【원고(반소피고), 상고인】
김기준 소송대리인 변호사 양병모
【피고(반소원고), 피상고인】
안용구
【원심판결】
대구고등법원 1980.12.24. 선고 80나911,912 판결
【주 문】
원심판결 중 본소청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
반소청구에 관한 원고의 상고를 기각한다.
반소청구에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고대리인의 상고이유 제1, 2점을 본다.
본소청구에 관한 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고로부터 도급받은 이 사건 인쇄물의 재단과정을 재단대상인 반절크기의 인쇄물을 제 1 차로 세로로 한번, 가로로 네번 절단하여 10등분으로 재단하는 과정과 제 2 차로 이와 같이 등분된 20절기를 다시 각각 12등분으로 재단하는 과정으로 구분한 후 피고는 위 제 1 차 재단과정에서 총 인쇄물의 약 반가량을 세로로 정확히 절단하지 못하고 인쇄내용이 일부 잘려 나가게끔 절단한 탓으로 원고로 하여금 위 총인쇄물로서 채택할 예정이던 “중학 포켓 완전자습서” 1, 2, 3학년용 각 20,000권씩 도합 60,000권 중 일부를 제책하지 못하는 손해를 입게 하였으므로 이를 배상할 책임이 있다고 전제한 다음, 한편 위와 같은 재단작업에 있어서 원고에게도 첫째로, 원고가 인부를 고용하여 재단물을 정리해 주면서 그 정리를 잘못하여 재단이 잘못되게 한 허물이 있고, 둘째로 피고로 하여금 원고 자신의 주거에서 작업을 하게 하면서 작업장의 조명을 적정수준으로 해주지 못하였으며, 셋째로 곁에서 원고 스스로 재단작업을 지휘하면서 과도히 절단하는 여부를 발견치 못한 과실이 있다고 인정하여 피고의 배상액을 정함에 있어서 과실상계를 하였다.
그러나 위 원고 과실의 첫째점에 대하여 보건대, 원심에서의 피고 자신의 진술(1980. 12. 4자 준비서면)에 의하면 인쇄물을 10등분하는 제1차 재단을 완료한 다음 10등분된 인쇄물을 제 2 차 재단을 위하여 페이지 순서대로 모으는 소위 조합과정에서 원고측 피용인이 조합을 잘못하였기 때문에 제 2 차 재단시에 인쇄내용이 일부 잘려 나가게끔 절단이 되었다는 뜻으로 주장하고 있고 원심증인 신정남, 최영훈의 각 증언에 의하더라도 원고측 피용인이 위 재단작업에 관여하여 한 일은 위와 같이 제 1 차 재단이 끝난 인쇄물(내지)의 페이지를 맞추어 주는 일이었음이 엿보이며, 위 원심 인정과 같이 제 1 차 재단과정에서 원고의 피용인이 인쇄물 정리를 잘못하였다는 자료는 찾아볼 수 없으므로 원심이 판시한 대로 불량재단이 인쇄물을 10등분하는 제 1 차 재단과 정에서만 발생한 것이라면 여기에 가담한 원고의 과실은 입증이 없는 셈이라고 아니할 수 없다.
원고 과실의 둘째점에 관하여 보건대, 원심에서의 피고 본인신문 결과에 의하면 작업 초일 저녁 어두울 때에 작업을 하였다는 진술이 있으나 이러한 피고 본인신문 내용으로만 원고에게 귀책할 조명시설의 불비가 있었다고 인정할 증거가 되지 못한다.
끝으로 원고 과실의 세번째 점에 관하여 보건대, 원심에서의 피고 본인신문내용 중에 이 사건 재단시 원고가 수시로 감독하였다는 진술부문이 있으나, 원심 인정사실에 의하면 원고는 피고에게 이 사건 인쇄물의 재단을 도급주고 연당 27,000원의 보수를 지급하기로 약정하였다는 것이므로 피고의 재단작업이 도급업무임에도 불구하고 원고가 이를 지휘 감독하였다는 사실을 인정하려면 보충적인 증거방법에 불과한 피고 본인신문 결과만으로 미흡하다고 할 것이다. 결국 원고의 과실을 인정한 원심 조치에는 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있어, 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 원심판결 중 본소청구에 관한 부분은 다른 점에 관한 판단을 할 것도 없이 파기를 면치 못한다.
2. 같은 상고이유 제 3 점을 본다.
소송상 주장과 증거자료는 확연히 구별되는 것으로서 증거자료에 나타난 사실을 소송상 주장사실과 같이 볼 수는 없는 것이므로 당사자 신문에 있어서의 당사자의 진술도 증거자료에 불과하며 이를 소송상 당사자의 주장과 같이 취급할 수는 없는 것이다.
원심에서 행한 원고 본인신문 결과에 보면 “피고 의 재단기는 현재도 원고 집에 있다. 잘못 된 것을 해결해 주고 가지고 가라고 했었다”는 진술부분이 있으나 이것을 가지고 원고가 유치권 항변을 한 것이라고 볼 수는 없으며 그밖에 기록을 살펴보아도 원고가 소론과 같이 유치권 항변을 한 것으로 볼 만한 주장을 찾아볼 수 없는바, 이 사건과 같은 경우에 법원이 원고에게 유치권을 주장하는 취지인지의 여부를 석명하는 것은 당사자가 주장하지 아니한 독립된 항변사유를 당사자에게 시사하여 그 제출을 권유하는 것과 같은 일로서 변론주의의 원칙에 위반되고 석명권의 한계를 넘어선 것이라고 아니할 수 없으니 원심이 위와 같은 석명조치를 취하지 아니하였다고 하여 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없어 반소청구에 관한 논지는 이유없다.
3. 그러므로 원심판결 중 본소청구에 관한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 대구고등법원에 환송하며, 반소청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창