【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
주식회사 조흥은행 외 1명
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 12. 29. 선고 71나860 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고 이유를 본다.
기록에 원심판결이유에 의하면 원심이 판시와 같이 원고가 미국에서 약혼녀 소외 박유미에게 송금하여온 돈으로 같은 소외인이 원고의 아버지인 소외 장인석의 권유와 알선으로 1966. 2. 16. 소외 홍성간으로 부터 제1, 3, 5호 목록기재 부동산을 240만원에 같은해 7, 8 소외 임창식으로 부터 제2, 4, 6호 목록 기재 부동산을 270만원에 각 원고명의로 매수하고 같은해 8. 17. 원고가 있는 미국에 건너가서 동거중 소외 장인석은 원고를 대리하여 원심판시와 같이 1966. 12. 6. 같은달 7. 원고명의로 소유권이전등기를 마치고 이를 곱리(전세계약서의 체결과 전세금의 수령)하고 있었다고 인정한 조처에 채증법칙 위배의 위법이 없으며, 위와 같이 소외 장인석에게 원고의 대리권이 있었다고 인정하고 그 대리권을 기초로 하여 원고 대리인 소외 장인석의 피고등과의 이사건 근저당권설정계약은 민법 제126조 소정 권한을 넘는 표현대리행위로서 원고에게 책임이 있다고 설시한 원심 판시 이유는 정당하고 위법이 없다.
같은 상고 이유 제2점을 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 원고 소유명의로 등기되어 있는 이 사건 부동산에 서울민사지방법원 1967.11.3 같은 달 1 근저당권 설정계약으로 인한 채권최고액 340만원의 근저당권 설정등기가 피고 주식회사 조흥은행 명의로 경료 되고 같은 법원1968.3.16 같은 달 6 근저당권 설정계약으로 인한 채권최고액 550만원의 근저당권 설정등기가 피고 김인기 명의로 경료되었고 같은 법원은 1970.4.3 피고 주식회사 조흥 은행의 경매신청으로 경매개시결정을 하였고 같은 해 11.20 피고 김인기에게 경락허가 결정을 하였고 이 결정이 확정되어 1971.6.16에 1970.11.20 경락허가결정으로 인한 소유권이전등기가 피고 김인기 명의로 경료되면서 피고 2명이 근저당권 설정등기는 같은 법원에 의하여 직권으로 말소된 사실을 확정하였다.
경매법 제3조의 규정에 의하면 경락인이 경매대금을 완납하였을 때에는 경매의 목적인 부동산 위에 존재하는 저당권은 소멸하는 것이므로 직권으로 피고등의 근저당권 설정등기를 말소한 조치는 정당하다할 것이니, 설사, 원고의 주장대로 피고 등의 근저당권 설정등기가 원인 무효의 등기이고, 이를 근거로 하여 경락허가 결정에 의한 소유권 이전등기가 원인무효가 된다 하여도 일단 피고등의 근저당권 설정등기가 위와 같이 등기관리의 직권에 의하여 말소된 이상 피고 등의 근저당권 설정등기의 말소등기 청구는 허용될 수 없는 것 이라고 해석되므로 원고의 당해 청구는 소의 이익이 없다고 할 것이니 이와 같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세