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Adita-se um novo n.o 5 ao artigo 68.° do Código clarificando o regime do esgotamento do direito de distribuição. Este é limitado, nos termos da Directiva, ao território da União Europeia [Optou-se pelo "esgotamento regional", solução considerada preferível ao esgotamento internacional, igualmente admitido pelos Tratados, que facultam liberdade de escolha aos legisladores nacionais].Fundamentando a opção, assinala-se no Considerando 28 da Directiva:"A protecção do direito de autor nos termos da presente directiva inclui o direito exclusivo de controlar a distribuição de uma obra incorporada num produto tangível. A primeira venda na Comunidade do original de uma obra ou das suas cópias pelo titular do direito, ou com o seu consentimento, esgota o direito de controlar a revenda de tal objecto na Comunidade. Tal direito não se esgota em relação ao original ou cópias vendidas pelo titular do direito, ou com o seu consentimento, fora da Comunidade. A Directiva 92/100/CEE estabelece os direitos de aluguer e comodato dos autores. O direito de distribuição previsto na presente directiva não prejudica as disposições relativas aos direitos de aluguer e comodato previstos no capítulo I dessa directiva".Houve ainda a preocupação de clarificar [Cfr. Considerando 29] que "a questão do esgotamento não é pertinente no caso dos serviços, em especial dos serviços em linha. Tal vale igualmente para as cópias físicas de uma obra ou de outro material efectuadas por um utilizador de tal serviço com o consentimento do titular do direito. Por conseguinte, o mesmo vale para o aluguer e o comodato do original e cópias de obras ou outros materiais, que, pela sua natureza, são serviços. Ao contrário do que acontece com os CD-ROM ou os CDI, em que a propriedade intelectual está incorporada num suporte material, isto é, uma mercadoria, cada serviço em linha constitui de facto um acto que deverá ser sujeito a autorização quando tal estiver previsto pelo direito de autor ou direitos conexos".
1957   |   II Série A - Número 039   |   26 de Fevereiro de 2004 A redacção proposta para o artigo 68.°, n.° 5 do CDADC precisa que o direito de distribuição se refere a exemplares tangíveis de uma obra protegida.D)
O regime aplicável às limitações e excepções aos direitos de autor e conexos gerou intensa controvérsia no decurso do processo de elaboração da Directiva.Sintetizando os resultados alcançados, refere a Directiva [Cfr. Considerando 31]:"Deve ser salvaguardado um justo equilíbrio de direitos e interesses entre as diferentes categorias de titulares de direitos, bem como entre as diferentes categorias de titulares de direitos e utilizadores de material protegido. As excepções ou limitações existentes aos direitos estabelecidas a nível dos Estados-membros devem ser reapreciadas à luz do novo ambiente electrónico. As diferenças existentes em termos de excepções e limitações a certos actos sujeitos a restrição têm efeitos negativos directos no funcionamento do mercado interno do direito de autor e dos direitos conexos. Tais diferenças podem vir a acentuar-se tendo em conta o desenvolvimento da exploração das obras através das fronteiras e das actividades transfronteiras. No sentido de assegurar o bom funcionamento do mercado interno, tais excepções e limitações devem ser definidas de uma forma mais harmonizada. O grau desta harmonização deve depender do seu impacto no bom funcionamento do mercado interno".
A Directiva optou por prever um regime de compromisso, muito singular, traduzido da definição de uma lista taxativa de limitações e excepções [Como se refere expressamente no Considerando 32, a Directiva "prevê uma enumeração exaustiva das excepções e limitações ao direito de reprodução e ao direito de comunicação ao público. Algumas excepções só são aplicáveis ao direito de reprodução, quando adequado. Esta enumeração tem em devida consideração as diferentes tradições jurídicas dos Estados-membros e destina-se simultaneamente a assegurar o funcionamento do mercado interno. Os Estados-membros devem aplicar essas excepções e limitações de uma forma coerente, o que será apreciado quando for examinada futuramente a legislação de transposição"], das quais apenas uma, referente ao direito de reprodução (artigo 5.°, n.° 1, da Directiva) é obrigatória. Superando hesitações e reservas iniciais, a versão final da Directiva teve em conta a necessidade de na União Europeia se garantir o normal funcionamento da Internet, salvaguardando-se a licitude de actos de reprodução temporária, que sejam "reproduções transitórias ou pontuais, constituindo parte integrante e essencial de um processo tecnológico efectuado com o único objectivo de possibilitar, quer uma transmissão eficaz numa rede entre terceiros por parte de um intermediário, quer a utilização legítima de uma obra ou de outros materiais protegidos" [Cfr. Considerando 33, que explicita ainda: "Os actos de reprodução em questão não deverão ter, em si, qualquer valor económico. Desde que satisfeitas essas condições, tal excepção abrange igualmente os actos que possibilitam a navegação ("browsing") e os actos de armazenagem temporária ("caching"), incluindo os que permitem o funcionamento eficaz dos sistemas de transmissão, desde que o intermediário não altere o conteúdo da transmissão e não interfira com o legítimo emprego da tecnologia, tal como generalizadamente reconhecido e praticado pela indústria, para obter dados sobre a utilização da informação"].
As demais excepções são facultativas, mas não desprovidas de enquadramento jurídico para a respectiva adopção, uma vez que deve ser respeitada a "regra dos 3 passos" consagrada no artigo 9.°/al. 2 da Convenção de Berna - Revisão de Estocolmo - e incluída no n.° 5 do artigo 5.° da Directiva, nos termos seguintes:"As excepções e limitações (...) só se aplicarão em certos casos especiais que não entrem em conflito com uma exploração normal da obra ou outro material e não prejudiquem irrazoavelmente os legítimos interesses do titular do direito".A regra em causa, fixada pela Convenção de Berna, com aplicação limitada ao direito de reprodução, viu a sua aplicação alargada pelo artigo 13.° do Acordo TRIPS, da Organização Mundial do Comércio, a todos os direitos exclusivos previstos nesse  Tratado e nos "Tratados Internet" da OMPI [Cfr. n° 1 do artigo 10.° do Tratado sobre Direito de Autor e n.° 2 do artigo 16.° do Tratado sobre prestações e fonogramas].
No período que precedeu a apresentação da proposta de lei n.o 108/IX foi prestada informação pelo Gabinete do Direito de Autor do Ministério da Cultura de que as soluções a propor pelo Governo teriam em conta:- "A real importância das utilizações em causa para o bem comum, da sociedade, numa óptica de adequada ponderação dos direitos e interesses";
- "A tradição jurídica portuguesa, mantendo-se, sempre que possível, as formulações já consagradas no nosso ordenamento jurídico";
- "A previsão de algumas novas excepções especialmente necessárias para o novo ambiente digital, sem contudo esgotar a lista, de excepções prevista na Directiva, por se afigurar não ser absolutamente necessária uma tal opção para alcançar os interesses públicos relevantes na matéria" [Refuta-se, assim, que haja aumento das excepções: "Há excepções que apenas se limitam a adaptar situações já existentes e reconhecidas como legítimas ao ambiente digital. É o caso da possibilidade de se proceder à visualização e leitura de obras nos terminais de computador instalados nas bibliotecas por parte dos utentes. Em rigor, não se trata de uma. nova excepção, mas da adaptação de uma prática cultural a um novo suporte. Idêntico juízo pode ser formulado para o caso da utilização de bens intelectuais em processos administrativos e judiciais ou para fins de segurança pública. Na aparência, trata-se de uma nova excepção, até agora não integrada no corpo do Código. Há, porém, que referir que a indicada excepção já existe no ordenamento jurídico nacional aplicável designadamente às bases de dados, conforme resulta do disposto na alínea c) do n.° 1 do artigo 10.° do Decreto Lei n.° 122/2000, que procedeu à transposição para o direito interno da Directiva 96/9/CE, de 11 de Março. O que se faz agora é alargar a previsão da excepção aos demais bens protegidos"].
1958   |   II Série A - Número 039   |   26 de Fevereiro de 2004 Quanto a certas excepções que serão formalmente novidade em sede legislativa legislação, alegou-se que "há muito se encontravam 'legitimadas' pelo uso corrente generalizado, sem que daí tivesse advindo qualquer especial oposição ou litígio por parte dos titulares de direitos" [O GDA dá como exemplo as reproduções de transmissões de radiodifusão - programas de rádio e televisão - efectuadas por hospitais e prisões, sem fins lucrativos, referindo: "Não há memória de qualquer proibição aos usos estabelecidos nesta matéria (time-shifting), sequer sob a forma tentada"].
Pelo seu carácter excessivamente genérico, este enunciado de critérios não se afigura bastante para fundamentar concreta e convincentemente certas das formulações propostas e não se reveste de utilidade para justificar diversas omissões [Alguns exemplos: artigos 5.o/3/i , 5.o/3/l, 5.o/3/m da Directiva. Também nos termos do artigo 5.o/2/b da Directiva, "os Estados-membros podem prever excepções ou limitações ao direito de reprodução em relação às reproduções em qualquer meio efectuadas por uma pessoa singular para uso privado e sem fins comerciais directos ou indirectos, desde que os titulares dos direitos obtenham uma compensação equitativa que tome em conta a aplicação ou a não aplicação de medidas de carácter tecnológico, referidas no artigo 6.o, à obra ou outro material em causa".A norma assume no contexto digital a importância decorrente de permitir o normal uso da Internet (vg. para efeitos de consulta e acesso à informação), sem submeter os utilizadores a sanções por actividades cuja licitude não deve sofrer indefinições e que não se confundem com a pirataria].
Caberá, pois, ponderar a questão, na especialidade, apreciando as observações e sugestões dirigidas à Assembleia da República, por forma a que sejam devidamente fundamentadas as opções que o legislador entenda assumir.
Importará não ignorar, desde logo, parâmetros fixados pelo legislador comunitário, bem sintetizados em considerandos da Directiva:- "Os Estados-membros podem prever uma excepção ou limitação a favor de certos estabelecimentos sem fins lucrativos, tais como bibliotecas acessíveis ao público e instituições equivalentes, bem como arquivos. No entanto, tal deve ser limitado a certos casos especiais abrangidos pelo direito de reprodução. Tal excepção ou limitação não deve abranger utilizações no contexto do fornecimento em linha de obras ou outro material protegido. A presente directiva não prejudica a faculdade de os Estados-Membros preverem uma derrogação ao direito exclusivo de comodato ao público, em conformidade com o disposto no artigo 5.o da Directiva 92/100/CEE. Por conseguinte, convém incentivar contratos ou licenças específicos que favoreçam de forma equilibrada esses organismos e a realização dos seus objectivos de difusão (Considerando 40);- "Na aplicação da excepção ou limitação para efeitos de investigação pedagógica e científica não comercial, incluindo o ensino à distância, o carácter não comercial da actividade em questão deverá ser determinado por essa actividade propriamente dita. A estrutura organizativa e os meios de financiamento do estabelecimento em causa não são factores decisivos a esse respeito (Considerando 42).
- "É importante que os Estados-membros adoptem todas as medidas adequadas para favorecer o acesso às obras por parte dos portadores de uma deficiência que constitua obstáculo à sua utilização, concedendo particular atenção aos formatos acessíveis" (Considerando 43).Para a fixação das excepções, afigura-se igualmente de incontornável utilidade o estudo da legislação já aprovada por outros Estados-membros [Cfr., por exemplo, a cautelosa delimitação feita pela lei alemã para enquadrar as formas de uso legítimas em função de necessidades de ensino e investigação científica (Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der informationsgesellschaft, de 10.9.2003, §52a, com a epígrafe "Öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung")].E)
No tocante à reprografia, a proposta de lei reafirma o regime que a limita à utilização para fins exclusivamente privados [alínea b) do artigo 81.° do CDADC].
Fundamentando a formulação proposta, foi afirmado [No decurso do debate que precedeu a apresentação da iniciativa à Assembleia da República] que a mesma é "explicitamente ainda mais restrita do que a admitida, literalmente, no texto respectivo da Directiva, conquanto se entenda que o espírito do legislador comunitário tinha em mente a solução idêntica à adoptada na ordem jurídica portuguesa".Tal opção foi justificada nos termos seguintes:"A designada reprografia - a obtenção de exemplares de obras e documentos, protegidos ou não pelo direito, em papel ou suporte semelhante, realizada através de qualquer tipo de técnica fotográfica   é uma prática social que, no que respeita à protecção dos autores, se constitui, quando indevidamente utilizada, num facto censurável que se generalizou nas últimas décadas, sendo admissível prever-se que, apesar de o seu impacto poder diminuir à medida que a tecnologia digital se impõe, sempre permanecerá difícil de controlar e combater.
O enunciado não exprime um juízo valorativo, tão só a constatação de um facto sociológico, cabendo aqui realçar a ideia de que certas utilizações da reprografia constituem um atentado ao mundo da edição, aspecto que se entende como profundamente negativo no domínio da Acção Cultural.
A admissão da reprografia no texto da Directiva tem como condição necessária a criação por parte do legislador nacional de uma "remuneração equitativa" a favor dos titulares de direitos que podem sofrer danos económicos com a sua abusiva utilização".A "remuneração equitativa" em causa foi regulada pela lei da "cópia privada" - Lei n.° 62/98, de 1 de Setembro - cujo artigo 3.o, n.o 2, estabeleceu:"2 - Sempre que a utilização seja habitual e para servir o público, o preço de venda ao público das fotocópias, electrocópias e demais suportes inclui uma remuneração cujo montante é fixado por acordo entre a pessoa colectiva prevista no artigo 6.o e as entidades públicas e privadas, com ou sem fins lucrativos, que utilizem aparelhos que permitam a fixação e a reprodução de obras e prestações".
1959   |   II Série A - Número 039   |   26 de Fevereiro de 2004 A norma em causa não teve aplicação prática. Ocorre, porém, que surge retomada no artigo 6.o da proposta de lei, sem ter em conta que ocorreu entretanto declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma idêntica (Acórdão 616/2003, citado).
O entendimento perfilhado pelo Tribunal Constitucional está, muito evidentemente, nos antípodas da opção que visou devolver a fixação do montante da remuneração para ulterior acordo entre a pessoa colectiva representativa dos titulares de direitos e as entidades que utilizem aparelhos que permitam a fixação e a reprodução de obras e prestações.
A proposta de lei n.o 108/IX não tem assim em conta que, no novo quadro resultante da jurisprudência constitucional, terá de caber à lei, e só a esta, definir em concreto, em função de critérios a estabelecer justificadamente, os montantes e modalidades desta prestação coactiva que, de acordo com a jurisprudência constitucional portuguesa tem natureza fiscal ou parafiscal.F)
A proposta consagra a previsão alargada de "remunerações equitativas" a favor dos titulares de direitos.Tal opção foi fundamentada nos termos seguintes:"Nuns casos, essa previsão constava já do corpo normativo do Código, noutros casos ela resulta de expressa indicação do legislador comunitário (por exemplo, as reproduções de transmissões radiofónicas feitas por instituições sociais, sem fins lucrativos).
Em todos os casos, a preocupação dominante foi a de permitir a defesa legítima dos titulares de direitos como manifestação e expressão concreta do incentivo aos criadores, aspecto que se pretende ser um dos eixos permanentes da política cultural desenvolvida pelas autoridades competentes na matéria".G)
Alarga-se a regulamentação da "cópia privada" aos bens digitais, tendo em conta as novas possibilidades abertas pela massificação do uso de novas tecnologias de informação e comunicação [Para uma avaliação das vicissitudes que rodearam os esforços, largamente frustrados, de aplicação do quadro configurado pela Lei n.o 62/98, cfr. a contribuição da AGECOP publicada em anexo].
O regime proposto "não se aplica aos computadores, aos seus programas nem às bases de dados constituídas por meios informáticos, bem como aos equipamentos de fixação e reprodução digitais".
O Governo propõe concretamente a imposição de uma quantia (destinada a beneficiar os autores, os artistas intérpretes ou executantes, os editores, os produtores fonográficos e os videográficos) no preço de venda ao público:- De todos e quaisquer aparelhos mecânicos, químicos, electrónicos ou outros que permitam a fixação e reprodução de obras como finalidade única ou principal (com excepção dos equipamentos digitais);
- De todos e quaisquer suportes materiais virgens analógicos (com excepção do papel);
- De todos e quaisquer suportes materiais virgens digitais.A proposta fixa o montante devido pelos consumidores em 3% do preço de venda ao público dos bens referidos, antes da aplicação do IVA, estabelecido pelos respectivos fabricantes e importadores.Cumpre tão-só anotar, nesta sede, que:- A exclusão dos equipamentos digitais foi consagrada na versão final da proposta. Não é conhecido o parecer da UMIC sobre tal matéria, nem a resposta às observações que a opção tem vindo a suscitar;
- Ao contrário do que sucede em relação à aplicação de uma percentagem fixa a aparelhos mecânicos, químicos, electrónicos ou outros capazes de  fixar e reproduzir obras, a adopção da mesma técnica para tributar suportes não é sufragada pelo Direito Comparado e pode conduzir a resultados indesejáveis;
1960   |   II Série A - Número 039   |   26 de Fevereiro de 2004 H)
O Governo propõe alterações da redacção dos artigos 180.° e 182.° do CDADC, invocando "a necessidade de cumprimento do disposto no Tratado OMPI relativo à protecção jurídica das prestações dos artistas intérpretes ou executantes e dos fonogramas, designadamente em sede de reconhecimento do 'direito moral', cuja enunciação é mais ampla do que a fixada no nosso ordenamento jurídico".
Importa medir se há mais-valia nas alterações propostas ou se esta deve antes buscar-se  no aperfeiçoamento do artigo 178.o.
Com efeito, relativamente aos direitos dos artistas, são já aplicáveis as disposições, transpostas atempadamente, em 1997, que consagram direitos fundamentais: o direito exclusivo de reprodução (artigo 7.o da Directiva 92/100/CEE), agora actualizado pelo artigo 2.o da Directiva da Sociedade da Informação; o direito exclusivo de distribuição (artigo 9.o da Directiva 92/100/CEE); o direito exclusivo de retransmissão por cabo (artigos 8.o e 9.o da Directiva 93/83/CEE), o direito exclusivo de radiodifusão e comunicação ao público (artigo 8.o da Directiva 92/100/CEE), incluindo a comunicação pública por satélite (artigo 4.o da Directiva 93/83/CEE) e o direito de aluguer (artigos 2.o e 4.o da Directiva 92/100/CEE).
A Directiva cuja transposição é agora proposta consagra o direito exclusivo dos artistas de autorizar ou proibir a colocação à disposição do público, das suas prestações, por fio ou sem fio, por forma a que seja acessível a qualquer pessoa, a partir do local e no momento por ela escolhido (autorização para colocação em rede subsequente reprodução, venda; aluguer, radiodifusão, webcasting e outros procedimentos de difusão através de redes electrónicas).
A Directiva deixa aos Estados-membros a definição das formas de exercício deste direito - através de remuneração irrenunciável (o artista cede o direito, mas não a remuneração) ou se ficará sujeito à gestão colectiva obrigatória (como ocorre no tocante à retransmissão por cabo).
Por forma a reforçar deveras a tutela dos artistas foi publicamente aventado o aditamento de normas que clarifiquem as relações entre o artista intérprete ou executante que autorize a fixação da sua prestação para fins de radiodifusão e o respectivo produtor cinematográfico ou audiovisual ou videográfico, ou organismo de radiodifusão.I)
O regime proposto em matéria de protecção das medidas tecnológicas e das informações para a Gestão dos Direitos merece cuidadosa ponderação à luz da Directiva e do Direito Comparado.
É de sublinhar que as regras constantes da proposta de lei não se aplicam aos programas de computador, que gozam de protecção específica nos termos da Directiva 91/250/CEE, transposta para a ordem interna pelo Decreto-Lei n.o 252/94, de 20 de Outubro.
A proposta de lei n.o 108/IX visa, sim, o aditamento ao Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos de um  Título VI com a epígrafe: "Protecção das medidas de carácter tecnológico e das informações para a Gestão dos Direitos", no qual se dá nova redacção ao artigo 217.o e seguintes.
Fundamentando as soluções aventadas foi afirmado publicamente pelo GDA do Ministério da Cultura:"Prevê se, à semelhança do que ocorre noutras situações tipificadas de violação de normas e princípios fundamentais do Direito de Autor, o recurso às tutelas penal e civil, quando se verifique a violação das normas de protecção dos bens jurídicos em causa, mediante a prática de actos, condutas e actividades que, intencionalmente, sejam realizados com vista a impedir, limitar ou por qualquer modo obstaculizar a existência das medidas eficazes de protecção de carácter tecnológico".E conclui-se:"A moldura penal prevista, bem como as penas acessórias elencadas, são de molde a considerar que o nível de protecção alcançado se afigura adequado aos objectivos prosseguidos pela Directiva. Por um lado, o quadro sancionatório previsto afigura se suficientemente dissuasor da prática de eventuais condutas ilícitas, o que é importante na perspectiva da prevenção geral; por outro, a latitude permitida pela redacção das normas dá ao intérprete e aplicador da lei, maxime ao juiz, a adequada abertura e flexibilidade para conformar o tipo de ilícito e a factualidade vivida, de um modo proporcionado, seguro e justo".
Sucede, porém, que as opções propostas constituem um dos aspectos mais polémicos da iniciativa governamental.
Não se trata apenas de um eco da controvérsia que marcou o debate da Directiva e que levou a procurar salvaguardar logo em sede de Direito Comunitário alguns dos mais temíveis efeitos perversos [Cfr. Considerando 48 da Directiva: "Tal protecção jurídica deve incidir sobre as medidas de carácter tecnológico que restrinjam efectivamente actos não autorizados pelos titulares de direitos de autor ou dos direitos conexos ou do direito sui generis em bases de dados, sem no entanto impedir o funcionamento normal dos equipamentos electrónicos e o seu desenvolvimento tecnológico. Tal protecção jurídica não implica nenhuma obrigação de adequação dos produtos, componentes ou serviços a essas medidas de carácter tecnológico, sempre que esses produtos, componentes ou serviços não se encontrem abrangidos pela proibição prevista no artigo 6.o. Tal protecção jurídica deve ser proporcionada e não deve proibir os dispositivos ou actividades que têm uma finalidade comercial significativa ou cuja utilização prossiga objectivos diferentes da neutralização da protecção técnica.
E esta protecção não deverá, nomeadamente, causar obstáculos à investigação sobre criptografia"].
A proposta opta pela consagração de soluções de tutela penal cuja necessidade, adequação e proporção não se encontra fundamentada nem harmonizada com os regimes que protegem valores de natureza similar.
A ser aprovada a redacção constante da proposta (artigo 218.o), passaria a cometer crime público, com procedimento criminal não dependente de queixa do ofendido, e punível com "pena de prisão até três anos ou pena de multa até 250 dias" (ou de 50 dias em caso de mera tentativa) "quem, não estando autorizado, neutralizar qualquer medida eficaz de carácter tecnológico, sabendo isso ou tendo motivos razoáveis para o saber" [Assinala-se, com pertinência, no Parecer da Secção de Direito das Novas Tecnologias da Informação e Comércio Electrónico da Comissão
1961   |   II Série A - Número 039   |   26 de Fevereiro de 2004 de Legislação da Ordem dos Advogados, publicado em anexo:
"Se pensarmos que estamos perante uma protecção avançada à verdadeira lesão (pois que, do elemento literal, não há qualquer relação entre o acto de neutralizar e a lesão do direito de autor) - neste sentido, um puro crime de perigo abstracto - e que o legislador entendeu dever consagrá-lo como um crime público (em que não é necessária a queixa -- cfr. n.o 2), vemos quão perigoso este crime se torna"].
A incriminação de actos preparatórios suscita igualmente reservas [Refere-se no parecer citado: "Uma vez mais, um crime de cortina fechada, em que o legislador antecipa a protecção para um momento anterior à lesão. Todavia, aqui, o tipo vislumbra o tipo de actos lesivos (constante das alíneas do n.o 1), o que lhe dá um cunho de um perigo mais concreto. Isto levou a que o crime tenha sido construído como um crime de tendência transcendente na modalidade de imperfeito de dois actos. Estes crimes são sempre crimes de complexa interpretação. Se combinarmos este facto com a exaustiva enunciação das modalidades de acção do proémio do n.o 1 (também uma técnica em desuso), somos forçados a concluir dever ser efectuada uma acentuada revisão do tipo. Uma nota final, mas não de somenos importância: a alínea b) do n.o 1 é uma absoluta norma penal em branco, ou melhor, dela não releva qualquer comportamento censurável, pelo que deve o mesmo ser expurgado do texto"].
Acresce que por força do disposto no artigo 8.o da proposta as incriminações teriam efeito retroactivo a 22 de Dezembro de 2002, solução que, de forma manifesta, viola uma regra basilar da Constituição da República.J)
A proposta prevê limitações à protecção das medidas tecnológicas, estipulando no seu artigo 221.o:"1 - As medidas eficazes de carácter tecnológico não devem constituir um obstáculo ao exercício normal pelos beneficiários das utilizações livres previstas nas alíneas a), e), f), i), n), e p) do n.o 2 do artigo 75.o, da alínea b) do artigo 81.o, n.o 4, do artigo 152.o e do n.o 1, nas alíneas a), c), d), e e) do artigo 189.o do Código, no seu interesse directo.
6 - A tramitação dos processos previstos no número anterior tem a natureza de urgente. Cabe ao regulamento de funcionamento da Comissão de Mediação e Arbitragem estabelecer as regras relativas à fixação e pagamento dos encargos devidos a título de preparos e custas dos processos".O sistema previsto assenta essencialmente no funcionamento de uma estrutura inexistente, cuja viabilidade de funcionamento eficaz não é conjecturável, atenta a sua natureza e regras procedimentais.
Não resulta claro, por outro lado, em que termos esse regime se articula com o previsto no artigo 18.o do Decreto-Lei n.o 7/2004, de 7 de Janeiro, que transpôs a Directiva sobre comércio electrónico, conferindo poderes de composição provisória de litígios à ANACOM e outras autoridades administrativas independentes.
Importa, por último, assegurar que o futuro regime não possa ser interpretado como:- Criminalizando o fabrico e distribuição de qualquer ferramenta que permita o acesso a obras protegidas, mas que não cumpra ou possa ser rotulada como não cumprindo requisitos fixados pelo titular de direitos;
- Criminalizando a divulgação, científica ou não, de informações e dados referentes a mecanismos e tecnologias de gestão de acessos;
- Impedindo medidas necessárias ao depósito legal, que exige que as medidas de restrição de acesso não impeçam a modificação de formatos de ficheiros por forma a facultar a preservação a longo prazo das obras [Cfr. posição crítica assumida pela ANSOL, publicada em anexo].L)
Prevê-se que os titulares de direitos possam, em caso de infracção actual ou iminente aos seus direitos, requerer ao tribunal o decretamento das medidas cautelares adequadas e previstas na lei geral (artigo 227.o).
As normas em causa não instituem qualquer regime especial, tendo carácter reafirmativo do regime geral.
Questionado sobre a articulação com o regime previsto pelo diploma que efectuou a transposição da Directiva sobre o Comércio electrónico, o GDA do Ministério da Cultura manifestou o entendimento segundo o qual, no tocante aos intermediários, os dois regimes são compatíveis, "conquanto se considere que a aplicação das disposições nesta contida, pela natureza genérica e aberta que assume no domínio da responsabilidade dos intermediários, aconselha uma formulação mais específica adaptada às particulares necessidades sentidas pelos titulares dos direitos de propriedade intelectual. Não parece haver contradição insanável na abordagem feita ao tema pelas duas Directivas".
A solução proposta à Assembleia da República não contempla, contudo, como se referiu, qualquer solução específica, assumindo por isso a natureza de norma de sinalização e reenvio, sem conteúdo relevante.
1962   |   II Série A - Número 039   |   26 de Fevereiro de 2004 M)
A redacção proposta para um futuro artigo 228.o do CDADC regulando a articulação do novo quadro legal com o decorrente de outros diplomas reproduz a norma constante do artigo 9.o da Directiva:"O disposto na presente directiva não prejudica as disposições relativas nomeadamente às patentes, marcas registadas, modelos de utilidade, topografias de produtos semi-condutores, caracteres tipográficos, acesso condicionado, acesso ao cabo de serviços de radiodifusão, protecção dos bens pertencentes ao património nacional, requisitos de depósito legal, legislação sobre acordos, decisões ou práticas concertadas entre empresas e concorrência desleal, segredo comercial, segurança, confidencialidade, protecção dos dados pessoais e da vida privada, acesso aos documentos públicos e o direito contratual".Compreensível em sede de direito comunitário, a norma não reveste utilidade específica em sede legislativa interna.N)
O artigo 4.o da proposta visa manter e renumerar normas programáticas do CDADC (artigos 217.o - sobre arbitragem - e 218.o- previsão de lei definidora do regime das entidades de gestão colectiva do direito de autor) cujos comandos já foram executados pelo legislador, sendo hoje desprovidos de relevância normativa.O)
O artigo 8.o estabelece um regime específico de aplicação no tempo de algumas das inovações legislativas propostas:"O disposto nos artigos 2.o, 3.o, 4.o e 5.o do presente diploma produz efeitos desde 22 de Dezembro de 2002, sem prejuízo dos actos de exploração já praticados e dos direitos adquiridos por terceiros".Sendo perceptível a ratio legis do preceito, atento o prazo fixado pela Directiva para as transposições pelos Estados-membros, o mesmo está redigido em termos que acarretam retroactividade de normas que decorrem do cumprimento da Directiva e de outras que acrescem ao conteúdo mínimo por esta imposto. Compreensivelmente, foi salvaguardada a mera aplicação futura do novo regime da cópia privada.
A redacção proposta tem como consequência a já assinalada retroactividade inconstitucional das normas penais previstas no artigo 3.o.5 - Apreciação das soluções normativas propostas pelo BEEm consonância com os objectivos de tutela equilibrada enunciados na exposição de motivos, o projecto subscrito pelos Deputados do Bloco de Esquerda regula exclusivamente o regime de  medidas tecnológicas de controlo, definidas como "todo o mecanismo que limite o acesso a uma obra protegida pelo Código de Direito de Autor e Direitos Conexos, com a excepção de programas de computador".
Clarifica-se que "não constituem, enquanto tais, medidas tecnológicas de controlo de acesso: a) um protocolo; b) um formato; c) um algoritmo; d) um método de criptografia, de codificação ou de transformação". Precisa-se ainda que "a aplicação de medidas tecnológicas de controlo de acesso é definida de forma voluntária e opcional pelo detentor dos direitos de reprodução da obra, quando tal for expressamente autorizado pelo seu criador intelectual" (redacção proposta para o artigo 217.o do CDADC).
Assegurando embora protecção jurídica contra a neutralização de medidas tecnológicas de controlo de acesso, como é obrigatório por força da Directiva a transpor, o projecto regula pormenorizadamente os limites à adopção dessas medidas, estatuindo (artigo 219.o) que as mesmas "não podem constituir um obstáculo ao exercício normal pelos beneficiários das utilizações livres previstas nos artigos 75.o, 81.o, 152.o e 168.o" do CDADC.
Faz-se ainda depender a adopção de medidas tecnológicas de controlo de acesso do "depósito de uma cópia da obra sem a aplicação de quaisquer medidas tecnológicas de controlo de acesso, nos termos do depósito legal regido pelo Decreto-Lei n.o 74/82, de 3 de Março, e o Decreto-Lei n.o 362/86, de 28 de Outubro".
Clarificam-se também as condições em que pode ter lugar a neutralização de medidas tecnológicas de controlo de acesso:- A neutralização de medidas tecnológicas de controlo de acesso é legal sempre que estas não respeitem os limites anteriormente enunciados, e na medida destes limites.
- A investigação que conduza à neutralização de uma medida tecnológica de controlo de acesso é também legal, desde que a consequente neutralização tenha exclusivos fins científicos e não seja usada para a violação dos direitos de autor e dos direitos conexos, tal como é definida no Título IV do CDADC.A violação do regime previsto faz incorrer os infractores em contra-ordenações (artigo 221.o), nos termos seguintes:"1. Constitui contra-ordenação punível com coima de 100 € a 1000 € a neutralização de qualquer medida tecnológica de controlo de acesso que não esteja abrangida pelo disposto no artigo 220.o, sem prejuízo das eventuais sanções previstas no Título IV deste Código.
3. A competência para o processamento das contra-ordenações e a aplicação das coimas pertence à Inspecção-Geral das Actividades Culturais".6. Conclusões- Importa assegurar, com carácter de urgência, a revisão do CDADC, dando cumprimento à obrigação comunitária de transposição da Directiva 2001/29/CE;
- A proposta de lei n.o 108/IX e o projecto de lei n.o 414/IX facultam à Assembleia da República base de trabalho susceptível de permitir a conclusão atempada de um processo legislativo do qual resulte a actualização do CDADC, designadamente face às inovações decorrentes da era digital;
- No processo legislativo, a Assembleia da República deverá ter em conta a recente jurisprudência constitucional referente ao regime jurídico da cópia privada, o que implica
1963   |   II Série A - Número 039   |   26 de Fevereiro de 2004 reponderação de opções constantes da proposta de lei n.o 108/IX;
- O processo legislativo é o ensejo adequado para, ouvidas as entidades representativas dos titulares de direitos, justificar e ponderar à luz da Directiva e do Direito Comparado as formulações mais apropriadas para a desejável actualização do CDADC.7. ParecerFace ao exposto, a Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias é do seguinte parecer:Que as iniciativas legislativas em análise estão em condições constitucionais e legais de subir a Plenário, reservando os grupos parlamentares as suas posições de voto para o debate na generalidade.Assembleia da República, 25 de Fevereiro de 2004 - A Presidente, Assunção Esteves - O Deputado Relator, José Magalhães.Nota: As conclusões e o parecer foram aprovados por unanimidade, registando-se a ausência de Os Verdes.Anexo 1
Deve ser mantida a actual alínea h) do CDADC - "Assiste ao autor, entre outros, o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes, qualquer utilização em obra diferente", já que este direito não foi absorvido por nenhuma das novas alíneas.
Parece-nos que o texto original da Directiva (artigo 4.o, n.o 2) deveria ser o adoptado dada a sua maior clareza.
Carece de definição a expressão "significado económico".
Ao confrontar com a alínea b) do artigo 81.o do CDADC, verifica-se com a alteração proposta, uma dupla classificação legal, que levará à transformação do conceito de cópia privada em utilização livre, inviabilizando-se, desta forma, a aplicação prática da Lei n.o 62/98.
Defende-se, desde já, a eliminação desta alínea a) do artigo 75.o da proposta de lei.
Ao passar a incluir-se as instituições de ensino no conjunto das instituições que poderão proceder à reprodução livre de obras previamente tomadas acessíveis ao público passa a ser permitida a cópia total de obras nas instituições de ensino, o que é gravoso para autores e editores designadamente no âmbito dos livros técnicos e escolares.
Defendemos, pois, a exclusão das instituições de ensino da previsão desta alínea.
Além do mais, a sua inclusão na actual norma contraria o disposto na alínea f) da proposta [actual alínea e)] que permite apenas "a reprodução parcial nos estabelecimentos de ensino".
Esta mesma alínea, com a sua actual redacção, permite a reprodução de uma obra por qualquer processo, ao contrário do dispositivo da lei vigente que apenas permite a reprodução "pela fotografia ou processo análogo".
Defendemos que a lei deverá limitar a reprodução à que se verificar em suporte idêntico àquele em que a obra original foi publicada.
Parece-nos perigosa a inserção desta alínea sem que se criem adequados mecanismos de segurança e controle, uma vez que a possibilidade de acesso às obras por uma infinidade de utilizadores, nomeadamente os frequentadores de bibliotecas, museus, organismos públicos e escolas, poderá tomar-se grandemente lesivo dos interesses de autores e editores.
Esta alínea é uma novidade relativamente à lei actual e mesmo aos anteriores projectos de transposição.
Defendemos a sua eliminação, dada a imprecisão do conceito de "utilizações de menor importância vigentes".
A Directiva continha uma norma semelhante [artigo 5.o, n.o 3, alínea o)] mas apenas aplicável aos casos para os quais já existam excepções ou limitações na actual legislação, não prevendo a introdução autónoma de uma nova excepção.
Relativamente a este ponto, defendemos que não deverá ser introduzida possibilidade da reprodução se processar a partir de cópias da obra.
Neste ponto não foi respeitada a chamada "regra dos três passos" contida no n.o 5 do artigo 5.o da Directiva.
Deveria constar da norma que as limitações ao direito exclusivo do autor previstas nos n.os 1, 2, 3 e 4 do artigo 75.o "só se aplicarão em certos casos especiais".
Também deveria ser incluída nesta alínea, como objecto de uma remuneração equitativa a atribuir aos titulares de direitos, o caso da alínea m) do n.o 2 do artigo 75.o.
Não nos parece curial que a fixação do montante da quantia referida deva ter em consideração a aplicação, ou não, de medidas de controle, uma vez que qualquer suporte ou aparelho destinado à duplicação é independente dessas medidas que terão alguma relevância a montante mas que são, de todo, independentes relativamente aos meios de duplicação.Notas finais:No respeitante aos artigos 217.o e seguintes da proposta de lei, entendemos subscrever o parecer que foi, oportunamente, apresentado pela Ordem dos Advogados sobre a matéria.
No respeitante à Lei n.o 62/98, parece-nos que a continuação da sua não aplicabilidade aos equipamentos do mundo digital poderá tomar-se altamente lesiva dos interesses dos autores, artistas e editores, uma vez que terá como consequência, a breve prazo, a não aplicabilidade da lei, por falta de objecto, tendo em conta a acelerada perda de importância do analógico.Anexo 2
Gestão dos Direitos dos Artistas, CRL (GDA)1. IntroduçãoA Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 22 de Maio, sobre a harmonização de certos
1964   |   II Série A - Número 039   |   26 de Fevereiro de 2004 aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade de informação, conhecida como "Directiva da Sociedade da Informação", visa completar a harmonização neste campo, tanto quanto tem sido considerado necessário, para o correcto funcionamento do mercado interno e a adaptação do quadro legal existente a nível da União Europeia para o contexto digital.
Relativamente aos direitos dos artistas, as anteriores Directivas (já transpostas para Portugal em 1997) já reconheciam aos mesmos, alguns direitos, como sejam: o direito exclusivo de reprodução (artigo 7.o da Directiva 92/100/CEE), agora substituído pelo artigo 2.o da Directiva da Sociedade da Informação; o direito exclusivo de distribuição (artigo 9.o da Directiva 92/100/CEE); o direito exclusivo de retransmissão por cabo (artigos 8.o e 9.o da Directiva 93/83/CEE), o direito exclusivo de radiodifusão e comunicação ao público (artigo 8.o da Directiva 92/100/CEE), incluindo a comunicação pública por satélite (artigo 4.o da Directiva 93/83/CEE) e o direito de aluguer (artigos 2.o e 4.o -Directiva 92/100/CEE).
Um novo direito foi agora acrescentado na Directiva da Sociedade de Informação: o direito exclusivo dos artistas de autorizar ou proibir a colocação à disposição do público, das suas prestações, por fio ou sem fio, por forma a que seja acessível a qualquer pessoa, a partir do local e no momento por ela escolhido (autorização para colocação em rede - e.g. bases de dados electrónicos - para fins subsequentes de: reprodução, venda; aluguer; radiodifusão; simulcasting, webcasting, etc. em rede).
Este acto de colocação é um mero processo tecnológico que permite utilizações futuras das obras e prestações e está sujeito a autorização prévia do artista, sendo no futuro digital um acto fundamental, pois é o 1o acto de autorizar que permite todas as subsequentes utilizações.
A Directiva não estipula qual a forma de exercício deste direito, ou seja se está sujeito a uma remuneração irrenunciável (o artista cede o direito, mas não a remuneração) ou se ficará sujeito à gestão colectiva obrigatória (igual à retransmissão por cabo). Neste caso, seriam as entidades de gestão, mandatadas por lei, a proibirem ou autorizarem e negociarem a remuneração.
A proposta de lei n.o 108/IX limita-se a introduzir este direito no actual artigo 178.o do CDADC [Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos] (vide nossas observações infra).
Por outro lado, a proposta lei n.o 108/IX além de transpor a Directiva da Sociedade de Informação visa, igualmente, alterar a Lei n.o 62/98 de 1 de Setembro, que regulamenta a cópia privada, alargando a remuneração à cópia privada digital (a Lei n.o 62/98 só previa a cópia privada analógica), mas única e exclusivamente aos suportes digitais, não se aplicando aos equipamentos digitais, susceptíveis de reprodução de obras e prestações (vide nossas observações infra).2 - A proposta de lei n.o 108/IX -Comentários da GDA,CRL
Proposta de lei n.o 108/IX - transpõe para a ordem jurídica nacional a directiva 2001/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade de informação, altera o Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos e a Lei n.o 62/98, de 1 de Setembro.2.1. - Artigo 75.o
O n.o 1 do artigo 75.o refere que são excluídos do direito de reprodução, os actos de reprodução temporária que sejam transitórios ou acessórios.
Ora, a expressão "acessórios" não existe no texto da Directiva e é muita vaga, não se podendo definir o seu conteúdo. A Directiva refere transitórios ou pontuais. Tal expressão "acessórios" deveria ser eliminada (vide considerando 33 da Directiva 2001/29/CE).
Por último, e no que concerne ao n.o 1 do artigo 75.o o mesmo só deveria incluir a navegação em rede (browsing) e os actos de armazenagem temporária (caching), como excepção ao direito de reprodução. Assim, deveria eliminar-se a expressão: "(...) em geral os processos meramente tecnológicos de transmissão", que consta da última parte deste n.o 1, porque deste modo se está a alargar o conteúdo dos actos de reprodução excluídos ou excepcionados (vide considerando 33 da Directiva 2001/29/CE).
Aliás, o texto deste número um vai mais longe que o texto da Directiva 2001/29/CE (artigo 5.o/1).2.2. Artigo 75.o, n.o 2, alíneas o) e q)
A alínea o) do n.o 2 da proposta de lei não deveria ser implementada, mas caso se persista na sua inserção, no mínimo, deveria dar lugar a uma remuneração equitativa atribuir aos titulares de direitos.A alínea q) do n.o 2 deve ser eliminada [correspondente à alínea o) do n.o 3 do artigo 5.o da Directiva]. Acontece que a lista de excepções previstas nos artigos 5.2, 5.3 e 5.4 da Directiva 2001/29/CE é exaustiva e o que é ainda mais importante, as excepções estabelecidas são opcionais.
Contudo, as excepções nacionais devem ser mais limitadas que a lista em número e portanto também em âmbito.2.3 - Alteração ao artigo 82.o, n.o 2
A fixação do montante da remuneração devida pela reprodução ou gravação de obras não deverá estar condicionada ao maior ou menor grau de aplicação ou mesmo à aplicação de medidas eficazes de carácter tecnológico, não se implementando a última parte do considerando 35.o da Directiva 2001/29/CE (vide considerando. 35o da Directiva).2.4- Artigo 178.o
Em relação a este artigo, a opção do legislador foi integrar no corpo da anterior alínea a) do artigo 178.o o novo "direito de colocação à disposição do público", consagrado, para os artistas, no n.o 2 do artigo 3.o da Directiva 2001/29/CE.
Contudo, no texto da Directiva este novo direito é um direito exclusivo de autorizar ou proibir, não podendo estar sujeito a algum limite. Acontece que a expressão "salvo quando se utilizem prestações já radiodifundidas ou fixadas" limita este direito e não faz sentido num meio digital, porquanto esta expressão, que consta do artigo 178.o, aplica-se ao direito de radiodifusão e não ao novo direito.
Poder de autorizar ou proibir1. Assiste ao artista, intérprete ou executante, o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes:a) A radiodifusão e a comunicação ao público, por qualquer meio, da sua prestação, excepto quando a prestação já seja, por si própria uma prestação radiodifundida ou quando seja efectuada a partir de uma fixação;
1965   |   II Série A - Número 039   |   26 de Fevereiro de 2004 b) A fixação, sem o seu consentimento, das prestações que não tenham sido fixadas;
c) A reprodução directa ou indirecta, temporária ou permanente, por quaisquer meios e sob qualquer forma, no todo ou em parte, sem o seu consentimento, de fixação das suas prestações quando esta não tenha sido autorizada, quando a reprodução for feita para fins diversos daqueles para os quais foi dado o consentimento ou quando a primeira fixação tenha sido feita ao abrigo do artigo 189.o e a respectiva reprodução vise fins diferentes dos previstos nesse artigo.