【피 고 인】
서상민 외 4인
【항 소 인】
피고인들 및 검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(69고47718 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 서상민, 동 장진환, 동 전영화, 동 정명원등을 각 징역 2년 6월과 벌금 1,350,000원에 피고인 고재호를 징역 2년 6월과 벌금 300,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 피고인 서상민, 동 장진환, 동 전영화, 동 정명원 등에 대하여는 금 20,000원을 동 고재호에 대하여는 금 5,000원을 각 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 피고인 서상민, 동 장진환, 동 전영화, 동 고재호등에 대하여는 각 175일을 동 정명원에 대하여는 45일을 피고인들의 위 각 본형에 산입한다.
그러나 이 재판이 확정된 날로부터 5년간 피고인들에 대한 위 각 징역형의 집행을 유예한다.
【이 유】
피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 원심은 피고인들이 1969.10.7.부터 동년 12.2.까지 사이에 본건 공소 범죄사실을 반복하여 행하였으므로 이를 포괄일죄로 판단하고 이에 관하여 최종범죄기수시기의 법률인 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제1호를 적용하고 있으나 위 법률은 1969.8.4.에 공포되어 동년 11.4.부터 시행한 것이므로 위 법률이 시행되기 전인 1969.10.7.부터 동년 11.3.까지 사이에 한 행위에 대하여 포괄일죄라는 이유로 그 형이 무거운 위 특별조치법을 소급하여 적용한 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 법률적용을 잘못한 위법이 있다 하겠고, 또한 위 법률을 적용하여 그 형을 정한다 하더라도 원심판결은 그 법에서 정한 형기를 초과하여 벌금형을 병과한 위법이 있다는 것이며, 둘째 피고인들은 인체에 현저히 유해한 탁주를 제조하여 판매한 사실이 없는데, 피고인들에 대한 본건 공소 범죄사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 셋째 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하는 것이다.
먼저 피고인들의 항소이유 첫째점 법률위반에 관한 주장에 대하여 살펴보기로 한다.
피고인들에 대한 원심판결증 보건범죄단속에관한특별조치법위반에 관한 이유를 검토하면, 피고인들은 아무런 주류제조허가가 없음에도 불구하고,
(1) 피고인 서상민, 동 장진환은 공모하여 1969.10.7.부터 10.18.까지 10.26.부터 11.3.까지, 11.5.부터 12.2.까지 인체에 유해한 탁주 14,280말을 제조 가공하고
(2) 피고인 전영화는 위 서상민, 장진환과 공모하여, 1969.10.8.부터 10.18.까지, 10.26.부터 11.3.까지, 11.5.부터 12.2.까지 인체에 유해한 탁주 12,880말(위 탁주 14,280말중의 일부)을 제조 가공하고
(3) 피고인 정명원은 위 서상민, 장진환과 공모하여, 1969.10.26.부터 11.3.까지, 11.5.부터 12.2.까지 인체에 유해한 탁주 7,430말(위 탁주 14,280말중의 일부)을 제조 가공하고
(4) 피고인 고재호는 위 서상민, 장진환과 공모하여 1969.10.7.부터 10.18.까지, 10.26.부터 11.3.까지 인체에 유해한 탁주 3,250말(위 탁주 14,280말중의 일부)을 제조 가공한 사실을 각 포괄일죄로 판시하고 이에 관하여 1969.11.4.부터 시행된 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제1호를 적용하고 있는 바, 동법 제2조 제2항에 따라서 벌금형을 병과함에 있어서는 위 법률 시행이전에 제조 가공한 유해식품의 소매가격은 동법 제2조 2항에서 정한 소매가격에 산정할 수 없음에도 불구하고 이를 위 법률시행이후에 제조 가공한 식품의 소매가격에 합산하여 벌금형을 정하였음을 원심판결에 의하여 알 수 있으니 결국 원심판결은 위 법률시행이전의 행위로서 동 법률의 저촉을 받지 않은 부분에 관하여서 까지도 벌금형을 합산하여 처단함으로서 법률의 규정을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하겠고, 따라서 이 점에 관한 논지는, 이유가 있으므로 그 나머지 항소이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다.
(범죄사실 및 증거의 요지)
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실중 피고인 고재호의 판시 (4)의 (가)란의 탁주의 제조기간으로 「19969.11.5.부터 12.2.까지」를 추가하는 점을 제외하고는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
(법령의 적용)
법률에 비추어 보건대, 피고인 서상민, 동 장진환, 동 전영화, 동 정명원, 동 고재호 등의 허가없이 인체에 현저히 유해할 주류를 제조 가공한 행위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항 제1호식품위생법 제22조, 제23조 제1항형법 30조에 사기의 점은 형법 제347조 제1항동법 제30조에, 피고인 장진환의 공갈의 점은 형법 제350조 제1항동법 제30조에 각 해당하는 바, 피고인들의 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점에 대하여는 소정형중 유기징역형을, 피고인들의 사기 및 피고인 장진환의 공갈죄에 대하여는 각 그 소정형중 각 징역형을 선택하고, 피고인들의 판시 각 소위는 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 중한 판시 보건범죄단속에관한특별조치법 소정의 형에 따라서 각 경합범가중을 하고, 피고인들은 각 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하고, 동 피고인들에 대하여는 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제2항의 정하는 바에 따라 벌금형을 병과하기로 하여 각 그 소정형기과 벌금 범위내에서 피고인 서상민, 동 장진환, 동 전영화, 동 정명원등을 각 징역 2년 6월과 벌금 1,350,000원에 동 고재호를 징역 2년 6월과 벌금 300,000원에 각 처하고 동법 제70조에 의하여 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 피고인 서상민, 동 장진환, 동 전영화, 동 정명원에 대하여는 금 20,000원씩을 동 고재호에 대하여는 금 5,000원을 각 1일로 환산한 기간 피고인들은 노역장에 각 유치하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 서상민, 동 장진환, 동 전영화, 동 고재호 등에 대하여는 각 175일씩을 동 정명원에 대하여는 45일을 피고인들에 대한 위 각 징역형에 산입할 것이며, 피고인들은 본건 범행을 저지른 후 잘못을 뉘우치고 있는 점등 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제62조 제1항에 의하여 이 재판이 확정되 날로부터 각 5년간 피고인들에 대한 위 징역형의 집행을 유예하기로 하는 것이다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김기홍(재판장) 김용준 안우만