【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
부산지방법원 1983.4.26 선고 83노37 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결은 그 이유에서 피고인은 1978.7.13경 피해자 김종문, 김희수로부터 그들의 공동소유인 부산 서구 동대신동 2가90의5 전468㎡와 그 인접지등 1,874㎡의 토지를 매수하여 대금은 피고인이 그 지상에 연립주택을 건축 분양하여 지급키로 하고 건축허가 관계로 위 90의 5 소재 토지에 대한 1400분지 460의 지분을 피고인 앞으로 명의신탁받아 이를 보관 관리하던 중, 1980.3.24 피고인의 채권자인 공소외 김한주, 김광수에게 노임채무변제조로 위 지분을 양도하고 같은해 4.8 공소외 윤 중권 등의 명의로 그 지분권이전등기를 경료케 하여 횡령한 것이라는 사실을 인정한 다음, 피고인의 소위를 형법 제355조 제1항에 의율 처단하였고, 원심도 피고인 앞으로의 지분이전등기가 명의신탁이 아니라 매매계약에 따른 소유권이전등기의무의 일부 선이행에 불과하다는 피고인의 주장에 대하여 제1심이 적법하게 조사채택한 여러 증거들에 수사기록 제16정에 첨부된 각서의 기재내용과 원심증인 윤중권의 증언을 보태어보면, 문제의 공유지분을 일단 피고인앞으로 건축허가 등을 얻기 위한 편법으로 이전등기하였었지만 피해자 김종문, 김희수가 요구하면 언제든지 지분에 대한 피고인 명의의 이전등기를 말소하겠다고 약속한 사실을 인정할 수 있으므로 이 점에 비추어 보면 피고인 앞으로의 지분권이전이 소유권이전등기절차의 선이행이라고 볼 수는 없고 단지 명의신탁한 것으로 인정된다고 판단하여 제1심 판결을 그대로 유지하였다.
그러나 원심이 유지한 제1심 판결이 일부 확정하고 있는 사실과 기록에 편철된 매매계약서, 등기부등본 등의 기재에 의하면 피고인 앞으로 1400분지 460의공유지분이전등기가 경유되어 있던 토지(부산시 서구 동대신동2가 90의5 전463㎡)는 피고인이 그 지상에 연립주택을 건축하여 분양할 목적으로 소유자인, 김종문, 김희수로부터 1978.7.13에 대금을 같은해 10.31까지 지급하기로 하고 총대금 3000만원에 매수하기로 매매계약을 체결한 토지 568평중의 일부인 것이 명백한 바, 이와 같이 피고인과 소유자들간에 적법한 매매계약이 체결되어 있는 이상 그 매매목적부동산의 일부에 대한 피고인 앞으로의 위 공유지분이전등기 (그 등기원인도 1978.7.18 매매로 되어 있다)는 조리상 매매계약에 따른 매도인측의 소유권이전등기의무를 일부선이행한 것이라고 봄이상당하고 매도인이 매매목적물에 대한 매수인 앞으로의 소유권이전등기를 단순한 명의신탁으로 경유한다는 것은 극히 이례적인 일이라 할 것이므로 원심과 제1심이 피고인과 소유자들간에 매매계약이 체결된 사실을 인정하면서 그목적부동산 중의 일부에 대한 피고인 앞으로의 공유지분이전등기가 단순한 명의신탁으로 이루어진 것이라고 인정한 조치는 수긍하기 어렵다. 원심은 피고인이 문제의 공유지분을 피고인 앞으로 건축허가를 받기 위한 편법으로 이전등기하면서 피해자 김종문, 김희수가 요구하면 언제든지 지분에 대한 피고인 명의의 이전등기를 말소하겠다고 약속한 사실이 있다는 점을 들어 피고인 앞으로의 공유지분이전등기는 단순한 명의신탁으로 인정된다고 판시하고 있으나 매수인인 피고인이 건축허가를 받기 위한 필요가 있었다 하여 그와 같은 사정이 피고인 앞으로의 소유권이전등기를 단순한 명의신탁이었다고 단정할 사유는 못된다 할 것이고 또한 원심인정의 약속(수사기록 제16정의 각서내용)은 피고인이 대금지급 이전에 연립주택건축허가 관계로 매매목적부동산의 일부에 대한 공유지분이전등기를 매도인측으로부터 선이행받으면서 약속된 대금지급을 확실히 이행할 것과 그 이행을 못할 경우 원상회복을 하여 주겠다는 취지로 보아야 할 것이므로 역시 피고인 앞으로의 공유지분이전등기가 단순한 명의신탁 관계임을 뒷받침하는 자료가 될 수 없는 것이며,그 밖에 제1심 판결이 채택한 증거등을 기록에 의하여 살펴보아도 원판시 부동산에 관한 공유지분이전등기가 피고인 앞으로 경유된 경위에 관한 김 종문의 진술외에는 단순한 명의신탁이라고 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없다. 결국 원심이 피고인 앞으로의 판시 부동산에 대한 공유지분이전등기가 단순한 명의신탁이었다고 판단하여 피고인의 소위가 횡령죄를 구성한다고 본 제1심 판결을 그대로 유지한 조치에는 부동산매매의 당사자간에 경유된 매매목적물에 대한 소유권이전등기의 법적 성질을 오해하였거나 채증법칙을 어긴 증거취사로 사실을 그릇인정한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적한 상고논지 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환