【피 고 인】
【항 소 인】
피고인 및 검사
【제1심】
부산지방법원(84고단51, 84고단453(병합) 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 항소이유요지는 피고인은 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있을 뿐만 아니라 그 가정형편이 딱한 점등이 이 사건의 여러가지 정상을 참작하면 원심의 선고형은 지나치게 무거워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 오히려 피고인은 절도전과가 2회나 되는 자로서 잘못을 뉘우치지 못한 채 최종형 집행 종료후 단기간내에 재범에 이른 점 등 제반정상에 비추어 원심의 선고형은 지나치게 가벼워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이나, 위 각 양형부당의 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은 무면허운전의 죄와 주취운전의 죄를 별개의 행위로 보아 경합범으로 처리하고 있는바, 차량운전자가 면허없이 주취상태에서 차량을 운전하는 경우에 무면허이고 또한 주취상태에 있다는 것은 차량운전자의 속성에 불과하고 1개의 차량운전 행위만이 존재한다 할 것이므로 피고인이 면허없이 주취상태에서 원동기장치 자전거를 운전한 이 사건에 있어서 무면허운전의 죄와 주취운전의 죄는 1개의 행위가 동시에 수개의 죄명에 해당하는 이른바 상상적 경합범의 관계에 있다 할 것임에도 불구하고 이와 달리 위 2개의 죄가 경합범의 관계에 있는 것으로 인정하여 경합범가중을 한 원심판결에는 죄수 및 상상적 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 위 항소이유에 대한 판단에 나아갈 필요없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원심판결 적시의 범죄사실중 “피고인은 (번호 생략)호 125씨씨 오토바이 소유자로서 1982. 6. 9. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 10월을 선고받아 1983. 4. 7. 부산교도소에서 위 형의 집행을 종료한 자인바, 원동기장치 자전차 면허없이 혈중농도 1.6미리그람의 음주를 한 상태로 1. 1983. 7. 4. 03:15경”까지를 “피고인은 1982. 6. 9. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 10월을 선고받고 위 형이 확정되어 1983. 4. 7. 부산교도소에서 위 형의 집행을 종료한 자로서 1. (번호 생략)호 125씨씨 오토바이 소유자인바, 원동기장치 자전차 운전면허없이 혈중농도 1.6미리그람의 주취상태에서 1983. 7. 4. 03:15경”으로 고치고 이 법정에서의 피고인의 진술을 증거로 보태는 것 외에는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위중 무면허운전의 점은 도로교통법 제77조 제4호, 제38조, 제55조에, 주취운전의 점은 같은법 제75조 제2호, 제39조 제1항에 업무상과실재물손괴의 점은 같은법 제74조에, 절도의 점은 형법 제329조에 각 해당하는바 무면허운전의 죄와, 주취운전의 죄는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 형이 무거운 주취운전의 죄에 정한 형으로 처벌하기로 하며, 소정형중 주취운전의 죄 및 절도죄에 대하여는 징역형을, 업무상과실재물손괴의 죄에 대하여는 금고형을 각 선택하고, 피고인에게는 판시 첫머리기재의 절도죄의 전과가 있어 판시 각 죄는 형법 제35조 제1항의 누범이 되므로 같은조 제2항에 의하여 각 누범가중을 하며, 이상 각 죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 절도죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입하기로 한다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 안상돈(재판장) 조승곤 이학수