【원고, 상고인】
황희일
【원고, 보조참가인】
홍하범
【피고, 피상고인】
김규한
【원심판결】
제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1968. 8. 1. 선고 67나453 판결
【주 문】
원판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유 제1점과 원고보조참가인 소송대리인의 상고이유 제1, 3점을 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 (1) 원, 피고가 이 사건 1962.12.14 약정에 있어서 피고가 원고에게 점용권은 관리청의 허가를 조건으로 양도키로한 135평5홉(약정당시 155평으로 추산)에 대한 1936년도부터의 사용료는 토지전체인 1,887평에 대한 비율에 따라 원고가 이를 부담하고 그 납부시기인 연도초까지 원고가 피고에게 지급하기로 한 사실 (2) 1,887평에 대한 같은 연도의 사용료가 28,300원인 사실 (3) 피고는 같은 연도의 여름경부터 관리청으로부터 여러번 납부 독촉을 받고 그때마다 원고에게 위의 비율에 따른 사용료를 지급 할 것을 최고하였으나 불응하므로 1964.1.29에 원고에 대하여 위 약정을 해제한 사실을 인정하였다. 그러나, 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것을 보면 피고가 원고에게 대하여 과연1963년도 사용료 28,300원에 대한 155평 또는 135평5홉의 비율에 의하여 계산되는 2,563원 또는 2,032원은 상당한 기간을 정하여 납부하라고 최고하였다고 인정하기에는 미흡할뿐만 아니라(피고 본인심문의 결과를 보아도 사용료는 1평당 70원 가량 될 것이라고 되어 있으나 1,887평에 대한 사용료가 28,300원이라면 실제는 1평당 15원 미만임이 산수상 명백하다) 민법 제544조에 의한 계약의 해제는 부수적 채무의 불이행인 경우에는 그 불이행으로 인하여 채권자가 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 또는 특별한 약정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 계약전체의 해제를 허용할 수 없다고 해석함이 상당하다 할 것인바, 원심판시이유에 의이면 원심은 피고는 경상북도지사로 부터 이 사건 하천부지 1,887평에 관하여 하천부지 점용 및 공작물 설치허가를 받고 1962.12.14 원고는 위 토지의 정지공사에 필요한 불르도-저를 피고에게 제공하고 피고는 그 대가로서 원고에게 준공검사가 끝나면 위 토지중에서 135평 5홉에 관한 점용권을 관리청의 허가를 조건으로 원고에게 양도하기로 약정하고 그후 원고는 약정에 따라 불르도-저를 제공하여 피고가 1965.2경 공사를 끝내고 준공검사를 받은 사실을 확정하였으므로 원, 피고간의 계약본래의 목적은 달성하였다고 할 것이고 원고가 1963년도부터의 135평 5홉에 대한 사용료를 피고에게 지급하여야 한다는 채무는 부수적 의무에 불가한 것이라고 보여지는 만큼 설사 원고가 그 의무의 이행 지체가 있었다고 하여 원, 피고간의 본래의 계약 전체의 해제를 인정한 원심조처에는 민법 제544조 이행지체에 인한 계약해제의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이점에 있어서 이유있다.
그러므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 할 필요가 없이 원심판결은 파기되어야 할 것이므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤