【원고, 피상고인】
안동김씨부윤공파 참판공종친회 소송대리인 변호사 김용달
【피고, 상고인】
망 김창규의 소송 수계인 김호진 외 3인 위 소송대리인 변호사 배정현
【원심판결】
서울고등법원 1977.3.18. 선고 76나1457 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심에 의하면 피고의 본안전항변 즉 원고종친회는 당사자능력이 없거나 아니면 원고종친회의 대표자 김석한은 대표자자격이 없다는 주장에 대하여, 그 거시증거를 종합하여 원고종친회는 안동김씨부윤공 상복의 후손인 김해겸을 공동선조로 하여 그 후손들 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 자연발생적으로 성립된 종족단체로서 위해겸조에 대한 봉재사와 종친 상호간의 친목을 도모하고, 분묘지 및 전답 등을 관리수호하기 위하여 그 구성원인 김석한 등이 발기인이 되어 종장인 소외 김병직과 그 다음 항렬의 생존 최고령자인 김우규 및 그 다음 항렬의 최고령자 김인진 등에게 총회소집을 요구하였으나 위 김병직은 정당한 이유없이 이에 불응하고, 위 김우규ㆍ김인진 양인은 총회개최에 동의하였으므로 위 양인과 발기인 김석한 등이 총회개최를 위한 준비위원이 되어 1975.4.30을 총회개최일로 정하고, 통지가 능종원 49명 전원 (다만 해겸조에게는 지행, 규행, 이외에 익행, 심행, 도행의 3아들이 있었으나 그들의 자손들은 대부분 이북에 살고 있어서 총회 소집통지 대상에서 제외 되었다.)에게 소집통지를 하여 그 과반수인 29명이 참석하여 적법하게 종중총회를 개최하고, 그 명칭을 안동김씨부윤공참판공종친회라 칭하기로 하고, 종친회규약을 제정하였으며 출석자 29명 전원일치로 그 종중대표에 위 김석한을 선출한 사실을 인정하고 그렇다면 원고종친회는 당사자능력이 있고, 그 대표자 역시 원고종친회의 적법한 대표자라는 판단에서 피고의 위 본안전 항변을 배척한 후 원심은 그 거시증거를 취사종합하여 위 해겸의 종손인 소외 김길순이 구한말 죽산부사로 있으면서 1870년경 원심판결 별지목록 기재 (1) 임야를 매수하여 다른 곳에 매장되어 있던 선영 중 지행, 이행, 규행, 이운의 묘를 이에 이장하고, 위 분묘들을 수호하기 위한 위토로서 같은 목록기재 (2) 답과 경기 이천읍 안흥리 273 답 814평을 매수하여 위 각 부동산들을 위 해결의 후손들로 구성되는 원고종중에 증여한 이래 그 판시와 같은 경위로 같은 종원이며 망 김창규의 조부인 소외 김철근에게 신탁하여 동인이 이를 관리하다가 동인 명의로 각 시정받아 그 소유권이전등기를 각 경료한 사실, 위 김철근이 약 40년전에 사망함으로써 소외 망 김병혁이가 수탁자의 지위를 승계하고 동인이 1951.6.8 사망함으로써 그의 재산상속인인 김창규에게 그 수탁자의 지위가 승계되었는 사실, 피고는 위 각 부동산들에 대한 등 기부가 6.25 사변 중 소실되었으므로 회복등기절차에 가름하여 그 명의로 그 각 소유권보존등기를 경료하였다는 요지의 사실을 각 인정했음, 그렇다면 이 명의신탁은 예비적주장인 이 사건 소장부본송달(1975.9.10)로써 적법히 해지 되었다고 할 것이므로 피고는 원고에게 본건 부동산에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무있다는 취지의 판단에서 원고의 이 사건 예비적청구를 인용하는 한편 피고들의 이 사건 부동산들에 대한 시효취득항변에 대하여 위 인정사실에 비추어서 위 김철근, 김병혁, 김창규 등의 점유는 그 권원의 성질상 자주점유라고 할 수 없고, 달리 자주점유로 전환되어 20년간 점유하였다고 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척하고 있는 바, 원심거시증거 및 변론의 전취지를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 위와 같은 인정사실에 의하여 원고종친회는 당사자능력이 있고 위 김석한은 원고종친회의 적법한 대표자라고본 조처는 정당하다 시인되고, 위 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진이 있다거나 총회소집에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없고, 원고 명칭이 비록 안동김씨부윤공파종친회라 하더라도 이를 종중으로 볼 수 없는 바 아니라 할 것이므로 원심이 원고를 비법인사단으로서의 종중으로 인정한 조치도 수긍이 되고, 종중원의 대부분이 종중재산의 관리 또는 처분 등에 관하여 대표자를 선정할 필요가 있어 종장에게 총회의 소집을 요구 하였으나 종장이 정당한 이유없이 소집하지 아니한 때에는 부득이 차석 또는 발기인이 총회를 소집할 수 있는 바이므로 (서기 1938.8.20중추원시기 관장회답 사법협회잡지 17권 9호64면 참조) 이와 같은 취지를 전제한 원심의 판단은 정당하다할 것이니 거기에 소론과 같이 원고종중총회 내지 소집권자에 관한 관습 내지 법리오해가 있다 할 수 없으며 종중규약상 특별한 규정이 없는 이상 종중원은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 것이 종래 내려오는 일반의 관습이라 할 것인즉 원고 종중규약상 여자도 종원으로 할 것을 규정하고 있지 아니함이 분명한 본건에 있어서는 원심이 이점에 대한 피고의 항변을 배척한 취지로 못볼 바 아니니 거기에 소론과 같이 종원에 관한 법리오해 내지 판단유탈이 있다고도 할 수 없다.
요컨대 원고 종중총회는 적법하게 성립된 것이라 볼 수 없고, 그 총회에서 선출된 대표자 역시 부적법 하다는 논지 제1점은 모두 이유없다 할 것이고, 또 원심이 원고종친회 소유인 본건 부동산을 그 판시와 같은 경위로서 위 김철근에게 명의신탁한 사실을 인정함에 있어 거친 증거취사 및 판단과정에 소론과 같이 채증법칙 위배나 심리미진이 있다거나 명의신탁의 법리오해 및 이유불비나 판단 유탈이 있다고도 할 수 없으며 원심이 피고들의 본건 부동산에 관한 시효취득 항변을 배척한 조치에도 소론과 같이 채증위배나 판단유탈이 있다고 볼 수 없으므로 논지 제2점도 모두 이유 없음에 귀착된다 할 것이다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송 비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조