【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인】
피고 소송대리인 변호사 정보성
【원심판결】
서울고등법원 1980.10.13. 선고 80나72 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
매매당사자 간에 계약금을 수수하고 계약해제권을 유보한 경우에 계약금을 받은 자가 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 계약해제의 의사표시 이외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족한 것이고, 상대방이 이를 수령하지 아니한다 하더라도 이를 공탁할 필요도 없이 해제의 의사표시와 동시에 계약은 해제되는 것이라 함이 본원 판례(대법원 1951.7.3. 선고 4283민상73 판결, 1966.6.21. 선고 66다699,700 판결, 1966.7.5. 선고 66다736 판결, 1978.9.26. 선고 78다1468 판결 참조)로 하는 바일 뿐 아니라, 같은 취지의 원심판단은 상고법원이 이미 이 사건에 대하여 한 파기이유(1979.11.27 선고 79다1663 판결)에 따르고 있음이 분명하므로 이와 반대의 견해아래 원심판결이 계약해제의 법리를 오해하였다거나 종전 대법원 판례에 위반되었다고 주장하는 논지는 채용할 수가 없다.
2. 동 제2점 및 제3점에 대하여,
원심판결에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 매매계약상의 잔대금 지급기일 이전인 1978.1.19, 그 달 24. 및 26.(원심판결의 1979.는 1978.의 오기임이 명백하다) 3차에 걸쳐 매매계약의 중개인인 소외 1을 통하여 피고의 대리인들에게 전화로 계약금을 수령해 가도록 최고하였고, 잔대금 지급기일인 그 달 30.에도 원고의 사무실에서 피고의 대리인인 소외 2에게 구두로 계약잔대금의 수령을 최고한 사실을 인정한 다음, 원고의 위와 같은 행위는 모두 이행의 준비행위에 불과할 뿐이고 이행행위 자체에 착수한 것이라고는 볼 수 없다고 판시하고 있는바, 원심의 위 인정과 판단은 원심판결 거시의 증거관계에 비추어 정당하다고 인정되고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 채무의 이행제공 및 이행의 착수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 기록을 정사하여 보아도 원고가 피고에게 현실로 잔대금의 이행제공을 한 바 있었다고 피고가 자백하고 있는 흔적을 찾아 볼 수 없고, 소론이 지적하는 갑4호증(공탁서)과 환송전 원심의 문서검증 결과만으로는 피고의 해제의사표시에 의하여 이 사건 매매계약이 해제되기 이전에 원고가 적법하게 잔대금을 공탁하였다고 인정할 수 없을 뿐 아니라, 원심이 이를 배척하고 있는 취지도 아니므로 원심판결에 소론과 같은 공문서의 증거능력을 인정하지 아니한 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으니, 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석