נהוג לכנות כ"פורמליסט" משפטן אשר מיישם ומפרש את החוק על פי לשונו הכתובה ומבלי לבחון את המהות או הערכים העומדים ביסוד אותו חוק. אך כינוי זה אינו מתאר את הגישה הפורמליסטית, שכן הניתוח הפורמליסטי מבוסס על כללים משפטיים מופשטים המשקפים ערכים. בנוסף, הפורמליסטיים מקפידים על ניתוח לוגי סדור, ומעדיפים אותו גם על פני החוק הכתוב (ולכן מבחינתם אין הכרח כי הפסיקה תתבסס על חוק כתוב, כל עוד היא מיושמת באופן עקבי על פי אותם כללים).
מאפייני הפורמליזם המשפטי.
עקרונות ומטרות.
התפיסה הפורמליסטית רואה את המשפט כמדע, אשר מסוגל לספק תשובה נורמטיבית לכל שאלה. תפיסה מדעית זו מבוססת על מערכת היררכית של כללים. לפי הפורמליזם, "כלל משפטי" מכיל מספר תנאים, שבהתקיימם נובעת בהכרח המסקנה או התוצאה הקבועה. במערכת הכללים ההיררכית כל נורמה נגזרת מנורמה גבוהה יותר ומופשטת יותר. בראש ההיררכיה ניצבים כללי היסוד של שיטת המשפט והחברה, ומהם נגזרים תתי-כללים, אשר גם מהם ניתן לגזור תתי-כללים וכן הלאה. לפי הפורמליזם, הכללים המשפטיים הם מופשטים ומוחלטים. מכאן, שבאמצעות עיון וניתוח לוגי, המשפטן יכול "לגלות" את הכללים המשפטיים ולהגיע למסקנה המשפטית, גם ללא חוק כתוב.
הפורמליזם המשפטי קידש הקפדה על ארבעה עקרונות:
מעקרונות אלו נובע שכל שאלה משפטית יכולה להיפתר באמצעות דדוקציה מהכלל המשפטי הנכון (החולש אנכית על אותו מקרה), או מהיקש ממקרה דומה (יישום אופקי של דדוקציה שבוצעה בעבר). הניתוח הלוגי נועד להבטיח הגעה לתוצאה הנכונה בכל מקרה מתוך הנחה שלפי הכללים המדעיים המשפטיים לכל שאלה יש תשובה נכונה אחת בלבד. המבנה ההיררכי של הכללים המשפטיים וההקפדה על סדר מושגי יוצרים את החלוקה הדוקטרינרית לענפי משפט שונים (דיני קניין, דיני עונשין) ולעילות משפטיות (הפרת חוזה, תרמית, הסגת גבול). חלק מן המאפיינים של המתודולוגיה הפורמליסטית מבוססים על הפורמליזם המתמטי והפילוסופי, לפיהם יש לבחון ביטויים לוגיים באופן צורני וטכני, מבלי להתייחס לתוכנם. מכאן נובע עיקרון פורמליסטי מרכזי נוסף - ההכרעה המשפטית נגזרת מהכללים המשפטיים באופן מוחלט ולא מהתוצאה אליה מעוניין בית המשפט להגיע אליה.
תפקידם של המוסדות המשפטיים.
הרשות השופטת והרשות המחוקקת.
בעוד שהניתוח הפוזיטיבי רואה בחוקה כנורמה העליונה ביותר, אשר מעניקה את הכוח והלגיטימיות לחוקים, הפורמליזם המשפטי מתבסס על ניתוח לוגי של אינדוקציה ודדוקציה ולכן ניתן משקל פחות לקיומה של הוראה חוקית או סמכות מוסדית עליה מבוססת הנורמה. הפורמליזם המשפטי התפתח בעיקר בארצות המשפט המקובל ולכן החקיקה נתפסת כחריג ולא כתופעה מרכזית המעצבת את המשפט. כיוון שהמשפט המקובל התפתח בעיקר דרך פסיקות בתי המשפט, גישה זו מתמקדת בעבודתו של השופט ולא בהליך החקיקה, אשר משקף לעיתים פשרות פוליטיות או חקיקה למטרות פרטניות. לכן, הפורמליזם משקף גישה שמרנית, לפיה המשפט מתפתח באופן איטי והדרגתי באמצעות דדוקציות ואינדוקציות המבוססים על מהלכים לוגיים שבוצעו בעבר (תקדימים), אך ללא מהפכות או שינויים קיצוניים. הפורמליזם משקף את מסורת המשפט המקובל בכך שבחירת נציגים לרשות המחוקקת אינה אמורה לשנות את הכללים הרחבים החולשים על המערכת המשפטית בכללותה. לכן, גם התערבות של המחוקק אמורה להיות מדודה, ללא שינוי מהותי של הזכויות והחובותשל הפרטים באופן שאינו מתיישב עם המערכת ההיררכית והמדעית של הכללים.
שופטים ומשפטנים.
השופט וחוקרי המשפט נתפסים כ"מדעני משפט" אשר תפקידם לגלות את המשפט, אך לא ליצור אותו. אין מקום להשקפת עולם נורמטיבית, שכן הכללים המשפטיים הבסיסיים מוכרים ומקובלים על כולם. על כן, יש לגלות כללים אשר מוצאים ביטוי בפסיקות בתי המשפט (אינדוקציה) ולמצוא תשובות לשאלות על בסיס כללים שכבר ידועים לנו (בדרך של דדוקציה). בהתבסס על עקרונות זרם זה, תפיסת התפקיד של השופט היא מצומצמת. השופט נדרש להפעיל את המשפט הקיים ולא ליצור משפט חדש. על כן, השופט נתפס כמשפטן אשר כל המידע נגיש לו, ולא כסופר אשר יוצר משהו חדש. לכן הפורמליסט ידחה מכל וכל אפשרות של חקיקה שיפוטית. גם הפורמליזם מוכן להכיר בכך שקיימים עקרונות מנחים במשפט, אך הפנייה אליהם תיעשה במקרים חריגים ביותר, כאשר לא ניתן למצוא פתרון משפטי בכללים הקיימים. זאת בניגוד לאנטי-פורמליזם, תפיסה אשר רואה את עקרונות העל כשזורים בתוך המערכת עצמה. האנטי-פורמליסט יידרש לעקרונות העל בכל שאלה משפטית, על מנת להגיע לתוצאה אשר תואמת עקרונות וערכים אלו.
היסטוריה.
הפורמליזם המשפטי התפתח במאה ה-18 באנגליה ובארצות הברית. במחצית השנייה של המאה ה-18 החלה גישה זו לצבור תומכים ולבסס את מעמדה בקרב שופטים ואקדמאים. בשנת 1870 מונה כריסטופר קולומבוס לנגדל (Christopher Columbus Langdell) לדיקן בית הספר למשפטים של אוניברסיטת הארוורד. לנגדל היה ממובילי הזרם הפורמליסטי בדורו ועיצב את הוראת המשפטים לאור תפיסה זו.
התפיסה הפורמליסטית שלטה בכיפה בסוף המאה ה-18 ובתחילת המאה ה-20. בשנים אלו משפטנים ושופטים רבים ראו את עולם המשפט לפי הגישה הפורמליסטית ופעלו בהתאם. בתקופה זו התעצבה והתעצמה התפיסה לפיה על השופט לפסוק בהתאם לחוק וכי לכל שאלה משפטית תשובה אחת בלבד. בהתאם השופטים נראו כמי שפוסקים באופן אובייקטיבי לאחר תהליך מעין מדעי, ולא כראות עיניהם.
בתחילת המאה ה-20 ירדה קרנו של הפורמליזם המשפטי, לטובת זרמים מתחרים ובראשם הריאליזם המשפטי. נהוג לייחס שינוי זה בכך שכלל תפיסת המדע התערערה באותן שנים, בין היתר בשל תורת היחסות הפרטית לפיה מושגי יסוד בתורת הפיזיקה אינם מוחלטים (ובכך ערערה את המדעים הקלאסיים). בתקופה זו גם חלה התפתחות מואצת של מדעי החברה (שכונו גם "מדעי האדם"): פסיכולוגיה, סוציולוגיה, כלכלה וקרימינולוגיה. בניגוד לפורמליזם, הריאליזם המשפטי ראה במשפט מערכת של כללים לא מוחלטים, אשר מותאמים למציאות ולמערכת חברתית נתונה. מכאן, שלדעת הריאליסטיים, המשפט בהחלט מבטא שיקולים ערכיים והוא אינו אובייקטיבי (הריאליסטיים טענו שהמשפט מוטה לטובת החזקים ומשמר את מעמדם). לדעת הריאליסטים, אין שיטת משפט שפועלת באופן לוגי טהור ולכן הכללים המשפטיים תמיד מעוצבים לפי מערכת ערכים כלשהי. ביקורת ריאליסטית נוספת ביחס לפורמליזם הייתה שהכללים המשפטיים נוצרו על ידי האדם ולכן הם ניתנים לעיצוב ולשינוי, ולפיכך גם מבחינה מתודולוגית הם אינם מוחלטים.
במקביל לפריחתו של הריאליזם המשפטי בשנות ה-20 של המאה ה-20, הלך ונחלש מעמדו של הזרם הפורמליסטי. למרות זאת גם היו מקובלת התפיסה שהמשפט אמור להיות מערכת שיטתית ועקבית, והעיקרון לפיו השופטים מחויבים לפסוק לפי הכללים המשפטיים ולא לפי התוצאה הראויה לדעתם. ניתן ללמוד על עצמת הזרם הפורמליסטי מכך שגם זרמים ביקורתיים מאוחרים יותר, דוגמת הגישה הביקורתית למשפט, היסטוריה של המשפט והניתוח הכלכלי של המשפט, הפנו את הביקורת שלהם כלפי הנחות המוצא הפורמליסטיות.
במחצית השנייה של המאה ה-20 החלה להתפתח תמיכה מחודשת ברעיון הפורמליסטי, זרם המכונה נאו-פורמליזם. הנאו-פורמליזם דוגל בעקרונות הפורמליסטיים, אך עוסק פחות בדדוקציות ואינדוקציות לוגיות. עיקר הדגש מושם על בחינה של המהות הפנימית של המושגים המשפטיים (חוזה, חברה, בעלות על רכוש). לפי גישה זו, על השופט לבחון את המשמעות הפנימית של כל מושג משפטי (מהו חוזה? מהי הפרה של החוזה?) ואסור לשופט לעצב את ההכרעה המשפטית לפי התוצאה הראויה בעיניו (למשל, אין לקבוע כי מותר להפר את החוזה משום שהמפר עני והצד שנפגע מההפרה עשיר מופלג). גישה זו נוטה פחות לראות במשפט מדע שעל המשפטן לגלות, אך היא דובקת בתפיסה שההכרעות המשפטיות צריכות להתבסס על ניתוח משפטי אובייקטיבי-פנימי ולא להתחשב בשיקולים חיצוניים (כלכליים, חברתיים וכו'). התומכים בזרם הנאו-פורמליסטי טוענים שאמות מידה פורמליות הן שמבטיחות את שלטון החוק, ההגינות והשוויון בפני החוק.
פורמליזם משפטי בישראל.
פרופ' מנחם מאוטנר בספרו "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים" טוען כי עד סוף שנות השבעים של המאה ה-20 בתי המשפט בישראל פסקו לפי גישה פורמליסטית ומיעטו להחיל שיקולים ערכיים מופשטים. לטענתו, במהלך שנות השמונים של המאה ה-20 התחולל שינוי במשפט הישראלי, וקרנה של התפיסה הפורמליסטית ירדה. מאוטנר מביא כמה דוגמאות לכך מתוך פסקי דין של בית המשפט העליון בתחומים שונים. לדוגמה, דיני הראיות בישראל מאז שנות ה-80 שמים דגש יותר על משקל הראיה במקום קבילותה. דוגמה נוספת היא הרחבת תחולתה של חובת התום הלב במשפט הפרטי.
קישורים חיצוניים.
בנימין בראון, 'פורמליזם וערכים: שלושה דגמים'
אכרם חסון
אכרם חסון (בערבית: أكرم حسون; נולד ב-2 ביולי 1959) הוא פוליטיקאי דרוזי-ישראלי. כיהן כחבר הכנסת העשרים מטעם מפלגת כולנו. בעבר שימש כראש עיריית עיר הכרמל ונשיא מכללת הכרמל. היה גם חבר הכנסת השמונה עשרה מטעם מפלגת קדימה.
ביוגרפיה.