【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
대구고등검찰청 검사장 대리 검사 상고취의는 원심은 본건 공소사실 즉 피해자 공소외 1을 마승으로 교살한 사실은 차를 인정하며 본건은 피고인이 한 범행으로 인정할 충분한 증거가 없다는 이유로 무죄의 판결을 한 것인 바 차는 증거법칙을 위반함으로써 중대한 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다. 본건 기록을 통하여 심안컨대 제1심 및 원심이 무죄로 인정한 주된 이유는 본건 범행은 피고인의 범행이 아니고 피고인의 부친 공소외 2의 범행이라고 인정한 것으로 추정되는 바이다. 그렇다면 본건 범행을 소외 공소외 2의 범행으로 인정하여야 할 각 증거와 피고인의 범행이라고 인정할 각 증거와를 비교고찰하여 과연 어떤것이 경험칙에 적합하며 진실인가를 심안판단하여야 할 것이다. 본건 기록을 통하여 심안컨데 피고인의 범행으로 인정하여야 할 제증거가 경험칙에 적합할 뿐 아니라 그것이 진실이라고 아니할 수 없다. 첫째 피고인의 공술을 보면 피고인은 경찰서와 검사의 제2회 피의자심문에 피해자 공소외 1을 피고인 자신이 교살하였다고 자백하고 살해케 된 동기, 방법, 범행후의 조치등에 대하여 상세차 명료히 진술하고 있다. 즉 (가)경찰관에 대한 제1회 피의자 심문조서중 「피의자는 본인의 동생 공소외 1을 교살했읍니다」(기록18면) 「제는 음주방탕 하여 가정에 파동을 일으키고 전가족을 못살게 하는 것을 형으로써 선도하였지만 시종일관 개전의 여지가 없음으로 격투끝에 낭하에 있는 줄로써 교살하고 말았읍니다」(20, 23면)라는 공술 동 제2회 피의자 심문조서중 「오후 0시경에 또 술이 취하여서 또 몇차례 때린 즉 아우도 실력을 행사코 본인에게 반박하는 고로 본인은 허파가 뒤집어져서 격분함을 억제할 수 없어 청마루에 있는 셈두레박끈을 가저다가 아우의 목을 세번 감아서 잡아댕겨 조른즉 약 5분 후에 절명하였읍니다」(57,60,61면)「설유하였으나 듣지 않을뿐 아니라 도리혀 반박적 태도로 본인에게 대항하는 고로 기 때 비로소 살해하려는 결의를 하고 죽인 것이며 처음부터 살해하려고 방내에 끌고 간 것은 아닙니다」(64면)라는 취지의 공술 (나)검사에 대한 제2회 피의자 심문조서중 「전회에 진술시는 공소외 1을 본인의 부친 공소외 2가 살해하였다고 하였으나 사실은 부친과는 의논도 없이 본인 단독으로 교살한 것입니다. 그러므로 그 사실에 대하여 정직히 진술하겠읍니다」 「동인은 26년전부터 음주방탕하여 주광이 되어 버리고 매일같이 만취 귀가후 폭언폭행을 하고 가사를 보지 않음으로 작년 9월에도 약 3시간 가량 감금한 바도 있고 살해하든 전일인 1월 27일 오후 10시경에는 고무줄로 양수를 묶어서 내쫓은 사실도 있는 바 동인은 개전치 않을 뿐아니라 살해 2,3일전부터 우심하여 당일은 오후 1시경 만취 귀가하여 점포에 있는 상품인 부1개를 가지고 감을 발견하고 동인을 설유하기 위하여 자택 서편 3첩 온돌방 「작은방」내에 동인을 데리고 가서 설유하였으나 듣지 않고 본인에게 반항하여 차고 받고 함으로 같이 싸우다가 격분하여 죽일 생각이 비로서 나서 동일 오후 2시 동인을 방바닥에 억도시키고 방문지청 마루에 있는 장6척 폭2리 가량의 마승을 집어다가 일단은 사구로 만들어 개목 훌치는 것처럼 사구를 공소외 1의 목에 훌처 넣고 우측으로 3차를 돌여감고 남은 1단을 우측으로 우수로써 강인하고 족부로써 발악하는 동인의 흉부를 밟고 약5분 동안 강인한 바 약간 발작하드니 절명하였으며 그 당시 부친 공소외 2는 방내에 앉아 있었으나 고령으로 인하여 시력이 없어 보이지 않고 귀가 먹어서 말이 잘 듣기지도 않음으로 공소외 1을 교살하는 줄은 모르고 동인을 개심시키기 위하여 싸우는 줄만 알았을 것인데 살해후 부친에게 말하였고 살해후는 동일 오후4시경 까지 부근 주점 공소외 3 가에서 음주후 귀가하여 본인은 큰 방에서 자고 부친은 공소외 1의 사체가 있는 작은방에서 잤읍니다」 「지금 제시한 마승이 그 사용한 마승입니다」(142내지 148면)라는 취지의 공술등 기 진술이 조리에 어그러짐이 없고 무리한 점이 없음은 물론일 뿐 아니라 피고인이 경찰관에 대한 제1회 피의자 심문시에 「처음에는 부친이 살해하였다고 하였으나 그것은 허위이며 부친이 자진하여 내가 죽였다고 하겠다. 너는 가정을 돌보아야 한다 하며 부친이 자칭하여 자기가 죽였다고 한 것입니다」(25면)라고 공술하여 피고인 자신의 범행임을 시인하고 있으며 둘째로 피고인 진술에 부합되는 각 증인의 증언을 보면 가,경찰서에 있어서의 증인 공소외 6 심문조서중 「 공소외 1이 죽은 것을 아는대 동년 1월 28일 오전 11시경 피고인 자택 작은방에서 공소외 2 주인 피고인 주인의 처 양모 주인의 시모 이연이 사망자구 공소외 1의 아들 공소외 4, 공소외 5의 6명과 증인의 7명이 있었는대 할아버지 공소외 2가 공소외 4에게 이놈( 공소외 1)을 죽이게 끈을 가저오라고 하니 공소외 4가 끈(마승)을 갖어다 할아버지를 주니 할아버지는 그 끈으로 주인 피고인과 주인의 처 양씨와 3명이 합동으로 전기 사망자 공소외 1의 손을 쥐고 목을 묶는 것을 보고 증인은 나왔다가 3시간후에 간즉 할아버지가 증인에게 「꽤병쟁이」가 죽었다고 합디다」(36면)라는 공술 나,증인 공소외 6의 전시 증언을 확인하는 증인 공소외 7의 검사의 증인 심문조서중 「사건당시 증인 공소외 6을 심문한 바 동인은 금년 1월 28일 오전 10시경 그 마끈을 공소외 2가 피고인에게 주었는데 피고인은 처 공소외 8과 공동으로 공소외 1의 목을 묶는 것을 보고 나갔다고 진술하였다」(132)라는 공술 「동년 1월 30일 동인을 봉래동 파출소에 인치하여 심문할 시는 부인( 피고인이 교살하는 것을 본 사실)하드니 본서에 동행하여 피고인에 대한 범죄보고서 동 피의자 심문조서를 독문시키면서 사실대로 진술하라고 한 바 공소외 6은 전술한대로 사실을 말하고저는 피고인 가에서 다년간 고용살이를 하며 동거하고 오는데 제가 이렇게 말하면 동거도 못하고 추방당할 뿐 인정상 곤란합니다. 제가 이런 말씀한 것을 피고인 가족에게 절대로 비밀로 해달라고 까지 했읍니다」(133면)라는 공술 다, 증인 공소외 9에 대한 검사의 증인 심문조서중 「동인(피의자)은 공소외 1을 틀림없이 살해하였다고 자백하고 이어서 당일도 공소외 1이 심히 주취를 하며 점내의 부1개를 가지고 나가기에 격분하여 뺨을 한번 때리고 전기 장소(작은방)에 인치하고 약1시간 동안이나 설유하였으나 반성개전치 않고 도리혀 형인 자기에게 반항함으로 격분한 나머지 동일 오후 2시경 자택서편 3첩 온돌방내에서 마승(장6척 폭2리)으로 공소외 1의 목을 3회 결박하여 발로 목을 누르고 그 우측으로 강인하여 교살하였고 기시 목격한 자는 자기부친이나 동인은 고령으로 시력이 약하여 보지도 못하였고 부친은 1척 전방도 못보며 듣지도 못할뿐 아니라 외출도 못할 정도의 기력이라 신체가 건장하고 기력이 왕성한 공소외 1이 살해한다는 것은 불가능하였다 하며 3회 공히 증인이 피의자 심문을 한바 조금도 자유를 강요한 바도 없고 동인이 자진하여 범죄사실을 진술한 것이다」 (137내지 140면)라는 공술 라, 증인 공소외 10에 대한 검사의 증인 심문조서중 「증인이 현장에 임하여 검시할 시에 공소외 2는 자진하여 자기가 살해하였다고 하나 그 태도를 본건데 적어도 사람을 죽였다면 그 태도가 이상할터인데 태연자약하고 피고인은 상당히 불안감을 품고 당황하는 태도로 보아 공소외 2의 범행이 아니고 피고인이 가 살해한 것이 아닌가 생각했읍니다」(188면)라는 공술기재등으로써 본건이 피고인의 범행임을 명확히 증명하고 있으며 셋째로 본건 범행이 피고인의 부친 공소외 2의 범행으로 인정할 수 없는 증거를 심안하면 (가)경찰서에 있어서의 검증조서중 「피의자의 부친 공소외 2는 고령으로 인하여 시력은 거의 맹인에 가깝고 그 우에 청력이 극히 불량하며 3년전부터 중풍으로 반신불수의 불구자임으로 동인의 범행으로 볼 수 없다」(11면)라는 기재 「피해자의 좌우수지등에 외상이 유하고 우측 하악우부에 표피 박탈상이 무수히 있음을 보아 사망전에 극력 반항한 흔적이 있음」(12면)이라는 기재 (나)감정인 공소외 11이 작성한 감정서중 「본사체의 원인은 교대를 두부에 전락후우측에서 강력견인 치사케 한 것으로 인정한다」(11면)라는 기재(다)증인 공소외 2의 심문조서중 「사실 시력 아주 나쁜데 지금 당신이 내앞에 앉아 있는 것 같으나 어른어른하여 정체가 잘 보이지 않고(79면)적은 소리로 지껄이는 것은 도무지 듣기지를 않고 고성으로 말을 해야 겨우 듣기게 됩니다(79면이면)보행도 하지 못합니다. 그러므로 약 3년전 부터는 밖이라곤 나가 본 일이 없고 변소출입은 다행히 변소가 집안에 있어 겨우 혼자서 출입을 하고 있읍니다」(80면)라는 공술 (라)검사에 대한 증인 공소외 12「의사」 심문조서중 「피해자의 양수배에 수개소의 박탈상과 혈흔이 있고 하두부에도 혈흔이 유한 것을 볼때 반항한 것이 확실함으로 타살이라는 것이 역연하고(122면) 사체검안시 생각하기를 만약 단독범행이라면 죽은 사람보다는 심신이 강한 자가 아니면 목적달성이 불가능할 것이고 그렇지 않다면 2인이상의 범행이 아닌가 생각하고(동이면) 본인의 의술적 견지하에서 관측컨데 70여세의 노인의 범행은 아니라고 단정한다」(124면)라는 공술 동 증인 공소외 11 「감정인」의 심문조서중 「증인이 사체를 감정한 바 폭2리 가량의 승을 교살자의 목을 3회 전락하고 동 사체의 좌하악부에 소사가 묻은 신발로 강압하고 우측으로 그 승을 강인한 것으로 인정되고 사망한 방이 서향임으로 태양에 비취기 전인 정오 12시 전후경이라고 인정된다」라고 공술하고 대질한 공소외 2의 체력을 본 후 「공소외 2의 체력으로서는 도저히 장년인 공소외 1이 만일 만취하여 잠을 자던 중이라도 동일의 힘으로 교살할 능력이 없다고 인정되며 공소외 1이 죽기전에 상당히 반항한 흔적이 있음으로 동인이 살해하였다고 인정키 불능하며 이보다 더 강력한 자가 아니면 교살키 불능하다고 인정한다」(175 내지 177면)라는 공술등으로 보아 도저히 공소외 2가 살해한 것이라고 인정할 수 없다. 넷째로 피고인의 진술에는 전후를 통하여 모순된 점을 발견할 수 있으니 이것은 기 부인하는 진술임을 알 수 있다. 즉 피고인은 검사에 대한 제4회 피의자 심문시 본건 범행이 공소외 2의 범행이라고 하며 피고인은 범행당시 재가치 않는 것 같이 기 소재에 대하여 「동일 오전 8시경에 조반을 마치고 대성철공소 전 이발관에서 이발을 하고 일단 귀가한 즉 공소외 1이 음주만취하여 돌아와서 3첩 온돌방에서 부친 공소외 2와 언쟁하고 있었으나 저는 큰방 6첩 온돌방에서 혼자 막걸리주 1곱부를 먹고 있으니 전연 부지의 김모와 약간지면인 손모가 와서 동인등에게 유인되어 부근 모주점에 가서 오후 4시경까지 음주 귀가하였다」(195면)라고 진술하여 전회 이래의 자백진술을 부정하면서 제1회 공판시에는 판사심문에 대하여 「 공소외 1이 동일 오전 10시경 주취 귀가하여 점포에서 제조해 놓은 제품인 부중에서 1개를 가지고 가려 하기에 동인을 문책코져 방으로 데리고 가서 훈계하니 동인은 반항함으로 격분한 나머지 동인을 전도케 한 사실이 있읍니다」(221내지 222면 이면)라고 진술하였으며 증인 공소외 6도 경찰서에서 「 공소외 1이 주취하여 소리를 하고 울고 하니 형 피고인이 한차례 때리고 작은방으로 데리고 갔다」(50면)라고 피고인의 진술에 부합하는 진술을 하고 있음등을 종합컨데 피고인이 공소외 1을 훈계키 위하여 작은방에 데리고 가서 반항함에 격분하여 전도시키고 기 기에 교살한 것이 진실이며 피고인의 범행을 시인하는 모든 진술이 사실임을 능히 인정할 수 있다. 다섯째로 증인 공소외 2는 경찰서에서 진술시 「눈과 귀로서는 잘 판단 못하는 손으로 만져서 보면 제일 잘 아는데 그날도 작은방에서 더듬거리고 가서 손으로 더듬거리니 본인의 2남 공소외 1이 자고 있음」으로(83면 이면)라고 진술하고 있는 바 만일 공소외 1이 숙면중에 있었다면 살해할 필요가 없었을 것일 뿐 아니라 기 진술이 부자연함을 인정할 수 있다. 이상 제점을 종합고찰컨대 본건 범행이 공소외 2의 범행이라고는 도저히 인정하기 난하며 피고인이 경찰서와 검찰청에서 조리에 어그러짐이 없고 무리가 없이 자백한 진술과 여히 피고인의 범행으로 인정함이 가장 타당하다고 인정되며 피고인이 자기의 범행을 구태여 부친에게 전가하려고 함은 부친은 고령자라 처벌에 있어서도 경해 질 수도 있을듯
이 생각되고 그뿐 아니라 자기가 남아서 다수의 가족을 호구보호함이 대체적으로 이책이라고 생각하였고 공소외 2 역시 동일한 상도아래 뒤집어 쓰려는 계여의 진술에 불과한 것으로 인정되며 경찰이래 모집한 제반증거가 명확하고 역연함에도 불구하고 차를 간과배척하고 전시한 바와 여한 의도하에 하는 피고인의 부인 진술 및 공소외 2의 증언을 신빙채납함은 기의 부자연할 뿐 아니라 채증경험칙에 비추어 타당치 못하다 인정된다. 따라서 원심은 채증법칙을 위반함으로써 중대한 사실을 오인한 위법이 있다고 믿는 바이다.
심안컨대 원심은 본건 공소사실을 심리한 결과 증거가 충분하지 못하다 하여 무죄를 언도하였으나 단기 4286년 1월 28일 백야에 피고인자택 3첩방에서 공소외 1 44세가 사망되었고 공소외 1이 사망직전까지 건강체이었던 사실은 일건기록 및 공소외 11의 감정서 기재에 의하여 틀림없는 사실이오 또 자살이 아닌것도 명백한 사실이며 당시 현장환경으로 보아 범인이 외부에서 침입한 것이 아님도 명백한 바 피고인은 원심공판에서 부 공소외 2가 동생을 살해하였다하고 부역시 불량한 공소외 1을 살해하였다하나 공소외 2는 당시 75세의 고령이고 중풍증으로 겨우 호정출입만 하고 안혼이롱하여 건장한 공소외 1을 살해할 힘이 없을 것이 인정되는 바이오 도리혀 원심 및 제1심 공판에서의 피고인 진술에 의하면 동생 공소외 1은 피고인과 별거하여 오다가 8.15해방전 상처하고 재혼하였는데 주사가 있어서 음주만 하면 처를 구타하여 혼인한지 1개월만에 처는 친정에 가고 오지 않음으로 부득이 이혼하고 타에 구혼하여 보았으나 동생의 주사가 심하다는 것으로 혼약에 응하는 여자가 없어서 년전부터 독신으로 자녀2인과 함께 피고인가에서 피고인이 경영하는 철공업을 조력하고 있는데 4,5년전부터 주광이 되어 음주만 하면 대성통곡을 하고 부친이나 형(피고인)이나를 막론하고 폭언매도 끝에 난폭을 감행하며 타인과 싸움하기가 상례임으로 모든 수단으로 그 악벽을 교정하려 하였으나 아무 효과가 없었고 4286년 1월 20일 오전 10시경 아침부터 취한 동생이 점포에서 「도끼」를 들고 외출함으로 이를 주대로 매각할 듯하여 동생을 불러 자택3첩방에 들어가서 여러가지로 훈계하였드니 도리혀 반항하므로 격분 끝에 서로 격투까지 되었다가 동생이 방안에 넘어지드니 잠이든 모양이기에 방에서 나와 외출하였다는 것과 검사의 피고인에 대한 피의자 심문조서(24)중 전회까지 부친이 살해하였다 하였으나 이는 허위이고 실은 피고인이 살해하였다는 공술, 4286년 1월 28일 오후 2시경 자택 3첩방에서 동생을 훈계하였드니 도리혀 반항하므로 흥분 끝에 서로 격투하다가 취한 동생이 방바닥에 쓰러지므로 돌연 살해키로 하고 한편 손으로 그 두부를 누르고 다른손으로 벽상에 걸려 있는 마승 2미터 직경2리를 취하여 그 일단을 두부에 걸고 일편 우족으로 그 흉부를 강압하는 동시에 마승을 3회강인하였드니 다소 발악하다가 5분가량 후에 절명되었으며 사체는 그대로 침구로 덮어두고 근처주점인 공소외 13 가에 가서 음주하다가 만취되어 동일 오후 4시경 귀가한 채 내실에서 잠이 들었다는 것. 살해 당시에는 아이들은 학교에 가고 처는 시장에 가고 장모는 방에 있었고 부친은 현장인 3첩방 일우에 있었으나 고령에 중풍증이 있고 안혼이롱하여 형제가 싸우고 있다는 정도의 인식이었을 것이라는 공술기재 및 검사의 증인 공소외 13에 대한 심문조서중 증인이 본건의 사법경찰관 사무취급으로써 공소외 6을 증인으로 조사하였는데 공소외 6은 초에는 모른다 하더니 다음에는 실은 그날 주인의 부친이 마승을 주인에게 주니 주인부부가 주인의 동생의 목을 묶는 것을 목도하였다는 공술기재와 감정인 공소외 11의 감정서중 피해자의 우수지등에 외상이 있고 우측하악부에 무수의 표피박탈상이 있고 사인은 교대로 두부에 전락한 후 강력히 견인치사케 한 것으로 인정한다는 것. 검사의 증인 공소외 12(의사)의 심문조서중 피해자의 양수배에 수개의 박탈상과 혈흔이 있고 하악부에 혈흔이 있는 것을 볼때에 반항한 것이 확실함으로 타살이 명백하고 가해자는 강자가 아니면 불가능하다는 것등의 각 기재사실을 종합고찰하면 실험칙에 비추어 본건은 피고인의 소위임을 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 만연히 충분한 증거가 없다하였음은 채증법칙의 위법이 있다 아니할 수 없음으로 상고논지는 결국 이유있다. 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 본건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 배정현