【신청인, 항소인】
대한민국
【피신청인, 피항소인】
윤규호외 1명
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(74카3270 판결)
【주 문】
(1) 원판결을 취소한다.
(2) 신청인 및 신청외 박영호, 같은 서경환과 피신청인들 및 원심공동 피신청인 장명덕, 김기철사이의 서울민사지방법원 73카10511호 법률행위효력정지가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 1973.8.9.에 한 가처분 결정 중 피신청인들에 대한 부분을 취소한다.
(3) 위 가처분 신청사건에 있어 피신청인들의 가처분 신청을 기각한다.
(4) 소송비용은 제1,2심 모두 피신청인들의 부담으로 한다.
(5) 위 제2항은 가집행 할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
주문과 같은 판결 및 가집행선고
【이 유】
피신청인들 및 신청외 장명덕, 김기철이 변호사인 신청외 염창열을 대리인으로, 신청인 및 신청외 박영호, 서경환을 상대로 신청한 서울민사지방법원 73카10511호 법률행위효력정지 가처분사건에 관하여, 1973.8.9. 위 법원이 피신청인들 및 신청외 장명덕,김기철(이하 피신청인들로만 기재함)의 위 가처분신청을 받아들여서 "신청인들과 피신청인들간의 피신청인 대한민국이 1973.1.17. 신청인들을 서울 서대문구 만리동 1가 56의 3 재단법인 형설재단의 이사직에서 해임하고, 피신청인 박영호, 서경환을 위 법인의 이사로 임명한 행위의 무효확인 청구사건의 본안판결 확정시까지 피신청인 박영호의 위 재단법인의 이사겸 대표이사, 피신청인 서경환의 이사로서의 각 직무집행을 정지하고, 위 직무집행정지기간중 신청외 서울 종로구 삼청동 157의 97 김경일로 하여금 위 법인이 이사겸 대표이사, 서울 종로구 청진동 204 서장균, 서울 마포구 마포동 392, 이인규로 하여금 위 법인의 이사의 직무를 각 대행케 한다"라는 내용의 가처분결정을 한 사실은 기록상 명백하다.
신청인은 위 가처분 신청사건에 있어 피신청인들(위 가처분신청사건에 있어서의 신청인들, 이하같다)은 위 염창열에게 그 소송대리권을 위임한 일이 없음에도 신청외 김경일이 피신청인들의 인장을 위조, 위 염창열에게 위 신청사건을 위임한 것처럼, 소송위임장을 위조하여서 이루어진 것이라고 주장하면서, 위 염창열의 대리권을 부인하므로 살피건대, 위 법원이 이 염창열을 신청대리인으로 하여 신청한 피신청인들의 위 가처분 신청사건에 관하여 이를 심리, 결정을 한 것은 위 염창열의 대리권있음을 조사 적법한 것으로 인정한 후에 한 것이라고 추정할 것이므로, 그 대리권없음을 주장하는 신청인은, 위 염창열에게 위 가처분 신청사건의 대리권 없었음을 입증하여야 할 것인바, 소갑 제5,6호증(고발장, 인증서), 같은 7호증의 4,5(진술조서, 수사보고)의 각 기재만으로는 위 신청인이 주장사실을 인정할 수 없고, 달리 위 주장사실을 인정할 자료가 없음에 반하여, 오히려 성립에 다툼이 없는 소을 제2호증의 1,2(각 소송위임장)의 각 기재에 의하면, 피신청인 윤규호, 장정태는 위 염창열에게 위 가처분 신청사건에 대한 대리권을 위임한 사실을 인정할 수 있으므로, 신청인의 위 주장은 이유없다.
다음 신청인은, 신청인의 위 가처분 신청사건에 관한 제소명령 신청에 따라 위 법원이 1973.12.28. 피신청인들에게 제소명령을 받은 날로부터 7일내에 본안의 소를 제기할 것을 명하고 피신청인들은 위 제소명령을 같은 해 12.29. 송달받고도 위 제소기간이 경과한 1974.1.14.에 그 본안의 소(위 법원 74가합 100 법률행위 무효확인의 소)를 제기하였으므로, 위 가처분결정은 그 제소기간 경과를 이유로 취소되어야 한다고 주장하나, 가처분 신청사건에 있어서 신청인이 제소명령을 받은 후 그 제소기간내에 본안의 소를 제기하지 않았다 하더라도, 그 가처분취소 신청사건의 변론종결시까지 그 본안의 소를 제기한 때에는 그 제소기간내에 본안의 소가 제기된 것과 같은 효력이 있다고 할 것인바, 피신청인들이 이건 변론종결일임이 기록상 명백한 1974.10.10. 이전인 위 신청인 주장의 1974.1.14.에 신청인을 상대로 위 본안의 소를 제기하였음은 신청인 주장자체에 의하여 명백하므로, 신청인의 위 주장은 이유없다.
신청인은 또한 피신청인들이 위와 같이 1974.1.14.에 제기한 본안의 소는 2회에 걸친 쌍방불출석으로 인한 소취하 간주로 1974.2.22. 종료되어서, 위 가처분결정을 취소할 사정변경이 발생한 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 소갑 제4호증(증명원)의 기재에 의하면, 위 본안의 소는 1974.2.15.와 같은달 22. 쌍방불출석으로 인한 소취하 간주로 위 1974.2.22. 종료된 사실은 이를 인정할 수 있으나. 종국 판결전의 소취하는 그 보전의사를 포기하였다고 볼만한 객관적 사정이 인정되지 않는한 가처분 취소사유로서의 사정변경에 해당하지는 아니한다고 할 것인바, 위 본안의 소의 취하 간주로 인하여 피신청인들에게 위 가처분 신청사건에 있어 그 보전의사를 포기하였다고 볼 증거가 없음에 반하여, 오히려 성립에 다툼이 없는 소을 제1호증(소제기 증명원)의 기재에 의하면, 피신청인들은 1974.3.27. 위 가처분 신청사건에 대한 본안의 소를 다시 제기한 사실을 인정할 수 있으므로 신청인의 위 주장도 그 이유없다.
다음 신청인은 피신청인들이 위 1974.3.27. 및 그 후에 각 제기한 이건 가처분 신청사건에 대한 본안의 소는 피신청인들이 모두 취하하였으므로, 이는 위 제소명령에 따른 본안의 소를 제기하지 아니한 것과 같은 것으로서, 위 가처분결정은 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 소갑 제8,9호증(각 소취하 증명), 같은 소갑 제10,11호증(결정, 등기부등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피신청인들 및 신청외 장명덕, 김기철, 김병하는 서울민사지방법원 74파2099호로 등기 공무원 처분에 대한 이의를 제기, 1974.6.5. 위 법원의 "서울민사지방법원 서대문 등기소 등기공무원이 1973.2.8. 같은 등기소 접수 제16호로, 재단법인 형설재단의 변경등기 신청을 수리하여, 같은 날 신청인등이 1973.1.17. 위 법인의 이사직에서 해임되고, 그날 신청외 박영호, 서경환이 이사로 취임한 내용의 이사변경등기의 기입처분은 이를 취소한다. 위 등기공무원은 위 이사변경등기를 말소하라"는 결정에 따라 같은 해 6.7. 위 재단법인 형설재단의 이사로 회복등기가 되자, 위 서울민사지방법원 74가합2186호로 최종적으로 제기하였던 이전 가처분 신청사건에 대한 본안의 소를 취하한 사실이 인정되고, 이건 변론종결당시까지 위 가처분 신청사건에 대한 본안의 소를 다시 제기하지 않고 있는 사실은 이건 기록상 명백하다.
그렇다면 소의 취하는 처음부터 소를 제기하지 아니한 것과 동일한 상태로 된다고 할 것이고, 피신청인들이 제기하였던 이건 가처분 신청사건에 대한 본안의 소들은 모두 취하되어 그 본안의 소가 계속되지 아니 하므로서, 위 신청인의 신청에 의한 제소명령에 따른 본안의 소는 제기되지 아니한 것과 같은 상태로 되었다고 할 것이다.
따라서 이를 이유로 이건 가처분 취소를 구하는 신청인의 신청은 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리하여 신청인의 신청을 기각한 원판결은 부당하고, 이에 대한 신청인의 항소는 이유있으므로, 원판결을 취소하고, 신청인의신청을 받아들여 이건 가처분결정을 취소하고 피신청인들의 위 가처분신청을 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제89조, 제93조, 제96조를, 가집행선고에 관하여서는 같은법 제716조를 각 적용하여서 주문과 같이 판결한다.
판사 김홍근(재판장) 오상걸 전충환