【피고인, 항소인】
피고인
【원심판결】
제1심 광주지방법원(68고4166 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 단기 5년, 장기 10년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 변호인 변호사 ○○○의 항소이유 요지는, 피고인은 소년이고 이건 범행이 피해자인 공소외인으로부터 구타를 당한 후 흥분끝에 저질러진 것이고, 피해자의 유가족들도 피고인의 관대한 처벌을 희망하고 있는 점등 제반정상을 참작하면 피고인에게는 가벼운 형으로 처단하여야 옳을 터인데 원심이 피고인에게 소정형중 무기징역형을 선택하고 이를 감경하여 징역 15년에 처한 것은 그 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 직권으로 살피건대, 원심판결은 피고인에 대하여 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 범죄사실과 살인의 범죄사실을 각 인정하고 살인죄에 대하여는 형법 제250조 1항을 적용하여 그 소정형중 무기징역을 선택하고 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄에 관하여는 같은법 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항을 적용하여 그 소정형중 징역형을 선택하여 같은법 제38조를 적용한 다음 다시 형법 제53조, 제55조 제1항 제2호에 의하여 작량감경을 하여 피고인을 징역 15년에 처하였다.
그러나 작량감경을 하는 것은 법정형의 최저형으로써 처단하더라도 그 형이 무겁다고 사료되는 경우에만 할 수 있는 것이라 할 것인바, 본건에 관하여 살펴보면 형법 제250조 제1항의 법정형은 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역형이므로 법정 최저형은 징역 5년이라 할 것인즉 작량감경을 하지 않고서도 징역 5년 이상의 유기징역형에 처할 수 있을 것임에도 불구하고 무기징역형을 선택하여 다시 작량감경을 하여 징역 15년에 처한 원심판결은 결국 작량감경에 관한 법리를 오해하므로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것인즉 변호인의 항소이유를 판단할것 없이, 이 점에 있어서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이고 피고인의 항소는 결국 이유있음에 돌아가므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거관계는 피고인의 당심 공정진술을 증거로 더 첨가하는 외에는 원판결기재의 그것들과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점은 같은법 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항에, 살인의 점은 같은법 제250조 제1항에, 각 해당하는 바, 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄에 있어서는 소정형중 징역형을 선택하여 본 조가중을 하고 판시 살인죄에 관하여는 소정형중 유기징역형을 선택하고 이상의 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조 제2항에 의하여 형이 중한 살인죄에 경합 가중을 하고 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조의 제한에 따른 형기범위내에서 피고인을 징역 단기 5년, 장기 10년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 본형에 산입하고 주문과 같이 판결한다.
판사 고재량(재판장) 이두일 이두형