【원고, 상고인】
김광만 미성년자임으로 법정대리인 후견인 김용제 소송대리인 변호사 김종근
【피고, 피상고인】
【원심판결】
제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1955. 2. 4. 선고 54민공351 판결
【주 문】
원판결을 파기한다
본건을 서울고등법원으로 환송한다
【이 유】
원고 소송대리인 상고이유는 원판결이유 결론에 의하면 「과연 그러하다면 우 화해조서가 사자인 망 소외 1을 상대자로 표시하여 작성된 것이 아니라 하더라도 실지는 원고의 후견인되는 김용제가 관여하여 작성된 것이니 우 화해조서는 원고에게 그 효력이 미치는 유효한 것이라고 할것이다 따라서 우 화해조서의 무효임을 전제로하는 원고의 본소 청구는 이유없음으로」운운이라고 설명하였으나 전기 법정화해의 성립일자는 단기 4280년 8월 27일이 분명하며 우 법정화해 성립당시는 원고의 실모 소외 2가 원고에 대한 친권을 행사한 것은 성립에 다툼이 없는 호적초본인 갑 제10호증의 1,2에 의하여 확연하다
그러므로 우 화해당시로 말하면 김용제는 원고의 법정대리인이 않인 것은 물론이며 김용제가 원고의 법정후견인이 된 것은 단기 4281년 2월 5일 원고의 친권자 모 소외 2가 사망한 후의 일이다 그럼에도 불구하고 원심은 전시 화해당시도 김용제가 원고의 후견인이라고 착각한 결과 전기 화해를 유효로 인정한 위법이 있다라고 함에 있다
심안컨대 일건 기록 및 원판결에 의하면 본건 부동산에 관하여 서울지방법원에서 원고 선대 망 소외 1과 피고간에 성립되였다는 화해조서의 작성일자가 단기 4280년 8월 27일이였음은 당사자간 다툼이 없는 바 우 시일에는 우 망 소외 1이 기 기가족으로서 사망하였고 그 유산상속인인 원고에 대하여는 그 실모인 소외 2가 친권자로서 법정대리권이 있었음은 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 1, 2에 비추어 이를 간취할 수 있을 것이다 따라서 우 법정화해 성립 당시는 현재의 원고 후견인인 김용제는 법정대리권이 없었으며 동인이 원고 후견인으로 된 것은 우 원고 친권자인 소외 2가 사망한 단기 4281년 2월 5일 후이라 아니할 수 없다 그러므로 우 법정화해는 형식상 조서가 있다하여도 이미 사망한 자가 당사자로 되여 있음으로 당연히 무효이라 할 것이고 그 효력은 사망한 당사자의 유산상속인인 원고에게 및일 이유가 전연 없는 것이다 원심이 본건 부동산에 관한 물권변동과 등기가 실질적으로 부합되는가에 관하여는 심리를 다하지 아니하고 오 즉 우 김용제가 원고의 후견인으로서 우 법정화해에 관여하였으므로 원고에게 그 효력이 및인다고 판시한 것은 심리미진이 아니면 이유불비라고 아니할 수 없다 논지이유 있다
이상 설시와 같으므로 원판결을 파기함이 가하다 인정하고 본건을 갱히 심리 판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉