【원고, 상고인】
손삼권 소송대리인 변호사 이근성 조석조
【피고, 피상고인】
서문규 외 7인 피고 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 소송대리인 변호사 정지철
【원심판결】
대구고등법원 1978.11.22. 선고 78나262 판결
【주 문】
원고의 피고 서낙규, 성현주, 장용문, 김정규에 대한 상고를 기각한다.
원고와 피고 서문규, 서담규, 서성환, 서제규 사이의 원심판결을 파기하고, 이 사건 부분을 대구고등법원에 환송한다.
원고와 피고 서낙규, 성현주, 장용문, 김정규 사이의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.
제1점(본건 매매계약이 피고들의 기망행위에 의하여 체결되었다는 원고의 주장과 본건 하천부지 점용권의 양도계약이 무효라는 원고의 주장을 배척한 원심판단 부분)에 대한 판단.
원고의 위 두 주장부분에 대한 원심판결의 설시이유를 보면 다음과 같다.
즉 원심은 원고와 피고 성현주가 피고 서문규, 서담규, 서성환, 서제규 등 4인(아래서는 「위 피고 4인」이라고 약칭한다) (피고 장용문과 피고 김정규는 본건 매매의 입회인이다)으로 부터 원심판결 설시의 본건 토지등(원심판결 설시의 본건 사유지 및 본건 하천부지에 대한 점용권)을 매수한 것이라고 인정한 다음, 피고들이 원고의 재산을 편취하고자 공모하여 국유지인 원심설시의 본건 하천부지를 「위 피고 4인」의 사유지라고 기망하여 본건 매매계약을 체결하였다는 원고의 동 사기의 주장부분과 본건 하천부지 점용권 양도계약을 체결함에 있어서 관리청으로 부터 그 양도허가를 받아 양도하기로 하였거나 허가관계등에 관한 약정이 없으므로 본건 하천부지 점용권 양도는 무효라는 원고의 주장부분에 부합되는 원심거시의 증거들은 믿을 수 없고, 그 채택의 원심설시의 각 증거들에 의하면 본건 토지들에 관한 매매에 있어서 본건 하천부지에 대하여는 원고가 그것이 하천부지인 사실을 알고 있었으며 사유지와 하천부지인 국유지를 구분하여 본건 매매계약을 체결하였을 뿐만 아니라 본건 하천부지에 대하여는 명의변경 절차를 하여 주고 양도하여 준다고 특약한 것으로서 이는 관리청으로 부터 본건 하천부지의 점용권의 양도허가를 받아서 공동매수인인 원고 및 피고 성현주에게 이를 양도하기로 하는 것을 그 계약내용의 일부로 한 계약이라고 인정하여 원고의 위 주장사실들을 모두 배척하였다.
살피건대 원심판결 거시의 증거들을 검토하여 보면 본건 매매계약을 체결함에 있어서 피고들이 본건 하천부지를 「위 피고 4인」의 사유지라고 원고와 피고 성현주를 기망한 사실이 없다는 원심의 위 사실인정과 본건 하천부지의 양도계약의 약정내용등에 관한 원심의 위 사실인정을 모두 수긍할 수 있고, 그 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법이 없으며 원심판결에 소론 사기에 관한 법리오해의 위법도 없고, 「위 피고 4인」이 본건 하천부지의 점용권을 양도함에 있어서 약정한 본건 하천부지의 관리청으로부터 그 하천부지 점용권의 양도허가를 받아서 양도하기로 하는 것을 내용으로 하는 계약은 특별한 사정이없는 한(본건에서는 특별한 사정이 없다) 하천법 제4조의 규정에 비추어 볼때 이를 무효라고 할 수 없는 것이니 ( 대법원 1975.1.14. 선고 74다1468 판결참조) 원심판결에 소론 하천법의 법리오해의 위법도 없다.
그렇다면 원고가 피고 성현주와 공동으로 또는 원고 및 피고 성현주가 동업하는 동업체에서 본건 사유지를 매수하고 본건 하천부지의 점용권을 양수한 것인지의 여부를 여기서는 따질 필요없이 논지 제1점은 이유없음에 귀착된다.
제2점(피고들에게 이행불능에 기한 책임을 묻는 원고의 주장을 배척한 원심판단 부분)에 대한 판단.
원심은 원고의 주장 즉 원심판결 설시의 본건 부동산에 관하여 소외 김종일 명의로 소유권이전등기가 경료되므로써 피고들의 귀착사유로 인하여 동 부동산에 관한 피고들의 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다 하여 피고들에 대하여 금원의 연대지급을 구한다는 원고의 주장에 대하여 본건 부동산들중 농지를 제외한 사유지들에 관하여 1977.7.18 소외 김종일 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실과 원고가 1977.5.30자로 「위 피고 4인」에게 원고와 피고 성현주의 동업관계에서 동 피고가 탈퇴하고, 동 피고가 본건 매매계약상의 권리를 원고에게 이양하여 물러났다는 취지로 기재한 통지서를 보낸 사실은 각 인정할 수 있으나 이 사유만으로서는 본건 매매계약의 당사자들간에 매수인 지위의 변동에 관한 합의나 동의가 있었다고 볼 수 없고 달리 매수인 지위의 변동에 관한 주장 입증이 없는 본건에 있어서 원고가 본건 부동산의 단독매수인이 된 것으로 볼 수는 없는 것이며, 한편 「위 피고 4인」은 본건 매매잔대금 지급기일(1976.12.25)이 지나도록 그 잔대금을 지급받지 못하여 그매수인인 원고와 피고 성현주에게 1977.6.경 및 1977.7.경에 잔대금의 지급을 최고한 후 1977.7.15경 공동매수인의 일인인 피고 성현주로 부터 본건 매매 잔대금 1,700만원과 지연손해금 150만원 도합 금 1,850만원을 수령하고 매수인란을 백지로 한 위 사유지에 관한 소유권이전등기 소요서류를 피고 성현주에게 교부한 사실을 인정한 다음 그렇다면 「위 피고 4인」은 매수인으로 부터 정당하게 잔대금을 수령하고, 그 계약상의 의무를 이행한 것이라고 할 것이고, 피고 장용문과 피고 김정규는 위에서 본 바와 같이 본건 매매의 소개인(입회인)에 불과하고 피고 서낙규는 원고의 주장에 의하더라도 본건 매매계약의 당사자가 아니라는 것이므로 「위 피고 4인」과 피고 서낙규, 장용문, 김정규들에 대하여 원고가 등기의무의 이행불능을 원인으로 하여 손해배상을 구하는 것은 이유없는 것이며, 또 피고 성현주가 위 설시의 소유권이전등기 소요서류를 이용하여 위 사유지에 관하여 소외 김종일명의로 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 원고로서는 동 피고의 동업자로서 동 피고에 대하여 동업 계약상의 의무위반등을 이유로 하여 손해배상을 구함은 별론으로 하고 동 피고를 다른 피고들과 같이 본건 매매계약상의 매도인으로 취급하여 동 피고에 대하여 이행불능에 인한 손해배상을 구하는 원고의 주장도 이유없는 것이라고 설시하였다.
살피건대 원심판결 거시의 증거와 기록에 의하면, 피고 장용문과 피고 김정규는 본건 매매의 소개인(입회인)이고, 피고 서낙규도 본건 매매계약의 당사자(매도인)가 아니며 또 피고 성현주도 본건 매매계약의 매도인이 아니니 본건 매매계약상의 등기의무자로서 그 등기의무가 불능이 되었음을 전제로 하여 손해배상을 청구하는 원고의 주장은 성립할 수 없는 것이라고 할 것이다.
그렇다면 피고 성현주, 동 서낙규, 동 김용문, 동 김정규에 대하여는 이행불능에 기한 책임을 묻는 원고의 주장은 이 점에서 이유없는 것이라고 할 것이니 동 피고들에 대한 원고의 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론 심리미진, 이유불비의 위법이나 소론 법리오해의 위법이 없으니 동 피고들에 대한 원고의 상고는 기각을 면하지 못할 것이다.
그러나 「위 피고 4인」 즉 피고 서문규, 동 서담규, 동 서성환, 동 서제규 등은 위 설시의 본건 사유지의 매도인임이 분명하니 원심이 인정하고 있는 바와같이 「위 피고 4인」으로 부터 위 사유지를 원고와 피고 성현주가 공동으로 매수한 것이라면 다른 특별한 사정이 없는 한 「위 피고 4인」은 원고와 피고 성현주에게 위 사유지에 관한 1/2씩의 지분권(원고에게 1/2의 지분권, 피고 성현주에게 1/2의 지분권)에 관하여 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있는 것이라고 할 것인 바, 원심이 인정하고 있는 바와 같은 사유 즉 원고가 1977.5.30자로 「위 피고 4인」에게 원심설시와 같은 통지서를 보낸 사실이 있고 또 본건 매매잔대금 지급기일이 지나도록 본건 매매잔대금이 지급되지 않아서 「위 피고 4인」이 원고와 피고 성현주에게 1977.6. 경과 1977.7.경에 잔대금의 지급을 최고한 후 1977.7.15경 피고 성현주로 부터 원심설시의 금원(본건 매매잔대금과 지연손해금)을 수령한 사실이 있다고 하여도 이러한 사유가 있는것 만으로써는 「위 피고 4인」이 원고의 지분에 해당하는 위 사유지의 1/2지분 부분에 관하여서까지 피고 성현주에게 소유권이전등기 소요서류를 매수인란을 백지로 하여 교부할 수 있는 특별한 사정있는 경우에 해당하는 것은 아니라고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 「위 피고 4인」이 위 사유지의 원고 지분에 관한 소유권이전등기 소요서류를 피고 성현주에게 교부하여도 되는 특별한 사유에 관하여 심리와 판단이 있어야 할 것이고 이에 이르지 못한 원심판결은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 범한 것이라고 할 것이니, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있고 따라서 다른 상고논지를 판단할 필요없이 원고와 「위 피고 4인」사이의 원심판결은 이 점에서 파기를 면하지 못할 것이다.
그러므로 원고의 피고 서낙규, 동 성현주, 동 장용문, 동 김정규에 대한 상고를 기각하고, 원고와 피고 서문규, 동 서담규, 동 서성환, 동 서제규 사이의 원심판결을 파기하고, 이 사건 부분을 원심법원에 환송하며 상고기각 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서