【피고인, 상고인】
피고인 1 외 1명
【변 호 인】
변호사 문진탁, 전정구
【원심판결】
서울고등법원 1982.3.18. 선고 81노3145 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
피고인 1에 대하여는 상고 후의 미결구금일수중 30일을 그 징역형(원심판시1 (나)의 (1), (다)의 (1)죄에 대한 형)에 산입한다.
【이 유】
피고인들의 변호인 문진탁, 동 전정구의 상고이유를 판단한다.
(1) 조세감면규제법의 해석 잘못 및 판례위반의 위법이 있다는 점에 대하여,
조세감면규제법 제4조의 8 제1항 제1호에서 말하는 사업개시일이란 그 경영주체와는 관계없이 당해사업이 실제로 개시된 날을 의미한다고 해석함이 상당할 것이므로, 이 사건의 경우와 같이 이미 타인이 광물의 채굴을 개시하여 출탄하고 있었던 탄광을 중도에 양수하여 경영하는 경우에는 처음 출탄을 개시한 날이 당해 탄광의 사업개시일이 되는 것이고 이를 양수한 자가 다시 출탄을 새로 하게 된 날이라고는 할 수 없다 할 것이다.
원심이 이와 같은 취지에서 피고인 2 주식회사가 1979.3.17에 양수하여 경영하게 된 이 사건탄광은 이미 공소외 1 주식회사가 출탄을 개시하여 3년 이상을 경영하여 오던 것임을 인정한 후, 1980년 현재 위 탄광채굴사업은 조세감면규제법 제4조의 8 제1항 제1호에 의하여, 법인세가 감면되는 사업이 될 수 없다고 한 판단은 정당하고 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없고, 원심의 위 판단이 소론이 들고 있는 당원의 판례에 위배된다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
(2) 채증법칙위배 및 법리오해의 위법이 있다는 점에 대하여,
원심판결 및 그 인용하는 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인들에 대한 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 증거없이 범죄사실을 인정한 위법이나, 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없고, 피고인 1의 피해자 공소외 2에 대한 사기죄의 공소사실 부분은 “동 피고인이 피해자에게 피고인 2 주식회사의 사장에 취임시켜 주겠다고 속여 금원을 편취하였다”고 함에 있고 원심의 인정사실은 “동 피고인이 피해자에게 피고인 2 주식회사의 사장에 취임시켜 주거나 피고인 2 주식회사에서 나오는 저질탄을 처리할 수 있는 이권을 주겠다고 속여 금원을 편취하였다”고 되어 있음은 소론과 같으나, 이는 기망방법에 대한 설시를 보충한대 불과하여 공소사실의 동일성에 변경을 가져오는 것도 아니고 피고인에게 방어의 기회를 주지 않은것도 아니므로 공소장 변경절차 없이 이와 같은 정도의 사실인정을 달리 하였다 하여 위법이라 할 수 없고, 소론과 같이 피고인 2 주식회사의 전주식을 실질적으로 피고인 1 한 사람이 소유하고 있는 이른바 1인 회사라 하더라도 그 주주가 회사의 재산을 보관중 불법영득하면 횡령죄가 성립한다.( 당원 1982.4.13. 선고 80도537 판결 참조)할 것이므로 피고인 1의 원심판시와 같은 회사자금 사용행위를 업무상횡령죄로 처단한 원심판결은 정당하고, 이와 반대의 견해에 선 논지는 받아 들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고 후의 미결구금일수의 산입에 관하여 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철