【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(70가8013 판결)
【주 문】
원판결의 피고 패소부분을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고는 피고는 원고에게 금 2,379,287원 및 이에 대한 1970.3.19.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고를 바라다.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 4호증(의견서), 동 5호증(피의자신문조서), 동 6호증의 1,2(판결 및 확인서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고예하 육군 제5사단 교육대 공수중대 조교직에 있던 소외 1 상병은 같은 부대 조교직에 있던 망 소외 2 상병과 같이 1970.3.18. 20:00부터 같은날 21:00까지 위 부대 정문 위병소에서 보초(복초)근무를 하던중인 같은날 20:30경 망 소외 2에게 밖에 나가 저녁을 먹고 오겠으니 자기의 보초근무까지 맡아서 해줄 것을 요구하며 위 근무지를 떠나려하자 망 소외 2가 이를 거절하므로 인하여 서로 시비가 되어 멱살을 잡고 싸우다가 소외 1이 가지고 있던 엠원(M1)소총 개머리판으로 망 소외 2의 어깨부분을 친 것이 동인의 좌측두부에 맞아 이로 인하여 동인이 뇌진탕으로 사망한 사실이 인정되고 달리 반증이 없다.
그렇다면 위 사고는 소외 1이 사사로히 근무지를 이탈하려는 것이 도화선이 되여 피해자인 망 소외 2와 싸우다가 야기된 것인 이상 이를 소외 1의 직무집행중의 행위라거나 직무와 관련하여 야기된 것이라고 볼 수 없다 할 것이므로 소외 1의 행위를 직무집행중의 행위임을 전제로 한 원고의 국가에 대한 이 사건 손해배상청구는 더나아가 판단할 필요없이 이유없어 이를 기각하기로 하는 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 실당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 전병덕(재판장) 권종근 문진탁