【원고, 상고인】
최영함 소송대리인 변호사 이명섭
【피고, 피상고인】
영일군수 소송대리인 변호사 박대형
【원심판결】
대구고등법원 1976.6.2. 선고 75구81 판결
【주 문】
원심판결중 1975.9.8자 피고의 허가처분에 관한 원고패소부분을 파기하고, 그 부분사건을 대구고등법원에 환송한다. 그 나머지 원고의 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 함께 판단한다.
(갑)원심판결은 그 이유전단에서 피고의 1974.9.26 토석채취허가처분에 관한 원고의 소를 부적법하다고 판시하였는 바 소원전치를 이행 아니하였다는 설시는 그 처분취소를 구하는 부분에 관한 것이지 소론과 같이 무효확인을 구하는 부분에 대한 것이 아님이 분명하며 행정처분의 취소나 변경을 구하거나 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 그 처분이 이미 행정행위로서의 효력을 상실하고 있는 경우는 소의 이익이 없다고함이 당원의 판례이므로( 당원 1976.2.10. 선고 74누159 판결, 1969.2.25. 선고 68누204 판결 및 1965.6.22. 선고 65누31 판결 각 참조) 이런 취지에서 위 허가처분은 그 채취허가기간의 경과로 실효되었음을 인정하여 이 처분에 대한 취소 및 확인을 구할 이익이 없으니 이 부분 소를 부적법하다고 단정한 원심의 판단은 정당하므로 이 점에 관한 소론은 이유없어 이 부분 상고를 기각하기로 한다.
(을)1. 기록에 의하면 피고의 1975.9.8 소외 아세아농수산주식회사에 대한 토석채취허가처분이 구룡포읍 구룡포리 산 117의 1에 대한 것이라고 단정하여 소론지적의 각 서증에 같은곳 산 117의 6이라는 기재는 오기라고 본 취지인 원심의 조치를 수긍할 수 있다. 만일 위 허가처분이 소론과 같이 산117의 6에 대한 것이라면 그 부분이 원고의 광업권 구역도 아니고 또 허무한 토지일진대 원고는 그 처분에 의하여 무슨 권리침해를 받을 바 없으니 본건 소송을 제기유지할 아무런 이익이 없다고 하여야 할 것이 아니겠는가, 그렇기는 하나 기록을 살펴보건대 위 소외 농수산회사에 대한 위 허가처분이 구체적으로 위 산117의 1중의 어느부분에 어떤 내용으로 한 것인지가 명확하지 아니한대 그 전에 소외 한국농진주식회사에 대한 채취허가내용으로 미루어 보아 약2,550평에 불석 약 350,000톤의 채취허가임을 일응 짐작할 수 있다.
(을 제1호증의1,2참조) 갑제17호증(임야대장등본)에 의하면 위 산117의 1은 임야13정 7단 6무보임을 알 수 있는데 위 약 2,550평이 이 임야의 어느 부분에 해당되며 그부분 위치가 원고의 광업권구역내인지의 여부를 알 길이 없다. 다시 말하면 위 허가처분의 내용이 불분명하여 특정되었다고 볼수 없고 따라서 원고에게 어떤 권리침해가 있는지 조차 알 수 없으니 먼저 이점을 가려보지 아니하고서는 위 처분의 당부당내지 위법여부 및 소의 이익여부를단정지을 수 없는 것임에 불구하고 이런점을 덮어 둔채 원고청구를 이유없다고 단정하였음은 심리를 다하지 아니한 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
2. 기록에 의하여 살피건대 불석은 그 성인과 산상에 따라 (1) 화성원불석(자형결정채)과 (2) 퇴적층불석으로 나누어지고 (1)의 화성원불석은 그 산출량이 표품정도로 산재하고 있어 가행가치가 적으나 (2)의 퇴적층불석은 고령토에 포함되는 산성 백토, 밴트나이트와 같이 응회암으로 구성된 화산 그라스가 변질하여 생성된 함유 아루미나, 규산염 광물에 속하여 이런류의 불석은 밴트나이트나 산성백토와 동일 광상에 공존하는 예가 많고 그 산출량이 많아 가행가치도 큰점을 알아차릴 수 있고 (갑 제4호증의 1-6, 갑 제10호증의1,2, 갑 제15호증의2, 갑 제14,16,20호증 참조) 원고의 고령토 광구(구룡포지적 제111호 등록번호 42948호 광구면적 278헥타)가 있는 구룡포지구의 불석은 퇴적층불석으로 그 광구내의 불석이 부근 다른 광구와 마찬가지로 몬토리 즉 밴트나이트와 동일 광상에 공존하고 있음을 엿볼 수 있고(갑 제6호증의 128, 갑 제7,8호증 참조) 고령토와 불석이 동일 광상에 부존하거나 채취작업상 지장이 있는 경우는 물권인 광업권의 대세적 효력에 의하여 고령토 광업권이 불석채취에 우선 하기 때문에 불석채취를 허용아니함을 알 수 있는데(갑 제1호증의2, 갑 제18호증)본건 채취허가 대상토지가 원고의 광구내의 지역이라면 채취허가된 불석이 위의 어느 종류의 것에 해당되며 그것이 원고의 광업권에 속하는 고령토(밴트아이트, 산성백토등)와 동일광상에 부존하는 여부를 상세히 밝혀 본 연후에야 본건 불석채취허가의 당부당 내지 위법여부의 판단이 내려질 것임에도 불구하고 원심이 불석은 법정광물이 아닐뿐 아니라 고령토에 속하지 아니한다는 점만으로 동 채취허가가 원고의 광업권을 침해한다고 볼 수 없다고 단정하였음은 심리를 다하였다고 볼 수 없다.
더욱이 기록에 의하면 원고는 피고가 출석한 법정변론에서 증거로 갑 제12호증 내지 제21호증을 제출하였음에 불구하고 원심이 피고에게 대하여 이에 대한 인부를 하게한 흔적을 찾아볼 수 없어 원고로 하여금 그 성립에 관한 입증의 기회 잃게하였다는 절차상의 흠이 없지않을 뿐 아니라 위에서 본 바와 같은 불석의 성분 내지 그 부존상태에 대한 원고의 감정신청마저 채택아니한 채 사실을 확정한 원심의 처사는 본건의 핵심에 관한 심리를 소홀하게 다룬 심리미진으로 인한 이유불비의 허물을 면할 수 없다.
3. 그리고 원심판결은 시장 또는 군수가 광구내에서의 토사채취허가를 함에 대한 상공부장관지침을 설시한 다음 원고에 대한 고령토 광업권허가에서 광업권자는 해 광구내의 토석채취허가를 방해못한다는 부관에 대하여 원고가 동의하였다는 점과 검증결과에 의하여 원고는 그 광구에서 허가받은 광업권인 고령토를 채취하지 아니하고 위 소외 농수산회사가 불석을 채취하고 있는 지점과 별도의 장소에서 원고역시 불석을 채취하고 있어 광업개발과 토석채취가 상호작업상 지장이 없다고 단정하고 있다.
위판시와 같이 광업권허가에 있어 부관이 있는 경우는 허가받는 사람의 그 부관에 대한 동의 여부에 관계없이 효력이 있는 것이니 부관에 대한 동의란 아무 의미없는 짓이며 가사 그 부관에 동의하였다하여 곧 시장 군수가 하는 토석채취허가에 사전동의하였다고는 볼 수없을 뿐더러 원심의 의용한 갑 제9호증의2(광업원부등본)을 아무리 살펴보아도 “위 동의함”이란 기재 있음을 찾아 볼 수 없다(기록208면에 있는 다른 광업원부등본의 기재에 의하면 표시란에 위 등록함이란 기재가 있고 또 상고이유서에 첨부된 본건 제42,948호 광업원부등본 표시란에 위 등록함이란 기재가 있는 점을 보면 위 갑 제9호증의 2의 불분명한 해당부분도 “위 등록함”이라는 것이 아닌가 추단된다). 또 원심의 검증조서에 의하여도 위 농수산회사의 토석채취장소가 원고의 광구내인지 또 원고 및 위 소외 회사가 채취하는 불석이 어떤 종류의 불석인지 원고가 고령토채취를 폐지하여 아니하는 것인지 따라서 작업상 지장이 있는 여부를 알 수 없다.
그렇다면 원심의 이 대목은 증거없이 사실을 확정한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
그러므로 논지 이유있어 다른 논점에 대한 판단을 가릴 것없이 1975.8.9 피고의 허가처분에 대한 원심 판결부분을 파기 환송한다. 여기에는 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희