【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 육군군수기지보통, 제2심 육군고등 1966. 4. 14. 선고 66고군형항33 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.
【이 유】
직권으로 살피건데, 기록에 의하면, (1책8장이하)본건 간통죄의 고소인 공소외 1은 본건 고소 당시 그 아내되는 공소외 2와 혼인이 해소되거나, 이혼소송을 제기한바 없고, 다만 부산지방법원에 이혼조정신청을 한 것이 분명한바, 이 조정신청이 그후 가사심판법 21조 1항에 의한 심판청구에 의하여 동조 4항에 의하여 이혼 조정신청을 한 때에 이혼심판청구가 있는 것으로 간주되였다고 인정 할만한 자료가 기록상 보이지 아니함으로 결국 고소인 공소외 1의 피고인에게 대한 형법 241조 간통죄의 고소는 군법회의법 265조 1항에 의하여 그 효력이 없다할 것임으로 형법 241조 2항에 의하여 피고인에게 대하여는 간통죄를 논할 수 없는 것이고, 따라서 결국 본건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당함으로 1심군법회의는 군법회의법 372조 2호에 의하여 공소기각의 판결을 하였어야 할 것임에도 불구하고, 만연 본안에 들어가서 심리판결을 하였고, 원심은 이를 간과하여 만연 1심판결이 적박하다고 하여 이에 대한 피고인의 항소를 기각한 것 역시 위법하다고 할 것이고, 이는 판결결과에 영향이 있다할 것이니, 원판결을 파기하고, 군법회의법 439조 2항에 의하여 사건을 육군고등군법회의로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화