【원고, 상고인】
김희운 (소송대리인 변호사 김종순)
【피고, 피상고인】
부재자 이형래 재산관리인 이양래 (소송대리인 변호사 문행두)
【원 판 결】
광주고등법원 1968. 9. 17. 선고; 67나227 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 법원에 의하여 부재자 재리인의 선임이 있는 경우에는 부재자를 위하여 그 재산관리인만이 또는 그 재산관리인에게 대하여서만 소송행위를 할 수 있다고 해석함이 상당하다 할수 있을 것으로서 본건에 있어서 소송서류의 송달을 법원에 의하여 재산관리인으로 선임된 이정묘에게 하지 아니하고 부재자 본인 상대로 공시 송달을 하였다 하여도 그 송달은 적법한 것이라 할 수 없고, 본건 1심 판결 정본이 부재자인 피고를 상대로 공시 송달이 되었다 하여도 송달의 효력이 인정될수 없는 것이므로 본건에서 부재자 재산관리인 이정묘가 피고의 최후 주소와 동일 장소에서 거주하고 있었고 가사 그 부재자 재산관리인이 부재자에게 대한 송달을 알고 모르고 간에 부재자 재산관리인에게 판결송달이 없는 이상 항소기간이 진행될 여지 없으며 부재자 재산관리인 이정묘의 항소제기를 기간 도과후의 항소로 본 것이 아니나 항소의 추완을 인정하여 적법한 항소 있음을 인정한 원판결 결론은 결국 정당하고 논지가 말하는 판례는 본건과 같이 법원에 의하여 재산관리인이 선임된 경우가 아니므로 본건에는 적절치 아니하다. 논지는 이유 없다.
상고이유 제2점에 대하여,
소론 각 증인의 진술은 원판결 표현이 다소 애매하나, 원판결이 이를 배척한 취의로 해석되며 신탁관계로 인정하지 아니한 취의의 원판결 판단이 위법이라 단정한 자료를 발견할 수 없는 이상, 이에 관한 논지는 결국 증거의 취사 판단과 사실 인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없고, 신탁해제에 관한 원판결 이유설명은 불필요한 것에 불과하다. 논지는 모두 이유 없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제399조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭