【원고, 피상고인】
박계순
【피고, 상고인】
김문수
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 4. 14. 선고 66나3008 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1,3점에 대한 판단
원판결 이유에 의하면, 사법서사인 피고의 사무원으로 근무하던 소외 1은 1964.5경 피고 사법서사 사무실에서, 원래 원고소유로서 소외 유효순 앞으로 저당권을 설정하였다가, 채권자인 위 유효순의 임의경매 신청으로 경매절차가 진행되어 위 유효순에게 경락이 확정되어 소유권명의가 이전된 건물에 관하여 위 유효순으로부터는 원고가 거주하고 있는 위 건물에 대한 명도확정판결에 기한 그 집행절차를 받아 달라는 위임을 받고 있던차에, 다시 원고로부터 위 건물은 다시 환매하도록 주선하여 달라는 부탁을 여러차례 받게 되자, 이를 승낙하고, 그 달 10일 위 사무소에서 원고로부터 매수대금조로 금 30만원을 교부받고, ( 소외 1은 피고 사법서사명의 인영이 찍힌 영수증을 원고에게 교부하였음은 쌍방다툼이 없다) 이에 매도증서등 작성에 필요하다 하여 원고의 인감도 인도받아 이를 보관하다가, 그 달 28일 보관중인 위 금원을 다른 용도에 함부로 소비한 사실을 적법히 확정하고 나서, 피고의 사무원인 소외 1이 원고로부터 매매 주선을 부탁받고, 그 대금조로 금원의 보관을 받은 행위는 비록 사법서사의 사무집행 행위 자체라고는 보기 어렵다 하더라도, 사법서사의 사무인 서류작성행위와 외형상 견련관계가 있는 행위로 볼 수 있다 할 것이므로, 피고는 소외 1의 사용자로서, 피용자인 소외 1이 사용자의 사무처리와 외형상 견련관계가 있는 범위에 속하는 위와 같은 행위를 하다가, 원고로부터 보관 받은 금원을 횡령하므로서, 원고에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고 있는 바, 그 판단은 정당하고, 피고가 직접 원고로부터 위 가옥의 환매를 부탁받은 바 없으므로, 사무원인 소외 1에게 그와 같은 주선 행위를 하라고 지시한 바도 없고, 따라서 피고로서는 알지도 못하였고 보수를 받기로 약속한 일도 없고, 또는 소외 1의 횡령행위가 그 지위를 남용하여서 저지른 범죄행위라고 하여서 소외 1의 본건 금원 보관행위가 사용자인 사무집행과는 전혀 관계가 없는 행위라고는 할 수 없다고 할 것이며, 또 원판결에 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고도 할 수 없다. 그리고 원판결이 채택한 갑제1호증(형사판결)에 의하면, 소외 1이 본건 횡령행위로 말미암아 단순횡령죄로 처단이 되었고, 업무상 횡령죄로 처단이 된 바 없다고 하여서, 원판결이 위 소외인의 행위를 사용자의 사무처리 행위에 해당 한다고 판시한 것이 잘못이라고 할 수는 없는 것이다. 따라서 논지 모두 이유없다.
2. 같은 이유 제2절에 대한 판단
원판결 이유에 의하면, 원고가 그 인영을 인정하므로 진정성립을 추정할 수 있는 을 제3호증(영수증)을 보면, 소외 1의 처가 동인이 횡령한 본건 금원을 원고에게 변상하였다는 동 피고의 항변 사실을 인정할 수 있는듯 하나, 원판결은 그 거시의 증거에 의하여, 원고가 소외 1의 처로부터 금 30만원을 변상받았거나, 그 반환청구권을 포기하는 뜻에서 작성된 것이 아니고, 단순히 소외 1의 처의 간청에 못이겨, 소외 1이 본건 횡령행위로 형사판결을 받을 당시 그로 하여금 관대한 처분을 받게 하게 위하여, 피해 변상이 된 것처럼 가장하기 위하여 거짓으로 만들어진 것임을 인정할 수 있으므로, 위 을 제3호증을 가지고 위 항변사실을 인정할 증거로는 삼을 수 없고, 위 인정과 어긋나는 증거는 믿기 어렵고, 달리 피고의 위 항변사실을 인정할만한 증거가 없다고 하여서, 피고의 위 항변을 배척하고 있는 바, 원판결의 위 조처에 채증상 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지 이유없다.
3. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화