【원고, 상고인】
김상혁 우 소송대리인 변호사 이병린 외 1인
【피고, 피상고인】
오주한 우 소송대리인 변호사 양윤식
【원심판결】
제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1953. 10. 20 선고 53민공139 판결
【주 문】
본건상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결에는 중대한 사실을 오인한 위법 급 대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 유함. 원심판결 이유를 보면 「원고대리인이 소외 김옥련은 피고의 정당한 대리인으로서 소외 원옥수에게 본건 부동산을 매도한 것이며 설령 소외 김옥련이가 우 매매계약 체결당시에는 피고를 대리하고 권한이 없었다고 하드라도 기후 피고의 추인을 받었다고 주장함으로 안컨대 원심급 당심 증인 박윤양 동 장만봉의 각 증언으로서 원고주장 사실을 인정함에 미족하고 그외 원고주장 사실을 인정할 만한 하등의 증좌가 없음으로 소외 김옥련과 동 원옥수간의 우 매매계약은 본인인 피고에 대하여 효력이 없다」라고 판시하였음. 연이나 1심증인 박윤양의 증언에 「소외 김옥련은 피고 오주한을 자기 조카라고 전술 계약장소에서 말하였으며 그 자리에는 피고 오주한의 모라고 소외 김옥련이 말하는 기 부인이 참석하였든 바 별말없이 소외 김과 같이 앉어서 본건 가옥에 대한 계약금을 받었읍니다」라는 말이 있고 2심증인 박윤양의 증언에 「금 3백만원에 매매계약이 성립되고 매매당시 김옥련 및 피고의 실모도 합석한 바 김옥련은 등기소가 복귀하면 이전등기를 하여준다고 약속하였고 사용한 인장은 목인장인데 기 전부터 사용한 중고인장이었읍니다」급 「피고의 실모를 기 전부터 본 사실은 없고 동석한 50세 가량의 부인이 피고의 실모라고 하여서 비로소 알았읍니다」라는 말이 있고 2심증인 장만봉의 증언에 「피고의 친모를 암니다. 연령은 52,3세 정도이고 안색은 다소 검은편이고 몸집은 좀 비대하고 코는 높고 입은 큰편입니다」급 본건가옥은 매매하는 것을 보지 못하였음으로 매매시까지 피고 친모가 합석하였는지 모르나 피고의 친모가 김옥련가에 동거한 사실을 압니다」급 「소외 원옥수가 본건가옥을 원고에 매도시 피고의 친모는 있었읍니다」라는 말이 있음. 차를 종합하여 보건대 피고 오주한의 서모인 소외 김옥련이가 단기 4285년 1월 8일에 본건가옥을 피고 원옥수에게 매도할 당시 피고 오주한의 친모가 합석하였든 사실. 우 김옥련이가 우 주한의 목각중고인을 가지고 우 오주한 명의로 계약을 체결한 사실급 우 김옥련이가 등기소가 복귀하면 이전등기를 하여 준다고 약속한 사실을 인정할 수 있음. 연이나 피고 오주한의 서모급 친모가 동석하여 우 오주한의 중고인을 가지고 계약을 체결하였다는 사실은 경험칙으로나 사회통념상으로나 볼때에 우 주한이가 본건 가옥을 매도하여 달라고 위임한 사실을 인정하기에 족한 것이며 따라서 우 김옥련이가 우 오주한의 대리인이라고 보지 아니할 수 없으며 우 김옥련이가 등기소가 복귀하면 이전등기수속을 하여 준다고 계속한 것을 보면 대리권이 있는 것을 전제로 하여 준다고 약속한 것을 보면 대리권이 있는 것을 전제로 하고 한 말이라고 아니할 수 없음. 특히 우 오주한이가 우 매매후 상경하여 차를 알고도 하등 이의가 없었다는 사실(본 이유서 제2점 참조)를 보면 더욱 의심할 여지가 무한 고로 원심판결이 증인 박윤양 급 장만봉의 각 증언으로서는 원고주장사실을 인정함에 미족하다고 한 것은 사실오인이라고 아니할 수 없음. 백보를 야하여 우 증언으로서 우 오주한이가 본건 가옥매도를 정식으로 우 김옥련에게 위임한 사실이 없다 가정하드라도 우 김옥련이가 우 오주한의 목각중고인을 가지고 사용하였다는 것을 보면 우 김옥련을 적어도 우 오주한의 표현대리인이라 할 것이며 원고는 그렇게 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 할 것이어늘 원심판결은 차점을 간과한 것이니 표현대리에 관한 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없다.
그러나 소론 증인 박윤양 장만봉등의 증언에 의하여 소론 거시사실을 인정할 수 있다 하드래도 타에 피고의 소외 김옥련에 대한 소론 매매에 관한 위임의 의사표시 또는 기외의 법률행위에 관한 대리권 수여사실을 인정할 만한 사적이 뵈이지 않은 본건에 있어서는 동거시 사실만으로서는 소론 위임사실 또는 표현대리사실을 인정하기에 부족함은 기록에 비추어 분명하다. 원판결에 의하면 원심 역동일취지로서 동 증인의 증언의 실질적 증거력을 부정한 의미를 간취할 수 있으니 원판결은 정당한 것이요 이와 반대의 견해를 가진 논지는 이유없다.
동 상고이유 제2점은 전기 판시사실에 비추어 피고 오주한이가 본건 매매계약을 추인한 여부에 관하여 심안컨대 우 김옥련과 피고 원옥수간에 본건가옥을 매매한 것이 단기 4285년 1월 8일이며 기후 본건가옥을 우 원옥수가 사용하고 있었으며 본건 소송이 제기된 것이 단기 4286년 5월중이니 기간에 우 오주한이가 본건 매매사실을 몰랐을리가 만무하고 더욱이 증인 장만봉의 1심증언에 「피고 오주한은 작년에 또 다녀갔으며 또한 갑 제3호증 작성하기 20여일전에 또 다녀간 후로 본건 매매사실을 알고 있읍니다」급 동 증인의 2심증언에「본건 가옥을 원옥수가 매수한 후 동년 5월 8일 피고가 상경한 것은 사실인 바허 대용으로부터 들은바에 의하면 허대용이가 피고에게 집을 매도하였다는데 대답이 없드라 합니다」라는 말이 있고 피고측 증언에도「피고는 본인이 원고에게 매도한 후에 왔다는 말을 드렸읍니다」라는 말이 있는 것으로 보아 피고 오주한은 우 원옥수와 김옥련간에 본건 가옥매매가 있은 후에 상경하여 기 매매사실을 알고도 하등 이의를 하지 아니한 사실을 충분히 알 수 있음. 경험칙상으로 보아 자기주택을 무권리자가 방매하여 매수인이 거주하고있다는 사실을 목견하였다면 누구나 즉시 항의할 것임에도 불구하고 하등 이의가 없었다면 차를 묵시의 사후 승락 즉 추인이라고 봄이 사회통념상 당연한 일이라고 할 것임에도 불구하고 원심판결은 명시의 의사표시가 없다는 점만 가지고 반대로 판시한 것이니 원심은 추인에 대한 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없음이라 운함에 있다.
그러나 무권대리인에 의한 계약의 추인은 본인이 계약의 상대편 또는 무권대리인에 대하여 추인의 의사표시를 함으로써 효력을 생하는 것이요. 단지 본인이 계약사실을 알고 이의하지 않은 것만으로서는 부족하다 할 것이다. 그럼으로 소론 증인의 증언에 의하여 피고가 원고주장의 매매사실을 알고 하등 이의를 제창한 사실이 없음을 인정할 수 있다 하드래도 그것만으로서는 원고주장의 추인을 인정하기에 부족하다 할 것인 바 원판결에 의하면 원심역 동일이유로서 동 추인주장을 배척한 취지가 분명하니 차점에 관한 원판결역 정당하다 않을 수 없고 논지는 이유없다.
동 상고이유 제3점은 피고 오주한이가 부인권을 가졌다 가정하드라도 차는 부인권의 남용이라고 아니할 수 없음에도 불구하고 원심판결은 차점을 간과한 것이니 원심은 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 유함. 즉 피고 오주한이가 김옥련과 우 원옥수간의 매매사실을 알고도 하등 이의가 없다가 1년이상이 경과한 후에 부인권을 행사한다는 것은 우 매매당시는 서울이 미수복지라 전황에 따라 하시에 재후퇴를 하게 될지도 몰라서 가옥을 매도하는 것이 좋을른지 여부를 예측할 수 없는 상태이었으므로 우 매매를 방치하였다가 자기에 이로우면 인정하고 불리하면 부인할려는 심산즉 감탄고토할려는 심산인 것을 능히 인정할 수 있음. 또 일방매수방의 처지를 생각하면 물가의 변동이 심한 때에 매매 즉 후에 부인한다면 해대금을 가지고 비등한 타가옥을 매수할 수 있지만 1년이상이 지나물가가 수배로 등귀하면 매수자는 도저히 비등한 가옥을 매수할 수 없는 것도 누구나 알 수 있는 바임. 자기가 자기가옥을 사용할 것을 승인한 자기 서모가 가옥을 방매한 것을 알고 또 용역히 이의를 할 수 있음에도 불구하고 감탄고토할 심산으로 차를 장기간 방치한다는 것은 상호협조하여야 할 의무를 가진 우리 사회생활에 있어서 신의성실의 원칙에 반하여 부인권을 남용하는 것이라고 아니할 수 없다. 운함에 있다.
그러나 일건 기록에 의하면 원고는 원심에서 소론 부인권행사에 관한 사실을 주장한 형적이 없다. 논지는 결국 상고심에서 차 사실을 주장하여 이로서 원심판단의 부당성을 논란함에 귀착되는 것으로서 채용할 수 없다. 이상 이유에 의하여 본건 상고는 이유없다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김두일(재판장) 김동현 김세완 배정현 고재호