【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 손양
【원심판결】
서울고등법원 1985.2.19. 선고 84노3598 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
형법 제335조의 준강도죄의 구성요건인 폭행은 같은법 제333조의 폭행의 정도와의 균형상 상대방의 반항(항쟁)을 억압할 정도, 즉 반항을 억압하는 수단으로서 일반적, 객관적으로 가능하다고 인정하는 정도면 족하다 할 것이고 이는 체포되려는 구체적 상황에 비추어 체포의 공격력을 억압함에 족한 정도의 것인 여부에 따라 결정되어야 할 것인바 원심판결 거시증거에 의하면 피고인이 범행이 발각되어 목욕탕을 나와 출입문 앞길로 도망하는데 피해자가 추적해와 피고인의 저고리어깨와 등부분을 붙잡아 도망하려고 잡은 손을 뿌리치는 바람에 피해자는 밀려 넘어지면서 상처를 입었으며 곧 목욕탕 주인이 나와 피해자와 합세하여 피고인이 체포되었음이 인정되는 바, 위 사실에 의하면 피고인은 옷을 잡히자 체포를 면하려고 충동적으로 저항을 시도하여 잡은 손을 뿌리친 것으로 보이는바 이러한 정도의 폭행은 피해자의 체포력을 억압함에 족한 정도에 이르지않은 것으로 봄이 상당하여 이를 준강도죄로 의율할 수는 없다 할 것이다.
그러함에도 위와 같은 원판시 사실에 대하여 강도상해죄를 적용한 원심조치는 필경 준강도죄의 구성요건으로서의 폭행의 정도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유있다.
그런데 원심은 향토예비군설치법위반의 사실과 위 강도상해의 사실을 경합범으로 처단하고 있으므로 원심판결을 모두 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기