【원고, 상고인】
장재하
【피고, 피상고인】
경기도지사 외 1인 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1983.8.30. 선고 82구862,83구509 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다(기간경과 후에 제출된 상고이유서기재는 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다).
1. 민사소송이나 행정소송에 있어 소위 소의 주관적, 예비적청구의 병합은 예비적 당사자 특히 예비적 피고에 대한 청구의 당부에 관한 판단은 제1차적 피고에 대한 청구의 판단결과에 따라 결정되므로 예비적 피고의 소송상의 지위가 현저하게 불안정하고 또 불이익하게 되므로 이를 허용할 수 없다고 할 것이다. ( 당원 1972.11.28. 선고 72다829 판결; 1978.10.31. 선고 78누189 판결 각 참조).
기록에 의하면 원고는 피고 경기도지사에 대한 청구가 이유없는 때에는 피고 대한민국에 대하여 예비적으로 이 사건 토지의 소유권이전등기청구를 하고 있음이 분명하므로 이는 소위 소의, 주관적 예비적 청구의 병합에 해당되므로 이 부분 소는 부적법하다고 할 것이니 이런 취지에서 이 부분 소를 각하한 원심판결의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
2. 중간확인의 소는 소송계속중 본래의 청구의 판단에 대하여 선결관계에 있는 법률관계의 존부에 관하여 당사자간에 다툼이 있는 때 그 소송절차에 병합하여 그 법률관계의 확인을 구하는 것을 말한다.
기록에 의하여 살피건대, 원고는 피고 경기도지사에 대하여 1928.8.17차 폐천부지교환거부처분의 취소를 구함을 그 본래청구로 하고 있는바 원고가 중간확인의 소로써 구하는 중앙토지수용위원회에서 한 각 보상금 재결처분의 유ㆍ무효는 위 본래청구에 대한 선결관계에 있다고 할 수 없으며 또 피고 경기도지사가 1967.5.23자 고시 제3233호로써 이 사건 제1목록기재 토지를 준용하천으로 지정하였음은 동 원ㆍ피고 사이에 다툼이 없는 바이니 이를 다툼이 있는 법률관계라 할 수 없고 따라서 그 중간확인을 구할 이익이 없다고 할 것이므로 이런 취지에서 원심판결이 위 두가지 중간확인소를 각하하였음은 또한 정당한 조치이며 거기에 소론과 같은 법리오해가 있는 것도 아니다.
3. 기록을 검토하여 보니 이 사건 제1토지가 위와 같이 피고 경기도지사에 의하여 준용하천인 곡룡천의 하천부지로 지정고시된후 동 피고와 원고 사이에 이 사건 제1토지와 폐천부지인 제2토지를 교환하기로 약정하였다는 피고 주장을 긍인할만한 자료가 없는 바이니 같은 견해 아래 이 약정을 전제로 한 위 제2토지에 대한 폐천부지 교환받을 권리있음의 확인을 구하는 중간확인청구를 배척한 원심의 조치를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다.
4. 기록에 의하면 위 제1토지는 1964.의 대홍수로 인하여 준용하천인 곡룡천의 유로가 변경됨에 따라 자연적으로 성청화 되어 경작 기타 사용할 수 없는 상태에 있는 것을 위와 같이 피고 경기도지사가 하천으로 지정고시한 사실을 인정한 원심의 조치에 수긍이 가며 따라서 하천부지에 편입된 위 제1토지에 대한 보상으로 폐천부지의 교환신청을 거부한 동피고의 처분은 적법하다고 단정한 원심의 판단 또한 정당하다고 할 것이며 그 경로에 소론과 같은 채증법칙 위배나 이유불비 및 형평칙 위배, 권리남용 내지 재량권 일탈, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없고 소론 지적의 당원 판례들은 이 사건에 적절한 것이 되지 아니한다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창