【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
대한민국 법률상 대표자 법무부장관 배명인
【원심판결】
수원지방법원 1983.2.16 선고 82나405 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 원래 원고의 아버지인 망 소외 1의 소유였던 사실과 위 소외 1이 1957.8.7. 사망하고 그 장남인 소외 2가 호주상속을 하였다가 1967.6.1. 실종선고심판을 받아 1958.7.27.자 실종기간 만료로 사망한 것으로 간주되어 위 소외 1의 차남인 원고가 위 소외 2의 호주상속인이 된 사실을 인정한 후 이 사건 토지는 현재 원고의 소유라고 판단하였다.
그러나 민법부칙 제25조 제2항의 규정에 의하면 실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시된 경우에 그 실종기간이 구 법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 민법시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용한다고 되어 있으므로 위 방홍환의 실종기간만료로 사망간주된 날이 구법당시라고 하더라도 그 실종선고는 민법시행일 후에 있었으므로 그 상속관계는 민법에 의하여 규율하여야 할 것인바, 민법의 규정에 의하면 피상속인의 형제는 호주상속인이 될 수 없으므로 위 방홍환의 동생인 원고가 동인의 호주상속인이 되었다는 원심판시는 상속에 관한 위와 같은 법리를 오해한 데에서 비롯된 것이라고 하겠다.
뿐만 아니라 갑 제1호증의 2(호적등본) 기재에 의하면, 위 소외 2은 직계비속 또는 직계존속이 없고 원고를 포함하여 여러 사람의 형제, 자매가 있음이 인정되므로, 민법상 위 형제자매들이 모두 위 소외 2의 재산을 공동상속하였다고 보아야 할 것임에도 불구하고 이 사건 부동산이 오직 원고의 단독소유인 것처럼 판단한 원심조치는 이 점에서도 상속에 관한 법리오해의 위법이 있는 것이다.
결국 원심판결의 위와 같은 법률위반은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하고 원고의 소유권확인을 다투는 상고논지는 이 점에 관한 주장도 포함하고 있다고 못 볼 바 아니므로 원심판결을 파기하여 사건을 수원지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 전상석 이회창