【원고, 상고인】
이영생(소송대리인 변호사 민운식)
【피고, 피상고인】
귀속재산소청심의회 위원장(소송대리인 조동묵외 1인)
【피고보조참가인】
【원 심】
서울고등법원
【주 문】
원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제1점은 원판결은 심리부진 내지 이유불비의 위법이 있다 즉 원판결은 원고가 군인으로 「…원고는…본건 건물을 임차코자 단기 1952년 5월 16일 이래 군조정위원회의 심사절차를 경유하여 단기 1953년 3월 4일 서울특별시 관재국장으로부터 동 건물에 대한 입주허가를 얻었으나 당시 원고는 군인으로서 일선근무를 하고 있었던 관계로 타인을 시켜 동 건물을 간수하여 오던 바 동월 20일 피고보조참가인은…원고의 간수자를 추출함과 동시에 동 건물에 불법입주」 하였다고 주장하고 이에 대하여 피고 소지중의 기록에 의하여 갑 제1호증 동 제2호증 동 제3호증 동 제4호증으로서 차를 입증하고 피고도 공문서기록인 만큼 기성립을 인정하였던 것임에 불구하고 원판결은 원고의 주장사실에 대하여 하등 판단함이 없음은 이유불비의 위법이 있다고 할것으로 (일 대판 소와 7년 제643호 동 8년 2월 24일 민사부판결 참조) 파기를 미면할 것이라 함에있고 동 제2점은 원판결은 법규를 적용치 않은 위법이 있다 즉 원판결은 상고이유 제1점에서 지적한 바와 여한 오류를 범하였거니와 일방으로 차를 관찰하면 원고와 피고 보조참가인은 공히 군인의 신분을 가지고 있으므로 그 신분에 의한 특별복종관계가 있음을 간과하였다 환언하면 군인은 수하를 막론하고 상관의명에 절대 복종하여야 함은 군형법 (국방경비법, 해안경비법 급 공군형법 임시조치에 관한 잠정조치) 이 항명죄를 공히 규정하였음에 비추어 명백한 바 차는 군인이란 신분과 본질에 따르는 당연한 사실이요 법칙이다 본건에 있어서 원고가 「군기관 및 군인의 귀속건물사용 허가기준」에 의한 군소요건물조정위원회의 승인하에 본건 건물을 입주사용케 되였다 하는데 대하여 피고와 동보조참가인은 이를 시인하고 있음은 일건 기록에 명백한 바 연이면 군인간에 있어서 상관의 지시명령에 따라 본건 건물에 입주하게 된 원고를 패소시키고 동일한 군인으로서 상관의 수차에 걸친 명령과 의뢰에도 불구하고 차에 위반한 피고와 피고 보조참가인 특히 피고 보조참가인에게 유리한 판결을 하였음은 우리사회 법칙과 명백한 군사법법규의 정신을 오해한 위법이 있다 갱히 부언하면 군인은 모름지기 상관의 명령을 복종하여야 한다는 것은 실로 일언반구도 논언할 필요가 없거니와 그렇다면 법칙은 기 어느 기관이나 개인을 막론하고 존중하여야 할것임에도 불구하고 피고와 피고보조참가인의 본법칙 위반행위를 도리어 묵인한 원판결은 군인의 항명행위를 조장하는 결과를 촉성시키는 행위라 할 것이며 차는 군형사법규의 정신에 명백하게 위배되는 행위이니 원판결은 명백한 법칙을 적용치 않은 위법이있다 함에 있다
직권으로 심안컨데 귀속재산소청심의회의 판정은 그 판정만으로서는 직접 소청인의 이익을 침해하는 것이 아니요 소할관재기관이그 판정을 시행하는 때에 비로소 소청인의 이익이 침해되는 것이라 할 것임으로 여사한 판정을 대항으로하는 행정소송은 소송의 이익이 없다하여 기각하여야 할 것이나 행정소송법 제6조에 의하면 피고의 지정이 그릇되었을 때에는 피고를 경정할 수 있는 바임으로 원심은 마땅히 동조의 규정에 의하여 원고로 하여금 피고를 경정케한 후에 적당한 판결을 함이 정당하다 인정됨으로 원판결을 파기하여 이를 원심으로 환송케하는 바이다 따라서 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진