【원고, 피상고인】
원고
【피고, 상고인】
피고
【원심판결】
대구고등법원 1955. 5. 13. 선고 54민공200 판결
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고소송비용은 피고 부담으로 한다
【이 유】
피고 상고이유 제1점은 원심판결 이유 중 「피고가 우 대지의 반분은 원고에게 양도하는 경우에는 원고는 우 건물의 반분을 피고에게 양도한다는 약정을 하고 원고가 우 약정에 의하여 동 건물을 완성하여서 그 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있고」운운하여 원고의 청구를 인용하고 있는 바 이는 심리 미진이며 증거에 의하지 않고 만연히 이를 인정한 불법이 있다 즉 당사자간에 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 및 을 제1호증의 기재내용에 의하면 동 건축공사계약서 제2조에 의하면 「갑은 준공과 동시에 별표에 의한 건물 급 대지는 을에게 양도한다」라고 되어있는 바 동조 즉 동 계약서에 의하여서는 건축의 준공이 완료되였다하여서 당연히 그 소유권이 원고에게 귀속되는 것이 아니고 동조에서 지향하는 바 이는 동 공사완료와 동시에 피고로부터 동 계약내용대로 이행하였음을 조건으로 피고의 양도를 한다는 의사표시가 있으므로서 비로소 소유권이 이전되는 것인지 동계약만으로서는 소유권을 취득할 수 없음은 자명의 사실이며 또 기록상 양도하였다는 하등의 진술 또는 입증이 없음에도 불구하고 원고가 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있고라고하여 증거에 의하지 아니하고한 위법 또는 심리부진이라 아니할 수 없다 대저 부동산공사에 있어서 특약이 있다 하더라도 그것이 곧 양도나 매매의 효력이 발생하는 것이 아니고 단지 공사인은 그 사실에 의한 동 부동산상에 선취특권을 가질 뿐 아니라 함은 민법 제325조 제3호에 규정하고 있는 것이다 따라서 본건과 같이 별도 양도나 매도에 대한 의사표시가 없는 한 원고로서는 단순히 동 부동산에 대한 선취특권을 소유함에 불과한 것이다라고 함에 있다
그러나 일건 기록 및 원판결의 용의 각 증거에 의하면 원 피고는 단기 4286년 7월 2일 본건 건물건축공사에 관한 계약체결에 있어서 원고는 당시 소외인이 피고의 임차한 귀속대지상에 건축하다가 중단한 본건 건물에 관하여 동 소외인의 공사비 일체를 부담하고 그 인도를 받는 동시에 원고소유의 자료로써 15일이내에 공사를 완성하되 피고가 해 대지의 반분을 원고에게 양도하고 원고는 피고에게 약정한 도면에 의하여 본건 건물의 반분을 양도할 것을 약정한 후 해약지에 의하여 건축하여 그 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있음을 규찰할 수 있다 또 소론 을 제1호증의 1인 건축공사계약서 제2조의 취지는 피고가 본건 건물중 그 취득한 반분의 공사비를 지급하는 대신에 본건 대지의 반분을 원고에게 양도할 것을 약정한 것에 불과한 것임은 동 계약서 제4조 즉 「갑 (피고)은 공사완료와 동시에 대지의 반분을 을(원고)에게 양도하고 을은 갑에게 건물반분을 양도한다」라는 기재내용에 비추어 의심할 여지가 없을 뿐더러 원판결의 용각 증거에 의하여도 전설시와 같이 인정할 수 있으므로 논지는 채용할 수 없다 동 상고이유 제2점은 동 판결이유 중에서「피고가 동 건물에 대한 소유권을 주장하려면 원고로부터 해 건물의 소유권을 양수한 사실이 있어야 할 것인바 여사한 주장 및 거증이 없는 본건에 있어서 운운」하여 해괴한 판시를 하고 있는 것이다 도시 본건 공사자는 누구며 또 하자와 공사계약을 체결한 것인지 즉 원고가 원고의 건물을 건축한 공사라면 구태여 피고와의 건축공사를 할 필요가 없는 것으로 이는 일응 피고의 건물을 건축하는데 대한공사일 것이며 또 피고가 소유하고 있는 대지상의 건축인 바 이는 동 계약상으로 보아도 피고 건물의 공사가 계약된 것은 명백한 사실이며 이는 동 제2조는 동 공사비를 지불하지 못하면 동 건물을 양도한다는 것이요 또 대지의 반분을 원고에게 분할할 시는 이는 동 공사비의 일부로서 지불되는 것으로 동 부분 즉 반분을 지불한 것으로서 건물의 반 부분을 피고가 원고에게 지불치못하는 공사비조로 양도한다는 것으로서 원심판결은 만연히 이 사실을 곡해하고 기상천외의 판결을 한 위법이 있는 것이다라고 함에 있다
심안컨대 청부인이 자기재료로써 주문자의 소유 또는 임차 대지상에 건물을 신축한 경우에는 특약이 없으면 그 건물의 소유권은 청부인에게 속하는 것이므로 주문자는 청부인으로부터 그 소유권의 이전을 받지 아니하면 이를 취득할 수 없는 것이다 본건에 있어서 원판결이 확정한 사실에 의하면 전시와 같이 원고가 자기재료로써 본건 건물을 신축하였고 피고는 하등 공사비를 지출하지 아니하였을 뿐더러 준공과 동시에 피고소유로 한다는 특약도 인정되지 아니하므로 본건 건물 은준공과 동시에 일응 원고소유에 귀속한 것이라고 인정할 것이다 논지 이유없다
동 상고이유 제3점은 원고는 피고소유 대지가 귀속재산으로서 동 재산에 대한 임대차계약을 경상남도 관재국장으로부터 취소당하였으므로 피고는 해 대지에 대하여 피고는 하등 무권자라고 주장하였으며 원심판결 역시 차를 인용한바 이는 위법이라 아니할 수 없다 즉 귀속재산에 대한 것은 이에 대한 임대차계약을 취소당하므로써 당연히 그 임차관계가 소멸되는 것이 아니다 즉 이 처분은 행정처분으로서 행정재판소에 동 처분의 불법함을 주장할 수 있는 바 목하 행정소송계속 중 동 임차권이 취소당하였다 하여서 동 임차권은 당연히 소멸하는 것이 아님에도 불구하고 원심판결은 이 점을 간과하고 곧 피고는 동 대지에 대하여 무권자라고 단정하고 원고청구를 인용한 바 이는 위법임을 면치못할 것이다라고 함에 있다
그러나 귀속재산 임대차계약에 있어서 관재당국으로부터 임대차계약취소의 행정처분이 있는 경우에는 해 행정처분을 소청 또는 행정소송에 의하여 적법하게 취소하지 아니하는 한 그 효력을 부인할 수 없을 것이다 따라서 본건 건물이 소재한 귀속대지에 관하여 피고의 임대차계약이 취소되었으므로 피고의 임차권은 일응 소멸된 것이라 아니할 수 없다 논지는 독자적 견해에 불과하므로 역시 채용할 수 없는 바이다 이상 설시와 같으므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다
대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉