II SÉRIE-B — NÚMERO 50 260 2.2.1.2.1 A ilegalidade da repercussão da CESE e da tarifa social Para contestar a decisão do governo em 2017, a EDP contratou estudos a duas consultoras, a Poyry e a FTI Compass-Lexecon sobre a definição dos parâmetros relacionados com a fórmula de cálculo introduzida pela Portaria n.o 225/2015, concluindo que uma taxa que nivele a concorrência entre produtores terá sempre de considerar uma dedução de 100% desses mesmos custos, sejam eles fixos ou variáveis. Afirmam por isso que, com a impossibilidade da dedução dos eventos CESE e tarifa social, os produtores sofrem dupla tributação. Pelo seu lado, a atuação do governo partiu das seguintes premissas jurídicas: ● A proibição da repercussão da tarifa social já foi objeto do Parecer n.o 39/2012 do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República e é explícita na própria lei da CESE: “Artigo 5.o Não repercussão As importâncias suportadas pelos sujeitos passivos a título de contribuição extraordinária sobre o setor energético não são repercutíveis, direta ou indiretamente, nas tarifas de uso das redes de transporte, de distribuição ou de outros ativos regulados de energia elétrica e de gás natural, previstas nos regulamentos tarifários dos respetivos setores, não devendo a contribuição ser considerada, designadamente, para efeitos de determinação do respetivo custo de capital”. ● Só poderem ser incluídas nas tarifas de eletricidade, especialmente na sua componente de uso global do sistema (UGS, que constitui uma componente fixa), contribuições impostas aos consumidores por via da lei. Este despacho, ao determinar por ato administrativo a repercussão nas tarifas da eletricidade dos custos suportados pelos produtores com a tarifa social e com a CESE, constituía a criação de uma nova contribuição pecuniária sobre os consumidores, sendo portanto ilegal de acordo com o Código do Procedimento Administrativo (artigo 161.o, ponto 2, alínea k): “São nulos: (...) Os atos que criem obrigações pecuniárias não previstas na lei”; ● Os pontos 11 e 12 do referido despacho (relativos à dedução da CESE e da tarifa social no âmbito do clawback) invocam que a determinação da repercussão se baseia no parecer da ERSE (“identificado no estudo a que se refere o n.o 1 do artigo 4.o do Decreto-Lei n.o 74/2013 [parecer da ERSE]”)quando, de acordo com este entendimento, o referido estudo é omisso no que se refere à ponderação dos custos com a tarifa social e expressamente afasta a ponderação dos custos com a CESE, por entender que tal constituiria uma sobrecompensação. No entanto, se estes valores forem considerados como o apuramento do valor líquido a cobrar aos produtores, como estabelece o Decreto-Lei n.o 74/2013, então são uma forma de evitar um regime de dupla tributação e, por essa via, evitar a inconstitucionalidade desse regime. Importa, por isso, evitar que, na prática, se caia num regime de dupla tributação, incompatível com o direito nacional e com o direito europeu. Caso tal aconteça corre-se o risco de perder todo o efeito económico positivo para o SEN, efeito este de dimensão muito maior e mais relevante do que os eventuais ganhos de curto prazo. 2.2.2 Remuneração dos terrenos do domínio hídrico A portaria n.o 301-A/2013 reduziu o custo com a remuneração dos terrenos, mantendo-se até ao ano de 2019, em cerca de 13 M€ anuais. Esta portaria, que enuncia como objetivo incentivar a REN a desempenhar as suas responsabilidades de modo mais eficiente, manteve este custo estável como resultado de sucessivas auditorias anuais que resultaram na atribuição de nota 3, que correspondem a uma taxa de remuneração de 0,1%. No seu relatório de proveitos permitidos e ajustamentos para 2019, adianta ainda que desde 2015 não foram realizados relatórios de desempenho, pelo que decidiu assumir uma taxa de remuneração 0%.