【원고, 상고인】
해주정씨 보덕공파종중 소송대리인 변호사 안병수, 장재갑
【피고, 피상고인】
양덕용외 14인 피고 소송대리인 변호사 이세중, 함정호
【피고보조참가인】
정태영외 25인 위 피고보조참가인들 소송대리인 변호사 이세중, 정춘용
【원심판결】
서울고등법원 1982.4.23. 선고 81나3394 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 피고 한국주택은행을 제외한 나머지 피고들에 관한 부분의 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 우선 원심판결 중 피고 한국주택은행에 관한 부분을 직권으로 살피건대, 원심은 원고의 피고 한국주택은행에 대한 근저당권 설정등기 말소등기절차이행청구를 인용한 1심 판결을 취소하고, 원고의 소를 각하하였다.
그러나 위 피고는 위 1심 판결에 대하여 항소를 제기하고 환송전 원심에서 위 피고의 항소를 기각하는 판결이 선고된 후 이에 대하여 상고를 제기하지 아니함으로써 위 항소심 판결은 확정되었음이 기록상 명백하다.
다만 기록에 의하면, 위 환송전 원심판결에 대하여 피고 양덕용, 같은 김영학 및 피고보조참가인 정태영 외 25명의 소송대리인이 상고장을 제출하였으나 이는 위 피고 양덕용, 같은 김영학을 위한 상고제기임이 그 상고장기재 자체에 의하여 분명하고, 이와 달리 위 피고 보조참가인들이 피고 한국주택은행을 위하여 별도로 상고를 제기한 것이라고 해석되지는 않는다.
결국 원고의 피고 한국주택은행에 대한 청구는 이미 확정되어 환송 후 원심의 심판대상이 아님에도 불구하고 원심은 이를 간과하여 심판한 위법을 저질렀으니 위 피고에 관한 부분은 파기를 면치 못한다.
2. 나머지 피고들에 관한 원고 소송대리인들의 상고이유를 모두 함께 본다.
(1) 종중대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반관례가 있으면 그에 따르고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 그 출석자의 과반수 결의로 선출하는 것이 일반관습이며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 연고항존자 즉 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자가 문장이 된다 함은 당원이 이 사건 환송판결에서 밝힌 바와 같다.
원심은 원고 종중의 대표자를 선임한 1965.1.2자 종중회의는 당시 고령자인 소외 정태준이 소집한 것이나 원고 종중의 항렬은 태자 위가 석자로서 위 종중회의 당시 석자 항렬의 종원도 생존하고 있었는바, 위 정태준이 원래 문장이라든지 아니면 항렬에 불구하고 최고령자가 문장이 된다는 원고종중의 특별한 관례가 있다고 인정할 증거가 없으므로 위 종중회의는 소집권자 아닌 자에 의하여 소집된 것으로서 부적법하다고 판단하고 있다.
그러나 환송 후 원심이 조사한 증거 중 증인 정후근의 증언에 보면, 위 종중회의에 참석한 종원 중 위 정태준보다 항렬이 높은 종원은 소외 정정석 및 정인석(피고 보조참가인 정인석과 동명이인이다)이 있었는데 종원의 일치된 의견으로 위 정태준으로 하여금 종회를 소집케 하였다는 취지의 진술이 있는바 위 정정석과 정인석 중 최고령자인 정정석이 연고항존자에 해당하여 문장의 자격이 있는 자라고 한다면 동인이 위 정태준의 종회소집에 동의하여 정태준으로 하여금 소집케 한 이상 비록 위 정태준이 문장의 자격이 없다고 하여도 그 종회소집을 전혀 권한없는 자의 소집이라고 볼 수는 없을 것이다.
그런데 피고 양덕용 소송대리인은 환송 후 원심에서 원고 종중의 일반관습상의 문장에 해당하는 연고항존자는 피고 보조참가인 정인석이라고 주장하고 있는바(기록 1527정 참조), 피고 제출의 을 제10호증 기재에 의하면, 위 정인석은 1906.2.19생인 반면 원고 제출의 갑 제38호증 기재에 의하면, 위 정정석은 1905.4.28생이므로 위 정정석은 위 정인석과 동 항렬이면서 동인보다 고령자임이 분명하다.
그러므로 원심으로서는 위 정정석을 원고 종중의 문장자격이 있는 연고항존자로 볼 수 있는지의 여부와 만일 위 정정석이 연고항존자라면 동인이 정태준의 종회소집에 동의하였다는 취지의 증인 정후근의 진술의 신빙성 유무를 가려 위 정태준의 종회소집의 적법여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하였음은 심리미진과 증거판단유탈의 위법을 저지른 것이라고 하겠다.
(2) 또 원심은 1965.1.2자 원고 종중회의를 소집함에 있어서 당시 연락가능한 종원에게 모두 소집통고를 하였다는 원고 주장에 대하여 이에 부합하는 갑 제18호증의 1, 2 기재부분과 환송후 원심증인 정후근의 증언 및 1심의 1978.4.21 및 1978.5.1자 각 형사기록검증결과 부분만으로는 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 있다.
위와 같은 판단취지는 위에 든 증거만으로는 위 원고 주장을 인정할 자료로서 부족하다는 뜻으로 새겨지는바, 위 각 증거내용을 기록에 의하여 살펴보면 위 종중회의 소집당시 소재가 확인되어 연락가능한 종원에게는 모두 소집통고를 하였고 피고 보조참가인 정태경 등에게 통고하지 아니한 것은 종회를 소집한 1965년경에는 원고 종중의 정태준 등이 위 사람들의 소재를 알지 못하였기 때문이라고 볼 수 있는 내용이 있으므로 이와 같은 증거의 신빙성을 합리적인 이유로 배척하지 않는 한 위 원고 주장을 인정할 증거로서 부족하다거나 또는 증거가 없다고 말할 수는 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 만연히 위 각 증거만으로는 원고 주장을 인정할 수 없다고 판시하였음은 증거의 내용을 잘못 파악한 것이나 그렇지 않으면 증거가치의 판단을 그르친 것이라고 보지 않을 수 없다.
(3) 결국 위와 같은 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 원심판결 중 피고 한국주택은행을 제외한 나머지 피고들에 관한 부분도 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 피고 한국주택은행을 제외한 나머지 피고들에 관한 부분의 사건을 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창