【원고, 항소인】
장두현
【피고, 피항소인】
임병진
【제1심】
청주지방법원 충주지원(82가합48 판결)
【주 문】
1. 원판결을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 금 9,790,634원 및 이에 대한 1982. 3. 13.부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
4. 위 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
원고는 원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 9,790,634원 및 이에 대한 1982. 3. 13.부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 위 금원에 대한 지연손해금부분을 위와 같이 감축함).
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】
원고가 소외 한양유업주식회사(이하 소외 회사라 한다)에 대하여 가지는 금 15,312,280원의 어음금지급채권을 집행하기 위하여 수원지방법원 인천지원 81가단918호 약속어음금 청구사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 1982. 1. 20. 청주지방법원 충주지원 82타7호로써 소외 회사를 채무자로, 피고를 제3채무자로 하여, 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 금 9,790,634원 상당의 저당권부 물품대금지급채권에 관하여 압류명령을 얻고, 이어 동년 2. 2. 위 지원 82타26호로 위 압류된 채권은 소외 회사의 원고에 대한 채무에 갈음하여 원고에게 전부한다는 내용의 전부명령을 받아, 위 전부명령이 동월 4. 피고에게 송달된 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없다.
피고 및 피고 소송대리인은, 피고는 위 전부명령송달 이전에 이미 소외 회사에 대하여 소외 회사발행의 별지목록 제1항 기재와 같은 당좌수표 및 같은 제2, 3목록기재와 같은 각 약속어음의 각 정당한 소지인으로서 위 수표금 5,000,000원과 약속어음금 783,860원 및 4,000,000원 등 도합 금 9,783,860원의 지급채권을 가지고 있었던 바, 위 당좌수표는 1981. 7. 28.에 지급제시하였으나 그 지급이 거절되었고, 위 약속어음들은 동년 7. 20.경 소외 회사가 부도를 냄으로써 각 어음금을 지급받지 못하고 있던 중, 동년 9. 30. 소외 회사에 위 어음들을 제시하면서 피고의 소외 회사에 대한 위 수표 및 어음금 9,783,860원의 지급채권과 소외 회사의 피고에 대한 물품대금지급채권액 금 9,790,634원과의 대등액에서 상계하였고, 그 차액에 해당하는 금 6,774원은 원고가 수령을 거절하므로 1982. 3. 23. 위 지원 82년 금 제104호로 변제공탁하였으므로, 위 피전부채권은 소멸되었으며 그렇지 않다고 하더라도 피고는 1982. 4. 6.자 답변서진술로써 위와같이 상계한다는 취지로 항변하므로, 먼저 피고가 위 전부명령 이전에 위 수표금지급채권을 가지고 있었다는 점에 관하여 보건대, 원심증인 권태영의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(당좌수표)의 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 회사가 1981. 6. 28. 별지목록 제1항기재와 같은 당좌수표 1매를 발행한 사실은 이를 인정할 수 있으나 나아가 피고가 위 수표의 정당한 소지인으로서 위 수표상의 권리를 가지고 있었다는 점에 관하여 원심증인 권태영의 증언만으로는 이를 인정하기 미흡하고 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으며, 오히려 위 을 제1호증 및 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(사실조회에 대한 회보)의 각 기재에 의하면, 위 수표는 소외 윤문환이 그 제시기간 경과후인 1981. 7. 28.에 그 지급장소인 주식회사 경기은행 시흥동지점에 지급제시를 하였으나, 제시기간경과 및 무거래란 이유로 지급이 거절되었던 사실등을 인정할 수 있으므로 피고가 위 수표의 정당한 소지인으로서 그 제시기간내에 적법한 지급제시를 함으로써 위 수표상의 권리를 취득하였음을 전제로 하는 위 항변은 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없으며, 나아가 피고가 위 전부명령 이전에 소외 회사에 대하여 위 어음금지급채권을 가지고 있었으므로 위 1981. 9. 30. 또는 1982. 4. 6.에 이로써 본건 피전부채권과 대등액에서 상계하였다는 주장에 관하여 보건대, 일반적으로 어음금채권을 자동채권으로 하여 상계하는 경우에는 상대방에게 상계의 의사표시를 하는 이외에 그 해당어음을 교부하여야 효력이 발생한다고 볼 것인 바, 피고가 위 주장과 같이 상계를 함에 있어 별지 제2, 3항기재의 약속어음들을 소외 회사에 교부하였다는 점에 관하여 아무런 주장, 입증이 없는 본건의 경우, 피고의 위 항변 역시 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다(위 주장의 금 6,774원을 공탁하였다는 점은 성립에 다툼이 없는 을 제4호증에 의하여 인정할 수 있으나, 이는 채무의 일부변제공탁으로서, 원고가 위 공탁금을 수령하였다 볼만한 아무런 증거가 없으므로 그 효력을 인정할 수 없다).
그렇다면, 피고는 원고에게 금 9,790,634원 및 이에 대한 원고의 청구에 따라 본건 솟장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1982. 3. 13.부터 완제에 이르기까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 할 의무가 있다 할 것이므로, 이의 이행을 구하는 원고의 본건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 본건청구 전부를 기각하였으므로 부당하고, 원고의 항소는 이유있으므로 이를 받아들여 원판결을 취소하여 피고에게 주문기재 제2항과 같은 금원지급을 명하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를, 가집행의 선고에 관하여는 동법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 최종영(재판장) 신성철 황인행