【원고, 피항소인 겸 부대항소인】
한국자동차보험주식회사
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】
【제1심】
대구지방법원(81가합1218 판결)
【주 문】
1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
2. (가) 원고에게 피고 1은 금 1,665,155원, 피고 대구직할시는 금 2,665,155원, 피고 3은 금 3,198,186원 및 각 이에 대한 피고 대구직할시, 피고 3은 1981. 9. 6.부터, 피고 1은 같은해 10. 17.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(나) 원고의 나머지 청구를 모두 기각한다.
(다) 피고들의 나머지 항소와 원고의 피고 1, 피고 대구직할시에 대한 부대항소 및 원고의 피고 3에 대한 나머지 부대항소를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.
4. 위 제2(가)항중 피고 3에 대한 부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고들은 연대하여 원고에게 금 10,660,620원 및 이에 대한 이건 솟장부본송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】
1. 먼저 피고 3의 본안전항변에 관하여 본다.
위 피고 3은 뒤에서 인정하는 바와 같은 이건 사고를 야기한 담벽의 소유자도 점유자도 아니므로 이건 피고적격이 없다고 항변하므로 살피건대, 이행의 소에 있어서는 원고의 청구 그 자체로서 그 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부에 흡수되므로 자기의 지급청구권을 구하는 자가 정당한 원고이고 그 사람으로부터 의무자로 주장된 자가 정당한 피고라 할 것인데 이건의 경우 원고가 피고에 대하여 금원의 지급을 구하는 이행의 소임이 기록상 명백하므로 위 피고의 위 항변은 그 이유없다.
2. 다음 본안에 관하여 본다.
각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제8호증, 갑 제9호증 내지 제15호증, 을 제6호증 내지 13호증(단 을 제12호증의 기재중 뒤에서 믿지않는 부분 제외), 을 제15호증의 1 내지 4, 을 제16호증, 을 제17호증, 을 제19호증, 을 제20호증, 을 제21호증의 2, 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제4호증(뒤에서 믿지않는 부분 제외)의 각 기재내용, 당심증인 현영순의 일부증언(뒤에서 믿지않는 부분 제외), 원심의 사실조회결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, (상호 생략)란 상호로 건설업에 종사하는 피고 1이 1980. 10. 14. 피고 대구직할시의 도시계획사업에 따라 같은시 남구 봉덕동 2구 (지번 생략) 소재 소로 2류 신설소방도로건설공사 공개입찰에 응하여 위 공사를 낙찰도급받아, 그 무렵 위 공사를 시공하려 하였으나 위 도로부지상에 있은 담의 소유자인 피고 3이 위 담의 철거를 거부하는 등의 사유로 그 시공이 천연되어 오다가 1981. 2. 2.에 이르러 피고 1이 위 공사의 지시감독자인 피고 대구직할시 산하 공무원 소외 1이 페인트로 표시하여 철거를 지시한 피고 3 소유의 길이 20미터 정도되는 브록크 담중 도시계획선안에 위치한 약 17미터를 그의 피용자인 소외 2로 하여금 큰 햄머로 두들겨 강제철거케 한 후 길이 3.2미터, 높이 2.3미터 되는 도시계획선 밖의 담부분을 남기게 되었던바, 위 담은 철거시 햄머로 두들겨 철거하였을 뿐 아니라 위 건설공사의 일환으로 그 담밑에 하수구를 설치하면서 땅을 파느라고 울려 금이 나있는 불안전한 담으로 위 하수구공사로 인한 충격 또는 도로상을 진행하는 차량으로 인한 진동 및 비바람으로 인하여 무너져 통행인들이 다치는 등의 위험이 있었으므로 이러한 경우 위 건설공사의 수급인이며 안전책임자인 피고 1로서는 이를 완전히 철거해버리거나 피고 대구직할시나 피고 3으로 하여금 철거케 하거나 또는 위 담이 넘어지지 않도록 받침대를 받치는 등의 안전조치를 취할 의무가 있음에도 그 조치를 취하지 아니하였고, 피고 대구직할시는 피고 3이 위 도로부지상에 있는 지장물을 자진철거하지 않아 수급인인 피고 1에게 강제철거케 하였으면 현장감독인 소외 1등으로 하여금 그 안전철거여부를 점검케 하고 안전장치를 강구하거나 아니면 위 도로의 관리자로서 통행인이나 차량등에 장애를 줄 지장물이 있으면 이를 제거하는 등의 안전관리상의 주의의무가 있음에도 아무런 조치를 취하지 아니하고 위 담장을 그대로 방치하였고, 위 담의 소유자인 피고 3은 위 담을 철거당하여 그 담장의 일부가 불안전하게 방치되어 있으면 그 점유자 겸 소유자로서 이를 스스로 철거하던가 받침대를 받치는 등의 안전조치를 취하여야 할 의무가 있음에도 그대로 방치하였고, 이로 인하여 1981. 2. 24. 14:15경 차량통행으로 인한 진동과 때마침 불어닥친 바람에 의해 위 담이 도로안쪽으로 넘어지는 바람에 그곳을 지나고 있던 망 소외 3이 넘어지는 위 담벽에 깔려 그곳 도로 안쪽으로 넘어지게 되었고, 그때 효성여자대학교 입구에서 봉덕시장쪽으로 소외 동명교통주식회사 소속 운전사 소외 4가 위 회사소유의 (차량번호 생략)호 버스를 운전하여 시속 40키로미터의 속력으로 진행하고 있었는데 그곳은 폭 10미터의 비교적 좁은 도로이고 위 도로공사가 진행중이어서 도로변에 공사용 모래와 자갈이 깔리고 쌓여 있어 통행인이 도로를 침범하는 경우가 있을 수 있는등 도로상태가 좋지 않았으므로 자동차운전업무에 종사하는 소외 4로서는 속력을 줄여 서행하고 공사장 주변의 통행인들의 동태를 예의주시하면서 진행하여 사고를 미연에 방지할 주의의무가 있음에도 불구하고 별사고 없으리라 믿고 만연히 같은 속력으로 달리다가 위 담에 깔려 넘어지는 위 소외 망인을 우측 앞바퀴로 역과하여 두개골 골절상등으로 현장에서 즉사케 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 배치되는 듯한 을 제4호증, 을 제12호증의 각 일부기재, 당심증인 소외 1, 같은 현영순의 각 일부 증언은 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로 이건 사고는 위 공사에 있어서 피고 대구직할시의 지시감독을 받아 그 범위내에서는 실질적으로 사용자관계에 있는 피고 1의 위에서 본 바와 같은 과실, 피고 3이 점유 및 소유하는 위 담의 설치 또는 보존의 하자, 피고 대구직할시의 위 도로관리상의 하자, 피고 대구직할시 소속 공무원의 위에서 본바와 같은 과실 및 위 소외 동명교통주식회사 소속운전사인 소외 4의 위에서 본 과실로 인하여 발생한 것이라 할 것이고, 따라서 피고들과 위 동명교통주식회사는 연대하여 이건 사고로 인하여 망 소외 3과 그 유족들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이며, 위에서 본 이건 사고의 경위에 비추어 보면 그 과실의 비율은 피고 1, 피고 대구직할시가 각 100분의 25씩, 피고 3은 100분의 30, 위 소외 동명교통주식회사가 100분의 20으로 봄이 상당하다 할 것이다.
피고 대구직할시와 원고 사이에는 성립에 다툼이 없고, 피고 1, 3과 원고 사이에는 공성부분에 관하여는 다툼이 없고 사성부분에 관하여는 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 1, 2, 피고 대구직할시와의 사이에는 성립에 다툼이 없고, 피고 1, 3에 대하여는 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제6호증, 피고 1, 피고 대구직할시와 원고 사이에는 성립에 다툼이 없고, 피고 3과 원고와의 사이에는 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의 각 기재내용에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 원고회사에 자동차보험을 가입한 바 있는 위 소외 동명교통주식회사는 1981. 2. 24. 원고에게 이건 사고로 인한 손해배상에 대한 합의 및 손해배상지급을 위임하였고, 원고는 같은해 3. 27. 이건 사고로 인한 손해배상금 15,660,620원(위 금원은 위 증거등에 의하면 망 소외 3이 이건 사고당시 1937. 12. 10.생의 43세 2개월 남짓된 보통 건강체의 성인남자로서 도시일용의 조적공이었고 그 무렵 그의 1일 노임금 7,390원을 기준으로 하여 매월 25일씩 당원에 현저한 그의 평균여명범위내인 55세까지 매월 3분의 1의 생계비를 공제한 나머지 금원을 수입으로 얻는 것으로 전제로 하여 계산한 일실수익금 14,320,620원에다 위 망인의 장례비 금 400,000원 위 망인 및 그의 아내, 아버지, 자녀등에 대한 위자료 합계 금 940,000원을 합한 금액으로서, 위에서 인정한 이건 사고의 발생경위, 그 결과, 과실정도, 피해자들의 재산정도 및 변론에 나타난 제반사정에 비추어 보면 이건 사고에 대한 손해배상금으로 상당하다고 인정된다)중 금 10,660,620원을 그 손해배상금의 일부로서 위 소외 망인의 유족들에게 지급한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
따라서 원고는 위와 같이 보험금을 지급한 자로서 그가 지급한 보험금의 한도내에서 위 소외 동명교통주식회사가 피고들에 대하여 가지고 있는 구상권을 취득하였다 할 것이므로, 위에서 인정한 과실의 비율에 따라 위 금 10,660,620원중 위 소외 동명교통주식회사가 부담하여야 할 금 2,132,124원(10,660,620원×20/100)을 제외한 나머지 8,528,496원중 피고 1, 피고 대구직할시는 각 금 2,665,155원(10,660,620원×25/100)씩을, 피고 3이 금 3,198,186원(10,660,620원×30/100)을 각 지급할 의무가 있다 할 것이다.
그런데 피고 1은 원고가 위 보험금을 이건 피해자들에게 지급하기 전에 위 손해배상금의 일부변제로서 금 5,000,000원을 변제공탁한 바 있으므로 이건 사고로 인한 손해배상금중 그가 부담하여야 할 금원은 전부 변제하였으므로 원고의 이건 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 위 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증, 성립에 다툼이 없는 을 제14호증의 각 기재내용과 변론의 전취지에 의하면 피고 1이 1981. 2. 27. 금 5,000,000원을 이건 손해배상금의 일부변제를 위하여 대구지방법원에 공탁하고 이를 이건 사고로 인한 피해자들이 수령한 사실을 인정할 수 있으나 그로써 이건 사고의 공동불법행위자 전원에게 그들의 과실에 상응하는 금원의 비율에 따라 그 면책부분을 구상할 수 있음은 별론으로 하고 위 공동불법행위자중 그 어느 일방에 대하여서만 위 공탁금 전액으로서 구상권행사를 하거나 상계주장을 할 수는 없다고 할 것이므로 위 변제공탁금 5,000,000원중 위 소외 동명교통주식회사의 과실에 상응하는 부분인 금 1,000,000원(5,000,000원×20/100)에 한하여 상계주장을 할 수 있다 할 것이어서, 결국 위 피고가 원고에게 지급하여야 할 위 인정의 금 2,665,155원중 금 1,000,000원은 그 대등액에서 상계 소멸되었다 할 것이다.
3. 그렇다면 원고에게 피고 1은 금 1,665,155원(2,665,155원-1,000,000원), 피고 대구직할시는 금 2,665,155원, 피고 3은 3,198,186원 및 각 이에 대한 위 변제일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이건 솟장부본송달 익일임이 기록상 분명한 피고 대구직할시, 피고 3은 각 1981. 9. 6.부터, 피고 1은 같은해 10. 17.부터 각 완제에 이르기까지 민법 소정의 연 5푼(이건에 있어서는 소송촉진등에 관한 특례법 제3조 제2항 소정의 사유가 있다고 인정되므로 같은법 제3조 제1항은 적용하지 않는다)의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이건 청구는 위 인정의 범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 부당하여 이를 각 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고들의 항소일부(피고 3에 대하여는 지연손해금 부분에 대한 항소일부임)와 원고의 피고 3에 대한 부대항소 일부를 받아들여 원판결을 변경하고, 피고들의 나머지 항소와 원고의 피고 1, 피고 대구직할시에 대한 부대항소 및 원고의 피고 3에 대한 나머지 부대항소를 모두 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행의 선고에 관하여는 소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 안용득(재판장) 박준석 김병찬