【원고, 상고인】
홍순정 소송대리인 변호사 안동수
【피고, 피상고인】
성동세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1980.3.25. 선고 77구83 판결
【주 문】
원심판결 중 1974년 1, 2기분의 각 사업소득세 부과처분 부분에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
상고 기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원심판결 중 1976.12.29자 1974년 1, 2기분 각 사업소득세부과처분의 취소를 구하는 청구부분에 관하여 직권으로 판단한다.
기록에 의하면 원고는 당초 이 사건 청구취지로서 " 피고가 1976.5.1자 1974년 1기분 사업소득세 금 1,913,539원, 1974년 2기분 사업소득세 금 1,562,293원의 부과처분은 이를 각 취소한다." 는 청구를 하였다가 몇 차례의 청구취지변경을 거쳐 1980.3.10자 청구취지 변경서에 의하여 청구취지를 " 피고가 원고에 대하여 한 1976.12.29자 1974년 1기분 사업소득세 금 95,895원과 1974년 2기분 사업소득세 금 12,998원의 부과처분은 이를 각 취소한다" 로 변경하였고, 원심은 이에 따라 1976.12.29자의 위 처분을 이 사건 소송의 대상으로 보아 심리하고 그 당부를 심판하고 있다.
그런데, 원심이 증거로 한 을 제 1 호증의 1,2, 을 제 2 호증의 1, 2, 을 제3 호증의 1,2(각 결정결의서 또 산출근거), 을 제12, 13호증(각 갱정결의서)과 원심이 배척하지 아니한 갑 제 1 호증(결정서), 갑 제 2 호증(심판결의서),갑 제 3 호증(결정통지)의 각 기재내용과 변론의 취지를 종합하면, 피고는 당초 원고에 대하여 1976.5.1자로 1974.1기분 사업소득세 금 610,760원, 같은해 2기분 사업소득세 금 339,109원, 1975년 1기분 개인영업세 금 912,939원을 각 부과처분하여 1976.5.6 원고에게 고지된 사실, 원고가 위 각 처분에 불복하여 소정의 심사청구를 거쳐, 국세심판소에 심판청구를 하였던바, 국세심판소는 1976.12.에 위각 부과처분 중 1974년 1, 2기분 각 사업소득에 대하여는 소외 염상숙이 일부 보고한 부분이 있음에 도 불구하고, 그 부분까지 보고불이행 가산세가 가산되어 위법하다 보고 " 성동세무서장(피고)이 1976.5.1 청구인(원고)에게 결정 고지한 74년 1기분 사업소득세 610,760원과 74년 2기분소득세 산출세액 금 1,562,293원 중 염상숙이 보고한 금액에 대한 보고불이행가산세를 취소하고 나머지 청구를 모두 기각한다'는 결정을 하여 1976.12.15 원ㆍ피고에게 각 통지한 사실 및 그 통지를 받은 피고는 1976.12.29 위 1974년 1,2기분 사업소득세 중에서 국세심판소가 취소 결정한 위 염 상숙의 보고이행분에 대한 가산세를 산출 공제하여 동 1기분 사업소득세를 금 95,895원으로 동 2기분 사업소득세를 금 12,998원으로 각감액 갱정결정을 한 사실을 알수 있는바, 위 처분당시 시행되던 국세기본법 제80조, 제65조, 동 시행규칙 제32조에 의하여 국세심판소가 심판청구를 각하, 기각하거나 취소 갱정 또는 필요한 처분을 하는 결정을 하면 그 결정은 관계 행정청을 기속하고 그 결정을 통지받은 당해 행정청은 결정의 취지에 따라 즉시 필요한 처분을 하여 그 통지를 받은 날로부터 14일 내에 처리전말을 국세심판소장에게 보고하도록 규정되어 있음에 비추어 볼 때, 피고가 1976.12.29에 한 위 갱정결정은 단지 국세심판소의 결정취지에 맞추어 위 1976.5.1자 부과처분 중 국세심판소가 취소한 부분을 산출하여 그에 맞도록 위 부과처분을 변경한 절차에 불과하다고 볼 것이고, 이로써 당초의 1976.5.1자 과세처분과는 별개 독립의 새로운 갱정된 내용의 과세처분을 한 것이라고는 할 수 없다 할 것이므로 그 갱정결정이 국세심판소의 결정취지에 어긋난다든가 하는 사유가 없는 이상 그 갱정결정만이 독립하여 취소소송의 대상이 될 수 있는 것이라고는 할 수 없고, 한편 원고가 이 사건 소송을 제기한 목적은 위 1976.12.29자 갱정결정으로 1976.5.1자 부과처분을 일부 취소한 것이 잘못되었다는 것이 아니고 위 1976.5.1자 부과처분 중에서 위 국세심판소의 결정과 1976.12.29자 갱정결정으로도 취소되지 않고 남은 세액부분이 위법하다 하여 그 취소를 구하고 있음은 그 주장 취지에 의하여 명백하므로 원고가 이 사건에서 취소를 구하여야 할 행정처분은 1976.5.1자 부과처분 중 아직 효력이 있는 부분이 되어야 마땅하다(원고도 당초에는 1976.5.1자 부과처분의 취소를 구하여 전심절차도 경유하고 이 사건 소송을 제기하였던 것임). 그럼에도 불구하고 원고는 그 청구취지를 변경하여 1976.12.29자 부과처분의 취소를 구하고 있으므로 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 원고가 1976.5.1자 부과처분의 취소를 구한다는 것이 어떤 착오로 인하여 잘못된 것인지의 여부를 밝혀 본 후에 심리하였어야 마땅하다 할 것이고 만일 그렇지 않고, 원심이 1979.12.29자 갱정결정 그 자체의 당부를 심리한 것이라면 원고는 위 갱정결정을 고지받지 못하였다고 주장하고 있고 기록상 위 결정이 고지되었다고 볼 자료도 발견되지 아니하므로 원심은 우선 그에 관하여 심리판단을 하여야 할 것인데도 이에 이르지 않고, 위 1976.12.29자 갱정결정을 적법하다고 판단한 원심판결에는 심리미진으로 인하여 소송의 목적물을 그르친 위법이 있거나 갱정처분의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 그 잘못은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 부분의 원심판결은 상고이유에 대하여는 살펴볼 필요도 없이 파기를 면하지 못한다.
2. 원심판결 중 1976.5.1자, 1975년 1기분 개인영업세 과세처분의 취소를 구하는 청구부분에 관한 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은, 그 거시의 증거를 종합하여, 원고와 소외 염상숙은 동거하는 부부관계에 있다는 사실, 이 사건 영업상 거래에 있어 주된 대금의 지급을 원고 명의의 약속어음 또는 수표로 결재하였다는 사실, 세무공무원 등이 세무사찰할 당시에도 원고가 직접 나서서 이 사건 영업세에 관련된 모든 거래내용을 확인하였다는 사실등을 인정하고, 위 사실들에 비추어 이 사건 영업은 소외 염상숙의 이름을 빌려 원고가 하는 것으로 판단하고 이에 배치되는 소론 증거들을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 검토하면 원심의 이와 같은 증거의 취사선택과 사실인 정에 소론의 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로, 원심판결 중 1974년 1, 2기분 각 사업소득세에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하고, 동 부분에 대한 상고소송비용은 패소자의부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우