【원고, 피상고인】
최석목 소송대리인 변호사 나항윤, 장영철
【피고, 상고인】
광주군수 소송수행자 남기상
【원 판 결】
서울고등법원 1977.9.21 선고 76구780 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고소송수행자의 상고 이유를 본다.
약사법 제35조 제3항의 규정에 의하면 한약업사 또는 의약품도매상이 허가를 받은 사항을 변경하고자하는 때에는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다고 되어 있고, 보건사회부령인 약사법시행규칙 제24조 제1항의 규정에 의하면 한약업사가 그허가 장소를 이전하고자 할 때에는 도지사의 허가를 얻어야 한다고 되어 있으며, 경기도 사무위임조례 제2조의 규정에 의한 별표 제18항 (5)에의하면 한약업소의 이전허가사무는 군수에게 위임되어 있음을 알수 있는 바 위 약사법 제35조 제3항의 규정이나 같은법 부칙 제4항의 규정에 따른 도지사의 허가는 같은법 시행규칙 제24조 제1항의 규정에 따른 절차를 밟아야 한다고 보아야 할것이므로 소론과 같이 경기도 사무위임조례에 따로 수몰지구내의 의약품판매업소처리에 관한 행정적 지시가 없었다고 하더라도 이 사건 한약업소의 이전허가처분은 위임받은 소할 광주군수의 권한에 속하는 사항이라고 할 것이니광주군수가 그 위임된 권한에 기하여 한 이 사건 한약업소의 이전허가처분은적법하고 경기도 사무위 임조례에 수몰지구내의 의약품 판매업소처리에 관한행정지시가 없었다는 것을 이유로 내세운 이점 논지는 이유없다.
또한 행정행위가 일단 성립하면 이를 기초로 하여 새로운 법질서가 형성되는 것이므로 비록 하자있는 행정행위라고 하더라도 이를 함부로 취소할 수는없는 것이고 허가 등과 같이 상대방에게 이익을 주는 행정행위에 있어서는 그취소는 항상 국민의 기득권을 침해하는 것이되므로 이러한 경우에는 취소권자는 취소원인이 존재한다는 이유만으로 취소할 수는 없는 것이고 취소하여야할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익등을 비교교량하여그 취소여부를 결정함이 상당하다고 할 것인 바, 원심판결이유에 의하면 원심은 원고의 한약업소를 포함한 남종면 일대가 팔당땜공사로 인하여 수몰되어영업소이전이 불가피하게 됨에 따라 손실보상문제가 야기되었는 바당시 보상문제처리 전담기구로서 경기도 부지사, 관계국과장, 관계군수, 한전대표 및피해민간인 대표 등으로 구성된 수몰대책위원회에서 원고와 협의끝에 원고는2년간의 소득금액을 기준으로 한 금전적 보상을 받지 아니하는 대신 원고가원하는 바에 따라 그 한약업사의 허가지역을 변경하여 이에 따른 영업소의 이전허가를 관계당국에서 하여 주기로 하고 그 당시 원고의 영업소가 광주면으로 이전됨에 따라 영향을 받게 될 이해관계있는 한약업자 등이 이를 양해하였던 사실과 (위의 양해사실에 대하여 피고는 상고논지 (2)에서 증거없이 사실을 인정한 것이라고 비난하고 있으나 갑 제5호증 확인서에 의하면 양해하였음이 분명하다) 원고의 영업소가 광주면으로 이전함에 따라 남종면에는 한약방은 없어진다고 하더라도 공의진료소, 중앙약방, 지성한의원 등이 그대로 남어있다고는 하지만 동 남종면 주민들의 많은 수가 땜공사로 생계의 기반인 농토를 잃게 됨에 따라 다른 면으로 고용사리를 떠나는 등 실제로 남종면에서 상주하면서 생활하는 주민의 수는 원고의 영업소이전에 비하여 많이 줄었을 뿐만 아니라 지형적 여건 때문에 의료업소를 이용하지 못하는 형편인데 반하여원고가 영업소를 이전한 광주면에는 비록의원 3개소, 약국 4개소, 약방 3개소, 한약업소 3개소가 있다고 하더라도 이웃 실혼, 초월, 옥포, 중부, 퇴촌, 남종의 각 면 주민들의 일부가 광주면의 의료시설을 이용하고 있어 다른 면에비하여 그 이용자들의 수효에 의료시설이 달리고 있는 형편이며 한편 원고는영업소 이전허가를 받아 광주면 경안리에서 한약판매업을 개시한 이래 처음몇해 동안은 기반을 닦느라 갖은 고초를 겪어가면서 성실과 노력으로 이를 극복하여 이 사건 허가처분취소 당시는 물론 현재에는 광주면 일대에서는 모를사람이 없을 정도로 성실한 한약판매업자로 명성이 나있어 많은 고객을 유지하고 있는데 만일 위 영업소를 떠나게 되면 4년이상 쌓아올린 상업기반이 일시에 허물어져 원고에게는 재기불능의 영업상 손실을 초래하게 된다는 사실을확정하고 있다.
사실이 위와 같다면 비록 피고의 원고에 대한 영업소이전허가처분에 원심판시와 같은 하자가 있다고 하더라도 앞에서 설시한 바에 따라 이를 취소하여야할 공익상의 필요와 그 취소로 말미아마 원고가 입을 기득권의 침해로 인한불이익을 비교 교량할 때 피고가 이를 취소한다는 것은 그 재량권을 남용한위법이 있다고 보지 아니할 수 없을 것이며 이와 같은 취지에서 피고의 이 사건 처분을 위법한 것이라고 본 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은잘못이 있다고 할 수 없다. 이점 논지도 이유없다.
따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원