סייג הנחיצות קובע כי על כל פגיעה בזכות לחופש הביטוי להיות נחוצה על מנת להשיג סיבה או מטרה לגיטימית על פי הסייג השני. ככלל, סייג הנחיצות מפורש על בסיס הוראות סעיף 19(3) לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות (ICCPR), המציינות את זכות הזולת לשם טוב, וכן ביטחון לאומי, סדר ציבורי, ובריאות ומוסר הציבור כמטרות לגיטימיות. בנוסף, על הפגיעה בזכות לנבוע מצורך ציבורי או חברתי דחוף, אשר יש לספקו על מנת למנוע הפרה של זכות הזוכה להגנה נרחבת יותר מהזכות לחופש הביטוי. עוד יש על הפגיעה להיות מידתית. משמעות הדבר היא כי לא קיימים אמצעים אחרים להשגת אותה מטרה לגיטימית, אשר אינם כוללים את הגבלת הזכות.
סייגים נוספים
סייג נוסף אשר מוכר במשפט הבינלאומי הוא סייג מצבי החירום, כפי שזה מפורט בסעיף 4 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות (ICCPR). הסעיף מאפשר למדינות להשהות זכויות אדם ואזרח, לרבות הזכות לחופש הביטוי, באופן זמני כאשר נשקפת סכנה קיומית לחיי האומה עקב מצב חירום, ורק לאחר שהוכרז על כך באופן רשמי. יצוין הסעיף מציין סייג לסייג, ואוסר על פגיעה זכויות באופן המפלה על בסיס גזע, צבע עור, מגדר, שפה, דת או אוריינטציה חברתית.
דוגמאות לפרשנות ויישום של הזכות לחופש הביטוי על ידי ערכאות שיפוט בינלאומיות
לינגנס נגד אוסטריה (בית הדין האירופי לזכויות אדם)
בשנת 1975 פרסם העיתונאי האוסטרי מייקל לינגנס שתי כתבות בהן ביקר באופן חריף את ברונו קרייסקי, הקנצלר האוסטרי היוצא. לינגנס הטיל ספק במוסריותו של קרייסקי לאחר שזה הביע את תמיכתו בקנצלר הנכנס, אשר שירת בעברו ביחידת האס אס במהלך מלחמת העולם השנייה. עקב התבטאויותיו של לינגנס בשתי הכתבות, הגיש נגדו קרייסקי שתי תביעות דיבה, בעקבותיהן נמצא לינגנס אשם בידי ערכאות השיפוט האוסטריות. עקב כך, בשנת 1986 פנה לינגנס לבית הדין האירופי לזכויות אדם, בטענה כי כעיתונאי פוליטי, מחובתו לבטא את השקפותיו ולהביע ביקורת כנגד קרייסקי. טענת הנגד של ממשלת אוסטריה הייתה כי אין בכוחה של הזכות לחופש הביטוי, כפי שזו מעוגנת באמנה האירופית לזכויות אדם, למנוע מערכאות השיפוט המדינתיות להפעיל שיקול דעת בהכרעתן, וכן לוודא כי שיח פוליטי אינו מתדרדר לכדי עלבון אישי.
בית הדין האירופי לזכויות אדם טען כי הרשעתו של לינגנס עולה לכדי הפרה של זכותו לחופש הביטוי, אשר ניתנת להצדקה רק אם ״מקורה בדין״ ואם היא נחוצה בחברה דמוקרטית. בית הדין מצא כי הבסיס להפרה אכן מצוי בדין האוסטרי, השואף למטרה הלגיטימית של הגנה על מוניטין הזולת, אולם מצא כי לא התקיים יסוד הנחיצות. לדבריו, וכנגד טענות ממשלת אוסטריה, אכן קיימת למדינות מידה מסוימת של שיקול דעת בקביעת התקיימות יסוד הנחיצות, אך תפקידו של בית המשפט הוא לתת את ההכרעה הסופית בשאלה האם הגבלה מסוימת עולה בקנה אחד עם הזכות לחופש הביטוי כפי זו מוגנת בסעיף 10 לאמנה האירופית לזכויות אדם. עוד הדגיש בית הדין את חשיבותה של העיתונות בהבעת והפצת מידע ורעיונות, ובתוך כך ציין כי אמנם יש להציב גבולות גם לעיתונות בכל הנוגע לפגיעה במוניטין של פרטים, אך גבולות אלה רחבים יותר כאשר הדבר נוגע לפוליטיקאי לעומת אדם פרטי; אף על פי שפוליטיקאי זכאי גם הוא לזכויות כגון לשם טוב, יש לערוך איזון בין זכויות אלה לבין האינטרס של דיון ציבורי חופשי ופתוח.
פסיקה זו מהווה אבן דרך בכל הנוגע לזכות לחופש הביטוי בראי המשפט הבינלאומי, ומסמנת את ההגנה עליה כתנאי בסיסי ומרכזי הן להתפתחותה של החברה הדמוקרטית והן של הפרטים בה.
פוריסון נ' צרפת (ועדת האו״ם לזכויות אדם)
רובר פוריסון הוא סופר ומרצה צרפתי אשר כתב וטען כי רציחתם של מיליוני יהודים וחברי קבוצות מיעוט נוספות בידי הנאצים במהלך מלחמת העולם השנייה באמצעות תאי הגזים איננה התרחשה. בשנת 1990 העביר הפרלמנט הצרפתי את ״חוק גאייסוט״, אשר הפך פעולת הכחשת פשעים נגד האנושות למעשה פלילי. פוריסון, אשר הורשע בעקבות זאת בעילת הכחשת השואה, עתר לוועדת זכויות האדם של האו״ם כנגד חוק זה בטענה כי הוא מפר את זכותו לחופש הביטוי.
בבחינת הסוגיה הדגישה הוועדה כי על כל מגבלה על חופש העיסוק לעמוד בתנאי שלושת הסייגים: מקור בדין, הגבלה מסיבה לגיטימית ונחיצות. במקרה זה, בבחינת התנאי הראשון נמצא כי החוק המדובר מהווה מקור בדין ברמה מספקת. כן נקבע כי הסייג השני מתקיים אף הוא, היות שניתן לראות בשאיפה להגן על אינטרסים של פרטים יחידים או של הקהילה כולה כסיבה לגיטימית, ויש לראות בהתבטאויותיו של פוריסון כפגיעה בקהילה היהודית כולה. בנוגע לסייג השלישי, קבעה הוועדה כי בהיעדר טענה המפריכה את טענת ממשלת צרפת בדבר נחיצות החוק כאמצעי להגנה על האינטרסים האמורים, יש לראות את סייג הנחיצות כמתקיים. על כן, נפסק כי המגבלה אשר מטיל החוק על זכותו של פוריסון לחופש הביטוי היא מגבלה מותרת.
חופש הביטוי בארצות הברית.
בגרסתה המקורית מבטיחה חוקת ארצות הברית את זכויות המדינות המרכיבות את ארצות הברית, אך אינה אומרת דבר על זכויות הפרט. הגנת חופש הדיבור נכללת בתיקון הראשון לחוקה, שתהליך אישורו התבצע בשנים 1789–1791. בעקבות תיקון זה ניתנת בארצות הברית הגנה נרחבת לחופש הביטוי, אך גבולותיו אינם ברורים, ונבחנו בבית המשפט העליון של ארצות הברית.
שני פסקי דין חשובים בנושא חופש הביטוי ניתנו ברבע השני של המאה ה-20. באחד נשלח לכלא יוג'ין דבס, סוציאליסט שקרא שלא להתגייס לצבא במלחמת העולם הראשונה. השופט אוליבר ונדל הולמס אמר כי חופש הדיבור אינו מקנה את הזכות לצעוק "אש!" בתיאטרון צפוף. אולם בפסק דין חשוב אחר קבעו הולמס וברנדייס, כנגד דעת הרוב, כי יש לצמצם כל איסור על חופש הביטוי למצב של "סכנה ברורה ומיידית".
לבסוף קבע בית המשפט העליון, בתיק ברנדנבורג נגד אוהיו (1969), שהסף הנדרש על מנת שדברים יצאו מתחום הביטוי הלגיטימי הוא שהם נועדו לגרום למעשה בלתי-חוקי ממשי ומיידי. מבחן זה שתקף מאז אוסר על המדינה להוציא מחוץ לחוק ביטוי המצדד באלימות או בהפרת החוק, אם ביטוי כזה לא נועד להביא לעבירה ממשית ומיידית.
חופש הביטוי בישראל.
חופש הביטוי מול ביטחון המדינה.
פסק הדין הראשון שבו נבחנו בישראל גבולותיו של חופש הביטוי, כשהוא מתנגש עם ביטחון המדינה ושלום הציבור, ידוע בשם בג"ץ קול העם:
בשנת 1953 פרסם עיתון "הארץ" ידיעה לפיה מדינת ישראל עומדת להעמיד 200 אלף חיילים לרשותה של ארצות הברית להילחם במלחמת קוריאה. הידיעה הייתה משוללת יסוד, והממשלה הכחישה אותה, ואולם בינתיים שימשה הידיעה בסיס למאמר ביקורת חריף בעיתון "קול העם", שהיה ביטאונה של המפלגה הקומוניסטית הישראלית. במאמר נכתב, בין היתר, שהממשלה מחרחרת מלחמה "ומספסרת בדם הנוער הישראלי". שר הפנים החליט לסגור את העיתון ל-15 ימים, וזאת מתוך שימוש בסמכותו לפי פקודת העיתונות המנדטורית "להפסיק את פעולתו של עיתון אם התפרסם בו דבר העלול לסכן את שלום הציבור". העיתון עתר לבג"ץ בטענה שנפגע חופש הביטוי. השופט שמעון אגרנט קיבל את העתירה בהתבססו על מגילת העצמאות, ובפסק-דין ארוך ומנומק (בג"ץ 73/53) ביסס את חופש הביטוי כזכות עילאית במשפט החוקתי בישראל, וקבע בזאת לממשיכי דרכו את הדרך שבה ניתן להגן על זכויות האזרח וחופש הביטוי, כאשר הם מתנגשים עם אינטרסים אחרים, נוגדים. בפסק הדין נקבע "מבחן הוודאות הקרובה", לפיו חופש הביטוי ייסוג רק כאשר תתקיים ודאות קרובה לפגיעה ממשית ורצינית בביטחון המדינה.
פס"ד מאוחר יותר בו נקבעו אמות המידה למבחן הוודאות הקרובה הוא בג"ץ שניצר. השופט ברק בפס"ד מנומק קבע כי הפגיעה בחופש הביטוי היא אמצעי אחרון בהחלט וכי היא תתאפשר רק אם היא חיונית לשמירה על ביטחון המדינה. שמירה על ביטחון המדינה בא לידי ביטוי באמצעות קיומן של נסיבות קיצוניות שמהן עולה סכנה מוחשית וקרובה לוודאי לסכנה לשלום הציבור. גם בפס"ד זה נקבע כי הפגיעה בחופש הביטוי איננה לגיטימית וכי חופש הביטוי הוא גם חופש הביקורת אשר יש לקיים במשטר דמוקרטי תקין.
דוגמה נוספת לעליונות חופש הביטוי ניתן למצוא בחשיפת 'פרשת קו 300' והקמת ועדת חקירה בנושא. בפס"ד מ"י נ' קליין דן ביהמ"ש העליון בפרסום ידיעה עיתונאית הנוגעת לשירותי הביטחון ללא אישור הצנזורה. בפס"ד נטען כי איסור פרסום הידיעה אודות הקמת ועדת חקיקה בעניין 'פרשת קו 300' מהווה פגיעה חמורה בזכות הציבור לדעת.
חופש המידע כנגזרת של חופש הביטוי ואיזונו מול ביטחון המדינה.
על אף האמור לעיל, ניתן למצוא ביטוי חקיקתי לאיזון בין חופש הביטוי לביטחון המדינה בסעיף 9(א)(1) לחוק חופש המידע אשר קובע כי רשות ציבורית לא נדרשת למסור מידע שיש בגילויו משום חשש לפגיעה בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בביטחון הציבור או בשלומו של אדם. ניכר כי חרף חשיבותו של החוק אשר מטרתו לקדם שקיפות שלטונית ולהטמיע תפיסת יסוד של שיתוף במידע ציבורי, מוטלות עליו הגבלות בפרסום מידע ציבורי במטרה למנוע פגיעה בזכויות אחרות, ביניהן הזכות לביטחון. השיקול לסירוב מסירת מידע מפאת רגישות ביטחונית מסור בידי הרשות הציבורית ממנה נתבקש המידע והוא כפוף לשיקולי סבירות ומידתיות משפטיים.