【원고, 항소인】
이종근 외 2인
【피고, 피항소인】
대한민국
【원심판결】
제1심 부산지방법원(65가4429 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 항소인의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원고는 원판결을 취소한다.
피고는 원고 이종근에게 돈 1,428,865원을 원고 이규호 같은 성주임들에게도 각 돈 100,000원씩과 이에 대한 솟장송달 다음날부터 위 돈 변제될 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하여야 한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
제1항에 한하여 가집행할 수 있다는 판결을 구하고 피고는 주문과 같은 판결을 구하였다.
【이 유】
원고들의 청구원인 요지는 원고 이종근(당23세)은 원고 이규호, 동 성주임의 아들로서 1963.6.30.경 육군에 입대하여 그동안 군수기지 사령부 수송운전교육대 소속으로 복무하여 왔는데 1965.10.29. 22:30분경 피고 기관인 군수기지 사령부 운전교육대 소속 육군 병장 김무기는 위 소속대 2½톤 제177호 차량운전병으로서 동대 주번사관 소외 이봉두 중위로부터 부산지역에 가서 제39사단에서 배출되어 위 운전교육대로 입교하여 오는 신병 25명을 태우고 오라는 명에 의하여 부산진역에서 신병 25명중 13명과 소속대원 2명 합계 15명을 태우고 귀대하던 도중에 그날 23:20경 부산시 부산진구 대연동 46 앞 노상을 약 30마일 이상의 과속으로 질주하였는데 그 지점은 폭이 6메타이고 도로 좌우는 인도가 있고 그 도로 우측편은 높이 약 70센티메타의 배수구가 있는 아스팔트 도로인데 그때 가해자 차량 뒤에서는 같은 방향으로 운행하여 오던 민간인 마이크로 뻐스가 위 소외 김문기가 운전하는 차량을 추월하려고 속도를 빨리하여 도로 중앙쪽으로 추월 진입하여 오는 것을 보았는데 그러한 경우 자동차 운전자로서는 속력을 낮추어 서행하고 급부래키를 밟아야 함은 물론 핸들을 과도히 우회전하면 도로 우측편에 빠질 위험성이 있을 것이라는 등 세심한 주의의무를 다하여 적절한 조치를 강구하여 사고발생을 미연에 방지하여야 함에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니하고 위 마이크로 뻐스와 충돌을 피할 목적으로 핸들을 과도히 우회전하다가 도로우편측 높이 70센티메타의 배수구에 빠짐과 동시에 이에 타고 있던 원고 이종근등 수명에게 중경상을 입혔는데 원고 이종근은 위 차량사고로 말미암아 경골골절 및 비골좌운동 제한 슬관절좌등의 중상을 입어 4,5개월 이상의 입원가료를 받았으나 위 원고는 좌측 하태부 완전기능상실의 불구자로서 노동력을 완전히 상실하였는바 만약에 위와 같은 사고가 없었더라면 원고 이종근은 군복무가 끝나는 1966.1.1.부터 매월 평균 5,000원의 수입을 볼 수 없을 것이므로 위 원고의 장래의 생존년수 32년간에 얻을 수 있는 총 수입금 1,920,000원의 중간이자 연 5푼을 공제한 돈 1,128,365원의 손해와 정신적위자료 300,000원 원고 이규호는 아버지로서 동 성주임은 어머니로서의 위자료 각 100,000원씩의 지급을 구한다는 뜻을 주장하고 있는바 직권으로 판단컨대, 원고 이종근은 이건 사고 당시인 1965.10월경 육군 상병으로서 군수기지 사령부 수송운전교육대 소속으로 복무중 1965.10.29. 22:30경 동 사령부 운전교육대 소속 육군병장 김문기가 그의 상관인 주번사관 육군 중위 이봉두의 신병수송 명령에 의하여 신병수송을 하는 차량에 편승하였다가 이건 사고가 발생한 사실은 원고의 변론의 전취지에 의하여 명백한 바 그렇다면 원고 이종근은 피고 나라와는 군복무관계로 인한 특별권력관계에 있는 자이고 소외 김문기는 위 소송행위는 군작전명령에 의한 통수권의 작용에 속하는 행위라고 보아야 할 것이므로 이와 같은 군 통수작용에 속하는 행위는 나라의 구성원인 한 분자로서 사인과 같은 지위에서 하는 사경제적 또는 비권력적 인간이 아니고 나라의 존립목적을 위한 통치권에 기한 우월적인 지위에서의 권력 작용에 속하는 행위로서 이러한 작용에 관하여는 일반사회 구성원으로서의 행위에 적용되는 일반사법에 관한 규정은 적용되지 아니한다고 보아야 할 것이다.
따라서 원고 이종근은 군인으로서 피고 나라에 대하여 절대 복종의 특별권력관계에 기하여 국방의 의무를 수행하던 중에 입은 공상이므로 이로 인한 손해는 군인사법 제54조에 의한 군사원호보상법 군사원호보상급여금 등에 의하여 보상청구를 할 것이지 사회구성원 사인간에 적용되는 민법이나 국가배상법의 불법행위에 관한 규정에 의한 배상청구는 할 수 없다 할 것이다.
따라서 원고들이 피고에 대하여 일반불법행위를 원인으로 하여 민법 또는 국가배상법에 의한 물질적, 정신적 손해배상을 청구하는 원고들의 청구는 법률상 이유가 되지 않으므로 실당하다 하여 이를 기각할 것인 바 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고들의 항소는 이유없다고 인정되므로 민사소송법 제384조 제1항에 의하여 이를 기각하고 소송비용 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김영길(재판장) 강호원 박돈식