【원고, 피상고인】
임홍택
【피고, 상고인】
서울특별시 관악구청장 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】
서울고등법원 1983.12.27. 선고 83구518 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 그 소유인 이 사건 2층 건물위에 3층 46.8평의 증축허가를 얻어 3층을 증축(실제로는 위 증축허가 평수를 초과한 63.16평을 증축하였다)하여 1970.4.1 그 준공검사를 마치고 가옥대장에 위 증축부분을 46.8평으로 등재하고 1972.7.25에는 위 증축부분에 관한 변경등기까지 마쳤는데 1974.12.26 불의의 화재로 인하여 위 건물의 3층 부분이 소실되자 1975.4.18 피고에게 위 3층 건물의 일부 멸실신고를 하였고 이에 따라 위 3층 부분에 관하여 가옥대장에 멸실로 인한 말소기입까지 되었으나 피고는 1976.4.6 위 3층 부분에 화재는 났으나 벽체 등이 아직 남아 있어 멸실된 것으로는 볼 수 없다하여 직권으로 가옥대장에 복구등재를 하고 그때부터 위 3층 부분을 포함한 위 3층 건물 전체에 대하여 재산세 등 제반공과금을 매년 부과징수해온 사실, 그런데 원고는 1983.9.19경 위 화재로 인하여 소실된 3층 부분의 복구공사에 착수하여 잔존해 있는 " ㄱ" 자형의 벽과 4개의 기둥은 그대로 이용하고 나머지 3개의 기둥은 소실되기 전에 있던 그 자리에 철근콘크리트 기둥을 세우고 그 위에 스라브를 올려 63.16평의 이 사건 건물부분을 복구축조한 사실, 위 기존건물은 그 위에 위 3층 부분을 복구축조하였다 하여 도괴의 우려가 있는 것도 아니며 또 도시미관상으로 볼때 화재로 멸실된 부분을 그대로 방치해 두는 것보다 현재와 같이 복구축조한 것이 더 좋은 사실을 각 인정한 다음 원고가 단지 허가를 받지 아니하고 위 3층 부분을 복구축조하였다는 사실만으로는 위 3층 부분을 그대로 방치 하는 것이 공익을 심히 해치는 결과가 된다고는 볼 수 없다하여 이 사건 각 계고처분을 취소하고 있.
그러나, 원심인정 사실에 의하더라도 위 3층 부분은 화재로 인하여 벽은 " ㄱ" 자형으로 2면만이 남았고 나머지 2면의 벽과 지붕은 모두 소실되었다는 것이니 그렇다면 위 3층 부분은 완전히 멸실되었다고 보아야 할 것이고 피고가 이와 같은 법리를 잘 모르고 3층의 벽체 등이 일부 남아 멸실된 것으로 볼 수 없다는 이유로 가옥대장에 직권으로 복구를 하였다거나, 소실 후에도 멸실된 부분을 포함한 3층 건물 전체에 대하여 재산세 등 공과금을 부과징수하여 왔다고 하더라도 이러한 사정만으로 위 3층 부분이 멸실되지 아니하고 그대로 존재하고 있는 것으로는 도저히 볼 수 없다 할 것이니(더구나 소실후 위 인정과 같은 상태로 8, 9년이나 경과되었다) 원고의 위 3층 부분의 건축은 건축법 제2조 제12호, 동법시행령 제2조 제1항 제4호 소정의 재축에 해당하여 건축법 제5조 소정의 건축허가를 받아야 할 경우에 해당한다 할 것인데 원고가 멸실된지 8년이나 지난후에 기왕에 3층 부분이 존재했었다는 사실만으로 재축에 따른 허가를 받음이 없이 위 3층 부분 63.16평을 무단 재축하였다는 것이니 다른 특별한 사정이 없는 한 원고에게는 이 부분을 철거할 의무가 있다 할 것이고( 당원 1980.9.24. 선고 80누252 판결 참조) 이와 같이 무허가로 불법재축하여 철거할 의무있는 건축물을 완공 후에 단순히 도괴의 위험이 없고 도시미관상 오히려 더 좋다는 사실만을 들어 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고 건축허가준공검사시에 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 건물의 높이등 인접건물과의 조화, 적정한 생활환경의 보호를 위한 건폐율, 용적율, 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전 예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있다 할 것이고 (위 당원 판례 및 당원 1983.7.26. 선고 83누20 판결 참조) 더우기 기록에 의하면 이 사건 건물은 상업지구에 위치하고 있어 다중의 출입왕래가 예상되는 지구이므로 원고의 위 재축 부분 철거의무의 불이행을 그대로 방치하는 것은 심히 공익을 해친다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심판결에는 위와 같은 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이를 탓하는 상고논지는 이유있다 할 것이다.
따라서 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기