【신청인, 피상고인】
박기돈
【피신청인, 상고인】
동방상공주식회사
【원 심】
서울고법 1963. 5. 24. 선고 62카169 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 상고인의 부담으로한다.
【이 유】
상고인대리인 변호사 정구영, 이종관의 상고 이유에 대하여 판단한다.
그러나 가처분의 본안소송에서 가처분을 신청한 사실이 실체적 이유로 패소한 경우에는 민사소송법 제715조제706조의 소위 사정변경이 있다고 할 것이고 가처분에 있어서 본안소송의 유용은 허용할 수 없는 것이므로 논지는 이유 없다 할 것이다
이에 민사소송법 제400조제395조제384조 제1항제89조에 의하여 대법원판사 홍순엽 동 최윤모를 제외한 이여의 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다
대법원판사 홍순엽 동 최윤모의 반대의견은 다음과 같다
생각컨대 상고인은 소을 제2호증의 계약에 있어 동업관계는 피상고인과 소외 삼광상사주식회사간의 소송이 피상고인의 승소로 확정될 때부터 시작된다고 주장하고 있는 것인바 그 주장의 취지에 본건 가처분신청을 한 날짜가 1961.7.26인데 피상고인과 위 소외 회사간의 소송에 있어 피상고인 대법원에서 승소판결을 받은 날짜가 같은 해 11.9인 점을 종합하여 살펴볼 때 본건 가처분신청의 이유는 (신청서의 기재에 애매한 점이 없는 것은 아니나) 상고인은 소을 제2호증의 계약에 의하여 본건 광산에 대한 권리를 취득할 일종의 기대권을 가지고 있는데 피상고인이 그 광산을 제3자에게 매각하려하니 피상고인의 처분을 금지하는 가처분을 하여 달라는 것으로 그 가처분의 피보전권리는 본건 광산에 대한 공유권 자체가 아니고 장래 일정한 사실이 발생하면 그를 취득할 수 있는 기대권임이 명백하다 할 것이다
따라서 상고인이 위 기대권이 발생하여 본건 광산에 대한 공유권을 취득하고 있음을 청구원인으로 한 소송에 관한 소갑 제3호증의 판결은 본건 가처분의 피보전권리 자체에 관한 것이라 할 수 없고 그 판결에서 『……위 인정사실 중 피고와 손왈승간의 소송은 피고승소로 확정되었음은 당사자간에 다툼이 없으나 그 여의 계약완성의 조건이 정취되었다는 점에 대하여 하등 입증이 없으므로 동 계약이 이미 성립되었음을 전제로 하는 원고의 본소 광업권 이전등록 절차 이행청구는 이유 없다』는 취지로 판단하였다 하여 상고인의 소을 제2호증 계약상의 기대권마저 완전히 부인하여 버린 것이라고는 할 수 없으며 본건 가처분 후 위 판결로 말미암아 사정변경이 있는 것이라고 볼 수 없음이 또한 명백하다 할 것이다
그러므로 위 판결로 본건 가처분후 사정변경이 있었다고 판단한 원판결은 위법하여 파기를 면치못할 것이다.
대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤