【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【제1심】
서울지방법원 성동지원(75고합71, 75고단4898 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 징역 2년 6월에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 135일을, 피고인 2에 대하여는 40일을 위 형에 각 산입한다.
그러나 이 판결확정일로부터 각 4년간 피고인들에 대한 위 형의 집행을 유예한다.
피고인들에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.
피고인들로부터 금 3,560,000원을 추징한다.
【이 유】
피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인들에 대한 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반의 점에 관하여 원심은 이를 유죄로 인정하였으나 피고인들이 생산한 본건 양지, 돈지, 우지 등은 모두 실험생산목적으로 제조한 것이고 그것도 반제품에 불과한 것으로 이와 같은 경우에는 제조품목허가가 필요없고 피고인들이 이미 받아가지고 있는 일반 유지제조허가만 가지고도 제조할 수 있는 것이므로 결국 원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 보건범죄단속에 관한 특별조치법의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고 둘째, 피고인 1에 대한 공무상보관물무효의 점에 관하여도 원심은 이를 유죄로 인정하고 있으나 동 피고인은 공소외 1과 공모한 바도 없고 동 피고인은 담당검사로부터 본건에서 문제가 된 양지와 어유에 대하여는 가환부가 되지 않는다는 말을 들었으나 1차로 구리세린, 수산등이 가환부 되었고, 2차로 돈지가 가환부 되었으니 양지와 어유도 순차적으로 가환부가 될 것이라고 믿고 있었는데 그후 1974. 4. 말경인지 5. 초순경인지 압수물건 가환부관계를 맡아보고 있던 공소외 2로부터 양지가 압수해제되었으니 처분해도 좋다는 말을 듣고 1975. 5. 중순경 양지 73드람은 공소외 3에게 넘겨주었고 나머지 21드람은 불량품이어서 공장내에서 버리거나 소비해 버렸던 것이고 또한 어유 29드람은 1975. 6. 중순경 공소외 4에게 위 공장기계기구 및 시설일체를 양도할 때 위 어유가 압수해제될 것을 전제로 압수된 상태대로 넘겨주었던 것인데 그후 공소외 4의 처남인 공소외 5가 이를 처분한 것이므로 동 피고인이 본건 양지를 처분함에 있어서 범의가 있었다고 할 수 없고 동 피고인이 압수보관된 상태로 공소외 4에게 양도한 것 행위가 공무상 보관물무효죄가 된다고 할 수 없을 것인즉 결국 원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 공무상 보관물무효죄의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당할 뿐만 아니라 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제2조 제2항에 의하여 벌금형의 병과는 의무적이라고 할 것인데 피고인들에 대한 벌금형의 선고를 유예한 원심판결은 잘못이고, 피고인 1이 임의처분한 물건은 양지 94드람과 어유 29드람이고 그 가액은 금 6,005,000원임에도 불구하고 양지 73드람에 대한 가액인 금 3,560,000원만을 추징한 원심판결에는 판단유탈 내지는 이유불비의 위법이 있다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인들의 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 바와 같이 피고인들이 공모하여 제조품목 허가없이 본건 양지, 돈지, 우지등을 제조가공한 사실을 인정할 수 있고, 피고인들이 제조가공한 위 양지등이 그 제조한 수량이나 피고인들이 가공료를 받고 임가공한 후 일부는 이미 납품한 사실등에 비추어볼때 순수하게 실험목적으로 제조된 것이라고 볼 수 없고, 위 양지등이 논지가 지적하는 바와 같이 반제품이라고 단정할만한 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라(피고인들은 당심에 이르러서 비로소 위와 같은 주장을 하고 있다) 당심증인 공소외 6의 당공정에서의 증언에 의하면 반제품의 경우에도 이를 제조하여 시판하는등의 판매처분행위를 할 때에는 품목허가를 받아야 한다는 것이므로 위 항소논지는 어느모로 보나 받아들일 수 없다.
다음 피고인들의 변호인의 항소이유 둘째점에 관하여 보건대, 원심이 위 점에 관하여 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 종합하면 피고인 1은 본건으로 압수가 된 물건들중 양지 94드람에 관하여는 가환부신청을 하였으나 불허가결정이 났고 담당검사로부터 위 양지 94드람과 어유 29드람은 법률상 가환부가 되지 않는다는 사실을 들었음에도 불구하고 위 압수물의 보관자인 공소외 1과 압수물가환부 관계사무를 취급하던 공소외 2가 가압류가 해제됐으니 처분해도 괜찮다고 권유하는 말만 듣고 위 가압류해제사실을 확인해보지도 않은 채, 물론 압수물해제통지도 받지 못한 상태에서 양지 94드람중 73드람은 공소외 3에게 임의로 양도처분하고 나머지 21드람은 공장내에서 임의로 소비한 사실을 인정할 수 있어 동 피고인이 위 물건들을 처분함에 있어서 적어도 미필적 고의가 있었다고 보여지므로 동 피고인이 위 양지를 처분함에 있어서 범의가 없었다는 항소논지는 받아들일 수 없고 단지 동 피고인이 어유 29드람을 임의처분하였다는 점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마친 증거들과 피고인들의 당공정에서의 각 진술 그리고 당심 증인 공소외 5의 당공정에서의 진술을 종합하면 피고인 1은 1975. 6. 중순경 공소외 4로부터 차용한 채무금등 도합 금 12,000,000원에 대한 변제조로 (명칭 생략)유지공업사의 기계기구 및 시설일체를 양도할때 본건 어유 29드람도 압수가 해제될 것을 전제로 하여 압수보관된 상태로 동인에게 함께 양도하였는데 그후 공소외 4의 처남인 공소외 5는 피고인 2 공소외 2가 위조한 본건 어유 29드람에 대한 압수해제증사본을 건네받고 정당하게 압수해제된 것으로 생각하고 이를 여러사람에게 판매처분한 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 피고인 1이 공소외 4에게 본건 어유 29드람이 압수해제될 것을 전제로 하여 압수보관된 상태 그대로 양도한 사실만으로는 공무상 보관물무효죄가 된다고 할 수 없을 것이고 달리 동 피고인이 위 건물을 판매처분할 수 있도록 하기 위하여 위 압수해제증 사본을 위조함에 있어서 공소외 2와 공모하였다거나 공소외 5의 위 처분행위에 가공하였다고 인정할만한 아무런 증거가 없음에도 불구하고 이 점에 관하여 유죄로 인정한 원심판결은 필경 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 공무상 보관물무효죄의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점에서 피고인 1의 항소는 이유가 있고, 검사의 양형부당의 항소이유에 관하여 판단할 필요없이 원심판결은 파기를 면치 못한다.
다음 검사의 항소이유중 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제2조 제2항에 의하면 벌금형의 병과는 의무적이어서 선고유예를 할 수 없다는 주장에 관하여 보건대, 위 법조에 의하여 벌금형을 병과하여야 함은 논지와 같으나 위와 같이 형을 병과할 경우에도 그 일부에 대하여 그 선고를 유예할 수 있다고 할 것이므로 위 항소논지는 받아들일 수 없고, 다음 검사의 피고인 2에 대한 양형부당의 항소이유와 직권으로 원심이 동 피고인에게 선고한 양형에 관하여 아울러 살펴보건대, 동 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 전과관계, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 동 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로(따라서 검사의 항소논지는 이유없다) 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 증거의 요지는 피고인 1의 판시 제2사실을 “피고인 1은, 1975. 3. 21. 서울지방검찰청 성동지청 검사 정성진이 피고인의 위 제조품목허가없는 식용유지제조등 행위를 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반 혐의로 구속입건함과 동시 피고인 소유의 식용 및 공업용 양지 94드람(드람당 싯가 약 50,000원) 상당을 증거물로 압수하고 동일자로 이를 동 피고인의 처남인 동 공장 상무 공소외 1에게 적법히 보관시킴으로써 그무렵부터 동인이 동 보관명령에 따라 이를 보관해 오던중 피고인이 법원의 보석허가결정에 따라 석방된후 동 보관물에 대한 가환부신청을 하였으나 불허가결정이 났고 법률상 가환부할 수 없음을 담당검사로부터 들었음에도 불구하고 동인과 공모 하여 이를 함부로 처분할 것을 기도하고, 동년 7. 초순 일자미상경 (명칭 생략)유지공업사내에서 보관명령을 받고 있는 동 물건중 양지 73드람은 서울 서대문구 연희동 소재(명칭 생략)산업사 대표 공소외 3에게 임의양도하고, 나머지 양지 21드람은 공장내에서 함부로 소비하는등 하여 그 효용을 해한 것이다”로 고치는 이외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
위 판시소위중 제1항 기재사실은 포괄하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제1호, 식품위생법 제23조 제3항, 형법 제30조에, 제2항 기재사실은 형법 제142조, 제30조에 각 해당하는바, 위 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반죄에 대하여는 유기징역형을, 위 공무상 보관물무효의 죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 피고인 1의 위 두 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 판시 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 피고인들은 모두 초범이고, 피고인들은 본건 양지등에 대한 제조허가를 신청하여 그 절차를 밟고 있던중 이를 제조가공한 것이고 그후 즉시 위 제조허가가 나왔으며 피고인들은 본건 범행을 뉘우치는등의 정상이 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기의 범위내에서 피고인들을 각 징역 2년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 135일을, 피고인 2에 대하여는 40일을 위 형에 각 산입하되 피고인들에게는 위에서 본 바와 같은 정상이 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 각 4년간 위형의 집행을 유예하기로 하며, 한편 피고인들에 대하여는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제2조 제2항에 의하여 벌금형을 병과하여야 할 것이므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제6호에 의하여 작량감경을 한 형기의 범위내에서 피고인들을 각 벌금 60,000,000원에 처하고 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 60,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치하여야 할 것이나 위에서 본 바와 같이 피고인들은 초범으로서 개전의 정이 현저할 뿐만 아니라 본건으로 인하여 피고인들이 경영하던 (명칭 생략)유지공업사를 채무변제조로 넘겨 주었으며 그외 이렇다 할 재산도 없는 사정등을 참작하여 형법 제59조에 의하여 피고인들에 대한 위 벌금형의 선고를 유예하기로 하며, 압수된 식용 양지 73드람(증제1호증 일부)은 본건 범죄행위로 생긴 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 이를 몰수하여야 할 것이나 피고인 1이 처분하여 몰수할 수 없게 되었으므로 형법 제48조 제2항에 의하여 그 가액인 금 3,560,000원을 피고인들로부터 추징하기로 한다.
【무죄부분】
피고인 1에 대한 공무상 보관물무효의 점에 대한 공소사실은 동 피고인이 동 피고인에 대한 위 판시사실과 같은 양지 94드람 외에 어유 29드람(드람당 싯가 약 45,000원)을 같은 일시경 성명불상 상인에게 각 임의로 양도하여 그 효용을 해한 것이라고 함에 있는바 동 피고인에 대한 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 이 부분에 관한 범죄의 증명이 없어 무죄를 선고하여야 할 것이나 이는 위에서 유죄로 인정한 양지 94드람을 임의로 처분한 사실과 포괄일죄로 공소가 제기가 된 것이므로 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 않는다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 김형기(재판장) 이영범 양인평