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Subordina-se a dotação de pessoal em regime de contrato de trabalho a um instrumento clássico no direito administrativo para a programação de efectivos: o quadro de pessoal com valor normativo (cfr., sobre o regime e a estruturação dos quadros de pessoal na função pública, o disposto nos artigos 13.o e 14.o do Decreto-Lei n.o 248/85, de 15 de Julho, no artigo 25.o do Decreto-Lei n.o 184/89, de 2 de Junho, e no artigo 40.o do Decreto Lei n.o 353-A/89, de 16 de Outubro). De modo geral, os quadros são mapas discriminativos e de organização distributiva dos efectivos, comportando um elemento quantitativo e um elemento qualitativo: que número e qual o pessoal a recrutar. São definidos também como "uma relação qualificada dos postos de trabalho". Constituem a forma de programar e controlar o factor "recursos humanos" na Administração Pública e os meios financeiros que consome, correspondendo à determinação prospectiva das necessidades de efectivos "suportada pelo recenseamento (conhecimento) do pessoal existente, pela análise e qualificação de funções, [devendo] adequar-se à estrutura, atribuições e competências dos organismos e serviços públicos, aos "planos de actividades e respectivos projectos de orçamento" e ter presente que cumpre um agir eficiente na actividade administrativa" (Ana Fernanda Neves, Relação Jurídica de Emprego Público, 1999, p. 131).
Pretende-se, com a precedência necessária e a dependência imperativa de um quadro próprio, obrigar à gestão previsional e à racionalização de meios e controlar e conter nos limites legais (lato sensu, os quadros são geralmente fixados por regulamento) a utilização, por parte dos dirigentes dos serviços, deste instrumento de flexibilização organizativa da Administração Pública que é o recrutamento mediante contrato de trabalho, instituindo uma armadura sancionatória severa para eliminação das situações de desrespeito pelo limite quantitativo e qualitativo dos efectivos legalmente programados e para responsabilização dos dirigentes que lhes tenham dado causa. Do mesmo passo, obstando à consolidação de situações ilegais, reforça-se em grau máximo a efectividade dos poderes de direcção, superintendência e tutela dos órgãos competentes (cfr. artigos 267.o, n.o 2, e 199.o, alínea d) da CRP).
B) O n.o 5 obedece à mesma finalidade repressiva da ilegalidade administrativa, noutra vertente da disciplina da contratação de pessoal que é o respeito pelo limite máximo dos níveis retributivos (cfr. artigos 13.o e 11.o, n.o 3). A remuneração global (cfr. n.o 6: compreende quaisquer suplementos remuneratórios, incluindo a fixação de indemnizações ou valores pecuniários incertos) fixada em cada contrato não pode ultrapassar o que resultar da aplicação dos instrumentos de contratação colectiva ou dos regulamentos internos, salvo autorização do Ministro das Finanças.
A violação desta regra implica a nulidade do contrato, bem como a responsabilidade disciplinar e financeira dos titulares dos órgãos da pessoa colectiva pública (artigo 13.o, n.o 2; nesta hipótese, não se prevê expressamente a responsabilidade civil do dirigente).
Aliás, é interessante notar, quer em relação a esta medida, quer em relação à examinada na alínea anterior, a constância do legislador. Com efeito, também no n.o 5 do artigo 34.o da Lei n.o 3/2004 se estabelece que os institutos públicos "dispõem de mapas de pessoal aprovados por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da tutela, publicado no Diário da República, dos quais constarão os postos de trabalho com as respectivas especificações e níveis de vencimentos, sendo nula a relação de trabalho ou de emprego público estabelecida com violação dos limites neles impostos" [sublinhado aditado].
2301   |   II Série A - Número 052   |   17 de Abril de 2004 C) O artigo 8.o do Decreto tem a seguinte redacção:
g) Identificação da entidade que autorizou a contratação.3 - A não redução a escrito ou a falta das referências das alíneas a), b), c) e g) determinam a nulidade do contrato."
Enquanto no Código do Trabalho a regra é a da liberdade de forma, podendo o contrato de trabalho ajustar-se por mero consenso, sem exigência de forma especial (artigo 102.o), o contrato de trabalho na Administração Pública está sujeito a forma escrita e do instrumento contratual devem imperativamente constar as indicações referidas nas diversas alíneas do n.o 2 deste artigo 8.o. E no n.o 3 fulmina-se com a nulidade do contrato a inobservância da forma escrita ou a falta das indicações a que se referem as alíneas a), b), c) e g).
Mas não se fica por aqui a especialidade do regime estabelecido no preceito, em contraponto com o regime geral constante do Código do Trabalho. É que neste, embora a inobservância da forma legalmente prevista, nos casos especiais em que é exigida (cfr. artigo 103.o do Código do Trabalho), também implique a nulidade do contrato por aplicação subsidiária do artigo 220.o do Código Civil, essa regra geral sofre diversas excepções, das quais resulta a validade do contrato, porque a invalidade não afecta este in totum, mas tão só, a cláusula que fixa um regime especial (v.g. artigos 131.o, n.o 4, e 92.o, n.o 5, e 234.o, n.o 2).
3 - A celebração de contratos de trabalho a termo resolutivo com violação do disposto na presente lei implica a sua nulidade e gera responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos titulares dos órgãos que celebraram os contratos de trabalho."
A norma impugnada (a do n.o 3) sanciona com a nulidade a celebração de contratos a termo resolutivo que não respeitem o regime especial a que o diploma pretende sujeitar o recurso à contratação a termo na Administração Pública.
Integram a hipótese normativa os casos de violação das regras do artigo 9.o [situações em que é admitida a contratação a termo resolutivo (n.o 1), aposição de termo incerto (n.o 2), duração do contrato (n.o 3), processo de selecção (n.o 4), autorização ministerial prévia (n.o 5)] e de eventual inclusão de cláusulas contrárias ao preceituado no artigo 10o (não renovação automática, não conversão em contrato sem termo e caducidade pelo decurso do prazo máximo de duração dos contratos a termo).
Diferente é o regime geral constante do Código do Trabalho, em que se considera sem termo o contrato celebrado fora dos casos de admissibilidade de contrato a termo (artigo 130.o, n.o 2) e em que falte a redução a escrito ou sejam omitidas formalidades essenciais (artigo 131.o, n.o 4), em que a regra é a renovação automática, na falta de declaração das partes em contrário (artigo 140.o) e em que o contrato se converte em contrato sem termo se forem excedidos os prazos de duração máxima ou o número máximo de renovações (artigo 141.o) ou o contrato for renovado quando (já) não se verifiquem as exigências materiais de celebração (artigo 140.o, n.o 4).
1 - É lícita a cedência ocasional de trabalhadores das pessoas colectivas públicas para o exercício de funções temporárias noutra pessoa colectiva pública com o acordo do trabalhador expresso por escrito.
5 - Nas matérias não especificamente reguladas neste artigo é aplicável o regime do Código do Trabalho sobre a cedência ocasional."
A cedência ocasional de trabalhadores é uma das modalidades de mobilidade externa do pessoal ao serviço das organizações. É, de acordo com a definição legal, uma das vicissitudes típicas do contrato de trabalho que consiste na disponibilização temporária e eventual do trabalhador do quadro de pessoal próprio de um empregador para outra entidade, a cujo poder de direcção o trabalhador fica sujeito, sem prejuízo da manutenção do vínculo contratual inicial (artigo 322.o do Código do Trabalho). Gera (temporariamente) uma relação triangular, numa relação normalmente bipolar (dizemos normalmente porque a relação de
2302   |   II Série A - Número 052   |   17 de Abril de 2004 trabalho subordinado pode assumir ab origine estrutura poligonal; cfr. artigo 92.o).
[Anteriormente ao Código do Trabalho, a cedência ocasional estava prevista no Decreto Lei n.o 358/99, de 17 de Outubro, "Lei do Trabalho Temporário", sendo então problemática a desnecessidade do consentimento no caso de cedência de quadros técnicos].
Do seu regime no Código do Trabalho salienta-se que, salvo quando ocorra ao abrigo de instrumento de regulação colectiva de trabalho em que se rege pelas regras aí estabelecidas (artigo 323.o), a cedência ocasional depende da verificação cumulativa das condições previstas no artigo 324.o do Código. Uma destas condições é que a cedência tenha lugar no quadro de colaboração entre sociedades coligadas, em relação societária de participações recíprocas de domínio de grupo, ou entre empregadores independentes de natureza societária que mantenham estruturas organizativas comuns. Outra é a exigência de que o trabalhador dê o seu acordo à cedência. Reside aqui, na dispensa do acordo do trabalhador, o punctum saliens da crítica do requerente à norma em causa.
3.1 - Passemos a enfrentar as questões de constitucionalidade suscitadas, podendo constituir-se, para este efeito, pela identidade de parâmetros constitucionais que convocam e seguindo, aliás, o requerimento do Presidente da República, dois grupos de normas:
I - As normas constantes dos n.os 4 e 5 do artigo 7, do n.o 5 do artigo 8.o e do n.o 3 do artigo 10.o (todas na dimensão referida quando se procedeu à delimitação do objecto do pedido);
3.2 - Como se viu, todas as normas do primeiro grupo determinam a consequência da nulidade dos contratos de trabalho que tenham sido celebrados pelas pessoas colectivas públicas com preterição dos requisitos, condições ou formalidades nelas previstos.
Sustenta o requerente que "a determinação da consequência da nulidade dos contratos de trabalho sem a simultânea previsão de quaisquer compensações constitui, do ponto de vista dos trabalhadores, uma consequência claramente excessiva ou mesmo inaceitável", uma vez que essa sanção é estabelecida para incumprimento de requisitos legais a que, na maior parte do casos, são alheios ou não podem controlar, expondo-os a que, em qualquer momento, venha a ser considerado nulo um contrato que celebraram em inteira boa fé. Assim, continua, as referidas normas, quando determinam este efeito, afectam decisiva e injustificadamente a garantia constitucional de segurança no emprego, consagrada no artigo 53.o da Constituição.
E acrescenta que, relativamente a todas as situações, mas com particular acuidade quando está em causa um contrato por tempo indeterminado, na medida em que precarizam uma relação laboral estabilizada, já que a qualquer momento os trabalhadores - a quem o Estado ou outras pessoas colectivas públicas alimentaram expectativas de estabilidade e estimularam a agir em consequência - podem ser sujeitos a uma declaração de invalidade do contrato com que não podiam razoavelmente contar, as mesmas disposições violam os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança próprios do Estado de direito (artigo 2.o da Constituição) e especificamente concretizados na garantia constitucional de segurança no emprego.
E, finalmente, que essas normas, mesmo que a intenção que lhes preside seja a de corresponsabilizar todas as partes envolvidas no interesse da observância da legalidade e do interesse público, se configuram como restrições da mesma garantia constitucional violadoras do princípio da proibição de excesso própria do Estado de Direito e expressamente acolhido no artigo 18.o, n.o 2, da Constituição, uma vez que o trabalhador vem a ser penalizado da forma mais drástica, perdendo o emprego, por factos de que não é responsável, não controla, nem podia conhecer, constituindo a nulidade, como está prevista, uma sanção desrazoável, desproporcionada e não indispensável para garantir a prossecução do interesse público.
3.3 - Uma vez que as normas em análise são postas em crise tendo por referente nuclear a garantia constitucional da segurança no emprego, ainda que também sejam convocados os princípios da confiança e da segurança jurídica, ínsitos no princípio do Estado de direito (artigo 2.o da Constituição), e o princípio da proibição de excesso (artigo 18.o, n.o 2 da Constituição), comecemos por recordar o que, a este propósito e retomando jurisprudência anterior (transcreve-se aí o Acórdão n.o 581/95, que refere outros) se disse no recente Acórdão do Plenário n.o 306/2003, publicado no Diário da República, I Série A, de 18 de Julho de 2003 (apreciou, em fiscalização preventiva, normas do Decreto da Assembleia da República n.o 51/IX, que aprovava o Código de Trabalho), transcrevendo:
"III (...) - 1. A Constituição, no artigo 53.o, garante aos trabalhadores "a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos". Esta garantia constitui uma manifestação essencial da fundamentalidade do direito ao trabalho e da ideia conformadora de dignidade que lhe vai ligada. Por via dela se afirma em modo paradigmático a influência jus fundamental nas relações entre privados, que não é aí apenas uma influência de irradiação objectiva, mas uma influência de ordenação directa das relações contratuais do trabalho.
E é também o valor da autonomia que se realiza no programa da norma constitucional do artigo 53.o. A Constituição deixa claro o reconhecimento de que as relações de trabalho subordinado não se configuram como verdadeiras relações entre iguais, ao jeito das que se estabelecem no sistema civilístico dos contratos. A relevância constitucional do "direito ao lugar" do trabalhador envolve um desvio claro da autonomia contratual clássica e do "equilíbrio de liberdades" que a caracteriza. É que as normas sobre direitos fundamentais detêm, no plano das relações de trabalho, uma eficácia de protecção da autonomia dos menos autónomos. Aqui é evidente o desiderato constitucional de ligação da liberdade fáctica e da liberdade jurídica. A Constituição faz depender a validade dos contratos não apenas do consentimento das partes no caso particular, mas também do facto de que esse consentimento "se haja dado dentro de um marco jurídico normativo que assegure que a autonomia de um dos indivíduos não está subordinada à do outro" (C. S. Nino, Ética y Derechos Humanos, Buenos Aires, 1984, pág. 178).
A segurança no emprego implica, pois, a construção legislativa de um conjunto de meios orientados à sua realização. Desde logo, estão entre esses meios a excepcionalidade dos regimes da suspensão e da caducidade do contrato de trabalho e da sua celebração a termo. Mas a proibição dos despedimentos sem justa causa apresenta-se
2303   |   II Série A - Número 052   |   17 de Abril de 2004 como elemento central da segurança no emprego, como a "garantia da garantia".
Enquanto pauta de valoração, que carece de preenchimento, a "justa causa" implica uma abertura hermenêutica à estrutura geral da Constituição e à ordem de valores que entranha essa estrutura. Se bem que a "justa causa" se subtraia a uma definição conceptual, excluindo assim um método subsuntivo para lhe conferir operatividade, ela não pode ter-se como "fórmula vazia pseudo normativa" compatível "com todas ou quase todas as formas concretas de comportamento e regras de comportamento (...). Ao invés, contém uma ideia jurídica específica" (Karl Larenz, referindo-se às pautas de regulação que carecem de preenchimento valorativo e exemplificando precisamente com a "justa causa" (Metodologia da Ciência do Direito, tradução portuguesa, 2.a edição, a partir da 5.a edição alemã de 1983, Lisboa, 1989, págs. 263 264)).
A interpretação tem pois que fazer apelo aos valores da dignidade e da autonomia e aos paradigmas do Estado social de direito. O critério de medida da legislação haverá de ter em conta que para a ordem constitucional o trabalho constitui um importante meio de auto realização do indivíduo, que o trabalhador é "um fim em si", não é um simples meio para os planos de vida do empregador, e também que - como afirma Forsthoff - para a ordem da Constituição Social, "a realidade da concreta existência individual deixou de se desenvolver num espaço vital dominado e passou a desenvolver se num espaço vital efectivo" (Ernst Forsthoff, Problemas constitucionales del Estado Social, in Wolfgang Abendroth / Ernst Forsthoff / Karl Doehring, El Estado Social, tradução castelhana, Madrid, 1986, págs. 43 e seguintes).
Essa ideia tem expressão exemplar no acórdão do Tribunal Constitucional n.o 107/88 (citado): "(...) A garantia de segurança do emprego (...) postula, desde logo, a garantia da estabilidade da posição do trabalhador na relação de trabalho e de emprego e a sua não funcionalização aos interesses da entidade patronal. E esta verificação não pode deixar de interpenetrar o verdadeiro sentido da justa causa para despedimento e a avaliação constitucional que sobre ela se empreenda" (sublinhado agora).
2 - Da justa causa retira-se, no essencial, que o trabalhador não pode ser privado do trabalho por mero arbítrio do empregador. A garantia constitucional da segurança no emprego significa, num certo sentido, como afirmam Gomes Canotilho e Vital Moreira, uma "alteração qualitativa do estatuto do titular da empresa" que, assim, "não goza de liberdade de disposição sobre as relações de trabalho" (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.a edição, Coimbra, 1993, pág. 287).
Na teleologia da norma do artigo 53.o da Constituição está pois a ideia de que a estabilidade do emprego envolve uma "resistência" aos desígnios do empregador, que ela não pode ser posta em causa por mero exercício da vontade deste.
Este sentido nuclear assinalou o a jurisprudência constitucional ao conceito de justa causa e à garantia, que funda, da segurança no emprego. Em vários momentos deixou claro que em nenhuma circunstância estão justificados os despedimentos arbitrários ou discricionários.
O acórdão n.o 107/88 (citado) perguntava se a garantia constitucional da segurança no emprego admitia apenas a justa causa disciplinar como fundamento de despedimento (existência de culpa grave do trabalhador) ou se admitia também "despedimentos fundados em causas objectivas não imputáveis a culpa do empregador e que, em cada caso concreto, tornem praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho". E se bem que se não houvesse aí concretizado uma resposta definitiva para o problema, advertiu se logo para que a eventual admissibilidade de despedimentos fundados em causas objectivas haveria de pressupor um particular sistema (legal) de garantias substantivas e de procedimento.
Este acórdão - que empreendera um longo excurso pela legislação laboral anterior aos trabalhos preparatórios da Constituição - afirmou ainda que não cabia na "intenção jurídico normativa" da norma constitucional do artigo 53.o o ressurgimento da figura do motivo atendível que o Decreto Lei n.o 372 A/75 erigira em causa de despedimento e definira como "o facto, situação ou circunstância objectiva, ligado à pessoa do trabalhador ou à empresa, que dentro dos condicionalismos da economia da empresa, torne contrária aos interesses desta e aos interesses globais da economia a manutenção da relação de trabalho".
Mesmo para quem não empreenda esta aproximação "originalista" da norma constitucional, é clara a ideia - aliás, expressamente assumida no mesmo acórdão - de que a essencialidade da justa causa está na não funcionalização do trabalho aos interesses do empregador ou à mera conveniência da empresa. Ideia que vem também estruturar a argumentação do Acórdão n.o 64/91 (citado): aqui, é retomado o problema que se deixara em aberto no primeiro acórdão, da determinação dos fundamentos de cessação do contrato de trabalho constitucionalmente admissíveis. Diz-se: "(...) ao lado da "justa causa" disciplinar, a Constituição não vedou em absoluto ao legislador ordinário a consagração de certas causas de rescisão unilateral do contrato de trabalho pela entidade patronal com base em motivos objectivos, desde que as mesmas não derivem de culpa do empregador ou do trabalhador e que tornem praticamente impossível a subsistência do vínculo laboral". O acórdão adverte para que, neste caso dos despedimentos por causa objectiva, se impõe a instituição de garantias substantivas e de procedimento. Entre essas garantias estão a de determinação das causas (com suficiente concretização dos conceitos da lei), da controlabilidade das situações de impossibilidade objectiva, e do asseguramento ao trabalhador de uma indemnização."
Reconhece-se que, entre a situação examinada no presente processo e aquelas outras a propósito das quais se consolidou esta doutrina, se surpreende uma diferença de tomo. Aí a questão apresentava-se na vertente da cessação (recte, de normas respeitantes à cessação) de um contrato de trabalho válido ou da densificação do conceito constitucional de "justa causa". Nas normas que agora nos são sujeitas, a causa operativa da perda da situação de emprego é a invalidade do contrato de trabalho, não o despedimento. Vista a questão a partir da estrutura da norma constitucional interrogada, o que do artigo 53.o da Constituição é chamado ao caso é, somente, a primeira parte ("é garantida aos trabalhadores a segurança no emprego").
Não parece, todavia, que esta diferença, tendo presente a unidade de sentido da "constituição do trabalho", torne desadequado invocar aqui a mesma doutrina.
É certo que a situação resultante de actos ou negócios jurídicos inválidos, designadamente daqueles cuja invalidade resulte de terem sido praticados ou celebrados com violação de normas imperativas, tem de perspectivar-se, perante os valores da protecção da confiança e da segurança
2304   |   II Série A - Número 052   |   17 de Abril de 2004 jurídica, em termos diversos daqueles em que se apresentam as situações que resultam de actos ou negócios válidos, sob pena de "amolecimento ósseo" das prescrições ou proibições infringidas.
Porém, a precarização da situação ligada à ameaça permanente dos efeitos da invalidade do contrato de trabalho pode constituir, em termos semelhantes à cessação do contrato, um obstáculo à afirmação da dignidade da pessoa humana enquanto trabalhador e é susceptível de gerar o mesmo tipo de angústia da existência que o princípio da segurança no emprego visa minorar, pelo que não pode recusar-se liminarmente o confronto da opção legislativa quanto ao desvalor jurídico do contrato com o referido parâmetro constitucional.
Lembra-se o que se disse no Acórdão n.o 683/99, publicado no Diário da República, 2.a série, de 3 de Fevereiro de 2000, num caso que (além de outros pontos de contacto) tem com o presente a proximidade de a norma infra constitucional apreciada também não convocar a 2a parte do artigo 53o (estava em causa a constitucionalidade do artigo 14o, n.o 3, do Decreto-Lei n.o 427/89, de 7 de Dezembro, na interpretação segundo a qual os contratos de trabalho a termo celebrados pelo Estado se convertem em contratos de trabalho sem termo, uma vez ultrapassado o limite máximo de duração total fixado na lei geral sobre contratos de trabalho a termo).
"A garantia de segurança no emprego funda-se no reconhecimento do valor essencial do trabalho para a realização da pessoa e para a obtenção das condições de existência necessárias ao seu sustento e do seu agregado familiar. A falta de segurança no emprego pode constituir um obstáculo decisivo à realização pessoal e profissional do indivíduo, e à afirmação da sua dignidade enquanto trabalhador - um obstáculo, poder-se-á dizer também, ao livre desenvolvimento da personalidade do trabalhador.
Invoca também o requerente os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança. Como diz Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7a edição, p. 257, "o homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autónoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideraram os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança como elementos constitutivos do Estado de direito". O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem o direito de poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico.
Como terceiro parâmetro, o requerente invoca o princípio da proibição de excesso, próprio do Estado de direito.
No presente caso, porque não se trata daquela modalidade de risco para a segurança no emprego que o preceito constitucional directamente previne e porque a ponderação da proporcionalidade é também consentida pelos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança, o confronto das normas de direito ordinário que estabelecem essa invalidade com o artigo 53.o não se irá processar isoladamente, antes a ponderação terá sempre presente o bloco normativo formado entre este preceito constitucional, os princípios da segurança jurídica e da confiança, ínsitos no artigo 2o, e o princípio da proibição de excesso que se extrai do n.o 2 do artigo 18.o da Constituição, por um lado, e o interesse visado pela norma que estabelece a invalidade, por outro.
Além disso, como se referiu no Acórdão n.o 306/2003, já citado, a propósito da rescisão do contrato de trabalho por motivos objectivos, impõe-se a instituição de garantias substantivas e de procedimento. Entre essas garantias está o asseguramento ao trabalhador de reparação adequada pela frustração da confiança, quando lhe não seja imputável a causa da invalidade e a situação objectiva ou a protecção de outros interesses constitucionalmente relevantes não permitam a tutela conservatória ou reintegrativa.
3.4 - Nos termos do n.o 4 do artigo 7.o do Decreto em apreço, estão feridos de nulidade os contratos de trabalho por tempo indeterminado quando não existir quadro de pessoal para o efeito ou quando não forem respeitados os limites desse quadro.
Como qualquer outro negócio jurídico, o contrato de trabalho é inválido (nulo ou anulável) quando, por falta ou irregularidade de algum dos seus elementos ou requisitos, não deva produzir os efeitos a que tende. Nas normas em causa, em todas elas, optou-se sempre pela nulidade total do contrato (e não pela nulidade parcial, pela anulabilidade ou por uma invalidade atípica ou mista).
De um modo geral, o regime e os efeitos mais severos das nulidades - operam ipso jure, são de conhecimento oficioso pelo tribunal, são invocáveis por qualquer interessado e são insanáveis pelo decurso do tempo ou mediante confirmação - encontram o seu fundamento teleológico em motivos de interesse público predominante. As anulabilidades (no direito privado) fundam-se na infracção de requisitos dirigidos à tutela de interesses predominantemente particulares. Mas nem sempre assim é. Por vezes a lei estabelece invalidades mistas, mais adequadas à tutela dos interesses que constituem a matéria da respectiva regulamentação (Carlos Alberto da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3a ed., p. 610).
É certo, como o requerente salienta, que o trabalhador estará, na generalidade dos casos abrangidos pela norma agora em exame, numa situação de ignorância não culposa
2305   |   II Série A - Número 052   |   17 de Abril de 2004 da causa de nulidade, porque integrada por factos que lhe são inteiramente alheios e que, em condições de normalidade, na fragilidade de quem procura emprego, não estará sequer em condições de averiguar. É legítimo que, tendo participado num processo de selecção da iniciativa da pessoa colectiva pública empregadora e que depende da existência e regularidade da dotação, confie na verificação desse pressuposto da celebração do contrato. O "domínio do facto" pertence aqui, por inteiro, à pessoa colectiva pública empregadora, mais rigorosamente ao dirigente máximo do serviço (artigo 7.o, n.o 2). Não se trata de realidade imediatamente evidente ou em relação à qual seja exigível a um candidato a emprego, medianamente prudente e informado - e atente-se em que, embora possa abranger pessoal de elevada qualificação técnica ou profissional, o contrato de trabalho estará dominantemente vocacionado para o recrutamento de pessoal das categorias que exigem menos qualificação (cfr. n.o 2 do artigo 25.o e n.o 4 do artigo 1.o do diploma) -, uma aturada diligência de esclarecimento.
Porém, no outro braço da ponderação, entra o programa final desta norma que - como, de resto, daquelas outras que sancionam com a nulidade os contratos celebrados com violação das regras estabelecidas pelo diploma - é tornar efectivo o controlo e repressão dos abusos a que pode dar azo a adopção de um instrumentário jurídico menos constringente do que o clássico regime de direito administrativo da função pública.
Preocupação ou desconfiança do legislador que é historicamente legitimada pela experiência de continuada constituição de vínculos de trabalho irregulares na Administração Pública que, ciclicamente, têm vindo a ser objecto de medidas excepcionais de regularização [Sem preocupações de exaustão e só a partir de 1989, pode ver-se o panorama dos seguintes actos normativos versando a regularização da situação de pessoal em relação de trabalho irregular na Administração Pública: Decreto-Lei n.o 427/89, de 7 de Dezembro, Decreto-Lei n.o 413/91, de 19 de Outubro, Lei n.o 5/92, de 21 de Abril, Decreto Lei n.o 81 A/96, de 21 de Junho, Resolução do Conselho de Ministros n.o 23-A/97, Diário da República I Série B, de 14 de Fevereiro de 1997, Decreto-Lei n.o 103-A/97, de 28 de Abril, Lei n.o 76/97,de 24 de Julho, Decreto-Lei n.o 195/97, de 31 de Julho, Decreto Lei n.o 256/98, de 14 de Agosto, Decreto-Lei n.o 79/98, de 26 de Março, Decreto Lei n.o 489/99, de 19 de Novembro, Resolução do Conselho de Ministros n.o 97/2002, de 18 de Maio. Cfr., sobre as vicissitudes do próprio processo de regularização, Ana Fernanda Neves, A privatização das relações de trabalho na Administração Pública, in Os Caminhos da Privatização da Administração Pública, IV Colóquio Luso-Espanhol de Direito Administrativo, col. Stvdia Juridica, do Boletim da Faculdade de Direito, maxime, p. 170 e sgs.].
Efectivamente, a laboralização do emprego público - como, de um modo geral, a fuga para o direito privado - não liberta a Administração, designadamente na decisão de contratar e na celebração do contrato, da submissão ao princípio constitucional da legalidade administrativa (artigo 266.o, n.o 2, da Constituição), desdobrado nos subprincípios da precedência de lei (ou da preferência de lei ou da compatibilidade ou da não-contradição: os actos da Administração não devem contrariar as normas legais que se lhes aplicam) e da reserva de lei (ou da conformidade: a prática de um acto pela Administração exige a prévia estatuição de uma norma jurídica).
Ponto é que as medidas legislativas tomadas para salvaguardar este interesse constitucionalmente protegido passem o teste do princípio da proporcionalidade (em sentido amplo) ou da proibição de excesso (artigo 18.o, n.o 2, da Constituição).
Como se disse no Acórdão n.o 200/2001, publicado no Diário da República, 2.a Série, de 27 de Junho de 2001:
"Relativamente às restrições a direitos, liberdades e garantias, a exigência de proporcionalidade resulta do artigo 18.o, n.o 2, da Constituição da República. Mas o princípio da proporcionalidade, enquanto princípio geral de limitação do poder público, pode ancorar-se no princípio geral do Estado de direito, impondo limites resultantes da avaliação da relação entre os fins e as medidas públicas, devendo o Estado legislador e o Estado administrador adequar a sua projectada acção aos fins pretendidos, e não configurar as medidas que tomam como desnecessária ou excessivamente restritivas.
O princípio da proporcionalidade, em sentido lato, pode, além disso, desdobrar-se analiticamente em três exigências da relação entre as medidas e os fins prosseguidos: a adequação das medidas aos fins; a necessidade ou exigibilidade das medidas e a proporcionalidade em sentido estrito, ou "justa medida". Como se escreveu no citado Acórdão n.o 634/93, invocando a doutrina:
"O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios: princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato); princípio da justa medida, ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos)."
Importa, ainda, fazer uma precisão sobre o alcance do princípio, e seu controlo jurisdicional, para a actividade administrativa e legislativa. Não pode contestar-se que o princípio da proporcionalidade, mesmo que originariamente relevante sobretudo no domínio do controlo da actividade administrativa, se aplica igualmente ao legislador. Dir-se-á mesmo - como o comprova a própria jurisprudência deste Tribunal - que o princípio da proporcionalidade cobra no controlo da actividade do legislador um dos seus significados mais importantes. Isto não tolhe, porém, que as exigências decorrentes do princípio se configurem de forma diversa para a actividade administrativa e legislativa - que, portanto, o princípio, e a sua prática aplicação jurisdicional, tenham um alcance diverso para o Estado administrador e para o Estado legislador. Assim, enquanto a administração está vinculada à prossecução de finalidades estabelecidas, o legislador pode determinar, dentro do quadro constitucional, a finalidade visada com uma determinada medida. Por outro lado, é sabido que a determinação da relação entre uma determinada medida, ou as suas alternativas, e o grau de consecução de um determinado objectivo envolve, por vezes, avaliações complexas,
2306   |   II Série A - Número 052   |   17 de Abril de 2004 no próprio plano empírico (social e económico). Ora, não pode deixar de reconhecer-se ao legislador, legitimado para tomar as medidas em questão e determinar as suas finalidades, uma "prerrogativa de avaliação", como que um "crédito de confiança" (falando de um Vertrauensvorsprung, v. Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte. Staatsrecht II, 14a ed., Heidelberg, 1998, n.os 282 e 287), na apreciação, por vezes difícil e complexa, das relações empíricas entre o estado que é criado através de uma determinada medida e aquele que dela resulta e que considera correspondente, em maior ou menor medida, à consecução dos objectivos visados com a medida (que, como se disse, dentro dos quadros constitucionais, ele próprio também pode definir).
A diferenciação da vinculação pelo princípio da proporcionalidade do legislador e da administração é, aliás, salientada na doutrina nacional e estrangeira (v., para esta, por todos, a obra por último citada), e acolhida na jurisprudência. Assim, escreveu-se recentemente no Acórdão n.o 484/00, citando doutrina nacional:
"O princípio do excesso [ou princípio da proporcionalidade] aplica se a todas as espécies de actos dos poderes públicos. Vincula o legislador, a administração e a jurisdição. Observar-se-á apenas que o controlo judicial baseado no princípio da proporcionalidade não tem extensão e intensidade semelhantes consoante se trate de actos legislativos, de actos da administração ou de actos de jurisdição. Ao legislador (e, eventualmente, a certas entidades com competência regulamentar) é reconhecido um considerável espaço de conformação (liberdade de conformação) na ponderação dos bens quando edita uma nova regulação. Esta liberdade de conformação tem especial relevância ao discutir-se os requisitos da adequação dos meios e da proporcionalidade em sentido restrito. Isto justifica que perante o espaço de conformação do legislador, os tribunais se limitem a examinar se a regulação legislativa é manifestamente inadequada." (assim, Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, Coimbra, 1998, p. 264).
Ora, estando em causa a constitucionalidade de uma norma, é apenas a intervenção do legislador que tem de ser aferida - com os limites assinalados. (...)" (itálico aditado)"
Sustenta o requerente que "a determinação da consequência da nulidade dos contratos de trabalho sem a simultânea previsão de quaisquer compensações constitui, do ponto de vista dos trabalhadores, uma consequência claramente excessiva ou mesmo inaceitável", uma vez que essa sanção é estabelecida para incumprimento de requisitos legais a que, na maior parte dos casos, são alheios ou não podem controlar e que os expõe a que, em qualquer momento, venha a ser considerado nulo um contrato que celebraram em inteira boa fé. Assim, continua, "as referidas normas, quando determinam este efeito, afectam decisiva e injustificadamente a garantia constitucional de segurança no emprego, consagrada no artigo 53o da Constituição".
Porém, em primeiro lugar, a nulidade do contrato de trabalho não obedece inteiramente ao regime geral da nulidade (artigos 285.o a 293.o do Código Civil), havendo que ter presente o regime especial constante dos artigos 114.o a 118.o do Código do Trabalho, aplicável por força do artigo 2.o do Decreto sob exame. Admite-se neste domínio uma ficção de validade, de molde a proteger as situações jurídicas constituídas ao seu abrigo, que não pode ser ignorada.
Efectivamente, dispõe o artigo 115.o do Código do Trabalho (corresponde, com alterações, ao artigo 15.o da Lei do Contrato Individual de Trabalho) que o contrato de trabalho declarado nulo ou anulado produz efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução. [A doutrina costuma justificar o afastamento da regra da retroactividade da declaração de nulidade e da improdutividade jurídica total do negócio nulo (quod nullum est, nullum producit effectum) com base na complexidade da relação laboral e das consequências da destruição retroactiva dos seus efeitos ou no escopo protector do trabalhador (cfr. Pedro Romano Martinez e outros, Código do Trabalho, 2a edição, p. 210)].
Outra diferença decisiva do direito laboral relativamente ao regime geral da nulidade reside no n.o 1 do artigo 118.o do Código do Trabalho, ao estabelecer que, cessando a causa da invalidade durante a execução do contrato, este se considera convalidado desde o início. Aplicada esta regra à nulidade que resulta da violação do n.o 1 do artigo 7.o, obtém-se um significativo efeito prático de tutela da situação dos trabalhadores cujo contrato tenha incorrido nessa invalidade, porque a situação se convalidará retroactivamente com a criação ou variação positiva do quadro ou, até, com o simples surgimento de vagas. Efeito de sanação este que será tanto mais provável quanto maior for o arco temporal considerado, o que esvazia substancialmente o argumento da intolerável insegurança resultante da possibilidade de a nulidade vir a ser declarada a todo o tempo.
Acresce que, nos termos do n.o 3 do artigo 116.o do Código do Trabalho, à invocação da invalidade pela parte de má fé, estando a outra de boa fé, seguida de imediata cessação da prestação de trabalho, se aplica o regime de indemnização prevista no n.o 1 do artigo 439.o ou no artigo 448.o para o despedimento ilícito ou para a denúncia sem aviso prévio, conforme os casos. A má fé consiste, para este efeito, na celebração do contrato ou na manutenção deste com o conhecimento da causa de invalidade (n.o 4 do artigo 116.o).
Afigura-se que com estas especialidades do regime da nulidade do contrato de trabalho, associadas à específica consagração da responsabilidade civil dos titulares dos órgãos que na norma expressamente se estabelece, a que acresce, por força do artigo 22.o da Constituição e do regime de responsabilidade dos actos do Estado e demais pessoas colectivas públicas por actos de gestão pública (Decreto-Lei n.o 48.051, de 21 de Novembro de 1967), a da pessoa colectiva empregadora (sem prejuízo do direito de regresso), se cumprem as exigências do princípio da proporcionalidade, designadamente com o asseguramento de uma indemnização não irrisória ao trabalhador.
Esta conclusão, já de si suficiente para suportar um juízo de não inconstitucionalidade da norma, sairá substancialmente reforçada para quem admitir trazer ao debate uma outra perspectiva que não pode ser ignorada pelo intérprete - em última palavra, sempre os tribunais - quando tiver de aplicar a norma aos casos submetidos.
Efectivamente, o regime geral do contrato de trabalho é adoptado na Administração Pública com especificidades
2307   |   II Série A - Número 052   |   17 de Abril de 2004 que, no aspecto imediatamente considerado, traduzem um acondicionamento publicístico exigido pela natureza do empregador. Ora, a nulidade é, também, no âmbito do direito da função pública stricto sensu, a sanção para certas ilegalidades, que o legislador considera materialmente mais graves, dos actos de provimento e que, por isso, não devem ficar sujeitas ao regime-regra da anulabilidade. Porém, a jurisprudência e a doutrina - e, actualmente, também a lei (n.o 3 do artigo 134.o do Código do Procedimento Administrativo), embora o preceito não seja directamente aplicável - admitem a legitimação jurídica da situação de facto decorrente do provimento inválido por efeito da figura do agente putativo (também neste domínio da relação de serviço), mediante a qual se paralisa o efeito da nulidade perante o exercício pacífico, contínuo e público de funções por um período de tempo considerável, adquirindo o trabalhador o direito ao lugar que vinha desempenhando (cfr., na jurisprudência, acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 19 de Outubro de 1989, Proc. 27 112, de 30 de Outubro de 1990, Proc. 27 719 e de 6 de Junho de 1995, Proc. 35 227; na doutrina, Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 1a edição, p. 421, e Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, Almedina, 1984, Vol. I, p. 436).
Esta tutela do interesse do trabalhador na conservação do emprego, por efeito da boa fé, da confiança e dos efeitos do tempo, experimentada no domínio da relação jurídica administrativa, não se afigura incompatível com o novo modelo de constituição da relação de emprego na Administração Pública. Incidindo sobre um aspecto em que o novo regime se afasta do direito laboral, isto é, em que há um desvio no sentido da publicização ou administrativização, verifica-se a identidade material dos dados relevantes para o problema jurídico, o que parece justificar a transposição da solução encontrada naquele outro domínio (Obviamente, não interfere na solução a natureza essencial da relação jurídica e a competência para apreciação dos litígios emergentes; cfr. artigo 4.o, n.o 3, alínea d), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei n.o 13/2002, de 19 de Fevereiro).
Tanto basta para concluir que a norma do n.o 4 do artigo 7.o, na medida em que estabelece a nulidade do contrato de trabalho por tempo indeterminado celebrado em infracção ao disposto no n.o 1 do mesmo artigo 7.o, não constitui uma medida desproporcionada que desrespeite o n.o 2 do artigo 18.o e os princípios da segurança jurídica, da protecção da confiança e da segurança no emprego, ínsitos os dois primeiros no artigo 2.o e consagrado o terceiro no artigo 53.o, todos da Constituição.
3.5 - O n.o 5 do artigo 7.o do Decreto da Assembleia da República n.o 157/IX sujeita à autorização do Ministro das Finanças, sob pena de nulidade, a celebração de contratos de trabalho em que se estipulem encargos com remunerações globais superiores aos que resultem dos regulamentos internos ou dos instrumentos de regulamentação colectiva.
Embora, a uma primeira leitura, o preceito legitime dúvidas de interpretação, o que nele se sanciona com nulidade (e, indirectamente, se proíbe) é a estipulação, não especialmente autorizada, em cada contrato individual de trabalho, de remunerações superiores aos limites máximos constantes dos instrumentos regulamentares e não a celebração de contratos que conduzam a que seja excedida uma massa ou dotação orçamental global para remunerações. Efectivamente, os regulamentos internos ou os instrumentos de regulamentação colectiva o que estabelecem é a remuneração principal e os suplementos remuneratórios que correspondem a cada categoria e não a massa remuneratória global.
Ainda noutro aspecto, que é o da extensão da invalidade cominada, se poderiam levantar dúvidas. Porém, o teor literal do preceito não parece consentir outra interpretação senão a de que o que nele se pretende determinar é a nulidade de todo o contrato - afastando-se expressamente da solução que resultaria da aplicação do regime do artigo 114.o do Código do Trabalho - e não apenas da "cláusula remuneratória" na parte em que exceda, sem autorização, o máximo regulamentarmente previsto.
Fixada a interpretação em função da qual vai aferir-se a sua conformidade com o parâmetro constitucional invocado, começa por salientar-se que, relativamente a esta norma, não valem inteiramente as considerações feitas quanto à ignorância praticamente invencível da ilegalidade por parte do trabalhador.
Com efeito, não vemos que seja, em geral, desproporcionada a exigência de que o trabalhador, no momento em que celebra o contrato, conheça ou obtenha esclarecimentos sobre o cabimento da remuneração estipulada nas balizas genericamente estabelecidas pelos regulamentos internos ou pelos instrumentos de regulamentação colectiva e, por consequência, se interrogue sobre a existência de autorização ministerial, quando o clausulado exceder a remuneração global abstractamente prevista.
Mas nem por isso a norma passa o teste do n.o 2 do artigo 18.o da Constituição, nos termos anteriormente referidos.
Efectivamente, embora não possa negar-se-lhe adequação para compelir o trabalhador a uma específica tensão de vontade no sentido do respeito pela legalidade, a medida é excessiva, violando claramente os (sub)princípios da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Postos em equação, mediante um juízo de ponderação, os meios (a invalidade total do contrato) e o fim (garantir a observância das regras legais relativas ao regime retributivo e a boa gestão dos dinheiros públicos), é manifesto que o sacrifício imposto ao trabalhador se apresenta como restringindo desnecessariamente a garantia de segurança no emprego. O objectivo pretendido poderia ser eficientemente atingido mediante um meio menos gravoso para a garantia consagrada no artigo 53o da Constituição como, por exemplo e sem invadir o espaço de discricionariedade legislativa, a invalidade parcial do contrato, com redução aos limites legais da remuneração ilegalmente estipulada - aliás, é deste tipo a solução adoptada no artigo 114o do Código do Trabalho - e, eventualmente, com a imposição de restituir o indevidamente recebido.