【원고, 피상고인】
풍전산업주식회사
【피고, 상고인】
경상남도 지사
【원 판 결】
대구고등 1969. 4. 30. 선고 67구53 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결은 그 이유 설명에서 원고의 이 사건 석축은 수산업법 8조에 의거하여 양식어업의 성질상 필요한 수면구획 시설을 축조한 것이므로 이 사건 양식어업면허 가운데 당연히 포함되는 적법한 것이어서 따로 하천법 소정의 공작물 설치허가를 얻어야 하는 것으로는 해석되지 아니하고, 또 이 사건 양식어장은 사실상 폐강된 유휴지로서 성립에 다툼이 없는 을 8호증의 1,2 하천구역한계에 대한 질의 및 그 회신의 각 기재에 의하면, 이 사건 양식어장은 하천법 2조 소정의 각령이 정하는 준용 하천도 아님을 규지할 수 있고, 이에 어긋나는 같은 호증의 3, 4는 믿지 아니하는 바임으로 이 사건 양식어장은 하천법상의 하천이 아니라고 말하고 있다.
그러나 을 8호증의 1(하천구역 한계에 대한 경상남도지사의 건설부장관에게 대한 질의) 같은 호증의 2(건설부장관의 경상남도 지사에게 대한 회신)의 각기재에 의하면, 이 사건 양식어장은 하천법 2조에서 말하는 하천인 낙동강의 하천구역인 점을 인정하지 못할 바 아니므로 이 사건 양식어장인 하천의 관리청은 건설부 장관으로 보아야 할 것임에도 불구하고, 원판결은 이 사건 양식어장은 하천법 2조 소정의 각령이 정하는 준용하천도 아님을 규지할 수 있다고 말한 것은 증거 내용을 그릇 판단한 잘못이 있다 할 것이고, 또 『 수산업법 8조에 의한 양식어업의 허가는 도지사의 권한에 속하는 것이고 하천법 26조에 의하여 같은 법 10조 본문 소정 하천의 구역내에서의 공작물 신축에 관한 허가는 관리청인 건설부장관의 권한에 속하는 것임으로, 하위의 행정청인 도지사의 양식어업 허가의 효력으로서 그 상위의 행정청인 건설부장관의 하천 점용허가권을 제한할 수는 없다 할 것임에도 불구하고, 원판결은 원고가 이 사건 양식어장인 하천에 석축을 신설한 것은 수산업법 8조에 의거하여 양식어업의 성질상 필요한 수면구획 시설을 축조한 것으로서 이 축조권은 경상남도지사가 한 양식어업 면허 가운데 당연히 포함된 것이고, 따로 건설부장관의 공작물 설치 허가를 얻어야 하는 것으로는 해석되지 아니 한다고 말한 것은 양식어업 면허의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것』이고,이는 판결 결과에 영향이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없음으로, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화