【원고, 상고인 겸 피상고인】
이행우
【피고, 상고인 겸 피상고인】
옥재진
【원심판결】
제1심 진주지원, 제2심 대구고등 1966. 8. 11. 선고 66나28 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제1점과 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단,
기록을 자세히 검토하면 원고의 소장의 청구취지에 의하면, 피고에게 백미 현물 32가마니의 인도와 현물로 인도 못 할 경우의 환산 대금 115,072원을 청구하는 취지로 되어있고, 원고의 청구원인 사실은 일관하여 피고가 원고로부터 임치 받은 본건 백미 32가마니를 다른 곳에 임의로 매각 횡령한 사실을 전제로 그 손해배상을 청구함에 있고, 더욱이 원심 제5차 변론(1966.7.13자)에서 본소 청구는 피고가 위 백미를 횡령하였으므로, 위 환산금 동액을 불법행위를 원인으로 하여 손해배상청구를 하는 것이라고 진술하면서 백미 현물의 인도청구를 그대로 유지하고 있으므로, 원심은 원고가 본건 보관백미를 특정물로 청구하는 것인지 또는 보관된 백미가 없더라도 대체물로서 동종 동량의 백미를 보관백미 반환으로 청구하든지 불연이면 백미의 가격상당액만을 손해배상으로 청구하는 것인지를 석명하여 심리하여야 함에도 불구하고, 원심이 원고의 백미반환 청구권은 그 보관현물의 인도를 이행할 수 없게 되었다는 사유만을 판단하여, 원고의 청구내용을 확정하지 않고 재판하였음은 심리미진의 위법이 있어 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없어 원피고의 이점에 대한 상고논지는 이유 있다.
그러므로 원고소송대리인의 상고이유 제2점과 피고의 상고이유 제1점에 대한 판단을 생략하고, 원심으로 하여금 다시 심리재판하게 하기 위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원