【원고, 상고인】
정연희 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인】
방대윤 외 2명
【원 판 결】
서울고등법원 1974.2.27. 선고 73나1548 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유 제2,4점에 대한 판단,
원판결이유에 의하면,
원심은 서울특별시 영등포구 흑석동 164의2 대 57평이 원고의 소유인 사실, 원고가 철거를 구하고 있는 이 사건 건물이 위 대지상에 건립되어 있으며 피고들이 원고주장의 각 부분을 점유하고 있는 사실, 이 사건 건물은 원래 일본인의 소유였으나 소외 정용은, 강순달 양인이 해방전에 양수하여 공유하다가 그후 원고와 피고 방대윤이가 각 지분 1/2식을 양수하여 이 사건 건물이 현재 원고와 피고 방대윤의 공유인 사실을 각 인정한 다음 원고가 피고 방대윤은 아무런 권원없이 원고소유의 위 대지상에 이 사건 건물을 소유하면서 위 대지를 불법으로 점유하고 있고, 피고 박창수, 동 권중호는 이 사건 건물중 각 그 점유부분을 피고 방대윤으로부터 임차하여 점유하고 있음을 이유로 피고 방대윤에 대하여는 이 사건 건물의 철거와 위 대지의 인도 및 위 대지에 대한 임대료 상당의 손해금의 지급을 구하고, 피고 박창수 동 권중호에 대하여는 각 그 점유부분으로 부터 퇴거를 구한다는 주장에 대하여는 원고와 피고 방대윤의 공유물인 이 사건 건물이 아직 현실적으로 분할된 바가 없으므로 원고가 그 대지소유권에 기하여 본건 철거청구를 함에 있어서 그 철거부분이 특정되지 못한 상태에 있으니 이러한 상태하에서의 피고 방대윤에 대한 건물철거청구는 부당하므로 배척할 것이고 또 그 가임상당의 손해금청구에 관하여도 먼저 공유물분할로 그 원고 점유, 소유부분이 특정되어 그 특정된 부분에 관한 가임상당을 산출청구하여야 할 것인즉 이에 이르지 못하고 하는 본소 청구는 배척할 것이고, 다음 피고 박창수, 동 권중호에 대한 명도청구부분은 동 피고들이 점유권원 있음을 주장하는데 대하여 원고가 공유물분할로서 동 피고들의 점유부분이 자기 소유라는 입증을 하지 않고 있으니 이 부분 청구 역시 부당하여 배척할 것이다 라고 판단하고 있다.
그러나 피고 방대윤이가 원고 소유의 위 대지상에 이 사건 건물지분 1/2을 소유하면서 위 대지를 점유 사용할만한 정당한 권원이 없이 불법점유로 인정된다면 공유물분할로 피고 방대윤의 소유부분이 특정된다 하더라도 동 특정된 건물의 위 대지 점유부분은 역시 불법한 것이고 공유물분할에 의하여 피고 방대윤 가옥점거가 정당화 될 부분조차 없는 본건에 있어서는 결국 철거할 수 밖에 없다 할 것이고, 또한 원고는 피고 방대윤에 대한 이 사건 청구가 자기승소판결로 확정된다면 동 판결에 기하여 실지 철거집행을 함에 있어서 자기지분을 포기하여 이 사건 건물 전부를 철거시킬 수 있다 할 것이므로 비록 이 사건 건물이 원고와 피고 방대윤의 공유로서 아직 현실적으로 분할된 바가 없다 할지라도 원고는 그 대지소유권에 기하여 피고 방대윤에게 이 사건 건물의 철거를 구할 수 있다 할 것이고 이와 같은 피고 방대윤은 그 지분권 한도내에서 철거의무가 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고 ( 대법원 1968.7.31 선고 68다1102 판결, 1969.7.22 선고 69다609 판결 참조) 원심이 앞에서 본바와 같이 공유물분할로 그 철거 부분이 특정되기 이전에는 원고는 그 건물철거를 청구할 수 없다고 판단하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있거나 공유물인 건물철거에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 또한 원심은 원고가 피고 방대윤에 대하여 가임상당의 손해금을 청구하고 있음을 전제로 앞에서 본 바와 같은 판단을 하고 있으나 기록에 의하면 원고는 피고 방대윤이가 원고소유의 위 대 57평을 불법으로 점유사용하고 있음을 이유로 그 대지임대료 상당의 손해금을 청구하고 있음을 알 수 있는 바 (기록 104장, 소장 정정신청서 참조) 그렇다면 앞에서 본 바와 같이 이 사건 건물이 원고와 피고 방대윤의 공유로서 그 지분이 각 1/2인데 피고 방대윤이 그 건물전체를 점유하면서 그 건물부지인 위 대 57평을 점유하고 있다 하더라도 피고 방대윤은 원고소유의 위 대 57평상에 이 사건 건물에 대한 지분 1/2을 불법으로 소유하면서 그 지분 비율에 해당하는 건물부지를 불법으로 점유하고 있다고 할 것이고, (원고가 자기소유의 위 대지상에 이 사건 건물에 대한 지분 1/2을 소유하고 있음은 적법하다고 할 것이므로 피고 방대윤은 원고의 지분 비율에 해당하는 건물을 불법점거하고 있는 것이고, 그 건물부지를 불법점유하고 있는 것은 아니라 할 것이다.) 제1심 감정인 조광연의 감정서에 의하면 위 대 57평에 대하여 그 위치등에 상관없이 평당 균일로 그 임대료 상당의 손해금을 산출하고 있음이 인정되므로 위 대 57평중 피고 방대윤이가 불법점유하고 있다고 인정된 대지부분에 대한 임대료 상당의 손해금을 그 건물의 특정여부에 관계없이 지분비율에 따라 산출하는 것도 가능하다 할 것임에도 불구하고 원심이 앞에 본 바와 같은 판단을 하여 이 부분에 관한 원고의 청구를 배척하였음은 역시 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있거나 당사자가 주장한 사실에 대하여 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 것이고, 다음 원고의 피고 박창수, 동 권중호에 대한 건물퇴거청구 부분에 관하여도 앞서 본 바와 같이 피고 방대윤의 이 사건 건물의 대지 점거가 불법으로서 철거될 운명이라면 피고 박창수, 동 권중호가 각 그 점유부분을 피고 방대윤으로 부터 임차하고 있다고 하여 그 부지 점유가 정당화 될 수 없고,그 임차권으로서 대지소유권자인 원고에게는 대항할 수 없다고 할 것임에도 불구하고 ( 대법원 1967.11.28 선고 67다2155 판결 참조) 원심이 위에서의 설시와 같은 이유로 원고의 동 피고들에 대한 건물명도청구를 배척하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없고, 원심의 위와 같은 위법한 판단은 어느것이나 원판결결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유있어 다른 상고이유에 대하여는 판단할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이병호(재판장) 홍순엽 김영세 이일규