【신청인, 피상고인】
김성옥
【피신청인, 상고인】
이용출
【원심판결】
제1심 수원지원, 제2심 서울민사지방 1967. 9. 20. 선고 66나504 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피신청인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 신청인이 피신청인에 대한 금 181,500원의 약속어음금 채권을 보전하기 위하여 피신청인 소유의 수원시 (상세지번 생략) 대 69평 및 동 지상 연와조 스라브즙 2층 건주택 1동건평 20평 3홉 2층 건평 10평 8홉 1작에 대하여 서울민사지방법원 서울형사지방법원 수원지원 66카202호 가압류결정에 기하여 가압류한 사실을 인정하고 나아가 위 채권의 집행보전을 위한 위 가압류의 필요 유무를 판단함에 있어서 피신청인은 위 채권을 담보하기 위하여 피신청인 소유의 수원시 매산로 1가 (지번 생략) 대 53평 과 동지상의 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 34평 내 건평 20평의 가옥을 신청인에게 극도액을 금 40만 원으로하여 근저당권을 설정하였으나 위 가옥에 대한 신청인의 근저당권 설정등기를 말소하라는 판결이 확정되었고 증인 강봉준, 동 이태학의 증언을 종합하면 위대지 53평 위에는 타인의 건물이 세워져 있으므로 위 대지 53평은 매매가 거의 불가능할 뿐더러 매매가 되더라도 대지와 가옥이 동일인에게 속한 경우에 비하여 가격이 훨씬 떨어지는 것이므로 위 대지53평에 대한 근저당권 만으로서는 위 채권의 확보에 충분하다 할 수 없기에 위 채권의 보전을 위하여는 위 가압류가 필요한 것이라고 판단하였음을 알수 있는 바이므로 살피건대 기록에 의하여 위증인들의 각 증언을 아무리 검토하여 보아도 위 대지 53평 위에 있는 위 가옥이 피신청인의 소유가 아니라 다른 사람의 소유라는 사실을 인정할 자료가 될 수 없으므로 원심이 위 대지 53평위에 타인의 건물이 세워졌다고 인정한 것은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있고 가사 위 대지 53평만이 피신청인의 소유이고 그 대지위의 건물이 타인의 소유라고 하더라도 그 대지만의 매매가 거의 불가능하다고 하는 것은 경험칙에 어긋나는 바이며 그 뿐만 아니라 원심으로서는 마땅히 위 대지 53평의 담보가치를 파악함에 있어 위 대지와 동 지상건물이 모두 피신청인 한 사람에게 속한 것인가 또는 동 지상건물의 소유권자가 피신청인이 아닌 경우 다른 사람의 소유에 속한것인가의 여부를 가려서 그 환가 가치를 확정하여 위 토지의 가격으로 채권만족을 얻을 수 있는가의 여부를 가린연후에 위 채권의 집행보전을 위한 가압류의 필요 유무를 심리판단할 것이어늘 원심이 만연히 위 대지 53평은 매매가 되더라도 대지와 가옥이 동일인의 소유인 경우보다 훨씬 떨어진 가격으로 거래 된다고 막연히 판단한 다음 본건 가압류에 의한 집행보전의 이익이 있다고 단정하였음은 심리를 다하지 않은 위법이 있으므로 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 본건 상고논지는 이유있다.
이에 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여, 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 방순원