【원고, 상고인겸피상고인】
상록화학공업 주식회사
【원고 보조참가인】
원고 보조참가인 1 외 7명 원고 및 보조참가인들의 소송대리인 변호사 김삭
【피고, 피상고인겸상고인】
신상록화학공업 주식회사 외 1명 소송대리인 변호사 김정규
【원 판 결】
서울고등법원 1973.12.14. 선고 71나1359 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원, 피고의 각자 부담으로 한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
민법 197조 2항의 이른바 본권에 관한 소에 패소한 때라 함은 종국판결에 의하여 패소로 확정한 경우를 말하는 것이므로(대법원 1954.11.27 선고 4285민상189 판결 참조) 이 사건에 있어서 원심에서의 피고 패소판결은 이에 해당하지 아니한다 할 것이며 동 판결로 인하여 피고를 곧 악의의 점유자로 의제할 수는 없다 할 것이고, 기록에 의하여 원판결을 대조 검토하면 원고의 전 거증에 의하여도 피고가 이 사건 부동산의 점유개시일인 1966.11.8부터 악의로 점유를 개시하였다고 인정할 아무런 증거가 없으니 원심이 이에 터잡아 원고의 이 사건 부동산에 대한 법정과실의 반환청구를 배척한 조치는 정당하고 거기에 논지가 공격하는 바와 같은 점유자의 악의와 본건의 소에 관한 법률해석을 잘못 하였으므로 인하여 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
피고 소송대리인의 상고이유 제1,2,3점을 함께 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 원판결이 들은 증거를 종합하여 원고 회사는 농업용약제, 농업용기계 기구 및 화학공업약품의 각 제조, 가공판매를 영업으로 하는 회사인데 1966.11.8 원고 회사의 대표이사인 소외 1, 소외 2가 피고 회사의 설립당시의 발기인인 피고 2에게 원고 회사의 전 재산을 한데 묶어 원고의 영업일체를 양도하므로서 피고 회사가 원고의 영업활동을 승계 영위하도록 함을 내용으로 하는 영업양도 계약(매매계약)을 하였는데 이 계약은 단순한 영업용재산의 양도의 경우와는 달라서 상법 제434조의 규정에 의한 원고 회사의 주주총회의 특별결의를 거쳐야 함에도 불구하고 동 주주총회의 결의를 거치지 아니하고 원고와 피고 2간에 이 사건 문제의 매매계약(영업양도 계약)을 체결한 사실을 확정한 뒤 위 원고와 피고 2간의 이 사건 매매계약은 법률상 당연무효이므로 이에 기하여 피고 회사 앞으로 이전된 이 사건 매매목적물의 일부인 이 사건 부동산에 관하여 소유권의 이전등기 및 그 점유는 법률상 원인없이 피고들에게 된 것이므로 피고들은 원고에게 이를 원상대로 회복할 의무가 있다고 하여 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.
원판결이 들고 있는 여러증거를 기록에 대조 검토하건대 위 판시 결론이나 그에 이르게 된 사실인정의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 회사의 영업재산양도에 관한 주주총회의 특별결의 존부에 대한 채증법칙위배로 인한 사실오인 내지 주주총회의 특별결의를 요하는 사항에 관한 법리오해 혹은 을 1호증 (주주총회 의사록)에 기재된 “결의 사항을 승인함”에 대한 심리미진의 위법있음을 발견할 수 없으며 그 타의 모든 논지도 이유없다.
그러므로 원, 피고의 이 상고를 모두 기각하고 상고소송비용은 패소자의 각자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행