【원고, 상고인】
정호순
【피고, 피상고인】
홍옥화 외 1명
【원심판결】
제1심 강능지원, 제2심 춘천지방 1968. 9. 26. 선고 68나52 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송 대리인의 상고 이유에 대하여 살피건대,
「사해행위 취소소송에 있어서 채무자의 악의의 유무에 대하여는 그 취소를 주장하는 채권자에게 입증 책임이 있으나 수익자 또는 전득자가 악의라는 점에 대하여는 채권자에게 입증 책임이 있는 것이 아니고 그 수익자 또는 전득자 자신에게 선의라는 사실을 입증할 책임이 있다고 해석 하여야 한바 ( 1962.1.25. 선고, 4294민상 제529사건 판결 참조) 원심이 수익자인 피고 홍옥화의 악의에 대하여도 채권자인 원고에게 그 악의의 입증 책임이 있는것 같이 판시 하였음은 잘못이라 할 것이나 원고의 청구와 그 청구원인 및 변론 전 취지로 보아 원고는 피고 이상영으로부터 본건 부동산을 매수하여 그 인도까지 받았음에도 불구하고 아직 그 소유권 이전 등기를 하지 않고 있는 동안에 피고 이상영은 또 다시 피고 홍옥화에게 이중으로 매도하고 소유권 이전 등기까지 완료 하였다는 이유로 원고는 사해 행위 취소권에 의하여 피고들간의 매매 행위를 취소한다. 피고 홍옥화는 피고들 간의 매매를 원인으로한 소유권이전 등기를 말소 하라는 사해 행위 취소의 판결을 구하고 있음이 명백한 바 「위와같이 특정물에 관한 소유권 이전등기를 청구하는 책권자는 그 특정물이 이중으로 처분 되었다 하여도 이를 사해 행위라고 주장 할 수 없다고 함이 종래 본원의 판례( 1959.10.8 선고 4291민상 제432사건 판결)이므로」 원심이 원고의 청구중 사해 행위 취소 청구부분을 허용 하지 아니한 결론에 있어서는 정당하고, 일건 기록으로 보아 위에서 말한바와 같이 원고는 피고들간의 매매행위는 사해 행위에 해당 된다는 이유로 그 취지를 구하고 있음이 명백하고 가사 소론과 같이 원고의 주장이 피고들 간의 소유권 이전 등기는 통정에 의한 허위의사 표시의 것이라는 취지로 주장하였다고 하더라도 가장 매매도 역시 사해 행위 취소 소송의 대상이 된다고 함이 종래 본원의 판례 이므로 위와 반대된 견해로서 석명권 불행사의 위법이 있다는 논지는 이유 없을 뿐 아니라 원판결로 보아 원고의 소유권 이전 등기 말소 청구 부분에 대하여도 원심이 판단 하였음을 인정 할 수 있으므로 판단 유탈의 위법이 있다는 논지 역시 이유 없다고 아니 할 수 없고 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 본건 소송이 있기 전에 원고는 본건 부동산을 피고 이상영으로부터 1960.8.1 매수 하였다는 주장 즉 본건에서 주장 한바와 같은 사실을 주장 하여 피고 이상영을 상대로 본건 목적물에 관한 소유권 이전 등기 청구 소송을 제기 하였고 1967.3.16 제1심에서 원고 패소의 종국 판결이 있자 원고는 이에 대하여 항소를 하여 항소심에 계속중 1967.5.1 그 소송을 취하였다는 것이므로 원심이 위와 같은 사실에 의하여 원고의 피고 이상영에게 대한 본건 부동산에 관한 소유권 이전 등기 절차를 이행하는 본소 청구는 민사소송법 제 240조 제2항의 "본안에 대한 종국 판결이 있은 후에 소를 취하 하자는 다시 동일한 소를 제기 할 수 없다"는 규정에 해당 된다는 취지로 판단 하였음은 정당하고 원심이 「원고의 본소 청구중 사해 행위 취소 청구에 대하여는 제1심 법원이 청구 기각의 판결을 하여야 함에도 불구하고 소를 각하 하는 판결을 하였음은 잘 못이라 할 것이나 위와 같은 제1심 판결에 대하여 원고만이 불복 항소를 하였으므로 불이익 변경 금지의 원칙에 의하여 그대로 항소를 기각 한다」고 판시하였음에 위법이 있다 할 수 없으므로 본건 상고 이유의 논지는 어느 것이나 채용 할 수 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황