【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고
【원심판결】
서울민사지방법원(62나374 판결)
【주 문】
원판결중 서낭당 건물 1동 건평 4평의 철거를 구하는 원고 청구를 인용한 부분에 대한 상고는 이를 기각한다.
원판결중 본건 건물 건평 13평중 별지도면 표시 (가),(나),(다),(라),(마),(바)부분 건평 9평 4합 8작에 대한 명도를 구하는 원고청구를 인용한 부분은 파기하고 이를 서울민사지방법원 본원 합의부로 환송한다.
본건 상고를 기각한 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
본건 상고의 이유는 소송대리인 변호사 ○○○의 제출한 상고이유서 기재와 같으며 이에 대한 답변은 원고의 소송대리인 변호사 △△△의 제출한 답변서 기재와 같은바 상고이유의 요지는.
(1) 피고는 본건 건물을 점유하고 있지 않으며 본건 건물은 원고주장과 같이 서울특별시 동대문구 (주소 생략)에 있는 것이 아니라 같은동 73의 13에 건립되어 있다고 항변하고 이에 부합되는 을 제1호증(등기부등본)을 제출하였던바, 원판결은 이를 배척하고 명확한 감정 및 측량도 없이 갑 제8호증의 1,2(지적도 및 토지경계감정도)원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언만으로서는 다툼이 있는 본건 건물의 위치를 확정할 수 없을 것임에도 불구하고 위 각 증거를 채택하여 본건 건물을 피고가 점유하고 있다는 사실을 인정하였음은 채증법칙에 위배된 것이고
(2) 원판결은, 1961.8.24. 원고가 피고로부터 미등기인 본건 건물을 매수한 것이라고 인정하였으나 피고는 매매한 것이 아니라고 다투고 있을뿐 아니라 신민법 시행후에 매매된 본건에 있어서 아직 원고 명의로 등기가 되어 있지 않으므로 원고는 완전한 소유권을 취득하지 못하고 있는 것임에도 불구하고 단순히 원·피고간의 매매계약으로 인한 채권에 기하여 본건 건물에 대한 명도판결을 한 원판결은 의율 착오의 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이다라고 하는데 있다. 살피건대, 원판결이 확정한 사실에 의하면 원고는 1961.6.28. 서울특별시 동대문구 (주소 생략) 대지 44평을 피고로부터 매수하여 그 소유권이전등기를 마쳤고 다시 1961.8.24. 그 지상건물 1동 건평 13평을 매수하였으나 아직 그 소유권등기이전을 마치지 않고 있던중, 동 피고는 위 건물중 별지도면표시 (가),(나),(다),(라),(마),(바)부분 도합건평 9평 4합 5작을 점유하고 있는채 이를 명도하지 않고 있을 뿐 아니라, 위 대지의 별지도면 표시(자)부분에 아무런 권원없이 서낭당 건물 1동 건평 4평을 건축한 사실을 인정하고 불법으로 건축한 위 서낭당 건물의 철거 및 위 건물중 별지도면 표시 (가),(나),(다),(라),(마),(바)부분의 명도를 구하는 원고의 청구를 인용하는 취지의 판시를 하였음을 간취 할 수 있는바, 갑 제1호증(등기부등본)에 의하면 원고는 본건 대지를 1961.6.28. 피고로부터 매수하여 1961.7.10. 그 소유권이전등기를 완료한 사실이 명백하므로 그 대지소유권에 기하여 그 지상에 위 피고가 아무런 권원없이 불법으로 건축한 서낭당 건물 1동, 건평 4평의 철거를 구하는 원고의 청구를 인용한 부분은 정당하고 따라서 이 부분에 대한 본건 상고는 적법한 상고이유가 되지 못하며 그 이유없음이 자명하므로 이를 채용할 수 없다.
그러나 원고는 본건 건물에 관하여 미등기 건물인 관계로 아직 그 소유권 이전등기를 하지 못하였으므로 그 소유권에 기하여 본건 명도청구를 하는 것이 아니고 그 매매계약으로 인한 채권에 기하여 본소청구를 하는 것이라고 주장하고 있고, 원판결 역시 이와 같은 취지로서 원고주장을 인용하였음이 명백한바 물권변동에 관하여 형식주의를 채택한 신민법하에 있어서는 부동산의 물권변동에 과한 볍률행위는 민법 제186조에 의하여 명백한 바와 같이 등기를 하지 않는한 제3자 뿐 아니라 당사자 사이에 있어서도 그 효력을 발생할 수 없는 것이며, 부동산에 관한 등기는 단순히 공시방법 또는 제3자에 대한 대항요건이 아니라 물권변동을 목적으로 하는 법률행위 그 자체의 성립요건이 되는 것이므로 일종의 창설적 효력을 가지는 것이고, 따라서 본건 건물에 관하여 원고와 피고사이에 단순한 매매계약이 체결되었다고 할지라도 아직 등기를 완료하지 않는한 원고는 본건 건물에 대하여 그 소유권을 취득할 수 없는 것이고 다만 등기를 청구할 수 있는 채권을 보유하는데 불과한 것이다.
그럼에도 불구하고 원판결이 위 매매계약에 인한 단순한 채권에 기하여 본건 건물중 별지도면 표시 (가),(나),(다),(라),(마),(바)부분 건평 9평 4합 8작에 대한 명도를 구하는 원고청구를 인용한 취지의 판시를 하였음은 아직 소유권이 있는 것과 같이 인정한 것으로서 결국 원판결은 채권과 물권의 차이 및 물권변동에 관한 법리를 오해하고 그 적용을 그릇하므로 판결에 영향을 미친 위법이 있으며 소론은 이점에 있어서 이유있다고 할 것이므로 원판결중 이 부분에 한하여는 도저히 파기를 면치못할 것이다.
그러므로 그 밖에 나머지 점에 대한 판단을 생략하고, 원판결중 이 부분에 한하여 파기하는 동시 원심으로 하여금 이 부분을 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분을 서울민사지방법원 본원 합의부로 환송하기로하고 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제406조 제1항 전단제89조, 제92조, 제95조 본문을 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 민문기(재판장) 이두일 이병용