【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1982.11.5. 선고 82노4102 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
횡령죄는 타인의 위탁에 기한 임무에 위배하여 자기가 보관하는 타인의 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부하는 때에 성립하는 것이며 2인의 조합관계에 있어서 1인의 조합원이 탈퇴의 의사를 표시하였을 경우 조합관계는 그 성질상 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하며 따라서 청산도 개시되지 아니하고 조합원의 합유에 속하였던 조합재산은 탈퇴하지 않은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 탈퇴한 사람과 남은 사람사이에는 탈퇴에 따른 투자금의 환급등 계산만이 남는다고 할 것이므로, 원심이 유지한 제1심 판결이 그 거시증거 등에 의하여 피고인과 공소외 최영규가 피고인이 경영하고 있던 당구장을 동업하기로 약정하였다가 공동으로 운영하지도 못한 채 위 최영규가 동업조건에 불만을 갖고 약정투자금의 일부만을 지급한 후 동업계약을 해지하고 탈퇴한 사실을 확정하고 이와 같은 경우 이 당구장이 피고인과 위 최영규의 공유임을 전제로 하는 공소사실은 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판시한 조치는 정당하고 이에 소론 법리오해와 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고 소론 대법원판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 되지 못하여 상고논지는 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창