【피고인, 상고인】
피고인 1 외 1인
【변 호 인】
변호사 이영섭, 김태현, 김경철, 성태경
【원 판 결】
서울고등법원 1982.3.8. 선고 81노3300 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인들의 사선변호인들 및 국선변호인의 상고이유와 피고인 1의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 해외이주법 위반 및 뇌물공여의 점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인에 대하여 판시 (3) (나)의 뇌물공여 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 인용한 제1심 판결이 적법히 조사한 증거를 기록에 대조하여 검토하면 피고인에 대한 경찰의 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 공판정에서 부인하고 있으므로 이를 채증한 것은 잘못이나, 이를 제외한 다른 거시증거에 의하여도 위 각 판시사실은 이를 인정하기 충분하고 피고인은 1심 및 원심법정에서 위 각 판시사실을 부인하고 있으나 피고인은 경찰 및 검사작성의 피의자 신문조서의 성립과 임의성을 인정하고 있고, 또한 기록을 검토하여도 그 진술이 고문 등에 의한 임의성 없는 진술이라고 의심할 만한 자료도 찾아 볼 수 없다.
따라서 거기에 채증법칙에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
해외이주법 제10조 제1항에서 해외이주 희망자를 모집한다 함은 그 모집대상이 해외이주 조건에 맞는 사람인가의 여부를 불문하고 보건사회부장관의 허가를 받은 재단법인 아닌 법인 또는 자연인이 해외 이주자를 모집하는 경우 동법 제13조에 의하여 처벌된다는 취지이고 해외이주 조건에 맞는 사람을 모집하는 경우에는 위 법조에 해당하지 않는다고 볼 근거는 없으므로 후자의 견해에서 원판결에 소론의 법리를 위배한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
2. 판시(3)의 (다) 다이아몬드의 밀수입의 점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 1이 1981.4.24. 19:00경 김포공항에 입국하면서 홍콩에서 구입한 2.5카랏트 다이아몬드 1개(증 제14호) 싯가 2,200만원 상당 및 1.3카랏트 다이아몬드 1개(증제15호) 싯가 700만원 상당을 지갑속에 숨긴 채 세관공무원의 검사를 피해 사열대를 통과 입국하므로서 사위의 방법으로 관세 5,133,000원 및 방위세 128,325원을 포탈한 사실을인정하고 있다.
그러나 기록에 의하면 피고인 1은 검찰에서의 제2회 피의자 신문시부터 원심법정에 이르기까지 판시 2.5카랏트 다이아몬드는 동 피고인의 모인 공소외 1 소유로서 모로부터 교부받아 원심공동 피고인 1에게 판매를 의뢰한 것이고, 판시1.3카랏트 다이아몬드는 공소외 2 소유로서 동인이 판매를 의뢰하여 교부받아 가지고 있다가 공소외 3에게 판매 의뢰한 사실이 있을 뿐이라고 변명하여 밀수사실을 부인하고 있고, 김포세관 소속세관공무원인 1심증인 공소외 4의 증언과 동인이 작성한 1981.4.24자 임의검색보고서에 대한 1심 검증결과(공판기록 164정 내지 167정)및 동 피고인의 1심 및 원심법정에서의 진술을 보태어 보면 동 피고인이 1981.4.24 홍콩에서 대한항공(KAL)편으로 김포공항에 입국시 로렉스 시계줄을 갖고 있음에도 로렉스 시계가 없었던 점에 관하여 세관원으로부터 밀수혐의를 받고 정밀 검색실로 연행되어 20분간에 걸쳐 몸수색과 휴대품의 정밀검색을 받음에 있어 가방속에있던 지갑도 정밀검색을 받았으나 아무런 혐의점이 발견되지 아니한 사실이 인정되는 바 판시 일시에 동 피고인이 위 각 다이아몬드를 지갑에 숨겨온 것이라면 특별한 사정이 없는 한 위 세관원의 정밀검색시 발견되었으리라고 봄이 경험칙에 합당하다 할 것인데 정밀검색을 실시한 세관원이 이를 발견하지 못한 점에 비추어 과연 동 피고인이 판시 일시에 위 다이아몬드를 지갑속에 숨겨 밀수입하였다고 보기는 어렵고, 한편 위 판시 범행에 부합하는 동 피고인 및 피고인 2의 경찰에서의 각 진술, 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2, 공소외 3의 경찰 및 검찰에서의 각 진술을 검토하면, (1) 피고인 1 및 피고인 2, 원심공동피고인 1에 대한 경찰작성의 피의자신문조서중 판시 다이아몬드의 밀수입 사실에 부합하는 진술 기재부분은 법정에서 각 그 내용을 부인하고 있어 증거능력이 없다 할 것이고(동 피고인 등에 대한 검찰에서의 제1회 피의자신문조서 기재에 의하면 동 피고인의 경찰진술은 사실이라는 내용의 기재가 있을 뿐 구체적 사실에 대한 진술이 없으므로 검찰에서의 제1회 피의자신문조서 기재내용은 증거가치가 없다.), (2) 원심공동피고인 1 검찰에서 피고인 1이 위 2.5카랏트 다이아몬드를 1981.4.24입국시 가져온 것이라고 하면서 판매를 의뢰하여 왔다는 취지의 진술을 하고있으나, 법정에서 위 다이아몬드는 피고인 1이 1981.5.3 그의 모친으로부터 교부받아 동년 5.5 원심공동피고인 1 본인에게 판매 부탁한 것이라고 번복 진술하고 있고 이와 같은 동인의 진술은 묵살 당하였다고 주장하고 있음에 비추어 동인의 검찰 진술만으로 피고인 1의 위 밀수사실을 단정하기는 미흡하다 할 것이며, (3) 원심공동피고인 2는 검찰 및 법정에서 피고인 1의 판시 다이아몬드 밀수입 사실에 부합하는 진술을 하고 있으나 위 문지식는 피고인 이규영과는 별개의 범죄사실로 기소되고 다만 병합심리되고 있던 공동 피고인에 불과하였다는 사실이 기록상 명백하므로 위 문지식는 피고인이 규영에 대한 관계에서는 증인의 지위에 있음에 불과하므로 선서없이 한동인의 법정 및 검찰진술을 피고인 이규영에 대한 위 판시 다이아몬드 밀수사실을 인정하는 증거로 쓸 수는 없다 할 것이다.( 당원 1979.3.27. 선고 78도1031 판결 참조) (4) 또한 공소외 3은 검찰 및 경찰에서 피고인 1이 1981.5.3 판시 1.3카랏트 다이아몬드를 입국시 가지고 들어온 것인데 팔아 달라고 하여 이를 교부받은 바 있다는 취지의 진술을 하고 있으나, 피고인 1은 위 공소외 3의 수사기관에서의 진술을 증거로 함에 부동의 하고 원진술자인 위 공소외 3이 법정에서 위 진술이 기재된 경찰 및 검찰 피의자신문조서의 진정성립을 인정한 바 없으므로 위 공소외 3의 수사기관에서의 진술 역시 피고인 1의 판시범행을 인정하는 증거로 쓸 수는 없다.
그 밖에 원심공동 피고인 3, 원심공동 피고인 4의 수사기관 및 법정진술, 참고인 공소외 6, 공소외 7의 각 경찰진술과 압수된 증 제14호(2.5카랏트 다이아몬드), 증 제15호(1.3카랏트 다이아몬드)의 현존 사실에 의하더라도 피고인 1이 판시 다이아몬드의 소지와 그 판매를 부탁한 사실은 인정되나 이를 판시 일시에 밀수입한 것이라고 단정할 자료는 될 수 없으며 달리 위 판시 범행사실을 인정할 만한 적법한 증거는 기록상 찾아볼 수 없다.
그럼에도 원심이 위와 같은 증거능력이 없거나 증거조사를 거치지 아니한 증거들 만으로 이를 유죄로 인정하였음은 필경 증거에 관한 심리미진과 채증법칙위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니 이를 탓하는 논지는이유있다.
3. 피고인들의 변호인 이영섭, 김태현의 상고이유 제3점에 관하여,
관세범에 관한 세관장의 고발은 구체적인 범죄사실에 대하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이나 이는 관세법 소정의 어떤 태양의 범죄인지를 판명할 수있는 정도로 표시하면 족하다 할 것인바( 당원 1982.1.19. 선고 80도1759 판결참조), 서울 세관장의 피고인들에 대한 고발서(수사기록 452정)의 기재에 의하면 피고인 1, 피고인 2는 1981.2.16 서울 중구 명동 소재 ○○○호텔 커피숍에서 밀수 할 것을 공모하여 그 무렵 홍콩에서 남자용 부로바 손목시계 52개 외 19종 싯가 23,413,700원 상당을 구입하여 동 3.5 김포공항에 도착 보세구역에 반입하였으나 면세통관을 보아주는 사람이 없어 보세창고에 예치하므로서 밀수입 미수에 그친 것이라는 요지이고 이에 대한 원심판시 (4)사실의 요지는 같은 해 4.18 피고인 1이 위 물건을 다시 가지고 나갔다가 동 4.24 다시 들여왔다는 점이 다를 뿐 그 대상물은 압수된 증 제16호 내지 35호의 물건들로서 동일한 것임에 비추어 원심이 고발없는 범죄사실을 판단하였다고는 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
4. 원심판시 (4) 범죄사실에 관하여 범죄행위의 실행의 착수에 관한 법리오
해가 있다는 점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 판시와 같은 경위로 판시 물건들을 사위의 방법으로 밀수입하려 하였으나 통관시켜 줄 세관직원을 찾지 못하여 부득이 이를 보세창고에 예치시켜 밀수의 목적을 달하지 못하였다는 사실을 인정하고 피고인들에 대하여 관세포탈 및 방위세포탈의 각 미수죄를 적용 처단하고 있다.
그러나, 수입품을 보세구역에 반입한 자가 반입 당시부터 사위 기타 부정한방법으로 관세포탈의 의사를 가졌다 하더라도 보세구역에 반입한 사실만으로는 관세포탈의 미수에 해당한다고 볼 수 없다함이 당원의 판례로 하는 바이고( 당원 1969.8.26. 선고 68도164 판결 참조) 피고인들이 위 수입물품을 보세구역안에서 보세창고에 예치시키기 전후에 수차 면세통관시켜 줄 세관원을 물색하였다는 사실만으로는 이를 위 물품에 대한 관세포탈 및 방위세포탈의 실행의 착수에 나아간 것이라고는 볼 수 없다 할 것임에도 원심이 그 판시와 같은사유만으로 피고인들에게 관세포탈 등 미수죄로 의율하였음은 관세포탈행위의 실행의 착수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
5. 결국 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것도없이 위 2, 4와 같은 사유에 의하여 피고인 1에 대한 원심판시(3)의 (다) 범죄사실 및 피고인들에 대한 원심판시 (4)의 범죄사실은 파기를 면할 수 없고, 피고인 1에 대한 나머지 원심판시 사실은 이와 경합범 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철