【원고, 상고인】
원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 변정수
【피고, 피상고인】
현대건설 주식회사 소송대리인 변호사 박철우
【원 판 결】
서울고등법원 1981.2.2. 선고 80나2773 판결
【주 문】
원심판결 중 재산적 손해에 관한 원고들의 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고들의 나머지 상고는 기각한다.
상고기각된 부분의 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제 1 점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 망 소외 1는 대형, 보통, 특수자동차 운전면허를 모두 가지고 있고 이 사건 사고 이전에는 서울시내에서 시내버스운전사로 근무하다가 판시와 같이 피고와 트레일러 운전사로 취업키로 계약을 맺고 근무 중 쿠웨이트 소재 피고 작업장에서 사망하였으나 위 취업기간 만료 후에도 귀국하여 버스 또는 트레일러 등 운반차로 종사할 것이 예견된다고 전제한 후 위 취업기간 만료일에 근접한 1980.9.30경 위 트레일러 등 운반차 운전사로 종사하는 성인남자의 일용임금 금 8,670원을 위 망인의 취업기간 이후의 일실수익 산정의 기초로 하는 일방 원고들이 버스 또는 트레일러의 어느 경우에나 월 금 350,000원 이상을 받는 것을 위 망인의 일실수익을 청구함에 대하여 일부회사 운전사들의 월수입이 위와 같은 사실은 인정되나 위 소외 망인이 위 수입이 있는 회사에 들어가기로 되어 있다는 등 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 이를 일반적인 임금 산정의 기초로 삼을 수 없고 그 밖에 버스운전사의 전국 평균임금에 대한 자료가 없으므로 부득이 위 운반차 운전사의 임금을 기준으로 위 망인의 일실수익을 산정하는 바이라고 판시하고 있다.
그러나 원심이 배척하지 아니한 원심증인 소외 2의 1부 증언에 의하면 원심판결 이유와 같이 위 증인이 종사하는 회사에 들어가기로 되어 있다는 특별한 사정이 없다 하더라도 서울시내에서 트레일러의 운전에 종사하는 운전사의 1980.11. 현재 월임금은 적어도 금 350,000원 이상인 실정이라는 것이므로 그 일실수익에 관한 원고의 주장사실에 부합되는 것으로 인정될 수 있는 반면에 도로운송차량법 시행규칙 제 2 조 별표 1 에 의하면 특수자동차는 작업용, 견인용의 대형 및 소형자동차로 구분되어 있고, 을 제 3 호증의 2(사고현장상황도) 갑 제11호증(운전면허증)의 기재와 변론의 전 취지에 의하면 원고가 주장하는 소외 망인의 종사하던 트레일러 등 운반차는 대형견인 자동차라는 취지로 보여지고 원심의 사실조회회보(기록 제181정)나 경험칙에 비추어 그 운전사의 노임단가는 대형자동차인가, 소형자동차인가에 따라 일정하지 않음이 짐작되는바, 원심이 채용한 갑 제10호증의 1,2(건설물가)에는 운반차의 운전사에 관한 노임단가에 관한 기재가 있으나 그 운반차가 대형의 것인지 소형의 것인지 구분되어 있지 않아 그것이 이 건의 대형견인자동차 운전사의 노임에 관한 것이라고 단정할 수도 없고 그 밖에 기록상 다른 자료가 없으므로 원심으로서는 원고의 주장에 부합하는 위 증인의 일부증언을 채용하여 이를 기준으로 삼던가, 그렇지 않으면 갑 제10호증의 1,2의 노임단가가 대형자동차 혹은 소형자동차의 어느 운전사의 노임단가에 해당하는 것인가를 확정한 연후에 그것이 원고주장의 트레일러에 관한 것이라고 인정된 경우라야 이에 의하여 소외 망인의 일실이익을 산정할 증거로 할 수 있다 할 것임에도, 이를 석명하거나 심리판단하지 아니하고 그대로 채증하여 그 일실이익 산정의 기준가액으로 삼고 판시와 같은 이유로 원고의 청구를 배척한 원심판결은 일실이익 손해금의 산정기준에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
제 2 점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 이 사건 사고발생에 있어서 위 망인에게도 판시와 같은 과실이 있었음을 인정하고 위 망인의 일실수익에서 과실상계를 하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심이 위 망인에게 이건 사고의 과실이 경합되었다고 본 조치는 정당하고 거기에 과실상계에 관한 법리를 오해하여 증거 없이 과실을 인정한 위법은 없다. 논지는 모두 이유없다.
원고들이 불복하는 나머지 점에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 이유가 기재되어 있지 아니하므로 상고기각을 면할 수 없다.
그러므로 원판결 중 재산적 손해에 관한 원고들의 패소부분은 파기하여 다시 심리케하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하고, 나머지 상고는 기각하며 그 부분의 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철