【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1966. 5. 3. 선고 66노164 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
제1심판결이 피고인에게 대하여 유죄로 인정한 범죄사실은, 피고인은 경성약학전문학교를 졸업한 후, 여러곳에서 약국을 운영하다가, 1959.10경 서울영등포구 대방동 113번지에 대광제약주식회사를 설립하여 맏아들인 공소외 1을 위 회사대표이사로 선임하고, 피고인은 위 회사 관리약사로 취임하여 1963.1경까지 사실상의 회사의 모든 업무를 관리운영하던 자인바, 위 회사명의로 마약법에 의하여 마약제제업자 및 한의마약제제업자와의 면허를 받고 있던 바, 약사법에 의하여 마약성분이 함유되지 않은 해열진통제인 "도마놀" 주사액의 제품허가를 받은 다음, 1963.6경부터 같은해 9.10까지 사이에 위 회사 제약공장에서 위 주사약 약 1,000갑(1갑마다 1씨씨 짜리 10앰풀)을 제제함에 있어, 합성마약인 "메다톤"을 위 주사액에 혼입함으로서, 마약을 그 업무이외의 목적을 위하여 제제하였다는 것이다.
그러나, 원판결은 피고인이 "도마놀"주사액을 제제함에 있어서 "메다톤"을 혼입하여 제조하였다고 인정할 수 있는 충분한 증거가 없음에도 불구하고, 제1심판결은 채증법칙에 위배하여 피고인을 유죄로 단죄하였음은 위법이라고 하여 파기하고, 피고인에게 무죄를 선고하였다.
그러므로 원판결이 제1심판결의 증거취사와 사실인정의 위법이라고 설시한 이유를 살피건대,(1) 제1심판결이 피고인에게 대한 범죄사실의 증거로 피고 인이 1965.2.22경 소외 무역회사에 위탁하여 "디메칠 아미노르로로푸로탄" 250키로그램과 "디페닐 아세트니-르" 374킬로그램을 수입한 사실을 들고 있으나, 위 두가지의 원료는 합성과정에 따라 "메다톤"을 만들수가 있으나, 피고인은 중추신경차단제인 "센르릴"을 합성할 목적으로 수입하였다고 주장하고 있고, 위 원료자체는 마약성분을 띠고 있지 아니할 뿐아니라 피고인이 1965년에 동 원료를 수입한 사실을 가지고서 피고인이 1963에 "도마놀"주사액에 "메다톤"을 혼입하였다는 점에 대한 증거로서는 거시할 수 없다고 판시하고 있다. 그러나, 원판결의 위 설시 취지가 위 원료수입 사실이 증거능력이 없다는 취지인지, 또는 증거가치가 없다는 취지인지 분명하지 아니하다. 만일 증거능력이 없다는 취지라면 잘못이라고 하지 않을 수 없다. 왜냐하면, 위 원료수입사실이, 본건 공소사실에 대한 직접증거는 될 수 없음은 이론이 없겠으나, 정황증거로서는 될 수 있다고 봄이 상당할 것이고, 더욱 피고인이 관리운영하던 대광제약회사를 채무때문에 제3자에게 넘겨주었음에도 불구하고, 150여만원이나 돈을 드려서 위 원료를 수입한점, 피고인이 제조하려고 하였다고 주장하는 "세르릴"을 제약함에 있어 보건사회부장관의 제약허가를 받았다는 주장입증이 없는 점, 또 위 원료는 합성과정에 따라 "메다톤"을 만들수가 있다는 점에 비추어 위 원료수입사실이 피고인에게 대한 본건 공소사실에 대한 증거로서 전혀 증거가치가 없다고 단정하기에도 부족한 감이 없지 아니하다.
(2) 또 제1심판결이 수사단계에서의 공동 피의자였던 공소외 2의 1965.6.27자 경찰순경 공소외 3 작성의 제1회 피의자 신문조서(증거로 함에 동의가 있다)에 동인이 본건 "도마놀"주사액을 판매할 때에 양심의 가책을 느낀 바, 그 이유는 그 약에는 습관성과 중독성이 있고 인체에 해로운 점이 있기때문 이었다고 되어 있는 점을 들고 있으나, 동인은 "도마놀"주사액에"메다톤"이 혼입된 사실은 몰랐다고 종시일관 진술하고 있을 뿐 아니라, 동인에게 대한 경찰제2회 심문조서, 검찰에서의 제4회 심문조서에 의하면 "도마놀"주사액에는 부작용과 중독성이 있는 "아미노피링"이 함유되어 있는 점을 알았기 때문에 또는 동인이 매도한 본건 "도마놀"에서 "메다톤"이 검출되었다는 사실을 후에 알게 되어, 그러한 약품을 판매한데에 대하여 현실에 입각하에 양심에 가책을 느꼈다는 취지에서 경찰 제1회 심문시에 그와 같이 진술한 것이라고 말하고 있으므로, 동인의 진술을 전체적으로 관찰하여 그 진술을 믿고, 안 믿어야할 터인데, 제1심판결이 동인의 진술의 취지를 변경하여, 분리할 수 없는 일부의 증언이나, 진술조서의 기재부문을 띠어서, 피고인에게 대한 범죄사실의 증거로 채택하였음은 위법이라고 판시하고 있다.
그러나, 동일한 사람이 제1회 심문시에는 갑이라는 사실을 진술하였다가, 때를 달리하거나, 심문하는 사람을 달리하여 제2, 제3의 진술을 할 때에 갑이라는 사실과 양립할 수 없는 을 이라는 사실을 진술할 수도 있고, 또는 제1회에서의 진술의 취지를 변경하여 풀이하는 진술을 하는 경우가 있을 수 있는 것이고, 이러한 경우에, 어느 진술을 믿고 안믿고는 법원의 자유심증에 맡겨진 것이며, 제1회때의 진술내용을 믿고 제2회 이하의 진술내용을 믿지 아니하거나, 또는 제2회 이하의 진술에서 제1회 진술시의 내용을 풀이하는 진술을 하지 아니하였다고 하여서, 반드시 위법이라고는 할 수 없을 것이며, 동인의 위에서 본 경찰에서의 제1회 심문조서기재 내용만으로서는 반드시 원판결이 설시한 바와 같이 동인에게 대한 경찰에서의 제2회 심문조서 또는 검찰 제4회 심문조서기재 내용과 같이 풀이해야 한다고는 볼 수 없음으로, 원판결이 제1심판결의 위에서 본 증거채택은 분리할 수 없는 일부의 증거를 띠어서 증거의 취지를 변경하여 사실인정의 자료로 삼었으니 결국 허무의 증거에 의하였다고 하여 위법이라고 단정하였음은 잘못이라고 하지 않을 수 없다.(동인의 최초의 증언이 그 후의 동인의 증언에 비추어 증거가치가 없어 채택될 바 못된다면, 모르되)
(3) 제1심판결은 그가 들고 있는 증거에 의하여 "메다톤"이 검출된 증제7호 도마놀은 강원도 평창군 방림면 공의로 있던 공소외 4가 1964.1.14과 동년 2.6에 보건사회부에 감정의뢰한 5갑의 도마놀중의 일부로서 위 도마놀은 원주 소재 공소외 2 경영의 최약국으로부터 그 외무사원인 공소외 5를 통하여 구입한 것이고, 위 도마놀은 피고인이 경영하는 대광제약에서 제조한 것으로서 1963.6경 피고인이 위 최약국에게 보낸 200갑의 도마놀의 일부라는 사실을 인정하고, 나아가서 피고인이 제1심판시 기간내에 만든 도마놀 1,000여갑 전부에도 "메다톤"을 혼입제조한것으로 확정판시하고 있으나, 제1심에서 감정의뢰한 도마놀 8갑중 제1호(그 압수경위는 피고인을 연행하려갔던 순경이 피고인의 집에 보관되어 있던 도마놀 100갑중 임의로 가져온 10갑의 일부고, 이것은 원주 최약국에서 1963.10에 반송된 것이다) 에서는 "메다톤"이 검출되지 아니 하였다는 점 "메다톤"이 검출된 증 제7호와 검출되지 아니한 증제1호를 비교하면, 그 앰플의 밑바닥이 전자는 둥글고, 후자는 평평하여 모양이 다르고, 앰플속에든 약의 색갈이 농도에 있어서 다르다는점, 원심에서 피고인이 경영하던 회사에 보관된 제품일체를 검증한 바에 의하여 피고인은 증 제7호와 같은 주사약이든 앰풀을 사용하지 아니한 사실, 원주 최약국에서 피고인으로부터 도마놀 200갑을 받아 그 중 100갑정도는 원주 평창지구에 산매하고, 나머지 100갑을 피고인에게 반송한 이유가 그 도마놀의 약효가 시원치 않고 선전도 되지 아니한 약품이므로 팔리지가 아니한 까닭이며, 동 공소외 2가 공소외 4에게 보낸 것으로 판시하고 있는 증제7호의 도마놀은 동 공소외 2가 직접 보낸 것이 아니며, 현재 행방불명이 된 최약국의 외무사원이던 공소외 5를 통하여 인도된 사실, 등등에 비추어 피고인의 메다톤이 검출된 증제7호의 최약국에 메다톤이 혼입된 것과 혼입되지 아니한 두가지 도마놀을 보냈다는 증거가 없는 사정등에 비추어 제1심이 증제7호의 메다톤이 검출된 도마놀을 피고인이 제조한 것으로 단정한 것은 사실인정에 있어서는 논리법칙과 경험법칙을 어겼다는 비난을 면치 못할 것이라고 판시하고 있다.
그러나, 원심이 피고인이 경영하던 대광제약공장을 검증한 검증조서기재에 의하면, 그 공장에 보관되어 있는 도마놀 앰플은 원판시와 같이 밑바닥이 평평하여 증 제7호와 같이 둥글지 않다고 하나, 피고인이 만든 "아바딘"이란 주사약의 앰플은 밑이 원형으로 되어있다 하므로, 피고인은 메다톤이 검출된 증제7호의 앰플과 같이 밑이 둥근앰플을 딴주사약의 앰플로 사용한 사실을 엿볼수 있다할 것이고, 또 피고인이 경관에게 연행될 적에 원주 최약국에서 반송된 것이라고 하여 경관에게 내놓은 "도마놀"이 반드시 원주에서 반송된 것이라는 확증을 피고인의 주장이외는 없을 뿐더러 피고인이 원주 최약국에보낸 "도마놀"에 "메다톤"을 혼입시켰다면 피고인이 경관에게 검거 연행될적에 자진해서 "메다톤"이든 도마놀을 내놓을리가 없고(더구나 원주 최약국으로부터 반송된 것은 1963.9경이고, 피고인이 경관에게 연행된것은 1965.6.22이므로 반송된 직후에 피고인이 경관에게 내놓은 것도 아니다) 또 평창 방림면의 공의이던 공소외 4가 감정의뢰하여 메다톤이 검출된 증 제7호는 원주 공소외 2가 직접보낸것이 아니며, 현재 행방불명된 공소외 2의 외무사원이던 공소외 5를 통하여 보낸 것이라 하더라도 증인 공소외 4의 진술에 의하면, 최약국의 외무원인 공소외 5를 통하여 도마놀 5갑을 최약국에 주문하여 뻐쓰편으로 딴 주문약과 같이 레이숀상자에 포장하여 보내온 것을 "도마놀'의 곽을 뜯지 않고, 그대로 보건사회부장관에게 감정의뢰키 위하여 보냈다고 되어 있고 또 위 공소외 5가 행방불명이 된 사유가 본건 사건이 검거되기 훨씬 전에 가정사정으로 최약국을 사직하고 딴 곳으로 갔다는 것이므로, 이러한 사정에 비추어 딴 특별한 사정이 없는 한 메다톤이 검출된 증 제7호 도마놀은 피고인이 만든 것으로 봄이 상당할 것이고, 피고인이 만든 도마놀이 원주 최약국, 평창 공소외 4, 보건사회부, 국립보건원을 거치는 동안에 그 누구에 의하여 바꿔치웠다는등 사실이 있어, 증 제7호의 도마놀이 피고인이 만든 것이 아니라고 인정하려면 원판결이 들고있는 사정만으로서는 부족하다고 할 것이고 더구나 국립보건원의 감정결과에 의하면, 메다톤이 검출된 증제7호의 도마놀은 메다톤을 제외한 딴 함유성분과 그 분량은 피고인이 제약허가를 받은 도마놀의 함유성분과 그 분량이 동일하다는 점에 비추어 증제7호의 도마놀을 피고인 아닌 제3자가 만들었다면, 메다톤을 제외한 함유성분과 그 분량까지 동일하게하여 위조한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 수긍할 수 없다고 봄이 상당할 것이다.
그러므로 원판결은 필경 증거내지 사정에 관한 가치판단을 잘못하여 채증법칙에 위배한 위법이 있다할 것이므로, 논지 이유 없다.
이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화