【원고, 피상고인】
이인환
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 10. 28 선고 54민공414 판결
【주 문】
본건상고를 기각한다
상고소송비용은 피고부담으로 한다
【이 유】
피고상고이유 제1점은 원심판결은 기 이유 중 「원고가 서기 1953년 6월 28일 기 주장과 여히 관재당국으로부터 본건 부동산을 불하받은 사실 급 피고가 현재 동 부동산 중 별지도면 (가) (나) (다) (라) (마) (바) 부분 (계쟁부분) 을 점유하고 있는 사실은 당사자 간 다툼이 없는 바 피고는 원고가 편의상 자기의 단독명의로 본건 부동산의 불하신청을 하되 불하 후에는 본건 계쟁부분을 피고에게 양도할 것을 약정하였다고 주장하나 차에 부합하는 원심증인 김대성의 증언은 조신할 수 없고 을 제1, 2호증으로서는 피고 주장사실을 인정하기에 미족하고 기외 차를 인정할 만한 하등의 증좌없다 또 피고는 원고가 기 주장과 여히 본건 부동산을 불하받은 것은 사실이나 아직 기 소유권의 이전등기를 경유치 못하였으므로 기 소유권의 취득을 제3자인 피고에게 대항할 수 없다고 주장하나 원고의 본소청구는 자기의 소유권에 기한 것이 아니고 국가의 그것을 대위행사함에 있음이 기 주장자체에 의하여 명백할 뿐더러 피고는 후시 설명과 여히 불법점유자임으로 민법 제177조에 소위 제3자에 해당하지 않는다 하여 피고의 항변을 배척하였으나 을 제1호증은 점유권포기서로서 본건 계쟁건물점유자 (충남관재당국과 적법히 임대차계약을 체결한 자임) 인 소외 박성호가 피고에게 점유권을 양도한 사문서이고 을 제2호증은 원고 및 피고 외 2인의 공동명의로 관재당국 공매처사에 대한 불만의 의사를 표명한 진정서이다 또 갑 제2호증은 충남관재당국으로부터 원피고 외2인 등에게 동인 등의 진정에 대한 회답문으로서 원피고 등에 불하 전에는 합법적인 점유자이였음은 명백하다 단지 불하받을 시 피고 편의상 원고 단독명의로 불하신청케 하였고 당사자간 점유물에 대한 내부적 지분권의 문제는 구두로서 약락하였으며 사실상 점유권은 쌍방이 다같이 소지하게 되었음은 점유권의 성질상 명백하다 설령 원고는 전술한 구두로서의 약락없이 자기 단독명의로서 본건 계쟁건물의 불하신청을 하였다고 가정하더라도 동 건물불하신청 전에 있어서 원고, 피고간 다 같이 선 의무과실로서 평온차 공연히 합법적으로 점유를 소지하였음은 기록상 명백할 뿐더러 원심 증인 김대성증언에 의하여 이를 규지할 수 있으며 이러한 사정 하에서 피고가 원고에게 대하여 과연 점유의 의사를 포기하고 원고 단독명의로 불하신청할 것을 감수할 수 있을 것이냐 없을 것이냐는 사회관념상이해키 곤란한 문제이다 과연 이렇다면 원고는 피고의 무경험 경솔궁박한 사정에 승하여 폭리를 취하였다고 아니 할 수 없으며 이는 마땅히 공서양속에 반하는 행위라 아니할 수 없다 또 원고는 자기의 소유권에 기한 것이 아니고 국가의 그것을 대위행사한다고 주장하나 채권자의 대위권이 인정되는 요건은 채무자의 권리를 대신으로 행사함이 채권의 보존에 필요하다는 제도인데 이러한 제도는 채무자의 자산여하에도 불구하고 광범위하게 대위하라고 규정한 것은 아니고 요는 채무자의 자산정도를 참작하여 대리권을 행사치 않더라도 채무자의 타재산에 대한 담보가 충실할 때는 이 대위권을 인정할 수 없고 다만 채무자의 자산이 대위권을 행사치 않고서는 채무자의 만족을 득할 수 없을 때 비로소 채권자의 대위권을 인정할 수 있을 것이다 그렇다면 아직 원고에게는 기소유권을 주장할 수 없는 만치 채무자의 권리를 대행할 수도 없을 것이다 왜 그러냐하면 만약 원고가 관재당국에 본건 계쟁건물에 대한 불하를 받아 전액을 일시불 혹은 적어도 불하계약을 해제할 수 없는 정도에 이르지 않으면 상금껏 원고에게는 이러한 대위행사는 인정하지 않음이 지당한 까닭이다 여사한 지위에 있지 않는 원고에게 전시한 대위권을 인정하여 원고의 청구를 실현케 하였다면 일후 원고가 국가에 대하여 불하계약취지에 따라 불입금을 태만하거나 또는 자산여하에 따라 전연 잔액에 대한 불입금을 납입치 않을 경우에는 국가는 마땅히 이러한 자와 체결한 불하계약은 해제하지 않으면 아니 될 것이다 그렇다면 공연히 안정된 법의 질서에 분규를 일으켜 법적 안정성을 결하게 될 것이다 적어도 소유의 지위가 미확정적이고 불안한 상태에 있으면 그러한 자에게는 대위권을 인정하지 않아야 할 것이며 인정한다면 상당한 담보를 공여케함이 타당치 않을까 생각된다 고로 원심은 이러한 취지에서 사실을 인정치 않을 뿐더러 막연히 대위권행사를 인정하고 피고의 불법점유 운운하여 원고의 청구를 인용하였음은 법의 해석을 그릇하여 사실인정을 오인한 위법의 판결이라 아니 할 수 없다라고 함에 있다
심안하니 피고는 본건 귀속부동산을 서기 1951년 3월 4일 관재당국으로부터 임차 소외 박성호로부터 양수한 후 거주하였다 하나 귀속처리법에 의한 적법한 임대차절차를 이천한 바 없음으로 법률상 불법점유자라 할 것이오 국가에 대하여 이를 명도반환할 의무 있다고 아니할 수 없다 따라서 해 부동산을 서기 1953년 6월 26일 관재당국으로부터 적법하게 매수한 원고는 그 대금의 완납 전이라도 그 사용수익의 권리가 있음으로 이를 보전하기 위하여 국가의 피고에 대한 물상청구권을 대위하여 본소 명도청구를 할 수 있다고 아니할 수 없다 논지는 독자적 견해에서 원판결을 비난한 것임으로 이를 채용할 수 없다
피고 상고이유 제2점은 「원심판결은 피고가 자기의 유치권을 주장하는 항변에 대하여 피고는 계쟁부동산에 대하여 점유할 정당한 권원이 있다는 사실에 관하여 하등의 주장과 입증이 없으니 결국은 불법점유자라 단정치 않을 수 없으며 민법 제295조 제2항에 의하여 불법점유자는 유치권이 없다」고 하여 피고항변을 배척하였으나 피고는 전술한 바와 여히 상금 원고의 권리는 미확정상태에 있는 것이니 피고에게 대항할 수 없을 뿐더러 국가에 대위할 수도 없는 것임에도 불구하고 원심은 이를 대위할 수 있다 하여 피고는 점유의 정당권원이 없다 불법점유자 운운함은 법의 해석을 경신하여 사실을 인정한 불법의 판결이라 아니할 수 없으며 원심판결은 도저히 파기를 불면할 것이라 사료하와 자에 불법이유를 제출하나이다 라고 함에 있다
그러나 피고의 본건 부동산점유가 전설 시와 같이 불법점유임을 부인할 하등 권원이 인정되지 아니함으로 본건 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없을 것이다 논지는 불법점유아님을 전제로 한 것임으로 역시 채용할 수 없다
그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진