【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】
제1심 서울지방법원 인천지원(72가합 416 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원심판결을 취소한다. 피고는 별지목록기재 광산내에서 채광을 하여서는 아니된다. 피고는 원고에게 금 5,683,200원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들은 이사건 청구원인사실로서 별지목록기재 광업권은 원고들과 소외 1, 2등 5명의 공동소유인데 피고는 아무런 권원없이 1970.7.초순경부터 현재까지 위 광산에서 불법채광을 하고 있으므로 위 광업권의 공동소유자의 한사람인 원고들은 그 보존행위로서 위 광산에서의 채광금지를 구하는 바이고, 아울러 위 광업권의 공동소유자들을 대표하여 피고의 불법채광으로 인한 청구취지기재 금원상당의 손해배상을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 별지목록기재 광업권은 원래 소외 1과 소외 2 두사람의 공동소유인데 1965.3.30. 위 소외인들이 원고들과간에 원고들이 위 광산의 채광에 필요한 자본을 투자하여 공동으로 채광을 하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고, 이사건 광업권을 원고들과 위 소외인들 5사람의 공동소유로 등록한 뒤 원고들은 위 소외인들로 부터 위에서 투자한 자본금을 모두 반환받고 위 동업관계에서 탈퇴하였으므로 이사건 청구권이 없다고 다투고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(광업등록부등본), 갑 제7호증(통지서), 을 제15호증(증인신문조서), 을 제19호증(증인신문조서), 을 제20호증의 1 내지 3(각 판결), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(광업대리인 선임신고), 을 제3호증(각서), 을 제4호증의 1,2(각 영수증)의 각 기재내용에 원심증인 소외 2, 3, 4의 각 증언과 당심법원이 실시한 서울지방검찰청 73형제41957 피의자 오영하외 2명에 대한 위증 및 업무상배임등 피의사건의 기록검증결과증의 일부(뒤에서 배척하는 부분은 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 광업권은 원래 소외 1, 2 두사람의 공동소유인데 자금난으로 위 광산에서 채광을 할 수 없어 1965.3.20. 원고들과간에 위 소외인들 두사람은 이사건 광업권을 출자하고 원고들은 그 채광에 필요한 자본금 1,000,000원을 출자하여 채광작업을 동업키로 하되 이 출자금중에서 금 200,000원을 소외 1에게 가불할 수 있으며, 그 가불금은 1965.9.19.내에 반환키로 하고 그 손익의 비율은 위 소외인들 두사람과 원고들 세사람 모두 5사람의 균등으로 하며, 대표자는 소외 1이 되고 그 운영과 경리등은 상호 합의하에 하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고 1965.5.4. 이사건 광업권에 관하여 위 소외인들 두사람과 원고들 세사람의 공동명의로 광업권이전등록을 마친 사실, 원고들은 그후 위에서 약정한 바에 따라 원고들이 출자한 자본금 중에서 금 200,000원을 소외 1에게 가불하고 또 위 광업권이전등록비용등으로 금 50,000원을 대납함으로써 결국 위 동업관계로 인한 자본금으로 합계 금 250,000원을 출자한후 1965.4. 중순경부터 위 광산의 채광작업을 시작하였는데 목적광종인 납석량이 기준미달일 뿐만 아니라 채광지점이 인접한 타인소유의 광구임이 판명되어 부득이 동년 5. 하순경 위 채광작업을 중단하고 위 소외인들에 대하여 기왕에 출자한 위 금 250,000원을 돌려주면 위 동업에서 임의탈퇴하겠다고 제의하여 동년 7.하순경 위 소외인들은 원고들과 서로 합의한 끝에 위에서 본 동업관계를 청산키로 하고 그간 위 광산에서 채석하여 매도한 판매이익금을 분배하고 이미 채굴해 놓은 광석과 인조석 15트럭 싯가 375,000원 상당은 이를 5인이 서로 나누어 갖기로 하며, 원고들이 위 동업자금으로 출자한 위 금 250,000원은 소외 1소유의 (차량번호 생략) 도요다 4통 화물트럭 1대와 싯가 50,000원상당의 인조석으로 대물변제키로 약정하고 그 약정에 따라 위 화물차와 인조석을 원고들에게 각 양도한 사실, 소외 1, 2등은 원고들과의 위에서 본 동업관계를 청산하고, 다만, 원고들명의의 광업권이전등록을 말소하지 아니하고 있던중 1970.2.19. 피고에게 이사건 광업권을 대금 400,000원에 양도하고 피고앞으로의 이전등록을 넘겨주려고 하였으나 원고들의 소재를 알 수 없어 그 이전등록을 하지 못하고 편의상 피고를 위 광산의 광업대리인으로 선임 신고하여 1970.3.27 그 등록을 마친 다음 피고로 하여금 위 광산에서의 채굴을 하도록 하여 그후 현재까지 피고가 위 광산을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위에 나온 기록검증결과와 원심증인 소외 5, 6, 당심증인 소외 7의 각 증언중 위 인정에 반하는 부분은 앞에 나온 증거에 비추어 받아들일 수 없고, 위 인정에 반하는 갑 제13호증의 1,2(각 판결)의 기재내용은 당심법원과 다른 사실인정에 기초하여 그 견해를 달리하고 있어 배척하며, 갑 제5호증(가처분집행조서), 갑 제15호증(가처분결정)의 각 기재내용만으로써는 위 인정을 좌우할 확증이 될 수 없고 달리 반증이 없다.
그렇다면 원고들과 소외 1, 2사이의 이사건 광업권에 관한 위에서 본 채광동업계약은 1970.7.하순경 원고들이 그 출자금을 모두 회수하고 위 동업에서 탈퇴함으로써 이미 청산되었다 할 것인만큼 원고들이 비록 광업원부상 위 광업권의 공동소유자로 등재되어 있다할지라도 동업자인 위 소외인들에 대하여는 그 공유권을 주장할 수 없다할 것인즉 위 소외인들로 부터 위 광업권을 적법하게 매수한 피고에 대하여 위 광산에서 채광금지 및 위 광산의 점유로 인한 손해배상을 구하는 원고들의 이사건 청구는 더 나아가 따져볼 것 없이 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하므로 원고들의 항소를 기각하고, 항소소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지생략]
판사 조언(재판장) 김영진 고중석