【원고, 피상고인】
김상철 소송대리인 변호사 홍일원
【피고, 상고인】
천원군수 소행수행자 이형근 소송대리인 변호사 구용완
【피고보조참가인】
원광휘 소송대리인 변호사 김갑수
【원심판결】
서울고등법원 1972.7.18. 선고 71구409 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 및 그 보조참가인 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 '별지 제1,2목록 기재 토지는 원래 지목이 전 또는 답이었으나 그 지목의 대부분이 1958년에 하천으로 변경되었고 그 나머지 일부는 1966년에 그 지목이 하천으로 변경되어 지적도상 하천으로 표시되어 있으며 현재에는 토지대장이나 등기부의 지목이 거의 하천으로 등재되어있는 사실, 원고가 본건 토지조성허가를 받기 이전에는 김영식 외 20명이 충청남도 지사로부터 하천사용허가를 받아 경작 사용하여 오다가 그 후 1969.6.26 및 동년 8.6에 위 점용허가가 피고 주장과 같이 임시 취소된 바 있었으나 1970년도에 갱신신청에 따라 다시 사용허가가 된 사실들을 인정할 수 있고 한편 원고는 위에서 인정된 바와 같이 별지 제1,2목록 기재로서의 지목이 하천 뿐아니라 위 김병식 외 20명이 10여년전부터 도지사로부터 하천사용허가를 받아 경작중이었으므로 국유인 하천으로 보고 초지법시행령 제11조 2항 3호에 따라 본건 신청에 앞서 위 하천의 연고자인 위 사용자들로부터 원고가정부시책에 의한 초지조성사업을 수행하는데 필요한 관리권 및 기타 모든 권한 일체를 양도받고 초지조성에 관한 합의를 거쳐 동 권리양도증서를 본건 허가신청에 첨부하였으며 동 신청서에 첨부한 조성지 명세서등에도 동 지역이 하천이나 소유자명의가 국가이외의 개인으로 되어 있음을 명시하였고 한편 피고 비치의 토지대장에도 마찬가지로 기재되어 있는 사실, 피고는 위 허가신청서를 받아 초지법 제6조 1항 소정의 절차를 거친후 동법 제9조 동법시행령 11조의 규정에 의거 본건 허가처분을 하므로서 원고가 초지조성을 완료한 사실들을 인정할 수 있고 이를 달리할 증거가 없다'하여 그렇다면 본건 초지조성지역이 비록 공부상 소유명의인이 개인이라 할지라도 이를 이유로 하여 원고가 사위 기타 부정한 방법을 써서 본건 허가를 얻었다고 할 수 없다고 판정하여 따라서 피고가 초지법 제10조, 제11조의 규정을 적용하여 한 본건 허가취소처분은 위법하다고 판시하였다.
2. 먼저 초지법(1969.1.17 공포 법률 제2081호 그후 1973.3.5 법률 제2576호로써 일부개정이 있었음) 동시행령(1969.4.3 공포 대통령령 제3856호 그후 1973.6.15 영 제6736호로써 일부개정이 있었음)등 관계법규에 따르면 초지를 조성하고자 하는 사람은 군수의 허가를 받아야 하며 ( 법 제9조 1항 1호) 그 허가신청엔 토지가 국유지 또는 공유지인 경우에 그 토지에 대하여 이미 대부나 사용허가를 받고 사용중에 있는 자는 그 사실증명서를, 타인의 토지에 초지를 조성하고자 할 경우에는 그 소유자와 그 초지에 물권을 가지고 있는자의 토지사용승락서를 첨부토록( 영 제11조 2항 3, 4호) 명시되어 있으며 법제11조에 의하면 초지조성허가의 취소사유의 하나로 사위 기타 부정한 방법으로 허가를 받을 때( 제1항 2호)를 규정하고 있어 이 사건에서 피고는 이 사건 초지조성허가를 이 사유에 해당한다 하여 취소하였다는 것이므로 그 허가를 부정한 방법으로 받은 여부를 가릴려면 먼저 초지를 조성하려는 토지가 국공유나 타인의 소유냐를 단정하여햐 할 것이다. 원심은 이 사건 초지를 조성하려는 토지가 하천 따라서 국유지라고 보고 있으므로 과연 그 조치가 옳았는지 따져 보기로 한다. 이 사건 허가나 취소 당시의 후하천법(1961.12.30 법률 892호 그후 1963.12.5 법률 제1475호로써 일부개정 구하천법이라 약칭한다. 1971.1.19 공포 “공포후 6월이 경과한 날부터 시행” 법률 제2292호에의하여 전면 개정) 제2조, 제4조에 따르면 각 령으로 그 명칭 1과 구간이 지정된 하천은 국유로 한다 하였으나 구하천법 제12조와 구하천법시행령(1962.3.22공포 각령 제548호 그후 몇차례 개정있었다가 1971.9.11 대통령령 제5783호에 의하여 전면개정) 제8조의2에 따르면 하천은 동법 제10조 소정의 관리청이 하천의 구역을 결정하였을 때에는 이를 고시하고 그 도면을 일반인에게 열람시켜야 하며 다만 관리청이 하천의 구역을 결정한 관계도면이 정비될 때까지 하천의 구역을 각령으로 정하는 바에 따라 관리청이 인정하는 바에 의하며 여기서 하천구역이라 함은 (1) 하수가 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형, 초목의 생무(生茂)의 상항 기타의 상항이 하수가 미치는 부분으로서 매년 1,2회 이상 상당한 유속으로 흐르는 형적을 나타낸 토지(홍수 기타 이상의 천연 현상에 의하여 일시적으로 그 상항을 나타낸 토지를 제외한다)의 구역 (2) 하천 부속물의 부지인 토지의 구역 (3) 제방이 있는 곳에 있어서는 그 제외지(堤外地)(제방으로부터 하심칙의 토지) 또는 관리청이 인정하는 이와 유사한 토지의 구역을 말하며 위 (3)의 구역을 지정할 때에는 건설부령이 정하여는 바에 의하여 공고하도록 되어 있는 바 이 사건에 있어서 본건 토지가 위 (1),(2)에 해당되는 구역이라고 볼 자료도 없거니와 원고가 들고있는 1964.6.1자 건설부고시 제897호에 의하여도 이 사건 토지가 하천구역으로 지정되었다고도 보기 어려우니 이 사건 토지가 공부상하천이란 지목으로 등재되어 있고 또 하천부지사용허가(후에 취소됨)가 있었다는 사실을 들어 하천법상의 하천으로 인정하였음은 하천에 관한 법리를 오해하여 허무한 증거에 의하여 사실을 확정한 위법을 범하였다고 아니할 수 없다.
그리고 그것이 하천법상의 하천이라 할지라도 위에서 본 바와 같이 초지를 조성하려는 토지가 국유지인 하천인 경우엔 그 대부나 사용허가를 받은 사실을 증명하는 서면을 그 신청에 첨부하여야 하는 바 이 사건에 원고가 자인하는 바와 같이 하천부지사용허가를 받은 사람으로부터 그 권리를 양도받았다는 서면을 첨부한 것으로는 위의 대부나 사용허가의 증명이라고 볼 수 없을 뿐 아니라 원심의용의 증거에 의하더라도 소외 김영식 외 20명에 대한 충청남도 지사의 하천부지 사용허가가 1969.6.26 및 8.6 취소된 후에 1973년경에 다시 허가가 있었던 사실을 수긍하기 어려우니 그들의 하천부지사용권리를 양도받았다는 서면으로서는 역시 위의 대부나 사용허가의 증명이라고 볼 수 없다 할 것이다.
3. 그렇다면 원고는 이 사건 초지조성허가신청에 있어서 앞서 말한 초지법시행령 제11조 2항 3, 4호에서 요구하는 대부나 사용허가에 관한 사실증명서나 토지사용승락서가 아닌 위 원판시 인정과 같은 소외 김영식 외 20명의 하천부지권리양도증서를 첨부하여 그 조성허가를 받았음은 위 동법 제11조 제1항 제2호에서 말하는 부정한 방법으로 허가를 받은 경우에 해당한다고 보아야 할 것인데 위 1에서 본 바와 같이 판시한 원심판결은 위 2에서 설시한대로 위법하다고 아니할 수 없고 이의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 뚜렷하다.
그러므로 이런 점을 들고 나온 상고논지들은 이유 있으므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규