【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【피고보조참가인】
【원심판결】
제1심 춘천지방법원 원주지원(71가합46 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
1, 2심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
강원 평창군 진부면 (지번 생략) 임야 6정 6단 5무보 지상입목중 소인으로 정원형(ㅇ)을 표시한 소나무 20본을 제외한 나머지 입목이 원고의 소유임을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 청구취지기재 임야가 원래 망 소외 1 및 소외 2의 공유였는데 1966.10.26. 소외 3명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 1968.6.9. 피고보조참가인 1외 3인 명의로 재산상속에 의한 소유권이전등기가 경료되고, 이어 1968.7.11. 피고명의의 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자들간에 다툼이 없으므로 별다른 사정이 없는 한 위 임야 및 그 지상입목은 위 등기권리관계대로 소유권이 변동되었다가 마지막으로 피고의 소유로 귀속된 것이라고 추정된다.
원고는 위 임야상 입목을 위 임야가 망 소외 1 및 소외 2의 공유로 있을 당시인 1959.8.21.(음력) 원고의 선대 망 소외 4가 위 공유자의 대리인인 망 소외 1의 아버지 소외 5로부터 같은곳 85 임야상 입목과 함께 그중 표송 20주를 제외하고 금 450,000환(당시 화폐)에 매수한 것이며, 소외 5가 대리권이 없었다면 망 소외 4가 매수한 후 위 소유자들이 소외 5의 무권대리행위를 추인하였으므로 위 입목의 적법한 매수인 소유권자가 된 것이라고 주장하므로 살피건대, 원심 및 당심증인 소외 6의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제1호증(입목매도증서), 제2,3호증(각 영수증), 성립에 다툼이 없는 갑 제4,5호증(호적등본, 제적등본)의 기재에 위 증인의 일부증언(뒤에서 배척한 부분제외)에 의하면, 소외 5가 위 입목을 자기의 명의로 망 소외 4에게 원고주장과 같이 매도하고 대금을 지급받은 사실은 인정되나 위 매매에 있어 소외 5가 위 소유자들의 대리인으로 매매계약을 한 것이라는 사실에 관하여는 이에 부합하는 위 증인의 일부증언(위에서 믿은 부분제외)는 위 갑 제1호증의 기재와 원심증인 소외 7, 8, 2의 증언에 비추어 믿을 수 없고, 달리 이를 뒷받침할 증거가 없으므로 망 소외 4는 위 입목을 무권대리인으로부터 매수한 것이라 할 것인즉, 위 증인 소외 2, 6의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 5의 무권대리행위 이후인 1961.10.3. 소외 5, 6 및 소유자인 소외 2가 위 83 임야에 있는 선조묘 부근에 있는 20주의 소나무에 솔씨를 받기 위하여 표송을 하여 매매사실을 인정한 사실, 소유자 소외 2는 위 매매사실을 7,8년전부터 알았으며 매도증서를 망 소외 1로부터 받아 가지고 있으면서 아무런 이의도 제기하지 아니하였고, 소외 6이 수령한 매매대금중 일부로 선조묘소에 석물을 설치하고 나머지 금원을 소외 2가 수령한 사실등이 인정되므로 위 인정사실에 의하면 소외 5의 무권대리행위를 본인들이 추인한 것이라 아니할 수 없으므로 망 소외 4는 위 입목에 대한 적법한 매수인으로서의 소유권을 취득한 것이라 할 것이다.
그런데 원심증인 소외 9의 일부 증언(뒤에서 배척한 부분제외)에 변론의 전취지에 의하면, 망 소외 4는 1961.11.10. 사망하여 원고를 포함한 7인의 재산상속인에게 위 입목에 대한 소유권이 공동상속되었으나 1962.3. 원고이외의 다른 상속인들이 원고에게 자기들의 상속분을 이전하여 원고가 단독으로 위 입목에 대한 소유권을 취득한 것인바, 그렇다면 위 입목에 관한 소유권은 위에서 본 임야소유권변동에 따른 이전과 망 소외 4 및 원고의 소유권취득과는 상호 저촉이 되어 누구의 권리를 우선시켜야 할것인가 하는 문제가 남게된다.
원고는 망 소외 4가 매수한 후 1959.9.28. 인도받아 위 임야중 2개소에 임야상 전입목의 소유자가 망 소외 4임을 표시하는 게시판을 설치하여 명인방법을 취하였고, 망 소외 4 사망후 1962.3. 원고의 소유임을 기재한 표시판을 7개소에 세워 명인방법을 취하였던 것이라고 주장하는바 토지와 분리되어 소유권변동의 대상이 되는 입목의 물권변동에 공시방법으로 관습 및 판례법상 인정되는 명인방법은 그 목적, 성질 및 필요성에 비추어 명인방법의 내용이 특정, 구체화되어야 하며 표시가 용이하게 제3자가 인식할 수 있는 상태에서 계속성을 가지고 있어야 함은 당연한 것으로 명인방법의 타당성여부는 명인방법의 기술상의 문제 및 등기와는 달리 공시방법의 불완전, 잠정성에 비추어 합리적으로 해석하여야 할 것이며, 더구나 등기와 같이 권리의 소재나 동 내용이 명확한 공시방법과 충돌하는 경우는 명인방법의 존부에 관하여는 더한층 엄격하게 해석하여야 할 필요성은 큰 것이라 할 것이니 위 증인 소외 6, 7, 8, 9, 2의 일부증언에 의하면, 망 소외 4가 위 입목을 매수하여 위 임야에 그 지상입목이 망 소외 4 소유임을 표시한 게시판을 설치하고 매매에서 제외한 20주에 새끼줄로 표시하여 망 소외 4 사망시까지 명인방법을 취하여 온 사실은 인정되므로 망 소외 4의 위와같은 명인방법은 적법한 것이라 할 것이나 망 소외 4가 사망한 후 망 소외 4명의의 명인방법은 계속하여 유지관리되어 공시를 계속하지 아니하였음은 원고자신이 자인하고 있으므로 망 소외 4의 명인방법을 가지고 소외 3 이후 피고의 권리변동에 이르기까지 위 입목에 대한 명인방법으로 유효한 것으로 할 수 없음은 명백하며, 다음 원고명의의 명인방법에 관하여 1969년 이후 현재 남아있는 것과 같은 철인표시에 의한 원고소유임을 공시하는 명인방법이 되어 있는 사실은 당사자들간에 다툼이 없는바, 위 명인방법은 피고의 소유권취득이후에 이루어진 것이므로 피고의 소유권취득에 우선하는 원고의 명인방법으로서의 효과가 없는 것으므로 결국 망 소외 4사망후 원고명의 명인방법이 시행되어 피고의 소유권취득시까지 계속하여 유지되어온 것인지에 관하여 따져보면 위 증인 소외 6의 원고명의의 게시판을 본일은 없으나 설치사실을 산지기로부터 들은 일이 있다(원심 3차 변론조서 기록 57면). 1972.12. 위 임야 2개소의 원고소유라는 명인방법을 본일 있다(원심 10차 변론조서 기록 173면). 1965년이후 위 임야에 원고의 명인이 되어 있고, 1961년에는 명인방법이 된 일 없다(당심 7차 변론조서)라는 증언부분, 위 증인 이수성의 망 소외 4사망후 원고명의의 게시판이 있었는데 1965년(증언시부터 5년전)부터 현재의 철인의 명인방법을 취하여 왔다(원심 5차 변론조서, 기록 89면). 원고명의의 게시판이 1963년(증언시부터 8년전)에 함석으로 되어 있었는데 멸실되어 1966년경 철인을 2개소에 찍어 지금까지 계속되어 왔다라는 증언부분(원심검증조서 기록 200,201면), 위 증인 소외 9의 망 소외 4사망후 1962.3. 위 입목에 대한 공동상속인의 권리를 원고에게 양도하였고, 원고가 게시판을 설치하였다가 약 7년전인 1963년경 현재의 철인방법으로 바꾸었다(원심 5차변론조서 기록 93면)라는 증언부분, 위 증인 소외 10의 1969년 철인이 시행되기 전에 입목에 철인을 한 사실은 없었으며, 원고명의의 나무판으로 된 명인방법을 본일은 있었다(원심 16차 변론조서 기록 308면)라는 증언부분중 망 소외 4사망후 원고명의의 게시판이 설치된 일이 있었으며, 위 게시판이 멸실되어 입목에 철인하는 방법으로 명인방법을 변경하였다는 점에 관하여는 신빙성이 있어 증거로 할 것이나 피고의 위 임야에 대한 소유권이전등기시 원고의 명의방법이 존속하고 이미 철인표시가 되어 있었다는 점에 관하여는 아래 인정사실에 비추어 믿기 어려우므로 증거로 하지아니하는 바, 위 증인 소외 2, 원심증인 소외 11, 당심증인 소외 12의 증언에 위 인정사실(철인이 1969년이후 시행되었다는 사실)과 변론의 전취지에 의하면, 원고가 위 입목에 대한 망 소외 4의 소유권을 승계한 후 게시판을 설치하여 한때 공시를 한 사실은 있었으나 시일이 경과함에 따라 게시판이 멸실되었고, 위 임야에 대한 여러차례의 소유권변동이 있었음에도 위 각 소유권변동에 대응할 수 있는 명인방법을 다시 갖추지 못한채 방치하고 있었던 까닭에 피고는 위 입목에 아무런 명인방법이 없음을 확인하고 매수한 사실, 피고가 소유권을 취득한 다음에 비로서 현재 남아있는 것과 같은 철인에 의한 명인방법을 취한후 이 소송을 제기하여 소유권을 주장함에 이른 사실을 인정할 수 있으며, 또한 명인방법에 대하여 누구보다도 잘 알아야 할 원고의 주장이나 위 입목에 이해관계가 있었던 위 증인들(뒤에서 배척한 증인)의
증언들조차 원고명의의 명인방법의 실시시기 및 철인으로 변경한 시기, 명인방법의 종류, 계속성등에 관하여 상호일치 하지 아니하며, 불명확함은 물론 더욱이 현재의 명인방법을 피고의 소유취득전부터 있었던 명인방법으로 유용하려 하였던 원고의 주장(원고는 철인이 피고의 소유권취득전부터 있었던 명인방법이라고 변론을 하다가 원심의 감정 결과이후 1969부터 시행된 명인방법임을 자인하고 있다)이나 증언의 내용은 바로 피고가 소유권을 취득할 당시 위 입목에 대한 명인관계가 객관적으로 명백하지 아니한 상태였음을 스스로 인정하고 있는 것이라 아니할 수 없다.
그렇다면 피고의 소유권취득전에 망 소외 4나 원고의 명인방법이 취하여진 사실이 있었다는 점만 가지고는 부족하고 피고의 소유권취득당시 원고명의인 명인방법이 유효하게 존속하여 있었음을 인정할 증거가 없는 이상 원고는 피고에게 위 입목의 소유권자임을 주장할 수는 없는 것이니 원고의 이 소청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없음에 돌아가 기각하기로 하면 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하여 피고의 항소를 받아들여 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 1, 2심 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 오석락(재판장) 전충환 조윤