【원고, 피상고인】
원고 (소송대리인 변호사 이학천)
【피고, 상고인】
피고
【원심판결】
서울고등법원 1971. 9. 9. 선고 71나892 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 판단한다.
원판결의 설시이유를 보면, 원설시 매매는 원고가 원설시 소송이 상고심에서도 하급심에서와 같이 그가 패소될 것으로 믿었(즉 착오에 빠졌고)을 뿐더러 그와 같이 믿고 있음을 피고에게 표시(연유의 표시)하고, 맺었으나 상고심판결에서 원고가 승소하였으니 계약은 중요부분에 착오가 있는 계약이 돼버렸다는 판단취지이다. 그러나, 민법 제109조의 의사표시에 착오가 있다고 하려면, 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실로 잘못 깨닫거나, 아니면 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 표의자의 인식과 그 대조사실과가 어긋나는 경우라야 할터이므로, 표의자가 행위를 할 당시에 장래에 있을 어떤 사항의 발생이 미필적임을 알아 그 발생을 예기한데 지나지 않는 경우는, 표의자의 심리상태에 인식과 대조에 불일치가 있다고는 할 수 없어 착오로 다룰수는 없다 하겠다.
따라서 이 사건에서 원심인정과 같은 상고심의 판결이 나기전에는 원고가 아무리 결과가 하급심의 결과와 같이 뻔하다고 생각하였다고 하여도, 이는 확실한 것이 못되고, 일종의 기대에 지나지 않을 것이므로, 상고심에서의 패소는 원고가 법률행위를 하는데 있어서의 연유에 지나지 않고, 상고심의 승소는 결국 연유가 결과와 빗나간 것뿐, 이를 가리켜 법률행위자체의 요소에 착오된 것으로 볼 수 없다. 결국 원심의 위 판단은 착오에 관한 법리의 오해에서 낳은 위법을 남겼다고 하겠다. (하지만 만일 위 매매에 원고의 상고심에서의 패소라는 미확정사실을 해제조건으로 하여 이 불성취의 경우 즉, 승소의 결과가 되면 매매를 무효로 돌린다는 특약이 있으면, 이에 따라야함은 물론이다) 상고논지는 이유있어 원판결은 그대로를 유지할 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기