【원고(반소피고), 피상고인】
동운기업주식회사
【피고(반소원고), 상고인】
서울제분주식회사
【원심판결】
제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 25. 선고 60민공676, 677 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원으로 환송 한다.
【이 유】
피고대리인의 상고이유를 본다.
원심판시이유에 의하면 원심은 갑 1호증의 1 (공사도급계약서) 갑4호증의 1.2(각서. 공사기성고 감정의뢰서)의 기재내용과 제1심증인 김도묵 김옥진 김병선 원심증인 임춘식 장윤환 한국현 등의 증언을 종합하여 원피고들은 1958. 4. 7. 본건 도급계약을 해제하고 그 때까지 진행 중이던 공사는 미완성인 채 현상 그대로를 도급인에게 인도하기로 하되 도급인은 수급인에게 사단법인 한국건설협회가 지정하는 감정인에게 그 때까지의 공사기성고에 대한 평가를 시켜서 그 금액을 수급인에게 지급하기로 약정한 것이라고 인정하였다 그러면서 위와 같은 내용의 계약이라면 의당 원피고들은 본건 도급계약으로 인한 일체의 권리의무관계를 소멸시키기로 한 사실을 인정할수있기 때문에 피고가 주장하는 바와 같은 하자가 있다 하더라도 원고에게 그것으로 인한 권리를 주장할 수 없는 것이라 하였다
그러나 원심이 판단한 바와 같이 원 피고가 공사진행도중에 도급계약을 해제하고 기성고에 따라서 도급금을 청산하기로 하였다 하여 당연히 그때까지의 기성공사 속에 깃들여 있는 하자로 인한 보수청구권이나 또는 손해배상청구권까지 소멸시키기로 한 것이라고는 보기 어렵다 물론 당사자 사이에 담보책임을 면제하기로 하는 특약이 있었다면 별문제이다 그런데 이 사건에 있어서는 원심이 증거로 채용한 위의 모든 증거들을 아무리 정사하여 보더라도 원피고 사이에서 담보책임면제의 특약이 있었다고 인정될 만한 자료가 없다 이와 같은 특약의 존재를 인정할 만한 사정이 아무것도 발견되지 않는 이 사건에서 원심이 담보책임면제의 특약이 있는 것처럼 판단한 것은 증거에 의하여 사실을 인정하지 않은 위법이 있거나 그렇지 않으면 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이다
상고는 이유있다. 원심은 모름지기 담보책임면제의 특약이 있었는지의 여부에 관하여 심리를 계속하여야 될 것이다. 그러므로 개정전 민사소송법 제406조를 적용하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭