【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【제1심】
서울지방법원 동부지원(81고합359, 81감노70 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 원판시 일시에 서울 강동구 풍납동 (상세지번 생략) 소재 피해자 공소외 1의 방안에 들어가 훔칠 물건을 물색한 바 없으며 동 번지에는 동 피해자가 거주한 바도 없는데도 원심은 피고인에 대한 경찰, 검찰에서의 강압에 의한 자백을 증거로 하여 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하였거나 증거의 가치판단을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 국선변호인의 항소이유의 요지는 피고인은 이건 범행이 술기운에 의한 것일 뿐 아니라 피해도 없는 점 등을 참작하면 원심의 형은 너무 무거워 부당하다고 함에 있다.
그러므로 먼저 피고인 본인의 위 사실오인의 항소이유에 대하여, 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거와 증인 공소외 1의 당심법정에서의 진술을 종합검토하여 보면 피고인은 공소외 2와 합동하여 서울 강동구 풍납동 (상세지번 생략) 소재 피해자 공소외 1 방실(다만 원심판결에는 피고인의 이건 범행장소를 서울 강동구 풍납동 (상세지번 생략) 소재 피해자 공소외 1의 주거로 판시하고 있으나 이는 동 피해자가 수사기관에서 그 지번을 잘못 진술하였고 원심은 이에 따라 판시한 것이나 피고인의 이건 범행장소는 위 판시한 장소와 같다)에 침입하여 절취한 물건을 물색하다가 동 피해자에게 발각되어 미수에 그친 사실을 인정하기에 넉넉하고 원심이 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법과 증거의 판단을 잘못한 위법은 없다.
그런데 피고인의 국선변호인의 위 양형부당의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결은 피고인이 1964. 11. 21. 절도죄로 소년법상의 보호처분을 받은 것을 비롯하여 1975. 6. 20. 야간주거침입절도죄로 징역 10월을 선고받아 안양교도소에서 복역을 마치고 1976. 3. 28. 출소한 것을 마지막으로 전후 9회에 걸쳐 절도죄를 범하고 또 다시 이건 범행을 상습으로 저질렀음을 인정하고 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항을 적용하여 처단하였음이 명백하다. 그러나, 피고인에게 과연 원판시와 같이 절도의 상습성이 있고, 그 상습성의 발로로서 이건 범행을 저지르게 된 것인가의 점에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고인은 절도전과 8범인 자임은 이를 인정할 수 있으나 1976. 3. 28. 안양교도소에서 최종형의 집행을 마치고 출소한 후에는 이건 범행시까지 만 5년 7개월 동안 그 사이에 장물알선, 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 벌금형을 받은 바는 있으나 절도죄를 범한 사실이 없고, 그동안 처와 두아이의 가장으로서 세탁소를 직접 경영하면서 착실히 살아오다가 이건 범행당시 공소외 2와 술을 마시고 동인의 꼬임과 술기운에 우발적으로 이 사건 범행을 저지르게 된 사실을 인정할 수 있으며 여기에 기록에 나타난 피고인의 이 사건 범행방법과 결과, 피고인의 생활환경과 가족관계 등을 종합하면 피고인에게 절도의 습벽이 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 자료가 없음에도 불구하고 피고인에게 절도의 상습성을 인정한 원심의 조치는 증거없이 사실을 인정한 위법이 있거나 절도의 상습성에 관한 법리의 오해의 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점은 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 공소외 2와 합동하여 1981. 10. 28. 20:10경 서울 강동구 풍납동 (상세지번 생략) 소재 피해자 공소외 1의 집에 들어가 피고인은 그집 부엌에서 망을 보고 공소외 2는 방안에 들어가 훔칠 물건을 물색하다가 공소외 1에게 발각되어 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다.
【증거의 요지】
위 판시사실은,
1. 피고인의 원심 및 당심법정에서 한 판시사실에 부합하는 진술
1. 증인 공소외 1의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 사법경찰리가 작성한 공소외 1에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 압수된 증 제1호(드라이바 1개), 증 제2호(열쇠 1개)의 각 현존 등을 종합하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위는 형법 제342조, 제331조 제2항, 제1항에 해당하는바, 피고인은 이 사건 범행이후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치는 등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고 같은 법 제57조를 적용하여 원심판결선고전 구금일수중 80일을 위 형에 산입하며 압수된 증 제1호(드라이버 1개) 증 제2호(열쇠 1개)는 이 사건 범행에 제공하려고 한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수한다.
【상습의 점에 관한 판단】
이건 공소사실의 요지는 피고인은 상습으로 판시기재와 같이 특수절도미수의 범행을 저질렀다는데 있으나 위 파기이유에서 밝힌 바와 같이 피고인에게는 절도의 습벽이 있음을 인정하기에 족한 아무런 자료가 없으므로 무죄를 선고하여야 할 것이지만 위 공소사실에는 특수절도미수의 공소사실이 포함되어 있다 할 것이고, 이 특수절도미수의 점을 유죄로 인정한 만큼 특히 주문에서 무죄를 선고하지 아니하는 것이다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 김영진(재판장) 김원제 이근웅