【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】
【원심판결】
부산지방법원 1981.10.16. 선고 81나293 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 먼저 당원 81다1223 상고사건에 관한 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
상고이유의 요지는, 원심판결에는 첫째로, 후견인에 관한 법률을 오해한 위법이 있고 둘째로, 가처분의 피보전권리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제 1 항 각 호의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 다음, 같은 소송대리인의 당원 81다카991 허가상고에 의한 상고이유를 본다.
(1) 상고이유 제1점
기록에 의하여 살펴보면 원심이, 1950.3.28에 있은 이 사건 유산분배약정은 원고가 피고 1의 후견인 자격으로 한 것이라고 인정한 조치에 수긍이 가는바, 위 분배약정 당시 시행되던 구 민법 제901조 내지 904조의 규정에 의하면 미성년자의 조모는 그 법정후견인이 아니었으므로 조모가 법정후견인임을 전제로 원고의 후견인 선임은 무효라고 주장하는 논지는 이유없다.
(2) 상고이유 제2점
보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분의 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 보아야 할 것이다.
기록에 의하면 원고는, 이 사건 부동산에 대하여 경료된 피고 1의 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 그 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 처분금지 가처분신청을 하고, 그 가처분결정을 받아 1978.12.28 그 가처분등기가 경료된 뒤에 위 이 사건 말소등기청구의 소를 제기하였으며 1심 제 7 차 변론기일에 이르러 예비적으로 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구를 추가한 사실과, 위 가처분 직후인 1978.12.30자로 피고 최 정선 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정되는바, 이와 같이 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서 적법하게 청구의 변경이 이루어진 이상 변경 전의 말소등기 청구권을 피보전권리로 한 위 처분금지 가처분의 효력은 예비적으로 추가된 소유권이전등기 청구권의 보전에도 미친다고 하겠으니 위 가처분의 효력에 의하여 피고 최정선 명의의 등기는 원고에 대한 관계에 있어서 무효라고 볼 수 밖에 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이, 위 가처분신청 당시의 피보전권리는 피고 1에 대한 원인무효를 이유로 한 말소등기 청구권이므로 위 가처분을 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구권을 소송물로 하는 소송에 유용할 수 없다는 이유로 위 피고 최정선 명의등기는 위 가처분에 반하는 무효의 등기가 아니라고 판단한 것은 가처분의 피보전권리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 원심판결을 파기할 만한 중대한 법령위반에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
3. 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창