【원고, 피상고인】
이임달
【원고보조참가인】
김명국 외 2인
【피고, 상고인】
상공부장관
【원심판결】
서울고법 1962. 12. 28. 선고 62구142
【주 문】
원판결중 원판결 첨부별지 제1목록 기재 광업출원권에 관한 부분을 파기한다.
원고의 위 광업출원권에 관한 소를 각하한다.
소송총비용은 원고의 부담으로 한다.
【상고취지】
원판결중 피고패소부분의 파기를 구한다.
【이 유】
피고 보조참가인 원동탄좌개발주식회사 동 정영호 동 송덕경 동 정정철 소송대리인 홍일원 상고이유 제1점 (다)와 피고 보조참가인 강동 탄광주식회사 소송대리인 손석도의 상고이유 1점을 판단한다 살피건대 광업법 86조는 조선광업령의 규정에 의한 광업권의 설정출원(기존광업출원이라고 칭함)은 본법시행일(1952.2.22)부터 6월 이내(1952.8.22)에 주무부장관에게 계출하여야 하며 계출하지 아니한 것은 광업출원을 포기한 것으로 간주한다고 규정하고 있는바 이에 의하면 기존광업출원인이 위 소정기간까지 적법한 기존 광업 출원계속계를 주무부장관에게 계출하지 아니한 사실이 존재한다 할 것 같으면 이 소극적 사실에 대하여 법은 광업출원 포기라 하는 효과를 부여하는 것으로서 이 광업출원 포기라 하는 광업법상의 효과발생에는 오로지 위 소극적 사실의 존재만이 그 법률요건이 되는 것이고 그 이외에 주무부장관의 광업출원소멸에 관한 어떠한 행위도 그 효과 발생의 요건이 될 수 없다 할 것이니 만일 상공부장관이 광업출원대장에 광업법 86조에 인한 소멸이라는 취지의 기재를 하였다 하여도 이것을 가리켜서 동법조 소정의 광업 출원포기라 하는 효과가 발생하는 처분으로는 볼 수 없고 이러한 기재로 인하여 기존 광업출원에 어떠한 영향도 미칠바 못 된다 할 것이요 상공부장관이 이러한 기재를 기초로하여 광업법 86조에 의한 광업 출원계속계를 계출한 기존광업출원인의 권리를 무시하고 후순위 광업출원인에게 광업권 설정출원허가의 행정처분을 하였다면 선순위 광업출원인은 위 광업출원 대장의 소멸기재에 구애됨이 없이 광업법 소정의 이의절차를 거처서 후순위 광업출원인에 대한 광업권설정 출원허가 행정처분의 취소 항고소송을 제기하거나 광업법상의 기존 광업출원권 존재확인의 당사자 소송을 제기 하거나 민사소송으로서 권리침해를 원유로 하는 손해배상 기타 부당이득의 반환청구 등 법적 구제절차에 의한 권리를 주장할 수 있다 할 것이요 따라서 다만 상공부장관이 광업출원 대장에 광업법 86조에 인한 소멸이라고 기재한 것만 가지고서는 광업법 86조에 의한 광업출원 계속계를 제출한 광업출원인의 권리는 조금도 침해당할 바가 아니므로 이러한 상공부장관의 조처는 행정소송으로서 그 취소를 구할 권리보호의 이익이 없다 할 것이요 종전 이와 반대되는 견해를 표명한 바 있는 본원 판례는 이를 유지할 수 없다 할 것이며 본원 4294 행상 158호 환송판결(1962.4.4 선고)이 원판결을 파기하는 이유로 한다는 원심이 행정소송법 12조에서 규정한 공공복리 저해여부의 점에 대한 심리미진을 들고 있을 뿐임으로 본 판결이유는 위 환송판결의 기속력에 저촉된다는 반대의견은 이유없다 할 것인바 본건에 있어서 고찰하건대 기록에 의하면 원고의 본소청구 취지로 하는 바는 피고가 1955.12.5 동월 6일 동월 12일자로 원판결 첨부 제1목록 기재광업출원권을 각 소멸처분한 행정 처분은 각이를 취소한다는 판결을 구하고 있는바 이에 의하면 본소에 있어서 원고가 소송의 목적물로 하는 바는 원고의 기존 광업출원자체를 피고가 소멸로 한 것을 대상으로 하고 있음으로 본건 기존 광업출원 계속계를 피고가 불적법하다고 하여 반려한 처분 기타 본건 계속계 자체의 적법 여부에 관한 피고의 확인적 처분을 대상으로 하고 있지 아니함이 분명하고 따라서 반대 의견이 말하는 소송의 대상이 된 사항에 관한 성질을 혼동할 여지가 없다 할 것이요 원고의 본소 청구원인으로 하는 바는 원고는 소외 김명국 장순각 시병근 김득홍 등과 같이 출원광구에 대하여 1947.10.11과 동월 20일자로 석탄광출원을 하였든바 광업법이 1951.12.23 공포되자 동법 86조에 의하여 6월 이내에 계속계를 제출키로 되었고 그를 제출치 않으면 출원을 포기한 것으로 간주키로 되었음으로 원고와 전기 공동출원인 등은 1952.8.17 출원자 전원 공동명의로 소정의 계속계를 제출하였음에도 불구하고 피고는 전기 출원자중 소외 장순각 김득홍 2인이 6.25당시 납북되었으니 광업법 시행령 64조 2항 소정의 출원인 전원이 연대날인 하여야 한다 라는 조항에 배치된다는 이유로 전기 출원권에 대하여 소멸처분을 하였으니 그 취소를 구한다 함에 있는바 원판결이 인정한 바에 의하면 원고는 본건 기존 광업출원에 대하여 광업법 86조에서 요구하는 계속계를 적법하게 상공부장관에게 계출하였다 함으로 본건 출원광구에 관한 원고의 기존 광업출원은 아직도 유효하게 존속한다 할 것이요 이러함에도 불구하고 상공부장관이 광업출원 대장에 원고의 기존광업출원은 광업법 86조에 의하여 광업출원을 포기한 것으로 간주한다는 뜻으로 그 소멸기재를 하였다 하여도 이러한 조처로서는 광업법 86조에 의한 기존 광업출원 포기의 효과는 발생할 수 없다 할 것이니 이를 기존 광업출원 계속계 자체에 대한 확인적인 행정처분이라고도 볼 수 없으며 이러한 상공부장관의 조처를 당사자가 행정처분이라고 이름 지어서 행정소송을 제기하였다 하여도 권리의 침해를 초래하는 위법한 행정처분이라고 하여 행정소송의 대상으로 삼고 그 취소를 구함에 적합한 권리보호의 이익이 있다고 할 수는 없다 할 것이요 따라서 본건 행정소송은 소송 요건이 충족되어 있지 아니 하여 소각하를 면할 수 없음으로 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 본건 소송을 적법한 것으로 전제하여 본안에 대한 판단을 한 원판결을 파기하고 본건은 행정소송법 14조, 민사소송법 407조에 의하여 본원에서 자판하기로 하는바 앞서 설명한 바와 같은 이유로서 본건 소를 각하 하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 대법원판사 방준경 손동욱 이영섭을 제외한 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방준경 손동욱 이영섭의 반대의견은 다음과 같다.
광업법 제86조가 조선광업령의 규정에 의한 기존광업출원이 동법 시행 후에도 출원의 효력을 가진다는 것을 인정하면서 출원인이 동조에 정한 기한내에 상공부장관에게 광업출원 계속계를 제출하거나(적극적 사실) 이것을 제출하지 아니하는데(소극적 사실)에 따라 그 출원의 효력을 지속하거나 출원을 포기한 것으로 의제받는 효과가 발생된다는 취지를 명백히 규정하였으니 그 법정효과의 발생을 위한 새로운 행정처분이 필요치 않음은 물론 그 효과에 저촉되는 행정처분은 무효한 것이라고 않을 수 없으나 위 계속계의 제출이 성질상 준법률행위에 속하는 것이고 동법 시행령 제64조로서 그 계출의 방식을 정하고 제39조 제10호로서 상공부장관은 그 방식에 위배된 계서를 수리하지 않는다는 취지를 정한 점에 비추어 법리상 그 방식을 계출자체의 효력을 좌우할 수 있는 요건이라고는 할 수 없다 할지라도 그 계출을 접수하는 상공부장관에게는 적어도 접수에 앞서 계출이 소정의 방식을 갖춘 것인가의 여부를 심사할 권한이 있다고 할 것이니만큼 상공부장관이 그 방식을 심사함에 있어 그것을 계출의 효력발생 요건으로 오해하므로서 동법 시행규칙 제10조로서 그 계서의 서식까지 정하여 두고 출원인이 법정기간내에 제출한 광업출원 계속계를 그 방식이 소정의 요건에 위배되었다하여 반려한 후 그 출원에 관하여는 계속계의 제출이 없었던 것으로 취급하여 출원인이 그 출원을 포기한 것으로 의제하는 일방 동부 비치의 광업출원 원부상의 그 출원에 관한 기재부분에 「 광업법 제86조에 관한 소멸」이라고 기입하고 그 상하에 (소)라는 주인을 압날하는 조치를 하였다면 상공부장관의 위 일련의 행위를 포괄하여 당해 출원에 대한 적법한 광업출원 계속계의 제출유무를 확인하는 행정행위라고 않을 수 없는바 그 확인에 적법한 계속계를 계출의 효력을 인정할 수 없는 위 식의 계속계라고 인정한 위법이 있고 그로 인하여 적법히 제출하였던 광업계속계는 상공부에 현존치 않게 되었고 광업출원 원부상의 그 출원에 관한 기재에까지 소멸이라는 표시가 되어 있음으로 출원인의 지위를 그 확인행위를 한 상공부장관에게 뿐만 아니라 어떠한 사람에게도 대항할 수 없게 된 출원인(위법한 확인을 받은 출원인)에게는 상공부장관을 상대로 그 확인처분의 취소를 소구할 법률상의 이익이 있다고 할 것이다. (본건에서 원고가 상공부장관의 전술한 바와 같은 확인처분을 적법히 접수된 계속계의 효력을 말살하기위한 광업법 제86조의 법정효과에 저촉되는 새로운 행정처분이었던것 같은 취지의 주장을 한 사실이 있었다 할지라도 그 처분이 성질상 확인행위에 속하는 것인 이상 법원으로서는 그 사실관계에 대한 당사자의 법적 견해에 구애됨이 없이 그 확인처분을 본건의 소송물로 인정하고 이에 대한 판단을 하여야 할 것이 었다) 도리켜 보건대 본원도 종전부터 이러한 견해하에 광업출원 계속계의 심사에 있어서의 상공부장관의 전기와 같은 확인처분의 취소를 구하는 행정소송을 적법한 것이라고 인정하고 그에 대한 본안판결을하여 왔던 것이고 본건에 관한 1962.4.4자 환송판결 역시 상공부장관의 전술한 바와 같은 조치가 행정처분이 아니라는 취지의 피고보존 참가인들의 상고이유에 대하여 그 조치를 행정처분이라고 인정하는 전제하에 그 논지를 배척한 사실이 있었던 것인즉 본 상고이유에 관하여 다수설이 상공부장관의 접수할 광업출원 계속계에 관한 전술한 바와 같은 확인처분을 접수된 광업출원 계속계의 효력에 관하여 법률행위를 내용으로하는 소멸처분을 한 경우로 혼동 오인하므로서 광업법상 그러한 처분이 용인되지 않을 뿐 아니라 본건에서는 그러한 소멸처분이 있었다고도 볼 수 없다는 취지의 판시로서 그 논지를 인용함은 본소의 대상이 된 행정처분의 본질을 오해하고 환송판결의 기속력을 무시한 위법 판단이라고 믿으므로 그 판단에 찬동할 수 없어 전술한 바와 같은 이론하에 상고이유는 배척되어야 할 것이라고 주장하는 바이다.
대법원판사 최윤모(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 주운화 이영섭