【피 고 인】
이철수
【항 소 인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울형사지방법원(71고합339 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인은 당시 술에 만취되어 원심 상피고인 김석주 공소외 김석영의 이사건 공소 범죄행위에 가공한바 없는데, 원심이 피고인에 대하여 위 김석주등과 공모하여 이사건 공소 범죄사실을 저질렀다고 인정한 것은 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째로 사실이 원심인정과 같다 하더라도 이로써는 형법 제144조의 이른바 "단체 또는 다중"에 해당한다고 볼 수 없음에도 원심이 형법 제144조를 적용하였음은 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 셋째로 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 위 항소이유 둘째점부터 살피건대, 원판결에 의하면 피고인은 위 김석주, 김석영과 함께 순경 박병문에 의하여 파출소에 연행되자 상호 공모하여 다중의 위력을 과시하면서 난로를 걷어 차고 폭행을 가하여 동 순경의 공무집행을 방해하고 동인을 부상케 하였다는 사실을 인정하고 이에 형법 제144조를 적용 처단하였음이 명백하다.
그러나 형법 제144조 소정의 "다중"이라 함은 단체를 이루지 못한 다수인의 중합을 지칭하는 것으로서 그 다수인의 정도는 그 인원이 수인정도를 초과한 상당수에 달하는 것이라야 할 것이나 그 중합된 인원이 소위 집단성을 띤 것이라면 다중에 해당한다 할 것이므로 그 인원이 본건과 같이 불과 3인의 경우에는 그것이 어떤 집단의 힘을 발판 또는 배경으로 하는 것이 아닌이상 이를 다중의 위력을 과시한 것이라 할 수 없다 할 것인바, 기록을 살펴보아도 피고인등 3인이 어떤 집단의 힘을 발판 또는 배경으로 하여 위와 같은 소위에 나온 것이라고 인정할만한 자료가 없는 이 사건에 있어서 원심이 한 법률적용은 잘못으로써 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하다 할 것이므로 피고인의 변호인의 이 항소는 이유있어 원심판결중 피고인에 대한 부분은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 그러므로 나머지 항소이유에 대한 판단에 들어갈 것도 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인에 대한 부분을 파기하고 또 검사가 당심에 이르러 공소장 변경신청을 하여 당원이 이를 허가하였으므로 당원이 이 점도 아울러 다시 판결하기로 한다.
(범죄사실)
피고인은 1968.10.경 육군 제50사단 보통군법회의에서 군무이탈죄로 징역 1월을 선고받고 그해 12월 초순경 그 집행을 마친자로서, 원심공동 피고인 김석주 공소외 김석영과 공모하여 1971.4.20. 17:30경 서울 성동구 신당동에 있는 복고개 음식점에서 음주중 사소한 이유로 소란을 피우면서 행패를 부릴 때 신고를 받고 동소에 출동한 성동경찰서 율원파출소 순경 박병문이가 피고인등을 동 파출소로 연행하여 직무를 집행하자 피고인은 주먹으로 동 순경의 후두부를 3회 구타하고 발길로 동인의 앞가슴을 2회 차고 위 김석주는 동소의 난로통을 걷어차고 이마로 동 순경의 후두부를 수회 박치기하고 주먹으로 우측뺨을 수회 구타하여서 동인의 공무집행을 방해한 것이다.
(증거의 요지)
1. 피고인이 법정에서 한 판시사실에 부합하는 내용의 진술
1. 사법경찰관사무취급이 작성한 박병문, 이항렬에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
(법률적용)
피고인의 판시소위는 형법 제136조 1항에 해당하는 바, 피고인에게는 판시 모두 기재의 누범해당의 전과가 있으므로 형법 제35조에 따라 누범가중을 하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 본형에 산입하기로 한다.
(심신장애의 주장에 대한 판단)
피고인 및 그 변호인은 피고인은 위 범행당시 술에 만취되어 아무것도 몰랐고, 뒤에 들으니 전인 범죄사실이 있었다고 하여 비로소 알았다고 진술하고 있는바, 이는 피고인이 당시 심신상실이 아니면 미약상태에 있었다는 취지의 주장이라고 보여지므로 살피건대, 피고인이 이 사건 범행직전에 위 김석주, 김석영과 함께 3인이 소주 4홉들이 3병과 맥주 2병을 나누어 마신 사실은 피고인 및 위 김석주의 원심법정에서의 진술에 의하여 인정할 수 있으나 피고인의 평소의 주량은 탁주 3되 정도이고, 또 위 김석주의 평소 주량은 소주 8홉 정도라는 사실(피고인등이 일괄하여 이를 시인하고 있다) 술값이 겨우 금 700원 밖에 되지 않았다는 사실, 당시 피고인등이 그렇게 많이 취한 것 같지는 않더라는 위 박병문의 경찰에서의 진술기재등에 비추어 보면 피고인이 그 정도의 술을 마시고서는 위 범행당시 심신상실이나 미약상태에 이르렀다고는 보여지지 않으므로 피고인 및 그 변호인의 이 주장은 이유없다 하여 받아들이지 않기로 한다.
(본위적 공소사실에 대한 판단)
이사건 본위적 공소사실은 「피고인은 김석극, 김석영과 공모하여 1971.4.20. 17:00경... 것이다」라 함에 있으므로 살피건대, 앞에서 설시한 바와 같이 피고인등 3인만 가지고서는 형법 제144조 소정의 "다중"이라 할 수 없고 달리 그들이 어떤 집단의 힘을 발판 또는 배경으로 하였다는 사실을 인정할만한 증거는 없으므로, 결국 이 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 때에 해당하므로 무죄를 선고할 것이다. 전인과 같이 예비적 공소사실을 유죄를 인정하였으니 주문에서 별도로 무죄선고를 하지 않는다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 박정근(재판장) 오상걸 김문호