【원고, 피상고인】
윤재민
【피고, 상고인】
광주시 동구청장
【원심판결】
광주고등법원 1982.5.18 선고 82구21 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고는 그 소유인 광주시 동구 동명동 184의 6 대 79평방미터상에 원심판시 9평 7홉의 건물을 소유하고 있던중 1979.9.경 동명로 확장공사로 인하여 대지는 15평방미터 건물은 2평 9홉이 도로에 편입되어 위 건물중 일부가 철거되고 나머지6 평 8홉만이 남게 되었는데 원고는 1979.9.경 건축법 제5조에 따른 허가를 받지 아니하고 또 같은법 제27조, 같은법시행령(개정전의 것) 제138조의 규정에 의하여 도로의 폭을 6미터 이상 확보하여 이를 건축선으로 하여 건축하여야 함에 불구하고 기존도로의 폭인 3미터만 확보하여 위 건물의 1층을 9.3평(합계 16평 1홉), 2층 10.9평을 증축한 사실, 피고는 원고에게 이 사건 처분이 있기 전인 1981.1.30 위 건물중 2층 10.9평을 같은해 2.28까지 철거하라는 취지가 포함된 계고처분을 하였고, 이에 대하여 원고가 그 판시와 같은 불복소원을 제기하여 일부 인용재결을 받은 후 이에 불복하지 않음으로서 위 재결은 1981.5.17경 확정되고, 원고는 위 재결에 따라 위 10.9평중 피고가 지시하는 6평을 자진 철거한 사실을 인정하고 이에 반하는 증거를 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다. 또한 원심이 채택한 갑제5호증의 1, 2의 기재에 의하면 광주시장의 소원재결이유는 요컨대, 위 건물의 2층 10.9평은 건축법에 위배하여 건축한 것이나 인근주택의 일조권을 침해하는 부분 외에는 심히 공익에 유해하다고 볼 만한 사정이 없다하여 인근 일조권침해 유해를 해소하는 범위 내에서의 행정처분만 유지하고 나머지 처분을 취소하였던 것임을 인정할 수 있으니 위 재결에 구속을 받는 피고로서는 동일한 사정 아래에서는 같은 내용의 처분을 되풀이함은 허용되지 않는다고 할 것이고, 따라서 원심이 이 사건 계고처분중 2층 부분에 관한 부분은 확정된 재결에 위배된 것이어서 위법하다고 한 조처는 수긍이 가고, 거기에 재결의 확정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 위와 같이 건축법에 위배하여 증축한 건물이어서 원고에게 이를 철거할 의미가 있다 하더라도 행정대집행법 제3조 및 제2조의 규정에 비추어 보면 다른 방법으로는 그 이행의 확보가 어렵고 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해치는 것으로 인정될 때에 한하여 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분이 허용된다 할 것인데 기록에 의하여 원심이 채택한 증거들을 살펴보면 같은 도로에 접하는 다른 건물 등의 현황 등에 비추어 위와 같은 불이행을 방치함이 심히 공익을 해치는 것으로는 보여지지 않으므로 원심의 설시에 미흡한 점은 있으나 이 사건 처분은 행정대집행법 제2조 소정의 계고(대집행)의 요건을 충족하지 아니하여 위법하다고 판단한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법익의 비교교량에 관한 판단을 그르친 잘못이 있다고 할 수 없다.
또 원심이 채택한 갑 제7호증의 1, 갑 제8호증 및 갑 제9호증의 1의 각 기재에 의하면 이 사건 계고처분은 위 원고 소유건물중 건축선 6미터 확보선 위반부분에 관한 것임을 인정할 수 있으므로 원심이 이 사건 건물 전체에 대한 것이라고 판단한 조처가 잘못임은 소론과 같으나 이 사건 계고처분이 위법하다 하여 취소를 명한 판결의 결론에는 영향이 없으므로 위와 같은 잘못만으로는 원심판결을 파기할 만한 사유는 될 수 없다.
결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주