【원 고】
황선문
【피 고】
부산시 중구청장
【주 문】
피고가 1979.3.30. 원고에 대하여 한 당구장영업허가사항에 관한 변경허가 거부처분을 취
소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위와 내용
성립에 다툼이 없는 갑 제1,3호증, 같은 5호증의 1,2, 을 제1호증의 1,2, 같은 2호증의 1,2,3
같은 3호증의 1,2, 같은 4호증의 2 증인 변양수의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제
2호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 원고는 1978.9.경 부산 중구 남포동 3가 3에 있
던 당구대 5대가 설치된 남일당구장을 매수하여 그 허가명의를 원고로 변경하여 당구장 영
업을 하다가 위 업소를 같은구 충무동 3가 82의 5 및 83의 2에 있는 소외 임순이 소유건물
의 2층으로 옮겨 1979.1.15. 피고로부터 그 장소 이전의 허가를 받아 영업중 그해 3.28. 새당
구장의 면적등과 대비한 수익성을 고려하여 그 당구장에 그 당구대 6대를 증설하기 위한 영
업허가사항변경의 허가신청을 하였던 바, 피고는 위 당구장의 구조와 면적등에 비추어 당구
대 6대의 증설이 가능하기는 하나, 유기장 영업의 허가청에 대한 상급감독기관인 보건사회
부 장관이 볼링, 당구, 골프연습장등의 유기장은 사치성 및 퇴폐풍조를 조장할 우려가 있다
하여 기성도시에서는 그 허가를 억제하고, 지역적 개발을 위하여 필요하다고 인정할 때에는
최소한의 범위에서 허가하도록 한 1975.3.21.자 지시와 그 지시에 근거하여 장소 이전은 허
용하되, 종전 시설규모 이상의 증설은 허가할 수 없다고 한 피고의 직속상급기관인 부산시
장의 방침에 따라 그달 30일 이를 불허가 하는 거부처분을 한 사실(그후 그해 4.10. 피고는
원고가 미리 증설한 당구대 6대의 철거까지 명하였다)을 인정할 수 있고 반증없다.
2. 당사자의 주장
원고는 당구장 영업은 통상 타인소유의 건물을 임차 사용하게 되어 장소 이전이 불가피한
실정이고, 그와 같이 장소를 이전할 경우 그 장소 형편에 따라 기초설비를 감축하거나 증설
함도 불가피하므로 처분청인 피고로서는 그 장소이전 허가의 부수적 사항으로 설비의 증감
을 당연히 받아들여야 할 것이고, 또 당구장 영업은 시민의 건강과 건전오락을 위한 도구로
서 사치와 퇴폐풍조를 조장할 우려있는 업종이라 할 수 없으며, 보건사회부 장관의 지시는
신규허가의 억제를 위한 것일 뿐, 기존업소의 시설증가를 억제하라는 것이 아니므로, 피고의
이 사건 처분은 위법 부당하다고 주장함에 대하여 피고는, 먼저 본안전으로 행정소송을 행
정처분으로 인하여 권리를 침해당한 자가 권리구제를 목적으로 새로운 실권행위의 취소를
구하는 것이고 행정청에게 어떠한 급부를 할 것을 명할 수는 없는 것이므로, 이 사건 처분
과 같은 거부처분은 그 대상이 될 수 없어 원고의 이 사건 초는 부적법하고, 다음 본안에
관하여 당구장 영업은 그 유기의 내용으로 보아 사치와 퇴폐풍조를 조장할 우려가 있기 때
문에 보건사회부 장관의 지시로 기성도시에서는 그 신규허가나 영업의 확장을 위한 시설변
경허가를 억제하고 있고, 원고의 경우 그 영업장이 기성도시내에 위치하고 있을 뿐 아니라,
기존허가시설의 배를 넘는 6대의 증설을 그 내용으로 하고 있어 위 억제방침에 명백히 어긋
나며, 또 장소 이전으로 유휴장소가 생기게 되더라도, 반드시 당구대를 증설해야만 할 것은
아니므로 원고의 이 사건 신청은 부당하고 이를 거부한 피고의 처분은 적법하다고 주장한
다.
3. 본안전항변에 대한 판단
행정청의 공권력적인 처분에 의하여 권리 또는 이익이 침해가 있다고 인정될 경우 그 처
분의 위법함을 이유로 하여 그 취소 또는 변경(일부 취소)을 구하는 소송형태가 이른바 항
고소송인 것이고, 그러한 권리침해의 배제를 위하여 필요하다고 인정되는 한에 있어서는 당
해 처분이 기존의 권리 또는 이익을 적극적으로 침해하는 것이거나, 법률상 당연히 기대되
는 권리 또는 이익의 실현을 소극적으로 저지 또는 방해하는 거부처분이거나를 묻지 아니하
고, 그 대상이 된다고 해석하는 것이 제도의 목적에 부합된다 할 것이므로 소극적인 거부처
분이라 하여 그 당부를 다룰 실효가 없다 할 수 없고, 또 그러한 형태의 소송을 부정할 아
무런 근거도 없는 바, 이 사건에서와 같이 적극적으로 어떠한 급부(즉, 허가처분)를 구하는
것이 아니라 권리실현에 장애가 되는 거부처분 그 자체의 취소를 구함으로써 동일 상황아래
에서 위법한 거부처분을 반복할 수 없게 하는 법적효과를 얻을 수 있게 되고 그리하여 간접
적으로나마 행정청으로 하여금 그 권리실현에 적합한 적법처분을 하게 하는 효과까지도 있
다 할 것이니 거부처분은 행정소송의 대상이 될 수 없다는 피고의 주장은 이유없다.
4. 본안에 관한 판단
유기장법 제1조에 의하면 이 법은 유기장의 시설과 운영에 관한 사항을 규정함으로써 국
민보건의 향상과 공중오락의 건전성 유지를 도모함을 그 목적으로 하고 있고 제3조에 의하
면 업으로서 유기장을 경영하고자 하는 자는 구청장, 시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고
(제1항), 허가청은 유기장의 시설장소, 구조, 시설 또는 유기의 방법이 공중위생상 또는 공중
오락의 건전성유지상 부적당하다고 인정할 때에는 그 허가를 하지 아니할 수 있으며(제2항),
그 허가의 신청, 허가사항의 변경 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록(제3항) 규정하
고, 그 시행령 제3조와 제4조에 의하면, 영업허가를 받은 자가 그 영업종목 및 구조설비의
개요등에 관한 사항을 변경하고자 할 때에는 허가청의 허가를 받아야 한다고 규정하는 바,
이로 미루어 보면, 당구장을 비롯한 각종 유기장은 국민보건의 향상과 공중오락의 건전성
유지를 위하여 필요한 시설로 인정되고 있고 소정의 설비를 갖추는 이상, 누구든지 이를 영
업으로 할 수 있으며(헌법상 직업선택의 자유), 다만, 공중위생과 공중오락의 건전성 유지라
는 공익적 목적에 비추어 부적당한 경우에는 그 한도에서 그 영업의 자유가 제한되게 되고,
그 제한에 저촉되는 여부는 일차적으로 허가청의 판단에 맡겨져 있으나, 허가청은 임의로
이를 판단하는 것이 아니라, 공익목적을 달성함에 필요한 최소한의 범위내에서 그 재량권을
행사할 수 있음에 그치는 이른바 기속 재량만이 허용될 뿐이라 할 것이다.
이제 앞서 본 보건사회부장관의 지시를 위 설시와 견주어 보면, 이는 공중오락의 건전성
유지라는 측면에서 당구등의 유기에 따를 수 있는 사치성 또는 퇴폐적 풍조가 번질 우려에
대비한 것으로서 위와 같은 재량의 범위내에 속하는 조치라 할 수 있다.
그러나 위 지시에 근거하였다는 피고의 이 사건 처분에 관하여 보건대, 기존 당구장의 이
전을 계기로 한 시설의 확장도 일응 그 취지에 배치되는 것으로 보이는 면이 없지 아니하
나, 첫째로, 위 지시의 취지는 기성도시에 있어서는 이미 상당수의 동종 유기장이 허가되어
있음에 비추어 신규의 허가를 억제함으로써 유기장 영업의 부정적 효과를 최소한으로 줄이
려는 데에 있다고 보여지므로 새로운 영업장의 개설이 아닌 기존 영업장의 이전의 기회에
그 설비가 확장되는 수가 있다 할지라도 그 정도는 대수롭지 아니할뿐더러 영업장 이전의
경우에는 필연적으로 장소적 상황에 변동이 오게 되어 기존설비의 확장 또는 축소가 예상되
지 아니할 수 없고 둘째로, 피고의 주장대도 이전된 장소에 여유가 있을 경우, 이를 다른 용
도에 쓸 수 없는 것은 아닐지라도 이는 어느 경우에나 가능하다고는 볼 수 없어 결과적으로
영업장소의 이전을 필요 이상으로 제한하는 불합리를 낳게되며, 셋째로 앞서 본 바와 같은
피고와 부산시장의 증설억제방침을 고수하게 되면 기존 영업장의 시설 축소는 있을지언정
그 확장은 언제나 저지됨으로써 거꾸로 국민보건과 공중오락의 건전성 유지라는 유기장법
본래의 목적을 달할 수 없게 되는 이른바 주객전도의 결과에 까지도 이를 수 있다 할 것이
어서 영업장 이전에 따른 시설의 확장이 위 신규허가억제 지시에 저촉되거나 특단의 사정이
없는 한 그 자체만으로 억제하지 않으면 아니될 사치성 또는 퇴폐풍조의 조장요인이 된다고
는 볼 수 없을 것이다.
그리고, 이 사건에 있어 원고가 단시 시설의 확장만을 노려 그 영업장을 이전하였다고는
보기 어려울 뿐 아니라 피고는 이미 그 영업장소 이전을 허가한 터이고, 이 사건 허가사항
변경 신청에 의한 당구대 증설이 특히 공익목적을 해한다고 볼 자료도 없는 데다가, 위 갑
제2호증, 같은5호증의 1,2와 위 증인 변양수의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호
증의 1내지 20의 각 기재 및 위 증인의 증언등에 의하면 원고는 이미 당구대 6대를 사실상
증설해 놓고 있어 이를 철거할 경우 수백만원의 손해를 입게될 처지에 있는 사실까지도 엿
볼 수 있다.
그러므로, 위에서 보아온 모든 사정을 종합하면 피고의 이 사건 거부처분은 그 재량권의
범위를 벗어난 위법한 것이라 하지 아니할 수 없다.
5. 결론
그렇다면, 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다 할 것이니 이를 구하는
원고의 청구는 이유있어 인용하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이
판결한다.
판사 박돈식(재판장) 송진훈 이동락