【원고, 항소인 겸 피항소인】
【피고, 항소인 겸 피항소인】
【제1심】
서울민사지방법원(79가합923 판결)
【주 문】
항소를 모두 기각한다.
항소비용은 각자의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 별지목록기재 건물중 1층 50호 점포 별지도면표시 가, 나, 라, 마, 가의 각 점을 차례로 연결한 선내부분 건평 16평을 명도하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고
【이 유】
별지목록기재 건물의 1층 50호 점포중 별지도면표시 가, 나, 다, 라, 가의 각 점을 차례로 연결한 선내부분 건평 8평을 원고가 점유하고 있었는데 피고가 1977. 10. 6. 원고를 상대로 하여 서울민사지방법원에 점포명도소송( 같은법원 77가합3666호)을 제기하고, 1978. 3. 8. 가집행선고있는 승소판결을 받아, 그시경 명도집행을 한 사실 및 원고가 위 판결에 불복항소를 한 결과 1978. 12. 22. 당원에서 피고 승소의 위 가집행선고있는 판결이 취소된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(판결)의 기재에 의하면 대법원의 상고기각에 의하여 1976. 6. 12.에 위 항소심판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
그렇다면 위 77가합3666호 사건의 제1심 가집행의 선고는 본안판결이 취소됨으로 인하여 그 효력을 잃었다고 할 것이므로, 피고는 그가 가집행선고있는 제1심 판결에 기하여 명도집행한 위 점포 8평을 원고에게 다시 명도하여 줌으로써 원상회복하여 줄 의무가 있다고 할 것이다.
피고는 1978. 12. 31. 위 점포를 소외인에게 임대하여 동인이 이를 점유하고 있으므로 피고의 명도의무는 이행불능 상태에 있다고 다투는바, 살피건대, 이행불능이라 함은 피고가 위 점포를 타인에게 양도하여 소유권이전등기까지 경료하여 주었다던지, 동 점포가 멸실되어 존재하지 아니하는등 사유로 인하여 특단의 사정이 없는 한 영구적으로 그 이행이 불가능한 경우에 한한다 할 것으로서, 피고가 들고 있는 위와 같은 사유는 현실적으로 집행이 불가능한 사정은 될지언정 원고의 청구를 배척할 수 있는 이행불능의 사유는 되지 아니한다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유가 없다.
원고는 앞의 1층 50호 점포중 별지도면표시 다, 라, 마, 바, 다의 각 점을 차례로 연결한 선내부분 건평 8평 부분에 관하여도 같은 가집행선고있는 판결에 의하여 명도집행당한 부분이라 하여 그 원상회복을 구하고 있으나 이를 인정할 만한 아무런 증거를 찾아 볼 수 없다.
그렇다면 원고의 이사건 점포명도청구는 별지도면표시 가, 나, 다, 라, 가의 각 점을 차례로 연결한 선내부분 8평에 한하여 이유있어 인용하고 나머지 부분은 이유없어 기각할 것인바 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하고 따라서 원·피고의 항소는 모두 이유없으므로 기각하며, 소송비용은 각자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 윤승영(재판장) 송재헌 유지담