【원고 (탈퇴) 당사자참가인 보조참가인】
원고
【피고, 피항소인】
피고
【독립당사자참가인, 항소인】
참가인
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(63가3354 8181 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
당사자 참가인의 참가신청은 각하한다.
원고의 피고에 대한 청구부분은 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.
총 소송비용 중 당사자 참가인과 피고 사이에 생긴 부분은 참가인의 부담으로 한다.
【청구취지】
(1) 원고 대리인은 피고는 소외인에 대하여 경기 노해면 (주소 생략) 임야 9정 9단 2무보에 관한 서울민사지방법원 의정부지원 1958.12.9. 접수 제384호로 1958.12.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였고,
(2) 당사자 참가인 대리인은 동 참가인에게 피고는 (1)과 내용이 같은 말소등기절차의 이행 및 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.
【이 유】
직권으로 이 사건 독립 당사자 참가신청의 적부에 관하여 살펴보건대, 민사소송법 제72조에 규정된 독립당사자 참가를 하려면 소송의 목적인 권리의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 경우이어야 하므로 원고, 피고, 참가인의 삼자 상호 간에 각각 확정되어야 할 청구가 있어야 하는 것이고 참가인이 종전 소송의 원.피고의 어느 한편에 대하여서라도 아무런 청구를 아니하는 것임이 명확한 경우에는 위 참가로서는 부적법한 것이라 할 것인바(1963.3.16. 선고, 대법원 64다1691, 1692 판결 참조) 이 사건을 보건대, 참가 신청서에 의하면 독립당사자 참가인은 원고가 그 소유라 하여 피고에 대하여 말소등기절차를 구하는 청구취지기재의 부동산의 소유권이 참가인에게 있음을 주장하여 참가신청을 함에 있어 피고에 대하여는 등기말소의 청구를 하고 있으나 그 소유권을 주장하는 원고에 대하여 아무런 청구가 없음이 명백하므로 참가인의 본건 참가신청은 부적법하므로 본안에 대한 판단에 들어갈 필요도 없이 참가신청은 각하되어야 할 것인바, 이와 견해를 달리하여 참가인의 참가신청이 적법함을 전제로 하여 본안에 관하여 판단한 원판결은 부당하므로 이를 취소하고 본건 참가신청을 각하하며 소송비용에 관하여 패소자인 참가인에게 부담하게 할 것이며 나아가 독립당사자 참가인이 소송에 참가함으로써 종전의 원·피고가 그 소송에 탈퇴하는 경우가 당사자 참가가 적법함을 전제로 하는 것인바, 이 사건에 있어 참가인의 참가신청이 앞서 본 바와 같이 부적법한 것으로 각하 할 것인 이상 원고의 소송탈퇴나 보조참가는 그 효력이 없다 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 원고의 피고에 대한 청구에 관하여 심판하여야 할 것임에도 이에 관한 심판이 없으므로 이를 심판하게 하기 위하여 민사소송법 제388조의 규정의 취지에 비추어 이를 유추 적용하여 원심으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 한민수(재판장) 김기홍 신정철