【원고, 상고인】
진봉자 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 전정구, 이석범
【피고, 피상고인】
남산세무서장 소송대리인 변호사 신오철
【원심판결】
서울고등법원 1980.9.9. 선고 76구640 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유(상고이유보충서 기재의 상고이유는 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
조세부과처분의 부존재확인은 그 부존재임을 주장하는 부과처분의 결과로 인하여 생긴 조세채무의 부존재확인이라 할 것이고, 확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 있어 판결로서 그 법률관계의 존부를 확정하는 것이 위 불안, 위험을 제거하는데 필요하고도 적절한 경우에 비로소 인정되는 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 원고들이 그 부존재임을 주장하는 피고의 이 사건 상속세부과처분 및 갱정처분에 따라 부과된 세액을 이미 납부하여 그 부과처분에 따른 조세채무가 현재 존재하고 있지 않다는 점에 관하여 원고들과 피고 사이에 다툼이 없는 것이라면 원고들과 피고사이에 위 부과처분으로 인하여 생긴 조세채무의 존부에 관하여 아무런 분쟁도 없고 피고가 앞으로 위 부과처분에 따라 할 수 있는 후속처분은 있을 수 없어 현재 위 조세채무가 존재하지 아니한 상태에서 원고들이 지니고 있는 권리 또는 법률상의 지위가 피고의 행위에 의하여 위협받거나 방해를 당하는 등 어떤영향을 받게 될 여지는 없다 할 것이고, 따라서 원고들의 권리와 법률상의 지위에 현존하는 불안이나 위험이 있다 할 수 없으니 원고들은 위 처분이 부존재임을 이유로 그 납부세금에 대한 부당이득 반환청구를 함은 별문제로 하고 위 부과처분의 부존재확인을 독립한 소송으로 구할 확인의 이익은 없다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 행정소송법 및 조세법령의 해석의 잘못, 조세 소송상의 확인의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 없고, 또한 원심의 위와 같은 판단이 신속한 재판을 받을 헌법상의 권리를 침해하는 결과가 된다고도 할 수 없으므로 이와 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 상고논지는 모두 이유없다.
그러므로, 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관 중 대법원판사 윤일영의 소수의견과 대법원판사 이회창의 보충의견을 제외한 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 윤일영의 소수의견은 다음과 같다.
행정처분의 부존재확인 소송은 그 존부에 대하여 다툼이 있는 행정처분에 의하여 권리이익이 침해되거나 위협받는 경우에 이로 인하여 야기된 위법한 법상태를 제거하기 위하여 그 처분의 부존재 자체의 확인을 구하는 소송이고, 다수의견과 같이 그 처분의 부존재를 전제로 하는 현재의 조세채무의 부존재확인을 구하는 소송으로 볼 것이 아니다.
만일, 이를 그 처분의 부존재를 전제로 하는 조세채무의 부존재확인 소송으로 구성을 하면 이는 통상의 민사소송이 아니면 공법상의 당사자소송이 되어 소송상으로도 그와 같은 소송으로 다루어야 하기 때문에 부존재확인 소송의 존재 이유나 특이성을 인정하기 어렵게 되고 이는 또한 이 소송의 피고 적격이나 관할 등에 있어서 당사자 소송과도 달리 취소소송에 준하여 다루어 온 종래의 판례에도 어긋난다.
혹은, 확인소송의 대상은 현재의 권리 또는 법률관계에 한하는 것이기 때문에 현재의 권리 또는 법률관계가 아닌 처분의 부존재나 처분의 무효(무효확인소송의 경우) 자체는 확인소송의 대상으로 삼을 수 없다고 할런지 모르나, 확인의 소의 대상이 현재의 권리 또는 법률관계이어야 한다는 이론은 예외없이 타당한 것은 아니며, 확인소송으로 현재 해결할 이익 내지 필요가 있는지의 여부에 의하여 정하여야 하고, 그것이 과거의 법률관계나 법률사실이라 하여 이를 불허할 것이 아니다.
행정처분의 존부나 행정처분의 효력의 유무도 그것에 대하여 확인을 구하는 것이 분쟁 해결을 위하여 필요 적절하다고 인정될 때는 확인소송의 대상이 된다고 보아야 할 것이다.( 당원 1978.7.11 선고 78므7판결 참조)
또한, 다수의견은 부과된 세액을 납부한 경우에는 부과처분에 따라 할 수 있는 후속처분은 있을 수 없어 원고들의 권리와 법률상 지위에 현존하는 불안이나 위험이 있다 할 수 없으니 민사소송에 의한 부당이득금 반환청구를 함은 별문제로 하고 원고들은 위 부과처분의 부존재확인을 구할 이익이 없다는 취지이다.
그러나, 원고들이 위 과세처분에 따라 그 세액을 납부하였다 하더라도 그 부과처분이 존재하지 아니한 경우이면 원고들은 그 납부한 세액을 반환받을 권리가 있는 것인데, 행정청이 계속하여 과세처분의 존재를 고집하고 납부받은 세금의 환부를 거부하고 있다면 아직 그 처분으로 인하여 야기된 위법 상태는 제거되지 아니하여 원고들에게는 그 처분으로 인한 불안이나 위험이 현존한다고 하여야 할 것이고, 따라서 그 제거를 위하여 처분의 부존재를 확인받을 필요가 있다고 할 것이다.
만일, 다수의견처럼 후속처분을 막기 위하여서만 부존재확인 소송이 허용된다면 과세처분에 대한 집행정지를 받기가 어려운 현재와 같은 집행정지제도하에서는 모처럼 인정하고 있는 과세처분 부존재확인소송(무효확인소송도 같다)은 국민의 권리구제로서는 유명무실한 것이 될 것이다.
뿐만 아니라, 부과처분이 존재하지 아니한다는 판결이 확정되면 행정소송판결의 구속력( 행정소송법 제13조)에 의하여 관계행정청은 그 판결의 취지에 따라 행동할 의무를 지며, 국세기본법 제51조는 납세자가 납부한 세금 중 과오납된 것은 국세환급금의 결정을 거쳐 납세자에게 지급하여야 한다고 규정하여 이를 제도적으로 보장까지 하고 있어 원고는 부당이 득금 반환청구를 하지 않고도 부존재확인을 구하여 보다 신속 간편한 방법으로 그 반환을 받을 수 있는 것이다.
더우기, 행정소송은 원래 위법한 행정작용을 시정함으로써 국민의 권익을 보호하기 위하여 마련된 제도이고, 개인간의 분쟁이나 이해의 대립의 해결 조정을 목적으로 하는 민사소송과는 성질을 달리하는 특수성을 지니며, 이 점에서는 민사소송의 특별소송이라고도 할 수 있다.
따라서, 위법한 행정처분에 인하여 침해된 국민의 권익은 행정소송절차에 의하여 신속 확실하게 구제되어야 할 것이다. 행정소송상의 이행소송에 의하라함은 또 모르되 민사소송에 의한 구제방법이 있다하여 행정소송의 소익을 좁히는 것은 행정소송제도를 마련한 취지에도 어긋나고 그만큼 국민의 권리구제를 어렵게 하는 것이 될 것이다.
위와 같은 이유로, 부존재확인 소송의 대상이나 확인의 이익에 있어서 다수의견과 견해를 달리하며, 원심판결은 파기되어야 한다고 생각한다.
다수의견에 대한 대법원판사 이회창의 보충의견은 다음과 같다.
행정처분의 무효확인 또는 부존재확인의 대상은 그 처분 자체의 무효 또는 부존재이고 그 처분을 전제로 한 조세채무의 무효 또는 부존재라고 볼 것 이아니므로 세금을 납부함으로써 조세채무가 현재 존재하지 않는 점에 대하여 다툼이 없다고 하여도 부과처분의 존부에 관한 분쟁이 없어진 것으로 볼 수 없으니 이점은 다수의견과 견해를 달리한다.
다만, 이 사건과 같이 원고가 부존재임을 주장하는 부과처분에 따라 그 부과세액을 이미 납부함으로써 그 처분의 집행이 종료된 것과 같이 된 이상 그 부과처분이 존재함과 같은 외관이 잔존함으로써 장차 원고에게 야기될 법률적 불안이나 위험은 전혀없다고 보아야 할 것이며, 오로지 남은 것은 이미 형성된 위법상태의 제거, 즉 납부한 세금의 반환을 구하는 문제라고 하겠다. 그런데, 이와 같이 이미 형성된 위법상태가 부존재의 처분으로 말미암은 것인 경우에 그 제거를 구하는 방법으로서 그 원인된 처분의 부존재확인을 구하는 것은 소수의견도 말하듯이 그 부존재 확인판결의 구속력을 행정청이 존중하여 국세기본법 제51조에 정한 절차에 따라 납부한 세금의 환급을 하여줄 것을 기대하는 것으로서 간접적 방법이라고 할 수 있으므로, 민사소송에 의한 부당이득 반환청구의 방법으로 직접 그 위법상태의 환원을 구할 수 있는 길이 열려있을 때에는 위와 같은 부과처분의 부존재확인의 소는 권리보호의 필요가 없는 것이라고 봄이 타당하다.
행정처분의 무효확인 또는 부존재확인의 소는 행정소송법 제 1 조 전단의 항고소송에 준한 소송형태로 파악하여야 하며 동조 제 1 조 후단의 공법상의 권리관계에 관한 소송으로 볼 것이 아니므로 명문의 규정이 없이 해석상 항고소송을 준용하여 인정하고 있는 소송형태에 있어서 권리보호의 필요 또는 이익을 확장하여 해석함은 바람직한 일이 아니라고 생각된다.
더욱이 사정론이지만 민사소송절차가 소송촉진등에 관한 특례법에 의하여 그 상고범위가 제한되었을 뿐 아니라 그 재판적이 행정소송의 경우보다 넓게 인정되는 사정 등에 비추어 보면 행정소송의 절차에 의한 부과처분 부존재확인의 방법이 민사소송에 의한 부당이득반환보다 간편, 신속한 권리구제의 길이라고 단정하기도 어려운 것이다.
결국 이 사건 부과처분 부존재확인의 이익이 없다고 본 다수의견의 결론은 정당한 것이라고 할 것이다.
대법관 유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창