【원고, 상고인】
배남도
【피고, 상고인】
배석주
【당사자, 참가인】
김운조
【원심판결】
제1심 의성지원, 제2심 대구지방 1966. 7. 5. 선고 66나20, 21 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
직권으로 당사자 참가인의 참가 신청의 적법여부를 살피건대,
기록에 의하면, 당사자 참가인의 참가의 취지는 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.
피고는 참가인에 대하여 군위군 군위면 수서동 1,122번지 답 433평 및 동소 1,123번지 답 49평에 관한 1964.12.31 매매로 인한 소유권 이전등기 절차를 이행하라는 판결을 구한다 함에 있고, 참가의 이유로 주장하는 바는, 원고는 1953년경에 위 부동산을 그의 둘째 아들인 피고에게 증여하여 그때부터 피고가 이를 경작하다가 1965.2.12 피고 명의로 소유권 이전등기를 하였는 바, 참가인은 1964.12.31 피고로부터 위 부동산을 매수하여 그 대금을 완납하였다 함에 있다.
그러나 민사소송법 제72조에 의한 당사자 참가를 하려면, 참가인은 원.피고를 각기 상대로 본소청구와 양립할수없는 자기의 청구를 하여야 하는 바, 위에서 본 참가인의 참가 취지에 의하면, 원고에게 대하여는 다만 피고에게 대한 원고청구의 기각을 구할뿐이고 본소청구와 양립할 수 없는 자기의 청구가 없을 뿐 아니라, 위에서 본 참가인의 주장에 의하면, 본건 부동산에 관하여참가인 명의로 소유권 이전등기를 하지 못하였음이 분명하고, 따라서 신민법에서는, 참가인은 본건 부동산에 대한 소유권을 취득 못하였다 할 것이므로, 참가인은 피고에게 대하여 채권이 있을 뿐이고, 원고에게 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 자기의 청구를 할 수 없음이 분명하므로, 참가인의 본건 당사자참가 신청은 부적법하다고 아니할 수 없다 그럼에도 불구하고, 제1심 법원은 위에서 본점을 간과하고 당사자 참가인의 참가를 적법한 것으로 오인하고, 본안에 들어가 심리판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 원심이 이를 간과하고 본안에 대하여 심리하여, 원고와 피고의 각 항소를 기각하였음은 판결에 영향을 미친 위법있다 할 것이다.
그러므로 원고 및 피고의 각 상고는 그 이유에 대한 판단을 기다릴것없이 이유있음에 도라감으로 원판결을 파기하고, 사건을 원심은 대구지방법원 합의부에 환송하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모