【원고, 상고인】
박광현
【피고, 피상고인】
김옥순
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 9. 11. 선고 69나2601 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 피고의 이 사건 대지의 점유와 그 지상 건물의 소유는 적법한 권원에 기초한 것이라고 판단하는 이유로서 원고는 1965.9.28 서울민사지방법원 등기접수 제23597호로 이 사건 토지에 대한 15.48/70 공유지분등기를 이전받고 피고는 1969.8.13 같은 법원 등기접수 제21,090호로 국가로부터 이 사건 대지에 대한 20.46/72 공유지분이전등기를 경료받았으며 피고가 이와같은 공유지분이전등기를 받기 전의 이 사건 대지에 대한 공유지분권자는 원고 박광현이가 15.48/72 소외 차순영이가 12/72 소외 김두수가 24.06/72소외 김병익이가 28/100로서 그 공유지분의 합계는 7170/7200=(15.48+12+24.06)X100+(28X72)/72X100이며 남은 공유지분은 30/7200으로서 피고의 공유지분등기는 그 남은 공유지분을 초과하고 있음을 엿볼 수 있으나, 그 등기는 최소한도 그 남은 지분 0.3/72 범위 내에서 유효하다고 아니 볼 수 없고 따라서 원피고는 모두 이 사건 토지에 대한 공유지분권자라 볼 것이고, 공유자는 공유물분할 이전에는 공유물의 전부에 관하여 지분권을 보유 행사할 수 있는 것임으로 이 사건 토지에 대한 공유물분할 이 이루어지지 아니한 현재로서 그 공유지분권자인 피고의 이 사건 대지의 점유와 그 지상청구취지기재건물의 소유는 적법한 권원에 기초한 것이라고 판단하였다.
살피건대 토지의 공유자의 권리는 그 토지의 각 부분 및 전부에 미친다 할지라도 여러사람이 공동하여 소유권을 보유하는 결과로서 그 소유권행사의 비률을 정할 필요가 있고, 이 비률을 가리켜서 지분이라고 말하는 바, 공유자의 한 사람이 지분에 따라서 공유지를 사용 수익함에 있어서는 그 구체적 방법에 관하여 각 공유자의 지분의 과반수로서 이를 결정하여야 할 것임은 민법 제265조의 규정하는 바임으로써 토지의 공유자는 그 지분의 비률에 상당한 토지의 일부라 할지라도 마음대로 이를 사용 수익할 수 없는 것이니, 원판결이 피고의 이 사건 공유지의 일부의 사용이 공유자의 협정에 기초한 것인가 아닌가를 심리함이 없이 단순히 피고는 이 사건 대지의 공유지분권자라는 이유만으로 이 사건 대지의 점유와 그 지상건물의 소유는 적법한 권원에 기초한 것이라고 판단한 것은 법칙을 오해하고 이유불비의 위법이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없음으로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호