【원고, 상고인겸 피상고인】
최경호
【피고, 상고인겸 피상고인】
안장수
【원심판결】
제1심 경주지원, 제2심 대구고등 1961. 8. 31. 선고 61민공306 판결
【주 문】
피고의 본건 상고를 기각한다.
원고의 상고에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
우선 피고의 상고이유를 판단한다.
논지 제1점에 대하여
원심이 인용한 증거와 대비하여 보면 원심이 인정한 것은 본건 토지는 원래 소외 정수갑의 소유이던 바 정수갑은 1955. 3. 16. 사망하여 원고는 1956. 3. 26. 정수갑의 호주상속인 정연규로 부터 본건 토지중 50평을 제외한 부분을 매수하는 동시 소외 김정식이 1955. 11. 8. 정연규로 부터 매수한 본건 토지중 50평을 매수하여 원고 명의의 소유권 이전등기에 관하여는 본건 토지 전부를 정연규로 부터 1959. 3. 26. 직접 매수한 것으로 하여 1960. 3. 14. 이전등기를 완료한 뜻으로 판독할 수 있으며 원고의 본건 토지 취득 경위에 관한 원판결의 판시는 정확성을 결한 감은 있으나 본건 토지의 소유권이 원고에게 있음을 판시한 점에 있어서는 차이가 없으므로 논지와 같은 이유로 원판결을 비의하는 상고이유는 이유가 없다.
논지 제2점에 대하여
원고가 본건 토지의 소유권을 취득한 경위는 위에 설명한 바와 같으며 위의 설명사실에 의하면 논지의 소외 김갑선의 본건 토지를 소유한 사실이 없었음이 판시 되어 있으므로 피고가 본건 건물을 경락 하였다 할지라도 논지와 같이 법정 지상권이 설정될 여지가 없는 것이다 피고의 법정 지상권에 관한 주장에 대한 원심의 판시는 그 취지임이 명백하며 원심이 한 법률상의 판단은 위의 판시에 첨가 한것에 불과 하므로 가령 그법률상의 판단이 논지와 같이 위법이라 할지라도 원판결의 결론에는 아무런 영향이 없으므로 그 법률 판단을 공격하여 원판결을 비의하는 논지도 이유가 없다.
논지 제3점에 대하여
민사소송법상 가처분이 있는 경우에는 가처분에 위반된 법률행위의 효력은 법률상 가처분 채권자에게 대항할 수 없는 것이다 본건에 있어서 본건 건물이 피고 소유 명의로 있고 1959. 5. 27. 원고는 피고에 대한 본건 건물에 관한 처분금지의 가처분 결정을 얻었음은 원심이 적법하게 인정한 바 이므로 위의 가처분 결정 이후의 처분행위는 물론 그전의 처분행위라 할지라도 그전의 등기가 없는것은 가처분 채권자인 원고에 대항할수 없고 원고에 대한 관계에 있어서는 피고가 본건 건물의 소유자로 되는 것이므로 원고는 피고에 대하여 본건 건물의 철거를 청구할 수 있는 것이다 논지는 결국 독자적인 법률견해 아래 원판결을 비의 하는 것이므로 이유가 없다.
다음 원고의 상고이유를 판단하여 본다.
타인의 토지위에 건물을 소유하고 있는 자는 그 건물의 부지를 점유하는 것이며 건물을 타인에게 양도하고 그 인도도 완료한 경우라 할지라도 법률상의 이유로 그 양도를 대항할 수 없는 때에는 그 양도인은 법률상 건물의 소유자로서 그 부지인 대지를 점유하고 있는 것으로 되는 것이다 원심은 원고의 본건 건물의 부지인 대지의 명도와 임대료의 청구에 대하여 인용의 증거에 의하여 피고는 1958년 4월 7일 본건 건물을 소외 정우용에게 매도하고 건물과 그 대지를 정우용에게 인도한 사실을 인정하고 피고는 이미 그 대지를 점유하고 있지 않다는 이유로 원고의 위의 청구를 배척하였으나 본건 건물이 등기부상 피고 소유명의로 있고 원고가 1959년 5월 27일 이미 피고에 대한 본건 건물에 관한 처분금지의 가처분을 하였음은 원심이 적법하게 인정한 바이므로 원고에 대하여 피고는 본건 건물의 양도를 대항할 수 없고 따라서 법률상 원고에 대한 관계에 있어서는 본건 건물의 소유자로서 그 부지인 대지를 점유하고 있다고 하여야 하므로 원고의 본건 건물의 부지인 대지의 명도와 그 임대료청구는 이유가 있는 것이다 그렇다면 원판결은 가처분의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 이점에 관한 원고의 상고는 이유가 있다.
따라서 민사소송법 제400조 및 제406조를 적용 하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭