【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 김진홍
【피고, 상고인】
북대구 세무서장
【원심판결】
대구고등법원 1981.4.14. 선고 80구126 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 소론이 들고 있는 소위 소원전치에 관한 주장은 1981.1.27의 원심 제6차 변론에서 철회하였음이 기록상 분명하므로 여기에 관한 판단유탈이란 있을 수 없는 것이기는 하나 소송요건에 관한 것이므로 간략하게 언급하건대, 국세기본법 제63조 제1, 3항 및 동 제81조에 규정된 심사 또는 심판기간에 삽입되지 아니하는 소위 보정기간이라 함은 당해 심사 또는 심판기관이 보정요구시에 미리 정하여 준 기간을 의미한다고 해석되고 실제로 보정에 응한 때까지의 기간을 말하는 것이 아니므로(당원 1980.11.11. 선고 80누396 판결 참조) 이에 따라 기간을 계산하면 본건 소는 적법한 기간내에 제기되었다고 할 것이다.
2. 기록을 살피건대, 원심이 인정한 양도가액, 소개비와 분할측량비 및 사실상 도로인 신암동 136의 168 대지 974.7평 중 731평의 무상양도 사실을 수긍할 수 있고 그 증거취사에 무슨 위법이 있다 할 수 없을 뿐 아니라 소개비및 분할측량비는 소득세법 시행령 제94조 제 2 항 및 제 4 항 소정의 취득 및 양도에 따른 필요경비 및 직접 지출한 비용으로 봄이 상당하므로 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 가. 원심은 1978년도의 양도소득세액을 금 81,245,934원, 이에 대한 방위세 금 16,249,186이라고 확정하였으므로 피고의 과세액인 양도소득세 금 84,804,824원 및 방위세 금 16,960,965원 중에서 이를 초과하는 부분만을 취소할 것임이 마땅함에도 불구하고 원고가 구하는 양도소득세 금 79,593,426원과 방위세 금 15,918,685원을 초과한 과세부분을 취소하였음은 그 이유에 모순이 있다고 아니할 수 없다.
나. 그리고 원판결이 위 136의168 대지 731평의 무상양도를 인정하였다면 이에 대한 양도가액은 양도소득을 계산함에 제외되어야 함은 상당하다 할 것이로되 그렇다고 다른 토지의 양도소득을 산정함에 있어 이 부분 토지의 취득가액을 공제할 수 없다고 할 것임에도 불구하고 원심이 이 토지의 취득가액을 다른 토지의 양도차익을 정함에 공제하였음은 양도소득에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이다. 그렇다면 이런 점들을 비난하는 취지로 된 소론의 논지 이유있어 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창