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A um tal limite máximo levou as disparidades o Acórdão n.o 320/89 ao pronunciar-se pela inconstitucionalidade das normas do artigo 2.o do Decreto n.o 127/V que a todos os portugueses, sem excepção, inseriria no universo eleitoral. Todavia, uma virtude se não poderá negar à argumentação dos doutos conselheiros subscritores da tese que fez vencimento: a clareza, melhor dizendo, o desassombro com que evidenciam o que tantos, desde sempre, quiseram encobrir: o voto dos emigrantes é uma aparência, um gesto meramente simbólico, isto é, tudo o que em democracia não pode ser. Segundo eles, não é de conceder quando «os votos passarem a contar num círculo único nacional, de forma perfeitamente idêntica aos votos dos residentes e com o mesmo peso destes». Por isso, entenderam obstar, à generalização do voto em círculo único, que vinha determinar o referido decreto governamental, e decorria da aplicação sem diferenciação alguma da lei que regulamenta as eleições para a Assembleia da República, já que nestas se prevê «tratamento diferenciado de voto dos não residentes, vistos que eles votam em círculos próprios com o número máximo de quatro deputados, ou seja, nunca superior a 1/60 do total de mandatos, por maior que seja o número de eleitores». O acórdão teve aliás «votos de vencido», cuja fundamentação, me merece inteira concordância...
A meu ver, este conjunto de preceitos desconexos e arbitrários (em que o universo eleitoral ora se contrai, ora se dilata) ofende o sentimento de justiça e um modo de pensar a Nação Portuguesa na sua globalidade, amplamente partilhado fora e também dentro do País. A Nação populacional, ou «Nação das Comunidades» que somos emana, pujantemente, da vida social, das instituições que os portugueses quiseram criar e engradecer em todo o mundo, com a sua capacidade de envolvimento e solidariedade, a sua vontade de afirmação dos nossos valores culturais, quer no plano individual quer no colectivo.
Com a visão exacta dessa realidade, que o Estado e as leis tradicionalmente marginalizam, perguntava o Primeiro-Ministro Sá Carneiro, em 1980, dirigindo-se aos que mais responsáveis eram pelo statu quo: «Mas se a Nação é isto, como pode o Estado e a Constituição, que é a Constituição da Nação, espartilhar os direitos do emigrante? Ser concebida apenas com os residentes?»
A resposta a Sá Carneiro tarda ainda, não obstante os esforços daqueles que foram então os seus companheiros e que são, hoje, consciente e convictamente, os seus continuadores.
31 DE MAIO DE 1989 4445E assim Portugal, o País da Europa mais dependente do contributo financeiro da sua Diáspora, o mais beneficiado pelas estreitas ligações, de toda ordem, que com ele mantém as suas comunidades dispersas, teima em saldar essa divida (quantificável somente no número exacto das remessas de poupanças em divisas, porque é impossível de avaliar nos demais aspectos, que não são menos relevantes...) com a teimosia de ingratidão, que o coloca hoje, entre aqueles que menos reconhecem os direitos políticos dos emigrantes.
Mostra-o à sociedade a comparação da nossa com as legislações vigentes na CEE para as eleições do Parlamento Europeu: o direito de voto a todos os emigrantes é dado, sem excepção, pela França, Espanha, Luxemburgo, Itália e Grécia (embora nestes dois últimos países só o possam exercer presencialmente no espaço comunitário), República Federal da Alemanha e Reino Unido (que, contudo, o restringem, após uma ausência de um dado número de anos).
Apenas a Bélgica, a Irlanda e os Países Baixos conferem direitos só aos residentes no seu território, nacionais ou estrangeiros oriundos da CEE. Portugal é, com a Dinamarca, o único a limitar a participação aos seus nacionais no espaço comunitário, excluindo os residentes no círculo eleitoral «resto do mundo» e, simultaneamente, os estrangeiros, que são cidadãos de países da CEE.
Concluo e reafirmo que, ao fazer uma declaração de voto, abrangendo os artigos 124.o e 152.o - a propósito do primeiro - quero significar que, para qualquer acto eleitoral envolvendo emigrantes é o mesmo os pano de fundo em que se movem defensores e inimigos de participação política: uns a consideram corolário da ideia democrática operando na Nação real; outros, confundindo Nação e território, contra a História feita e a fazer (quais reaparecidos «Velhos do Restelo» desconfiados da aventura da Diáspora), a oferecem, quando muito, como presente envenenado, num direito menor, num voto desvalorizado.
É esse o caso de todos aqueles partidos - PS, PCP, PRD - que precludem a obtenção de uma maioria qualificada de dois terços, essencial para mudar este estado de coisas e dar a todos os portugueses iguais direitos.
Em 1989 os constituintes não souberam, pois, aceitar o florescimento ou aperfeiçoamento dinâmico da ideia de igualdade, nem em relação a brasileiros e outros povos lusófonos (vide artigo 15.o), nem em relação a nós próprios, portugueses.
Eis duas, ou talvez verdadeiramente, uma grande causa perdida neste processo... causa perdida pela sombra dos mesmos fantasmas.A deputada do PSD, Manuela Aguiar.»«Votei favoravelmente a proposta de lei do artigo 151.o sobre a redução do número de deputados por solidariedade e disciplina partidária. Penso que a solução não é correcta porque entendo que a determinação do número de deputados deve ter em atenção não só o número de habitantes mas também a área do círculo eleitoral, o facto do método proporcional só ser significativo em termos políticos acima de um número que não deve ser inferior a quatro e, finalmente, a função do deputado exigir compatibilização entre área, população e disponibilidade de tempo.
Considero pois que reduzir o número de deputados significa minimizar a sua capacidade de actuação no círculo eleitoral pelo qual foi eleito.
Beja é o maior distrito do País, com uma área sensivelmente idêntica à soma das áreas dos distritos de Lisboa, Porto, Aveiro e Braga que dispõem actualmente de 157 deputados.
Reduzir o número de deputados pelo distrito é, na minha perspectiva, reduzir mais uma vez a capacidade de intervenção do distrito, o que considero prejudicial.A deputada do PS, Helena Torres Marques».«Votei favoravelmente o artigo 150.o, por disciplina partidária, embora discorde pessoalmente com a solução encontrada.A deputada do PS, Rosa Albernaz».«1.1 - No que respeita ao Título V (Tribunais) ponho, uma vez mais, a interrogativa sobre se não deveria ter sido explicitado no artigo 208.o que os tribunais são independentes e apenas estão sujeitos à lei e ao direito. Tal como está, a fórmula poderá induzir numa orientação excessivamente normativista. Certo é que esta se acha hoje por completo ultrapassada (operou-se a transição da ideia da lei como prévia ao Direito para a do Direito como prévio à lei) e que, não obstante isso, às Constituições italiana (artigo 101.o) e espanhola (artigo 117.o, n.o 1) optam por uma redacção simétrica da contida naquele artigo 208.o Parece que terá sido o temor (até certo ponto justificável) do chamado «uso alternativo do Direito» que fez relutar os constituintes daqueles dois países. E não menos certo é que, se o n. o 3 do artigo 20.o da Lei Fundamental de Bona refere que «o poder legislativo está submetido à ordem constitucional (e) os poderes executivo e judiciário estão sujeitos à lei e ao direito», o artigo 97.o, n.o 1 (mais simétrico do nosso artigo 208.o) dispõe que «os juizes são independentes e apenas estão sujeitos à lei». Ponderado bem o caso estou em supor que o actual texto do artigo 208.o vale pelo seu envolvimento significativo e que este não postula que a actividade judiciária fique paremetrada pelas palavras da lei, como se o juiz fosse ainda «La bouche qui prononce les paroles de la loi». Os rigores de uma jurisprudência «mecânica» (mechanical jurísprudence, na expressão de Roscõe Pound) estão em definitivo arquivados; o ditame com que, em 1846, Morulon acautelava que, «un bon magistral humilie sa raison devant celle de la loi» (cit. por Bonnecase, em L'école de l'exegèse en Droit Civil, 2.a ed., 1924, p. 150), não é agora mais do que uma imagem caricatural. Será realmente, através da actividade judiciária que os tribunais convolam o nominalismo da lei para um acto de Direito. Aplicar a lei é redimensioná-la pela medida das pessoas; é dar sentido de vida a categorias abstractamente lógicas, numa intencionalidade promocial que, quer se queira quer não, é a vocação decisiva da jurisprudência; esta, como na frase de Ulpiano, será sempre a «ciência de custo e do injusto». Na intervenção individualizante do juiz, «como suprema autoridade na aplicação do Direito», enraizar-se-á o que para Manuel de Andrade era o «espírito da jurisprudência»: o persistente intuito de modelar valores novos «sem perdição de antigos valores» (Sentido e valor da jurisprudência, no Boletim da
De sublinhar será ainda que ao dizer-se que os tribunais apenas estão sujeitos à lei nem se terá pretendido tomar posição sobre os critérios gerais que sumariamente expus, mas apenas reforçar a sua independência face aos demais poderes do Estado (sobretudo ao Executivo). O que, obviamente, torna a independência dos juizes uma independência maximamente responsável, pelo menos numa perspectiva institucional. O dogma clássico da irresponsabilidade dos juizes não valerá como um privilégio; as coisas só se passavam assim quando este era outorgado em contraponto à dependência do Governo (cfr., para todos, Nicolò Trocker, La responsabilitá dei giudice na Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ano XXXVI, pp. 1283 e seg.)1.2 - Não rejeitaria a configuração, proposta pelo PS no seu projecto de Revisão Constitucional, do Tribunal Constitucional como «um órgão constitucional autónomo», no sentido que a este dá, por exemplo, Mazziotti. Mas isso tendo como corolário a sua não inclusão, mesmo indirecta (como faz o PS), na listagem de tribunais a que se reporta ao artigo 212.o No fundo, e como referi em declaração de voto apresentada aquando da revisão de 1982 (Diário da Assembleia da República, I Série, n.o 125, 23 de Julho de 1982, p. 5302), deveria ter havido a preocupação de, em todo o contexto da lei constitucional, marcar bem a ideia de que o Supremo Tribunal de Justiça «é o órgão superior da hierarquia dos tribunais, sem prejuízo da competência própria do Tribunal Constitucional», consignada no artigo 214.o, n.o 1, que se mantém inalterado. Parece haver, neste ponto, uma certa incoerência, pelo menos textual.1.3 - Naquela declaração de voto dissenti da composição do Tribunal Constitucional, então vasada no artigo 284.o, e que agora, em substância, se manterá. Decorria o «veemente reparo» da seguinte ponderação: «A escolha dos seus juizes não escapará a uma imagem (ou a uma realidade) de intriga política que desfigurará, logo à partida, a fisionomia (ou mesmo o funcionamento) do Tribunal. Eu, que tão a favor sempre tenho sido da indispensabilidade dos partidos, não reluto aqui em recear uma tendencial partidocracia.» Observara já, noutro momento: «Um tribunal maioritariamente composto por juizes não judiciais, e com juizes inderrogavelmente encarados como de direita e de esquerda, passará a controlar decisões de tribunais judiciais. Em vez de se judicializar a justiça constitucional começará a politizar-se toda a justiça.»
Experimentado por alguns anos o funcionamento do Tribunal Constitucional, se há que recorrer o inquestionável mérito jurisprudencial das suas decisões (algumas delas de excepcional qualidade técnica), não se perdeu inteiramente pelo caminho, embora em casos bem contados, a prognose de 1982. O que, de resto, nem será difícil de compreender. O juízo de avaliação do Tribunal Constitucional recai não raras vezes, em leis caracterizadamente «políticas», para aferir da sua conformidade com um complexo de regras (as da Constituição) que, frequentemente, são cláusulas gerais ou conceitos de valor, que apontam para uma hermenêutica fluida. «O juiz constitucional aplica certamente direito; mas a aplicação deste direito acarreta consigo necessariamente que aquele que faz procede a valorações políticas» (Otto Bachof, Estado de Direito e Poder Político: Os Tribunais Constitucionais entre o Direito e a Política, no Boletim da Fac. de Direito de Coimbra, Vol. LVI, 1980, maxime p. 10). Ora os juizes, «e em particular os juizes constitucionais, não podem prescindir de uma actividade criativa se quiserem desempenhar eficazmente a função que naturalmente lhes cabe. A intrepretação pura não existe» (Mauro Cappelletti, El Tribunal Constitucio- • nal en el sistema político italiano..., Revista Espanola de Derecho Constitucional, 1982, maxime, p. 15).
Quererá isto significar que sou favorável a que, nesta revisão se alterasse a composição do Tribunal Constitucional, para além do que, quanto ao n.o 2 do artigo 226. o-B, vem proposto pela CERC? Direi que não e por duas breves razões. Primeiro porque isso envolveria um juízo de desfavor em relação ao Tribunal Constitucional, enquanto instituição, e as instituições devem ser respeitadas, salvo declarada constatação de incapacidade de resposta ao que delas se espera (o que não é o caso. Depois, porque a estabilidade deve prevalecer em relação à mutações perfeccionantes.1.4 - E dever-se-ia acolher a inclusão, aventada no projecto de revisão do PCP, do recurso de defesa constitucional («acções e recursos extraordinários de defesa dos direitos fundamentais»)? Seria um recurso directo do estilo do Verfassungsbeschwerde alemão ou do recurso de amparo da Constituição espanhola. Lembrarei que, em meados dos anos 70, apontei para esse acolhimento. E, em tese, não altero a minha posição, mas, num plano das realidades (que é aquele em que se protejam e para que se projectam as soluções normativas) não deixarei de ter em conta que, ao que informa Gebhard Muller (La cour Constitutionelle Fédérale de La RFA, na Revue de Ia Comission Internationale de Juristes, 1965, n.o 2, p. 227), até 31 de Outubro de 1965 haviam sido interpostos cerca de 14 000 recursos directos, a maioria dos quais sem seguimento. Actualizando tal informação, Hans Joachim Faller (Defesa Constitucional por médio de La jurisdicción constitucional em Ia RFA, na Revista de Estúdios Políticos, 1979, n.o 7, p. 54), elucida que, até fins de 1977, mais de 36 000 recursos directos haviam sido interpostos, dos quais apenas 400 com resolução favorável. Ao que ouvi no n.o 5 Colóquio Internacional sobre a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (Frankfurt, Abril de 1980) do Vice-Presidente do Tribunal Constitucional alemão (Dr. Zeidler), somente em 1979 tinham dado ali entrada 3100 recursos directos, o que elevava o número dos apresentados desde 1959 para a inquietante cifra de 42 000. Acrescentou Zeidler que o ritmo estava em permanente intensificação: nos primeiros vinte anos de actividade do Tribunal os recursos haviam sido 22 000; nos oito anos imediatos, 20 000. Ora o Tribunal produzia anualmente entre 50 a 80
31 DE MAIO DE 1989 4447decisões, de modo que, para não cair numa acomulação insustentável, mais de 3000 recursos directos deviam ser liminarmente indeferidos pelas Comissões constituídas nos termos do artigo 93.o da lei de 1951, que regula o Tribunal, com a alteração de 1970. Em Espanha, de entre os 716 processos iniciados no Tribunal Constitucional desde 15 de Julho de 1980 a 28 de Fevereiro de 1982, 660 foram recursos de amparo. E, naquele ano, Francisco Rubio Llorente (Sobre Ia relactión entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el ejercício de la jurisdicción constitucional, na Revista Espanola de Derecho Constitucional 1982, maxime p. 35) estimava que o número de recursos de amparo não seria proporcionalmente menor, mas maior, do que o dos recursos directos para o Tribunal Constitucional alemão.
Disto advém que a tutela dos direitos fundamentais que encontra na Constituição portuguesa meios agora aperfeiçoados (Provedor de Justiça, direito de petição e acção popular, etc), ganhará com a garantia de uma maior eficiência e disponibilidade do Tribunal Constitucional, para o qual, aliás, podem recorrer em sede de fiscalização abstracta, o próprio Provedor de Justiça e o Procurador-Geral da República. E, claro está, em sede de fiscalização abstracta, qualquer cidadão, se bem que indirectamente.2 - Tenho dúvida sobre a vantagem de fixar, por via constitucional, a exigência de um Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais. Porque dispersar os Conselhos Superiores das Magistraturas, em vez de se hipnotizar um Conselho Superior Judiciário alargado?3 - Saúdo a explicitação, no novo n.o 2 do artigo 224.o da autonomia do Ministério Público.Dissera, em 17 de Março de 1979, em depoimento ao Diário de Notícias:«No que respeita ao Ministério Público, parece que deverá ficar mais concludemente definida a sua autonomia orgânica e funcional face ao poder executivo. Tenho, aliás, dúvidas sobre o acerto do artigo 75.o da Lei n.o 39/78, publicada já em execução da Revisão Constitucional (de 1976). Designadamente as relações entre o Governo e a Procuradoria-Geral da República deverão processar-se, em qualquer caso (...), através do Procurador-Geral, que ela preside».
E, quando me foi dado concretizar esta ideia, no plano da preparação legislativa, fi-lo, como designadamente se mostra do artigo 59.o da Lei n.o 4786, de 15 de Outubro. Não tenho presente a proposta de lei que lhe deu causa, mas recordo-me de ter sublinhado esse propósito na exposição de motivos que então elaborei. O mesmo, ao que me lembro, reiterei no debate parlamentar que intervim por parte do Governo.
Uma forma natural e saudável de participação das pessoas na vida da justiça será previsão de mecanismos de composição, por meios informais, de litígios.
4448 I SÉRIE - NÚMERO 89Dispenso-me de reiterar o que tenho dito a este respeito, e que em síntese repercute na declaração de voto que apresentei aquando da revisão de 1982 (cit. Diário da Assembleia da República).
Realidade diversa será a dos juizes sociais, com a qual também, concordo, não vejo, porém, que, para além da sua previsão genérica, se enunciem, para mais exemplificativamente, casos em que poderão intervir.Teria bastado referir: «A lei poderá estabelecer a intervenção de juizes sociais no julgamento de questões não dotadas de especial complexidade técnica.»Mas tal está, não virá do novo texto do n.o 2 do artigo 217.o o «mal do mundo». O legislador ordinário é que terá que estabelecer opções sensatas e realísticas, com base na cláusula geral da parte final do preceito.O deputado do PSD, Mário Raposo».«1.1 - O rigor e a transparência da actividade administrativa são regras decisivas para a prossecução do interesse público. Para aí aponta um sistema enquadrável naquele que genericamente se chama de «arquivo aberto». E ter-se-ia que ir além do n.o 1 desse artigo 268.o, que apenas atribui aos cidadãos o direito a ser informados sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados. Só que o n.o 2, proposto pela CERC e que fez vencimento, parece ir, descuidadamente (na forma), longe demais, permitindo a perspectivação de distorções da excelente intencionalidade que lhe está subjacente. Com um salto de Golliver, passou-se do zero para o infinito. E criou-se um preceito que, vistas bem as coisas, e embora dotado de força jurídica directa (n.o 1 do artigo 18.o), estará (o futuro o dirá) «condenado» a ser fonte - ou de resistência, ou de perturbações.
Certo é que, por confronto com o n.o 1 desse artigo 268.o, para o exercício do direito consignado deverá ser invocado, pelo requerente, um interesse público legitimador da pretensão.
É evidente que, por aplicação da fórmula contida no novo n.o 2, qualquer pessoa não poderá ter, por mero capricho ou veleidade de afirmação, ter acesso a qualquer arquivo ou registo administrativo (ressalvadas as bem contadas excepções aí explicitadas: segurança interna e externa, investigação criminal, intimidade das pessoas).
Estou em supor que o preceito terá de ser regulamentado; essa regulamentação deverá acautelar os abusos e o entorpecimento da actividade da administração que a norma, por si só, e no seu recto propósito, poderá comportar na prática. Ou então será uma norma que, pelo seu irrealismo, estará fadada a não ser cumprida - o que é o pior que se pode vaticinar a uma norma, para mais contida na Lei fundamental, Ora é necessário abrir uma administração secularmente fechada e fazer que, em termos praticáveis, isso mesmo aconteça.1.2 - Dá-se, de resto, a circunstância de o questionado n.o 2 ir mais longe do que, designadamente, acontece num dos países onde o sistema do arquivo aberto ganhou relevo emblemático: a Dinamarca. Como informa Barbosa de Melo (Boi. da Fac. de Direito de Coimbra, vol. LVII, maxime p. 272), o Open Files Act de 1970, que ali definiu o regime geral de acesso aos documentos arquivados na administração, sofreu em 1975 uma significativa limitação, quando o Supremo
Tribunal confinou o seu âmbito aos documentos que se relacionam com os «casos administrativos» em que tenha de ser tomada uma decisão legalmente vinculativa. Com esta exegese, o Open Files Act tenderá «a  aler apenas em relação aos documentos conexionados com a actividade jurídica da Administração, não se aplicando aos documentos respeitantes à chamada actividade material (isto é, à que se não se deixa descriminar ou pontualizar em actos jurídicos)». Elucida ainda Barbosa de Melo: «Do dever geral de informar, assim extensivamente definido, estão excluídas numerosas hipóteses.
Para se avaliar o seu alcance prático, deve notar-se que estas excepções aparecem na lei em cláusulas gerais ou fórmulas abertas, com a consequência da sua concretização ficar dependente, em larga medida, dos critérios complementares de quem decida o requerimento. (...) Em muitos campos da actividade administrativa, a incidência prática das excepções é tal que a recusa do acesso constitui a regra, invertendo-se assim a intenção última de Open Files Act». E daí o concluir: «Em larguíssima medida pode dizer-se que o legislador dinamarquês se limita a enunciar uma intenção confiando-a, em seguida, à discrição e à prudência da administração» (p. 290).2 - Examinando as actas do Colóquio de Graz, promovido em Setembro de 1976 pelo Conselho da Europa, encontrar-se-á no relatório apresentado pelo juiz sueco Bertil Wennergnen uma síntese das experiências escandinavas do arquivo aberto. Enquanto as legislações finlandesa e sueca enumeram as categorias de documentos oficiais que devem ficar a coberto de acesso público (e essas categorias são centenas), as legislações dinamarquesa e norueguesa usam, como já se referiu para o caso dinamarquês, cláusulas gerais. Para Wennergnen «o sistema dinamarquês e norueguês é, portanto, mais simples do que o sistema finlandês e sueco». Reconhece, no entanto, que «uma prática muito restritiva cria mais segredo do que realmente necessário». «Ao invés, as soluções finlandesa e sueca garantem com segurança que o segredo é mantido dentro dos limites rigorosos, mas, por essa razão, o sistema mais complexo e mais difícil de aplicar para a administração e mais difícil de estar actualizado pelo legislador».
De tudo isto advém que o tão falado «arquivo aberto» escandinavo não significa o escancarar da actividade da administração.3.1 - Tem-se preocupado o Conselho da Europa com a informação do público sobre a actividade da administração.
Assim, a recomendação 854 (1979) da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa e, sobretudo, a recomendação n. o R (81) 19 do Comité de Ministros (25 de Novembro de 1981). No anexo desta, depois de se reafirmar o direito à informação do público (e não o acesso a documentos) diz-se, na Base V:«A aplicação dos princípios (enunciados) apenas pode ser sujeita a limitações e restrições que se tornem necessárias, numa sociedade democrática, à protecção de interesses públicos legítimos (tais como a segurança nacional, a segurança pública, a ordem pública, o interesse económico do País, a prevenção da criminalidade, a prevenção da divulgação de informações confidenciais) e à protecção da vida privada e de outros interesses legítimos privados, tomando sempre em devida conta o
31 DE MAIO DE 1989 4449interesse particular da pessoa às informações que, detidas pelas autoridades públicas, lhe digam pessoalmente respeito».
Diz-se ainda nas Bases imediatas (e finais):
«VI - Qualquer pedido de informação deve ser objecto de uma decisão em prazo razoável».
«VII - A autoridade pública que recuse o acesso à informação deve indicar as razões em que se fundamente essa recusa, nas condições previstas pela lei ou pela prática».
«VIII - Qualquer recusa a um pedido de informação deve poder ser objecto de recurso».
3.2 - Parece, pois, que aquilo que deveria estar em causa seria o direito à informação, por razões de interesse público fundamentado, relativamente a processos administrativos em curso, concretamente identificados. Seriam, desde logo, excluídos da publicabilidade os documentos relacionados com a actividade administrativa material e os documentos internos elaborados no seio do órgão administrativos com a vista à preparação da decisão. Esta segunda excepção é, como sublinha Barbosa de Melo (est, «cit.» p.293), indispensável para assegurar à Administração a reserva de intimidade sem a qual a independência e a objectividade do seu decision-making correm sério risco de serem sensivelmente reduzidas na prática». A administração deveria poder, por decisão dos seus órgãos superiores, qualificar certos documentos de confidenciais ou secretos.
3.3 - Deveria caber ao legislador ordinário regular as categorias de documentos (ou melhor, de informações) que não são transmissíveis ao público, por razões que se radicarão em interesses como os previstos no texto do n.o 2 do artigo 268.o da proposta da CERC (mas não só).
4 - Ainda como os elementos de confronto comparatístico de uma perspectiva exequível do direito à informação será de referir o que se diz no relatório Lewis, em que se baseou a recomendação acima mencionada da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa (relatório de 12 de Outubro de 1978):
«Na quase totalidade dos Estados membros do Conselho da Europa, o público não dispõe de um direito de acesso aos documentos ou processos oficiais e não existe uma obrigação geral para os poderes públicos de lhe comunicar informações. Pelo contrário, em muitos casos, os funcionários devem abster-se de divulgar informações e sujeitam-se a sanções disciplinares ou penais se violam esta regra (...) A regra do segredo deixa aos funcionários e/ou aos poderes públicos, a nível nacional ou local, o critério de decidir se comunicarão as informações ao público ou a certas pessoas e o de escolher o momento em que o farão».
«A comunicação de documentos e processos administrativos justifica-se essencialmente por três razões. A primeira é a que foi originariamente invocada na Suécia: o livre acesso às informações permite controlar a eficácia, a equidade e a integridade da administração. Mas, actualmente, um segundo argumento é invocado: o da participação democrática (...). O livre acesso às informações pode (...) promover um verdadeiro debate sobre questões de interesse público, permitindo evitar erros e desperdícios dos recursos públicos (...). Existe uma terceira razão, mais importante: o direito do público de saber».
«O acesso aos processos e a transparência da administração não seriam, evidentemente, assegurados sem qualquer restrição».
«Em todos os países escandinavos, a legislação exclui a publicidade dos documentos de trabalho. Não se pode coagir os funcionários a desempenhar as suas tarefas à vista e sob fiscalização de todos. As discussões e os trabalhos preparados deverão desenrolar-se livremente e de maneira informal, sem o constrangimento que a publicidade implica. (...) Na Áustria, não é dada resposta aos pedidos de esclarecimento se o trabalho que daí advier for desproporcionado».O deputado do PSD, Mário Raposo».«Os deputados da Juventude Social Democrática abaixo assinados votaram favoravelmente a proposta relativa ao artigo 276.o que conjuntamente subscreveram, com a Juventude Socialista, em sede de Comissão Eventual para a Revisão Constitucional.
É nosso entendimento que não sendo a obrigatoriedade do serviço militar um princípio estruturante do Estado de Direito democrático bastaria a sua consagração na lei ordinária.
Os deputados da JSD consideram que deveria caber um voto de confiança na capacidade e no descernimento da Assembleia da República, definir a forma de organização adaptando-a às circunstâncias concretas da sociedade portuguesa em cada momento.
Assim, os deputados signatários, lamentam que, pela segunda vez, em sede de Revisão Constitucional, se desperdice a oportunidade de dar expressão a uma das principais aspirações dos jovens portugueses.Os deputados do PSD, António Pereira Coelho, Jorge Pereira, Jorge Cunha, Eduardo Silva, Mário Maciel, João Matos, Fernando Pereira, Adérito Campos, Carlos Coelho, Miguel Macedo, António Tavares, José de Almeida Cesário, Miguel Relvas, José Puig Costa, Nuno silvestre, Manuel Moreira, José Lapa, Jaime Milhomens, Armando Pedroso Militão e mais um signatário».«Declaro que votei favoravelmente as alterações ora introduzidas no tão controvertido artigo 290.o da Constituição, para além das motivações decorrentes da disciplina de voto, pela convicção firme de que introduzem melhorias objectivas no preceito, diminuindo, assim, os seus sentidos e efeitos perversos.
Defendo, todavia, que é muito discutível a oportunidade de acolhimento constitucional de limites materiais de revisão, apesar da tradição que o instituto colhe na história do constitucionalismo, monárquico e republicano, em Portugal.
A bem dizer no artigo 290.o podiam ser referenciadas três tipos de normas quanto às suas intenções: as que consagram limites materiais que correspondem a princípios pacificamente consagrados; limites materiais que se referem à «Constituição simbólica» e limites materiais que visam cristalizar o regime, bloqueando-o, objectivamente, de evoluir e de se modernizar.
Eticamente a atitude de os defender é dificilmente sustentável: uma geração constituinte, consagra constitucionalmente princípios programáticos com vocação de perenidade. Para além do atestado de menoridade política passada a futuras gerações de representantes da Nação, este sistema tem o demérito de poder induzir a práticas de inconstitucionalidade duvidosa, de elevar programas partidários ou sectários a ideologia de Estado. Por exemplo, a inclusão e a manutenção «da forma republicana de Governo», como limite material
4450 I SÉRIE - NÚMERO 89de revisão não pode ser tomada senão como uma ideologia sectária de Estado. Prova disto está na queixa apresentada, em 30 de Maio de 1986, nos termos do n.o 1 do artigo 52.o da Constituição, ao Sr. Presidente da República, por cidadãos monárquicos e republicanos que ora se transcreve:
«É opinião dos signatários que uma Constituição não deve, nem pode, hipotecando a opinião democrática dos vindouros, pretender legislar ad eternun, sob pena de, por razões de pormenor, se arriscar a si própria a ver encurtada a sua vida ou diminuindo o respeito que por ela os cidadãos devem ter. Assim, os signatários, de uma forma geral contrários a todas as disposições que, antidemocraticamente, obrigam a nossa e as vindouras gerações a uma intolerável situação de capitis deminutio, vêm perante V. Ex.a reclamar em especial contra a alínea com cuja citação iniciaram a presente queixa.
É que ela, para além de implicar, ou pretender implicar (de forma pouco inteligente e constitucionalmente bárbara) que aos portugueses é vedado escolher uma forma de governar não republicana, quiçá monárquica, implica também que, pelo menos teoricamente, deveriam existir «formas de governo republicanas» versus «formas de governo monárquicas». O que além de falso, é destituído de sentido e nem teoricamente se verifica. O que existe (e V. Ex.a será por certo, o primeiro a reconhecê-lo) são materialmente formas de governo autoritárias e ditaturiais versus formas de governo democráticas e formalmente, formas de governo parlamentar, semipresidencialista ou presidencial unipessoais, de executivo ou de assembleia.
Terá sido, pois, um lapso com ridículos efeitos, a introdução na alínea em causa no texto constitucional. E não o terá sido menos o facto de na revisão de 1982 se não ter aproveitado para o corrigir.
Na impossibilidade de descortinar claramente o que se passou no espírito dos constituintes, entende-se, de maneira geral, que a absurda imposição se refere, não à forma republicana de governo, figura inexistente, mas à forma de regime republicano, isto é, à caracterização do regime através da existência de um Chefe de Estado eleito. Para a Constituição, mais importante que a democracia e as liberdades públicas é o ódio serôdio e ridículo à chefia dinástica do Estado.
A vontade popular será inconstitucional caso venha a desejar substituir o regime republicano pelo monárquico, ainda que, no mundo de hoje, estes existam precisamente nos países onde a democracia atingiu as suas formas mais aperfeiçoadas. Donde se conclui, Sr. Presidente, que a disposição em causa não tem, necessariamente, cabimento numa Constituição democrática, só o podendo ter em simulacros de Constituição elaborados por regimes totalitários.
Acresce, Sr. Presidente, que o artigo 37.o da Constituição consagra expressamente a liberdade de expressão e informação da qual deriva, expresso no artigo 51.o o direito de associação e organização política «a fim de concorrer, democraticamente para a formação da vontade popular e organização de poder político».
Não sendo de admitir que os constituintes entendessem consagrar expressamente tais liberdades e direitos mas, ao mesmo tempo, proibir a sua democrática concretização - o que revelaria inqualificável má fé e desprezo pelo povo português - torna-se evidente que a alínea b) do artigo 290.o da Constituição se choca frontalmente com os princípios consagrados no plano dos direitos, liberdades e garantias, princípios que, evidentemente, antecedem as disposições do artigo 290.o e não podem, por este, ser derrogados.
Ou prevalecem os direitos e desaparece a alínea em causa, ou se dá a hipótese inversa a bem da constitucional coerência, o que será totalmente inadmissível.
No primeiro caso, para além da coerência, consagrar-se-ia democraticidade da Constituição; no segundo talvez se ganhasse em coerência, mas passaríamos a viver em ditadura.
Assim, e atendendo a que:1 - A vontade popular é soberana e não pode, nem deve, ser espartilhada por imperativos como os contidos no artigo 290.o da Constituição, designadamente na sua alínea b);
2 - Portugal pertence à CEE, cujos membros são em grande parte monárquicos, sendo a referida alínea, objectivamente, uma ofensa a tais países;
3 - A monarquia se tem revelação por toda a parte como um esteio fundamental da democracia, v.g. no caso espanhol;
4 - As sucessivas crises e clivagens que os vários preenchimentos do cargo de Chefe de Estado têm provocado no seio da democracia portuguesa têm, indubitavelmente, posto em causa aquilo a que a Constituição chama «forma republicana de governo».Os cidadãos abaixo assinados, monárquicos e republicamos, mas acima de tudo portugueses, apresentam queixa a V. Ex.a contra a Constituição da República e rogam queira fazer presente a sua queixa a que tem direito, com o empenhamento pessoal que a fé democrática e a obrigação de defender a democracia não deixarão de impor a V. Ex.a».
Este facto torna-se mais actual quando se verifica que no Brasil o povo irmão acaba de aprovar uma emenda à sua constituição em resultado da qual uma consulta democrática será realizada em 1993 para definir as futuras formas do regime e de governo.
A eliminação daquela alínea da nossa Constituição possibilitaria a abertura da discussão aos mais altos níveis, sobre um tema que ganha maior acuidade à medida que aprofundamos a nossa integração nas Comunidades Europeias.Lisboa, 30 de Maio de 1989. O deputado do PSD, António de Sousa Lara«O texto da CERC referente ao artigo 290.o e que mereceu o voto favorável da maioria qualificada requerida para efeitos de alteração da Constituição corresponde integralmente ao qual era proposto no projecto de Revisão Constitucional do Partido Socialista.
Sempre afirmámos que a revisão deveria respeitar integralmente os limites materiais constantes do artigo 290.o Por isso expressamente criticamos e explicitamente afastamos qualquer alternativa que directa ou indirectamente implicasse uma rotura com esses limites materiais. Fizemo-lo declaradamente quando refutamos as teses defendidas pelo PSD e pelo CDS nos seus projectos de revisão, quando rejeitamos as suas propostas que não observaram nesta revisão os limites materiais constantes do artigo 290.o e recusamos acompanhá-los numa alteração do artigo dos próprios
31 DE MAIO DE 1989 4451limites que, por eliminações ou mera diluição de princípios, acabaria por subverter o sentido útil da norma em causa e criaria um precedente a todos os títulos indesejável para situações futuras.
Já em 1982 o PS havia declarado que não concebia o artigo 290.o como uma norma imutável. E se nessa altura não acompanhou nenhumas das propostas de alteração deste artigo fê-lo em nome da necessária ponderação da valia própria de cada um dos limites mate-„ riais. Defendemos então que o quadro dos limites materiais deveria manter-se como tal durante dez anos pelo menos. Testando-o assim ao longo de um significativo período de tempo, por forma a determinar com exactidão quais dos seus elementos eram meramente circunstanciais e quais correspondiam de facto a princípios estruturantes e identitários do nosso regime democrático.
Nesta segunda revisão, ao fim de treze anos de experimentação democrático-constitucional, sentimo-nos habilitados a proceder à reavaliação que em 1982 havia-mos relegado para o momento ulterior.
Fizemo-lo, desde logo, segundo as regras da denominada «dupla revisão», detalhadamente explanada em textos teóricos e mesmo em propostas apresentadas à Assembleia em 1982 pelo eminente constitucionalista Jorge Miranda.
Em que consistiu a operação levada a cabo pelo Partido Socialista?
No essencial em dois tipos de alterações constitucionais:
- Por um lado, alteramos alguns artigos da Constituição sobre matérias protegidas pelos limites materiais, designadamente em sede de Organização Económica, respeitando o sentido útil desses limites;
- Por outro lado alteramos três alíneas do artigo 290.o modificando o seu conteúdo como limites materiais.
Analisemos cada uma destas modalidades, começando por esta segunda.
O artigo 290.o sofre três alterações fundamentais:
a) Elimina-se a alínea j) referente à participação das organizações populares de base no exercício do poder local;
b) Substituiu-se a alínea y) do artigo 290.o (referente ao princípio da apropriação colectiva dos principais meios de produção e solos, bem como dos recursos naturais, e a eliminação dos monopólios e latifúndios) por uma nova alínea que consagra o princípio da coexistência entre o sector público, o sector privado e o sector cooperativo e social de propriedade dos meios de produção;
c) Substitui-se a alínea g) do mesmo artigo (referente à planificação democrática da economia) por uma nova alínea g) que consagra a existência de planos económicos no âmbito de uma economia mista.
A eliminação da alínea j) justifica-se em nosso entender por as concretas realidades da vida quotidiana terem vindo a demonstrar a escassa expressão prática destas formas de auto organização popular, a sua natureza residual e confinada à esfera local enquanto organizações de oradores, factos meludíveis que justificam que não se considere a sua existência nem como elemento definitório do regime democrático-constitucional nem como traço estruturante do sistema político equiparável sequer por aproximação aos demais elementos constantes do artigo 290.o
Sublinhe-se desde já que a sua eliminação como limite material para o futuro não impediu que nesta segunda revisão tenhamos respeitado escrupulosamente a sua plena vigência expressa nas alterações introduzidas no articulado constitucional.
Neste contexto anote-se que, em coerência com a sua eliminação no artigo 290.o, procedemos à eliminação do artigo 118.o da Constituição (em sede de princípios gerais da organização do poder político), solução em tudo idêntica à adiantada pelo Professor Jorge Miranda no seu projecto de Revisão Constitucional de 1982 («Um projecto de Revisão Constitucional» Coimbra Editora, Coimbra, 1980) onde o eminente constitucionalista considerava o artigo 118.o actual «norma pouco mais que remissiva e que, por apenas dizer respeito ao poder local, não fica muito bem em «princípios gerais» da organização do poder político» (cfr. op. cit. p. 173).
Sem embargo, mantivemos o «núcleo essencial» do princípio protegido pela alínea j) do artigo 290.o expresso no disposto nos artigos 263.o, 264.o e 265.o da Constituição revista, substituindo a expressão «organizações populares de base territorial» pela expressão «organizações de moradores» sem perda de competências ou de conteúdo, como resultado claro e até inquestionável dos debates da CERC e do próprio Plenário da Assembleia da República.
Quanto à alínea g) a solução adoptada traduz-se em três momentos fundamentais:
1.o O princípio da planificação democrática da economia mantém-se inalterado na alínea d) do artigo 80.o da Constituição, na precisa formulação juspositiva decorrente da revisão de 1982 para este artigo e decorrente da versão originária de 1976 para a alínea g) do artigo 290.o2.o As alterações introduzidas nos artigos 91.o a 95.o da Constituição flexibilizam a estrutura de planeamento, adequam mais cabalmente os planos de desenvolvimento económico e social às suas expressões no plano financeiro mas mantêm em todos os casos o essencial dos princípios protegidos pela alínea g) do artigo 290.o Permanecem inalterados os objectivos do planeamento, integram-se no quadro constitucional as novas formas de programação e de planeamento decorrentes da nossa adesão às Comunidades Europeias e modificam-se algumas regras organizatórias (referentes à periodicidade dos planos, ao Conselho Nacional do Plano que é substituído pelo Conselho Económico e Social e às regiões-plano que são eliminadas). A eliminação da referência à força jurídica em nada altera o significado do planeamento, atenta a formulação já de si cautelosa que constava do artigo 92.o ora eliminado.
3.o Procede-se à modificação da própria alínea g) do artigo 290.o numa perspectiva que se me afigura mais rica do que a actual, na medida em que para além da garantia institucional da existência de planeamento, da existência de planos económicos, nisto consumindo por todo o conteúdo útil da actual alínea g), se lhe adita um limite material expresso na dinâmica de enquadramento desses planos de desenvolvimento, isto é, a sua inserção no âmbito de uma economia mista. Esta referência não pode deixar de ser entendida por um lado uma articulação com a nova redacção da alínea f) deste mesmo artigo (a que adiante nos referiremos) e por outro lado com a preocupação enriquecedora do significado dos limites materiais ao poder de revisão, uma vez que se trata de aditar um conceito definitório da identidade do sistema económico o qual, sem prejuízo
4452 I SÉRIE - NÚMERO 89da sua formulação genérica («economia mista») encerra inegáveis virtualidades em termos de caracterização do modelo económico constitucional.
Em suma, no que concerne à alínea g) foram rigorosamente observados os ditames do artigo 290.o, mantendo-se o conteúdo essencial do princípio protegido pela actual alínea g) e em sede de limites materiais enriqueceu-se o seu próprio conteúdo para futuro.
Abordemos finalmente a questão mais polémica do limite constante da alínea j) do artigo 290.o A substituição da alínea f) actual pela nova alínea f) pode ser em termos técnico-jurídicos qualificada como a substituição de uma norma directiva por uma norma consagradora de uma garantia institucional, ambas em sede de organização económica. Neste sentido não haverá uma ligação directa entre o que se elimina e o que em sua substituição se adita. Dito de outro modo, o conteúdo do novo preceito não recupera integralmente o conteúdo do anterior.
É sabido que a técnica da dupla revisão postula a alterabilidade das normas consagradas dos limites materiais, quanto mais não seja porque a Constituição não protege explicitamente contra a revisão a própria norma definidora desses limites, embora a sua existência (e função útil) pressuponha e imponha a sua durabilidade para além das variações da própria vontade conjuntural de proceder a alterações à Constituição.
A solução adoptada nesta sede tem nos seus traços gerais grande identidade com o preconizado pelo Professor Jorge Miranda no seu projecto pessoal de Revisão Constitucional já atrás citado. Com efeito (cfr. artigo 262.o do referido projecto pessoal, p. 193 da obra citada) o referido constitucionalista substituía a actual alínea j) por uma nova alínea com o seguinte teor: «A coexistência concorrencional das empresas dos sectores público, privado e cooperativo e a eliminação dos monopólios e dos latifúndios.» Também neste caso não se pode dizer que a substituição se traduzisse numa total recuperação do conteúdo da alínea substituída, mas no essencial a solução é paralela àquela que acabou por ter acolhimento nesta segunda revisão.
Desde logo sublinhe-se que a nova redacção da alínea J) não pode ser vista independentemente das alterações introduzidas na alínea g). É que a garantia da coexistência dos três sectores de propriedade não se resume a uma óptica estática: não é a garantia da mera existência mas da coexistência, o que pressupõe um quadro de interacção dos sectores de propriedade (e da dimensão de cada um deles em cada momento) e das próprias iniciativas económicas que lhes estão subjacentes. E esta perspectiva dinâmica só pode ser lida à luz do funcionamento de uma economia mista, a que passa a aludir a alínea g) do mesmo artigo.
Sem esforço diremos que a identidade do modelo económico constitucional continua a figurar no artigo 290.o Uma identidade mais omnicompreensiva, porque correspondente à pluralização do próprio modelo económico constitucional, onde são menos prementes os elementos (regra geral instrumentais como a apropriação colectiva ou a planificação) que fundamentam leituras mais estatistas da organização económica mas onde esses elementos continuam presentes, convivendo com outros característicos de leituras menos centradas no papel do Estado no quadro de funcionamento do sistema económico.