【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 조영황
【피고, 상고인】
대한민국
【피고보조참가인】
경기도 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】
서울고등법원 1984.4.11. 선고 83나2647 판결
【주 문】
원심판결중 피고 패소부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유와 피고 보조참가인의 상고이유 제1,2점을 함께 모아 본다.
원심판결 이유 기재에 의하면, 원심은 피고 및 피고 보조참가인의 경기도 고양군 (주소 1 생략) 하천 380평방미터에 관한 이 사건 피고명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효하다는 주장에 관하여 먼저 이 토지가 1925년 대홍수에 의하여 포락된 이래 매년 1회 이상 한강의 유수가 흐르는 하천법 제2조 제1항 제2호 (가)목 소정의 당연하천구역으로서 같은법 제3조에 의하여 국가에 귀속되었다는 점에 대하여는 이를 뒷받침하는 듯한 을 제4호증, 을 제22호증, 을 제25호증, 을 제31호증의 8, 을 제34호증의 1, 2, 을 제36호증의 각 기재 및 당심증인 소외 1의 일부증언만으로는 이 사건 토지가 위법 소정의 당연 하천구역이었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판시하고 거시증거를 모아 이 사건 토지는 인근 토지인 위 (주소 2 , 3, 4 생략) 등과 비교하더라도 그 보다 높다란 지형을 나타내고 있고 인근 토지들과 함께 해방전부터 현재까지 사유지로서 전전 매매되면서 매년 농작물을 경작하여 오던 밭으로서 한강물이 미치는 부분이 아니라고 인정하여 이 점에 관한 피고 등의 주장을 배척하였고 다시 이 사건 토지는 하천법 제2조 제1항 제2호 (다)목 소정의 제외지에 해당하여 그에 관한 사권은 소멸되고 국가에 귀속되었다는 주장에 대하여는 이 토지가 난지제로부터 하심측에 위치한 제외지라고 인정할 증거가 없고 오히려 당원의 현장검증결과에 위 토지는 난지제로부터 하심측과 반대편에 위치하는 제내지임을 인정할 수 있다고 판시하여 이점에 관한 피고 등의 주장 역시 받아들이지 아니하였다.
토지가 포락하여 사권이 소멸하였다거나 하천의 물이 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형과 당해 토지에 있어서의 초목생장의 상황 기타의 정황이 하천의 물의 흐름이 미치는 부분으로서 매년 1회 이상 물이 흐른 형적을 나타내고 있는 토지의 구역이 되었다거나 또는 제외지로서 하천구역이 되었다면, 그 포락 또는 하천구역이 되었다는 그 당시를 기준으로 하여 이를 가려야 함은 당연한 일로서 그 이후의 사정은 이를 참작할 여지가 없다고 할 것임에도 불구하고 원심이 주로 현장검증결과만에 의하여(원심은 그 밖에 등기부등본, 지적도등본, 제1심증인 소외 2의 증언 및 변론의 취지를 들고 있으나 위 소외 2의 증언 외에는 원심인정에 아무 도움이 되지 않는다.) 1981년 이 사건 토지가 있는 난지도와 행주산성 간에 난지제가 축조된 이후의 사정을 들어 이 사건 토지가 하천법 제2조 제1항 제2호 (가)목 또는 (다)목 소정의 당연하천구역이라는 피고 등의 주장을 배척하였음은 토지가 포락되어 하천부지화하여 그 위로 물이 흐르고 있어 그 복구가 어려워 토지로서의 효용을 상실하였을 때에는 그 토지에 관한 사권은 포락으로 인하여 소멸되며 또 하천법 제2조 제1항 제2호 (가)목 소정의 당연하천구역으로서 국유화되었다면 이에 따라 역시 사권은 소멸되는 것이고 그후 제방의 축조 등의 사정으로 다시 성토화되었다고 할지라도 종전의 사권이 되살아날 수 없다는 법리를 오해한 것이 아니면 채증법칙을 위반한 것이라고 아니할 수 없다.
원심이 그 사실인정의 자료로 한 증거는 제1심 및 원심의 검증결과와 제1심증인 소외 2의 증언외에는 사실인정에 아무 도움이 되지 못하고 또 위 검증결과에 의하여 사실확정을 한 것이 잘못이라 함은 앞에 설시한 바와 같거니와 원심이 배척한 자료를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 토지의 지반높이는 4.24미터인데 비하여 인근 하천구역으로 인정되는 김포지구 측점 54지점의 수위는 6.185미터로서 이 사건 토지가 한강수위보다 1.945미터나 낮은 토지임을 알 수 있어 하천이거나 하천구역인지를 가늠할 자료가 될 수 있는 것이라 할 것인데 1981년 난지제가 축조된 이후의 토지 및 그 주변상황 등을 현장검증방법에 의하여 육안만으로 살펴보고 토지의 높고낮음 등을 판단하여 피고가 제출한 증거를 배척하고 이 사건 토지가 하천이거나 하천구역이 아니라고 판시한 원심조치 또한 채증법칙 위반의 비난을 면할 수가 없다.
이 사건 토지가 하천구역인가의 여부는 난지제 축조 이후의 상황은 그 인정자료가 될 수 없다고 함은 앞에서 이미 판시한 바와 같다. 따라서 이 사건 토지가 제외지인가 제내지에 속하는 것인가의 여부는 난지제축조 이전의 상황에 의하여 판단하여야 할 것인바 피고 등이 주장하는 바는 반드시 명료하다고는 할 수 없으나 제외지로서 하천구역이 되어 국유화되었다는 취지로 보아 난지제축조 이전에 이곳에 있었던 현천제의 제방부지 및 그 제외지이었다는 주장임이 명백하다 할 것임으로 원심이 이 토지가 한강수의 흐름이 미치지 않는 난지제로부터 하심측과는 반대편에 위치하는 제내지라고 하여 피고 등의 주장을 배척한 것은 당사자의 주장을 그릇 파악하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 하겠다.
결국 원심은 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정하였을 뿐만 아니라 하천법의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 그 이유를 갖추지 아니하였거나 이유에 모순이 있다는 비난을 면할 수 없어 이를 비의하는 허가에 의한 상고이유는 그 이유가 있다고 하겠다.
그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창