【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1977.3.23. 선고 76나3313 판결
【주 문】
이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고등 대리인 이건호의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고는 1972.11.18부터 같은 해 12월 17일 사이에 피고 1 집에서 그의 권고로 소외인 3명등과 마작을 함에 있어 그로부터 도박자금으로 모두 금 300,000원을 제공받았고 그후 원고는 1973.6.10 동 피고에게 위 금원 중 100,000원 및 그 이자를 변제하였으나 잔금을 갚지 못하자 동 피고는 중고등학교 교사인 원고가 도박을 했다고 하면 그 신상에 큰 영향이 있을 것이니 조속히 변제하라고 독촉이 심하자 같은해8월 23일 위 잔금 200,000원 및 그 이자를 피담보채권으로 하여 본건 부동산을 양도담보로 동 피고에게 소유권이전등기를 경료하기로 하고 마치 원고가 그날 동 피고로 부터 금 589,000원을 차용하고 이의 원리금을 담보하기 위하여 동피고와 본건 부동산을 매매예약한것 같이 꾸미기 위하여 을 제1호증(영수증) 제2호증(약속어음) 제3호증(각서)를 작성한 다음 본건 부동산에 관하여 동 피고 명의의 가등기 및 소유권이전등기를 각 경료하였다는 것이다.
기록을 정사하면서 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙을 어겨서 증거를 취사한 위법사유가 없다. 뿐만 아니라 원심판결에는 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 참조하여 인정한 허물도 없다.
(2) 제2점에 대하여,
민법 제746조는 불법의 원인으로 타인에게 재산을 급여한 자가 그 급여행위가 법률상무효임을 이유로하여 상대편에게 부당이득을 원인으로 한 급여물의 반환을 청구하지 못하도록 하려는 취지이요, 따라서 이 사건의 경우와 같이 급여자가 다른것(물권적 청구권)을 청구원인으로 하여 그 급여한 물건의 반환을 청구하는 경우까지 제한하려는 것이 아니다 ( 당원 1960.9.15 선고 4293민상57 판결 참조)이 사건에서 보건데 원고의 청구원인 사실은 피고 1 명의의 가등기와 소유권 이전등기는 반사회질서의 법률행위를 바탕으로 한 것이므로 그 원인이 무효이고 따라서 원고는 아직 위 부동산에 대한 소유권을 상실하지 아니한 채 있다 할 것이므로 소유권자로서 그 물권적 청구권에 의하여 위 각 등기의 말소를 청구하고 있는 것이다. 따라서 원심판결에는 불법원인 급여의 반환청구에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 민법 제746조의 규정을 오해 내지 간과한 허물도 없다.
(3) 제3점에 대하여,
이 사건의 가등기 및 소유권이전등기는 일종의 자연채무에 대한 양도담보로 제공된 것이어서 그 담보제공행위 자체가 무효인 것이 아니라 원고가 피고를 상대로 하여 그 담보물의 반환을 구할 채권적 권리만이 있다고 할 것이요, 그 채권적 권리인 반환청구가 실현되기 이전에는 피고 1 명의의 등기가 당연무효라고는 할 수 없을 것이며 따라서 그 등기에 기초하여 이루어진 피고 2 명의의 소유권이전등기도 유효하다 할 것이므로 피고들 명의의 등기가 무효임을 전제로 하는 이 사건청구는 부당하다라는 추지의 피고들의 답변은 피고들의 독자적 견해이므로 이유없다. 원심이 이러한 피고들의 답변에 대하여 판단을 유탈하고 있는 것은 사실이지만 필경 원심판결에는 영향이 없게 된다. 다음에 원고가 불법원인 채권의 담보로 이 사건 부동산을 제공받은 피고 1이 이것을 처분함으로써 채권을 변제받은 결과가 되었다면 이것은 급여가 이루어진 것이어서 원고는 민법 제746조의 규정에 의하여 불법원인급여의 반환청구의 일환으로 이 사건 부동산에 대한 피고들 명의의 등기를 말소하라고 청구할 수 없다고 주장하지만 이미 위에서 본바와 같이 이러한 피고들의 주장은 이유 없는 것이므로 설사 원심이 이러한 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 할지라도 원심판결에 영향을 미칠 것은 못된다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥