【원 고】
【피 고】
부산시장
【주 문】
피고가 1980. 11. 14. 원고 등에 대하여 한 부산시 중구 신창동 2가 (지번 1 생략) 지상건축물의 철거대집행 계고처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 2(건축대지증명서), 제4호증(준공검사필증), 을 제2호증의 3(설계변경건축허가신청서), 제6호증의 1, 2(복명서, 불법건축물조치), 제7호증의 1,2,3(계고서, 강제철거의뢰보고, 대집행영장)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1980. 11. 14. 원고들에 대하여 그들이 1980. 2. 23. 피고 예하 행정청인 중구청장으로부터 부산시 중구 신청동 2가 (지번 2 생략) 같은곳 (지번 1 생략) 대171.87평방미터 지상에 철근콘크리트조 스라브즙 상가 주택1동 지하1층 지상3층 건축면적 137.47평방미터, 연건평 508.59평방미터 건물에 대한 건축허가를 얻어, 그해 8. 30. 위 건물을 완공하고 이에 따른 준공검사를 거쳐 준공필증까지 교부받은 다음 이미 완공된 위 건물의 뒤편 벽을 허물고 건물 뒷편에 남은 공지를 이용하여 위 준공된 건물에 잇달아 연건평 12평 5홉을 임의로 증평하였음을 이유로 건축법 제5조, 제42조 제1항 제1호, 행정대집행법 제2조, 제3조의 규정에 따라 그해 11. 24.까지 위 무단증평부분을 자진하여 철거하지 않으면 대집행한다는 취지의 철거명령 및 대집행 계고처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
원고들 소송대리인은 설사 원고들이 위 건물을 축조함에 있어 건축허가사항에 위반하여 허가면적을 2평가량 초과하여 건축하였다 할지라도 그 증평된 건물의 부지 역시 원고들의 소유이고 그 위치가 건물의 뒷편이어서 도시미관을 해친다거나 방화, 위생 등에 위해를 끼칠 염려가 없을 뿐 아니라 오히려 그곳을 공지로 둠으로써 각종 오물들이 쌓이고 빗물이 건물 내부로 스며들어 건물의 안전을 해칠 염려가 큰 점 등을 고려한다면 이를 그대로 둔다 하여 결코 심히 공익을 해친다고 볼 수 없고, 더우기 이미 완공되어 준공검사까지 마친 위 건물의 증평부분을 철거할 경우, 위 건물자체가 도괴될 위험 등에 비추어 이의 철거를 명한 피고의 이건 처분은 형평의 원칙에서도 벗어난 부당한 처분이라고 다툰다.
그런데, 위 원고들 소송대리인의 주장에 대한 판단에 앞서, 피고의 이건 대집행계고처분이 그의 정당한 권한에 바탕하여 이루어진 것인가를 살피건대, 피고의 원고 등에 대한 이사건 대집행계고처분이 건축법 제42조 제1항 제1호의 규정에 근거하여 내려진 것임은 이미 위에서 본 바와 같고, 한편 건축법 제4조 제2항은 서울특별시장, 부산시장과 구가 설치된 시의 시장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 이 법의 규정에 의한 권한의 일부를 구청장에게 위임할 수 있다고 규정하고 이에 따른 같은법시행령 제5조 제2항은 “서울특별시장, 부산시장, 또는 구가 설치된 시의 시장은 법 제4조 제2항의 규정에 의하여 법중…… 제5조, 제42조 제1항 제1호, 제4호……의 규정에 의한 권한의 전부 또는 일부를 구청장에게 위임할 수 있다. 다만 연면적 3,000평방미터를 넘는 건축물, 11층 이상의 건축물과 특정가구 정비지구내의 건축물에 관한 권한은 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있으며, 지방자치법 제106조는 “지방자치단체의 장은 그 권한에 속하는 사무의 일부를 소속직원에게 위임하거나 그 관할구역내에 있는 행정청 또는 자치단체의 장에게 위임할 수 있다”고 규정하고 위 법시행령 제38조는 “그 권한에 속하는 사무의 일부를 행정청 또는 자치단체의 장에게 위임하고저 할 때는 규칙으로 정하되, 지체없이 내무부장관에게 보고하여야 한다”고 규정하고 있으며, 이에 바탕하여 제정된 부산직할시 사무의 구청위임조례(1980. 8. 30. 조례1487호) 제2조는 “ 지방자치법 제106조의 규정에 의한 시장의 사무중 구청장에게 위임하는 사항은 별표 1과 같다”고 규정하고 그 별표중 도시계획국 건설과 소관 제5항 제1호에 연면적 3,000평방미터를 넘는 건축물 6층 이상 지하3층 이상인 건축물, 관광호텔 및 특정가구 정비지구내 건축물을 제외한 건축물에 관한 건축법 제5조 소정의 건축허가권과 같은 소관 제6항 제2호에 구청장이 건축허가한 건축물에 관한 건축법 제42조 제1항 제1호 및 제4호 소정의 위반건축물에 대한 조치권을 구청장에게 위임한다고 규정하고 있으므로, 원고들이 건축한 위 건물중 무단 증평부분에 대한 건축법 제42조 제1항 소정의 철거명령권은 피고 부산시장으로부터 그 소속 행정청인 중구청장에게 위임되었음이 명백하고 지방자치법에 근거하여 제정된 조례에 의한 위 같은 권한의 위임은 단순한 사무의 위임 또는 촉탁의 경우와는 달리 권한 그 자체가 위임청으로부터 수임청에 이양되어 당해 행정처분은 수임청의 행위가 되고 그 범위에서 위임청의 권한은 소멸된다고 보아야 할 것이니 피고의 원고들에 대한 이건 계고처분은 권한없는 기관의 행위임이 뚜렷하다.
그렇다면 피고가 1980. 11. 14. 원고에게 한 이건 대집행계고처분은 권한없는 기관에 의한 하자있는 처분이라 아니할 수 없으므로 그 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살필 것 없이 그 이유있으므로 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김석주(재판장) 하양명 김성한