【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 이영섭, 김태현
【피고, 피상고인】
동부세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1982.2.18 선고 81구234 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
원심판결에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고는 1957.12.26 경기도 관재국장으로부터 여주군 (주소 1 생략) 임야 24정 8단 3무(74,490평)를 대금 16,500원에 매수한 사실을 인정할 수 있으므로 이에서 분할되어 나온 이 사건 토지 (주소 2 생략) 임야 15,006평에 해당하는 매수대금은 금 3,323원이고, 1957.12.부터 1967.12.말까지의 도매물가상승률의 합계율을 곱한 액을 합하면 금 7,452원이 되며, 이는 그 판시 증거에 의하여 인정되는 1968.1.1현재의 기준시가인 100평당 금 100원씩 계산한 금 15,006원보다 적은 액수이므로 위 금 15,006원이 소득세법(1974.12.24 법률 제2705호)부칙 제16조, 같은법시행령 제9조에 의하여 의제취득일인 1968.1.1 당시의 시가라 할 것이고, 이 가격이 양도소득세 과세에 있어 실지취득가액으로 의제된다고 단정하고, 그 판시와 같이 원고의 이 사건 임야의 양도에 있어서는 실지거래가액이 확인되므로 실지거래가액에 의하여 양도차익액을 계산하여야 할 것이고 다만 이 사건 처분은 실지취득가액을 금 15,006원이 아닌 금 5,369원으로 인정한 점에 있어서 위법하다는 취지로 판시하였다.
그러나 이 사건 토지의 양도당시에 시행중이던 소득세법(1979.12.28 공포 법률 제3175호로 개정되기 전의 것) 제23조 제5항, 제45조 제1항, 같은법시행령(1979.12.31 공포 대통령령 제9698호로 개정되기 전의 것) 제170조 제3,4항의 규정을 종합하면 양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액의 산출에 있어서는 그 양도가액과 취득가액은 다같이 실지거래가액에 의하든지 또는 다같이 기준시가에 의하든지 하여야 하고, 그 어느 하나의 실지거래가액이 불분명한 경우에는 더 나아가 그 실지거래가액을 조사하여 이를 확정하지 않는 한 그 양도가액 및 취득가액은 다같이 그 기준시가에 의하여야 하는 것이며, 한편 같은법 부칙 제16조에 의하면 제23조에 규정하는 자산 중 토지 건물로서 1967.12.31 이전에 취득한 것은 1968.1.1에 취득한 것으로 본다고 규정하고 있고 같은법시행령 부칙 제9조에 의하면 1967.12.31 이전에 취득한 자산의 취득가액은 1968.1.1 현재의 시가(시가를 알 수 없는 때에는 1968.1.1 현재의 기준시가, 이하 같다)에 의하여 평가한 가액으로 한다.
다만 1967.12.31 이전에 취득한 자산의 실지거래된 취득가액에 1967.12.31 이전의 취득일로부터 1967.12.31까지의 보유기간에 의한 도매물가상승률을 곱하여 계산한 금액을 합산한 가액이 1968.1.1 현재의 시가에 의하여 평가한 가액보다 많은 경우에는 그 많은 금액을 취득가액으로 한다고 규정하고 있으니, 이에 의하면 결국 1967.12.31 이전에 취득한 자산의 1968.1.1 현재의 시가를 알 수 있다면 이 시가(또는 위 제9조 단서 소정의 합산한 가액)가 실지취득가액이 되므로 그 양도가액도 실지거래가액에 의하여 양도소득금액을 산출할 수 있는 것이지만 1967.12.31 이전에 취득한 자산의 1968.1.1 현재의 시가를 알 수 없는 경우에는 1968.1.1 현재의 기준시가(또는 위 제9조 단서 소정의 합산한 가액)에 의하여 취득가액이 결정되므로 양도가액 역시 기준시가에 의하여 산출되어야 하는 것이라고 새겨진다. 그렇다면 원심이 이 사건 임야의 위 시행령 제9조 단서에 의한 금액이 금 7,452원으로서 1968.1.1 현재의 기준시가인 금 15,006원보다 적다고 하면서도 위 금 15,006원이 1968.1.1 당시의 시가로서 실지취득가액으로 의제되고, 따라서 양도가액도 실지양도가액에 의하여 계산하여야 한다고 한 조치는 결국 양도소득산정에 있어 실지취득가액에 관한 법리를 오해하여 기준시가를 실지취득가액으로 인정한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
이리하여 다른 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주