【원고, 상고인】
원고(소송대리인 변호사 이호정외 1인)
【피고, 피상고인】
피고
【원심판결】
제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 1953. 3. 18 선고 53민공180 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인 상고이유는 원심판결 이유에 의하면 「당심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제1,2호증의 내용에 동 증인의 증언 원심증인 소외 2의 증언을 종합하면 4285년 12월 28일 소외 1은 원고의 장남으로서 원고를 대리하여 원고명의로써 본건 전을 구화 6백만원에 피고의 제 소외 3 대리인 동인의 부에게 매도하고 4286년 1월 8일 동인의 요청에 의하여 피고명의로 소유권 이전등기 수속을 완료한 사실을 인정할 수 있고 우 인정에 반하는 원심증인 소외 4, 소외 5의 증언은 취신키 난하며 원심검증의 결과는 우 인정을 번복할 자료가 되지 못하고 타에 우 인정을 번복할만한 자료가 없다」라고 판시하였다. 그러나 동 판시는 이유불비의 위법과 채증법칙에 위반한 위법이 유하다. 제1 이유불비 본건을 원고는 소유권이전등기 수속서류 특히 원고의 위임장을 위조하여 소유권이전등기를 경유하였다 주장하고( 소외 1의 소위라면 원고의 위임장을 위조하여 자칭대리 혹은 무권대리로 매도함이라는 주장까지 포함) 피고는 원고의 가사 일체의 처리를 그 장남인 소외 1에게 대리위임케 하여 매도하여 소유권 이전등기를 경유하였다 주장함으로써 쌍방의 주요쟁점은 원고의 장남 소외 1이 원고의 위임대리냐 아니냐 함에 있다. 그럼으로 본건 사안을 판단함에는 위선 원고가 소외 1에게 본건 토지의 매도방을 위임하였느냐의 여부를 판단하여야 할 것이다. 대리에는 법정대리도 유하며 위임대리도 유하며 위임권한외의 대리도 유하며 자칭대리 혹은 무권대리도 유함으로 원심과 여히 단히 소외 1은 원고의 장남으로서 원고를 대리하여 원고명의로서 본건 전을 매도하였다고 판시할 뿐으로는 과연 소외 1이 하종의 대리로서 과연 권한이 유하여 매도한 것인지의 여부가 명료치 못하여서 원고를 패소시킬 이유가 되지 못한다. 제2 채증의 법칙위반 본건은 원고의 장남 소외 1이 원고의 인장을 위조하고 위임장 기타 등 기수속서류를 위조 하였는지 부한지가 주요쟁점인데 1심의 원고승소판결을 취소하고 원고를 패소시킨 원심의 심증 구성은 양방면으로 추측할 수 있다. 즉 1,은 우리의 가정생활에 있어서 성년이상의 장남이 부를 대리하여 가사와 재산의 처리를 함이 통상임으로 본건에서도 역시 원고가 그 장남인 소외 1에게 본건 전의 매도방을 대리시켰을 것이라는 통상경험칙의 추론일 것이며 2,는 가사 소외 1이 원고의 인장과 위임장 기타서류를 위조하여 매도하였다 할지라도 피고가 선의로서 매수한 것인즉 장남의 소위로 생한 손실은 그 부에게 부담시킴이 당연한 것이요 선의 타인인 피고에게 부담시킴이 부당하다는 윤리관에서 출발한 이론이 타당할 것이다. 여사한 심증 구성은 일반적 보편적으로는 우리도 수긍한다. 과연 평화스러운 가정에서는 부가 연로하면 그 장자가 그 부의 재산을 대리로 처리함이 통상례이며 또 만일 그 부가 재산에 비린하고도 몰인정하여 그 장자와 그의 처자에게 생활비를 지급치 않는 악질자이고 장자나 그의 처자가 병약하여 생활비를 자변하지 못하고 아사의 지경에 함입하였음으로 장자가 자신의 생과 처자의 생을 구하기 위하여 그 부의 재산을 투매하여 생활비에 사용한 사실이 유하다고 가정하면 상술과 여히 진실아닌 사실을 인정하여 그 부로 하여금 그 손실을 부담시키는 것도 은당한 처사일 것이며 차에 반대 의견을 제창할자 무할 것이다. 그러나 본건에 있어서는 일반가정의 부자간과는 특수한 사정이 유하여 상술한 일반적 보편적인 경험 급 이론상 법칙으로 판단하여서는 안된다. 하고로 하면 원심증인 소외 1의 증언에 의하면 (1)그 전에도 타 토지를 대리로 매도한 사가 유한데 그 대금은 부된 원고에게 지불치 않고 아의 생활비에 사용하였음 (2)원고의 강경한 반대로 서석동 토지는 매매하였다가 해제하였음 (3)증인과 원고는 항상 불화가 유하여 증인은 4282년경 부자별거하였다가 4283년에 경히 동거하였더니 4284년부터 부자불화로 경히 별거하고 있음 (4)시내 타토지도 타에 매각하며 사법서사에게 위탁하였더니 원고가 지실하고 서류를 추멱하여 갔음이라고 진술하였으며 1심증인 소외 1에 의하면 원고의 승락도 없이 개인계를 하였다고 진술하였고 1심증인 소외 2의 증언에 의하면 원래 원고는 소외 1 처와 의견이 불일치하고 또 서모와 소외 1이 불화가 유하여 항상 원고와 소외 1이 별거한다고 진술하였음으로 소외 1은 그 부 원고와 불화하고 또 기타 가정과도 불화하여 4284년이래 지금까지 별거하고 있는 사실과 그 전에도 토지를 매도하여 그 대금을 부에게 지불치 않고 자비하였다는 사실과 타토지도 매도하였다가 부에게 발각되어 문서를 빼끼고 해제당하였다는 사실과 부의 승락없이 개인계를 하였다는 사실은 확인함에 족하다. 연즉 원고는 불화로 인하여 별거중에 있고 또 그 전부터 불신한 행동이 많은 장자 소외 1에게 우황 자신이 보유중인 인감계까지 한 인장(검증조서참조)을 두고 개인까지 시켜서 토지매매를 위임할 리 만무인 것은 일상경험에 의하여 명료한 바이며 또 원고는 연로자로서 그 생활자료로 전답 2,3필이 유할 뿐이고 고등상업학교장으로 봉직하여 근근생활하여 가는데(1심증인 소외 4, 소외 5 증언참조) 소외 1은 35,6세의 장년자로서 부에게 승순치 못하고 또 봉양도 않고 별거하는 자이며 더욱이 원심증인으로서 진술한바와 여히 학자적이고 공겸한 노부를 부역자라 공언하여 형사소추를 원하는 태도를 가지고 있으며 노년에 자신급 가족의 생활자료에도 부족한 토지를 투매한 것이며 우황 피고는 동일시내 더욱이 본건 전부근에 거주하여 원고의 자작중인 사실도 알고 소외 1이 부량하여 원고와 불화한 사실도 아는 자이며 가사 차등 사정을 부지하였다 하드라도 토지를 매수한 자가 매도인이 본인이 아니면 면밀히 그 대리권유무를 조사하여야 할 것인데도 차를 경솔히 함은 과실의 책임을 면치 못할 것이다. 연즉 선량무과실한 원고에게 소외 1의 부라 하여 손실을 부담시키는 것 보다는 과실이 유한 피고에게 손실을 부담시키고 간접으로 불효부량한 소외 1을 징계함이 윤리관에서 출발한 이론법칙에 적합타당할 것이다. 이상 소론과 여히 원심증인 소외 1의 증언 1심증인 소외 2의 증언에 의하여도 원고가 그 장자 소외 1에게 본건 전의 매도를 위임한 사실이 무하다고 인정함이 경험 급 이론법칙에 적합한 판단(민소법자유심증주의 참조) 일 것이어늘 차등 증언에 의하여 차와 반대의 판단을 함은 경험 급 이론법칙에 입각치 않고 방만무절제한 자유심증에 기인한 것이며 뿐만 아니라 동 양증인의 증언은 경험 급 이론법칙에 비추지 않고 진술의 형식 그 자체로도 원심과 여한 판단을 함에는 아직 부족하다 운함에 있다.
심안하니 기록에 비추어 원판결의 인정사실에 의하면 본건토지가 원래 원고의 소유로서 단기 4285년 12월 31일자 매매의 원인에 인하여 피고명의에 소유권이전등기가 경유된 사실과 동 매매가 원고본인의 행위에 의치 않고 원고의 장남 소외 1이 원고대리인으로 한 행위에 의하여 행하여진 사실이 분명하다. 그런데 원고로부터 동소외인에 대한 대리권 수여사실에 관하여 심사하니 원심은 증인 소외 1, 소외 2의 증언에 의하여 동 사실을 인정한 듯하나 증인 소외 2의 차점에 과한 진술은 단순한 의견 내지 상상에 불과한 것으로서 동 증언만으로는 동 사실을 인정하기에 부족하다 할 것이요 증인 소외 1의 증언에 검증결과를 종합고찰하면 우시 소외인인 동 증인은 매매당시에 원고의 승락을 얻지 않고 본건 토지를 매매하였고 매매대금도 원고에게 교부치 않음은 물론이오 원고의 승락도 없이 임의로 타에 소비하였으며 원고의 인감인도 종래의 분은 인감계출후 계속하여 현재까지 원고가 소지 사용중이오 다시 개인할 필요사정이 없음에도 불구하고 동 증인 소외 1이 원고의 승락없이 자의로 인장을 조각하여 개인감계 절차를 경한 후에 인감증명을 얻어 전시 이전등기절차에 이용한 사실을 인정할 수 있다. 단지 동 증인은 본건 매매 6개월전에 원고로부터 자기에 대하여 본건 토지와 기 외 토지를 매각처분하여 가사를 정리하고 정미업을 경영하자는 말이 있었다는 진술을 하나 그 내용이 심히 불명확하여 이로써 본건토지 매매의 대리권 수여라 보기에는 부족할 뿐 아니라 다시 동 증인 소외 1 및 증인 소외 2, 동 소외 5, 소외 4의 증언중 각기 일부분을 취집하여 종합고찰하면 소외 1은 원고와 항시 불화하여 그의 처자만 데리고 종래 별거하여 전연 생계를 달리하고 있는 사실과 원고는 원래 상당한 재산이 있었는데 동 소외인 관계로 그가 대부분 탕진되고 현재는 본건 토지외 3필의 전답과 가옥이 있을 뿐인 사실 및 동 소외인이 본건 토지외의 3필 토지와 가옥을 원고의 승락도 얻지 않고 자의로 타에 매도처분하여 이전등기절차를 사법서사에게 의뢰한 것을 원고가 발각하여 동 관계서류를 회수하여 그의 이전등기를 거절한 결과 동 매매가 해제된 사실등을 인정할 수 있으니 이러한 사정하에서 원고가 동 소외인에게 본건 토지처분을 허용하였다는 것은 타에 특별한 사정이 보이지 않는 본건에 있어서는 일반실험칙에 비추어 상상키 난한 것이오 따라서 전시증언 부분은 경경히 취신하여서는아니될 것이다. 이상에 의하면 전시대리권수여의 사실이 없음을 충분히 규찰할 수 있음에도 불구하고 원심은 이와 반대로 전시와 같이 동대리권 수여사실을 인정하고 따라서 피고주장의 본건 매매가 원고에 대하여 효력있음을 전제로 하여 본건 이전등기를 유효시하여 원고의 청구를 배척하였으니 원판결은 채증법칙 위반의 위법이 있으며 심리부진의 위법있는 것으로서 도저히 파기를 면치 못할 것이요 논지는 결국 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심에 환송함이 가하다 인정하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김두일(재판장) 김동현 허진 배정현 고재호