【피고인, 항소인】
【제1심】
부산지방법원 마산지원(80고합207 판결)
【주 문】
원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 단기 3년 6월, 장기 4년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 125일을 위 형에 산입한다.
피고인 2, 3등의 항소를 모두 기각한다.
이 판결선고전의 당심 구금일수중 80일씩을, 피고인 2, 3등에 대한 원심선고형에 각 산입한다.
【이 유】
피고인 1의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 강간치상의 범행은 이를 범한 사실이 없으므로 강간치상의 점에 관한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 그 항소이유 제2점 및 피고인 2, 3등의 각 항소이유와 피고인등의 국선변호인의 항소이유의 요지는 피고인등에 대한 원심의 각 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
먼저, 피고인 1의 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하여 보면, 원심이 판시한 동 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심이 동 피고인에 대한 사실인정을 그릇하였다고 볼만한 자료가 없으므로 논지는 이유없다.
그러나 직권으로 살피건대, 원심판결과 그 인정사실에 의하면, 원심은 판시 제3의 피고인 1이 1980. 4. 29. 21 : 00경부터 같은날 24 : 00경까지 사이에 4회에 걸쳐 피해자를 강간하고 그로 인하여 피해자에게 치료일수불상의 치상등의 상처를 입힌 소위를 강간치상죄의 경합범으로 의율처단하였으나, 위와 같이 수회의 강간에 의하여 치상의 결과를 발생한 경우에는 강간회수에 따라서 강간치상죄가 성립되는 것이 아니고 그 일련의 행위를 포괄하여 1개의 강간치상죄만이 성립된다고 보는 것이 타당하다 할 것이므로 피고인 1에 대한 원심판결에는 강간치상죄에 대한 법리를 오해하여 법률의 적용을 잘못함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 동 피고인에 대한 원심판결은 동 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단의 필요도 없이 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다.
당원이 인정하는 피고인 1의 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인 1의 판시소위중 판시 제2의 가의 손괴의 점은 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제366조에, 업무방해의 점은 형법 제314조에, 판시 제2의 나의 협박의 점은 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제2항, 형법 제283조 제1항에, 판시 제2의 다의 폭행의 점은 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항에, 판시 제3의 강간치상의 점은 형법 제301조, 제297조에, 판시 제4의 상해의 점은 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항에 각 해당하는바, 판시 제2의 가의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄와 업무방해죄는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조 제2항에 의하여 형이 무거운 업무방해죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 판시 제2의 가의 업무방해죄와 판시 제2의 다의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 소정형중 각 징역형을, 판시 제3의 강간치상죄의 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형과 범정이 가장 무거운 강간치상죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인의 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 처단할 것인바, 피고인은 소년법 제2조에 정한 소년이므로 소년법 제54조 제1항에 의하여 부정기형을 선고하기로 하여 피고인을 징역 단기 3년 6월, 장기 4년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 125일을 위 형에 산입하기로 한다.
다음, 피고인 2, 3등의 항소이유에 대하여 살피건대, 동 피고인등의 각 연령, 성행, 지능, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작하여 보면, 원심의 양형은 타당하고 너무 무거워 부당하다고는 인정되지 아니한다.
다만, 원심판결에 의하면, 원심은 동 피고인등에 대한 미결구금일수를 산입함에 있어서 소년법 제57조를 적용한 흠이 있으나 이는 형법 제57조의 오기라 할 것이고 그로 인하여 판결에 영향을 미쳤다고는 볼 수 없으므로 이 점만을 이유로 원심판결을 파기할 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면 피고인 2, 3등에 대한 원심판결은 정당하고, 동 피고인등의 항소는 이유없다 할 것이므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심 구금일수중 80일씩을 동 피고인등에 대한 원심의 선고형에 각 산입하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 윤영오(재판장) 이동락 이영규