【원고, 피상고인】
한양조씨 충정공파 종중 소송대리인 변호사 박대균
【피고, 상고인】
김거동
【원 판 결】
서울고등법원 1976.7.9. 선고 75나1466 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 본인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 그 판시증거들을 취사선택하여 본건 토지들로 각각 분할되기 이전의 충북 제천읍 신월리 산22의1 임야 28정 8단 1무보는 원래 원고종중의 소유로서 원고종중이 토지사정당시 종중원의 한사람인 소외 망 조병규에게 명의신탁하여 임야대장상 동인의 소유 명의로 등재되어 있었는데, 1935.10.20경 위 조병규의 친형인 조병훈이가 조병규로부터 그의 도장등을 빼앗아 아무런 권원없이 자기명의로 임야대장에 이전등록을 하였고, 소외 조덕행이가 임야소유권이전에 관한 특별조치법 시행당시인 1969.7.29 위 임야대장을 근거로 하여 조병훈 명의로 소유권보존등기를 함으로써 그후에 원심판시와 같이 이 사건 임야로 분활이 되고 또는 소유권이전등기가 전전 경료된 것이라는 사실을 인정하고, 따라서 이 임야에 관하여 위 망 조병규로부터 원인없이 소유권이전의 등록이된 임야대장을 근거로 한 위 조병훈명의의 보존등기와 그후에 소외인들을 거쳐 피고 앞으로 이루어진 이 사건 임야에 관한 각 등기는 모두 원인무효라고 판단하고 있다.
원심의 위 판단은 본건 임야로 분활되기 이전의 위 임야에 관하여는 1935.10.20경 당시 조병규 명의의 보존등기나 조병훈 앞으로의 이전등기는 되어있지 않았고, 임야대장상에만 조병규로부터 조병훈 앞으로 이전이 있었던 것으로 허위등재되어 있었는데 1969.7.29 원인없이 이전등록이 된 이 임야대장을 근거로 하여 조병훈 명의로 소유권 보존등기가 경료된 것이므로 이 등기가 원인무효라는 취지이다.
그러나 위 당시 시행되던 임야대장규칙(1920.8.23 조선총독부령 제113호) 제1조에 의하여 준용되던 토지대장규칙(1914.4.25 조선총독부령 제45호) 제2조에 의하면 소유권이전에 관하여는 등기공무원의 통지가 없으면 임야대장상에 이를 등록할 수 없도록 규정되어 있는데, 이 사건 임야대장(을 제3호증)에 의하면 1935.10.20자로 위 조병규 명의로 “소유권보존”이라고 되어 있고, 같은 날자로 위 조병훈 앞으로 “소유권이전”이라고 등재되어 있음이 명백하므로 이를 위 임야대장규칙에 비추어 보면 그 당시 이미 조병규 명의로의 보존등기와 조병훈 앞으로의 이전등기가 경료되었고, 이러한 등기공무원의 통지에 의하여 임야대장에 위와 같이 등재되었던 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 등기와 관련없이는 이 임야대장상의 이전등록에 위 조병훈의 행위가 개입될 여지가 없다 할 것이며, 당사자 변론의 취지와 원심 1976.2.6자 변론조서(기록 제682면)에 의하더라도 이 임야에 관하여 등기가 있었다는 사실만은 원고도 이를 다투지 않고 있는듯 하다.
그렇다면 원심이 이러한 등기면을 고려하지 않은채 단순히 임야대장면만에 의하여 위 조병규명의의 1969.7.29자 보존등기가 원인무효라고 단정하였음은 결국 소유권 변동과 임야대장상의 기재에 관한 법리와 나아가서 등기에 관한 효력을 부정한 것이 되고 새로운 판단여하에 따라서는 판결결과에도 영향이 미친다고 할 것이므로 원고의 이점에 관한 상고이유를 받아들여 원심 판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철