【피고인, 상고인】
피고인
【변 호 인, 변호사】
(사선) 김윤행 외 1인
【원심판결】
서울고등법원 1980.10.8. 선고 78노699 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 기록과 원심판결에 의하면 피고인은 국방부 법무관리 담당관실 ○○계장으로 재직하면서 국가배상사건 부로카인 공소외인으로 부터 동인이 신청하는 국가배상금 지급청구사건에 대하여 빨리 배상금을 지급받을 수 있도록 예산상의 편의를 보아달라는 부탁을 받고 동인이 제공하는 금원을 원판시 기간동안 28회에 걸쳐 수수하였다는 것인 바, 그 수개의 수뢰사실은 동일한 상대방과의 사이에 단일한 범의로 계속된 것이고 또 피해법익도 동일하다할 것이므로 피고인의 위 일련의 수뢰행위는 포괄 일죄로 봄이 타당하다 할것이니( 당원 1978.12.13. 선고 78도2545 판결 참조) 이런 취지에서 한 원판시는 정당하고 여기에 포괄일죄의 법리오해가 있다고 할 수 없다.
2. 원심판결은 그 이유에서 본건 제1 공소사실 즉 피고인이 1972.1말경부터 1974.12말경까지 사이에 그 직무에 관하여 공소외인으로부터 매월 1,500,000원씩 36회에 걸쳐 합계 금 54,000,000원을 교부받았다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없다고 한 다음 공소장의 변경절차없이 1972.6.29부터 1974.7.26까지 사이에 그 판시 일시의 25회에 걸쳐 합계 금 27,050,000원을 교부받았다는 범죄사실을 인정하였다.
형사소송법 제254조에서 공소장에 공소사실을 기재하도록 하고 공소사실의 기재는 범죄의 일시장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다고 하고 또 동법 제298조가 공소사실의 동일성을 해치지 아니하는 한도에서 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가 철회 또는 변경을 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 이는 법원의 심판 범위를 한정하고 또 피고인의 방어권 행사를 보장하려는 취지라고 해석된다. 위 공소장기재의 공소사실과 원심이 인정한 범죄사실을 대조하건대 그것이 모두 공소사실의 동일성이 인정되는 포괄일죄로서 원심이 인정한 범죄사실이 공소장기재 사실에 비하여 기간, 회수 및 전체금액에 있어 축소 절감되기는 하나 포괄일죄를 구성하는 개개의 범죄사실이 공소장에 명시되어 있지 아니하고 또 1회의 금액이 2,500,000원 이상 7,500,000원인 때가 4번 있고 월 회수도 2회 내지 3회 되는 경우가 있어 따라서 월 합계 액수에 있어서도 공소장 적시와 같은 1,500,000원을 초과한 때가 여러번 있으므로 매월 1회 1,500,000원 수수의 공소 원인사실에 대하여 방어를 하던 피고인에 대하여 위와 같이 공소 원인사실을 초과하는 1회의 금액이나 월회수를 범죄사실로 인정한다는 것은 방어권 행사를 제대로 하지 못하게 한 불의의 기습이라고 아니할 수 없어 본건의 경우는 공소장 변경없이는 위 판시 사실을 인정할 수 없다고 할 것이다.
그렇다면 원심이 피고인에 대하여 위와 같이 공소장에 명시되어 있지 아니한 부분까지를 공소장 변경절차를 밟음이 없이 심판의 대상으로 삼아 범죄로 단정하였음은 심판을 구하지 아니한 사실을 심판한 위법이 있다고 할 것이며 이의 위법은 다른 죄와 형법 제37조 전단의 경합관계에 있다 하여 단일한 주문으로 피고인을 처단한 원판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점에서 논지 이유있어 나머지 상고이유에 대한 판단할 필요없이 파기를 면할 수 없다고 할것이다.
그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영