【피고인, 상고인】
【변호인 변호사】
주운화, 최석봉, 김철
【원심판결】
서울고등법원 1980.9.25. 선고 77노454,78노1394 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
변호인 주운화의 상고이유 제 3 점을 본다.
원심판결과 원심이 인용한 제 1 심판결에 의하면 원심은, 그 판시 지급보증서를 교부받은 소위에 관한 사기의 범죄사실들에 관하여 요컨대, 피고인이 공소외 1주식회사와 공소외 2주식회사의 대표이사로서 그 판시의 단자회사로부터 신규로 금원의 융자를 받거나 이미 받은 융자금의 변제기를 연장받음에 있어 그 판시의 피해자은행에게 피고인 등이 2중으로 허위로 작성한 공소외 1주식회사의 무효의 주권을 담보로 제공하고 채권자인 위 단자회사에 대한 채무에 관하여 지급보증채무를 부담하겠다는 의사표시가 기재된 위 피해자은행 발행의 지급보증서를 교부받은 사실만을 판시하고 그 소위에 대하여 사기죄의 기수에 해당하는 것으로 보고 의률 처단하고 있다.
그러나 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그로 인하여 재물의 교부 기타 재산적 처분행위를 하도록 하여 재물을 취득하거나 재산상의 이익을 취득하고 또는 제 3 자로 하여금 이를 취득케 함으로써 성립하는 것이고 따라서 사기죄의 완성에는 기망의 결과 재물의 점유가 이전되거나 또는 재산상의 이익이 취득되는 것을 요한다 할 것인바, 원심이 인용한 제 1 심판결 적시의 사실관계와 일건 기록을 검토하여 보면 피고인은 위 회사들의 대표이사로서 위 단자회사로부터 신규로 금원의 융자를 받거나 이미 받은 융자금에 대한 변제기를 연장받기 위하여 피해자인 은행으로부터 본건 지급보증서를 교부받게 된 것이고, 그 지급보증서의 내용은 피해자은행이 피고인이 대표이사로 있는 법인의 특정채무에 대하여 그 채권자인 위 단자회사에게 지급보증인으로서 책임을 부담하겠다는 의사표시를 내용으로 하는 것이며, 그 지급보증서는 보증목적 이외에 사용할 수 없고, 또 양도, 질권설정을 할 수 없도록 되어 있는 것임을 엿볼 수 있기에 넉넉한바, 사실관계가 위와 같은 본건에 있어서 피고인이 피해자은행 발행의 지급보증서를 교부받게 된 직접, 궁극의 목적은 그 지급보증서를 채권자에게 제공하여 피해자로 하여금 채무자의 채권자에 대한 채무에 관하여 지급보증인으로서의 담보책임을 지게하여 채권자로부터 금원의 융자를 받거나 이미 받은 융자금의 변제기를 연장받는데 있다고 볼 것이고 처음부터 단순히 위와 같은 내용의 지급보증서라는 문서의 편취에 있는 것이라고는 인정할 수 없다 할 것이다.
그렇다면 피고인이 교부받은 본건 지급보증서는 지급보증인이 특정채무자의 특정채권자에 대한 특정채무의 보증인으로서의 채무를 부담하겠다는 청약의 의사표시를 기재한 서면으로서 그 보증서가 상대방 채권자에게 제공되어 채권자가 그 청약을 승락함으로써 비로소 피해자인 지급보증인은 보증채무를 부담하게 되고 이와 동시에 피고인은 기도한대로 금원의 융자 또는 융자금의 변제기연장을 받을 수 있는 재산상의 이익을 취득한 것으로 된다 할 것이고, 더우기 본건 지급보증서는 유가증권도 아니고 또 일반거래의 대상이 될 수도 없는 것이라 할 것이니 피고인이 지급보증서라는 서면의 취득만하고 이를 채권자에게 교부하기 전 단계에서는 채권자로부터 금원의 융자 또는 융자금의 변제기 연장을 받을 수 있는 재산상의 이익을 취득한 것이라고는 할 수 없고 더 나아가 그 보증서가 채권자에게 제공되어 보증채무가 성립됨으로써 비로소 위와 같은 재산상의 이익을 취득한 것이 되어 이득 사기죄로서 완성된다 할 것이므로 피고인이 본건 피해자은행으로부터 지급보증서를 교부만 받아 이를 채권자에게 교부하지 아니한 단계라면 재산상의 이득에 대한 본건 사기죄에 있어서는 그것의 취득만으로서 범죄가 완성되었다 할 수 없다 할 것임에도 불구하고 피고인이 본건 피해자은행으로부터 지급보증서를 교부받은 사실만을 적시하고 이에 대하여 사기죄의 기수에 해당하는 것으로 판단한 원심판결에는 필경 사기죄의 기수에 관한 법리를 오해하여 이유불비의 위법을 저질렀다 할 것이고 또한 위 소위들을 그 판시 다른 죄와 함께 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있고, 원심판결은 이 점에서 파기를 면하지 못한다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주