【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 홍일원
【피고, 상고인】
호남비료 주식회사 소송대리인 변호사 황성수
【원심판결】
서울고등법원 1973.3.9. 선고 72나2350 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유를 본다.
상고이유 제2, 3점에 대하여
원심판결에 의하면 원심은 쌍무계약에 있어서 일방 당사자는 자기의 채무(선이행채무이던 또는 상대방의 채무와 동시이행관계있는 채무이던 가리지 않음)를 이행하거나 또는 이행을 위한 제공을 하지아니하고서는 상대방에게 채무불이행의 책임을 추궁할 수 없다 할 것이라 전제한 다음 이사건에 있어서 그 인정한 사실에 비추어서 원피고 사이의 본건계약은 쌍무계약이라 할 것이니 피고가 자기의 채무인 제품선전을 위한 필요한 조치를 취할 채무를 이행하지 아니하였으므로 원고가 본건 계약의 새어름에 대한 인수판매량을 전량 인수하지 못하였다 하여 피고가 이를 원고의 계약위반이라하여 채무불이행의 책임을 추궁할 수 없다 할 것이니 원고의 나머지 주장에 대하여 판단할 필요없이 피고가 원고의 계약위반을 이유로 소외회사(보증보험주식회사)로 부터 계약이행 보증금 6,100,000원을 수령한 것은 부당하다고 판시하고 있다.
그러나 기록에 의하여보면 당시 피고회사가 국내에서 유일하게 생산하던 새어름을 원고가 독점인수 판매하기 위하여 일반경쟁 입찰에 응찰하여 (새어름계약서 갑 1호증) 1971.3.31. 원피고간에 계약기간은 1971.12.31로 하고 피고는 피고회사의 일일 생산량의 89“퍼센트”를 원고에게 공급하고(계약서 7조)원고는 피고회사의 기계등의 고장등으로 공급이 미달되거나 천재지변으로 인도못하는 량은 제외하고는 나주공장도가격 톤당 67,100원(동 3조)씩에 년간 900톤을 책임인수 하기로하며(동 6조1) 원고는 제품대금을 피고의 제품인도서 발부전에 납부하도록 하는 한편 계약서 12조에서 피고는 제품의 선전을 위하여 자기의 부담으로 필요한 조치를 한다고 약정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 계약에 있어서의 취지를 종합하면 이사건 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요불가결한 중요한부분 즉 그 불이행으로 계약의 목적을 달성할 수 없는 중요한 채무로서는 피고는 그 생산의 새어름을 일일 생산량중 89“퍼센트”를 공급하는 것이고 원고는 정하여진 가격으로 1년간에 900톤을 인수하는데 있다 할 것이고 계약서 12조의 “선전의무”이행채무는 그 불이행이 있으면 본건의 계약을 한 목적을 달성할 수 없는 중요한 채무관계에 있는 것이라 볼수 없을 것으로서 위 매매계약에 따른 부수적인 사항에 속하는 것이라고 보여진다 할 것이다.
그렇다면 계약서 12조의 “선전의무” 채무와 원고의 새어름 1년간의 900톤 인수채무가 서로 동시이행 하기로하는 당사자간의 특약이 있었거나 또는 “선전의무”가 계약의 중요한 전재조건이 되었다는등의 특별한 사정이 있어서 피고의 선전 의무와 원고의 새어름인수가 서로의 채무의 중요 불가결한 관계에 있다거나, 동시이행관계에 있다는 사정이 인정된다면 모르거니와 그러한 특별한 사정이 없었다면 다만 피고의 위 부수적 사항에 관한 의무위반만을 이유로 원고는 새어름 년간 900톤의 인수책임을 거절할 수 있는 피고측의 채무불이행이라거나 원고측이 원고의 채무이행을 거절할 수 있는 동시이행항변권을 갖게 되는 사유가 된다고 할 수 없을 것이라할 것이고, 또한 원고 주장사실 자체에 의하여도 원고는 계약일 이후계약서 12조에 따른 피고의「선전의무」의 이행에 관계하지 않고 아무의의없이 1971.9.6까지 새어름을 인수하여 왔으나 동년 5월경부터 피고회사가 유일하게 생산하던 새어름을 충주비료 공장에서도 생산케되어 시장판매 과정에서 시중 싯가가 톤당 60,000원 선으로 형성됨으로써 원고가 피고로부터 인수하는 공장도 가격이하로 하락케 된 이후부터 원고는 피고 생산의 새어름을 인수하지 않는 것임을 알 수 있으므로 피고의 계약서 12조의「선전의무」불이행만으로 인하여 원고가 본건 계약의 목적을 달성할 수 없었던 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다(갑 4호증 참조). 사정이 그러하다면 원심은 계약서 12조의 선전의무가 어떤 성질인 것인지 또 이 선전의무에 대한 위와 같은 특별사정 유무에 대하여 심리판단이 있어야 마땅하다 할 것임에도 이에 이르지 아니하고 다만 피고의 선전의무의 이행 없이는 원고의 연간 900톤 불인수의 채무불이행의 책임을 추궁할 수 없다고 하였음은 심리미진으로 인한 본건 계약서 해석오해 아니면 쌍무계약 내지 동시이행 항변에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할 것이고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이에 관한 논지는 이유있다 할 것이므로 나머지 논점에 대한 판단을 할것없이 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 원심 판결을 파기하고 다시 심리 판단하기 위하여 이 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조