【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원 판 결】
서울형사지방법원 1973.5.30. 선고 73노1814 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
원판결이유에 의하면 원심은 B, C가 사건임야내에 있는 분묘중 공소사실에 적시된 13기를 포함한 분묘 도합 24기를 당국의 허가없이 각 발굴 화장하여 유골을 유기한 사실 및 피고인이 위 분묘중 13기는 피고인의 선조묘인데 동인들이 불법으로 발굴하여 유골을 유기하였다고 고소한 사실과 위 분묘 13기는 피고인의 선조묘가 아니고 오히려 B, C의 선조묘인 사실은 인정이 되나 피고인이 위 분묘 13기는 피고인의 선조묘가 아님에도 불구하고 피고인의 선조묘라고 주장한 고소장 기재가 무고죄에서 말하는 허위의 사실에 해당하는가에 대하여 따져 보건대 동인등이 분묘 24기를 매장 및 장지 등에 관한 법률(매장 및 묘지등에 관한 법률의 오기로 보인다) 소정의 허가없이 불법으로 발굴 화장하여 유골을 유기한 점은 위에서 살펴본 바와 같은 이상 위 분묘가 동인등의 선조묘라 하더라도 그들의 소위는 형사상 처벌을 면하지 못할것이고 다만 누구의 분묘인가에 따라 그 처벌법규에 다소의 차이가 있을뿐(분묘발굴죄와 매장및 묘지등에 관한 법률위반죄)이라 할것인즉 이와같이 처벌법규상의 다소의 차이를 초래함에 불과한 사실적시행위를 가리켜 무고죄에서 말하는 허위의 사실이라고는 말할 수 없을 것이라고 하였는바, 이는 피고인이 위 분묘 13기는 피고인의 선조묘라고 고소장에 기재한 것이 허위사실이 된다 할지라도 동인들이 위 분묘 13기를 포함한 분묘 24기를 소정의 허가없이 불법으로 발굴 화장하여 유골을 유기한 사실이 인정되어 형사상 처벌을 면하지 못하게 되어 있는 이상 누구의 분묘인가에 따라 그 처벌법규상 다소의 차이를 초래하게 될 문제에 속할 것일뿐 무고죄에서 말하는 허위사실이 된다고는 말할수 없다고 한 취지로 볼 수 있는 바, 이는 정당한 판단이라 할 것이고 소론과 같이 무거운 처벌법규에 해당하는 사실을 허위로 적시한 것이 된다 할지라도 마찬가지로 보아야 할것이니 반대의 견해에서 원판결에 무고죄의 법리를 오해한 위법있다는 논지는 부당하고 또 위에서 본바 원판시 사실인정에 비추어 채증법칙 위반있다는 논지도 이유없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진