【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 백한성
【변론관여 검사】
김용제
【원 판 결】
대구고등법원 1961. 7. 11. 선고 4293형공934 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
그러나 이 재판 선고일로부터 2년간 그 형의 집행을 유예한다.
압수된 등기제증 2통(증제3,4호) 중 위조된 부분을 폐기한다.
【이 유】
변호인 백한성의 상고이유를 판단한다. 원심판시에 의하면 피고인이 공소외 1의 도장을 이용하여 그 사람 명의로 있는 임야를 자기의 아들인 공소외 2 앞으로 고쳐 놓고 또 다시 그 등기부상의 아들명의를 이용하여 그 아들로 하여금 그러한 사정을 모르는 공소외 3에게 위의 임야에 있는 입목을 대금 52만 환에 팔아 먹은 점을 횡령죄가 된다고 판시하고있다 그러나 형법 355조 1항에서 말하는 「타인의 재물을 보관하는 자」라 함은 이 사건에 있어서와 같이 부동산의 경우에 있어서는 그 등기부상의 소유 명의가 적법인 경우를 가리키는 것이라고 보아야 될 것이므로 이 사건의경우처럼 등기 부상의 소유명의 자인 공소외 2 앞으로의 소유 명의가 적법하지 않아서 정당한 원인이 없을 때에는 남의 부동산을 점유한 자라고는 볼수없다할 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 위에 적은 행위를 횡령죄라고 단정한 것은 분명히 법령 적용에 착오를 일으킨 것이라 할 것이고 또 이러한 위법은 원심 판결에 영향을 미치는 경우라 할 것이므로 이 점을 공격하는 상고이유는 이유있다. 그리하여 다른 상고이유에 대한 판단을 그만두고 원심판결을 파기할 것인바 이 사건의 소송기록과 원심법원 및 제1심법원이 조사한 증거에 의하면 상고심이 판결할수 있다고 인정되므로 개정하기 전의 형사소송법 396조에 의하여 상고심이 직접 판결하기로 한다. 상고심이 인정하는 사실과 증거는 원심판시에 기재된 사실과 증거중 위에서 설명한 바와 같이 죄가 되지않는 횡령에 관한 부분을 제외한 것과 동일하므로 개정하기 이전의 형사소송법 제399조, 369조에 의하여 원심판결서 중 횡령부분을 제외한 나머지의 해당부분을 인용하기로 한다. 그리고 원심판시의 사실중 피고인이 사문서인 이정식 명의의 매도증서와 위임장 한 통 식을 만들어서 대구지방법원 안동지원 등기 공무원에게 제출하여 행사하였다는 기재는 대구지방법원 영주등기소에 제출하여 행사한 것으로 고친다.
법률에 비추건대 피고인의 판시소위 중 사문서 위조의 점은 형법 231조에, 그 행사의 점은 234조, 231조에, 공정증서원본불실기재의 점은 228조에, 그 행사의 점은 229조, 228조에 각기 해당하는바 위조사문서의 일괄행사의 점은 하나의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우이므로 형법 40조, 50조에 의하여 그 죄질과 범정이 중한 위조한 매도증서행사죄에 정한 형으로 처단할 것이요. 그리고 위의 모든 죄들은 형법 37조 전단의 경합범이므로 공정증서원본불실기재죄와 그행사죄에 관하여는 각기 규정된 형에서 징역형을 선택하여 형법 38조 1항 2호, 50조에 의하여 그 형과 죄질 및 범정이 가장 중한 위조한 매도증서행사죄에 정한 형에 경합가중한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처한다.
그러나 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 62조 1항에 의하여 상고심 판결 선고일부터 2년간의 그형의 집행을 유예한다. 그리고 압수된 등기제증 2통(증제3,4호)중 위조된 부분은 형법 48조 3항에 의해서 폐기한다. 이리하여 주문과 같이 판결한다. 이판결에는 관여법관 전원의 의견이 일치되다.
대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭