【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1966. 7. 30. 선고 65노1351 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대하여 살피건데,
원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 제2심 법원은 다음과 같은 범죄사실을 인정하였다. 즉, 피고인은 일본국에 친척 기타 연고자가 있음을 기화로 일본국에 입국하여 재산상 보조를 요청할 것을 결심하고 중간에 있는 소개인을 통하여 일본에 다니는 활어수출 선박인 "영보호"로 밀항할 수 있다는 연락을 받은 다음 그 보수금을 약정한 후 1965.8.16 오후 중간에서 소개하는 사람의 지시로 삼천포시 해안에서 전마선을 타고 통영군 사량면 수우도 앞 해상에서 유효한 여권이나 선원증등 출국에 필요한 증명없이 삼천포시를 출발하여 일본국으로 향하여 운행하는 "영보호"와 약속된 위 해상에서 만나 위의 선박에 승선하여 일본국을 향하여 운행하여 밀항하다가 경찰관에게 발각되어 체포되었다는 사실을 인정한 다음 위의 판시 소위는 밀항단속법 제3조에 해당하므로 그 소정형기 범위내에서 피고인을 징역6월에 처하고, 형법 제57조 제1항에 의하여 피고인에게 대한 이 판결선고 전의 구금일수중 20일을 위 징역형에 산입하고, 밀항단속법 제4조 제2항( 제3항의 오기인 듯하다)에 의하여 피고인으로부터 금 22,200원을 추징한다고 판시하므로서 피고인으로 부터 금 22,200원을 추징하였다.
그러나 밀항단속법 제4조 제3항의 규정(제1심법원은 제4조 제2항의 규정에 의하여 피고인으로부터 금 22,200원을 추징한다고 하였으나, 추징의 규정은 제4조 제3항에 규정되어 있으므로 보아 위의 제4조 제2항은 제4조 제3항의 오기인 것으로 인정된다)을 검토하면, 동 몰수 또는 추징규정은 보수를 받을 것을 목적으로 밀항의 행위를 알선하거나, 상습으로 또는 영리를 목적으로 밀항을 교사 또는 방조한 자가 수취 또는 약속한 보수를 위와 같은 행위를 한 자로부터 몰수 또는 추징을 한다는 규정에 불구하고, 단순한 보수를 주고 또는 보수를 약속하고 밀항을 한자로부터 그와 같은 보수 또는 약속한 금전을 몰수 또는 추징한다는 규정이 아니라고 해석됨에도 불구하고, 제1심법원이 피고인에게 대한 위와 같은 범죄 사실을 인정하면서 단순한 밀항을 하였음에 불과한 피고인으로부터 그 약속한 보수금을 추징하였음은 위의 법을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 위와 같은 법령위반의 점은 판결결과에 영향을 미칠 사유에 해당된다 할 것인 즉 원심은 항소이유서에 포함되어있지 아니하였다하여도 직권으로 심리판단을 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 간과하였음은 판결결과에 영향을 미칠 법령위반의 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경