【원고, 상고인】
원고(소송대리인 변호사 여철현외 1인)
【피고, 피상고인】
피고 1외 1인
【원심판결】
제1심 광주지방법원 순천지원, 제2심 광주고등법원 1953. 2. 6 선고 53민공185 판결
【주 문】
원판결을 파훼하고 본건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고대리인등의 상고이유 「제1점은 원심은 본건 원고소유 선박으로서 소외 1에 대한 원피고등의 각 부채에 대하여 2중 담보에 공한 사실을 인정하면서 차는 피고등이 원고를 대리하야 우 2중담보에 동의할 권한이 없는 원고의 선원 소외 2와의 합의하에 한 것이요 또 채권자 소외 1도 그 담보물인 선박이 원고의 소유이고 피고등과는 하등 관련이 없다는 사실을 지실하였음을 추인할 수 있음으로 질권이 설정되였다고 볼 수 없고 따라서 원고의 소유권도 침해하였다고 할 수 없다라고 설명하였읍니다. 이상 원심설명에 의하면 소외 2는 무권대리인이요 소외 1과 피고등은 소외 2에게 원고의 대리권이 없는 사실을 알면서 원고의 선박으로써 피고등의 부채에 대하여 담보에 공하였다고 해석할 수 밖에 없고 따라서 이와 같은 원고의 승락없이 담보에 공한 것은 원고의 기본물권인 소유권에는 하등의 소장을 제래하는 것이 아님은 일응 원심설명에 좌조하고 차에 경의를 표하는 바이나 원심은 우 피고등의 행위가 적어도 원고의 소유권행사를 침해하였다는 점을 간과한데 대해서는 실로 실망아니할 수 없읍니다. 원래 소유권은 물의 사용수익처분 기타 일반적 지배 즉 일체의 관계에 있어서 그 물을 이용하여 직접 그 이익을 향수하는 것을 목적으로 하는 권리임으로 만일 타에 이 목적과 저촉되는 침해가 있어 그 이익향수를 불능 또는 불여의하게 할 시는 소유자는 당연 그 물권의 완전한 상태를 회복하기 위하여 침해자에 대하여 그 침해를 배제할 행위를 요구할 권리 즉 물권적 청구권이 있읍니다. 피고등이 원고의 승락없이 하등 권한없는 소외 2의 동의하에 원고소유 선박으로써 피고등 자신의 채무담보에 공한 결과 원고는 원고의 담보채무에 대하여는 단기 4286년 2월 3일 그 채권자 소외 1에 대하여 완전히 변제(피고등이 그 성립을 인정하는 갑 제1호증 참조)하였으나 원고 소유선박은 여전히 소외 1에게 유치되여 있어 원고가 그 소유권을 행사하지 못하게 된 것은 피고등의 전기 침해행위가 아니면 도저히 있을 수 없는 사실임은 추호도 의심할 여지가 없읍니다. 그러함에도 불구하고 원심은 차를 간과 우는 무시하고 전기와 여히 판단설명한 것은 사실에 대한 법률의 적용과 그 해석을 착오한 위법이 없다고 할 수 없다라는데 있고 동 제2점은 원심은 그 사실적시에 있어 원고는 피고등은 원고의 승락없이 임의로 원고소유 선박을 입질한 결과 본건 선박이 행방불명이 되였다고 주장한 것처럼 지적하고 차에 대하여 본건 선박의 조난과 매각처분은 불가항력으로써 피고등의 귀책사유가 아니오 또 피고등의 본건 담보행위와 원고의 손해에 이르게 하였다는 상당 인과관계가 없음으로 원고의 불법행위주장은 이유없다라고 판단하였읍니다. 그러나 원고는 1심에 있어서는 불법행위에 인한 손해배상과 채무불이행에 인한 손해배상을 혼동 주장한 혐의가 불무하였음으로 원심에 있어서는 소송관계를 명료히 하기 위하여 사실 상급 법률상 주장에 있어 불법행위의 주장은 차를 철회하고 채무불이행으로만 주장(단기 4287년 1월 6일부 원고소송대리인의 준비서면급 동년 2월 12일 원심 구두변론조서 참조)하였읍니다. 그런데 원심은 본건 원고의 주장이 불법행위에 인한 손해배상의 청구로 오해하고 전기와 여히 판단 설명한 것은 결국 원고의 주장하지 않은 사실에 대하여 판단한 위법이 있다 함에 있고
동 제3점은 원심에서 원고가 본건은 채무불이행에 인한 손해배상으로 주장한 것은 제2점에서 명백히 하였거니와 이 주장이 내용에는 두가지가 있읍니다. 기 1은 제1점에서 논한 바와 여히 피고등이 원고의 승락없이 원고소유선박을 피고등 자신의 채무담보에 공하여 원고의 소유권행사를 침해하였으니 피고등은 원고에 대하여 당연 그 침해없는 완전한 상태로 회복반환할 채무가 있다고 주장한 것입니다. 그리고 또 채무는 다 기한을 정하지 않은 채무로써 원고가 피고등의 전기담보행위사실을 알게 되자 원고는 단기 4286년 2월 7일 소외 3으로 하여금 우 선박반환채무의 이행청구(최고)를 하였으니 피고등은 이때로부터 법률상 당연지체의 책임을 부담하여야 할 것이오니 지체에 함한 이후인 단기 4286년 2월 15일 조난표류와 매각처분이 불가항력이요 피고등이 우 지체에 함하기 전 적당한 시간에 선박반환의 채무이행을 결료하였드라면 여사한 사유로 인하여 이행불능을 초래할 위험을 면할 수 있었기 때문에 피고등은 이러한 지체후 발생한 사유로써 기 지체의 책임을 면할 수 없다고 주장한 것 입니다.
그런데 원심은 차에 대하야 본건 선박은 당사자 전변론에 비추어 원고가 반환청구당시 기히 원고대리인 박봉길의 질권설정으로 인하여 소외 1이 점유하고 있었음이 명백함으로 원고와 피고간에는 본건 선박의 반환의무가 발생할 하등의 원인이 없고 따라서 반환의무없는 피고등이 이행지체의 책을 부할 하등의 원유가 없다라고 설명하였읍니다. 이 설명에 의하면 그 반대로 원고가 본건 선박의 반환청구당시 피고등의 질권설정행위로 인하여 소외 1이 차를 점유하고 있었다면 피고등은 원고에 대하여 본건 선박의 반환의무가 발생할 것이요. 따라서 피고등은 기 이행지체의 책임을 부담하여햐 할 것이라는 결론과 동일합니다. 그래서 이 반환의무의 유무를 결정함에는 원고등 그 누구의 질권설정행위에 인함인가 먼저 이 사실을 확정하는 것이 선결요건이 되는 고로 원심은 차를 원고의 질권설정에 인함이 명백함으로 피고등에게 본건 선박의 반환의무가 없다고 판단한 것입니다. 그러나 원고가 피고등에 대하여 본건선박을 담보한 사실을 알고 공수로 돌아온 원고대리인 소외 3이 즉시 피고등에 대하여 선박반환을 최고(증인 소외 3 증언참조)한 날이 올시다. 이 반환청구한 일자가 기록상 분명히 2월 7일이라고 하는 구체적 입증은 무하나 원고가 그 담보채무를 소외 1에게 변제한 전기 단기 4286년 2월 2일 이후인 사실은 틀림없고 또 여수와 후포항과의 거리와 교통관계로 보와 상식상 2월 7일경이라고 추인할 수 있음으로 이 시기는 전현 원고의 질권설정은 전술과 여히 채무변제에 인하여 기히 소멸되였음으로 소외 1이 원고에 대한 질권소멸후 여전히 본건 선박을 유치하고 있는 것은 전혀 피고등의 질권설정행위에 인한 것임은 추호도 의심할 여지가 무한 즉 피고등은 원고에 대하여 본건 선박의 반환의무를 담하는 것이 법률상 당연합니다. 원심은 피고등과 소외 1과에 본건 선박담보약조는 소유자인 승락없이 한 것이므로 타에 특단의 사정이 없는 한 차로서 질권이 설정되였다고 볼 수 없다고 설명하였으나 사실상 피고등의 질권설정행위로 인하여 원고가 본건 선박의 소유권행사에 있어 제1점 소론과 여히 침해를 받고 있는 이상 법률상의 질권설정의 유효무효는 피고등의 선박반환의무에 하등의 소장이 무합니다. 그런데 원심이 피고등은 본건선박의 반환의무가 없다하여 전기와 여히 판단한 것은 원고의 주장사실과 법률의 적용을 착오한 위법이 있고 또 적어도 심리부진과 이유불비의 위법이 있다고 생각합니다. 기 2는 원고는 본건선박이 단기 4287년 2월 15일경 행방불명이 되였다는 말을 듣고 동년 2월 26일 원고는 피고에 대하여 피고등의 지체(상술 기참조)로 인하여 생한 원고의 손해는 선박의 대가 또는 피고등의 선박 ○○호로써 배상하여 달라고 요구하였던 바 피고등은 원고에 대하여 행방불명이된 선박탐색기한을 동년 3월 14일까지만 보류하여 주면 그때까지 탐색반환치 못할 시는 우 원고의 요구에 의하여 대선으로나 또는 대가를 배상하겠다는 증서를 차입함으로 원고는 차를 응락하였으니(중략) 피고등 은 이 증서에 의하여서도 당연 배상책임이 있다고 주장(단기 4287년 1월 6일부 원고의 준비서면급 원심 동년 2월 12일 구두변론조서 참조)한 것입니다.
그리고 차를 입증하기 위하여 갑 제2호증을 제출하였읍니다. 원고의 주장하는 이 원피고등 간의 계약은 피고등이 원고에 대하여 본건 선박의 행방불명으로 인하여 기히 발생 우난 장래발생할 수 있는 모든 위험을 인수하고 전기 탐색기간을 경과할 시는 원고의 손해는 원고의 선택에 의하여 대선 또는 대가로 배상하겠다는 일종의 손해담보계약이올시다. 이 계약이 원피고의 자유의사에 의하여 체결되였으니 공서양속에 위반되는 점이 없는 한 법률행위자유의 원칙에 의하여 피고등은 당연 배상책임이 있읍니다. 그러함에도 불구하고 원심은 이 원고의 주장사실과 갑 제2호증의 입증에 대하여는 전연 심리판단을 탈루한 위법이 있다라는데 있다.
심안하니 (1)원심은 피고등이 원고의 소유선박 △△호의 선원으로 동 선박에 대하여 하등 처분권이 없는 소외 2의 승락을 얻어 우 △△호를 피고등의 소외 1에 대한 금 1만 6천여원 채무에 관한 질물로 제공한 사실을 인정하면서 피고등은 원고에 대하여 우 선박에 관한 하등 의무를 부담할 리 없다고 판정하였으나 타인의 물건을 자기채무에 대한 질물로 이용한 자는 그 질권계약의 내용여하에 불구하고 소유권자에 대하여 채무의 변제 기타 방법으로 그 소유권의 행사의 방해를 제거할 법률상 의무가 있으며 이 의무의 불이천으로 인하여 소유권자에게 손해를 생하게 한 경우에는 그를 배상할 의무가 있다 할 것이다. 원심판정은 이에 관한 법리를 오인한 흠결이 있을뿐 아니라 (2)원판결의 인용한 제1심 판결의 사실적시 및 원심구두변론조서 및 단기 4287년 1월 6일 원고로부터 제출한 준비서면의 기재내용을 종합하면 원고대리인은 원심에서 본소청구의 원인으로 피고등이 원고의 승락없이 우 △△환을 피고등의 채무담보물로 제공하여 멸실케 하였음을 주장하는 외에 피고등이 단기 4287년 2월 26일 원고에 대하여 피고등의 책임으로서 행방불명이 된 우 △△환을 탐색반환하기로 하고 만일 동년 음 1월 말일까지 반환하지 못하는 경우에는 그 손해의 배상을 약속하였음으로 동 계약에 의한 손해청구도 아울러 주장하는 동시에 그 입증으로 갑 제2호증을 제출한 사실이 명백함에도 불구하고 원판결은 이에 대하여 하등의 판단이 없이 원고의 청구를 배척하였으니 이는 당사자의 주장사실을 판단치 않고 그에게 불이익한 판결을 한 불법이 있는 것이다. 그러면 원판결은 이상의 위반이 있어 파훼를 면치 못할 것이며 또다시 사실의 심리를 요하는 바임으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한 것이다.
대법관 김두일(재판장) 김동현 허진 배정현 고재호