【원고, 피항소인】
하찬선
【피고, 항소인】
허기도
【원심판결】
제1심 부산지방법원(64가1878 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송 총비용은 모두 원고의 부담으로 한다.
원고는 피고에게 돈 262,000원을 지급하라.
【청구취지】
원고는 피고에게 돈 250,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
이 판결은 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】
먼저 피고의 원인변경에 대한 이의에 관하여 살피건대, 원고는 피고 주장처럼 솟장에서는 1964.2.20. 돈 160,500원 같은달 11. 돈 107,000원을 대여하였다고 주장하다가 그후 청구취지 및 청구원인 변경신청에서는 1963.1.30. 돈 250,000원을 대여하였다고 주장하고 있음은 기록상 명백하나 위 구소 및 신소는 어느 것이나 다같이 원고의 피고에 대한 소비대차에 기한 대금청구권을 그 기초로 하는 것으로서 청구의 기초를 변경한 것이 아닐 뿐더러 위 청구의 변경은 현저히 소송절차를 지연케 한다고 볼 수 없으므로 위 이의는 이유가 없다.
다음 본안에 관하여 원고는 피고에게 1963.1.30. 돈 250,000원을 대여하였던 바 피고는 같은해 3.16. 그중 돈 100,000원을 변제하고 같은해 6.11. 다시 원고로부터 돈 100,000원을 차용함으로써 원고가 피고에게 대여한 돈은 모두 250,000원이 된다고 주장함으로 살피건대, 이에 부합하는 원심증인 성주관 같은 배춘자의 증언은 믿을 수 없고 갑 제1 내지 3호증의 각 수표는 이건 대차관계를 인정할 증거가 되지 아니하며 갑 제4,5호증은 이건과는 아무런 관계가 없는 증거이고 달리 원고 주장사실을 인정할 증거가 없는 반면 원심증인 정준의 같은 김한균 환송전 당심증인 반찬식 같은 김한준의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 모두어 새겨보면 피고는 1963.2.15. 원고로부터 돈 250,000원을 이자 월 7푼 변제 기한 향후 1개월로 약정하여 차용하고 그 지급담보로서 그 원리금을 합한 액면 금 267,500원 발행일자 같은해 3.15.로 한 피고 명의의 선수표를 발행하여 원고에게 제공하 였고 그후 피고는 위 차용금의 지급기일에 이르러 원리금 267,500원을 원고에게 지급할려는 데 소외 정준의가 피고에게 금원차용을 간청함으써 피고는 이뜻을 원고에게 전하였던 바 원고는 이를 승낙하므로 피고의 위 변제할 돈중 150,000원은 원고가 위 소외인에게 소외인 발행의 약속어음을 담보로 하여 대여하기로 하되 편의상 피고가 소외인에게 위 돈을 전달했음에 불과하여 그 나머지 돈 167,500원은 피고가 원고에게 직접 지급함으로써 원·피고 사이의 대차관계는 여기에 완전히 청산되고 피고가 원고에게 담보로 제공한 피고 명의의 위 수표를 회수하였고 그후 정준의가 차용한 돈은 다시 소외 김한주가 원고로부터 차용한 것으로 하고 위 김한주는 이것 이외 또다시 1963.6.11. 돈 100,000원을 원고로부터 차용하였는바 위 차용시마다 그의 처 이미화의 수표(갑 제1,2호증)를 각 담보로 제공했고 위 100,000원을 차용할 때에는 위 이미화의 수표만으로는 담보가치가 없다 하여 원고가 차용을 거부하자 피고는 피고 명의의 수표(갑 제3호증)를 소외인에게 빌려주었더니 그 수표가 원고 수중에 들어간 것으로서 피고는 위 김한주의 원고로부터 차용한 100,000원에 관하여 보증한 것에 불과한 사실을 인정할 수 있으므로 원고 주장은 이유가 없다.
다음 피고의 원고는 가집행선고부 원고 청구인용 판결에 기한 가집행으로 피고로부터 1964.12.23. 돈 100,000원 1965.6.18. 돈 162,000원을 지급받았다 하여 그 반환을 신청하였으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증, 을 제2호증의 기재를 보면 피고는 원고가 이건 대금청구사건의 가집행선고부 원고인용 판결에 기하여 피고 소유물건에 관하여 집행절차를 진행시키던 기간중인 1964.12.23. 원고에게 돈 100,000원을 지급하고 그후 1965.6.1. 또다시 집행되자 돈 162,000원을 부산지방법원 집달리 허진에게 교부하고 그 돈 이 원고에게 들어간 사실을 인정할 수 있다.
무릇 가집행선고부 본안판결이 변경된 경우에는 가집행선고로 인하여 지급된 물건은 반환되어야 할 것이나 과연 여기서 지급된 물건이란 것은 가집행선언을 권리자가 이용해서 가집행을 실시했을 때에만 국한할 것인가 의무자가 가집행선고를 알고 임의로 변제했을 때에도 포함하는 것인가는 학설상 이론이 있는 바, 그 변제가 임의 변제인 이상 본안의 청구권이 완전히 소멸된다 할 것이니 임의 변제시에는 반환청구권이 없다고 해석하거니와 위 지급된 돈중 100,000원은 피고가 임의로 변제한 것이 아닌가라는 의심이 들기는 하나 한편 그 돈을 지급할 무렵에는 강제집행절차가 진행중이었고 그대로 두면 피고가 강제집행을 당할 형편이었으니 부득이 지급했다고 인정할 수 있으므로 임의 변제라 할 수 없다. 따라서 원고는 피고에게 위 지급된 262,000원을 반환해야 할 의무가 있다 할 것이니 원고의 이 신청은 이유있다.
그렇다면 원고의 이건 청구는 이유없이 기각을 면치못 할 것인데 원심은 이를 인용하였으니 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 당원은 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 소송비용부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 송명관(재판장) 김영주 이병후