【원고, 항소인】
장지태
【피고, 피항소인】
조수영
【원심판결】
제1심 대구지방법원(70가4111 판결)
【주 문】
원고의 이건 항소를 기각하고 예비적 청구부분의 소를 각하한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 돈 1,000,000원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.
당심에 이르러 예비적 청구취지로, 대구고등법원 71나426호의 소유권이전등기말소 청구사건이 대법원에서 상고기각이 됨으로서 동 사건의 원고인 소외 이만교가 승소하고 동 사건의 공동피고인 원·피고가 패소할 조건으로 하여 피고는 원고에게 돈 1,000,000원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고가 1965.8.3.피고로부터 이 사건 문제의 대구시 동구 효목동 산 62 임야 6단 1무보를 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 이래 계속 점유사용하고 있는데 소외 이만교가 원·피고를 공동피고로 하여 위 부동산에 대하여 경료된 각 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하면서 그 말소청구소송을 제기하여 1,2심 모두 원·피고등이 패소하고 상고를 제기하여 대법원에 계속중인 사실은 당사자간의 다툼이 없는바, 원고는 피고가 문제의 위 임야를 그 소유자가 아닌 무권리자로부터 매수하므로서 그 소유권을 적법하게 취득하지 못한 이유로 앞서와 같이 1,2심을 통하여 원·피고등이 모두 패소당하였으며 상고기각 마저 예상되기 때문에 앞으로 원고 명의의 소유권이전등기가 말소될 것이고 그렇게 되면 피고는 위 매매계약에 의한 이행은 특단의 사정이 없는 한 불능이라고 할 것이므로 이로 인한 손해배상을 청구하는 한편 피고는 원고에게 타인의 부동산을 매도한 자로서의 담보책임이 있다할 것이므로 이로 인한 손해배상을 예비적으로 아울러 청구하는 것이라고 주장하고 있고 살피건대, 그 주장과 같이 장차 패소로 확정되면 피고는 채무불이행으로 인한 손해배상의 책임을 지게 될 수 있을지언정 앞서 말한 바와 같이 원고는 피고로부터 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고 명도까지 받아 계속 점유사용하고 있는 이상 위 매매계약에 의한 이행은 다 된 것이고 한편 문제의 위 부동산에 대하여 권리를 주장하는 자가 있다 할지라도 원인무효의 등기가 아니라고 하면서 다투어(원고는 피고와의 매매계약을 해제하지 아니하다) 그 소송이 아직도 계속중에 있어 미확정의 상태에 있는 현시점에 있어서 그 주장과 같이 패소가 될 것을 예상하여 채무불이행 또는 매도인의 담보책임을 들어 손해배상을 청구하는 것은 결국 피고의 배상의무가 없음에도 불구하고 장차 발생할지도 모르는 그 배상책임을 의제하여 청구하는 것으로서 부당하다고 할 것이고, 뿐만 아니라 원고는 앞서와 같은 사유를 들어 이행불능인 타인소유의 위 부동산을 매매목적물로 한 계약체결상의 과실이 있는가 하면 과실로 타인 소유임을 알지 못하고 무권리자로부터 매수하여 그대로 원고에게 매도하였으므로 불법행위가 성립한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 말한 바와 같이 계속중인 위 소송이 패소로 확정지어지지 않은 이상 피고는 원고에게 매매계약에 의한 채무를 다 이행한 것으로서 결코 이행불능의 것을 매매목적물로 한것이라고 말할 수 없고 또한 위 소송에서 원고는 원·피고 등의 명의로 각 경료된 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 적법한 것이라고 하면서 다투고 있는 이상 단순히 말소청구소송이 제기되어 패소당할 것이 예상된다는 사유만으로 피고에게 그 주장과 같은 불법행위의 책임을 지울 수 없다 할 것이고 달리 갑호 각 증에 의하여도 피고에게 계약체결상의 과실 및 불법행위를 인정할 수 없다 할 것이므로 위 주장은 모두 이유없음에 돌아간다.
원고는 당심에 이르러 위 소송의 결과 원·피고등이 제기한 상소가 기각되므로서 패소로 확정되면 채무불이행이 되므로 이를 조건으로 하여 예비적 청구로서 돈 1,000,000원의 지급을 청구하면서 그 필요성에 관하여 피고가 위 소송의 패소로 채무불이행이 될 경우를 대비하여 손해배상을 확약하고 그 소송비용 일체를 부담하는 등 성의를 다 하여야 함에도 불구하고 이를 이행하지 않을 뿐 아니라 원고를 회피하고 있는 사정을 미루어 보아 위 소송에서 패소된 후에 손해배상을 청구하여도 그 이행을 거절할 것이 명백하다고 주장하므로 살피건대, 장래의 급부소송은 그 청구권의 발생이 어떤 조건의 성취여부와 결부되는 경우에라도 허용될 것이지마는 적어도 그 기초되는 관리관계가 존재하고 그 내용이 명확한 것임을 요한다고 할 것이며 조건이 성취되어도 피고가 그 채무를 이행하지 아니할 것이 명백하고 그때에 가서 현재의 급부소송을 제기하므로서는 원고의 보호를 위해 충분하지 못한 경우에 비로소 허용되는 것인 바 그 주장과 같이 위 소송의 결과 원·피고 등의 상고가 기각되어 패소로 확정되어 소유권이전등기가 말소되고 따라서 피고의 원고에 대한 채무가 이행불능이 된다 할지라도 이로서 곧 피고에게 그 책임을 돌릴 수 있는 채무불이행이라고는 바로 단정 할 수 없다 할 것이고 피고의 채무불이행에 대한 책임의 유무 및 그와 경과 발생간의 인과관계 등을 검토하여 손해배상청구를 할 수밖에 없어 현단계에 있어서는 장래의 급부소송을 제기할 수 있는 요건을 결여하여 있다고 보지 않을 수 없으며 뿐만 아니라 앞서 말한 바와 같은 이건에 있어서의 필요성에 관하여는 갑호 각 증에 의하여 이를 인정할 수 없고 달리 인정할 아무런 증거없으므로 어느 모로 보나 소송의 요건에 흠결이 있는 부적법한 소라 할 것이다.
이리하여 원고의 이 사건 청구는 위 인정과 같이 손해액수 등에 대하여 나아가 판단할 필요조차 없이 부당하여 기각을 면치 못할 것인 바 이와 견해를 같이 한 원심 판결은 정당하므로 그 취소를 구하는 이건 항소는 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고 당심에 이르러 예비적으로 청구하는 부분은 부적법한 소로서 각하를 면치 못할 것이므로 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉