【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 광주지방법원 장흥지원(76고합128 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 금고 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 피해자 공소외 1이 피고인이 운전하던 버스앞밤바를 잡고 서 있었음을 알지 못하고 위 버스를 운행하였던 것이고, 따라서 피고인에게는 공소외 1을 살해할 고의없었던 것임에도 원심은 사실을 오인하여 피고인에 대하여 살인의 범죄사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미치었다는 것이므로 살피건대, 원심은 그 거시의 증거 즉,
1. 피고인의 원심법정에서의 진술
1. 증인 공소외 2, 3, 4, 5, 6의 원심법정에서의 각 진술
1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재내용
1. 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 2, 4, 5에 대한 각 진술조서 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 6에 대한 진술조서의 각 기재내용
1. 원심법원의 검증조서의 기재내용
1. 의사 공소외 7이 작성한 공소외 1에 대한 사망확인서의 기재내용을 종합하여, 피고인은 광원여객소속 (차량번호 생략)호 버스의 운전수인바 1976.8.23. 19 :40경 영암군 금정면 용흥리 버스정류소에서 위 버스를 광주로 향하여 출발시키려고 하였을 때 피해자 공소외 1이 위 버스의 진행을 방해하며 위 버스앞 밤바를 잡고 막아서자 버스를 그대로 계속하여 전진시키면 동녀가 차에 치어 사망하리라는 점을 인식하였음에도 흥분된 감정을 이기지 못하고 계속 운행하여 104미터가량 동녀를 밀고 가다가 지면에 전도된 동녀의 좌측 대퇴부와 흉부를 위 버스의 좌측 앞 바퀴로 역과하여 동녀로 하여금 심장마비등으로 사망케 하여서 동녀를 살해한 것이다라는 사실을 인정하였다.
그런데 피고인은 경찰의 조사이래 당심법정에 이르기까지 피해자 공소외 1이 피고인이 운전하던 버스앞 밤바를 잡고 서 있었음을 알지 못하고 위 버스를 운전하기 시작하였던 것이며 공소외 1을 위 버스로 살해할 고의없었다고 변소하고 있는 바, 피고인이 1976.8.23. 19:40경 영암군 금정면 용흥리 도로상에서 땅에 넘어진 피해자 공소외 1의 좌측대퇴부와 흉부를 피고인이 운전하던 광원여객소속 (차량번호 생략)호 버스의 좌측 앞바퀴로 역과 함으로써 동인으로 하여금 동일 21:30경 심장마비등으로 사망에 이르게 한 사실은 뒤에서 인정하는 바와 같으나, 피고인이 위 버스를 출발시키기전에 공소외 1이 위 버스의 앞밤바에서 서 있었음을 알았음에도 동인을 살해할 의사로 위 버스를 운전하기 시작하였다는 점, 즉 살인의 고의(미필적 고의를 포함하여)가 원심이 내세운 증거에 의하여 인정되는가를 본건 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 내세운 증거중 우선,
1. 피고인의 원심법정에서의 진술
1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자 신문조서의 기재내용
1. 증인 공소외 3, 5, 6의 원심법정에서의 각 진술
1. 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 5에 대한 진술조서와 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 6에 대한 진술조서의 각 기재내용
1. 의사 공소외 7이 작성한 공소외 1에 대한 사망확인서의 기재내용은 모두 "살인의 고의"의 점을 인정할만한 자료로 되지 아니함이 명백하다.
그리고 "살인의 고의"의 점에 일응 부합하는 듯한 증거로 볼 수 있는 것은,
1. 증인 공소외 2, 4의 원심법정에서의 각 진술.
1. 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 2, 4에 대한 각 진술조서의 기재내용
1. 원심법원의 검증조서의 기재내용이 있는바 첫째, 원심증인 공소외 4의 증언과 검사 및 사법경찰과 사무취급작성의 공소외 4에 대한 각 진술조서의 기재내용의 요지는, 동인( 공소외 4)은 위 버스의 승객으로 운전수 반대쪽 앞으로부터 두 번째 의자에 앉아 있었는데
(ㄱ) 위 버스가 출발하려고 할 때 운전사쪽에서 버스의 앞면으로 머리끝이 오는 것을 보고 공소외 1이 버스앞으로 지나간 것으로 생각했다.(다만 검사작성의 진술조서에는 피고인이 공소외 1의 왼손을 뿌리치고 위 버스를 서행으로 약 4∼5미터 진행할 때 버스앞으로 사람머리가 살짝 비치기에 본인의 생각으로는 아마 공소외 1이 그 버스의 앞을 가로 막다가 비켜서는 것으로 알았다라고 기재되어 있다.) 그리고 피고인들도 공소외 1이 버스의 전면으로 오는 것을 알았을 것이다.
(ㄴ) 위 버스가 약 100미터 진행하였을 무렵 피고인이 공소외 1에 대하여 "최고 악종이네 죽여버리고 갈까보다"라고 말하였으며 피고인이 그렇게 말한 점으로 미루어보아 공소외 1이 위 버스앞밤바에 매달려 있는 것을 알지 않았나 생각했다.
(ㄷ) 위 버스가 금정면 농협연쇄점(출발지점으로부터 약50미터되는 거리에 있음)과 금정면 농촌지소앞을 각 통과할 무렵 사람들(약 3∼4명 및 4∼5명)이 소리를 지르고 손을 흔들고 나왔다는 것인바, 먼저 위(ㄱ)부분은 진술자체가 일관성이 없고, 모순되며 또 설령 위 버스가 출발하려고 할 때 운전석쪽에서 버스의 앞면으로 머리끝이 오는 것을 동인이 보았다고 할지라도 피고인도 위와 같은 사실을 보았다고 단정할 수는 없다.
왜냐하면 사법경찰관 사무취급작성의 동인에 대한 진술조서에 의하면 유리창을 잡고 있는 공소외 1의 좌측손을 피고인이 피고인의 좌측손으로 떠민후 기아를 넣어 버스를 출발시키었다"고 기재되어 있고, 원심의 현장검증조서에 의하면 "운전수(피고인)는 버스의 윈쪽 앞밤바에 매달리기 위하여 돌아가는 공소외 1의 머리 뒷꼭지 부분을 볼수 있으며 빨리 돌아가면 주의력이 집중되어야 확실히 볼수 있으나 운전수가 주의력을 분산시켜 잠시 다른 곳을 보면 쉽게 알 수 없으며 버스앞 밤바에 매달린 상태는 운전수는 전혀볼 수 없다."라고 기재되어 있는데, 일반적으로 운전수가 차량을 출발시키기 위하여 변속기(기아) 등을 조작할때에는 차량의 좌우면과 전방에만 주의력을 집중시킨다고 할 수없으므로 공소외 1이 위 버스전면으로 가는 것을 피고인이 보았다고 단정할 수 없기 때문이다(따라서 원심의 검증조서 기재내용도 "살인의 고의"의 점을 인정하기에는 심히 부족하다 할 것이다).
다음 (ㄴ)부분의 진술 및 기재내용은, 원심증인 공소외 5, 당심증인 공소외 8등의 증언을 모아 보면 피고인과 공소외 1사이에 심한 시비가 있었던 것은 아니라고 인정되고 또 당심증인 공소외 8의 증언에 의하면 피고인이 공소외 1에 대하여 그와 같이 욕설을 하였음을 듣지 못하였다는 것이므로, 피고인이 그와 같이 욕설을 하였다는 공소외 4의 진술을 믿기도 어려울뿐만 아니라. 가사 피고인이 그와 같이 욕설을 하였다고 하더라도 그와 같이 말을 한 장소는 위 버스가 100미터가량 진행하고 난 이후이므로 공소외 1이 그 때까지도 위 버스의 앞에 매달려 있는 것을 피고인이 알았다고 인정되지 않는한 위와 같이 말한 사실로 바로 "살인의 고의" 있다고 단정할 수 없다 할 것인데 위의 판단과 다음에서 판단하는바에 의하더라도 공소외 1이 위 버스의 앞밤바에 매달려 있었음을 피고인이 알았다고 인정할 자료없으며 더욱이 일반인이 사용하는 "죽인다"라는 언어의 표현은 여러 가지 의미 및 감정이 포함되어 있다는 점을 아울러 고려할 때 그와 같은 욕설이 바로 "살인의 고의"를 인정할 자료된다고는 볼 수 없다 할 것이다.
끝으로 (ㄷ)부분의 진술 및 기재내용, 즉 사람들이 버스를 향하여 소리를 지르고 손을 흔드는 것을 피고인이 알았다는 사실을 가지고 공소외 1이 위 버스의 앞밤바에 매달려 있음을 피고인이 알았다는 증거로는 될 수 없다 할 것이다.
왜냐하면 특단의 사정이 없는한 운행중인 버스를 향하여 소리를 지르고 손을 흔드는 것을 버스의 운전사로서는 버스의 승차를 요구하는 것으로 판단한다 할것인바, 피고인이 운전하던 위 버스는 원래 광주에서 장흥을 향하여 운행중 도중에서 위 버스의 연료저장고에 구멍이 뚫려 연료가 새기 때문에 목적지로 가지 못하고 광주로 되돌아 오려고 하는데 공소외 1은 다른 버스의 매표원으로서 피고인이 운전하는 위 버스를 늦게 출발시키려고 한 것이므로 출발지점에서 가까운 곳에서 사람이 소리를 지르고 손을 흔든다고 하여 피고인으로서는 그들을 승차시키기 위하여 버스를 정거시킬수 없다고 봄이 상당하다 할 것이고 달리 위와 같은 사실을 위 버스의 앞에 사람이 매달려 있으니 버스를 세우라는 취지로 피고인이 받아 들였다는 점을 인정할만한 아무런 자료가 없기 때문이다,
그리고 위(ㄱ) ,(ㄴ)의 각 후단부분은 공소외 4의 추측적인 진술에 불과하므로 "살인의 고의"의 점을 인정할 증거로 되지 아니한다 할 것이다.
둘째, 원심증인 공소외 2의 증언과 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 2에 대한 각 진술조서의 기재내용의 요지는, 동인( 공소외 2)은 위 버스의 앞밤바 중앙부위에서 공소외 1 등을 버스의 앞밤바에 대고 양손을 뒤로 하여 밤바를 붙잡고 달려가는 것을 보고(검사작성의 진술조서에는 "공소외 1이 소리를 치면서 정차하라고 몸부림쳤다"라고 기재되어 있다) 위 버스를 정거시키기 위하여 소리를 지르고, 손을 흔들었는데도 피고인은 계속하여 위 버스를 운행하였으며 피고인이 고의로 공소외 1을 밀고 간 것으로 생각된다라는 것인바, 위의 진술내용중 공소외 1이 위 버스앞에 매달려 있음을 피고인이 알았다는 증거가 없다고 하는 것과 공소외 2가 위 버스를 정거시키려고 하였다고 하더라도 그 점이 바로 피고인에게 "살인의 고의"를 인정할만한 자료가 되지 아니한다함은 앞서 밝힌 바이고, 공소외 1이 정거하라고 소리를치면서 몸부림친 것을 피고인이 감지(感知)하였다는 아무런 증거를 찾아 볼수 없으므로(원심증인 공소외 4는 위 버스출발 후에 비명소리를 들은바 없다고 진술하고 있다) 이점 역시 "살인의 고의"를 인정할만한 자료가 되지 아니하며, 그 이외의 공소외 2의 추측적인 진술은 증거로 할수 없다 할 것이다.
그리고 특히 다음에 지적하는 두가지 점에 비추어 보더라도 "살인의 고의" 있음에 일응 부합하는 것으로 보여지는 위의 증거들은 더 더군다나 믿을 수 없다 할 것인바, 그 제1점은 원심증인 공소외 4, 2의 각 증언과 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 9, 4, 2에 대한 각 진술조서 기재 내용에 의하면, 공소외 2등이 싸이카를 타고가 공소외 1을 역과하고 지나간 위 버스를 정거시킨후 피고인에게 위의 사실을 추궁하자, 피고인은 사고 발생을 믿지 아니하였으며, 피고인의 첫마디가 "무슨 사람이 다쳐야?"라고 반문하였고 다시 추궁하는 동인등에게 "정말이냐 그럼 사람이 죽었느냐?"라고 반문하였던 사실이 인정된다는 점이고, 그 제2점은 공소외 1과 피고인 사이에 위와 같은 시비사실 이외에 피고인이 공소외 1을 공개된 장소에서 공개된 방법으로 살해까지 하여야할 아무런 이유가 발견되지 아니 한다는 점이다.
그렇다면 원심은 증거의 판단을 그릇하였거나 아니면 증거에 의하지 아니하고, 살인의 범죄사실을 인정한 사실오인의 흠이 있다 할것이고 이는 판결에 영향을 미치었다 할 것이므로 피고인의 변호인의 항소이유 제1점인 사실오인의 논지는 그 이유있어 항소이유 제2점인 양형부당의 논지에 대한 판단의 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
(범죄사실)
피고인은 광원여객 소속 (차량번호 생략)호 버스의 운전수로 종사하는 자인데, 1976.8.23. 17:00 경 위 버스를 운전하여 광주시를 출발하여 장흥읍으로 향하던중 동일 19:00경 영암군 금정면 용흥리 버스정류소에 이르렀을 때 연료 저장고의 고장으로 광주로 되돌아 가려고 하였는데 위 버스정류소의 광동여객소속 매표원인 피해자 공소외 1(21세)로부터 위 광동여객소속의 버스의 운행시간과 중복이 된다는 이유로 동일 19:40경까지 기다려 달라는 요청을 받아 그 시각까지 대기하였다가 다시 출발하려 하였으나 공소외 1이 다시 위 광동여객소속 버스의 광주행 막차시간인 동일 20:20경이 지난후에야 출발하라고 요청하자 그 요청을 거절하고 출발하려고 하였던바, 그러한 경우 피고인으로서는 출발 직전에 버스전면 밤바 부위에 사람이 있는가 여부를 확인하여야 할 업무상의 주의 의무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 만연히 버스를 출발시키어 위 버스앞 밤바에 서 있던 공소외 1을 계속 밀고 약 104미터 나아가다 공소외 1이 땅에 넘어지자 동녀의 좌측대퇴부와 흉부를 위 버스의 좌측 앞바퀴로 역과하여 동인으로 하여금 심장마비등으로 동일 21:30경 사망에 이르게 한 것이다.
(증거의 요지)
증거를 살피건대, 판시사실은,
1. 피고인이 원심 및 당심법정에서한 판시와 같은 취지의 진술
1. 원심의 제2차 공판조서중 증인 공소외 2에 대한 증인신문조서중 판시 일부 사실에 부합하는 취지의 진술기재.
1. 의사 공소외 7이 작성한 공소외 1에 대한 사망확인서 기재 내용중 판시 사인의 점에 부합하는 기재 등을 종합하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다.
(법령의 적용)
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제268조에 해당하므로 그 정한 형중 금고형을 선택하여 그 형기범위안에서 피고인을 금고 1년 6월에 처하고, 동법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 형에 산입하기로 한다.
(주된 공소사실에 대한 판단)
검사의 이사건 주된 공소사실은, "피고인은 광원여객 소속 (차량번호 생략)호 버스운전수로 자동차 운전업무에 종사하던 자인바, 1976.8.23.17:00경 전시버스를 운전하여 광주시를 출발 장흥읍으로 향하던중 동일 19:00경 영암군 금정면 용흥리 소재 버스 정류소에 이르렀을 때 연료 탱크의 고장으로 광주로 되돌아 가려고 하다가 동 정류소 광동여객소속 매표원인 피해자 공소외 1(여 21세)로 부터 위 광동여객소속 버스의 운행시간과 중복이 된다는 이유로 동일 19: 40경까지 기다려 달라는 요청을 받고 그 시각까지 대기하였다가 다시 출발하려고 하였던바, 이번에는 공소외 1이 위 광동여객소속 버스의 막차시간인 동일 20 :20 경이 지난 후에야 출발하라고 하자 이에 불쾌감을 이기지 못하여 동녀의 요청을 거절한채 출발하려 하였을시 동녀가 피고인 운전버스의 앞 밤바를 잡고서 피고인 운전버스의 출발을 제지하면서 계속 피고인 운전버스의 진행을 방해하자 버스를 계속 운행하면 동녀가 차에 치어 사망하리하는 것을 인식하면서도 순간적으로 격앙된 감정을 이기지 못하고서 계속 운행하면서 104미터 정도 동녀를 밀고가다가 버스의 진행속도를 이기지 못하여 버스앞 밤바를 놓치면서 지면에 전도된 동녀의 좌측대퇴부와 흉부를 피고인 운전버스 좌측 앞바퀴로 역과 동녀로 하여금 동일 21 : 00경 심장마비등으로 사망케하여 동녀를 살해 한 것이다"라 함에 있는바, 살피건대, 위의 범죄사실에서 밝힌 바와 같이 공소외 1이 사망에 이른 사실은 인정된다할 것이나, 공소외 1이 위 버스앞 밤바를 잡고 출발을 제지하는 것을 알았으면서도 피고인이 동녀를 살해하려고(미필적 고의를 포함하여) 위 버스를 운행하였다는 점에 부합하는 듯한 원심증인 공소외 2, 4의 각 증언과 동인들에 대한 검사 및 사법경찰관 사무취급이 각 작성한 진술로서, 그리고 원심법원의 검증조서와 사법경찰관 사무취급 작성의 검증조서 및 공소외 10, 11에 대한 각 진술조서(그 내용은 "버스의 앞 밤바에 붙은 사람을 운전수는 볼 수도 있다"라는 것이나, 이 부분은 피고인이 증거로 함에 동의 하지 아니하였고 원진술자의 진술에 의하여 진정성립이 인정되지 아니하였으므로 중거능력도 없다)의 각 기재내용은 위 항소이유에 대한 판단에서 밝힌바와 같은 이유로 믿을 수 없거나 또 "살인의 고의"점을 인정할만한 증거로 되기에는 부족하다 할 것이고 그 이외에 검사가 제출한 모든 증거에 의하더라도 "살인의 고의"의 점을 인정할 수 없어 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 귀착한다 할 것이다.
(예비적 공소사실에 대한 판단)
검사의 이사건 예비적 공소사실은, "피고인은 광원여객 소속 (차량번호 생략)호 버스운전수로 자동차 운전업무에 종사하던 자인바, 1976.8.23. 17:00경 전시 버스를 운전하여 광주시를 출발 장흥읍으로 향하던중 동일 19:00경 영암군 금정면 용흥리 소재 버스 정류소에 이르렀을 때 연료 탱크의 고장으로 광주로 되돌아 가려 하다가 동 정류소 광동여객소속 매표원인 피해자 공소외 1(여21세)로 부터 위 광동여객 소속 버스의 운행시간과 중복이 된다는 이유로 동일 19 : 40.경까지 기다려 달라는 요청을 받고 그 시각까지 대기하였다가 다시 출발하려 하였던바, 이번에는 공소외 1이 위 광동여객소속 버스의 막차시간인 동일 20 : 20경이 지난 후에야 출발하라고 하자 이에 불쾌감을 이기지 못하여 동녀의 요청을 거절한채 출발하려 하였을시 동녀가 피고인 운전버스의 앞 밤바를 잡고서 피고인 운전버스의 출발을 제지하면서 계속 피고인 운전버스의 진행을 방해하자 이러한 경우 전시업무에 종사하는 피고인으로서는 동녀의 요청대로 기다리든가 그렇지 않을 여사한 경우에는 동녀로 하여금 위 행동을 그치게 한후 안전한 곳으로 피하게 하고서 전방을 예의 주시하면서 진행하는 등의 조치를 취하여 사고발생을 미연에 방지하여야 할 업무상의 주의 의무가 있음에도 불구하고 동녀가 스스로 피할 것으로 오신하고 만연히 진행한 과실로 피고인 운전버스 앞 밤바를 잡고서 뒷걸음 치다가 버스의 진행속도와 자신의 피로감을 이기지 못하여 그 밤바를 놓으면서 지면에 전도된 동녀의 좌측대퇴부와 흉부를 피고인 운전 버스 좌측앞 바퀴로 역과하여 동녀에게 뇌진탕 등의 상해를 가하고서도 동녀를 구조하지 않은 채 방치도주하여 동녀로 하여금 동일 21:30경 병원으로 운반도중 사망케 한 것이다"라 함에 있는바 살피건대, 피고인이 위 버스를 출발시키려고 할 때 공소외 1이 위 버스의 앞 밤바를 잡고서 출발을 제지하였음을 피고인이 알았다고 인정되지 아니한다 함은 위에서 판단한 바와 같은 바인데. 피고인이 공소외 1을 (또는 공소외 1이라고 특정되지 아니한다고 하더라도 사람을) 역과한 사실을 알았음에도 구조하지 않은채 도주하였는지 여부에 관하여 보건대, 피고인은 이점에 관하여 경찰의 조사이래 당심법정에 이르기까지 본건 사고지점은 비포장 도로로서 요철이 심하였기 때문에 사람을 역과하였는지 여부를 감지하지 못하였다고 변소하고 있는바, "피고인이 사람을 역과한 사실을 알았음데도 위 버스를 계속 운행하였다"는 점에 일응 부합하는 것으로 보여지는 원심증인 공소외 3의 증언과 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 11, 10에 대한 각 진술조서의 기재내용 즉, "보통의 경우 차량이 사람을 역과할 때 그 차량의 운전수는 그 사실을 감지 할 수 있다"는 것만으로는 본건의 경우, 피고인이 사람을 역과하고 도주한것이라는 점(즉 도주의 고의)을 인정하기에 심히 부족하다 할 것이며, 더욱이 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 11, 10에 대한 각 진술로서 기재 내용에 의하여 인정되는 "본건 사고 지점은 비포장 도로로서 요철이 심한 곳도 있어 차량이 상당히 뛰는 편이다."라는 사실과 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 12, 13에 대한 각 진술조서의 기재내용에 의하여 인정되는 "어떤 물체를 차량이 넘어갈 때 그 운전수는 그를 감지할 수 있으나, 대상인 물체(사람이나, 무생물인 경우를 포함해서)를 보지 않고 역과 할 때에는 어떤 물체를 넘었는지 정확히 알 수 없다"라는 사실에 본건 피고인의 경우는 진행로상에 장애물을 발견하지 못하고 운전하였던 것임으로 아울러 고찰하여 볼때 위의 부합하는 듯한 증거만으로는 피고인에게 도주의 고의있다고 인정할 수 없다 할 것이다.
따라서 "도주의 고의"가 인정되지 아니하는 위의 예비적 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 귀착한다 할 것이다.
그러나 당원은 위의 예비적 공소사실에 포함된 업무상과실치사의 범죄사실을 유죄로 인정한 터이므로(이 점은 특정범죄가중처벌등에관한법률제5조 3 제1항이 형법 제268조의 죄를 범한 당해 차량의 운전사가 피해자를 구호하는등 도로 교통법 제45조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때에 가중처벌하는 규정이므로 "도주"의 점이 인정되지 아니할 때에는 공소장 변경의 절차없이도 업무상과실치사죄를 인정할 수 있다 할 것이다) 주문에서 별도로 위 주된 공소사실에 대하여서나 또 위의 예비적 공소사실에 대하여 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 이성렬(재판장) 김선석 하태은