【피고인 겸 피감호청구인】
【항 소 인】
피고인 겸 피감호청구인
【제1심】
대구지방법원(81고합349, 81감고70 판결)
【주 문】
원판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
원판결선고전의 구금일수중 175일을 위 형에 산입한다.
피감호청구인을 보호감호 10년에 처한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 첫 번째 항소이유의 요지는, 원심은 사실을 그릇 인정한 위법을 범하였다는 데에 있고 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인이 피해자라고 하는 공소외인으로부터 금 44,000원을 받은 것은 피고인과 공소외인 등이 도박을 한 끝에 피고인이 금 100만원 정도를 잃어 공소외인이 돌려준 것일 뿐인데도 원심이 이를 피고인이 사취한 것이라고 판시하였음은 사실을 그릇 인정한 것이라는 취지로 주장하므로 함께 살피건대, 원심이 들고있는 증거에 의하면 원심이 피고인 주장과 같은 내용으로 사실을 그릇 인정하였다고는 볼 수 없지만 원심은 피고인을 그 판시와 같이 상습사기죄의 기수로 처단하고 있음이 분명하나 원심이 적법하게 조사채택한 여러가지 증거를 모두어 보면, 피고인은 5년전 함께 복역하여 알게 된 피해자 공소외인을 우연히 만나자 동일을 속여 금품을 편취코저 피해자에게 원판시와 같은 내용의 거짓말을 하였으나 동 피해자는 이에 속지 않고 오히려 피고인이 절도범이거나 또는 적어도 장물을 보관하고 있다고 믿어 이를 경찰관에게 알렸고 피고인을 경찰관과 협력 체포코저 피고인에게 속는 것처럼 가장하여 피고인에게 위 금 44,000원을 교부하고 그 직후 경찰관이 피고인을 검거하게 된 사실을 인정할 수 있고 이를 좌우할 자료가 없는바, 그렇다면 비록 피고인이 피해자로부터 위 금원을 교부받았더라도 이는 피해자가 피고인에게 속아서 교부한 것이 아니다 할 것인즉 피고인의 본건 범행은 결국 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다 할 것인데도, 원심이 이를 기수범으로 처단한 것은 일부 그 사실을 그릇 인정한 것이다 할 것이므로 이 점에서 원판결은 변호인의 나머지 항소이유인 양형부당의 점에 대한 판단을 할 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인에 대한 전과와 범죄 및 감호요건 사실과 증거는 피고인에 대한 범죄사실을 “피고인은 1981. 5. 7. 18:30경 대구시 남구 대명동 소재 서부주차장 택시승강장에서 5년전 함께 김해교도소에서 복역하여 알게 된 피해자 공소외인을 우연히 만나자 타인을 속여 금품을 편취해 오던 습벽에 의해 상습으로 동 피해자에게 부산에서 절취해온 칼라텔레비젼 1대, 제일모직 복지 300마를 피고인이 하숙하고 있는 집에 보관해 놓고 있는데 집주인에게 하숙비 44,000원을 주지 못해 처분할 수 없으니 그 돈만 피고인에게 주면 위 물품 등을 처분하여 동 피해자에게 분배해 주겠다는 취지의 거짓말을 하여 금 44,000원을 편취하려 하였으나 피해자는 이에 속지 않고 도리어 피고인이 절취범이거나 적어도 피고인이 장물을 보관하고 있다고 믿어 경찰관으로 하여금 피고인을 체포케 하기 위해 동 피고인의 말에 속은 것처럼 가장 그 이튿날 07:40경 같은 장소에서 만나 위 금 44,000원을 주겠다고 한후 동 약속일시, 장소를 미리 경찰관에게 알려 동 일시, 장소에서 피고인에게 금 44,000원을 교부하고 경찰관으로 하여금 피고인을 체포케 함으로써 피고인의 범행은 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다”로 일부 정정하는 이외에는 원심이 판시한 바와 같으므로 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제351조, 제347조 제1항, 제352조에 해당하는 바 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인에게는 판시 누범전과가 있으므로 형법 제35조에 의해 동법 제42조의 제한에 따라 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고, 형법 제57조에 의해 원판결선고전의 구금일수중 175일을 위 형에 산입하고, 피감호청구인은 위 전과사실에 의해 동종 또는 유사한 범죄로 3회 이상 금고 이상의 실형을 받고 그 형기합계가 5년 이상인 자로서 그 최종형의 집행종료후 3년 이내에 장기 7년 이상의 징역형이 법정형으로 된 본건 범행을 범한 것이므로 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 따라 피감호청구인을 보호감호 10년에 처하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이원배(재판장) 최덕수 박준석