【원고, 피상고인】
유연화학공업주식회사
【피고, 상고인】
특허국장 전준항
【원심판결】
서울고등 1966. 3. 10. 선고 65구280 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용중 참가로 인하여 생긴것은 피고보조참가인의 부담으로 하고, 그 밖의 것은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 및 피고보조참가인 소송대리인의, 상고이유를 본다.
감사원법 제33조는 (1)감사원은 감사의 결과, 위법 또는 부당하다고 인정되는 사실이 있으면, 소속장관 또는, 감독 기관의장에게 시정 또는 주의 등을 요구할 수 있고, 이요구가 있으면, 소속장관이나 감독기관의 장은 감사원이 정한 기한내에, 이를 이행하여야 함을 규정하고 있는바, 그 취지는 행정처분에 관한 한 시정요구를 받은 소속장관이나, 감독기관의장이 시정요구된 사항에 관하여 행정처분을 할 수 있는 직무권한이 있고, 그 사항이 행정처분의 요건을 구비하고 있는 경우에만 시정처분을 할 수 있는 것임은 행정처분의 성질상, 당연하다 하겠으며, 감사원의 시정요구에 의하여 법령상, 인정되지 아니한 행정처분의 권능이 행정기관에 있게 되는 것도 아니라고 해석할 것이다. 한편 의장법 제28조에 의하여 준용되는 특허법 제45조(1)에는 의장권을 3년 이상 정당한 이유없이 실시하지 아니하는 경우, 공익상 필요하다고 인정될 때는 이해관계인의, 청구에 의하여, 의장등록을 취소하거나 실시권을 타인에게 허여하는 처분을 할 수 있음을 규정하고 있고, 같은 법조(3)에는 의장권자나 위 (1)의 규정에 의한 청구를 한 이해 관계인은, 특허국장의 결정에 대하여 40일 이내에 법원에 소송을 제기하도록 규정하고 있으므로 특허국장이 특허법 제45조 (1)의 결정을함에는 반드시 이해관계인의 청구를 기다려서 하여야 하며, 이에의한 특허국장의 의장등록 취소, 실시권 허여 또는 청구각하의 처분에 관하여서는 40일이내에 법원에 행정소송의 방법으로써만 불복할 수 있고, 이와 같은 불복신청이 없는한, 처분일로 부터 40일이 경과됨으로써 특허국장의 처분은 확정되어 변경할 수 없는 효력이 생긴다고 할 것이다.
그런데, 원판결이 확정한 사실에 의하면, 피고보조참가인이, 마지막으로 한이 사건 의장등록 취소청구(64년 등록취소 제3호)는 1965.7.26 피고에 의하여 각하 결정이 되어 1965.12.13 피고의 이 사건 등록취소처분 이전에, 이미제소기간이 경과됨으로써, 소송으로서도 다툴 수 없게 확정된 것인데, 피고가 이해관계인의 새로운 취소청구조차 없음에도 불구하고, 이미 각하되어 확정된, 피고보조참가인의 청구를 기초로 하여, 감사원의 시정요구에 빙자하여 이 사건의장등록 취소처분을 한 것은 결국 특허법 제45조에 위반되는 위법 처분이라고 할 것이므로, 이상과 상반되는 견해에서 나온 상고이유는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여한법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화