【원고, 상고인】
정희철 소송대리인 변호사 오증근
【피고, 피상고인】
서울특별시장 소송수행자 박병화, 이중현
【피 고】
보조참가인 조영옥
【원 판 결】
서울고등법원 1979.11.20. 선고 79구331 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 원고가 이미 피고로 부터 제분업의 허가를 받아 영업을 하고 있는데 피고는 양곡관리법과 건축법등의 관계법규를 어겨 피고보조참가인(조영옥)에게 원고 영업장소로 부터 500미터의 거리를 두지 아니한 지점에 제분업시설의 이설 승인을 하였다가 그 이설승인 처분을 취소한 처분을 다시 취소하는 처분을 하였으므로 이의 취소를 구한다는 이 사건 사안에 대하여 원고는 이건 취소처분의 취소를 소구할 법률상의 이익이 없는 것이라고 판단하였다.
살피건대 영업의 자유는 헌법상 국민에게 보장된 자유의 범위내에 포함되는 것이어서 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 영업의 자유를 예외적으로 제한할 수 있음에 불과한 것이라고 할 것인 바, 양곡관리법등 관계법령에 논지주장과 같은 사유로서 양곡 가공시설물 설치장소에 대한 거리를 제한할 수 있는 규정을 한 조문이 없으므로 그 제한거리를 규정한 서울특별시의 예규가 헌법상 보장된 이 영업의 자유를 제한할 수도 없을 것이다. 그리고 양곡관리법(제16조)이 제분업에 대하여 허가제를 실시하고 있고, 원고가 양곡관리법 제16조 소정의 양곡가공업허가를 받고 있는 자이기는 하나 원고에 대한 이 양곡가공업허가도 원고에게 사업경영의 권리를 설정해주는 형성적 행위가 아니라 경찰금지를 해제하는 명령적 행위에 불과하여 그 허가의 효과도 영업자유의 회복을 가져올 뿐이라고 할 것이므로 이 영업의 자유는 법률이 직접 제분업의 피허가자(원고)에게 독점적 재산권을 취득하게 하는 경우에 해당되는 것이 아니라 법률이 국민식량의 확보와 국민경제의 안정이라는 공공의 복리를 보호하는 결과로서 영업상 자유가 제한됨으로 인하여 간접적으로 관계자인 영업자유의 제한이 해제된 피허가자에게 사실상의 이익을 부여하게 되는 경우에 해당되는 것에 지나지 아니하여 이 사건 이설승인 처분의 취소처분을 취소함으로 인하여 원고의 제분업상의 이익이 사실상 감소된다고 하더라도 이 불이익은 이 사건 처분의 단순한 사실상의 반사적 결과에 지나지 아니하고 이로 말미암아 법률상 원고의 권리가 침해당한 것이라고 할 수는 없는 것이라고 할 것이니 원고는 피고가 피고보조참가인에 대하여서 한 이 사건 제분업 이설승인 처분취소의 취소처분에 대하여 그 취소를 소구할 수 있는 법률상 이익이 없는 것이다. ( 대법원 1963.8.22. 선고 63누971963.8.31. 선고 63누101 각 판결참조) 그렇다면 같은 취지에서 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하한 원심의 조처는 정당하고 원심판결에 소론 심리미진, 판단유탈, 법리오해 내지는 법규위반등의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서