【피고인, 상고인】
【원 판 결】
춘천지방법원 1973.11.8. 선고 71노384 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결이 유지한 제1심판결이 피고인에 대하여 다음과 같은 판시를 하고 있다.
즉 피고인은 토목기좌로서 1967.8.1.부터 1969.9.5까지 사이에 홍천군 홍천읍 소재 강원도 도로포장사무소장으로 재직하면서 동 사무소분임경리관으로 있었던 사람인바
(1) 위 사무소의 공사용 세멘트를 구입하려면 사전에 도지사의 공사설계승인 및 동 공사소요예산의 배정을 받아 동 예산범위내에서 필요량의 세멘트를 구입하고 동 대금을 지불하여 동 사무소로 하여금 예산외의 채무를 부담하지 아니하게 하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 위 승인과 예산배정없이 공사용이라는 구실로 함부로 1969.3.17 서울 중구 을지로 3가 5 소재 성우실업주식회사사무실에서 위 분임경리관 명의로 동 회사대표이사 박기철과 세멘트 2,106포를 대금 532,818원에 구입하기로 외상물품공급계약을 체결하고 동년 4.8까지 동 전량을 인수하여 위 사무소로 하여금 위 대금 532,818원의 채무를 부담케 하여 동액 상당의 재산상 손해를 입게 하고
(2) 소정 예산범위내에서 소요물품을 구입하고 동 대금지급을 위하여 소정 지출결의를 하여 동 대금을 인출하였을 때에는 즉시 이를 변제하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무를 위배하여 동월 22. 피고인 사무실에서 위 박기철로 부터 동월 20. 매입한 세멘트 994포 대금 251,482원의 일부를 지급하기 위하여 소정 지불결의를 거쳐금 137,960원을 인출하고도 위 회사에 지급하지 아니하고 도지사의 공사설계승인 및 예산배정이 없는 아스팔트 구입자금으로 함부로 유용하여 위 도로포장 사무소로 하여금 동액의 채무를 계속 부담케 하여 동액 상당의 재산상손해를 입게하고
(3) 그의 허위공문서작성과 동 행사 사실을 인정하고 위 (1) (2) 사실에 대하여는 업무상배임죄인 형법 제356조를 적용하였음이 그 판문상 명백하다.
2. 그러나 업무상배임죄는 (가) 업무상의 임무에 위배하고 (나) 재산상의 이익의 취득 또는 제3자로 하여금 이익을 취득케 하여 (다) 이로 인하여 본인에게 손해를 가하는 세가지 요소가 그 구성요건이 되는 것이므로 그 요건의 하나라도 이를 충족하지 못할 경우엔 동 죄는 성립하지 아니한다고 할 것인바( 대법원 1957.8.9 선고 4290형상121 판결 참조) 위 판시 인정사실은 첫째로 그 적시사실자체에 의하더라도 피고인이 무슨 이익을 취득하였다거나 또는 제3자로 하여금 이익을 취득케 하였다는 점이 명시되지 아니하였으며 둘째로 동 판결이 들고 있는 여러 증거들을 기록에 대조 검토하여도 위 판시 외상구입 및 예산유용 당시 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다는 점을 수긍할 수 없을뿐 아니라 세째로 예산을 본래의 취지대로 사용치 아니하였더라도 본인을 위하여 일시 유용한 경우는 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없는 것인 만큼( 대법원 1972.12.12 선고 71도2353 판결 참조) 위 판시 (2) 사실이 위 사무소의 공사에 소요되는 아스팔트 구입자금에 유용되었다면 이 또한 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없다.
3. 그렇다면 원심판결은 업무상배임죄의 법리를 오해하여 증거없이 사실을 인정한 위법을 범하였다 할 것이며 이의 위법은 판결결과에 영향을 미친 것이 분명하므로 이 점에서 논지는 이유있다.
그러므로 다른 논점에 대한 판단을 가릴것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규