【피고인, 상고인】
피고인
【변 호 인】
(국선)변호사 박승서
【원심판결】
부산지방법원 1976.1.21. 선고 75노3689 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유 제2점을 본다.
원심은 그 법률적용의 대목에서 제1심 판결에 표시된 제4 사실을 야간주거침입절도죄로 의율하고 있다. 그런데 이 제4 사실에 의하면 같은 해 7월 15일 19:30경 진주시 (주소 생략) 그때 피고인이 종업원으로 있던 공소외인 경영 ○○사진관에서 그 사진관 안에 둔 동 공소외인 소유 "아사이 팬텍쓰"사진기 중고 1대(증 제2호) 시가 약 20,000원 상당 현금 3,500원을 절취한 것으로 되어 있다. 이 4의 범죄 사실은 검사가 기소한 죄명중 절도에는 해당할지언정 야간주거침입절도의 죄에는 해당한다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본바와 같이 의율 한 것은 야간주거침입절도죄의 법리를 오해하였거나 의율착오의 위법을 범하였다 할 것이다. (사법경찰관 사무취급작성의 공소외인에 대한 진술조서 기재참조)
그렇다면 이 상고는 그 이유있으므로 나머지의 상고논지(피고인 것 포함)에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제397조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.
대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행