【원고, 피상고인】
이인길 소송대리인 변호사 김경철
【피고, 상고인】
서울특별시 중구청장 소송수행자 최근식, 임갑제
【원 판 결】
서울고등법원 1980.3.18. 선고 79구525 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 이건 건물은 건축법 소정의 허가없이 기존건물을 개축한 위법건물이어서 원고는 철거명령에 따른 철거의무가 있다고 할 것이나 이건 건물이 위치한 주변의 현황, 도시미관등의 여러 사정에 비추어 볼 때 이건 건물철거 의무의 불이행을 방치함이 심히 공익을 해친다고 보기 어려워 이건 계고처분은 대집행계고 요건을 결여한 위법한 처분이라고 판단하고 있다.
그러나 원심에서 확정한 바와 같이 원고는 이건 건물의 개축 이전에 2계건 목조건물을 사용 중 피고로부터 용도변경 건축허가를 받아 개축공사를 하면서 건축허가 조건을 위배하여 목조와즙의 기존건물을 철거하여 지하실을 무단 증축하고 세멘 벽돌로 개축하였다 하여 (기록상 구 건물의 사진과 신 건물의 사진을 대비하면 개축이나 증축이 아닌 신축건물로 보여진다) 건축 개축허가까지 취소되었는데도 불구하고 그 공사를 계속하여 본건 건물을 완공하였다면 특단의 사정이 없는 한, 이러한 불법건축물의 철거명령에 대해서는 당연히 이를 철거할 의무가 있다고 할 것이다.
이와 같이 해석않으면 불법건축을 단속할 당국의 권능은 불법건축자가 완공된 불법건축이란 기정사실로서 무력화 되어 건축행정의 원활한 수행이 불가능하게 될 것이다.
그러한 불법건축물은 건축 자체를 할 수 없게 하여야 하고 또 건축허가 준공검사시에 검토되는 소방시설, 공해방지시설 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하게 됨을 사전에 예방한다는 더 큰 공익을 해친다고 할 것이므로 사후에 단순히 이건 건물이 서 있는 주위의 현황이나 도시미관 등만을 고려하여 이 건물 철거의무의 불이행을 방치함이 심히 공익을 해친다고 보기 어렵다고 판시한 원판결은 위의 계고처분의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이다.
따라서 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 라길조(재판장) 한환진 정태원