【원고, 상고인】
채석만 (소송대리인 변호사 정지절)
【피고, 피상고인】
이명건 (소송대리인 변호사 박대영)
【원 판 결】
대구고등법원 1966. 4. 25. 선고 64나567 판결
【주 문】
원판결중 원고의 예비적청구에 대한 부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
원고의 본소청구부분에 대한 상고는 기각한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
증거의 취사선택은 사실심 법관의 자유로운 심증에 의하여 결정하는 것이고, 어떤 증인의 증언중 일부분은 신용하고 다른 일부분을 신용하지 아니한다고 하여도 그것이 논리의 법칙이나, 경험법칙에 어긋나는 것이 아닌 이상, 상고심에서는 이를 다툴수 없는 것이다.
원판결의 이유설시에 의하면, 원심법원은 소론과 같이 증인 재석윤의 증언중 일부를 신용하여 사실인정의 자료로하고, 그 승인의 증언중 원심의 사실인정에 저촉되는 부분은 배척하였는바, 일건기록을 정시하여도 그것이 논리의 법칙이나 경험법칙을 무시한 위법이 있음을 찾어볼수 없으므로, 논지는 결국 원심의 적법한 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 채택될수 없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
일건기록에 의하여, 소론적시의 원심증인 최종삼, 동 김기택, 동 최종질 제1심증인 김은석, 동 서정팔, 동 장팔문의 각 증언과 갑제3호증의 1,2 갑제4호증의 기재내용을 살펴보아도, 피고의 동생인 소외 이삼대가 피고로부터 이 사건계쟁토지를 매각하는데 관한 대리권을 적법히 수여 받었다는 점을 인정할만한 자료는 보이지 않으니, 원판결이 소론과 같이 판시한것은 정당하고, 채증법칙을 위반했거나 이유를 가추지 못한것이라고 할수없고, 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점을 본다.
제1심 원고대리인이 1964. 10. 27. 제1심 7차 변론기일에서 진술한 1964. 10. 20. 자 준비서면의 기재에 의하면, 원고는 예비적청구로서 피고의 동생 이삼대가 대리권이 없어 본건 매매가 효력이 없다고 하더라도 원고는 매수당시부터 소유의 의사로 선의로 평온공연하게 과신없이 부동산의 점유를 시작하여 1954. 10. 20.로서 10년의 시효가 완성하였으므로 시효취득에 의한 소유권이전등기를 구한다고 주장하였는바, 원심법원은 이점에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였으니 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 대한 판단을 유탈한 것으로서, 원고의 예비적청구에 대한 항소를 기각한 부분은 파기를 면하지 못할것이다.
같은 상고이유 제4점, 제5점을 본다.
원판결의 이유설시에 의하면 원심법원은 원고의 예비적 청구인 20년의 취득기간경과로 인한 소유권이전등기청구를 배척하는 이유로서 취득시효는 재판상청구로서 중단된다할 것이고, 재판상청구는 상대방에 대하여 적극적으로 소유권을 주장하여 소를 제기한 경우는 물론이고, 상대방이 소유권을 주장하면서 소를 제기한 경우에 이에 응소하여 청구기각의 판결을 구하는 경우도 포함한다고 볼 것인바, 기록에 의하면 원고가 본건 토지를 피고로부터 매수하여 소유권을 취득하였다고 주장하는 이 사건청구에 대하여 피고는 1964.9.8. 변론기일에 원고청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장사실을 부인하였고, 같은달 22일 변론에서는 본건토지가 피고의 소유라고 진술하고 있으니, 그 진술로서 본건 토지에 대한 원고의 취득시효는 중단되었다고 볼 것이라는 사유를 들고 있는바, 현행 민사소송절차에서는 변론주의의 원칙상 소멸시효 또는 부동산의 점유로 인한 소유권취득기간의 중단사유는 중단으로 인하여 이익을 받는 당사자의 주장이 있는 때에 고려하면 족하고, 당사자의 주장이 없는 경우에는 이에 대한 판단을 할 것이 못되는데 일건기록상 피고가 원심이 판시한 바와 같은 중단사유를 변론에서 주장한 흔적을 찾어 볼 수 없으니, 이점에서 도원판결은 부당한 것이고, 일건기록에 의하면, 원고는 당초에 본건 부동산을 1944.10.20.에 피고로부터 매수하였다고 주장하고, 매매로 인한 소유권이전등기를 청구하다가 1964.10.27. 제1심 제7차 변론에서 비로서 예비적청구로 부동산의 점유로 인한 취득기간의 만료를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구한 것임을 알 수 있으므로, 피고가 본청구에 대한 답변으로서 원고 청구기각의 판결을 구하고 원고의 주장을 부인하고 본건 부동산이 피고 소유라고 진술하였다고 하더라도 그것은 원고주장의 매매사실을 부인하고, 그 매매로 인한 소유권 이전등기청구가 부당하다는 취지에 불과한 것이고, 원고에 대하여 본건 부동산의 소유권을 행사한 것이라고 보기는 어려운 터이므로, 그것은 취득기간의 중단사유인 소송상의 청구에 해당한다고 할 수 없는 것이다.
그러므로, 이점으로 보아도 원판결은 부당한 것이어서 파기를 면하지 못할 것이다.
그러므로, 원고 소송대리인의 상고이유 3, 4, 5점을 이유있다고 하여 원판결중 원고의 예비적청구에 대한 부분은 파기하고, 그 부분을 환송하기로하고, 본 청구에 대한 상고는 이유없다고하여 기각하기로하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤