【원고, 피상고인】
원고 소송대리인 변호사 심훈종, 송영욱, 이유영
【피고, 상고인】
피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 서윤홍
【원심판결】
대구지방법원 1981.1.21. 선고 80나203 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
(1) 원심은, 망 소외 1이 1941.6.1 그 아들들인 피고 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 및 당시 잉태중이던 원고 등 5인에게 이 사건 대지를 증여하고 같은 해 9.5 사망한 뒤 원고가 남아로 태어난 사실을 인정한 다음, 태아도 그 어머니의 대리행위를 통하여 증여를 받을 능력이 있다는 전제아래 증여받은 위 1/5지분에 대한 원고의 지분이전등기청구를 인용하였다.
(2) 그러나, 현행 민법이 태아의 권리능력에 관하여 개별주의를 취하고 있는 것과 마찬가지로 이 사건 증여행위가 있은 당시에 시행되던 조선민사령에 의한 의용 민법이나 구관습(이하, 구법이라 약칭한다) 아래에서도 태아에게는 일반적으로 권리능력이 인정되지 아니하고 손해배상청구권(위 의용 민법 제721조 참조) 또는 상속(당원 1949.4.9 선고 4281민상 제197 판결 참조)등 특별한 경우에 한하여 제한된 권리능력을 인정하였을 따름이었으며 증여에 관하여는 태아의 수증능력을 인정하는 구법상 근거가 없다.
더우기 증여는 구법하에서도 증여자와 수증자 간의 계약으로서 수증자의 승낙을 요건으로 하는 것이므로 태아에 대한 증여에 있어서도 태아의 수증행위가 필요한 것인바, 구법하에서 개별적으로 태아의 권리능력이 인정되는 경우에도 그 권리능력은 태아인 동안에는 없고 살아서 출생하면 문제된 사건의 시기까지 소급하여 그때에 출생한 것과 같이 법률상 간주되었던 것이므로(위 당원 판결 참조), 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없고, 따라서 법정대리인에 의한 수증행위도 불가능한 것이어서 증여와 같은 쌍방행위가 아닌 손해배상청구권의 취득이나 상속 또는 유증의 경우를 유추하여 태아의 수증능력을 인정할 수 없는 것이다.
(3) 그럼에도 불구하고, 원심이 태아로서의 원고에 대한 증여가 그 어머니의 대리에 의하여 유효하게 이루어진 것으로 판단하였음은 태아의 권리능력에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
(1) 원심은 망 소외 1로부터 망 소외 4가 증여받은 1/5지분은 그후 1963.10.경 동인의 사망으로 소외 5에게 상속되고 같은 소외인은 1977.7.30 사망하여 그 4/105지분이 원고에게 상속된 사실을 인정한 후, 위 망 소외 1의 호주 및 재산상속인인 피고 1에게 위 4/105 지분에 대하여 원고 앞으로 1977.7.30자 상속을 원인으로 한 소유권이전등기 절차의 이행을 명하고 있다.
(2) 그러나 위 망 김석원가 증여받은 1/5지분에 대하여는 그 증여에 인한 지분이전등기를 마친 바 없이 민법 부칙 제10조 제1항의 등기기간을 도과하였으므로 원고가 위 망 박달금를 통하여 상속한 것은 위 증여지분에 대한 이전등기청구권에 불과하다고 할 것인바, 피고 김도원은 위 1/5 지분의 증여자인 망 김성철의 이전등기 의무를 포괄적으로 승계한 상속인으로서 그 수증자인 김석원의 지분이전등기청구권 일부를 순차로 상속한 원고에게 위 증여를 원인으로 한 지분이전등기 의무는 있을지언정 위 박달금의 사망으로 개시된 1977.7.30자 상속을 원인으로 한 지분이전등기 의무는 없다고 할 것이다.
(3) 이 점에서 원심판결에는 원고가 주장하는 위 등기청구권원의 내용과 이에 대한 피고의 등기의무를 정확히 판가름하지 못한 이유불비의 위법이 있고, 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 같은 상고이유 제3및 5점을 함께 본다.
원심이, 그 거시 증거에 의하여, 망 소외 1이 1941.6.1 이 사건 부동산을 그 아들들인 피고 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 및 태아였던 원고 등 5명에게 증여한 사실을 인정한 조치를 기록에 비추어 살펴보건대, 태아인 원고에 대한 증여의 효력이 인정되는 여부는 별론으로 하고 넉넉히 수긍이 되어 소론과 같은 조리와 경험칙에 위반하거나 증거취사를 그르친 위법이 없다.
또, 원심이 피고들 사이의 이 사건 부동산 중 (주소 생략) 대 1,096평에 관한 증여가 허위표시라고 인정한 조치를 기록에 비추어 살펴보면 정당하고, 소론과 같이 증거없이 사실을 인정한 위법이 없다.
결국, 논지는 어느 것이나 적법한 원심의 사실확정을 탓하는 것으로서 모두 이유없다.
4. 같은 상고이유 제4점을 본다.
소멸시효의 완성으로 권리소멸의 효과가 발생하였다고 하여도 피고들이 소송상 권리소멸의 항변을 한바 없는 이상 법원으로서는 이에 관하여 판단할 수 없는 것인바, 취득시효와 소멸시효는 그 성립요건을 달리하므로 피고들이 소론과 같이 취득시효를 주장하였다고 하여 소멸시효의 주장까지 포함한 취지라고 볼 수는 없으니 소론과 같은 심리미진이나 석명권 불행사의 위법이 없어 논지는 이유없다.
5. 그러므로 상고이유 제1, 2점에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창