【원고, 상고인】
김경옥 소송대리인 변호사 유재방
【피고, 피상고인】
이혜봉 외 9인 소송대리인 변호사 김종수
【원 판 결】
서울고등법원 1978.9.12. 선고 78나895 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있어서 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있다고 인정되는 경우가 아니면 그 승낙요구에 응하여야 할 이유는 없는 것이라고 할 것이니 피고들이 논지의 확정판결 또는 인낙조서의 효력을 받아야 할 사유가 있다고 할 수 있는 하등의 흔적을 찾아볼 수 없는 이 건에 있어서 이 건 회복등기가 위 판결 또는 인낙조서에 의하는 것이라는 그 이유만으로서 곧 이 건에 있어서 피고들에게 승낙의무가 있다고 할 수 없는 것이므로 논지는 받아들일 바 못된다.
제2점에 대하여,
원심 판결이유에 의하면 원심은 원고 소송대리인 주장의 원고가 이 사건 부동산인 서울 관악구 상도동 223 대760평에 관하여 1963.3.6 소외 이재기로부터 그 소유인 위 부동산을 매수하기로 하는 매매예약을 체결하고 이에 기하여 같은 해 3.14 서울민사지방법원 관악등기소 접수 제3294호로 원고 명의의 소유권이전의 청구권 보전을 위한 가등기를 경료하여 두었는데 소외 망 이재기가 위 가등기말소에 필요한 일체의 서류를 위조하여 1965.11.3 위 같은 등기소 접수 제28463호로 위 가등기의 말소등기를 경료하므로서 이를 불법 말소하였다는 부분에 대하여 위 가등기가 불법으로 말소된 것이라는 증인 이만이의 증언은 믿지 아니하고 갑 제3호증 (가등기 권리증), 동 제4호증의 1(판결), 동 호증의 3(인낙조서), 동 제5호증의 3(인감증명, 동 제5호증의 6으로 표시된 것은 오기로 보인다) 동 호증의 4(보증서, 동 호증의 7로 표시된 것은 오기로 보인다) 동 제6호증(확인서), 동 제7호증(주민등록등본), 동 제8호증(토지 대장등본)의 각 기재만으로는 위 가등기의 말소등기가 원고의 의사에 반하여 말소되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 입증할 증거없다 하여 원고의 위 주장을 배척하고 있음이 분명하다.
그러나 원심이 들고 있는 갑 제3호증(가등기권리증) 같은 제6호증(확인서), 같은 제7호증(주민등록표) 등의 기재에 의하면 위 가등기에 대한 원고 이름의 말소등기신청당시 그 신청서에 붙어있는 인감증명(갑 제5호증의 3)은 거기에 기재된 주소, 생년월일이 원고의 그것과 전혀 상이하고 또한 그 발행명의자인 행당 제1동장에 의하면 그와 같은 인감이 당시의 위 동사무소 인감대장에 등재된 사실이 없을 뿐 아니라 행당 제1동 내에는 위 인감증명에 기재된 주소지의 지번조차 없다는 것이고, 가등기권리증을 현재까지 원고가 소지하고 있음에도 위 말소등기신청에 있어서 이에 대신하는 등기의무자의 인위없는 보증서(갑 제5호증의 4)로 대신한 사실을 엿볼 수 있어서 이들 증거는 이 건에 있어서 원고의 위 가등기의 불법말소 주장사실에 상응하는 자료라고 할 것임에도 불구하고 원심은 이들 증거에 대한 특별한 사유의 설시도 없이 막연히 원고의 위 가등기의 불법말소 주장사실을 인정하기에 부족하다고 하여 원고의 주장을 배척한 조처는 좀처럼 납득하기 어렵다고 아니할 수 없으니 이 점을 지적하는 취지가 포함된 것으로 보이는 논지는 이유있다.
그러므로 이 건 상고는 이유있으므로 민사소송법 제400조, 제406조 1항에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조