【피 고 인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【제1심】
서울지방법원 북부지원(81고합418, 81감고82 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 60일을 위 형에 산입한다.
이 사건 감호청구를 기각한다.
【이 유】
검사의 항소이유 요지는, 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)은 본건 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄와 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 선고받고 그 형기 합계가 3년 이상으로 최종형의 집행을 받은 후 다시 장기 5년 이상의 징역에 해당하는 본건 범행을 범한 자로서 1970년도부터 1978년 사이에 무려 6회에 걸쳐 본건 범행과 동종 또는 유사한 범행을 계속 반복하였고 전과범행중 최종범행으로 인하여 교도소를 출소한 후 3년도 채 되지 아니하여 다시 본건 범행을 저지른 점에 비추어 보면 피고인에게는 재범의 위험성이 있다고 보야야 할 것임에도 원심이 잘못 기재된 공소장의 적용법조를 정정할 수 있는 기회도 주지 아니하고 사회보호법 제5조 제2항 제2호 소정의 보호감호요건사실을 인정할 수 없다는 이유로 검사의 본건 보호감호청구를 기각하였음은 위법이라는 것이고, 피고인 및 그 변호인의 항소이유 요지 첫째점은 피고인은 피해자 공소외 1을 깨진 유리조각으로 찌르거나 주먹으로 때린 일이 없으며 드라이버와 자전거대를 휘두른 사실이 없음에도 원심이 본건 공소사실 전부를 유죄로 인정하였음은 사실을 오인하여 법률적용을 잘못한 위법이 있다는 것이고, 그 둘째점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무나 무거워 부당하다고 함에 있다.
위 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 원심판결 선고이후인 1982. 4. 7. 감호사건 부분에 대하여 그 적용법조인 사회보호법 제5조 제2항 제2호를 동법 제5조 제2항 제1호로, 동년 6. 24.에는 피고사건 부분에 대하여 그 적용법조인 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제2항을 동법 제2조 제2항으로 각 변경하였고 이에 따라 공소사실 및 감호청구 원인 사실도 각 변경하였고 당원은 이를 각 허가하였으므로 검사와 피고인의 항소이유에 관하여 판단할 필요없이 변경전 공소 및 감호요건사실을 심판대상으로 한 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항, 사회보호법 제42조에 의하여 직권으로 원심판결 전부(피고사건 및 감호사건)을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
【범죄사실】
피고인은 1970. 2. 15. 서울형사지방법원에서 상해죄로 징역 8월에 2년간 집행유예를, 1972. 4. 15. 같은 법원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄로 징역 6월을, 1974. 2. 12. 같은 법원에서 상해치사죄로 징역 3년을 각 선고받고 다시 1978. 7. 29. 같은 법원에서 상해로 인한 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄로 징역 1년을 선고받아 강릉교도소에서 복역 후 1979. 6. 12. 만기출소한 자인바, 1981. 10. 23. 20:00경 서울 도봉구 번2동 (지번 생략) 피고인경영의 목장자전거점에서 피고인이 그의 형에게 행패를 하는 것을 피해자 공소외 1이 만류한다는 이유로 동 피해자의 얼굴을 주먹으로 한번 때려 동 피해자에게 전치 약 4주간의 차타파절상등을 가한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실중 전과의 점을 제외한 나머지 사실은
1. 피고인의 당심법원에서의 이에 맞는 진술.
1. 당심증인 공소외 1의 이에 맞는 진술.
1. 원심공판조서중 피고인의 이에 맞는 진술기재부분.
1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 이에 맞는 진술 기재부분.
1. 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 1에 대한 진술조서중 이에 맞는 기재부분.
1. 의사 공소외 2 작성의 공소외 1에 대한 상해진단서중 위 판시 상해의 부위 및 정도에 맞는 기재 등을 종합하면, 이를 인정할 수 있고, 위 판시 전과의 점은 원심공판조서중 피고인의 진술기재부분과 치안본부 제3부장 작성의 피고인에 대한 수사자료카드 및 서울지방검찰청 검찰주사보 공소외 3이 작성한 판결등본중 이에 부합하는 기재 등에 의하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】
위 판시소위는 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제257조 제1항에 해당하는바, 형법 제257조 제1항의 소정형중 징역형을 선택하여 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항에 의하여 가중을 하고 위 판시 누범전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 누범가중을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 2년에 처하고 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 60일을 위형에 산입한다.
【감호청구기각 부분】
피감호청구인에 대한 본건 감호청구원인 사실의 요지는 “피감호청구인은 위 판시 범죄사실 첫머리에 기재된 바와 같이 본건 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄와 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받아 그 형기합계가 3년 이상인 자로서 그 최종형의 집행을 받은 후 다시 장기 5년 이상의 징역에 해당하는 본건 범행을 범하고 재범의 위험성이 있으므로 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 7년의 보호감호청구를 한다”고 함에 있다.
그러므로 살피건대, 위에서 본 전과관계에 의하면 피감호청구인은 본건 상해로 인한 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄와 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 (서울지방검찰청 검찰주사보 공소외 3작성의 판결등본의 기재에 의하면, 위 판시전과중 1978. 7. 29. 판결을 선고받은 전과도 상해로 인한 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄에 의한 것이다) 실형을 선고받고 그 형기합계가 3년 이상인 사실은 인정할 수 있다.
그러나 사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 재범의 위험성이라 함은 보호대상자가 장래에 죄를 범하여 법적 평온을 침해할 개연성을 의미하는 것으로서 이를 인정함에 있어서는 피고인의 연령, 가족관계, 교육정도 및 직업, 전과관계, 최종전과로 인한 출소시기와 당해 범행간의 기간, 그 기간동안의 행적, 당해 범행의 회수, 빈도 및 그 동기, 수단방법등 내용, 범행후의 정황등 제반사정을 종합하여 판단하여야 하고 또한 보호감호 제도가 형벌에 의한 효과를 기대하기 어려운 위험한 범죄자로부터 사회를 보호하기 위한 형사정책상 최후의 수단으로 만들어진 것이고 보호대상자에게 미치는 고통이나 영향이 형벌에 못지않게 중대한 것임을 고려할 때 재범의 위험성여부에 대한 판단기준은 엄격하게 해석하지 않으면 안된다고 할 것이다.
본건에 관하여 돌이켜 살피건대, 피감호청구인의 경찰이래 당심법정에 이르기까지의 진술과 당심증인 공소외 1의 당심에서의 증언 및 동인의 경찰에서의 진술을 비롯한 일건 기록에 의하면, 피감호청구인은 위 판시전과중 최종범행으로 인하여 1979. 6. 12. 교도소를 만기 출소한 후 노동등에 종사하다가 1981. 2.경 주거지에서 자전거수리점포를 내어 이를 단독으로 경영해오면서 교도소 출소 이후 약 2년 4개월간 재범함이 없이 착실히 생활해 온 사실, 본건 범행은 이전부터 피감호청구인의 형은 매일 음주를 일삼으면서 심지어 피감호청구인 직영의 자전거포에서까지 자주 술을 마셔왔으므로 피감호청구인이 수차에 걸쳐 동인의 형에게 음주를 삼가 줄 것을 간청하여 왔는데 본건 범행 일시에도 피감호청구인이 친구집에 문상을 가서 약간 술에 취하여 귀가해보니 동인의 형이 동인의 자전거포에서 피해자인 공소외 1과 같이 음주하고 있으므로 동인의 형과 시비를 하고 있던중 공소외 1이 피감호청구인이 형이 하는 일에 참견한다고 하면서 먼저 폭행을 가하는 바람에 우발적으로 야기된 사실 및 피감호청구인은 어릴때 앓은 소아마비로 인하여 한쪽 발을 완전히 쓸 수 없는 불구의 몸으로 활동이 자유스럽지 못한 사실등을 각 인정할 수 있고 여기에 피감호청구인의 가족관계, 재산상태와 본건 범행 후 피해자와 합의하여 피해자가 처벌을 원하지 않고 있는 점등 제반사정을 종합하면 피감호청구인에게는 재범의 위험성이 있다고 할 수 없으므로 피감호청구인은 사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 보호요건에 해당되지 아니하므로 동법 제20조 제1항, 제42조에 의하여 본건 감호청구를 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 최종영(재판장) 이강국 황우여