【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
서울형사지방법원 1984.7.24. 선고 84노2472 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심거시증거들을 종합하면 피고인은 공소외 1, 2와 공모하여 1982.3.22 서울 중구 을지로2가 평화합동법률사무소에서 공소외 2와 공동 매입하여 공소외 1 명의로 신탁등기하여 두었던 이 사건 부동산을 대금 32,800,000원에 공소외 한일가스산업주식회사에 매도하기로 매매계약을 체결하고 동일 계약금으로 금 3,000,000원, 같은해 4.12 중도금으로 금 13,000,000원을 수령하였으므로 그 잔금지급기일인 같은해 5.3 그 잔금을 수령하고 위 부동산의 소유권이전등기를 위 회사에 이행하여 줄 의무있음에도 그 의무에 위반하여 피고인의 이익을 도모하기 위하여 같은해 5.6 피고인명의로 위 부동산에 대한 가등기를 경료함으로써 위 회사에 위 대금상당액의 손해를 가하였다는 이 사건 공소사실이 모두 인정되므로 위와 같은 피고인의 소위에 대하여 배임죄를 적용하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결은 정당하다고 하여 이를 유지하였다.
2. 살피건대, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립되며, 여기서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 현실적인 실해를 가한 경우에 한정되는 것은 아니라 하여도 적어도 실해발생의 위험성은 있어야 된다 할 것이니 이 사건의 경우와 같이 그 위임받은 타인의 사무가 부동산소유권 이전등기의무인 경우에는 피고인의 임무위배행위로 인하여 매수인인 위 회사가 가지고 있는 소유권이전등기청구권이 이행불능에 빠질 위험성이 있어야 된다 할 것인바, 원심이 인정하고 있는 위 사실관계에 의하면 이 사건 부동산은 피고인과 공소외 2가 공동으로 매입하고는 형식상위 공소외 1 앞으로 명의신탁등기를 해 놓았다가 위 회사에 이를 매도하고 그 중도금까지 수령하였음에도 그 잔금기일에 잔금수령을 거부하면서 그 소유권이전등기를 위 회사에 넘겨주지 아니한 채 피고인 명의의 가등기를 경료하였다는 것이고, 나아가 일건 기록에 의하면 위 매매계약은 그 매도인이 등기명의자인 공소외 1로 형식상 기재되어 있을 뿐 실제로는 피고인과 공소외 2가 위 회사와 직접 체결한 계약임이 엿보이는 만큼 이 사건 부동산은 실질적으로 피고인과 공소외 2의 공동소유로서, 위 매매에 따른 소유권이전등기의무도 피고인과 공소외 2가 실질적으로 부담하는 것으로 보아야 되며, 이와 같이 소유권이전등기의무자중의 한 사람인 피고인이 실질적으로 자신의 소유인( 공소외 2와 공동소유인) 이 사건 부동산에 피고인 자신 명의의 가등기를 경료하였다 하여 특단의 사정이 없는 한 그 사유만으로써 매수인인 위 회사의 소유권이전등기청구권이 이행불능될 위험성이 있다거나 또는 기타 다른 어떤 손해가 발생할 위험성이 있다고 보기 어렵다 할 것인데도 원심은 이와 다른 입장에서 피고인의 위 소위가 배임죄를 구성한다고 판시하였음은 심리미진 아니면 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이니 이를 지적하는 상고논지는 그 이유있다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환