העובדות בבסיס פסק הדין.
הסרט "ג'נין ג'נין", הוקרן בהקרנות מקדימות בישראל ומחוצה לה, ולקראת הקרנתו בארץ בצורה מסחרית הוגש למועצה לביקורת סרטים לאישור, המועצה החליטה שלא להתיר את הקרנתו בבתי הקולנוע בארץ.
השאלה המשפטית.
בית המשפט נדרש להכריע, האם המועצה לביקורת סרטים פעלה בסמכות כאשר החליטה לפסול את הסרט "ג'נין, ג'נין"? האם ההחלטה לא לשדר את הסרט הייתה נכונה כסנקציה על הגבלת חופש הביטוי בגין התבטאות שנחשבה בעיניהם כשקרית?.
טענותיו של יוצר הסרט.
יוצר הסרט ופורום היוצרים הדוקומנטריים פנו לבית המשפט העליון מהטעמים:
טענותיו של בכרי התמקדו בפגיעה בזכות חופש ביטוי במדינה דמוקרטית ובשאלת אי-החוקיות של החלטת המועצה.
טענותיה של המועצה לביקורת סרטים.
המועצה פסלה את הסרט משלושה טעמים עיקריים:
טענותיה של המועצה התמקדו בכך שבמצבים מסוימים, בהם עלולה להיווצר פגיעה קשה וחמורה ברגשות הציבור לרבות במצבים של הצגת אירועים בצורה מסולפת במסווה של סרט דוקומנטרי, יש להטיל מגבלות על חופש הביטוי.
טענות הצדדים, חשפו מעבר לוויכוח בשאלה האם נעשה שימוש בארטילריה והאם הייתה פגיעה מכוונת באזרחים, השקפות עולם שונות ותפיסה שונה של המציאות לגבי אירועי אפריל 2002.
הכרעת בית המשפט.
ב-11 בנובמבר 2003 בג"ץ בהרכב של שלושה שופטים, השופטת דליה דורנר, השופטת איילה פרוקצ'יה והשופט אשר גרוניס, קיבל פה אחד את טענותיו של מוחמד בכרי, וביטל את החלטת המועצה לביקורת סרטים. בית המשפט נימק את החלטתו בכך שחופש הביטוי הוא ערך מרכזי בשיטה הדמוקרטית, ועל מנת לפגוע בו, או להגבילו, יש להראות כי קיימת סכנה וודאית וממשית לפגיעה בסדר הציבורי. השופטת דורנר, התמקדה בטענת המועצה - הסילוף שבמחזה - ובכך שסילוף אינו עילה לפסילה. לדבריה, המועצה פוגעת בחופש הביטוי ויש לבחון האם הפגיעה עומדת בפסקת ההגבלה, פסקה המצויה בה קבועים התנאים בהם תתאפשר פגיעה בזכות מוגנת. השופטת פרוקצ'יה, בפתח נימוקיה הסכימה עם דורנר, ובהמשך התמקדה בטענתה של המועצה - כי הסרט מהווה פגיעה חמורה וקשה ברגשות הציבור ולכן עליו להיפסל - לדברי פרוקצ'יה יש למצוא את האיזון הראוי בין הפגיעה בחופש הביטוי לבין הגנה על רגשות הציבור.
השופט גרוניס הסכים עם קביעתן.
הנמקת בית המשפט להכרעה מפי השופטת דורנר.
לדבריה של דורנר, חופש הביטוי הוא "זכות עילאית" ונמנה עם עקרונותיו של המשטר הדמוקרטי. במשטר דמוקרטי, אסור לשלטון להוות חסם להשמעת ושמיעת דעות בפומבי. החלטת המועצה, עלולה לפגוע בהליך הדמוקרטי, בו מלבנים דעות באמצעות בירור מגוון הגישות בחברה והתרת גישה חופשית למכלול הביטויים הפוליטיים ולא בחסימתם. עם זאת, במקרים מסוימים מאפשר הדין פגיעה בחופש הביטוי. מבחנו העיקרי של חופש הביטוי לא בהגנה על דעות מקובלות המושמעות בשלווה ובנחת, אלא בהגנה על דעות חריגות הנשמעות בסגנון בוטה וצורם על רקע אירועים מסעירים. אין בוחנים האם הביטוי הוא אמת או שקר וההגנה איננה ניתנת רק לביטויים אמיתים. המועצה לביקורת סרטים לקחת על עצמה את תפקיד חשיפת האמת אף על פי שאין זה תפקידה. מלכתחילה לא התכוון בכרי לתת תמונה מאוזנת של המציאות, וערבי אזרח המדינה יכול, לממש את זכותו לחופש ביטוי, גם בנסיבות בהן קיים חשש שחלקים מהאוכלוסייה היהודית יכולים להיפגע בעיקר האוכלוסיות שיש להן נגיעה בסכסוך הערבי-ישראלי.
החלטתה של המועצה לביקורת סרטים, פוגעת בחופש הביטוי של המפיק, ולכן יש לבדוק האם פגיעה זו בזכות עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו נקבעו מהם התנאים בהם כן תתאפשר פגיעה בזכות חופש הביטוי: פגיעה בזכות יכולה להיעשות בחוק, הפגיעה היא לתכלית ראויה, במידתיות ובצורה שהולמת את ערכיה של מדינת ישראל.
דורנר פסקה כי החלטתה של המועצה לביקורת סרטים ניתנה כדין, שכן שואבת את כוחה ואת סמכותה מפקודת סרטי הראינוע אך לא הייתה לתכלית ראויה ולא מידתית.
מהי התכלית הראויה לפגיעה בזכות?
המועצה כמו כל רשות שלטונית איננה מחזיקה בידה את המפתח אל האמת, והסמכות שניתנה בידה אינה מאפשרת לה להגביל ביטויים כאלה ואחרים בטענה שהביטויים שקריים. אין בסמכותה להגביל השמעת דעות, אידאולוגיות ודעות פוליטיות רק משום שאלה אינן עולות בקנה אחד עם השקפת עולמה ויתרה מכך חלק גדול מהציבור יחלוק עליהן. מראש לא התכוון בכרי להציג תמונה אובייקטיבית וכוונתו הייתה לתת ביטוי לתושבי מחנה הפליטים, על הציבור ללמוד לדעת לחיות בתוך שוק הדעות ולהבדיל בצורה עצמאית בין האמת והשקר. אל מול הגבלת חופש הביטוי נראה כי הפגיעה ברגשות הציבור איננה כה קשה ובלתי נסבלת וניתן היה למצוא כלים פוגעניים פחות, שלא יפגעו בחופש הביטוי האמנותי. רק פגיעה חמורה ברגשות מצדיקה הגבלה על חופש הביטוי וחופש היצירה. במשטר דמוקרטי ישנה רמת סיבולת מסוימת בה ניתן להכיל פגיעה ברגשות ויש להכיר בכך שפגיעה מסוימת אפשרית ויש לנהוג כלפיה בסובלנות. כאשר, הפגיעה ברגשות עולה על 'רמת סבולת' זו, ניתן להצדיק הגבלה על חופש הביטוי וחופש היצירה.
האם ההחלטה הייתה מידתיות?
מבחן המידתיות מורכב משלושה מבחנים שונים - כשכוונתם לצור התאמה בין הסנקציה המוטלת לבין המטרה שהנך רוצה להשיג ושהסנקציה תיפגע בצורה מינימלית ובאופן יחסי בזכות. לפי המבחן הראשון, מבחן ההתאמה, המועצה סברה שככל שתמנע את הקרנת הסרט כך תצליח למנוע את ההיחשפות לתכניו. בפועל, איסור ההקרנה הפך את הסרט לסמל, כתבו עליו בעיתונים והוא עמד במוקד הדיונים והשיח הציבורי - לא לכך כיוונה המועצה ולפיכך פסילת הסרט כלל לא שירתה את המטרה. לפי המבחן השני, מבחן הפגיעה המינימלית, איסור הקרנת הסרט אינו האמצעי היחיד שעמד לרשותה של המועצה, עמדו לרשותה אמצעים פוגעניים פחות שהשימוש בהם לא היה מהווה פגיעה כה חמורה בחופש הביטוי, לדוגמה: הגבלת גיל הצופים, כתובית אזהרה וכו'. המועצה לביקורת סרטים טעתה בכך שבחרה בכלי הפוגעני הקיצוני ביותר שעמד לרשותה - פסילת הקרנת הסרט. לפי המבחן השלישי, מבחן היחסיות, ייבדק הנזק לעומת התועלת ובמקרה שלפנינו האם הנזק בהחלטת המועצה עולה על התועלת שבה. הגבלת חופש הביטוי ומניעת השמעת הנרטיב הפלסטיני לאירועי ג'נין גובר על הפגיעה ברגשות הציבור בהקרנת הסרט ולכן הנזק עולה על התועלת.
"תנו לה לאמת להתכתש עם השקר בתנאים פתוחים וחופשים, כלום אפשר לה לאמת שתצא עם ידה על התחתונה? כי מי הוא זה אשר לא יכיר בכוחה הכביר".
הנמקת בית המשפט להכרעה מפי השופטת פרוקצ'יה.
השופטת פרוקצ'יה הסכימה עם עמדתה של דורנר לעניין עמדת הסילוף והרחיבה בדבריה בעניין מהו היחס האיזון הראוי בין הפגיעה בחופש הביטוי לבין הגנה על רגשות הציבור. לטעמה טענתה של המועצה המחייבת התייחסות היא, כי תוכני הסרט מהווים פגיעה קשה ברגשותיו הלאומיים של הציבור, במיוחד בקרב החיילים ומשפחות הלוחמים שנלחמו בג'נין והמשפחות השכולות. הציבור עלול לחשוב שצה"ל, המוסד הישראלי הזוכה לאמון הרב מאוד בקרב אזרחי מדינת ישראל, אכן מבצע את המעשים להם טוען בכרי. בשורה של פסקי דין נקבע כי המבחן הראוי לאיזון בין חופש הביטוי ורגשות הציבור הוא מבחן הוודאות הקרובה. באיזון בין ערך חופש הביטוי והיצירה לבין ערך ההגנה מפני פגיעה על רגשות הציבור, לחופש הביטוי יינתן מעמד בכורה גם מקום שחופש זה מנוצל לפגיעה ברגשות, ואפילו מדובר בפגיעה ממשית. רק במצבים חריגים וקיצוניים, שבהם הפגיעה היא מעבר לסף הסיבולת האנושית שראוי לשאתו במשטר דמוקרטי ושעלול להפר באופן ממשי את שלום הציבור ואת הסדר הציבורי, יהא מקום להגבלה מידתית של חופש הביטוי כגון מצבים של משבר או חירום לאומי. שימוש בסמכות המועצה לפסול חייבת להיות מבוססת על ההנחה כי פגיעה ברגשות הציבור ופגיעה בחופש הביטוי הם עקרונות יסוד בשיטה הדמוקרטית לפיכך, חופש הביטוי ייסוג רק כאשר הפגיעה היא קשה, רצינית וחמורה או גסה ועמוקה. יש להוכיח כי זו פגיעה קשה המזעזעת את אמות הספים של הסובלנות ההדדית, או קיימת סכנה מוחשית וקרובה להתערערות הסדר הציבורי, או להפרתו הממשית והקשה ולכן, באיזון הסופי שבין שני הערכים הזכות לחופש הביטוי והפגיעה ברגשות הציבור, גוברת הזכות לחופש הביטוי על הערך של פגיעה ברגשות הציבור.
המועצה לביקורת סרטים לא הצליחה להוכיח כי קיימת סכנה ממשית לפגיעה ברגשות הציבור, אף שמדובר בפגיעה ממשית ועמוקה אין היא מגעת כדי הסף הגבוה הנדרש לצורך הסגתו של חופש הביטוי מפניה. הפגיעה ברגשות הציבור הישראלי קשה אך לא בלתי נסבלת, טענות שקריות מקוממות הן מצב שכיח בעימות בין שני עמים והזמן בו אמור הסרט היה לצאת לאקרנים איננו זמן של מלחמה כוללת או משבר חירום לאומי.
בעקבות פסק הדין.
השימוש בבג"ץ בכרי בפסיקה מאוחרת.
פסקי דין שבאו לאחר מכן הרבו לצטט את דבריה של השופטת פרוקצ'יה לעניין הפגיעה ברגשות ומתי תינתן זכות הבכורה לחופש הביטוי ומדבריה של השופטת דורנר לעניין האיזון הראוי בין הזכות הנפגעת לאינטרס שנפגע.
ע"א 8345/08 עופר בן נתן נ' מוחמד בכרי.
ערעור אזרחי 8345/08 עופר בן נתן נ' מוחמד בכרי הביא לסיומו ב-12 בדצמבר 2014 את מאבקם המשפטי של חמישה מחיילי המילואים שהשתתפו בלחימה במחנה הפליטים ג'נין במהלכו של מבצע "חומת מגן". זאת לאחר 12 שנה של הליכים בבית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון ומאבק ציבורי.
תחילתו של הסיפור בפברואר 2003. חמישה חיילי מילואים, שהשתתפו בלחימה בג'נין הגישו תביעה אזרחית בבית המשפט המחוזי לפיצוי בגין לשון הרע בסך של 2.5 מיליון שקלים נגד בכרי והסינמטקים שהקרינו את הסרט. לטענתם, בסרט מופיעות האשמות שקריות נגד חיילי צה"ל והוא מוציא דיבתם רעה, פוגע בשמם הטוב וגורם להם נזק תדמיתי.