【원고, 상고인】
김우중 소송대리인 변호사 최락구
【피고, 피상고인】
조용대
【원심판결】
서울고등법원 1983.12.27. 선고 83나3892 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 피고가 원고를 상대로 하여 제기한 서울민사지방법원 81가합904 손해배상 청구사건에서 같은 법원으로부터 1981.10.20 “피고(이 사건 원고)는 원고(이 사건 피고)에게 일반중등품 백미 54가마(80킬로그람들이)를 지급하라. 위 백미지급에 대한 강제집행이 불능일 때에는 가마당 금 55,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라”는 내용의 가집행선고부판결이 선고되고 그 후 그 판시와 같이 확정되었으며 그후 인천지방법원이 1983.5.14 같은 법원 83카2477호로써 위 판결에 기한 강제집행은 같은 법원83가합676호 청구이의사건의 본안판결선고시까지 이를 정지한다는 내용의 결정을 한 사실을 인정하고 나서, 원고가 위 판결의 백미 54가마를 가마당 55,000원으로 환산한 금 2,970,000원을 피고에게 지급하려 하였으나 피고가 그 수령을 거절하여 위 금원을 피고 앞으로 공탁하였으므로 원고의 피고에 대한 채무는 소멸하였다는 주장에 대하여 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 기재에 의하면 원고가 피고에게 백미 54가마를 가마당 55,000원으로 환산한 금 2,970,000원을 지급하려 하였으나 피고가 그 수령을 거절하였다 하여 1983.4.20 금 2,970,000원을 피고 앞으로 공탁한 사실을 인정할 수 있으나 앞에서 적은 바와 같이 위 판결은 원고에 대하여 백미 54가마의 지급을 명하고 그 지급불능시에 대비한 대상청구로서 가마당 55,000원으로 환산한 금원의 지급을 명하고 있는 것이므로 채무자인 원고로서는 채무내용에 좇아 채권자인 피고에게 백미 54가마를 지급하여야 할 것이고, 백미의 변제제공없이 바로 백미환산대금을 공탁하여 채무를 면할 수 없는 것이라 할 것인바, 이 사건 모든 증거에 의할지라도 원고가 피고에게 위 백미를 현실 제공하였거나, 변제준비를 끝내고 그 수령을 촉구하였다고 볼 만한 증거가 없으므로 이와 같은 사정에서는 원고의 위 공탁은 변제공탁으로서의 효력이 없다 할 것이어서 위의 공탁으로 위의 확정판결에 의한 채무가 소멸되었음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 받아들일 것이 못된다고 하여 원고의 청구를 배척하였다.
그러나 본래의 급부에 대한 집행이 불능으로 되어 대상급부의무가 발생하게 되면 채무자로서는 대상급부의무를 이행함에 의하여 채무를 면할 수 있다고 할 것이다. 기록에 의하면 피고는 1981.12.4 앞서 본 서울민사지방법원 81가합904 손해배상 청구사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 인천지방법원 81타3762호로써 원고 소유의 강화군 길상면 온수리산 150 임야 4단보에 대한 강제경매개시 결정을 받아 그 강제경매절차가 진행중임이 분명한바, 그렇다면 이 사건에 있어서 본래의 급부인 백미 54가마에 대한 집행이 불능으로 되어 그에 대한 대상청구에 대한 집행이 개시된 것이라고 볼 것이므로 이러한 단계에서는 채무자인 원고로서는 본래의 급부에 갈음하는 대상급부인 금 2,970,000원을 변제공탁함에 의하여 채무를 면할 수 있다고 하여야 할 것 이니 원심으로서는 원고의 이 사건 변제공탁에 관한 나머지 요건을 심리판단하여 변제공탁이 유효한 것이라면 이 사건 채무명의에 기한 집행은 이를 허용하여서는 아니되는 것임에도 불구하고 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 원고의 이 사건 변제공탁이 효력이 없다고 하고 원고의 청구를 배척하였음은 대상급부의 변제공탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 이는 소송촉진등에관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이니, 이 점에 관한 상고논지는 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주