【원고, 피상고인】
원고 (소송대리인 변호사 고재호)
【피고, 상고인】
피고 1 외 5명
【원 판 결】
서울고등법원 1976.2.12. 선고 75나953(본소),954(반소) 판결
【주 문】
1. 원판결 중 피고 1의 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
2. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 상고를 모두 기각한다.
3. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 상고로 인하여 생긴 비용은 위 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 상고에 대하여 판단한다.
기록에 의하면 동 피고 등은 소정기간 내에 상고 이유서를 제출하지 아니하고 상고장에도 상고이유의 기재가 없으며 직권조사 사유도 발견되지 아니하므로 동 피고 등의 상고는 민사소송법 399조의 규정에 의하여 기각하기로 하고 동 피고 등의 상고 비용의 부담에 관해서는 같은법 95조, 89조, 93조의 규정에 의하기로 한다.
2. 피고 1의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 이 사건 대지(서울 마포구 (주소 1 생략) 대 48평)는 (가) 원소유자이던 원고의 조부 망 소외 1이 1942.3.9경 마포경찰서에 신공덕동 파출소 부지로 기증하여 그 지상에 파출소 건물을 건립하였는데 (나) 그 인근 토지에서 제재업을 하던 소외 2가 1947.3경 그 영업에 지장이 있을까 염려하여 그 소유이던 서울 마포구 (주소 2 생략) 대지상에 파출소 건물을 신축하여 그 대지와 지상 건물을 이 사건 대지와 지상건물과 교환한 후 이 사건 건물을 증축하였고 (다) 피고 1은 1952.3.9경 위 소외 2로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 점유하고 있고 (라) 망 소외 1은 1956.8경 피고 1에게 바로 이 사건 대지에 대한 소유권이전등기 절차를 이행해 주겠다고 약속하였으므로 망 소외 1의 권리를 상속한 등기명의자인 원고는 위 피고에 대하여 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도 및 임료상당의 손해배상청구를 할 수 없다는 위 피고의 주장에 대하여 원심은 (가) 망 소외 1이 이 사건 대지를 신공덕동 파출소 부지로 기증하였다는 사실과 (라) 망 소외 1이 피고 1에게 바로 소유권이전등기를 이행해 주기로 약정하였다는 사실에 부합하는 1심증인 소외 3, 소외 4의 증언 2심증인 소외 5의 증언과 을 제5호증의 기재는 믿을 수 없다고 하여 배척한 후 위와 같은 사실을 전제로 하는 위 피고의 주장은 나머지 점에 관하여 판단할 것 없이 이유없다고 설시하고 있는 바 이를 기록에 비추어 검토하여 보아도 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 허물이 있음을 찾아 볼 수 없어 이 점을 비난하는 논지는 이유없고 또 원심은 위에서 본 바와 같이 (나) 소외 2가 그 소유이던 도화동 토지상에 파출소 건물을 신축하여 종전 신공덕동 파출소로 사용하던 이 사건 대지와 그 지상건물과 교환하였다는 주장사실과 (다) 피고 1이 위 소외 2로부터 이 사건 대지와 건물을 매수하여 점유하고 있다는 주장사실에 대하여는 판단할 필요가 없다고 하여 판단을 생략하고 있음이 원심판결 이유에 의하여 분명하므로 원심이 소외 2가 그 소유이던 도화동 토지상에 새로운 신공덕동 파출소 건물을 지어 종전 신공덕동 파출소로 사용하고 있던 이 사건 대지와 그 지상건물과를 교환함으로써 이 사건 대지를 취득한 사실은 인정하면서 당시 망 소외 1이 이 사건 대지를 마포경찰서에 신공덕동 파출소 부지로 기증한 사실에 대하여는 인정하지 않은 것은 이유에 모순이 있다고 하는 논지 역시 받아들일 수 없다.
(2) 이건 토지에 대하여 원고의 조부 망 소외 1이 피고 1에게 1956.8.20 사용승낙을 하였는바 동 승낙이 동 피고가 주장하는 바와 같이 이건 토지에 대한 지상권을 설정하는 계약으로 인정될 수 있다고 하더라도 갑1호증(등기부등본)의 기재와 기록에 나타난 당사자 변론의 취지에 의하면 동 피고 주장의 위 계약에 의한 지상권에 대하여 등기를 하지 아니하였음은 의심할 여지가 없이 명백하므로 망 소외 1의 위 사용승낙에 의하여 지상권이 설정되었다 하더라도 동 지상권은 민법부칙 6조에 의하여 민법시행일인 1960.1.1부터 6년의 경과로서 소멸되었다고 할 것이므로(지상권 소멸로 인하여 의당 그 발생이 예상되는 그 지상권에 대한 등기청구권 또는 그에 대한 소멸시효 등에 관해서 문제가 될 것 같으나 그에 대하여는 당사자 어느 측에서도 변론시 주장된 바가 없다) 소론도 역시 이유없음에 귀한다.
(3) 원심은 피고 1이 이건 토지를 1952년경부터 점유하여 온 사실을 확정하였는데 동 확정한 사실에 의하면 동 피고 주장의 이건 토지에 대한 시효기간 20년은 1972년경에 경과된 것이라고 할 것인바 당사자간에 다툼이 없는 사실에 의하면 이건 토지에 대하여 소외 6은 30분지 10, 소외 7은 30분지 5의 각 지분을 망 소외 1로부터 상속받았다가 1974.4.27 원고에게 매매를 원인으로 각 위 지분의 이전등기를 경료하였다는 것인데 과연 그렇다면은 원고는 위 각 지분을 동 피고가 주장하는 시효기간이 경과된 후에 취득한 것이라고 아니할 수 없으므로 시효취득에 관한 주장을 배척한 원심의 조치는 동 부분에 대해서는 결론을 같이 하게 되어 결국 그 부분에 관한 시효취득에 관한 논지는 이유 없다. 그러나 부동산의 시효취득에 있어서 시효기간의 경과(이와 같은 사실상태를 편의상 시효의 완성이라고 부르기도 한다)를 계산하기 위한 기산점을 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점으로 하고 그 기산점을 시효완성을 주장하는 당사자가 임의로 선택하지 못하도록 하게 한 취지는 시효가 완성된 경우에 시효완성 당시의 등기명의자에 대하여는 그 완성을 내세우고 그에 대한 등기를 청구하는 등 그에 상응한 주장을 할 수 있으나 그후에 등기명의를 취득한 제3자에 대하여는 시효의 완성을 주장할 수 없다고 하고 시효취득에 관련해서 시효기간 경과의 전후를 가려 등기명의 취득자에 대한 취급을 달리하고 있기 때문에 시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면은 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 취득자로 할 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있을 뿐만 아니라 그 결과는 등기를 부동산 시효취득의 요건으로 하고 있는 현행민법의 취지에서 보더라도 결코 합리적이라고는 할 수 없음에 기인하고 있다고 할 것이므로 시효기간중 계속해서 등기명의자가 동일하고 그간에 취득자에 변동이 없는 경우에 있어서는 시효완성을 동 명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 간에 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 그로써 부족함이 없다고 해서 하등 불합리할 것이 없는 것이라고 할 것인 즉 적어도 이와 같은 사정하에 있는 당사자 사이에서는 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제로 점유를 개시한 시점을 확정하지 않으면 안될 합리적인 이유는 없다고 하여야 할 것이다. (자주점유의 추정을 전복시키기 위하여 또는 그 추정이 부정된 연후에 점유의 성질을 결정하기 위하여 그 권원을 문제삼게 되는 경우에 있어서는 별문제이겠으나 현행 우리 민법은 구민법과는 달라서 부동산 시효취득에 있어서 점유를 개시한 시점을 기준으로 한 어떤 요건의 구비를 요구하고 그 구비여하에 의하여 그 취급을 달리하고 있지 아니하다) 이건에 있어서 피고 1은 1952경부터 이건 토지를 점유하여 온 사실을 원심이 확정하고 있다는 것은 전시한 바와 같으므로 동 피고가 주장하는 시효기간 20년은 1972년경에 완성되었다고 할 것이며 이건 소가 제기된 1974.6.11에서 보면 동 피고의 이건 토지에 대한 20년의 시효기간은 이미 경과된 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이고(이건에 있어서 동 피고가 점유를 개시한 일자를 1952.3.9로 한 것이 시효기간의 기산점을 동 피고가 임의로 위 일자를 선택해서 정하려는 취지가 아니고 동 피고가 실제로 위 일자에 점유를 개시한 것이라고 주장하는 데 불과하다) 동 피고가 시효완성을 주장하는 기간 계속해서 등기명의자가 동일인이었다고 볼 수 있는 한도에서는 앞에서 설시한 바와 같이 현실적인 점유개시점을 시효기간의 기산점으로 삼지 않으면 안될 합리적인 이유는 없는 것이므로 이건에 있어서 원고가 선선대 망 소외 8로부터 선대를 거쳐 상속받은 부분인 이건 토지의 30분지 15에 대하여는 동 피고가 원고의 전전 선대 위 망 소외 8 생전시부터 이건 부동산을 점유하여 그 점유기간이 20년의 시효기간을 경과하였다는 시효의 완성에 대한 주장은 일응 입증이 되었다고 하여야 할 것이다. 그러므로 시효취득에 관한 원심의 판단은 동 부분에 관한 한 심리를 다하지 못하여 이유불비의 흠이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 데 귀하는 논지부분(상고이유 제3점)은 이유가 있다. (한편 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정이 되므로 반증이 없는 한 소유의 의사를 증거에 의해서 인정할 필요는 없는 것이므로 피고 1이 이건 토지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 믿을 만한 증거가 없다는 것을 이유로 하고 동 피고의 소유의 의사를 부정하는 듯한 취지의 설시도 반드시 정당한 것이라고는 할 수 없다.)
3. 그러므로 이상 2의 (3)에서 설시한 바에 의하여 상고이유 제3점은 이유있으므로 이건 상고는 민사소송법 400조, 406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희