【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 성동지원, 제2심 서울형사지방 1972. 8. 2. 선고 72노3324 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 보건대,
제1점 그 요지는 원심이 고소 취소에 관한 법리를 오해하였다고 한다.
그러나 본건 고소인 김윤성은 피고인의 삼촌 숙부로서 피고인과는 동거하고 있지는 않아도 서로 친족관계가 있는데 그가 1심판결 선고전에 피고인에 대한 본건 고소취소장을 1심법원에 제출하였다 하여도 피고인의 본건 범행중 2개의 사기죄를 제외한 나머지 문서위조죄등은 친고죄의 대상이 되지 않고, 또 그 사기죄중 1심판시 3의(5) 사실과 같이 피고인이 위 김윤성 소유 토지를 문서를 위조하여 자기앞으로 그 소유권 이전등기를한 연후 그중 1필지를 공소외 정창균에게 매각하여 그로부터 그 대금 명목으로 금300만원을 편취하였다는 그 범행은 그 피해자가 정창군이고 위 김윤성이는 그 사기피해자가 아니므로 그는 그 고소권이 없고 따라서 그가 고소를 하였어도 이는 고발의 효력밖에는 없을것이니 여기에 고소취소를 운운할 여지가 없을것이다.
그리고 또 원심이 지지한 1심판시 1사실에 적시된 사기사실에 의하면 피고인은 공소외인으로 부터 정기예금의 이자를 찾아달라는 부탁을 받고 그로부터 100만원짜리 정기예금증서 1장과 그 인감도장을 교부받자 그 예금을 편취할 목적으로 담당은행 직원에게 예금주를 가장하고 그 정기예금을 해약하겠으니 예금한 돈을 달라고 거짓말을 하여 그로 하여금 그와 같이 오신케한 후 그로부터 이자를 공제한 나머지 금 90만원을 공소외인 명의로 인출 교부받아 피해자 공소외인 소유의 돈을 편취한 것이라고 설시하고 있다. 만일 위 설시와 같이 그 정기예금의 피해자가 은행이 아니고 공소외인이라고 한다면 공소외인은 피고인의 숙부로서 위와 같이 이미 그 고소를 취소한 이상원심은 의당 형법 제354조, 328조 2항형사소송법 327조 5호에 따라 그 부분에 대해서는 공소기각 판결을 하여야 할 것인데 이를 간과한 위법이 있다고 하지 않을 수 없을 것이나 원심판시와 같이 피고인이 예금주를 가장하고 예금해약을 빙자하여 그 예금을 편취하였다면 그 예금의 소유권은 소비기탁으로 은행에 귀속되었다 할것이므로 은행에서 피고인에게 내준 돈이 공소외인 소유의 돈이라고 볼수 없을 것이며, 은행은 피고인이 위 정기예금 증서와 그 인감도장을 소지하고 있었기 때문에 혹 채권의 준점유자에 대한 변제로서 민사상 보호를 받고 그 예금주로부터의 책임추궁을 면하는 경우가 있다손 치더라도 그 때문에 형사상 그 사기 피해자가 은행이 아니고 공소외인이라고 단정할수는 없을 것이다. 그렇다면 위 범행사실 역시 공소외인이 고소를 하여야할 친고죄에 해당한다고는볼수 없을 것이므로 원심이 위와같이 그 사기 피해자를 잘못 인정한 허물이 있을망정 결국 위 사실을 사기죄로 인정하고 공소외인의 고소취소를 받아주지 않은 조처는 결과적으로 정당함에 귀착된다. 따라서 논지는 이유없다.
제2점 그 요지는 요컨대 양형부당을 지적함에 있는것 같으나 이러한 사유는 징역 2년이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법상 적법한 상고이유가 되지 않으므로 이는 채용할 수 없다.
그러면 이 상고는 이유없으므로 형사소송법 제390조, 형법 제57조를 적용하여 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호