【원고, 피상고인】
김덕상 소송대리인 변호사 장권현
【피고, 상고인】
부산직할시 동래구청장
【원심판결】
대구고등법원 1983.7.12. 선고 82구329 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시증거에 의하여 원고가 그 소유인 부산시 동래구 온천1동 138의 24 대지 135㎡에서 지하수를 개발하기 위하여 위 토지에 정호를 굴착한 사실 피고는 1982.12.17 원고에 대하여 원고가 굴착한 정호에는 섭씨 28도 이상의 온천수가 용출되므로 온천의 수질보존등 온천의 자원보호와 효율적인 이용을 위하여 온천법 제9조의 규정에 의하여 개발한 정호의 원상복구를 명하는 처분을 한 사실, 원고는 1978.3.10 온천지구로 지정된 이건 대지상에 건물을 건축하고 1981.11.23 피고로부터 숙박영업허가를 받고서 대원여관이라는 상호로 숙박업을 경영하여 오면서 1982.8.3 그 지하수를 이용하기 위하여 이 건 대지에 정호를 굴착하였는데 그 지하수의 수온이 섭씨 23도인 사실을 인정한 다음 온천법 제2조에는 온천이라 함은 지하로부터 용출되는 섭씨 25도 이상의 온수로서 그 성분이 인체에 해롭지 아니하는 것을 말한다고 규정하고 있은 바, 위 인정사실에 의하면 원고가 개발한 이 건 지하수의 수온은 섭씨 23도에 불과하여 온천법의 적용을 받는 온천수에 해당하지 아니함이 명백하다 할 것이므로 피고가 이 건 지하수의 수온이 온천법 소정의 온천에 해당한다 하여 이 건 정호개발 원상복구를 명하는 처분을 하였음은 위법하다 할 것이라고 판시하고 있다.
그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고가 온천지구로 지정된 이건 토지를 굴착하여 정호를 개발한 것이고 피고가 온천법 제9조에 의하여 그 원상복구를 명하는 이건 처분을 한 것이라면 온천법 제9조는, “온천지구 안에서 온천을 용출시킬 이외의 목적으로 토지를 굴착함으로써 온천의 용출량, 온도 또는 성분에 현저한 영향을 미칠 경우, 공익상 필요하다고 인정될 때에는 토지를 굴착한 자에 대하여 그 영향을 저지함에 필요한 조치를 명할 수 있다. 이 경우 처분청은 그 사업의 허가청과 협의하여야 한다”고 규정하고 있으므로 원심으로서는 피고의 이건 처분이 위 규정의 요건을 충족하는 것인지의 여부를 심리하여 그 처분의 위법 여부를 판단하여야 할 것이다. 원심이 이에 이르지 아니하고 이 건 지하수의 수온이 섭씨 23도에 불과하여 온천법의 적용을 받는 온천수에 해당하지 아니한다는 이유만으로(지하수가 온천법상의 온천에 해당하는 것이라면 이는 온천법 제5조 소정의 온천을 용출시킬 목적으로 토지를 굴착하는 경우에 해당될 가능성이 많을 것이고 원심이 확정한대로 원고가 온천수 아닌 지하수 개발을 위하여 이건 정호를 개발한 것이라면 이는 바로 위 제9조의 “온천을 용출시킬 이외의 목적으로 토지를 굴착”한 경우에 해당 될 것이다.) 피고의 이건 처분이 위법한 것이라고 판단한 것은 온천법 제 9조에 의한 행정처분의 요건에 관한 법리오해로 인한 심리미진내지 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것 이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환