【원고, 피상고인】
주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 김재형, 유현석
【피고, 상고인】
한국건설산업 주식회사 외 1명 소송대리인 변호사 백낙민, 김갑수, 라항윤
【원 판 결】
서울고등법원 1972.8.30. 선고 72나163 판결
【주 문】
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 원래 피고 한국건설산업주식회사 (이하 피고 회사라 약칭한다) 소유이던 본건 부동산에 관하여 1964.10.10 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제22035호로서 동년 8.14자 매매를 원인으로 하여 원심 피고 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었던 것인데 그후 피고회사는 위 소외 1을 상대로 서울민사지방법원 67가2030호로서 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 소유권이전등기 말소청구소송을 제기하여 그 소송의 제1심에서 피고회사가 승소하였으나 동 소송이 서울고등법원에 동원 69나1988호로 계속되어 진행중 1970.5.12 위 당사자간에 재판상 화해가 성립되어 (1) 위 소외 1(동 소송의 피고)은 피고회사(동 소송의 원고)에게 금 12,000,000원을 지급하되 그 중 금2,000,000원은 1970.6.15까지 금5,000,000원은 동년 7.15까지 나머지 금 5,000,000원은 동년 8.15까지 지급한다. 위 소외 1이 단 1회라도 불이행시는 위 기한의 이익을 상실한다. (3) 위 소외 1이 (1)항 기재 금원지급을 단 1회라도 어겼을 때는 동인은 기한의 이익을 상실하고 피고회사에 대하여 본건 부동산에 대한 소외 1 명의의 소유권이전등기를 말소한다는 내용의 재판상 화해를 하였던 바 원고은행은 위 소외 1이 위 화해조서에 따른 금전지급채무를 완전히 이행하기 전인 1976.6.4 및 동년 12.1 두 차례에 걸쳐 본건 부동산에 관한 본건 각 근저당권 설정등기를 경료한 사실 및 그후 피고 회사는 1970.12.23에 위 소외 1에 대하여 위 화해조서 정본의 집행문과 1971.2.12에 원고은행에 대한 위 화해조서 정본의 승계집행문을 각 부여받아 동년 2.15자로 원고은행명의의 본건 각 근저당권설정등기와 위 소외 1 명의의 소유권이전등기를 각 말소한 사실을 인정한 다음 나아가 원심은 그 거시의 각 증거를 종합하여 피고회사와 위 소외 1 사이의 위 화해조서의 취지는 피고회사는 소외 1로부터 금 12,000,000원을 지급받을 권리를 취득하므로서 그때까지 당사자 사이의 본건 부동산에 대한 분쟁을 그만두고 이미 경료된 소외 1 명의의 소유권이전등기는 유효한 것으로 존속시키되 만약 소외 1이 위 금전채무의 이행을 지체할 때는 그 위약에 대한 벌칙으로서 본건 부동산에 대한 소외 1 명의의 소유권 이전등기를 말소하여 피고회사소유로 환원시키기로(실질적으로는 새로이 소유권을 이전하기로) 하였던 취지라고 해석함이 상당하다라고 판단하고 따라서 결국 위 화해조서 제(3)항에서 말하는 피고회사의 등기말소청구권은 위 소외 1이 금전지급의무불이행을 정지조건으로 본건 부동산의 소유권을 이전받기 위한 수단으로서의 대인적채권의 성질을 가지는 것이므로 위 화해조서의 기판력은 동 화해성립후 소외 1로부터 근저당권을 설정받은 원고은행에게 미칠 수 없고 따라서 원고은행은 민사소송법 제204조 1항에 규정한 승계인이 아니므로 피고회사가 동법 제470조에 의하여 원고은행에 대한 승계집행문을 부여받아 원고은행명의의 근저당권설정등기를 말소한 것은 위법하다고 판단하고 있다.
그러나 원판결과 기록에 의하면 피고회사가 위 소외 1을 상대로 위에서 본 소유권이전등기 말소소송을 제기한 청구원인은 본건 부동산은 피고회사의 영업용재산의 거의 전부에 해당하는 중요재산으로서 1964.8.14 당시 피고회사의 대표이사이던 소외 2가 주주총회의 특별결의 없이 현저하게 염가로 위 소외 1에게 매도한 것이므로 이는 상법 제374조에 의하여 당연무효이고 따라서 피고회사는 동 부동산의 소유자로서 원인없이 넘겨진 소외 1 명의의 소유권 이전등기의 말소를 구한다는 것임을 알 수 있으므로 피고회사의 위 말소청구소송은 말하자면 피고회사가 그 소유권의 방해배제를 구하기 위하여 위 소외 1에 대하여 그 앞으로 원인없이 넘겨간 소유권이전등기의 말소를 구하는 물권적 청구권에 터잡은 것이라 할 것이며 위와 같은 피고회사의 주장은 동 소송의 제1심에서 인용되어 위 소외 2가 1968.8.14 본건 부동산을 소외 1에게 금8,000,000원에 매도한 것은 상법 제374조에 위배된 당연무효의 법률행위이므로 동 소외 1 명의의 소유권이전등기는 원인무효라 하여 그 등기의 말소를 명하는 판결이 선고되고 그후 위 소송의 항소심인 서울고등법원에서 위에서 본 바와 같이 피고회사와 위 소외 1 사이에 재판상화해가 성립된 사실을 알 수 있는 바 위 화해조서 내용 자체의 기재를 위 소유권이전등기 청구사건의 청구취지 및 청구원인의 기재와 종합하여 살펴보면 위 화해조서 제(3)항에 의하여 소외 1이 부당한 소유권이전등기말소 의무는 동인이 동 제(1)항의 금전지급의무 불이행시에 피고회사에 대하여 새로이 소유권을 이전하기로 하는 것과 같은 내용의 대인적 채무가 아니고 위 금전지급의무 불이행을 조건으로 하여 피고회사의 소유권에 기한 방해배제청구권(등기말소청구권)에 대응하는 물권적인 소유권이전등기의 말소의무라고 보는 것이 상당하다 할 것이고 위 화해전에 소외 1이 위 부동산에 대한 소유권이 자기에게 있다고 다투었거나 화해 후 직권으로 말소될 예고등기를 피고회사의 대리인이 말소신청하여 주었다는 사정은 위 화해조서의 내용을 좌우할 자료가 될 수 없고 한편 기록 531정과 532정에 의하면 위 소외 1이 위 화해조서에 의한 금전지급의무를 완전히 이행하지 아니하였음을 자인하고 있으므로(을 5호증의 기재에 의하면 소외 1은 1970.6.15에 금1,000,000원, 7.15에 금2,000,000원, 8.3에 금2,000,000원, 10.2에 금 3,000,000원, 11.23과 11.26에 각 금500,000원 도합 금9,000,000원을 지급하였으나 피고회사가 화해조서의 집행문을 부여받아 그 앞으로 소유권이전등기를 회복한 이상 위 피고회사가 받은 돈은 부당이득이라 하여 피고회사를 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기하여 승소하고 기록에 편철된 확정증명원에 의하면 동 소송은 1973.2.13 소외 1의 승소로 확정된 사실을 엿볼 수 있다) 위 소외 1은 화해조서에 따른 기한의 이익을 상실하여 본건 부동산에 대한 소유권이전등기 말소등기의무가 확정되었다 할 것이다.
그렇다면 재판상화해에 의하여 소유권이전등기를 말소할 물권적 의무를 부담하는 자로부터 그 화해성립 후에 위 부동산에 관한 담보권인 근저당권 설정을 받은 자는 민사소송법 제204조 1항에서 말하는 변론종결후의 승계인에 해당한다 할 것이고 그 화해조서의 효력은 동법 제206조 및 위 제204조에 의하여 그 화해조서의 존재를 알건 모르건 간에 승계인에게 미친다 할 것이므로 피고회사가 1971.2.12 원고은행에 대하여 위 화해조서의 승계집행문을 부여받아 동년 2.15 원고은행 명의의 본건 각 근저당권 설정등기와 위 소외 1에 대한 집행문에 의하여 동인 명의의 소유권이전등기를 각 말소한 조치는 적법하고 거기에 아무런 위법이 없다 할 것이다.
따라서 원고은행이 위 화해조서의 기판력이 미치는 민사소송법 제204조 1항의 승계인이 아니라는 이유로 피고회사가 승계집행문에 의한 원고은행 명의의 본건 각 근저당권설정등기를 말소한 것은 위법하다는 것을 전제로하여 원고의 피고 한국건설산업주식회사에 대한 본건 소유권이전등기의 말소등기회복등기청구 및 피고 2에 대한 가등기말소청구를 인용한 원심은 필경 화해조서의 기판력의 주관적 범위를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 화해조서의 취지를 잘못 판단한 위법을 저질렀다 할 것이므로 원심은 이점에서 파기됨을 면하지 못한다 할 것이다.
그러므로 피고들 소송대리인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 상고논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철