【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1971. 3. 17. 선고 70노696 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 이 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고 이유를 보건대,
원심이 지지한 제1심 판결에 적시된 본건 배임범죄 사실에 의하면, 피고인은 주거지에서 공소외 1, 2와 같이 3인이 상호출자 하여 미곡상을 공동으로 경영하고 그 경리사무는 피고인이 전담하되 그 동업자금을 지출할 때에는 다른 동업자들의 사전 승인을 받아 동업자들의 공동이익을 위해서 이를 사용할 임무가 있었음에도 불구하고 피고인은 이 임무에 위반하여 1969.12.30.10시경에 그 동업자금으로 구입한 본건 백미 480가마를 서울 용산역전 소재 대신상회에 전매하고 그 수령한 대금 250만원을 동업자인 공소외 1에게 보내면서 그 정을 모르는 동인에게 부탁하여 그 중 100만원을 피고인의 개인 채권자인 공소외 3에게 지급케 함으로써 피고인은 그 동업자금 중 752,721원 상당의 이익을 취득하고 다른 동업자들에게 동액 상당의 손해를 끼친 것이라고 한다.
그러나 동업자가 서로 출자한 동업자금은 동업자의 합유에 속하고 동업관계가 존속하는 한 동업자는 그 지분을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자금으로 구입한 물건이나 이 물건을 다시 매도하여 얻은 대금은 모두 그 동업자금의 변형물로서 그 소유권은 의연 동업자에게 합유적으로 귀속한다 할 것이고, 또 동업자의 한 사람이 동업자금으로 구입한 물건을 전매하여 얻은 대금을 보관 중 그 일부를 그 정을 모르는 다른 동업자 등을 시켜서 멋대로 자기 개인 채권자에게 지급케 하였다면 이는 그 자신이 동업 재산의 일부를 그 사채정리에 유용 착복 한 것과 다를 바 없다 할 것이므로, 위 판시와 같이 본건 피고인이 동업자금으로 구입한 백미를 전매하여 얻은 대금을 보관중 그 일부를 그 사채 변제에 무단 이용하였다면 이 소행은 횡령죄가 된다면 몰라도 배임죄를 구성한다고는 볼 수 없을 것인데 원심이 이를 배임죄로 다스린 것은 결국 법령을 그릇 적용한 위법이 있다고 않을 수 없다.
그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호