【원고, 피상고인】
박흥서
【피고, 상고인】
김상현
【원심판결】
제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 11. 8. 선고 60민공2058 판결
【주 문】
원판결을 파기 한다.
사건을 서울고등법원에 환송 한다.
【이 유】
피고 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
본시 소송서류의 송달은 어떠한 방법에 의하여 이루어지든 그 서류의 취지를 송달을 받을 사람에게 통지하는 행위에 불과한 것으로서 만일 송달을 받을 사람이 아무런 과실도 없이 그 서류의 송달이 있은 사실을 알지 못하므로 말미암아 그 송달로 인한 불변기간을 준수하지 못하였다면 이는 민사소송법 제160조 소정의 소위 그 책임을 질수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당된다 해석하여 그 해태된 소송행위의 추완을 허용하여야 할 것이다 그런데 원판결은 원고의 고의 또는 중과실로 피고의 현거주지를 모른다고 하여 공시송달을 신청한 것으로 인정할 수 없다는 이유로 피고의 본건 공소기간 도과가 그의 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당될 수 없다 하여 본건 공소를 추완할 수 없다 판단하고 피고의 과실로 인하여 판결정본의 송달이 있은 사실을 알지 못한 것인지의 여부(전전 이사하여 기류계를 제출하지 아니하였다는 사유만으로는 과실이라고 인정될 수 없다)를 판단하지 아니한것은 위의 160조 소정책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우라는 법의를 오해하여 이에 관한 심리부진과 이유불비의 위법을 초래하였다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭