【원고, 피상고인】
우신공무주식회사
【피고, 상고인】
서울특별시장 소송대리인 변호사 장원찬
【원심판결】
서울고등법원 1982.4.13. 선고 81구556 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 건설업자로서 위생 및 냉난방 설비공사영업을 하는 원고 회사가 건설부장관의 위촉을 받은 오주회계법인에 의하여 실시된 기업진단에서 진단기준일인 1980.12.31 현재 실질자본금이 건설업법 제 6 조, 같은법시행령 제 6 조 별표 3 소정의 건설업면허기준 자본금 1,000만원에 미달되는 금 5,391,089원의 부채 초과라는 평가를 받아 그 당시에 시행된 건설업법 제38조 제 1 항 제 1 호 소정의 건설업면허를 취소할 수 있는 사유에 해당하게 되었으나, 이는 그 당시 원고회사가 창립된지 얼마 안되어 창립비용의 지출과 개발비 투입 등의 사정으로 금 14,204,749원의 손실을 초래한데 원인이 있었던 것이며, 원고 회사에서는 그 후 위 기업진단에서 자산으로 인정받지 못하였던 가지급금 16,000,000원과 미수공사금 1,799,645원을 1981.6.30까지 전액 회수하고 위 기업진단기준일 현재의 원고 회사의 공사수주 계약고는 금 386,265,000원이었으나 본건 처분 당시의 그것은 금 778,415,000원으로 증가하였으며 1981.12.31 현재로는 유동부채가 금 181,215,955원에 불과한 반면 자산은 금201,360,796원, 당기순이익이 금 5,980,915원에 달하였고, 1982.2.1에는 신주를 발행하여 총 자본금이 금 5,000만원이 된 사실 및 원고회사의 건설업면허가 취소되면 원고 회사가 고용하고 있는 사무직 14명, 일용노무원 50여명의 생계가 막연하게 되는 사실을 인정한 다음, 본건 처분에 의하여 피고가 달성하려는 행정목적, 원고 회사의 건설업면허를 취소할 공익상 필요가 건설업면허의 취소로 인하여 원고 회사가 입을 손해 및 이를 취소하지 않음으로써 공공질서에 미칠 영향 등을 비교 교량할 때 원고 회사가 위 기업진단기준일 현재 일시 기준자본금에 미달되었음을 이유로 한 피고의 1981.8.20자 본건 건설업면허취소 처분은 재량권의 범위를 일탈한 것으로 봄이 상당하다고 판시하고 있다.
그러나 행정처분의 위법여부는 그 처분 당시의 사정을 기준으로 하여 판단하여야 하는 것이므로 원고회사가 1981.12.31 현재 위 기업진단기준일보다 자산상태와 영업실적이 호전되고, 1982.2.1에는 신주의 발행으로 자본이 증가되었다는 원심판시와 같은 사정은 그 전에 행하여진 본건 건설업면허취소 처분의 위법여부를 판단함에 있어서 참작할 사유가 되지 못한다 할 것이며, 원래 실질자본금이 기준에 미달함을 이유로 하여 건설업면허를 취소하는 행정처분은 자산상태의 불량으로 인하여 건설공사의 적정한 시공을 기하지 못하고 공사의 주문자등 거래상대방에게 손해를 줄 위험이 있는 불실 건설업자를 제거함으로써 건설업의 건전한 발전을 도모하려는데 목적이 있는 것이므로, 원고 회사의 부채가 자산을 금 5,391,089원이나 초과할 정도로 그 실질자본금이 위 건설업면허 기준이 되는 자본금에 현저히 미달한다면 가사 원심판시와 같이 본건 처분으로 인하여 원고 회사 종업원들의 생계가 막연하게 된다는 점을 감안하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 피고의 본건 처분이 그 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 볼 수는 없을 것이다. 원심은 1980.12.31을 기준으로하여 실시된 위의 기업진단에서 자산으로 인정받지 못한 가지급금과 미수공사금이 1981.6.30까지 회수되었고 본건 처분 당시의 원고 회사의 공사수주 계약고가 기업진단기준일의 그것보다 2배가 넘는 금 778,415,000원이었다고 판시하고 있지만 회사의 자산상태는 성질상 그 영업활동과 함께 수시로 변동하는 것이므로 그러한 사정만으로 곧 본건 처분 당시에 있어서 원고 회사의 자산상태가 위 기업진단기준일보다 호전되었다고 단정하기는 어려울 것이고 따라서 원심이 본건 처분의 위법여부를 판단함에 있어서 본건 처분 당시에는 위 기업진단기준일 당시보다 자산상태가 호전되었다거나 본건 처분 당시 가까운 장래에 그 자산상태가 호전되리라는 것이 확실히 예견되는 사이 정있었다는 점을 참작하려면 적어도 위 기업진단의 경우와 같은 정도의 평가기준에 따라 이를 좀 더 구체적으로 심리판단 하여야 할 것이다.
그렇다면 위에서 본 바와 같은 원심의 판단은 행정처분의 위법여부 판단의기준이 되는 시기와 건설업면허취소 처분의 재량권의 범위에 관한 법리오해 내지 심리미진의 위법을 범한 것이라 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환