【원고, (상고인)】
대한민국
【피고, (피상고인)】
피고 1 외 42명
【원 판 결】
대구고등법원 1972.11.30. 선고 71나697 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대한 판단,
상고이유 제2점을 살핀다.
원판결은 본건 부동산에 관하여 1945.7.18. 당시 그 소유자이었던 조선총독부와 망 피고 2 간의 교환계약이 적법하게 성립되었느냐의 여부에 관한 판시 이유로서 “위 피고 2는 해방 이전인 1945.7.18. 조선총독부 산하 관리이며 당시 시행되던 “관청의 소관에 관계되는 부동산등기의 촉탁에 관한 건”(대정10년 8월제정, 총령제123호) 제1조의 규정에 의하여 그 소관 부동산의 등기에 관한 촉탁권한이 있는 조선총독부 교통국 부산건설사무소장과 사이에 조선총독부 소유이던 이건 부동산과 부산시 부산진구 (주소 생략) 답 635 외 8필지 도합 2193평을 철도용지로 확보하기 위한 조치로서 상호 교환하기로 하는 교환계약을 체결하였으니 동 계약에 기하여 경료된 피고 2 명의 및 그 후 순차로 경료된 피고등 명의의 각 본건 부동산에 관한 이전등기는 적법한 것이라”고 설시하였다.
살피건대, 원고는 본건 교환계약의 조선총독부측의 당사자인 조선총독부 교통국 부산건설사무소장은 조선총독부소유의 교통국 관리의 재산을 교환하는 처분권이 없는 자라고 주장(1972.10.5.에 진술된 1972.10.4.자 준비서면)하였음에도 원판결은 위와 같이 당시 시행되던 “관청의 소관에 관계되는 부동산 등기의 촉탁에 관한 건” 제1조에 의하여 그 소관 부동산의 등기촉탁권한이 있는 조선총독부 교통국 부산건설사무소장과 사이에 본건 교환계약이 유효하게 성립된 것으로 인정하였음이 분명하다. 그러나 부동산등에 관한 등기촉탁권한은 특단의 사유가 없는 한 오로지 이미 적법하게 처분된 법률관계에 대하여 이에 부합되는 등기를 촉탁하는 것에 한하고, 그 이전의 처분행위는 이 권한으로서 당연히 부여된 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다.
그렇다면 등기촉탁권한만 있는 위 부산건설사무소장과 피고 2 사이의 본건 교환계약은 특단의 사유가 없는 한 처분권 없는 자와의 계약으로서 적법하게 효력을 발생할 수 없는 것이었다 할 것인바, 원판결이 동 계약이 유효한 것을 전제로 하여 판시한 것은 필경 등기촉탁권과 처분권을 혼동하였거나 등기촉탁권의 법리나 범위를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 위 부산건설사무소장에게 등기촉탁권한을 특별히 부여한 위 총령 제123호를 보아도 제도상 위 소장에게 본건 부동산을 처분할 권한까지를 부여하였다고 할 수 없으며, 그 이외의 원판결이 들고 있는 검증결과에 나타난 소외 1의 진술조서 중 “철도국내 사무내용을 보면 위에 말소한 토지교환에 관한 사무는 철도국 부산사무소장 소관이고”(기록 제863면)라는 기재만으로서는 경험법칙상 위 소장에게 이와 같은 처분권한이 제도상으로 부여되었다고는 인정하기 어렵고 또 원판결이 거시한 을제1 내지 3호증 및 동제5호증, 동제6호증, 기록검증결과 증인 소외 2의 증언을 정사하고 당사자 변론의 전 취지를 검토하여 보아도 이는 당시의 조선총독부 교통국 부산건설사무소장에게 조선총독부 소유의 본건 부동산을 교환할 수 있는 처분권이 특정적으로 부여된 것이라고 인정할 자료는 될 수 없다. 다만 을3호증(가교환차입금수입증)의 기재 중 “단 소화 20년 7월 17일 교공 666호의2로서 승인이 된 토지교환에 의한 교환차입금”의 기재가 있으나 그 “승인”의 내용이 무엇인지 확정지을 수 없는 이상 이에 대한 특정적인 처분권한의 부여라고 보기는 어렵다 할 것이다.
그렇다면 결국 원심은 조선총독부 교통국 부산건설사무소장에게 이건 부동산의 처분권한이 있었는가의 여부에 대하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 있거나, 그렇지 않으면 이에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수 없고, 이점에 대한 상고논지는 그 이유있다 할 것이므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규