【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
서울형사지방법원 1981.8.12. 선고 79노5482 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여, 이 사건 토지는 원래 귀속재산인데 공소외 1학교가 이를 점유하면서 그 학교 부지 및 실습지로 사용하던 중 1955.2.7 공소외 2 사단법인이 정부로부터 불하받아 1964.6.26 공소외 2 사단법인 앞으로 그 소유권이전등기를 경료하였는데도 공소외 1 학교는 연고권을 내세워 공소외 2 사단법인에게 위 토지의 인도를 거부하므로 1965.3.20 당시 경기도 지사가 중재를 하였지만 수습이 되지 아니 하자 공소외 2 사단법인의 일부 회원이 일방적으로 위 토지를 공소외 1 학교에 기증한다는 내용의 기증서를 공소외 1 학교에 교부하였던 사실, 그런데 1967.3.20 공소외 김봉기는 당시 공소외 2 사단법인의 대표이사인 공소외 남상일로부터 위 토지를 매수하고는 공소외 2 사단법인을 상대로 소유권이전등기소송을 제기하여 1968.6.24 승소판결을 받고 공소외 1 학교에 대하여 위 토지에 대한 권리를 주장하므로 당시 공소외 1 학교의 교장인 피고인 1도 위 토지는 공소외 2 사단법인으로부터 기증받은 부동산이라고 주장하며 공소외 2 사단법인을 상대로 소유권이전등기소송을 제기하여 승소판결을 선고받아 위 김봉기에 앞서 그 명의로 위 토지에 관한 소유권이전등기를 경료한 사실, 이에 위 김봉기는 1970.2.경 당시 공소외 2 사단법인의 대표이사인 공소외 이웅각의 이름을 빌려 피고인 1을 상대로 동 피고인이 승소한 위 판결에 대한 재심의 소송 및 동인 앞으로 된 위 소유권이전등기의 말소청구소송을 제기하였으나 하급심 법원과 대법원 사이에 위 기증서를 놓고 그 법률적 견해가 엇갈려 대법원에서 2회나 파기환송하였고 이 사건을 2번째로 환송받은 서울고등법원은 1976.6.30 그 환송판결 취지에 따라 위 구락부 승소판결을 선고하였고 이에 피고인 이규현이 다시 대법원에 상고한 사실, 그러나 위 구락부는 같은해 12.10 그 임시총회를 개최하여 위 토지의 처리문제를 논의한 끝에 위 토지를 피고인 이규현이 교장으로 있는 위 학교가 그 부지 등으로 사용하고 있음에 비추어 차라리 위 학교에 기증함이 위 구락부의 목적사업에도 부합한다는 신념 아래 위 소송을 취하하되 그 구체적인 절차는 이사회에 위임하기로 결의하였고 이에 따라 같은해 12.29 소집된 이사회에서는 위 소송을 당시 위 구락부의 이사들인 피고인 이성열, 동 강태희, 동 김근식, 동 이종완 명의로 취하하기로 다시 결의한 후 피고인 1로부터는 위 토지는 동 피고인 개인이 아니라 공소외 1 학교에 기증한 것이라는 취지의 각서를 받고 같은해 12.31 위 피고인들이 위 소송을 취하한 사실 등을 적법히 인정하고 있는바, 사실관계가 위와 같다면 위 구락부의 이사들인 위 피고인들이 위와 같이 위 소송을 취하한 것은 위 구락부의 임시총회와 이사회의 결의내용에 따라 이를 집행한 적법한 임무수행으로 보아야 할 것이지 이를 위 구락부의 이사들로서 그 업무상 임무에 위배하여 위 구락부에 손해를 가한다는 인식아래 행하여졌다고는 보기 어렵다 할 것이니(피고인 1은 공소외 2 사단법인의 이사가 아닌 비신분자이므로 신분자인 위 4명의 피고인들의 업무상배임죄가 성립하는 경우에 만 그 공범으로 처단 될 수 있다할 것이다.) 이러한 취지에서 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다 할 것이다. 논지는 피고인들의 위와 같은 소송취하행위를 위 김봉기에 대한 관계에 있어 배임행위라는데 있으나 이 사건의 경우 검사는 피고인들의 위 취하행위를 공소외 2 사단법인에 대한 관계에서 업무상배임행위라고 기소하였음이 그 공소장기재 자체에 의하여 명백한 이상 위 논지는 그 당부를 따질 필요없이 그 이유 없다 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우