【원고, 피상고인】
최승인
【피고, 상고인】
재단법인 에덴학원
【원심판결】
제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1962. 9. 20. 선고 61민공973 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인들의 상고이유는 뒤에 붙인 각 상고이유서의 기재와 같다.
상법 제535조는 익명조합계약은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하고 그 영업에서 생하는 이익을 분배할것을 약속함으로 인하여 그 효력이 생한다 규정하였으므로 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하는 경우라 할지라도 그 영업에서 이익이 난 여부를 따지지않고 상대방이 정기적으로 일정한 금액을 지급하기로 약정한 경우에는 가령 이익이라는 명칭을 사용하였다 하더라도 그것은 상법상의 익명조합계약이라고 할 수 없는 것이다
원심은 그 인용의 증거에 의하여 제1심 피고 장순태는 1959년 4월 21일 원고와 간에 기간은 정함이 없이 원고는 본건 형광등공장에 300,000원을 출자하고 위 장순태는 영업성적 여하에 불구하고 영업이익금에서 매월 금 18,000원을 매월 20일 원고에게 지급한다는 익명조합계약을하고 소외 강대헌은 판시와 같이 피고명의로 위 장순태를 위하여 연대보증을 한 사실을 인정하여 피고의 분배할 이익금이 없으니 원고의 청구에 응할 수 없다는 항변에 대하여 본건 계약은 영업성적 여하를 불구하고 출자금의 월 6푼에 해당하는 이익금을 지급하기로 특약한 것이라는 이유로 그 항변을 배척하였는 바 장순태 및 원고간의 본건 계약이 원심이 인정한 바와 같다면 그것은 상법상의 익명조합계약이라고 할 수는 없는 것이다 그렇다면 원판결은 그 점에 있어서 상법상의 익명조합계약의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지아니할 수 없다 다음 피고는 원심에서 피고 학원의 정관 제9조에는 수지예산을 정한 이외의 의무부담 또는 권리포기는 이사회의 의결을 거쳐 문교부장관의 인가를 받아야 하기로 되어있고 같은 정관 제20조에는 재산의 취득관리에 관한 사항 일시차입금에 관한 사항 기타 중요한 사항등은 이사회의 결의를 거쳐야 되게되어 있는 바 본건에 있어서는 이사회의 결의도 없고 문교부장관의 인가도 없으니 피고 학원이 한 연대보증은 무효라고 주장하였음이 본건 기록상 명백하며 만약피고 학원이한 본건 연대보증 당시 시행되었던 구 민법규정에 의하여 원고가 악의인 경우에는 본건 연대보증은 무효이므로 원심은 그 점에 관하여 심리판단 하여야 함에도 불구하고 원심은 그 점에 관하여 아무런 심판을 하지 아니하였음이 원판결의 판시상 명백하다 그렇다면 원판결에는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다
따라서 위에 관한 각논지는 이유가 있으므로 그 밖의 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭