【상고인, 피고인】
【원심판결】
제1심 제2훈련소, 제2심 육군고등 1962. 10. 16. 선고 62고군형항627
【주 문】
상고를 기각한다.
본 판결선고전의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 변호인 고재호 상고이유는 원판결은 법령위반이 있다
즉 제1심 판결이 인정한 사실은 피고인은 (1) 소속부대로부터 휴가를 얻어 외출하게 됨을 기화로 정당한 이유없이 상당기간 안에 귀대치 않아 군무를 이탈하였다는 점과 (2) 열차 안에서 승객의 재물을 절취하였다는 것인바 제1심 판결은 법령적용에 있어서 위 양죄는 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호동법 제50조 제2항에 의하여 중한 군무이탈죄의 형에 경합가중한 형기 범위 안에서 피고인을 징역 2년에 처한다는 뜻으로 판시하였다 그러나 군무이탈에 관한 죄의 형은 3년 이하의 징역이고 절도에 관한 죄의 형은 6년 이하의 징역 또는 벌금이므로 본건의 경우에는 형법 제38조 제1항 제2호동법 제50조 제2항에 의하여 동종의 형으로서 그 중 장기의 긴 것인 절도죄의 형에 경합가중하여 처벌하여야 할 것이므로 제1심 판결은 법률 적용을 그릇하였고 따라서 공소를 기각한 원판결은 법령위반이 있어 도저히 파기를 면할 수 없다고 한다 그러나 본건은 피고인이 상고를 하였고 따라서 변호인은 피고인의 이익을 위하여서만 상고이유를 개진할 직책이 있다할 것인바 논지는 피고인에 대하여 원판결이 적용 처단한 군무이탈죄의 경합가중형보다 무거운 절도죄의 경합가중형으로써 처단하여야 한다는 것으로서 피고인을 위한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐더러 논지와 같은 단순한 법령위반 만으로서는 군법회의법 제432조 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 이유 없다.
이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 형법 제57조에 의하여 미결구금일수의 본형산입을 하고 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤