【원고, 피상고인】
김종수
【피고, 상고인】
광주세무서장 소송수행자 황우하
【원 판 결】
광주고등법원 1979.10.11. 선고 78구27 판결
【주 문】
1. 원심판결 중, 광주시 학동 616의 28대 50평 중 2분의 1 지분권에 대한 개인영업세 과세처분을 취소한 부분을 제외한 나머지 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
2. 피고의 나머지 상고를 기각한다.
3. 위 상고 기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유 제1점 내지 제3점을 함께 본다.
1. 먼저, 원심판결 중 광주시 학동 616의 28 대 50평중, 2분의 1지분권에 대한 개인영업세 과세처분을 취소한 부분을 제외한 나머지 부분부터 본다.
구 영업세법 제1조 제1항에 의하면, “국내에서 다음 각호의 영업을 하는 자는 이 법에 의하여 영업세를 납부할 의무가 있다.”고 규정하면서, 그 제10호에 “부동산업”을 열거하고 있고, 같은 법 제20조 제1항에 의하면, 부동산업자의 영업세는 " 수익금액" 을 과세표준으로 하여, 소정의 세율에 의하여 부과한다고 규정하고 있는 한편, 같은 법시행령 제1조에 의하면, “ 영업세법 제1조에서 영업이라 함은 영리를 목적으로 계속적으로 동종의 행위를 하는 것을 말한다”고 규정하고 있으며, 같은 령 제11조 제1항에 의하면 “부동산업이라 함은, 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다”고 규정하면서, 그 제1호에 " 토지 또는 건물의 중개, 또는 매매를 그 사업 목적으로 나타내어 토지 등을 판매하는 부동산 매매의 영업 다만 토지 등의 중개 또는 매매를 사업목적으로 나타내지 아니한 경우에도 영리를 목적으로 1과세 기간 중에 1회 이상 토지 등을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우는 이를 부동산 매매의 영업으로 본다" 고 규정하고 있는 바, 이 사건에 있어서 원심 판결이유에 의하면 원심은 원심판시 별지목록 (1), (2)기재의 부동산을 포함한 부근 일대의 토지는, 1939.10.31자 조선총독부 고시 제901호로 광주시 동부 진입로 및 중앙로 부지로 예정되어 있었으며, 1967.2.20자 건설부 고시 제144호에 의하여 도시계획이 결정되고 1968.6.25자 건설부 고시 제385호에 의하여 지적 고시된 바 있어 광주시민이면 누구나 위 부동산 위에 도로가 개설되리라는 점을 충분히 알 수 있는 사정인데 원고는 위 도시계획 결정에 의하여, 이 사건 부동산이 불원간 위 도로의 부지로서 수용되리라는 사실을 예견하고, 1975년경부터 이 사건 부동산을 비롯한 다수의 부동산을 염가로 매입한 후, 전라남도 토지수용위원회의 1976.8.14자 토지수용 재결에 의하여 동월 30일자로 별지목록 (1)기재의 부동산에 관하여, 같은 위원회의 1977.6.20자 토지수용 재결에 의하여 동월 25일자로 별지목록 (2)기재의 부동산에 관하여, 각 광주시에 수용되므로써 별지목록 (1)기재의 부동산에 관하여는 합계 금 7,502,000원의 손실 보상금을, 별지목록 (2)기재 부동산에 관하여는 합계 금 13,190,000원의 손실 보상금을 각 수령한 사실을 인정하면서, 그러나 원고가 위 영업세법시행령 제11조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 바와 같은, 토지 등의 매매 또는 중개를 사업목적으로 나타내고 있는 사람임을 인정하기 어려울 뿐만 아니라, 원고가 수령한 손실보상금은, 구 영업세법 제20조 제1항 소정의 “수익금”으로 볼 수 없다는 취지로 판단하고, 징발보상금은 토지의 대여로 인한 수익으로 볼 수 없다는 취지의 당원의 판결을 내세우고 있다.
그러나, 앞에서 본 바와 같이 구 영업세법시행령 제11조 제1항 제1호는, 부동산업을 원심이 판단한 바와 같은 토지 등의 중개 또는 매매를 그 사업목적으로 나타내어 토지 등을 판매하는 부동산 매매의 영업에만 국한하고 있는 것이 아니고 토지 등의 중개 또는 매매를 사업목적으로 나타내지 아니한 경우에도, 영리를 목적으로 1과세기간중에 1회 이상 토지등을 취득하고, 2회 이상 판매한 경우에도, 이 역시 부동산 매매의 영업으로 보아야 한다고 규정하고 있음이 분명하니, 원심으로서는 이 점 즉, 원고가 영리를 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상토지등을 취득하고 2회 이상 판매하였는가의 여부에 관하여도 심리판단하여 원고가 과연, 구 영업세법상의 부동산업을 하였는가의 여부를 가려, 피고의 이 사건 처분의 적부를 판단하였어야 할 것이었음에도 불구하고, 이 점에 관하여는 아무런 심리판단도 하지 아니한 채, 다만, 원고가 토지등의 중개 또는 매매를 그 사업목적으로 나타내고 있는 사람임을 인정할 수 없다고만 판단한 채, 피고의 이 사건 과세처분이 위법한 것이라고 보았음은 필경, 그 점에 관한 심리를 다하지 아니 하므로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면하기 어렵다고 하지 아니할 수 없을 뿐만 아니라 또한, 토지수용 등에 의한 손실보상청구권의 발생 또는 손실보상으로 받은 금액 등은, 징발보상금과는 달리, 이를 수익의 금액이라고 봄이 타당하다는 것이 본원의 견해( 대법원 1973.6.29 선고 72누140 판결 참조)이고 보면, 토지수용으로 인한 보상금도, 토지징발로 인한 보상금과 같은 것으로서, 수익이라고 볼 수 없다는 취지의 이점에 관한 위와 같은 원심판단은, 토지수용으로 인한 보상금의 성질에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 비난을 면할 도리가 없어, 원심판결은 이 점에서도, 판결에 영향을 미쳤다고 보지 아니할 수 없다.
2. 다음, 원심판결 중, 광주시 학동 616의 28 대 50평 중 2분의 1 지분권에 대한 개인영업세 과세처분을 취소한 부분을 본다. 이 부분에 대한 원심판결에 대하여, 피고는 아무런 상고이유도 개진하고 있지 아니하다.
3. 이리하여, 원심판결 중 광주시 학동 616의28 대 50평 중, 2분의 1 지분권 부분에 대한 개인영업세 과세처분을 취소한 부분을 제외한 나머지 피고 패소부분에 대한 상고논지는 이유있으므로, 이를 파기 환송하기로 하고, 위 광주시 학동 616의 28 대 50평 중 2분의 1 지분권에 대한 개인영업세 과세처분을 취소한 부분에 관한 상고는 이유없으므로, 이 부분 상고는 이를 기각하기로 하며, 위 상고 기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원