【원고, 피상고인】
허정세
【피고, 상고인】
【원심판결】
부산지방법원 1981.8.21. 선고 81나166 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 피고 소송대리인 변호사 조성래의 상고이유를 본다.
(1) 첫째 요지는, 원고의 선대 소외 망 허판수가 이 사건 대지를 당시 소유자이던 망 소외 1로부터 매수하였다고 인정한 원심 조치에는 채증법칙에 위반하여 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다는 것이나, 이러한 사유는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
(2) 둘째 요지는, 원심은 피고가 그 아버지인 소외 2로부터 이 사건대지를 증여받은 것은 소외 2의 배임행위에 적극 가담한 것으로서 반사회적 법률행위에 해당한다고 판시하였으나 피고는 소극적으로 수증의 의사표시를 한 것에 불과하므로 부동산의 2중 매매에 있어서 매수인이 적극적으로 권유하는 등 매도행위에 가담한 경우에 한하여 민법 제103조의 반사회적 법률행위가 성립한다고 본 대법원 판례에 상반된다는 것이다.
그러나, 원심은 부자간에 그 판시와 같은 증여행위가 이루어지고 아들인 피고가 증여목적물이 이미 원고에게 매도되어 원고로부터 등기독촉을 받고 있는 사정을 잘 알면서 이를 증여받은 이 사건에서 증여자와 수증자 간의 신분관계와 선매수인인 원고의 처지에 대한 피고의 지정 정도 등을 고려하여 피고는 이 사건 대지를 증여 받음으로써 그 아버지의 배임행위에 적극 가담한 것이라고 해석한 것이며, 이것이 이중매매에 있어서 매수인의 적극 가담행위를 반사회질서 행위의 성립요건으로 해석한 소론 판례의 태도와 상반된다고 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
2. 같은 소송대리인 변호사 방순원의 상고이유를 본다.
(1) 첫째 요지는, 원심이 만연히 신빙성 없는 증거들을 종합하여 원고의 선대 허판수가 피고의 조부 망 소외 1로부터 이 사건 대지를 매수한 사실을 인정하여 부동산 소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의한 피고 등기의 추정력을 배제한 것을 위 조치법에 의한 등기의 추정력에 관한 대법원 판례에 상반된다는 것이나, 원심은 증거에 의하여 피고 등기의 원인인 증여행위가 무효인 사실을 확정하고 그 말소등기를 명하고 있는 것으로서 소론과 같은 판례 해석에 저촉된다고 볼 여지가 없으며, 논지는 결국 원심의 위 사실확정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항에 규정된 적법한 상고이유가 되지 못한다.
(2) 둘째 요지는, 소외 2의 피고에 대한 증여를 반사회질서의 법률행위가 된다고 본 원심판단은 대법원 판례에 상반된다는 것이나, 이 점은 같은 소송대리인 변호사 조성래의 상고이유 둘째 요지에 대한 판단에서 설시한 바와 같이 이유없다.
3. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창