האינטרס הציבורי - שמירה על הסדר הציבורי.
ברק כלל תחת האינטרס הציבורי מספר ערכים כלליים כגון קיומה הדמוקרטי של המדינה, ביטחון הציבור ועוד. ברק הכיר בכך שזכויות האדם אינן יכולות לבוא על חשבון האינטרס הציבורי עד כדי גרימת סכנה ממשית לציבור. האינטרס הציבורי כולל בתוכו את ערכי החברה וזכויות הפרט, שמירה על חופש הביטוי והיצירה, שמירה על כבוד האדם ושמו הטוב, וגם ערכים שהם יותר ציבוריים כגון טיפוח ערכי התרבות, כיבוד הערכים הלאומיים והשמירה על האמת ההיסטורית.
ברק קבע כי הקטע המוזכר לעיל אכן פגע במיתוס דמותה, בשמה הטוב, בכבודה ובזכרה של חנה סנש, וכן פגע ברגשות הציבור ורגשות ניצולי השואה בפרט, ובכיבוד הערכים הלאומיים. פגיעה קשה ברגשות הציבור עלולה לגרום להפרה של הסדר הציבורי, שיכולה לבוא לידי ביטוי הפגנות סוערות וכיוצא בזה.
נוסחת האיזון.
לאחר הסקירה של הערכים והעקרונות לעיל ברק מאזן בין הערכים המתנגשים דרך בחינתם לאור עובדות המקרה.
האיזון הראשון בו התמקד הוא האיזון בין חופש הביטוי לכבוד האדם. הוא קבע כי נוסחת האיזון בין כבוד האדם לחופש הביטוי נקבעת על פי דיני לשון הרע ומקומה במשפט הפרטי, וכיוון שטענות גיורא סנש ושותפיו הן טענות הנוגעות לשמירה על האינטרס הציבורי, אין הוא אינו מתייחס אל לשון הרע והמשפט הפרטי בהכרעתו.
האיזון השני, הוא בין חופש הביטוי והיצירה של המחזאי - לרנר, ורשות השידור ובין האינטרס הציבורי ככל שהוא נוגע לפגיעה ברגשות הציבור וניצולי השואה. ברק קבע, כי לעיתים מוצדק בחברה דמוקרטית להגביל את חופש הביטוי והיצירה. אולם, הוא קבע כי פגיעה בזכויות אלו היא מוצדקת רק אם היא אינה מעבר לנדרש. הוא אף אמר כי אם השמירה על כל אינטרס ציבורי תאפשר פגיעה בחופש הביטוי והיצירה, אזי האופי הדמוקרטי של המדינה היה נפגע פגיעה קשה. ברק מציין פסיקה קודמת בה נקבע כי הפגיעה ברגשות צריכה להיות קשה מאוד ויכולה לגרום, בוודאות גבוהה, להתערערות הסדר הציבורי, כדי לגבור על חופש הביטוי.
ברק הכריע כי למרות הפגיעה ברגשות הציבור של הקטע המדובר, והסתייגותו האישית מקטע זה, הפגיעה לא עומדת בקריטריונים של פגיעה קשה, רצינית וחמורה שתחייב את התערבות בית המשפט בהחלטת רשות השידור. כמו כן, הוא קובע כי התערבות כזו יכולה להתרחש רק בנסיבות קיצוניות שעלולות להתרחש בוודאות גבוהה ולסכן את שלום הציבור.
חברה דמוקרטית אינה מתנה את חופש הביטוי רק לדברי אמת, אמנם האמת עדיפה על השקר אך הדרך להתמודד עם השקר היא בהסברה ובחינוך לאמת ולא בהגבלת חופש הביטוי והיצירה. תהיה זו פגיעה חמורה בחופש היצירה אם יוצרים לא יוכלו להשתמש בדמויות היסטוריות ללא אפשרות שימוש בדמיון חופשי ביצירותיהם.
ברק קובע שאין הצדקה לפגוע בחופש הביטוי אף במחיר פגיעה במיתוס דמותה של חנה סנש וכי המיתוס יתקיים ויפרח בזכות שיריה וגבורתה ולא בזכות השתקת השקר.
על בסיס נימוקים אלו דחה ברק את בקשת גיורא סנש ושותפיו לאסור את שידור הקטע.
השופט חשין.
השופט חשין חלק על המסקנה אליה הגיע ברק, וסבר בית המשפט צריך להורות על הסרתו של הקטע המוזכר לעיל מהשידור. דעתו של חשין קובעת כי בסתירה שבין חופש הביטוי של המחזאי וזכותה של חנה סנש לשם טוב וכבוד, גוברת זכותה של חנה סנש על זכותו של המחזאי לכתוב במחזה דברים שאין להם ביסוס היסטורי. בדבריו, חשין מתייחס לעובדה נוספת, הראיון של לרנר שפורסם לפני השידור בעיתון ידיעות אחרונות. לרנר אמר בראיון כי למד מרמזים בכתביו של קסטנר כי קסטנר האמין שחנה סנש נשברה בעינויים והסגירה את חבריה. כלומר, בראיון זה טען לרנר, כי הקטע האמור אכן מכיל אמת היסטורית על פי תפיסתו של קסטנר את האמת. תפיסה זו מתיימרת לשנות את נקודת ההשקפה המקובלת על שאירע, ואת המיתוס כי חנה סנש לא נשברה תחת עינויי הנאצים.
חופש הביטוי וחירות היצירה.
חשין מכיר בחשיבות חופש הביטוי והיצירה אך טען בעקביות (גם בפסקי דין אחרים: פרשת קידום יזמות, פרשת סטיין פילם ובפרשת קראוס) כי זכות היסוד של חופש הביטוי והיצירה זוכה ליחס מועדף בעמדת השופטים האחרים וזאת על חשבון ערכים חשובים, לא פחות. חשין טען כי המחזה הספציפי הזה בכללו מתבסס מאוד במציאות כפי שארעה, כך שהצופה בין אם הוא תמים או משכיל, לא יכול להבחין בין השקר והאמת, ולכן הכל ידמה בו אמת. כלומר הצופים יאמינו כי חנה סנש אכן הסגירה את חבריה.
חשין התייחס ל"התנצלות המחבר" בה לרנר כותב כי המחזה הוא "דרמה בדיונית הכתובה בהשראת המציאות" מצד אחד, ומצד שני אומר "שאפתי לדייק ככל האפשר". חשין טוען כי המחזה הוא יותר "דוקמנטרי" מ"דרמטי", ואילו הקטע המדובר הוא לא-אמת ולכן כמובן לא מדויק כלל אלא נוצר כדי ליצור מתח דרמטי.
כבוד האדם – זכותו של האדם לשם טוב.
חשין כתב כי הזכות לשם טוב קיימת מאז ומתמיד והיא מופיעה בשני חוקים: וחוק איסור לשון הרע. בהתייחסו לחוק לשון הרע מתייחס חשין לעניין לשון הרע על מת, בה נקבע כי לשון הרע על מת היא כלשון הרע על מי שחי, אך ניתן להגיש תביעה בנושא רק בידי מי שהוא קרוב משפחה מדרגה ראשונה של המת. חשין מבדיל בין גיורא סנש ופנייתו לבית המשפט ובין פונים אחרים. לפי חשין, גיורא סנש פונה אל בית המשפט ואף על פי שהוא גם מתייחס אליה כדמות ציבורית, הוא גם מביע את כאבו האישי על הפגיעה בכבוד אחותו חנה. על כן חשין סבר כי פנייתו של גיורא מעלה את נושא לשון הרע כזכות הפרטית לשם טוב, ולא רק את האינטרס הציבורי. לעומת זאת, התייחסותן של "נשים בירוק", לחנה סנש היא התייחסות לדמות ציבורית ועל כן פנייתן מסתמכת על עניין האינטרס הציבורי.
כבוד האדם – מעמדו של חופש הביטוי.
חשין בחן את המעמד היחסי של הזכות לחופש הביטוי לעומת הזכות לשם טוב כפי שהם באים לידי ביטוי בחוק היסוד: כבוד האדם וחרותו. הוא טען כי הזכות לחופש הביטוי לא באה לידי ביטוי מפורש בחוק היסוד המדובר. הוא אמר כי הדעות חלוקות בין התפיסה שכבוד האדם כולל את חופש הביטוי ובין התפיסה שאין חופש הביטוי נכלל בכבוד האדם. הוא סיכם נקודה זו בהכרה שזכות חופש הביטוי נובע
ונכלל בחוק היסוד.
הזכות לחופש הביטוי מול הזכות לשם טוב.
בבוחנו את הזכות לשם טוב – קבע קודם חשין כי "כבוד האדם" בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, הוא זכות מרכזית ואף "היהלום שבכתר" החוק. הוא טען כי כולם מסכימים כי שמו הטוב של אדם כלול בכבוד האדם. יתרה מזו הוא טען כי השם הטוב הוא מרכיב משמעותי מאוד בכבוד האדם בין אם הוא חי או מת. חשין לא קבע קביעה כללית איזו זכות מבין השתיים עדיפה, אלא בחן את הזכויות האלו בהקשר הספציפי, כלומר זכותה של חנה סנש לשם טוב כפי שאחיה דורש וזכותו של המחזאי לרנר ורשות השידור לחופש הביטוי.
בבוחנו את המחזה אמר כי למען היסוד הדרמטי, גם אם קיימת סטייה קלה מהאמת, לא ניתן לבוא בטענות אל המחזאי. אך בבחינה של היסוד הדוקומנטרי ובאופן ספציפי הכרונולוגי של היצירה הוא סבר כי רמת הדיוק צריכה להיות גבוהה. הוא מציין אי דיוקים בעובדות הכרונולוגיות במחזה. באופן ספציפי, ה"עובדה" שבמחזה אומרת, כי חבריה של סנש חצו את הגבול כשלושה ימים לאחר חנה סנש, בעוד שבמציאות הם חצו את הגבול כשבועיים אחריה ובמיקום שונה. חשין טוען כי אי-דיוק זה זרע תשתית להאשמה (שלא הייתה, ולא נבראה במציאות) של קסטנר במחזה כי חנה הסגירה אותם. חשין קבע כי חופש הביטוי בדיווח (והוא מתייחס לדווח כביכול ומכוון למחזה זה), מטיל גם חובה על המדווח לדווח אמת בלבד, ואין הוא מבין כיצד החוק יכול לתת הגנה לחופש הביטוי על דווח אי-אמת. ההגנה על חופש הביטוי היא הגנת אמת בפרסום. חשין קבע זכותה של חנה סנש לכבוד ושם טוב, כפי שמובאת על ידי אחיה היא לדעתו זכות נעלה. הוא מוסיף ואומר כי כבודה ושמה הטוב ניכרים במעשיה שעמדה בגבורה בעינויים ולא גילתה סודה גם אל מול המוות.
חשין התייחס לנימוקי ברק ואמר כי הם מתייחסים לקונפליקט בין חופש הביטוי ולבין האינטרס הציבורי, ואילו לפי דעתו העניין כאן הוא הקונפליקט בין חופש הביטוי המשתמע מכבוד האדם של המחזאי לרנר, ובין זכותה לשם טוב של חנה סנש הבא גם הוא בין השאר מכבוד האדם שלה. הוא קובע שבעניין זה, חופש הביטוי של לרנר ושל רשות השידור באים על חשבון שמה הטוב של חנה סנש. עמדתו היא שבעניין זה זכותה של חנה סנש לכבוד ושם טוב עדיפה בבירור על זכות המחזאי ורשות השידור. על כן הוא סבר שראוי היה להורות לרשות השידור להשמיט את הקטע. הוא מסתמך על פסק הדין בפרשת שירן בו נקבע שבית המשפט יאסור על שידור כלשהו בנסיבות קיצוניות כגון "אי-חוקיות ברורה וגלויה", ולדעתו בקטע המדובר יש את אי החוקיות זו, ולכן הזכות לכבוד ושם טוב של חנה סנש אינה שוות ערך לזכותו של המחזאי לחופש הביטוי ועל בית המשפט לדאוג לכבודה ושמה הטוב של חנה סנש כפי שמכבדים צוואתו של אדם.
בעקבות פסק הדין.
בית המשפט דחה את העתירה והתיר את שידור הקטע. אך מיד אחר כך, פנה השופט ברק באופן אישי למנהל הכללי של רשות השידור וביקש ממנו להשמיט את הקטע. רשות השידור הפעילה לחץ כבד על מוטי לרנר להסכים לכך, ובסופו של דבר הקטע לא שודר.
בסמוך לפרסום נימוקי פסק הדין, פרסם מוטי לרנר מאמר בעיתון "הארץ" שכותרתו "לא מדובר בפרי דמיוני" בו הפנה את הקוראים לספר שיצא בשנת 1960, "השטן והנפש" של יואל והאנזי ברנד (שניהלו משא ומתן עם אדולף אייכמן בשיתוף עם קסטנר) שבו הועלתה האפשרות כי חנה סנש נשברה בחקירה וגילתה פרטים אודות הגעתם הצפויה של פלגי וגולדשטיין להונגריה.
פסק הדין מאוזכר בספרות המשפטית ובמספר מאמרים אקדמיים (לקריאה נוספת), חלקם אף מביעים ביקורת על ההכרעה, ונימוקי השופטים:
בג&quot;ץ לוי נגד מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל