【원고, 상고인】   오덕규
【피고, 피상고인】   한진상사주식회사
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심


서울고등 1971. 6. 23. 선고 70나2264 판결
【주    문】
(1) 원심판결중 연차유급휴가 임금청구에 관한 부분은 파기하고, 이 부분은 서울고등법원에 환송한다.
(2) 전항 이외의 나머지 청구에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로한다.

【이    유】  (가) 상고이유 제1점에 대하여
근로기준법 제42조와

제46조의 규정 내용을 대비하면

위 법 제42조 제2항이 규정하고 있는 "전항의 시간"에는 동조 제1항 본문의 1일에 8시간, 1주일에 48시간 뿐만 아니라 동항 단서에서 규정된 당사자간의 합의에 의한 1주일에 60시간도 포함되는 것이라고 해석함이 상당하다. 따라서 이 사건 근로계약에 있어서 근로시간을 당사자 사이에 합의에 의하여 1주일에 60시간을 한도로 한이상,그 범위안에 있어서는 1일에 8시간을 넘어서 근로를 하였을지라도 이것을

근로기준법 제46조가 규정하고 있는 연장시간근로에 해당한다고 할수 없다. 그러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 논지가 공격하고 있는 바와같이 의률의 착오를 범한 위법사유가 없다.


(나) 제2점에 대하여,
근로기준법 제46조의 일부규정에 의하면 "사용자는 야간근로에 대하여는 통상임금의 50/100 이상을 가산하여 지급하여야 한다"라고 규정되어 있는데 그법의는 야간근로에 대하여는 그 근로시간에 상당한 임금외에 통상임금의 반이상을 따로 더주라는 취지이다. 원심이 원고에 대한 야간근로수당으로서 47.97불을 인정한 것은 기본임금을 제외한 가산금만의 산정액이므로 정당하고, 여기에 논지가 공격하는 바와같은 계산착오로 인한 사실오인의 위법이 없다. 뿐만 아니라 주차, 월차의 각 유급휴가수당잔액청구에 관한 판단에 있어서도 논지가 공격하는 바와같은 계산상의 위 법이 없다.


(다) 제3점에 대하여,
근로기준법 제48조 소정의 연차 유급휴가는 1년간 개근 내지 정근한 근로자에 대하여 그가 청구한 시기에 통상임금 또는 평균임금을 지급하면서 휴가를주자는 것이므로 만약 근로자가 그 휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 경우에는 근로자는 사용자에게 대하여 그 휴가일수에 해당하는 임금을 더 청구할 수 있다고 보는 것이 상당하다.(

대법원 1964.6.2 선고 63다980 판결참조),왜냐하면 이러한 경우에 있어서 근로자가 받을 임금은

근로기준법시행령 제33조 제2항이 규정하고 있는 바와 같이 유급으로서 당연히 지급되는 임금과 그유급휴일의 근로에 대한 소정의 통상임금을 포함하기 때문이다. 그렇다면 이러한 임금의 지급청구권은 근로자가 퇴직하였다 하여 소멸할 이가 없는 것이요, 또한 근로자가 해임되기 이전에 연차 휴가청구권을 행사하지 아니 하였다하여 발생하지 아니하는 것이라고도 말할 수 없다. 따라서 근로자가 해임되기이전에 연차 휴가청구권을 행사하지 아니하면 이 휴일임금을 청구하지 못한다는 취지로 판시한 원심판단은 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 이 논지는 이유있다.


이리하여 원심판결중 연차유급휴가 임금청구에 관한 부분은 파기하여, 이 부분은 원심인 서울고등법원으로 환송하고, 그 나머지의 원고 청구에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 원고대리인이 1971.12.24.자로 제출한 상고이유보충서에 기재된 사항은 소정기간이 지난뒤에 주장된것이므로 이사항은 판단하지 아니한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기