【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 전병덕
【원심판결】
서울형사지방법원 1983.3.15. 선고 82노4757 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유 제1점 및 제2점을 함께 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결은 그 거시증거들에 의하여 제1심 공동피고인은 공소외 홍순례가 피고인으로부터 매수한 이 사건 대지를 위 홍순례로부터 전매 취득하고 그 지상에 피고인 명의로 건축허가를 얻어 이 사건 상가건물 1동을 건축하되 그 건물이 완공되면 이에 관한 소유권보존등기는 피고인 명의로 하고 제1심 공동피고인이 위 상가건물중 점포를 분할 분양하고 그 한도내에서 피고인이 위 대지값을 받으면 점포를 분양받은 자에게 직접지분이전등기를 해주기로 하였음에도 불구하고 피고인은 제1심 공동피고인과 공동하여
가. 제1심 공동피고인이 피해자 안감연, 강동주(공동명의)에게 동인들의 위 상가건물 건축공사를 한 공소외 유병철에 대한 채권변제조로(이는 제1심 공동피고인의 유병철에 대한 공사대금의 변제조가 된다.) 위 점포 중 1층 126호, 129호, 130호를 금 8,624,000원으로 처서 분양하였으므로 제1심 공동피고인으로서는 위 건물이 완공되면 이 부분에 대한 소유권이전등기를 해줄 임무가 있고, 피고인은 위와 같이 분양된 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고 1981.11.23경 공소외 진채석으로부터 금 1,830만원을 빌리면서 그 담보조로 위 점포에 관하여 위 진채석 앞으로 소유권지분이전등기를 각 경료하고,
나. 제1심 공동피고인은 위 상가건물 중 지하 20호를 송주섭에게 분양한 것을 비롯하여 지하 24호, 2호, 26호, 3호를 각 그 판시 피해자들에게 분양하고 그들로부터 중도금 또는 잔금을 지급받았으므로 위 진채석으로서는 위 점포들에 관하여 각 소유권이전등기를 해줄 임무가 있고 피고인은 위와 같은 분양사실을 잘 알고 있음에도 불구하고 제1심 공동피고인이 이 사건 상가건물에 관하여 부과될 각종 세금을 부담하기로 한 약정에 따라 이를 피고인에게 지급하기 위하여 위 진채석으로부터 금 5,624,889원을 빌리면서 그 담보조로 위 각 점포에 관하여 1982.1.26 경 위 진채석이 대표로 있는 오금동 마을금고 앞으로 소유권지분이전등기를 각 경료해 주었다고 사실을 인정한 후 피고인이 위와 같이 진채석 및 오금동 마을금고 앞으로의 지분이전등기에 협력한 행위를 들어 제1심 공동피고인의 위 피해자들에 대한 배임행위에 가담 협력한 행위라 하여 피고인을 제1심 공동피고인의 위 배임행위에 대한 공동정범으로 처단하고 있다.
제1심 판결이 들고있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 위와 같은 제1심 판결의 사실인정은 수긍이 간다.
그러나 위 증거들에 의하면 피고인은 1979.6.19 공소외 홍순례에게 이 사건 대지를 금 1억원에 매도하되 그 중도금 및 잔금을 받기 전에 매수인이 그 지상에 상가건물을 신축할 수 있도록 건축허가를 내주기로 하고 중도금과 잔금의 지급을 받지 못한 상태에서 건축을 하게 됨에 따라 중도금 및 잔금채권을 담보하기 위하여 그 건축허가를 피고인 명의로 하고 건물이 완공되면 피고인 명의로 소유권보존등기를 하였다가 위 매매대금을 받게 되면 대지와 건물에 관한 소유권이전등기를 해주기로 약정하였는데 제1심 공동피고인 위 홍순례의 매수인의 지위를 양수받아 이 사건 상가건물을 완공하여 1980.7.4 피고인 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 제1심 공동피고인이 제1심 판시와 같이 위 점포들을 위 피해자들에게 분양하였으나 피고인은 위 분양에 전혀 관여한 바 없으며 위 홍순례와 동인의 지위를 양수받은 제1심 공동피고인은 위 대지의 중도금까지는 그 지급기일에 피고인에게 지급하였으나 잔금 5,000만원은 지급기일인 1979.8.5을 도과하여 지급하지 아니하다가 1980.8.27 1,000만원을, 동년 11.13에 다시 1,000만원을 지급하고 나머지 잔대금 3,000만원 및 이에 대한 약정된 지연손해금과 매수인이 부담하기로 한 위 상가신축에 따른 제세공과금을 피고인에게 지급하지 아니하므로 피고인은 그 지급을 독촉하는 한편 상가점포를 분양받은 위 피해자들 앞으로의 개별적인 지분권이전을 거절해 오다가, 제1심 공동피고인이 공소외 진채석을 데리고 와서 동인으로부터 돈을 빌려 피고인에게 위 잔금 중 1,000만원 및 위 제세공과금 예납조로 금 500만원 도합 1,500만원을 지급하고 그 담보조로 제1심 판시 점포들에 관한 지분권이전등기를 요구하므로 피고인이 이에 응하여 동 지분권 이전등기를 각 경료해준 사실을 인정할 수 있다.
사실이 그와 같다면 피고인은 위 피해자들과의 점포분양계약의 당사자가 아니므로 위 피해자들에 대한 관계에서 지분이전등기절차에 협력하여야 할 의무를 부담하고 있다고 보기 어렵고 설사 피고인이 위 대지를 매도하면서 직접 점포를 분양받은 자에게 이전등기를 해줄 것을 약정하였다고 하더라도 이는 매수인에 대한 관계에서 피고인이 부담하는 의무일 뿐 위 피해자들에 대하여 부담하고 있는 의무로는 볼 수 없어 피고인이 위 피해자들에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없고 또한 피고인이 대지 중도금 및 잔금 채권을 담보하기 위하여 피고인 명의로 위 상가건물의 소유권보존등기를 하였다가 매수인의 지위를 양수한 위 강채희가 잔금 등의 일부를 지급하면서 이에 상응하는 부분의 지분이전을 위 진채석에게 해줄 것을 요청하므로 이에 따라 피고인이 소유권지분이전등기를 경료하여 주었다면 이는 피고인이 위 대지매매계약상의 매도인의 의무를 이행한 것으로 설사 이로 인하여 위 피해자들이 어떤 손해를 입게 되었다고 하더라도 이를 배임행위에 해당한다거나, 위 강채희의 배임행위에 가담하였다 하여 동인과 배임죄의 공동정범으로 처단할 수는 없다 할 것이다. 이점을 탓하는 상고논지는 이유있다 할 것이다.
그렇다면 피고인을 배임죄의 공동정범으로 처단한 제1심 판결을 유지한 원심판결에는 배임죄의 법리를 오해하였거나, 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철