【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
나라
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 2. 17. 선고 66나1908 판결
【주 문】
원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송수행자 검사 김진우의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결은 무장간첩이 자주 출몰하는 지구(명백한 판시는 없으나 그 판결전체로 보아 이를 인정하는 취지임을 알 수 있다)에 주둔하고 있는 육군제 19전투단에 파견 복무중이던 현역병 소위 소외 1이 1965.8.11 오후 4시 소속대의 상관인 중위 소외 2의 명에 따라 그 지구내에 침투한 간첩을 색출 체포하기 위하여 특별히 편성된 실탄을 장진한 권총으로 무장한 4인조 수색반의 일원으로서 간첩잠복 지점으로 보이는 파주군 아동면 야동 311뒷산에 올라가 높이 약 1,2미터의 갈대가 우거진 숲을 포위하고 그 숲을 해치며 포위망을 압축하여 가다가 약 3미터 전방 숲속에서 사람이 움직이는 기미가 있기에 「손을 들고 나오라, 나오지 않으면 쏜다」고 소리쳤으나 이에 응하지 않을뿐 아니라 도리어 몸을 움직이고 있었던 숨은 사람이었던 피해자 소외 3(동인은 간첩이 아니고 절도미수범이 었다)을 향하여 실탄 1발을 발사하여 동인으로 하여금 좌상복부관통상으로 인하여 그날 오후 5시 20분경에 사망에 이르게 하였다는 사실을 확정하고 위 피해자의 사망은 현역병 소외 1이 위 간첩색출업무 수행에 있어 색출대상자가 간첩에 틀림없는가의 여부에 대한 상황판단과 그의 기동이 무기를 가지고 대항하려는 것인 여부에 관한 판단을 정확히 하고 따라서 위험이 적발한 상태인 여부를 냉정히 판단하여야 할 주의 의무를 태만히 한 과실로 인한 것이었다고 단정하였음 이 뚜렷하나 무장간첩이 자주 출몰하는 지구내에서 간첩이 침투하였다는 정보에 의하여 그 간첩을 색출하기 위하여 특히 편성된 무장수색반원으로서 위 판시와 같은 객관적인 조건하에서 간첩이 잠복하였다고 의심되는 지점을 포위하고 그 판시와 같은 상황으로 잠복한 간첩을 수색하다가 그 판시와 같은 상태하에 잠복자를 발견한 소외 1에 대하여는 위 원판결의 단정과 같은 정확하고 냉정한 판단(간첩인 여부, 무기로서 대항하려는 여부위험의 절박 여부)에 관한 주의의무를 기대할 수는 없었던 것이었다고 할 것이니 만큼 원판결이 소외 1의 과실을 인정한 조치를 논난하는 소론의 논지는 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤