【상고인, 피고인】
【원심판결】
제1심 경기계엄보통군법, 제2심 육군고등군법 1962. 11. 30. 선고 62고군형항166
【주 문】
원 판결을 파기한다.
사건을 육군고등군법회의에 환송 한다.
【이 유】
변호인 김형근의 상고이유는 원심 공판조서에 의하면 본건 심리에 관여한 재판관은 권승남, 이응한, 박돈식, 이성만, 강정신의 5명인바 원심 판결서에 의하면 판결에 관여한 재판관은 권승남, 이응한, 박돈식, 박계찬과 오재옥의 5명인바 그 중 박계찬과 오재옥의 두 사람은 전연 심리에 관여하지 아니한 재판관임이 기록상 명백할 뿐 아니라 원심 판결서에는 재판관 박돈식은 출장중이라는 재판장의 부기는 있으나 재판장의 대리서명은 이를 결여하는 등 중대한 위법이 있어 원심 재판은 법률에 의한 재판이라고 인정할 수 없으므로 결국 원심판결은 헌법 제9조 제1항동 제22조에 위반한 위법이 있다는데 있고 피고인의 상고이유 요지는 결국 원심판결에 사실 오인이 있고 양형이 지나치게 무겁다는데 있다
본건 기록을 살펴보면 원심 공판심리에 관여한 재판관은 재판장 대령 권승남 법무사 중령 이응한 법무사 대위 박돈식 심판관 중령 이성만 심판관 중령 강성신인바 원심판결을 보면 공판심리에 관여하지 않은 심판관 중령 박계찬 심판관 중령 오재옥이 서명 날인하고 있는 사실을 확인할 수 있다 군법회의법 제75조 제1항에 의하면 재판서에는 재판은 재판관이 서명 날인하여야 한다고 규정하고 같은 법 제349조에 의하면 공판개정 후 재판관의 갱질이 있는 때에는 공판절차를 갱신하도록 규정한 법의는 공판심리에 관여하지 않은 재판관은 판결에 관여할 수 없도록 하여 재판의 공정을 도모하여 형사 피고인의 권익을 보호함에 있다 할 것이므로 심리에 관여하지 않은 재판관이 재판에 관여함은 공판절차에 있어 형사소송에 있어서의 기본원칙인 직접심리주의에 위배되는 위법이라 할 수 있을 뿐 아니라 판결법원의 구성이 법률에 위반한 것이라 할 것이므로 이와 같은 판결은 파기될 수밖에 없다함은 일찌기 본원의 판례로 하는 바이다( 당원 4294형상4924294형상540 참조)본건에 있어 원심 공판심리에 관여하지 않은 심판관 박계찬 동 오재옥이 원심판결에 서명 날인한 사실은 특단의 사유가 밝혀지지 않는 이상 위 두 사람이 원심 판결에 관여한 것이라고 인정할 수밖에 없으므로 대법원 판례에 상반하는 판단을 전제로 영향이 미침이 명백한 법령 위반을 저지른 위법이 있다 할것이므로 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다.
피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 군법회의법 제439조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭