【원고, 항소인 겸 피항소인】
【피고, 피항소인】
【피고, 항소인 겸 피항소인】
【제1심】
서울민사지방법원(80가합1636 판결)
【주 문】
1. 원판결중 피고 1, 2, 3, 4, 5에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
위 피고들은 연대하여 원고에게 금 22,005,800원 및 이에 대한 1977. 12. 14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원판결중 피고 대한민국의 패소부분을 취소하고, 동 취소부분에 관한 원고의 청구를 기각한다.
3. 피고 4, 5의 항소를 각 기각한다.
4. 소송비용중 원고와 피고 대한민국 사이에서 생긴 부분은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 하고, 원고와 나머지 피고들 사이에서 생긴 부분은 1, 2심 모두 이를 3분하여 그 1은 원고의, 그 나머지는 같은 피고들의 부담으로 한다.
5. 위 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
원고는, 원심에서 피고들은 연대하여 원고에게 금 37,409,000원 및 각 금원에 대한 1981. 2. 3.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다가, 당심에서 청구취지를 감축하여(다만, 지연손해금 부분만은 오히려 확장하다)피고들은 연대하여 원고에게 금 22,005,800원 및 각 금원에 대한 1977. 12. 14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】
(1) 본안전항변에 대한 판단.
피고 4는 이 사건 소는 당원 79나2212 보수금 청구사건과 동일한 소송임으로 후소인 이 사건 소는 부적법하다고 항변하므로 보건대, 이 사건 소는 다음 항에서 인정하는 바와 같이 원고가 피고 1, 2, 3을 대리하여 소외 1 등 19인을 상대로 제기한 소유권보존등기등 말소소송에서 승소하였음을 이유로 하여 약정된 보수 채무의 이행불능을 원인으로 한 손해배상을 구하는 것임에 반하여, 각 그 성립에 다툼이 없는 을 제3호증(판결), 갑 제17호증(판결)의 각 기재에 의하면 위 당원 79나2212 사건은 위 말소소송과 관련하여 원고가 지출한 비용의 지급을 구하는 것이니 이 사건 소와 위 당원 79나2212 사건은 동일한 소송이 아니므로 위 피고의 항변은 이유없다.
다음으로, 피고 5는 이 사건 소는 당원 81나1193호 소유권이전등기말소등 청구사건과 동일한 소송이므로 부적법하다고 항변하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제20호증(증인신문조서)의 기재와 변론의 전취지에 의하면 위 당원 81나1193호 사건은 이 사건 청구원인을 이루는 현물보수약정에 따라 별지목록기재 (1) 토지의 5분의 2지분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것임에 대하여 이 사건 소는 위 토지의 5분의 2 지분 소유권이전이 불능으로 되었다 하여 손해배상(전보배상)을 구하는 것이니 위 양 소송은 동일한 소송이 아니므로 위 피고의 항변은 이유없다.
(2) 먼저, 원고의 피고 1, 2, 3, 4에 대한 청구에 관하여 본다.
공문서이므로 진정성립이 추정되는 을 제9호증(당사자 본인신문조서)과 성립에 다툼이 없는( 피고 4를 제외한 위 나머지 피고에 관해서는 변론의 전취지에 의해서 진정성립이 인정되는) 갑 제10호증(사실증명서)의 각 기재내용에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(계약서), 원고와 피고 4 사이에서는 성립에 다툼이 없고, 위 나머지 피고와 사이에서는 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제5호증의 1, 2(각 등기부등본), 같은 갑 제6, 13, 17호증, 같은 을 제3호증(각 판결), 같은 을 제9호증(당사자 본인신문조서, 아래에서 믿지 않는 부분 제외), 같은 을 제10호증(증인신문조서, 아래에서 믿지 않는 부분 제외), 같은 을 제20호증(증인신문조서), 같은 을 제28 내지 33호증(각 등기부등본), 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제20호증(증인신문조서), 갑 제20호증의 기재내용에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제18호증(매매계약서)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 피고 1, 2, 3은 그들 소유인 별지목록기재 7필지의 토지에 관하여 소외 1 등 19인 명의로 각 경료된 소유권보존등기등의 말소를 구하기 위하여 위 소외인들을 피고로 하는 소송의 제기 및 소송수행을 전심급을 통해서 변호사인 원고에게 위임함에 있어서 그 보수에 관하여 1972. 12. 21.경 원고와 간에 위 피고들이 승소하는 경우에는 청구목적물인 별지목록기재의 각 토지의 5분의 2지분을 원고에게 양도하기로 하는 내용의 현물보수계약을 체결한 사실, 피고 4는 위 피고들의 원고에 대한 위 인정의 보수지급 채무에 대한 연대보증인이 된 사실, 원고는 피고 1, 2, 3(이하 피고 1 등이라고만 한다)을 대리하여 위 소외 1 등 19인을 피고로 하는 소유권보존등기등 말소소송을 서울민사지방법원 73가합6131호로 제기한 결과 1974. 12. 17. 별지목록기재(5) 토지중 8분의 1지분을 제외한 나머지 전부에 대하여 피고 1 등의 승소판결이 선고되고 위 소외 1 등이 이에 불복 항소하였으나 1976. 11. 23. 서울고등법원(75나267, 580)에서 별지목록기재(5)토지중 2분의 1지분을 제외한 나머지 전부에 대하여 피고 1 등의 위 승소판결이 유지되고 이에 다시 위 소외 1 등이 불복상고하였으나 1977. 3. 22. 대법원(77다81, 82)에서 상고 기각됨으로써 피고 1 등의 승소판결이 확정된 사실, 그런데 피고 1 등은 위 소송에서 승소하였음에도 별지목록기재 (1)토지에 관해서만은 원고에게 약정한 현물보수 지급채무를 이행하지 않고 1977. 10 .14. 피고 1의 친구인 피고 5의 삼촌인 소외 2에게 매도한 후, 원고가 보관하고 있던 위 소송의 승소판결 정본과는 별도로 판결정본을 교부받아 1977. 12. 12. 별지목록기재(1)토지에 관하여 그들 명의로 보존등기를 경료한 다음, 그 다음날인 같은해 12. 13. 소외 2의 자녀인 소외 3, 4 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 위 을 제9, 10호증과 을 제2호증(통고서)의 각 일부기재는 믿지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 만한 증거가 없다.
그렇다면 피고들은 원고에게 위 보수계약에 따라 별지목록 기재(1)토지의 5분의 2 지분에 관하여 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있는데 이를 타에 처분하여버려 이행불능으로 되었으니 위 피고들은 연대하여 이 채무불이행으로 인한 손해 즉 위 처분당시의 위 토지의 5분의 2지분에 대한 싯가 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
그런데, 피고 4는, 첫째로 원고와 피고 1 등과 사이에 체결된 위 보수약정은 변호사가 계쟁권리를 양수할 수 없고 또한 현저히 불상당한 보수를 지급받지 못한다는 변호사법 제17조에 위반하여 무효이니 위 보수약정이 유효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 주장하나 변호사법 제17조는 변호사가 계쟁중인 권리를 양수하여 당사자가 되는 것을 금하는 취지이고 변호사가 승소의 확정판결을 조건으로 수임사무처리의 보수로 계쟁목적물의 일부를 지급받는 것을 약정하는 것까지 금하여 무효로 하는 것이리고는 볼 수 없고, 또한 위 보수약정이 현저하게 불공정하다고도 보여지지 않으므로 위 주장은 이유없다.
둘째로, 피고 4는 피고 1 등과 위 소외 1 등간의 소유권보존등기등 말소소송이 항소심인 서울고등법원에 계속중인 1975. 3.경에 소외 5가 그 청구목적물인 별지목록기재 토지가 자기의 소유라고 주장하면서 독립당사자 참가신청을 하여 그 소송이 복잡하게 되자, 원고가 같은해 6월경 갑자기 당초의 현물보수약정을 변경하여 착수금 1,000,000원, 승소 확정후 사례금 2,000,000원으로 하는 현금보수약정으로 하자고 요구하여 그 무렵 피고 1 등이 이를 승낙하고 위 변경된 보수약정에 따라 우선 착수금의 일부로 금 700,000원을 원고에게 지급하였으므로 위 현물보수약정에 관한 연대보증채무도 소멸하였다고 항변하므로 보건대, 이에 부합하는 증거로서는 을 제6호증(진정서), 을 제7호증(통지서), 을 제8호증(서신), 을 제24호증(전말진술서), 을 제25호증(통고서), 을 제26호증(통지서)의 각 기재와 위에 나온 을 제9, 10호증의 일부 기재가 있으나 이는 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(판결), 갑 제7호증(확정증명원), 갑 제10호증(사실증명서), 을 제28 내지 33호증(각 등기부등본)의 각 기재와 위에 나온 을 제9호증의 일부 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정되는 사실, 즉 원고가 당초의 현물보수약정서를 그대로 소지하는 사실, 피고 1이 1977. 7.경 원고를 찾아가 금 10,000,000원을 줄터이니 위 보수문제는 그것으로써 종결시키자고 제의했으나 원고가 거절한 사실, 그 뒤 원고가 피고 1 등을 상대로 별지목록기재(1)토지를 제외한 나머지 6필지에 관하여 당초의 현물보수약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기 청구의 소를 제기하여 1심에서 원고가 승소하였는데도 불구하고 피고 1 등이 항소하지 않아서 그대로 확정된 사실등에 비추어 믿기 어렵고 원고가 1975. 5.경 피고 1로부터 금 700,000원을 수령하였음을 자인하고 있으나 이 사실만 가지고서 위 피고 항변사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 위 항변은 이유가 없다.
셋째로 피고 4는, 원고는 피고 1 등이 별지목록기재(1)토지를 처분하기 전에 가처분을 하지 않음으로써 손해를 입게된 것이므로 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하나, 원고가 위 토지에 관하여 처분금지가처분을 하여 두지 않았음은 당사자들 사이에 다툼이 없는 바이지만 원고에게 그와 같은 가처분을 하여야 할 의무가 있는 것은 아니므로 위 피고 주장은 이유가 없다.
그러므로, 나아가 원고가 입은 손해의 액수에 관하여 보건대, 원심의 검증결과와 원심감정인 최종연의 감정결과에 변론의 전취지를 모아 보면, 별지목록 기재(1)토지가 처분된 1977. 12.경 같은 토지의 평당 싯가가 금 18,000원 정도되는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 갑 제8호증(확인서)의 기재는 믿지 아니하고 을 제14호증의 1, 2(각 시가표준), 을 제15호증(건축 대지 증명원), 을 제17호증(감정평가서)의 각 기재는 위 인정에 장애가 되지 않으며 달리 위 인정을 좌우할만한 증거가 없으므로 결국 피고 1, 2, 3, 4 등이 원고에게 연대하여 배상해야 할 손해액은 금 23,104,800(18,000×3,209×2/5)이 된다고 할 것이다. (원고는 위 토지처분 후에 그 토지가격이 상승되었으므로 원심변론종결일에 가까운 1980. 12. 22. 당시의 싯가인 평당 55,000원을 기준으로 하여 위 손해액을 산정해야 할 것이라고 주장하나, 물가등귀로 인한 손해는 특별 사정으로 인한 손해라고 할 것인데 위 피고 1 등이 위 토지처분시에 그같은 사정을 알았거나 알 수 있었다고 인정할만한 증거가 없으므로 원고의 이에 관한 주장은 받아 들이지 아니한다)
(3) 피고 5, 대한민국에 대한 청구에 관하여 본다.
(가) 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(회신), 갑 제5호증의 1, 2(각 등기부등본), 갑 제11호 증(사실증명원), 갑 제12호증의 1, 2, 3(각 등기부등본), 갑 제20호증, 을 제20호증(각 증인신문조서), 을 제18호증(등기필증) 공성부분에 다툼이 없는 을 제12호증(등기필증)의 각 기재와 공문서이므로 각 그 진정성립이 추정되는 을 제9호증(당사자 본인신문조서), 을 제10호증(증인신문조서)의 각 일부기재 및 당심증인 소외 7의 증언에 당심의 기록검증 결과를 모아보면, 피고 1 등과 소외 1 등간의 소유권보존등기등 말소소송에서 피고 1 등의 승소 판결이 확정된 다음, 원고는 앞서 본 현물보수약정에 따른 권리를 확보하기 위하여 별지목록기재 토지중 (2)내지 (7)토지에 관해서는 1977. 4. 18. 처분금지가처분결정을 받아 같은달 20. 가처분기입등기를 경료하였으나, 별지목록기재 (1)토지에 관해서는 1974. 1. 9.자로 경료된 소외 동광기업주식회사 명의로 된 근저당권설정등기가 말소되지 않은 채로 있어서 가처분신청을 않고 있던 중 피고 1 등은 위 별지목록 (1)기재 토지를 원고 모르게 타인에게 처분하려는 의도아래 먼저 1977. 7.경 위 소외 회사를 상대로 하여 서울민사지방법원 77가합2533호로 위 근저당권설정등기의 말소등기청구소송을 제기하여 같은해 9. 1. 의제자백에 의한 승소판결을 받는 한편, 앞서 본 승소확정 판결의 정본 재교부를 위하여 피고 1이 평소부터 잘 알고 있으며 그 무렵 서울민사지방법원 민사 3과 보존계에서 보조사무를 보고 있던 피고 5에게 정본 재교부 신청을 부탁하기에 이른 사실, 그런데 피고 5는 별지목록 기재 토지에 관한 위 말소등기청구소송의 내용을 잘 알고 있을 뿐 아니라 피고 1과 함께 앞서 본 현물보수계약을 현금보수계약으로 변경하여 줄 것을 원고에게 요청한 바 있고 그 무렵 피고 1이 원고에게 교부한 금 700,000원도 바로 피고 5가 그의 친구인 소외 6에게 부탁해서 피고 1이 그로부터 차용한 것인 사실, 그러나 현금보수계약으로 변경되지 않아서 피고 1 등이 별지목록기재(1)토지를 타에 처분하려 했으나 원고가 승소확정판결정본을 보수채권 확보를 위하여 소지하고 있으므로 별도의 판결정본을 얻어내기 위해 판결 정본 재교부신청을 한다는 정을 알면서 피고 5가 재교부 신청서를 대필하여 준 사실, 위와 같은 사정을 모르는 그 당시 서울민사지방법원 보존계장이던 소외(원심공동 피고) 소외 7이 1977. 11. 12. 피고 1에게 위 승소판결정본 1, 2, 3심 3통을 재판장의 허가없이 재부여한 사실, 그 뒤 피고 1 등은 재부여된 위 판결정본중 1심판결( 서울민사지방법원 73가합6131)정본과 위의 의제자백 판결을 가지고서 1977. 12. 2. 별지목록기재 (1)토지상에 경료된 소외 동광기업주식회사 명의의 근저당권설정등기를 말소함과 동시에 소외 1 명의의 보존등기를 비롯한 그후에 경료된 소유권이전등기를 모두 말소한 후 1977. 12. 12. 피고 1등 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그런데 피고 5는 이에 앞서 1977. 10 .14. 그의 숙부인 소외 2를 피고 1에게 소개하여 위 토지를 소외인에게 매도케 하고 그 뒤 1977. 12. 13. 위 토지에 관하여 소외인의 자녀인 소외 3, 4 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실등을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 위 을 제9, 10호증의 각 일부 기재는 믿지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할만한 증거가 없다.
위 인정사실에 의하면 피고 5는 원고가 피고 1 등에 대하여 가지는 별지목록기재(1)토지에 관한 현물보수 채권이 이행되지 못하도록 피고 1 등에 적극 협조하여 동 채권을 침해한 것이니 피고 5는 위 피고들과 연대하여 원고가 위 현물보수 채권을 이행받을 수 없게 됨으로써 입게 된 손해, 즉 전항에서 인정한 위 처분당시의 싯가 상당 금 23,104,800원을 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
그런데, 피고 5는, 피고 1 등과 원고와 간의 당초의 현물보수계약이 현금보수계약으로 변경되었으므로 현물보수계약이 여전히 존재함을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하나, 전항에서 피고 4의 동일한 주장에 관해서 판단한 바와 같이 그 주장사실을 인정할만한 증거가 없으므로 이유없다.
(나) 원고의 피고 대한민국에 대한 청구원인 사실의 요지는, 피고 5는 서울민사지방법원 보존계 보조로 있으면서 판결정본 부여업무에 영향을 미칠 수 있는 위치에 있었는데 같은 피고는 피고 1을 위하여 판결정본 재교부신청서를 대필하고 당시 보존계장이던 소외 7에게 동 재교부를 부탁하였고 소외 7은 같은 피고와 공모하여 재판장의 허가를 얻지 아니하고 판결정본을 재교부하여서 피고 1 등의 원고에 대한 현물보수 약정의 불이행에 적극 가담함으로써 채권침해를 한 것이니 피고 대한민국은 그 산하 공무원인 피고 5와 소외 7이 각 그 직무집해에 당하여 저지른 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다는 것이나, 피고 5가 판결정본 재교부신청서를 대필하여준 행위 그 자체는 위법하다고 볼 수 없고 같은 피고가 소외 7과 공모 또는 부당히 영향력을 행사하여 판결정본을 재교부토록 한 것이라고 인정할만한 증거가 없을 뿐 아니라, 소외 7의 판결정본 재교부에 관해서 보더라도 소유권보존등기등 말소소송과 같이 의사표시를 명하는 소송에서 내려진 승소확정 판결에 기한 등기신청은 광의의 집행력 문제이고 통상의 강제집행을 의미하는 것이 아니며 그같은 소송에서의 승소판결의 경우에는 이중집행의 위험도 없으므로 그 판결정본의 재교부는 재판장의 허가없이 가능하다 하겠으므로 소외 7이 재판장의 허가없이 판결정본을 재교부하였다고 해서 이를 위법하다고 할 수 없으며(위에 든 을 제12호증의 기재에 의하면 피고 1 등은 1심 승소판결 정본에 의하여 별지목록기재(1)토지에 관하여 소유권보존등기 등의 말소등기를 경료한 것이므로 소외 7에 의한 2, 3심 판결의 정본 재교부는 이 사건 손해발생과는 인과관계가 없다). 그외로 위에서 인정한 바와 피고 5가 피고 1 등을 위하여 한 해위는 모두 그 직무와 관련없이 이루어진 것이니, 그렇다면 피고 대한민국은 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 없다고 할 것이다.
(4) 그러므로 피고 1, 2, 3, 4, 5는 연대하여 원고에게 위 손해금 23,104,800원에서 원고가 스스로 공제를 주장하는 금 1,099,000원을 제한 나머지 금 22,005,800원 및 이에 대하여 위 토지 매각처분 후로서 원고가 구하는 1977. 12. 14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이고 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원고가 당심에서 청구취지를 변경함에 따라 원판결중 피고 1, 2, 3, 4, 5에 대한 부분을 주문 제1항과 같이 변경하고 피고 4, 5의 각 항소는 이유없어 모두 기각하며, 원판결중 피고 대한민국에 대한 부분은 위와 결론을 달리하여 원고의 청구를 일부 인용하였으므로 부당하고 같은 피고의 항소는 이유있어 같은 피고 패소부분을 취소하고, 동 취소부분에 관한 원고의 청구를 기각하며, 소송비용의 부담에 관해서는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조, 제93조를 가집행선고에 관해서는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 윤영철(재판장) 김권택 홍일표