【원고, 피상고인】
송재원 외 1인
【피고, 상고인】
이종천 소송대리인 변호사 방예원
【원심판결】
서울고등법원 1984.7.19. 선고 83나4644 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들과 피고가 동업으로 두부공장을 경영하면서 원고 최 영식은 주로 물품구입, 판매 및 직원관리를 맡고 원고 송 재원은 공장의 운영 및 장부관리를 맡았는데 원고들과 피고사이에 분쟁이 생겨 1978.6. 무렵부터 원고들이 공장업무에 참여하지 아니하므로 피고가 단독으로 운영하면서 인부 2명을 고용하여 원고들이 맡아오던 업무에 종사하게 한 사실을 인정한 다음, 피고의 상계항변 즉 피고가 위 인부 2명의 인건비로 지급한 도합 22,920,000원은 원고들이 동업자로서의 의무를 이행하지 아니하여 생긴 손해이므로 이중 피고의 손해에 해당하는 1/3인 7,640,000원을 자동채권으로 하여 피고가 원고에게 지급할 이 사건 이익배당금과 대등액에서 상계한다고 주장한데에 대하여, 그 거시증거에 의하면 원고들이 1978.6. 이후부터 사실상 위 공장에 출입할 수 없게 된 상태에 이른 사실을 인정할 수 있고 달리 원고들이 오로지 그들의 책임있는 사유로 말미암아 위 동업계약상의 업무집행의무를 이행하지 아니하였다고 인정할만한 증거가 없으므로 위 피고의 상계항변은 이유없다고 판단하여 이를 배척하고 있다.
2. 그러나 일반적으로 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 있어서 그 불이행의 귀책사유에 관한 입증책임은 채무자에게 있음에 비추어 볼 때, 이 사건에서와 같이 원고들과 피고가 동업계약에 따라 서로 업무를 분담하여 동 업체를 운영하여 오다가 원고들이 그 맡은 업무를 수행하지 아니하기 때문에 부득이 제3자를 고용하여 그 업무를 대행케 함으로써 손해가 발생한 경우에 있어서 동업계약에 따른 업무수행 의무불이행의 귀책사유에 관한 입증책임은 그 의무자인 원고들에게 있다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 입증책임을 전도하여 원고들의 귀책사유에 관한 입증책임이 피고에게 있는 것으로 전제하고 원고들에게 귀책사유 있음을 인정할 증거가 없다하여 피고의 상계항변을 배척하고 말았으니 이는 입증책임의 분담에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없을 뿐 아니라, 원심이 거시한 증거들을 살펴보아도 원고들이 그들의 책임질 수 없는 사유로 1978.6.부터 공장에 출입을 할 수 없게 되었다고 인정할만한 자료는 눈에 띄지 않는다.
3. 결국 원심판결의 위와 같은 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하고 논지는 이유있으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창