【원고, 피상고인】
창원군 농업협동조합 소송대리인 변호사 이성암
【피고, 상고인】
피고
【원심판결】
대구고등법원 1974.3.13. 선고 73나501 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결은 그 이유 첫머리에서 소외인이 유엔군 부대에 청정 소채를 납품하는데 쓰여질 자금을 원고로부터 빌림에 있어서 피고가 연대보증을 하고 같은 소외인이 1965.3.11 그 자금조로 돈610,000원을 빌린 사실 및 그 빌린 돈의 변제를 위하여 같은 소외인이 유엔군 부대로부터 받을 소채대금 1,552,584원 42전이 농업협동조합중앙회를 거쳐 원고조합에 송금된 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없다고 설시하고 있으므로 다른 사정이 없는 한 위 차용금 610,000원은 원고 조합에 송금되어 온 위 소채대금에서 변제되는 것이 사리에 합당하다고 할 것이다.
2. 그런데 원심은 나아가서 피고 주장의 송금된 위 소채대금으로 이사건 차용금의 원리금을 우선변제 충당한다는 특약과 그 채무소멸의 항변에 대하여 같은 소외인과 원고간에 앞서 말한 돈을 빌림에 있어서 원고조합이 송금되어 오는 소채대금에서 원리금 기타 비용을 우선상환받겠금 약정된 바 있음은 원고도 다투지 않는 바이나 그 약정이 채권자인 원고와 채무자인 소외인간의 의사여하를 막론하고 필요적으로 상환된 다는 것이고 또 실제 그렇게 충당한 것이라는데 관한 판시 증인들의 증언은 믿을 수 없고 그외 이점에 관한 아무런 증거도 없을 뿐 아니라 판시증거와 변론 취지를 종합하면 위에 나온 우선상환의 약정은 채권자인 원고의 채권확보를 위한 것으로서 당사자의 의사에 따라 변경될 수 있고 또 앞서 말한 농협중앙회에서 보내온 소채대금은 원고와 소외인간의 약정에 따라 별도 1965.4.3부터 1966.10.4까지 사이에 계속 소채 군납사업을 위하여 열세번에 걸쳐 빌린 돈 1,371,000원에 대한 원리금변제에 충당되고 또 1부는 소외인에게 그 대로 교부된 것이고 이 사건 문제의 610,000원의 원금 변제에 충당된 것은 불과 돈 80,886원인 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반한 아무런 증거도 없다 하여 그 잔여금의 지급을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
3. 채권자와 채무자사이에 채무변제에 관하여 어떤 약정을 하였다가 그 당사자끼리 후에 그 약정을 취소 추가 등 변경을 할 수 있음은 계약자유의 원칙상 그들의 의사에 맡겨진 것이라 할 것이나 이 사건채무변제에 관한 위 우선변제의 특약아래 피고가 위 채무를 연대보증하였다면 위의 특약변경엔 피고의 의사를 젖혀 놓고 할 수 없으며 만약 그렇게 하였다면 특약의 변경은 피고에게 대하여는 아무효력이 없다고 할 것인데 원심이 들고있는 증거를 아무리 살펴보아도 피고가 이 특약변경에 동의 내지 승인을 하였다고 볼 자료가 없다.
그리고 원심이 증거로 한 갑 제1 2, 3호증의 각 기재를 기록에 의하여 살펴보면 피고가 연대보증하여 소외인이 원고로부터 차용하는 판매위탁 전도자금은 동 소외인이 농협중앙회에 위탁판매하는 소채다전에서 우선 변제하여 그를 확보키 위하여 그 대금 수령권을 원고에게 양도하는 약정이 되어 있음을 수긍 할 수 있으므로 이런 우선변제특약은 피고가 위 차용금에 대한 연대 보증을 하는 조건이라 볼 수 있으며 그 위탁판매대금이 원고 조합에 송금되어 왔음은 원심도 인정하고 있는 바이므로 피고와의 사이에 동 특약에 관한 변경사유를 볼 수 없는 이 사건에 있어선 이 사건 채무는 위 송금되어 온 위탁판매대전에서 변제충당되어야 마땅하다 할 것이다. 그러하거늘 원심이 원고와 소외인간에 위 우선변제특약에 관한 후의 별도약정이 있다 하여 위 판매대전을 별도의 소외인 채무에 충당하는 한편 이 사건 채무액에 거의 대등하는 금액을 현금으로 위 소외인에 출급하면서도 이사건 채무를 피고에게 변제를 요구하는 원고의 청구를 인용함에 있어서 한 전시와 같은 판시는 신의칙에 위반되는 사실인정이라 아니할 수 없다.
4. 그렇다면 원심판결을 이 사건 연대보증을 하게된 사정에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 이유불비의 위법을 범하였다고 아니할 수 없으니 이점을 논난하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규