【원고, 상 고 인】
인동장씨 태상경파 종중 소송대리인 변호사 송영규
【피고, 피상고인】
김정남
【원 판 결】
서울고등법원 1977.6.9. 선고 76나1847 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 상고이유 1, 2점에 대하여,
원판결이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거에 의하여 경기도 화성군 정남면 음양리 산 16의 1 임야 2정 4단 3무보는 1914.3.14. 소외 장순엽이 소유권증명을 받아 임야사정당시 동인의 소유명의로 사정된 사실, 위 장순엽은 1931년경 사망하고 그의 딸 소외 장희옥이 동인의 재산상속인이 되었는데 그 후 위 장희옥 역시 사망하자 동인의 남편인 피고가 1971.12.15. 이 사건 임야에 관하여 피고앞으로의 소유권보존등기를 경료한 사실, 원래 인동장씨 태상경파는 중조 장백을 시조로 하여 25대손에 이르고 있는데 이 사건 임야상에는 태상경의 방계 13대 후손인 한소의 4남 지홍의 장손자(태상경의 16세손) 운흡의 처 용인이씨의 묘소 1기와 운흡의 장남 재식(장순엽의 4대조) 부처의 합장묘 1기, 재식의 작은 아들 원환의 묘 1기가 설치된 뒤 재식의 방계증손자(태상경의 20세손) 석랑의 묘 1기가 설치되고 이어 이 사건 원고종중의 대표자인 장관동의 아버지 장익순(1941 신사년 사망)의 묘 1기와 장희준의 조부 환순의 묘 1기, 부 장인동의 묘 1기, 장관동의 사촌 장석동의 조부 장석영의 묘 1기가 설치되었으며 장재식 이후의 묘는 모두 장지홍의 방계후손인 위 장인동, 장성동, 장희준 3인의 부 또는 조부, 증조부의 묘로서 비교적 최근에 설치된 것이며 위 각 분묘들은 별다른 위토도 없이 그 후손들에 의하여 기제사의 대상이 되고 있을 뿐 태상경 후손 전원이 모여 시제를 지낸다던가 하는 등의 행사는 하지 아니하였던 사실, 위 장순엽은 위에서 본 바와 같이 1931년경에 사망하였고 그 호주상속인인 장명동 역시 행방불명이 되어 이 사건 임야는 방치상태에 있었는데 소외 장관동이 이 사건 임야상에 그의 부친의 묘소를 쓴 1941년 이후부터 소외 임광훈에게 묘소와 임야의 관리를 부탁하여 동인이 약 30년 가량 관리하여 왔었던 것이며 부근 일대에서는 이건 임야상에 장씨들 묘소가 있는 관계로 막연히 이를 장씨문중의 임야라고 불렀으나 태상경파 종중이라는 명칭은 없었으며 이 사건 임야에 대한 명의사정 당시에도 태상경의 후손들로 구성된 종중이나 종중의 대표자가 따로 없었던 사실, 이 사건 원고종중의 규약에 의하면 그 명칭을 태상경파 종중이라 칭하고 종원의 자격은 태상경파 후손인 성년남자에 한한다고만 되어 있는바, 태상경의 후손을 24-5세(世)까지 가승되어 왔으므로 다수의 종중원을 예상할 수 있음에도 불구하고 위 종중의 규약에 서명한 종원의 수는 소외 위 장관동, 장희준, 장성동 등 15명에 불과하며 또한 1975.2.2.자 이 사건 원고종중의 회의록을 보면 위 종중의 규약에 의한 종중회원 15명 중, 13명이 참석하여 이 사건 부동산에 관하여 원고종중앞으로의 소유권이전등기를 경료하기 위한 소송을 제기하기로 하는 내용의 결의를 한 사실을 인정한 후 위 인정사실에 비추어 보면 원고종중은 피고가 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기를 경료한 후 위 임야가 종중소유임을 내세워 피고를 상대로 한 소송을 제기하기 위하여 태상경파 일부 후손들 중 위 임야에 설치된 분묘에 이해관계를 가진 위 장관동 등 3명이 주동이 되어 그 분묘의 공동수호에 뜻을 같이 한 종족원들이 모여 만든 소종중이라고 볼 수 밖에 없다고 인정하고 나서 그렇다면 이 사건 원고종중은 위 장순엽이 사망한 후에 성립된 종중인 만큼 동 종중과 위 부동산에 대한 장순엽과의 신탁관계는 성립할 여지조차 없을 뿐만 아니라 원고종중이 이 사건 부동산을 취득하였다고 볼만한 자료도 없다하여 원고종중의 존재를 다투는 피고의 본안전 항변을 배척함과 동시에 이 사건 부동산이 원고종중의 신탁재산임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있는바, 기록을 대조하면 원심의 위 인정사실은 능히 시인되고 그 인정과정도 정당하며 거기에 채증법칙을 어겨 증거의 취사선택을 잘못하여 사실을 오인한 위법이나 심리미진의 흠이 없고, 피고의 본안전 항변을 배척함에 있어 소론과 같은 판단유탈이나 이유모순 또는 이유불비의 위법사유가 없을 뿐만 아니라 소론 갑 제14호증은 이를 배척한 것으로 못볼 바 아니므로 증거의 판단을 유탈한 위법사유도 없으므로 논지 이유없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여,
민사소송법 제248조에 의하면 「준비서면에는 다음의 사항을 기재하고 당사자 또는 대리인이 서명·날인하여야 한다」라고 규정되어 있으나 준비서면의 성질상 기명·날인을 하더라도 무방하며 또 작성자가 누구임을 알아볼 수 있으면 서명 또는 기명만이 있고 날인이 없더라도 지장이 없다고 봄이 상당할 것이므로 피고 소송대리인이 제출한 이 사건 각 준비서면은 모두 이건 소송대리인의 기명·날인이 되어 있어서 무효라는 취지의 논지는 이유없다.
그러므로 이건 상고는 이유없으므로 민사소송법 제400조, 제395조제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 제95조, 제89조에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원