【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1967.6.3. 선고 67나844 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여 '피고 예하의 공무원인 육군제5사단 35연대 수색중대 소속운전수 일등병 소외 1이 1963 11.11 상관의 명에 의하여 소속대 쓰리코터차 ...에 소속부대원을 태워 같은 연대 2대대 본부중대에 근무하는 중사 소외 2가 결혼식을 올리는 철원군 서면청양 3리 앞노상약 30도 좌회 카브를 돌아가다가 운전을 잘못하여 차를 길옆으로 추락 전복케하고 그로 인하여 그 차에 타고있던 원고 1이 전신 타박상및 우측 두부함몰골절상을 입어 그 치료를 받았으나 그 후유증으로 앞으로 생존기간중 종전에 비하여 약 7할정도의 노동능력의 감퇴를 면 할수 없게 되었다는 사실을 인정하고 위 상해로 인한 원고들의 손해에 관하여 피고에게 당연히 배상의 책임이 있는 것을 전제로 하여 판단을 전개하고 있다.
그러나, 결혼식 참석을 위한 군차량의 운행은 일반적으로는 군공무원의 직무행위로 볼 수없는 것이라 할 것이므로, 본건의 경우 운전병 소외 1에게 본건 차량운행을 명령한 상관이 그와같은 명령내지 차량운행승인을 할 권한이 있다는 사실을 확정하지 아니하고서는 본건 차량운행은 불법으로 공무원의 직무행위가 아니된다 할 것이고, 피해자인 원고 1가 그 불법운행 사실을 알면서도 본건 차량에 승차한 것이라면, 원고들은 본건 손해배상 청구를 할 수 없는 것임에도 불구하고 ( 67.4.25 선고 67다187, 67다357 및 67.5.2 선고 67다513 각 판결참조), 원심이 위와같은 사실에 관하여 심리판단을 함이 없이, 피고에게 본건 손해배상책임이 있는 것으로 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없다.
그러므로 본건 상고는 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 이유있다 할것이므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화