【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1982.10.7 선고 82노1969 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 형법 제241조 소정의 "배우자"는 우리나라 국법에 의한 혼인상의 배우자 즉 우리나라의 호적법에 따라서 혼인신고를 하거나 그러한 혼인에 준하여 보호된 경우에 있어서의 혼인상의 배우자만을 가리키는 것으로 보아야 한다고 전제한후, 피고인 2와 고소인 은 원래 우리나라 국민이었으나 미합중국으로 이주하여 1974.12.28 미합중국 메릴랜드주법에 따라 혼인을 하는 한편, 우리나라 호적법에 따른 혼인신고를 하지 아니한 채 동거하다가 1976.4.14과 1978.11.9 각각 미합중국 국적을 취득함으로써 그 후 국적이탈허가를 거쳐 대한민국의 국적을 상실한 사실, 피고인 2는 1978.경 혼자 우리나라에 돌아와 원광대학교 한의과에 입학하고 1980.7.6 상 피고인 1과 결혼식을 올리고 함께 동거해 온 사실을 각 인정하고 이러한 사실관계 하에서는 고소인은 형법 제241조의 고소권 있는 배우자라할 수 없고 따라서 고소권없는 고소인의 고소에 터잡아 한 이 사건 공소는결국 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 하여 이 사건 공소를 기각하였다.
(2) 형법 제241조의 간통죄는 배우자 있는 자가 간통함으로써 성립하고 여기서 배우자라 함은 우리나라 국법상 유효한 혼인관계에 있는 배우자를 가리킨다 할 것이므로 내국인이 국내에서 혼인하여 호적법 소정의 신고를 한 경우가 이에 해당함은 물론이거니와 섭외사법 제15조 제1항 단서는 혼인의 방식은그 혼인거행지의 법에 의한다고 규정하고 있으므로 외국에서 거행된 혼인이그 외국법이 정하는 방식에 따라 거행된 경우는 그로써 혼인은 유효하게 성립된 것으로 인정되고, 호적법에 따른 신고가 없는 경우에 도(이 경우의 호적법제40조에 따른 신고는 일반의 경우의 신고와는 달리 창설적 성질을 띠는 것은아니고 다만 보고적 의미를 갖는데 불과하다 할 것이다) 간통죄에 있어서의"배우자"에 해당한다고 할 것인 바, 앞서 본 바와 같이 피고인 2와 고소인 은 미합중국에서 그 거행지법에 정한 혼인방식에 따라 혼인을 하였다는것이므로 이는 우리나라 국법상으로도 유효한 혼인으로서, 고소인 은 형법 제241조의 이른바 "배우자"라 할 것인데도 호적법에 의한 혼인신고를 거치지 아니하였다는 이유로 배우자로 보지 아니하고 이 사건 공소를 기각한 원심판결은 위 법조의 배우자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것인 즉 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철