【상고인, 피고인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
본건상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 변호인 김종근 상고취의 제1점 일건기록중 제74정 구속영장에 의하면 피고인은 단기 4287년 3월 26일 구속영장의 집행을 받어서 서울형무소에 입감되었다가 동년 4월 2일 석방된 것이 분명하다. 연즉 피고인의 미결구금일수는 전후 6일간에 불과함에도 불구하고 원판결 주문 제2항에는 원심미결구금일수중 20일을 우 본형에 산입한다 하였음으로써 차점에 있어서 원판결은 형법 제57조의 규정에 위배된 것이 분명한 즉 도저히 파훼를 난면함은 물론이며 형사소송법 제411조 소위 판결에 영향이 없는 경우도 아니다. 제2점은 원판결이 인용한 제1심 판결적시 범죄사실의 개요를 적기하면 「(1)피고인은 단기 4286년 8월 6일경 공소외 1로부터 서울특별시 중구 (이하 1 생략)을 귀속재산으로 알고 양수점유하고 있다가 (2)동년12월 하순경 동 대지를 공소외 2에게 양도하는 동시에 (3)동인명의로 동대지에 대한 명의변경신청서를 서울관재청 중구출장소에 제출하였으나 (4)동 대지는 문교재단 선린상업학교 소유로 되여 귀속재산에서 제외되였다는 이유로 전시 신청이 각하된 사실을 (5)동 4287년 1월 하순경 지체하였음에도 불구하고 (6)전시 공소외 2 측으로부터명의 변경수속에 대한 독촉이 심함으로 (7)기히 수령한 계약금을 반환하기 위하여 (8)동년 2월 15일 오후 6시경 서울특별시 중구 (이하 2 생략)공소외 4 대서소에서 공소외 3에게 (9)동대지는 귀속재산으로 피고인이 점유하고있는 것 같이 허구함으로써 (10)동인으로 하여금 동지 오신케 하여 (11)동소에서 동대지 임차권 양도에 대한 계약금 및 납입금 명목으로 상업은행 동대문지점의 보증수표 액면 15만환의 교부를 받어서 이를 편취한 것이다」라고 설시하고 차에 대한 증거로서 원심은 「(가) 공소외 3과 매매당시 본건 대지가 문교재단 소유라는 사실을 지실하였다는 점 급(나)기 이외의 점」으로 구분하여 (나)에 대하여는 (1)피고인의 원심공정에서의 판시동지의 공술 (2)제1심 공판조서중 판시 일부에 부합되는 피고인의 공술기재등에 의하여 기 증명이 충분하다고 설명하였으나 원심이 (나)에 대한 증거로 거시한 전기(1)에 의하면 피고인이 공소외 3에 양도한 것이 아니라 공소외 2가 양도한 것이며 양도에 대한 계약금 급 내입금도 피고인이 받은 것이 아니라 공소외 2의 여식이 받은 것이며 피고인이 동대지를 점유하고 있는 것같이 사실을 허구한 일도 없다」고 공술한 점 전기(2)에도 역연 전기(1)과 같이 반복진술한 점 공소외 3에 대한 양도계약 급 영수증(증 제1,2호)이 전부 공소외 2 명으로 작성되여 있은 점. 검사의 공소외 4에 대한 증인심문조서중 각 공술기재등을 종합하면 본건 공소외 3에 대한 양도당사자는 공소외 2가 분명하며 양도대금 15만환의 교부를 받은 것도 공소외 2의 여식 공소외 5라는 것이 분명함에도 불구하고 원심이 우에 반한 인정을 하였음은 부당할 뿐 아니라 전기 원심판결이 인용한 (1)원심공판조서중 피고인 공술 급 (2)제1회 공판조서중 피고인의 공술은 전혀 판시범죄사실에 상반됨에 불구하고 우 상반한 공술을 판시 범죄사실의 인정재료로 한 것은 구 형사소송법 제410조 제1항 제19호 후단 소위 이유에 서어 있는때에 해당함으로써 원판결은 파기를 난면한다 함에 있다.
심안컨대 전기 상고취의 제1점 요지는 피고인의 미결구금일수는 6일간임에도 불구하고 그 20일을 본형에 산입한다 함은 부당하다는 것. 동 제2점 요지는 본건계약명의자와 계약금등 영수자는 피고인이 아니라는 것. 원심이 증거로 인용한 원심공정에서의 피고인의 공술 및 제1심 공정(제1회 공판이란 오기인듯)에서의 피고인의 공술기재는 모다 판시사실과 상위된다는 것등을 들어 원판결을 비의함에 있으나 우 미결구금일수 이상의 일수를 본형에 산입하였다는 점에 관하여는 피고인의 불이익을 주장하는 것이고 소론 증거내용이 판시사실과 다소 부합하지 아니한 점은 있으나 원심은 동 증거에 원심이 인용한 제1심 증인 공소외 5, 공소외 6, 공소외 3의 각 판시 일부에 부합하는 공술기재 및 검사의 피고인에 대한 피의자심문조서중 판시동지의 공술 동 증인 공소외 3, 공소외 7, 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 심문조서중 판시 동지의 공술기재사실을 종합하여 원판시사실을 인정하였음이 명백하고 우 원심조치에 위법있음을 발견할 수 없음으로 상고취의는 모다 이유없다. 따라서 형사소송법 부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바항에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 변옥주