【원고, 피상고인】
김한예
【피고, 상고인】
경기도 평택군수 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】
서울고등법원 1981.1.20. 선고 78구427 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 1977.10.19 피고로부터 경기 송탄읍 신장리 192의 11 소재 세멘부록조 와즙 평가건 주택 1동 건평 32평 2홉1작 외 2동의 건물에 대하여 여관(을종) 영업허가를 받아 숙박업을 경영하는바, 위 영업소 건물들은 송탄읍 도시계획상 주거지역내에 위치하고 있고 그 때문에 여관 영업허가를 받을 수 없게 되자 원고는 소외 박진호를 내세워서 관계공무원을 사주하여 위 건물들의 위치가 도시계획상 상업지역이라고 된 허위의부지증명을 발급받고 또 위 건물들의 용도는 주택으로서 건축법에 따라 여관용으로 용도변경허가를 받은 바 없음에도 불구하고 그 용도가 여관건물인 양으로 된 가옥세대장을 발급받아 이들을 영업허가 신청서에 첨부 제출하여 위 영업허가를 받은 사실과 피고는 위 건물들의 위치 및 용도가 건축법상 여관영업을 허가할 수 없는 것이였음도 원고가 제출한 허위서류에 의하여 여관영업에 적합한 건물들로 잘못알고 착오로 원고의 신청을 받아들여 허가하였던 것이라는 이유로 건축법 제42조 제3항 등에 의하여 1978.9.1자로 위 영업허가를 취소하였음을 인정한 다음 일반적으로 허가 등과 같이 상대방에게 이익을 주는 행정행위에 있어서는 취소원인이 존재한다는 이유만으로 취소할 수 없고 취소하여야 할 공익상 필요와 취소로 인하여 당사자가 있을 불이익 등을 비교 교량하여 공익상 부득이 하고 중대한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이라고 전제하여 위 영업소 건물들이 있는 지역은 현재까지도 사실상은 상업지역이나 1974년경 송탄읍 도시계획이 결정되면서 주거지역으로 지정되었고 원고는 주택용인 위 건물들을 1977.4.초순경 여관으로 사용할 목적으로 매수하여 금 1,000여만원을 들여 목욕탕 냉방시설을 갖춘 객실이 9개나 되는 여관용 건물을 개조하는 한편 이를 과세대장상 여관용으로 신고하고서 앞서 본 바와 같이 영업허가를 받기에 이른 사실 및 원고 여관이 위치하고 있는 같은 동 주거지역내에는 현재 원고의 여관 이외에도 주택용 건물에 대하여 9개의 숙박업소가 허가되어 영업중이고 이들 중 3개의 여관은 위 도시계획이 결정된 후에 허가된 사실을 인정할 수 있으니 위 영업허가가 당초 건축법에 위반되는 부당한것이기는 하지만 사실상 상업지역내에 있는 위 건물들에 대하여 절차상 아무런 하자없이 이루어진 것이고 보면 앞에서 본 이 사건 취소사유만 가지고 그것이 공공의 질서에 해가 되고 또 장래에 그 효력을 지속시킬 수 없는 공익상 취소하여야 할 필요가 있다던가 원고가 위 허가처분에 따른 어떠한 의무를 다하지 못하였다고는 보기 어렵고 오히려 이를 취소함으로 인하여 원고가 입을 경제상 불이익이 막대하다 할 것이므로 피고가 한 이 사건 영업허가취소처분은 그 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 인정함이 상당하다 하여 위 취소처분의 취소를 명하였다.
2. 본건 여관영업허가와 같은 수익적 행정행위를 취소할 경우에는 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익을 비교 교량하여 이를 결정하여야 할 것임을 당원의 판례로 하고 있다( 당원 1973.6.26. 선고 72누232 판결 참조).
그러나 본건에서와 같이 영업소인 여관건물이 건축법을 위반하고 있을뿐 아니라 영업허가를 신청함에 있어 허위의 부지증명과 건물용도변경증명을 첨부하여 사위의 방법으로 영업허가를 득하였음이 원심인정과 같다면 위 영업소인 불법건물에 대하여는 여관업의 영업허가를 할 수 없음이 건축법 제42조 제3항에 명시되고 있는 바이니 이를 시정하기 위하여서는 영업허가를 취소함이 공익상의 필요에 합당하다고 할 것이다. 그런데 위 영업허가를 취소하게 되면 원고는 금 1,000여만원을 투입하여 객실을 꾸며 놓은 위 건물에서 여관영업을 못하게 되는 사실상의 불이익이 있다고는 할 것이나 위 건물의 개수는 여관영업허가를 득하기 위하여 미리 시공한 것이며 본시 위 건물은 여관의 용도에서는 불법건축물로서 여기에 여관영업의 허가가 날 수 없었던 것인 만큼 위와 같이 사위방법에 의한 영업허가를 바로잡기 위하여 한 동 허가취소로 인한 사실상의 불이익은 불법으로 허가를 얻은 원고로서는 감수할 수 밖에 없다고 할것이며 , 원고 여관이 소재하는 같은 지역에 다른 많은 여관이 영업을 하고 있다 할지라도 그 영업허가를 원고와 같이 사위의 방법에 의하여 득한 것이라고 볼 자료가 없는 본건에 있어서는 피고의 본건 허가취소처분이 재량권을 남용한 것이라고도 볼수 없다.
그렇다면 원심의 위와 같은 판시는 비교교량 및 재량권에 관한 법리오해 있다고 아니할 수 없어 이 점에서 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창