【원고, 항소인】
원고 종중
【피고, 피항소인】
피고
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(65가5588 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 소외 1의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원고(항소인) 소송대리인은 「원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 정조 100근들이 400가마를 인도하고 위 인도불능시에는 가마당 금 1,600원의 율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다」는 판결 및 가집행선고를 구하였다.
【이 유】
먼저 직권으로 소외 1이 원고 종중을 대표할 권한을 가지는가의 여부에 관하여 판단한다.
원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제7호증(통지서), 을 제1호증(답변통고), 동 제3호증의 1 내지 5(각 확인서), 동 제4호증의 1,2(각 통고서)의 각 기재 및 원심증인 소외 2, 소외 3, 당심증인 소외 4, 소외 5(단 소외 4, 소외 5의 증언중 뒤에서 믿지않는 부분 제외)의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 원고 종중의 종중원중 1965.4. 현재 성년남자는 137명이며, 관습상으로 종손이 원고 종중을 대표하여 온 사실, 피고는 원고 종중의 직계장손(제17대손)으로서 10여년전부터 종중을 대표하고 종중의 사무 및 재산을 관리 집행하고, 1년에 1회씩 추기에 개최되는 종중총회를 소집하여 온 사실, 원고 종중의 종중원인 소외 1등 6명은 피고의 종중재산관리에 부정이 있다는 이유로 1965.3.20.경 각 종중원(일부 소집통지누락)에게 1965.4.12. 종중총회를 개최할 것을 통지하고 이에 의하여 1965.4.12. 오후 8시경 위 소외 6 집에서 소집된 종중총회에서 종중규약을 제정통과시키고 종중대표자이었던 피고를 해임하고 새로이 소외 1을 대표자로 선임결의한 사실, 그후 소외 1은 1966.4.23. 오전 10시경 위 같은 곳에서 종중총회를 소집하고 그 총회에서 종중대표로 소외 1을 재선임 결의한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 을 제14, 제15호증(각 진술서), 동 제18호증(진술조서), 동 제20, 제21호증(각 진술조서), 동 제27, 제28호증(각 확인서)의 각 기재 및 소외 4, 소외 5의 각 증언부분(단 위에서 믿는 부분 제외)은 믿지 아니하고 그외 위 인정을 좌우함에 족한 증거없다.
그런데 종중총회의 소집은 그 대표자가 이를 소집하여야 할 것이고, 대표자가 아닌 종중원이 소집한 종중총회는 전혀 그 소집권한 없는 자가 소집한 것으로서 법률상으로는 종중총회로서의 성립을 인정할 수 없다 할 것이므로, 위 1965.4.12. 및 1966.4.23.자 각 종중총회에서 소외 1을 대표자로 선임한 결의는 그 소집권 없는 자가 소집한 총회로서 법률상으로는 그 성립을 인정할 수 없다는 의미에서 그 결의는 부존재하다고 할 수 밖에 없고, 그 결의에 기하여 대표자로 선임된 소외 1은 원고 종중을 대표할 권한이 없다 할 것이다.
원고소송대리인은 위 종중총회는 소집권한 없는 자가 소집한 것이라 하더라도 1966.4.23자 종중총회에는 피고자신이 그 총회에 출석하여 그 결의에 참가하므로써 이를 추인하였다는 취지의 주장을 하나, 피고가 위 소집권한 없는 자에 의하여 소집된 위 종중총회에 종중원으로서 출석하여 그 결의에 참가하였다 하더라도 소집권한 없는 자에 의하여 소집된 위 종중총회가 그 하자가 치유되어 유효하게 되었다고는 인정할 수 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없다.
그렇다면 결국 본소는 원고 종중의 대표자로서의 자격을 가지지 않는 자에 의하여 제기된 부적법한 것이므로 이를 각하할 것인 바, 이와 같은 취지인 원판결은 상당하고 이건 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제99조제98조 제2항을 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조규대(재판장) 이정우 오성환