【원고, 상고인】
서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【피고, 피상고인】
김익수 외 174인
【원심판결】
서울고등법원 1980.11.11. 선고 79나3707-3720(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 하급심에 제출된 소송서류의 정본에 첨부한 인지에 부족이 있는 경우 이를 상급심에서 보정하면 그 하자는 치유되어 그 서류는 제출시에 소급하여 유효한 것으로 해석함이 상당하다고 할 것인바,본건에 있어 피고들이 제출한 항소장에 첨부한 인지에 소론의 부족액이 있었으나 원심이 이를 간과하여 본안 판결을 한 후 피고들은 그 부족액을 당심에서 보정하였음이 기록상 명백하므로 위 항소장은 유효한 것이라 할 것이고 이와 반대의 견해에 입각한 논지는 이유없다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 시와 소외 주식회사 중앙제일상사(후에 파고다상사주식회사로 상호를 변경하였음. 이하 소외 회사라 약칭한다)는 1967.3.31 소외 회사는 본건 파고다아케이트 건물을 자기의 비용 부담으로 건립하여 원고 시에 기부채납하고, 원고 시는 그 대신 소외 회사에게 공사완공후 15년 간의 관리권을 주기로 하는 내용의 본건 건물의 시공계약을 체결하고, 소외 회사는 같은 해 12.12 동 공사를 완공하여 1968.2.1경 원고 시에 기부채납신청을 하였으며, 원고 시는 이를 받아들여 본건 건물은 원고 시 소유의 행정재산으로 된 사실 및 소외 회사는 위 건물완공 즉시 시공계약상의 관리권에 기하여 건물의 각 점포에 관하여 상인들과 기간을 1년으로 하는 임대차계약을 체결하고 입주시켜 연쇄상가로서 영업을 하게 하던 중 같은 해 5.15 소외 회사와 피고 주식회사 파고다 아케이트(이하, 피고 회사라 약칭한다)사이에 소외 회사의 본건 건물에 대한 시공계약상의 관리권 양도 양수계약을 체결하고 원고 시에 대하여 관리권 양도 양수의 승인을 신청한 결과 원고 시는 같은 해 6.28 이를 승인하고 같은 해 9.10 재차 피고 회사에게 관리권 승인통지를 한사실과 피고 회사는 소외 회사로부터 각 점포를 임차받았던 상인들을 주주로 하여 조직된 회사로서 그들에게 각 점포를 사용케 하였는데 현재 본건 건물의 각 점포를 점유 사용하고 있는 나머지 피고들은 주주이거나 그로부터 임차받은 자들이라는 각 사실을 인정한 다음, 원고 시가 한 위 관리권 양도 양수에 대한 승인이나 승인통지는 원고 시가 기부채납을 받아 행정재산으로 한 본건 건물에 대한 시공계약상의 관리권을 피고 회사에게 부여한 사용허가 조처로서 피고 회사는 이에 의하여 본건 건물의 관리권을 취득한 것이고 그에 기한 나머지 피고들의 점유도 정당하다고 판시한 후, 거시 증거에 의하면 위 관리권 양도 양수계약은 소외 회사의 당시 대표이사이던 이유영이 주주총회의 결의 없이 동 회사의 중요재산인 본건 건물의 관리권을 양도한 사실이 인정되어 무효라고 보여질 사정은 있으나 원고 시가 한 관리권 양도양수에 대한 승인이나 승인통지는 그 자체가 행정재산인 본건 건물의 사용허가 처분이고 이는 공법상의 처분이므로 그 사용을 허가한 이상 소외 회사와 피고 회사 사이의 관리권 양도 양수계약이 사법상으로 무효라 하여도 원고 시의 사용허가 처분까지 무효라 할 수는 없다 하여 위 관리권 양도 양수계약이 무효이므로 그에 대한 원고 시의 승인이나 승인통지도 무효이고 따라서 피고 회사 및 나머지 피고들은 본건 건물의 점유권원을 취득할 수 없다는 원고의 주장을 배척하였다.
살피건대, 본건 건물에 대한 시공계약상의 관리권은 원고 시가 본건 건물을 기부받은 후 15년 간은 행정목적에 사용하지 아니하기로 하고 그 기간 동안 소외 회사가 이를 무상으로 사용할 수 있는 권리이며 소외 회사가 본건 건물을 건립함에 출연한 비용과 대가관계에 있는 것으로서 이는 원고 시가 공권력의 주체로서의 지위에서가 아니라 소외 회사와 대등한 당사자로서의 지위에서 양자 간에 이와 같은 사권설정을 목적으로 하는 사법상의 계약에 의하여 설정된 사용권이라 할 것이므로 이와 같은 본건 건물을 행정목적에 사용하지 아니할 기간 중의 사용관계나 사용권 양도 관계는 사법상의 법률관계에 속하는 것이라 할 것이며( 대법원 1962.2.22. 선고 4294행상173판결, 1964.9.30. 선고 64누102 판결 등 참조), 소외 회사와 피고 회사 사이의 관리권 양도 양수계약에 대한 원고 시의 승인이나 승인통지도 위 양도 양수계약의 대항력을 갖추기 위한 사법상의 행위일 뿐 이를 본건 건물에 대한 공법상의 사용허가 처분으로 볼수는 없는 것이므로 위 계약이 무효라면 그 계약에 대한 승인 역시 아무런 효력이 없는 것이고 피고 회사가 이에 의하여 관리권을 취득할 수는 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 관리권 양도 양수계약의 대항요건에 불과한 승인이나 승인통지 그 자체를 피고 회사에 대한 사용허가 조처이고 공법상의 처분이라고 단정하여 위와 같이 판시하였음은 본건 건물의 사용관계와 사용권양도에 대한 승인의 법리를 오해하여 이유불비, 이유모순의 위법을 범한 것이라 할 것이므로 이러한 법리를 전제로 할 경우에 피고 회사나 그 나머지 피고들의 본건 건물의 각 점유가 원고 시에 대항할 수 있는 여지가 있는가 하는 점은 별론으로 하고 원심판결의 이 부분 판단을 탓하는 취지의 논지는 이유있다.
3. 원심은, 또한, 원고 시는 소외 회사와 피고 회사 사이에 본건 건물의 관리권 양도 양수에 관하여 분쟁이 생기자 원고 시는 이미 그 양도 양수계약을 승인하고 피고 회사를 적법한 관리권자로 인정한 바있어 만약 피고 회사나 점포 입주자들이 퇴거당할 경우 손해배상청구의 문제가 생길 것에 대비하고 점포 입주자들을 보호한다는 구실을 내세워 1974.9.경 소외 회사에게 손해담보금의 예치 및 점포 입주자들의 권리를 보장할 것을 요구하고, 점포 입주자들에 대하여는 무단 점유이긴 하나 원고 시로서는 그 보호에 만전을 기할 방안을 검토 중이라는 뜻을 통고하고 소외 회사가 예치금을 납입하지 못하자 원고시는 같은 해 12.31 경 소외 회사의 관리권을 포기받았다는 사실을 인정한 후,원고 시는 당초의 건물 시공계약당시 소외 회사에게 본건 건물의 완공일로부터 15년간은 무상관리권을 주기로 하고 그 소유권을 취득하였으면서도 소외회사에 대하여는 당초의 약정에도 없는 손해담보금의 예치를 요구하고 이를 이행치 아니함을 이유로 본건 건물의 관리권을 포기받은 후에 위 관리권 양도 양수계약이 무효이고 따라서 원고 시의 그에 대한 승인처분 역시 무효라고 주장하면서 피고 회사나 그로부터 점포를 분양받아 점유 중인 나머지 피고들에 대하여 불법 점유라는 이유로 각 명도를 청구하는 것은 신의칙에 반하는 부당한 청구라고 판단하였는바, 이는 피고들에게 본건 건물을 점유할 정당한 권원이 인정되지 아니할 경우에 피고들을 보호하기 위한 가정적 판단이라 할 것이나 원심판시 사유만으로는 원고의 소유권에 기한 본소청구를 신의칙에 반하는 권리행사로 보기는 어렵다 할 것이므로 이 점에 대한 논지 또한 이유있다.
그리하여, 나머지 상고 논지에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여사건을 원심인 서울고등 법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영