【원고, 상고인】
주식회사자유극장 소송대리인 변호사 엄주하 신경훈
【피고, 피상고인】
【원 판 결】
대구고등법원 1974.12.19. 선고 72나122 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인 변호사 엄주하의 상고이유 제1점과 이를 보충하는 한도내에서의 같은 변호사 신경훈의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결 이유를 기록에 의하여 대조하여 보면, 대구시 중구 동성로 1가 21 소재 “미원식당”의 종업원이던 제1심공동피고 1과 같은 종업원 소외 1의 프로판까스의 조작잘못등 중대한 과실로 인하여 1970.5.4 12:00경 화재가 발생하였고 그 화재로 말미암아 원고회사 소유의 극장건물과 그 내부시설 등이 소실된바 피고는 위 미원식당의 경영주로서 종업원들의 사용자이므로 위 종업원들의 중대한 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 한 원고의 주장에 대하여, 원심은 위 미원식당에 대한 식품영업허가가 1968.7.19자로 피고로부터 제1심공동피고 2 명의로 변경되었고 또 영업감찰이 1969.2.7자로 제1심공동피고 2에게 교부되었다는 사실과 대구시 중구 종로1가 81 소재 성진여관에 대한 숙박영업허가가 1968.9.2자로 피고 명의로 되어있다는 사실에 중점을 두어, 피고가 그 식당의 경영주라든가 또는 피고와 제1심공동피고 2이가 공동으로 이를 경영하는 것이라는 원고주장에 부합되는 증거를 모두 배척하고 이 식당은 피고가 종전에 경영하다가 1968.7.19자로 제1심공동피고 2에게 그 경영권을 양도하여 그 후 제1심공동피고 2가 이와 같이 그 이름으로 식품 영업허가와 영업감찰을 얻어 독자적으로 이를 경영하고 있으며, 한편 피고는 위 여관만을 경영하고 있을 뿐이라는 사실을 인정하고, 따라서 피고는 위 미원식당의 경영주가 아니므로 그가 경영주로서 제1심공동피고 1등 종업원의 사용자임을 전제로 하는 원고의 청구는 그 이유가 없다는 취지로 판단하고 있다.
그러나 민법 제756조에 있어서의 사용자관계라는 것은 실질적인 지휘감독관계를 의미한다 할 것이므로, 본건에 있어서와 같이 피고가 위 미원식당의 경영주로서 그 종업원들의 사용자인가의 여부를 따지려면, 원심이 본 바와 같은 형식적인 그 식당의 영업허가등 명의만에 의할 것이 아니라 어디까지나 실질적으로 이를 파악하여야 한다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하여 보면, 원심이 이 식당의 경영권을 피고로부터 양도 받았다고 하는 제1심 공동피고 2는 피고의 외아들 소외 2의 처로서 단 하나의 며느리이며, 이 식당은 피고가 경영하여 오던 피고소유의 건물과 설비 및 옥호가 그대로 이용되고 있음이 명백하고, 원심이 판단자료로 삼고 있는 을 제5, 제6호증, 같은 제14호증의1, 같은 제15호증에 의하여, 이 사건 실화에 관한 형사사건에 있어서 피고 자신, 그의 아들인 위 소외 2 및 며느리인 제1심공동피고 2 등이 수사기관에서 진술하고 있는 바에 의하면, 제1심공동피고 2가 시어머니인 피고로부터 위 식당 건물과 설비등을 매월 월세를 지급하고 빌려쓰고 있는 것이라고 말하고 있지만, 그들 사이에 위의 같은 신분관계가 있는 점에 비추어 월세를 지급하는 임대차계약관계의 존재를 얼른 생각하기가 어려울 뿐만 아니라, 그 월세액에 관하여 피고는 매월 60,000원씩이라고 하고(기록 제576면) 제1심공동피고 2는 월 100,000원씩이라고 하며(기록제524면) 소외 2는 월세관계를 말하지 않고 있어(기록 제207면)서로 그 액수가 다르고, 한편 이들 진술은 그들간의 부동산 임대차 계약서라고 하여 제출되고 있는 을 제1호증의 4에 전세금 300,000원, 월세 30,000원으로 기재되어 있는 내용과도 달라 이들 진술내용이 바로 수긍되기도 어려운 바로서 위와 같은 이 사건 식당영업에 관한 허가명의의 변경이나 영업감찰의 명의에 불구하고 아직 피고가 이 식당을 자신이 실제로 경영하고 있거나 혹은 사실상으로 며느리인 제1심공동피고 2를 개입시켜 같이 경영하는 것이라고 볼 여지가 없지 않다.
위와 같은 사정에다가 원심이 이 사건 사실인정에서 설시하고 있는 바에 의하여, 관할세무서에서도 세금징수의 편의상이라는 이유로 제1심공동피고 2 명의의 영업감찰 밑에 피고의 이름을 부기하여 두고 있고, 또 비록 착오였다고는 하지만 이 식당에 관한 영업감찰 증명서를 피고이름으로 발부하고, 혹은 영업감찰 및 검열대장, 영업세 및 소득세 실적대장 등에 영업자가 피고인 것으로 기재하였다가 이를 정정할 정도로 피고와 제1심공동피고 2를 서로 혼동하고 있음을 알 수 있고 (을 제12호증, 같은 제14호증의 2, 갑 제6호증 및 제1심 검정결과등 참조) 갑 제11호증의 1 내지 3(의견서, 공소장 및 형사판결)의 기재에 의하여 피고의 아들인 위 소외 2는 원고가 피고와 제1심공동피고 2 및 제1심공동피고 1을 공동피고로 하여 이 사건 손해배상청구소송을 제기하자 피고를 그 책임에서 면탈시키고저 피고와 제1심공동피고 2이 공동경영주라고 기입되었던 이 사건 식당의 영업감찰 중 피고명의를 삭제하였던 탓으로 공문서변조 및 동행사죄로 기소되어 유죄의 확정판결을 받았음을 알 수 있는 사정 등을 종합하여 볼 때, 피고가 이 사건 식당에서 완전히 손을 떼고 제1심공동피고 2가 단독으로 이를 경영하고 있다는 점에 더욱 의심이 가지 않을 수 없다.
그렇다면 원심은 이 사건 식당에 관한 영업허가 등 명의만을 치중한 나머지 그 실제적인 경영내용을 밝히지 아니하여 많은 의문을 남긴 채 가볍게 피고가 제1심공동피고 1 등 종업원의 사용자가 아니라고 단정하므로써 그 심리를 다하지 아니하였거나 그렇지 않으면 민법상의 사용자와 피용자 관계의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 원고소송대리인의 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 원심법원으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철