【원고, 피항소인】
곽중선
【피고, 항소인】
양병옥
【제1심】
전주지방법원(84가소1426 판결)
【주 문】
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 금 1,619,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장이 송달된 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】
성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(허가증), 같은호증의 2(변경 및 처분사항), 당심증인 이정희의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 1 내지 8(각 거래장부), 당심증인 소외 1의 일부증언(다만, 뒤에서 일부 믿지않는 부분제외)에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제2호증(점포시설물 매도계약서)의 각 기재와 위 증인 이정희, 당심증인 하태선의 각 증언 및 위 증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 일부증언(다만, 각 뒤에서 일부 믿지않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 2는 1980. 10. 10. 전주시장으로부터 소외 3 명의로 식품접객업에 대한 영업허가를 받고 전주시 (상세주소 생략)에서 ○○○라는 상호로 화식집을 경영하여 오던중, 1984. 1. 10. 위 영업소에 꼬치안주(오뎅)를 계속하여 납품하여 오던 피고의 주선으로 그의 처남인 소외 1에게 위 음식점영업 일체를 양도함에 있어 영업상의 채권, 채무를 정산하여 그동안 위 영업으로 인하여 발생한 제3자에 대한 음식대금채권에 대하여는 그 액수의 8할을, 제3자에게 지급할 재료대금등 채무에 대하여는 그 전액을 소외 1에게 인계한 사실, 그후 소외 1은 소외 2가 사용하던 종전의 상호를 계속 사용하면서 같은 종류의 음식점을 경영하여 오다가 다시 같은해 5. 16. 피고에게 위 음식점영업을 양도하였고 피고는 같은날 전주시장으로부터 이 사건 식품접객업에 대한 영업허가에 관하여 그 허가명의를 원래의 명의자이던 소외 3으로부터 곧바로 피고앞으로 변경하는 내용의 허가를 받으면서 그 상호도 종전의 “ ○○○”에서 “ ○○”으로 변경하였으며 그후 여전히 같은 장소에서 동일한 음식점영업을 계속하여온 사실, 원고는 소외 1이 이 사건 음식점영업을 양수하기 이전인 1982. 4. 14.부터 그 당시 영업주인 소외 2에게 화식의 재료가 되는 생선등 해산물을 계속하여 외상판매하여 왔던바, 그 거래가 중단된 1984. 1. 10. 결산한 결과 그 잔대금이 금 1,619,000원인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는 위 증인 소외 1, 2의 각 일부증언(다만, 앞에서 각 일부 믿는 부분 제외)은 이를 믿지 아니하고 그밖에 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하면, 피고는 소외 2가 경영하던 이 사건 음식점영업을 소외 1을 거쳐 순차 양수함에 있어 비록 그 상호를 종전의 상호인 “ ○○○”에서 일부 자구인 “투”를 삭제하고 “ ○○”으로 변경하였다고 하나 사외의 거래통념에 비추어 볼때 이는 상법 제42조 제1항 소정의 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 피고가 영업양도인인 소외 1로부터 이 사건 영업으로 인하여 발생한 채무를 인수하였는가의 여부에 관계없이, 피고는 소외 2가 경영하던 이 사건 음식점영업을 순차 양수한 후 그 양도인의 상호를 계속 사용한 자로서, 이 사건 영업으로 인하여 생긴 소외 2의 원고에 대한 위 해산물대금채무를 변제할 책임이 있다할 것이다.
그렇다면 피고는 원고에게 위 금 1,619,000원 및 이에 대하여 변제기 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장이 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1984. 10. 28.부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것이므로 그 의무의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김중곤(재판장) 곽종훈 조동섭