【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 5군단보군, 제2심 육군고등 1969. 5. 13. 선고 69노159 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,
사건을 육군고등군법회의로 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유를 보기전에 직권으로 원심이 유지하고 있는 제1심 판결을 보면, 다음과 같은 취지로 되어 있다. 즉, 피고인은 1968.10.18 제5관구 보통군법회의에서 군무이탈죄로 징역 6월에 단1년간 집행유예의 형을 선고받은 사실을 인정한 다음 그 의률에 있어서 피고인에게는 판시 모두의 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 누범가중한 형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처한다라 하였다. 그러나 피고인의 군무이탈기간은 1968.11.1부터 1968.12.5 사이므로 필경 피고인은 위의 집행유예의 기간 내에 군무이탈죄를 범한것이 된다. 누범으로 처벌할 요건을 규정한 형법 제36조 제1항은 위와 같은 경우를 포함하지 아니한다. 그렇다면 이 사건 제1심 판결은 누범가중을 하지 못할 경우에 누범가중을 한 경우이므로 위법을 범하였다 할 것이요, 이러한 위법인 판결을 유지한 원심판결 또한 법령에 위반되었다 할 것이다. 그러므로 변호인의 상고이유는 판단하지 아니하고, 군법회의법 제439조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하여 사건을 육군고등군법회의로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황