【원고, 상 고 인】
임길례 소송대리인 변호사 이광석
【피고, 피상고인】
서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】
서울고등법원 1979.2.6. 선고 78나831 판결
【주 문】
원심판결중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 원고의 이 건 대지부분에 대한 부당이득반환청구부분에 대하여 판단하기를 민법 197조에 의하면 점유자는 소유의 의사로 선의 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정하고 있고 다만 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 제소시부터 악의의 점유자라고 보고 있으므로 달리 피고의 선의를 번복할 아무런 자료도 없으니 피고는 본소 제소시까지는 본건 대지를 선의로 점유하였다고 추정할 수 있다는 취지로 판단하였다.
그러나 원심이 인정한대로 이 건 대지의 소유권은 1972년 이전에 이미 원고가 적법히 취득하였고 피고는 이 건 대지를 점유 사용할 권원이 있었다는 증거가 없으므로 이로써 피고가 소유의 의사와 선의로 점유하여 왔다는 추정은 번복되었다 할 것이므로 피고로서는 이 건 대지를 점유사용할 권원이 있다고 믿을 만한 사실이 있었다는 점을 주장입증하여야 할 것인 바, 기록에 나타난 증거자료에 의하면 피고는 이 건 소송제기 이전에 이 건 토지에 관하여 소유권이나 지상권, 임차권등 민법 201조 소정의 선의의 점유자라는 주장을 하거나 동 권한등이 있음을 전제로 한 아무런 조치를 취했다는 자료는 이를 찾아볼 수 없고 다만 이 건 소송이 제기되자 법률상 이유도 없는 귀속재산처리법상의 공유화 내지 관습에 의한 법정지상권이 있다고 항변한 사실만으로 피고를 선의의 점유라고는 볼 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조처는 선의점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조