【원고, 피상고인】
원고 1 외 2명
【피고, 상고인】
대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 2. 19. 선고 69나1874 판결
【주 문】
이 상고를 기각한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
「국가배상법 제2조에서 말하는 공무원이라 함은 국가공무원법이나 지방공무원법에서 말하는 공무원의 신분을 가진 자에 한하지 아니하고, 향토예비군과 같이 공무를 위탁받아 이것에 종사하고 있는 자도 포함한다고 보는 것이 상당하다. 향토예비군에 관한 관계법령을 살펴보면, 향토예비군은 무장공비 등의 침투가 있는 지역 안에서 이것을 소멸하기 위한 임무를 수행시키기 위한 것으로서 예비역장병 등으로 조직되고 필요한 무장을 하게 되어 있다. 그리고 그 가입은 의무적이고, 국방부장관의 동원명령에 불응하면 형사제재까지 받게되어 있고, 국가는 향토예비군이 그 임무수행중에 주민에게 입힌 재산상손해에 대하여는 정당한 보상을 하게 되어 있으며, 향토예비군이 그 직무수행 중에 부상을 입었거나 또는 사망하였을 경우에는 국가로부터 보상금의 지급을 받을 수 있게 되어 있다. 또 국방부장관의 예비군동원은 병역법상의 방위소집으로 본다라 하였다. 이러한 점에서(향토예비군도 그 동원기간 중에는 국가배상법 제2조 소정의 공무원 중에 포함된다고 보는 것이 상당할 것이다)」. 원심이 이러한 취지로 판시한 이 사건 제1심 판결을 유지한 것은 정당하고 여기에는 국가배상법 제2조의 법리를 오해한 위법 사유가 없다.
(2) 제2점에 대하여,
원심이 유지하고 있는 이사건 제1심판결에서 적법하게 확정한 사실에 의하면, 논지가 공격하고 있는 바와같이 망인인 소외 1이 이사건의 사고지점에 달려왔을때 가해자인 향토예비군 소외 2가 위 망인과 그 밖에 거기에 모였던 4.5명의 사람들에게 임무수행에 지장이 있다고 해산시키고자 하였던 사실은 인정되지만 이 경우에 위의 망인이 현장에서 귀가하지 아니하고 그 부근에 머물러 있다가 소외 2가 오발한 실탄에 맞게 되었다하여 피해자가 이사고의 발생원인에 가담한 것이라고는 볼수 없다. 따라서 원심이 과실상계를 하지 아니하였다하여 위법일 것은 없고, 그 밖에 심리미진의 위법사유도 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.
대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기