【피고인, 상고인】
【변호인】
변호사 정태원(피고인
【변호사】
오연근(피고인
【원심판결】
서울고등법원 1981.5.15. 선고 81노516 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
피고인 3에 대하여 상고 후의 미결구금일수 중 45일을 그 본형에 산입한다.
【이 유】
1. 피고인 1, 피고인 2 및 그들의 변호인 변호사 오연근의 각 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거에 의하면 위 피고인들에 대한 그 판시 사실이 적법하게 인정되며 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없고, 위 제1심 거시의 증거에 의하면 위 피고인들이 공모하여 피고인 3으로부터 금 2,000,000원을 수수한 1980.9.8.11: 00경에는 위 피고인들이 다른 곳으로 전근하게 되었다는 인사발령 내용이 알려지기는 하였지만 아직 관악세무서에 근무하고 있었던 때임을 알 수 있으니 비록 그들이 청탁받은 대로 이 사건 상속세 관계서류를 피고인 3에게 반환한 같은 해 9.13에는 그들이 새로운 근무지에서 근무하고 있었다고 하더라도 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄가 성립함에 아무런 장애가 되지 않는다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치에 소론과 같은 법률적용을 잘못하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 또한 공용서류무효죄의 객체는 그것이 공무소에서 사용하는 서류인 이상 공문서이거나 사문서이거나 또는 정식절차를 밟아 접수 또는 작성된 완성된 것이거나를 묻지않는다고 하여야 할 것이고( 당원 1961.8.26. 선고4294형상262 판결 및 1971.3.30. 선고 71도324 판결참조), 그 서류가 피고인 2에게 제출된 같은 피고인 소관의 서류라고 할지라도 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 피고인 1이 피고인 2와 공동하여 그 효용을 해한 이상 피고인 1에 대하여도 공용서류무효죄가 인정된다고 할 것이니, 이와 반대되는 견해로써 원심의 정당한 조치를 공격하는 논지 또한 이유없다. 뿐만아니라 제1심 이래 위 피고인들에 대하여 징역 3년에 5년간 집행유예의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당을 들어 적법한 상고이유를 삼을 수도 없다고 할 것이다.
2. 피고인 3의 변호인 변호사 정태원의 상고이유 제1점을 판단한다.
그러나 뇌물수수죄에 있어서의 직무라는 것은 법령에 의한 공무원의 직무자체 뿐만 아니라 이와 관련하여 사실상 관리하는 직무행위도 포함한다고 할 것이므로( 당원 1966.11.22. 선고 65도604 판결) 과세자료를 조사 수집하고 그에 따라 법령의 규정에 따른 과세를 하여 이를 징수하는 법령상의 직무를 수행하는 세무공무원이 그 직무와 관련하여 그가 보관하는 공무소에서 사용하는 서류를 반환하여 달라는 청탁을 받고 이를 응낙한 후 그 청탁 명목으로 금원을 수수하였다면 이것은 직무에 관한 뇌물의 수수라고 하였야 할 것이니 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조처에는 소론과 같은 뇌물공여에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 따라서 논지는 이유 없다.
3. 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거에 의하면 피고인 3은 피해자 이종소로부터 위임을 받고 장차 부과될 상속세액, 담당세무공무원에의 교제비, 피고인 자신의 보수를 포함하여 금 6,500만 원을 받았는데 그중 금 2,412만원은 피해자가 상속한 부동산의 상속등기비용으로 지출하고, 그 후 피해자가 그의 피상속인인 망 이웅재의 채권을 확보하기 위한 민사소송의 대행을 부탁하여 이를 피고인 3이 하여 주기로 하였으며 피해자가 그 소송비용은 위 금 6,500만원과 별도로 피고인 3에게 주기로 하였으나 후에 계산을 하자고 하므로 피고인 3이 우선 위 금 6,500만원 중에서 그 소송비용으로 금688만원을 지출한 사실이 인정되는바, 그렇다면 위 등기비용은 이 사건 공소사실에 포함된 부분이 아니므로 이를 문제삼을 수 없고, 나머지 금 4,088만원에는 교제비, 상속세액, 보수 등이 불가분적으로 결합되어 있고 이를 구별할 수 없으므로 이와 같은 경우에는 그 전부가 부정한 청탁 명목으로 받은 금품의 성질을 띠는 것이라고 할 것이어서 이와 같은 취지에서 피고인 3의 소위가 변호사법 위반죄에 해당한다고 한 원심의 조처는 정당하고(위 금품을 받으면 범죄가 성립하는 것이므로 위 피고인이 금품을 받은 후에 그 중 일부를 상속세감면과 관계없는 소송비용에 지출하였다고 하여도 이 사건 범죄성립에 영향을 미칠 수 없다), 거기에 소론과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니 이와는 달리 피고인 3이 세무업무처리의 비용, 보수 및 그 세액만으로 위 금품을 받았으며 위 소송비용이 상속세감면을 위한 채무존재확인 소송비용이라는 전제 하에서 원심의 조처를 공격하는 논지는 이유 없다.
4. 따라서 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 서일교 강우영 이정우