כדי שתחולת דיני הצעת הרכש לא תהיה רחבה מדי, נקבע שהצעה ל-5% או פחות מההון העומד של החברה או מסדרת נייר הערך הנרכש, במשך לפחות 6 חודשים, לא תיחשב להצעת רכש רגילה. מצד שני, ייתכן ופירוש הדבר הוא שרכישה מחוץ לבורסה של יותר מ-5% במשך פחות מ-6 חודשים תחייב הצעת רכש רגילה.
הצעת רכש מיוחדת.
בניגוד להצעת רכש רגילה, הן הצעת הרכש המיוחדת והן הצעת הרכש המלאה מוסדרות בעיקר בחוק החברות ולא בתקנות ניירות ערך. זאת, מכיוון שהן נתפסות כעניין מהותי בדיני החברות: הצעות אלה נוגעות לליבת התחום של מיזוגים ורכישות. בשני סוגים אלו של הצעת רכש, השליטה בחברה (או אף הבעלות בכל מניותיה) מחליפה ידיים. ההסדרים המשפטיים בנוגע לסוגים אלו של הצעת רכש מבקשים להגן על אינטרסים שונים (בעיקר של בעלי המניות הניצעים) המוטלים לקלחת באירוע הדרמטי של רכישת חברה.
הצעת רכש מיוחדת היא "רכישה של דבוקת שליטה או שליטה" בחברה ציבורית. על פי חוק, לא ניתן לבצע רכישה כזו אלא בדרך של הצעת רכש מיוחדת. כלומר, אדם אינו רשאי "לאסוף" מניות במסחר השוטף בבורסה ולהפוך כך לבעל שליטה. עם זאת, ייתכנו מצבים בהם אדם יהפוך לבעל שליטה שלא בעקבות הצעת רכש, אם המניות המקנות שליטה הוקצו לו בשוק הראשוני (על ידי החברה עצמה) או אם הוא רוכש אותן מבעל שליטה קיים.
הצעת הרכש המיוחדת מבחינה בין שני מצבים של רכישת שליטה: רכישה של "דבוקת שליטה", שהיא הגעה לאחזקה של 25% או יותר מהמניות בחברה, לעומת הגעה לאחזקה של מעל ל-45% מהמניות. המצב הראשון מתקיים רק אם אין בחברה בעל דבוקת שליטה אחר (מי שלו 25% או יותר מהמניות). אם אין אדם כזה, נדרשת הצעת רכש מיוחדת כבר כדי להגיע ל-25%. אם יש בעל דבוקה אחר, הרוכש החדש יכול (אף אם התחיל מ-0%) לאסוף מניות בבורסה, ללא כל הצעת רכש, תוך שהוא מגיע לאחזקה של 45%. בשלב זה, אם שואף הרוכש להמשיך ולהגדיל את אחזקתו, הוא נכנס למצב השני – הגעה לאחזקה של מעל 45%. כעת בודקים האם יש בחברה בעל מניות אחר המחזיק ביותר מ-45%. אם יש כזה, הרוכש יכול להמשיך ולרכוש מניות ללא הצעת רכש. אלא שמצב כזה (שני בעלי מניות שלכל אחד מהם יותר מ-45%) יתקיים רק באופן נדיר בחברה ציבורית הנסחרת בישראל, שכן כללי הבורסה דורשים שלפחות 15% מהמניות יהיו בידי הציבור. לפיכך, בפועל, כמעט בכל מקרה בו אדם מבקש להגיע לאחזקה של יותר מ-45%, לא יהיה בעל מניות אחר המחזיק בשיעור כזה ותקום החובה להצעת רכש מיוחדת.
לצד ההוראות שפורטו לעיל, הצעת רכש מיוחדת מפעילה מספר מנגנונים נוספים. אף על פי שהעסקה היא בין מציע ובעלי מניות (כלומר, נושאי המשרה בחברה אינם נוטלים בה חלק, בניגוד למצב במיזוג), דירקטוריון חברת המטרה נדרש לחוות את דעתו בדבר כדאיות העסקה לבעלי המניות; הדירקטוריון יכול גם שלא לעשות כן, אם הוא מדווח על הסיבה להימנעותו. חובה נוספת, המוטלת על הדירקטורים ונושאי המשרה האחרים בחברת היעד, היא שלא להכשיל את הצעת הרכש (אף לפני שהוגשה, בשלב בו היא רק "צפויה"). נושאי משרה עשויים לנקוט בטקטיקות התגוננות שונות כאשר הם מזהים סיכון להשתלטות עוינת – הצעת רכש שלאחריה בעל השליטה החדש יחליף את ההנהלה ונושאי המשרה. אלו צפויים לשאוף לשמור על כיסאם, אך החוק קובע שאין הם רשאים לעשות כן על חשבון בעלי המניות הניצעים. המקרה היחיד בו רשאים נושאי המשרה להכשיל הצעת רכש מיוחדת הוא כאשר הם פועלים בתום לב ויש להם יסוד סביר להניח שהכשלת ההצעה היא לטובת החברה. כלל נוסף החל בהצעת רכש מיוחדת הוא דרישת הרוב: יותר מ-50% מהמניות שהשיבו להצעה (בחיוב או בשלילה) צריכות להשיב בחיוב. אם הושג שיעור פחות מכך, ההצעה כולה תיכשל ולא ירכשו אף מניותיהם של אלו שהסכימו. ב"הצבעה" זו, לא נספרים קולותיהם של ניצעים שהם בעלי שליטה במציע, בעלי דבוקת שליטה בחברת המטרה או מי מטעמם. עוד מנגנון החל בהצעת רכש מיוחדת הוא זכותם של ניצעים, שלא השיבו להצעה או שהשיבו בשלילה, להסכים לה בדיעבד. לפיכך, אם התבדה ה"הימור" שנטלו בדבר כישלון הצעת הרכש, אין הם חייבים "להישאר בחברה" תחת בעל השליטה שלו הם מתנגדים. הם רשאים למכור לו את מניותיהם, עד ארבעה ימים לאחר מועד הקיבול האחרון, כאילו הסכימו מלכתחילה להצעת הרכש. לבסוף, קובע החוק כי הצעת רכש מיוחדת לא תתקבל, אלא אם כמות המניות שנרכשו בה היא לפחות 5% מההון המצביע. לדוגמה, אם המציע החזיק ב-44% לפני ההצעה וסך המניות שהסכימו למכור לו הוא 4% נוספים, לכאורה הושגו 48% – מעל המחסום של 45%. אולם, החוק סבור כי אותם 4%, שעברו בהצעת הרכש, הם שיעור נמוך מכדי שיכריע את זהות השולט בחברה. במקרה כזה, הצעת הרכש כולה תיכשל.
המנגנונים המפורטים לעיל מיועדים להתמודד עם האפקט הכפול של שינוי השליטה בחברה: הכלכלי והממשלי. בצד הכלכלי, בעלי המניות הניצעים נתפסים כמי שזכאים ל"פרמיית שליטה". מניות המקנות שליטה שוות יותר משיעור אחזקה שאין בכוחו לכוון את ענייני החברה. לפיכך, מי שמוכר את בלוק מניות השליטה (גם אם מדובר במוכרים רבים ושונים מקרב הציבור) זכאי למחיר גבוה יותר בעבורן, בהשוואה למחיר השוק שלפני שינוי השליטה. אין מאפשרים למציע (הרוכש) לאסוף מניות במחיר השוק בבורסה, אלא מחייבים אותו להתייצב מול בעלי המניות, להודיע להם שבכוונתו לרכוש את השליטה ולשלם להם את הפרמיה שהם דורשים בעדה. בצד הממשלי, הצעת הרכש המיוחדת דומה לאירועים אחרים בתחום הדמוקרטיה התאגידית, כמו ההצבעה באספה הכללית. שינוי השליטה בחברה נתפס כאירוע גורלי, העשוי לשנות את עתידה העסקי (לדוגמה, הרוכש החדש עשוי לקבוע שהחברה תעבור לעסוק בתחום אחר מזה שפעלה בו עד כה). לכן, מוודאים שלבעלי המניות עצמם יש אמירה בעניין. לכך מיועדים הכללים שלפיהם נדרש רוב של יותר מ-50% מהניצעים שהשיבו להצעה, נדרש כי לפחות 5% מהמניות ירכשו כדי שההצעה תתקבל וכיוצא בזה.
הצעת רכש מיוחדת בחברה שבה בעלי מניות כרתו הסכם לשיתוף פעולה.
בכל הנוגע להחזקה בניירות ערך, מאמץ חוק החברות את כללי חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך). על מנת שתתקיים החזקה משותפתבין בעלי מניות בחברה, צריכים להתקיים, ביחד ולחוד, התנאים הבאים: (א) הסכם (בכתב או בעל פה) בין שני בעלי מניות או יותר בחברה, הכולל שיתוף פעולה בהחזקה או ברכישה של ניירות ערך בחברהו-(ב) שיתוף הפעולה הכלול בהסכם הוא בקשר להפעלת אמצעי השליטה הגלומים במניות החברה, כגון זכויות ההצבעה באסיפות הכלליות של החברה או זכות למנות דירקטורים, למעט הסכם המקנה זכויות מיעוט .
לא קיימת רשימה סגורה של סוגי הסכמים אשר יוצרים "החזקה משותפת" במניות של חברה ובחינת שיתוף הפעולה המוסדרת בהסכם בין בעלי מניות לצורך קביעת קיומה של החזקה משותפת תיעשה בהתאם לנסיבות כל מקרה.אין חולק על כך, כי הסכם לשיתוף פעולה בין בעלי מניות בחברה בקשר להצבעותיהם בחברה הופך את הצדדים לו למחזיקים ביחד במניות אותה חברה.
עד לאחרונה, הדעה הרווחת הייתה, כי אם בין בעלי מניות קיים הסכם ההופך אותם למחזיקים יחד, הרי שלעניין חובת פרסום הצעת רכש תבחן החזקתם המצרפית במניות החברה. לעניין זה, על פי החלטת רשות ניירות ערך משנת 2001 – התקשרות בהסכם הצבעה, היוצר לראשונה שליטה בחברה ציבורית, אינה אפשרית, אלא בדרך של הצעת רכש מיוחדת.. עם זאת, ביוני 2012 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת דקסיה.בית המשפט העליון קבע בפסק דין דקסיה, כי "אין חולק כי הסכם לשיתוף פעולה מלא, בו מסכימים הצדדים להצביע באופן זהה בכל ההחלטות המצויות על סדר יומה של החברה, הופך את הצדדים לו למחזיקים במשותף במניות – כעין מחזיק בודד. אף על פי כן, טרם הותוו בפסיקה קווים מנחים ברורים באשר לעצמת שיתוף הפעולה המינימלית הנדרשת כדי לגבש "החזקה ביחד עם אחרים". על כן, נקבע עוד בפסק דין דקסיה, כי "ככלל, רוכש שליטה מחויב לפנות לכל בעלי המניות בהצעת רכש אלא אם החברה דיווחה במפורש לציבור כי אדם מסוים או קבוצת אנשים שפועלים במשותף, מחזיקים ביותר מ – 25% או 45% מזכויות ההצבעה בחברה. כלל זה מקנה ודאות ויציבות לכל הצדדים הנוגעים בדבר – הן רוכש השליטה הן בעלי מניות המיעוט הזקוקים למידע נגיש ושקוף שיאפשר להם לדעת אם רכישת שליטה בחברה זו תיעשה בעתיד בדרך של הצעת רכש מיוחדת אם לאו".
הצעת רכש מלאה.
כאשר חברות נסחרות בבורסה לניירות ערך, קיימת ציפייה שלבעלי המניות מהציבור תהיה השפעה כלשהי על ענייניהן, דרך זכויות ההצבעה הגלומות במניות. גם כאשר יש בעל שליטה בחברה, עדיין קיים כוח מסוים בידי בעלי מניות המיעוט. אולם, כאשר שיעור האחזקה של בעל השליטה מגיע לרמה גבוהה במיוחד, מניחים כי למיעוט לא תהיה שום השפעה יעילה. בעל השליטה יכוון את החברה ללא כל דעה נפרדת מזו שלו. בנסיבות כאלו, בעלי מניות המיעוט מחזיקים רק בזכות כלכלית (דיווידנדים) אך לא בזכות ממשלית. בהיעדר השפעה על ענייני החברה, גם הזכויות הכלכליות עשויות להיפגע, משבעל השליטה יעשה בחברה כבתוך שלו. הדבר נוגד את רעיון ה"ציבוריות" של החברה. לכן, החוק קובע שאדם אחד לא רשאי להחזיק בשיעור גבוה מאוד מחברה ציבורית. אם הוא חפץ לשמור על החזקתו, עליו לרכוש את החברה כולה ולהפוך אותה לפרטית. בישראל, אותו שיעור הוא מעל 90% מהמניות. אם אדם הגיע להחזקה של 90% בדיוק, הוא אינו יכול לרכוש עוד מניה אלא בדרך של הצעת רכש מלאה, שתביא אותו להחזקה של 100% מהמניות. לא ניתן להיות הבעלים של בין 90% ו-100%.