【피고인, 상고인】
【변호인】
변호사(국선) 윤철하
【원심판결】
육군계엄고등군법회의 1980.11.25. 선고 80고군형항277 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 이후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 판단한다. 국선변호인의 상고이유 요지는 피고인에 대한 이사건 폭행치상의 범행일시는 1980.7.8.23:00경으로서 야간임이 분명하므로 원심으로서는 군법회의 검찰관이 그 적용 법조를 형법 제262조로 하여 공소를 제기하였다고 하더라도 그 법률을 적용함에 있어서는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항제1항을 적용하여 처단하였어야 함에도 불구하고 형법 제262조만을 적용 처단하였으니 이는 법률의 적용을 잘못한 위법이 있다는 것이다. 그러나 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 규정은 동조 제1항에 열거된 죄의 하나를 비상습적으로 야간 또는 2인 이상이 공동하여 범한 경우에는 적용된다 할 것인 바, 형법 제262조의 소정의 폭행치상죄는 동 법률 제2조 제1항에 열거된 범죄가 아님이 분명하여 원심이 이사건 폭행치상의 범행에 대하여 폭력행위등 처벌에 관한 법률을 적용하지 아니하였음은 정당하다 . 뿐만 아니라, 국선변호인의 위 상고이유는 피고에게 불리한 사항을 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
따라서 논지는 이유없다.
피고인의 상고이유 요지는 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러나 양형부당의 사유는 군법회의법 제432조 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 70일을 그 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 유태흥 김중서