【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고 소송대리인 변호사 이병용
【원심판결】
제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1956. 6. 29. 선고 56민공171 판결
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고소송비용은 피고부담으로한다
【이 유】
피고 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 그이유중 「성립에 다툼이 없는을 제1호증의 1,2 기재중 소외 1의 공술로서 동인이 피고에게 문의한 후에 본건어음을 원고에게 교부하였다는 취지의 기재부분에 변론전 취지를 종합하면 소외 2가 본건 어음을 단기 4288년 9월 6일 소외 3, 동 소외 1로 하여금 피고에게 문의케한 후에 원고에게 이서양도한 사실을 인정할 수 있고 차에 반하는 갑 제1호증 기재 및 증인 소외 2의 증언 부분은 문듯 취신키 난하다」하였으나 1. 을 제1호증의 1,기재중 소외 1의 공술로서는 「9월 4, 5일경되는데 소외 4가 피고명의 진출의 약속수형을 가지고온 것인데 피고가 지불할것인지 알기 위하여 소외 3과 같이 ○○무역에 가서 피고에게 기 수형을 제시하여 당신이 지불할 것이냐한 즉 동인은 지불할 성질의 것이 않이고 보증을 하려고한 것이니 지불하지 못할 것이라하여 왔읍니다(기록 제51장 「문, 소외 4가 기 수형을 무엇때문에 피의자(소외 1)에게 가지고 온 것인가 답, 소외 4가 우 수형을 가지고 와서 말하기를 수형을 담보로하고 돈을 좀 돌려 쓸 수 없는가하여 왔든 것입니다 문, 피의자는 기 수형을 여하히 하였는가 답, 9월초순에 본인 장인 원고를 주었읍니다 문, 소외 4가 원고를 주라하든가 답, 소외 4는 주라고 말한 사실이 없읍니다 문, 그러면 기 수형을 준 이유는 여하(동상 제58장) (중략)답, 처음에는 소외 4가 자기가 돈을 얻어쓰려고하는 것이라고하며 기 수형을 갖어왔던 것이나 3,4일후에 소외 4가 동 수형으로서 본인의 채권을 정리할 것이라 말했든 것입니다. 문, 피고는 우 수형을 지불할 성질의 것이 않이라고 말하였는데 원고에게 준 이유여하 답, 원고보고 말이가지라고 준것입니다」 (동상 제62장이하) 등의 기재로 보아 본건 어음이 소외 4로부터 동 소외 1에게 동 소외 1로부터 원고에게 양도된 사실은 하등 대가관계도 없이 순전한 신탁관계로 하등 수형법상의 절차 즉 이서도하지 아니하고 양도된 사실을 입증함에 충분하며 2. 을 제1호증의 2기재중 소외 1의 공술로서는 동인이 본 어음을 원고에게 교부한 이유는 「당일 피고에게 기 수형을 가지고 갔다가 동인이 지불할 성질의 것이 아니라고함으로 소외 4가 속인줄알고 격분하여 소외 4를 찾아다이다가 만나지 못하고 채권자로서 한푼이라도 더 받으려한 것입니다. 문,기 사실을 원고에게 말하였는가 답, 피고를 찾아갔던날 저녁에 원고에게 수형건 보고하기를 피고가 기 수형을 지불할 성질의 것이 아니라고함으로 소외 4를 찾으려한 즉 찾지못했는데 속았다고 말하였읍나다(동상 제65장 이하)라는 기재로보아 본건 어음에 대하여 피고로부터 지불거절의 항변이 부착되였는 정을 소외 1은 물론 원고도 충분히 지실하면서 본건 어음을 취득하였다는 사실을 충분히 입증할 수 있으며 3. 증인 소외 2의 증언으로서 「동인은 원고의 장남으로서 갑 제1호증 (본건 어음)은 단기 4288년 9월 1일 소외 4를 통하여 (직접) 드러온약속어음인데 당시 원고에게 이서양도한 것입니다(동상 제43장) (중략)1, 갑 제1호증을 증인이 수취하였을시 증인은 소외 5와 같이 피고를 방문하고 갑 제1호증을 제시하면서 기진출여부를 문의한즉 피고는 진출한 것이 상위없으므로 자신에 책임을 지고 지불할 것이라고 하였읍니다」(동상 제44장)로 되여있으나 본 공술은 차를 원판결이 취신치 아니한다 하였으니 결국 원판결은 1.2항 계기의 소외 1의 공술중 동인이 본건 어음을 원고에게(직접) 교부하였다는 부분으로서 소외 2가 본건 어음을 원고에게 이서양도한 사실을 인정한것이니 판결의 이유에 주어모순이 있는 것이 아니라면 증거에 의거하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있는 것임 4.더우기 원판결은 「차에 반하는 갑 제1호증의 기재(까지)도 취신키 난하다」하였음은 결국 갑 제1호증 즉 본건 약속어음의 기재까지도 조신치 아니한다는 것으로 대범수형에 일정한 사항의 기재가 있고 또 그 기재로서 여하한 사항의 기재를 인정할 수 있는것은 오즉 수형 그 물건자체에 의하여 판단할 것이요 수형 이외에 있는 사실 또는 증거에 의할 수 없는 것임에 불구하고 원판결은 원고에게 수형상의 권리를 인정하라면서 수형자체의 기재사항을 부인하라는 것이니 차는 수형행위의 외관성과 요식성을 이해치 못한 위법의 판결임을 불면할 것임이라함에 있다 그러나 증거 취사 및 사실인정은 원심 전권에 속한사항이므로 논리법칙 또는 경험칙에 위배함이 없으면 이를 비의할 수 없는 것이다 본건에 있어서 기록 및 원판결을 정사하면 원심이 원판결거시의 각 증거를 취사하여 피고가 본건 약속수형을 단기 4288년 9월 1일 소외 4에게 발행교부하고 동 소외인은 동일 이를 소외 2에게 채무일부변제로 이서양도한 사실 및 동 소외인이 경히 이를 원고에게 이서양도한 사실을 각 인정하였음이 소호도 논리법칙이나 경험칙에 위배된바를 발견할 수 없다. 논지는 결국 독자적 견해로서 원심의 직권당행을 논란한 것에 불과하므로 채용할 수 없다.
동 상고이유 제2점은 원판결이 지적한 피고 답변사실중 「본건 어음이 기자 소외 2의 수중에 임치되여있음을 기화로 그 기를 악용하여 채무자인 피고를 해할 것을 알고 동 어음을 취득한 것이며 또 원고는 기자 소외 2와의 간에 하등의 원인관계도 없이 다만 어음의 인적항변을 단절할 목적으로 본건어음을 동인으로부터 신탁양수한 것이므로 이 또한 해의 취득의하나이라는」점에 대해여서는 전시 을 각 호증의 기재중 소외 1의 공술부분 이외에도 1. 그성립에 다툼이 없는을 제3호증 기재중 검사에 대한 피고 본인의 진술로서 문, 증인(피고를 말함 이하동)은 소외 4와 금전거래가 있는가 답, 본인이 직접거래는 없고 소외 1과 금전거래가 있는데 소외 1이가 소외 4에게 돈을 직접 대부하여준 것이며 기 돈 가운데는 본인의 자금을 소외 1이 받어 소외 4를 준 것도 있으나 어데까지나 소외 1과의 관계이지 본인은 관계가 없는 것 입니다 (중략) 문, 그 수형(본건 어음을 말함)을 가지고 피고한테 갔다왔다는 사실을 아는가 답, 소외 2를 통하여 드렀읍니다 문,「여하한 말을 하든가 답, 기 수형을가지고 피고에게 가서 말하였드니 말하기를 지불할 성질의 것이 아니라 하는데 소외 4가 뽀뿌링을 산다고해서 주었는데 뽀뿌링을 물러달라고 해도 수형을 안준다고해서 지불할 성질의것이 아니라고 하므로 소외 4를 찾으려한즉 도망가고 못찾었다는 말을 드렀읍니다」의 기재(기록 제74장이하) 2. 소외 4, 동 소외 1에 대한 형사사건 서울지방법원 공판조서인 을 제4호증 기재중 소외 4의 진술로서 「9월 4일 시내 종로에 소외 2를 방문하였든바 동인과 소외 1과 원고가 있으므로 차 수형을 제시하고 이수형을 담보로하고 350만환만 차용해주면 15일후에 1할5분의 이자를 가산하여 원금을 반환하겠다고한즉 아는사람이 돈을 가지고 있으니 아라보자고 하므로 기 수형을 주고 다음날 다시 가본즉 돈을 얻지 못하였다고 하기에 귀가하였다가 소외 3을 맞나 그러한 말을 한즉 피고 수형이라면 자기가 담보로 받고 융자해주겠다고 하기에 즉시 소외 1가에 가서 동인을 다리고 소외 3가에 갔읍니다. 그랬더니 동인은 피고에게 지불할 수형인가 아닌가를 확인하여야겠다고 하기에 삼인이 차를 타고 피고를 방문하였는데 본인은 도중에서 별도 용무가 있어서 하차하고 소외 3과 소외 1이 가서 피고에게 지불할 수형이냐고 문의한바 피고씨는 지불할 성질의 것이 아니고 소외 4가 즉 본인이 잠시 빌려달라고 하여서 빌려준 것이니 쓰지말라고 거절을 하였다는 말을드렀읍니다. (중략) 문, 그 수형을 도로찾지않은 이유는 여하 답, 피고가 사용하지말라고 하였으므로 소외 1이 잘 보관하고 있을줄 알고 무관심하고 보았읍니다 문, 소외 1이 기 수형을 어떻게 하였는지 아는가 답, 본건으로 알게되였읍니다만 본인은 기 수형이 무효라고 생각하고 있었읍니다 (동상 제115,118장)라는 공술등에 조감하여 「소외 2가 본건 어음을 원고에게 이서양수전에 본건 어음이 피고 답변과 여한 경위로 발행되였다는 사실을 지실한 점에 대하여 증명이 충분할 뿐아니라 설혹 원판결이 지적한 바와 같이 「을 제6호증 기재중 피고의 진술로서 소외 1등이 본건 어음을 가지고 피고를 방문하였을시 동 어음에 소외 4의 이서가 있다는 취지의 공술이있다 손치드라도 우 공술과 을 제4호증 기재중 소외 1의 공술로서 자기는 「동년 9월 1일 소외 4가 소외 2에게 약속수형(본건어음)을 이서해주는것을 보였을뿐」이요(동상 제119장) 「그후 9월 5일경 동인(소외 4를 말함)이 피고발행의 약속수형(역시 본건 어음)을 가지고와서 기 수형을 담보로 하고 금원을 차용하여 기중 2백만환만 사용하고 나머지는 자기가 사용하겠다고 하기에 그 수형으로 채무변제를 할려고하는 것으로 알고 있었읍니다」(중략) 「그래서 본인은 소외 3을 찾아가게 된 것입니다」「그랬더니 피고씨는 소외 4가 뽀뿌링을 산다고 하기에 준 것이지 현금과 교환하기 위하여 준 것이 않이라고 하였읍니다「(중략)」그래서 다시 가지고와서 그날 저녁에 원고와 소외 2가 있는 자리에서 기 사실을 말하고 수형을 소외 2에게 주었습니다」등의 공술을 종합고핵한다면 적어도 원고 자신이 본건 어음을 소외 2로부터 취득할시에는 상기의 항변사유가 존재한다는 것을 충분히 지실하고 있었다는 사실을 증명하고도 남음이 있을 것이어늘 원판결이 차점에 대하여 하등의 고려도 없이 만년입증이 없다고 일축하였음은 명확히 채증법칙의 위법이 아니라면 결국 증거에 의거치 않이하고 사실을 인정한 위법이 있다고 사려됨 수백보를 양하여 본건 어음이 과연 원고 주장과 같은 경위로서 원고에게 입수되여 피고에 대한 그 지불을 청구하는 것이라면은 원고는 소외 2, 동 소외 1과는 부자옹서간에 있다는 관계를 차치하고도 동업동상자의 일인으로서 본건 어음에 대한 경제상 관계는 전혀 동일인 격의 입장에 있는 터이니 우 소외 2 우는 소외 1명의로서도 충분히 동어음 금의 지불을 피고에 대하여 청구할 수 있을 것임에 불구하고 하필 원고에게 이서양도하여 동인명의로서 본소를 제기한 진의가 나변에 있었는지 해득키 곤란함 요지 수형에 대한 선의 취득의 제도는 진정한 수형소지인의 희생에 있어서 수형취득자를 보호하는 제도이요 항변절단의 제도는 수형채무자의 희생에 있어서 역시 수형취득자를 보호하는 제도이나 양자는 공히 수형의 외관에 대한 신뢰를 보호하는 제도인 고로 과거의 수형법에 있어서도 중대한 과실을 범한 수형취득자에 대하여서는 악의의 항변을 가지고 대항케 하였든 것입니다 연칙이 두가지 제도는 공히 수형의 유통성을 조장하자는 것인바 과거의 독일학자에 있어서도「퇴-ㄹ」등이 너무나 수형의 추상성을 강조하여 불순한 수형소지인까지도 보호하기 급급하였음에 반항하여 「위-ㄹ란드」같은 학자는 수형에 당연히 원인관계 존재의 추정력을 부여함으로서 수형채무자 보호에 치중하여 왔음에 비추어 신수형법이 동법 제16조 2항 악의의 항변과는 별도로 동법 제17조에 해악의 항변을 규정하고 첨가하여 해의의 본질에 있어서 통모설을 배척하고 인식설을 채용한것은 전혀 본건 원고와 같은 악덕수형 소지인으로부터 선량한 수형채무자를 보호하자는 입법취지가 않이였든가라고도 사료됨이라함에 있다.
심안컨데 약속수형발행인이 소지인의 전자에대한 인적관계에 기인한 항변으로써 소지인에게 대항함에 있어서는 소지인이 수형취득당시에 수형채무자를 해할 것을 지실하고 취득하였음을 요하는 것이다 따라서 타인의 금융 또는 채무담보를 위하여 약속수형을 발행한자는 피융통자인 수취인에 대하여 수형상 책임을 부담하지 아니할 것이나 해수형을 양수한자에 대하여는 수형상 채무를 부담할 의사로써 발행한 것이므로 양수인이 해수형이 소위 융통수형임을 지실하였다 하여도 이로써 그 지급을 거절할 수 없다고 아니할 수 없다 본건에 있어서 원판결이 적법히 확정한 사실에 의하면 본건 약속수형은 피고가 소외 4를 위하여 그 채무의 담보 또는 금융을 하게할 목적으로 발행한 것이 긍인되므로 동 소외인이 해수형을 우 용도에 공하지 아니하고 구채의 일부상환에 충당하기 위하여 소외 2에게 이서양도한 사실을 원고가 취득 당시 지실하였다하여도 이로써 피고를 해할것을 지실하고 취득한 것이라고 단정할 수 없을 것이다 따라서 본건 약속수형에 관하여 피고의 수형상 책임없음을 인정한 원판결은 결국 정당한 것이므로 이를 파기할 수 없는 것이다. 논지는 결국 융통수형에 관한 법리를 오해한 것이므로 채용할 수 없는 바이다.
그러므로 본건 상고는 그 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김두일(재판장) 김동현 배연현 고재호 대리판사 김쌍봉