【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 홍순일
【원심판결】
서울고등법원 1983.2.16 선고 83노567 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 보기에 앞서 직권으로 판단한다.
1. 일건기록에 의하면, 제1심 법원은 피고인이 1982.5.22. 18:00경 강릉시 성남동 소재 재건교 밑에서 사물을 변별할 능력이 없이 피해자 신원불상 50세 가량의 걸인과 이불관계로 시비타가 주먹으로 그의 얼굴을 1회 때리고 도망치다가 동 피해자가 계속 따라오며 욕설을 퍼붓고 폭행을 가할 듯한 태세를 보이자 그때쯤 같은시 노암동 21통 소재 야산에서 이에 격분한 나머지 그곳에 있던 길이 약1미터 가량의 각목 2개를 가지고 번갈아 가며 동인의 머리, 배 등을 서너차례 때려 그로 하여금 지주막하출혈상으로 현장에서 즉사케 하였다 하여 청구한 검사의 치료감호청구를 받아들여 피고인에 대하여 치료감호를 선고하였고 이어 피고인의 항소로 원심에서 이 사건을 심리하던중 검사가 공판절차이행청구를 하자 원심은 제1심 판결을 파기하고 피고인이 정신박약증상으로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 사람으로서 위와 같은 범행을 한 사실을 인정하고 형법 제259조, 제10조 제2항을 적용하여 징역 1년6월의 형을 선고하였다.
2. 사회보호법은 죄를 범한 자로서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 보호처분을 함으로써 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호할 목적으로 보호감호, 보호관찰등 처분과 아울러 심신장애자로서 형법 제10조 제1항의 규정에 의하여 벌할 수 없는 자가 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 때, 심신장애자로서 형벌 제10조 제2항의 규정에 의하여 형이 감경되는 자가 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때 및 마약, 향정신성의 약품, 대마 기타 남용되거나 해독작용을 일으킬 우려가 있는 물질이나 알코올을 식음, 섭취, 흡입, 흡연 또는 주입받는 습벽이 있거나 그에 중독된 자가 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 자등에 대한 치료감호처분을 규정하고 있고 한편 피의자가 형법 제10조 제1항의 규정에 해당되어 처벌할 수 없는 때등 일정한 요건이 있을 때에는 검사는 감호처분만을 독립하여 청구할 수 있으며 이와 같은 치료감호청구사건의 공판개시후 피감호청구인에 대하여 형법 제10조 제1항의 규정에 의한 심신장애가 아니라는 명백한 증거가 발견된 경우에 검사의 청구가 있는 때에는 법원은 형사소송법의 규정에 의한 공판절차로 이행하여야 하고 이 경우에는 치료감호를 청구한 때에 공소를 제기한 것으로 보며 치료감호청구서는 공소장과 동일한 효력을 가지고 공판절차이행 전의 심리는 공판절차에 의한 심리로 본다는 것등을 정하고 있다.
3. 공소는 제1심 관할법원에 제기하여야 하고 항소와 상고등 불복절차에 의하여 세차례의 심리판단을 받을 수 있는 심급의 이익은 국민의 재판을 받을 권리로서 헌법이 보장하고 있는 형사재판의 기본원칙이므로 사회보호법 제18조 제1항의 규정에 의한 공판절차이행청구는 명문의 규정은 없으나 이와 같은 심급의 이익을 보장한다는 뜻에서도 제1심의 변론종결전에 하여야 한다 고 풀이하여야 할 것이다. 사회보호법상 공판절차이행청구가 있을 때에는 치료감호를 청구한 때에 공소를 제기한 것으로 보며 치료감호청구서는 공소장과 동일한 효력을 가지고 공판절차이행 전의 심리는 공판절차에 의한 심리로 본다고 규정하고 있으나 이는 어디까지나 의제에 불과할 뿐 형사피고사건으로서의 심리는 하여야 할 것이므로 치료감호가 청구된 때에 공소가 제기된 것으로 보아 치료감호청구서에 기재된 사실을 공소장 기재사실로 하여 (사회보호법상 치료감호청구서 기재사실을 공소장변경절차에 따라 변경할 수 있도록 규정하고 있으나 심신장애에 관한 기재는 실무상 변경하지 않을 수 없을 것이다.) 일반 형사피고사건으로서의 사실심리와 증거조사를 하여야 할 것이며 다만 공판절차이행청구권의 심리는 그 성질에 반하거나 적당하지 않은 것 외에는 공판절차에 의한 심리로 볼 따름, 이와 같은 규정만으로 각 심급에 따른 형사피고사건으로서의 심리가 있었다고는 할 수 없을 것이므로 상소심에서도 사회보호법상의 공판절차이행청구를 할 수 있다면 피고인에 대하여 부당하게 심급의 이익을 박탈하는 결과를 초래하게 될 것이다.
4. 더구나 이 사건의 경우 제1심 법원에서 선고한 치료감호처분에 대하여 피고인만이 항소를 하였으므로 제1심 판결에는 치료감호만이 선고되고 형의 선고가 없음에도 원심에서는 공판절차이행에 따라 징역 1년 6월의 형을 선고함으로써 피고인에 대하여 불이익한 판결이 선고되었음이 자명하여 형사소송법 제368조가 정하는 불이익변경금지의 원칙에도 반하는 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다.
5. 결국 원심판결에는 판결에 영향을 미침이 명백한 형사소송법상의 심급의 이익과 불이익변경금지의 원칙 및 사회보호법상의 공판절차이행등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창