【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 이병용, 이선중, 안병수, 이상원, 김천수(국선)
【원심판결】
서울고등법원 1981.3.5. 선고 80노1199 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
피고인 3, 4의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 먼저 피고인 1, 2의 상고에 관하여 직권으로 판단한다.
원심판결이 인용하는 제1심 판결을 보면, 피고인 1에 대한 범죄사실 중에는 동 피고인이 1978.5.30 주식회사 동아철강의 1977. 사업년도 법인세에 관하여 과세표준을 허위 신고함으로써 금 11,034,044원의 법인세와 금 2,206,808원의 방위세를 면탈한 사실(판시 1 가(2)) 및 1978.5.25 동 피고인의 1977년도 종합소득세에 관하여 과세표준을 과소 신고함으로써 금 10,344,033원의 종합소득세와 금 2,068,807원의 방위세를 면탈한 사실(판시 1 나 (2))이, 그리고 피고인 손훈에 대한 범죄사실 중에는 동 피고인이 1979.5.31 그의 1978년도 종합소득세에 관하여 그 과세표준을 과소신고함으로써 금 13,218,256원의 종합소득세 및 금 2,643,754원의 방위세를 면탈한 사실(판시5나)이 적시되어 있고 원심은 이에 대하여 조세범처벌법 제 9 조 제 1 항을 적용 처단하고 있다. 그러나 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 것은 조세범처벌법 제 9 조 제 1 항 소정의 사기 기타 부정한 행위에 해당되지 아니한다 고 하는 것이 당원의 판례인바( 당원 1981.7.28. 선고 81도532 판결, 1982.1.26. 선고 80도3221 판결 참조), 원심이 위 피고인들이 그 판시 허위신고 이외에 그 판시 조세의 부과징수를 면탈하기 위하여 어떤 부정한 적극적 행위가 있었는지의 여부에 대한 심리판단을 하지 아니한 채 위 피고인들의 위와 같은 판시 소위가 조세범처벌법 제9조 제1항에 해당한다고 판시한 것은 동 조항 소정의 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리를 잘못 적용 해석한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 그러므로 위 판시 소위를 원판시의 다른 죄와 경합범으로 처단한 원심판결의 위 피고인들에 대한 부분은 상고이유에 대한 판단을 할 것도 없어 모두 파기를 면할 수 없다.
2. 다음 피고인 3, 4의 상고에 관하여 그 변호인의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제 1 심판결 거시의 증거에 의하면 위 피고인들에 대한 그 판시 범죄사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반, 공갈죄에 대한 법리오해의 위법이 없다. 그리고 배임수재죄는 본인에게 손해가 없는 경우에도 성립될 수 있는 것이므로 ( 당원 1980.10.14. 선고 79도190 판결 참조) 반대의 견해에서 원심판결에 배임수재죄에 대한 법리오해가 있다는 논지도 이유 없다.
그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하고, 피고인 3, 4의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환