בג"ץ 5755/08 יעל ארן ושדולת הנשים בישראל נגד ממשלת ישראל ואחרים הוא פסק דין שניתן בישראל בשנת 2009 על ידי בית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק. השופטים לוי, נאור ודנציגר ביטלו את מינוי יאיר גלר למנכ"ל הרשות הלאומית למלחמה בסמים ואלכוהול, והורו לראש הממשלה לשוב ולבחון את המועמדים אותם איתרה ועדת האיתור. עוד קבעו השופטים כי יש להעדיף נשים על גברים בעלי כישורים דומים כאשר באים לאייש תפקידים ציבוריים.
פסק הדין נחשב לאחת העתירות החשובות העוסקות בקידום נשים והעדפה מתקנת של נשים במגזר הציבורי, ובהעלאת המודעות לחובת הייצוג ההולם לנשים במשרות בכירות בשרות המדינה.
הרקע לעתירה.
הרקע לעתירה הוא מינוי מנכ"ל חדש לרשות הלאומית למלחמה בסמים ואלכוהול בתחילת שנת 2008. 44 מועמדים הגישו מועמדות לתפקיד וועדת איתור שהקים ראש הממשלה לשעבר, אהוד אולמרט, המליצה על מינוי יעל ארן לתפקיד (היא דורגה ראשונה, יאיר גלר דורג שני בפער של נקודת דירוג אחת וחיים מהל דורג שלישי בפער ניכר משניהם). מועצת הרשות, כגוף מייעץ, סברה כי חיים מהל הוא המתאים ביותר לתפקיד ואילו מנכ"ל משרד רה"מ דאז, רענן דינור, המליץ לרה"מ למנות את יאיר גלר לתפקיד, ראש הממשלה קיבל את המלצתו והמינוי אושר במליאת הממשלה ביום 29.6.08. העותרות, יעל ארן ושדולת הנשים בישראל, ביקשו מבית המשפט להוציא צו ביניים כדי לעצור את ההליכים של המינוי בשל הבעייתיות שבו ולהשמיע את טענותיהן אך בג"ץ סירב לכך, אישר את המינוי ודן בנושא רק בשלב מאוחר יותר כדי שהרשות לא תישאר בלי מנכ"ל. בג"ץ קיים שני דיונים בעתירה והוציא צו על תנאי עד מועד פסק הדין.
עקרון הייצוג ההולם.
במציאות היומיומית בישראל עדיין לא הושג שוויון מספק לנשים ויש צורך בהעדפה מתקנת על ידי חקיקה. הכנסת יצרה מנגנון מנהלי שיביא עם הזמן לשוויון הרצוי בין המינים ויתקן את חוסר השוויון הקיים שהתקבע עם השנים. ההנחה היא שאפליה לרוב לא נעשית מתוך כוונת זדון אלא מתוך הרגלים שמושרשים עמוק בחברה הישראלית ולכן צריך ליצור את המנגנון שיפעל למימוש עקרון הייצוג ההולם. הגורם הממנה מחויב לפעול באופן אקטיבי כדי לאתר נשים מועמדות לתפקיד, בעלות כישורים מתאימים למשרה המוצעת, בד בבד עם השקעת מחשבה מודעת לקדם את רעיון הייצוג השוויוני. עליו להראות בפועל שמועמדת אישה נופלת בכישוריה ממועמד גבר המתמודד מולה בעת קבלת החלטה שהיא אינה מתאימה לתפקיד. כמו כן, עליו לבדוק אם פער בין מועמדת אישה למועמד גבר בקורות חיים או בכישוריהם מקורו מגדרי (כמו למשל ניסיון פיקודי בצבא). הגורם הממנה צריך לפעול לפי שלושה קווים מנחים: לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים, להימנע משיקולים לא ענייניים ולבסס את החלטתו על תשתית עובדתית מקיפה.
הצורך בהעדפה מתקנת ובעקרון הייצוג ההולם נובע מכך שבאופן היסטורי נשים הופלו ולא הגיעו למשרות בכירות וניהוליות וכך אין להן את הניסיון הדרוש פעמים רבות. יש לציין שההעדפה ניתנת לאישה רק אם היא בעלת כישורים זהים או דומים למועמד הגבר שמתמודד על אותו תפקיד. העתירה מתבססת על סעיף 6ג בחוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1951, שבו מצוין כי במינוי לתפקידים ציבוריים צריך להעדיף נשים על פני גברים בעלי כישורים דומים. הסעיף בחוק מתייחס הן לסוגי המשרות והן לדירוגים המקצועיים השונים ולכן יש לבדוק מהי קבוצת ההתייחסות הרלוונטית כדי להפעיל את עקרון הייצוג השוויוני. על אף שברשות הלאומית למלחמה בסמים ואלכוהול מועסקות הרבה נשים באופן יחסי לגופים אחרים, יש לערוך בדיקה רוחבית של אותו תפקיד בגופים מקבילים, כמה מנכ"ליות נשים יש בגופים ציבוריים או חברות ממשלתיות ולראות את מיעוט הנשים בתפקידים אלו. נתונים שהעבירו העותרות הראו שמתוך 66 חברות ממשלתיות רק 4 נשים כיהנו כמנהלות, ומתוך 102 גופים ציבוריים כיהנו רק 2 כמנכ"ליות.
סעיף 6ג בחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951 שהוא עיקר העתירה, הוא חלק מקבוצה של הוראות חקיקה בנושאי ייצוג הולם ויישום העדפה מתקנת לנשים בתחומים שונים כדי להביא לתיקון חברתי ולשוויון, כדוגמת סעיף 15א בחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, סעיף 18א בחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975, סעיף 9א בחוק הספורט, התשמ"ח-1988, סעיף 4(ב) בחוק האזרחים הוותיקים, התש"ן-1989, סעיף 49(ב) בחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994, סעיף 9(ה) בחוק הרשות לקידום מעמד האישה, התשנ"ח-1998, סעיף 239(ד) בחוק החברות, התשנ"ט-1999, סעיף 4(ה) בחוק המועצה הלאומית למחקר ופיתוח אזרחי, התשס"ג-2002 וסעיף 2(ב) בתקנות הביטוח הלאומי (מועצת המוסד), התשי"ח-1958.
מלבד חקיקה מקיפה המורה על עקרון הייצוג ההולם שנבנתה והתרחבה במרוצת הזמן, היו תקדימים של פסיקות בג"ץ בנושא זה. לבולטות שבהן, בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל (בג"ץ הדירקטוריונים) ובג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, התייחסו השופטים בפסק דינם בעתירה זו. בבג"ץ הדירקטוריונים התייחס השופט אליהו מצא לחשיבות ההעדפה המתקנת לנשים וזכותן לשוויון חברתי, ולצורך למגר את הנורמות המקובלות של אפליית נשים בשירות הציבורי הבכיר (וספציפית במיעוט הנשים הממונות לחברות דירקטוריונים). השופט מישאל חשין התייחס בפסיקתו בבג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה להכרח לפעול באופן אקטיבי לייצוג נשים בשירות הציבורי.
ועדת האיתור.
הגורם הממנה לתפקיד זה הוא ראש הממשלה (כך היה בזמן הגשת העתירה, אך בשנת 2009 הסמכות הועברה לשר לביטחון פנים) והוא מחויב על פי הוראת היועץ המשפטי לממשלה למנות ועדת איתור לחיפוש וסינון מועמדים מתאימים לתפקיד. בוועדה כיהנו היועץ המשפטי לשעבר לרשות המלחמה בסמים ואלכוהול, יו"ר הנוכחי של מועצת הרשות, סגן נציב שירות המדינה, האחראית לשעבר על תחום הטיפול בסמים במשרד החינוך שכיהנה גם במועצת הרשות וחבר נוסף לשעבר במועצה. אנשי המקצוע היושבים בוועדה הם מומחים בתחום המשרה המוצעת והמתאימים ביותר לקבוע את מידת התאמת המועמד/ת לתפקיד הנדון ולכן להמלצתה צריך להיות משקל רב בעת קבלת ההחלטה על המינוי. ועדת האיתור אמורה להיות נקייה מאינטרסים ומחויבת פחות לשיקולים שאינם מקצועיים כפי שעשוי אולי הגורם הממנה להיות. היא מורכבת ממגוון של דעות וידע, מה שיכול לשקף בצורה הטובה ביותר את בחירת המועמד/ת המתאים/ה לתפקיד. לרה"מ כגורם הממנה צריכה להיות סיבה מנומקת מדוע לא בחר במועמד מסוים שהוועדה המליצה עליו כמו גם למה העדיף מועמד גבר על פני מועמדת אישה שכישוריה דומים.
יעל ארן.
יעל ארן היא אשת חינוך, פעילה ציבורית ופוליטית ושימשה במספר תפקידי ניהול בכירים, בין היתר כמנהלת לשכת הקשר של ההסתדרות בכנסת, יו"ר נעמת בירושלים, מנכ"לית מרכז הבניה הישראלי מטעם משרד הבינוי והשיכון, חברת דירקטוריון באל על, יו"ר דירקטוריון המועצה הישראלית לצרכנות מטעם משרד התעשייה והמסחר, יו"ר ועדת הכספים של דירקטוריון החברה הממשלתית לתיירות ומנהלת קמפוס האוניברסיטה הפתוחה במרחב ירושלים.
הדיון המשפטי.
טענות העותרות.
העותרות, יעל ארן ושדולת הנשים בישראל, טענו כי החוק קובע שיש להעדיף נשים על פני גברים בעלי כישורים דומים במינוי לתפקיד ציבורי. החובה החקוקה שהופרה שעליה הן ביססו את עיקר עתירתן נמצאת בסעיף 6ג בחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951, בעניין ייצוג הולם:
יתרה מזאת, העותרות טענו כי ועדת האיתור המליצה על יעל ארן כמועמדת המתאימה ביותר ולכן על רה"מ היה למנותה לתפקיד. מדברי הוועדה: מכיוון שלוועדה שיקול מקצועי ומומחיות גדולה בתחומה, להמלצתה צריך להיות משקל מכריע בעת המינוי. בבואנו לבדוק את עקרון הייצוג ההולם בקבוצת ההתייחסות הרלוונטית, השדולה טענה שההשוואה שצריך לעשות אינה בתוך הרשות למלחמה בסמים ואלכוהול אלא עד כמה יש ייצוג מועט של נשים בתפקידי מנכ"ל יש בכל הגופים הציבוריים. על המדינה היה לפעול מתוך העדפה מתקנת גם במקרה זה כדי לתקן את חוסר השוויון הקיים בתפקידי הניהול בין גברים לנשים.
טענות המשיבים.
המשיבים לעתירה הם: ממשלת ישראל, ראש הממשלה, הוועדה לבדיקת מינויים בשירות הציבורי, מועצת הרשות למלחמה בסמים ואלכוהול, יאיר גלר וחיים מהל. לטענתם, קבוצת ההתייחסות הרלוונטית לבדיקת יישומו של עקרון הייצוג ההולם היא הרשות הלאומית למלחמה בסמים ואלכוהול על מגוון משרותיה, ובה כבר יש לנשים ייצוג נרחב ולכן אין צורך ליישם את ההעדפה המתקנת.
רענן דינור, מנכ"ל משרד רה"מ, סבר כי יאיר גלר עולה בכישוריו ובניסיונו על יעל ארן ולכן המליץ על מינויו בפני ראש הממשלה, כך מתוך תצהיר תשובתו לעתירה:
פסק הדין.
פסק הדין של בית המשפט העליון נכתב על ידי השופט אדמונד לוי ובהסכמת השופטים מרים נאור ויורם דנציגר, העתירה התקבלה והמינוי של גלר בוטל.
ייצוג שוויוני לנשים.
יש ליישם בפועל את עקרון הייצוג ההולם על פי סעיף 6ג לחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951. הגורם הממנה צריך לנקוט בצעדים אקטיביים לשם יישום עקרון הייצוג השוויוני בחיפוש אחר מועמדות נשים בעלות כישורים מתאימים לתפקיד ובחשיבה מודעת על קידום נושא הייצוג השוויוני לנשים בעת המינוי בשל ההפליה כלפי נשים שהתקיימה לאורך שנים. ההפליה אינה בהכרח מתוך כוונת זדון אלא מחוסר מחשבה על העניין ומוסכמות חברתיות שמושרשות עמוק בחברה הישראלית שיש למגרן דרך החוק ששם דגש על העדפה מתקנת.
קבוצת ההתייחסות.