【원고, 피상고인】
김흠복
【피고, 상고인】
대한민국 법률상 대표자 법무부장관 서상권 소송대리인 김효석 한성선
【원심판결】
광주고등법원 1952. 7. 15 선고 52민공8 판결
【주 문】
원판결을 파훼한다.
본건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
(1) 피고소송대리인 김효석의 상고이유는 김효석의 본건 공소행위에 하등 대리권이 없다고 운운한 것은 귀속재산처리법 제2조 제1항에 의한 단기 4281년 9월 11일자 한미 양정부가 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조의 규정에 의하여 설치된 관재청은 각부와 특수기관임으로 관재청장이 법률상 대표자의 권한을 행사함이 타당함으로 동 관재청장으로 부터 위임받은 김효석은 소송대리권을 행사하여도 무방함. (2)본건은 일반 소송사건이 아니고 소송에 의하여 계속된 사건으로 4281년 7월 28일 군정장관의 통첩「법령 제2호 급 제33호에 포함된 동산 급 부동산에 관한 사건에 대한 조선재판소의 관할」에 의하여 심리케 된 것으로 동 제5조에 의하여 피고소송대리인의 흠결을 보정 급 답변치 아니하여도 귀원에서 심리판결할 의무있다고 간주할 것임이라 운함에 있다.
직권으로서 안컨대 원판결에 의하면 원심은 기록 및 공소장에 징하면 본건 공소는 공소행위에 하등 대리권 없는 김효석이 피고의 공소대리인으로서 제기한 것임으로 부적법할 뿐 아니라 불변기간의 경과로 인하여 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백하다 하여 민사소송법 제383조를 적용하여 피고의 공소를 각하하는 판결을 하였다.
그러나 민사소송법 제87조에서 준용한 동법 제53조의 법의에 의하면 소송대리권에 흠결이 있는 때에는 법원은 상당한 기간을 정하여 그 보정을 명하도록 하였는 바 본건은 공소기간 내에 제기한 공소임에 불구하고 원심이 전시 김효석의 공소행위흠결에 대하여 보정을 명한 형적이 전무함은 일건기록에 비추어 명백하다. 만일 원심이 피고에게 대하여 상당한 기간을 정하여 소송대리인 김효석의 소송대리위임장의 미제출을 고지하고 이의 제출, 보정을 명하였더라면 용이히 보정 또는 추인할 수 있었을는지도 모름에 불구하고 원심이 이 조치를 취함이 없이 다만 소송대리인 김효석의 불출정의 이유만으로 대리권 흠결을 보정할 수 없다 속단하고 민사소송법 제383조를 적용하여 피고의 공소를 각하하였음은 위법을 면치 못한다 할 것이다.
대저 우 제383조에서 운하는 「흠결을 보정할 수 없는 때」라 함은 법원이 취할조치 즉 보정에 관한 수단방법을 다하였음에도 불구하고 그 기간내에 그 보정이 없거나 공소 제기당시 이미 그 공소기간을 경과한 공소같은 경우를 지칭하고 본건과 같은 경우는 이에 해당치 아니한다고 해석함이 타당한 까닭이다. 설사 그렇지 않다 할지라도 전시 제87조에서 준용한 제54조의 법의에 의하면 제2심에서 행한 소송대리에 흠결이 있을지라도 당사자 본인 또는 정당한 위임을 받은 그의 소송대리인이 상고심에서 전심대리인의 소송행위를 추인한 때에는 그 소송행위는 적법한 대리행위가 된다고 해석함이 타당하다 할 것인 바 피고의 본심 소송대리인 한성선은 단기 4286년 2월 10일 오전 10시의 구술변론에서 원심 피고소송대리인 김효석의 공소행위를 추인한 바이니 동 공소는 그 제기 당시에 소급하여 적법하게 되었다 할 것임으로 부적법을 이유로하여 동 공소를 각하한 원심판결은 추인후인 금일에 있어서는 도저히 이를 유지할 이유가 없다 할 것이다. 따라서 이상 어느 점으로 보든지 원심판결은 결국 위법함에 귀착하고 원심으로 하여금 본건 공소에 관하여 본안 심판을 하게할 필요가 있음으로 본건 상고논지에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현