【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이영수
【원심판결】
대구고등법원 1983.6.7 선고 82노246 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인 변호인의 상고이유 1점을 본다
(1) 관세법 제137조 제1항의 규정에 의한 수출. 수입 또는 반송의 면허(이하 수출입 면허라 한다)는 수출입신고가 있는 경우에 세관장이 수출입신고자에 대하여 보세구역에 반입한 물품에 대한 일반적 수출입금지를 해제하는 대물적 허가의 성질을 띈 처분으로서, 그 면허의 대상은 수출입 신고서에 기재된 물품 또는 이와 동일성이 인정되는 물품이며 동일성이 없는 물품에는 그 면허의 효력이 미치지 않는다.
그러므로 수출입 신고자가 실제로 보세구역에 반입한 물품과 동일성이 없는 다른 물품을 수출입신고서에 허위기재하여 그 신고대로 면허를 받고 위 반입물품을 통관하였다면, 그 수출입면허의 효력은 수출입신고서 기재물품과 동일성이 없는 반입물품에는 미치지 않으므로 위 수출입행위는 관세법 제181조에 규정된 무면허수출입죄에 해당한다 고 할 것이다.
위 견해와 저촉되는 당원 1973.5.22. 선고 73도385 판결은 이를 폐기하기로 한다.
그리고 위에서 수출입신고서 기재물품과 동일성이 있는 물품이라 함은 동종의 물품으로서 수출입면허부여의 요건이 동일한 물품을 말하며 동종의 물품이라도 수출입면허 부여의 요건이 다른 것은 동일성이 없다고 보는 것이 타당하다.
(2) 돌이켜 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인은 그 판시 일시경 일본으로부터 수입제한 품목인 양파씨앗 2,000리터를 김해공항에 반입한 후 김해세관 세장관에게 수입자유 품목인 부추씨앗 2,000리터를 수입하는 것처럼 수입신고를 하여 부추씨앗에 대한 수입면허를 받아 통관하였다는 것인바, 양파씨앗과 부추씨앗은 동종외 백합과 에 속하는 씨앗이라고 하여도 하나는 수입제한 품목이고 다른 하나는 수입자유 품목으로서 수입면허부여의 요건이 상이하여 동일성있는 물품이라고 보기 어려우므로, 원심이 위 양파씨앗의 수입행위를 관세법 제181조 소정의 무면허수입죄에 해당하는 것으로 판단한 조치는 정당하고 이와 상반된 견지에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 2점을 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 그 판시와 같이 면허를 받지 아니하고 양파씨앗 2,000리터 싯가 41,561,536원 상당을 수입한 사실을 인정한 다음, 특정범죄가중처벌등에관한 법률 제6조 제4항 제2호, 관세법 제181조를 적용하여 작량감경인 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고 특정범죄가중처벌등에관한 법률 제6조 제5항 (원심판결은 제5조라고 표시하였으나 이는 오기임이 분명하다)에 의하여 위 싯가의 2배에 상당한 벌금 83,123,072원을 병과하였으며, 관세법 제198조제1항에 의하여 위 싯가에 상당한 41,561,536원을 피고인으로부터 추징하고 있다.
(2) 그러나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제4항 제2호의 규정에 의하면 관세법 제181조에 규정된 죄를 범한 자는 물품원가가 1,000만원 이상 5,000만원 미만인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 되어 있고, 같은조 제4항의 규정에 의하면 전항의 경우에 물품원가의 2배에 상당하는 벌금을 병과한다고 되어 있는바, 위에서 “물품원가”라 함은 수입의 경우에는 수입지의 도착가격(이른바 CIF 가격)을 말하는 것이고 여기에 관세 등 제세 기타 과징금·비용 및 이윤 등이 첨가된 국내 도매가격 또는 싯가를 말하는 것이아니므로, 국내도매가격 또는 싯가를 물품원가와 같이 보고 이를 기준으로 벌금액을 산정할 수 없다고 할 것이다.
그런데 원심이 채용한 김성태 작성의 감정서 기재에 의하면 이 사건 양파씨앗 2,000리터의 도착가격은 28,178,722원, 싯가는 원심이 인정한 41,561,536원으로 기재되어 있는바, 이를 수사기록중 김포세관장의 고발서 기재내용(특히 과형에 대한 의견부분)과 대조하여 보면 위 도착가격은 물품원가인 수입지도착가격을 의미하고 위 싯가는 관세법 제198조 제1항 소정의 추징액인 국내도매가격을 의미하는 것으로 보여지며, 이와 달리 위 싯가를 물품원가인 수입지 도착가격이라고 인정할 아무런 자료가 없다.
결국 원심판결이 국내도매가격인 위 싯가를 물품원가와 같이 보고 이를 기준으로 벌금액을 산정한 것은 위 법률에 규정된 물품원가의 개념을 오해하였거나 물품원가에 관한 증거판단을 그르친 위법이 있다고 할 것인바, 이러한 물품원가의 위법한 산정은 벌금형은 물론이거니와 징역형에 있어서도 그 양형의 조건에 관련된 것으로서 판결에 영향을 미쳤다고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케하고자 대구고등법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 선고하는바, 이 판결에는 무면허수입죄의 성립여부에 관하여 대법원 판사 이정우, 같은 이회창의 다음과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여법관의 전원의 의견이 일치되었다.
4. 무면허수입죄의 성립에 관한 대법원판사 이정우, 동 이회창의 반대의견
(1) 관세법 제137조 및 제140조 내지 제142조의 각 규정 취지에 비추어 보면 세관장은 수출입신고가 있는 경우에 수출입신고자가 보세구역에 반입한 물품을 대상으로 하여 검사를 거쳐 면허부여의 요건을 심사한 후 면허를 부여하는 것이므로, 그 면허의 대상은 어디까지나 위와 같은 심사를 거친 반입물품자체이며 단지 수출입신고서라는 서면에 기재된 물품이라고는 볼 수 없다.
그러므로 세관장이 그 반입물품을 수출입신고서기재물품과 동일한 물품으로서 면허부여의 요건을 구비한 것으로 인정하여 면허를 부여한 이상, 설사 그반입물품이 신고서 기재물품과 다르다고 하여도 이는 면허의 대상에 관한 착오가 있는 하자있는 처분으로서 그 유효 여부가 문제될 수는 있을지언정 그 반입물품에 대한 면허가 존재하지 않는다고 볼 수는 없을 것이다.
다수의견은 수출입신고서에 기재된 물품이나 또는 이와 동일성이 있는 물품만이 수출입면허의 대상이고 동일성이 없는 물품에는 그 면허의 효력이 미치지 않는다는 것이나, 그 취지가 수출입면허의 대상은 오직 수출입신고서에 기재된 물품자체이고 현실적으로 반입된 물품이 아니라고 본 것이라면 이론상신고서기재 물품과 반입물품의 일치는 면허부여의 요건이 될 수 없으므로 반입물품이 신고서 기재물품과 다른 경우에도 이를 이유로 면허를 거부할 수 없다는 부당한 결론이 되니 찬성할 수 없다.
만일 다수의견의 취지가 수출입면허의 대상은 현실적으로 반입된 물품이긴 하되 면허받은 물품이 수출입신고서 기재물품과 동일성이 없는 때에는 수출입면허의 효력이 그 반입물품에 미치지 않는다고 본것이라면 이는 결국 면허의대상이 존재하지 아니하여 그 면허는 대상을 결여한 처분이라는 입론이 된다. 그러나 이미 앞에서 설명한 바와 같이 세관장이 현실적으로 보세구역에 반입된 물품을 대상으로 하여 면허부여의 요건을 심사한 후 그 반입물품이 신고서 기재와 동일한 물품으로서 면허부여의 요건을 구비하였다고 인정하여 면허를 부여한 이상, 설사 그 반입물품이 신고서 기재물품과 다르다고 하여도 이는 면허의 대상에 관한 착오가 있는 하자있는 처분일 뿐이지 면허의 대상을 결여한 처분이라고는 볼 수 없으니 이 점에서도 다수의견에 찬성할 수 없다.
(2) 결국 수출입신고자가 반입물품과 다른 물품을 수출입신고서에 허위기재하여 신고를 하고 그 신고대로 수출입면허를 받아 통관을 한 경우에 위 면허는 대상에 관한 착오가 있는 하자있는 처분이긴 하나 그 반입물품에 대한 처분임에는 틀림없으니, 위 수출입행위에 대하여 관세법 제188조에 규정된 허위신고죄의 죄책을 묻는 것은 모르되 같은법 제181조에 규정된 무면허수출입죄로 다스릴 수는 없다고 할 것이다.
다만 위와 같은 면허대상의 착오에 관한 하자가 중대하고도 명백한 때에는 그 면허는 당연무효로서 처음부터 면허의 효력이 없으므로 이러한 경우에는 무면허수출입죄의 성립을 인정할 수 있다고 본다.
그러므로 원심으로서는 이 사건에서 피고인이 반입한 양파씨앗을 수입신고서에 기재한 부추씨앗과 동일한 것으로 오인한 수입면허처분의 하자가 중대하고도 명백하여 그 면허를 무효라고 볼 수 있는지의 여부를 가려서 무면허수입죄의 성립여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이와 달리 양파씨앗과 부추씨앗이 동일성이 없다는 이유만으로 무면허수입죄가 성립된다고 판단하였음은 무면허수입죄의 구성요건에 관한 법률해석을 그르친 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기되어야 할 것이다.
(3) 관세법의 목적은 관세의 부과·징수 및 수출입물품의 통관을 적정하게 하여 국민경제의 발전에 기여하고 관세수입의 확보를 기함에 있으므로 관세법규정은 위와 같은 법의 목적에 부응하도록 해석적용되어야 하겠지만, 관세법중 벌칙규정은 형벌법규에 해당하는 것이므로 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 성문규정의 의미를 벗어나는 지나친 확장해석이 허용되지 않는다는 형법해석의 근본원칙을 외면할 수는 없다.
현실적으로 반입한 물품과 다른 물품을 수출입신고서에 허위기재하여 신고하는 행위는 비난받아 마땅한 범법행위임에는 틀림없으나 이에 대한 벌칙으로 따로히 허위신고죄가 마련되어 있으며, 만일 반입물품과 신고서기재물품과의 차이가 현저함에도 불구하고 면허가 된때에는 그 하자가 중대하고도 명백하여 그 면허를 무효로 볼 경우가 많고 이런 경우에는 무면허수출입죄를 적용할 수 있는 것이므로, 소수의견과 같이 엄격히 해석한다고 하여 관세법위 반자의 처벌에 소홀함은 없는 것이다.
오히려 다수의견의 해석에 따르면 수출입신고자가 수출입면허를 받았고 그 면허처분을 무효라고 볼 수 없는 경우에도 면허를 받지 아니한 것으로 보자는것이므로, 이는 허위신고죄 해당자를 보다 무거운 무면허수출입죄로 처벌하기위하여 성문규정의 의미를 벗어난 확장해석을 하는것 밖에 되지 않으니, 이런 점에서도 다수의견에 동조할 수 없다고 생각되어 반대의견을 펴는 바이다.
(4) 끝으로 보충의견에 대하여 언급해 두고자 한다.
보충의견은 수입면허가 수입신고서의 기재와 관계없이 현실적으로 검사에 공여된 물품 그 자체에 대하여 수입을 면허하는 것이라면 검사나 면허는 도시 그뜻이 없다고 전제하고, 소수의견이 세관장이 현실적으로 보세구역에 물품을 대상으로 면허부여 여부를 심사하여 신고서 기재와 동일한 물품으로서 면허부여 요건을 구비하였다고 인정하여 면허를 부여한 이상 그 면허는 반입물품에 대한 면허라고 주장하는 것은 궁극적으로 반입물품을 수입신고서에 의하여 면허부여 여부를 심사한다는 점에서 다수의견과 그 궤를 같이하여 일관성이 없다고 주장하고 있다.
그러나 이 사건에서의 문제는 수출입신고서 기재와 다른 반입물품에 대하여 수출입면허가 잘못 부여된 경우에 그 면허의 대상을 신고서 기재물품 자체로 보느냐 또는 반입물품으로 보느냐 하는 것이지 수출입면허를 부여함에 있어서그 요건을 신고서기재와 관계없이 심사하여 부여하느냐 안하느냐의 문제가 아니다. 수출입면허는 수출입신고가 있는 경우에 수출입하고자 반입한 물품이 그 신고서 기재의 요건과 부합하는지 여부 등을 심사하여 부여하는 것이므로 소수의견도 그 면허부여의 요건은 신고서 기재를 기준으로 정하여야 한다는 점은 이론이 없고 다만 이와 같은 심사를 거쳐 부여된 면허의 대상은 그 심사를 거친 반입물품이지 신고서에 기재된 품목의 물품자체가 아니라는 취지이다.
이와 같이 면허의 대상이 반입물품이라는 것과 그 물품에 대한 면허부여의 요건을 신고서기재를 기준으로 심사한다는 것과는 전혀 상충되는 것이 아니며 전자는 면허부여의 대상에 관한 것이고 후자는 면허부여의 요건에 관한 것이므로 필경 보충의견은 소수의견의 취지를 오해한 것이거나 아니면 면허부여의 대상과 면허부여의 요건에 관한 개념을 혼동한 것이라고 보지 않을 수 없다. 또 보충의견은 죄의 성립이 행위자의 행위에 관계없이 세관장이 착오에 빠지느냐의 여부와 그 착오에 기한 하자가 중대하고도 명백하느냐에 달려 있다면 이는 일반적 형벌법규의 기본원칙에 반한다고 주장하나, 이는 세관장의 면허대상에 관한 착오가 수출. 입신고자의 허위신고라는 행위에 기인한 것임을 무시한 입론이라고 볼 수 밖에 없다. 또 면허처분에 내재한 하자의 중대하고 명백한 여부도 주로 위 허위 신고내용 및 방법의 위법의 정도에 달려있는 것이지 그 행위와 무관하게 결정되는 것이 아님은 더말할 필요도 없을 것이다.
5. 대법원판사 전상석 외 다수의견에 대한 보충의견
관세법 제137조 내지 제141조의 규정을 모아보면 수입의 면허는 수입신고서에 기재된 물건에 대하여 그 품명에 따라 필요한 심사를 하고 이에 대하여 하는 것이므로 물품의 검사는 신고서에 기재한 물품이 실제 수입하고자 하는 지정장치장 또는 세관검사장에 반입 장치된 물품과 일치하느냐의 여부 등을 가리는 것에 지나지 아니하며 위 규정들을 수입면허는 신고서 기재의 물품이 실제 수입하고자 하는 물품과 동일한 것이냐의 여부에 불구하고 검사에 공여된 물품 그 자체에 대한 것이라고는 해석할 수가 없다.
소수의견은 수입면허가 대물면허라는데 그 입론의 기초를 두는 듯하나 수입면허가 과연 대물면허임에는 이론이 있을 수 없으나 이 경우 대물면허라는 것은 어느 특정인에게 어느 물품의 수입을 면허한다(대인면허)는 것이 아니라 수입하고자 하는 특정물품에 대하여 수입을 면허한다는 것일 뿐 그 이상의 그 어떠한 의의도 부여할 수 없는 것이며 그 물품의 특정은 바로 수입신고서에 의하여 가려지는 것이므로 그에 따라 수입이 면허되었다면 그 면허는 바로 그 물품에 대한 것이기는 하나 그 물품이 수입신고서에 기재된 물품과 일치하지 않는 경우에는 그 면허의 효력은 이 물품에는 미치지 않는다고 풀이하여야 할 것이라고 생각된다. 수입면허가 수입신고서의 기재와 관계없이 현실적으로 검사에 공여된 물품 그 자체에 대하여 수입을 면허하는 것이라면 검사나 면허는 도시 그 뜻이 없다고 할 수 밖에 없고 항차수입하고자 반입장치된 물품이 사기적 수법에 의하여 수입신고서에 기재된 물품과 전연 별개의 이 사건의 경우와 같이 수입규제품 등일 경우에는 더말할 나위가 없다. 따라서 수입면허의 효력은 수입신고서에 기재된 물품과 동일하거나 또는 그 동일성이 인정되는 물품에 만 미친다고 하여야 할 것이다.
소수의견은 두 가지 경우를 나누어 다수의견에 따르면, 반입물품이 신고서기재물품과 다른 경우에도 이를 이유로 면허를 거부할 수 없다는 부당한 결론이 되고 또 면허의 대상이 존재하지 아니하여 그 면허는 대상을 결여한 처분이 된다고 하나 이 역시 위에서 논급한 바와 같이 수입면허가 대물면허라는 점에 지나치게 집착한 나머지의 소산이라고 할 수 밖에 없다. 수입의 면허는 분명 대물면허이긴 하나 그렇다고 해서 반입물품 자체만이 검사의 대상이 되는 것이 아니라 그 물품은 신고서에 의하여 표상되는 물품이므로 그 물품이신고서에 기재된 물품과 동일한 것이냐의 여부를 비롯하여 신고서에 기재되거나 신고서에 첨부된 서류에 의하여 당해 물품의 수입허가 여부(또는 소관 장관의 수입추천 여부), 포장명세, 생산지, 수량 또는 품질 등을 심사하여 그 수입을 면허하는 것이므로 반입물품이 신고서 기재물품과 다른 경우에도 이를 이유로 면허를 거부할 수 없다던가 면허의 대상을 결여한 처분이 된다는 결론은 나올 수가 없다고 할 것이다.
소수의견은 수입면허의 대상은 수입신고서에 기재된 물품이냐 또는 현실적으로 반입된 물품 자체이냐고 다수의견을 몰아치는 듯하나 이를 명확히 구분하는 것이라면 소수의견의 세관장이 현실적으로 보세구역에 반입된 물품을 대상으로 하여 면허부여의 요건을 심사한 후 그 반입물품이 신고서기재와 동일한 물품으로서 면허부여의 요건을 구비하였다고 인정하여 면허를 부여한 이상 설사 그 반입물품이 신고서 기재물품과 다르다고 하여도 이는 면허의 대상에 관한 착오가 있는 하자있는 처분일 뿐이라는 이론은 궁극적으로 반입물품을 수입신고서에 의하여 면허부여 여부를 심사한다는 점에 있어서 다수의견과 그궤를 같이하여 일관성이 없다고 보여진다.
수입신고자가 반입물품과 다른 물품을 수입신고서에 허위기재하여 신고를 하고 그 신고대로 수출입면허를 받아 통관을 한 경우에 위 면허는 대상에 착오가 있는 하자있는 처분이긴 하나 그 반입물품에 대한 처분임에는 틀림이 없으므로 이 경우에는 허위신고죄가 성립할 뿐이고 다만 그 착오에 관한 하자가 중대하고도 명백한 때에는 그 면허는 당연무효로서 이 경우에는 무면허수입죄가 성립된다는 의견은 경청할 만한 것이라고는 생각되나 우선 죄의 성립이 행위자의 행위에 관계없이 세관장이 착오에 빠지느냐의 여부와 또 그 착오에 의한 하자가 중대하고 명백하느냐에 달려 있다면 이는 일반 형벌법규의 기본원칙에 반하는 것일 뿐만 아니라 실무상 취급이 극히 곤란하다고 하지 않을 수 없어 반입물품이 수입신고서의 기재와 일치하지 않을 때는 그 면허의 효력은 그 물품에 미치지 않는다는 이론이 보다 간명하다고 생각된다. 물론 실무상 취급이 곤란하다고 하여 형벌법규의 해석을 달리할 수는 없는 것이나 성문법규의 규정을 벗어나는 것이 아니라면 이와 같은 해석은 피하여야 함이 마땅하다고 하겠다.
결국 관세법상의 수출·입신고와 수출·입면허에 관한 명문규정으로 보아 수출입면허의 효력은 그 신고서에 기재된 물품과 동일하거나 또는 이와 동일성이 인정되는 물품에 관하여서만 미치고 수입신고서에 기재된 물품과 동일하지 않거나 또는 동일성이 인정되지 아니하는 물품에 대하여서는 수입면허가 없는것이 되어 이와 같은 경우에는 무면허수입죄가 성립된다고 풀이함이 이론적 근거에서나 법의 운영면에서 (사실상 수입신고서에 허위의 기재를 하는 사기적수법으로서 수입허가나 추천이 없는 수입규제품을 수입하는 행위는 밀수행위와 다를 것이 추호도 없다) 결코 허위신고자를 중벌하기 위하여 성문규정을 벗어난 확장해석이라고 할 수 없어 다수의견을 보충하는 것이다.
대법관 유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환