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APROVA O REGIME JURÍDICO DA CONCORRÊNCIAExposição de motivos1 - No cumprimento do seu Programa, e na sequência da aprovação em Conselho de Ministros do diploma que cria a Autoridade da Concorrência, apresenta o Governo à Assembleia da República uma proposta de lei que procede à revisão dos aspectos substantivos e adjectivos do regime jurídico da concorrência em Portugal.
A presente proposta de lei reveste-se, pelo seu objectivo e pelo seu conteúdo, de importância decisiva para a modernização da economia portuguesa e para a sua inserção activa na economia internacional de mercado, em particular na economia europeia. Trata-se de um domínio onde se impõe que os investidores e as empresas portuguesas se vejam dotados de regras capazes de prevenir e sancionar, efectivamente, as práticas concorrenciais abusivas, de assegurar rapidez e eficácia aos mecanismos de controlo prévio das concentrações e de lhes garantir a segurança jurídica indispensável ao lícito prosseguimento da sua actividade económica.
Em vigor há 10 anos, o diploma que estabelece o regime geral de defesa da concorrência - Decreto-Lei n.o 371/93, de 29 de Outubro - padece de defeitos estruturais que urge corrigir e, sobretudo, deixou de responder às exigências da moderna economia e da política de concorrência actual, a qual conheceu entretanto, tanto na União Europeia como nos Estados Unidos, uma evolução extremamente significativa.
Com a presente proposta de lei pretende-se, assim, completar um ciclo de revisão e modernização da legislação de enquadramento da concorrência em Portugal, decisivo para a modernização da economia portuguesa e para a competitividade das empresas estabelecidas ou que pretendam estabelecer-se em Portugal.
Enumeram-se, em seguida, os traços principais do novo diploma que se pretende vir a ser aprovado pela Assembleia da República.
2 - No que diz respeito às disposições de carácter geral, alargou-se, antes de mais, como de há muito se impunha e já se previa no Programa do Governo, o âmbito de aplicação do diploma a todos os sectores da actividade económica, sem excepção, incluindo a submissão da banca e dos seguros às regras gerais relativas ao controlo prévio das operações de concentração.
Quanto às empresas públicas e às empresas às quais o Estado tenha concedido direitos especiais ou exclusivos, bem como quanto às empresas encarregadas por lei da gestão de serviços de interesse económico geral ou que tenham a natureza de monopólio legal, consagra-se um regime inspirado no artigo 86.o do Tratado CE.
Com efeito, este revelou-se um preceito de grande equilíbrio entre os interesses da concorrência e os do serviço público, que tem permitido à jurisprudência não só evitar a discriminação entre empresas privadas e públicas, mas também encontrar, em nome do princípio da proporcionalidade, as soluções mais equilibradas no plano da política económica ou social, sem resvalar para intervenções dos poderes públicos na economia com carácter abusivo ou discriminatório.
As leis alemã, belga e italiana contêm, elas também, preceitos com sentido idêntico ao que agora pretende consagrar-se.
Por outro lado, deixa-se de incluir uma ressalva expressa das "restrições de concorrência decorrentes de lei especial", constante do actual n.o 3 do artigo 1.o, por se considerar uma tal referência inútil, de acordo com as regras da boa hermenêutica jurídica, contraditória com uma política de concorrência séria e coerente (pelo sinal errado que lança) e, eventualmente, contrária ao direito comunitário (os Estados-membros da UE devem abster-se de tomar medidas, legislativas ou outras, que levem as empresas a violar as normas comunitárias de concorrência, idênticas, no seu conteúdo, às nacionais).
Finalmente, clarifica-se a noção de empresa, para efeitos de determinação do âmbito de aplicação do diploma, em termos semelhantes aos que resultam da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.
3 - Quanto às práticas proibidas em virtude do seu carácter anticoncorrencial, começa-se por clarificar o seu regime através quer de uma diferente arrumação dos preceitos da secção respectiva quer de alguns ajustamentos de carácter textual.
É assim que se sublinha o carácter residual da noção de prática concertada relativamente às noções de acordo entre empresas e de decisão de associação de empresas; que, na esteira das orientações jurisprudenciais dos tribunais comunitários, se limita a proibição de práticas anticoncorrenciais às que sejam susceptíveis de impedir, falsear ou restringir a concorrência "de forma sensível"; que se torna claro que a possibilidade de considerar justificadas as práticas proibidas se aplica também às práticas concertadas e que, em contrapartida, esta mesma possibilidade não se alarga aos abusos de posição dominante.
Por outro lado, mantém-se a faculdade de submeter os acordos e outras práticas de concertação à avaliação prévia da Autoridade da Concorrência, dando assim às empresas que actuam no mercado nacional a possibilidade de beneficiar da máxima segurança jurídica, uma vez que podem requerer à Autoridade um certificado negativo ou uma declaração de justificação.
No entanto, a próxima entrada em vigor do regulamento comunitário que substitui o sistema de notificação obrigatória por um sistema de "excepção legal", em que os acordos podem beneficiar do reconhecimento da sua licitude independentemente de notificação, justifica que o funcionamento sistema de avaliação prévia que se pretende manter em Portugal se mantenha sob observação. Com efeito, a coexistência de dois sistemas diferentes no mesmo espaço, consoante os acordos ou práticas concertadas sejam abrangidos pelo direito comunitário ou pelo direito nacional, pode suscitar dificuldades de aplicação e insegurança dos agentes económicos.
2391   |   II Série A - Número 058   |   16 de Janeiro de 2003 Além disso, tornam-se expressamente aplicáveis às práticas não abrangidas pelo direito comunitário os regulamentos comunitários de isenção por categoria. Consagra-se assim formalmente aquilo que, até agora, tem sido uma mera prática decisória do Conselho da Concorrência no sentido da aplicabilidade indirecta desses regulamentos, a título de elemento de inspiração para a apreciação individual de comportamentos de concertação. Como no direito comunitário, prevê-se a possibilidade de esse benefício ser retirado a certas práticas que produzam efeitos incompatíveis com as condições de isenção.
Quanto ao regime dos abusos de posição dominante, abandonam-se, por despiciendas, as presunções constantes do n.o 2 do actual artigo 3.o do Decreto-Lei n.o 371/93. Com efeito, por um lado, tais presunções são meramente indicativas, e, por isso, inúteis, e por outro, induzem em erro: uma posição de 30% num mercado oligopolístico em que três operadores de poder económico equivalente se entregam mutuamente a uma concorrência agressiva não é uma posição dominante individual e o simples facto de as três empresas ocuparem cerca de 90% do mercado não é sinónimo de posição dominante colectiva. Em contrapartida, uma posição de 20% pode corresponder ao domínio do mercado se os restantes 80% estiverem disseminados por um vasto grupo de pequenas empresas com posições individuais de 3% ou 4% no mercado.
Tudo isto está suficientemente esclarecido na jurisprudência comunitária, da qual resulta que a quota de mercado ocupada por uma ou mais empresas, sendo embora um importante indicador de dominância, está longe de ser o único, devendo, pelo contrário, ter-se em conta uma multiplicidade de factores.
Diga-se, aliás, que, para além do direito comunitário, também as legislações de concorrência dos Estados-membros se abstêm, em geral, de estabelecer presunções ou de consagrar limiares de dominância. De facto, além de Portugal, apenas a Alemanha seguiu essa orientação.
Deixa-se assim à nova Autoridade da Concorrência a tarefa de ir definindo, na sua prática decisória ou regulamentar, os critérios da posição dominante, com apoio na vasta jurisprudência dos tribunais comunitários.
Enfim, altera-se significativamente, no artigo 7.o desta proposta de lei, o regime da figura do abuso de dependência económica, prevista no artigo 4.o do Decreto-Lei n.o 371/93.
Entende-se, com efeito, que, a manter-se na legislação portuguesa da concorrência a referência a uma tal figura (desconhecida na maior parte das legislações comunitárias), se impõe a modificação dos seus pressupostos, de modo a que possa actuar apenas se e na medida em que seja susceptível de afectar o funcionamento do mercado ou a estrutura da concorrência.
Além disso, indica-se (ainda que a título exemplificativo) que tipos de comportamentos podem ser considerados abusivos e esclarece-se o que se entende por falta de "alternativa equivalente".
4 - O regime do controlo prévio das operações de concentração conhece igualmente algumas modificações significativas.
Em primeiro lugar, torna-se mais lógica a ordem do articulado e aperfeiçoam-se tecnicamente certos preceitos (por exemplo, quanto à noção de concentração e ao cálculo da quota de mercado e do volume de negócios das empresas envolvidas).
Em segundo lugar, alarga-se, como já foi dito, o regime geral do controlo das concentrações aos sectores financeiro e segurador.
Em terceiro lugar, inclui-se (à semelhança da lei espanhola), entre as condições de que depende a obrigatoriedade de notificação, uma condição suplementar ligada ao volume de negócios das empresas participantes. O objectivo é o de evitar que tenham de ser notificadas operações de concentração em que uma das empresas realiza, em Portugal, um volume de negócios insignificante ou não está sequer presente no mercado português (como sucede frequentemente quando a aquisição de uma empresa em Portugal tem lugar por arrastamento de uma operação de carácter global, mas sem dimensão comunitária, levada a cabo por uma empresa presente em outros países).
Finalmente, em quarto lugar, harmoniza-se, em toda a medida do possível e justificável, o regime aplicável em Portugal com o regime comunitário. Assim sucede, em particular, quanto ao período limite em que deve ter lugar a notificação obrigatória, quanto ao controlo das empresas comuns, quanto ao regime de suspensão das operações durante o período de apreciação e quanto aos critérios de apreciação das operações de concentração.
Sublinha-se, muito em especial, este último aspecto. Desde logo, notar-se-á a alteração da epígrafe relativamente ao artigo 10.o do Decreto-Lei n.o 371/93 (Proibição de concentração). Com efeito, ela é desajustada do seu objectivo e do que deve ser o conteúdo do preceito em função desse objectivo.
Na realidade, não se trata aqui, pura e simplesmente, de proibir operações de concentração de empresas (as operações de concentração não devem ser proibidas por princípio), mas de definir as condições em que estas devem ser apreciadas e os principais factores a ter em conta para sua autorização ou proibição.
Segue-se, por isso, com as necessárias adaptações, o esquema de redacção do artigo 2.o do Regulamento (CEE) n.o 4064/89, que se afigura muito mais apropriado a tais objectivos. O que se pretende é que a autoridade de controlo proceda a um balanço concorrencial complexo, com base no qual decidirá se a operação deve ser autorizada ou proibida, em função dos seus efeitos previsíveis sobre a estrutura da concorrência.
Os factores de apreciação a ter em conta são enunciados a título exemplificativo, mas de modo bastante extensivo. São os critérios correntemente utilizados para apreciação das operações de concentração, no plano comunitário como nos planos nacionais.
Em contrapartida, mantém-se o critério material de aprovação ou proibição das operações de concentração estabelecido no Decreto-Lei n.o 371/93 (com a formulação mais rigorosa do artigo 2.o, n.o 2, do Regulamento (CEE) n.o 4064/89), baseado na criação ou no reforço de uma posição dominante susceptível de causar entraves significativos à concorrência efectiva.
É certo que a Comissão Europeia encarou, no seu Livro Verde de 11 de Dezembro de 2001, a hipótese de alinhar o
2392   |   II Série A - Número 058   |   16 de Janeiro de 2003 critério comunitário de apreciação com o que é correntemente aplicado nos Estados Unidos e em outras jurisdições importantes (Canadá, Austrália) - undue lessening of competition. No entanto, considerou prematuro proceder a esse alinhamento, pelo que a alteração do critério em Portugal iria criar, para já, uma disparidade sem justificação suficiente no âmbito da União Europeia. Não é, de resto, seguro que a alteração na formulação do critério viesse a produzir resultados sensivelmente diferentes.
5 - No que respeita às regras sobre auxílios de Estado, para além da eliminação de algumas incorrecções relativas à noção de auxílio, substitui-se o regime actual (artigo 11.o do Decreto-Lei n.o 371/93), em que o controlo dos auxílios é, no fundo, confiado à própria autoridade que os concede (por isso, não se tem conhecimento de que alguma vez tenha funcionado), por um sistema de verificação pela Autoridade, que poderá formular as recomendações que entenda convenientes para eliminar os efeitos negativos desse auxílio sobre a concorrência.
6 - Nos planos processual e procedimental, clarificam-se as faculdades de inquérito e de inspecção de que dispõem e os deveres a que estão sujeitos os órgãos e funcionários da Autoridade da Concorrência no exercício dos poderes sancionatórios e de supervisão desta, bem como as condições em que podem ser solicitados às empresas e suas associações ou a outras entidades documentos e demais informações necessários ao exercício dos mesmos poderes.
Deixa-se claro que os procedimentos sancionatórios respeitam os princípios da audiência dos interessados e do contraditório, bem como os demais princípios constantes do Código do Procedimento Administrativo, e ainda, sendo caso disso, do regime geral dos ilícitos de mera ordenação social, aprovado pelo Decreto-Lei n.o 433/82, de 27 de Outubro.
Os procedimentos de supervisão ficam sujeitos às regras do Código de Procedimento Administrativo e os procedimentos de regulamentação seguirão regras de transparência e participação estabelecidas na presente proposta.
Disciplina-se cuidadosamente a tramitação a observar nos processos relativos a práticas proibidas, tornando bem nítida a distinção entre a fase de inquérito e a de instrução e regulando com precisão as condições em que podem ser ordenadas medidas cautelares pela Autoridade.
O procedimento de controlo prévio das operações de concentração de empresas é clarificado, quer quanto aos poderes e obrigações da Autoridade quer quanto aos deveres e direitos (designadamente de audiência prévia) dos autores da notificação e dos contra-interessados. À semelhança do regime comunitário, divide-se o procedimento em duas fases, só se passando a uma fase de investigação aprofundada se a Autoridade concluir, no termo da fase de instrução, que a operação de concentração em causa é susceptível de criar ou de reforçar uma posição dominante da qual possam resultar entraves significativos à concorrência efectiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste.
Vai-se assim ao encontro das necessidades de celeridade e de simplicidade dos procedimentos requeridas pela normal actividade das empresas e presentes na maior parte das operações de concentração, sem prejuízo do escrupuloso cuidado com que estas devem ser analisadas pela Autoridade.
Estabelecem-se regras claras quanto à produção de efeitos da notificação de operações de concentração e determinam-se com precisão os casos em que os negócios jurídicos relacionados com uma concentração são feridos de nulidade.
Definem-se, além disso, os casos em que deve ser aberto um procedimento oficioso e as regras específicas que se lhe aplicam.
Finalmente, quer quanto aos vários procedimentos administrativos aplicáveis quer quanto aos processos por infracção, consagram-se regras claras e equilibradas de articulação entre a Autoridade da Concorrência, por um lado, e as autoridades reguladoras sectoriais e a Alta Autoridade para a Comunicação Social, por outro. Essas regras respeitam escrupulosamente o exercício das competências próprias de cada autoridade, mas são dotadas da flexibilidade necessária a um funcionamento eficaz e expedito.
7 - O capítulo das sanções é objecto de regulamentação cuidadosa.
São tipificadas as infracções contra-ordenacionais a que corresponde cada tipo de sanção, prevendo-se a aplicação de coimas, bem como, em certos casos, de sanções pecuniárias compulsórias.
O montante das coimas e das sanções pecuniárias compulsórias passa a ser fixado, à semelhança do regime comunitário, em percentagem do volume de negócios do infractor, com um limite máximo, respectivamente, de 10% e de 5%. Torna-se assim o regime sancionatório verdadeiramente dissuasivo, o que não era o caso no âmbito do Decreto-Lei n.o 371/93.
As regras de imputação da responsabilidade pela prática de infracções são claramente estabelecidas, devendo sublinhar-se a responsabilidade solidária das empresas associadas relativamente às infracções cometidas pelas suas associações.
Finalmente, o regime da prescrição do procedimento de contra-ordenação e das respectivas sanções é clarificado e aproximado ao regime comunitário previsto no novo regulamento que entrará em breve em vigor, em substituição do Regulamento n.o 17/62.
8 - Na sequência do que se encontra estabelecido no diploma que institui a Autoridade da Concorrência, concentra-se a competência para julgar todos os recursos das decisões da Autoridade no Tribunal de Comércio de Lisboa, sob reserva de recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa ou para o Supremo Tribunal de Justiça, consoante os casos.
Um tal sistema de recursos implica a aplicação por tribunais cíveis de regras processuais de natureza administrativa em assuntos materialmente muito complexos e, portanto, deverá requerer um esforço muito importante de apetrechamento e de preparação desses tribunais.
9 - Quanto ao regime financeiro, enumeram-se os actos sujeitos ao pagamento de uma taxa e remete-se para regulamento a adoptar pela Autoridade a fixação dos respectivos montantes e das regras de incidência, liquidação e cobrança dessas receitas.
10 - Finalmente, prevê-se que o regime a consagrar no presente diploma, bem como no diploma que cria a Autoridade, seja adaptado para ter em conta a evolução do regime comunitário das regras de concorrência aplicáveis às empresas e dos regulamentos relativos ao controlo prévio das concentrações.
2393   |   II Série A - Número 058   |   16 de Janeiro de 2003 Assim, nos termos da alínea d) do n.o 1 do artigo 197.o da Constituição, o Governo apresenta à Assembleia da República a seguinte proposta de lei:Capítulo I
2 - Sob reserva das obrigações internacionais do Estado português, o presente diploma é aplicável às práticas restritivas da concorrência e às operações de concentração de empresas que ocorram em território nacional ou que neste tenham ou possam ter efeitos. Artigo 2.o
Acordos, decisões de associação de empresas e práticas concertadas1 - São proibidos os acordos entre empresas, as decisões de associações de empresas e as práticas concertadas entre empresas, qualquer que seja a forma que revistam, que tenham por objecto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional, nomeadamente os que se traduzam em: a) Fixar, de forma directa ou indirecta, os preços de compra ou de venda ou interferir na sua determinação pelo livre jogo do mercado, induzindo, artificialmente, quer a sua alta quer a sua baixa;
g) Subordinar a celebração de contratos à aceitação de obrigações suplementares que, pela sua natureza ou segundo os usos comerciais, não tenham ligação com o objecto desses contratos. 2 - Excepto nos casos em que se considerem justificadas, nos termos do artigo 5.o, as práticas proibidas pelo n.o 1 são nulas. Artigo 5.o
c) Não dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência numa parte substancial do mercado dos bens ou serviços em causa. 2 - As práticas previstas no artigo 4.o podem ser objecto de avaliação prévia por parte da Autoridade da Concorrência, adiante designada por Autoridade, segundo procedimento a estabelecer por regulamento a aprovar pela Autoridade nos termos do disposto na alínea a) do n.o 4 do artigo 7.o dos respectivos Estatutos, aprovados em anexo ao Decreto-Lei n.o ... , de ... de   ... (Regulamento n.o  167/2002).
2394   |   II Série A - Número 058   |   16 de Janeiro de 2003 Artigo 6.o
2 - Entende-se que dispõem de posição dominante relativamente ao mercado de determinado bem ou serviço: a) A empresa que actua num mercado no qual não sofre concorrência significativa ou assume preponderância relativamente aos seus concorrentes;
b) Duas ou mais empresas que actuam concertadamente num mercado, no qual não sofrem concorrência significativa ou assumem preponderância relativamente a terceiros. 3 - Pode ser considerada abusiva, designadamente: a) A adopção de qualquer dos comportamentos referidos no n.o 1 do artigo 4.o;
Concentração de empresas1 - Entende-se haver uma operação de concentração de empresas, para efeitos do presente diploma: a) No caso de fusão de duas ou mais empresas anteriormente independentes;
3 - Para efeitos do disposto nos números anteriores o controlo decorre de qualquer acto, independentemente da forma que este assuma, que implique a possibilidade de exercer, isoladamente ou em conjunto, e tendo em conta as circunstâncias de facto ou de direito, uma influência determinante sobre a actividade de uma empresa, nomeadamente: a) Aquisição da totalidade ou de parte do capital social;
c) Aquisição de direitos ou celebração de contratos que confiram uma influência preponderante na composição ou nas deliberações dos órgãos de uma empresa.4 - Não é havida como concentração de empresas: a) A aquisição de participações ou de activos no quadro do processo especial de recuperação de empresas ou de falência;
Notificação prévia1 - As operações de concentração de empresas estão sujeitas a notificação prévia quando preencham uma das seguintes condições: a) Em consequência da sua realização se crie ou se reforce uma quota superior a 30% no mercado nacional de determinado bem ou serviço, ou numa parte substancial deste;
2395   |   II Série A - Número 058   |   16 de Janeiro de 2003 b) O conjunto das empresas participantes na operação de concentração tenha realizado em Portugal, no último exercício, um volume de negócios superior a 150 milhões de euros, líquidos dos impostos com este directamente relacionados, desde que o volume de negócios realizado individualmente em Portugal por, pelo menos, duas dessas empresas seja superior a dois milhões de euros. 2 - As operações de concentração abrangidas pelo presente diploma devem ser notificadas à Autoridade no prazo de sete dias úteis após a conclusão do acordo ou, sendo caso disso, até à data da publicação do anúncio de uma oferta pública de aquisição ou de troca ou da aquisição de uma participação de controlo.Artigo 10.o
Quota de mercado e volume de negócios1 - Para o cálculo da quota de mercado e do volume de negócios previstos no artigo anterior ter-se-á em conta, cumulativamente, os volumes de negócios: a) Das empresas participantes na concentração;
b) Das empresas em que estas dispõem directa ou indirectamente:
- Do poder de gerir os negócios da empresa;
c) Das empresas que dispõem nas empresas participantes dos direitos ou poderes enumerados na alínea b);
e) Das empresas em que várias empresas referidas nas alíneas a) a d) dispõem em conjunto dos direitos ou poderes enumerados na alínea b). 2 - O volume de negócios a que se refere o número anterior compreende os valores dos produtos vendidos e dos serviços prestados a empresas e consumidores em território português, líquidos dos impostos directamente relacionados com o volume de negócios, mas não inclui as transacções efectuadas entre as empresas referidas no mesmo número.
3 - Em derrogação ao disposto no n.o 1, se a operação de concentração consistir na aquisição de partes, com ou sem personalidade jurídica própria, de uma ou mais empresas, o volume de negócios a ter em consideração relativamente ao cedente ou cedentes será apenas o relativo às parcelas que são objecto da transacção.
4 - O volume de negócios é substituído:a) No caso das instituições de crédito e de outras instituições financeiras, pela soma das seguintes rubricas de proveitos, tal como definidas na legislação aplicável:
b) No caso das empresas de seguros, pelo valor dos prémios ilíquidos emitidos, que incluem todos os montantes recebidos e a receber ao abrigo de contratos de seguro efectuados por essas empresas ou por sua conta, incluindo os prémios cedidos às resseguradoras, com excepção dos impostos ou taxas cobrados com base no montante dos prémios ou no seu volume total e dos prémios ilíquidos pagos por residentes em Portugal.Artigo 11.o
4 - A Autoridade pode, mediante pedido fundamentado da empresa ou empresas participantes, apresentado antes ou depois da notificação, conceder uma derrogação ao cumprimento das obrigações previstas nos n.os 1 ou 3, ponderadas as consequências da suspensão da operação ou do exercício dos direitos de voto para as empresas participantes e os efeitos negativos da derrogação para a concorrência, podendo, se necessário, acompanhar a derrogação de condições ou obrigações destinadas a assegurar uma concorrência efectiva. Artigo 12.o
2 - Na apreciação referida no número anterior serão tidos em conta, designadamente, os seguintes factores: a) A estrutura dos mercados relevantes e a existência ou não de concorrência por parte de empresas
2396   |   II Série A - Número 058   |   16 de Janeiro de 2003 estabelecidas nesses mercados ou em mercados distintos;
l) O contributo da concentração para a competitividade internacional da economia nacional. 3 - Serão autorizadas as operações de concentração que não criem ou não reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste.
6 -  Nos casos previstos no n.o 2 do artigo 8.o, se a criação da empresa comum tiver por objecto ou efeito a coordenação do comportamento concorrencial de empresas que se mantêm independentes, tal coordenação é apreciada nos termos previstos nos artigos 4.o e 5.o da presente lei.Secção IV
3 - Para efeitos do disposto no presente artigo não se consideram auxílios as indemnizações compensatórias, qualquer que seja a forma que revistam, concedidas pelo Estado como contrapartida da prestação de um serviço público. Capítulo II
Poderes de inquérito e inspecção1 - No exercício dos poderes sancionatórios e de supervisão, a Autoridade, através dos seus órgãos ou funcionários, goza dos mesmos direitos e faculdades e está submetida aos mesmos deveres dos órgãos de polícia criminal, podendo, designadamente: a) Inquirir os representantes legais das empresas ou das associações de empresas envolvidas, bem como solicitar-lhes documentos e outros elementos de informação que entenda convenientes ou necessários para o esclarecimento dos factos;
2397   |   II Série A - Número 058   |   16 de Janeiro de 2003 e) Requerer a quaisquer outros serviços da administração pública, incluindo os órgãos de polícia criminal, através dos respectivos gabinetes ministeriais, a colaboração que se mostrar necessária ao cabal desempenho das suas funções. 2 - As diligências previstas na alínea c) do número anterior dependem de despacho da autoridade judiciária que autorize a sua realização, solicitado previamente pela Autoridade, em requerimento devidamente fundamentado, devendo a decisão ser proferida no prazo de 48 horas.
3 - Os funcionários que, no exterior, procedam às diligências previstas nas alíneas a) a c) do n.o 1 deverão ser portadores: a) No caso das alíneas a) e b), de credencial emitida pela Autoridade, da qual constará a finalidade da diligência;
b) No caso da alínea c), da credencial referida na alínea anterior e do despacho previsto no n.o 2. 4 - Sempre que tal se revelar necessário, as pessoas a que alude o número anterior poderão solicitar a intervenção das autoridades policiais.
5 - A falta de comparência das pessoas convocadas a prestar declarações junto da Autoridade não obsta a que os processos sigam os seus termos.Artigo 17.o
d) A informação de que as empresas deverão identificar, de maneira fundamentada, as informações que consideram confidenciais, juntando, sendo caso disso, uma cópia não confidencial dos documentos em que se contenham tais informações.2 - As informações e documentos solicitados pela Autoridade ao abrigo da presente lei devem ser fornecidos no prazo de 30 dias, salvo se, por decisão fundamentada, for por esta fixado um prazo diferente.Artigo 18.o
Procedimentos sancionatóriosSem prejuízo do disposto na presente lei, os procedimentos sancionatórios respeitam o princípio da audiência dos interessados, o princípio do contraditório e demais princípios gerais aplicáveis ao procedimento e à actuação administrativa constantes do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.o 442/91, de 15 de Novembro, na redacção resultante do Decreto-Lei n.o 6/96, de 31 de Janeiro, bem como, se for caso disso, do regime geral dos ilícitos de mera ordenação social, aprovado pelo Decreto-lei n.o 433/82, de 27 de Outubro, na redacção resultante da Lei n.o 109/2001, de 24 de Dezembro.Artigo 19.o
Procedimentos de supervisãoSalvo disposição em contrário da presente lei, as decisões adoptadas pela Autoridade ao abrigo dos poderes de supervisão que lhe são conferidos por lei seguem o procedimento administrativo comum previsto no Código de Procedimento Administrativo.Artigo 20.o
2 - O disposto no número anterior é igualmente aplicável, com as necessárias adaptações, aos processos por infracção aos artigos 81.o e 82.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia instaurados pela Autoridade, ou em que esta seja chamada a intervir, ao abrigo das competências que lhe são conferidas pela alínea g) do n.o 1 do artigo 6.o do Decreto-Lei n.o ... (Regulamento n.o 167/2002). Artigo 22.o
2398   |   II Série A - Número 058   |   16 de Janeiro de 2003 2 - Quando a empresa não tiver sede ou estabelecimento em Portugal a notificação é feita por carta registada com aviso de recepção para a sede social ou estabelecimento principal.
3 - Quando não for possível realizar a notificação, nos termos dos números anteriores, a notificação considera-se feita, respectivamente, no 3.o e 7.o dia útil posteriores ao do envio, devendo a cominação aplicável constar do acto de notificação.Artigo 23.o
2 - Todos os serviços da administração directa, indirecta ou autónoma do Estado, bem como as autoridades administrativas independentes, têm o dever de participar à Autoridade os factos de que tomem conhecimento susceptíveis de serem qualificados como práticas restritivas da concorrência. Artigo 24.o
Decisão do inquérito1 - Terminado o inquérito, a Autoridade decidirá: a) Proceder ao arquivamento do processo, se entender que não existem indícios suficientes de infracção;
b) Dar início à instrução do processo, através de notificação dirigida às empresas ou associações de empresas arguidas, sempre que conclua, com base nas investigações levadas a cabo, que existem indícios suficientes de infracção às regras de concorrência.2 - Caso o inquérito tenha sido instaurado com base em denúncia de qualquer interessado, a Autoridade não pode proceder ao seu arquivamento sem dar previamente conhecimento das suas intenções ao denunciante, concedendo-lhe um prazo razoável para se pronunciar.Artigo 25.o
5 - Na instrução dos processos a Autoridade acautela o interesse legítimo das empresas na não divulgação dos seus segredos de negócio. Artigo 26.o
2 - As medidas previstas neste artigo podem ser adoptadas pela Autoridade oficiosamente ou a requerimento de qualquer interessado e vigorarão até à sua revogação pela Autoridade ou e, em todo o caso, por período não superior a 90 dias, salvo prorrogação devidamente fundamentada, salvo decisão proferida por um tribunal competente antes da revogação pela Autoridade ou decurso do período por essa fixado.
4 - Sempre que esteja em causa um mercado objecto de regulação sectorial, a Autoridade solicita o parecer prévio da respectiva autoridade reguladora, o qual é emitido no prazo máximo de cinco dias úteis.
5 - O disposto no número anterior não prejudica a possibilidade de a Autoridade, em caso de urgência, determinar provisoriamente as medidas que se mostrem indispensáveis ao restabelecimento ou manutenção de uma concorrência efectiva.Artigo 27.o
Conclusão da instrução1 - Concluída a instrução, a Autoridade adopta, com base no relatório do serviço instrutor, uma decisão final, na qual pode, consoante os casos: a) Ordenar o arquivamento do processo;
d) Autorizar um acordo, nos termos e condições previstos no artigo 5.o. 2 - Sempre que estejam em causa práticas com incidência num mercado objecto de regulação sectorial, a adopção
2399   |   II Série A - Número 058   |   16 de Janeiro de 2003 de uma decisão ao abrigo das alíneas b) a d) do número anterior é precedida de parecer prévio da respectiva autoridade reguladora sectorial, a emitir no prazo de 10 dias úteis, contados a partir da data da recepção do pedido para o efeito formulado pela Autoridade. Artigo 28.o
Articulação com autoridades reguladoras sectoriais1 - Sempre que a Autoridade tome conhecimento, nos termos previstos no artigo 23.o da presente lei, de factos ocorridos num domínio submetido a regulação sectorial e susceptíveis de serem qualificados como práticas restritivas da concorrência dá imediato conhecimento dos mesmos à autoridade reguladora sectorial competente em razão da matéria, para que esta se pronuncie num prazo razoável fixado pela Autoridade.
2 - Sempre que, no âmbito das respectivas atribuições e sem prejuízo do disposto no n.o 2 do artigo 23.o, uma autoridade reguladora sectorial apreciar, oficiosamente ou a pedido de entidades reguladas, questões que possam configurar uma violação do disposto na presente lei, deve dar imediato conhecimento do processo à Autoridade, bem como dos respectivos elementos essenciais.
3 - Nos casos previstos nos números anteriores a Autoridade pode, por decisão fundamentada, sobrestar na sua decisão de instaurar ou de prosseguir um inquérito ou um processo, durante o prazo que considere adequado, bem como designar um funcionário da Autoridade para acompanhar o referido processo junto da autoridade reguladora sectorial, nos termos definidos no despacho de nomeação.
4 - Antes da adopção da decisão final, a autoridade reguladora sectorial dá conhecimento do projecto da mesma à Autoridade, para que esta se pronuncie num prazo razoável que não excederá dez dias úteis.Secção III
Normas aplicáveisO procedimento em matéria de controlo de operações de concentração de empresas rege-se pelo disposto na presente secção, na Secção I do presente Capítulo e, subsidiariamente, no Código do Procedimento Administrativo.Artigo 30.o
3 - A notificação é apresentada de acordo com o formulário aprovado pela Autoridade e conterá as informações e documentos nele exigidos. Artigo 31.o
Produção de efeitos da notificação1 - Sem prejuízo do disposto no número seguinte, a notificação produz efeitos na data do pagamento da taxa devida, determinada nos termos previstos no artigo 56.o.
2 - Sempre que as informações ou documentos constantes da notificação estejam incompletos ou se revelem inexactos, tendo em conta os elementos que devam ser transmitidos, nos termos previstos no n.o 3 do artigo 30.o, a Autoridade convida, por escrito e no prazo de sete dias úteis, os autores da notificação a completar ou corrigir a notificação no prazo que lhes fixar, produzindo, neste caso, a notificação efeitos na data de recepção das informações ou documentos pela Autoridade.
3 - A Autoridade pode dispensar a apresentação de determinadas informações ou documentos, caso não se revelem necessários para a apreciação da operação de concentração. Artigo 32.o
PublicaçãoNo prazo de cinco dias, contados da data em que a notificação produz efeitos, a Autoridade promove a publicação em dois jornais de expansão nacional, a expensas dos autores da notificação, dos elementos essenciais desta, a fim de que quaisquer terceiros interessados possam apresentar observações no prazo que for fixado, o qual não pode ser inferior a 10 dias. Artigo 33.o
4 - No decurso da instrução, a Autoridade solicita a quaisquer outras entidades, públicas ou privadas, as informações que considere convenientes para a decisão do processo, as quais serão transmitidas nos prazos por aquela fixados. Artigo 34.o
Decisão1 - Até ao termo do prazo referido no n.o 1 do artigo 33.o, a Autoridade decide: a) Não se encontrar a operação abrangida pela obrigação de notificação prévia a que se refere o artigo 9.o; ou
c) Dar início a uma investigação aprofundada, quando considere que a operação de concentração em causa é susceptível, à luz dos elementos recolhidos,
2400   |   II Série A - Número 058   |   16 de Janeiro de 2003 de criar ou reforçar uma posição dominante da qual possam resultar entraves significativos à concorrência efectiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste, à luz dos critérios definidos no artigo 12.o. 2 - A decisão a que se refere a alínea b) do n.o 1 será tomada sempre que a Autoridade conclua que a operação, tal como foi notificada ou na sequência de alterações introduzidas pelos autores da notificação, não é susceptível de criar ou reforçar uma posição dominante da qual possam resultar entraves significativos à concorrência efectiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste.
4 - A ausência de decisão no prazo a que se refere o n.o 1 vale como decisão de não oposição à operação de concentração. Artigo 35.o
2 - Às diligências de investigação referidas no número anterior é aplicável, designadamente o disposto nos n.os 2 a 4 do artigo 33.o.Artigo 36.o
Decisão após investigação aprofundada1 - Até ao termo do prazo fixado no n.o 1 do artigo anterior, a Autoridade pode decidir: a) Não se opor à operação de concentração;
b) Proibir a operação de concentração, ordenando, caso esta já se tenha realizado, medidas adequadas ao restabelecimento de uma concorrência efectiva, nomeadamente a separação das empresas ou dos activos agrupados ou a cessação do controlo. 2 - À decisão referida na alínea a) do número anterior aplica-se, com as devidas adaptações, o disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 34.o.
3 - A ausência de decisão no prazo a que se refere o n.o 1 vale como decisão de não oposição à realização da operação de concentração.Artigo 37.o
Audiência dos interessados1 - As decisões a que se referem os artigos 34.o e 36.o são tomadas mediante audiência prévia dos autores da notificação e dos contra-interessados.
2 - Nas decisões de não oposição referidas na alínea b) do n.o 1 do artigo 34.o e na alínea a) do n.o 1 do artigo 36.o, quando não acompanhadas da imposição de condições ou obrigações, a Autoridade pode, na ausência de contra-interessados, dispensar a audiência dos autores da notificação.
4 - A realização da audiência de interessados suspende o cômputo dos prazos referidos no n.o 1 dos artigos 33.o e 35.o. Artigo 38.o
Articulação com autoridades reguladoras sectoriais1 - Sempre que uma operação de concentração de empresas tenha incidência num mercado objecto de regulação sectorial, a Autoridade da Concorrência, antes de tomar uma decisão ao abrigo n.o 1 do artigo 34.o ou do n.o 1 do artigo 36.o, consoante os casos, solicita que a respectiva autoridade reguladora se pronuncie, num prazo razoável fixado pela Autoridade.
2 - O disposto no número anterior não prejudica o exercício pelas autoridades reguladoras sectoriais dos poderes que, no quadro das suas atribuições específicas, lhes sejam legalmente conferidos relativamente à operação de concentração em causa.Artigo 39.o
c) As operações de concentração em que se verifique o desrespeito, total ou parcial, de obrigações ou condições impostas aquando da respectiva decisão de não oposição.2 - Na hipótese prevista na alínea a) do número anterior, a Autoridade notifica as empresas em situação de incumprimento para que procedam à notificação da operação nos termos previstos na presente lei, num prazo razoável fixado pela Autoridade, a qual poderá ainda determinar a sanção pecuniária a aplicar em execução do disposto na alínea b) do artigo 45.o.
3 - Nas hipóteses previstas nas alíneas a) e b) do n.o 1, a Autoridade não está submetida aos prazos fixados nos artigos 31.o a 36.o da presente lei.
4 - Nos casos previstos na alínea c) do n.o 1, a decisão da Autoridade de dar início a um procedimento oficioso produz efeitos a partir da data da sua comunicação a qualquer das empresas ou pessoas participantes na operação de concentração.
2401   |   II Série A - Número 058   |   16 de Janeiro de 2003 Artigo 40.o
QualificaçãoSem prejuízo da responsabilidade criminal e das medidas administrativas a que houver lugar, as infracções às normas previstas no presente diploma e às normas de direito comunitário cuja observância seja assegurada pela Autoridade constituem contra-ordenação punível nos termos do disposto no presente capítulo. Artigo 42.o
b) A realização de operações de concentração de empresas que se encontrem suspensas, nos termos previstos no n.o 1 do artigo 11.o, ou que hajam sido proibidas por decisão adoptada ao abrigo da alínea b) do n.o 1 do artigo 36.o;
c) O desrespeito por decisão que decrete medidas provisórias, nos termos previstos no artigo 26.o;
d) O desrespeito de condições ou obrigações impostas às empresas pela Autoridade, nos termos previstos nos artigos 11.o, n.o 4, 34.o, n.o 3, e 36.o, n.o 2.2 - No caso de associações de empresas a coima prevista no número anterior não excederá 10% do volume de negócios agregado anual das empresas associadas que hajam participado no comportamento proibido.
c) A não colaboração com a Autoridade ou a obstrução ao exercício por esta dos poderes previstos no artigo 16.o.4 - Em caso de falta de comparência injustificada, em diligência de processo para tenham sido regularmente notificados, de testemunhas, peritos ou representantes das empresas queixosas ou infractoras, a Autoridade pode aplicar uma coima no valor máximo de 10 unidades de conta.
f) O comportamento do infractor na eliminação das práticas proibidas e na reparação dos prejuízos causados à concorrência.Artigo 44.o
Sanções acessóriasCaso a gravidade da infracção o justifique, a Autoridade promove a publicação, a expensas do infractor, da decisão proferida no âmbito de um processo instaurado ao abrigo do presente diploma no Diário da República e ou num jornal nacional de expansão nacional, regional ou local, consoante o mercado geográfico relevante em que a prática proibida produziu os seus efeitos.Artigo 45.o
Sanções pecuniárias compulsóriasSem prejuízo do disposto no artigo 42.o, a Autoridade pode decidir, quando tal se justifique, aplicar uma sanção pecuniária compulsória, num montante que não excederá, 5% da média diária do volume de negócios no último ano, por dia de atraso, a contar da data fixada na decisão, nos casos seguintes:a) Não acatamento de decisão da Autoridade que imponha uma sanção ou ordene a adopção de medidas determinadas;
c) Não prestação ou prestação de informações falsas aquando de uma notificação prévia de uma operação de concentração de empresas.Artigo 46.o
Responsabilidade1 - Pela prática das contra-ordenações previstas nesta lei podem ser responsabilizadas pessoas singulares, pessoas
2402   |   II Série A - Número 058   |   16 de Janeiro de 2003 colectivas, independentemente da regularidade da sua constituição, sociedades e associações sem personalidade jurídica.
4 - As empresas que integrem uma associação de empresas que seja objecto de uma coima ou de uma sanção pecuniária compulsória, nos termos previstos nos artigos 42.o e 45.o, são solidariamente responsáveis pelo pagamento da coima.
Prescrição1 - O procedimento de contra-ordenação extingue-se por prescrição no prazo de:a) Três anos, nos casos previstos nos n.os 3 e 4 do artigo 42.o;
b) Cinco anos, nos restantes casos.2 - O prazo de prescrição das sanções é de cinco anos a contar do dia em que se torna definitiva ou transita em julgado a decisão que determinou a sua aplicação, salvo no caso previsto no n.o 4 do artigo 42.o, que é de três anos.
Regime jurídicoSalvo disposição em sentido diverso da presente lei, aplicam-se à interposição, ao processamento e ao julgamento dos recursos previstos na presente secção os artigos seguintes e, subsidiariamente, o regime geral dos ilícitos de mera ordenação social.Artigo 49.o
2 - Das demais decisões, despachos ou outras medidas adoptadas pela Autoridade cabe recurso para o mesmo tribunal, com efeito meramente devolutivo, nos termos e limites fixados no n.o 2 do artigo 55.o do Decreto-Lei n.o 433/82, de 27 de Outubro.Artigo 50.o
3 - A Autoridade, o Ministério Público ou os arguidos podem opor-se a que o tribunal decida por despacho, sem audiência de julgamento
6 - A Autoridade tem legitimidade para recorrer autonomamente das decisões proferidas no processo de impugnação que admitam recurso.Artigo 51.o
Recurso das decisões do Tribunal de Comércio de Lisboa1 - As decisões do Tribunal de Comércio de Lisboa que admitam recurso, nos termos previstos no regime geral dos ilícitos de mera ordenação social, são impugnáveis junto do tribunal da Relação de Lisboa, que decide em última instância.
Regime processualÀ interposição, ao processamento e ao julgamento dos recursos referidos na presente secção é aplicável o disposto nos artigos seguintes e, subsidiariamente, o regime de impugnação contenciosa de actos administrativos definido no Código do Processo dos Tribunais Administrativos. Artigo 53.o
Tribunal competente e efeitos do recurso1 - Das decisões da Autoridade proferidas em procedimentos administrativos a que se refere a presente lei, bem como da decisão ministerial prevista no artigo 34.o do Decreto Lei n.o .../..., de ... ( Regulamento n.o 167/2002), cabe recurso para o Tribunal do Comércio de Lisboa, a ser tramitado como acção administrativa especial.
2403   |   II Série A - Número 058   |   16 de Janeiro de 2003 2 - O recurso previsto no número anterior tem efeito meramente devolutivo, salvo se lhe for atribuído, exclusiva ou cumulativamente com outras medidas provisórias, o efeito suspensivo por via do decretamento de medidas provisóriasArtigo 54.o
4 - As decisões da Autoridade da Concorrência relativas a operações de concentração de empresas em que participem entidades referidas no número anterior estão sujeitas a parecer prévio vinculativo da Alta Autoridade para a Comunicação Social, o qual deverá ser negativo quando estiver comprovadamente em causa a livre expressão e confronto das diversas correntes de opinião."Artigo 57.o