【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 안준기
【피고, 상고인】
피고 소송대리인 변호사 김태현, 방예원
【원심판결】
서울고등법원 1981.6.17. 선고 81나368 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 피고 소송대리인 김태현, 동 방예원의 권리상고이유 및 그 보충이유에 대하여 본다.
소론과 같은 원심판결에 매수인의 계약이행 의사의 유무에 관한 법리를 오해하였다거나, 심리미진, 이유불비의 위법이 있고 계약이행의 최고, 계약해제권에 관한 법리오해 및 판결이유와 주문이 모순되는 위법이 있다는 사유는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 1항의 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 아니한다 하겠으니 논지 이유없다.
2. 피고 소송대리인 김태현, 방예원의 허가상고 이유를 아울러 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 1977.4.1 원, 피고 간에 계쟁부동산에 관하여 대금 14,700,000원에 원고가 이를 매수하되 계약금 1,500,000원은 계약 당일에, 중도금 금 4,500,000원은 같은 달 20일에, 잔대금을 같은 해 5.7 소유권이전등기에 필요한 서류 및 위 부동산의 명도와 상환지급하기로 매매계약을 체결하고 원고가 계약당일 계약금을, 같은 해 4.21 중도금 일부금 3,000,000원만을 피고에게 지급하고 중도금 일부의 이행을 지체하고 있던 중 같은 해 4.25 원, 피고 간에 잔대금 지급에 관하여 그 당시 부동산에 관련된 합계 금 5,442,500원인 피고의 채무(전세보증금 반환채무금 4,500,000원, 근저당권의 피담보채무금 942,500원)를 원고가 인수하여 위 잔대금에서 이를 공제하고 전세입주자와의 가옥명도는 원고가 책임지기로 하고, 잔액 금 4,757,500원은 같은 해 5.30까지 지급하기로 새로운 약정을 한 사실을 확정하고, 그때까지 원고부터 잔대금의 지급이 없어 같은 해 6.17자로 같은 달 24일까지 지급하지 아니하면 별다른 의사표시 없이 위 매매계약을 해제한다는 취지의 이행의 최고를 하였으나 그 기간을 경과하도록 이행하지 아니함으로써 계약이 해제되었다는 피고의 항변에 대하여 증거에 의하여 피고가 그와 같은 최고서는 원고의 계약서상의 주소와 실지주소가 상이하여 계약서상 주소로 한 위 최고서가 원고에게 도달하였다고 보기 어려우므로 적법한 이행의 최고가 있었음을 전제로 하는 계약해제의 항변은 이유없다고 판시하고, 나아가 원고가 고의로 계약서에 실제주소와 상이한 곳을 주소지로 기재하였고, 실지주소를 피고에게 알려주지도 아니한 것은 원고로서 위 매매계약을 이행할 의사가 없음을 명백히 표시한 경우에 해당하므로 1978.7.14자로 해제통고로 위 매매계약이 해제되었다는 피고의 항변에 대하여 위와 같은 사실만으로는 거시증거와 변론의 전취지에 비추어 원고가 위 계약을 이행할 의사가 없음을 명백히 하였다고 인정하기 부족하고, 위 해제통고는 계약의 이행의 최고를 수반하지 아니한 것이어서 계약해제의 효과도 없다고 판단하여 피고의 항변을 배척하고 원고의 청구를 인용하고 있다. 그런데 계약관계에 있는 당사자 일방이 미리 그 채무를 이행하지 아니한 의사를 표시한 경우에는 상대방은 이행의 최고를 하지 아니하고서도 바로 계약을 해제할 수 있다 할 것이며 채무를 이행할 의사의 유무는 구체적 사정에 따라 판단되어야 하는 것인바, 매매계약을 함에 있어 매수인이 자기의 귀책사유로 인한 채무불이행의 경우 상대방의 계약해제권의 행사를 회피할 목적으로 자신의 주소를 계약서에 허위로 기재하거나 실지 주소를 매도인에게 알리지 아니하고 소재를 밝히지 아니하여 매도인은 과실없이 매수인의 소재를 알지 못하므로서 자기의 채무의 이행을 제공하여 상대방의 이행을 최고할 수 없게 된 채 이행기가 도과한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 매수인에 있어서는 이행의 의사가 없다고 봄이 마땅하므로 동시이행의 경우라 하더라도 매도인은 계약을 해제하지 아니하고 매매목적물을 타에 처분할 수 있으며 이에 대하여 매수인은 매도인의 채무의 불이행을 책하지 못한다 할 것이고, 이를 타에 처분하지 아니한 경우라 하더라도 그후에 매수인의 주소를 알았고 또 매수인으로부터 계약상 의무없는 채무의 이행을 과대 최고하여 그 채무의 이행이 있는 경우에 자기의 채무를 이행할 뜻을 통고하여온 경우에는 매도인으로서는 자기의 채무의 이행의사가 없음을 표시한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 그것은 위와 같은 경우까지 매도인에게 매수인이 소재를 알려 오기까지 계약상태의 존속을 요구함은 결국 그 계약의 효력의 존속여부를 한없이 매수인의 일방적 의사에 맡기는 결과가 되어 이 사건 계약 당시와 같이 부동산 싯가의 변동이 현저한 사정하에서 매수인은 자기의 선택에 따라 계약상의 채무이행시보다 현실로 등귀한 매매목적물을 계약 당시의 가격으로 취득하는 이익을 갖으려는 의도를 실현할 수 있게 되고 매도인으로서는 적기에 따라 처분할 수 있는 기회가 박탈되게 됨으로써 부당한 손해를 입게 되므로 채권관계를 규율하는 신의 성실의 원칙에도 반할 뿐만 아니라 이러한 경우 매수인은 사실상 계약의 본지에 따른 의무를 이행하지 아니할 의사를 묵시적으로 표명한 것으로도 보여지고, 또 상대방에게 이행의무 없는 채무의 이행을 최고하는 것은 사실상 자기의 채무의 본지에 따른 이행을 거부하는 방편이라고도 볼 수 있기 때문이다. 이 사건에서 원심이 확정한 바와 같이 원고는 피고와의 이 사건 매매계약서에 실지주소와 관계없는 다른 주소를 기재하여 계약상의 의무를 일부 이행한 다음 같은 해 4.25 판시와 같은 새로운 약정을 한 후 피고에게 갑 제 3 호증의 최고를 하기까지 나머지 채무도 이행하지 아니하고 이행기를 도과한 근 1년 이상을 소재를 밝히지 아니한 채 있었다면 다른 특단의 사정이 없는 한 피고로서는 과실없이 적법한 계약해제의 의사표시를 할 수 없었다 할 것이고 원심이 반대증거로 거시한 갑 제 3 호증(최고서) 제 7 호증의 1,2(제소명령) 을 제 5 호증(통고서)의 기재에 의하면 피고는 1978.5.23 원고로부터 이행의 최고와 이 사건 부동산에 대한 처분금지 가처분결정을 한 후 본안의 제소명령을 받고 비로소 원고의 소재지를 알게 되었고, 위 최고서의 내용은 원심이 확정한 원, 피고 사이의 매매계약의 새로운 약정에 저촉되고 도리어 원고가 인수하기로 하고, 책임지기로 한 전세금 반환채무, 저당채무와 가옥의 명도의무를 피고에게 이행할 것을 최고한 사실을 엿볼 수 있는 바, 사실관계가 이러하다면 원고는 위 통고에 의하여 약지에 따른 계약의 이행을 하지 아니할 의사를 더욱 명백히 표한 것이라고 볼 수 있다 할 것이므로, 그후 1978.5.25에 한 피고의 계약해제는 이행의 최고가 수반하지 아니하였다 하여도 이에 의하여 이 계약은 적법히 해제되었다고 못볼 것도 아니다.
기록에 의하면 원고가 매매계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다는 피고의 항변취지에는 위와 같은 의무없는 사항에 대한 이행을 요구한 원고의 최고행위의 해석에 관한 사항도 포함되었다고 보여지므로 원심으로서는 판시와 같은 일련의 행위가 위와 같은 사정과 을 제 3 호증의 내용을 살펴 이건 피고의 계약해제의 효력의 유무를 판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니하고 도리어 위 갑 제 3 호증, 7호증의 1,2의 기재에 비추어 원고에게 이행하지 아니할 의사가 명백하다고 볼 수 없다 하여 피고의 위와 같은 항변을 배척하고 나아가 가옥명도의 책임이 원고에게 있다고 판단하면서 주문에서는 피고에게 가옥명도를 명하였음은 이유의 설시에 모순이 있고 계약해제에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 증거판단을 그르친 위법이 있다 할 것이어서 이를 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 중대한 법령위반이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철