【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김영수
【원심판결】
제주지방법원 1982.6.9. 선고 82고합55 판결
【주 문】
제1심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년 및 벌금 70,000원에 처한다.
제1심판결 선고전 구금일수 중 60일을 위 징역형에 산입한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
【이 유】
1. 피고인 및 국선변호인의 비약적 상고이유를 함께 본다.
논지는 제1심이 피고인의 절도범행에 상습성을 인정하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄로 처단한 것은 부당하다는 것과 관대한 형벌을 바란다는 것, 그리고 피고인의 이 사건 범행은 헌법에 보장된 교육이나 근로의 권리가 부여되지 아니한 데에 기인한 것으로서 그 책임이 국가위정의 태만과 무위에 있는데도 만연히 유죄판결을 내린 것은 헌법에 위반된다는 것이다.
그러나 이상의 사유는 결국 사실오인과 양형부당을 주장하거나 또는 근거없이 피고인의 형사책임을 부인하는 데에 지나지 아니하여 형사소송법 제372조에 규정된 비약적 상고이유에 해당한다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 다만 직권으로 살피건대, 제1심판결에는 다음과 같은 법령적용의 착오가 있음이 발견된다.
(1) 첫째로, 제1심은 피고인의 판시소위 중 소정 면허없이 오토바이를 운전한 행위에 대하여 도로교통법 제77조 제3호를 적용하였으나, 도로교통법은 위판시 행위 전인 1980.12.31 일부 개정되어 제77조 제3호는 횡단 등 금지위반에 대한 처벌규정으로 변경되었고 이 사건과 같이 소정 면허없이 원동기장치 자전거를 운전한 자에 대한 처벌규정은 제77조 제4호에 규정되어 있으므로, 결국 제1심은 행위시의 법률을 적용하지 아니하고 행위 전에 이미 변경된 구법을 적용한 잘못이 있다.
둘째로, 제1심은 도로교통법 위반의 각 행위에 대하여 도로교통법 제75조 및 제77조의 각 소정형 중 벌금형을 선택한 후 피고인에게 판시 전과가 있음을 이유로 형법 제35조에 의하여 누범가중을 하고 있다.
그러나 형법 제35조 제1항에 규정된 " 금고이상에 해당하는 죄" 라 함은 유기금고형이나 유기징역형으로 처단할 경우에 해당하는 죄를 의미하는 것으로서 법정형 중 벌금형을 선택한 경우에는 누범가중을 할 수 없는 것이므로 ( 당원 1960.12.21. 선고 4294형상841 판결, 1982.7.27. 선고 82도1018 판결 각 참조),이 점에서도 제1심은 법률적용을 그릇친 잘못이 있다.
(2) 결국 제1심판결은 이를 파기할 수 밖에 없는 바 소송기록과 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 당원에서 판결하기에 충분하다고 인정되므로 자판하기로 한다.
당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 증거관계는 제1심판시와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대 피고인의 판시소위 중 판시 1의 상습절도의 점은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라고 약칭한다) 제5조의4 제1항, 형법 제329조에, 판시 2의 각 무면허운전의 점은 도로교통법 제75조 제1호, 제38조, 제55조 및 같은 법 제77조 제4호, 제38조, 제55조에 각 해당하므로 각 소정형중 특가법위반죄에 대하여는 유기징역형을 도로교통법위반죄에 대하여는 벌금형을 각 선택하고, 피고인에게는 판시 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 특가법위반죄의 형에 형법 제42조의 제한내에서 누범가중을 하며, 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 이중 각 도로교통법위반죄에 대하여는 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 판시 2의 다의 죄에 정한 형에 경합가중을 한 후, 같은 법 제38조 제1항 제3호에 의하여 판시 특가법위반죄의 유기징역형과 판시 도로교통법위반죄의 벌금형을 병과하기로 하여 각 소정형기 및 금액 범위내에서 피고인을 징역 3년 및 벌금 70,000원에 처하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전 구금일수 중 60일을 위 징역형에 산입하며 형법 제69조, 제70조에 의하여 위 벌금을 납입하지 않을 때에는 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창