【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 이경생
【피고, 상고인】
영일군 소송대리인 노영봉
【원심판결】
대구고등법원 1957. 2. 26. 선고 57행1
【주 문】
원판결을 파기한다
본건을 대구고등법원에 환송한다
【이 유】
피고의 상고이유는 묘지화장장 매장 급 화장취체규칙 제21조의 규정에 의하여 단기 4286년 10월 13일 상고인이 피상고인에게 발한 개장명령이 무권한에 의한 무효의 행정행위이며 따라서 단기 4289년 8월 27일 상고인의 대집행명령의 행정처분을 취소한다는 1심의 판결은 좌기 저점에있어 법령에 위배된다고 사료하므로 불복이유서를 제출함 제1, 묘지,화장장,매장급화장취체규칙 (이하 규칙이라 칭함) 제21조의 규정에 의하여 상고인의 피상고인에 대한 개장명령이 무권한에 의한 무효의 행정처분이라는 이유로서 규칙 제21조 제1항은 타인의 묘지 우는 묘지이외에 매장한 사체 우는 유골은 경찰서장이 이의개장을 명할 수 있음을 규정하고 있으므로 군정법령 제158호로써 종전경무부에서 소관하여오든 허가사항이 당해도지사나 서울특별시장에 이관되었다 하더라도 본인의 신청에 기하지 아니한 분묘개장을 일방적관권으로 명령하는 사항에 관하여는 전시 군정법령에 규정된 허가사항에 속하지 않는 것은 물론 부수적사항에도 해당하지 않으므로 경찰서장아닌 군수가 행한 본건 분묘개장명령은 위법의 행정명령은 위법의 행정행위이며 이는 당연히 무효이다라고하나 군정법령 제158호는 당시의 정부조직이 보건위생사무가 일제시부터 일체경찰관청에서 관장되어온 것을 전제로한 것이며 오늘날 우리나라 정부조직법 제23조에 의조하여 그 사무가 보건사회부의 소관이되고 하급에 가서는 지방자치법(제116조, 제117조, 제118조, 제147조)에 의하여 서울특별시장 도지사와 시장군수로 하여금 처리케하는데 있어서는 그 행위는 현행 행정조직법상 합법차 유료한 행위이며 또 규칙 제21조 제1항의 경찰하명에 속하는 성질의 행정행위라 할지라도 경찰권의 발동이 반드시 경찰관청만에 의하여 행하여지는 것이 아니고 허가권의 성질상 특정의 행위가 일반적으로 금지되었을때 특정인 또는 특정의 사건에 한하여그 금지를 해제하고 합법적으로 그를 행할수있게하는 행정행위이므로 불법적으로하는 작위 부작위의 감독권 취체권도 원칙상 이에 부수된다고 해결함이 타당할 것이며 실제면에 있어서도 동일체에 속하는 관계사무를 동일기관에서 처리함이 그 내용에 통효하고 편차적이며 행정의 합리화를 기할수있을 것이므로 본사무의 집행에 대한 소관 행정관청이 제1차로 도지사이며 제2차로 시장군수이므로 군수(종전에는 경찰서장이 이 지위에있었음)가 행한 개장명령이 결코 무권한에 기한 처분이라할 수 없는 것이며 정부수립후 새로 정비되는 보건위생관계 행정법규의 입법례에 있어서도 이합법성을 시인하는 취지를 명시하고 있는바 즉 약품 급약품영업취체령 (4245. 3. 3. 제령 제22호) 폐지하여 약사법 (4286. 12. 18. 법률 제300호)을 제정하고 전염병예방령 (4248, 6, 제령 제2호)을 폐지하여 전염병예방법 (4287년 2월 2일 법률 제308호)을 제정하고 조선의료령 (4277.8, 제령 제31호)을 폐지하여 국민의료법 (4284. 9. 25. 법률 제221호)등이 제정됨에 있어서 모다 종전 경찰관청에서 행하던 경찰하명 경찰강제등 이와 관련되는 사무일체를 허가권을 관장하는 행정관청의 계통을 통하여 처리토록 규정하고있음으로 미루어 군수가 행한 본건 개장명령의 합법성을 시인할 수 있음. 제2, 경찰행정법규에 관하여는 보건위생에 속하는 것 뿐만아니라 과거 일제시제국주의 법제하에 경찰기관이 장악했던 분야는 실로 확대한 바 있었으나 해방이후 민주적인 복지국가의 지향과 조장 행정분야의 점차적인 확대에 따라 경찰전제의 폐를 광정하고 조장행정의 합리적인 영위를 위하여 이와 불가리의 관계에 있는 각종허가권을 군정법령 제158호와 제205호로써 이관한 바있고 다시 정부수립이후는 그 사무일체를 소관부의 계통을 통하여 관장케되었다고 해석하여야할 것이며 또한 편 군정법령 제158호와 정부조직법은 경찰행정법규에 대하여 모법의 지위에 있다고 볼 수 있으므로 모법의 개폐에 따라 이에 기한관계법령은 자연 그 절차를 기다리지 않더라도 개폐된다고 해석하여야 할 것인바 본건에 관한 규칙 제21조 제1항에 대한 원심에 있어서의 해석은 형식적인 고찰에 그쳤는 감 불무하며 이상의 실질적인 면에 입각하여 원고의 청구는 기각함이 타당한 것임. 제3, 현행 각종법규는 그 법원이 다기하고 행정조직 역시 변천을 거듭하여 이의 해석운용에 있어서는 현실에 입각한 합리적 판단에 의존치 않을 수 없는 경우가 허다한 바 군정법령 제158호에 의한 허가권의 이관과 행정조직법에 의한 보건사회부 소관사항에 관한 경찰기관과 보건위생기관간의 행정부내의 관할권의 의의에 관하여는 별지관계 기관간의 질의조복과 여히 일단 법제실장이 내린 유권적인 해석에 기하지 않을 수 없는 것이며 또 이 해석에 기하여 다른 계쟁을 남기지 아니하고 현재 묘지화장장 급 매장의 행정사무는 시장군수가 관장하여 있음으로 공연하게 확립된 행정상의 기존의 질서는 이를 경시하여서는 안될 것이므로 원심판결로 인하여 행정권의 기정관할에 변혁을 초래하고 기왕 전국에 걸쳐 행한 시장군수의 본건 행정처분이 무권한에 의한 행위로 됨에 따라 국민의 국가에 대한 불신과 기 외국행정면에 미치는 영향불선하여 다시 경찰서장만이 이처분을 할 수 있는 경우를 고려할때 전기한 제모순을 불면하는 바이므로 행정소송법 제12조 제1항의 규정을 유지하여 원고의 청구는 기각함이 타당한 것임이라 함에 있다
심안하니 묘지,화장장,매장급화장에 관한 사무등 보건위생에 관한 사무가 보건사회부의 소관에 속함은 정부조직법 제23조의 명정하는 바이며 서울특별시장도지사와 구청장 시장 군수가 그 예하기관으로서 순차적으로 전기 본건위생에 관한 사무를 관장케 되어있음은 지방자치법 제116조제117조제118조제147조에 의하여 명백한 바임으로 종전의 법령에 의하여 경찰서장에게 속한 보건위생 사무에 관한 모든 권한은 전기 정부조직법 및 지방자치법의 시행으로 인하여 군수에게 속케되었다고 해석할 것임에도 불구하고 원판결이 개장명령의 권한이 종전에 경찰서장에 속한다하여 본건 군수의 개장명령을 권한외의 위법한 행정처분이라 단정하고 이에 기한 대집행명령도 위법이라하여 그 취소를 명하였음은 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다 할 것임으로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다
자에 이여의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성