【원고, 상고인】
한일연탄주식회사 외 1인 소송대리인 변호사 나항윤
【피고, 피상고인】
전라북도지사 소송대리인 변호사 이기홍
【피고 보조참가인】
김석영
【원심판결】
광주고등법원 1979.12.14. 선고 78구2887 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 석탄수급조정에 관한 임시조치법 소정의 석탄가공업에 관한 허가는 그 성질이 사업경영의 권리를 설정하는 형성적 행정행위가 아니고 질서유지와 공공 복리를 위한 금지를 해제하는 명령적 행정행위여서 그 허가를 받은 자는 영업자유를 회복하는데 불과하는 것이고 독점적영업권을 부여받는 효과가 있는 것은 아니기 때문에 동법 및 동법 시행령에 석탄가공업시설기준을 설정하는 등 영업허가 요건을 규정하므로서 원고들과 같이 기히 석탄가공업허가를 받은 자가 현실로 영업수입의 독점적 이익을 받고 있다 하더라도 이는 석탄가공업허가제도의 반사적 효과에 지나지 않는 것이므로 피고의 이 사건 처분으로 인하여 기존허가를 받은 원고 등이 영업상의 이익이 감소된다 하더라도 이 사건 처분이 원고 등의 권리 내지 법률상 보호를 받을 이익이 침해되는 것이 아니고 반사적 이익을 침해하는 것에 지나지 않는다는 취지의 이유에서 원고등으로서는 이 사건 처분의 위법, 부당을 주장하여 그 무효확인이나 취소를 구할 법률상의 이익이 없다는 판단아래 이 사건 소를 모두 각하 하였는 바, 석탄수급조절에 관한 임시조치법 제1조에 의하면 이 법은 석탄 및 석탄가공제품의 수급을 조정하므로써 국민생활의 안정을 도모함을 목적으로 하고 있고, 동법 제5조에 의하면 석탄가공업을 하고자 하는 자는 동력자원부장관의 허가를 받아야 하고, 그 허가의 기준과 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다하고 동법 시행령 제8조 제1항에 의하면 동법 제5조 제2항에 석탄가공업의 허가기준(시설)과 제2항에 석탄가공업의 허가를 받고자 하는 자는 그 석탄가공시설의 설치 장소가 연탄의 수급 및 환경 위생상지장이 없는 적절한 장소인가의 여부에 관하여 미리 동력자원부장관의 검토를 받을 수 있다고 규정하고, 동법 제7조에 의하면 동조 각 호에 해당하지 아니한 자는 누구나 석탄가공업의 허가를 받을 수 있고, 동법 제8조에 의하면 허가된 석탄가공업의 전부 또는 일부의 양도, 상속, 합병에 의하여 그 지위가 승계한다고 규정하고 있는 바, 위 각 규정취지를 종합하여 보면, 석탄가공업의 허가는 석탄가공제품의 수급의 조정으로서 국민생활의 안정을 도모할 공익적 목적에 있다 할 것이고, 동법 시행령 제8조 제2항 규정취지는 석탄가공업자의 석탄가공업 설치 장소가 연탄의 수급에 있어서나 또는 환경위생상에 지장이 없는 적절한 장소인가의 여부를 석탄가공업의 허가를 받고자 하는 자가 미리 동력자원부장관의 검토를 받을 수 있다는 임의규정에 불과하다 할 것이니 위와 같이 영업허가 요건을 규정하므로써 기히 석탄가공 영업허가를 받은 자가 현실적으로 영업수입의 독점적 이익을 받는 결과가 된다 하더라도 그 이익은 위 허가제도의 반사적 효과라 할 뿐더러 달리 기존 피허가 업자의 경영의 합리화를 보호키 위하여 새로운 허가에 관하여 제한을 한 아무런 규정도 없다 할 것이므로 이 사건 석탄가공업허가는 이른바 명령적 행정행위 즉 사업경영의 권리를 설정하는 형성적 행정행위가 아니고 질서유지와 공공복리를 위한 경찰금지를 해제하는 명령적 행위로 인한 영업자유의 회복으로 본 원심판단은 시인되고 거기에 소론과 같은 석탄가공업의 허가에 관한 법리오해 있다 할 수 없으므로 이와 배치 되는 견해에서 이 사건의 허가는 소위 형성적 행정행위에 속한다 함을 전제로 한 논지는 이유없음에 귀착된다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김태현(재판장) 한환진 라길조