【원고 피상고인】
임부택
【피고 상고인】
상공부장관
【원심판결】
서울고등 1967. 7. 13. 선고 67구18 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용중 피고의 상고로 생긴비용은 피고의 부담으로하고, 피고보조참가인의 상고로 생긴비용은 피고보조참가인의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자와 피고 보조참가인 대리인의 상고이유에 대한 판단, 원판결이 확정한 바에 의하면, 피고는 소외인 명의로 등록된 본건 광업권에 관하여, 광업법 제41조 제1항 소정기간내에 사업에 착수하지 아니하였다는 이유로 1965.12.30자로 이를 취소하여, 그 취소등록을 하였고, 그 뒤인 1966.1.29에 원고는 같은 본건 광구에 대하여 동종광물의 광업권설정의 선출원을 하였던바, 피고는 그후에 소외인의 이의에 의하여, 1966.8.24자로 위 광업권취소 처분을 다시 취소하여, 동 소외인 명의의 본건 광업권을 회복시켰다는 것이다.
그런데 광업법 제36조 제1호에 의하면, 광업권자가 같은 법 제41조에 위반한 경우에는, 주무부장관은 광업권을 취소할 수 있다고 되어있고, 같은법 제41조 제1항에는 광업권자는 광업권의 설정 또는 이전의 등록일로부터 1년이내에 사업에 착수하여야 한다고 되어 있는 한편, 같은 조 제2항에서는 부득이한 사유로 위 기간내에 사업에 착수할수 없을 때에는, 기간을 정하고, 사유서를 첨부하여 주무부장관의 인가를 얻어야 한다고 되어 있으므로, 광업권자가 등록일로부터 1년이내에 사업에 착수하지 못한 사유가 어떠한 것이던간에 주무부장관의 인가를 얻지 못한 이상, 같은법 제36조 제1항에 의하여 주무부장관은 그 광업권을 취소할수 있다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 소론과 같이 본건 광구가 휴전선에 소재하여 군대가 주둔하고 있는 작전 구역내이므로,민간인의 출입이 금지되어 있고 광업권자가 군당국으로 부터 출입허가를 얻지 못한 관계로 등록일로부터 1년이내에 사업에 착수하지 못하였다 하더라도, 같은 법 제41조 제2항에 의한 절차를 취하여, 주무부장관의 인가를 얻지못하였으므로 피고의 1965.12.30자 본건 광업권의 취소처분은 적법하다고 할 것이고, 광업권은 재산권으로서 헌법 제20조에 의하여 보장되어야 한다고 하더라도, 광업권자 자신이 자기가 할 절차를 다하지 아니하므로써 취소되어 그 재산권을 상실하게 되었다하여 그 처분이 헌법에 위배한 위법한 처분이라고 할 수 없다.
그리고 소론 상공부 고시 제2265호 유휴광업권 정리요강에 의하면, 주무부장관이 유휴광업권의 취소처분을 하기에 앞서, 각 지방장관이 대상 광업권자에게 서면에 의한 사전통지를 하기로 규정하고 있고, 이 사건에 있어서 1965.12.30자 취소처분전에 위 요강에서 정한 사전 서면 통고가 없었다하더라도, 위 요강은 유효광업권의 취소처분을 신중히 하기 위한 행정청 자신의 내부적인 절차규정에 불과하고 광업법에 근거를 둔 규정이 아니므로, 위 요강에서 규정한 사전서면 통고를 하지 아니하고, 피고가 1965.12.30자로 본건 광업권취소처분을 하였다 하더라도 그 사유만으로서, 그 취소처분이 당연무효내지 위법한 처분이라고 할 수 없다.
그러므로, 피고가 본건 광업권자가 1년내에 사업에 착수하지 못한 이유가 광구소재지 출입허가를 얻지못한 때문이라는 점, 또는 위 정리요강에 의한 사전서면 통고를 하지 아니하였다는 점을 참작하여 피고가 광업권취소처분을 하지 아니하였다던가, 또는 일단취소처분을 한 후에 새로운 이해관계인이 생기기 전에 취소처분을 취소하여 그 광업권의 회복을 시켰다면 모르되 피고가 본건취소처분을 한 후에 원고가 1966.1.19에 본건 광구에 대하여 선출원을 적법히 함으로써 이해관계인이 생긴 이 사건에 있어서, 피고가 1966.8.24자로 1965.12.30자의 취소처분을 취소하여, 소외인 명의의 광업권을 복구시키는 조처는, 원고의 선출원 권리를 침해하는 위법한 처분이라고 하지 않을 수 없을 것이므로, 원판결은 정당하고, 논지 이유없다.
이에 상고는 이유 없으므로, 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 홍순엽 최윤모 주운화