【원고, 피상고인)】
임영화
【피고, 상고인】
강동태 외 3인 (소송대리인 변호사 장인수 외 1인)
【원 판 결】
대구고등법원 1964. 2. 11. 선고 63나370 판결
【주 문】
피고 강진국의 상고는 이를 각하한다.
피고 강진국의 상고소송비용은 소송대리인 변호사 장인수의 부담으로 한다.
원심판결중 피고 강호선에대한 부분을 파기한다.
피고 강호선에대한 원고의 청구부분은 제1심판결이 확정되어 종료되었다.
피고 강동태, 동 강운한의 상고는 이를 모두 기각한다.
피고 강동태, 동 강운한의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 동 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
직권으로 살피건대 기록에 편철되어 있는 1965.6.17 자 예군 감천면장 작성의 피고 강진국 호적등본 기재에 의하면 동피고는 1949.10.18 사망하였음이 명백하므로 동 피고에 대한 원고의 본소는 사망자를 피고로한 부적법한 소송일뿐 아니라 변호사 장인수가 동인의 소송대리인으로서한 이 상고도 부적법하다고 할 것이므로 민사소송법 제395조제383조를 적용하여 주문 제1, 2항과 같이 판결한다.
다음 본건에 관하여 1962.10.26 제1심이 선고한 판결에 대하여 피고중 강동태 강운한은 항소를 제기하였으나 피고 강호선은 항소를 제기하지 않았음이 기록상 명백하다. 그런데 원심은 원고의 본소청구가 피고등의 공동임야중 1부를 취득시효의 완성으로 그 소유권을 취득하였음을 원인으로하여 그 취득부분에 대한 소유권 이전등기 절차의 이행을 청구하는 것이므로 본건 소송은 공유자인 피고 등을 공동피고로하여 합일적으로 확정을 보아야할 필요적 공동소송이라 할 것인즉 본건 항소의 효력은 항소를 제기하지 아니한 피고 강호선에게도 그 효력이 미친다고 하여 항소를 제기하지 아니한 제1심 공동피고 강호선에 대한 부분까지도 심리판단하였다. 그러나 임야가 네사람의 공유에 속하는 경우는 그 네사람의 소유권이 지분의 형식으로 공존하는것 뿐이고 그 처분권이 공동에 속하는 것이 아니므로 본건의 경우 반드시 공유자 전원을 공동피고로 할 필요가 없고 설사 공유자 전원을 공동피고로 하여 소송을 제기하였다고 하더라도 소송의 목적이 공동소송인의 전원에 대하여 합일적으로 확정될 필요가 없는 것이다. 원심은 민법상 공유관계의 법리를 오해하여 법령의 적용을 그릇한 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 피고 강호선은 제1심이 선고한 판결에 대하여 항소를 하지 아니하였으므로 동 피고에 대한 부분은 제1심 판결의 확정으로 인하여 이미 종료되었다고 할것이다. 그러므로 원심판결중 피고 강호선의 부분을 파기하고, 이 판결한다.
다음, 피고 강동태, 동 강운한 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
(1) 상고이유 제1점에 대하여,
피고등이 제1심에서 본건임야가 피고등 선대의 소유인 점은 시인한다고 답변하였다가 원심에 이르러 본건임야가 피고들 선대명의로 소유권이 등기되어 있으나 개인의 소유가 아니고 피고들의 종중소유 재산이라고 진술하였음은 기록상 분명하다. 그러나 피고등의 답변취지로 보아 원심에서의 위 진술은 제1심에서의 답변을 보충하여 피고들 선대의 소유명의로된 경로를 설명한것에 불과하다고 할 것이다. 그런데 원심은 위 제1심에서의 진술을 원고 주장사실에 대한 자백으로 보고 원심에서의 진술을 제1심의 자백을 취소한것이라고 판단하였음은 피고등의 진술취지를 오해한 잘못이 있다고 할것이다. 그러나 이는 판결결과에 영향을 미치는 사항이 아니므로 이점에 대한 상고논지는 결국 이유없다고 할것이다.
(2) 상고이유 제2점에 대하여,
원고가 본건임야부분을 매수하였다는 원심판결의 이유설명은 원고가 본건임야를 점유하게된 연유를 설명한 것에 불과하므로 원고가 공유자전원으로부터 본건임야를 매수한것인가 또는 각 개인으로 부터 매수한것인가 까지 심리판단할 필요가 없는것이고, 또 원심은 원고의 점유가 구민법 162조 제1항의 요건을 충족하였다고 인정한 취지이므로 점유의 시초에 선의무과실이었던 여부를 판단할 필요가 없는 것이다. 그리고 그외의 논지는 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 이유없이 비난하는데 불과하므로 채용할수 없다.
(3) 상고이유 제3점에 대하여,
원심이 내세우고 있는 각 증거에 의하면 예천군 감천면 덕률동 산12의1 임야 3정8반4묘보중 원고가 점유하고 있었다는 부분에만 수령30년생의 참나무가 33주 서있는바, 그 참나무가 위 점유부분의 경계를 형성하고 있었고, 원고나 원고의 머슴이 때때로 나무의 지엽을 벌채하거나 풀을 깎는등 항시 감시하고 있었다는 사실을 알수 있으므로 위 임야부분에 대하여 원고의 점유에 속한다는 것을 일반이 인식할만한 객관적 증표가 계속하여 존재하였다고 보지못할바 아니다. 그리고 또 그외의 논지는 원심이 배척한 증인 강창한의 증언과 원심이 인정하지 아니한 본건임야 가운데 피고들의 선조분묘가 있다는 사실을 들어 원심판결을 비난하는 것이므로 채용 할수 없다.
그렇다면 상고논지는 모두 이유없다고 할 것이므로 주문 제5.6항과 같이 판결한다.
이 판결은 관여법관 전원의 의견이 일치되다.
대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경