【원고, 반소피고 피상고인】
양을순외 3인
【피고, 반소원고 상고인】
고상환
【원심판결】
제1심 춘천지방, 제2심 서울고등 1968. 1. 25. 선고 66나1293, 1294 판결
【주 문】
원판결중 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
반소원고(피고)의 상고이유에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서, 수급인 소외인이 도급계약에 맞지 않는 보이라를 시설하여 주었기 때문에 도급인인 반소원고가 전혀 도급계약의 목적을 달할 수 없고 그 시설은 전혀 쓸모없는 것이 되어 뜯어낼 정도였다면 피고는 수급인 소외인이 시설한 보이라로서는 만일에 수급인에게 공사금을 지급한바 있다면, 그 금액을 손해 본 셈이 되어 그 배상을 청구할 수 있을 것이나, 피고가 새로운 보이라 시설을 하기 위하여 다른 사람에게 도급 맏긴 공사비용은 직접 전 수급인에게 배상을 청구할 수는 없는 것이며, 이는 만일 그렇지 않으면, 피고는 전 수급인의 공사금 채권을 공사를 잘 못 했다는 이유로지급을 면하면서, 도리어 신 공사의 수급인에게 지급한 공사금을 전 수급인으로 부터 배상 받으므로서, 자기의 출연 없이 보이라를 시설하는 결과가 된다는 이유로 보이라를 다시 시설하기 위하여 지급한 금액의 배상을 구하는 반소 원고(피고)의 반소청구는 이유없다고 판단하였다. 그러나 전혀 도급계약의 목적을 달할 수 없고 그 시설은 전혀 쓸모없는 것이어서 뜯어낼 정도라 하여도 도급계약의 해제 없이는 반소원고(피고)는 공사를 완성한 전 수급인에게 공사를 잘 못했다는 이유로 공사금 지급채무를 면 할 수 없는 법리라 할 것이므로 원판결은 모름지기 도급계약 해제의 유무 및 그 효력에 관한 심리 판단을 먼저 하였어야 할 것일 뿐만 아니라, 그 계약해제 있을 때에는 공사금 지급의무를 면하여도 손해를 보았다면 수급인은 그 손해를 배상할 의무있다 할 것이므로, 보이라 시설을 다시 하게된 공사금을 손해금으로 청구하는 본건 반소에 있어, 새로운 공사금 전액이 손해액으로 인정되지 않는다 하여도 원심은 전수급인 소외인과의 도급계약내용에 있어, 보이라 시설에 해당하는 부분의 공사금액을 얼마로 약정하였던 것인지를 심리판단하고, 나아가 이를 새로운 보이라공사의 내용 및 그 공사금액과 비교하여 반소원고의 그해제로 인한 손해의 유무가 심리판단 되었어야 할 것임에도 불구하고 그러하지 아니한채 전 수급인 소외인에게 대한 공사금채무는 면하면서 다시 시설한 공사금을 청구함은 자기의 출연없이 보이라시설을 하게된다는 이유도 본건 반소청구를 배척한 원판결에는 심리미진 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서, 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 원판결중 반소청구에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭