【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 백낙민
【피고, 상고인】
서울특별시 소송대리인 변호사 안이준
【원 판 결】
서울고등법원 1974.7.10. 선고 74나237 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
원심은 갑 제1호증(등기부등본), 동제2호증의2 내지 4(검증조서), 동 호증의6(측량감정서), 동 호증의7(사실증명원), 동 호증의8(사실조회회신), 동 제3호증 및 제4호증의1(각 판결)의 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여 서울 서대문구 (주소 생략) 대 57평중 소외 학교법인 문영학원이 운영하는 서울여자상업고등학교의 운동장부지에 들어가 있는 6평을 제외한 본건 토지 51평은 서대문에서 갈현동에 이르는 도로와 위 학교의 중간에 상접하여 학교부지가 도로보다 높게 위치하고 있는 사실, 피고가 1964.4.28부터 동년 12.30 까지 종전 도로를 노폭 35미터의 현 도로로 확장하는 공사를 함에 있어서 아무런 권원없이 언덕의 사태, 낙반방지 및 도로 미화를 위하여 위 51평 위에 경사45도 높이 13척되는 축대를 축조하여 현재까지 본건 대지 51평 부분을 위 축대의 부지로 점유사용하므로서 위 대지의 임대료상당의 이익을 얻었다고 판단하였다. 그러나 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 정사 검토하면 그 증거들중 감제4호증의1(판결)을 제외한 다른 모든 증거들에 의하더라도 피고시가 위 대지를 점유사용하고 있다고 볼 수 없고, 갑 제4증의1(판결)기재만으로서는 위 사실을 인정하기에는 미흡하다 할 것이고, 그외 피고시가 위 대지를 점유 사용중이라는 사실을 인정할 증거를 찾아 볼 수 없고, 피고는 1964.4.28부터 동년 12.30까지 사이에 피고시의 도시계획사업으로 위 도로를 종전보다 노폭을 확장하고 가로를 축조하는 공사를 함에 있어서 원고소유의 (주소 생략) 대 70평중 13평은 도로부지로 편입되었으나 나머지 부분 본건토지는 도로와 위 학교운동장부지 사이의 언덕으로서 도로부지에 저촉되지 아니하고 다만 현황이 언덕이므로 사태 낙반방지 및 도로미화를 위하여 도로법 제39조에 의거한 도로구조령 제31조에 의하여 도로 보안시설로서 위 언덕하단에 석축을 쌓았으나 이는 토지소유자가 그 토지를 점유하는 것이며, 그러한 위험의 원인을 만든 자가 그 위험을 방지해야 할 의무 있는 것인데 피고시가 도로법에 의하여 사무관리한 것 뿐이고 위 축대를 피고시가 점유관리하는 것이 아니라고 다투고 있는 본건에 있어서 원심은 피고시가 축대를 설치한 법적근거와 사실 관계를 좀 더 심리한 연후에 증거에 의하여 피고시의 불법점유 사실을 확정하여야 할 것임에도 불구하고, 앞에서 본 바와 같이 피고시가 위 대지중 도로에 접한 부분에 석축을 쌓았다는 사실만에 의하여 피고시가 권원없이 위 대지 51평을 축대의 부지로 점유 사용중이라고 판단하였음은 심리미진으로 인한 이유불비 및 증거없이 사실을 인정한 채증법칙을 위배한 위법이 있어 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유있어 다른 논지에 대하여 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호