【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
대한민국 법률상대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 박경순, 김호현, 이기형
【원 판 결】
서울고등법원 1975.12.18. 선고, 75나1016 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고등 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 이 사건에 있어서 소외 1이 분초장 소외 2의 외출허가도 없이 부대를 이탈하여 부대근처에 있는 상점에서 소주를 마시던중 분초장 소외 2가 이를 발견하고 귀대할 것을 종용하였으나 불응하므로 위 분초장이 위 음주장소에 가서 동인을 꾸짖자 동인은 위 분초장을 구타하는 등 난동을 부리므로 동인을 데리고 귀대한 후 내무반 안에서 위 소외 1과 다른 병사인 소외 3 일등병 간에 분초장 구타문제로 시비가 벌어지자 소외 1은 대검을 빼들고 다 죽인다고 소리치면서 다시 난동을 부리게 되자 위 소외 3 일병도 대검을 뽑아 침상위에 꽂아 놓고 전 분초원을 집합시킨 후 분초원에게 위 소외 1의 상관에 대한 폭행 사실의 목격여부를 추궁하면서 위 소외 1에게 음주 폭행등의 비위사실을 추궁하자 위 소외 1은 기히 절취하여 소지중이던 칼빈 실탄 5발을 소지중인 총에 장진한 후 무차별 난사하여 병사 2명을 사망케 하고 2명에게 중경상을 입히자 위 소외 1은 다시 탄약고를 파괴하고 실탄 158발을 절취한 후 총을 난사하다가 동소에서 50미터 가량 떨어진 곳에 거주중인 원고등의 아버지인 소외 4가 집밖으로 나온 것을 사살하고 내무반으로 귀환하여 다시 다른 총을 가지고 위 소외 4에 이르러 다시 원고등의 어머니 소외 5와 자매인 소외 6을 사살한 사실과 위 분초장 소외 2는 분초장으로서 위 소외 1이 음주한 후 부대안에서 위와같이 난동을 피우는 행위를 제지하거나 불응할 경우에는 상급자에게 보고하여 제재케 하는 등 범죄의 진정을 위하여 적절한 방법을 취하지 아니한 범죄불진정죄로 유죄판결을 받게되었고, 중대장인 대위 소외 7은 초소의 병사에게 실탄 20발씩을 지급 휴대하도록 하라는 작전지시를 어기고 분초원에게 실탄을 지급하지 아니하고 탄약고에 보관케 하여 위와같은 범죄발생시 이를 제지하는데 지장을 가져오게 한 취지의 사실 및 위 초소에는 군시설과 위 피해자가 사이에 아무런 차단시설을 하지 아니하여 군인들이 위 피해자가 관리하는 농장에 무단출입할 수 있게된 사실 등을 인정한 후 위 소외 1의 총기난사행위는 직무행위로 보여지거나 직무행위와 밀접한 관련이 있다고 할 수 없고 위 분초장 소외 2나 중대장 소외 7의 위와같은 군형법에 저촉되는 행위와 군부대 시설의 미비로 위 피해자들이 사망하게 되었다는 원고의 주장은 동인들에게 그와같은 군형법에 저촉되는 행위가 있었고 시설미비가 있기는 하나 이로 인하여 위 소외 1의 피해자에 대한 발사행위가 발생하였다고는 볼 수 없다는 취지로 판단하여 원고들의 청구를 배척하였다.
그러나 위 소외 1의 난사행위 자체는 동인의 군무를 집행함에 당하여 이루어진 행위가 아니라 할지라도 위 원심이 인정한 사실과 기록에 나타난 증거자료에 의하면 이건 소외 1의 총기난사행위가 일어나게 된 원인 및 피해자 3인이 그 총에 맞아 사망하게 된 원인은 분초장 소외 2가 총기난사행위에 이르기 전인 위 소외 1의 난동행위시에 방관하여 이를 총기 난사에 까지 이르게 한 과실 처음 동인의 총기난사가 시작된 직후에도 분초장으로서는 의당 분초원과 같이 이를 제지하는 일방 상급자에게 연락하여 피해가 확대되는 것을 막아야 할 책임을 망각하고 전 분초원과 함께 초소를 이탈하여 동범인으로 하여금 탄약고에서 실탄을 꺼낸 후 아무 저항없이 종횡무진으로 총기를 난사하게 한 과실 또 위 중대장 소외 7은 상부의 명령대로 분초장이나 초소병사들에게 실탄을 소지하게 하였더라면 이건 사고를 미연에 방지 내지는 피해의 확대를 막을 수 있었을 터인데 상황을 잘못 판단하여 실탄을 분배하지 아니한 과실 또 군부대에 비치한 무기등의 보관은 일개 병사가 쉽사리 이를 절취할 수 없도록 안전한 관리방법을 취하여야 할 것임에도 불구하고 위 소외 1이 쉽사리 실탄 158발을 절취할 수 있을 정도로 무기고의 관리에 하자가 있었음이 추정되고, 또 군부대는 총기등의 취급에 수반하는 위험성이 있음을 예상할 수 있는 것이므로 군부대와 민간시설과는 군부대에서 이를 차단하여 사고발생을 미연에 방지할 책임이 있다 할 것임에도 불구하고 원심인정과 같이 이건 초소와 피해자가 간에 아무 차단이 없이 군복무중의 군인들이 민가에 출입할 수 있게 한 군시설의 하자등 위 분초장, 중대장의 위 설시와같은 군무집행에 당하여 법령에 위반된 과실과 군시설 및 관리의 하자로 인하여 이건 피해자등이 사망하게 된 사실을 넉넉히 인정할 수 있을 것임에도 불구하고 위와 같이 판단한 원심의 조처는 국가배상법상의 배상책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조