【원고, 피상고인】
김진염 (소송대리인 변호사 신순언)
【피고, 상고인】
정석환 (소송대리인 변호사 김기현)
【원 판 결】
서울고등법원 1965. 11. 11. 선고 65나485 판결
【주 문】
(1) 원심판결중 건물철거 및 그 기지인도청구에 관한 상고를 기각한다.
(2) 위의 상고에 관한 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
(3) 원심판결중 손해금청구에관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고대리인 김기현의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
원심이 증거로 채용하고 있는 을제1호증(답변서), 을제3호증(토지대장등본), 갑제7호증(토지대장등본)의 각 기재를 종합하면, 피고는 1960. 6. 19. 원고로부터 이 사건에서 문제된 토지 약70평을 사기로 하였으나 확실한 평수는 추후에 측량하여 확정하기로 하였는데 피고는 1960. 9. 24.과 1960. 11. 8.의 두차례에 걸쳐서 자기가 쓸만한 부분 110평을 분할 측량한 사실을 인정할수 있다. 그리하여 원고도 피고가 110평을 필요로하는 것으로 인정하고, 1961. 2. 20. 피고에게 대하여 위의 평수에 해당하는 잔대금을 1961. 2. 말일까지 지급하라고 최고한것이니 원고의 위와같은 취지의 최고가 위의 토지매매계약을 해제하는 전제조건으로서 조금도 부족할것이 없다 할 것이다.
기록에 의하여 원심의 위와같은 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 논지가 말하는바와 같이 증거와 유리한 사실인정이 되었다고 볼만한 허물이 없다.
원심판결에는 최고나 계약해제에관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할수도 없다. 논지는 원심이 본건계약을 해제하는데 최고절차가 필요없는양으로 판시하였다하나 원심판문은 그렇게 되어 있지 않다. 따라서 원심판결을 오해하고 전개하는 부분의 논지도 이유없다.
그밖에 원심판결에는 이유불비의 허물도 없다.
(2) 제2점에 대하여,
논지에 의하면, 피고는 본건토지를 매수할때에 50평 값에 해당하는 2만원을 계약금으로 원고에게 건냈으므로 본건 매매목적물중 50평에관한 부분은 그 매매가 완결된 것으로 보는 것이 거래상의 관습법이라 할것이어늘 원심이 위의 50평의 부분에 대하여서까지 계약해제의 효력이 미친것으로 본것은 가분물에대한 단가매매의 관습법을 잘못적용한 것이라 한다.
그리고 나아가서 본건건물의 기지의 전체대금중 5/7를 이미 원고가 받고 오직 그 2/7의 부분만이 남아 있음에도 불구하고 그 위의 건물을 철거하라는 원고의 본건청구는 신의성실의무 위반이 아니면 최고 내지 계약해제권행사의 남용이라고도 주장한다.
그러나 기록을 새밀히 검토하면, 피고가 사실심에서 논지와같은 사유를 주장하여 공격한 흔적이 전혀 보이지 않는다. 그렇다면 필경 이 논지는 상고인이 상고심에서 비로소 주장하는 새로운 사항에 속한다고 말할수 있을뿐만 아니라, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원피고 사이에서 건네진 돈2만원은 어디까지는 피고가 사려고 하는 본건토지 전체(110평)의 값에 대한 계약금으로 보는 것이 상당하다 할것이요, 이 경우에 위의 돈을 그것에 해당하는 평수의 토지에대한 매매(50평)대금이라고 보기는 곤란하다 할것이다. 이러한점에서 원심이 논지가 말하는 바와 같은 관습법의 존부 및 그 적용에 관하여 판단하지 않은 것은 정당하다 할것이다.
따라서 이 논지도 받아들일것이 못된다.
(3) 제3점에 대하여,
논지에 의하면, 원심은 원고가 1960. 11. 21. 갑제3호증을 통하여 피고에게 대하여 본건 토지매매계약을 해제하는 의사를 표시를 한것으로 인정하였다하나, 원심판결에는 원심이 위와같은 사실을 인정한 기재를 발견할수 없다.
그러므로 위와같은 사실을 원심이 인정하고 있음을 전제로 하여 전개하는 이 논지도 이유없다.
따라서 되풀이되는 계약해제의 의사표시는 진의아닌 의사표시로 보아야 된다는 논지도 받아들일만한것이 되지 못한다. 원심판결에는 민법의 법리오해, 심리미진, 판결이유불비 따위의 허물이 없다.
(4) 제4점에 대하여,
원심은 피고가 본건 토지를 점유사용한데 대한 원고의 손해금의 지급청구를인용하는 설명에서 "국유재산법시행령 제17조에 의하면 나라에서 국유재산을 일반에게 대부하는 경우에 있어서 경작 이외의 목적에 사용하는 토지의 대부료는 그 싯가의 연6푼 이상임을 알수 있고 이는 이 사건에 있어서와 같이 임대료 상당액을 산출할수 없는 경우에 하나의 기준자료로 삼을수도 있는 것이라고 볼것이다"라 하고 있다. 그러나 위의 기준은 어디까지나 국유재산의 대부료나 사용료를 산출하는 기준으로서만 사용될수 있는 근거가 된다 할것이요 이 사건의 토지와 같이 국유재산이 아닌 토지의 사용료를 산정하는데 있어서는 근거가 될 만한 자료가 될수는 없다고 보는 것이 상당하다 할것이다. 그렇다면 원심은 상당한 증거도 없이 피고에게 대하여 년 1,680원씩의 손해금을 인정한 위법을 저질렀다 할 것이다.
이 논지는 이유있다.
그리하여 원심판결중 건물철거 및 그 기지인도청구에 관한 상고는 이유없다고 보아 기각하고, 위의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
그리고 원심판결중 손해금청구에관한 피고 패소부분은 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 이영섭