【원고, 상고인】
원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 이금원
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
광주고등법원 1983.3.10 선고 81나617 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심은 원고들이 전남 무안군 해재면 용학리 지선공유수면에 어업권을 면허받아 굴 및 고막을 양식하여 온 사실과 피고가 1978.8.부터 위 양식장의 북단 150미터 지점에 공유수면매립을 위한 제방공사를 하던중 1978.11.12 피고의 잘못된 시공으로 두차례나 절강한 뚝이 무너져 위 어장에 다량의 토사가 유입되고 위 매립공사로 인하여 위 어장부근의 어부림이 파괴되고 홍수시에는 다량의 황토흙물이 유입되어 위 어장 총면적중 64,000평방미터는 65% 나머지 276,000평방미터는 10%정도의 굴생산 감소를 초래한 사실을 확정한 다음 피고의 위 불법행위로 인하여 원고들은 1978.3.부터 1982.12.까지 4년10월 동안 얻을 수 있었던 이익중 그 생산량 감소로 인하여 얻지 못하게 되어 입은 손해와 1983.1.부터 그 어업권의 존속기간내인 1985.12.까지 얻을 것으로 예상되는 이익중 그 생산량 감소로 얻지 못하게 되어 입게 될 손해의 합계 금 27,972,102원의 손해를 입었으므로 이의배상을 구한다는 원고들의 주장에 대하여 위와 같은 경우 원고들이 입은 손해는 특별한 사정이 없는 한 위 어장이 손상을 입은 당시 위 어장을 위 손상입기전의 상태로 복구함에 필요한 비용과 위 복구작업으로 인하여 원고들이 위 어장으로부터 얻을 수 있었던 이익을 상실한 경우에는 그 이익상당액의 합계액, 또는 위와 같은 원상회복이 불가능한 경우에는 위 손상을 입은 당시 그 손상된 부분의 객관적 교환가치 상당액이라고 볼 것이므로 이러한 점에 관하여 당원의 누차에 걸친 촉구에도 불구하고 그 주장과 입증이 없는 원고들의 이건 청구는 더 나아가 살필 것 없이 이유없다고 판시하고 원고들의 이건 청구를 기각하고 있다.
그러나 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 손해액을 심리확정하여야 하는 것이므로 피고의 불법행위로 인하여 고막과 굴의 생산량 감소로 인한 손해의 발생사실을 확정한 원심으로서는 그 손해액에 대하여 심리판단하여야 할 것이다. 원고들 주장의 수익상실로 인한 손해중 적어도 피고의 불법행위 당시인 1978.11. 현재 원고들이 양식중이던 고막과 굴이 정상적으로 성장하여 채취되었더라면 얻을 수 있는 수익을 얻지 못함으로써 입게된 손해와 위 어장을 복구하거나 혹은 그 복구가 불가능하여 훼손된 부분에 상당하는 어장과 같은 규모의 새로운 어장으로 대체하는데 소요될 상당기간 동안의 수익상실로 인한 손해는 피고의 불법행위로 인하여 입게 된 통상의 손해라 할 것이고 기록에 의하면 그 손해액을 인정할 자료도 있음을 알 수 있다. 원심이 고막과 굴의 생산량 감소로 인한 손해의 발생사실을 확정하고서도 그 손해액에 대하여 심리판단을 하지 아니하고 위와 같이 판시한 것은 손해배상에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환