【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 10. 5. 선고 71노2185 판결
【주 문】
원판결을 파기하고
사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
직권으로 살피건데,
원판결 이유에 의하면 원심은 원심이 조사 채택한 증거와 1심이 적법히 조사한 여러 증거들에 의하면 1심판시 피고인에 대한 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고, 피고인측이 내세운 1심 및 원심 증인들의 증언만으로는 이사건 카프테리아의 동업관계(익명조합)를 부정하기에 부족하다 하여 피고인에 대하여 1심 판시 범죄사실을 그대로 인용 처벌하였음을 알 수 있다.
그러나 원판시 대로라면 원심은 피고인의 원판시 지분상당 금액의 횡령 사실에 있어 대상이 되는 피고인과 피해자 공소외인과 간의 이 사건 카프테리아영업의 동업관계는 익명조합의 관계에 있다고 한 것으로 보겠는데(그 익명조합원은 피해자 공소외인이라고 본 취지) 이렇다면 이 카프테리아 영업에 대한 익명 조합원이 상대방의 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대방인 영업자의 재산으로 되는 것이어서 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 입장에 있는 것이 아닌즉, 그 영업의 이익금을 함부로 자기 용도에 소비하였다 하여도 타인의 재물을 횡령하는 범죄로 될 수는 없는 것인데도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 카프테리아의 동업관계를 익명조합 관계라고 전제해 놓고서 상대방 영업자인 피고인을 횡령죄로 처단하였음은 이유 모순 아니면 법리오해의 잘못있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향이 있으므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로 피고인 변호인의 상고 이유에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결을 파기환송 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호