【원고 상고인】
김영한
【피고, 피상고인】
이한수
【원심판결】
제1심 인천지원, 제2심 서울민사지방 1967. 12. 7. 선고 67나650 판결
【주 문】
원판결중 가집행 선고로 인한 지급물의 반환을 명한 부분을 파기하고 이부분을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
제1항 파기부분을 제외한 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유 제1절을 본다.
민사소송법 제157조 제2항의 규정에 의하면 기간의 말일이 일요일 기타 일방의 휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료된다고 되어있고, 기록에 의하면 이사건 제1심 판결정본이 피고 소송대리인에게 송달된것은 1967. 6. 17.이므로 항소기간은 같은해 7. 1.에 만료된다고 할것인바 관공서의 공휴일에 관한것(1949. 6. 4. 대통령령 제124호)에 의하면 관공서의 공휴일에는 정부에서 수시 지정하는날이 포함되어 있고 1967. 6. 26.자 총무처장관의 총인제203-2047에 의하면 1967. 7. 1.은 대통령 취임식날로서 임시공휴일로 지정되었음을 알수있고 같은달 2일은 일요일임이 현저한 사실이므로 피고의 항소기간은 같은달 3일에 만료된다고 할것이므로 피고의 항소장이 제1심 법원에 접수된 것이 같은날임이 기록에 의하여 명백한 이 사건에 있어서 피고의 항소는 적법한 것이고 반대의 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
원심이 확정한 사실에 의하면 피고의 부 이월봉이가 1959. 음 12경 소외 나종환의 부 나표일로부터 이 사건 토지를 매수하여 이래 8년간 피고가 점유 경작하여 왔으며 원고는 피고를 상대로 소송행위을 할것을 주목적으로 소외 나종환으로 부터 이사건 토지를 같은 소외인으로 부터 수탁하였다는 것인바 기록에 의하여 보아도 위 사실인정의 과정에 아무런 위법이 없으므로 원고명의의 이사건 토지에 대한 등기는 신탁법 제7조의 규정에 의하여 무효라 할것이며 피고가 불법 점유자라고 단정할수 없는 이사건에 있어서 원고명의의 등기가 무효라고 주장할수 있다고 할것이므로 원고명의의 등기가 무효라고 판시한 원심판시이유는 정당하고 위법이 없다.
같은 상고이유 제3점을 본다.
민사소송법 제201조 제2항 소정 가집행선고로 인한 지급물의 반환등 신청은 소송에 준하여 법원에서 변론을 하여야 한다고 할 것인바 기록에 의하면 원심은 피고 소송대리인의 가집행선고로 인한지급물의 반환신청에 관하여 변론함이 없이 원고에게 위 지급물의 반환을 명한 것은 소송절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있어서 이부분은 파기를 면하지 못한다 할것이다.
그러므로 위 지급물 반환을 명한 부분을 파기하고 이를 원심법원에 환송하고 나머지는 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤