【피고인겸, 피감호청구인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 전정구
【원심판결】
서울고등법원 1984.6.15. 선고 84노1123,84감노197 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
1. 이 사건 피고사건의 공소사실 요지는 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)은 1973.11.15 부산지방법원에서 절도죄로 징역 6월, 1974.9.20 대법원에서 절도죄로 징역 8월, 1975.7.4 부산지방법원에서 절도죄로 징역10월, 1977.5.17 같은법원에서 절도죄로 징역 8월, 1979.3.23 같은법원에서 절도죄로 징역 1년, 1980.3.27 같은법원에서 절도죄로 징역 2년6월의 형을 각 선고받아 1982.9.16 그 형의 집행을 종료한 자로서, 상습으로 1984.1.16.13:00 경 서울 동대문구 면목동 377의 42 피해자 조용호 경영의 구멍가게에서 출입문밖 진열대 위에 있는 피해자 소유의 과자 새우깡 29봉지 시가 금 2,900원 상당을 가져가 이를 절취한 것이라고 함에 있고, 검사는 위 공소사실에 대한 적용법조로서 특정범죄가중처벌등에 관한법률 제5조의 4 제1항, 형법 제329조를 적시하고 있다.
그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에게 상습성이 인정되지 않는다고 판단하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항의 적용을 배제하고 피고인을 형법 제329조의 단순절도죄로 의율 처단하고 있다.
2. 그러나 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제5항에 의하면, 형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조, 제340조, 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항과 같다고 규정하고 있는바, 이 규정의 취지는 같은항 해당의 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이므로( 당원 1982.10.12. 선고 82도1865,82감도383 판결 참조), 피고인과 같이 절도죄로 6회 징역형을 받고 다시 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 않는다고 하더라도 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제5항에 의하여 제1항에 규정된 법정형의 형기범위내에서 처벌하여야 할 것이다.
이 사건에서 검사는 피고인을 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 소정의 상습범으로 기소하였음이 분명하나, 같은조 제1항과 제5항의 차이는 전자가 상습성을 요건으로 하는 대신에 후자는 3회 이상의 범죄 전력과 누범가중에 해당함을 요건으로 한다는 점에 있는바, 이 사건 공소사실에서 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄 전력은 그대로 위 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있으므로 그 기본적 사실이 동일할 뿐 아니라 제5항을 적용하더라도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려는 전혀 없다고 하겠으므로 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여 위 제5항을 적용 처단할 수 있다고 할 것이다.
3. 결국 원심판결은 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항과 제5항의 해석을 그릇쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창