【원고, 피항소인】
【피고, 항소인】
【제1심】
서울민사지방법원(79가합6987 판결)
【주 문】
1. 항소를 각하한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 14,666,412원 및 이에 대한 1980. 3. 23.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】
먼저 피고의 항소가 적법한 것인지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
이사건 기록에 의하면, 원심법원은 원고가 이사건 소장에 피고의 주소지로 기재한 서울 마포구 도화동 7 마포아파트 6동 (호수 생략)에 이사건 소장부본 및 변론기일소환장을 송달하였으나 이사간곳 불명으로 송달불능되어 원고에게 피고의 주소보정을 명하였으며 이에 따라 원고가 보정한 피고의 주민등록표상의 주소인 같은 아파트 3동 (호수 생략)으로 위 서류 등을 재차 송달하였으나 역시 같은 이유로 1980. 2. 28.자로 송달불능 보고되자 공식송달의 방법에 의하여 위 서류 등을 송달하여 재판을 진행하여서 1980. 6. 20. 원고 승소판결을 선고하고 같은해 7. 1. 위 판결정본을 피고에게 공시송달하였으며 그 후 불변기간인 항소기간내에 피고의 항소가 없다 하여 위 판결이 확정된 것으로 처리하였는데 피고가 위 항소기간이 도과한 같은해 9. 18.에 이르러 이건 항소를 제기하였음이 명백하다.
피고는 추완항소의 사유로서, 이사건 제소당시 그 주민등록표상 거주지인 위 마포아파트 3동 (호수 생략)이 아닌 다른 곳에서 거주하면서 서울 중구 쌍림동 (번지 생략)에서 (상호 생략)이라는 상호아래 영업을 하고 있었으며 원고는 이러한 사실은 물론 위 영업장소의 전화번호도 알고 있었음에도 이를 모른다 하여 위와 같이 공시송달방법에 의하여 이건 소송관계서류 및 판결정본이 송달되게 하였으며 피고는 이러한 사실을 전혀 모르고 있다가 1980. 9. 6. 원고가 위 승소판결에 기하여 피고에 대한 강제집행을 함으로써 비로소 위 판결이 있었음을 알게 되었다 하여 결국 피고는 책임질 수 없는 사유로 인하여 이사건 판결의 송달을 알 수 없었던 것이니 1980. 9. 6.부터 2주 이내인 같은달 18. 해태된 소송행위를 추완하여 이건 항소에 이르렀다고 주장하므로 살피건대, 원고가 피고의 소재를 알고 있었다는 점에 부합하는 듯한 당심증인 소외 1, 2의 증언은 아래 증거에 비추어 믿을 수 없고, 을 제1호증(전화가입원부 등록사항 증명서)의 기재내용도 이를 인정하기에 미흡하고 달리 입증이 없음에 반하여 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(경매개시결정), 제3호증(경매조서), 제5호증의 1, 2(각 주민등록표), 제6호증의 1, 2(주민등록표 색인부, 주민등록표 등본), 을 제2호증(주민등록표 등본), 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증(확인서)의 각 기재내용과 위 증인 및 원심증인 소외 4, 당심증인 소외 5, 원심 및 당심증인 소외 6의 각 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고가 1976. 2.경 피고에게 원고소유인 경기 안성군 보개면 신장리 (지번 생략) 임야 14정 2단 4무보중 원고소유 지분 42,720분의 39,090을 담보로 금 8,300,000원을 차용할 수 있도록 주선하여 달라고 요청하였던바, 피고는 이에 응하여 같은해 3.경 소외 7 회사에 위 부동산을 담보로 제공하고 그 명의로 금 24,300,000원을 차용한 후 그중 금 5,200,000원만을 원고에게 교부하고 나머지 금 19,100,000원은 피고가 임의로 사용하였으며 그후 변제기일이 도과하도록 원·피고가 위 차용금중 일부를 변제하지 못하여 위 소외 회사가 위 저당권의 실행을 위하여 임의경매신청을 하여 1977. 12. 29.경 경매개시결정이 되어 경매절차가 진행된 결과, 1978. 7. 27. 위 소외 회사가 이를 경락하기에 이르렀고 이에 원고는 위 소외 회사와의 합의아래 1978. 7. 30. 위 부동산을 사실상 소외 6에게 금 24,700,000원에 매도하여 그 대금으로 위 소외 회사에 대한 채무 금 19,866,412원을 모두 변제함으로써 위 금원에서 원고가 차용한 금 5,200,000원을 공제한 나머지 14,666,412원의 피고 채무도 대위변제하게 된 사실, 한편 피고는 당초 마포구 도화동 7 마포아파트 6동 (호수 생략)에 1977. 5. 30. 전입하여 살다가 무단전출하여서 1978. 9. 11. 주민등록이 직권말소되었으며 같은해 9. 20. 위 아파트 3동 (호수 생략)으로 재등록을 한 후 다시 무단전출하여 1980. 3. 4. 다시 직권말소되었다가 1980. 8. 21. 서울 강남구 반포동 242의 1 반포한양아파트 1동 (호수 생략)으로 재등록 하였으나 같은해 12. 29. 또 다시 무단전출로 인하여 직권말소되었으며 그후 1981. 1. 22. 서울 은평구 갈현동 (번지 생략)으로 재등록을 한 사실, 피고는 또 그가 경영하는 업체의 명칭과 사무실을 수시로 바꾸면서 타인 명의로 영업활동을 함으로써 원고가 이사건 제소전부터 피고를 만나려고 수없이 노력하였으나 피고의 회피로 결국 만나지 못한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고가 자기를 상대로 소송을 제기하여 오거나 추적하여올 가능성이 충분히 있음을 알고 이를 회피하기 위하여 고의로 위와 같이 주소나 상호 등을 수시로 바꾸어 원고가 알 수 없도록 하였음을 엿볼 수 있으므로 비록 피고가 공시송달에 의하여 판결의 송달을 받은 관계로 패소판결이 있은 사실을 몰랐다 하더라도 이는 항소인인 피고의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인하여 불변기간인 항소기간을 준수할 수 없었던 경우라고 보기는 어렵다 하겠다.
그렇다면 피고의 이건 추완항소는 불변기간인 항소기간을 도과하여 제기한 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없음에 돌아가므로 본안에 관하여 살펴 볼 필요없이 피고의 항소를 각하하기로 하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이한구(재판장) 이융웅 심일동