【원고, 피상고인】
기독교 대한성결교회 신길교회 소송대리인 변호사 송영식
【피고, 상고인】
영등포구청장 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】
서울고등법원 1985.3.13. 선고 84구250 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
행정대집행법이 정하는 대집행은 법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우에 당해 행정청이 스스로 그 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 대신케 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 제도이므로 행정청이 행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행의 계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용을 구체적으로 특정하여야 하며 그 이행의무의 내용이 구체적으로 특정되지 아니한 계고처분은 위법하다 할 것이다 .
원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고가 적법한 허가없이 증축행위를 한 내용은 기존건물의 지붕을 3.3m 높이고 그 건물내부에 계단식 3층 179㎡를 설치한 것 뿐인데, 피고는 이 사건 철거대집행계고처분을 함에 있어서 의무자인 원고가 스스로 철거하여야만 될 증축건물 부분이나 면적을 구체적으로 표시하여 특정함이 없이 막연히 귀하가 사용중인 건축물은 건축법 제5조를 위반하여 건립된 것이니 10일 이내에 철거할 것을 명한다하고, 불이행하는 경우 대집행하겠다고 계고한 사실이 분명하므로 위와 같은 피고의 대집행계고처분은 대집행할 원고의 행위내용이 특정되어 있지 않아 위법하다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 행정처분의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
원심은 그 밖에 원고가 그 철거의무를 이행하지 아니함을 방치하는 것이 심히 공익을 해친다고 볼 수도 없다는 점까지 이유로 들어 피고의 철거대집행계고처분을 위법하다고 판시하고 있으나 이는 계고처분의 내용이 특정되었다는 가정하에서의 판단에 귀착되는 것이므로 위에서 본바와 같이 계고처분의 내용이 특정되어 있지 않아 위법하다는 판단이 정당한 이상 그 판단에 소론과 같이 공익을 해하는 여부에 관한 법리오해의 허물이 있다 하여도 원심판결의 결과에 영향을 미칠 사유가 못된다.
그러므로 상고논지는 이유없다 하여 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환