【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 한봉세, 김용겸
【피고, 피상고인】
피고 소송대리인 변호사 이강욱
【원 판 결】
대구고등법원 1973.12.6. 선고 73나4 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유(보충상고이유는 위상고이유와 관련되는 부분)를 종합하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 본건 유치원을 설치한 것이 공연법시행령을 악용하여 원고의 공연장 설치를 방해하려는 의도에서 한 것이라는 원고의 주장에 부합하는 1,2심증인 소외 1의 증언은 믿지 아니하고, 또 피고의 유치원이 피고 경영의 동보극장으로부터 26미터, 제3자 경영의 태화극장으로부터 18미터 떨어진 지점에 설치되어 아동을 보육하기에는 부적당하다는 이유로 1966.9.14 유치원 설치허가가 취소되고, 원고의 부산시 교육위원회를 상대로 한 유치원설치허가 취소청구소송의 결과 1969.3.4 대법원의 위 유치원설치허가는 부산시 교육감이 교육위원회의 결의를 거치지 아니하고 한 권한없는 처분이므로 당연무효라는 취지의 확정판결로써 위 유치원설치허가가 당연무효임이 밝혀졌다 하더라도 이와같은 사실만으로 원고의 위 주장사실을 인정할 수 없고 오히려 피고는 원고가 공연장설치허가를 신청한 1966.2.26 이전인 동년 1월경에 이미 유치원설치허가신청을 하여 동년2.16 그 설치허가를 받아 유치원을 설치한 것이므로 원고의 공연장 설치를 방해하기 위한 원고가 공연장을 설치하고저 하는 지점이 피고의 위 유치원으로부터 60미터 상거된 지점이어서 공연법시행령 12조(구시행령 7조)에 위배된다는 이유로 피고가 소원을 제기한 행위는 헌법에 보장된 청원권에 의하여 그 처분청에 취소를 구하는 행위이므로 적법한 권리행사라 할 것이고, 또 원고가 위 공연장설치허가취소처분의 취소를 구하는 행정소송에 피고가 그 소송의 피고로 된 부산시장의 보조참가인으로 참가한 행위로 법률상 이해관계자로써 정당하다 할것이므로 피고의 위 각 행위가 원고에게 손해를 가할 목적으로 한 것이라고 인정할 수 없다는 취지로 판단하였다.
그러나 피고가 설립한 유치원이 피고경영의 동보극장으로부터 26미터 제3자 경영의 태화극장으로부터 18미터 상거된 지점이어서 유치원설치에 부적당한 위치인 줄 알면서 유치원을 설치한 후 동 유치원에서 60미터 떨어진 곳에 원고명의의 극장설치허가가 되었다 하여 공연법시행령 12조(구 7조)를 내세워 그 허가의 취소를 구하는 소원을 제기한 점, 원고가 설치허가를 받은 극장의 위치와 피고 경영의 동보극장간의 거리가 85미터로써 근접되어 있는 점, 피고의 유치원설립인가신청이 원고의 극장 설치허가신청과 근접한 시기에 이루어진 점 및 피고의 유치원 설립은 그 위치가 위에 기재한 바와 같아서 인가될 수 없었던 것을(갑 제16호 유치원설립인가취소 공문의 기재) 위법한 방법으로 인가되었다가 그후 인가청 자체에서도 이를 취소하고 법원의 행정소송에 의하여도 그 설립인가가 당연무효라는 판결을 받었고, 증인 이용기, 백영진의 증언에 의하면 부산시 교육위원회 직원중 본건 불법한 유치원설립인가처분과 관련되어 징계처분된 사람이 있는 점 등을 종합 고찰할 때 피고는 원고의 공연장설치를 방해하려는 의도에서 유치원설립을 하게 된 것이라는 의심을 받을 만한 이유가 있다할 것이므로 원심으로서는 피고의 유치원 설립인가가 원고의 공연장설치허가 신청일자보다 먼저 되었다는등의 형식상의 이유나 소원제기와 보조참가등 행위가 정당한 권리행위라는 등의 일반적인 이론을 들어 피고의 일련의 행위가 원고의 공연장설치를 방해하려는 의도에서 한 것이라 인정할 수 없다고 단정할 것이 아니라 형식상의 인허일자는 위와 같다 하더라도 원고가 공연장설치허가신청을 하기 전에도 극장건축을 위한 준비를하는 등의 행위로 원고의 공연장설치사실이 일반에게 알려진 후에 피고의 유치원설립인가 신청이 있었는지의 여부등 피고의 유치원설립경위에 관한 심리를 다하여 피고의 유치원설립이 과연 원고의 공연장설치를 방해할 의도가 없었는지의 여부에 관하여 합리적인 이유를 설시하여야 함에도 불구하고 위와같이 설시하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 이 점에 대한논지는 그 이유있다 할 것이다.
다음 원판결은 가사 피고의 일련의 행위가 불법행위가 성립된다고 할지라도 원고의 주장과 같은 손해는 단순히 공연장설치허가가 취소되지 아니하고 동허가가 존속하였더라면 다른 행위 및 사실이 게재하지 아니한 상태의 통상적인 과정에서 당연히 기대되는 이익이라고는 할 수 없고 막대한 자본을 투입하여 공연장을 건축하고 시설을 구비하므로서 비로소 얻을 수 있는 이익금에 해당할 것이고 그 이익은 허가에 수반되는 반사적이익인 것이 명백하니 피고의 불법행위로 원고주장의 기간 공연장설치허가를 할 수 없었다 한들 그 원인행위와 원고주장의 손해간에는 상당인과관계가 성립할리 없다는 취지로 판단하였다.
그러나 공연장설치허가를 받은자는 특별한 사정이 없는 한 그 허가 취지대로의 공연장을 설치하여 영업행위를 하게되는 것이 통상적인 예라 할 것이고 그 공연장설치와 시설을 함에는 막대한 자본을 투입하여야만 극장경영을 할수 있음은 논지와 같으나, 극장설치허가 만으로는 영업을 할수 없고 자본투입이라는 다른 사실이 게재되어야만 영업을 할수 있다 하여 극장설치허가 방해행위와 극장영업으로 인하여 얻을 이익의 상실 사이에 상당인과관계가 없다는 논지는 그 이유없다 할 것이니 원판결은 가정론이기는 하나 이 점에 있어서도 불법행위로 인한 손해발생에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 이점에 대한 논지 역시 이유 있다.
그러므로 다른 점에 대한 상고이유를 판단하지 않고 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수