【원고, 피상고인】
김형찬
【피고, 상고인】
서해도서 철수난민 공성조합
【원심판결】
제1심 인천지원, 제2심 서울고법 1964. 11. 18. 선고 63나240 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
민사소송법 147조는 변론의 방식에 관한 규정의 준수는 조서에 의하여서만 증명할 수 있다고 함으로 변론기일에 당사자가 출석한 여부는 변론조서 기재에 의하여서만 증명하여야 할 것이고 변론조서에 당사자 또는 그 소송대리인이 출석하지 아니하였다는 기재가 없는 이상 위 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하였다는 사실은 증명이 되어있지 아니한 것이라 할것이요 또 당사자의 변론기일 불출석으로 인한 불이익의 효과를 그 당사자에게 귀속시키려면 당사자 본인 이외에 그 당사자가 선임한 소송대리인이 있는 경우에는 그 당사자 본인과 소송대리인이 모두 변론기일에 출석하지 아니 함을 요건으로 할 것이요, 이러한 경우에 당사자본인이 변론기일에 출석하지 아니하였다는 사실은 변론조서에 기재되어 있지 아니하고 다만 소송대리인만 불출석으로 변론조서에 기재된 경우에 있어서는 결국당사자가 그 변론 기일에 출석하지 아니하였다는 사실은 위 변론조서의 기재에 의하여서는 증명이 되었다고 할 수 없는 것인바 원판결은 본건 항소는 당사자쌍방이 2회에 걸쳐서 변론기일에 출석하지 아니하여 취하된것으로 간주되었다고 단정하는 이유로서 기록에 의하면 원심 1963.10.23 변론기일의 변론조서에 당사자 쌍방이 불출석하였다는 기재가 있고 다시 1964.6.10 변론기일의 변론조서에 당사자 쌍방이 불출석하였다는 기재가 있음이 명백하니 특단의 사정이 없는 한 이 소송은 항소인인 피고의 항소취하로 간주되어 종료되었다고 단정하였다.
그러나 원심 2차 변론조서에 의하면 1963.10.23 오전10시 사건과 당사자를 호명, 원고대리인, 피고대리인 각 불출석이라고만 기재되어 있고 원고 본인 김형찬과 피고 서해도서 철수난민 공성조합 대표 정순하가 불출석 하였다는 뜻은 기재되어 있지 아니 함이 분명함으로 이변론조서의 기재로서는 민사소송법 241조 제1항에서 말하고 있는 이른바 당사자쌍방이 변론의 기일에 출석하지 아니한 사실을 증명할 수는 없다 할것이요 결국 1963,10,23 오전 10시의 변론기일에는 당사자 쌍방 불출석이라 하는 사실은 존재하지 아니 한다고 볼 것임으로 그후 1964.6.10 오전 10시의 원심 9차 변론기일에 당사자 쌍방이 불출석한 사실이 있다할지라도 아직 본건은 민사소송법 241조 1항과 2항에서 규정한 요건을 충족하였다고 볼 수 없음으로 피고가 제기한 본건 항소의 취하가 있는 것으로 간주할 수 없다 할 것이며 피고는 원심에서 피고의 대표 정순하는 1963.10.23 오전 10시의 원심 2차 변론기일에 출석하였다고 주장하고 있음으로 원심은 이점에 관하여 심사판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 나오지 아니하고 만연 1963.10.23 변론기일의 변론조서에 당사자 쌍방이 불출석하였다는 기재가 있다고 독단하고 본건 피고의 항소는 1964.6.10 변론기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니함으로 취하로 간주되었다고 단정한 것은 변론조서의 증명력에 관한 법리를 오해하고 나아가서 판결이유에 모순이 있는 경우에 해당한다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없으며 사건을 다시 심판케 하기 위하여 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화