【피고인, 상고인】
【변 호 인】
(국선)변호사 최영환
【원 판 결】
대구고등법원 1980.5.1. 선고 80노84 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
원심은 제 1 심 판결을 유지하므로써 제 1 심 판결적시의 각 증거들을 종합하여, 피고인이 이 사건 공소범행일시와 장소에서 피해자 김중섭의 목을 두 손으로 힘껏 눌러 동인으로 하여금 좌측 갑상연골골절 및 경부압박으로 그 자리에서 질식사망하게 하고 그 사체를 톱밥더미에 묻어 유기한 것이라는 공소사실을 인정하고 있다.
기록에 의하여 보면 피고인은 검찰에서부터 원심법정에 이르기까지 이 사건 공소사실에 관하여 한결같이 완강하게 부인을 하고 있고, 공판정에서의 피고인의 부인진술에 반하는 모든 증거관계를 유죄의 증거로 삼는데 동의를 하지 않고 있음이 명백하다.
그런데 제 1 심판결이 적시하고 있는 증거관계를 보면 피고인이 경찰에서 작성한 자술서(수사기록 329정)와 제 1 심증인 양의도의 증언을 이 사건 유죄의 증거로 삼으면서, 위 진술서는 증인 양의도의 증언에 비추어 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 임의로 작성된 것임을 인정할 수가 있고, 위 양의도의 증언은 이 증인에 대한 피고인의 반대신문 태도에 비추어 그 증언내용이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라고 인정할 수 있다고 설시하고 있다.
그러나 위 진술서는 피고인이 경찰에서 조사받으면서 작성한 것으로서 위 증인 양의도의 증언에 의하더라도 이 증인이 그 작성 과정을 직접 봤다는 것도 아닐 뿐더러, 제 1 심 및 원심증인 설명자의 증언에 의하면 피고인은 경찰에서 엄문을 당한 흔적이 있었다는 것이므로 (공판기록 275면 참조) 이러한 사정하에서 작성된 피고인의 자술서에 임의성을 인정하기는 어렵다 할 것이고, 위 증인 양의도의 증언내용은 피고인이 경찰에서 피의자로서 조사받을 때 자기에게 자백진술을 하였다는 것으로서 이는 이른바 전문증거라고 할 것인데, 이 진술은 원 진술자인 피고인이 피의자로서 경찰에서 엄문에 의한 조사받을 당시에 그 경찰에서 한 진술이고, 피고인이 이 진술을 할 때 이 사건 담당수사경찰은 그 자리에 없었고 또 위 양의도는 비록 이 사건을 처리하는 수사경찰은 아니지만 평소 수사업무에 종사하는 경찰관인 점 사정에 비추어 볼 때, 원 진술자인 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라고 보기 어려운 점이 없지않다.
그렇다면 원심은 위 자술서나 증인 양의도의 증언까지를 종합하여 이 사건 공소사실을 인정하였음은 결국 증거로 할 수 없는 것을 증거로 한 채증법칙의 위배가 있다고 할 것이고 이는 이 사건 판결결과에 까지 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 피고인의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서윤홍(재판장) 양병호 김윤행