【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
나라
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 10. 21. 선고 66나113 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
군인 기타의 공무원이 고의, 또는 과실에 의하여 타인을 살상하였을 경우에 그 살상행위가 국가배상법 제2조에 규정한 “그 직무를 행하여” 이루어진 행위인 여부, 또는 민법 제756조에 규정한 “그사무 집행에 관하여” 이루어진 행위인 여부는 행위자의 주관적 의사의 여하를 불문하고, 오로지 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 그것이 위 각 법조가 규정한 행위에 해당되는 것으로 평가되는 것인가의 여부에 따라 결정할것이라는 것이 당원판례의 견해이기는 하나, 여기에서 말하는 행위자체란 그 살상의 직접원인이 된 행위 뿐만아니라, 그 행위를 직접, 간접으로 조성한 일련의 행위 까지를 포괄하는 것인바, 원판결은 그가 채택한 증거들의 내용에 의하여 본건 피해자 소외 1은 그로부터 수차 외상술값의 독촉을 받은 불쾌감으로 격분되어 그를 살해할 결심까지 하기에 이른 육군 제20사단 종합교육대 수송관직에 있던 육군준 위 소외 2가 1965.6.4.24:00경 군복을 착용한채, 소속대 탄약창고 초소에 근무중인 육군2등병 소외 3으로부터 칼빈소총1정을 탈취한 후, 그 총개머리판으로 화약고 자물쇠를 부수고 내부에 침입하여 실탄 41발을 꺼내어 그중 15발을 그총에 장진하여 가지고 다음날인 6.5.20:00경 위 소외 1이 경영하는 수원옥(주점)에 이르러 목판대 앞에서 일을 보고 있던 그에게 실탄 3발을 발사하여 흉부관통상을 입혔으므로 인하여, 그가 현장에서 즉사케 되었던것이라는 사실을 확정하였음에도 불구하고, 위 소외 2의 살해행위에 관하여 이를 조성한 일련의 행위와 포괄하여 종합적인 평가를 한 흔적은 없이 단지 그 살해가 군인인 동인이 군복을 입은채 칼빈총을 가지고 가서 그것을 발사함으로써, 이루어진 것이었다하여, 그 행위는 외관상 군인이 공무를 진행한것과 같은 외경을 갗은 행위로서 피고에게 국가배상법상의 배상의무를 발생케 하는 것이었다고 단정하였던 것이니, 그 단정을 전시 당원 판례의 견해를 오해하였으므로, 인한 독단(판결에 영향을 미칠 이유불비의 위법)이라고 않을 수 없으므로 소론중 이점에 관한 부분의논지를 이유있다하여 다른 논점에 대한판단을 생략하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤