【상고인, 피고인】
피고인
【원심판결】
제1심 서울지방법원 수원지원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
본건상고를 기각한다.
【이 유】
변호인 양윤식의 상고취의 제1점은 원심에 있어서는 원심 피고인의 처 공소외 1과 간통한 행위에 대하여 8.15 현재 형법 제183조에 의하여 간통죄를 인정하였다. 그러나 간통행위는 형법시행시대에는 유죄로 처벌되었음은 물론이지만 여성의 간통행위만 일방적으로 처벌하였는데 헌법 제8조동 제20조 전단의 정신에 비추워 여성 일방적 처벌은 헌법이 용인 못할 바이다. 이러한 견지에서 현재 법제사법위원회를 통과한 형법초안이 간통처벌규정을 두지 않았음은 전기 헌법규정에 비추워 당연한 입법이라고 생각되는 바로서 헌법규정에 위반되는 종래의 법령은 헌법 제100조에 의하여 기 효력을 상실할 것임으로 형법 간통처벌규정은 우리민국에서는 기효력을 상실하였다고 봄이 당연한 일이다. 그럼에도 불구하고 원판결이 피고인의 간통행위에 대하여 형법 183조를 적용하여 유죄로 인정하였음은 법령내지 헌법위반의 판결이라고 사료함이라 함에 있고 피고인의 상고취의 제1점은 간통죄에 관하여 대저 간통죄는 사회의 풍기를 유지하고 가정생활의 화합을 도모하고 부부의 성실신의의 의무를 요청하여 인류의 혈통계승을 존중하는 의도에서 제정된 것이다. 차 목적을 달성함에 있어서 민주주의적인 남녀평등을 보장하는 헌법의 이념하에서 간통을 기도시책하려면 첫째 남녀쌍벌주의와 둘째로 남여부벌주의와 특별한 경우에는 남성만을 처벌하는 주의가 있는데 형법 제183조는 여성의 간통행위를 일방적으로 처벌하게 되었는데 이는 헌법 제8조 정신에 배치되며 따라서 헌법 제100조에 의하여 무효조문이라고 주장하는 바이다 함에 있다.
그러나 소론 간통죄의 규정은 설령 소론과 여히 위헌의 규정이라 할지라도 헌법위원회의 위헌결정이 없는 한 그 효력을 인정할 것임으로 논지는 이유없다.
변호인 양윤식의 상고취의 제3점은 원판결은 피고인의 증회행위가 단기 4284년 8월 14일에 수원경찰서 수사과 근무 순경 공소외 2를 모음식점에서 초대하여 금 6,7천원가량 가격의 주식을 향응하여 장래 담당할 사건에 대하여 회뢰를 교부하였다하였으나 피고인과 공소외 2와는 본래부터 친교가 있는 관계로 약소한 식사를 제공하였을 뿐이고 고발서를 반드시 공소외 2가 담당처리할 것으로 예상하고 식사를 제공한 것이 아니고 또 그 가격도 현하 경제사정으로는 문제될 정도의 것도 아닌 것을 회뢰라고 인정하기 난하며 또 피고인이 동년 동월 17일에 수원경찰서 사찰계장 공소외 3외 수인을 초대 향응한 것은 반드시 원판결이 적시한 바와 같은 구체적 사건을 유리하게 처리하여 달라는 청탁의지가 아니고 단순히 피차의 인격을 인식시키기 위한 사교적 회식에 불과한 것으로 검사의 증인 공소외 4에 대한 심문조서와 판사의 동 조서에 의하여 기시 별단회 화도 없었든 사실로 보드라도 이것을 직무에 관한 회뢰공여로 간주할 수 없는 것이고 또 기 석상에는 피고인과 공소외 3, 공소외 4 외 2인이 참석하여 전부 5인이 회식하고 기 비용이 도합 14만으로 차 금액 전부를 회뢰라고 인정할 수도 없을 것임에도 불구하고 원판결이 이를 직무에 관한 회뢰로(더욱 청탁취지로)인정하여 형법 제198조를 적용 처단하였음은 법률의 해석적용을 잘못한 것으로 사료함이라 함에 있고 피고인의 상고취의 제3점은 회뢰라 함은 공무원 또는 중재인의 직무에 관하여 주고받은 위법한 보수이며 위법한 보수인가 아닌가는 그 이익을 받음으로 인하여 공무의 신성을 모독할 우려가 있는가아닌가에 의하여 결정되며 공무의 신성을 모독한다 함은 정당히 공무를 집행할 자연인의 감정을 유혹하여 부정한 처사를 집행케 할 매수성을 말하는 것이며 당해 공무원 우는 중재인은 이익공여자의 매수목적에 응하여 직권을 작위 부작위로서 부정히 행사할 수 있는 직능을 유하여야 함. 본건 유죄판결사실로서 첫째 사법경찰 리순경 공소외 2에게 피고인이 업무횡령고발장을 제출하고 주식을 향응하여 증회하였다 하나 공소외 2 순경과는 연래의 친교가 유하여 피차간 서로 주식을 교환하는 친지의 사이였고 제공한 주식가격 7천원은 당시 물가상태로 보아서 사회통념상 매수성이 있는데 이익공여라 할 수 없으며 사법경찰리는 고발장을 접수하면 소정법규에 의하여 사법경찰관에게 속히 해고발장을 송부할 의무만을 지고 하등 작위 부작위적으로 직권을 모독할 직권이 없고 따라서 본항에 대하여는 하등공무를 모독한 점이 없고 제공한 이익이 사회통념상 친지간에 있어서 항상 볼 수 있는 사회적 의례이요 공무원에게 회뢰를 제공하였다고 할 수 없다. 둘째 사법경찰관 경감 공소외 3과 검사대리 공소외 4에게 수원경찰서 발행인 도민증대여 운운하고 주식을 향응하여 회뢰를 제공하였다하나 이에 대하여는 증거와 기록이 불명할 뿐 아니라 매수할 하등의 목적이 없고 소외 2인과 합하여 4인이 14만원의 계산으로서는 당시의 물가상태 또는 관계자의 지위등으로 보아서 과분한 불순한 매수성이 개재하는 향응으로 볼 수 없음으로 하등 공무를 모독한 점이 없고 매수성의 개재를 인정할 수 없으며 제공한 이익은 단지 장래 친교친선을 도모하는 막연한 사교적 여흥이였음으로 공무원에게 회뢰를 제공하였다 할 수 없음으로 우2항은 공히 형법 제198조의 증뢰죄에 해당치 않음을 주장하나이다함에 있다.
그러나 원판결의 의거한 증거를 종합하면 원판시 공소외 2, 공소외 3외 2명에 대하여 원판시와 여히 주식을 향응하여 그 직무에 관하여 뇌물을 교부한 사실을 인정할 수 있고 이상 인정사실에 의하면 동 주식의 향응은 사교적 의례의 범위를 초과한 것임을 간취할 수 있음으로 논지는 이유없다.
변호인 양윤식의 상고취의 제3점은 헌법 제9조에는 국민은 법률에 의하지 아니하고는 체포구금처벌 강제노역을 받지 아니하며 체포구금을 할 때에는 법관의 영장이 있어야 한다고 규정하여 자체의 자유를 보장하였다. 그러나 계엄지구에서는 계엄사령관은 특별조치를 할 수 있음으로 체포구금에 법관의 영장이 필요치 않다 하드라도 자신을 구속하려면 수사기관 자신의 영장은 필요할 것이다. 여사한 영장에 의한 구유자라야 법률상 미결수인이라 할 수있을 것이다. 그러함에도 불구하고 본건 기록에는 피고인을 구인 또는 구유한 영장이 전무하다. 원판결이 인용한 제1심 판결이유에 검사발부의 입감지휘서운운 하였으나 기 입감지휘서가 여하한 성질의 것인지 알 수 없고 기 서면도본건기록에는 첨철되어 있지 않다. 그렇다면 피고인은 법령에 의거하여 적법한 수속으로 구유를 당하였든 것이 아니고 따라서 법률상 미결수인이라할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 도주행위에 대하여 형법 제97조에 의하여 처벌하였음은 법률의 해석적용을 잘못한 위법이라 할 것이다. 또 원심판결이 인용한 제1심 판결이유중에는 당시는 비상계엄하로서 법관의 영장없이 수사기관이 피의자를 구속할 수 있음이라 하였으나 계엄법 제13조에는 계엄지역내에서 계엄사령관은 체포구금에 관하여 특별조치를 할 수 있으나 그 조치내용은 미리 공고하기로 되었으니 그 근거와 내용을 명시할 필요가 있을 것이다. 그럼에도 불구하고 원판결이 이에 관한 하등의 명시가 없음은 그 이유불비라 할 것입니다 함에 있고 피고인의 상고취의 제3점은 도주죄에 대하여 본죄의 주체는 기결수인과 미결수인이고 미결수인이라 함은 피의자 피고인으로서 법령에 의하여 합법적으로 구금되어 있는 자를 지칭하고 또 인권옹호 특히 신체의 자유를 보장하기 위하여 헌법 제9조 법령 제176호 제3조 내지 제5조 동 제6조 2항에는 특별히 법적절차에 의함을 필요로 하는 바 계엄법제13조의 형사피의자를 사전사후를 통하여 법관의 영장의 교부를 받지 않고 계속하여 긴급구금할 수 있다는 계엄사령관의 포고조항은 위헌이며 위헌 조항에 의하여 하등 법적절차가 없이 즉 법관의 영장없이 또는 수사기관의 영장없이 체포되어 재판소 소재지에서 4일간 계속해서 법관의 영장없이 구금된 자는 합법적인 미결수인이라고 할 수 없고 차 비합법적 피구금자가 감외 출입시에 도망함은 형법 제97조의 미결수인의 도주죄에 해당치 않음으로 주장하나이다함에 있다.
그러나 계엄사령관의 포고에 의거하여 검사의 입감지휘서로써 피의자를 구속한 것은 소론 헌법위원회의 결정이 있기 전의 것으로서 동 결정이 기왕에 조급하여 효력을 발생하는 것이 아님으로 동 결정이 있기 전에 발부한 전기입감지휘서에 의한 구속은 위법이라 할 수 없는 것임으로 논지는 이유없다.
자에 법령 제181호 제4조 (바)호에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 배정현