【재항고인】
【원 결 정】
서울고등법원 1982.8.16자, 82브2 결정
【주 문】
원결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
재항고 이유를 본다.
일건기록에 의하면, 이 사건( 서울가정법원 81드6187 사건) 이혼심판청구서 부본과 심리기일 소환장이 번지내 수취인 불명으로 피청구인에게 송달불능이 되자(제1심 심판장은 1차 심리기일인 1982.3.10.10:00 법정에서 출석한 청구인(재항고인 이하 청구인이라고만 한다)대리인에게 7일이내에 피청구인에 대한 심판서류의 송달이 가능한 곳으로 주소를 보정할 것을 명하였고, 이에 청구인 대리인은 같은 날 13:00경 피청구인의 주소를 알 수 없다는 이유로 피청구인의 친가인 구 본적지 관할 구청장 명의의 거주지를 알 수 없다는 회신과 청구인과 혼인하여 전적한 본적지 관할 읍장 명의의 주거표상의 주소(이혼심판청구서 기재 주소와 같다)가 적힌 회신을 각 첨부하여 공시송달의 신청을 하였으며, 그후 1982.3.31.10:00의 2차 심리기일에서 심판장은 출석한 청구인 대리인에게 공시송달신청에 대한 소명자료의 제출을 촉구하였고, 그후1982.4.21.10:00의 3차 심리기일에서 출석한 청구인 대리인에게 다시 공시송달신청에 대한 소명자료의 보충 및 청구인과 결혼하여 동거하다가 가출(심판청구서 기재에 의하면 피청구인은 1977.4. 하순경에 집을 떠난후 돌아오지 아니한 것으로 되어있다)한 피청구인의 주소를 보정할 것을 촉구하였으며, 이에 청구인 대리인은 같은 날 심판청구서에 기재된 피청구인의 주소지 관할 구청장명의의 1979.9.20자로 주민등록이 직권말소된후 1980.4.21 재등록한 바 있으며 그후 1980.7.14 무단퇴거로 직권말소되었다는 취지의 회신을 다시 추가로 제출하였고, 다시 지정된 1982.5.19.10:00의 4차 심리기일에는 청구인 및 대리인의 불출석으로 기일은 연기되고, 같은 날 심판장은 청구인에게 공시송달신청에 대한 소명자료의 보충을 명하는 취지의 보정명령을 하여 그 명령정본이 같은 해 6.2 청구인 대리인에게 송달되었으며, 그후 1982.6.9 5차 심리기일에서도 청구인 및 대리인의 불출석으로 기일은 연기되고 그후 1982.6.14 심판장이 다시 공시송달신청에 대한 소명자료의 보충을 명하는 취지의 보정명령을 하여 그 명령정본이 같은해 6.18 청구인대리인에게 송달되었으며, 그후 심판장은 피청구인 의 주소 보정명령에 대하여 그 소정기간내에 그 흠결을 보정하지 아니하였다는 이유로 1982.7.7 청구인의 이 사건 심판청구서를 각하하는 명령을 하였음을 알 수 있고, 한편 위 심판장은 재항고인의 이 사건 공시송달신청에 대하여는 그 신청서의 표지 여백에 마련된 불허가란에 소명자료 부족이라고 기재하고 날인한 것으로 되어 있을 뿐 그 불허명령의 날자의 기재나 그 불허명령이 심리기일에서나 그 밖의 방법으로 재항고인에게 고지된 흔적이 없음이 분명하다.
그런데 민사소송법 제207조는 결정과 명령은 상당한 방법에 의하여 고지하면 그 효력이 있다고 규정하고 있고, 같은법 제210조는 결정과 명령에는 그 성질에 위반되지 아니하는 한 판결에 관한 규정을 준용한다 하였는바, 위 각규정의 취지를 종합하여 볼 때에 이 사건 공시송달신청에 대한 위 심판장의 앞서 본 바와 같은 조처만으로는 그 신청을 불허하는 재판의 효력이 발생하였다고는 보기 어렵다 할 것이니 결국 이 사건 공시송달신청에 대하여는 그 허부의 재판이 있었다고는 볼 수 없음에 귀착된다 할 것이며, 한편 이 사건 공시송달신청에 대한 청구인 제출의 앞서 본 소명자료를 검토하여 보면 피청구인은 심판청구서 기재의 주소인 부산직할시 부산 진구 범전동 307에서 거주하고 있었지만 현재에는 그곳에 거주하지 아니하고 소재불명으로, 민사소송법 제179조에서 말하는 당사자의 주소, 거소 기타 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 해당하는 사실이 일단 소명되는 것으로 볼 여지가 없는 것도 아니라 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 심판청구서의 송달상의 흠결 보정에 관하여 선결문제가 되는 이 사건 공시송달신청의 허부에 대하여도 함께 판단하여 이 사건 심판청구서 각하명령의 당부를 판단하여야 할 것이었음에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 재항고인의 이 사건 공시송달신청에 대하여는 제1심심판장으로부터 적식의 불허명령이 있었던 것으로 보아 그 판시와 같이 청구인이 위 공시송달신청 불허 당시 그 불허에 대한 불복, 항고는 별론으로 하고 이 사건 심판청구서를 각하한 명령에 어떠한 위법이 있다고 보여지지 않는다고 하여 제1심 심판장의 조처를 유지한 원결정은 위법하다고 아니할 수 없고 이는 재판에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 따지는 논지는 이유있다.
그러므로 원결정을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주