【원고, 상고인】
김주태
【피고, 피상고인】
정요철
【원심판결】
제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1970. 11. 4. 선고 70나73 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 1에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 피고의 현거주지에 송달하였으나 송달이 불능되자 피고가 거주하고 있는 주소지에 거주하지 아니한다는 내용의 불거주확인증을 그 거주하고 있는 반장을 경유하여 동장으로 부터 교부받아 이를 소명자료로 하여 1969. 3. 3. 제1심법원에 공시송달신청을 하여 피고가 전혀 아지 못하는 가운데 출석하지 아니한채 1969. 4. 16. 원고 승소판결이 선고되었고 그 판결정본의 송달이 동년 4. 17. 공시송달에 의하여 이루어졌음이 기록상 명백한바 이와같이 피고가 엄연히 그 주소에 거주하고 있음에도 불구하고 거주하지 아니한다는 전제로 되어진 피고에 대한 제1심 법원의 판결정봉의 송달은 적법하다할수 없으니 불변기간인 항소기간이 진행될수 없는 것이므로 항소행위의 추완이라는 문제는 생길수 없다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 원판결이 인정한바와 같이 피고가 엄연히 거주하고 있음에도 불구하고 거주하지 아니한다는 전제로 피고에게 대한 제1심 법원의 판결정본이 송달된 것이라 하여도 일건기록에 의하면 피고에게 대한 소장부본 및 변론기일 소환장을 최초로 공시송달의 방법에 의하여 송달함에 있어 재판장의 명령에 의한 것임이 명백하고 그후 피고에게 대한 제1심판결 정본송달이 공시송달의 방법에 의하여 이루어진 이상, 그 판결 정본송달의 효력을 부정할 수 없는 법리라 할 것으로서 항소기간인 불변기간은 그 송달의 효력이 발생한 날로부터 진행되어 그 불변기간을 준수할 수 없게 된것이 피고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에 의한 것이라면 그 사유가 종료한후 2주일내에 해태된 항소행위의 추완없이는 적법한 항소 있은 것으로 볼수 없는 법리임에도 불구하고 제1심판결정본 송달의 효력이 발생하지 아니하였고 항소기간이 진행될수 없다는 취의의 판단을 한 원판결에는 공시송달의 법리를 오해한 위법이 있다할것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 할것없이 원판결은 파기를 면치못할것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기