【피 고 인】
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 부산지방법원(78고합202 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다.
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 피고인은 이사건 피해자의 물건을 강취하거나 그를 강간한 사실이 전혀 없었는데도, 원심은 심리를 다하지 아니하여 사실인정을 그릇하므로써 판결에 영향을 미쳤으며, 그렇지 않다 하더라도 원심의 양형은 지나치게 무거워서 부당하다는데 있다.
1. 먼저 직권으로 살피건대, 원심은 본건 공소사실을 그대로 받아들이면서 피고인이 마치 강도의 범의를 가지고 재물을 강취하고 그 기회에 피해자를 강간한 듯이 사실인정을 하고 이에 대하여 강도강간죄로 의율하고 있다.
그러나 형법 제339조의 강도강간죄는 일종의 신분범과 같아서 강도범이 재물을 강취하는 기회에 부녀를 강간하는 것을 그 요건으로 하고 있다.
한편 피고인은 검찰이래 당심법정에 이르기까지 이사건 공소사실을 극구 부인하고 있는 바, 기록을 면밀히 검토하고, 피고인의 검찰과 원심법정에서의 각 진술 및 피해자 B의 경찰, 검찰에서의 각 진술을 종합하여 보면, 피고인이 저지른 사실관계는 뒤(별도로 범죄사실란에 적시한다)에서 인정하는 바와 같이 강도강간죄라기 보다는 강간죄와 강도죄의 경합범이 된다고 풀이함이 상당하다 할 것이다.
따라서 원심판결은 필경 강도강간죄의 법리를 오해한 것이 아니면 심리를 미진하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고, 이 점에 있어서 원심판결은 다른 항소이유에 대한 판단을 거칠 필요없이 파기를 면할 수 없다 할 것이어서 당원은 형사소송법 제364조 제2항, 재6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다(검사가 당초에 기소한 강도강간죄를 강도와 강간죄로 처단함에 있어서는 공소사실의 동일성을 해하지 아니한다고 보아 공소장의 변경절차를 거치지 않는다).
2. (가) (범죄사실) 피고인은 1977.6.22. 부산지방법원에서 특수절도죄로 징역 10월을 선고받아 1978.3.7. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 1978.3.26. 21:00경 부산 남구 C에 있는 피해자 B(여 41세)가 혼자 살고 있는 것을 알고 그 여자를 강간할 목적으로 그 집 담을 뛰어 넘어가 그집 부엌에 있던 식칼 1개를 가지고 작은방 다락에 숨어있다가 그날 22:30경 위 피해자가 귀가하여 잠자리에 들자 다음날 00:10경 다락에서 나와 피해자가 잠들고 있는 방에 들어가서 그의 가슴을 발로 누르고 식칼을 목에 겨누면서 "소리지르면 죽인다"고 위협하고 피해자가 옷을 벗도록 강요하면서 그의 유방을 주무르는 등 하며 계속하여 식칼로 협박하여 그로 하여금 항거불능케 하여 그의 "팬티"를 한쪽 다리만 벗게하자 이를 모면하기 위하여 항거불능상태에 있던 피해자는 그가 끼고있던 백금반지 3돈(싯사 55,000원) 상당을 피고인에게 교부하자 피고인은 이를 교부받아 그의 호주머니에 넣어 강취하고 이어서 위 피해자의 유방과 음부를 쓰다듬다가 피해자의 배위에 올라가서 피고인의 성기를 피해자의 질내에 넣어서 그를 강간한 것이다.
(나) (증거의 요지) 당원이 인정하는 증거관계는 피고인의 당심법정에서의 진술을 덧붙이는 것 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
(다) (법령의 적용) 피고인의 판시소위중 강간의 점은 형법 제297조에 강도의 점은 같은법 제333조에 각 해당하는 바, 피고인에게는 누범에 해당하는 전과가 있으므로 같은법 제35조에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한범위안에서 각 누범가중을 하고 위 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 그 죄질과 범정이 중한 판시 강간죄에 정한 형에 같은법 제42조 단서의 제한내에서 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입하는 것이다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 박돈식(재판장) 조열래 조무제