【원고, 피상고인】
이무신 소송대리인 변호사 정용균
【피고, 상고인】
정흥식 소송대리인 변호사 이덕수
【원심판결】
광주고등법원 1984.3.23. 선고 82나667 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제4점을 본다.
원심판결은 그 거시증거들에 의하여 원고가 1979.7.31 피고와 판시와 같이 이 사건 빌딩신축 도급계약을 체결하고 공사를 시행했으나 공사가 지연되자 같은 해 12.4 피고와 다시 위 공사를 같은해 12.25까지 완공하기로 하고 같은해 12.15까지 위 공사에 사용한 재료의 내역서 등을 제출하기로 하되 위 일시까지 위 공사를 완공하지 못하거나, 위 서류등 을 제출하지 못하면 이건 공사를 중단하기로 2차 약정을 하였음에도 위 일시까지 위 공사를 완공하지 못하였을 뿐 아니라 서류마저 제출하지 못하여 같은 해 12.말경 전체공사의 약 80퍼센트 정도를 (같은해 7.30 당시를 기준한 평가액 금 32,441,887원 상당)마친 상태에서 위 공사의 계속을 포기하고 나머지 공사는 피고가 완성한 사실을 확정한 후 위 도급계약에 기하여 이건 공사도급액 59,864,000원중 그가 완성한 공정 80퍼센트의 범위내로써 54.2퍼센트에 해당하는 공사금 32,441,887원과 이에 대한 공과 잡비금 6,488,377원 및 부가가치세금 3,893,026원의 합계금 42,823,290원의 지급을 구하는 원고의 주위적청구에 대하여는 공사의 도급계약에 있어서의 공사금은 도급공사의 완성에 대한 보수이므로 공사의 완공전에는 그 공사금의 지급을 구할 수 없는데 원고가 이건 공사를 완성하지 않았으므로 도급계약에 기한 공사금청구는 이유없다고 배척하고 원.피고는 위 2차 약정에 의하여 이건 공사를 중단하게 됨으로써 피고는 원고가 일부 완성한 공사의 가액 및 원고가 계약당시 피고에게 지급한 하자보증금을 합한 금 37,441,887원에서 원고가 변제받았음을 자인하는 금 6,880,000원을 공제한 금 30,561,887원을 법률상 원인없이 취득하였다고 판단하여 원고가 예비적으로 구한 부당이득금 반환청구중 위 금원상당 부분만을 인용하고 나머지는 이를 배척하였다. 그런데 일반적으로 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 도급계약에 있어서 수급인의 보수는 통상 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하면 족하다 할 것이나 당사자 사이에 일의 진행(시공)정도에 따라 보수를 일정액씩 분할 지급하기로 특약을 한 경우에는 수급인이 상당정도의 공사를 시행한 후 그 이후의 공정의 공사시행을 포기하므로써 잔여부분의 도급공사가 중단되었다 하여도 이미 시행한 공사분에 대한 약정보수채권은 위 도급계약 자체가 해제되었거나 기왕의 보수채권을 포기하는등 특별한 사정이 없는 한 그 일의 전체가 완성되지 못하였다는 사유만으로 당연히 소멸된다고는 할 수 없고 도급인 이 공사의 현장을 인도받아 잔여공사를 완성하였다 하여 기히 발생한 보수지급의무를 당연히 면하는 것이 아니므로 도급인의 위 구축물의 취득이 법률상 원인없는 이득이 되고 이로 인하여 수급인에게 손해를 가하였다고는 할 수 없다 할 것인바, 원심거시 증거 등에 의하면 원.피고는 1979.7.31 위 공사 도급계약체결시 보수지급 시기에 관하여 기성회수를 3회로 하여 그에 따라 각 총도급액의 20퍼센트씩을 지급하고 준공검사후 10일내에 나머지 보수를 완공불로 지급하기로 특약한 사실이 인정되고 아울러 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 공사가 80퍼센트 정도 진행되었다면 그 주위적청구에서 주장하는 바와 같이 적어도 60퍼센트 상당의 기성고에 대한 원고의 보수청구권은 이미 발생한 것이므로 위 보수청구권은 그후 위 공사가 완공전에 중단되었다 한들 막바로 위도급계약이 실효되어 그 청구권이 소급하여 소멸되었다 할 수 없고 따라서 원고에게 도급계약상 보수청구권이 있는 한 피고가 그 소유지상에 세워진 구축물을 취득하였다하여 그 가액상당을 부당이득한 것이라고는 할 수 없음에도 원심이 원·피고사이의 위 도급계약이 소급하여 실효된 여부에 관하여 아무런 설시도 없이 판시와 같은 이유로 원고의 주위적 청구인 공사금청구를 기각하고 예비적청구인 부당이득반환청구를 일부 인용한 것은 필경 도급계약과 부당이득의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 또한 원심판결은 그 이유에서 원고의 주위적청구와 예비적청구중 일부를 이유없다고 기각하는 판단을 하였음에도 주문에서는 이에 대한 아무런 표시를 하지 않고 있으니(원심주문은 원고청구 일부를 인용하여 원판결을 변경하고 해당금원의 지급을 명하였으면 원고의 나머지 청구를 기각하여야 함에도 이를 흠결하고 있다)이는 판결이유에 모순이 있는 때에 해당한다 할 것이다. 이 점들을 지적하는 논지는 이유있고 이는 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반하는 때에 해당한다 할 것이어서 나머지 상고이유를 판단하지 않더라도 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
따라서 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기