6II SÉRIE-C — NÚMERO 2PROVEDOR DE JUSTIÇA Parecer IO artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 553/76. Posição do Provedor de Justiça e acórdão do Tribunal Constitucional (1988).1.1 — Em 1986, o Provedor de Justiça suscitou perante o Tribunal Constitucional a questão da inconstitucionalidade (material) do artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 553/76, de 13 de Julho, que define os termos em que poderão ser colhidos no corpo de pessoa falecida tecidos ou órgãos necessários para transplantação e outros fins terapêuticos.A posição então assumida pelo Provedor de Justiça baseou-se no excelente parecer elaborado pelo assessor Dr. Carlos Soares de Brito, depois publicado na Revista da Ordem dos Advogados, ano 48.°, Abril de 1988, pp. 239-266.1.2 — Dispõe aquele artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 553/76:Os médicos não podem proceder à colheita quando, por qualquer forma, lhes seja dado conhecimento da oposição do falecido.1.3 — Em síntese, era esta a argumentação aduzida no parecer, adoptada pelo Provedor de Justiça:Reconhece o artigo 5.° o direito de oposição do falecido; só que não viabiliza o seu exercício.A vontade do falecido, eventualmente contrária à colheita, apenas poderá ser comunicada aos médicos por terceiros. Mas para isso necessário se torna que eles tenham conhecimento da morte; assim, pelo menos, os parentes mais próximos.Não tem a família, ela própria, um direito de oposição, não lhe cabendo autorizar a colheita. Mas deve ter o direito a conhecer da morte, para poder transmitir aos médicos a vontade expressa ou tácita do falecido.Ao omitir a notificação do óbito ao círculo de pessoas capazes de fazer essa transmissão de vontade, compromete o artigo 5.° o exercício do direito de personalidade à disposição do corpo e, por decorrência, viola o n.° 1 do artigo 25.° da Constituição (direito à integridade pessoal), o n.° 1 do artigo 26.° (outros direitos pessoais), os n.os 1 e 2 do artigo 37.° (liberdade de expressão e informação) e, reflexamente, o n.° 1 do artigo 41.° (liberdade de consciência).Acresce que o artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 553/76 deveria fixar um prazo para ser comunicada aos médicos a oposição do falecido e, simultaneamente, para a formação do silêncio a partir do qual os médicos ficariam habilitados a efectuar a colheita.2.1 — No Acórdão n.° 130/88, de 8 de Junho de 1988 (Diário da República, 2.a série, n.° 205, de 5 de Setembro de 1988, a p. 8101), entendeu o Tribunal Constitucional, embora com três votos dissidentes, não ser de declarar a inconstitucionalidade.Considerou, desde logo, ser liminarmente de afastar a invocação dos artigos 37.° (liberdade de expressão e informação) e 26.°, n.° 1, da Constituição. Isto porque a liberdade de expressão e informação tem a vercom o direito de manifestar publicamente ideias e factos e não com declarações de vontade ou de ciência entre simples particulares; por outro lado, nenhum dos direitos pessoais elencados no artigo 26.°, n.° 1, pode assumir relevo directo na hipótese.Quanto ao direito à integridade pessoal (artigo 25.°, n.° 1), não sendo já o cadáver uma «pessoa», tem de se excluir a possibilidade de a colheita atentar contra a integridade «pessoal» de um cadáver.2.2 — Problematizou, no entanto, o Tribunal Constitucional a questão noutro plano. Enquanto viva tem a pessoa o direito a opor-se à utilização do seu próprio cadáver para recolha de tecidos ou órgãos, «ao menos quando fundado em razões éticas, filosóficas ou de carácter religioso». A esse direito é de reconhecer relevo constitucional, num sistema radicado na dignidade da pessoa (artigos 1.° e 2.° da Constituição).Só que o défice de regulamentação que o artigo 5.° denota, não instituindo formalismos ou mecanismos desburocratizados para captar a vontade do falecido, poderá ser suprido por um ónus de zelo da pessoa enquanto viva, tomando então providências para que a sua oposição seja conhecida em tempo oportuno. E a imposição de um prazo somente a partir do qual os médicos ficariam habilitados a efectuar a colheita inviabilizaria muitas intervenções determinadas por interesses sociais em igual plano merecedores de tutela.3.1 — Na sua declaração de voto dissidente acompanha o conselheiro Raul Mateus o acórdão enquanto este atribui relevo constitucional ao direito de oposição à colheita. Mas assinala uma vertente que, a seu ver, confere maior premência ao eficaz exercício do direito. É que os órgãos ou tecidos transplantados não morrem, em termos biológicos, com a pessoa a cujo corpo originariamente pertenciam. Sobrevivem-lhe, continuando a desempenhar as funções que lhe são típicas, embora integrados nos sistemas vitais do corpo do beneficiário do transplante. Essa mescla de duas individualidades corporais não poderá ocorrer à revelia da pessoa de cujo cadáver se irão colher os órgãos ou tecidos.Ora se é certo que para assegurar plenamente o exercício do direito fundamental de oposição bastaria à lei impor às pessoas o ónus de, em vida, declararem essa vontade, não menos certo é que à declaração de vontade produzida teria de ser assegurada pelo menos uma provável eficácia prática — por exemplo, determinando a lei a armazenagem das declarações em computador central cujo banco de dados fosse susceptível de consulta através de terminais existentes nos diversos estabelecimentos hospitalares. Mas nada disto sucede. Não é facultado o exercício efectivo do direito de oposição. «De que serviria, na verdade, que uma pessoa trouxesse permanentemente na carteira uma declaração de proibição de colheita — recurso porventura típico e próprio de um cidadão prudente, face ao apontado vazio legal — se os médicos não tivessem, de maneira alguma, o dever de aí a procurar?» Aliás, este sistema resultaria altamente falível, já que as pessoas de cujos cadáveres se recolhem órgãos ou tecidos para transplantes são, por regra, as vítimas de acidentes. Ora será comum a perda, por parte dos acidentados, da documentação que lhes respeita.Daí que, na realidade das coisas, o facto de o artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 553/76 não obrigar os médicos, previamente à colheita de órgãos ou tecidos, a