【피 고 인】
【상 고 인】
검사(피고인 전원에 대하여)
【변 호 인】
변호사 박승서, 심훈종, 석진강, 이유영(사선, 피고인 전원에 대하여)
【원 판 결】
서울형사지방법원 1979.2.1. 선고 78노1960 판결
【주 문】
원판결중 피고인 1에 대한 업무상횡령의 점과 피고인 2에 대하여 각 무죄를 선고한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
검사의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
먼저 검사의 피고인 1 동 피고인 3주식회사에 대한 증권거래법위반의 점에 관한 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 피고인 1 동 피고인 3주식회사에 대한 증권거래법위반의 공소사실에 대하여 피고인 1은 피고인 3주식회사의 부사장으로서 평소 동 회사와 증권거래를 하는 고객들로부터 신주를 청약하여 이를 배정받아 달라는 요청을 받고 동 고객들을 위해 회사의 업무로서 1977.6.18 동 회사에 예치된 위탁증거금을 사용하여 사무의 편의상 허무인 명의로 본건 신주를 청약한 후 배정된 신주들을 그 판시와 같이 미리 요청한 각 고객들에게 분할 교부해 준 사실을 인정할 수 있으나 위 인정사실만으로서는 피고인 1이 손익 귀속의 주체로서 증권거래법 제42조에 규정하는 바 동 피고인의 계산으로 그 매매거래를 하였다고 인정할 수 없다 하고 결국 피고인들에 대한 위 본건 공소사실에 대하여는 그 범죄의 증명이 없음에 귀착된다고 하여 위 피고인들에 대하여 무죄의 선고를 한 제1심판결을 유지하고 있는 바, 원심이 이러한 조치를 취함에 있어 거친증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 증권거래법상 임직원의 거래제한에 관한 규정의 법리를 오해한 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다 할 것이다.
다음 검사의 피고인 1 동 2에 대한 업무상횡령의 점에 관한 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 그 공소사실인 (1) 피고인 3주식회사의 부사장으로 있던 피고인 1은 그 공소장기재와 같이 고객들로부터 위탁증거금으로 수령하여 업무상 보관중인 금원중 그 공소장기재일부 금원을 대우개발주식회사 및 태평양개발주식회사의 신주청약에 각 청약증거금으로 임의 사용한 사실 (2)위 피고인 1과 위 피고인 3주식회사의 총무부장으로 있던 피고인 2는 공모하여 그 공소장기재와 같이 고객들로부터 대우개발주식회사 외 3개회사의 청약증거금으로 수령하여 업무상 보관중인 금원 중 그 일부를 피고인 3주식회사의 당좌구좌 적자보전에 충당하기 위하여 그 공소장기재와 같이 동 피고인 3주식회사 명의의 상업은행 명동지점 당좌구좌에 임의로 입금한 사실 (3) 피고인 2는 그 공소장기재와 같이 고객들로부터 청약증거금으로 수령하여 조흥은행 명동지점 등에 별도 예치하여 업무상 보관중인 금원 중 그 일부를 피고인 3주식회사의 당좌구좌의 적자보전에 충당하기 위하여 동 회사의 당좌구좌에 임의로 대체입금한 사실등을 각 인정하면서 그러나 위와 같이 피고인들이 그 고객들로부터 받은 위 위탁증거금과 청약증거금은 그 증권회사의 소유가 되고 증권회사는 다만 약정기일까지 이들을 고객들에게 환급해주면 되는 것이고, 만약 이를 어기면 증권회사는 고객들에 대하여 이들을 환급해줄 민사상의 책임만 남게 되는 것이며, 일종의 소비임치에 유사한 법률관계에 있다고 해석함이 상당하다하고 그렇다면 증권회사는 고객에 대하여 위탁증거금이나 청약증거금을 그대로 보관하는 지위에 있는 것이 아니라 할 것이므로 피고인 1 동 2가 위와 같이 그 위탁증거금을 인출하여 청약증거금으로 사용하고, 그 청약증거금을 피고인 3주식회사의 당좌구좌에 각 대체입금시킨 사실만 가지고는 타인의 재물을 횡령하였다고 볼 수 없어 결국 이 공소사실에 대하여는 그 범죄가 성립하지 아니한다고 하여 각 무죄의 선고를 하고 있다.
살피건대, 수치인이 임치인으로부터 일정한 목적과 용도를 정하여 금전을 임치받은 경우에 수치인이 그 금전을 임치인의 동의없이 다른 목적에나 다른 용도에 소비하면 횡령죄를 구성한다 할 것인 바, 위 삼보증권주식회사의 부사장 또는 총무부장직에 있는 피고인들이 위 공소장기재와 같이 그 고객들로부터 임치받아 보관중인 위탁증거금 또는 청약증거금을 그 고객들의 동의없이 위 원심인정과 같이 다른 목적이나 용도에 사용하였다면 그 행위는 업무상횡령죄에 해당한다 ( 당원 1980.9.30. 선고 78도2100 판결 참조)고 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 위 임치관계를 소비임치에 유사한 관계로 보아 본건 공소사실은 죄가 되지 아니한다고 판단하였음은 필경 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있어 이 부분에 관한 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 원판결 중 피고인 1에 대한 업무상횡령의 점과 피고인 2에 대하여 각 무죄를 선고한 부분을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하며 피고인 1에 대한 증권거래법위반의 점 및 피고인 3주식회사에 대한 검사의 각 상고는 이유없다고 하여 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김기홍(재판장) 한환진 김용철