【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 이경호
【원심판결】
대구고등법원 1982.12.14 선고 82노1477,82감노360 판결
【주 문】
원심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
피고사건에 대한 상고를 기각한다.
상고 후의 미결구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 양형이 과중하다는 취지의 주장은 이 사건의 경우 적법한 상고이유가 되지 못하므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
2. 기록에 의하면, 제1심판결은 피고인은 1947.2.14 부산지방법원 밀양지원에서 야간주거침입절도죄로 징역 장기 3년, 단기 1년, 1951.6.20 부산지방법원에서 같은 죄로 징역 장기 5년 단기 3년, 1958.5.14 부산지방법원 마산지원에서 특수절도죄로 징역 8월, 1959.3.4 대구지방법원에서 야간주거침입절도미수죄로 징역 1년을 각 선고받고 각 그 형의 집행을 종료한 후 1978.4.7 부산지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년 6월을 선고받고 복역하다가 1979.8.15 가석방으로 출소한 자로서 상습으로 그 판시와 같은 절도의 범죄사실을 저질렀음을 인정하고 그 소위에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항, 형법 제331조 제2항을 적용하여 징역형을 선고함과 동시에, 사회보호법 제5조 제1호 단서에 의하여 보호감호 7년에 처하였고 원심판결은 감호사건에 관한 위 제1심 판결을 지지하고 피고인에게 보호감호에 처할 사유가 있다고 보아 보호감호청구사건에 대한 그의 항소를 기각하고 있다.
그러나 형의 실효에 관한 법률 제7조 소정의 요건에 충족되어 그 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 기한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸하고 수형자는 그 이후에 있어서는 불이익한 법률적 대우를 받지 아니하는 것이므로 형이 실효된 후에는 과거에 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받은 사실을 전제로 하여 그 전과를 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 실형의 선고를 받은 것으로 다룰 수는 없을 것이고( 당원 82.3.23 선고 82도235, 82감도46 판결 참조)또 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장함을 목적으로 제정된 형의 실효에 관한 법률의 입법취지에 비추어 볼 때 과거 2번 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날로부터 10년이 경과한 때에는 그 마지막 형의 선고가 앞의 형의 집행종료일부터 10년 이내에 된 것이라 하더라도 그 마지막형 이전의 형은 모두 실효되는 것으로 보아야 할 것이다.
그러므로 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 1959.3.4 선고받은 형의 집행을 종료한 후 10년이 경과할 때까지 자격정지 이상의 형의 선고를 받은 바가 없다면 위 형은 물론 그 이전에 선고받은 그 판시의 형들도 모두 실효되어 이들 전과를 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 실형의 선고를 받은 것으로 볼 수 없을 것이다. 원심이 피고인이 1959.3.4 선고받은 형과 그 이전에 선고받은 형을 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 실형의 선고를 받은 것으로 보고 위와 같이 판시하였음은 형의 실효와 사회보호법 제5조 제1항 제1호의 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향이 있음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 피고사건에 대한 피고인의 상고는 이유없어 이를 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중의 일부를 본형에 산입하기로 하여 원심판결 중 보호감호청구사건에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환