【원고, 상고인】
원고 우 소송대리인 변호사 이호정 외 1인
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
광주고등법원 1955. 9. 2. 선고 55민공128 판결
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다
【이 유】
원고 소송대리인 상고 이유 제1점은 원심은 갑 제2호증의 1, 2인 약속수형 2통의 기본채권의 양수에 대하여 1심 증인 소외 1, 원심 증인 소외 2의 동 양수에 관한 증언부분은 당원이 조신치 않는 바이며 기타 원고의 거의 전증거를 종합하여도 원고 주장의 일시에 동 기본채권이 원고에게 양도되었음을 인정할 수 없다하여 차를 부정하였으나 1. 갑 제2호증의 1, 2가 수형으로는 형식 불비로 효력이 무하다 할지라도 그의 기본채권 관계의 증거로는 타종 증서와 여히 증거력이 유함은 물론이다 그런데 동 호증에 대하여 피고는 그의 기본채무의 존재와 그의 명하에 압날된 무인을 시인하였고 또 본건 가옥의 소유권이전등기를 한 단기 4287년 12월 4일에 그의 수형 2통을 원고가 피고에게 제시함을 시인(1심 판결 중 피고 답변사실 참조)하였으며 또 동 호증이 원고의 수리에 현존한 사실은 넉넉히 그의 기본채권이 원채권자 소외 3으로부터 원고에게 동 4287년 12월 4일 양도되었음을 인정할 수 있으며 2. 1심 증인 소외 3의 증언도 갑 제2호증의 1, 2는 증인이 이서 양도하였다고 진술하였으며 3. 1심 증인 소외 4도 동 4287년 12월 3일 원고는 중간지불시 약속 수형을 정시하고 상쇄를 주장하였고 피고가 불응하였다고 진술하였다 그런데 증인 소외 1, 소외 2 증언이외에는 타에 기본 채권양도의 입증이 무하다고 단정함은 부당할 뿐 아니라 증인 소외 1, 소외 2의 증언을 불신하고 기본채권에 관하여 항상 소외 3을 대리하는 자이며 소외 1은 소외 2 의여서로서 소외 3, 소외 1과 공히 정의로나 이해로나 동일체로 간주할 처지이다 그러면 그의 기본채권자 소외 3이나 그의 대리권자인 실모 소외 2나 소외 3의 시형인 소외 1이 나가 다 원고에게 11월 20일에 그의 기본채권을 양도하였다고 주장하고 양수인인 원고도 차를 주장하는데 사회상 법률상 여하한 폐단이 유하여 차를 불신한다고 인정하는가 만일 그의 양도 양수자가 소송 당사자가 되어 양도사실을 시인하면 재판소에서는 여하한 이유로도 차를 부인치 못하지 않은가. 혹자는 말하리라. 증인 소외 1의 증언에 의하면 소외 3은 피고에게 50여 만원의 대부금 급 계금채권이 유한데 추심할 도리가 무하여 원고명의로 본건 가옥을 매수케하고 피고에 대한 채권을 원고에게 양도하여 상쇄로서 채권을 구제함이 너무나 오활치 않느냐. 그러므로 여차한 사건은 패소시켜야 한다고 그러나 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 의해 성실히 하여야 함은 인간사회의 만반행위 특히 법적행위를 지배하는 대원칙이 아닐 수 없음은 췌언을 불요한다 채무자 되는 피고가 채무를 면탈키 위하여 유일한 재산의 은닉을 도모하는 것과 채권자 되는 소외 3이 기어히 취립을 도모하는 것이 어느 것이 비신의이며 비성실인가. 채무자인 피고는 기히 재물을 이득하였으면서 면탈을 도모하고 채권자인 소외 3은 기히 재물을 손멸하여 이득한 자의 불성의 불성실로 손해를 보게될 시에 여하한 방법이든지 합법적으로 차를 구제코저 함이 법률사회에서 무신의하다고 단정함이 가한가, 손실본 자가 이득한 자에 대하여 국가기관에 의뢰치 않고 합법적 자력으로서 차를 구제함은 오히려 신의성실의 원칙이나 자력구제에 방임하는 원칙에 부합하지 않은가. 서상 이유에 의하여 원심 우 판단은 채증의 법칙 위반이 유하거나 경험 급 이론법칙을 무시한 방만한 자유심증을 이용하였거나 신의성실의 원칙에 위배한 위법이 유함을 미면한다 운함에 있고 동 상고 이유 제2점은 전단이유에 의하여 갑 제2호증의 1, 2의 채권이 소외 3으로부터 원고에게 양도되고 피고가 시인하는 갑 제3호증의 1, 2의 채권이 원채권자 소외 3으로부터 원고에게 양도된 이상 원고는 그의 각 채권자로서 채무자인 피고에 대하여 피고의 본건 매매대금 채권과 대등액에 대하여 상쇄를 주장함은 당연한 권리행위이다 기히 변론기한이 경과된 채권자로서 지불기에 재한 채무에 대하여 좌수로 자신의 채무를 변제하고 우수로 자기의 채권을 수령하는 번잡을 피하기 위하여 그의 대등액을 상쇄하고 부족액을 제공하여도 불수하므로 차를 공탁하였는데 원심은 원고의 대금채무 불이행으로 인한 본건 매매계약해제를 인정함은 심리부진이거나 이유불비이거나 계약해제에 관한 법칙위반의 위법이 유한다 함에 있다
그러나 원심이 확정한 사실에 의하면 본건 약속수형(갑 제2호증의 1,2)의 피고성명은 자서가 아니고 기명인 바 수형의 서명에 가름하는 기명날인을 함에는 그 날인은 인장을 압날하여야 하고 소위 무인으로서 할 수 없다 해석할 것이므로 무인으로서 된 피고의 본건 약속수형의 진출행위는 무효이고 피고는 수형상의 채무를 부담하지 아니한다 따라서 소론증인 소외 3의 증언으로서 원고가 소외 3으로부터 본건 약속수형의 이서 양도를 받은 사실을 인정할 수 있고 또 소론증인 소외 4의 증언으로써 원고가 본건 가옥대금의 중간지불기에 피고에게 본건 약속수형을 정시하고 상쇄를 주장한 사실을 인정할 수 있다 할지라도 그 상쇄의 의사표시는 효력이 없는 것이다 그리고 피고가 본건 약속수형 진출의 기본되는 채무의 존재와 해수형의 피고명하의 무인을 시인한 점, 피고가 수형의 정시가 있었음을 시인한 점, 수형이 원고의 수리에 현존하는 사실은 소외 3이 수형채권의 기본되는 채권을 원고에게 양도한 사실을 인정할 자료가 된다 할 수 없다 원판결에 의하면 원심은 사실심으로서의 직권에 의하여 소외 3과 원고간에 기본채권의 양도가 있었다는 원고주장에 부합하는 증인 소외 1, 동 소외 2의 각 증언을 배척하고 나아가서 을 제1호증의 기재내용과 증인 소외 5의 증언에 의하여 원고의 가옥대금지불채무의 불이행을 인정하고 피고의 본건 가옥 매매계약 해제를 유효라 판단하였는 바 기록을 정사하여도 원심의 증거의 취사와 사실인정에 경험칙 또는 논리법칙에 위배된 점이 있음을 발견할 수 없고 그외에 원판결에는 소론과 같은 위법이 없다 논지는 이유없다 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 이를 기각함이 가하다 인정하여 민사소송법 제396조제384조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김제형