【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
제2심 서울고등법원 1970. 9. 18. 선고 69나3244 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유 제1점을 보건대,
원심은 원고의 본건 보수금청구를 배척하는 이유로서 원고는 그가 변호사로서 서울민사지방법원 68가2502호원고 소외 1, 피고 소외 2간 건물철거 청구사건의 그 피고 소송대리를 수임할 때에 그 아들인 피고와 더불어 성공보수금을 20만원으로 약정하였는데 그후 위 사건은 쌍불로 취하 간주되어 결국 위 소외 2의 승소로 종결되었으므로 피고는 그 약정보수금의 지급의무가 있다고 주장하나, 위 사건이 그와같이 취하 간주되었다 하여도 이렇게 사건이 종결된 경우에는 상대방은 언제던지 다시 제소할 수 있을 뿐 아니라 위 소외 1은 그후 실지 다시 제소를 하여 결국 위 소외 2는 패소하였으니 그에게는 아무 실질적인 이익이 없고, 따라서 수임자인 원고의 노력으로 위임자가 받게 되는 이익이 있음을 전제로 하는 그 성공보수청구권은 발생할 여지가 없다라고 설시하고 있다.
그러나 민사소송법 제241조에 의하면 당사자 쌍방이 변론기일에 두번 불출석하거나 출석하더라도 변론을 하지 않으면 소취하가 있는 것으로 간주한다고 규정되어 있다 하여도, 소를 제기한 자가 변론기일에 출석하지 않은 때에는 응소자는 이 기일에 출석하거나 출석하더라도 변론할 필요가 없는 것이므로, 위의 쌍불 취하간주제도는 결국 제소자가 두번 변론기일을 해태하면 그에게는 소송을 유지할 의사가 없는 것으로 보고 소송지연을 방지하기 위해서 간편하게 강제적으로 그 소취하의 효력을 인정한 것이라 할 것이고, 따라서 변론기일에 쌍불이 두번 있으면 응소자의 소송행위에 관계없이 그 사유만으로써 자동적으로 취하의 효력이 생긴다 하더라도 이는 법률이 마련한 사건종결의 한 방식으로서 실질적으로는 쌍불을 이유로 소각하의 판결을 한 것과 같은 것이 될 것이므로, 응소자나 그 대리인이 이 방식에 따라 제소자의 소권행사를 저지하는 결과를 가져왔다면 이는 그 이후의 재소여하에 구애없이 그 승소에 준해서 보아 무방할 것이고, 또 쌍불취하 간주시기가 변론을 거듭하고 증거조사를 거쳐 사건이 거의 유리하게 끝날 전망이 보이는 그러한 무렵이 아니고 본안변론에 들어가기 전인 처음 몇 번째의 기일이었다 하더라도 응소자나 그 대리인은 그 응소의 준비에 그 나름대로 응분의 노력을 하고 있었다 할 것이므로, 사건이 쌍불취하로 종결되었다 하여 일률적으로 그들의 노력을 부정할 수는 없을 것이다.
그렇다면 원심이 원피고간의 본건 보수계약이나 원고가 수임한 사건의 변론상황 등을 심리하지 않고, 원고가 수임한 사건이 쌍불로 취하 간주된 후에 다시 그 당사자가 제소하여 위임자가 패소된 이상, 피고에게는 원고의 노력으로 얻은 아무 이익이 없다하여 곧 원고의 청구를 배척한 것은 필경 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있음에 귀착한다.
이리하여 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호