【원고, 피상고인】
마금오
【피고, 상고인】
동일금광주식회사
【원심판결】
제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 1. 17. 선고 59민공783 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인 김남이의 상고이유는 별지로 붙인 그 이름의 상고이유서와 추가 상고이유서에 쓰여진 있는것과 같고 피고 소송대리인 김두일의 상고이유는 별지 그 이름의 상고이유서에 기재된 바와 같고 원고 소송대리인의 답변은 그뒤에 붙인 답변서에 쓰여저 있는것과 같다.
피고 소송대리인 김남이의 상고이유에 대한 판단 제1점 원고가 본건 광업권의 10분지 8을 피고에게 양도하였다고 주장함에 대하여 피고는 10분지 2를 양수하였다고 주장하고 있음은 기록에 비추어 인정되며 따라서 원고는 광업권 양도 대금이 727만환이라고 주장함에 대하여 피고는 그 대금이 170만환이라고 주장하고 있어 원피고간의 광업권 양도에 있어 그 지분이 10분지8이냐 10분지2냐 하는 문제는 본건 소송에 있어 가장 중요한 쟁점을 이루고 있으므로 원심은 그점에 대하여 심리 재판하여야 함에 불구하고 원고가 계약 당시인 1957. 5. 20.에 있어서의 원고와 소외 이한기사이의 쟁송중이던 본건 광업권에 관하여 이에대한 원고의 권리 일체와 출원중인 다른 광구 1구역을 피고에게 매도하였다고 막연한 판단을 내린것은 원고의 주장사실을 석명하여 정리하지 않었거나 심리를 다하지 않은 위법이 있어 논지는 이유있다.
제2점 소론 갑제4호증의2, 8호증 및 을1,2,3호증이 매수자로 장운항이 기재되어 있음을 소론과 같으나 장운항은 피고 회사의 대표자로서 위 서증은 피고 회사 대표자인 장운항에 대한 것으로 인정 못할 바도 아니기 때문에 논지는 채택될수 없다.
제3점 논지는 원고의 피고 회사에 대한 본건 광업권 매매계약의 해제의 효과를 다투는 취지로도 볼 수 있는바 성립에 다툼이 없는 을 1,2,3,13호증의 기재 내용에 원심 증인 이한기의 증언을 종합하면 원고가 본건 계쟁광구(등록 번호 4671호)외에 출원광구 1구역 및 그 광업권에 부수되는 권리로 볼 수 있는 사리 채취권하천부지 사용권을 피고회사에 매도한 사실을 인정 못할 바도 아님에 불구하고 원고가 위의 부수되는 권리이전에 관하여 채무의 본지에 따른 이행 또는 이행의 제공이 있었느냐에 관하여 사실을 규명하지 않고 원고의 일방적인 최고에 의하여 그 광업권매매계약이 유효하게 해제되었다고 인정한것은 심리를 다하지 않았거나 계약해제의 법리를 잘못 이해한 위법이 있어 논지는 결국 이유있음에 도라간다.
피고 소송대리인 김두일의 상고이유에 대한 판단 위의 상고이유는 결국 가령 원고의 주장하는 바와 같이 본건 광업권 매매계약이 적법하게 해제되었다 하더라도 원고는 광업권 이전등록의 말소를 청구할 수 없을 것이며 또 피고는 반듯이 공동 광업권자인 피고와 소외 이한기를 공동 피고로 하는 필요적 공동소송의 형태를 취하여야 된다는 취지이다 생각컨대 광업권 매매계약 해제에 따른 광업권 이전 등록은 이전등록후 광업원부에 제3자가 이해관계인으로 등재되어 있는 경우에는 그 제3자의 동의없이는 그 말소등기를 할 수 없는 것으로 해석할 것인바 본건에 있어서는 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(광업원부등본)의 기재에 의하면 본건 광업권에는 소외 이맹수(1번) 이한기 (2번)를 저당권자로 하는 저당권 설정등록이 되어 있으므로 원고의 광업권 이전등록의 말소를 청구함은 법률상 적절치 않을 것이다. 그러므로 논지는 결국 이유있음에 도라간다.
이상 설명하는 이유로 원판결은 파기를 면치못하며 피고의 상고이유중 이유있는 부분에 대한 원고의 답변은 이유없음에 도라가므로 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭