【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1969. 9. 25. 선고 69노424 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인 상고이유를 본다.
원심판결이 유지하고 있는 제1심 판결에 의하면, 원심은 피고인 이 주무부장관의 금수입허가와 세관장의 면허없이 금을 수입할 것을 기도하고, 일자 미상경에 장소 미상지에서 금괴 34개 (개당 1키로그람), 원가 18,139,680원 상당을 기히 만들어 놓은 주머니 여러개 달린 조끼에 넣어 이를 안에 입고 그 위에 상의를 입어 이를 감춘 후 아무것도 휴대하지 않은 것 같이 가장하고 동소를 출발하여 1968.12.1 일본국 동경에 도착하였다가 다시 같은 날 동국에서 김포공항행 서북항공기를 타고 같은 달 11.경 김포공항에 도착한 다음, 그 당시 아무것도 가지지 않은 것처럼 가장하고 동 공항 세관을 통관하여 입국하므로써 금괴를 수입한 것이다 라고 판시하고 특정범죄 가중처벌법 등에 관한 법률 제6조 4항1호, 관세법 제181조, 제137조 및 금에 관한 임시조치법 제6조 1항, 제5조를 적용하였으나, 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 저촉되는 경우이므로 형법 제40조에 의하여 중한 죄인 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형으로 처단하기로 하여 그 정상을 참작하여 징역6년에 처하고 특정범죄가중처벌법등에관한법률 제6조 5항에 의하여 36,279,360원의 벌금을 병과하고, 또한 압수한 범칙물품 금괴34키로 그람(증 제2호)을 관세법 제181조 후단에 의하여 피고인으로 부터 몰수하였다.
그러나 원판결의 법률적용을 판단하여 본건 금의 밀수에 관하여는 금에 관한 임시조치법에 의하여 처단하여야 할 것이고, 관세법은 그 적용이 없다는 것은 당원의 판례( 1961.12.14. 선고 61형상400 판결)라 할 것인바, 본건 범죄사실에 관하여 원심의 전기 법률적용은 위법하다고 아니할 수 없는바이므로, 본건 상고는 이유있다.
나머지 각 상고논지에 대한 설명을 생략하고, 형사소송법 제391조, 제397조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세