【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
나라
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 1. 19. 선고 66나1859 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송수행자 김석휘의 상고이유 제1점에 대한 판단,
원판결의 확정한 사실에 의하여 본건 사고차량의 운전병인 병장 소외 1이 원판결 판시일시에 행정과 안전장교 소외 2의 인솔하에 원고 장성대 병장 외 18명의 군인을 위 차량에 싣고 소속대를 출발하여 경상북도 영일군 창하면 소재 보경사에 단풍놀이 유흥차 가서 놀다가 돌아오는 도중에 원판결 판시와 같은 사고가 발생한 사실인바 원심 의용의 갑 제3호증(판결) 의기재 내용에 위하면 위와같이 보경사에 가게된 것은 제대사병의 회식을 위하여 위 인솔장교의 인솔하에 가게된 것이라는데 있으므로 원심으로서는 제대회식을 위한 차량운행이 차량운행을 허가할수 있는 책임자의 공식 승인하에 이루어진 것이 아니고 일개 장교가 불법히 차량을 운행케하여 단순한 유흥차 운행하다가 본건사고가 발생한 것이고 원고 장성대도 그 불법운행을 알고 유흥에 참가한 것이라면 동원고도 차량불법운행에 가담한 자로서 스스로의 불법행위로 인하여 자초된 손해를 국가에 대하여 청구할 수 있는 근거가 없을 것이므로 원심으로서는 다만 차량운행차체가 소외 1의 직무행위의 외관을 가지고 있다는 사유만으로 본원 불법행위에 의한 손해배상 책임을 인정한 것이 아니라 위에 설치한 바와같이 제대회식이 책임있는 지휘자의 공식승인하에 공무 또는 공무에 준한 행위로 인정되는 사정의 유무를 석명 심리하여 국가의 손해배상책임 유무를 판단하여야 함에도 불구하고 이점에 대한 심리판단이 없이 피고의 손해배상책임을 쉽사리 인정하였음은 이유불비 아니면 심리미진의 위법이 있다 할 것이다. 이점을 논난하는 소론상고 논지는 이유있음에 돌아간다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화