【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 박원철
【피고, 피상고인】
대한민국의 포괄승계인 한국원호복지공단 소송대리인 변호사 최민기
【원심판결】
서울고등법원 1983.4.29. 선고 81나3805 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지에 관하여 원고와 소외 1간의 제소전 화해조서에 의하여 소외 1 명의로 소유권보존등기가 되고 이어 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었으므로 원고의 소유로 추정되나 원고는 위 소외 1이 망 소외 2로부터 이 사건 대지를 증여받았음을 자인하고 있어 위 소유권보존등기는 명의자 이외의 소유이었음이 인정되므로 그 등기의 추정력은 깨어진다고 설시하고 위 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 원고의 주장에 대하여 거시증거를 종합하여 원래 이 사건 대지는 소유자불명의 불모지였는데 일제시 토지조사 당시 그 토지조사에 관여한 사람들이 소외 1의 조부되는 망 소외 3의 집에 기거하면서 신세를 졌다하여 당시의 토지조사부에 이 사건 대지의 소유자를 소외 3으로 등재하여 놓았고, 당시의 지세명기장 등에는 동인이 소유자로서의 기재가 되어 있지 아니하였는데 6.25사변으로 등기부 기타 관계문서가 소실되자 1955년경 수원세무서에 토지대장 복구시 위 토지의 소유자를 위 토지조사부에 기하여 토지대장상 소외 3 명의로 복구함에 있어 성명 이외에는 주소 등 인적사항이 기재되어 있지도 아니하고, 한편 소외 1의 조부되는 소외 3은 1928.11.14. 사망하여 위 토지대장 복구시 생존해 있지도 않았을 뿐만 아니라 사망 당시 상속할 토지가 전혀 없었는데 원고는 토지대장상 이 건 대지의 소유자가 위 소외 1의 조부되는 위 소외 3과 동명임을 기화로 1974.9.12 위 소외 1과의 소유권이전등기 신청의 제소전 화해조서와 토지대장을 근거로 위와 같이 등기를 경료한 사실을 인정하고, 위 사실에 의하면 위 토지대장(갑 제5호증)의 기재중 소유권란의 기재는 진실에 부합되는 기재라고 보기 어렵고 달리 증거없으므로 동인으로부터 전전 상속한 후 증여받았음을 전제로 하는 소외 1 명의의 보존등기는 원인 무효임을 면치 못하고 이를 기초로 한 원고 명의의 소유권이전등기 역시 원인 무효라 할 것이어서 원고가 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 하는 이 건 청구는 이유없다고 배척하고 있다.
그러나 조선토지조사령(1912.8.13 제령 제2호)제15조의 규정에 의하면 토지소유자의 권리는 사정의 확정에 의하여 확정되는 것이며 같은령 제9조, 같은령 시행규칙 제3조에 의하면 토지의 소유자를 사정한 때에는 토지조사부 및 지도를 토지소재의 부, 군청에 비치하여 30일간 공람에 긍하고 그 취지를 조선총독부관보 및 토지소재의 도의 도보에게재하도록 되어 있으므로 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 이의, 재심절차에 의하여 사정내용이 변경되지 않는 한 그 토지의 소유자로 사정받은 것으로 볼 것이고, 토지조사령에 의한 토지사정을 받은 자는 그 토지를 원시적으로 취득한다 할 것이며 미등기부동산이 전전양도된 경우 최후의 양수인이 소유권보존등기를 한 경우에도 그 등기가 결과적으로 실질적 법률관계에 부합된다면 그 등기는 무효인 것이라고 볼 수 없는 것인바, 원심이 소외 이현숙이 이 건 토지를 원래의 소유자로부터 전전상속한 망 박옥순로부터 증여받아 한 이 건 보존등기가 무효라고 판시하였음은 등기의 효력과 추정력에 대한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이고, 기록에 의하면 원심이 인정한 이 건 토지에 대한 토지조사부에 위 망 소외 3 명의로 기재된 경위에 부합하는 증거로는 위 소외 3의 2남인 소외 4의 진술서(을 제14호증) 뿐인 바, 그 내용에 의하면 동인은 1907.7.16생으로서 이건 토지조사령이 시행된 1912.8. 당시 5세에 불과하여 " 토지조사 당시 조사에 관여한 분들이 선친에게 신세를 졌다는 댓가로 선친명의로 해주었다" 는 진술기재를 믿기는 경험칙상 어려울뿐만 아니라 토지조사령에 의하면, 토지소유자는 그 주소, 성명, 소유지의 소재, 지목, 지번, 지적 등을 신고에 의하여 조사하게 되어 있고 조사에 있어 당해 관리는 소유자 등을 현지에 입회시키고 토지에 관한 서류를 소지한 자에게 그 서류의 제출을 명할 수 있고, 그 사정 또는 이의절차에 관한 규정에 비추어 보아도 위와 같은 허위기재에 의하여 사정이 확정되기는 어렵다 할 것이고 그 밖에 위 판시사실에 부합되는 증거는 찾아볼 수 없으므로 결국 원심이 그 판시와 같이 토지사정과정에 부정이 있다고 인정한 조치는 증거의 판단을 제대로 하지 못하였다 할 것이고, 을 제28호증(지세명기장)에 의하면 그것이 토지사정 당시 작성된 것이라고 볼 수도 없고 지세명기장은 조세부과의 행정목적으로 작성된 문서로서 권리추정의 효력은 없는 것이므로 거기에 위 망인의 명의가 없다하여 그 소유권을 부인할 사유는 되지 아니하며 원심판시의 토지대장에 위 소외 망인의 성명 외에 주소, 취득원인 등의 기재가 없음은 사실이나 위 토지대장은 6.25 당시 소실되어 토지조사부에 의하여 정부가 직권으로 복구한 것으로 보이고 부동산의 소재지 및 지적이 동일하고 소유자 명의가 동일하다면, 특별한 사정이 없는 한 소유자의 주소의 기재가 없어도 동일한 명의의 타인이 없는 한 같은 사람의 소유로 추정함이 조리상 마땅하고 또 그것이 토지조사부에 의하여 복구한 것이라면 토지조사부의 존부를 석명하여 그것이 존재한다면(상고이유서에 부첨된 토지조사부 사본에 의하면 위 소외 3의 주소가 기재되어 있다.) 그 내용에도 위 소외 3의 주소가 없는지 그 권리가 사정에 의하여 확정이 되었는지를 심리하여 그 근거를 밝혔어야 함에도 이에 이르지 아니하고 복구한 토지대장상의 소외 3이 소외 1의 조부와 동명이인인 듯이 인정한 원심조치는 필요한 석명권을 게을리 하므로서 심리를 다하지 아니하고, 증거없이 사실을 인정한 위법을 범하였다 할 것이며 이 점을 탓하는 논지는 이유있다 할 것이고 원심의 위와 같은 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당하므로 다른 상고이유의 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케하기 위하여 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철