【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
이제환외 1인
【원심판결】
제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1962. 9. 19. 선고 61민공1869 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 김동만 소송대리인의 상고이유 제1점과 피고 이제환 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결은 원고종중의 대표자 소외 1이 적법한 대표권이 없다는 피고들의 본안전항변을 배척하면서 그 이유로서 제1심 증인 소외 2, 소외 3 제2심증인 소외 4, 소외 5의 각 증언을 종합하면 원고종중은 관례에 따라서 도유사직을 두고 있으며 회장 제도는 없는바 소외 1은 수년전부터 동 종중의 도유사로서 현재 동 종중총회에 의하여 종중을 대표하고 있음을 인정할 수 있다고 말하였다
그러나 원판결이 인용한 증인 소외 3, 소외 4의 증언중에는 소외 1에게 원고종중을 대표할 권한이 있다고 말한 바 없으며 증인 소외 5의 증언중에는 원고 종중원은 모두 300여명이고 소외 5도 원고 종중원이지만 원고 종중대표 선임을 위한 종회의 소집통지를 받은 사실이 없다고 함에 있으며 기록에 편철되어 있는 종중결의서에 의하면 1961년 7월에 원고종중원 16명이 소외 1을 종중대표로 선임한 것으로되어 있는 바 만일 원고 종중원이 300여명인데도 불구하고 다만 16명의 종중원만이 출석하여 종중대표자를 선출할 수 있다하면 이에 관한 규약 기타 관례가 있어야할 것인데 이 점에 관한 설명이 없고 다만 증인 소외 2의 증언중 원고 종중에는 도유사직을 두고 있으며 현재 도유사에 소외 1이 선임되었다는 증언만을 기초로하여 원고 종중의 대표자는 소외 1이라고 판단한 것은 채증법칙에 어긋났고 심리를 다하지 못한 잘못이 있다 할것이니 논지는 이유있음으로 피고 김동만 소송대리인의 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케하기 위하여 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 이영섭