【피고인 겸 피감호청구인】
【상 고 인】
피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】
변호사 김 구남
【원심판결】
서울고등법원 1983.5.10 선고 83노123, 83감노33 판결
【주 문】
피고사건에 관한 상고를 기각한다.
상고 후의 미결구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.
원심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고 줄여 쓴다) 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 피고사건에 관하여,
원심판결과 원심이 유지한 제1심 판결이 들고있는 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실이 적법히 인정되고, 기록을 살펴보아도 그 성립의 진정함이 인정되는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중의 피고인의 자백이 고문 등으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 사정도 없으므로 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 보호감호 청구사건에 관하여,
직권으로 살피건대, 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면 피고인은 1973.5.25 대전지방법원 천안지원에서 절도죄 등으로 징역 10월을, 1974.8.23 청주지방법원에서 같은 죄로 징역 1년을, 1976.7.16 대전지방법원 천안지원에서 같은 죄로 징역 1년을, 1978.6.22 대전지방법원에서 같은 죄로 징역 1년 6월을, 1980.12.4 대전지방법원 천안지원에서 야간주거침입절도죄로 징역 1년을 각 선고받고, 그 형의 집행을 각 종료한 자인데 상습으로 그 판시와 같은 절도의 범죄사실을 저질렀다 하여 사회보호법 제5조 제1항 제1호를 적용하여 피고인을 보호감호 10년에 처하고 있다.
그러나 사회보호법시행령 제2조는 법 제5조 제1항 제1호 및 제2항 제1호에 규정된 형기는 다음에 의한다 하고 제2호에 형법 제37조 전단 및 제40조의 규정에 의하여 형을 선고받은 경우에 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄가 경합되어 있고, 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄에 정한 형이 가장 중한 때에는 선고된 형의 2분의 1을 형기로 하되, 경합된 동종 또는 유사한 죄중 가장 중한 죄에 정한 형의 장기를 초과할 수 없다고 규정하고 있는바, 이 사건에 있어서 제1심이 채택한 검찰주사보 이완옥 작성의 피고인에 대한 전과조사서와 기록에 편철된 동인 작성의 판결등본의 각 기재에 의하면 피고인이 1973.5.25 대전지방법원 천안지원에서 선고받은 징역 10월의 형은 사기죄( 형법 제347조 제1항)와 절도죄( 형법 제329조)의 경합범으로 처벌받은 것임을 알 수 있으니 이와 같은 경우에는 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 규정된 형기는 위의 같은법시행령 제2조 제2호에 의하여 이를 정하여야 할 것이다. 그런데 사기죄가 이 사건 피고사건의 범죄사실과 같은 절도의 죄와는 같은 법 소정의 동종 유사한 죄라고 할 수 없고, 사기죄에 정한 형이 절도죄에 정한 형보다 중함은 위 형법의 해당법조의 규정에 의하여 명백하니 위 시행령의 규정에 의하여 그 선고된 형의 2분의 1을 형기로 하여 계산하면 위에서 본 피고인이 실형을 받은 형기의 합계는 4년 11월로서 같은 법 제5조 제1항 제1호 소정의 5년에 이르지 못함이 분명하다. 그러함에도 불구하고 원심이 피고인을 같은 법조를 적용하여 보호감호 10년에 처한 제1심 판결을 유지하고 피고인의 항소를 기각하였음은 필경 같은 법조의 형기에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 상고이유를 판단할 것 없이 감호청구부분에 대한 원심판결은 이점에서 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
3. 그러므로 피고사건에 대한 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하되, 원심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주