【원고, 피항소인】
김부남
【피고, 항소인】
강정순
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(64가2153 판결)
【주 문】
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
원고는, 피고는 원고에게 금 134,500원 및 이에 대한 1962.6.28.부터 완제에 이르기까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.
【이 유】
원고가 계주가 되어 1960.10.27. 계원을 21명으로 하는 계금 20만원짜리의 이른바 낙찰계를 조직하였는바, 그 계의 내용은 계주는 시초에 자기 부담금을 합하여 20만원을 타고 2번부터는 계금을 타고저 하는 사람이 20만원 이하의 금원으로서 입찰하여 최저가격의 입찰자에게 낙찰되며 낙찰되어 계금을 타간 사람은 그 다음달부터 매월 고정적으로 금 10,000원씩의 계불입금을 내고 그 외의 계원들은 낙찰된 계금 중에서 위와 같이 낙찰된 사람들이 계부금조로 10,000원씩 낸 돈을 공제한 금원을 평등 분할한 수액의 계 불입금을 내도록 되어 있은 사실, 피고가 위 계에 가입하여(단독으로 가입하였은지의 여부에 대하여는 다툼이 있음) 1961.1.27. 4번에 낙찰되어 계금을 타간 사실, 피고는 위와 같이 계금을 타간 뒤 5번째인 1961.2.27.부터 7번째인 1961.4.27까지 매월 27일에 금 10,000원씩과 8번째인 1961.5.27에 금 5,500원 합계 금 35,500원을 계 불입금으로 내고 그 다음부터는 현금으로 계 불입금을 낸 일이 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 원심증인 이송자, 당심증인 박영자, 동 강진우의 각 증언에 의하면 피고가 위 계의 8번째의 계 불입금중 이미 피고가 낸 5,500원을 제외한 4,500원과 9번째부터 21번째까지의 계 불입금 월 10,000원씩 130,000원 합계 금 134,500원을 불입하지 않으므로 인하여 계주인 원고가 그때마다 이를 대납한 사실을 인정할수 있으며 한편 원심증인 이송자 당심증인 박영자의 증언에 의하면 위 계에 있어서는 계원이 계 불입금을 기일내에 내지 못한 때에는 월 1할의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 계주에게 지급키로 약정된 사실을 인정할 수 있고 이상의 인정사실을 뒤집을 만한 증거가 없다.
그렇다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고가 대납한 금 134,500원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 최종 계 불입일의 다음날인 1962.6.28.부터 완제에 이르기까지 이자제한법 제한법위내의 약정이율인 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있을 것이다.
그런데 피고는 (1) 위 계에 있어서 피고는 소외 김정림과 반씩만 부담하기로 하는 약정 아래 계원이 되어 계금을 탈 때에도 두 사람이 반씩만 타 갚으므로 피고는 원고가 대납한 불입금중 반의 책임밖에 없다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 김정림과 당심증인 김선예의 증언중 그 피고 주장에 부합하는 듯한 부분은 쉽게 믿을 수 없고 을 2호증 내지 5호증의 각 1,2와 을 7호증의 1 내지 7(각 약속어음)의 발행인 란에 김정림의 성명이나 도장이 찍혀져 있다고 하여 바로 위 피고 주장과 같은 특약이 있었다고 단정하기 어렵고 달리 위 피고 주장사실을 인정할 만한 증거는 없고 오히려 원심증인 이송자, 당심증인 박영자, 동 강진우의 각 증언과 원심증인 김정림, 당심증인 김선예의 각 증언일부를 종합하여 보면 원래 계를 조직할 때에 피고가 단독으로 가입하여 혼자서 계 불입일 내어 오다가 4번째에 낙찰될 때에 소외 김정림이가 피고의 낙찰한 금원중 일부를 쓸 필요가 있게 되자 피고가 계주 및 계원에 대하여 그 낙찰금원에 대해서는 피고와 소외 김정림이가 각 반씩 책임을 지고 불입금을 내기로 하여 달라고 제안하였으나 소외 김정림은 아무런 자력이 없었으므로 계주 및 계원들이 모두 반대하여 결국 피고의 요청은 거절되어 계 불입금은 계 조직시의 약정대로 피고가 단독으로 책임지기로 된 사실을 인정할 수 있으니 피고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 피고는 또 본건 계는 공서양속위반의 예약으로서 무효이라고 주장하고 그 이유로서 피고는 금 95,000원을 낙찰받아 동액의 돈을 쓴것에 불과한데 낙찰 전에 22,000원과 낙찰 뒤에 35,500원을 이미 불입하였고 거기에 다시 본소 청구의 134,500원을 내게 되면 95,000원의 돈을 쓰고 192,000원이라는 원금의 배액이 넘는 돈을 갚아야되는 결과가 되어 선량한 풍속을 해칠 것이므로 그러한 약정은 당연히 무효이라고 아니할 수 없고 가사 그 계 조직 전부가 무효가 아니라고 하더라도 낙찰된 뒤에 내어야 할 계 불입금중 이자제한법을 초과하는 부분은 법률상 무효이므로 결국 피고는 낙착받은 금 95,000원에 대하여 이자제한법 제한 범위내의 이율인 연 2할의 비율에 의한 이자를 낼 책임밖에 없다고 항쟁하므로 살피건대, 앞에서 본바와 같이 상호 협력하여 일정한 계 불입금을 내고 최저낙찰자로 하여금 계금을 타게 한 뒤에 계속하여 일정한 금원을 계 불입금으로 내게 하는 이 사건에 있어서와 같은 계는 몫돈을 일시에 작만하고자 하는 목적 아래 조직된 다수인 사이의 조합계약이라고 보여지는바 그러한 계약을 가르켜 곧 선량한 풍속을 해치는 내용의 계약이라고 볼 수는 없는 것이고 또 위와 같이 공동목적 아래 공동의 이익을 위하여 조직된 조합계약에 있어서는 이자제한법의 적용이 없다고 보는 것이 없을 것이므로 피고의 위 주장은 모두 이유없다.
(3) 피고는 또 설사 피고가 원고 주장과 같은 계 불입금을 내야할 채무가 있다고 하더라도 피고는 이미 1961.7.27.부터 1962.3.27.까지 사이에 수차에 걸쳐 피고의 계 불입금 상당액은 액면금으로 한 약속어음을 발행하여 그 채무가 변제되었고 가사 그렇지 않다고 하더라도 그 약속어음은 모두 소외 강진우를 수취인으로 한 어음인 점에 비추어 보아 피고의 원고에 대한 계 불입금 지급채무의 피고의 소외 강진우에 대한 약속어음 채무로 되어 결국 채권자의 교체에 인한 경개계약이 성립된 것이므로 이사건 원고의 계금 채권은 소멸된 것이라고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 2호증 내지 5호증의 각 1,2, 을 7호증의 1 내지 7의 각 기재와 원심 및 당심증인 강진우의 증언을 종합하여 보면 피고가 위와 같이 1961.6월부터 계 불입금을 안내게 되자 원고가 피고에게 그 불입을 독촉하면서 만일 현금이 없으면 약속어음이라고 발행하도록 요청하였으므로 이에 피고는 1961.7.27. 액면금을 5,850원으로 하는 약속어음 1통(을 5호증의 1,2)을 원고 앞으로 발행 교부하고 또 1961.7.27.부터 1962.3.27.까지 사이에 합계 금 132,000원의 액면이 되는 약속어음 10통(을 2,3,4호 각증의 1,2 및 을 7호증의 1 내지 7)을 원고와 동거하는 사실상의 남편인 소외 강진우 앞으로 발행 교부한 사실을 엿볼 수는 있다. 그러나 위와 같이 채무의 이행으로 약속어음을 교부한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 약속어음의 교부만으로서 곧 구 채무가 소멸된다고 할 수는 없을 것인바, 피고가 내세우는 모든 증거에 의하더라도 위와 같이 약속어음을 교부함으로써 계 불입금 지급채채무를 소멸시키기로 하는 대물변제나 경개의 특약이 있었음을 인정하기 어렵고 오히려 원심 및 당심증인 강진우, 당심증인 박영자의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하여 보면 위 약속어음은 구 채무를 소멸시키기 위한 대물변제나 경개의 약정으로 발행된 것이 아니고 다만 계 불입금 채무의 이행을 확보하기 위하여 발행된 사실을 엿볼 수 있으며 한편 소외 강진우가 피고를 상대로 위 약속어음금의 청구소송을 제기하였다가 취하한 사실 및 그 약속어음은 1통도 추심된 일이 없다는 사실은 피고에 있어서 이를 시인하고 있으므로 그러면 위 인정의 약속어음의 교부로서 이사건 피고의 채무가 소멸되었다는 취지의 피고의 항변도 이유없다.
과연 그렇다면 피고는 원고에게 금 134,500원과 이에 대한 1962.6.28부터 완제에 이르기까지 연 2할의 비율에 따른 금원을 지급할 의무가 있을 것이므로 그 의무의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 이를 받아들여야 할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 한만수(재판장) 임채홍 이범렬