【원 고】
대일건설주식회사
【피 고】
종로구청장
【환송판결】
대법원(1981. 8. 25. 선고, 80누505 판결)
【주 문】
(1) 원고의 청구를 기각한다.
(2) 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고가 1978. 1. 6. 원고에 대하여 도로점용료 4,818,048원을 부과한 처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고가 1978. 1. 6. 원고에 대하여 도로점용료 4,818,048원을 부과처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 2(갱정 및 통지), 갑 제6, 7호증(이의신청처리 및 회시), 을 제6, 7호증(각 판결), 제2호증(계약서), 제3호증(점용료부과), 제4호증(직권갱정), 제5호증(조례)의 각 기재내용 및 이 법원의 기록검증결과중 일부(다만 뒤에 믿지않는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 서울특별시 소재 삼일로를 연장개통하여 도심지 교통수요를 완화하며 노후무질서한 낙원시장을 철거하여 도로를 확장하고 그 지상에 현대식 상가아파트를 건립함으로서 종로 중심가를 개발, 현대화한다는 목적으로 수립된 낙원시장재건사업 시행계획에 의거하여 1967. 10. 23. 소외 서울특별시의 승인하에 피고와 사이에 삼일로확장 제1차 공사구역내의 도로확장 및 낙원시장 상가아파트 건립공사의 시공계약을 체결한 사실, 위 계약내용은 공사는 위 공사지구내의 국유지 32필지 464평 4홉, 도로부지 11필지 577평 5홉 5작, 시유지 66필지 1,506평 1홉 지상에 난립되어 있는 시장건물 23동, 건평 613평 5홉 5작을 철거한 후 길이 160미터 폭 40미터 면적 3,022평의 도로를 확장 신설함과 동시에 그 도로부지를 포함한 건축부지 2,000여평 지상에 지상 15층, 지하 1층의 철근콩크리트조 상가아파트 건물 건평 13,760평을 건립하되 건물의 1층 부분 1,970여평을 도로 및 주차장의 용도로 시설하는 것이고 공사기간은 1967. 10. 25.부터 1969. 6. 30.까지이며 공사에 소요되는 기존건물 철거비와 그 보상금 및 도로와 건축공사비등 일체의 경비를 원고가 부담하되 건축부지내의 도로부지에 대하여는 원고가 위 서울특별시의 점용허가를 얻어 사용하도록 하며 공사준공후 도로법상의 도로 및 도로에 속하는 부속물을 제외한 건축된 시설물을 원고의 소유로 귀속시키기로 정하여진 사실, 원고는 위 시공계약에 따라 1967. 10. 26. 공사에 착수하여 1972. 7. 2. 공사를 준공하였으며 그 준공된 건물의 건립상태는 도로부지 577평 5홉 5작중의 501평 8홉 8작 부분지상에 높이 6.76미터의 큰 지주들이 세워져 있고 그 지주들 위에 2층 이상 부분이 올라타 있으며 나머지 도로부지중의 148.9평방미터부분 지상에 위 건물에 출입하기 위한 계단이 설치 축조되어 있는 상태인 사실, 위 도로부지는 원래 서울특별시 도시계획사업에 의하여 경운동을 지점으로 하고 퇴계로를 종점으로 하는 폭 40미터 연장 1,650미터의 도로구역으로 지정되었으며 그후 1962. 12. 8. 건설부고시 제177호로 다시 그대로 지정된 위 서울특별시가 관리하는 도로구역내에 속하는 사실, 원고는 위 건물을 소유관리하여 오면서 위 서울특별시로부터 수차에 걸친 촉구를 받으면서도 건물부지에 속하는 위 도로부지부분에 관하여 아무런 도로점용허가를 받지 아니하고 있는 사실 및 피고는 위 서울특별시로부터 같은시 조례 제7조에 의한 도로점용료 징수위임을 받아 도로법 제80조의 2의 규정에 의하여 원고가 같은법 제40조의 규정에 의한 도로점용허가를 받지 아니한채 위 건물이 지주들에 받쳐 세워져 있는 도로부지 501평 8홉 8작 부분을 점용하고 있다는 이유로 1977. 7. 1.부터 1978. 12. 31.까지의 점용기간에 대한 점용료상당액의 부당이득금을 징수하기로 하여 원고에 대하여 서울특별시 점용료징수조례 제3조에 정한 기준에 따라 인근토지의 평당가격에 100분의8을 곱하여 산정한 4,818,048원(=240,000원×501.88×8/100×6/12)을 부과처분한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑 제5호증(이의신청)의 일부기재와 증인 권우열의 증언 및 이 법원의 기록검증결과중 일부는 앞에든 증거에 대비하여 믿지 아니하며 달리 반증없다.
원고 소송대리인은, 첫째 이 사건 상가아파트 건립공사는 본시 위 서울특별시가 스스로의 필요에 의한 도시계획사업의 일환으로 직접 공사하였어야 할 것을 위 서울특별시의 재정부족으로 인하여 원고로 하여금 일체의 비용을 부담하여 공사하게 한 공공사업으로서 그 공사계약을 함에 있어 위 서울특별시는 원고에게 공사준공후 건물부지에 속하는 모든 토지를 원고의 소유로 귀속시켜 주기로 약정하였으므로 위 건물부지내에 있는 도로부지 역시 원고의 소유로 귀속되었거나 장차 귀속될 대지로 된 것이어서 이를 도로법의 적용을 받는 도로라고는 할 수 없는 것이고, 둘째 위 도로부지가 도로법의 적용을 받는 도로라 하더라도 도로의 점용이라 함은 도로를 물리적으로 점거함으로서 사람 또는 차량의 통행이 제한되는 도로로서의 효용을 제한하는 것만을 의미하며 그러한 효용의 제한에 따르는 대가가 도로의 점용료라 할 것인데 원고는 이 사건 상가아파트 건물을 건립함으로서 도로로서의 효용을 제한한 일이 없으며 오히려 종전의 꾸불꾸불한 좁은 도로를 정비하여 사람 또는 차량의 통행을 편리하게 만들었으니 원고가 도로를 점용한다고는 할 수 없을 뿐더러 설사 점용한다 하더라도 위 건물자체가 도로부지를 점용하는 것이 아니라 지면에 접하고 있는 계단의 밑부분과 2층 이상의 부분을 떠 받치고 있는 지주들만이 그 접한 부분만을 점용하는 것이며 또한 위 건물은 원고를 포함한 수백명이 구분소유하고 있으므로 원고 단독으로 그 점용료 전액을 부담할 의무를 질 수 없는 것이고, 세째 원고가 위 도로부지를 점용하고 있으면서 그 점용허가를 받지 아니하고 점용료를 내지 않았다고 하더라도 원고가 위 도로부지상에 이 사건 낙원상가아파트를 건립하여 위 도로부지를 점용하게 된 것은 원고와 피고와 간의 위에서 본 바와 같은 낙원시장 재건사업시공계약에 근거한 것이므로 원고가 이 사건 건물을 건축한 후 도로부지 점용허가를 받지 않고 있다는 사실만으로 원고의 위 도로부지점용이 불법한 것으로 되어 원고가 법률상 원인이 없이 이득을 얻고 위 서울특별시에게 손해를 가하는 것이라고 볼 수 없으므로 원고에게 도로법 제80조의 2 소정의 부당이득이 발생하였음을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하고, 네째 원고가 위 도로부지를 점용하고 있다 하더라도 이는 원고가 자신의 필요의 요청에 의하여 점용하는 것이 아니라 위 서울특별시의 도시계획사업에 협력한 반사적결과로서 발생한 것인바 이러한 관계로 원고는 1967. 9. 18. 위 서울특별시로부터 위 도로점용료를 면제받기로 약속받고서 이 사건 건물건립공사계약을 체결하게 된 것이며 위 계약체결당시 위 서울특별시는 위 도로점용료 면제약정을 재차 확인까지 하였으며 또한 원고가 위 건물을 건립함으로 인하여 도로부지를 점용하는 것은 도로법 제44조 제1호에 정한 공용 또는 공익을 목적으로 하는 비영리사업을 위한 경우에 해당되는 것이어서 그 점용료가 감면되어야 하는 것이므로, 피고가 도로점용료 상당액의 부당이득금반환으로 부과한 이 사건 처분은 어느모로 보나 위법하다고 주장함에 대하여 피고 소송수행자는 이를 다투므로 살펴본다.
먼저 이 사건 건물부지내에 있는 도로부지가 원고의 소유로 귀속되는 대지이고 도로법상의 도로가 아니라는 원고 소송대리인의 첫째 주장에 대하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 증거로서 앞서 이 법원이 믿지 아니하기로 하여 배척한 증거 이외에 달리 이를 인정할 아무런 자료가 없으며 오히려 이 사건 건물건립 공사계약을 체결함에 있어 원고와 위 서울특별시 사이에 건축부지내의 도로부지부분에 대하여는 원고가 위 서울특별시의 점용허가를 얻어서 사용하도록 하며 공사준공후에도 도로법상의 도로 및 도로에 속하는 부속물을 제외한 건축된 시설물에 한하여 원고의 소유로 귀속시키기로 약정하였던 사실 및 위 도로부지는 위 서울특별시의 도시계획사업에 의하여 지정된 도로법상의 도로인 사실이 앞서 인정된 바와 같으므로 위 주장은 이유없고, 다음 원고가 이 사건 도로부지부분을 점용하고 있지 않는 것이라는 원고 소송대리인의 둘째 주장에 대하여 살피건대, 도로라 함은 일반의 교통에 공용되는 토지부분을 일컫는 것으로서 그 범위는 민법 제212조의 규정에서 토지소유권이 정당한 이익있는 범위내에서의 토지의 상하에 미치는 것으로 규정하였듯이 일반의 교통에 필요한 상부공간 및 지하에 모두 미친다 할 것이며 또한 도로법시행령 제24조 제5항 제7목의 규정에 의하면 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정되는 공작물, 물건 기타 일체의 시설의 도로상에서의 점용 역시 도로의 점용에 해당하는 것이니 이 사건 도로부지부분에 몇개의 지주들과 계단의 밑부분만이 직접 접하여 있고 위 지주들 위에 건물의 2층 이상 부분이 떠받쳐 있다 하더라도 상부공간에 세워져 있는 건물자체가 위 도로부지부분을 점용하는 것이라 할 것이고 또한 위 건물이 수백명의 공동소유라고 인정할 아무런 자료가 없을 뿐더러 오히려 위 건물은 원고가 건립하여 소유하고 있는 사실이 앞서 인정된 바와 같으므로 위 주장 역시 이유없으며, 또한 원고가 위 도로부지를 점용허가없이 점용하고 있다 하여도 이는 피고와의 위 약정에 의한 것으로서 불법점유라 할 수 없으니 원고가 이로 인하여 이득을 얻고 있다고 하여도 법률상 원인없이 이득한 것이 아니라는 원고 소송대리인의 세째 주장에 대하여 살피건대, 타인소유의 부동산을 본권없이 점유할 수 있다는 사실 그것만으로는 그 점용으로 인한 실질적인 이득을 취할 법률상 원인이 있다고 단정할 수는 없다고 할 것이고, 이 사건에서 원고의 위 서울특별시 소유의 도로부지에 대한 점용이 위 계약에 의한 것이라 하여도 위 약정만으로는 원고가 그 점용부지의 소유권을 취득할 수가 있다거나 그 점용으로 인한 실질적인 이득을 취득할 수 있는 근거가 되지 못한다 할 것이며, 사정이 위와 같다면 오히려 원고는 위 약정에 따른 점용허가를 받지 아니하고 점용하므로 인하여 위 서울특별시에게는 적법한 점용허가로 부과징수 할 수 있는 점용료 상당의 손해를 가하는 한편 동액상당의 이득을 취하고 있다고 볼 수 있다 할 것이고, 또 불법점유가 아니라 하여 반드시 그 점용이득을 취득할 법률상 원인이 있는 것이라고도 볼 수 없다 할 것이니 위 주장 역시 이유없으며, 끝으로 이 사건 도로점용료가 면제되었거나 감면되어야 한다는 원고 소송대리인의 네째 주장에 대하여 살피건대, 위 서울특별시가 원고에게 이 사건 도로점용료를 면제하기로 약정하였다는 점에 대하여는 이에 부합하는 듯한 증거로 앞서 이 법원이 믿지 아니하기로 하여 배척한 증거이외에 달리 이를 인정할 아무런 자료가 없고 또한 원고 소송대리인이 주장하는 내용의 이 사건 건물의 건립경위만으로서 피고가 원고의 이 사건 도로점용료를 면제하여야 한다는 사유가 될 수는 없다 할 것일뿐더러 공용 또는 공익을 목적으로 하는 비영리사업을 위한 경우에 해당하는 도로의 점용이라 하더라도 도로법 제44조의 규정에 의하면 같은법 제40조에 정한 도로관리청의 점용허가를 받은 경우에 한하여 그 점용료가 감면될 수 있는 것인데 원고가 이와 같은 점용허가를 받지 않은 사실이 앞서 인정된 바와 같으므로 위 주장 역시 이유없다.
그렇다면 원고는 위 서울특별시가 관리하는 도로법상의 도로인 위 건물이 지주들에 받쳐 세워져 있는 501평 8홉 8작 부분을 도로점용허가없이 점용하고 있는 자로서 도로법 제80조의 2의 규정에 의하여 1977. 7. 1.부터 같은해 12. 31.까지의 점용기간에 대한 앞서의 인정에서 본 점용료 상당액인 4,818,048원을 부당이득금으로 피고에게 납부할 의무가 있다 할 것이므로 피고의 이 사건 부과처분은 적법하다 할 것이고, 따라서 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하며, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김정현(재판장) 이상원 김상철