【원고, 피상고인】
김영근
【피고, 상고인】
【원심판결】
제1심 청주지방, 제2심 서울고등 1961. 7. 4. 선고 60민공1763 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 보면 원심은 「피고가 소외인 1로 부터 빌린 백미는 이 소외인 1의 유인에 의하여 도박자금으로 차용하여 소비된 것으로 법률상 불법원인에 기한 급여채권이며 이러한 채권을 원고가 그 정을 알고 양수하였으므로 피고에게 청구할 수 없다고 항변하나 이 주장은 원고의 청구를 배제할 법률상의 이유가 못되고 피고의 전 거증으로서는 이 주장사실을 인정할 하등의 증거가 못되므로 피고의 이 주장은 이유없어 배척한다」라 하였다 그러나 피고가 소외인 1로부터 빌린 백미가 노름에 쓰이는 줄 알고 건네진 것이라면 이 법률행위는 무효라 할 것이므로 채권자인 소외인 1은 피고에게 대하여 이 백미반환채권을 취득할 수 없을 것이요 따라서 원고가 소외인 1로부터 피고에게 대한 백미채권을 양수받았다 할지라도 채무자인 피고가 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하지 않는 한 원고는 피고에게 대하여 양수채권의 추심을 하지 못할 이치이다
그럼에도 불구하고 원심은 피고가 이의없는 승낙을 하였다는 점에 대한 사실확정도 없이 소외인 1이 도박자금에 쓰이는줄 알면서 이 사건의 백미를 대여한 것이라는 피고의 항변이 원고의 청구를 배제할 법률상의 이유가 못된다고 판단한 것은 채권양도에 관한 법리를 오해한 것이 분명하다 뿐만아니라 원심은 피고의 전 입증으로서도 소외인 1이 피고에게 꾸어준 백미가 도박자금으로 쓰인다는 사정을 알고 있었다는 증거자료가 되지 않는다 하였으나 피고가 신청한 증인 소외인 2, 3, 4 들의 증언내용과 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 을호 각증의 기재에 의하면 피고의 항변사실을 인정하고도 남음이 있어 보인다 그런데 원심판결 이유에는 어디에도 이러한 증거에 관하여 언급한 구절이 없다 그렇다면 원심은 피고의 증거에 대하여 판단을 하지 아니한 허물을 면하기 어렵다 원심이 이러한 증거들을 참작하였더라면 원심의 결과에 영향을 가져올지도 모른다. 상고는 이유있다.
그러므로 개정전 민사소송법 제406조를 적용하여 원심판결을 파기하고 다시 심리시키기 위하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭