【원고, 피상고인】
삼덕무역 주식회사
【피고, 상고인】
최돈형 외 2명
【원심판결】
제1심서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 1. 28. 선고 64나1606 판결
【주 문】
원판결중 피고들 패소부분을 파기한다.
그 부분을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
광업법 제7조와 제77조에 의하면, 미채굴광물은 광업권자만이 이를 채굴할 수 있고, 광업권자가 아닌자가 광물을 채굴한 경우에는 처벌하도록 규정하였으며, 같은법 제13조에 의하면, 광업권은 상속, 양도, 저당, 체납처분과 강제집행 이외에는 권리의 목적으로 할수 없다고 규정하였으므로, 광업권자 아닌자에게 광물을 채굴케하는 권리를 부여한다거나, 그 광업의 관리경영을 일임케하는 내용의 계약은 광업법의 위와같은 규정과 그 광업법의 입법취지로 보아 무효라고 함이 종래 본원의 판례인바 ( 1962.2.15. 선고 4294년 민상 제986호 사건판결), 본건에 있어서 원심이 인정한 원피고간의 광업권 동업계약 내용에 의하면, 원고와 피고들은 1961.12.19 피고들의 공동명의 또는 피고 최돈형 명의의 본건 광업권을 3년간 동업을 하기로 하되, 원고는 우선 피고들에게 금 200만원을 무이자로 대여하기로 하고, 원고는 장차 광업채굴의 성적에 따다 5개월내에 금 500만원 한도내에서 광산개발에 지장이 없도록 투자를 하며, 작업진행결과 광상성적이 불량하여, 원고가 원만히 투자를 못하던가 중지한때에는, 피고는 계약을 해지하고 원고가 투자한 총금액을 즉시 반환하기로 하며, 운운, 이익분배는 피고들은 2분의1, 원고는 2분의1로 하며, 피고들이 취득할 이익금중에서 장차 공제하기로 하는 전제로 원고는 피고들에게 매월 생활비조로 금3만원식을 지급하기로하며 운운, 소외 조흥식을 현장광업소 소장으로 취임케하고, 원고가 한 투자금의 지출절차는 현장광업소 소장과 원피고 쌍방이 각각 임명한 경리담당자와의 합의와, 원피고의 결재를 거쳐 소요된 금액을 지출하기로 한다는 것이며, 당사자간에 그 성립에 다툼이 없는 을 제 2호증 동업계약서 제3조에 의하면, “원고가 위 투자로써 작업을 진행한 결과 광상의 성적이 불량한 때에는 운운, 원고가 본계약후 3개월간 작업하여 광산발전에 자신이 생길때에는 운운” 하였고, 제5조에 의하면 “원고가 본계약후 1주일내로 본건 광구개발에 착수하여야 한다” 라고 규정되어 있어서 광업권자 아닌. 원고에게 본건 광물을 채굴케하거나 또는, 광업경영을 할수있는 권리를 부여하는 것같은 내용의 계약인것같이 엿보인바, 만일, 그와같은 내용의 계약이라면, 이는 위에서 말한바와 같이, 광업법에 위배된 무효의 계약이라고 아니할 수 없으므로, 원심은 원피고간의 본건 광업권 동업계약내용을 석명하고, 그 계약이 광업법에 저촉된가의 여부의 점을 심리판단을 하여야함에도 불구하고, 원심이 이러한 조처를 취하지 아니하였음은 심리미진과 광업법을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭