【원고, 상고인】
조종훈 외 1인 소송대리인 변호사 박승서
【피고, 피상고인】
주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 유현석
【원 판 결】
서울고등법원 1980.2.21. 선고 79나298 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들의 첫째 상고이유를 본다.
원고 조종훈이 1974.3.26 피고로부터 돈 40,000,000원을 차용하였다가 그 뒤 이를 전부 변제한 사실은 피고가 이를 자백하였음이 기록상 분명함에도 불구하고 (제1심 제7차 변론조서 참조), 원심이 이와 다르게 사실인정을 하였음은 이 상고이유에서 밝힌 바와 같다.
그러나 뒤에서 보는 바와 같이 원고들의 피고에 대한 원심판시의 보증채무가 아직도 유효하게 존속하고 있고, 원고들의 주장에 의하더라도, 원고들이 말소를 바라고 있는 원심판시의 이 사건 각 근저당권설정등기의 피담보채무에는, 위 보증채무가 포함되어 있으므로, 원고들이 위 차용금 채무를 완제하였다고 하더라도, 위 근저당권설정등기는 말소될 수 없는 법리라 할 것이다.
그렇다면 당사자가 자백한 불요증 사실에 관하여, 증명을 요하는 것처럼 잘못 판단을 내린 원심의 조치는 비록 위법한 것이기는 하지만 그 판결에는 아무런 영향도 미치지 아니한 것이 되어, 이를 탓할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 이 상고이유는 받아들일 수 없다.
원고들의 나머지 상고이유 전부를 함께 본다(원고들의 보충 상고이유는 상고이유서 제출기간 도과 후의 것이므로 원상고 이유의 범위안에서만 본다). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 1976.4.13 피고와, 소외 김완용 외 7인의, 피고에 대한 그 판시와 같은 대여금 채무를 연대보증하였음을 다툼없는 사실로 인정한 다음, 위 소외인들은, 피고로부터 그러한 돈을 차용하지 아니하였고, 다만 소외 학교법인 숭의학원이, 이를 차용하였던 것인데, 이 학교 법인은 사립학교법의 규정에 따른 이사회의 결의와, 감독관청의 허가를 얻을 수가 없었기 때문에 그 경영하는 숭의여자중·고등학교의 교직원 등이던 위소외인들이, 피고로부터 위와 같이 차용한 것처럼 서류를 갖추어 피고로부터 대여받은 것이므로, 위 소외인들의 피고에 대한 채무는 존재하지 아니하고, 피고는 이러한 사정을 알고 있었으니 위 소외인들의 채무부담행위는 진의아닌의사표시로서 무효일 뿐만 아니라, 원고들은 위 연대보증계약을 체결함에 있어서 위 학교장 발행의 액면 돈 40,000,000원 상당의 어음을 교부받았고, 위 보증계약은 이 어음이 유효함을 조건으로 하였던 것인데, 그것이 무효로 되었으므로 위 보증계약 또한 무효라는 원고들의 주장에 대하여, 먼저 설사 원고들의 주장과 같이 피고가 대여한 위 돈을 위 학교법인이 사용하였다고 하더라도 원고들의 주장자체가 위 소외인들이 사립학교법상의 위 제한규정 때문에 그들 임의로 위 대여에 필요한 각종 서류를 작성하여 피고에게 제출하였다는 것이니, 그렇다면 위 소외인들의 의사는, 위 대여에 관하여 그들이 주채무자로서 채무를 부담하겠다는 뜻이라고 해석함이 상당하다고 할 것으로서, 이를 진의 아닌 의사표시로 볼 수 없는 것이고, 다음 위 보증계약을 체결함에 있어서, 원고 조종훈이, 피고로부터 그와 같은 어음을 교부받았음은 피고도 이를 인정하는 바이나 그 유효함을 조건으로 하여 위 계약이 체결되었다는 사실은, 인정할 수 없다고 하여 원고들의 위 주장을 모두 배척하였는 바, 기록에 의하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 이 상고이유에서 말하고 있는 것과 같은 원고들의 주장사실을 오해하여 그와 어긋나는 사실인정을 하였다거나 원고들의 주장사실에 대한 판단을 유탈하고 심리를 다하지 아니한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 그밖에 증거에 대한 판단을 유탈하고 논리와 경험칙에 어긋나는 채증을 함으로써 사실을 그릇 인정한 허물이 있다고도 할 수 없으며 또한 소비대차에 있어서, 명의 대여자의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없고, 한편 이 상고이유에서 내세운 이 법원의 판결들은, 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 따라서 이 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 김윤행 정태원