【신 청 인】
상고인 정영진 외 1인 소송대리인 변호사 김광일, 한만수, 민복기
【피신청인】
피상고인 신경록 소송대리인 변호사 방순원
【원 판 결】
대구고등법원 1979.11.7 선고 78나631 판결
【주 문】
원판결을 파기하여 이 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
신청인들 소송대리인 변호사 김광일, 한만수,민복기의 상고이유 및 보충이유를 함께 판단한다.
원판결 이유에 의하면 신청외 주식회사 코모도 호텔(이하 신청외 회사라고 부른다)은 1978.6.3 이 사건 임시주주총회가 소집되기 이전에는 그 이사회의 구성이 이사겸 대표이사로서, 호주국인 죠지 넬슨푸류(이하 "푸류"라고 부른다)와 신청인 정영진, 이사로서 호주국인 레스리엘디(이하 "엘디"라 부른다)와 신청인 길인형 외 4인으로 되어 있었는데 대표이사중 1인인 위 "푸류"가 위 임시주주총회 소집전인 1978.5.26.에 이사 길인형(이사 길인형은 당시 신청외 회사 이사인 "엘디"와 총무부장 정우석이 공모하여 회사에 보관되어 있는 길인형의 인장을 임의로 사용하여 1978.2.4자 동인 명의의 사임서를 위조하여 이사직을 사임한 것으로 처리되고, 같은 달 6일 사임 등기까지 마쳤음)을 제외한 3인에게만 동년 6.3.10:00에 임시주주총회 소집을 위한 이사회를 개최한다는 서면통지를 하고(신청인 정영진에 대한 통지는 그 소집통지서를 서울에 있는 푸라쟈호텔의 봉투에 넣어서 발송) 신청인들 양인의 출석없이 "푸류"와 "엘디" 2인만 참석하여 임시주주총회의 소집을 의결하고 그 회사 주주에게 상법 제363조 소정의 총회일을 정하여 2주간전에 회의의 목적사항을 기재한 주주총회소집통지서도 발송함이 없이 그날 13:00에 임시주주총회를 개최하여 주주로서 신청외 회사의 주주인 "코오디네이티드 파이넨스 디벨로프멘트 아시아 주식회사"(Coordinated Finance and Development AsiaCo.L.T.D. 이하"씨.에프.디"라 약칭한다)의 상임 대리인 위 "푸류"1인만이 참석하여 이사 겸 대표이사인 신청인 정영진을 해임하고 피신청인을 이사로 선임하고, 같은 날 "푸류" "엘디"와 피신청인 3인으로 구성된 이사회에서 피신청인을 공동대표이사로 선임한 사실을 확정한 다음 위 1978.6.3자 임시주주총회의 소집절차에 있어서 이사 길인형에게 이사회의 소집통지를 아니하였고, 위 임시주주총회를 개최함에 있어서 소집권자가 주주에게 상법 제363조의 요건을 구비한 총회소집통지서를 발송하지 아니한 법령위반이 있다고 판단하는 한편 신청외 회사는1972.6.12 한호개발주식회사의 상호로 설립된 이래 이 사건 78.6.3자 임시주주총회 개최 당시까지 발행된 1주금액 1,000원의 총주식 636,463주중 "씨 에프. 디"가 571,463주, 신청외 최종환이 65,000의 주주 2인뿐이고 위 최종환 소유주식도 실질상 "씨.에프.디"가 양수한 것이라고 본 전제하에 비록 "씨.에프.디"가 신청외 회사를 단독 인수하여 경영하다가 자금난에 봉착하여 1977.11.1신청외 주식회사 코스모스 백화점과 합작투자계약을 하고 위 코스모스 백화점의 파견이사로서 신청인들을 신청외 회사의 이사등기까지 마쳤는데 "씨.에프.디"는 코스모스 백화점의 투자금 7억 5천만원중 마지막 1억원이 소정기일내에 지급되지 않았다는 사소한 이유로 일방적으로 위 계약 해제통고를 하고 다시 1978.5.27 피신청인과 합작투자계약을 체결하여 위 코스모스 백화점측을 신청외 회사의 경영에서 배제하고 피신청인을 신청외 회사의 이사로 참여시키기 위하여 위 이사회를 소집한 것이지만 이사 길인형이 이사회에 참석해도 "씨.에프.디"측 파견이사 "푸류" 및 "엘디" 양인이 참석했으니 "씨.에프.디"가 의결하고자 하는 이사 해임을 위한 임시주주총회의 개최 결의를 저지할 수 없었고 또 위 임시주주총회가 사실상 1인주주인 "씨.에프.디"의 의사에 따라 개최되어 그 대리인 "푸류"의 참석하에 결의되었으니 이 사건 주주총회 결의를 취소하여 적법한 총회소집절차를 거쳐 다시 주주총회의 결의를 해도 동일한 결과가 될 것이고 피신청인도 이후 10억여원을 투자하여 신청외 회사의 운영에 적극참여하고 있으니 피신청인의 이사 및 대표이사의 직무를 정지하면 회사에손해가 예상되어 이 사건 주주총회 결의 취소는 부적당하다 하여 본건 가처분신청에 있어서 피보전 권리가 없고, 나아가 원심설시와 같은 이익의 형평으로 보아 보전의 필요성도 없다고 판단하였다.
그러므로 기록에 의하여 살피건대 성립에 다툼이 없는 소 갑 제7호증(소을 제6호증과 같다)의 계약서에 의하면 1977.11.1 홍콩소재 "씨.에프.디" 및 부산시 소재 신청외 회사(주식회사 코모도 호텔)와 주식회사 코스모스 백화점 간에 다음과 같은 내용의 계약이 체결되었음을 알 수 있다.
즉 코스모스 백화점과 "씨.에프.디"는 신청외 회사의 보통 주식중 "씨.에프.디" 소유주식을 50퍼센트로 감소시키면서 코스모스 백화점이 50퍼센트의 소유자가 되기를 바란다.
현시점에서 636,463주의 보통주가 신청외 회사에 의해 발행되어 있고, 이중 100,550주는 신청외 회사에 의해 신탁소유되고 있으나 코스모스 백화점에 매도될 때까지 회사의 지정인 명의로 등록되어 있으며 535,913주는 "씨.에프.디"에 의해 소유되어 그의 이름으로 등록되어 있거나 같은 수량의 주를 그의 이름으로 발행받을 권리를 가지고 있다. 코스모스 백화점은 "씨.에프.디"와 신청외 회사로부터 신청외회사 발행주식의 반을 매입하기를(또는 신청외 회사에신주발행주금 불입을 하여 주칙수가 꼭 같이 되도록) 희망하고 이 결과 "씨.에프.디"와 코스모스 백화점이 신청외 회사 주식의 50퍼센트씩의 주주가 될것이다라는 내용의 기본 약정아래 구체적 약정으로서 (1)코스모스 백화점은 신청외 회사 주식의 50퍼센트를 확보하되 그 방법으로서 "씨.에프.디"는 현물출자에 대한 주식 금액이 불입된 것으로 하여 신주 87,970주를 발행받아 주식수가 623,883주의 소유자가 될 것이고, 신청외 회사는 동 회사에 의해 신탁소유되고 있는 100,550주를 코스모스 백화점에 매도해야 하며 그의 지정인으로 하여금 적법한 양도를 이행시키고, 신청외 회사는 코스모스 백화점이 지불하였거나 지불한 635,620,000원에 상당한 주식 495,673주를 발행해야 하고, "씨.에프.디"는 코스모스 백화점이 지불하였거나 지불한 635,620,000원에 상당한 주식 495,673주를 발행해야 하고, "씨.에프.디"는 코스모스 백화점이 지불했거나 지불할 13,830,000원에 대하여 1주당 1,000원으로 환산 13,830주를 매도해야 하고 위 거래에 의해서 양측은 주식 610,053씩의 소유자가 되어 동등하게 되게 합의하고 (2) 코스모스 백화점은 위와 같이 취득될 주식금으로 1977.11.7 이미 영수된 금40,000,000원, 77.11.30 금 40,000,000원, 77.12.23 금 110,000,000원, 78.2.28 금 200,000,000원, 78.3.28 금 200,000,000원 합계 금 750,000,000원을 신청외 회사에 지불하여야 하고, 신청외 회사는 동 금액중 "씨.에프.디"를 위하여 위 13,830주금에 해당한 13,830,000원을 보관하고 나머지는 1주당 1,000원 씩으로 하여 매각된 100,550주에 할당하며 잔액은 발행될주식 495,673주 대금 635,620,000원의 청약금으로서 코스모스 백화점이 완전히 지불한 것으로 처리하고 (3) 위와 같은 주식의 양도와 주식의 배정 및 발행은 대금이 지불되거나 실제로 지불될 금액을 신청외 회사가 영수하고 지불 받을때 행하여지며 (4) 이 계약의 서명과 코스모스 백화점의 지불시부터 코스모스 백화점과 "씨.에 프.디"가 50퍼센트씩 주식을 소유하는 것으로 하여 신청외 회사가 운영되어야 하며 쌍방은 신청외 회사 이사회 이사를 동수씩 지명할 권한을 갖고 코스모스 백화점에 주식이 발행될 때까지 신청외 회사는 어떠한 신주의 배정 및 발행을 하지 않는다는 내용의 약정을 한 사실을 인정할 수 있고, 원판결 이유 및 기록에 의하면 코스모스 백화점은 위와 같은 약정에 따라 신청인들을 파견하여 1978.11.3자 신청외 회사의 임시주주총회에서 신청외회사의 이사겸 대표이사로 신청인 정영진이, 이사로 신청인 길인형이 취임하고, "씨.에프.디"측의 파견이사로 "푸류"가 이사겸 대표이사로, "엘디"가 이사로 취임하여 1977.11.22자로 그 등기까지 마쳤고, 코스모스 백화점은 위와 같은 약정에 의해 지불키로 한 7억 5천만원중 6억 5천만원은 기일내에 완불하고 나머지 1억원은 상대측과 합의 연기된 78.4.24에 이행 제공하였으나 신청외 회사의 대표이사중 1인인 푸류가 정당한 이유없이 그 수령을 거절하였으나 그 다음날 회사의 별도 구좌로 설정된 회사총무부장 정우석의 처인 이혜정 구좌에 입금시켰다가 다음날 신청외 회사에 입금되므로써 코스모스 백화점이 지불키로 한 7억 5천만원이 모두 신청외 회사에 적법히 이행된 사실을 엿볼 수있다.
그렇다면 코스모스 백화점과 신청외 회사 및 회사의 주주인 "씨.에프.디"간에 체결된 위 약정에 따라 코스모스 백화점이 "씨.에프.디"와 꼭 같이 회사주식의 절반의 주주가 되기 위하여 약정된 주식 양수 내지 인수금을 모두 납입하였고, 또 동수의 주주로서의 권리를 행사하기 위하여 신청외 회사의 대표이사 및 이사로 신청인들이 적법히 취임되어 있었던 이상 신청외 회사는 물론 씨.에프.디는 코스모스 백화점의 위와 같은 50%의 주식 양수 및 인수에 관해서 상법상의 형식적 절차만 남아 있는 외에 위 회사 주주로서의 지위를 부인할 수 없다 할 것이다.
그러므로 코스모스 백화점의 파견이사들인 신청인들의 참여없이 신청인들을 배제하기 위한 임시주주총회 소집을 위한 이사회 결의를 하고 코스모스 백화점의 동수의 주주로서의 지위를 부인하여, "씨.에프.디" 단독으로 코스모스 백화점을 축출하는 주주총회의 결의를 할 수 없다고 아니 할 수 없다 할 것이므로 원판시와 같이 "씨.에 프.디"측의 파견이사들 만이 참석하여 이 사건 주주총회 소집결의를 하고, 이에 터잡아 주주 "씨.에프.디"만의 참석에 의하여 신청인 정영진을 이사 및 대표이사직에서 해임하고 피신청인을 이사 및 대표이사로 취임하도록 단독 결정 하게 한 것은, 이사회 및 주주총회소집절차에 있어서 법령위반의 하자가 있고, 또 이 사건 주주총회결의 취소를 구할 피보전 권리가 없다고 말할 수 없을 뿐더러 위와 같은 위법한 이 사건 주주총회결의가 그대로 유지된다면 어느모로 보나 사실상 총 주식의 50%를 넘지 않는 주주인 "씨.에프.디" 일방에 의하여 회사가 경영되므로써, 코스모스 백화점측의 이익이 침해됨은 물론 회사에 회복할 수 없는 손해가 발생될 우려가 있음이 충분히 규지된다 할 것이므로 원판결이 본건 가처분신청에 있어서 피보전권리와 보전의 필요성이 없다고 단정하였음은 심리미진 내지 채증법칙에 위배한 중대한 사실오인 내지 주주총회와 가처분에 관한 법리오해에 기인된 것이라고 아니 할 수 없다.
이 점을 지적한 상고 논지는 이유있다 할 것이므로 원판결은 파기를 면치 못한다고 인정하여, 원심으로 하여금 이 사건을 다시 심리 판결케 하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 한환진 김윤행 라길조