【원고, 피상고인】
조인하
【피고, 상고인】
김동선 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】
서울고등법원 1982.1.27. 선고 81나1974 판결
【주 문】
원심판결중 피고에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 별지 제2목록 토지에 대한 당초 매수인인 피고 김동선을 상대로 이 사건 소를 제기하면서 착오로 위 피고의 동생이자 동명이인인 김동선의 주소를 잘못 기재하여 이 사건 솟장이 피고의 동생에게 송달되어서 그가 직접 또는 소송대리인을 선임하여 제1심변론기일에 변론을 하여 오던 중 원고가 이 사실을 알고 제1심 제12차 변론기일에 피고의 호적등본을 제출함과 동시에 형인 김동선이 피고임을 명백히 진술하였음에도 제1심 그대로 변론을 종결하고 위 피고의 주소를 솟장대로 표시하여 피고 패소판결을 선고하고 위 판결 또한 동생인 김동선에게 송달되어서 그가 이 사건 항소를 제기하기에 이른 사실은 기록상 명백한 바 위 사실에 의하면 제1심 판결의 효력은 당초 원고가 피고로 지목한 형 김동선에게 미친다 할 것이고 제1심 판결에서 피고의 주소표시를 동생 김동선의 주소로 하였다고 해서 그 효력이 동생인 김동선에게 미칠리도 없다할 것이며, 위항소인 주장대로 동생인 김동선이 위토지의 실제권리자라 하여도 원고가 형 김동선을 피고로 하고 있는 이상 그 사실만으로는 동생인 김동선과 간에 소송관계가 성립된다고도 볼 수 없으니 결국 동생 김동선은 제1심 판결에 대하여 불복할 이익이 없다 하겠고 달리 이를 인정할 만한 자료도 없으므로 결국 동생 김동선이 제기한 이 사건 항소는 부적법한 것으로서 각하를 면하지 못한다고 판시하고 있다.
그러나 이 사건 원고 제출의 솟장기재에 의하면, 원고는 피고를 서울 중구 황학동 2240번지 김동선으로 표시하고 그 청구의 취지와 원인은 이 사건 부동산에 관하여 주소가 서울 종로구 숭인동 234번지의 23으로 등재되어 있다가 1979.12.28에 같은해 11.9자의 전거에 의하여 서울 중구 황학동 2240번지로 주소변경 등기가 된 김동선 명의의 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 각 말소등기 절차이행을 구하고 있음이 명백하고 기록에 편철된 주민등록표등본(기록 727, 728면)등에 의하면 1944.6.30생인 형 김동선과 그 동생이며 이름이 동일한 1949.5.3생인 김동선은 1979.2.2까지는 서울 종로구 숭인동 234번지의 23에서 같이 거주하였는데 형인 김동선은 1979.2.3 같은동 431번지로 전출하여 1980.7.1까지 거주하다가 같은해 7.2 다시 같은동 419로 전출하여 거주하고 있고 동생인 김동선은 1979.11.9 서울 중구 황학동 2240번지로 전출하여 거주하고 있음을 인정할 수 있으므로 원고가 이 사건 소를 제기할 당시(1980.3.31)에 그 솟장에서 주소를 서울 중구 황학동 2240번지로 표시한 김동선은 형이 아니라 동생이라고 볼 수 있고 제1심 또한 변론기일에 원고가 지목하는 피고는 동생이 아니고 형인 김동선이라는 원고의 진술에도 불구하고 바로 변론을 종결하여 솟장기재대로의 피고 즉 서울 중구 황학동 2240번지 거주의 김동선을 피고로 하여 판결하고 이를 송달한 것이므로 이를 받은 동생인 김동선은 제1심 판결에 대하여 항소를 제기할 수 있다고 할 것이니 동인이 한 이 사건 항소는 적법하다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고가 형인 김동선을 피고로 하여 제소한 것이므로 동생인 김동선에게는 제1심 판결의 효력이 미칠 수 없다고 단정하고 동생인 김동선이가 제기한 이 사건 항소는 부적법하다 하여 각하하였음은 당사자 확정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 원심판결의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 피고에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석