【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【제1심】
광주지방법원(78가합20 판결)
【주 문】
원고의 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결중 원고 패소부분을 취소한다.
피고들은 연대하여 원고에게 금 2,625,383원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 다음날부터 완제일까지 연5푼의, 피고 2 주식회사는 원고에게 금 46,775원과 이에 대한 이사건 솟장송달 다음날부터 완제일까지 연6푼의, 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】
1. 다툼이 없는 사실
전남 송정읍 도산리 (지번 생략) 대 400평(이하 이사건 대지라고 줄여서 쓴다)은 원래 소외 1의 소유였는데 이사건 대지에 관하여 1972. 3. 24. 광주지방법원 송정등기소 접수 제2998호로서 채권최고액 금 4,470,000원, 채무자 소외 2, 근저당권자 피고 1 주식회사(이하 피고 1 회사라고 줄여서 쓴다)로 하여 같은달 22자 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기가 경료된 후, 1974. 12. 31. 위 등기소 접수 제9925호로서 같은해 12. 28.자 매매를 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실(원고는 위 저당대지의 제3취득자), 한편 이사건 대지상에 건립되어 있는 철근콩크리트조 스라브즙 평가건 영업소 1동 건평 22평 7홉, 부속건물 시멘트부록조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 4평 1홉 콩크리트조 스라브즙평가건 저유장 1동 건평 10평 9홉(이하 이사건 건물이라고 줄여서 쓴다)은 원래 소외 2의 소유였는데, 동 소외인의 피고 1 회사에 대한 채무에 담보로 제공된 이사건 대지에 추가하여 1972. 6. 19. 위 등기소 접수 제5513호로서 채무자 소외 2, 근저당권자 피고 1 회사로 한 같은 날짜의 추가 근저당권설정계약을 원인으로 하여 근저당권설정등기가 경료됨으로써 이사건 대지와 건물이 위 채권의 공동담보가 된 사실, 피고 2 주식회사(이하 피고 2 회사라고 줄여서 쓴다)는 이사건 건물을 1973. 10. 14. 소외 2로부터 매수하여 같은달 15. 위 등기소 접수 제17355호로서 위 일시 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 위 저당건물의 제3취득자가 된 사실, 그런데 피고 1 회사는 소외 2에 대한 위 채권의 회수를 위하여 1975. 4. 28. 광주지방법원에 이사건 대지와 건물에 대한 임의경매를 신청하였다가 같은해 6. 2. 건물에 대한 경매신청을 취하하여 이사건 대지에 대하여서만 경매절차가 진행된 결과 같은해 10. 2.자에 금 4,000,000원에 피고 2 회사앞으로 경락허가결정이 된 각 사실에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없다.
2. 피고들에 대한 손해배상청구에 관한 판단
원고소송대리인은 주장하기를 소외 2의 피고 1 회사에 대한 채무의 공동담보로 이사건 대지 및 건물에 대하여 근저당권자를 피고 1 회사로 한 각 근저당권설정등기가 경료되어 있으므로 채권자인 피고 1 회사로서는 공동담보물인 이사건 대지와 건물전부에 대하여 일괄 경매를 한 후 경락대금에 비례하여 소외 2에 대한 채권의 변제에 충당하여야 하는데, 피고 1 회사는 처음 이사건 대지와 건물에 대한 일괄경매를 신청하였다가 후에 건물에 대해서는 경매신청을 취하하고 대지만에 대하여 경매절차를 진행케 하여 그 경락대금으로 위 채권을 회수함으로써 원고에게 부당한 손해를 입혔는바, 이는 피고들의 공모에 의한 것이므로 피고들은 원고에 대하여 공동 불법행위자로서 소외 2의 피고 1 회사에 대한 채무중 이사건 건물의 부담부분인 금 2,623,383원(1975년도의 이사건 대지와 건물의 싯가표준액을 기준함)을 연대하여 지급할 의무가 있다고 하므로 살피건대, 채권자는 공동 담보물인 대지와 건물의 전부나 일부에 대하여 임의로 선택하여 경매를 신청, 그 경락대금으로 변제에 충당할 수 있는 것이므로 피고 1 회사가 이사건 대지와 건물 전부에 대하여 경매신청을 하였다가 건물에 대한 경매신청을 취하하고, 대지만에 대하여 경매절차를 진행하여 그 경락대금으로 채권의 변제에 충당하였다고 하여, 위 사실을 들어 대지의 소유자인 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 볼 수 없는 것이며, 달리 피고들이 공모하여 원고에게 손해를 입힐 목적으로 이사건 대지만에 대하여 경매절차를 진행케 한 것이라고 할만한 자료도 없으므로 이사건 피고들에 대한 손해배상청구는 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유없다고 할 것이다.
3. 피고 2 회사에 대한 구상금청구에 대한 판단
원고소송대리인은 이사건 대지의 소유자인 원고의 출연으로 소외 2의 피고 1 회사에 대한 채무전액이 소멸되었으므로 피고 2 회사는 위 채무에 대한 공동담보물인 이사건 건물의 제3취득자로서 위 채무중 이사건 건물의 부담부문에 해당하는 금 2,623,383원을 변제자인 원고에게 구상금으로 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제13호증의 1내지 9, 제6호증의 1 내지 3의 각 기재내용에 의하면 원고 소유의 이사건 대지에 대하여 경매절차가 진행되어 1975. 10. 2.에 대금 4,000,000원에 경락허가결정이 되고, 위 경락대금중 집행비용 금 86,662원을 제한 금 3,913,338원이 소외 2의 피고 1 회사에 대한 채무의 변제에 충당된 사실을 인정할 수 있고 반증없으며, 공동 담보물인 이사건 대지와 건물에 대하여 각 저당부동산의 제3취득자의 지위에 있는 원고와 피고 2 회사는 이사건 저당채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서( 민법 제481조), 그중 1인이 저당채무를 변제(임의 변제 또는 저당권실행에 의한 변제)한 때에는 민법 제482조 제1항 및 제2항 제3호의 규정에 의하여 채권자를 대위하여 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 것이기는 하지만, 채권자가 저당부동산의 제3취득자에 대하여 갖는 권리는 위 제3취득자가 채무인수를 하였던가 기타 특별한 사정이 없는 한 저당목적물에 대한 저당권을 실행하여 채권의 변제에 충당할 수 있는 것에 불과할 뿐, 그 제3취득자에게 저당목적물의 부담부분에 해당하는 금액에 대한 변제청구권까지 갖는 것은 아니라고 할 것이므로, 특별한 사정이 있다는 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어 변제로 인하여 원고가 피고 2 회사에 대하여 갖는 권리도 공동담보로 되어 있는 피고 2 회사 소유의 저당건물에 대하여 채권자인 피고 1 회사가 갖는 저당권에 대하여 변제자의 대위에 의한 저당권이전등기절차를 거쳐 원고가 그 구상할 수 있는 범위내에서 저당권을 실행할 수 있음에 그치는 것이고, (성립에 다툼 없는 갑 제2호증의 기재 내용에 의하면 이사건 건물에 대한 근저당권이 일부 해지를 원인으로 하여 1977. 8. 22. 말소등기되어 있는바 이 점에 관하여 피고 1 회사에 어떠한 책임이 생기느냐의 문제는 별도의 문제임)막바로 부담부분 금액에 해당하는 금원의 지급을 구할 수는 없는 것이라고 할 것인즉 위 구상금지급 청구부분도 나머지 부담부분에까지 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없는 것이다.
4. 피고 2 회사에 대한 부당이득반환청구에 관한 판단
이사건 대지에 관하여 1974. 12. 31.자로 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실 및 1975. 10. 2.에 피고 2 회사앞으로 경락허가결정이 된 사실은 앞에서 살펴본 바와 같고, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 8(경락대금 지급기일조서)의 기재에 의하면 피고 2 회사는 이사건 대지에 대한 경락대금을 1976. 3. 19. 완납한 사실은 인정할 수 있으니 피고 2 회사는 1975. 10. 2.에 이사건 대지에 관한 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 1973. 10. 15.에 피고 2 회사가 이사건 대지상의 이사건 건물의 소유권을 취득한 사실에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없고, 원고앞으로 위 소유권이전등기가 경료된 사실을 동 피고가 안 것은 위 등기가 경료된 날임을 동 피고가 자인하는 터인즉 그렇다면 이사건 대지상에 건물을 소유하여 대지를 점유하고 있는 동 피고로서는 달리 이사건 대지에 대한 원고의 소유기간동안 이를 점유할 수 있는 적법한 권원있음을 주장입증하지 못하는 이상, 원고에 대하여 1975. 1. 1.부터 같은해 10. 2.까지 이사건 대지의 점유로 인한 임대료상당의 금원을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 하겠는바, 그 수액에 관하여 보건대, 제1심 증인 소외 2에 증언에 의하면 1975년도의 위 임대료는 매월 금 50,000원 정도인 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로 그 임대료 상당액은 금 453,225원(50,000×9+50,000×2/31원 미만은 버림)이 됨은 계산상 명백하므로 피고 2 회사는 원고에 대하여 위 인정의 금 453,225원과 이에 대하여 원고가 청구하는 바에 따라 이사건 솟장송달 다음날임이 기록상 명백한 1978. 1. 21.부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다(원고소송대리인은 연6푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 이사건 부당이득반환청구권이 상행위로 인하여 발생한 채권이라고는 볼 수 없는 것이므로 위 상사 법정이율의 주장은 민사법정 이율의 범위내에서만 이유있다 할 것이다).
그런데 피고소송대리인은 이사건 대지의 실제 소유자는 소외 2인데 피고 2 회사는 소외 2에 대하여 금 5,000,000원의 석유류 외상채권이 있으므로 원고의 피고 2 회사에 대한 부당이득반환 채권과 대등액에서 상계한다고 항변하나 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 3 내지 6(부동산매매계약서 각 송달보고서, 취하서), 공성부분에 다툼이 없는 을 제2호증의 2(채권가압류신청서)의 각 기재와 제1심 증인 소외 3의 증언만으로는 이사건 대지의 실제소유자가 소외 2라고 인정하기 어렵고 달리 증거없으므로 위 상계항변은 더 따져 볼 필요없이 이유없다고 할 것이다.
5. 결론
따라서 이사건 청구중 피고 1 회사에 대한 청구부분은 이유없으므로 기각하고, 피고 2 회사에 대한 청구는 위에서 인정한 범위내에서 일부 이유있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없으므로 기각하여야 할 것인바 이와 결과를 같이한 제1심 판결은 정당하고, 따라서 원고의 항소는 모두 이유없으므로 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이석범(재판장) 노경래 하태은