【원고, 피상고인】
한정희 외 2 인(망 한상규의 소송수계인)
【피고, 상고인】
사두병 소송대리인 변호사 김용환
【원심판결】
서울고등법원 1980.12.3. 선고 80나1023 판결
【주 문】
원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다
【이 유】
1. 피고대리인의 상고이유 제1점을 본다.
(1) 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 선대인 소외 망 사광석이 그 판시와 같은 위토 경작계약에 의하여 이 사건 토지를 원고들 선조의 분묘관리수호와 시제제수를 준비하기 위한 위토답으로 경작하여 오다가 1975년 무렵 노령으로 그의 장남인 피고에게 위토 경작인의 지위를 양도하여 피고가 경작하던 중 같은 해 9.2 원고의 선대 소외 망 한상규와 사이에 위토 경작인의 지위를 포기하여 이 사건 토지를 인도하고 위토 경작계약을 해지하기로 합의하였는데도 피고는 위 토지를 반환하지 아니하고 계속 경작한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 위토 경작계약이 합의 해지됨으로써 피고에게는 이 사건 토지를 점유 경작할 아무런 권원이 없으므로 이 사건 토지의 현재 소유자인 원고 한정희에게 이를 인도하고 1976년부터 1979년까지 4년간 경작하여 취득한 이익을 원고들에게 반환할 의무가 있다고 판시하였다.
(2) 그러나 위토 경작계약을 그대로 유지하면서 위토 경작인 지위를 승계하는 일은 위토 경작계약의 당사자 변경에 해당하므로 위토 소유자와 구 경작자와의 합의 없이는 이루어질 수 없다고 할 것인바, 원심이 위 사실인정의 증거로 삼은 것들을 기록에 비추어 살펴보아도 위 인정과 같은 피고의 위토 경작인 지위승계가 당시 위토 소유자였던 소외 망 한상규와 구 경작자인 소외 사광석의 합의하에 된 것이라고 인정할 만한 자료가 없고, 오히려 원심이 위 사실인정의 자료로 삼은 갑 제11호증과 원심이 배척한 바 없는 갑 제3호증의 기재에 의하면 원고들의 선대 망 한상규는 1975년경에 피고를 상대로 이 사건 토지를 위 망인의 승낙 없이 자의로 점유 경작하여 1975년도의 소출을 부당이득하였다는 이유로 부당이득반환청구소송을 제기하여 1976.5.20에 이르러 승소판결을 받은 바 있고 또 1975.7.26에 소외 망 사광석에게 산주의 동의 없이 산직을 그 아들인 피고에게 이양하였음을 힐난하고 위토 반환을 요구하는 취지의 통고서를 발송한 사실이 인정되므로 원심이 소외 망 사광석의 위토 경작인 지위를 피고가 적법히 승계한 것으로 판시한 부분은 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 아니 할 수 없다.
(3) 이와 같이 피고가 적법히 위토 경작인의 지위를 승계한 사실이 인정되지 않는다고 한다면 원심판시와 같이 피고와 소외 망 한상규와 사이에 이 사건 토지에 대한 위토 경작계약을 해지하기로 합의하였다고 한들 위토 경작권을 가진 소외 망 사광석에게는 아무런 효력이 없으니 따로이 위 망 사광석과의 위토 경작계약이 적법히 해지되었음이 인정되지 않는 한 위 망 사광석과의 위토 경작계약은 여전히 존속하는 것으로 볼 수 밖에 없을 것이다.
그렇다면 원심이 이 사건 토지에 대한 위토 경작계약이 적법히 해지되어 피고의 점유권원이 상실되었음을 전제로 피고에게 그 인도를 명한 것은 부당하고(원심은 피고와의 인도약정을 이유로 인도를 명한 것이 아니다), 더우기 부당이득반환을 명한 부분은 위 망 사광석과의 위토 경작계약이 종료되었음이 확정되지 않는 한 피고가 이 사건 토지를 사용 수익하였다고 하여 바로 이 사건 위토 소유자에게 원고들 주장과 같은 범위의 손해가 발생하였다고는 할 수 없음에 비추어 이 역시 부당하다고 할 것이다.
(4) 기록에 의하면 원고 한정희는 원심 제2차 변론기일에 진술한 1980.6.16자 준비서면에서 소외 망 사광석과의 위토 경작계약을 위 망인의 계약불이행을 이유로 해지하였음을 전제로 하여 피고에게 이 사건 토지의 인도와 부당이득반환을 구하는 취지의 주장을 하였다가 그 뒤 원심 제4차 변론기일에 진술한 그 해 9.13자 청구취지 정정신청서에서 원고들은 피고와의 사이에 위토 경작계약을 합의해지하였음을 이유로 이 사건 토지의 인도와 부당이득반환을 구한다는 취지의 주장을 하고 있는바, 원심으로서는 원고들의 뒤에 한 주장이 앞의 주장을 철회한 취지인지 아니면 뒤의 주장을 추가하는 취지인지를 밝히고 철회한 것이 아니라면 소외 망 사광석과의 위토 경작계약이 적법히 해지된 여부를 심리하여 확정한 다음 피고의 이 사건 토지인도의무의 유무와 부당이득반환의무의 유무 및 그 범위를 판단하였어야 옳았을 것이다.
2. 그러므로 피고의 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결 중 피고 패소부분을 파기하여 더 심리케 하고저 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창