【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
대구고등법원 1981.8.3. 선고 81노507 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 부동산에 관한 근저당권설정계약서나 그 등기신청에 첨부되는 위임장에 설정할 근저당권의 순위번호의 기재가 필수적 요건이 아님은 소론과 같으나 원심판결이 확정한 바와 같이 피고인이 문서작성의 위촉을 받은 때 제1순위의 근저당권설정 및 그 등기신청에 관한 것이 뚜렸한 본건에 있어 그 위임의 취지에 배치되는 제2번 및 제3번의 근저당권설정에 관한 문서를 작성한 소위는 문서위조죄에 해당된다 할 것이니( 당원 1976.7.13. 선고 74도2035 판결참조) 이런 취지에서 사문서위조죄로 단죄한 원심의 판단은 정당하고 견해를 달리하는 소론은 채택할 바 못된다.
2. 업무상배임죄에 있어서 본인에게 손해를 가한때라 함은 재산적 가치의 감소를 뜻하는 것으로 이는 재산적인 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험성을 초래케 한 경우도 포함되며 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 아니하더라도 무방하다할 것이며( 당원 1980.9.9. 선고 79도2637 판결 참조) 저당권 내지 근저당권의 순위는 저당물건의 가액으로부터 어느 저당권이 우선하여 변제를 받을 수 있는가 하는 재산상의 이해에 관하여 우열을 정하는 것이므로 본건에서 피해자는 제1순위의 근저당권이 설정될 것으로 알고 금원을 대여하고 그 관계 근저당권설정에 관한 문서작성을 위촉하였는데도 불구하고 피고인이 후순위인 제2 내지 제3번의 근저당권설정에 관한 문서를 작성하여 그에 따른 신청으로 등기가 경료되었다면 이는 의뢰자인 본인에게 손해를 가하였다고 할 것이니 이런 견해아래 배임죄에 문죄한 원심의 조치 또한 정당하며 의견을 달리하는 소론 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창