【원고, 상고인】
이영준 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 피상고인】
서울특별시장 소송수행자 조희명 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】
서울고등법원 1978.3.8. 선고 76구783 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
원판결이유에 의하면 원심은 갑 제3호증의 기재 및 당사자변론의 전 취지를 종합하여 피고가 1976.10.12 원고 및 소외 황익수에 대하여 이들이 서울특별시 종로구 서린동 60번지 지상에 건축한 약 60평의 본건 건물은 건축법 제5조에 위반하여 건축한 것이므로 계고서 전달일로부터 4일 이내에 자진철거 할 것을 명하고 만약 그 기일 내에 철거아니할 때에는 대집행을 한다는 본건 대집행계고처분을 한 사실을 인정하고 그에 앞선 선행행위로서 건축법 제42조 제1항에 의한 철거명령이 1976.10.5 이들에게 발송된 사실이 인정될 뿐 그것이 도달되었다는 증명은 없으나 본건과 같은 건물철거대집행계고서에 계고서 전달일로부터 일정기간 내에 자진철거를 명하고 그 철거명령에 부가하여 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 것으로인정될 수 있는 경우에는 위 철거명령이 계고서라는 명칭의 문서가운데 포함되어 있다 하여도 위 건축법 제42조에 의한 철거명령과 계고처분은 독립하여 있는 것이라 할 것이어서 행정대집행법 제2조 소정의 명령과 계고처분이 각 요건이 충족된 것이라는 취지로 판단하고 있는바 기록에 의하여 보아도 원심의 위 사실확정은 적법하고 위 원심의 판단은 정당하며 ( 대법원 1968.3.26. 선고 67다2380 판결 참조) 또 원심이 확정한 사실에 의하면 원고와 위 황익수는 본건 대지상에 무허가건물을 건축하였다가 1976.7.14 강제철거된 뒤 다시 본건 무허가건물을 축조한 것임을 알수 있으므로 이러한 특수사정하에서 피고가 4일간의 여유만을 두고 철거명령을 한 것도 상당하다 할 것이니 원판결에 계고처분의 선행행위인 철거명령에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없으며 원판결과 기록에 의하면 그 판시와 같은 내용으로서 원심이 본건 건물을 철거하지 아니하고 방치함이 심히 공익을 해한다고 단정한 조처를 그대로 수긍할 수 있으므로 원판결에 논지가 지적하는 행정대집행법 제2조의 법리오해 또는 본건 건물을 철거하지 아니하고 방치함이 심히 공익을 해치는 여부에 대한 심리미진 또는 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고 논지는 어느 것이나 원심의 정당한 조치를 이유없이 비난 공격하는 것에 불과하여 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각 하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희