【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대전지방법원 1985.4.10. 선고 84노488 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 판단한다.
원심은 원심판결이 인용한 제1심판결 이유설시의 각 증거들에 의하면, 피고인이 1981.4.경공소외 김 상태가 공소외 정상화, 안규진으로부터 금 800만원을 차용하고 김 상태 소유인 판시 부동산에 관하여 위 정상화, 안규진 공동명의로 채권최고 액 1,280만원 1번 근저당권설정등기를 하도록 알선하고, 다시 1981.6.경 공소외 박성국으로부터 금 900만원을 차용하여 위 정상화, 안규진에 대한 채무를 변제하고 위 부동산에 위 박성국 명의로 채권최고액 320만원의 2번 근저당권설정등기를 하도록 알선하였고, 그후 위 박성국이 2번 근저당권을 실행하여 1982.10.9 전주지방법원 82타2315호 임의경매신청을 하고 또 위 김 상태의 다른 채권자인 공소외 최완하가 그의 채권 300만원을 위하여 1983.3.4자로 가압류한 상태하에서, 1983.5.중순경 위 부동산이 대금 1,070만원에 경락되자 위 정상화, 안규진 명의의 선순위 근저당권설정등기가 아직 말소되지 않았음을 기화로 마치 위 정상화, 안규진 명의의 선순위 근저당권설정등기 및 그 피담보채무가 유효하게 존속하는 것처럼 가장하여 그들의 이름으로 각 원리금 7,401,643원씩의 채권계산서를 위 경매법원에 제출하고, 위 박성국으로 하여금 위 경매법원으로부터 위 정상화, 안규진의 우선 배당금 명목으로 금 10,398,057원을 지급받게 하여서 이를 편취한 사실이 인정된다 하여 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 원심이 인용한 제1심판결의 거시증거와 기록에 의하면, 피고인이 1번 근저당채권자인 공소외 정상화, 안규진에 대한 채무를 변제하게 된 것은 채무자인 김 상태가 위 채무를 변제하지 못하고 위 채권자들은 그들의 채권관계를 알선한 피고인에게 변제독촉을 하므로 피고인이 채무자인 김 상태의 승낙을 얻어 공소외 박성국으로부터 금 900만원을 차용하여 위 정상화, 안규진에 대한 채무 800만원을 대신변제하고, 그들 명의의 1번 근저당권설정등기를 그 대로 남겨둔 채 그들로부터 차용증서, 약속어음, 근저당설정계약서 및 그 등기권리증만을 교부받고, 나머지 100만원을 위 김 상태에게 주고 위 900만원에 대한 선이자 100만원을 합한 200만원에 대하여 위 박성국의 양해하에 동인명의로 채권최고액 320만원의 2번 근저당권설정등기를 경료하여준 사실이 인정되는바 그렇다면 피고인은 위 김 상태의 정상화, 안규진에 대한 1번 근저당채무 800만원을 직접 대위변제하였거나 적어도 공소외 박성국으로 하여금 위 채무를 대위변제케 한 것이라 할 것이고, 타인의 채무를 대위변제한 경우에는 그 채무를 위한 담보권은 당연히 소멸되는 것이 아니고 대위변제한 자가 채권자를 대위하여 그 담보권에 기하여 우선변제를 받는 것이므로, 피고인과 공소외 박성국이 1번 근저당채무의 대위변제자로서 원심판시와 같이 2번 근저당권의 실행으로 인한 판시 경락 대금중에서 선순위 근저당권자인 정상화, 안규진을 대위하여 우선변제를 받는 것은 정당하고 그 과정에 있어서 민법상 변제자대위의 방식에 의하지 아니하고 선순위 근저당권자인 위 정상화, 안규진이 직접 우선변제를 받는 것 같이 그들 명의로 채권계산서를 제출하여 우선배당금을 수령하였다 하더라도, 실질적으로 위 우선배당금을 받을 권리가 있는 이상, 피고인이나 위 박성국에게 타인의 재물을 편취할 범의가 있었다고는 볼 수 없다 할 것이다.
그렇다면 원심판결에는 필경 판시 1번 근저당채무의 변제경위에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 변제자의 대위 내지 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적한 논지는 이유있다.
따라서 원심판결중 유죄부분을(무죄부분은 확정되었다) 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기