【원고, 상고인】
최주한 소송대리인 변호사 최재덕
【피고, 피상고인】
서울냉동주식회사 소송대리인 변호사 서건익
【원 판 결】
서울고등법원 1978.5.30. 선고 77나1400 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고 이유에 대하여 판단한다.
원판결이유에 의하면, 원심은 1974.5. 하순경 소외 조성물산주식회사가 그 직원인 정계선으로 하여금 그 명의로 동 회사소유의 이사건 수입양고기 250상자 (상자당 20킬로그람들이, 합계 5톤)를 피고회사에 냉동냉장을 의뢰 보관시켰던 사실, 그후 1974.6.7. 소외 위 회사의 업무이사였던 김도원이 소외 최충렬과 원고에게 매월 수입양고기 30톤씩을 공급키로 하고, 그 보증금 300만원중 우선 일부 금 150만원을 영수함과 동시에 그 공급을 위하여 이미 피고회사에 보관시켜 놓았던 이사건 양고기 250상자를 위 최충렬과 원고에게 인도하는 방법으로 그 직원인 위 정계선에 지시하여 위 냉동냉장 통장명의를 원고나 위 최충렬 명의로 변경토록 하였던 사실, 그 지시를 받은 위 정계선은 원고를 대동하고 피고회사를 찾아가 피고회사의 창고담당직원인 이주철에게 냉동냉장통장명의를 원고명의로 변경을 요구하였고, 그 요구에 따라 피고회사 창고담당직원인 위 이주철이 갑 제1호증과 같은 원고명의의 냉동냉장 통장명의를 발행하여 원고에게 교부하였던 사실을 인정한 후 그렇다면 피고회사는 별단의 사정이 없는 한 원고의 요구에 따라 보관된 이사건 양고기 250상자를 인도할 의무가 있으나 을 제1호증의 1,2의 각 기재에 제1심 및 원심증인 이주철의 증언과 원심증인 정계선, 동 김도원, 동 최충렬의 각 일부증언 및 변론의 전취지를 보태어 보면 원고는 상업을 업으로 하는 상인이고 피고는 창고업을 목적으로 하는 창고업자인데 보관물인 이사건 양고기 250상자는 1974.8.10부터 1974.9.5.까지 피고의 악의없이 전부 출고되어 현재는 재고량이 없으며 원고는1974.9 초순경 위와같이 이사건 양고기 전부가 소외 최충렬에 의하여 출고된 사실이 밝혀져 위 최충렬과 소외 위 회사의 업무이사 김도원에 대하여 책임을 추궁하다가 동인들로부터 회수하기가 어렵게 되자, 1977.1.27.에 이사건 소송에 이른 사실을 인정할 수 있으므로 피고회사의 본건 보관물품 출고가 잘못된 것이라 하더라도 창고업자인 피고의 원고에 대한 책임은 원고가 그 사실을 알게 된 1974.9 초순경부터 1년이 경과한 1975.5 초순경 상법 제166조에 의하여 소멸시효의 완성으로 면책되었다 하여 원고의 이사건 물품인도를 구하는 주청구 및 그 대상금의 배상을 구하는 예비적 청구를 배척하고 있다.
그런데 상법 제166조의 멸실이라 함은 임치물을 반환받을 정당한 권리자가 아닌 자에게 인도하므로써 정당한 권리자가 그의 반환을 받지못하게 된 경우도 이에 해당하는 것이라고 함이 상당하다고 할 것이고 이 경우에 악의라고 함은 인도받은 자가 그 임치물을 반환받을 정당한 권리자가 아님을 알면서 그자에게 출고한 경우를 말한다 고 할 것인바, 이건에 있어서 원심의 설시는 이건 임치물인 양고기의 임치 자의 명의를 원고 앞으로 변경하므로써 피고는 원고에게 이사건 양고기를 출고할 의무가 있다는 것이며 동 명의의 변경은 위소외 정계선과 원고가 피고회사 창고담당직원인 위 소외 이주철을 찾아와서 요구하므로써 이루어졌다는 것이고, 한편 기록에 의하면 피고는 이사건 양고기를 원고에게 출고하지 아니하고, 위 소외 정계선의 지시에 따라서 소외 최충렬에게 전량을 출고하였음을 자인하고 있으며, 원심이 채택한 증인 이주철(위 소외인)의 증언에 의하면 동 증인이 피고회사의 창고담당직원으로서 이건 양고기의 임치명의자를 그 임치자인 위정계선의 요청에 의하여 원고앞으로 변경하고 새로이 원고를 보관의뢰자로 한 피고회사명의의 이건 양고기에 대한냉동냉장 통장 (갑1호증)을 원고에게 발행하였음에도 불구하고 동인 (위 이주철)이 원고에게는 출고하지 아니하고 소외 최충렬에게 전량 출고한 사실이 명백하며 기록을 정사하여도 이사건 양고기의 반환에 관해서 원고와 위 정계선 및 최충렬과의 관계가 어떠한 것인지 그것이 명확하다고도 할 수 없으니 사실관계가 이와같다면은 일응 피고의 사용인인 위 이주철이 위 소외 최충렬이가 임치명의자로서 그 반환을 받을 정당한 권리자인 원고가 아닌 사실을 알면서도 이건 임치물인 양고기를 전량 위소외인에게 출고하였다고 하여야 할 것이므로 이와같은 경우에 있어서는 창고업자인 피고는 위 소외인에게 출고할시에 피고 또는 그 사용인이 악의가 아니였다는 점에 대하여 입증을 하지 아니하는 한 원고에 대한 책임을 면할 수 없다 함이 상당하다 할 것인데, 원심이 채택한 증거를 기록에 대조하여 정밀히 검토하여도 피고가 임치명의자가 아닌 위 소외 최충렬에게 이건 임치물인 양고기를 출고할시에 피고 또는 그 사용인에게 악의가 없었다고 인정함에 충분하다고 할 수 없으니(기록을 정독하여도 원고와 위 최충렬과의 관계가 어떠한 것인지도 명백하지 아니하다) 결국 원심판결에는 충분한 자료없이 사실을 인정하고 심리를 미진하여 상법 제166조를 잘못 적용한 흠이 있다고 아니할 수 없고 이점을 지적하는 취지도 포함되었다고 보이는 논지는 이유있다고 할 것이다.
그러므로 민사소송법 제400조, 제406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원