【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심


서울고등 1972. 4. 26. 선고 71나266 판결
【주    문】
상고를 기각 한다.
상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이    유】  피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
그러나 기록에 의하면 갑제3, 4호증은 지세 명기장 아닌 제적등본일 뿐이고, 소론 “임야세 명기장 대조제란”이라 함은 갑제7호증의 5(토지 소유증명원)의 란 외 기재를 말하는것으로 보이는바, 이에 의하면 본건 임야가 피고 방동진 소유임을 알수있는데, 원심이 이점을 간과하여 왜곡판단한것이라 함을 전제로 원판결에 증거에 의하지 아니하였거나 증거를 취사함에 있어서 착오를 범하여 사실을 인정하고 또 주장사실을 유탈한 위법 있다고 함에 있는 논지는 원심과는 증거에 대한 가치판단을 달리함으로 말미암아 입론된것이라 할것이어서 결국 원심의 증거취사 판단 및 사실인정의 전권을 비의하는것으로 되어 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 이사건 임야는 원고의 종중시조인 남태제의 묘소로서 묘비 상석등이 시설되어 있었던 선산으로서 구한말 참판직을 지낸 남규희(원고의 증조부)가 피고 방동진의 조부 방환국으로 하여금 1943. 4. 4. 사망시 까지 관리케 해왔고 그후 6. 25.사변시까지 소외 남달우가 관리해온 사실을 인정하였는바 원판결이 채택하고 있는 여러증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원판시 사실인정을 그대로 인정할수 있다할것이고 관습이나 조리에 맞지 않는 사실인정을 한 잘못 있다할수 없고, 다음에 원심은 이 사건 임야에 피고 방동진 측 묘가 산재하고 있던 사실을 설시하고 있고 소론 가족 묘지라는점에 관한 을제8호증(묘지대장)을 포함한 원판시 사실인정에 배치되는 여러증거를 믿지 아니한다고 배척하고 있음을 알 수 있으므로 소론 판단유탈의 허물도 없다고 본다, 논지는 판결의 결과에 영향이 없는 사항까지를 곁들여 원판결에 위와같은 위법 있다고 근거없이 논난하는 것으로서 이유 없다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
원 판결이 소외 남상목이 사망하여 양자인 소외 망 남영우가 호주 및 재산상속을 하였다가 사망하므로써 소외 남기문이 같은 상속을 하였으나 1950.8.3 아우인 소외 망 남기련과 함께 상속인 없이 사망하여 절가가 되므로써 5촌인 소외 망 남영우에게 그 유산이 귀속되게 된후 동인이 사망하므로써 원고가 재산상속을 하여 이 사건 임야가 원고에게 귀속되게 된 사실을 확정한 다음, 호주가 직계 존 비속 없이 사망한 경우 그 유산상속은 호주 상속과 병행하고, 호주 상속 없이 유산 상속만을 할 수 없다는, 피고

1 주장의 의용 민법하의 관습법은, 상속인과 피상속인이 가를 같이 하는 경우의 유산상속에 관한 것으로서 이 사건에 있어서와 같이 절가가 되어 유산이 가를 달리하는 근친에게 귀속되게 되는 경우에 합당한 것이 아니라 하였음은 정당한 판단이라 할 것이고 (

대법원 1962.3.22 선고, 4294 민상 833호 판결참조) 독자적인 견해를 내세워 원판결에 법률 해석을 그릇친 위법있다는 주장은 부당하고, 그 밖에 원판결에는 판단을 유탈한 잘못도 없으므로 논지는 이유 없다.


같은 상고이유 제4점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 앞에서 본바와 같이 소외 망 남기문의 유산인 이사건 임야가 소외 망 남영우에게 귀속된후 동인이 사망하므로써 원고가 상속하여 원고에게 귀속된 사실을 인정하고 위 각 상속권이 시효에 의하여 소멸되었다는 피고 방동진의 다툼은 받아들이지 아니한다고 판단하고 있고, 이는 이사건 임야에 대한 소외 망 남영우 및 원고의 각 상속에 인한 소유권의 취득을 인정하므로써 동 피고의 상속권 시효소멸의 항변을 배척한 취지로 볼수있어 정당하고 아무런 위법없으므로 논지이유 없다.
같은 상고이유 제5점을 판단한다.
그러나 피고 방동진이 이사건 임야에 대한 취득시효 주장을 함에 있어서 그 기산일로서 1938년 부터 이사건 임야를 자주 점유하였다는 사실은 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실이므로 이를 전제로 원판결에 위법있다는 논지는 이유없는것이고, 동 피고가 이 사건 임야를 자주점유하게 된것은 동 피고 앞으로 이에 대하여 소유권회복에 인한 이전등기를 한 1953. 3. 31.경 부터라고 한 원판시 내용을 관계사실인정에 의용한 여러증거와 아울러 기록에 대조하여 검토하여 보면 그대로 수긍하지 못할바 아니므로 원판결에 판단을 그릇한 위법있다 할수없다.
같은 상고이유 제6, 7점을 함께 판단한다.
원판결이 피고 방동진의 조부인 소외 망 방환국이 1929년 소외 망 남상목으로 부터 이사건 임야를 매수하였다는 사실을 인정할수 없다하고, 피고 방동진은 1951. 8. 13.부터 1954. 9. 13.까지 경기 광주군 언주면 부면장으로 재직하였고 6. 25.사변 당시 등기부책이 소실되었을뿐만 아니라 남씨 집안이 몰락되어 생존한 사람들조차 흐트러져서 이 사건 임야에 대한 관리를 하지못하게 되였음을 기화로 (앞에서 본바와 같이 피고 방동진의 조부 방환국 사망 후 6.25사변시 까지는 소외 남달우가 관리하였다) 이 사건 임야에 방씨네 묘지가 산재 하고 있음을 이용하여 1953. 3. 31. 부터 이사건 임야를 동 피고의 소유인양 점유관리 하므로써 동 피고 앞으로 아무런 권원없이 소유권 회복에 인한 이전등기를 경유한 사실을 인정함에 있어서 거친 증거 취사 및 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 대조하여 자세히 검토할지라도 횡설수설하는 증인의 증언이나 조작된 위증만을 취신하고 명백한 문서 기타 증거를 무시하는 등 채증법칙 위배의 잘못있다고 단정할수 없고, 그밖에 원판결은 피고 방동진의 조부 방환국이 그 사망시까지 원고의 증조부 남규희의 요청으로 이 사건 임야를 관리해온 사실을 인정하였을 뿐 동 피고 가를 원고가의 산직이나 또는 묘직이로 인정하고 있는것은 아니므로 원판결의 사실인정을 잘못보고 부당하다 함을 전제고 한 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여
민사소송법 제95조,
제89조,
제93조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 양병호