【원고, 상고인】
대한척농주식회사
【피고, 피상고인】
건설부장관
【원 심】
서울고등 1968. 8. 27. 선고 68구183 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심 판결 이유의 취지는 요컨대, 원고는 하천 관리청인 피고가 명한 허가법선을 위반하여 제방을 축조하므로써 하천의 유지를 곤란케 하였으니, 이는 하천법 제57조 1항에 정한 허가의 취소 사유에 해당한다 할 것이므로 동 법조에 의하여 한 본건 취소처분은 적법하다는 것이다. 생각컨대. 하천법 제57조 제1항 1호에 의하여서의 허가취소라 함은 소위 취소가 아니고 철회라고 해석하여야 한다. 즉, 취소라함은 그 기존 허가처분 자체에 흠이 있어 그 흠을 이유로하여 그 허가처분을 취소하는 것을 이른바 행정행위의 취소라할 것이나, 그 허가자체는 아무런 하자없이 적법하게 된 것이나 다만 사후에 새로운 사정이 발생하므로써 그 허가 처분을 더 존속 시키는 것이 공익에 부적합하다 하여 장래에 향하여 그 효력을 상실케 하는 행위는 이른 바 행정행위의 철회에 해당한다 할 것이므로 하천법 제57조 제1항 1호에 의하여서의 허가의 취소는 소위 취소가 아니고 행정행위의 철회라고 해석하여야 할 것이며, 하천법 제57조 2항에 의하면 동조 제1항에 의한 처분(허가 취소등)을 할려면 부득이한 사유가 있는 경우를 제외하고는 사전에 미리 관계인의 의견을 들어야한다고 규정하고 있는 바, 동법이 이러한 사전 절차를 규정한 취지는 기존 허가를 취소(본건에서는 철회)하는 것은 피허가자의 기득의 권리, 이익을 해치는 것이므로 이를 취소함에 있어서 피허가자의 이익을 가능한 한 침해하는 일이 없도록 신중을 기하게 함에 그 입법취지가 있다할 것이므로 위와 같은 규정은 강행규정에 해당된다 할 것인 즉, 부득이한 사유가 없는데도 불구하고 이러한 사전 절차를 밟음이 없이 바로 동조 1항에 의하여 기존 허가를 취소한 경우에는 그 취소처분은 그 절차에 흠이 있는 위법한 행정처분이라 아니할 수 없다할 것이다. 본건에 있어서 피고가 그성립을 인정한 갑 제1호증 허가서 내용에 의하면 원고의 본건 공작물 설치 공사는 서울지방건설국장의 지도 감독하에 시공한다고 규정하였으므로 다른 특별한 사정이 없는 한, 위의 건설국장의 지도감독하에 시공한 것이라고 추정되고 원심이 채용한 을 제3호증의 1인 64.4.1자 조서에 의하면, 원심이 인정한 바와 같이 본건 시공에 흠이 있었음은 엿볼 수 있으나 피고가 그 성립을 인정한 갑 제3호증에 의하면, 위의 본건 공사에 하자가 있다는 사실을 피고가 안 것이라고 인정된(을 3호증의 1)날 이후인 1965.7.7자로 피고는 원고에게의 허가 유효기간은 허가일부터 10년 즉 1968.3.27까지라는 사실을 확인하였다는 점을 엿볼 수 있는 바, 위와 같은 사실들을 종합하여 고찰하면 원심이 인정한 바와 같은 본건 공사에 있어서의 흠결을 다른 특별한 사정이 없는한 하천법 제57조 제1항 소정의 부득이한 사정에 해당 된다고는 단정하기 어렵다할 것이므로 원심으로서는 피고가 본건 허가를 취소하는 처분을 하기 전에 원고의 의견을 들었는가의 여부의 점을 심리판단을 하여야 함에도 불구하고, 원심이 이와 같은 점에 대하여 아무 심리판단을 하지 아니하였음은 부당하다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황