【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 이태희(국선)
【원 판 결】
전주지방법원 1979.3.5. 선고 78노1014 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 피고인에 대한 1심 판시 범죄사실을 그대로 인용한 다음, 피고인의 그판시 소위중 제1의 (나),(마),(사)및 제2의 폭력행위등처벌에관한 법률 위반의 점은 각 동법 제3조 2항· 1항, 제2조, 형법 제350조 1항, 제260조 1항에 해당한다고 하고 이를 그 나머지 판시 절도죄, 공갈죄 및 폭행죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하고 있다.
살피건대 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 2항은 야간에 또는 상습적으로 전항의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있으므로, 동법 조항은 동조 1항의 죄 즉, 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 혹은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 동법 제2조의 죄를 야간에 또는 상습적으로 범한 경우에만 적용된다 할 것이고 상습 또는 야간이라도 위와 같은 방법에 의하지 않고 동법 제2조의 죄를 범한 경우에는 이를 적용할 수 없다 할 것인 바, 위1심 판시 제1의 (나), (마), (사)의 각 범행은 피고인이 야간에 상습으로 피해자 공소외 1의 생명, 신체에 어떤 위해를 가할 듯한 태도로 그를 외포케 하여 그 판시 각 금품을 갈취하였다는것이고 동 판시 제2의 범행은 피고인이 야간에 1심 공동피고인 2명과 공동하여 피해자 공소외 2를 담배불로 지져 죽인다고 협박하다가 주먹으로 때리고 머리채를 잡고 끌고 다니는 등 폭행을 가하였다는 것일 뿐임이 위 1심판시 범죄사실 기재 자체에 의하여도 분명함에도 불구하고 원심이 위 각 소위에 대하여 위와 같이 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 2항을 적용하여 처단하였음은 필경 동법조항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이니 이 점에서 논지는 이유있다 할 것이고 본건은 원심이 이 부분 범죄사실과 그 나머지 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 하여 1개의 형을 선고한 경우이므로 원판결은 전부 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 변호인의 상고이유와 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 거칠것 없이 원판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원