【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사(국선) 이세작
【원 판 결】
대구고등법원 1979.10.11. 선고 79노572 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유 제1,2점을 함께본다.
원심이 정당하다하여 그대로 유지한 제1심 판결의 이유에 의하면 원심은, 피고인에 대한 공소사실중 병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법위반의 점에 관하여, 피고인이 공소장 기재와 같이 소집을 면탈할 목적으로 자신의 실제 출생연도가 1953년인데도 불구하고, 1947년인 것처럼 호적을 허위로 정정한 사실을 인정하면서도, 피고인과 같이 교육대학재학중 학생군사교육실시령에 의한 예비역 하사관 후보생 과정을 이수하여 예비역 하사관으로 임명된 자는 5년간 학교 교육에 종사할 의무가 있고, 그 의무를 이행하였을 때에는 실역을 필한 것으로 취급되어 보충 소집이 면제되나, 그 복무의무를 이탈하였을 때에는 보충소집을 할 수 있으며, 그와 같은 예비역 하사관의 병역의무는, 45세까지 이므로 피고인이 교사 임용을 포기하여, 소정의 복무의무를 이탈하고 위와 같이 호적을 허위로 정정하였다고 하더라도 그 보충소집의무에는 아무런 법률상 영향이 없을 뿐만 아니라, 피고인은 위와 같은 호적정정에 관계없이 교직 이탈로 인하여 1979.7.28자로 보충 소집될 예정이라는 이유를 들어, 피고인의 공소장 기재와 같은 호적정정행위는 병역법위반등의 범죄 처벌에 관한 특별조치법 제2조 제1항, 병역법 제82조 제1항 소정의 사해행위에 해당되지 아니한다는 취지로 판단하였고, 또한 위 공소범죄와 제 1심 판시 3의 공정증서 원본 불실기재죄와는 경합범관계에 있다고 보았음이 분명하다.
그러나, 예비역 하사관의 병역의무는, 병역법 제47조 제2항, 군인사법 제8조 제1항 제1호에 의하여, 45세가 되는 해의 12.31까지인 바, 그 병역의무는 병역법 제36조에 규정된 현역 및 실역복무와 같은 법 제53조에 규정된 소집으로 구분되고, 피고인과 같은 예비역하사관의 보충소집은, 같은 법 제57조에 의하여 실역에 복무케 하기 위하여 소집하는 것으로서, 같은 법 제36조에 의하여 입영하여야 하지만, 그러한 입영의무는 같은 법 제34조에 의하여 병역의무자가 30세에 달하는 해의 12.31에 면제되므로, 피고인은 공소장 기재와 같이 호적을 정정하므로써, 입영이 면제되고, 그 병역의무도 6년이나 단축되는 것이니, 위와 같은 호적정정행위는 사해행위라고 보지 아니할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심이 이에 해당되지 아니한다고 판단하였음은, 필경, 병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법 제2조 제1항, 병역법 제82조 제1항에 규정된 사해행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
그리고 위 공소범죄와 제1심 판시 3의 공정증서 원본 불실기재죄와는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우로서, 상상적 경합관계에 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 경합범관계로 본것은 경합범과 상상적 경합의 법리를 오해한 허물이 있다는 비난을 면하기 어려울 뿐만 아니라, 제1심판시의 죄중, 공정증서 원본 불실기재죄와 그 나머지의 죄는 경합범이라 할것이니, 위와 같은 법리오해의 허물은 결국 판결에 영향을 미쳤다고 보지 아니할 수 없다. 논지는 모두 이유있다.
따라서, 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 한환진(재판장) 김윤행 라길조 정태원