【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사(사선) 김섭
【원심판결】
대전지방법원 1979.1.17. 선고 77노1461,78노393 판결
【주 문】
원심판결 및 제1심 판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
제1심 판결 선고 전의 구금일수중 30일을 위 형에 산입한다.
다만 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인으로부터 금 5,000원을 추징한다.
【이 유】
1. 상고이유를 판단한다.
기록에 의하여 제 1 심 판결 적시의 증거를 살펴보면 그로써 원심판결이 인정한 범죄사실(제 1 심 판결 인용)을 수긍할 수 있고 그 과정에 거친 증거취사에 소론과 같은 채증법칙 위배 있다 할 수 없으니 소론은 이유없다.
2. 직권으로 판단한다.
기록에 의하면 원심판결은 피고인에게 각 별도로 선고된 제 1 심 판결에 대한 항소사건을 병합 심리한 끝에 제 1 심 판결들을 파기하고 피고인을 징역 8월에 처하고 1년간의 집행유예와 추징금 5,000원을 선고하였으나 제 1 심에서의 구금일수를 통산아니하고 있다(제 1 심 판결 77고단 1308은 미결구금일수 95일을 통산하고 있으나 실지 구금일수는 57일밖에 없으니 이것도 잘못이다).
형법 제57조의 규정에 따라 판결 선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 형사소송법 제482조에 의하여 소위 법정통산을 하는 경우를 제외하고는 반드시 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하여야 하는 바 ( 당원 1959.10.23 선고 4292형상322 판결 참조) 원심판결은 위에서 본바와 같이 제 1 심 판결 선고전의 구금일수를 통산 아니하였음은 법령의 적용을 아니하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이니 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
3. 그리고 본건은 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 다음과 같이 자판하기로 한다.
본건 공소사실은 제 1 심에서 각기 별도로 유죄판결을 한 것이나 그에 대한 각 항소사건을 항소심에서 병합심리를 하기로 되어 동시에 판결하여야 할 것인 바, 제 1 심 판결이 인정한 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조에 따라 경합 가중한 단일한 형으로 처리하여야 할 것이므로 이점에서 별개로 나온 제 1 심 판결들은 유지될 수 없어 형사소송법 제364조 제 2 항, 제 6 항에 의하여 제 1 심 판결을 파기하고 다시 다음과 같이 심판한다.
당심에서 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거의 요지는 제 1 심 판결 판시의 것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 따라 여기에 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 판시 소위중 뇌물 수수의 점은 형법 제127조 제 1 항에 허위공문서 작성의 점은 동법 제227조에, 사기의 점은 동법 제347조 제 1 항에 각 해당하는 바 뇌물수수죄와 사기죄의 소정형중 징역형을 각 선택하고 위의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제 1 항, 제50조에 의하여 형과 죄질이 중한 허위공문서 작성죄의 형에 경합 가중한 형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 정상에 참작할 사유가 있으므로 동법 제62조 제 1 항에 의하여 판결확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예하고 동법 제57조에 의하여 제 1 심 판결 선고전의 구금일수 중 30일을 위 징역형에 산입하고 피고인이 수수한 뇌물 금 5,000원은 이미 소비하여 몰수할 수 없으므로 동법 제134조에 의하여 그 가액 상당을 추징한다.
이상과 같은 이유로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원