【원고, 상고인】
유기중
【피고, 피상고인】
서울특별시 중구청장
【원심판결】
서울고등법원 1983.11.10. 선고 83구218 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고의 상고이유 제2점을 먼저 판단한다.
피고가 이 사건 대중음식점 영업소 폐쇄명령을 한 근거로 삼고 있는 식품위생법 제26조 제1항 제3호 및 제25조의 규정에 의하면 영업자가 그 영업의 시설에 관하여 제22조의 규정에 의한 시설기준에 위반하였을 때에는 기간을 정하여 시설의 개수명령을 할 수 있고 이러한 시설개수명령에 위반한 때에는 그 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있으나 동법 제25조가 시설개수명령의 기준(시설기준위반)으로 삼고 있는 동법 제22조, 동법시행령 제9조, 제1항, 동법시행규칙 제24조 소정의 시설기준을 살펴보아도 원고의 업종이 속하는 식품접객영업의 시설기준으로 영업장소인 건물이 무허가인지 여부나, 가옥대장상의 용도가 영업용인지 여부를 규정한 바는 없고 다만 건물은 충분한 내구력이 있어야 하고 독립된 건물이거나 완전히 구획되어 다른 용도의 시설과 구분되어 있어야 한다는 것 등을 시설기준의 하나로 규정하고 있을 뿐( 동 시행규칙 제24조의 별표 9, 1의 다 참조)이므로 ( 당원 1983.11.8 선고 83누162 판결 ; 1983.12.13 선고 83누170 판결 참조) 원심이 확정하고 있는 바와 같이 원고가 대중음식점으로 사용한 이 사건 건물 약 180평중 약 53평이 무허가 건물이고, 108평은 가옥대장상 주택 및 창고로 되어 있다고 하더라도 그 건물구조가 충분한 내구력이 없음을 이유로 하여 또는 다른 용도의 시설과 구분되도록 완전히 구획되지 아니하였음을 이유로 식품위생법 제25조에 의한 시설개수명령을 함은 별론으로 하고 (갑 제2호증 시설개수명령서에 의한 개수명령의 내용은 가옥대장상에 용도가 주택 및 창고로 되어 있는 부분의 용도를 영업용으로 변경하라는 취지로 보이나 만약 그 내용이 다른 용도의 시설과 구분되지 아니함을 이유로 이를 완전히 구획되도록 시설을 개수하라는 취지라면 원심은 이 사건 영업장소중에 다른 용도로 사용되는 부분이 있는지 여부 및 만약 다른 용도로 사용하는 부분이 있다면 이 부분과 완전히 구획되도록 시설이 되어 있는지 여부를 심리하지 아니한 심리미진의 위법이 있다 할 것이다) 그 영업장소중 무허가건물이나, 가옥대장상 영업용이 아닌 부분이 포함되어 있다 하더라도 이에 관한 시설개수명령은 내릴 수 없다 할 것이고 이와 같이 선행하는 시설개수명령이 위법한 이상 그 명령위반을 이유로 한 피고의 원심판시 폐쇄명령 또한 위법하다 할 것인데, 이와 견해를 달리한 원심판결에는 이에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 위법이 있다 할 것이다. 이를 탓하는 상고 논지는 이유있다.
따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철