【신청인, 상고인】
이명기 외 1인 신청인들 소송대리인 변호사 나호진
【피신청인, 피상고인】
김창성
【원심판결】
서울고등법원 1984.10.29. 선고 84나2265 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
신청인들 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심이 확정한 사실은 다음과 같다.
즉 신청외 이은호는 신청외 김상정으로부터 원심판결 첨부 목록기재 1,3대지(이하 이사건 대지라 한다)를 포함한 토지 9필지를 대금 119,200,000원에 매수하고 그 지상에 건물을 신축하여 이를 분양한 후 위 대지대금을 완납하기로 하고 위 대지의 소유자명의를 위 김상정이 지정하는 신청외 김응국(신청인 이명기의 피승계인)과 신청인 우문국 명의로 신탁하여 각 소유권이전등기를 마쳤고 그후 위 대지상에 건축한 원심판결 첨부 목록기재 2,4 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)의 소유자명의도 위 김응국과 우문국의 명의로 신탁하여 각 소유권보존등기를 마쳤는바, 그후 피신청인이 위 이은호로부터 이 사건 대지 및 건물을 매수하였음을 이유로 위 이은호, 김상정을 대위하여 위 김응국과 피신청인 우문국을 상대로 위 대지 및 건물에 대한 처분금지가처분신청을 하여 이 사건 가처분결정을 얻고 그 집행을 완료한 후 위 이은호를 대위하여 본안의 소로서 위 김상정, 김응국, 우문국 등을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기한 결과, 위 김상정이 위 이은호로부터 위 토지매매잔대금 35,697,582원을 변제받는 것을 조건으로 위 김응국 및 우문국은 위 김상정에게 이 사건 대지 및 건물에 대하여 신탁해지를 원인으로 한 각 공유지이전등기절차를 이행하고 위 김상정은 위 이 은호에게 위 대지 및 건물에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 피신청인 일부 승소판결이 선고되어 확정되었다는 것이다.
신청인들은 피신청인은 위 판결에 기한 강제집행을 할 수 있는 상태인데도 1984.10.2 신청외 김상정으로부터 강제집행의 최고를 받고도 집행을 하지 않고 있어 이는 이 사건 가처분의 이용을 스스로 포기한 것으로서 보전의 필요성이 소멸된 것이므로 사정변경에 해당한다는 이유로 이 사건 가처분의 취소를 구한데에 대하여, 원심판결은 피신청인이 이 사건 가처분의 이용을 스스로 포기하였다고 볼 증거가 없을뿐 아니라 위 판결은 동시이행 조건부 판결이어서 피신청인이 위 판결상의 권리를 강제집행하기 위하여는 신청외 이은호가 신청외 김상정에게 35,697,582원을 변제하여야 하므로 피신청인이 이 사건 변론종결 6일전에 최고를 받고 아무런 조치를 취한 바없다고 하여도 그러한 사실만으로 이 사건 가처분에 관한 보전의 필요성이 소멸되었다고 볼 수는 없는 것이라고 판단하여 신청인들의 주장을 배척하고 있다.
2. 그러나 가처분 채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 후 그 집행채권이 정지조건부이거나 또는 집행정지결정이 있는 등 즉시 집행에 착수할 수 없는 법률상 장애사유가 있는 경우가 아님에도 불구하고 본 집행에 착수하지 않고 있다면 그 보전의 필요성은 소멸되었다고 볼 수 밖에 없는바, 그 집행채권이 정지조건부인 경우라고 할지라도 그 조건이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있는 반대의무의 이행인 경우에는 정당한 이유없이 그 반대의무의 이행을 게을리하고 집행에 착수하지 않고 있는 이상 그 보전의 필요성은 소멸되었다고 보아야할 것이다.
이 사건에서 피신청인이 신청인들을 상대로 받은 승소판결의 내용은 신청외 이은호가 신청외 김상정에게 토지매매잔대금 35,697,582원을 변제하는 것과 상환으로 신청인들에게 소유권이전등기절차 이행을 명하는 것으로서 피신청인의 집행채권은 조건부 채권이라고 할 것인바, 신청인들이 1심 제1차 변론기일에 제출하여 피신청인의 인부를 거친 소 갑 제3호증과 같은 4호증 기재에 의하면 신청외 김상정은 신청외 이은호에게 1983.11.11 위 판결에 명시된 매매잔대금의 지급을 최고하였으나 이에 대하여 위 이은호는 그 지급거절의 의사를 분명히 하고 있는 사실이 인정되므로, 위 이은호를 대위하여 위 승소판결을 받은 피신청인으로서는 위 지급거절사실을 안 때로부터 상당한 기간내에 위 이은호를 대위하여 동인의 토지매매 잔대금 채무를 변제함으로써 본 집행에 착수할 수 있었다고 보아야 할 것이고 이와 같이 대위변제를 하여 집행에 착수할 수 있음에도 불구하고 착수하지 않고 있는 이상 보전의 필요성은 소멸되었다고 볼 수밖에 없으며, 피신청인이 신청외 김상정으로부터 변제최고를 받은 여부나 그 시기는 위 결론에 아무런 영향이 없다고 할 것이다.
결국 원심판결에는 보전필요성의 소멸에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승