【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사(국선) 원인재(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】
서울고등법원 1980.9.26. 선고 78노133 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유에 대한 판단
가. 본건 범행 당시 시행중이던 식품위생법(1976.12.31 법률 제2971호), 제23조 제1항동법시행령(1977.3.8 대통령령 제8480호), 제 9 조 제19호, 제13조 제1항의 각 규정들에 의하면 참기름 등 과 같이 식물성 식용유로 정제의 필요없이 단순히 직석에서 착유하여 판매하거나 소비자가 제공하는 재료로 수수료를 받고 착유하는 압착식용유를 제외한 식용유 제조업은 그 품목마다 허가를 받아야 하도록 제정되어 있다.
기록에 의하면, 피고인들이 판매한 본건 “호마유”는 재생하는 이른바 정제 호마유로서 일단 압착하고 남은 깻묵을 재료로 하여 불순물을 제거하는 정제작업을 거쳐 제조되는 것임이 분명하므로 앞에서 말한 “압착식용유”에 해당되지 아니함이 명백하니 위 법조에 따른 제조품목 허가를 받아야 할 것이며, 기록을 살펴보면 피고인들은 본건 호마유가 제조품목허가없이 그리고 동법 제6조 제2항에 규정된 규격기준에 위반하여 제조 가공된 정을 알고 구입 판매하였음이 수긍되며, 보건범죄단속에 관한 특별조치 법 제2조 소정의 식품의 가액이라 함은 동 식품 전체의 가액을 말하는 것이지 식품 중의 부정한 성분만의 가액을 뜻하지 아니함이 또한 명백하다 할 것이니 이런 취지에서 한 원심판결의 판단은 정당하고, 견해를 달리하는 소론은 채택할 바 못된다.
나. 다음에서 보는 바와 같이 직권으로 원심판결을 파기하는 바이니 위 외의 소론에 대하여는 판단을 가리지 아니한다.
2. 직권판단
원심판결에 의하면, 원심은 피고인들의 소위에 대하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법(1969.8.4 법률 제2137호) 제2조 제1항 제1호를 적용하고 있는 바, 위 법률은 원심판결 선고 후인 1980.12.31 법률 제3333호로써 개정되어 피고인들의 소위는 위 개정법률 제2조 제1항 제2호에 해당하게 되었으며 동 개정법률 소정형이 원심이 적용한 개정 전의 것보다 가벼움이 명백하니 결국 이 사건은 형사소송법 제383조 제2호에 규정된 판결 후 형의 변경이 있는 때에 해당되어 원심판결은 유지될 수 없다고 할 것이다.
그러므로, 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창