【원고, 반소피고 상고인】
【피고, 반소원고 피상고인】
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1972. 5. 9. 선고 71나808, 809 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고(반소피고 이하 원고라 약칭한다) 소송대리인 변호사 김호영의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 상법 제96조와 제99조에 의하면 타인간의 상행위의 중개를 영업으로 하는 중개인은 그의 중개에 의하여 성립된 당사자간의 계약이 즉시 이행될 성질의 것이 아닌 이상 각 당사자의 성명 또는 상호, 계약년월일과 그 계약의 요령을 기재한 서면을 작성하여 각 당사자로 하여금 이에 기명날인케한후 그 서면을 각 상대방에게 교부하여야 하며 중개인이 임의 또는 당사자 일방의 요구에 따라 상대방에게 그의 성명 또는 상호를 표시하지 않았을 경우에는 그 중개인 자신이 상대방에 대하여 그 계약에 대한 이행책임을 지어야 한다는 것인즉 원판결이 대구시 서문시장에서 포목중개업을 하는 피고(반소원고 이하 피고라 약칭한다)가 1968.12.22부터 1970.9.14까지의 사이에 직물의 생산판매를 하고는 원고로부터 그의 소유인 직물 도합 1,654필을 인수하여 이를 그의 중개로서 시장상인들에게 판매하였다는 사실을 확정하였고 (제1심판결이유인용) 그것이 즉시 이행된 매매가 아니었음이 기록상 뚜렷한 본건에 있어 원심으로서는 설사 피고가 위 직물판매에 관한 중개에 제하여 원고가 주장한 바와같이 그 직물들을 자신이 직접 매수하였다거나 원고에 대하여 그 판매대금에 대한 책임을 지기로 확약한 사실이 없었던 것임이 원판결의 이유설시(제1심판결이유 인용)와 같았다 할지라도 피고에 대하여 그 중개판매로 인한 잔대금의 지급을 구하는 원고의 본소청구를 그 판매를 중개한 피고가 원고에 대하여 이를 매수한 당사자의 기명날인이 있는 그 중개에 관한 전술한 바와같은 서면을 교부하였다는 사실을 심리판단하지 않고서는(그 서면의 교부가 없었다면 원고로서는 그 매수당사자를 알길이 없었을 것이고 설사 그 당사자를 알았다 할지라도 그에 대하여 대금을 청구할 수는 없을 것이다) 그 판매가 중개인에 의한 것이었다는 사실의 확정만으로서 이를 배척할 수는 없었던 것 (기록상 원고의 본소청구를 피고에 대한 중개개입의무의 이행을 구하는 것이었다고 보지 못할 바도 아니었다)이었다고 할 것이다. 그러한 즉 원심이 위 중개에 관한 서면의 교부에 관한 사실의 유무에 대한 심리나 판단이 없을뿐 아니라 그 판매의 상대방(원고청구의 잔대금을 부담할 당사자)이 누구였던가를 확정한 바도 없이 원고의 본소 청구를 기각하였음은 심리미진과 이유불비의 위법을 면치 못할 것이니 소론중 그 위법을 논난하는 부분의 논지를 이유있다 할것이다.
2. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원고가 피고의 반소청구에 대하여 그 청구의 중개료를 그 중개로 인한 직물판매대금의 지급을 받기전에 피고에게 미리지급할 의무가 있다는 점을 시인하였다고 볼만한 자료는 발견되지 않는바 원심이 원고가 그와같은 의무를 시인하였던것같이 사실을 인정하였음은 증거없는 사실의 확정이었고(원고의 본소청구원인중에서의 중개료에 관한 주장은 중개에 의한 직물대금의 지급이 있을것을 전제로 하여 그 중개료와의 상계를 주장하는 취지에 지나지 않는것이었다)일방 원심이 전술한바와 같이 중개에 관한 서면의 교부에 관한 사실을 심리판단한 흔적이 없는 본건에서는 특단의 사정이 없는한 상법 제100조의 규정상 피고주장의 중개료 청구권을 인정할수도 없었던것이었다고 할것이니 소론중 원판결이 피고의 반소청구를 인용할 조치를 논난하는 부분의 논지도 이유 있다.
그러므로 본건 상고를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방