【원고, 반소피고】
상고인 문경애 소송대리인 변호사 신형조
【피고, 반소원고 피상고인】
박붕식 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 장현태
【원심판결】
서울고등법원 1982.6.29. 선고 82나1350,1351 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 그 거시증거에 의하여 이 사건 부동산은 피고 박붕식이 매수하여 그 등기명의를 소외 함영재앞으로 신탁한 것이고, 원고 명의의 소유권이전등기는 위 함영재의 원고에 대한 금 300만원의 대여금채무의 담보의 의미로 매매예약형식을 취하여 원고 명의로 가등기를 경유하고 그 변제기인 1978.8.20까지 그 채무를 변제하지 아니하자 원고가 위 함 영재를 상대로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기 청구소송을 제기하여 원고 승소판결을 받아 1980.12.3자로 경유된 것이며, 한편 피고 박붕식의 위 함영재에 대한 신탁계약해제에 따라 1979.8.23자로 경료된 피고 박붕식 명의의 소유권이전등기는 원고 명의 위 가등기에 기한 본등기 경유로 직권말소되었고 피고 박붕식은 위 함영재를 대위하여 원고에게 위 채무를 이행코저 하였으나 원고의 수령거절로 1981.7.9 위 채무원리금 합계 5,327,083원을 변제 공탁한 사실을 인정한 후, 위 변제공탁으로 원고의 이 사건 부동산에 대한 담보권은 소멸되었으니 그에 기한 피고들에 대한 이 사건 건물의 명도청구 및 불법점유를 원인으로 한 손해배상의 본소청구는 그 이유없고, 위 부동산의 신탁자로서 수탁자인 위 함영재를 대위하여 원고 명의의 위 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하는 피고 박붕식의 반소청구는 이유있다고 판시하고 있다.
그러나 채무의 담보를 위하여 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기가 경유된 경우에 채권자는 그 채무변제를 받기 전 또는 받음과 교환으로 그 담보로된 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기를 말소하여야 할 의무는 없다 할 것인바 제1심 판결이 채택한 을 제2호증(공탁서)의 기재에 의하면, 피고 박붕식은 위 공탁을 함에 있어서 반대급부로서 이 사건 부동산에 대한 위에서 본 원고명의의 가등기 및 본등기의 말소를 조건으로 하고 있음을 알 수 있다.
그런데 채권자인 원고가 선급부 또는 동시이행의 의무가 없는데도 피고 박붕식이 변제공탁을 함에 있어서 위 가등기 및 본등기의 말소를 반대급부의 내용으로 하였음은 결국 채무의 본지에 따른 것이라 할 수 없고 원고가 이를 수령하지 않는 한 그 변제공탁은 채무변제의 효력이 없다 할 것이다. 그런데도 원심은 위와 같은 조건을 붙인 변제공탁이 유효한 공탁이 될 수 있는 특별한 사정에 대한 아무런 설시도 없이 유효한 변제공탁이라고 판단한 제1심 판결을 그대로 유지한 원심판결에는 이유불비, 심리미진의 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다. 원심판결은 다른 논점을 살필 것 없이 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철