【원고, 피상고인】
정상기
【피고, 상고인】
김복련 외 1인 피고등 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】
대구고등법원 1982.7.1. 선고 81나506 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제1점을 본다.
1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 포항시 덕산동 234의 26 대 118평 6홉은 원래 피고들의 선대인 망 김철동의 소유이었다가 임의경매의 결과, 소외 주식회사 서울신탁은행이 경락하여 1972.7.12 그 명의로 소유권 이전등기를 경료한 후 1976.9.20 소외 서진행, 같은 서진동에게 이를 매도하였고 피고 김복련이 1977.5.경 위 소외인 등으로부터 다시 이를 매수하여 위 은행의 승인아래 위 서진동, 서진행의 위 은행에 대한 권리의무 일체를 승계하고 그 매수인 명의를 피고 김복련으로 변경하였으며 그 지상건물은 소외 김금자소유로 등기되어 있었으나 사실상 피고 김현옥의 소유인 사실, 이 사건 매매계약 당시에는 피고 김복련이 위 은행에 그 매매대금을 완급하지 아니하여 위 대지에 관하여 같은 피고 명의로 소유권이전등기를 경료할 수 없는 상태에 있었으므로 원고가 피고들에게 1977.7.25 중도금 금 4,000,000원을 지급함과 동시에 피고들은 위 은행과 피고 김복련 사이의위 대지매매계약상의 매수인 지위를 원고 앞으로 승계시켜주는 절차를 이행하고 같은해 8.25 잔대금 금 5,000,000원을 지급함과 동시에 피고들은 위 대지와 건물을 원고에게 인도하기로 약정하였는바, 원고는 1977.7.25 위 중도금 중 금 300,000원을 피고 김현옥에게 당사자 사이의 합의에 따라 지급한 후 그 다음날인 같은해 7.26 위 은행 부동산매매업무 대행기관인 성업공사 부산지점사무실에 피고들과 함께 가서 그들에게 나머지 중도금의 이행을 제공하였으나 피고들이 그들 사이의 내분때문에 위 대지에 관한 매수인지 위 승계절차를 이행하지 아니하므로 원고는 피고들에게 금 1,061,229원만을 지급하고 피고들의 잔대금 수령거절로 1978.12.7 잔대금 금 7,638,871원을 변제공탁한 사실 등을 인정하고 당초 원·피고등 사이의 이 사건 매매계약에 원고가 1977.7.25 중도금 금 4,000,000원을 지급하면 피고등은 이 돈으로 위 성업공사에 피고 김복련의 위 은행에 대한 매매잔대금 채무를 이행하고 위 은행으로부터 원고가 직접 그 소유권이전등기를 이행받기로 약정하였음에도 불구하고 원고가 위 중도금지급을 지체하였음으로 피고 등은 1977.10.5 원고에게 같은 해 10.10까지 중도금을 지급할 것을 최고하였는데 원고가 이를 이행하지 아니할 뿐만 아니라 이행거부의 의사표시를 하여 피고 등은 같은해 10.16 원·피고간의 이 사건 매매계약을 해제하였다는 피고 등의 주장에 대하여는 이 사건 매매계약에 있어서 원고의 중도금 지급채무와 피고들의 위 대지에 관한 매수인 지위 승계절차 이행채무는 동시이행의 관계에 있다고 하여 이를 배척하였다.
2. 대저 변론주의, 당사자주의 또는 처분권주의를 채용하고 있는 우리 민사소송법에 있어서는 주요사실의 존부는 당사자의 주장이 없는 한 이를 판결의 기초로 삼을 수 없고 변론에서 당사자 사이에 다툼이 없는 사실에 대하여는 이와 배치되는 사실을 인정할 수 없는 기속을 받는 것인바, 원고는 1979.3.27의 이 사건 제1심의 제1차 변론기일에 진술한 이 사건 소장에서 " 이 사건 대지에 대하여는 원고가 1977.7.25 돈 4,000,000원을 지급하면, 피고들은 은행으로부터 원고 명의로 소유권 이전등기절차를 이행하고 원고가 1977.8.25 돈 5,000,000원을 지급하면 피고들은 별지목록기재 부동산을 인도하기로 매매계약을 체결하였습니다" 라고 주장하였고 피고 등은 1979.4.24의 이 사건 제1심의 제2차 변론기일에서 진술한 1979.4.23자 답변서에서 " 잔대금 중 금 4,000,000원은 원고가 1977.7.25에 피고에게 지급하면 피고는 그 돈을 성업공사에 지급하여 위 은행으로부터 직접 원고 명의의 소유권이전등기를 하기로 하고 잔대금 금 5,000,000원은 원고가 1977.8.25에 지급하면 피고는 원고에게 매매목적물을 인도하기로 계약을 하였습니다" 라고 답변하고 있어 당사자간에 이 사건 매매계약에 있어 중도금 및 잔대금의 지급과 매매목적물에 대한 소유권이전등기 및 그 인도에 관한 약정에는 다툼이 없는 것이며, 일건 기록상 이 점에 관한 원고의 주장이 적법한 절차에 따라 철회 또는 변경되었다는 자료가 없을 뿐만 아니라 원심의 용의 이 사건 매매계약서(갑 제1호증)의 특약사항에도 1977.7.25 중도금 금 4,000,000원을 원고는 피고 등에게 지급하고 피고 등은 대지의 소유권을 은행으로부터 이전등기해 준다라고 기재되어 있고 원심거시의 여러 자료에 의하면 피고 등은 1977.6.19로 되어있는 서울신탁은행에 대한 매매대금 분할납부금의 제3차 납부금을 연체하고 있는 급박한 사정에서 원고와 이건 매매계약을 체결하였고, 피고로부터 1977.7.25 중도금 금 4,000,000원을 받으면 위 제3차 납부금 금 1,035,000원과 1977.9.19의 마지막 제4차 납부금 금 1,035,000원을 함께 지급하여 그 소유권 이전등기를 받을 수 있다는 사정이 인정되므로 이 다툼이 없는 사실이나 처분문서인 위 갑 제1호증의 기재에 반하는 사실을 인정할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 이 사건 매매계약에 있어서 원고의 중도금 지급채무와 피고 등의 이 사건 대지에 관한 매수인 지위승계절차 이행채무가 동시 이행관계에 있다고 판시한 조치는 필경 변론주의에 반하여 당사자간에 다툼이 없는 사실에 배치되는 사실을 인정하고 채증법칙에 위반하여 처분문서의 내용과 상치되는 사실을 인정한 잘못을 저질렀다고 할 것이므로 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
3. 그러므로 피고 등의 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이므로 사건을 대구고등법원에 파기송환하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창