【피감호청구인】
【상 고 인】
피감호청구인
【변 호 인】
변호사 김주용
【원심판결】
서울고등법원 1983.6.15 선고 83노551, 83감노110 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 피감호청구인의 생년월일을 1934.4.25로 인정한 과정에 심리를 다하지 아니한 허물이 있음을 찾아볼 수 없고, 생년월일이 원심인정과 같은 이상 피감호청구인의 나이는 아직 50세에 달하지 아니하였음이 역수상 명백하여 사회보호법 제5조 제1항 후단의 규정을 적용하지 아니한 원심의 조치도 정당하므로 이에 관한 상고논지는 이유 없다.
2. 사회보호법시행령 제2조에 의하면 법 제5조 제1항 제1호에 규정된 형기는 선고된 징역 또는 금고형의 기간으로 하되( 제1호 전단), 형법 제37조 전단 및 제40조의 규정에 의하여 형을 선고받은 경우에 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄가 경합되어 있고, 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄에 정한 형이 가장 중한 때에는 선고된 형의 2분의 1을 형기로 한다( 제2호 전단)라고 규정되어 있으므로, 그 반대해석상 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄가 경합된 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌받은 경우라도 동종 또는 유사한 죄에 정한 형이 가장 중한 때에는 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 규정된 형기계산에 있어서 그 선고된 형기를 모두 합산하여야 할 것이다. 기록에 의하면 피감호청구인이 1977.10.11에 선고받은 징역 3년의 형은 상습특수절도죄 이외에 공문서위조, 동행사의 죄가 경합된 것이었던 점은 소론과 같으나 이 경우는 동종 또는 유사한 죄인 상습특수절도죄에 정한 형이 중한 때이므로 그 선고형 3년은 사회보호법 제5조 제1항 제1호의 형기계산에 있어 모두 합산되어야 하는 것이다.
다만 피감호청구인이 1958.7.30 징역 1년 6월의 형을 선고받은 죄인 소론 특수절도죄와 공문서위조, 동행사의 죄는 그 법정형이 동일하여 죄질과 범정에 있어 공문서위조, 동행사의 죄가 중한 경우였다면 위와 같은 사회보호법시행령 제2조의 규정에 따라 그 형기의 2분의 1만이 이 사건 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 형기계산에 합산되어야 할 것이지만, 그 형기의 2분의 1이 되는 9월만을 합산한다 하더라도 피감호청구인이 1968.9.23에 절도죄로 징역 10월, 1970.10.28에 특수절도죄로 징역 10월을 선고받은 형기와 위에 설시한 징역 3년의 형기를 모두 합산하면 피감호청구인이 동종 또는 유사한 죄로 선고받은 형기는 5년을 초과하게 되므로 피감호청구인이 동종 또는 유사한 죄로 선고받은 형기가 5년에 미달한다는 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환