【피고인, 상고인】
피고인
【변호인】
변호사(사선) 최상택
【원심판결】
대구지방법원 1979.4.13. 선고 79노433 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 제1심 판결을 인용하여 피고인이 (가)1978.2.18. 18:00경 및 같은 달 20. 20:00경 대구시 서구 (주소 생략)아파트 5동 110호 피해자 집에 임하여 제1심 상피고인이 조제하여 판매한 약봉지를 보이면서 피해자와 같이 위 ○○약국을 경영하는 상피고인이 감기약을 조제하여 판매하였으니 당국에 고발하여 약국개설을 취소시키겠다고 말하여 피해자로 하여금 외포심을 일으키게 하여 협박하고,
(나)같은 달 25. 19:00경 피고인 경영의 약국에서 상피고인에게 위 약사법 위반 사실을 추궁하면서 약사로 하여금 폐업신고를 내게 하지 않으면 고발하여 구속시키겠다고 해악을 고지하여 동인으로 하여금 외포심을 일으키게 하여 협박한 사실을 인정하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 형법 제283조 제1항에 문죄하였다.
2. 기록에 의하여 살피건대 본건은 제1심 상피고인이 약사자격이 없음에도 약사 피해자 명의로 ○○약국을 개설 경영하면서 감기약을 조제판매한 까닭에(상피고인은 위 사실로 유죄판결의 확정…제1심 판결 참조) 위 ○○약국의 맞은편에서 구약국을 경영하는 피고인이 비약사의 범법행위를 제지하려는 의도에서 발생된 것임이 분명한 바,
가. 원심판결이 의용한 증거에 의하여 피고인이 1978.2.18. 피해자가에 임하여 위 판시(가)와 같이 동인을 협박한 점을 수긍 못할 바 아니나 그렇다고 이 소위가 폭력행위등처벌에관한법률 (다음부터 폭력처벌법이라 약칭)제2조 제2항에 해당하는 가는 의심이 없지 아니한다.
야간이라 함은 일몰 후부터 일출 전까지를 말하는 바(당원 1972.7.25. 선고 72도1273 판결 참조) 역서에 의하면 1978.2.18의 일몰시간은 오후 6:13임이 분명하므로 판시와 같은 2.18. 18:00경을 야간이라고 보기는 어려울 뿐 아니라 피해자의 진술에 의하여도 피고인이 처음 찾아왔을 때는 낮이라고(공판기록 197면, 수사기록 27면 참조)말하고 있으니 이를 야간이라 보아 폭력처벌법 제2조 제2항에 문죄하였음은 의률착오라 아니할 수 없고,
나. 기록에 의하면 위 피해자가 피고인의 경고에 의하여 자진폐업신고를 한 것이 같은 해 2.20 집무시간중임이 명백한 바 그 후인 같은 날 20:00경 및 2.25 19:00경에 위 판시와 같이 당국에 고발하여 약국개설을 취소시키겠다느니 또는 폐업신고를 내지 아니하면 고발하여 구속시키겠다는 등 협박을 하였다 함은 전후사정이 이치에 맞지 아니하여 그 이유에 모순이 있다고 아니할 수 없다.
이러한 위법들은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하여 논지 이유 있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 원심판결을 파기환송 하기로 한다.
대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 김용철