【원고, 피상고인】
한국식산은행
【피고, 상고인】
오태룡
【원심판결】
제1심 서울지법, 제2심 서울고등 1963. 2. 14. 선고 62나534 판결
【주 문】
원 판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송 한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결이유에 의하면 원심은 소외 동아통신 주식회사 (이하 동아회사로 약칭한다)가 원고로부터 금전을 차용함에 있어 1954.1.23에 액면 금 110,000원 지급기일 1954.2.26 지급지 발행지 모두 서울특별시 지급장소 원고 은행 수취인 피고로 된 약속어음을 발행하고 피고는 같은 날 이 약속어음에 백지로 배서양도하여 원고가 소지하고 있다가 이 약속어음이 시효완성되고 또 위 약속어음 채권의 원인관계인 대여금 채권에 대하여 원고는 피고를 상대로 하여 대여금 청구소송을 제기하였으나 이 청구 역시 시효완성으로 인하여 원고 패소판결이 확정되었던 사실을 인정하고 갑 제2호증의 기재 제1심증인 편창남 원심증인 엄규식의 각 증언을 종합하여 1953.4.17 피고는 동아회사와 원고간에 어음거래에 대하여 어음상의 권리를 행사하지 못할 때는 원고가 받을 실질적 손해금을 변제하기로 약정한 연대보증계약을 채결한 사실을 인정하고 피고는 동아회사와 연대하여 구 어음법상의 이득을 상환하여야 할 의무가 있다고 판단하였다 그러나 위 증거에 의하면 피고가 원고에게 원고가 동아회사의 어음상의 권리를 행사하지 못할 때에 원고가 받을 실질적 손해금을 변제하기로 약정하였다는 사실을 인정하기가 어려울 뿐만 아니라 원심인정과 같다 하면 원고는 민법상의 구제 방법이 있는 것이므로 이득상환 청구를 할 수 없다 할 것이고 원인관계의 채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 발행 되었을 때에 어음상의 권리가 소멸한 후에 원인관계상의 권리가 소멸된 경우에 있어서는 어음소지인은 어음채권 소멸당시에 있어서는 원인 관계상의 권리를 행사할 수 있었음으로 구제방법을 상실하였다고 볼 수 없고 채무자의 이득은 어음상의 권리의 소멸에 인한 것이라고 할 수 없으므로 이득상환 청구권이 발생할 여지가 없다고 보아야 함에도 불구하고 원고의 청구를 인용한 원심판결은 이유에 모순이 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭