【원고, 피상고인】
학교법인 대륜교육재단
【피고, 상고인】
서길수 소송대리인 변호사 안장호
【원 판 결】
대구고등법원 1979.7.19. 선고 78나695 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원판결은 그 이유에서 원고가 피고의 주소를 대구시 봉산동 27로 하여 이 사건 소를 제기하고 그 주소에 송달불능 됨으로써 공시송달방법에 의하여 피고에 대한 소송서류를 송달하여 소송절차를 진행한 결과 1962.8.14 원고승소의 제1심판결이 선고되어 그 판결정본 역시 공시송달로 하여 그시경 확정된 사실을 인정한 후, 피고의 이건 항소에 대한 주장을 피고는 6.25사변직후부터 행방불명이 되었을 뿐만 아니라 피고의 가족들도 이 사건 소제기 이전에 다른 곳으로 이사하였는데 원고법인은 그러한 사정을 잘알고 있음에도 불구하고 위 주소로 소를 제기하고, 이에 기하여 소송절차가 진행되어 제1심판결이 선고된 후, 그 판결정본이 송달되었으므로 이 송달은 부적법하여 무효이므로 이건 항소에 이르렀다는 점에 있는 것으로 보고 피고는 이건 소제기 이전에 이미 행방불명되었으나 피고의 위 행방불명당시의 주소지는 위 봉산동 27로 인정되므로 제1심에서의 피고에 대한 판결정본의 송달은 적법하고, 그로부터 항소제기기간이 훨씬 경과한 이건 항소는 부적법하다고 판단하여 이를 각하 하였다.
살피건대 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 판결정본이 송달된 경우 피고의 주소가 허위라고 하여도 그 송달은 유효한 것이고, 그로부터 상소제기기간이 도과하면 그 판결은 확정되는 바, 이때 피고로서는 재심의 소를 제기하거나 추완항소를 제기하여서 그 취소변경을 구할 수 밖에 없다 할 것인 바( 대법원 1961.1.26. 선고 4293민상190 판결 및 1978.5.9. 선고 75다634 판결 참조), 이 사건에 있어서 피고는 제1심판결에 대하여 재심이 아닌 항소로써 다투고 있으므로 이 경우 피고가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었던 경우의 추완항소에 이른 것으로 보지 않고는 그 주장이 설 수 없는 것이고, 또한 피고는 원심변론에서 1978.8.17에 비로소 제1심판결의 선고사실을 알고 이로부터 2주이내인 같은 달 30에 이건 항소에 이르렀다고 주장하고 있음이 기록상 명백하다.
그렇다면 원심으로서는 마땅히 피고의 이건 항소에 대한 주장취지가 추완항소인지를 석명하여 이에 대한 심리를 더 하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 제1심에서의 공시송달의 적법여부만을 판단하여 위 항소를 각하하였음은 이유불비의 허물이 있거나, 심리미진의 잘못이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
이에 원판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 이를 원심으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 주재황(재판장) 안병수 유태흥