【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 송정관
【원 판 결】
서울형사지방법원 1974.7.25. 선고 74노553 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
서울지방검찰청 검사 김영준의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 사법경찰리 순경으로서 공소외인에 대한 피의자신문조서를 작성함에 있어서 공소 적시와 같이 허위내용의 기재를 한 사실은 이를 인정할 수 있지만 허위공문서작성죄에 있어서의 주체는 그 공문서를 작성할 권한이 있는 공무원임을 요하는 것이고 형사소송법상 피의자의 심문은 사법경찰관의 직무권한에 속하는 것인데 피고인은 사법경찰리에 불과하여 피의자신문조서를 작성할 직무권한이 없는 것이므로 피고인이 이 사건 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없다고 판시하고 있다.
그러나 형법 제227조 허위공문서작성죄에 있어서의 이른바 직무에 관한 문서라는 것은 공무원이 그 직무권한 내에서 작성하는 문서를 지칭하는 것임은 원심이 판시한 바와 같지만 이 직무권한이라는 것은 반드시 법률상에 근거가 있음을 필요로 하는 것이 아니고 널리 명령, 내규 또는 관례에 의한 직무집행의 권한으로 작성하는 경우를 포함하는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이며 현재 경찰에 있어서의 피의자신문조서는 거의 모두가 사법경찰리에 의하여 그 명의로서 작성되고 있음을 볼 수가 있다. 그렇다면 이와 같이 작성되고 있는 사법경찰리에 의한 피의자신문조서가 위와 같은 아무런 근거도 없이 함부로 작성되는 것인지 그렇지 않으면 법률상의 근거는 없다 하더라도 직무명령, 내규 또는 관례 등의 어떠한 근거에 의하여 작성되고 있는지가 심리 규명되지 않고서는 단순히 형사소송법상 사법경찰리는 피의자신문조서를 작성할 권한이 없다는 이유만으로 사법경찰리인 피고인이 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
그러므로 위에 이르지 아니한 원심판결은 허위공문서죄에 있어서의 직무권한에 관한 법리를 오해하고 나아가서 그 심리를 다 하지 아니한 위법이 있다할 것이므로 이러한 취의의 상고논지는 그 이유 있다 하여 원심판결을 파기하고 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행