【피 고 인. 상고인】
【원심판결】
제1심 제주지법, 제2심 광주고등 1969. 7. 3. 선고 69노83 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고이후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.
【이 유】
피고인 및 국선변호인의 상고이유의 요지는,피고인은 본건 피해자 B를 살해할 의사가 있었던 것이 아니고 택시요금 관계로 시비가 되어 피해자가 피고인을 구타하므로 그 구타를 막기 위하여 피고인이 소지중인 연필깎이 칼을 휘둘러 피해자에게 약간의 상처를 가하였을 뿐인데 원심은 소년인 피고인에게 강도살인미수의 죄를 인정하여 징역7년에 처한 것은 잘못이라는 것으로서 사실 오인과 양형부당 및 소년법 또는 정당방위에 관한 법률 적용을 잘못한 위법이 있다는 취지의 주장으로 볼 것인 바, 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인에게 징역 7년의 형을 선고한 본건 에 있어서 양형 부당이나 사실 오인의 주장은 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다할 것이고, 소년법 제54조에 의하면, 소년이 법정형 장기2년 이상의 유기징역형에 해당하는 죄를 범한 때에는 그 법정 형기의 범위내에서 장기와 단기를 정하는 이른바 부정기형을 선고하게 되어 있는 바, 본건에 관하여 원심이 유지한 제1심 판결이 적용한 형법 제338조에 의하면 그 법정형이 사형 또는 무기징역형으로서 위 소년법 제54조에 해당되는 경우가 아니므로,위 제1심 판결이 형법 제338조의 소정형중 무기징역형을 선택하고 동법 제25조, 제55조 제1항 제2호에 의하여 미수감경을 하여 7년이상의 징역형에 처단하여야할 경우가 되었다하더라도 피고인에게 부정기형을 선고하지 않고 징역7년의 정기형을 선고한 것은 정당하다 할 것이다. ( 대법원 1965.11.23 선고 65도제901호 판결참조), 위 제1심판결 판시사실을 검토하여 보아도 피고인의 본건소위가 정당방위에 해당한다고 볼것이 되지 못하므로 정당방위에 관한 법률을 적용하지 아니한 원심 및 제1심판결에 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 받아들일 것이 되지 못한다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 상고이후의 구금일수중 70일을 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방