【원고, 피상고인】
월성군서면대곡리제내보중
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 경주지원, 제2심 대구지방 1967. 9. 12. 선고 67나3 판결
【주 문】
피고들의 상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들의 상고이유 제1점에 대한 판단
원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건에서 문제가 되어있는 유지 2973평은 수 백년전부터 있는 제내보라는 저수지이고, 원고보중은 그 관리를 위하여 동리민들로서 구성된 단체이며, 현재의 구성원은 46명인바, 원고보중은 관례에 따라 매년 정기 또는 수시로, 보중원 전원으로 구성되는 보중회를 열어 본건 유지의 관리에 관한 중요사항을 의결하고, 매년 춘분직후에 열리는 정기총회에서 다수결원칙에 따라 그 대표자인 도감을 선출하여 보중을 대표하여 왔는데, 현재의 대표자인 도감 김동식은 1966년도에 선출되어 현재까지 유임하고 있다는 것이므로, 원고보중은 비법인 사단으로서 대표자가 있는 경우라 할 것이니, 원심이 원고보중에 민사소송법 제48조 소정, 비법인의 당사자 능력이 있다고 판시한 조처는 정당하고, 또 일정시대의 총독부통첩, 제령, 혹은 도령에 따라 보제, 언은 군수 또는 부윤이 관리하고, 그 설치와 조직을 위하여서는 도지사의 인가를 받아야 되도록 되어있다 하여도, 이 사건 저수지가 구체적으로 군수 또는 부윤이 관리하였다거나, 도지사의 인가를 받지 않았기 때문에 이 사건 저수지의 소유권이나 또는 원고보중에 어떠한 조처가 있었다고 인정할만한 아무런 자료가 없는 이상, 원고보중의 존재를 부정할수 없는 것이고, 원고보중에 현재 「월성군」이라는 명칭을 관용 한다고 하여 경주군이 행정구역의 변경으로 경주시와 월성군으로 분할개칭되기 전부터 원고가「월성군」이라는 명칭을 관용하였다고 볼수 없는 것이니 만큼 원고 보중의 존재를 인정한 원심조처에 위법이 없다.
같은 상고이유 제2점에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 유지는 원고보중 원의 총유이었던 것을, 1912년 토지세부측량 당시에 보중원 중의 유력자인 망 지석호, 박재연, 배성화, 김상근, 윤재원, 지석유, 최익조,김팔용, 최성재, 김진오, 성수호등 11명 앞으로 신탁하기로 하여,그들 이름으로 토지사정을 받아, 토지대장에 그들의 소유로 등재하였다는 사실을 인정하므로서 1912년 토지세부측량 당시 원고보중의 결의에 의하여 위 11명에게 명의신탁 하였다는 사실을 확정하고있는 취지이고, 구체적으로 신탁일자등을 밝히지 않았다고 하여 위법일 수 없으며, 신탁자인 원고보중은 수탁자들의 상속인들이 가지고있는 피고들에게 대한 말소등기 청구권을 대위행사하여 직접 자기에게 대한 말소등기절차이행을 청구할 수 있는 것이므로, 원고 보중은 수탁자들로 부터 신탁해지로 인한 소유권의 환원을 받기전에 피고들에게 대하여 말소등기를 소구할수 없다는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1(1966.2사망)과 소외 2가 공모하여 이 사건 유지를 소외 1이 1957.9.7수 탁자 11명으로부터 매수하였고, 소외 3이 1962.2.8 소외 1로부터 매수하였다는 허위사실을 이유로 1964.12.21 소외 3을 원고 소외 1과 그 당시 이미 사망하고 없는 수탁자 11명을 경주시 성동리 (번지 생략)에 거주하고 있는 생존인으로 가장, 피고로 대구지방법원 경주지원에 토지소유권이전등기 절차 이행청구의 소를 제기하여 1965.1.30 의제자백에 의한 승소의 확정판결을 받아, 위 사망자 11명이름으로 대위의 보존등기를 마친다음 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하므로서, 이 사건유지의 수탁자 11명이 생존시에 소외 1에게 유지를 매각한 사실이 없었다는 사실을 확정하고, 사망한 수탁자 11명을 상대로한 판결이 무효라고 판시하였음이 분명하므로 수탁자 11명으로 부터 소외 1의 앞으로 경유된 소유권이전등기는, 실체적 권리관계에도 부합하지않는 원인 무효의 등기라고 판시한 취지이고, 같은 소외 1 앞으로 경유된 소유권이전등기가 원인무효로 인한 무효의 등기인 이상, 그에 터전잡아 피고 1 앞으로 경유된 소유권이전등기및 피고 1이 설정한 저당권실행에 인한 경락허가 결정을 원인으로 피고 2 앞으로 경유된 소유권이전등기 역시 당연무효의 등기로서 말소를 면하지 못한다 할 것이니, 원심조처에 피고들의 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 말소될 수 없다는 항변에, 판단을 유탈한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화