【피고인, 상고인】
【원심판결】
제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1973. 5. 2. 선고 73노10, 158 판결
【주 문】
이 상고를 기각한다.
【이 유】
피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
제1심판결에 적시된 바와같이 피고인은 피해자 B가 이미 원심 공동피고인 C를 상대로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기절차이행 청구소송을 제기하여 승소로 확정하자 이 판결집행을 모면하기 위하여, C가 실제로 이 사건 건물을 피고인의 제수인 공소외 D에게 매도한 사실이 없는데도 불구하고 매매가 있었던 것처럼 가장하여 위 D 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 이러한 허위내용을 청구원인으로 하여 등기명의자 D의 이름으로 위 B를 상대하여 가옥명도 청구소송을 제기한 것이니 이때에 벌써 사기의 착수가 있었던 것이라 할 것이고, 또 피고인이 그 판시와 같은 승소판결을 받아 명도집행을 완료하므로서 사기의 기수가 되었다고 할 것이므로 위 제1심판결을 유지한 원심판결에 소론과 같은 사기의 착수와 기수에 관한 법리의 오해가 있었다고 할 수 없고, 또 위 공소외 D 명의의 등기가 허위내용의 등기로서 쉽게 말소될 수 있는 것이라 하고, 또는 위 가옥명도 청구소송에서 당시 피고였던 피해자 B가 적극적으로 이를 다툰 사실이 없다고하여 이로서 피고인에 대한 이 사건 사기죄의 성립에 어떠한 소장을 가져올 수도 없는 것이라고 할 것이다. 그리고 이와 같은 허위등기로서는 이 사건 건물에 관한 물권이 명의자 D에게 이전된다고 할 수 없고 또 위 피해자 B가 비록 아직 이 건물에 대한 소유권이전등기를 하지 못하여 소유권 자체는 취득하지 못한 것이라 하더라도 피고인은 위와같은 허위내용을 청구원인으로 하였던 승소판결에 기하여 명도집행을 하므로서 재산상의 이익을 취득한 것이니 원심이 피고인을 사기죄로 다스린데에 소론과 같은 물권변동에 관한 법리의 오해나 그밖에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
같은 상고이유 제2점과 제3점에 대한 판단,
논지는 원심에서 피고인에게 대하여 인정한 공정증서원본불실기재죄와 사문서위조죄에 관한 사실인정에 채증법칙의 위배가 있었음을 전제로 하여 원심판결에 법률적용의 잘못이 있다는 주장이다. 그러나 원심판결이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록에 의하여 대조검토하면 원심에서 피고인에 대하여 인정한 사실은 이를 긍인하기에 충분하고, 여기에 채증법칙의 위배가 있었다고 볼 근거가 없다. 그러므로 원심이 피고인에 대하여 위와 같은 죄목을 적용하였음은 정당하고 소론과 같은 법률적용의 잘못이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또 소론과 같은 판단유탈이 있었다고도 보여지지 아니하므로 원심판결에 이유불비의 위법이 있다는 논지도 또한 채용될 수 없다 할 것이다.
73노158사건에 관한 상고이유의 판단,
원심판결이 유지한 제1심판결 취지는 피고인이 그 판시와 같은 방법으로 법원을 기망하여 이를 오신한 법원으로 하여금 판시 공탁금 400,000원에 관한 담보취소결정을 하게한 다음 이를 추심하므로서 편취하였다는 것으로서 이러한 사실인정에 잘못이 없으며, 이와 같이 추심된 공탁금을 피고인이 변호사에게 보관토록 하였다 하더라도 피고인에 대한 형법 제347조 제1항 소정의 사기죄 성립에 어떠한 영향도 줄 수 없는 것이라 할 것이므로 이러한 경우에는 위 형법 제347조 제2항의 사기죄는 성립될 수 있을지언정 제1항의 사기죄는 성립될 수 없다는 독자적인 견해아래 제1항을 적용한 원심판결을 비난하는 논지 역시 그 이유 없다 할 것이다.
따라서 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행