【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1968. 2. 6. 선고 67노496 판결
【주 문】
원판결을 파기하고,
사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
대전지방검찰청 검사의 상고이유에 대하여,
원판결은 피고인에게 무죄를 선고함에 있어, 검사가 증거로 내세우는 증거중 검사 또는 사법경찰관 사무취급 작성의 참고인 공소외 1, 2, 3, 4에게 대한 각 진술조서는 그들이 모두 일정한 주거없이 전전 유전하는 넝마주이등으로서 그 소환이 불가능할 뿐더러 2심 의뢰에 따른 경찰의 소재수사결과에도 그 소재를 알길이 없어 그 진정성립이 인정되지 아니 하였을뿐만 아니라, 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지도 아니하였으므로 증거능력이 없다는 취의의 판단을 하였다.
그러나 원심이 위의 진술자들은 모두 일정한 주거없이 전전 유전하는 넝마주이등으로서 그 소재가 알기어렵다는 사실을 인정하는 이상, 이는 형사소송법 제314조 전단 소정 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당된다. 할 것이므로 원심은 그 조서의 진술이 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 것인지를 심리 판단하여 증거능력의 유무를 정하였어야 할 것임에도 불구하고, 그러한 심리판단 없이 증거능력없는 것으로 인정한 취의인 원판결 판단에는 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭