【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1981.6.26. 선고 80나4293 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
변론주의 위배에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 이 사건 계쟁토지 강원 양양군 강현면 상복리 978 답 1,506평(이하 위 토지로 줄임)에 관하여 망 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되고, 다시 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실은 원·피고간에 다툼이 없다 하고, 망 소외 1이 1961. 음력 10.18 사망한 사실, 소외 2는 전처 망 소외 3과 결혼하여 소외 4를 낳았으며 그 후 후처인 망 소외 1과 사이에 망 소외 5를 낳았고, 망 소외 4는 그 아들로 안재복을 두었고, 망 소외 5는 그 자녀로서 장녀 소외 7과 원고 및 소외 8, 9를 둔 사실, 위 토지는 일정때 망 소외 5가 매수하여 그 모 망 소외 1 명의로 소유권이전등기를 하여 둔 사실, 망 소외 5가 경북 예천읍에서 그 모 망 소외 1과 거주하다가 1951.7.30 (호적부상에는 1970.7.23) 사망하고, 그 자녀들이 연소하여 망 소외 1을 봉양할 수 없게 되자 소외 7은 그 당시 강원 양양읍에 거주하던 소외 6과 망 소외 1의 친정 친척인 소외 10에게 조모 망 소외 1의 봉양을 부탁하였으나 모두 거절 당하고 위 토지 소재지에 거주하고 있던 소외 11의 승낙으로 봉양을 맡게 하고 그 대신 위 토지를 무상경작케 한 사실, 1955년에서 1956년경 망 소외 1은 원고인 친 손자 에게 위 토지를 증여하는 한편 원고가 연소하였기 때문에 그 누나인 소외 7에게 위 토지등기권리증(을 제3호증)을 보관시킨 사실, 소외 6은 망 소외 1 사망 1주일 후 위 토지를 증여받았다고 하며 소외 김주현에게 매도하고 그후 1년이 지나 소외 7을 찾아와 슬그머니 위 등기권리증을 가지고 가서 위 김주현에게 교부한 사실, 위 소외 김주현은 1963. 음력 10.30 다시 위 토지를 피고에게 매도하고 위 등기권리증을 교부한 사실을 거시증거에 의하여 인정설시하고, 피고가 첫째 위 토지를 매수하고 인도받아 1965.2.4 일반농지의 소유권이전등기에 관한 특별조치법(법률 제1657호)에 의하여 피고 명의 소유권이전등기를 경료한 것으로 따라서 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기이고, 둘째로 1975.2.14 시효완성에 의하여 소유권을 취득하였다는 피고주장을 각 배척한 후 1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하였음을 알 수 있다. 원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면, 원고는 위 토지는 망 소외 1의 소유였는데 위 소외인이 1961. 음력 10.18 사망(갑 제3호증, 제적등본 기록 19장에는 1962.1.5 사망으로 기재되어 있고 달리 사망일자에 관한 증거는 찾을 수 없음) 하므로서 그 손자인 원고 (1948.8.19생) 소외 8, 9(갑 제2호증 기록 16장, 갑 제3호증 : 원고의 부 망 소외 5는 1951.7.30 사망)이 공동상속한 재산인바 피고 명의의 위 토지에 관한 소유권이전등기는 원인무효의 등기이므로 공유물의 보존행위로서 소유권에 기하여 위 등기의 말소등기청구권을 행사하는 것이라고 일관하여 주장하고 있음을 알 수 있다. 그리고 원고 소송대리인이 청구취지와 청구원인사실을 최종적으로 간추린 1981.5.14자 준비서면 기록 216장에 의하면 원고는 위 토지를 피고가 소외 6으로부터 전전매수하였고 소외 6도 망 소외 1의 손자로서 공동상속인의 한 사람임을 전제로 위 토지 중 4분지 3지분에 관한 피고 명의의 등기를 말소할 것을 예비적으로 청구하고 있다.
그럼에도 불구하고 원심판결 이유에 의하면, “1955년 내지 1956년경 망 소외 1은 원고가 장성하여 (당시 원고 나이는 7, 8세임) 필요하게 되면 처분하여 쓰라고 하면서 원고에게 위 토지를 증여하는 한편 그 당시 원고가 연소하였기 때문에 그 누나인 소외 7(호적부에는 등재되지 아니함)에게 위 토지의등기권리증(을 제3호증 기록 57장)을 보관시켰으며 그후 1961. 음력 10.18 사망하였다.”고 사실을 인정하고, “피고는 무권리자인 소외 6으로부터 위 토지를 매수한 것이므로 이에 터잡은 그 명의의 등기는 원인무효의 등기라 할 것이어서 피고는 원고에게 위 토지에 관한 위 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.”고 설시 판단하고 있다.
그러나, 원고가 이 사건 소송에서 위 토지를 망 소외 1로부터 생전증여받았음을 청구원인 사실로 주장한 흔적은 기록상 찾아볼 수 없고, 다만 피고가 위 토지를 소외 6( 망 소외 1은 그의 계조모가 됨)이 망 소외 1의 사망 직전에 치상비조로 증여받아 이를 소외 김주현에게 매도하고, 다시 피고가 1963. 음력 10.30 전득하여(을 제2호증 토지매매계약서 기록 56장) 1965.2.4 일반농지의 소유권이전등기에 관한 특별조치법(법률 제1657호, 1964.9.17 공포)에 의하여 망 소외 1 명의로부터 직접 피고명의로 1959.10.5 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고 현재까지 점유 경작해 오고 있다고 주장함에 대하여, 원고는 망 소외 1과 소외 6은 사이가 좋지 않고 계조모의 관계에 있어 위 토지를 증여할 이치가 없고 증여하려면 오히려 친손자인 원고에게 증여하였을 것이라고 하여 소외 6의 수증사실을 부인하는 취지의 정황만을 주장하였을 뿐이고, 원고의 누나인 소외 7이 원심 법정에서 원고측 증인으로 나와 “지금부터 약 25년 내지 26년경 증인의 할머니( 망 소외 1)가 원고가 장성하면 필요한대로 팔아 쓰라고 하면서 위 토지의 권리증을 증인에게 주었다.” (기록 259장, 그러나 위 증인의 제1심에서의 2회에 걸친 증언에서는 이 같은 취지의 증언이 진술된 바 없음, 기록 52장 및 140장 이하) “그런데 소외 6이 16년 전쯤 서울로 증인을 찾아와 권리증을 보여 주었더니 슬그머니 가지고 간 뒤 반환받지 못하였다.”고 진술하고 있을 뿐인바, 살피건대 이 사건 소송물인 말소등기청구권을 원고가 어떠한 권원에서 행사하는가, 즉, 청구권원의 발생에 관한 요건사실은 주요사실로서 당사자가 당해 소송에서 주장하지 않는 한 판결의 기초로 채용할 수 없음은 민사소송에서 변론주의의 당연한 결론인 것이다.
소유권을 공동상속하여 공유자의 한 사람으로서 피고에게 말소등기청구권을 행사하는 것은 소유권에 기한 물권적 청구권인 방해배제청구권의 행사인 것이고, 소유자로부터 증여받은 자의 지위에서 피고에게 말소등기를 청구하는 것은 원래의 소유자 즉 이 사건의 경우에는 원소유자가 사망하였으므로 그 상속인이 가지는 물권적 청구권을 대위하여 청구하는 것이므로, 위 두 경우에는 그 요건사실을 달리하는 것일 뿐만 아니라 원고가 수증자의 지위에서 청구하는 것으로 청구권원을 구성할 때에는 망 이덕동의 상속인들이 피대위자가 되는 것인 만큼, 그 상속인들 및 동인들이 피고에 대하여 말소청구권을 가지는지의 여부에 관한 심리, 판단이 선행되어야 하고, 피고가 주장하는 바와 같이 소외 안재복이 위 이덕동의 상속인 중 한 사람이라면 위 소외 안 재복의 지분에 관한 한 원고청구는 인용될 수 없는 것이므로 상속 또는 증여 중 어느것을 청구원인 사실로 구성하느냐에 따라 판결결과도 달라질 것이 확실하다.
(이 사건 소송전개에 따라 공동상속인간의 상속회복청구원인 사실 구성문제가 대두될 가능성은 별론임)
결국, 원심판결에는 변론주의원칙을 위배한 잘못이 있고 이러한 잘못이 판결결과에 영향을 미칠 것이 분명하므로 이 점을 지적한 논지는 이유있다. 나머지 상고이유에 관한 판단은 생략하고, 다만, 논지 제2점 등기부시효취득에 관하여 원심판결에서 참조 판례로 들고 있는 당원 1967.1.31. 선고 66다2267 판결이 과연 적절한 것인가는 좀더 심리를 한 후 그 구체적 타당성을 판단할 쟁점임을 지적하여 둔다.
따라서 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리, 판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우