【원고, 피항소인 겸 항소인】
사단법인 초량시장번영회
【피고, 항소인 겸 피항소인】
배경섭
【제1심】
부산지방법원(80가합2734 판결)
【주 문】
1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 돈 88,325,700원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5푼의 비율에 따른 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 갑 제9호증, 갑 제11호증, 원심증인 김병희의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제 12호증의 각 기재와 원심증인 김병희, 당심증인 김인오의 각 증언(김인오의 증언중 믿지않는 부분 제외) 에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 소외 주식회사 주택은행 및 나라소유인 부산시 동구 초량동 198의 수필 지상에 상가아파트 건물을 건립하기 위하여 상인들로 구성된 법인으로서 1973. 8. 4. 소외 김인오와의 사이에 소외 주식회사 화성사가 원고로부터 수급하여 공사하다가 중단된 위 건물신축공사중 지하 1층 및 지상 1층 점포부분 공사도급계약을 체결함에 있어서 수급인인 위 소외인이 위 건물부지의 매수대금을 부담하고 도급인인 원고는 위 소외인에게 위 부지대금과 공사비의 지급방법으로 신축점포를 양도하거나 이미 분양된 점포의 분양대금 채권을 양도하기로 약정한 사실, 위 소외인은 위 공사를 하였으나 자금부족으로 국유지등의 매수 의무를 이행하지 못하여 위 계약을 이행하지 못한 사실, 그리하여 1977. 7. 20. 원ㆍ피고 및 위 소외인 사이에 위 도급공사로 인하여 생긴 위 소외인의 원고에 대한 모든 채권, 채무를 피고가 양수 또는 인수하는 계약이 체결되었는데 그 내용중에는 피고가 위 건축부지로 쓰인 국유지 93평 1홉을 매수하여 원고에게 양도하거나 그 매수대금을 원고에게 지급하는 것, 위 국유지 매수시까지 원고가 이를 사용함에 따라 부과되는 임대료 및 위 건물에 부수된 주차장 부지 매수대금중 위 소외인 부담부분인 동 12,000,000원을 원고에게 지급하는 것, 위 의무의 이행은 원고의 요구가 있으면 즉시 이행하는 것등이 포함된 사실 1978. 8.경의 위 국유지 매수대금은 35,618,660원(위 갑 제9호증의 기재에 의하면 위 국유지의 평가액이 50,883,800원으로 기재되어 있으나 일시불로는 돈 35,618,660원으로 기재되어 있으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 피고가 원고에게 지급할 국유지 매수대금은 위 일시불 대금이라 할 것이다) 이고 원고가 구하는 1980. 9. 30. 까지의 위 국유지 임대료는 25,441,900원인 사실, 원고는 1979. 11. 20.과 1980. 4. 29. 두 차례에 걸쳐 피고에게 위 의무의 이행을 내용증명우편으로 최고한 사실등을 인정할 수 있고 달리 위 인정사실을 뒤집을 만한 증거없다
피고 소송대리인은 먼저 피고가 원고와 이건 계약을 체결하게 된 사연은 이건 계약에 따라 피고가 양수하기로 한 점포의 대금 및 이미 분양된 점포의 분양대금 채권등이 합계 돈 89,915,000원 상당이 되고 피고가 국유지 매수대금등으로 지출할 돈이 50,800,000원 정도로 예상되기에 그 차액인 돈 39,115,000원 정도를 피고가 소외 김인오에 대하여 1977. 7. 현재 가지고 있던 돈 40,000,000원 정도의 채권에 변제충당하기 위한 것이였는데 위 국유지 매수대금의 인상과 피고가 양수한 점포대금의 하락등으로 이건 계약으로 인한 피고의 수입은 돈 46,582,000원 정도에 불과하고 피고가 지출하여야 할 돈은 88,325,700원 정도나 되었는바 그렇다면 이건 계약은 중요부분에 착오가 있는 계약이므로 1981. 2. 7.자 및 1981. 12. 12.자 피고 소송대리인의 각 준비서면 송달로서 취소한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 가사 위와 같은 피고의 주장사실이 모두 인정된다 할지라도 위 착오는 이건 계약을 체결하게 된 동기의 착오라 할 것이고 그 착오를 이유로 이건 계약을 취소할 수 있기 위하여는 당사자가 특히 이것을 계약내용으로 하는 의사표시를 한 경우라야만 할 것인데 우선 이건 계약을 체결함에 있어서 당사자가 앞서 본 피고의 주장사실을 이건 계약의 내용으로 한 바 있는지에 관하여 보건대, 원심 및 당심증인 김인오, 당심증인 임국수의 각 증언은 이를 인정함에 도움이 되지 아니하고 이건 계약의 계약서인 갑 제5호증의 기재내용중에도 이를 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없으며 달리 이를 인정할만한 증거없으므로 피고의 항변은 이유없고, 다음 피고는 이건 계약으로 인한 피고의 수지타산이 앞서 주장한 사실과 같다는 원고의 기망에 의하여 이건 계약을 체결한 것이므로 역시 1981. 12. 12.자 피고 소송대리인의 준비서면 송달로서 이건 계약을 취소한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 당심증인 김인오, 임국수의 각 증언 (김인오의 증언중 믿는 부분 제외)은 믿지 아니하고, 을 제1호증의 기재 및 동호증이 피고의 수중에 있다는 사실만으로는 위 사실을 인정하기에 부족하고 을 제2호증의 기재는 원심증인 김인오의 증언에 의하면 동호증은 이건 계약체결전에 동 증인이 피고에게 이건 계약의 수지타산을 계산하여 작성 교부해 준 문서임이 인정되므로 이는 상대방있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기를 한 경우에 해당하여 상대방인 원고가 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 이건 계약을 취소할 수 있다고 할 것인데 피고의 전거증으로서도 원고가 제3자인 소외 김인오의 사기를 알았거나 알 수 있었다고 인정할만한 증거없으므로 피고는 이건 계약을 취소할 수 없다고 할 것이고 달리 이건 계약을 체결함에 있어서 원고가 피고를 기망했다는 사실을 인정할만한 증거없으므로 피고의 주장은 이유없고 또 이건 계약은 앞서 피고가 주장한 바와 같이 이건 계약으로 인한 피고의 수입과 지출액수가 현저히 차이가 있으므로 불공정한 법률행위로서 무효라는 취지로 주장하나 가사 피고의 주장사실이 모두 인정된다하더라도 이건 계약이 불공정한 법률행위로서 무효임이 인정되려면 이건 계약시에 피고가 궁박, 경솔, 무경험으로 인하여 이건 계약을 체결하였다는 주장, 입증이 있어야 할 것인바 그러한 주장 입증이 없는 이건에 있어서 피고의 위 주장도 이유없다 할것이고 끝으로 피고가 위 국유지 매수 또는 매수대금 지급의 채무를 이행하지 못한것은 예상하지 못한 고가의 대금때문이니 이는 그의 귀책사유에 인한 것이 아니어서 그 매수지연으로 인하여 부과된 위 국유지 사용임대료는 지급할 의무가 없고 또 피고가 원고와 이건 계약을 체결하게된 원인은 딱한 입장에 빠져 있는 원고와 소외 김인오를 도와주기 위한 것이었는데 예상외의 사정 (국유지 매수대금의 인상과 이건 계약의 이행으로 원고가 피고에게 양도한 점포 27개의 대금의 하락 및 분양되지 않고 있는 점등)이 발생하였는데도 피고가 당초의 약정에 따른 모든 채무를 이행하여야 한다는 것은 신의칙에 반한다는 취지로 주장하나 위 주장사실이 모두 인정된다 하여도 이를 가지고 피고의 귀책사유에 인한것이 아니라거나 신의칙에 반하다고 인정할 수 없으므로 위 주장도 이유없다 하겠다.
그렇다면 피고는 원고에게 위 약정에 따라 돈 73,060,560원(35,618,660+25,441,900+12,000,000) 및 이에 대한 원고의 구하는 바에 따라 이 사건 솟장부분송달 다음날임이 기록상 명백한 1980. 11. 30.부터 다 갚는 날까지 민사법정이율인 연 5푼의 비율에 따른 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 이사건 청구는 위 인정범위안에서 이유있어 이를 받아들이고 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 원고 및 피고의 각 항소는 이유없으므로 모두 기각하기로 하고 항소비용은 각 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 안용득(재판장) 신영길 곽종석