【신청인, 항소인】
임춘실
【피신청인, 피항소인】
전명형
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(74카11408 판결)
【주 문】
신청인의 항소를 기각한다.
항소 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.
【항소 및 신청의 취지】
원판결을 취소한다.
신청인과 피신청인간 서울민사지방법원 73카1699 부동산가압류신청사건에 관하여 위 법원이 1973.1.31.에 한 가압류결정을 취소한다는 판결과 가집행선고
【이 유】
피신청인이 신청인을 상대로 한 서울민사지방법원 73카1669 부동산가압류 신청사건에 관하여 위 법원이 1973.1.31. 별지기재 부동산에 대한 가압류결정을 하고 같은날 위 가압류결정의 기입등기가 이루어진 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 소갑 2호(사유서), 소갑 3호(소을1호와 동일한 것으로서 판결), 소을 2호(등기부등본), 소을 3호(경매개시결정), 소을 4호(경매기일통지서)의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하여보면, 피신청인은 1972.3.경 신청인을 상대로 서울민사지방법원 72가합1311로 공사대금청구의 소를 제기하여 위 법원에서 1972.6.16. 신청인은 피신청인에게 공사금 2,500,000원 및 이에 대한 1972.6.2.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 피신청인 청구인용의 승소판결이 선고되고 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, 그후 피신청인이 위 집행력있는 판결정본에 기하여 신청인 소유의 서울 용산구 효창동 13의 43 지상 제1호 건물에 대하여 부동산 강제경매신청을 함에 있어 위 지상 제2호 건물인 본건 부동산에 대하여도 부동산 강제경매신청을 하려고 하였으나 본건 부동산은 신축된 미등기건물로서 사실상 이에 대한 강제경매신청이 어렵게 되자 우선 위 제1호 건물에 대하여서만 강제경매신청을 하여 이에 대한 경매절차가 진행도중 신청인은 1973.1.17. 미등기인 본건 건물에 대한 피신청인으로부터의 강제집행을 면탈할 목적으로 본건 건물을 자기 앞으로 소유권보존등기를 필하는 동시에 같은날 신청외 한소자에게 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기절차를 경료해 줌으로써 피신청인으로서는 위 제1호 부동산의 경매만으로서는 도저히 위 채권액을 만족하게 할 수 없는 처지라 피신청인은 같은달 31. 따로이 위 공사금채권의 채무명의에 기한 집행문을 받을 여유가 없고(처음부터 채권자인 피신청인이 위 채무명의에 기하여 수통의 집행문을 받아두지 아니한 이상 분실 기타 특별한 사정이 없는한 위 진행중인 강제경매절차에 따라 배당받은 금액이 위 채권금액보다 부족한 것으로 확정된 후라야 이를 사유로하여 위 집행문의 재도교부를 받을 수 있는 관계로) 또 그때까지 기다리게 되면 본건 부동산에 대한 소유권이 제삼자에게 이전되면 회복할 수 없는 손해를 입을 사정에 있는 피신청인은 위 이미 채무명의가 있는 공사금채권중 금 1,649,000원을 피보전채권으로 하여 본건 부동산에 대한 가압류신청을 하여 위와 같은 가압류결정을 하게된 사실, 그후 위 제1호 건물이 경락되어 피신청인이 1973.9.5. 위 경락대금중 금 1,152,356원을 배당 받았으나, 나머지 위 공사금채권을 변제받지 못함으로써 1974.4.3. 서울민사지방법원 74타1502로써 본건 부동산에 대한 강제경매신청을 하여 같은날 위 법원에서 부동산강제경매개시결정이 되고 위 결정정본이 본건 부동산 소유자인 피고에게 송달됨으로써 부동산압류의 효력이 발생하게 되고 현재 위 강제경매절차가 진행중인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
신청인은 그 신청이유로서 주장하기를 피신청인의 신청에 따라 본건 부동산에 관하여 1973.1.31. 서울민사지방법원 73카1669로서 가압류결정이 된 후 피신청인은 신청인의 신청에 따라 1974.5.9.자 그 본안의 제소명령을 위 법원으로부터 받고서도 그 소정기간내에 본안의 소를 제기하지 아니하였으므로 본건 부동산에 대한 위 가압류결정은 제소기간의 도과로 인하여 취소되어야 할 것이라고 주장함으로 살피건대, 앞서 본바와 같이 피신청인이 위 가압류 당시의 피보전채권으로 살고 있던 위 공사금채권은 이미 집행력있는 채무명의가 있는 채권이며 신청인이 본건 제소명령신청을 할 때는 이미 위 채무명의에 기하여 본건 부동산에 대한 강제경매개시결정이 된 이후로서 본 압류의 효력이 발생한 것인만큼 가압류 당시의 피보전채권에 대한 채무명의를 받을 것을 요구하는 위 제소명령신청은 신청 그 자체가 아무런 효력을 발생할 수 없다할 것이므로 신청인의 위 제소기간도과로 인한 가압류취소신청은 이를 받아들일 수 없다.
다음 신청인은 주장하기를 본건 부동산에 대한 위 가압류결정은 이미 확정판결에 의한 채무명의가 있는 공사금채권의 집행을 보전하기 위한 것이니 이는 보전의 필요성이 없는 채권을 피보전채권으로 한 위법한 가압류결정이므로 취소되어야 할 것이라고 주장하므로 살피건대, 가압류채권자가 그가 보전하려고 하는 채권이 이미 확정판결이나 기타 채무명의를 가지고 있을 때에는 원칙적으로 즉시 강제집행을 할 수 있는 상태에 있다 할 것이므로 가압류가처분등의 보전처분을 할 필요가 없다 할 것이나 집행력있는 채무명의가 존재한다 하더라도 그 채무명의를 가지고 즉시 강제집행을 할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우 후에 위 채무명의로서 강제집행을 할 수 있게 될 때에 비로소 집행에 들어감으로써 발생하게 되는 손해를 방지하기 위하여는 위 채무명의에 기한 집행의 보전을 할 필요가 있다 할 것인바 본건의 경우 채권자인 피신청인이 본건 가압류신청 당시 그가 피보전채권으로 삼고있던 본건 공사금채권이 채무명의가 있다 하더라도 이를 가지고 즉시 본건 부동산에 대한 강제집행에 들어갈 수 없는 사정이 있는 것임은 위에서 본바와 같으므로 이러한 경우 위 가압류신청은 보전의 필요성이 있다할 것이므로 이를 위법한 가압류결정이라 할 수 없을뿐만 아니라 신청인이 본건 가압류취소신청을 할 당시에는 앞서와 같이 피신청인이 이미 본건 가압류신청당시의 피보전채권의 채무명의를 가지고 가압류된 본건 부동산에 대하여 부동산강제경매절차개시결정이 되어 압류의 효력이 발생한 이후인만큼 이러한 경우 가압류채무자인 신청인은 위 가압류의 이의나 취소사유로서는 그 가압류채무자인 신청인은 위 가압류의 이의나 취소사유로서는 그 가압류결정의 취소를 구할 수는 없다 할 것인즉 신청인의 위 주장은 어느모로 보나 이유없다할 것이다.
그렇다면 신청인의 본건 가압류취소신청은 그 이유없음에 돌아가므로 이를 기각하기로 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 신청인의 항소는 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 허규(재판장) 임순철 정태웅