המשפט הבינלאומי הכיר בשתי קטגוריות בלבד - מצד אחד לוחמים ושאר כוחות מיוחדים (צוותי רפואה, מרגלים וכו'), ומצד שני אזרחים. אזרח הוא כל מי שאינו חלק מהכוחות הלוחמים; לוחם הוגדר בסעיף 4 לאמנת ז'נבה השלישית כך:
כאמור, לוחם זכאי למעמד של שבוי מלחמה. מעמד זה הוקנה באמנה גם לקבוצות הבאות:
הפרוטוקולים לאמנות ז'נבה.
בשנת 1977 נחתמו שני פרוטוקולים לאמנות ז'נבה שאיגדו בתוכם תוספות ושינויים למה שנכתב באמנות. בין היתר נכללה בפרוטוקולים התייחסות ללוחמים שעד אז ראו בהם "אזרחים הנוטלים חלק בפעולות האיבה". הכלל הנהוג לפיו ניתן לפגוע באזרח הנוטל חלק בפעולות האיבה כל עוד הוא לוקח בהן חלק ישיר, עוגן בפרוטוקול; ובמקביל, הורחבה הגדרת הלוחם, כך שהיא כללה כל אדם הלוקח חלק בלחימה ומהווה חלק מארגון היררארכי, ובלבד שהוא נושא את נשקו באופן גלוי בזמן או לפני המתקפה. עם זאת, לא כל המדינות חתמו על הפרוטוקולים, וההגדרה הרחבה ללוחמים אינה מחייבת מדינה שלא הצטרפה לפרוטוקולים, כגון ישראל.
אחת הסיבות לכך שמדינות בחרו שלא לחתום על הפרוטוקולים, הייתה ההגדרה המרחיבה ללוחמים, בטענה שהיא מהווה פרס לטרור ומכשירה מאבק של ארגונים לא סדירים. מצד שני, גם הכרה בלוחמים אלו כאזרחים הלוקחים חלק בפעולות האיבה הייתה בעייתית מבחינת מדינות אלו. כך התפתח מונח ה"לוחם הבלתי חוקי", שנועד להכיר בהם כמטרה לגיטימית כמו כל לוחם אחר, ולאפשר להחזיק בהם עד לסיום הלחימה כמו בכל לוחם אחר (עם או ללא צורך בביקורת שיפוטית), אבל בלי להעניק להם חסינות ואת יתר הזכויות להן זכאים שבויי מלחמה.
יחס המשפט הבינלאומי לקטגוריית "לוחמים בלתי חוקיים".
ככלל, הקהיליה הבינלאומית לא אימצה את הגישה לפיה קיימת קטגוריה שלישית. בית הדין הפלילי הבינלאומי ליוגוסלביה לשעבר, למשל, שפסק בפרשת Celebici, אימץ בפסק דינו את עמדת הצלב האדום לגבי האמנה הרביעית, לפיה כל אדם המצוי בידי האויב הוא או שבוי מלחמה שעליו חלה האמנה השלישית, או אזרח שעליו חלה האמנה הרביעית. לדעת הצלב האדום, אין מעמד ביניים, ואין אדם המוחזק בידי האויב שהחוק הבינלאומי לא חל עליו. אם אזרחים מעורבים בפעולות איבה, יש להעמידם לדין בהתאם למשפט הפלילי של מי שמחזיק בהם.
בארצות הברית.
המונח "לוחם בלתי חוקי" הוזכר לראשונה בפסיקת בית המשפט העליון של ארצות הברית כבר בשנת 1942, כאשר דן בפרשת קווירין, בה הועמדו לדין מחבלים גרמנים שפעלו בארצות הברית. בית המשפט בחר לשפוט אותם כאזרחים ולא להכיר בהם כשבויי מלחמה. מאוחר יותר אשררה ארצות הברית את אמנת ז'נבה, ומשכך, הפכו הוראותיה לחלק מהדין הפנימי בה.
תמורות בעקבות פיגועי 11 בספטמבר.
לאחר פיגועי 11 בספטמבר, הוציא נשיא ארצות הברית, ג'ורג' בוש, צו נשיאותי שאפשר את מעצרם של חברים בארגון אל-קאעידה שנחשדו בהפרה של דיני המלחמה לזמן בלתי מוגבל, ואת העמדתם לדין בבתי דין צבאיים. כן אפשר הצו לנהוג כך גם במי שנחשד בקשירת קשר או ביצוע פעולות טרור, או לפגוע בארצות הברית, אזרחיה, הביטחון הלאומי שלה, מדיניות החוץ שלה או כלכלתה. אף שהצו משתמש במילה "עצירים" (Detainees), הממשל העדיף לכנותם "לוחמי אויב בלתי חוקיים" (Illegal Enemy Combatants). הצו לא חל על אזרחי ארצות הברית, וכלפיהם ננקטים הליכים פליליים רגילים, אך בכל זאת בתי המשפט האמריקניים נאלצו להתערב במספר מקרים שבהם נעצרו אזרחים אמריקנים.
עם הפלישה לאפגניסטן חיוו אנשי משרד המשפטים את דעתם לפיה אמנות ז'נבה אינן חלות על אנשי אל-קאעידה והטליבאן, משום שאפגניסטן אינה מתפקדת כמדינה, ואין לראות בכוחות הלוחמים בה צבא סדיר. חרף התנגדות מחלקת המדינה, אומצה חוות הדעת, והצבא לא נהג בשבויים שלכד באפגניסטן כשבויי מלחמה. בתחילה הוחזקו העצורים במחנות מעצר שהוקמו באפגניסטן, ולאחר מכן הועברו לבסיס הצי האמריקני במפרץ גואנטנמו. מיקום זה נבחר בשל פסיקת בית המשפט העליון של ארצות הברית מ-1950 ולפיה אין האזור, שהוא מובלעת אמריקנית בקובה מכוח תיקון פלאט, מצוי בסמכות שיפוטם של בתי המשפט של ארצות הברית. בית המשפט הפך פסיקה זו בשנת 2004.
בשנת 2006 נדרש בית המשפט העליון לסוגיה, בפרשת חמדאן נ' ראמספלד, שעסקה במעמדם של אסירים שהוחזקו במפרץ גואנטנמו. בית המשפט קבע שהאמנה השלישית חלה גם על שבויים שנשבו במהלך המאבק בטרור, אף שלא הכריע בסוגיית קיומה של הקטגוריה השלישית.
באותה שנה, הוסב הצו הנשיאותי לחוק, (Military Commissions Act of 2006), ובו הגדרה ל"לוחם אויב בלתי חוקי":
ב-12 ביוני 2008 פסק בית המשפט העליון של ארצות הברית כי החוק מפר את הזכות החוקתית להביאס קורפוס, וכי הלוחמים הבלתי חוקיים שנעצרו מכוחו זכאים לפנות לבתי המשפט בארצות הברית.
ביקורת.
מומחים משפטיים מתחו ביקורת על השימוש שעשתה ארצות הברית במונח "לוחם בלתי חוקי". לטענתם, השימוש במונח, שלא הוכר עד אז לא במשפט הבינלאומי ולא בדין הפלילי הפנימי של ארצות הברית עצמה, נועד לאפשר לארצות הברית למנוע מהעצורים זכויות אזרח בסיסיות כגון הזכות לייצוג בידי עורך דין והזכות לערעור, וכי יש בכך משום פגיעה בשלטון החוק. היו אף שטענו כי יש להעמיד לדין את מי שאחראי להסדרים שגובשו (ובפרט, שר המשפטים אלברטו גונזלס) בגין פשעי מלחמה.
מספר מדינות מערביות שאזרחיהן נעצרו מכוח הצו הנשיאותי והחוק שהחליפו, ובפרט בריטניה, קנדה ושוודיה פעלו לשם השגת זכויות לאזרחיהן העצורים, אך הדבר נעשה על בסיס פרטני.
בישראל.
בשנת 2002 נחקק חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002. החוק נחקק לאחר קביעת בג"ץ בפרשת פלונים לפיה לשר הביטחון אין סמכות להחזיק במעצר מינהלי אזרחים לבנוניים כ"קלפי מיקוח", וכי ניתן להחזיק אנשים במעצר מינהלי רק כאשר הם עצמם מסוכנים לביטחון המדינה. בפסיקה בעתירה שהוגשה נגד שחרורם של מרבית העצירים (למעט דיראני ועובייד) בעקבות פסק הדין, העיר אהרן ברק כי בית המשפט לא רואה בהליך החקיקה המסתמן עקיפה של פסיקתו הקודמת, כי אם יצירת דין חדש.
החוק שנחקק מגדיר לוחם בלתי חוקי כ"אדם שנטל חלק בפעולות איבה נגד מדינת ישראל, בין במישרין ובין בעקיפין, או נמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל שלא מתקיימים לגביו התנאים המקנים מעמד של שבוי מלחמה במשפט הבינלאומי ההומניטרי, כמפורט בסעיף 4 לאמנת ז'נבה השלישית מיום 12 באוגוסט 1949 ביחס לטיפול בשבויי מלחמה".
החוק מסמיך את רמטכ"ל צבא ההגנה לישראל להוציא צו כליאה נגד אדם שמוחזק בידי רשויות המדינה, ויש לו יסוד סביר להניח כי הוא לוחם בלתי חוקי. בתוך 14 ימים ממתן צו הכליאה יש להביאו בפני שופט מחוזי, לשם ביקורת שיפוטית על הצו. ביקורות נוספות נערכות אחת לחצי שנה. בנוסף, הסדיר החוק את זכותו של הכלוא לפגישה עם עורך דין במועד המוקדם ביותר האפשרי מבלי לפגוע בביטחון המדינה, אך לא יאוחר משבעה ימים מהוצאת צו הכליאה.
ג'ון האנקוק
Hard Rock
סיפן מצוי
עיצור בתר מכתשי מחוכך קולי
חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים
חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002 נחקק בישראל בשנת 2002, לאחר קביעת בג"ץ בפרשת פלונים לפיה לשר הביטחון אין סמכות להחזיק במעצר מינהלי אזרחים לבנוניים כ"קלפי מיקוח", וכי ניתן להחזיק אנשים במעצר מינהלי רק כאשר הם עצמם מסוכנים לביטחון המדינה. בפסיקה בעתירה שהוגשה נגד שחרורם של מרבית העצירים (למעט דיראני ועובייד) בעקבות פסק הדין, העיר אהרן ברק כי בית המשפט לא רואה בהליך החקיקה המסתמן עקיפה של פסיקתו הקודמת, כי אם יצירת דין חדש.
החוק שנחקק מגדיר לוחם בלתי חוקי כ"אדם שנטל חלק בפעולות איבה נגד מדינת ישראל, בין במישרין ובין בעקיפין, או נמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל שלא מתקיימים לגביו התנאים המקנים מעמד של שבוי מלחמה במשפט הבינלאומי ההומניטרי, כמפורט בסעיף 4 לאמנת ז'נבה השלישית מיום 12 באוגוסט 1949 ביחס לטיפול בשבויי מלחמה".
החוק מסמיך את רמטכ"ל צה"ל להוציא צו כליאה נגד אדם שמוחזק בידי רשויות המדינה, ויש לו יסוד סביר להניח כי הוא לוחם בלתי חוקי. בתוך 14 ימים ממתן צו הכליאה יש להביאו בפני שופט בית המשפט המחוזי, לשם ביקורת שיפוטית על הצו. ביקורות נוספות נערכות אחת לחצי שנה. בנוסף, הסדיר החוק את זכותו של הכלוא לפגישה עם עורך דין במועד המוקדם ביותר האפשרי מבלי לפגוע בביטחון המדינה, אך לא יאוחר משבעה ימים מהוצאת צו הכליאה.
אחד הסעיפים המרכזיים בחוק, סעיף 7, קובע חזקה לפיה אדם שנמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל או שנטל חלק בפעולות איבה של כוח כאמור, יראו אותו כמי ששחרורו יפגע בביטחון המדינה כל עוד לא תמו פעולות האיבה של אותו כוח נגד מדינת ישראל, וזאת כל עוד לא הוכח אחרת.
לאחר חקיקתו של החוק נמתחה עליו ביקורת, בטענה שהוא אינו עולה בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי ועם העקרונות החוקתיים של מדינת ישראל.
הטענה הייתה, כי בפני ישראל עומדות שתי דרכים להתמודד עם לוחם כאמור שנפל בידיה: להחזיק אותו עד תום הלחימה כשבוי מלחמה, או להחזיקו במסגרת מעצר מינהלי כמו כל אזרח שנשקפת ממנו סכנה אינדיבידואלית. בנוסף, כאמור, ניתן להחזיקו במאסר פלילי עד תום ריצוי המאסר.