【상 고 인】
검사 김인식, 권오병
【원 심】
서울고등법원
【주 문】
원판결을 파훼한다.
본건을 서울고등법원에 차려한다.
【이 유】
서울고등검찰청 검사 권오병 상고이유는 원심은 소송절차가 적법히 시행되었다고 볼 수 없는 위법이 있다. 공판조서는 공판에 입회한 서기가 차를 작성할 것이며 공판기일에 있어서의 소송수속은 공판조서만에 의하여 증명할 수 있다는 것은 형사소송법 제54조제64조 및 제329조의 규정에 명시되어 있던바 공판조서의 기재에 의하여 해 조서를 작성한 서기와 공판에 입회한 서기가 판이한 것이 명백한 이상 해 공판조서는 권한없는 서기의 작성한 무효에 속한 것으로서 차에 의하여는 기 공판에 있어서의 재판소구성과 소송수속의적부를 지득할 수가 없을 것이다.
본건 기록을 열람컨대 원심 제1회 공판조서에 서기 A가 입회한 것으로 되어 있는바 동 조서에 「본건에 대하여 입회서기 A는 6.25사변이후 행방불명되고 법정록취기 역시 6.25사변으로 인하여 분실되어 이하 조서 급 증인신문조기는 생략하고」(기록 제311정말행 참조)운하여 전연 본건 공판수속기재를 결여하였을 뿐만 아니라 여사한 내용이 기재를 목적한 해 조서도 동 공판에 전연 입회하지 아니한 서기 B의 작성에 의한 것이 기 필적에 조감하여(기록 제315정이하 기재필적과 대조) 명백한 것인 바 우 서기 B가 여사한 조서작성의 권한이 없는 것으로서 차는 당연히 법률상 무효로 될 것이고 소송수속중에도 특히 중요한 심리과정과 내용에 관하여 타에 아무런 입증할 자료도 없이 막연히 다만 공판에 입회하였던 서기 A가 작성한 법정록취기가 6.25사변으로 인하여 분실되었다는 이유로 공판정에서의 피고인에 대한 신문조서와 증인에 대한 신문조서를 생략한다는 것은 결국 법정록취기분실만을 빙자하여 증거자체의 존재가치를 부정하는 것이 외에는 아무런 의미도 발견할 수 없는 것이다. 그러므로 본건 공판조서는 그 원래가 법률상 무효일 뿐더러그 내용에 비추어서도 서상과 여히 원심공판에 있어서의 재판소구성과 소송수속의 적부를 지득하기에 필요불가결한 근거를 무시한 위법이 있을 뿐더러 원심이 여하한 증거방법과 범위에서 사실을 판단하였는지를 알 수 없는 것이다. 그 위법은 본건 사실확정에 영향을 미치는 것이 명백한 바 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이다 운하다.
안컨대 원심 제1회 공판조서 기재에 의하면 동 공판조서는 단기 4283년 6월 14일 서울고등법원에서 실시된 제1회 공판이오 원판결의 기본되는 심리에 입회한 서기는 A나 동 서기는 동 공판조서를 작성치 못하고 예지 6.25사변이후 행방불명되고 동 서기가 동 공판기일에 취기한 법정필기록도 분실된 후에 동 공판에 하등 관계없는 타인이 별로히 근거도 없이 자의로 이를 작성한 것이오 동 공판기일에서의 실지의 소송절차관계사항은 동 조서에의 기재를 생략한 사실을 인정할 수 있다. 물론 공판조서는 입회서기 자신이 작성하는 것이 통례이나 입회서기가 공판정에서 록취한 사항으로 공판조서에 기재할 사항을 그 책임하에 타인으로 하여금 정서시키어 자서에 대한 것은 법률의 금한 바가 아니다. 그러나 전시 공판조서는 전설시와 같이 동 공판에 하등 관여치 않은 타인이 동 공판입회일 서기인 A의 사화 하등관련도 없이 동 공판기일에서의 실지의 소송절차 기타사항에는 전연 의거치 아니하고 만연히 작성한 것이 명백한 이상에는 형사소송법 제329조 제2항제54조제60조에 비추어 공판조서로서는 무효라 아니할 수 없고 따라서 동 공판에서 행한 증거조사가 적법히 시행된 여부를 증명할 수 없음은 물론이오 재판소의 구성 및 소송절차가 적법히 행하여진 것을 알 수도 없으므로 이와 같은 공판의 심리를 기본으로 한 원판결은 위법됨이 명백하니 결논지는 이유있고 우의 위법은 본건 사실확정에 영향이 미치므로 원판결을 파훼하여 다시 적법의 소송절차에 의하여 심리판결하기 위하여 본건을 서울고등법원에 차려할 필요가 있다고 인정하여 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현