【원고, 상고인】
최종익 소송대리인 변호사 정춘용
【피고, 피상고인】
김을영
【원 판 결】
서울고등법원 1980.1.17. 선고 79나3163 판결
【주 문】
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
신축된 건물과 멸실된 건물이 그 위치 기타 면에 있어서 상호 같다고 하더라도 그로써 양 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으니 기존건물이 멸실된 후 그 곳에 새로이 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니한 것이어서 그 등기는 무효라고 할 것이므로( 대법원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결 참조), 비록 신축한 건물의 소유자가 멸실건물의 등기를 신축된 건물의 등기로 전용할 의사를 가지고 멸실된 건물등기의 표시를 신축된 건물의 내용으로 그 표시변경등기를 하였다 하여도 그 등 기가 무효라는 사정에는 변함이 없다 할 것이며, 따라서 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없으니 그 등기에 기하여 진행된 경매에서 신축된 건물을 경락받았다 하더라도 그로써 경락자인 소외인이나 그로부터 신축된 건물을 다시 매수한 원고는 신축된 건물의 소유자인 피고에 대하여 소유권 취득을 내세울 수 없다고 할 것이고, 또한 피고가 위 경매진행 당시에는 아무런 이의를 제기하지 않고 있다가 지금에 이르러 이 사건 건물과 위 경매의 목적물이 전혀 별개의 건물이라고 주장한다고 하여서 이를 곧바로 신의칙에 위배되는 것이라고 할 수는 없다는 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 , 거기에 소론과 같이 등기나 경매 및 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리미진의 위법이 없으므로 결국 논지는 모두 이유없다.
그러므로 이 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 유태흥 김중서