【원고, 상고인】
원고 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인】
피고
【피고보조참가인】
피고보조참가인
【원 판 결】
서울고등법원 1975.4.2. 선고, 73나2626 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
어떤 채무자가 어음채권을 자동채권으로 하여 상계를 주장하려면 어음의 교부가 있어야 하느냐에 관하여서는 법률에 명문규정이 없고 상계는 의사표시만으로 이뤄지는 법리라는데서 문제없지 않지만 어음법은 어음채무자의 2중지급의 위험을 막으려는 취지에서 어음을 상환증권으로 하므로서 어음채권자의 권리를 규정(어음법 39조, 77조)한 점으로 보아 어음채무자가 어음채권자에 대하여 부담하는 채무와 어음채권과를 상계하려면 위 조문을 준용하여 어음의 교부가 필요불가결하다고 해석하여야 된다고 하겠다.
상계의 경우에 어음채무가 소멸됨이 지급의 경우와 같아 2중지급의 위험이 따름이 동일하기 때문이다. 그렇다면 위 법리로 미루어 어음채무자의 승낙이 없는 이상 어음채권자가 어음채권을 자동채권으로 상계의 의사표시를 함에 어음의 교부가 없으면 상계의 효력이 아니생긴다고 할 것이다.
이 사건에서 보면 원심이 원고가 본건 매매의 중도금액에 해당되는 설시 약속어음금으로 그의 중도금지급채무와 상계의사표시를 하면서 그 어음의 교부를 아니하였으니 상계의 효력이 나지 않았다는 취지로 판단한 조치는 위 법리에 따른 바로 인정되어 옳게 시인되며 피고자신의 발행한 어음과 어음소지인을 알고 있으므로 제시가 없어도 같은 효과가 나니 상계를 유효한 것으로 보아야 된다는 취지로 원판결의 법률판단을 비의하는 논지 제1점은 이유없다(적시의 판례는 본건에 적절한 것이 못된다).그런데 원판결이 확정한 사실에 따르면 원고가 중도금 지급기일(9.27)전인 9.25 어음의 교부없이 상계의 의사표시를 하자 피고는 기일인 9.27 어음에 의한 상계의 효력을 부인하고 9.28까지 그 중도금채무의 본지에 의한 이행을 최고하고 이행이 없으면 해약한다는 통지를 한바 있고 그 기일에 원고가 중도금채무를 이행치 아니하였음은 당사자 사이 다툼이 없다고 하고 원, 피고간의 매매계약은 원고의 중도금채무불이행에 따른 피고의 위약에 의하여 유효하게 해제된 것이라고 판단하였다. 그리고 또 원심은 원고의 위 상계의사표시를 중도금채무이행을 거부하는 의사표시가 내포된 것이 되므로 본건 계약은 최고없이 해약할 수 있다는 판단을 덧붙였다.
그러나 원고가 중도금지급을 현금으로 아니하고 원설시 어음금채권으로 상계하겠다는 의사표시를 중도금지급의 거절의사를 표시한 것으로는 특단의 사정이 없이는 인정될 수 없다고 하리니 본건의 경우 피고가 원고의 불이행을 이유로 최고없이 계약을 해제할 수 있다고 인정될 수 없으니 원심의 위 판단은 계약해제에 관한 해제의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 아니할 수 없으며 돈 200만원에 달하는 적지 않은 돈을 지급 약정기한에 불이행한 본건에 있어서 단하루(1일)의 유예기간을 주어 이행을 최고한다 함은 민법 제544조에서 말하는 최고에 있어서의 상당한 기간이라고는 인정될 수 없으니 원심이 앞에 판단에서 나온 바와 같이 하루의 유예 해준 9.28을 도과하여 중도금 200만원을 지급하지 않았다고 하여 본건 피고의 계약해제를 옳다고 인용한 원심조치 역시 계약해제의 법리를 오해한 것이 아니면 이유불비의 위법을 범하였다고 하리니 논지 제2점은 이유있고 원판결은 파기를 못면한다.
그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철