【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들 및 검사(피고인들에 대하여)
【변 호 인】
변호사 권종근, 김병화, 홍순표
【원심판결】
서울고등법원 1981.12.18. 선고 77노1239 판결
【주 문】
원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
검사의 피고인 등에 대한 상고와 피고인 2의 상고를 모두 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1. 검사의 상고이유에 대하여
1. 상고이유 제1점중 피고인 1의 외국환관리법 제35조, 제23조 제2호 위반의 점
검사의 이 부분에 관한 상고이유의 요지는 원심이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하고 그 판결에 이유모순이 있다고 함에 있는 바, 피고인 1의 상고이유에 대한 판시에 기재하는 바와 같이 공소사실 중 외국환관리법 제35조, 제23조 제2호 위반의 점은 피고인의 상고에 따라 원심판결을 파기하는 바이므로 이에 관한 상고논지는 그 판단의 필요없이(다만 중개수수료 아닌 금액이 포함되어 있기는 하나 공소장 기재에 의하여 이를 가릴 수가 없을 뿐만 아니라 하나의 죄로 공소가 제기되어 있어 상고심으로서는 이를 밝혀 나누어 판단할 수가 없다) 이를 받아들일 수가 없다.
2. 상고이유 제1점 중 법인세등 포탈의 점
원심판결 이유기재에 의하면 원심은 이 사건 법인세등 포탈의 점에 관하여 피고인 1이 1973.10.1부터 1975.12.31까지 사이에 농업협동조합 소요의 중과석과 염화가리의 수입을 중개하면서 받은 중개수수료가 총계 미화 1,282,988불 42센트(한화 619,683,204원 상당)라는 전제 아래 (가) 1974.1.1부터 같은해 12.31까지의 사이에 대평연합상사의 법인사업연도 중 수입한 중개수수료 총액이 금 131,508,989원(미화 272,275불 34센트)이었음에도 이를 기장누락하여 이에 상당하는 법인세 금 15,553,538원을, 위 수입중 1974.7.1부터 같은해 12.31까지의 사이에 위 법인의 영업세 과세기간중에 기장누락한 금 45,277,613원(미화 93,742불 47센트)에 대한 영업세금 905,552원을 (나) 1975.1.1부터 같은해 12.31까지의 사이에 위 법인의 사업연도중 수입한 중개수수료 총액이 금 461,177,393원(미화 954,818불 62센트)이었음에도 그중 금 432,197,393원을 기장 누락하여 이에 상당하는 법인세 금 172,878,957원 및 방위세 금 34,575,791원을 위 기장누락액 금 432,197,393원에 대하여 1975.1.1부터 같은해 6.30까지의 영업세 과세기간중에 수입기장누락한 금 393,022,070원에 상당하는 영업세 금 13,755,772원 및 같은해 7.1부터 같은해 12.31까지의 영업세 과세기간 중에 기장누락한 금 39,175,323원에 상당하는 영업세 금 1,371,136원 등을 각 포탈하여 1974년도의 법인세와 영업세 합계 금 16,459,090원을 1975년도에 법인세와 방위세 및 영업세 합계 금 222,581,656원을 각 포탈한 사실만을 인정하고 공소사실중 위 (가)의 법인세 금 179,900,431원 영업세 금 1,597,145원 위 (나)의 법인세 금 423,907,782원 방위세 금 114,824,262원 1975.1.1부터 같은해 6.30까지의 영업세금 35,689,349원 같은해 7.1부터 같은해 12.31까지의 영업세 금 1,402,582원을 각 포탈한 부분에 관하여는 범죄사실의 증명이 없다고 무죄의 판결을 하고 있는 바(원심판결은 무죄판결 이유에 공소장기재 포탈세액 전액을 적시하고 있어 자칫 공소사실 전부에 관하여 무죄라는 오해를 일으킬 우려가 있으나 원심은 그 유죄부분에 포탈세액을 확정하는 한편 (가),(나)항 기재 공소사실중 유죄로 인정하는 부분을 제외한 나머지 사실이라고 특정하고 있으므로 공소장기재 포탈세액에서 위 유죄부분 포탈세액을 뺀 위 차액에 대하여 무죄라는 취지임이 명백하다) 원심이 기장누락하였다는 미화 1,282,988불 42센트는 중개수수료로서 공소장기재의 가격조작에 의한 수입과 또는 이른바 오바·베류(OVER VALUE) 방식에 의한 수입 등에 관하여는 그 무렵의 캄포텍스와 진해화학이나 영남화학간의 구매가격 등에 비추어 본 추정적 가격이거나 또는 증인 등의 추측적 진술외에 이를 인정함에 넉넉한 증거를 기록상 찾아볼 수 없으므로 원심조치는 정당하다 할 것이며 이에 이르는 원심의 심리과정이나 증거의 취사판단에 소론과 같은 허물을 가려낼 수가 없다.
소론 논지는 피고인 1이 중개수수료로 받아 예치하였거나 수표로 받은 미화가 원심인정과 같이 합계 1,282,988불42센트에 불과하였다면 원심 판시(2)의 (가) 내지 (마)기재 피고인이 이른바 환치기한 미화의 총계는 1,736,723불40센트에 이른다는 점을 들어 환치기한 미화가 피고인이 중개수수료로 받아 예치한 미화보다 많다는 것은 있을 수 없는 것이니 이 점에서도 원심판결에는 사실오인이나 이유모순의 위법이 뚜렷한 것이라고 하나 피고인 1이 미국내에 예치한 미화가 이 사건 중개수수료 뿐이라고 단정할 수도 없으려니와 일건기록상 그와 같은 사실을 인정할 자료도 또한 가려낼 수가 없으므로 논지는 독단적 견해로서 받아들일 것이 되지 못한다. 논지는 이유가 없다.
3. 상고이유 제2점
원심판결 이유기재에 의하면 원심은 피고인 1이 피고인 2에게 1975.8.19 미합중국 뉴욕시 소재 아메리카나 호텔에서 미화 30,000불을 수교하고 피고인 2는 이를 받아서 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 각 뇌물을 교부, 수수하였다는 점에 관하여 피고인 등이 주고 받은 미화는 2,000불만이 인정되고 나머지 금액에 관하여는 이를 증명할 자료가 없으며 위 2,000불을 주고 받은 경위도 1974.12.12 농업협동조합이 스미토모 아메리카와 태평연합상사를 판매자로 캄포텍스를 공급자로 하여 구입한 염화가리가 한국 도착때 1,700톤이 부족함이 밝혀졌음에도 이의 배상문제가 타결되지 아니하여 피고인 백 승빈이 같이 해외여행중이던 상피고인 홍병철에게 이와 같은 사정을 말하고 캄포텍스측과 만나 해결이 되도록 힘써줄 것을 요청하자 피고인 홍병철이 이를 승낙하고 개인자격으로 1975.8.18경 카나다 토론토에 있는 41크럽이라는 음식점에서 캄포텍스의 오 만 부사장을 만나 그날 저녁 7시경부터 다음날 새벽 1시경까지 장시간에 걸쳐 부족물량의 변상을 설득한 결과 위 오 만으로부터 이의 승낙을 받게 되어 그 이튿날 뉴욕시로 돌아와 피고인 백 승빈은 감사의 뜻으로 상피고인에게 미화 2,000불을 주었던 것이므로 이는 피고인 홍 병철이 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 이를 주고 받았다고는 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면 이와 같은 원심조치는 정당하다고 보여지고 이에 이르는 과정에 소론 채증법칙 위반이나 뇌물수수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 또한 그 이유가 없다.
제2. 피고인 1의 상고이유에 관하여
1. 상고이유 제1점
원심판결 이유기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 모아 피고인 1이 1973.7.경부터 1975.12.31까지의 사이에 농업협동조합이 도입하는 염화가리, 중과석 등의 수입 알선에 관한 중개수수료 명목으로 스미토모상사, 베카상사 등으로부터 14차례에 걸쳐 총계 1,282,988불 42센트를 받아 미합중국 뉴욕시 소재 스미토모 아메리카상사 등에 피고인을 위하여 예치하여 놓음으로써 (또는 수표로 받음으로써) 법정절차에 따르지 아니하고 거주자로서 비거주자와의 간에 채권발생의 당사자가 된 사실을 확정하고 외국환관리법 제35조, 제23조 제2호로 의율하였다.
외국환과 그 거래 및 그 밖의 대외거래를 관리하여 국제수지의 균형통화가치의 안정과 외화자금의 효율적인 운영을 기하기 위하여 외국환관리법은 외국환의 집중과 외국환거래 기타 대외거래의 제한과 금지를 규정하는 한편 그제한과 금지의 면제에 관하여도 이를 명정하고 있는바, 외국환관리법 제23조는 이 법 또는 이 법에 의한 대통령령으로써 정하는 경우를 제외하고는 거주자나 비거주자는 “① 거주자간의 외화채권 ② 거주자와 비거주자간의 채권 ③ 비거주자간의 내국통화로써 표시된 채권”등의 발생, 변경, 변제, 소멸, 직접 또는 간접의 이전이나 기타처분의 당사자가 되는 것을 금지하고 이의 위임에 따른 대통령령인 외국환관리법시행령 제33조 제1항 제1호는 대부, 예금, 신탁, 보증, 증여, 임대차 또는 매매로 인하여 거주자간의 외화채권 또는 거주자와 비거주자간의 채권에 관하여 채권의 발생 등의 당사자가 되는 경우를 제외하고는(제외되는 또 다른 경우가 같은 제2호, 제3호에 따로 규정되어 있다)거주자나 비거주자는 이 법 제23조의 규정에 의하여 제한 또는 금지된 채권의 발생, 변경, 변제, 소멸이나 직접 또는 간접의 이전 기타의 처분의 당사자가 될 수 있다고 규정하고 있다.
생각컨대, 외국환관리법상 채권은 금전급부에 의한 이행을 내용으로 하는 인적 청구권으로서 지급수단과 증권에 해당하지 아니하는 것을 뜻하며 금전채권이라는 점에서 민법에서 말하는 채권보다 그 범위가 극히 좁다고 할 것일 뿐만 아니라 그 제한과 금지 및 그 해제에 있어서도 외국환관리법의 입법취지와 계약자유라는 사경제적 측면에서 엄격한 해석이 요구된다고 할 것이므로 위의 대부, 예금, 신탁, 보증, 증여임대차 또는 매매로 인하여 거주자간의 외화채권 또는 거주자와 비거주자간의 채권에 관하여 채권의 발생 등의 당사자가 될 수 있다는 외국환관리법시행령 제33조 제1항 제1호의 규정도 이를 예시적인 규정이 아니라 열거적 규정이라고 풀이하여 대부, 예금, 신탁, 보증, 증여, 임대차, 매매 등 이외에 이에 열거되지 아니하는 채권은 이 제한이나 금지에 포함되지 아니한다고 할 것이다. 왜냐하면 원래 사경제적 거래는 계약자유의 원칙이 지배하고 있고 다만 외국환관리법은 국제수지의 균형, 통화가치의 안정과 외화자금의 효율적인 운영을 기하기 위하여 외국환거래 기타 대외거래를 금지 제한하고 있는 것임으로 이 제한과 금지는 위의 목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위에 그치게 함이 바람직하고 또 그로서 족하다고 할 것이기 때문이다. 일찌기 1972.4.20 당원이 선고한 72다248판결에서 보수금지급채권은 외국환관리법 제23조, 같은법시행령 제33조에서 그 발생, 변경, 변제, 소멸 등을 금하고 있는 채권에 포함되지 아니한다고 판시한 견해도 결국 이와 같은 취지에서 위 명문규정을 열거적 규정으로 보고 제한적으로 해석한 것이라고 파악된다.
돌이켜 원심이 확정한 채권은 도입비료 수입에 따른 중개수수료로서 보수금채권인지 또는 중개수수료로 받은 미화를 금융기관에 예치한 예금채권인지가 반드시 명확하지는 않으나 판문기재로 보아 중개수수료를 받기로 하였다는 뜻이라면 그 채권은 보수금채권임이 명백하고 또 중개수수료로 받은 미화를 예치하였다는 뜻에서의 예금채권의 뜻이라면 원심판시에 의하더라도 중개수수료를 지급하고 이를 예치하였다는 회사가 동일인으로 보여질 뿐만 아니라 일건기록을 정사하여 보아도 수수료를 받고 그 받은 미화를 다시 예치하였다는 사실을 구체적으로 확정할 만한 자료가 없으므로 결국 중개수수료의 외형상 현실적인 지급 및 수령과 예치는 없고 다만 그와 같은 채권(중개수수료)이 발생하여 그 회사에 맡겨두었다는 뜻으로 새길 수 밖에 없으니 이 채권은 여전히 중개수수료 채권임이 또한 명백하다.
따라서 사실심인 원심으로서는 먼저 이 채권의 성질에 관하여 심리를 다했어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 만연히 채권발생의 당사자가 되었다고 판시하였음은 외국환관리법상의 채권에 관한 법리를 오해하고 그 이유를 갖추지 아니하였다는 비난을 면할 길이 없다.
한편 일반상거래에 있어 그 알선·중개에 대하여 일정액의 수수료 또는 보수를 수수함은 상관례에 속하는 것으로 이는 국제거래에 있어서도 다를 것이 없다고 할 것이고 이와 같은 중개수수료 등의 수수가 외국환관리법상 제한과 금지의 대상이 되지 않는다면 이는 무역외 영수 등의 정상결제방법에 의하여 영수가 가능하다고 할 것이므로 이와 같이 취득한 외화를 조속히 추심하지 아니하였다 하여 그 회수의무 불이행의 책임을 묻는 것은 별론으로 하고 이와 같은 채권의 취득자체를 위법이라고는 할 수 없다.
보수금채권이 외국환관리법상 그 발생, 변경, 변제, 소멸 등을 금하고 있는 채권에 포함되지 아니한다 함은 판시한 바 있거니와 이 보수금채권 또는 보수금으로 수수한 외화는 정상 결제방법에 의하여 영수할 수 있는 것이므로 원심으로서는 마땅히 이 점에 관하여서도 살펴 보았어야 할 것이므로 이를 다하지 아니한 점에 있어서도 원심판결은 심리를 다하지 아니하였다 할 것이다.
따라서 원심의 외국환관리법 제23조의 법리오해를 내세우는 상고이유는 그 이유가 있다고 할 것이다.
2. 상고이유 제2점 및 제3점
일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면 피고인이 원심판시와 같이(1) 외국에 있는 재산의 양도의 대상으로 국내에서 거주자로부터 지급의 영수를 받은 사실 (2) 1973.10.1부터 1975.12.31까지의 사이에 농업협동조합의 도입비료의 수입을 알선, 중개하고 그 수수료로 합계 미화 1,282,988불 42센트를 받았음에도 불구하고 수입이 없는 양 기장누락등 사기 기타 부정한 방법으로 법인세, 방위세, 영업세 등을 포탈한 사실 (3) 1974.8.14경부터 1975.12.16경까지의 사이에 17차에 걸쳐 피고인 2에게 합계 금 41,200,000원을 교부하여 뇌물을 공여한 사실 (4) 1977.4.6.16:30경 서울형사지방법원 법정에서 검사 에게 허위사실을 날조 폭언을 퍼부어 위 검사의 명예를 훼손하고 법정의 존엄을 해한 사실 등을 인정하기에 넉넉하여 원심의 사실인정은 정당하고 이에 이르는 원심의 심리과정이나 증거의 취사판단에 아무런 허물도 가려낼 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 위 (4)항 기재 서울형사지방법원 법정에서 한 말이 진실이라거나 또는 피고인의 검찰에서의 진술은 혹독한 고문에 의한 것으로 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 임의성이 없는 것이라고 인정할만한 자료가 없으므로 이 점에 관한 상고논지는 모두 그 이유가 없다.
제3. 피고인 2의 상고이유 제1점 및 제2점에 관하여
일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면 피고인이 피고인 1로부터 농업협동조합의 1974년도와 1975년도 도입비료의 수입중개를 맡고 기타 사업상의 편의를 보아줄 것을 그 당시의 농수산부장관 공소외 1 또는 농업협동조합중앙회장 공소외 2 등에게 청탁하여 달라는 부탁을 받아 위 장관 및 공소외 2에게 그 뜻을 청탁하고 피고인 1로부터 1974.8.14경부터 1975.12.16경까지 사이에 전후 17차에 걸쳐 합계 금 41,200,000원을 교부받아 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수한 사실을 인정할 수 있으므로 이와 같은 취지의 원심조치는 정당하고 이에 이르는 과정에 소론 채증법칙 위반의 위법을 가려 낼 수가 없다.
소론은 농업협동조합이 염화가리 280,000메트릭톤을 수입하려고 한 1974.12.경의 상황은 이를 수의계약으로 도입할 것을 청탁할만한 형편이 아니였고 피고인이 피고인 1로부터 돈을 받은 것은 금전대차관계의 이자와 원금의 일부로서 수수된 것이라고 하나 소론이 드는 사정만으로 청탁의 여지가 없다고 단정할 사유가 될 수 없고 피고인등 사이의 금전수수가 대차관계에 인한 것이라면 그 원금과 이자 및 그 지급시기 등에 관하여 수긍할만한 자료가 있어야 할 것임에도 불구하고 피고인들 스스로도 이를 설명하지 못함은 물론 1974.8.14부터 1975.12.16까지의 사이에 전후 17차에 걸쳐 총 41,200,000원의 돈이 수수되었는데 그 금액 지급일시 등이 정기적인 이자의 지급이라고 받아들이기 어렵고 피고인등 사이의 금전거래가 1973.11.경부터 있었다는 사정만으로는 이를 들어 대차관계라고 할 수 없다 할 것이다.
상고논지는 이유가 없다.
제4. 결국 피고인 1의 상고이유 제1점은 그 이유가 있고 나머지 상고이유는 그 이유가 없으나 같은 피고인에 대하여는 여러 개의 범죄사실이 경합죄로 공소가 제기되어 있으므로 원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고 검사의 피고인 등에 대한 상고와 피고인 2의 상고는 모두 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창