【피고인, 상고인】
【원심판결】
전주지방법원 1980.5.8 선고 79노492 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 유지한 제1심 판결은, 피고인은 제1심 상피고인 과 공모하여 1978.1.24, 25의 양일 사이에 행사할 목적으로 소지한 남원군청 비치 임산물 생산 확인용 철제극인 2개를 인부 공소외 1 외 1명에게 각 1개씩 주어 남원군 보절면 진기리 산 86 소재 임야에서 허가량을 초과하여 벌채한 소나무 및 낙엽송 약 1,714주의 말구에 각 타기케 하여서 이를 부정사용하고, 동 극인이 타기된 동 임목을 그곳에 적치한 후 반출케 하여 이를 행사하였다는 사실을 인정하여 여기에 형법 제238조 제1, 2항, 제37조, 제38조(부정사용공기호 행사죄에 경합가중)들을 적용 처단하였다.
2. 기록에 의하여 동 판결이 의용한 증거를 살펴보면, 피고인이 과벌한 소나무 등에 철제극인을 타기케 한 점에 부합되는 것으로는 제1심 증인 공현택의 증언 및 동인에 대한 검사 작성의 진술조서가 있는바, 그 증언이나 진술중에서 인정사실에 관계되는 부분은 피고인이 공소외 2로부터 55만원을 받아 관계공무원들에게 교제하여 부정임산물에 극인을 찍도록 하였다는 내용인바, 이는 공소외 2에게 전문한 것이 분명하며 원진술자인 공소외 2는 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공정에서 진술할 수 없는 것이 아니라 원심법정에서 오히려 위와 같은 사실을 부인하고 피고인이 과벌된 사실도 모를 것이라고 말하고 있으니 위 공현택의 증언 및 진술은 전문증거로서 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 증거능력이 없다고 할 것이다. 그리고 피고인이 제1심 상피고인 과 공모하였다고 볼 만한 자료도 찾아 볼 수 없다.
그리고 벌채된 임목을 적치하거나 반출하는데 피고인이 가공하였다고 볼 자료도 없다.
그렇다면, 위 제1심의 채증은 증거법칙에 위배되었다고 할 것임에도 불구하고 이를 간과한 원심의 조치는 위법하다고 아니할 수 없다.
3. 직권판단
형법 제238조 제2항에 규정된 부정사용된 공기호의 행사죄는 위조 변조문서의 행사와 같이 부정사용된 공기호를 이를 진정한 것으로 임의로 공범자 이외의 자에게 보이는 등 사용하는 행위를 말하는 것이니 이는 타인에 대한 외부적 행위라고 할 것이다.
그렇다면 본건에 있어 부정사용된 공기호 그 자체를 타인에게 제시하는 등 사실없이 앞에서 본 바와 같이 극인이 타기 된 소나무 등을 산판에 적치하였거나 반출(반출한 점은 기소사실이 아님)하였다 하여 곧 공기호행사죄가 된다고 함은 동 행사죄의 법리를 오해하여 법률적용을 잘못한 허물이 있다고 할 것이니, 이점을 간과한 원심 또한 위법이 있다고 할 것이다.
이상과 같은 이유로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창