【원고, 항소인】
장혜숙
【피고, 피항소인】
양동기
【원심판결】
제1심 광주지방법원(78가합454 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지및항소취지】
제1심판결을 취소 한다.
피고는 원고에게 전남 보성군 득량면 송곡리 산 78 임야 14정4단4무보중 별지도면표시 "가"점을 기점으로 하여 "나" "라" "다" 점을 거쳐 다시 "가"점을 순차 연결한 선내의 임야 59평방미터에 설치한 피고의 망부 양형승의 분묘1기를 굴이하라.
소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(등기부등본 임야대장등본), 제4호증(판결), 제1심증인 이정환의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증(측량도)의 각 기재내용과 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면, 보성군 득량면 송곡리 산78 임야 14정 4단 4무보가 원고명의로 등기된 그 소유의 임야인 사실과 1977.8.9. 07:00경부터 11:00경까지 사이에 위 임야중 청구취지기재 별지도면 임야 59평방미터위에 피 망부 양형승의 분묘 1기가 설치되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없는 바, 원고 소송대리인은 피고는 아무런 권한없이 그 망부의 유해를 위 인정사실과 같이 원고소유의 임야상에 매장하여 임야 59평방미터를 불법점유하고 있으므로 피고는 원고에게 위 분묘를 굴이하여 원상으로 회복할 의무가 있고, 가사 피고에게 원상회복의무가 없다 하더라도 피고는 본건 분묘를 1977.8.17.까지 이장하겠다고 약정하였으므로 본소 청구에 이른것이라고 주장하고 피고는 이를 다투므로 살피건대, 먼저 원상회복의무에 관하여 전시 답 제4호증(판결)의 기재만으로는 피고가 단독으로 그 주관하에 본건 망부의 분묘를 설치한 것이라고 쉽사리 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할만한 자료없으며, 다음 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(각서)의 기재내용에 의하면 피고는 1977.8.12.에 원고에게 본건 그 망부의 분묘를 같은해 8.17.까지 이장 하겠다는 내용의 각서를 써준 사실을 인정 할 수 있으나 한편 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2,3(각 호적등본)의 기재에 의하면 피고는 소외 망 양형승의 차남이고, 위 양형승의 장남은 소외 망 양동일이며 호주상속을 한 위 양동일은 그 부 앙형승의 사망한 후인 1970.4.15. 사망하고 그 장남인 소외 양우열이 호주상속을 한 사실을 인정 할 수 있는바, 그렇다면 위 소외 망 양형승의 종손은 양우열로서 동인이 민법 제996조가 규정하고 있는 분묘등의 승계인이라고 할것이므로 본건 분묘의 소유 및 관리 처분권은 소외 양우열에게 있고 피고에게는 없다고 할 것인즉 피고가 위에서 인정한 바와 같이 본건 분묘를 이장하겠다고는 약정을 하였다고 하더라도 피고는 본건 분묘에 대한 권리처분권이 없어 이를 굴이할 수 있는 지위에 있지 아니하므로 원고가 위 약정불이행을 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있음은 별론으로 하고 본건 분묘의 굴이청구는 할 수 없다고 할 것이다.
그렇다면 원고의 본소 청구는 이유없으므로 기각하여야 할 것인바 제1심판결은 당원과 결론을 같이하여 정당하고 따라서 원고의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이성렬(재판장) 양영태 하태은