【원고, 피항소인】
채유석
【피고, 항소인】
이병하
【원심판결】
제1심 전주지방법원 군산지원(72가합30 판결)
【주 문】
이 항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
전북 옥구군 임피면 축산리 452, 논 1,142평이 원고 소유임을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
전북 옥구군 임피면 축산리 452, 논 1,142평은 원고의 소유인데 이 토지에 관하여 1964.3.26. 채권최고액 정조 40가마니의 환산 대금 50,000원으로 된 피고 명의의 제1번 근저당설정등기가 전주지방법원 군산지원 접수로 경료되고 또 1965.5.14. 동 지원 접수 제5,657호로서 1965.5.11. 채권최고액 정조 60가마의 환산대금 102,000원으로 한 근저당권자 피고 명의의 제2번 근저당권설정등기가 경료되고 피고가 1966.6.4. 위 제2번 근저당권에 의하여 이건 토지에 대한 경매신청을 하고 1967.3.31. 동 지원의 1967.3.31.자 경락허가 결정을 받은 후 이를 원인으로 하여 동년 5.5.동 지원 접수 제3,431호로 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고 소송대리인은 원고는 1964.3.26. 피고로부터 정조 40가마(1가마당 100근들이)를 이자는 연 4할, 변제 기한을 1년으로 하여 차용하고 그 담보로 이건 토지에 관하여 근저당권을 설정하기로 하고 소외 채문식에게 그 등기절차이행을 위임하여 위와 같이 채권최고액 정조 40가마의 환산대금 50,000원의 피고 명의의 제1번 근저당권설정등기를 경료하였는데 동 소외인은 피고로부터 위 채권최고액의 환산가격이 적다는 이유로 책임추궁을 당하자 1965.5.경 다른 일로 원고의 인감을 일시 보관하고 있음을 기화로 인감증명서 용지에 원고의 인감을 압날하고 임피면 사무소에서 동 면장의 직인을 도날하여 동 면장 명의의 원고 인감증명서 1통을 위조하고 마치 원고가 피고로부터 다시 1965.5.11. 정조 60가마를 차용한 것 같이 관계서류를 위조한 후 이건토지에 관하여 동년 5.14. 위와 같이 채권최고액 정조 60가마에 대한 환산금 102,000원으로 한 근저당권자 피고 명의의 제2번 근저당권설정등기를 경료하였는 바 이는 원인이 없는 무효의 등기이고 피고는 제2번 근저당권을 실행하여 위와 같이 경락허가를 얻어 이를 원인으로 이건 토지에 관하여 소유권이전등기를 한 것이나 위와 같이 무효의 위 제2번 근저당권설정등기에 기한 동 경매절차는 무효이므로 이 경매에서 이건 토지를 경락하였다 할지라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 갑 제2호증(판결), 같은 갑 제3,4,5호증(부동산 임의경매의 신청서, 개시결정, 경매조서), 같은 갑 제6호증(경락기일조서), 같은 갑 제9호증(솟장), 같은 갑 제10호증(검증조서)의 각 기재내용에 제1심에서 한 기록검증결과와 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 위 주장과 같이 원고가 1965.5.11.피고로부터 정조 60가마를 대여받은바 없었는데도 소외 채문식이 딴일로 원고의 인감을 일시 보관하게 됨을 기화로 피고가 공모하여 1965.5.14. 위 없는 채권을 피담보채권으로 하여 자의로 이건 토지에 관하여 위와 같은 제2번 근저당권설정등기를 경료하고 이 근저당권의 실행으로 피고가 이건 토지를 경락받은 사실이 인정되고 이에 반하는 당심증인 강관영, 채문식의 증언부분은 믿지 아니하고 달리 이를 뒤집을 자료도 없다.
그러하다면 위 제2번 근저당권은 무효이고 이의 실행으로 집행된 경매절차 역시 무효이므로 이로 인한 이건 토지에 대한 경락인인 피고는 이를 원인으로 하여 그 소유권이전등기절차를 마쳤다 할지라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이다.
그런데 피고 소송대리인은 원고는 피고를 상대로 이미 전주지방법원 군산지원 68가276호 광주고등법원 69나96호로서 이건 토지에 대한 위 피고명의의 소유권이전등기말소등기절차이행의 소를 제기하여 원고 패소(청구기각)의 판결이 확정되었으므로 원고의 이건 청구는 재소금지의 원칙에 반한다는 것이나 기록에 의하면 이건 청구는 위 전주지방법원 군산지원 68가276호 이건 토지에 관한 토지소유권이전등기의 말소청구의 소송이 완결 확정된 후에 재기된 것임에 명백하고 위 말소청구의 소는 부동산 물권에 기하여 등기부의 기재의 변경을 구하는 것으로서 실체 관계를 등기에 반영시키려는 것이기는 하지만 소유권의 존부에 대한 판단은 이유속에서의 판단에 그치는 것이므로 그 소유권의 존부에는 기판력이 미치는 것이 아니라 할 것인 즉 원고의 이건 주장은 전소에 배치된다 할 수 없으므로 위 항변은 받아들이지 아니한다.
따라서 피고는 현재 이건 토지에 관한 원고의 소유권을 부인하므로 그 확인의 이익이 있다 하여 원고에게 그 소유권이 존재함을 확인하는 것이다.
그러므로 원고의 본소 청구는 그 이유있으로 이를 인용할 것인 바 이와 결과를 같이하는 제1심 판결에 대한 이 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 노병인(재판장) 심의섭 이일재