【상 고 인】
【원심판결】
제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원
【주 문】
원판결을 파기한다
본건을 광주고등법원에 환송한다
【이 유】
광주고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유는 원심판결요지는 총기취급자로서는 경우에 따라서는 유탄으로 인명을 살상할 염려가 불무함으로 목표를 정확히 조준하여 그 대상에 명중케 하여야할 주의의무가 있음에도 불구하고 이미 황혼이 짙어져 차체조차 보이지 않는 전시 화물자동차 「다이야」를 향하여 만연히 2발을 발사한 결과 기중 1탄이 승객 공소외 1의 우측 횡 흉부로부터 좌측 흉부를 관통하여 그로 인하여 동인으로 하여금 즉사케 한 것이라고 판단하여 업무상 과실치사로 처단하였으나 일건기록을 심안컨데 피고인은 검찰이래 1심공판에 이르기까지 일관하여 전현 화물자동차 적차함에 여객 7,8명을 탑승시키고 지대앞 도로를 경과함으로 이를 검문하기 위하여 정차명령을 하였으나 불응하고 질주하였음으로 공포를 2발 연발하여 정차신호를 하였던 바 계속 질주하였음으로 동 화물자동차가 약 100미터상거 지점을 통과할 쯤에 후편 「다이야」를 목표로 발사하여 잘못하면 적재함에 탄 인명에 해가 될 우려성도 있었으나 검문할 의욕하에 그런 점을 개의치 않고 발사한 것이라고 진술하고 있음에도 불구하고 (피고인에 대한 검사의 피의자신문조서기록 제77정 전면1행 내지 제81정 후면8행 피고인에 대한 판사의 피고인신문조서 기록 제93정전면 9행 내지 96정후면말행 1심공판조서 기록 제13정전후면 각 참조) 원심공도에서의 검문검색하기 위해서 동차를 정지시킬 목적으로 지상 「다이야」를 향하여 발사하였을 뿐 적재함에 탄 인명에 해가 될런지도 모르면서 기점을 개의치 않고 발사한 것은 아니라고 1심까지의 진술과 상위된 진술을 할 뿐 아니라 지상「다이야」를 향하여 발사한 것이 지상석괴에 부닥쳐서 차상으로 탄환이 뛰어 올라가지 않었는가 생각한다고 변소하고 있으나 (기록 제160정후면 11행 내지 162정후면 제11행 참조) 아무리 사격이 능할 지라도 목표지점에 반드시 명중하는 것이 아니라는 것은 일상경험에서 체험하는 바이며 그 당시는 황혼이 짙어서 차체조차 잘 보이지 않았음으로 자동차 「다이야」를 향하여 발사하였다 하더라도 적재함에 탄 승객에게 명 중 될는 지도 모른다는 위험성은 충분히 감득하였으리라고 생각하는 바이며 (기록 제41정전면 제79정후면 월력에 의하면 2월 6일경 일출은 7시 30분 일입은 18시) 만일 지상석괴에 받쳐 반사한 유탄이 피해자 공소외 1에게 명중하였다면 탄환은 하부로부터 상승할 것임으로 피해자의 총탄관통부위 역시 횡흉부로부터 상부로 향하였을 것은 지명의 리인 바 우측 횡흉부로 부터 좌측 흉부 심장부를 평행으로 관통한 점으로 보아 지면으로 부터 반사한 유탄이 아니라 직격탄이란 것은 의심할 여지가 없는 바이다 (사법경찰관의 검증조서 기록 제7정 내지 2정 사체검안서기록 제15정 공소외 2에 대한 증인신문조서 기록 제64정후면 각 참조) 과연 그러하다면 원심은 인정된 미필 고의의 살인행위에 대하여 업무상과실치사의 법조를 적용하였다는 비난을 면치 못할 것임으로 원심판결을 시정하기 위하여 자에 상고함이라 운함에 있다
원심판결의 확정한 사실에 의하면 원심은 본건을 업무상 과실치사로 인정하고 그 판시 중 「여사한 경우에 총기 취급자로서는 경우에 따라서는 유탄으로 인명을 살상할 염려가 불무함으로 목표를 정확히 조준하여 「다이야」에 명중케 하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이미 황혼이 짙어서 차체조차 잘보이지 않는 전시 화물자동차「다이야」를 향햐여 만연히 2발을 발사한 결과 기중 1탄이 전시 승객 전라북도 진안군 부귀면 (상세 번지 생략) 거주 공소외 1 당 17세의 좌측흉부로 부터 우측 횡흉부를 관통하여 그로 인하여 동인으로 하여금즉사케 한 것이다」라고 설시하고 이에 대한 증거로 「판시사실은 원심 (제1심) 공판조서 중 피고인의 판시사인의 점을 제외한 기여의 판시동지의 기재 전라북도 경찰병원 의무관 공소외 3 작성의 사체검안서 중 사인에 관하여 판시동지의 기재를 종합하여 차를 인정한다」고설시하였다 먼저 전기 판시사실자체에 관하여 심안컨데 원판시가 피고인에 대하여 총기 취급자로서는 경우에 따라서는 유탄으로 인명을 살상할 염려가 불무함으로 목표를 정확히 조준하여 「다이야」에 명중케 하여야 할 주의의무를 과하면서 그 다음 설시로 이미 황혼이 짙어서 차체조차 잘보이지 않음에도 불구하고 화물자동차 「다이야」를 향하여 만연 발사하였음을 인정하였다 그렇다면 원심은 피고인에 대하여 오인의 일상 경험칙에 비추어 무리한 즉 가능성없는 의무이행을 기대하였다 할 것이다 왜냐하면 이미 일모 (월력에 의하면 2월 6일경의 일입은 오후 6시 원판시에 의하면 본건 범행은 일모 1시간후인 오후 7시) 하여 100미터 거리에서 차체 자체가 잘보이지 아니한 이상 화물자동차 최저부 지상에 안착한 차체에 비교하여 시면한계가 극소부분에 불과한 「다이야」에 대하여는 더욱 기형태를 감별할 수 없을 것임은 다언을 요치 않고 이를 용역히 추단할 수 있고 따라서 이와같이 일모로 인하여 감별할 수 없는 「다이야」에 대하여 정확한 조준의무 이행을 요청함은 그 결과에 있어서 대상목표를 보지 않고서 정확한 조준을 기대함과 다름이 없는 까닭이라 할 것이다 그럼으로 원판시 자체에 이미 자가모순의 불합리를 포재한다 할 것인 바 총탄발사 당시의 피고인의 심리상태는 확정적은 아닐 지언정 불확정적이나마 총탄을 발사하면 혹은 승객에게 명중하여 살상의 결과를 발생할런지도 모르겠다는 의아심을 가졌음에도 불구하고 발사를 억제함이 없이 이를 객인하고 발사한 것으로서 적어도 불확정적인 소위 미필적 고의정도는 후현 제1심공판조서 중의 피고인의 공술 등에 의거하여 능히 시인할 수 있다고 봄이 타당하다 할 것이다 그럼으로 원판결은 과실인정에 관하여 판시자체에 모순을 포함하고 있어 결국 이유불비가 아니면 심리미진을 면치 못한다 할 것이다 다음으로 원판시증거에 관하여 심안컨데 원심은 피해자의 사인의 점을 제외하고는 제1심 공판조서의 피고인의 공술기재만을 들어 막연히 죄증에 공하였으나 추상컨데 동 조서 중 (기록 112장이면 이하) 「문 그런 것이 아니라 피고인은 그시 「다이야」에 명중되여도 좋고 승차 중인 사람에 맞어도 좋다는 생각으로 발사한 것이 아닌가, 답 아니올시다 그시「다이야」는 보이지 않았으나 피고인은 평소에 총을 잘쏘는 자이기에 사람은 맞지않고 「다이야」에만 명중시킬 자신이 있어서 「다이야」를 빵구케 하여 정차코자 발사하였던 것입니다」라고 있는 공술기재를 채택하여 업무상 과실을 인정한 것 같다 그러나 동 공술자체에도 모순이 있다 즉 「다이야」가 보이지 않음을 시인하면서 자신이 있었다 하였으나 기록상 자료가 없어 과연 피고인의 사격기능의 정도를 알 바 아니로되 오인 일상경험칙에 비추어 고찰하면 보통 신이 아닌 사람으로 암중의 사격의 대상물을 보지 않고서 정확한 조준을 정할 자신이 있다함은 도저히 이해할 수 없을 뿐 아니라 동조서 기재 중에는 우 공술 즉 전에 「문, 자동차와 피고인과의 거리가 유효착탄거리를 초과하였을 뿐 아니라 어둠으로 인하여 사물의 분별이 곤란하였음에도 불구하고 사람이 타고 있는 차에 대하여 실탄을 발사하면 위험할 줄을 생각치 못하였든가, 답, 그러한 위험성은 인식하였으나 피고인의 검문검색의 임무수행상 부득이 발사하였읍니다」라고 언명하고 있어 당시 피고인이 위험성있음을 충분히 인식하면서도 이를 억제치 않고 용인하여 발사하였음이 명백하다 그렇다면 설사 피고인의 자신있었다는 공술기재를 채택하여 판시 과실을 인정함이 무방하다 할지라도 우와 같이 동일조서 내에 정반대의 공술이 있어 살인이냐 과실치사냐의 식별이 백지 1매사이와 같은 차이밖에 없는 본건에 있어서는 원심은 모름지기 모순되는 반대 공술을 명확히 배척하여야 할 것이다 그럼에도 불구하고 막연히 「판시 동지의 기재」라고 추상적으로 사인이외의 판시에 그 전부가 부합하는 것처럼 서술하여 과실치사에 거용하였음은 채증법칙상 이유불비가 아니면 심리부진의 비방을 면치 못할 것이다 과연 그렇다면 이상 어느점으로 보든지 본건 상고는 이유있음에 귀착하고 원판결은 위법임으로 도저히 파기를 면치 못할 것이며 이 위법은 사실확정에 영향을 미칠 것이므로 다시 심리케 하기위하여 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제448조의2를 적용하여 이를 파기환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성