【원고, 피상고인】
학교법인 동아학숙
【피고, 상고인】
농림부장관
【피고, 보조참가인】
대한민국 재향군인회
【원 판 결】
서울고등 1970. 5. 26. 선고 68구440 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고와 피고보조참가인 패소자부담으로 한다.
【이 유】
피고와 피고보조참가인의 소송대리인들의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 원판결 첨부 목록기재 토지 중 소유자 박태근 명의로 되어 있는 토지에서 (23)과 (44)를 제외한 나머지 토지(그 중 토지의 지번, 지목, 지적이 등기부 기재와 다른 것도 있다)는 원고명의로 등기 (1950.4.27 소유권이전등기가 됨) 되어 있는 원고소유토지인바, 피고는 소외 성락희의 신청에 의하여 1962.11.10 원판결 첨부 목록기재 토지에 대하여 특별개간예정지결정처분을 함에 있어서 위의 토지 중 그 소유자 명의가 소외 박태근으로 되어 있는 토지는 원고소유 토지일 뿐 아니라, 원고소유 토지는 본건 특별개간예정지결정 토지 중의 3분의 1 이상을 차지하고 있음에도 불구하고(단 원판결 첨부목록 중 그 명의가 박태근 소유로 되어 있는 것 중에서 (23)(44)는 제외한다), 위 토지를 위의 박태근 소유로 하여 예정지결정처분을 하여 그와 같이 고시를 하였을 뿐 소유자인 원고에게 대하여는 아무런 통지를 한 바 없고, 피고는 위와 같은 예정지결정 처분을 전제로 하여 1963.2.19 위의 성락희에게 특별개간허가처분을 하고 1968.2.21 피고보조참가인에게 특별개간 준공 인가처분을 하였다는 취지의 사실을 인정하였는바, 기록을 검토하여도 위법이 있음을 발견할 수 없다.
본건 처분당시 시행중이던 개간촉진법 제21조에 의하면 같은법 제6조 제1항의 규정에 의하여 고시된 개간예정지 이외의 미개간지로서 일반개간예정지로 적합하지 않은 30정보 이상의 1단지를 개간하고자 하는 자는 사업계획서를 작성하여 농림부장관에게 개간예정지결정신청을 할 수 있고, 농림부장관은 전항의 규정에 의한 신청을 수리하였을 경우에는 지체없이 제4조(개간적지조사) 제5조(개간예정지의 결정에 있어서 개간심의회의 의견청취)에 준하여 개간예정지로서의 적부를 결정하고, 적지에 대하여는 제6조의 규정에 준하여 고시하여야 한다라고 규정하였고, 법제6조에 의하면 서울특별시장 또는 도지사는(특별개간의 경우에는 농림부장관이다)전조의 규정에 의하여 개간예정지를 결정하였을 경우에는 그 토지의 소재지, 지목, 지번, 지적 및 소유자의 주소, 성명 등을 고시하고 위와 같은 고시를 할 때에는 그 고시와 동시에 그 토지소유자에게도 통지를 하여야 한다 라고 규정하였고, 법제22조에 의하면 위 21조 규정에 의하여 고시된 개간예정지 중 사유 미개간지가 있을 때에는 그 소유자 또는 개간예정지 결정신청자는 전조의 고시일부터 45일내에 농림부장관에게 개간허가를 신청할 수 있다 라고 규정하였고, 법 제23조에 의하면 법 제22조에 의하여 개간허가신청을 수리하였을 때에는 농림부장관은 그 능력을 심사하여 적당하다고 인정될 때에는 그 토지소유자(단일 단지 면적 중 3분의 1 이상의 소유자 중에서 최대의 면적을 가진 자), 법 제21조 제1항의 규정에 의하여 개간예정지결정신청을 한 자의 순위에 의하여 개간을 허가한다라고 규정하였고, 개간촉진법 시행령 . 제31조에 의하면 법제21조에 의한 특별개간예정지결정을 받고자 한 자는 개간에 정지결정을 받고자 하는 토지의 표시와 그 소유자 등을 그 신청서에 기재하고 지적도와 임야도 사본 등을 신청서에 첨부하여 도지사에게 제출하여야 한다라는 취지로 규정하였고( 위의 령 31조에서 그 신청서에 첨부하도록 규정된 서류 중에는 1964.11.10 대통령령 1980호로 추가개정하여 "토지대장등본 또는 임야대장등본"도 첨부하도록 추가 개정하였으나 그 이전에는 신청서에 토지대장등본 또는 임야대장등본을 첨부하도록 하는 규정은 없었다), 동 시행령 32조에 의하면 농림부장관은 전조의 규정에 의하여 신청서(특별개간예정지결정신청서)를 접수하였을 경우에는 제9조 (개간지로서의 적격여부를 조사하는 것으로서 그 토지소유자의 주소, 성명, 그 토지에 설정된 권리관계 및 개간지로서의 적격성 등을 조사하여야 한다) 제10조의 규정에 의하여 조사를 한 후 적지라고 인정될 때에는 개간예정지를 결정 고시하고, 사유지에 대하여는 제13조의 규정에 의하여 통지(그 토지소유자에게 통지)하여야 한다라고 규정하였다.
위와같은 규정들을 종합하여 고찰하면 특별개간예정지 결정신청이 있을 때에는 반드시 특별개간지로서의 적격여부를 조사함과 동시에 그 토지소유자 및 그 토지에 설정된 권리관계 등을 조사하고 개간지로서의 적격이 있다고 인정할 때에는 이를 개간예정지로 결정을 하여 고시함과 동시에 그 소유자에게는 반드시 통지를 하므로서 3분의 1 이상 면적의 토지를 가진 소유한 자로 하여금 특별개간 예정지 결정신청을 한 자에 우선하여 개간허가를 받을 수 있는 우선권행사의 기회를 주도록 규정하였음을 알 수 있음에도 불구하고, 위와같은 토지소유자에게 대하여서의 조사나 통지를 하지 아니하고 그로 말미암아 그 토지소유자에게 대하여 개간허가를 우선적으로 받을 수 있는 기회를 주지 아니하는 절차상의 하자는 중대하고도 명백한 하자가 있는 경우에 해당된다고 아니할 수 없은즉, 이는 무효라고 아니할 수 없는 바, 본건에 있어서 위에서 말한 바와 같이 원판결 첨부토지 목록 중 소외 박태근 소유라고 기재된 토지는 원고 소유토지로서 등기부상으로도 원고 소유명의로 등기가 되었음에도 불구하고 이를 조사하지 아니하였을 뿐 아니라, 원고에게 대하여 아무 통지를 한 바도 없이 위와같은 결정처분을 하였음은 그 하자는 중대하고도 명백한 것으로서 무효라 아니할 수 없고, 본건 처분 당시의 법령에서 요구하지도 아니한 토지대장등본에 소외 박태근 소유로 게재되어 있다는 사실만을 믿고, 등기부등본에 의하여 그 소유자를 조사하지 아니하므로서 위와같은 처분을 하였음은 역시 위법이라 아니할 수 없은즉, 원심이 위와같은 취지로 판단하였음은 정당하며, 원심이 소론과 같은 사정판결을 하여야 할 경우에 해당되지 아니한다는 취지로 판단하였음에도 위법이 있다 할 수 없으므로 위와 반대된 일방적 주장으로서 원판결을 공격하는 논지는 어느 것이나 이유없다고 아니할 수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기