【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 원종삼
【피고, 상고인】
서울특별시 영등포구청장
【원심판결】
서울고등법원 1983.3.2. 선고 82구514 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 서울 영등포구 (주소 생략) 지상건물은 가옥대장과 등기부상에는 목조와즙 2층 건물 영업소 1동 1층 24평, 2층 14평으로 표시되어 있으나 실제로는 1957년 이전에 건축된 것으로서 1,2층의 건평이 모두 24평씩이고, 원고는 위 건물 2층 24평 중 12평부분에서 1981.11.13.부터 다방영업을 하고 있던 소외인으로부터 1981.12.31.에 그 허가명의를 이어 받아 다방영업을 계속하고 있었는데 피고는 1982.4.8 위 건물의 2층 24평 중 공부상의 건물 면적 14평을 초과하는 10평은 무허가건축물이며 원고가 다방 영업허가를 받은 장소인 12평 중에는 7평의 무허가 건축물이 포함되어 있어 당초부터 다방 영업허가를 해줄 수 없는 것인데 착오로 발견하지 못한 것이었다 하여 원고에게 식품위생법 제25조 제1항에 따른 시설개수명령으로서 무허가 부분 7평을 폐쇄하라는 명령을 한 후 위 폐쇄명령이 이행되지 아니하자 그 불이행을 이유로 같은해 6.24 원고에 대한 영업허가를 취소하는 처분을 하였다는 것인바, 피고가 원고에 대한 위 시설개수명령의 근거로 한 식품위생법 제25조가 시설개수명령의 기준 (시설기준위반)으로 삼고 있는 식품위생법 제22조, 같은법시행령 제9조 제1항, 같은법 시행규칙 제24조 소정의 업종별 시설기준의 내용을 살펴보아도 식품접객영업 (원고의 영업허가가 속해있는 업종)의 시설기준으로 영업장소인 건물이 무허가인 여부를 규정한 바는 없고 다만 건물은 충분한 내구력이 있어야 할 것을 시설기준의 하나로 규정하고 있을 뿐(시행규칙 제24조의 별표 9,1의 다 참조) 이다. 그렇다면 설사 원고가 영업허가를 받은 장소인 건물 12평 중에 상고인 주장과 같이 7평의 무허가 건물이 포함되어 있다 하더라도 그 건물구조가 충분한 내구력이 없음을 이유로 식품위생법 제25조에 의한 시설개수명령을 함은 별론으로 하고, 그 건물 부분이 무허가라는 이유만으로 원심판시와 같은 폐쇄명령을 내릴 수는 없다 할 것이니 그 폐쇄명령은 위법한 것이었다고 보아야 할 것이고, 이와 같이 선행된 폐쇄명령이 위법한 것이었던 이상 그 명령위반을 이유로 한 피고의 원판시 영업허가 취소의 처분 역시 위법하다 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원심판단에 시설개수 명령의 대상인 여부에 관한 법리오해가 있다 할 수 없고, 원심이 원고가 영업허가를 받은 건물부분에 무허가건물이 포함되어 있다고 볼만한 증거가 없다고 한 판단이나, 피고의 영업허가취소처분이 재량권 남용이라고 한 판단은 어느것이나 불필요한 가정판단을 덧붙인 것에 불과하므로 설사 그 부분에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 있다 하더라도 앞서와 같은 이유에 의한 원심판결의 결론이 정당한 이상결과에 영향이 없다 할 것이니 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환