【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
재무부장관 동 서울특별시 관재국장(소송대리인 김창균)
【피고 보조참가인】
장석림
【원 심】
서울고등법원 1955. 3. 28. 선고 54행226
【주 문】
원고의 피고 재무부장관 김현철에 대한 상고를 기각한다
우 당사자간에 생한 상고비용은 원고의 부담으로 한다
원고와 피고 서울특별시 관재국장 (이름 생략) 간의 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다
【이 유】
원고 소송대리인 변호사 한세복의 상고이유는 원심판결의 요지는 관재국장이 6.25동란전 귀속재산의 임차인에 대한 갱신계약을 한 것을 공고한 바 차 공고는 귀속재산처리법 제35조 제3호의 관리운영에 관한 지시명령에 해당하는 바 본건 원고는 해 소정 기일내에 갱신계약을 체결하지 아니하였으므로 서울관재국장은 지시명령에 응하지 아니한 이유로서 취소권이 발생하였음에 불구하고 차를 행사치 아니하고 도리어 해 소정기간 경과 후 갱신계약을 체결하여 주었으나 상급감독기관인 관재청장이 해 취소권을 행사하여 본건 갱신계약을 취소한 것은 적법한 것이라는데 있는 듯 하다 그러나 구 임대차계약과 갱신계약을 동일한 계약이라고 간주한다면 판결이유는 정당한 것이나 대범 갱신계약의 목적은 6.25동란으로 인하여 분실도난 당한 귀속재산에 대한 임대차 관계를 정리하기 위하여 새로운 의사표시에 의하여 관재국과 원고와의 간에 체결된 법률행위인 바 여차한 목적으로써 갱신계약을 체결함에 있어서 구 임대차계약의 운명은 여하히 되는가 하면 갱신계약과 동시에 구 임대차계약은 합의해제한 것으로서 해석함이 당사자의 의사 및 사리에 적합한 것이다
즉 구 임대차계약이 소멸함과 동시에 갱신계약이 생하는 것이오 구 임대차계약도 존속하면서 2중으로 갱신계약이 생하는 것이 아니오 일방적의 소멸과 동시에 타방(갱신계약)이 생하는 고로 신구의 2개의 임대차계약은 별개의 법률행위이다 즉 본건 갱신계약은 새로운 의사표시에 의한 구계약과 다른 별개의 법률행위이다( 대법원 단기 4285년 행상 제1호 판결요지 참조) 그리고 원심판결이 시인하는 취소권은 6.25동란 전의 구 임대차계약에 의하여 원고가 해 공고에 제시된 기간을 도과한 이유로써 생한 것인 바 해 취소권은 구 임대차계약을 대상으로 하여 취소함이 가당한 것인바 전술과 여히 구 임대차계약은 갱신계약과 동시에 이미 합의해제에 의하여 소멸된 것인 고로 취소권의 대상은 벌서 무에 속하고 만것임으로 취소권을 행사할 여지가 없다
따라서 원심판결이 시인하는 취소권은 갱신계약을 대상으로 하여 행사할 수는 없다 본건 갱신계약을 취소하고저 하면 갱신계약후 새로운 취소사유가 유함을 요하는 바 기록상 여차한 사유는 없다 이상 소술에 의하여 원심판결은 본건 갱신계약에 대한 해석 및 귀속재산처리법 제35조 3호 사유에 관한 취소권 행사에 대한 해석에 있어서 오해한 위법이 유함으로 파기를 불면한 것이라 운함에 있다
먼저 직권으로써 원고의 피고 재무부장관에 대한 본소청구의 적부문제에 관하여 심안컨대 소장기재에 의하면 원고는 청구취지로 피고 관재청장이 서울특별시 서대문구 합동 28번지의 일대 189평중 74평을 단기 4287년 10월 27일자 관리 제6948호로써 장석림에게 임대키로 한 재결을 취소할 것을 소구하였고 원판결에 의하면 원심은 동 청구취지를 정리하여 피고 관재청장이 단기 4287년 10월 27일자 관리 제6948호로써 행한 서울특별시 서대문구 합동 28번지의 일대 189평중 74평에 대한 원고간 임대차계약을 취소하고 차를 장석림에게 임대키로 한다는 행정처분은 차를 취소한다 적시하고 타 청구와 같이 본안 심리를 수행하여 원고청구 전부를 기각하였다 그러나 「원래 소원은 행정청의 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자가 그 처분청의 직접 상급 행정청에 동 처분의 취소 또는 변경을 청구하는 행정감독상 제도( 소원법 제1, 2조)로서 그 재결의 효과는 관계 행정기관을 귀속( 동법 제13조하고 재결에 대하여는 다시 소원함을 금지( 동법 제14조)한 것이며 행정소송은 위법한 행정처분의 취소변경 기타 공법상의 권리관계에 대한 사법기관에 의한 재판제도( 행정소송법 제1조)로서 행정처분에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 소원(소원, 심사의 청구, 이의의 신립 기타 불복의 신립)을 할 수 있는 경우에는 그 재결(재결, 결정, 기타처분)을 경한 후가 아니면 제기할 수 없음을 원칙으로 하여 소위 소원전치 주의를 채택하고 있다( 동법 제2조) 그러므로 재결에 있어서는 일단 재결이 있으면 그로써 행정상의 구제방법은 완료되며 직접 그 재결을 소송의 대상으로 하여 이를 취소변경 할 수 없고 다만 그 재결의 결과에 의하여 시행된 행정처분이 있으면 이를 직접소송의 대상으로 하여 법원에 그의 취소변경등을 구하여 관계 행정기관인 재결청을 귀속함으로써 재결의 효과발동을 제지 시정하는 방법밖에 없다고 해석함이 타당하다 ( 행정소송법 제13조 참조) 그런데 원심은 재결에 대하여도 직접 행정소송의 대상이 되는 전제하에 원고의 재결취소의 전시 청구취지를 용인하여 이에 대한 본안심리 (실질적 소권조사)를 추진한 후 청구의 실질상 이유없다하여 기각을 하였으나 본안보다 먼저 그 청구의 권리보호 요건(소송상의 청구요건)의 적부를 심사한 연후에 동 요건에 흠결이 없으면 비로소 본안심리를 할 것이요 만일 동 요건에 흠결이 있으면 본안 심리에 들어갈 필요었이 원고의 청구를 배척하여야 할것이다 다만 이 경우에 청구를 배척하는 방법으로 소송성립요건 흠결을 이유로 하여는 소송각하의 경우에 준하여 청구를 각하할 것인가 또는 청구를 기각할 것인가에 관하여는 종래 논의 없는 바 아니로되 이론상으로는 권리보호 요건은 소송상의 청구요건에 속하여 본안 전에 조사할 사항이므로 마치 소송성립요건 흠결로 소송을 각하하는 경우와 같이 마땅하다 할 것이나 종전의 판례는 이경우에도 본안 청구기각과 구별함이 없이 기각의 용어를 사용하여 왔을 뿐 아니라 사유컨대 그 배척하는 원유만을 파악 구별한다면 각하이거나 기각이거나를 막론하고 그 결과에 있어서 특별한 차이가 없고 따라서 실익이 없는 문제라 할 것이므로 본건에 있어서는 원고의 청구를 기각할 것으로 해석한다 과연 그렇다면 민사소송법 제396조제384조 제2항에 의하여 원고청구를 기각한 원판결은 그 이유에 의하면 상래 설시에 배치되여 부당하다 할 것이나 그 결론인 청구를 기각한 점에 있어서는 동일하여 결국 정당함에 귀착한다 할 것이므로 상고논지에 언급할 필요도 없이 행정소송법 제14조민사소송법 제401조에 의하여 원고의 피고 재무부장관에 대한 상고는 이를 기각할 것이며 동당사자간의 상고비용 부담에 관하여는 민사소송법 제95조제89조를 적용하여 주문 제1, 2항과 같이 판결한다
다음으로 원고의 상고이유에 관하여 심안컨대 원판결에 의하면 원판시 공고는 귀속재산처리법 제35조 제3호 소정의 귀속재산관리운영에 관한 지시명령이요 원고의 동 공고기간내의 갱신계약 불체결은 동조 소정의 종전 임대차계약의 취소사유가 된다고 해석하였으나 자에 동 공고의 타당성 여부 문제는 이를 차치하더라도 적어도 관재청은 동 공고에 당하여 주소나 기 소재를 아는 임차인에 대하여는 개별적으로 갱신계약할 것을 통지하여 최고하여야 할 것이며그 통지를 하였어도 그것이 도달되지 아니한 자에 한하여 일반적 공고를 하였음이 타당하다 할 것이요 그렇지 않고서는 동 통지를 아지 못하는 자에 대하여는 동조 소정의 지시명령의 본연의 효력이 발생하지 아니한다 할 것이다 그런데 원심판결에 의하면 원심은 이점 및 우 공고방법 여하에 관하여 구명한 바 없을 뿐 아니라 만일 원고가 우 통지를 받을 수 있었음에도 불구하고 해 통지가 없었음으로 인하여 우 공고사실 및 그 내용을 모르고 피난지에서 복귀하여 단기 4287년 8월 24일 갱신계약을 체결 하였다면 그때까지 관재당국이 종전계약을 해제 또는 취소의 의사표시를 한 형적을 기록상 간취 할 수 없는 이상 원고 명의의 종전계약은 그대로 명맥을 유지하여 존속하여 온 것이라 할 것이요 따라서 여사 상태에서 체결된 갱신계약은 유효하여 동 계약체결과 동시에 피고 관재국장이 보지하여 왔던 종전 계약에 대한 해약권 취소권은 이를 불문에 부하여 포기하였다고 볼 것이며 동 갱신계약과 동시에 관재당국의 종전 계약에 대한 모든 권리는 소멸되었다고 해석함이 타당하다 그러므로 관재국장이 우 갱신 계약후에 새로히 취득한 취소권등에 유래하여 동 갱신계약을 취소함은 별론이라 할 것이나 일단 이미 소멸된 사유를 다시 주장하여 갱신계약을 취소한 피고 관재국장의 처분 및 우 유효한 갱신계약을 무시하고 이와상용을 불허하는 피고 보조참가인 장석림에게 임대한 처분은 모다 부당 위법한 처분이라 할 것이다 원판결은 상급청인 관재청장의 재결을 집행하였음에 불과한 피고 관재국장의 각 행정처분은 위법이 없다 하였으나 만일 공고에 결함이 있어 효력이 발생하지 아니 한다면 이와 같은 공고를 근거로 한 재결도 위법이라 할 것이며 이 위법한 재결을 집행한 관재국장의 각 처분도 또한 위법을 면치 못할 것이다 따라서 이상과 반대 견해에 입각한 원판결은 공고 효력에 대한 해석을 그릇한 위법이 있고 또 그 심리에 있어서도 이를 다하지 못한 점이 없지 아니하여 논지는 이유있다 할 것이므로 행정소송법 제14조민사소송법 제407조를 적용하여 원고와 피고 관재국장간의 본건을 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 이를 파기환송하기로 하고 주문 제3항과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성