【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 박승서
【원 판 결】
서울형사지방법원 1973.8.16. 선고 73노1533 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 피고인은 그가 대표이사 겸 주주로 있는 한국 파라이트공업주식회사 주식 50퍼센트를 신원희에게 양도함에 있어서 신원희가 현금 3,000,000원을 출자함으로써 위 주식에 대한 권리를 갖게 된다고 약정하였는데 신원희는 1970.4.19까지 지급하기로 된 위 3,000,000원중 1,250,000원만을 출자하였을 뿐이고 그 나머지 1,750,000원에 대하여는 위 기간까지 이를 피고인에게 지급하지 않았을 뿐 아니라 이행의 제공을 한 사실도 없음을 인정할 수 있다고 하였는바 원심이 채택하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 종합하여 보면 원판시 인정사실을 인정할 수 있다할 것이므로 사실관계가 이렇다면 신원희가 자기의 채무를 다 이행하지 아니하였으므로 피고인으로서도 위 회사 주식 50퍼센트를 신원희에게 양도할 의무가 없다고 볼 것임이 상당하고 따라서 신원희로부터 1,250,000원을 투자받았으므로 그 잔액투자를 기다려 위와 같은 계약상의 의무를 이행하여야 할 업무상 임무가 있다고 볼 수는 없다할 것이고 또 원심채택증거중 1심 및 원심에서의 피고인의 진술 사법경찰관 사무취급작성의 신원희에 대한 진술조서중의 기재를 합쳐보면 피고인은 신원희와 간의 동업계약을 해제하고 신원희가 출자한 금 1,250,000원을 청산하기로 하는 각서를 써주고 전액변제 청산한 사실을 인정할 수 있다.
그러므로 피고인이 신원희의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다하여 그에 대한 배임죄가 성립되지 아니한다고 한 원판결 판단은 정당하고 업무상 배임죄에 대한 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다.
다음에 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 종합검토하여 보면 위 회사는 피고인이 모든 자금을 출자하여 설립한 회사로서 회사설립시 발기인으로 되어있는 다른 사람들은 실제 출연은 하지 아니하고 법적요건을 구비하기 위하여 피고인에게 형식적으로 이름만 빌려준 사람들일 뿐 아니라 그 후에도 위 회사의 주식은 실제 모두 피고인이 소유하고 있어 실질적인 1인회사라고 한 원판시 인정사실을 긍인할 수 있다할 것이고 이러한 1인회사인 경우라도 다른 주주들이 주식인수의 형식을 갖춰 그 지위를 보지하고 있음이 인정되는 이 사건 회사에 있어 피고인이 위 회사의 중요한 영업재산을 양도하는 경우에도 따로 주주총회의 특별결의를 거칠 필요가 없다고 하였음은 표현상 미비점이 있기는 하나 위와 같이 실질적인 1인회사의 1인주주인 피고인으로서 회사의 손해는 바로 그 주주 한사람의 손해인 것임에 비추어 회사에 손해를 가하려는 의사 즉 범의가 없어 회사에 대한 배임죄는 성립할 수 없다할 것이므로 공소사실은 그 증명이 없는때에 돌아간다 하여 무죄를 선고한 원판결의 결론에는 영향이 없는 것이라 할 것이므로 이에 관한 논지는 이유없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진