【원고, 상고인】
전몽주 소송대리인 변호사 김용진
【피고, 피상고인】
노학섭 소송대리인 변호사 노영빈
【원심판결】
서울고등법원 1980.10.8. 선고 80나822 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점, 제3점,
채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송이 계속 중인데 제3자가 민법 제404조 1항에 의하여 채권자를 대위하여 같은 채무자를 상대로 청구취지 및 청구원인을 같이 하는 내용의 소송을 제기한 경우에는 위 양소송은 비록 당사자는 다를지라도 실질상으로는 동일소송이라 할 것이므로 후소는 민사소송법 제234조의 중복소송 금지규정에 저촉된다 할 것인바 ( 1974.1.29. 선고 73다351 판결, 1976.10.12. 선고 76다1313 판결)원심이 인용한 제1심 판결에 의하면, 피고 명의로 경료된 이 사건 임야에 관한 지분권이전등기는 (1) 피고가 소외 동해종합화공주식회사(제1심 공동피고, 이하 소외 회사로 약칭함) 및 나라를 상대로 제기한 서울민사지방법원 68가10412 소유권이전등기청구의 소에서 제1심 법원에서는 소외 회사와 나라에 대하여 모두 승소하였으나, 패소자들이 항소(69나2998)하여 제2심인 서울고등법원에서는 나라에 대한 1심판결 부분이 (소외 회사부분은 항소취하로 확정) 취소되어 피고가 패소하였음에도 피고가 이러한 사실을 숨긴 채 판결확정증명도 첨부되지 않은 제1심 판결정본등만을 등기에 제출하여 그 판결이 확정된 것으로 속은 등기공무원에 의하여 경료된 것이어서 그 등기는 원인무효이고 (2)또 소외 회사의 대표이사인 석만수는 피고에 대하여 판시 1969.12.2자 합의약정에 따른 처분권을 행사하기 위하여 1975.7.경 처분에 필요한 관계서류의 교부를 구함과 동시에 평당 금 500원씩의 금원을 수령할 것을 최고하였으나 피고가 이를 거부하므로 동 피고에게 위 합의가 무효임을 같은 해 10.16 통고하여 그 합의는 적법히 해제되었으므로 결국 합의내용이 성취될 것을 조건으로 경료된 위 지분이전등기는 권원 없이 이루어진 무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여 원심은 소론과 같이 원인무효의 등기인 여부에 대한 판단에 앞서 직권으로 증거에 의하여 소외 회사는 원고가 피고를 상대로 하여 이 사건 청구를 하기 이전에 이미 같은 피고를 상대로 하여 원고의 이 사건 주청구와 청구취지 및 청구원인을 같이하는 내용의 소송을 제기하여 판시 일자에 소외회사의 패소로 1심판결(76가합4339)이 선고되어 있는 사실을 확정하고, 원고의 본건 소송과 소외 회사의 위 소송과는 비록 당사자는 다르다 하더라도 실질상으로는 동일 소송이어서 원고의 본건 소송은 중복소송 금지규정에 저촉되는 부적법한 소라고 판단하고 있다. 원심이 들은 증거 (갑 제23호증 판결)를 기록과 대조하여 살펴보면 원심 인정사실과 판단은 수긍이 가고 중복소송인 여부는 본안판결의 전제요건이 되는 소송조건으로서 그 조건을 충족하지 못하는 이상 본안의 주장은 판단할 수 없는 것이므로 원심이 소론과 같은 본 건 등기가 원인무효라는 본안의 주장을 판단하지 아니한 것은 도리어 정당하고, 거기에 소론과 같은 원인무효의 등기의 법리를 위반하였거나 판단유탈의 위법이나 중복제소금지의 법리를 위반한 위법이 있다 할 수 없다.
제2점,
기록에 의하면, 소론과 같이 제1심 9차 변론기일(1979.9.24)에 원고가 1979.8.29자 준비서면에서 한, 위 제1, 3점 판단에 적시된 (2)사실의 1969.12.2자 합의약정의 무효통고를 하여 적법히 해제되었다는 주장을 1979.8.30자 준비서면에서 철회하고 위 무효통고의 취지는 판시 합의약정 3항에 따른 소외 회사의 처분권은 피고가 그 처분권행사에 필요한 서류(등기이전서류)를 교부하여 줄 것을 전제로 한 것인데 피고가 이를 이행하지 아니하여 6개월의 기간내에 처분권을 행사하지 못한 것이니 소외 회사는 처분권을 상실하지 아니하고 아직 유효히 존속한다는 뜻이므로 원고는 소외 회사를 대위하여 예비적 청구취지와 같이 이행청구를 한다고 변경 진술하고 있음은 소론과 같고, 원판결(1심판결)을 보면 원심은 위 변경된 예비적 청구를 판단하고 있고 그 철회된 주장에 대하여는 상고이유 제1, 3점 설시(1)의 주장과 아울러 앞서 본76가합4339 소송과 중복되는 소송이라 하여 이를 판단함이 없이 부적법한 소라 하여 직권으로 배척하고 있으니 원심이 위 철회주장을 간과하여 그대로 설시하였다고 한들 그것은 판결에 영향을 미친 위법사유가 될 수 없다 할 것이므로, 원심판결에 심리미진 또는 이유불비의 위법을 범함으로써 판결에 영향을 미쳤다는 논지는 이유 없다.
제4점,
원심판결에 의하면, 원고가 소외 회사와 피고 사이에 체결된 임야 137,280평 (본건 임야 포함)에 관한 1967.11.11자 매매계약은 피고가 잔금 20,000,000원을 잔금지급기일인 1968.4.15까지 소외 회사에 지급하지 아니함으로써 원고는 1979.10.17자 준비서면의 진술로 소외 회사를 대위하여 동 매매계약의 해제의 의사표시를 함으로써 적법히 해제되었으니 위 매매를 원인으로 하여 경료된 피고 명의의 판시지분권이전등기는 원인무효라는 주장에 대하여 원심은 직권으로 동 청구는 피고가 소외 회사를 상대로 제기한 서울민사지방법원 68가10412 소유권이전등기청구사건에서 동 매매계약은 피고가 계약금 및 중도금으로 지급한 금 10,000,000원에 상응한 임야평수에 한하여는 유효한다는 이유로 소외 회사에 대하여 동 임야부분 39,000평(본건 임야 포함)에 대한 소유권이전등기를 명하는 피고의 승소판결이 확정되었으므로 원고의 위 해제주장에 기한 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법한 소라고 배척하고 있다. 살피건대, 채권자가 채무자를 대위하여 제3자를 상대로 제기한 소송과 이미 판결확정이 되어 있는 채무자와 그 제3자 간의 기존소송이 당사자만 다를 뿐 실질적으로 동일 내용의 소송이라면 위 확정판결의 효력은 채권자대위권행사에 의한 소송에도 미친다고 할 것이고( 대법원 1979.3.13. 선고 76다688 판결 참조), 기판력은 후소와 동일한 내용의전소의 변론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격 및 방어방법에 미치는 것인바 ( 대법원 1980.5.13. 선고 80다473 판결 참조) 제3자인 피고가 원고의 채무자인 소외 회사를 상대로 한 소유권이전등기 청구소송에서 피고가 지급한 판시 대금 10,000,000원에서 상응하는 임야부분에 한하여 동 매매계약이 유효하다는 이유로 피고의 승소로 확정된 이상 그 후 소외 회사의 채권자인 원고가 소외 회사를 대위하여 피고를 상대로 제기한 이 사건 소유권이전등기말소 청구소송에서 위 매매계약의 효력을 다투어 해제를 주장함은 위 전 소송의 기판력에 저촉되는 것이어서 허용될 수 없으며, 논지가 주장하는 해제의 주장이 전소의 변론종결(1969.6.27)후의 것(갑 제24호증의 1의 기재에 비추어)이라 하더라도 원고가 자인하는 위 매매계약상의 잔금지급기일이 1968.4.15인 이상 소외 회사가 전소의 변론종결 전에 주장할 수 있었던 방어방법이라 할 것이어서 기판력이 미치는 효력에 대하여는 소장이 없다 할 것인즉, 원심이 같은 취지에서 한 판시 인정 판단은 수긍이 되고, 거기에 논지가 지적하는 기판력에 관한 법리를 위반한 위법은 없다.
제5점,
원심은 피고와 소외인 간의 판시 합의서 3항에 관하여, 위 합의약정은 소외 회사가 피고의 이 사건 임야에 관한 공유지분권이전등기를 경료된 날(1975.7.24)로부터 6개월 간의 기간을 정하여 그 기간내에는 위 임야들의 지분권을 유보하여 이를 평당 500원 이상에 처분하면 금 500원에 해당하는 금원은 피고에게 지급하고, 나머지 금원은 소외 회사의 차지로 하고, 만일 피고 회사가 위 기간내에 임야를 처분하지 못하면 위 임야들에 관한 소유권은 확정적으로 피고에게 귀속한다는 취지로 해석하고, 위 약정기간이 도과됨으로써 소외 회사의 위 처분권은 상실한 것으로 보아 원고의 예비적 청구를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 위와 같은 원심인정은 수긍이 가고, 더우기 원심 4차 변론조서의 기재에 의하면 위 약정 3항에서 소외 회사의 당시 평당 500원씩 계산한 대금 지급의무와 피고의 판시 지분권이전등기 관계서류의 교부의무가 동시이행관계에 있음은 다툼이 없는 사실이고, 을 제10호증(판결), 을 제20호증, 제21호증(각 증인신문조서)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외 회사는 이 사건 임야의 처분권을 행사하기 위하여 피고에게 판시 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부를 요구함에 있어서 이와 동시이행 관계에 있는 소외 회사의 채무인 판시 대금채무의 이행의 제공을 현실로 하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 위 합의약정이 피고의 귀책사유로 소외 회사의 판시 처분권 행사기간인 6개월이 도과된 것이라고 볼 수도 없으니 결과적으로 소외 회사의 위 처분권은 피고가 판시 소유권을 취득한 때부터 6개월이 경과함으로써 소멸하였다 할 것이고, 같은 취지를 전제로 하여 판단한 원판결에 소론의 쌍무계약상의 동시이행관계의 법리나 이행지체책임의 법리를 오해한 위법은 없다.
제6점,
소론은 이 사건 청구를 이유있게 하는 주장사실이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 원심에서 주장하지도 아니한 사유를 새삼스럽게 주장한 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 결국 상고논지는 모두 이유없음에 귀착되므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철