【원고, 상고인겸 피상고인】
주식회사국민은행 소송대리인 변호사 송영욱
【피고, 피상고인겸 상고인】
피고
【원 판 결】
서울고등법원 1975.4.4. 선고 74나1893 판결
【주 문】
피고의 상고를 기각한다.
원판결중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
(1) 피고의 상고이유를 판단한다.
(가) 제1점에 대한 판단
피고의 피보증인인 소외인이 소론과 같이 군사원호대상자 고용범위 적용 대상자여서 원호처장의 고용명령에 의하여 원고에 고용된 것이라고 하더라도 그 경우에 신원보증인을 세워서는 안된다거나 신원보증인에게 책임을 물을 수 없다는 법적근거를 찾아 볼 수 없으니 원판결에 소론 법률해석을 잘못한 위법있다고 할 수 없고 또 원심이 피고에게 신원보증인으로서의 책임을 인정하는 설시를 함으로써 소론주장을 배척하는 판단을 한 것이라고 볼 것이니 원판결에 소론 판단유탈의 위법있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유없다.
(나) 제2점에 대한 판단
갑 제1호증의 기재에 의하면 피고는 소외인이 원고 은행에 재직중 그후 5년간 동 소외인의 신원을 확실히 보증하며 만일 동 소외인이 서약서 취지에 위반되는 행동을 취하므로 인하여 원고에게 손해를 끼칠 경우에는 피고가 신속히 이를 변상한다고 하였고 위 소외인이 원고 은행에 제출한 서약서인 갑 제6호증의 기재에 의하면 동 소외인은 원고 은행에 재직중 원고의 복무규칙을 준수할 것을 서약하였음을 알 수 있으니 피고는 동 소외인이 원고의 복무규칙을 어겨 원고 은행에 손해를 끼친 경우(본건의 경우 포함)에는 피고가 원고에 대하여 손해를 변상하기로 하는 신원보증법 제1조 소정의 신원보증을 한 것이라고 할 것이다. 그러니 같은 취지로 인정한 원판결은 정당하고 거기에 채증법칙 위배의 위법이 없으며 위 갑 제6호증의 위 갑 제1호증보다 먼저 원고에게 제출되었었고 피고가 갑 제1호증을 제출할 당시에 갑 제6호증을 보지 않았다고 하여도 원심의 위 사실인정이 잘못된 것이라고 할 수는 없을 것이다. 논지도 이유없다.
(2) 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 위 소외인의 불법행위로 인하여 합계 금 10,223,647원의 손해를 입은 사실과 본건에 있어서는 원고에게도 위 소외인의 감독에 관한 과실 등이 있는 사실을 각 확정한 후 원심 인정의 원고의 과실은 신원보증인인 피고의 책임을 전부 면제할 정도에 이르지는 못하므로 피고는 원고가 입은 손해 금 10,223,647원의 일부로서 원고가 이 사건에서 청구하는 금 5,000,000원중 원심인정의 사정과 그밖의 이 사건에 나타난 모든 사정을 참작하여 금2,000,000원을 배상함이 타당하다고 설시하고 그 이유로서 이것은 이른바 안분설에 의하여 인정손해액과 일부청구액과의 비율에 따라 감액되는 부분을 안분하고 청구액 이상의 손해액은 이미 소송의 대상이 되지 아니하므로 일부청구액에서 거기에 안분된 감액부분을 공제한 금액만을 인용하는 방법이라고 설명하고 있다.
그러나 일개의 손해배상청구권중 일부가 소송상 청구되어 있는 경우에 과실상계를 함에 있어서는 손해의 전액에서 과실비율에 의한 감액을 하고 그 잔액이 청구액을 초과하지 않을 경우에는 그 잔액을 인용할 것이고 잔액이 청구액을 초과할 경우에는 청구의 전액을 인용하는 것으로 해석하여야 할 것이며 이와 같이 풀이하는 것이 일부청구를 하는 당사자의 통상적 의사라고 할 것이다. 이는 소위 외측설에 따른 이론인 바 외측설에 따라 원고의 청구를 인용한다고 하여도 이것이 당사자 처분권 주의에 위배되는 것이라고 할수는 없는 것이라고 할 것이다. (본원 1975.2.25선고 74다1298판결본원 1970.3.24선고 69다733판결참조) 그렇다면 청구액을 기초로하여 거기서 과실비율에 의한 감액을 한 잔액만을 인용한 원판결은 일부청구에 있어서의 과실상계에 관한 법리오해 내지는 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없으므로 이에 관한 상고는 이유있다.
그러므로 피고의 상고는 이유없어 이를 기각하고 원고의 상고는 이유있어 원판결중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 라길조