【원고, 피항소인】
김두삼
【피고, 항소인】
김인택
【원심판결】
제1심 부산지방법원 마산지원(73가합11 판결)
【주 문】
1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
2. 피고는 원고에게 마산시 상남동 64의 1 전 2055평중 별지도면표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타, 파, 하, 거, 너, 더, 러, 머, 버,, 가, 의 각 점을 순차적으로 연결한 부분 621평(토지대장상 같은 동 64의5 전 621평) 지상의 같은 도면표시 (가)부분 지상에 건립되어 있는 벽돌스레트즙 평가건 숙직실 및 교사 1동 건평 24평 9홉, 같은 도면표시 (나)부분 지상에 건립되어 있는 벽돌 아연즙 평가건 교무실 및 교사 1동 건평 167평 3홉 6작, 같은 도면표시 (다)부분 지상에 건립되어 있는 벽돌스레트즙 평가건 변소 1동 건평 9평 1작을 수거하고, 원고로부터 돈 1,376,808원을 수령함과 동시에 원고에게 위 토지 621평을 인도하라.
3. 피고는 원고에게 위 토지 621평에 관하여 1972.10.22.부터 같은해 12.31.까지는 매평당 연 210원씩의, 1973.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 매평당 연 240원씩의 1974.1.부터 같은해 12.31.까지는 매평당 270원씩의, 1975.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 매평당 연 340원씩의, 1976.1.1.부터 위 토지인도시까지는 매평당 연 410원씩의 비율에 따른 돈을 지급하라.
4. 원고의 나머지 청구와 당심에서 추가한 나머지 청구를 기각한다.
5. 소송 총비용은 이를 5등분하여 그 2는 원고의 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 마산시 상남동 64의 1 전 2,055평중 별지도면표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타, 파, 하, 거, 너, 더, 러, 머, 버, 가의 각 점을 순차로 연결한 부분 621평 지상에 건립되어 있는 주문에 쓰여져 있는 건물 3동을 수거하고 위 토지 621평을 인도하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
(당심에서 청구를 추가한 부분) : 위 토지 621평에 관하여 1969.8.29.부터 같은해 12.31.까지는 매평당 연 160원씩의, 1970.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 매평당 연 190원씩의, 1971.1.1.부터 같은해 1.1.부터 같은해 12.31.까지는 매평당 연 210원씩의, 1972.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 매평당 연 240원씩의, 1973.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 매평당 연 280원씩의, 1974.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 매평당 연 310원씩의, 1975.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 매평당 연 400원씩의, 1976.1.1.부터 위 토지인도시까지는 매평당 연 525원씩의 율에 따른 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 본안전항변에 관한 판단
피고는 본안전으로, 당사자의 변경은 법률에 특별한 규정이 없는 한 임의로 변경할 수 없는 바, 원고가 피고 김인택을 피고로 하여 제소를 하였다가 피고표시를 선화고등공민학교, 영남실업고등기술학교로 각 변경 신청하여 법원이 이를 허가한 이상, 현재의 피고는 영남실업고등기술학교이고, 원고임의로 피고를 원래의 피고인 김인택으로 환원할 수는 없는 것이라고 항변하므로 보건대, 이사건 기록에 의하면 원고가 당초 피고의 표시를 김인택으로 하였다가 1973.5.10.자 당사자 변경신청서에는 선화고등공민학교로, 1975.10.8.자 당사자 표시변경신청서에는 다시 영남실업고등기술학교로 각 피고표시변경을 하고, 원심 및 환송전 당심이 이를 허용함으로써 피고의 표시가 영남실업고등기술학교로 된 사실은 인정할 수 있으나, 위 학교들은 재단법인이나, 당사자 능력있는 비법인 재단이라고 할 수 없을 뿐 더러 아래 인정하는 사실에 의하면 위의 학교들은 피고 김인택이 설립 경영하던 학교시설에 불과하여, 위와 같은 당사자 표시변경은 허용될 수 없는 것이었고, 원고가 환송후 당심에 이르러 위의 당사자 표시변경신청을 철회함으로써 의연 이 사건의 피고는 김인택이라 할 것이므로 위 피고의 본안전항변은 이유가 없다.
2. 본안에 관한 판단
(가) 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,3,5호증, 갑 제12호증의 1,2 갑 제6,7,8,13호증, 을 제1,8호증, 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 인정되는 을 제2,3,4호증의 각 기재, 감정인 김상정의 감정결과(위 감정결과중 기록 84정의 201평 2홉 8작은 201평 2홉 7작의 오기로 보인다.), 원심 및 당심의 현장검증의 결과에 변론의 전취지를 모아보면 마산시 상남동 64의 1 전 2055평에 관하여 1936.4.6. 원고명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 사실, 위 토지중 별지도면표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타, 파, 하, 거, 너, 더, 러, 머, 버, 가의 각 점을 순차로 연결한 부분의 토지 621평(이하 이건 토지라 약칭한다) 지상의 수문 표시부분 지상에 그 기재된 바와 같은 건물 3동(이하 이건 건물이라 약칭한다) 이 건립되어 있는 사실, 피고는 1968년경 원고의 실재인 소외 김재삼명의로 있던 위 같은 동 64의 1 전 2055평을 매수하고 같은해 8.29. 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 같은해 9.경부터 1969.5.경까지 사이에 위 토지 2,055평중 이건 토지부분을 현재와 같은 상태로 정지작업을 마치고 석축을 쌓아, 그 지상에 선화고등공민학교의 교육용 시설로 하기 위하여 이건 건물 3동을 건립한 사실(이건 건물은 1970년에 완공되었다), 1969.11.12.경 원고는 피고와 소외 김재삼을 상대로 위 토지 2,055평에 관한 피고 및 소외인 명의의 소유권이전등기의 말소청구소송을 제기하고 1972.10.25. 원고 승소판결이 확정됨으로써 피고 및 소외인 명의의 소유권이전등기가 말소된 사실, 이건 토지는 이건 건물의 부지와 그 건물의 용도(교육용)에 제공된 운동장인 사실, 피고는 1966년경 마산시 상남동 31의 1에서 선화고등공민학교를 설치하여 같은해 9.30. 경상남도 교육위원회로부터 그 설립인가를 받고 1967.3.1. 개교한 이래 위 학교의 교장으로 재직하면서 위 학교의 시설로 하기 위하여 위 토지 2055평을 매수하고, 위 토지와 이건 건물을 이미 그가 주동이 되어 위 고등공민학교의 설치경영을 위하여 설립하였고 그가 대표자로 있던 선화학원에 기부한 사실, 위 선화학원은 이사건 변론종결 당시로 아직 주무관청의 설립허가를 받지 못한 사실(그 설립허가 신청중이다) 이건 건물에 관하여는 공부상 선화고등공민학교 명의로, 다시 명칭변경으로 인하여 영남실업고등기술학교 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 사실이 인정되고 위 인정사실에 일부 반하는 환송전 당심증인 최수대, 이창석의 각 일부증언은 당원이 믿지 아니하고 달리 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 이건 건물은 피고의 소유라 할 것이고(피고가 그에 관하여 권리능력은 물론 당사자 능력도 없는 위 학교등 명의로 명의신탁하였다 하더라도 피고의 소유권에는 아무런 소장이 없다) 이건 건물과 그 부지 및 건물의 용도에 제공된 이건 토지가 피고의 기부행위로 인하여 권리능력없는 선화학원(기록에 의하면 권리능력없는 재단으로서 소송법상의 당사자 능력은 인정된다) 이 당국의 설립허가를 받아 그 소유에 귀속되지 않는 이상, 피고는 이건 건물을 소유함으로써 의연 그 부지와 그에 부수된 이건 토지를 점유하고 있다고 할 것이다.
(나) 피고는, 첫째로 이건 건물은 위 학교의 교육시설이므로 설사 이건 건물이 원고소유의 대지상에 건립되어 있다 하더라도 이의 수거를 청구할 수 없는 것이고, 공공시설인 영조물은 그 용도 폐지가 되기 전에는 영조물의 설치 경영자로서도 자유로이 이를 수거할 수 없음이 사립학교법과 동시행령에 규정되어 있는 바이므로 어느모로 보나 원고의 이사건 건물의 수거와 대지의 인도청구는 용인학교의 교육시설이라 하여 이의 수거를 청구할 수 없는 것이라고는 할 수 없고, 사립학교법 제28조, 동 시행령 제12조의 규정은 학교를 성치 운영하는 학교법인 자신의 그 기본재산의 처분행위를 제한, 금지하는 규정이지 학교시설이 타인소유 토지상에 건립되어 있는 등으로 소유권을 침해하고 있는 경우에 토지소유자에게 그 침해의 배제마저 구하지 못하게 하는 규정이라 풀이되지 아니하니 위 피고의 주장은 이유가 없고, 둘째로, 원고의 이건 소송은 원고가 그 실제인 소외 김재삼으로 하여금 피고에게 위 토지 2,055평을 매도하게 하여 그 소유권이전등기까지 경료해 주었음에도 지가가 앙등되었음에 마음이 현혹되어, 위 매매계약을 부인하고 피고를 상대로 한 소유권이전등기 말소소송에서 승소하여 피고명의의 등기를 말소하였음을 기화로, 학교의 교육시설인 이건 건물을 수거하게 하고 이건 토지를 타에 전매함으로써 막대한 이득을 취하겠다는 목적에서 제기된 것이므로 이는 반사회적인 것으로 용인될 수 없는 것이라고 주장하나, 이를 인정할 아무런 자료가 없으므로 위 주장 역시 이유가 없고, 나아가 피고는, 이건 토지에 관하여 피고는 유익비청구권이 있고, 그 지급을 받을 때까지는 이건 토지에 관하여 유치권이 있다고 항변하므로 살피건대, 위에서 믿은 증거들과 환송전 당심증인 이창석의 일부증언(믿지 않는 부분 제외) 감정인 전용노의 감정결과에 변론의 전취지를 모아보면, 위 토지 2,055평은 원래 임야로서 30°정도의 경사지이었던 것을 피고가 매수하여 위에서 인정한 바와 같이 이건 토지부분을 정지하고 석축을 쌓아 대지상태로 개량한 사실, 이건 토지를 현상과 같이 개량함에 있어 당시 돈 1,376,808원 이상이 소요되었고, 이건 토지의 현항에 비추어 피고가 지출하였을 위 돈 만큼의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실이 인정되고 이건 토지의 지목이 전으로 공부상 등재되어있는 사실만으로는 위 인정사실을 좌우할 수 없고 환송전 당심증인 최수대의 증언과 위 증인 이창석의 일부증언(위에서 믿은 부분 제외)은 당원이 믿지 아니하고 달리 반증없으니, 이에다 위 (가)에서 인정한 사실을 보태어 보면 피고는 위 토지의 등기명의자로부터 위 토지 2,055평을 매수하여 이건 토지부분을 개량하였고, 그 가액이 현존하고 있으니, 피고는 원고에게 피고 구하는 바대로 그 지출한 금액의 반환을 구할 채권이 있고, 이는 이건 토지에 관하여 생긴 채권이라 할 것이니 결국 위 피고의 유치권항변은 이유가 있다(이에 대하여 원고는 이건 토지는 원래 임야로서 원고선조의 분묘기지로 사용될 토지이어서 대지로 개량할 필요가 없는 토지인데도 피고임의로 이를 대지화하였으니 피고는 이를 원상으로 복구하여 인도할 의무가 있을 뿐, 그로 인한 유익비의 청구권은 없다고 주장하나, 이건 토지가 원고선조의 분묘기지로 사용될 토지인 사실에 관한 아무런 입증이 없을 뿐더러 이건 토지가 개량되어 그 효용이 증가하여 현존하고 있음이 위에서 인정한 바이므로, 이 경우 소유권자라 하여도 다시 피고의 비용으로 효용가치가 적은 정전토지로 환원하여 인도하라고 청구할 수는 없다고 할 것이다.)
(다) 원고가 당심에 이르러 이건 토지를 피고가 불법점유함으로써 입은 그 임료 상당의 손해배상청구를 추가함에 대하여 피고는 이는 소송절차를 심히 지연케 하기 위하여 시기에 늦어 제출된 것이므로 각하되어야 한다고 주장하므로 보건대, 원고의 위 청구의 추가적 변경으로 인하여 이사건 소송절차가 심히 지연케 된다고는 볼수 없으므로 이는 허용된다 할 것이고, 피고가 소외 김재삼으로부터 이건 토지를 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이를 점유하고 있는 사실은 위에서 인정한 바이나, 1969.11.12. 원고로부터 이건 토지에 관한 피고명의로 된 소유권이전등기의 말소청구소송이 제기된(결국 그 소송에서 피고가 패소확정됨으로써) 때로부터 그 점유는 불법점유로 되어 피고는 원고에게 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있고, 이 경우 토지소유자가 입는 통상의 손해는 그 임료상당액이라 볼 것인 바, 이에 대하여 피고는 위의 손해배상채권은 민법 제766조에 의한 단기소멸시효로 소멸되었다고 항변하므로 보건대, 위 인정사실에 비추어 적어도 원고는 1969.11.12.에는 이건 손해 및 가해자를 알았다고 할 것이고, 원고의 위 손해배상청구를 추가한 날자가 1975.10.22.임이 기록상 명백하여 결국 1972.10.21.까지 발생한 원고의 이건 토지에 관한 손해배상채권은 3년의 단기소멸시효로 소멸되었다 할 것이고, 나아가 1972.10.22. 이후 임료상당액에 관하여 보건대, 감정인 이기민의 감정결과에 변론의 전취지를 모아보면, 이건 토지의 지목은 전이고 현상은 대지이나 그 위치 및 토지형태에 비추어 대지로서의 완전한 기능을 발휘하지 못하고 있는 상태로서 이를 타에 임대한다면 전으로서의 연간 임료상당액인 매평당 1972년에는 210원, 1973년에는 240원, 1974년에는 270원, 1975년에는 340원, 1976년 이후에는 410원 상당인 사실(이건 토지의 현상인 대지로의 개량에 소요된 비용을 원고가 지급하는 이상 피고가 이건 토지를 점유함으로 인하여 원고가 입는 손해액은 그 토지가 개량된 상태에서 이를 점유 사용하지 못하게 됨으로 인하여 입는 손해라 할 것이다)이 인정되고 환송전 당심증인 유영식의 증언과 갑11호증의 기재는 당원이 믿지 아니하고 반증이 없으므로 피고는 원고에게 위 임료상당액의 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
3. 그렇다면 피고는 원고에게 이건 건물을 수거하고, 원고로부터 돈 1,376,808원을 수령함과 동시에 이건 토지를 인도하고, 원고가 당심에 이르러 청구를 추가함과 동시에 이건 토지를 인도하고, 원고가 당심에 이르러 청구를 추가함에 따라 피고는 원고에게 이건 토지에 관하여 1972.10.22.부터 같은해 12.31.까지는 매평당 연 210원씩의, 1973.1.1.부터 같은해 12.31까지는 매평당 연 240원씩의, 1974.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 매평당 연 270원씩의, 1975.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 매평당 연 340원씩의, 1976.1.1.부터 이건 토지 인도시까지는 매평당 연 410원씩의 비율에 따른 돈을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본소청구 및 당심에서의 추가한 청구는 위에서 인정한 범위 안에서 이유있어 인용하고 나머지는 실당하므로 기각할 것인 바, 원판결은 위와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소에 따라 이를 주문 제2항과 같이 변경하고, 원고가 당심에 이르러 추가한 청구는 위에서 인정한 범위 안에서 이유있어 인용하며, 원고의 나머지 청구와 당심에 이르러 추가한 나머지 청구는 모두 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하며, 가집행선고는 불허함이 상당하여 이를 붙이지 아니하기로하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김호영(재판장) 안상돈 문종술