【원고, 준재심 피고, 피항소인】
부전천복개시장 5,6공구상인조합
【피고, 준재심 원고, 항소인】
장백산업주식회사
【원심판결】
제1심 부산지방법원(73사7 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【항소 및 청구취지】
원판결을 취소한다. 원, 피고사이의 부산지방법원 69가4265점유권확인등 청구사건의 1969.12.10. 10:00변론기일에서 피고회사가 한 인락은 이를 취소한다.
위 사건에서의 원고의 청구는 이를 기각한다.
소송비용은 1,2심을 통하여 이를 모두 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고조합이 피고회사를 상대로하여 그 권리를 양수하였다 하여 부산, 부산진구 부전동 575 지선 연와조스라브즙 평가건 점포 2동 5,6공구 각 105평에 대한 옥상사용권이 원고에 있음을 확인하고, 피고는 그 사용을 방해하지 못하며 위 부지사용권에 관한 부산시가 허가한 부전천복개 및 공작물 설치허가권을 원고명의로 변경할 것을 청구하는 위 청구취지 기재 소송에서 위 같은기재 변론기일에 당시 위 법원이 현대표이사인 소외 김달경등의 신청에 의한 대표이사직무집행정지 및 대행자선임결정에 의하여 선임한 피고회사 대표이사직무대행자이던 변호사 최성인이 출석하여 위 원고조합의 청구를 모두 인락한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
피고는 위 옥상사용권과 각 설치허가권은 모두 시장관리경영을 목적으로 한 피고회사의 기본재산임에도 그것을 처분하는 결과가 되는 위 인락에 관하여 위 대표이사직무대행자가 법원의 허가를 받지 아니하였으므로 이는 민사소송법 422조 1항 3호소정의 대리인이 그 소송행위를 함에 있어서 대리권의 흠결 내지 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는때에 해당하는 것인즉 위 인락은 취소되어야 한다고 주장하므로 먼저 직권으로 이 사건 준재심 소송의 적법여부를 보건대, 법원의 가처분결정에 의한 대표이사직무대행자는 그 가처분에 다른 정함이 있는때 외에는 법원의 허가없이 상무에 속하지 않는 행위는 못하게 되어있고, 위 최성인을 선임한 가처분경정 자체에 다른 정함이 있는 것으로 볼만한 아무런 흔적도 엿보이지 않는 이 사건에서 위 소외인이 법원의 허가없이 피고회사를 대표하여 그와 같이 인락을 하였다면 이는 그 소송행위를 함에 필요한 특별수권을 얻지않은 셈이 되어 위 재심사유에는 해당한다 할 것이나 그렇다고 하여도 위와같을 경우는 전연 대리권을 갖지않은 자가 소송행위를 한때와는 달라서 위 같은법 427조의 적용은 없는 것이므로 위와 같은 사유를 들어 구하는 재심은 같은법 426조에 의하여 피고가 그 사유를 안때부터 30일내에 제기하여야한다 할 것인바, 특단의 사정이 엿보이지 않는 이사건에서 위 소송 행위에 있어서 그와 같은 특별수권의 흠결이 있었다는 사유는 당시 위 대표이사 직무대행자가 위 인락할때쯤 즉시 알았다고 할 것이고(그와 같이 대표이사의 직무집행이 정지되어 있는 동안에는 오로지 그 대행자만이 피고회사를 대표할 권한이 있는 것이므로 위 대행자를 기준으로 판단할 것이고 피고주장과 같이 그 당시 직무집행이 정지되어 있던 대표이사나 그후 새로 선임된 대표이사들이 그 사유를 안때부터 비로소 그 제소기간이 기산되는 것은 아니라할 것이다) 이사건 소장에 날인된 접수인에 의하면 피고회사가 1973.6.2.에 비로소 위 인락에 대한 이사건 준재심의 소를 제기하기에 이른것이 뚜렷하므로 이사건 소송은 결국 위 재심의 제소기간을 도과한 것임이 역수상 명백하다.
그렇다면, 피고회사의 이사건 준재심 소는 부적법하므로 그 나머지 사실에 관하여 더 나아가 살필 필요없이 각하되어야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 따라서 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 서윤홍(재판장) 이주성 안용득