【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
주식회사할부전업 쌍림상호신용금고 소송대리인 변호사 이범렬
【원 판 결】
서울민사지방법원 1981.7.15. 선고 81나 417 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1은 1980.1.23 피고 회사로부터 금 1,500,000원을 융자받으면서 그 담보목적으로 이미 동 소외인이 위조한 원고의 인장을 이용하여 원고의 승낙없이 원고와 공동명의로 판시 약속어음 1매를 발행하고 다시 1980.3.8 마치 원고가 소외 박규환에게 대리권을 위임한 양 판시 원고 명의의 위조위임장 1매와 허위인감증명서(공증용) 1통을 판시와 같은 경위로 위 박규환에게 수교하여 피고와의 사이에 판시와 같은 위 약속어음금 지급에 관한 집행수락부 공정증서(80 증 제742호)를 작성케 한 사실을 인정한 다음, 위 소외인의 위 어음발행 등 무권대리행위를 사후에 원고가 추인하였다는 피고의 항변에 대하여 거시 증거를 종합하여 1979.8.20경 소외 1은 선배인 소외 2(원고와 내연관계에 있는 소외 3의 전처 소생 아들)으로부터 원고의 인감증명서1통을 입수한 다음 그 인영과 유사한 원고 인장 1개를 판시와 같이 위조하고 이를 이용하여 1980.3.3까지 사이에 원고의 허위인감증명서(대부용 및 공증용)도합 59매를 관할 동회로부터 교부받아 1979.8.말부터 원고와 동 소외인 또는 원고와 동 소외인 및 소외 4(소외 2의 숙부)의 공동명의로 약 40여매의 약속어음을 위조 발행하고 그 확인용으로 원고의 위 인감증명서를 수교하는 한편 그 중 일부 약속어음에 대하여는 공정증서를 작성하면서 판시 위임장과 인감증명서(공증용)을이용하여 13차례에 걸쳐 집행수락부 공정증서를 작성케 하는 방법으로 1980.3.13까지 도합 금 8,000여 만원을 여러 사채업자로부터 편취한바, 원고는 1979.8. 말경부터 각 공증인가 합동법률사무소로부터 공증인법 제30조에 의한 대리인의 촉탁에 의한 공정증서 작성통지가 10여 차례오게 되어 위 공증사무소 및 소외 1에게 대한 전화확인으로 소외 1이 판시와 같은 방법으로 시중 사채업자로부터 금원을 차용하고 있다는 사실을 알고도, 직접 또는 소외 2를 통하여 소외 1에게 위 차용금원의 변제 여부 및 이들을 제대로 변제하도록 다짐하고 확인하였을 뿐 별다른 조치없이 소외 1의 차금행위를 묵인하여 왔고, 1979.12.31경에는 피고로부터 소외 1에 대한 금 2,500,000원의 대출건으로 그 보증 여부를 확인받고 도 일수로 대여하는 것이라면 보증을 서겠다는 의사표시까지 한 사실, 원고는 1980.3.10경 이 사건 약속어음금 지급에 대한 집행수락부 공정증서가 작성된 후 위 공증인가 한국합동법률사무소로부터 공정증서 작성의 통지를 받고도 역시 소외 1에게 그 변제능력 여부만을 확인하고 위 무권대리행위를 묵인하였다가 소외 1이 거액의 부도를 내고 도주하고 원고 소유 가옥에 대하여 강제집행이 실시되자1980.3.17 비로소 소외 1을 유가증권위조죄 등으로 고소한 사실을 인정하고 이에 반하는 증거를 배척한 다음 동 인정사실에 비추어 원고는 6개월여간에 걸친 소외 1의 위와 같은 무권대리행위를 별다른 이의 없이 묵인하고 허용함으로써, 이 건 약속어음 발행행위에 대하여도 그 발행사실을 확인하고 묵인한 1980.3.10경 소외 1에게 그 무권대리행위를 묵시적으로 추인한 것이라고 봄이 타당하다 하여 피고의 항변을 인용하고 있다. 그러나, 무권대리행위에 대한 본인의 추인은 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키려는 것을 내용으로 하는 의사표시이니만큼 추인이 있다고 하려면 그러한 의사가 명시 또는 묵시적으로 표시되었다고 볼 만한 특별한 사유가 있어야 할 것인바 ( 당원 1967.12.18. 선고 67다2294,2295 판결 참조), 원고가 여러 사채업자로 부터 판시와 같은 위각 약속어음의 공증통지를 받았어도 이에 대하여 아무런 의사표시도 하지 아니하였고 이 건 어음에 관한 무권대리행위 이전에 있었던 다른 약속어음들에대하여 적극적으로 이의를 하지 아니하였다는 사유만으로 뒤에 인정하는 사실에 비추어 이 건 약속어음의 발행 및 공증의 무권대리행위를 추인한 것이라고 볼 수는 없으며, 원심 인용의 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면 을 제5호증(조서등본)의 기재와 을 제9호증(이성자 증인신문조서), 동 제10호증(박홍팔의 증인신문조서)의 기재내용은 이 건 어음발행 이전에 발행된 어음을 담보로 대출함에 있어 원고의 보증의사를 전화 확인하였다는 취지의 것이어서 이 사건 무권대리행위를 추인하였다고 확단하기는 어렵고, 1심 증인 최금용의 증언은 이 건 어음에 원고가 보증한 사실을 안다는 것이나 그 알게 된 연유가 명백하지 아니하여 위 인정증거로 하기는 미흡하고 제1심 및 원심증인 박홍팔(피고 회사 영업과장)의 증언의 의하면 이 사건 어음을 담보로 소외 1에게 대출함에 있어서도 원고의 보증의사를 전화로 확인하고 대여하였다는 것이나 이를 근거로 하는 원고의 보증사실 및 표현대리에 관한 피고의 항변은 원심이 배척하고 있을 뿐만 아니라, 갑 제5호증에 현출된 동 증인의 진술(기록 520정) 중 동인이 이 건 사고 후 원고를 찾아가 소외 1에 대한 보증사실을 확인한바 이를 부인하더라는 진술, 원고의 진술 중(기록 540정) 이에 부합하는 진술과 기록상 소외 1과 원고 사이에 원고가 위와 같은 다액의 금전채무에 대하여 전화상으로 보증을 승낙할 만한 이해관계를 발견할 수 없는 점 등에 비추어 보면 위 증인의 증언은 경험상 쉽사리 믿을 수는 없고, 또한 그것만으로 이 건 무권대리행위를 추인하였다는 자료로도 삼을 수 없으며, 그 밖에 원고의 이 건 추인사실을 인정할 만한 자료는 없다. 도리어 위 갑 제5호증의 기재내용 중 원고의 경찰 및 검찰에서의 각 진술(기록 196정, 322정, 540정, 585정 참조), 소외 2의 검찰진술(기록 597정), 소외 1의 경찰 및 검찰진술(기록 223정, 360정, 484정, 531정 참조) 일부와 기록상 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1979.8. 말경 최초로 원심판시와 같은 약속어음 공증통지서를 받고 공증인사무소에 전화로 이의를 제기하여 타인에게 인감증명이나 타인채무를 보증한 사실이 없음을 고지한 바 있고, 소외 2를 시켜 소외 1에게 위 약속어음공증건에 관하여 항의한바 소외 1이 약을 구입하는데 원고를 보증인으로 세웠는데 채무는 변제된 것이라 하여 약속어음 공증의 의미를 잘 모르는 원고는 별일 아닌 것으로 알고 있었고, 그 후에도 1980.3.8까지 사이에 7,8회 가량 어음 공증통지서가 와서 소외 2를 통하여 소외 1에게 이의를 제기한바, 그때마다 모두 채무가 변제된 것이라고 하여 그대로 안심하고 있다가 1980.3.8경 김부장이라는 사람이 원고 가를 방문하여 소외 1의 금원차용에 관하여 원고가 보증한 여부 및 인감증명발급 여부를 문의함으로 동 사실을 부인하고 함께 장충동회에 가서 소외 1이 원고의 인장을 위조하여 허위인감증명서를 발급받고 원고 명의의 약속어음을 위조 발행하고 이를 공증받아 사채업자로부터 금원을 차용하는 방법으로 사기행위를 한 사실을 알게 되었고, 같은 해 3.11에는 원고의 가옥에 강제집행까지당하게 됨으로써 위 소외인을 유가증권위 조 등으로 당국에 고소하게 된 사실을 엿볼 수 있다. 그렇다면 위 소외인의 본건 약속어음 발행 및 공증행위를 원고가 묵시적으로 추인한 사실을 인정한 원심판결은 증거 판단을 잘못하였거나 증거없이 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 이를 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
이에, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철