【상고인, 피고인】
【원심판결】
제1심 대구지법, 제2심 대구지법 1963. 11. 30. 선고 63노575
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유에 대한 형사소송법 제383조의 법의는 사형 무기 또는 10년미만의 징역이나 금고가 선고된 사건이라 할지라도 증거없이 기소사실을 인정하는등 판결에 영향을 미친 헌법 법률 명령 또는 규칙의 위반이 있는 때에는 원심판결에 대한 상고이유가 된다는데 있다 볼 것이다.
피고인의 상고이유의 요지는 피고인은 과거에 군대에서 복무할적에 같이 자동차운전을 한바 있든 옛친구 공소외 1을 우연히 만나 인사를 교환하는 가운데 공소외 1은 피고인이 수페어 운전수로 취직하고 있다는 말을 듣고 자기도 스페어 운전수로 취직하고 싶은데 좋을 도리가 없느냐 하므로 취직할려면 돈이 있어야되지 않겠느냐 하니 대전에 있는 자기 형님집에 가면 자기가 군에 있을 적에 맡겨놓은 물건이 있으니 그것을 찾아서 팔아가지고 돈을 작만하여 주겠으니 지금 같이 가자고 하므로 따라 나섰더니 대전 어느 큰 길옆에서 피고인을 보고 거기서 조금 기다리면 곧 다녀 오겠다 하므로 담배 두개 피울동안이나 기다렸더니 공소외 1이 옷한벌과 전지용전축기를 가지고 왔으므로 기차편으로 대구로 되돌아와 식당으로 조반 사먹으로 가든도중 공소외 1은 담배 사가지고 올터이니 피고인이 물건을 들고 먼저 가자고 하므로 가든길에 피고인은 불심검문을 받았는데 그것을 보고 공소외 1은 도망하여 버린것 같고 피고인은 형사에 대하여 공소외 1이 돌아오면 알게될 것이라 설명하였으나 끝내 공소외 1이 보이지 않으므로 피고인이 고문을 당하게 되었으며 대구경찰서에서 수사할 당시 대전으로 조회하여 전지용 전축기등의 도난사고가 있었는가 문의해 보았으나 그러한 도난계는 없었다는 회답까지 있었음에도 불구하고 억울하게 특수절도의 누명을 쓰게되었으니 원판결은 결국 증거 없이 재판한 위법이 있다는데 귀착한다.
그러므로 원판결을 일건기록에 의하여 상세히 검토하여 보기로 한다 원심은 본건 공소사실 즉 피고인은 공소외 1과 합동하여 1963.8.15 오전 0시 30분경 대전시내 알지 못하는 장소의 알지못하는 사람의 집에 월장 침입하여 그 집내실에 있든 알지 못하는 사람소유의 전지용 전축기 1대 및 양복상의 1매 기타 1점 싯가금 약 10,500원 상당을 절취한 것이라 함에 대하여 판결하기를 피고인은 검찰이래 제1심 공판정에 이르기까지 그 범행사실을 부인하고 있으나 일건기록 및 제1심 판결이 들고있는 모든 증거중 특히 제1심 공판정에서의 증인 공소외 2의 증언과 압수된 증 제1호 내지 제3호의 현존사실을 종합고찰하면 피고인은 대전시내 성명 미상자 집에 들어가 전지용 전축기등 싯가 약 10,500원 상당을 절취한 사실을 인정하기에 충분하다 할 것이므로 피고인의 구구한 변명을 배척하고 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하다 하여 서면심사로서 가볍게 공소를 기각하고 피고인에 대하여 징역 10월에 처한다 압수된 증제1호 내지 제3호는 주거 미상 성명미상인 피해자에게 환부한다는 제1심 판결을 유지하고 말았다.
그러나 원심판결이 근거로 삼고있는 제1심 판결 거시의 증거전부를 샅샅이 살펴보아도 본건 기소사실은 증명이 있다 할 수 없고 특히 원심이 힘주어 인용하는 제1심 공판정에서의 증인 공소외 2(이 증인은 피고인을 경찰에서 조사한 경찰리로서 피고인이 검찰이래 일관하여 범죄사실을 부인하고 있을 뿐 아니라 경찰에서의 피의자 심문조서의 내용을 부인하고 있으므로 검사신청에 의하여 제1심에서 채택한 증인이다)의 증언도 단순히 자기는 피고인을 조사한바 있는데 증인이 딴 형사와 같이 칠성시장에서 근무중 피고인이 전축기 의복등을 가지고 가는 것이 수상하여 불심검문을 하였더니 말이 맞지 않아서 파출소로 연행하여 입건하게된 것이라는데 그치고 있으니 따지고 보면 결국 원심은 단순히 불심검문에 의하여 입건해 보았다는 취지의 경찰관리의 증언과 아직 진정한 소유자가 과연 그 누구인가 조차 알아내지 못한 전축기등이 현존하고 있다는 사실 자체만을 종합하여 피고인이 소재불명으로 기소중지된 공소외 1과 합동하여 특수절도죄를 범한 것이라 단정함으로써 적어도 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실에 대한 이른바 엄격한 증명도 없이 피고인에 대하여 징역 10월을 선고한 제1심 판결을 아무 꺼리낌 없이 서면 심리로서 가볍게 시인하기에 이른 것이며 이는 증거없이기소 사실을 인정한 것이니 형사소송법 제307조를 무시한 것으로서 원판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다 할 것이다. 따라서 상고논지는 이유 있음에 도라간다 할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 심리케함이 상당하다하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 같은법 제397조에 의하여 주문과 같이 판결하는 바이다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤