【피 고 인】
【항 소 인】
피고인
【제1심】
부산지방법원 진주지원(82고합4 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는, 여러가지 정상에 비추어 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
먼저 직권으로 살피건대, 피고인의 경찰이래 당심에 이르기까지의 진술과 참고인 공소외인의 경찰에서의 진술에 의하면, 공소사실 제4의 피해자 공소외인은 피고인의 외숙모인 사실이 인정되므로, 피고인과 피해자 사이에는 친족이 된다 할 것이고, 형법 제344조, 제328조 제2항에 의하여 이부분 공소사실은 그 피해자인 공소외인의 고소가 있어야 논할 수 있다 할 것인바, 경찰이 사건을 인지하여 피해자로 출석을 요구하여, 피해자 진술을 받음에 있어서 단순히 법대로 처벌해 주십시요라는 기재(수사기록 제39정)만으로써는 이를 고소라고 보기는 부족하고, 그밖에 달리 동인의 고소가 있다고 볼만한 아무런 자료가 없는데, 원심은 친족 또는 고소의 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 위 항소 이유에 관하여는 판단할 것도 없어 원심판결은 부당하여 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 범죄사실중 제4의 사실을 모두 삭제하는 것 이외에는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항, 형법 제330조에 해당하는 바, 그 소정형중 유기징역형을 선택하고, 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것인바, 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 동법 제54조 제1항을 적용하여 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입한다.
【공소기각 부분】
이 사건 공소사실중 피고인은 1981. 11. 15. 03:00경 경남 하동군 화개면 부춘리 (지번 생략) 외숙모 공소외인의 집 창고 속에서 그 곳에 보관되어 있던 피해자 공소외인 소유의 마른 토란줄기 109근 싯가 금 179,850원 상당을 절취한 것이다라는 점에 관하여 살피건대, 위에서 본바와 같이 이건 피해자 공소외인은 피고인의 친족으로 동 피해자의 고소가 없으면, 이를 논할 수 없다 할 것인데, 이 부분 공소사실에 대하여 동 피해자의 고소가 있다고 볼 수 없어 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 부분 공소를 기각하여야 할 것이나, 이와 포괄적 일죄인 다른 공소사실에 대하여 유죄를 선고하므로 이를 따로이 주문에 나타내지 아니한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 이민수(재판장) 최덕수 여춘동