【원고, 피상고인】
이경래
【피고, 상고인】
인천시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1977.12.14. 선고 76구646 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심에 의하면 피고가 원고에 대하여 1975.8.30 영업소의 소재지를 인천시 중구 북성동 1가 98번지의 6호 상호를 “밀물집”, 영업의 종류를 대중음식으로 하여 식품영업허가를 하였다가 1976.8.25 위 영업장소가 들어있는 건물은 건축법 제 5 조에 의한 건축허가를 받지 아니한 건물로서 같은 법 제42조 제 2 항에 의하여 법률상 위 건물을 영업장소로 사용하여 행할 식품영업허가를 할 수 없는데도 위 건물이 건축법 제 5 조에 의한 건축허가를 얻은 건물인 것으로 잘못 알고 착오에 의하여 영업허가를 하였다는 이유로 원고에 대한 위영업허가를 취소한 사실에 대하여 원고는 이 사건 영업장소가 들어있는 건물은 소외 서해도서개발주식회사가 공유수면 관리법에 의하여 공유수면 관리청으로부터 공유수면 점유 및 공작물설치허가를 받아 공유수면 매립지상에 건축하여 준공검사까지 마친 적법한 건물로서 건축법 제42조 제 2 항에 해당하는 건물이 아님에도 위 건물이 위 법조에 해당하는 건물임을 전제로 한 이 사건 영업허가취소처분은 위법이라는 주장에 대하여, 원심은 갑 6호증(등기권리증) 동 4호증(준공검사 증명원) 및 인천지방 항만관리청장의 회보(기록 106면 이하)를 종합하여 이 사건 영업장소가 들어있는 건물은 소외 서해도시개발주식회사 대표이사 조두섭이 1974.5.9 공유수면관리법 제4조 제 1 항 제 1 호에 의하여 당시 공유수면관리청인 서울지방 국토관리청장으로부터 공유수면점용 및 공작물설치허가를 받아 공유수면 매립지인 인천시 중구 북성동 1가 98번지의 6호 지선상 선착장에 건축하여 준공검사를 마친 철근콩크리트 스라브즙 2계건(1계건 98평 2홉 1작 2계건 125평2홉 1작)의 건물로서 공유수면관리법 적용대상의 건물(공작물)이라 인정한 다음, 피고가 이 사건 영업허가취소처분의 근거로 한 건축법 제42조 제 2 항의 규정에서 말하는 건축법 위반 건물을 영업장소로 사용하여 행할 영업을 허가할 수 없는 건물이라는 것은 건축법의 적용을 받아야 할 건물 중 건축법위반 건물에 한하는 것으로 보는 것이 상당하니 이 사건 영업장소가 들어 있는 건물과 같이 공유수면관리법에 의하여 적법하게 건축된 건물은 위 건축법에서 말하는 영업허가를 할 수 없는 건물에 해당한다고 볼 수 없고, 그 밖에 이 사건 건물에서 식품영업허가를 하려면 공유수면관리법에 의한 허가외에 건축법에 의한 건축허가를 받아야 하는 법률상 근거 없다는 취지에서 이 사건 취소처분은 위법하다고 판단하고 있다.
그러나 건축법에 의한 건축허가는 동법 제 5 조에 게기된 건축물을 건축하는 경우에는 반드시 받아야 하는 절차로서 이를 받지 아니하고 건축을 하는 경우에는 처벌을 과하도록한 규정 취지로 보아서 동법 제 5 조에 의한 건축허가 아닌 관할관청의 어떠한 처분이 있었다고 하여 이로서 건축법 제 5 조에 의한 건축허가를 대신할 수 없다 할 것이고( 대법원 1975.5.18. 선고 74도2810 판결참조) 건축법 제 2 조 제 2 호에 의하면 “건축물”이라 함은 토지에 정착하는 공작물 중 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설......공작물을 말한다고 규정하고 동법 제 5 조에 의하면 건축허가를 받아야 할 대상건축물의 범위를 규정하고 있는 바, 기록에 의하여 보면 이 사건 영업장소가 들어있는 건물은 원심이 적법히 인정한 바와 같이 그 판시장소 지상에 건립된 철근 콩크리트 스라브즙 2계전 건물 총 223.72평의 건물임을 알 수 있으므로 이는 건축법 제 5 조 3호 소정의 연 면적이 200평방미터 이상이거나, 2층 이상의 목조건물 이외의 건축물이라 할 것이니 건축법 제 5 조 소정의 건축허가를 받아야 할 대상건축물로 보아야 할 것이고, 또 공유수면관리법 제 4 조 1호 소정의 공작물은 그 규정 자체로 보아서 분명한 바와 같이 선거, 선류, 계선벽, 하양장, 잔교, 교량, 호안, 방파제, 방사제, 훈도제, 도수문, 부두, 갑문, 계선 또는 기타의 공작물을 신축, 개축, 변경 또는 제거하고자 할 때이므로 위 법조 1호에서 말하는 기타 공작물은 동 1호에서 열거하는 것과 동일, 또는 유사하는 것으로 볼 수 있는 공작물을 말하는 것이고, 건축법 소정의 건축허가 대상인 건축물까지도 위 공작물에 포함하는 취지의 규정이 아니라 해석함이 이치에 합당하다 할 것이다.
그렇다면 이 사건 건물은 건축법 제 5 조 3호 소정의 건축물로서 건축법 제5조에 의한 건축허가를 받아야 할 건축물이라 할 것이니 동법소정의 건축허가 아닌 당시의 공유수면관리청인 서울지방관리청장의 공작물설치허가에 의거한 그 준공검사를 받은 바 있다고 하여 이로서 이 사건 건물에 대한 건축법 제 5 조에 의한 건축허가에 대신할 수는 없다 고 아니할 수 없고, 따라서 이 사건 건물이 건축법에 의한 허가없는 건물이라면 건축법 제42조 제 3 항(그 당시 법은 제 2 항) 소정의 그 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업(이 사건의 경우 식품영업허가) 기타 행위를 허가할 수 없다는 규정에 해당되어 이 사건 영업허가를 그 판시와 같은 착오에 의한 허가였음을 이유로 하는 취소처분이 위법하다고는 단정할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같이 이 사건 건물은 공유수면관리법에 의하여 적법하게 건축된 건물이니 건축법 제42조 제 2 항( 현행 제 3 항)에서 말하는 영업허가할 수 없는 건물에 해당할 수 없다는 취지의 판단은 건축법 제 5 조 및 제42조 제 2 항( 현행 3항)의 건축허가 대상건물에 관한 법리 및 공유수면관리법 제 4 조 1호의 공작 물의 범위에 관한 법리를 오해하므로서 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 논란하는 취지의 논지 제 3 점 결론은 이유있다 할 것이니 다른 논점을 살필 것 없이 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조 대법원판사 양병호 해외출장으로 서명불능 대법원판사 주재황(재판장)