【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 권중희
【원심판결】
서울고등법원 1983.5.13 선고 83노429 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심이 유지한 제1심 판결이유 설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심 판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 피고인에 대한 사법경찰관 사무취급 작성의 피의자신문조서는 원심 또는 제1심이 이를 채증한 바 없고 제1심 판시 제2 강간치상죄에 관하여는 피고인은 검찰 및 법정에서 모두 부인하고 있어 사기부분을 제외하고는 채증한 바 없음이 엿보이므로 강간치상죄에 대하여 위 각 피의자신문조서의 임의성을 다투는 논지는 이유없고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하였거나 범죄구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
2. 다음에 직권으로 살피건대, 제1심 판결을 보면 피고인은 1981.11.26 서울형사지방법원에서 업무상횡령죄로 징역 6월에 2년간 집행유예의 선고를 받은 사실을 인정한 다음 그 법률적용에 있어 피고인에게는 판시 모두의 전과가 있어 누범에 해당하므로 각 형법 제35조에 의하여 판시 제2의 죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한에 따라 누범가중을 하고……경합범가중을 하며……작량감경한 형기범위 내에서 피고인을 징역 3년에 처한다고 설시하고 있다. 그러나 금고 이상의 형을 받고 그 형의 집행유예기간 중에 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였다하더라도 이는 누범가중의 요건으로 규정한 형법 제35조 제1항은 이 경우에 포함되지 않는다 할 것이다. ( 본원 1965.10.5 선고 65도676, 1969.8.26. 선고 69도1111 판결 참조).
그렇다면 이 사건 제1심 판결은 누범가중하지 못할 경우에 누범가중을 한 경우이어서 그 법률적용에 위법이 있다 할 것이고 이를 유지한 원심판결은 법령에 위반되었다 할 것이다.
따라서 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이므로 사건을 원심법원에 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철