【원고, 상고인】
김취복 소송대리인 변호사 노성환
【피고, 피상고인】
부산시 남구청장 소송대리인 변호사 한상대
【원 판 결】
대구고등법원 1979.4.24. 선고 78구43 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유 제1,2,3점을 합쳐서 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 다음과 같이 설시하고 있다. 즉, “ 지방세법 제188조 제1항, 제3항에 의하면 공한지등 재산세의 과세대상 재산의 구분과 한계는 대통령령으로 정한다고 규정하고, 동법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목은 공한지라 함은 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지 및 잡종지로서 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지를 말하되, 이 경우 가건물, 정원을 위한 구축물 기타 상용에 공하지 아니하는 일시적인 시설물은 이를 지상 정착물로 보지 아니하며, 물건의 일시적인 장치 기타 일시적인 토지의 사용은 이를 사실상의 사용으로 보지 아니한다고 규정하고 있으므로, 공한지란 토지의 사용이 전연 없는 경우 뿐만 아니라 비록 토지의 사용이 있더라도 그 사용이 일시적인 경우에도 공한지에 해당한다고 할 것인 바, 그렇다면 원고가 그 주장과 같이 대지인 위 토지를 타인에게 임대하여 블록제조장 또는 건축용 목재의 적재 및 임고 하대 영업장소로 사용하게 하고 있다고 하더라도, 그들이 이 건 과세전인 1974년 1기분 영업세나 1975년 1기분 영업세의 납세실적이 있다고 볼 자료가 없는 데다가 증인 송정웅의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5,8호증의 기재 내용과 동 증인의 증언에서 보는 바와 같은 그 사용방법, 형태 및 임대계약의 내용, 특히 단기임대이고, 토지에 비해 임료가 소액인 점 등으로 보아 위 임대관계는 토지의 일시적인 사용에 불과하다고 할 것이어서 위 토지는 위 지방세법시행령이 규정한 공한지에 해당한다고 할 것이니 이를 동 시행령이 규정한 공한지에 해당하지 아니한다는 원고의 주장은 이유없다.
또 위 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 “아”규정은 그 규정의 공한지 즉 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지중 내무부령이 정하는 토지를 공한지에서 제외한다고 규정하고 있고, 구 지방세법시행규칙 제78조의3 제5호는 위 지방세법시행령 규정에 근거하여, 블록제조장 또는 물품적재장용 토지로서, 직전기분의 영업세 납세실적이 있는 토지는 공한지에서 제외한다고 규정한 것으로서, 이는 위에서 판단한 바와 같이 동 시행령 규정에 의하여 공한지에 해당하는 토지인 블록제조장용 또는 물품등의 적재장용 토지등과 같은 일시사용의 토지라도, 영업세 납세실적이라는 획일적인 명백한 판정기준이 있는 경우에는 공한지에서 제외한다는 규정이니 이 규정이 지방세법 또는 동법 시행령이 위임하지 아니한 공한지 아닌 토지의 구분 및 한계를 납세자에게 불리하게 가중제한한 규정이라고 할 수 없고, 따라서 동 시행규칙의 규정이 위 지방세법시행령에 위배한 무효의 규정이라는 원고의 주장도 이유없다.
또, 1974년 시행된 공한지및법인의비업무용토지의제외대상범위에관한규정(1974.4.26 내무부령 제142호) 제6조와 1975년에 시행된 구 지방세법시행규칙(1975.2.21 내무부령 제165호) 제78조의3 제5호 (2)목의 규정에 의하면 물품등의 적재장으로서 영업세법 기타 관계법령의 규정에 의한 과세면제등의 경우를 제외하고는 1기분 이상의 영업세 납세실적이 있는 토지는 공한지에서 제외한다고 규정하고 있는 바, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증(복명서), 갑 제10호증(납세증명원)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 토지의 임차인인 위 심정섭은 1977.10.14 위 토지에서 1975.5.20 부터 현재까지 건축용목재 임대업을 하면서 원고 주장과 같이 1975년 2기분부터 1977년 1기분까지의 각 영업세의 납세고지를 받아 동 영업세를 납부한 사실은 인정할 수 있으나, 그 이전의 과세 기간에 대한 영업세 면제 또는 그 납세실적이 있다는 자료는 아무 것도 없다.
그렇다면 1974년도 2기분 및 1975년도 2기분의 재산세인 이 사건 재산세의 과세기간 이전을 과세기간으로 한 위 토지사용에 따른 1기분의 영업세 납세실적이 없는 이상, 위 토지를 위 규정들에 의한 공한지 제외대상 토지라고 할 수도 없다”라고 설시하고 있다.
기록에 의하여 살펴보건대 원심의 위와 같은 사실인정 내지 법률적 판단은 모두 정당하다고 수긍되는 바이며 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다 할 것이고 따라서 원심조치에 소론과 같은 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목에 이른바 “일시적인 토지의 사용”이란 명문규정을 위반한 위법, 시행령의 위임없는 무효인 규정인 지방세법시행규칙 제78조의3을 적용한 위법 또는 소론 입증방법에 대한 부당한 제한을 한 위법등이 있다는 논지는 모두 이유없다 할 것이다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍