השר דחה את טענת העותרת כי היה בידי שר התחבורה להביא לפני הממשלה הצעה למינויה של אישה מקרב העובדות הבכירות במשרד התעשייה והמסחר. הטענה היא כי משעמד צורך בבחירת נציג חדש של המשרד, שיקול הדעת לבחירת המועמד המתאים הופעל על ידיו, כשר הממונה על המשרד. חובת המינוי של נשים אינה מוחלטת, אלא מוטלת על השרים לפי האמור בסעיף 18א "ככל שניתן בנסיבות העניין". אף שהשר אינו חולק על כישוריהן הטובים של העובדות הבכירות במשרדו, אין באי־בחירתה של מי מהן כדי להעיד כי לא מילא את חובתו על־פי דין; שכן, בהתחשב בכישורים המיוחדים שנדרשו מן המועמד, וההכרח שיהיה בעל התמצאות כוללת ומקיפה בכל צורכי ודרישות המשרד, על חטיבותיו ומחלקותיו השונות, נסיבות העניין לא אפשרו הצעת מועמדותה של אישה לתפקיד זה.
בג"ץ 454/94.
העתירה בבג״צ 454/94 מתייחסת למינוי שני דירקטורים חדשים מטעם המדינה לדירקטוריון של בתי זיקוק לנפט בע״מ.
במהלך שנת 1993 סיימו את כהונתם מספר דירקטורים ומונו במקומם דירקטורים חדשים. ארבעה מן הדירקטורים החדשים מונו לכהונתם מטעם המדינה, והליכי המינוי של שלושה מתוכם נעשו לאחר תחילתו של סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות. תחילה (ב-7 ביוני 1993) מונה מר משה ריטוב. ב-9 בנובמבר 1993 מונה מר דורון קשוב, אשר תואר בתצהיר כאיש ניהול בכיר, בעל השכלה רחבה במנהל עסקים ומומחה בנושאי מימון ושיווק. ב-16 בדצמבר 1993 הושלם גם מינויו של מר יעקב וגנר, שעבד שנים רבות בבתי הזיקוק וכיהן בה כסמנכ"ל (שני האחרונים - משיבים בעתירה).
טענות העותרת.
העותרת מלינה על מינוים כדירקטורים של מר קשוב ושל מר וגנר. העותרת אינה חולקת כי מר קשוב ומר וגנר הם מועמדים מוכשרים וראויים לכהונה
שהוטלה עליהם. אלא שמינוים של שני גברים נוספים, כדירקטורים חדשים לדירקטוריון המונה גברים בלבד, מנוגד להוראתו של סעיף 18א. זאת ועוד העותרת קובלת כי המשיב לא בחן רשימה של מועמדות מתאימות ולא הוכנה עבורו רשימה כזו.
טענות המשיבים.
בהצהרת המשיב מטעם שר האנרגיה והתשתית נטען כי ההחלטה למנות כדירקטורים את מר קשוב ואת מר וגנר התבססה על כישוריהם המקצועיים של המועמדים, שכמותם נדרשו בדירקטוריון בתי הזיקוק. צוין כי השר ער לצורך להציג מועמדות של אישה לחברות בדירקטוריון של בתי הזיקוק. גם הוועדה לבדיקת מינויים, במסגרת אישורה למועמדותו של מר וגנר, הסבה את תשומת לב השר כי בהרכב הדירקטוריון של בתי הזיקוק אין נשים. אלא שמכסת הדירקטורים מטעם המדינה בבתי הזיקוק טרם הושלמה, ולקראת מילוי שני המקומות שעודם פנויים אכן שוקל השר מינויה של אישה לדירקטוריון זה. עוד צוין כי השר שקל בשעתו את מינויה של עובדת בכירה במשרדו לכהונת דירקטור בבתי הזיקוק, אלא שמועמדותה של עובדת זו הוסרה מן הפרק מחשש שתיקלע לניגוד עניינים בין צורכי בתי הזיקוק לבין מדיניותו של המשרד ביחס למעמדה של בתי הזיקוק. כמו כן הודה המצהיר שלקראת המינויים לא בחן השר רשימה של מועמדות מתאימות, שכן רשימה כזאת ־ המצויה בידיו כיום - עדיין לא הייתה קיימת בזמן ביצוע המינויים הקודמים.
באשר לביטול המינויים: אין לבטל את המינויים שנעשו אלא להסתפק בסעד הצהרתי בלבד, שמטרתו להעמיד את הממשלה והשרים על שגגותיהם הנובעים מאי מודעותם המספקת למהות והיקף החובה שהוטלה עליהם ולהנחותם בדבר דרכי הפעלתה של הוראת סעיף 18א(ב) לעתיד לבוא.
הן המועמדים אשר מונו הם מוכשרים וראויים, אי לכך אין פגיעה בציבור בהשארתם בתפקידים אלו.
בנוסף לכך ביטול המינויים בדיעבד של הנמנים יפגע בכל אחד מהם (בשמם הטוב ובמוניטין) ויפר את הכלל שאין מתקנים עוול בעוול.
פסק הדין.
פסק הדין עוסק בזכות לשוויון בין שני המינים באשר לנציגותם בהרכבי הדירקטוריונים בחברות ורשויות ממשלתיות. לבו של עקרון השוויון, על־פי התפיסה המסורתית, הוא במתן הזדמנות שווה לכול, אך למרבה הצער, המצב הזה, מתן הזדמנות שווה, עשוי להשיג תוצאה שוויונית רק כאשר האוכלוסיות המתמודדות עושות כן בתנאים של שוויון התחלתי ולא כך המצב בחברה שבה אנו חיים. לכן ההעדפה המתקנת באה להקטין את הפער בשוויון הקיים בין הקבוצות החזקות לבין הקבוצות החלשות. היא מבוססת על התפיסה, כי בחברה שחלק מהחברים בה מצויים בעמדת מוצא נחותה, אין די במתן הזדמנות שווה לכול, המקיים שוויון פורמלי בלבד. במידה ויש בהרכב של הדירקטוריון מין "מופלה" בייצוג יש לתת עדיפות למין זה בעת חיפוש מועמד/ת לתפקיד. יחס מועדף בלבד הוא זה שיכול להקטין את הפער שנוצר ולהשיג שוויון בין הקבוצות ולא במתן הזדמנות שווה לכול. זכות זו הופרה לטענת השדולה כי השרים לא נתנו עדיפות במינוי לנשים וכל שלושת המתמנים החדשים הם גברים, ובהרכבי שתי המועצות הנוגעות בדבר אין (וערב המינויים הנדונים לא הייתה) גם אישה אחת.
דעת הרוב - השופט אליהו מצא.
בדבריו מציין השופט מצא חוק שיווי זכויות האשה התשי"א-1951, שבא לתת ביטוי חקיקתי בעל תוכן משפטי מחייב לשוויון זכויות גמור לנשים, משום שמצא המחוקק שמסיבות היסטוריות הקשורות בהלכות דתיות ובמסורות עדתיות, היווה שוויונן של נשים בעיה מיוחדת. בנוסף על כך, במסגרת סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות ביטא המחוקק כוונה מפורשת לחייב את השרים (ולפי העניין, את הממשלה) לפעולה יזומה, מחושבת ומכוונת, להעדיף במינויים נשים לתפקיד דירקטוריונים על פי סעיף 18א(ב) לתקן עיוותים הקיימים במגזר הציבורי שבשליטת הממשלה.
השופט מצא מדגיש שאת חידושו של סעיף 18א לחוק ראוי וצריך לפרש על רקע הקשרו הענייני של צורך חברתי רחב; כלומר, הצורך לחזק את חלקן של נשים במערכות התעסוקה בכלל, וברמות הניהול בפרט, של כל מגזרי הפעילות המשקית לענפיה במתן עדיפות בבחירתן כנציגות משרות בכירות ובהרכבי הדירקטוריון. מצא אומר כי הגישה האמורה מתחייבת גם מן ההכרה שעם חקיקת הועלה עקרון השוויון למדרגה נורמטיבית חוקתית, על־חוקית. הואיל והפלייתן של נשים בחברה המודרנית היא, בעיקרה, תופעה המושרשת בתפיסות סמויות, חוסנה המוסרי של חברה שוחרת שוויון יכול להיבחן בהיקף האמצעים והמאמצים החיוביים שנכונה היא לנקוט ולהשקיע בשבירת
הסטאטוס-קוו וביצירת מציאות חדשה ושוויונית. להעדפה המתקנת נודעת, בהקשר הזה, חשיבות רבה, ואפשר אף מכרעת; שכן בקידומה המעשי - המתוכנן והמוכוון - של הקבוצה המופלית לרעה, לעבר העמדות שנשללו ממנה בעבר, יש לא רק משום תיקון עיוותיו המעשיים של חוסר השוויון אלא גם משום יצירתה של מציאות חדשה שסופה להעביר מן העולם גם את שורשיה הנסתרים של ההפליה ואת תוצאותיה הנלוות לפיכך.
מתייחס לשלוש טענות שמעלה המשיבה כנגד ביטול המינויים.
דעת יחיד - השופט יצחק זמיר.
השופט זמיר מסכים עם השופט מצא שאומר שהחוק הופר לפי סעיף 18א ויש ליישמו, אך בשונה ממצא אומר כי אין לעשות קישור לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ויש להיזהר בשימוש בעקרון השוויון ואין להפוך את זכות השוויון לזכות בעלת מעמד חוקתי על חוקי ללא דיון עמוק. השופט זמיר חושב שבחינת החובה שבסעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות הקובע את זכות לשוויון במשמעות של העדפה מתקנת מספיקה כדי להגיע לתוצאה אליה הגיע השופט מצא. חושב שכדאי לאמץ מבחן גמיש על פיו ייקבע מתי הופרה החובה להעדיף מינוי אישה. הסייג שבהוראת החוק אמור לחול רק במקרים חריגים שבהם קיום החובה אינו אפשרי
דעת מיעוט - השופט יעקב קדמי.
השופט קדמי אומר שקודם כל יש לבחון את המקצועיות על פני אימות העקרון שלהעדפה מתקנת ולכן הוא אינו מחייב את יישומו במשמעות הקיצונית של נקיטת כל דרך אפשרית על מנת לאתר מועמדת מבני המין ה״מופלה״ כפי שסובר השופט מצא אלא מספיק שהשר יפעל במתחם הסבירות בבחינת רשימת מועמדות. ואין הוא חייב לפנות לגורמים "חיצוניים" ולעשות כל מאמץ אפשרי לאתר "עובדות" דווקא, מחוץ למשרד, גם אם ניתן למנות לתפקיד מי שאינו "עובד המשרד". החובה המוטלת על השר, לדברי השופט קדמי, אינה לתקן את היעדר ייצוג הולם אלא - לפעול בדרך סבירה להבטחת שוויון בבחירה בין שני המינים, תוך העדפת מועמדים "שקולים" של בני המין שאינו מיוצג באורח הולם. והכול - במידת הסבירות ותוך הקפדה ששמירת השוויון לתיקון המצב לא תבוא על חשבון מידת ההתאמה של המועמד לדרישות המיוחדות של התפקיד. השופט נותן משקל מכריע לסייג שבהוראת חוק :"ככל שניתן בנסיבות העניין"- שיקול ענייני של דרישות התפקיד וכישורי המועמד. על כן אין לומר שדי בהצבעה על אי־נקיטה של דרך ״אפשרית״ כלשהי כדי להשמיט את הבסיס מתחת לחוקיות בחירתו של בן המין האחר. ולכן לא הוכח כי השר פעל שלא כהלכה.
לעומת זאת בנוגע לטענות כלפי בתי הזיקוק לנפט בע"מ השופט קדמי מסכים עם הטענה כי השרים לא עמדו במילוי החובה של מתן העדפה מתקנת למין שלא מיוצג באופן הולם ואכן מוצא פגם במינויים. השופט מציין כי לא ננקטו מטעמו של השר הצעדים הסבירים הדרושים להכנת רשימת מועמדות, ועל-כן, מטבע הדברים שלא נבחנה כשירותן של מועמדות כאלו. עם זאת מוצא את הדירקטורים החדשים כבעלי כישורים בהתאמה מוחלטת לדרישות התפקיד ובשקילתו אי חוקיות שבמינוי לעומת הפגיעה האישית בשניים, כלומר בעניין המינויים בחברת בתי זיקוק לנפט בע"מ המשקל המכריע ניתן על ידי השופט קדמי לפגיעה האישית ורואה בביטול מינויים כצעד חריף וקיצוני אשר אינו מוצדק בנסיבות העניין במיוחד כשהאפשרות הממשית של קיום מחליפות שקולות לא הוכחה.
החלטה.