PORTULAN/parlamento-pt huggingface dataset:
d) A colocação à disposição do público, da sua prestação, por fio ou sem fio, por forma a que seja acessível a qualquer pessoa, a partir do local e no momento por ela escolhido.2. Sempre que um artista intérprete ou executante autorize a fixação da sua prestação para fins de radiodifusão a um produtor cinematográfico ou audiovisual ou videográfico, ou a um organismo de radiodifusão, considerar-se-á que transmitiu os seus direitos de radiodifusão e comunicação ao público, conservando o direito de auferir uma remuneração inalienável, equitativa e única, por todas as autorizações referidas no n.o 1, à excepção do direito previsto na alínea d) do número anterior. A gestão da remuneração equitativa única será exercida através de acordo colectivo celebrado entre os utilizadores e a entidade de gestão colectiva representativa da respectiva categoria, que se considera mandatada para gerir os direitos de todos os titulares dessa categoria, incluindo os que nela não se encontrem inscritos (artigo 4.o da Directiva 92/100/CEE e artigo 9.o da Directiva 93/83/CEE).
3. A remuneração inalienável e equitativa a fixar nos termos do número antecedente abrangerá igualmente a autorização para novas transmissões, retransmissão e a comercialização de fixações obtidas para fins exclusivos de radiodifusão (artigo 179.o/2 do actual CDADC).
4. O direito previsto na alínea d) do n.o 1, só poderá ser exercido por uma entidade de gestão colectiva de direitos dos artistas, que se presumirá mandatada para gerir os direitos de todos os titulares, incluindo os que nela não se encontrem inscritos. Sempre que estes direitos forem geridos por mais que uma entidade de gestão, o titular poderá decidir junto de qual dessas entidades deve reclamar os seus direitos.Artigo 179.o
Revogação do artigo 179.o do Código, tendo em conta as alterações introduzidas
Deve-se eliminar a expressão "salvo acordo em contrário", que não existe para os autores, aquando da sua identificação nas obras.
Em relação a este artigo 189.o, a GDA propõe que as fixações efémeras efectuadas pelos organismos de radiodifusão (artigo 189.o/1/d) do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos e contemplada no artigo 5.o/2/d da Directiva 2001/29/CE), devem ser restringidas ao mínimo (i.e. cobrirem só cópias feitas com o próprio equipamento do organismo de radiodifusão para uma das suas próprias emissões específicas e não para múltiplas utilizações) e aplicarem-se a um período de tempo limitado. Deveria ser, igualmente, estabelecida a regra dos 3 passos para esta excepção. O n.o 2 do artigo 189.o deverá igualmente ser eliminado, pois não se enquadra no âmbito das utilizações livres ou excepções, mas constitui por si uma exclusão de toda a protecção outorgada ao artista interprete ou executante no título III do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.
O n.o 3 do novo artigo 221.o refere que para a resolução de litígios é competente a Comissão de Mediação e Arbitragem criada pela Lei n.o 83/2001, de 3 de Agosto.
Todavia, a Comissão criada, que funcionaria como uma Comissão de Mediação e Arbitragem especializada nesta área do direito, ainda não entrou em funcionamento e não foi sujeita a inscrição, no orçamento do Gabinete do Direito de Autor (vide artigo 33.o Lei n.o 83/2001, de 3 de Agosto).
4 - Alterações à Lei n.o 62/98, de 1 de Setembro
O n.o 2 do artigo 1.o da referida lei foi alterado, referindo o novo texto que não se aplica aos computadores, aos seus programas nem às bases de dados electrónicos, bem como aos equipamentos de fixação e reprodução digitais.
Assim, no que concerne ao digital a lei, para os artistas, só se aplica aos suportes digitais. No entanto, a Directiva 2001/29/CE, no seu artigo 1.o, n.o 2, estipula que a presente directiva não afecta de modo algum as disposições comunitárias existentes em matéria de programas de computador.
O texto da Directiva não diz que não se aplica mas que não pode afectar. Na opinião da GDA, a Lei n.o 62/98 deve aplicar-se aos computadores e aparelhos ou equipamentos digitais, porque os mesmos são meios de reprodução de obras e prestações e, como tal, no seu preço de venda incluir-se uma quantia destinada a beneficiar os titulares de direitos de autor e conexos.
O legislador deve aplicar a lei aos computadores e equipamentos, incluindo uma quantia destinada a beneficiar os titulares de direitos de autor e conexos e criar, igualmente, um regime de excepções ou isenções (vide artigo 4.o da Lei n.o 62/98), tal como existe para o direito de reprodução.
4.2- Artigo 2.o- Compensação devida pela reprodução ou gravação de obras
Propomos a eliminação da expressão "finalidade única ou principal", porquanto a maioria dos aparelhos e suportes digitais não têm por finalidade única ou principal, a gravação de obras e prestações, mas também têm esta finalidade.
Em relação aos 3% estipulados neste artigo, como montante percentual que acresce ao preço de venda ao público de aparelhos analógicos e suportes analógicos e digitais a GDA considera esta quantia diminuta e irrisória (vide parecer da AGECOP sobre esta questão).
Esta é, portanto, a nossa opinião, sem prejuízo de posterior envio de outros estudos e relatórios.
1966   |   II Série A - Número 039   |   26 de Fevereiro de 2004 Anexo 3
Associação para a Gestão da Cópia Privada (AGECOP)Breve análise do estado actual da Cópia Privada em PortugalI. Breve enquadramento jurídicoA Associação para a Gestão da Cópia Privada foi constituída em Dezembro de 1998, em cumprimento do disposto no artigo 6.o da Lei n.o 62/98, de 1 de Setembro.
O seu objecto consiste em cobrar e gerir as quantias devidas aos autores, artistas intérpretes ou executantes, editores e produtores fonográficos e videográficos, a título de compensação pela reprodução das respectivas obras.
A reprodução de obras é, actualmente, um fenómeno por todos reconhecido.
Apesar de não se poder confundir "cópia privada" com "cópia pirata". E é precisamente por esse motivo que a "cópia pirata" constitui crime, previsto e punido pelo Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (adiante CDADC), ao passo que a "cópia privada" é regulada pelos artigos 81.o e 82.o do mesmo Código, como realidade lícita, porém dentro de estritos limites e mediante a justa compensação de quem, por força da desejável evolução tecnológica, acaba por ver a exploração económica do seu trabalho injustamente diminuída.
De facto, atendendo ao processo de evolução tecnológica e à enorme expansão que tem conhecido nos últimos tempos, surgiram novas formas de utilização das obras, entre as quais a reprodução. Facto é que estas novas formas de utilização são generalizadas e incontroláveis, de tal modo que se verifica hoje a existência de uma exploração paralela, que causa evidentes prejuízos aos autores, artistas intérpretes ou executantes, editores e produtores fonográficos e videográficos.
O reconhecimento da licitude da reprodução configura, assim, uma excepção ao direito exclusivo de exploração da obra, sob a forma de um licenciamento compulsivo a priori. Mas para que essa licitude seja reconhecida têm de ser respeitados os requisitos do artigo 81.o do CDADC - e que se sintetizam na não afectação da exploração normal da obra e dos legítimos interesses do autor e na proibição de comunicação pública ou comercialização -, bem como cumprido o imperativo do artigo 82.o, que consiste no pagamento de uma compensação.
A compensação assim prevista constitui uma condição da licitude da cópia privada.
A questão da natureza jurídica desta compensação suscitou já intensos debates. Contudo, atento o enquadramento histórico em que surge, actualmente é entendimento maioritário entre a doutrina mais significativa deste ramo do Direito, que se trata aqui de um direito com a mesma natureza do direito de autor, sob contornos atípicos. Aliás, nem outra conclusão se pode retirar, atento o fundamento da criação desta compensação supra mencionado.
Chegados a este ponto, fácil é de compreender o motivo pelo qual a Lei n.o 62/98 estabelece dois sistemas de cobrança desta compensação, radicalmente diversos.
Analisando a situação real, verifica-se facilmente que a reprodução de fonogramas e videogramas é tendencialmente doméstica, pelo que o seu controle numérico é quase impossível. Diferentemente, a reprodução de livros é mais frequentemente efectuada em locais públicos, e portanto, pelo menos teoricamente, susceptível de algum controlo.
Tendo por base esta realidade, o artigo 3.o da Lei n.o 62/98 prevê duas formas de remuneração: uma relativa a aparelhos e suportes que permitam a reprodução e fixação de obras, directamente determinada em 3% para os primeiros e (ainda) omissa no que concerne aos segundos; outra pela exploração habitual e para servir o público destes mesmos aparelhos.
Enquadrada a situação jurídica da "cópia privada", passemos agora à análise da situação fáctica.II. Análise da situação fáctica actual1. Remuneração devida pela venda de aparelhos de fixação e reprodução de obras, correspondente a 3% do respectivo preço de venda ao público:Actualmente, verifica-se uma atitude generalizada de resistência ao pagamento das remunerações devidas, reiteradamente demonstrada pelos fabricantes e importadores dos aparelhos supra mencionados, nomeadamente por meio da acção desenvolvida pela AGEFE.
Não se nos afigura lícita tal actuação, nem tão pouco justificada. Isto porque é a própria Lei n.o 62/98 que, no n.o 3 do artigo 3.o, estipula que a remuneração deve ser incluída no preço de venda ao público estabelecido pelos fabricantes e importadores. Assim, e como sucede em qualquer actividade económica, esta compensação deverá ser encarada como um custo e abatida ao excedente do consumidor, que o mesmo é dizer repercutida no preço final.
Acresce que a cobrança tem sido feita pela AGECOP com base em critérios de justiça material: por um lado, o cálculo da remuneração parte do preço de venda ao público deduzido de IVA; por outro lado, e para os aparelhos que têm diversas funções, e não apenas a de fixação e reprodução de obras, a base de cálculo é estabelecida mediante a utilização de critérios pro rata, por forma a obter como base de cálculo apenas o valor económico destes últimos componentes.
Assim, não se vislumbra outro fundamento para esta recusa generalizada de cumprimento da lei que não uma questão de cultura, que espelha uma perspectiva necessariamente parcial do problema, descurando a necessidade de protecção dos direitos dos intervenientes do processo criativo neste contexto específico.
Acresce que, a nível de fiscalização, apesar de a Lei n.o 62/98 atribuir plena competência à Inspecção-Geral das Actividades Culturais (adiante IGAC), bem como a todas as autoridades policiais e administrativas, tais entidades não têm desenvolvido as acções necessárias para garantir o cumprimento da lei.
De facto, a AGECOP apenas tem conhecimento de actuações ao nível de alguns centros de cópias, o que é manifestamente insuficiente para garantir o cumprimento do disposto na Lei n.o 62/98.
Nomeadamente, e no que respeita à questão dos equipamentos, está prevista a aplicação de coimas, a processar pela IGAC, pela violação do dever de pagamento de remunerações estipulado no artigo 3.o e pela omissão de envio à AGECOP e à IGAC das comunicações semestrais de vendas previstas no n.o 5 do artigo 5.o. Ora até à data não temos conhecimento de tais processos contra-ordenacionais terem alguma vez sido sequer iniciados, apesar da recusa generalizada de cumprimento da lei, muitas vezes denunciada quer pela AGECOP, quer por alguns dos seus associados, desde 1998.
A ausência de fiscalização efectiva e eficaz serve, assim, de apoio aos infractores da Lei, que prosseguem impunemente
1967   |   II Série A - Número 039   |   26 de Fevereiro de 2004 com as suas actividades de comercialização e se apropriam ilegitimamente das quantias devidas a esta Associação, quer porque as cobram e não entregam, quer porque não as cobram e deviam fazê-lo.2. Remuneração incidente sobre o preço de venda ao público dos suportes materiais virgens analógicos:A cobrança destas remunerações depende da prévia fixação do respectivo montante por Despacho conjunto dos Ministros das Finanças e da Cultura, mediante a prévia audição da AGECOP e da Comissão de Acompanhamento, o qual não foi emitido até à data.
O valor a cobrar no que concerne aos suportes deverá ser definido tendo em conta critérios realistas.
Nomeadamente, não será aceitável o estabelecimento de uma remuneração equivalente à determinada sobre os aparelhos, e que equivale a 3% sobre o respectivo preço de venda. Para demonstrar o fundamento da nossa posição, basta pensarmos no seguinte exemplo prático: uma caixa de 10 CD virgens custa em média 5 Euros. 3% de 5 Euros são 15 cêntimos. Se considerarmos que cada CD comporta 74 minutos de gravação, tal significa que os autores, artistas e produtores das obras que neles serão gravadas receberam 15 cêntimos pela utilização de 740 minutos das respectivas obras!
O que se nos afigura razoável, neste campo, é a ponderação dos interesses económicos reais em causa.3. Remuneração devida pela utilização normal e para servir o público de aparelhos que permitam a reprodução de obras:Pelos motivos já expostos, o montante desta remuneração é, de acordo com a Lei n.o 62/98, estipulado por acordo entre as partes.
Contudo, inúmeros problemas se levantam para este efeito, nomeadamente:- Que critérios utilizar?
- Que percentagem de domínio público a considerar, no caso das bibliotecas?
- Que formas de controlo e fiscalização efectiva do número de cópias efectuado?Alia-se a este facto a prática generalizada de cópia integral, e portanto ilícita, praticada no seio das entidades sujeitas ao pagamento de remuneração de forma absolutamente impune.III. Análise da proposta de lei n.o 108/IX, que transpõe para a ordem jurídica nacional a Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação, altera o Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos e a Lei n.o 62/98, de 1 de Setembro (adiante proposta de lei)No que respeita ao âmbito da análise da proposta de lei, vamos cingir-nos aos aspectos que respeitam directamente ao instituto da cópia privada.1. Análise da alteração proposta do artigo 75.o do CDADCAtentemos no que dispõe a alínea a) do n.o 2 e o n.o 4 do artigo 75.o do CDADC, na redacção que lhes é dada na proposta de lei:"2. São lícitas, sem o consentimento do autor, as seguintes utilizações da obra:a) A reprodução, para fins exclusivamente privados, em papel ou suporte similar, realizada através de qualquer tipo de técnica fotográfica ou processo com resultados semelhantes, com excepção das partituras;""4. Os modos de exercício das utilizações previstas nos números anteriores, não devem atingir a exploração normal da obra, nem causar prejuízo injustificado dos interesses legítimos do autor."Atentemos agora no que dispõe a alínea b) do artigo 81.o do mesmo Código:"É ainda consentida a reprodução:b) Para uso exclusivamente privado, desde que não atinja a exploração normal da obra e não cause prejuízo injustificado dos interesses legítimos do autor, não podendo ser utilizada para quaisquer fins de comunicação pública ou comercialização."O que resulta da alteração ora em análise é a transformação em utilização livre do conceito de cópia privada.
Obviamente, tal afigura-se inaceitável e mais, revela uma deficiente técnica legislativa.
De facto, como podemos conceber que um determinado comportamento possa ser objecto de uma dupla classificação legal, ainda para mais conflituante?
Com a alteração proposta, tornar-se-á praticamente impossível distinguir o que é utilização livre do que é cópia privada, inviabilizando a aplicação prática da Lei n.o 62/98 no que concerne a este ponto.
De facto, e atento o ambiente de resistência generalizada ao cumprimento da lei, tal como acima exposto, o que se alcançará com a aprovação desta alteração é apenas mais uma forma de os infractores se justificarem e se eximirem ao cumprimento da lei, nomeadamente ao pagamento da remuneração prevista no n.o 2 do artigo 3.o da Lei n.o 62/98.
Por outro lado, e uma vez que o conceito em apreço já estava contido no consentimento de reprodução, não se vê motivo para transformá-lo num direito de utilização livre, com claro prejuízo para os autores e editores.
Mais: diz-se na alínea b) do n.o 1 do artigo 76.o, na redacção constante da proposta de lei, que tal utilização deve ser acompanhada de uma remuneração equitativa a atribuir ao autor e ao editor. Assim, oneram-se as associações representativas de autores e editores com a árdua tarefa de discutir o que é remuneração equitativa em cada caso, e ainda de tentar descobrir quem procede a esta utilização livre, uma vez que, pela experiência obtida nos anos de trabalho da AGECOP, raros são os casos em que os utilizadores se dispõem voluntariamente a pagar o que devem!
Acresce que, uma vez que estamos perante um caso de duplicação legal de conceitos, tal pode implicar também a duplicação de remunerações devidas pela mesma realidade fáctica, já que o artigo 82.o prevê o pagamento de uma quantia, a título de compensação pela reprodução, ao passo que a utilização livre ora consagrada no artigo 75.o deve ser acompanhada do pagamento de uma remuneração equitativa.
Trata-se de mais uma porta aberta para causar prejuízos graves aos autores e editores, o que nos leva a questionar se foram tidas em conta as necessidades reais e cada vez mais prementes de proteger os agentes da cultura nacional.
Assim, a AGECOP considera inaceitável a introdução da mencionada alínea a), pelo que requer a sua eliminação imediata da proposta de lei.
1968   |   II Série A - Número 039   |   26 de Fevereiro de 2004 2. Análise da alteração proposta para o n.o 2 do artigo 82.o do CDADC"2. A fixação do montante da quantia referida no número anterior, que deverá tomar em conta a aplicação, a não aplicação e o grau de aplicação de medidas de controlo eficazes do uso das obras protegidas, de carácter tecnológico, a sua cobrança e afectação, serão definidas por decreto-lei."Em primeiro lugar, não vemos em que é que o critério ora introduzido possa relevar para efeitos de definição do montante da remuneração devida à AGECOP, uma vez que esta incide sobre o preço de venda de aparelhos e suportes que permitam a fixação e reprodução de obras, os quais, obviamente, não podem ser objecto de tais medidas, sob pena de tal inviabilizar a sua função de fixação e reprodução!
O facto de tais medidas poderem ser aplicadas é louvável, enquanto instrumento de combate à cópia pirata. Mas tais medidas são falíveis e rapidamente ultrapassadas quando implementadas. Como tal, a sua aplicação não deve ter qualquer influência no montante da remuneração a atribuir à AGECOP.
Assim, a AGECOP requer a eliminação deste critério, por inutilidade.
Por outro lado, chamamos a atenção para uma falha ao nível da técnica legislativa: é que a fixação do montante da remuneração devida à AGECOP já está feita na Lei n.o 62/98, aprovada pela Assembleia da República, e objecto de alteração na presente proposta (...). Não se vê, assim, motivo para a remeter para decreto-lei (...) Como tal, sugerimos que se substitua "decreto-lei" pela expressão "legislação especial".3. Análise da proposta de alteração dos artigos 1.o, 2.o e 3.o, n.o 1 da Lei n.o 62/98A AGECOP considera inadmissível e contrário ao espírito da Directiva a isenção dos aparelhos digitais do pagamento da remuneração prevista no n.o 1 do artigo 3.o da Lei n.o 62/98.
De facto, e atenta a evolução tecnológica a que temos assistido nos últimos anos, é de prever que os aparelhos analógicos desapareçam do mercado brevemente. O que implica que, provavelmente dentro de um ano, a remuneração incidente sobre os aparelhos que permitem a fixação e reprodução de obras desapareça.
Assim, os únicos instrumentos que efectivamente são usados para reprodução de obras irão ficar isentos de qualquer remuneração!
Em nosso entender, tal implica um claro retrocesso na protecção que, pela via da cópia privada, se concede a autores, artistas intérpretes e executantes, editores e produtores fonográficos e videográficos.
Como tal, entendemos que a remuneração prevista no n.o 1 do artigo 3.o da Lei n.o 62/98 deve ser estendida aos aparelhos digitais, e propomos que se mantenha a percentagem de 3% para os aparelhos digitais.
Também não nos parece aceitável que não se contemple uma remuneração a incidir sobre o preço de venda dos computadores, que são indubitavelmente aparelhos que permitem a reprodução e fixação massiva de obras, quer por via dos gravadores de CD neles incluídos, quer por via dos próprios discos rígidos.
Se pensarmos num computador que custe, por hipótese, € 1000, a aplicação de uma percentagem de 3% implicaria o pagamento de uma remuneração equivalente a € 30.
Assim, propomos a fixação de uma remuneração de € 15 por cada computador, que nos parece claramente beneficiadora face aos 3% a aplicar aos aparelhos analógicos e digitais, e por nós defendida em prol do desejável desenvolvimento da sociedade da informação.
No que respeita à remuneração a incidir sobre os suportes, é inaceitável a proposta de a mesma ser fixada também em 3%.
A remuneração prevista para o CD-R equivale, assim, a € 0,015 tomando por referência o preço de venda ao público de € 0.50 por cada suporte, com a duração média de 80 minutos.
Acresce que a maioria das remunerações na Europa comunitária têm por referência a duração ou capacidade de armazenagem do suporte, pelo que não se vislumbram motivos atendíveis para tal tendência não ser seguida em Portugal, já que possibilita uma maior justiça material na cobrança.
Assim, e atentas as remunerações estipuladas nos restantes países da União Europeia, propomos a fixação do montante da remuneração devida pelos suportes em € 0,20/por hora, o que equivale a cerca de 48 MB em termos de capacidade de armazenagem.
Por último, sugerimos ainda a alteração da redacção do artigo 2.o da Lei n.o 62/98, tal como resulta da proposta de lei, uma vez que a redacção actual nos parece um pouco confusa na parte que respeita à remuneração a incidir sobre os suportes.
Assim, sugerimos a seguinte redacção: "No preço de venda ao público de todos e quaisquer aparelhos mecânicos, químicos, electrónicos, analógicos ou digitais, ou outros que permitam a fixação e reprodução de obras como finalidade única ou principal, e bem assim, de todos e quaisquer suportes materiais virgens analógicos e digitais, com excepção do papel, das fixações e reproduções que por qualquer desses meios possam obter-se, incluir-se-á uma quantia destinada a beneficiar os autores, os artistas intérpretes ou executantes, os editores, os produtores fonográficos e os videográficos".IV. ConclusãoA nova versão do texto de transposição da Directiva vem, surpreendentemente, apresentar soluções piores para os problemas de que enferma o instituto da cópia privada e, consequentemente, mais gravosas para os autores, artistas, editores e produtores.
Surpreendentemente, porque ao longo dos últimos dois anos a AGECOP não deixou de manifestar à tutela os principais problemas com que a associação se debate.
Com a aprovação da proposta de lei em apreço, não só se continuaria a deixar de resolver problemas prementes, como também, na prática, se projecta uma morte prematura deste instituto, à revelia de todos os sinais negativos que o mercado do livro e do audiovisual vem revelando em Portugal e, não menos importante, à revelia das soluções legislativas adoptadas na maioria dos países da União Europeia com os quais Portugal tem maiores afinidades, e dos quais, com esta proposta, Portugal se afasta cada vez mais.
Com efeito a opção de não fazer incidir a remuneração pela cópia privada no 'hardware' digital vem frustrar as
1969   |   II Série A - Número 039   |   26 de Fevereiro de 2004 expectativas legitimamente criadas sobre esta matéria ao longo dos últimos cerca de 18 anos. Basta recordar que durante cerca de 13 anos (1985 a 1998) os titulares de direitos tiveram que esperar repetidas vezes pela prometida regulamentação do instituto e durante mais cinco anos, a pretexto da futura transposição da Directiva do Direito de Autor na Sociedade da Informação, viram-se impedidos de proceder a cobranças relativamente a equipamentos ou suportes digitais.
Assim, consideramos que a proposta em apreço vem acelerar a morte lenta a que se condenou desde sempre a AGECOP, bem como invalidar todo o investimento, monetário e de trabalho, feito pelos seus associados ao longo destes anos.
Desta forma, além da anunciada extinção da Associação, por manifesta falta de meios para a sua subsistência, entendemos que a presente proposta é também nefasta para a defesa da cultura nacional, uma vez que denota um completo autismo às ameaças que actualmente assombram os legítimos direitos e expectativas de autores, artistas, editores e produtores.Lisboa, 12 de Fevereiro de 2004. - AGECOP - Associação para a Gestão da Cópia Privada.Anexo 4Parecer da Secção de Direito das Novas Tecnologias da Informação e Comércio Electrónico da Comissão de Legislação da Ordem dos AdvogadosA. Generalidades
Esta secção tem a plena consciência das dificuldades desta directiva, donde da sua transposição para cada ordem jurídica. Trata-se de um texto assaz controverso, pleno de implicações difusas, com uma técnica "legislativa" estranha, em que cada Estado-membro se pode "abastecer" de novas excepções ao Direito de Autor, contribuindo muito mais para a manutenção de diferenças entre as várias ordens jurídicas do que para a tendência "unificação jurídica" que perpassa nas tarefas comunitárias.
Por outro lado, não basta "transpor" uma directiva, nos vários sentidos que a expressão pode ter, incluindo a de uma cópia literal do seu teor, o que, curiosamente, nem sequer é muito fácil aqui, haja em vista o carácter sui generis deste parâmetro concreto. Com efeito, por muito cogente que possa ser um texto juscomunitário, subsistem sempre zonas de possível ideação de comandos normativos "nacionais", tarefa à qual subjazem concretas opções de política legislativa.
Ora, tais opções são o fruto de um intenso diálogo com os interessados, com as metas e os objectivos que os Governos traçam, idealizam, propõem ao País.
Por isso, não basta juntar normas, comandos, enunciados normativos, é bem tempo de, entre nós, se afirmar uma estratégia nacional relativamente à propriedade intelectual em geral, incluindo o Direito de Autor. Qual a relação que definitivamente queremos ter com estes ramos do Direito que não são, nenhum é, obviamente neutros.
Na verdade, temos ouvido personalidades como o Prof. Luís Valadares Tavares firmar, na Imprensa e no seu magistério, como é importante a opção de um país como o nosso pelo reforço da propriedade intelectual. Este tipo de opção está na ordem do dia, é à volta destas ideias que se faz, ou deve fazer, a discussão entre nós. Na verdade, se, como vimos, personalidades fora da ciência jurídica, iniciaram tal debate, cabe-nos responder, perguntando.
O que é que ao certo pretendemos, o que deve o legislador reflectir de um amplo consenso nacional, em síntese: deve proceder ao reforço do exclusivo proporcionado pelo Direito de Autor ou, ao invés, pronunciar-se pelo reforço das excepções a esse mesmo Direito?
A nossa insistência nesta problemática das excepções, prende-se com o facto de se tratar de um dos aspectos mais emblemáticos e controversos desta Directiva, ou seja, a vasta lista "opcional" do seu artigo 5.o.
Em nossa opinião, há nesta lista de excepções algumas que, claramente, reflectem o "particularismo" de Estados-membros, não devendo ser um "guia" para outros Estados, correspondem a necessidades com raízes na História que valendo para uma determinada realidade nacional, não têm de, obrigatoriamente, valer para outra.
Ou seja, é mister explicar bem as opções de política legislativa que levem a adoptar-se excepções novas, alargar o âmbito daquelas já existentes na lei nacional, tanto mais que tal alargamento não resulta do texto juscomunitário a adoptar.
Por outro lado, os Estados podem introduzir excepções novas, mas não basta fazê-lo, tão-só, é preciso regular tais excepções, como o faz, por exemplo, o artigo 75.o do nosso Código de Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC).
Finalmente, as excepções, por que o são, além de estar sujeitas a regulação, como vimos, devem, ainda, ser interpretadas de forma estrita.
Mas, para além destas opções de política legislativa geral, deveria o nosso legislador ter definido algumas regras práticas de conduta, traduzidas em só transpor o que era rigorosamente obrigatório, além de aproveitar para modificar profundamente o nosso Código de Direito de Autor. Pelo que se vê, outra foi a opção do nosso legislador.B. Enunciados normativos
Para além da reflexão de índole geral centrada na política legislativa, metodologia raramente seguida entre nós, cada artigo do anteprojecto, ou alguns deles, merecem, do mesmo modo, atenta análise casuística. É o que faremos de seguida:
A opção do legislador foi a de rever, pontualmente, o CDADC, para além de algumas inovações a que, a seu tempo, nos referiremos.
Assim, o anteprojecto contem sete artigos que constituem o "chapéu" sob o qual se alinham quer os artigos do CDADC objecto de revisão, quer aqueles que aduzem ou modificam outros normativos.
Ao analisarmos as alterações propostas deparamos com o facto de o legislador ter deixado cair a alínea h) sem que nos seja explicada a razão, pelo que esta alínea deverá ser mantida, passando a nova redacção proposta para a alínea i).
Do mesmo modo, também não se entende porque razão se alude a actos de disposição lícitos no n.o 5, deste artigo 68.o, uma linguagem que nem sequer figura no artigo 4.o, 2 da Directiva, pelo que se sugere o "regresso" ao texto da directiva a transpor.
1970   |   II Série A - Número 039   |   26 de Fevereiro de 2004 Segue-se o artigo 75.o de grande importância pois é aquele que condensa as excepções ao Direito de Autor. Já supra nos detivemos, um tanto, nesta melindrosa questão.
No que diz respeito à matéria das excepções e limitações aos direitos consagrados no diploma em causa, importa referir o seguinte:Deve aproveitar-se a oportunidade, suscitada pela revisão ao CDADC, e a propósito da excepção prevista no artigo 5.o, n.o 2, alínea d), para se actualizar o texto do artigo 152.o, n.o 4, eliminando-se a referência a "arquivos oficiais" e às empresas RTP E.P. e RDP E.P., pois não são só aquelas operadoras de radiodifusão (que, aliás, já nem existem sob aquela forma), a ter obrigação e interesse na organização e conservação de arquivos com interesse histórico, documental, sociológico, e cultural, para a utilização dos quais, aliás, deveria ser criado um regime especial, pois por falta de previsão específica dos contratos de encomenda ou de licença de uso celebrados com os titulares de direitos, não é hoje possível proceder-se à sua digitalização e colocação à disposição por parte do público, excepto se considerarmos que lhes possa ser aplicável a excepção prevista na alínea c) do n.o 3 do artigo 5.o da Directiva.
Ou seja, os arquivos audiovisuais organizados por organismos de radiodifusão sonora ou televisiva constituem hoje valiosos repositórios da memória colectiva, cuja colocação à disposição por parte do público nos termos da Directiva (e dos tratados da OMPI) está, em princípio, sujeita a autorização dos titulares de direitos no exercício do respectivo direito exclusivo. Porém, o alcance da alínea c) do n.o 3 do artigo 5.o da Directiva, ao permitir exceptuar desse exclusivo as obras radiodifundidas ou outros materiais da mesma natureza caso tal utilização não seja expressamente reservada vêm resolver grande parte o problema, invertendo a presunção de utilizabilidade a favor do público, e só impedindo a colocação em rede dos materiais relativamente aos quais o titular de direitos tenha expressamente reservado essa faculdade, o que, em princípio, deverá ser uma situação excepcional.
Daí que seja absolutamente indispensável, desde logo, a consagração da excepção no artigo 75.o do nosso Código, nos precisos termos e com a totalidade do alcance que a Directiva lhe confere - a alínea m) do n.o 2 do artigo 75.o prevista no anteprojecto deixa de fora, incompreensivelmente, as obras radiodifundidas ou outros materiais da mesma natureza, indiciando talvez que o legislador não terá provavelmente realizado o potencial da excepção no que respeita a resolução do velho problema dos arquivos audiovisuais. Por outro lado, talvez valesse a pena remeter para diploma regulamentar as condições em que as obras radiodifundidas e outros materiais da mesma natureza incluídas em arquivos constituídos por organismos de radiodifusão, sem discriminação entre os de serviço público e os operadores privados, poderão ser reproduzidas e colocadas à disposição do público de modo a poderem ser acedidas por utilizadores individuais, no momento e local por estes escolhido. Tomaria, sem dúvida, mais clara, a aplicabilidade da excepção como solução jurídica da questão. Mas não é indispensável.
No anteprojecto, não se consagraram algumas das excepções permitidas pela Directiva, sendo que há uma que há muito é exigida por razões de competitividade e igualdade para com os Estados mais próximos: a utilização para efeitos de caricatura, paródia ou pastiche, prevista na alínea k) do n.o 3 do artigo 5.o da Directiva. Ainda que já fosse possível deduzir de outras normas do CDADC tal excepção, ganhar-se-ia em clareza com a sua inserção explícita.
Em França e Espanha a excepção é permitida com grande aplicação prática e permitindo significativos êxitos de audiência. Também se trata, claramente de uma excepção que cumpre com a regra dos três passos, enunciada no n.o 5 do artigo 5.o da Directiva. É, sem dúvida, chegada a altura de a consagrar, com vantagem para o panorama cultural nacional.
A nosso ver, a excepção consignada actualmente na alínea b) do artigo 75.o, e que, no anteprojecto, passara para alínea d), ou seja, a chamada revista de imprensa, não se encontra enunciada na relação da Directiva, pelo que se tem de entendê-la como permitida ao abrigo da alínea o) do n.o 3, o que implica, como condições, o facto de só valer para a utilização não digital e de não poder condicionar a livre circulação de bens e serviços na Comunidade, condições essas que não encontramos vertidas no anteprojecto. Do mesmo modo, deveria o anteprojecto, ainda nesta sede, adequar tal reforma com o disposto nos artigos 173.o e seguintes do CDADC.
Ainda no artigo 75.o, no n.o 2, alínea a), sugere-se que se adopte antes a referência a "fins domésticos" pois, tal como está, a referência a "fins privados" é demasiado abrangente.
Repare-se que a própria directiva quando na alínea b) do n.o 2 do artigo 5.o alude a um "uso privado" não deixa de acrescentar que tal uso só pode ser aquele praticado por uma pessoa singular "e sem fins comercias directos ou indirectos".
O artigo 76.o alude a remunerações equitativas a pagar ao autor, ao editor, ao titular de direitos... Restaria saber qual a natureza destas "remunerações", o que não nos é explicado, tanto mais que a expressão "remuneração equitativa" tem um alcance e um sentido delimitado no nosso CDADC. Provavelmente, o legislador estaria a pensar naquelas compensações que já figuram na lei da cópia privada (Lei n.o 62/98, de 1 de Setembro). Mas dizer isto é muito escasso, pois convém saber quem vai definir e como tais montantes. Atenta a experiência da lei da cópia privada, entre nós, não se augura uma solução muito positiva, sobretudo se deixar zonas de indefinição na lei.
Temos de seguida o artigo 82.o, que é assaz controverso. Desde logo, é mister interrogarmo-nos sobre se o n.o 1 que é mantido já abrangeria todas as situações que o legislador, agora, pretende abranger.
Este n.o 2 é de difícil interpretação se pensarmos que as obras, que é o que está em causa, é que poderão ser protegidas tecnologicamente, estas é que podem ser objecto de medidas tecnológicas de protecção e não um qualquer suporte, ou "aparelho", pois é impossível determinar-se qual o suporte ou "aparelho" que vai servir esse fim.
No artigo 176.o deve ser incluída a noção de produtor cinematográfico.
Na proposta de redacção do artigo 178.o, alínea a), foi inexplicavelmente eliminado o inciso "salvo quando se utilizem prestações já radiodifundidas ou já fixadas" o qual é absolutamente necessário para não inviabilizar a nova transmissão de uma prestação anteriormente fixada na linha do que dispõe o artigo 7.o da Convenção de Roma, que exige o consentimento do artista para a radiodifusão sonora ou televisiva, "e para a transmissão ao público da sua execução directa ou "ao vivo", contanto que não haja radiodifusão ou fixação intermediária dessa execução". (Como se pode ler no Guia da Convenção de Roma e da Convenção dos Fonogramas, editado pela OMPI em 1995).
1971   |   II Série A - Número 039   |   26 de Fevereiro de 2004 A redacção proposta é também confusa porque não se salvaguarda a hipótese de ter havido o próprio consentimento prévio, conforme contempla a versão actual, e porque não se esclarece o objecto da acção (impedir a radiodifusão, comunicação, colocação à disposição do quê?) A actual versão refere, obviamente, "as prestações que tenham realizado"... Presume-se que a alínea c) deva continuar o texto actual a partir de "sem o seu consentimento".
A alínea b) do n.o 1 do artigo 189.o, na redacção agora proposta, pretende, seguramente, remeter para as alíneas g) e h) do n.o 1 do artigo 75.o e não apenas para a alínea d). É que todas estas alíneas se referem a citações ou resumos com finalidades legítimas.
Não se alcança a razão pela qual se introduziram conceitos novos no artigo 182.o, sendo certo que se trata de conceitos de difícil densificação. Melhor seria deixar o artigo tal como está. Sabem os práticos quão difícil é lidar com estes temas.
Sob o artigo 3.o do anteprojecto, encontramos mais algumas disposições que merecem a nossa atenção.
O projecto de decreto-lei tipifica nos artigo 218.o, 219.o e 224.o três novos tipos de ilícito. Ora, a tipificação de um crime não é nunca neutra (não o deve ser, pelo menos), pressupõe necessariamente uma opção de política criminal.
Analisando integradamente estes três novos tipos criminais, em geral, resulta dos mesmos:- Em primeiro lugar, que o bem jurídico inscrito nas normas em causa não é radicalmente novo (não anda longe da matriz essencial da protecção constante dos artigos 195.o e seguintes CADC);
- Que o legislador pretendeu, contudo, proteger um novo objecto de protecção (relacionado com a protecção das medidas tecnológicas).Até aqui, nada de problemático nos aparece. Os problemas surgem quando analisamos o modo como o legislador pretende instituir este tipo de censura criminal e, bem assim, com a técnica de construção dos tipos adoptada.
Na verdade, o que resulta claramente dos mencionados tipos é a tentativa legislativa de:- Antecipar a protecção penal para um momento anterior à verdadeira lesão do bem jurídico que se pretende proteger (de modo claríssimo nos artigos 219.o e 224.o, n.o 1, alínea b), mas, também, no artigo 218.o);
- Abraçar a técnica legislativa de tipificação de crimes, no critério da intensidade da lesão, como crimes de perigo;
- A instituição de causas de justificação: a cláusula de falta de autorização.Também aqui não há novidades significativas. Há muito que os chamados crimes-barreira existem no nosso ordenamento penal e que a aceitação da lesão-perigo é consensual. O que acontece é que nestas situações, se o legislador não for particularmente cuidadoso na formulação dos tipos legais, a censura criminal pode comprimir os princípios básicos do Direito Penal. Quando apolítica criminal combina a opção da antecipação da tutela penal, com a instituição de tipos de perigo (em especial, de perigo abstracto), se tais cuidados não forem ponderados, a mistura toma-se explosiva.
Foi esse rigor que, nos parece, salvo melhor opinião, não ter sido completamente seguido.
Nos nossos comentários, começaremos por analisar os elementos objectivos do tipo de ilícito; para seguidamente e em bloco, analisarmos a dimensão subjectiva.
Comecemos pelo título "Tutela Penal", Todo o crime consagra uma tutela penal. É desrazoável que a censura dos actos que possam ser subsumidos no artigo 218.o se possa apelidar de Tutela Penal. "Pratica o crime de tutela penal" é algo que pouco sentido faz. E fará ainda menos quando praticará o mesmo crime (pelo menos, tem o mesmo título) quem praticar os actos previstos no artigo 224.o.
O nome é desajustado em ambos os casos e terem os dois crimes o mesmo nome cria dificuldades acrescidas.
Quanto aos elementos objectivos do tipo, há apenas uma modalidade de acção (neutralizar) e uma causa de justificação.
A causa de justificação ("não estando autorizado") apesar de usual nalguns tipos penais parece-nos desnecessária, pois que à mesma solução se chega por via das regras gerais das normas dirimentes do Código Penal, previstas nos artigos 31.o, n.o 1, alínea d), 38.o, n.o 2, e 39.o do Código Penal.
Isto é tanto real quando aquela causa se revela insuficiente, pois que não prevê as situações em que, por via de utilizações lícitas (em que o autor não tem que prestar qualquer consentimento, nem o consentimento é implícito) - pois que são uma previsão legal -, as medidas de carácter tecnológico sejam neutralizadas (isto, crendo que as, medidas são cegas e não se moldam às situações de utilizações lícitas da obra).
Esta consideração leva-nos a questionar a pertinência da criação deste crime, corporizada no comportamento activo de "neutralizar". É que neutralizar tais medidas será recorrente, será até necessária para o exercício dos direitos dos utilizadores.
Perante este facto, se pensarmos que estamos perante uma protecção avançada à verdadeira lesão (pois que, do elemento literal, não há qualquer relação entre o acto de neutralizar e a lesão do direito de autor) - neste sentido, um puro crime de perigo abstracto - e que o legislador entendeu dever consagrá-lo como um crime público (em que não é necessária a queixa - cfr. n.o 2), vemos quão perigoso este crime se toma.
Quanto ao título, de novo um equívoco. No seguimento, por exemplo, do nome previsto no artigo 265.o CPI, instituí-se um tipo com um nome que se confunde com uma parte essencial na dogmática penal (o relevo dos actos preparatórios na comissão de um crime), o que é francamente desaconselhável.
Uma vez mais, um crime de cortina fechada, em que o legislador antecipa a protecção para um momento anterior à lesão. Todavia, aqui, o tipo vislumbra o tipo de actos lesivos (constante das alíneas do n.o 1), o que lhe dá um cunho de um perigo mais concreto.
Isto levou a que o crime tenha sido construído como um crime de tendência transcendente na modalidade de imperfeito de dois actos. Estes crimes são sempre crimes de complexa interpretação. Se combinarmos este facto com a exaustiva enunciação das modalidades de acção do proémio do n.o 1 (também uma técnica em desuso), somos forçados a concluir dever ser efectuada uma acentuada revisão do tipo.
1972   |   II Série A - Número 039   |   26 de Fevereiro de 2004 Uma nota final, mas não de somenos importância: a alínea b) do n.o 1 é uma absoluta norma penal em branco, ou melhor, dela não releva qualquer comportamento censurável, pelo que deve o mesmo ser expurgado do texto.
Quanto ao título, já nos pronunciámos supra. Idem, quanto à causa de justificação (aqui, ainda, com a agravante de esta falta de autorização estar repetida na alínea b) do n.o 1 - e não se diga que são universos modais diferentes, pois que o dolo, que é pressuposto da comissão do crime, por parte do agente; as deve abranger, a ambas).
Também nos parece meramente reiterativa a inclusão da causa "sabendo...", pois, que o mesmo já decorre da acção dolosa prevista nas modalidades de acção da alínea b). Nada traz de novo para o intérprete, torna-se até um ruído interpretativo e acaba por limitar o âmbito de punibilidade do crime.
Quanto aos elementos subjectivos do tipo, o desnorte é ainda mais acentuado.
Causa-nos profunda estranheza a presença de "sabendo isso (?) ou tendo motivos para o saber". Se, com esse facto, o legislador pretende configurar a comissão do crime a título de dolo eventual, bem, tal já resultava da regra geral prevista no artigo 14.o do Código Penal. Não era necessário ter encontrado uma tão original e despropositada expressão.
Mas se o legislador quis, com este facto, estender a censura aos comportamentos negligentes, a nossa crítica é completa. Como referimos, não nos é completamente líquido que se deva tipificar como crime esta conduta, quanto mais censurá-la a título de negligência. E, ainda assim, se foi essa a intenção do legislador (o que se nos afigura um absurdo), que tivesse completamente explícito referido que o crime é punido a título de negligência.
Aqui, o caos. "Intencionalmente"? É o dolo que está em causa? Então, o artigo 14.o do Código Penal já o determina. Pretende-se instituir um crime de intenção (um crime de resultado cortado), então que se refira qual o resultado que se pretende ter como mira de horizonte.
Uma nova cláusula estilo a do artigo 219.o. Comentários idênticos.
Quanto às molduras penais, parecem-nos estar na bitola supletiva agora tão utilizada (de aplaudir a solução de penas alternativas de multa e de prisão), pelo que não há outros comentários a fazer, salvo o equacionar-se que no artigo 224.o se poderia qualificar o tipo através de uma qualificação pelo resultado.
Quanto ao artigo 225.o, a regra geral já existente no CDADC é que deveria ser alargada para abranger estas situações.
Para além destes tipos de ilícito, não deixaremos, ainda, de anotar mais alguns dos últimos artigos do anteprojecto proposto que nos causam muitas dúvidas.
Assim, o artigo 221.o ressente-se da sua própria matriz já colocar desafios de muito difícil dilucidação. Mas a opção plasmada no n.o 4 deste artigo é muito contestável, sendo certo que se essa Comissão não funciona no presente, para as funções que lhe foram destinadas, como é que alguma vez funcionará para estas novas funções, muito complexas, sendo certo que o seu escopo é completamente diverso deste.
A verdade é que as medidas tecnológicas impedem, de facto, a utilização das excepções e este regime vai dar azo a um sem-número de questões e de desafios à doutrina, ao legislador e aos práticos. Assim, quem quiser usar as excepções, corre o risco de ser sancionado ou, para delas fazer uso, será que pode requerer ao titular dos direitos o código protector para exercer um direito de acesso?
O artigo 225.o também releva de alguma confusão conceitual. Na verdade, tal classificação é válida para a "perda", não o é para a "apreensão" que é uma medida cautelar justamente para garantir a eventual aplicação dessa sanção acessória.