【상고인, 피고인】
【원심판결】
제1심 수도경비사 보통, 제2심 육군고등 1965. 6. 25. 선고 65고군형항212 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
【이 유】
국선변호인의 상고이유 제1점의 요지는 피고인이 1964.5.28 서울형사지방법원에서 절도 및 약사법 위반죄로 징역 8월과 2년간 집행유예 선고를 받았으므로 본건 범행은 결국 집행유예 기간중에 있었든 것이니 누범가중을 할 수 없음에도 불구하고 원판결에는 피고인에 대하여 누범가중의 위법이 있다는 것이다.
생각컨대 형법 제35조에 의하면 누범가중의 요건으로는 피고인이 금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 이내에 금고 이상에 해당하는 죄를 다시 범함을 요하는 것이므로 피고인이 금고 이상의 형을 받고 그 형의 집행유예 기간중에 금고 이상에 해당하는 죄를 다시 범하였다 하더라도 이는 누범가중의 요건을 충족시킨 것이라 할 수 없는 것이라 해석되는 것인바 원심이 이와 견해를 달리하여 피고인의 형집행유예 기간중의 범죄에 대하여 누범가중을 하였음은 판결에 영향을 미칠 개연성 있는 법령위반을 범한 것이라 아니할 수 없다 상고논지는 이점에 있어 이유있으므로 원판결은 파기될 수밖에 없는 것이다. 군법회의법 제436조, 제432조, 제439조 제2항에 의하여 다른 상고논지에 대한 판단을 할것 없이 사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하기로 하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항운