【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】
제1심 서울지방법원 영등포지원(77가합1565 판결)
【주 문】
1. 원판결중 다음 제2항에서 선언하는 원고의 피고 2에 대한 패소부분을 취소한다.
2. 원고와 피고 2 사이에 있어서, 서울 강서구 신월동 경인지구 1단지 (동·호수 생략) 지상 세멘부록조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 16평 9작에 대하여 피고 1과 피고 2 사이의 1977.11.15.자 매매계약은 이를 취소한다.
3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송비용중 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 1,2심을 통하여 이를 2등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 그 피고의 각 부담으로 하고, 원고와 나머지 피고들 사이에 항소로 인하여 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지 및 항소취지】
원고는 원판결을 취소한다.
1. 원고와 피고 2, 3 사이에 있어서, 주문 제2항 기재 건물에 관하여 주문 제2항 기재의 매매계약과 같은 건물에 관하여 피고 2, 3 사이의 1978.4.28.자 매매계약은 이를 각 취소한다.
3. 같은 건물에 관하여 피고 2는 1977.11.21. 서울지방법원 영등포지원 등기접수 제112352호로서 경료된 소유권보존등기의, 피고 3은 1978.5.1. 같은지원 등기접수 제49892호로서 경료된 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
3. 피고 1은 원고에게 같은 건물에 대하여 1977.1.11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
4. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】
1. 주문 제2항 기재의 건물(이하 이건 건물이라 줄여 쓴다)에 대하여 피고 2 명의로 청구취지 제2항 기재와 같은 소유권보존등기가 경료되었다가 그후 피고 3 명의로 청구취지 같은 항 기재와 같은 소유권이전등기가 경유된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 원고 주장의 요지는 다음과 같으니 즉, 원고가 피고 1에 대하여 1977.1.11.자 그 피고 발행의 액면 금 1,650,000원, 지급기일 같은해 12.10.로 된 약속어음금 채권이 있어 그 어음발행 당일인 같은해 1.11. 그 채권의 담보조로 그 피고가 건축하여 원시 취득한 미등기의 이건 건물을 그 피고가 원고에게 대금을 1,650,000원으로 하여 환매특약부로 매도하였는바, 피고 1은 위 어음의 지급기일이 가까워 오자 강제집행을 면탈할 목적으로 1977.11.17. 그의 유일한 재산인 미등기의 이건 건물을 미성년자인 그의 아들 피고 2에게 매도한것 같이 가장하여 가옥대장에 같은달 15. 매매를 원인으로 소유자 이동신고를 하여 그 취지의 등재를 하게 한 다음, 이에 기하여 피고 2 명의로 막바로 청구취지기재와 같은 소유권보존등기를 하고, 이어서 1978.5.1. 피고 3과 통모하여 원고를 해하고자 그의 명의로 1978.4.28. 매매를 원인으로 하여 청구취지기재와 같은 소유권이전등기를 경유해 놓았으니, 원고는 피고 2, 피고 3에 대하여는 위 어음금채권에 기하여 채권자취소권을 행사하여 사해행위인 피고 1, 2 사이의 1977.11.15.자 매매계약과 피고 2, 3 사이의 1978.4.28.자 매매계약의 각 취소를 구하고, 아울러 원상회복으로서 위 보존등기 및 이전등기의 각 말소를 구하는 것이고, 피고 1에 대하여는 위 매매를 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구한다는데 있다.
3. 먼저 원고의 위 청구중 피고 2, 3에 대하여, 동인들 사이의 1978.4.28.자 매매계약의 취소를 구하는 부분에 대하여 보건대, 무릇 채권자취소권에 의하여 취소의 대상이 되는 법률행위는 채무자와 수익자 사이의 사해행위일 뿐이고 그 이후에 이루어진 수익자와 전득자 사이의 법률행위(이 사건에서 위 두 피고 사이의 매매)등은 취소를 구할 수 없다 할 것이므로 원고의 이 부분에 관한 청구는 그 주장 자체에 의하여 이유없다 할 것이다.
4. 다음, 피고 3에 대한 나머지 청구부터 살펴보면, 그 피고는 피고 1과 피고 2 사이의 위 매매가 채권자를 해하고 사해행위가 되지 않을 뿐만 아니라, 가사 그것이 사해행위가 된다 하더라도 피고는 이를 모른채 선의로 매수하였다고 항변하므로 보건대, 피고 1과 피고 2 사이의 위 매매가 사해행위가 됨은 다음 항에서 인정하는 바와 같으나, 원심증인 소외 1의 증언에 의하면 진정성립이 인정되는 을 제1호증(매매계약서), 같은 을 제2호증의 1 내지 4(각 영수증), 같은 을 제3호증(영수증)의 각 기재와 그 증인의 증언을 모두어 보면, 그 피고는 1978.3.14. 가옥을 매수하기 위하여 소외 1이 경영하는 부동산소개소에 들러 소외 1의 소개로 여러집을 둘러 본 끝에 그중 이건 건물이 마음에 들어 매도인의 대리인인 피고 1과 그날 처음으로 대면한 자리에서 서로 인사를 나눈 다음, 대금을 대지, 건물 합하여 금 5,950,000원으로 결정짓고 계약금 400,000원은 당일 지급하고 중도금 2,000,000원은 1978.4.2.에 잔금 3,550,000원은 1978.4.28.에 각 지급키로 하되 대지에 대한 불하대금 미납금은 위 대금에서 공제하기로 계약을 체결한 사실, 이에 기하여 피고도 위 계약에 따라 위 불하대금 미납금으로 밝혀진 금 2,000,000원을 제한 나머지 대금으로서 1978.4.2. 금 2,050,000원, 같은달 27. 금 1,000,000원, 같은달 28. 금 500,000원 합계 금 3,950,000(계약금 포함)을 대금 전액으로서 지급을 마치고 위와 같은 소유권이전등기를 경유한 사실, 그 당시 그 피고는 물론 소개인인 소외 1까지도 피고 1과 빚에 몰려 강제집행을 당할 처지에 있었던 사정(다음 항에서 보는 바와 같이 계약당시 이미 이건 건물에 대하여 원고가 피고 1등 입주자를 상대로 점유이전금지 가처분집행까지 해 두고 있었다)을 모르고 있었던 사실등을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 그렇다면 그 피고로서는 피고 1과 피고 2 사이의 위 매매가 빚을 진 채무자로서 그의 일반재산을 감소시켜 무자력으로 되는 법률 행위임을 알지 못하였다고 볼 것이니 그 피고가 이를 알았음을 전제로 한 그 피고에 대한 이건 나머지 청구는 모두 이유없다 할 것이다.
5. 다음, 피고 2에 대한 나머지 청구에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(가옥대장등본), 같은 갑 제3호증(호적등본), 같은 갑 제4호증(주민등록등본), 같은 갑 제7 내지 11호증(각 가처분집행조서), 같은 갑 제12,13호증(각 결정) 인영부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제5호증(약속어음), 같은 갑 제6호증(매매계약서)의 각 기재와 당심의 형사기록 검증결과에 변론의 전취지를 모두어 보면, (1) 원고는 피고 1의 사위인 소외 2에 대한 채권관계로 그 소외인을 사기죄로 고소했던바 그 소외인은 구속을 면하기 위하여 장모인 피고 1을 설득하여 그 피고가 소외 2의 원고에 대한 채무를 대위변제 하겠다는 뜻으로 1977.1.11. 위 원고주장과 같은 액면 금 1,650,000원 지급기일 같은해 12.10.로 된 약속어음 1매를 발행하고 동시에 그 소유의 신축된 미등기건물인 이건 건물을 그 담보로 제공하면서 위 어음금액인 대금 1,650,000원으로 원고에게 이를 매도하되 위 어음의 지급기일까지 위 금액을 원고에게 지급하고 환매할 수 있도록 한 사실, (2) 그런데도 피고 1은 사위인 위 소외인에 대한 위 형사사건이 무사히 해결되자 위 어음금의 지급과 강제집행을 면할 목적으로 같은해 11.17. 미등기이던 이건 건물을 마치 당시 그 피고와 동거하던 17세 나는 아들인 피고 2에게 매도한 양 가장하여 가옥대장상에 같은달 15. 매매를 원인으로 소유자 명의변경을 한 다음 이에 기하여 피고 2 명의로 막바로 위 소유권보존등기를 경료한 사실, (3) 원고는 피고 1과 위 어음금을 지급하지 아니하자 위 담보권의 실행으로 이건 건물에 대한 명도청구 소송을 제기할 전 단계로서 1978.2.21. 피고 1을 비롯한 입주자 여러 사람을 상대로 한 점유이전금지 가처분결정을 얻어 같은달 22. 그 집행까지 마친 사실, (4) 이에 피고 1은 다시 더 나아가 이건 건물을 제3자에게 넘겨 버리기로 작정하여 은밀히 복덕방에 매도의뢰를 했던바, 전항에서 인정한 바와 같은 경위로 피고 3에게 매도되어 위 소유권이전등기를 경유한 사실, (5) 이에 원고는 피고 1을 배임등 죄로 고소한 결과, 그 피고는 원고에게 이건 건물에 대한 채권담보목적의 소유권이전등기를 하여 줄 임무에 위배하여 피고 2, 3에게 소유권보존 및 이전등기를 경유하여 원고에게 손해를 가하였다는 이유로 배임죄의 유죄판결(징역 10월, 집행유예 2년)이 선고되어 그 판결이 확정된 사실, (6) 그런데 피고 1에게는 피고 2에게 이건 가옥대장 명의를 변경할 그 당시에나 이건 변론종결당시에나 이건 건물 이외에는 별다른 재산이 없는 사실(이점은 피고 2가 자인하고 있다)등을 각 인정할 수 있고 반증이 없는바, 이러한 사정이라면 피고 1과 피고 2 사이의 1977.11.15.자 위 가장매매는 피고 1과 어음금채권을 가진 원고등 채권자를 해함을 알면서 그의 일반재산을 감소시켜 무자력으로 되는 소외 사해행위라할 것이고, 피고 2가 이에 대하여 선의였다는 주장입증이 없으므로 악의로 추정되는 이 건에 있어, 원고와 피고 2와의 사이에 있어서 위 가장매매는 취소되어야 할 것인즉(비록 그것이 유효한 법률행위는 아니라 할지라도 허위표시에 의한 가장매매도 사해행위취소의 대상이 된다 할 것이다)이를 구하는 청구는 이유 있다 할 것이다.
나아가 원고의 피고 2에 대한 위 보존등기말소청구에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 이건 건물은 이미 전득자인 피고 3에게 이전등기되어 버렸고, 피고 3이 선의였음을 이유로 그로부터 이건 건물을 되찾을 수 없음이 전항에서 인정한 바이므로, 이러한 경우에는 채권자취소권에 의한 원상회복청구가 수익자 또는 전득자로부터 사해행위로 인하여 얻은 이익을 되찾아 채무자의 일반 재산으로 환원시키는데에 목적이 있는 특수한 제도라는 점에 비추어 생각하면 이미 그 원상회복이란 불가능하게 되었다 할 것이므로 원상회복 불능으로 인한 손해배상청구를 할 수 있음은 별론으로 하더라도 원상회복 그 자체를 목적으로 한 등기말소 청구는 할 수 없는 것이라고 해석하여야 할 것인즉,(이 점에서 원인무효를 이유로 한 등기말소청구와는 달리 해석하여야 할 것이다) 결국 이 부분에 관한 원고의 이건 청구는 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
6. 마지막으로 피고 1에 대한 이전등기청구에 관하여 살피건대, 위에서 본 바와 같이 1977.1.11. 원고와 피고 1 사이에 위 채권담보의 목적으로 이건 건물에 대한 매매계약이 체결되고, 그 채권의 변제기가 지난 지금까지 이를 변제하지 않고 있는 이상, 그 피고는 원고에게 이건 건물에 대하여 위 채권담보의 목적으로 1977.1.11. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이나, 한편 위 제4항에서 본 바와 같이 이건 건물은 이미 선의의 전득자인 피고 3에게 이전되어 원상회복할 수 없게 된 이상 피고 1의 원고에 대한 소유권이전등기 의무는 이제 이행불능으로 되었다 할 것이니 원고의 이점에 관한 청구도 이유없다 할 것이다.
7. 따라서 원고의 피고들에 대한 이건 청구중 피고 2에 대하여, 피고 1과 피고 2 사이의 1977.11.15.자 매매계약의 취소를 구하는 부분만 이유있고 그 나머지는 모두 이유없다 할 것이니, 원고의 피고들에 대한 모든 청구를 전부 기각한 원판결은 당원이 받아들이는 위 부분에 한하여 부당하므로 원고의 항소는 일부 이유있어 그 부분의 원판결을 취소하고 이에 대한 원고의 청구를 인용하기로 하고, 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김상원(재판장) 이일영 이용우