【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 장순룡
【원심판결】
서울형사지방법원 1984.4.18. 선고 84노679 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
피고인들 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결은 피고인 1은 삼익건설주식회사(이하 “삼익건설”이라고만 한다)의 사당동 재개발지구 건축공사장 현장소장직에, 피고인 2는 그 현장 토목과장직에 각 종사하던 자인 바 (1) 피고인 1은 1982.7.15. 14:00경 서울지방법원 동부지원에서 열린 원고 이 동집, 피고 삼익건설 사이의 전부금청구소송에서 증인으로 선서한 후 사실은 사당동 재개발사업의 토목공사에 따른 보통암 제거공사는 위 삼익건설로부터 대유건설주식회사(이하 “대유건설”이라고만 하다)가 하도급 받은 공사임에도 기억에 반하여 “암제거 공사는 최 병후, 소외 이 영준, 그리고 위 대유건설이 입찰을 하여 결국 최저가격인 최 병후에게 낙찰되어 동인이 4,900루베의 암제거공사를 마쳤다”라고 증언하여 허위의 공술을 하고, (2) 피고인 2는 1982.6.24. 14:00경 같은 장소에서 같은 방법으로 같은 내용의 증언을 하여 허위의 공술을 한 것이라는 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하고, 피고인들을 각각 위증죄로 처단하였다.
기록에 의하여 위와 같은 피고인들의 증언이 이루어지게 된 경위를 살펴보면, 제1심판시 사당동 재개발사업공사는 삼익건설이 사업시행자인 재개발사업 추진위원회로부터 도급받은 것이었는데 동 회사는 1981.7.5 그 공사중 토목공사부분을 대유건설에 하도급준 사실, 대유건설이 그 토목공사를 하던중 1981.10. 초경 그 공사구역에 당초 예상하지 아니하였던 풍화암과 보통암이 노출되자 이를 피고인들에게 통보하였으며, 이에 따라 그 암제거를 위한 공사가 시행된 사실(그 시행자가 누구인가에 대하여 다툼이 있음은 뒤에 보는 바와 같다), 그런데 위 대유건설은 위 토목공사를 하던 도중 부도가 나서 공사를 끝내지 못한 채 그 공사를 중단하여 삼익건설 측에서 그 도급계약을 해제한 사실, 이 동집은 대유건설에 대하여 채무명의를 가진 채권자로서 대유건설이 삼익건설로부터 받을 공사금 채권이 있다고 하여 그 채권을 압류 및 전부 받았으나 삼익건설 측에서는 대유건설의 공사기성고에 따른 공사금이 전액 지급되었다는 이유로 전부금지급 청구에 불응하였으며 이에 따라 이동집이 삼익건설을 상대로 전부금의 지급을 구하는 민사소송을 제기한 사실, 그 소송에서 원고측은 위에서 본 암제거공사는 대유건설이 삼익건설로부터 수급한 토목공사의 일부이며 양자간 공사비 증액의 약정하에 대유건설이 시공하였으므로 (다만 대유건설이 그 공사의 일부를 최병후에게 다시 하도급 주었다고 함) 그 공사대금의 채권자는 대유건설이라고 주장하였음에 대하여 피고측은 삼익건설은 위 암노출의 통보를 받고 그 암제거공사에 관하여 대유건설 현장소장이던 이 설호와 최 병후, 이 영준등 3인에게 견적을 내게 한 결과 최저가격을 적어낸 최 병후에게 그 공사를 하도급 주었으므로 그 공사대금의 채권자는 최 병후라고 다투어 이점이 그 사건의 쟁점이 되었던 사실, 피고인들은 그 사건 제1심 법정에 피고가 신청한 증인으로 출석하여 피고측 주장에 부합하는 증언을 하였던 바 그 사건의 원고인 이 동집이 피고인들을 위증죄로 고소하여 이 사건 수사가 개시되고 공소가 제기된 사실, 그런데 위 민사사건은 제1심에서 원고청구 기각판결이 선고되고 항소기각, 상고허가신청기각으로 그 판결이 확정된 사실을 알 수 있다.
피고인들은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 위와 같은 내용의 증언을 한 사실은 인정하면서도 그 증언내용은 객관적인 사실과 일치할 뿐만 아니라 피고인들의 기억에도 일치하는 것이므로 위증죄가 성립할 수 없다고 다투면서 그 근거로서 삼익건설이 최 병후를 암제거공사의 하수급업자로 선정한 과정의 관계 서류인 품의서(수사기록 101정), 견적서(동102정 내지 104정) 공문(105정)등을 제시하였음이 기록상 분명한 바, 위 각 서류의 내용을 보면 삼익건설의 위 사업 현장소장이던 피고인 1은 위 현장에서 보통암이 발견된 직후인1981.10.3부터 5까지 사이에 이 설호(대유건설 현장소장), 최 병후, 이 영준의 3업자로 하여금 그 현장 암제거공사(브레카터파기)에 관한 견적을 내게 한 결과 이설호는 루베당 15,000원, 최병후는 루베당 8,000원, 이 영준은 루베당12,000원으로 견적하므로 같은달 5. 이를 본사에 전달하였으며 본사에서는 같은달 22. 최저가격 견적을 낸 최 병후를 시공자로 결정하여 현장에 통보한 사실이 기재되어 있으므로, 그 서류가 위조 또는 허위 작성된 것이라든가 이 사건과 관계없는 것이라는 등 특별한 사정의 설명이 없는 이상 최 병후가 위 암제거공사의 하수급자로 선정되어 시공하였다는 내용의 피고인들의 증언은 일응 진실에 부합하는 것으로 인정하지 않을 수 없다 할 것이고, 그밖에 제1심증인 최 병후, 원심증인 곽 상훈의 각 증언도 피고인들의 증언내용이 진실에 부합하는 것임을 뒷받침하고 있다.
이점에 관하여 고소인측의 주장과 이를 뒷받침하는 제1심증인 이 설호의 증언 및 이 설호, 이 동집의 검찰에서의 진술 등에 의하면 위 공사현장에는 대우건설이 시공하는 토목공사와 삼익건설이 직영하는 건축공사가 있었는데 최 병후를 암제거공사의 시공자로 선정한 위의 결정은 건축공사에서의 암제거에 한하는 것이며 위의 각 서증은 토목공사에서의 암제거공사와는 아무런 관련이 없는 것이라고 하나, 기록에 의하면 토목공사 도중 보통암이 노출된 것이1981.10.초경으로서 그달 3. 그 사실을 공사감독관과 사업시행자측에서 확인한 일이 있으며(수사기록54정 이하) 위의 견적 및 시공자 선정은 바로 그 직후에 이루어졌음을 알 수 있으므로, 최 병후를 암제거공사의 시공자로 선정한 위의 결정이 토목공사중의 암제거와 관련없는 것이라는 설명은 수긍하기 어려운 것이라 하겠다.
그런데 제1심판결은 위 암제거공사는 최 병후가 아닌 대유건설이 삼익건설로부터 하도급받은 것이라는 사실을 인정하여 피고인들의 공술내용이 허위의 것이라고 단정하면서 그 유죄의 증거로서 (1) 증인 이 동집, 이 설호, 유 한욱의 각 증언 (2) 검사작성의 피고인 2에 대한 제2회 피의자신문조서중 일부기재 (3) 이 사건 관련 민사사건( 서울고등법원 82나3508 전부금)에서의 이 설호에 대한 증인신문조서의 기재 (4) 대유건설 현장소장 이 설호와 최 병후간에 작성된 합의서의 기재 등을 들고 있으므로, 이들 각 증거가 위의 관계서류의 기재에 의하여 객관적으로 추지되는 사실을 뒤엎고 실제 하수급자가 최 병후 아닌 대유건설이라는 점을 인정할만한 것인가를 살펴보기로 한다.
(1) 먼저 증인 이 동집은 위 대유건설의 채권자로서 대유건설의 말만 듣고 위 암제거공사를 대유건설에서 한 것으로 알고 위 민사소송에서 이를 주장하였을 뿐 위 공사현장을 본 일도 없고 최 병후라는 사람을 알지도 못하는 자라는 것이므로, 그 증언내용은 신빙성이 의심스럽다고 할 것이고, (2) 증인 유 한옥의 증언내용은 당시 삼익건설의 토목부 차장이던 동 증인이 위 공사현장에서 암이 발견된 후 대유건설의 사장이던 유 상철에게 공사비는 걱정하지 말고 공사를 하라고 말한 사실이 있다는 것일 뿐이고 대유건설에서 실제 그 암제거공사를 하였는지 여부는 알지 못한다는 것이어서 대유건설에서 암제거공사를 시행하였다는 점을 인정할만한 증거가 될 수 없는 것이며, (3) 증인 이 설호는 대유건설의 현장소장으로 있던 자로서 위 암제거공사는 대유건설이 삼익건설로부터 하도급받아 시행하였으며 최 병후는 그 공사에 장비를 대여하였을 뿐이라고 증언하고 있으나, 동 증인은 위 이 동집과 이해관계를 같이 하는 위 대유건설의 직원으로서 이 동집이 제기한 위 민사소송에서 원고에게 유리한 증언을 한 일도있어 객관적이고 공정한 입장의 증인으로 보기 어려운 점이 있을 뿐만 아니라, 그 증언내용중 최 병후에 대한 하도급 관계서류에 대한 설명이 객관적으로 인정되는 사실에 저촉되어 믿기 어려운 것임은 이미 위에서 본 바와 같고, (4) 검사작성의 피고인 2에 대한 제2회 피의자신문조서 중에는 동 피고인 이 뒤에서 보는 합의서의 작성 경위에 관하여 종전진술을 번복하는 내용이 기재되어 있으나 그 점만으로는 대유건설이 하수급자라는 사실을 인정할 증거가 될 수 없을 뿐만 아니라 합의서의 작성경위에 관한 대유건설(및 이 동집)측의 주장이 진실한 것이라고 인정할 자료도 될 수 없는 것이며, (5) 민사사건에서의 이 설호에 대한 증인신문 조서는 위 (3)의 증언내용과 대동소이한 것이고, (6) 끝으로 이 설호와 최 병후간의 합의서(수사기록 38정)는 대유건설이 삼익건설로부터 받을 공사대금(암제거공사에 대한)중 물량 3,000루베에 대한 대금의 65퍼센트에 해당하는 1,500만원을 대유건설이 최 병후에게 지급하는 것으로 합의한 내용이기는 하나, 그 합의서의 작성경위에 관한 제1심증인 최 병후의 증언내용 즉 원래 위 암제거공사는 최 병후가 삼익건설로부터 하도급 받은 것인데 동인은 건설업면허가 없어 서류상 대유건설에서 시공한 것처럼 처리하여 공사대금 도 대유건설명의로 지급되게 되었던 바 대유건설 측이 최 병후에 대하여 잔여 토목공사를 하도급 주는 대신 위 물량공사금 의 35퍼센트에 해당하는 금액의 콤미션을 줄 것을 요구하고 최 병후가 이에 응하여 대유건설 현장소장과 최 병후간에 위와 같은 합의서가 작성된 것이라는 경위설명에 비추어 보면 위 합의서의 기재도 위 암제거공사가 대유건설에서 하도급받아 시공한 것이라는 점을 인정할 결정적인 증거가 되지 못한다 할 것이다.
그렇다면 결국 제1심판결은 특별한 사정의 설시도 없이 관계서류에 의하여 객관적으로 추지되는 거래사실을 부인하고 인증 내지 직접 관련되지 아니한 문서의 기재에 의하여 반대사실을 인정한 결과로 되어 증거에 대한 가치판단을 잘못하였거나 증거의 취사를 그릇한 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 것이고, 이를 그대로 유지한 원심판결도 역시 같은 위법을 저질러서 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이점을 논란하는 상고논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환