【원고, 상고인】
홍성범 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】
이명철 소송대리인 변호사 이정호
【원 판 결】
서울고등법원 1978.12.14. 선고 78나2321 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결이유에 의하면 원심은 원고 소유이던 서울 강남구 상일동 437-4 대 238평방미터 및 위지상연와조 세면와즙 평가건 주택 1동 및 점포 1동 건평 29평 4홉에 관하여 소외 심상욱 앞으로 1976. 5. 26 그 설시의 가등기가 경료된 후, 그 본등기로서 1978. 1. 24 소유권이 전등기가 마치어지고 이어 같은 날 피고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음, 그 거시의 증거에 의하여 원고는 1976. 5. 26 소외 정용기를 통하여 위 심상욱으로부터 돈 2,000,000원을 이자는 월 3푼 5리로 정하여 차용함에 있어서 그 담보로 이 사건 부동산에 관하여 위와 같은 가등기를 경료해 주고, 아울러 서울민사지방법원 76자4470호로서 (1) 소외 심상욱은 원고로부터 1976. 8. 25까지 돈 2,360,000원을 수령함과 동시에 위 가등기의 말소등기 절차를 이행한다. (2) 원고가 소외 심상욱에 대하여 위 돈을 위 기일까지 지급하지 않을 때에는 위 가등기에 기한 본등기 절차를 이행하고, 이 사건 부동산을 명도한다라는 내용의 제소전화해를 한 사실, 원고는 그 후 소외 정용기를 통하여 매월 이자를 지급하였으나 원금을 위 제소전화해에서 정한 기일까지 변제하지 못함으로써 위 심상욱으로부터 그 이행을 자주 독촉받게 되자 위 정용기에게 다시 다른 사람으로부터 돈을 빌려서라도 위 심상욱에 대한 채무를 변제하여 줄 것을 의뢰하고, 이에 위 정용기가 1977. 2. 쯤 다른 곳에서 돈을 마련하여 일단 위 채무를 모두 변제한 후 원고에게 같은 조건으로 위 돈을 계속 차용할 것을 권유하므로 원고는 이에 따라온 사실, 한편 위 정용기는 위 심상욱에게 원고의 채무를 대신 변제한 후 위 심상욱과 사이에 위 가등기담보권을 대위하여 행사하기로 합의하고 위 제소전화해조서 정본과 그의 인감증명서를 교부받아 가지고 있다가 그 후 화해조서 정본에 의하여 위 심상욱 앞으로 위 가등기에 기한 본등기 절차를 마치고 다시 피고 앞으로 소유권이전등기를 하여준 사실을 인정하고, 1978. 1. 17 위 원리금 채무는 전액 소멸된 바 있으므로 그 후에 경료된 위 본등기는 원인무효이고, 이에 터잡은 피고의 소유권이전등기 역시 무효라는 원고의 주장에 대하여 위 본등기는 원고와 소외 심상욱 사이에 이루어진 제소전화해조서정본에 기하여 이루어진 것임이 명백한 바, 위 제소전화해는 원고가 소외 심상욱에게 1976. 8. 25까지 채무를 변제하지 아니하면 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하기로 한 내용이므로 원고가 위 심상욱에게 1976. 8. 25까지 그 채무를 변제하지 못하였음이 위 인정과 같은 이상 이로써 위 제소전화해조서는 집행력이 생기는 것이고, 설사 원고가 그 후 위 채무를 모두 변제하였다고 하더라도 이것만으로써는 위 화해조서의 집행력을 저지할 수가 없으므로 위 본등기는 위 화해조서의 집행으로서 한 적법·유효한 등기라고 할 것이며, 이 등기를 바탕으로 하여 이루어진 피고 명의의 소유권이전등기 역시 유효하다는 판단으로 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 위 사실확정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배의 잘못이 없으며, 제소전화해조서가 담보의 방법으로 작성되었다고 하더라도 그 조서는 확정판결과 같은 효력이 있는 것으로서 그 기재의 내용에 따라 집행력이 생기는 것이고, 그 집행을 저지할 수 있는 사유가 있다고 하더라도 이를 이유로 집행법상의 구제수단을 취할 수 있음은 별론으로 하고 그 사유를 무시한 집행이 부적법하여 당연무효의 것이라고는 할 수 없다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 위 제소전화해조서에 기재된 기일까지 채무가 변제되지 아니함으로써 그 조서는 집행력이 생긴 것이고, 그 후의 원고 주장과 같은 변제가 있었다고 하더라도 이는 집행을 저지할 수 있는 사유에 불과하며, 이를 무시한 채 위 제소전화해조서의 집행으로서(기록상 소외 정용기가 위제소전화해조서의 당사자인 소외 심상욱을 대리하여 집행한 것으로 보이는바, 원심은 소외 정용기가 위 가등기담보권을 대위하여 행사하기로 합의하여 위 제소전화해조서 정본과 인감증명서를 교부받았다고 설시하였으나, 그 취지에는 소외 정용기가 위 심상욱으로부터 위 화해조서에 기한 집행권을 위임받았다는 내용이 포함된 것으로 못볼 바 아니다)위 심상욱 명의의 본등기가 경료된 경우라도 그것이 당연무효라고는 할 수 없는 것이니, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리 오해의 위법도 없다.
따라서 논지는 모두 그 이유가 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 주재황 김용철 유태흥