【원고, 피상고인】
이준상 우소송대리인 변호사 김한영
【피고, 상고인】
경상남도관재국장 (소송대리인 한성선 외 1인)
【피고보조참가인】
염봉조 우소송대리인 변호사 노정현 외 1인
【원 심】
대구고등법원 1954. 12. 21. 선고 54행11
【주 문】
원판결을 파기한다
본건을 대구고등법원에 환송한다
【이 유】
피고대리인 임병삼의 상고이유 원심판결은 피고 보조참가인 염봉조가 본건 귀속재산을 소외 편삼득으로부터 금 420만 원 (구화) 에 유상 양수하였다는 사실로서 갑 3호증의 진정성립을 인정하였으나 을 제2호증에 의하면 동참가인은 본건 재산을 권리금을주고 유상 양수한 것이 아니라 전시 420만 원은 동 참가인이 소외 편삼득에게 수리비 급 이사비용으로 지불한 것으로 하등 유상 양수한 사실이 없음이 명백함에도 불구하고 갑 제1호증을 취신하고 을 제1호증을 배척한 것은 채증법칙에 위배가 있읍니다 가령 피고 보조참가인이 본건 재산을 유상취득한 사실이 있다 하더라도 권리금을 주고 권리양수하는 것은 귀속재산처리법에 위반되지 않음으로 피고 보조참가인은 하등 결격조항에 해당치 않는다 함에 있고 피고 보조참가인, 대리인변호사 노정현의 상고이유 제1점 원판결이유 중 「원고는 전기 편삼득과 참가인 간의 양도는 불법한 것임에도 불구하고 도리어 하등의 결격조건이 없는 원고의 임대차 계약을 취소하고 참가인에게 분할계약한 처분은 불법한 것이라고 주장하고 피고는 전기 편삼득과 참가인간의 양도는 합법적인 것이며 전자에 피고가 참가인의 임차 요구를 거절하고 원고 단독명의로 계약함은 사무착오에 의한 것이라 항쟁하고 참가인은 편삼득으로부터 양수함에 있고 금원을 지불한 사실은 있으나 그는 수리비와 이사비조로 제공한 것이지 귀속재산 자체의 대가가 아니므로 불법성이 없고 참가인이 피고에게 갑 제3호증과 여한 서면을 제출한 것은 피고직원의 사언에 의한 것이라고 항변함으로 안컨대 하여 기 이유로서 당사자 간에 다툼이 없는 갑 제1 내지 3호증과 을 제2 내지 5호증의 각 기재 및 증인 정의현의 증언에 변론의 전 취지를 종합고찰한즉 본시 본건 건물은 원고가 단독으로 임대차 계약한 것을 소외 편삼득과의 공동계약으로 변경한 후 원고와 분할점유사용 중 편은 원고부지 중 은밀히 기 점유부분 2평 9합 7작을 서기 1949년 2월 14일경 참가인에게 구화 420만 원의 대가로 양도하여 퇴거하고」하여 소외 편삼득과 참가인 간에 유상 양도·양수가 있는 것으로 판시하고 있는 바 이는 증 을 제1호, 동 병 제1호와 증인 최상신의 증언 등은 이유없이 이를 배척하는 동시에 을 제2호증 (귀속재산양도증)과 성립과 내용에 있어서 정상적 조리에 어그러진 갑 제3호증 (확인증) 과 이를 자필작성한 피고의 직원 증인 정의현의 증언만을 조신한 것은 채증에 있어서 중대한 착오라 아니할 수 없다 즉 을 제2호증의 기재내용으로 보면 서기 1952년 2월 14일 소외 편삼득과 참가인간에 구화 420만 원의 지불된 사실만이 기재되어 있을 뿐 본건 계쟁부분에 대한 소위 권리금명복의 문언은 추호도 찾아볼 수 없고 또 증 갑 제3호증의 내용을 보면 본건 계쟁부분인 「점포는 소외 편삼득과 원고와 연명계약을 하고 있던 바 서기 1952년 2월 14일 소외 편삼득이가 계약점유부분인…를 대금 420만 원에 매수하여 즉시 입주관리하여 현재에 지함으로 본인의 점유부분을 분할계약하던가 소외 편삼득명의를 취소하고 본인명의를 삽입하여 원고와 연명으로 계약하여 줄 것을 요청합니다 우 확인함. 서기 1952년 8월 15일확인자 염봉조」라 기재되여있는 바 원래 귀속재산처리법에는 귀속재산자체에 대한 유상 양도를 금하고 있으며 (임대차 계약해제조건) 도 군정법령에는 여사한 유상 양도·양수자에 대하여서는 법원에서는 소정 형벌을 가할 수 있도록 규정되어 있기 때문에 귀속재산을 양도·양수하려는 자는 하인을 막론하고 전시 제재를 두려워하여 실제 유상 양도가 있었다 할 지라도 기 해 재산자체에 대한 유상 양도의 문언을 표시치 않고 탈법행위를 취하였고 또 기 문언이 표시되였다 하더라도 이를 관계관청에 발견될까 두려워한 것이 기 실정이었으며 특히 6.25사변이후 수복까지 간에는 주택난으로 인하여 서상의 법규가 있음을 기화로 귀속재산 쟁탈사건이 빈번했으매 감하여 참가인 자신이 서상내용의 확인서를 자서날인하여 제출할 이유없고 또 증인 최상신의 증언내용과 여히 참가인은 문맹인임에도 불구하고 전시 내용과 여한 술어와 훌륭한 문장을 작성하였다는 것은 조리에 어그러진 판단이라 할 것이며 증인 정의현의 일부증언에 의하면 「관재국 직원이면 갑 제3호증과 같은 확인서를 「수취」할 수 있다고 합니다」라고 하고 있어 마치 전시 갑 제3호증을 참가인 자신이 작성하여 동 증인에게 제출한 것이 기재되어 있으나 이는 수취가 아니라 「서취」의 오기라고 해석하여야 할 것이다 또 증인 정의현이가 갑 제3호증 내용과 여한 확인서를 작성한 동기를 고찰컨대 서전과 여히 당시 피난민들은 주택난으로서 남도 부산 각지를 노변할 것 없이 가주택을 세워 일시 우로를 피하는 일편 일부 영리한 인사들은 관재국원들과 결탁하여 귀속재산처리법 규정에 위배되는 사실을 적발하여 기존 거주자를 축출하고 대신 임대차 계약을 체결하여 입주하는 사례가 허다함은 물론 차로 인하여 소청, 소원, 행정소송 등 수속을 취하는 자가 비일비재한 것이 당시의 실정이였으매 비추어 원고와 증인 정의현 간에는 상호 동일한 이해관계에 있으므로 증인 정의현은 선량한 참가인의 무학 문맹을 이용하여 갑 제3호증을 고의로 날조한 후 동인에 대한 임대를 거부하는 동시 차기회에 원고의 단독명의로 계약을 체결하여준 사실을 능히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 만연히 판시 갑 제3호증을 본건 귀결을 좌우하는 중요한 증거로 채택하고 을 제2호증과 증인 정의현 등에 대한 심리를 충분히 마치지 않고 단도직입적으로 채증한 것은 위법이라 함에 있고 동 제2점 원판결적시사실 중 「즉 전기 2평 9합 7작은 참가인이 소외 편삼득으로부터 양수하였으니 분할임대차 계약을 체결케하여 달라는 동참가인의 진정이 서기 1951년 7월 15일에 유하였으므로 피고는 조사한 결과 동 부분은 과거부터 분할계약된 사실이 있었고 전기 편삼득과 참가인 간의 양도에 불법한 사실이 없다고 인정되여 참가인에게 분할계약한 것인 바 기 전자에 피고가 전기 양도의 불법을 이유로 참가인의 임차 요구를 거절하고 본건 건물 전체를 원고 단독명의로 하여준 것은 사무착오에 기인한 것이며 본건 건물은 분할가능한 것임으로 원고의 청구에 응할 수 없다」라고 적시하였음에도 불구하고 기 판시이유 중에는 피고의 상급관청인 관재청장은 참가인의 현실점유를 중시하여 서기 1954년 3월 27일자로 참가인에게 기 점유부분을 분할임대함이 가하다는 재결을 하게 되자 피고는 동 재결을 좇아 동년 4월 12일자 경남관리 제199호로서 원고와의 임대차 계약을 취소하고 동년 7월 9일자로 참가인에게는 기 점유부분인 2평 9합 7작을 임대계약한 것으로 피고가 본건 원고에 대한 계약취소가 참가인에 대한 분할임대를 위한 것이라 인정되므로 양자 간에는 필연적 인과관계가 있다 할 것인 바」운운하여 피고가 원고와의 계약을 취소한 이유가 마치 참가인의 현실점유에만 치중된 것 같이 판단해 버리고 기여 피고가 기 사실을 조사한 결과에 의하여 사무착오에 기인한 것이라고 적시한 점에 대하여는 사실심리에 있어서 하등의 석명도 없을 뿐만 아니라 기 이유에 있어서도 하등의 부단이 없이 불문에 부하였음은 심리부진에 아울러 판단조루라 아니할 수 없으니 차역 위법임을 면치 못할 것이라 함에 있고 동 제3점 원판결이유 중 「참가인의 유상 양도한 사실이 전인한 바와 여하여 기 지불한 대가의 명목이 참가인의 주장과 여히 권리금이라 할 지라도 참가인은 관재법규상 귀속재산을 임차할 자격을 상실한 자인즉」운운하고 있으나 이는 전연 요령부득의 설명이다 즉 전술한 바와 여히 관재법규에 귀속재산자체에 대한 권리금의 수수를 금한 입법취지는 국민의 경제적 우월자 간이 야기될 수 있는 주택의 독점을 배제하고 경제적 균일원칙 하에서 선량한 관리자를 임차인으로 정하고 또 불하시에는 소정절차를 밟아 균분의 기회에 참여할 수 있도록 한 것인 즉 본건과 여히 참가인이 기 친구인 소외 편삼득에게 실제 수리비와 이사비 등 명목으로 지불한 것을 금지하는 취지가 아님이 명백하다 또 관재당국에서도 관리자가 기 임차 중 보수한 부분에 대한 것은 불하시에 기 대금에서 공제하고 있는 것이 실정이다 환언하면 해방이후 귀속재산이 거주하고 있던 자는 수모를 막론하고 자기 개인의 재산이라는 관념 하에서가 아니라 타인인 국가재산으로서 관리입주하여 왔으며 따라서 해재산이 노후 파괴된 것은 목격하면서도 수리하지 않은 결과 국민경제에 지대한 손실을 초래하였고 이에 반하여 해 재산을 관리 중 노후 파괴된 부분을 자진 수리하는 것은 관리입주자인 개인의 편의를 도모하는 한편 국가의 경제향상에 기여하는 바 클 것이며 따라서 기 중에는 개인의 사정에 의하여 관재당국 양해하에 적당한 후임관리자를 물색하여 동인에게 양도할 시에 해재산 자체에 대한 소위 권리금 명목이 아닌 전시 수리비를 지불하여 경제적으로 보상하여 줌이 타당할 것이다 설혹 권리금의 명목으로서 귀속재산의 양도·양수자 간에 금원의 수수가 있다고 가정하더라도 해방 후는 물론 특히 6.25동란으로 인하여 사정이 변경되어 일반국민은 극도의 주택난에 봉착한 결과 소위 권리금명목 하에 양도·양수자 간에 자연 금전의 수수가 있게금 된 것인 바 이는 국민경제의 필연적 귀추로서 또한 공인된 관행이라 할 것이며 또 귀속재산에 대한 집단불하를 시작하여 해 재산의 90% 이상 처리 완결된 금일에 있어 금전의 수수로 인하여 해 재산을 양수한 자에게 기 임차권을 거부함은 국가적으로나 사회적으로나 용인될 수 없는 것이므로 실제 사멸한 관재법규를 준수함에 급급하는 이보다 오히려 보편 타당성을 띤 관습을 쫓음이 타당하다할 것이다 연즉 원심판결은 이 점에 관한 법의 해석을 그릇하게 한 것이므로 이 역 위법이라 함에 있고 동 제4점 원판결이유 중 「피고의 처분을 유지할 만한 공공의 복지에 관한 사유없고 물리상 본건 건물을 분할점유할 수 있다할 지라도 그것만으로는 원고의 청구를 배척할 이유가 되지 못하는 바이다」운운하나 공공복지에 관한 점은 특히 6.25사변직후 관재당국이 일반국민의 주택난의 실정과 해 귀속주택의 구조와 기 분할사용의 가부 등 제반사정을 심리한 후 현 점유자의 의사여하에 불구하고 반강제적으로 분할사용케 하고 있으므로 본건을 이에 비조한다면은 본건 가옥 전체가 종전부터 현실적으로 원고와 소외 편삼득, 동 이모「마-크상」, 동 최만수「시계상」 등에 의하여 점유사용되어온 사실이 본건 기록을 통하여 명백하고 따라서 기 구조가 분할하여도 원고에게 하등의 지장이 없음을 규지할 수 있다 과연 그렇다면은 원고는 자신이 전시 소외인등으로 부터 월세를 징수하면서 각기 점유사용을 시인하고 있는 반면 증인 정의현과 결탁하여 전시 방법으로서 참가인만을 축출하려 함은 자기모순에 봉착한 것인 바 원심의 피고의 상부관청인 관재청장이 본건에 관한 실정을 조사하여 피고 직원인 증인 정의현의 고의적 계획임을 발견하고 기 시정방법으로서 참가인에게 본건 계쟁부분을 분할임대하라는 지시를 무시하고 시종일관 갑 제3호증과 증인 정의현의 증언만으로서 본건을 판단하는 것은 기 이유불비로서 파훼를 면치 못할 것임으로 원심판결을 파훼하고 원고의 청구를 기각한다는 판결을 구한다 함에 있고 동 대리인 변호사 홍승만의 상고이유 제1점 원판결은 전속관할에 관한 법률에 오해가 있음. 즉 원고의 청구요지는 참가인의 소원에 대하여 서기 1954년 3월 27일자 관재청장의 원고와의 임대차 계약을 취소하고 2평 9합 7작을 참가인에게 분할임대차한 것이 불법이라는 것인바 이에 대한 행정소송을 제기하려면 행정소송법 제4조에 의하여 관재청소재 서울고등법원의 전속관할권인 것이며 경남관재국은 관재청의 결정에 대하여 이를 좌우할 자유재량권이 전연 없으며 ( 소원법 제13조) 다만 직속상 급 행정청의 결정에 대한 절상차를 이행함에 불과하므로 본소에 있어 피고는 관재청이며 관할은 서울고등법원일 것인데 차와 배치되는 원판결은 법률에 오해가 있다 함에 있고 동 제2점 원판결은 심리부진인 동시에 채증법칙의 위배가 있음. 즉 원판결은 소외 편삼득으로부터 피고보조참가인이 전기 2평 9합 7작의 점유를 양수함에 있어 구화 금 420만 원을 지불한 것이 유상 양수이니 결격자로 판단하여 기 이유로서 원고승소의 판정을 하였음. 그러나 증인 최상신의 증언에 의하면 「염봉조와 편삼득은 친구자 간인데 염 봉조는 편삼득의 점거부분을 양수받을 시 이사비 및 가옥수리비조로 편삼득에게 금 420만 원을 지불하였다는 말을 들었읍니다……편삼득은 본건 귀속재산을 일부 임차하여 점거하게 되여 상당한 비용을 들여서 수선을 하였읍니다」라고 진술하였으며 귀속재산의 점유권 이전에는 수리비와이사비 정도 지불하라는 것은 현실로 보아 상례적인 사실로 되었으므로 금원이 수수된 사실만으로서 사건승부를 결정함은 진리부진인 동시에 채증법칙에 위배가 있다 함에 있다
우선 본안전 항변에 관하여 심안컨대 피고는 그 상급관청인 관재청장의 명에 의하여 본건 건물에 대한 원고와의 임대차 계약을 취소하고 그 중 2평 9합 7작을 참가인에게 임대한 것임으로 이러한 경우에 원고가 행정소송을 제기함에 있어서 행정소송법 제3조에 의하여 처분청인 피고를 상대로 할 것은 당연한 바임으로 이에 대한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 위법있음을 인정할 수 없다 다음 원심은 본건 귀속건물은 본시 원고의 단독명의로 임차하였던 것이나 소외 편삼득과의 공동계약으로 변경한 후로부터 양인의 분할점유로 각 사용한 것인 바 동 소외인이 원고의 부지 중 그 점유부분인 2평 9합 7작에 대한 임차권을 서기 1952년 2월 14일경 참가인에게 구화 420만 원에 양도하였음으로 동 참가인은 이를 점유사용하는 한편 그 양수부분에 대한 분할계약을 피고 관재국에 요청하였던 바 피고는 유상 양수를 이유로 이를 거절하며 전시 편삼득명의의 임대차를 취소하고 원고 단독명의로 본건 건물 전부의 임대차 계약을 체결하였으나 참가인의 불복소원에 의한 관재청장이 재결에 의하여 피고 관재국은 다시 전시 원고에 대한 임대차 계약을 취소하고 종전 2평 9합 7작에 대하여 참가인에게 임대한 사실을 인정하고 이와 같은 유상 양도를 받은 참가인은 관재법규상 귀속재산을 임차할 자격이 없음으로 원고에 대한 전시 임대차 계약의 취소는 부당하다 하여 원고의 청구를 용인하였으나 유상 양수자는 관재법규상 결격자가 아니라 함은 이미 당원의 설시한 바이요, 이러한 양수자가 전 임차인의 적법한 임차권을 연유로하여 관재당국에 임대차신청을 한 때에는 관재당국은 마땅히 이에 응하여야 할 것임으로 피고가 동일취지의 처분을 하였음은 타당함에도 불구하고 원심이 이와 반대의 견해를 취하였음은 법규의 해석을 그릇한 위법이 있음으로 상고논지는 이유 있다 따라서 판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 원심에 환송함이 가하다 인정하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성