【원고, 항소인】
최덕유
【피고, 피항소인】
신도홍외 1인
【제1심】
서울민사지방법원(82가합3899 판결)
【주 문】
1. 원판결중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
2. 피고 이재성은 원고에게 금 6,044,000원 및 이에 대한 1982. 7. 13.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 피고 이재성에 대한 나머지 항소와 피고 신도홍에 대한 항소를 모두 기각한다.
4. 소송비용중 원고와 피고 이재성 사이에 생긴 부분은 1, 2심을 통하여 이를 3분하여 그 1은 원고의 나머지는 위 피고의 각 부담으로 하고, 원고와 피고 신도홍 사이에 생긴 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
5. 위 제2항은 가집행 할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 다음과 같이 변경한다.
피고들은 연대하여 원고에게 금 45,579,304원 및 이에 대하여 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】
1. 원고의 피고 이재성에 대한 청구의 판단
가. 원고와 피고 이재성 사이에 1981. 4. 8. 원고가 서울 성동구 송정동 81의17 대지상에 송정상가건물신축공사(이하 이 사건 공사라 한다)를 같은 해 10. 10.까지 완공하면 위 피고는 원고에게 공사대금 116,000,000원을 지급하기로 하는 내용의 도급계약이 체결된 사실, 원고가 위 기일까지 이 사건 공사를 완성하지 못하고 있던중 같은해 10월경 원고와 위 피고가 위 도급계약을 합의해지한 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
원고는, 위 도급계약의 합의해지 당시 그때까지의 공사대금의 정산을 위하여 원고와 위 피고는 원고가 공인감정사에게 의뢰하여 이 사건 공사기성고에 대한 싯가를 감정하여 오면 그 감정가액대로 위 피고가 원고에게 공사대금을 지급하겠다고 약정하였고, 원고는 위 약정에 따라 공인감정사 소외 유상동에게 1981. 10. 27. 현재의 이 사건 공사기성고를 감정의뢰한 결과 그 금액이 금 85,068,076원으로 밝혀졌으므로 위 피고는 원고에게 위 금원에서 그간 위 피고가 이 사건 공사장 인부들에게 노임등으로 지급한 금 21,066,000원, 철근 레미콘대금등으로 지급한 금 23,222,770원을 공제한 나머지 금 40,779,304원 및 1981. 4.부터 같은해 11월까지 8개월간의 원고 노임 금 4,800,000원(1개월 600,000×8개월)의 합계 금 45,579,304원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
나. 그러므로 먼저 공사대금 청구부분에 관하여 살핀다.
(1) 우선 원고 주장과 같이 위 피고가 공사대금의 정산방법으로서 원고가 감정의뢰한 공인 감정사에 의하여 평가된 이 사건 공사기성고의 싯가상당액을 원고에게 지급키로 약정하였는가의 점에 관하여 보건대, 이에 일부 부합하는 듯한 원심증인 고근석의 증언은 이를 믿지 아니하고, 원심의 녹음테이프 검증결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 공사대금의 정산방법에 관하여 원고주장과 같은 약정을 하였음을 인정할만한 증거가 없으므로 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 나머지점에 관하여 판단할 필요조차 없이 이유없다.
그러나 위와 같이 공사도급계약에 의한 공사가 완성되기전에 도급인과 수급인이 합의하여 그 계약을 해지한 경우에는 공사비의 정산방법에 관하여 별다른 약정이 없는 한 당초의 도급계약상의 공사도급금액을 기준으로 하여 총 공정에 대한 도급계약합의 해지당시의 기성고 비율에 응하여 산출하는 것이 상당하고 그 기성고 비율은 위 해지시를 기준으로 공사완성에 소요될 총 공사비(즉 기시공부분에 지출된 공사비와 미시공부분의 완성에 소요될 공사비를 합한 금액)에 대한 기시공부분에 지출된 공사비의 백분율에 의하여 산출하는 것이 상당하다 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 8(영수증)의 기재에 원심증인 송의훈, 김성수, 같은 신형범, 당심증인 강현모의 각 증언과 원심감정인 신형범의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는, 이 사건 공사의 일부인 방수 및 양수공사를 위하여 방수공사비로 금 624,056원, 양수공사비로 금 1,050,000원을 각 지출하였고 이 사건 공사의 설계비로 금 1,200,000원, 건설업면허 임차료로 금 1,000,000원을 각 지출한 사실, 위 방수 및 양수공사비를 제외한 1981. 10. 27. 현재의 기시공부분에 지출된 공사비는 금 57,711,600원, 미시공부분의 완성에 소요될 공사비는 금 67,946,839원인 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 갑 제4호증(감정평가서)의 기재 및 원심증인 유상동의 증언은 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로 결국 1981. 10. 27. 현재의 기시공부분에 지출된 공사비는 합계 금 61,585,656원(57,711,600원＋624,056원＋1,050,000＋1,200,000원＋1,000,000원)이라 할 것이고, 이를 기초로 앞에서 본바와 같은 방법으로 1981. 10. 27. 현재의 기성고비율을 산출하면 47.54퍼센트(61,585,656원/61,585,656＋67,946,839원×100)임이 계산상 명백하여 위 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사대금은 당초 약정된 공사대금액 금 116,000,000원의 47.54퍼센트에 해당하는 금 55,146,400원이 된다 할 것이다.
한편 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(공사도급계약서)의 기재와 앞에 나온 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고와 위 피고는 당초의 약정상의 공사이외의 공사가 추가될 경우에는 위 피고가 싯가에 따라 추가공사금을 지급하기로 약정한 사실, 이 사건 공사진행 도중 위 피고가 설계를 변경하여 당초 약정보다 이 사건 건물의 건평이 늘어나 원고는 추가로 공사를 하게 되었고 그 추가공사비로 금 2,836,715원이 지출된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
따라서 위 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 공사정산금 55,146,400원과 위 추가공사비 2,836,715원을 합한 금 57,983,115원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
그런데 원고는 이 사건 공사도급계약해지후 위 피고가 이 사건 공사를 위하여 설치하였던 거푸집 비계목을 3개월동안 수거하지 못하게 하여 위 기간동안의 거푸집사용료 금 5,940,000원, 비계목 사용료 금 5,000,000원을 추가로 지출하는 손해를 입었고 또한 이 사건 공사의 지연으로 인하여 공과잡비로 금 5,000,000원을 추가로 지출하였으므로 위 각 금원을 위 피고가 지급할 이 사건 도급계약 정산금에 가산되어야 할 것이라고 주장하나 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
(2) 위 피고는, 위 피고가 원고에게 이 사건 공사대금의 일부를 직접 지급하거나 원고가 지급하여야 할 인부노임, 자재대금, 철근, 레미콘 대금등을 대위변제한 금원의 합계액이 금 67,262,320원에 이르기 때문에 더 이상 원고에게 지급할 금원이 없다고 항변한다.
그러므로 편의상 철근대금, 레미콘대금 기타 항목으로 구분하여 위 피고의 변제액수를 살핀다.
(가) 철근대금
성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(강제경매개시결정), 원심증인 김용대의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(확인증), 을 제3호증의 1(영수증)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외 김용대가 1981. 6. 26.부터 같은해 10월까지 이 사건 공사장에 총 10,980,000원 상당의 철근을 납품한 사실, 위 피고는 원고를 대위하여 위 철근대금으로 위 소외인에게 별지변제 내역표 ①항 기재와 같이 1981. 8. 26. 금 3,000,000원 그후 일자 불상경 금 7,980,000원등 합계 금 10,980,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 을 제3호증의 13, 15(각 영수증)의 각 기재 및 원심증인 이성행의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없다.
(나) 레미콘대금
성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 5(영수증), 을 제5호증의 1, 2(지급보증세 및 확인세), 원심증인 이성행의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 18(입금표), 을 제4호증(확인서), 을 제7호증(확인서), 공성부분에 관하여는 성립에 다툼이 없고, 사성부분에 관하여는 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제9호증(약속어음)의 각 기재와 위 증인의 증언(단 뒤에 믿지 않는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 주식회사 공영사가 1981. 6. 29.부터 같은 해 9. 24.까지 원고에게 합계 금13,900,000원(이 사건 공사장분 9,568,614원과 피고가 이 사건 공사대금에서 공제하기로 하고 보증하여준 증산동 소재 공사장의 레미콘대금 4,332,000원 포함된 것으로서 금 614원을 감액 받았다)상당의 레미콘을 납품한 사실, 위 피고는 원고를 대위하여 위 레미콘대금으로 위 주식회사 공영사에게 위 변제내역표 ②항 기재와 같이 1981. 8. 25. 금 3,000,000원, 1982. 12. 31. 금 10,900,000원, 합계금 13,900,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부반하는 위 증인의 증언부분은 이를 믿지 아니하고, 달리 반증이 없다.
(다) 기타
각 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 14, 16, 17(각 영수증), 원심증인 이성행의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 8(영수증)의 각 기재와 위 증인의 증언(단 앞에서 배척한 부분과 뒤에 믿지않는 부분제외)및 변론의 전취지를 종합하면, 위 피고가 위 변제내역표 ③내지 항 기재와 같이 1981. 7. 28.부터 같은해 10. 27.까지 사이에 전후 11회에 걸쳐 이 사건 공사대금조로 노임, 자제대, 전기수도요금등 합계 금 23,559,550원을 원고에게 직접 지급하거나 원고가 지시하는 해당수령인에게 대위변제한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없다.
그런데 위 피고는, 1981. 9. 18. 소외 주영근에게 설계비로 금 300,000원을 지급하였는바, 위 금원은 원고가 지급하여야 할 것을 피고가 대위변제한 것이므로 위 변제금액산정에 가산하여야 한다고 주장하나 우선 위 금원을 원고가 지급하여야 할 것인데 피고가 이를 대위변제한 것이라는 점에 대하여 이에 부합하는 듯한 원심증인 이성행의 증언을 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유없다 할 것이다.
또한 피고는, 을 제3호증의 2(영수증)와 같이 1981. 7. 28. 소외 김천석, 동 양봉용등에게 굴토, 목수, 콘크리트등의 대금으로 금 5,000,000원을 대위지급하였으므로 위 금액 역시 위 변제금액산정에 가산하여야 한다고 주장하나 위 을 제4호증, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면 위 을 제3호증의 2(영수증)는 위 인정과 같이 피고가 이 사건 공사대금에서 공제하기로 하고 증산동 소재 공사장에 대한 레미콘대금을 보증하여 준 대신 원고가 위 공사장의 공사주로부터 액면 금 5,000,000원짜리 약속어음 1매를 발행교부 받아 이를 할인한 대금으로 소외 김천석, 동 양봉용등에게 굴토, 목수, 콘크리트대금등의 대금으로 지급한 다음 피고에게 위 어음할인금이 이 사건 공사대금으로 사용되었다는 것을 확인하여 주기 위하여 발행한 영수증인 사실이 인정되므로 위 을 제3호증의 2는 위 피고주장 사실을 인정할 자료로 삼을 수 없고, 위 피고주장에 보합하는 듯한 원심증인 이성행의 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장 역시 이유없다 할 것이다.
(라) 계
이상에서 본바에 의하면 위 피고가 이 사건 공사대금으로 원고에게 지급한 금원은 합계 금 48,439,550원(10,980,000원＋13,900,000＋23,559,550원)이 되므로 위 피고의 위 변제항변은 위 인정범위 내에서 이유있다 할 것이다.
그렇다면 위 피고는 원고에게 잔존공사대금으로 금 9,543,565원(57,983,115원-48,439,550원)을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
다. 다음 노임청구 부분에 관하여 살핀다.
특단의 사정이 없는 한 공사도급계약의 수급인은 도급인에게 약정 공사도급금액외에 수급인 자신의 노임을 청구할 수는 없다 할 것인바, 이 사건 공사도급계약의 수급인인 원고가 도급인인 위 피고에 대하여 원고자신의 노임을 청구할 수 있는 특단의 사정이 있음에 대한 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 원고자신의 노임의 지급을 구하는 위 청구부분은 이유없다 할 것이다.
2. 원고의 피고 신도홍에 대한 청구에 관한 판단
원고는, 피고 신도홍이 원고와 피고 이재성간의 위 도급계약체결시에 피고 이재성과 연대하여 원고에게 그 공사대금을 지급하기로 약정하였으므로 피고 신도홍은 피고 이재성과 연대하여 전항에서 본 위 공사기성고 평가액중 일부 금 40,779,304원 및 원고의 노임금 4,800,000원을 합한 금 45,579,304원을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 피고 신도홍이 원고 주장과 같이 공사대금을 연대하여 지급하기로 약정한 사실을 인정할만한 증거가 없으므로 이를 전제로 한 원고의 피고 신도홍에 대한 청구는 나머지 점에 관하여 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 피고 이재성은 원고에게 금 9,543,565원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장최후송달익일임이 기록상 명백한 1982. 7. 13.부터 완제일까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로(원고는 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 이 사건은 피고가 채무의 존부 및 그 범위에 관하여 항쟁함에 상당한 이유가 있다고 인정되므로 위 특례법은 이를 적용하지 아니한다), 원고의 피고 이재성에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구와 피고 신도홍에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각할 것인바, 원판결중 피고 이재성에 대한 부분은 이와 일부결론을 달리하여 부당하므로 위 인정금원에서 원판결이 인용한 부분을 초과하는 부분에 해당하는 원고패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 인용하고, 원고의 위 피고에 대한 나머지 항소와 피고 신도홍에 대한 항소는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조를 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
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