【원고, 피상고인】
이영환 소송대리인 변호사 권영훈
【피고, 상고인】
광명시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1984.5.24. 선고 83구556 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 건축물이 소재하고 있는 광명시 가학동 산 25임야는 소정의 절차를 밟아 1973.6.9 개발제한구역으로 지정되었는데 그 전인 1964.12.15 소외 최재항이 구시흥광업주식회사의 광산용화약류를 저장하기 위하여 경기도 경찰국으로부터 허가를 얻어 건축하고 시설한 화약류저장소(폭약고 1동 6평 3홉 5작, 뇌관고 1동 2평 2홉 1작, 경비실 1동 5평 7홉)와 위 건축물 주위에 높이 약 2.5미터의 토제가 있었는데 1973.8. 경 폭우로 위 광업소의 광미가 인근 농경지를 매몰함으로써 위 소유주가 손해배상의 책임을 회피하기 위하여 도주하여 위 광업소는 사실상 폐광되었고 위 저장소 역시 자연히 멸실되어 같은해 12.24 경기도 경찰국으로부터 사용폐지처분을 받았으며 위 시흥광업주식회사 소유의 광업권은 그후 경방산업주식회사 대한광업진흥공사를 거쳐 1977.5.9 소외 김진명 명의로 그 소유권이 이전등록되고 1980.7.11에는 위 소외인과 원고의 공동명의로 이전등록되었다가 같은해 7.28 원고가 임의탈퇴등록을 마친후 같은해 8.26에는 위 광업권이 직권말소되었다. 1급화약취급면허를 소지하고 있던 원고는 소외 이광성과 안양화약상사를 공동으로 경영하기로 하고 먼저 화약저장소를 건축할 장소를 물색한바 되어 위 기존건축물의 기초가 남아있고 무엇보다 중요한 토제가 훌륭히 보존되어 있는 이 사건 임야를 발견하고 이곳에 화약저장소를 건축하기로 하고 1981.4.11 위 임야를 전소유자로부터 동업자인 소외 이광성이 금 1,000만원에 위 토제등 구축물을 금 1,000만원 합금 2,000만원에 매입한 후 건설부등 관계행정 당국에 화약류저장소의 재축가능성을 문의하고 가능하다는 회시를 받아 관계서류에 위 기존건축물을 사용하던 시흥광산의 공동광주를 증명하는 1980.7.11자 광업원부초본을 첨부하여 1981.10.24 피고에게 재축허가신청을 제출하고 피고는 제반사정을 조사검토후 적법하다고 판단하여 도시계획법시행령 제20조 제1항 및 동법시행규칙 제2조 제1항 제6호 " 가" 목에 의거하여 주 용도를 화약저장소 기타 용도를 경비원 초소로 하여 비주택용인 이 사건 건축물에 대한 재축허가를 하여 원고는 위 허가에 따라 이 사건 건축물을 건축하고 같은해 11.17 피고로부터 건축법에 따른 준공검사를 경기도지사로부터 총포도검 및 화약류단속법에 따른 화약류판매업 허가 및 화약류저장소 설치허가를 받았다는 것이다. 그리하여 위와 같은 경위에 따라 원고의 신청에 의한 이 사건 건축물의 재축허가는 적법함에도 불구하고 피고가 위 재축허가를 위법시하여 본건 건축물의 사용중지 및 철거계고한 처분은 위법하다고 단정하였다.
2. (가) 도시계획법 제21조 제2항은 지정된 도시개발제한구역안에서는 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축 공작물의 설치등을 금하고 동법시행령 제20조 제1항 제1의 " 마" 목 및 동 시행규칙 제7조 제1항 제6의 " 가" 목에서 그 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것으로서 기존건축물과 동일용도 및 동일규모의 재축을 허용하고 있는바, 이는 이미 개발제한구역내에 적법하게 건축물을 소유하고 있는 사람의 기득권을 보호하는 취지로 보이는바, 위 확정사실에서 본바와 같이 원고는 위 기존건물인 화약저장소의 소유자도 아니며 사용자도 아님이 분명하므로 소위 재축신청을 할 처지에 있다고 할 수 없다.
(나) 위 재축신청당시의 건축법시행령(1980.11.12령 제10062호) 제2조 제1항 제3, 4호에 의하면 재축이라함은 재해에 의하여 괴멸한 건축물에 대하여 개축에 해당하는 행위를 하는 것을 말하고 개축이라함은 기존건축물의 전부 또는 일부를 철거하고 다시 그 대지안에 종전과 동일한 규모의 범위안에서 건축물을 축조하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 그런데 위에서 본바와 같이 위 기존건물은 재해에 의하여 파괴되거나 멸실된 것이 아니라 자연멸실된 것임이 분명하므로 이 사건 화약저장소의 건축물은 동법령상 재해에 의하여 괴멸된 건축물의 재축에 해당하는 것이라 볼 수 없다.
(다) 위 건축법시행령이 재해에 의하여 괴멸된 건축물의 재축을 허용하는 취지는 파괴멸실된 종전의 건축물의 존재 및 그 용도와 규모등을 확인할 수 있는 경우에도 그 복구를 위하여 다시 새로운 건축허가절차를 밟아야 하는 번거로움을 덜어주어 종전소유자의 편익을 꾀하자는데 그 목적이 있다고 할 것인바, 그렇다면 그 재축은 기존건물의 규모 내지 용도를 파악, 확인할 수 있는 정도의 기간내에 한한다고 해석되는데 이 사건 건축물의 재축은 위에서 본바와 같이 1973.8. 의 폭우후 자연소멸되어 위 재축신청 당시까지 8년이란 시일이 경과되어 기존건물의 기초와 토제가 남아있을 정도로서 기존건축물의 규모를 분간할 수 없었던 것임이 분명하여 재축의 상당기간을 경과하였다고 할 것이다.
(라) 그리고 원고가 재축신청시에 이미 직권말소된 광업원부초본(원고가 임의 탈퇴등록전 발행)을 첨부 제출하여 기존건축물에 대한 연고권이 있는 것같이 꾸몄다는 점도 재축신청에 있어 관계당국을 착오에 빠뜨리게 한 원인의 하나라고 볼 것이다.
3. 위와 같이 위 재축허가신청은 부적법함에도 불구하고 피고가 사실조사 내지 법령의 해석을 잘못하여 재축허가를 하였음은 위법하다고 할 것임에도 원심이 위 재축허가를 적법하다고 하였음은 개발제한구역내에서의 재축에 관한 법리를 오해한데서 나온 잘못된 처사라고 아니할 수 없고 이러한 위법건축물을 그대로 방치한다는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 공익을 심히 해한다고 할 것이니 소론은 이유있어 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창