【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1967. 9. 14. 선고 66노590 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
전주지방검찰청 검사장대리 검사의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면, 원심은 본건 공소사실 중 주거침입 교사의 점에 대하여 무죄를 선고하였다.
본건 주거침입 교사에 관한 공소사실은 다음과 같다. 즉, 피고인은 행정대서업을 하는 자로서 주로 병무관계 대서사무를 취급한 자인바, 1966년3월경 육군 제2군사령부는 1966년도 제2차 육군간부후보생 모집 공고를 하고, 1966.5.15 전라북도지구의 지원자들에게 대한 학과시험을 육군제35사단 부관부에서 주관하게 되자 1966년 4월초경부터 1966년 5월초순경 까지의 사이에 공소외 1외 11명으로부터 위의 시험에 합격 되도록 주선하여 달라는 부탁을받자 위의 학과시험에 합격할 수 있는 실력있는 대리응시자를 물색하여 위의 부탁한 응시자들과 한 사람씩 짝을 지어 시험장에 입장케하고, 답안지에 수험번호와 이름을 바꾸어 씀으로서 대리응시자가 쓴 답안이 실지 응시한 자가 작성한 답안 인것처럼 제출케 하거나, 그렇지 않으면 서로 답안지를 일부러 보여주고, 또는 답안을 쪽지에 적어 건너줌으로써 실지 응시자가 합격점을 얻을 수 있도록 하는 방법을 구상하고, 위의 대리응시자로 대학에 재학 중인 공소외 2외 11명을 물색한 다음 동인들에게 그 보수로서 1인당 금 2,000원씩을 주기로 한 후, 피고인은 위의 실지 응시자와 대리응시자들외 수험원서를 관계처에 접수케한 다음, 1966.5.14 오후 2시경 피고인은 위의 소외인들(실지 응시자와 대리응시자들)에게 대하여 수험번호가 가까운 사람끼리 실지응시를 한자와 대리응시자간에 짝을 지워주고, 다음날 전북 대학교 교실에서 실시된 학과시험에서, 위에서 말한바와 같은 방법을 쓰도록 교사하는 동시 위와 같은 불법행위를 하도록 하기 위하여 위의 시험장에 침입하도록 교사하였다는 것이다. 그렇다면 주거침입죄는 사람의 주거, 간수있는 저택 건물이나 선박에 대하여 그 주거자나 그 건물등의 관리자들의 승낙없이 또는 위와 같은 자들의 의사나 추정된 의사에 반하여 정당한 이유없이 들어감으로써 주거침입죄가 성립되고, 위와같은 침입이 평온, 공연하게 이루어졌다거나, 위의 주거자 또는 관리인등의 승낙이나 허가를 얻어 들어갔다하여도 불법행위를 할 목적으로 들어간 때에는 위와같은 주거자나 관리인의 의사 또는 추정된 의사에 반하여 들어간 것이라 아니할 수 없으므로 역시 주거침입죄가 성립된다고 해석하여야 할 것인바, 본건에 있어서의 대리 응시자인 공소외 2외 11명은 진실한 응시자인 것같이 가장하여 소정절차를 밟는 등의 시험관리자의 승낙을 얻어 시험장에 들어갔다 하더라도 만일 위의 시험관리자가 그 대리응시자들이 대리응시자이고 위에서 말한바와 같은 불법된 행위를 할 목적으로 시험장에 들어간 것이라는 점을 알았다면 위와 같은 대리응시자에게의 입장을 승낙 또는 허락할리 만무하다 할 것인즉, 위의 대리응시자들의 시험장의 입장은 시험관리자의 승낙 또는 그 추정된 의사에 반한 불법침입이라 아니할 수 없고, 따라서 피고인은 위와 같은 불법침입을 교사한 이상 주거침입 교사죄가 성립된다고 아니할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심이 위와 반대된 견해로서 주거침입 교사죄가 성립되지 아니한다고 판단하였음은 주거침입죄에 있어서의 침입에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경