【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1983.8.30. 선고 83노2562,83초106,107,111,113,115 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결 이유기재에 의하면, 제1심은 그 거시증거를 종합하여 원심 공동피고인이 1981.10.8 계주가 되어 계금은 1구좌당 금 5,000,000원 계원 31명, 계불입금은 낙찰전에는 월 금 167,000원, 낙찰후에는 월 금 287,000원으로 된 당첨계(속칭 유신계)를 조직한 바 있는데 피고인은 이 계에 계원으로 가입한 후 낙찰을 미루어 오던중 14번째 곗날인 1982.11.8. 12:00경 계주인 원심공동피고인으로부터 동인이 채무자로부터 금 5,000,000원을 받는데 입회해 달라는 부탁을 받고 서울특별시 중구 남대문로 5가에 있는 " 엠파이어" 다방에 나가게 되었는데 원심공동피고인이 피고인에게 이번 계금은 계금을 불입할 능력이 없는 계원이 수령할 것 같으니 계를 살리기 위해서 동 피고인이 계금을 타는 것으로 하고 자기가 수령하여야 겠다고 말하여 계주가 시키는 대로 미리 당첨표시가 된 추첨권을 교부받아 그날 13:00경 서울특별시 중구 남창동에 있는 남문정에서의 계모임에서 당첨자 추첨을 할 때 피고인은 원심공동피고인으로부터 받은 당첨표시가 된 추첨권을 다른 계원 모르게 꺼내어 이를 제시함으로써 이 계의 14번째 당첨자가 되었는데 피고인은 그간 이 계의 당첨을 미루어 왔고 위 곗날에 도 당첨자가 될 의사가 없었으므로 그날 수금한 계금 6,500,000원중 식대를 제한 나머지 금 6,450,000원도 모두 계주인 원심공동피고인이 수령한 사실 등을 확정하고 이 인정사실에 의하면, 피고인이 계주가 시키는대로 다른 계원들을 속이고 부정한 방법으로 당첨자가 된 것은 계를 살려나가기 위한 것이라는 계주의 말을 믿고 이에 협조한 것에 그치고 나아가 위 계주와 계금을 편취할 것까지 공모한 것이라고 보기는 어렵다 할 것이고 계주인 원심공동피고인도 검찰 1회 신문에서 동인이 피고인과 공모하여 피고인을 당첨자로 추첨한 후 피고인이 돈이 당장 필요하지 않다고 말하여 동인이 위 계금을 수령한 것이라고 진술하였다가 검찰2회 신문때부터 피고인이 당첨자로 추첨된 사정은 동인이 일방적으로 추첨을 부탁한 것이라고 진술하고 있으며 그밖에 피고인이 계주인 원심공동피고인과 계금을 편취할 것을 공모한 것이라고 볼 증거가 없다고 판시하였다.
그러나 사기죄는 타인을 기망하여 그 기망에 의한 타인의 하자있는 처분행위로 인하여 재물을 취득하거나 재산상의 이득을 얻거나 또는 제3자로 하여금 이를 얻게 함으로써 성립하는 것이므로 원심 확정사실과 같이 피고인이 이 사건 계금을 종국적으로 취득한 사실이 없고 위 박정화가 이를 가져갔다고 하더라도 이는 사기죄의 성립에 아무런 소장이 없다 할 것이며 한편 1개의 범죄에 수인이 공동으로 가공하는 공범관계에 있어서 주관적으로 행위시에 그 의사의 연락이 묵시적이거나 간접적이거나를 불문하고 행위자간에서로 범죄행위를 공동으로 한다는 소위 공동가공의 의사가 있으면 공범으로 처벌하는 것이므로 원심의 피고인이 계주인 박정화가 시키는대로 타계원들을 속이고 부정한 방법으로 당첨자가 된 것은 계를 살려나가기 위한 것이라는 계주의 말을 믿고 이에 협조한 것에 지나지 않는다는 판문의 정확한 뜻을 헤아리기는 어려우나 그것이 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라는 취지가 아니라면 원심이 확정한 바와 같이 피고인은 사전에 박정화의 부탁을 받아 미리 교부받아 가지고 있었던 당첨표시가 된 추첨권을 당첨자 추첨시 다른 계원 모르게 마치 정당한 추첨권을 추첨한 것처럼 꺼내어 이를 제시함으로써 위 14번째의 당첨자가 되었다는 것이니 피고인과 위 박정화간에는 정당한 방법과 절차에 의하지 아니한 기망의 방법으로 계금을 타기로 공모한 공범관계가 성립함이 명백하다고 할 것이다.
결국 원심은 사기죄와 공범에 관한 법리를 오해하여 이유에 모순이 있다는 비난을 면하기 어려워 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창