【피고인, 상고인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김갑수, 장준택, 이범열
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울고등법원 1977.6.10 선고 72노566 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고인의 변호인 김갑수, 장준택, 이범열의 상고이유를 판단한다(제1차 및 제2차 상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 것이어서 그 기재는 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다).
원심판결은 그 인용의 제1심 판시 적시의 증인 공소외 1의 제1심 법정에서의 증언, 검사의 피고인 및 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서와 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술조서의 각 기재에 공소외 5 조합 중앙회장의 사실조회에 대한 회답 기재내용 및 압수된 수표 1매(증 제28호)의 현존사실 등을 종합하여, 피고인에 대한 이건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 사실, 즉 피고인은 공소외 5 조합 중앙회(이하 공소외 5 중앙회라 한다)의 회장으로 재직할 당시인 1969.9.18 공소외 6 회사 및 공소외 7 주식회사의 대표이사인 공소외 1에게 금 20,000,000원을 대출하여 준 것을 비롯하여 1971.7.13까지 6회에 걸쳐 도합 금 64,100,000원을 대출하여 준 특혜에 대하여, 공소외 1은 피고인이 임기만료로 1971.7.21 퇴임하게 되자, 그 사례조로 동년 7.13 서울시 경운동 소재 공소외 5 중앙회의 회장실에서 당일의 중앙회로부터 대출된 금 15,100,000원 중에서 금 5,000,000원(위 중앙회 영업부발행 자기앞수표 1매)을 공소외 5 중앙회 영업부장 공소외 2를 통하여 피고인에게 제공하고, 피고인이 이를 수령함으로써 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 사실을 인정하고 나서, 이에 덧붙여 피고인은 위 수표를 뇌물로 받은 것이 아니라 피고인의 처 공소외 8이 1970.7.28 공소외 1로부터 토지 300평을 매수하고 그 대금 3,300,000원과 소유권이전등기 비용 금 50,000원을 지급하였으나 공소외 1이 1971.6.경까지 그 소유권이전등기를 경료하지 아니하므로 공소외 8은 매매계약을 해제하고, 위 토지대금 등으로 지급한 3,350,000원 및 이에 대한 1970.8.부터 1971.6.까지 월 4푼의 이자를 가산한 금 4,830,000원을 반환받는 취지에서 피고인을 통하여 위 수표를 받은 것이라는 피고인의 변소에 대하여, 원심은 위 변소를 뒷받침 하는 듯한 피고인 및 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10의 수사기관 이래 원심에 이르기까지의 각 진술은 모두 일관성이 없어 믿을 수 없으며, 메모 및 영수증(압수된 증36,37호)은 그 내역 또는 확정일자 있는 서류가 아니고, 농지증명서 사본(압수된 증 제39호)은 그 원본이 없으며, 공소외 1의 인감증명(압수된 증 제38호)도 이건토지 매매관계로 공소외 8이 소지한 것이라 단정할 수 없을 뿐 아니라 제1심의 녹음테프 검증결과도 신빙성이 없으므로 어느 것이나 피고인의 위 변소를 인정할 자료가 되지 못하고 달리 그것을 뒷받침할 증거가 없다 하여 위 변소를 배척하였다.
일건 기록에 의하면, 피고인은 수사기관 이래 원심에 이르기까지 위와 같이 변소하면서 피고인이 받은 금 5,000,000원은 뇌물이 아니라고 부인하고 있으며 원심이 위 뇌물수수사실의 인정증거로 들고 있는 검사 작성의 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서의 기재는 공소외 5 중앙회 영업부장 공소외 2와 영업부 대부담당 대리 공소외 3이 그들의 직무상 알게 된 공소외 5 중앙회가 공소외 1에게 자금을 대출하게 된 경위와 1971.7.13 공소외 5 중앙회로부터 공소외 1에게 대출되는 금 15,100,000원 중 금 5,000,000원을 공소외 5 중앙회장의 비서인 공소외 11의 지시에 따라 전달의 취지도 모르고 피고인에게 전하여 준 사실이 있다는 내용의 진술에 불과하고, 검사작성의 공소외 4에 대한 진술조서의 기재는 1970.3.4월경 공소외 4가 피고인 및 공소외 1과 함께 소풍 겸 해서 서울시 내곡동, 삼성동에 있는 공소외 1 소유의 토지를 보러 간 사실이 있을 뿐, 피고인 측과 공소외 1 사이에 토지매매사실이 있는지도 모른다는 취지의 진술이므로, 결국 위 금 5,000,000원의 수수가 뇌물이라는 원심인정의 위 범죄사실에 대한 증거는 공소외 1의 검찰진술과 제1심 증언 뿐이라 할 것인 바, 공소외 1의 진술을 살펴보면, 공소외 1은 검찰청 수사과에서의 제1차 내지 제3차 진술시까지는 금 5,000,000원을 피고인에게 교부한 것은 뇌물이 아니고 공소외 8과의 토지매매대금 반환조로 지급한 것이라고 진술하다가 그 제4차 진술시부터 위 금원은 뇌물로 준 것이라고 진술을 바꾸어 검찰에서의 제1차, 제2차진술 및 제1심에서의 증언(제1심 공판기록 218정 내지 250정)에서도 같은 내용의 진술을 하고 있다.
그런데 (1) 제1심의 녹음테프 검증조서의 기재내용에 의하면, 이 녹음은 1971.11.12 서울시 중구 소재 "○○"이란 요정에서 공소외 1과 위 공소외 8, 공소외 9, 공소외 12 사이의 대화내용으로서, 그 대화에서 공소외 1은 수사기관의 제1차 내지 제3차 신문시까지는 사실대로 진술하였으나 제4차 신문시부터 진술을 뒤집었으며, 공소외 8과의 토지매매대금으로 금 3,300,000원을 받은 기억이 있고 금 400,000원에 대한 영수증을 작성하였다는 내용의 말을 한 사실(검증조서 302정 이하)을 인정할 수 있는데, 공소외 1은 위 녹음당시 자기의 대화를 녹음하고 있다는 사실을 몰랐다고 제1심에서 증언하고 있는 점(제1심 공판기록 244정, 245정)에 비추어 위 녹음의 대화내용을 만연히 믿을 수 없다고 단정하기 어려운 점이 엿보이고, (2) 공소외 8의 검찰진술 및 제1심, 원심에서의 증언과 공소외 10의 제1심 및 원심에서의 증언에서, 공소외 8이 1970.7.경 공소외 1로부터 서울시 성동구 (주소 생략) 답 834평중 300평을 평당 금 11,000원씩 합계 금 3,300,000원에 매수하고 계약서를 작성하지 아니한 채 1970.7.28 계약 금 400,000원을 공소외 1에게 지급하고 동일자로 그 영수증(증 제37호)을 받은 바 있고, 그 때 공소외 1은 공소외 8에게 매수 토지의 지번 및 지적을 성동구 (주소 생략) 답 300평이라 기재한 메모(증 제36호)를 주기에 공소외 8은 피고인의 조카인 공소외 12 명의로 매수 토지에 대한 소유권이전등기를 하기 위하여 위 메모를 공소외 10(피고인 승용차의 운전수)에게 주어 동인이 위 공소외 12의 처 공소외 13과 함께 서울시 동대문구 전농4동 사무소에서, 위 (주소 생략) 답 300평에 대하여 공소외 12가 매수인으로 된 농지개혁법 제5조 증명서(증 제39호-이는 위 증명서 사본임)를 발급받아 오게 하여, 공소외 8이 1970.8.4 위 토지 잔대금 2,900,000원 및 소유권이전등기 비용 금 50,000원을 공소외 1에게 지급하면서 공소외 12 앞으로의 소유권이전등기 절차를 위하여 위 증명서도 함께 교부하였으나, 공소외 1은 위 토지가 환지지구내에 있다는 이유로 소유권이전등기를 하여 주지 아니하다가 1971년 봄 공소외 8에게 소유권이전등기를 하여 가라면서 공소외 1의 인감증명(증 제38호)을 주었고, 공소외 8은 1971.6.경 매수 토지의 등기부를 열람하여 보니, 1번, 2번의 근저당권설정등기가 경료되어 있음을 발견하고, 그 무렵 위 매매계약을 해제하고, 위 토지대금 등으로 지급한 금 3,350,000원과 이에 대한 11개월간의 월4푼의 이자를 가산한 금 4,830,000원을 반환받는 취지에서 이건 수표를 피고인을 통하여 받은 것이라는 내용의 진술을 하고 있으며, (3) 공소외 1은 제1심 증인으로서 위 영수증(증 제37호, "영수증 일금 400,000원정, 위 정히 영수함, 1970.7.28 공소외 1"이라 기재되어 있음)과 메모(증 제36호, "성동구 (주소 생략) 답 300평"이라 기재되어 있음)는 증인의 자필로 작성된 것이나, 위 서류와 증인의 인감증명(증 제38호)을 공소외 8이 어떻게 하여 갖게 된 것인지는 모른다고 진술하고 있으며(제1심 공판기록 245정 내지 248정), (4) 농지개혁법 제5조 증명서 사본(증 제39호 사본발급일자의 기재가 없다)의 기재에 의하면, 위 증명서사본은 서울시 성동구 (주소 생략) 답 300평에 대하여 공소외 12가 매수인으로 된 1970.7.28자로 발급된 농지개혁법 제5조 증명서의 사본으로 되어 있고, 원심의 검증조서(제2심 공판기록 961정 내지 968정)의 기재내용에 의하면, 원심의 검증당시에는 1970년도 서울시 동대문구 전농4동 사무소비치의 증명 발급대장은 그 보존기간의 경과로 폐기되어 위 증명서 원본의 발급근거는 이를 찾아 볼 수 없으나, 위 증명서사본 발급당시에는 그 원본의 증명 발급 대장이 폐기되기 전이어서 그 대장에 의하여 담당직원 공소외 14가 위 증명서 사본을 발급하였다고 진술하고 있어 적어도 1970.7.28 공소외 12 명의로 위 토지 300평을 매수하기 위하여 위 증명서가 발급된 사실을 일응 알 수 있다 할 것이고, (5) 위 인감증명(증 제38호)의 기재내용에 의하면, 위 인감증명은 1971.5.31자로 발급된 공소외 1의 것임을 알 수 있는데, 공소외 8이 공소외 1로부터 위 토지 300평에 대한 소유권이전등기절차를 위하여 인감증명을 받은 때가 1971년 봄이라는 공소외 8의 위에서 본 진술과 위 인감의 발급일자의 시기가 부합하고, (6) 기록에 첨부(제1심 공판기록292정)되어 있는 위 토지에 대한 등기부 등본의 기재에 의하여, 공소외 8이 공소외 1로부터 서울시 성동구 (주소 생략) 답 834평중 답 300평을 매수하였다는 1970.7.말경 당시 공소외 1은 위 토지를 소유하고 있었던 사실과 그 이후인 1970.12.23 위 토지에 관하여 채권최고액 금 10,000,000원으로 하는 1번 근저당권설정등기와 1971.5.12 채권최고액 금 6,000,000 원으로 하는 2번 근저당권설정등기가 경료되었던 사실이 인정되고(공소외 8은 1971.6.경 등기부를 열람하여 본 결과 저당권이 설정되어 있다는 등 사유를 들어 계약을 해제하였다고 진술하고 있다. 제1심공판기록 156정), (7) 일건 기록에 의하면, 위 메모, 영수증, 인감증명, 농지증명서 사본을 피고인측에서 소지하고 있다가 제1심에서 이건 증거서류로 압수된 사실을 알 수 있다.
무릇 범죄사실의 증명은 고도의 개연성에 대한 심증을 갖게 되었을 때 비로소 그 증명이 있다 할 것이며, 증언의 신빙력은 증인의 입장, 이해관계 및 그 내용은 물론 타의 증거와도 구체적으로 비교 검토하여 합리적으로 판단되어야 할 것인바, 위에서 본 (1) 내지 (7)에 이르기까지의 일련의 사실을 모두어 볼때 공소외 1과 피고인의 처인 공소외 8 사이에 토지 매매와 거기에 따른 대금의 수수가 있었을지도 모른다는 의심이 가며, 이 건에서 문제로 된 공소외 5 중앙회 발행의 자기앞수표가 그 중앙회 직원인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 11 등이 알 수 있도록 공연히 수수된 점 등을 덧붙여 보면, 원심으로서는 적어도 공소외 1이 위 녹음내용의 대화를 하게 된 사정과 피고인측에서 1970.7.28 위 농지개혁법 제5조 증명서를 발급받게 된 연유, 그리고 공소외 1이 위 메모와 영수증(증 제36호, 37호)을 공소외 8에게 자필로 작성 교부하게 된 경위 및 공소외 8이 공소외 1의 인감증명(증 제38호)을 소지하게 된 이유 등에 관하여 좀더 심리 규명한 연후에 이건 수표의 수수가 뇌물인지 아닌지를 가려 피고인에 대한 형사책임의 유무를 판단하여야 마땅하거늘, 원심이 위와 같은 조치에 나아가지 아니하고, 만연히 공소외 1의 진술만을 믿고서 피고인의 뇌물수수 사실을 인정할 수 있다고 설시 판단하였음은 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 범하였다고 아니할 수 없으므로, 이 점에서 논지는 이유있어, 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 피고인에 대한 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 유죄부분은 파기를 면할 수 없다.
2. 검사의 상고이유를 판단한다.
검사의 이건 공소사실중 업무상 횡령사실, 즉 피고인은 공소외 5 중앙회 회장으로 재직하면서 그 예산금을 업무상 보관, 관리 및 집행을 하여 오던중, (1) 1970.5.15부터 동년 5.24까지와 동년 8.26부터 9.4까지의 2차례에 걸쳐 일본에 해태수출업무회의 참석차 출장함에 있어서 출장여비를 수령하였음에도 불구하고, (가) 1970.2. 하순경 공소외 5 중앙회 회장 사무실에서 동회 총무부장 공소외 15로부터 동인이 예산중에서 부당지출한 금 300,000원을 여비협조조로 교부받고, (나) 1970.4. 하순경 동 사무실에서 위 공소외 15로부터 동인이 같은 방법으로 지출한 금 300,000원을 여비협조조로 교부받고 (다) 1970.8. 하순경 동 사무실에서 동회 총무부장 공소외 16으로부터 동인이 위와 같은 방법으로 지출한 금 500,000원을 여비협조조로 교부받아서, 각 이를 임의로 소비 횡령하고, (2) 1970.7.경 동회 사무실에서 동회 총무부장 공소외 17로부터 수산청장에 대한 해외출장여비 협조금조로 금 300,000원을 교부받아 보관중 이를 수산청장에게 전달하지 아니하고 임의로 소비 횡령한 것이다 라는 공소사실에 대하여, 원심판결은 피고인의 수사기관 및 법정에서의 일부 진술, 공소외 16, 공소외 17, 공소외 15, 공소외 18의 수사기관 및 법정에서의 각 일부 진술등을 합쳐보면, 피고인이 위 일시에 위 (1)에 나온 바와 같은 금원을 관계직원으로부터 각 영수한 사실은 인정되나 그 판시의 증거들과 공소외 5 중앙회 문서 검증결과 나타난 문서들에 의하면, 판공비를 비롯하여 기밀비에 속하는 업무추진비 등 경비성 예산지출은 금 100,000원이하 인 한 부회장 이하의 직원들이 그 전결권을 갖고 있으며 이건 금원은 공소외 5 중앙회의 각 부에 배정된 업무추진비에서 각 부별로 그 집행권한 내의 금원을 염출하여 모두어서 피고인의 일본출장여비 또는 그 당시 수산청장의 해외출장여비에 보태쓰라고 피고인에게 교부하였거나 피고인이 해외출장여비의 전달을 승낙한 사실이 인정될 뿐, 일건 기록상 피고인이 위 각 예산집행전결권자와 횡령의 모의를 하였거나 의사의 연락이 있었다고 인정할만한 증거없으니, 피고인이 위 중앙회의 회장이라고 해서 예산집행전결권자와 공동으로 횡령 등의 책임을 질수는 없다고 할 것이고, 뿐만 아니라 피고인의 법정에서의 일부 진술과 공소외 19의 수사기관에서의 진술 등에 의하여 피고인은 각 그 영수한 금원을 우리나라의 일본 해태수출업무관계로 도일할 때마다 관계자들에 대한 선물 구매 또는 접대 등 소요경비에 사용하였거나, 당시 수산청장의 해외출장여비 보조조로 부하직원들이 염출하여 보내는 것을 승락한 사실이 인정될 뿐, 각 그 영수한 금원을 사적으로 소비함으로써 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 인정할만한 증거 없으니, 어느 모로 보나 위 공소사실을 인정할 만한증거가 없어 무죄를 선고한다고 판시하였다.
그러나 위 횡령에 관한 공소사실 중 (1)에 관하여 보건대, 제1심 증인 공소외 16의 증언에 의하면 공소외 5 중앙회의 업무추진비는 회장이 결재한다고 진술하고 있고(제1심 공판기록 134정) 동인의 검찰에서의 진술에 의하면 피고인에게 금 500,000원을 교부할때 "임원회에서 출장여비로 준다"고 말하면서 교부하였고, 동 금원을 예산상 염출할 수 있는 근거가 없고 사후처리는 허위증빙서류 등을 만들어 변태 처리하였다고 진술하고 있으며(수사기록 5책 90정), 제1심 증인 공소외 18의 증언(제1심 공판기록 266정) 및 동인의 검찰에서의 진술(수사기록 5책 42정)에 의하면 피고인에 대한 위 출장여비 협조조로 교부한 것은 총무부예산에서 변태 지출하였고 사후에는 허위증빙서류로 변태 처리하였다고 진술하고 있으며, 공소외 15의 검찰 및 경찰에서의 진술에 의하면 "공식 출장비 외의 위 금원 등을 총무부 자금 중에서 마련하여 지출하였고 회장도 위 금원 등이 공금인 줄 안다"고 진술하고 있으며(수사기록 5책 70정 및 4책 76정), 공소외 19의 검찰에서의 진술에 의하면 "일본에서의 타 비용은 모두 우리나라 해태수출조합에서 부담하였고 선물은 총무부에서 준비하였다"고 진술하고 있는 바(수사기록 5책 77정 이하), 위의 여러 진술내용을 합쳐보면, 피고인이 여비조로 위 금원을 수령할 때 위 금원은 부하들이 전결할 수 있는 돈이 아니라 공소외 5 중앙회의 공금을 부하직원들이 부당하게 지출하여 가지고 와서 피고인에게 교부한다는 것을 알면서 받음으로써 동 금원이 공금인 것을 인식하지 않았는가 하는 의심이 가고 일본에 출장 가서 위 금원을 공무에 사용하지 아니하고 피고인의 사용에 소비한 것이 아닌가 하는 의심도 가므로, 원심으로서는 위 금원이 피고인이 관리하는 공금에서 부당 지출되었는가의 여부, 또는 피고인이 부하들로부터 위 금원을 받을 때 공금인 여부를 알았는가의 여부, 피고인이 일본에 가서 위 금원을 공무에 사용하지 않고 임의로 소비하였는가의 여부 등을 좀더 심리 규명한 연후에, 위 금원의 공금 여부에 대한 피고인의 인식, 또는 불법영득의 의사가 있었는지 없었는지 등을 가려 피고인에 대한 형사책임 유무를 판단하였어야 하고, 또 위 공소사실(2)에 관하여 보건대, 공소외 17의 검찰에서의 진술에 의하면 당시 공소외 5 중앙회의 총무부장이던 공소외 17 본인이 수산청장의 해외출장여비로 전달하라고 피고인에게 직접 금 300,000원을 교부하였다고 진술하고 있으며(수사기록 5책 49정이하), 공소외 20의 검찰에서의 진술에 의하면 당시 수산청장이던 공소외 20은 피고인으로부터 동일시경 동 금 300,000원을 받은 사실이 없다고 진술하고 있는 바 (수사기록 9책 1854정) 피고인의 제1심 및 검찰에서의 진술에 의하면 피고인이 위 금 300,000원을 받은 일이 없고 총무부장이 위 수산청장에게 전달하였을 것이라고 막연하게 진술하고 있어(제1심 공판기록 74정 및 수사기록 5책 16정 이하), 위의 여러 진술내용을 합쳐보면, 피고인이 동 금원을 당시 총무부장이던 공소외 17로부터 받았는지, 또 받았으면 동 금원을 어디에 사용하였는지 분명하지 않아 피고인이 이를 받아서 사용에 소비하지 않았는가 하는 의심이 없지 아니하므로, 원심으로서는 위의 여러 점을 좀더 심리규명한 연후에, 피고인에 대한 형사책임 유무를 판단하였어야 마땅하겠는 바, 원심은 위와 같은 각 조치에 이르지 아니한 채 만연히 이건 업무상 횡령에 관한 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였음은 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 범하였다고 아니할 수 없다.
논지는 이유있어 원심판결 중 업무상 횡령에 관한 판단부분도 역시 파기를 면할 수 없다.
따라서 원심판결은 이를 전부 파기하고, 원심법원으로 하여금 다시 심리하게 하기 위하여 이 건을 원심법원인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관의 의견이 일치된다.
대법관 라길조(재판장) 주재황 임항준 강안희