【원고, 피상고인】
임금숙
【피고, 상고인】
조영자
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1967. 5. 19. 선고 66나732 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면, 원심은 다음과 같이 판시하였다. 즉, 원고는 1961.3.19현재 피고에게 대하여 금 6만원의 채권이 있다는 사실, (원고는 1961.3.19 피고에게 대하여 금 1만원을 대여하고 그 이전에 피고에게 대하여 있었던 금5만원 채권을 합하여 그 6만원에 관한 소비대차계약을 체결하였다는 것이다)과 피고는 1961.9.2부터 1966.3.28까지 매일 금 50원씩 합계금 7,330원을 원고에게 지급하였다는 사실은 인정하면서 위와같은 금액의 변제가 위의 금 6만원의 일부조로 지급하였는지, 또는 이자조로 지급하였는지의 여부에 관한 증거가 없고, 다만 피고는 원고에게 대한 미용료에 관한 외상대금으로 금 7,340원 채권이 있음을 인정할 수 있으므로 (위의 미용료의 부분은 원고가 자인하였다) 이를 상계하고 피고는 원고에게 대하여 금 52,660원을 지급할 의무가 있을 뿐이라고 판시하였다.
그러나 원심이 인정한바와 같이 피고가 원고에게 대하여 금 7,330원을 지급하였다는 사실을 인정한 이상, 만일 원고의 피고에게 대한 본건 채권에 있어서 이자약정이 있다거나 그와같은 주장이 있다하여도 그와같은 이자약정을 인정할 증거가 없는 경우에는 (그 이자약정과 그 이율에 관하여는 채권자인 원고에게 주장과 그 입증책임이 있다) 당연히 그 원금에 대한 일부변제로서 변제충당을 하고 이를 위의 금 6만원 채권중에서 공제하여야 할 것이며 만일이자약정이 있다면 일부변제의 경우에 있어서의 변제 충당에 관한 순서에 의하여 변제충당을 하여야 함에도 불구하고 (소장 기재내용과 원고의 변론에 의하면 본건에 있어서 이자약정이 있다는 주장을 하고 있음을 엿볼수 있다) 원심이 위에서 말한바와 같이 일부변제 사실은 인정하면서 이것이 원금일부조로 변제한 것인지 또는 이자조로 변제한 것인지의 여부의 점에 대한 증거가 없다하여 원고청구 금액중에서 공제하지 아니하였음은 이자 약정의 유무, 또는 그 이율에 관한 입증책임에 관하여서의 법리를 오해하였을 뿐아니라, 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법및 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경