【원고, 상고인】
대한민국
【피고, 피상고인】
【원심판결】
제1심 원주지원, 제2심 서울고등 1960. 12. 29. 선고 60민공425 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울 고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
사해 행위에 있어서는 수익자 또는 전득자가 사해행위 또는 전득 당시 채권자를 해함을 알지 못하였다는 입증책임은 사해행위 취소에 관한 구 민법이나 민법 규정의 체제로 보아 수익자 또는 전득자에게 있다고 볼 것이며 이 입증이 없는 한 악의로 인정되어 사해 행위의 취소 및 원상 회복을 가져올 것인 바 원판결의 의용증거인 각 증언에 의하여도 수익자 또는 전득자인 피고 1, 2 등이 각각 선의 이었다고 인정할 수 없음에도 불구하고 악의가 아니라고 판시한 원판결에는 채증법칙의 위배가 있다 할 것인 바 사해행위 취소에 있어서는 그 취소를 선언하는 형성적 성질을 내포한 판결에 의하여서만 취소를 할 수 있고 그 취소가 없이는 수익자나 전득자에 대하여 원상회복을 청구할 수 없다고 해석되어 채권자는 모름지기 이 취소의 선언을 소구하여야 할 것으로서 원판결 적시 사실 기재청구 취지에 의하면 이 점이 명확치 아니하나 만일 원고가 본건에서 원상 회복의 청구와 함께 사해행위 취소의 선언을 소구하는 것이라면 전기 채증법칙의 위배는 원판결에 영향을 미칠것임이 명백하므로 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면치못할것이며 원심으로 하여금 다시 심리판단케함이 상당하다 할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경