【피 고 인, 상 고 인】
【변 호 인】
변호사
【환송판결】
대법원 1979.2.27. 선고 78도3113 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인의 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
형사소송법 제368조, 제399조는 피고인이 상소하거나 피고인을 위하여 상소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정하여 이른바 불이익변경금지의 원칙을 설명하고 있는바, 피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 그 항소심에서는 위의 형사소송법의 각 규정의 정신에 비추어, 그 파기된 항소심판결의 형보다 중한 형을 선고할수 없다고 함이 당원의 판례로 하는 견해이며( 대법원 1964.9.17. 선고 64도298 판결) 환송후의 원심에서 적법한 공소장변경이 있어 이에 따라 그 항소심이 새로운 범죄사실을 유죄로 인정하는 경우에도 그 법리를 같이한다 할것인바 , 본건을 보건대 징역 1년 6월에 2년간 집행유예가 선고된 당초의 원심판결에 대하여 피고인만이 상고를 하고 상고심은 법리오해로 인한 심리미진 또는 법률적용의 착오있음을 이유로 위 원심판결을 파기하고, 이를 원심에 환송하는 판결을 하였는바, 환송후의 원심은 검사가 피고인에 대한 관세등 포탈방조의 당초의 공소장을 동 공동정범(미수)로 변경하는 공소장변경신청을 하자 그 새로운 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에 대하여 징역 2년6월에 3년간 집행유예의 판결을 선고하였으니, 이는 분명 위에서 판단한 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 바이므로 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
이에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기 위하여, 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희