【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
방수혁
【원심판결】
제1심 대구지법, 제2심 대구지법 1965. 7. 27. 선고 64나393 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원심이 적법한 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 원고는 대구시 남구 대명동 (지번 생략) 대 62평을 소유하고 있고 피고는 이에 인접한 같은동 (지번 생략) 대지 위에 직조공장을 건설소유하고 있던바 원고가 본건계쟁대지 (원판결 첨부 도면 ㄱ, ㄴ 해당부분 5평)를 포함한 위 대지 62평을 매수할 당시 본건 계쟁대지상에 판자로 된 원장이 설치되어 경계문제에 관하여 아무 이의 없이 수년간 지내오던 중 본건대지상에 피고 경영의 방직공장의 기계시설 일부가 설치되어 있었으므로 원고의 공장소음 진동방지책 강구의 요청으로 피고는 원고의 원하는 바에 따라 원고의 집과 피고 공장과의 사이에 있는 판자 원장을 뜯어버리고 그 자리에 공사금 43,000원 상당을 드려 높이 약 15척 폭약 2척 길이 약 45,5척 되는 세멘트 벽돌조 원장을 축조하는 한편 소음진동 방지를 위하여 판장 원장 바로 옆에 있던 발동기를 원고집에서 상당히 떨어진 북편으로 옮겼던바 원고는 최근에 이르러 대지경계의 측량을 하여 본건계쟁 대지가 원고소유임을 확인하고 위도면 (ㄱ)부분 4.6평에 피고 소유직조공장이 건설되어 있고 (ㄴ)부분은 공지로 피고공장의 일부로 점유하고 있다하여 건물철거와 대지인도의 본소청구를 하게되었는데 원고가 위 계쟁대지를 매도할 의사를 표시한바 피고는 싯가의 4배 내지 5배에 상당한 5만원 내지 6만원에 매수할 교섭을 하였으나 원고는 그때 마다 8만원 내지 10만원 등으로 가격을 올리면서 피고의 매수교섭에 불응하고 지금에 와서는 원고소유대지와 가옥 전체를 매수하라고 요구하여 양보하지 아니하는 한편 본건대지상의 건물과 원장철거를 고집하고 있는바 본건대지의 싯가는 평당 약 2,500원으로 합계 12,500원 상당임에 반하여 피고가 이를 인도하려면 동 대지상에 건립된 공장건물과 거기에 설치된 기계 시설을 철거하여 다른 곳으로 이전하여야 하고 위 세멘트 벽돌조 원장을 철거하여야 하는데 이와같은 철거와 이전에는 23만여원의 비용이 소유된다는데 있다.
그런데 원고의 상고이유 제1점은 원피고 점유대지 경계상에 설치한 세멘트 벽돌제 원장설치에 있어서 원피고 합의가 성립된 것같이 원심이 사실인정을 하였으나 그러한 합의를 본 사실을 인정 하기에 족한 믿을만한 증거가 없고 세멘트벽돌 원장 등기에 대한 판단이 잘못인정되었다는 주장이나 원심은 원장설치에 원피고 사이에 이의가 없었음을 인정하였을 뿐이요, 토지경계선을 원장선으로 합의하였다는 사실을 인정한 취지가 아닐뿐더러 원장의 규모에 대한 설시가 다소증거에 비추어 차이가 있다손 치드라도 원심의 권리남용의 인정에 영향이 있다고 볼수 없으므로 논지는 이유없다.
상고이유 제2점의 요지는 원심이 인정한 건물 원장등 철거비용을 23만원으로 인정한 것은 잘못이 있고 피고의 위 비용액 주장이 1심에서 주장한액을 2심에서 변경한것을 석명하지 않았음은 위법이라는 취지이나 당사자가 제1심에 주장한 사실을 제2심에서 변경주장함에 대하여 법원이 특히 석명할 필요가 없을 것이고 원심에서 인정한 철거비용등 인정에 아무 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
상고이유 제3점은 원심이 본건계쟁대지가 피고의 공장 경영상 필요한 것이라는 인정은 피고의 주장 입증이 없는 사실을 인정한 위법이 있다는데 있으나 원심은 당사자 변론의 전취지에 의하여 위와같은 사정을 인정한 취지이며 이와같은 인정은 위법이 아니므로 논지는 이유없다.
상고이유 제4점의 요지는 원 판결은 그 판시와 같은 소음과 진동방지를 위하여 세멘트 벽돌 원장 설치등의 시설을 하였다고 판시하는 한편 다른 한편으로는 위와 같은 시설물을 철거하여도 소음과 진동을 방지 할수 없다고 설시하여 전후 모순 판단을 하였다는데 있으나 원심은 소론시설물을 철거하여도 소음과 진동방지에 그다지 큰효과가 없다는 취지로 판시하였을 뿐이므로 상고논지는 이유없다.
상고이유 제5점의 요지는 피고의 제1심에서의 준비서면 (1964.7.5자)과 제1심에서의 증인 소외인의 증언에 의하여도 피고가 본건 세멘트 벽돌 원장 축조 당시에 본건계쟁 대지의 1부를 침범하고있는 사실을 알았다고 엿볼수 있음에도 불구하고 원심이 피고의 권리남용의 항변을 용인하였음은 위법이 아닐수 없다는 데있다 그러나 소론 피고의 제출한 준비서면의 기재 내용은 본건 계쟁대지는 원래 원고가 이것을 때고 나머지 대지를 매수하였을 뿐이라고 주장하였을 뿐이요 세멘트 벽돌 원장 공사에 앞서 자기(원고) 토지가 조금들어 있는지 모르겠다는 말이 있었다는 기재가 있으나 위와같은 기재가 있다하여 피고가 원고의 대지를 침범한 사실을 알고 원장 설치한 사실을 진술한 것이라고 볼 수 없을 뿐더러 소론중인 소외인의 증언부분은 원심이 채택하지 아니한 취지이므로 상고논지 는 이유없다.
원심이 모두에 설시한 바와 같은 사실을 인정하고 원고의 본건 청구는 원고가 오로지 본건대지에 대한 소유권행사에 빙자하여 피고를 곤경에 빠뜨리고 부당한 이익의 획득만을 목적으로하는 것으로 소유권행사의 범위를 일탈한 행위로서 권리의 남용에 해당한다는 취지로 원고의 본소청구를 배척하였음은 정당하다.
그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤