【원 고】
김창근
【피 고】
서울 영등포구청장
【주 문】
피고가 원고에게 1967.10.12.자로 서울 영등포구 신길동 220의 83(구지번 220의 37)지상 건축물의 일부에 대하여 한 철거명령(서영건축 제26,232호) 및 같은일자로 같은건축물에 대하여 한 계고처분은 이를 모두 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 먼저 피고는 본안전항변으로, 원고는 주문기재와 같은 피고의 처분에 대하여 1967.10.16. 피고에게 소원장을 제출한 바 있으나, 이 소원장은 소원법 제5조에 규정된 서식을 갖추지 못한 것이었기 때문에 피고는 1967.10.25.자로 원고에게 그해 10.30.까지 이를 보정할 것을 명하고 환부하였던 바, 원고는 이 보정기간안에 다시 소원장을 제출하지 않았기 때문에 소원법 제3조의 규정에 따라 취하된 것으로 간주되었고, 이제는 적법한 소원기간이 도과되었으니, 결국 이 소는 부적법하다고 항쟁하고 있다.
그러나, 소원법 제12조 제2항에 의하면 소원재결서의 송달에 관하여는 민사소송법중 송달에 관한 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 소원장서식에 결함이 있음을 이유로 소원인에게 보정기간을 정하여 환부하는 경우에도 위 법조를 준용하여 민사소송법중 송달에 관한 규정에 따라 송달하여야 한다고 해석할 것인 바, 성립에 다툼없는 갑 제2호증 및 같은 을 제3호증, 같은 5호증의 1,2, 같은 6호증의 1,2 각 기재와 증인 김절자의 증언에 변론의 전취지를 합치면 피고는 1967.10.16. 원고로부터 주문기재와 같은 처분에 대하여 이를 취소하여 달라는 뜻의 기재된 소원장을 접수한 다음, 이 소원장이 소원법 제5조 소정의 서식을 갖추지 못하였다는 이유로 그 보정기간을 정하여 환부함에 있어서 이 소원장과 보정 명령서를 보통 우편으로 원고에게 발송한 사실은 인정되나, 우편집배인에 의하여 원고에게 도달된 사실을 인정할 아무런 증거가 없으니(보통우편으로 발송한 뒤에 반송된일이 없기 때문에 도달된 것으로 본다는 증인 김절자의 증언만으로는 원고에게 도달되었다고 인정하기 어렵다), 위 소원장은 원고에게 환부되었다고 볼 수 없고 아직도 소원이 제기된 채 재결이 안된 상태로 남아있는 것이라고 하겠다. (원고가 당심에서 피고의 위 본안전항변으로 위와 같은 보정명령과 환부사실을 알았다고 하더라도, 이와 같이 알았다는 사실만으로 위 소원장을 환부받은 것과 같이 볼 수는 없기 때문에, 환부된 소원장을 보정하여 다시 제출하지 않으면 취하된 것으로 간주할 수 있다는 소원법 제3조 제4항의 규정을 적용할 여지가 없다)
그렇다면 이미 변론종결전에 원고의 위 소원제기일로부터 기산하여 2월이 경과 되었음이 기록상 명백한 이 소에 있어서는 아직 위 소원에 대한 재결이 없다고 하여도 행정소송법 제2조 제1항 단서에 따라 이 소는 적법히 제기된 소송이라고 보겠으니 결국 피고의 위 본안전항변은 이유없다.
2. 그러므로 본안에 들어가 살펴보건대, 피고가 원고에 대하여 주문기재와 같은 내용의 철거명령 및 계고처분을 한 사실과, 이와 같이 철거의 대상이 된 건물은 원고가 1967.6.28.자로 피고의 건축허가를 받아 건축한 건물의 일부인 사실은 원·피고사이에 다툼이 없다.
그런데 피고는 위와 같이 철거를 명한 이유로, 원고가 건축한 위 건물의 일부가 사도법상 개설허가된 도로는 아니라도 사실상 사도로 사용되어온 도로를 침범하고 있어, 사도에 대한 일반인의 통행을 제한하거나 금지하지 못한다는 사도법 제6조의 규정에 저촉되기 때문에 철거를 명한 것이라고 주장하고 있다.
그러나 설사 위 건물의 일부가 사실상 사도로 사용되어온 도로를 침범하였다고 하더라도, 이러한 도로에 대하여 바로 사도법을 적용할 수는 없을 뿐만 아니라, 이와 같이 사실상 도로로 사용되어온 토지에 침범하여 건축되었다는 이유만으로 피고자신이 건축을 허가한 바 있는 건물에 대하여 철거를 명할 수 있는 적법한 사유는 되지 못한다고 하겠고, 더욱이 이 사건에 있어서 성립에 다툼없는 갑 제3,4호증 각 기재에 의하면 원고의 위 건물은 지적상 도로경계선에 저촉되지 않고 원고소유 대지위에 건축되어 있는 것으로서, 피고가 철거를 명하고 있는 위 건물일부의 부지도 물론 원고소유 대지의 일부인데 다만 위 건물을 건축하기전에 공지로 방치되어 있었기 때문에, 자연히 일반인의 통행로의 일부로 쓰여져 왔음에 불과하고, 건물이 건축된 현재로서도 차마의 통행에는 아무런 지장이 없는 사실을 인정할 수 있으니, 어느모로보나 피고의 위 주장은 이유없다고 아니할 수 없다.
3. 그렇다면 피고의 원고에 대한 이사건 철거명령은 위법한 것으로서 취소할 수 밖에 없고, 이 철거명령에 의한 의무 불이행을 대집행하기 위하여 내린 이사건 계고처분도 역시 위법한 것으로서 취소하여야 할 것이니, 원고의 청구는 이유있다 하여 이를 인용하고 소송비용은 패소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김윤행(재판장) 홍순표 이회창