【원고, 피상고인】
원고
【원고, 보조참가인】
원고보조참가인
【피고, 상고인】
옥천합자회사
【원심판결】
제1심 광주지방, 제2심 광주고등법원 1971. 7. 20. 선고 70나310 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 광주고등법원으로 환송한다.
【이 유】
(1) 피고소송대리인 변호사 지익표의 상고이유 제1.3점을 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 그가 채택한 증거에 의하여 피고회사의 대표사원인 소외 1은 피고 회사의 전대표사원이었던 소외 2의 아버지로서 위 소외 2로부터 피고 회사의 사원권을 적법히 양수한바 없음에도 불구하고 그 인장을 모용하여 마음대로 자기명의로 피고회사 대표사원 및 무한책임사원의 변경등기를 마친 사실을 인정한 다음 이를 전제로하여 위의 각 변경등기는 무효라 할 것이다라고 판단하고 있으므로 위 소외 2가 피고 회사의 대표사원이 되었던것은 위 소외 1의 명의 신탁에 의한것인데 위 소외 1은 그 신탁을 해지한것이라는 취지의 소론과 같은 피고의 주장을 배척하고 있는것이라고 보지못할바 아니니 위의 피고의 주장에 대한 심리판단을 유탈한것이라고 할 수 없으며 채권자가 자기의 채권을 보존하기 위하여 채무자의 권리를 행사하는 경우에는 반드시 그 채무자의 동의가 있어야만 하는것이 아니므로 원판결이 소외 2는 원고가 자기를 대위하여 이 사건말소청구의 소를 제기함에 대하여 동의하였다는 사실을 인정하고 이를 전제로하여 원고의 이사건 채권자 대위청구를 인용한것 같이 판시하였으나 이는 원판결판단 결과에 영향을 미칠수 있는것이 되지못한다 할것이니 위의 판시이유를 논난하는 소론의 논지는 받아들일것이 되지못한다. 원판결에는 판단유탈과 주장하지 않은 동의 사실에 대하여 증거없이 사실 인정한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
(2) 같은 소송대리인 변호사 이남신의 상고 이유 제2.3점을 판단한다.
기록에 의하면 이 사건에서 문제되어 있는 사원권은 피고 합자회사의 무한책임사원의 지분을 의미하고 있음이 분명하고 이와 같은 무한책임사원의 지분은 상법 제269조제197조 및 제223조제224조의 규정들에 의하면 이를 양도할 수 있으며 채권자에 의하여 압류될 수도 있는 것이므로 채무자에 속한 무한 책임사원의 지분이 그 의사에 반하여 제3자에게 양도된 것으로 등기되었다면, 채무자는 이의 회복을 위하여 그 말소등기를 청구할 수 있다고 하여야 할 것이고 이 채무자의 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에는 채무자에 속하는 위의 말소청구권을 대위 행사할 수 있다고 함이 상당할 것이다. 따라서 이사건 말소 등기청구권을 채권자가 대위행사할수 있다는 취지의 원심판단은 정당하다 할것이고 이와 견해를 달리하여 이사건 사원권이 채권자대위권행사의 목적이 될 수 없다는 취지의 상고논지는 이유없다.
(3) 피고 소송대리인 변호사 이남신의 상고이유 제1점과 같은 지익표의 상고이유 제2점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 원고에게 금840,000원과 원고보조 참가인에게 금500,000원의 각 채무가 있는 소외 2는 피고 회사에 대한 이사건 사원권 이외에는 다른 재산이 없다는 사실을 인정하고 원고의 이사건 채권자 대위권행사를 인용하였으나 원심이 소외 2의 무자력을 인정함에 있어서 채택한 증거를 기록에 의하여 정사하여 보아도 같은 취지의 제1심증인 소외 2의 증언이 있을 뿐 이다. 그러나 기록에 의하면 피고는 위 소외 2는 소외 동원물산주식회사에 대하여 금20,000,000원의 저당권이 붙어있는 채권이 있고 또 싯가 금 8,000,000원 상당의 주택을 소유하고 있다고하여 그 무자력을 다투고 있을 뿐만 아니라 위 주장사실에 대한 입증으로는 공문서인 을제1호증(동원물산주식회사에 대한 저당권설정등록 부등본, 기록제64-71장)을 제출하고 있음이 분명하므로 위을제1호증에 대한 심리판단을 하지아니하고서는 이와 배치되는 위 소외 2의 증언을 조신하기는 어렵다고 하여야 할것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와같은 피고의 주장과 입증에 대하여 아무런 심리판단을 함이없이 원고의 채무자인 위 소외 2의 무자력하다는 취지의 증언만으로 그 무자력을 인정하고 원고에게 위 소외 2를 대위하여 이사건 말소등기청구를 할 수 있다고 판단하였음은 다툼이 있는 사실에 대하여 심리를 다하지 않고 중요한 증거판단을 유탈하여 증거의 취사선택과 그가치판단을 잘못한 채증상의 위법이 있다고 할수 밖에 없으니 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치못한다고 하여야 할것이고 상고논지는 이유있다.
(4) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방