【원고, 상고인】
방정숙 소송대리인 변호사 김기현
【피고, 피상고인】
범행영 소송대리인 변호사 조덕환
【원심판결】
서울고등법원 1978.10.27 선고 78나1448 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 먼저 상고이유서가 적법한 기간내에 제출되었는가를 가려본다.
원고에 대한 당원으로부터서의 상고소송기록접수통지서가 원고에게 1978.12.11 송달되었음이 그 송달보고서에 의하여 명백하니 상고이 유서는 같은 달 31까지 제출되어야 할 것이나 동 12.31일이 일요일임 이 역수상 뚜렷하며 그 다음에 오는 1979.1월 1,2,3일은 관공서의 공휴일(관공서의공휴일에관한규정 참조) 임으로 동 제출기간은 민사소송법 제157조 제2항에 의하여 1979.1.4 로써만료된다고 할 것이다.
기록에 의하면 원고의 상고이유서는 1979.1.4 법원숙직원에 의하여 접수되어 그 익일인 1.5 본원 민사과에 인계되었음을 각 그 접수인에 의하여 짐작할수 있으니 동 상고이유서는 소정기간내에 적법하게 제출되었다고 할 것이다.
1. 상고이유를 판단한다.
가. 상고이유 제1,2,3 및 4점에 대하여,
원심판결은 원고는 1975.5.9 피고로부터 금 5,000,000원을 이자월 4푼의 약정으로 차용하고 그 채무담보로 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고명의로 소유권이전의 가등기를 하여 주었다가 같은 해 8.11 원.피고 사이에 제소전화해로 원고가 피고에게 같은 해 11.9까지 금 6,200,000원을 지급하면 피고는 위 가등기를 말소하되 만일 위변제기를 도과할 때에는 원고는 그담보목적으로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 이행하고 또 담보실행을 위하여 위 부동산을 명도하기로 하는 내용의 법정화해가성립된 사실과, 위 변제기일까지 금1,200,000원을(약정이자조로) 변제하고 나머지 원리금은 변제되지 아니한 상태에서 피고는 위 화해약정에 따라 1977.5.9 위 가등기에 의한 본등기를 경료한 사실, 원고는 1977.8.23 금 1,520,000원을 1976.12.19 까지의 원금 5,000,000원에 대한 이자제한법 소정율에 의한 이자조로 변제공탁하였을 뿐 잔여 원리금을 지급하지 아니하였기 때문에 피고는 담보권 실행으로 1978.5.6위 부동산을 소외 조희일에게 매도하고 같은 해 5.9동인에게 그 소유권이전등기를 하여 준 사실 및 그 후인 1978.5.25 원고는 위 원금과 그때까지의 이자제한법 소정율에 의한 이자 합계 금 6,414,932원을 변제공탁(제2차 공탁)한 사실을 인정하였는 바, 기록을 살피건대 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증상의 잘못이나 법리오해등 어떠한 위법이 있다 할 수 없으니 이점들에 관한 논지 이유없다.
나. 제5점에 대하여,
피보전권리가 없음에도 불구하고 그 권리보전이란 구실아래 처분금지 가처분결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없는 터이므로( 당원1976.4.27선고 74다2151 및 1972.10.31선고 72다1271, 1272 각 판결 참조)이 사건의 경우 원고가 1977.8.24 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분결정을 받아 이를 집행하였다 하여 위 가처분 당시나 피고가위와 같이 이 사건 부동산을 소외 조회일에 매도할 때까지는 위 채무가 소멸되지 아니하였음이 위에서 본 바와 같으므로 위 가처분으로서는 피고의 위 처분행위의 효력을 다툴수 없다 할 것이니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 당원판례를 곡해한 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 채권자가 담보권 실행으로 담보물을 처분한 후에 채무를 변제하였다하여도 이 경우에는 채무자는 그 담보물반환청구권이 없다할 것이니 이런 취지에서 원고의 청구를 기각한 원심의 조치는 정당하고 견해를 달리하여 소를각하하여야 한다는 소론은 채택할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희