【원고, 상고인】
박부동 소송대리인 변호사 변정수
【피고, 피상고인】
이수영 외 2인
【원심판결】
광주고등법원 1980.10.8. 선고 80나90 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
기존의 염전에 인접하여 그 보다 낮은 지대에 새 염전을 개설하려는 자는 기존염전의 소유자 또는 경영자와의 사이에 약정등 특별한 사정이 없다면 기존염전의 염제조를 위한 기득의 해수용수권을 침해하지 아니하는 방법으로 새 염전을 설치 경영하여야 하고, 기존염전의 소유자 또는 경영자가 종전의 방법으로 해수를 인수 또는 배수함으로써 새 염전에 피해를 주었다 하더라도 그것이 기존염전의 염제조에 필요한 통상적인 용수권의 행사로서 다년간 관행되어 온 종전의 방법과 범위를 초과하지 않는 것이라면 새 염전의 개설경영자는 이를 수인할 의무가 있다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 전남 해남군 문내면 애락리 302의 6 및 7 소재 염전(소위 구판염전)은 1962년에, 동소 306의 1염전(소위 신판염전)은 1965년경에 원·피고들을 포함한 7인이 공동으로 투자하여 각 개설한 것으로서 1974년에 이르러 구판염전은 피고들이, 신판염전은 원고가 소유 경영하게 된 이래 본건 다툼이 있기까지 10여년간 위 2개의 구판염전은 신판염전을 끼고 바다에 연한 국유의 동소 306의 3제방 속칭 코조리언에 설치된 수문을 사용하여 해수를 인수 또는 배수하여 왔고, 구판염전인 피고들의 염전은 신판염전보다 높은 지대에 위치하여 위 수문으로부터 역시 국유인 동소 306의 2 구거를 통하지 아니하고서는 다른 방법으로 염제조를 위한 해수의 용수가 용이하지 아니한 사실을 확정한 다음 원·피고들은 공히 염제조를 위하여 위 코조리언에 설치된 수문을 사용하여 인수 및 배수할 권리가 있음을 이유로 원고의 피고들에 대한 본건 인수행위금지청구를 배척하고 있다.
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 위 결론에 이름에 있어 거친 증거의 취사와 증거가치의 판단과정에는 아무런 위법이 없고, 갑 제1호증(염제조허가증)에 첨부된 지적도상에 위 코조리언에 설치된 갑문이 배수갑문이라고 기재되어 있다 하더라도 이것만으로는 다년간 관행되어온 피고들의 위 용수권을 금지할 근거가 될 수는 없다고 할 것이니 논지는 이유 없고, 공유수면관리법등 관계법령에 따라 공유수면에서의 인수 또는 주수에는 관할 관청의 허가가 있어야 함은 논지가 지적하는 바와 같다 할 지라도 그것이 피고들의 기득의 용수권행사를 수인할 위치에 있는 원고로서 국유의 갑문과 구거를 사용하여 인수하는 피고들의 행위를 금지할 권원이 될 수는 없다 할 것이므로 을 제1호증의 1, 2(각 공문), 갑 제1호증(염제조허가증)의 각 기재와 증인 조규선, 김화신의 증언을 종합하면, 본건 구판염전과 신판염전은 모두 공유수면을 매립하여 개설된 것으로서 그 면허와 염제조허가가 행해진 사실이 인정되는 바, 거기에는 염제조를 위한 해수의 인수 및 주수를 허가하는 취지가 포함되어 있다고 못볼 바도 아니므로 같은 취지에서 원고의 본건 청구를 배척한 원심판결에는 논지와 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 없다.
상고이유 제 2 점에 관하여 본다.
원심이 피고들의 계속 인수행위에 의하여 위 코조리언의 갑문부근 석축과 원고 염전의 내제방이 점차 붕괴되다가 1978.12.2 원고의 염전이 완전 침수됨으로 인하여 손해가 발생하였다는 원고청구 원인사실을 오해하여 1978.12.2경 피고들이 위 갑문을 개방한 사실에 관한 입증이 없음을 이유로 원고의 본건 손해배상청구를 기각하였음은 논지가 지적하는 바와 같으나 피고들이 기득의 용수권의 범위내에서 해수를 인수하여 왔음은 앞서 인정한 바와 같으니 피고들의 위 인수행위는 정당한 권리의 행사로서 위법성이 있을 수 없고, 그 과정에서 원고가 비록 손해를 받게 될 우려가 있다 하더라도 이를 예방하는 일은 원고의 일일 뿐 아니라 설사 원고가 손해를 보았다 하더라도 피고들에게 그 손해의 배상을 구할 수는 없는 것이라 할 것이므로 원고의 본건 손해배상청구를 기각한 원심의 조처는 결국 정당하고, 논지는 이유 없음에 돌아간다.
따라서 원고의 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우