【원고, 피상고인】
【피고, 상 고 인】
대한민국 법률상 대표자 법무부장관 백상기 소송수행자 장용국, 김진흥, 임원배, 안재영, 김용갑
【원 판 결】
서울고등법원 1979.9.27 선고 79나570 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심 판결이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 피고 예하 부대 소속, 일병 소외 1은 1978.1.17.00:00부터 같은 날 06:30까지 병장 소외 2와, 강원 명주군 (이하 생략) 소재, 위 부대 85분초의 좌동초로서 근무할 것을 명받아 근무중 소외 2가 경계근무를 하지 아니하고 또 같은 중대소속인 상병 소외 3은, 같은 날 09:00부터 같은 날 12:00까지 같은 지역의 경계근무를 하게 되어 있었음에도 불구하고, 같은 날 09:40까지 소외 1과 교대하여 주지 아니하자, 소외 1은 평소 소외 3으로부터 자주, 폭행까지 당한 불만이 겹쳐 약간의 주기를 띠고, 그때쯤 위 초소에서 소외 3을 살해할 목적으로 소지중이던 엠 16소총에 실탄 15발을 장진하여 약 2.4미터 가량 떨어져 서있던 동인을 향하여 1발을 발사하였으나, 동인은 도주하고, 그 옆에 서있던 상병 소외 4에게 명중되어 위 동인을 즉사케 하였으며, 이에 놀라 내무반에서 뛰어나오는 이병 소외 5를 향하여, 총탄을 발사, 동인을 살해하고, 다시 내무반에 들어가 상병 소외 6, 병장 소외 2를 차례로 살해하였으며, 상병 소외 7, 8에게도 차례로 총탄을 발사하였으나, 동인들은 각 2일간의 치료를 요하는 정도의 경상을 입게되고, 소외 1은 계속하여 난동을 부릴 기세이었던 사실과 소외 1이 그날 09:50경 위 초소와 약 30미터 거리에 근접하여 있는 소외 9 경영의 가게에 이르러, 시외전화를 걸고 있을 때, 원고 주소지의 이장으로서 공무로 면사무소를 향하여 위 가게 약 50미터 남쪽에서 오토바이를 타고오던 원고를 향하여, 다시 총탄 1발을 발사하여 원고에게 약 8주일 간의 치료를 요하는 좌대퇴부 골절상 등을 입히는 결과에 이르게 한 사실을 각 인정한 다음, 위와 같이, 거의 제정신이 아닌 상태에서, 총기를 마구 휘둘러 많은 사람을, 무차별 살상하는 난동을 부릴 경우, 같은 초소에서 근무하는 군인들, 다시 말하여 내외 어느 곳에서 발생할지도 모르는 비상사태에, 항시 대처하고 있어야 할 군인들인, 소외 3, 7, 8 등은 어떠한 방법을 써서라도, 즉시 소외 1로 하여금 총기를 사용할 수 없도록, 물리적인 조치를 강구하였어야 할 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고, 이를 태만히 하여, 소외 1이 판시 시외전화를 걸고 있을 때까지 아무런 조치도 취하지 아니하고, 피신하기에만 급한 나머지, 원고로 하여금 판시와 같은 부상을 당하게 한것으로서, 그렇다면, 원고의 판시와 같은 부상은, 피고 소속 군인인 소외 3, 7, 8 등의 공무집행 태만으로 인한 과실에 기인 한 것이니 피고는 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
그러나 손해배상 책임에 있어서의 과실이라 함은, 통상적인 사람을 기준으로 하여, 마땅히 하여야 할 의무를 태만히 하였거나, 또는 하지 아니하면 아니될 의무를 이행하지 아니한 경우를 가리켜 뜻하는 것으로서, 그와 같이 하지 아니한 것이, 불가항력적이었다면, 거기에 과실이 있다고 탓할 수는 없다고 봄이 옳다고 할 것인 바 이 사건에 있어서 갑 제8호증의 1(의견서), 같은 호증의 2(판결), 같은 호증의6(검증조서)의 각 기재에 의하면 소외 3은소외 1이 자기에 총을 겨누어 "손들어, 인생은 끝장이다."라고 하면서 공포 1발을 발사한 후, 자기를 살해하고저 총을 쪼기에 달아나, 소외 10 집에 숨어 있다가, 기회를 포착하여 소외 1로부터 총을 빼앗아 동인을 체포하였고, 소외 7은, 소외 1이 내무반 밖에서 소외 4, 소외 6을 살해한 후 내무반에 들어와 무차별 사격을 가할 때에, 다행히도 총알이 빗나가 요치 2일간의 우상박찰과상만을 입었으며, 소외 8은, 소외 1이 내무반에서 위와같이 무차별 사격을 가하여 다수인을 살상한 후 초소앞을 뛰어가는 것을 보고, 소외 1의 총을 뺏고저 돌을 들고 동인에게 접근하다가 오히려 동인이 쏜 총에 맞아, 요치 2일간의 우인지찰과상을 입었는 바, 그 당시의 상황은, 소외 1이 주기를 띠고, 미친듯이 날뛰면서 무차별 사격을 하므로써 극도의 공포분위기이었음을 엿보기에 어렵지 않다.
당시의 상황이 위와 같은 것이라면, 설사 원심 판시와 같이 소외 3, 7, 8 등에게, 어떠한 방법을 써서라도 소외 1로 하여금 총기를 사용할 수 없도록 물리적인 조치를 강구하여야 할 의무가 있다고 하더라도, 그 당시의 위와 같은 상황과, 더우기, 그 난동시간이 불과 10분간이었다는 원심판시와 같은 사정을 아울러 감안한다면, 소외 1, 7, 8 등이 그 판시와 같은 의무를 다하지 못한 것은 불가항력적이었다고 보지 아니할 수 없고, 따라서 앞에서 설시한 바에 따라, 동인들에게는 과실을 물을 수 없다고 봄이 타당하다고 할 것이다.
그러함에도 불구하고, 원심이 원고의 이 사건 부상이 소외 3, 7, 8 등의 그 판시와 같은 공무집행중의 과실에 기인한 것이라고 판단하였음은, 필경 손해배상 책임에 있어서의, 과실에 관한 법리를 오해하였다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
이 점을 지적 논난하는 취지의 논지는 이유있다.
이리하여 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원