【원고, 피상고인】
마복만외 2인
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 4. 6. 선고 66나2692 판결
【주 문】
원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단,
원판결 이유에 의하면, 피고 예하육군 제2사단 제17연대 제2대대 제6중대 소속 일등병 소외 1은 대 간첩 작전 명령을 받고 강원 인제군 기린면 방동리로 출동하여 1965.8.5 18:00부터 제3초소에서 잠복근무중, 같은 날 23:30경 인근거주 망 소외 2가 높이 약20센치미터, 직경 약90센치미터되는 함지를 지고 위 제3초소를 향하여 걸어 오는 것을 약10미터 지점에서 발견하고 2회에 걸쳐 수하하였으나, 위 소외 2는 이에 응답하지 아니하고 계속걸어 오다가 약3미터 지점에 이르러 위 함지가 도벌목으로 제조되었으므로 적발되는 것으로 착각하고, 위 함지를 내려놓고 숨으려는 순간 동인을 간첩으로 단정하고 동인을 향하여 가지고 있던 엠.원소총으로 실탄 일발을 발사함으로써 동인을 현장에서 즉사케 하였던 바, 본건 사고현장 부근에는 민가가 점점히 산재하고 있어, 그 지방 민간인의 왕래가 빈번한 곳이므로, 그러한 곳에서 대간첩 잠복근무를 하는 군인으로서는 초소 전방에 나타난 자가 간첩인가 주민인가를 세심한 주의로서 식별하여 간첩으로 확인되는 경우에 한하여 총기를 사용함으로서, 본건과 같은 사고를 미연에 방지할 주의의무가 있음에도 불구하고, 위 소외 1은 하등 위와 같은 조치에 나아감이 없이 막연히 간첩으로 속단 발포한 것이므로, 과실이 있다고 판시하고 있다.
그러나, 본건 사고는 원판결이 확정한 바와 같이 간첩이 출몰하는 지역에서 대간첩작전 수행도중 밤 11:30경에 일어난 사고 이고, 잠복초소 전방 10미터지점을 걸어오는 피해자를 발견한 위 소외 1이 수하를 2회나 하였으나 피해자는 이에 응답을 하지 않고, 3미터 지점에 이르러 숨으려고 한 것이므로, 동인은 피해자를 간첩으로 오인하고, 가지고 있던 엠.원소총을 발사하였다는 것이며, 더욱 원판결이 채택한 갑 제3호중의1 기제내용에 의하면, 인근주민에게 오후8시 이후에는 통행을 금지하겠끔 주지시킨 사실을 엿볼 수 있고, 또 갑 제5호증 기재내용에 의하면 위 소외 1의 소위는 상부에서 지시한 "대간첩 작전요령"에 쫓은 것임을 엿볼 수 있으므로, 위에서 본 바와 같은 상황아래에서 위 소외 1이 피해자를 간첩으로 오인한것 이 과실이 있다고는 볼 수 없다고 함이 상당할 것이므로, 원판결이 위 소외 1의 과실을 인정한 조처는 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지 이유있다.
이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화