【원고, 피상고인】
원고 원고법정대리인 재산관리인 소외 1
【피고, 상고인】
피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 김종근)
【원심판결】
서울고등법원 1954. 6. 30. 선고 53민공113 판결
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고소송비용은 피고등의 부담으로 한다
【이 유】
피고등 소송대리인 상고이유는 원판결에 의하면 「피고등 소송대리인이 본안전 항변으로서 원고의 재산관리인 소외 1은 서울지방법원 단기 4287년 민신 제68호 재산관리권행사 금지 가처분 신립사건에 대한 동원의 동년 1월 30일 부결정에 의하여 법정대리권을 상실하였으므로 본 소송은 중단되엿다고 주장하나 설령 원고의 법정대리인의 대리권이 소멸하였다 하드라도 원고의 소송대리인이 있으므로 본소는 중단되지 안는다 따라서 차항변은 이유없다」고 설명하였으나 원고 소송대리인의 제1회 소송위임장 (기록 제112정)은 단기 4287년 1월 13일 부로서 공소제출전(동년 2월 5일 공소제출)이므로써 제1심 소송을 위임한 것에 불과하며 공소에 관한 특별위임이 없으므로 동년 2월 5일부 공소장 제출 이후로는 전기 원고 소송대리인의 소송대리권이 자연소멸된 것은 물론이며 판시 4287년 1월 30일부 부재자재산관리권 행사금지 가처분 결정으로 인하여 부재자재산관리인 소외 1은 법정대리권을 이미 상실하였은즉 우 소송대리권소멸과 동시로 본건 소송수속은 당연히 중단된 것이 분명하며 (민사소송법 제210조동법 제213조) 동년 3월 3일부 위임장(기록139정)은 소송수속 중단의 법정대리권 없는 자의 위임장이므로써 하등 위임의 효력이 없다 그럼에도 불구하고 원심이 법정수계수속이 없이 본건 소송을 진행하여 심리판결함은 전기규정에 위배된 위법이 있음 갑 제1호증 증명서)에 의하면 4287년 2월 24일 전기 가처분 급 이의신립을 전부취하한 사실을 규지할 수 있으나 일단 가처분결정이 있는 이상 가처분 취하로 인하여 가처분결정의 효력이 당연히 소멸되는 것이 아니므로 전기 소외 1이 부재자재산관리인으로서 재산관리권을 행사할 수 없음은 물론이다 운함에 있다
심안하건대 일건 기록에 의하면 원고의 재산관리인 소외 1에 대하여 단기 4287년 1월 30일 서울지방법원 민신 제68호로 재산관리권 행사금지 가처분 결정이 있었음이 명백한 바 기록에 편철된 서울지방법원 동년 1월 13일 접수의 변호사 이병용에 대한 소송위임장은 제1심판결 송달전에 제출된 것이므로 공소심에 있어서의 소송대리위임이 아니고 제1심에 있어서의 소송대리위임이라 볼 수 밖에 없고 따라서 제1심 판결이 송달됨으로써 민사소송법 제213조는 적용되지 않고 소외 1의 법정대리권의 상실로 말미아마 제2심의 관계에 있어서는 소송수속은 중단된 것으로 볼 것이므로 소론과 여히 원판결이 민사소송법 제213조에 의하여 소송수속이 중단되지 않는다고 설시하였음은 부당하다 함에 있다 그러나 당사자간에 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(서울지방법원 서기 소외 2의 증명서)에 의하면 전기 가처분은 동년 2월 24일 취하되였음이 명백하므로 소외 1은 법정대리권을 회복한 것이고 이 경우에는 법정의 수계수속을 취할 필요없이 해 법정대리인이 소송행위를 수행하거나 소송대리인으로 하여금 소송행위를 수행케 할 수 있고 소송수속을 속행하는 이상 유효히 그 수계가 있었다 간주할 것이다 그런데 기록에 의하면 원심 소송대리인 이병용은 가처분 취하후인 동년 3월 3일 법정대리인 소외 1로부터 소송대리를 수임하여 소송을 수행하였음이 명백하고 전기 중단중의 피고등의 공소신립에 대하여 원고가 이의를 진술하지 않고 소송행위를 속행하여 본안의종국판결을 받은 것이므로 책문권을 상실한 것으로 볼 것이다 그렇다면 원심소송 수속에는 하등 위법이 없고 논지는 이유없다
그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하여 민사소송법 제401조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉