【원고, 상고인】
한건수 소송대리인 변호사 유현석
【피고, 피상고인】
유형칠 소송대리인 변호사 원종백
【원 판 결】
서울고등법원 1972.5.31 선고 71나2539 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
(1) 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은 원고가 1971.5.11 액면금 300만원과 발행인이 원고로 된 사항만을 기재하고 그 나머지 기재사항인 발행일, 지급기일, 발행지, 지급지, 지급장소를 백지로 한 약속어음 1매를 발행한 바, 소외 주창덕은 동 어음을 소지하고 있다가 1971.5.13 백지로 된 위 어음의 수취인란에 동 소외인 명의를, 그 나머지 백지부분을 원판결 설시와 같이 각 보증한 다음, 동 소외인이 원고의 대리인으로서 공증인가 한일합동법률사무소에 출석하여 원고가 위 어음금의지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 수락할 뜻의 약속어음발행에 관한 공정증서의 작성을 촉탁하고 동일 동 소외인은 위 어음을 피고에게 배서양도 하면서 동 소외인 자신이 위 어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 수락할 뜻의 약속어음 배서에 관한 공정증서를 촉탁하여 그 취지의 공정증서가 각 작성된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제하고 위 어음의 발행인인 원고가 소외 주창덕으로 하여금 위 어음을 소외 성덕제 외 2인에게 전달하고 동 어음의 발행에 관한 공정증서를 작성하게 함에 있어서 필요에 따라 동 어음의 백지부분을 보충할 보충권을 위임하였으므로 동 소외인이 그 보충권에 의하여 위 어음의 백지부분을 보충한 것이라고 설시하고, 이어서 위 어음의 발행에 관한 공정증서는 채권자인 소외 주창덕이가 채무자인 원고의 대리인으로서 촉탁하여 작성된 이른바 자기계약에 의한 공정증서로서 무효라는 원고의 주장에 대하여 약속어음을 발행하여 그 액면금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 수락할 취지의 공정증서작성의 촉탁은 발행인이(혹은 그 대리인에 의하여)단독으로 하는 것이므로 여기에 이른바 자기계약에 의한 법률행위의 법리가 적용될 여지가 없는 것이라고 설시하여 원고의 위 주장을 배척하고, 다시 원고가 채무명의에는 집행당사자가 확정되어야 할 것인데 위 어음에 있어서 는 원고가 위 주창덕에게 이를 발행하면서 그 발행에 관한 공정증서가 작성되었을 뿐이고 위 주창덕이가 이를 피고에게 배서하면서 작성한 배서에 관한 공정증서 작성에는 원고가 관여하지 않았으니 피고가 원고에 대하여 위 공정증서에 기한 강제집행을 함은 부당함으로 그 집행력이 배제되어야 한다고 원고가 주장한데 대하여 약속어음의 발행인이 그 발행에 관하여 집행수락약관부 공정증서를 작성함은 반드시 발행인이 그 직접의 수취인에 대해서만 강제집행을 허용한다는 뜻이 아니라 약속어음을 적법하게 배서 양도받아 소지하는 사람에 대하여는 누구에게나 그 액면금의 지급지체를 조건으로 강제집행을 수락한다는 뜻임이 약속어음의 유통성과 위 공정증서 작성의 취지에 비추어 명백한 것인 바, 원고가 위 주창덕에게 본건 어음을 발행하면서 그 액면금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 수락할 뜻의 공정증서를 작성한 이상 그 어음을 발행하여 집행채무자가 된 원고의 관여없이 동 어음이 위 주창덕으로부터 피고에게 배서양도되었다 하여 피고의 원고에 대한 위 공정증서에 기한 집행에 있어서 그 공정증서의 집행력이 배제되어야 할 이유는 없는 것이라 하여 원고의 위 주장 역시 배척하고 있다.
(가) 제1점에 대한 판단,
원고가 소외 주창덕으로 하여금 본건 약속어음의 발행에 관한 공정증서를 작성하게 함에 있어서 필요에 따라 동 어음의 백지부분(그 발행인인 원고의 직접의 수취인을 위 주창덕으로 보충하는 것을 위시한 원판결 인용의 제1심 판결 설시의 백지부분)을 보충할 보충권을 원고가 위 주창덕에게 수여하였다고 인정한 조처에 위법사유 있음을 단정할 수 없고 또 원판결이 인용한 제1심 판결이 채택하고 있는 증거들(단 위 판결에서 갑제3, 4호증이라고 함은 을제3, 4호증의 착오로 보인다)에 의하면 소외 주창덕은 원고의 의뢰에 의하여 본건 약속어음을 소외 성덕제 외 2인에게 교부하려 하였으나 동인들은 위 주창덕이가 본건 어음채무를 담보하는 뜻으로 동 어음에 배서인이 되어야만 동 어음을 받는다고 주장하므로 위 주창덕은 동 어음채무를 담보하는 뜻에서 자신이 수취인이 되어 원고가 위임한 취지에 따라 동 어음의 발행에 관한 공정증서를 작성하고 동일 다시 위 성덕재 등이 지정하는 피고에게 동 어음을 배서양도하고 동 배서에 관한 공정증서를 작성한 것이 명백한 바, 원심이 위에 든 증거들을 채택한 점으로 보아 원심은 위와 같은 사실인정을 전제로 한 것으로 볼 수 있고 원심인정 사실에 의하면 수취인란을 위시한 원판결 설시부분을 백지로 한 원고자신이 발행한 본건 어음을 원고가 소외 주창덕에게 교부하여 동 소외인으로 하여금 이를 소외 성덕재 외 2인에게 교부하게 하면서 필요에 따라 그 수취인을 위 소외 주창덕 자신으로 보충하여도 좋다는 보충권을 동 소외인에게 수여하였으므로 동 소외인이 위에서 본 바와 같은 필요성에 의하여 수취인을 동 소외인으로 보충하였고 또 원고가 위 소외 주창덕에게 동 소외인이 원고의 대리인으로서의 수취인을 동 소외인으로 하는 동 어음발행에 관한 집행수락약관부 공정증서 작성을 촉탁할 것을 위임하면서 그 집행수락약관을 포함한 모든 사항을 미리 약정하였으므로 동 소외인이 이미 약정된 사항 그대로의 어음발행에 관한 공정증서작성을 원고의 대리인으로서 촉탁한 것임을 알 수 있다.
그렇다면 본건 어음발행에 관하여는 위 소외인이 원고를 대리한 것이 아니라 할 것이니 동 발행행위에 관하여는 민법 제124조의 이른바 자기계약금지의 법리가 적용될 여지가 없는 것이고 원고의 대리인인 위 소외인의 촉탁에 의하여 작성된 본건 어음발행에 관한 공정증서에 있어서의 집행약관의 수락행위(소송행위)에 민법 제124조가 적용된다고 하더라도 동 소외인은 이미 약정된 조항(집행수락약관을 포함한 다른 조항) 그대로의 공정증서작성을 촉탁하는 행위만을 하였을 뿐이고 새로운 조항을 약정하여 촉탁한 것이 없으므로 이러한 촉탁에 의하여 공정증서가 작성되었다 하여 거기에 민법 제124조의 자기계약금지의 법리에 저촉되는 것은 없는 것이라 할 것이다. 그러나 원판결에 소론 공증인법의 법리오해나 민법의 자기계약금지에 관한 법리오해의 위법 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(나) 제2점에 대한 판단,
소론과 같이 강제집행은 채무명의나 이에 부기한 집행문에 이를 청구한 자와 집행을 받을 자의 성명이 표시되어 있는 집행당사자 사이에서만 허용될 수 있는 것이므로 ( 민사소송법 제490조) 채권자와 채무자 사이에 채무명의가 없으면 강제집행을 할 수 없는 것이고 또 채무명의에 채권자와 채무자의 표시가 있더라도 그 채권자의 적법한 승계인이 아니면 그 사람을 위해서, 그 채무자의 적법한 승계인이 아니면 그 사람에 대해서 승계집행문이 부여될 수없는 것이( 민사소송법 제481조) 일반적인 원칙이라 할 것이다.
그러니 일반적인 원칙에 따른다면 원고와 위 소외 주창덕 사이의 본건 어음발행에 관한 공정증서와 동 소외인과 피고 사이의 본건 어음배서에 관한 공정증서만이 있을 뿐이고 원고와 피고 사이에 공정증서가 없는 본건에 있어서는 피고가 원고에 대하여 강제집행을 할 수없는 것이라고 할 것이고 또 위 소외인이 피고에게 본건 어음을 배서양도하여 그 배서에 관한 공정증서가 작성되어 있고 또 피고를 위하여(원고 및 위 소외인에 대하여) 집행문이 부여되었다 하더라도 이로써 피고가 위 소외인의 승계인이 되었거나 그 승계집행문이 부여된 것으로 볼 수도 없는 것이라 할 것이다. 그러나 본건에 적용될 구 간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법 제1, 2조의 각 규정에 의하면 동법은 민사에 관한 사건처리의 지연을 방지하고 국민의 권리의무의 신속한 실현과 분쟁처리의 촉진을 기할 목적으로 공증업무 등에 대한 특례로서 같은법 제4조를 마련한 것이고 같은법 제4조에 의하면 합동법률사무소가 작성한 어음 및 수표에 관한 집행수락약관부 공정증서는 민사소송법 제519조에 불구하고 채무명의로 본다고 규정하고 있다 .
위 규정 등의 취지에 의하면 합동법률사무소가 작성하는 어음의 발행에 관한 집행수락약관부 공정증서(본건에 있어서는 어음발행인측만이 촉탁에 의하여 작성된 것임)에 있어서는 완전 유가증권인 어음이 지니고 있는 유통증권상의 특성에 부응하기 위하여 민사소송법상의 일반원칙을 배제하고 어음의 발행인은 그 직접의 수취인 뿐만 아니라 그 어음을 적법하게 배서양도 받아 소지하게 되는 사람에 대하여도 집행채무자가 된다는 것을 위 구 특례법 제4조가 규정한 것이라고 해석함이 타당하다 할 것이다 . 그렇다면 같은 취지로 판단한 원판결에 소론 채무명의의 본질적 요건에 관한 법리오해의 위법 있다 할 수 없으니 논지는 이유 없다.
(다) 제3점에 대한 판단,
본건에 적용될 구 간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법 제9조 제1항에 의하면 공증사무를 처리하는 합동법률사무소의 구성원인 변호사는 합동하여 법률사무에 종사하게 되어 있음이 소론과 같고 또 같은법 제12조 제1항의 규정에 의하면 공증에 관한 문서는 합동법률사무소명의로 작성하고 그 합동법률사무소 구성원이 5인 이상인 때에는 3인이, 구성원이 3인 이상인 때에는 변호사 2인이 공동서명날인 하여야 하게 되어 있으며 같은 법 제16조의 규정에 의하면 합동법률사무소에 관하여 같은 법에 규정이 있는 것을 제외하고는 그 업무에 관하여 변호사법을 준용하게 되어 있다. 이러한 규정 등에 의하면 합동법률사무소의 구성원인 변호사는 법률상 합동하여 공증사무를 처리하는 것이고 따라서 공증에 관한 문서도 합동법률사무소 명의로 작성되는 것이므로 합동법률사무소가 공증한 사건에 관하여는 그 공정증서에 서명날인한 변호사는 물론 그에 서명날인하지 아니한 변호사라 할지라도 소속 합동법률사무소 명의로 공증된 사건에 관하여는 변호사법 제16조가 준용되는 것으로 해석하여야 할 것이며 따라서 합동법률사무소 명의로 공정증서가 작성된 경우에는 그 소속구성원인 변호사는 그 공정증서에 서명날인한 여부에 불구하고 변호사법 제16조 제2호의 규정에 의하여 그 직무를 행사할 수 없는 것이라 할것이다.
왜냐하면 변호사법 제16조 제2호에는 공무원으로서 직무상 취급한 사건에 관하여는 그 직무를 행할 수 없다고 규정하고 있으나 이는 공무원신분을 가진 사람이 직무상 취급한 사건만을 말하는 것이 아니라 공무원신분을 갖지 않은 사람이라 할지라도 그 사람이 취급한 사건이 국권의 하나인 사법권능에 속하는 사건이면 즉 채무명의나 집행력 있는 정본의 형성에 관한 것이라면 그 취급사건에 관한 한 이에 해당되는 것으로 보아야 하기 때문이다.
기록에 의하면 논지와 같이 변호사 변기엽과 변호사 원종백은 다 같이 한일합동법률사무소의 구성원으로서 위 변기엽은 본건 어음의 발행 및 배서에 관한 각 공정증서에 서명날인까지 한 사람이고 위 원종백은 본건 공정증서에 집행문을 부여하는 데에도 관여한 사람임에도 불구하고 위 집행력 있는 정본의 집행력을 배제하기 위하여 제소한 본건 소송에 있어서 위 변기엽은 피고의 1심 소송대리인으로서, 위 원종백은 원심의 피고소송대리인으로서 각 소송을 수행하였음을 알 수 있으니 위 변호사들이 본건 소송사건에서 소송대리인으로 1심 또는 원심에서 소송을 수행한 행위는 변호사법 제16조 제2호에 위배되는 것이라 할 것이다. 그러나 변호사가 변호사법 제16조 제2호의 규정에 위배되는 소송행위를 하였다고 하더라도 당사자가 그에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하면 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다고 할 것인 바, 원고가 원심변론종결시까지 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하고 상고이유에서 비로소 이를 주장함이 기록상 명백하니 논지는 이유 없는 것이라 할 것이고 또 소론과 같이 공증인법 제24조와같은법 제5조에 위배되는 행위가 있었다고 하더라도 본건 소송에 있어서의 소송행위의 효력을 부정할 수는 없는 것이라 할 것이니 논지도 이유 없다.
(2) 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 대법원판사 이영섭, 민문기, 안병수를 제외한 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이영섭, 민문기, 안병수의 반대의견,
다수의견은 구 간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법 제4조는 같은 법 제1조 및 제2조에 규정하고 있는 바와 같이 민사사건처리의 지연을 방지하고 국민의 권리의무의 신속한 실현과 분쟁처리의 촉진을 기할 목적으로서 공증업무 등에 대한 특례로서 마련된 것이고 위 규정들의 취지에 의하면 같은법 제4조는 완전유가증권인 어음이 지니고 있는 유통증권성에 부응하기 위하여 집행당사자에 관한 민사소송법상의 일반원칙을 배제하고 합동법률사무소가 어음의 발행에 관하여 작성한 집행수락약관부 공정증서에 있어서는 그 어음발행인은 그 직접의 수취인 뿐만 아니라 그 어음을 적법하게 배서양도받아 소지하게 되는 사람에 대하여도 집행채무자가 된다는 것을 규정한 조문이라는 데 있다.
그러나 위 특례법 제4조가 같은법 제1조 및 제2조의 규정 취지로 보아 민사분쟁사건처리의 촉진을 위해서 공증업무 등에 대한 특례를 규정한 조문이고 또 어음이 완전유가증권으로서 지시금지 문언의 기재가 없는 한 지시식으로 발행하지 아니한 경우에도 배서에 의하여 당연히 양도될 수 있는( 어음법 제11조)당연한 지시증권이어서 유통증권적 성격을 지니고 있다 하더라도 위 특례법 제4조가 민사소송법에 대한 어떠한 특례를 규정한 것인가는 당해 명문규정을 떠나서는 가릴 수 없는 것이라 할 것이다.
위 특례법 제4조를 보면 합동법률사무소가 작성한 어음, 수표에 관한 집행수락약관부 공정증서는 민사소송법 제519조에 불구하고 채무명의로 본다는 것인 바, 이 조문은 민사소송법 제519조에 열거하고 있는 채무명의의 유형에 합동법률사무소가 작성한 어음, 수표에 관한 집행수락약관부 공정증서가 들어있지 않기 때문에 합동법률사무소가 작성한 위와 같은 공정증서도 채무명의의 하나로 하기 위해서 마련된 조문임이 명백하고 이 조문이 민사소송법의 집행당사자의 확정에 관한 일반원칙 조문의 적용을 배제한다는 근거는 찾아 볼 수 없는 것이며 위 특례법 제4조가 합동법률사무소 작성의 위와 같은 공정증서를 채무명의의 하나로 추가한 것만으로서도 같은 조문이 민사소송법에 대한 특례법으로서 존재할 가치는 있는 것이라 할 것이다. 그렇다면 원고와 위 소외 주창덕 사이의 본건 어음발행에 관한 공정증서와 위 소외인과 피고 사이의 본건 어음배서에 관한 공정증서만이 있고 원고와 피고 사이에 공정증서가 없는 본건의 경우에 있어서는 피고는 원고에 대하여 강제집행할 수 있는 채무명의가 없는 것이라 할 것이고 또 피고가 위 소외 주창덕의 승계인(채권자 승계인)이라고 할 수 없고 원고도 위 소외인의 승계인(채무자 승계인)이라고도 볼 수 없는 본건에 있어서는 원고에 대하여 집행하기 위하여 피고를 위하여 어떠한 집행문도 부여될 수 없는 것이라 할 것이니 피고를 위하여 부여된 집행문은 잘못 부여된 것이라고 아니할 수 없다 할 것이다. 그리고 원, 피고 사이에 채무명의가 없는데도 피고를 위하여 집행문이 부여된 경우에는 원고는 집행문부여에 대한 이의신청( 민사소송법 제484조)등의 방법으로서 다툴 수 있을 뿐이고 청구에 관한 이의의 소로서 다툴 수는 없는 것이라 할 것이다. 왜냐하면 청구에 관한 이의의 소는 유효한 채무명의가 존재함을 전제로 하고 실체상 집행을 받을 수 없는 사유를 주장하여 집행력의 배제를 구하는 소이고 집행문부여에 대한 이의신청 등은 유효한 채무명의가 존재하지 않음을 전제로 하고 집행문부여의 형식적 전제요건의 흠결을 주장하여 집행문의 취소를 구하는 것으로서 서로 원인사유가 다르기 때문이다. 결국 원고의 본건 청구에 관한 이의의 소는 그 청구원인을 잘못 잡은 부적법한 것이라는 것을 결론으로 삼고저 한다.
대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규