【원고, 피상고인】
원고
【피고, 피상고인】
피고 1 외 6명 소송대리인 변호사 임종욱
【독립당사자참가인, 상고인】
독립당사자참가인 소송대리인 변호사 박오윤
【원 판 결】
대구고등법원 1973.1.25 선고 71나820, 821 판결
【주 문】
원판결중 피고 3 및 피고 4에 관한 부분은 이를 파기하고 위 부분을 제외한 나머지부분에 관한 당사자참가인의 상고를 기각한다.
상고소송비용은 당자자참가인의 부담으로 한다.
【이 유】
독립당사자 참가인소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
원판결 이유에 의하면, 원심은 독립당사자참가인의 청구에 관한 판단부분 전단에서 망 소외 1의 재산상속인은 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7 들이고 이들보다 하순위 재산상속인인 독립당사자참가인은 그 재산상속인이 될 수 없다고 판시한 다음, 그 후단에서 독립당사자참가인의 이건 임야는 그 임야내에 독립당사자참가인의 문중원인 경주 최씨 선대의 묘가 7기나 있으므로 우리나라 관습상 선대의 분묘가 설치된 임야는 비록 그 직계비속 혹은 형제자매의 대습상속인에게로 대습이 된다 하더라도 그 상속인은 동성일가에 한하고 타성에게는 대습상속이 허용되지 않는 것이므로 이건에서 경주최씨가 아닌 위 소외 2, 소외 4 등 타성들에게는 이건 임야가 상속될 수 없다는 주장에 대하여 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지가 호주 상속인에게 승계되는 것임은 민법 제996조의 명문상 명백하지만 선대의 분묘가 설치된 임야가 타성에게는 상속될 수 없다는 우리나라 관습이 존재한다고 인정되지도 아니하며 또 그런 관습의 존재를 수긍할 증거도 없는 바이므로 위 관습의 존재를 전제로 한 위 주장은 이유 없다고 판시하고 있는 바, 원심의 위 판시속에는 이건 임야에 관하여는 민법 제996조 소정의 요건에 해당하는 사실이 없다는 간접적인 판단이 포함되어 있다고 보여지므로 원판결에는 독립 당사자참가인의 민법 제996조에 관한 주장을 판단하지 않은 판단유탈의 위법이 없고 또 독립당사자참가인 주장의 위 관습은 증명을 요하지 않는 현저한 사실이라고는 생각되지 않으므로 원심이 이를 요증사실로 보고 그 증거가 없다 하여 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없다.
따라서 논지는 모두 이유 없다.
그러나 직권으로 살피건대, 원심은 피고 3, 피고 4는 1심판결에 대하여 당초부터 항소하지 않았음이 기록상 명백하나 이건은 원고와 피고간, 참가인과 원고간, 참가인과 피고간의 3면적 소송관계로서 위와 같은 3당사자간의 3개의 청구는 논리적으로 상호모순 저촉이 없는 하나의 판결로서 해결하여야 할 것이니 비록 피고 3, 피고 4가 항소하지 않았다 하더라도 위 피고 두 명을 제외한 나머지 피고등이 적법한 항소를 제기한 이상 그 항소의 불복의 효력은 1심에서 패소한 원고와 피고 3, 피고 4에게도 마찬가지로 미치는 것으로 볼 것이어서 원고의 피고등에 대한 청구와 참가인의 피고 3, 피고 4 및 원고에 대한 청구부분도 그 확정이 차단되고 모두 항소심에 계속된 것이라 할 것이므로 항소가 없는 위 각 부분에 관하여도 이건에서 동시에 심리하여 판결하기로 한다고 하였다.
그러나 독립당사자참가소송에 있어서는 원고 대 피고 사이의 분쟁 이외에 독립당사자참가인 대 원고, 독립당사자참가인 대 피고 사이의 분쟁을 1개의 판결로서 해결하여 3당사자 사이의 분쟁을 모순 저촉됨이 없이 해결하여야 할 것이므로 3당사자중 어느 일방이 승소한다면 다른 쌍방은 모두 패소하지 않으면 아니되는 것이고 이 점에 관하여서만 민사소송법 제63조 소정의 공동소송관계에 유사할 뿐으로(1961.11.23 선고 4293민상578, 579 판결 참조) 원고와 피고가 각 수명이고 독립당사자참가인이 그 중 일부 원고와 일부 피고만을 피참가인으로 하여 참가소송을 하였을 경우에는 피참가인으로 지명되지 아니한 나머지 원고나 피고는 단지 원고나 피고의 지위에 있다는 사유만으로서 피참가인(3면소송의 당사자)이 되는 것은 아니며 또 패소한 원고와 수명의 피고들중 일부 피고만이 상소하였을 때에는 피고들 상호간에 필요적 공동소송관계가 있지 않는한 그 상소한 피고에 대한 관계에 있어서만 원고 대 피고,독립당사자 참가인 대 원고 및 독립당사자참가인 대 피고간의 3면소송이 상소심에 계속되는 것이고, 상소하지 아니한 피고에 대한 관계에 있어서의 3면소송은 상소기간 도과로서 종료(확정)되는 법리이므로 피고들 상호간에 필요적 공동소송관계가 없는 이 사건에 있어서 피고 3, 피고 4에 대한 관계는 원고대 같은 피고들, 독립당사자참가인대 원고, 독립당사자참가인 대 같은 피고들 사이의 3면소송관계는 같은 피고들이 항소하지 않으므로서 그 항소기간 도과로서 종료되었다 할 것이다. 따라서 원심이 피고 3, 피고 4에 대한 관계에 있어서도 원고 대 같은 피고들, 독립당사자참가인 대 원고 및 독립당사자참가인 대 같은 피고들 간의 3면소송이 항소심에 적법하게 계속된 것으로 보아 심리판결한 것은 필경독립당사자참가소송과 항소심심판의 범위에 관한 법리를 오해하므로서 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이므로 원판결중 피고 3, 피고 4에 관한 부분은 파기함이 상당하다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규