【원고(반소피고), 상고인】
대구시
【피고(반소원고), 피상고인】
최영록
【원심판결】
제1심 대구지법, 제2심 대구고법 1965. 5. 27. 선고 65나28, 29 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고대리인 하종홍의 상고이유중 일부를 본다
민사소송법 제201조 제2항에서 말하는 "가집행선고로 인한 지급물"이라함은 가집행의 결과로서 피고가 원고에게 이행한 물건만을 의미하는 것이지 가집행에 의하여 경락된 물건까지도 포함하는 취지는 아니라 할 것이다. 기록에 의하면 원고는 피고를 상대로 손해배상청구의 제소를하여 제1심에서 20만 5,333원에 대한 가집행선고 있는 승소판결을 얻고 피고소유이었던 본건 부동산에 대하여 강제집행을 하여 원고자신이 그 경락인이 되어 위의 부동산에 대한 소유권을 취득하였다는 것이다 이리하여 위의 가집행절차가 종료되었다면 위의 가집행선고로 인한 지급물은 원고가 위의 집행의 결과로서 피고로부터 지급받은 금전자체라 할 것이지 우연히 원고가 경락인이된 본건 부동산 자체라고는 말할수 없다 할것이다. 그런데 원심은 원고가 경락취득한 본건 경매부동산이 가집행선고로 인한 지급물이라고 보고 위의 가집행선고 있는 제1심의 승소판결이 그 뒤에 제2심에서 변경확정된 이상 위의 경락부동산에 대한 원상회복 의무를 원고에게 명하고있다. 그렇다면 원심은 가집행선고의 실효로 인한 원상회복의 법리를 오해하고 있다 할것이다. 이 논지는 이유있다하겠으므로 나머지의 상고 논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭