【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 김완식
【원심판결】
서울고등법원 1984.8.17 선고 84노1689,84감노272 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)이 1971.2.24 부산지방법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 6월에, 같은 해 11.18 같은 법원에서 존속상해죄 등으로 징역 1년에, 1972.12.14 같은 법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역2년에, 1975.6.7 같은 법원에서 같은죄로 징역 1년에 1976.9.16 같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년 6월에, 1978.12.11 같은 법원에서 존속폭행등으로 징역 1년에,1980.3.25 같은 법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄 등으로 징역 1년 6월에 각 처형되어, 1981.5.25 위 마지막 형의 집행을 마친 자로서, 1983.12.22.17:00경 서울 영등포구 영등포동 423 앞길에서 피고인의 동생인 과 피해자 가 싸우는 것을 만류하였으나 듣지 않자 주먹으로 피해자의 얼굴을 2,3회 때려서 약2주간의 치료를 요하는 좌안면부 좌상 등을 입힌 사실을 모두 인정하면서도, 이 사건 범행의 동기가 피고인의 동생과 피해자가 싸우는 것을 만류하였으나 듣지 않아 순간적으로 범한 우발적 범행이고, 흉기를 쓰지않고 다만 주먹으로 구타한 것으로 피해도 경미하고, 또 최종형을 복역한 후 2년 7개월이 경과한 점 등 여러가지 사정에 비추어서, 피고인의 이 사건 범행이 폭력습벽의 발현이라고는 할 수 없다고 판단하여 그 상습성을 인정한 제1심 판결을 파기하고 형법 제257조 제1항을 적용하여 단순상해죄로 처단하였다.
그러나 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항의 상습성 유무를 판단함에 있어서는 피고인의 년령성격, 직업, 환경, 전과사실, 범행의 동기, 수단, 방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격 등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것인바, 기록에 대조하여 원심판결이 인정한 사실을 검토하여 보면, 피고인은 20세 무렵인 1971.2.23부터 1980.3.25까지의 약 9년간에 극히 사소한 동기에서 이 사건 범행과 유사한 내용의 폭력행위로 7회에 걸쳐 형기합계 8년 6월의 실형을 선고받고 그 최종형을 복역한 후, 불과 2년 7개월만에 다시 이 사건 범죄를 범하였고, 그 범행장소가 사창가이며 가슴과 팔에는 문신을 하고 복부에 수많은 자해흔적을 지니고 우범지대인 사창가에 거주하면서 대낮에 술에 취하여 극히 사소한 일로 피해자를 구타하여 상해를 가한점 및 직업에 관한 일관성없는 진술에 비추어 일정한 직업조차 없어 보이는 점등, 제반사정을 고려할 때 이 사건 범행은 일응 피고인의 폭력습벽의 발현이라고 보여지고 원심이 들고 있는 사유만으로는 상습성이 없다고 단정하기는 어렵다 할 것이다. 그렇다면 원심은 더 나아가 피고인의 전과관계 등을 자세히 살펴보고 그 범행의 내용, 시간적 간격, 이 사건 범행과의 유사성, 피고인의 년령, 직업, 평소성행, 전력, 거주환경, 범행의 동기, 수단 등을 면밀히 조사하여 폭력습벽의 발현유무를 판단하였어야 옳았다고 할 것인데도 이에 이르지 아니한 원심의 조치에는 필경 심리를 미진하였거나 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.
(2) 사회보호법 제5조 제1항 제1호에서 "...집행을 받거나 면제를 받은 후 3년 이내에 다시 사형, 무기, 7년 이상의 징역, 금고에 해당하는......죄를 범한 때"의 형기는 법정형을 의미하고 선고형을 의미하는 것은 아니라 할 것인바( 당원 1983.2.28 선고 82도3023,82감도652 판결 참조) 원심은 이와 반대의 견해에서 위 형기는 선고형을 의미하는 것이라고 전제한 후, 형법 제257조 제1항의 상해죄의 법정형이 "7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 2만 5천원 이하의 벌금" 이기는 하나 이 사건에서는 그 소정형중 벌금형을 선택하여 피고인에게 벌금 50만원을 선고하는 이상 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 "...... 장기 7년 이상의 징역. ...... 에 해당하는 죄를 범한 때"에 해당하지 아니한다 하여 이 사건 보호감호청구를 기각한 조치는 필경 같은법 제5조 제1항 1호의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철