【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
수원지방법원 1984.5.25. 선고 84노393 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
1. 서로 격투를 하는 자 상호간에는 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되고 방어행위는 동시에 공격행위가 되는 양면적 성격을 띠는 것이므로 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 또는 정당방위에 해당하다고 보기 어려운 것이 보통이다.
그러나 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라고 실지로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적수단 및 행위자의 의사 등 제반사정에 비추어 볼때 사회통념상 허용될만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 그 판시 일시 및 장소에서 피해자 1의 멱살을 잡아 밀고 당기는 등 하고 피해자 2의 가슴을 밀어 넘어뜨리는 등하여 피해자 1에게 약 10일간의 치료를 요하는 흉부좌상 등 상해와 피해자 2에게 약 3내지 4일간의 치료를 요하는 하구순내부 찰과상등 상해를 가하였다고 인정하여 피고인을 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 의율 처단하고 있다.
3. 기록에 의하면, 피고인은 피해자 1과 논뚝의 보수문제로 서로 언쟁을 하다가 위와 같은 폭력사태로까지 진전된 것으로서 피고인도 피해자 1과 이에 가세한 피해자 2 및 피해자 2의 아들인 공소외 1등 3인으로부터 얼굴을 맞고 쓰러져 밟히는등 폭행을 당하여 약 2주간의 치료를 요하는 좌측 요부좌상의 상해를 입었음이 명백하다.
그런데 피고인과 피해자 1, 2 등이 모두 싸움현장의 목격자라고 내세우는(수사기록 81,86,90정 참조) 홍영표에 대한 검사의 진술조서기재에 의하면, 피고인과 피해자 1이 서로 언쟁을 하다가 피해자 1이 손바닥으로 먼저 피고인의 뺨을 세 차례 연속하여 때림으로써 싸움이 시작된 것인데 피고인은 반격을 가함이 없이 다만 서로 멱살을 잡아 밀고 당기고 하다가 주위 사람들의 만류로 일단 싸움이 끝났던 사실, 그리하여 피고인이 나룻배를 타고 떠나려던 순간 피해자 1의 동생인 피해자 2가 쫓아와서 뱃머리를 끌어당기며 주먹으로 피고인의 얼굴을 한 차례 때려서 피고인이 피해자 2의 가슴을 양손으로 밀어내자 피해자 2는 물속으로 넘어졌다가 일어서면서 뱃노로 피고인을 후려치려고 하여 주위에서 말리자 다시 피고인의 멱살을 잡아 물로 끌어내리고 피해자 2의 아들인 공소외 1도 이에 가세하여 피고인을 때려 죽인다며 참나무 원목 2미터 가량을 들고 나와 휘두른 사실을 인정할 수 있다.
위 진술내용에 비추어 보면, 피고인은 피해자 1로부터 먼저 공격을 받고 반격이 아닌 소극적 저항의 수단으로 서로 멱살을 잡아 밀고 당긴 것에 지나지 않는다고 보여지며, 그후 현장을 떠나려던 차에 다시 피해자 2에게 붙잡혀 얼굴을 얻어 맞고 피해자 2의 가슴을 밀어낸 것도 피해자 2를 적극적으로 반격한 것이라기 보다는 현장을 떠나려는 피고인을 붙잡아 구타하려고 덤벼드는 피해자 2 부자의 불법한 공격으로부터 벗어나려는 부득이한 저항의 수단이었다고 보여진다.
결국 위와 같은 폭력사태에 이르게 된 경위와 피고인의 행위의 목적, 수단등 제반사정에 비추어 본다면 피고인의 위 인정과 같은 정도의 행위는 사회통념상 허용될만한 상당성이 있는 행위로서 그 위법성이 조각된다고 보는 것이 마땅하다고 할 것이다.
피고인의 항소이유를 보면, 위와 같은 정당행위의 주장을 하고 있음이 인정되는데도 원심은 이 점에 관하여 아무런 판단을 함이 없이 피고인을 유죄로 인정하고 있으니 판단유탈과 심리미진의 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없고 논지는 이유있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창