【피 고 인】
정창식
【항 소 인】
검사와 피고인
【원심판결】
제1심 대구지방법원(72고합378 판결)
【주 문】
원판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
원판결선고전의 구금일수중 130일을 위 본형에 산입한다.
【이 유】
검사의 항소이유의 요지는 (1) 공소 제1사실은 특수공무집행방해치상죄가 성립함에도 불구하고 원심이 이를 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 인정하였음은 의율착오의 위법이 있고, (2) 원심의 양형은 너무 경하여 부당하다는데 있으며, 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이건 범행당시 피해자가 경찰관인줄 몰랐으며, 피고인의 가정형편이 딱하니 관대한 처분을 바란다는데 있다.
살피건대, 피고인은 이건 범행당시 피해자가 경찰관인줄 몰랐다고 하나, 원심증인 서상칠의 증언에 의하면, 피고인이 당시 자기를 경찰관인줄 알더라는 것이므로, 이 점에 관한 피고인의 항소는 그 이유없다 하겠으나 공소장에 의하면 이건 공소 제1사실에 대한 본위적청구의 요지는 피고인은 1972.6.3. 07:00쯤 대구시 북구 칠성동 소재 상업은행 칠성동지점앞 뻐스정류소에서, 소매치기 단속근무중이던 동대구경찰서 형사과소속 경사 서상칠, 동 순경 강홍보등이 피고인의 거동을 수상히 보고 불심검문을 하면서 인근 신암파출소까지 동행할 것을 요구하자, 이에 불만을 품고 부근 신암교 근처 노상에 이르자, 주머니에 가지고 있던 위험한 물건인 소형 면도날을 끄집어 내어 위 서상칠의 우측 협부, 후경부등을 마구 그어서, 직무를 집행중인 동인에게 가료 약 1주일을 요하는 우측 협부 및 후경부 절창상등을 입힌 것이다라고 함에 있는 바, 원심은 이에 대하여 경찰관이 현행범도 아닌 피고인을 불심검문 끝에 느닷없이 이를 체포하려 하자, 피고인이 이에 불응하고 위와 같이 상해를 가한 것이라고 하여 이는 위 경찰관들의 행위가 공무원의 정당한 직무집행행위라고 볼 수 없다는 이유로써 그 본위적청구인 특수공무집행방해치상죄로 인정하지 아니하고, 그 예비적청구인 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 인정하였다.
그러나 원심증인 서상칠, 강홍보의 각 증언을 종합하면, 당시 경찰관인 그들이 소매치기 단속근무중, 피고인을 수상히 보고, 불심검문을 하면서, 인근 신암파출소까지 동행할 것을 요구하여 피고인이 부근 안암교 근처까지 따라 가다가 경찰관에게 면도날로 상해를 가한 것이었다는 것으로, 이와 같이 강요가 아닌 임의동행은 경찰관집무집행법 제2조 제1, 2항에 의한 적법한 직무집행이라 할 것이므로, 임의동행의 요구를 받은 자가 임의로 따라 가다가 불만을 품고 위험한 물건을 휴대하여 경찰관에게 상해를 가한 경우는, 특수공무집행방해치상죄가 성립한다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같은 이유로써 동 죄의 성립을 부정하고, 이에 폭력행위등처벌에관한법률을 적용하였음은 의률착오의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점에 관한 검사의 항소는 그 이유있다 할 것이므로, 검사와 피고인의 나머지 항소이유를 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고 다시 판결한다.
피고인은 1971.5.10. 대구지방법원에서 절도죄로 징역 6월의 선고를 받아, 대구교도소에서 복역하고 그해 10.11. 그 집행을 종료한 자로서
1. 1972.6.3. 07:00쯤 대구시 북구 칠성동 소재 상업은행 칠성동지점앞 뻐스정류소에서, 소매치기 단속근무중이던 동대구경찰서 형사과소속 경사 서상칠, 동 순경 강홍보 등이 피고인의 거동을 수상히 보고, 불심검문을 하면서 인근 신암파출소까지 동행할 것을 요구하자, 이에 불만을 품고, 부근 신암교 근처 노상에 이르자, 주머니에 가지고 있던 위험한 물건인 소형 면도날을 끄집어 내어, 위 서상칠의 우측 협부, 후경부등을 마구 그어서, 직무를 집행중인 동인에게 가료 약 1주일을 요하는 우측 협부 및 후경부 절창상등을 가함으로써, 위험한 물건을 휴대하고 공무집행을 방해하여 공무원을 상해에 이르게 하고
2. 동일 11:00쯤 대구시 북구 칠성동 소재 동대구경찰서 형사과사무실에서 위 사건으로 조사를 받던중, 도망갈 목적으로 머리와 어깨로 동 사무실 동쪽 창문 유리 1매 시가 300원 상당을 깨어 부숨으로써, 그 효용을 해한 것이다.
위 각 판시사실에 대한 증거관계는 원판결의 그것과 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이에 이를 인용한다.
법률에 비추건대 판시소위중 판시 1 특수공무집행방해치상의 점은 형법 제144조 제2항, 제1항, 제136조에, 판시 2 재물손괴의 점은 형법 제366조에 각 해당하는 바, 각 그 소정형중 전과에 대하여는 유기징역형을, 후자에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 피고인은 판시 전과가 있어 형법 제35조 제1항에 정한 누범이므로, 동조 제2항에 의하여 전자에 대하여는 동법 제42조 단서의 제한에 따라 각 누범가중을 하고, 이상은 형법 제37조전단에 정한 경합범이므로, 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여, 그 형이 중한 전자의 죄에 정한 형에 동법 제42조 단서의 제한에 따라 경합범가중을 하고, 범정에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여, 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 형법 제57조에 따라 원판결선고전의 구금일수중 130일을 위 본형에 산입하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉