【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사 김용국
【원 판 결】
서울고등법원 1974.5.3. 선고 73노1725 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
변호인의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다.
원심판결과 원심이 인용하고 있는 제1심판결이유에 의하면, 원심은 피고인은 원래 한국인이었으나 1943.4 경 일본인 나쓰야 요시사부로(夏谷吉三郞)의 양자로 입적(공판기록에 편철되어 있는 피고인의 호적등본에 의하면, 피고인은 1943.8.3자로 위 요시사부로와 그의 처 사모의 양자로 입적되고 있다)귀화하였다고 설시하므로서 피고인이 외국인인 일본인이라는 사실을 인정하면서도, 피고인이 반국가단체의 지령을 받고 또한 그 지령을 받기 위하여 외국인 싱가폴에서 항공편을 이용하여 1971.4 초순 11:00경 반국가단체의 지배하에 있는 지역인 북한 평양에 도착한 사실에 관하여 반공법 제6조 제4항의 탈출죄를 적용하고, 이 이외의 다른죄와 같이 경합범의 처벌례에 따라서 피고인을 다스리고 있음이 명백하다.
그러나 외국인의 국외범에 대하여는 형법 제5조에 열거된 이외의 죄를 적용할 수 없음이 원칙인데 여기에 반공법은 포함되지 아니하였고, 또 반공법 자체나 그밖의 법률에 이와 같은 외국인의 국외범에 대하여 반공법을 적용할 수 있는 근거를 찾아 볼 수 없다.
그렇다면 원심이 외국인인 피고인의 대한민국영역외에서의 탈출행위에 대하여 반공법을 적용하여 처벌을 하였음은 외국인의 국외범에 대한 법리를 오해로 인하여 근거없이 법률을 적용한 위법이 있어 원심판결은 그대로 유지될 수 없는 것이라고 아니할 수 없다.
그러므로 변호인의 상고논지는 이점에서 그 이유있다 하여 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 양병호 이병호 김윤행