【원고, 상고인】
이기호 소송대리인 변호사 최상택
【피고, 피상고인】
부산직할시 동래구청장
【원심판결】
대구고등법원 1983.6.28. 선고 82구115 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 건축허가신청 당시의 건축법시행령(1981.10.8 대통령령제10480호로써 개정된 것) 제155조의2 ( 현행 제80조와 같은 취지)에 의하면, 아파트지구안에서는 주택건설촉진법 제20조의 규정에 의한 아파트지구개발 기본계획에 위반하여 건축물을 건축할 수 없다. 다만, 아파트지구개발 기본계획의수립 이전에는 동 계획에 의한 개발에 지장이 없는 범위안에서 건축물의 건축을 허가할 수 있다고 규정하고 주택건설촉진법 제20조는 (1) 시장 (서울특별시장 및 부산시장을 포함한다), 군수는 도시계획법에 의한 아파트지구의 지정이 있은 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 아파트지구개발에 관한 기본계획을 수립하여 건설부장관의 승인을 받아야 하고 (2) 이 승인을 얻은 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 지구개발계획을 고시하고 일반에게 공람시켜야 한다고 규정하며, 같은법시행령 제23조는 아파트개발 기본계획의 수립에 관한 상세한 규정을 두고 있음을 알 수 있다.
2. 원심판결은 이 사건 대지는 1975.3.26 부산시 고시 제939호로써 도시계획시설인 시장 및 아파트부지로 지정 고시된 사실을 인정할 수 있다고 한 다음 도시계획법, 동법시행령, 건축법, 동법시행령 및 주택건설촉진법들의 관계법령을 들고 도시계획법에 의하여 아파트지구의 지정이 있는 지역의 토지는 아파트지구개발에 관한 기본계획에 위반하여 그 용도로 지정된 이외의 건축물을 건축할 수 없는 것이라고 할 것이므로 피고가 도시계획결정으로 시장 및 아파트지구로 지정된 이건 대지에 대하여 그 지정된 용도 이외의 용도에 제공하기 위하여 원고가 한 이건 건축허가신청을 반려하였음은 정당하다고 판시하고 있다. 기록에 의하여 살피건대, 원심이 판시한 바와 같이 원고의 이 사건 건축허가신청이 아파트지구개발 기본계획에 따른 용도 이외의 용도에 제공하기 위한 것이라고 단정하려면 위 개발기본계획의 수립여부 및 그 내용여하를 먼저 살펴본 다음에 이 사건건축허가신청에서 건축하려는 건물이 그 지정용도에 합당한 여부를 가려야 할 것임에도 불구하고 이에 대한 심리를 아니한 채 대뜸 그 지정용도 이외의 용도에 공하려 한다고 단정하였음은 소론과 같은 법리오해와 이유불비가 있다고 할 것이다.
그러나 앞에서 본바와 같이 위 건축법시행령 제155조의 2단서 규정에 동 기본계획수립 이전이라 할지라도 동 계획에 의한 개발에 지장이 없는 범위안에서는 건축을 허가할 수 있다고 규정하고 있으므로 이 사건 건축이 아파트지구의 개발에 지장이 있는 여부에 관하여 검토하기로 한다. 기록에 의하면, 이 사건 대지 56평과 그 인접한 585의 35 대지 289.6평은 본시 한 필지의 토지였는데 이 합계 대지 345.6평에 대하여 위에서 본 도시계획결정인 시장 및 아파트지역 지정고시가 있은 다음 당시의 동 대지소유자의 신청에 따라 건축법소정의 건폐율, 대지면적의 최소한도 기타 주차장의 부대시설구비등 건축규제에 맞추어 시장 및 아파트건물 지하 1 층 지상 5층 연건평1,298.79평을 건축키로하는 내용의 도시계획사업의 실시계획이 피고에 의하여 인가고시되어 1976.12.16 위 시장 및 아파트건물이 준공된바 있는 사실을 수긍할 수 있으므로 위와 같이 위 시장 및 아파트건물에 필요한 대지로 공여된 바 있는 이 사건 대지에 대하여 원고가 한 별개의 건축허가를 신청한 것은 위 주택건설촉진법에 따른 아파트개발 기본계획의 수립 이전이라도 위 시장 및 아파트개발에 지장이 있다고 봄이 상당하다 할 것이니 원고의 이 사건 건축허가신청을 반려한 피고의 처분을 적법하다고 할 것이다. 그렇다면 위와 같은 원판시의 허물은 판결 파기사유로는 되지 못한다고 할 것이다.
3. 기록에 의하면 원고가 이 사건 건축허가신청을 하기 전에 이 사건 대지에 대한 도시계획시설변경을 요구하는 진정에 대하여 피고가 기왕의 도시계획결정과 일조권 등의 제한에 비추어 그 변경신청을 받아들일 수 없다는 회신을 한 사실을 알 수 있으나 그런 회신 후에 피고가 이 사건 건축허가신청에 대하여 위 도시계획결정에 따른 제한만을 이유로 이를 반려하였다 하여 그를 가리켜 금반언의 원칙에 위배되었다고 볼 수 없으니 이 점에 대한 명확한 판단을 아니하였다 하여도 판결결과에는 무슨 영향이 있는 것도 아니므로 이를 판단유탈이라고 탓할 수 없다.
그리고 소론이 들고 있는 부지증명 중 지역명란에 이 사건 토지를 주거지역이라고 기재하고 있으나 도시계획신설 지정여부란에는 일부시장 및 아파트부지에 속함이라고 기재되어 있는 점을 볼때 앞에서 본바와 같이 이 사건 토지를 시장 및 아파트지구로 지정고시된 점과 아울러서 고찰하면, 아파트지구로된 것은 변함이 없다고 할 것이므로 이 부지증명이 동 인정에 장애가 된다고 할 수 없는 바이며 소론과 같이 이건 토지에 대한 인접토지와의 합병분할, 위 시장 및 아파트건물의 준공, 동 건축공사의 설계변경 내지는 위 도시계획결정의 내용이 공익상 유해하다는 사정으로서는 위 도시계획의 효력이 당연실효 되었거나 변경되었다고 볼 수 없는 바이니 이런 점에 판단을 가리지 아니하였다 하여 판결결과에 소장이 없다고 할 것이다.
이상의 이유로서 상고는 이유없어 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창