【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1984.9.13. 선고 84노690 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 판단한다.
원심판결이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하여 피고인이 1981.10.7 광주시에 있는 성명불상 변호사 사무실에서 피고인의 고소로 구속되어 있던 공소외 인이 합의를 요청하고 있는 것을 이용, 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 백양사 관광호텔주식회사에 대한 공소외인 외 7명 소유주식 160,800주에 관하여 그들을 대리한 이중연과 대금 2억7천5백만원에 매매계약을 체결함에 있어 위 대금중 8천만원은 위 회사가 담보조로 설정한 가등기말소비용으로 사용하기로 공제하고, 5천만원은 위 회사의 사채를 정리하는 조건으로 공제하고, 나머지중 2,500만원은 이복남에게 지급하며, 잔액 1억2천만원은 위 가등기말소절차가 끝나는 대로 지급한다고 거짓말하여 위 주식싯가 6억7천만 원(액면가 1억6천8십만원) 상당을 교부받아 동액상당의 재산상 이득을 취득하였다는 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
그런데 주식회사의 자본의 구성단위인 주식을 사취하였다고 의율함에 있어서, 주식회사가 주권을 발행하기 전이면 위 주식이 표창하는 재산적 이익이 처분되면 당사자 사이에는 유효하게 이를 취득하게 되어 불법이득죄가 성립되나, 주권발행 후이면 주권은 주식의 일정단위가 화체된 유가증권으로서 그 자체가 재산적 가치를 지닌 재물이므로 그 주식이 기명주식 또는 무기명주식이냐에 따라 각 그 양도방법에 의하여 주권이 교부되는 때에 재물편취죄의 기수가 된다 할 것이니 그 전제로서 처분대상인 주권의 종류가 구체적으로 특정되어야 할 것인바, 위에서 본 원심판시의 범죄사실만으로는 “주식싯가 6억7천만원(액면가 1억6천8십만원)상당을” 교부받아 동액상당의 재산상이득을 취득하였다고 설시하고 있어 과연 재물편취죄와 불법이득죄중 어느 것에 해당한다는 것인지 명백하지 아니할 뿐만 아니라 피고인의 제1심 법정(공판기록 제46면)및 검찰(수사기록 제177면)에서의 각 진술과 이복남(고소인측)의 검찰(수사기록 제186면) 에서의 진술에 의하면 위 주식을 피고인에게 양도하기로 하고 그 주식명의를 그대로 둔채 변호사 사무실에 보관시켰다고 서로 일치된 진술을 하고 있으므로 일응 주권이 발행된 기명식 주식이었음이 엿보이는 바 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 각 증거를 기록과 대조하여 보면 이 사건 주식양도계약은 공소외인의 형사사건에 관하여 고소인측과 합의를 보기 위하여 체결하게 된 것으로서 위 약정에 따라 고소인 1, 김대영은 그 형사고소를 취소하고 고소인 1의 오빠인 피고인이 일단 위 호텔의 경영권을 인수하기는 하였으나 주식양수대금은 위 호텔의 대지 및 건물에 설정된 가등기의 말소문제가 해결됨과 동시에 지급하기로 정하고 위 회사주식도 그때까지는 명의를 변경함이 없이 공소외인의 형사사건 변호인이던 김창헌 변호사 사무실에 보관시킨 사실이 인정되는 바 주권이 발행된 기명식 주식의 양도에는 상법상 주권에 배서하여 양수인에게 교부하므로써 그 양도의 효력이 발생하는 것이므로 위와 같은 사실관계라면 적법한 주식의 양도방식이 있었다 할 수 없어 주식양도의 효력이 생겼다고 할 수 없고 또한 위 주식이 피고인에게 적법히 양도되었다고 볼 자료도 없다. 가사 위 주식이 무기명주식이라 하더라도 위와 같은 경위로 위 피해자측의 변호사 사무실에 주식(주권)이 보관되어 있는 상태라면 위 변호사를 피고인의 점유보조자라고 인정할 특별한 사정이 밝혀지지 않는 한 공소외인이 그에 대한 지배력을 상실하고 위 주권이 피고인의 자유로운 지배아래로 옮겨져서 피고인이 위주권을 교부받았다고 단정할 수도 없다. {오히려 임형재는 위 주권 16만주에 관하여 피고인은 아무런 권한도 없었다고 진술하고 있고(수사기록 제160면)피고인은 원심법정에서 항소이유의 진술을 통하여 피고인이 구속된 후 피해자측이 위 주권을 다시 회수해 갔다고 변소하고 있다(공판기록 제177면)} 원심이 피고인이 위 주식을 적법히 양수하였음을 전제로 피고인에게 오히려 이득죄를 유죄로 인정한 것은 필경 사기죄의 법리를 오해한 나머지 심리미진, 이유불비의 위법을 범하였거나 채증법칙을 그릇친 위법을 범하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 따라서 이를 탓하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기