【피고인 겸 피감호청구인】
【항 소 인】
검사 및 피고인
【제1심】
부산지방법원(80고합1103, 81감고6 판결)
【주 문】
원심판결중 상습야간주거침입절도 및 강도치상 피고사건 부분을 파기한다.
피고인을 징역 4년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입한다.
압수된 장갑등(증 제2, 3, 4, 5, 6, 8호)을 피고인으로부터 몰수 한다.
검사의 항소를 기각한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는, 원심은 검사의 이건 범죄사실을 그대로 인정하면서 같은 범죄들은 사회보호법 시행일 이전에 행해진 것이므로 같은법을 적용할 수 없다고 하여 검사의 이사건 보호감호청구를 기각하고 있으나, 사회보호법 부칙 제1조에 의하면 이 법은 공포한 날로부터 시행하게 규정되어 있고 법령등 공포에 관한 법률 제12조에 의하면 법령의 공포일은 그 법령을 게재한 관보가 발행된 날로 한다고 규정하고 있는바, 총무처장관의 회신에 의하면 사회보호법을 게재한 관보가 발행된 날은 1980. 12. 18.임이 분명하므로, 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 이건 범죄행위는 사회보호법의 적용을 받는다고 할 것임에도, 원심은 사회보호법의 시행일에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 피고인과 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 원심은 적법한 증거에 의하지 아니하거나 혹은 증거없이 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고, 둘째로 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로, 먼저 검사의 항소이유에 대하여 살펴본다.
사회보호법부칙 제1조에 의하면 같은 법률은 공포한 날로부터 시행한다고 규정하고 있고 법령등 공포에 관한 법률 제12조에 의하면 법령의 공포일은 그 법령을 게재한 관보가 발행된 날로 한다고 규정하여 법령의 공포일을 그 법령을 게재한 관보의 발행일로 하고 있지만, 실제로 법령의 효력발생시기는 법령의 공포가 법령의 내용을 일반국민에게 알리는 공시행위인점을 감안하면 그 법령을 게재한 관보가 정부간행물센타에 도달한 때로 봄이 타당할 것인바, 기록에 편철된 총무처장관의 사실조회 회신에 의하면 사회보호법을 게재한 관보가 발행되어, 정부간행물센타에 도착한 일시는 1980. 12. 18. 10 : 00임을 인정할 수 있으므로, 사회보호법의 효력이 발생한 일시는 1980. 12. 18. 10 : 00로 보아야 할 것이다.
그런데, 피고인의 이건 공소범죄의 일시는 1980. 10. 16. 02 : 00경과 같은해 12. 18. 02 : 30경이므로 피고인의 이건 범죄행위는 모두 사회보호법의 효력발생 이전에 이루어진 것이라 할 것이므로 행위시의 법률을 적용해야 한다는 형법 제1조의 원칙에 비추어 이에 대하여는 사회보호법을 적용할 수 없다 할 것이다.
다음 피고인과 변호인의 항소이유에 관하여 판단한다. 원심이 적법히 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하면 피고인에 대한 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심의 사실인정이 그릇되었다고 볼만한 자료가 없으므로 사실오인의 주장은 이유없다. 그러나 피고인은 한 가정의 유일한 부양책임자로서 극심한 경제적 어려움을 이기지 못하여 이건 범행을 범한 것으로 그 동기가 심히 딱할 뿐만 아니라 이건 범행을 크게 뉘우치고 남은 여생을 가족과 함께 착실히 살아가겠다고 다짐하고 있는등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작하여 보면, 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정된다.
따라서, 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고 피고인의 항소는 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 상습야간주거침입절도, 강도치상 피고사건 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
피고인의 판시소위중 상습야간주거침입절도의 점은 형법 제332조, 제330조에, 강도치상의 점은 각 형법 제337조, 제335조, 제333조에 해당하는 바 위 각 강도치상죄에 대하여는 유기징역형을 선택하고, 위 죄들은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형과 죄질이 가장 무거운 판시 공소외인에 대한 강도치상죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인의 위 강도치상 범행의 피해자들의 부상은 그들이 피고인을 체포하려다 피고인이 차고 있던 칼이나 부서진 유리에 찔린 것으로서 피고인의 의도적인 폭행에 의한 것은 아닌점, 피고인은 본건 범행이후 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 4년에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결 선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입하며, 압수된 장갑등(증 제2, 3, 4, 5, 6, 8호)은 본건 범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱