【원고, 상고인】
대한민국
【피고, 피상고인】
피고
【원 판 결】
서울고등법원 1975.12.5. 선고 74나2638 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원판결이유에 의하면 본건 이외에 별건에서 원고는 피고를 상대로 공장인도청구의 본소를 제기하였고 피고는 위 별건에서 소유권확인청구의 반소를 제기한 결과 1969.12.29 1심판결에서 공장인도부분에 관한 가집행선언부 원고승소판결을 받고 원고는 위 판결에 의하여 공장인도가집행을 하였는데 피고는 위 판결에 대하여 불복항소한 결과1968.1.10 2심판결은 위 1심판결의 취소 및 원고의 본소와 피고의 반소를 모두 기각하고 원고는 피고에게 위 1심판결에 의하여 원고가 공장인도가집행을 하여 그 기계설비등을 처리함으로 인하여 피고가 입은 손해배상으로서 금 24,220,500원을 지급하라는 판결을 받고 쌍방은 위 판결에 불복하여 상고하였는데 1968.4.23 위 상고심에서 2심판결을 모두 파기하고 원고의 본소부분은 1966.12.12 소취하로 소송종결을 선고하고 피고의 반소는 다시 2심으로 환송되어 1969.2.6 2심의 변론을 종결하고 1969.2.27 그 판결에서 1심판결의 공장인도가집행으로 인하여 피고가 입은 손해배상으로 금 48,434,000원과 1968.9.6부터 연 5푼의 금전지급을 명하는 판결이 있었고 이 판결은 1970.9.22 본원에서 상고기각으로 확정되어 1970.9.23부터 동년 12.3에 걸쳐서 피고는 원고로부터 위 판결에 의한 손해배상금 48,434,000원을 전액 집행한 사실을 인정하였다. 원심은 나아가서 이보다 앞서 즉 1968.2.28. 소외 이기덕이 피고에 대한 양수금채권으로 피고의 원고에 대한 위 별건 손해배상채권중에서 4,500,000원에 대한 압류 및 전부명령을 얻어 1968.3.2 제3채무자인 원고에게 그 송달을 하였고 다시 1968.2.29. 소외 유영희도 역시 피고에 대한 매매대금채권으로 피고의 원고에 대한 별건 손해배상채권중에서 금 5,500,000원의 압류 및 전부명령을 받아 1968.3.2 제3채무자인 원고에게 그 송달을 하여 결국 합계 10,000,000원의 압류 및 전부명령을 얻은 사실을 확정하였다. 그리고 이 사실을 근거로 하여 원고는 주장하기를 피고는 위 확정판결에 의한 원고에 대한 손해배상채권 금 48,434,000원을 강제집행할 당시 이미 자기가 원고에 대하여 가지고 있는 채권중 위 금 10,000,000원이 위 소외인들에게 압류 및 전부되어 그 결정의 송달까지 완료된 사실을 알고 있었으므로 마땅히 위 전부된 채권전액을 공제해야 할 것임에도 불구하고(즉 48,434,000-10,000,000) 부당하게 이미 전부된 위 채권금 10,000,000원까지 포함하여 강제집행을 함으로써 금 10,000,000원 상당의 손해를 원고에게 입혔으므로 원고는 피고의 위 불법행위로 한 손해금으로 금 10,000,000원의 배상을 구한다고 하는데 대하여 원심은 판단하기를 위에 설시한바와 같이 채무명의가 확정판결에 의한 기판력을 가지고 있는 경우에는 그 확정판결의 변론종결당시를 기준으로 하여 당사자간의 청구권의 존재와 범위를 확정짓는다 할 것임으로 비록 확정판결 변론종결이전에 그 소송에서 그 실재상 채권의 전부 및 일부가 부존재하다는 것을 당사자가 다투었던 다투지 않았든가를 막론하고 일단 그 판결이 위와 같이 확정된 이상 그 판결이 재심등의 법정절차에 따라 취소되지 않는 한 가사 피고가 위 판결이 부당한 판결이라는 것을 알고서 강제집행을 하였다고해도 민법상의 불법행위가 될 수 없다 할 것이므로 원고의 청구는 이유없다고 하여 기각하였다.
기록과 원판결에 의하면 원심의 위와같은 사실인정 자체는 적법하고 또 그 설시이유도 상당한 설득력을 가진 이론이라고 인정한다. 그러나 이와같은 법이론은 아직 이와 정반대 취지의 본원판례(1968.11.19 선고 68다1624 판결; 1960.11.3 선고 4292민상856 판결)가 있고 이판례의 정신은 아직도 변경할 단계라고는 볼 수 없으므로 결국 원판결은 위 판례의 정신에 위반한다 하여 이를 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 김용철