【원고, 피상고인】
황금식 외 5인 (소송대리인 변호사 김용진)
【피고, 상고인】
공영건업주식회사 (소송대리인 변호사 김유현)
【원 판 결】
서울고등법원 1968. 9. 20. 선고: 68나376 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제1에 대하여, 변론의 전취지에 의하면 원고들의 피고의 해고통고를 불법한 것이라고 주장하여 고용계약 기간인 1967. 6. 10.까지의 소위 기본임금 파월수당등 얻을 수 있는 이익을 상실하므로 인한 손해액의 배상액을 주위적으로 청구하였음이 명백한바 이에 대하여 원심이 그 해고통고를 무효의 것으로 인정 그 법률적 평가에 있어 근로기준법 제38조에 의거 고통계약기간인 1967. 6. 10.까지 위임금의 100분지 60을 휴업수당을 지급할 의무 있다는 판단을 하였음이 원고가 청구하지 아니한 것을 인정한 것이라 할 수 없으며 소론 판단유탈이 있었다는 부분은 예비적으로 청구한 것임이 또한 변론의 전취지에 의하여 명백 한바이므로 위 주위적 청구를 인용하는 이상 그 예비적 청구에 대한 판단을 하지 아니하였음에 무슨 위법이 있을 수 없다.
논지는 이유없다.
상고이유 제2에 대하여, 근로의 장소가 월남이라 하여도 원, 피고들간의 본건 근로계약에 대하여 근로기준법 제27조의2, 제18조제19조제38조의 적용이 있음을 전제로한 원판결 판단취의에 위법이 있을 수 없고 민법 제661조 소정사유가 아니면 근로기준법 제27조의2 제1항 단서소정 사유에 해당하는 것이라 할 수 없어 고용기간의 정함이 있는 본건 근로계약에서는 30일전 예고로서도 해고할 수 없다는 취의의 판단은 정당하며 피고회사에서 원고들을 월남국으로 파월시킬 당시에는 미국인 회사로 부터 앞으로 1년간 공사시공을 함에 상당한 하도급을 받았으나 그후의 사정변경으로 하도급 받은 작업량이 줄어들게 되었다는 것이 원판결에 의하여 확정된 사실인 바, 이러한 사실 관계로 서는 민법 제661조나 근로기준법 제27조의2 제1항 단서 소정 부득이한 사유라 할 수 없으므로 고용기간의 정함이 있는 본건 근로계약은 30일전의 예고로도 해지시킬 수 없는 것이어서 고용계약의 존속을 전제로 근로기준법 제38조 소정사유에 해당하는 것으로 보아 휴업수당을 지급하여야 한다는 것이 원판결 판단취의이며 그러한 취의의 원판결 판단에 소론 판단유탈이나 어떤 위법이 있음을 인정할 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
상고이유 제3에 대하여, 논지는 원판결 판단과는 상반되는 입장에서 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭