【피 고 인】
서정용
【비약적상고인】
검사
【원심판결】
광주지방법원 순천지원(63고4574 판결)
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 광주지방법원 순천지원에 환송한다.
【이 유】
검사의 비약상고이유는 따로 붙인 비약상고이유서의 기재와 같다.
그 요지는 원심은 본건에 대하여 국토건설단설치법의 폐지를 전제로 하여 범죄후 법령의 폐지로 형이 폐지되었다는 이유로 피고인에 대하여 면소의 선고를 하였으나 동법의 폐지는 법률이념의 변경에 따라 반성적 고려에서 법령이 개폐된 경우가 아닐 뿐 아니라 그 목적사업에 비추어 한시법적 효력이 있는 동법의 폐지에 의하여 그 폐지전의 위반행위에 대하여 처벌을 소멸시킬 이유가 없음에도 불구하고 이에 대하여 면소로 다스린 원심의 처사는 그 인정사실에 대하여 대법원판례(1963.1.31.선고 62도257 판결)에 상반하여 법령적용에 착오가 있는 판단을 한 것이라고 함에 있다.
살피건데 원심판결에 의하면 원심은 본건 공소사실을 모두 인정하면서 국토건설단설치법은 1962.12.17. 법률 제129호(1963.1.1.시행)로 폐지되었음을 전제로 하여 이는 범죄후의 법령 개폐에 해당된다는 이유로 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 피고인을 면소하고 있다.
그러나 형의 폐지 또는 변경이 된 경우에 있어서는 첫째, 국가의 법률적 견해의 변천에 따라 종래의 처벌자체의 필요를 인정하지 아니하게 될 결과인 경우와 다음 전혀 사정의 변경에 의하여 법령이 개폐된 것이거나 혹은 보다 강화되어 법령안에 발전적 해소를 이루든가의 경우와로 구별할 수 있는 것이어서 앞의 경우가 보통의 경우이고 형법 제1조 제2항이나 형사소송법 제326조 제4호가 예상하고 있는 경우로서 이 경우에는 형의 폐지에 의하여 구 형벌로써 처단할 수 없는 것은 법리상 명백한 동시에 실체적으로 구법에 의하여 처단하여서는 안된다고 할 충분한 이유가 있다고 할 것이나 뒤의 경우에는 처음부터 특별한 일시적 사정에 의하여특별행위의 이행, 제한, 금지를 주목적으로 제정하여 그 위바에 대하여 제재를 과하는 것을 주안점으로 하고 있으므로 그 형벌 법령의 개폐는 단지 이를 필요로 한 일시적 사정의 변경에 기인한 것에 지나지 아니하므로 그 개폐가 있었다고 할지라도 전법령시행 당시의 사정아래에서 행하여진 위반행위에 대하여 제재를 부정할 아무런 이유가 없는 것으로 행위당시의 형벌 법령에 비추어서 그 위반행위를 처벌하여야 할 것이며(이에 대하여 법령이 폐지된 후에 있어서도 그 폐지전의 위반행위에 대하여 그 벌칙을 적용한다는 취지를 규정한 명분이 있는 경우에만 형의 폐지후의 처벌을 인정한다는 견해도 있으나 이 견해는 본원이 취하지 않는 바이다) 소론 대법원판례 또한 이에 설시한 취지의 내용인바 본건에 있어서 법률 제1219호로서 국토건설단설치법을 폐지한 전후 경위를 살펴보면 국토건설단의 설치는 병역미필자를 건설원으로 강제편입하여 국토건설사업(국토경제개발 5개년계획)에 종사 복무케 하여 그 사업의 유기적이며 효율적인 수행을 목적으로 하고 아울러 운영관리에 필요한 훈련을 시켜 그 복무를 마친자에 대하여 그 복무를 군복무에 준한 것으로 하여 병역면제조치의 특전을 주어 공무에 취업하게 하려고 발족하였으나( 국토건설단설치법 제1조, 제3조, 제6조, 제11조, 제12조, 동법시행령 제24조 참조) 충분한 장비와 시설을 갖추지 못하고 그 운영과 성과에 있어서 물의가 적지 아니한 바 있어 발족한지 몇달이 못되어 이를 중단치 않을 수 없어 폐지하게 된 것은 현저한 사실 내지 공지의 사실에 속하고 이를 폐지함에 있어서도 그 폐지결과 국토건설단설치법 제10조 소정의 복무연한을 다 마치지 못하였음에도 불구하고 그 폐지법률 부칙 제2항, 제3항에 의하여 그 폐지법률시행 당시의 건설원(특별귀향중인 자도 포함)중 징집면제조치가 필요한 자는 그 징집을 면제하고 제1예비역에 편입한다고 규정하여 국토건설단설치법 제11조 소정의 병역면제조치를 인정하고 또한 폐지법률 시행전에 있어서 병역의무 미필자에 대한 특별조치법(1961.6.20. 공포시행 법률 제627호)에 의하여 1929.12.31.이후에 출생한 자로서 병역을 미필한 자를 공직으로 부터 해면하고 그후 국토건설단설치법 제11조(1961.12.2. 공포시행 법 제779호)로써 징집적령자중 1934.12.31.이전에 출생한 자로서 병역미필자 따위에 대하여 12월 내지 18월을 건설원으로서 복무한 자는 병역면제조치의 특전부여를 규정하고 병역법 개정법률(1962.10.1. 공포시행 법률 제1163호)부칙 제2조에 의하여 위의 병역미필자에 대한 특별조치법을 폐지하고 아울러서 동 부칙 제4조에 의하여 위의 국토건설단설치법 제11조 해당자에 대한 병역면제조치의 특전을 확인 규정하고 위에 본바와 같이 국토건설단설치법 폐지법률에 의하여 이를 재확인하고 그 법률폐지 후인 1963.2.9. 공포된(그 효력은 1963.2.1.부터 적용하여 1964.12.말까지 유효로 한다) 국토녹화촉진에 관한 임시조치법 제4조 제1항 제2호에 의하면 1930.1.1.부터 1934.12.31.까지 사이에 출생한자로서 병역미필자는 180일 이내의 기간(동법시행령 제4조) 국토녹화사업에 참가케 함으로써 국가에 봉사할 수 있는 기회를 부여하고 공직에 취업할 수 있는 특전을 규정하고 있는 점등 일련의 입법 경위를 두루 종합하여 보면 국토건설단설치법은 국토건설사업의 합리적이고 효율적인 수행을 도모하면서 한편 병역미필, 기피양자를 대상으로 하여 국토방위가 아닌 국토건설사업 임무에 강제 종사케 하여 병역의무를 필한 것으로 간주한다는 것에서 타당성을 발견하고 이르는바 병역미필자들의 처리문제도 아울러 고려한 것이 분명하고 국가가 이러한 특별한 일시적 사정에 기하여 동법을 제정하였다가 이를 폐지하였음은 오로지 위에 본바와 같은 사정의 변천에 따라 그 설치의 필요가 없음에 기인한 것이고 법률적 견해의 변경에 의한 것이 아니며 그 폐지로 그전의 본건 위반행위의 처벌성이 소멸한다고 할 것 같으면 위에 본바 병역미필자 처리의 목적은 도저히 도달할 수 없는 것이므로 원판결은 법령의 적용에 잘못이 있는 것이라고 아니할 수 없고 논지는 이유있다.
이에 형사소송법 제391조, 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김홍섭(재판장) 노병준 허규