【원고, 피상고인, 반소피고】
정춘택 소송대리인 변호사 이경호
【피고, 상고인, 반소원고】
이헌두 소송대리인 변호사 최윤모, 이덕렬
【원 판 결】
서울고등법원 1983.12.21. 선고 82나283(본소),284(반소) 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제2점에 관하여,
원심판결 이유기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 모아 원고와 피고는 1973.10. 말경 소외 한국주택은행으로부터 서울특별시 성북구 석관동 332의 14외 5필지의 대지 187평과 지상건물 연건평 634평을 공동매수하기로 동업계약을 맺고 원고는 위 부동산매수를 위하여 1975.9.15경부터 1978.12.1까지의 사이에 피고에게 모두 금 20,440,931원을 지급하고, 또 1974.8.7경까지 피고의 원고에 대한 채무가 금 4,342,700원이 남아 있었던바, 위 부동산은 준공검사 미필의 불량건물로 건축허가를 새로 받아 다시 지어야 할 형편이 되자 원고는 그 경비를 부담할 만한 재력이 없다면서 1978.12. 경부터 위 부동산을 피고가 단독으로 인수하고 원고의 투자금 및 대여금을 반환할 것을 요구하여 오다가 원고는 1979.6.28 피고와의 사이에 정산을 함에 있어 위 한국주택은행으로부터 원ㆍ피고가 공동으로 매수한 위 대지 및 그 지상건물의 원고지분 전부를 피고에게 양도하고 원고가 이미 투자한 금 20,440,931원과 대여금 금 4,342,700원 등 합계 금 24,783,631원에 대하여 피고는 원고에게 각 출자일로부터 지급일까지 년 25퍼센트 비율의 신탁예금이율(년 2회 복리계산 방식)에 의한 이자를 가산하여 원리금을 1979.12.31까지 지급하기로 하고 그 지급을 위한 담보로 실제로는 피고소유인데 원고 및 소외 이건의 공동명의로 소유권이 전등기가 되어 있는 서울특별시 종로구 평창동 543의 4 대지 295평중 원고명의의 지분을 담보로 유용하여 제공하기로 약정한 사실, 그 후 위 약정변제기까지 피고가 이를 변제하지 않아 1980.5.10 그 동안의 원리합계금을 금 76,476,000원으로 확정하고 이를 1980.7.31까지 변제하기로 하며 위 채권에 대한 추가담보로 서울특별시 종로구 평창동 545의 9 대지의 소외 전용호 소유지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 마치기로 원ㆍ피고간 합의약정하고 그 지급을 위하여 피고는 원고에게 그날 액면 금 76,476,000원의 약속어음 1매를 지급기일 1980.7.31로 하여 발행교부해 주고 그 담보조로 위 서울특별시 종로구 평창동 545의 9 대지에 관하여 1980.5.10 서울민사지방법원 등기접수 제18702호로 원고명의의 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 마친 사실 및 위 지급기일에 이르러서도 피고가 위 채무를 변제하지 않아 원ㆍ피고간에 1980.10.30 그 때까지의 원리금을 금 84,819,229원으로 계산 확정하고 피고가 원고에게 지급기일을 같은 해 12.31로 된 이 사건 약속어음을 발행교부한 사실 등을 인정하고 피고의 이 사건 약속어음의 원인관계에 관한 강박에 의한 의사표시, 원인채권의 소멸, 기망에 의한 의사표시, 착오에 의한 의사표시, 계약의 해제 등 항변을 모두 이유가 없다고 배척하였다.
그러나 원심이 그 사실인정의 자료로 한 갑 제1호증 협의각서의 기재는 그 문서 자체의 기재로나 같은 문서로서 피고가 소지 보관하고 있는 을 제10호증 협의각서 기재와 대조하여 볼 때 그 이자율 기재 " 년 25퍼센트의 적금이식율" 부분이 " 년 25퍼센트의 신탁예금이식율" 로 가필정정된 것임이 분명하고 신탁예금이식율은 원심이 인정한 바에 의하면 년 2회복리계산방식의 이율이라는 것으로 당초의 적금이식율과는 현격한 금액 차이가 있고 또 피고가 발행하였다는 약속어음은 모두가 이 신착예금이식율에 따라 계산한 원리금을 그 액면금으로 하였다는 것이므로 이 갑 제1호증 협의각서의 이식율 기재가 언제 어떻게 가필정정된 것인지 수긍할 만한 이유와 경위 등이 밝혀지지 않는 한 이를 사실인정의 자료로 할 수 없음은 물론 피고의 이 사건 약속어음에 관한 여러 항변을 배척할 수도 없을 것인바, 이 점에 관한 원고의 주장 자체나 또 이를 뒷받침하는 제1심 및 원심증인 정준택의 증언은 앞뒤가 엇갈려 일관성이 없어 신빙성이 없다.
다음 원심의용의 갑 제3호증의 1 합의각서 기재에 의하면 원고와 피고는 1980.5.10 원ㆍ피고간의 1979.6.28자 협의각서를 해약하고 원고의 이 사건 투자금과 대여금 계금 24,783,631원과 이에 대한 출자일로부터 지급기일까지 년 25퍼센트의 이식율을 적용한 이식을 1980.7.31까지 지급하기로 약정한 사실이 인정되는바, 그렇다면 위 갑 제1호증의 이식율 (그것이 적금이식율이던 또는 신탁예금이식율이던간에)에 관한 약정은 해약이 되고 년 25퍼센트의 단순금리가 적용 계산되어야 할 것임에도 불구하고 이건 약속어음은 여전히 년 25퍼센트의 신탁예금이식율에 의하여 계산된 원리금을 그 액면금으로 하여 발행된 것이므로 이 점에 있어서도 그 금액에 대한 심리판단이 없이는 피고의 항변을 배척할 수 없다 할 것이다.
결국 이 점에 있어서 원심판결은 채증법칙위반, 심리미진, 이유모순 또는 약속어음에 관한 법리오해등의 비난을 면치못할 것이므로 이와 같은 점을 비의하는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
2. 상고이유 제5점에 관하여,
원심판결 이유기재에 의하면 원심은 피고의 제세공과금을 자동채권으로 한 상계항변을 을 제11 내지 제13호증(각 등기부등본), 을 제14호증(민원처리회시)의 각 기재만으로서는 이를 인정하기에 부족하고 달리 증명이 없다고 이를 배척하였다.
그러나 위 을 제14호증은 성북구청장 명의의 공문서로서 피고가 이 사건 서울특별시 성북구 석관동 332의 14 외 5필 및 그 지상건물에 관하여 취득세 및 재산세를 납부하였다는 사실확인의 문서이므로 피고가 이를 납부한 사실을 명확하게 다투지 아니하는 원고의 변론의 취지(기록상 원고는 그 분담의무가 없다고 다투고 있으므로)를 아울러 모아보면 공유재산에 관한 취득세와 재산세를 공유자의 한 사람인 피고가 이를 부담하였다면 특단의 사정이 없는 한 다른 공유자인 원고에 대하여 구상채권을 갖는다고 할 것이니 다른 대비증거나 특별한 이유의 설시없이 위 을 제14호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 증명이 없다고 피고의 상계항변을 배척한 조치 역시 채증법칙위반이나 이유불비 또는 이유모순의 잘못을 저지른 것이라고 하겠다.
3. 결국 허가에 의한 상고이유 제2점 및 제5점은 원심판결을 파기하여야 할 중대한 법령위반에 해당한다 할 것이므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창