【원고, 상고인】
오기열
【피고, 피상고인】
남산세무서장 소송수행자 김진찬, 김종천
【원 판 결】
서울고등법원 1976.9.29. 선고 76구268 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
“영업이 승계되었거나 승계되었다고 인정할 만한 사실이 있는 경우에는 현 영업자에게 영업세를 과세한다”고 규정한 영업세법 제8조 제1항은 같은 법 제2조에서 규정한 실질과세원칙과 사업양수인에게 제2차 납세의무를 과하고 있는 국세기본법 제41조의 예외가 된다고 할 것이므로, 영업세법은 다시 그 제8조 제4항에서 “제1항에 규정하는 영업의 승계는 영업장마다 종목별로 그 영업에 관한 모든 권리와 의무(미수금과 미불금에 관한 것은 제외한다)를 포괄적으로 승계한 경우에 한한다”고 규정하여 이를 제한하고 있는 것이라고 볼 수 있다.
그러므로 현 영업자에게 영업세를 직접 부과하려면 단순히 그 영업이 같은 장소에서 이루어지고 있고 또 전 영업자가 영업의 승계가 있을 때까지의 과세표준을 신고하고 그 해당세액을 납부하는 같은 법 제8조 제1항 단서 소정의 절차를 이행한 사실이 없었다는 형식적인 사유뿐만 아니라(이 단서의 규정에 의하여 전 영업자가 승계사실이 있을 때까지의 영업세액을 납부하였다면 현 영업자에게 영업세를 부과한다는 문제는 발생하지도 않을 것이다), 그 승계사실이 있게 된 양수도계약의 내용(대개의 경우 전 영업자의 영업기간에 관한 세금문제가 여기에서 협약될 것이다), 영업에 관한 시설의 계속 이용 또는 영업종사원들의 계속고용여부 및 기타 실질적인 제반사정을 참작하여 현 영업자가 그 영업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계하였거나 승계하였다고 인정할 만한 사유가 있는 경우라야 할 것이다.
그렇다면 원심이 이와 같은 제반 사정을 고려하지 않은 채 단순히 같은 장소에서 같은 다방영업이 계속되고 있고, 전 영업자에 의하여 해당세액이 납부되지 않았다는 사실만을 가지고 바로 그 영업이 포괄적으로 승계된 것이라고 인정하였음은 결국 영업세법 제8조 제4항의 법리를 오해하였거나 그렇지 않으면 그 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이점에 관한 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철