【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 손춘득
【원 판 결】
대구지방법원 1985.2.14. 선고 84노1628 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고인이 실제로 원심 공동피고인 에 대하여 채권이 있어서 그 대물변제조로 생선을 보관하였다는 취지의 피고인의 경찰이래의 진술은 그 채권관계를 입증할 근거서류가 충분하지 아니하고 그 진술하는 채권의 액수나 내역이 일관되지 아니할 뿐만 아니라 원심(제1심)이 적법하게 채택한 여러 증거들에 비추어 믿을 수 없고 가사 그와 같은 채권 채무관계가 있었다 하더라도 그 주장 액수를 현저히 넘는 부분마저 반환을 거부하며 시일을 천연시킨 점에 비추어 위와 같은 사기공모 사실을 부인할 증거로 삼기에는 미흡하다 하겠고 달리 원심(제1심)의 사실인정에 아무런 위법이 없다고 하여 공소범죄 사실을 모두 유죄로 확정한 제1심판결을 유지하였다.
그러나 공소범죄사실에 대한 입증책임은 소추관에 있는 것이고 피고인은 경찰수사이래 일관하여 공소범죄사실을 부인하면서 냉동갈치등 생선을 한일냉장, 현대냉동등 창고에 피고인 또는 원심공동피고인과의 공동명의로 보관케 된 것은 원심공동피고인에게 금 60,500,000원의 채권도 있고 하여 비수기에 사두었다가 성수기에 팔면 이득도 있을것 같아서 원심공동피고인의 청으로 보관냉동창고를 물색하여 두었다가 송부되어 온 생선을 보관케 한 것에 불과하고 원심공동피고인과 공모하여 타인의 재물을 편취한 것이 아니라고 변소하고 있는바 우선 원심이 그 사실인정의 증거로 들고있는 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 검사작성의 원심공동피고인에 대한 피의자신문조서를 비롯하여 검사 또는 사법경찰관이 각 작성한 참고인등에 대한 각 진술조서 및 원심공동피고인과 각 참고인등이 작성한 자술서 또는 진술서 등은 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니하여 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없을 뿐만 아니라 그 내용도 대부분 피고인에 대한 공소범죄사실과는 무관한 것이며 제1심증인 이성우, 강성모, 황보상등의 증언 역시 피고인에 대한 공소범죄사실에 대한 증거가 될 수 없고(원심에서 환문한 증인 윤갑수, 김홍락, 이상균의 증언도 역시 같다)다만 피고인 및 원심공동피고인의 제1심법정에서의 위 피고인 주장과 같은 냉동생선보관경위등에 관한 진술과 사법경찰관 작성의 압수조서의 기재와 상품입출고장(증 제1호)의 현존이 이 사건 공소사실을 증명할 수 있는 자료라고 할 것인데 이것만으로는 이 사건 공소사실을 인정할 수는 없다고 하겠으므로 원심이 피고인의 변소사실을 증명할 자료가 없다고 배척하면서 채증법칙위반 등을 내세우는 피고인의 항소이유에 대하여는 수긍할 수 있는 심리판단을 하지 아니하였음은 잘못이라고 하지 않을 수 없다.
거래관계 또는 차용관계에 있어서 이른바 그 대금 또는 차용금을 지급 또는 변제할 의사나 능력의 유무에 관하여는 그 거래당시의 구체적 정황에 따라 가려야 할 뿐 거래관계나 차용관계가 성립된 이후의 경제적 사정의 변화로 이를 이행할 수 없게 되었다 하더라도 이와 같은 의사나 능력이 없다하여 이를 사기죄로 논할 수는 없다고 할 것인바 원심이 확정한 사실에 의하더라도 피고인은 경상북도 구미시에서 수산물중매업에 종사하고 있었다는 것이고 원심법정에서의 증인 이홍락, 이상균등의 진술을 비롯하여 원심 공동피고인 에 대한 공소사실에 관한 여러 증거에 의하면 피고인이나 경상북도 김천시에서 역시 같은 수산물중매업을 하는 원심공동피고인은 이 사건 피해자라고 하는 수산물도매업자등과 각 년간 금 100,000,000원 안팎의 수산물을 수년간 거래하여 왔는데 원심공동피고인과 거래관계가 있는 공소외 이 성우가 부도를 내게 되어 연쇄적으로 원심공동피고인도 부도를 내고 도주하자 수산물의 반환문제를 둘러싸고 이 사건 고소사태가 일어났음이 인정되는 이 사건에서 피고인 이 원심공동피고인과 공모하여 수산물대금을 지급할 의사나 능력없이 공소장기재와 같이 수산물을 편취하였다고는 보기 어렵다고 하지 않을 수 없다.
결국 원심판결은 사기죄의 법리를 오해하고 채증법칙에 위반하여 증거없이 사실을 그릇 인정하였다는 비난을 면치 못하여 이와 같은 점을 나무라는 상고논지는 그 이유가 있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창