【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사 장수길
【원심판결】
서울고등법원 1982.7.9. 선고 80노2224 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
【이 유】
검사의 상고이유를 판단한다.
조세범처벌법 제9조의 3 제1호의 규정에 의하면 같은법 제9조에 규정하는 포탈범칙행위는 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는 납세의무자가 법정의 신고기간내에 과세표준의 신고를 한 경우에는 당해 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후, 그 납부기한이 경과함으로써 기수에 달한다고 규정되어 있고, 이 사건 과세요건이 성립될 당시에 시행되던 구 법인세법(1979.12.28 법률 제3200호로 개정되기 전) 제32조, 제33조와 구 법인세법시행령(1979.12.31 대통령령 제9699호로 개정되기 구 전) 제92조의 각 규정을 종합하여 보면 내국법인에 대한 법인세의 과세표준과세액의 결정은 위 법인세법 제26조 내지 제28조 소정의 신고에 의하여 관할세무서장이 결정 또는 조사결정 하도록 되어 있고 여기에서 조사결정이라 함은 위 법인세법 제33조 각항 소정의 실지조사결정, 서면조사결정, 추계조사결정 등을 말한다고 해석할 것이고, 또 이 사건 과세요건 성립당시에 시행하던 영업세법 제29조와 영업세법시행령 제69조의 규정을 종합하여 보면 내국법인에 대한 영업세의 과세표준과 세액은 영업세법 제26조 제1항 소정의 신고에 의하여 관할세무서장이 결정하도록 규정되어 있으며 여기에서의 결정은 영업세법 제33조 내지 제35조 소정의 서면조사결정과 실지조사결정, 추계조사결정을 말하는 것으로 해석할 것이므로, 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 법인세와 영업세에 있어서 납세의무자가 그 신고기한내에 과세표준을 신고한 경우에는 설사 그 소득금액과 거래금액을 과소 신고한 바 있다 하더라도 당해과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때에 포탈범칙행위는 기수가 된다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여, 피고인 2 주식회사(이하 피고인 2 회사라 줄여 쓴다)의 대표이사이던 피고인 1은 피고인 2 회사의 1973년 및 1974년의 각 사업년도, 소득금액 및 거래금액에 대한 법인세 및 영업세의 과세표준을 각 그 소정기간내에 신고하고 그에 따른 세액을 자진 납부하였는데, 정부는 이에 대하여 아무런 결정을 하지 않고 있던중 1975.7.경 피고인 2 회사로부터 자산재평가 신고가 있자 1975.9.10 위 자산재평가의 실시를 위하여 피고인 2 회사의 위 양사업년도의 법인세과세표준의 신고에 대하여 그 신고한 내역대로 내부적으로 가결정을 하고 서면결정이나 통지를 하지 않은 상태로 있다가 1975.12.이후 피고인 연합철강에 대한 세무사찰 및 수사당국의 조사결과 조세포탈의 범칙행위가 발견되자 1976.4.1에 이르러 관할 서울 중부세무서장은 위 1975.9.10자 가결정을 피고인 2 회사의 위 법인세과세표준의 신고에 따른 당초의 결정으로 보고 그 과세표준의 신고에 탈루된 부분이 있다하여 실지조사결정 방법에 의하여 포탈된 법인세의 과세표준 및 그에 따른 세액을 산출하여 갱정 결정하고, 1976.4.15을 납부기한으로 하여 법인세 납부고지서를 발부하여 통지(같은해 6.15자로 재경정 결정)하였고, 또한 피고인 2 회사의 영업세에 대한 과세표준신고에 대하여도 아무런 결정을 하지 않고 있다가 위와 같이 피고인 2 회사의 조세포탈범칙행위가 들어나자 1976.4.1(1975.4.1은 오기로 보인다) 관할 부산진세무서장은 피고인 2 회사에 대하여 실지조사결정 방법에 의하여 위 과세표준신고에 탈루된 부분이 있다하여 포탈된 영업세의 과세표준 및 그에 따른 세액을 결정하고 수시 부과로 1976.4.15를 납부기한으로 한 납부고지서를 발부하여 통지한 사실을 인정한 다음, 위 법인세에 대한 가결정은 법상명문의 근거가 있는 것이 아니며 자산재평가신고가 있는 때 등 특별한 경우에 실무상 내부적으로 하는 가계산에 불과한 것으로서 법소정의 조세채무를 확정하는 정부의 결정이라 볼 수 없고, 달리 위 법인세, 영업세의 과세표준신고에 대한 정부의 결정이 없었던 이 사건에 있어서 피고인 연합철강의 과세표준의 과소신고로 인한 위 각 세액의 포탈범칙행위는 미수의 상태로 있다가 그 후 정부의 세무조정으로 그 탈루된 부분에 대한 실지조사결정 방법에 의하여 갱정결정이 이루어 짐으로써 결국 그 기수시기의 미도래로 성립되지 아니한 채 미수에 그친 결과가 되었으므로 조세범으로 처벌할 수 없다 하여 그 부분 공소사실에 대하여 피고인들에게 무죄를 선고하였는바, 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 증거의 취사과정을 기록에 대조하여 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론의 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없고, 그 인정사실을 기초로 한 원심의 판단 또한 앞에서 설시한 법리에 따른 것으로 정당하다 할 것이며 법인세의 과세표준 및 세액에 대한 가결정을 법인세법 소정의 정부의 결정으로 볼 수 없다고 한 판단에 소론의 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 또한 기수만을 처벌하는 법인세, 영업세 등에 관한 조세범에 있어서 위와 같이 미수에 그친 이 사건 법인세, 영업세의 포탈범칙행위에 대하여 기수를 전제로하여 그 포탈세액을 밝혀보지 아니하였다 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철