【원고, 상고인 겸 피상고인】
정재찬 소송대리인 변호사 김종대, 서윤홍
【피고, 피상고인 겸 상고인】
강일원 소송대리인 변호사 유수호, 임채홍
【원심판결】
대구고등법원 1981.1.9. 선고 79나525 판결
【주 문】
원심판결중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
피고의 상고와 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각한다.
상고기각 부분의 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고와 그 소송대리인의 상고이유를 함께 판단한다.
(1) 피고 소송대리인의 소송대리권 및 그 소송행위의 효력을 다투는 논지에
대하여,
민사소송법 제88조, 제56조의 규정에 의하여 소송대리권의 흠결이 있는 자의 소송행위도 보정된 소송대리인이 추인을 하면 행위시에 소급하여 효력이 발생하는 것이고 이와 같은 무권대리행위의 추인은 상고심에서도 할 수 있다 함이 당원의 판례 이다( 1969.6.24. 선고 69다511 판결 참조) 기록에 의하면, 피고는 이 사건 상고심에 이르러 변호사 임채홍을 그 소송대리인으로 선임하고 위 피고 소송대리인은 변호사 이상희, 유수호가 피고의 소송대리인으로 제1심 및 원심에서 한 소송행위를 모두 추인하고 있으므로 그 소송행위가 소론과 같은 사유로 무권대리행위였다 하더라도 위와 같은 추인에 따라 그 행위시에 소급하여 유효하게 되었다 할 것이니 그 효력을 다투는 것에 귀착되는 상고논지는 결국 받아들일 것이 못된다.
(2) 가등기의 효력 및 대여금액에 관한 원심의 사실인정을 다투는 논지에대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 제1심에서 진정성립을 인정하였던 을 제 3,4,5호증, 을 제7호증의 3,4,5 및 을 제8호증의 2내지 8에 대하여 원심에 이르러 그 진정성립을 부인하고 위조문서라고 항변하자 그 진정성립을 인정한 제1심에서의 서증인부가 착오에 인한 것이라고 인정할 자료가 없고 제1,2심증인 박홍재와 제1심증인 유재수의 각 증인에 의하여도 그 진정성립을 인정할 수 있다고 판단하여 원고의 증거항변을 배척한 다음, 이들 서증을 포함한 거시증거들을 종합하여 피고가 1977.3.29 원고에게 금 2,500만원을 대여함에 있어 원고 소유의 본건 부동산에 관하여 대물변제예약을 체결하고 1977.3.30 피고 앞으로 소유권이전등기 청구권보전의 가등기를 경료하였고, 1977.8.15부터 같은해 10.25까지 사이에 2,020만원을 추가로 대여하였다는 사실을 각 인정함으로서 위 가등기가 원인무효임을 전제로 한 원고의 주위적 청구를 배척하고 있는 바, 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거취사와 사실인정의 과정을 살펴보면 수긍되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
(3) 적정시가에 관한 사실인정부분을 다투는 상고논지에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 양도담보권자인 피고가 이 사건 부동산을 1978.1.16 대금 145,000,000원에 처분한 것은 적정시가보다 부당하게 저렴한 가격으로 처분한 채무불이행이 됨을 전제로 처분당시의 적정시가에 따른 정산의무이행을 구하고 있는 원고의 예비적 청구에 대하여, 을 제21호증의 감정평가서, 제26호증, 제29호증의 1의 각 매매계약서, 제29호증의 2(각서), 3(부동산매매계약 포기각서)과 증인 김홍욱의 증언일부를 근거로 제1심 감정인 곽병삼의 감정결과와 원심감정인 최 남이의 감정결과를 모두 배척하고 그 매매대금 145,000,000원이 처분당시의 적정가격이었다고 판단한 다음 이를 기초로 피고가 원고에게 반환할 정산금액의 범위를 정하고 있다.
그러나 원심이 제1심 감정인과 원심감정인의 감정내용을 배척하고 피고의 이 사건 부동산 처분가격 145,000,000원이 적정가격이었다는 사실인정에 인용한 증거중 ㉮ 을 제21호증의 감정평가서는 그 평가기준일이 1977.9.7로 되어있을 뿐 아니라 그 평가대상 목적물에는 피고가 처분한 이 사건 부동산중 대구시 중구 문화동 12의21 대 233.1평방미터는 포함하지 아니한 것이므로 그 감정가격 129,848,800원은 피고가 1978.1.16에 이 사건 부동산을 처분한 가격145,000,000원이 적정시가인 여부를 판단하기 위한 기준이 될 수 없다 할 것이고, ㉯ 원심증인 김홍욱의 증언은 1977.10.경 이 사건 부동산을 복덕방에서 145,000,000원이라고 하므로 증인이 싸다고 생각하여 200만원을 더 얹어 금 147,000,000원에 매매계약을 체결한 바 있었으나 원고의 처의 항의로 매매계약을 해제하였다는 것이며 을 제29호증의 1내지 3은 위와 같은 경위로 체결되었다가 해제되어 버린 매매계약에 관한 것들이므로 위 김홍욱의 증언이나 서증들도 이 사건 부동산의 처분가격이 적정시가인 여부를 가리기 위한 증거로서는 미흡하다 할 것이며 ㉰ 을 제26호증은 다름 아니라 양도담보권자인 피고가 이 사건 부동산을 145,000,000원에 처분한 당해 매매계약서이므로 바로 그 대금의 적정여부를 가리는 데 있어서는 별다른 증거가치가 없는 서증이라고 보아야 할 것이다.
결국 원심이 위와 같은 증거들을 근거로 제1심 및 원심감정인의 감정결과를 합리적인 이유설시도 없이 배척하고 피고의 이 사건 부동산처분가격 145,000,000원이 적정가격이었다고 단정하여 이를 기초로 피고가 반환할 정산금액의 범위를 산정한 조치에는 증거에 대한 가치판단을 그르쳤거나 채증법칙 위반의 증거취사로 사실인정을 그르친 허물이 있다 할 것이고, 이는 예비적 청구에 관한 원심판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 탓하는 상고논지 이유있다.
(4) 차용금에 대한 지급이자의 액수를 다투는 상고논지에 대하여,
소론이 들고 있는 증거중 증인 배 상표의 증언은 원심이 그 판결이유에서 배척하고 있음이 분명하고, 나머지 증거들을 기록에 의하여 살펴보아도 원고가 1977.3.29자 차용금 2,500만원에 대한 이자를 소론과 같이 1977.9.28까지 갚았다는 사실을 인정하기에는 부족하다. 원심이 그 판시와 같은 증거취사에 의하여 원고가 위 차용금에 대한 1977.6.28까지의 이자를 변제하였다는 사실만을 인정하고 그 뒤 1977.9.28까지의 이자까지 지급하였다는 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 증거에 대한 판단유탈이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
(5) 정산금액산정의 위법을 주장하는 논지에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 부동산을 처분한 가격 145,000,000원이 적정가격이었다고 확정한 연후에 여기에서 그 판시와 같은 금액을 공제하여 피고가 원고에게 정산할 금액을 2,240,710원이라고 판단하였는바, 그 공제할 금액 중에는 원고가 1977.3.29 피고로부터 차용한 2,500만원과 이에 대한 이자를 포함시키는 외에 을 제9호증의 1에 의하면 피고가 1977.4.4 이 사건 부동산이 부담하는 원고의 서울신탁은행에 대한 저당채무 금 1,500만원을 대위 변제한 사실을 인정할 수 있다 하여 위 대위변제금 1,500만원과 이에 대한 1977.4.5부터 1978.1.16(이 사건 부동산처분시기) 까지의 연 5푼 비율에 의한 이자 금 587,671원도 포함시키고 있다.
그러나 원심이 배척한 바도 없고 또한 이 사건 금전대차를 소개하였다는 원심증인 박 동명(홍재)의 증언에 의하면 이 사건 금전대차에 관하여 1977.3.29에는 서류만을 작성하고 실제 금전수수는 수일 후에 이루어졌는데 차용금 2,500만원중 1,500만원은 증인이 직접 가지고 서울에 가서 원고의 거래은행인 서울신탁은행 본점에 입금시켰고 나머지 1,000만원만을 원고의 처 최희정에게 주었다고 되어 있는바 이 증언에 비추어 보면 원심이 인용한 을 제9호증의 1에 기재된 1,500만원은 원심인정과 같이 피고가 1977.4.4 원고의 저당채무를 별도로 대위변제한 금액이 아니라 원고에게 대여하기로 한 2,500만원 중에서 1,500만원은 원고에게 주지 않고 이로써 원고가 소외 은행에 변제할 저당채무를 직접 변제한 금액임을 넉넉히 짐작할 수 있다. 원심이 이러한 점을 간과함으로써 을 제9호증의 1에 기재된 금액을 피고가 원고에게 대여한 2,500만원과는 별도로 원고의 저당채무를 대위 변제한 금액이라고 인정하여 차용금 2,500만원 이외에 이 금액과 이에 대한 판시 이자상당액을 피고가 처분한 부동산가격에서 재차 공제한 조치에는 증거에 대한 가치판단을 그르쳐 사실을 잘못 인정한 허물이 있다 할 것이고 이는 예비적 청구에 관한 원심판결의 결과에 영향이 있으므로 이 점에 관한 상고논지도 이유있다.
2. 피고의 상고에 대하여 판단한다.
피고는 적법한 상고소송 기록접수의 통지를 받고도 법정기간내에 상고이유서를 제출한 바 없고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없으며 원심판결에 직권으로 조사할 사유가 있음을 찾아볼 수 없으므로 피고의 상고는 민사소송법 제399조에 의하여 기각될 수 밖에 없다.
3. 그러므로 주위적 청구에 관한 원고의 상고 및 피고의 상고는 기각하되, 예비적 청구에 관한 원고패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하고, 상고기각부분의 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환