【피 고 인】
【항 소 인】
피고인들
【제1심】
서울형사지방법원(81고합773 판결)
【주 문】
원판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년 6월과 벌금 500,000원에, 피고인 2를 징역 10월과 벌금 300,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니한 경우에는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.
원판결선고전의 구금일수중 180일씩을 피고인들에 대한 위 각 징역형에 각 산입한다.
피고인들에 대한 위 각 벌금상당액의 가납을 각 명한다.
피고인들에 대한 이 사건 각 공소사실중 피고인 1에 대한 별지 1 기재, 사기의 점과 피고인 2에 대한 별지 2기재 사기의 점에 관한 공소는 이를 각 기각한다.
【이 유】
피고인들의 항소이유의 요지는, 피고인들은 모두 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 특히 피고인 2는 피고인 1의 유혹에 말려들어 범행에 가담하게 된 점등의 정상에 비추어 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있다.
피고인들의 위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대 원판결이유에 의하면 원심은 피고인들에 대한 판시사실을 인정하고 피고인들의 판시소위중 각 변조유가증권행사의 점과 각 사기의 점은 각 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 경우라고 보아 형법 제40조의 상상적 경합범으로 처단하고 있으나 위 두 죄는 그 피해법익이 다른 점 등에 비추어 실체적 경합범으로 처단하여야 한다 할 것이므로 위와 같이 판단한 원심의 조처는 법률의 적용을 그르쳐 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것인즉 피고인들의 항소이유에 관하여는 판단할 것도 없이 원판결은 이 점에서 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
뿐만 아니라 기록에 의하면 피고인 1에 대한 공소사실 1의 바항 기재사실중 공소장별지 1의 번호 2에 해당하는 사실 즉 동 피고인이 1981. 3. 31. 서울 동대문구 면목동 소재 옥호불상의 금은방에서 사용불능의 절취한 자기앞수표 100,000원짜리 2매를 피해자 성명불상자에게 사용가능한 수표인 것처럼 제시하여 이에 속은 동인으로부터 순금 쌍가락지 3돈짜리 1개를 대금 144,000원에 매입하는 것처럼 기망하여 동 물품과 그 수표의 거스름돈 명목으로 현금 56,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 공소사실에 관하여 검사는 1981. 10. 12. 공소장변경의 형식을 취하여 동 공소사실부분을 철회하였고, 피고인 2에 대한 공소사실 3항기재 사실중 공소장 별지 3의 번호 2에 해당하는 사실 즉 동 피고인이 1981. 5. 9. 16:00경 서울 구로구 구로동 (지번 생략) 피해자 공소외인 경영의 흥부당 금은방에서 동 피해자에게 기히 변조한 바 있는 중소기업은행발행 자기앞수표 100,000원권 1장을 진정한 수표인 것처럼 제시하여 이를 행사하고, 이에 속은 동인으로부터 금반지 1돈짜리 1개를 대금 48,000원에 매입하는 것처럼 기망하여 동 물품과 그 수표의 거스름돈 명목으로 현금 52,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 공소사실에 관하여 검사는 1981. 11. 5. 공소장변경의 형식을 취하여 동 공소사실부분을 철회하고 있으나, 피고인들에 대한 각 공소사실들은 피고인들에 대한 나머지 공소사실과는 별개의 사실로서 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 위의 각 철회는 공소사실 일부의 취소라고 인정되므로 이 부분에 관하여는 각 공소사실을 기각하였어야 할 것임에도 불구하고 원판결에 의하면 이 점에 관한 판단을 유탈한 위법이 있으므로 이 점에 관하여도 함께 판단하기로 한다.
그러므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거】
당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거관계는 원판결의 범죄사실 2의 가항기재 사실 중 “수표번호 나07320925 자기앞수표 1매를 변조하는 등 액면 금 100,000원권 및 50,000원권 자기앞수표 30장을 위조하고”를 “수표번호 나7320925 자기앞수표 1매 등 별지 3기재의 자기앞수표 30장을 각 변조하고”로 바꾸는 외에는 원판결의 그것과 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인들의 판시 각 소위중 판시 1의 가, 나, 다, 라, 마의 각 절도의 점은 형법 제329조에, 판시 2의 가의 각 수표변조의 점은 부정수표단속법 제5조, 형법 제30조에, 판시 2의 나기재 각 변조유가증권행사의 점은 형법 제217조, 제214조, 제30조에, 판시 3의 각 변조유가증권행사의 점은 형법 제217조, 제214조, 판시 2의 각 사기의 점은 형법 제347조 제1항, 제30조에, 판시 1의 바, 3의 각 사기의 점은 형법 제347조 제1항에 각 해당하는바, 위 각 절도죄와 사기죄에 대하여는 각 그 소정형중 징역형을 각 선택하고, 피고인들의 위 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그중 형과 범정이 가장 무거운 판시 2의 가의 각 부정수표단속법 위반의 죄중 중소기업은행 신림동 출장소 발행의 액면 금 10,000원, 수표번호 나7320925 자기앞수표 1매를 변조한 죄에 정한 징역형 및 벌금형에 각 경합범가중을 하고 피고인 2에 대하여는 초범으로 상피고인 1의 유혹에 빠져 범행에 이른 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 각 형기 및 금액범위내에서 피고인 1을 징역 2년 6월과 벌금 500,000원에, 피고인 2를 징역 10월과 벌금 300,000원에 각 처하고, 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치하고, 형법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 180일씩을 위 각 징역형에 산입하고, 부정수표단속법 제6조, 형사소송법 제334조에 의하여 위 각 벌금 상당액의 가납을 각 명한다.
【공소기각 부분】
피고인 1에 대한 별지 1 기재의 공소사실과 피고인 2에 대한 별지 2 기재의 공소사실에 대하여는 위에서 판단한 바와 같은 이유로 공소가 취소된 것으로 인정되므로 형사소송법 제328조 제1항 제1호에 의하여 각 공소기각의 결정을 할 것이나 피고인들에 대한 나머지 공소사실과 함께 판결을 하게 되었으므로 판결로서 그 공소를 기각하는 것이다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김영진(재판장) 황상현 윤우정