【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 3. 30. 선고 70노308 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사 서재욱의 상고 이유에 대하여 판단한다.
원판결의 판시내용이나 그 판결로서 유지한 제1심 판결의 판시내용에 의하면 원심은 본건 공소사실인 피고인이 그가 매수하여 그의 처 공소외 1 명의에 소유권이전등기(명의신탁)를 하여 두었던 제1심 판결의 판시 부동산들을 1966.1.12. 자로 그해 1.17.자 매매를 원인으로 하여, 피고인의 사위 공소외 2 명의에 소유권이전등기를 경료 하였다가 관할세무서장이 그 이전 등기를 증여로 인한 것이었다고 인정하고 공소외 2에게 증여세를 부과하게 되자 동인으로 하여금 그 증여세를 면탈케 하기 위한 방편으로 그해 2.9. 변호사 공소외 3 사무실(서울 무교동 소재)에서 정을 모르는 등 변호사에게 의뢰하여 행사의 목적하에 공소외 2 명의의 동인이 그의 명의 전시 소유권이전등기 원인에 관하여 그것이 실질적인 매매나 증여로 인한 것이 아니고, 단순한 명의신탁을 위한 것이었다는 점을 공소외 1에 대하여 확인한다는 취지의 화해조항서 일통을 작성케 한 후 공소외 2 명하에 피고인이 보관중이던 동인의 인장을 자의로 압날함으로써 권리 의무에 관한 동인 명의의 위 문서를 위조하고 이어 그해 2월 하순경 공소외 1과 공소외 2간의 화해신청사건을 담당한 서울민사지방법원 판사에게 그 문서를 진정히 성립된 것 같이 가장하여 제출함으로써 이를 행사하였던 것이었다는 사실 자체는 피고인이 자백과 기타의 증거에 의하여 전부 인정하면서 「그 문서가 비록 공소외 2의 승락없이 위조 및 행사된 것이었다 하더라도 피고인과 공소외 2는 장인과 사위의 관계에 있고 전시 부동산들은 실질적으로는 피고인의 소유였으며, 공소외 2의 이전 등기가 공소외 1을 통한 명의신탁에 불과하여 그 문서의 위조 및 행사는 당시 군에 입대 복무중이던 동인에 대한 전시 증여세를 면탈케하기 위한 수단이었다는 사실들을 인정 함으로써 그 위조 및 행사에 관한 각 행위는 사회상규에 반하지 않아 위법성이 없는 행위들이었다고 단정하였음이 뚜렷하다. 그러나 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 초 법규적인 법익교량의 원칙이나 목적과 수단의 정당성에 관한 원칙 또는 사회적 상당성의 원리등에 의하여 도출된 개념이었다고 할 것인바, 위 각 원칙에나 원리에 비추어 감안하여 볼지라도 위 판시와 같은 피고인이 그의 실질적 소유에 속하는 부동산들의 명의수탁인인 그의 사위에게 부과된 증여세를 면탈시키기 위하여 그 수탁인 명의의 전술과 같은 권리 의무에 관한 문서를 위조하여 이를 행사한 행위들 까지를 그 개념에 해당되는 것이었다고 인정하기는 어렵다고 할 것인즉, 원판결의 그 행위들에 대한 위와 같은 단정은 위 개념에 관한 법리의 오해를 면치 못할 것이었고, 그 위법은 원판결을 파기할 사유가 된다고 할 것이다.
그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세