【원고, 상고인】
이공래 소송대리인 변호사 원종삼
【피고, 피상고인】
신상백 소송대리인 변호사 박두환
【원 판 결】
서울고등법원 1979.10.18 선고 78나1702 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심 판결이유에 의하면 원심은 그 판시 증거들을 취사 선택하여, 소외 김성중과 송광규는 1972.7.28 소외 정동수에게 각기 금 100,000원을, 이자는 월 5푼, 변제기는 같은 해 10.27로 약정하여 대여하고, 그 채권담보조를 위 정동수가 제공한 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 위 김성중 명의로 소유권 이전등기청구권보전의 가등기를 하였다가, 그 변제기에 위 정동수가 채무의 원리금을 변제하지 아니하자 같은 해 10.30 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 다음, 같은 해 11.7위 정동수로부터 받아야 할 원금 200,000원과 3개월분의 약정이자 30,000원 및 등기비용 10,000원 합계 240,000원을 피고로부터 차용하고, 이 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산을 같은 해 11.20 다시 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다는 사실을 확정하고, 한편 원고는 위 피담보채권들을 소멸시킬 목적으로 1978.4.6 위 김성중의 상속인들을 대위하여 피고를 위하여 위 김성중 등이 피고로부터 차용한 위 원금 240,000원과 이에 대한 1972.11.7부터 1978.4.6까지의 연 5푼의 비율에 의한 이자를 합산한금 305,100원을 변제공탁하고, 이어 같은 달 7일 위 김성중의 상속인들을 위하여 소외 정동수가 차용하였던 원금 200,000원과 이에 대한 1972.7.29부터 1978.4.28까지 연5푼의 비율에 의한 이자를 합산한 금 257,600원을 변제공탁하였다고 인정하면서, 그러나 원고가 위 김성중의 상속인을 위하여 한 변제공탁으로서는 소외 정동수의 김성중과 송광규에 대한 이자제한법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 따른 약정이자 전부를 소멸시키기에 부족하므로, 원고로서는 위 소외인들을 대위하여 피고에게 담보권 소멸을 이유로 하는 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있다.
그러나 원심이 확정한 바와 같이 소외 김성중 등이 채무자인 정동수로부터 받아야 할 채무원금 200,000원은 물론 그간의 약정이자 30,000원과 등기비용 10,000원까지를 합산하여 이 부동산을 다시 담보로 제공하고 피고로부터 240,000원을 차용한 것이라고 한다면, 이 부동산의 소유자인 원고로서는 부동산의 소유권 상실을 막기 위하여 위 소외인들의 피고에 대한 채무를 변제함에 있어 정당한 이익을 갖는 자로서 피고에게 적법하게 이 채무를 변제할 수 있다고할 것이며, 원고가 이와 같은 변제로써 위 소외인들의 피고에 대한 채무를 소멸시킨다면, 다른 특별한 사정에 없는 한, 소외인들의 정동수에 대한 이 사건부동산으로 담보되는 채권도 소멸된다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 이 사건에서 원고가 피고를 위하여 변제공탁한 금액이 피고의 채권을 소멸시키기에 충분하다고 한다면, 원고는 위 김성중 등을 대위하여 피고에게 이 사건 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 할 것이다.
그렇다면 원고가 위 김성중의 상속인들을 위하여 변제공탁한 것이 위 김성중과 송광규에 대한 이자채권에 미달한다는 이유만으로서 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심판단은 결국 대위권 행사에 관한 법리의 오해로서 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
그러므로 이점 원고의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 라길조(재판장) 한환진 김윤행 정태원