【원고, 피상고인】
광주시
【피고, 상고인】
국쾌남 외 1명
【피고들 보조참가인】
세기개발주식회사
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 17. 선고 71나720 판결
【주 문】
피고들의 상고를 기각 한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
피고들과 피고 보조참가인의 대리인 염동호의 상고이유를 보건대,
(1) 원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면, 원고와 피고 보조참가인 간의 본건 광주천 복개공사 도급계약에 있어 복개공사는 피고보조참가인이 원고가 제공하는 설계도에 따라 시공하고, 그 위에 세워지는 상가아파트는 피고 보조참가인이 자비로 건설하되 그 부지에 대한 점용권을 무상으로 양수하게되어 있었어도 그 상가 아파트를 세우는 목적은 단순히 피고 보조참가인에게 그 권리를 인정하기 위한것이 아니고 원고시의 주택난의 해소와 강변미회란 행정목적을 도모하는데 있었든 것이므로 그 설계도는 사전에 미리 작성제출하여 감독을 받도록 되어있었는데도 불구하고 피고 보조참가인은 이를 제출하지 않었다고 한다. 그 증거관계를 검토하면, 위 사실인정은 수긍할수 있고, 사실관계가 그렇다면 그 신출될 상가아파트가 피고 보조참가인의 소유물이라고 해서 그 설계도가 불필요한것으로 제출의무가 없는것이라고는 할수없고, 또 그것을 작성함에는 상당한 시일이 걸린다고 해서 그 계약위반의 효력에 영향이 있는것이라고도 할수 없으며, 또 원고가 변경된 복개공사의 설계도를 먼저 작성제시 했어야만 피고 보조참가인도 그에 따라 아파트 설계도를 작성교부할수 있었을 것이라고 하는 주장은 원심이 배척한 취지로 볼수 있고, 원심이 원고의 사용인 문재팔의 증언을 채택하고 전문가의 증언을 배척하였다고 해서 그것이 곧 논리칙이나 경험법칙을 어긴 것이된다고 할수도 없다. 따라서 원판결에는 소론 제1내지 5와 같이 채증법칙위배나 또는 판단유탈의 위법이 있다 할수 없다.
(2) 원심은 원고시와 피고보조참가인간의 본건 도급공사 계약시에 피고 국쾌남이가 그 공사보증금으로서 원고시에 거치한 피고 세기상사 주식회사 발행의 본건 주식에 대하여 피고 국쾌남이가 상법 336조에 따라 그 양도절차를 끝내지 않는 한 원고는 피고 세기상사 주식회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 없을 것이나, 피고 국쾌남이가 그 양도절차를 거부하는 이상, 피고 세기상사 주식회사도 그 양도절차를 거절할 염려가 있어 보이므로 피고 세기상사 주식회사는 피고 국쾌남이가 그 양도절차를 마친 때에, 그 주주명의를 피고 국쾌남으로 부터 원고로 개서할 것을 명하고 있는바 이 판단은 정당하고 근거없이 이를 공격하는 제6논지는 이유없다.
(3) 원심이 본건 공사 보증금 5천만원을 손해배상의 예정액으로 본것이 공서양속이나 신의성실의 원칙에 위반된다거나 또는 그 액을 감액하지 않은것이 무슨법리오해의 위법이 있다고도 할수 없으므로 제7논지도 이유없다.
그러므로 상고를 배척하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호