【원고, 피상고인】
박시만 소송대리인 변호사 이보헌
【피고, 상고인】
김종한
【원심판결】
서울고등법원 1980.2.29. 선고 79나2630 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원고는 1975. 봄부터 경기 용인군 외사면 백봉리 837-1 밭 379평을 비롯한 그 일대토지를 매수하여 각종 채소와 묘목 등을 재배하는 농장을 경영하고 있으며 그 농장의 관개용수를 위하여 원고 소유인 위 밭에 깊이 4미터 넓이 6평 7홉의 우물을 설치 소유하고 있는 사실, 피고는 원고의 농장에 인접한 위 백봉리 838 피고소유의 논에 1977.1.17 깊이 5미터 넓이 8평 8홉의 본건 우물을 새로 굴착소유하고 있는데 피고의 본건 우물은 원고소유인 위 밭의 토지경계로부터 1미터 30센티미터 떨어진지점에 위치하고 있는 사실을 확정하고, 따라서 피고 소유의 본건 우물은 토지경계로부터 2미터이상의 거리를 두고 설치하도록 규정한 민법 제244조 제1항에 위반하여 굴착한 우물로서 피고가 본건 우물을 굴착소유할 수 있는 적법한 권원이 있음에 관한 주장입증이 없는 한 피고는 위 법조에 위반하여 설치된 우물을 매몰하여야 할 의무가 있다고 판단하고 있다.
그러나 민법 제244조 제1항에 의하면 우물을 파거나 용수, 하수 또는 오물 등을 처치할 지하시설을 하는 때에는 경계로부터 2미터 이상의 거리를 두어야 하며 저수지, 구거 또는 지하실 공사에는 경계로부터 그 깊이의 반이상의 거리를 두어야하고 위 공사를 함에는 토사가 붕괴하거나 하수 또는 오액이 이웃에 흐르지 아니하도록 적당한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있는 바, 본건 피고의 우물은 토지경계와의 거리 그 우물의 모양, 크기 등이 원심설시와 같다면, 본건 우물의 일부만이 토지경계에서 2미터 안에 시설되어 있고(경계로부터 2미터 거리내에 있는 부분은 이 사건 우물 7.3미터 중 2미터 부분만이다) 그 나머지 부분은(5.3미터 부분) 그 2미터 밖에 있음이 분명하다 할 것이므로 특별한 사정이 없는 이상 피고의 본건 우물 중 경계에서 2미터 거리내의 우물부분은 이를 매몰할 의무가 있다고는 할 수 있을 것이나 경계에서 2미터 거리밖의 우물부분까지(5.3미터) 이를 매몰할 의무가 있다고는 할 수 없을 것이라 함이 타당하다 할 것이다.
그렇다면, 원심이 피고의 본건 우물의 어느 부분까지가 토지경계에서 2미터 거리안에 시설되었는가를 명백히 한 후에 경계에서 2미터 거리에 해당되는 부분만의 우물부분의 매몰을 명하여야 한다 할 것임에도 경계에서 2미터의 거리밖에 있는 우물부분까지 포함해서 본건 우물 전부를 매몰할 의무가 있다고 판단조치한 것은 심리를 미진하였거나 민법의 위 규정에 관한 법리를 오해하므로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 논난하는 취지의 논지 제1점은 이유 있다 할 것이니 다른 논점을 살필것 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김태현(재판장) 주재황 라길조