【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
부산지방법원 1980.12.29. 선고 79노4952 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면 (ㄱ) 본건 공소사실은 피고인은 공소외 손진흥과 합자투자하여 공동운영키로 한 부산시 동구 대창동 3가 소재 공소외 1 합자회사 (이하 '위회사'라고 함) 대표사원으로서 동 회사의 경리등 제반업무를 담당 처리하는 자인 바 위 회사의 수입금을 보관하게 됨을 기화로 1976.5.20경부터 1977.9.20경까지 간에 위 회사사무실 등에서 울산수리조합이 발주한 공사비중 10,000,000원을 비롯하여 위 회사수입금 도합 38,868,499원을 피고인의 생활비 등에 임의 소비하여 횡령하였다는 것이며 (ㄴ) 이에 대하여 원심판결은 피고인이 대동건설합자회사의 대표사원으로 있던 1976.8.경부터 1977.9.까지의 동 회사의 수입총액은 금 184,305,950원 지출 총액은 금 180,000,901원임을 단정하고 결국 수입액이 지출액보다 돈 4,305,049원을 초과하고 그 행방을 알 수 없는 이 사건에 있어서는 일응 당시 경리까지 도맡아 관리하던 피고인의 귀책으로 돌릴 수 밖에 없는바 위 회사는 합자회사이지마는 그 실체에 있어서는 피고인과 위 손진흥이 1976.5.20부터 각자 돈 11,650,000원씩을 출자하고 운영하여 나온 동 업체로서 손익분배를 균등하기로 하였는데도......피고인이 대표사원으로 위 회사를 운영하면서 위 손진흥에게 가불금 명목으로 동인의 채무를 정리하여 주는등 도합 돈 15,967,748원을 지급한 사실이 있고 보면 특별한 사정이 없는 한 설사 위 4,305,049원을 피고인이 썼다고 하여도 그 쓰는 과정에 있어서 절차상의 잘못이 있음은 별론으로 하고 적어도 그것이 위 손진흥에 대한 관계에서 횡령이 된다고는 할 수 없다 하여 이유에 일부 상이한 점이 있으나 그 결과에 있어서는 동일하다 하여 범죄의 증명이 없다는 제1심의 무죄판결을 지지하고 검사의 항소를 기각하였다.
2. 위 대동건설합자회사에 출자한 사원이 피고인과 공소외 손진흥의 두사람 밖에 없다 할지라도 위 합자회사의 영업에 의하여 수입된 금원은 결산기에 이르러 출자자들에게 이익배당등 적법 처분되기까지는 위 회사의 재산이지 결코 출자사원의 소유라고 할 수 없는 것임은 재론할 여지가 없다. 그러므로 위 회사의 경리까지 맡아보고 있는 대표사원인 피고인이 보관하고 있던 위 회사 수입금중 일부를 사용에 소비하였다면 이를 횡령이라고 볼 것임에도 불구하고 손진흥에 대한 관계에서 횡령이 된다고 할 수 없다는 판시는 무슨 뜻인지 이해하기 어렵다. 혹 그 뜻이 위 회사는 피고인과 손진흥 두 사람이 출자운영하여 그 손익은 균분하게 되어 있으니 위 회사의 수입금은 결국 위 두사람의 출자자의 것이니 위 손진흥에게 지급한 금액이 피고인이 사용에 쓴 돈보다 월등하게 많으니 손진흥과의 관계에서 횡령이 되지 아니한다는 것이라면 여기에는 회사의 재산과 그 출자자의 재산을 분간 못한데서 나온 잘못이 있다 할 것이므로 판결이유에 모순이 있다고 아니할 수 없어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
이상과 같은 이유로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창