【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 3. 20. 선고 69나2579 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 보건대,
원심은 원고들의 피상속인이었던 소외 1이 1966.5.22. 16시경에 자기집 (명칭 생략)철공소 앞 노상에서 용접일을 하다가 불똥이 튀어 행인의 치마를 태운 바람에 그와 시비중 이를 목격한 성동경찰서 형사 소외 2는 전부터 감정이 좋지 않은터라 그를 위 경찰서로 데리고 가서 경범사건으로 조서를 작성한 후 그가 서명을 거절하자 그를 동서 숙직실에다 1시간쯤 감금하고 무릎을 꿀리어 머리와 전신을 무수히 구타하여 그에게 뇌좌상, 뇌격막 하출혈 등의 상해를 입히고 이로 인하여 그로 하여금 그해 8.8 사망케 한 사실을 인정한 다음 경찰관의 직무집행 행위에 항거하였으니 망인에게도 과실이 있다고 하는 피고의 항변을 배척하고 망인의 월수입금을 9만원으로 하여 생계비와 공과금조로 2만원을 뺀 나머지 7만원이 월 순수입이라 인정하고 가동년수를 15.7년으로 하여 일시지급액으로서 상실수익금을 계산하되 이미 별소에서 확정된 본건 일부 손해배상금 25만원을 공제하면 9,413,926원이 되나 원고들이 항소하지 않었으므로 1심 판결이 인용한 9,374,582원의 한도에서 피고에게 배상책임이 있음을 밝히고 있다. 원심이 취사 채택한 증거관계를 검토하면 원심이 위와 같이 본건 손해발생의 원인사실을 인정한 조처나 과실상계 항변을 배척한 조처는 수긍할 수 있으므로 이점에 관하여 원심의 전과사항인 사실인정을 비난하는 논지는 이유없다. 그러나 기록에 의하면 망 소외 1은 소외 2로부터 구타당한 후 곧 치료를 하고 적절한 조섭을 하였드라면 회복할 수도 있었을 것인데 그렇지 않고 소홀히 하여 상당한 과실을 범하고 있음이 엿보임에도 불구하고 원심이 이를 간과한 것은 필경 심리미진이 아니면 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향이 있었다 할 것이다. 그리고 또 원심은 망인의 영업수입 전부를 상실수익으로 보고 있으나 개인업체의 영업수입은 업주의 활동으로 생긴 수입부분과 기타 자본, 노동 등으로 생긴 수입 부분으로 구성되어 업주의 상실수익은 그 자신의 활동으로 얻은 수익만을 의미한다 할 것이므로 원심이 개인활동이외의 수입까지도 본인의 사망으로 인하여 발생한 손해라고 확대해서 인정한 것은 손해배상의 법리를 오해하였다 할 것이고 또 원심은 망인의 월수입금을 9만원으로 인정하고 있으나 기록에 의하면 원고 1은 치료비가 없었다는 등 진술이 있음에 비추어 그 근거가 박약하다 하겠으므로 원심으로서는 영업장부나 과세 신고서나 과세대장 등 신빙성이 있는 증거에 의하여 이를 심리 확정하여야 할 것이며 본건 일부 손해배상 청구사건에서 이미 원고승소의 확정판결이 있었다하여도 그 판결의 기판력이 본건 나머지 청구사건에 미치는 것도 아님에도 불구하고 원심이 이에 의하여 막연히 위와 같이 판시한 것은 결국 판결에 영향이 있는 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있음에 귀착한다.
이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호