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No fundo, o direito à fundamentação é, sobretudo, um direito fundamental dos cidadãos. Penso que se ganhava ao retirar a palavra "legalmente", mas só se pusesse lá outra coisa - mas VV. Ex.as não concordam, porque que já fiz essa tentativa - que é a palavra "juridicamente", ficando assim a constar "direitos ou interesses juridicamente protegidos". Contudo, já aqui discutimos isso uma vez, longa e vastamente, e não deu resultado.
Portanto, considero, salvo muito melhores razões que eu não vejo, que mexer na actual fórmula do n.o 3 do artigo 268.o traz mais problemas do que aqueles que resolve.
Concordo que há muito a fazer na lei ordinária, que há que catar todas estas coisas e saber formular a lei ordinária, até de um modo pedagógico, para a Administração que tem de aplicá-la. Nada vou ensinar à Administração pondo aqui mais uma palavra, que, se calhar, cria mas é outro problema e nenhuma pedagogia leva à Administração.
Nesta matéria há um problema legislativo, seguramente, mas não há um problema constitucional.O Sr. Presidente: * Tem a palavra o Sr. Deputado Moreira da Silva.O Sr. Moreira da Silva (PSD): * Sr. Deputado Barbosa de Melo, permita-me que lhe faça só uma pergunta.
Penso que das suas palavras se pode retirar que entende que se se retirasse do n.o 3 do artigo 268.o o inciso "na forma prevista na lei" não seria possível fazer um artigo 70.o do Código do Procedimento Administrativo, que dissesse, por exemplo, que a notificação poderia ser edital? Seria essa a ideia com que ficaria?
O Sr. Barbosa de Melo (PSD): * Eu penso que ainda é pior.O Sr. Moreira da Silva (PSD): * Eu penso que isso não se verificaria.
Considero que, tal como a fundamentação, que, por exemplo, se permite seja feita por mera remissão para informações ou pareceres   na fórmula do artigo não está previsto que os actos administrativos carecem de fundamentação expressa na forma prevista na lei, e a lei expressa qual a forma da fundamentação -, o mesmo se passará para a notificação. Ou seja, penso que retirar o inciso "na forma prevista na lei" que existe para a notificação, também não impediria que o legislador ordinário estabelecesse qual a forma da notificação, designadamente a forma edital.O Sr. Barbosa de Melo (PSD): * Mas porquê retirar isso? Trata-se de um problema legislativo, não de um problema constitucional!
Nos comentários da Constituição não há dúvidas sérias sobre isto. Contudo, há, realmente, práticas desgraçadas, mas isso é outra questão. E a Constituição não tem uma função pedagógica tão evidente, normalmente tem lápides, depois, é preciso desenvolvê-las, é necessário um discurso legislativo, um discurso administrativo formador da mentalidade das pessoas.O Sr. Moreira da Silva (PSD): * Sr. Deputado, penso que teria a vantagem de eliminar frases da Constituição e de não aumentá-la; ainda diminuiria mais a Constituição.O Sr. Presidente: * Srs. Deputados, as discussões a partir de certo momento tornam-se "circulatórias".
Sr. Deputado José Magalhães, quer acrescentar alguma coisa, nesta área?O Sr. José Magalhães (PS): * Sr. Presidente, desejaria que se chegasse a uma solução positiva, mas estou a ver, Sr. Presidente, que isso não é possível hoje e aqui.Uma voz não identificada: * Vai ser possível na quinta-feira.Risos.O Sr. Presidente: * Srs. Deputados, as propostas do PCP não se mostram viáveis.O Sr. Luís Sá (PCP): - Sr. Presidente, permita-me só uma pequena observação.
Eu já me tinha pronunciado sobre a questão anterior, isto é, creio que há, aqui, um ganho, que é a nossa unanimidade de que há um direito à notificação e que as excepções são indevidas. Há também uma divergência, é que, quando se verifica que a prática vai num determinado sentido, uma alteração na Constituição pode ajudar a combater essa prática.
Mas a respeito de uma observação - aliás, eu já não tinha referido esse problema na minha segunda intervenção - sobre a questão de constar do artigo interesses protegidos ou interesses legalmente protegidos, gostaria apenas de sublinhar um aspecto.
Entendo por interesses legalmente protegidos, já, neste momento, não os interesses protegidos pela lei, em sentido formal, mas os interesses juridicamente protegidos, o que significa que são os interesses protegidos por diferentes instrumentos jurídicos, no sentido do bloco legalis, e que abrange, hoje em dia, por exemplo, normas de direito comunitário e outras.O Sr. Barbosa de Melo (PSD): * O bloco da juridicidade.Apartes inaudíveis, por não terem sido feitos ao microfone.O Sr. Luís Sá (PCP): - O Sr. Deputado sabe que não vale a pena abrir essa discussão. Só queria dizer que o facto de esta proposta ser rejeitada não significa que eu não entenda por interesses legalmente protegidos os interesses juridicamente protegidos por diferentes instrumentos que não apenas a lei em sentido formal.O Sr. Presidente: * Srs. Deputados, vamos passar à discussão de uma proposta de aditamento para o n.o 5 do artigo 268.o.
Os Srs. Deputados do PS Cláudio Monteiro e outros propõem que o n.o 5 beneficie de um aditamento, que é o seguinte: "(...) incluindo o acesso a meios processuais que permitam intimar a Administração a adoptar ou a abster-se de certo comportamento.".
Tem a palavra o Sr. Deputado Cláudio Monteiro, para apresentar a proposta.O Sr. Cláudio Monteiro (PS): - Sr. Presidente, esta é uma daquelas propostas que já teve oportunidade de ser discutida nos corredores não só da Comissão de Revisão Constitucional como também do próprio Plenário.
Julgo que das propostas que constam do meu projecto esta é daquelas em que tenho maior empenho pessoal, não só pela especial sensibilidade que tenho pelas questões de Direito Administrativo em virtude da minha profissão, quer a académica quer a do foro, mas também porque julgo que é um passo necessário e decisivo para a modernização da Administração Pública portuguesa e para um reforço sensível das garantias dos administrados.
Tenho consciência de que a proposta comporta alguns riscos. Diria que em matéria de contencioso administrativo, infelizmente, normalmente andamos sempre entre a denegação de justiça e o risco da administração dos juízes, ou do governo dos juízes, se se preferir, mas julgo que esse risco pode ser ponderado e calculado, e é esse risco calculado que gostava de propor.
Tem sido interpretação da doutrina e da jurisprudência, de acordo com a tradição napoleónica do nosso Direito Administrativo, que o princípio da separação de poderes, no que se refere às relações entre a Administração e o tribunal, postula a completa independência da Administração perante os tribunais e não o inverso, isto é, e não a independência dos tribunais perante a Administração como, porventura, sucede nos sistemas anglo-saxónicos.
Nesse sentido, construiu-se a tese de que, sendo o contencioso de mera legalidade, isso impedia que os tribunais, por qualquer forma, pudessem imiscuir-se na actividade administrativa, que não pudessem, obviamente, substituir-se
à Administração na prossecução da actividade administrativa, mas em qualquer caso não podiam sequer dar ordens ou intimar a Administração a praticar actos ou a abster-se de os praticar.
Julgo que essa interpretação, tendo essa explicação histórica, e, porventura, sendo a interpretação adequada ao momento histórico em que ela surgiu, não faz hoje qualquer sentido e constitui, porventura, o maior problema das relações entre a Administração e os particulares e, possivelmente, a principal fonte da insuficiência da tutela jurisdicional dos direitos subjectivos e também dos interesses nela protegidos dos administrados.
No fundo, o que se pretende, obviamente, é permitir algo que, porventura, se dirá que já hoje é permitido pela Constituição, ou seja, autorizar que o legislador ordinário preveja meios processuais que permitam ir para além da mera anulação dos actos administrativos, isto é, que os tribunais não se fiquem pela mera declaração do direito e possam, positivamente, ordenar ou intimar a Administração a praticar actos ou a abster-se de os praticar.
Isto, de certa forma, já é permitido pela lei. O n.o 5 do artigo 268.o estabelece que "É igualmente sempre garantido aos administrados o acesso à justiça administrativa para tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.". Tem-se interpretado este preceito como constituindo a fonte de um princípio de tutela judicial efectiva no contencioso administrativo e já existem casos, na legislação ordinária, de previsão de meios processuais que permitem, efectivamente, ir mais além do que aquilo que é tradicional.
No direito de urbanismo, em particular na matéria dos loteamentos urbanos, até já houve casos de plena jurisdição em que se permitiu que a própria sentença valesse como alvará. Hoje, permite-se a intimação da Administração para um comportamento de emitir o alvará, quer nos loteamentos urbanos quer no licenciamento de obras particulares, que é, de certa forma, o que aqui se propõe: a intimação da Administração a praticar um acto.
Já há casos previstos na própria Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, designadamente no que respeita à emissão de certidões e à consulta de processos administrativos ou burocráticos, em que se permite que o tribunal possa dirigir uma intimação contra a Administração. E existiria, não fosse o carácter restritivo com que a jurisprudência interpreta alguns dos preceitos de Lei de Processo nos Tribunais Administrativos da lei, seguramente, um meio por excelência para obter este resultado, que seriam as acções previstas no artigo 73.o da referida lei, "Acções não especificadas", as quais, tanto quanto tenho conhecimento, nunca foram utilizadas, ou nos poucos casos em que os particulares a elas recorreram os tribunais encontraram sempre uma qualquer excepção para não conhecer do respectivo mérito.
Aliás, tenho notícia - não presenciei o facto - de o próprio Presidente do Supremo Tribunal Administrativo ter dito que essas acções eram as previstas nos artigos anteriores, querendo com isto dizer que não existiam outras acções que não fossem as especificadas nos artigos anteriores, fechando, portanto, completamente a porta à utilização deste meio.
Aliás, julgo que o risco não é excessivo. Diria mesmo que o legislador foi muito mais longe em 1985, quando previu a intimação para o comportamento. Restringiu esse meio processual no plano da legitimidade passiva aos administrados e aos concessionários, mas esqueceu-se que, ao fazê-lo, permitiu muito mais do que aquilo que se permite com a intimação da Administração, ou seja, que o tribunal se substituísse à Administração e que praticasse os actos que por esta seriam devidos.
Esse meio, hoje, começa a funcionar e há já casos exemplares na jurisprudência que levam, inclusive, a que o tribunal possa ordenar o embargo ou a demolição de obras, substituindo-se claramente à Administração, porque quando o particular recorre ao tribunal para requerer a intimação do concessionário, ou do administrado seu vizinho, fá-lo porque a Administração não age.
Portanto, por esta via, embora formalmente o meio não seja dirigido contra a Administração, o que se permite, em rigor, é que o tribunal se substitua à Administração e pratique, ele próprio, aquilo que seria matéria de acto administrativo através de um seu acto jurisdicional. Assim, o que se previu em 1985 é, em certo sentido, mais do que aquilo que se pretende que hoje fique garantido constitucionalmente.
Na verdade, o que hoje se pretende é um meio processual que permita ao tribunal interferir na actividade administrativa, no sentido de intimar a Administração, de dar ordens ou injunções à Administração, mas não que ele se substitua à Administração administrando - não é isso o que se pretende -, e em rigor, através de meios processuais como o da intimação para um comportamento quando dirigidos a particulares ou a concessionários, o que se permite é que sejam os próprios tribunais a administrar, aplicando o direito ao caso concreto e substituindo-se à Administração, em regra, em virtude da sua inactividade.
Apesar de tudo, julgo que hoje em dia há uma maior abertura para a consagração de meios processuais deste tipo. Tanto quanto sei, o projecto do código do contencioso administrativo, que está em circulação e será presente à Assembleia da República muito em breve, dará alguma abertura neste sentido e consagrará meios processuais que permitem efectivamente a intimação da Administração, mas não sei exactamente ainda em que termos, porque não conheço as versões mais recentes desse projecto de código.
Portanto, tendo em conta que esse projecto de código, apesar de tudo, nasce no governo por consulta de várias entidades interessadas, designadamente magistrados e advogados, isso significa, de certa forma, alguma abertura nesse sentido. Assim, não julgo que a inovação seja tão revolucionária quanto eventualmente se possa pensar, porque, porventura, já caminhamos para lá, mesmo no domínio da legislação ordinária, mas julgo que isto é realmente essencial para garantir uma tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados.
Creio que os tribunais administrativos têm, ainda hoje, dificuldade em libertarem-se do seu passado de órgãos da Administração, o que os leva frequentemente a favorecer a posição da Administração em relação à posição dos administrados, em parte porque a lei favorece a posição da Administração relativamente à posição dos administrados, em parte porque os tribunais não têm, apesar de tudo, uma sensibilidade tão grande quanto, porventura, deveriam ter para garantir a tutela efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados.
É evidente que as mentalidades, quer a da Administração quer a dos tribunais, não se alteram por mera alteração da lei, mas não é menos verdade que é preciso, por um lado, dar um sinal, quer ao poder judicial quer ao poder administrativo, que algo tem de mudar nesse domínio e, por outro lado, criar também condições para que não haja nem mecanismos de fuga nem desculpas para que os tribunais possam furtar-se, por assim dizer, a exercer um efectivo controlo sobre a Administração.
Não é novidade para ninguém o que se faz em matéria de fuga ao conhecimento do mérito das sentenças e eu julgo que seria útil ter uma estatística sobre a quantidade de processos que é decidida com base em excepções meramente formais, que, no fundo, não fazem mais do que obstaculizar o conhecimento do mérito e, portanto, o acesso à verdadeira justiça, a que incide sobre o fundo das questões.
Julgo que seria muito interessante fazer uma análise estatística do número de situações em que os tribunais administrativos dão razão aos administrados com um fundamento em vício de forma ou vício orgânico, permitindo à Administração renovar o acto com o mesmo sentido que o acto tinha inicialmente, com a agravante de permitir que a situação se arraste por três, quatro ou cinco anos e que a posição subjectiva do particular fique ainda mais desprotegida do que ficaria se ele, porventura, não tivesse recorrido. Já agora, julgo que também seria interessante verificar o número de situações em que os tribunais se recusaram a admitir acções para reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos, que se recusaram a admitir acções não especificadas, ou, em última análise, quando chegaram ao fundo da questão e se recusaram a "julgar" com o fundamento de que aquela era uma matéria que cabia no âmbito da discricionaridade técnica ou outra da Administração às quais não cabia ao tribunal sobrepor-se.
Portanto, por uma ou por outra via, julgo que têm sido mais os mecanismos de fuga aos verdadeiros problemas à Administração, do que propriamente o enfrentar daquilo que seria uma verdadeira justiça administrativa.
Aliás, não é por acaso que, hoje em dia, alguns actos administrativos, cujo conteúdo é idêntico ou próximo do conteúdo de actos administrativos praticados em outros países comunitários em virtude da aplicação das disposições de direito comunitário, geram decisões judiciais contraditórias - e isso, porventura, seria normal -, mas contraditórias não apenas no seu sentido, contraditórias, sobretudo, no que diz respeito ao grau de elaboração das sentenças, ao grau de profundidade das sentenças e ao grau de empenho dos tribunais no conhecimento dessas questões.
Por exemplo, eu tenho, por experiência própria, conhecimento de alguns casos que, a propósito de decisões que suspendiam ou retiravam do mercado medicamentos, decisões essas que eram praticadas com conteúdo idêntico em vários países comunitários em virtude de alertas dirigidos por instituições comunitárias no domínio do controlo da saúde pública, conduziram a apreciações jurisdicionais desses actos não apenas contraditórias no que diz respeito ao resultado das decisões, como, sobretudo, distintas no que diz respeito à credibilidade do controlo jurisdicional sobre esses actos. E falo com à-vontade, porque o conhecimento que tenho nessa matéria resulta da experiência que tive como advogado da Administração, em que beneficiei da circunstância de os tribunais administrativos, superficial e levianamente, resolverem as questões com dois ou três parágrafos de fundamentação por remissão à jurisprudência constante dos tribunais, contra decisões equivalentes noutros países, com decisões profundas que conheciam das questões e que analisavam a substância do problema, não se coibindo de ir ao fundo da questão.
Por essa razão, julgo que é decisivo reforçar a garantia que está estabelecida já hoje na Constituição, que tem sofrido alguma evolução positiva. Há uma tradição constitucional portuguesa de estabelecer a garantia em função dos meios processuais já existente: foi assim que aconteceu com a revisão da Constituição de 1933, em 1971, quando se estabeleceu a garantia do recurso contencioso, que depois foi retomado na Constituição de 1976; em 1982, pretendeu estabelecer-se uma garantia que não era mais do que a garantia do meio processual que se visava introduzir na lei ordinária, qual fosse a acção para reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos; em 1989, felizmente a redacção foi alterada e a garantia passou a ser aferida não apenas em função de um específico meio processual, pelo menos naquilo que diz respeito à cláusula geral do n.o 5, mas em função de um princípio de tutela jurisdicional efectiva que, apesar de tudo, ainda não está definitivamente consagrado na lei ordinária.
É essa razão que leva a que a expressão utilizada na proposta de alteração do n.o 4 seja feita por referência à intimação para um comportamento. No fundo vai buscar-se a expressão já hoje utilizada na lei ordinária, embora dirigindo-a contra a Administração e não contra administrados ou concessionários.
No entanto, julgo que a redacção é um problema menor e que, porventura, poderá encontrar-se uma redacção mais feliz para este preceito. No entanto, considero que a redacção, pelo menos, deixa claro que o espírito da proposta é introduzir uma alteração qualitativa quanto ao entendimento da separação de poderes, adequando àquilo que é o entendimento constitucional actual de separação/interdependência de poderes, o que implica que os poderes não são tão separados que possam considerar-se independentes uns dos outros e que há, necessariamente, mecanismos que levam a que uns possam interferir na actividade dos outros. Mas limitando essa interferência, há o necessário para tutelar os direitos e os interesses legalmente protegidos dos administrados, não permitindo, por isso, que os tribunais possam, obviamente, substituir-se à Administração, prosseguindo, eles próprios, a sua actividade.
Julgo que essa diferença deve ser bem marcada, porque se é verdade que, por um lado, no campo do contencioso administrativo temos uma situação de algum défice de justiça, não é mesmo verdade, por outro lado, que nos tempos que correm é preciso ter alguma cautela no que se refere ao reforço dos poderes da magistratura e do poder judicial, em geral, para evitar que se passe de uma situação de oito para oitenta e que, de alguma forma, esse reforço de poderes possa, de alguma maneira, traduzir-se na abertura de uma via para o chamado governo dos juízes, aqui para a chamada administração dos juízes.
Portanto, esse deve ser um risco calculado, com essa baliza e com esse limite, porque eu, mais do que ninguém, sou sensível a esse problema, como já demonstrei noutras discussões e em outros preceitos desta revisão constitucional.
No entanto, julgo que aqui, apesar de tudo, é preciso ir mais além, sob pena de continuarmos a ter a Administração que temos e que é, fundamentalmente, o resultado da falta de controle dos tribunais.O Sr. Presidente: * Srs. Deputados, está à discussão esta proposta.Pausa.Tem a palavra, Sr. Deputado Barbosa de Melo.O Sr. Barbosa de Melo (PSD): * Sr. Deputado Cláudio Monteiro, antes de mais nada quero cumprimentá-lo pela maneira como explicitou e fundamentou a sua proposta. No entanto, acho que ela não muda nada do que está aí, não inova nada.
O Sr. Deputado disse há pouco, e bem, que a alteração que ocorreu em 1989 já foi um sinal. Foi esse sinal que era preciso dar!... Só que legislador e a prática judicial tarda a colher sinais. Vai dar agora um outro sinal para quê?!... O que está a propor é o que resulta do n.o 5!... Aliás, este n.o 5, curiosamente - suponho que era da revisão de 1989 -, no fundo traduz o princípio do n.o 4, do artigo 19.o da Bundesgesetz, isto é o princípio constitucional alemão, segundo o qual "a qualquer um que alegue ter sido lesado nos seus direitos está aberta a via judicial." É isso o que diz o texto e, a partir daqui, a lei do processo administrativo criou, como todos sabemos, as acções de impugnação, os recursos que entre nós vêm já referidos desde 1976...O Sr. Presidente: * É desde 1971.O Sr. Barbosa de Melo (PSD): * Sim, mas desde 1976...O Sr. Presidente: * Sim, na nossa Constituição. Na nossa ordem jurídico-constitucional desde...O Sr. Barbosa de Melo (PSD): * Aí já vem lá muito de trás!...O Sr. Presidente: * Não, constitucional é desde 1971. Só em 1971 entrou na Constituição o direito ao recurso.O Sr. Barbosa de Melo (PSD):   Mas já era considerado. O próprio Marcello Caetano já...O Sr. Presidente:   Com muitas excepções.O Sr. Barbosa de Melo (PSD):   Mas o próprio Marcello Caetano... É uma coisa curiosa, que tem até a ver com Dr. Mário Soares e o seu exílio forçado: foi para São Tomé, não teve protecção jurisdicional efectiva, embora ele sustentasse que assim era. Mas era inconstitucional nessa altura!...O Sr. Presidente:   Como aconteceu com os militares do caso de Goa, que não tiveram capacidade de recorrer a uma decisão de admissão.O Sr. Barbosa de Melo (PSD):   Mas, de qualquer modo, o princípio da protecção jurisdicional efectiva está em 1989 e foi perfeitamente aqui... Aliás, numa fórmula próxima do n.o 4, do artigo 19.o, é igualmente sempre garantido aos administrados o acesso à justiça administrativa para tutela dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. Está aqui dito tudo!... Este interesse está protegido pela ordem jurídica? Está. Então, o seu titular tem direito de acesso à justiça administrativa para obter uma providência jurisdicional que dê satisfação efectiva a este seu interesse ou direito. Portanto, não vejo o que é que adianta!
O legislador ordinário pode consagrar, e consagrou - aliás, o Sr. Deputado já o explanou, e bem -, várias soluções. Pode ir muito mais longe, pode criar um writ of mandamus.
Aliás é curioso, por exemplo, ver a evolução do direito alemão, que tem a ver com a ocupação: na zona da Alemanha ocupada o direito administrativo, nomeadamente este, relativo à protecção jurisdicional, é regulado por leis militares; na zona alemã não ocupada e americana os administrados tinham direito a um writ of mandamus e, portanto, podiam fazer condenar a Administração a abster-se ou a agir num certo sentido.
Na zona de ocupação francesa, o caminho não foi esse mas, sim, o do clássico direito francês, que, aliás, não está tão longe dos factos, não está tão longe dos outros remédios como isso. Basta ler a belíssima obra, aliás clássica, daquele que hoje é um cultor do direito comunitário insigne e que foi um grande administrativista, Prosper Weil, sobre as consequências da anulação dos actos administrativos, para ver que um acto administrativo negativo, quando a Administração recusa corresponder ao requerimento que lhe é feito pelo particular, se é uma recusa expressa é um acto facilmente identificado, mas se for um indeferimento tácito é pretexto para levar a Administração a tribunal e o direito que a Administração tem de se conformar, como diriam os italianos, envolve a prática do acto a que o destinatário tem direito, sob pena da responsabilidade civil da Administração.
Portanto, acho que a lei ordinária pode aperfeiçoar muito aqui. Mas é a lei ordinária, aqui não é preciso mais. O n.o 5 hoje...O Sr. Presidente:   Mas pode ou deve?O Sr. Barbosa de Melo (PSD):   Deve. A lei ordinária deve aperfeiçoar, mas é preciso sabermos distinguir. Aliás, o Sr. Deputado, foi muito sagaz a explicar isso. É preciso cuidado, porque mesmo a lei ordinária tem de ser muito sagaz para não misturar duas funções, que são reciprocamente autónomas.
Sempre que se admite que um tribunal anule um acto à Administração está já a permitir-se que a lei se imiscua no âmbito administrativo. Na lei de 1971 já se deu um grande passo quando se tornou uma justiça delegada, a jurisdição Administração, e agora, quando se jurisdicionalizou, deu-se um passo ainda maior, mas já é uma intervenção.
No entanto, há que ter aqui cuidado, porque o administrador tem responsabilidades, esquemas específicos de responsabilização e o juiz, por definição no nosso direito, não tem, nem deve ter. Portanto, repito, temos de ter cuidado.
Em conclusão, fez bem em apresentar esta proposta, fundamentou-a muito bem, mas, na verdade, ela não é
necessária, porque aquilo que aludiu, o que anda aí no Código do Processo Administrativo - aliás, suponho que o Prof. Freitas do Amaral tem...O Sr. Cláudio Monteiro (PS): - Já tem uma responsabilidade muito remota.O Sr. Barbosa de Melo (PSD):   A pergunta que me apetece fazer-lhe é esta: então, se esse código sair com este n.o 5 do artigo 268.o em vigor será que vai ser inconstitucional? Não vai, está perfeitamente cabido aqui!
Portanto, fez bem em levantar a questão, mas ela já está coberta pela Constituição, "vigentíssima" nesta hora! E a fórmula do n.o 5 exprime quase à letra o n.o 4 do artigo 19.o da Bundesgesetz e com base neste artigo a lei do processo administrativo alemão, como sabe, criou todas aquelas formas de acção. Para quê? Para garantir a protecção, a resolução efectiva, a que todo o cidadão tem direito.O Sr. Cláudio Monteiro (PS): - Fomos ocupados pelos franceses, é esse o problema.Risos.O Sr. Barbosa de Melo (PSD):   Mas mesmo o direito francês, hoje... Aliás - e isso é curioso -, nessa parte o direito comunitário herdou a tradição francesa e não a tradição inglesa, como sabe. Também chegaram mais tarde, pode dizer-se!... Mas ainda hoje, mesmo depois de os ingleses terem chegado, a acção contra as omissões expressas ou tácitas da Administração é um meio de protecção jurisdicional, é um recurso que consta do artigo 176.o do Tratado, como sabe. É essa disposição.
Quando não há decisão, quer os Estados quer os particulares podem recorrer do acto que pediram, do pedido que fizeram, na tradição francesa. Prevalece aqui a ideia francesa.
Fez bem em trazer esta questão, mas acho que agiríamos mal se fizéssemos "obras" na Constituição.O Sr. Presidente:   Os britânicos não participaram na versão inicial do Tratado de Roma?O Sr. Barbosa de Melo (PSD):   Mas depois unificaram. Aceitaram porque isto também chega, porque, no fundo, são duas maneiras, duas tradições que levam a um resultado prático. O que não temos, desgraçadamente, é juízes à altura dos juízes do Conseil d'État em França, nem, se calhar, administrativistas à altura dos comentadores das jurisprudência do Conseil d'État em França. É essa a nossa desgraça!O Sr. Presidente:   Srs. Deputados, esta matéria, obviamente, é importante.
Estão inscritos, para além de mim, os Srs. Deputados Moreira da Silva, José Magalhães e Luís Sá.
Começarei pela minha intervenção, que é breve.
Srs. Deputados, nem eu nem o Dr. Canotilho tivemos dúvidas em ver no artigo 5.o, introduzido na revisão de 1989, um claro salto sobre a tradicional justiça administrativa anulatória do tipo francês. Portanto, tem havido aí um progresso notável, que exprimimos logo na versão seguinte da Constituição Anotada, como, aliás, é fácil de constatar, e, por conseguinte, em ver aí consagrados os instrumentos processuais necessários para garantir tutela jurisdicional efectiva do administrado contra a Administração, inclusive mandados de fazer ou de não fazer dos tribunais da Administração - isso está escrito desde  1993. De resto, o Dr. Rui Machete, na comunicação que fez ao colóquio que se realizou em Lisboa sobre o 10.o Aniversário da Constituição, anotou devidamente essa nossa observação.
Portanto, para mim, a questão é simples: desde 1989 que existe o dever constitucional de consagrar figuras destas, por conseguinte o problema não é saber se seria constitucional uma lei que o consagrasse mas, sim, o facto de ser inconstitucional a lei que o não consagra desde 1989.
Portanto, há aí um claro défice legal para cumprir o actual estado constitucional e, assim, eu tenderia a aderir a um ponto de vista do Sr. Deputado Barbosa de Melo no sentido de que isso não é necessário porque já lá está. É verdade!... Só que a lei até agora entendeu que não estava e os tribunais continuaram a entender que a lei, apesar de não ter isto, não é inconstitucional, que não há aí um défice inconstitucional. E sendo os writ of mandamus, sendo a parte essencial dessa nova versão da justiça administrativa - não a única, seguramente, mas a principal - e estando ela exactamente em défice do Código do Procedimento Administrativo, penso que a Constituição tornaria impossível a continuada omissão legislativa nesta matéria. Torná-la-ia obrigatória, imperativa, a partir desta revisão constitucional e, mais, imporia aos tribunais encontrar os meios processuais, mesmo sem lei, para começarem a actuar nesse âmbito.
Portanto, vejo nesta norma não uma inovação, que não o é - isto está na Constituição desde 1989 e já devia estar na lei -, mas sim tornar claro perante a resistência do legislador, intimá-lo, notificá-lo de que ele está em falta e que deve dar cumprimento à norma constitucional.O Sr. Moreira da Silva (PSD):   É uma intimação de comportamento ao legisladorO Sr. Presidente:   É uma intimação de comportamento ao legislador. É exactamente nesse sentido, Sr. Deputado Moreira da Silva, o bom sentido desta proposta do Sr. Deputado Cláudio Monteiro, que tem o meio apoio não por ser uma inovação, isto é, por pôr na Constituição algo que lá não esteja mas, sim, por fazer uma intimação ao legislador no sentido de pôr na lei aquilo que já devia de ter posto e não pôs até agora.
Por ordem, têm a palavra o Sr. Deputado Moreira da Silva, o Sr. Deputado José Magalhães e o Sr. Deputado Luís Sá.O Sr. Moreira da Silva (PSD):   Sr. Presidente, esta proposta do Sr. Deputado Cláudio Monteiro coloca-me o seguinte problema de consciência: estou totalmente de acordo com as razões explicitadas, mas, sinceramente, acho que me custa ultrapassar a minha visão de que o n.o 5 chega.
O n.o 5 contém isto e por isso permita-me que aborde duas ou três questões introdutórias, que serão também - e com isso economizo - questões que se referem à proposta seguinte, ao n.o 5-A, relativamente a esta regulamentação,
que eu chamaria de excessiva, do texto constitucional.
O Sr. Deputado Barbosa de Melo já referiu o artigo 19.o, n.o 4, da Constituição alemã, mas poderiam ser dados outros exemplos, tais como o espanhol ou o italiano, que também, em incisos extremamente curtos, dizem tudo isto. O italiano refere que "todos podem exigir em juízo pela tutela dos seus direitos e interesses legítimos", dizendo o espanhol que "todas as pessoas têm direito de obter a tutela efectiva dos seus direitos e interesses legítimos pelos juízes e tribunais, não podendo, em nenhum caso, ser-lhe negada justiça".
Ora, uma afirmação destas, que era o nosso artigo 20.o da Constituição, tem tudo, inclusive, como o Sr. Deputado Barbosa de Melo também referiu, os vários meios que o legislador ordinário alemão criou para densificar esse inciso constitucional, sem precisar de outros desenvolvimentos.
Penso que o que está a acontecer - e ponho isso à reflexão dos Srs. Deputados -, na nossa prática e esse é, penso eu, o argumento que será relevante para a colocação aqui deste aditamento ao n.o 5 e do n.o 5-A - é dizer-se: mas isto só fez com que fundamentalmente a jurisprudência e o legislador não tivessem sido forçados a ir mais longe.
Assim, o problema que ponho aqui à consideração é o seguinte: ao regulamentarmos, em vez de termos uma norma geral, o artigo 20.o, fomos obrigados a colocá-lo expressamente no artigo 268.o pela Administração Pública; em 1971, e depois em 1976, mantivemos, com algumas alterações importantes, a garantia do recurso contencioso, nos termos em que aqui está especificada; colocar agora concretamente as intimações, colocar eventualmente a impugnação de normas, isso não permitirá - penso que é o que acontece psicologicamente - ao legislador, mas fundamentalmente no juiz administrativo, dizer que "se isto está aqui em especial é porque o resto não está"? Ou seja, se o legislador constituinte sente a obrigação de criar um artigo 20.o especial para a Administração, se sente a obrigação de criar um direito especial de garantia do recurso contencioso, se sente a obrigação de criar uma intimação especial de comportamento da Administração, se sente na obrigação de criar outras formas, é porque tem a noção, como nós juízes temos, que isso não existe, que isso não é um direito do administrado, que o legislador faz bem em não consagrá-lo ou, pelo menos, como o legislador não o consagra não existe! E o legislador também não se sente na obrigação de fazer porque regulamenta o que está na Constituição e a mais não é obrigado!
Se mais regulamentarmos poderá criar-se uma ideia a contrario, ou seja, a ideia de que isto que aqui está, muito bem, são direitos que é preciso consagrar na legislação e serem defendidos pelo juiz, mas os outros não, que é exactamente o raciocínio contrário àquele que encontramos nas outras legislações. Os alemães têm só esta frase, e daqui tiram tudo, tal como os espanhóis e os italianos. Nós não tiramos tudo porque só tiramos aquilo que aqui está, e quanto mais acrescentarmos menos tiramos.
É esta a ideia que lanço à reflexão, ou seja, quanto mais colocarmos, menos tiramos, e isto é o meu dilema. Estou totalmente de acordo em que, se calhar, podemos pôr aqui muito mais coisas, mas o meu receio é que quanto mais pusermos menos direitos tenhamos na prática.
Passo agora, em concreto, à questão do aditamento ao n.o 5 proposto pelo Sr. Deputado Cláudio Monteiro, depois fazendo ainda uma outra consideração, porque as explicações do Sr. Deputado a fundamentar esta proposta foram muito para além dela, o que me permite referir aqui uma outra questão, penso que essa, sim, muito importante.
Relativamente à intimação para o comportamento da Administração, bem referiu o Sr. Deputado na fundamentação da sua proposta que hoje em dia está consagrada uma coisa que é muito mais forte.
A intimação ao particular colaborador da Administração é muito mais forte do que a intimação à própria Administração. Sabe-se que o particular se abstém do comportamento, ou toma o comportamento do juiz, sob pena de incorrer em crime de desobediência, enquanto que a Administração, em muitos casos devido ao seu próprio funcionamento, vai protelando o cumprimento em violação da decisão do tribunal. Por isso, em muitos casos, é muito mais eficaz para a defesa da tutela judicial efectiva a intimação do particular colaborador da Administração do que da própria Administração.
Por outro lado, tendo em conta que há pouco foi aqui formulada a discussão sobre se a Administração deve ou apenas pode, devo dizer que tenho muitas dúvidas quanto ao deve, porque a Administração também evoluiu muito e, mesmo em Portugal, já vários autores analisam essa questão referindo, nomeadamente, que a Administração, hoje, tem uma legitimidade democrática e uma responsabilidade que o juiz não tem.
De facto, o estatuto de juiz, como é atribuído hoje em dia, é muito diferente do estatuto do administrador, como é óbvio, por isso substituir, criar obrigatoriamente uma substituição, privilegiar uma substituição do administrador pelo juiz poderá levar a violações, por exemplo, à violação de uma clara reserva da Administração, que penso existir. Hoje já se fala que o poder discricionário não pode ser totalmente limitado, exactamente porque a Administração tem que manter uma reserva de actuação. Assim, penso que a possibilidade de total substituição do administrador pelo juiz não é algo de bom para a eficácia e mesmo para os direitos dos administrados.
Penso que esta questão está incluída já na afirmação que temos consagrada na Constituição, do direito de acesso à justiça administrativa pela tutela dos direitos ou interesses legalmente protegidos. Se todos ficarmos com esse juízo, penso que já é um dado importante adquirido, colocar essa possibilidade penso que será demais.
O Sr. Deputado também referiu na sua fundamentação   e com isto termino a minha intervenção   uma questão mais geral, que é exactamente a de toda esta dialéctica dos n.os 4 e 5.
Embora o n.o 4 não esteja aqui a ser alterado, chamo a atenção para aquele que penso ser o problema fundamental, que é o da relação entre o n.o 4 e o n.o 5. Penso que hoje os autores são todos unânimes   a jurisprudência menos, mas com claras desculpas   numa questão fundamental...O Sr. Cláudio Monteiro (PS): - A subsidariedade!O Sr. Moreira da Silva (PSD): * Ora bem! Essa é que penso ser a questão fundamental! O Sr. Deputado disse-o na sua fundamentação, por isso me permitiu agora expender
esta questão. Penso que isso é fundamental e que ganharíamos se o discutíssemos um pouco.
Hoje em dia, é aceite pelos autores que a nossa Constituição fixa em paridade estes dois meios processuais, o recurso e a acção. O problema é que o nosso legislador ordinário não fixa em paridade e a nossa Constituição, se calhar psicologicamente, autoriza esse juízo do legislador (já vou tentar explicar este pensamento). Se nunca alterarmos essa questão nunca vamos conseguir resolver o problema do artigo 7.o do Decreto-Lei n.o 48051, de 21 de Novembro de 1967 - o malfadado artigo 7.o!  , relativo à indemnização por responsabilidade da Administração, que obriga a conjugar o recurso contencioso com o pagamento de indemnização eventualmente apurada, como também nunca vamos conseguir resolver o problema do artigo 69.o, n.o 2, da lei de processo relativo à acção para reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos.
Penso que a questão psicológica está resolvida, mas coloca-se em dois aspectos. Em primeiro lugar, na ordem da Constituição. O artigo 268.o, n.o 4, segundo a tradição de 1971, fixou a garantia do recurso contencioso de anulação. Veio posteriormente, no n.o 5, a consagrar o direito de acesso à justiça administrativa. Ou seja, está primeiro, no n.o 4, o recurso contencioso e depois o acesso à justiça administrativa, quando logicamente deveria ser ao contrário. Até se calhar...O Sr. Presidente: * Não! Logicamente, a inclusão do n.o 5, em 1989, devia ter substituído o n.o 4, pura e simplesmente!
O problema foi o acrescento em vez da substituição.O Sr. Moreira da Silva (PSD): * Eventualmente, deveria haver a garantia do acesso à justiça, designadamente garantindo o recurso de anulação - se se quisesse manter a forma clássica. Primeira questão.
Depois, penso que ainda mais grave para a questão psicológica é no n.o 5 dizer-se "é igualmente sempre garantido", o que dá claramente a ideia de haver uma subsidariedade. É garantido o recurso contencioso de anulação e é igualmente garantido o acesso à justiça administrativa, o que, de forma clara no legislador e fundamentalmente no juiz, dá ideia que o entendimento que deve fazer-se do artigo 7.o ou do artigo 69.o da LEPTA, por exemplo, é no sentido da subsidariedade.
Penso que ganharíamos, se chegássemos a essa conclusão, ou em unificar o n.o 4 e o n.o 5, alterando a ordem, ou em alterar a redacção para "o acesso à justiça, designadamente o recurso contencioso de anulação", ou, eventualmente, em retirar do preceito a palavra "igualmente", que penso pesar nesta questão.O Sr. Presidente: * Pela ordem de inscrição, pediram a palavra os Srs. Deputados José Magalhães, Luís Sá e Calvão da Silva.
Srs. Deputados, gostaria que acabássemos, pelo menos, este número do artigo 268.o nesta reunião.
Tem a palavra o Sr. Deputado José Magalhães.O Sr. José Magalhães (PS): * Sr. Presidente e Srs. Deputados, creio que este debate terá consequências positivas, desde logo na reafirmação dos bons princípios que presidiram, nesta parte, à Revisão Constitucional de 1989, mas proponho e suponho que podemos e devemos ir além.
O Sr. Deputado Barbosa de Melo, há pouco, deixou implícita uma sugestão. Não sei se será possível um casamento entre essa sugestão e aquilo que resulta da proposta do Sr. Deputado Cláudio Monteiro, mas, em qualquer dos casos, a reafirmação pura e simples do conjunto de princípios e da atitude de decisão que esteve subjacente à Revisão de 1989 nesta sede é hoje relevante, sobretudo nos termos em que foi feita.
Creio que é de lembrar e de saudar o esforço feito então. O Sr. Deputado Rui Machete teve um papel determinado nessa matéria, bem como o Sr. Deputado António Vitorino, sendo que também eu tinha apresentado uma proposta que ia em sentido similar. Por isso, obviamente, foi extremamente positivo que se gerasse um consenso total nesse domínio, como de facto se gerou.
A doutrina percebeu, e em certo sentido consolidou, o que tinha sido feito de maneira inequívoca em sede de revisão constitucional, mas se hoje desejasse rememorar esse tempo e dar-lhe um título usaria o seguinte: artigo 268.o, ou a angústia do legislador constituinte posto perante o saldo de anos de frustração.
De facto, assim foi, mas nenhuma das coisas que geraram essa frustração teve que ver com a norma constitucional, antes teve que ver com a nossa história política e político-administrativa num determinado ciclo e com a impossibilidade prática, por várias razões, de aplicar, de desenvolver - não digo até de potenciar - o legado constitucional, a directriz constitucional nesse domínio.
Suponho que essas condições tendem a melhorar nessa parte. Não perfilho o ponto de vista segundo o qual a Administração que temos é o resultado da falta de controlo dos tribunais. Infelizmente, é-o, sem dúvida, mas só numa parte. O drama da nossa Administração é hoje bem mais complexo no fim do século, numa era em que não conseguiu modernizar-se e continua a ser mal qualificada, tecnicamente ignorante, surda e "secretista".
Ora, a conjugação destas coisas todas numa era de crescente exigência e de impaciência dos cidadãos perante uma Administração ineficaz e cara, distante e, por vezes, de uma arrogância completamente intolerável, sem que ao mesmo tempo haja respostas fiáveis, tanto no interior da Administração como no que diz respeito ao controlo jurisdicional, gera uma situação muito grave de défice democrático e de défice na fruição de bens que é suposto a Administração Pública produzir.
Talvez por isso, mais do que discutir tribunais, nesta matéria tendemos também a ser levados a reflectir sobre a Administração e a sua reforma, o que nos faz, hoje em dia, discutir temas que, obviamente, não invocarei senão a título de menção, como seja a participação de representantes do interesse da própria gestão, mecanismos de concertação, o deferimento tácito - e não apenas o indeferimento tácito - como arma em certas situações, a administração negociada, a criação de autoridades administrativas independentes, a privatização, ou seja, o fim da Administração Pública como tal, a amputação e a transição para uma outra modalidade de gestão de interesses, em alguns casos muito mais vantajosa e muito mais eficaz, noutros casos não. E isto acontece numa era de globalização, o que felizmente torna mais complexo, em muitos casos, o processo de decisão, porque, entre outras
coisas, multiplica as instâncias jurisdicionais disponíveis e, no caso europeu, dá uma dimensão de cidadania europeia à intervenção junto das autoridades judiciais e até junto dos tribunais de outros Estados membros; é essa a grande diferença entre esta discussão de 1996 e as discussões de 1976, de 1982 e de 1989.
Hoje em dia, felizmente, pensamos cada vez mais em termos de acção à escala da União, portanto, em muitos casos, é mais eficaz ir obter uma informação determinada junto do Governo sueco (o que posso fazer) ou junto do Governo britânico (o que também posso fazer e farei melhor, suponho, daqui a uns meses, num outro contexto político) do que junto das instâncias nacionais. Também posso beneficiar da "parcerística" abundante, dos documentos de qualificação, dos trabalhos científicos e dos elementos de decisão que estão à nossa disposição a essa escala.
Dito isto, Sr. Presidente, quanto a esta proposta o Sr. Deputado Cláudio Monteiro fez uma exposição muito interessante e bastante documentada sobre uma série de vícios, que todavia não responde a duas questões. A primeira é a seguinte: o que não está garantido pelo n.o 5? A segunda é esta: que mecanismos de fuga são contrariados pela proposta do Sr. Deputado Cláudio Monteiro?
A resposta à primeira questão foi dada inequivocamente. Nada daquilo que é sugerido deixa de estar garantido no n.o 5. Obviamente, o Sr. Deputado propõe uma explicitação e eu, francamente, só posso ver com bons olhos uma explicitação daquilo que é, digamos, uma das componentes do preceito em vigor.
Quanto aos mecanismos de fuga contrariados por esta proposta, nenhum dos que o Sr. Deputado enunciou é contrariado por ela. Nenhum, literalmente!... E fez uma análise em todos os azimutes dos défices existentes, desde a justiça não assente no conhecimento do mérito até ao primado dos vícios formais e orgânicos, até à recusa de implementação de figuras, até ao mau entendimento de outras, até às decisões contraditórias, que também foram mencionadas, etc., e esse retrato, suponho, pode ainda ser agravado, sobretudo se introduzíssemos um meio quantitativo para medirmos até que ponto o que estamos a discutir, este número de decisões, é uma pequena ponta do grande icebergue das coisas que não chegam ao conhecimento dos tribunais, sendo isso parte da nossa injustiça administrativa. Nenhuma dessas coisas tem directa relação com a proposta, porém, creio que seria positivo darmos algum passo nessa matéria.
O Sr. Deputado Moreira da Silva terá aventado a possibilidade de sublinhar, no n.o 5, o princípio da paridade de meios, ou seja, a supressão de alguma da componente que está no início, o "igualmente sempre". Francamente, isso poderia ser interessante, suponho.