【피고인】
【상고인】
검사
【원 판 결】
서울형사지방법원 1979.11.30. 선고 79노3969 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심은 피고인이 1978. 8. 8. 19 : 00경 서울 종로구 종로 4가 49소재 공소 외 1이 경영하는 금은 세공공장에서 공소외 1이 공소 외 홍상열로부터 가공의뢰를 받아 보관중이던 위 홍상열 소유의 다이아몬드6개 도합 시가 금 138만원 상당을 절취한 사실을 인정한 다음, 공소외 1은 피고인의 생질(피고인의 누이인 공소외 2의 아들)로서 피고인과 공소외 1은 형법 제344조에 의하여 준용되는 같은 법 제328조 제 2 항 소정의 친족관계가 있는 것이고, 위 친족간의 범행에 관한 규정은 피해물건의 소유자와 범인과의 관계에 관하여 규정한 것이 아니라 절도죄의 직접의 피해자인 피해물건의 점유자와 범인과의 관계에 관하여 규정한 것이므로 결국 본건 절도죄는 친족간의 범행에 관한 규정의 적용이 있는 것으로 보아야 할 것인데 피해자인 공소외 1이 피고인을 고소한 바 없으니 본건 공소는 형법 제344조 및 제328조 제 2 항에서 요구하는 고소없이 제기된 공소에 해당된다는 이유로 본건 공소를 기각한 제 1 심판결을 유지하였다.
그러나 절도죄는 재물의 점유를 침탈하므로 인하여 성립하는 범죄이므로 재물의 점유자가 절도죄의 피해자가 되는 것이나 절도죄는 점유자의 점유를 침탈하므로 인하여 그 재물의 소유자를 해하게 되는 것이므로 재물의 소유자도 절도죄의 피해자로 보아야 할 것이다.
그러니 형법 제344조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제2항 소정의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 쌍방간에 같은 조문 소정의 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고, 단지 절도범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 절도범인과 피해물건의 점유자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없는 것이라고 보는 것이 타당할 것이다.
그런데 이 사건에 있어서 피고인이 본건 피해물건의 점유자(소지자)인 위 정원헌에 대한 관계에서만 위 법조 소정의 친족관계가 있을 뿐이고 본건 피해물건의 소유자인 공소외 홍상열과의 사이에 위 법조 소정의 친족관계가 없는 것이라면 피고인에 대하여 형법 제344조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제2항은 적용될 수 없는 것이라고 할 것이니 원심이 피고인에 대하여 위 친족간의 범행에 관한 규정을 적용하여 공소를 기각한 제 1 심판결을 유지한 것은 절도죄의 보호법익 및 친족간의 범행에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 아니할 수 없다.
그러니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서