【상고인, 피고인】
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구고등
【이 유】
피고인의 본건 소위는 전적으로 공소외 1의 동의 또는 그 양해하에 이루어진 것이므로 죄되지 아니한다 함에 있다할 것인 바 그러나 일건 기록에 의하여 본원이 직권으로 심사한바에 의하면 피고인은 단기 4289년 9월 하순경 소외 공소외 1로부터 동인 소유 부동산(대지 및 건물 시가 11,000,000환 상당)을 담보로하여 타처로 부터 상당 금원을 차입하여 줄 것을 위촉받고 동년 10월 22일 그 방편으로서 우 부동산을 신탁양도 받아 피고인 명의로 소유권 이전등기를 필한 다음 동 4290년 1월 15일 공소외 김삼준으로부터 전기 명의 이전받은 부동산을 담보로 제1차로 금 2,500,000환을 차용하였음으로 이는 마땅히 우 위탁의 본지에 따라 동 금원을 전시 부동산 소유자인 공소외 1에게 인도하였어야 할 것임에도 불구하고 (설령 차용금원의 일부를 분배하여 얻을 약속이 있었다 할지라도) 그 임무에 위배하여 우 금원을 자의로 소비하므로서 동인에게 동 금액 상당의 손해를 가한 것이라고 볼 수 있다. 즉 피고인은 특정 목적을 위한 방편으로서 일지라도 사법상 유효하게 자기 명의로 이전된 부동산을 담보로 자기 명의하에 융자를 얻은 것이므로 차입된 금원은 일단 동 피고인에 귀속된다 할 것이오 피고인과 우 공소외 1과의 간은 다만 차용금원의 인도채무관계에 불과한 것이므로 이러한 경우에 설령 피고인이 전시 수탁의 취지에 위배하여 동 금원을 자의로 소비하였다 할지라도 이는 배임으로서 단죄되어야 할 것이요 이것을 보관중의 타인의 재물을 영득한 것으로 보아 횡령죄로서 문의할 수는 없다고 아니할 수 없다.
그러므로 이와 견해를 달리한 원심의 판단에는 본건 사안의 진실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 것이오 따라서 그 의율에 있어서도 마땅히 형법 제255조 제1항이 아니고 동조 제2항을 적용하였어야 할 것인바 한편 본시 횡령과 배임을 다같이 신임관계 위배를 기본으로 하는 재산침해의 범죄로서 그 형벌에 있어서도 경종의 차이가 없는 동일 장조문에 전후항의 관계에 불과한 것이므로 우에서 지적 설시한 사실의 오인 또는 의률의 착오에 불구하고 이는 결국 원판결의 주지자체에 영향이없는 경우로 인정한다.
대법관 김연수(재판장) 사광욱 계창업 홍남표 김홍섭