【원고, 상고인】
배월신 소송대리인 변호사 김대한
【피고, 피상고인】
관재청 대표자 관재청장 최도용 우 소송대리인 변호사 이태형
【원 심】
서울고등법원 1952. 10. 28. 선고 53행20
【주 문】
본건상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고대리인의 상고이유는 원심판결은 원고와 소외 중국인 업충량간에 원고는 본건건물의 일부를 영업장소로 제공하고 소외인은 자금과 노무를 제공하여 동건물 일부에서 음식점 영업을 공동경영하기로 하되 업무집행자는 동 소외인으로 하고 손익분배율은 원고가 10분지2, 동 소외인이 10분지8, 동업기한 2년간으로 한 동업계약을 체결하고 동 소외인을 영업대표자로 정하여 당국으로부터 음식점 영업허가를 득하여 동 건물 일부를 그 영업장소로 사용한행위는 귀속재산처리법 제34조 제2호 소정의 전대에 해당한다고 판시하였으나 차는 정히 법률해석을 그릇친 위법의 판시이니 하고냐하면 차는 정히 조합계약과 임대차계약의 법성질을 오해 혼동한 것이니 즉 원심적시사실과 여한 원고와 우 소외인간의 본건 건물일부에서 음식점 영업을 공동으로 경영하기로 한 계약은 민법상 조합계약이며 본건 건물의 일부를 영업장소로 사용하는 것은 우 동업계약에 의하여 음식점영업 운영목적에 한하여 공동경영의 업무집행장소로 본건 건물일부를 이용하는 것에 불과한 것이요 본건 건물 일부 기 자체의 소유권이나 임차권을 동 소외인에게 부여한 것이 아님으로 (1)첫째로 업무집행자인 우 소외인이 본건 건물 일부에서 음식점영업운영의 업무집행을 하는 것은 본건 건물 기 자체를 점유할랴는 목적이 아니고 다만 업무집행장소에서 업무수행의 노무제공행위에 불과한 것이며 동 건물 일부는 음식점영업 운영목적에 한하여 원고와 우 소외인의공동관리하에 있는 것으로 본건 건물일부의 점유권이 원고로부터 동 소외인에게 양도된 것이 아닐뿐더러 환언하면 원고가 본건 건물의 일부를 동 소외인이 단독으로 임의로 사용 수익시키기 위하여 동 소외인에게 인도한 것도 아닐 뿐더러 (2)둘째 원고가 이익배당을 받은 것은 동업계약에 의하여 원고와 동 소외인 양인의 공동경영체인영업회계로부터 분배받은 것이며 동 소외인이 단독으로 또 영업회계계산을 떠나서 원고에게 지불하는 것이 아님으로 더욱이나 원고는 경우에 따라 손실부담도 하게 되는 것임으로 원고가 동 소외인으로부터 이익분배를 받은 것이 동소외인이 본건 건물일부를 사용수익하는 대가로 받은 임대료가 될 수 없는 것임으로 여차히 점유권이 양도되지도 않고 즉 목적물의 인도도 없고 임차료도 없는 원심판결적시사실과 여한 원고와 동 소외인 간의 동업관계를 대차행위라고 해석한 원심판결은 정히 법률해석을 그릇친 위법의 판결임을 면할 수 없는 것이라는데 있다.
심안하니 조합계약과 임대차계약이 법률상 그 성질을 달리함은 물론이나 귀속재산처리법 제34조에서 임차부동산에 관하여 정부의 승인없이 전대함을 금지하고 이를 임대계약의 취소원인으로 한 법의가 그 명목의 여하를 불문하고 임차인이 그 임차목적물의 전부 또는 일부를 타인으로 하여금 사용케 하여 이를 수익의 원인으로 하는 행위의 일체를 금지하는데 있고 그는 귀속재산의 관리 또는 처분으로 인한 이익을 될 수 있는대로 국민에게 균점케 하기위한 것임이 명백함으로 임차부동산의 일부사용권을 출자의 대상으로 하여 타인과 공동영업계약을 체결하고 그 장소에서 타인으로 하여금 그 영업을 영위함으로써 동 부동산의 일부를 사용케 함은 동 법조의 전대라 할 것임으로 이와 그 취의를 같이 한 원판결은 정당하고 소론은 독자적 입장에서 하는 견해로 채용할 수 없는 것이다. 따라서 본건 상고이유 없음이 명백함으로 민사소송법 제401조동법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다.
대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수