 이를 인가한다.
2. 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.
【신청취지】
신청인은 주문과 같은 판결을 구하고, 피신청인은 당원이 83카23057 부동산가압류신청사건에 관하여 1983년 7월 27일에 한 가압류결정은 이를 취소한다.
신청인의 가압류신청을 기각한다.
소송비용은 신청인의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】
당원이 83카23057호로 신청인의 피신청인에 대한 대여금채권의 집행보전을 위한 신청에 기하여 1983년 7월 27일 피신청인 소유의 별지 제2목록기재 부동산을 가압류한다는 결정 (이하 이 사건 가압류결정이라 한다)을 한 사실은 당원에 현저한바, 먼저 신청인이 피신청인에 대하여 이 사건 가압류결정에 의하여 보전받을 권리가 있는지의 여부에 관하여 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 소 갑 제1호증 (어음거래약정서), 소 갑 제2호증 (추가약정서), 소 갑 제3호증(백지어음보충권 제공증서) 증인 박화삼의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 소 갑 제15호증의 1 내지 10 (각 원자재구매자금원장)의 각 기재와 위 증인 박화삼의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 신청인과 신청외 고림실업주식회사 (이하 신청외회사라 한다) 사이에 1982년 7월 24일 수출지원 금융한도액 금 4억 5천만원의 어음거래약정을 체결하고, 피신청인은 같은날 위 약정에 의한 거래로 인하여 신청외회사가 신청인에게 부담하게 될 채무를 연대보증하였으며 신청인은 그후 신청외회사에게 별지 제1목록 기재와 같이 전후 10회에 걸쳐 수출어음대출금으로 합계 금 2억 8천 8백 50만원을 대출하였는바, 신청외회사는 위 제1목록기재 각 변제기까지의 약정이자만 지급하였을 뿐 각 변제기가 도과하도록 원리금의 지급을 지체하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 반하는 듯한 증인 김국한, 같은 송용배의 증언부분은 이를 믿지 아니하고 달리 반증없다.
신청인은 나아가, 신청인과 신청외회사 사이에 1982년 7월 2일 신탁어음대출을 위한 어음거래약정을 체결하고, 같은날 신청외 차종한이 피신청인을 대리하여 신청외회사가 위 약정에 의한 거래로 인하여 신청인에게 부담하게 될 채무를 연대보증하였으며 신청인은 그 후 1983년 7월 2일 신청외회사에게 신탁어음대출금 금 1천만원을 대출하였는바, 신청외회사는 같은해 8월 2일부터 원리금의 지급을 지체하고 있다고 주장하므로 살피건대, 증인 박화삼의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 소 갑 제6호증 (어음거래약정서), 소 갑 제7호증 (약속어음), 소 갑 제15호증의 11(원자재구매자금원장)의 기재와 증인 허종량, (같은 박화삼, 같은 김국한의 각 증언 (단 증인 김국한의 증언중 앞에서 배척한 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 신청외 차종한이 피신청인의 대리인이라 칭하고 1982년 7월 2일자 어음거래약정시 작성된 위 소 갑 제6호증의 연대보증인란에 피신청인의 이름을 기재하고 그 도장을 날인하여 연대보증한 사실, 신청인이 그 주장과 같이 신청외회사에게 금 1천만원을 대출하였는데 신청외회사가 원리금의 지급을 지체하고 있는 사실은 인정되나 과연 신청외 차종한이 피신청인을 대리하여 위와 같이 연대보증할 수 있는 권한이 있었는가의 점에 관하여 보면 이를 인정할만한 증거가 없다.
그런데 한편 각 성립에 다툼이 없는 소 을 제1호증의 1, 2 소 을 제3호증 (각 등기부등본), 소 갑 제16호증의 2 (근저당설정계약서)의 기재와 위 증인 허종량의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 신청외 차종한이 그의 형인 피신청인의 위임을 받아 대리인으로서 신청인과 1982년 4월 27일 피신청인 소유의 별지 제2목록기재 부동산에 대하여 신청인을 근저당권자, 신청외 회사를 채무자로 하여 채권최고액 금 2억원의 근저당권설정계약을 체결함과 동시에 위 채무에 관하여 위 차종열이 연대보증채무도 부담하기로 하는 연대 보증계약도 체결한 사실, 위 1982년 7월 2일자 약정당시 신청외 차종한은 피신청인으로부터 아무런 대리권을 수여받은 바 없음에도 불구하고, 피신청인의 인감도장 및 인감증명서를 소지하고 있음을 기화로 신청인에게 이를 제시하면서 피신청인으로부터 대리권을 수여받은 것처럼 가장하여 위와 같이 위 소 갑 제6호증에 서명날인하여 연대보증한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 위 인정사실에 의하면 신청외 차종한은 위 1982년 4월 27일자 근저당권설정계약 및 연대보증계약 체결시에만 피신청인을 대리할 권한이 있었을 뿐, 1982년 7월 2일자 약정당시에는 위 대리권은 이미 소멸하여, 아무런 대리권이 없음에도 불구하고 마치 대리권이 있는 것처럼 가장하여 위와 같이 연대보증하였다 할 것이므로 신청외 차종한의 위 연대보증행위는 무권대리행위라 할 것이나 선의의 상대방인 신청인에 대한 관계에 있어서는 신청외 차종한의 위 무권대리행위에 의한 연대보증은 대리권소멸후의 표현대리행위로서 피신청인에게 그 효과가 귀속된다 할 것이다.
그렇다면 특단의 사정이 없는한 피신청인은 신청인에게 합계 금 2억 9천 8백 50만원 (2억 8천 8백 50만원＋1천만원)및 이에 대한 지연 이자 상당의 연대보증채무를 부담하고 있다 할 것이다.
이에 대하여 피신청인은, 신청인은 당초 이 사건 가압류신청을 함에 있어서 1981년 12월 4일자 신청인과 신청외회사간의 어음거래 약정 및 신청인과 피신청인과의 연대보증계약에 기하여 신청인이 피신청인에 대하여 가지는 보증채무이행청구권을 피보전채권으로 주장하였다가 이 사건 가압류 이의신청이 있은후 피보전채권을 앞에서 본 바와 같이 1982년 7월 24일자 및 같은달 2일자 연대보증에 의하여 신청인이 피신청인에 대하여 가지는 보증채무이행청구권으로 변경하였는바, 이는 가압류의 유용으로서 위법하다고 주장하므로 살피건대, 신청인이 당초 이 사건 가압류신청 이유로서 피신청인이 1981년 12월 4일 신청인과 신청외회사간의 같은날짜 어음거래 약정으로 인하여 신청외회사가 신청인에 대하여 부담하게 될 채무를 연대보증하였는데 1983년 7월 26일 현재 신청외회사의 신청인에 대한 채무가 금 7억 4천 8백 80만원에 이르고 있어 피신청인은 위 채무에 관하여 연대보증책임을 부담하고 있다고 주장하면서 그중 금 3억원의 보증채무이행청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 가압류 신청을 하였다가 이 사건 가압류 이의신청이 있은 후인 1983년 11월 24일자 준비서면 (제2차 변론기일에서 진술)에서 피보전채권을 앞에서 본바와 같은 1982년 7월 24일자 신청인과 신청외회사간의 어음거래약정, 신청인과 피신청인간의 연대보증계약 같은해 7월 2일자 신청인과 신청외회사간의 어음거래약정, 신청인과 피신청인간의 연대보증계약에 의하여 신청인이 피신청인에 대하여 가지는 보증채무이행청구권으로 변경하였음은 기록상 명백하고 각 성립에 다툼이 없는 소 갑 제9호증 (지급보증약정서), 소 갑 제11호증 (어음거래약정서), 소 갑 제12호증 (내국신용장약정서)의 각 기재와 위 증인 박화삼의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피신청인은 위 1982년 7월 24일자 및 같은해 7월 2일자 어음거래약정 및 연대보증에 앞서 1981년 12월 4일에도 신청인과 신청외회사간의 같은날짜 어음거래약정, 내국신용장약정, 지급보증약정으로 인하여 신청외회사가 신청인에 대하여 부담하게 될 채무를 연대보증한 사실이 인정된다.
그런데 한편 신청인이 이 사건 가압류신청당시 피보전권리에 대한 소명자료로 제출한 각 수출어음대출금 원장의 각 기재내용에 비추어 보면 신청인은 이 사건 가압류신청을 함에 있어서 별지 제1목록기재와 같은 각 대여금 합계 금 2억 8천 8백 50만원의 원리금 반환채권도 피보전권리로서 주장하고 있음이 명백한바 별지 제1목록기재의 각 대여금은 위 1982년 7월 24일자 어음거래약정 및 연대보증의 의하여 신청인이 신청외회사에게 대여한 것임은 앞에서 인정한 바와 같으므로 (신청인이 이 사건 가압류신청당시 소명자료로 제출한 위 수출어음대출금 원장은 위 1982년 7월 24일자 어음거래약정에 의하여 신청인이 신청외회사에 대하여 대여한 금원에 대한 원장이다) 결국 신청인은 당초 이 사건 가압류신청을 함에 있어 실제로는 위 1981년 12월 4일자 약정 및 연대보증에 의하여 피신청인에 대하여 가지는 채권 뿐만 아니라 위 1982년 7월 24일자 약정 및 연대보증에 의한 채권을 합한 금 7억 4천 8백 80만원중 금 3억원을 피보전권리로 삼으면서 다만 가압류신청서에 착오로 위 금 7억 4천 8백 80만원의 채권이 모두 위 1981년 12월 4일자 약정 및 연대보증에 의하여 취득한 채권이라고 잘못 기재하였다가 이 사건 가압류 이의신청후에 위 1981년 12월 4일자 약정 및 연대보증에 관한 주장을 철회하면서 위 1982년 7월 24일자 및 같은해 7월 2일자 약정 및 연대보증에 관한 주장을 추가한 것에 불과하다 할 것이므로 위 1982년 7월 24일자 약정 및 연대보증에 의한 보증채무에 관한 주장은 이 사건 가압류신청 당시의 피보전권리에 관한 주장에 포함되어 있었던 것으로서 이에 관한한 이 사건 가압류신청 당시에 있어서나 가압류 이의신청후에 있어서나 하등 피보전권리에 변경이 없었다고 보아야 할 것이니 가사 위 1982년 7월 2일자 약정 및 연대보증에 의한 금 1천만원의 보증채무는 신청인의 주장은 이사건 가압류신청 당시에 신청인이 주장하는 피보전권리에 포함되지 않는다 하더라도 위 금 1천만원의 채무를 제외하고 위 1982년 7월 24일자 약정 및 연대보증에 의한 피신청인의 보증채무원리금 합계액만도 이 사건 피보전채권액인 금 3억원을 초과함이 명백한 이 사건에 있어서는 피보전권리의 변경이 있음을 전제로 한 피신청인의 위 주장은 이유없다 (뿐만 아니라 가사 피보전권리의 변경이 있었다 하더라도 위 1981년 12월 4일자 약정 및 연대보증에 의한 보증채무와 1982년 7월 24일자 및 같은해 7월 2일자 약정 및 연대보증채무는 그 주채무자 및 주채무발생의 기초가 되는 약정내용등이 모두 동일한 점등에 비추어 보면 그 신청기초에는 변경이 없다 할 것이므로 신청기초의 변경이 없는 한 피보전권리의 변경은 허용될 수 있다 할 것이니 피신청인의 위 주장은 이점에 있어서도 이유없다 할 것이다.)
피신청인은 또한 피신청인이 신청외회사의 신청인에 대한 채무를 담보하기 위하여 신청인에게 피신청인 소유의 별지 제2목록 기재 부동산상에 신청인을 근저당권자로 신청외회사를 채무자로 하여 1981년 12월 9일 채권최고액 금 2억원의 1번 근저당권을 1982년 5월 8일 채권최고액 금 2억원의 2번 근저당권을 각 설정하여 주었다가 1983년 6월 10일 신청인과 피신청인 사이에 위 각 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 하여 같은달 22일 위 각 근저당권이 말소되었는바, 그렇다면 위 근저당권의 말소와 동시에 신청인과 피신청인 사이의 앞에서 본 연대보증계약은 해지되고 피신청인의 연대보증채무는 모두 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 신청인과 피신청인 사이에 피신청인 주장과 같은 근저당권을 설정하였다가 말소한 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없으나, 위 소 을 제1호증의 1, 2, 소 을 제3호증, 소 갑 제9, 11, 12호증, 소 갑 제16호증의 2 성립에 다툼이 없는 소 갑 제16호증의 1 (근저당설정계약서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 근저당권을 설정하게 된 경위는 신청인과 신청외회사 사이에 1981년 12월 4일 어음거래약정, 내국신용장약정, 지급보증약정을 체결하고 피신청인은 같은날 신청외회사가 위 약정에 의한 거래로 인하여 신청인에게 부담하게 될 채무를 보증한도액의 정함이 없이 연대보증하였고, 이어서 같은달 9일 신청외회사의 위 채무를 담보하기 위하여 피신청인 소유의 별지 제2목록기재 부동산상에 위와 같이 채권최고액 2억원의 1번 근저당권을 설정한 후, 1982년 5월 8일 추가로 채권최고액 2억원의 2번 근저당권을 설정한 것임을 인정할 수 있고, 달리 반증없으며, 앞에서 본바와 같이 피신청인은 위 근저당권설정등기 후인 같은해 7월 24일 및 7월 2일 신청외회사의 앞에서 본 같은날짜 새로운 약정에 의한 거래로 인하여 신청외회사가 신청인에게 부담하게 될 채무를 연대보증하였으므로 (단 위 같은해 7월 2일자 약정시의 연대보증은 신청외 차종한의 표현대리행위에 의한 것임은 앞에서 본바와 같다)
그렇다면 위 근저당권에 의하여 담보되는 신청외 회사의 신청인에 대한 주채무와 앞에서 본 연대보증에 의하여 담보되는 신청외 회사의 신청인에 대한 주채무는 각 별개의 채무라고 해석함이 상당하고, 따라서 신청인이 위 근저당권을 말소하여 주었다하여 피신청인의 앞에서 본 연대보증채무까지 소멸되었다고는 볼 수 없다 할 것이므로 피신청인의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 것도 없이 이유없다 할 것이다.
그렇다면 신청인은 피신청인에 대하여 보전받을 권리가 있다 할 것이고, 나아가 이 사건에 나타난 제반정황을 종합하여 볼 때 위 권리를 보전할 필요성이 있다고 할 것이므로 이 사건 가압류결정은 이를 유지함이 상당하므로 이를 인가하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 진성규(재판장) 민일영 김선흠