【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】
제1심 대구지방법원(78가합239 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
이 사건을 대구지방법원에 환송한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결은 취소한다.
원고에 대하여(본위적으로) 피고 1은 돈 4,234,240원, 피고 2, 3은 각 돈 529,280원씩 및 위 각돈에 대한 1980.2.12.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
(예비적으로) 피고 1은 돈 5,292,800원 및 이에 대한 1980.2.21.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 돈을 지급하라.
소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】
원판결은, 원고 문중의 대표자로서 이사건 소를 제기하고 수행한 소외 1은 원고 문중의 대표자격이 없다는 이유로 이사건 소를 부적법하다고 하여 각하하였으므로, 우선 소외 1에게 원고 문중의 대표자격이 있는지에 대하여 판단한다.
무릇 종중이나 문중이라 함은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 목적으로 하는 종족의 집단으로서 그 공동선조를 정하기에 따라 상대적으로 대소 종중으로 구별되며, 그 대표자는 특별한 규약이 없으면 종장 또는 문장이 그 종족중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 결의로서 선임하는 것이 일반의 관습이라 할 것인바, 성립이 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2( 원고 문중 대동보표지 및 내용), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증(문중회의록), 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제14호증(문종회의록), 갑 제15호 내지 18호증의 각 1,2(각 통고서 및 수령증)의 각 기재에 위 증인들과 원·당심증인 소외 4의 각 증언 및 변론의 전취지를 모아보면 원고 문중은 소외 1이나 피고들의 피상속인 망 소외 5의 6대조 되는 덕진공을 공동 증시조로 하는 자손중 성년이 된 남자들로 구성된 소종중으로서 그 종중 원수는 30명인데 그 대표자선출에 관한 규약을 가지지 아니한 사실, 소외 1이 원고 문중의 종장으로서 원고 문중의 대표자가 되어 이사건 소를 제기하고 1978.5.10. 소외 1이 소집한 원고 문중회의에서 소외 1을 원고 문중의 대표자로 선출하는 결의를 하였으나, 소외 1의 문중회의 소집권한에 의문이 생기자 일반관습에 따라 원고 문중의 최고령자인 소외 3이 1979.8.10. 문장의 자격으로 문중원 개개인에게 원고문중회의의 소집통지를 하고 그 문중회의에서 출석한 문중원 19명 전원의 찬성으로 소외 1을 다시 원고 문중의 대표자로 선출함과 동시에 소외 1이 원고 문중의 대표자로서 그때까지 수행해 왔던 이사건 소송행위를 추인한 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 이사건 소제기 당시 소외 1에게 원고 문중의 대표자격이 없고 또 소외 1이 소집한 1978.5.10.자 문중회의가 위법이라고 가정하더라도 소외 1은 1979.8.10.자 문중회의결의에 의하여 원고 문중의 정당한 대표자가 되었다 할 것이니 소외 1에게 원고 문중의 대표자격이 없다는 이유로 이사건 소를 각하한 원판결은 위법임을 면할 수 없다 할 것이다.
따라서 민사소송법 제388조에 의하여 원판결을 취소하고, 이사건을 대구지방법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 고정권(재판장) 이동락 배기원