ראשית, טענו העותרים כי החוק עומד בסתירה לסעיף 1 ל, הקובע כי . לפי הטענה, העברת סמכויות שלטוניות לידי גורמים פרטיים עומדת בסתירה לעיקרון זה, ועל כן יש להורות על בטלותה. טענה נוספת בהקשר זה הייתה כי מדובר בשינוי של חוק יסוד: הממשלה, ועל כן, בהתאם ל, היה על הכנסת לאשרו ברוב של 61 מחבריה בכל שלוש הקריאות. משלא עשתה זאת, טענו העותרים, החוק בטל.
טענה נוספת הייתה כי זכויותיהם של האסירים ייפגעו באופן שאינו עומד במבחני פסקת ההגבלה שב. , המכונה "פסקת ההגבלה", קובע כי . העותרים טענו כי החוק אינו עומד במבחני פסקת ההגבלה, משום שתכליתו, שהיא תכלית כלכלית, אינה ראויה בנסיבות אלה, וכן כי החוק פוגע בזכויות האסירים לכבוד ולחירות במידה העולה על הנדרש. בעניין זה טענו העותרים כי החוק אינו עומד באף אחד משלושת מבחני המידתיות המקובלים: הוא אינו מתאים לשם השגת המטרה, משום שכלל לא בטוח שישיג חיסכון כלכלי; הוא אינו האמצעי שפגיעתו פחותה, שכן האמצעי שפגיעתו פחותה הוא בניית בית סוהר ציבורי; הוא אינו עומד במבחן המידתיות הצר, שכן נזקו – לשיטתם – גדול מתועלתו.
טענה שלישית שהעלו העותרים הייתה כי בהליכי חקיקתו של החוק נפלו פגמים המחייבים את פסילתו. בין היתר נטען כי ליזמים הובטח פיצוי במקרה שהליך החקיקה לא יצלח, ובכך הושפע שיקול דעתם של חברי הכנסת; הליך החקיקה היה אינטנסיבי ומהיר מדי (החוק נדון ב-14 ישיבות של ועדת הפנים ואיכות הסביבה שהתקיימו במשך שלושה חודשים); בפני חברי הכנסת לא הונחה תשתית עובדתית ראויה ומספקת; חבר הכנסת חמי דורון, שהיה חבר הקואליציה היחיד שהתנגד להצעת החוק, הוחלף לקראת ההצבעה בוועדה בחבר כנסת אחר, שלא היה מצוי בפרטי ההצעה.
מהלך הדיונים.
ההרכב הדן בעתירה הורחב בתחילה לשבעה שופטים, בראשותו של נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, ומאוחר יותר הורחב לתשעה. עם צאתו של ברק לגמלאות, החליפה אותו דורית ביניש.
ביולי 2006 דחה בג"ץ את בקשת העותרים להוציא צו ביניים המורה למדינה לעכב את הליכי בניית בית הסוהר. לאחר דחיית הבקשה להוצאת צו הביניים המשיכו פעולות הקמת בית הסוהר, וניתן היה להתחיל בהפעלתו בין אפריל ליוני 2009. בשלב זה ביקשו העותרים צו ביניים האוסר על הפעלת בית הסוהר. ביניש החליטה לקבל את העתירה למתן הצו, וכתבה כי בנסיבות שבהן ניתן צו על תנאי המורה למדינה לנמק את חוקיות התיקון לפקודת בתי הסוהר שאפשר את בניית הכלא, תהיה ההתקדמות בבנייתו "על סיכונם של הזכיין ושל המדינה".
פסק הדין.
פסק הדין של הנשיאה ביניש.
את דעת הרוב בפסק הדין הובילה נשיאת בית המשפט העליון, דורית ביניש. ביניש עמדה על כך שלעובדי הזכיין נמסרו סמכויות הכרוכות בפגיעה קשה בזכויות האדם, ובהן הסמכות להחזיק אסיר בהפרדה, לבצע בחינה חזותית של גופו העירום של אסיר, ליטול דגימת שתן, להשתמש בכוח סביר לשם ביצוע חיפוש ולמנוע פגישה של אסיר עם עורך דינו. ביניש קבעה כי פגיעה כזו בזכויות האדם מוצדקת כאשר היא נעשית לשם קידום מטרה ציבורית או שמירה על אינטרס ציבורי חיוני.
ביניש הזכירה גם את האמנה החברתית, העומדת בבסיסה של המדינה הדמוקרטית המודרנית, שלפיו מעניקים האזרחים למדינה את האחריות לשמור על הביטחון ועל הסדר הציבורי, ובכלל זה סמכויות שעשויות להיות פוגעניות. ביניש קבעה כי הלגיטימיות להפעלת כוח לשם הגבלת חירויות ושלילת זכויות, נשענת על כך שכוח מאורגן המופעל על ידי המדינה ומטעמה הוא שמבצע את הפעולות הפוגעניות. כאשר פגיעה כזאת נעשית באמצעות שירות בתי הסוהר, שהוא זרוע של המדינה, המדינה מגשימה את אחריותה הבסיסית כריבון, ומקדמת את האינטרס הציבורי הכללי.
כאשר בית הסוהר מופעל בידי תאגיד פרטי, המונע בראש ובראשונה משיקולים כלכליים, שהם שיקולים זרים בכל הנוגע להגשמת מטרות הענישה, הדבר פוגע בלגיטימיות של הפעולות שהוא מבצע. כאשר התכליות הציבוריות המובהקות של המאסר נמהלות בשיקולים שאינם ממין העניין, קבעה ביניש, יש חשש טבוע ומובנה כי האסירים יהפכו לאמצעי להפקת רווחים כספיים על ידי התאגיד שמנהל ומפעיל את בית הסוהר, ולפיכך עצם קיומו של מוסד שהוא כלא הפועל למטרות רווח מבטא פגיעה בכבודם של האסירים כבני אדם. פגיעה זו אינה תלויה במידת הפגיעה המתרחשת בפועל בין כותלי בית הסוהר, או בתחושותיהם הסובייקטיביות של האסירים (למעשה, ייתכן שמבחינה סובייקטיבית יהיו תנאיהם של האסירים טובים יותר מאשר בבית הסוהר ציבורי). הפגיעה היא פגיעה אובייקטיבית בזכותם החוקתית לכבוד האדם.
לאחר שקבעה כי התיקון כשלעצמו מהווה פגיעה בזכויות האדם של האסירים, בחנה ביניש האם הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה שבסעיף 8 ל. סעיף זה קובע כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". ביניש קבעה כי החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל, וכי תכליתו ראויה. לעניין זה, קבעה כי תכלית החוק היא חיסכון כלכלי, ולא שיפור תנאי הכליאה של האסירים, שכן את תנאי הכליאה ניתן היה לשפר גם באמצעים אחרים, ללא צורך בתיקון החקיקתי.
באשר למידתיות החוק, קבעה ביניש כי החוק עומד במבחן המידתיות הראשון, שבו נשאלת השאלה האם יש קשר רציונלי בין החוק לבין תכליתו. בפני בית המשפט הוצגו חוות דעת שונות באשר למידת החיסכון הכלכלי הטמון בהצעת החוק, ומשלא ניתן היה להכריע ביניהן, נהנה החוק מחזקת החוקתיות. גם במבחן המידתיות השני - הבחירה באמצעי שפגיעתו היא הפחותה ביותר - נפסק כי החוק עומד בו. גם כאן נהנה החוק מחזקת החוקתיות, לאחר שלא היו בפני בית המשפט די נתונים כדי לבחון האם היו חלופות סבירות אחרות להשגת התכלית הכלכלית תוך פגיעה פחותה בזכויות. בסופו של דבר, פסקה ביניש כי החוק אינו עומד במבחן המידתיות השלישי, "מבחן המידתיות הצר", שלפיו יש לבחון האם מתקיים יחס ראוי בין התועלת הציבורית שבחוק לבין הנזק שנגרם לזכות החוקתית כתוצאה מחקיקתו. בפסק הדין ציינה ביניש כי הפגיעה בזכויות האדם של האסירים מתמשכת ומתקיימת בכל רגע שבו האסיר נתון למרותם של עובדי זכיין פרטי, וכי פגיעה זו חמורה יותר מהתועלת הכלכלית שעשויה לצמוח מכך.
לאחר שקבעה כי החוק אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, נמנעה ביניש מלהכריע בשאלות האחרות שהעלו העותרים, בדבר החריגה מהוראות חוק יסוד: הממשלה והפגם בהליכי החקיקה.
בסופו של דבר קבעה ביניש כי הסעד היחיד במקרה זה הוא הכרזה על בטלותו המיידית של תיקון 28 לפקודת בתי הסוהר. היא הדגישה כי בית המשפט אינו נוקט עמדה באשר להסדר החלופי הרצוי, אך ציינה כי "העותרים לא חלקו על הבסיס החוקתי להעברתם של תפקידים לוגיסטיים בבית הסוהר כגון שירותי מזון, בינוי וכביסה לידי תאגידים פרטיים, וקביעותינו בפסק דין זה אינן שוללות אפשרות זו". כן הדגישה כי אין בפסק הדין משום הבעת עמדה באשר להפרטות אחרות.
פסקי דין נוספים בדעת הרוב.
השופטת אילה פרוקצ'יה הגיעה לאותה תוצאה שאליה הגיעה ביניש, אך לאחר שאיזנה בין האינטרסים באופן שונה. בניגוד לביניש, קבעה פרוקצ'יה כי תכליתו של החוק אינה חיסכון כלכלי, אלא קידום רווחת האסיר בדרך של הקטנת הצפיפות בבתי הסוהר, השבחת השירותים הניתנים בו, והרחבת תוכניות הטיפול והשיקום הפתוחות בפני האסיר. תכלית זו בחנה פרוקצ'יה לא מול פגיעה קונקרטית בזכויותיו של האסיר, אלא מול "הפגיעה הפוטנציאלית בליבת זכויות האדם". היא קבעה כי "ההטבה עם האסיר ועמה התועלת הכלכלית למדינה אינן שקולות, ואף בטלות בשישים, כנגד עוצמת הפגיעה בליבת זכויות האדם של האסיר, הצפויה מהפקדת כח-המרות השלטוני בידי זכיין פרטי".
ביניש הסתייגה מגישתה של פרוקצ'יה בנוגע לפגיעה פוטנציאלית בזכויות, וקבעה כי "אילו היה מדובר בפגיעה פוטנציאלית בלבד בזכויות אדם, הרי ספק אם יש בכך כדי להצדיק קביעה שיפוטית בדבר אי-חוקתיותה של חקיקה ראשית של הכנסת", נוכח מדיניות הריסון שנוקט בית המשפט בהפעלת ביקורת שיפוטית על חקיקה של הכנסת.
השופטת מרים נאור טענה כי החוק פוגע גם בשוויון, שכן הוא מפלה בין אסירים בבית סוהר פרטי בהנהלת זכיין מוטה רווח, לבין אסירים בבית סוהר מדינתי. היא ציינה היבט נוסף של פגיעה, שבא לידי ביטוי בעבודת אסירים, שכאשר מתבצעת אצל זכיין פרטי המפיק מהם רווחים, יוצרת פגיעה בכבוד האדם. לדעתה של נאור, ייתכן שניתן היה להכריע את שאלת המידתיות כבר במבחן המידתיות השני, מאחר שטענות המדינה נגד חלופה הכוללת הפרטה חלקית של שירותים שאינם כוללים סמכויות שלטוניות, לא היו משכנעות. עם זאת, נאור העדיפה שלא להכריע בשאלת נטל ההוכחה במבחן המידתיות השני, ומאחר שממילא גם לשיטתה החוק אינו עומד במבחן המידתיות השלישי, גם לא נדרשה לעשות זאת.
השופט אשר גרוניס קבע כי הוא מסכים עם פסק דינה של ביניש, אך לשיטתו ניתן היה לבססו רק על הפגיעה בחירות, ולא היה צורך להידרש לסוגיית הפגיעה בכבוד האדם.