【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 노재필
【피고, 상고인】
남창기업주식회사 소송대리인 변호사 방재기
【원 판 결】
서울고등법원 1977.7.5. 선고 76나3420 판결
【주 문】
1. 원심판결중 금 200,000원 및 이에 대한 1975.9.10부터 완제에 이르기까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 초과한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
2. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 도과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
제2점에 대하여,
원심은 원고는 1975.9.9. 19:40경 경기 양주군 진건면 ○○리 소재 모래채취장에서 피고회사 소속 중기정비 및 관리책임자인 소외 1로부터 피고회사 소유의 굴삭기인 (차량등록번호 생략) 중기의 버켓트 쪼인트 연결핀을 교환하라는 지시를 받고 동 연결핀을 양손으로 들고 쪼인트 구멍이 맞으면 끼우려는 순간 위 소외 1이 직무수행상의 과실로 동 중기의 조수 소외 2에게 원고의 작업 상황에 맞지 아니하는 신호를 하여 동 소외인으로 하여금 동 신호에 따라 동 중기를 작동케 하여서 원고의 우측손이 위 중기 부리이드와 버켓스 연결핀 사이에 끼어 우측 제2,3,4,5수지가 절단된 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하면 원심의 위 인정은 수긍하지 못할바도 아니니 그를 위법하다고 할 수 없으며 이건 사고는 원고의 과실에 인하였거나 또는 원고의 과실이 이건 사고의 원인의 일부를 이루고 있다는 피고의 주장을 이를 인정할 증거없다고 배척한 조치도 위법하다고 하여야 할 사유를 찾아 볼 수 없으므로 논지는 받아들일바 못된다.
제1점에 대하여,
원심은 원고가 중기면허는 없으나 그 운전기술을 습득한 자이기 때문에 피고회사로서도 이를 묵인하고 중기운전사로 고용하여, 매월 65,000원의 월급을 지급하여 온 사실이 있다고 하고 55세까지 중기운전사 업무에 종사할 수 있을 것을 전제로 하고 이건 사고로 인한 원고의 소극적 손해액을 산출하였는데 중기관리법 제19조에 의하면 중기를 조종하고자 하는 자는 건설부장관이 시행하는 중기조중사 면허시험에 합격하고 그 면허를 받아야 하며 같은 법 제34조 7호에 의하면 면허없이 중기를 조종한 자는 6월이하의 징역 또는 30만원이하의 벌금에 처하도록 되어 있어서 중기조종사 면허없이 중기를 조종하는 행위는 법이 이를 금하고 있음을 알 수 있는 바 이와 같이 법이 금하고 있는 행위를 하므로써 얻을 수 있는 수익을 원고의 청구를 인용하는 근거로 하는 것은 부당하다 아니할 수 없다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다고 할 것이다.
그러므로 원심판결중 위와 견해를 달리하는 한도에서 위법하므로 동부분(소극적 손해배상청구를 인용한 부분)은 파기를 면치 못할 것이고, 나머지 부분(위자료 청구를 인용한 부분)은 기각할 것이므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원