【원고, 항소인】
조수련
【피고, 피항소인】
나라
【원심판결】
제1심 부산지방법원(69가2843 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 돈 2,171,367원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】
살피건대, 1968.4.2. 0:20경 원고의 아들로서 육군 제222 나이키 유도탄대대근무 병장 소외 망 하광정이가 그 부대안에 있는 수송부사무실에서 제3포대장이던 소외 김창환소령 전용인 제1호 찝차 운전병인 소외 정형수의 권총 오발사고로 인하여 머리에 관통총상을 입고 숨진 사실은 당사자 사이에 아무런 이론이 없다.
원고소송대리인은 위 사고가 운전병 정형수의 불법행위임을 이유로 피고는 원고에게 피해자가 군복무를 마친 25세때부터 55세까지 벌 수 있었던 손해와 그 위자료 및 원고의 위자료등 손해를 배상할 의무가 있는 것이라고 주장하나 국가가 공무원의 불법행위로 인한 손해배상의 의무를 지는 것은 공무원이 불법행위를 한 것만으로 되는 것이 아니고 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 한 것이라야 하는데 위 사고경위는 그 전날인 1968.4.1. 23:40경 위 제3포대장인 김창환소령이 영내의 야간순찰을 마치고 휴식하기 위하여 영내 식당에 들어가면서 실탄 5발을 넣어 차고 다니던 45구경 권총을 지휘부 사무실에 갖다 두게 하기 위하여 운전병인 전시 정형수이등병에게 주었던 바, 동 정형수는 이를 받아 바로 지휘부사무실로 가지 아니하고 부근 수송부사무실에 들려 권총을 그곳에 있는 카비넷 위에 놓아 두고 양말 세탁을 한 뒤 그 다음날인 전시사고 일시경에 이르러 그 권총을 들고 지휘부사무실로 갈려하는데 그곳에서 잠을 잘려고 앉아있던 피해자가 그것을 보고 아무런 이유없이 단지 호기심에 끌리어 그것을 좀 보여 달라고 하자 위 정형수는 상급자의 말을 거역할 수 없어 마지 못하여 보여주었던 바, 피해자가 이를 받아 오른손으로 권총 손잡이를 잡고 왼손으로 노리쇠를 후진시키면서 그 안에 든 실탄 5발중 4발을 뽑아낸 다음 위 정형수에게 실탄이 이것뿐이 냐고 묻자 위 정형수는 실탄이 5발 든줄 알고 있었으므로 한발 더 있을 터인데 하면서 이상한 일이라고 하면서 이를 확인하기 위하여 피해자로부터 권총을 돌려받아 오른손에 잡고 왼손으로 노리쇠를 후진시키려 하는 순간 방아쇠에 손가락이 닿아 그 안에 남아 있던 실탄 1발이 격발되어 전시와 같이 피해자의 머리를 관통하여 숨지게 하였음이 원고소송대리인의 주장자체에 의하여 명백하므로 이로써 미루어 보면 위 정형수는 운전병으로서 권총을 가지고 다닐 수는 없는 것이고 포대장인 김창환의 권총을 지휘부 사무실로 가지고 가는데 피해자가 공무와는 아무런 관련없이 전시와 같이 이를 받아들고 그 안에 든 실탄을 뽑아내는등 장난을 일으키고 위 정형수 역시 그것을 그대로 받아들고 실탄이 전부 뽑아진 것인지 아닌지를 알아 볼려고 하다가 위와 같이 사고를 저지른 것이므로 이는 피해자와 위 정형수가 공무수행행위와는 아무런 관계가 없이 일으킨 것이라 할 것이고 원고소송대리인이 내놓은 모든 증거로서도 위 사고가 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 한 것으로는 볼 수 없으므로 국가배상법에 의거하여 피고에게 위 사고로 인한 손해배상을 구하는 원고의 청구는 더 따질 것없이 이유없다.
원고소송대리인은 피고는 민법상 위 정형수의 사용자로서 위 사고로 인한 원고의 손해를 배상할 의무있다고 주장하나 국가가 공무원의 불법행위에 대하여 손해배상의 책임을 지는 것은 국가배상법상으로나 민법상으로나 마찬가지로 공무원이 불법행위를 저지른 것 만으로 되는 것이 아니고 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 한 것이라야 함이 앞에 설명한 바, 같은 것인즉 그것이 드러나지 아니한 이 건에 있어서 민법상으로도 피고는 원고에게 위 사고로 인한 원고의 손해를 배상할 의무가 있는 것이 아니므로 위 주장 역시 이유없다.
그렇다면 원고의 이건 청구는 기각할 것인 바, 원판결은 결론이 같고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 서윤홍(재판장) 박돈식 임종옥