【원고, 피상고인】
권기주 우 소송대리인 변호사 문승모 우 소송복대리인 변호사 강공승
【피고, 상고인】
대동천일제염조합 우 소송대리인 변호사 강대홍
【원심판결】
제1심 광주지방법원 목포지원, 제2심 광주고등법원 1954. 1. 28 선고 53민공12 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 본건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고대리인의 상고이유는 원판결은 이유불비의 위법이 유함. 즉 상고인은 본소 청구에 있어서 본 안전 항변으로써 본건 방조제 공사는 단기 4282년 12월경부터 착수하여 1년의 제척기간을 경과한 점유보지의 소송요건이 결여한 제소이니 차를 각하할 것이라고 항변한데 대하여 원심이 다만 「본건 방조제공사를 6.25사변전에 착공한 사실은 당사자간에 이의가 없는 바이나 동 공사진행중 6.25사변중으로 완성되지 못하고 일부 축조되었든 공사도 파괴되었든 것을 단기 4285년 구 2월 22일에 다시 기공하여 미완성된 사실을 당심증인이 삼만의 증언과 검증결과에 의하여 인정할 수 있고 타에 우 인정을 반복할만한 증거가 무함으로 우 항변은 이유없다고」 설시하였으나 본건 계쟁방조공사는 단기 4282년 12월경부터 동 공사에 착공하여 동 4283년 춘경까지 일단 준성하였으나 그후 6.25사변중 일부 붕괴로 인하여 최근에 이르러 그 복구공사를 하고 있는 중으로서 피상고인이 인정하는 바와 같이 단기4285년 구 2월경부터 기공한 것은 단지 중단되었던 공사를 계속하였으며 동 공사는 전공사의 연장이니 본건 공사의 착공일은 단기 4285년 2월경이 아니라 최초 착공한 단기 4282년 12월경이라고 말하지 않을 수 없다. 따라서 본건 제척기간인 1년의 기산일은 우 최초 착공일부터 기산할 것이지 단기 4285년 2월경부터 기산할 것이 아님에도 불구하고 원심은 만연 전시와 같이 판시하여 상고인의 본안 전항변을 채택하지 않고 배척한 원판결은 이유불비한 위법의 판결이라고 않을수 없으니 원판결은 파훼를 불면할 것이라는데 있다.
심안하니 원판결에 의하면 피고의 본안 전항변을 배척하는 이유로 피고측이 본소 방조공사를 6.25사변전(피고는 단기 4282년 음 12월경부터 착수하였다고 주장)착공한 사실은 당사자간 이의가 없는 바이나 동 공사 진행중 6.25사변으로 완성되지 못하고 일부축조 되었든바 공사도 파괴되었든 것을 단기 4285년 음 2월 22일에 다시 기공하여 미완성된 사실은 당심증인 이삼만의 증언 및 감정결과에 의하여 인정할 수 있고 타에 우 인정을 반복할 만한 증거가 무함으로 피고의 항변은 이유가 없다는데 있는 바 동 증거의 내용을 고사하면 증인 이삼만의 증언에는 본건 방조제의 하부는 석축이고 상부는 토축인 바 6.25사변중 상부 토축부가 유실되었음으로 이 수축공사를 증인이 청부하여 단기 4285년 음 2월 22일부터 공사중이란 것이고 검증조서에 의하면 피고대리인은 6.25사변전에 공사의 약 7할정도 완성하였으나 동 사변으로 인하여 중지하였던 것이 그간 다소 파괴되었음으로 단기 4285년 3월경부터 다시 공사중이라고 있을 뿐이요 사변전후의 공사부분이 명료치 않다. 대개 공작물에 의한 점유방해배제의 청구기간을 착공후 1년으로 하고 또 공사완성으로 한 이유가 공작물의 축조에는 그 다대수가 거대한 비용과 다대한 노력을 요하는 것으로 그 완성후 또는 착공후 1년을 경과하여 다대한 비용과 노력을 가한후에 그 공작물을 철거하는 것은 국민경제상 손실이 다대할 것임으로 그 공작물을 유지케 하므로써 쌍방의 이익을 조절케 함에 있는 것이다. 그러므로 동일공사를 일단 중지하였다가 재착수한 경우에는 그전 공사부분이 전부 멸실되거나 이와 동일시한 상태에 의하지 아니한 한 후공사를 전공사의계속으로 보와 민법 제201조에 소정 1년기간의 산정에는 전후공사의 기간을 합산하여 이를 정함이 타당할 것이다. 그리고 본소 원고의 청구이유는 피고가 본건 조제를 축조함으로써 원고가 점유경영하는 원고 염전의 사용을 방해한다는 것인 바 그 방해되는 원인이 피고가 본건 방조제를 구축함으로써 원고의 염전을 위하여 점유사용하는 해면(수로등)을 차단 기타 방법인 기 사용에 장해를 준다는 것이면 점유방해의 소송으로써 방조제 철거를 청구할 수 있으나 그렇지 않고 다만 피고의 방조제로 인하여 원고염전에 관한 해수도입 또는 배수에 불리한 영향을 미친다는 것이면 이는 직접 원고의 염전점유에 하등 관계가 없고 다만 염전운영에 관한 것으로 용수권의 관한 문제이며 따라서 방조제에 대한 철거는 용수권의 유무 및 그 범위에 의하여 이를 정할 것이요 점유방해를 이유로 할 수는 없는 것이다. 그러면 원심에서는 이 점에 관한 석명권을 행사하여 원고의 소지를 명백히 한 후 그 귀추를 결정하여야 할 것인 바 이에 관한 석명이 없이 피고의 항변을 배척한 것은 심리에 부진이 있다 할 것이다. 그러면 원판결에는 이상의 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이며 다시 심리를 요하는 바임으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한 것이다.
대법관 김두일(재판장) 김동현 김세완 배정현 고재호