【피 고 인】
김기옥
【항 소 인】
검사
【원심판결】
제1심 부산지방법원 마산지원(64고362 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 118일을 위 본형에 산입한다.
단 본 재판확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 하므로 살피건대, 본건 공소사실의 요지는 피고인은 주거지에서 선원으로 종사하고 잇는 자인바 1963.12.21. 오후 9시경 통영군 산양면 풍화리 한박부락 김수옥집 앞 해상에 정박중인 어선 금호선상에서 충무시 인평동 2동 6방 거주 피해자 정창식이 피고인의 형을 구타하여 상처를 냈다는 이유로 피고인은 주먹으로 위 정창식의 양협부 및 흉부를 약 20회 구타하고 발로 요부를 약 30회 차고 동선상에서 위 김수옥집까지 인치하여 3분 로-프로 동 정창식의 전신을 포박한 후 동인의 안면부를 주먹으로 수회 구타하고 이어서 요부를 발로 수회 차서 동인으로 하여금 우안부 종창 경부내의 종창 상문서 오본탈락 흉부 배부 요부 타박상등으로 전치 20일을 요하는 상처에 기하는 장간막 출혈로 인하여 자택에서 가료중 1964.2.24. 오전 5시경 사망케 한 것이다라고 함에 있으나 다음 판시하는 바와 같은 피고인의 행위와 사망과의 간에 인과관계를 맺을 만한 증거자료를 찾아 볼 수 없고 다만 피고인은 검사작성의 동인에 대한 피의자신문조서 가운데 "피고인이 피해자인 정창식을 주먹으로 두 차례 때린 일이 있다"는 자백 기재부분과 사법경찰관 사무취급작성의 피해자 정창식에 대한 진술조서중 위 같은 추지로서 "김기옥은 왼손으로써 본인(피해자)의 뺨을 1회 때리고 또 본인의 오른쪽 뺨을 1회 때렸다"는 진술기재 부분을 종합할 때 피고인에 대하여는 폭행죄의 범죄 구성요건을 충족한다고 인정되므로 검사의 항소는 위 인정범위 내에서 이유있다 하여 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다(피고인에 대한 공소사실은 상해치사죄이고 당심의 인정한 범죄사실은 폭행죄임으로 불고불리의 원칙에 의하여 법원이 검사로부터 기소되지 아니한 범죄사실에 관하여는 심판하지 못할 것은 물론이나 상해치사죄와 그 범죄사실의 통일성있는 범위내에서는 동 기소(공소)사실 죄명에 구속되지 아니한다. 따라서 특히 주문이 폭해치사의 점에 대한 무죄의 선고를 하지 않고 폭행죄로 인정한다) 피고인에 대한 본건 범죄사실은 피고인은 주거지에서 선원으로 종사하고 있는 자인바 1963.12.21. 호우 9시경 통영군 산양면 풍화리 한바부락 김수옥집 앞에서 정박중인 어선 금호선상에서 충무시 인평동 2동 6방 거주 피해자 정창식의 형을 구타하여 상처를 냈다는 이유로 피고인은 주먹으로 위 정창식의 오른쪽 왼쪽뺨(협부)을 1회씩 구타한 것이다. 증거로서는 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(2, 3회)중 판시사실에 부합하는 진술기재 2. 사법경찰관 사무취급작성의 피해자 정창식에 대한 진술조서중 위 판시사실에 부합하는 진술기재 부분(조신치 않는 부분은 제외) 3. 당심 공정에서의 증인 강유선, 서정규의 증언중 위 판시사실에 부합하는 진술부분을 종합하면 그 증명이 충분하다.
법률에 비추건대 피고인의 판시 소위는 형법 제260조 제1항에 해당하는 바 위 소정형중 징역형을 선택한 형기범위 내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 같은법 제37조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 118일을 위 본형에 산입하기로 하고 피고인은 초범으로서 위에서 설시한 바와 같이 본건 범해의 동기와 기타 일건기록에 나타난 제반사정을 종합하며는 피고인에게 형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정되므로 형법 제62조, 형사소송법 제321조를 적용하여 본 재판확정일부터 2년간 그 형의 집행을 유예하기로 한다.
이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.
판사 김영길(재판장) 변중구 김호영