【원고, 피상고인】
김세형
【피고, 상고인】
상공부장관
【원심판결】
서울고등 1969. 12. 9. 선고 69구36 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송수행자의 상고이유를 본다.
광업권설정의 출원구역이 출원당시에 동종광물의 광구와 중복된 경우에는 그 중복된 구역의 광업출원은 이를 허가하지 아니한다 함은 광업법 제22조가 규정하고 있는 바이며, 위 출원이 불허가처분되지 아니하고 있는 동안에 위 동종광물의 광구에 대한 광업권이 소멸되어서 위 출원이 동종광물의 광구와 중복되는 상태가 해소된 경우라 하더라도 이미 시초에 중복상태에 있었던 위 출원에 대하여는 불허가처분을 하여야 한다는 것이 당원이 판례로 하는 견해이다( 1964.9.8. 선고 64누11사건 판결참조). 그런데 광업법 제20조에 의하면, 동종광물에 대한 광업권설정출원이 동일한 구역에 중복된 경우에는 원서의 도달일시가 먼저인 출원이 우선한다고 규정되어 있는 바, 이는 선출원(선원)에 대하여 처분을 한 후에 순차로 후출원(후원)을 처분한다는 취지의 규정이라고 볼 것이며 이 경우에 선원이 허가처분되면 동일지역에는 2개 이상의 동종광물을 목적으로 하는 광업권은 설정할 수는 없다는 광업법 제19조의 규정취지에 비추어, 후원은 동시에 불허가처분되어야 한다는 것으로 해석함이 상당하며, 「만일에 선원에 대하여 광업권설정이 허가처분되었으나 후원에 대하여는 아직 불허가처분이 되지 아니하고 있는 동안에 이미 선원에 의하여 허가등록되었던 광업권이 소멸하는 경우가 생겼다 하더라도 위 후원에 대하여는 이를 불허가처분함이 상당하다고 할 것이고 이는 앞에서 본바 동종광물을 목적으로 한 기설정광구와 중복된 출원의 경우의 법리와 다를 바 없다고 하겠다.」 그런데 원판결이유에 의하면 원심은 소외 장봉수가 1953.1.26 원판시 구역에 대하여 마그네슘광업권설정출원을 하고 원고가 1958.10.1 같은 구역에 대하여 이 사건 석회석광업권 설정출원을 하였던 사실, 위 장봉수의 출원이 1959.9.9 선원으로서 광업권설정허가를 받아 등록이 되었다가 1965.12.30 피고에 의하여 적법하게 취소됨으로써 그때 소멸된 사실 및 피고가 그 뒤인 1968.6.5에 이르러 원고의 이 사건 석회석출원이 출원당시 출원구역이 위 장봉수의 출원구역과 전면적으로 중복되었다는 이유로(원고의 출원광업과 장봉수의 출원광물은 동일한 광상에 부존하는 것이어서 동종광물로 간주된다는 것임) 광업법 제19조 및 제22조를 적용하여 이를 불허가처분한 사실들은 모두 당사자사이에 다툼이 없는 사실이라 하여 이를 확정한 다음(기록에 의하면, 위 1965.12.30자 허가 취소는 그 허가처분자체에 하자가 있음을 이유로 한 것이 아닌 것으로 보인다-기록 96장 참조) 원판결은 후원이 처분되기 이전에 선원에 의한 광업권이 소멸된 때에는 후원자체에 흠이 없는 한 그 후원은 결국 경원이 없는 출원상태에 이르렀다고 볼 수 있어 이를 허가하여야 마땅한데 이를 불허가한 피고의 이 사건처분은 위법임을 면치 못한다고 판시하고 있는 바, 원심의 이와 같은 판단은 위에서 본 당원의 견해와 상반되는 것이어서 채용할 수 없다 하겠다. 그렇다면 원판결에는 동일구역에 중복되는 동종광물에 대한 광업권 설정출원의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 그것이 판결에 영향을 미친 바 있다 하겠으니 이를 논난하는 상고논지는 이유 있다 하겠다.
이에 원판결은 이를 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리케 하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황