【원고, 항소인】
원덕희
【피고, 피항소인】
이종구
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(63가7088 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 39,195원을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 제1,2심을 통하여 3분하여 그 1은 피고의 부담으로하고 나머지는 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 759,000원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 함이라는 판결을 청하고 피고는 원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 함이라는 판졀을 청하다.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(판결), 동 을 제3호증의 1 내지 6(판결)과 동 갑 제1호증(가압류결정), 동 을 제2호증(가압류집행조서)의 각 기재와 원심증인 최장훈, 동 원종하의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 피고 소유의 서울특별시 종로구 내자동 60의 1 지상에 점포 305호 및 306호를 소유하여 동 점포에서 포목상을 경영하여 오던중 피고는 동 점포가 피고의 소유라 주장하여 서울지방법원에 1957년 민 제2315호로서 원고에게 위 점포의 명도와 아울러 동 점포에 대한 임대료 상당의 손해금 청구 소송을 제기하여 원고는 다시 동년 민제3138호 반소로서 피고에게 위 각 점포에 대한 피고 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차이행을 청구하여 각기 그 소유권을 주장하여 1958.4.24. 피고 승소의 판결을 받았으나 원고가 항소하여 서울고등법원에서 1958.10.1. 피고 패소의 판결을 받아 피고가 상고하여 1959.9.10 대법원에서 위 항소심 판결이 파기환송되었고 다시 서울고등법원에서 1960.9.6. 피고 승소의 판결을 받았으나 원고가 다시 상고하여 1961.12.20. 위 점포등이 피고의 소유가 아니라고 인정할만한 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 이유로 파기환송되어 1963.3.12. 서울고등법원에서 피고 패소의 판결이 선고되었고 피고가 상고하여 1964.3.31. 대법원에서 상고기각의 판결이 확정되었는바 위 소송이 진행중이던 1962.9.7. 피고는 위 임대료 상당의 손해금의 집행보전을 목적으로하는 동산 가압류신청을 하여 동 결정을 얻어 1962.9.8. 12:00경 위 원고의 점포에서 원고의 상품인 도합 금 7.80만원 상당중 별지목록기재 물품 도합 금 78,390원 상당에 대하여 가압류집행을 하였고, 1963.6.6. 위 집행이 취소된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반한(가압류된 물건의 가격) 당심증인 박재훈, 동 문현상의 증언 부분은 본원이 위 증거와 대비하여 믿지 아니하는 바이고 그외에 위 인정을 달리할 아무런 증거없다.
원고는 피고의 위 가압류집행은 본안 청구권이 없음을 알면서 또한 보전의 필요성이 없음에도 불구하고 고의로 원고의 영업을 방해할 목적으로 한 것이라 주장하고 피고는 소송이 장기간에 걸쳐 계속되어 전시 인정과 같이 판결이 엎치락 뒤치락하였으니 이러한 과정으로 보아 피고에게 고의 또는 과실이 없다고 함으로 살피건대, 전시 인정과 같이 본건 가압류집행이 이루어진 1962.9.7에는 대법원에서 피고 승소의 서울고등법원 판결을 피고에게 불리한 이유로서 파기환송 판결을 하여 서울고등법원에 계속중이였으므로 의당 피고로서는 피고 패소의 판결은 각오하여야 할 입장에 있었고 더욱이 전시 본안의 소송이 계속되어 4년여가 경과된 후에야 비로소 그 임대료 상당의 손해금 채권의 보전을 목적으로 하는 본건 가압류집행을 함은 적어도 피고에게 신중을 기하지 못한 과실이 있다고 아니 할 수 없으니 이는 결국 피고의 본안 청구권이 없음이 확정된 본건에 있어서 피고의 불법행위라 할 것이다.
그러나 피고는 위 점포에 대한 피고의 소유권이 없더 그 임대료 상당의 손해금의 청구권은 없으나 피고는 위 점포가 있는 대지의 소유자이므로 위 대지 임대료 상당의 손해금 채권이 있으니 본건가압류집행은 결코 피보전 채권이 없이 행하여진 것이 아니라 하나 가압류집행은 특정 채권의 집행보전을 위하여 하는 것으로 그 특정채권이 본안 소송에서 존재치 아니한다고 확정되면 위 가압류집행은 피보전 권리없이 행하여진 것으로 타에 채권이 있다 하더라도 청구의 기초가 다른 이 채권으로서 가압류집행의 피보전 권리라 할 수 없으니 피고의 위 항쟁은 받아 들이지 아니한다. 나아가 손해의 금액에 관하여 살피건대, 먼저 원고는 피고가 본건 가압류집행을 하여 영업불능이였으므로 영업을 계속하였다면 매일 금 1,500원 상당의 이득을 하였을 것인바, 피고가 불법으로 가압류집행을 하여 253일간 영업을 하지 못하여 위 이득을 상실하였다 주장하나 이에 부합되는 듯한 원심증인 최장흥, 동 원종하, 당심증인 박재훈, 동 문현상의 각 증언부분은 전시 인정과 같이 원고 소유의 상품의 약1할에 해당하는 물품을 압류하였다하여 그 포목상 영업을 할 수 없다함은 우리의 경험칙상 믿기 어려울뿐 아니라 설사 사실상 원고가 영업을 하지 않았다 하더라도 이가 본건 가압류집행과 상당인과 관계가 있다고 인정할 수 없으니 위 주장은 받아 들이지 아니한다.
다음에는 원고는 가사 위 영업불능으로 인한 이득의 상실이 없다손 치더라도 피고의 불법가압류집행으로 인하여 별지목록 상품을 판매치 못하여 위 가압류집행이 취소된 때에는 유행성에 뒤젓을뿐 아니라 변질하여 싯가의 3분의 1로 폭락하여 그 가격차 상당의 손해를 입었다 하므로 살피건대, 당심증인 문현상의 증언에 의하면 본건 가압류된 물건들은 가압류가 취소된 후에는 변질과 유행에 뒤떨어진 관계로 가압류 당시의 가격의 반밖에 되지 않은 가격의 감소를 가져온 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 달리 할 아무런 증거없다.
그러면 원고의 위 상품 등의 가격의 감소는 피고의 본건 가압류의 불법집행으로 인한 것으로 전시 물품가격의 반인 금 39,195원이 원고의 손해라 할 것이니 피고는 위 손해를 배상할 위무가 있다 할 것이다.
따라서 원고의 본소 청구는 위 인정한 범위내에서 정당하다 하여 이를 인용하고 나머지의 청구는 실당이므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리 한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조, 제89조, 제92조를 적용하고 가집행선고는 필요없다고 인정하여 이에 주문과 같이 판결한다.
판사 김중서(재판장) 최석봉 김덕주