【재항고인】
김석환 소송대리인 변호사 채명묵
【상 대 방】
이순
【원심결정】
서울민사지방법원 1978.8.9. 자 78라51 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
재항고이유를 판단한다.
부동산등기법 제 2 조는 등기할 사항을 명시하여 부동산에 관한 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권 및 임차권의 설정·보존·이전·변경·처분의 제한 또는 소멸에 대하여 한다고 규정하고 있으므로 여기에 해당하지 아니하는 사항은 법령상의 근거가 없는 한 등기를 할 수 없는 것으로 해석된다.
그리고 소유권이전의 청구권을 보존하기 위한 가등기는 동법 제 3 조에 의하여 등기사항임이 명백하고 따라서 그 가등기상의 권리자체의 처분을 금지하는 가처분은 위 제 2 조에서 말하는 처분의 제한에 해당됨이 분명하니 이것이 등기사항이라고 함에는 의심할 여지가 없다.
그런데 그 가등기에 터잡은 본등기를 금하는 따위의 가처분이 허용되는 여부에 관하여는 양설이 있기는 하나 가령 그런 가처분이 허용된다 할지라도 그것이 등기할 수 있는가는 오직 위에서 말한 등기사항인가 여부에 달려있다고 할 것이다.
본건에서 문제로 된 서울민사지방법원 77카15263호 가처분결정의 주문에 의하면 피신청인(본건 재항고인)은 본건 부동산에 관하여 1975.10.27. 동원 접수 제26182호로 1975.10.20 매매계약에 의한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기상의 권리를 행사하거나 양도 기타 일체의 처분을 해서는 아니된다고 명하고 있는 바 이 주문 후단인 양도 기타 일체의 처분을 금하는 부분은 가등기권리 자체에 대한 처분의 금지라 할 것이니 등기사항이라고 할 것은 위의 설명에서 뚜렷하나 그 전단인 가등기상의 권리행사란 무엇을 뜻함인지 분명치 아니한데 만약 이것을 원심판시와 같이 본등기를 금하는 취지라면 이는 처분의 제한이라고 볼 수 없다. 왜냐하면 가등기에 터잡은 본등기를 하는 것은 그 가등기에 의하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없기 때문이며 따라서 그런 가처분은 위에서 본등기할 사항이라 할 수 없다.
그리고 민사소송법 제719조 제 3 항에 따르면 가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금한 때에는 같은 법 제710조의 규정을 준용하여 등기부에 그 금지를 기입하게 하도록 되어 있으나 본등기를 금하는 따위가 이에 해당되지 아니함이 명확한 즉 어느모로 보아도 그런 가처분은 등기할 사항이라 할 수 없고 등기할 사항이 아닌 바에야 당사자의 신청에 의하거나 법원 기타 공무소에서 하는 촉탁에 의하더라도 등기공무원은 이를 각하( 부동산등기법 제55조 제 2 호 참조)하여야 할 것이며 만약 그렇지 않고 이를 접수하여 등기사항이 아닌 것을 등기부에 기입하였더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없다고 할 것이다.
그러함에도 불구하고 원심결정은 상대방의 신청에 의하여 내려진 위 서울민사지방법원 77카15263호 결정의 주문 전단부분을 가등기에 터잡은 본등기금지의 가처분으로 해석하고 그 결정에 따른 가처분기입등기를 유효하다는 전제에서 (가등기상의 권리양도 기타 일체의 처분행위를 금지하는 부분에 한하여 가처분기입등기가 유효함은 말할 것도 없다) 그 가처분기입등기를 한 후의 가등기에 따른 본등기는 가처분권자에 대하여 상대적으로 효력이 없다하여 등기공무원이 위 가등기에 터잡은 본등기를 완료한 다음 그 본등기에 대항할 수 없는 가등기 후에 기입된 1977.5.23. 동원 등기접수 제12537호로써 경료된 강제경매신청의 기입등기를 직권말소한 처분은 위법하다고 결론지어 그 회복을 명하였다. 그러나 위에서 본 바와 같이 가등기에 따른 본등기를 금하는 가처분이 등기할 사항이 아니라면 이런 등기는 아무 효력이 없는 것인즉 본등기를 한 등기공무원이 그 본등기에 저촉되는 가등기 후의 등기사항은 직권말소할 수 있다( 당원 1962.12.24. 자 4294민재항675 결정 참조)할 것이므로 본건에서 등기공무원이 위 본등기에 대항할 수 없는 가등기 후의 경매신청기입등기를 직권말소한 처분은 적법하다고 할 것이다.
가등기에 따른 본등기를 금하는 가처분이 유효하고 이 가처분의 피신청인인 가등기권자 (재항고인)에게 그 가처분의 효력이 미친다고 가정하더라도 그것과 등기공무원의 직권말소와는 아무런 관련이 없는 것이다.
그렇다면 원심의 위와같은 판단에는 등기할 사항 내지 가등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 이 점에서 논지 이유있어 원심결정은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희