【원고, 항소인】
박병서
【피고, 피항소인】
중소기업은행
【원심판결】
제1심 서울민사지방법원(77가합4840 판결)
【주 문】
1. 원심판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 3,228,431원 및 이에 대한 1977.7.22.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
3. 주문 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
주문과 같은 판결
【이 유】
서울특별시 강남구 신천동 1번지의 69 전 295평(이하 이사건 토지라고만 한다)에 대한 근저당권자인 피고의 임의경매신청에 의하여 개시된 경매절차에서 원고가 1977.6.30. 경매법원인 서울지방법원 성동지원으로부터 이를 금 3,339,000원에 경락받아 경락대금을 납부하자 위 경매법원은 그중 금 3,228,431원을 피고에게 교부하여 배당한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제4호증(경락대금 교부표), 갑 제5호증(화해조서)의 각 기재내용과 원심 형사기록검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 이사건 토지는 농지개혁법 시행당시 분배대상 농지에서 제외되었던 소외 보국산업주식회사의 소유로서 위 보국산업주식회사가 나라에 증여한 국유재산이나 등기부상 위 보국산업주식회사 명의로부터 서울지방법원 성동지원 1970.12.16. 접수 제55616호로서 1956.2.15. 상환완료를 원인으로 하여 소외 박수경 명의로 소유권이전등기가 거쳐졌다가 그후 소외 김용보, 소외 안상일, 소외 이탕용 및 소외 이상길 각 명의로 순차 소유권 이전등기가 거쳐졌고 피고명의의 근저당권설정등기는 위 이상길이 당시의 소유권자로서 근저당권설정자가 되고 소외 김순화가 채무자가 되어 같은 지원 1976.1.23. 접수 제2857호 및 같은해 5.18. 접수 제25210호로서 같은해 1.22. 및 같은해 5.14. 각 근저당권설정계약을 원인으로 하여 거친 것이며 그후 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 앞에서와 같이 원고에게 경락되어 피고는 1977.7.20. 경락대금을 교부받는 한편 이사건 토지에 관하여는 같은해 7.21. 접수 제5173호로서 위 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 원고명의로 거쳐진 사실, 그런데 이사건 토지에 관하여 상환완료를 원인으로 하여 거쳐진 위 박수경명의의 소유권이전등기는 소외 김동영, 소외 홍성철등이 이사건 토지가 농지개혁법에 의하여 분배되고 상환까지 완료된 것처럼 농지소표, 농지일람표, 상환대장, 상환증서 및 등기신청 위임장등을 위조하여 원인없이 거친 것이고 위 사실이 1977.1.20.경 위 김동영, 홍성찰등이 공문서위조, 동해사, 사기등 피의사건의 범인으로 검거되면서 밝혀지자 나라는 위 원인무효의 등기를 기초로 하여 최종적으로 소유권을 취득한 원고에 대하여 그 소유권이전등기의 말소를 구하였고 원고는 같은해 10.10. 그 말소에 가름하여 피고가 신청인으로 된 서울민사지방법원 77자6562 부동산 소유권이전등기말소 등 제소전 화해사건의 상대방이 되어 나라명의로 소유권이전등기절차를 이행하기로 나라와 화해하였으며 나라는 위 화해를 원인으로 하여 같은해 12.6. 접수 제107563호로서 이사건 토지에 관한 소유권이전등기를 자신의 명의로 마친 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
원고는, (1) 이사건 토지에 관한 피고명의의 근저당권설정등기는 제3자 소유에 속한 부동산에 관한 것으로서 무효이고 그 근저당권에 기하여 된 경매도 무효이며 따라서 피고가 교부받은 경락대금은 법률상 원인없이 원고의 손실에 의한 이득이므로 피고에 대하여 그 부당이득의 반환을 구하고,
(2) 피고가 교부받은 경락대금이 부당이익이 되지 아니 하더라도 원고는 경매목적물의 소유권을 취득할 수 없게 되어 계약을 해제하였으므로 담보책임자인 피고에게 그 경락대금의 반환을 구한다고 주장하므로 먼저 위 (1) 주장에 관하여 살피건대, 앞에서 인정한 사실에 의하면 원고의 이사건 토지소유권 취득의 원인이 된 경매는 경매목적물의 권리가 타인에게 속하여 원고에게 이전될 수 없게 되었다고 할 것이나 위와 같은 경우 형식상 적법한 경매절차에 의하여 경락된 이상 근저당권설정자와 경락인 사이는 제3자의 소유에 속한 부동산을 매매한 것과 같은 관계에 있음에 불과하므로 경락인은 위 사유만으로 채권자가 교부받은 경락대금을 부당이득이라고 주장하여 반환을 구할 수는 없고 민법 제578조에 의하여 근저당권설정자에 대하여 경매절차에 의한 매매계약을 해제하고 근저당권설정자가 대금을 반환할 자력이 없는 때에 한하여 경락대금을 교부받은 채권자에 대하여 교부받은 대금의 반환을 구할 수 밖에 없다고 할 것이므로 위 (1)주장은 이유없고, 나아가 위 (2)주장에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(사실조회회보), 갑 제9호증의 1,2(각 확인서), 갑 제10호증(의사표시의 송달증명원)의 각 기재내용과 당심증인 나국연의 증언을 종합하면 근저당권설정자인 위 이상길 및 채무자인 위 김순화는 모두 변제자력이 없는 사람들이고 원고가 그 행방조차 알 수 없게 되자 원고는 위 이상길에 대한 경매절차에 의한 매매계약 해제의 의사표시를 함에 있어서 서울지방법원 성동지원 78카3212호로서 의사표시 공시송달을 신청하였고 위 법원은 위 의사표시를 1978.10.17. 신문에 공고하는 방법으로 송달한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바 위 인정사실에 의하면 위 경매절차에 의한 매매계약은 원고에 의하여 적법하게 해제되었다고 할 것이고 근저당권설정자인 위 이상길은 경락대금을 반환할 자력이 없다고 할 것이므로 피고는 피고가 교부받은 경락대금 3,228,431원을 원고에게 반환할 의무가 있다고 할 것이고 따라서 원고의 위 (2) 주장은 이유있다.
그렇다면, 피고는 원고에게 금 3,228,431원 및 이에 대한 피고가 경락대금을 교부받은 날 이후로서 원고가 구하는 1977.7.22.부터 그 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이사건 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 원심판결을 취소하여 원고의 청구를 인용하고 소송비용은 1,2심 모두 패소한 피고의 부담으로 하며 가집행선고에 관하여는 민사소송법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 조언(재판장) 최종백 이영범