【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 양대경 외 1인
【피고, 피상고인】
피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 권영욱 외 1인
【피고, 상고인】
피고 3 소송대리인 변호사 권영욱 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1956. 2. 17. 선고 55민공607 판결
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다
【이 유】
원고 소송대리인 한세복 상고이유 제1점은 원심판결이유는 먼저 서울고등법원이 단기 4286년 민갑 제70호 가처분취소결정의 효력에 관하여 안컨대 가처분결정에 대한 취소신립이 유할 시에는 법률상 구두변론을 위하여 당사자의 호출을 하여야 할 것인바 본건에 있어서는 동원에서 전시구두변론을 경유치 아니하고 결정으로써 전시 가처분결정을 취소하였음은 당사자간 이론이 없는 바인데 차는 결정으로써의 형식을 취하여야할 것을 결정으로 하였다는 재판절차에 있어서의 위법을 면치 못할 것이나 동 재판의 효력은 민사소송법 제411조에 의한 항고를 할 수 있는 것이 동 항고에 의하여 취소되지 아니하는 한 동 재판의 효력은 유효하다할 것이다 연측 동 가처분취소결정에 기하여 등기관리가 할 처분금지가처분등기말소는 결국 합법적으로 행하여진것이라「운운」설시하였다 그러나 (가) 대저재판으로써 성립된 것이 기 여하한 법적 효력을 발생하는 기 문제에 이르러서는 각 기법이 정한바 규정에 의하여 비로서 기 효력이 집행력이 생하는 것이다 판결은 기의 주문의 범위에서 집행력이 생하는바 차 역시 법적규정에 의하는 것이다 결정에 있어서도 역시 각 기법의 정한바에 의하여 집행력이 유하는 것이다 민사소송법상에는 각 기 결정으로써 재판을 할 경우와 그 결정에 대한 집행력을 규정하였다 그리고 판시에 있어서 기의 집행력을 발휘코저함에는 해 판결의 확정을 기대하여야하며 판결확정에는 가집행의 선언이 요구되는 것이다 (나) 그리고 가처분결정을 취소함에는 구두변론을 경한후 판결로써 차를 행하며 해 판결은 확정하므로써 집행력이 행하는 고로 확정전의 집행을 위하여서는 가집행선언을 부하도록 민소 제756조의2에 규정하였다 그런데 본건 가처분결정 취소결정은 기의 위법이라함을 원심판결도 시인하면서 민소 제411조에의하여 취소되지 아니하는 한 집행력이 유하다하는 견해인 듯하다 그러나 민사소송법상에는 「가처분 취소결정」에 대하여서는 민사소송법 제411조에 의한 항고를 제기할 수 있을지 언정 집행력에 대한 규정은 없다 항고할 수 있는 규정은 기 무엇이든지 집행력이 유한것은 아니다 가차압 처분결정 기타 소송법상규정되여있는 「결정에 대하여서 결정 기 자체를 규정한 동시에 각 기 집행력이 유하도록 되었으나 「가처분 취소결정」에 관하여서 소송법상하등 규정이 무하며 기와 동시에 집행력에 관한 규정이없으므로 그것이 집행이 무함은 당연한 이치이다만 민소 제411조에 의한 항고를 규정할 수 있을 뿐이다 (다) 가처분취소를 판결로써 선언한 경우에 해 판결은 언도 즉시로 집행력이 생하는 것이 아니오 가집행 선언에 의하여 확정전에 집행하므로써 비로서 취득하도록 민소 제756조의2에 규정되어있음을 보아 수시판결일지라도 기에는 가집행선언을 부하므로써 즉시 집행력을 발휘할 수 있는바 만일 원심판결과 같이 「가처분 취소결정」기 자체가 집행력이 유하다면 위법한 「가처분 취소결정」에 대하여 민소 제756조의2에 의한 가집행선언 부 판결과 동등한 효력을 시인한 것이니 기 부당함은 재언을 불요하는 바이다 (라) 본건 「가처분 취소결정」으로써 「즉시」등기부상처분금지의 가처분을 취소하였다 가처분 취소결정일지라도 민소 제756조의2에 의한 가집행선언에 의하여 비로서 즉시 집행할 수 있는 효력이 생하는바 본건 가처분취소 결정을 여차한 가집행 선언도 무히 집행력으로써 가처분을 할 수 있었다함은 기자체가 이미 부당한 바이다
대저 위법한 가처분 취소결정이면서 가집행선언도 무히 「즉시」집행력이 생한다 함은 가처분취소 판결보담도 우승한 지위에 있게 되는 것이기 때문인 것이다 (마)이상 논술에 의하여 본건 가처분취소 결정자체는 집행력이 무함에도 불구하고 차에 의하여 원고의 처분금지 가처분등기를 취소한 것은 결국 불법인바 여차한 불법취소는 원고의 관련없이 일방적으로 행한 것인 고로 하등 등기취소의 효력이 불생하며 따라서 해 가처분등기는 여전히 존속한 것으로 시인한 것이다 운함에 있고 동 제2점은 본건 가처분의 1집행은 민소법 제748조 규정에 의거하여 강제집행에 관한 규정을 준용한 것인바 「일본 판결 대성 민소법 제2(18)40항 제741조 참조」만일에 원심견해와 여히 집행이 유한 취소결정이라면 민소 제411조 를 제기할 수 있는 동시에 해 항고는 민소법 제558조에 의하여 즉시 항고에 해당할 것이다 그런데 본건 가처분 취소결정은 기 선고와 동시에 본건 원고의 단기 4286년 4월 4일자 가처분등기와 말소집행을 속행하였고 원고에게는 해 결정에 대한 즉시 항고를 제기할 기간의 여유를 부여치 아니하였다 여차한 점에 의하여 관지하여도 본건 가처분등기의 말소 기 자체는 불법인 고로 법률상 효력이 무한 동시에 본건 피고등에 대한 소유권이전등기는 원고에 대항할 수 없을 것임에도 불구하고 원심판결은 차와 반대로 견해한바 결국 파기를 면치 못할 것이다 운함에있고 동 제3점은 본건 회복등기에 대하여 원심판결의 취지는 가처분등기가 합법적으로 취소당한 것인 고로 해 회복등기는 효력이 소급치 아니한다는데 있는 듯하다 그러나 본건 가처분취소결정을 다시금 취소하여 해 취소결정은 무에 귀하게하고 해 가처분 말소등기를 말소하여 무에 귀하게한 본건에 있어서 대체로 등기말소는 환원하여 본건의 가처분 말소등기가 무에 귀하고 가처분등기가 갱생한 것은 당연히 소급력이 생하는 것임에도불구하고 차와 반대의 견해를 취한 것은 결국 회복등기의 효력을 오해한 위법이므로 파기를 면치 못할 것이다 운함에 있고.
원고 소송대리인 양대경 상고이유 제1점은 소외인에게 대하여 원고가 본건 부동산에 대한 처분금지의 가처분결정을 서울지방법원으로부터 수하여 그 결정에 인한 등기를 한 것은 동인으로부터 우 가처분결정취소를 신청하여 재판소서는 구두변론도 아니하고 우 가처분결정을 취소한다는 결정을 하여 이 결정으로써 원고의 우 가처분등기를 말소한 것이다 그러면 이 가처분취소결정의 효력에 관하여 원심은 가처분결정에 대한 취소신립이 유할시에는 법률상 구두변론을 위하여 당사자를 호출하여야할 것인바 본건에 있어서는 재판소가 구두변론을 경유치 아니하고 결정으로써 원고의 전시 가처분결정을 취소하였음은 재판절차에 있어서의 위법을 면치 못할 것이라고 판단하였다. 그런데 원심은 이 위법의 결정효력에 대하여 민사소송법 제411조에 의한 항고를 할 수 있는 것이니 항고에 의하여 취소되지 아니하는 한 동 재판의 효력이 유효하다고 하였다 그러나 본건은 가처분결정취소결정에 대하여 항고한 결과 그 항고가 이유있음으로 그 결정이 취소되었음에도 불구하고 가처분등기를 말소한 것은 합법적이라한 것은 이유주어이며 그뿐만 아니라 원심에서도 재판절차에 위법을 면치 못할 것이라고 판단하면서 이 가처분결정 취소결정의 효력은 유효하다고 설시하였으나 여사한 모순당착의 판결이 어데있으리오 원심의 이론으로 하면 위법의 결정이라도 이것으로서 가처분등기를 말소한 이상 그 말소된 순간에 제3자에게 이전등기를 하면 대항할 수 없다고 하였으니 그렇다면 자기에 권리를 확보키위한 가처분등기의 법적규정은 의미가 없다 운함에 있고 동 제2점은 회복등기 효력에 대하여 원심은 등기의 효력이 소급하여 제3자에 대항치 못한다고 판단하였으나 이것은 위법성이 없는때에 있을 수 있는 것이고 본건과 같이 가처분등기가 그 등기권자에게 부지중 위법으로 말소되였다가 법적절차에 의하여 회복등기를 한 이상 그 중간에 제3자명의로 소유권이전등기가 되었다 하드래도 차 제3자는 합법적으로 소유권을 취득하여 이전등기를 한 것과 동일하게 보호를 수할 수 없을 것이다 재언하면 본건과 여한 경우에는 원고의 가처분등기가 말소를 당치 아니한 것과 동일하다고 해석함이 정당하다 원심과 여한 이론은 합법적이 아닌 절차에 의하였다 하드래도 일단 등기가 말소당한 경우에는 제3자에게 이전등기만되면 이것이 효력이있고 또 위법에 의한 등기라고한 이상에는 차에 대하여 대항할 수 없다는 이론인 듯하니 원판결은 이유저어와 법의 해석을 그릇한 것이라고 아니할 수 없다 운함에 있다
심안컨대 결정 또는 명령으로써 재판을 할 수 없는 사항에 관하여 결정 또는 명령으로써 재판을 하였을지라도 이에 대하여 불복있는 당사자가 민사소송법 제411조에 의하여 항고를 할 수 있고 우 항고에 의하여 법원이 제417조에 의한 재도의 고안에 의거하여 스스로 원판결을 취소하여 경히 상당한 재판을 하거나 항고법원이 원판결을 취소하고 원법원에 환송하여 원법원이 상당한 재판을 할 수 있을 뿐이요 그 위식의 재판자체는 무효가 아니다. 기록에 의하면 채권자인 원고가 본건 부동산에 관하여 서울지방법원의 매매증여질권 저당권설정기타일체행위금지의 가처분결정을 얻어 그 등기를 경료한 후에 채무자인 소외인의 전기가처분취소의 신립에 대하여 가처분법원이 결정으로써 전기가처분을 취소하고 그 촉탁에 의하여 가처분등기가 말소되었음이 명백한 바 원래 가처분의 취소는 판결로써할 사항이므로 우 취소결정은 위식의 판결이기는하나 모두 설시한 바에 의하여 무효는 아니고 가처분등기의 말소는 적법이 된　것이다 따라서 우 가처분등기의 말소 후에 소외인으로부터 본건부동산을 순차로 매매로 인하여 소유권이전을 받고 그 등기를 경유한 피고 1 동 한국국자주식회사는 그 소유권취득을 원고에게 대항할 수 있는 반면에 원고는 소외인을 피고로한 가처분의 본안소송인 본건 부동산의 소유권이전등기청구소송에서 승소의 확정판결을 받었고 우 피고등의 소유권이전등기 경료후에 항고법원에 가처분취소결정에 대한 항고를하여 원심법원의 재도의 고안에 의한 해 결정이 취소결정을 받고 말소된후 처분등기의 회복등기 (전술한 바와 같이 가처분 말소등기가 부적법한 것이 아니므로 성질상회복등기를 할 수 없다)를 하였을지라도 가처분에 의거하여 전기 피고등에 대하여 본건 부동산의 각 소유권이전등기의 말소를 청구하거나 피고 3에 대하여 본건 가옥명도를 청구할 수 없는 것이다 원판결문 전후를 통람하면 원심의 가처분회복등기에 관한 설시는 사족에 불과하고 이상과 동일한 취지에서 원고청구를 배척한 취지임을 간취할 수 있음으로 원판결은 정당하고 논지는 모다 독자적 견해로서 채용할 바 못된다
따라서 본건 상고는 이유없음으로 민사소송법 제396조, 제384조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 대리판사 한환진 대리판사 김쌍봉