【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 1954. 11. 19 선고 53민공1 판결
【주 문】
원판결을 파기한다
본건을 대구고등법원으로 환송한다
【이 유】
피고 소송대리인 상고이유 제1점은 망 소외 1의 유처인 원고와 동인의 장남이며 기 호주상속인인 피고와의 간에 야기된 우 소외 1의 유산을 위요한 분쟁사건인 바 원고는 갑 제1호증에 의한 우 소외 1의 유증에 의거하여 피고가 현재 보유하고 있는 상속재산인 원판결첨부 부동산목록기재의 부산시 온천동 소재 대 105평 및 동 지상 제1, 2, 3호 건물 (각 부속건물 포함) 동래군 북면 사구리 소유 답 821평에 대한 2분지 1의 지분권 (우 부동산목록기재의 부산시 연산동 소재 답 399평, 대 100평의 3필의 토지는 원래 피고의 상속재산이였으나 피고는 원심에서 주장한 바와 같이 이를 원고에게 분여하였고 원고는 기 분여에 의하여 동 토지에 대한 소유권을 단독히 행사하여 왔던 것이며 피고로서는 현재에도 우 원고의 권리에 대하여 하등의 이의가 없는 실정임에도 불구하고 원고는 자신의 주장을 합리화하기 위한 술책으로 전 소유권의 분여를 인정하는 피고에 대하여기 2분지 1의 지분권을 주장하는 형편임) 과 봉래주조주식회사 주식 570주 중의 235주 (우 소외 1 소유의 우 회사주식총수 670주 중 100주는 피고가 이를 상속한 후 원심에서의 주장과 여히 기히 원고에게 분여하였으므로 피고의 현 보유주식이 570주이며 전 상속재산에 대한 2분지 1의 권리를 주장하는 원고도 기히 100주의 분여를 받은 사실을 인정하므로 현재 피고가 보유하고 있는 570주 중의 235주의 인도를 청구하는 것임) 에 대한 소유권을 주장함에 대하여 피고는 망 소외 1의 사망당시의 유산 즉 피고의 상속재산은 전시 부동산목록기재의 부동산뿐만 아니라 피고가 원심에서 제출한 준비서면에 첨부한 소외 1 유산목록기재의 동 부동산과 채무였으며 피고는 이를 상속한 후 서기 4282년 12월 중 (망부의 1주기 당시) 우기 유산목록 제1호기재의 동 부동산 당시 시가금 121만 원 상당을 원고에게 분여하고 피고는 동 목록 제2호 기재의 동 부동산 (피고가 현재 보유하고 있는 전기 부동산) 당시 시가금 2,162,100원 상당을 보유하는 반면 목록 제3호기재의 채무금 90만 원을 부담하였은즉 피고가 보유한 정미 상속재산은 금 1,262,100원에 불과하였으니 만큼 설사 원고주장과 같이 망 소외 1이 원고에 대하여 갑 제1호증 기재내용과 같은 유증을 한 사실이 있었다 할 지라도 원고는 피고의 우와 여한 상속재산의 분여에 의하여 전 상속재산의 2분지 1에 해당하는 재산의 분여를 받은 것이라는 주장으로서 항쟁하는 안건 인즉 원심은 우선 우 소외 1의 사망당시의 유산실태를 여실히 파악한 후 현재 피고가 보유하고 있는 전기 상속재산은 우 유산 즉 피고가 당초에 상속한 전 재산의 기할 정도에 해당하는 것인가를 판정하고 이어 원고가 피고로부터 과연 우 피고 보유상속재산 이외의 피고주장에 계한 동인의 상속재산을 분여받은 사실의 유무를 판정하므로서 우 소외 1의 전 유산에 대한 2분지 1의 유증에 의한 권리에 의거하여 우기 피고보유상속재산에 대한 2분지 1의 권리를 주장하는 원고의 본건 청구의 여부를 판단하여야할 것이었음에도 불구하고 원고주장의 유증사실을 입증키 위한 갑 제1호증의 진부에 관한 쟁점의 판단과 동 호증의 기재내용에 구애되어 회복하지 못할 난병인 위암으로 신음하는 우 소외 1이 계모 자인 원피고를 남기고 불원에 사망할 것을 예감하고 원고에 대한 애정으로 자기의 사망 후의 원고의 생활을 보장키 위하여 갑 제1호증과 같은유증을 하게 되였다 망 원고의 주장을 편신하고 차에 대한 피고의 화해에 의한 상속재산분여의 항쟁사실에 관한 전 증거를 배척한 것은 사안의 구체적 타당성을 일탈한 조치라 않을 수 없다 더욱히 (1) 우리나라의 가족제도와 상속제도의 특수성과 우리국민의 일반적 관념에 비추어는 소외 1이 기 생전에 아무리 원고의 장래생활을 염려하였다 할 지라도 자기의 사후에 호주상속을 하므로서 법률상 원고를 위시한 전가족에 대한 제1차적인 부양의무를 담당하고 자신 ( 소외 1) 은 물론 자가의 선대에 대한 제사를 담당하여 자신의 혈통을 후대에 계승시킬 지위에 있을 뿐 아니라 (학자의 말하는 인류의 종적 공동생활) 현실적으로 부양할 처자 3명을 거느리고 있는 호주상속인인 피고와 사실상 우는 법률상 부양할 가족이 없는 단신인 원고를 대등히 취급하여 기전 유산의 2분지 1을 원고에게 유증하였다고는 상상키 난하고 (원심 유영우 증인의 증언 참조) (2) 피고의 화해로 인한 상속재산분배에 관한 항쟁사실은 원심이 이를 인정치 않음으로 (원고도 비록 명언은 하지 않으나 원고명의의 100주를 포함한 670주의 2분지 1 운운의 전기 주식에 관한 주장 중에서 주식 100주를 기히 분여받은 사실을 인정하는 것임) 이를 논외로 하더라도 적어도 우 소외 1의 사망한 후 기 1주기 직후 피고가로부터 상당 수량의 의류, 가재도구 기타의 동산을 당시 원고가 거주하는 소외 1의 유산으로 미등기 중이던 부산시 초량동 소재 주택에 화물자동차로서 운반한 이래 동 소에서 별거생활을 한 사실은 피고 의용의 각 증언에 비추어 요연한 사실인 즉 피고가의 가재도구 기타의 동산전부와 우 미등기주택의 권리를 독점한 원고가 다시 피고가 보유하고 있는 전기 상속재산에 대한 2분지 1의 지분권을 주장함은 부당천만이라 않을 수 없다 (제1심 및 원심판결의 결과를 인용한다면 피고는 망 소외 1의 전유산에 대한 4분지 1의 권리를 보유함에 불과하게 되는 실정임) 여상함에도 불구하고 원심이 본건에 있어 우기 각 사정에 관하여 실질적인 심리를 하지 않고 갑 제1호증에 의한 유증사실의 유무를 중심으로하는 피상적인 심리에 시종하므로서 사안의 구체적 타당성을 일탈한 판단을 하였음은 심리부진의 위법을 면할 수 없을 것이며 따라서 차점에 있어 원판결은 파훼될 것으로 확신하는 바임이라 함에 있고
동 상고이유 제2점은 본건에 있어 원고의 청구원인에 대한 피고항쟁의 핵심은 소외 1의 사망 후 기 유산에 관하여 원피고간에 피고주장과 같은 쟁의가 계속되는 중 우 소외 1의 1주기 직후인 서기 1949년 12월 중 친족 등의 입회하에 화해가 성립되였으며 이어 피고는 기 화해조항을 완전히 이행하였다는 항쟁사실에 있는 것이고 우 항변이 이유있다면 화해의 창설적 효력으로 인하여 갑 제1호증에 의한 유증의 유무 우는 동 호증의 기재내용의 여하를 물문하고 원피고간의 우기 쟁의는 완전히 해결을 지었다고 할 것인 바 원심은 피고의 우 항변사실을 입증키 위한 각 증인의 증언을 기 실질적 신빙력에 관하여 깊이 검토치 않고 오직 전술과 여히 원고주장의 유증에 관한 사실을 편신하므로서 기 전부를 배척한 감이 불무하다 즉 본건과 같은 상속재산을 위요한 계모자 간의 분쟁의 내용과 기 분쟁이 배태된 원인 및 기 분쟁해결의 경위에 관하여는 당사자 등과 하등의 신분 관계없는 제3자보다는 차라리 신분관계가 가까운 자가 기 내용을 숙지할 것이며 또 기 해결에 대한 관심을 가지게 될 것은 오인의 경험상 용이히 할 수 있는 사실이며 피고 의용의 증인 중 제1심 증인 소외 2는 망 소외 1의 실제 (원고의 시동생 피고의 삼촌) 로서 현재도 원피고와 동일 호적 내에 있는 최연장자이니 만큼 기 가정의 융화를 기하는 취지로서라도 우 상속재산에 관한 원피고의 쟁의에 대한 해결책을 강구할 처지에 있었던 것인즉 동인의 우 쟁의에 관하여 피고주장과 같은 경위하에 화해가 성립되었고 기 화해조항은 기히 이천되였다는 취지의 증언은 가장 사실의 진상에 부합되는 것이라 할 수 있고 또 원심 증인 손군호는 피고의 장인으로서 소외 1의 1주기에 참석하였다가 우 인척관계로 인하여 피고주장의 화해당시 기현장에 입회하여 견문한 화해의 전말 기조항 기후 이행사항에 관한 사실을 증언하였으며 기 증언내용 역시 사실에 부합되는 것이고 하등의 무리가 없음을 알 수 있으며 원심 증인 이계환은 피고주장의 화해당시 피고가에 동거하던 자로서 기 화해에 관한 사실과 화해 후 원고가 기 화해에 의하여 분배받은 상속재산 중의 동산을 반출하던 광경에 관하여 실지견문한 바를 증언하는 것임이 요연함에도 불구하고 원심은 기록상 우 각증인의 증언취지에 배치되는 신할 만한 증좌없이 막연히 우 각 증언을 배척하였음은 자유심증의 한계를 일탈할 조치라 않을 수 없고 따라서 원판결은 채증법칙의 위배로서 파훼를 면할 수 없을 것임이라 함에 있고
동 상고이유 제3점은 피고의 상속재산에 대한 원피고간에 본건 쟁의의 원유가 되어 있는 갑 제1호증의 진부 내지 동증에 의한 유증사실의 유무에 관하여는 피고는 제1심 및 원심에서 시종여일히 이를 항쟁하였던 것인 바 원심은 감정인 배길기의 감정의 결과 증인 이영언, 동 박동묵의 증언에 의하여 우 갑 제1호증의 성립을 인정하고 동 호증의 기재내용과 전현 양 증인 및 원심 증인 유복득의 증언에 의거하여 우 유증의 사실을 긍인하였으나 우기 사실의 인정은 (1) 망 소외 1이 기생 전에 사후 계모자 간인 원피고가 기 유산을 위요한 분쟁을 할 것을 염려함으로서 가정의 원만을 기하기 위하여 갑 제1호증에 의한 유증을 하게 되였다면 자기의 사후 유족을 통솔 지휘할 수 있는 지위에 있고 또 기 임무를 감당할 수 있는 연배인 실제 소외 2와 하등의 상의없었고 또 원피고 본인에 대하여 생전에 기 유증에 관한 묵시적인 표의조차 없었다는 것을 이해키 난하여 (2) 우갑 제1호증이 소외 1 사망 수 일후 이상한 경위로 피고가의 금고로부터 원고수중에 들어 갔다가 원고와 박동묵 양인으로부터 소외 1의 실인 금고열쇠와 함께 피고에게 제출되었고 또 갑 제1호증과 동일내용의 유증에 관한 문서가 3통이 작성되였다 (생전에 유언사실을 확증하기 위하여 3통을 작성하여 관계자에게 각각 교부하여 보관시키는 경우는 상정할 수 있으나 사후에 발표될 문서를 3통을 작성할 필요는 없을 것임) 는 점은 오인의 상식으로는 이해키 곤란한 바이고 (3) 원고가 망 소외 1로부터 기 주장과 같은 재산을 유증받을 만큼 두터운 총애를 받았고 원고가 소외 1을 차에 비등하게 경애하는 사이였다면 소외 1 사후 불과 기삭하여 기 빈소를 피고에게 마쳐주고 자신은 단독히 별거하였을 뿐 아니라 기후 소외 1의 1주기에 참여키 위하여 피고가에 왔다가 피고로부터 상속재산의 분배를 받은 후로는 전연 피고가에 출입치 않는 행동에는 이르지 않았을 것임에도 불구하고 여상한 사리에 관한 고찰이 없이 오직 형식적인 증거에 의거한 구체적 타당성을 일탈한 것이라 않을 수 없으며 차점에 있어 원판결은 증거의 취사를 그릇한 위법을 난면할 것임이라 함에 있다
그러나 증거취사와 사실인정은 원심의 전권사항이므로 논리법칙이나 경험칙에 위배한 바 없으면 이를 비의할 수 없는 것이다 본건에 있어서 원판결이 증거에 의하여 갑 제1호증의 성립을 인정한 후 판시 각 증거를 종합하며 원고 주장사실을 인용하고 피고항변을 적법하게 배척한 것은 소호도 위법이라 할 수 없음으로 논지는 이유없다 직권으로 심안컨대 본소청구중 주식 225주의 인도 및 주주명부 급 주권의 명의서환절차의 이행청구에 있어서 원심이 본건 상속재산인 피고 선대명의의 소외 봉래주조주식회사 주식 570주 및 원고명의의 동 주식 100주에 관하여 원고가 그 반분의 유증을 받은 사실을 인정한 것은 전 설시와 같이 적법하다 할 수 있으나 원고가 취득할 주권의 번호 종류 및 개수를 피고선대의 유언취지에 의하여 분할하거나 또는 그 취지에 의하여 분할 할 수 없는 경우에는 민법 제406조 이하의 규정에 의하여 이를 특정하지 아니하면 그 청구를 할 수 없을 것이라고 아니할 수 없다 그럼에도 불구하고 원심이 이를 간과하여 청구의 목적물을 확정하지 아니하고 만연히 그 청구를 인정한 것은 심리부진의 위법이라 아니할 수 없다
그러므로 본건 상고는 결국 이유있다 할 것임으로 이를 경히 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉