【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사(사선) 안병수 (국선) 김정구
【원심판결】
대구고등법원 1980.11.27. 선고 80노816 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 조세범처벌법 제9조 제1항에 규정하고 있는 “사기 기타 부정한 행위” 라 함은 조세의 부과징수를 불능케 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하고 어떤 다른 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니하거나 허위의 신고 또는 고지를 하는 것은 부정행위에 해당되지 아니한다 고 함이 당원 판례이다.( 당원 1981.7.14. 선고 81도154 및 같은 해 7.28. 선고 81도532 각 판결 참조).
그런데, 원심판결이 인용한 제1심 판결의 범죄사실 적시에 의하면 피고인은 1979.1.1부터 같은 해 12.29까지의 전후반기 부가가치세 확정신고를 함에 있어 사진현상 수입금을 과소신고함으로써 금 9,116,161원의 부가가치세를 포탈하였다는 것이며, 원심은 이에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제2호조세범처벌법 제9조 제1항 제1호를 적용 처단하였다.
위 범죄사실의 적시에 따르면 소득금을 과소신고(허위신고)하였다는 점은 알 수 있어도 여기에 어떤 적극적인 행위가 수반되었는지는 알 수 없으며, 기록에 의하여도 이 점에 관한 심리를 한 흔적을 찾아볼 수 없으니 필시 원판시는 조세범처벌법 제 9조 소정의 부정행위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
2. 1980.12.18 법률 제3280호에 의하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률이 개정되어 동법 제8조 제1항 제2호는 종전의 “포탈세액 등이 연 500만원 이상 1,000만원 미만인 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다”는 규정이 “포탈세액 등이 연 2,000만원 이상 5,000만원 미만인 때......”로 개정되었으므로 연액 금 2,000만원 미만인 본건에 대하여는 위 가중처벌등에 관한 법률을 적용 처벌할 수 없어 원심은 결과적으로 법률적용을 잘못한 바 되어 유지될 수 없다 할 것이니 논지 이유있다.
그러므로, 다른 점에 대한 판단을 가리지 아니하고 타죄와 경합범으로 처단한 원심판결을 전부 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창