【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1979.11.14. 선고 79노143 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 그 거시증거에 의하여 본건 임야는 피고인의 조부 임재경의 단독 소유로 등기되어 있었으며 1961.2.18 동인이 사망하므로서 피고인의 부 임대현 외 4인이 이를 공동상속하였다가 1964.5.23 지분매매의 형식을 거쳐 임대현 단독소유로 등기된 다음 1967.6.17 동인이 사망하여 피고인 외 6인 앞으로 상속에 인한 소유권이전등기가 경료된 사실, 본건 임야가 피고인 외 6인의 소유라고 믿은 피고인은 1977.9.14 소외 송복준 외 1인과 본건 임야를 동인 등에게 대금 195,000,000원에 매도하는 계약을 체결하고 계약금 20,000,000 원과 중도금 70,000,000원을 받고, 잔금은 같은 해 10.31까지 소유권이전등기에 소요되는 서류의 교부와 동시에 수령하기로 약정한 사실, 그런데 본건 임야의 지가가 폭등하자 풍천임씨 상필공파 종중에서는 임대용, 임기대 등이 주동이 되어 본건 임야는 종중소유로서 피고인의 조부 임대경 외 2인에게 명의신탁되었던 것인데 6.25사변으로 등기부가 소실되자 위 임대경은 마치 자기 단독소유인양 등기부를 복구한 것이라고 주장하면서 1977.10.3 임봉만을 종중대표로 선임하여 같은 달 19 본건 임야에 대한 처분 금지가처분신청을 하고 같은 달 25 대전지방법원으로부터 위 가처분결정을 받아 같은 날 집행을 한 사실, 이를 알게 된 피고인은 위 가처분으로 인하여 위 매매계약에 따른 의무이행에 차질이 오면 계약위반으로 인한 손해배상청구를 당할 우려가 있으므로 임봉만에게 위 가처분의 부당성을 이해시키면서 그 신청의 취하를 종용하고 공탁금 및 기타 비용으로 들어간 금원조로 금 2,000,000원을 제공하여 동인이 같은 해 12.5 위 가처분신청을 취하한 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 본건 임야는 피고인등 6인의 소유로 추정되고 위 종중소유인데도 위 임재경 외 2인에게 명의신탁된 것이라고 볼 자료 없을뿐 아니라 피고인의 권리주장을 깨뜨릴만한 자료도 없고, 따라서 피고인이 본건 임야를 그를 포함한 7인의 소유로 알고 이를 타에 매도한 다음, 위 종중에서 한 처분금지가처분으로 인하여 입게 될지도 모를 손해를 모면하기 위하여 종중대표인 임봉만에게 위 가처분에 들어간 비용을 금 2,000,000원으로 쳐서주고, 가처분신청을 취하하게 한 행위는 피고인이 자기의 권리를 확보하기 위하여 한 행위로서 사회상규나 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 부정한 청탁을 한 것이라고 볼 수 없다고 판시하였는 바, 이를 기록에 대조하여 보면 원심의 그 판시 사실인정은 시인되는 바인 즉 사실이 그와 같다면 피고인의 소위는 자신의 권리를 보호하기 위한 것으로서 사회상규에 반하는 것으로 볼 수는 없다 할 것이고, 따라서 부정한 청탁을 한 것이라고 할 수 없다 할 것인 바, 재물 또는 이익을 공여하는 사람에게 부정한 것이 없다면 배임증여죄는 성립되지 아니한다 할 것이고 또 이는 그것을 받는 사람으로 보아 부정한 것인 여부에 구애되지 아니한다 할것이니( 대법원 1978.11.1. 선고 78도2081 판결 및 1979.6.12. 선고 79도708 판결 참조) 원심이 이와 같은 취지에서 피고인의 행위가 부정한 청탁을 한 것으로 볼 수 없다고 한 판단은 긍인되고 거기에 소론과 같이 배임증재죄의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 이와 배치되는 견해에 입각한 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김태현(재판장) 한환진 라길조