המדינה טענה כי חוקרי השב"כ מוגנים מפני הליך פלילי כיוון שמתקיים בעניינם סייג ה"צורך" שבחוק העונשין: . כיוון שתנאי הסעיף התקיימו, ואין על החוקרים אחריות פלילית - הם רשאים להשתמש בלחץ פיזי מתון, במקרה שאין ברירה אחרת.
השימוש באמצעי פיזיים נעשה במקרים החריגים שבחריגים, כדי לשמור על ביטחון המדינה ולהציל חיי אדם. לטענת המדינה, מותר להשתמש באמצעים פיזיים כהגנה על שלום הציבור וביטחון המדינה.
פסק הדין.
הרכב השופטים בפסק הדין:
השופט א' ברק- הנשיא, השופט ש' לוין - המשנה לנשיא, השופט ת' אור, השופט א' מצא, השופט מ' חשין, השופט י' זמיר, השופטת ט' שטרסברג-כהן, השופטת ד' דורנר, השופט י' קדמי
חוות דעת הרוב מפי השופט ברק.
השופט ברק, שכתב את חוות דעת הרוב, קבע: חקירת אדם בעצמה פוגעת בחירותו, ולפעמים בפרטיותו של הנחקר. אפילו ללא שימוש פיזי. לכן במשטר דמוקרטי חובה שהסמכות לבצע חקירה תעשה דרך חקיקה ראשית או חקיקת משנה, מכוח הסכמה מפורשת בחקיקה ראשית. שהחקיקה חייבת לקיים תנאים הדרושים בחוק יסוד- כבוד אדם וחירותו.
השב"כ הסתמך על הוראות ועדת החקירה, והסמכות השיורית של הממשלה. אין להסיק מהוראות אילו שקיימת סמכות לחקירה, שזו פוגעת בחירותו של הפרט. סמכות שיורית של הממשלה תתקיים כאשר נוצר "חלל מנהלי", שזה לא מתקיים במקרה זה. כי עיקרון חירות הפרט ממלא את החלל. אין לפגוע בחירותו של אדם אלא בהוראות חקיקה שמקיימת את הדרישות החוקתיות. סמכות החקירה או כל סמכות מנהלית, מובנת ביסודה על פי עקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלי.
בכל חקירה עומד להתנגש שני צדי של ערכים או אינטרסים. האחד: לחשוף את האמת וזה אינטרס ציבורי. דרך גילוי ומניעת עבירות או פיגועים. והשני: להגן על כבוד אדם וחירותו של הנחקר. במדינת חוק, ומשטר דמוקרטי, אין להשתמש בכל האמצעים כדי לחשוף את האמת. האפשרות להילחם בפושעים ומחבלים, ורוצים לפגוע בכבוד אדם וחירותו, ייעשו שהפגיעה הנה לתכלית ראויה, והפגיעה אינה מעבר לנדרש. ואמצעי שאיננו נדרש לצורך החקירה עצמה אינו חוקי. יש לעשות איזון בין הערכים הללו, כדי להגיע לכללי החקירה הסבירה.
חקירה סבירה.
חקירה סבירה מתבצעת ללא עינויים, ללא יחס אכזרי או בלתי אנושי או יחס משפיל. וזה עולה גם במסקנתו של המשפט הבינלאומי ההסכמי שישראל חלק ממנו. איסורים אלו, הם מוחלטים ואין בהם חריגים. אלימות בזמן חקירה מעמידה את החוקר לאחריות פלילית ומשמעתית. אפשר לקיים חקירה יעילה גם בלי אלימות. יש שיטות מתוחכמות במסגרת הדין שעומדות לצד החוקרים.
אמצעי חקירה פסולים.
- כבילת הנחקר באזיקים מקובל הוא, כדי לשמור על ביטחון החוקרים, כך טענה המדינה, אך כבילת הנחקר בתנוחת "שבאח" הוא מיותר לטענת העותרים. אין רואים הצדקה לכבול ידו של הנחקר בצורה אגרסיבית וזה אמצעי פסול. כנגד מניעת בריחת אסיר, או שמירה על ביטחון החוקרים עומדת לצידם שיטות יעילות יותר ופחות מכאיבות.
- כמו כן תנוחת "שבאח" פסולה ולא עומדת בסמכויות כלליות של חקירה הוגנת ואינה סבירה. פגיעה בכבודו של הנחקר, בשלמות גופו ובזכויותיו מעל הנדרש, אין לראות בכללים אילו כסמכות כללית של החקירה.
- כיסוי ראש של הנחקר למניעת קשר עין בין חוקרים ונחקר, מקובל עלינו מטעמים אילו, אך שיטת כיסוי ראש על ידי שק שעלול לגרום לחנק לעציר, לא מקובל ויש לנקוט באמצעים שפגיעתם פחותה. למשל, ההמתנה של העצור בתא מעצר, או אפשר לכסות את עיניו של הנחקר באופן שלא יסבול. השימוש בשק כיסוי ראש למניעת קשר עין אינו עומד בתנאי חקירה הוגנת וסבירה. בכך אמצעי זה אינו בסמכות והוא פסול.
- השתמשות בתנוחת "שבאח" כוללת השמעת מוזיקה בעצמה חזקה גורמת סבל רב לנחקר, השימוש באמצעי זה היינו פסול. הטכניקות האלו ננקטו גם במדינות זרות כמו אנגליה. ונקבע שם שאינם בהגדרת עינויים. אך הוגדרו כיחס לא אנושי ומשפיל, ולכן הם אסורים.
- מניעת שינה מהנחקר לזמן רב כאשר המטרה לשבור את רוחו ולדבר, אינו עומד בגדר חקירה הוגנת וסבירה.
סמכותם של אנשי שב"כ לבצע חקירות.
- לפי פקודת הפרוצדורה הפלילית הסמכות קיימת כמו החקירה של שוטר. והיא לא כוללת אמצעים פיזיים.
- כזכור, המדינה טענה שסייג ה"צורך" מסמיך את חוקרי השב"כ לחקור עצורים באמצעים פיזיים במקרה של פצצה מתקתקת. בית המשפט דחה טענה זו. סייג הצורך נועד למקרים נקודתיים, אך אינו יכול להיות נוהג קבוע הכולל מדיניות והנחיות. בנוסף, פטור מאחריות פלילית לא מהווה כשלעצמו מקור סמכות: .
המסקנה היא כי אין לממשלה או לשב"כ סמכות לקבוע הנחיות כלליות והיתרים לשימוש באמצעים פיזיים במהלך חקירת חשודים בפעילות עוינת. שימוש כזה הוא פגיעה בכבודו וחירותו של הנחקר. האחריות הפלילית של החוקרים בגין שימוש באמצעים פיזיים אסורים תיבחן לפי הנסיבות במסגרת סייג הצורך, הן במסגרת שיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בהחלטה אם להעמיד לדין, והן בבית המשפט, אם תהיה העמדה לדין. אך סייג הצורך אינו מקור המסמיך שימוש באמצעים פיזיים.
הוחלט להפוך את הצו על תנאי לצו החלטי.
דעת יחיד של השופט י' קדמי.
השופט קדמי סבר שהנחיות ועדת השרים בשימוש באמצעים פיזיים בחקירות, אינן בסמכות ואינן כדין, וכי יש להסדיר את הסוגיה בחקיקה ראשית ומפורשת. נוכח חובתה של המדינה להגן על קיומה, ועל שלום הציבור מפני ארגונים חבלנים, זכותה של המדינה להגנה עצמית מפצצה מתקתקת. נוכח זאת, השופט י' קדמי סבר שיש להשעות כניסת פסק הדין לתוקף למשך שנה אחת, שבמהלכה תוכל הכנסת לחוקק חוק מפורש וברור. עד אז יוכלו חוקרי השב"כ להשתמש באמצעים פיזיים בנסיבות נדירות ובתנאי שיקבלו הסמכה מפורשת מהיועץ המשפטי לממשלה.
בעקבות פסק הדין.
בשנת 2000 פרסם מבקר המדינה דוח בו נדרש שכל החקירות בשנים 1988–2000 שבהם נעשה שימוש באמצעים שהותרו על ידי ועדת לנדוי, תיבדקנה על ידי ועדת שרים.
בשנת 2002 נחקק חוק שירות הביטחון הכללי, שקבע מסגרת חוקית לביצוע פעילות השב"כ. בחוק לא נכללה התייחסות לשימוש באמצעים פיזיים במסגרת חקירות.
בדצמבר 2017 הבדיל בית המשפט העליון בפסק הדין בג"ץ אבו גוש בין "עינויים" לבין "אמצעים מיוחדים" שהם מעשים אסורים שאינם עולים כדי "עינויים". בפסק הדין נקבע ש"עינויים" אסורים בכל מקרה, אך שלגבי אמצעים מיוחדים יכולה לעמוד "הגנת הצורך" במקרים המתאימים. בית המשפט העליון לא הבהיר אלו אמצעים עולים כדי עינויים.
בג&quot;ץ בכרי נגד המועצה לביקורת סרטים
בג"ץ 316/03 מוחמד בכרי ואח' נ' המועצה לביקורת סרטים שניתן בשנת 2003, הוא עתירה שהוגשה לבג"ץ על ידי מוחמד בכרי, יוצר ומפיק הסרט הדוקומנטרי ג'נין ג'נין, ופורום היוצרים הדוקומנטריים, בעקבותיו הורה בית המשפט למועצה לביקורת סרטים להתיר את הקרנת סרטו של בכרי "ג'נין ג'נין". בנימוקיו להחלטתו דן בית המשפט העליון, בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, באיזון הראוי בין חופש הביטוי לפגיעה ברגשות הציבור כאשר מתקיימת התנגשות בין ערכים אלו. פסק הדין, הדגיש את חשיבותו של חופש הביטוי כ"זכות עילאית" במשטר דמוקרטי, וכי בהתנגשות שבין חופש הביטוי לפגיעה ברגשות הציבור, גובר הערך של חופש הביטוי.
רקע.
בערב ליל הסדר 2002, נכנס מחבל מתאבד לחדר האוכל במלון פארק בנתניה ופוצץ עצמו באמצעות מטען חבלה, שנשא על גופו. כתוצאה מהפיגוע הקטלני מצאו את מותם 30 מהחוגגים ונפצעו עשרות אנשים. יומיים לאחר הפיגוע פתח צה"ל במבצע "חומת מגן", בניסיון להרוס ולהשמיד את תשתיות הטרור בשטחים. ב-3 באפריל 2002 נכנסו כוחות צה"ל למחנה הפליטים בג'נין ושם ניהלו את הקרבות הקשים ביותר שידע מבצע זה. קרבות עיקשים ומרים בתוך אוכלוסייה אזרחית, מבית לבית ללא ירי ארטילי. לאחר שחיילי צה"ל נקלעו למארב בו נהרגו 13 חיילים, נכנסו לתוך המחנה תריסר דחפורי D9 משוריינים שהרסו את הבתים מהם בוצעה הלחימה. במהלך הקרבות העזים נהרגו 23 חיילי צה"ל ו–52 פלסטינים, רובם חמושים. בזמן הלחימה ולאחריה לא הורשו עיתונאים להיכנס למחנה ולתעד את המתרחש בנימוק של שמירה על ביטחונם. כלי התקשורת ברחבי העולם, שידרו מידע שהפיצו הפלסטינים על טבח כביכול, שביצעו חייל צה"ל במחנה, טענות שהופרכו על ידי צה"ל וממשלת ישראל. ועדה של או"ם וארגוני זכויות האדם קבעו כי לא היה טבח.
הסרט והמועצה לביקורת סרטים.
תיאור הסרט.
בסוף אפריל 2002, כמה ימים לאחר מבצע "חומת מגן" ובעיצומה של האינתיפאדה השנייה, נכנס מוחמד בכרי, במאי, מפיק ושחקן ערבי-ישראלי עם צוות הסרטה לתוך מחנה הפליטים ג'נין צילם ותיעד את תגובותיהם של תושבי המחנה לאירועים אשר התרחשו בו במהלך הקרבות. מתיעוד התגובות הפיק בכרי במהלך 2003 סרט דוקומנטרי, שמומן על ידי הרשות הפלסטינית, והביא לכאורה עדויות על פשעי מלחמה שביצע צה"ל במהלך הלחימה. הסרט, נועד מלכתחילה להציג את השקפת העולם הערבית לגבי אירועי הלחימה, והבמאי לא התיימר להביא בסרטו את עמדת הצד הישראלי וליצור סרט אובייקטיבי או לחלופין להציג תמונה מאוזנת של האירועים.
החלטת המועצה לביקורת סרטים.
לפי פקודת סרטי הראינוע, כל סרט המוצג במדינת ישראל, צריך לקבל קודם להצגתו את אישורה של המועצה לביקורת סרטים. המועצה ברוב קולות החליטה שלא להתיר את ההקרנה. לטעמה, הקרנת הסרט עלולה לפגוע פגיעה קשה ברגשות הציבור, העלול לחשוב בטעות, כי חיילי צה"ל מבצעים באופן שיטתי ומכוון פשעי מלחמה וזאת בניגוד גמור לאמת ולממצאים העובדתיים. מרבית החלטותיה של המועצה לביקורת סרטים, לפסול יצירות שהציגו נרטיב היסטורי ושיקפו בעייתיות מבחינת דעת הקהל הישראלית, במקרים דומים או זהים, בוטלו על ידי בית המשפט העליון. למרות העבר, בחרה גם הפעם המועצה לביקורת סרטים שלא לאפשר את הקרנת הסרט.
הדיון המשפטי.