【원고, 항소인】
대한예수교장노회 경북노회
【피고, 피항소인】
【제1심】
대구지방법원(79가합882 판결)
【주 문】
원고의 피고들에 대한 각 항소와 피고 1 사회복지법인, 2, 3에 대한 당심에서의 각 확장청구를 모두 기각한다.
항소비용 및 확장청구로 인한 비용은 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고 4는 피고 1 사회복지법인에게 별지목록 1 기재 토지에 관하여 대구지방법원 서대구등기소 1971. 7. 31. 접수 제36401호로서 경료된 1971. 7. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기토지에 관하여 같은 등기소 1971. 3. 19. 접수 제11822호로서 경료된 1971. 1. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 1 사회복지법인은 원고에게 별지목록 1 내지 4 기재 토지에 관하여 1960. 7. 12. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하고, 피고 1 사회복지법인은 소외 기성회에게 별지목록 5 기재 건물중 3분의 2지분에 관하여 같은 등기소 1967. 2. 24. 접수 제5331호로서 경료한 1967. 2. 20. 증여를 원인으로 한 지분소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 2는 원고에게 위 건물의 3분의 2지분중 30분의 15에 관하여 1971. 11. 21. 신탁해지를 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행하고, 그 건물을 명도하고, 1968. 12. 1.부터 명도완료일까지 월 600,000원의 비율에 의한 돈을 지급하고, 피고 1 사회복지법인, 2, 3은 소외 1과 연대하여 원고에게 돈 108,660,000원 및 이에 대하여 1979. 11. 28.부터 1981. 2. 28.까지 연 5푼, 1981. 3. 1.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라(당심에 이르러 금전청구부분이 확장되었다).
소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 본안전항변에 대한 판단
피고들 소송대리인은 첫째, 이 소송은 이미 대구지방법원 71가합965호, 대구고등법원 73나426호, 대법원 77다894호로서 원고 패소의 판결이 확정된 바 있으니 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 그 판결서이고 각 성립에 다툼없는 을 제2호증의 1 내지 3의 각 기재내용에 의하면 그 사건에 있어서 소외 대한예수교장로회 영남대회와 소외 2는 영남대회는 이 사건의 원고 경북노회로부터 그가 소외 재단법인으로부터 매수한 이 사건 별지목록 2, 4 기재 토지와 또한 경북노회가 그 지상에 신축하여 소유하게 된 별지목록 5 기재 건물에 대한 권리를 헌납받았고 소외 2는 경북노회 및 영남대회와의 약정으로 그 건물중 이미 소외 2으 명의로 신탁되어 있는 3분의 1지분을 제외한 나머지 지분에 대하여 명의신탁을 받기로 하였다는 전제하에서 그 외에는 이 사건의 청구원인과 동일한 것을 내세워 원고노회가 이 사건 피고들에게 청구하고 있는 것과 마찬가지의 권리(다만, 금전청구는 금액이 다르다)를 그 사건에서도 이 사건의 피고들중 피고 4, 5를 제외한 나머지 피고들을 상대로 구하였다가 영남대회는 당사자능력이 없다는 이유로 소각하 판결을, 소외 2는 권리능력없는 영남대회와의 위 약정이 무효라는 이유로 청구기각의 판결을 각각 받고 그 판결이 모두 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 이 소송과 이 소송에서의 원고노회의 권리를 대위행사한 그 소송과는 피고가 상위하는 부분은 물론이거니와 피고가 일치하는 부분에 있어서도 위와 같이 그 소송에서 대위의 목적이 되고 동시에 이 사건의 소송물이기도 한 원고노회의 피고들에 대한 권리의 존부에 대하여 아무런 판단이 되지 아니하였던 이상 영남대회의 당사자능력 구비여부나 소외 2에 있어서 대위의 근거가 될 권리의 존부에 대한 그 판결의 기판력이 원고의 피고들에 대한 이 사건에는 미칠 수가 없는 이치이므로 피고들 소송대리인의 위 본안전항변은 이유가 없다.
다음으로 피고들은 원고는 분파된 후의 대한예수교 장노회의 이른바 합동측 경북노회로서 이 사건 청구를 하고 있음이 분명한데 원고노회의 대표자라고 하는 소외 3과 그의 후임대표자로 선임되었다는 소외 4는 1980. 3. 4. 합동측 경북노회로부터 제명당하여 그 구성원인 지위조차 박탈당한 뒤 개혁파에 가입하여 그 개혁파 경북노회의 노회장으로 선임되었으니 그들에게 원고노회인 합동측 경북노회를 대표할 권한이 없음은 물론이고 소외 3에 의하여 1981. 2. 23. 원고의 소송대리인으로 선임된 변호사 이국녕은 정당한 대리인이 될 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원고의 주장에 의하면 별지목록기재 부동산은 대한예수교장노회 합동측 경북노회의 소유이거나 그가 매수하였던 재산이고 그 경북노회로부터 일부 구성원들이 이탈하여 이 재산에 대한 그들의 권리를 상실한 현재에 있어서 그 권리는 종래의 법통을 이어받은 정통파로서의 원고노회에 귀속된다는 것인바 뒤에서 보는 바와 같이 종래의 합동측 경북노회는 수개의 교단으로 분파되었고 피고들이 말하는 개혁파 경북노회라는 것도 분파된 것 중의 하나이며 그 구성원들 또한 이 재산에 대하여 권리를 가진다고 보아야 하는 이상 이러한 구성원들이 사단으로서 노회를 이루고, 이 노회가 분파되기 전의 대한예수교장노회 합동측 경북노회의 정통을 이어받은 노회임을 전제로 하여 소외 3, 4를 그 대표자로 선임하고 그들이 소속된 노회가 곧 원고노회라 하여 원고노회 이름으로 소가 제기된 이 사건에 있어서 거듭된 교단의 분파로 말미암아 사단의 구성원이 감소되었든 어떻든 그 파의 명칭이 어떠하고 또한 그것이 정통파이든 아니된 소외인들은 그들이 말하는 원고노회의 대표자가 아니라고 할 수는 없는 바이므로 피고들의 위 본안전항변도 이유가 없다.
마지막으로 피고들은 원고노회의 구성원중 일부가 애초에 노회장 소외 5 명의를 도용하여 이 소송을 제기한 것이라고 주장하나, 당심이 시행한 피고 2의 본인신문결과중 이에 부합되는 일부는 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이 항변 또한 이유없음에 귀착된다.
2. 본안에 대한 판단
원고는 이 사건 토지의 분할전 토지인 대구시 남구 대명동 (지번 생략) 임야 3,636평은 원래 피고 1 사회복지법인의 전신인 소외 재단법인의 소유로서 피고 2와 소외 1에게 명의신탁되어 있었는데 원고노회가 그가 설립할 신학교의 부지로서 1960. 7. 12. 소외 재단법인으로부터 이를 매수하여 대금을 완납하고 그 일부 지상에 별지목록 5기재 건물을 신축하여 소유권을 취득한 뒤 건물을 피고 2와 소외 2, 6 명의로 보존등기하여 그들에게 신탁하였는바, 그 당시 원고노회의 구성원이던 피고 2가 1962. 11. 19.경 원고노회로부터 제명되어 축출당하자 그는 한편으로는 피고 4, 5 및 소외 1, 6 등 그의 추종파와 함께 대한예수교장노회 호헌총회와 그 산하 호헌측 경북노회를 조직하고 그 총회의 소외 기성회를 구성하여 피고 2 자신이 호헌총회와 기성회의 회장이 되면서 원고노회에 대항하고 다른 한편으로는 위 토지 및 건물이 위와 같이 피고 2 등에게 명의신탁되어 있음을 기화로 피고 3 및 소외 1, 6과 공모하여 1964. 1. 1.경 위 건물에 대한 피고 2와 소외 6의 각 3분의 1지분을 소외 기성회 앞으로 증여를 원인으로 한 지분이전등기를경료하고, 위 토지중 합계 2,907평을 소외 7, 8, 9, 10에게 매도하여 당시 분할전이었으므로 지분이전등기를 하여 주는 일방 1967. 2.경과 1967. 9.경 두차례에 걸쳐 나머지 지분 전부를 그 당시 피고 2가 재단이사장으로 있고 그의 처인 피고 3이 원장으로 있던 소외 재단법인 앞으로 이전등기하였다가 이 토지에 대한 그 후의 환지처분 및 공유물분할의 결과 소외 재단법인 몫이 대명동 (지번 생략) 대 456평으로 되자 이를 다시 여러차례에 걸쳐 수필지로 분할한 후 거기에서 분할된 별지목록 1기재 토지를 1971. 7. 31. 피고 4 앞으로, 별지목록 3기재 토지를 1971. 3. 19. 피고 5 앞으로, 위 건물에 대한 3분의 2지분은 1967. 2. 24. 위 기성회로부터 소외 재단법인 앞으로 청구취지 기재와 같은 각 소유권이전등기를 하였으나 피고 4, 5 및 소외 재단법인과 소외 기성회는 토지의 매도인이나 토지 및 건물에 대한 명의신탁자의 앞서 본 각 배임행위에 적극적으로 가담하여 등기를 취득한 것으로서 그들 명의의 위 각 등기는 모두 원인무효이니, 피고 4, 5에 대하여는 별지목록 1, 3기재 토지에 관한 그들 명의의 각 소유권이전등기를 피고 1 사회복지법인에게 말소할 것을, 피고 1 사회복지법인에 대하여는 별지목록 1 내지 4기재 토지에 관하여 1960. 7. 12. 매매를 원인으로 한 원고노회 앞으로의 이전등기를 할 것과 별지목록 5기재 건물에 관한 위 피고 명의의 지분소유권이전등기를 소외 기성회에게 말소할 것을 각 구하는 바이고, 한편 원고노회는 1971. 11. 21. 피고 2에 대하여 위 건물중 3분의 1지분에 관한 명의신탁을 해지하였음에도 피고 2 1968. 12. 1. 이전부터 이 건물을 권원없이 점유하고 있고 또한 피고 1 사회복지법인, 2, 3이 분할전 토지중 2,907평을 소외 7 등에게 유효히 이전시킴으로써 그 매수인인 원고로 하여금 그 토지의 환지후 토지를 취득할 길이 없게 만든 것은 그들의 공동채무불이행 내지 공동불법행위에 기인한 것이니 피고 2에 대하여는 위 건물의 3분의 1지분에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 이전등기와 위 건물의 명도 및 그 명도완료시까지의 임료상당금 지급을, 피고 1 사회복지법인, 피고 2, 3에 대하여는 그들이 처분하였던 토지의 시가상당금 지급을 각 구하는 바이라고 주장한다.
이에 따르면 원고노회가 이 사건에서 피고들에게 구하고 있는 것은 원고노회가 위 건물에 대한 소유권 및 토지에 대한 매수인으로서의 권리를 가지고 있음을 전제로 하고 있으므로 먼저 원고노회에게 과연 그러한 권리가 있는지의 여부에 관하여 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제5, 8, 9, 19, 24호증, 갑 제7호증의 2, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제12호증의 1 내지 3, 갑 제21, 22호증의 각 1, 을 제1호증의 5, 6, 20, 23-26, 30-32, 51-55, 63-66, 104, 105, 109, 154, 159, 162, 165, 당심증인 소외 11의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제29호증, 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제30호증의 1, 2, 갑 제52호증, 당심증인 소외 12의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제14호증의 1, 을 제15, 16, 18호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 13, 당심증인 소외 11, 14, 12, 2의 각 일부증언 및 위 본인신문결과의 일부에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 대한예수교장노회는 최고기관으로서의 총회는 물론이고 그 산하 경북노회도 합동, 통합, 고신 등 여러 개의 파로 분립되어 있는바 그중 합동측 경북노회는 1960. 7. 12.경 소속교회의 지도자를 양성하기 위하여 신학교를 건립하기로 하고 노회원을 통하여 그 노회소속 교도들로부터 헌납받은 돈과 당시의 노회원이던 피고 2가 주동되어 외국 예수교장노회소속 단체나 교도로부터 원조받아온 돈을 자금으로 하여 원고의 주장과 같이 이 사건 토지의 종전토지인 위 임야 3,636평을 매수하고 그 지상에 이 사건 건물을 건립한 후 건물에 관하여는 피고 2 등 소속 노회원 3명 명의로 신탁보존등기를 한 사실, 그 무렵의 합동측 경북노회는 주로 국제기독교연합회 지지문제를 둘러싸고 피고 2 등 지지파와 그 반대파가 나뉘어 다른 사소한 문제로도 서로 반목하던 실정이었고 이러한 상황하에서 당시의 노회장이던 피고 2는 1961. 9. 5. 대구시 (명칭 1 생략)교회에 제69회 정기총회를 소집하고 목사와 장노등 재적회원 237명중 179명이 참석한 가운데 회의를 진행하였으나 피고 2에 대한 반대파가 회의도중 자리에서 일어나 발언권 문제로 함성을 지른 것이 불씨가 되어 일부는 회장 불신임을 외치고 일부는 이에 맞서 야유를 하는 등 회의장이 걷잡을 수 없을 정도의 수라장으로 변하자 피고 2는 비상정회를 선포하고 일단 회의를 중단한 사실, 그후 피고 2파는 1961. 9. 14. 같은 교회에서 회원 63명이 참석한 가운데 제69회 정기총회의 속회를 열고 반대파의 회원중 소외 15, 16 등 수명에 대하여 회원직을 박탈한다는 의결을 하는 한편 다시 1961. 11. 22. 대구시 (명칭 2 생략)교회에서 회원 41명이 참석한 가운데 경북노회 제69회 제1차 임시회의를 소집하여 피고 2를 노회장으로 재확인하고 이탈자에 대한 추방결의를 하였던바 그 반대파는 이에 맞서 1961. 9. 19. 대구시 (명칭 3 생략)교회에서 1차 회합을 한 후 다시 1961. 11. 23. 대구시 (명칭 4 생략)교회에서 회원 102명이 참석한 가운데 경북노회 제69회 정기총회의 속회를 개최하여 소외 15를 노회장으로 선출하고 피고 2를 목사직에서 면직한다는 결의를 하는등 분규를 심화하는 와중에서도 합동측 경북노회원중 경산군과 청도군내의 회원 32명은 1961. 11. 17. 위의 두파중 어느 편에도 가담하기를 거부함과 동시에 경북노회로부터 탈퇴할 것을 결의한다고 탈퇴성명서를 발표함에 이르러(장노교 내부에서는 이 파를 경산과 청도의 첫 글자를 따서 경청파 또는 중립파라고 부르는 것 같다) 종래의 합동측 경북노회는 3개의 파로 갈라지고 그중 피고 2파와 그 반대파는 서로 정통파임을 표방하는 한편 명칭만은 대한예수교장노회 경북노회라는 동일한 것을 사용하면서도 각 각 별개의 일시 장소에서 별개의 노회를 개최하여 옴으로 인하여 사실상 분파상태를 계속하다가 드디어는 이 분규가 대한예수교장노회 총회에까지 번져 피고 2 일파는 1962. 11. 19. 대구시 (명칭 2 생략)교회에서 전국 19개 합동측 노회(종래의 단일노회가 아니라 분파된 노회의 일방인 것 같다)의 대표 99명이 참석한 가운데 종래의 총회헌법을 수호한다는 의미로 호헌총회를 결성한 후 피고 2를 총회장으로 선출하고 이에 따라 피고 2파의 총회는 물론 그 경북노회도 호헌측 총회 내지 호헌측 경북노회로 불리워지게 된 사실, 사태가 여기에까지 이르게 된 이래 종래의 합동측 경북노회는 주로 호헌측과 그 반대파(이 파는 시종 합동측이라 불리워졌던 것 같다) 사이의 분규로 이어져 왔고 이 소송도 그 분규의 하나로서 1979. 7. 19. 피고 2의 반대파에 의하여 당시 그 파의 회장 소외 5 이름으로 제기되었던 것이나 1979. 11.경부터 피고 2의 반대파에서는 다시 내분이 생겨 그 일부에서는 소외 5 회장에 이어 소외 17, 18 등을 회장으로 매년 순차 선임하는 일방 회원중 소외 3, 4를 면직결의하고 그 나머지 일부에서는 소외 3, 4를 소외 5에 이어 회장으로 순차 선임하면서 소외 5, 17을 제명하는 등 또다시 서로가 정통파임을 고집하고 각기 별개의 경북노회를 동일한 명칭으로 운영하다가 1981. 9. 22.경 종래의 합동측 총회중에서 개혁파 총회가 새로이 결성되고 소외 3, 4가 개혁파 총회에 경북노회의 대표로 참석한 것이 계기가 되어 그들이 주도하던 경북노회도 개혁파 경북노회라 불리워지게 되었으며 이 소송은 현재 소외 4측의 경북노회에 의하여 수행되고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 각 증인들의 증언과 본인신문결과중 일부 이에 반하는 부분은 믿지 아니하며 달리 위 인정사실을 좌우할만한 증거가 없다.
과연 그렇다면 종래의 합동측 경북노회는 위와같은 분열의 동기나 각 파의 세력 및 대립의 수단, 방법 등에 비추어 볼때 어느 일파가 원래의 경북노회로부터 이탈하였다고 보기 보다는 4개의 파로 분파되었다고 봄이 상당하고 분파전의 경북노회가 그 구성원들의 헌금 및 노회에 대한 원조금으로 매수하였거나 건립한 이 사건 부동산에 대한 권리는 특별한 사유가 없는 한 분파당시 노회구성원 전원의 총유에 속한다 할 것이며 총유재산에 대한 처분 및 관리행사는 물론 그 보존행위도 이에 관한 특별한 규약이 없는 경우에는 민법 제276조 제1항의 정한 바에 따라 총회의 결의를 거쳐야 한다고 할 것인 즉, 원고노회가 피고들에게 청구하는 것은 총유에 속하는 권리를 관리 내지 보존행위로서 행사하겠다는 것임이 분명한 이 사건에 있어서 원고의 모든 입증에 의하여도 위와 같은 특별한 규약 또는 총회의 결의가 있었다고 인정되지 아니하는 이상 총유자산의 일부에 불과한 원고에게 그러한 권리의 행사가 허용될 수는 없다고 할 것이다.
따라서, 원고의 이 사건 청구는 이 점에서 이유없음이 분명하므로 나머지 주장사실에 대한 판단을 할 필요없이 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 피고들에 대한 항소 및 피고 1 사회복지법인, 2, 3에 대한 당심에서의 각 확정청구는 이유가 없으므로 이를 모두 기각하고, 소송비용은 패소자의 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 서정제(재판장) 안병국 김시승