【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다
【이 유】
원고 소송대리인 상고 이유 제1점은 원판결은 본건 부동산에 관하여 피고는 원고의 신탁계약해제로 인한 소유권이전등기 이행의 의무있는 사실을 확정함에 불구하고 다시 동 부동산이 이미 피고로부터 소외 정희모, 백남권에게 전매되어 등기부상 피고명의 아니라는 사실의 인정과 아울러 우 전매에 매려 특약 또는 재매매예약 등 소유명의가 피고에게 환원할 수 있는 특별사유없는 한 운운의 설시하에 피고의 원고에 대한 본건 소유권이전등기는 이행불능이라 단정하고 나아가서 등기부상 소유명의자 아닌 피고에 대한 원고의 본소 청구는 법률상 보호의 이익을 상실하였다고 판시하였다 그러나 무릇 「법률상의무의 이행불능」이라는 것은 극히 협의로 해석하여 가장 엄격히 인정함을 요함이 물론인 바 현대유동성 경제상태에 있어 시가지의 주택은 이동매매가 빈번하여 일종 상품화한 현상이며 우 백남권이 본건 가옥을 매각하는 일 또는 피고가 이를 매수하는 일은 통상 있을 수 있는 바이며 피고로서는 신탁해제로 인한 이전등기의무의 이행 즉 만일 수탁물횡령의 책임을 면탈키 위한 성의있다면 조건여하에 의하여는 용이히 백남권을 움직여 본건 가옥을 입수키 불란타함이 사회통념에 부합하는 상식적 판단의 정곡이라 확신하는 바이다 그런데 원판결은 여사한 사리를 각찰하지 못하고 다만 자기가 매각 이전한 부동산으로서 매려특약 또는 재매매의 약관등 소유권환원가능의 일방적 권한있는 경우이외에는 당해 부동산에 대하여는 소유권 취득이 절대불능한 것으로 단정함은 재래모종이 고루 천박한 편견을 몰비판적으로 답습한 결과로서「법률상 이행불능」의 의의를 오해하고 사회통념에 위법판결이라 사량함이라 함에 있고 동 상고이유 제2점은 원판결은 본건 부동산이 정희모, 백남권에 전매되어 등기부상 피고명의 아니라는 점과 아울러 동 전매에 매려특약 또는 재매매예약 등 동 소유권이 피고에 환원가능한 특별사유없다는 점을 종합하여서 피고의 원고에 대한 본건 소유권이전등기는 이행불능에 빠졌다 인정하였다 차점의 피고항변사실에 대하여 원고는 부지의 진술로서 이를 부인한 바 원판결은 등기부상 피고명의 아닌 점에 관하여만 을 제11, 22호증을 사용할 뿐이오 매려특약 또는 재매매예약등 특별사유 없다는 점에 대하여는 본건 피고로부터 입증이 없었고 조차서 원판결이 하등증거없이 이를 인정한 위법이 있다 만일 원심이 우 특별사유없다는 피고항변에 대하여 원고의 반대증거없는 이상 피고의 항변 사실을 그대로 인정할 수 있는 것으로 해석한 취지이라면 일대착오임을 불면할지라 하고 오하면 본래 피고의 항변취지가 전매로 인하여 등기부상 피고명의 없는 점과 전매에 매려특약 또는 재매매예약 등 특별사유없다는 점이 종합됨에 의하여 피고가 본건 부동산소유권을 취득키 불능한 상태가 형성되고 인하야 원고에 대한 등기의무가 이행불능에 이르렀다함에 있고 원심 또한 그대로 긍정한 바이다 즉 본건의 이행불능을 인정함에는 피고의 등기명의 없는 사실에 우 특별사유없는 상태가 종합된 사실을 인정치 아니치 못하는 바이며 이를 주장하는 피고로부터 입증을 요할지오 원고의 반대증거유무에 의하여 피고의 입증책임에 소장이 없는 바이니 차점에서 원판결은 입증책임을 전도한 위법있다 사량함이라 함에 있다
심안컨데 부동산매매에 있어서 매주가 기목적물을 제3자에게 양도하여 그 소유권 이전등기를 경유한 때에는 우 매매에 매려특약 또는 재매매의 예약등 제3자로부터 그 목적물의 소유권을 회복하여 이를 매주에게 이전할 수 있는 특별사유가 없는 한 매주는 제3자로부터 목적물의 소유권을 회복하여 이를 매주에게 이전할 의사가 없다고 추정함이 거래의 통념상 적합하다 할 것이고 더욱이 매주에게 여사한 의사가 없음이 명백할 경우에는 매주의 매주에 대한 소유권 이전의 의무는 이행불능의 상태에 있다고 보아야할 것이다 본건에 있어서 일건 기록과 원판결에 의하면 원고는 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 양도담보의 취지로 피고에게 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 완료한 사실과 피고는 기후 본건 부동산을 소외 정희모에게 매도이전하고 동 정희모는 다시 소외 백남권에게 매도이전하여 소유권 이전등기가 완료된 사실을 인정할 수 있고 또 피고는 우 소외인 등에 대한 매매에 매려특약이나 재매매의 예약등 사정이 없음으로 원고에게 본건 부동산에 대한 소유권이전등기의 의무가 있다할 지라도 동 의무는 이행불능의 상태에 빠졌다 주장함이 분명함으로 피고의 원고에게 대한 본건 부동산에 대한 소유권이전등기의 의무는 전설시이유에 의하여 이행불능의 상태에 귀하였다고 보아야 할 것이다 그리고 또 본건에 있어서 피고의 우 소외인등에 대한 본건 부동산매매에 매려특약 또는 재매매의 예약등 특별사정의 유무에 관하여는 원고가 그 특별사정이 있음을 주장하고 입증할 책임이 있다할 것인 바 기록을 정사하여도 이러한 점에 관한 주장입증을 발견할 수 없다 그러므로 원고의 본건 청구를 기각한 원판결은 이상 이유에 의하여 정당하며 논지는 부동산 소유권 이전등기의무의 이행불능 및 동 이행불능의 거증책임에 관한 법리를 오해한 독자적 견해로서 이유없다 동 상고이유 제3점은 피고는 4285년 7월 23일 본건 가옥을 소외 정희모에게 매각하여 등기명의를 이전하였음은 원판결이 확정한 사실이다 그러면 피고는 당시 소송계속된 전 제2심인 대구고등법원에서 이행불능의 항변을 제출하기 가능함에 불구하고 차를 불위하고 다른 허다착잡한 방어방법과 증거절차를 진행할 뿐 아니라 기후 상고심을 경유하여 본건이 원심에 환송되여 소송진행 중에도 동 항변을 제출치 아니하고 4288년 9월 6일에 결심되었다가 피고의 신청으로 변론재개되고 동월 14일 변론에서도 피고는 본건 부동산이 정희모, 백남권에게 전전이전한 사실만을 진술함에 불과하고 원고에 대한 등기의무의 이행불능이라는 항변을 제출한 바 없이 재차 결심되었다 소송지연방지의 정신으로 관찰할 때 전 제2심으로부터 대법원을 경유하여 원심의 초회결심까지 사이에 피고는 해 항변권을 포기한 것으로 인정함이 가하며 적어도 시기에 늦은 항변으로서 각하함이 가하거늘 원심이 만연히 이를 간과하여 동 항변을 수리 또 용인함에 이름은 민사소송법의 정신을 몰각한 위법판결이라 이르치 못할지라 사량함이라함에 있고 동상고이유 제4점은 (1) 대저 본건 사안의 성격으로 볼 때 원심이 초회결심한 정도에서 피고에게 본건 소유권 이전등기를 명하는 판결에 출하였을 것은 원판결자체로서 증명되는 바이다 그러면 그단계에서 전술과 같이 이미 시기늦은 이행불능의 항변 하물며 전혀 피고의 책임에 돌아갈 수탁물처분의 불법행위이며 형법상 횡령사실을 이익으로 주장하는 파렴치적 항변의 제출을 변론재개의 정당한 이유로 용허함이 과연 타당할가. 부부 원심은 이에 대하여 전혀 법률상 이익보호의 가치없음을 동찰하여 단연히 이를 배척하고 사안의 곡직정아를 엄정히 판단하여 당사자로 하여금 열복하기 족한 결과를 나럼이 지당하였을 것이어늘 이에 반하여 만연히 재개를 청허하여 기후 변론에서 피고로 하여금 과연 자기의 불법행위 내지 횡령죄의 사실을 그 이익으로 하는 파렴치적 주장이 있은 후 결심한 바 동 변론에서 피고의 원고에 대한 이전등기의무의 이행불능이라는 구체적 항변이 없었으며 원심은 직권으로 또다시 변론재개의 거에 출하고 어시 호 피고는 유종지미를 거두었다 (2) 피고의 본건 부동산처분 당시 즉 전 제2심 계속당시로부터 원심최종의 결심직전까지 우 이행불능의 항변을 천연한 결과 본건 소송이 3년 유반의 시일을 지연하고 무용의 공격방어 및 입증방법을 위한 허다한 비용 및 노력을 허비한 바이며 원심이 소송비용부담에 있어 이를 참작하여 피고책임의 관계부분은 피고에게 부담시킴이 당연함을 불구하고 만연히 원고에게 전담시킴은 또한 이 점의 타당성을 결여하였다 하겠다 이상 난 해제에 관한 소송당사자의 심정을 이에 대변하는 바이다 함에 있다
그러나 시기에 늦게 제출된 공격방어의 방법의 각하여부와 구두변론 재개여부 및 소비용 부담에 관한 사항은 원심의 직권에 속한 사항이므로 이점에 관한 원심조치를 비난한 논지는 적법한 상고이유라 할 수 없으니 채용할 수 없다 따라서 본건 상고는 이유없음이 명백함으로 이를 기각함이 가하다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉