【원고, 피상고인】
장봉대 소송대리인 변호사 허진호
【피고, 상고인】
문홍한 소송대리인 변호사 박우재
【원심판결】
부산지방법원 1981.5.22. 선고 81나109 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 권리상고이유에 대한 판단
상고이유의 요지는 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 것이나, 이런 점은 소송촉진등에관한특례법 제11조 소정의 어느 사유에도 해당하지 아니함이 분명하니 적법한 상고이유라고 볼 수 없다.
2. 허가상고이유에 대한 판단
원심판결이 인용하고 있는 제1심 판결에 의하면, 증인 소외인의 증언과 형사기록검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 원고가 1980.1.20 피고와의 사이에 피고 소유의 주택 1동을 대금 1,900만원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 계약 다음날 계약금으로 금 200만원을 지급하였다가 원ㆍ피고가 위 매매계약의 잔대금 지급기일의 다음날인 같은 해 2.21 위 매매계약을 합의 해제하고 피고가 이미 받은 계약금 200만원을 원고에게 반환하기로 약정한 사실을 인정하여 위 합의 해제시 수령한 금 30만원을 공제한 잔액 금 170만원의 반환을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다.
기록에 의하여 살펴보면, 위 매매계약에 따른 계약금 200만원 이외에 중도금 및 잔대금을 약정기일에 지급 수령함이 없었고 또 피고에게 위약사실이 있음을 인정할 수 있는 자료도 없는 이 사건에 있어서 위 합의 해제때에 원고는 계약금 200만원 전액을 반환받기로 약정하였다는 것이고 피고는 위 매매계약이 이행될 것으로 믿고 위 계약금으로 진주 사람으로부터 부동산을 매수하여 계약금으로 지급하였다가 몰취당한 금 170만원을 제외한 나머지 30만원만을 반환하기로 약정하였기 때문에 그날 금 30만원을 주고 매매계약서를 돌려 받아 불태워 버렸다는 것이며, 이 사건 원고의 주장에 대한 유일한 증인인 제1심 판결 거시의 증인 소외인의 증언내용과 제1심의 형사기록검증결과 중 사법경찰관 사무취급작성의 위 소외인에 대한 피의자신문조서(기록 62정)의 기재내용에 의하면 1980.2.21 원ㆍ피고사이 에 금 170만원은 진주사람으로부터 돈을 받으면 반환하고 우선 30만원을 받기로 약정되어 원고가 금30만원을 받고 매매계약서를 내어주자 피고가 태우도록 지시하기에 그에 따라 태워버렸다는 것이고, 원심 제2차 변론기일인 1981.5.1에 피고는 위 소외인에 대한 위증 피의사건의 기록검증신청을 하였는데 채택되지 아니한 채 변론이 종결되고 선고기일이 그 달22.로 지정되자 그 달 4. 변론 재개신청을 하면서 그 이유로서위 소외인의 제1심 법정에서의 증언등은 위증임이 밝혀져 위증죄로 구속 수사중이라고 주장하고 그 달 18.에는 변론 재개사유 보충서를 제출하고 소명자료로서 위 소외인이 이 사건 제1심 법정에서 허위진술을 하였다는 등을 범죄사실로 한 구속영장신청서 사본을 첨부하고 있어 피고 주장의 변론 재개신청사유가 신빙성이 있다고 보여지고 그 사유로서 주장한 제1심 증인 노기석의 증언이 허위라는 것이 밝혀진다면 위 노기석의 증언 이외에 다른 증거가 없는 이 사건에 있어서 원고는 승소판결을 기대할 수 없게 될 것임이 분명하므로 원심으로서는 당사자 사이의 분쟁의 적정 공평한 해결을 위하여 변론의 재개를 허용하는 등 방법으로 충분한 심리를 다 하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 피고에게 위 금 170만원의 지급을 명한 제1심 판결을 유지하였음은 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것 이고( 당원 1964.6.9. 선고 63다1169 판결 및 1975.12.23. 선고 75다665 판결 참조), 이러한 위법은 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반이라고 할 것이므로 논지는 이유 있다.
그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석