שר החוץ האמריקני, מייק פומפאו, הצהיר בנובמבר 2019 כי ארצות הברית סבורה שההתנחלויות אינן מנוגדות לחוק הבינלאומי. לדבריו ארצות הברית לא נוקטת עמדה בנוגע למעמד אזורי יהודה ושומרון, לפיכך יהודה ושמרון לא מהווים שטח כבוש לפי תפיסת הממשל.
מעמדם של השטחים מבחינה משפטית ובינלאומית.
פרשנות אחת שבה תמכו הפרופסורים יוג'ין רוסטוב, טליה איינהורן, אליאב שוחטמן, וכן שופט בית המשפט העליון שמעון אגרנט וסטיבן שוובל, אינה רואה את ישראל ככובשת ביהודה ושומרון אלא כבעלת הזכות העיקרית לריבונות, מכוח החלטות בינלאומיות והמנדט הבריטי, ומכך שישראל מילאה באופן הגנתי את ה"ריק הריבוני" שנותר לאחר שהאימפריה העות'מאנית ויתרה על ריבונותה בשטחים שמדרום לטורקיה אחרי מלחמת העולם הראשונה. לפי פרשנות זו לירדן ולמצרים לא הייתה זכות לכבוש שטחים אלו ולא היה להם כל מעמד חוקי בשטחים אלו גם לאחר שכבשו אותם בתוקפנות.
פרשנות אחרת מורכבת יותר, שכן לפי כללי המשפט הבינלאומי הפומבי השטחים נמצאים בשליטת ישראל, לפי פרשנות אחת מכוח תפיסה לוחמתית. מאז תום מלחמת העולם השנייה וקבלת אמנת האו"ם, מקובל העיקרון שעל-פיו מדינה אינה רשאית להחיל את ריבונותה על שטח שנכבש בכוח (בין אם הייתה הצדקה להפעלת הכוח ובין אם לאו). לפי עיקרון זה, שטח יכול לעבור לריבונותה של מדינה רק על-פי הסכם בין המדינות הטוענות לזכויות עליו, או בהסכמת הקהילה הבינלאומית. כיוון שישראל כבשה שטחי יש"ע, במהלך מלחמה, הרי הם "שטחים כבושים" שישראל רשאית להחזיק בהם על-פי כללי אמנת ז'נבה הרביעית עד תום הסכסוך. ומאחר וירדן הביאה ריבונות על שטחים אלה לפני המלחמה הרי שאחרי וויתורה של ירדן על כל תביעה טריטוריאלית מצדה בשטחי "הגדה המערבית" והסכם השלום בין הצדדים השטחים הם בריבונות חוקית של ישראל. השקפה זו באה לידי ביטוי בהחלטה 242 של מועצת הביטחון של האו"ם הקובעת כי על הצדדים להגיע ל"שלום צודק".
למשל: מצרים, ששלטה ברצועת עזה עד למלחמת ששת הימים, לא ראתה בה חלק משטחה, והחילה בה ממשל צבאי. בהסכם השלום בין ישראל למצרים ויתרה מצרים למעשה על רצועת עזה, שכן דרשה להחזיר לידיה את שטח חצי האי סיני בלבד. בשנת 1950 ירדן סיפחה את הגדה המערבית והחילה את החוק הירדני עליה, אך בשנת 1988 הכריז חוסיין, מלך ירדן, על ניתוק הזיקה.
ישראל מסתייגת מהפרשנות הרואה בשטחי יש"ע שטחים כבושים, ומגדירה אותם מבחינה משפטית שטחים בתפיסה לוחמתית. מאז מלחמת ששת הימים החילה מדינת ישראל את חוקיה רק על שטחי ורמת הגולן. על יתר השטחים הוטל ממשל צבאי ברוח אמנת ז'נבה הרביעית. במנשר שפרסם המושל הצבאי של אזור יהודה והשומרון עם הקמת הממשל הצבאי נאמר במפורש: "המשפט שהיה קיים באזור ביום כ"ח באייר תשכ"ז (7 יוני 1967) יעמוד בתוקפו, עד כמה שאין בה משום סתירה למנשר זה או לכל מנשר או צו, שיינתנו על ידי, ובשינויים הנובעים מכינונו של שלטון צבא הגנה לישראל באזור" (). מהוראה זו נובע כי ישראל אינה מחילה את ריבונותה על השטח, וכי היא מחילה בו סדרי שלטון ומשפט ברוח אמנת ז'נבה הרביעית. עם זאת, לבג"ץ יש סמכות לדון בסוגיות משפטיות בשטחים אלה, ולתושביהם יש אפשרות להגיש עתירות לבג"ץ (רק בעתירות כנגד גופים מנהליים או צבאיים ישראליים הפועלים מכוח החוק הישראלי). כמו כן, בג"ץ קבע כי כל חייל ישראלי שיימצא בשטחים יחויב לשאת עמו בתרמילו את כללי היסוד של המשפט המנהלי הישראלי, ואת כללי המשפט הבינלאומי הפומבי המנהגי, שעניינם דיני המלחמה (פס"ד ג'מיעת אסכאן 1982).
יש פער לא מבוטל בין מדיניותה המוצהרת של מדינת ישראל לגבי השטחים לבין מדיניותה בפועל. ישראל הקימה ביש"ע עשרות התנחלויות, שבהן התיישבו אזרחים ישראלים, והונהג החוק הישראלי באופן לא-רשמי. דוגמה לבעיות שיוצרת העמימות המשפטית הזאת הובאה בעתירה לבג"ץ בשנת 2005. העתירה כללה דרישה לקבוע כי פועלים פלסטינים מקומיים שעובדים במפעלים בהתנחלויות זכאים לתנאי עבודה על-פי החוק הישראלי, כפי שנהוג לגבי פועלים ישראלים העובדים באותם מפעלים. בית הדין הארצי לעבודה פסק שהדין הישראלי אינו חל על הפועלים האלה, אולם הפועלים וארגוני עובדים ישראלים טענו שיש לקבוע דין אחד לכל הפועלים בהתנחלויות. בג"ץ קיבל את העתירה ופסק כי יש להעסיק את הפועלים הפלסטינים על-פי הדין הישראלי, שכן, לצורך העניין, זיקתם לדין הישראלי גדולה מזיקתם לדין המקומי החל בשטחים.
דעות וטענות בנוגע לזכויות ישראל על יהודה שומרון ועזה.
טיעונים בזכות ריבונות ישראלית.
טיעונים משפטיים:
במבוא לכתב המנדט של חבר הלאומים (שהיה מוסד בינלאומי שהתקיים בין מלחמות העולם) נכתב מפורשות, כי ארץ ישראל (פלשתינה) תמסר לידי בריטניה על בסיס ההכרה הבינלאומית בקשר ההיסטורי שבין העם היהודי לארץ-ישראל. לפי כתב המנדט בריטניה הייתה אמורה לדאוג לקיום תנאים מדיניים, מנהליים וכלכליים שיבטיחו את הקמתו של הבית הלאומי היהודי בארץ-ישראל. בכתב נקבע, בין היתר, כי ממשלת המנדט תעודד עליית יהודים, ותדאג ליישב אותם: "אף שטח מפלשתינה (ארץ-ישראל) לא יינתן לצמיתות או בחכירה לממשלתה של מעצמה זרה כלשהי ולא יושם באופן כלשהו תחת שלטונה", וכי "ממשלת ארץ-ישראל תעודד... התיישבות צפופה של יהודים על הקרקע, לרבות אדמות מדינה ואדמות שוממות שאינן דרושות למטרה ציבורית" (סעיף 6). זאת ועוד, ממשלת המנדט הייתה אמורה לדאוג לחוקק חוק אזרחות כדי להקל על התאזרחותם של יהודים בארץ. בכתב המנדט זה לא דובר במפורש על זכויות לאומיות של הערבים אלא רק על זכויות אזרחיות ודתיות.
לדעת מומחים בתחום המשפט הבינלאומי, כדוגמת פרופ' ג'וליוס סטון, פרופ' יוג'ין רוסטוב, לשעבר סגן מזכיר המדינה של ארצות הברית, והמשפטן דאגלס פיית', בכיר לשעבר בממשל האמריקני, מעמדם של השטחים מבחינת החוק הבינלאומי הוא דלהלן:
המשפטן פרופ' סטיבן שוובל, יועץ משפטי למחלקת המדינה האמריקנית, ולאחר מכן נשיא בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג, פרסם בשנת 1970 בכתב העת לענייני משפט בינלאומי, The American Journal of International Law, מאמר שבו כתב כי "לישראל תביעת בעלות חזקה יותר" לשטחים שהיו בעבר המנדט הבריטי מאשר לכל מדינה אחרת שהשתלטה עליהם בכוח הזרוע. שוובל גרס כי הנסיבות סביב פריצת משבר משפיעות על הזכויות המשפטיות של שני הצדדים. ולכן העובדות שישראל הותקפה על ידי ירדן, ופעלה בתוקף זכותה להגנה עצמית ולא יזמה מעשה תוקפנות. וכן פלישתה הבלתי חוקית של ירדן לשטחים לפני כיבושם על ידי ישראל, משחקות לטובת ישראל. שוובל עוד טען כי קווי 67' מעולם לא היו גבול בינלאומי, אלא קווי שביתת נשק, שאותן ישראל זכאית להחליף בגבולות בטוחים ומוכרים.
גם פרופ' אליהוא לוטרפאכט מאוניברסיטת קיימברידג' שכיהן כיועץ המשפטי של אוסטרליה טען שאיחודה של ירושלים ב-1967 הוא חוקי ובעל תוקף. לוטרפאכט הסביר שהמדינה האחרונה שהייתה בעלת ריבונות חוקית על ירושלים הייתה האימפריה העות'מאנית, שלאחר מלחמת העולם הראשונה וויתרה באופן רשמי על ריבונותה בירושלים ובשאר השטחים הנמצאים מדרום לטורקיה המודרנית, ומאז נוצרה עד שנת 1948, השהייה של הריבונות, ואת החלל הזה מילא צה"ל לצורך הצלת האוכלוסייה היהודית של ירושלים מהשמדה או טיהור אתני. אותו עיקרון שגם חל ב-1967, כאשר כוחות ירדניים החלו בירי על שכונות יהודיות וכוחות צה"ל נכנסו למזרח ירושלים ולעיר העתיקה כפעולה של הגנה עצמית.
פרופ' אליאב שוחטמן, דיקן מכללת שערי משפט, מצטט את פרופ' יוג'ין רוסטוב, לשעבר סגן מזכיר המדינה של ארצות הברית, והנחשב למנסח הראשי של החלטה 242 הידועה של האו"ם: "זכותו של העם היהודי להתיישב בארץ-ישראל מעולם לא פסקה בחלקה המערבי... הדרך היחידה שבה ניתן להביא לקיצה את זכות ההתיישבות שעל פי כתב המנדט, היא על ידי סיפוחו של שטח זה למדינה קיימת, או על ידי יצירת מדינה חדשה באותו שטח". עוד סובר פרופ' רוסטוב שאין בהתיישבות ביש"ע הפרה של אמנת ז'נבה. "אמנת ז'נבה חלה רק לגבי פעולות של מדינה אחת בתחומי מדינה אחרת. ארץ-ישראל המערבית אינה שטח של מדינה אחרת, אלא חלק של המנדט הבריטי שלא נמסר עדיין למדינה כלשהי... כיצד יכולה האמנה לחול על יהודים שהם בעלי זכות התיישבות באותם שטחים על פי המשפט הבינלאומי – זכות משפטית שהובטחה באמנה בינלאומית ומוגנת במפורש בסעיף 80 של מגילת האו"ם?"
טיעונים פוליטיים ואחרים:
ככלל, החזיקו ממשלות ישראל בתפיסה הרואה קשר היסטורי-לאומי בין העם היהודי לבין ארץ-ישראל ההיסטורית, וכן ראו בשטחי יש"ע (או לפחות בחלקם) שטחים חשובים מבחינה אסטרטגית. עם זאת, סברו רבים כי יש לוותר על שטחים מסיבות פוליטיות, דמוגרפיות וביטחוניות. גם דוד בן-גוריון סבר שיש לוותר על חלק משטחי יש"ע, אך קבע שאין הוא מוסמך לוותר על הזיקה ההיסטורית לכל ארץ ישראל, ושאם יכריחו אותו לעשות כן, הוא מעדיף שלא להקים מדינה.
ממשלות ישראל לדורותיהן, שיזמו את ההתיישבות של יהודים בשטחי יש"ע, פעלו על סמך התפיסה שמדובר בחבלי ארץ מולדתו של העם היהודי, וכי "זכות עם ישראל להתנחל ביהודה ושומרון" (הודעת בא כוח המדינה בשם ראש הממשלה בבג"ץ 390/79, פ"ד לד(1), 16). נשיא בית המשפט העליון, השופט שמעון אגרנט, ראה בניצחון צה"ל במלחמת ששת הימים פעולת שחרור (בג"ץ 223/67, פ"ד כב(1), 441).