【원고, 상고인】
박순조 소송대리인 변호사 민경택, 소중영
【피고, 피상고인】
로얄개발주식회사 소송대리인 변호사 최광률
【원심판결】
서울고등법원 1979.5.18. 선고 78나2817 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고의 상고이유 제1점(보충상고이유서는 상고이유서 제출기간 도과후에 제출된 것이므로 이 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다. 이하 같다)에 관하여 본다.
상고법원으로 부터 사건을 환송받은 법원은, 그 사건을 다시 재판함에 있어서 상고법원의 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 기속을 받는 것이나, 환송후의 심리과정에서, 새로운 주장 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 때에는 그 기속력은 미치지 않는다고 할 것인바, 원심판결은 환송전 원심판결과는 달리, 이 사건 임시주주총회가 이사회의 결의없이 소집된 것이기는 하지만, 피고 회사의 대표이사 직무를 대행하던 소외 한광도가 적법하게 소집통지하여 개최되었다는 사실을 인정한 다음, 위와 같은 소집절차상의 하자는 주주총회결의의 부존재사유는 되지 아니하고 취소사유가 됨에 불과하다는 취지로 판단하였음이 분명하므로, 원심판결은 파기환송 판결의 기초가 된 사실 관계와 다른 새로운 사실에 기하여 판단한 것으로서, 거기에 파기환송 판결의 기속력에 관한 민사소송법 제406조 제2항 단서의 법리를 오해한 잘못이 없고, 이 점에 관한 원심의 판단을 비난하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 관하여 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제가 된 주주총회가 이사회의 소집결정없이 전무이사인 소외 한광도에 의하여 소집된 것이기는 하지만, 피고 회사에는 대표이사 유고시에 전무이사가 그 직무를 대행한다는 정관의 규정이 있고, 위 총회 소집당시에 대표이사가 유고였으므로, 전무이사인 한광도가 대표이사를 대리하여 주주총회의 소집통지를 한 것은 적법하고, 또한 주주에 대한 회사의 통지는 주주명부에 기재된 주소로 발송하면 그 통지가 후에 반려되어도, 그 도달시기에 도달한 것으로 보는 것인데, 주주인 원고에 대하여 위 총회 소집통지를 함에 있어서 주주명부는 아니지만 상법 제352조 제1항 소정의 주주명부로서의 요건을 갖추고 있는 피고 회사의 주권발행 대장상의 주소로 소집통지를 한 이상, 이 소집통지 역시 적법하므로, 이와 같은 절차에 의하여 소집된 위 총회에서 한 결의는 부존재한다고 볼 수 없고, 위 총회 소집에 있어서 이사회의 소집결정이 없었다는 사정은 취소 사유에 불과하다는 취지로 판단하였음이 분명하다.
원래, 주주총회의 소집은 소집결정권이 있는 이사회의 결정에 따라 그 결정을 집행하는 권한을 가진 대표이사가 하는 것이고, 이사회의 결정이 없이는 이를 소집할 수 없는 것이지만, 이사회의 결정이 없다고 하더라도 외관상 이사회의 결정에 의한 소집형식을 갖추어 소집권한 있는 자가 적법하게 소집절차를 밟은 이상, 이렇게 소집된 총회에서 한 결의는 부존재한다고 볼 수는 없고, 이사회의 결정이 없었다는 사정은 취소사유가 됨에 불과하다고 할 것이므로 같은 취지에서 한 위와 같은 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 소집절차상의 위법이나, 주주에 대한 소집통지에 관한 법령해석을 그릇친 잘못도 없고, 정당한 소집권자가 아닌 자를 소집권자로 본 허물도 없을 뿐만 아니라, 그밖에 이유모순, 이유불비의 흠도 있다고 할 수 없으므로 이 점을 비난하는 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
3. 따라서 이 상고는 이유없으므로, 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원