【원고, 상고인】
김복용
【피고, 피상고인)】
계효일
【피고 보조참가인】
요석문
【원심판결】
제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1959. 5. 15. 선고 59민공65 판결
【이 유】
피고 보조참가인이 부산지방법원의 단기 1958년 6월 18일 구두변론에서 진술한 동 일자의 소송참가서 기재에 의하여 동 참가인이 원피고의 본소 목적물인 계쟁건물의 소유권을 주장함으로써 원피고 쌍방을 상대로하고 원고에 대하여는 동인의 피고에 대한 본소 청구(가옥명도)의 기각과 위 계쟁건물이 참가인의 소유임에 확인을 구하기 위하여 본소에 참가하였던 것임을 알 수 있는 바 참가인은 본 참가서에 동 참가를 주 참가인 것 같이 표시하였으나 강학상 현행 민사소송법 제60조 소정의 소송을 주 참가 또 주 참가소송이라 칭하는 것이며 동 소송은 원 피고간의 본소 자체에 참가하는 것이 아니고 본소계속중 기원 피고로 제1심 법원에 제기하는 별소인 점에 비추어 전기 참가를 위 법조에 의한 소송이라고는 할 수 없는 반면 위 참가의 형성과 기 참가취지 및 원인에 조감하여 차를 동법 제71조 소정의 당사자 참가라 할 것이다 그러므로 위 참가 취지중 원고 청구기각에 관한 부분에 있어서는 피고와 참가인이 공동 피고의 관계 계쟁건물의 소유권확인 청구부분에 있어서는 원고와 피고가 공동피고의 관계를 이루게 되고 기간에 합일확정이 필요하게 될 것인 바 위 참가인은 원심의 단기1959년 3월 13일 구두변론에서 위 참가 취지중 피고에 대한 본건 계쟁건물의 소유권 확인청구 부분을 취하하였고 피고는 즉일 차에 동의하고 원고도 동년 4월 3일 구두변론에서 위 취하에 동의하였던 것이니 차로서 위 참가인의 참가신립자체가 취하되였다고는 할 수 없으나 기 참가 취지중 원 피고간에 합일확정이 소요되는 위 계쟁건물의 소유권 확인청구에 관한 부분은 비단 피고에 대하여서 뿐 아니라 원고에 대하여서도 취하된 것이라 않을 수 없다 연칙 위 취하의 결과 참가인의 피고에 대한 청구가 없게됨을 따라 위 참가는 당초의 당사자 참가의 성질을 상실하고 참가인이 원고의 피고에 대한 청구의 기각을 구하는 참가취지 부분만이 잔존 할 것인 바 동잔존 참가취지는 실질적으로는 원고의 피고에 대한 청구를 부정하려는 취지에 불과하며 피고를 위한 보조참가에 의하여도 기 목적을 달할수 있을 것이고 일방 보조참가는 본소의 심급 여하를 막론하고 구두로서도 기 신립을 할 수 있을 것임에 비추어 위 참가인의 전시 일부취하후의 참가의 유지에 관한 진술은 차를 피고를 위한 보조참가의 신립이였다고 해석할 것이다 여상한 견해하에 원판결중 소론적시 부분을 고찰한즉 기 판시 내용이 정당하였다고는 할 수 없으나 위 참가를 보조참가로 취급처리한 결과는 타당하였다 할 것이다
대법관 변옥주(재판장) 한성수 손동욱 양회경 한환진