【원고, 상고인】
원성군파종중 소송대리인 변호사 박주운
【피고, 피상고인】
최병남 외 4명
【원 판 결】
서울고등법원 1972.12.12. 선고 71나929 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유 제1점에 대하여,
논지가 지적하는 1971.11.10자 준비 서면에 의하면 원고는 다음과 같이 진술하고 있다. 즉 “내시 원성군을 위시하여 그 후 입양된 후예로서 상호간의 돈독과 선대분묘 수호를 위한 구성은 소위 비법인 단체로서 동 단체의 목적인 선대분묘수호 및 위묘와 임야 등 재산 보전과 상호 돈독을 위하여 규약을 제정하여 동 규약에 의하여 선정된 이순봉은 대표자인 동시에 위의 재산과 분묘관리인으로서 현재까지 계속 종사하고 있음”이라고 진술하고 있다. 그런데 논지는 이 진술부분을 가리켜 원고가 종중이라는 원고의 본위적 주장이 인용안될 때에 대비하여 종중 아닌 또 다른 비법인단체라고 예비적 주장을 한 것이라고 한다.
그러나 위 문면 어느 귀절을 보아도 예비적으로 주장한다는 뜻은 표현된 바 없고, 또 무릇 종중의 법률적 성질이 소위 비법인단체 (사단)임에 틀림이 없으니 위 진술은 원고가 종중이라는 원래의 주장을 종중의 법적 성질과 그 목적및 대표자 선정등을 설명하면서 보완한 것에 지나지 않는다 할 것이니 원심이 이를 예비적 주장으로 보지 않았다 하여도 잘못이 있다고 할 수 없는 것이며 설사 위 진술이 예비적 주장을 한 것이라고 해석된다 하더라도 원심판결이유 가운데는 원고에게 종중 아닌 또다른 비법인 사단의 자격조차도 인정할 수 없다는 뜻이 포함되었다고 못볼 바 아니므로 원심에 판단유탈, 이유불비의 잘못이 있다는 논지는 이유 없다.
상고이유 제2점에 대하여,
논지는 요컨대, 우리나라 구관습상 내시종중이 엄연히 실재하는데 원심은 그런 종중은 인정할 수 없다 하였으니 이는 원심이 사실을 오인하였다는 것인바 살피건대 그러한 관습있음을 일정할 수 없는 터이므로 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인 있다할 수 있으므로 논지 또한 이유없다.
따라서 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥