【원고, 피상고인】
이정순
【피고, 상고인】
이태진
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 1. 24. 선고 66나2316, 2317 판결
【주 문】
원판결중 피고패소부분을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
소송의 목적이 공동소송인의 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 할 경우 즉 필요적 공동소송에 있어서는 공동소송인 가운데 한 사람이 제기한 항소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 다른 공동소송인들도 항소심의 당사자로 되는 것이며 따라서 제1심의 공동소송인 가운데 항소를 제기하지 않은 공동소송인이 있는 경우에도 원심으로서는 제1심의 판결을 받은 공동소송인 전원에 대하여 변론기일에 소환을 하고 심리, 판단을 하여야 하는 것이다.
그러나 원심은 필요적 공동소송인 이 사건에 있어서 공동소송인들인 피고 이태진, 김명주, 김천옥, 이창수, 나라 가운데서 피고 이태진과 나라만이 항소를 제기하고 피고 김명주, 김천옥, 이창수들은 항소를 제기하지 않었으나 앞에 적은 원칙에 따라 항소를 제기하지 않은 피고 김명주, 김천옥, 이창수도 항소심의 당사자로 되는 것이므로 항소를 제기한 피고 이태진, 나라와 같이 변론기일에 소환, 심리 하여야 함에도 불구하고 이에 나아가지 않고 피고 이태진, 나라, 만을 당사자로 취급하여 심리, 판단 하였음은 필요적 공동소송의 법리를 오해하고 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없고 이점 논지는 이유있다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
공유라 함은 수인이 지분에 의하여 공동으로 어떤 물건의 소유권을 갖는 상태를 말하며 그 공유관계를 종료시키는 방법이 즉 공유물의 분할이라 할 것인 바, 공유물의 분할은 공유자들 가운데 어떤 사람들만에 의하여서는 할 수 없고 반드시 공유자 전원이 분할 절차에 참여하여야 한다는 것은 공유의 성질상 당연한 결과라 할 것이다.
따라서 각 공유자는 공유물의 분할에 있어서는 당사자로서 직접 이해관계를 갖는 것이므로 공유자 중 어떤 사람을 제외하고 분할 절차를 진행 한다든가하는 것은 협의상의 분할이나 재판상의 분할 이나를 막론하고 절대로 이를 불허하는 것이다.
그런데 원심의 판결이유에 의하면 원심은 그가 열거하는 증거에 의하여 이 사건 대지인 서울 중구 (상세 지번 생략) 대지 259평 1합(환지전 구지번, 같은동 53 및 54의3)의 공유권자들인 소외 민동기, 한은애, 김춘반, 조병택, 이영준 피고 이태진간에 갑제5호증의7(을 제8호증의 3)의 기재내용과 같이 각자의 소유부분의 분할특정 즉 위치의 재확정이 있었다고 인정하고 동 동의서에는 민동기, 한은애, 김춘반, 이태진들은 날인하였고 이영준, 조병택은 소재불명으로 동의를 얻지 못 하였으나 의의가 없는 것으로 간주된다고 판시하였다.
그러나 원심이 인정하는 바와 같은 각 공유자의 지분에 의한 소유부분의 분할특정, 즉 위치의 재 확정이란 다시 말해서 공유물의 분할임이 분명한 바, 그렇다면 그 대지에 대하여 분할당시 모든 공유자의 합의가 있었다면 모르되 6명의 공유자 가운데 4명만이 그 동의서에 날인하였고 나머지 2명은 그 동의서에 날인하거나 그 분할에 동의한 사실이 없었음이 원심인정 자체에 의하여서도 명백한 이상 이 사건 공유물 분할에 있어서는 공유자 6명 전원의 합의가 있었다고는 볼 수 없음에도 불구하고 이와 반대의 해석을 하여 이 사건 공유물 분할에 있어서는 공유자 전원의 합의가 있은 것으로 간주한 원심은 필경, 공유물 분할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미칠 법률 위반을 범하였고 나아가 이유불비의 위법이 있다고 할것으로 논지는 이유있다.
그러므로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리케 하기위하여 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 이영섭