【원고, 상고인, 겸피상고인】
심성흠 소송대리인 변호사 인정헌
【원고, 피상고인】
김금례 외 2명
【피고, 상고인, 겸피상고인】
대한민국
【원 판 결】
서울고등법원 1973.12.26. 선고 73나1749 판결
【주 문】
원판결중 원고 심성흠의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 상고를 기각한다. 위 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 심성흠의 상고이유는
1. 원심은 교육공무원의 정년에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 즉 원심판결은 원고 심성흠이가 1973.3.1부터 65세되는 2006년 5.25까지 33년 2월간 매월 금 39,120원의 순수익을 얻을 수 있었으나 이건 사고로 인하여 교육공무원으로 종사할 수 있는 398개월간의 기대 수익을 상실하였다고 그 이유설시를 하고 있다.
그러나 교육공무원법 제52조제1항에는 교육공무원의 정년은 65세로 한다라고 규정하고 있고 동조 제2항에서 교육공무원으로서 정년에 달한 자는 그 정년에 달한 날에 당연히 퇴직된다. 다만 교원의 경우에는 그 정년에 달한 날이 속하는 학기의 말일에 당연히 퇴직된다라고 규정하고 있다. 교육법시행령 제61조에 학교의 학기는 다음과 같이 두학기로 나눈다. 제1학기는 3월 1일부터 8월 31일까지 2학기는 9월 1일부터 다음 해 2월말일까지라고 규정하고 있는 바, 본건의 경우 원고 심성흠은 1941.5.26생의 교원으로서 그 정년은 서기 2006년 5.26이나 교육법시행령 제61조와 교육공무원법 제52조2항 단서의 규정에 의하여 서기 2006년 8.31에 퇴직하게 됨으로 이건의 경우 원고 심성흠은 398월간의 손해를 본 것이 아니고 402개월간임에도 원심은 교육공무원의 정년에 관한 법리를 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 원심은 일실이익산정에 관한 법리를 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 원심은 원고 심성흠이가 본건 사고로 인하여 퇴직한 다음 달의 수익을 기초로 손해액을 계산하였다. 그러나 교육공무원보수규정(대통령령 제6743호) 제10조에 의하면 교육공무원의 매호급 승급에 요하는 근무기간은 특별한 규정이 없는한 별표 5에 의한다라고 규정하고 있는 바, (위 규정은 원고 심성흠의 청구기간보다 승급기간이 더 단축되었으나 원고는 종전 개정전의 승급 기간대로 청구하고 있음) 본건에 있어서 원고 심성흠과 같은 급여소득자 특히 국가공무원과 같이 장래 승급이 예상되는 경우가 일반적인데 이와 같이 객관적으로 승급 기준규정(교육공무원보수규정 대통령령 제6743호 1973.6.28)이 있는 경우에 그 일실이익을 산정함에 있어서는 매호봉 승급에 따른 손해액을 산정하여야 하는 바, 원심은 이러한 일실이익산정에 있어서 법령에 규정된 승급기간 별로 원고 심성흠의 일실이익(손해액)을 산정하여야 함에도 불구하고 원심은 이러한 점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 원심은 판결유탈의 위법이 있다. 즉 원심은 원고 심성흠에 대하여 위 교육공무원보수규정에 따른 매호봉 승급을 기준으로 하여 그 손해액을 청구하고 있는바, 이러한 점에 대하여는 전연 판단함이 없이 만연히 1973.3월분을기준으로 하여 계산하였음은 판결유탈 및 심리미진의 위법이 있다는데 있다.
우선 이 상고이유 제1점을 보면, 원심이 교육공무원법 제52조2항 단서 교육법시행령 제61조에 의하여 소론과 같이 원고 심성흠의 정년퇴직일은 2006.5.26이 아니고 2006.8.31이어야 하는데도 불구하고 이를 그릇해석하여 원고 심성흠의 퇴직일을 앞당겨 계산한 결과 위 원고의 본건 부상으로 인한 일실손해액을 사실보다 적게 평가하여 동 원고에게 불리한 판결을 하였음이 명백하므로 이 점에 관한 원고의 상고는 이유있다.
다음 원고의 상고이유 2, 3점을 보면,
원래 교육공무원법 제33조 및 공무원보수규정 제10조에 비추어 보면 교육공무원의 매호봉 승급에 요하는 근무기간은 특별한 규정이 없는한 별표에 의한다고 규정하고 있는 바 (위 10조) 본건 사고 당시 만 30세 8개월이었던 원고 심성흠이 장차 65세에 이르기까지 계속하여 당연히 또 절대적으로 그 별표와 같이 승급할 것이 예상됨이 일반적이라고 하는 원고 주장은 쉽사리 받아 들이기 난한 점도 있으나 여하간 원고 심성흠은 1심이래 이를 주장입증하여왔고 본건 1심 법원에서는 위 주장을 긍인한 바 있는데도 불구하고 (그 입증이 충분한 여부는 별론임. 74.3.26 선고 73다502 판결 참조)원심은 이에 대한 아무런 직접적 판단도 없었음이 원판결에 의하여 명백하므로(원심은 혹은 간접적으로 이유없다고 판단한 속셈인지는 몰라도) 이 점에 관하여 심리미진, 이유불비, 판단유탈의 위법을 범하여 원판결 결과에 영향을 미쳤다 고 보아 이 점 역시 원고의 상고는 이유있다.
피고의 상고이유는,
원심은 법리를 오해하여 피고에게 손해배상책임이 있다고 판단한 위법이 있는바, 본건 가해자는 강원도 춘천시 소재 미육군 제4유도탄기지 사령부의 정문(영문)을 수위하는 한국헌병(카츄샤)상병 소외인으로서 동 가해자의 임무는 동 사령부의 지시에 따라 정문에서 영내에 출입하는 사람을 통제하고 필요에 따라 검문하여서 동 사령부의 보안을 담당하고 위병은 본시 상부의 지시없이는 위병소나 감시초소 등에서 이탈할 수 없는 것이므로 이를 이탈한 행위는 위법이라 아니할 수 없고, 갑제7호증의 내용에 의하면 동 가해자는 사고당시 같은 조에 근무하는 미국 헌병 DESK.S.G.T.로부터 자동차 사용의 허락을 받고 본건 짚차를 춘천시내에 타고 나가다가 사고가 발생하였다고 주장하나, 설사 그것이 사실이라 하더라도 위 자동차 사용승락은 상관의 직무수행의 지시로 볼 수 없을 뿐만 아니라 미국헌병은 동료간으로서 그로부터 비공식적인 동의에 의하여 헌병대 소속이 아닌 다른 부대소속 차량을 사용하였음은 상관의 직무명령이라고 할 수 없으므로 동 가해자가 위 동의에 따라 영문안에 있는 짚차를 타고 운행타가 원고 심성흠을 치었음은 동인이 상관의 지시에 따라 임무를 수행타가 저지른 불법행위라고 인정할 수 없다. 따라서 원심이 피고에게 손해배상의 책임이 있다고 판단하였음은 법리와 판례를 위배한 위법이 있다라는데 있다.
그러나 원심은 본건 가해자 소외인 상병은 군무집행중에 본건 사고를 저질렀음을 적법한 증거에 의하여 인정하였으므로 동 인정에 반하는 사실을 전제로 한 피고의 상고 부분은 이유없고, 동 소외인의 직무행위가 구체적으로는 직무집행에 관한 절차에 위배한 점이 있다 하더라도 사실상 동인이 직무집행중에 저지른 불법행위라면 피고에게 손해배상 책임이 있다는 해석은 본원이 판시한 바 있으므로 ( 60.3.3 선고 92민상510 판결) 이 점에 관한 소론 역시 이유없다.
그러므로 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행