【상고인, 피고인】
【원심판결】
제1심 전주지방법원정읍지원, 제2심 광주고등법원
【주 문】
본건 상고를 기각한다
【이 유】
피고인의 상고 이유는 1. 원판결은 증거 설시에 있어서 「판시 제1사실은 상공정에 있어서의 피고인의 자기는 판시일시경 공술……인정한다」라고 설시하였으나 원심은 증거가 될 수 없는 원심공정에서의 피고인의 공술을 채증하여 판결의 기초로 한 위법이 있다 즉 공판재판소에 있어서 한번 심리수속을 갱신하였을 경우에는 그 이전에 있어서 피고인의 공술 그것은 벌써 채용하여서 증거로 하지 못한다 오직 그 공술을 기재한 공판조서는 증거에 공하려면 형사소송법 제292조 소정의 증거 조수속을 이천하지 않으면 아니된다 연이 원심공판조서에 의하면 원심은 제3회 공판기일에 있어서 그 심리수속을 갱신한 것이 일견 명료하므로 원심이 제1회 공판기일의 공판조서에 있어서의 전게당 공정에 있어서의 피고인의 공술기재를 채용하여서 증거로 하려면 전서와 여히 갱신수속에 있어서 증거조수속을 이천함은 다언을 불요함에도 불구하고 여사한 수속을 이천하지 아니한 원판결의 전게 채증의 조치는 위법이며 따라서 원판결의 사실확정에 영향을 미칠 것이며 2. 판시 제1사실에 대하여 피고인은 경찰이래 시종일관하야 18만원(구화)을 보관한 사실을 부인하고 오히려 전교 수상으로 매월 2,000원씩 급여되는 것마저 수령하지 못하였고 겸하여 문묘춘추향사 혹은 향교수리비로 사재 55,085원(구화)을 투입하였던 바 기후 고창 군수에게 청구하여 20,000원(구화)을 영수하고 기여는 상금도 영수치 못하였다는 공술기재(기록 468정 내지 469정, 517정 내지 518정 이면,628정 이면 내지 629정 표면, 716정) 전교는 성균관장에 임명과 해면권이 있고 기임기는 3년인바 피고인은 4280년 12월 27일부로 (향교 이름 생략) 전교의 직에 임명되었고 4283년 12월 27일 그 임기만료로써 해면되었으며 이후 수차에 긍하여 후임자에게 사무를 인계하려고 하였으나 피고인에 대하여 도적놈이라고만 하고 후임자가 동 사무인계를 받지 않으므로 인하여 지금까지 인계치 못하였읍니다의 진술기재(기록716정 내지 717정 표면)와 차를 입증키 위한 유일한 증거서류로서 정읍검찰지청에서 영치한 피고인 제출 증 제1 내지 제11호증의 현존과 원심 제1회 공판정에 있어서 재판장의 증거조 신청고지에 따라서 변호인은 피고인 전교당시에 장부취급자를 조사하여 동 경리장부의 소재 및 영수사실의 유무를 명백히 하기 위한 공소외 1, 공소외 2의 증거조를 신청한 바 합의 후 동 증거신청을 채용하기로 고지폐정후 제2회 공판은 연기되고 6개월을 경과한 제3회 공판기일에 있어서는 재판장의 구성변경이 유하야 공판수속을 갱신하였는데 차시에도 변호인은 전회 채용한 증거조시행을 요청하였음에도 불구하고 전회심리에 관여하지도 않은 재판장으로서 전회의 채용한 증거조 결정을 취소하고 사실심리와 증거조사를 종료하였으니(기록 730정 표면) 이는 직권사항이라 할지라도 여사한 경우에는 직권의 남용이 명백하여 이로서 실체적 관계에 대하여 어느 정도의 심증이 섰으며 이로써 과연 진정한 재판을 기할수 있을 것인지 의아치 않을 수 없다 이는 형사재판의 실체적 진실 발견주의에 위반된 조치로서 심리부진이 명백하며 만일 전서 피고인의 공술이 진실이라면 또한 전게 증거신청의 취소는 판결에 영향을 미칠만한 중대한 사실 오해를 범한 위법이 있다 아니할 수 없다 3.횡령죄는 자기가 점유하는 타인의 물을 부정히 영득함에 인하야 성립되는바 적어도 횡령죄가 있다함에는 범인이 자기의 점유한 타인의 물을 자기의 물로 부정히 영득하려하는 의사가 있고 또 그 의사를 외부에 표현되었음을 판시하지 않으면 안된다 원판결은 제1사실을 인정한 이유로서 불법영득의사를 표현하기 위하여 「업무상 보관한 18만원(구화)을 후임전교에게 인계하지 아니하고」라 설시하고 반환거부를 표현하기 위하여서 「동 보관채무의 부존재를 항쟁하고」라 설시한 것 같으나 전서 2의 모두와 같은 경위일진대 그 사실적 시는 조사타당을 결한 혐의없지 않을 뿐더러 전서와 여히 증거설시의 위법을 미면할진대 그 이유에 불비 혹은 서있다 아니할 수 없다 4. 원판결은 제2, 제3사실을 인정함에 있어서 단순히 원심공판 조서 중 피해자 공소외 3, 공소외 4의 증언만을 조신하였으나 상해죄 있다함에는 의사의 진단서가 유력한 증거가 될 수 있을 뿐더러 그 진단서에 의하여 상처와 그 정도를 구체적으로 판시하여야 함에도 불구하고 원판결은 진단서도 없고 타에 신빙할만한 증거를 발견할 수 없음에도 불구하고 3년전의 사실을 피해자의 증언만을 조신하야 막연히 타박상을 가하고라고 설시하였음은 이유불비 내지 심리부진으로 인한 중대한 사실오인을 범하였고 나아가 동 사실을 인정한 증거로서 「원심공판조서중 판시에 부합되는 공술기재」를 거시하였으나 이는 원심 제3회 공판수속 갱신조서를 통독하여도 피고인이나 변호인이 원심공판조서(제1심 공판조)를 증거로 채택함에 동의하였다고 인정할 기재가 없으므로 이 점에 있어서도 채증법칙 위반으로 인하여 판결에 영향을 미칠 것이다 5. 끝으로 부진할 것은 판시 제2사실의 동기가 유림들로 조직된 위성계에 전교인 피고인을 가입시켜주지 않을 뿐더러 도리어 피해자 공소외 3이 만좌중에 욕설을 하므로 동석임하였든 당질이 구타한 것이며 제3사실의 동기는 대대유물인 비석을 건립하면서 종자 종손을 동 비에 조각하지 않으므로 연장자이요 문장인 피고인 장래후예를 생각하고 경계하기 위한 소위이오니 그 정상을 참작하여 주시옵고 원판결 제1,2,3사실에 대한 증언은 전부 모해위증이므로 동증인에 대한 위증죄가 백일하에 판명될 것이니 일후 변론시에 동 위증판결등본을 제출하겠사오니 참고하여 주시옵기 바라오며 자이 상고 이유 제출하나이다 함에 있다
그러나 원판결의 인용한 증거를 종합하면 원 판시사실을 인정함에 충분하며 기록에 의하면 원판결이 원심공판정에서의 피고인의 진술을 증거로 채용하였음은 소론과 같으나 해 진술은 공판절차가 갱신된 이후의 피고인의 진술임이 기록상 소연하므로 소론증거조사를 시행치 아니하였다하여 차를 비의할 수 없으며 일건 기록을 정사하여도 소론 증거결정의 취소를 권리의 남용으로 인정하여야 할 사유를 발견할 수 없으며 원 판결 중 소론업무횡령에 관한 설시는 소론 불법영득의 의사가 외부에 표현되었음을 인정한 판시로서 과불급이 없으며 원판결이 진단서가 없음에 불구하고 피해자의 증언만을 취신하여 그 상해사실을 인정하였음은 위법이라는 소론 및 피해자만의 진술로서 폭행의 사실을 인정함은 위법이라는 소론은 그 독자적 견해에 불과하며 공판 준비기일 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 소론 증거능력의 확인 절차없이 죄증에 공 할수 있는 것일 뿐 아니라 그 여의 소론은 적법한 상고 이유가 될 수 없는 것이므로 논지는 이유없다 자에 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성