【상고인, 피고인】
【원심판결】
제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원
【주 문】
원판결을 파기한다
본건을 광주고등법원에 환송한다
【이 유】
피고인 양명 변호인 정구영의 상고이유는 제1점 원심판결은 그 이유에 「 원심공동 피고인은 운운 단기 4286년 5월 15일 전라북도 순창경찰서장으로 전근되여 동년 9월상순까지 그 직에 있던 자 피고인은 단기 4284년 1월 중순경부터 거주지에서 도정창고업을 경영하여 금융조합의 지도에 의하여 정부양곡의 도정 및 보관업무에 종사한 자 등인 바 원심공동 피고인은 단기 4286년 6월 말일경 순창경찰서장의 직에 있으면서 동군 내 이재민에게 지급할 구호양곡을 처분하여서 동 경찰서의 운영경비에 충당할 것을 기도하고 동경찰서 경리주임 공소외 1을 통하여서 동 경찰서 경무주임 공소외 2 관사에서 피고인에게 대하여 보관중인 정부소유 구호양곡 130석을 매각처분하여 달라고 지시하여 그 동의를 얻어 자에 피고인 양명은 의사공통하여 동 피고인이 업무상보관 중인 정부소유 양곡을 매각할 것을 공모하고 동년 7월경 피고인은 경영창고에서 미곡상 공소외 3에게 정부 소유양곡 외 미 45와 800대를 대금 12만 환에 매각처분하여서 횡령하고 원심공동 피고인은 순창경찰서장의 직위로 동경찰서 운영경리사무를 처리하는 재무관으로서 4287년 6월부터 동년 8월 간에 치안국에서 지도된 관하 의용경찰 급식비를 업무상 보관 중 3회에 거쳐 합계금 47만 7천 환을 동서 운영경비에 유용 소비하여서 횡령한 것인 바 원심공동 피고인의 각 소위는 범의 계속한 것이다」판시하고 그 증거를 설명한 후 「법률에 비추건데 원심공동 피고인의 판시소위는 행위시법에 의하면 구형법 제253조에 해당하는 바 판시 제1소위는 동법 제65조에 의하여 동법 제252조 제1항의 형에 의할 것이고 재판시법에 의하면 형법 제356조에 해당하는 바 판시 제1 소위는 동법 제33조에 의하여 동법 제355조 제1항의 형에 의할 것이고 동법 제1조 제2항동법 부칙 제2조에 의하여 각 재판시법을 적용할 것인 바 각 소위는 연속범이므로 구형법 제55조동 제10조에 의하여 업무상 횡령의 일죄로 하여 소정형 중 징역형을 선택하여 원심공동 피고인을 징역 1년에 처한다」라 설시하였으나 대범 횡령죄의 성립에는 재물에 대한 영득의 의사가 그 요건인 바 원심판결이 적시한 제2 범죄사실은 순창경찰서의 운영책임자로 서장이며 재무관의 직에 있는 원심공동 피고인이 그 운영경비 중의 관하 의용경찰 급식비를 동 경찰서의 다른 운영경비에 유용하였다는 것으로서 그 적시사실 자체가 원심공동 피고인에게 범죄구성요건인 영득의 의사가 결여하였음을 증명한 것이다 이것은 예컨데 주인의 명에 의하여 양곡미를 구입할 차로 그 대금을 보관중인 사용인이 그 금전을 그 주인의 자녀의 불의의 부상에 대한 응급치료비에 사용한 사안에 대하여 명령불복종의 도의적 책임은 있을 것이고 경우에 따라서는 그 책임조차 없다 할 것이며 그 사용인이 불법영득하였다고 논의할 수 없음과 같이 일종의 관기문란으로서 행정상 및 재정법상의 책임은 있을 지언정 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없는 것임에 불구하고 원심이 업무횡령죄로 논하여 형법 제356조를 적용한 것은 이유불비의 위법이다 제2점 원심판결은 피고인 등에 대한 전시 제1범죄사실을 인정하는 증거로서 「제1심 공판조서 중 증인 공소외 1의 자기는 원심공동 피고인의 쌍치, 복흥 등지의 경비전화가설용으로 수배받았으니 처분하라는 지시에 의하여 판시일시 장소에서 피고인에게 그 지 전달하여 보관 중의 정부구호양곡 130석의 매각처분을 부탁하고 그 대금을 받아서 서경비에 충당하였다는 취지의 공술기재부분」과 원심공판조서 중 피고인의 진술조서 중 전기 제1심공판조서에 있는 증인 공소외 1의 공술취의에 부합되는 공술기재부분 양곡대금 66만 환을 수교한 후 외미 100대를 공소외 3에게 매도하였다는 공술부분 및 보관중인 정부소유 구호양곡을 출고함에는 금융조합의 지도를 요한다는 취의의 공술과 제1심 공판조서중 증인 공소외 4의 구호양곡의 성질에 관한 증언으로서 이를 인정한다는 취의를 설시하였다 원심이 설시한 전시사실 및 증거설명에 의하면 경찰서장의 명에 의하여 경찰서의 경리주임이 경찰서의 경무주임 사택에서 경찰서의 경비전화가설용으로 수배받았으니 처분하라는 명령전달을 받고 그 명에 의하여 처분한 것이니 사실에 의하면 먼저 경비전화 가설용으로 수배하였다는 진부를 판단한 후 진이면 피고인 양명이 다 같이 불법영득의 의사가 없는 것이며 부면 원심공동 피고인의 소위는 사기죄로 피고인의 소위는 사기 피해자로 논단할 것이다 금융조합의 출고지시 없이 출고하였다 하여도 상대방에 대한 신임관계로 인하여 그 사무절차상의 미비가 추완될 것을 믿고 처분하는 사례도 상상할 수 있는 것이다 더욱이 제1심 공판조서 중 증인 공소외 5, 공소외 2 양명의 증언부분과 검사의 증인 공소외 6, 공소외 1, 공소외 2 등에 대한 청취서에 의거하여 종합고찰하면 원심공동 피고인이 서장으로 배치된 순창경찰서의 관내구역은 서남지구이며 동 전투사령부의 관할 내로서 당시 재산공비와의 전투지구로서 특히 쌍치, 복흥 양지구는 신수복지구로서 경비전화의 가설이 긴요하나 경비염출의 방법이 전무하여 순창경찰서의 간부인 원심공동 피고인, 경리주임 공소외 1, 순창군수 공소외 6, 동 군사회계장 공소외 4, 행정계장 공소외 5 등과 상의한 후 구호양곡의 최고처분권자인 전라북도지사의 양해하에 전재민 구호양곡을 형식상만 구호용으로 배급한 것 같이 하고 실질에는 차를 처분하여 본건 경비전화가설비에 충당한 사실이 증명되어서 피고인 등은 불법영득의 의사없이 일종의 긴급피난행위로서 공비와의 전투를 수행하고 경찰서의 경비를 지변함에 있어서 부득이한 조치로 원심판시 제1사실을 행한 것이 명료하니 결국 원심이 제1사실을 횡령죄로 인정함에 있어서는 먼저 원심공동 피고인에 대하여서는 양곡수배사실의 유무를 판시하고 다음 피고인에 대하여서는 경리주임 공소외 1을 통하여 행한 원심공동 피고인의 양곡수배사실에 관한 주장을 진실이 아니고 단순한 구실로 삼은 것을 인식하면서 불법하게 해양곡을 판매하여 경찰서의 경비에 사용케 한 사실을 판시하여야 할 것인데 막연히 서상판시에 지하였음은 심리부진이며 또한 이유의 모순이 있음에 귀착된다 제3점 원심판결은 원심공동 피고인에 대한 제2범죄사실의 증거를 설명함에 있어서 증거를 안컨대 판시사실은 (1) 「당공정에서의 판시 제1사실을 제외한 이여의 점에 관하여 피고인 등의 각자 해당부분 동지의 자공」운운을 종합하여 인정할 수 있음으로 판시사실은 그 증명이 전부 충분하다 설시하였으나 원심공판조서에 의거하면 원심공동 피고인의 전시 제2공소사실에 관한 진술은 있으되 피고인이 판시 제1사실을 제외한 이여의 점인 제2사실에 관하여 하등의 진술을 한 기재가 있음을 발견할 수 없으니 이것은 원심판결이 가공의 없는 증거를 나열하여 있는 것과 같이 증거로 설시한 것임으로 이유에 모순이 있음과 동시에 증거법칙에 위배한 위법이 있음에 귀착된다 제4점 원심판결은 피고인에 대하여서는 「동 피고인이 본건 소위를 범함에 경찰서에서 고지구축 전화가설 공사비에 충당용으로 특배를 받은 것이고 바로 배급지도서를 발행하도록 하겠다는 간청에 피동적으로 외미 130팔 대금을 (금 66 만 여환) 지불하고 그 중에 100대를 처분하였다가 군에서 배급표가 발행되지 아니하자 자기자본으로 동 출고량 외미를 구득하여 군지시대로 각면에 전량을 원만히 배급하여 준 사실이 기록상 명백함으로 범행의 동기 및 제반사정을 참작하여 소정형 중 벌금형을 선택하여」운운이라 설시하였으나 원심공동 피고인에 대한 범행동기 및 제반사정은 판단치 아니하였다 물론 판결에는 범죄의 구성요건만을 적시함으로서 족한 것이며 범행동기에 대하여는 그 절대적 요건이 아닐 것이 원칙이나 이 원칙은 적시한 범죄사실만으로서 족히 사건의 전모를 파악할 수 있는 경우에 한할 것이니 예컨데 무위도식의 부량인이 타인의 가옥에 침입하여 가재를 절취하였다는 사실은 실험법칙에 의하여 가재에 대한 불법영득의 목적 즉 탐욕으로 절취한 것을 용이히 간취할 수 있는 것으로서 그 사실자체만을 적시함으로써 사실의 전모를 파악할 수 있을 것이나 항산과 항심이 있는 자가 백야에 타인의 점두에 나열한 광목 1필을 절취하였다는 사실은 실험법칙에 의하여 범행의 동기와 범행의 구체적 방법을 설명하지 않으면 사실의 전모를 파악할 수 없는 것과 같다 제1범죄사실의 적시에 의하면 「구호양곡을 처분하여 경찰서의 운용경비에 충당할 것을 기도하고」라 판시하였으나 경찰서에는 국가예산으로써 그 운영경비를 지변함이 오인의 상식이어늘 피고인이 이것을 기도하였다 함은 예외의 사태라 이에는 반드시 그 주관적인 이유가 있을 것이며 그 이유여하에 의하여서는 객관적으로도 이것이 용인될 수 있는 사태가 전무라 할 수 없다 피고인 등이 정부소유의 구호양곡을 처분하여 정부의 채무인 경찰서 운영경비를 지변한 사실과 과목을 유용하였다는 사실은 자기 우는 제3자의 이익을 위한 것이 아니고 소유자 자신의 이익을 위한 행위인 점에서 통념상부정이 아니며 다만 그 관기를 문란한 책임만이 있다고 볼 수도 있는 것이 아닐까 한다 여사한 동기 즉 범행의 정상은 판결에 중대한 영향을 미칠 사유이니 형의 양정도 좌우할 것이며 범죄의 성부도 좌우할 수 있는 것임으로 원판결이 이 점에 대하여 하등의 판시를 하지 아니한 것은 판단을 유탈한 불법이 있음에 귀착된다」운함에 있다
심안하니 업무횡령죄의 성립에 불법영득의 의사를 요함은 다언을 요할 바 아닌 바 원판결의 판시사실에 의하면 피고인 양명에 대한 양곡처분에 관한 점은 경찰운영비에 충당할 목적이였다는 것과 급식비유용에 관한 점도 원심공동 피고인이 경찰운영비에 사용한 것임을 인정하였음에 불구하고 전기 양곡처분의 대금용도를 구명함이 없이 만연 업무횡령이라고 판단한 원판결은 불법영득의 의사에 관한 법의 의의를 그릇한 결과라 아니할 수 없는 것이다 왜냐하면 본건 피고인의 양곡처분이나 급식비유용이 진정히 경찰운영비에 사용된 것이라면 재무행위의 불법성을 책할 지언정 불법영득의 범의를 인정할 수 없기 때문이다 따라서 이에 관한 상고논지는 이유있다고 인정함으로 다른 상고이유에 대한판단을 생략하고 형사소송법부칙 제1조구형사소송법 제448조의 2에 의하여 원판결을 파기하여 원심에 환송키로 하는 바이다
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성