【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】
제1심 부산지방법원(77가합1984 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【 항소 및 청구취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 돈 19,716,365원 및 이에 대한 솟장송달 다음날부터 완제일까지의 연 5푼의 비율에 따른 돈을 지급하라.
소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】
이사건 등록의장 제13319호 "가락 양말"은 원래 소외 1 명의로 1973.4.19. 등록되었다가 1974.9.14. 원고 명의로 이전등록된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고는 청구원인으로서, 피고는 1975.4.16.부터 1976.9.까지 이사건 등록의장권을 침해하여 영업으로서 14,033타스의 양말을 생산하여 합계 금 19,716,365원 상당의 이득을 얻고, 원고에게 그에 상당한 손해를 입혔으므로, 피고는 원고에게 위 금액 상당의 의장법에 의한 손해배상 혹은 부당이득 반환 또는 민법에 의한 손해배상을 할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 제6호증, 제7호증(의장등록 등본, 심결, 판결)에 각 적힌 내용, 원심증인 소외 2, 3의 각 증언내용, 원심 및 당심의 각 기록검증결과의 일부들을 종합하여 보면 이사건 등록의장은 다음과 같은 양말의 형상 및 모양, 즉 양말의 포개진 상태를 평면에서 볼때 길이를 길게 형성한 선단부에 발가락이 각각 따로 들어가도록 5개의 삽입부를 이루고 있고, 삽입부나 양말목의 위치 위에 아무런 빛깔의 표시가 없으며 양말의 바탕색과 같은 단일색으로 되어 있고, 양말의 중간부위에는 가느다란 선, 다수를 가로, 세로로 연속 엮어서 된 굵은 띠를 두르되, 그 띠의 둘레를 본래의 둘레보다 약간 좁게 형성하여 그 띠의 부분이 안쪽으로 오므라져 잘록하게 표현하여 구성하고 있는 사실, 한편 피고는 영업으로서 1975년 및 1976년도에 역시 발가락이 각각 따로 들어가도록 5개의 삽입부를 가진 양말 2종을 만들어서 미국이나 영국등지에 수출하였는데, 그중 하나는 상하로 구분하여 상반부는 하반부보다 그 폭을 넓게 형성하되 하반부와 발가락 삽입부의 경계에는 가늘고 희미한 남색띠를 가로로 두르고, 새끼발가락 삽입부에서부터 차례로 각 삽입부에 빨강, 노랑, 연두, 주황 및 남색을 배색하고, 하반부에는 미세한 남색띠에서 윗쪽으로 빨강띠, 노랑띠, 연두색띠 및 주황색 띠로 알맞게 배열하였으며, 상반부에는 중간 경계선에서부터 남색목 사이에 빨강, 노랑, 연두색, 주황색 띠를 차례로 되풀이 하여 배열하였고, 다른 하나는 발가락의 길이에 따라 삽입부의 크기를 달리하여 새끼발가락 삽입부에서부터 차례로 미색, 회색, 고동색, 빨강색, 진고동색을 배열하고, 하단부에는 발가락 삽입부에서 위쪽으로 하양, 검정, 빨강, 회색, 미색 및 빨강띠를 각각 가로 두르고, 중간부에는 상하 빨강띠 사이에 하양, 검정, 미색, 하양, 빨강 및 미색 띠를 각각 가로로 둘렸으며, 이 중간부와 하단부 사이에는 고동색 바탕에 흰 점과 검은점 및 미색점을 병렬한 상단에 검정과 하양, 미색을 두르고 그 내단에 4개의 인형모양을 빨간색으로 배열하였으며 중간부에서 상부에는 미색 바탕에 회색의 중심 "T"꼴의 좌우에 "7"양을 대칭되게 배열한 상단에 회색 종대와 흑생 종대를 여럿 배열하고, 고동색 바탕에 미색 나비모양을 배열하며, 그 상단에는 흰색 바탕에 진고동색의 " "모양 좌우에는 산모양을 대칭되게 배열하고, 윗쪽 미색목하의 미색바탕에는 회색과 검정의 "∴""양을 병렬한 것임을 인정할 수 있는바, 이사건 등록의장과 피고의 위 양말들의 의장과는 빛깔의 배합, 무늬, 모양등에 있어서 다른 점이 많기는 하나 이사건 등록의장의 지배적 요소는 위 발가락 삽입부에 있다 할 것이므로 피고의 위 양말들의 의장은 이사건 등록의장의 권리범위에 속하는 것이라고 할 것이다.
그러나, 위 증거들 및 당사자변론의 모든 취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 1(내용증명), 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 2(답변서), 갑 제9, 제10호증의 각 1,2(심결), 갑 제11호증의 1내지 8(회답서, 답변서, 변박서), 을 제2호증(등록사정등본), 을 제7호증의 1,2(심결)에 각 적힌 내용, 당심증인 소외 4의 증언내용에 당사자변론의 모든 취지를 종합하여 보면, 피고는 장갑, 유아복의 제조, 수출업, 섬유류 제조 및 가공업, 염색가공업, 부동산의 임대 및 매매업들을 사업목적으로 한 회사로서, 그 목적 범위내에서 외국상사들과 거래를 하여 오다가 1974년말경 외국상사들의 주문을 받고 그 견본에 따라 1975.1.부터 위 양말들을 제조하여 수출하게 되었는데 1975.2.24. 원고로부터 내용증명 우편으로 피고의 위 양말들의 의장이 이사건 등록의장과 동일 혹은 유사한 것이라는 이유로 제조 중지의 요구를 받고 그 즉시 변리사인 소외 2에게 문의하였던바, 위 의장들은 그 색채와 모양의 큰 차이가 있어 양자를 동일 혹은 유사하다고 할 수 없다는 회답을 받고 그달 28일 원고에게 그와 같은 취지의 회답을 함과 동시에 소외 2에게 양자의 동일, 유사성여부를 감정의뢰하였더니 그해 3.11. 앞에서 인정한 것과 같이 발가락 삽입부가 각각 5개씩으로 되어 있다는 것외에는 형상, 색체 혹은 그 조합이 모두 다르고, 이사건 등록의장이 등록된 뒤에서 발가락 삽입부가 5개의 부분으로 나누어진 의장이 색채, 모양이나 그 배합이 달라서 별개의 고안이라고 하여 소외 5 명의로 제17,597호로서 등록된 것이 있음에 비추어 위 발가락 부분이 이사건 등록의장의 지배적 요소가 될 수 없어 피고의 위 양말들의 의장은 이사건 등록의장이나 위 17,597호 의장과도 동일 유사성이 없다고 감정하였으므로, 그 다음날 피고의 위 양말들에 관한 의장등록 출원을 특허국에 한 결과 그 다음날 그 출원서류가 1975. 의장등록 출원 제1259호로 접수되어 그해 12.22. 특허국으로부터 위 출원의 고안은 거절할 이유를 발견할 수 없이 등록될 것이라는 취지의 등록사정서 등본의 송달을 받았으나, 이미 외국상사들로부터 주문받은 수출량의 생산이 끝났으므로 비용을 들여 등록절차를 취할 필요가 없어 방치하므로서 위 등록사정이 기간도과로 말미암아 실효된 사실, 그 동안인 그해 7.3.경까지 수차에 걸쳐서 위와 같은 원고로부터의 제조중지 요구, 이에 대한 피고의 거절회답이 서신으로 반복되었고, 한편, 원고가 위 제17,597호의 의장권자인 소외 5를 상대로 특허국에 위 의장등록의 무효심판을 청구한 결과(특허국 74년 심판 제47호) 1975.10.27. 위 의장은 그 등록전에 이미 국내에서 공지되었거나, 공연히 실시된 이사건 등록의장에 유사한 것이라는 이유로 무효심결이 있었고, 이에 대한 항고심판에서도 77.2.3. 같은 이유로 항고기각의 심결이 있었으나, 이와는 반대로 소외 5가 원고를 상대로 제기한, 위 제17,597호 의장이 이사건 등록의장권의 권리범위에 속하지 아니한다는 확인심판 청구사건(특허국 74년 심판 제333호)에서는, 위 제47호 심결과 같은 날짜인 1975.10.27. 이사건 등록의장과 위 17,597호 의장은 피차의 양말의 선단부에 발가락이 삽입되는 5개의 삽입부를 형성하는 점이 닮았으나, 이같은 종류 물품에 삽입부를 형성한다는 것은 보통으로 이루어지는 형상에 속하는 것이어서 의장적 특징이 될 수 없는 것이고 양 의장을 전체로서 비교 관찰하여 보면 그 나머지 점에는 현저한 차이가 있고, 서로 오인, 혼동될 염려가 없다는 이유로, 위 청구인용의 심결이 있었고, 항고심판에서도 1977.2.9. 같은 취지의 심결이 있었으나 피고가 위 양말들의 제조를 위와 같이 그만둔 뒤인 1977.5.10. 대법원에서는 이와는 반대로 위 제17,597호의 의장이 이사건 등록의장의 권리범위에 속한다는 판결이 있었던 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면, 피고가 위 양말들을 제조하는 동안, 위 특허국 74년 심판 제47호와 같은 심결이 있기는 하였으나, 그 나머지 위 사정들을 종합하여 보면, 피고는 피고의 위 양말들의 의장이 이사건 등록의장권을 침해한다는 정을 몰랐고 또 그에 대하여 과실도 없었다고 인정되며 이 인정에 반대되는 원심증인 소외 6의 증언부분은 믿을 수 없고, 달리 이를 뒤집을 증거가 없으므로, 원고의 청구는 나머지 점에 관하여는 판단할 필요도 없이 부당하여 기각할 것이다.
따라서 원판결은 정당하다고 인정되므로 민사소송법 제384조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
판사 고정권(재판장) 이동락 배기원