【심판청구인, 상고인】
이철순 소송대리인 변리사 천문규
【피심판청구인, 피상고인】
신현식 소송대리인 변리사 강동수
【원 심 결】
특허청 1977.7.15. 선고 1976년 항고심판 제81호 심결
【주 문】
원심결을 파기하고 사건을 특허청항고심판에 환송한다.
【이 유】
심판청구인 소송대리인의 상고 이유 제 4 점을 판단한다.
원심결은 그 이유에서 이 사건에 있어서 확인심판의 대상인 (가)호도면 및 그 설명서에 기재된 수동분무기는 1972심판 제272호로 청구되어 본건 등록 제6954호 실용신안의 권리범위에 속한다고 확정심결을 받은 그 사건(이하 편의상 전소사건이라 칭한다)에 있어서의 (가)호도면 및 그 설명서에 기재된 수동분무기와 동일한 기술적구성과 작용효과가 있는 동일한 수동분무기라고 인정되므로 결국 본건 심판청구는 동일사실 및 동일증거에 의하는 동일심판을 다시 청구한 경우에 해당하여 부적법하므로 각하 한다는 취지로 판단 하였다.
그러나 본건과 전소사건이 동일증거에 의한 것이라고 인정하려면 전소사건에서 제출된 증거들이 어떠한 것이었는지를 알아본 다음 그 증거들과 이 사건 증거들이 동일증거인지 여부를 따져보아야 할 것이고 그 결과 전소와는 동일증거가 아닌 다른 증거가 본건에서 제출된 경우에는 이 사건 청구를 구 특허법 제139조에 저촉되는 청구라고 볼 수 없는 것인 바 이 사건 기록을 살펴보아도 전소사건에 제출된 증거가 어떤것들 이었는지를 알 길이 없고 원심에서도 이점에 관하여는 조사를 해본 흔적조차 보이지 않는다. 그런데 당원이 1978.1.24. 선고한 77후30사건(이는 재판상 당원에 현저한 사실이다)의 제 1 심인 1975년 특허국 심판 제400호 사건(이하 편의상 심판 제400호 사건이라 약칭한다)과 이 사건 제 1 심사건이 병합심리 되었음이 이 사건 제 1 심심결의 기재에 의하여 명백한 바 위 77후30 사건의 판결이유에 의하면 전소심판 때에는 제출 되었던 흔적이 없는 갑 제 3 호증이 위 심판 제400호 사건에서 제출되었다는 것인 바 만약 그 사건에서 병합심리중에 갑 제 3 호증이 제출된 것이 사실이라면 그 갑 제 3 호증은 제 1 심때에 위 심판 제400호 사건과 병합심리된바 있는 이 사건에서도 증거로 사용된 것이라 할 것이니 그 갑 제 3 호증이 과연 위 심판 제400호 사건에서 언제 제출된 것인지, 제출 되었다면 그 내용이 무엇인지, 과연 그것이 전소심판때에는 제출되지 않았던 것인지 여부를 따져보지 않고는 이 사건 증거가 전소사건과 동일증거라고 이 사건의 기록상 단정할 수는 없다. 그러므로 원심으로서는 마땅히 위 갑 제 3 호증과 함께 전소사건에 제출되었던 증거가 무엇인지에 관하여 조사한 다음 그 증거와 이 사건 증거 특히 위에서 말한 심판 제400호 사건의 갑 제 3 호증을 대비하여 동일증거인 여부를 따져보았어야 할 것임에도 불구하고 위의 점에 관하여 심리를 하지 않은 채 이 사건 청구를 전소사건과 동일 증거에 의한 청구라고 단정한 원심의 조치는 심리를 다하지 아니 하였거나 구 특허법 제139조의 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있다.
그러므로 상고 이유의 나머지 점에 대하여 판단할 필요없이 원심결을 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 이영섭 한환진 강안희