【원고, 상고인】
정현태 소송대리인 변호사 한규용 복대리인 변호사 육순구
【피고, 피상고인】
김재수
【원심판결】
서울고등법원 1949-11-08 선고 49민공70 판결
【주 문】
원판결을 파훼하고 본건을 대구고등법원에 환송함.
【이 유】
상고이유 제1점 원판결은 쌍무계약의 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있음. 본건 토지매매계약에 있어서 원고의 잔대금지불과 피고의 이전등기 소요서류교부가 동시이행의 관계임은 원판결의 확정된 사실임. 원고는 1심이래로 잔대금지불기일에 잔대금 금액을 휴대하고 피고가에 방문하였으나 피고의 부재로서 지불치 못하였음으로 지체의 책임은 피고에게 있다고 주장하고 설령 피고가 잔대금지불이 지연되었다고 가정하더라도 피고는 자기의 의무인 이전등기신청 수속에 필요한 서류를 완비치 아니하였음으로 동시이행관계에 있어서 피고도 불이행의 책임이 있음으로 잔대금지불 불이행만을 이유로하여 피고가 매매계약의 해제권을 행사할 수 없다고 주장하여 1심 제3회 구두변론조서에 「소유권이전등기수속에 요하는 피고의 인감증명은 신청서만 작성하여 놓고 실제는 내지는 않았다」라는 피고의 자백을 원용하였고 우 원심 4284년 5월 9일 구두변론에 원고대리인은 「피고는 당시 마산시청 인근에 거주한 사실은 인정하나 본건 토지는 김해군에 소재함으로 피고의 인감은 김해등기소에 제출하여야 된다」고 주장하였음. 그런데 원심판결은 그 이유에 있어서 「피고는 전서 잔대금 지불기일까지엔 소유권이전등기수속에 필요한 매도증서,위임장, 인감증명원, 기타서류등 일반거래관계에 있어서 보통 요청되는 정도의 준비행위를 요하고 운운 (중략)동월 15일에 이르러 잔대금의 일부인 금 5만원을 지불하였을 뿐임으로 피고는 자에 본건 계약해제의 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있다」라고 설시하였다. 그러나 이전등기신청에 제일필요한 피고의 인감증명을 수치 아니한 사실은 전 진술 제1심 3회 구두변론에 있어서 피고가 자백한 바임으로 해 서류가 완비치 아니하였던 것은 사실임에도 불구하고 원심은 차를 간과하고 피고는 자기의 의무를 완전이행된 것으로 인정하여 피고의 계약해제의 의사표시가 유효하다고 판단한 것은 결국 쌍무계약의 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법의 있음이라고 하고 동 제2점 혹은 원심은 후 전등기신청서류에는 인감증명원만 첨부하면 족하고 인감증명서는 불필요하다고 인정하였는지는 모르나 실제수속에 있어서 매주의 인감증명서가 없으면 이전등기수속은 불가능하므로 사회일반 거래관계에 있어서는 이전등기신청서에는 반드시 인감증명서를 첨부하는 실예일 뿐만 아니라 본건에 대하여 선반 귀원에서도 피고의 인감증명서를 첨부치 아니하였다는 점에 있어서 피고가 이전등기신청수속에 필요한 서류를 완비하였다고 할 수 없으므로 원고에 대하여 행한 계약해제권행사는 부당하다고 설시하여 차려 전 원심판결을 파훼하였으므로 원심에서는 차점에 대한 법적 견해는 당연히 상고심 견해에 기속되어야 할 것임에도 불구하고 원심은 차려전 원심의 사실과 하등의 변경이 없고 우 피고가 차점에 대한 신주장과 신증거 즉 계약해제의 의사표시 당시에 이전등기서류에 인감증명서류를 첨부하였다거나 또는 그 이전에 김해등기소에 인감증명을 계출하였다는 하등의 주장과 입증이 없음에도 불구하고 피고의 계약해제권 행사가 정당하다고 판단한 것은 증거에 기인치 아니하고 허구의 사실을 부당히 인정한 불법이 있음이라고 하다.
안컨대 본건 매매계약에 있어서 원고의 잔대금지급의 의무와 피고의 토지소유권 이전등기신청서류 교부의 의무가 동시이행의 관계에 있음은 원판결의 확정한 사실이니 피고가 원고에게 지체의 책임을 지워 매매계약을 해제하려면 원고가 이행기에 잔대금을 지급하지 아니한 사실만으로서 족한 것이 아니요 피고가 등기신청에 필요한 일체의 서류를 완전히 수리될 수 있는 정도로 준비하여 제공하고 또 상당한 기간을 정하여 잔대금의 지급을 최고하였음에 불구하고 원고가 이에 불응한 사실이 있어야 할 것이다. 그리고 등기신청에는 등기의무자의 인감이 등기소에 계출되어 있지 아니한 이상 반드시 인감증명서의 첨부를 요함으로 증명서를 얻기 위한 신청서로서는 소유서류의 완비로 볼 수 없는 바 기록에 의하면 피고가 「소유권이전등기절차에 요하는 피고의 인감증명은 신청서만 작성하여 놓고 내지 아니하였다」고 자인하였으며 피고의 인감이 본건 토지 소할등기소에 계출되어 있느냐 없느냐에 관하여는 분명하지 아니한 바이니 결국 피고의 준비한 서류가 능히 수리될 수 있는 정도의 것이냐 아니냐는 아직 확연하지 못함으로 피고가 원고에게 그 서류를 제공하여 잔대금의 지급을 최고하고 원고가 이에 불응한 사실이 있더라도 이로서 피고에게 본건 매매계약을 해제할 권리있다고 속단할 수 없다. 본원에서 전에 본건을 환송한 것도 그 이유가 여기에 있었거늘 원심이 이를 해득하지 못하여 피고의 인감이 본건 토지 소할등기소에 계출되어 있는가 없는가를 구명하지 아니하고 또 인감증명서를 가름하여 증명을 얻기 위한 증명원서의 제공으로도 족하다는 취지로 판단한 것은 심리부진과 이유불비의 위법이 있으니 원판결은 파훼를 면할 수 없고 논지는 이유있다.
동 제3점 매매목적물인 부동산에 기존한 저당권설정등기는 당사자간 매매계약당시에 특약이 없는 한 채무자인 매주가 차를 말소할 의무가 있는 것은 법리상 또는 사회일반 거래관례상 당연한 사례이므로 원고는 1심이래 차 사실을 주장하여 피고의 의무불이행을 주장하였는데 원심판결은 차점에 대하여 「저당권설정등기말소와 잔대금지불의무와는 동시이행의 관계에 없을 뿐 불연과 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용 운운을 종합하면 본건 토지 저당권말소책임은 원고가 부담하기로 하고 단지 그 대신 매매대금중에서 일금 1만원을 공제하기로 약정한 사실이 명확함으로 각 항변은 이유없다」고 설시하였다. 그러나 매매목적인 토지에 부담된 저당권설정등기말소의 의무와 잔대금지불의무가 특약이 없는 한 동시이행관계에 있는 것은 법리상이나 일반사회 거래관례에 의하여 명확한 사실이므로 원심은 차점에 있어서 법리상의 오해가 있을 뿐만 아니라 원심이 갑 제1호증의 기재내용을 증거로 원용하여 저당등기말소는 원고가 부담한 사실은 인정한다고 설시하였으나 소이 갑 제1호증의 기재내용에는 저당말소에 대한 사항은 일언반구의 기재가 없음에도 불구하고 원심판결이 갑 제1호증의 기재내용을 전기 특약존재의 증거로 원용한 것은 허구의 증거를 사실인정의 자료로 원용한 위법이 있고 또는 채증법칙에 위배된 불법이 있음이라고 하다.
안컨대 저당등기있는 토지의 매매계약에 있어서 당사자간의 특약이 없는 이상 매주는 그 등기가 말소되지 아니하였음을 이유로 대금의 지불을 거부할 수 있는 것이니 원판결이 피고의 저당등기말소의무와 원고의 대금지급의무는 동시이행의 관계에 있지 아니하다고 판시한 것은 위법이 아닐 수 없으되 원판결은 적법하게 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증과 증인 김태수, 박정원의 각 증언을 종합하여 본건 토지저당말소책임은 원고가 부담하기로 하고 그대로 대금중에서 만원을 공제하기로 약정한 사실을 인정하여 원고의 「저당등기를 말소하지 아니하였음으로 잔대금지급을 거절하였다」는 주장을 배척하였음이 분명하고 전기 판시는 결국 무용의 설명이요 주문에 영향이 없으니 논지의 전단은 상고이유될 수 없고 후단 또한 독자의 견해에 불과하므로 모두 채용할 수 없다.
동 제4점 원고는 잔대금지불기일에 잔대금을 휴대하고 피고가를 방문하였으나 피고의 고의 부재로 지불치 못하였다는 사실을 1심이래로 주장하고 차에 관한 다수의 증거를 제출하였을 뿐 아니라 1심 피고의 증인 김태수의 공술 중 「원고가 변당만한 것을 보에 싸서 휴대하고 피고가를 내방하여 약 40여분간 기대하다 갔다」는 부분을 이익으로 원용하였음. 만일 동 증인의 전기 공술부분을 조신한다면 적어도 원고가 잔대금지불기일에 수액불상의 금원을 휴대하고 피고가에 가서 약 40여분간 피고를 기대린 사실을 규지할 수 있음으로 원고의 주장에 대략 부합되므로 원심이 만일 원고의 차주장을 배척하려면 증인 김태수의 차점에 대한 증언을 조신치 아니한다고 설시하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 그 이유에 있어서 차려전 증인 김태수 증언 운운의 설시로서 피고의 유리한 부분만 원용하고 피고의 유리한 전진김태수 증언부분에 대하여는 하등의 설시판단이 없음은 결국 종합적 증거취사 법규에 배치되어 원고의 유리한 증거자료를 유탈한 위법이 있음이라고 하다.
그러나 원고가 이익으로 원용한 증인 김태수의 공술중 소론의 부분만으로서는 피고가 원고가에 갔을 때에 잔대금을 휴대하였다는 원고주장사실의 증거될 수 없으므로 원판결이 기여의 거증으로서도 우 주장사실을 인정할 수 없다는 취지로 판시하였음은 정당하고 채증의 법칙에 위배된 바 없으니 논지는 채용할 수 없다.
이에 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결하다.
대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 이우식