【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(78가합3549 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원고는, 원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 20,000,000원 및 이에 대한 이사건 소장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하였다(원고는 당심에 이르러 청구를 감축하였다).
【이 유】
원고가 1978.2.15. 피고로부터 순면, 면과 데트론의 혼방, 나일론 데트론등 여러가지 직물을 4.5킬로그람짜리 1뭉치에 금 6,500원으로 가격을 정하여 매수하는 계약을 체결하고, 같은날 피고에게 계약금조로 금 10,000,000원을 지급한 사실, 원고는 다시 1978.5.19.에 이르러 피고로부터 순면 및 면과 데트론의 혼방직물을 2/3, 나일론, 포리에스탈 데드론 등 기타 직물을 1/3의 비율로 하는 약 10,000뭉치(1뭉치당 중량은 4.5킬로그람)의 직물을 1뭉치당 가격을 금 5,000원으로 정하여 매수키로 하는 계약을 체결하고, 1978.5.23. 피고에게 그 대금의 일부조로 금 10,00,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증, 갑 2호증의 1,2, 갑 6호증, 을 3,4호증, 을 5,6,7,8호증의 각 2, 공성부분에 의하여 문서전체가 진정한 것으로 인정되는 갑 7,8,9호증, 을5 ,6,7,8호증의 각1의 각 기재(을 5,6,7,8호증의 각1의 기재중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 원심증인 소외 1, 2, 원심 및 당심증인 소외 3, 4, 5의 각 증언(증인 소외 1, 5의 증언중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외), 당심의 형사기록 검증결과(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1978.2.15. 소외 2 등의 소개로 피고가 소외 6주식회사로부터 판매위임을 받은 면, 면과 데트론의 혼방직물, 나이론, 데트론등 혼합직물을 위와 같은 약정으로 매수하였는데 계약당시 위 물품의 정확한 품질과 그 수량을 잘 알지 못한 나머지 각 물건의 비율과 수량을 계약서(갑 1호증)에 명시하지 않은 채 계약을 체결하였는데 그후 1978.3.13.에 이르러 원고와 피고 등이 매매 목적물인 위 물건의 수량과 품질을 확인하기 위하여 위 물건이 보관되어 있는 위 회사의 부산창고에 갔었는데, 그 당시 원고가 그동안 피고가 이야기하여 온 면과 기타 직물의 구성비율에 맞는 물건의 수량이 없다고 피고에게 항의를 제기하면서 피고에게 그 대책을 강구하여 줄 것을 요구하였으나, 계약내용에 대하여 의견을 달리한 피고가 이에 응하지 않자, 원고는 1978.4.6. 서울지방검찰청 영등포지청에 피고를 사기죄로 고소하여 수사를 받기에 이르렀으며, 그후 이 사건을 조사하던 서울 영등포경찰서 소외 7형사가 원·피고 상호간에 합의할 것을 종용하자 원·피고 사이에 당시 위 소외 회사의 서울창고에 있는 물건을 원고가 다시 매수하기로 타결을 보아 원고, 소외 7형사 및 직물도매상을 하면서 이사건 직물의 감정을 의뢰받은 소외 4 등이 매도할 물건이 보관되어 있는 위 회사의 서울창고에 이르러 위 회사의 상무이사인 소외 5의 안내로 매수할 물건을 대강 확인한 뒤 1979.5.19. 피고와 사이에 매매목적물의 품질 구성비율 및 수량을 면 및 면과 화학섬유 혼방직물 2/3, 나이론, 폴리에스탈 데드론 기타 직물 1/3의 비율로 된 약 10,000뭉치(1뭉치당 4.5킬로그람)로 하고, 1뭉치당 가격을 부가가치세 포함하여 금 5,000원으로 정하였으며, 한편 위 물건의 출고기일은 1978.5.19.로부터 15일 이내로 하되 원고는 위 물건 전량을 인출하기로 하고, 물품대금은 제1차 계약당시 지급한 계약금 외에 따로 금 10,000,000원을 예납하기로 하였으나, 당시 위 창고에 있는 물품은 화물트럭 20대분에 해당하여 계약전의 간단한 확인만으로는 그 수량과 품질 및 구성비율을 정확하게 측정할수 없어 물품대금 전액은 대금 일부 예납일로부터 당사자 쌍방간의 합의에 따라 다시 약정하기로 하였으며, 이를 위하여 물품대금 일부 예납일로부터 7일 이내에 물건의 수량, 품질, 구성비율 등을 확인하는 공동작업을 하기로 하고, 그 대신 원고는 이사건 계약관계로 인하여 제기한 위 고소를 취하하기로 약정한 사실, 이에 따라 원고는 그 즉시 위 고소를 취하하고 1979.5.23.에 이르러 피고에게 물품대금 일부의 예납조로 금 10,000,000원을 지급하면서 물건의 출고는 물품대금의 나머지를 지급한 다음날에 하기로 약속하였는데, 그후 피고는 원고의 수차에 걸친 물품의 품질, 구성비율 및 수량의 확인을 위한 원·피고 공동 작업요구에 이유없이 불응하면서, 아직 물품확인 작업을 하지않아 정확한 잔금액수를 산정할 수도 없는 상태아래서 잔금 지급만을 계속 요구하여 오다가 오히려 1978.6.16. 과 1979.6.20. 두차례에 걸쳐 위 계약은 원고가 불이행하여 해제되었으므로 이미 지급한 계약금을 반환받아 가라고 독촉한 후 원고가 이에 응하지 않자 이미 받은 위 금 20,000,000원을 원고를 피공탁자로 하여 공탁한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 배치되는 을 5,6,7,8호증의 각1의 기재일부, 원심증인 소외 1, 8, 원심 및 당심증인 소외 5의 증언일부, 당심의 형사기록 검증결과 및 피고 당사자 본인 신문결과는 믿지 아니하며, 그밖에 달리 위 인정을 움직일 만한 증거가 없다.
원고는 첫째로 원·피고 사이에 맺은 위 두개의 계약은 모두 독립된 계약으로서 피고가 위 두 계약을 모두 이행하지 않았으므로 이사건 소장 송달로서 위 두 계약을 모두 해제하고 위약금으로 위 두 계약의 각 계약금의 배액중 금 20,000,000원의 지급을 구한다고 주장한다. 그러나 위에서 인정한 바와 같이 원고와 피고는 1978.5.19.에 같은해 2.15.에 맺은 제1차 계약의 효력을 합의에 의하여 소멸시키고 그 대신 제2차 계약을 체결하였음이 분명하므로 제1차 계약은 이미 그 효력을 상실하였다고 보여지며, 한편 제2차 계약은 위에서 본바와 같이 피고가 원·피고 공동확인 작업의무를 이행하지 않아 제대로 이행되지 않고 있다고 볼 것이나, 일건기록을 자세히 살펴보아도 원·피고 사이에 위 계약체결 당시 당사자 일방이 계약을 위반하였을 때에 위약금조로 계약금의 배액을 지급하기로 약정하였다고 볼만한 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유없다고 하겠다.
둘째로 원고는 원·피고 사이에 1978.2.15.에 맺은 제1차 계약이 1978.5.19.에 체결한 제2차 계약으로 경개되어 제1차 계약의 계약금이 제2차 계약의 계약금으로 되었다면 위 계약금의 배액인 금 20,000,000원, 중도금 10,000,000원 및 피고의 채무불이행으로 인한 전매이익 상당의 손해금 26,265,000원 합계 금 56,265,000원 중에서 금 20,000,000원의 지급을 구한다고 주장한다. 그런데 이사건 계약체결 당시 원·피고 사이에 위약금에 관한 약정을 하지 않았음은 위에서 본바와 같고, 피고가 물품대금의 일부로 원고로부터 받은 금 20,000,000원은 이미 변제 공탁하였음이 위에서 본바와 같은 이상 이 사건에서 문제가 되는 것은 이를 제외한 원고 주장의 전매이익 상당의 손해금 26,265,000원만이 문제가 된다고 하겠다.
그런데 이에 대하여 피고는 이사건 계약이 위와 같이 제대로 이행이 되지 않자 원고에게 위 계약금과 물품대금의 일부조로 수령한 금 20,000,000원을 반환 받아 가라고 촉구하였으나 이를 거절하므로 1978.7.5. 이러한 뜻을 적어 금 20,000,000원을 원고 앞으로 공탁하였더니 원고가 위 공탁금을 출급받아 갔으므로 원·피고 사이의 이사건 계약관계는 이로써 모두 종료되었다고 주장하므로 보건대, 위에 나온 갑 6,9호증, 을 6,7호증의 각 1,2의 각 기재 및 변론의 전 취지를 종합하면, 피고는 위에서 본바와 같이 제2차 계약체결시 대금 일부 예납일로부터 7일 이내에 위 물품을 원·피고 공동으로 확인하는 작업을 하기로 약정하기는 하였으나 원고가 제2차 계약 체결전에 일단 물건을 확인하였음에도 불구하고 굳이 물건을 다시 확인하는 작업을 하자고 하는 것은 계약을 제대로 이행하지 않으려는 심산으로 보고 물품대금의 선이행을 독촉하다가 원고가 이를 거절하므로 1978.6.26.과 6.20. 두 차례에 걸쳐 위 계약은 원고의 채무 불이행으로 해제되었다는 취지의 통지를 함과 아울러 위 계약금 및 매매대금의 일부로 수령한 금 20,000,000원을 반환받아 가라고 촉구하였으나, 원고가 이에 응하지 않고 피고를 재고소 하기에 이르르자, 위 계약관계로 생긴 문제를 완전히 해결할 생각으로 1978.7.5. 원고로부터 받은 계약금 및 매매대금 일부조로 수령한 금 20,000,000원을 공탁하면서, 공탁서에 위 계약은 원고의 계약위반으로 종료되었기는 하지만 이미 수령한 위 계약금 및 물품대금 일부를 반환한다는 취지를 그 공탁원인 사실로 기재하였는데, 그후 원고는 1978.8.1.경에 이르러 위 공탁금을 수령한 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 움직일만한 증거가 없으니, 피고가 위 금원을 공탁함에 있어서 이사건 계약은 원고의 채무불이행으로 인하여 해제되었다고 하면서도 원고로부터 수령한 위 계약금 및 물품대금 일부인 금 20,000,000원 전액을 공탁한 것은 이사건 계약위반으로 인하여 생긴 일체의 분쟁을 이것으로 종료하자는 의사표시로 볼 것이며, 원고가 위 공탁금을 출급하여간 이상 이에 따른 법률적 효과가 생긴다고 할 것이므로 이에 반하여 피고가 따로 위 계약불이행으로 인한 손해배상청구를 할 수 없다고 하겠다.
이에 대하여 원고는 피고가 위와 같이 금 20,000,000원을 공탁하자 1978.7.20.경 이사건 계약 위반으로 인한 손해배상을 따로 청구하겠으며 위 공탁금을 수령하여 손해배상 일부로 충당하겠다는 의사표시를 하고 이를 수령하였으므로 피고 주장과 같은 법률 효과가 생기지 않는다고 주장하므로 보건대, 위에 나온 갑 8,9호증의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 피고가 위와 같이 계약금 및 물품대금 일부인 금 20,000,000원을 공탁하자 1978.7.20. 내용증명 우편으로 이사건 계약은 피고가 불이행한 것으로 이로 인한 손해배상을 하라고 촉구함과 아울러 위 공탁금을 수령하여 이로 인한 손해의 일부로 충당하겠으며 이 통지서 도달일로부터 3일 이내에 아무런 회신이 없을 때에는 이 제안을 수락한 것으로 간주하겠다는 통지를 하였으나, 피고가 아무런 회답을 하지 않자 1978.8.1.에 이르러 다시 내용증명 우편으로 위 통지에 대한 회답이 없는 것으로 보아 위 내용에 대하여 아무런 이의가 없는 것으로 보아 이를 추심하여 위 계약불이행으로 인한 손해배상 일부에 충당하겠다는 의사표시를 함과 동시에 위 공탁금을 수령한 사실을 인정할 수 있으나, 피공탁자인 원고가 공탁금을 수령함에 있어서 공탁공무원에 대하여 유보를 부친 환부청구를 한 것이 아닌 이상 위 공탁금 수령 전후에 공탁자에게 위 인정과 같은 의사표시를 하였다고 하더라도 이것만으로 피공탁자가 공탁금을 수령함으로써 생기는 공탁원인 사실에 적힌 바와 같은 법률적 효과에 어떠한 영향을 미칠 수 있다고 할 수는 없는 것이므로( 대법원 1973.11.13. 선고 72다1777 판결 참조)이사건 계약의 불이행으로 인한 분쟁은 원고가 위 공탁금을 수령함으로써 종료되었다고 할 것이니 원고의 위 주장은 이유없다고 하겠다.
그렇다면 원고의 이사건 청구는 나머지 점에 관하여 판단할 필요없이 이유없다고 할 것이므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 전병연(재판장) 이용훈 유태현