【원고, 상고인】
이동인
【피고, 피상고인】
【원심판결】
제1심부산지방, 제2심 대구고등 1968. 3. 8. 선고 65나635, 482 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 물권적 청구권 소위 물상청구권은 물권의 완전한 행사가 방해되거나 방해를 받을 우려있는 경우에 그 물권을 가지고 있는 자가 방해배제 또는 예방을 위하여 방해자에게 일정한 행위를 하거나 행위를 하지 아니할 것을 청구하는 권능이라 할 것이며 이 물상청구권 없는 지배권으로서의 물권이란 의미가 없다할 것이어서 물상 청구권이 특정인과의 구체적 관계에 있어 제한될 수 있음을 부정할 수 없다하여도 소유권을 양도함에 있어 소유권에 의하여 발생되는 물상청구권을 소유권과 분리, 소유권 없는 전소유자에게 유보하여 제3자에게 대하여 이를 행사케 한다는 것은 소유권의 절대적 권리인 점에 비추어 허용될 수 없는 것이라 할 것으로서 이는 양도인인 전소유자가 그 목적물을 양수인에게 인도할 의무이고 그 의무 이행이 매매대금 잔액의 지급과 동시 이행관계에 있다거나 (원 판결이 확정한 바에 의하면 원고는 본건 부동산의 매매대금 전액을 영수하였다), 그 소유권의 양도가 소송(방해배제등) 계속중에 있었다고 하여 다를리 없고 일단 소유권을 상실한 전소유자가 제3자인 불법 점유자에게 대하여 물권적 청구권에 의한 방해배제를 청구할 수 없으며 본건에게 원고는 본소 제기후에 소유권을 양도한 것이라 하여도 피고에게 대하여 방해배제를 계속 청구할 아무런 권리도 인정될 수 없는 법리라 할 것이므로 ( 본원 1961.10.19 선고 4293민상437 판결 참조) 이러한 견해에 입각하여 본건 토지의 전 소유자인 원고가 임대차 종료등 채권적 권리에 의하여 그 목적물의 반환을 청구하는 것이 아니라 본건 토지의 매도자로서 본건 토지상에 있는 피고 소유건물을 철거하여 매수자에게 인도할 의무가 있다는 이유만으로 이미 그 소유권을 상실한 원고가 피고에게 대하여 그 불법 점유에 의한 방해배제를 청구하고 있음이 변론의 전 취지와 원판결 이유설명에 의하여 명백한 본건에 있어 전 소유자인 원고의 본건 토지에 대한 소론 관계적 소유권 있음을 부정하여 본소 청구를 배척한 원판결 판단은 정당하고 거기에 아무런 위법도 있을 수 없으며 위의 견해에 저촉되는 본원 1968.6.25 선고 68다758 판결에 나타난 견해는 이를 폐기키로 한다.
논지는 그 어느 것이나 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 다음과 같은 반대의견을 표시한 대법원판사 손동욱을 제외한 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱의 반대의견
고유 내지 전통적인 의미에서의 물상청구권 (반환청구권, 방해배제 청구권, 방해예방 청구권)은 물권의 완전한 상태가 침탈 또는 방해되었거나 방해를 받을 우려가 있는 경우에 그 물권자가 침해자에 대하여 침탈물의 반환, 방해의 배제나 예방을 위하여 일정한 작위 또는 부작위를 청구할 수 있는 권능을 말하는 것이었고 그것이 물권 특히 소유권의 절대성 또는 배타성이나 지배권적인 성질을 이론적인 근거로 소유권의 보호를 중심으로 하여 발달하여 온 권리였음은 부정할 수 없는 바이나 종래 학계에서는 그 권리의 이론적인 근거와 법률적인 성질이나 구체적인 작용을 분석 비판함으로써 이를 현실의 사회적 경제적인 기반에 맞추어 물권 이외의 권리 내지는 법률적인 보호를 할 가치가 있는 이익의 보호를 위한 권능으로 확장 해석하려는 노력을 거듭하여 왔던 것이고 그 노력의 결정으로서 최근에 이르러서는 물권청구권 중 방해의 배제와 예방에 관한 청구권은 어떠한 권리 또는 법적이익에 대한 침해 또는 그 우려가 있는 경우에 그 침해이익에 관한 법적 보호의 강도와 침해행위의 태양 및 정도와의 양면으로서 고찰하고 아울러 방해배제의 성립으로 인한 침해자의 희생의 정도와 그것이 부인됨으로 인한 피침해자의 불이익의 정도까지를 상관적으로 교량하여 판단한 결과에 의하여 그 침해의 배제를 위한 법적조치의 필요성이 인정된다면 그외 침해이익이 물권이 아님은 물론 채권 기타의 권리도 아닌 단순한 법률적인 보호를 할 가치가 있는 이익인 경우라 할지라도 그에 대한 방해의 배제 또는 예방에 관한 위 청구권의 성립을 인정하여야 할 것이라는 견해에 까지 발전시킴에 이르렀던 것이며 그 견해를 현실의 사회적 경제적인 배경에 가장 적응하는 해석이었다고 할 것이다. 학계의 추세가 위와 같은 실정임에도 불구하고 원심은 원고가 그의 소유인 본건 계쟁 대지를 불법히 점거하고 그 지상에 원판시와 같은 공장건물과 창고건물을 축조하고 있는 피고를 상대로 하여 그 건물들의 철거와 대지의 명도를 구하는 소송을 제기(소유권에 기한물상청구권의 행사)하여 제1심에서 원고승소의 판결을 받은 후 피고의 항소에 의하여 그 사건이 원심에 계쟁중 위 대지를 소외 김남진에게 매도하고 그로 인한 소유권 이전등기까지 경료함으로써 그 대지에 대한 소유권을 완전히 상실(따라서 전술한 바와 같은 의미의 물상청구권도 상실) 하였던 것임에도 불구하고 위 소외인에 대한 그 매매로 인한 대지의 인도의무 (그 의무는 대지대금의 청구권과 동시이행의 관계에 있었다는 것임)의 이행을 위한 법적인 이익을 이유로 계쟁중인 위 소송을 그대로 유지하는 본건에 관하여 그 주장의 위와 같은 원고의 법적이익이 법률상의 보호가치가 있는 것인 여부, 피고의 위 대지의 점거가 위와 같은 원고의 법적이익을 침해하는 행위인 여부, 원고의 본 소유지가 위와 같은 법적이익에 기한 물상청구권의 행사에 해당하는 여부, 그 청구권의 성부판단을 위한 전술한 바와 같은 각 사항의 고찰등에 관하여는 아무런 고려도 없이 물상청구권의 전통적인 의미에만 구애되어 원판결로서 계쟁대지의 소유권을 상실한 원고에게는 그 대지에 관한 본소 청구를 유지할 이익이 없었던 것이라 하여 그 청구를 기각하였던 것이니 그 조치를 심리미진과 이유불비의 위법이 있는 것이었다고 않을 수 없다. 그러고 원고의 본건 상고 논지도 입론의 방법에는 다소 다른점이 있으나 그 취지가 결국 원판결의 위와같은 위법을 논란하는데 있었음이 뚜렷한 바인 즉, 그 논지를 이유있다고 할 것인 바, 본원의 위 다수설 역시 원판결과 마찬가지로 물상청구권의 전통적인 의의에만 집착한 나머지 그 논지를 전기매매로 인하여 계쟁대지의 소유권을 상실한 원고가 그 소유권에 기한 물상청구권만은 의연히 보류하고 있다고 주장하는 것인 것 같이 속단(상고이유에는 그러한 오해를 유발할 만한 표현부분이 없지 않았다)함으로써 원심에서의 그와 같은 원고주장(그 주장이 물상청구권에 관한 것이니 만큼 원심으로서는 설사 그것이 소유권에 기한 것은 아니었다는 판단이 된 경우라 할지라도 전술한 바와 같은 법적이익에 기한 것인 여부를 석명하여 심리판단 할 의무가 있었다고 할 것이다)을 배척한 원판시 내용을 정당하며 결과에 있어 그 판시 취지에 저촉되는 것 같이 보여지는 본원의 1968.6.25 선고 68다758 판결에 나타난 견해까지 폐기하면서 위 논지를 배척하였던 것이니 그 견해에는 찬성할 수 없다.
대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 주운화 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 민복기(재판장)