【원고, 피상고인】
차순복 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 상고인】
서울특별시 소송대리인 변호사 용태영
【원심판결】
서울고등법원 1974.3.15. 선고 73나1560 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 원, 피고 사이에 서울 영등포구(행정구역 변경으로 현재는 관악구임) 봉천동 제1, 2공구의 소방도로 확장공사계약을 체결한 사실과 원고는 그 계약대로 금 6,982,000원에 해당하는 공사를 완공하여 피고로부터 그 준공인가를 받은 사실과 피고가 그대가로 공사비에 갈음하여 위 봉천동 임야 합계 1,742평의 사용권을 부여하고 장차 이 임야를 불하할 때는 우선적으로 불하하여 주기로 하였으나 이 임야는 위 계약체결당시부터 나라의 소유였으며 피고는 현재까지 이의 적법한 사용권을 원고에게 부여하지 아니한 사실을 확정한다음 피고는 원고에게 이건 공사비에 대한 보수에 갈음하여 그 사용권을 부여하기로 약정한 이건 임야가 이건 공사계약체결 당초부터 소외 대한민국 소유임으로 인하여 공사보수금지급에 갈음한 사용권 부여 채무는 처음부터 이행불능의 상태에 놓여있으므로 달리 피고가 소외 대한민국으로부터 이건 임야에 대한 원고의 사용권을 얻어서 부여한다든가 또는 피고소유의 별도로 토지에 대한 사용권을 부여한다는 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이 건에 있어서 피고는 원고에게 이로 인한 전보배상으로서 적어도 위 총 공사비 금 6,892,000원 및 이에 대한 이건 공사완공 이후로서 원고의 청구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본의 송달 익일임이 기록에 비추어 명백한 1973.1.17부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이라고 판시하였다.
2. 그러나 원판시와 같이 피고가 공사비의 지급에 갈음하여 임야의 사용권을 부여키로 약정한 것이 그 임야가 소외 나라의 소유여서 그 사용권부여가 원시적으로 이행불능이라면 이 사건 확장공사계약은 유효하게 성립할 수 없다 할 것이니 그 계약체결에 있어서의 과실을 이유로 하는 신뢰이익의 손해배상을 구할 수 있을지언정 그 계약이 유효하게 성립되었던 것을 전제로 그 계약의 이행불능을 이유로 이행에 대신하는 전보배상을 구할 수 없다 할 것이며 ( 대법원 1971.6.22. 선고 71다792 판결 참조) 또 후발적 이행불능의 경우에 이행에 대신하는 전보배상을 명하려며는 이행불능이 된 시기를 확정하고 그 시점을 기준하여 위 임야사용의 싯가를 산정하고 이를 표준하여 그 손해액을 결정함이 마땅 하거늘 이에 이르지 아니하고 위와 같이 단정하였음은 이행불능과 그 시기 및 손해배상액의 산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이며 이의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이니 논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규