【원고, 피상고인】
김양옥
【피고, 상고인】
박상수 소송대리인 변호사 이희태
【원심판결】
대구지방법원 1985.1.18. 선고 84나157 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 이 사건 계쟁건물은 소외 이 하원소유의 경상북도 경주시 서부동 150 지상건물과 연접되어 있는 원고소유의 미등기건물이라고 인정하고 있다.
그러나 이 사건 계쟁건물에 관하여 당초 원고는 " 경상북도 경주시 서부동 149 지상 목조와즙평가건 영업소 1동 건평 22평 2홉 7작으로 소외 박기향으로부터 매수한 원고소유" 라고 하였다가 순차로 " 경상북도 경주시 서부동 149 대 14평 지상 목조와즙평가건 46㎡(13.915평)로 원고소유" (1983.5.16자 소장정정 신청) " 경상북도 경주시 서부동 150의 1 지상 18평과 연결된 현 등기부상 목조와즙 평가건 영업용(영업소의 뜻으로 보인다) 1동 30평 건물중 서부동 149 지상건물로서 원고의 남편인 소외 이진필 명의로 신탁이전등기된 건물" (1983.7.7자 준비서면) " 경상북도 경주시 서부동 150 나호 목조와즙평가건 주택 1동 30평 건물의 일부인 경주시 서부동149 대 14평 건물 46㎡(13.938평)" (1984.7.10자 소장정정신청)로 변경 주장하였고 그 청구권원에 관하여서도 소외 이진필에 명의신탁한 것임을 전제로 위 이진필을 대위하여 청구하는 것이라고 하였다가(원심 1984.7.5 제3차 변론기일) 다시 원고의 소유권에 기하여 청구하는 것으로 변경하였고 (원심 1984.11.23 제8차 변론기일) 한편 피고는 이 사건에서 이 사건 건물 (피고가 권원없이 검거하고 있다고 하여 명도를 구하는)은 소외 이 하원의 소유라고 다투고 있고 그에 대한 입증으로 제출하고 있는 을 제1호증의 1,2 및 을 제2호증의 기재를 보면 원고는 위 이 하원을 피고로 하여 대구지방법원경주지원 81가합51로 원고소유 토지인 경상북도 경주시 서부동 149, 같은곳 150의 1 양 지상에 피고가 목조와즙 평가건 영업소 1동중 같은곳 149 지상건물인 별지도면 " 나" 부분 건평 46평방미터를 소유하고 있다고 하여 그 철거와 그 부지의 인도를 구하여 승소판결을 받은 사실이 있음을 알 수 있다.
이와 같은 당사자간의 주장사실과 위 소송에서의 원고의 주장사실을 모아보면 우선 원고가 이 사건에서 명도를 구하고 있는 건물에 관하여 그 소유권의 귀속이 명백하지 않음은 물론 나아가 그 계쟁건물을 특정할 수가 없다고 할 수밖에 없다.
한편 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 발생하는 것이므로 등기를 마치지 아니한 자는 그 소유권을 주장하지 못하는 것인바 원고가 이 사건 계쟁건물은 소외 박기향으로부터 매수한 것이라고 주장하는 이 사건에 있어서 원심이 이 사건 계쟁건물을 미등기의 원고소유라고 하여 피고에게 이의명도를 명하였음은 잘못이라고 하지 않을 수 없다.
결국 원심의 심리미진과 사실오인 및 법리오해 등 을 비난하는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠으므로 관여 법관의 일치한 의견으로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단토록 하기 위하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석