【청구인, 피상고인】
【피청구인, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1979.4.24. 자 78르169 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피심청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결에 의하면 청구인과 피청구인 1은 1964.8.17 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 슬하에 딸 하나를 두고 동거하여 오던 중 위 피청구인이 1971년경부터 피청구인 2와 정을 통해 오면서 그 사이에서 일남 일녀를 낳게 되자 피청구인 1은 청구인과 이혼하고 위 피청구인 2와 혼인할 목적으로 1975.7경 청구인에게 자기의 빛이 많아 청구인의 재산에까지 피해를 입힐 우려가 있으니 형식상 잠시 협의이혼을 하자고 거짓말을 하여 이에 속은 청구인은 피청구인인 피청구인 1의 채무가 정리될 때까지만 형식상 이혼하는 것으로 잘못알고 이를 응낙하여 1975.8.4 본적지인 경기도 강화군 하점면장에게 협의이혼 신고를 함으로써 호적에 그와 같이 기재된 사실, 그후 피청구인 1은 청구인과 동거를 계속하면서도 1976.4.15 청구인 몰래 위 하점면장에게 피청구인 2와의 혼인신고를 마치고 그 사이에서 태어난 1남 1녀의 자식에 대한 출생신고까지도 마친 사실, 청구인은 1977.4.10경 이 사실을 알게 되자 동년 7.4 앞서본 협의이혼 신고는 피청구인 1의 사기에 의하여 이루어졌음을 이유로 위 피청구인을 상대로 서울가정법원 77드1726호로써 이혼취소심판청구를 제기하여 동년 11.5 청구인과 피청구인 1 사이의 앞서본 이혼은 취소한다는 내용의 승소판결을 받고, 위 판결은 동년 12.17. 확정되어 청구인은 위 확정판결로써 동월 19 피청구인 1의 처로 복적된 사실을 인정하고 나서 피청구인들의 항변, 즉 청구인이 피청구인 1을 상대로 앞서본 이혼취소 심판청구를 제기할 당시 위 피청구인 1의 주소가 서울 중구 신당2동 (지번 생략)이었음에도 불구하고 이를 서울 중구 필동 2가 104의1이라고 허위로 기재하여 심판청구서를 제출하므로써 그 심판진행에 따른 일체의 소송서류를 위 허위주소로 송달하게 하였을 뿐 아니라 위 사건의 심판정본 또한 위 허위주소로 송달케 하여 위 피청구인은 그 심판 정본을 수령한 바 없어 피청구인 1에게 적법하게 송달되었다고 볼 수 없으니 위 심판에 대한 항소기간이 진행되지 아니하고 있음은 물론이요 나아가 그 심판이 확정되지 아니한 상태에 있으므로 그 확정되지 아니한 심판 정본에 의하여 이루어진 청구인의 호적상 복적은 무효라고 보아야 할 것인 즉 그 무효인 호적상의 복적을 원인으로 한 청구인의 이 사건 피청구인들에 대한 혼인 취소심판은 이유없다는 주장에 대하여, 원심은 그 거시 증거에 의하면 피청구인 1은 청구인이 피청구인들을 상대로 하여 제기한 위 이혼취소 심판청구사건에서 1977.11.17 패소판결을 받고, 이에 불복 1978.3.21자로 서울고등법원에 추완항소를 제기한 사실은 이를 인정할 수 있으나 이와 같이 추완 항소를 제기하였다는 사실만으로 위 이혼 취소심판 청구사건의 확정력이 차단되었다고도 단정할 수 없다고 설시한 후 그 거시증거를 종합하여 청구인과 피청구인 1 사이에 이혼취소심판청구사건의 심판 정본은 당초 위 피청구인이 거주하지도 아니하는 서울 중구 필동 2가 104의 1로 송달되어 1977.12.2 피청구인 아닌 제3자가 이를 수령한 바 있었으나 그뒤 피청구인 1은 1977.12.10경 서울 마포구 소재 마포아파트앞 식당에서 청구외 이상익, 이덕희 등과 만나 저녁을 먹으면서 위 이상익에 대하여 위 심판 정본을 청구외 이덕희에게 전달해 달라고 부탁하여 위 이상익은 위 심판 정본을 다음날인 1977.12.11경 서울 마포구 소재 근성다방에서 위 이덕희에게 전달한 사실을 인정하므로써 위 심판 정본은 적어도 1977.12.11경에는 위 피청구인의 대리인에게 적법하게 송달되어 그 송달의 효력이 발생하였으니 그뒤 피청구인 1이 위 원심판에 대하여 1978.3.21에야 비로소 항소를 제기하였다면 위 항소는 불변기간인 항소기간을 도과하여 제기된 부적법한 항소임이 명백하여 위 원심판이 확정된 사실에는 어차피 다름이 없다는 이유로 위 주장을 배척하고 있다.
살피건대, 송달장소는 이를 받을자의 주소, 거소, 영업소, 또는 사무실에 하여야 함은 민사소송법 제170조에 명정하는 것인 바, 청구인과 피청구인 이규인 사이의 위 이혼 취소심판청구사건의 제1심 심판 정본이 피청구인의 주소 아닌 곳에 송달되어 피청구인 아닌 제3자가 이를 수령하였음이 원심의 인정사실과 같다면, 이는 피청구인에 대한 송달장소 아닌 곳 및 피청구인 아닌자에게 한 송달절차를 위배한 송달로써 피청구인에게 대한 송달의 효력이 발생할 수 없다 할 것이므로 그 심판 정본의 송달은 부적법한 송달이라 할 것이며 따라서 피청구인은 심판 정본의 송달을 받지 않는 상태에 있는 것으로써 위 제1심의 이혼취소심판 사건은 확정되지 아니한 것이고. ( 대법원 1967.7.6. 선고 65다853 판결 참조) 그후에 원심판시와 같은 경위 사정으로 피청구인이 위 심판이 선고된 사실을 알게 되어 그 심판 정본의 송달에 관한 아무런 권한 없는 제3자에 의하여 위 피청구인의 대리인 이란자에게 전달되었다 하여 위 부적법한 송달이 이로써 피청구인에게 전달된 때와 같은 적법한 송달이 되었다고 볼 수도 없다 할 뿐더러 불변기간인 항소 제기기간에 관한 규정은 성질상 강행규정이니만큼 그 기간 계산의 기산점이 되는 위 심판 정본의 부적법한 송달의 하자는 이에 대한 이 사건 피청구인의 책문권의 포기나 상실로 인하여 치유될 수는 없다 할 것이니( 대법원 1972.5.9 선고 72다 379 판결 참조) 피청구인의 위와 같은 경위에서 1심 심판 정본을 전달받았다 하여 이로써 피청구인의 책문권의 포기나 상실로 보아 위 1심 심판 정본의 부적법한 송달의 하자가 치유될 수도 없다 하겠으므로 위 이혼취소심판 청구사건의 위 제1심 심판은 확정되지 아니하여 그 항소 기간은 진행할 수 없다 할 것이니 위 피청구인의 위 제1심 이혼취소 심판에 대한 항소 제기는 위 이혼취소 사건의 제1심 심판이 선고된 후에 그것이 피청구인에게 적법히 송달되기 전에 한 항소의 제기로써 적법하다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심이 청구인과 피청구인 1 간의 위 이혼취소심판청구사건의 제1심 심판이 확정되고, 피청구인의 항소는 항소 제기기간 경과 후의 항소로써 부적법하다고 보아 피청구인들의 항소 제기가 유효하다는 주장을 물리친 조처는 심판 정본의 송달의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점에 관한 논지 제1점은 이유 있다 할 것이므로 다른 논점을 살필 것 없이 이 점에서 원심 판단은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희 라길조