【원고, 피상고인】
이중화
【피고, 상고인】
포천토지개량조합
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 11. 2. 선고 66나2729 판결
【주 문】
원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
(1) 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대,
구민법시행당시에 있어서의 토지 매수인이 1965.12.31. 까지 소유권이전등기를 하지아니하므로서, 민법 부칙 제10조의 규정에 의하여 소유권을 상실하였다하더라도, 그 원인관계로인한 그 매도인에게 대하여서의 채권으로인한 이전등기 청구권은 상실되는 것이 아니고, 또 매수인의 매도인에게 대한 소유권이전등기 청구권은 종전에는 소멸시효의 대상이 될 수 없었으나 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 1966.1.1.부터 소멸시효의 대상이되어 그날부터 시효기전의 진행된다고 함이 종래 본원의 판례인바, ( 1966.8.20. 선고, 66다1151사건 판결) 본건에 있어서 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 원고는 본건 토지에 대한 소유자였던 제1심에서의 공동피고인 채중식으로 부터 1939.9.30. 본건 토지를 매수하여 소유권을 취득하였으나, 그 소유권이전등기를 하지 못하였으므로, 원고는 매도인인 위의 채중식을 대위하여(채중식을 본건 토지에 대하여 소유권등기를 하고 있었다) 원인무효인 피고명의 소유권보존등기를 말소하라는 것이며, 원고의 본건소송은 1966.2.11. 재기하였다는것이므로, 원심이 위와같은 사실에 의하여 원고가 본건 토지를 매수하였음에도 불구하고, 그 소유권이전등기를 하지아니한 관계로 그 소유권은 민법 부칙 제10조규정에 의하여 소멸되었다하더라도, 원고의 위의 채중식에게 대한 채권으로 인한 이전등기청구권은 아직 소멸되었다할 수 없고, 그 채권에 의하여 위 채중식의 피고에게 대한 말소등기청구권을 원고가 대위하여 청구하는 본소 청구는 정당하다는 취지로 판단하였음은 정당한 즉, 위와 견해를 달리하므로서, 원판결을 공격하는 논지는 이유없을 뿐 아니라, 원판결에 소론과 같은 석명권불행사의 위법이 있다고도할 수 없으므로, 이유없다.
(2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대
저수지를 구성하는 토지의 일부분은 그 저수지를 소유관리하는 자의 점유 상태에 있다할것이요, 일정한 토지가 저수지를 구성하는 부지의 일부분에 해당되는가의 여부와 저수지를 소유관리하고 있는자의 점유 상태에 있는가의 여부의 표준은 평상시의 저수지의 저수에 의하여 침수되고 있는가의 여부의 점만으로서 판단할것이 아니라, 객관적인 시설유무와 또는 일반적인 건전한 상식으로서 그 저수지의 부지에 해당되는 토지라고 인정할 수 있는 객관적상태여하에 따라 판단을 하여야 한다고 해석되므로, 원심은 위와 같은 표준에 의하여 본건 토지가 피고 토지개량조합 소유의 저수지의 부지일부에 해당되는가 또는 피고의 점유상태에 있는가의 여부를 판단하여야 할것임에도 불구하고, 원심이 평상시의 저수지의 수침여부를 표준으로하여 그 점유상태에 있는가의 여부를 판단하였음은 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 원판결은 이점에 있어서 부당하다 하여 원판결중 피고 패소부분은 부당하다하여 파기하기로 한다.
그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황