【원고,피상고인】
이한식 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 상고인】
김세환 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 정경철
【원심판결】
서울민사지방법원 1982.7.9. 선고 82나189 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 권리상고에 대하여,
원심판결은 피고 김 세환은 1970.9.초 소외 이 성렬로부터 원고의 사업자금에 필요한 금원의 대여를 요청받고 같은달 5. 위 소외인을 대리한 원고와 같이 사법서사 사무실에 가서 이 사건 제1,2 부동산에 대한 위 피고명의의 근저당권설정등기와 가등기의 수속을 의뢰하고 위 피고가 위 소외인에게 금 400,000원을, 이자 월5푼, 변제기 6월후로 정하여 대여하되 만일 변제기일에 위 차용원리금을 변제하지 아니하면 이 사건 제1,2 부동산을 위 피고명의로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하고 원고에게 그날 금 200,000원, 같은달 8 금 60,000원을 교부(원심판결은 대여라고 표기하고 있으나 이는 교부의 잘못된 표기로 보여진다)한 사실, 위 소외인은 같은달 9 사망하고 원고를 포함한 6인의 자녀와 위 망인의 처가 이 사건 부동산을 공동상속하였으나 원고의 요구에 따라 위 약정대로 피고는 같은달 10 원고에게 추가로 금 140,000원을 대여하고 같은달 12 위 부동산에 관하여 채권최고액 금 500,000원, 근저당권자 위 피고로 하는 근저당권설정등기와 이 사건 제2부동산에 관하여 위 피고명의로 가등기를 경료하였으며 위 피고는 같은달 20 원고에게 추가로 금 200,000원을 대여하였으나 원고를 포함한 위 망인의 재산상속인들이 변제기에 위 차용원리금을 변제하지 아니하자 위 피고는 그 담보권실행을 위하여 가지고 있던 등기관계서류를 이용하여 위 제1부동산에 관하여서는 위 망인으로부터 직접 위 피고명의로 위 제2부동산에 관하여서는 위 피고명의로 경료된 가등기를 말소하고 위 망인으로부터 직접 피고 고 정순 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실과 원고가 피고들에게 금 400,000원 및 이에 대한 1970.9.5부터 1982.4.30까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자 금764,931원을 합한 금 1,164,931원을 1982.4.2 변제공탁하고 금 200,000원 및 이에 대한 1970.9.5부터 1982.6.26까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자 금 590,136원을 합산한 금 790,136원을 1982.6.25 변제공탁한 사실을 확정한 후 위 부동산에 관한 피고들 명의의 소유권이전등기는 그 피담보채무가 소멸되어 그 실체관계에 부합되지 않는 원인무효의 등기라고 판단하고 있는바, 이 사건 상고이유의 요지는 첫째, 대물변제의 효력이 발생한 이상 그후에 채무자가 소멸된 본래의 채무를 갚았다고 할지라도 대물변제의 효력에는 아무런 영향이 없음에도 불구하고 원심은 이를 오해하여 피담보채무가 소멸하였으니 본건 소유권이전등기는 그 원인이 무효라고 함으로써 이유모순, 이유불비의 위법을 저지르고 대법원판례( 대법원 1966.6.18 선고 66라640판결)에 어긋나는 판단을 하였다는 것이며 둘째, 이 사건과 같이 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 마치고 그 소유권이전등기 서류를 교부한 것은 민법 제607조의 대물반환의 예약에 해당하므로 원고가 본건 계약이 위 조문에 위반되었다고 주장입증하지 아니하는 이 사건에 있어서는 피고들은 대물변제에 의하여 확정적으로 위 부동산이 소유권을 취득하였다고 볼 것인데 이와 반대의 견해에 입각한 원심판결은 민법 제607조, 제608조 및 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀으며 셋째, 1970.9.5부터 1972.8.2까지의 이자제한법 소정의 최고이율은 연 3할 6푼 5리이므로 위 금 600,000원에 대하여 1970.9.5부터 1982.4.30 또는 같은 해 6.26까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자와 위 금원의 변제공탁으로서 본건 부동산의 피담보채무가 소멸하였다고 판단하였음은 이자제한법 소정의 최고이율을 오인하고, 심리미진의 위법을 저질렀다고 함에 있으므로 살피건대, 본건의 경우와 같이 금전대여를 하면서 그 담보로 부동산에 근저당권을 설정하는 이외에 가등기를 마치고 변제기에 그 변제를 하지 못하여 그 소유권이전등기를 경료한 것이 담보부동산의 환가처분을 위한 것이냐 대물변제이냐는 사실인정의 문제라고 할 것이고 원심판결이 담보권실행을 위하여 이 사건 소유권이전등기가 경료된 것이라고 판시하고 있는 이상 상고논지 첫째와 둘째의 점은 결국 원심의 사실인정을 허물하는 것으로 귀착되고 또 상고논지 셋째점도 원심의 이자제한법 해석의 부당함을 지적하거나 채증법칙위반, 심리미진, 이유모순, 이유불비를 지적하는 것에 불과하여 논지는 모두 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
2. 허가상고에 대하여,
가. 상고이유 제1,2점에 대한 판단
원심판결이 그 거시의 증거를 종합하여 피고 김세환이 이 사건 제1,2 부동산을 담보로 소외 이 성렬과 그 아들인 원고에게 1970.9.5부터 같은달 20일까지 사이에 합계 금 600,000원을 이자 월5푼, 변제기 6월후로 약정하여 대여한 후 위 이 성렬의 상속인들이 위 변제기에 위 차용원리금을 변제하지 아니하자 그 담보권실행을 위하여 위 부동산에 관하여 이 사건 소유권이전등기절차를 마친 사실을 확정한 조치를 기록에 의하여 검토하여도 그 증거취사와 사실인정과정에 위법이 없고 논지는 위에서 본 바와 같이 결국 원심의 전권사항인 증거판단과 사실인정을 허물하는데 불과한 것으로서 채용할 수 없다.
나. 상고이유 제3점에 대한 판단
원심판결은 원고는 피고들에게 1982.4.2 위 금 400,000원 및 이에 대한 1970.9.5부터 1982.4.30까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자 금 764,931원을 합한 금 1,164,931원을 변제공탁하고 1982.6.25 금 200,000원 및 이에 대한 1970.9.5부터 1982.6.26까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자 금 590,136원을 합한 금 790,136원을 변제공탁하여 이 사건 피담보채무는 모두 소멸되었다고 판시하고 있다. 그러나 금전대차에 관한 계약상의 이자 및 금전채무불이행의 손해배상액은 법령의 제한에 위반하지 아니하는 약정이율이 있으면 그 이율에 의할 것이고 이자제한법 제1조 제1항, 최고이자율은 피고 김 세환의 이 사건 금원의 대여 당시인 1970.9.경에는 연 3할 6푼 5리이었으며(대통령령 제4612호)이는 1972.8.3부터 시행된 대통령령 제6310호에 의하여 연 2할 5푼으로 개정되었으며 동 개정령 부칙에서는 동령시행일 이전에 성립한 금전대차에 관한 약정이자율은 연 3할 6푼 5리를 초과하지 아니하는 범위내에서 그 계약의 기한까지 그 약정이자율에 의하도록 규정하였으므로 개정전의 대통령령시행중 성립한 금전대차상의 약정이자율에 의하여 그 청구를 하는 경우에 있어서 개정 대통령령시행후에 지급을 명할 때에는 그 계약기한까지는 종전 제한이율이 그대로 적용되고 계약기한 경과후에는 개정전 부분에 대하여는 종전제한율에, 개정후의 것에 대하여는 새로운 제한이율에 각 따르지 않으면 안될 것이고 위 개정령부칙에 정한 계약기한이라 함은 금전대차의 계약에 정하여진 변제기를 말한다 할 것인 바( 당원 1973.2.13 선고 72다1955 판결 참조) 본건의 피고 김 세환의 위 대여금의 이자 및 지연손해금은 그 대여금의 변제기가 이미 경과되었음은 앞에서 본 바와 같으므로 1972.8.2 이전분은 연 3할 6푼 5리의 범위내에서 1972.8.3 이후 분은 연 2할 5푼의 비율의 범위내에서 지급함이 상당함에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 원고가 위 금 600,000원에 대하여 1970.9.5부터 1982.4.30 또는 같은해 6.26까지의 이자와 지연손해금의 이율을 연2할 5푼으로 계산하여 합계 금 1,955,067원만을 변제공탁함으로써 본건 피담보채권이 전부 소멸되었다고 단정하였음은 이자에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 허물이 있다 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결에는 소송촉진 등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유가 있다 할 것이므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철