【원고, 피상고인】
유복실 소송대리인 변호사 서재웅
【피고, 상고인】
경기도 화성군수 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1983.2.17 선고 82구547 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면, 원고는 1981.3.2 피고로부터 이 사건 건물에 대한 건축허가를 받아 총공사비 20,000,000원 정도를 들어 조석조 스라브즙 주택 1동 건평 72,84평방미터를 같은해 5.25경 완공한 사실, 이 사건 건물은 사적 제206호인 용건능의 보호구역 경계로부터 22.7미터 정도 떨어진 위 용건능 출입구의 맞은편에 위치하고 있어 건설부장관의 사전승인을 받아야 건축허가를 할 수 있고 300평 이상의 능지가 있어야만 능가주택의 건축허가를 할 수 있음에도 불구하고 피고가 건설부장관의 승인도 받지 아니하고 또 300평 미만의 능지를 소유하고 있는 원고에게 이 사건 건축허가를 한 것은 법규에 위배된 하자있는 행정처분일 뿐 아니라 위 건축허가에 따라 건축된 이 사건 건물로 인하여 지방문화재인 위 용건능의 보존관리상 중대한 지장이 있다는 이유로 위 건축허가를 취소하고 이 사건 계고처분을 하였으나, 이 사건 건물과 위 용건능보호구역 경계사이에는 노폭 8미터의 아스팔트로 포장된 지방도로 가 있을 뿐 아니라 이 사건 건물의 외관상 형태로 보아 이 사건 건물을 그대로 두더라도 위 용건능의 보존관리에 아무런 지장도 주지 아니하는 사실, 위 용건능의 경계로부터 100미터 이내의 지역에는 원고의 이 사건 건물외에도 농장건물, 개인주택, 점포등 약 15동의 건축물이 있는 사실 등을 인정한 후 이 사건 건물에 대한 건축허가가 취소되었다는 사유만으로 이 사건 건물을 방치함이 심히 공익을 해한다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 이 사건 계고처분은 위법하다고 판단하고 있는바 이 사건 건물이 건축법상 철거할 의무가 있는 건물이라 하더라도 행정대집행법 제3조 및 제2조의 규정에 비추어 보면 다른 방법으로는 그 이행의 확보가 어렵고 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해치는 것으로 인정될 때에 한하여 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분이 허용된다 할 것이고 이러한 요건의 주장과 입증책임은 처분행정청에 있다 할 것이므로( 당원 1970.8.18 선고 70누84 판결 ; 1982.5.11 선고 81누232 판결 참조) 원심이 위에서 확정한 사실에 의하거나 그 밖에 기록에 의하여 살펴보아도 이 사건 철거의무이행을 방치함이 계고처분 당시를 표준으로 심히 공익을 해하는 것이라고 인정할만한 자료를 찾아 볼 수 있으니 원심이 같은 견해아래 이 사건 계고처분을 위법하다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석