【원고, 피상고인】
김영채
【피고, 상고인】
송영자
【원심판결】
광주고등법원 1983.12.13. 선고 82나433 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하여 검토하건대, 원고가 원본의 존재와 그 성립을 인정한 을 제2호증(화해조서사본)에 당사자의 변론취지(특히 소장과 1982.2.18자 답변서 및 1982.9.27자 피고의 준비서면)에 의하면 원고는 1982.2.4 이 사건 소를 제기하여 상계에 의한 채무소멸을 원인으로 그 담보로 등기된 이 사건에서 문제로 삼고있는 각 소유권이전의 가등기의 말소를 구하고 소송계속중 같은해 2.13 광주지방법원에서 신청인 피고, 상대방, 원고간의 동 법원 82자25 제소전화해 신청사건에 관하여 신청인(피고)과 상대방(원고)소송대리인 변호사 최 봉수는 다음 조항과 같은 화해를 한 사실을 수긍할 수 있다. 즉,(1) 신청인은 상대방으로부터 1982.2.20까지 금 8,900,000원을 수령함과 동시에 상대방에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 각 소유권이전청구권 가등기의 각 말소등기절차를 이행한다. (2) 상대방이 전항의 기한을 도과하였을 때에는 상대방은 신청인에게 전항의 가등기에 기한 본등기 절차를 이행하고 제1호 부동산(건물을 가리킴)을 명도한다. (3) 화해비용은 상대방의 부담으로 한다는 것이다.
2. 사정이 위와 같을진대, 원고는 위 화해조서작성 이후에 발생한 사실을 들고 위 소유권이전의 가등기의 말소를 구함은 모르되 그 조서작성 이전의 채무변제 사실로써는 그 가등기의 말소를 구할 수 없다고 할 것임은 재판상의 화해는 창설적 효력을 가지므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸하는 만큼( 당원 1977.6.7 선고 77다235 판결 참조) 위 화해조서의 기판력에 저촉되기 때문 이다.
원심판결에 의하면, 원고는 피고로부터 1980.11. 경부터 1981.6.22까지 사이에 수차례에 걸쳐 금원을 차용하여 오다가 동일 원ㆍ피고 사이에 동일 현재의 그 차용금 총액을 이자없이 금 10,000,000원으로 확정하고 그 반환시기를 1982.2.20로 약정한 다음 그 지급을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관한 피고명의의 각 소유권이전청구권 가등기를 마치어 준 사실 그후 원고가 피고에게 1981.7.22 원고소유의 광주시 동구 용산동 688 소재 시멘트 벽돌 및 부로크공장중의 벽돌제품 생산시설 및 그곳에 적치된 모래를 대금 8,760,000원에 매도하고 동월 27 원. 피고사이에 피고의 원고에 대한 위 인정금 10,000,000원의 채권을 대등액에서 상계처리하여 피고의 원고에 대한 나머지 채권액이금 1,240,000원이 된다음 동년 8.26에 이르러 원, 피고 사이에 피고가 원고소유의 위 공장사무실 및 집기, 전화 등을 사용하기로 하고 피고가 생산하는 벽돌을 원고의 종전거래선에 납품할 수 있도록 원고가 이를 주선하여 주기로 약정하여 그때부터 1982.7월말까지 매월 말일에 그 댓가로서 피고가 원고에게(원고가 피고에게 라는 원설시는 오기로 본다) 금 300,000원씩을 지급하기로 하는 계약을 체결한 다음 원고가 그 약정의무를 이행하였는데 피고가 1981.9월분부터 1982.1.31까지 5월분의 그 약정댓가 금 1,500,000원을 지급하지 아니하여 그로인한 피고(원판시 원고는 오기로 본다)에 대한 위 금 1,500,000원의 채권을 가지고 이 사건 소로써 피고의 원고에 대한 위 금 1,240,000원의 나머지 채권과 대등액에서 상계하여 이 사건 담보부동산으로 담보된 피고의 원고에 대한 위 금 10,000,000원의 채권은 전액 상계되어 소멸된 사실을 인정할 수 있다고 판시하고 있다.
그러나 기록에 의하면 위 인정의 상계항변은 위 화해조서 작성전에 이 사건 소장에서 주장한 점이 뚜렷하므로 원심이 위와 같이 상계로 인하여 채권채무가 소멸되었다는 사실인정은 원. 피고간의 채권채무를 금 8,900,000원으로 확정한 위 화해조서 기재의 화해조항에 저촉되어 부당하다고 아니 할 수 없다.
원고는 위 화해조서는 이 사건 소송제기후에 대리권없이 작성된 것이라 항변하고 또 상고답변서에서 위 화해조서에 대하여는 준재심 청구사건이 계속( 광주지방법원 84사2호)되고 있다는 점을 역설하고 있는바 기록에 의하면 피고의 제1심 소송대리인이였던 변호사 최봉수는 제1심법원에 1982.2.17자로 피고 소송대리인으로 선임신고되어 있음이 분명한데 (1982.4.22 사임신고) 위 화해조서에 의하면 동 변호사 최봉수는 1982.2.13원고인 상대방의 소송대리인으로 출정하여 위 제소전화해에 관한 소송행위를 하였음이 또한 뚜렷하여 동 최봉수의 이 사건 제1심에서의 소송행위는 변호사법 제24조에서 금지하는 쌍방대리의 험이 없지 아니하나 위 화해에 관한 소송행위에 무슨 하자가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 위 화해조서가 준재심에 의하여 취소되었다고 볼만한 사정이 없는 이 사건에 있어서는 위 화해조서의 효력을 부정할 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면, 원심판결은 화해조서의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이의 위법을 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 뚜렷하므로 다른점에 대한 판단을 가리지 아니하더라도 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 원심판결을 파기환송하기로 한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창