【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
피고 소송대리인 변호사 최순문 외 1인
【주 문】
원판을 파기한다.
본건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 상고이유 제1점은 원피고간에 단기 4284년 4월20일 매주원고. 매주피고로 하여 피고소유에 속한 부산시 (주소 1 생략), 대124평 급 동 지상건물 목조와즙평가건 본가1동건평 10평4합5작, 부속목조초즙평가건1동건평 10평4합의 매매에관하여 이상 대금 10,750,000원(구권비율이하동) 동 이행기일 동년5월 20일로 정하고 동 이행기일까지 소유권이전등기절차에 필요한서류를 제공 급 우 부동산중 전기 건물을 완전명도함과 동시 대금을 완제할 것 등의 약정으로 원고는 즉일 해 매매의 수부로 금 2,000,000원을 피고에게 교부하고 여상의 약지에 위반하면 피고는 우 수부금의 배액배상을 하고 원고는 차를 포기할 지의 약관으로 하여 쌍무계약이 성립되여서 그로부터 1주후인 동월 27일 우 이행기전 원고는 전기 대금 채무내 지불을 위하여 일부금 3,750,000원을 피고에게 제출하고 피고는 차를 이의없이 수취한 사실은 원판결의 기재에 기한 기지의 이유로서 차인정을 좌우할 증좌도 없다고 판시하였다. 그렇다면 민법 제557조의 해석으로서 매매에 제하여 매주가 매주에 수부를 교부하였을 시는 당사자의 일방이 계약의 이행에 착수하기 까지는 매주는 기 수부의 배액을 상환하여 계약의 해제를 할 수 있다 하더라도 원고는 본건 매매에 제하여 수부금 2,000,000원을 피고에게 교부하였으며 기후 매주원고가 매주피고에 대하여 매매대금의 일부 3,750,000원을 지불키 위하여 제공하고 피고로서 이의없이 차를 수령하였으므로 본조에 소위계약의 이행에 착수가 있다는 것으로 운위할 것이며 피고는 벌써 수부금의 상환여부에 소장이 없이 해 계약의 해제권은 소멸되었으므로 차의 해제를 함을 부득함에 불구하고 차를 간과하였음은 위법이 아닐수 없다 운함에 있고
동 제2점은 또는 매매의 당사자가 계약에 의하여 수부를 수수하고 기 계약의 1약관으로서의 해제계약을 설하여 당사자 일방 우는 쌍방이 해제권을 유보한 것 즉 갑 제1호증 부동산매매계약서 제5조의 취지는 이것을 약정하여 어디까지든지 이에 의하여 해제여부를 결함이 당사자의 계약본지에 합치될 것임. 그렇다면 전진과 여히 대금일부지불로 인하여 기히 해제권은 소멸되고 다만 원고는 잔대금 지불채무만 잔존할 것임에 불구하고 원판결은 차의 이외의 점에 착안하여 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방 우는 쌍방이 해제권을 얻은 경우 즉 불이행에 인한 해제(민법 제541조)를 인용한 것은 계약자유원칙에 위배 내지 논리법칙에 위배가 아닐 수 없으므로 파훼를 면치 못할 것이라 운함에 있고
동 제3점은 본건 매매계약이행에 있어서 피고는 동년 5월 초순경 자기가 이사할 가옥을 소외 1의 소개로 매수하는등 가옥명도준비를 하고 소유권이전등기절차를 이행코저 기 이행기인 동년 5월 20일 전후를 통하여 원고에게 누차 독촉하였으나 원고가 차에 협력치 않고 불이행함으로 동월 25일 원고를 왕방하여 원고의 계약위반 사실을 문책하는 동시에 구두로서 본건 매매계약의 해제를 통고하고 동 계약을 해제한 사실 급 전서와 여히 최고하였음에도 원고가 대금잔액의 채무이행을 하지 아니함으로 원고의 채무이행지체라 아니할 수 없으며 원고가 동년 8월 25일 우 잔액 5,000,000원을 피고에게 변제공탁하였으나 이미 계약이 해제된 후의 공탁임을 채무변제로서의 효력은 없고 원고가 본건 매매계약이 유효히 존속되여 있음을 전제로 한 본건 부동산소유권이전등기 절차이행 급 가옥명도청구는 그 이유없다는 등지의 판시사실이나 그러나 동시이행의 본건 매매의 쌍무계약에 있어서 피고는 우 이행기까지의 소유권이전등기절차에 필요한서류 즉 매도증서 혹은 위임장의 준비없음은 물론 인감증명서를 준비 또는 제공치 않았음은 제1심에서 피고대리인의 제출한 3회의 준비서면 제4매리3행 중……1시간이내……인감증명을 받을 수 있다하는점 급 갑 제7호증에 의하여 명인할 수 있는 본건 부동산을 담보로하여 소외 2에게 담보극도액 1,180,000원의 근저당설정등기의 말소등 기 미제등을 조응하여 기 이행준비가 미료됨이 명백함으로 피고가 차등 채무불이행으로 원고 또한 대금지불채무를 이행치 않았는 바로 소위 쌍무계약이행상 상호견련성에 기한 동시이행의 항변권 존재관계로 유래한 당연의 결과임으로 원고가 채무이행지체의 책임이 없음. 따라서 건물명도에 있어서도 원심의 피고본인 신문사실중……5월23일에는 원고의 잔대금을 수령하여 지불할 예정이였던 피고의 매수한 가옥의 매매계약을 해제당하고……운운점으로 보아서 동시이행으로 기 건물인도채무를 피고는 계속하여 원고의 제공과 인환하여 대금청구를 할 것임에 불구하고 여사 피고의 매수가옥이 해약되여 이사 즉 건물명도채무이행이 이 후 단기간에 불가능임에도 동월 25일 피고는 자기의 계속제공할 채무가 불완전하면서도 원고의 대금채무만을 독촉하여 하등 상당한 기간의 정함도 없이 해약을 통고하여 즉시 해제를 한다는 것을 인용한 원판결은 피고의 신의칙위반과 아울러 여사 해제통고는 무효임을 간과한 것으로 심리부진이 아니면 저어있는 위법을 면할 수 없다 운함에 있고
동 제4점은 연즉 쌍무계약의 존속상 견련성에 기하여 원고가 동년 8월 25일 우 대금잔액 5,000,000원을 피고에게 변제공탁한 것은 우 계약의 존속을 전제하여 유효한 채무이행의 변제라 할 수있음으로 원판결이 우 공탁은 계약이 해제된 후의 공탁임으로 채무변제로서의 효력은 없을 것이므로 원고는 자기채무의 이행을 다하였다고 할 수 없다고 인정한 것은 쌍무계약이행 내지 존속상의 견련성을 속단한 불법이 있으므로 원판결을 당연 파훼를 불면할 것이라 운함에 있다.
심안컨대 기록 및 원판결에 의하면 피고주장의 본건 매매계약해제권 발생원인에 관하여 피고로부터 특히 명확한 석명이 없고 원판결이유에도 충분한 설명이 없으므로 다소간 그 정확성을 파악키 난하나 다시 원판문을 통람하니 원심은 동 해제권이 민법 제541조에 의하여 발생한 것임을 전제로하여 본건을 판단한 것으로 인정되는바 원래 부동산매매당사자의 각 채무가 일정한 기일에 동시이행키로 약정되었을 때에 매주가 동 법조에 의하여 해제권을 취득하려면 매주는 그 기일에 약지에 따라 자신의 채무이행을 제공하였음에도 불구하고 매주가 그 채무이행을 제공치 않으므로서 이행지체에 빠진후 다시 상당한 기간을 정하여 매주에 대하여 이행을 최고하여도 매주가 그 기간을 도과한 때 또는 쌍방의 각기 채무의 이행을 적법히 제공치 않고 약정기일을 도과한 후에 매주가 다시 상당한기간을 정하여 매주에 대하여 이행을 최고하는 동시에 자신 채무이행을 준비제공하여도 매주가 그 기간을 도과한 때라야 될 것이다. 그런데 원판결 및 일건기록에 의하면 매주된 원고가 단기 4284년 5월 20일 약정기일에 매주된 피고에 대하여 잔대금을 적법히 제공한 사실을 인정키 난하나 원판결의 거시한 전증거에 의하여도 피고가 동 기일에 그 이행할 이전등기절차와 가옥명도의 준비를 적법히 완료하였다 인정키도 역난할 뿐아니라 도리혀 (1)원심의 채용한 피고본인 신문조서에 의하면 동 등기절차상 필요서류는 피고로서는 동 기일에 준비한 사실이 없음을 인정할 수 있고 (2)성립에 다툼이 없는 갑 제7호증에 의하면 본건 부동산에는 소외 2에 대하여 극도액 1,180,000원의 근저당권이 설정되여 그 설정등기까지 경유되여 있어 동 기일 현재에 피고의 이행할 본건 부동산소유권의 완전이전을 전제로하는 이전등기절차를 원만히 이행할 수 없는 상태에 있음을 인정할 수 있고 (3)피고가 본건 가옥명도의 준비로서 동년 5월 초순경에 자기가 이사할 부산시 (주소 2 생략) 상가옥을 매입한 사실은 원심의 인정하는 바이나 이에관한 피고의 주장에 의하면 피고는 동 가옥 매입대금 4,800,000원중 일부계약금만 지불하고 잔금은 전시 기일에 원고로부터 본건 매매대금잔액을 수취하여 동 금액중으로서 동 매입가옥 잔대금을 지불한후에 그 매도인으로부터 동 가옥의 명도를 받아 피고가 그 가옥에 이사한 후에 본건 가옥을 원고에게 명도할 순서로서 준비하였다는 취지를 간취할 수 있으니 이러한 취지로서 전시 가옥을 전입한 사실을 지목하여 원고의 잔대금지불과 피고의 본건 가옥명도가 교환적으로 동시에 이행될 본건에 있어서는 적법한 명도의 제공 또는 그의 준비라 보기 난하고 (4)피고가 본건 가옥명도의 준비로서 종래 본건 가옥 일부에 거주하여 온 소외 3을 퇴거케한 사실은 원판결의 인정한 바이나 검증조서에 의하면 검증당시 현재로 소외 4, 소외 5, 소외 6이 본건 가옥 중 그 외 온돌 3간을 각기 1간씩 종전부터 점거 거주중에 있는 사실을 인정할 수 있으니 이에 비추어 본건 가옥중 동인등의 점거부분이 전시 기일에 명도 가능상태에 있었던 사실여하에 의아되는 점이 불무하다.
이상 설시한 바에 의하여 피고가 동기일에 적법한 이행제공이 없었음을 추찰할 수 있다. 이상과 같이 원피고가 각기 상대방에 대한 채무의 적법한 이행의 제공이 없이 약정이행기일을 도과하였으므로 피고는 쌍방의 채무가 그 후로는 기한의 약정없이 존속되는 것으로 보아서 다시 상당한 기간을 정하여 원고에 대하여 잔대금지불을 최고하고 동시에 피고의 이행할 등기절차와 명도를 준비제공하여도 원고가 동 기간을 도과한 후에 비로소 해제권을 취득하는 것임은 전시 설명취지에 비추어 명백한 바인데 원심은 이상 설시한 제점에 관하여 충분한 심리를 하지 않고 만연히 피고가 등기절차와 명도를 적법히 준비제공된 듯이 그릇인정하고 또 원피고가 약정이행기일 도과후 피고가 상당기간을 정하여 원고에 최고한 사실유무와 피고가 그 후 다시 적법한 이행제공을 한 사실유무등을 심사치 않고 피고에 적법한 해제권이 발생된 것으로 오인하여 피고의 해제에 관한 항변을 경신인용하고 원고의 청구를 배척하였으니 원판결은 심리부진의 위법이 아니면 법리오해의 불법있음을 면치 못할 것이오 논지는 결국 이유있다.
그러므로 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 원판결을 파기하고 다시 심리판결케하기 위하여 본건을 원심에 환송함이 적당하다 인정하고 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현