【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【원심판결】
광주지방법원 1983.11.10. 선고 83노238 판결
【주 문】
원심판결을 파기하여 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 유지한 제1심판결은 피고인은 공소외 1에게 2,400여만원의 채권을 가지고 있어 이에 대한 담보 및 채권변제를 위하여 공소외 1이 그 소유의 나주군 문평면 운봉리 90의 2 소재 백룡석산에서 석재 등 채굴을 목적으로 하는 백룡석산업체를 설립하여 피고인을 사업명의자로 하고 공소외 2는 상무 공소외 3은 총무직으로 하여 모든 생산 및 반출 등의 실제행위는 공소외 1 등이 하되 동 석산에서 산출되는 사석 1루 배당 220원씩 계산하여 피고인에게 변제해 주기로 한 후 1981.3.10경 광주시 동구 대인동 소재 새한다방에서 피고인과 공소외 1 사이에 피고인이 공소외 2에게 위 석산에서 생산되는 면석은 개당 200원, 견치석은 1개당 300원으로 매도 한다는 내용의 계약서를 작성하였는바, 동 계약서는 위 약정대로 생산하기로 한 사석외에 새로이 백룡산 주 공소외 1 동생인 공소외 2 명의로 나주세무서에 면석취급의 사업자등록을 함에 있어서 토석채취허가 명의가 피고인 앞으로 되어 있는 까닭에 동인에게서 공급받아서 사업하는 형식으로 서류제출하기 위하여 형식상 작성한 것이고(면석의 개당 생산원가는 260원임을 보아도 알 수 있다)위 산은 피고인 소유가 아니어서 피고인으로서는 동인들에게 대여금 반환채무이행을 촉구 할 수 있을 뿐임에도 불구하고 위 백룡산 및 그 산출물이 피고인 소유임을 전제로 ㄱ. 1981.7.8 광주지방검찰청 검사장에게 “고소인은 1981.3.10 고소인이 생산하고 있는 석재품 면석등에 대하여 대금지불, 낙품반출 방법 등을 명백히 한 매매 계약을 체결한 후 석재를 판매하였는데 피고소인 공소외 1, 2, 3이 1981.5.경까지 사이에 고소인의 면석 2만여개 싯가 900만원 상당을 강취, 횡령하였으니......조사후 엄벌조치 바란다”는 취지의 허위내용의 고소장을 접수, 신고하여 공소외 1, 2, 3을 무고하고, ㄴ. 1982.6.14 광주경찰서장에게 “ 공소외 2, 3은 1982.5.6 고소인을 무고로 고소하였는데 오히려 동인 등이 무고이오니 철저히 조사 엄벌에 처하여 달라”는 취지의 허위내용의 고소장을 제출, 신고하여 공소외 2, 3을 무고하였다는 것이다.
2. 기록에 의하여 피고인이 고소한 내용은 (1) 1981.7.8자 광주지방검찰청 검사장에게 제출한 것은 ㄱ. 피고인은 1981.1. 나주군 문평면 운봉리 산 90의 1에 나주군수로부터 토석채취허가를 받아 운영중 1981.3.10 피고소인 공소외 1과 그 동생인 피고소인 공소외 2의 간청으로 피고인(고소인)이 생산하는 석재중 면석과 견치석에 관한 매매계약을 체결하고 석재를 판매 하였던바, 계약금을 지급하지 않고 1주간 이상 석재를 반출해 갔으면서도 대금을 지급하지 아니하여 수차 항의하였으나 계속 석재를 강취 반출하므로 1981.3.16 위 계약을 해약통고하였음에도 피고소인 등은 석재를 강제로 반출하고 총무인 (피고소인) 공소외 3은 고의로 위 반출하는 석재의 량을 작업일지에 기록하지 않고 은폐하여 고소인 재산인 면석 2만여개 싯가 900만원 상당을 강취 판매, 횡령하였으며,
ㄴ. 1981.5.9 다시 약정하기를 공소외 박영기를 경리책임자로 임명하고 모든 경리는 박영기가 집행할 것을 약정하였음에도 공소외 2와 3은 이를 무시하고 계속 임의로 면석 17,000개 싯가 5,100,000원 상당을 반출하여 대금을 직접 수금하여 소비하는 등 횡령착복하였다(수사기록 47정)는 것이며,
(2) 1982.6.14 광주경찰서장에게 제출한 것은 위(1)의 고소에 대하여 피고소인 공소외 2, 3은 이를 무고라고 고소하였으나 그 자체가 도리어 무고이니 조사처벌하여 달라는 것이다.
3. 기록에 의하여 검토하니 피고인이 공소외 1에 금원을 대여하고 그 회수방법으로 이 사건 백룡석산의 채석에 관련되는 사실은 다음과 같이 짐작된다.
(1) 피고인이 공소외 1에게 1980.10.4 돈 2,000만 원을 이자 월 3푼5리, 지급기일 1981.4.5로 정하고 대여하면서 전남 나주군 문평면 운봉리 산 90의 1임야 38727㎥에 관하여 피고인 앞으로 가등기를 경료하고, 위 임야의 토석채취권을 공소외 1이 행사하되 위 금을 변제하지 못하면 위 채취권은 피고인에게 귀속하기로 약정(수사기록 70면)
(2) 1980.12.16 위 토석채취허가를 피고인 명의로 하고, 납품된 물량 1루베(㎥) 당 할부금으로 220원씩 받으며, 공소외 1은 위 임야에서 생산납품한 모든 석재대금 수령권한을 피고인에게 위임하여 직접 수령하지 않으며, 피고인이 직접 토석채취경영을 원할시는 당시 운영상황 그대로를 조건으로 공소외 1이 이에 응하기로 약정하였고(동 계약 제6항), (수사기록 74면) 돈 2,200만원을 월 4푼으로 대여하며 이자 합하여 공소외 1 발행의 26,374,000원의 약속어음을 받음(수사기록 62면, 보석기록 중 2.5자 약속어음)
(3) 1981.3.10 피고인과 공소외 2가 면석을 200원, 견치석은 300원에 매도하기로 하고 계약당일 계약금 100,000원을 지불하기로 약정한 사실(수사기록 158면)
(4) 1981.3.16 피고인은 위 계약을 해약한 사실(수사기록 79면)
(5) 1981.4.29 피고인과 공소외 1 사이에 백룡석산에서 생산되는 모든 석재사석을 판매한 대금은 모든 원가를 공제한 이익금은 피고인이 발행한 약속어음이 완제될 때까지 반분하고 종전 채무는 공제하며, 허가는 피고인 명의로 되어 있으나 권리는 공동행사하고 총무는 피고인이 지명하는 자가 행사하되 모든 서류정리와 금전출납을 책임지기로 약정하였으며 (수사기록 122면)
(6) 피고인(을)은 1981.5.8 공소외 1(갑), 박영기(병) 전반적인 사업운영과 시행은 갑, 을이 하되, 현품의 관리 및 불출사항을 '“병”의 책임하에 두고“병”의 승낙없이는 일체 이를 할 수 없으며, 위 사업체를 운영하여 입금되는 금액은 병의 책임하에 두고 병만이 입금할 수 있으며 갑, 을의 승낙을 얻어 병이 지급하기로 약정한 사실(수사기록 85면)
(7) 나주세무서에 공소외 2 명의로 면석, 견치석 도소매업자 등록신청을 하면서, 1981.3.10자 계약서와 1981.3.19자 추천서를 첨부하여 사업자등록을 한 사실(수사기록 157면), 그러나 위 3.10자 계약서는 사업자등록을 하는데 필요한 문서가 아닌 사실 (수사기록 287면 뒷면)
(8) 면석이나 견치석을 판매한 것이 약 9백여만원이 되며 이를 모두 공소외 1, 2 형제가 피고인이나 위 박영기에게 지급하지 아니한 사실(공판기록 67, 82면)
4. 위 일련의 사실관계라면 설령 위 1981.3.10의 피고인과 김용남간의 매매 계약서가 위 판시와 같이 형식적인 것이라 할지라도 ㄱ. 피고인과 김용모 사이에는 모든 판매대금의 수령은 위 박영기가 하기로 하였으니 면석, 견치석도 위 백룡석산에서 생산된 것이라면 그 판매량을 작업일지에 기재하고 그 판매대금을 박영기에게 입금시켜야 하는데도 만약 이에 이르지 않았다면 피고소인들이 불법행위를 저지른 것이 되고 피고인이 이들을 고소함에 있어 법의 무지로 비록 죄명을 잘못 적었다고 하더라도 고소내용이 객관적인 사실 관계를 거짓없이 신고 한 이상 무고죄가 된다고 할 수 없다. ( 당원 1981.1.27. 선고 80도2044 판결 참조)
ㄴ. 그리고 피고인과 공소외 1은 5.8 모든 경리책임을 공소외 박영기에게 맡겨 그 이익을 피고인과 공소외 1이 나누기로 약정하였으니 면석과 견치석의 판매대금을 제외하기로 약정하지 않은 이상 그 판매대금은 박영기에게 입금시켜야 하고 그것은 공소외 1과 피고인의 공동소유라고 할 것이니 공소외 1이나 특히 공소외 2는 이를 마음대로 처분할 권한이 없다고 할 것이다.
5. 따라서 위와 같은 공소외 1, 2, 3의 불법행위에 관하여 고소한 것인데도 제1심은 3.10자 계약이 형식적이라는 이유만으로 피고인에게 무고죄가 성립한다고 판시하고 원심은 이를 유지하였으나 원심으로서는 면석과 견치석은 누구의 소유인지, 그 생산량을 작업일지에 기재하여야 하는 것인지, 그 판매한 대금은 누구에게 귀속하는지를 심리하여야 할 것임에도 이에 이르지 않고 위와 같이 단정한 원심은 필경 심리미진 아니면 무고죄의 법리를 오해한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.
이 점을 논난하는 상고는 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창