【원고, 상고인】
정만교
【피고, 피상고인】
주초재
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 3. 25. 선고 65나1233 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 본다.
상계는 당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다하여, 곧 채무소멸의 효력이 생기는 것이 아니고, 상계의 의사표시를 기다려, 비로소 그 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론 종결전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있다하여도, 변론종결후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는, 민사소송법 제505조 제2항에 규정하는 이의 원인이 변론종결후에 생긴 때에 해당하는 것으로서, 당사자가 변론종결전에 상계적 상에 있음을 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한, 청구이의 사유가 된다고 할 것이다.
그런데, 원판결 이유에 의하면 원심은, 변론종결 이전에, 상대방에 대하여, 상계할 수 있는 채권이 있고, 또 상계적상에 있음을 알았든 사람은 변론종결전에, 상계항변을 하지 않고 있다가, 판결확정 후에 비로소, 그 채권으로서 상계를 하고, 그 사유 내세워, 확정판결에 대한 청구이의의 사유로 삼을 수 없다고 하는 전제아래, 이 사건은 피고가 원고를 상대로 한, 위에 말한 확정 판결의 기본되는 변론이 1963.3.5에 종결되었는데, 원고는 1962.10.29이 사건 건물에 화재가 발생하자 곧, 그 사실을 알았을 뿐 더러, 그 화재발생이 피고나, 피고 피용자의 과실에 기인한 것이라고 주장하고 있으니, 그렇다면, 원고는 당시, 계속중이든 피고의 원고에 대한 전세금 반환청구소송에서, 위 화재로 인한 손해배상 청구권이 있음을 이유로 상계항변을 할 수 있었음에도 불구하고, 위 판결 확정후인 1964.6.25에 비로소 상계한 것이므로, 적법한 청구이의 사유가 되지 못한다고 판시하였음이 분명하므로, 이는 이미 위에, 설시한 바와 같은 상계의 법리를 그릇해석하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리케 하고저 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤