【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고
【원심판결】
서울고등법원 1962. 3. 28. 선고 61민공1052 판결
【주 문】
상고를 기각 한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
살피건대 상고이유의 요지는 피고는 소외 1에게 대하여 피고 소유인 본건 목적물에 대한 저당권 설정을 승낙한 사실은 있으나(소외 1 채무를 위한 담보 제공을 승낙하다) 위의 소외 1에게 복대리 선임권을 부여한 바 없으므로 원심이 원고가 소외 2에게 대한 채권의 담보로서 하였다는 피고 소유인 본건 목적물에 대한 저당권 설정계약을 유효하다고 인정하려면 피고가 위의 소외 1에게 복대리를 선임할 수 있는 권한을 주었는가 또 위의 소외 2는 적법히 선임된 피고의 복대리인 인가를 판단하여야 함에도 불구하고 원심이 이와 같은 조처를 취한바 없이 아무 권한이 없는 위의 소외 2가 원고에게 하였던 저당권 설정 행위를 유효라고 판단하였음은 대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지인바 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고는 소외 1에게 대하여 소외 1의 다른 사람에게 대한 채무의 담보로 제공할 것을 승낙하고(누구에게 대한 채무라는 특정이 없다) 피고 소유인 본건 목적물에 관한 권리증과 피고의 인감증명서 및 피고의 도장들을 교부하였으며 위의 소외 1은 이것을 소외 2에게 교부하여 소외 2는 자기의 원고에게 대한채무를 담보하기 위하여 위의 서류와 피고의 도장을 사용하여 본건 저당권설정계약을 하였다는 것이므로 피고의 의사가 소외 1의 채무를 담보하기 위하였음에 불과하고 위의 소외 2의 원고에게 대한 채무를 담보하기 위하여 그 서류와 도장들을 교부한 것이 아니라 하더라도 피고가 자기 소유 부동산의 등기제증과 인감증명서 및 자기의 도장까지를 제3자에게 교부하면서 담보로 제공할 것을 승낙한 이상 위와 같은 서류와 도장이 정상적인 거래를 통하여 직접 교부하였던 사람 이외의 제3자의 수중에 들어가므로서 그 제3자가 저당권을 설정하였을 경우에는 그 저당권자가 누구이며 채무자가 누구임을 불구하고 또 피고가 승낙하였던 담보 내용과 다른 내용의 저당권을 설정하였다 하더라도 그 권한이 있다고 믿은 선의 무과실한 제3자에게 대하여는 복대리 운운을 논할 필요 없이 표견대리의 원칙에 따라 본인으로서의 책임을 면할 수 없다할 것이며 위의 고의 과실이 있었다는 입증책임은 본건에서는 본인인 피고에게 있다고 할 것인바 일건 기록을 검토하여도 원고의 고의 과실을 인정할 흔적을 발견할 수 없으므로 위와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하다.
그러므로 논지는 독자적 견해로서 이유 없다 하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭