【원고, 피상고인】
김해김씨 감무공파 극우종중 소송대리인 변호사 정용균
【피고, 상고인】
피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】
광주고등법원 1983.6.17. 선고 81나683,684 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
1. 종중은 공동선조의 봉제사, 분묘수호 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 한 종족단체로서 생존한 후손들에 의하여 자연발생적으로 구성되며 별도의 조직행위에 의하여 성립되는 것이 아닌 바, 이러한 종중을 대표하고 종중회의를 소집하는 권한은 관습상 종중원 중 연고행존자에 해당하는 종장(또는 문장)에게 있으나 다만 종중규약 또는 당해종중의 관습이나 일반관례에 의하여 별도로 종중대표자를 선임한 경우에는 이러한 종중대표자만이 종중대표권을 가지며, 특히 종중재산에 관하여는 종장에게 아무런 권한이 없고 오로지 종중대표자만이 종중을 대표하여 그 관리처분권을 가지는 것이다.
그리고 일반관례에 의하면 종중대표자는 종장이나 기타 적법한 소집권자가 국내에 거주하고 소재가 분명한 성년남자인 모든 종중원들에게 소집통지를 하여 출석한 종중원으로 구성된 종중회의에서 과반수결의로 선임함을 요하는 것이다.
2. 이 사건에서 원심판결은 원고 종중대표자인 소외 1이 적법한 대표자가 아니라는 피고들의 본안전항변에 대하여 원고 종중은 1979.9.20. 12:00 광주시 서구 (주소 생략) 소재 소외 2의 집에서 원고 종중원 8명이 모인 가운데 종중회의를 개최하고 이 사건 소송에 관한 종중대표자로 위 소외 1을 선임하였으며, 다시 1981.3.28. 15:00 위 소외 2 집에서 70명의 종중원 중 48명이 참석하여 임시총회를 개최하고 위 1979.9.20자 선임결의를 추인한 사실을 인정하고, 위 소외 1은 원고 종중의 적법한 대표자라고 판단하고 있다.
그러나 첫째로, 기록에 의하면 위 각 종중회의는 소외 2에 의하여 소집된 사실이 명백한 바, 위 소외 2가 당시 적법한 원고 종중의 대표자라든가 또는 현존하는 전 종중원 중 연고행존자에 해당하는 종장 또는 종장으로부터 소집을 위임받은 자라고 인정할만한 자료가 없으니 적법한 소집권자였다고 보기 어렵다.
둘째로, 1심 변론에서 현출된 을 제2호증의 1,2(김해김씨 대동보)에 보면 원고 종중의 공동선조인 소외 3에게는 자 소외 4과 소외 5가 있고 소외 5의 자로 소외 6과 소외 7이 있었음이 인정되므로 위 증거에 의하더라도 원고 종중의 현존종중원은 위 소외 6과 소외 7의 후손들 중 생존한 성년남자들이라고 할 것인바, 위 각 종중회의가 현존하는 위 소외 6과 소외 7의 후손들 중 소집 가능한 성년남자전원에게 소집통지를 하여 소집되었다고 인정할 만한 자료가 없다. 위 각 종중회의를 소집한 소외 2의 1심 증언에 의하여도 현존하는 종중원의 수조차도 정확히 파악치 못하고 47명 또는 48명이라고 진술하였다가 그후 70명 또는 80명이라고 진술하고 있으며 1981.3.28의 임시총회는 위 종중원 중 48명에게만 소집통지를 발송하였다고 진술하고 있는바, 위와 같은 진술만으로는 원고 종중원 중 소집가능한 자 전원에게 소집통지를 하였다고 인정하기에는 미흡한 것이라고 하겠다.
3. 결국 원심판결은 원고 종중의 대표권에 관하여 심리를 다하지 아니하고 적법한 증거없이 사실을 인정한 위법이 있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이점에 관한 논지는 이유있다고 할 것이다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창