【원고, 상고인 겸 피상고인】
망 소외 1 소송수계인 원고 1 외 6명
【피고, 피상고인 겸 상고인】
피고 소송대리인 변호사 김기현
【원 판 결】
서울고등법원 1974.1.24. 선고 73나859 판결
【주 문】
원고들의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
상고소송비용 중 원고들의 상고로 생긴 부분은 원고들의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고들 상고이유 제1점을 판단한다.
원심이 증거에 의하여 원고들의 소송피수계인인 소외 망 최경순이 문교부장관으로부터 설립인가를 받은 서울명수학교의 체육장으로 사용하기 위한 재산으로 출연 편입시킨 이건 임야 794평에 관하여 이건 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 경료할 당시부터 현재에 이르기까지 위 임야 794평 중 원판시 각 점을 연결하는 선내 173평과 1평을 합한 175평 부분은 위 명수학교의 운동장 또는 통로 및 교사부지 등으로 위 학교교육에 직접 사용되고 있으나, 그 나머지 원판시 각 점을 연결한 선내 토지를 합한 부분은 개간이 되지 아니한 임야로서 위 학교에서 직접 사용하지 아니하는 재산인 사실을 확정한 다음, 위 학교교육에 직접 사용되고 있는 175평 부분에 대하여는 이것이 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 동법 제28조 2항 동법시행령 제12조 의하여 매도하거나 담보제공 등의 처분행위를 할 수 없도록 되어있는 강행법규에 위배하여 근저당권 및 지상권설정계약을 한 것으로서 계약의 일부 목적에 무효원인이 있는 경우에 해당된다 하여 그 부분에 한하여 이건 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 말소등기청구를 인용하고, 나머지 개간되지 아니한 임야부분에 대한 위 각 등기는 유효로 함이 계약당사자의 의사에 합치되고 공평의 견지에도 부합되는 것이라 하여 그 부분에 대한 청구는 배척할 것이라고 한 판단조처는 그대로 수긍될 수 있고 위 사립학교법조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고 또 이건 근저당권 및 지상권설정이 1개의 계약으로 된 것이라거나 유효한 계약부분이 있다 할지라도 근소한 나머지 부분에 관한 것에 지나지 못한다는 원심인정과는 상치되는 사실을 들고 목적물의 불가분성의 법리를 오해한 위법있다는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
기록에 의하여 원, 피고가 감정사항으로 하고 있는 바를 보면 이건 임야 794평 중 실지 임야로 되어있는 부분과 실지 위 명수학교의 체육장으로 사용되고 있는 부분의 각 면적의 측량감정이라 함으로 위 임야 중 실지로 대지화 되어있는 평수와 임야로 되어있는 평수를 측량감정한 감정인 소외 2의 감정서를 의용하여 각기 평수를 판시한 원심의 조처를 기록에 대조하여 살펴볼지라도 위 감정서의 내용에 논지에서 지적하는 바와 같은 모순과 오류점 있다고 단정할 수 없음에 비추어 사실오인의 잘못있다고 보여지지 아니한다.
원심이 그 판시와 같은 175평 부분이 위 명수학교의 운동장 또는 통로 및 교사부지 등으로 사용되고 있는 사실을 인정함에 있어 거친 증거설시의 내용을 보면 채증상 이유불비의 점이 있기는 하나 원판결의 결과에 영향을 미친 잘못이라고는 볼 수 없다.
원판결에 사실오인 있다는 주장은 이유없음에 귀착되므로 이에 관한 논지는 받아들일 수 없다.
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
사립학교법 제51조에 의하면 동법 제28조 2항의 규정은 사립학교 경영자에게 준용된다고 되어 있으므로 이를 본건에 관하여 보면 서울명수학교 교육에 직접 사용되는 그 사립학교 경영자인 망 소외 1 소유재산 중 동법시행령 제12조 소정의 교지, 교사, 체육장 등의 재산은 이를 매도하거나 담보제공 등의 처분행위를 할 수 없다고 보아야 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 망 소외 1은 그 소유인 이건 임야 794평을 서울 명수학교의 체육장으로 사용하기 위하여 위 학교의 기본재산으로 편입시켰으나 학교법인이 아닌 사인경영자인 관계상 등기부상에는 위 소외 1의 소유인 채로 등재가 되어 있었으므로 그 재산중 위 학교교육에 직접 사용되고 있는 부분에 대하여 위와 같은 처분행위를 한 것은 당연무효의 위법있는 것이라 하여 그에 관한 이 건 근저당권 및 지상권설정등기의 말소등기를 명하였음은 정당하고 위 학교소유명의로 등기가 취득되어야만 사립학교법 제28조 제2항 준용의 혜택을 입게 될 것이라고 달리 보는 견지에서 원판결에 위 학교명의로 등기를 취득할 수 있는가에 관하여 심리를 미진하였다거나 이유불비의 위법있다고 하는 논지는 이유없다.
그러므로 원고들의 상고와 피고의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용 중 원고들의 상고로 생긴 부분은 원고들의, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 패소자 각자 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 이병호