【피 고 인】
【상 고 인】
검찰관
【원심판결】
제1심 육군본부보통, 제2심 육군고등 1968. 10. 8. 선고 68고군형항721 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
【이 유】
육군고등군법회의 검찰부 검찰관의 상고 이유를 본다.
원심판결 이유를 보면, 원심이 1967.2.1부터 같은 달 28까지 각지구 가장 가까운 헌병부대에 자수하라는 육군 참모총장의 명령은, 이 사건에 있어서와 같이 군무이탈자가 군무이탈죄에 대한 공소시효가 만료되어 처벌할 수 없는 자도 위 복귀 명령에 의하여 복귀치 아니 하였다고 하여 처벌될 수도 있을뿐 아니라, 군무이탈자 또는 타범죄를 범하여 부대를 이탈한 자에 대하여 위와같은 복귀명령을 수시 발한다면 군무이탈의 조 또는 타 범죄를 범하여 부대를 이탈한 자에 대한 공소 시효가 만료되었다 하더라도 그 시효에 관계없이 처벌을 불면하게 될 수도 있을 것인 즉, 이는 명령으로써 공소시효 제도를 규정한 군법회의법 제248조의 효과를 중단시키는 결과가 되므로, 위 복귀명령은 그 명령 자체의 정당성 문제는 별론으로 하더라도 군형법 제47조 소정의 "정당한 명령"이라고 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.
그러나 일건 기록에 의하면, 육군참모 총장이 앞에서 말한 소위 복귀명령을 공포한 1967.1.26 당시 현역병의 신분을 가지고 있었으니, 위 명령은 그 내용에 비추어 볼 때 피고인과 같은 군무이탈 현역병을 수령자로 하는 그 직속상관이 내린 군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 함이 본원의 판례( 대법원 1967.7.16. 선고 68도660 판결참조)이므로, 원심은 필경 대법원의 판례에 상반되는 판단을 하여 판결에 영향을 미침이 명백하므로, 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회로 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤