【상고인, 검사】
【변 호 인】
변호사 한격만
【원심판결】
제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
원판결을 파기한다
피고인을 징역 7년에 처한다
제1심 판결 선고 전의 구금일수중 90일, 제2심 판결 선고 전의 구금일수 중 일을 우 본형에 산입한다
【이 유】
변호인 한격만의 상고이유는 제1점, 원판결은 법령에 위배하여 판결에 영향을 미칠 것이다 즉 원심은 미결구금일수 통산에 관한 형법 제57조 적용유탈의 위법이 있다 형법 제57조 제1항에 의하면 「판결선고전의 미결구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다」고 규정하여 심판법원은 필요적으로 통산할 것을 명하였고 판결 확정후 검사의 형집행방법에 관한 형사소송법 제482조에 의하면 「상고 제기후의 판결선고전 구금일수는 다음 경우에는 전부를 본 형에 산입한다 1, 검사가 상소를 제기한 때. 2, 피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소 제기한 경우에 원판결이 파기된 때」라고 규정되었으므로 구금사건인 본건에 있어서 피고인의 상소만이 있었고 원심이 피고인의 공소를 기각하였으므로 원판결 선고전 구금일수는 검사의 형집행상의 통산대상( 형사소송법 제482조 소정)이 되지 아니함이 명백하다 그러므로 원심은 형법 제57조에서 명하는 바에 의하여 그 선고전의 구금일수의 전부 또는 일부를 반드시 그 본형에 산입하여야 할 것임에도 불구하고 동 통산을 전연 결여하였고 도리어 필요없는 제1심의 구금일수의 통산을 중복 선고하였음은 결국 원심이 피고인의 공소를 기각한 결과 구금일수를 통산한 제1심 판결을 파기함이 없이 유지하면서 제1심의 양형문제에 속한 구금일수통산을 원심판결에서 거듭 선고함은 위법이라 아니할 수 없다 이 위법은 형사소송법 제383조 제7호 소정의 소위 판결에 영향을 미치는 경우라 할 것이므로 이 점에 있어서 원판결은 도저히 파기를 면하지 못 할 것이다 제2점, 본건 피고 사건의 주범인 육군 소령 원심 공동피고인 1은 군법회의에서 징역 1년, 상피고인 원심 공동피고인 2는 제1심에서 징역 5년, 동 공소외 3은 원심에서 징역 3년의 형이 각기 확정되었음. 공범중 제일 연소하고 종범인 피고인만을 징역 7년에 처한 원판결은 양형이 심히 부당하다 아니할 수 없음. 피고인은 부산공업학교 제4학년 재학중인 단기 4283년 7월 11일 군에 입대하여 군무에 충실히 복무하였고 범행 당시에는 육군 제2군사령부 제106헌병대소속으로서 국방부 한미군사위원 단장육군소장 공소외 1관사 파견헌병으로 동관사 자가용 자동차운전수였는데 단기 4288년 1월 5일부터 공무로 부산출장 중 우연히 지인인 헌병 원심 공동피고인 2를 상봉 교유중 우 원심 공동피고인 2의 소개로 모나미 다방주인 불량배 공소외 3 및 육군 제30병기대대 부대장 육군소령 원심 공동피고인 1 등을 알게 되었는데 당시 불행히도 피고인은 부산에서 운전하던 우 공소외 1소장관사 자동차부속품전부를 도난당하여 그 수리비 금 15만환을 급히 지불치 아니하면 안될 궁박한 입장에 있었던 바 주범 원심 공동피고인 1 소령은 자기의 지시에 복종하면 자동차수리비 금 15만환을 조달하여준다고 감언이설로 유인하므로서 결국 연소하고 사려 천박한 피고인은 우 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2, 공소외 3 등의 사주지시에 의하여 부지불식간에 본건 범행에 가담하게 되였을 뿐 아니라 장래 유위한 청년으로서 초범이고 개전의 정이 현저하여 범죄의 정상의 참작할 만한 사유가 있음에도 불구하고 피고인에 실형7년의 징역형을 언도한 원판결에는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있으므로 파기를 불면할 것임」이라 운하다
우 상고이유 제1점에 관하여 심안컨대 구금일수통산에 관한 형법 제57조 및 형사소송법 제482조의 해석적용에 관하여 일시본원에 있어서 서로 상치되는 판례가 없지 아니하였으나 이를 통일하여 형법 제57조의 구금일수통산은 형사소송법 제482조에 의하여 형집행상 통산될 경우를 제외한 구금일수를 통산하여야 할 것으로 변경하였는 바 원판결에 의하면 원심은 피고인의 공소를 기각하였으므로 형사소송법 제482조에 의하여 통산할 수 없고 따라서 원심은 그 심급에 있어서의 구금일수에 대하여 형법 제57조를 적용하여 전부 또는 그 일부를 통산할 것임에도 불구하고 필요없는 제1심 판결선고전의 구금일수를 통산하였을 뿐이요 자기심급의 구금일수통산을 하지 아니하였음은 법령의 해석을 오해한 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 이 점에 있어서 파기를 면치 못할 것이다 그러므로 이 여의 상고이유 즉 양형부당론도 기록에 비추어 이유없음이 명백하므로 이에 대한 상세한 설시를 생략하고 형사소송법 제391조를 적용하여 원판결을 파기하고 제396조에 의하여 본원에서 직접 판결하건데 피고인은 부산공업학교 제4학년 재학중인 단기 4283년 7월 5일 군에 입대하여 헌병으로 복무하다가 동 4288년 4월 25일 만기제대하고 실직중에 있었던 자이고
제1, 피고인은 원심공동피고인 원심 공동피고인 2와 합동하여 단기 4288년 2월 중순경 부산시 신창동 소재 속아 극장옆 노상에서 지면있는 육군 제30병기대대소속 육군소령 원심 공동피고인 1과 만나 3인이 합동하여 군용 짚차를 강취할 것을 공모하고 동소에 정차중인 육군 제70병기대대소속 제13호 짚차를 발견하자 동차 운전수 육군일등병 공소외 2에게 다대포에 있는 밀수품을 운반하여 달라고 거짓부탁을 하여 동차에 원심 공동피고인 1을 제외한 양명이 승차하고 동 운전수로 하여금 운전케하여 동일 오후 10시경 다대포부락부근 인적없는 지점에 이르렀을 때 동차를 정차케한 후 공소외 2를 수권으로 난타하여 동차를 강취하려 하였으나 동인이 동차의 「코이루」선을 절단하고 도주하였으므로 강취의 목적을 달치못하고 제2, 피고인은 우 원심 공동피고인 2와 합동하여 동년 4월 23일 정오경 동시 남포동소재 모나미다방에서 군용차를 강취할 것을 공모하고 동일 오후 10시경 동시 서면 로타리주차장에 정차 중인 육군 제207공병대대소속 짚차를 발견하고 공소외 3이 동 운전수 육군하사 공소외 3에게 오륙도에 있는 밀수품을 운반하여 달라고 허언을 농하여 부탁하고 동 운전수로 하여금 피고인등을 승차시켜 동시 용호동 부락을 경유하여 오륙도를 향하여 약 오백미 돌상거한 인적없는 지점에 이르러 동소가 목적지라하여 정차케하고 합동하여 우 운전수를 수권 또는 사족으로 난타난축하여서 동차 시가 70만환 상당을 강취하고 제3, 피고인은 전시 공소외 3과 합동하여 동년 6월 20일경 오후 10시 30분 동시 봉래동 188번지소재 박석공 가전노상에 이르렀을 때 동소에 주차중인 동시 남포동이하불상 진주다방주인 공소외 4 소유의 짚차를 발견하고 동차가 공차로 있음을 기화로 모의합동하여 우 피고인등이 운전하여온 짚차에 연속시켜 동차를 끌어와 시가 70만환을 절취하고 제4, 피고인은 동년 7월 3일 오후11시경 동시 서면로타리에서 동소를 통과중인 육군 제108공병대대소속 짚차를 정차시켜 동차 운전수 육군일등중사 공소외 5에게 합동수사대원이라고 사칭하여 동차후부에 편승하여 동일 오후 11시 30분경 동시 후암동 부락을 통과하고 인적이 없는 지점에 이르자 장일척직경 일촌되는 앵목봉으로 우 공소외 5의 후두부를 4회 강타하여서 동인에게 두부열상창으로 인한 전치 약3주일을 요하는 상해를 가하여 동인을 도망케한 후 우 짚차 1대 시가 70만환상당을 강취한 것이다 증거에 대하여는 원판시 증거와 동일하므로 동 증거설시당 공정이라 함을 원심공정으로 정정한 후 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 자에 차를 인용한다
법률에 비추건대 피고인의 판시 소위중 특수강도미수의 점은 형법 제342조, 제334조 제2항, 제1항, 제333조에 특수강도의 점은 동법 제344조 제2항, 제1항, 제333조에 특수절도의 점은 동법 제331조 제2항, 제1항에 강도상해의 점은 동법 제337조에 각 해당하는 바 이상은 동법 제37조 전단의 경합범이므로 특수절도를 제외한 이 여의 죄에 있어서는 각 소정 형중 유기징역을 선택한 후 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 가장 중한 강도상해죄의 형에 경합 가중한 형기 범위내에서 피고인을 징역7년에 처하고 구금일수 통산에 관하여 형법 제57조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진