【원고, 피상고인】
해주정씨 보덕공파 종중 소송대리인 변호사 장재갑
【피고, 상고인】
양덕용 외 13인
【피고보조참가인】
정태영 외 25인 보조참가인들 소송대리인 변호사 이세중
【원 판 결】
서울고등법원 1980.12.30. 선고 78나2680 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 양덕용의 소송대리인 변호사 정춘용, 동 이덕열의 상고이유, 피고 권혁동 외 10명의 소송대리인 변호사 오승근의 상고이유 제 1점, 피고 양덕용 외 1명 및 피고 보조참가인 등의 소송대리인 변호사 이세중의 상고이유 제2점을 함께 판단한다.
원심판결에 의하면, 원심은 원고의 대표자 자격에 관하여, 원고 종중은 해주정씨 중 11대인 보덕공(명)의 후손으로 구성된 종중으로서 원래 사무소를 황해도 연백군 괘긍면 화천리 325에 두고 대표자에 소외 망 정하석이 선임되어 있었고 그 종원들이 대부분 위 화천리와 황해도 벽성군 추화면 월학리에 거주하고 있었으며 이 사건 계쟁 토지를 위토로 하여 그 수익으로 보덕공의 시제와 그 밖의 선조들의 제사비용에 충당하여 오고 있었으나 6.25동란으로 인하여 많은 종원들이 월남하여 흩어져 살게 되고 종중대표이던 위 정 하석도 1951년 사망하여 종중의 기능이 사실상 정지된 상태였다가 휴전 후에는 종원인 정 정석, 정 중근 등 소수의 종원들이 매년 음력 10.6에 제사를 지내고 이 사건 토지를 관리하여 오던중 1965.1.2 당시 연락가능한 원고 종중의 성인 남자 23명과 여자 5명이 새로이 임시총회를 열어 원고 종중총회를 구성하여 사무소를 서울특별시 중구 을지로 5가 272의 6에 두고 보덕공 위토의 보호관리 및 조성 등 사업을 하며 종회 회장은 종회를 대표하고 총회에서 선출하며 임기는 4년이고 총회는 회원과반수 이상이 참석하여 참석인원 과반수 이상의 찬성으로 의결한다는 등의 내용을 정한 종중규약을 제정하고 위 정 중근을 원고 종중의 대표자인 회장으로 선출하여 정중근이 종중사를 주관하면서 시제를 모시고 현재까지 회장에 연임되어 온 사실을 인정하고, 위의 1965.1.2자 원고 종중 임시총회에 원고 스스로 원고 종중원임을 인정하는 소외 정태경 등 일부 종원들에게 소집통지를 하지 아니하고 위 소외인들이 참석하지 아니한 채 원고 종중총회를 개최하고 그 대표자를 선임하였으나, 앞서 본 바와 같이 6.25동란으로 인하여 원고 종중의 기능이 정지된 상태에서 연락가능한 성인남자 종원 23명이 참석하여 종회규약을 제정하고 정 중근을 대표자인 회장에 선임한 결의나 그 후 매년 시제에서 종중회의를 개최하여 종중사를 결정하고 한 회장연임 결의는 적법하다고 판시하였다.
그러나 종중이란 공동선조의 봉제사를 그 주되는 목적으로 하는 동족의 집단으로서 그 대표자를 선임함에 있어서는 종중규약이나 관례에 따르고 규약이나 종중관례가 없으면 일반관습에 의하되 종장 또는 문장이 그 종족 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중규약이나 관례가 없으면 생존하는 종원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 사람이 종장이나 문장이 된다는 것이 우리 나라의 일반관습이라 함은 당원의 일관된 판례이다.
( 대법원 1958.11.20. 선고 단기 4291년 민상 제2호 판결, 1965.8.24. 선고 64다1193 판결, 1966.2.15. 선고 65다2465 판결, 1968.2.6. 선고 67다1701,1702 판결, 1970.2.24. 선고 69다1774 판결, 1972.9.12. 선고 72다1090 판결, 1973.7.10. 선고 72다1918 판결, 1977.1.25. 선고 76다2199 판결 참조)
그렇다면, 원심으로서는 원고 종중에 대표자 선출에 관한 규약이나 관례가 있는지의 여부를 먼저 살펴 보고 원심이 적법하다고 하는 1965.1.2의 종중 임시총회가 누구의 어떠한 자격에 의해서 소집되었는지, 그 소집통지에 있어서도 통지가 가능한 모든 종중원에게 하여야 하는 만큼 원심이 인정한 소집통지를 하지 아니한 7명을 비롯한 다른 종중원에게 그 소집통지를 하지 아니한 이유와 그와 같은 소집통지를 하지 아니하고 그들이 참석하지 아니하고 한 결의가 어떠한 이유로 적법하게 되는지를 아울러 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 6.25동란으로 인하여 원고 종중의 기능이 정지된 상태에서 연락가능한 남자종원 23명이 참석하여 종회규약을 제정하고 정중근을 회장으로 선임한 것은 적법하다고 판시한 원심판결에는 종중의 종회소집과 그 결의방법에 관한 법리를 오해하여 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이니, 상고논지는 그 이유있다.
따라서 나머지 상고이유에 관한 판단의 필요 없이 원판결은 그 파기를 면치못한다 할 것이므로 이를 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석