【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1973. 1. 11. 선고 72노3441 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원심은 피고인에 대한 본건 배임 공소사실에 대하여, 피고인이 본건 임야를 B에게 증여한 사실이 있다 하더라도 그 증여일시가 신민법 시행 이전인 1945.6.12.이라면 위 B는 소유권이전등기를 필하지 않더라도 증여의 의사표시만으로 본건 임야에 대한 소유권을 이미 취득한 것이 되어 피고인이 위 B에 대한 등기의무 있다고 하여 이를 동인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없으니 피고인이 본건 임야를 1970.3.27.C, D에게 매도하고 동인 등에게 소유권이전등기를 한 소위는 배임죄를 구성하지 않는다는 취지로 판단하였다.
그러나, 민법부칙 10조에 의하면, 피고인의 증여로 인하여 위 B에게 본건 임야의 소유권이 이전된 효과는 민법시행일인 1960.1.1.부터 6년이 경과하도록 위 B에게 증여로 인한 소유권이전등기를 거치지 아니함으로써 상실되였다고 할 것이므로 위B에게 소유권이 있음을 전제로 배임죄 구성을 부정한 원심판결은 법의 해석을 잘못한 위법이 있고 논지는 이유있다.
그러므로 관여법관의 일치된 견해로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 이영섭 민문기 임항준