【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 황성수
【원심판결】
수원지방법원 1983.2.11. 선고 82노635 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인들의 변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심 공동피고인이 피해자들로부터 돈 1,500만원을 빌어쓰고, 그 원리금을 1974.4.27까지 변제하지 못하면 원심공동피고인 소유의 건물1동(미등기건물)을 피해자들에게 명도하여 주기로 하는 제소전화해를 하고 그 기한내에 그 원리금을 변제하지 못하여 피해자들이 위 제소전화해조서에 기한 강제집행을 할 기세를 보이자 원심공동피고인과 피고인들은 공모하여 위 강제집행을 면탈할 목적으로 원심공동피고인이 피고인들에게 위 건물의 시가에 해당하는 금 8,000만원의 채무가 있는 양 가장하고 위 허위채무를 담보한다는 구실하에 1980.12.31 위 건물에 관하여 피고인들 명의로 매매예약을 원인으로 한 가등기를 경료하고, 피해자들로부터 말소소송이 제기되자 피고인들은 이를 불교재산으로 명의신탁받은 것이라는 취지의 부당쟁송을 하였다고 사실인정을 한 다음 이는 피고인들이 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 것이라 하여 강제집행면탈죄로 의율처단하고 있다.
그러나 이 사건에서 현실적으로 강제집행이 있을 것이 예상되는 권리는 피해자들의 위 건물에 대한 명도청구권으로서 위 정영희가 판시와 같은 허위의 금전채무를 부담하였다하여, 명도청구권의 집행에 어떠한 장애가 된다고는 할 수 없고, 또 피고인등 명의로 경료된 가등기는 본등기를 위한 순위보전의 효력밖에 없는 것이므로 가등기가 경료되었다는 것만으로는 피해자들의 위 건물에 대한 명도청구권에 기한 강제집행을 불능케 하는 사유에 해당한다고는 할 수 없고 ( 당원 1967.12.29. 선고 67도1166 판결, 1970.5.12. 선고 70도643 판결 각 참조) 또 그후 위 가등기말소청구소송에서 피고인등이 항쟁을 하였다하여 위 가등기가 강제집행에 장애사유가 되었다고는 할 수 없는 것이므로, 위 허위채무 부담과 가등기경료사실등 만으로는 강제집행면탈죄는 성립되지 않는다 할 것이다. 이와 견해를 달리한 원심은 강제집행면탈죄에 관한 구성요건과 가등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이므로 이 점에서 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리케 하고자 수원지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철