【상고인, 검사】
【원심판결】
제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1961. 2. 8. 선고 4293형공37
【이 유】
광주고등 검찰청 검사장 대리 검사의 상고 이유의 요지는 일본국에서 발행한 송장의 사진과 공소외인 작성의 전말서의 내용에 의하면 전후 4회에 걸쳐서 피고인등이 운행하는 제10 동내호 선박에 적재하여 일본국을 출항한 사실이 분명하니 그대로 여수항에 입항한 것은 사실일 것인데 그 송장의 사진을 믿을 수 없다고 배척하고 앞의 전말서에 대하여서는 심리도 하지 않었고 신청한 증인도 채택하기는 거부하였으니 채증법칙 위반이 아니면 심리 미진이고 또 피고인의 변명을 보드라도 전후 1회에 걸쳐서 상자 3개에 그 많은휴대품을 넣을 수가 있는지에 관하여 검증이라고 하여야 하는대 이에 이르지 못한것은 심리 부진이라 함에 있다 직권으로 살피건대 이 공소사실은 1961.4.10 법률 제600호 관세법중 개정 시행으로 인하여 형이 폐지되었으므로 이점에 있어서 면소 하여야 할 것이니 원 판결은 파기를 면치 못할 것이다 그러나 이 사건의 공소 사실에는 이와 상상적 경합법 관계에 있는 관세법제198조 관세를 포탈한자도 포함되었다고 인정되므로 그 점에 대하여 원심은 당연히 심리하여야 할 것인데 이에 대하여 아무런 심리나 판단이 없으므로 원심으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 법관 방순원, 나항윤은 같은 의견으로 광주고등법원에 환송하기로 한다
법관 홍순엽의 의견첫째 피고인등의 본건 물품 밀수입 행위 당시를 표준으로 하여 동 물품이 관세 과세 대상 여부인가를 볼 때 동 물품은 몰수될 운명에 있는 것으로서 몰수하지 아니할 사유가 발생하지 아니한 한 피고인등은 관세납세 의무자로 인정될 수 없는 만큼 동 피고인등에게 관세 포탈의 행위가 있었다고 볼 수 없고 따라서 밀수입에 있어서 동 행위와 관세 포탈 행위는 단일한 행위라고 볼 수 없으므로 밀수입 행위에 대한 공소 제기가 당연히 관세포탈 행위에 대한 공소를 포함한 것으로는 인정 할 수 없다 둘째로 형사 소송법 제298조에 의하면 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소 사실 또는 적용 법조의 추가 철회 또는 변경을 할 수 있다 하였는 바 이를 동 254조에 비추어 볼 때이는 검사에게 공소장 변경의 권한을 부여함과 아울러 그 절차를 규정함과 동시에 법원의 심판 대상을 공소장에 기재된 공소사실 다시 말하면 공소원인 사실과 적용 법조에 국한하는 법의도 포함된 취의로 해석된다 특히 상상적 경합죄에 있어서는 공소사실의 동일성이 인정될 수 있는 경우에도 법정 절차에 의한 공소 원인 사실 또는 적용 법조의 추가 철회 변경이 없는 한 공소장에 공소 원인 사실 및 적용 법조로서 명시되어 있지 아니한 사실은 가사 그것이 피고인에게 실질적으로 불이익을 주는 여부에 불구하고 심판의 대상으로 함을 금지하여 당사자(피고인은 물론 검사도)에게 전연 예기치 아니하였든 사실 인정을 받는 일이 없도록 보장하고 당사자로 하여금 마음놓고 공소장 또는 그 후의 법정 절차에 의하여 심판 대상으로 되어 있는당해공소 원인 사실과 적용 법조에 공격과 방어를 집중시키게 하려는 것이 형사소송법의 정신일 것이며 기소의 범위는 공소 원인 사실과 적용 법조의 기재로 국한되고 이로 인한 심판의 대상은 엄격히 해석 되어야 할 것이므로 공소장이나 동 변경에 표시되어 있지 아니한 관세포탈 사실을 새로히 심판케하기 위하여 원심에 환송 할 수는 없는 것으로 인정된다 셋째로 관세법 이외의 법령에서 수출 수입이 금지된 물품의 수출 수입 행위를 처벌하던 종전의 형이 폐지되었을 뿐만 아니라 관세법 제126조 4호가 삭제 되므로 말미암아 본건 수출 수입 물품이 수출 수입 금지품으로 인정될 수 없게된 이 마당에 있어서 폐지된 동 처벌 법규를 일시적 사정에 대응한 한시법으로도 인정할 수 없다고 해석되므로 본건에 있어서는 법 해석상 부득이 원심판결을 파기하고 피고인을 면소하는 판결이 있어야 할 것으로 생각된다 국가와 민족을팔어 사복을 채우려는 밀수 행위에 대하여는 가차없는 엄벌이 요정될 것이나 그렇다고 하여 법 해석에 추호의 유루도 있어서는 아니 된다는 것 또한 법치 국가의지상 면제일 것이다
대법관 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤