【원고, 항소인 겸 피항소인】
김익곤
【피고, 피항소인 겸 항소인】
대한민국
【원심판결】
제1심 광주지방법원(65가2220 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다
이 소를 각하한다
원고등의 항소를 기각한다
소송비용은 1.2심분 모두 원고등의 부담으로 한다
【청구취지】
원고등은 (당원에서 청구취지를 변경하여)
피고등은 연대하여 별지기재 각 원고에 해당 금원을 지급하라
소송비용은 피고등의 연대부담을 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다
【이 유】
먼저 피고등은 본안전항변으로 원고등은 1963.6.30.경 계속내린 장마비로 인하여 황룡강(전남 장성군 소재)이 범람하게 되어 별지기재 토지를 토사로 매몰당했는데 피고등이 위 토지상에 황룡강 연안 제방을 구축하여 해당 부분의 농지를 상실하였음에 별지기재 토지댓가 상당액의 손해의 배상을 구한다고 주장하나 피고는 하천법 제35조의 규정에 의한 비상 재해시의 토지사용권을 행사한 것이므로 동법 제62조 소정절차에 따라 손실보상을 구하거나 나아가서 행정소송으로 구제를 받음은 각별 민사소송으로 배상을 구할 수는 없는 것이니 이 소는 각하를 면할 수 없다고 하므로 안컨대 원심증인 오경석의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 1호증, 성립에 다툼이 없는 을 2호증, 기재내용에 원심증인 오경석, 이재우의 증언과 변론이 전취지를 종합하면은 1963.6.30.경 급작히 내린 장마로 인해서 황룡강이 범람하고 제방이 붕괴되고 원고등의 전답이 토사로 매몰되는 등 피해확대의 위험에 직면하게 되어 피고등은 위와 같은 하천에 관한 위험을 방지하기 위하여 원고등 토지위에 제방을 축조할 특별한 필요성에 입각하여 하천법 제35조( 동 제62조 참조)소정의 비상 재해시의 토지사용권에 기하여 일시적으로 하천제방 축조조치를 하였고 이어서 연안구역의 지정을 하게 되었던 사실을 인정할 수 있고 이에 반한 원심증인 서옥균, 차송령의 증언은 믿지 않는다.
그렇다면 이것은 비상시에 하천법이 사인의 손실을 미리 예정하고 규정한 하천법 제35조 소정의 토지사용권 행사로 인한 손실이라 할 것이고, 특히 이와 같은 사실에 대하여 동법 제62조에 보상절차를 규정하고 있는 제도상의 특질을 고려하면 이는 적법한 공법상의 권리관계에 속하고(설령 하천법 제35조의 권한행사에 위법이 있었다하더라도 아래 요건을 구비하지 않는 한 행정소송으로 다투어야 한다) 또 그로 인하여 발생한 손실보상관계라고 인정되고 앞서 배척한 증거외에 특별히 위 피고등의 처분이 무효라거나 고의 과실로 야기된 것이라는 입증이 없는 이상( 하천법 제62조와 행정소송법 제7조 규정에 의하여 구제받음을 별론으로 하고) 민사소송으로 구제를 받을 수는 없는 것이다
따라서 이와 다른 견해에서 본안판결을 한 원판결은 취소를 면할 수 없고 원고의 항소는 이유 없어 기각하고 소송비용은 패소자가 부담해야 할 것이기에 주문과 같이 판결한다
판사 김동옥(재판장) 김재주 이석범