【원고, 피상고인】
김남환외 1인
【피고, 상고인】
동경운수 주식회사 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】
서울고등법원 1980.1.20. 선고 79나2786 판결
【주 문】
원판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이를 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
상고이유 제1점에 관하여,
원판결에 의하면 원심은 피해자에 대한 치료비 4,544,380원을 공제하여야 한다는 피고의 주장에 대하여 그와 같은 액수의 치료비를 피고가 변상한 사실은 인정되나 원고들이 이 사건에서 그것을 청구하고 있지 않으므로 그 주장은 받아들일수 없고 다만 원고들에 대한 위자료산정에서 참작할 사유가 된다고 설시하였다.
그러나 원심 제1차 변론에서 진술한 피고의 1980.1.15자 준비서면에 의하면 피고가 위에 말한 치료비 지급사실을 원고들에 대한 위자료액수를 정하는데 참작될 사정으로써 주장한 것은 아니고 피해자에게 인정되는 과실의 비율에 따라 상계를 하여야 한다는 것으로 주장하고 있다. 그리고 이 사건에 있어 같은 피해자에게 과실이 있음은 원심도 인정하고 있는 바이므로 같은 치료비 액수중 피해자의 과실에 상당하는 부분은 같은 피해자가 부담하여야 할 것인데 이를 피고가 부담한 것이 되어 부당하므로 비록 이 사건의 청구가 치료비에 관한 것이 아니라 하더라도 그것을 가지고 이사건의 소극적 손해배상청구에 대하여 상계 주장을 할 수 있는 것이라 함이 상당하다 할 것이다( 대법원 1975.7.22. 선고 75다153 판결 및 1967.8.29. 선고 67다1123 판결 각 참조).
따라서 이 점에 관한 원판결의 설시는 결국 손해배상에 있어서의 과실상계에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고 이를 탓하는 논지 이유있다.
이리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고(피고의 과실상계 주장이 받아들여질 경우 위자료 액수에도 영향을 미치는 것으로 인정되므로 위자료 부분까지) 다시 심리 판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍