【원고, 피상고인】
김을용
【피고, 상고인】
부산직할시 소송대리인 변호사 김인규
【원 판 결】
대구고등법원 1985.1.18. 선고 84나1054 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 원고소유의 합병후 부산직할시 동구 좌천동 881의 4 도로 311㎡를 피고는 적법한 권원없이 1972.2.16경부터 1974.경까지 사이에 위 토지주변에 있는 좌천아파트 진입로부지에 편입하여 도로조성공사를 한 이래 계속하여 이를 도로로서 점유 사용하고 있는 사실을 인정하고 피고에게 이로 인한 부당이득반환의무 있음을 밝혔다.
그런데 피고는 원심의 1984.11.9 제1회 변론기일에 진술한 1984.11.7자 준비서면에서 이 사건 토지는 피고가 도로로 편입 개설한 토지가 아니라 토지소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때 그 택지의 공로로서 통행로로 공여하기 위하여 설치되었던 것이라고 주장하였고 한편 피고가 이 사건 토지를 도로부지에 편입시켜 도로조성공사를 한 것은 1972.2.16경부터 1974.경에 이르는 사이임은 원고가 주장하고 원심이 확정한 바인데 원심이 배척하지 아니한 을 제3호증의 2,3,4 및 갑 제1호증의 2,3,4의 각 기재에 의하면 이 사건 토지의 합병전 토지의 일부인 위 같은곳 881의 4,6,7 각 토지는 토지대장상으로는 1967.7.19, 등기부상으로는 1973.10.29 그 지목이 도로로 변경등재되어 있고 그 외 여러 증거자료나 당사자의 변론의 취지로 보아 이 사건 토지가 피고의 도로측조(확장)공사가 있기 전에 이미 사실상 도로로 공여되어 온 사실이 충분히 인정되는 이 사건에 있어서 이와 같은 자료에 대하여는 아무런 심리를 하지 아니하였거나 피고가 도시계획사업으로 좌천아파트 진입로의 확장공사를 하기전부터 기와에 도로가 있었는데 다만 그 토지속에 원고소유의 땅이 포함되어 있었는지의 여부는 모르겠다는 원심증인 박세봉의 증언은 이를 인정할 자료가 될 수 없고 달리 이를 인정할 자료가 없다고 피고주장사실을 배척한 원심조치는 채증법칙을 위반하고 사실을 그릇 인정하였다는 비난을 면할 수 없는 위법이라고 할 수 밖에 없다. 즉 피고가 도시계획사업을 시행하기 5년전에 이미 그 지목이 도로로 변경되였고 진입로 공사는 기왕에 있었던 도로를 확장포장한 것이라고 보여지기 때문이며 이와 같은 사실이 인정되고 나아가 그 도로는 토지소유자가 일단의 택지를 조성하여 분양할 때에 도로로 개설한 것이라면 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이므로 이 토지의 소유자는 이 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 하여야 할 것이다.
결국 이러한 토지에 설사 피고가 도시계획사업의 일환으로 그 확장과 포장을 하였다고 하더라도 이로 말미암아 토지소유자에게 어떠한 손실이 생겼다고 할 수 없으므로 원심의 이와 같은 심리미진이나 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법을 나무라는 이 사건 상고는 그 이유가 있다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석