【원고, 상고인】
양춘선
【피고, 피상고인】
상공부장관 정내혁
【원심판결】
제1심 서울고등 1961. 6. 21. 선고 59행150
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고소송대리인 변호사 이수욱, 김장섭의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
(1) 제1점에 대하여 살피건대 현하 법치국가에 있어서의 행정처분은 법의 근거에 의하여야 하고 법이 인정하는 범위내에서만 할 수 있다 할 것이므로 결국 모든 행정처분은 넓은 의미에 있어서의 법에 기속된 행정처분이라 할 것이다 그러나 법에 기속된 처분에 있어서도 행정청은 적용하여야 할 법의 구성요건에 해당되는 사실유무를 조사하고 그 사실이 있다고 인정하는 경우에 있어서는 반드시 그 사실에 대하여 법을 적용하여서 일정한 처분을 하지 아니하면 아니되는 소위 기속처분이 있는바 이 경우에 있어서는 행정청은 무엇이 합목적 적이어야 함을 탐구하지 못하고 다만 무엇이 법이어야 함을 판단하는데 불과하며 이에 대하여 법은 단지 행정청으로서 지켜야할 일정한 준칙을 규정함에 불과하고 그 범위내에서 행정청이 어떠한 행정처분을 어느 범위내에서 하느냐함을 행정청의 재량에 일임하므로서 복잡하고도 다기한 사회현상에 따라 구체적 타당성에 적합하도록 처분케하는 소위 자유재량 처분이 있는바 이 경우에 있어서는 무엇이 법이냐 함을 판단하기 보다는 무엇이 공익이며 어떻게 하는 것이 공익을 위함이요 합목적 적인가를 행정청의 자유재량에 의하여 결정케 하고 그 결정에 따라 일정한 처분을 하도록하는 것이나 이와 같은 자유재량에 있어서도 무제한의 재량권은 인정 할 수 없고 그 범위의 넓고 좁은 차이는 있다 하더라도 일정한 범위의 한도가 있어야 할 것이며 그 한도는 법의규정 뿐 아니라 관습법 또는 일반적 조리에 의하여 책정하여야할 것이다 그러므로 이상과 같은 조리등에 비추어 심히 부당하다고 인정되는 경우에는 재량권의 행사가 부당하다고 하기보다는 위법이라고 아니 할 수 없는바 본건에 있어서 살피건대 일건 기록에 의하면 피고는 원고에게 대하여 10여일의 여유를 두고 현지조사 기일을 통지하여 원고의 출석을 명하였으며 원고는 위의 명령에 응하여 원고의 대리인을 출석케 하여 노두를 지적하고 표본을 채취하여 피고에게 제출하였음이 명백하므로 가사 피고의 직원에 있어서 소론과 같은 사실이 있고 또 원고가 현지 출장의 피고 직원에게 대하여 조사 기일 변경신청을 하였음에도 불구하고 이것을 허용하지 아니 하였다고 하더라도 위에서 판단한 바와 같이 원고는 현지 조사에 응하였고 원고가 주장하는 노두를 지적하였으며 표본을 채취하여 피고에게 제출하였음이 명백하므로 보아 원심은 원고 주장의 제2노두 점은 원고가 공동출원한 지역 이외라는 사실을 적법히 인정하였고 그 현지 조사당일의 일기 또는 기타 사정이 위와 같은 행위를 할 수 있었던 조건하에 있었음을 인정 할 수 있으므로 소론과 같은 다소의 적설이 있었고 피고가 원고 주장의 기일변경 신청을 허용하지 아니하였다고 하더라도 이것을 자유재량권의 심히 부당한 행사라고는 할 수 없고 위와 같은 취지에서 한것이라고 인정된 원판결은 정당하므로 논지는 독자적 견해로서 채용 할 수 없다.
(2) 제2,3점에 대하여 살피건대 소론의 요지는 원고의 광업공동출원에 대하여는 현지 조사를 강행하였음에도 불구하고 피고보조참가인의 출원에 대하여는 현지를 조사한바 없이 허가를 하였음은 부당할 뿐 아니라 을제6호증의 증거로 채용하였음은 부당하다는 취지이나 기록에 의하면 진정성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1,2에 이하여 원고가 출원하였던 본건 광구에 대하여는 원고의 출원을 전후하여 타인의 광업권출원이 중복되여 있음을 인정 할 수 있으므로 피고가 중복된 출원자들의 이해관계를 조절하기 위하여 현지 조사를 하였음은 타당하다고 인정된바 피고보조참가인의 출원에 대한 허가를 할 당시에 있어서는 원고를 제외한 그 외의 출원자에 대하여는 출원이 각하 되어 이미 확정되였고 다만 원고만이 출원각하처분에 대한 이의를 신립중이였으나 피고로서는 원고가 제출한 표본이 석탄이 아니라는 이유로서 각하 하였음이 기록상 명백하고 성립에 다툼이 없는 을제6호증에 의하면 피고의 직원이 피고보조참가인이 출원한 광구내에서 착탄한것을 목견하였다는 내용이므로 원심이 이상과 같은 사실과 증거에 의하여 피고가 현지 조사를 하지 아니하고 원고의 이의신립을 기각한후에 피고보조참가인에게 한 광업권허가처분을 위법이라고 할 수 없다라고 판시하였음은 정당하다고 할 것인바 소론은 을제6호증은 피고의 직원이 직무상 작성한 문서가 아니므로 증거능력이 없다고 운운하나 그것만으로서는 증거능력을 부인하는 자료가 되지 못하고 증거로서의 가치유무는 오로지 사실심인 원심의 자유심증에 일임하여야 할 것이나 기록을 검토하여도 채증에 있어서의 위법이 있음을 발견 할 수 없고 그 외의 소론은 추칙과 독자적 견해로서 된것으로 논지는 전부 이유 없다.
그러므로 관여법관전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 조진만(재판장) 양회경 방순원