【원고(반소피고), 상고인겸 피상고인】
【피고(반소원고), 피상고인겸 상고인】
성창기업주식회사
【피고(반소원고), 피상고인】
대한통운주식회사
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1971. 9. 2. 선고 69나119, 120 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
(1) 원고(반소피고 이하원고라함) 소송대인의 상고이유 제1, 3, 4, 5점을 판단 한다.
제1점 원심은 그 판시이유에서 원고와 피고(반소원고, 이하 피고라함)성창기업주식회사간에 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기의 합의없이 동 피고명의로 이전등기가 되었다는 원고의 주장부분은 그에 앞서 그 등기의 토대가 된 매매계약서(을제1호증)의 성립을 인정하고 그와 같은 계약을 하였다고 원고 스스로 인정하고 있는 마당에서는 자백 취소로 밖에 볼 수 없는데 그 주장입증이 없다는 취지에서 이를 배척하였다.
그러나 기록에 의하여 원고의 이 사건 주장사실을 검토하면 원고는 위 피고회사간에 을제1호증과 같은 계약을 한 사실이 없고,이는 소외인이 위조한 무효의 것이라는 취지로 다루고 있음이 분명하며 기록상 을제1호증의 성립을 인정하는 것으로 기재되어 있기는 하나 위와같은 주장취지로 보아 위의 성립을 인정하는 것과는 모순되는 주장을 계속하고 있는 것이므로 원심으로서는 원고의 위와 같은 모순되는 진술을 하는 뜻을 밝히고, 이 점에 대한심리를 하여 소송관계를 명백히 하여야 할 것이며, 또 위와 같은 경우에는 자백취소의 주장이 있는 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고( 대법원 1966.5.17.선고, 66다161판결, 1965.10.9.선고,65다1636판결참조) 원심이 이에 이르지 아니하였음은 자백취소 주장을 오해하고 심리를 다하지 않은 위법이 있다하겠으며 을제1호증과 같은 문서이나 그 문서내용과 원고명하의 인영부분을표로 말소하고 있는 갑제2호증을 원고가 이 사건증거로 제출하고 있고, 이는 위 피고회사도 그 성립을 인정하고 있으며 위 문서의 작성자인 소외인의 원심에서의 각 증언 취지와 동 증인이 작성한 것으로 인정한 갑 제14호증의 기재내용 및 원고의 변론취지등을 종합하면 원고가 을 제1호증의 성립을 인정하였다면 이는 진실에 반하고 원고의 착오에 기인된 것임을 인정할 수 있고 또 위와 같은 각 증거는 을 제1호증을 작성하였다고 자인하고 있는 소외인의 증언이나 그가 작성한 각서에 관한 것으로서 경험칙상 위 을제1호증의 성립에 관한한 특단의 사정이 없이는 이를 배척할 수 없는 것이라 할 것임에도 불구하고 원심이 위 자백취소에 관한 입증이 없다는 것으로 판단하였음은 경험칙에 위배하여 증거의 취사선택을 한 채증상의 위법이 있다고 아니할수없다. 을제 1호증에 관한 원고의 주장을 오해하고 심리를 다하지 아니하여 채증법칙에 위배하여 입증이 없다고 판단한 위법이 있다는 상고논지는 이유 있다.
제 3, 4, 5, 점 원판결이유에 의하면 원심은 을제5호증의 성립을 부인하고 1966.3.28. 유만지 대서소에 원고가 간일은 있어도 피고와 을제5호증 기재와 같은 약정을 한일은 없고 물러나왔는데 동행한 소외 김상오가 원고의 인장을 사용하여 임의로 약정서(을제5호증)에 원고인을 날인하여 작성한것으로서 동약정서의 당사자로된 동 피고의 대조자나 위 정해원이도 참석하지 아니하고 소외 서석호 및 정해철등이 대리권없이 마음대로 한것이므로 위 약정은 무효라고 다투는 원고의 주장사실에 대하여 그 증거가 되는 원고의 입증을 모조리 배척하고 이를 인정할 증거없다는 것으로 판단한 다음 피고등의 반소청구에 관하여 위 을제5호증은 제1심증인 서석호, 유만지, 정해원, 정해철등의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할수 있다고 하여 이를 증거로 채택하고 이에 의하여 이사건 부동산의(불하되지 않은 대 380평 제외)소유권은 종국적으로 피고 성창기업주식회사에 구속된것이라는 취지로 판단 하였다.
그러므로 위 을제5호증의 내용과 그 성립에 관한 증거를 검토하기로 한다.
을제5호증(약정서)에 의하면 원고를 (갑)이라하고 피고 성창기업주식회사 대표이사 정태성을(을)이라고 하여 위 (갑)(을)간의 1965.6.30.자 부동산 매매계약(을제1호증)의 계약 조항을 추가변경 확인을 하는 목적으로 1966.3.28.에 작성된것이고 작성명의자는 위 (갑)(을)외에 입회인으로 김상오, 정해원으로 기명날인이 되어 있다. 원심은 제1심 증인 서석호, 유만지, 정해원, 정해철등의 각 증언에 의하여 위 을제5호증의 진정성립을 인정하였으나 위 을 제5호증의 작성명의자로서 그 작성 장소에 참석하였다고 자인하는 사람은 오로지 소외 김상오 뿐인바 동 소외인의 제1심 및 원심에서 의 각 증언과 성립에 다틈이 없는 갑제18호증의 기재내용에 의하면 을제 5호증이 작성되었다는 사법서사 유만지사무소에 원고도 왔었으나 소외 정해원이가 참석하지 아니 하였다는것으로 시비가 있었고 원고는 사법서사 유만지의 뺨을 때리고 그 사무소에서 나가버렸으며 을제5호증의 약정내용에 합의하거나 서명날인한바도 없고 위 약정이 완결될때에는 그 장소에 없었다는 것으로 일관하여 진술하고 있을 뿐만 아니라 이는 원고의 위 주장과 부합하고 또 원고와 이사건에 있어서 이해관계가 대립된 소외 정해원의 원심에서의 증언에도 원고가 위 약정서 작성전에 사법서사의 뺨을 때리고 그 사무소를 나가 버렸다는 말을 그 아우되는 소외 정해철로부터 들었다는 취지의 진술을 하고 있어 위 김상오의 증언의 신빙성을 뒷받침하고 있는것이며 한편 원심채택의 증인 서석호, 동 정해철은 위 을제5호증의 작성명의자로 표시한바도 없이 각 자기인장을 정태성, 정해원 명하에 날인한 자들로서 각 그 증언내용을 대조검토하여 보아도 위 을제5호증의 작성 경우에 관하여 서로모순되는 진술을 하고 있을 뿐만 아니라 위 정해원의 증언이나 다음과 같은 을제5호증의 기재내용등에 비추어 원고가 위 을제 5호증의 작성 현장에서 그 기재 내용과 같은 약정의 합의를 하고 그 명하에 날인을 한것이라는 취지의 증언부분은 취신하기 어렵다 할것이고 증인 유만지의 증언에 의하더라도 원고가 을제5호증의 작성현장에 있었는지는 기억이 없다는것으로서 이것들로서는 위 을제5호증의 진정성립을 단정할 자료가 되기는 어렵다 할것이다. 다음으로 을제 5호증의 기재내용중 그 제4조에 의하면 이사건 부동산 총매매대금에는 (갑)이 소외 정해원에게 대하여 청산하여야 할 원리금이 금 9,421,500원으로 기재되어 있고 그 제9조 제2항에 의하면(철도인입선에 대하여 갑의 소유가 아닐때에는 예외로 한다)라고 기재되어 있으나 당사자간에 성립에 다툼이 없어 원심이 증거로 채택한바 있는 을제4호증중(1965.8.12. 자 약정서)의 2항에 의하면 원고가 소외 정해원에게 금 7,168,000원을 1966.6.30.까지 변제하기로 약정이 되어 있음이 분명하니 원고가 위 변제기간내인 1966.3.28.에 약정을 하면서 위 금액보다 훨씬많은 금 9,421,500원을 변제의무가 있는것으로 약정한다는것은 특단의 사정이 없는한 인정하기 어려운 사실이라 할것이고 또 원고 스스로가 위 약정 당사자가 되어 있음에도 불구하고 그 약정내용인 철도인입선이 원고 소유가 아닐때에는 원고가 그 명의 변경의무를 지지아니한다는 취지로 기재한다는것은 통상의 경우 있을수 없는 것이므로 위의 모순된점등에 대하여 심리를 하고 이와 대비하여 위 증인들의 증언의 취신여부를 판단하였어야 할것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위의점들에 대하여 심리판단을 함이 없이 을제 5호증의 성립을 부인하는 원고의 반증이 될수있는 증인 김상오의 증언이나 증인 정해원의 일부 증언 및 갑제18호증의 기재내용(더우기 갑제8호증 참조)을 모조리 배척하고 위 설시와 같이 을제5호증의 성립에 관한한 신빙성 있는자료라고 할수없는 증인 유만지, 서석호, 장해원, 정해철 의 각 증언에 의하여 막바로 그 진정성립을 인정하였음은 필경 증거의 취사선택과 그 가치판단을함에 있어서 심리를 다하지 않고 논리칙이나 경험칙에 위배한 채증상의 위법을 저지른것이라고 할수 밖에 없으니 이를 논난하는 상고논지는 이유 있다.
(2) 피고 성창기업주식회사 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은 위 피고의 손해배상청구부분에 대하여 동 피고는 이사건 부동산을 피고(반소원고 이하피고라고함) 대한통운주식회사에 임대하여 월 150,000원의 임료를 받기로 하였는데 원고의 불법점유로 동 임료 상당의 손해를 입고 있어 그 배상을 구한다고 주장하나 동 피고의 전거증에 의하여도 위 원고 주장의 손해발생을 인정할수 없고 오히려 당심증인 김경호의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을제9호증에 동 증인의 증언을 종합하면 1967.12.30. 피고들간에 이사건 부동산에 대한 임대차 계약을 하고 약정에 따라 1968.1.23.부터 피고 대한통운주식회사가 임차 사용하면서 소정 임대료를 피고 성창기업주식회사에 납입하여온 사실이 인정되어 결국 원고로 인한 위 주장의 손해는 있었다고 할수 없다고 판단하였다.
위와 같은 원판결 설시는 원고의 불법점유 사실이 없다는것인지 원고의 불법점유는 있어도 손해발생이 없다는 취지인지 그 이유가 불분명 하다할것이며 원심이 그 판시와 같이 이사건 부동산이 1966.3.29.에 위 피고의 소유가 된것이라고 인정한 이상 그때부터 원고의 불법점유가 있었는지 없었는지를 심리하고 불법점유가 있었다면 그 손해액에 관한 심리판단을 하였어야 할것이었음에도 불구하고 원심이 1968.1.23. 부터 이사건 부동산을 피고 대한통운주식회사가 임차사용하고 있다는 사실만을 확정하고 원고 주장과 같은 손해가 없다는 것으로만 판단하였음은 심리미진 이유불비의 위법이 있다고 아니할수 없다 상고 논지는 이유 있다.
(3) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원고 소송대리인의 다른 상고논지는 판단할것없이 원판결은 파기를 면치 못한다고 하여 이를 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방