【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【제1심】
대구지방법원(80고합562 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 5년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다는 것이고 피고인과 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인은 피해자가 청산가리가 함유된 환타를 마시는 순간 그만 양심의 가책을 이르켜 위 피해자로 하여금 아직 입안에 있던 위 환타를 토해내게 했고 그 후 즉시 동인을 수도물 가로 데리고 가서 입을 씻게 하는 조치를 취했으므로 이는 형법상 중지미수에 해당하는데도 원심이 이를 간과했고, 둘째로 피고인은 1961. 7. 4.생으로서 원심판결선고 당시 소년인데도 원심은 피고인에게 정기형을 선고한 위법을 범했으며, 셋째로 피고인은 포태후 7달만에 태어난 미숙아로서 이건 범행 당시 평상시에 자주있던 정신이상적 발작현상을 이르켜 사물을 판별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 아니면 미약한 상태에 있었음에도 원심이 이를 간과했으며, 넷째로 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대, 일건 기록을 검토하여 보면, 위 피해자는 피고인이 주는 환타를 마셨을 때 이상한 악취가 나고 입안이 화끈거리면서 혀가 갈라질듯 아프므로 즉시 이를 뱉어내고 피고인에게 수도물을 틀라고 하여 그 수도물로 피해자 스스로 입안을 씻어 낸 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인이 자의로 실행에 착수한 이건 행위를 중지했거나 결과의 발생을 방지하였다고 볼 수가 없으므로, 이 점에 관한 피고인과 변호인의 위 중지미수의 주장은 이유없고, 또한 일건기록에 의하면 피고인은 미숙아이거나 또는 이건 범행 당시 정신이상적 발작증에 의한 심신장애 상태에 있지 아니한 것이 분명하며, 피고인이 비록 소년이라 할지라도 법정형이 사형 또는 무기징역인 이 사건의 경우는 소년법 제54조에 해당하지 아니하므로, 원심이 소정형중 무기징역형을 선택하고 미수감경을 하여 징역 10년의 정기형을 선고하였음은 정당하고 원심판결에는 소년법률 위배한 잘못이 없으므로, 피고인과 변호인의 이들 주장 역시 이유없다.
그러나, 피고인은 초범이고, 이건 범행당시 위 피해자가 수도물을 틀라고 하는 말을 듣고 즉시 위 피해자를 수도물 가로 데리고 갔으며, 지금은 지난날의 잘못을 크게 뉘우치고 있는 점등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작해 보면 원심의 형은 너무 무거워 부당하다고 아니할 수 없고, 반하여 원심의 형이 너무 가볍다는 검사의 위 주장은 이유없다.
따라서, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여, 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그 증거관계는 원심의 그것과 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위는 형법 제342조, 제338조전단에 해당하는바, 그 소정형중 무기징역형을 선택하고 위는 미수범이므로 형법 제25조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 미수범감경을 하고 피고인에게는 위에서 본 바와 같이 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로, 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고 같은법 제57조에 의하여, 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.
판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱