【재항고인】
김인수
【원 결 정】
서울민사지방 1965. 3. 26. 선고 64라1022 결정
【이 유】
기록을 살펴보건대, 본건 부동산에 대한 1964.11.17 자 경락허가 결정에 대하여 채무자 신존성은 경락가격이 부당하다는 이유로써 항고를 제기하였던바, 원심은 이에 대하여 아무런 판단도 하지 않고, 다만 본건 부동산은 저당권설정자인 홍상룡이가 농지로서 분배 받어 상환을 완료하였으나, 1960.8.25적법한 절차에 의하여 분배가 취소되였으므로, 동인은 본건 부동산의 소유권을 취득하였다고 할수없고, 따라서 동인이 설정한 저당권에 기하여 진행된 본건경매는 위법이라고 판단하여 경매법원의 경락허가결정을 취소하고, 경락을 허가하지 아니한다는 결정을 하였다. 그러나, 위와 같은 사유는 항고인이 주장한바 없으므로, 원심은 필경 민사소송법 제635조 제2항에 규정된 동법 제633조 제1호에 해당하는 경우라 보고, 직권으로 경락을 허가하지 아니한 취지로 보여진다. 그러나 민사소송법 제633조 제1호의 경우에는 경매한 부동산이 양도할수 없는 것이거나 경매절차를 정지한때에 한하는것인바, 위에 "경매부동산이 양도할수 없는것"이라고 함은 경매목적물인 부동산이 법률상양도가 금지된 것이거나, 또는 압류가 금지된 부동산을 말하는것 이고, 본건의 경우와 같이 경매목적물이 등기부상 저당권 설정자의 소유명의로 있으나 실체상저당권 설정자의 소유가 아니였다는 경우는 포함되지 않는 것이다. 그리고, 본건 경매에 관하여 경매절차를 정지한 사실도 없음이 기록상 명백하므로, 원심이 민사소송법 제643조 제3항, 제635조 제2항에 의하여 직권으로 본건 경락을 허가하지 아니한 조치는 위법이라고 할 것이다.
대법관 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경