【원고, 상고인】
김태웅 소송대리인 변호사 이영환
【피고, 피상고인】
동대구세무서장
【원심판결】
대구고등법원 1981.6.2 선고 81구42 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고는 1977.1.28 그 판시 이 사건 토지를 소외 주식회사 서울신탁은행으로부터 대금 22,305,000원에 매수함에 있어 그날 계약금 2,230,500원을 지급하고 그해 7.27 1차 중도금 6,691,500원을, 1978.1.27 2차 중도금 6,691,500원을, 그해 7.27 나머지 대금 6,691,500원을 각 지급하기로 약정하고 위 매매한 일자에 1차 중도금까지 지급한 후 1977.12.12 위 토지를 다시 소외 박성곤 외 2명에게 대금 53,531,000원에 매도함에 있어 이들로부터 그날 계약금 5,100,000원을 지급받고, 나머지 대금지급은 원고와 위 은행 사이의 위 매매계약에 따른 원고의 나머지 대금 채무액 금 13,383,000원을 공제한 금 34,748,000원을, 그달 21 지급받기로 하고, 원고의 위 은행에 대한 금 13,383,000원의 지급채무는 위 박성곤 외 2명이 인수하기로 이들과 약정하여 결국 원고는 그 약정한 그달 21 이들로부터 금 34,748,000원을 지급받았고, 또 위 박성곤 외 2명은 1978.7.26과 27 그들의 인수채무를 전액 위 은행에 변제하고 위 토지에 대한 소유권이전등기까지 넘겨받은 사실을 인정한 다음, 이 사건에 적용할 구 소득세법(1977.12.19 법률 제3015호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호, 제3항, 제23조 제1항, 제27조 제1항 등의 규정취지를 종합하여 보면, 양도소득세에 있어서의 양도의 목적인 자산은 토지의 경우 그 소유권 내지 사실상 처분권이라 할 것이고 그 권리취득시기는 그 권리양도시기의 전후를 묻지 않는다 할 것이므로(따라서 1978.12.5 법률 제3098호로 개정되어 소득세법 제23조 제1항에서 양도소득의 하나로 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득을 신설 규정하고 1978.12.30 대통령령 제9229호로 개정되어 같은법시행령 제44조 제4항에서 위 부동산에 관한 권리의 하나로 부동산을 취득할 수 있는 권리를 신설 규정하였다 하여도 이들 규정은 위 해석의 한도에서 예시적, 주의적 규정에 불과한 것으로 볼 것이다), 위 인정사실에 의하면 원고는 위 토지를 위 박성곤 외 2명에게 매도함에 있어 원고가 위 은행에게 위 계약금 및 1차 중도금을 지급한 상태에서 위 2차 중도금 및 나머지 대금을 지급하여 위 토지에 대한 사실상 처분권을 취득하는 것을 정지조건으로 한 것이라 할 것이고, 그 뒤 설사 원고대리인 주장과 같은 원고와 위 은행 및 위 박성곤 외 2명과의 사이에 채권자변경으로 인한 갱개계약이 있었다 하더라도 그러한 계약은 위 매매계약에 터잡아 위 박성곤 외 2명 사이에 위 박성곤 외 2명이 위 은행에게 원고의 위 은행에 대한 위 2차 중도금 및 나머지 대금지급채무를 인수하고 위 은행으로부터 위 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받기 위한 방편에 불과한 것으로 위 매매계약의 효력에는 아무런 소장이 없다 할 것이며, 위 박성곤 외 2명이 그 인수한 채무를 변제함으로써 원고는 위 매매계약상의 조건성취로 위 토지에 관한 사실상 처분권을 취득하였다 할 것이라고 하여 피고가 원고의 위 박성곤 외 2명에 대한 위 토지의 처분을 자산의 양도로 보고 이 사건 과세처분을 한 것은 적법하다는 취지로 판시하였다.
그러나 이 사건에 적용할 구 소득세법 제4조 제1항 제3호, 제3항(1978.12.5 공포, 법률 제3098호로 개정되기 전의 것)에 의하면 양도소득은 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 말하고 여기에서 양도라 함은 그 자산의 소유권이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 한편 같은법 제23조에 의하면, 양도의 대상인 자산은 토지, 건물, 기타 대통령령이 정하는 자산을 의미함을 알 수 있으나 이 사건 당시 시행되던 소득세법시행령(1977.12.30 공포, 대통령령 제8786호로 개정되기 전의 것)에 의하면 토지 및 건물외에 다른 자산에 관하여 규정한 바가 없다.
그러므로 위 구 소득세법 및 시행령 시행당시에 있어서 양도소득세의 과세대상인 양도소득이란 토지 또는 건물의 소유권을 양도함으로 인하여 발생하는 소득을 의미함이 분명하고, 여기에서 토지 또는 건물의 소유권이란 등기를 마친 소유권 뿐만 아니라 매수후 그 대금의 거의 전부를 지급한 사실상의 소유권도 포함하는 개념이라고 새겨야 할 것이고, 또 같은법 제27조 제1항에 의하면, 제23조의 규정에 의한 자산의 양도 또는 취득시기는 당해 계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가를 영수한 날 또는 영수할 날로 한다고 규정하고 있으나 이는 이와 같은 대금일부의 영수일에 양도 또는 취득의 법률상 효과가 발생한다는 의미가 아니라 그 자산의 양도 또는 취득이 된 경우에 세법상 그 양도 또는 취득의 시기를 위 금원일부의 영수일로 의제하는 것에 불과하다고 새겨진다. 그런데 이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면, 위에서 본 바와 같이 원고는 이 사건 토지를 소외 주식회사 신탁은행으로부터 대금 22,305,000원에 매수하고 계약금 2,230,500원과 1차 중도금 6,691,500원을 지급한 상태에서 이를 다시 소외 박성곤 등에게 매도하였다는 것이니 그렇다면 원고는 그 토지에 대한 사실상의 소유권을 취득하였다고 할 수 없고(원심이 채택하고 있는 갑 제11호증(을 제5호증)의 기재에 의하면, 1978.1.26자 매도인 주식회사 서울신탁은행 구 매수인 원고 및 신 매수인 박성곤 외 2인 사이의 부동산매매갱개계약에 의하여 박성곤 외 2인이 원고의 권리의무를 승계하고 원고는 그 지위에서 탈퇴하였다) 따라서 원고는 사실상의 소유권을 양도한 것이 아니라 매수인의 권리나 부동산을 취득할 수 있는 권리(1978.12.30 공포, 대통령령 제9229호로 개정된 소득세법시행령은 1978.4.24 공포, 대통령령 제8960호로서 개정 신설된 제44조 제4항을 개정하여 소득세법 제23조 제1항 제3호 소정의 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리로서 부동산을 취득할 수 있는 권리를 규정하였다)를 양도한 것에 불과하다고 할 것이다( 당원 1983.5.10 선고 82누450 판결, 83누48 판결등 참조).
그러한데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 하였음은 위 구 소득세법상의 양도소득세에 있어서의 자산의 취득 및 양도에 관한 법리를 오해하여 그 적용을 그르쳤다 할 것이니 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주