דיון נוסף בפסק הדין עסק במבחן המידתיות שבפסקת ההגבלה בחוקי היסוד. הכרעת השופטים בשאלה זו הרחיבה את שיקול הדעת של בית המשפט בבואו לדון בחוקתיותו של חוק: בפסקת ההגבלה שבחוקי היסוד, מתוארת פגיעה אפשרית בזכויות המנויות בחוקי היסוד: .
בפסק הדין נקבע כי למידתיות שלושה מבחנים:
המבחן השלישי היה שנוי במחלוקת בקרב השופטים. הנשיא לשעבר שמגר סבר כי יש להשתמש רק בשני המבחנים הראשונים, וכי אין זה מתפקידו של בית המשפט לדון בשאלת האיזון הראוי בין התכלית לפגיעה. לעומתו הנשיא ברק סבר כי יש להוסיף גם את המבחן השלישי. מבחן זה העניק לבית המשפט שיקול דעת רחב בשאלה הערכית של האיזון בין התועלת לבין הפגיעה.
חוות הדעת של שופטי בית המשפט העליון.
הנשיא אהרן ברק.
הכנסת כרשות מכוננת.
הגישה הראויה, לפי ברק, היא שנתונה לכנסת הסמכות ליתן חוקה לישראל. מקור כוחה של הכנסת הוא בנתון החוקתי המרכזי, שלפיו נתונה לכנסת הסמכות המכוננת, כלומר הסמכות ליתן חוק לישראל. סמכות זו אין הכנסת יוצרת לעצמה; אין היא ניתנת לכנסת מכוח חוק יסוד או מכוח חוק שהכנסת חוקקה. ביסוד תורת הסמכות המכוננת של הכנסת עומדת התפיסה כי סמכותה המכוננת של הכנסת באה לה מהריבון, כלומר מהעם. מכוח סמכות מכוננת זו מעניקה הכנסת חוקה לישראל (בדמות חוקי היסוד). מכוחם של אלה ניתנת לכנסת הסמכות לחוקק חוקים "רגילים" וכן להפעיל סמכויות אחרות. לביסוסה של גישה זו ברק נוקט בשלושה מודלים משפטיים, שדי בכל אחד מהם כדי לבסס את תורת הסמכות המכוננת, והעובדה ששלושתם מובילים כולם לאותה תוצאה מעניקה לה משנה תוקף:
המשותף לשלושת המודלים הוא, כי הסמכות המכוננת של הכנסת תמיד שאובה מן העם. חוקה היא פעולה היוצרת שלטון: העם הוא הקובע - על-פי תפיסתו החברתית במהלך ההיסטוריה שלו בידי מי הסמכות העליונה במדינה, ומהו כלל ההכרה שבה. המציאות המשפטית-חברתית של היום מאפשרת לבית המשפט העליון - אשר מפעיל את כלל ההכרה - לקבוע כי הכנסת בעלת סמכות מכוננת ומחוקקת גם יחד, וכי בכוננה חוקה היא יכולה להגביל את כוח החקיקה הרגיל שלה. כוחה של הכנסת להכין חוקה הוא זמני ויסתיים כאשר הכנסת תקבע כי נסתיים מפעל החוקה.
ישראל כדמוקרטיה חוקתית.
דמוקרטיה אמיתית, לפי ברק, מכירה בכוחה של חוקה אשר משריינת את ערכי היסוד של השיטה ואת זכויות האדם הבסיסיות, בפני כוחו של הרוב. הגבלה כזו על עקרון שלטון הרוב אינה פוגעת בדמוקרטיה, אלא היא מהווה את הגשמתה במלואה. דמוקרטיה של רוב בלבד, שאינה מלווה בדמוקרטיה של ערכים, היא דמוקרטיה פורמלית בלבד. דמוקרטיה אמיתית היא זו המגבילה את כוחו של הרוב מלפגוע בזכויות היסוד של מיעוט. התרבות הפוליטית והמשפטית בישראל גורסת כי את העם שואלים בבחירות הנערכות לכנסת. בחירות נערכו בישראל, ושאלות החוקה וחוקי היסוד היו על סדר היום. העם נשאל ואמר את דברו. על-כן, אין צורך לפנות לעם באופן מיוחד כדי לאשר חוקי יסוד, למרות שפנייה כזו עשויה להיות רצויה.
בבסיס הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק עומד עקרון שלטון החוק או, נכון יותר, שלטון החוקה או המשפט. הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק נגזרת מעקרון הפרדת הרשויות. סמכותה של הרשות המחוקקת היא לחוקק חוקים, ופרשנות החוקה היא תפקידו של בית המשפט בהפרדת הרשויות. לשאלה, אם הביקורת השיפוטית היא דמוקרטית, ניתן ליתן תשובה פורמלית שלפיה בביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק מגשים בית המשפט את החוקה ואת חוקי היסוד. בצד התשובה הפורמלית קיימת תשובה מהותית, הקובעת כי ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק היא חלק אינטגרלי של מהות הדמוקרטיה, שכן דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב. דמוקרטיה היא גם שלטונם של ערכי היסוד וזכויות האדם כפי שנתגבשו בחוקה. הביקורת השיפוטית מבטאת את ערכיה של החוקה ואת תפיסות היסוד של החברה, בתנועתה על פני ההיסטוריה. משום שהשופט אינו נבחר על ידי העם במישרין ואינו מציג מצע פוליטי או חברתי, הוא מסוגל לתת ביטוי לתפיסות העומק של החברה. לשם כך עליו לפעול באובייקטיבית שיפוטית - עליו לשקף את השקפותיה של החברה ולא את השקפותיו שלו.
תפקידו של בית המשפט מקבל משנה תוקף עם חקיקת חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. סביב זכויות האדם נבנו חומות מגן, שעל שמירתן מופקד בית משפט. עליו הוטל התפקיד החוקתי לשמור על תפיסות היסוד ועל ערכי היסוד של החברה הישראלית, כפי שמצאו ביטוי בחוקי היסוד. עליו לאזן בין עקרונות היסוד המבוטאים בחוקי היסוד לבין צורכי הטווח הקצר של היום-יום.
לטענת רבים, ובראשם הנשיא ברק, פסק הדין מניח את היסודות הנורמטיביים למהפכה החוקתית לאור חוקי היסוד החדשים: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק.
מעמדם של חוקי היסוד.
כרשות מכוננת, הכנסת גם רשאית לכבול את כוחה לשנות את חוקי היסוד ובכך להקנות להוראותיה החוקתיות מעמד משוריין של "נוקשות". כוחה של הכנסת לכבול את עצמה ובכך "לשריין" את הוראותיה נגזר מעצם ההסמכה לכינונה של חוקה פורמלית. בהיעדר הוראות הדנות ב"נוקשות" חוקי היסוד ניתן לשנות את חוקי היסוד בחוק יסוד שנתקבל ברוב רגיל. היעדרה של הוראת כבילה שולל את "נוקשותו" של חוק היסוד לעומת חוקי היסוד האחרים ומאפשר לחוק יסוד מאוחר, שנתקבל ברוב רגיל, לשנותו או לפגוע בו. אין בהיעדר הכבילה הורדת מעמד חוק היסוד לדרגה של חוק רגיל. חוק יסוד שאינו נהנה מנוקשות הוא חוק יסוד. אין הוא חוק "רגיל" ואין לשנותו בחוק רגיל.
חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו כולל הוראת שריון. ניתן לשנותו ברוב רגיל. ברם, אף שאין לחוק שריון פורמלי, הדורש רוב מסוים לקבלת החוק הפוגע, יש לו שריון מהותי, הדורש כי יהיה ניתן לפגוע בהסדר הקבוע בחוק יסוד באמצעות חוק רגיל, ובלבד שהחוק הרגיל מקיים דרישה של מהות. פיסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 4 ל ובסעיף 8 ל קובעת תנאים לשריון מהותי, כך שהפגיעה בחוק היסוד נעשית בחוק, אשר הולם את ערכיה של מדינת ישראל, נועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. מכוחה, בזכויות האדם המעוגנות בחוק היסוד אין לפגוע על ידי חוק רגיל, אלא אם כן החוק הרגיל מקיים דרישות מהותיות באשר לתוכנו. הוראת שריון זו תופסת: היא חוקתית ושוללת מחקיקה רגילה, שאינה מקיימת את דרישות השריון, לפגוע בזכות אדם המוגנת בחוק היסוד.
כינונו של חוק יסוד מצוי בדרגה הנורמטיבית הגבוהה ביותר. אין לשנות חוק יסוד או הוראה מהוראותיו אלא בחוק יסוד. ניתן יהא לשנות חוק יסוד בחוק רגיל, רק אם חוק היסוד יקבע זאת במפורש. שינויו של חוק היסוד באמצעות חוק יסוד אחר יכול שיהא מפורש ויכול שיהא משתמע; שני חוקי יסוד מצויים באותה רמה נורמטיבית, ועל-כן יחולו עליהם הכללים בדבר יחסים בן שתי נורמות שוות מעמד.
זכות הקניין כזכות חוקתית.
לפי הנשיא ברק זכות הקניין קיבלה מעמד חוקתי במסגרת סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע: "אין פוגעים בקניינו של אדם". עם זאת, זכות הקניין - כשאר הזכויות הקבועות בחוק היסוד - אינה מוחלטת. כלומר ניתן לפגוע בה, ובלבד שהחוק הפוגע מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. למושג "קניין" משמעויות שונות, על פי ההקשר בו הוא מופיע. במישור החוקתי מונחת ביסוד הזכות ההגנה על הרכוש. קניין הוא כל אינטרס, אשר יש לו ערך כלכלי. על כן, משתרע הקניין לא רק על "זכויות קנייניות" (במובן שניתן להן במשפט הפרטי - כגון, בעלות, שכירות וזיקת הנאה) אלא גם על חיובים וזכויות בעלי ערך רכושי שנרכשו על-פי המשפט הציבורי. הקניין מאפשר לבני האדם להפעיל את האוטונומיה של הרצון הפרטי שלהם. מכאן הקשר בין ההגנה על הקניין לבין ההגנה על כבוד האדם.
ההגנה על זכות חוקתית.
זכויות האדם, המנוסחות בחוקי היסוד במונחים מוחלטים, הן זכויות יחסיות. כבוד האדם, החירות, הקניין, התנועה, הפרטיות וחופש העיסוק אינן זכויות מוחלטות. הן ניתנות לפגיעה לשם שמירה על המסגרת החברתית. חוקתיות הפגיעה אינה מנמיכה את מעמדן החוקתי של זכויות האדם. חוקתיות הפגיעה משמעותה כי זכות האדם החוקתית ניתנת לפגיעה על ידי חקיקה רגילה, אם חקיקה זו מקיימת אמות מידה הקבועות בחוקה. במצב דברים שבו חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינם כוללים הוראה מפורשת בדבר התרופה הניתנת כאשר חוק פוגע בזכות חוקתית, המסורת המשפטית מחייבת את המסקנה כי התרופה על אי-חוקתיות החוק היא בטלותו וכי הסמכות לקבוע את דבר האי-חוקתיות נתונה לבתי המשפט.
היקפה של הזכות נקבעת בפרשנותה. זוהי פרשנות חוקתית, הנעשית על-פי המידה של התכלית החוקתית, הנלמדת מהלשון, מההיסטוריה, מהתרבות ומעקרונות היסוד. על רקע תפיסה פרשנית זו יש לנתח את הזכות החוקתית לקניין הקבועה בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. היא אבן הפינה של המשטר הליברלי, והיא תפסת מקום מרכזי כערובה לקיומן של זכויות אחרות. הדרישה, כי החוק העומד למבחן יפגע בזכות המוגנת במידה הקטנה האפשרית, היא לב לבו של מבחן המידה שאינו עולה על הנדרש. ברבים מן המקרים התכלית היא ראויה, וקיים קשר ראציונאלי בין התכלית לבין האמצעי שנבחר. נקודת ההכרעה מתמקדת בשאלה אם המחוקק בחר את האמצעי שפגיעתו קטנה ביותר. לעיתים קרובות ניתן לקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה בדרכים שונות.
חוק יסוד הוא חלק מהחוקה. בכינונו אנו מצויים בדרגה הנורמטיבית הגבוהה ביותר. מכאן מתבקש שאין לשנות חוק יסוד או הוראה ממנו אלא בחוק יסוד. ניתן יהיה לשנות חוק יסוד בחוק רגיל רק אם חוק היסוד יקבע זאת במפורש. פסקת ההגבלה ב קובעת ארבעה מבחנים מצטברים לחוקתיותו של חוק הפוגע בזכות אדם חוקתית:
השופט יצחק זמיר.