【원고, 상고인】
파평윤씨 태위공파 교리공종중 소송대리인 변호사 김정환
【피고, 피상고인】
이을순 외 6인 피고들 소송대리인 변호사 한정진
【원 판 결】
서울고등법원 1984.9.7. 선고 84나415 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제1,2,3점을 함께 모아본다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 종중의 적법한 대표자가 되려면 종중회의에서 대표자로 선임되었다는 사실만으로는 부족하고 그 선임이 소정의 절차에 따라 적법하게 이루어졌음을 요한다 할 것이며 종중대표의 선임에 있어서 종중규약이나 관례가 있으면 이에 따르고 그것이 없으면 일반관습에 의하되 그 종중의 종장이 그 종족중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 결의로 대표자를 선출하며 종장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중규약이나 관례가 없으면 생존하는 종중원중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 사람이 종장이 되는 것이 우리나라의 관습이라 할 것이므로 특단의 사정이 없는 한 원고종중 대표자라고 하는 윤병익이 주장하는 1976.12.26자 종회나 1979.7.1자 종회의 근거가 된 원고 종중규약을 제정한 1974.6.9자 원고종중 중흥종회는 원고종중원중 항렬이 가장 높고 연령이 가장 많은 종원에 의하여 성년 이상의 종중원에게 소집통고가 되고 그 통고를 받은 종중원이 참여함으로써 구성되었음을 요한다고 할 것인데 1973-4년경 원고종중 산하에는 50여개의 소문중이 있었으며 당시 종중에 도유사가 없었고 종장 또는 문장이 선임되어 있지 않았으며 그 선임에 관한 규약이나 근거에 관한 관례도 없었던 사실과 1974.6.9 원고종중 중흥종회 당시 원고 종중의 항렬이 가장 높고 나이가 많은 사람은 소외 윤태암이었는데 동 윤태암이 성년이상의 원고 종중원에게 종회소집 통고를 한 것이 아니라 소외 윤병무와 윤용기가 지방 소문중의 종손이나 그 문중원중 항렬이 높고 연령이 많은 사람을 방문하여 그들에게만 종회소집통고를 한 사실은 위 윤병익 스스로 이를 인정하고 있으므로 위 1974.6.9자 원고종중 중흥종회는 소정의 법적 절차를 거치지 않은 것으로서 그 종회에서 제정된 종중규약은 무효라 할 것이며 그것을 근거로 한 1979.7.1자 종중총회 또한 무효라 할 것이니 무효인 동 종회에서 회장으로 선임된 윤병익은 원고종중의 대표자로서의 적격이 흠결되었다 아니할 수 없으므로 위 윤병익이 원고종중 대표자가 되어 제기한 이 사건 소송은 부적법한 소송으로 각하되어야 한다고 판시하였다.
민사소송에 있어서 당사자가 자백한 사실이거나 법원에 현저한 사실이 아닌한 법원은 변론의 전취지와 증거조사의 결과를 모아 사실주장의 진실여부를 가려야 할 것인바, 원심은 1974.6.9자 원고종중 중흥종회 소집에 있어서 소외 윤병무와 윤용기가 지방소문중의 종손이나 그 문중원중 항렬이 높고 연령이 많은 사람을 방문하여 그들에게 한 종회소집통고를 한 사실은 윤병익 스스로 이를 인정하고 있다고 판시하였을 뿐, 일체의 증거의 설시없이 원심인정과 같은 사실을 확정하였을 뿐만 아니라 원고종중의 성립과 위 윤병익의 선임에 관한 원고제시의 일체의 증거에 관하여서도 아무런 판단을 하지 아니하였는데 특히 갑 제5호증은 원고종중이 이 사건 피고등을 비롯하여 원고종중 소유부동산에 관하여 소유권보존등기 등을 경료한 사람등을 상대로 그 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송의 대법원판결(80다3180, 3181, 3182, 3183)로서 동 판결은 원고종중의 당사자적격과 원고종중의 대표자 윤병익의 선임 및 그 대표자격에 관하여 원심이 원고종중의 당사자능력을 인정하고 원고종중의 대표자 자격의 적법여부에 관하여 원심이 거친 증거의 취사판단은 정당하여 거기에 종중성립의 관습에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진, 이유불비의 위법이 없고 원심이 적법하게 조사채택한 증거들과 기록에 편철된 해임계·당사자표시정정신청서·소송위임장 등의 각 기재를 보태어 보면 원고종중은 1974.6.9 총회시 윤병무를 대표자로 선출하여 이 사건 소를 제기하여 수행 중 1976.12.26 대표자로 윤병남을 개선하였다가 1979.7.1 정기총회에서 다시 현재의 대표자인 윤병익이 대표자로 선출되어 그때 그때의 대표자들에 의하여 본건 소송이 진행되어 왔다고 판시하여 원고종중의 당사자적격과 위 윤병익의 대표자자격을 인정하고 있는 바, 위 대법원판결이 이 사건에 어떤 기속력을 갖는 것은 아니라고 할지라도 그 판결이 이 사건 건물철거와 토지인도를 구하는 그 청구권원이 되는 계쟁토지의 원고 소유권을 회복하는 소송의 확정판결이라는 사정을 감안하면 이에 대한 판단유탈은 판결결과에 영향을 미치는 것임이 명백하다고 하겠다.
이 사건에 있어서 원고종중 대표자 자격에 관한 원고의 일관된 주장취지는 1974.6.9자 원고종중 중흥총회를 소집할 당시의 종원들중 연고행존자에 해당하는 소외 윤태암과 종손인 윤옥영이 원고종원인 윤병무, 윤용기에게 종회소집을 위임하여 이들이 족보에 의거하여 종래부터 내려오던 관례에 따라 연락이 가능한 8개 산하 소문중의 각 문장 또는 종손들을 찾아 종회소집통지를 전달하였고 그 종회소집통지를 받은 각 산하 소문중의 문장 또는 종손들이 다시 각자의 소문중의 종원중 역시 연락이 가능한 종원들을 소집하여 그 종회에서 적법하게 선출된 2명 내지 3명의 대의원들이 1974.6.9 경기도 의정부시 신곡동 산 30의 1에 있는 고강제에서 원고종중의 중흥종회를 개최하여 종래부터 내려오던 관례를 기초로 하여 성문의 종중규약을 심의제정하고 그에 따라 회장에 위 윤병무를 선임하였고 그 후 1975.8.10자 개최된 임시종회에서 위 1974.6.9자 결의를 적법한 것으로 확인결의한 바 있다고 함에 있으므로 원심으로서는 이와 같은 사실등에 관하여 심리판단하여 위 1974.6.9자 원고종중의 중흥종회 및 나아가서는 위 윤병익을 원고종중의 대표자로 선출한 1979.7.1 원고종중 종회등의 적법여부 등을 가렸어야 할 것임에도 불구하고 이 사건 원심에서 변호사에 소송을 위임하지 아니하고 직접 소송을 수행한 원고종중 대표자의 원심 제3차 변론기일에서의 1973-4년 무렵에는 원고종중에 도유사가 없었고 그 무렵에는 종장 또는 문장이 선임되어 있지 않았으며 종장 또는 문장선임에 관한 규약이나 근거에 관한 일반관례도 없었고 1974.6.9 총회당시의 원고종중의 연고행존자는 윤태암이며 윤태암의 위임에 의하여 윤병무, 윤용기가 공동소집책임자가 되어 종회를 소집한 것이라는 등의 석명만에 의하여 앞에 설시한 바와 같은 사실을 인정하였음은 심리미진의 비난을 면하기 어렵다 할 것이며 위 윤병익이 석명한 바도 원고종중의 문장 또는 종장선임에 관한 규약이나 관례가 없었다는데 그칠뿐 위 원고 주장의 관례가 없었다는 취지가 아님이 기록상 명백한 바이니 이 석명의 취지를 오해하였거나 부당하게 확장해석하여 원고종중의 종회소집절차 및 그 종회의 구성, 결의 방법에 관한 일체의 관례도 없어 일반관습에 따라야 할 것으로 판시한 원심조치에는 변론의 취지를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 하겠다.
종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 규약이나 관례가 없으면 현존하는 연고행존자 즉 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자가 종장이나 문장이 된다함은 당원의 일관된 견해( 1977.1.25 선고 76다2199 판결참조)이므로 원심이 확정한 바와 같이 1974.6.9 원고종중 중흥종회 당시 원고종중의 연고행존자는 소외 윤태암이며 원고 종중에는 종장 또는 문장선임에 관한 규약이나 관례가 없었다면 원고종중의 종장이나 문장이 될 사람은 바로 위 윤태암임이 명백하므로 윤태암이 위 윤병무와 윤용기에게 종회소집절차를 위임하여 소집된 위 중흥종회는 다른 특별한 사유가 없는 한 적법하다고 할 것이므로 이 종회를 소정 적법절차를 거치지 않은 것이라 하여 그 종회에서 제정된 종중규약을 무효라고는 할 수 없다.
결국 원심이 원고 종중의 대표자인 위 윤병익의 대표자 자격을 부인하고 이 사건 소가 대표자 자격이 없는 자에 의하여 제기된 부적법한 것이라고 판시한 조치에는 채증법칙에 위반하여 증거없이 사실을 인정하고 증거판단을 유탈하여 심리를 다하지 아니함으로서 판결에 이유를 갖추지 아니한 위법이 있다고 하겠으므로 이와 같은 법령위반은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하여 상고논지는 그 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창