【원고, 피상고인】
우일랑 외 2인 소송대리인 변호사 박종연
【상 고 인】
대한민국 법률상 대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 홍경식, 장용국
【원심판결】
서울고등법원 1980.2.29. 선고 79나1961 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심에 의하면 이 사건 소극적 손해산정에 있어 그 거시증거에 의하여 소외 망 정원택이 3대 독자인 사실을 인정하고, 이를 전제로 위 정원택은 병역의무가 면제되어 이 사건 사고가 없었더라면 20세의 성년에 달할 때부터 그 평균여명 범위내인 55세가 끝날 때까지 그 판시기간동안 최소한 농촌 일용노동에 종사하여 매월 금 97,875원씩의 수입을 얻을 수 있다는 판단아래 그 판시손해액을 계산하고 있다.
그러나 병역법 제20조에 의하면 징병검사에서 신체검사 결과 병종으로 판정된 자는 징집이 면제되고 무종으로 판정된 자 또는 전신기형자등 특수한 신체적 결함이 있는 자에 한하여 병역이 면제된다고 규정하고 있고, 동법 제21조, 제59조에 의하면 현역병으로 입영할 자로서 2대 이상의 독자인 경우에는 원에 의하여 보충역에 편입할 수 있되 현역복무를 마치지 아니한 보충역은 3년내의 기간동안 방위소집되도록 규정되어 있고, 병역법시행규칙 제142조 제1항 단서에 의하면 병역법 제21조 제1항 제3호 소정의 2대 이상 독자의 방위소집 복무기간은 180일로 한다고 규정하고 있음을 알 수 있는 바, 위 각 규정취지로 보아서 3대 독자라고 하여 병역의무가 당연히 면제된다고는 할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 3대 독자는 병역의무가 면제되는 것으로 단정한 전제에서 위 정원택이 3대 독자라 하여 20세에 달할 때부터 군 복무기간을 거치지 아니하고, 바로 농촌 일용노동에 종사하여 수입을 얻을 수 있을 것이라 하여 막바로 20세에 달한 때부터 기산한 위 소극적 손해액 산정조처는 병역법의 법리를 오해하므로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당된다 할것이므로 이 점을 지적하는 논지 제1점은 이유있다 할 것이니 다른 논점을 살필것 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김태현(재판장) 한환진 라길조