【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 김경철
【원심판결】
서울형사지방법원 1981.10.21. 선고 81노4580 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
(1) 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없는 것이다( 당원 1965.10.5. 선고 65도735 판결, 1980.10.14. 선고 79도2171 판결 각 참조).
(2) 이 사건에서 원심이 유지한 1심판결 이유를 보면, 1심은 피고인이 재단법인 혜성학원 소속의 혜성여자상업전수학교 서무과장으로서 그 판시와 같이 업무상 보관중인 위 재단 소유의 급여자금으로 교사들의 월급여 및 퇴직금을 지급함에 있어서 봉급 지급명세서나 퇴직금 지급명세서에는 실지 지급액보다 높게 기장하고 그 차액을 인출하여 이를 횡령한 사실을 인정한 후 피고인을 업무상횡령죄로 의율 처단하였다.
그러나, 기록에 의하면, 피고인은 수사기관 조사당시부터 위 학교는 특수한 전수학교인 관계로 신입생이 입학정원에 미달되어 학교에서 교사들로 하여금 신입생 모집활동을 하게 하고 그 비용으로 재단이사 및 학교장 등의 양해 아래 위 판시 지급 차액금을 사용한 것이라고 주장하여 그 불법영득의 의사를 부인하고 있는바, 당시 위 학교장으로 근무하였던 김상복의 1심 증언에 보면 위 피고인 변소와 부합하는 취지의 진술을 하고 있고, 또 1심 증인 조필연의 증언과 사법경찰관 사무취급 작성의 김 윤에 대한 진술조서 기재에 보면 위 학교의 교사들이 위 피고인 변소와 같은 학생 모집활동을 하고 학교로부터 비용을 지급받았음이 인정되며, 위와 같은 증언이나 진술 내용이 신빙할 수 없는 것들이라고 단정할 자료도 기록상 찾아볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 증거들을 도외시하고 만연히 위 지급차액전액에 대하여 피고인에게 불법영득의 의사가 있는 것으로 인정하였음은 증거판단을 소홀히 하여 증거없이 사실을 인정하고, 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창