【원고, 피공소인】
원고
【피고, 공소인】
피고
【주 문】
원판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에게 대하여 전라남도 장수군 반암면 유정리 (지번 생략) 임야 6반88묘보내의 원고 선조분묘 2위(별지도면 1·3호묘) 사이에 설묘된 피고 선조분묘(별지도면 2호묘)를 굴이하라.
소송의 총비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고소유의 본건 전라북도 장수군 반암면 유정리 (지번 생략) 임야 6반88묘보내에 거금 백여년전부터 원고 선조분묘 이위(별지도면 1,3호묘)가 좌우쌍좌로 설치되어 있어 자손대대로 이를 수호관리하므로써 그 묘기지를 평온공연히 점유한여 온 사실, 피고가 그 문중종손이고 우 원고 선조쌍좌분구간 사이에 피고 선조분묘 일위(동 도면 2호묘)가 설치되어 있는 사실은 당사자간에 상쟁이 없다.
인하여 안컨대 원고는 그 선조분묘 설치 이후 만 20년의 시효완성으로서 피고소유 임야내에서 우 분묘기지에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하였다는 원고의 시효주장은 이유있는 것이다. 그러므로 다음에 우 피고 선조분묘의 존재가 전시 물권에 대한 침해여부에 관하여 안컨대 원심검증의 결과에 의거하면 쌍좌로 보존하여 있는 본건 원고 선조묘의 중심점인 분봉간 사이의 거리는 불과 6미돌50리이고 본건 계쟁의 피고 선조묘는 그사이 공지에 설치되어 있을 뿐더러 삼좌의 묘가 서로 접촉된 상태로 일렬로 보존되어 있는 사실이 인정되는 바 전서 지상권에 유사한 물권은 단지 유해를 매몰한 곳에 국한될 것이 아니고 적어도 분묘의 존엄유지, 사실상의 관리 및 체배제사함에 소요됨에 상당한 사주의 공극지도 그 권리중에 포함된다고 함이 타당할 것이므로 전시와 같이 피고 선조묘가 개재함은 분명히 타의 분묘기지범위내에 있어 결국 분묘기지에 대한 본건 지상권 유사물권을 침해한다고 아니할 수 없다.
피고는 가항변으로서 원고가 그 선조묘의 존재로서 그 묘지를 시효취득하였다고 하더라도 적어도 20년전부터 피고 본건 선조묘가 기존하는 것이므로 그 해당지역은 시효로 권리가 소멸된 것이라고 다투나 이에 부합하는 원심증인 소외 6 및 당심증인 소외 7, 소외 8, 소외 9의 각 공술부분은 조신할 수 없고 을 각 호증의 존재만으로서는 확증이 되지 못할 뿐더러 도리어 원심증인 소외 1, 소외 3, 소외 4의 공술에 의하면 본건 피고 선조묘는 8·15 해방 이후에 설묘한 사실이 인정되므로 피고의 우 가항변은 채용할 여지가 없는 것이다.
과연 그렇다면 피고 선조묘의 존재는 전서판단과 같이 원고 선조묘기지내에 개재하는 만큼 타에 특단의 사유없는 이상 원고가 시효취득한 지상권 유사물권을 침해하는 것이므로 문중종손인 피고에게 대하여 그 굴이를 구하는 본건 청구는 이여의 쟁점을 판단할 필요없이 이유있다고 인용하여야 할 것인바 동 취지의 원판결은 상당하나 주문에 불분명한 점이 있음으로 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
【사 실】
피고 소송대리인은 원판결을 취소한다.
원고청구는 이를 기각한다.
소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 원고 소송대리인은 공소기각의 판결을 구한다.
당사자 쌍방의 사실상의 진술은 원고 소송대리인이 본건 청구의 원인으로서 전라북도 장수군 반암면 유정리 (지번 생략) 임야 6반88묘보내에 거금 수백년전부터 원고 9대조기생 및 대복양위분묘(별지도면 1,3호묘)가 좌우쌍좌로 설치되어 자손이 대대로 이를 수호관리하여 오는바, 피고는 우 분묘가 속칭 명당이라는 소위 풍수설을 혹신하고 우 원고 선조분묘기지를 침범하여 그 쌍좌분구간 사이에 피고 선조유해를 암장하고 최근에는 다시 분묘구(별지 동 도면 2호묘)를 축조하여 원고의 선대분묘를 불법침해하였다.그런데 원고는 우 선대분묘 및 주위기지를 자기를 위한 의사로서 평온 차 공연히 점유하여 왔으므로 시효완성에 의하여 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득한 것인데 피고의 전서 분묘설치행위는 원고의 시효취득한 우 권리에 대한 침해에 해당한 것이라고 진술하고 피고는 우 원고 선조분묘기지 전후 좌우에 허다한 공지가 유함에도 불구하고 감히 타인의 존숭하는 선대분묘 사이에 침입하여 설묘하여서 타인의 분묘를 모욕함은 관습상 기금하는 바일 뿐더러 권리남용이라고 부연하고 피고 소송대리인은 답변으로서 피고소유의 본건 임야내에 원고주장의 원·피고 각 선조분묘가 그 주장위치에 존재하는 사실을 시인하고 본건 임야는 피고 5대조가 선조의 분묘를 설치하기 위하여 거금 백여년전에 소외 ○○○으로부터 대금 85원에 매수하여 자손이 대대로 상속하여 온 것인바 동 임야내의 현재 본건 원고 선조분묘 위치에 당시 원고 선조분묘 2가 기설되어 있었으므로 이를 타처로 굴거하기로 약정하고 피고의 본건 8대조묘를 설치한 것인데 원고 선조는 우 약정을 위배하여 상금 그대로 수호관리하여 온 것이다. 따라서 본건 계쟁 피고 선조묘는 150년전에 설치한 것이므로 설령 피고 선조묘의 존재가 원고가 시효취득하였다고 하는 지상권 유사물권에 대한 침해가 된다 하더라도 적어도 20년전부터 피고 본건 선조묘가 기존하였으므로 그 해당지역은 시효로써 원고의 우 권리가 이미 소멸된 것이므로 원고는 권리침해를 주장할 수 없는 것이라고 항쟁하고 피고는 문중종손이라고 석명하다.
입증으로서 원고 소송대리인은 갑 제1, 제2 각 호증을 제출하고 원심검증의 결과와 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 공술을 원용하고 을 제4, 제5 각 호증의 성립을 시인하나 그외 을 각호증은 부지라고 진술하고 피고 소송대리인은 을 제1호증, 제2호증의 1,2, 제3 내지 제5 각 호증을 제출하고 원심검증의 결과와 원심증인 소외 6의 공술을 원용하고 당심증인 소외 7, 소외 8, 소외 9의 신문을 구하고 갑 제2호증의 성립은 시인하나 갑 제1호증은 부지라고 진술하다.
판사 이명효(재판장) 추진수 임기호