【원고, 상고인】
원고
【피고, 피상고인】
피고 1 외 1명
【원심판결】
제2심 대구고등법원 1971. 7. 13. 선고 70나146 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유 제1.2점을 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은1968.6.3.원고와 피고 1 사이에 원고소유의 이 사건대지 건물에 관하여 대금을 210만원으로 하고 계약보증금으로서 60만원을 지급함과 동시에 같은 피고는 건물의 명도를 받고 중도금 100만원은 같은 해 7.30까지 지급하고 나머지 잔대금 50만원은 같은해 8.30까지 소유권 이전등기 소요서류와 교환으로 지급하기로 약정하였는바 피고 1이 중도금 지급의무를 이행하지 않아 원고는 같은 피고의 요청에 따라 중도금 지급기일을 같은 해 9.10까지 유예하였으나 여전히 지급하지 아니하므로 같은 달 12경에 중도금의 지급을 고한 끝에 같은 달 20자로 피고 1의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제한다는 뜻을 통고하였으니 원고와 피고 1간의 매매계약은 1968.9.20에 해제된 것이라고 판시하고 갑 제2호증의 기재에 의하여 피고 1이 계약당초 지급한 계약금 60만원은 이른바 위약금 내지 손해배상액의 예정액으로 정하여 놓았다는 사실을 인정하였다. 그러나 원고는 원심 1970.5.20. 10:00 제1차 변론기일에서 원고와 피고 1과의 매매계약 해제일자는 1968.9.11이며 예비적으로 같은 해 9. 20이라고 주장하였고 원심이 채택한 갑 제3호증의 기재내용에 의하면 중도금 100만원은 피고 1의 일방적 과오로 지급하지 못하였으나 같은해 9.10까지는 틀림없이 지급할 것이며 위약할 때에는 계약을 해제된 것으로 한다고 되어 있으므로 피고 1이 1968.9.10 약정의 중도금 지급의무를 이행하지 아니한 이 사건에 있어서 계약은 같은 날 해제된 것으로 보아야 할것이며 원심이 채택한 갑 제4호증의 기재내용에는 과연 원심사실인정과 같이 같은해 9.12 원고가 피고 1에게 대하여 같은 달 20까지 지급하라고 통고한 사실이 인정이 되나 이것은 어데까지나 원고가 은혜적으로 한번 지급의무를 이행할 수 있는 기회를 주었을 뿐으로 해석하여야 될것임에도 불구하고 1968.9.20에 원고와 피고 1간의 계약이 해제되었다고 판시한 것은 위법이며 또 갑 제2호증 (매매계약서) 제6조의 규정에 의하면 원고와 피고피고 1 간에 수수된 계약금 60만원은 민법 제565조에서 규정한 해약금으로 해석될뿐 아니라 앞에서 나온 갑 제3호증의 기재내용에 의하면 피고 1이 중도금 지급기일을 도과하여 1968.9.10까지 지급할 것이고 이 기일을 위약할 때에는 일체의 민,형사간의 권리를 자진 포기하겠다고 되어 있어서 어느모로 보아도 위 60만원의 계약금이 민법 제398조의 배상액의 예정으로서 부당히 과다하다 하여 감액할 수 없다고 할 것임에도 불구하고 배상액을 25만원으로 감액한 원심조처는 위법이라고 하지 않을 수 없다.
논지는 이유있으므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 할필요없이 원판결을 파기를 면할수 없다 할것이다.
그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세