5 DE JUNHO DE 2019 27 Quando confrontados com esta decisão, os principais intervenientes no processo de preparação do Decreto-Lei n.o 240/2004 argumentaram que os próprios mecanismos de mercado são um desincentivo à declaração de disponibilidades acima das reais e que portanto não era necessário incluir estes testes no diploma, como argumenta Ricardo Ferreira, assessor do Ministério da Economia de então: «Foi considerado que os incentivos que o mercado dava para os agentes estarem disponíveis eram mais do que suficientes. Se eu disser que estou disponível, o Valorágua pode dizer-me que vou ter de produzir; se eu não produzir, é uma chatice. Portanto, os produtores não tinham incentivo nenhum em andar a falsear declarações, porque o problema era exatamente esse; era dizer que ‘os produtores vão falsear’» (audição Ricardo Ferreira) Também João Manso Neto, que conduziu o processo do lado da EDP não tem dúvidas que um mecanismo de verificação de disponibilidade era totalmente desnecessário, já que o mercado fazia esse papel: «A EDP não podia declarar em mercado o que não estava disponível. Porquê? Porque se declarasse em mercado e depois fosse chamada incorria em penalidades. Aliás, se formos ver a história, é claríssimo que a EDP, em muitas circunstâncias, não esteve disponível, declarou a indisponibilidade e por isso pagou.» (audição João Manso Neto) Dispondo de um quase monopólio da produção hídrica, a margem de manobra da EDP na gestão da oferta é muito grande. No seu depoimento, o ex-Secretário de Estado Jorge Seguro Sanches, não reconhece a impossibilidade de manipulação alegada por João Manso Neto. «Está provado que as centrais hídricas do Douro estavam em obras e aumentavam a disponibilidade e que a central hidroelétrica de Setúbal, tinha peças desmanteladas e aumentava aquilo que declarava na disponibilidade. (...) Não havia nem forma contratual nem forma legal de haver a sua consideração». Jorge Seguro Sanches acrescenta como argumento jurídico que: «No momento em que os CAE cessaram, o direito dos seus titulares limitava-se à disponibilidade contratada. Não obstante estar previsto nos CAE um mecanismo para pagar disponibilidade acrescida e penalizar a disponibilidade inferior, a verdade é que esses mecanismos para funcionarem careciam da verificação de um facto que se afastava da normalidade contratada. Tal significa que as duas situações anormais – disponibilidade superior ou inferior – não podem ser consideradas no cálculo de uma indemnização [o CMEC], pois não existe qualquer direito constituído. Dito por outras palavras: se o Estado tivesse optado por pagar de imediato a indemnização em vez de criar os CMEC, o cálculo do montante indemnizatório teria, necessariamente, que cingir-se à disponibilidade contratada e garantida». (audição Jorge Seguro Sanches) Pode concluir-se que: 1. Os governos envolvidos no processo de preparação e aprovação do Decreto-Lei n.o 240/2004 consideraram que a participação em mercado era suficiente para que as centrais declarassem a sua disponibilidade real, descartando assim os testes de disponibilidade; 2. Não foram considerados os vários alertas da ERSE e da REN sobre a abolição deste mecanismo e sobre os possíveis impactos no valor dos CMEC a pagar aos produtores, quantificados mais tarde pela ERSE em 285 M€. 3. Não existe suporte legal para a remuneração de disponibilidade superior à contratada, tal como define a ERSE no cálculo do ajustamento final homologado pelo governo em 2018.