8 DE FEVEREIRO DE 2021 7 deveria ter criado um novo tipo penal incriminador, que abrangesse as situações em que a motivação do perpetrador dos factos radicasse num quadro factual de anterior relacionamento com a vítima, mas não só. Entende, por isso, Mariana Gomes Machado que a opção pela inserção da incriminação no n.o 2 do artigo 152.o do Código Penal cria no intérprete a convicção de que o legislador não pretendeu criar um novo crime, mas apenas punir de forma mais severa esse comportamento quando praticado na dinâmica do crime de violência doméstica. Para além disso, a incriminação depende da verificação de uma relação entre agressor e vítima que seja subsumível ao n.o 1 do artigo 152.o do Código Penal, o que cria a dúvida sobre se a vítima estará ou não protegida nos casos em que as fotografias ou vídeos são obtidos na sequência de um encontro único ou encontros fortuitos de natureza sexual, sem que se verifique a existência de uma relação como a exigida naquele preceito. Esta opção legislativa obriga, assim, à inclusão dos casos em que não existe uma relação entre a vítima e o agressor no crime de gravações e fotografias ilícitas, previsto no artigo 199.o do Código Penal, o que deixa a vítima numa situação de clara desproteção. Por um lado, o crime de violência doméstica é um crime de natureza pública, não sendo exigível queixa ou impulso processual da vítima para desencadear o processo, o que não acontece no caso do crime de gravações e fotografias ilícitas que depende de queixa, por força do disposto no artigo 198.o do Código Penal. Por outro lado, nos casos da prática do crime de gravações e fotografias ilícitas, o agente é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias, sendo esta moldura penal bastante diferente da prevista para o crime de violência doméstica que, para além de não admitir pena de multa, prevê uma pena de prisão de dois a cinco anos. Face ao exposto, propomos a criação de um novo tipo penal incriminador que visa punir com uma pena de prisão de dois a cinco anos quem, com intenção de prejudicar ou humilhar, fotografar, gravar, vender ou divulgar, ou ameaçar divulgar, por qualquer meio, fotografia ou vídeo de outrem que contenha nudez ou ato sexual, sem o seu consentimento. Adicionalmente, é igualmente punível a conduta de quem divulgar fotografia ou vídeo de outrem que contenha nudez ou ato sexual, nos casos em que o agente sabe que não existe consentimento ou deveria saber que este não existe em virtude das circunstâncias concretas em que obtém estes conteúdos, sendo aplicável a estes casos uma pena de prisão até dois anos ou pena de multa. A título de exemplo, sabemos que quando a partilha destes conteúdos ocorre após o término de uma relação, o objetivo do agressor é humilhar ou prejudicar a vítima, utilizando estes conteúdos como forma de retaliação, pelo que esta conduta será subsumível ao disposto no n.o 1 do artigo 170.o-A do Código Penal. Este número será igualmente aplicável aos casos em que o agente atua com intenção de obtenção de lucro, através da invasão de dispositivo informático, para depois vender ou divulgar esses conteúdos. Por último, existem, também, situações em que não existe uma intenção direta em prejudicar ou humilhar a vítima, mas o perpetrador sabe ou deveria ter percebido, atendendo às circunstâncias concretas em que estes conteúdos lhe foram disponibilizados, que não existe consentimento para a sua divulgação. Esta conduta deve, igualmente, ser punível, mas com uma pena menos gravosa que a anterior (até dois anos de prisão ou com pena de multa), conforme previsto no n.o 2 do artigo 170.o-A do Código Penal. Importa mencionar, também, que a pena aplicável pode ser agravada nos termos do artigo 177.o do Código Penal, quando o crime for praticado contra menor de 16 anos, pessoa especialmente vulnerável ou pessoa com quem o agente tenha relação familiar, bem como quando for praticada através de meio de comunicação social, ou da difusão através da Internet, ou de outros meios de difusão pública generalizada, quando for acompanhada da divulgação de elementos identificativos da vítima ou quando tiver como resultado o suicídio da vítima. Por último, não podemos esquecer que frequentemente, por vergonha ou culpa, as vítimas não denunciam estas situações. Para além disso, normalmente, as fotografias ou vídeos são colocados online, sendo acessíveis ao público em geral. Por isso, atribuímos a este crime a natureza de crime público, retirando da vítima o peso da apresentação da queixa e possibilitando que qualquer pessoa que tenha conhecimento da existência destes conteúdos possa denunciá-los às autoridades competentes. De resto, esta conduta quando enquadrável no crime de violência doméstica já tinha essa natureza. De acordo com a legislação atual, a mesma conduta pode ter naturezas diferentes, será um crime de natureza pública se se enquadrar no crime de violência doméstica e terá natureza particular se se enquadrar no crime de devassa da vida privada.