【피고인, 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 강장환(피고인들)
【원심판결】
서울고등법원 1984.8.2 선고 84노1679,84감노269 판결
【주 문】
1. 피고인 2에 관한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
2. 피고인 겸 피감호청구인 1, 피고인 3의 상고를 기각 한다.
3. 이 판결 선고전의 구금일수중 각 60일을 피고인 1, 3에 대한 본형에 산입한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 겸 피감호청구인 1, 피고인 3 및 그 국선변호인의 각 상고이유에 대하여,
원심이 유지한 제1심 판결이 판시증거들을 채택하여 피고인들에 대한 공소범죄사실을 유죄로 인정한 조치를 기록에 대조하여 살펴보면 정당하고, 거기에 소론과 같이 증거능력이 없는 증거를 유죄의 증거로 채택하였거나 채증법칙에 위배된 증거취사로 사실을 그릇 인정한 허물이 있다 할 수 없다. 또한 원심유지의 제1심 판결이 적법하게 인정하고 있는 사실에 의하면 피고인 3은신고를 받고 출동한 청량리 역전 파출소 순경 김갑, 김승호가 길가에 쓰러져 의식이 거의 없는 피해자를 발견하고 그 피해자를 구호하기 위해 부근에 있는 성바오로병원으로 옮겨 가는 것을 보고 자신의 범행을 은폐할 생각으로 그 판시와 같은 위계로써 피해자를 인계받았다는 것이어서 경찰관인 김갑, 김승호에게 피해자를 보호조치하려는 의사가 있었음을 넉넉히 규지할 수 있으므로 위 경찰관들에게 공무집행의 의사가 없었음을 내세워 피고인의 소위를 위계에 의한 공무집행방해죄로 의률한 점에 법리오해의 위법이 있다는 논지도 받아들일 것이 못 되며, 그 밖에 피고인 겸 피감호청구인 1에 대한 10년의 보호감호처분을 탓하는 내용은 원심이 유지한 제1심 판결이 적법하게 인정한 같은 피고인에 대한 상해치사의 범죄사실이 그릇 인정되었음을 전제로한 주장에 불과하므로 이유없다.
2. 피고인 2 및 그 국선변호인의 상고이유에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결은 판시증거들을 종합하여 피고인 2가 당심공동피고인 1, 3, 원심 공동피고인 1, 2 및 공소외 성명미상자 3명과 공동으로 판시 일시에 피해자 에게 폭행을 가하여 장간막파열로 인한 복강내출혈로 사망케 하였다는 사실을 인정하고, 피고인을 위 피해자에 대한 상해치사죄의 공동정범으로 처단하고 있으나 피고인이 판시 공동피고인들 및 공소외 인들의 범행에 가담하여 저지른 가해행위라고 인정하고 있는 내용은 {1} 1983.10.7. 22:50경 동대문구 전농 2동 620 소재 원캬바레에서 손님인 피해자 가 음주후 그 대금 16,000원 대신 시계를 맡기려한다는 이유로 담당웨이타이던 피고인이 시비끝에 캬바레출입구 부근에서 피해자의 안면을 4회 때렸다는 사실과 {2} 그뒤 피고인이 가담되지 아니한 시비와 폭행행위가 연속된 후에 피해자가 다시 캬바레 1층 입구로 들어오려 하자 이새끼 가라는데 왜 기어들어 오느냐면서 손으로 때렸다는 사실 뿐이고, 인용증거들을 기록에 대조하여 살펴보면 위 사실인정을 뒷받침하고 있는 증거는 {1}사실에 부합되는 증인성 종선의 경찰. 검찰 및 증거보전절차에서의 각 진술과 {2} 사실에 부합되는 증인 박승길의 검찰, 증거보전절차 및 법정에서의 진술밖에 없다.
그런데 위 {2} 사실에 부합하는 진술을 하고 있는 증인 박승길은 이 사건 범행당일 저녁에 범행현장을 지나다가 우연히 범행을 목격하고 경찰에 전화를 걸어 신고까지 하였다고 자처하면서 이 사건이 검찰에 송치되고도 14일이 지난 1983.11.9에 비로서 검찰에 자진출두한 사람으로서, 그 진술내용을 기록에 의하여 살펴보면 검찰에서는, 그곳을 지나다가 20-30명 가량이 길가에 몰려 있기에 가보았더니 술에 취해 캬바레홀 입구안으로 들어 가려고 하는 40대 가량의 남자를 어떤 사람이 밀어 내면서 구타하는데 그래도 계속 캬바레안으로 들어 가려하자 그곳 출입구 발판안쪽에 서있던 한 패거리인 듯한 젊은사람 8, 9명 중 나비넥타이를 하고 웨이타복을 입은 한사람이 "왜 이새끼 가라는데 기어들어와"라고 말하면서 나와 그 40대 남자앞으로 다가서서 손을 들어 때리려고 하는데 그때 한 패거리인 듯한 다른 사람이 나와 그 40대 남자를 때렸다라는 취지로 진술을 한 후(수사기록 373면) 이어 피고인 2를 대면시키자 당시 술취한 40대 남자를 때리려고 했던 나비넥타이를 하고 웨이타복을 입고 있던 청년이 바로 피고인 2이었다고 진술하였고(수사기록 376면) 증거보전절차에서도 같은 취지의 진술을 하였으나 제1심 법정에 나와서는 피고인 2가 40대 남자를 때리려고 하였던 것이 아니라 손을 들어 두 차례 때렸다는 내용으로 그 진술을 달리하고 있다(공판기록 209면)이와 같이 증인 박승길의 증언은 그 진술에 일관성도 없고 증인으로 나오게 된 경위 또한 석연치 않은데다가, 기록에 의하면 이 사건 범행당시는 비가 오는 야간이었음이 명백한데 우연히 지나다가 20-30여명이 몰려 있던 싸움현장을 목격하였음에 불과하다는 사람이 그로부터 1개월여가 지난 뒤에 이르러 단순한 당시의 기억만으로 피해자를 때리려고 한 웨이타복을 입고 있던 사람이 바로 피고인 2이었다고 지목하는 것이어서 경험칙상 그 확실성 여부가 의심될 뿐 아니라 그 캬바레의 안내원으로 이 사건 싸움현장을 처음부터 목격하였다는 증인 성종선의 경찰이래 법정에 이르기까지의 일관된 진술에 의하면 피고인 2는 당시 건물지하실에 있는 카바레로부터 싸움현장인 건물1층 입구 밖으로 나온 사실도 없다는 것이어서 위 성종선의 진술내용과는 상반되는 내용이니 유죄의 증거로 하기에는 그 신빙성이 희박한 진술이라고 보지 않을 수 없다. 다음 {1} 사실에 부합하는 증인 성종선의 진술도 경찰, 검찰 및 증거보전절차에서는 캬바레건물 1층 입구앞에서 캬바레에 들어오는 손님을 안내하고 있던 중 지하실캬바레에서 욕설하는 소리가 들려와 계단으로 내려가 보니 피고인 2가 피해자의 뺨을 서너차례 때리고 있더라는 취지의 진술을 하였으나, 제1심 법정에 나와서는 당시 자기는 지하실 캬바레로 내려간 일조차 없어 피고인 2가 피해자를 때리는 것을 보지 못하였다고 진술을 바꾸고 있어 일관되지 아니할 뿐만 아니라, 가사 피고인 2가 지하실 캬바레 출입구 부근에서 피해자의 안면을 4회 때렸다는 {1} 사실을 위 성종선의 증언에 의하여 인정한다 하더라도 그 사실만으로 피고인에게 원판시 상해치사죄의 공동죄책을 지울 수는 없다고 보인다. 즉 기록에 의하면 캬바레 웨이타인 피고인 2가 피해자를 {1} 사실과 같이 때렸다는 장소는 건물의 지하실이었고 피해자가 나머지 공동피고인들과 공소외인 들로부터 폭행을 당하여 원판시 상해를 입은 장소는 건물의 1층 출입구의 바깥 쪽이었던 것이 분명한데 피해자의 사인이 된 복강내 출혈의 선행원인(장간막파열상)이 지하층 캬바레 출입구에서 피해자의 안면을 4회 때린 피고인 2의 행위에 기인된 것이라고는 도저히 볼 수 없고, 한편 공동피고인들과 공소외인들이 건물 밖에서 피해자를 때려 상해를 입힌 행위에 그 당시 지하층에 있는 캬바레에 있었다고 볼 수 밖에 없는 피고인 2가 공동가공할 의사를 지니고 있었다거나 공동피고인들과 공소외인들이 피고인 2의 {1} 사실에 공동가공하는 의사로 건물 밖에서 피해자를 때려 상해를 입힌 것이었다고 볼만한 자료도 전혀 없으므로 피고인 2가 {1} 사실과 같이 건물의 지하층에서 피해자의 안면을 4회 때렸다는 행위와 나머지 공동피고인들과 공소외 인들이 건물 밖에서 피해자를 때려 상해를 입힌행위는 각 행위주체간에 의사의 연락을 인정할 수 없는 독립된 별개의 행위라고 보아야 할 것이기 때문이다. 결국 원심이 피고인 2를 판시 상해치사죄의 공동정범으로 처단한 조치에는 채증법칙에 위배된 증거취사로 사실을 그릇 인정하였거나 공동정범의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 않을 수 없으므로 이 점을 지적하고 있는 상고논지는 이유있다.
3. 그러므로 피고인 겸 피감호청구인 1, 피고인 3의 상고는 기각하되 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 각 그 본형에 산입하고, 피고인 2에 관한 원심판결은 파기, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환