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3 - Está hoje na ordem do dia, no domínio laboral, a discussão sobre a utilização de testes genéticos com objectivos diversos [Decorreu em Lisboa e no âmbito da Presidência Portuguesa da União Europeia, em 12 de Maio de 2000, uma reunião do Grupo Europeu de Ética no qual foi discutida a questão do recurso aos testes genéticos por parte dos empregadores. Em matéria de tecnologias de informação e comunicação reconheceu-se que a Carta Europeia dos Direitos Fundamentais - que também mereceu especial reflexão - deveria "assegurar valores como a protecção da vida privada e prevenir possíveis abusos de uma sociedade com recurso a mecanismos de vigilância constante. No que diz respeito à biotecnologia e à genética, a presidente do Grupo, Noelle Noir, alertou para os perigos da mercantilização do corpo e para o risco da discriminação dos indivíduos em função das suas características genéticas" (cf. Jornal Público de 15 de Maio de 2000)] e, prevalentemente, para determinar, com antecedência, a predisposição de um trabalhador para ser afectado por determinados factores laborais ou para vir a contrair certo tipo de doenças. Através da análise do genoma podem obter-se dados acerca da "capacidade física, mental ou estado de saúde dos candidatos a um emprego ou sobre o colectivo dos trabalhadores de uma empresa. Pode ter-se conhecimento de quais são as enfermidades futuras que pode sofrer um candidato a um emprego" [Fernando Pachés, ob. cit. pág. 323].
4079   |   II Série A - Número 100   |   05 de Junho de 2003 Para além de ser pacífico que as colheitas devem respeitar os princípios da "inviolabilidade" e "indisponibilidade" do corpo humano, importa não perder de vista que o artigo 26.o, n.o 3, da Constituição consigna que a lei deve garantir a "dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano, nomeadamente na criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias e na experimentação científica". Na linha deste pensamento, as partes signatárias da Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina [Aberta à assinatura dos Estados-membros do Conselho da Europa em Oviedo, em 4 de Abril de 1997, e ratificada por Portugal pelo Decreto do Presidente da República n.o 1/2001 (in Diário da República I Série A, de 3 de Janeiro de 2001)] comprometeram-se a proteger o seu humano "na sua dignidade e na sua identidade" e a garantir "a toda a pessoa, sem discriminação, o respeito pela sua integridade e pelos seus outros direitos e liberdades fundamentais face às aplicações da biologia e da medicina" (artigo 1.o). Como refere João Zenha Martins [O Genoma Humano e a Contratação Laboral, Celta Editora, Oeiras, 2002, pág. 53], a consagração constitucional da reserva da intimidade da vida privada, no sentido de preservação do património genético e de impossibilidade da sua devassa, vale sem lei e contra lei. Trata-se, por isso, de um direito, ao contrário de outros direitos (que carecem de intervenção legislativa densificadora que torne a sua aplicação efectiva) que goza de uma normatividade qualificada, de uma operatividade imediata".
Uma particularidade extremamente relevante - e da qual se têm de tirar consequências em relação aos aspectos do tratamento da informação - teias a ver com o facto de os dados registados assumirem uma natureza "colectiva" ou, mesmo, "universal" [Paula Lobato Faria, Données Génétiques Informatisées - Un nouveau défi à la protection du droit à la confidentialité des données personnelles de santé, Bordeaux, 1996, pág.181]: "se a informação genética tem, a priori, um carácter individual na medida em que define a originalidade e a identidade de cada ser humano, ele tem também, paralelamente, um carácter "colectivo" ou "universal", na medida em que faz parte de um património genético comum à humanidade, porque constitui sempre um elemento de pesquisa epidemiológica, e "familiar", considerando de um lado as similitudes do genoma na mesma família (ascendentes e parentes) e, por outro, a sua transmissão hereditária (descendência)".
Estas especificidades têm reflexos jurídicos decisivos em sede de protecção da confidencialidade e da protecção da privacidade e não podem ser negligenciados em sede de tratamento de dados laborais, razão pela qual se deve questionar em que medida é relevante o conhecimento, por uma entidade empregadora, de dados pessoais sobre as características do genoma de uma família.
A Assembleia da República, ciente da temática do genoma humano e da necessidade de defesa e salvaguarda da informação genética pessoal defendeu, em Junho de 2001, que deveria ser feito um amplo debate no seio da comunidade científica, o qual deveria ser alargado ao maior número de cidadãos possível. Em duas resoluções, publicadas no Diário da República (I Série, de 12 de Julho de 2001, pág. 4239 e 4240), alinhou os princípios fundamentais que deveriam ser consagrados para defesa e salvaguarda da dignidade pessoal e da identidade genética do ser humano.
Da Resolução n.o 47/2001, aprovada no Parlamento em 12 de Junho de 2001, salientaremos os seguintes princípios colocados à reflexão da comunidade:a) Proibição de todas as formas de discriminação contra uma pessoa em virtude do seu património genético [ponto 2, alínea b)];
b) Proibição de testes preditivos de doenças genéticas ou que permitam quer a identificação do indivíduo como portador de um gene responsável por uma doença quer a detecção de uma predisposição ou de uma susceptibilidade genética a uma doença, salvo para fins médicos ou de investigação médica e sem prejuízo de um aconselhamento genético apropriado [ponto 2, alínea f)];
c) Proibição de utilização de qualquer informação genética por parte de quaisquer entidades públicas, privadas ou do sector social para efeitos de selecção adversa no que respeita ao exercício do direito ao trabalho, do direito de acesso a prestações sociais e do direito de celebração de contrato de seguro [ponto 2, alínea g)];A Resolução n.o 48/2001 recomendou ao Governo a adopção de princípios em relação à defesa e salvaguarda da informação genética e pessoal. De entre as diversas recomendações evidenciamos as seguintes:I. Garantia de confidencialidade, de direito à informação total e do respeito pela vida privada no que toca a informações obtidas pelos testes genéticos individuais (II);
II. A proibição expressa do requerimento ou feitura de quaisquer testes genéticos conto condição ou quesito para admissão, contratação ou concessão de benefícios por parte de todas as entidades empregadoras públicas ou privadas, das instituições de ensino, das Forças Armadas e outras a considerar (V);
III. A proibição de todas as entidades empregadoras públicas ou privadas de uso de informação genética pessoal com qualquer fim não expressamente consentido pelo próprio detentor e, designadamente, para discriminar, limitar, segregar ou classificar os seus trabalhadores (VI).A Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, já referida, começa por consagrar a proibição de discriminação contra uma pessoa em função do seu património genético (artigo 11.o). O artigo 12.o proíbe a realização de "testes preditivos de doenças genéticas ou que permitam quer a identificação do indivíduo como portador de um gene responsável por uma doença quer a detecção de uma predisposição ou de uma susceptibilidade genética a uma doença, salvo para fins médicos ou de investigação científica e sem prejuízo de um aconselhamento genético apropriado".
4 - Na relação de trabalho a obtenção de informação genética pode ser equacionada em dois tipos de situações: no momento da contratação de pessoal e no decurso da relação de trabalho. O legislador manteve-se fiel a estes dois momentos, estabelecendo um princípio geral de direito à igualdade no acesso ao emprego e no trabalho (artigo 22.o, n.o 2) e consignando - no artigo 23.o - disposições expressas em relação aos trabalhadores (não aplicável, portanto,
4080   |   II Série A - Número 100   |   05 de Junho de 2003 a candidatos a emprego). Por princípio, estão em causa dois objectivos distintos:(a) A realização de despistagem genética para, numa lógica de rentabilidade económica e ponderação do risco, delimitar as características genéticas do candidato e detectar a existência de marcadores hereditários ou predisposições patológicas para contrair certas doenças ou vir a padecer de certa incapacidade [Como refere Guilherme de Oliveira - RLJ Ano 128.o, n.o 3863, pág. 41 - "os empregadores começaram a mostrar interesse em excluir dos seus quadros os empregados ou os candidatos que apresentassem propensão para certas doenças, como o cancro, as cardiopatias e as perturbações mentais, independentemente de qualquer relação entre a doença e as condições específicas do local de trabalho. Podem estar em causa outras doenças como a diabetes e a hipertensão];
(b) A realização de exames de controlo - numa perspectiva de protecção da saúde do trabalhador ou de terceiros - direccionados para a avaliação do impacto do ambiente profissional no património genético do trabalhador [Como referem Marie-Héléne Boulanger e Jan Dhont - "Protection de la vie privée et données génétiques quelques considérations - in Cahiers du Centre de Recherches Informatique et Droit n.o 16, Droit des technologies de l'information, pág. 180 - esta realização será concretizada, especialmente, nas empresas que usam produtos químicos ou em centrais nucleares. No mesmo sentido, o relatório explicativo da Convenção dos Direitos do Homem e da Biomedicina admite que, em certas circunstâncias particulares, possam ser realizados testes genéticos preditivos desde que as condições de trabalho possam ter consequências prejudiciais para a saúde do trabalhador em função da sua predisposição genética. Estes testes devem ser sempre feitos no interesse de velar pela saúde do trabalhador e, sempre, sem prejuízo de melhorar as condições de trabalho].5 - Na linha do que dispõe a Convenção sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina, e salvo nos casos em que estão em causa objectivos de investigação científica, a genética deve ser colocada ao serviço do candidato. Não se pode afirmar que este aspecto tenha sido considerado - pelo menos de forma dominante - no projecto.
Pelo contrário, os testes e as razões que estão subjacentes à sua realização - na medida em que podem levar à exclusão do candidato e à sua colocação numa situação de desemprego com base em circunstâncias ambientais que podem potenciar, não se sabe quando, determinadas patologias - são susceptíveis de gerar discriminação, colocando estas pessoas numa situação de exclusão do mercado de trabalho, facto que reputamos violador do artigo 58.o, n.o 1, da Constituição da República Portuguesa, quando confrontado com o artigo 26.o, n.o 3, [No mesmo sentido a Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, adoptada na 29.a sessão da Conferência Geral da UNESCO (de 21 de Outubro a 12 de Novembro). O artigo 2.o estabelece que "todos têm o direito ao respeito da sua dignidade e seus direitos humanos, independentemente das suas características genéticas. Essa dignidade faz com que seja imperativo não reduzir os indivíduos às suas características genéticas e respeitar a sua singularidade e diversidade"]. Efectivamente, não podendo dizer-se que o preceito constitucional garante um "direito subjectivo" à obtenção efectiva de um posto de trabalho específico, devemos reconhecer que é contrária à Constituição a adopção de mecanismos que contribuam para evidenciar situações de discriminação e subverter o princípio da igualdade de oportunidades, nomeadamente quando não estão minimamente fundamentadas na defesa de interesses dos candidatos.
Lembra-se que tem sido reconhecido, de forma pacífica, que o recurso a programas de despistagem genética devem ter como preocupação fundamental a salvaguarda contra qualquer discriminação [Veja-se, para maior desenvolvimento, o relatório realizado pelo Grupo de Trabalho de Genética Humana (CDBI-CO-GT4) a pedido do Comité Director de Bioética do Conselho da Europa - datado de 27 de Outubro de 1997 - que aborda aspectos relativos à Genética e Biomedicina e à realização de testes genéticos (in http://www.coc.int)]. Acresce, por outro lado, que a possibilidade da realização destes testes, fundamentada, exclusivamente, num interesse de cariz económico que favorece o empregador (v.g. não contratação de pessoas que possam vir a contrair certas doenças ou apostar na diminuição do absentismo motivado por doença) é suficiente para comprometer a protecção da dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano, valores com tutela constitucional. Em termos de balanceamento de direitos fundamentais - autonomia e iniciativa económica privada versus protecção da intimidade da vida privada - pensamos que o princípio da proporcionalidade determina, nesta fase, uma prevalência da intimidade da vida privada do candidato. Justifica-se esta solução na medida em que esta opção não compromete nem se apresenta como lesiva da iniciativa privada e a solução contrária contribuiria para "aniquilar" o direito à intimidade dos candidatos ao emprego, sem que haja razões jurídicas e interesses relevantes da entidade empregadora que justifiquem tamanho sacrifício.
Se no juízo de probabilidade para contrair certa doença tiverem sido considerados alguns destes factores para exclusão do candidato (v.g. a transmissão hereditária ou alguns aspectos das condições de vida) podemos estar perante uma violação do princípio da igualdade - cf. artigo 13.o da Constituição - na medida em que existe uma discriminação, geradora de prejuízo e privação de um direito fundamental (o direito ao trabalho), em razão da ascendência, território de origem ou, indirectamente, da sua situação económica ou condição social. Em face do disposto nos artigos 13.o e 26.o da Constituição da República Portuguesa não se vislumbra que possa haver uma diferenciação de regimes e de protecção em relação aos trabalhadores que aleguem discriminação em função do seu património genético e aqueles que invocam discriminação em função do sexo, raça, filiação política ou religiosa.
Se atentarmos ao disposto nos artigos 17.o e 19.o será admissível, em face das excepções legalmente estabelecidas, que o empregador possa exigir que o candidato preste "informações sobre a sua vida privada" ou sobre a sua "saúde" (n.os 1 e 2 do artigo 17.o) ou submetê-lo a "testes ou exames médicos de qualquer natureza", "quando particulares exigências inerentes à actividade o justifiquem"
4081   |   II Série A - Número 100   |   05 de Junho de 2003 (n.o 1 do artigo 19.o). Esta formulação, especialmente, a do artigo 19.o parece poder legitimar a realização de testes genéticos, solução que, claramente, contraria os princípios estabelecidos no ponto 2 alínea g) da Resolução da Assembleia da República n.o 47/2001, já citada, e viola, frontalmente, o artigo 12.o da Convenção sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina, aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.o 1/2001 [In Diário da República, I Série, de 3 de Janeiro]. Este preceito - que admite excepcionalmente a realização de testes preditivos "para fins médicos" - não permite que se amplie a excepção a fundamentos que têm a ver, exclusivamente, com razões relativas à natureza da actividade, muitas vezes desenquadradas de objectivos de protecção da saúde dos trabalhadores. Acresce, por outro lado, que o legislador não evidenciou qualquer preocupação em relação à forma de obtenção do "consentimento livre e esclarecido", exigível nos termos do artigo 5.o da Convenção.
Daqui decorre que será avisado e lógico proibir qualquer possibilidade de realização de testes genéticos a fim de preservar e defender o trabalhador do perigo de discriminação, que é efectivo, e da ânsia empresarial em contratar trabalhadores não "propensos a contraírem certas doenças", com prevalência dos interesses estritamente económicos em detrimento da sua real aptidão para o desempenho do cargo. Estando nós cientes que a realização de testes genéticos contribuirá, necessariamente, para a violação do princípio da igualdade de oportunidades, facto que se apresenta, objectivamente, como factor de discriminação, defendemos que não deve ser permitida a obtenção de informações ou realização destes testes na fase de contratação.
Por isso, consideramos que a lei deveria ser expressa e proibir de forma absoluta a realização de testes genéticos prévios à candidatura a emprego, sob pena de violação dos disposto nos artigos 13.o e 26.o da Constituição da República Portuguesa [Esta solução encontrava-se consagrada no artigo 13.o, n.o 1, do projecto de lei n.o 28/IX relativo à "Informação Genética Pessoal e Informação de Saúde", o qual referia que "a contratação de novos trabalhadores não pode depender de selecção assente no pedido, realização ou resultados prévios de testes genéticos". Assim acontece, por exemplo, na Finlândia, onde a Lei n.o 477/2001 - no seu § 7 - considera que o empregador não tem o direito de exigir que o empregado seja submetido a testes genéticos durante o recrutamento ou no decurso da relação de trabalho].
6 - Já em relação à realização de testes genéticos no decurso da relação de trabalho, o que interessa é avaliar se será necessário ou imprescindível o recurso a este tipo de exames. A possibilidade de recurso a exames genéticos só muito remotamente pode ser admitida à luz da legislação actual relativa à segurança, higiene e saúde no trabalho na medida em que dificilmente estes exames se podem considerar abrangidos no conceito de "exames de saúde" e nas atribuições e competências dos serviços de medicina do trabalho [João Nuno Martins, ob. cit. pág. 55 e 56, afasta a possibilidade de realização destes exames quer na fase de contratação quer na fase de prestação de trabalho. Adianta este autor que "os testes genéticos e os dados que deles dimanam, apartam-se substancialmente dos exames a que o artigo 16.o alude e dos dados clínicos que deles resultam. Os testes genéticos tocam no âmago da intimidade privada e podem nem adquirir expressão prática". Conclui, assim, que "será ilegítima a obrigatoriedade da realização de testes genéticos", na medida em que "existe uma impostergável dimensão de ferimento da privacidade das pessoas, um pronunciamento potenciador de marginalizações desumanas e um comprometimento da liberdade individual que não podem ficar entregues à autonomia privada e que criariam, ademais, entropias a uma educação responsável para a saúde social de que todos são fautores"]. Para que tal aconteça, torna-se necessário comprovar, de forma inequívoca e sem margem para dúvida, que o recurso aos testes genéticos será a única via para assegurar o "direito à saúde" consignado no artigo 64.o da Constituição e que a sua realização é determinada, essencialmente, por razões de protecção do trabalhador e em função de riscos advenientes do "ambiente de trabalho".
Em face da natureza extremamente sensível da informação genética a doutrina tem entendido que deverão ser estabelecidos cuidados especiais, quer em relação à realização de exames quer em relação ao tratamento de dados. Para B. M. Knoppers [La Génétique Humaine: de l'information à 1'informatisation, 1992, págs. 252 e 253] os dados genéticos nominativos relevam no âmbito da "vida privada". Deve reconhecer-se ao sujeito o direito de "manter terceiras pessoas alheias às informações a seu respeito, particularmente porque as revelações colocariam a descoberto a sua intimidade. Os dados genéticos pessoais fazem parte do "domínio reservado", da "esfera íntima" que está na disponibilidade de cada um de subtrair ao olhar de terceiros".
Na doutrina nacional merecem particular referência as considerações expendidas por Guilherme de Oliveira [ob. cit. pág. 104] a propósito das peculiaridades dos dados genéticos:1 - "São dados clínicos mais "íntimos" que podem não ter manifestações ostensivas durante muitos anos ou podem não chegar a ter expressão fenotípica";
2 - São dados "familiares" porque as características genéticas adquirem-se e transmitem-se hereditariamente; assim, quando se gera, ou se conhece, um dado clínico genético expõe-se mais que o indivíduo investigado ao risco da sua divulgação - na verdade toda a família fica "sob suspeita", pois sabe-se qual é o modo de transmissão do gene anómalo entre os familiares, consoante a doença de que se trata.Paula Lobato Faria [ob. cit. pág. 277 e 278] defende, em função da natureza e alcance do tratamento de dados, que devem ser estabelecidos "graus de confidencialidade" e que para os ficheiros de informação genética deve ser observado um nível de confidencialidade reforçado em termos "quantitativos" - por se tratar de um "registo colectivo" relativo a um elevado número de pessoas - e em termos "qualitativos" por "estarmos perante divulgação de dados relativos a predisposições, diagnósticos pré-sintomáticos ou de portadores saudáveis, de genes de doenças genéticas recessivas".
O artigo 23.o, n.o 2 - norma excepcional em relação ao princípio geral de não discriminação em função do património genético contido no n.o 1 - admite a possibilidade de pesquisa de elementos do património genético quando, "em virtude da natureza das actividades profissionais em causa ou do contexto da sua execução, esse factor constitua
4082   |   II Série A - Número 100   |   05 de Junho de 2003 um requisito justificável e determinante para o exercício da actividade profissional, devendo o objectivo ser legítimo e o requisito proporcional".
Este preceito é demasiado vago e permissivo, podendo dar origem a abusos por parte das entidades empregadoras e colocar em causa a autonomia e os direitos de personalidade do trabalhador. Ao não ser estabelecida qualquer possibilidade de controlo da decisão da entidade empregadora - v.g. com enquadramento da apreciação dos requisitos de proporcionalidade no âmbito dos serviços de medicina do trabalho ou mediante intervenção de uma "entidade independente" - corre-se o risco de o trabalhador ser submetido a um mecanismo coercivo de realização de exames genéticos por, simplesmente, se considerarem "justificáveis" e "determinantes" para o exercício da actividade profissional [Ao ser invertido, de forma simplista, o ónus da prova para o trabalhador que se considera discriminado (cf. o n.o 3 do artigo 23.o) fica o trabalhador, no caso em apreço, impossibilitado de comprovar a discriminação, tanto mais que dificilmente consegue saber se outros trabalhadores realizaram exames e de que tipo, sendo-lhe impossível aceder aos respectivos resultados].
O Tribunal Constitucional foi chamado a pronunciar-se, sobre os cuidados a observar em relação aos exames no âmbito dos serviços de medicina do trabalho. Depois de reconhecer que é inquestionável a realização de alguns exames no contexto laboral, salienta que se impõe que a obrigatoriedade desta sujeição se não deve revelar, "pela natureza e finalidade do exame de saúde, como abusiva, discricionária ou arbitrária" [Acórdão de 25 de Setembro de 2002, in DR II Série de 25 de Outubro de 2002, pág. 17789. No mesmo sentido, Paulo Mota Pinto - A Protecção da Vida Privada e a Constituição, in Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Vol. LXXVI, pág. 183 - quando refere que o recurso a testes de saúde dos trabalhadores deve ser limitado "aos casos em que sejam necessários para protecção de interesses de segurança de terceiros (assim, por exemplo, testes de estabilidade emocional de um piloto de avião) ou do próprio trabalhador, ou de outro interesse público relevante, e apenas se se mostrarem realmente adequados aos objectivos prosseguidos"], lembrando que o médico deve "ater-se ao estritamente necessário, adequado e proporcionado à verificação de alterações na saúde do trabalhador causadas pelo exercício da sua actividade profissional e à determinação da aptidão ou inaptidão física ou psíquica do trabalhador para o exercício das funções correspondentes à respectiva categoria profissional".
Por isso, entendemos que o preceito deveria ser compatibilizado com o artigo 12.o da Convenção sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina - que aponta para a realização de testes genéticos com "fins médicos" - prevalecendo o interesse da saúde do trabalhador e de terceiros sobre "interesses empresariais" ligados às condições de "exercício da actividade profissional". Por outro lado, a decisão relativa à necessidade de submissão aos exames genéticos, só admissível para situações muito excepcionais e devidamente fundamentadas, deve ser tomada no âmbito dos serviços de medicina do trabalho, após aconselhamento genético do trabalhador e numa base de voluntariado, com salvaguarda de que o resultado dos exames não deverá ser comunicado, em nenhum caso, à entidade empregadora [Veja-se o que foi dito supra em relação à parte final do artigo 19.o, n.o 3. Lembra-se, por outro lado, que o projecto de lei n.o 28/IX delimitava a realização de exames à condição de "não ser posta em causa a situação laboral" do trabalhador e advogava, ao mesmo tempo, a entrega dos resultados ao próprio (cf. artigo 13.o, n.o 3)].
Em face do exposto, a CNPD apresenta as seguintes conclusões:Conclusões1 - Os pedidos de parecer com carácter de urgência devem assumir carácter excepcional, sob pena de serem desvirtuados os objectivos subjacentes às disposições do artigo 22.o, n.o 2, e 23.o, n.o 1, alínea a), da Lei n.o 67/98. A audição posterior à aprovação dos diplomas pressupõe, necessariamente, uma ponderação do conteúdo do parecer e, tal como se espera, uma nova aprovação da lei pelo órgão de soberania competente. É o que se espera venha a acontecer.
2 - Porque estamos no domínio de direitos fundamentais, as várias formas de tratamento têm que ser compatibilizadas com os vários direitos das partes. Este entendimento resulta, desde logo, do disposto no artigo 18.o, n.o 1, da Constituição da República Portuguesa que impõe a aplicação dos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias, consignando-se que são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. O artigo 18.o, n.o 2, da Constituição assume particular relevância pois as restrições aos direitos, liberdades e garantias têm que resultar, necessariamente, da lei e as restrições devem "limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos".
3 - O Código do Trabalho, com exclusão dos aspectos relativos ao tratamento de dados relativos a candidatos a emprego (artigos 17.o, 19.o e 22.o), fica muito longe do que seria desejável e possível, dando um contributo muito tímido, manifestamente insuficiente, em relação à regulação da utilização das novas tecnologias no posto de trabalho. Poderia ter estabelecido, pelo menos, critérios gerais sobre utilização de novas tecnologias (v.g. Internet, dados biométricos).
4 - O artigo 17.o, n.o 2, para além de admitir, numa formulação bastante genérica, excepções à não vinculação do trabalhador a fornecer informações sobre o seu estado de saúde - quando verificadas "particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional" - deixa essa decisão "nas mãos" da entidade empregadora, sem que haja qualquer referência a uma "intervenção médica" ou enquadramento do pedido no âmbito dos serviços de higiene e saúde no trabalho. Impõe-se que seja feita uma clarificação no sentido de que a solicitação "por escrito" e "a respectiva fundamentação" sejam subscritas por médico e que, tal como acontece com o n.o 3 do artigo 19.o, ao empregador só seja revelada a aptidão ou inaptidão para o cargo.
5 - Caso não seja feita esta precisão, entendemos que as disposições do artigo 17.o, n.os 1 e 2, do Código contrariam os artigos 26.o e 18.o, n.o 2, da Constituição da República Portuguesa por a limitação da intimidade da vida privada dos trabalhadores se revelar excessiva, não adequada, desproporcionada e desnecessária, traduzindo-se numa efectiva aniquilação de um direito fundamental sem se atender aos princípios da "mútua compressão" que deve nortear a harmonização de direitos fundamentais. Entendemos, por outro lado, que deveria ser eliminada qualquer possibilidade, no artigo 19.o, n.o 3, in fine, de a entidade empregadora ter acesso a dados relativos a testes ou exames
4083   |   II Série A - Número 100   |   05 de Junho de 2003 médicos, não se apresentando a autorização escrita do trabalhador como um "consentimento livre".
6 - Contrariamente ao que prevê o artigo 19.o, n.o 1, entende a CNPD que a realização de exames fora do contexto dos serviços de medicina do trabalho apresenta um grande perigo de proliferação de tratamentos de dados de saúde e da vida privada dos trabalhadores, com riscos acrescidos de exames "coercivos" desenquadrados de uma prevenção integrada de promoção e vigilância da saúde do trabalhador. Por outro lado, há um risco acrescido de interconexão de tratamentos tendentes a integrar "informação exaustiva" sobre o estado de saúde do trabalhador, na medida em que não está regulada a relação de interdependência entre os médicos referidos no artigo 19.o, n.o 3, e os médicos do trabalho.
7 - Em face da declaração de inconstitucionalidade das normas do artigo 12.o, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.o 231/98, de 22 de Julho, não podemos deixar de manifestar a nossa perplexidade pela forma genérica como se legitima a utilização de "meios de vigilância electrónica", sem a mínima ponderação dos interesses em presença: a segurança de pessoas e bens e a reserva da intimidade da vida privada (direito à imagem/liberdade de movimentos). Por isso, entendemos que a Assembleia da República deveria - em termos gerais - legislar sobre a matéria de videovigilância, regulamentando os aspectos enunciados, sendo desejável que o Código do Trabalho fizesse a remissão para o regime geral estabelecido ou consignar disposições específicas em matéria laboral no âmbito da videovigilância compatíveis com o regime geral aplicável.
8 - Se atentarmos ao disposto nos artigos 17.o e 19.o será admissível, em face das excepções legalmente estabelecidas, que o empregador possa exigir que o candidato preste "informações sobre a sua vida privada" ou sobre a sua "saúde" (n.os 1 e 2 do artigo 17.o) ou submetê-lo a "testes ou exames médicos e de qualquer natureza", "quando particulares exigências inerentes à actividade o justifiquem" (n.o 1 do artigo 19.o). Esta formulação, especialmente a do artigo 19.o, parece poder legitimar a realização de testes genéticos, solução que, claramente, contraria os princípios estabelecidos no ponto 2 alínea g) da Resolução da Assembleia da República n.o 47/2001 e viola, frontalmente, o artigo 12.o da Convenção sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina, aprovada, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.o 1/2001. Por isso, consideramos que a lei deveria ser expressa e proibir de forma absoluta a realização de testes genéticos prévios à candidatura a emprego, sob pena de violação dos disposto nos artigos 13.o e 26.o da Constituição da República Portuguesa.
9 - O artigo 23.o, n.o 2 - norma excepcional em relação ao princípio geral de não discriminação em função do património genético contido no n.o 1 - é demasiado vago e permissivo, podendo dar origem a abusos por parte das entidades empregadoras e colocar em causa a autonomia e os direitos de personalidade do trabalhador. O preceito deveria ser compatibilizado com o artigo 12.o da Convenção sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina - que aponta para a realização de testes genéticos com "fins médicos" - prevalecendo o interesse da saúde do trabalhador e de terceiros sobre "interesses empresariais" ligados às condições de "exercício da actividade profissional".
10 - Por outro lado, a decisão relativa à necessidade de submissão aos exames genéticos, só admissível para situações muito excepcionais e devidamente fundamentadas, deve ser tomada no âmbito dos serviços de medicina do trabalho, após aconselhamento genético do trabalhador e numa base de voluntariado, com salvaguarda de que o resultado dos exames não deverá ser comunicado, em nenhum caso, à entidade empregadora.Lisboa, 20 de Maio de 2003. - Amadeu Guerra (O Relator) - Luís Lingnau da Silveira (O Presidente da Comissão) - Alexandre Pinheiro - Catarina Sarmento e Castro - Luís Durão Barroso - Mário Varges Gomes (Vogais).
ADAPTA A LEGISLAÇÃO PENAL PORTUGUESA AO ESTATUTO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL, TIPIFICANDO AS CONDUTAS QUE CONSTITUEM CRIMES DE VIOLAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIOExposição de motivosO Estatuto do Tribunal Penal Internacional, também conhecido por "Estatuto de Roma", foi adoptado, em 17 de Julho de 1998, pelos Estados que participaram na "Conferência Diplomática dos Plenipotenciários das Nações Unidas para o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional".
Com a adopção do Estatuto criou-se, pela primeira vez na História, um tribunal penal internacional, de carácter permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade de alcance internacional, a saber, o crime de genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e, em termos ainda a definir, o crime de agressão.
O referido Estatuto, em vigor desde o dia 1 de Julho de 2002, estipula as condições em que o Tribunal pode exercer a sua competência e as regras do seu funcionamento, reconhecendo simultaneamente a natureza complementar desta instituição em relação às jurisdições penais nacionais.
Portugal ratificou o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional por Decreto do Presidente da República n.o 2/2002, de 18 de Janeiro.
Nesse decreto Portugal manifestou "a sua intenção de exercer o poder de jurisdição sobre pessoas encontradas em território nacional indiciadas pelos crimes previstos no n.o 1 do artigo 5.o do Estatuto [crime de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão], com observância da sua tradição penal, de acordo com as suas regras constitucionais e demais legislação penal interna" (artigo 2.o, n.o 1).
Tendo em conta que as disposições contidas no Estatuto do Tribunal Penal Internacional resultam de uma síntese de sistemas jurídicos diferentes e que o exercício prioritário da jurisdição interna dependerá sempre da existência de previsões legais nacionais semelhantes, tornou-se necessário proceder à revisão e adaptação da legislação penal portuguesa nesta matéria, dando cumprimento ao decreto de ratificação.
São três as preocupações fundamentais do Governo, patentes na proposta que ora se apresenta.
Em primeiro lugar, pretendeu-se assegurar a melhor articulação possível entre a proposta ora apresentada, o Código Penal e as opções fundamentais do Governo em domínios conexos.
4084   |   II Série A - Número 100   |   05 de Junho de 2003 Em segundo lugar, o respeito pela Constituição e a preocupação comum de recorrer a um critério de extraterritorialidade que diminua, dentro de parâmetros razoáveis, a probabilidade de um cidadão, português ou encontrado em solo luso, ser sujeito - devido à jurisdição do Tribunal Penal Internacional - a uma medida privativa de liberdade com carácter perpétuo, justificam que "[a]s disposições do presente diploma [sejam] também aplicáveis aos factos praticados fora do território nacional que constituam os crimes previstos nas secções I e II do Capítulo II, desde que o agente seja encontrado em Portugal e não possa ser extraditado" (artigo 5.o, n.o 1 desta proposta). Deste modo, estão garantidas todas as condições para que um cidadão, nacional ou estrangeiro, encontrado em Portugal e acusado de ter cometido algum dos crimes da jurisdição do Tribunal Penal Internacional, possa e seja julgado pelos tribunais portugueses (na senda, aliás, do que o actual Código Penal já prevê para o crime de genocídio ou de destruição de monumentos em violação de normas ou princípios do direito internacional geral ou comum).
Em terceiro lugar, o Governo, à semelhança do que recentemente propôs para os crimes relativos ao terrorismo e organizações terroristas, entende destacar do Código Penal as incriminações cujo carácter internacional é particularmente vincado. Neste contexto, o XV Governo Constitucional propõe uma "Lei penal relativa às violações do Direito Internacional Humanitário", que reflecte as preocupações, nacionais e internacionais, quanto à ameaça global que tais actos representam, considerando que os crimes de genocídio, contra a humanidade, e de guerra constituem uma das mais graves violações dos valores universais da dignidade humana, da liberdade, da igualdade e da solidariedade, do respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais.
A opção por uma lei autónoma e consequente revogação das normas correspondentes do Código Penal resulta da percepção que o Estado português tem da absoluta transnacionalidade das infracções em apreço. Nesse sentido, justifica-se, do ponto de vista simbólico, no contexto da função preventiva do Direito Penal, a existência de um diploma que dê um sinal claro à comunidade portuguesa e internacional enfatizando o facto de se considerar, com crescente convicção, que tais crimes são merecedores de uma tutela clara, severa e tranquilizadora.
Finalmente, não podemos deixar de referir a necessária tensão, sincrónica e diacrónica, que subjaz a um diploma desta natureza.
Na verdade, no imediato, a incorporação do direito internacional no direito nacional obedece a uma lógica de equilíbrio entre princípios e interesses que derivam de normas internacionais e princípios e interesses solidamente enraizados no nosso sistema jurídico interno. Tais tensões reflectem-se inevitavelmente na técnica legislativa, sobretudo se a mesma for ponderada de um ponto de vista meramente interno.
Por outro lado, se é certo que o Direito não escapa ao devir das coisas, mais previsível é a mutação próxima de uma consciência jurídico-penal que quer agora amadurecer: a internacional. Não se estranhe, por isso, que, para além dos crimes aqui referidos, o Tribunal Penal Internacional venha a alargar a sua jurisdição ao crime de agressão (o que, aliás, já se adivinha no artigo 5.o do Estatuto), dependendo para tal de uma delimitação do âmbito conceptual para efeitos da sua tipificação como crime internacional. Nesse sentido e para já, não deve o crime de agressão ser sujeito à disciplina do presente diploma, sem prejuízo de, uma vez definido na ordem internacional, ser incluído no direito interno.
2 - O capítulo II do título III do livro II do Código Penal passa a denominar-se "Dos crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal".
4085   |   II Série A - Número 100   |   05 de Junho de 2003 Artigo 5.o
2 - O disposto no artigo 3.o da lei em anexo entra em vigor no dia 14 de Setembro de 2004.Visto e aprovado em Conselho de Ministros de 20 de Maio de 2003. - O Primeiro-Ministro, José Manuel Durão Barroso - O Ministro dos Assuntos Parlamentares, Luís Manuel Gonçalves Marques Mendes.Anexo
DefiniçõesPara os efeitos do presente diploma, considera-se:a) Conflito armado de carácter internacional aquele que(i) Ocorre entre Estados, mesmo sem uma declaração formal de guerra, ainda que o estado de guerra não seja reconhecido por um deles;
(iii) Se subsume a uma situação em que os povos lutam contra a dominação colonial, a ocupação estrangeira e contra os regimes de segregação, no exercício do direito dos povos à autodeterminação, consagrado na Carta das Nações Unidas e na Declaração relativa aos princípios do direito internacional no que diz respeito às relações amigáveis e à cooperação entre os Estados;b) Conflito armado de carácter não internacional: aquele que se desenrola no território de um Estado, se reveste de carácter prolongado e opõe as autoridades governamentais e grupos armados organizados ou estes grupos entre si, com excepção das situações de distúrbio e de tensão internas, tais como actos de violência esporádicos ou isolados ou outros de carácter semelhante;
c) Convenções de Genebra(i) A Convenção de Genebra para Melhorar a Situação dos Feridos e Doentes das Forças Armadas em Campanha, de 12 de Agosto de 1949 (Convenção I), aprovada, para ratificação, pelo Decreto-Lei n.o 42991, de 26 de Maio de 1960;
f) Pessoas protegidas(i) Em conflitos armados internacionais as pessoas protegidas para os efeitos das Convenções de Genebra de 1949 e do I Protocolo Adicional, nomeadamente os feridos, doentes, náufragos, prisioneiros de guerra, pessoal sanitário ou religioso e população civil;
(iii) Em conflito armado de carácter internacional e em conflito armado de carácter não internacional os membros das forças armadas e combatentes da parte inimiga, que tenham deposto as armas ou não tenham outros meios de defesa.g) Crianças: todos os seres humanos com idade inferior a 18 anos, nos termos da Convenção sobre os Direitos da Criança de 20 de Novembro de 1989, ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.o 49/90, de 12 de Setembro, publicado no Diário da República, I Série A, n.o 211/90.Artigo 3.o
ConcursoO disposto no presente diploma não prejudica a aplicação do Código de Justiça Militar quando os crimes tiverem
4086   |   II Série A - Número 100   |   05 de Junho de 2003 conexão com os interesses militares da defesa do Estado português e os demais que a Constituição comete às Forças Armadas Portuguesas.Artigo 4.o
Aplicação no espaço: factos praticados fora do território português1 - As disposições do presente diploma são também aplicáveis a factos praticados fora do território nacional, desde que o agente seja encontrado em Portugal e não possa ser extraditado.
(vi) Outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável;h) Perseguição, entendida como a privação do gozo de direitos fundamentais, em violação do direito internacional, a um grupo ou colectividade que possa ser identificado por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos, de
4087   |   II Série A - Número 100   |   05 de Junho de 2003 sexo, ou em função de outros critérios universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional;
k) Actos desumanos de carácter semelhante que causem intencionalmente grande sofrimento, ferimentos graves ou afectem a saúde mental ou física;
k) Actos que ultrajem a dignidade da pessoa, em particular por meio de tratamentos humilhantes e degradantes;
j) Cometer perfídia, entendida como o acto de matar, ferir ou capturar, que apele, com intenção de enganar, à boa-fé de um adversário para lhe fazer crer que tem o direito de receber ou a obrigação
4088   |   II Série A - Número 100   |   05 de Junho de 2003 de assegurar a protecção prevista pelas regras do direito internacional humanitário;
d) Minas antipessoal, em violação do disposto na Convenção Sobre a Proibição da Utilização, Armazenagem, Produção e Transferência de Minas Antipessoal e Sobre a sua Destruição, ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.o 64/99, de 28 de Janeiro, publicado no Diário da República, I Série-A, n.o 23/99;
e) Armas químicas, em violação do disposto na Convenção sobre a Proibição do Desenvolvimento, Produção, Armazenagem e Utilização de Armas Químicas e sobre a sua Destruição, ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.o 64/99, de 28 de Janeiro, publicado no Diário da República, I Série-A, n.o 169/96, 1.o Suplemento;
f) Armas cujo efeito principal seja ferir com estilhaços não localizáveis pelos raios X no corpo humano, em violação do disposto no I Protocolo Adicional à Convenção sobre a Proibição ou Limitação do Usos de Certas Armas Convencionais que podem ser consideradas como Produzindo Efeitos Traumáticos Excessivos ou Ferindo Indiscriminadamente, relativo aos Estilhaços Não Localizáveis, ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.o 1/97, de 13 de Janeiro, publicado no Diário da República, I Série-A, n.o 10/97;
g) Armas incendiárias, em violação do disposto no III Protocolo Adicional à Convenção sobre a Proibição ou Limitação do Usos de Certas Armas Convencionais que podem ser consideradas como Produzindo Efeitos Traumáticos Excessivos ou Ferindo Indiscriminadamente, sobre a Proibição ou Limitação do Uso de Armas Incendiárias, ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.o 1/97, de 13 de Janeiro, publicado no Diário da República, I Série-A, n.o 10/97;
h) Armas laser que causem a cegueira, em violação do disposto no IV Protocolo Adicional à Convenção sobre a Proibição ou Limitação do Uso de Certas Armas Convencionais Que Podem Ser Consideradas como Produzindo Efeitos Traumáticos Excessivos ou Ferindo Indiscriminadamente, sobre Armas Laser que Causam a Cegueira, ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.o 38/2001, de 13 de Julho, publicado no Diário da República, I Série-A, n.o 161/2001.Artigo 13.o
4089   |   II Série A - Número 100   |   05 de Junho de 2003 c) Saquear uma cidade ou uma localidade, mesmo quando tomada de assalto;
ESTABELECE O REGIME DE PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO BRANQUEAMENTO DE VANTAGENS DE PROVENIÊNCIA ILÍCITAExposição de motivosO branqueamento de capitais é geralmente definido como um processo mediante o qual se pretende ocultar a origem ilícita de determinados bens, tendo em vista a sua introdução no mercado lícito.
É um fenómeno com relevância jurídico-penal relativamente recente, ainda que os agentes de infracções penais sempre tenham procurado dar uma aparência de legalidade aos proventos das suas actividades, com o desiderato de prejudicar a actuação da investigação criminal sobre os crimes subjacentes.
Quando o branqueamento surgiu associado ao tráfico de estupefacientes, crime que movimenta somas gigantescas e que é uma das actividades por excelência do crime organizado, o direito penal foi forçado a intervir.
Os lucros do crime organizado - que não se ocupa apenas do tráfico de droga, mas igualmente de outras actividades como o tráfico de armas, o tráfico de seres humanos, o lenocínio, etc. - são de tal ordem elevados que a sua reintrodução na economia lícita pode conduzir a desvios nos mercados, levando por vezes ao domínio de sectores da economia e ao alastramento de forma complexa do fenómeno da corrupção.
Foi, deste modo, com a expansão do crime organizado que se sentiu a necessidade de punir o branqueamento. Considerou-se que o combate a este tipo de criminalidade, e especialmente a luta contra o tráfico de droga, passaria pela detecção e apreensão dos frutos gerados pelos crimes, atribuindo maior eficácia ao combate aos crimes subjacentes.
É, portanto, fundamental a punição do branqueamento, visando-se a protecção da administração da justiça, bem como a tutela de interesses económicos e financeiros e a segurança geral da comunidade.
A sofisticação que assumiu o branqueamento moderno, associada à internacionalização dos processos, transformaram o branqueamento num fenómeno cada vez mais complexo e capaz de ludibriar não apenas as instâncias de controlo, mas igualmente bancários, advogados, auditores e contabilistas, sendo certo que essas entidades estão normalmente sujeitas a deveres de segredo; o que, associado ao facto de a grande maioria das operações de branqueamento não terem uma vítima individualizável e, por conseguinte, não conduzirem a qualquer queixa, demonstra bem as dificuldades com que se confronta a justiça penal.