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Nesta Subsecção, o Código do Trabalho - para além de disposições sobre liberdade de expressão e de opinião (artigo 15.o), integridade física e moral (artigo 18.o), meios de vigilância a distância (artigo 20.o) e confidencialidade de mensagens e de acesso a informação (artigo 21.o) -, dedica especialmente à protecção da intimidade da vida privada os seus artigos 16.o, 17.o e 19.o. Após proclamar, no artigo 16.o, que o empregador e o trabalhador devem guardar reserva quanto à intimidade da vida privada da contraparte (n.o 1) e especificar que o direito a esta intimidade abrange quer o acesso quer a divulgação de aspectos atinentes à esfera íntima e pessoal das partes, nomeadamente relacionados com a vida familiar, afectiva e sexual, com o estado de saúde e com as convicções políticas e religiosas (n.o 2), dispõe no artigo 17.o, sob a epígrafe "Protecção de dados pessoais":
"1. O empregador não pode exigir ao candidato a emprego ou ao trabalhador que preste informações relativas à sua vida privada, salvo quando estas sejam estritamente necessárias e relevantes para avaliar da respectiva aptidão no que respeita à execução do contrato de trabalho e seja fornecida por escrito a respectiva fundamentação.
2. O empregador não pode exigir ao candidato a emprego ou ao trabalhador que preste informações relativas à sua saúde ou estado de gravidez, salvo quando particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional o justifiquem e seja fornecida por escrito a respectiva fundamentação.
3. O candidato a emprego ou o trabalhador que haja fornecido ao empregador, ou a quem actue por conta deste, informações de índole pessoal, goza do direito ao controlo dos respectivos dados pessoais, podendo tomar conhecimento do seu teor e dos fins a que se destinam, bem como exigir a sua rectificação e actualização.
4. Os ficheiros e acessos informáticos utilizados pelo empregador para tratamento de dados pessoais ao candidato a emprego ou trabalhador ficam sujeitos à legislação em vigor relativa à protecção de dados pessoais."
Este preceito corresponde ao artigo 16.o da Proposta de Lei e ao artigo 14.o do Anteprojecto. Quanto ao preceituado no n.o 2, há que registar que quer a Proposta de Lei quer o texto final do Código eliminaram a referência que no Anteprojecto se fazia à possibilidade de serem também exigidas informações relativas à "situação familiar" do candidato ao emprego ou do trabalhador, e que uma e outro aditaram o requisito do fornecimento por escrito da fundamentação da exigência da prestação das informações relativas à saúde e estado de gravidez.
Quanto a testes e exames médicos, dispõe o artigo 19.o do Código do Trabalho:
"1 - Para além das situações previstas na legislação relativa a segurança, higiene e saúde no trabalho, o empregador não pode, para efeitos de admissão ou permanência no emprego, exigir ao candidato a emprego ou ao trabalhador a realização ou apresentação de testes ou exames médicos, de qualquer natureza, para comprovação das condições físicas ou psíquicas, salvo quando estes tenham por finalidade a protecção e segurança do trabalhador ou de terceiros, ou quando particulares exigências inerentes à actividade o justifiquem, devendo em qualquer caso ser fornecida por escrito ao candidato a emprego ou trabalhador a respectiva fundamentação.
3 - O médico responsável pelos testes e exames médicos só pode comunicar ao empregador se o trabalhador está ou não apto para desempenhar a actividade, salvo autorização escrita deste."
0005   |   II Série A - Número 110S   |   04 de Julho de 2003 6. Os fundamentos do pedido de apreciação da constitucionalidade da norma ora em causa são os seguintes:
"2. Enquanto que na primeira parte do artigo 17.o, n.o 2, se proíbe que o empregador exija ao candidato a emprego ou ao trabalhador a prestação de informações relativas à sua saúde ou estado de gravidez, no segmento normativo em questão abre se, todavia, essa possibilidade "quando particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional o justifiquem".
Ora, tratando-se aqui de elementos da esfera privada e íntima do trabalhador ou do candidato a emprego, eles encontram-se indiscutivelmente protegidos pela reserva da intimidade da vida privada garantida pelo artigo 26.o, n.o 1, da Constituição. Assim, mesmo que se entenda que, por si só, a possibilidade de o empregador exigir ao candidato a emprego ou ao trabalhador a prestação de informações relativas à sua saúde ou ao estado de gravidez não viola a garantia constitucional do artigo 26.o, n.o 1, da Constituição, por estar constitucionalmente justificada pela necessária protecção de outros valores, a abertura da sua possibilidade conferida pela segunda parte do artigo 17.o, n.o 2, do Código do Trabalho constitui, em qualquer caso, uma restrição do direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada.
Nestes termos, tal restrição só seria constitucionalmente admissível se, entre outros limites, observasse as exigências impostas pelo princípio da proibição do excesso constitucionalmente consagrado na segunda parte do n.o 2 do artigo 18.o da Constituição (nas suas dimensões de princípio da determinabilidade e principio da indispensabilidade ou do meio menos restritivo), o que, no caso em apreço, parece muito discutível.
Mais concretamente, não parece que a indeterminabilidade que resulta da utilização de conceitos tão vagos como as "particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional", enquanto invocado fundamento para a restrição, seja compatível com a certeza requerida pela protecção de um domínio tão sensível como é o da reserva da intimidade da vida privada. Por outro lado, parece seguro que teria sido possível chegar aos mesmos fins que se procuram atingir com a restrição em causa através da utilização de meios menos restritivos, tal como o exige a observância do princípio da proibição do excesso. Assim, sem perda de eficácia, seria possível, como se defende no Parecer emitido pela Comissão Nacional de Protecção de Dados (solicitado e emitido já depois da aprovação final global do Código do Trabalho pela Assembleia da República), atingir os mesmos fins recorrendo à intervenção de médico que se reservaria o conhecimento de tais dados e só comunicaria ao empregador se o trabalhador ou candidato a emprego estava ou não apto a desempenhar a actividade, tal como, de resto, o Código do Trabalho dispõe no artigo 19.o, n.o 3."
Por estas razões, o segundo segmento normativo do artigo 17.o em causa "parece constituir uma violação da garantia de reserva da intimidade da vida privada consagrada no artigo 26.o da Constituição, bem como uma violação do princípio da proibição do excesso nas restrições a direitos, liberdades e garantias do artigo 18.o, n.o 2, da Constituição".
7. No aludido Parecer da Comissão Nacional de Protecção de Dados sustenta se que o n.o 2 do artigo 17.o, para além de admitir, numa formulação bastante genérica, excepção à não vinculação do trabalhador a fornecer informações sobre o seu estado de saúde, deixa esta decisão nas mãos da entidade empregadora, sem que haja qualquer referência a uma intervenção médica ou enquadramento do pedido no âmbito dos serviços de higiene e saúde no trabalho, o que suscita a dúvida sobre se esta indagação sobre o estado de saúde, a coberto de um fundamento impreciso, e sem qualquer conexão com a preservação da saúde dos trabalhadores, não estará a contribuir para institucionalizar uma sistemática e global devassa da reserva da vida privada, constitucionalmente censurável. Comparando este regime com o do artigo 19.o, n.o 3, em que os testes e exames médicos só podem ser feitos por ordem e indicação do médico e em que, em princípio, o resultado dos mesmos será inacessível à entidade empregadora, no aludido parecer sugere se que se clarifique, no artigo 17.o, que a solicitação por escrito e a respectiva fundamentação sejam subscritas por médico e que à entidade empregadora só seja revelada a aptidão ou a inaptidão para o cargo. Caso não seja feita tal precisão - conclui o parecer - ocorrerá violação dos artigos 26.o e 18.o, n.o 2, da CRP, por a limitação da intimidade da vida privada dos trabalhadores se revelar excessiva, não adequada, desproporcionada e desnecessária, traduzindo se numa efectiva aniquilação de um direito fundamental sem se atender ao princípio da mútua compressão que deve nortear a harmonização dos direitos fundamentais. No caso, a restrição do direito ultrapassa o estritamente necessário para salvaguardar os direitos da entidade empregadora: esta não precisa de conhecer os dados, bastando que o médico se pronuncie no sentido de que o trabalhador está apto a desempenhar as funções e só o médico estará em condições de emitir tal juízo, e, por isso, a solução encontrada representa uma diminuição injustificada da extensão e alcance do conteúdo essencial do direito fundamental em causa.
8. O Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.o 368/02 (Diário da República, 2.a série, n.o 247, de 25 de Outubro de 2002, págs. 17 780 17 791), a propósito das normas do Decreto Lei n.o 26/94, de 1 de Fevereiro (que estabelece o regime de organização e funcionamento dos serviços de segurança, higiene e saúde no trabalho), na redacção dada pela Lei n.o 7/95, de 29 de Março, que previam a realização de exames periódicos de saúde aos trabalhadores, "tendo em vista verificar a aptidão física e psíquica do trabalhador para o exercício da sua profissão, bem como a repercussão do trabalho e das suas condições na saúde do trabalhador" e estabeleciam o dever de os trabalhadores comparecerem aos exames médicos e realizarem os testes "que visem garantir a segurança e saúde no trabalho", teve oportunidade de, com exaustiva invocação da sua jurisprudência anterior pertinente e da doutrina mais relevante, desenvolver o seguinte encadeamento argumentativo:
1) O direito à reserva da intimidade da vida privada, entre outros direitos pessoais, está previsto no artigo 26.o da CRP, sendo caracterizável como o direito a uma esfera própria inviolável, onde ninguém deve poder penetrar sem autorização do respectivo titular, ou, noutra formulação, como o direito que toda a pessoa tem a que permaneçam desconhecidos determinados aspectos da sua vida, assim como a controlar o conhecimento que terceiros tenham dela;
2) Este direito analisa se principalmente em dois direitos menores: o direito a impedir o acesso
0006   |   II Série A - Número 110S   |   04 de Julho de 2003 de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar e o direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem, nestas se incluindo obviamente os elementos respeitantes à saúde;
3) No caso então em apreço, muito embora a efectivação dos testes ou exames pressupusesse a aceitação do trabalhador, a verdade é que a respectiva realização constituía, para o candidato, um ónus relativamente à obtenção do emprego ou, para o trabalhador, um verdadeiro dever jurídico de que podia depender a própria manutenção da relação laboral;
4) Mas o aludido direito não é absoluto em todos os casos e relativamente a todos os domínios e mesmo a submissão juridicamente obrigatória a exames ou testes clínicos - constituindo uma intromissão na vida privada, na medida em que aqueles se destinam a recolher dados relativos à saúde, os quais integram necessariamente dados relativos à vida privada - pode, em certos casos e condições, ser tida como admissível, tendo em conta a necessidade de harmonização do direito à intimidade da vida privada com outros direitos ou interesses legítimos constitucionalmente reconhecidos (v. g., a protecção da saúde pública ou a realização da justiça), desde que respeitado o princípio da proporcionalidade;
5) No âmbito das relações laborais, tem-se por certo que o direito à protecção da saúde, a todos reconhecido no artigo 64.o, n.o 1, da CRP, bem como o dever de defender e promover a saúde, consignado no mesmo preceito constitucional, não podem deixar de credenciar suficientemente a obrigação para o trabalhador de se sujeitar, desde logo, aos exames médicos necessários e adequados para assegurar - tendo em conta a natureza e o modo de prestação do trabalho e sempre dentro de critérios de razoabilidade - que ele não representa um risco para terceiros: por exemplo, para minimizar os riscos de acidentes de trabalho de que outros trabalhadores ou o público possam vir a ser vítimas, em função de deficiente prestação por motivo de doença no exercício de uma actividade perigosa; ou para evitar situações de contágio para os restantes trabalhadores ou para terceiros, propiciadas pelo exercício da actividade profissional do trabalhador;
6) Impõe-se é que a obrigatoriedade dessa sujeição se não revele, pela natureza e finalidade do exame de saúde, como abusiva, discriminatória ou arbitrária;
7) No caso então em análise, o exame de saúde destinava se exclusivamente a "verificar a aptidão física e psíquica do trabalhador para o exercício da sua profissão, bem como a repercussão do trabalho e das suas condições na saúde do trabalhador";
8) Embora reconhecendo que o fim a que os exames clínicos estavam legalmente adstritos podia, na prática e em determinados casos, ser obstáculo flanqueável na detecção de situações patogénicas que nada tenham a ver com a aptidão física ou psíquica do trabalhador para o exercício actual da sua profissão, nem com os efeitos das condições do trabalho na saúde do trabalhador, ponderou se que o médico do trabalho estava vinculado, nos exames a que procedia ou mandava proceder, ao aludido objectivo legal, o que implicava, necessariamente, que ele se confinasse a um exame limitado e perfeitamente balizado por aquele objectivo, devendo ater se ao estritamente necessário, adequado e proporcionado à verificação de alterações na saúde do trabalhador causadas pelo exercício da sua actividade profissional e à determinação da aptidão ou inaptidão física ou psíquica do trabalhador para o exercício das funções correspondentes à respectiva categoria profissional, bem como ao seu estado de saúde presente;
9) Devendo tais restrições respeitar, desde logo, o preceituado no artigo 18.o, n.o 2, da CRP - isto é, que se encontrem expressamente previstas na Constituição e que se limitem ao necessário para salvaguardar outros interesses constitucionalmente protegidos -, recorrendo ao preceituado nas disposições combinadas dos artigos 59.o, n.os 1, alínea c), e 2, alínea c), e 64.o, n.o 1, da CRP, deverá admitir se que a obrigatoriedade de sujeição a exame médico possa radicar na própria necessidade de verificar que a prestação de trabalho decorra sem risco para o próprio trabalhador e para terceiros;
10) Mas, nesta perspectiva, o que inequivocamente se exige é que esse exame se contenha no estritamente necessário, adequado e proporcionado à verificação de alterações na saúde do trabalhador causadas pelo exercício da sua actividade profissional e à determinação da aptidão ou inaptidão física ou psíquica do trabalhador para o exercício das funções inerentes à correspondente categoria profissional, para defesa da sua própria saúde, ou seja, é constitucionalmente imposto que o exame de saúde obrigatório se adeque, com precisão, ao fim prosseguido;
11) O mesmo vale para questionários e testes relativos a aspectos incluídos na vida privada do trabalhador: a utilização destes meios - abrangendo os testes sobre a saúde do trabalhador - deve ser limitada aos casos em que seja necessária para protecção de interesses de segurança de terceiros (assim, por exemplo, testes de estabilidade emocional de um piloto de avião) ou do próprio trabalhador, ou de outro interesse público relevante, e apenas se se mostrarem realmente adequados aos objectivos prosseguidos;
12) Nesta conformidade, considerando que os exames de saúde previstos no Decreto Lei n.o 26/94 estavam exclusivamente direccionados ao fim de prevenção dos riscos profissionais e à prevenção de saúde dos trabalhadores, entendeu o Tribunal Constitucional não se poder concluir que se tivesse instituído uma sistemática e global devassa da reserva da vida privada constitucionalmente censurável, e, por isso, não julgou inconstitucionais as normas então impugnadas.
9. Recordada essa orientação do Tribunal Constitucional e retornando à norma ora em apreciação, é incontroverso que: (i) os dados relativos à saúde ou estado de gravidez do candidato a emprego ou do trabalhador
0007   |   II Série A - Número 110S   |   04 de Julho de 2003 respeitam à intimidade da sua vida privada; (ii) a intromissão nessa esfera íntima ocorre não apenas através da exigência da efectivação de testes e exames médicos, de que trata o artigo 19.o, mas também através da exigência de prestação de informações, prevista no n.o 2 do artigo 17.o; (iii) no contexto desta norma, a prestação das referidas informações por parte do candidato a emprego ou do trabalhador constitui um ónus relativamente à obtenção do emprego ou um verdadeiro dever jurídico de que pode depender a própria manutenção da relação laboral; (iv) tal restrição ao direito fundamental à intimidade da vida privada só será constitucionalmente admissível se observar as exigências impostas pelo princípio da proibição do excesso consagrado na segunda parte do n.o 2 do artigo 18.o da CRP.
No n.o 1 do artigo 19.o do Código do Trabalho é reproduzida a formulação usada no n.o 2 do artigo 17.o ("particulares exigências inerentes à actividade") a par da referência à "protecção e segurança do trabalhador e de terceiros", como finalidades justificadoras da imposição da efectivação de exames ou testes, o que parece sugerir que a finalidade invocada no artigo 17.o, n.o 2, não se prenderá com estas preocupações relativas à protecção e segurança do trabalhador e de terceiros, de indiscutível relevância constitucional.
No sentido da indeterminabilidade da restrição prevista no segmento normativo impugnado, poderá invocar se o carácter vago da razão invocável para invadir a intimidade da vida privada do candidato ao emprego ou do trabalhador ("particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional"), a que acresce que a latitude do critério não permite discernir, dentre as hipóteses nele subsumíveis, aquelas em que seria reconhecível a necessidade de protecção de valores constitucionalmente relevantes daquelas em que o motivo invocado não teria valor suficiente para justificar a intromissão.
Entende, porém, este Tribunal Constitucional (entendimento não partilhado pelo relator) que, nesta perspectiva, a solução legal não é merecedora de censura de inconstitucionalidade, porquanto, para além da protecção da segurança ou da saúde do trabalhador ou de terceiros, podem existir outras exigências ligadas a especificidades da actividade ("particulares exigências") que justifiquem que sejam pedidas informações sobre a sua saúde ou estado de gravidez, ao trabalhador ou ao candidato ao emprego: é o caso da determinação da aptidão - ou da melhor aptidão - destes para a realização das tarefas que lhes serão cometidas (as quais, mesmo independentemente da segurança do trabalhador ou de terceiros, podem exigir, por exemplo, particular acuidade visual, ou de outro sentido). Ora, é justamente esse o sentido do segmento normativo impugnado.
Considera se, no entanto, que a norma em apreço, numa outra dimensão, viola o princípio da proporcionalidade. Com efeito, para a finalidade tida em vista seria suficiente, como no caso do artigo 19.o, n.o 1, a intervenção do médico, com a imposição de este apenas comunicar ao empregador a aptidão ou inaptidão do trabalhador para o desempenho da actividade em causa. O empregador não tem necessidade de conhecer directamente dados relativos à esfera íntima do candidato a emprego ou do trabalhador, bastando lhe obter a informação da eventual existência de inconvenientes à contratação ou à atribuição de determinadas actividades. Ora, a vinculação do médico ao segredo profissional reduz ao mínimo a indevida e desnecessária divulgação de dados cobertos pela reserva da intimidade da vida privada. De resto, o juízo de adaptação ou inadaptação entre as condições de saúde e estado de gravidez e a natureza da actividade pressuporá, por vezes, conhecimentos científicos que, em princípio, só o médico possuirá.
Conclui se, assim, que a norma constante do segundo segmento do n.o 2 do artigo 17.o do Código do Trabalho - na medida em que permite o acesso directo do empregador a informações relativas à saúde ou estado de gravidez do candidato ao emprego ou do trabalhador - viola o princípio da proibição do excesso nas restrições ao direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada, decorrente das disposições conjugadas dos artigos 26.o, n.o 1, e 18.o, n.o 2, da CRP.
B) Inconstitucionalidade da norma constante do n.o 2 do artigo 436.o do Código do Trabalho, que permite a reabertura do procedimento disciplinar quando com base na sua invalidade haja sido impugnado judicialmente o despedimento.
10. O Decreto Lei n.o 372 A/75, de 16 de Julho, introduziu a regra da proibição dos despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos (artigo 9.o, n.o 1), fazendo depender sempre a verificação de justa causa de procedimento disciplinar (artigo 11.o, n.o 2), cuja nulidade ou inexistência determinavam a nulidade do despedimento (artigo 12.o, n.o 1). A nulidade do despedimento (seja por inexistência de justa causa, seja por inadequação da sanção ao comportamento verificado, seja por nulidade ou inexistência do processo disciplinar) conferia ao trabalhador, para além do direito às prestações pecuniárias que deveria ter normalmente auferido desde a data do despedimento até à data da sentença, o direito à reintegração na empresa no respectivo cargo ou posto de trabalho e com a antiguidade que lhe pertencia, podendo o trabalhador, em substituição da reintegração, optar pela "indemnização de antiguidade", correspondente a um mês de retribuição por cada ano ou fracção, não podendo ser inferior a três meses (artigo 12.o, n.os 2 e 3). O n.o 6 do artigo 11.o, relativo à tramitação do processo disciplinar, dispunha que a falta de qualquer dos elementos referidos nos números anteriores do mesmo preceito (processo escrito; nota de culpa com descrição dos comportamentos imputados ao trabalhador; audição do arguido; realização das diligências por ele solicitadas e outras que se mostrem razoavelmente necessárias para o esclarecimento da verdade; sujeição do processo, depois de concluído, a parecer de entidade representativa dos trabalhadores; comunicação por escrito da decisão de despedimento com indicação dos fundamentos considerados provados, decisão essa a proferir só após decorridos 15 dias após o termo do prazo para emissão do aludido parecer) "determina nulidade insuprível do procedimento disciplinar e a consequente impossibilidade de se efectivar o despedimento com base nos comportamentos concretos invocados". Esta disposição, implicando o carácter irreparável da nulidade do despedimento fundada em nulidade ou inexistência do processo disciplinar, não foi mantida na redacção dada ao referido artigo 11.o pelo Decreto Lei n.o 841 C/76, de 7 de Dezembro, e a partir daí nunca mais foi reproduzida na legislação laboral portuguesa.
Neste contexto, registou se divergência na doutrina e na jurisprudência quanto à possibilidade de o empregador,
0008   |   II Série A - Número 110S   |   04 de Julho de 2003 apercebendo se - após comunicar ao trabalhador a sua decisão de o despedir - da ocorrência de nulidade (ou mesmo inexistência) do processo disciplinar, "revogar" aquela decisão e (re)iniciar o processo disciplinar, corrigindo os vícios de que inicialmente padecia e eventualmente proferindo nova decisão de despedimento.
No acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de Julho de 2001, processo n.o 3236/00 (Acórdãos Doutrinais, n.o 485, págs. 709 750, em especial no seu ponto III.1.2., a págs. 726 738), dá se notícia, tanto quanto possível exaustiva, dessas divergências.
Assim, no sentido da inadmissibilidade dessa renovação do procedimento, pronunciaram se, na doutrina, Morais Antunes e Amadeu Guerra (Despedimentos e Outras Formas de Cessação do Contrato de Trabalho, Almedina, Coimbra, 1984, págs. 149 e 150), e Messias Carvalho ("A ilicitude do despedimento e seus efeitos", Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XXXI, (IV da 2.a Série), 1989, n.os 3/4, pág. 396), e, na jurisprudência, os acórdãos do Tribunal da Relação de Évora, de 21 de Fevereiro de 1985, processo n.o 182/84 (Colectânea de Jurisprudência, ano X, tomo 1, pág. 344), do Tribunal da Relação do Porto, de 12 de Dezembro de 1983, processo n.o 18 226 (Colectânea de Jurisprudência, ano VIII, tomo 5, pág. 262), e do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Janeiro de 1988, processo n.o 1693 (Boletim do Ministério da Justiça, n.o 373, pág. 428), e de 17 de Maio de 1995, processo n.o 3954 (Boletim do Ministério da Justiça, n.o 447, pág. 417). Para esta corrente, sendo o despedimento uma declaração unilateral receptícia, ela produz todos os seus efeitos logo que chegue ao conhecimento do destinatário, provocando a imediata cessação da relação laboral, pelo que, sem o consentimento do trabalhador, a entidade patronal não lhe pode impor a restauração da relação.
No sentido da admissibilidade, pronunciaram-se, na doutrina, José António Mesquita ("Despedimento (Sanação da sua nulidade) - Caducidade do procedimento disciplinar (Conhecimento oficioso - Prazo)", Revista do Ministério Público, ano 2, vol. 8, Dezembro 1981, pág. 41), Bernardo da Gama Lobo Xavier ("A recente legislação dos despedimentos (O processo disciplinar na rescisão por justa causa)", Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XXIII, n.os 1 2 3 4, Janeiro Dezembro 1978, pág. 153 e seguintes, em especial pág. 178), e Henrique Salinas ("Algumas questões sobre as nulidades do processo de despedimento", Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XXXIV (VII da 2.a Série), 1992, n.o 1, págs. 19 e seguintes, em especial págs. 53 e seguintes), e, na jurisprudência, os acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, de 14 de Fevereiro de 1983, processo n.o 3278 (Colectânea de Jurisprudência, ano VIII, tomo 1, pág. 189), do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de Junho de 1983, processo n.o 2174 (Colectânea de Jurisprudência, ano VIII, tomo 3, pág. 302), e de 9 de Fevereiro de 1987, processo n.o 5717 (Colectânea de Jurisprudência, ano XII, tomo 1, pág. 279), do Tribunal da Relação de Coimbra, de 17 de Fevereiro de 1987, processo n.o 1331 (Colectânea de Jurisprudência, ano XII, tomo 1, pág. 87), e do Supremo Tribunal de Justiça, de 9 de Junho de 1988, processo n.o 1898, e de 6 de Dezembro de 1995, processo n.o 4249 (Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano III, tomo III, pág. 301), e, por último, o já citado acórdão de 12 de Julho de 2001. Para esta corrente, o que está efectivamente em causa é a delimitação dos poderes da entidade patronal enquanto detentora de poder disciplinar sobre o trabalhador, poder que não se resume à aplicação de sanções, mas também abarca a competência para organizar e dirigir o correspondente processo disciplinar e, nesta competência de direcção processual, não pode deixar de estar incluída a faculdade de apreciar, por iniciativa sua ou na sequência de reclamação do arguido, a ocorrência de nulidades processuais e, sendo caso, o poder de as declarar e de extrair dessa declaração todas as consequências, que normalmente se traduzirão na inutilização dos actos subsequentes, incluindo mesmo a decisão final do processo, se esta já tiver sido proferida. Constituíam, no entanto, pressupostos constantes destas posições, por um lado, o de que a instauração de novo processo disciplinar ou a prática dos actos indevidamente omitidos em processo já desencadeado tinham de respeitar os prazos de caducidade da acção disciplinar e de prescrição da infracção disciplinar, e, por outro lado, o de que a nova decisão de despedimento não podia reportar os seus efeitos à data da anterior.
11. Recordadas as divergências que o regime legal vigente suscita em matéria de possibilidade de reabertura do processo disciplinar, torna se mais fácil compreender as dúvidas que a norma ora em análise suscita em termos de constitucionalidade.
Dispõe o artigo 436.o do Código - inserido na Subsecção III (Ilicitude do despedimento) da Secção IV (Cessação por iniciativa do empregador) do Capítulo IX (Cessação do contrato) do Título II (Contrato de trabalho) do Livro I (Parte geral) -, sob a epígrafe "Efeitos da ilicitude":
"1. Sendo o despedimento declarado ilícito, o empregador é condenado:
a) A indemnizar o trabalhador por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais, causados;
b) A reintegrá lo no seu posto de trabalho sem prejuízo da sua categoria e antiguidade.
2. No caso de ter sido impugnado o despedimento com base em invalidade do procedimento disciplinar, este pode ser reaberto até ao termo do prazo para contestar, iniciando-se o prazo interrompido nos termos do n.o 4 do artigo 411.o, não se aplicando, no entanto, este regime mais do que uma vez."
Por seu turno, o n.o 4 do artigo 411.o determina que a comunicação da nota de culpa ao trabalhador interrompe a contagem dos prazos estabelecidos no artigo 372.o, a saber: prazo para o exercício do procedimento disciplinar, fixado em 60 dias, a contar da data do conhecimento da infracção por parte do empregador ou do superior hierárquico com competência disciplinar; e prazo de prescrição da infracção disciplinar, fixado em um ano a contar do momento em que ela teve lugar, salvo se os factos constituírem igualmente crime, caso em que são aplicáveis os prazos prescricionais da lei penal.
O artigo 436.o do Código corresponde aos artigos 399.o do Anteprojecto e 425.o da Proposta de Lei, cujos n.os 2 dispunham que "sendo o despedimento declarado ilícito por nulidade do procedimento, com o trânsito em julgado da decisão judicial inicia se o prazo interrompido nos termos do n.o 4 do artigo (...), não se aplicando, no entanto, este regime mais do que uma vez." Isto é: enquanto no Anteprojecto e na Proposta de Lei a possibilidade de reabertura do processo disciplinar
0009   |   II Série A - Número 110S   |   04 de Julho de 2003 surgia com o trânsito em julgado da declaração judicial de ilicitude do despedimento por nulidade do procedimento, o Código só consente essa reabertura até ao termo do prazo para contestar a acção de impugnação de despedimento fundada em invalidade do procedimento disciplinar.
12. Para o Requerente, "esta possibilidade de reabertura do procedimento disciplinar que, na prática, poderá ou tenderá mesmo a ocorrer mais de um ano após a ocorrência dos factos que determinaram o despedimento pode traduzir-se numa diminuição das garantias de defesa do trabalhador e afecta sensivelmente as garantias de certeza e segurança jurídicas, umas e outras próprias do princípio do Estado de Direito", pois "a segunda oportunidade dada ao empregador, mesmo quando o despedimento se tenha processado com eventual violação grosseira dos mais elementares direitos de defesa do trabalhador despedido, faz desaparecer, numa primeira fase, o ónus do respeito das garantias formais do procedimento disciplinar por parte do empregador e, como este pode retirar benefícios dessa preterição, tem como riscos práticos prováveis o estímulo à inobservância das exigências procedimentais" e, "no lado do trabalhador, desincentiva se a impugnação judicial dos despedimentos formalmente inválidos e dificultam se, objectivamente, as hipóteses de uma defesa que poderá ter de ocorrer muitos meses após o despedimento e perante a invocação de factos que podem, nessa segunda oportunidade de abertura de um procedimento disciplinar conforme às exigências legais e constitucionais de defesa, estar a ser invocados pela primeira vez por parte do empregador", ao que acresce que "a possibilidade de reabertura do procedimento disciplinar nos termos previstos no artigo 436.o, n.o 2, permite o prolongamento dos prazos de prescrição da infracção e de caducidade do procedimento disciplinar".
Daqui decorreria que "a norma constante do artigo 436.o, n.o 2, pode violar as garantias constitucionais de defesa do trabalhador despedido com preterição das exigência procedimentais que decorrem do princípio do Estado de Direito e pode constituir uma violação da garantia da certeza e segurança jurídicas próprias do mesmo princípio do Estado de Direito consagrado no artigo 2.o da Constituição".
13. Antes de entrarmos na apreciação da constitucionalidade da norma ora em causa, cumpre assinalar o respectivo alcance.
Surge como seguro que a norma não se aplica aos casos de inexistência do processo disciplinar e que se exige que, no mínimo, tenha sido emitida nota de culpa, pois só assim será possível fazer activar a previsão contida na segunda parte do preceito (reinício do prazo interrompido com a notificação da nota de culpa). Ora, existindo nota de culpa, ela delimita o objecto do processo, não podendo, na decisão sancionatória, ser invocados factos não constantes da nota de culpa, conforme determina o artigo 415.o, n.o 3, do Código do Trabalho, correspondente ao artigo 10.o, n.o 9, do Regime Jurídico da Cessação do Contrato Individual de Trabalho e da Celebração e Caducidade do Contrato de Trabalho a Termo, aprovado pelo Decreto Lei n.o 64 A/89, de 27 de Fevereiro (doravante designado por LCCT). Assim, a reabertura do processo disciplinar não consentirá o alargamento da nota de culpa a novos factos (neste sentido: Pedro Romano Martinez, "Considerações gerais sobre o Código do Trabalho", Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XLIV (XVII da 2.a Série), n.os 1 e 2, Janeiro Junho 2003, págs. 5 a 28, em especial pág. 24), a menos que a mesma ocorra antes de expirado o prazo de 60 dias cominado no n.o 1 do artigo 372.o do Código do Trabalho, o que raramente se verificará. Na verdade, atendendo a que na base da estipulação deste prazo está o entendimento de que o facto de o empregador ter deixado decorrer mais de 60 dias sobre a data do conhecimento das infracções imputadas ao trabalhador implica que não as considerou como tornando "imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho", isto é, não as considerou como susceptíveis de integrar justa causa de despedimento, seria absolutamente injustificado que o empregador aproveitasse a reabertura do processo disciplinar para aditar à primitiva nota de culpa novas imputações que anteriormente considerara insusceptíveis de inviabilizar a persistência da relação laboral. Aliás, uma vez esgotado o aludido prazo de 60 dias, não faz sentido falar se em reinício do mesmo prazo.
Interpretada, nos termos expostos, como inaplicável aos casos de inexistência de processo disciplinar e como não consentindo o alargamento das imputações contidas na nota de culpa (excepto se as novas infracções tivessem chegado ao conhecimento do empregador, ou do superior hierárquico com competência disciplinar, há menos de 60 dias), padecerá a norma em causa de inconstitucionalidade?
A possibilidade de reabertura do procedimento disciplinar, em si mesma considerada, não ofende a perspectiva substantiva da proibição de despedimentos sem justa causa, pois a acção de impugnação do despedimento só soçobrará definitivamente se o empregador provar ter o trabalhador praticado infracção disciplinar que tornou imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho. E também não viola a perspectiva procedimental dessa garantia constitucional, pois a reabertura do processo disciplinar visa justamente fazer respeitar os requisitos formais destinados a assegurar eficazmente os direitos de defesa do arguido.
Os efeitos perversos que, segundo o Requerente, essa possibilidade de reabertura do processo disciplinar poderá provocar, quer estimulando o desrespeito das regras procedimentais por parte do empregador, quer desincentivando os trabalhadores de impugnarem despedimentos formalmente inválidos, serão atenuados pelo facto de o empregador não poder reportar os efeitos do "segundo despedimento" à data do primeiro e de ao trabalhador sempre interessar fazer respeitar as garantias processuais que lhe assistem e impugnar despedimentos infundamentados.
A única objecção relevante respeita ao prolongamento do(s) prazo(s) de prescrição, que a solução legislativa consagra, enquanto que, como se viu, mesmo a jurisprudência e a doutrina que defendiam a admissibilidade da reabertura do processo disciplinar sempre pressupuseram que não eram excedidos os prazos prescricionais. Entende se, apesar disso, que tal não afecta de forma intolerável os direitos de defesa dos trabalhadores arguidos nem os valores da segurança e da certeza jurídicas. Se é certo que agora expressamente se consagra que a acção de impugnação de despedimento tem de ser intentada no prazo de um ano (artigo 435.o, n.o 2), não é menos certo que os trabalhadores se sentem incentivados a propor essa acção no prazo de 30 dias subsequentes ao despedimento, sob pena de, no caso de procedência da acção, perderem o direito ao pagamento das retribuições devidas após esse período de 30 dias (artigo 437.o, n.o 4). Sendo de
0010   |   II Série A - Número 110S   |   04 de Julho de 2003 10 dias (contados da eventual frustração de tentativa de conciliação a realizar no prazo de 15 dias após a recepção da petição) o prazo para contestar as acções de impugnação de despedimento (artigo 56.o, alínea a), do Código de Processo do Trabalho, aprovado pelo Decreto Lei n.o 480/99, de 9 de Novembro), daqui deriva que, em regra, a faculdade de reabertura do processo disciplinar será exercitada escassos meses após o despedimento, o que atenua fortemente os alegados factores de incerteza jurídica e de maior dificuldade do exercício do direito de defesa do trabalhador arguido.
Por último - e embora o Requerente não tenha invocado este fundamento de inconstitucionalidade, o que, como é sabido, não impede o Tribunal de o apreciar (artigo 51.o, n.o 5, da LTC) -, ainda se dirá que a solução em causa não viola o princípio non bis in idem. Este princípio - que a CRP consagra de forma expressa apenas no âmbito criminal (artigo 29.o, n.o 5), mas cuja aplicação a outros domínios sancionatórios se poderá fundar noutras normas e princípios constitucionais, desde logo os da certeza e segurança jurídicas, ínsitos no princípio do Estado de Direito - não obsta, nem sequer em processo criminal, a que, anulado por razões formais um julgamento (com a consequente eliminação da condenação que dele haja derivado), o arguido, relativamente ao qual procederam os motivos da anulação, seja sujeito a outro julgamento. Com efeito, interposto recurso ordinário e ocorrendo anulação do julgamento e reenvio do processo para novo julgamento (artigos 410.o, n.o 2, e 426.o, n.o 1, do Código de Processo Penal), não estamos perante dois julgamentos pela prática do mesmo crime, já que a anulação de um julgamento implicou o seu desaparecimento da ordem jurídica: o "novo" julgamento passará a ser o único julgamento do caso. Aliás, este Tribunal Constitucional, em recursos em que era invocada a violação do citado princípio, concluiu pela improcedência dessa arguição em casos em que a mesma conduta era sancionada como infracção disciplinar e como crime (Acórdãos n.os 263/94 e 161/95), ou como integrando um concurso real de crimes (Acórdão n.o 102/99), ou como integrando crime e contra ordenação (Acórdão n.o 244/99), ou em que pelo mesmo crime eram responsabilizados a pessoa colectiva e o seu representante (Acórdãos n.os 212/95, 9/99, 134/01 e 389/01), ou em que, findo o julgamento em processo sumário, se decidiu proceder a reenvio para o processo comum (Acórdão n.o 452/02).
Conclui se, assim, que a norma constante do n.o 2 do artigo 436.o do Código do Trabalho, que, como se viu, é inaplicável aos casos de inexistência de processo disciplinar e não consente o alargamento das imputações contidas na nota de culpa a novos factos, conhecidos há mais de 60 dias pelo empregador ou pelo superior hierárquico com competência disciplinar, não padece de inconstitucionalidade.
C) Inconstitucionalidade da norma resultante da interpretação conjugada dos n.os 2, 3 e 4 do artigo 438.o do Código do Trabalho, que permite a não reintegração de trabalhador de microempresa ou que ocupe cargo de administração ou de direcção, cujo despedimento haja sido judicialmente declarado ilícito, se o seu regresso for gravemente prejudicial e perturbador para a prossecução da actividade empresarial.
14. O Código do Trabalho prevê que o contrato de trabalho cesse por caducidade, por revogação (por acordo das partes), por denúncia pelo trabalhador independentemente de justa causa e por resolução (artigo 384.o). Esta resolução pode ser da iniciativa do empregador - por facto imputável ao trabalhador (consistente em comportamento culposo deste que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho - artigo 396.o, n.o 1), por despedimento colectivo (fundado em encerramento de uma ou várias secções ou estrutura equivalente ou em redução de pessoal determinada por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos - artigo 397o, n.o 1), por extinção de posto de trabalho (determinada por motivos económicos, tanto de mercado como estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa, desde que, além do mais, estes motivos não sejam devidos a actuação culposa do empregador ou do trabalhador e seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho - artigos 402.o e 403.o, n.o 1, alíneas a) e b)) ou por inadaptação do trabalhador (determinada pela inadaptação superveniente do trabalhador ao posto de trabalho, que torne praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho - artigos 405.o e 406.o, n.o 1) - ou da iniciativa do trabalhador com invocação de justa causa (artigo 441.o).
Relativamente ao despedimento individual por facto imputável ao trabalhador, o Código do Trabalho considera o ilícito (cf. artigos 429.o e 430.o): (i) se não tiver sido precedido do respectivo procedimento; (ii) se este procedimento for inválido (por faltar a comunicação da intenção de despedimento junta à nota de culpa; por a nota de culpa não conter a descrição circunstanciada dos factos imputados ao trabalhador; por não ter sido concedido o prazo de 10 dias úteis para o trabalhador consultar o processo e responder à nota de culpa ou, nas microempresas, por não ter sido garantida a audição do trabalhador; por não terem sido realizadas as diligências probatórias requeridas na resposta à nota de culpa e não consideradas patentemente dilatórias ou impertinentes; ou por a decisão de despedimento e os seus fundamentos não constarem de documento escrito); (iii) se tiverem decorrido os prazos de prescrição do exercício do procedimento disciplinar ou da infracção disciplinar; (iv) se se fundar em motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, ainda que com invocação de motivo diverso; e (v) se forem declarados improcedentes os motivos justificativos invocados para o despedimento.
A declaração judicial da ilicitude do despedimento implica a condenação do empregador a: (i) pagar as retribuições que o trabalhador deixou de auferir desde a data do despedimento (ou apenas desde 30 dias antes da data da propositura da acção de impugnação do despedimento, se esta não for proposta nos 30 dias subsequentes ao despedimento) até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal, com dedução do aliunde perceptum, isto é, das importâncias que o trabalhador tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento; (ii) a indemnizar o trabalhador por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais, causados; e (iii) a reintegrá lo no seu posto de trabalho sem prejuízo da sua categoria e antiguidade, podendo o trabalhador optar, em substituição da reintegração, por uma indemnização a fixar pelo tribunal, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau da ilicitude do despedimento.
É neste contexto que se insere o artigo 438.o do Código do Trabalho, que, sob a epígrafe "Reintegração", dispõe:
"1. O trabalhador pode optar pela reintegração na empresa até à sentença do tribunal.
0011   |   II Série A - Número 110S   |   04 de Julho de 2003 2. Em caso de microempresa ou relativamente a trabalhador que ocupe cargo de administração ou de direcção, o empregador pode opor se à reintegração se justificar que o regresso do trabalhador é gravemente prejudicial e perturbador para a prossecução da actividade empresarial.
3. O fundamento invocado pelo empregador é apreciado pelo tribunal.
4. O disposto no n.o 2 não se aplica sempre que a ilicitude do despedimento se fundar em motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, ainda que com invocação de motivo diverso, bem como quando o juiz considere que o fundamento justificativo da oposição à reintegração foi culposamente criado pelo empregador."
No correspondente n.o 2 do artigo 401.o do Anteprojecto o regime era extensivo igualmente às pequenas empresas, possibilidade que já não constava do correspondente artigo 427.o da Proposta de Lei. Nesta Proposta previa se, no n.o 4 então aditado, o afastamento da possibilidade de não reintegração quando a ilicitude do despedimento resultasse de este se fundar em motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, ainda que com invocação de motivo diverso. Só na votação na especialidade é que foi aditada, como causa de exclusão do regime do n.o 2, a de o juiz considerar que o fundamento justificativo da oposição à reintegração fora culposamente criado pelo empregador (Diário da Assembleia da República, 2.a série A, Suplemento ao n.o 85, de 9 de Abril de 2003, págs. 3504 (133) e 3504 (134)).
Nos termos do artigo 91.o, n.o 1, considera se microempresa a que empregar no máximo 10 trabalhadores, pequena empresa a que empregar mais de 10 e até ao máximo de 50 trabalhadores, média empresa a que empregar mais de 50 e até ao máximo de 200 trabalhadores e grande empresa a que empregar mais de 200 trabalhadores.
Para se avaliar o alcance da medida em causa, interessará atentar nos seguintes dados estatísticos apurados pelo Ministério da Segurança Social e do Trabalho com base nos quadros de pessoal de 2000: Empresas Trabalhadores
Total 213 725 100,00 2 179 309 100,00Daqui resulta que este regime especial de não reintegração abrange 29,24% dos trabalhadores, abstraindo dos trabalhadores que ocupem cargos de administração ou de direcção.