【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
서울특별시 영등포구청장 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】
서울고등법원 1978.4.18. 선고 76구562 판결
【주 문】
원판결중 원고의 예비적 청구에 대한 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
원판결 이유에 의하면 원심은 서울특별시 영등포구 관내 동장에 대한 징계처분권한을 가진 자는 피고 영등포구청장임에도 불구하고 피고로부터 관내 동장에 대한 징계권한을 내부위임받은 것에 불과한 양서출장소장이 권한없이 그 명의로 원고에 대한 본건 파면처분을 행한 것이므로 이는 당연무효의 처분이라고 판단하고 있는바, 원심의 위 사실확정은 적법하고 또 위 판단은 정당하므로 이와 반대되는 견지에서 본건 파면처분의 경우는 징계처분사실통지시 원징계권자의 표시를 오기한 것에 불과하니 징계처분은 유효하다거나 양서출장소장에게는 피고로부터 징계에 관한 권한이 내부위임되어 있으니 아무런 권한없는 자가 행한 처분과는 달라서 위와 같은 본건 행정처분의 하자는 중대하고 명백한 것이라고는 할 수 없어 당연무효사유는 될 수 없고 취소사유에 불과한 것이라고 주장하거나 또는 징계처분사실 통지행위만 무효로 보아야 한다는 등의 논지는 어느 것이나 그 이유가 없고 이점에 관한 원판결에는 행정처분의 효력에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 이유불비 내지 이유 모순의 위법을 저지른 잘못이 있다할 수 없다.
동 상고이유 제2점에 대한 판단,
원판결에서 위와같이 위 양서출장소장이 한 원고에 대한 본건 파면처분은 무권한자의 처분으로서 무효이지만 이러한 무효인 행정처분도 외관상 존재하는 것처럼 보여 이때문에 원고의 법적 지위에 장애를 미칠 우려가 있으므로 원고로서는 적법한 처분권한을 가진 자인 피고를 상대로 이사건 파면처분의 무효확인을 구할 이익이 있다고 보아야 할 것이므로 이를 구하는 원고의 예비적 청구는 이유있다고 판시하고 있다.
그러나 기록에 의하면 원고는 1978.4.4.자 원심 13차 변론기일에 동년 3.14.자 제출한 예비적 청구신청서(기록 183장 내지 185장)를 진술하여 예비적청구에 이른 것임을 알 수 있는바 그에 의하면 원고는 명백히 피고를 양서출장소장으로 하여 그를 상대로 동 출장소장이 1976.6.4.자에 한 원고에 대한 파면처분의 무효확인을 구하고 있음이 분명하고 피고에 대하여 위 파면처분의 무효확인을 구하는 것이 아님을 명백히 하고 있음을 알 수 있다. 그렇다면 원심은 위 원고의 청구에 대하여 판단을 하였어야 할 것인데 그에 대한 판단이 없고(원고의 피고를 양서출장소장으로 한다는 위 예비적청구는 이른바 주관적 예비적청구의 병합에 해당하는 것으로서 허용될 수 없는 것이다. 대법원 1973.6.26. 선고 70누200 판결 참조) 당사자가 청구하지도 아니한 것을 당사자의 청구가 있는 것으로 취급하여 판단한 잘못을 범하였다는 비난을 면할 수 없고, 이점에 대한 논지는 이유있어 원심판결중 원고의 예비적 청구에 대한 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 이부분 사건을 원심으로 하여금 다시 판단하게 하기 위하여 원심법원인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희