【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
광주고등법원 1982.6.4. 선고 81나711 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 소외 인(원심공동피고) 은 원고 회사의 전 대표이사 사장, 피고 1은 원고 회사의 전 대표이사 회장, 피고 2는 피고 1의 사위로서 건축기술자인데, 위 소외인 및 피고들은 공동하여 1979.6.30부터 동년 9.30까지 사이에 원고 회사의 창고증축공사를 직영으로 시공함에 있어 소외인은 당시 원고 회사의 사장으로서 본건 공사를 주관하였고, 피고 1은 회장으로서 본건 공사에 관한 지출증빙서 등을 매월 1, 2회 검토하면서 역시 본건 공사에 관여하였으며, 피고 2는 본건 공사의 총감독을 맡았던 사실, 피고들은 본건 공사결과 실제 지출한 노무비가 금 11,605,405원이었음에도 불구하고 별도로 금 19,282,300원의 노무비가 더 지출된 것처럼 지출증빙서 등을 허위로 작성한 다음 이로 인하여 생겨난 가공노무비 위 금 19,282,300원을 당시의 사장이었던 소외인이 피고 2에게 지급한 양 원고 회사의 서류상으로 꾸며 놓은 사실 및 1980.12.8경 실시된 국세청의 세무조사 결과 위 금 19,282,300원은 실제 지출되지 아니한 가공노무비인 것으로 밝혀지자 국세청에서는 이를 대표이사에 대한 인정상여로 처리하여 이에 대하여 갑종근로소득세, 방위세, 가산세 명목으로 합계 금 13,874,238원의 세금을 부과하였고 이에 따라 원고 회사가 위 세금을 납입한 사실을 확정하고, 소외 인 및 피고들은 위와 같이 원고 회사의 서류상에 실제 지출되지도 아니한 가공노무비 금 19,282,300원을 지출한 것처럼 해놓음으로써 원고는 금 13,874,238원의 불필요한 세금을 물게되어 동액상당의 손해를 입었으므로 피고들 및 위 소외 인은 공동불법행위자들로서 연대하여 원고가 입은 위 세금상당액의 손해를 배상하여 줄 책임이 있다고 판단하고 있다.
그러나 불법행위로 인한 손해배상 책임을 인정하려면 고의 또는 과실로 인한 위법행위가 있고 그 위법행위와 상당인과관계가 있는 타인의 손해발생 사실이 인정되어야 할 것이며, 국가의 조세권 발동에 의하여 납세의무자에게 조세가 부과되었을 경우 그 부과 처분이 정당한 것이라면 국민으로서는 누구나이를 납부하여야 할 의무가 있을 것이나, 그 부과처분이 위법 또는 부당한 것이라면 소정의 불복절차에 따라 구제를 받을 수 있는 것이니 누구에게 조세가 부과되었다 하여 그 부과된 세금액수를 바로 어떠한 불법행위로 인한 손해라고 단정할 수는 없는 것이다.
그런데 원심은 피고들 및 소외 인의 부당한 회계처리로 원고 회사가 불필요하게 물게 된 세금을 원고의 손해라고 단정하고 있는바, 원심판시에 의하더라도, 피고들의 이건 손해배상 책임의 발생원인이 실제로 지출되지도 않은 금 19,282,300원을 장부상허위로 지출한 것처럼 꾸며 피고들이 위 금원을 횡령하였고 이로 인하여 원고가 입은 손해는 부당한 회계처리로 인하여 부과된 세금액수에 한한다는 것인지 또는 피고 등이 회사자금을 횡령한 것이 아니고, 회사에서 정당하게 지출한 노무비를 부당한 회계처리를 하고 그 증빙서류를 제대로 갖추지 못하였기 때문에 세무조사 결과 정당한 지출로 인정받지 못함으로써 세금이 부과되었고, 나아가 피고들이 이에 대한 적절한 불복절차를 취하지 않음으로써 결국 회사가 부당한 세금을 물게 되었으니 피고들의 위와 같은 일련의 행위가 불법행위를 구성한다는 것인지 분명하지 아니하다. 더구나 기록에 의하면 이 사건 청구원인으로 솟장에서는 "피고들이 이건 증축공사를 시공함을 기화로 노무비가 금 11,300,000원임에도 불구하고 마치 30,582,300원인 것같이 가장하고 돈 19,282,300원을 취득함으로써 원고 회사는 관할세무서에 이로 인한 갑종근로소득세등 금 13,874,238원을 납입하였으므로 피고들은 원고가 납입한 위 세금상당액의 금액을 배상할 책임이 있다고 주장하고, 원심 제1차 구두변론에서는 피고들의 석명요구에 "이건 청구는 피고들의 횡령으로 인한 손해배상청구인 바 그중 일부금인 위 납부세금만을 청구하는 것"이라고 밝히고 있으며, 또한 원심 제2차 구두변론에서는 "이건 청구는 피고들이위법하게 1,900만원을 허위지출한 양 하였기 때문에 원고 회사는 부당과세로 물지않을 세금을 납세함으로써 입는 손해의 배상을 청구"하는 것이라고 주장하여, 원고의 이 사건 청구원인이 "피고들의 횡령행위가 불법행위'라는 것인지" 부당한 회계처리가 불법행위" 라는 것인지 분명하지 아니함에도, 원심은이에 대한 적절한 석명권을 발동하여 청구원인 사실을 밝혀 보지도 아니했을 뿐만 아니라 기록상 피고들 및 소외 인이 공동하여 원고 회사의 자금을 횡령하였다고 인정할 만한 아무런 자료도 찾아 볼 수 없고 오히려 원심거시의 증거 및 원심이 배척하지 아니한 을 제1호증의 1 내지 13호의 기재내용을 검토하면, 당시 원고 회사에서는 경비를 절감하기 위하여 본건 건축공사를 직영으로 시공하여 완공하면서 실제 노무비로 금 19,282,300원을 지출하였으나 원고 회사에서 직영공사 부분의 추가신고를 하지 않았기 때문에 세무조사 결과 이에 대한 노무비 지출을 인정받지 못하고 결과적으로 회사 대표이사에 대한 인정상여로 간주되어 과세가 된 사실을 엿볼 수 있다.
그러므로 원심으로서는 마땅히 위와 같은 원고의 불명확한 청구원인 사실을 가려서 그 이유의 당부를 심리하였어야 함에도 이에 이르지 아니하고 막연히 피고들에게 공동불법행위자들로서 손해배상 책임이 있다는 제1심 조치를 그대로 인용하였음은 불법행위로 인한 손해배상 책임에 관한 법리를 오해하여 이점에 관한 심리미진 내지 이유모순의 위법을 범하였다 할 것이고, 위와 같은 위법은 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 원심판결을 파기하지 아니할 수 없어 이 점에 관한 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철