גדעון ספיר, מחבר הספר, היה בעת כתיבתו מרצה בכיר בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת בר-אילן, מומחה למשפט חוקתי, לתאוריה חוקתית וליחסי דת ומדינה, והועלה לדרגת פרופסור עם פרסומו. ייסד בפקולטה למשפטים את הקליניקה לזכויות אנשים עם מוגבלויות. לימים שימש העורך הראשי של כתב העת מחקרי משפט ולאחר מכן של כתב העת 'Journal of Law, Religion and State'. נמנה עם מייסדי פורום קהלת והוא משמש עמית בכיר בו. ספיר הוא מהמבקרים הבולטים של המהפכה החוקתית, ושמו נכלל פעמיים ברשימת המועמדים למינוי לבית המשפט העליון.
תוכן הספר.
הספר מחולק לשני חלקים: החלק הראשון עוסק בתיאור ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל. החלק השני דן בעתידה החוקתי של ישראל ומציע חלופות אפשריות להשלמת התהליך החוקתי.
חלק ראשון – עבר והווה.
בחלקו הראשון של הספר עוסק ספיר בתיאור ההיסטוריה החוקתית של ישראל עד המהפכה החוקתית ובמהלכה.
המשפט החוקתי עד המהפכה.
הפרק הראשון עוסק במצב החוקתי בישראל מקום המדינה ועד לשנות התשעים.
ספיר מתאר את סירובו של בית המשפט העליון להכיר במגילת העצמאות כמסמך חוקתי ומנתח את הגורמים להכשלת כינון חוקה. את עיקר האחריות למסמוס התהליך החוקתי, באמצעות ההחלטה לכתוב את החוקה פרקים-פרקים, מטיל ספיר על דוד בן-גוריון.
באמצעות סקירה של פסקי דין מוקדמים בוחן ספיר את המעמד שהעניק בית המשפט לחוקי היסוד, ומגיע למסקנה כי עד למהפכה החוקתית בית המשפט לא הכיר בעליונות נורמטיבית של חוקי היסוד אלא רק ביכולתה של הכנסת לכבול את עצמה בצורה פורמלית.
מתוארת ההגנה שהעניק בית המשפט לזכויות האדם, בהיעדר חוקה: פרשנות מצמצמת של חוקים שפוגעים בזכויות אדם וביקורת על שיקול הדעת המנהלי, תוך הסתייגות נחרצת מהאפשרות לבטל חקיקה בשל פגיעה בזכויות. האפשרות לפסול חוק שפוגע בזכויות אדם הועלתה לראשונה על ידי השופט אהרן ברק באִמרת אגב, אך גם הוא הסתייג מיישום האפשרות באותה עת.
המהפכה החוקתית והתגובות אליה.
ספיר מייחד מקום לדיון בשאלה כיצד צלחה המהפכה החוקתית את המכשולים שמנעו כינונה של חוקה עד שנות התשעים. הוא מציג ארבע תשובות אפשריות: ניצול רגע היסטורי שבו הגיע האמון הציבורי במערכת הפוליטית לשפל, נכונותם של מקדמי חוקי היסוד להתפשר עם מתנגדי החוקה, הטעיה שביצעו מקדמי המהפכה באשר לאופי השינוי החוקתי המתגבש והאינטרס של ההגמוניה הוותיקה בישראל להעביר כוח שלטוני מהרשויות הנבחרות לבית המשפט. ספיר מציע ששילוב כלל הגורמים האלה הביא להצלחת המהלך החוקתי.
לפי ספיר, מחוללה העיקרי של המהפכה החוקתית הוא בית המשפט, שפיתח את מעשי הכנסת בשורה של פסיקות. בפסיקות אלה שודרג מעמדם של כל חוקי היסוד והורחבה רשימת הזכויות המוגנות כחלק מ'כבוד האדם', תוך הכללתן של זכויות שהושמטו במכוון בתהליך החקיקה.
החלק הראשון של הספר נחתם בסקירת התגובות למהפכה החוקתית. ספיר מציין את ההתנגדות מצד המחנה הדתי בישראל להרחבת סמכויות בית המשפט ואת ההצטרפות של חלקים בימין הישראלי, ושל נציגים מהשמאל, לביקורת על שינוי האיזון בין הכנסת לבית המשפט.
היעדרה של ביקורת אקדמית משמעותית על המהפכה החוקתית, בשנותיה הראשונות, מוסברת לפי ספיר בהשתייכותם של רוב אנשי האקדמיה להגמוניה הישראלית הישנה ששאפה לחזק את בית המשפט על חשבון הכנסת, כהגנה מפני עלייתן של האליטות החדשות בחברה הישראלית.
הספר בוחן את ההצעות לעיצוב המבנה החוקתי בישראל שעלו בשיח הציבורי לאחר המהפכה החוקתית. ספיר דוחה את ההצעה לאמץ את שיטת הביקורת הריכוזית ומסתייג מההצעה לחייב רוב מיוחד לשם פסילת חוק. הוא מצדד בהצעות לשינוי שיטת בחירת השופטים והתאמתה למקובל בדמוקרטיות, ובהצעה לקבוע בחוק שרק הרכב מורחב של בית המשפט יוכל לדון בחוקתיותו של חוק.
ספיר מתאר את הצלחתם של תומכי המהפכה החוקתית לבלום את כל הצעות השינוי, אך מזהיר כי ההידרדרות במעמד בית המשפט העליון מסוכנת ליציבות במדינה. ספיר קורא לכנסת ליטול לידיה את הובלת המיזם החוקתי ולעצב את החוקה בתהליך מסודר, במקום להתנצח עם בית המשפט ולנסות להחלישו, ולהקדים להצעות השינוי דיון עקרוני בשאלת מטרתה היסודית של החוקה.
חלק שני - עתיד.
חלקו השני של הספר עוסק בבחינת הכיוון הרצוי לכינונה של חוקה בישראל. ספיר מתאר שלושה רציונלים אפשריים לכינון חוקה ושלושה מודלים חוקתיים הנגזרים מהם. הוא בוחן את התאמתם של כל רציונל ומודל למציאות הישראלית, ואת האפשרות לשלב ביניהם וליצור מודל אידיאלי לחוקה של ישראל.
מודל ראשון - הגנה על ערכי יסוד.
המודל הראשון הוא המודל הנפוץ בעולם מאז מלחמת העולם השנייה והרציונל שביסודו מבוסס על ההנחה כי ישנם ערכים בעלי חשיבות עליונה שבדרך כלל אין הצדקה לפגוע בהם, וכי הערכים האלה נתונים בסכנת פגיעה.
המודל החוקתי הנגזר מההנחות אלו כולל הענקת מעמד עליון למסמך המעגן את ערכי היסוד (החוקה), שריון המסמך מפני שינוי חקיקתי רגיל וביקורת שיפוטית על חקיקה המנוגדת לעקרונות החוקה.
ספיר מונה את חסרונות המודל וביניהם הקושי להגיע להסכמה על ערכי היסוד, כבילת הדורות הבאים לערכיהם של מכונני החוקה, דלדול השיח הדמוקרטי בסוגיות עקרוניות ופגיעה בעיקרון הדמוקרטי לפיו הכרעות ערכיות נעשות בידי העם. הוא מציין גם פתרונות שונים שהוצעו בספרות האקדמית לבעיות אלו.
מודל שני - חוקה כדיאלוג.
המודל הדיאלוגי הוא מהחידושים המרכזיים בספר. הוא מבוסס על ההנחה כי ישנן מחלוקות ערכיות שלא ניתן להכריע בהן על פי כללים אובייקטיביים ושההכרעה בהן צריכה להיעשות בידי הציבור. הנחה נוספת שבבסיס המודל היא כי חשוב ששאלות יסודיות ומהותיות תוכרענה לאחר דיון מושכל וכבד ראש ולא בחטף, אך תהליך החקיקה והדיונים הפוליטיים הרגילים אינם מאפשרים דיון רציני כזה.
במודל זה, תפקידה של החוקה הוא לקבוע את הנושאים והעקרונות שפגיעה בהם מחייבת דיון רציני ומעמיק. העקרונות שייקבעו בחוקה כזו יהיו כלליים ולא מפורטים, כדי שהיישום הראוי להם ייקבע דווקא בדיון ציבורי. תפקידו של בית המשפט הוא להיות זרז לקיומו של דיון ציבורי מספק כאשר השופטים סבורים שהמחוקק פגע בזכות יסוד באופן מוגזם. במקרה כזה מכריז בית המשפט כי החוק איננו מתיישב עם החוקה ומחזיר אותו לדיון מחודש בבית המחוקקים. פסיקת בית המשפט והדיון החוזר בחוק יתרמו לקיומו של דיון ציבורי עקרוני בחוק וימנעו פגיעה בעקרונות יסוד ללא תשומת לב מספקת.
ספיר מזהה שלוש מדינות שבהן מתקיים באופנים שונים המודל של 'חוקה כדיאלוג': אנגליה, קנדה וניו זילנד.
במודל הקנדי בית המשפט יכול לפסול חקיקה המנוגדת ל"צ'רטר על זכויות וחירויות", אך ניתן לשריין חוק מפני פסילה, למשך חמש שנים, על ידי הצהרת הפרלמנט כי הוא מחוקק אותו על אף שהוא מנוגד לצ'רטר. בניו זילנד מוסמך בית המשפט לפרש כל חקיקה בהתאם לחוק זכויות האדם, אך לא לבטל חקיקה המנוגדת לו במפורש. המודל האנגלי מהווה ממוצע בין השיטות הקנדית והניו זילנדית. במסגרתו בית המשפט מוסמך להכריז על חוק שהוא לא מתיישב עם חוק זכויות האדם, אך לא לבטלו, והפרלמנט יכול לתקן את החוק או להתעלם מקביעת בית המשפט.
המודל השני מספק, לפי ספיר, פתרון לחולשות המודל הראשון, והוא מהווה פתרון ראוי לסכנת הפזיזות של הפרלמנט בפגיעתו בזכויות יסוד. ספיר מציע התאמות למודל זה אם הוא ייקלט בישראל.
מודל שלישי - כלל השתקה חוקתי.
המודל השלישי לחוקה שונה משני שהמודלים הראשונים בכך שהוא לא מבקש להגן על ערכים מוסכמים או לעודד דיון רציני לגביהם, אלא להסיר מעל סדר היום הציבורי סוגיות שבמחלוקת חריפה. תכליתו של הסדר כזה היא לאפשר שיתוף פעולה פוליטי וציבורי כאשר ישנן מחלוקות קשות, וזאת על ידי הסדרי פשרה חוקתיים שמסלקים את הסוגיה מעל השולחן. השימוש בחוקה ככלל השתקה בדרך כלל משלים חוקה לפי המודל הראשון או השני והוא לא מהווה הסדר חוקתי מלא כשלעצמו.
ספיר מדגים את השימוש בחוקה ככלל השתקה באמצעות פשרת מיזורי שקיבלו מדינות הצפון והדרום של ארצות הברית, שנקבעה בחוקה מתוך הבנה שהמחלוקת על ההעבדות איננה ניתנת ליישוב וכי היא משבשת את האיחוד בין המדינות.
כדי למנוע מצב בו ההשתקה תפעל רק על הגורמים הפוליטיים ולא על בית המשפט מציע ספיר לנסח הסדרים פרטניים בחוקה בנושאים אותם מבקשים להשתיק, וכך למנוע הן מבית המשפט הן מהפרלמנט חריגה מההסדר שנקבע. אפשרות אחרת היא לקבוע במפורש שבית המשפט לא יוכל לדון בנושאים המושתקים. כפתרון לבעיית הקיבעון, שהוזכרה ביחס למודל הראשון, מציע ספיר לקצוב את כלל ההשתקה בזמן, כך שכעבור זמן ייקבע כלל חדש שיתאים לערכי בני אותו דור.
המודל הרצוי לישראל.
בפרק האחרון עוסק הספר בשאלה מהו המודל הנכון ביותר לישראל.
ספיר קובע כי המודל הראשון איננו מתאים לישראל, בעיקר בשל הגיוון התרבותי שבה והיעדר יכולת להסכים על ערכי היסוד של החברה. לפי ספיר, מי שמבקש להמשיך את מפעל החוקה הישראלי במודל הקלאסי, תוך התנגדות לדמוקרטיזציה של בחירת השופטים, .
המודל המתאים ביותר לשימוש בישראל, לפי ספיר, הוא שילוב של המודלים השני (חוקה כדיאלוג) והשלישי (חוקה ככלל השתקה). לפי הצעה זו עיקרה של החוקה ייקבע על פי המודל הדיאלוגי, במטרה להבטיח דיון ציבורי רציני ומעמיק בהצעות חוק שיש בהן פגיעה בעקרונות יסוד. במודל השלישי ייעשה שימוש כדי להסיר מספר נושאים מעל סדר היום הציבורי, ובראשם מחלוקות בענייני דת ומדינה.
את כלל ההשתקה החוקתי מציע ספיר לקבוע בתום פרק זמן שיוגדר מראש לדיון והגעה להסכמה, לנסח אותו באופן מפורט ולתחום את תוקפו בזמן.