לגישתו של השופט חשין, בשונה מעמדתה של השופטת דורנר, אף על פי שהמדינה אינה טוענת לכך, יש לדון במעצרם של האזרחים הלבנונים כאילו מוחזקים הם כשבויי מלחמה, שהחזקתם לגיטימית וראויה. השופט חשין תומך יתדותיו בהתניית שחרורם של העצורים בשחרורם של שבויים מקרב כוחות הביטחון של ישראל. מסקנה זו מתבקשת לדעתו גם מנסיבות תפיסתם של העצורים על ידי ישראל כחברים לוחמים בחזבאללה. בנסיבות אלה אין בעובדה כי לא נשקפת מהעצורים סכנה ישירה לביטחון המדינה כדי לשלול את סמכות החזקתם במעצר מנהלי. האמנות שקובעות את האיסורים בדבר לקיחת בני ערובה, עליהן נסמכת חוות דעתם של השופטים ברק ושל השופטת דורנר, אינן לסוגיה הנדונה, שהרי לא מדובר בהחזקת אזרחים תמימים.
השופט י' קדמי.
להשקפתו של השופט קדמי ערך פדיון השבויים הוא ערך ראשון במעלה במדינת ישראל והוא אחד המרכיבים החיוניים לשמירה על ביטחון המדינה ושמירת המורל של לוחמיה, ולפיכך "חסימת הדרך לעמידה בדרישותיו של ערך זה, שקולה כנגד פגיעה בביטחון המדינה".
השקפתו זו מובילה את השופט קדמי, בניגוד לשופט ברק, לפירוש המונח "ביטחון המדינה" באופן רחב כך שניתן לעצור כל מי שמעצרו ימנע פגיעה בביטחון המדינה. בהיותו כלי מניעתי אין המעצר המנהלי מוגבל אך למי שנשקפת ממנו מסוכנות אישית, ודי בקיומה של זיקה כלשהי בין העצור לבין מי שיש בכוחו למנוע פגיעה בביטחון המדינה בפועל כדי להצדיק את מעצרו של בעל הזיקה.
עוד חולק השופט קדמי על דעת הרוב בהגדירה את העצורים כבני ערובה וקלפי מיקוח, מושגים אלה חוטאים, לגישתו, למציאות, מאחר שלא מרחף איום על חייהם או על שלמות גופם.
השופט קדמי אף תומך בטענת המדינה, כי המשפט הבינלאומי הפומבי בדבר כללי המלחמה נסוג בפני משפט המדינה. בהתחשב בתכליתו של חוק המעצרים להבטיח, בין השאר, את עקרון העל של פדיון שבויים בהיעדר אמצעים אחרים, אין בכוחו של המשפט הבינלאומי לשלול את הסמכות להורות על מעצרם המנהלי של העצורים .
קדמי מוסיף ואומר שאל מול מחויבותה של המדינה לעקרונות הצדק ההומניים יש להציב את מאזני הצדק כשעל הכף האחת מונחת הזכות לחירות ועל הכף השנייה מונחת התנהגותם הבלתי אנושית של ארגוני הטרור בהסתרת מידע בקשר למי שמוחזק על ידם, על מנת להיווכח כי מעצרם המנהלי של העצורים אך צודק הוא.
השופט י' טירקל.
מצטרף לחוות דעותיהם של השופטים חשין וקדמי, ומוסיף כי כאשר עומדים הכבוד והחירות של לוחמי המדינה אל מול כבודם וחירותם של כוחות האויב כבודם וחירותם של לוחמי המדינה גובר.
בעקבות פסק הדין.
על החלטה זו הוגשה לבג"ץ עתירה מאת משפחתו של רון ארד. בעתירה העלתה משפחת ארד שלושה טעמים להמשך החזקתם של האזרחים הלבנונים במעצר: (1) כשבויי מלחמה מכוח הוראת אמנת ז'נבה בדבר טיפול בשבויי מלחמה, (2) העמדתם לדין פלילי (3) הכנסת עומדת בפני חקיקתו של חוק שיתיר החזקתם של אנשים במעמדם של העצורים הלבנונים במעצר. בג"ץ דחה את העתירה, אך ציין כי לא יראה בחקיקת חוק שיאפשר כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים מעין עקיפה של פסק הדין.
עוד בעקבות פסה"ד הוגשה עתירתם של עבד אל-כרים עובייד ומוסטפא דיראני לשחרורם מכוח הלכת קלפי המקוח. עובייד ודיראני טענו כי מאחר שגם הם הוחזקו כקלפי מיקוח הרי שדין אחד להם ולעצורים הלבנונים ששוחררו. ואולם המדינה הפיקה לקחיה, ואת סיבת מעצרם השתיתה על יסוד מסוכנותם האישית של הנ"ל. בג"ץ אישר את מעצרם של עובייד ודיראני אושר.
חודשיים לאחר מתן פסק הדין הועלתה בכנסת הצעת חוק כליאתם של אנשי כוחות אויב שאינם זכאים למעמד של שבויי מלחמה, ולאחר מספר גלגולי עריכה וניסוחים של הצעת החוק נחקק בשנת 2002 חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים.
השימוש בהלכת קלפי המיקוח בפסיקה המאוחרת.
פרשת קלפי המיקוח עלתה בפסיקה המאוחרת והיוותה בסיס להכרעה בדיונים שבמרכזם עלתה שאלת מעצרם של בני אדם כשעילת מעצרם מנותקת מפועלם האישי והמסוכנות האינדיבידואלית הנשקפת מהם. כך למשל נקבע בבג"ץ אדם נגד הכנסת כי הרתעה אינה יכולה להיות תכלית ראויה להחזקתם של מסתננים במעצר ולפגיעה בזכותם לחירות. בפס"ד עג'ורי נקבע כי תנאי הכרחי לתיחום מגוריו של אדם הוא כי מאותו אדם עצמו נשקפת סכנה ולא ניתן להגביל מגוריו של אדם לשם הרתעה בלבד.
בג&quot;ץ העינויים
פרשת העינויים היא מספר רב של עתירות שהוגשו נגד שירות הביטחון הכללי (השב"כ), על שימוש בכוח פיזי בזמן חקירות חשודים מארגונים חבלניים. בית משפט בחן את סמכות אנשי שב"כ בביצוע חקירות באמצעים פיזיים, כמו כן נבחנו היטב סבירות האמצעים שננקטו בזמן חקירות. ועשו איזון בין חובתם של אנשי שב"כ לשלום הציבור, ומניעת פיגועים נגד אזרחים וחיילים, לבין זכותם של הנחקרים לכבוד וחירות. ליחס אנושי ולא אכזרי ומשפיל כלפי הנחקרים. בית המשפט מצא שהשב"כ חורג מסמכותו ופוגע בזכויות יסוד של הנחקר. ואסר על כמה משיטות העינויים והתעללות שננקטו. פסיקה זו היוותה התקדמות משמעותית, ואולם הותירה פתח לכנסת לחוקק חוק שיסדיר סוגיית החקירות של אנשי שב"כ ושיטות חקירה הוגנת וסבירה.
עד לפרשת העינויים התירה הממשלה לשב"כ להשתמש בשיטות של עינויים והתעללות. בית משפט פסל כל אמצעים פיזיים שהשתמשו נגד העותרים ופסק שבמדינת חוק ומשטר דמוקרטי אין יכולים אנו להתיר הפרת זכויות אדם וחירותו, ואין להתיר יחס לא אנושי ואכזרי ומשפיל כלפי הנחקר. עם זאת, לעיתים תהיה לשב"כ סמכות חוקית להשתמש באמצעי חקירה חריגים, למניעת "פצצה מתקתקת" או כאשר יש ודאות לסכנת ביצוע פיגועים. על מנת למנוע מצב בו המדינה עומדת חסרת אונים מבחינה משפטית, המליצו השופטים להסדיר סוגיה זאת בחקיקה.
רקע.
לאור המצב הביטחוני שקיים במדינת ישראל. כאשר ארגונים חבלנים מבצעים פיגועי טרור, ורצח אזרחים ללא הבחנה. (פיגועי התאבדות, ניסיונות לחדירת אמצעי לחימה, מכוניות תופת, חטיפת חיילים ואזרחים) כמטרה להרוס את קיום מדינת ישראל. כנגד כל המטרות, הרשות העיקרית בלחימה נגד ארגונים אלו, היא שירות ביטחון המדינה (להלן, השב"כ).
השב"כ פעל לפי מסקנות ועדת לנדוי (ועדת חקירה ממלכתית) שקבעה כי ניתן להפעיל לחץ פיזי מתון במקרים מסוימים בהם יש צורך דחוף בהשגת מידע מפי הנחקרים, כדי להציל חיי אדם "פצצה מתקתקת".
כדי ליישם את עבודתם, נקלעים לערוך חקירות נגד חשודים, במטרה לאסוף מידע על מחבלים ומפעילים, מידע שיכול לסכל ולמנוע כל פגיעה אפשרית באזרחים וחיילים. לשום כך, בין היתר בחקירות נעשה שימוש באמצעים פיזיים כדי להפעיל לחץ על החשודים לחשוף כל מידע.
כנגד חוקיות שימוש באמצעים פיזיים בחקירות החשודים, הוגשו העתירות אלו, שפוגעות בכבוד אדם וחירותו של הנחקר.
עובדות.
שירות הביטחון הכללי (להלן- השב"כ) עורך חקירות נגד חשודים עוינים. בשימוש אמצעים פיזיים נגד הנחקרים. כגון ("טלטולים " ותנוחות " שבאח ", שלילת השינה ועוד). החקירות והאמצעים הפיזיים נעשים במסגרת הנחיות שניתנו לשב"כ העתירות נגד חוקיות השימוש באמצעים ובכדי שמירה על חיי אדם, כבודו וחירותו.
טענות צדדים.
טענת העותרים.
הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל טוען, שחוקרי השב"כ פועלים ללא סמכות. בהפעלת אמצעי לחץ בזמן חקירת חשודים.
האגודה לזכויות האזרח בישראל טוענת, שעל השב"כ להימנע מטלטול נחקרים בזמן החקירות. הטענות מתבססות בזה שלשב"כ אין סמכות לערוך חקירות, וכי האמצעים שנוקטים בהם אנשי השב"כ פוגעים בכבוד אדם וחירותו, ומהווים עבירות פליליות. בנוסף האמצעים הפיזיים נוגדות את המשפט הבינלאומי, לפי הגדרת המשפט הבינלאומי עינויים אסורים.
בנוסף הוגשו 5 עתירות כדלהלן:
עותרים בבג"ץ 5188/96- עצורים שנחקרו על ידי השב"כ בשימוש אמצעי פיזי בחקירה.
העותר בבג"ץ 6536/95- עצור שנחקר על ידי השב"כ בשימוש אמצעי פיזיים כגון: מניעת שינה, טלטולים, מכות ותנוחות "שבאח".
התשובה לטענה זאת, שהעצור הורשע בפעילות בזרוע הצבאי של ארגון החמאס. וכוונתו לחטוף חיילים ישראלים לבצע פיגועים נגד חיילים. המידע שהתקבל ממנו בחקירות הוביל למנוע פיגועים חמורים וחטיפת חיילים.
העותר בבג"ץ 7563/97- עצור שנחקר על ידי השב"כ. בזמן החקירות עונה קשות באמצעות תנוחת "שבאח", הידוק יתר של אזיקים ומניעת שינה. הורשע בפעולות טרור שבהן נרצחו ישראלים. השתתף בחטיפת חייל צה"ל, מעורב בפיגוע המוני בקפה "אפרופו" בתל אביב. בעקבות החקירות נחשפה חולית מחבלים עם מטען חבלה רב עוצמה. חשיפת החוליה מנעה פגיעות רבות בחיי אדם.
העותר בבג"ץ 7628/97 - העצור נחקר על ידי השב"כ וטוען שמנעו ממנו שינה, והשתמשו בתנוחת "שבאח".
העותר בבג"ץ 1043/99- נעצר ונחקר על ידי השב"כ. וטען שהופעל נגדו כוח פיזי בזמן החקירות.
מספר רב של עתירות שונות. כשעיקר הטענות הן שלשב"כ אין סמכות לערוך חקירות. האמצעים הפיזיים שמשתמשים החוקרים, פוגעים בכבודו של הנחקר ואלו עבירות פליליות.
העדר הסמכות מחייבת הסכמה מפורשת על ידי המחוקק. הסמכה שעומדת בתנאי חוק יסוד- כבוד אדם וחירותו.
טענת המדינה.
לחוקרי השב"כ סמכות לחקור חשודים בביצוע עבירות כנגד ביטחון המדינה, על פי הסמכות הכללית והשיורית של הממשלה, פקודת הפרוצדורה הכללית, וסמכויות העזר שבו. כן הם משתמשים באמצעים פיזיים בסמכות.
בנוסף, חוקרי השב"כ פעלו לפי מסקנות ועדת לנדוי (ועדת חקירה ממלכתית), שקבעה כי ניתן להפעיל לחץ פיזי מתון במקרים מסוימים בהם יש צורך דחוף בהשגת מידע מפי הנחקרים, כדי להציל חיי אדם - "פצצה מתקתקת".
החוקרים אינם מפרים את דיני המשפט הבינלאומי, מפני שהאמצעים פיזיים אינם עינויים או יחס אכזרי, לא אנושי או משפיל, האמצעים לא גורמים לסבל וכאב חמור אלא הם כדין.