【원고, 상고인】
합자회사 도담석회광업소
【피고, 피상고인】
상공부장관
【피고, 보조참가인】
김천콩크리트공업주식회사
【원심판결】
서울고등 1969. 12. 16. 선고 68구425 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
(1) 원고소송대리인 변호사 주운화의 상고이유 제1점을 판단한다.
광업법 제41조 및 같은법 제42조의 규정에 의하면 광업권자는 광업권의 설정 또는 이전의 등록일부터 1년 이내에 사업에 착수하여야 하며 광업권자는 주무부장관의 인가를 얻은 사업안에 의하지 아니하고는 광업을 할 수 없는 것임으로 광업권자가 광업법 제41조에 의한 사업에 착수하였다고 하려면 위 인가된 시업안에 의한 작업이 착수되어야 한다고 해석함이 상당하다 할 것이므로 등록번호 제24707호의 본건 광업권에 관하여 적법히 인가된 시업안에 의한 작업의 착수가 있었다고 인정할 수 없는 본건에 있어서 원심이 원고는 광업권자로서 광업법 제41조 제1항에 의한 사업의 착수나 또는 같은 제2항의 연장인가를 받은 사실이 없다는 취지에서 원고의 본건 청구를 배척하였음은 정당하다 할 것이며 설사 소론과 같이 본건 광구와 등록번호 제24708호 광구가 다같이 합병작업이 가능하고 또 합병작업을 하였다고 하더라도 본건 광구와 이에 인접된 2개 광구는 모두 원고가 따로 따로 출원한 것이고 위 3개 광구에 대하여 그 시업안을 피고로부터 따로 따로 인가를 받은 본건에 있어서 인가된 본건 광구에 대한 시업안에 의한 작업이 착수되었다고 인정할 수 없는 이상 위 제24708호 광구에 대한 작업으로 본건 광구에 대한 작업의 착수가 있었다고 할 수도 없을 뿐만 아니라 위 제24708호 광구에서 산출된 것이 본건 광구의 광산이 된다고 할 수도 없는 것이다. 따라서 이와 견해를 달리하여 위 제24708호 광구에 대한 작업이 있었으니 본건 광구에 대한 사업의 착수가 있었던 것이고 광산도 있었던 것이라는 취지의 상고논지는 받아들일 것이 되지 못한다.
(2) 원고소송대리인 변호사 김인기의 상고이유와 같은 주운화의 상고이유 제2점을 판단한다. 본건 광구에 관한 광업권이 광업법 제41조 제2항에 의한 사업착수유예를 받을 수 있는 것이었고 같은법 제42조에 의한 시업안 변경인가를 받을 수 있었던 것이었다 하더라도 이와 같은 경우에 주무장관이 광업법 제36조 제1, 2호에 위반된다고 하여 광업권을 취소하려면 소론과 같이 그 전에 반드시 위 사업착수유예나 시업안변경의 인가를 받도록 주의를 환기시켜야만 한다고는 해석되지 아니하며 광업법 제42조 제3항에 "주무부장관이 필요하다고 인정할 때에는 이유를 제시하고 제1항의 시업안의 변경을 명령할 수 있다."고 한 규정에 의하더라도 이 규정이 주무부장관은 시업안변경의 필요가 있을 때에는 반드시 그 변경을 명하여야만 한다고 해석할 근거가 된다고 할 수 없는 것이므로 주무부장관이 위의 사전주의나 시업안변경명령을 함이 없이 한 본건 광업권 취소처분을 원심이 유효하다고 판단한 점에 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 10여년에 걸쳐 광업법 제41조에 위반하고 광산이 없는 본건 광업권에 관하여 관보에 고시한 주무부장관의 유휴광업권정리요령에 의하여 다른 50여 광구와 같이 광업권을 취소한 본건 피고의 행정처분을 자유재량권의 남용으로서 위법한 것이라고 할 수도 없다 할 것이니 이와 견해를 달리하여 피고의 본건 취소처분을 정당하다고 판단한 원판결에 법리오해나 자유재량권의 남용을 간과한 위법이 있다는 상고논지들은 받아드릴 수 없다.
(3)그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방