【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1966. 11. 10. 선고 65나442 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 1964.12.5 문중회원 38명이 참석한 문중회의에서 이 사건 임야2필지에 대하여 신탁해지할 것을 결의함과 동시에 그소송을 수행하기 위하여 원고 문중 대표로 소외 1을 선정하고 문중회원 276명이 사후 동의를 하고, 1966.4.8 문중회원 422명중 318명이 적법한 절차에 의하여 1964.12.5 결의사항을 재확인하고, 이를 추인하였다고 인정하였다. 그러나, 원심의 위 사실인정에 증거로 한 원심증인, 소외 2, 소외 3의 각 증언을 보면 원고 문중에는 문장이나, 대표자가 없고, 필요할 때마다 모여 대표자를 선정하는 것이 관례라는 것으로서, 이 사건에 있어서와 같이 소외 1을 원고문중 대표자로 선정하였다는 취지로 인정되나, 대체로 종중이나 문중에 당사자 적격이 인정되는 이유는 민사소송법 제48조에 규정한 법인아닌 사단이나, 재단으로서 대표자 또는 관리인이 있기때문에 당사자 능력을 부여받고 있는 것으로서 종중이나 문중에 대표자가 없이 필요할때마다 이를 선정한다는 것은 통상적으로는 있을 수 없는 것이라할 것이니, 원심은 필경 원고의 대표자가 소외 1이라고 인정한 과정에 채증법칙 위배의 위법을 저질렀다고 하지 않을 수없다.
같은 상고이유 제4점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야 2필지는 원래 원고 문중 소유이던 것을 토지사정당시 종손인 소외 4와 당시 수성면장으로 재직하고 있으면서 종중일을 잘 보살피는 소외 5 외 2사람 명의로 신탁할 것을 문중에서 합의를 보고, 1917.2.4 사정확정으로 신탁이 이루어진 사실을 확정하였다. 그러나, 을 제6호증의 1의 기재에 의하면, 이 사건 임야중 대구시 서구 성당동 산238의 2,4정7반 3묘보의 임야는 1919.10.2 소외 4와 소외 5에게 사정된 사실이 분명하므로, 원심은 필경 사실을 잘못 인정한 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 것이다.
논지는 모두 이유 있으므로, 나머지 상고이유에 대한 설명을 기다리지 않고, 원판결은 파기를 면하지 못한다 할것이다.
그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤