【원고, 피상고인】
최상은 소송대리인 변호사 이치호
【피고, 상고인】
서정표 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 김정두
【원심판결】
대구지방법원 1980.4.11. 선고, 79나444 판결
【주 문】
원판결중 피고 이태옥의 패소부분을 파기하고, 이를 대구고등법원에 환송한다.
피고 서정표, 서정기, 서봉익의 각 상고를 기각하고, 이 부분의 상고비용은 그 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유 각 점을 함께 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 서봉익이 1978.6.7 원고와 사이에 그 자신의 권리에 속한 이 사건 전화 가입권에 대하여는 그 자신이 매도인 본인이 되고, 피고 이태옥의 권리에 속한 이 사건 목욕탕 영업허가권과 피고 서정표, 서정기의 공동소유인 이 사건 부동산에 대하여는 그 피고들의 대리인이라 칭하여 이 사건 매매계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 피고 서봉익의 소유였는데 1976.12.30 이를 그 아들들인 피고 서정표, 서정기에게 증여한 사실, 피고 서정기(1957.5.14생, 원설시의 서정표는 명백한 오기로 보인다)는 고등학교를 마친 뒤 곧 부모 곁을 떠나 서울, 안양 등지에서 생활하였는데 이 사건 매매계약체결당시에는 안양시 소재 우정상회에서 점원생활을 하고 있었고, 피고 서정표(1958.12.6생, 원설시의 서정기는 명백한 오기로 보인다)는 위 매매일자시까지 미성년자로 어렸으므로 피고 서봉익이 그 처인 피고 이태옥과 함께 아들들인 피고 서정표, 서정기를 대리하여 이 사건 부동산에 관한 관리를 계속하여 맡아 온 사실, 피고 서봉익, 이태옥은 매매현장에서 원고측에서 이 사건 부동산의 소유 명의자가 피고 서정표, 서정기로 되어 있음에 대하여 추궁하자 자기들이 위 서정표, 서정기의 부모로서 그 아버지인 피고 서봉익이가 대리하는 것이라고 설명하였던 사실들을 인정하고 있다.
기록에 비추어 살피건대, 위 사실확정에 관한 원심의 조치는 능히 수긍할수 있는 바,
첫째, 원심은 위와 같이 이 사건 부동산이 피고 서정표, 서정기의 공동소유라는 사실을 확정하고 있으므로 원심이 마치 이 사건 부동산의 실체적 소유권이 피고 서봉익에게 귀속된 것처럼 사실확정한 것으로 원설시를 오해하여 원판결에 증거없이 사실을 인정하였거나, 증거판단을 유탈한 잘못이 있다는 논지부분은 이유없고,
둘째, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 매매계약당시 피고 서정표가 미성년자였으니 피고 서봉익은 그 법정대리인이 되므로 이 사건 매매계약은 피고 서정표에 대하여도 효력이 미치고, 또한 원심은 피고 서봉익이 자신의 부채에 충당하기 위하여 이 사건 부동산을 처분한 것이라는 점에 부합하는 증거들을 배척하는 등 그 사실을 인정하지 않은 취지이므로 이 사건의 경우는 친권자를 위해서는 이익이 되고 미성년자를 위해서는 불이익이 되는 민법 제921조 제1항 소정의 이해상반되는 행위에 해당하지 않는다고 할 것이다. 이 점들에 대한 원설시는 일부 잘못되었거나 다소 미흡한 점이 없지 않으나, 이는 판결의 결과에 영향을 미칠 것이 못된다. 따라서 이 점들에 관하여 법리오해나 이유불비의 위법이 있다는 논지 부분도 채용할 바 못되고, 소론이 내세우는 대법원판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
셋째, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 부동산이 피고 서봉익의 소유였다가 그 아들들인 피고 서정기, 서정표에게 증여된 것이고, 피고 서정기는 이사건 매매계약 당시 막 성년이 된 자로서 고등학교를 마친 뒤 객지생활을 해왔고, 그 아버지인 피고 서봉익이 이 사건 부동산의 관리를 계속 맡아온 것이라면 특별한 사정이 없는 한 피고 서정기는 이 사건 부동산에 대한 처분권한까지 그 아버지인 피고 서봉익에게 묵시적으로 위임한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
특히 피고측 증인 서봉연의 증언 중 이 사건 부동산에서의 목욕탕 영업으로 피고들 가의 생계를 유지한다는 점으로 보아 더욱 그러하다. 그리고 피고 이태옥이 매매현장에 참석하였다면 피고 서봉익에게 그 대리권을 수여한 것으로 보아 마땅할 것이다. 따라서 이 점들에 대한 원심의 판단조치는 모두 정당하고, 거기에 어떤 위법사유가 있음을 발견할 수 없으므로 이 점 논지도 이유없다. 원심의 위 조치들이 정당한 이상 원심이 가정하여 부수적으로 인정한 표현대리의 성립에 관한 논지 부분은 더 이상 판단할 필요가 없는 셈이 된다.
넷째, 매매계약에 있어서 매도인은 매매의 효과로서 매매목적물을 그 점유여부에 관계없이 매수인에게 인도할 의무가 있다고 할 것이어서 이와 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지 부분은 이유없고 그외 원판결에 소론과 같이 채증법칙을 위배하였거나, 형평의 원리를 무시하는 등 어떤 위법사유가 있음을 발견할 수 없으므로 이 점들에 관한 논지 부분도 역시 이유없다.
끝으로 공중목욕장업법에 그 영업허가에 대한 양도의 효력에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 공중목욕장의 영업허가를 받은 자가 그 허가를 타인에게 양도한 경우 그 양도계약 자체가 당연히 무효로 된다고는 할 수없다고 할 것이므로 그 양도계약 자체가 법률상 당연무효라는 논지 부분은 이유없다.
그러나 영업허가의 이전성이 있다고 하더라도 영업의 시설이나 영업상의 이익 등이 이전될 뿐, 질서허가로서 영업의 자유를 회복시켜 주는 것에 불과한 허가권 자체가 이전된다고는 할 수 없으며, 양수인으로서는 공중목욕장업법 제4조 제1항에 따른 영업허가를 새로이 받아야 하는 것으로서 그 절차에 양도인의 동의를 필요로 하는 것은 아니라고 할 것이다.
다만 그 경우 같은 법조 제2항에 따른 양도인의 폐업신고가 전제되어야 함은 별론이다. 그럼에도 불구하고 영업허가의 이전성만을 이유로 피고 이태옥에게 이 사건 공중목욕탕 영업허가권에 관하여 원고 명의로의 명의변경등록절차의 이행을 명하였음은 이유불비가 아니면 공중목욕장업법에 대한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로이 점을 탓하는 취지의 논지 부분은 이유있다.
이에 원판결중 피고 이태옥의 패소부분을 파기하고, 이를 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 환송하며, 나머지 부분에 대한 각 상고를 기각하고, 이 부분의 상고비용은 그 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 안병수 유태흥