【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고 1 외 2명 소송대리인 변호사 문행두
【원 판 결】
광주고등법원 1973.6.26. 선고 72나355 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 설시이유에 의하면, 원심은 그 설시증거와 변론의 전 취지를 합쳐, 피고들은 소외 1과 소외 2에게서 소 판돈을 편취하기로 공모하고, 위 소외 2가 원고에게서 위탁(민법상의 위탁으로 본 원심취지이다)받은 소 8마리를 판 돈 1,100,000원이 든 가방을 들고 기차를 타려던 순간에 원설시 방법으로 돈 가방을 피고들이 받아 가지고 도피해서 이를 분배 착복한 사실을 인정하고, 원고는 피고들의 불법행위로 인하여 위 인정의 금액의 손해를 입은 것이라고 하여 피고들에게 그 배상책임을 지웠다.
제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수 있다 함은 시인되지만 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 할 문제이다.
본건의 경우 피고들의 소외 2의 돈을 가로챈 사실행위로는 채권자인 원고의 동 소외 1에 대한 채권이 소멸된 것이 아니고 소외 2의 책임재산이 감소되었을 뿐으로서 원고는 간접적 손해를 본데 불과하므로 불법행위가 성립된다고 하기 어렵다.
그러나 다시 따지어 보면, 피고들의 사실행위로 채무자인 소외 2의 일반재산의 감소가 생겼다면 채권자인 원고는 채권자대위권에 의하여 채무자인 소외 2를 대위하여 피고들에게 손해배상을 청구할 수 있는 터이므로 원고가 채권자대위권을 행사한 것으로 못볼 바 아닌 본건에 있어서 정면으로 불법행위를 인정한 원판결 판단은 결과에 있어서 정당하다고 하겠다.
따라서 원판결 판단은 결국 옳고 거기에 소론 위법사유 있음을 단정키 어렵다 하겠으므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준