【원고, 피상고인】
송용섭
【피고, 상고인】
동화증권주식회사 소송대리인 변호사 허규
【원심판결】
서울고등법원 1982.12.22 선고 82나1678 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제1점 및 제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 피고의 소공동지점 외무원으로서 원고와는 학교선·후배 관계에 있는 소외 인의 권유로 1980.11.11 피고와 유가증권 매매거래 구좌설정약정을 맺고 같은해 12.8 삼성전자공업주식회사 발행주식(아래에서 삼성전자주식이라고만 한다) 8,000주를 위탁 매수하여 예탁하였는데, 소외인이 원고 명의의 거래원장을 관리하고 있음을 이용하여 원고의 의뢰도 없이 1981.1.27 예탁하고 있던 위 삼성전자 주식 8,000주를 임의 매도하고 그 매도대금중 수수료와 거래세를 공제한 금 6,084,469원을 원장에 입금 보관하다가 같은해 1.31 원고에게 삼성전자 주식이 계속 하락할 기세이니 일단 매도하였다가 다시 매수하겠다고 하면서 전표정리상 필요하니 출금청구서에 도장을 찍어달라고 거짓말하여 원고로 하여금 금 6,000,000원의 출금청구서에 날인케 하여 이를 이용 예탁주식 매도대금중 금 6,000,000원을 인출 횡령한 사실, 원고가 같은해 9 17 피고에 대하여 유가증권 매매거래약정을 해지한 사실을 확정한 다음 원고가 소외인에게 금 6,000,000원을 대여하였다는 피고의 주장에 부합하는 증거를 배척하였는바, 사실관계가 위와 같다면 피고의 외무원인 위 심형종은 그 직무를 행함에 있어 고객인 원고의 구좌를 이용하여 불법으로 예탁주식을 매도하고 그 주식매도대금을 횡령함으로써 원고에게 손해를 가하였다 할 것이므로 피고는 위 심형종의 사용자로서 원고가 입은 손해를 배생할 책임이 있다 할 것이니 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론이 지적하는 당원 1980.12.23 선고 80다134 판결(논지는 1980.4.8 선고 79다1431 판결이라 적시하였으나 이는 오기임이 분명하다), 1971.6.8 선고 71다598 판결(논지의 71다4498은 오기로 보인다), 1971.3.23 선고 71다186 판결, 1969.6.24 선고 69다441 판결은 이 사건에 적절한 것이 아니므로 원심판결에 민법 제756조의 사용자 및 민법 제750조의 불법행위의 성립에 관한 대법원판례와 상반된 위법이 있다는 논지는 받아 들일 수 없으며, 그 밖에 심리미진, 채증법칙위배, 이유불비로 인한 사실오인의 위법이 있다는 점은 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호 소정의 그 어느 사유에도 해당하지 아니함이 명백하므로 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
2. 제3점에 대하여,
기록에 의하여 살피건대 원심은 사용자 책임에 기한 피고의 손해배상책임을 인정하면서 원고의 과실을 참작하여 원고가 입은 손해금 6,000,000원중 피고가 배상할 금액을 금 5,000,000원으로 감축함이 상당하다고 판시하고 있는바, 원심의 위와 같은 과실상계는 정당하고 소론이 지적하는 당원 1973.10.10 선고 72다2138, 2139 판결 및 1978.6.27 선고 77다1684 판결은 이 사건에 적절한 것이 아니므로 원심판결에 과실상계에 있어서의 과실정도의 교량에 관한 대법원판례와 상반된 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환