【원고, 피상고인】
망
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원, 제2심 서울민사지방법원 1972.8.4. 선고 71나1 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
이사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
피고 대리인의 상고이유를 보건대,
원심은 원고들의 피수계인 망 소외 1이 그 친여동생인 피고를 상대로 제기한 본건 그 1심 승소판결이 1965.4.20 피고에게 송달된 것 같이 보여도 이는 부적법한 것이라 무효라 하여 1970.12.9자 피고의 항소를 받아준 다음, 피고는 1969.4.30 일본으로부터 잠시 귀국하여 그 소유인 본건임야 5필지를 그 관리인이었던 위 망 소외 1이 위와같이 임의로 제소를 하고 그 승소판결과 확정증명을 받아 그 앞으로 그 소유권 이전등기를 하고 혹은 처분한 후 1966.6.14 사망한 것을 알고 처음에는 그 상속인들인 원고들에게 그 원상회복을 강청하다가 차츰 양해가 되어 그해 5.27에 위 임야에 관한 소외 1의 등기등 기존권리 관계를 기정사실로 시인하고 그 소유권을 재론 않기로 하되 원고 1만은 피고의 딸인 소외 2에게 생활비조로서 금 40만원을 주기로 하여 원 피고들 간에 합의가 이루어졌다는 사실을 인정하고 그렇다면 피고의 위 합의는 증여로서의 효력이 있을 뿐 아니라 그 합의 당시 위 임야의 소유권은 이미 원고들의 피상속인이었던 위 망 소외 1 앞으로 이전되어 있다가 일부는 제3자에게 이전되고 그 점유도 이전되어 있었던 것인만치 그 증여는 즉시 이행된 증여에 해당한다고 단정하고 피고에게 그 증여를 원인으로 한 그 소유권 이전등기 의무의 이행을 명하고 있다. 그 증거관계를 검토하면 원 피고들 간에 위와 같이 합의가 이루어졌다는 점에 관한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 논지가 지적한 증인 소외 3이 위증죄로 피소된 후 자살하였다 하여도 그 기소사실은 위 인정사실과는 아무런 관련이 없는 별개사실임이 자명할 뿐 더러 그 자살이 있었다 하여 그것이 위 사실 인정에 장애가 된다 할 수 없으므로 원심이 배척한 증거를 들고 또는 반대의 증거가치 판단을 전제로 하여 원심의 적법한 사실인정을 공격하는 논지는 이유 없다. 그러나 원고들의 피수계인인 망 소외 1이 위와 같이 본 건 1심 판결에 의거하여 위 임야 소유권을 피고로부터 그 앞으로 이전한 것을 피고가 원인 무효라고 다투다가 이를 기정사실로 시인하고 타협하였다고 한다면, 위 소유권 이전등기가 비록 미 확정 판결을 바탕으로 해서 이루어진 것이라 하여도 이는 유효한 등기라 할 것이고, 그 등기가 유효한 이상 그 등기 중 현에 위 망인 명의로 그대로 있는 부분이 있다면 원고들은 이를 공동상속 하여 결국 위 등기에 의하여 그 소유권을 취득하고 있는 것이 될 것이므로 혹 그것이 확인청구의 대상이 될는지는 몰라도 현에 원고들이 취득하고 있는 그 소유권을 다시 피고에게 이전하라고 하는 것은 납득할 수 없고, 이와 반대로 그 등기 명의가 위 망인으로부터 제3자에게 이전된 부분이 있다면 제3자 앞으로 있는 그 소유권을 피고가 원고들에게 이전한다는 것도 불가능한일일 것이라고 밖에 볼 수 없을 것이다. 그렇다면 원심이 이러한 점을 유의하지 않고 위와 같이 피고에게 위 임야에 관한 소유권 이전등기를 곧 명한 것은 필경 이유모순의 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유 있다.
그러므로 원판결을 파기하기로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호