【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
오언도 외 1명
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 9. 30. 선고 65나2657 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 1964. 1. 22. 경 피고 오언도가 대만으로 여행을 갈 때에 원고가 같은 피고에게 원고 소유인 황삼28근을 대만으로 가지고 가서 이를 팔아서 그 대금으로 대만산육신환을 사다 달라고 부탁하였으므로, 같은 피고는 원고의 부탁대로 육신환을 사다가 원고에게 가져다 준 일이 있는데, 그 뒤 원고는 그 육신환이 가짜라고 하면서 같은 피고에게 손해의 배상을 요구하여 왔으므로, 1964. 8. 31. 같은 피고는 손해배상금으로 180,000원을 원고에게 지급하기로 하되 2분지1은 같은해 9.20.까지 나머지는 같은해 11.20. 지급하기로 하고, 형식상으로는 가치 1964. 8. 31. 같은 피고가 원고로부터 180,000원을 빌린것 같이 하여 갑제1호증을 작성하고, 피고 오언평은 같은날 이를 연대보증 하였다는 사실을 확정하면서, 피고들의 불법원인급여의 항변에 대하여 황삼의 수출이나, 육신환의 수입이 금지되어 있다고 하여도, 이미 수입되어 원고에게 지급된 육신환이 가짜라는 이유로 손해를 배상하기로 특약한 이상 이 특약은 유효라는 이유로 그 항변을 배척하였음이 분명하다. 그러나, 불법 원인급여자가 수익자와의 약정에 의하여, 그 급여의 대상으로서 급여물이 아닌 다른물품의 지급을 받기로 하였을 경우라도 그 지급을 구하는 원인으로서, 당초의 불법원인급여사실을 주장하게 되는한 그 청구는 불법원인 급여의 반환청구의 범주에 속한다함이 본원의판례( 1964. 7. 21. 선고 64다389 판결 참조)인바, 원심이 확정한 사실을 살펴보면, 피고들이 지급하기로 한 손해배상금은 필경 원고가 피고 오언도에게 대하여 대만에 가지고 가라고 주었든 황삼28근의 대가로 받게 된 육신환의 대가임이 분명하다 할 것이니, 원고와 피고 오언도간에 원고가 같은 피고에게 주었든 황삼을 당국의 허가없이 수출하여 그 대가로 육신환을 역시 허가없이 수입하라는 취지이었다면 이는 불법원인급여의 반환청구로서 인용 될 수 없다 할것이니, 필경 원심은 심리를 다하지 않었거나, 불법원인급여의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
논지는 이유있으므로, 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤