【원고, 피상고인】
남수희
【피고, 상고인】
남상용 소송대리인 변호사 이석선
【원심판결】
서울고등법원 1982.12.22. 선고 82나1059 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제1, 24호증의 각 기재와 제1심 및 원심증인 남봉문, 원심증인 이윤만, 남상욱, 김달초의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 원고가 1980.8.18부터 같은해 11.15까지 9회에 걸쳐 피고에게 돈 12,900,000원을 이자 월 3푼으로 정하여 대여한 사실을 인정한 다음 을 제4 내지 6호증의 각 1, 2와 을 제7, 8호증의 각 기재는 위 인정을 달리할 자료가 되지 못하며 달리 위 인정을 번복시킬 뚜렷한 증거가 없다고 하여 위 돈 12,900,000원은 원고가 피고 및 소외 남봉안, 남봉문, 이윤만, 김달초 등과 주택건설업을 동업하면서 동업자금으로 투자한 것이라는 피고의 주장을 배척하고 있다.
그러나 기록에 의하여 원심이 채택하고 있는 증거들을 살펴보면, 원심증인 이윤만은 원고대리인의 신문에 대하여는 원고는 피고 및 위 소외인들과 주택건설업을 동업한 사실이 없으며 이 사건 돈은 주택건설업을 경영하는 피고 개인에게 대여한 것이라고 증언하였다가 피고대리인의 반대신문에 대하여는 원고가 피고 및 소외인들과 주택건설업을 동업하였다는 취지로 진술하고 있어 그 증언의 앞뒤가 서로 맞지 않으며, 또한 제1심 및 원심증인 남봉문은 제1심 법정에서 원·피고사이의 이 사건 금전대차 사실을 안다고 증언하였다가 원심법정에 이르러서는 제1심 법정에서의 진술이 피고가 금전을 차용한 취지로 한 것은 아니라고 하고 있고, 원심증인 남상욱은 원고가 피고에게 금전을 대여한 사실이 없고 동업약정에 따라 투자한 것으로 들었다는 취지이며, 같은 김달초의 증언내용도 이 사건 금전대차와 동업여부에 대하여 잘 모르겠다고 하면서도 동업으로 투자한 취지를 진술하고 있고, 갑 제1, 2호증의 각 기재만으로는 그 기재의 금전거래가 원·피고사이의 금전소비대차에 관한 것이라고 단정하기에 부족하며 그 밖에 위 사실에 부합하는 증거로서는 원고가 피고에게 위 사실에 관한 자신의 주장을 적어서 보낸 갑 제4호증이 있을 뿐이고 한편 원심이 배척하지 아니한 을 제7, 8호증의 각 기재를 종합해 보면, 원고는 피고 및 위 소외인들과 주택건설업을 동업하면서 이 사건 돈을 동업자금으로 투자한 사실이 인정되는데도 불구하고 원고가 피고에게 자신의 주장을 적어서 보낸 갑 제4호증의 기재에 다가 앞서 본 바와 같은 서로 모순되는 증거들을 종합하여 이 사건 금전소비대차 사실을 인정하였음은 결국 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 인정한 위법을 저지름으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이고 이를 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주