【원고, 피상고인】
학교법인 경신학원 소송대리인 변호사 유택형
【피고, 상고인】
김수복 외 3인 피고등 소송대리인 변호사 이남규
【원 판 결】
서울고등법원 1977.12.26. 선고 76나2880,2881 판결
【주 문】
원판결 중 피고 등의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 등 변호인의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 피고등이 점유하고 있는 그 판시 각 토지는 원래 분할 전 서울특별시 혜화동 산 4의6 임야 8,520평의 일부로서 귀속재산이었으며 원고는 1955.11.30 관재당국으로부터 위 산4의6 임야 등을 불하받아 그 소유권이전등기를 경료 하였는 바 당시 위 토지 내에는 불하 이전부터 소외 김용산, 동 황영찬, 동 김 섭, 동 강영진, 동 강순룡, 동 김용하, 동 차덕흥, 동 김병삼등이 집을 지어 각 그 토지의 일부를 점유하고 있었으므로 원고는 위 임야 전체를 일괄불하 받음에 있어 위 임야를 원고가 일괄불하를 받아도 이의가 없다는 위 소외인 등의 동의서를 관계당국에 제출하고 원고가 위 임야 전체를 그의 명의로 불하받아 그 소유권이전등기를 마치고 위 점유자 등인 소외인 등이 각 그 점유평수에 상당하는 불하대금과 등기비용, 잡비 등을 원고에게 지급하면 각 점유토지를 측량 분할하여 위 각 점유자 등에게 그 소유권이전등기절차를 이행하여 주기로 약정하여 그러한 취지의 각서를 위 각 소외인등에게 작성 교부하고, 위의 동의서를 위 소외인 등 으로부터 교부받아 이를 불하신청 관계서류에 첨부하여 위와같이 위 임야 전체를 불하받게 된 사실, 피고 김수복은 위 소외 김용산의 점유 토지와 그 지상건물을 1963.5.27 그 판시와 같이 전전양수하고 피고 이용학은 위 소외 황영찬의 점유토지와 그 지상건물을 1968.10.20. 그 판시와 같이 전전 양수하고 피고 김휴는 위 소외 김 섭의 점유토지와 그 지상건물을 1965.9.10. 위 김 섭으로부터 양수하고 피고 이선구는 위 강용진(위 동의서는 이상래 명의로 되어 있다)의 점유토지와 그 지상건물을 1962.11.22 그 판시와 같이 전전 양수한 사실 등을 인정한 다음 소위 신탁이라 함은 위탁자가 수탁자에 대하여 재산권의 이전 또는 기타의 처분을 하고 일정한 목적에 따라 그 재산의 관리 또는 처분을 하게하여 그 이익을 수익자에게 귀속케 하는 것을 위탁하는 특수한 계약이라 할 것인데 위 소외인등은 위 인정과 같이 위 임야 일부씩을 사실상 점유하면서 원고와의 사이에 위 약정을 체결하였을 뿐이고 위 임야전부에 대한 관재당국과의 임대차계약은 원고가 이를 체결한 사실을 인정할 수 있으니 원고와 위 소외인 등 간에 위 각 점유부분 토지에 관하여 명의신탁관계가 존재한다는 피고 등 소송대리인의 주장은 실당하다고 판단하고 있다.
그러나 원심인정의 위 사실관계와 기록에 의하면 피고들 주장과 같이 위 소외인 등은 위 임야에 관한 불하계약에 당하여 원고와의 사이에 그들 점유부분 토지에 관하여는 편의상 그 매수자 명의를 원고명의로 신탁하여 원고로 하여금 일괄 불하받아 그 소유권을 취득케 하는 한편 원고는 위 소외인 등이 그 점유평수에 상당하는 불하대금과 등 기비용, 잡비등을 지급하는 것을 조건으로 하여 동인등에게 그 점유부분 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여 주기로 하는 계약을 체결한 사실을 알아볼 수 있고 또 그와같은 계약은 신탁당사자 사이에는 유효하다 할 것인 바( 당원 1966.12.20. 선고 66다1602 판결참조) 달리 기록을 정사 하여도 피고등이 위 원심판단과 같은 내용의 신탁계약의 체결을 주장한 흔적을 찾아볼 수 없으니 그렇다면 원심으로서는 피고 등이 위 소외인 등을 대위하여 위 주장을 하고있는 본건에 있어서는 위 피고 등의 주장사실을 심리판단 하여야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위 판시와 같이 피고 등이 주장하지도 아니한 사실을 들어 이를 배척하였음은 필경 위 신탁에 관한 법리를 오해하여 그 심리를 다하지 아니하거나 당사자의 주장사실을 오해하여 피고 등의 주장사실에 대하여 심리판단하지 아니한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 이점논지는 이유있어 원판결 중 피고 등의 패소부분은 동 변호인의 그 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 이점에 있어서 그 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
따라서 원판결 중 피고 등의 패소부분을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태흥(재판장) 이영섭 양병호 김용철 대법원판사 양병호출장으로인하여서명불능이므로 대법원판사유태흥(재판장)