18 DE MAIO DE 1991202-(25)dadc (material) do artigo 5.9 do Dccreto-Lci n.9 553/76, dc 13 de Julho, que define os termos cm que poderão ser colhidos no corpo dc pessoa falecida tecidos ou órgãos necessários para transplantação c outros fins terapêuticos.A posição então assumida pelo Provedor de Justiça ba-scou-sc no excelente parecer elaborado pelo assessor Dr. Carlos Soares dc Brito, depois publicado na Revista da Ordem dos Advogados, ano 48, Abril de 1988, pp. 239-266.1.2 — Dispõe aquele artigo 5." do Dccreto-Lci n.9 553/76:Os módicos nao podem proceder à colheita quando,por qualquer forma, lhes seja dado conhecimento da oposição do falecido.1.3 — Em síntese, era esta a argumentação aduzida no parecer, adoptada pelo Provedor de Justiça:Reconhece o artigo 5.9 o direito de oposição do falecido; só que não viabiliza o seu exercício.A vontade do falecido, eventualmente contrária à colheita, apenas poderá ser comunicada aos médicos por terceiros. Mas, para isso, necessário se toma que eles tenham conhecimento da morte; assim, pelo menos os parentes mais próximos.Não tem a família, ela própria, um direito dc oposição, não lhe cabendo autorizar a colheita. Mas deve ter o direito a conhecer da morte, para poder transmitir aos médicos a vontade expressa ou tácita do falecido.Ao omitir a notificação do óbito ao círculo de pessoas capazes de fazer essa transmissão de vontade, compromete o artigo 5." o exercício do direito dc personalidade à disposição do corpo e, por decorrência, viola o n.9 1 do artigo 25." da Constituição (direito à integridade pessoal), o n.9 1 do artigo 26.° (outros direitos pessoais), os n." 1 e 2 do artigo 37.9 (liberdade de expressão e informação) e, reflexamente, o n.9 1 do artigo 41.9 (liberdade dc consciência).Acresce que o artigo 5.9 do Dccreto-Lci n.9 553/76 deveria fixar um prazo para ser comunicada aos médicos a oposição do falecido e, simultaneamente, para a formação do silencio a partir do qual os médicos ficariam habilitados a efectuar a colheita.2.1 — No Acórdão n.9 130/88, de 8 de Junho de 1988 (Diário da República, 2} série, n.9 205, de 5 dc Setembro de 1988, p. 8101), entendeu o Tribunal Constitucional, embora com três votos dissidentes, não ser de declarar a inconstitucionalidade.Considerou, desde logo, ser liminarmente dc afastar a invocação dos artigos 37.° (liberdade de expressão e informação) e 26.9, n.8 1, da Constituição. Isto porque a liberdade de expressão e informação tem a ver com o direito dc manifestar publicamente ideias e factos c não com declarações dc vontade ou de ciência entre simples particulares; por outro lado nenhum dos direitos pessoais elencados no artigo 26.9, n.° 1, pode assumir relevo directo na hipótese.Quanto ao direito à integridade pessoal (artigo 25.9, n.9 1), não sendo já o cadáver uma «pessoa», tem de se excluir a possibilidade de a colheita atentar contra a integridade «pessoal» de um cadáver..2.2 — Problematizou, no entanto, o Tribunal Constitucional a questão noutro plano. Enquanto viva, tem a pessoa o direito a opor-sc à utilização do seu próprio cadáver para recolha de tecidos ou órgãos, «ao menos quando fun-dado em razões éticas, filosóficas ou dc carácter religioso». A esse direito é de reconhecer relevo constitucional, num sistema radicado na dignidade da pessoa (artigos l.9 e 2.s da Constituição).Só que o défice de regulamentação que o artigo 5.9 denota, não instituindo formalismos ou mecanismos desburocratizados para captar a vontade do falecido, poderá ser suprido por um ónus de zelo da pessoa enquanto viva, tomando então providências para que a sua oposição seja conhecida em lempo oportuno. E a imposição de um prazosomente a partir do qual os módicos ficariam habilitados aefectuar a colheita inviabilizaria muitas intervenções determinadas por interesses sociais cm igual plano merecedores dc tutela.3.1 — Na sua declaração dc voto dissidente acompanha o conselheiro Raul Mateus o acórdão enquanto este atribui relevo constitucional ao direito dc oposição à colheita. Mas assinala uma vertente que a seu ver confere maior premência ao eficaz exercício do direito. É que os órgãos ou tecidos transplantados não morrem, em termos biológicos, com a pessoa a cujo corpo originariamente pertenciam. Sobrevivem-lhe, continuando a desempenhar as funções que lhe são típicas, embora integradas nos sistemas vitais do corpo beneficiário do transplante. Essa mescla de duas individualidades corporais não poderá ocorrer à revelia da pessoa de cujo cadáver se irão colher os órgãos ou tecidos.Ora, se é certo que para assegurar plenamente o exercício do direito fundamental de oposição bastaria à lei impor às pessoas o ónus dc, cm vida, declararem essa vontade, não menos certo é que à declaração dc vontade produzida teria dc ser assegurada pelo menos uma provável eficácia prática — por exemplo, determinando a lei a armazenagem das declarações em computador centra! cujo banco dc dados fosse susceptível dc consulta através dc terminais existentes nos diversos estabelecimentos hospitalares. Mas nada disto sucede. Não é facultado o exercício efectivo do direito de oposição. «De que serviria, na verdade, que uma pessoa trouxesse permanentemente na carteira uma declaração dc proibição dc colheita — recurso porventura ü'pico e próprio dc um cidadão prudente, face ao apontado vazio legal — sc os médicos não tivessem, dc maneira alguma, o dever de aí a procurar?» Aliás este sistema resultaria altamente falível, já que as pessoas dc cujos cadáveres se recolhem órgãos ou tecidos para transplantes são, por regra, as vítimas de acidentes. Ora será comum a perda, por parte dos acidentados, da documentação que lhes respeita.Daí que, na realidade das coisas, o facto dc o artigo 5.9 do Decreto-Lei n.9 553/76 não obrigar os médicos, previamente à colheita de órgãos ou tecidos, a qualquer contacto com pessoas do círculo mais íntimo do falecido, com vista à captação da vontade deste (único meio verdadeiramente possível e eficaz) afecta o direito à disposição do próprio cadáver.Quanto à fixação dc um lapso de tempo para a transmissão, por parte de familiares e amigos, da vontade do falecido, não impediria, na prática, muitos transplantes, sc a lei estabelecesse um período muito curto para o efeito, e permitisse que as consultas se iniciassem no decurso da fase de observação para accertamento da morte.3.2 — Para o conselheiro Messias Bento, o artigo 5.°, ou qualquer ouua norma do aludido diploma, não impõe aos médicos qualquer dever dc diligenciar o conhecimento de qualquer eventual oposição do falecido. É um regime laxista que nem sc preocupa em garantir, com um mínimo