【원고, 피항소인, 반소피고】
【피고, 항소인, 반소원고】
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(74가합3792 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고(반소피고)의 반소청구를 각하한다.
소송비용중 본소 청구로 인하여 생긴 부분은 제1, 2심을 모두 원고(반소피고)의 부담으로 하고, 반소 청구로 인하여 생긴 부분은 이를 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
【항소취지】
피고(반소원고, 이하 피고라고만 표기한다) 소송대리인은 원판결을 취소한다.
원고(반소피고, 이하 원고라고만 표기한다)의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심을 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】
먼저 이건 추완항소의 적법여부에 관하여 살펴본다.
원고가 서울특별시 중구 북창동 (이하 생략)을 피고의 주소지로 하여 이건 소송을 제기하였으나 위 주소지에 대한 소송서류의 송달이 불능되어 원고의 주소보정으로 이건 계쟁 부동산의 소재지인 서울특별시 관악구 흑석동 (이하 생략)로 피고에 대한 소송서류를 송달하여 75.1.28.자 선고기일 소환장만이 송달불능된 채 75.1.14.자 변론기일소환장 및 75.2.14. 판결정본이 각각 위 주소지로 송달된 사실은 이건 기록에 명료한 바이고 문서의 방식과 취지에 비추어 공문서임이 추정되는 을 제4호증(주민등록표), 문서의 방식과 취지에 비추어 공증인이 직무상 인증하였음이 인정되어 그 문서전체의 성립이 추정되는 을 제5호증(자인서)의 각 기재와 당심증인 소외 1의 증언을 종합하면 원고는 피고를 상대로 이건 소송을 제기하면서 피고의 등기부상 주소지인 서울특별시 중구 북창동 (이하 생략)을 피고의 주소로 하였다가 피고에 대한 소송서류의 송달이 불능되자 원고회사의 주주로서 이건 소를 원고회사와 더불어 같이 제기하였다가 소를 취하한 소외 2가 피고의 주소를 알 수아 없음으로 피고가 그곳에 살고 있지 않는 것을 알고 있으면서 이건 계쟁 부동산 소재지를 피고의 주소로 재판부에 보정신청하는 한편 고곳에 세들어 살고 있는 소외 3에게 피고의 도장을 만들어 주고 법원에서 오는 서류에 그 도장을 날인하여 달라고 부탁하여 동인이 피고에게 송달되는 이건 소송관계 문서를 수령하여 송달보고서에 날인을 한 까닭에 피고에 대한 이건 소유권이전등기말소등기 절차이행 청구의 소에 대하여 피고의 의제자백으로 원고 청구인용의 판결이 선고확정된 사실 및 피고는 이와 같은 사실을 1976.8.11경 우연한 기회에 할게된 사실등을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
그렇다면 위 인정사실에 의하면 피고는 그외 책임질 수 없는 사유에 의하여 상소에 관한 불변기간을 지킬 수 없었다고 할 것이고 한편 피고는 위 1976.8.11.부터 2주일 이내임이 역산상 분명한 1976.8.24. 이건 추완항소장을 당원에 제출하였음이 기록에 명백함으로 이건 추완항소는 적법하다 할 것이다.
나아가 원고의 이건 본안 청구에 관하여 살피건대, 원고는 별지목록 기재 이건 계쟁부동산은 원고회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 원고회사 소유 부동산인데 피고는 원고회사 대표이사의 인감증명등을 부정행사하여 매매사실이 없음에도 불구하고 서울민사지방법원 1974.4.23. 등기 접수 제27512호로 1974.4.22.자 매매를 원인으로 소유권이전등기 절차를 경료하였음으로 원인무효인 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이라고 주장하나 이를 증명할만한 아무런 자료가 없음으로 원고의 본소청구는 그 이유가 없다로 할 것이다.
다음 피고의 반소청구에 관하여 판단한다.
피고 소송대리인의 반소청구 이유의 요지는 원래 이건 계쟁부동산은 원고의 소유이었는데 1974.3.19. 피고가 원고로부터 금 5,600,000원에 매수하여 그 대금 전액을 지급하고 소유권이전등기절차를 경료한 것인데 원고는 이 피고명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 소를 제기하여 피고가 살고 있지도 않는 계쟁부동산 소재지를 피고의 주소로 하고 그곳에 세들어 있는 소외 3에 부탁하여 피고의 도장을 만들어 주고 그곳에 송달되는 소송관계서류를 수령하도록 하여서 의제자백으로 원고승소의 판결을 받고 이 판결의 확정으로 서울민사지방법원 관악등기소 1975.9.26. 등기 접수 제71587호로서 위 피고명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 경료하기에 이르렀는 바 이는 위와 같이 불법한 절차에 의하여 이루워진 원인무효의 등기임으로 이의 말소와 피고명의에의 회복등기를 구하는 것이라고 함에 있음으로 살피건대, 소유권이전등기의 말소등기를 명한 확정판결의 집행으로 수유권이전등기가 말소되었을 경우에 위의 확정판결이 재심 또는 소송행위의 추완등에 의하여 취소되고 소유권이전등기의 말소등기청구가 기각되는 판결이 선고되어 이 판결이 확정되면 위 말소등기의 등기원인인 확정판결은 소급하여 취소되고 그 말소등기청구권은 처음부터 없었던 것이되어 이 말소등기는 부동산등기법상의 회복등기신청절차에 의하여 회복되는 것이 법리라 할 것임으로 결국 피고의 이건 반소청구는 청구의 이익이 없다고 할 수 밖에 없어 부적법하다고 할 것이다.
따라서 원고의 이건 청구는 그 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 그 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용한 원판결은 실당함으로 이를 취소하고 피고의 이건 반소청구는 부적법함으로 이를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 부동산목록 생략]
판사 전상석(재판장) 이종순 최종백