【원고, 상고인】
정가현
【피고, 피상고인】
담정택
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 8. 19. 선고 71나431 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한판단,
기록을 검토하면 원고는 원,피고사이의 본건 보수계약은 1963.10초에 원고가 당시 홍콩에 여행중에 피고가 내방하여 한국내에 있는 피고의 전재산의 2할을 줄터이니 그재산을 보전하여 달라고 간청하므로 이를 승락한것이라는 사실을 일괄하여 주장하다가(소장, 원고소송대리인의 1970.2.18.자 1970.12.9.자 준비서면의 각기재, 제1심 1970.10.8. 변론조서 기재참조)제1심 1971.1.13.변론에서 원고소송대리인이 “피고가 본건 보수금을 원고에게 주기로 약속한것은 1967.10.3.에 각서(갑제1호증)을 받을때 약정한것이라”고 석명하고 있으나 위 석명내용은 종전의 주장 사실을 철회한 취지라고 볼수없고 위석명내용은 종전의 구두상의 보수계약을 서면화하여 정식 보수계약을 한것이 갑제1호증(각서)작성시라는 취지임으로 원판결에 소론과 같은 원고의 주장하지 아니한 사실을 증거에 의하지 않고 인정한 위법이 있다고 할수없다.
같은 상고이유 제2점에 대한판단,
원판결을 검토하면 원심은 갑 제1호증(각서)의 기재와 당사자 변론의 전취지를 종합하여 원고가 피고재산을 위하여 한 관리행위는 원고주장과 같은 피고소유재산에 관한 부재자 재산관리인의 해임 및 선임신청, 원고주장과 같은 각 민사소송의 제기등 민사소송 또는 비송사건에 관한 대리 또는 알선행위인 사실, 원고는 변호사가 아니면서 위 관리행위에 대한 원판시보수계약을 한 사실을 인정하고 원, 피고사이의 금원지급 약정행위는 법률사무 취급단속법에 위배되어 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로하는 법률행위로서 무효의 것이라고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면 원고의 일관된 주장이 본건 부동산은 피고가 그 선대로부터 상속받은 재산인바 1937년 중국으로 출국하면서 이를 성업사로 하여금 관리케 하였고 8.15 해방후 1954.7.15 원고가 홍콩에 상용으로 갔을 때 피고의 누이로부터 본건 부동산과 다른 피고의 전재산에 대한 관리를 부탁한 사실이 있었고 원고가 1963.10 월초에 상용으로 홍콩에 갔을 때 피고는 원고를 내방하여 한국내에 있는 피고의 전재산의 2할을 줄터이니 재산을 보전하여 달라고 간청하므로 원고는 이를 승락하고 1963.11.8 홍콩 공증인이 공증하고 홍콩주재 한국영사와 마카오 주재 중국외교부 변사처의 증명을 받은 전권위임장을 받고 귀국하여 피고의 임의 재산관리인으로서 한일은행(당시의 법원선엄의 피고를 위한 부재가 재산관리인)을 상대로 부재자 재산관리인 해임신청을 하여 그가 해임됨으로 원고가 재산관리업무를 인수하고 관리재산의 임대료 청구소송을 제기하는등 임대료 추심업무를 실시한 사실을 주장하고 있음이 명백한 바 원심거시의 갑 제1호증(각서)의 기재내용과 당사자 변론의 전취지만으로 원, 피고사이의 본건 재산관리계약이 원판시와 같이 부재자 재산관리인의 해임 및 선임 신청민사소송의 제기등 민사소송 또는 비송사건에 관한 대리 또는 알선행위만에 그치는 행위라고 인정할 수 없을 뿐 아니라 원고가 그 주장과 같이 피고(부재자)의 선임한 재산관리인이 되었다면 재산관리를 위하여 제일 먼저 해야 할 일이 민법 제22조 제2항에 의하여 법원이 선임한 재산관리인의 해임을 법원에 신청하여야 할 것인데 그 해임신청 행위가 법률사무취급 단속법이 규제하는 행위라고 할 수 없고 원고가 그 주장사실에 대한 입증으로 제출한 갑 제6호증(위임장)의 기재내용에 의하면 피고가 원고에 대하여 본건 재산관리에 있어 임대료 징수, 건물수선, 보험가입, 저당채무의 변제, 재산관리에 필요한 경우의 재산의 처분을 하는 일을 포함하여 재산관리계약을 한 사실을 엿볼 수 있는 만큼 위와같은 부재자 재산관리 계약에 있어 재산관리인에게 상당한 보수를 지급할 것을 약정하였다하여 그 재산관리계약이 법률사무 취급단속법에 저촉되는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 무효의 계약이라고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 원피고사이의 본건 재산관리 계약의 내용을 자세히 규명도 하지않고 또 위와같은 재산관리계약이 재산관리라는 명목을 빙자하여 소송행위 내지 비송사건행위의 대리, 알선만에 그치 는 통정한 허위의 법률행위 이었다는 등 특단의 사정도 엿보이지 않는 본건에 있어서 원심이 본건 재산관리 행위가 민사소송 내지 비송사건의 대리 또는 알선에 그친다는 사유와 원고가 변호사가 아니라는 점을 들어 본건 보수계약의 효력을 부정하였음은 심리미진 이유불비의 비난을 면치 못할 것이다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세