【원고, 상고인】
원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 윤영학 외 2인
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
서울고등법원 1984.7.27. 선고 83나3188 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 소외 1과 소외 2는 1980.11.2. 위 소외 1은 인천시 북구 (주소 생략) 대지 422평 8홉(468/596지분에 관하여는 소외 3 명의로 128/596지분에 관하여는 소외 4 명의로 등기되어 있었다)을 출자하고 위 소외 2는 자기의 비용으로 위 토지위에 주택 8동을 건축하여 분양한 뒤 그 매매대금으로 토지대금과 건축비에 충당하고 그 나머지 이익은 이를 반분하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 사실, 원판시 이 사건 건물은 위 동업계약에 따라 위 소외 2가 건축비를 투입하여 위 토지위에 건축한 건물 중의 하나인 사실, 위 소외 1이 출자하기로 한 위 토지 중 위 소외 3의 지분에 대하여 임의경매가 진행되어 1981.3.4. 소외 5에게 경락되었고 또 위 소외 1이 매수하여 출자하기로 한 위 소외 4의 지분에 대하여도 위 소외 1은 매매계약만 체결하였을 뿐 그 매수대금을 지급하지 못하고 있는 사실을 확정하고 위 소외 1과 위 소외 2 사이에는 1981.12.15 각자의 출자의무를 이행하지 아니하여 상대방이 위 동업계약을 해제하면 그 의무불이행자는 그 동업재산에 대한 권리를 포기한 것으로 간주하기로 약정하였는데 위 소외 2는 위 소외 1의 출자의무불이행으로 그 동업계약을 해제하였으므로 위 소외 1은 동업재산에 관한 모든 권리를 포기한 것으로 되었고 따라서 위 건물은 위 소외 2의 단독소유가 되었다는 원고들의 주장에 대하여 위 소외 1과 위 소외 2 사이에 원고들 주장의 약정이 있었던 사실은 인정되나 원심이 믿지 아니하는 그 거시증거 이외에는 달리 위 소외 1이 위 동업계약상의 출자의무를 불이행한 점이나 위 동업계약이 해제된 점을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라 가사 위 동업계약이 해제되었다고 하더라도 그것만으로 위 두 사람 사이의 동업관계가 종료되는 것이 아니고 청산관계가 남아 그 한에 있어서는 조합관계는 여전히 존속한다고 할 것이므로 이 사건 건물이 위 소외 2의 단독소유가 되었음을 전제로 하는 원고들의 주장은 이유없다고 판시하고 원고들의 청구를 기각하고 있다.
그러나 원심이 확정한 바와 같이 원판시 동업계약에서 소외 1이 출자하기로 한 원판시 토지가 제3자 명의로 등기되어 있고 위 소외 1이 이를 취득하여 조합체에 출자하지 못하고 있는 것이라면 그 사실만으로 위 소외 1은 위 동업계약상의 출자의무를 불이행하고 있음이 명백하다 할 것이고 원심이 배척하지 아니한 갑 제12호증의 1(통고서)의 기재를 보면 위 소외 2는 1982.2.18. 위 소외 1에게 위 소외 1이 위 동업계약상의 출자의무를 이행하지 않았으므로 동인의 이 사건 건물 등에 관한 권리는 포기한 것으로 본다는 내용의 동업계약해제의 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있다. 원심이 그 판시 사실을 확정하고 위 갑 제12호증의 1을 배척하지도 아니한 채 만연히 원고들의 위 주장사실을 인정할 수 없다고 판시한 것은 이유모순 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
또 민법의 조합의 해산사유와 청산에 관한 규정은 그와 내용을 달리하는 당사자의 특약까지 배제하는 강행규정이 아니므로 당사자가 민법의 조합의 해산사유와 청산에 관한 규정과 다른 내용의 특약을 한 경우 그 특약은 유효한 것으로 보아야 할 것이다.(대법원 1965.8.31. 선고 65다560 판결 참조) 이 사건에 있어서 위 소외 1과 위 소외 2 사이의 1981.12.15자 위 약정의 취지는 위 소외 1이 위 동업계약상의 출자의무를 이행하지 아니하는 경우 위 소외 2는 위 소외 1에 대하여 위 동업계약을 해제한다는 의사표시를 할 수 있고 이러한 의사표시에 의하여 위 동업관계는 종료하고 민법규정의 청산이라는 특수한 절차를 밟음이 없이 동업재산을 위 소외 2의 단독소유가 된다는 것이므로 이는 민법의 조합의 해산사유와 청산에 관한 규정과 다른 내용의 특약으로서 유효한 것이라 할 것이다.
원심이 위 특약사실을 인정하고도 위 특약내용과 달리 이 사건 건물은 청산관계종료시까지 여전히 조합원들의 합유재산으로서 남게 된다는 취지로 판단한 것은 위 특약내용을 오해하여 동업재산의 귀속에 관한 판단을 잘못한 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 김덕주 오성환