【피 고 인】
【상 고 인】
검사 및 피고인
【원심판결】
대구지방법원 1980.12.18. 선고 79노1581 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 배임미수와 무고에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
1. 피고인의 상고이유를 판단한다.
기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하는 것이므로 원심에서 제출한 증거서류 및 항소이유를 상고이유로 원용한다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 강경석으로부터 본건 캬바레 건물을 임차함에 있어서 위 강 경석이 자기의 아들인 강만수 명의로 허가를 받아 공소의 최현치 명의로 이전해 두었던 캬바레 영업허가의 명의를 일단 피고인 앞으로 이전하여 피고인이 캬바레영업을 하되 위 건물의 임대차계약이 종료하면 피고인은 그 허가 명의를 다시 위 강만수 앞으로 이전해 주기로 약정하고 그 허가 명의를 피고인 앞으로 이전하였다 하더라도 위 영업허가권의 성질상 영업행위자인 피고인 앞으로 명의가 이전됨으로써 피고인이 피허가권자로 되었다 할 것이어서 피고인의 위와 같은 강만수 앞으로의 영업허가명의이전업무는 단순한 채권적인 이행의무에 불과하여 피고인을 위 강경석의 사무를 처리하는 자라고 할 수는 없다는 이유로 이를 타인에게 처분하려다가 발각되어 그 허가 명의를 이전하지 못한 본건 배임미수의 공소사실에 관하여 무죄를 선고하고 있다.
그러나 이와 같이 피고인이 캬바레영업을 할 목적으로 본건 캬바레 건물을 임차하면서 임대차계약이 종료될 때에 반환하기로 하는 약정 아래 본건 영업허가 명의를 이전받았다면 비록 피고인이 대외적 관계에서는 영업허가권자의 지위에 서게 된다 할지라도 임대인인 위 강 경석에 대한 대내적 관계에 있어서는 본건 영업허가권의 단순한 임차인내지 명의수탁자에 불과하다 할 것이므로 이를 관리, 보존하고 임대차계약종료시 이를 반환하는 범위안에서 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자라고 말할 수 있으며 그럼에도 불구하고 피고인이 위와 같은 업무에 위배하여 이를 제삼자에게 처분하고 그 명의를 이전하려 하였다면 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하는 행위를 하였다 할 것이다. 따라서 위에서 본 바와 같은 원심판단은 배임죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자에 대한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 배임미수에 관한 부분 및 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 무고에 관한 유죄부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주