【원고, 피상고인】
이병구
【피고, 상고인】
안창수 외 7명
【원심판결】
제1심 수원지원, 제2심 서울고등 1966. 5. 20. 선고 65나1321 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고들 소송대리인 유현석의 상고이유 제1, 4점을 판단한다.
기록에 의하면, 원,피고, 쌍방대리인은 원심 1966.2.11. 10:00 제5차 변론기일에 이 사건 토지가 하천법의 적용이 없다고 진술하였으나, 원심이 직권으로 이 사건 토지가 하천법의 적용을 받는 하천인지의 여부에 관하여 사실조회를 실시하였고, 원심 1966.3.18. 14:00 제7차 변론기일에 원, 피고 쌍방대리인은 화성군수의 사실조회 회답서를 이익으로 원용한다고 진술한 것으로 보아, 원,피고 쌍방대리인은 이 사건 토지가 하천법의 적용이 없다는 진술을 철회하고, 하천법의 적용이 있다고 주장한 것으로 볼 것이다. 한편 하천법 제12조 단항의 규정에 의하면, 관리청이 하천의 구역을 결정한 관계 도면이 정비될 때까지 하천의 구역은 각령이 정하는 바에 따라 관리청이 인정하는 바에 의한다고 되어있고, 같은법 제9조제10조의 규정에 의하면, 소위 준용하천(이 사건토지의 인근을 흐르는 하천이 준용하천임은 화성군수의 사실조회 회답서의 내용에 의하여 추측이 간다)의 관리청은 관할 지방장관이며, 같은법 제7조의 규정취지에 비추어 지방장관이라 함은 이 사건에 있어서 경기도 지사를 지칭하는 것으로서 원심이 하천법의 적용여부 등을 관리청이 아닌 관할 화성군수에게 조회 한것은 잘못이고, 경기도지사에게 사실을 조회하여 이 사건 토지가 소위 준용하천의 구역에 포함되는 여부를 가렸어야 하였을 것이니 만큼 원심으로서는 이 사건 토지가 사권행사가 제한되는 하천의 구역에 포함되는 여부에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 기다릴 필요가 없이 원심판결은 파기를 면하지 못한다 할것이므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤