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- Estamos convictos que no presente caso poderia ter sido evitada a presente situação na medida em que, em devido tempo, a CNPD, embora não fosse sua obrigação, alertou o Governo e Assembleia para a imprescindibilidade da sua audição.A CNPD sempre considerou que era útil estabelecer e institucionalizar, no processo legislativo, um momento próprio para a sua audição. Os pedidos de parecer com carácter de urgência devem assumir carácter excepcional, sob pena de serem desvirtuados os objectivos subjacentes às disposições do artigo 22.o n.o 2, e 23.o, n.o 1, alínea a), da Lei n.o 67/98. A audição posterior à aprovação dos diplomas pressupõe, necessariamente, uma ponderação do conteúdo do parecer e, tal como se espera, uma nova aprovação da lei pelo órgão de soberania competente. É o que se espera que venha a acontecer.
4072   |   II Série A - Número 100   |   05 de Junho de 2003 II - Enquadramento e apreciação geral1 - Com o desenvolvimento das novas tecnologias é inevitável que o tratamento de dados e as fórmulas de controlo no local de trabalho assumam uma natureza diversificada, nomeadamente à custa da introdução sistemática da informática nos processos de controlo, de entradas e saídas, de movimentos no interior da empresa e no processo produtivo, bem como na recolha de múltipla informação sobre o trabalhador. Este, que anseia passar despercebido e ver preservados os seus direitos de personalidade (cf. artigo 16.o, n.o 1, do projecto de Código do Trabalho), pode transformar-se num trabalhador vigiado e "transparente" [Cf. Juan Domínguez e Susana Escanciano - Utilizacián y Control de Datos Laborales Automatizados, 1997, pág. 82] em relação ao qual a máquina se encarregou de registar e transmitir as suas "coordenadas". O controlo já não está exclusivamente direccionado para os resultados da prestação do trabalho, tendo passado a abranger outros aspectos que o empregador pode valorar: o seu comportamento, a forma como executa as tarefas que lhe estão atribuídas (v.g. forma de atendimento de clientes, o entusiasmo que imprime à sua actividade, a eficácia e rapidez de execução das tarefas) ou como se adapta ao trabalho em grupo.
Decorrendo o exercício dos poderes de controlo do próprio contrato, não devem os sistemas assumir carácter ilimitado mas ater-se ao que se revele necessário a aferir o cumprimento do contrato naquilo que se relacione com a melhoria da organização produtiva da empresa. Estes devem ser proporcionados e exercidos de forma racional com o nível de intromissão objectivamente justificado no contexto do contrato, respeitando "um mínimo de serenidade das condições de trabalho (...) e o direito do trabalhador de não ser atingido por estímulos produtivos, exasperantes e usurários"; é que "a dignidade do trabalhador é algo demasiado importante para poder ser posta em causa através de meios de vigilância clandestina" [O. de Tissot - "Pour une analyse juridique du concept de 'dignité' du salarié" in Droit Social, num. 12, 1995, pág. 975] que, nalguns casos, podem vir a comprometer o exercício de alguns dos seus direitos (cf. artigos 16.o e 122.o, alínea a), do Código do Trabalho). Acresce que o controlo sistemático, para além de ser susceptível de comprometer o grau de confiança recíproco que deve caracterizar a relação laboral, pode contribuir para dar a ideia de que o trabalhador não será "responsável e incapaz de se auto-disciplinar" [Lionnel Bochurberg e Sebastian Counuaud - Internet et la vie privée au bureau, Delmas Express, 2001, pág. 21].
2 - Sendo pacífico que não é admissível a renúncia do trabalhador ao exercício dos seus direitos na vigência do contrato de trabalho [Sobre a indisponibilidade dos direitos de natureza pecuniária na vigência do contrato de trabalho veja-se o Ac. do STJ de 12 de Dezembro de 2001. Já quanto à renúncia após a cessação do contrato a mesma será possível (cf. Ac. Relação de Lisboa de 31 de Maio de 1982 in Col. Jur. Ano VII, t. 3, pág. 179)], a legitimidade da entidade empregadora para tratar determinado tipo de dados deve passar, cada vez menos, pelo consentimento ou, mesmo, por disposições de natureza contratual. Efectivamente, se a Constituição da República determina que o tratamento de dados sensíveis só pode ocorrer se estiver fundamentado no consentimento ou resultar de disposição legal (artigo 35.o, n.o 3) - princípio que o artigo 7.o, n.o 2, da Lei n.o 67/98, de 26 de Outubro, retoma - teremos que reconhecer que as operações de tratamento, especialmente quando afectam alguns direitos dos trabalhadores (v.g. a sua intimidade ou privacidade), devem ter como fundamento disposições legais. É neste pressuposto que o Código do Trabalho deve assumir um papel de efectiva regulação de determinados tratamentos em relação aos trabalhadores.
Se é verdade que o contrato de trabalho se caracteriza por uma situação evidente de supremacia da entidade empregadora e que envolve uma relação de dependência do trabalhador - que disponibiliza a sua força de trabalho e vê alguma da sua criatividade, subjectividade e liberdade individual comprimidas no contexto do exercício dos poderes de direcção - torna-se necessário não esquecer que, quando estão em causa direitos, liberdades e garantias, devem ser criados mecanismos de protecção similares àqueles que são adoptados contra o poder do Estado. Admitindo-se que possa haver uma certa interacção entre as relações de trabalho e alguns aspectos da vida privada, há aspectos da vida privada que nada têm a ver com a vida profissional e que é legítimo o trabalhador preservar e defender da curiosidade empresarial. Ao nível da empresa "o empregador deve não só assegurar o segredo da vida privada dos trabalhadores, mas também deve respeitar a liberdade do trabalhador na sua vida privada, isto é, os comportamentos que relevam estritamente da sua vida pessoal" [Sylvain Lefebvre - Nouvelles Technologies et Protection de la Vie Privée en Milieu de Travail en France et au Québec, Centre de Droit Social, 1998; pág.26].
Conforme refere João Caupers [Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituição, Almedina, 1985, pág. 108. Salienta este autor uma situação ocorrida em França em relação à conversão em lei do projecto AUROUX sobre a restauração e alargamento dos direitos dos trabalhadores (pág. 174). A Lei n.o 82-689, de 4 de Agosto de 1982, refere, no relatório do projecto, que "as liberdades públicas devem entrar na empresa dentro dos limites compatíveis com os constrangimentos decorrentes da actividade produtiva", devendo quedar-se fora da lei práticas empresariais como a proibição de falar com os companheiros durante o período de trabalho ou a abertura de correspondência pessoal] "os direitos fundamentais dos trabalhadores são fundamentais na medida em que visam assegurar condições de vida dignas, no sentido de minimamente compatíveis com o desenvolvimento da personalidade humana, e de garantir as condições materiais indispensáveis ao gozo efectivo dos direitos de liberdade".
Porque estamos no domínio de direitos fundamentais, as várias formas de tratamento têm que ser compatibilizadas com os vários direitos das partes. Este entendimento resulta, desde logo, do disposto no artigo 18.o, n.o 1, da Constituição da República Portuguesa que impõe a aplicação dos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias, consignando-se que são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. O artigo 18.o, n.o 2, da Constituição assume particular relevância pois as restrições aos direitos, liberdades e garantias têm que resultar, necessariamente, da lei e as restrições devem "limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos".
O Código do Trabalho deve, assim, dar particular atenção à delimitação das restrições e à sua compatibilização
4073   |   II Série A - Número 100   |   05 de Junho de 2003 de direitos das entidades envolvidas na relação de trabalho.
O grupo de protecção das pessoas no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais [Grupo de Trabalho que foi criado pelo artigo 29.o da Directiva 95/46/CE (in JO das Comunidades, n.o L 281 de 23 de Novembro de 1995, pág. 31). É um órgão consultivo e independente, com as atribuições estabelecidas no artigo 29.o desta Directiva, e é composto por um representante da autoridade ou autoridades de controlo designadas por cada Estado-membro, por um representante da autoridade ou autoridades criadas para as instituições e organismos comunitários, bem como por um representante da Comissão Europeia (artigo 29.o, n.o 2)] teve oportunidade de considerar, em documento de trabalho recente [Veja-se O controlo das comunicações electrónicas no local de trabalho, pág. 3, in http//www:Europa.eu.int/comm./privacy], que "os trabalhadores não abandonam o direito à sua vida privada e à protecção dos dados, cada manhã, ao atravessarem a soleira do seu posto de trabalho. Eles esperam - legitimamente - um certo grau de respeito da vida privada no seu lugar de trabalho, porque é aí que eles desenvolvem uma parte importante das suas relações com outras pessoas. Este direito deve, no entanto, ser equilibrado com outros direitos e interesses legítimos do empregador, nomeadamente o seu direito de gerir de forma eficaz a sua empresa de acordo com certos padrões, e sobretudo, o seu direito de se proteger da responsabilidade ou do prejuízo que as acções dos trabalhadores podem suscitai. Estes direitos e interesses são os motivos legítimos que podem justificar medidas apropriadas que visam limitar o direito à vida privada dos trabalhadores".
Impõe-se, por isso, que o trabalhador seja visto, desde logo, como um cidadão a quem a lei reconhece a titularidade de direitos fundamentais [Para maior desenvolvimento veja-se João Caupers, ob. cit. pág. 134 e ss.] e que não pode ser privado desses direitos só pelo facto de celebrar um contrato de trabalho. O Tribunal Constitucional espanhol [Sentença 88/1985, de 19 de Junho, citada por Fernando Valdés Dal-Ré (Joaquin Aparício e Antonio Baylos, Autoridad y Democracia en la Empresa, Editorial Trotta, 1992, pág. 32] desenvolve esta ideia quando refere que "a celebração de um contrato de trabalho não implica, de modo algum, a privação para uma das partes, o trabalhador, dos direitos que a Constituição lhe reconhece como cidadão, pois nem as organizações empresariais estão inseridos em mundos separados e estanques do resto da sociedade nem a liberdade de empresa prevista no artigo 38.o do texto constitucional legitima que aqueles que prestam serviços naquelas por conta e na dependência dos seus titulares devam suportar esbulhos transitórios ou limitações injustificadas dos seus direitos fundamentais".
Quando a relação de trabalho se vê confrontada com a utilização das novas tecnologias e com o tratamento de dados pessoais do trabalhador, os contornos da subordinação jurídica têm que ser moldados com as exigências legais atinentes ao regime de protecção de dados, com particular incidência, nomeadamente, para os princípios da transparência, do direito de informação e acesso, boa-fé e lealdade, adequação e pertinência e, porque não, com o direito de oposição consignado no artigo 12.o, alínea a), da Lei n.o 67/98, de 26 de Outubro ["Os direitos e liberdades de terceira geração apresentam-se como resposta ao fenómeno da denominada 'contaminação de liberdades' (liberties' pollution), termo com que alguns sectores da teoria social anglosaxónica aludem à erosão e degradação dos direitos fundamentais perante determinadas utilizações das novas tecnologias" (Antonio Enrique Pérez Luno - La Tutela de Ia Libertad Informatica, in Jornadas sobre el Derecho Español de la Protección de Datos Personales, Madrid, 1996, pág. 97].
3 - Por isso, o nosso legislador tem, ainda, um longo caminho a percorrer. O Código do Trabalho apresenta alguns avanços em matéria de defesa do trabalhador contra intromissões desnecessárias e injustificadas da entidade empregadora, embora com disposições demasiado genéricas que mereceriam uma melhor explicitação.
É verdade que, especialmente ao nível dos direitos de personalidade, o legislador veio introduzir disposições que se saúdam e apresentam um carácter inovador em relação à legislação laboral actualmente vigente. Porém, a questão que fica em aberto é a de saber se estes princípios não resultavam já dos preceitos constitucionais (artigo 26.o) e do Código Civil (artigos 70.o e ss.).
Por exemplo, não devemos ter ilusões acerca do efectivo exercício dos princípios consagrados no artigo 15.o do Código do Trabalho, tanto mais que a liberdade de expressão e de divulgação do pensamento estão condicionados ao que for ditado pelo "normal funcionamento da empresa". Saber em que consiste e quando foi comprometido este "normal funcionamento da empresa" é tarefa que fica, obviamente, a cargo do empregador e, na prática, esta ideia de "pluralismo" está sempre condicionada à relação de forças que se debatem no seio da empresa, onde o capital e o trabalho se defrontam em condições de desigualdade, sem que, neste domínio, a legislação se tenha preocupado com compensação do desequilíbrio que afecta a posição do trabalhador.
O projecto de Código do Trabalho podia ter ido muito mais longe na regulação de alguns aspectos em que as novas tecnologias fazem parte integrante da prestação de trabalho (v.g. prevendo a possibilidade e condições de utilização de dados biométricos para controlo de trabalhadores, o eventual controlo e a utilização de telefones fixos, móveis ou da Internet no local de trabalho).
A falta de regulamentação legal de algumas tecnologias para controlo dos trabalhadores - v.g. o controlo de chamadas telefónicas, da navegação na Internet ou a utilização de dados biométricos - coloca a CNPD numa posição incómoda e complexa [Porque, mercê da insuficiência ou omissão de disposições legais expressas, lhe caberá fazer uma conciliação harmoniosa de interesses conflituantes, o que nem sempre é fácil]. Pensamos que o Código do Trabalho pode ainda regular com maior detalhe, e de forma expressa, os aspectos que enunciámos, fixando princípios orientadores que permitam à CNPD neles fundamentar, com maior rigor, as formas, os meios, o âmbito e alcance do controlo sobre os trabalhadores. Porque estamos no domínio de direitos, liberdades e garantias, entendemos que essa seria a melhor solução para acautelar o perigo - que pode ser real - de uma entidade administrativa, por mais cuidadosa que seja em relação à utilização dos seus poderes de autoridade e esforçada na fixação da justa medida dos meios de controlo propostos por uma entidade empregadora, poder, num caso concreto, estar equivocada em relação à avaliação que faz, exactamente, pela inexistência de parâmetros legais quanto à utilização das novas tecnologias.
O Código do Trabalho, com exclusão dos aspectos relativos ao tratamento de dados relativos a candidatos a
4074   |   II Série A - Número 100   |   05 de Junho de 2003 emprego (artigos 17.o, 19.o e 22.o), fica muito longe do que seria desejável e possível, dando um contributo muito tímido, manifestamente insuficiente, em relação à regulação da utilização das novas tecnologias no posto de trabalho.
Para ilustrar o que acabámos de referir vejamos alguns exemplos:- O Código limita-se, no artigo 21.o, n.o 2, a conferir ao empregador o poder de "estabelecer regras de utilização dos meios de comunicação da empresa", sem estabelecer qualquer critério a observar, salvo em relação ao correio electrónico (no n.o 1). A verdade é que, sendo problemático o controlo da utilização do telefone para fins privados [Veja-se o documento produzido pela CNPD: Princípios sobre a privacidade no local de trabalho (in http://www.cnpd.pt)], o Código mantém uma disposição - que já constava da LCT (artigo 95.o, alínea e) - que reconhece ao empregador o direito de descontar no salário do trabalhador a "utilização de telefones", agora com a agravante de lhe conferir o direito de "estabelecer as regras da utilização dos meios de comunicação". Esta formulação veio colocar interrogações acrescidas ao papel da CNPD na delimitação do tratamento/controlo dos dados relativos ao tráfego telefónico. O mesmo se pode dizer em relação à utilização da Internet, matéria em relação à qual nos parece delicado e problemático deixar ao critério do empregador a faculdade de "estabelecer regras".
- É totalmente omisso em relação à possibilidade de utilização ou não de sistemas biométricos para gestão de assiduidade, como instrumento para assegurar o registo do número de horas de trabalho (artigo 162.o) ou registo do trabalho suplementar (artigo 204.o). Mas, em relação ao trabalho suplementar, e apresentando um desvio em relação ao regime anteriormente estabelecido pelo Decreto-Lei n.o 421/83, de 2 de Dezembro [O artigo 10.o, n.o 5, estabelece o seguinte: "é dispensado o visto do trabalhador referido no n.o 1 quando o registo do início e termo da prestação de trabalho seja feita por meios computorizados], obriga sempre o trabalhador a visar, imediatamente a seguir à prestação, o registo de horas de trabalho suplementar. A dúvida que fica é a de saber se, em função da supressão de qualquer referência probatória aos sistemas automatizados de controlo, se pretende limitar a utilização de sistemas automatizados de registo da prestação de trabalho em face de uma maior intrusão inerente à utilização dos sistemas biométricos.
- A consagração de certos direitos fundamentais vem normalmente acompanhada de excepções que, nalguns casos, dada a imprecisão e subjectividade dos seus contornos, muitas vezes definidos pela entidade empregadora, comprometem a possibilidade de delimitar com rigor, numa violação dos princípios consignados no artigo 18.o, n.o 2, da CRP, a "medida" de limitação dos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores: a liberdade de expressão é limitada pela salvaguarda do "anormal funcionamento da empresa" (artigo 15.o); a reserva quanto ao fornecimento de informações sobre a vida privada é limitada por exigências inerentes à "avaliação da aptidão" (artigo 17.o, n.o 1); a reserva quanto ao fornecimento de informação sobre o estado de saúde e gravidez cede perante "exigências inerentes à natureza da actividade profissional" (artigo 17.o, n.o 2); a protecção contra a utilização de meios de vigilância é lícita se se verificarem os requisitos do n.o 2 do artigo 20.o; a proibição contra discriminações não se aplica quando o factor de discriminação se apresentar como "justificável" e "determinante para o exercício da actividade profissional" (artigo 23.o, n.o 2).III - Informações sobre a vida privada e relativas à saúde do candidato a emprego e do trabalhador. Realização de testes e exames médicos1 - A lei do contrato de trabalho e a legislação laboral avulsa não continham, contrariamente ao que acontece no direito comparado, disposições orientadoras expressas sobre os pressupostos que deviam nortear a recolha de dados para efeitos de contratação de pessoal. Não admira, por isso, que alguns impressos de recolha de dados para fins de emprego façam autênticos "interrogatórios" a candidatos a emprego, indo ao ponto de indagar sobre aspectos da sua vida privada e familiar.
Deve reconhecer-se que o projecto de Código do Trabalho tem disposições detalhadas sobre a recolha de informação junto dos candidatos a emprego, algumas delas compatíveis com as disposições de protecção de dados. Em especial, os princípios determinantes e que fundamentam a recolha de dados serão o da "necessidade" e da "proporcionalidade". Ou seja, na linha do que dispõe o direito italiano [O Statuti dei Lavoratori italiano, no seu artigo 8.o, proíbe o empresário - para efeitos de contratação - de efectuar indagações, ainda que através de terceiros, sobre factos ou circunstâncias da vida privada (v.g. opiniões políticas, religiosas ou sindicais) que se revelem irrelevantes para apreciar a aptidão do trabalhador], o empregador só poderá solicitar os dados sobre a vida privada que "sejam estritamente necessários e relevantes para avaliar a respectiva aptidão no que respeita à execução do contrato de trabalho" (cf. artigo 17.o, n.o 1, do Código do Trabalho).
Entendemos, porém, que este principio é redutor na medida em que - conforme resulta dos princípios da adequação e pertinência [artigo 5.o, n.o 1, alínea c) da Lei n.o 67/98] - também em relação a outros dados pessoais, não integrados no conceito de vida privada, o empregador se deve limitar a coligir as informações estritamente necessários para aferir a aptidão do trabalhador para o cargo a prover. Neste contexto, a Comissão já considerou [Deliberação n.o 32/98, de 13 de Maio, in Relatório da CNPDPI de 1998, pág. 96] que os dados relativos ao "nome e profissão do cônjuge, número de filhos e idades, situação de contribuinte, incluindo a existência de dependentes ou de cônjuge deficientes, e referências da conta bancária, serão excessivos quando está em causa a admissão a um emprego. Serão necessários - e apenas em parte - para quem já tem uma relação laboral constituída".
O artigo 17.o, n.o 2, para além de admitir, numa formulação bastante genérica, excepções à não vinculação do trabalhador a fornecer informações sobre o seu estado de saúde - quando verificadas "particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional" - deixa essa
4075   |   II Série A - Número 100   |   05 de Junho de 2003 decisão "mas mãos" da entidade empregadora, sem que haja qualquer referência a um "intervenção médica" ou enquadramento do pedido no âmbito dos serviços de higiene e saúde no trabalho. Se atentarmos ao teor do Acórdão do Tribunal Constitucional de 25 de Setembro de 2002 [In Diário da República II Série, de 25 de Outubro de 2002, pág. 17789], podemos interrogar-nos se esta indagação sobre o estado de saúde (e, mesmo sobre a gravidez), a coberto de um fundamento impreciso - as "particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional" - e sem qualquer conexão com a preservação da "a saúde dos trabalhadores", não estará a contribuir para institucionalizar uma "sistemática e global devassa da reserva da vida privada, constitucionalmente censurável".
Aliás, se compararmos a formulação do artigo 17.o, n.o 2, com o artigo 19.o, n.o 3, confirma-se essa diferença de regimes, sendo claro que os testes e exames médicos só podem ser feitos por ordem e direcção do médico e que será - por princípio - inacessível o resultado dos mesmos à entidade empregadora. O mesmo princípio não foi consignado em relação à revelação de informações sobre a "vida privada" (artigo 17.o, n.o 1) e sobre a "saúde e gravidez" (artigo 17.o, n.o 2). Impõe-se que seja feita uma clarificação no sentido de que a solicitação "por escrito" e "a respectiva fundamentação" sejam subscritas por médico e que, tal como acontece com o n.o 3 do artigo 19.o, ao empregador só seja revelada a aptidão ou inaptidão para o cargo.
Se assim não for cria-se um grave precedente, violador de princípios enraizados na nossa tradição jurídica laboral [Veja-se, neste sentido, o acórdão do Tribunal Constitucional de 25 de Setembro de 2002, in DR II Série de 25 de Outubro de 2002, pág. 17789], em relação à possibilidade de acesso por parte da entidade empregadora aos dados da vida privada e, particularmente, sobre o estado de saúde do trabalhador.
Caso não seja feita esta precisão, entendemos que as disposições do artigo 17.o, n.os 1 e 2, do Código contrariam os artigos 26.o e 18.o, n.o 2, da Constituição da República por a limitação da intimidade da vida privada dos trabalhadores se revelar excessiva, não adequada, desproporcionada e desnecessária [Cf. neste sentido o Acórdão do Tribunal Constitucional n.o 394/93, de 16 de Junho, in DR I Série A, n.o 229, de 29 de Setembro de 1993], traduzindo-se numa efectiva aniquilação de um direito fundamental sem se atender aos princípios da "mútua compressão" que deve nortear a harmonização de direitos fundamentais. Como ensina Vieira de Andrade [Os Direitos Fundamentais na Constituição de 1976, 1983, pág. 221], "não pode ignorar-se que nos casos de conflito, a Constituição protege diversos valores ou bens em jogo e que não será lícito sacrificar pura e simplesmente um deles ao outro". Adianta este autor que "a medida em que se vai comprimir cada um dos direitos (ou valores) pode ser diferente, dependendo do modo como se apresentam e das alternativas possíveis de solução de conflito". Ora, é evidente que, no caso em apreço, a entidade empregadora não precisa de conhecer os dados - nomeadamente aqueles que se referem à saúde ou à vida privada - bastando que o médico se pronuncie no sentido de que o trabalhador está apto a desempenhar as funções a que se candidata. Só o médico está em condições de, em função do estado de saúde, aferir a aptidão e capacidade do trabalhador (ou candidato) para desempenhar a actividade profissional.
Quando o legislador pretende disciplinar e dar execução a preceitos constitucionais actua no contexto de um "poder vinculado" que, segundo Vieira de Andrade, lhe permite optar por várias soluções; "mas não lhe é possível afectar ou modificar o conteúdo do direito fundamental, sob pena de se inverter a ordem constitucional das coisas" (pág. 229).
As leis restritivas têm que cumprir os requisitos indicados no artigo 18.o, n.os 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa. No caso em apreço verifica-se que existe uma dupla violação: as restrições impostas aos direitos fundamentais dos trabalhadores ultrapassam em muito o que é estritamente necessário para salvaguardar os direitos da entidade empregadora e, por isso, a solução encontrada consubstancia uma diminuição, injustificada, da extensão e alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais. Daí que possa ser questionada, caso não sejam introduzidas as alterações propostas, a constitucionalidade do artigo 17.o, n.os 1 e 2.
2 - Os mesmos princípios devem ser aplicados em relação à previsão da parte final do artigo 19.o, n.o 3, quando se prevê a possibilidade de o médico responsável pelos testes ou exames médicos poder comunicar os dados do trabalhador ao empregador quando obtiver "autorização escrita deste". Num domínio em que o princípio da proporcionalidade é determinante para ponderar os poderes da entidade empregadora e a limitação dos direitos dos trabalhadores, seria desejável que - para compensar a situação de inferioridade em que se encontra o trabalhador - a lei tivesse estabelecido os princípios mínimos de protecção para prevenir intrusões indevidas e indesejáveis que afectem os direitos de personalidade dos trabalhadores. A posição em que o trabalhador se encontra é um bom exemplo da falta de liberdade de decisão, razão pela qual se justifica que a lei afaste qualquer dúvida que se possa colocar neste domínio. Em face do poder de autoridade que caracteriza o contrato de trabalho e da posição de subordinação em que se encontra o trabalhador tem entendido a jurisprudência, de forma pacífica, que a renúncia a certos direitos na vigência do contrato de trabalho se caracteriza por uma "vontade não inteiramente livre, na medida em que pode, de algum modo, ser determinada por imposição da parte detentora do referido poder" [Vejam-se, entre muitos, os seguintes acórdãos: STJ - acórdão de 3 de Abril de 1991 (BMJ 406, pág. 433). Relação de Lisboa - acórdãos de 23 de Outubro de 2002, de 26 de Fevereiro de 2003 (in http:www.dgsi.pt/jtrl.nsf)]. Para a jurisprudência, o trabalhador, na vigência do contrato de trabalho, "encontra-se dominado pela relação de subordinação, não dispondo do exercício pleno da sua liberdade de decidir, pelo menos psicologicamente".
Em face do exposto, entendemos que deveria ser eliminada qualquer possibilidade de a entidade empregadora ter acesso a dados relativos a testes ou exames médicos, não se apresentando a autorização escrita do trabalhador como um "consentimento livre".
3 - Entendemos que o artigo 17.o, n.o 3, deveria consignar a possibilidade de o trabalhador, nas condições estabelecidas no artigo 12.o, alínea b), da Lei n.o 67/98, solicitar a eliminação de alguns dos seus dados, não se limitando os poderes de "controlo dos respectivos dados pessoais" ao direito "conhecimento", "rectificação" e "actualização".
4 - O artigo 19.o, n.o 1, estabelece algumas situações em que, fora do contexto da legislação relativa a segurança,
4076   |   II Série A - Número 100   |   05 de Junho de 2003 higiene e saúde no trabalho, pode ser solicitada a "realização" ou "apresentação" de testes e exames médicos a candidatos a emprego ou aos trabalhadores:- Sempre que "tenham por finalidade a protecção e segurança do trabalhador ou de terceiros";
- "Quando particulares exigências inerentes à actividade o justifiquem".Desde logo, não se vislumbra que haja razões suficientes para fazer estes exames fora do âmbito das competências dos serviços de medicina do trabalho. Efectivamente, se consultarmos as disposições sobre as medidas a adoptar pelo empregador em sede de medicina do trabalho (artigos 267.o e 270.o) verificamos que as "finalidades de protecção e segurança do trabalhador ou de terceiros" e as "particulares exigências inerentes à actividade" estão subjacentes, nomeadamente, às previsões do artigo 267.o, n.o 2, alínea c), e artigo 270.o, alíneas b), e) e i).
Na previsão relativa à realização de testes ou exames para protecção da segurança do trabalhador ou de terceiros pode enquadrar-se, nomeadamente, a despistagem de consumo de álcool ou droga.
Podendo o estado de embriaguez, alcoolismo ou toxicodependência determinar a "privação permanente ou acidental do uso da razão do sinistrado", será de admitir que, em algumas circunstâncias, tal estado se apresente com relevância possível à descaracterização de um acidente de trabalho (cf. artigo 7.o da Lei n.o 100197, de 13 de Setembro) [Vejam-se, em duas perspectivas diversas, os acórdãos do STJ de 5 de Junho de 1991 (in BMJ n.o 408, pág. 353) e de 15 de Fevereiro de 1995 (in BMJ n.o 444, pág. 314)].
Por isso, justifica-se que a entidade empregadora tenha cuidados especiais, em matéria de prevenção de acidentes de trabalho, cabendo aos serviços de higiene e medicina de trabalho fazer um acompanhamento integrado do trabalhador [Cf., no mesmo sentido, Silvestre Sousa - Problemática da embriaguez e da toxicomania em sede de relação de trabalho in Revista de Direito e Estudos Sociais, Ano XXIX (II da 2.a Série), Julho-Setembro de 1987, n.o 3, pág. 417]. Para além da protecção do trabalhador está em causa, também, a protecção de terceiros (beneficiários da prestação do trabalhador ou colegas de trabalho), que podem ver atingida a sua integridade física ou, até, a sua própria vida, em resultado de uma falta de cuidado ou falta de discernimento ocasional do trabalhador.
Nestas circunstâncias, parece-nos ser legítimo submeter o trabalhador aos exames necessários no âmbito da alcoolémia ou consumo de droga, especialmente quando se perspectivem riscos para o trabalhador ou para terceiros [Em França, onde os regulamentos internos têm uma consagração específica e vinculam os trabalhadores, foi estabelecida, em determinados regulamentos, uma cláusula que proibia os trabalhadores de "entrarem no estabelecimento em estado de embriaguez, reservando-se a direcção a faculdade de submeter os trabalhadores, em caso de dúvida, a testes de alcoolémia. Por isso, se entendeu que só deveriam ser submetidos a tal exame os trabalhadores afectos a certos trabalhos ou encarregados da condução de certas máquinas (cf. Pierre Kayser - La protection de la vie privée par le droit", 3.a Edição, 1995, pág. 269)].
O Supremo Tribunal de Justiça, que foi chamado a pronunciar-se sobre a questão de saber se uma ordem da entidade empregadora de sujeição de trabalhador a testes de alcoolémia estava de acordo com os princípios constitucionais, considerou que essa ordem era legítima e que não violava a Constituição. Foi, ainda, mais longe e considerou que a imposição da obrigatoriedade de submissão dos trabalhadores a testes de alcoolémia, através do regulamento interno, está abrangida pelo seu poder directivo e regulamentar. A recusa do trabalhador em submeter-se ao exame viola o dever de obediência e constitui justa causa de despedimento [Ac. STJ de 24 de Junho de 1998 (Proc. 243/97). Veja-se, no mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal Constitucional de 25 de Setembro de 2002, loc. cit. pág. 17788].
Os nossos tribunais têm entendido, de forma pacífica, que o facto de existirem interesses e valores dignos de protecção social (v.g. a segurança rodoviária ou a prevenção de acidentes de trabalho) justifica uma certa compressão de direitos do trabalhador. Daí que admitam como legítima a realização de testes de alcoolémia. Pela mesma ordem de fundamentos, não vemos que a solução possa ser diferente em relação a exames para detecção de drogas.
No domínio rodoviário, o Tribunal Constitucional [Acórdão de 20 de Junho de 1995, in DR II Série de 2 de Novembro de 95, pág. 13095] teve oportunidade de considerar que "a submissão do condutor ao teste de detecção de álcool não viola o dever de respeito pela dignidade da pessoa do condutor, nem o seu direito ao bom nome e à reputação, nem o direito que ele tem à reserva da intimidade da vida privada".
Em relação aos exames no âmbito da medicina do trabalho, o Acórdão do Tribunal Constitucional de 23 de Setembro de 2002 (loc. cit. pág. 17788) é claro ao consignar que o trabalhador não pode deixar de se sujeitar a tais exames, nomeadamente quando o seu comportamento pode representar um risco para terceiros: por exemplo, "para minimizar os riscos de acidentes de trabalho de que outros trabalhadores ou o público possam vir a ser vítimas, em função de deficiente prestação por motivo de doença no exercício de uma actividade perigosa, ou para evitar situações de contágio para os restantes trabalhadores ou para terceiros, propiciados pelo exercício da actividade profissional do trabalhador". O Tribunal Constitucional concluiu, assim, que se impõe "a obrigatoriedade dessa sujeição se não revele, pela natureza e finalidade do exame de saúde, como abusiva, discriminatória ou arbitrária".
Em face dos poderes conferidos à entidade empregadora, em sede de medicina do trabalho, tenderemos a admitir que esta, exclusivamente através destes serviços, poderá realizar os exames necessários ao trabalhador [Cf. Jorge Leite, Direito do Trabalho e de Segurança Social, Lições ao 3.o ano da Faculdade de Direito, Coimbra, 1982, pág. 289. Para Bernardo G. L. Xavier (in Direito e Estudos Sociais, XXIX, 1987, n.o 2, pág. 235) "há limites à realização de exames, nomeadamente quando estes são relativos à reserva da intimidade da vida privada do trabalhador"]. O direito à privacidade não é absoluto e a liberdade individual pode ser limitada se estiver em causa a protecção da saúde pública ou a segurança do próprio e, especialmente, de terceiros. Fazendo apelo à previsão que considera poderem ser feitos estes exames em função de certas actividades, tenderemos a considerar que existem actividades em que estes exames se justificam: condutores em transporte ferroviário, rodoviário, marítimo, pilotos, controladores de tráfego aéreo, condutores de máquinas (...).
4077   |   II Série A - Número 100   |   05 de Junho de 2003 Em face dos princípios e orientações constantes da jurisprudência do Tribunal Constitucional é fundamental que os serviços de medicina de trabalho exerçam as suas funções com discrição, respeito pela dignidade do trabalhador e sem discriminação, cumprindo a obrigação de sigilo a que estão vinculados [Cf preocupações similares manifestadas por Pierre Kayser, ob. cit. pág. 271. Veja-se, igualmente, García Serrano e I. Pedrosa Alquézar - Vigilancia de la salud de los trabajadores, aspectos clínicos y jurídicos de los reconocimientos médicos en el trabajo, 1999, páginas 30 e 31].
Concluímos, por isso, que a realização de exames fora do contexto dos serviços de medicina do trabalho apresenta um grande perigo de proliferação de tratamentos de dados de saúde e da vida privada dos trabalhadores, com riscos acrescidos de exames "coercivos" desenquadrados de uma prevenção integrada de promoção e vigilância da saúde do trabalhador. Por outro lado, há um risco acrescido de interconexão de tratamentos tendentes a integrar "informação exaustiva" sobre o estado de saúde do trabalhador, na medida em que não está regulada a relação de interdependência entre os médicos referidos no artigo 19.o, n.o 3, e os médicos do trabalho.IV - Meios de vigilância à distância1 - Em relação aos "meios de vigilância à distância" saúda-se o teor do artigo 20.o, n.o 1, pela função clarificadora que vem introduzir no nosso ordenamento jurídico, na medida em que já algumas vezes a questão da utilização das novas tecnologias para controlo do desempenho profissional tinha sido suscitada junto da CNPD.
A redacção do n.o 2 do artigo 20.o prevê duas realidades distintas:a) Admite a utilização de "sistemas de controlo" (v.g. de videovigilância) quando razões "inerentes à natureza da actividade o justifiquem". Será o caso em que, por razões de eficácia do sistema de segurança, se recorre a estes meios para poder vigiar determinado tipo instalações quer para protecção contra a intrusão de terceiros como protecção dos próprios trabalhadores [Esta possibilidade concreta está hoje prevista, por exemplo, no artigo 22.o do Decreto-Lei n.o 139/2002, de 17 de Maio, diploma que aprovou o Regulamento de segurança dos estabelecimentos de fabrico e de produtos explosivos];
b) Considera lícita a utilização de "meios de vigilância à distância" sempre que os mesmos "tenham por finalidade a protecção e segurança de pessoas e bens".2 - É a possibilidade de utilização de meios de vigilância à distância com o objectivo de assegurar a "protecção e segurança de pessoas e bens" que suscita algumas interrogações e o texto proposto deveria ser ponderado em conformidade com a doutrina do Acórdão do Tribunal Constitucional de 12 de Junho de 2002 [Acórdão n.o 255/2002 in DR I Série A, de 8 de Julho de 2002, pág. 5237]. Esta problemática tem estreita relação com a intervenção da CNPD e com a aplicação da Lei n.o 67/98, devendo estes tratamentos ser-lhe notificados, nos termos do artigo 27.o, n.o 1.
Neste acórdão o Tribunal Constitucional caracterizou, com rigor, as implicações da recolha de som e imagem, através de equipamentos electrónicos de vigilância e controlo, na esfera das pessoas. Citando Paulo Mota Pinto, considerou que "a permissão da utilização dos referidos equipamentos constitui uma limitação ou uma restrição do direito à reserva da intimidade da vida privada, consignada no artigo 26.o, n.o 1, da Constituição da República Portuguesa". Acrescentou que as tarefas de definição das regras e a apreciação dos aspectos relativos à videovigilância constituem "matéria atinente a direitos liberdades e garantias".
É patente que os meios utilizados e o respectivo tratamento implicam, necessariamente, algumas restrições em relação ao direito à imagem [Veja-se o artigo 79.o, n.o 2, do Código Civil e o artigo 199.o do Código Penal], à liberdade de movimentos, integrando esses dados, por isso, informação relativa à vida privada [Segundo J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira - Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.a Ed. 1993, pág. 181 - deve ser reconhecido o "direito de cada um de não ser fotografado nem ver o seu retrato exposto em público sem o seu consentimento" e o "direito a impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar"]. Em face da declaração de inconstitucionalidade das normas do artigo 12.o, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.o 231/98, de 22 de Julho, não podemos deixar de manifestar a nossa perplexidade pela forma genérica como se legitima a utilização de "meios de vigilância electrónica", sem a mínima ponderação dos interesses em presença: a segurança de pessoas e bens e a reserva da intimidade da vida privada (direito à imagem/liberdade de movimentos). Por outro lado, não deixa de ser anómalo que seja o Código do Trabalho, de uma forma tão abrangente e desenquadrada de qualquer contexto (lembra-se que o Decreto-Lei n.o 231/98 só admitia a recolha de imagens e som a "sociedades de segurança privada" ou no âmbito se "serviços de autoprotecção"), a legitimar a utilização de meios de vigilância à distância. Ou seja, basta agora que qualquer entidade alegue que esses meios se destinam à "protecção de pessoas e bens" para ser lícita a utilização daqueles meios.
Não houve o mínimo cuidado em regular aspectos como o "direito de acesso", o tempo de conservação, a forma como deve ser assegurado o direito de informação a outras pessoas que frequentam o estabelecimento mas não são trabalhadores, se existem situações em que o titular se pode opor ao tratamento de dados por razões ponderosas e legítimas, que tipo de acesso pode ter o responsável às imagens recolhidas e para que finalidades.
Por isso, entendemos que a Assembleia da República deveria - em termos gerais - legislar sobre a matéria de videovigilância, regulamentando os aspectos enunciados, sendo desejável que o Código do Trabalho fizesse a remissão para o regime geral estabelecido. A reflexão que aqui deixamos é se a Assembleia da República considera que a formulação do artigo 20.o, n.o 2, não dá origem a uma proliferação de sistemas de videovigilância, sem controlo e sem aplicação dos princípios da proporcionalidade, necessidade, adequação e pertinência.
Será que a simples invocação da necessidade de assegurar a "protecção e segurança de pessoas e bens" é suficiente para legitimar o tratamento?V - Igualdade e não discriminação1 - As afirmações de princípio contidas nos artigos 22.o e 23.o, n.o 1, do Código não suscitam qualquer objecção ou
4078   |   II Série A - Número 100   |   05 de Junho de 2003 comentário particular [O Decreto-Lei n.o 132/99, de 21 de Abril, já consagra hoje - em termos de política de emprego - o "acesso universal, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião e convicções políticas ou ideológicas" (artigo 2.o, alínea c)].
Deve dizer-se que não é a apreciação em si das situações de discriminação que se integra no âmbito das competências da CNPD. Porém, a realização de discriminações é precedida da recolha e tratamento de dados que vão originar discriminações. Efectivamente, quer na fase da contratação quer na vigência do contrato, são coligidos dados pessoais que podem ser susceptíveis de gerar discriminação. O artigo 7.o, n.o 2, da Lei n.o 67/98 atribui à CNPD um particular dever de assegurar que o tratamento de dados não apresente riscos de discriminação dos titulares dos dados.
2 - Em relação à discriminação em função do sexo (regulado de forma mais detalhada no artigo 27.o e seguintes) não temos objecções particulares a evidenciar. Porém, afigura-se-nos que devem ser aqui deixadas duas notas:a) O artigo 30.o não parece limitar-se à previsão de situações de discriminação em função do sexo mas, de forma mais abrangente, a integrar situações de trabalhos proibidos ou condicionados por "razões de ordem genética". Também não integrará a utilização de "informação genética". Tudo indica que se aponta para legislação que condiciona certos trabalhos de mulheres ou no período da gravidez (hoje regulado pelas Portarias n.os 186/73, de 13 de Março, e 229/96, de 26 de Junho);
b) Para apreciar e sancionar as situações de possível discriminação em função do sexo, o artigo 6.o da Lei n.o 105/97, de 13 de Setembro, obriga hoje as entidades empregadoras, públicas e privadas, a manter, disponíveis por um prazo de cinco anos os registos [O artigo 7.o permite ao juiz, com grande amplitude, o acesso a toda a documentação necessária ao julgamento das situações de discriminação, podendo ter acesso aos elementos relativos ao recrutamento, a quaisquer dados estatísticos ou outros que julgue relevantes] de todos os recrutamentos feitos, donde constem, por sexos, alguns elementos que permitam realizar o controlo. Esta previsão não foi integrada no projecto, mas admitimos que possa vir a ser a considerada na "legislação complementar" a que se refere o artigo 32.o.VI - Discriminação em função do "património genético"1 - Se as previsões dos artigos 22.o e 23.o, n.o 1, não oferecem comentários especiais, porque se limitam a formular princípios gerais de não discriminação que merecem a nossa concordância, já o artigo 23.o, n.o 2, apresenta riscos de discriminação para os trabalhadores na medida em que, mais uma vez, se admite uma excepção que é de difícil concretização face à subjectividade e imprecisão dos conceitos utilizados - "requisito justificável" e "determinante para o exercício da actividade profissional" - e que é susceptível de envolver uma grande margem de discricionaridade do empresário, sem que tivesse havido o cuidado de submeter essa decisão ao controlo de uma entidade independente ou, mesmo, de um médico do trabalho. Mesmo em relação àquelas situações em que, em função da actividade profissional a desenvolver, se pode apresentar como "justificável" o tratamento de certos dados pessoais do trabalhador (v.g. etnia, religião, convicções políticas ou ideológicas) pensamos que o legislador deveria ter estabelecido garantias adequadas no que diz respeito ao tratamento da informação ou, mesmo, proibir o registo informático destes dados. Deste modo se impediria o acesso indevido por terceiros não autorizados. Fica por saber se, na prática, os mecanismos previstos no n.o 3 do artigo 23.o não conduzirão à divulgação - contra a vontade dos interessados (terceiros em relação ao trabalhador que alega estar a ser discriminado) - de dados pessoalíssimos que o visado tem o direito de guardar para si ou de sobre eles manter um controlo em termos de acesso por parte de terceiros (cf. artigo 17.o, n.o 3).
2 - As grandes interrogações em sede de discriminação do património genético prendem-se, de um lado, com o alcance do artigo 22.o, n.o 2, quando confrontado com o artigo 19.o, n.o 1, e, por outro lado, com o alcance da excepção do artigo 23.o, n.o 2, quando está em causa um juízo de "justificação" para o exercício de certa actividade baseada em diferenças relativas ao "património genético".
Muito embora a possibilidade de conhecimento das características genéticas seja determinada em função da actividade profissional a desenvolver e se imponha que o objectivo seja "legítimo" e o "requisito proporcional", não podemos deixar de reconhecer que a decisão da entidade empregadora susceptível de discriminação terá como pressuposto o prévio conhecimento do património genético do trabalhador. Ora, esse conhecimento só pode advir da informação do candidato (17.o, n.os 1 e 3), bem como da sujeição do candidato ou trabalhador a testes ou exames médicos (artigo 19.o, n.o 1).
O âmbito e alcance destes preceitos é determinante para a definição da legitimidade do tratamento de dados genéticos na medida em que uma das condições estabelecidas no artigo 7.o, n.o 2, da Lei n.o 67/98 é a existência de uma "disposição legal".