【상고인, 피고인】
【원심판결】
제1심 부산지방법원, 제2심 동지방법원
【주 문】
원판결을 파훼한다.
본건을 대구고등법원에 이송한다.
【이 유】
변호인 김준평의 상고 취의 제1점은 원판결은 피고인의 판시 행위는 국가보안법 제1조 제3호와 동법 제3조, 형법 제55조에 해당하여 우 양자는 형법 제45조 전단의 병합죄이므로 동법 제47조 단서의 제한내에서 병합 가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 10개월에 처할 것이라고 판단하였으나 (가) 우중한 국가보안법 제3조 위반죄에 해당한다고 원판결이 판시한 위헌 단체목적사항 실행협의죄가 성립되는 요건으로서는 피고인이 그 목적사항을 지실하고 해 사항에 관하여 관계인과 의사표현 우는 사실보고의 교환을 함에 있어야 할 것인데 원판결의 판시한 바를 보면 피고인은 관계인과 우와 여한 의사표시 우는 사실보고의 교환을 한 것이 아니고 단순히 갑에게서 문서를 수취하여 차를 을에게 전달한 기계적 사자의 역할 즉 배달부적 역할을 한 것에 불과하니 여차 정도의 행위가 국가보안법 제3조에 해당한다고는 볼 수 없는 바이며 (나) 설혹 불연하다 하더라도 국가보안법 제3조의 죄가 성립할 때는 피고인이 전기 문서가 국헌을 위배하여 정치를 참칭하고 국가를 변란할 것을 목적으로된 사항을 기재한 것임을 인식하고서 해 문서의 배달역할을 하였어야 할 것인데 본건 기록을 통독하고 원판결 거시의 증거를 종합하여도 피고인이 배달한 각 문서에 우와 여한 사실이 기재되어 있음을 피고인이 인식하고서 배달하였다는 점에 관하여는 하등의 부합증거없는 바이고 연애문언을 기재한 문서 우는 거래재산상 비밀을 기재한 문서라도 발신인의 중간배달인에 대한 부기 여하에 따라서는 비밀문서가 될 수 있는 바이며 또 피고인은 전평 부산시위원회에 가입한 것을 제1심이래 극력부인하는 바이지마는 설혹 우 위원회에 가입한 사실이 있고 또 피고인이 배달한 각 문서가 회원간에 수수되는 문서라 할지라도 여차 정도의 사실만 가지고는 피고인이 위헌행위를 목적으로 하는 사항을 기재한 문서임을 인식하면서 전후 배달하였다고 추인함은 형사재판에 있어서는 용인되지 못하는 바이며 (다) 피고인은 전평에 가입한 일이 없고 단지 기재내용도 모르는 문서를 10여회 갑을간에 배달한 사실이 있음에 불과한데도 불구하고 적색불량분자로 취급을 받아 징역형의 언도를 수함은 대한민국의 무식한 국민으로서 견딜 수 없는 치욕이고 대단히 억울하다고 하는 심정에서 본건 상고까지한 바이니 이상 (가)(나)(다)를 종합하여 볼 때 원판결은 허무한 증거에 의하여 사실을 인정한 채증법칙에 위반이 있고 법률적용을 그릇치게 한 위법이 있는 바이라. 도저히 파훼를 면치 못할 것임이라 운하고 동 제2점은 원판결은 국가보안법 제1조 제3호의 죄와 동법 제3조의 죄가 병합죄의 관계에 있다고 하여 병합가중을 하였으나 우 양자는 죄실이 동일하여 형법 제55조의 연속죄로 취급해야 할 것이니 원판결은 차점으로도 파훼를 면치 못할 것임이라 운함에 있다.
먼저 우 제2점에 관하여 안컨대 국가보안법의 목적하는 법익은 국가기초 안위에 관한 문제를 대상으로하는 바로서 동법 제1조 제3호의 결사는 국헌을 위배하여 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 목적으로 조직된 단체를 말하고 동법 제3조의 협의는 전시목적사항의 실행을 공작논의 또는 연락하는 일체의 행위를 말하는 것이다. 그러므로 양자는 그 목적과 대상하는 법익이 동일하여 그 죄질이 같음으로 단기간내에 이상 각 행위를 반복한 이상 동종행위로 보아 연속범으로 처단함이 타당하고 결사가입, 협의 2개의 죄의 병합죄로써 처단하지 못할 것이니 이에 배치되는 원심의 조치는 의율착오의 위법이 있고 이 착오는 그 형기범위 즉 판결에 영향이 미칠 것임으로 논지는 이점에 있어서 이유있고 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이며 원심으로 하여금 다시 양형시킬 필요가 있음으로 이를 이송하기로 한다.
그러므로 본건을 임의 파훼 이송하는 이상 기타 상고논지에 대한 설명을 생략하고 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.