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15. Segundo o Requerente, "ainda que o seu verdadeiro sentido não seja fácil de apurar, da norma em causa parece resultar que em circunstâncias pré determinadas (microempresas ou relativamente a trabalhador que ocupe cargo de administração ou de direcção) e sempre que o juiz considere não estar perante um dos fundamentos discriminados no n.o 4 do artigo 438.o, o empregador pode opor se à reintegração de um trabalhador ilicitamente despedido se justificar que o regresso do trabalhador é gravemente prejudicial e perturbador para a prossecução da actividade empresarial e poderá fazer valer essa oposição mesmo quando o trabalhador opte pela reintegração na empresa", embora não fique "claro se, à margem dos fundamentos discriminados no n.o 4, é o juiz ou o empregador quem, em última análise, decide da não reintegração". Porém, "em qualquer das hipóteses, estaríamos perante um despedimento judicialmente considerado ilícito e, todavia, ao arrepio do que parece decorrer da garantia constitucional da segurança no emprego, o trabalhador ilicitamente despedido, desde que se verificassem alguns pressupostos sobre os quais não tem qualquer possibilidade de agir, perderia o direito a manter a seu posto de trabalho e a ser nele reintegrado", e, "assim, a norma em apreço pode constituir uma violação da garantia de segurança no emprego e proibição de despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53.o da Constituição".
16. No regime legal actualmente vigente, a declaração judicial da ilicitude do despedimento tem sempre como efeito, além do mais, a condenação do empregador na reintegração do trabalhador, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, a menos que este, até à sentença, opte pela "indemnização de antiguidade". Apenas no contrato de trabalho doméstico se prevê que a reintegração como consequência da declaração judicial da ilicitude do despedimento só ocorra se houver acordo entre trabalhador e empregador (artigo 31.o do Decreto Lei n.o 235/92, de 24 de Outubro).
Neste contexto, justifica se que se recorde a jurisprudência deste Tribunal Constitucional sobre o alcance da proibição constitucional de despedimentos sem justa causa.
No Acórdão n.o 107/88 procedeu se a desenvolvida análise da evolução legislativa pertinente e dos pronunciamentos doutrinais e jurisprudenciais que provocou, em termos que se consideram adquiridos. Face à norma do artigo 2.o, alínea d), do Decreto da Assembleia da República n.o 81/V, então sujeito a fiscalização preventiva da constitucionalidade, que, ao definir o sentido da autorização legislativa a conceder ao Governo para rever o "regime jurídico da cessação do contrato individual de trabalho, do contrato de trabalho a termo e o regime processual da suspensão e redução da prestação do trabalho", previa a "admissão de substituição judicial da reintegração do trabalhador, em caso de despedimento ilícito, por indemnização quando, após pedido da entidade empregadora, o tribunal crie a convicção da impossibilidade do reatamento de normais relações de trabalho", ponderou se o seguinte:
"Na vertente agora em apreço, autoriza a norma que, em caso de despedimento judicialmente declarado ilícito, a reintegração do trabalhador, após pedido da entidade empregadora, seja substituída por indemnização quando o tribunal crie a convicção da impossibilidade do reatamento de normais relações de trabalho.
Quer isto dizer que, não obstante o despedimento ordenado pela entidade patronal haver sido declarado ilícito na acção que contra a mesma e por tal facto instaurou o trabalhador, pode ainda assim o juiz, quando criar a convicção da impossibilidade do reatamento de normais relações de trabalho, substituir a reintegração por indemnização, após pedido em tal sentido da entidade empregadora.
A inexistência de justa causa, a inadequação da sanção ao comportamento verificado e a nulidade ou inexistência do processo disciplinar determinam a nulidade do despedimento que, apesar disso, tenha sido declarado e constituem no trabalhador o direito à reintegração
0012   |   II Série A - Número 110S   |   04 de Julho de 2003 na empresa no respectivo cargo ou posto de trabalho (cf. artigo 12.o do Decreto Lei n.o 372 A/75).
O acto que extingue o contrato de trabalho, no regime da norma em apreço, vem a revelar se ilícito, antijurídico, e, não obstante isso, pode vir a ocasionar o despedimento quando o juiz criar a convicção da impossibilidade do reatamento de normais relações de trabalho.
Quer isto dizer que a entidade patronal, ao desencadear um despedimento ilícito, originou uma situação de conflito e tensão na relação laboral, acabando o clima de perturbação a ela devido por servir para levar o juiz a substituir a reintegração por indemnização.
Não existe aqui lugar para o apelo a qualquer princípio de tu quoque, de compensação de culpas, pois que, ao menos no recorte abstracto da situação normativa, apenas à entidade empregadora pertence responsabilidade na degradação da relação de trabalho, por efectuar um despedimento ilícito em termos de assim ser reconhecido pelo tribunal.
A culpa do empregador, através do mecanismo instituído neste norma, volta se, não contra ele próprio, mas sim contra o trabalhador, que acaba despedido, em última análise, por força de um acto judicialmente declarado ilícito e situado na esfera de exclusiva responsabilidade da entidade patronal. É que a eventual impossibilidade do reatamento de normais relações de trabalho dever se á, em direitas contas, ao menos na generalidade das situações, ao próprio despedimento ilícito e às tensões que se lhe seguiram e o acompanharam.
A substituição da reintegração pela indemnização, em semelhante quadro, permitiria que a entidade patronal sempre pudesse despedir o trabalhador à margem de qualquer "causa constitucionalmente lícita", bastando-lhe para tanto criar, mesmo que artificialmente, as condições objectivas (despedimento ilícito + perturbações da relação laboral   impossibilidade do reatamento de normais relações do trabalho) conducentes à cessação do contrato de trabalho.
É patente a violação do disposto no artigo 53.o da Constituição."
O Tribunal Constitucional viria a ser novamente confrontado com esta problemática perante pedidos de fiscalização sucessiva da constitucionalidade de diversas normas da Lei (de autorização legislativa) n.o 107/88, de 17 de Setembro (originado na iniciativa legislativa sobre que se debruçara o Acórdão n.o 107/88), do Decreto Lei n.o 64 A/89, de 27 de Fevereiro (emitido ao abrigo daquela autorização), e do Regime Jurídico por ele aprovado (LCCT), entre elas as que previam "formas de cessação do contrato de trabalho com base em causas objectivas não imputáveis a culpa do empregador ou do trabalhador, fundadas em motivos económicos, tecnológicos, estruturais ou de mercado, relativos à empresa, estabelecimento ou serviço que, em cada caso concreto, tornassem praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho" e especificamente a cessação do contrato por extinção do posto de trabalho. A este propósito, e tendo em vista a garantia constitucional da segurança no emprego, ponderou se no Acórdão n.o 581/95:
E é também o valor da autonomia que se realiza no programa da norma constitucional do artigo 53.o. A Constituição deixa claro o reconhecimento de que as relações do trabalho subordinado não se configuram como verdadeiras relações entre iguais, ao jeito das que se estabelecem no sistema civilístico dos contratos. A relevância constitucional do "direito ao lugar" do trabalhador envolve um desvio claro da autonomia contratual clássica e do "equilíbrio de liberdades" que a caracteriza. É que as normas sobre direitos fundamentais detêm, no plano das relações de trabalho, uma eficácia de protecção da autonomia dos menos autónomos. Aqui é evidente o desiderato constitucional de ligação da liberdade fáctica e da liberdade jurídica. A Constituição faz depender a validade dos contratos não apenas do consentimento das partes no caso particular, mas também do facto de que esse consentimento "se haja dado dentro de um marco jurídico normativo que assegure que a autonomia de um dos indivíduos não está subordinada à do outro" (C. S. Nino, Ética y Derechos Humanos, Buenos Aires, 1984, pág. 178).
A segurança no emprego implica, pois, a construção legislativa de um conjunto de meios orientados à sua realização. Desde logo, estão entre esses meios a excepcionalidade dos regimes da suspensão e da caducidade do contrato de trabalho e da sua celebração a termo. Mas a proibição dos despedimentos sem justa causa apresenta-se como elemento central da segurança no emprego, como a "garantia da garantia".
A interpretação tem pois que fazer apelo aos valores da dignidade e da autonomia e aos paradigmas do Estado social de direito. O critério de medida da legislação haverá de ter em conta que para a ordem constitucional o trabalho constitui um importante meio de auto realização do indivíduo, que o trabalhador é "um fim em si", não é um simples meio para os planos de vida do empregador, e também que - como afirma Forsthoff - para a ordem da Constituição Social, "a realidade da concreta existência individual deixou de se desenvolver num espaço vital dominado e passou a desenvolver se num espaço vital efectivo" (Ernst Forsthoff, "Problemas constitucionales del Estado Social", in Wolfgang Abendroth / Ernst Forsthoff / Karl Doehring, El Estado Social, tradução castelhana, Madrid, 1986, págs. 43 e seguintes).
0013   |   II Série A - Número 110S   |   04 de Julho de 2003 Essa ideia tem expressão exemplar no acórdão do Tribunal Constitucional n.o 107/88 (citado): "(...) A garantia de segurança do emprego (...) postula, desde logo, a garantia da estabilidade da posição do trabalhador na relação de trabalho e de emprego e a sua não funcionalização aos interesses da entidade patronal. E esta verificação não pode deixar de interpenetrar o verdadeiro sentido da justa causa para despedimento e a avaliação constitucional que sobre ela se empreenda" (sublinhado agora).
2. Da justa causa retira-se, no essencial, que o trabalhador não pode ser privado do trabalho por mero arbítrio do empregador. A garantia constitucional da segurança no emprego significa, num certo sentido, como afirmam Gomes Canotilho e Vital Moreira, uma "alteração qualitativa do estatuto do titular da empresa" que, assim, "não goza de liberdade de disposição sobre as relações de trabalho" (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.a edição, Coimbra, 1993, pág. 287).
Este sentido nuclear assinalou o a jurisprudência constitucional ao conceito de justa causa e à garantia, que funda, da segurança no emprego. Em vários momentos deixa claro que em nenhuma circunstância estão justificados os despedimentos arbitrários ou discricionários.
Mesmo para quem não empreenda esta aproximação "originalista" da norma constitucional, é clara a ideia - aliás, expressamente assumida no mesmo acórdão - de que a essencialidade da justa causa está na não funcionalização do trabalho aos interesses do empregador ou à mera conveniência da empresa. Ideia que vem também estruturar a argumentação do acórdão n.o 64/91 (citado): aqui, é retomado o problema que se deixara em aberto no primeiro acórdão, da determinação dos fundamentos de cessação do contrato de trabalho constitucionalmente admissíveis. Diz-se: "(...) ao lado da 'justa causa' disciplinar, a Constituição não vedou em absoluto ao legislador ordinário a consagração de certas causas de rescisão unilateral do contrato de trabalho pela entidade patronal com base em motivos objectivos, desde que as mesmas não derivem de culpa do empregador ou do trabalhador e que tornem praticamente impossível a subsistência do vínculo laboral". O acórdão adverte para que, neste caso dos despedimentos por causa objectiva, se impõe a instituição de garantias substantivas e de procedimento. Entre essas garantias estão a de determinação das causas (com suficiente concretização dos conceitos da lei), da controlabilidade das situações de impossibilidade objectiva, e do asseguramento ao trabalhador de uma indemnização.
3. Manifestamente, a Constituição não quis afastar as hipóteses de desvinculação do trabalhador naquelas situações em que a relação de trabalho não tem viabilidade de subsistência e que não são imputáveis à livre vontade do empregador. A cessação do contrato de trabalho tem aqui um fundamento que radica na mesma lógica de legitimação dos despedimentos colectivos. Para usar a formulação do acórdão n.o 64/91 (citado), "a verdadeira impossibilidade objectiva de subsistência da relação laboral é que justifica a legitimidade constitucional dos despedimentos colectivos (...). Ora, é uma impossibilidade análoga que há-de justificar também (aqui) os despedimentos individuais (...)".
Nos despedimentos por causa objectiva não existe o pressuposto da culpa, com a censura ético jurídica que lhe vai ligada. A emergência da cessação do vínculo laboral não deriva de qualquer facto que o trabalhador houvesse que ter prevenido com a sua própria vontade. E também não é imputável ao empregador. "A inviabilidade [do contrato] respeita a todos, é uma impossibilidade objectiva" (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. II, 5.a edição, Coimbra, 1992, págs. 66 67).
Ao decidir sobre a validade dos despedimentos concretamente declarados, o tribunal abstrai dos pontos de vista relativos à culpa para erigir em critério de decisão as causas e circunstâncias que a lei ligou àquela impossibilidade. A garantia constitucional da segurança no emprego exige aqui que o "direito do sistema" seja já, na maior medida possível, "direito do problema", direito operativo que não regulação aberta capaz de potenciar despedimentos arbitrários, judicialmente incontroláveis."
"Desde logo, a norma do artigo 2.o, alínea a), da Lei n.o 107/88 não afronta a garantia constitucional da segurança no emprego. Ali, as causas objectivas de cessação do contrato de trabalho são ordenadas a uma circunstância de impossibilidade prática, de inexigibilidade da permanência do contrato. Segundo o programa da norma, essas causas devem revelar "a inexistência ou inadequação prática de medida alternativa à extinção do vínculo" (Monteiro Fernandes). Depois, não devem ser em qualquer caso imputáveis a culpa do empregador. Finalmente, está o Governo legislador incumbido de instituir, quanto a essas formas de cessação, um sistema adequado de garantias substantivas e de procedimento.
A norma vem, por este modo, ao encontro dos pressupostos que o acórdão n.o 107/88, ao analisar o Decreto n.o 81/V, já ensejava para a admissibilidade - que então não discutiu - dos despedimentos por causa objectiva.
0014   |   II Série A - Número 110S   |   04 de Julho de 2003 Ora, é justamente o desiderato estabelecido na norma do artigo 2.o, alínea a), da Lei n.o 107/88, que se realiza nas normas dos artigos 26.o a 33.o do Decreto Lei n.o 64-A/89. Aqui, o Governo exerce uma competência normativa que tem os limites e se ordena aos fins ditados na lei de autorização.
Nas normas dos artigos 26.o a 33.o do Decreto Lei n.o 64-A/89, o legislador exige, no sentido da Constituição, uma motivação justa, processualmente adequada, judicialmente controlável e com pagamento de uma indemnização para os despedimentos por causa objectiva. Para isso, explicita as causas (motivos económicos ou de mercado, motivos tecnológicos, motivos estruturais (artigo 26.o, n.os 1 e 2)), impõe a verificação cumulativa de certas condições (artigo 27.o, n.o 1, alíneas a), b), c), d) e e)) e também critérios para a "concretização dos postos de trabalho a extinguir" (artigo 27.o, n.o 2).
Dentre as condições a que se subordina a cessação do contrato de trabalho relevam, em especial, a de não imputabilidade dos motivos invocados a culpa do empregador (artigo 26.o, n.o 1, alínea a)), a de impossibilidade prática da subsistência do vínculo (artigo 26.o, n.o 1, alínea a)) e a não existência de contratos a termo para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto (artigo 26.o, n.o 1, alínea a)), para além da garantia - que mais se afirma como garantia a posteriori - de uma indemnização. E relevam porque aí se revêem os traços essenciais da justificação que a garantia constitucional de segurança no emprego exige aos despedimentos por causa objectiva: a não disponibilidade do empregador sobre a relação de trabalho, a emergência da resolução do contrato como "imperativo prático" (Monteiro Fernandes), a inexistência de formas contratuais a termo para as tarefas correspondentes ao posto de trabalho a extinguir, aqui se consubstanciando um "controlo de prognoses" (Gomes Canotilho e Vital Moreira) sobre a permanência no futuro das causas de extinção do vínculo.
A condição de impossibilidade prática de subsistência do contrato (artigo 26.o, n.o 3) é mesmo especialmente concretizada por forma a poder se constituir em critério de valoração para o controlo do despedimento. Esse critério - que é, de novo, explicitado na norma do artigo 30.o, n.o 1, alínea b) - é o da inexistência de uma alternativa razoável à cessação do vínculo (sublinhado no original).
Mas no sistema das normas em análise relevam ainda garantias adequadas de procedimento: a entidade empregadora deve comunicar às estruturas representativas dos trabalhadores a intenção de extinguir os postos de trabalho em causa (artigo 28.o). Essas estruturas e o trabalhador podem "em caso de oposição à cessação, emitir parecer fundamentado" e "solicitar a intervenção da Inspecção Geral do Trabalho" (artigo 29.o).
A decisão de despedimento deve ser fundamentada, entre o mais, com a indicação dos motivos e "justificação de inexistência de alternativas à cessação do contrato do ocupante do posto de trabalho extinto" (artigo 30.o) e comunicada ao trabalhador e seus representantes e também à Inspecção Geral do Trabalho.
O Decreto Lei n.o 64 A/89 define ainda as causas de nulidade do despedimento cujo controlo é cometido ao tribunal (artigo 32.o) e institui a providência cautelar da suspensão de cessação do contrato (artigo 33.o). Finalmente, garante ao trabalhador os direitos a aviso prévio, crédito de horas e compensação pecuniária por despedimento (artigo 31.o, remetendo para os artigos 21.o, 22.o, n.os 1, 2 e 3, e 23.o).
A cessação do contrato de trabalho por causas objectivas, prevista nas normas dos artigos 26.o a 33.o do diploma anexo ao Decreto Lei n.o 64-A/89, não afronta a garantia constitucional da segurança no emprego. Aí estão suficientemente determinadas as causas objectivas e a sua ligação à circunstância da impossibilidade prática de subsistência do vínculo laboral, aí se afasta expressamente a liberdade de "disposição" do empregador, aí se estabelecem garantias adequadas de procedimento. Essas normas radicam a cessação do contrato de trabalho na ideia de que a manutenção do trabalho deixou de ser possível ou proporcionada em certas situações. E têm a determinabilidade exigível para oferecer ao juiz critérios de controlo dos despedimentos concretamente declarados."
A evocação da anterior jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a presente problemática não pode prescindir de referência a dois aspectos tratados no Acórdão n.o 64/91, emitido em sede de fiscalização preventiva da constitucionalidade do Decreto da Assembleia da República n.o 302/V: um relativo à prestação de trabalho em comissão de serviço e o outro relativo à cessação do contrato de trabalho por inadaptação do trabalhador.
Quanto ao primeiro aspecto, o diploma em causa, propondo se regular pela primeira vez em Portugal o desempenho de funções em comissão de serviço no âmbito de um contrato de trabalho subordinado, previa três situações: (i) desempenho dessas funções por trabalhador da empresa, (ii) desempenho por pessoa estranha à empresa mas com simultânea colocação em lugar ou categoria existente ou a criar na empresa e (iii) desempenho por pessoa estranha à empresa com previsão da cessação do contrato com a cessação da comissão de serviço. Podendo o desempenho de funções em comissão de serviço (para o exercício de cargos de administração, de direcção directamente dependentes da administração e de secretariado pessoal relativas aos titulares desses cargos) cessar em qualquer momento por decisão de qualquer das partes, a violação da garantia da segurança do emprego não se colocava nas duas primeiras situações: cessada a comissão de serviço por iniciativa do empregador, o trabalhador da empresa regressava à categoria anteriormente detida (ou àquela a que entretanto devesse ter sido promovido) e o trabalhador recém admitido assumiria o lugar ou a categoria para que fora simultaneamente contratado. Só na terceira situação se colocavam as questões do eventual desrespeito da aludida garantia constitucional e da admissibilidade da disposição pelo trabalhador de um direito irrenunciável. A essas questões a maioria do Tribunal emitiu então pronúncia de não inconstitucionalidade com a seguinte fundamentação:
"Foi entendido que os cargos dirigentes ou a eles equiparados se revestem de um evidente carácter fiduciário, de tal forma que, pela sua natureza, são exercidos pelos titulares de forma precária, estando subjacente sempre uma ideia de que a todo o tempo pode cessar a comissão, por decisão de qualquer das partes no contrato. Não está legalmente excluído que as partes possam apor um termo a este contrato. Em algumas dessas funções, nomeadamente nas funções de administração, tem se predominantemente entendido que se não está perante um contrato de trabalho, mas antes perante um contrato de mandato ou de prestação de serviço
0015   |   II Série A - Número 110S   |   04 de Julho de 2003 em regime liberal, como, aliás, foi aventado durante o debate parlamentar desta proposta de lei.
Em outros, porém, especialmente nos de secretariado pessoal, existe prestação de serviços ou de trabalho, embora com regime próprio. Mas também então se verifica aquela modificação no conteúdo ou na essencialidade do dever de lealdade, que Monteiro Fernandes (obra citada, pág. 190) considera típica dos "cargos de direcção ou de confiança": "a obrigação de lealdade constitui uma parcela essencial, e não apenas acessória, da posição jurídica do trabalhador". Não necessita este Tribunal de dirimir a questão de saber se o carácter fiduciário (e, portanto, a diferente ponderação em que a fidelidade pessoal e adequação funcional objectiva determinam o conteúdo dos deveres do prestador de serviços) implica a constituição de um tipo contratual distinto do contrato de trabalho. Bastará ao Tribunal reconhecer que, nestes casos, há fundamento material para um regime de cessação do contrato, restrito ao contrato ou acordo de comissão de serviço, que o fará terminar com a cessação da relação de confiança considerada essencial. Nestes casos, a quebra de relação fiduciária torna absolutamente impossível o serviço comissionado, como se de impossibilidade objectiva se tratasse, não tendo sentido falar se de derrogação de normas inderrogáveis a este propósito" (itálicos no original).
Relativamente à admissibilidade da cessação do contrato de trabalho por inadaptação do trabalhador, o Tribunal não considerou constitucionalmente ilegítima esta nova figura, com base na seguinte argumentação:
"Este Tribunal perfilha o entendimento de que não é constitucionalmente ilegítima esta nova figura de cessação de contrato de trabalho, nos precisos termos em que está regulada no Decreto em apreciação, desenvolvendo assim a problemática que se deixara em aberto no Acórdão n.° 107/88, isto é, a questão da admissibilidade de despedimentos individuais fundados em "causas objectivas não imputáveis a culpa do empregador que, em cada caso concreto, tornem praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho".
Em abono da constitucionalidade da figura agora prevista no diploma sub judicio poderá desde logo argumentar-se, num primeiro entendimento, que o conceito constitucional de justa causa é susceptível de cobrir factos, situações ou circunstâncias objectivas, não se limitando à noção de justa causa disciplinar que está aceite no nosso Direito do Trabalho desde 1976 (artigo 10.° do Decreto Lei n.° 372 A/75, na redacção do Decreto Lei n.° 841 C/76: "comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho"; noção esta repetida no artigo 9.°, n.° l, da nova Lei dos Despedimentos de 1989, aprovada pelo Decreto Lei n.o 64 A/89). Partindo da ideia de que a Constituição, "quando proíbe os despedimentos sem justa causa, coloca se noutra perspectiva: a da defesa do emprego e da necessidade de não consentir denúncias imotivadas. Não fez apelo aos casos excepcionais da antiga 'justa causa' que legitimava uma rescisão imediata sem indemnizações; a proibição constitucional tem uma explicação diversa, pois pretende atingir os despedimentos arbitrários, isto é, sem motivo justificado" (Bernardo da Gama Lobo Xavier, "A recente legislação dos despedimentos", in Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XXIII, 1976, pág. 161, passo transcrito na declaração de voto conjunta dos Conselheiros Cardoso da Costa e Messias Bento, anexa ao Acórdão n.° 107/88), é assim possível defender que a Constituição não veda formas de despedimento do trabalhador com fundamento em motivos objectivos, "tais como o despedimento tecnológico ou por absolutas necessidades da empresa". Isto sem prejuízo de o despedimento por estes últimos motivos dever obedecer a uma regulamentação específica, rodeada de adequadas garantias.
Mas ainda quando se não partilhe o ponto de vista acabado de referir, quanto ao preenchimento do conceito constitucional indeterminado de justa causa, continuar se á a sustentar, agora num segundo entendimento, o juízo de legitimidade constitucional desta regulamentação. É que, mesmo partindo se de uma "densificação semântica" do conceito constitucional de justa causa que privilegie a história dos trabalhos preparatórios e a preocupação do legislador constituinte de proscrever os despedimentos com base em motivo atendível, previstos na Lei dos Despedimentos de 1975 (vejam-se Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 1.o vol., 2.a ed., Coimbra, 1984, pág. 291), deve entender-se que, ao lado da "justa causa" (disciplinar), a Constituição não vedou em absoluto ao legislador ordinário a consagração de certas causas de rescisão unilateral do contrato de trabalho pela entidade patronal com base em motivos objectivos, desde que as mesmas não derivem de culpa do empregador ou do trabalhador e que tornem praticamente impossível a subsistência do vínculo laboral. Já se não estará perante situações de despedimento com base em justa causa quando se permite a cessação do contrato de trabalho pela causa objectiva de o trabalhador não conseguir adaptar se a uma alteração tecnológica do seu posto de trabalho, inadaptação que, sem culpa do empregador, torne praticamente impossível a subsistência do vínculo laboral e justifique por isso, a respectiva caducidade. Não pode admitir se que baste a conveniência da empresa, por razões objectivas, para ser constitucionalmente legítimo pôr se termo ao contrato de trabalho. Há de considerar se que tem de verificar se uma prática impossibilidade objectiva e que tais despedimentos hão-de ter uma regulamentação substantiva e processual distinta da dos despedimentos com justa causa (disciplinar), de tal forma que fiquem devidamente acauteladas as exigências decorrentes do princípio da proporcionalidade, não podendo através desse meio conseguir se, em caso algum, uma "transfiguração" da regulamentação que redunde na possibilidade, mais ou menos encapotada, de despedimentos imotivados ou ad nutum ou de despedimentos com base na mera conveniência da empresa.
Ainda segundo este ponto de vista mais restritivo na densificação semântica da noção constitucional de justa causa, considera-se que a verdadeira impossibilidade objectiva de subsistência da relação laboral é que justifica a legitimidade constitucional dos despedimentos colectivos, regulamentados pelo Decreto Lei n.° 84/76, de 28 de Janeiro, já depois de aprovado o texto do que viria a ser o artigo 52.°, alínea b), da versão original da Constituição de 1976, correspondente ao actual artigo 53.° da Constituição. Ora é uma impossibilidade objectiva análoga que há de justificar também os despedimentos individuais com base em motivos de inadaptação por evolução tecnológica ("despedimentos tecnológicos"), a que se referia o deputado Francisco Marcelo Curto no debate da Assembleia Constituinte com o deputado Mário Pinto, na sessão em que foi aprovado o texto da referida norma constitucional (remete se para o Diário
0016   |   II Série A - Número 110S   |   04 de Julho de 2003 da Assembleia Constituinte, n.° 48, de 18 de Setembro de 1975, pág. 1388, e para o texto do Acórdão n.° 107/88 e para as declarações de voto dos Conselheiros Raul Mateus, Cardoso da Costa e Messias Bento), pois não se vê por que há de ser constitucionalmente legítimo o despedimento colectivo de dois trabalhadores numa empresa de, por exemplo, 40 trabalhadores, com base em motivos tecnológicos, e já passe a ser ilegítimo o despedimento individual de um trabalhador na mesma empresa, por inadaptação decorrente de introdução de modificações tecnológicas no seu posto de trabalho (vejam-se os artigos 13.°, n.° 2, da Lei dos Despedimentos de 1975, na redacção introduzida pelo citado Decreto Lei n.° 84/76, e 16.° da Lei dos Despedimentos de 1989). Ponto fundamental é que a regulamentação substantiva e processual seja distinta da prevista para os despedimentos com justa causa, os conceitos utilizados não sejam vagos ou demasiado imprecisos (como se entendeu no Acórdão n.° 107/88 que sucedia com o diploma então em apreço) e que as garantias concedidas ao trabalhador, quer no plano da fiscalização (por entidade estranha ao vínculo) da existência de uma situação de impossibilidade objectiva, quer no que toca à indemnização a conceder lhe, estejam asseguradas.
Determinante neste juízo de constitucionalidade foi pois - para qualquer das posições em presença - o regime traçado em concreto no diploma em apreciação, constante das onze alíneas do n.° 6 do seu artigo 2.°, quer no que toca à caracterização da causa de despedimento e da finalidade visada, quer no que toca aos seus elementos integrantes e aos condicionalismos ligados à sua efectivação, quer, por último, às significativas garantias do trabalhador que aí estão previstas.
Impõe-se, por isso, uma análise da regulamentação globalmente traçada no Decreto n.° 302/V.
Do corpo do n.° 6 do artigo 2.°, retira-se que a cessação do contrato de trabalho por inadaptação nos casos em que forem introduzidas modificações tecnológicas no posto de trabalho há de visar "acautelar a eficácia da reestruturação das empresas como instrumento essencial da competitividade no mercado e, nessa medida, de segurança do emprego dos respectivos trabalhadores, bem como proteger a posição do trabalhador, garantindo lhe, nomeadamente, prévia formação profissional e um período de adaptação suficiente no posto de trabalho". Os elementos integradores desta causa constam das três primeiras alíneas do referido número, e, nas alíneas d) e e), prevê se um aviso prévio fundamentado obrigatoriamente comunicado ao trabalhador e à estrutura representativa dos trabalhadores, assegura se a intervenção desta estrutura na apreciação dos motivos invocados e reconhece se um direito de oposição do próprio trabalhador quanto à cessação. Além disso, garantem se os direitos a aviso prévio, a crédito de horas durante esse período, a uma compensação pecuniária proporcional à duração do contrato e até a rescisão do contrato pelo trabalhador durante o prazo de pré aviso, sem perda do direito à compensação.
No plano das garantias processuais da protecção do emprego, o Decreto em apreciação tutela as consequências da ilicitude do despedimento, confere carácter urgente às acções judiciais destinadas a declarar a mesma ilicitude, bem como prevê a instituição de providência cautelar de suspensão desta causa de cessação do contrato de trabalho. Impõe se à entidade patronal a manutenção do nível de emprego permanente, bem como a obrigação de informação e consulta das estruturas representativas dos trabalhadores quanto às modificações nos postos de trabalho decorrentes da reestruturação ou alterações tecnológicas. Por último, estabelece se um "adequado regime punitivo" relativo às infracções cometidas pela entidade empregadora na matéria.
Há de, assim, concluir se que não se mostram violados os artigos 53.o ou 18.o, n.o 2, da Constituição, visto que a cessação do contrato de trabalho por inadaptação do trabalhador nos casos de introdução de modificações tecnológicas no posto de trabalho é ainda compatível com o princípio constitucional da proibição dos despedimentos sem justa causa, funcionando como ultima ratio, verificação de uma situação de impossibilidade objectiva, mostrando a regulamentação proposta que fica afastado o risco de transfiguração ou desvirtuamento do instituto, de forma a que a sua aplicação não permita, na prática, os despedimentos imotivados ou ad nutum ou com base na mera conveniência da empresa." (itálicos no original).
17. Recordada a anterior jurisprudência mais relevante deste Tribunal sobre a noção de despedimento sem justa causa, da qual não resulta directamente qualquer solução para o presente caso, é tempo de retornar à norma ora em apreciação, norma cuja interpretação suscita algumas dúvidas.
A declaração judicial da ilicitude do despedimento, determinando a invalidade desse facto extintivo da relação contratual laboral, implica que juridicamente tudo se deve passar como se essa relação nunca tivesse sido interrompida, pelo que a "reintegração" surge como o efeito normal de tal declaração. Porém, a legislação vigente confere ao trabalhador - e apenas a este - a faculdade de renunciar à reintegração e optar pela indemnização de antiguidade, configurando assim o facto de ele ter sido alvo de um despedimento ilícito como integrando uma justa causa para a rescisão do contrato de trabalho por sua iniciativa. Reintegração e indemnização de antiguidade não são alternativas que estejam colocadas ao mesmo nível, surgindo a indemnização como sucedâneo da reintegração. Este sistema é mantido como regra pelo Código do Trabalho (cf. artigos 436.o, n.o 1, alínea b), e 439.o, n.o 1): o que resulta do sistema do Código é que o trabalhador tem, à partida, direito à reintegração, embora ele (e só ele) possa optar, como sucedâneo, pela indemnização de antiguidade.
Seguidamente, cumpre assinalar que, pela sua inserção sistemática, a norma em causa parece susceptível de aplicação a todas as situações de ilicitude de despedimento, quer este despedimento se funde em facto imputável ao trabalhador, em extinção do posto de trabalho ou em inadaptação do trabalho, quer se trate de despedimento colectivo.
Depois, da fórmula usada no n.o 3 resulta que há de partir da iniciativa do empregador a oposição à reintegração, embora incumba ao tribunal a verificação da efectiva ocorrência do fundamento legal dessa oposição, no caso de essa ocorrência ser questionada pelo trabalhador.
Finalmente, a culpa do empregador, que exclui o direito de oposição à reintegração, respeita à criação da situação de grave prejuízo e perturbação para o prosseguimento da actividade empresarial, o que não se confunde com a culpa do mesmo empregador ao ter procedido a um despedimento ilícito.
18. O cerne da questão suscitada a propósito desta norma consiste em saber se à proibição constitucional
0017   |   II Série A - Número 110S   |   04 de Julho de 2003 do despedimento sem justa causa corresponde, necessária e invariavelmente, a invalidade de tal despedimento e o consequente direito do trabalhador à reintegração - uma tutela específica, ou "real", do posto de trabalho - ou se existirão situações em que são constitucionalmente admissíveis desvios - com tutela ressarcitória - à regra da reintegração, e se uma destas situações não poderá ser a hipótese ora em apreciação.
No direito ordinário está hoje consagrada, pelo menos, solução que é expressão desta segunda possibilidade: é o caso, já referido, do contrato de trabalho doméstico.
Para além disto, no caso do contrato de trabalho do praticante desportivo, apesar de o artigo 27.o, n.o 2, da Lei n.o 28/98, de 26 de Junho, consagrar o direito do trabalhador/praticante desportivo à reintegração no clube em caso de despedimento ilícito, João Leal Amado (Vinculação versus Liberdade. O Processo de Constituição e Extinção da Relação Laboral do Praticante Desportivo, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, págs. 297 307) critica essa opção legislativa, por reputar não constitucionalmente imposta em todos os casos a tutela reintegratória e considerar que a voluntariedade da relação desportiva não convive facilmente com a coercibilidade do vínculo jurídico laboral do praticante, pelo que a lei deveria prescindir daquela tutela nesse domínio, optando por um sistema meramente ressarcitório, que é, aliás, o consagrado, para o futebol profissional, tanto na PRT de 1975 como no CCT de 1991 e até no CCT de 1999, já posterior àquela lei. Por outro lado, Jorge Leite e Coutinho de Almeida (Colectânea de Leis do Trabalho, Coimbra, Coimbra Editora, 1985, págs. 263 264), reflectem em geral sobre a obrigação de "reocupação do posto de trabalho" como consequência da nulidade do despedimento, adiantando que "a ordem jurídica não pode nem deve estimular obstáculos de natureza subjectiva à realização de direitos fundamentais ou de quaisquer outros, antes os deve contrariar", e que "a oposição gerada em sentimentos do empregador (respeitáveis ou condenáveis) não pode prevalecer sobre os interesses na realização do direito ao trabalho e à segurança no emprego", e concluindo que a obrigação de reintegração "se deve excluir do âmbito do contrato de serviço doméstico e de empresas familiares ou quase familiares". Na mesma linha, referem-se na doutrina situações em que os elementos pessoais da relação de trabalho sejam de tal forma preponderantes que se possa dizer que a imposição da manutenção do vínculo jurídico contra a vontade de um dos sujeitos acabará por se traduzir numa violação inaceitável de outros direitos igualmente dignos de tutela, maxime quando estejam em causa valores também eles constitucionalmente protegidos (Pedro Furtado Martins, Despedimento ilícito ..., citado, págs. 28 29, que aponta como exemplos as relações de trabalho em organizações não empresariais, tais como partidos políticos, associações sindicais e patronais, instituições religiosas, escritórios de profissionais liberais, etc., as relações de trabalho em empresas de dimensão e natureza familiar ou quase familiar e as relações de trabalho em que exista uma acentuada componente fiduciária).
O Tribunal Constitucional entende - contra a posição do ora relator - que a norma em análise, ao prever, em certos termos, a oposição, pelo empregador, à reintegração, por o regresso do trabalhador de microempresa, ou que ocupe cargo de administração ou de direcção, ser "gravemente prejudicial e perturbador para a prossecução da actividade empresarial" não é inconstitucional num sistema que, como o nosso, admite também justas causas objectivas de despedimento (assim, os citados Acórdãos n.os 107/88, 64/91 e 581/95). Na verdade, nas microempresas, se o reatamento da relação de trabalho importar, numa avaliação objectiva e realizada por uma entidade com garantias de independência, grave prejuízo e perturbação para a prossecução da actividade da empresa, pode, em confronto com este resultado, não ser exigível a subsistência do vínculo contratual, e, assim, a reintegração do trabalhador.
Chegará a esta conclusão de não inconstitucionalidade, desde logo, quem perfilhe opinião semelhante à defendida nos votos de vencido apostos ao citado Acórdão n.o 107/88, no sentido da conformidade constitucional da norma, já referida, do artigo 2.o, alínea d), do Decreto da Assembleia da República n.o 81/V.
Mas mesmo para quem não perfilhe esta posição, o texto agora em análise não tem de merecer um juízo de inconstitucionalidade. Na verdade, ele comporta, relativamente ao anterior, gradações qualitativas e quantitativas com relevo suficiente para apontarem orientação oposta. Desde logo, porque expressamente se afasta a oposição à reintegração quando a ilicitude do despedimento se fundar em motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, "ainda que com invocação de motivo diverso". E se circunscreve a exclusão da tutela reintegratória às "microempresas ou relativamente a trabalhadores que ocupem cargos de administração ou de direcção", o que limita significativamente o universo dos destinatários da norma.
Depois, porque se estabelece um diferenciado regime indemnizatório nos casos de procedência da oposição patronal à reintegração. Assim, se o trabalhador, em substituição de reintegração, optar pela via indemnizatória, o tribunal fixará um montante entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades, por cada ano completo ou fracção de antiguidade, nos termos previstos nos n.os 1, 2 e 3 do artigo 439.o, não podendo a indemnização ser inferior a três meses. Já se a oposição à reintegração for julgada procedente, o quantum indemnizatório é calculado entre 30 e 60 dias, não podendo ser inferior a seis meses de retribuição base e diuturnidades (n.os 4 e 5 do artigo 439.o).
De qualquer modo, e decisivamente, o texto anteriormente sindicado bastava se com o pressuposto da criação, pelo tribunal, da "convicção da impossibilidade de reatamento das normais relações de trabalho", enquanto agora, criado o princípio geral da reintegração do trabalhador, se permite, por via excepcional, o afastamento dessa regra se o fundamento invocado for considerado, pelo tribunal, como "gravemente prejudicial e perturbador para a prossecução da actividade empresarial", não se admitindo ainda a não reintegração se o juiz considerar que o fundamento justificativo de oposição a esta foi "culposamente criado pelo empregador".
A intervenção do juiz, no anterior caso, não se confinaria a uma formal dedução, como se essa sua intervenção se reduzisse à condição de "um impessoal e fungível operador". Mas, de todo o modo, no texto agora em análise, a intervenção do tribunal insere-se numa disciplina procedimental - que, no Código, não encontrará lugar adequado para se desenvolver -, subentendendo, naturalmente, a sujeição ao contraditório e à consequente repartição do ónus probatório (a cargo do empregador, pelo menos na hipótese contemplada na parte final do n.o 2 do artigo 438.o; eventualmente, a recair sobre o empregado - quando não oficiosamente
0018   |   II Série A - Número 110S   |   04 de Julho de 2003 suscitada e decidida - no caso da parte final do n.o 4 do mesmo preceito).
E ainda para quem se insira nesta segunda posição, atrás referida, se bem que se possa surpreender uma certa afinidade entre a situação objecto do Acórdão n.o 107/88 e a actual, há que concluir pela ausência de similitude: bastava, então, que a normal relação de trabalho não pudesse ser reatada, sendo suficiente a simples afectação das relações entre as partes por razões subjectivas; agora, torna se necessário que a reintegração perturbe e danifique gravemente a prossecução da actividade empresarial, dado objectivo controlado judicialmente, nos termos que se deixaram apontados, sendo certo que, nas empresas de tipo familiar e outras de reduzidas dimensões, a ruptura da relação laboral pode suscitar problemas de incontornável gravidade, directamente projectados na própria laboração empresarial. Problemas de incontornável gravidade, esses, que são os elementos objectivos decisivos para a não reintegração. Não pode, pois, dizer se que esta é causada pelo empregador, ou que o novo regime corresponda à previsão de uma nova causa de cessação do contrato de trabalho por vontade do empregador.
Por seu lado, as diferenciações procedimentais introduzidas não têm apenas valor semântico, sendo certo que já no Acórdão n.o 107/88, se bem que nas referidas declarações de voto, não deixou de se apontar para a incontroversa ligação íntima entre problemas como os da estabilidade do emprego e do equilíbrio económico da empresa, cuidando se de sublinhar que o texto do aresto deixou em aberto a questão da admissibilidade de despedimentos individuais fundados em causas objectivas, não imputáveis a culpa do empregador, que, em cada caso concreto, tornem praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, estendendo o conceito constitucional da justa causa de despedimento a motivos económicos, tecnológicos ou estruturais da empresa.
Mais tarde, o Tribunal teve ensejo de reflectir sobre a situação específica das pequenas empresas, face ao parâmetro constitucional do artigo 53.o, considerando a respectiva funcionalidade e a imediação e pessoalização das relações que nelas se estabelecem entre empregador e empregado.
Assim, no citado Acórdão n.o 64/91 escreveu, a dado passo:
"(...) haverá que reconhecer-se que a proporção em que a empresa - a sua funcionalidade e a sua eventual eficácia - depende de cada trabalhador é, em princípio, maior nas pequenas do que nas grandes empresas."
"(...) quanto mais pequena a empresa mais importância relativa têm a confiança pessoal e, portanto, o dever de lealdade do trabalhador. Poderá justificar se assim um grau mais elevado de exigência, quer quanto à eficácia funcional, quer quanto ao entendimento pessoal, que necessitará de um mais elevado tempo de apreciação (...). Acresce que é conhecido serem os trabalhadores das pequenas empresas frequentemente chamados a desempenhar tarefas diversificadas, agindo de forma polivalente, podendo essa diversificação resultar da necessidade de substituir outros trabalhadores em incertos intervalos de tempo, o que justificará uma mais complexa e demarcada avaliação [estava em causa o período experimental]."
E também no já citado Acórdão n.o 581/95 não deixou de reconhecer se não ser a estrutura das pequenas empresas como a das grandes empresas, impessoal, burocrática e racionalizada, mas sim "uma estrutura pessoal em que se afirma ainda a 'autoridade carismática' da entidade empregadora (...) com uma gestão de recursos humanos e funcionais menos desenvolvida e sofisticada".
Em qualquer dos dois casos, teve se por necessário distinguir entre grandes e pequenas empresas face ao programa da norma constitucional sobre a segurança no emprego, justificando se os procedimentos diferenciados considerando as estruturas e o funcionamento distintos, acrescendo a imediação, nas últimas, das relações estabelecidas.
Cuida se que nas microempresas é, por maioria de razão, mais "dramática" a intensidade que conduz à razoabilidade do esquema, proposto no Código, quanto à tutela reintegratória e à tutela indemnizatória.
Está se, assim, perante um regime que não ameaça de forma desproporcionada a estabilidade do emprego, até porque só pode funcionar precedendo uma decisão judicial, ou seja, rodeada da garantia do juiz - realizando, em termos não censuráveis, uma concordância prática dos interesses em presença, por isso mesmo não ferindo as exigências constitucionais.