【신청인, 상고인】
배상식
【피신청인, 피상고인】
서울특별시 소송대리인 변호사 장영복
【원 판 결】
서울고등법원 1974.12.30. 선고 74나2049 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.
【이 유】
신청인의 상고이유를 판단한다.
원판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심이 등기부상 1필지 내의 특정된 일부토지에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여는 바로 분할등기가 될 수 있다는 등 특별한 사정이 없으면 그 1필지 토지 전부에 대하여 가처분을 할 수 밖에 없다고 해석할 것이라고 전제한 후 본건 토지는 아직 분할등기가 되지 않은 채 등기부상 1필지로 되어 있고 근저당권자 주식회사서울은행으로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실을 확정한 다음 본건 토지에 관하여 분할등기를 신청하려면 부동산등기법 제92조의 규정에 비추어 위 근저당권설정등기의 등기명의인인 소외 주식회사 서울은행의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 할 것인데 위 서울은행은 본건 토지의 분할을 승낙하지 않고 있음이 분명하여 그 등기명의인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 수 없는 현재로서는 비록 본건 토지중 특정부분 29평에 대한 본안판결이 피신청인 승소로 확정되었다 하더라도 이 특정토지부분을 분할등기하여 이에 대한 소유권이전등기를 경료할 수 없는 실정에 있으므로 피신청인은 위 29평 부분에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여는 위 본안판결이 확정된 현재에 있어서도 별다른 사정의 변경이 없는 한 본건 토지 전부에 대한 가처분집행을 유지할 수 밖에 없다고 볼 것이라고 하였음은 정당하고 피신청인의 권리남용을 용인한 판단조처라 볼 수 없음은 물론 피신청인으로서 위 본안 소송에서 근저당권등기명의인에 대하여 분할등기신청에 승낙하라는 청구를 함께 하지 아니하였다는 사유를 들고 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이고 그 밖에 이 사건 가처분이유가 소멸되었다는 반대의 입장에서 원판결을 비난하는 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진