בתאריך 25.7.2012 עתרו לבית המשפט אסעד אבו גוש והוועד הציבורי נגד עינויים בישראל בבקשה לחייב את המחלקה לחקירות שוטרים לפתוח בחקירה פלילית נגד חוקרי שירות הביטחון הכללי שהיו מעורבים בחקירה או לחלופין להורות על העמדתם לדין של החוקרים על יסוד הפרטים שהובאו בפני ביהמ״ש, העותרים טענו כי תשובת מבקר תלונות הנחקרים מוכיחה כי גם לדעת גופי הביטחון ננקטה אלימות קשה החורגת מהמקובל כנגד אבו גוש, אשר מגבשת תשתית להרשעה בעבירות פליליות בהתאם לחוק העונשין וכן שהתבססה עבירת העינויים בהתאם להגדרתה באמנת האו״ם נגד עינויים שאושררה על ידי ישראל. בשל כך, טענו כי היועמ״ש מחויב להורות למחלקה לחקירת שוטרים לפתוח בחקירה פלילית בהתאם לפקודות המשטרה ולחוק סדר הדין הפלילי. עוד הוסיפו כי ההחלטות שנתקבלו בעניין לוקות בחוסר סבירות קיצוני המחייב התערבות ביהמ״ש. העותרים הצביעו על כך שחקירות פליליות נגד חוקרי שב"כ בעקבות תלונות נחקרים לא נפתחות, דבר העומד בניגוד לכללי המשפט הבינלאומי המחייבים ניהול חקירה יעילה, מקצועית ואובייקטיבית של תלונות על עינויים והתעללויות.
עוד טענו העותרים כי בפסק הדין בבג"ץ העינויים נאסרו שיטות חקירה שעשו בהן שימוש בחקירת אבו גוש.
בנוגע לשימוש בסייג הצורך, נטען כי הוא סותר את הנחיות היועמ״ש שהוא אינו יכול לחול על בעלי סמכות שלטונית ושאינו חל בנסיבות של עינויים וכן שגם בפסק הדין ב'בג"ץ העינויים' נקבע שיעשו בו שימוש רק בדיעבד ולאחר שנערכה חקירה פלילית מקדימה הבוחנת את הנסיבות הספציפיות בהן הופעלו האמצעים.
טענות המשיבים.
המשיבים ביקשו לדחות את העתירה, וטענו שההחלטה שנתקבלה בעניין היא מקצועית, עניינית ושקולה והתקבלה בסמכות, ולכן אין מקום להתערב בה. המשיבים ציינו כי קיים שיקול דעת רחב מאוד בעניין פתיחה בחקירה פלילית והעמדה לדין, ואין חובה אוטומטית לפתוח בחקירה לאחר קבלת תלונות נחקרים. המשיבים הפנו לפסק הדין בבג"ץ העינויים שאישר לטענתן את השימוש במנגנון הבדיקה המקדמית מטעם מבקר תלונות הנחקרים.
המשיבים הרחיבו בעניין המידע שהתקבל, והעלה חשדות מוצקים, בנוגע למעורבות אבו גוש בטרור והמידע שבידו בנוגע לפיגוע העתיד להתרחש בטווח המידי, והצביעו על כך שאבו גוש הכחיש את המיוחס לו טרם השימוש באמצעים המיוחדים, אותם כינו סבירים ומידתיים בנסיבות העניין.
בנוגע לטענות שעלו ביחס להגנת הצורך, הסבירו המשיבים שפסק הדין 'בג"ץ העינויים' אינו שולל אפשרות שסייג הצורך יעמוד להגנת חוקרי השב״כ בנסיבות ספציפיות, שההשימוש בטענת ההנת הצורך שימשה חוקרי שב״כ פעמים מעטות בלבד ושהיא נחוצה מטעמים ביטחוניים.
בנוגע לטענת העינויים, טענו המשיבים שהאמצעים שהופעלו נגד אבו גוש אינם מקיימים את הרכיב ״כאב או סבל חמור״ בהתאם לאמנה נגד עינויים, ומשכך האמצעים שהופעלו נגד אבו גוש אינם נחשבים לעינויים וולכן אין קושי בתחולתו של סייג הצורך.
תהליך המשפט.
לאחר הגשת העתירה שונה המבנה הארגוני של מבקר ביקורת תלונות נחקרים בשב"כ (המבת״ן) כך שהוא הפך לעובד משרד המשפטים, במקום עובד שב״כ, במטרה להבטיח עצמאותו. בעקבות שינוי זה פנה ביהמ״ש למבת״ן כדי שיערוך בדיקה מחודשת למקרה, אך המסקנות נותרו כשהיו - שאין מקום להורות על פתיחה בחקירה פלילית.
הכרעה.
בפסק הדין ציינו השופטים שהתערבות בית המשפט בהחלטות היועמ״ש בנושאי העמדה לדין ובשאלה הטרומית בדבר פתיחה בחקירה פלילית תעשה במקרים חריגים בלבד ורק אם בית המשפט השתכנע שנפל בהחלטה פגם מהותי בהפעלת שיקול דעתו שעלול להתבטא בחוסר תום לב, במשוא פנים, בקבלת החלטה מתוך מניעים נפסדים או בסתירה לאינטרס ציבורי, בטעות היורדת לשורשו של עניין או בהחלטה בלתי סבירה באופן קיצוני. ביהמ״ש לא מצא במקרה הנידון חריגה ממתחם הסבירות, ולכן סבר שאין מקום להתערב בהחלטת היועמ"ש ועל כן דינה של העתירה להידחות.
השופטים ציינו בהחלטתם שכלל אין כל פגם בעריכת בדיקה מקדמית כאמצעי המסייע לגורמי התביעה בקבלת החלטה מושכלת בדבר ההחלטה על פתיחה בחקירה פלילית. ובאופן ספציפי למקרה זה מנגנון הבדיקה המקדמית של מבקר תלונות הנחקרים בשב"כ הוא ראוי ומאזן בין האינטרס הציבורי לפיו תלונות נחקרים תחקרנה באופן מקצועי, לבין האינטרס הציבורי להגן על סודיות שיטות החקירה ושגרת עבודתו של השב״כ.
ביהמ״ש התייחס לחוות דעת פורנזית שהגישו העותרים, וטען שבשל היעדר תימוכין רפואיים לה, בנוסף לסתירות לא שוליות בין הגרסאות שהציג אבו גוש וחלוף הזמן מאז בוצעה החקירה ועד לבדיקה, נפגמה משקלה. עורכות חוות הדעת לא הוכיחו קשר בין הממצאים שאיתרו אצל אבו גוש לבין העינויים שלכאורה בוצעו. באשר לחוות דעת של מומחים בינ״ל שהוגשה במטרה להראות שאמצעי החקירה שננקטו גרמו ״כאב וסבל חמור״ ומכאן שסבל מעינויים, גם בה נמצאו פגמים, בשל העובדה שהסתמכה על חוות הדעת הפורנזית כמצע עובדתי, כמו גם בשל העובדה שהוסכם שפסק הדין יתבסס על הגרסה המוקדמת של עדותו אבו גוש ומכיוון שקיים פער מהותי בין הדוגמאות שצוינו בחוות הדעת לבין עדותו של אבו גוש מבחינת השיטות שנקטו בהן בזמן החקירה, ומבחינת הנסיבות שהובילו לחקירות מלכתחילה.
בנוסף נטען בפסק הדין שהגדרת שיטות חקירה ספציפיות כעינויים הם תלוית נסיבות קונקרטיות, גם כשמדובר בשיטות חקירה שהוכרו במשפט הבינלאומי כעינויים באופן מפורש.
בהקשר לדיון הנוגע בסייג הצורך, הפנה בית המשפט לפס״ד ב'בג"ץ העינויים' שאף שחקירה סבירה אינה יכולה לכלול עינויים, יחס אכזרי בלתי אנושי או משפיל (ובכלל זאת הצבה בתנוחות ״שבאח״ ו״כריעת צפרדע״, מניעת שינה או ״טלטול״) בהתאם לאמנה הבינ״ל עליה חתומה ישראל ומתוך הבנה שלא קיימת הסמכה מפורשת בחוק לפעול בצורה האמורה. עם כל זאת אין לשלול שסייג הצורך יעמוד לחוקר שב״כ, ובמסגרת שיקול דעתו של היועמ״ש יוחלט אם להעמיד לדין, וכן שהיועמ״ש יכול להדריך בעצמו באשר לנסיבות שבהן לא יועמדו לדין חוקרים שפעלו מתוך תחושת ״צורך״ במקרה בודד.ולכן פסק ביהמ״ש כי בנסיבות העניין לא נפל פגם באופן יישומו של הסייג, וכן שאמנם שסייג הצורך אינו חל על עינויים, אך כיוון שנקבע שלא בוצעו עינויים במקרה הנידון, אין סיבה להתערב בהחלטת היועמ״ש. שכן ההחלטה שלא לפתוח בחקירה פלילית בנסיבות המקרה הייתה סבירה.
ביקורת על פסק הדין.
מרדכי קרמניצר ויובל שני ביקרו את החלטת בית המשפט בפרשת אבו גוש, שכן לדעתם בג״ץ קבע בפסק דין הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל כי הגנת הצורך הקבועה בחוק העונשין אינה יכולה לשמש מקור משפטי לביסוס סמכות של חוקרי השב״כ להפעיל אמצעי חקירה בלתי חוקיים, מכיוון שלהגנת הצורך אופי אד-הוקי. אופי הסייג נוגע למקרים בהם נוכח התרחשות בלתי צפויה, כתוצאה של אימפרוביזציה, מתקבלת הכרעה אינדיבידואלית שלאדם המגיב למצב עובדתי נתון. מסיבה זו בג״ץ קבע שרק הוראת חוק חדשה שמסמיכה חוקרי שב״כ להפעיל אמצעים פיזיים תשמש בסיס לשימוש בהגנת הצורך. בנוסף, ביהמ״ש בפס״ד הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל וכן המשפט הבינלאומי מתירים את השימוש בהגנת הצורך רק במקרים נדירים בלבד, המערבים נסיבות מיוחדות לפיהן אין זה צודק להטיל דופי פלילי בחוקר, ולא ניתן באמצעות הנחיה מנהלית פורמלית או אמצעים בירוקרטיים מסוג "צידוק" להתיר מראש שימוש באמצעי חקירה העולים כדי יחס אכזרי, בלתי אנושי או משפיל. האמור לעיל סותר את החלטת בית המשפט בעניין אבו גוש, בכל הנוגע לאופי סייג הגנת הצורך, ומכאן הביקורת.
כותבי המאמר גורסים גם כי בית המשפט הציג עמדה לפיה במקרים של שימוש באמצעי חקירה בלתי חוקיים אשר אינם עולים כדי עינויים לפי סעיף 1 לאמנה נגד עינויים אזי הגנת הצורך עשויה לחול, משמע, הסייג יכול לחול באשר לשיטות חקירה בעלות יחס אכזרי, בלתי אנושי או משפיל כמובנו בס' 16 לאמנה נגד עינויים.
הדבר מצביע על עמדה נורמטיבית המרחיבה את היקף הפטור מאחריות פלילית של חוקרי השב"כ גם למקרים בהם הלחץ המופעל על העותר מתקרב במאפייניו לעינוי אסור וכן עם מקרים שבהם ספק רב אם מוצו הדרכים החלופיות לחילוץ מידע מהנחקר דבר זה מעמיד בספק את קיום התחייבותה של ישראל להעניק סעד אפקטיבי בגין הפרות לכאורה של איסור העינויים הקבוע באמנה נגד עינויים. זאת ועוד, לדעת קרמניצר ושני עצם אי קיום החקירה המשטרתית בנושא מעיד על חסינות של החוקרים והצדקת מעשיהם גם כאשר ננקטו אמצעים בלתי חוקיים, דבר המטיל ספק ביכולת המדינה לעמוד באופן מלא בהתחייבותה הבין לאומית לקיים חקירה עצמאית ויעילה של טענות באשר לשימוש באמצעי חקירה בלתי חוקיים.
בנוסף, לדעת הכותבים, פסק הדין ממחיש את קושי הנחקרים לבסס טענה באשר להעמדתם לדין פלילי של חוקרי השב"כ ומצמצם את המקרים בהם האיסור כנגד עינויים צפוי להיאכף הלכה למעשה. שכן, ישנו נטל ראייתי כבד המוטל על העותר להוכיח כי האמצעי שבו נחקר גרם לו לנזקים או לכאב וסבל חמורים כאשר למעשה החקירה מתקיימת בלא תיעוד חזותי וקולי.
התפתחויות מאוחרות.