【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 김성길
【원심판결】
전주지방법원 1983.4.6. 선고 82노665 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 피고인이 고발한 사실, 즉 공소외 1이 소나무 5그루를 벌채하였고 그것이 공소외 2의 지시에 의한 것이었다는 내용이 과연 진실인 여부와 진실이 아니라면 피고인이 어떤 근거에 의해 그것이 진실하다는 확신을 갖고서 고발한 것인지에 관하여 차례로 살핀다고 전제한 다음, 피고인의 고발사실 중 공소외 1이 도벌현장에서 소나무를 베었다는 부분은 진실이라고 인정되니 다만 공소외 1이공소외 2의 지시에 따라 도벌을 한것인지의 여부에 관하여 공소외 1은 도벌자체를 부인하고 있고 공소외 2 또한 도벌지시 사실을 부인하고 있으며, 피고인은 경찰, 검찰, 법정에 이르는 과정에서 이 사건 도벌사실과 공소외 2의 지시사실을 알게된 경위에 관한 진술을 함에 있어 당초에는 공소외 3의 말을 듣고서 알게 되었을 뿐 직접 목격한 일은 없다고 하였다가 다음에는 공소외 3의 말을 듣고 현장에 가서 직접 확인하고 공소외 1의 자백을 받았다고 하더니, 다시 직접 본일은 없고 공소외 3과 이동순의 말을 듣고 알았으며, 그들이 전하여 준 이야기내용에 본건 벌채현장 근처에 공소외 2의 처가 있었고 공소외 1은 그녀의 지시로 벌채하였다 하였으므로 그녀의 남편인 공소외 2가 시킨 것으로 믿었다고 하였다가, 다시 말을 바꾸어 현장에 공소외 2 내외와 공소외 1이 있었고 그들의 자백을 받았으므로 공소외 2를 고소하였다고 진술함으로써 말할 때마다 내용이 달라져 일관성이 없을 뿐만 아니라, 시간이 갈수록 공소외 2의 지시사실을 뒷받침하려고 의도적으로 허위진술 하는 것으로 생각되므로 도저히 믿을 수 없고, 그 밖의 증거와 사정, 즉 공소외 1이 도벌하는 현장근처에 공소외 2의 처가 있었고 벌채된 나무들이 공소외 2의 포도밭에 나쁜 영향을 주며, 공소외 1이 남의 일을 하여주는 사람이라는 객관적 사정만으로는 피고인이 공소사실과 같은 내용의 고발을 함에 있어 공소외 1의 도벌행위가 공소외 2의 지시에 의한 것이라는 확신을 갖고 있었다고 인정할 수 없고, 도리어 관계증거에 의하면 피고인은 공소외 3의 말만 듣고 그 내용을 확인하지 아니한 채 공소외 2에게 앙갚음 할 감정에 치우쳐 경솔하게 함부로 고발하였고 따라서 피고인에게는 공소외 2가 시켜 공소외 1이 도벌한 것이라는 점에 관하여 확신없이 공소외 2를 고발한 무고의 적극적 고의 내지는 미필적 고의가 있었음이 뚜렷하므로, 무고의 범의가 인정되지 않는다하여 무죄를 선고한 제1심 판결에는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이있다고 판단하여 파기한 다음, 거시증거들에 의하여 피고인에 대한 무고범죄사실을 유죄로 인정하였다.
그러나 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이있어야 하며 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적인 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다 할 것이고, 도리켜 이 사건을 보면 피고인의 고발사실 중 공소외 1이 도벌현장에서 소나무를 베었다는 사실이 객관적 진실이라는 점은 원심도 인정하고 있는 터이므로 피고인의 소위가 무고죄를 구성하는 것으로 보기 위하여는 공소외 1이 그 소나무를 벤 것이 공소외 2의 지시에 따른 것이라는 피고인의 고발내용이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점, 즉 공소외 2는 그와 같은 지시를 한 바 없는데 이에 반하는 허위 사실이라는 점과 피고인이 그와 같은 자기의 고발내용이 허위라는 점에 대하여 인식을 하고 있었다는 증명이 있어야 할 것이다. 그런데 원심이 유죄의 증거로 들고있는 증거들을 살펴보면 공소외 1과 2만이 1심법정과 검찰에서 공소외 2가 공소외 1에게 도벌지시를 한 바 없다고 진술하고 있으나 동인들은 원심이 확정하고 있는 공소외 1의 도벌사실 자체까지도 부인하고 있을 뿐만 아니라 공소외 3의 원심 및 검찰, 경찰에서의 진술, 김성진의 원심 및 1심법정에서의 진술에 의하면 공소외 1이 벌채하던 현장에는 공소외 2의 처가 있었고, 공소외 1은 남의 일을 하여주는 사람에 불과한데 나무를 베는 이유에 관하여 포도밭에 그늘지게 하기 때문에 베는 것이라고 말한 바 있다는 것이고 한편 그 포도밭이 공소외 2의 소유라는 점은 기록상 분명하므로 결국 그들의 진술은 아무런 이해관계도 없는 공소외 1이공소외 2 소유의 포도밭에 그늘지게 하는 소나무를 그 포도밭 소유자인 공소외 2의 의사와 관계없이 베어준 것이라는 결론이 되어 경험칙에 어긋난다 할 것이니 믿기 어렵다고 보아야하고, 달리 원심이 들고있는 나머지 증거들을 살펴보아도 공소외 1의 도벌행위가 공소외 2의 지시에 의한 것이라는 피고인의 고발내용이 진실한 것이라고 확정할만한 자료가 없을 뿐이지 적극적으로 그 고발내용이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 뿐만 아니라 앞서본 여러가지 객관적 상황은 그 상황을 전해들은 피고인으로서 공소외 1의 도벌행위가 포도밭 소유자인 공소외 2의 지시에 의한 것이라고 믿을만한 충분한 이유가 된다 할 것이므로 피고인에게는 무고의 범의가 있었다고 볼 여지도 없다.
결국 원심이 그 판시와 같은 이유로 제1심 판결을 파기하고 거시증거에 의하여 피고인에 대한 무고 범죄사실을 유죄로 인정한 조치에는 무고죄의 구성요건인 허위성의 증명과 무고의 범의에 관하여 법리를 오해하였거나, 경험칙에 어긋난 증거취사로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 않을 수 없으므로 상고논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환