【원고, 피상고인】
박문웅
【피고, 상고인】
강희영 소송대리인 변호사 양경식
【원심판결】
서울고등법원 1981.7.7. 선고 81나7 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 1972.2. 초순경 원고가 소외 1에게 돈 100,000원을 융통하여 줄 것을 요청하자 소외 1은 돈 빌리는데 필요하다고 원고의 인감도장과 인감증명서를 교부받아 같은달 일자불상경 자신의 채권자인 소외 편한숙이가 피고로부터 빌린 채무를 담보할 목적으로 원고 및 편한숙, 소외 1 3인을 발행인으로 하는 이건 약속어음을 작성하여 원고의 명하에 원고의 인감을 압날하여 약속어음 1매를 위조하고, 원고 및 위 편한숙, 소외 1이 피고의 처인 소외 홍대섭에게 위 약속어음금 지급에 관한 공정증서 작성의 대리인으로 위임한다는 내용의 위임장에 원고의 이름을 기재하고 그 밑에 원고의 인감을 압날하여 원고 명의의 위임장 1매를 위조한 다음, 원고로부터 교부받은 인감증명서와 함께 소외 편한숙을 통하여 피고에게 교부하였던 바, 피고가 그의 처인 소외 홍대섭과 같이 같은해 5.8 공증인 이병하 사무소에서 위 약속어음금의 지급을 연체하는 즉시 강제집행을 하기로 하는 내용의 이건 공정증서를 작성한 사실을 인정하고, 위 공정증서는 원고에 관한 한 적법한 대리권에 기한 것이 아니므로 무효라고 판단하였는바, 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 이에 이르는 과정에 있어 증거의 가치를 잘못 판단하였다거나, 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
제2점에 관하여,
원심은 제1심에서 원고가 을 제1호증(위임장)의 진정성립을 인정하였으나 이는 진실에 반하고 착오에 기한 것으로 이 점에 대한 원고의 자백취소는 적법하다고 하여 원고의 자백취소를 받아들이고 있는바, 이 판단에서 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면 원심의 조치는 수긍이 가고 이에 변론주의나 당사자주의의 원칙을 위배하였다고도 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
제3점에 관하여,
피고가 소외 홍대섭에게 대리권이 있다고 믿었다는 점을 들어 표현대리 주장을 한데 대하여 원심이 판단을 하지 아니한 잘못은 인정되나, 이행지체가 있으면 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없다는 강제집행 수락의사표시는 소송행위라 할 것이고 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리규정을 적용 또는 유추적용될 수가 없는 것이므로(논지가 들고 있는 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다) 비록 원심이 위 표현대리 주장에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여 판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없는 것이니 논지는 이유없다.
제4점에 대하여,
원심판결에 의하면 원심이 이건 공정증서가 무효라고 판단한 이유는 위에서 본 바와 같이 그것이 무권대리에 의하여 작성되었다는데 있고, 이건 공정증서작성시 피고가 이건 약속어음의 지급기일을 일람출급식으로 변경하였음을 그 이유로 삼고 있지 아니함이 분명하므로 원심이 이건 약속어음의 지급기일을 피고가 일람출급식으로 바꾸었다는 사실을 인정하였다 하여 판결에 영향을 미쳤다고도 볼 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
제5점에 대하여,
원고가 1979.5.10경 이 사건 약속어음의 공증사실을 알았으면서도 그간에 피고에 대하여 아무런 이의를 제기한 바 없으므로 원고의 이건 청구는 이유없다는(1981.3.14 피고 준비서면)피고의 주장을 이건 무권대리에 의한 공정증서작성 촉탁행위의 추인에 관한 주장으로 본다 하여도, 무권대리에 의한 공정증서작성 촉탁행위에 대한 추인의 의사표시는 공증인에 대하여 하여야 할 것이므로, 위 주장과 같은 원고의 소극적인 태도만으로는 원고가 이건 소외 홍대섭 의무권 대리행위를 추인한 것이라고 볼 수 없음이 분명하여 원심이 이에 대한 판단을 유탈한 것이 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없어 논지는 이유없다.
그러므로 피고의 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철