【원고, 상고인】
조영준 외 36인 원고들 소송대리인 변호사 서윤홍, 김영복
【피고, 피상고인】
부산시 교육위원회 소송대리인 변호사 최민근
【원심판결】
대구고등법원 1981.7.29. 선고 81구79 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고들 소송대리인들의 상고이유를 종합하여 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 피고가 소외 학교법인 과 소외 임 재만, 임 재근들 사이에 1970.6.16자 체결된 위 학교법인의 기본재산인 원심판결 별지목록(1)기재 부동산과 위 소외인들 소유인 같은목록 (2)기재 부동산과의 교환계약에 바탕하여 위 학교법인으로부터 제출된 학교법인 기본재산 교환허가신청서에 따라 그해 7.6 그 교환을 허가하였는데 위 학교법인의 이사장인 소외 1이 1970.6.24 감독청인 피고 부산시 교육위원회에 위 교환허가신청을 함에 있어서 실은 위 교환에 관하여 위 학교법인 이사회의 승인의결이 없었는데 1970.6.5 위 학교법인 이사회가 개최되어 위 교환을 승인 의결한 것처럼 이사회회의록을 위조하여 첨부함으로써 위 피고의 허가를 받아낸 것이라는 사실을 전제로 하여 위 교환에 대한 감독청의 허가 당시 위 학교법인 이사회의 교환에 대한 승인의결이 무효 또는 부존재하였다는 사유만으로써는 그 허가여부에 관한 권한에 의거한 감독청의 허가가 당연무효라고는 보기 어렵고 더우기 위 학교법인 이사회는 곧이어 1970.7.31과 같은해 8.28 2회에 걸쳐 위 교환을 추인 또는 재추인하는 의결을 하여 그 하자를 보완하였음을 인정하기에 넉넉하므로 어느모로 보나 위 기본행위에 존재하는 하자를 들어 피고의 허가처분에 대한 무효확인을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 받아들일 수 없다고 판단하고 있다.
2. 살피건대, 사립학교법은 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 앙양함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 하여( 동법 제1조) 학교법인의 재산의 취득처분과 관리에 관한 사항의 심의결정을 이사회의 권능으로 하였고( 동법 제16조 제1항 제1호) 학교법인이 그 기본재산을 매도, 증여, 임대, 교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 감독청의 허가를 받도록 하였고( 동법 제28조 제1항)학교법인 이사장 또는 사립학교경영자(법인인 경우에는 그 대표자 또는 이사)가 위 제28조의 규정에 위반한 때에는 6월 이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있고( 동법 제73조 제2호) 법 제28조 제1항의 규정에 의한 학교법인의 기본재산의 매도, 증여, 임대 또는 교환에 관한 허가신청서에는 (1) 처분 재산명세서 (2) 평가감정서(교환의 경우에는 쌍방의 재산) (3) 이사회회의록 사본 (4) 교환재산 또는 처분대금의 처리에 관한 사항을 기재한 서류(교환 또는 매도의 경우에 한한다)를 첨부하여야 한다고 규정하고 있는 바( 동법시행령 제11조 제1항), 이러한 규정취지를 종합 고찰하여 보면, 이 사건 피고의 교환허가처분이 위 학교법인의 이사장인 김 종길이가 위와 같이 이 사건 교환에 있어서 이사회의 승인의결을 받음이 없이 이사회회의록 사본을 위조하여 첨부한 교환허가신청서에 의한 것이라면 이는 중대하고 명백한 하자로서 당연무효라고 할 것이고, 위와 같이 피고의 이 사건 교환허가처분이 당연무효인 이상 위 학교법인 이사회가 위 교환허가처분 후인 1970.7.31과 같은해 8.28에 이 사건 부동산에 대한 교환을 추인 또는 재추인한다는 의결을 하였다는 사실만으로써 곧 당연무효인 이 사건 교환허가처분이 유효로 전환되거나 그 하자가 치유되는 것으로 볼 수는 없다 고 해석하는 것이 상당하다고 할 것이다.
따라서 당원 1979.1.30. 선고 77다1586 판결중 위 취지에 어긋나는 부분은 이를 변경하기로 한다.
3. 그러므로 이와 반대의 견해에 입각한 원심판결은 유지될 수 없으므로 이를 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환