【원고, 피상고인】
이자근남외 2인
【피고, 상고인】
나라
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 2. 22. 선고 66나49 판결
【주 문】
원고들의 상고를 기각한다.
원고들의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
피고의 상고에 의하여 원판결중 피고패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
먼저 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
기록에 의하여 원심이 증거로 한 증인 김상원, 이수경의 증언들을 보면, 같은 증인들은 피해자가 1개월에 3,000원 정도면 잘 먹을수 있으리라고 생각하며, 사람에 따라서는 수입하는 액수의 반은 소비한다고 되어 있어서 이 증언과 원심 판시이유를 종합하면 원심은 위 증인들의 증언중 수입하는 액수의 반을 소비한다는 부분을 채택한 취지임을 알수있으므로 원심이 망 이재원의 생활비를 수입의 2분의1로 계산하였다고 하여 위 법이라고 할수없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
기록에 의하여 보아도 원고들이 원심에 이르기까지 이사건 사고지점이 일반적으로 출입금지 구역이나 관할경찰서는 방첩부대와 경찰서에서 증명하는 선원에 한하여 주간에는 무상출입을 하게 되어있고, 야간에는 등불을 켜서 표시하게 되어있으며 가해자는 방첩대에 전속된지 불과 3,4일 밖에 안되어 현지 사정을 잘모르기 때문에 이사건 사고를 일으킨 것으로서 망 이대원과 원고 최종모에게는 과실이 없다는 사실에 관하여 주장 입증을 한 흔적이 없을뿐 아니라 도리어 원심이 증거로한 증인 김상원의 증언에 의하면, 사고현장은 민간선박 출입금지 구역에서는 조금 떨어져 있으나 야간에는 출입금지 구역으로 되어 있으므로 비공식적으로 어선은 불을 켜고 들어갈수 있었든 곳이라고 되어있으므로 원심 조치에 아무런 위법이 없다.
다음 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심 판결이유에 의하면 원심은 피고 관하 육군 제1110야전공병단에 복무하는 피고의 공무원 육군병장 소외 1은 1965.6.4.21:30경부터 동료 사병 9명과 함께 경기도 고양군 송포면 범곳 321의 한강 하류 강뚝에 잠복하여 간첩작전 근무를 하고 그 다음날인 같은달 6일 01:00경 위 송포면 이삼포에 있는 방첩대 감시 초소를 향하여 가던중 위 한강 하류에 있는 소형선박을 발견하게 되었던 바 소외 1은 비록 간첩작전을 수행하는 군인이라고 하더라도 공포나 위협 발사 등의 방법을 써서 상대방의 신분을 확실하게 밝힌 다음에야 총포를 발사하여야 되는 총기취급자의 일반적인 임무가 있음에도 불구하고 이러한 임무에 위배하여 위 선박에 대하여 누구냐고 묻고 공포 1발을 발사하여도 반응이 없자 간첩선이라고 단정한 끝에 위 선박에서 30미터 되는 지점에 업드려 소지하던 칼빈소총으로 총탄 1발을 발사하므로써 그 선박에서 잠자고 있던 이대원을 사망케하고 원고 최종모에게 부상을 입혔으니 과실이 있다고 인정하였다. 그러나 접적지역에서 간첩작전을 하는 경우에는 일반적인 총기취급자의 임무와는 그 임무의 내용이 판이한 것임은 누구라고 용이하게 알 수 있는 것이므로 원심으로서는 이 사건 사고의 원인이 된 소외 1의 행위가 과연 앞에서 판시한 바와 같은 임무를 가지고 있는 처지에도 불구하고 총기취급자로서의 일반적인 임무를 띄고 있는 것인가를 심리하지 아니하고서는 바로 과실이 있다고 단정할 수 없다 할 것이니 필경 원심은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유없다.
이상의 이유에 인하여 원고들의 상고는 이유없고 피고의 상고는 이유 있으므로 민사소송법 제395조, 제384조, 제406조 제1항, 제89조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤