【원고, 상고인】
문기덕
【피고, 피상고인】
이병화
【원심판결】
제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 4. 12. 선고 70나242 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 1966.2.11. 원, 피고 사이에 성립된 부산지방법원 65나504,505호 사건에 관한 법정화해 조항으로서 (1) 피고(이 사건 피고와 같음)는 부산 (상세지번 생략)의 1 답207평 중 원고가 점거하고 있는 건물 (정미공장 및 주택 각1동)을 포함하여 이에 접근한 답 100평을 대금 185,000원에 매매한다. (2) 원고가 피고에게 이미 지급한 돈 95,000원은 위 대금의 일부로 간주한다. (3) 원고는 그 나머지 대금 90,000원 중 돈 40,000원은 1966.6.30.까지 돈 50,000원은 같은 해 12.31.까지 각 분할해서 지급하고 피고는 위 매매목적물 답100평에 대한 분할 및 원고에 대한 소유권이전등기 절차를 이행한다. (4)원고가 위 제(3)항의 의무를 위반할 때에는 그가 건립점거하고 있는 화해조서 첨부 제1도면표시 (가) (나)의 건조물을 수거하고 그 토지를 인도한다 라는 내용인 사실, 피고가 부산지방법원 공탁공무원으로 부터 원고가 1966.7.4.위 대금 중 30,000원, 그해 8.20. 돈 10,000원 및 같은해 12.24. 돈 50,000원을 변제 공탁하였다는 내용의 통지를 받은 사실과 피고가 1969.6.19. 부산지방법원 소속 서기관 최정균으로 부터 건물수거에 관한 집행문을 부여받은 사실을 확정한 다음 위 화해조항에 의하면 대금지급과 답 100평에 대한 소유권이전등기는 동시이행 관계에 있는 것으로는 볼 수 없다고 판단하고 피고의 위 답 100평에 대한 분할 및 소유권 이전등기 의무의 이행이나 이행의 제공이 있었는지의 여부를 심리함이 없이 원고의 유효한 변제가 없었다는 것만으로써 원고의 집행문 부여에 대한 이의의 소는 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.
그러나 위 화해조항 (4)항에 의하면 원고가 위 화해조항 (3)항의 의무를 위반하였다는 것을 조건으로 하여 원고가 건립점거하고 있는 화해조서 첨부 별지 제1도면표시 (가) (나)의 건조물을 수거하고 그 토지를 인도하여야 할 것이라고 해석되므로 위 건물수거의 집행은 민사소송법 제480조 제2항에 이른바 집행에 조건붙인 경우에 해당한다 할 것이며 따라서 그 집행문 부여에 있어서는 동법 제482조 제1항에 의하여 재판장의 명령이 있는 때에 한하여 이를 부여할 수 있는 것이라고 할 것이고 또 위 화해조항 (1)항과 (3)항의 기재내용을 검토하면 원고의 잔대금지급의무 이행과 피고의 토지분할 및 그 소유권이전등기의무 이행은 특단의 사정이 없는 한 동시이행 관계에 있는 것이라고 봄이 상당할 것이다(그렇지 않다면 원고가 매수한 토지부분은 분할도 되지 아니하여 특정되지도 아니하고 그 소유권이전등기의무이행의 제공도 받음이 없이 먼저 그 토지대금 전액을 지급하여야 한다는 불공평한 결과가 될 것이다) 그렇다면 위 화해조서에 의한 건물수거의 집행문은 피고로 부터 (3)항 소정의 의무이행이나 그 이행의 제공이 있었음에도 불구하고 원고는 잔대금지급의무를 이행하지 아니하였다는 (원고의 이행지체) 위반이 있었는지의 여부에 대하여 피고의 증명이 있고 재판장의 집행문 부여에 대한 명령이 있어야 이를 부여할 수 있다고 할 것인바 원심이 위 설시한 바와 같이 위 화해조서 (3)항에 기재된 원, 피고의 각 의무이행은 동시이행 관계에 있다고 볼 수 없다고 하여 이를 오해한 나머지 동 조서(4)항에 대한 집행문 부여 절차가 적법한 것인지의 여부를 심리판단함이 없이 이 사건 원고 청구를 기각하였음은 부동산 매매와 화해조서의 집행력 및 그 집행문 부여에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치못한다 할것이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방