【원고, 피항소인】
【피고, 항 소 인】
【원심판결】
부산지방법원 1970. 5. 15. 선고 69가3918 판결
【변론종결】
1970. 11. 9.
【주 문】
제1심판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1,2심을 통하여 모두 이를 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 별지목록에 적힌 부동산에 대하여 부산지방법원 동래등기소 1966. 10. 6. 등기접수 14177호로서 한 1966. 9. 13. 매매로 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
청구취지에 적힌 문제의 부동산이 원고로부터 피고명의로 등기된 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 피고 소유로 추정할 것인바, 원고소송대리인은 문제의 위 부동산은 원고회사 소유로서 피고에게 매도한 바 없음에도 불구하고 원고회사 무한사원인 소외 1은 1965. 3. 24. 갖고있던 다른 사원의 도장을 멋대로 사용하여 사원총회결의서, 동의서, 대표사원 사임서, 위임장 또는 같은 소외인이 원고회사 대표사원으로 취임한다는 것과 위 부동산을 매각하는데 필요한 동의서등 일체의 서류를 위조하여 1965. 3. 24. 원고회사 대표사원으로 등기한 후 1966. 9. 13. 피고에게 이를 매도하였다고 주장하므로 살피면 이에 부합하는 갑6호증 8호증 내지 11호증, 14호증 17호증 18호증의 2,3, 을23호증 당심증인 소외 2, 3, 4의 각 증언 및 당원이 시행한 형사기록 검증결과중 소외 5에 대한 증인신문조서 검사작성의 같은 사람에 대한 진술조서의 각 기재들은 뒤에 당원이 받아드리는 여러 증거에 비추어 이를 믿을 수 없고 갑5호증 18호증의1의 기재는 위 사건들이 항소심에 계속 중이므로 이를 인정할 자료로 삼을 수 없을 뿐 아니라 뒤에 설명하는바에 따라 원고 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거 없고 오히려 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑1호증(을1호증) 12호증, 13호증 15호증, 16호증 을3호증의1,2 내지5호증의1,2 7호증의1,2, 9호증의1,2 당심증인 소외 1, 6, 7, 8, 9의 각 증언에 당원이 시행한 형사기록 검증결과(앞에 믿지 않는 부분제외)에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원래 원고회사는 소외 1, 6, 10은 출자금 각20만환, 소외 11은 출자금 40만환씩 출자하기로 하되 소외 11은 군인(당시 육군대령으로 군수기지사령부 작전참모였음)이므로 소외 11의 사원권은 그 사람의 마누라인 소외 12와 그의 이종인 소외 13 명의로 사원등기(명의신탁)하되 그 권한일체는 소외 11이 행사하기로 하고 1961. 8. 31. 소외 1, 13은 각 유한사원 나머지 세 사람은 각 무한사원, 대표사원은 소외 10으로 하여 원고회사의 설립등기를 마쳤으나 소외 10이 약정한 출자금을 내지 않으므로 소외 11 소개로 소외 14가 위 출자금을 내고 소외 14 역시 군인(당시 군수기지 사령부 부사령관이었음)이므로 그 사람의 요구에 의하여 친구인 소외 15를 사원 및 대표사원으로 사원등기(명의신탁)하는 동시에 소외 13의 사원권 또한 소외 14의 의사에 따라 그의 자형인 소외 5에게 양도등기(명의신탁)하되 그 권한일체를 소외 14가 행사하기로 하고 1961. 12. 11. 소외 15는 무한사원(대표사원으로는 1961. 12. 1. 등기) 소외 5는 유한사원으로 등기하고서는 사원총회등을 소집함이 없이 출자자인 소외 1, 6, 11, 14들의 수의에 의하여 소외 1이 갖고있던 위 사원들의 각 도장으로 회사를 운영해 오다가 위 회사의 출자를 증자하기로 수의가 되어 증자부분 40만 원을 소외 14가 출자하고 그 증자부분에 대하여 그 사람의 요구로 동서인 소외 2, 17 명의로 사원등기(명의신탁)하고서는 1962. 3. 15. 소외 2를 무한사원 소외 17을 유한사원으로 등기하는 동시에 앞서나온 소외 6, 11의 사원권(지분 명의자는 원래 소외 12나 1962. 1. 9. 소외 18 명의로 변경됨)마저 매수하여 그 권리자를 소외 15 명의로 하되 소외 1 외의 사원으로서의 권한일체를 소외 14가 대리 행사하기로 하였는데 소외 14가 1963년에 국회의원에 입후보하여서 입게된 빚과 원고회사가 운영부진으로 빚이 늘게되자 소외 1과 소외 14는 문제의 이건 부동산을 매각하여 위의 부채를 청산키로 하여 위의 각 사원들의 도장을 사용하여 소외 1을 원고회사 대표사원 및 업무집행사원으로 함에 동의한다는 내용의 동의서(갑7의4)를 작성한 후 1965. 3. 24. 소외 1을 대표사원으로 등기한 후 소외 1은 1966. 9. 13. 문제의 부동산을 피고에게 돈1250만 원에 매도하고 받은 대금 중 650만 원으로 위 선거빚과 원고회사 빚을 변제한 사실을 인정할 수 있다 할 것이다. 그렇다면 위의 매매는 원고회사의 사원인 소외 1과 그외의 전 사원의 의사를 대리한 소외 14와 합의하여 원고회사의 채무를 변제하기 위한 유효한 것이라 하지 않을 수 없다.
그런데 원고는 위 재산의 처분에는 원고회사 총사원의 특별결의가 있어야 한다고 주장하나 합자회사 소유의 재산을 처분함에 있어서는 총사원의 동의가 있으면 족하고 그 총사원의 동의의 형식은 반드시 요식행위로서의 특별결의를 요하는 것이라 할 수 없으므로 이점에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
원고 소송대리인은 합자회사의 업무집행 및 회사대표권은 무한책임사원의 사원자격에서 유래되는 것이고 유한이나 무한책임사원이거나 일정한 조건아래 회사 채권자에 대하여 연대하여 책임을 지는 것이므로 위 사원의 지위나 권한책임을 대리하여서 행사할 수 없다. 가사 대리하여 행사할 수 있다 하더라도 총사원의 결의를 대리인 한 사람에게 포괄적으로 대리하게 하는 것은 용인될 수 없는 것이라고 주장하므로 살피건대 앞서나온 소외 14는 소외 1 이외의 다른 사원들에게 자기의 권리를 신탁하는 뜻에서 그의 연고자들을 유한 또는 무한사원으로 등기한 것이고 실질상 사원권은 자기 스스로 행사하면서 대리의 입장을 취한 것임은 이미 앞서 인정한 바와 같고 또 사원의 대리를 금지하는 법적 근거도 찾아 볼 수 없거니와 1부 사원이 실제의 사원권리자인 다른 사람에게 포괄적인 대리권을 수여하는 것도 유효하다 할 것이므로 이점에 관한 위 주장은 이유 없다 할 것이다.
그렇다면 원고의 이건 청구는 그 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 취지를 달리한 제1심판결은 부당하므로 민사소송법 386조에 의하여 제1심판결을 취소하고 원고의 이건 청구를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]
판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수