【신청인, 항소인】
이호용
【피신청인, 피항소인】
성업공사외 1명
【원심판결】
제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원(74카702 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 신청인의 부담으로 한다.
【신청취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다. 별지목록 기재의 부동산 및 동산에 관한 피신청인들의 점유를 풀고 신청인이 위임하는 서울민·형사지방법원 영등포지원 소속 집달리에게 보관을 명한다. 집달리는 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 신청인에게 위 재산의 사용을 허용할 수 있다. 집달리는 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 소송비용은 1,2심 모두 피신청인들의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】
신청외 한국산업은행이 1972.7.3. 신청취지 기재 부동산과 동산(위 동산은 위 부동산의 공용물로서 공장저당법 제7조에 의하여 위 부동산에 부수된 것이므로 이하 위 부동산과 동산을 합하여 단순히 본건 부동산이라고 약칭한다)에 관하여 서울민·형사지방법원 영등포지원으로부터 경락을 받아 대금을 완납하고 그에 따른 소유권이전등기를 경료한뒤 다시 동년 11.8. 동 지원으로부터 신청인을 상대로 한 본건 부동산에 관한 인도명령을 받은사실, 위 산업은행은 금융기관의 연체대출에 관한 특별조치법에 의하여 1973.5.23. 본건 부동산을 피신청인 성업공사에 이관하고 역시 이에 따른 소유권이전등기를 경료해 주었고 위 성업공사는 다시 이를 피신청인 이은영에게 매도하기로 동인과 매매계약을 체결한 사실 및 위 산업은행은 1974.2.11. 위 인도명령에 기하여 신청인으로부터 본건 부동산에 관한 인도집행을 한 다음(피신청인들은 동산 일부에 대하여는 인도집행을 받지 못하였다고 다툰다) 이를 피신청인 성업공사에 이전하여 주어 현재 피신청인들이 이를 공동으로 점유하고 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
그런데 신청인이 이사건 신청의 피보전권리로 주장하고 있는 것은 다음과 같다. 즉 신청인은 1973.9.1. 피신청인 성업공사의 요구에 의하여 동인과 본건 부동산에 관한 관리계약을 체결하고 이를 적법히 점유하고 있던중 동 성업공사는 1973.12.19. 이를 같은 피신청인 이은영에게 매도하더니 그 다음날 신청인에 대하여 아무런 적법한 해제권도 없이 불법으로 위 관리계약에 대한 해약통고를 다시 1974.2.11. 위 산업은행과 공모하여 위와 같이 위 인도명령에 기하여 폭력으로 본건 부동산에 대한 인도집행을 하였은바, 위 인도명령은 본건 부동산에 대한 소유권이 이미 위 성업공사에 이전되므로서 실효되었다 할 것이므로 이에 의한 인도집행은 불법이고 또한 신청인은 위와 같이 관리계약에 의하여 본건 부동산을 적법히 점유하고 있던중(위 관리계약 해약통고는 무효이다) 위 실효된 인도집행에 의하여 점유를 침탈당하였으니 결국 신청인은 점유권에 기하여 본건 부동산의 반환을 청구할 수 있다고 하는 것이다.
그러나 신청인 주장과 같이 본건 「부동산에 관한 소유권이 위 산업은행으로부터 피신청인 성업공사에 넘어간 뒤에 비로소 위 인도명령에 의한 집행을 하였다고 하더라도 위 인도명령이 그후 다른 채무명의등에 의하여 다르게 변경되거나 실효되도록 공권적으로 확정되지 않은 이상 그 소유권이 제3자에게 이전되었다는 사유만으로는 실효되지 않는다」고 할 것이니, 이에 의한 위 인도집행이 불법이라고 할 수 없으며 또한 성립에 다툼이 없는 소갑 3호증(소을 1호증과 같다), 동 4호증, 소을 2호증의 각 기재에 원심증인 변기수의 증언 및 변론의 전취지를 종합해보면, 신청인은 본건 부동산을 아무런 권원없이 불법점유하고 있다가 1973.9.1. 피신청인 성업공사와 사이에 임대기간을 1년으로 하고 본건 부동산에 대한 싯가의 연 2퍼센트에 해당하는 다음 분기 사용료를 매 4분기 개시 10일전까지 위 피신청인에게 선납하고 또한 신청인은 위 피신청인이 제시하는 화해조항대로 제소전화해를 하기로 하며, 만약 신청인이 위 피신청인과 맺은 계약조항을 하나라도 위반하면 위 피신청인은 최고없이 위 계약을 해약할 수 있다는 조건으로 관리계약을 맺어 계속 본건 부동산을 점유하여 오다가 신청인이 위 피신청인 성업공사가 제시한 대로의 제소전화해에 불응할 뿐만 아니라 위 사용료 선납도 하지 아니하므로 위 피신청인은 신청인에 대하여 위 관리계약의 해지를 통고하였음을 인정할 수 있고 달리 반대의 소명이 없으므로 위 관리계약도 적법히 해지되었다고 할 것이니, 신청인은 위 인도집행이 없었다고 하여도 본건 부동산을 계속 점유할 권원조차도 없게 되었다고 할 것이다.
그렇다면 신청인의 이사건 청구는 결국 피보전권리에 대한 소명조차도 없다고 할 것이므로 더 나아가 그 필요성에 관하여 판단할 필요없이 그 이유없다고 하겠으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 신청인의 항소는 부당하므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 신청인의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정기승(재판장) 김성일 김승진