【피고인】
【상고인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1980.7.26. 선고, 80노3530 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 강제추행의 점에 관하여 고소가 있어야 그 죄를 논할 사건이라 할 것인데 검사 작성의 피해자에 대한 진술조서의 기재에 따르면 본건 피해자 가 검사의 '마지막 더 할 말이 없는가요' 하는 물음에 대하여 '젊은 사람들이니 기회를 한번 주시면 감사하겠읍니다'라고 진술하고 있는 바, 이는 본건 피고인 에 대한 처벌을 원치 아니하는 의사표시로 해석함이 상당하고 이는 결국 피해사실을 신고하여 그 처벌을 구하는 고소의 요건 중 그 처벌을 구하는 의사표시를 철회한 것으로 볼 것이고 따라서 위 피해자로서는 위 피고인에 대한 본건 고소를 취소하였다고 인정함이 타당하다 하여 위 피해자가 고소를 취하 하였다고 봄이 상당하다 하여 공소기각 판결을 하고 있다. 그러나 기록에 의하여 위 피해자 에 대한 검사의 진술조서 기재를 보면, 검사의 피의자들의 처벌을 원하는 가요라는 물음에 대하여 '법대로 처벌하여 주시기 바랍니다'고 되어 있고 이어서 검사의 '더 할 말 있는 가요'라는 물음에 대하여 '젊은 사람들이니 기회를 한번 주시면 감사하겠읍니다'고 되어 있음을 알수 있는 바 (수사기록 133면 끝부분)이 피해자의 진술 전후를 아울러서 보면 피해자 진술의 취지는 법대로 처벌하되 관대히 처리하여 주기 바란다는 뜻으로 해석함이 논리칙과 경험칙에 비추어 합당하다 할 것이고, 피해자 진술의 후단부분 진술 즉 더 할말이 있는 가요 부분 문답 부분만을 근거로 처벌의사를 철회한 것으로 보아 이로써 곧 고소를 취하 하였다고 단정하기는 어렵다고 할것임에는 원심이 위와 같이 처벌의사의 철회로 본 판단조처는 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서의 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 때의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것인 바, 이 사건 강제추행 공소사실과 폭력행위등처벌에 관한 법률 위반 공소사실은 형법 제40조 소정의 상상적 경합범으로 기소된 이 사건에 있어서는 1개의 형으로 선고함이 타당하다 할 뿐더러 강제추행의 점이 유죄로 인정된다면 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항 보다 법정형이 무거운 강제추행의 법정형에 따라서 선고형이 정하게 된다할 것이니 원심판결 전부를 파기함이 상당하다 할 것이다( 대법원 1980.12.9 선고 80도384 판결 참조)
그러므로 원심판결을 전부 파기하고 이 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김태현(재판장) 주재황 라길조