【원고, 항소인 겸 피항소인】
원고 주식회사
【피고, 항소인 겸 피항소인】
대한 민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(63가1049 판결)
【주 문】
원판결중 원고의 패소부분을 취소한다.
피고는 워고에 대하여 금 105,660원 및 이에 대하여 1963.5.14부터 위 금원 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
피고의 부대항소를 기각한다.
소송비용은 1,2심을 통하여 모두 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고 소송대리인은 「피고는 원고에 대하여 금 215,660원 및 이에 대하여 본건 솟장송달 다음날부터 그 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 함」이라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】
원고가 소외 1 주식회사에 대한 저당채권의 실행으로써 전라남도 나주군 나주읍 (주소 생략) 대 61평 기타 부동산 등에 대한 근저당권에 기한 경매신청이 있어, 광주지방법원에서 동원 1956년 타(민경) 제4호로서 경매절차를 진행한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그리고 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 동 제21호증(이중 갑 제17호증은 을 제1호증과 같음)의 각 기재에 원심증인 소외 2의 증언을 보태어 보면 위 경매사건에 있어서 경매목적물이 1960.4.23. 소외 3에게 금 221만 원에 경라되었으나 동 소외인이 경락대금을 납부하지 아니하여 재경매가 실시되고, 이 재경매에서 1961.11.21. 소외 4에게 역시 금 221만 원에 다시 경락된 사실, 그리고 1962.5.29. 위 경락대금을 납부받은 집행법원이 이를 채권자인 원고에게 지급하여줌에 있어서 전경락인인 소외 3이 전경락의 담보로 위 집행법원에 보관시켰던 금 221,000원에서 전경락인인 소외 3이 부담하여야 할 재경매절차 비용 금 5,340원(이 비용의 액수에 관하여서는 당사자 사이에 다툼이 없다)을 공제한 나머지 금 215,660원을 위 재경매 매각대금에 포함시켜서 원고에게 지급하지 아니하고 이를 전경락인에게 교부한 사실, 원고의 소외 1 주식회사에 대한 채권액이 금 7,003,332원으로서, 원고는 본건 경락으로 인하여 동 채권액에 미달한 금 2,202,580원만을 위 집행법원으로부터 교부받은 사실을 인정하기에 족하다. 원고는 위 재경매 대금이 원고의 전시 채권액을 충족시키지 못함은 물론 전경락인인 소외 3이 전경락의 담보로 제공한 금 221,000원중에서 전시 재경매절차 비용 금 5,340원을 공제한 나머지 금 215,660원을 재경매매각 대금에 포함시켜서 원고에게 지급한다 하더라도 전시 원고의 채권액에 미달하는 만큼 동 금원은 위 재경매 매각대금에 포함시켜서 원고에게 배당하여야함은 법문상 명백함에도 불구하고 당시 본건 경매사무를 취급한 국가공무원인 광주지방법원 서기 소외 5는 원고의 항의를 못 본체하고 자의로 1962.5.29. 전시 소외 3에게 위 전경락담보 잔액 금 215,660원을 환불하여서, 원고로 하여금 동액의 손해를 피몽하게 하였다고 주장하고 있으므로 이 점에 관하여 살피건대, 전시 인정한 바와 같은 경위인 전경락의 담보금 처리에 관하여 구 경매법에는 오직 구민사소송법 제688조 재경매에 관한 규정만을 준용하고 경매 매각대금의 범위를 규정한 구 민사소송법 694조를 준용한다는 법규정은 없었으나 그 당시 동법 조문에 의거하여 위경락담보금을 처리하여 왔음은 당원의 현저한 사실일 뿐더러 동 담보금을 환불한 당시의 현 경매법 제1조 제2항 규정에 의하면은 본 법이 규정하는 경매에 관하여 본 법에 특별한 규정이 없는 경우에는 그 성질이 허하는 한 민사소송법중 강제집행에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로 위 전경락담보금은 서상의 경우 민사소송법 제655조 제2항 4호를 준용하여서 이를 전시 재경매 매각대금에 포함시켜서 원고에게 배당하여야 할 것임에도 불구하고 전현 증거에 당심증인 소외 5에게 요구되는 직무상 주의의무를 다하였더라면 위 설시한 바와 같이 이를 원고에게 배당 교부하고 이를 소외 3에게 환불하지 않았을 것이 충분히 기대됨에도 불구하고 동 주의의무를 게을리한 나머지 위 담보금을 원고에게 배당 교부하지 아니하고 소외 3에게 배당 교부하여서 원고로 하여금 동액 상당의 손해를 입게한 사실을 엿보기에 충분하고 이에 일부 배치되는 듯한 당심증인 소외 5의 증언부분은 이를 믿지 않는 바이고, 갑 제18호증, 동 제19호증만으로서는 위 인정을 달리하기에 부족하고 타에 위 인정을 달리할만한 자료가 없으므로 피고는 원고에게 대하여 그 소속공무원인 소외 5의 서상의 불법행위로 인하여 원고에 가한 위 금 215,660원을 배상하여 줄 의무가 있다 할 것이다. 그런데 피고는 원고가 1962.5.29. 본건 경락대금 지급기일에 출석하여 경락대금 교부표(갑 제18호증)에 대하여 아무런 이의도 하지 아니하였으므로 이는 원고가 본건 담보금의 교부받을 권리를 포기한 것이라고 항변하므로 살피건대, 성립데 다툼이 없는 갑 제17, 제18호증의 기재에 의하면 위 기일에 채권자로서 원고 은행의 지배인 소외 2가 출석하였으나, 경락대금 교부표에 대하여 아무런 이의도 제기하지 아니한 사실은 이를 엿볼 수 있으나 이 사실만으로서는 원고가 위 담보금의 권리를 포기한 것이라고는 인정되지 아니한다. 다음 피고는 전경락인이 환부받은 금원은 동인에게 부당이득이 된다 할 것이고 따라서 원고로서는 동인에게 동 금원의 반환을 구할 것이고 피고에게 본건청구에 이르렀음은 부당하다고 항변하나, 피고 주장과 같이 원고가 전경락인인 소외 3에게 부당이득금 반환을 구할 수 있음은 물론이나, 원고가 동 소외인으로부터 부당이득의 반환을 받았다는 입증이 없는 본건에 있어서는 위 인정의 불법행위로 인한 피고의 원고에 대한 본건 손해배상책임을 거부할 수 없음은 법리상 명백하다 할 것이다.
피고는 원고는 본건 매각대금 지급기일에 전시 전경락담보금은 전경락인인 소외 3에 환불조치를 취할 성질의 금원이 아니고 전시 재경매 매각대금에 포함시켜 원고에게 배당지급하여야 한다는 이유를 들어 이의를 제기할 기회가 있었음에도 불구하고 원고가 아무런 이의를 제기한 바 없으니 본건 손해발생에는 원고의 과실의 일단도 경합하여 이루어졌다 할 것이므로 본건 손해배상 액수를 정함에 있어 동 과실의 정도에 쫓아 과실상께하여야 할 것이라는 과실상계 항변을 하므로 살피건대, 피고 주장과 같이 본건 재경락매각대금을 지급키 위한 경락대금 교부표에 대하여 원고가 아무런 이의를 제기하지 아니한 사실은 위에서 인정한 바와 같으나(성립에 다툼이 없는 갑 제22 내지 동 제28호증의 각 기재에 원심증인 소외 2의 증언을 보태어 보면 원고는 경매절차가 종료되고 위 담보금이 이미 전경락인인 소외 3에 환불한 후에 비로서 이의를 제기한 사실을 엿볼 수 있을 뿐이다) 피고 주장의 동 이의권은 그이의권자의 권리의 구제 내지 보호를 위하여 인정된 제도이고 한편 피고 기관에 대한 직무행사의 적정을 촉구하는 작용을 가져오는데 그치고 이를 해사하지 않았다고 하여 본건 손해배상 액수를 정함에 있어 과실상계되어야 할 것이 아님은 과실상계의 법리상 명백하다 할 것이다. 과연 그렇다면 피고는 원고에 대하여 위 인정의 손해금 215,660원 및 이메 대하여 본건 솟장송달 다음날임이 일건 기록상 명백한 1963.5.14.부터 완제일에 이르기까지 민사법정 이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
그러므로 원고의 본소 청구는 모두 그 이유있으므로 이를 인용하기로 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여서 주문기재의 원고 청구를 기각하였음은 부당하므로 민사소송법 제386조, 제89조, 제96조를 각 적용하고 가집행선고는 필요없다 하여 불허하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조규대(재판장) 백종무 백락민