【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1968. 12. 31. 선고 68노2364 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원판결이 유지한 1심판결이 검사의 업무상 배임공소사실은 범죄의 증명이 없다고 단정하는 이유설명에 의하면, 피고인 등은 이 사건 행위당시 공소외 1주식회사의 무역관계 업무를 담당하는 부장 및 과장으로서 3차에 걸쳐서 소속회사의 이사회의 결의 및 상공부장관의 승인없이 충분한 담보도 받지않고 고철수입에 대한 수입대행계약을 체결한 사실 및 수입된 고철 판매대금의 회수 불능 및 유용등으로 위 대금이 일부 결제되지 아니한 채 피보증업체인 공소외 2주식회사 등이 사실상 해산되었음으로 결국 피고인소속회사가 "(명칭 생략)"상사에 대하여 금 128,517,119원의 보증채무를 부담하게 된 손해를 입게된 사실은 인정할 수 있으나 피고인 등이 위와 같은 계약을 체결하는데 있어 이러한 행위가 피고인 등 소속회사에게 손해가 있으리라는 사실을 인식하였는가의 점에 관하여 보건대, 피고인 등은 일관하여 위 이른 바 배임의사의 점을 부인하고 있을 뿐아니라, 피고인 등의 검사 앞에서의 진술내용에 기록에 나타난 자료(뒤에 믿지 아니하는 부분 제외)에 의하면, 피고인 등은 원심 공동피고인과는 달리 무역업무에 지식이 미약하여 본건 수입대행계약을 체결함에 있어서는 실무담당직원인 원심 공동피고인의 말을 믿고 피고인 등 소속회사에게 수입대행수수료 불당 1원 또는 2원의 수익을 올려주므로서 피고인 등 소속회사의 이익을 도모하기 위하여 본건 계약체결에 관하여 하였으며, 본건 계약은 소속회사의 이사회의 결의 및 상공부장관의 승인이 없이 체결된 점은 전단인정과 같으나, 본건과 같은 경우 위와 같은 결의 및 승인이 필요한지 의 여부는 피고인 등으로서는 분명치 아니하였음으로 회사의 대표이사만의 결재를 거쳐 본건계약이 체결된 사실 및 본건계약이 체결된 후 1966.8 경 부터 고철이 부산에 도착한 후 고철대금의 결재성적이 좋지 아니함을 안 피고인 등은 원심 공동피고인 등 실무자를 부산 현장에 파견하여 위 고철의 판매 및 판매된 자금의 관리등 업무에 종사시키는 등 방법으로 고철대금의 결재에 노력하는 일방 뒤늦게나마 공소외 2주식회사로 하여금 고철대금 100%에 해당하는 이행보증보험증권이 "(명칭 생략)"회사에 차입되었으며, 또 공소외 2주식회사로 부터 6,000만원 한도의 부동산에 관한 저당권을 취득하는 등 피고인회사가 본건 계약으로 인하여 입을 손해가 없도록 노력하였던 사실, 본건 수입대행계약은 3차에 걸쳐 체결되었는데 제1차 계약체결에 있어서는 당시 대금의 10%에 해당하는 보험증권을 차입받아 계약이 체결(피고인 1은 당시 일본국에 출장중이므로 귀국후 후일 결제하였음)되었던바, 위 대금은 곧 완재되었으므로 피고인 등은 위 1차계약의 결과를 참작할때 2,3차 계약 또한 공소외 1주식회사에 손해가 없으리라 믿고 담보의 제공을 받음이 없이 위 계약에 관여하였던 사실을 각 인정할 수 있으며, 위 인정에 반하는 듯한 증인 공소외 3, 4 등의 법정에서의 증언부분과 동인 등 및 공소외 5, 6, 7에 대한 검사작성의 진술조서의 기재부분은 위 인정사실에 비추어 이를 믿지 아니하고, 달리 피고인 등이 피고인 소속 회사에게 손해가 된다는 인식아래 위와 같은 행위를 하였다는 점에 대한 증거가 없다고 설명하고 있다.
그러나 『피고인들은 공소외 1주식회사(이하 공소외 1 회사로 약칭한다)의무역관계 업무를 담당하는 부장 및 과장으로서 공소외 1 회사가 공소외 2주식회사(이하 공소외 2 회사로 약칭한다)의 의뢰로 공소외 2 회사가 "(명칭 생략)"상사로 부터 고철을 외상으로 수입하는 행위를 대행하고 공소외 2 회사를 위하여 공소외 1 회사가 위 수입고철대금의 지급보증을 하는 이른바 D.A 수입대행계약을 체결함에 있어서는 먼저 이에 앞서 공소외 1 회사의 이사회결의와 상공부장관의 승인을 얻어야 할 것이며, 또 공소외 2 회사가 위 수입 고철판매대금의 회수불능 또는 유용등으로 인하여 "(명칭 생략)"상사에게 고철수입대금을 지급하지 못하는 경우 공소외 1 회사가 위 지급보증으로 인하여 입을 손해를 미연에 방지하기 위하여 공소외 2 회사로 부터 이에 충분한 담보를 받아야할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피고인들은 1심판시와 같은 이유로 만연 공소외 1 회사에게는아무런 손해가이러나지 아니할 것이라고 가볍게 믿고, 앞서 말한 임무를 이행치 아니하고 만연 공소외 2 회사와 1심판시와 같은 고철수입대행계약을 체결하고, "(명칭 생략)"상사로부터 고철을 수입한 결과 1심판시와 같은 이유로 공소외 1 회사에게 금128,517,119원의 보증채무를 부담하게하는 손해를 입혔다함으로 피고인들에게는 적어도 앞서 설명한 업무상 임무위반의 점과 이로 인한 손해발생의 가능성에대한 인식이 있었다고 보아야 할 것이며, 따라서 피고인들에게는 이 사건 업무상 배임의 범의가 있었다고 보는 것이 타당하다 할 것임에도 불구하고, 1심판결이 피고인들에게는 업무상 배임의 범의가 없었다고 하여 무죄를 선고하고 원판결이 검사의 이에 대한 항소는 이유없다고 하여 이를 기각한 조처는 모두 업무상 배임죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다할 것』이니, 이점에 관한 검사의 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할 수 없음으로 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화