【피 고 인】
【비약상고인】
검사
【원 판 결】
대전지방법원 공주지원 1974.12.26 선고 74고단265 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 대전지방법원 공주지원으로 환송한다.
【이 유】
대전지방검찰청 공주지청 검사 홍순욱의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 피고인이 배우자가 있는 공소외 1과 정교하여 간통을 하였다고 하는 공소 사실에 대하여 공소외 1의 남편이며 고소인인 공소외 2로부터 이 사건공소가 제기되기 이전인 1974.10에 이미 고소의 취소가 있었다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호를 적용하여 공소를 기각하고 있다.
그러나 이 사건 간통죄와 같은 친고죄에 있어서는 그 고소의 취소는 제1심판결 선고전까지 이를 할 수 있다고 형사소송법 제232조 제1항이 규정하고있고 또 같은법 제233조의 이른바 고소와 그 취소에 관한 불가분의 원칙이 적용되는 결과 필요적 공범인 상간자의 한사람에 대하여 이미 제1심판결이 선고되어 그 사람에 대하여 고소취소의 효력이 미칠 수 없는 경우에는 비록 다른 한 사람에 대하여 아직 공소의 제기나 제1심판결이 선고되기 이전이라하더라도 벌써 그 고소를 취소할 수가 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수없는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것인 바, 이 사건기록에 의하여 보면, 상간자인 공소외 1은 1974.9.26 대전지방법원 공주지원에서 간통죄로 징역 10월이 선고되었음이 분명하고, 공소외 2가 이 사건 고소를 취소한 것은 비록 피고인에 대한 공소가 제기되기 전이기는 하나 공소외 1에 대한 제1심판결이 선고된 이후인 1974.10임이 명백하다. 그렇다면 이러한 겨우 공소외 2의 고소취소는 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이므로 원심이 이에 이르지 아니하고 이 사건공소제기 이전에 이미 고소취소가 있었다는 이유만으로 형사소송법제327조 제2호에 문의하였음은 결국 고소취소의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 검사의 상고논지는 그 이유 있다 하여 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 견해로 주문과같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행