【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구지방법원 1983.1.28 선고 82노1279 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 1980.12.16 피고인이 경영하던 판시 금성식육점과 금성식당영업권을 피해자 임옥순에게 대금 4,000,000원에 매도함에 있어 위 식당은 무허가 건물에 설치된 탓으로 영업허가가 나지 않았고 다만 피고인 명의로 간이음식점으로서의 식품접객업소등록만 되어 있었기 때문에 그곳에서는 피고인만이 영업을 할 수 있었고 그 등록명의는 변경될 수도 없는 것이었는데 그나마도 같은해 4.1부터의 등록갱신신청기간안에 그 갱신신청을 하지 아니하였던 관계로 위 매매계약 당시에는 이미 위 식품접객업소등록이 실효되었으므로 위와 같은 사실들을 고지할 의무가 있음에도 불구하고 이를 전혀 고지하지 아니함으로써 위 음식점영업권도 그 명의변경이 가능하여 적법하게 음식점영업을 할 수 있는 것으로 오신한 위 피해자로부터 같은날 계약금 명목으로 돈 80,000원, 1981.1.9 잔금명목으로 돈 3,920,000원, 합계 돈 4,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다고 인정하였다 (공소장에 의하면 식육점은 물론 위 식당에 대하여도 허가명의를 변경해 주겠다고 속였다는 것이다.)
그러나, 본건 고소인이며 피해자라고 하는 증인 임옥순의 원심 및 제1심 법정에서의 각 진술과 기록에 편철되어 있는 본건 매매계약서, 부동산임대차계약서(수사기록 6면 및 62면)의 각 기재를 종합하여 보면, 임옥순은 식육점과 식당영업을 해볼 생각으로 공소외 박석재의 소개로 피고인으로부터 본건 식육점 및 그에 딸린 식당의 영업권과 그 시설 일체를 원심판시와 같은 금액으로 매수함과 동시에 그 점포사용을 위하여 건물주인인 피고인과 임대차기간 10개월(임대차만료일 1981.10.26) 월임료 금 50,000원, 보증금을 금 500,000원으로 하는 식육점 및 식당 점포에 관한 부동산임대차계약을 체결하였던 것이나, 동인은 본건 매매계약 당시 피고인이 식육점영업허가와 마찬가지로 식당에 대한 영업허가도 가지고 있는 것으로 생각하고 식당의 명의변경문제에 관하여는 신경도 쓰지 아니하여 피고인에게 물어본 사실도 없었고, 1981.1.9 잔대금을 지급하고 본건 점포에 입주함과 동시에 피고인으로부터 식육점허가증과 식당등록증을 인계받고 그 20일쯤 후에 식육점에 대한 허가명의만을 변경한 다음 식육점영업과 식당영업을 경영하여 같은해 8.31경 영업을 중단할 때까지 한번도 피고인에 대하여 위 식당영업권의 명의변경문제를 거론한 사실이 없었으며, 위 기간동안 별다른 지장없이 식당영업을 해 왔으나 본건 건물이 같은해 7.경 공소외 김태국에게 매도되어 장차 임대차기간이 만료되면 새 주인과 임대차계약을 갱신하여 체결하지 아니하면 안되었을 뿐 아니라 (증인 김태국의 제1심 법정에서의 진술에 의하면 동인은 임옥순에 대하여 임대차계약을 갱신하는 경우 그 전세보증금으로 금 2,500,000원을 더 내라고 한 일이 있었다) 무허가 식당영업을 하다가 적발되는 등 문제가 생길 것 같아 스스로 영업을 중단하게 되었다는 것이고 (증인 임칠영의 원심법정에서의 진술에 의하면1981.5.경 시당국은 임옥순에게 식당영업을 할 수 없다고 고지하였던 사실이 인정된다) 또 본건 매매계약서에도 식육점허가권에 관하여는 이를 매매대상에 명시하면서도 식당영업권에 관하여는 아무런 언급이 없이 다만 식육점 시설중에 식당시설의 전부인 불고기 굽는 화덕 3개만을 포함시켜 본건 매매가 이루어진 사실이 인정되는바, 설사 고소인이 임차후 식육점영업과 함께 사실상 식당영업을 하였다 하더라도 매수인으로서는 피고인에게 식당영업허가가 없다는 사실을 쉽사리 알 수도 있었다 할 것이므로 식당영업허가가 있음을 전제로 이를 임차한 것이라고는 단정하기 어렵다 할 것이니 사실이 이와 같다면 피고인이 그 식당영업 허가가 없는 사실을 적극적으로 은폐한 것이라고 볼 수 없고 단지 이를 고지하지 아니하였다 하더라도 이러한 불고지행위가 기망행위에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이고 나아가 피고인이 본건 매매계약 당시 식당영업허가가 없음에도 불구하고 그 영업허가가 있는 양 피해자를 적극적으로 기망하여 피해자를 그 취지로 오신케 하였다고 볼만한 증거도 없다(원심이 거시하고 있는 적법한 증거중 임옥순, 박석재의 진술부분이 이에 부합하는 듯하나 그 진술에 일관성이 없고 임옥순의 법정에서의 그와 다른 취지의 진술에 비추어 보아도 그 신빙성이 없다).
그렇다면 본건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고 피고인을 사기죄로 의율하여 처벌한 원심판결에는 사기죄에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있고 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김덕주 신정철