【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 백형구
【원 판 결】
서울고등법원 1978.5.19. 선고 78노340 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고제기 후의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다.
【이 유】
변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 피고인을 업무상배임죄와 뇌물수수죄로 처단하고 있는 바, 원심이 위 범죄사실을 인정하기 위하여 거친 증거를 기록과 대조하여 보면 피고인에 대한 원심판시의 범죄사실은 능히 시인되고 그 인정과정도 정당하며 거기에 채증법칙을 위배하여 증거의 취사를 잘못한 위법의 흠이 없고 업무상배임죄의 법리를 오해하였다거나 국가배상법 및 동법시행령의 규정의 취지를 오해한 위법사유도 찾아볼 수 없다(기록에 의하면 피고인은 국가배상특별심의회소속 육군제1군단사령부지구심의회의 간사에 임명된 후 위원장 및 심의회는 피고인에게 국가배상사건의 접수는 물론 그 직무에 관련해서 국가배상결정에 필요한 사전조사를 하여 심의회에 회부하는 사무를 관례적으로 취급시켜 오고 있었음을 인정함에 족하다).
그리고 기록에 의하면 원심은 검찰관의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호 위반으로 기소한 것을 공소장의 변경절차없이 뇌물수수죄의 경합범으로 인정하고 있는 바 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 1항은 형법 제129조, 제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자가 수수, 요구 또는 약속한 뇌물의 가액이 같은 조항 각호 소정의 금액 이상일 경우 그에 따라 가중처벌하는 것으로서 뇌물수수죄등과는 그 뇌물의 가액에 차이가 있을 뿐 전혀 그 구성요건이 같아서 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호 위반의 공소사실 중에는 뇌물수수의 공소사실이 구성요건으로서 당연히 포함되어 있다 할 것이고 뇌물수수죄로 처단하더라도 피고인에게 아무런 불이익이 없으므로 원심의 위 조처에 공소장 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며 논지가 들고 있는 대법원판결은 이사건에 적절한 것이 아니므로 받아들일 수 없다.
따라서 논지는 이유없으므로 형사소송법 제390조, 제399조, 제364조 4항에 의하여 기각하기로 하고 상고제기 후의 구금일수중 80일을 형법 제57조에 의하여 본형에 산입하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원