【원고, 피상고인】
김진환
【피고, 상고인】
청주시
【원심판결】
제1심 청주지방, 제2심 청주지방 1968. 7. 18. 선고 67나178 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 원판결 이유에 의하면, 피고는 1962.5.23 국토건설청장으로부터 청주시 내덕동 일대에 대한 청주시 제1토지 구획정리사업 시행명령을 받고 1964.4.7 건설부장관으로부터 동 구획정리 사업계획인가를 받아 1964.4.20부터 동월 30일까지 그 사업실행 구역내 토지 소유자들에게 동사업실시 계획인가를 종람케 하였고, 1965.6.16 충북도지사의 환지지정 인가를 받아 동 월 20일 환지 예정지 지정 공고등의 절차를거쳐 원고소유인 본건 토지에 대하여 도로를 시설한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는 바, 본건에 있어서 국토 건설청장이 피고에게 구획정리사업 명령을 내리기 전에 시행 중이던 조선시가지 계획령(1962.1.20. 까지 시행) 제44, 45, 46, 조에는 위 계획령에 대치한 도시계획법 제27, 28, 29조와 같은 취지로 규정하였고, 1962.4.3까지 시행 중이던 동 시가지 계획령 시행규칙 (총독부령 78호) 제30조에는 정부는 토지소유자의 토지구획정리 사업시행인가 신청기간을 지정한 때에는 이를 고시하도록 규정하고 있는바, 을 제11호증에 의하면, 국토건설청장은 1961.11.17. 위시행규칙 제30조의 고시를 한 사실을 인정할 수 있으나, (관보 3001호의 호외에 의하면, 1961.11.17자로 위 고시가 계제되어 있다) 도시계획법 제27, 28, 29조 동시행령 제15조의 취지를 종합하여 보면, 구획정리사업은 토지소유자에게 제1차적으로 이를 시행할 수 있는 권리를 부여한 것이며, 도시계획법이 스스로 규정한 경우를 제외하고는 토지소유자는 구획정리사업 시행권을 박탈당하지 아니하며, 따라서 건설부장관(본건 시행명령 당시는 국토건설청장)은 관계지방 자치단체에게 정리사업시행 명령을 내리기 이전에 토지소유자에 대하여 그가 정한 기간내에 구획정리 사업 시행 인가 신청을 하도록 기간을 정하여 관보에 공고하고, 이해 관계자인 토지 소유자에게 개별적으로 통지를 하도록 한것이며, 만일 위 기간내에 신청이 없거나, 신청이 부적법하거나...경우에 비로소 관계지방자치 단체에 대하여 시행명령을 발할 수 있다고 할 것인바, 도시계획법 시행령 제15조에 규정한 관보의 공고와 이해관계인에 대한 개별적 통지는 토지소유자의 구획정리 사업시행권을 보호하기 위하여 신법령인 동 시행령이 새로히 가중하여 규정한 중대한 절차라 할 것이니, 이미 폐지된 법령에 의하여 고시를 하였다하더라도 건설부장관이 피고에게 대한 사업시행명령을 내리기 이전이므로, 신법령에 새로히 가중 규정된 절차인 관보의 공고와 개별적 통지를 하여야하고, 그 공고와 통지는 피고의 본건 구획정리 사업 시행 행위가 효력을 갖기 위한 중대한 절차라 할 것인데, 피고는 원고를 비롯한 토지 소유자들에게 개별적으로 구획정리 사업인가 신청을 하라는 통지를 하지 아니하였고,또 관보에 공고하였다고 피고는 주장하나, 이에 대한 입증도 없으므로, 결국 피고의 본건 원고의 토지에 대한 구획정리 사업시행 행위는 무효라는 취지로 판시하였다.
그러나 원판결이 채택한 을 제11호증 (국토건설청장 고시제15호)기재내용에 의하면, 당시 주무부장관인 국토건설청장은 1961.11.17 본건토지 구획정리 사업구역내의 토지소유자는 1962.2.28 까지 사업시행 인가 신청을 하여야 한다는 취지의 고시를 한 사실을 엿볼 수 있고, 원판결 역시 같은 취지의 판시를 하고 있는바, (원판결이 도시계획법 시행령 제15조에 규정한 관보의 공고가 없었다고 판시한 취지는 위에서 본 1961.11.17자 관보에의 공고 이외에 도시계획법 시행령 시행후에 새로운 공고를 하지 아니하였다는 취지일 것이다)위 고시는 당시 시행 중이던 구조선시가지 계획령 제44조 제1항, 같은시행규칙 제139조에 의한 고시라고 할 것이며, 위 계획령이나 동 시행규칙에 토지 소유자에 대한 고시방법에 관하여 개별적으로 통지하여야 한다는 규정은 없고, 다만 동시행규칙 제30조에 의하면, 본령에 의하여 정부가 하는 공고 또는 고시는 관보로서 이를 하여야 한다고 되어 있을 뿐이므로, 본건에 있어서 위 국토건설청장의 1961.11.17자 고시는 구 시가지 계획령 제44조 제1항, 동시행규칙 제139조, 제30조에 의한 고시로서 유효하다고 하지 않을 수 없고, 그 후 1962.1.20 공포 시행된 도시계획법 제27조, 제28조제1항에 의하면, 위 계획령 제44조 제1항과 같은 내용을 규정하였을 뿐 이해관계인에게 대한 개별적 통지를 하도록 따로히 규정한 바가 없고, 더욱 동법 부칙 {2} (경과조치)에서 본법시행전의 법령에 의한 처분 기타절차는 본법에 저촉되지 아니하는한 본법의 규정에 의하여 행한 것으로 본다고 규정하였으므로, 위 계획령에 의한 국토건설청장의 고시는 신법에 의한 유효한 고시라고 하지 않을 수 없고, 위 고시에서 토지소유자의 정리사업인가 신청기간으로 정한 1962.2.28이 경과된 후인 1962.4.3부터 비로서 시행하게된 도시계획법 시행령 제15조에 의하면 주무장관인 건설부장관은 법 제28조 제1항의 규정에 의한 토지 소유자의 인가 신청 기간을 정하였을 때에는 이를 관보에 공고하고 이해 관계인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있는바, 그렇다고 하여서 딴 특별한 이유도 없이 위에서 본1961.11.17 자 국토건설청장의 토지 소유자에게 대한 적법한 고시로서 지정한 1962.2.28의 기간이 경과한 후인 1962.4.3부터 시행하게 된 도시계획법 시행령 제15조 때문에 국토건설청장의 토지소유자에 대한 고시가 소급하여 무효로 된다고는 할 수 없다 할 것이고, 또 국토건설청장의 피고에게 대한 본건 정리사업 시행명령이 위에서 본 도시계획법 시행령의 시행후인 1962.5.23에 있었다고 하여서 그 결론을 달리할 수 없다고 할 것이니, 원판결이 이와 반대의 견해로 피고의 본건 구획정리 사업시행 행위가 무효라고 판시한 것은 위법이며, 이는 판결에 영향을 미침이 분명하므로, 이점에 판시한 논지는 이유 있어 딴 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표