【피고인, 상고인】
【변 호 인】
변호사(사선) 나항윤
【원심판결】
서울형사지방법원 1977.10.19. 선고 76노12072 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
제1점 사위행위로 인한 등록에 대하여,
(1) 원심판결은 그 거시의 증거를 종합하여 '피고인이 상공부 특허국에 등록한 의장등록 제15922호 전등갓악세사리 백설형초자는 이미 일본 신양전기주식회사에서 특허출원 1973, 제040255호 및 실용신안출원 1973, 제042885호로 등록됨과 동시에 생산 판매되어 왔으며 동 초자가 기재된 일본국 정기간행물인 '상점건축' 1973, 12호 및 1974, 1호는 한국 동남도서무역주식회사에 의하여 1974.2 중순경 및 그해 3.20. 경 각 수입되어 각 그시경 문화공보부의 검열을 거쳐 그해 2.25경 및 3.23.경부터 서점에서 시판되므로서 국내에 반포된 것이고 피고인은 1974.1.1 자 일본국 신양전기주식회사에서 제작한 백설형초자가 수록된 선전책자 및 동회사에서 제조한 백설형초자를 그달 말일경 입수하여 그 해 초순경 위 백설형초자를 견본으로 하여 화성유리공업사 최남식에게 금형제작을 의뢰하는 등으로 피고인이 신규로 고안한 의장이 아님에도 불구하고 1974.3.28 상공부 특허국에 위 백설형초자 '전등갓악세사리'란 명칭으로 피고인이 신규고안한듯이 기재한 의장등록출원을 1974. 원서 제111호로 피고인명의로 제출하여 그해 6.17 이에 속은 특허국관계공무원의 사정을 거쳐 1974.6.22자 신규의장 제15922호로 등록하므로서 사위의 행위로 의장등록을 받은 것'이라는 사실을 인정하고 그 이유설시에서 (1) 피고인이 본건 의장등록출원전 일본에의 내왕할 때나 일본을 왕래하는 친지등을 통하여 위 정기간행물 및 백설형초자견본을 입수하여 그를 본따서 본건 의장등록을 출원할 가능성이 있음을 충분히 뒷받침하고, (2) 피고인이 신규로 고안 제작하였다는 본건 백설형초자(증 제4호)와 일본 신양전기주식회사 제품인 백설형초자(증 제6호 및 제14호)는 양자 모두 형상 및 모양에서 동일할 정도로 유사하여 동일범위내에 속함을 인정할 수 있어 위 (1)에서 본 바와 같이 이미 일본에서 제조된 백설형초자를 보고서 제작한 것이라는 점을 더욱 확실히 뒷받침해 주고 있으며, (3) 피고인은 1974.2.경 일본제 백설형초자 견본(증 제6호와 같은 물건)을 내어놓고 금형을 만들어 달라고 부탁하여 화성유리라는 상호로 유리제조업을 하고 있는 최남식이 위 견본을 받어 철형(증 제9호)을 제작하기에 이른 사실을 인정할 수 있어 피고인이 본건 의장등록출원 이전에 이미 일본제 견본인백설형초자를 구입하여다가 (구입경위는 자세히 알 수 없으나) 이를 본따서 본건 의장등록에 이르게 된 것이며, (4) 증인 이윤주의 증언에 의하면 1974.1. 말경 공소외 회사(-피고인경영)에 근무하던 김건영이 동 이윤주 근무의 광일전기상사에 본건 백설형초자 및 그 결합체인 전등갓(싼데리야등 여러가지임)등이 수록된 일본신양전기주식회사 발행의 카다록 (증 제1호)를 가져와서 그 책자에 수록된 백설형초자사진을 본 사실을 진술하고 있고 또 일본제(신양전기제품) 백설형초자전등갓(결합체)에 관한 선전사진 및 내용이 수록되어 있는 일본 정기간행물인 '상점건축'은 우리나라 수입업체인 동남도서무역주식회사에 의하여 그 1973.12월호는 1974.2.경 수입하여 문화공보부에 동년 2.25. 납본되어 그시경 시판되고 그 1974.1월호는 그해 3.20경 수입되어 3.21 문공부장관에게 납본되어 동년 3.23 국내시판에 이르게 되었음을 인정할 수 있어 이미 백설형초자는 국내에서도 피고인이 등록출원하기 이전에 공지된 것임을 알 수 있어 피고인의 주장과 같이 그의 신규고안에 의한 의장임을 인정하기는 더욱 어렵다고 할 것이며, (5) 피고인이 자신경영의 공소외 회사에서 발행한 백설형초자제품을 사진촬영 수록한 국제전기 카다록(증 제8호, 제20호의 29정)의 사진은 일본 신양전기주식회사에서 발행한 카다록(증 제1호의 14정)에 나타나 있는 백설형초자제품에 관한 사진등을 복사하여 만든 것임을 자인하고 있는데 본건 등록된 의장이 피고인의 고안에 의한 것이라면 일본것을 복사 게재할 필요가 없을 것이니 여기에 모순이 있어 오히려 일본제 백설형초자를 견본으로 하여 피고인이 본건 백설형초자를 의장등록하기에 이른 사실을 뒷받침해주고 있다고 부연하였다.
(2) 먼저 피고인이 고안하여 등록하였다는 의장등록 제15922호 전등갓악세사리 백설형초자와 일본 신양전기주식회사제품인 백설형초자가 동일 또는 유사한가를 기록에 의하여 살펴보기로 한다.
원심 감정인 배동훈작성의 감정서와 동인의 증언 및 감정인 김영진 작성의 감정서를 보면 피고인이 고안하였다는 본건 백설형초자(증 제4호)와 일본신양주식회사 제품이라 하는 백설형초자(증 제6호 및 제14호)는 그 형상 및 모양이 흡사하여 동일범위내에 속하는 것임을 일응 짐작할 수 있다.
그러나 기록에 의하면 피고인은 위 증 제6호 및 제14호를 증거로 함에 동의하지 않고 있음이 분명한데 그것이 과연 위 일본회사제품인지 그 출처가 불분명하다. 압수조서와 압수목록(수사기록 53, 54면)의 기재에 의하면 위 증 제6호는 1975.9.11 서울지방검찰청에서 고소인 조종학이 제출한 것을 압수하였는데 거기에 신양전기제품이라 기입되어 있어 일제인것 같이 보이나 동 압수절차를 밟은 검찰청 서기 박종경의 원심법정에서의 증언에 의하면 제출인이 일제라고 하기에 그렇게 표시하였으나 그 출처에 관한 진부는 확인한 바 없다하고 또 1976.7.2 제1심공판정에서 참여검사가 일제라하여 증 제14호를 제출 압수된 것이나 그 물건의 출처 내지는 구득경위를 알 길이 없으니 출처 불명의 물건을 감정자료로 한 위 감정서나 증언으로써는 그 동일 내지 유사성이 있다는 유죄의 단정자료로 삼을 수 없으며 설사 이들이 일본제품이라 할지라도 그것이 제작된 일시가 분명치 아니하는 본건에 있어 위에서 본바와 같이 전자는 1975.9.11, 후자는 1976.7.2에 압수된 것이니 이것만으로 1974.3.28 출원등록한 본건 고안이 이들을 모방한 것이라 단정할 수 없다고 할 것이다.
그리고 원심의 감정인 김경진 작성의 감정서기재에 의하면 위 신양전기주식회사 발간의 선전책자인 '상점건축' 1973.12월호(증 제10호) 1974.1월호(증 제11호)의 해당부분 사진은 그림이 불분명하고 또 그림의 전체 전등갓으로부터 이를 구성하고 있는 개개의 '모자크 싼데리아'를 분리할 수 없기 때문에 본건 고안과의 동일성 여부를 감정할 수 없다 하고 또 참여검사도 원심법정에서 위 증 제10호의 해당 도형이 본건 고안과 틀린다고 분명히 말하고 있으니 이 제10호, 제11호들로써는 그 동일 내지 유사성을 단정할 자료로 되지 못한다.
(3) 다음 출원전 공지여부에 대하여 보기로 한다.
원심은 일본 신양전기주식회사가 일본국 특허출원 48/040255호와 실용신안출원 48/042885호의 백설형초자도형이 수록된 책자 '상점건축'1973.12월호(증 제10호)및 1974.1월호(증 제11호)가 본건 출원전에 국내에서 시판되었으니 공지된 것이라하나 앞에서 본바와 같이 그 도형의 사진으로서는 본건 의장등록고안과의 동일성여부에 관한 대비감정이 불가능하다는 것이므로 그 방면의 전문지식을 가진 감정인조차도 분간하기 어려운 이건 사진을 수록한 책자의 시판이 있다하여 위 일본국 특허출원 및 실용신안출원의 고안이 우리국내에서 공지된 것이라고는 상상조차도 할 수 없다고 할 것이다.
기록에 의하여도 그외에 동 일본국 출원고안이 국내에서 반포되었다고 볼만한 자료는 없다.
(4) 그리고 피고인이 위 일본 백설형초자를 본따서 본건 등록고안을 제작하게 된 것인가를 따져보기로 한다.
기록에 의하면 증인 조종학, 동 양재준의 각 증언 및 수사기관에서의 진술에 의하면 피고인이 일제 백설형초자 견본을 내놓고 철형 제작을 의뢰하였다는 것이나 원판시와 같이 일제견본을 피고인이 입수한 경위를 알 수 없을 뿐 아니라 그 진술들의 전후사정을 보면 피고인이 보여준 견본은 일제일 것이라는 추측적인 발언에 불과하고 더욱이 위 조종학은 본건 등록고안에 관련하여 피고인과 형사고소사건 및 등록무효심판사건으로 서로 대립된 당사자의 처지에 있는 사람인만큼 그의 말을 쉽사리 취신키 어렵다 할 것이며 아래서 보는 최남식 및 이영규의 징언에 비추어 위 양재순의 증언 내지 진술은 믿을 수 없다고 할 것이다. 즉 증인 최남식은 1974.1. 경 양재준이 동석한 자리에서 피고인이 백설형초자를 보여주면서 금형의 제작을 의뢰하였는데 그것은 처음 보는 것으로 일제가 아닌가 의심하였는데 후일 알고 보니 그것은 이영규가 시작한 물건중의 하나인 것이라기에 이영규를 만나 그 제작방법을 논의하였다 하며 그때 받은 견본은 증 제6호의 것과 비슷하나 분실하였다고 진술하고 있으며 증인 이영규는 말하기를 1973.12. 경 피고인으로부터 초자의 제작의뢰를 받아 그때받은 도안에 따라 시제품 20 내지 30개를 제작하여 주었는데 1974.1. 말경 최남식이 피고인으로부터 그 시제품을 견본으로 하여 금형의 제작의뢰를 받았다 하면서 내방하여 그 제작방법을 문의하기에 상의한 일이 있다고 증언하고 있다.
그리고 원심은 피고인이 일본국에 내왕한 때 또는 일본에 내왕하는 친지를 통하여 백설형초자를 입수할 가능성이 있다는 것이나 그런 가능성이 있다하여 곧 이를 압수하고 그를 본땄다고 단정하는 것은 근거없는 추리에 지나지 아니한다.
(5) 다시 기록에 의하면 피고인은 진술하기를 10수년전부터 조명기구의 제작판매를 업으로 하면서 수백건의 조명기구 및 전등악세사리를 연구 개발하여 왔으며 본건 백설형초자의 도안은 미국잡지등에 실려있는 눈형상의 그림을 보고 새로운 미적고안을 다각적으로 연구개발한 끝에 백설형 도안을 창안하여 이영규에게 그 시제품 20 내지 30개를 시작케하고 그중의 하나를 최남식에게 주어 철형을 만들게 하였다는 것이며 피고인을 상대한 조종학 제기의 본건 등록무효심판 청구사건은 그 본청구 및 재심청구가 모두 조종학의 패소로 확정되었음이 분명하다.
그렇다면 원심은 채증법칙을 어기고 또 증거없이 위 판시사실을 단정한 위법을 범하였다고 아니할 수 없다.
제2점 허위표시인 여부에 대하여,
원판결은 제1심 판결을 인용하여 피고인은 1973.8.경 서울 중구 충무로 4가 144의2소재 시대문화인쇄공사에 의뢰하여 인쇄한 광고책자인 공소외 회사 카다록 약1,000여부에 등록의장이 아닌 케이ㆍ제이(K.J) 123호 조명식부 및 케이ㆍ제이 514호 조명 펜단드를 판매 확보하기 위하여 의장등록 제10463호로 허위표시한 사실을 인정하여 의장법 제59조 3호에 문죄하였다.
기록에 의하면 피고인경영의 공소외 회사 카다록 74라는 선전책자에 상품번호 제123호 및 514호에 의장등록 제10463호라는 기재가 부기되어 있음을 인정할 수 있다.
그러나 피고인의 변소에 의하면 피고인으로부터 동 카다록의 제작지시를 받은 동사 영업부장 김용선이 그 원안을 작성하면서 수다한 품목을 표시하면서 부주의한 과실로 의장등록이 되어 있지 아니한 위 품목에 의장등록이 있는 양으로 잘못 기입한 것이며 동 카다록중의 상품번호 제103호는 실제로 의장등록번호가 제13305호인데도 제10463호로, 상품번호 제908호는 실지 의장등록이 제10059호인데도 제11184호로 표시하고, 상품 제201호는 등록된 의장임에도 그 표시가 안되어 있다하며 기록에 의하면 위 김용선의 착오로 인하여 동 카다록이 불실하게 작성되었다는 동인의 확인서(수사기록 제355면)가 있을 뿐 아니라 동 카다록을 살펴보면 거기엔 의장등록표시가 있는 것과 그 표시가 없는 전등갓의 사진이 백여종 등재되고 형상모양이나 색깔이 각기 상이한 3종류(상품번호 제103호, 제123호 및 제514호)의 상품에 다같이 의장등록 제10463호가 부기되어 있고 이렇게 잘못 표시된 상품이 타에 비하여 특히 이목을 끄을 정도로 표현되고 있지 아니하는 바 이런 점을 미루어 보아 피고의 변소와 같이 이는 착오에 기인된 것으로 짐작이 가지는 반면에 위 잘못된 표시가 판시와 같이 판매확보를 목적으로 하였다고 볼 자료는 기록상 발견할 수 없다.
의장법 제59조 3호의 허위표시는 생산, 사용, 판매 또는 확보하기 위한다는 목적이 있음을 필요로 하는 고의범이라고 해석되는 바 위에서 본바와 같이 피고인에게 판매나 확보하기 위한 목적의식이 있었다고 볼 자료가 없는 본건에 있어 유죄로 단정한 원심의 판단은 동 허위표시죄의 법리를 오해하였거나 증거없이 사실을 단정한 위법이 있다고 할 것이다.
제3점 부정경쟁여부에 대하여,
원심판결은 피고인이 운영하는 공소외 회사는 일본의 북신전기회사와 기술제휴가 되어 있지 아니함에도 불구하고 1973.8.경 위 국제 전기상사에서 선전카다록, 상품포장박스 및 전화번호부 등에 '일본 북신전기와 기술제휴'하는 내용을 기재하여 공소외 회사의 제품이 일본국의 북신전기회사와 기술제휴하여 제조된 것처럼 오인을 일으키게 허위표시하였다는 제1심 판결 적시사실을 인정하여 여기에 부정경쟁방지법 제8조 1호로 단죄하였다.
기록에 의하면 피고인이 위 판시와 같이 그 선전카다록, 전화번호부및 상품포장물에 일본의 북신전기회사와 기술제휴란 표식을 한 사실을 수긍할 수 있다.
그러나 피고인의 검찰이래의 주장에 따르면 이 북신전기회사를 경영하는 일본명 미야다 쇼-이치는 본명 박종배라고 하는 피고인의 친형으로 10여년 전부터 피고인 경영의 공소외 회사에 기술지원을 하여 왔고 1963경에는 위 북신전기의 기술자 박두채가 내한하여 6년동안이나 피고인의 조명기구공장에서 기술지도를 하였으며 1973.4.20에는 북신전기와 합작투자계약을 체결하고 실제투자는 없었고 1976.1.5에는 기술제공계약을 체결하였으나 무상기술제공이기에 당국의 인가를 받지 않은 것 뿐이라 하고 기록에도 합작투자 및 기술원조관계서류가 첨부되어 있는바 만일 이것이 사실이라면 기술제휴에 관한 관의 인가여부에 불구하고 기술제휴 없는 허위표식이라고 탓할 수 없다할 것이니 이점에 관한 상세한 심리도 없이 유죄로 단정한 원판시는 부정경쟁방지법 제8조 1호의 허위표식에 관한 법리를 오해하였거나 기술제휴의 이외에 관하여 그릇 판단한 위법이 있다고 할 것이다.
이상의 이유로서 본건 상고논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없으며 사건을 다시 심판케 하기 위하여 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희