【피고인, 상고인】
【원심판결】
서울고등법원 1981.7.15 선고 81노1086,81감노8 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 제 1 심판결은, 피고인은 (1) 1953.2.18 수원지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 단기 1년, 장기 2년을 선고받고, 수원교도소에서 복역하다가 그 집행을 종료하고 (2) 1960.11.3 서울형사지방법원에서 특수강도죄로 징역 5년을 선고받아 서대문교도소에서 복역하다가 그 형의 집행을 종료하고 (3) 1966.10.27 서울형사지방법원에서 야간주거침입절도미수죄로 징역 1년을 선고받아 서대문교도소에서 복역하다가 그 형의 집행을 종료하고 (4) 1974.7.16 서울형사지방법원에서 사문서위조죄 등으로 징역 4년을 선고받아 대전교도소에서 복역하다가 1978.2.7 그 형의 집행을 종료한 자인바, 1981.1.26.10:50경 서울 동대문구 회기동 소재 신탁은행 휘경동 지점에서 피해자 장찬수(19세)가 동인의 모인공소외 유문갑 명의의 저축예금 100,000원을 인출하려고 청구서에 동 금액을 기재하여 청구하는 것을 확인한 후 의자에 앉아 있다가 위 은행 직원인 김인애가 '유문갑씨'하고 부를 때 위 장찬수가 이를 듣지 못하고 잡지책을 보고 있음을 이용하여 피고인이 마치 위 장찬수인 것처럼 '네'하고 대답한 후 지급받을 돈이 100,000원이라고 말하여 위 김인애를 기망하고 이에 속은 동인으로부터 금 100,000원을 위 장찬수 대신 교부받아 이를 편취한 것이라는 사실을 인정하고, 이 소위에 형법 제347조 제 1 항(징역형 선택), 제35조를 적용하여 피고인을 징역 1년 6월에 처함과 동시에 사회보호법 제 5 조 제 1 항본문 및 판시 제 1 호에 의하여 보호감호 7년에 처하였는바, 원심판결은 위 제1심판결을 지지하고 피고인에게 보호감호에 처할 사유가 있다고 판시하여 피고인의 항소를 기각하였다.
2. 사회보호법 제 2 조는 보호대상자를 규정하고, 제5조 제1항은 보호대상자가 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 5년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 1부의 집행을 받거나 면제를 받은 후3년 이내에 다시 사형, 무기또는 장기 7년 이상의 징역이나 금고에 해당하는동종 또는 유사한 죄를 범할 때에는 10년의 보호감호에 처하되 보호대상자가50세 이상인 때에는 7년의 보호감호에 처하도록 규정하고 있다. 그리고 같은법 제6조 제2항은 위 제5조에서 말하는 '동종 또는 유사한 죄'를 풀이하여 {1} 죄명이 같은 경우 {2} 형법각칙의 같은 장에 규정된 죄의 경우 {3} 형법 각칙에 규정된 죄와 그 가중처벌에 관한 죄의 경우 {4} 형법이외의 같은법률에 규정된 죄의 경우 {5} 형법이외의 법률에 규정된 죄와 그 가중처벌에 관한 죄의 경우 {6} 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형등을 종합하여 동종 또는 유사한 죄에 속한다고 인정되는 경우를 규정하고 있다.
3. 기록에 의하면, 피고인의 (4)의 전과는 사문서위조, 동행사, 상습사기죄 등으로 징역 4년의 선고를 받았음을 짐작할 수 있으므로 이와 본건 범죄는 위에서 말한 동종 또는 유사한 죄의 범주에 속한다고 할 것이나 그 외의 (1),(2),(3)의 전과는 본건 범죄와는 위에서 본 동종 또는 유사한 죄의 어느 범주에도 속한다고 볼 수 없다고 할 것이니, 결국 피고인이 본건 범죄와 동종 또는유사한 죄로 1회에 4년의 실형선고를 받았음에 불과하여 동법 제5조 제1항의 보호감호 요건에 해당한다고 할 수 없음에도 불구하고 위와 같이 보호감호에 처한 원심판결의 처사는 위 사회보호법에 위반되고 이의 위법은 판결결과에 영향이 있음이 분명하므로 논지 이유 있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창