【원고, 피상고인】
원고우 소송대리인 변호사 최순문
【피고, 상고인】
피고 우 소송대리인 변호사 김종근
【원심판결】
서울고등법원 1955. 7. 2. 선고 54민공522 판결
【주 문】
본건 상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결 이유에 의하면 「또 피고는 소외 1 대 소외 2, 동 소외 3 간 본건 가옥명도 청구의 본소급 소외 3 대 소외 1 간 본건 가옥의 소유권 이전등기 말소청구의 반소사건의 1950년 6월 5일 구두변론 기일에 있어서 소외 1과 소외 2 간에 (1)소외 4에 대하여 동년 7월 20일까지 금 620만환(구화)을 지불한다. (2)갑은 우 금원을 수령하는 동시에 전시 소유권 이전등기를 말소한다는 법정화해가 성립되였는 바 한은 6.25사변이라는 불가항력으로 우 금원을 지불하지 못하고 소외 3이 1954년 2월 2일 차를 변제공탁하였음으로 소외 3과 소외 1간의 동 소유권 이전등기는 그 원인이 소멸된 것이라고 주장함으로 안컨대 관인 부분의 성립에 관하여 당사자간 이론이 없음으로 진정성립을 인정할 을 제2호증(화해조서)의 기재내용에 의하면 피고주장의 화해가 성립된 사실은 인정할 수 있으나 동 화해조항에 의하면 소외 2는 소외 1에 대하여 1950년 7월 20일까지 금 620만환을 변제하여야 하고 소외 1은 우 금원을 수령함과 동시에 전시 이전등기를 말소하여야 한다고 규정되여 있다. 그런데 위약벌에 관하여하등규정이 없으나」하고 설명한 후 다시 계속하여 「당사자의 진의는 소외 2가 우 변제기일을 도과한 후에는 금 620만환을 변제하고 동 등기의 말소를 청구할 수 없다는 취지의 것이라고 해석하는 것이 타당할 것인 바」라고 설명하였으나 우 후단 「당사자의 진의 운운」은 전혀 원심의 단독적인 견해도 우심하다고 아니할 수 없다. 을 제2호증(화해조서)의 내용을 보면 동시이행을 규정한 것이 일견 명료하여 추호도 이론의 여지가 없을 뿐 아니라 위약벌의 규정이 없는 것도 원심판결은 자진 설명하면서도 불구하고 전기와 여히 기간경 과후에는 변제할 수 없다고 설명함은 실로 우심한 독단적 망단이라고 아니할 수 없다함에 있다.
심안컨대 소론 화해조서 내용이 소외 2의 소외 1에 대한 금 620만환의 변제의무와 소외 1의 본건 부동산에 관한 소유권 이전등기 말소절차 이행의무가 동시 이행의 관계에 있다고 해석할 수 있음은 소론과 같으나 피고주장과 같이 소외 3이 우 화해계약에 의하여 1954년 2월 2일 금 6백만환을 변제 공탁하였음으로 인하여 소외 3과 소외 1 간의 본건 부동산에 관한 소유권 이전등기의 원인이 소멸되였다고 하드라도 그 이전에 소외 1의 재산관리인인 소외 5로부터 본건 부동산을 매수하여 대금을 완불하고 소유권 이전등기를 완료한 제3자인 원고에게는 이를 대항할 수 없는 것임으로 결국 논지는 이유없다.
동 상고이유 제2점은 원판결은 다시 「금전채무의 불이행에 관하여는 채무자는 불가항력을 가지고 항변할 수 없음은 민법 제419조에 명정되여 있는 바임으로 설령 피고가 6.25사변 관계로 우 금전채무의 현실변제 또는 민법 제494조에 의한 변제 공탁을 하지 못하였다 하드라도 이행지체의 책임을 면치 못할 것임으로 그 기간경과 후에 소외 3의 변제공탁은 전시이유에 의하여 그 효력이 없는 것이다. 따라서 차 항변은 이유없다」라고 설시하였으나 민법 제419조제2항 말단에 소위 불가항력 운운은 금전 채무불이행에 대한 손해이식에 관한규 정이며 본건 화해계약이행에 적용 될 것이 않인 것은 재론할 필요도 없다. 원판결이 우 법조를 인용하여 천하공지의 「6.25사변」도 소용이 없고 본건 화해당사자 쌍방이 전부 괴뢰군에 납치된 것도 소이 없고 본건 화해계약의 일방적 이행만을 강요한 것은 과연 독단적 해석이라고 아니할 수 없다 함에 있다.
그러나 민법 제419조에 금전 채무의 불이행에 관하여 채무자는 불가항력을 가지고 항변할 수 없다 함은 금전의 특수작용과 극도의 융통성에 감하여 이행기한에 이행이 없을때에는 즉시로 이행지체가 된다는 절대적인 책임을 인정한 것임으로 불가항력을 가지고 항변할 수 없음은 금전채무의 불이행에 대한 손해이식에 관한 규정이라는 논지는 독단적 견해로서 이유없다.
동 상고이유 제3점은 원판결은 「또 피고는 부재자 소외 1의 재산관리인 소외 5와 원고간의 본건 가옥의 매매는 경매법에 의한 경매가 아님으로 비공사건 수속법 제58조에 의하여 무효라고 주장하나 당사자간 이론이 없는 갑 제4호증(결정서)의 기재내용에 의하면 재판소가 동 부재자의 재산관리인에 대하여 본건 가옥의 매각을 함에 있어서 경매법에 의하여 경매할 것을 명령한 바 없으므로 피고의 차 항변은 이유없다」라고 설시하였으나 재판소가 비송사건 수속법 제60조에 의하여 권리초과행위를 할 때 즉 부재자 재산매각을 허가할 때에는 동법 제58조에 의하여 경매법의 규정에 의하여 매각할 것을 명하여야 하고 관리인은 우 재판소의 명에 종하여야 함은 물론 재판소의 명령 중 경매법에 의할 것을 유탈한 경우라도 관리인은 경매법에 의하여 경매하여야 한다 동법 제518조의 전 정신은 경매법에 의하여 경매하는 점에 재한 것은 물론인 즉 재판소의 명령 중 유탈이 있다 하드라도 차를 이유로 하여 수의 매매는 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 본건 부재자 재산관리인의 원고에 대한 수의 매도를 유효로 인정함은 전기 동법 제58조의 정신을 오해한 위법이 있다 함에 있다.
그러나 부재자가 재산관리인을 선임하지 않았거나 선임된 재산관리인이 본인의 부재 중 권한이 소멸된 경우에는 법원은 이해관계인 또는 검사의 청구로 재산관리에 관하여 관리인을 선임재산을 봉인하여 보관 또는 재산을 경매하는 등 필요한 처분을 명할 수 있는 것이고 법원에서 선임된 부재자 재산관리인은 일종의 법정대리인으로서 부재자의 재산 중 부패의 우려가 있는 것은 매각하여 금전으로 환가하는 보존행위 등 민법 제103조 소정 범위내의 행위는 그 권한에 의하여 할 수 있는 것이며 단지 보존행위에 속하지 않은 부재자의 재산을 매각하려면은 법원의 허가를 요하는 것이고 법원이 허가를 함에 있어서는 매각의 방법에 관하여는 경매법에 의한 매각을 명할 수도 있고 경매법에 의하지 않고 임의매각하는 권한을 부여할 수도 있는 것임으로 법원이 허가함에 있어 매각방법에 관하여 하등 제한이 없는 경우에는 재산관리인은 임의매각도 할 수 있다 해석함이 타당할 것이다 본건에 있어서 원판결 이유에 의하면 원심은 부재자인 소외 1의 재산관리인 소외 5는 법원으로부터 매각방법에 관하여 하등 제한이 없는 매각허가를 얻어 본건 부동산을 원고에게 매도하였음을 인정하였음으로 우 소외인과 원고간의 본건 부동산 매매가 경매의 방법에 의하지 아니하였다 하드라도 그 효력엔 하등 지장이 없는 것이니 이와 동 취지의 원판결은 정당하여 논지는 이유없다.
따라서 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 이를 기각함이 가하다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉