【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 신태악
【피고, 상고인】
피고
【원심판결】
서울고등법원 1975.5.29. 선고, 74나1992 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 기록을 살피건데 이 사건에서 문제된 원피고 공동명의의 공동광업권등록이 소위 덕대계약에 연유하여 피고의 덕대계약상의 지위를 보장하기 위하여 이루어진 사실을 인정하고 별도로 증여에 의하여 이루어졌다는 피고의 주장을 배척한 원심판결의 조치를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해가 있다 할 수 없고 위 덕대계약이 광업법 제13조에 위반되어 무효이고 따라서 위 공동광업권등록중 피고명의 부분은 원인무효라고 단정한 원심의 판단은 정당하다 할 것이니 반대의 견해로 나온 소론은 이유없다.
2. 원심이 확정한 바에 의하면 이 사건 덕대계약을 보증하기 위하여 피고는 원고에게 금 2,500,000원을 지급하고 원고는 피고와 공동명의로 광업권이전등록을 하였다는 것이므로 이 덕대계약이 위 광업법에 위반되어 무효라 할지라도 그에 연유하여 이루어진 이 사건 공동광업권등록이나 보증금지급이 공서약속에 위반되는 것은 아니어서 이를 불법원인급부라고 할 수 없는 것이므로 (당원 1963.10.31. 선고 63다466 판결 참조)원심이 이런 전제에서 공동광업권명의 탈퇴등록절차를 명한 조치는 정당하다 할 것이고 이 이치는 위 보증금반환에 있어서도 동일하게 보아야 할 것이다.
그런데 원심은 피고의 동시이행의 항변에 대하여 원고와 피고사이에 이루어진 위 공동광업권등록과 보증금지급이 사실상 위 덕대계약을 보장하기 위하여 상관적으로 이루어졌다 하더라도 이는 법률상 무효인 덕대계약에 기하여 이루어진 것이고 또 공동광업권의 공동명의탈퇴에는 계약해제에 관한 계약법 총칙규정이 적용되지 아니한다 할 것이므로 피고의 위 공동광업권 공동명의탈퇴등록절차 이행의무와 원고의 위 보증금반환채무가 법률상 대가적 의미를 가져 상환으로 이행되어야 할 성질을 가진 급부라고는 볼 수 없다하여 동 항변을 배척하였다. 그러나 민법 제536조가 쌍무계약에 있어서 당사자 쌍방의 부담하는 채무는 서로 대가적 관련관계에 있어서 각 당사자는 상대방의 채무이행의 제공이 있을 때까지 자기채무의 이행을 거절할 수 있다고 규정한 취지는 공평관념과 신의칙에 합당하기 때문이며 동조가 민법 제549조에 의하여 계약해제에 있어서 발생하는 각 당사자의 원상회복의무이행에 관하여 준용되고 있는 점을 생각할 때 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우에도 동시이행관계에 있다고 보아 민법 제536조를 준용함이 옳다고 해석된다.
공평의 관념상 계약이 무효인 때의 원상회복의무이행과 계약해제때의 그것과 다를바 없어 이를 구별하여야 할 하등의 이유가 없으며 계약무효의 경우라 하여 어느 일방의 당사자만이 먼저 그 반환의무이행을 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되기 때문이다.
그렇다면 피고의 위 보증금반환청구권과 이 사건 공동광업권의 공동명의등록탈퇴절차 이행채무와는 위 덕대계약의 무효라는 동일한 법률관계에서 생한 것이므로 서로 관련관계를 갖고 있어 동시이행관계에 있다고 할 것이므로 이와 견해를 달리한 위 원심판시는 동시 이행의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 이점을 들고 있는 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희