【원고, 피상고인, 부대상고인】
【피고, 상고인, 부대피상고인】
【원 판 결】
서울고등법원 1963. 7. 25. 선고 62나925 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 부대 상고를 각하한다.
부대상고에 의하여 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대 원판결은 그 이유에서 소외 1이 본건 부동산을 그 소첩인 소외 2 명의로 소유권을 이전한 행위는 당시 미성년인 피고를 위하여 한 흔적을 찾아볼 수 없고 도리어 동 피고를 해롭게 하는 소위였음은 증거에 의하여 바라볼 수 있으니 이는 친권행사의 범위를 넘은 것으로 소위 친권남용의 법리의 적용을 받어야 할 것이나 제3자에 관한 한 친권남용으로 인하여 이루어진 행위가 당초부터 무효가 되기 위하여서는 그 제3자가 친권남용이라는 점을 알았어야 하고 이를 알지 못하였을 시에는 위 친권남용이 제3자의 법률 지위에 어떠한 영향을 줄 바 아니라고 해석할 것이라고 판시하였다.
그러나 친권자가 미성년자와 이해상반되는 행위를 특별대리인에 의하지 않고 한 경우에는 무권대리행위라 할 것이므로 본인의 추인이 있거나 상대방으로 부터 표현대리라는 주장입증이 없는 한 상대방이 친권남용이라는 점을 알은 여부를 묻지 않고 본인에 대하여 아무 효과도 미치지 않는다고 할 것이므로 원판결은 이점에 있어서 민법 제921조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치못할 것이므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하고 다음 원고의 부대상고에 대하여 살피건대, 부대상고장에 의하면 원고의 원심에서 불이익한 판결을 받은것이 아니고 원고의 청구가 인용되었음에도 불구하고 원고가 다만 소외 장창근은 본건 부동산에 한하여는 처분행위를 할수있고 친권남용이 아니라는 취지로 원판결이유의 변경을 구한다함에 있으므로 본건 부대상고는 그 이익없어 부적법하다 아니할수 없으므로 이를 각하하기로하고 부대상고비용은 원고의 부담으로 하기로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모