【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
수원지방법원 1983.7.8 선고 83노129 판결
【주 문】
원심판결중 무죄부분을 파기하여, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유 기재에 의하면, 이 사건 공소사실중 업무상 배임부분에 관하여 원심은 1인 주주회사의 경우에 있어서 주식회사의 재산권은 실질적인 의미에 있어서는 결국 주주의 소유인 만큼 주식회사의 손해는 바로 그 주주의 손해라 할 것이므로 그가 회사의 돈을 소비하였다고 하더라도 그 회사에 손해를 가하려는 의사 즉 범의가 없다고 할 것인바 공소외 1주식회사는 피고인과 공소외 2가 그 주식을 실질적으로 소유하고 있고 피고인과 공소외 2가 합의하여 위 회사소유의 돈을 개인채무의 변제에 사용한 사실이 여러 증거에 의하여 인정되므로 제1심이 이와 같은 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당한 것이라고 판시하였다.
2. 배임의 죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하여 그 행위의 주체는 타인을 위하여 사무를 처리하는 자이며 그의 임무위반 행위로써 그 타인인 본인에게 재산상의 손해를 발생케 하였을 때 이 죄가 성립되는 것인 즉 주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 소위 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며 그 본인인 주식회사에 재산상 손해가 발생하였을 때 배임의 죄는 기수가 되는 것이므로 궁극적으로 그 손해가 주주의 손해가 된다고 하더라도(또 주식회사의 손해가 항시 주주의 손해와 일치한다고 할 수도 없다) 이미 성립한 죄에는 아무 소장이 없다고 할 것이며 한편 우리 형법은 배임죄에 있어 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 또 본인에게 손해를 가하려는 목적을 그 구성요건으로 규정하고 있지 않으므로 배임죄의 범의는 자기의 행위가 그 임무에 위배한다는 인식으로 족하고 본인에게 손해를 가하려는 의사는 이를 필요로 하지 않는다고 풀이할 것이다. 이와 그 견해를 달리하는 당원의 1974.4.23. 선고 73도2611 판결; 1976.5.11. 선고 75도823 판결 등의 판례는 이를 폐기하는 바이다.
3. 따라서 1인 회사의 경우 그 회사의 손해는 바로 그 1인 주주의 손해에 돌아간다는 전제아래 임무위반행위로써 회사에 손해를 가하였다고 하더라도 손해를 가하려는 의사 즉 범의가 없다고 무죄를 선고한 원심조치는 필경 행위의 주체와 본인을 혼동하였을 뿐만 아니라 법률상 권리, 의무의 주체로써의 법인격을 갖춘 주식회사와 이윤귀속 주체로써의 주주와를 동일시하고 업무상배임죄의 기수시기와 그 구성요건을 그릇 파악함으로써 업무상 배임죄의 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 할 것이므로 이를 비의하는 상고논지는 그 이유가 있다 할 것이다.
그러므로 원심판결중 무죄부분을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환