【원고, 피상고인】
김성근 소송대리인 변호사 임수성
【피고, 상고인】
이용수 소송대리인 변호사 장남수, 강안희
【원 판 결】
대구고등법원 1979.6.14. 선고 79나54 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인들 상고이유와 이에 포함된 보충상고이유를 판단한다.
이 사건에서 원고가 주장하고 있는 사실을 요약하면, 본건 부동산은 원고와 피고가 1971.9.29 공동으로 출자하여 소외 임영근으로부터 대금 4,100,000원에 매수한 것이므로 피고는 이를 2등분하여 원고의 소유지분에 해당하는 1부분을 원고의 소유로 하여야 한다는 것이고, 피고는 이에 맞서 이 사건 토지의 매수에 있어서 원고는 대금을 출자한 사실이 없고 피고가 그 대금 전액을 지급하여 이를 매수한 것이므로 이 사건 부동산은 피고의 단독소유라고 다투고 있음이 명백하다.
그런데 원심은, 이 사건 계약관계는 원고와 피고가 상호 출자하여 공동 사업을 영위할 것을 내용으로 하는 조합계약으로서 이 부동산은 그 매수와 동시에 원·피고의 합유재산에 속하게 된 것이라고 보고, 따라서 설사 피고 주장과 같이 피고가 단독으로 이 부동산의 매수대금을 지급하였을 뿐, 원고는 아직까지 그가 부담할 출자의무를 이행하지 아니한 것이 사실이라고 하더라도, 2인만으로써 구성된 위 조합에서 1인인 원고가 이 사건 소제기로서 탈퇴를 하고 그 해산을 구하고 있는 이상, 원·피고간의 위 조합관계는 종료, 해산이 되고 조합재산인 이 부동산에 대한 합유관계 역시 종료되었다 할 것이므로, 피고는 이 사건 부동산을 2등분으로 분할하여 그 1을 원고소유로 한다는 원고의 청구에 응할 의무가 있다고 판단하고 있다.
그러나 원·피고사이의 위 계약이 원심판단과 같은 조합계약으로서 이 사건 부동산이 원·피고의 합유재산이고, 또 원고의 본소 청구가 위 조합관계에서 탈퇴하여 그 해산을 구하고 동시에 잔여재산에 관한 귀속을 가리고저 하는 소라고 본다고 할지라도, 원고는 피고와 현실적으로 공동출자하여 이 사건 토지를 매수한 것이라고 전제하여(원고는 피고가 원고의 출자의무를 체당한 것이라고 주장하고 있는 것도 아니다). 원고의 출자비율에 해당하는 2등분중 그 1을 원고의 소유로 하여야 한다고 주장하고 있는 것이고 민법 제724조 제2항에 의하더라도 조합청산시의 잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 분배하도록 되어 있는 것이므로, 원심으로서는 위 부동산의 매수대금을 피고가 단독으로 출자 지급하였을 뿐 원고는 매수대금을 출자한 사실이 없다는 피고의 주장을 심리판단하여 원·피고사이의 출자가액을 확정짓지 않고서는 본건 부동산에 관한 공동분할을 명할 수는 없다고 할 것이다 .
그럼에도 불구하고 원심이 그 출자가액을 확정하지 아니한 채 가볍게 이 사건 부동산의 공동분할을 명하여 그 1을 원고의 소유로 한다고 판단하였음은 결국 심리미진으로 인한 이유불비의 비난을 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 이 점 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서윤홍(재판장) 양병호 김윤행