【원고, 상고인】
이경우 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】
남부세무서장 소송수행자 김근수 외 5인
【원 판 결】
서울고등법원 1977.9.14. 선고 76구540 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 원고는 1973.7.1부터 같은해 12.31까지 사이에 프리에치렌 포장지(P.E.FILM) 제조원료인 포리에치렌 86.4톤을 구입하였는데 그중 위 원 판결 별지 제1목록기재 35.5톤은 그 기재와 같은 가격으로 판매하였으며 그 나머지분에 대하여는 그에 관한 영업세과세표준금액을 산정함에 필요한 장부 또는 증빙서류의 중요부분을 미비한 사실, 포리에치렌 포장지의 투입원재료에 대한 생산수율은 100퍼센트이며 국세청장이 조사한 포리에치렌 포장지의 싯가는 1973.7.부터 같은해 9까지는 톤당 금 264,000원이고, 같은해 10부터 같은해 12.31까지는 톤당 금 580,000원인 사실, 피고는 위 기간중의 원고에 대한 영업세 및 사업소득세를 부과함에 있어서 당초 원고가 포리에치렌 60톤만을 구입하여 포리에치렌 포장지를 제조 판매한 것으로 보고 그 영업세과세표준금액을 금 19,500,000원으로 추계 조사결정하여 그 판시와 같은 영업세 및 사업소득세를 부과하였으나 원고가 위 기간중에 구입한 포리에치렌이 그 60톤 이외에 26.4톤이 더 있는 것을 발견하고 그 26.4톤분에 대한 영업세 및 사업소득세를 부함에 있어서 위 추가 과세될 26.4톤은 1973.10. 부터 같은해 12.31 사이에 100퍼센트 제품화되어 톤당 금 580,000원씩에 매출된 것으로 추계 결정하는 한편 위의 당초 과세징수된 60톤에 관하여는 그중 원판결 별지 제1목록기재 35.5톤은 그 목록기재와 같이 원고의 실제 거래가격을 적용하여 산정하고, 동 별지 제2목록 기재 24.5톤은 그 목록기재와 같이 월별로 위 국세청장 조사 싯가를 적용하여 추계 산정하여 그 모두를 합친 포리에치렌 포장지86.4톤에 대한 영업세과세표준금액을 도합 금 34,032,370원으로 계산하고, 이로부터 당초의 과세표준금액이던 위 금 19,500,000원을 공제한 과세표준금액 14,532,370원에 대한 영업세 및 사업소득세를 징수하고자 본건 추계 과세처분에 이른 사실을 인정하고 피고의 본건 추계과세처분은 영업세법 제14조, 제35조, 영업세법시행령 제77조에 비추어 적법하다고 판단하고 있다.
살피건데 영업세법 제35조, 영업세법시행령 제177조 제1항 제1호에 의하면 영업세과세표준금액을 계산함에 있어서 필요한 장부 또는 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비한 때는 그 과세표준금액을 추계 조사결정할 수 있으며, 원심에서 적용 판단한 동법시행령 제77조 제2항 제3호에 의하면 투입원재료에 대한 생산수율이 있을 때는 이를 적용하여 계산한 생산수량에 그 과세기간중에 매출된 수량의 싯가를 적용하여 산정한 금액을 그 과세표준금액으로 한다고 규정하고 있으니 원심 인정의 위 사실관계 아래에서는 피고는 추가과세될 소론 위 포리에치렌 26.4톤에 대하여는 그것이 위 과세기간중에 100퍼센트 제품화되어 그 전부가 매출된 것으로 추계할 수 있다 할 것이어서 이점에 관한 논지는 이유없다 할 것이나, 그 추계 산정된 매출량에 적용할 포리에치렌 포장지의 싯가는 위 동법시행령 제77조 제2항 제3호의 규정내용과 실질과세의 원칙에 비추어 위 과세기간중에 실제 매출량이 있어서 그 실제 매출가격이 그 매출당시의 싯가에 상당한 것으로 인정되는 때에는 그 실제매출가격을 적용하여 그 영업세과세표준금액을 산정하여야 할 것이고, 만일 실제매출량이 없거나 그 실제 매출된 가격이 그 싯가에 상당하지 아니한 것으로 인정되는 때에는 합리적이고 타당성있는 근거에 따라서 조사된 싯가를 적용하여 그 과세표준금액을 추계 산정하여야 할 것인바, 원판결이유에 의하면 원심은 원판결 별지 제1목록 기재 포리에치렌 포장지 35.5톤에 관하여 원고가 이를 그 목록기재와 같이 위 과세기간을 통하여 매월 그 목록기재의 매출가격으로 매출한 사실을 인정하고 있는 반면 기록을 정사하여도 위 실제 매출가격이 그 매출당시의 싯가에 상당하지 아니하다던가 위 본건 포리에치렌 포장지 26.4톤의 싯가가 원판시와 같이 톤당 금 580,000원인 사실을 인정할 합리적이고 타당성있는 근거를 찾아볼 수 없으니 원심으로서는 원고의 위 실제 매출가격이 그 싯가에 상당한지의 여부와 위 국세청장 조사싯가의 산출에 합리적이고 타당성있는 근거가 있는 지의 여부를 심리 확정한 후에 본건 추계과세처분의 적법여부의 판단에 이르러야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위 판시와 같은 사실인정아래 그 판단을 하였음은 필경 심리미진이나 채증법칙위배가 아니면 영업세법시행령 제77조 제2항 제3호에 의한 영업세과세표준금액의 추계산정에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인하거나 그 법령적용을 잘못한 위법이 있고 이는 원판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점 논지는 이유있어 원판결은 그 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
따라서 원판결을 파기하고 다시 심리케하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥