【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 11. 12. 선고 69나3822 판결
【주 문】
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고대리인의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여, 원심은 그 판시에서 망 소외 1의 장남은 망 소외 2나 그는 그의 부 망 소외 1보다 먼저 사망하고, 또 소외 2에게는 자녀로서 소외 3이라는 아들 하나가 있었으나 동인은 소외 2보다 3년전에 사망하고 한편 소외 2의 처도 소외 2의 사망후 사후양자를 두지 아니하고 개가하여 결국 소외 1의 차남이던 원고의 부친인 망 소외 4가 소외 1의 호주상속인이 되었다는 취지로 판시하고 있는 것은 사실이다. 이러한 원심판시의 취지는 그다지 분명하지는 못하지만 원심판결의 전후문맥을 종합하면 망 소외 2가 1899.12.13 사망한 뒤에 그를 위한 사후양자도 선정되지 아니하여 그 종가가 절가로 확정된 것으로 인정하고, 원고의 부 소외 4가 그 차종손으로서 종가를 상속한 취지를 말하려는 것이라고 풀이하지 못할바 아니다.( 대법원 1959.4.30 선고, 4291민상 182 판결 참조) 이같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에는 구관습법상의 호주상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 말할 수 없다.
(2) 제2점에 대하여, 원심판결에 첨부된 목록표시 1번분묘(원고의 백부), 4번분묘(5대 조모) 및 11,12번 분묘(백증조부모)에 대하여 원고에게 지상권유사의 물권이 취득된것으로 본 취지는 다음과 같은 취지로 볼수 있다. 즉, 원고의 백증조부 김홍식은 종손이었으나 무후로 사망하여 절가로 되었고, 차종손인 원고의 백부 김수개도 또한 무후로 사망하였으므로, 또한 차종손인 원고의 부친인 김영근도 종가를 상속하였다고 볼 수 있는 이상(원심이 증거로 채용하고 있는 갑 제9호증의 1.2의 각 기재에 의하면 위와같은 사실이 인정된다) 원고는 위의 분묘들에 대하여 종손으로서 그 소유권을 가진다고 볼 수 있다는 취지이다. 그리고 원심판결 첨부목록표시 5,6번(원고의 조부모) 7,8번(증조부모), 10번(고조부모)에 관하여는 전항에서 설명한 바와같이 원고의 망부인 김영근이가 망조부 김학권가를 차종손으로서 상속하였으므로 원고는 위의 분묘들에게 대하여도 소유권이 있다고 본것이다. 이것과 반대의 취지에서 이론을 전개하는 이 논지 또한 이유없다. 원심판결에는 분묘에 대한 권리의 상속에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.
(3) 제3점에 대하여, 기록을 정사하건대, 원심판결에 첨부된 별지목록 표시의 각 분묘가 누구를 매장한 분묘인가를 인정한 점이나, 이러한 문묘기지의 범위를 각기 인정한점, 위에 나온 김수개의 처가 개가하였다고 인정한 점에 있어서 채증에 관한 논리법칙과 경험칙에 반한위법이 있는것으로는 생각되지 아니한다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기