【원고, 상고인 겸 피상고인】
도경희
【피고, 피상고인 겸 상고인】
김용학
【원심판결】
제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 10. 선고 69나3687 판결
【주 문】
각 상고를 각각 기각한다.
상고비용은 원고의 상고로 생긴 부분은 원부담으로 한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
원심은 그 거시의 증거에 의하여 본건 피담보채권에 원고의 소외 김명근에 대한 채무금 449,000원이 포함된다고 인정하고 또 본건 피담보채무에 대하여 월 5푼의 이자약정이 있었다고 인정하였는바, 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없으며, 논지는 원판결과는 상반된 입장에서 증거판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난 공격하는데 불과하여 채용할수 없다.
피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
원고의 본건 청구는 채무전체의 부존재확인을 구하는 소극적 확인의 소임은 논지가 말하는 바와 같은 바, 원판결은 그 주문과 이유에 의하더라도 원고의 채무일부 부존재임을 확인한 소극적 확인판결의 취지임을 알 수 있고, 판결은 당사자가 신청한 사항에 대하여 할 것이나 소극적 확인소송에 있어서 원고가 부존재확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분하고 또 분량적으로 그 일부만이 존재하는 경우에는 그 청구 전부를 기각할 것이 아니고, 그 존재하는 법률관계의 부분에 대하여 일부패소의 판결을 할 수 있다 할 것이므로 원심이 이와같은 취지에서 본건 채권전부의 부존재는 인정이 되지 않으나 그 일부는 부존재한다는 취지로 판단한 것이라 볼 수 있고 원판결에는 민사소송법 제188조의 법리를 오해한 위법은 없고 논지는 독자적인 견해로서 받아드릴수 없다.
동 상고이유 제2점에 대한 판단,
원판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 1964. 7. 경부터 자기명의로 발행한 연수표들과 소외 성주성에게 빌려주었던 원고발행의 연수표들이 원고의 예금부족으로 은행에서 지급이 거절될 우려가 생기자, 1964. 12. 5.경 피고에게 위 연고 발행의 연수표들을 피고가 대신 회수해주면 (즉 피고가 원고의 위 수표금 지급채무를 인수해주면) 원고가 위 인수채무액을 피담보채무액으로 하되 그 당시에는 위 피담보채무의 액수를 확정지울수 있었기 때문에 본건 부동산상에 채권최고금액 금 5,000,000원 변제기는 피고가 원고발행의 수표를 회수하는 즉시로 하기로 약정한 근저당권 설정계약을 체결하고 1964. 12. 7. 청구취지 기재와 같은 내용의 근저당권설정등기를 필하였는바, 피고는 위 약정에 따라 1965. 1.경 부터 동년 8월경 까지간에 원고 발행수수료의 소지자들에게 위 수표금 채무를 지급하고 원고 발행수표 47매 액면 합계금 2,469,000원을 회수하여 소지하고 있으므로 최초의 피담보채무는 금 2,469,000원이었으나 그후에 원고의 일부변제와 이자관계를 계산한 결과 본건 근저당권 설정에 의하여 담보되는 원고의 피고에 대한 채무는 금 2,844,126원 및 이자라고 인정하고 원고가 피고에게 1964. 12. 5. 약속어음 2매(각 2,500,000원식)를 발행교부한것은 위 근저당권 채권최고액 금 5,000,000원을 형식상으로 담보하는것 같이 발행한 것이고 더욱이 위 약속어음중 발행일 1964. 11. 2. 지급기일 1965. 2. 28.로 된 액면금 2,500,000원 1매는 원고가 피고로 부터 차용금원의 채무담보를 위하여 발행한 것도 아니라고 하여 결국 본건 근저당권 설정계약상의 피담보채무는 앞에서 본바와 같이 약속어음 5,000,000원이 아니고 원고발생수표 회수금으로서 위 인정한바와 같은 금원이라는 취지의 판단을 하고 있음을 알 수 있고 그 채택한 증거관계를 기록에 의하여 검토하면 위 인정사실을 수긍할수 있고 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못은 없으며 소론이 지적하는 약속어음 2매 액면금 5,000,000원은 채무는 없으나 본건 근저당 채권최고액 금 5,000,000원을 담보하는 것 같이 형식상 발행한데 불과한 것임을 알 수 있어 원판결에는 석명권불행사로 인한 심리미진이나 이유모순의 잘못도 있다할수 없고 논지는 원심의 정당한 판단을 논난하는 독자적인 견해에 불과하므로 채용할수 없다.
그러므로 각 상고는 이유없어 각각 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세