【피고인, 상고인】
피고인
【변 호 인】
(사선)변호사 한정수, 김인규
【원 판 결】
부산지방법원 1978.7.19. 선고 78노2042 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
변호인 한정수와 피고인 본인의 상고이유를 함께 본다(변호인 김인규의 상고이유서 기재사실은 상고이유서 제출기간 도과후의 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서 참작한다).
원심은 피고인이 공소외 1 소유의 부산 부산진구 (주소 생략) 대지 62평에 관하여 피해자인 공소외 2의 대여금 550만원과 피고인의 대여금 150만원의 담보로 공소외 2와 피고인 양인 명의로 등기할 것을 피고인 단독명의로 소유권이전등기하여 보관함을 기화로 동 대지에 관하여 (1) 1973.11.10 공소외 3으로부터 금 50만원을 차용하면서 동 일자로 공소외 3 앞으로 가등기를 경료해주고, (2) 1974.2.15 공소외 4로부터 금 200만원을 차용하고 동일자로, 동인 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 주고, (3) 1974.4.1 공소외 5로부터 금 120만원을 차용하면서 동일자로 동인 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 주고, (4) 1974.7.12 공소외 6으로부터 금 200만원을 차용하면서 동일자로 동인앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 주어서 각 횡령한 것이라는 공소사실에 대하여, 이 사건의 경우와 같이 타인의 재물을 보관하는 자 또는 타인과 재물을 공유하는 자가 소유자 또는 타 공유자의 승락을 받지 아니하고 일시적으로 또 상대방을 달리하면서 보관받은 또는 공유하는 재물을 여러차례 담보물로 제공하는 영득의사의 실현행위가 있을 때에는 그 수개의 행위는 경합범관계에게 있는 것이라고 할 것이고 본건의 경우에 본건 공소사실과는 별도의 사실인 피고인이 1974.2.8 공소외 7로부터 금 300만원을 차용하고 그 담보로서 본건 대지에 관하여 동인명의로 가등기를 경료하여 준 소위에 대하여 피고인이 1975.2.27 횡령죄로 유죄 판결을. 선고받아 그 무렵 동 판결이 확정된 사실이 있다고 하더라도 동 확정 판결이 있은 사실과 본건 범죄사실과는 모두 경합범관계에 있는 것이므로 기판력은 본건 범죄사실에 미치지 아니하고 수개의 행위 중 일부가 불가벌적사후행위가 되는 것도 아니라고 하여 모두 유죄로 인정하였다.
살피건대 위 (1) 사실은 1973.11.10 공소외 3으로부터 금원을 차용하고 동인 앞으로 본건 대지에 관하여 가등기를 경료하여 주었다는 것인바, 기록을 검토하여 보아도 원심이 동 사실을 인정한 조처에 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할 수 없고 피고인이 공소외 3 앞으로 본건 대지에 관하여 가등기를 경료하여 줌으로써 횡령죄가 성립하였고 그후 상당한 기간이 경과한 1974.2.7 동 가등기를 말소하여 소유권에 대한 침해를 회복한 후 다시 1974.2.8 공소외 7에게 가등기를 경료하여 다시 횡령행위를 한 사실이 기록상 명백하므로 원심이 확정 판결이 있은 횡령죄와는 별도로 피고인의 위 (1)의 소위가 별개의 횡령죄를 구성한다고 판단하였음은 정당하고 위 (1)의 행위가 확정 판결을 받은 횡령행위에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다는 소론 법리오해의 논지는 이유없고 또한 피고인이 위 대지를 김상택에게 담보로 제공하고 동인 앞으로 가등기를 경료하므로써 횡령행위가 기수에 이르렀다고 할 것이니 피고인이 그 후에 그 채무를 변제하고 그 가등기를 말소하였다고 하여 중지미수에 해당하는 것도 아니라고 할 것이다. 그렇다면 피고인의 위 가등기 말소행위가 중지미수에 해당한다는 소론 법리오해의 논지도 이유없으며 원심이 피고인의 위 (1)의 소위를 유죄로 인정한 조처에 소론 심리미진, 일사부재리원칙 위배, 불가벌적사후행위에 관한 법리오해, 공소권의 남용 내지는 공소제기의 법리오해의 위법이나 그밖의 법리오해의 위법있음을 인정할 수 없다.
그러니 위 (1) 사실에 대한 상고논지는 모두 이유없다.
그러나 위 (2), (3), (4)의 각 사실에 관하여 보건대, 횡령죄는 상태범이므로 횡령행위의 완료후에 행하여진 횡령물의 처분행위는 그것이 그 횡령행위에 의하여 평가되어 버린 것으로 볼 수 있는 범위내의 것이라면 소위 불가벌적사후행위로서 별개의 별죄를 구성하지 않는 것이라고 할 것인바, 본건의 경우 피고인이 공유자(공소외 2)의 승락을 받지 아니하고 1974.2.8 공소외 7로부터 금 300만원을 차용하고 그 담보로 본건 대지에 관하여 동인 명의로 가등기를 경료하여 줌으로써(확정 판결이 있은 범죄사실로서) 그때에 이미 본건대지에 관하여 횡령죄가 완성되었다고 할 것이고 그 횡령행위 완성후인 1974.2.15, 1974.4.1과 1974.7.12에 각하여진 피고인의 위 (2), (3), (4)의 각 소위는 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적사후행위로서 별도로 횡령죄를 구성한다고 볼 수 없을 것이다.
그러니 원심이 위 (2), (3), (4)의 피고인의 각 소위가 별도로 횡령죄를 구성한다고 판단하였음은 불가벌적사후행위에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이고 이 위법이 원판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것인 즉 원판결은 이점에서 파기를 면하지 못할 것이고 따라서 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 위 (2), (3), (4) 사실에 관한 나머지 상고논지에 대한 판단을 할 필요없이 원판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 라길조