【원고, 상고인】
재단법인 한구사
【피고, 피상고인】
김성백
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 7. 8. 선고 65나2544 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결은 원고의 청구를 배척하는 이유로서, 원고는 2차적으로 본건 부동산은 원고의 기본재산이며, 그 정관 6조에 의하면, 기본재산의 처분은 이사회의 결의를 얻어 주무부장관의 인가를 받어야 하는데, 본건에 있어서는 그와 같은 절차를 받지 않고 담보로 제공 등기하였으니 무효의 등기라고 주장하나, 원고 주장과 같은 정관에 의한 기본재산처분에 대한 제한이나 이에 따른 법인이사의 대표행위의 제한에 대한 정관의 규정은 이를 등기하였다는 주장입증이 없는 이상 제3자에게 대당할 수 없다고 생각되므로, 원고의 2차적주장 역시 이유없다고 설명하고 있다.
그러나 재단법인의 정관에는 민법 43조, 같은법 40조 4호에 의하여 자산에 관한 규정을 기재하여야 하고, 따라서 재단법인의 기본재산의 처분은 결국 재단법인 정관의 변경을 초래하게 됨으로 정관의 변경이 이루어지지 아니한다면 재단의 기본재산에 관한 처분행위는 그 효력을 발생할 수 없다고 할 것이고, 재단법인의 정관의 변경은 주무장관의 허가를 얻지 아니하면, 그 효력이 없는 것 ( 민법 45조 3항같은법 42조2항같은법 46조)임으로 본건 부동산이 원고가 주장하는 바와 같이 원고 재단법인의 기본재산이라면, 원심으로서는 마땅히 원고 재단이 본건 부동산을 원판시와 같이 처분함에 있어서 이에 관계되는 원고 재단의 정관이 주무관청의 허가를 얻어 적법하게 변경되었는가의 여부의 점을 심사 판단하였어야 하겠거늘 이에 나오지 아니하고, 만연히 원고 주장과 같은 정관에 의한 기본재산 처분에 대한 제한이나, 이에 따른 법인이사의 대표행위의 제한에 대한 정관의 규정은 이를 등기하였다는 주장 입증이 없는 이상 제3자에게 대항할 수 없다고 판시하여, 원고의 이점에 관한주장을 배척한 것은 심리를 다하지 아니하고, 이유에 서로 엇갈리는 잘못이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고 논지는 이유있다.
이리하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화