【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1972. 7. 26. 선고 71노2479 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
검사 허은도의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결에 의하여 유지된 제1심 판결의 이유설시에 의하면 그 판결은 그가 채택한 증거들을 종합하여 1970년도의 병무청장 방침중에는 1968년도 이전에 교육대학을 졸업하고 국민학교의 정교사로 근무하고 있는자에 대하여는 1970년도에 현역병증서가 발부되더라도 본인이 연기를 원하는 경우에 징병검사기피 또는 입영기피와 같은 결함사유가 없는한 소정의 구비서류를 첨부하여 연기신청서를 제출만하면 소관병무청장은 아무런 재량권도 없이 연기처분을 하여주어야 하게 되어있었고 그와 같은 사실은 당시의 병무행정 실무자들이나 국민학교 정교사들에게는 상식화 되어 있었던 것이었으며 피고인도 1968.8월경 서울교육 대학을 졸업하고 서울 은천국민학교 정교사로 근무하던 자로서 1970.3월경 본건 공소사실중에 적시된 바와같은 현역병증서의 전달을 받게 되었던 것이므로 그달18일 소관병무청장에게 구비서류를 완비한 연기신청서를 제출하였던 것이고 또 피고인에게는 전술과 같은 결함사유가 없었던 만큼 당연히 연기처분이 있었을 것으로 믿고 그 처분여부를 확인치 않고 위 정교사 생활을 계속하였던 것인바 병무행정 당무자등의 사무착오로 인하여 그 연기처분이 이루어지지 않았던 것이었다는 사실을 인정하므로써 피고인이 비록 위와 같이 연기처분이 없었음에도 불구하고 현역징집에 불응한 결과가 되었다 할지라도 피고인으로서는 전술한바와 같이 그 연기에 관하여 자신이 하여야 할일을 다하였던 것임에도 불구하고 위 연기처분이 되지 않은 것은 오직 병무담당자의 착오로 인한 것이었던 점에 비추어 감안하면 그 징집불응은 병역법 제104조 제1항 소정의 정당한 사유로 인한 것이었다고 판시함으로써 그 공소사실에 관하여 피고인에게 무죄를 선고하였음이 뚜렸하고 기록상 그 판시 내용을 병역법 제104조 제1항의 입법취지에 반하는 것이었다고 인정할만한 사유나 자료도 발견되지 않는 바이니 피고인이 병무청장의 연기통보를 수령한 사실없이 현역병 징집에 불응한 이상 병역법 제104조 위반의 죄책을 면할 수 없을 것이었다하여 그 판시 내용을 논난하는 소론의 논지는 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 유재방 한봉세