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Para fazer a apresentação do primeiro projecto de lei, tem a palavra o Sr. Deputado Eduardo Pedroso.O Sr. Eduardo Pedroso (MDP/CDE): - Sr. Presidente, Srs. Deputados: Com a revisão constitucional de 1982 a nossa lei fundamental passou a conter um preceito da mais elevada justiça e dignidade democrática que só por si pôs em causa, se dúvidas houvesse ainda, a subsistência e a constitucionalidade do Decreto-Lei n.o 356/79 e do seu mago ressuscitador o Decreto-Lei n.o 10-A/80.
Com efeito, diz o n.o 2 do artigo 268.o da Constituição:Os actos administrativos de eficácia externa estão sujeitos a notificação aos interessados, quando não tenham de ser oficialmente publicados, e carecem de fundamentação expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
O espírito desta norma identifica-se, no essencial da sua exigência de fundamentação dos actos administrativos, com um diploma que define os actos que devem ser fundamentados e caracteriza a fundamentação exigida, o Decreto-Lei n.o 256-A/77, logo no seu artigo 1.o.
Este diploma, um dos primeiros actos do I Governo Constitucional, e que só o enobreceu, é ele próprio uma lei chave no quadro da nossa legalidade administrativa e democrática.
Na sequência desta justa exigência legal muitos foram os actos da Administração que enfrentaram a decisão dos julgadores por não estarem suficientemente fundamentados.
Porque não basta existir uma fundamentação qualquer, pois o Decreto-Lei n.o 256-A/77 estabelece que «a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão», e ainda que «é equivalente à falta de funda-
10 DE FEVEREIRO DE 1984 3233mentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto».
Ora este rigorismo legal veio incomodar quem tem da Administração Pública uma moção «desembaraçada» ... desembaraçada, enfim, de peias legais ou legalistas, adjectivo que se usa muito para justificar a ilegalidade própria.
De facto, na situação, que infelizmente vivemos ainda, de entregar às conveniências políticas, confianças partidárias e clientelismos de várias espécies o preenchimento dos cargos públicos nada mais incómodo que obrigar os dinâmicos autores dos actos administrativos que discricionariamente fazem as mexidas da praxe nas cúpulas das empresas, serviços, institutos do Estado, e por aí abaixo, até onde possa chegar a produtividade da caneta ministerial, nada mais incómodo Sr. Presidente e Srs. Deputados, nesta situação que obrigar a Administração a conceber, a avaliar e expor fundamentos de facto e de direito, ainda que em exposição sucinta, fundamentos que possam ser tornados públicos, sem risco de escândalo, e, mais importante, que possam ser apreciados pelos tribunais.
E foi assim, Sr. Presidente, Srs. Deputados, que o IV Governo Constitucional, estimulado pela sua verve sancadora e louvando-se na sua ciência jurídica, veio originalmente interpretar, pela forma dita autêntica, o artigo 1.o do Decreto-Lei n.o 256-A/77, colocando-se, aliás, em situação de inconstitucionalidade formal, facto que parece não ter perturbado o IV Governo Constitucional.
E assim os actos de transferência e exoneração de funcionários da Administração Pública, dos institutos públicos e de empresas públicas, quando justificados legalmente no uso de poder discricionário, independentemente de qualquer ilícito disciplinar, passaram a considerar-se suficientemente fundamentados quando o fundamento invocado fosse da conveniência do serviço.
Assim mesmo! Sr. Presidente e Srs. Deputados-«Conveniência de serviço» - expressão mágica quo em si consubstancia decerto um mundo de fundamentos - os fundamentos, expressos, de facto e de direito que a lei interpretada exige.
«Conveniência de serviço» foi decretada, assim, expressão não obscura nem insuficiente.
O Estado de direito terá ganho ao Estado democrático de direito.
Mas não! Sr. Presidente, Srs. Deputados: Nem os cidadãos, nem os tribunais, nem o governo seguinte o aceitaram.
Mas só se entrou em sintoma e a doença voltou com o governo da Aliança Democrática.
O IV Governo Constitucional em 18 de Fevereiro de 1980 fez o milagre e ressuscitou o defunto diploma do IV Governo e, desde então, aí o temos, na nossa opinião, como um corpo estranho à nossa democracia.
Logo em Maio de 1980 um pedido de ratificação do decreto milagreiro -Decreto-Lei n.o 10-A/80 - culminou, após uma triste discussão, na sua ratificação pura e simples pela Assembleia da República.
O MDP/CDE traz agora um projecto de lei que revoga esta iniquidade da nossa ordem jurídica democrática, cuja inconstitucionalidade é hoje mais gritante . que antes, dada a nova redacção do artigo 268.o da Constituição, embora já no debate da ratificação se tivessem aduzido inúmeros argumentos nesse sentido.
Parece ao MDP/CDE que esta Assembleia tem o direito de ser ela própria a afastar esta norma, ao invés de a deixar por aí, negada a sua aplicação pelos tribunais ou declarada a sua inconstitucionalidade pela forma própria.
A sua revogação é um acto redentor, próprio de um órgão democrático.
Sr. Presidente, Srs. Deputados: «Conveniência de serviço» é uma categoria, uma qualificação, uma alcunha, mas não um fundamento. A jurisprudência, ao aplicar o artigo 1.o do Decreto-Lei n.o 256-A/77, tem invariavelmente reforçado as características exigidas à fundamentação.
Citando diversas passagens de um acórdão recente, podemos ler:
Em defesa do administrado e da própria Administração, inegável é que a enunciação dos actos de facto e de direito obriga a uma ponderação que poderá conduzir, em frequentes casos, à modificação ou correcção de um ponto de vista que, primo conspectu, se poderia reputar porventura o mais adequado à solução do caso concreto.
O que importa é uma fundamentação que, sem deixar de ser sucinta, se apresente clara, congruente e suficiente.
Impõe-se adoptar um critério prático consistente na questão de saber se um destinatário normal face ao «itinerário cognoscitivo e valorativo, revelado pela fundamentação, fica em condições de saber o motivo por que se decidiu em certo sentido e não noutro qualquer, o que, de resto, se coaduna com um princípio geral de direito que se pode extrair do disposto no artigo 236.o do Código Civil.
Não há que sacrificar ao chamado «fetichismo da forma», mas também não se pode deixar de exigir um mínimo, sem o que o disposto no citado artigo 1.o do Decreto-Lei n.o 256-A/77, quedaria letra morta, com inteira inutilidade face aos relevantes objectivos práticos em vista.
Sr. Presidente, Srs. Deputados. Às palavras finais desta citação do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 14 de Abril de 1983 eu acrescentaria que então também daria letra morta o artigo 268.o da Constituição e não apenas um preceito da lei ordinária.
É nestas ocasiões que a Assembleia da República se defronta com o dilema de atender apenas a meras conveniências do Executivo e da política quotidiana ou de se constituir em fronteira inexpugnável da democracia e das liberdades essenciais.Vozes do MDP/CDE e do PCP: - Muito bem!O Orador: - A mera conveniência de serviço, expressão de aparência inofensiva e corriqueira no dia-a-dia das repartições, não pode só por si fundamentar decisões que afectem direitos dos cidadãos, sob peiv
3234 I SÉRIE - NÚMERO 73de instituirmos ou avaliarmos o universo kafkiano, tantas vezes tão próxima de nós.Vozes do PCP: - Muito bem!O Orador: - Só é admissível a sua invocação se em seguida se lhe der conteúdo e motivação, e é esse conteúdo e motivação que o decreto-lei, cuja revogação propomos, veio dispensar.
Sr. Presidente, Srs. Deputados: Não esperamos que o saneamento legislativo que propomos ponha termo ao saneamento político ou às nomeações políticas.
A dança dos gestores, ou a cessação súbita e inexplicada de uma comissão de serviço, são realidades que perigosamente o consenso social vai pacificamente aceitando.
Perigosamente, porque se trata de aceitação passiva, resignada, com que durante 50 anos se aceitou a censura ou a polícia política.
São realidades que se insinuam, que se tornam latentes, que ameaçam substituir a clareza e a transparência de cada um saber os seus direitos e a lei em que vive por uma situação dúbia de dependência, dependência política, dependência pessoal, aviltamento e humilhação, retirando ao jogo as suas regras, deixando a força do poder à solta e a fraqueza dos direitos ante o dilema da subcomissão ou da ..., conveniência de serviço.
A nossa Administração Pública e a gestão das nossas empresas públicas não podem continuar a ser mero terreno de trocas políticas, que abstraem sistematicamente de critérios objectivos, da justiça e do respeito pela pessoa humana.
O gestor público ou o dirigente de um serviço público é no nosso país ou um títere, ou um amigo obediente, ou um mártir ou sucessivamente isso tudo.
A sua acção não é apreciada em função dos objectivos e resultados e o ambiente em que se move acaba por se tornar numa atmosfera de venenos que destrói o respeito humano como valor fundamental da relação do Estado com os seus servidores.
Sr. Presidente, Srs. Deputados: O acto que o MDP/CDE propõe a esta Assembleia ao apresentar o seu projecto de lei n.o 90/III não é apenas a reparação de uma violação da Constituição, a reparação de uma injustiça e de uma iniquidade, moral.
É também uma proposta de um novo olhar para a gestão pública neste País, causa, consequência e instrumento de tantos erros e também de tantas acusações à democracia e às suas transformações.
Nenhuma empresa privada resistiria à instabilidade, à provisoriedade, à falta de uma avaliação serena e em si própria da administração a longo e a curto prazos.
Mas isso é o que acontece ao sector público - empresarial ou administrativo -, a incerteza, o ser objecto de actos políticos alheios aos seus fins próprios e indiferentes aos efeitos que vão causando no interesse público e nos interesses sociais - se não são esses efeitos tantas vezes os desejados.
Sr. Presidente, Srs. Deputados: O MDP/CDE apresenta este seu projecto com tranquilidade e sem percorrer todo o itinerário de argumentação política que no período grave que o País atravessa viria bastante a propósito, tanto quanto por detrás da conveniência de serviço da política se têm encarregado de conduzir desde há alguns anos a nossa economia e o bem-estar dos cidadãos ao estado actual.
Limitamo-nos a apresentar por forma serena e objectiva este projecto de lei porque acreditamos que a Assembleia o acolherá com a mesma serenidade e coerência e apagará da ordem jurídica esta nódoa estranha que nela subsiste.
Sr. Presidente, Srs. Deputados: Pequeno ou grande contributo para a democraticidade de uma ordem jurídica, pertence esta questão à categoria dos valores essenciais da democracia como a entendemos, democracia em que cada cidadão e um soberano.
E como valor essencial da democracia poderá e deverá ser também um lugar de encontro dos nossos sentimentos democráticos.Aplausos do MDP/CDE e do PCP.O Sr. Presidente: - Para formular pedidos de esclarecimento, tem a palavra o Sr. Deputado Nogueira de Brito.O Sr. Nogueira de Brito (CDS):- Sr. Deputado Eduardo Pedroso, face ao teor da sua intervenção de apresentação e face ao teor do projecto de lei que o MDP/CDE apresenta hoje para votação nesta Assembleia da República, queria fazer-lhe alguns pedidos do esclarecimento.
Nas duas circunstâncias em que está prevista a necessidade de fundamentação, transferência e exoneração de altos funcionários do Estado, de institutos públicos e de conselhos de gestão de empresas públicas, gostaria que o Sr. Deputado, em nome do seu partido, me dissesse qual das duas, transferência ou exoneração, considera mais relevante em termos práticos. Neste sentido, qual é aquele que pretende ver devidamente fundamentado nos despachos ministeriais que se tem mostrado mais relevante para a vida dos funcionários e dos gestores - a transferência ou a exoneração?
Faço-lhe esta pergunta, Sr. Deputado, porque queria saber se o seu partido, que agora agendou este projecto de lei para ser discutido e votado, teve em devida conta os dispositivos que se contêm no Decreto-Lei n.o 464/82, de 9 de Dezembro, que recentemente foi publicado pelo Governo no uso de uma autorização legislativa - e não sabemos se foi publicado tempestiva ou intempestivamente, mas essa é uma questão a que havemos de voltar- que contem disposições expressas sobre a matéria da transferência.
Sr. Deputado, peço-lhe desculpa, mas citei mal o diploma, e vou-o corrigir. O diploma que queria citar é o Decreto-Lei n.o 41/84, de 3 de Fevereiro, que aprova instrumentos de mobilidade nos serviços de Administração Pública.O Sr. Jorge Lemos (PCP): - Ah!...O Orador: - Verifico que o Sr. Deputado Jorge Lemos fez uma exclamação de satisfação com a qual me congratulo.Risos.Por outro lado, o Sr. Deputado Eduardo Pedroso, no que se refere aos elementos dos conselhos de gestão ou aos gestores públicos, gostaria de saber se V. Ex.a teve em consideração o que se dispõe -agora sim! -
10 DE FEVEREIRO DE 1984 3235no Decreto-Lei n.o 464/82, de 9 de Dezembro, e se teve em devida conta os efeitos que o vosso diploma revogatório vai ter sobre este mesmo decreto-lei.
Para já, Sr. Deputado, eram estes esclarecimentos que gostaria de ver produzidos e que considero indispensáveis para uma discussão correcta e alenta deste problema.O Sr. Presidente: - Sr. Deputado Eduardo Pedroso, há mais oradores inscritos para lhe formularem pedidos de esclarecimento. V. Ex.a deseja responder já ou no fim?O Sr. Eduardo Pedroso (MDP/CDE): - No fim, Sr. Presidente.O Sr. Presidente: - Então tem a palavra o Sr. Deputado Antunes da Silva.O Sr. Antunes da Silva (PSD):- Sr. Deputado Eduardo Pedroso, a intervenção que V. Ex.a fez, sem prejuízo de abordar outras questões, foi elaborada à base de se considerar ou não como válido para efeitos pretendidos nos diplomas invocados a conveniência de serviço para efeitos de transferência ou exoneração de funcionários. A propósito disto invocou uma inconstitucionalidade gritante do artigo 268.o da Constituição, que no seu n.o 2 diz o seguinte:
Os actos [...] carecem de fundamentação expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
Estamos em presença de um projecto de lei que diz respeito a funcionários públicos. Ora, a propósito da função pública, o n.o 1 do artigo 269.o da Constituição refere o seguinte:
No exercício das suas funções, os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público [...]
Assim, confrontando estas duas disposições, pergunto-lhe, Sr. Deputado, se, com base neste artigo 269.o da Constituição, considera ou não válida a conveniência de serviço como motivo suficiente de justificação do acto que determinar a transferência ou a exoneração.
Estamos na presença de actos que visam a exoneração ou a transferência de nomeações feitas sob o poder discricionário da Administração. Em sede de direito administrativo, em todo o mundo, o Sr. Deputado reconhece ou não este poder?
Reconhece o poder para efeitos de nomeação e não reconhece para efeitos de transferência e exoneração?O Sr. Presidente: - Também para formular pedidos de esclarecimento, tem a palavra o Sr. Deputado Manuel Pereira.O Sr. Manuel Pereira (PSD): - Sr. Deputado Eduardo Pedroso, V. Ex.a disse a determinado momento do seu discurso que gostaria de abordar este assunto de uma forma serena e objectiva. Congratulamo-nos com isso, porque me parece que este debate e essencialmente de filosofia, de princípios de direito administrativo e de princípios da própria orgânica da Administração Pública, pelo que deve ser encarado com toda a serenidade.
É pois, nesse sentido que me permito criticar a globalidade do seu discurso, porque parece depreender-se dele que a figura do acto discricionário da Administração Pública significa o mesmo que arbitrariedade, ou seja, que há arbitrariedade sempre que a Administração actua sob a forma de poder discricionário. Portanto, queria que o Sr. Deputado me confirmasse se realmente será assim, ou se foi um mau entendimento que eu fiz da globalidade do seu discurso.
Também da sua intervenção pareceu depreender-se, Sr. Deputado, que os actos discricionários da Administração vão ao ponto de impedir qualquer tipo de defesa em relação aos funcionários. Os próprios actos discricionários praticados pela Administração são susceptíveis de recurso contencioso por desvio de poder. E gostava de citar o artigo 19.o da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo, onde se concede ao juiz uma margem larguíssima de poder de apreciação relativamente aos actos discricionários da Administração, que diz o seguinte:
A anulação por desvio de poder terá lugar sempre que da prova exibida resultar para o tribunal a convicção de o motivo determinante da prática do acto recorrido não condizer com os fins visados pela concessão do poder discricionário.
Portanto, Sr. Deputado, gostaria que V. Ex.a me dissesse se mesmo nos actos discricionários os funcionários ou os cidadãos estão desprovidos de recurso ao poder judicial.Vozes do PSD: - Muito bem!O Sr. Presidente: - Para responder, tem a palavra o Sr. Deputado Eduardo Pedroso.O Sr. Eduardo Pedroso (MDP/CDE): - Sr. Presidente, Srs. Deputados: Em relação às questões formuladas pelo Sr. Deputado Nogueira de Brito, creio que há não um equívoco, mas sim a canalização do problema para outra área.
Na realidade, o projecto de lei que o MDP/CDE apresenta tem em vista princípios da mais alta importância num Estado democrático, princípios de legalidade democrática.
É evidente que ao exigir a legalidade democrática, o cidadão, os partidos e os órgãos de soberania não estão de modo algum a coarctar a política que, no caso concreto, um governo pretenda desenvolver, admitindo que essa política possa ter todos os outros requisitos. Foi citado um decreto-lei de há poucos dias, e não sei se ele não virá ainda a ser submetido a ratificação da Assembleia da República.
Mas não é essa a questão que é posta da forma como nós a pomos.
Nós pomos a questão basicamente em função da defesa da legalidade administrativa e da possibilidade de defesa dos administrados. Ora bem, decretos-leis que têm em vista orientar a Administração Pública, as transferências dos funcionários ou a sua exoneração de acordo com determinados princípios e políticas.
3236 I SÉRIE - NÚMERO 73seja o que for, tudo isso estará muito certo ou muito errado, apreciados em função do seu próprio conteúdo. Mas para os pôr em prática - é uma exigência da democracia e da legalidade -, que o sejam com obediência aos princípios da legalidade administrativa.
O projecto de lei que o MDP/CDE apresenta exige que na aplicação da legislação que existe o Governo e a Administração, em geral, utilizem a legalidade administrativa e que não a iludam.
De facto, em 1979 surgiu o decreto-lei que dizia que a simples invocação da conveniência de serviço é fundamentação suficiente, o que ilude totalmente a legalidade administrativa.
O Sr. Deputado Antunes da Silva colocou uma questão, que não diria semelhante, mas também procurando entrar em terrenos muito parecidos. É que veio também pôr lado a lado o interesse do cidadão e o interesse público.
Não diria que esses dois interesses até se deveriam confundir, como administrados na defesa dos seus direitos legítimos. Mas o que se passa é que o interesse público levará os órgãos da Administração a tomarem determinadas atitudes face aos cidadãos seus funcionários perante as necessidades e até perante as próprias conveniências de serviço.
Simplesmente, nós entendemos que este não é um fundamento suficiente, é um fundamento obseuro e que não preenche os requisitos que hoje a Constituição exige. Logo, a apreciação pelos tribunais de qualquer decisão que ponha em causa o interesse de um funcionário neste campo pode e deve ser aferida pelo interesse público, mas para isso é necessário que a sua fundamentação seja expressa. «Em conveniência de serviço» não pode de modo nenhum ser a expressão clara de uma fundamentação de facto e de direito, como a lei e a Constituição exigem.
Isto não quer dizer que não se reconheça o poder discricionário, pois se este não existisse, se todos os poderes fossem vinculados, nem se punha a questão da fundamentação nos termos em que é posta, nem a questão, por exemplo, do desvio de poder. Não é esse o problema.
Nós reconhecemos o poder discricionário, que de certo modo é um mal necessário, mas precisamente para que esse mal necessário possa conviver numa sociedade democrática com os direitos dos cidadãos é necessário que a legalidade administrativa seja defendida, e para isso nós entendemos que - tal como o decreto-lei do governo do Partido Socialista de 1977 o estabeleceu - a fundamentação deve ser clara e deve ser expressa. E é isso que não se está a passar.
O Sr. Deputado Manuel Pereira usou várias vezes a expressão «actos discricionários», com a qual não estamos de acordo. Estamos, sim, de acordo com «actos praticados no exercício de poderes discricionários». E para que um acto destes não seja um acto discricionário é necessário que esteja fundamentado.
É essa, pois, a questão que estamos a colocar: é necessário que a fundamentação seja expressa, seja clara, não seja insuficiente nem obscura, como a lei bem define.
É evidente que se um acto não é fundamentado nestes termos torna-se um acto discricionário, torna-se um acto arbitrário. É esse o sentido da nossa expressão «arbitrariedades».
É evidente também que há defesa dos funcionários, mas é precisamente aí que reside um dos problemas graves: quando pode um funcionário defender-se se ele é exonerado ou transferido com fundamento na mera conveniência de serviço sem se lhe dar conteúdo? Como pode um tribunal apreciar o conteúdo dessa conveniência de serviço? Como pode um tribunal apreciar se houve ou não conveniência de serviço se o decreto-lei, cuja revogação nós propomos, diz que é fundamento suficiente a mera invocação da conveniência de serviço?
Esta a questão fundamental que aqui trouxemos.O Sr. José Luís Nunes (PS): - Dá-me licença que o interrompa?O Orador: - Com certeza.O Sr. José Luís Nunes (PS): -Obviamente que o Sr. Deputado Manuel Pereira tem toda a razão quando fala no desvio de poder. No entanto, há um facto curioso: creio que nos tribunais administrativos portugueses, exceptuando 3 acórdãos de 1933, não houve nenhum caso que fosse julgado favoravelmente por desvio de poder.
Mas a fundamentação do Sr. Deputado Manuel Pereira é totalmente inatacável. V. Ex.a não tem razão!O Orador: - Peço desculpa, mas não ouvi a sua última frase.O Sr. José Luís Nunes (PS): - Disse eu que a fundamentação do Sr. Deputado Manuel Pereira é totalmente inatacável.
A lei prevê o desvio de poder. Portanto, as suas argumentações não têm razão de ser.
Simplesmente, há outro caso: é o de saber como é que a jurisprudência tem apreciado o desvio de poder.
Mas é óbvio que a lei prevê o desvio de poder e que o tribunal o pode apreciar. Que eu saiba, desde 1933 foram julgados 3 casos favoravelmente, mas isso é uma questão de aplicação prática da jurisprudência, não é uma questão da teoria.O Orador: - Efectivamente, o desvio de poder é um problema um tanto ou quanto paralelo ao que aqui estamos a discutir, mas não é o mesmo. E quando o Sr. Deputado Manuel Pereira colocou esse problema foi para dizer que como a lei prevê o desvio de poder não é necessária a fundamentação.
No fundo, é isto que está no contexto da intervenção do Sr. Deputado Manuel Pereira: não é necessária a fundamentação, não é necessária toda essa segurança para os administrativos porque eles podem dizer que o acto de demissão ou de exoneração tem fundamento em mera invocação da conveniência de serviço, mas que isso pode ser apreciado em termos de desvio de poder.
O Sr. Deputado José Luís Nunes até me ajudou. Esse fundamento é extremamente vago e difícil de arguir e hoje a Constituição e o próprio decreto-lei de 1977 estabeleceram, como uma forma de muito maior segurança para os cidadãos, a fundamentação como uma exigência legal e constitucional e nós não
10 DE FEVEREIRO DE 1984 3237podemos, de maneira nenhuma, eliminar essa segurança dos cidadãos através da aplicação de um decreto-lei que foi oportunístico em 1979, mas que hoje já ninguém aceita e que até os tribunais têm, na prática, recusado.
Na minha intervenção disse que a nossa proposta não era no sentido de deixar que os tribunais fossem continuando a recusar a sua aplicação, era, sim, de que esta Assembleia reparasse um acto que praticou em 1980, que foi o da ratificação do decreto-lei de 1979. E nós pensamos, dentro do apelo que fazemos aos sentimentos democráticos dos senhores deputados, estão criadas todas as condições no sentido de o reparar.O Sr. Presidente: - Tem a palavra o Sr. Deputado Nogueira de Brito, para um protesto.O Sr. Nogueira de Brito (CDS): -Nas observações que fez em resposta ao meu pedido de esclarecimento o Sr. Deputado Eduardo Pedroso disse que eu estava a fazer confusão de planos e que o MDP/CDE tentava recuperar um princípio de legalidade da Administração enquanto eu aduzia argumentos comezinhos relacionados com a transferência dos funcionários e agentes e com a exoneração dos gestores públicos.
No fundo, o que eu quero dizer é o seguinte: é que ao tentar repor o princípio da legalidade da Administração - e já vamos tratar disso- o MDP/CDE apenas o quer repor em relação às situações de transferência e de exoneração.
E eu perguntei primeiro, na ponderação da importância dessas duas situações, qual era, realmente, a mais relevante em termos de casos sucedidos ou acontecidos. Isto porque o Sr. Deputado arrisca-se a tentar fechar ou abrir portas que já estão neste momento completamente abertas ou fechadas, pelo que o seu projecto, nessa perspectiva, arrisca-se a ser de todo inútil.
Por outro lado, o Sr. Deputado diz que está a tentar repor o princípio da legalidade na Administração. Já aqui foi versado o problema! Só lhe quero perguntar se entende que os actos administrativos praticados no uso de poderes discricionários são ou não, em seu entender, actos sujeitos ao controle jurisdicional e se, portanto, não estamos ainda dentro do princípio da legalidade e de controle da legalidade.
O Sr. Deputado disse também que o desvio de poder era uma realidade diferente. Não é, Sr. Deputado! É com base no desvio de poder que se controla o acto praticado no uso de poderes discricionários. E o desvio de poder, muito embora não tenha sido abundantemente provado, como salientou o Sr. Deputado José Luís Nunes, pelos nossos tribunais administrativos, é, no entanto, um motivo de nulidade do acto praticado no justo de poderes discricionários.O Sr. Presidente: - Para responder, tem a palavra o Sr. Deputado Eduardo Pedroso.O Sr. Eduardo Pedroso (MDP/CDE): - Tenho a sensação de o que o Sr. Deputado Nogueira de Brito quer dizer-nos - e penso que o Sr. Deputado Manuel Pereira quis há pouco dizer o mesmo- é que, uma vez que existe a possibilidade de se atacar os actos praticados no exercício de poderes discricionários através do desvio de poder, já não vale a pena estarmos muito preocupados com a fundamentação, com as suas exigências e com o seu conteúdo tal como é exigido. Mas ò Decreto-Lei n.o 256-A/77, do I Governo Constitucional, até seria desnecessário, porque sempre que houve desvio de poder, sempre que os actos da Administração fossem inconvenientes e de facto praticados com intuitos de ordem política ou de ordem pessoal, portanto não com intuitos de interesse público, eram atacados com base no desvio de poder, julgo ser esta a posição do Sr. Deputado Nogueira de Brito.
A nossa posição não é essa: nós entendemos que nunca são de mais as normas legislativas no sentido de protegerem os direitos dos cidadãos e dos administrados.O Sr. Presidente: - Também para um protesto, tem a palavra o Sr. Deputado Manuel Pereira.O Sr. Manuel Pereira (PSD): - Uma parte daquilo que eu desejava objectar já foi dito pelo Sr. Deputado Nogueira de Brito. Em todo o caso, para que não fiquem quaisquer dúvidas em relação a algumas afirmações do Sr. Deputado Eduardo Pedroso, gostaria de dizer que o acto praticado sob poder discricionário pode ser atacado pelo desvio de poder e não significa de forma nenhuma a desnecessidade de fundamentação. Significa unicamente isto: à parte que estiver lesada cabe a prova, podendo provar em tribunal que, embora com a intenção de servir o interesse público, o acto não foi praticado para esse efeito, mas sim para outro. Daí o conteúdo largo do artigo 19.o que citei, que concede ao juiz a mera convicção de que o fim utilizado pelo autor do acto com poder discricionário não foi utilizado para o fim específico do interesse público, mas para outro.
É até importante dizer que, embora a jurisprudência administrativa portuguesa não seja muito sensível a este assuntos, se verifica uma evolução extremamente favorável, quer na jurisprudência e na doutrina portuguesas, quer na jurisprudência francesa, ao ponto de se chegar a classificar uma prova moral e não apenas uma prova factual ou meramente formal. Isto para ficar muito claro que fizemos a observação para demarcar bem as linhas que agora deixo clarificadas.O Sr. Presidente: - Tem a palavra o Sr. Deputado Eduardo Pedroso, para responder.O Sr. Eduardo Pedroso (MDP/CDE):- Sr. Deputado Manuel Pereira, mais uma vez vem apresentar-se o desvio de poder como algo de suficiente ou de arma que basta para defender o cidadão.
O Sr. Deputado sabe perfeitamente que a falta de fundamentação envolve um outro vício que não é o desvio de poder, que é o vício de forma. E é evidente que quando a Administração pratica um acto e se limita a dizer que por mera conveniência de serviço é exonerado ou transferido o senhor fulano, imediatamente ela incorre, ao abrigo da Constituição e do Decreto-Lei n.o 256-A/77, em vício de forma e não carece de grandes dificuldades de apreciação pelos tribunais, ao contrário do desvio de poder.
3238 I SÉRIE - NÚMERO 73Trata-se de um vício que se examina e se aprecia - como tem sido provado - com um muito fácil exame por parte dos tribunais.
Ora, o Sr. Deputado Manuel Pereira disse que isso não faz mal; pode ser apenas mera conveniência de serviço porque depois vai haver todo um conjunto de provas sobre se houve ou não conveniência.
Isto já no campo do desvio de poder, porque o vício de forma não existiu.
Se nós aplicarmos o Decreto-Lei n.o 356/79, quando se diz «conveniência de serviço» já não há vício de forma e já há que entrar em todo o terreno do desvio do poder, se houve ou não conveniência de serviço, etc., o que, como é evidente, é extremamente difícil para o cidadão, pois já envolve todo um trabalho de prova e toda uma argumentação que pode ou não ter efeito. Isto demonstra claramente que a existência desta facilidade legal, isto é, da mera «conveniência de serviço», e uma facilidade para a Administração e uma enorme dificuldade para a defesa dos cidadãos.O Sr. Manuel Pereira (PSD): - Dá-me licença que o interrompa, Sr. Deputado?O Orador: - Faça favor.O Sr. Manuel Pereira (PSD): - Sr. Deputado, o que acaba de dizer é a distinção entre um acto vinculado e um acto discricionário. É só isso. Ao fim e ao cabo, a sua argumentação vem dizer que não deviam existir actos discricionários e que só poderia haver actos vinculados. No entanto, no princípio da sua intervenção, V. Ex.a admitiu que o acto discricionário existe na Administração.O Orador: - Eu não disse nada disso, Sr. Deputado.
Penso que, nos termos da lei, um acto praticado no exercício de um poder discricionário tem de ser fundamentado e isso não o converte num acto vinculado: Isto é uma questão de convenções. Mas eu julgo que a maioria desta Assembleia concordará comigo quando digo que um acto praticado no exercício de um poder discricionário, mas fundamentado, não fica convertido num acto vinculado.O Sr. Presidente: - Srs. Deputados, como estamos próximos da hora regimental do intervalo, se estiverem de acordo, fá-lo-iamos, desde já.
Como ninguém se opõe, está suspensa a sessão.Eram 17 horas e 15 minutos.O Sr. Presidente: - Está reaberta a sessão.Eram 18 horas e 10 minutos.O Sr. António Taborda (MDP/CDE):- Sr. Presidente, ao abrigo das disposições regimentais, o Grupo Parlamentar do MDP/CDE pede a suspensão dos trabalhos por 30 minutos.O Sr. Presidente: - É regimental. Está suspensa a sessão.Eram 18 horas e 11 minutos.O Sr. Presidente: - Srs. Deputados, está reaberta a sessão.Eram 18 horas e 50 minutos.O Sr. Presidente: - Para uma intervenção, tem a palavra o Sr. Deputado Jorge Lemos.O Sr. Jorge Lemos (PCP): - Sr. Presidente, Srs. Deputados: O regime legal que temos estado a debater é uma monumental e muito perigosa aberração jurídica.
O Grupo Parlamentar do PCP apresentou, atempada e oportunamente, o projecto de lei n.o 98/III na sequência de tomadas de posição que estão referenciadas desde a publicação no Decreto-Lei n.o 356/79, de 31 de Agosto. De facto, solicitámos a apreciação de tal decreto pela ratificação n.o 319/III e o debate de tal ratificação, em Maio de 1980, é bem significativo da nossa posição de então e que, agora, aqui voltamos a reafirmar.
O Decreto-Lei n.o 356/79 é o assumir motapintista de uma aspiração de um estilo discricionário e prepotente de Administração Pública: pretende impor legislação que permite transferir ou exonerar, por mera conveniência de serviço, trabalhadores da função pública nomeados discricionariamente. Isto por forma grosseira e expedita, à revelia da Constituição e com pretensa «eficácia retroactiva», estendendo-se o seu campo de acção à Administração Pública, aos institutos públicos e às empresas públicas.
Ora, a questão fundamental é esta, senhores deputados: a de saber até quando iremos permitir que altos cargos da Administração Pública, da gestão das empresas ou dos institutos públicos sejam negociados pelas direcções ou organizações distritais partidárias, que se chega ao ponto de vir para os órgãos de comunicação social reivindicar a fatia A do bolo em virtude de a fatia B já ter sido atribuída ao outro parceiro da coligação? Durante quanto tempo mais vai continuar a passar-se o que se passa no sector público da comunicação social, particularmente na Rádio Televisão Portuguesa, na banca e nas restantes empresas públicas, no aparelho de Estado, etc...?!O Sr. José Magalhães (PCP): - Muito bem!O Orador: - Será que algum dos deputados poderá considerar que este tipo de situações é constitucional e dignificante para a Administração e para as empresas públicas?O Sr. José Magalhães (PCP): - Muito bem!O Orador: - Como conciliar uma tal visão da conveniência partidária com a apregoada, mas nunca cumprida, defesa do rigor, da competência, da responsabilidade, como garantes da limpidez de processos em todos os actos públicos?Vozes do PCP: - Muito bem!O Orador: - E, de outro ângulo, como conciliar o poder de exoneração arbitrária com o programa elei-
10 DE FEVEREIRO DE 1984 3239toral do Partido Socialista, em que se afirma textualmente:O PS promoverá a estabilidade na gestão das empresas públicas e criará as condições necessárias para que gestores idóneos e competentes assumam as responsabilidades nas melhores condições e possam responder pelos resultados conseguidos?Não há, de facto, conciliação possível, senhores deputados. E no terreno estrito da legalidade não há defesa possível para a solução motapintista.Vozes do PCP: - Muito bem!O Orador: - Sr. Presidente, Srs. Deputados: Na verdade, o Decreto-Lei n.o 256-A/77, de 17 de Junho, no quadro da nova organização jurídico-constitucional e na base de autorização legislativa, veio consagrar medidas de prevenção da legalidade dos actos administrativos, determinando, designadamente, a obrigação de fundamentação daqueles que deneguem, extingam ou restrinjam direitos e garantias dos cidadãos.
O decreto-lei ora em apreço, da responsabilidade do governo de Mota Pinto, à revelia da Constituição e com eficácia retroactiva por se apresentar como diploma interpretativo, veio derrogar, na prática, o artigo 1.o do Decreto-Lei n.o 256-A/77 e estabeleceu como fundamento bastante dos actos discricionários de transferência ou exoneração de funcionários da Administração Pública, de institutos públicos ou de empresas públicas, nomeados discricionariamente, a mera alegação da «conveniência de serviço». Esboroava-se assim a necessidade legal de fundamentação!
Regovado pelo V Governo Constitucional, este diploma viria a ser reposto em vigor pelo I Governo da AD, através do tristemente célebre Decreto-Lei n.o 10-A/80, estandarte da vaga de saneamentos com que a AD marcou a sua chegada ao poder.
Por isso mesmo se apelidou então este dispositivo como um «aleijão», como um «tumor maligno», fruto do vezo persecutório daqueles que têm da Administração Pública a imagem do compadrio e da cunha, da promoção pela cor política ou partidária e não a razão da competência, da transparência dos processos, dos direitos dos administrados e dos cidadãos.
Pergunta-se, senhores deputados: 4 anos depois, o aleijão corrigiu-se? Moderou-se? Não, pelo contrário! Este diploma, que nasceu violentador da legalidade democrático-constitucional, é-o hoje acrescidamente, depois da revisão da Constituição e da clarificação de conceitos que ela veio introduzir quanto a direitos e garantias dos administrados, designadamente por força da nova redacção dada aos n.os 2 e 3 do artigo 268.o da Constituição.Vozes do PCP: - Muito bem!O Orador: - A Constituição não exprime, de resto, mais do que um princípio basilar do Estado de direito democrático: não pode conceber-se, senhores deputados, que actos administrativos de transferência, exoneração, suspensão, que afectam tão profundamente a situação jurídica dos cidadãos, deixem de ter uma fundamentação expressa.
O primeiro governo do Partido Socialista veio dizê-lo, e bem, através do Decreto-Lei n.o 256-A/77. Mota Pinto desdisse e desdisse inconstitucionalmente.
Como lembrava, em 1980, um deputado da bancada do Partido Socialista -e passo a citar-, a livre exoneração «constitui, sem margem para dúvidas, o campo livre para se sanear ao abrigo da lei. Basta que o titular não seja do agrado do Governo - neste caso do governo da AD, amanhã de qualquer outro governo -, e aí estão milhares de pessoas, porventura pessoas honestas, competentes e capazes, a serem postas na rua sem qualquer justificação». E continuava o deputado do Partido Socialista, no antigo regime «exigia-se uma declaração de anticomunismo para exercer determinados lugares ou para se exercer qualquer lugar na função pública. Agora, pelos vistos, vai passar a exigir-se um emblema da AD. Mas mesmo assim, ainda que fosse de admitir de algum modo que o poder discricionário da Administração tinha aqui algum fundamento, é ilegítimo confundir o poder discricionário com a arbitrariedade do quero, posso e mando».Vozes do PCP: - Muito bem!O Orador: -Dizia, e bem, em 1980, este deputado do Partido Socialista.
Mas o próprio PPD/PSD proclamava, em 1977, nas conclusões do seu Encontro Nacional dos Trabalhadores Sociais-Democratas da Administração Pública, este princípio que o diploma ora em apreço espezinha. Dizia, então, o PSD:
Há que respeitar sempre o princípio do mérito. A construção de um Estado verdadeiramente democrático exige uma função pública independente e altamente eficaz. Ê, por isso, de exigir a instituição e constante aplicação do princípio do mérito com objectiva determinação da capacidade profissional, sem qualquer discriminação de sexo, ideologia política ou credo religioso. A função pública tem por base o profissionalismo dos seus agentes. São, pois, de excluir do seu âmbito quaisquer cargos de natureza política ou cujo exercício tenha exclusivamente apoio em razões de confiança política.
Em 1980 o PSD já se tinha esquecido destes princípios e, com o CDS, entendia manter em vigor o diploma motapintista da «conveniência de partido».
Hoje o PSD continua sem argumentos para esconder a contradição e a vergonha!
Não se diga, como fez o Sr. Deputado Manuel Pereira, que, havendo lugar a recurso contencioso dos actos discricionários com fundamento em desvio de poder, seria dispensável a obrigação constitucional da fundamentação. Desde logo, a Constituição não a exceptua. Ela é particularmente necessária, dada a dificuldade de prova de desvio de poder, como sublinhou, e bem, o Sr. Deputado José Luís Nunes, tentando provar precisamente o contrário do que pretendia.
Isto é o que explica qualquer administrativista, senhores deputados. Veja-se por exemplo, o actual Ministro da Justiça, Prof. Rui Machete, destacada personalidade do PSD, que num artigo publicado em 1980, numa revista do CDS, dizia: ...
3240 I SÉRIE - NÚMERO 73O Sr. Narana Coissoró (CDS): - Nós publicamos tudo, desde que seja bom!O Orador:
A fundamentação dos actos administrativos visa vários objectivos, aliás, interligados. Em primeiro lugar, destina-se a permitir aos administrados, partes no processo, e a quem o acto deve ser comunicado o conhecimento das razões do direito e de facto que justificam a decisão tomada. Ciente desses motivos, o administrado pode querer convencer-se da sua justeza e aceitar o acto (função de pacificação) querer entender que ele é inoportuno ou ilegal e desencadear os recursos hierárquico ou contencioso que couberem [-] sem a obrigatoriedade de dar a conhecer a motivação do acto, a defesa do administrado ficaria intoleravelmente diminuída. O exercício de poderes discricionário sem o dever de fundamentar é, com razão, apontado como um instrumento da antiga Administração do Estado absoluto que resistiu às exigências da nova ordem administrativa instaurada pelo Estado de direito. Mas o dever de fundamentar a decisão com que, em princípio, termina o processo tem efeitos «retroactivos» sobre o próprio processo. Os órgãos administrativos, sabendo de antemão que têm de dar a conhecer as razões que ditam a sua resolução, terão o cuidado de proceder a uma averiguação exigente da verdade material, a uma ponderação séria das provas e das razões jurídicas pró e contra, de modo a não temerem o exame do seu procedimento pelos interessados, pelos superiores hierárquicos ou pelo tribunal. A fundamentação facilita, deste modo, a autofiscalização da Administração pelos próprios órgãos intervenientes no processo ou pelos seus superiores hierárquicos (função de autocontrole) e fixa, em termos claros, qual o significado que os órgãos administrativos atribuíram às provas e argumentação jurídica desenvolvidas, qual a marcha do raciocínio e opções que se precipitaram, finalmente, no acto (funções de clarificação e de prova).
O artigo 1.o do Decreto-Lei n.o 256-A/77, de 17 de Junho, representa um progresso verdadeiramente decisivo na luta pela realização do Estado de direito em Portugal. Foi, todavia, redigido com a preocupação dominante de garantir a defesa sobretudo contenciosa, dos direitos e interesses de que sejam titulares os administrados.
E lembrava, e bem, o Prof. Rui Manchete, em nota de pé de página a este artigo, o seguinte:O Decreto-Lei n.o 356/79, de 31 de Agosto - ou seja o decreto Mota Pinto que hoje estamos aqui com o objectivo de revogar -, considera, no seu artigo l.o, que nos casos de transferência ou exoneração de funcionários da Administração Pública, de institutos autónomos ou de empresas públicas, quando praticados legalmente no uso de poderes discricionários, é suficiente como fundamentação invocar-se a conveniência de serviço. Trata-se - afirma o Prof. Rui Machete - de um grave retrocesso, apresentado ainda por cima com carácter interpretativo. Representa, a nosso ver, uma violação do princípio constitucional da legalidade administrativa.Vozes do PCP: - Muito bem!O Orador: - Quanto ao CDS, as questões que tentou formular não merecem muitas considerações.
Diz o CDS que a revogação do diploma em apreço seria inútil em virtude de o princípio motapintista já estar consagrado noutros diplomas. Fraca argumentação, Sr. Deputado Nogueira de Brito. Comecemos então por retirar, para já, este tumor do corpo jurídico do Portugal democrático e avancemos para a restante cirurgia logo directamente a seguir.
Perguntamos, Sr. Deputado Nogueira de Brito: estará o CDS disposto a acompanhar-nos? Ficaremos a aguardar a resposta durante este debate.Vozes do PCP: - Muito bem!O Orador: - De qualquer modo, teve um mérito: parece que o CDS já deixou para segundo plano os «argumentos» trauliteiros com que nos brindou o deputado Narana Coissoró aquando da discussão em 1980.O Sr. Narana Coissoró (CDS): - Muito bem!O Orador: - Sr. Presidente, Srs. Deputados: A experiência da aplicação deste diploma é um estandal lamentável de atropelos e escandalosos negócios, de que é exemplo a vergonhosa «dança dos gestores» e a nomeação ou exoneração de funcionários de acordo com a mera e simples cor político-partidária.
A actual situação, para além de escandalosa, ofende a própria principiologia tornada pública pelo Partido Socialista no projecto de lei n.o 382/III, em que, ao definir-se o enquadramento do sector empresarial do Estado, o PS defendia critérios de rigor e competência na gestão das empresas, conferindo-lhes ampla autonomia e reduzindo a margem de intervenção discricionária dos governos. Tudo ao contrário do que prevê a aberração motapintista em apreço.
Por outro lado, Srs. Deputados, os efeitos do diploma sobre a função pública não são menos nefastos. Embora o decreto, no seu preâmbulo, pareça restringir o seu âmbito de aplicação a funcionários de escalão superior da Administração Pública, institutos autónomos e empresas públicas, o facto é que o articulado refere apenas e genericamente - funcionários nomeados discricionariamente. E são conhecidas, face aos problemas levantados quanto ao vínculo à função pública e às recentes medidas governamentais quanto ao chamado «quadro de excedentes», as hipóteses de tentar fazer aplicar aos outros trabalhadores da função pública estas medidas.
Por outro lado, Srs. Deputados - e é bom que pensemos nisto-, a mancha vai alastrando. Em recentes diplomas o Governo consagra a conveniência de serviço para submeter ao arbítrio os trabalhadores da função pública. E quanto aos gestores públicos, passa-se o mesmo.
10 DE FEVEREIRO DE 1984 3241Sr, Presidente, Srs. Deputados: Por tudo isto, e certamente mais haveria a dizer, a manutenção deste diploma é inaceitável. Este tem sido, de resto, o entendimento dos tribunais, que, reiteradamente, têm contrariado a sua aplicação. Embora tenha adoptado o entendimento de que antes da revisão constitucional o dever de fundamentação dos actos administrativos não se baseava na Constituição, mas meramente em disposições da lei ordinária, o Supremo Tribunal Administrativo não só se pronunciou repetidamente contra a aplicação retroactiva do diploma de Mota Pinto, como a considerou organicamente inconstitucional, mandando anular, por falta de fundamento, vários despachos oportunamente impugnados.