【원고, 피상고인】
신정희
【피고, 상고인】
문안기 외 7인 소송대리인 변호사 이봉재
【원 판 결】
서울고등법원 1979.3.13. 선고 78나2442 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고등 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 원고와 소외 박영숙은 피고 김기룡에게 그 판시와 같이 금 500만원과 금 30만원을 각 그 판시와 같은 약정으로 대여한 사실, 동 피고는 그 판시와 같이 원고등이 그 비용을 대여하여 주면 그 판시 본건 대지상에 건물을 지어 이를 팔아서 원고등에 대한 원리금을 변제하겠다고 하므로 원고등은 그 판시와 같이 동 피고에게 계금 800만원을 건축비조로 대여하여 주고 담보의 목적으로 원고 명의로 그 건축허가를 받아 피고가 그 판시와 같이 본건 건물을 신축하기에 이른 사실, 피고는 1975.8.11 담보의 목적으로 본건 대지에 관하여 1975.2.27자 매매계약에 의한 소유권이전의 청구권 보전을 위한 원고등 명의의 가등기를 경료하는 한편 동년 8.18에 그달 31.까지는 대여원금인 금 1,330만원만 변제하되 위 기일을 도과하면 이자를 추가로 부담하며 동 피고는 원고의 임의처분에 이의없이 모든 것을 포기한다는 약정을 하였으나 위 피고는 동년 8.31까지 위 약속한 금원을 변제하지 못한 사실, 그리하여 원고등의 요구로 동 피고는 제3자로부터 원고등이 금원을 차용하여 위 피고의 채무에 충당하면 동 피고가 이를 변제하고 모든 담보는 그 제3자에게 제공하기로 합의되어 동년 8.31 원고등은 소외 손정숙으로부터 금원을 차용하기로 하여 원고와 동 피고 및 소외 손정숙간에 동 피고의 채무를 소외 손정숙이 원고에게 변제하고 원고등의 위 각 건물과 대지에 대한 담보권을 동 소외인에게 양도하기로 합의하고 이에 따라 원고는 동 소외인으로부터 위 차용원리금 1,491만원을 수령하고 동시에 원고가 동 피고에 대하여 가지고 있던 본건 건물과 본건 대지에 관한 담보권 기타 권리를 모두 동 소외인에게 양도하기로 하고 피고 김기룡이 위 채무를 동 소외인에게 지급하지 아니하면 동 담보권의 양도에 있어 원고가 본건 건물의 명도까지 동 소외인에게 이행하여 주기로 약정한 취지의 사실, 동 피고는 위 손정숙의 변제가 있자 본건 대지에 관하여 1976.7.5자로 동 소외인 명의로 가등기를 경료한 사실(본건 건물은 1976. 가을에 완공되었으나 소관 구청으로부터 준공검사가 나지 아니하고 가옥대장에 등재되지 못하여 미등기 상태이다)을 각 인정하고 그렇다면 담보의 목적으로 건축 명의를 담보권자로 하여 건물을 건축하면 대외적으로는 건축완성과 동시에 동 건물의 대외적인 소유권은 그 건축허가 명의자인 담보권자에게 그 담보의 목적에서 원시적으로 귀속된다고 봄이 상당하고, 이와 같은 담보권의 행사를 위하여는 담보부동산의 명도를 구할 수 있다 할 것인 바, 원고는 동 피고에 대한 채무를 변제한 위 소외 손정숙에게 위 약정에 따라 그 담보권을 양도하여 줄 의무가 있고 또 본건 건물을 명도까지 하여 주기로 약정한 것이므로 원고는 동 의무의 이행을 위하여 담보권자로서 채무자인 동 피고에게 본건 건물의 명도를 구할 수 있다 할 것이며 나머지 피고들은 담보권자로서 대외적 소유권자인 원고에게 본건 건물의 각 점유가 권원에 기한 점유임을 주장 입증하지 아니하므로 불법점유라 할 것이어서 각 그 점유부분을 명도할 의무가 있다 할 것이라는 취지로 판단하고, 나아가 원고는 위 피고 김기룡에 대한 금 1,491만원의 채권을 소외 손정숙으로부터 변제받았으므로 원고의 본건 건물에 대한 담보권은 소멸되었다는 피고 김기룡의 주장에 대하여 원고가 동 소외인으로부터 피담보채권인 금 1,491만원을 수령하였다 하더라도 위 원판시와 같이 원고가 종전의 담보권자로서의 지위를 동 소외인에게 양도할 의무가 있어 그 담보의 목적에서 그 대외적 소유권을 이전하여 줄 의무가 있고 아울러 이에는 위 건물을 명도까지 하여 주기로 되어 있었으므로 원고에게는 여전히 담보권자로서 직접 본건 명도청구를 할 권리가 있다는 취지로 판단하고 있다.
기록에 의하면 원심의 위와 같은 판시사실이 적법히 인정되며 위 인정된 사실에 의하면 위와 같이 소외 손정숙이 원고의 피고 김기룡에 대한 위 채권을 변제하면 원고는 동 소외인에게 원고가 동 피고에 대하여 가지고 있는 본건 대지 및 건물에 관한 그 담보권을 양도하여 주기로 하되 그 담보권자로서 그 명도까지 하여 주기로 약정하고 원고는 여전히 담보권자의 지위에서 그 담보권 양도의 일환으로 담보권자로서 피고등에 대하여 직접 본건 건물 명도청구에 이른 것이라 할 것이고 또 원고는 그와 같이 담보권자로 본건 명도를 구할 수 있는 지위에 있다고 할 것이니 원고의 본소 청구는 이유있다고 할 것인 바, 같은 취지의 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원