【원고, 항소인】
남평문씨 제주도 종친회
【피고, 피항소인】
문상언 외 5명
【원심판결】
제1심 제주지방법원(73가합102 판결)
【주 문】
제1심판결 원고의 피고의 문원택에 대한 패소부분중 문서진부확인청구부분을 취소한다.
별지기재내용의 확인문서는 1971.1. 피고 문원택이 작성한 문서임을 확인한다.
원고의 피고 문원택에 대한 나머지 항소와 나머지 피고들에 대한 항소를 각 기각한다.
원고와 피고 문원택간의 소송비용은 제1,2심 모두 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 동 피고의 부담으로 하고 나머지 피고들에 대한 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다.
별지기재의 확인문서는 피고 문원택이 작성한 문서임을 확인한다.
원고에 대하여 피고 양철호는 제주시 용담리 296 분묘지 35평에 관하여 제주지방법원 1972.4.7. 접수 제4035호로서 1972.1.28.자 매매를 원인으로 하여 한 소유권이전등기의, 피고 문상언, 문원택은 위 부동산에 관한 각1/6지분에 관하여 같은법원 1972.3.10. 접수 제2377호로서 1971.8.2. 지분매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 문원택은 위 부동산에 관한 지분 1/3에 관하여 같은 법원 1971.3.29. 접수 제4485호로서 1951.6.1. 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 각 이행하고, 피고 문원택, 문상언은 제주시 용담리 294 분묘지 161평의 지분1/3에 관하여 제주지방법원 1972.3.10. 접수 제2377호로서 1971.8.2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 김동환은 위 부동산의 지분 2/3에 관하여 같은 법원 1972.10.12. 접수 제19101호로서 1971.10.11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 문원택은 위 부동산의 지분 1/3에 관한 같은 법원 1971.3.29. 접수 제4485호로서 1951.6.1. 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기의 피고 장철, 강대원은 위 부동산의 지분 1/6에 관한 같은 법원 1972.3.15. 접수 제2677호로서 1972.3.8.자 계약에 인한 지분저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 각 이행하고, 피고 문원택, 문상언은 위 각 부동산에 관한 1944.3(음력).15.자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고의 문서진부확인청구에 대하여 판단한다.
공문인 갑 제1호증의 1,2 갑 제14호증의 1 내지 4, 갑 제16호증의 1,2,3 기록에 편철된 제적등본, 호적등본(기록 55-7장)의 각 기재와 제1심 증인 문종각의 증언 및 변론의 전취지를 모두어 보면 피고 문원택은 1971.1. 별지기재내용의 문서를 작성한 사실, 그리고 위 문서에 기재된 각 토지는 원래 원고 종친회 소유였는데 1912.년 토지사정당시 절차의 편의상 원고 종친회 대표인 소외 망 문창래, 문정석, 문사집 3인 공동명의로 사정받아 동인등 명의로 신탁을 하고 그리하여 토지대장에도 3인 공동소유로 등재된 사실, 피고 문원택은 위 문창래의 장남으로서 1951.6.10. 위 문창래의 사망으로 인하여 그 호주상속인이 된 사실을 각 인정할수 있고 다른 반증이 없는바 그렇다면 피고 문원택은 위 신탁관계에 있어서의 수탁자의 1사람인 망 문창래의 호주상속인으로써 수탁자로서의 지위를 승계한 것이라 할 것이고 수탁자로서 위에서 본바와 같이 법률관계를 증명하는 별지서면을 작성하고서도 이제와서 그 진부를 다투고 있는 이상(피고 문원택은 이사건 변론과정에서 문서의 진부를 다투고 있다) 그 문서가 진정하게 작성되었음을 확인할 이익이 있다하겠으니 위 문서가 진정하게 작성되었음의 확인을 구하는 원고의 청구는 이유있다 할 것이다.
다음 소유권이전등기의 말소청구에 대하여 판단한다.
공문서인 갑 제1호증의 1,2 갑 제14호증의 1 내지 4, 공성부분에 다툼이 없어 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제15호증, 제1심증인 문종각의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1,2의 각 기재내용과 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 모두어 보면 이사건 제주시 용담리 294 분묘지 161평에 관하여 제주지방법원 1970.12.12. 접수 제17330호로 피고 문상언, 소외 문사집, 문창래 3인 공동소유명의로 보존등기가 되고 1971.3.29. 같은 법원 접수 제4485호로 1951.6.1. 호주상속을 원인으로하여 지분 1/3(문창래 지분)에 관하여 피고 문원택명의로 이전등기가 경료된 다음 1971.12.12. 같은 법원 접수 제19101호로 같은해 12.11. 매매를 원인으로하여 지분 2/3(피고 문상언 문원택지분)에 관하여 피고 김동한명의로 이전등기가 경료되고 1972.3.10. 같은 법원 접수 제2377호로 1971.8.2. 매매를 원인으로하여 위 문사집 지분(전지의 1/3)의 각 1/2(전지분의 1/6)씩에 관하여 피고 문원택, 문상언명의로 각 지분이전등기가 넘어온 사실 1972.3.15.자로 위 문상언의 지분 전지의 1/6에 관하여 피고 장철, 강대원을 저당권자로 한 지분저당설정등기가 마치어져 있는 사실 및 이사건 제주시 용담리 296 분묘지 35평에 관하여서도 위 실시와 같이 피고 문상언, 소외 문창래, 문사집 3인 공동소유명의로 보존등기가 마치어진 다음 위 문창래의 지분 전지의 1/3에 관하여 1971.3.29.자로 호주상속에 인한 피고 문원택명의로 지분이전등기가 되고 1972.3.10.자로 위 문사집의 지분에 관하여 피고 문상언, 문원택명의로 지분이전등기가 마치어진 다음 1972.4.7. 같은 법원 접수 제4035호로 1972.1.28. 매매를 원인으로 하여 피고 양철호명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 이사건 분묘지는 원래 원고 종친회 소유로서 토지사정 당시 소외 망 문창래, 문정석, 문사집 3인명의로 사정을 받아 동인등에게 명의신탁을 한 미등기부동산이었는데 위 문창래의 호주상속인 문원택과 문정석의 상속인 문상언등은 앞서 본바와 같이 그들 소유명의로 보존등기를 한 사실, 원고 종친회는 1971.4.30. 위 수탁자들의 상속인들로서 그 지위를 승계한 피고 문원택, 문상언 및 소외 문경일에게 등기내용증명 우편 방법으로 위 신탁관계를 해지하는 통지를 한 사실을 인정할 수 있고 다른 반증이 없는바 원고는 위와 같이 신탁관계가 해지되었으므로 피고들에 대하여 청구취지기재와 같이 각 소유권이전등기의 말소, 저당권설정등기의 말소 및 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이라 주장하므로 살피건대, 이사건 분묘지에 관하여 앞서 본바와 같은 신탁관계가 있고 위탁자가 수탁자에 대하여 신탁해지의 의사표시를 하였으면 특별한 사정이 없는한 수탁자는 위탁자에게 그 원상회복 방법으로서 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 의무가 있다 할 것이나 위에서 인정한 바와 같이 원고 종친회명의로의 이전등기를 넘겨오기에 앞서 이미 수탁자명의에서 제3자인 피고 김동한, 양철호명의로 이전등기가 경료되고, 또한 피고 장철, 강대원명의 저당권설정등기가된 이상 위탁자인 원고라 할지라도 제3취득자인 위 피고들에게는 대항할 수 없는 법리라 할것인즉 원고의 피고 김동한, 양철호에 대한 소유권(지분)이전등기의 말소청구 및 피고 장철, 강대원에 대한 저당권설정등기의 말소청구는 이유없다 할 것이고 또한 피고 문원택, 문상언의 이전등기절차이행 및 이전등기의 말소등기절차이행의무도 아래 인정부분을 제하고는 특별한 사정이 없는한 이행불능의 상태에 이르렀다 할 것이므로 원고의 위 피고들에 대한 청구도 이유없다 할 것이며 다만 이사건 분묘지중 제주시 용담리 294번지 161평에 대하여 피고 문원택, 문상언은 전지의 1/6씩의 지분을 현재도 갖고 있으므로 그 부분에 한하여 위 파고들은 원고에게 위 신탁해지에 인한 소유권이전등기의 절차를 이행하여야 할 의무가 있다 할 것이다.(원고는 위 피고들 명의 지분이전등기의 말소를 구하는 한편 동 피고들에 대하여 위 토지 전체에 대한 이전등기의 청구를 하고 있으나 위 피고들 명의 지분이전등기의 말소청구나 이전등기청구가 다같이 신탁해지에 인한 원상회복 방법으로서 청구하고 있음이 분명한바 그렇다면 위 지분이전등기의 이전등기절차의 이행을 명하는 이상 따로이 그 등기의 말소등기절차의 이행을 명할 필요는 없다 할 것이다)
원고소송대리인은 예비적으로 이사건 토지에 관한 위 신탁관계는 수탁자인 위 문창래, 문정석, 문사집의 사망으로 인하여 신탁법 제11조의 규정에 의하여 신탁관계는 종료된 것이므로 위 피고들의 처분행위는 무권원자의 무효인 법률행위이며 또한 이사건 토지는 원고의 선조들 유골이 매장된 분묘로서 원고에게 그 소유권이 전속된 것이므로 위 피고들의 처분행위는 무효라 주장하나 이와 같은 부동산에 관한 명의 신탁관계는 수탁자의 사망으로 인하여 당연히 그 신탁관계가 종료되는 것이라 할 수는 없고 오히려 수탁자의 사망의 경우 그 지위는 상속인이 승계하는 것이라 할 것이고 또한 이사건 토지의 지목이 등기부상 분묘지로 표시되어 있다하여 곧 원고 주장과 같은 분묘라 단정할 수는 없는 것이고 달리 분묘라 인정할 증거도 없으니(당원의 현장 검증결과에 의하여도 이사건 토지 자체가 분묘라 할 수는 없다) 이사건 토지에 대한 위 피고들의 지분 행위가 무효라는 원고의 주장은 이유없다.
원고소송대리인은 그렇지 아니하다 할지라도 위 피고들의 이전등기 및 저당권설정등기의 원인이된 매매 저당권설정계약은 통정허위표시(가장매매 및 가장저당권설정계약)로서 무효인 법률행위이며 통정허위표시가 아니라 할지라도 공서양속에 반하는 무효인 법률행위라 주장하나 원고가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 위의 매매나 저당권 설정계약이 통정허위표시로서 무효라 인정할 증거도 없을뿐더러 이사건 분묘지 가운데 원고 선조들의 분묘가 설치되어 있다하여 곧 위의 매매나 저당권설정행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 무효인 법률행위라 할수도 없는 것이라 할 것이므로 원고의 위 각 주장도 모두 이유없다 할 것이다.
그러므로 원고의 본소 청구는 위 인정의 범위에서 이유있으므로 일부 인용하고 나머지 청구는 실당하여 기각하여야 할 것인바 제1심판결중 원고의 문서진부확인 청구에 대한 부분은 부당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유 있으므로 이 부분을 취소하여 원고의 청구를 인용하고 원고의 나머지 항소는 이유없으므로 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]
판사 박영서(재판장) 이금원 정태규