【원고, 상고인 겸 피상고인】
【피고, 피상고인】
【피고, 상고인】
정상기 외 1인 (소송대리인 변호사 이호정)
【원 판 결】
광주고등법원 1961. 7. 11. 선고 4293민공744 판결
【주 문】
원 판결 중 원고의 피고 박남운에 대한 패소부분을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송 한다.
피고 정상기, 김득수의 각 상고를 기각 한다.
피고 정상기, 김득수의 상고로 인한 소송비용은 같은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 대리인 변호사 김윤근과 피고 정상기, 김득수의 대리인 변호사 이호정의 각 상고이유는 별지 각 상고이유서의 기재와 같다.
원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여
원판결은 피고 1 명의의 광업권 이전 등록이 적법 한 것이라고 판단 함에 있어 원고와 소외 1주식회사 간의 광업권에 관한 소송대리를 소외 2 변호사에게 위임 함에 있어 원고는 본건 광업권의 3할 지분권을 원고승소의 확정 판결을 조건으로 보수로 지급 할 것을 약속하였으므로 궐석 판결이라 하여도 원고의 승소 판결로 확정 되어 있는 이상 보수 지급기는 궐석판결 확정으로 도래된 것이라고 판시 하였으나 변론의 전취지에 의하면 원고는 소외 1주식회사와의 소송을 소외 2 변호사에게 위임함에 있어 그 소송이 원고의 승소로 완전 해결하여 주는 것을 위임 사무의 내용으로 하여 보수계약을 한 것이라고 주장하는 취의로 해석되며 소송 목적물의 3할 이나 보수의 내용으로 정하고 계약서의 작성조차 없는 위의 보수계약에 있어서는 특단의 사유가 없는 한 그 소송의 완전 해결이 위임 사무처리의 내용이라고 볼 것임에도 불구하고 궐석 판결의 확정 판결 자체만으로서 공소 신립의 추완이 있어 그 사건이 서울고등법원에 계속중이라는 것을 인정 하면서도 마치 소외 2 변호사가 수임사무를 전부 처리하여 약정에 의한 보수 청구권이 이미 발생이나 한 듯이 판시한 원 판결에는 위임 사무의 내용을 오해하여 보수 청구권의 발생을 인정한 심리 부진 이유 불비의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있고 기타 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결 중 원고 패소 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
피고 정상기 김득수 대리인의 상고이유에 대하여
원고와 피고 정상기간의 본건 덕대계약은 이미 본원 4294민상168에서 판단한 바와 같이 채굴권을 피고 정상기에게 수여하여 탄광의 관리경영을 위임한 것이라 인정하여 단순히 채굴한 광석의 매매로 보지 아니하고 채굴한 것은 당연 피고 정상기에게 속하는 것으로 본 이상 덕대계약서의 기재 가운데 원고명의를 그대로 사용한다든가 또는 원고의 감독지시에 관한 조항이 있다 하여도 광업법 제13조에서 금지한 권리의 목적으로 한 것으로서 원판결의 이와 같은 인정에 어떤 위법이 있을 수 없고 피고 정상기가 피고 박남운의 대리로서 본건 탄광에 출입한다는 그 피고의 예비적 주장을 배척함에 있어 원판결에 입증 책임을 전도한 위법이 있음을 인정 할 수 없으며 증거의 취사 판단 또한 원심의 전권 사항으로서 원판결에 채증법칙의 위배 있음을 발견할 수 없다.
상고논지는 또한 피고 김득수가 피고 박남운의 대리임을 주장하고 있으나 이는 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실주장으로서 상고이유가 될 수 없다.
따라서 민사소송법 제406조, 제396조, 제384조를 각각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.
대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경