【원고, 상고인】
김녕김씨 부산춘추회 소송대리인 변호사 김정규
【피고, 피상고인】
추경자 외 6인 피고들 소송대리인 변호사 박대형
【원심판결】
대구고등법원 1980.8.28. 선고 78나971 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결은 그 이유에서 판시토지 2필지(회동동 145의 8 대 1,112평 7홉, 150의 6대 310평 1홉)에 관하여 피고들의 피상속인 김한규 앞으로 경유된 소유권이전등기가 소유자인 원고종중의 명의신탁에 의하여 이루어진 것임을 이유로 그 신탁계약해지를 원인으로 소유권이전등기절차이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 부산시 동래구 사직동에 있는 원고의 도산소에는 선조들의 분묘 27기가 설치되어 있었고 원고중종은 이를 위하여 같은동 637의 1 답 470평, 637의 2 답 563평, 690 답 810평, 회동동 175의 1 임야 4,712평 (뒤에 같은동 175의 1 임야 4,177평, 175의 2 임야 535평으로 분할되고 위 임야 4,177평은 같은동 144의 4 대 554평, 145의 8 대 1,112평 7홉, 145의 10 대 258평8홉, 152의 6 대 913평으로 환지되고, 임야 535평은 처분하여 154의 4 대 289평 9홉을 매수하였다) 및 같은동 180의 2 답 389평 (150의 6 대 310평 1홉으로 환지되었다)을 소유하고 있었는데 1973년경에 이르러 도산소 일대의 토지구획정리사업시행으로 분묘를 이장하여야 할 처지가 되어 원고 이사회는 같은해 9.20 원고 소유의 위 토지 전부를 처분하여 새로운 도산소를 설치, 분묘들을 이장하기로 결의하고, 당시 원고의 회장이던 망 김한규 주도하에서 새로운 도산소 자리를 물색하던 끝에 같은해 12.17경 경남 양산군 물금면 어곡리 산12번지 일대의 임야 약 45정보와 그 부근 전답을 매수하여 도산소를 이전하기로 작정, 같은해 12.24경 원고 이사회는 매각하기로 한 위 토지들을 원고의 문중원 또는 이사가 원매할 경우에는 그에게 우선적으로 매도한다는 결의를 한 바, 김한규는 회동동 145의 8 대 1,112평 7홉 지상에 자기의 조부모와 부모의 분묘가 설치되어 있는 관계로 이 사건 부동산을 포함한 회동동 대지 6필지 (144의 4 대 554평, 145의 8대 1,112평 7홉, 145의 10 대 258평8홉, 152의 6 대913평 4홉, 150의 6 대 310평 1홉, 154의 4 대 289평 9홉)전부를 매수하고, 그 대금은 후일 원고 이사회가 정하는 평가방법에 의하여 산정한 수액에 따르되 우선 그 대금일부를 새로운 도산소 자리구입에 미리 보태기로 하여, 원고가 1974.1.4경부터 같은해 4.6경까지 사이에 3차에 걸쳐 매수한 토지의 대금등의 일부로 900만원을 지급한 사실, 1974.7.5 원고 이사회는 위 김한규가 매수하기로 한 회동동 대지 6필지의 대금을 20,619,828원으로 정하고 김한규가 지출한 돈 900만원을 위 대금일부의 수령으로 승인하는 결의를 하였는데 같은해 10.8 원고의 재무이사인 김도근이가 공동매수할 의사를 표시함으로 김한규는 그의 조부모 및 부모의 분묘가 안장되어 있는 회동동 145의 8대 1,112평 7홉을 제외한 나머지 5필지에 대하여는 김도근과 1/2씩 공동매수하기로 양해하였으나 그 후 동인이 매수의사를 철회함으로써 다시 전부를 매수하게 되어 그 잔대금 11,619,828원중의 일부로 5,610,000원을, 1975.10.13 (음력 9.9) 양산의 도산소가 완성되어 분묘 27기를 이장하기까지 사이에 그 도산소의 조성, 조경사업 및 진입도로 개설 등에 소요된 경비로 여러차례에 걸쳐 지출하였으며, 1975.10.2에 원고종중에 600만원을 지급한 사실들을 인정할 수 있으므로, 판시 토지에 대한 망 김한규 명의의 소유권이전등기가 원고종중의 신탁에 인한 것이라 하더라도 그 명의신탁관계는 위 인정과 같은 매매계약의 성립에 따라 경료된 것이라고 판단하여 그 청구를 배척하였다. 원심이 판시 토지에 관한 원고종중과 망 김한규간의 매매계약이 성립된 경위에 관하여 판시하고 있는 내용이 모호하여 매매계약이 성립된 시기가 언제였다는 뜻인지 분명치 못한 점은 있으나 그 판문의 취지로 보아 적어도 1974.10.8 또는 그 이후 1975.10.2 이전에 그 판시와 같은 매매계약이 성립되었다고 인정한 취지로 보이므로 과연 원심이 들고 있는 증거에 의하여 그와 같은 매매계약이 성립되었다고 인정할 수 있는가를 살펴보기로 한다.
(1) 원심이 그 매매계약 성립의 경위로 원고종중의 1973.9.20, 1973.12.17, 1973.12.24, 1974.7.5자 각 이사회 결의내용을 적시하고 있는 점에 비추어 보면, 원판결은 우선 이 4개의 이사회결의록을 매매사실인정의 유력한 증거로 본 듯하다. 그러나 위 각 이사회의 결의록에 해당하는 갑 제6호증의 6 (1973.9.20자)동 제6호증의 8 (1973.12.17자) 동 제6호증의 9 (1973.12.24자), 동 제6호증의 14(1974.7.5자)의 기재내용을 살펴보아도 이 사건 토지를 망 김 한규에게 매도한다는 결의내용은 포함되어 있지 않고, 더우기 갑 제6호증의 14에 의하면 원고종중 이사회는 위 4개의 이사회중 최종의 것에 해당하는 1974.7.5자 이사회에서, 본건 토지를 포함한 회동동 소재의 토지 6필지를 매각처분키로 하고 그 처분가격을 잠정적으로 평당 6,000원씩으로 결정하되 새로운 도산소지를 매입할 단계에 다시 거론하여 그때에 처분하며, 처분시에 이사회를 소집하여 최종결정한다는 취지의 결의를 한바 있고 이 결의에는 망 김한규도 이사로 참석한바 있어 1974.7.5까지도 원고종중의 이사회가 이 사건 토지를 망 김한규에게 매각한다는 결의를 한바 없었음이 위 1974.7.5자 이사회 결의내용에 비추어 자명하니 원심이 인용하고 있는 위 4개의 이사회결의록은 본건토지에 관하여 원고종중과 망 김한규간에 원심판시와 같은 매매계약이 성립되었다는 사실은 말할 나위도 없고 원고종중 이사회가 본건 토지를 망 김 한규에게 처분하기로 결의하였다는 사실마저도 인정할 수 없는 것들이다.
(2) 원심은 원고종중의 1974.10.8자 이사회결의록인 갑 제6호증의 15를 그 증거의 하나로 들고 있으나 그 결의내용을 살펴보면 본건 토지 2필지중 분묘가 있는 회동동 소재의 원판시 제1토지에 대하여는 유족들의 진정이 있어 매각대상에서 제외한다는 결의가 되어 있을 뿐만 아니라 나머지 토지에 대하여서도 망 김한규와 이사 김도근이 1/2씩 매수하겠다는 의사표시가 있어 이를 예약으로 처리, 두사람에게 평당 7,190원씩에 매도할 것을 결의한다는 취지의 내용에 불과하므로 이 결의록도 원판시 제1토지에 대하여는 원고종중 이사회가 망 김한규에게 매도하기로 결의하였다는 사실조차 인정할 수 없는 내용이려니와 나머지 토지에 대하여도 원심판시와 같이 매매계약이 성립되었다는 사실까지를 인정할 수 있는 자료는 못되는 내용이다.
(3) 원판결은 또 그 사실인정에 을 제13호증의 판결을 증거의 하나로 적시하고 있으나 그 판결에서 망 김한규가 김환조의 공유지분 1/7을 매수한 날짜로 인정된 것은 1973.5.20인데 원고종중 이사회가 1974.7.5까지도 종중소유의 토지를 망 김 한규에게 매도하기로 하는 결의조차 한바 없었다는 사실은 이미 본바와 같으니 이에 배치되는 내용이고, 기록에 의하면 그 판결은 원고종중이 이사 7명의 이름으로 신탁등기되어 있었던 원판시 제1목록 기재의 토지에 대한 종전토지를 포함한 종중소유의 토지를 수탁자중의 한 사람인 망 김한규 단독명의로 통합신탁등기 하기로 하는 방침을 세워 6명의 수탁자중 망 김환조의 이름으로 등기되어 있던 공유지분 1/7을 위 김한규 앞으로 이전등기하기 위한 편법으로 받은 의제자백 판결이라는 사실이 규지되므로 역시 원심판시와 같은 매매사실을 인정할 수 있는 증거가 못된다.
(4) 원심은 또한 그 판시와 같은 매매계약의 성립을 인정함에 있어 을 제1호증 (영수증으로서 피고들이 소지하고 있는 유일한 처분문서이다)을 증거로 채택하고, 그 영수증을 발행하게 된 경위에 관한 증인 김동근의 증언, 즉 1975.10.2 망 김한규의 아들인 피고 김진옥이가 약속어음 500여만원과 현금기십만원 합계 600만원을 가지고 와서 보이면서 약속어음의 지급기일이 3,4일 남아있어 그때 현금화하여 매매계약을 체결하겠으니 일단 보관하고 영수증을 써달라 하여 을 제1호증을 작성교부한 것이며 그 다음날 약속어음을 현금화하여 다시 가져오겠다고 하면서 약속어음과 현금을 다시 찾아갔고 피고 김진옥이 곧 돈을 가져오겠다 하여 영수증의 반환을 요구하지 않은 것이라는 진술을 믿을 수 없다 하여 배척하였으나 기록을 살펴보아도 위 김동근의 증언을 배척할 만한 합리적인 대비증거가 발견되지 않을 뿐만 아니라 (피고 김진옥도 그 본인신문에서 김도근에게 잔대금 600만원의 일부로 교부하였던 것이 약속어음이 아니라 수표라고 주장하면서 그 수표를 약1주일 뒤에 다시 찾아갔다는 점은 시인하고 있고, 그 돈으로 망부 김한규가 원고종중의 도산소 이전에 소요된 경비일부를 지출하였다는 취지의 진술을 하고 있으나 경비로 지출하였다는 사실은 이를 뒷받침할 만한 아무런 근거서류가 없다.) 위 을 제1호증의 내용을 보면 원고종중이 김한규로부터 1,118평 2홉 5작의 대금 7,939,575원중에서 600만원을 영수한 것으로 되어 있어 원심이 인정하고 있는 매매의 목적물인 6필지의 평수나 그 대금 총액과는 너무나 현격한 차이가 있으므로 그 기재내용 자체만으로는 위 영수증이 원심이 인정한 원고종중 소유의 토지6필지에 대한 대금의 일부로 600만원을 영수하고 작성된 것이라고 볼 수도 없다. 원심은 망 김한규가 원고종중으로부터 매수한 원판시 6필지의 토지 대금총액이 20,619,828원으로 결정되었다고 보고 그 중 900만원과 5,610,000원은 그 판시내용과 같은 경위에 의하여 이미 결제되었다는 전제하에 을 제1호증에 기재된 600만원이 그 잔대금의 일부로 영수된 것이라고 인정한 듯하나 망 김한규나 새로운 도산소자리 구입대금 등으로 지급하였다는 돈 900만원을 원고종중 이사회가 1974.7.5 대금 일부의 수령으로 결의하였다는 점은 그 날짜 원고종중 이사회결의록에도 아무런 흔적이 없는 사실이고, 망 김한규가 5,610,000원을 대금지급에 갈음하여 그 판시와 같은 경비로 지출하였다는 점에 대하여서도 망부 김한규로부터 전해들었다는 피고 김진옥 본인신문결과 이외에 증거가 없을 뿐만 아니라, 원심인정대로 김한규가 매수한 6필지의 총대금이 20,619,828원이었고 그중 900만원과 561만원이 이미 결제된 상태였다면 600만원을 영수할 당시의 잔대금은 계산상 6,009,828원이 되어야 할 이치인데 위 을 제1호증에는 대금 7,939,575원중에서 600만원을 영수한 것으로 되어 있으니 그 영수증이 원판시 토지 6필지의 대금에 관한 것이라고 단정하기는 어렵다. 결국 원심이 인용한 을 제1호증도 매매목적물로 표시된 1,118평 2홉 5작의 내용이 무엇이며 대금이 7,939,575원으로 기재된 이유가 무엇인가를 구체적으로 밝혀보지 않고서는 그 금액이 원판시 토지 6필지에 대한 매매대금의 일부로 영수된 것이라는 사실인정에 끌어 쓸 수 없는 것이라 할 것이다.
(5) 그 밖에 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보아도 보충적인 증거방법에 불과한 피고 김진옥 본인신문결과 이외에는 원심판시와 같은 매매계약이 성립되었다고 볼만한 자료가 없다.
따라서 위와 같은 증거들에 의하여 원고종중과 망 김한규 사이에 판시토지에 관한 매매계약이 성립되었다고 인정하고, 이로 인하여 원고주장의 명의신탁관계가 종료되었다고 판단한 원심판결에는 증거에 대한 가치판단을 그르치고 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배된 증거취사를 함으로서 사실을 그릇인정한 위법이 있다 않을 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고논지 이유있다 하여 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환