【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 정춘용
【원 판 결】
서울형사지방법원 1981.10.13. 선고 81노4769판결
【주 문】
원심판결 중 절도의 점에 관한 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
검사의 건조물침입의 점에 관한 상고는 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 절도의 점에 관하여,
원심이 유지한 제 1 심 판결이유에 의하면, 원래 성하경과 장재영 등이 원림상사라는 상호로 염료납품업을 동업하다가 영업부진으로 1979.11.말경 장재영은 탈퇴하고 피고인이 장재영의 출자금 500만원을 인수함과 아울러 1980.2. 말경까지 490만원을 출자하여 성하경과 피고인 2인이 동업 중 이 동업계약도 1980.3.3 해지되고 다시 1980.3.20 새로이 정철규를 가입시켜 피고인은 자금조달 및 원료구입업무를, 성하경은 판매 및 가공기술을, 정철규는 경리업무를 맡아 동업을 계속한 사실과, 피고인과 고소인 성하경, 정철규 간에 의견 충돌이 발생하여 1980.6.28 고소인들이 피고인에 대하여 동업계약해지의 통고를 함에 피고인은 즉각 단독으로 위 사업을 경영하겠다는 취지의 회답을 보내고, 투자한 자금을 회수할 겸, 고소인들이 수금한 돈 400여만원과 약속어음 900만원 상당을 반환하지 아니하여 그 손해배상금을 확보하고자 동업장소에 있던 피고인의 투자금으로 구입한 본건 공소장기재의 물건들을 취거하여 간 사실을 인정하고, 위 인정의 사실관계에 비추어 피고인에게는 불법영득의 의사가 있었다고 인정할 수 없다는 이유로 무죄의 선고를 하였다.
그러나 이 사건 공소사실은 피고인은 공소 외 성하경 외 1명과 동업 약정하에 염료배합을 목적으로 원림상사를 동업 경영하여 오던 중 피고인은 위 동업관계에서 제명되었는데 성하경 외 1명이 관리하는 위 상사 창고에 들어가 동인들의 합유물인 염료, 배합염료 등을 꺼내어 절취하였다는데 있는바, 기록에 의하면 이 사건 동업관계는 동업자 각 개인이 노무(피고인은 자금조달 또는 원료구입, 소외인들은 판매, 가공기술의 제공 또는 경리업무의 담당)를 제공하기로 하고 배합된 염료를 납품하기로 한 것이며 각자의 이익배당비율에 관한 약정이 있음을 엿볼수 있으므로 일종의 조합관계로 보여지는바 피고인이 위 물건을 꺼내 오기 전에 위 동업관계에서 제명되었다고 볼 자료는 기록상 전혀 찾아 볼 수 없고, 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 스스로 탈퇴하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이고 계약해제에 관한 계약법 총칙규정에 의하여 조합계약을 해제할 수는 없는 것이니, 원심판결이 들은 동업해약통고서(1980.6.26자)는 그 기재내용에 비추어 보아도 탈퇴 또는 제명의 의사표시라고는 볼 수 없고, 1980.7.9자로 같은 해 6.9로 소급 작성된 공소외 성하경 등이 피고인을 제명한다는 제명통고가 있었으나 제명할 정당한 사유 있음을 인정할 자료도 없을 뿐만 아니라, 그 통고를 수령하기 이전에 소급하여 제명의 효과가 발생할 수도 없는 것이고, 피고인의 검찰 및 법정에서의 진술에 비추어 위 창고가 소외인들만의 관리하에 있었다는 성하경,정철규의 검찰의 진술조서나 증언은 믿을 수 없다 할 것이고, 이를 인정할 별다른 증거가 없으니 피고인이 동업관계에서 제명되었고 위 창고가 공소외인들 만의 관리하에 있어 그 안의 물건이 동인들만의 합유물이라고 단정할 수는 없고 이 사건 3인의 동업관계는 의연히 존속한다 할 것인바, 조합원의 1인이 조합원의 공동점유에 속하는 합유의 물건을 다른 조합원의 승낙없이 단독으로 취거한 경우에는 절도죄가 성립한다고 할 것이고, 본건 공소사실에는 이와 같은 취지도 포함되어 있다고 보여지는 바, 제1심이 들은 증거를 종합하면 위 창고는 위 동업영업을 위하여 동업자가 임차하여 점유한 것이고 위 창고안의 물건은 피고인이 동업 약정에 따라 외상 구입(피고인 발행의 약속어음을 차입하고)하여 입고된 것과 그 안에서 배합한 염료와 배합기구 등임을 인정할 수 있으니(그 중 배합된 원료로서 판매할 수 있었던 물건에 관하여는)그 구입대금은 조합의 채무에 속하고 그 물건은 조합원의 합유에 속하여 이를 동업자 3인이 공동점유하고 있다고 볼 것이므로 피고인이 다른 동업자의 점유를 배제하고 공동점유하는 판시 물건들을 판시와 같이 자신을 위한 의사로 자신의 지배하에 옮긴다는 인식이 있었다면 절도죄에 있어서의 불법영득의 의사는 있었다고 볼 것이고, 피고인이 동업관계가 해소되었다고 잘못알고 판시와 같은 동기에서 취거한 것이라 하더라도 이는 법률의 착오 또는 위법성인 식의 착오의 문제이지 불법영득의 의사와는 별개의 문제라 할 것이며 기록에 의하여도 위와 같은 착오에 정당한 이유가 있다고 인정할 자료도 없으니 위와 같이 판단한 원심판결은 필경 동업계약해지에 관한 법리를 오해하여 절도죄에 있어서의 불법영득의 의사를 잘못 판단하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지 이유있다.
2. 건조물침입의 점에 관하여,
앞에서 인정한 바와 같이 이건 건조물은 동업자들의 공동점유하에 있었다 할 것인바 공동관리중인 건조물에 공동점유자 중의 1인이 임의로 출입하였다 하여 건조물침입죄를 구성한다 할 수는 없으므로 본건 창고를 고소인들만이 관리하고 있음을 전제로 건조물 침입에 관하여 무죄를 선고한 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
3. 따라서 원심판결 중 절도죄에 관한 부분을 파기하고 이부분 사건을 원심법원에 환송하고 건조물침입의 점에 관한 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신성철