【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【제1심】
서울지방법원 남부지원(81고합480 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 5년에 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다.
압수된 과도 1개, 면장갑 1켤레(증 제1, 2호)를 피고인으로부터 각 몰수한다.
【이 유】
피고인과 국선변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에게 선고한 징역 7년의 형은 그 양형이 너무 무거워서 부당하다고 함에 있다.
항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 범행한 5차례의 특수강도사실과 1차례의 특수강도 예비사실을 상습범으로 포괄하여 1죄로 판단하고 그 사이에 1회의 특수절도사실을 독립한 범죄로 인정한 후 형이 무거운 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라고 약칭한다) 위반죄에 정한 형에 경합범가중하고 있음이 원심판시에 의해 명백하므로 보건대, 강도죄에는 그 구성요건상 절도의 형태가 그 일부분을 구성하고 있으며 실제상 처단형을 이끌어냄에 있어서도 가령 본건의 경우와 피고인이 본건에 있어서의 특수절도 대신 특수강도를 범한 경우를 비교하여 보면, 본건의 경우에는 위 특가법위반죄의 형에 경합범가중을 하게 되어 후자의 경우보다 심히 처단형이 무거워져서 형평에 반하는 불합리한 결과를 초래하게 되는 사정에 비추어 보면, 상습적으로 특수강도를 수회 범한 자가 그 상습범행의 전후 또는 중간에 절도를 범하였다 하는 경우에는 이를 상습강도에 흡수시켜 포괄된 상습강도 1죄로 논함이 타당하다고 할 것인바, 이 점에서 원심판결에는 형법상 죄수 내지 경합범에 관한 법리의 오해가 있고 이 잘못은 판결에 영향미쳤음이 명백하므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
이에 당원은 형사소송법 제364조 제2항, 제361조의5 제1호를 적용하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 판시하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시소위는 모두 포괄하여 특가법 제5조의4 제3항, 형법 제334조, 제331조 제2항에 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인은 나이어린 초범으로서 잘못을 뉘우치고 있는 점등의 정상을 참작하여 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 110일을 위 형에 산입하고, 압수된 과도 1자루, 면장갑 1켤레(증제1, 2호)는 판시 제1, 3 각 범행에 제공된 물건들로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 각 몰수한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 이정락(재판장) 박용상 김훈