【피고인, 상고인】
【원 판 결】
대전지방법원 1979.10.31. 선고 79노520 판결
【주 문】
원판결을 파기하여 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 판단한다.
먼저 원판결에 심리미진이 있거나 직무유기죄의 법리오해가 있다는 점에 관하여 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면 피고인이 예산읍장으로서 원심 공동피고인 의 부탁을 받고 동인에게 도시계획선을 침범하여 당초 허가면적보다 초과한 건물을 건축하도록 교사한 사실과 그후 예산군수로부터 위법건축 시정지시공문을 받고도 위법건축을 중단케 하거나 시공된 부분을 철거케 하여 동 시정지시를 이행하지 아니하였다는 사실을 각 인정한 다음 피고인의 위와같은 소위에 대하여 건축법위반교사죄와 직무유기죄의 별개 각 죄가 성립되어 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 의율하여 피고인을 유죄로 인정 처단하였다.
그러나 기록에 비추어 보면 피고인이 예산읍장으로서 관내에 위법건축물이 발생하지 않도록 자신은 물론 소관 부하직원들로 하여금 이를 예방 단속하여야 할 직무상 의무가 있는 자임에도 불구하고 원판시와 같이 건축허가도 없이 도시계획선을 침범한 허가면적 초과의 위법건축을 하도록 장태주를 교사한 사실은 일응 긍인되는 터이나 이와같은 직무위배의 위법상태는 건축법위반 교사행위가 있을 때부터 그 행위에 내재하고 있는 것이고 그 뒤에 예산군수로부터 위법건물의 시정지시를 받고 그대로 방치했다 해도 당초에 있었던 직무위반의 위법상태가 그대로 계속된 것에 불과하므로 다소 이론의 여지도 없는 것은 아니지만 다시 별도 새로운 직무유기죄가 성립되어 건축법위반교사죄와 직무유기죄의 실체적경합범이 되지는 아니한다 는데 의견의 일치를 보았으므로 원심판결에는 필경 사안의 심리를 다하지 못하여 직무유기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
일부 이점을 지적한 취지로 받아들여지는 논지는 결국 이유있다할 것이므로 나머지 상고이유를 더 판단할것 없이 원판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로 원판결을 파기하여 이 사건을 다시 심리케 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 한환진 김윤행 라길조