【특별항고인】
마포시장주식회사 공동대표이사 윤준경 외 2명
【원 결 정】
서울민사지방법원 1975.9.12. 자 75카11209 결정
【주 문】
원결정을 파기하고 본건을 서울민사지방법원에 환송한다.
【이 유】
특별항고인의 특별항고 이유에 대하여 살피건대
일건기록에 의하면 원결정 별지목록기재의 부동산은 항고의 임의경매절차 정지 신청인인 한흥상사 주식회사 (이하 신청인이라 한다)가 건축한 건물임에도 불구하고 항고외 1은 신청인을 상대로 서울민사지방법원 71가단2850호로 가옥명도 청구의 소를 제기하고, 동사건의 신청인 소송대리인으로 변호사 항고외 2가 소송을 수행하여 1971.5.5 법정에서 " 피고(신청인)는 위 건물이 원고(항고외 1)의 소유임을 확인한다" 는 내용의 화해를 하여 위 항고외 1은 위 화해조서에 기하여 본건 부동산에 관하여 1971.5.10 접수 제14812호로 동인 앞으로 소유권 보존등기를 경료하고 조흥은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳤던 것이나 신청인은 위 가옥명도 사건에서 변호사 항고외 2에게 소송대리권을 수여한 사실이 없음을 이유로 위 항고외 1의 상속인 항고외 3 등을 상대로 서울민사지방법원 74사6호로 준재심청구를 하여 1974.6.25 동법원에서 "원고 항고외 1, 피고 한흥상사 주식회사 당원 71가단2850호 가옥명도 청구사건에 관하여 1971.5.5에 성립된 조서는 이를 취소한다" 라는 내용의 신청인 승소판결을 받았는바, 신청인은 전시화해조서가 유효함을 기초로 하여 이루어진 소유권보존등기 및 근저당권설정등기가 원인무효임을 이유로 1975.9.5 서울민사지방법원에 75가3570호로 위 항고외 1의 상속인 항고외 3 외 9명을 상대로 소유권보존등기등 말소청구소송을 제기하고, 동사건의 제1심 판결선고시까지 본건경매절차 정지명령을 신청하였고, 원심은 이 신청에 따라「…별지 목록기재 부동산의 경매절차는 당원 75가합 3570 소유권보존등기말소 등 청구사건의 본안판결 선고시까지 이를 정지한다」라는 내용의 임의경매절차 정지결정을 하였는바, 위 정지결정은 민사소송법 제714조제717조제722조에 의한 일반가처분임이 명백하다. 그러나 경매법에 의한 경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법상의 위 일반가처분을 할 수 없다고 함이 종래 본원의 판례(1971.3.16. 결정 70그24, 1971.11.25. 결정 71그17)이므로 본건과 같은 경우에도, 신청인은 경매법 제28조에 의거하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고, 동법소정의 집행정지명령을 받거나 민사소송법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하여 동법 제507조에 의한 경매정지명령을 받아 그 경매절차진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 일반적인 가처분 절차에 의하여 임의경매 절차를 정지시킬 수 없는 것이라고, 해석하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 일반적인 가처분결정에 의하여 본건의 임의경매절차 정지신청을 인용하였음은 임의경매절차정지에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것인즉, 나머지 특별항고 이유에 대한 판단을 생략하고, 원결정은 부당하다하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희