עם חקיקת חוק ההתיישנות נקבעה תקופת התיישנות של שבע שנים בנזיקין ובוטלו כל הסעיפים העוסקים בהתיישנות בחוק הנזיקין האזרחיים.
למעשה, ההבחנה הנעשית בין סוגי העילות, על בסיס הגדרת יסודות העוולה בפקודת הנזיקין, שהוא ההבחנה בין עוולות שדורשות נזק לבין כאלה המתגבשות ב"אשם" – מקורה בכך, שבמשפט המקובל דיני הנזיקין היו גם כלי ליצירת זכויות, ולא רק לפיצוי.
סקירת הדין: החקיקה והפסיקה.
נקודת תחילת תקופת ההתיישנות - אשם מול נזק.
הדרך להתאים בין סעיף 89 לפקודת הנזיקין לבין חוק ההתיישנות נתונה במחלוקת. בית המשפט באופן כללי מפרש בפרשנות תכליתית (in abstracto) את המושג "עילת התובענה" כמתייחס לעוולה הנזיקית שיסודותיה הם יסודות העוולה עצמה. פרשנות שנייה היא פרשנות דווקנית ("in concreto"), על פיה עילת התובענה היא עילת התביעה המסוימת, ויסודותיה הם יסודות עילת התביעה כולם. כלומר, עילת התובענה מורכבת מיסודות העוולה ומיסודות עובדתיים נוספים החוסים תחת עילת התביעה הספציפית. כך, גם בעוולה שנזק אינו יסוד בה, ייחשב נזק שנגרם ליסוד בעילת התובענה. לפי פירוש זה בתביעות זהות מהותית, השונות רק בהגדרת יסודות העוולה, היה נקבע "נושא התיישנות" זהה, ומכאן, גם הסדרי השעיה וחסימה זהים. גישה זו לא זכתה לרוב בפסיקה, אך יושמה במספר פסקי-דין. למשל, בתביעה על עוולת גזל נקבע בפרשת יעקובסון, ש"בלי נתבע, אין תביעה" ועל כן הזמן בו החלו למנות את תקופת ההתיישנות נקבע לזמן בו נודע זהות הגזלן, שכן רק אז נתגבש עילת התביעה, למרות שעל פי פרשנות in abstracto עילת התביעה נתגבשה ביום בו בוצע הגזל.
אימוץ הפרשנות התכליתית ("in abstracto") על ידי הפסיקה הביאה להבחנה בין עילות שמתגבשות במעשה או במחדל, כגון עוולת הגזל ועוולת הסגת גבול, עליהן חל סעיף 89(1) לפקודה, לבין עילות שדורשות נזק, כגון רשלנות והפרת חובה חקוקה עליהן חל סעיף 89(2) לפקודה.
מכאן, שנושא ההתיישנות נקבע לפי סוג העוולה, עליה התבססה התביעה:
בסוג הראשון של העוולות נושא ההתיישנות הוא ה"אשם" (המעשה או המחדל המעוולים) של הנתבע, ומרוץ ההתיישנות נפתח עם "אירוע האשם".
כך בפרשת אלמוגרבי בה אדם שנותח ללא הסכמתו ומבלי שהוסברו לו תוצאות הניתוח נותר נכה לצמיתות ותבע את ביה"ח בעוולת התקיפה. התביעה הוגשה שמונה שנים לאחר הניתוח, שהוגדר כאירוע האשם, ועל כן התיישנה. בתביעה נגד בית החולים הן בעוולת התקיפה, המתגבשת ב"אשם" והן בעוולת הרשלנות, המתגבשת ב"נזק", התיישנה התביעה בעילת התקיפה, בזמן שעוד ניתן היה לתבוע ברשלנות.
כך, כשהנזק מאוחר לאירוע ה"אשם", יהיה יתרון לתובע לפי עוולה הדורשת נזק, כי מרוץ ההתיישנות יתחיל ממועד גרימתו. מנגד אצל התובע (בתביעה שיסודותיה העובדתיים זהים) בעוולה, ש"אשם" הוא נושא התיישנותה, תקופת ההתיישנות עשויה (במקרים קיצוניים) אף לחלוף לפני אירוע גרימת הנזק על ידי "האשם".
השופט חשין כתב על כך: "קיומם של הסדרי התיישנות שונים לסוגי העוולה השונים, יוצר הפליה בין תביעות, הזהות מבחינה מהותית, רק בשל השוני בעוולה המשמש בסיס לתביעה (תקיפה ורשלנות)". באותה פרשה מתח השופט חשין ביקורת על פרשנות הפסיקה למושג "עילת התובענה" שהביאה לתוצאה זו, והבהיר שפרשנות "in concreto" הייתה מביאה להסדר אחיד בכל העוולות, בלי לפגוע במיונן, בסעיף 89 לפקודה, לפי דרישת הנזק.
אי-הבהירות באשר ליחס בין הוראות חוק ההתיישנות לבין ההוראות הנזיקיות השונות, יחד עם אי-בהירות בנוגע לפרשנות מושגי יסוד בהוראות השונות, הביאה לכך, שאין הסדר אחיד בכל העוולות. כך, נעשית הבחנה בין עילות שנזק מהווה יסוד בהן לבין עילות שנזק אינו נדרש בהן. הבחנה אחרת לעניין פתיחת מרוץ ההתיישנות נעשית בין עוולות בהן המעשה המעוול היה מתמשך לבין עוולות המתגבשות במעשה חד-פעמי, אולם אין הבחנה דומה ביחס לנזק מתמשך. חישוב תקופת ההתיישנות הוא מורכב כשהנזק הוא סמוי, המעשה המעוול נמשך על פני תקופה, או שנעלמו מן התובע עובדות ונתונים רלוונטיים לתביעתו. אז נכנסים לפעולה כללי השעיית המרוץ, מחד, ובראשם "כלל הגילוי המאוחר", ומנגד הסדרי חסימה, הקובעים נקודת סיום, בה תחלוף תקופת ההתיישנות, גם אם לא הושלמה לפי כללי השעיית המרוץ.
נקודת ההתחלה - מקרים קונקרטיים.
כאשר עילת התביעה היא רשלנות, קבע בית המשפט העליון שאת ההתיישנות מתחילים למנות מעת שנגרם הנזק ולא מהמועד של הרשלנות שגרם לסיכון לנזק.
יש דעות שונות בשאלה איזה נזק נחשב ככזה המתחיל את תקופת ספירת ההתיישנות. בפסק דין של בית המשפט העליון משנות ה-60 נכתב:
. לעומת זאת, השופט אהרן ברק כתב:
כאשר לקח זמן עד שהתברר שיש קשר בין הפגיעה לנזק קבע בית המשפט העליון שההתיישנות מתחילה רק במועד גילוי בסיס רפואי-מדעי לקשר בין הנזק לבין הפגיעה.
כללי השעיית המרוץ.
כללי הגילוי מופעלים כשיש "פער בין המציאות העובדתית והמשפטית לבין השתקפותה...בתודעת התובע", ומצמצמים את האפשרות לטעון להתיישנות, כשהתובע פעל בסבירות. לפי כלל הגילוי בסעיף 8 לחוק ההתיישנות מושא הגילוי הוא זכות התביעה כתוצאה מאירוע מסוים, שנחלקת לרכיבים, המוגדרים בחוק כ"עובדות המהוות את עילת התובענה". אולם, נראה שדי בעובדה מהותית אחת הנעלמת מעיני התובע כדי לעכב את פתיחת המרוץ.
העובדות הן: ההתנהגות המעוולת; הנזק; הקשר הסיבתי העובדתי בין ההתנהגות לנזק; קיום וזהות הנתבע; וקיום זכות תביעה. בעוד ששלושת הרכיבים הראשונים עולים מלשונו, הפסיקה נחלקה לגבי הכללת זהות הנתבע בכלל, ונראה שקיום זכות משפטית אינו נכלל בו.
כלל הגילוי בפקודה מוגבל לגילוי מאוחר של הנזק, ואינו מתייחס לטיב הגילוי הנדרש, שנותר להכרעת הפסיקה. מנגד, כלל הגילוי בחוק נוקט בלשון "זהירות סבירה", דהיינו, במבחן "הגילוי הסביר". כלל הגילוי המאוחר בפקודה דוחה את פתיחת מרוץ ההתיישנות ליום בו "נתגלה הנזק", כאשר התביעה תתיישן אם לא הוגשה בתוך עשר שנים מיום "אירוע הנזק".
המחוקק לא הבהיר את היחס בין שני כללי הגילוי, שלא ניתנים להחלה במקביל. חוק ההתיישנות לא ביטל כשנחקק את תחולתו של כלל הגילוי שבפקודה. לכן, הפסיקה פסלה פרשנות, לפיה כלל הגילוי שבחוק חל על כל עוולות הפקודה, על כל יסודותיהן.
הפסיקה החילה על תביעות לפי עוולות המתגבשות ב"אשם", את כלל הגילוי שבחוק, שהוא כלל רחב, המאחר את תחילת תקופת ההתיישנות ליום שבו נודעו לתובע "העובדות המהוות את עילת התובענה".
בפרשת יעקובסון הוחל אוטומטית כלל-גילוי זה על עוולת הגזל. בעקבות הפרשה, הוחל הכלל בעוד תביעות שהתבססו על עוולות מסוג זה. בתביעות המבוססות על עוולות הדורשות נזק, הוחל כלל הגילוי שבחוק, אולם, כשהגילוי המאוחר היה של רכיב הנזק, הייתה מחלוקת בפסיקה באשר לכלל הגילוי שיש להחיל:
בפרשת פתאל שעסקה בעוולת הרשלנות, השופט גבריאל בך צידד, בדעת מיעוט, בהחלה סלקטיבית של כלל הגילוי שבחוק. לדידו, כלל גילוי זה חל על מרכיבי העוולה למעט יסוד הנזק, עליו חל כלל הגילוי שבפקודה. השופט גולדברג, באותה פרשה, בחן האם מתקיימים תנאיו של כלל הגילוי שבחוק, ושלל את תחולתו, כי התובע נהג שלא בסבירות. מדבריו משתמע, כי לולא התנהגותו הבלתי-סבירה של התובע, היה מחיל כלל גילוי זה.
השופט ברק השאיר סוגיה זו בצ"ע. מאוחר יותר, בפרשת טייכנר, הודה כי הדעה הרווחת העקרונית היא, שכלל הגילוי שבחוק חל גם על עוולות שנזק יסוד בהן, גם כשהיסוד שנתגלה מאוחר הוא הנזק.
בפרשת שיכון עובדים, שעסקה בעוולות הרשלנות והפרת חובה חקוקה בבניה, הוחל כלל הגילוי שבחוק, אך שם לא רק הנזק התגלה באיחור, אלא גם עובדות חשובות לעילת התביעה, ובכללן מרכיב הקשר הסיבתי. השופט מצא, בדעת מיעוט באותה פרשה, טען כי כלל הגילוי הרלוונטי לעוולות אלה, כשמרכיב הנזק התגלה באיחור, הוא כלל הגילוי הספציפי שבפקודה, הדוחה את תחילת המרוץ ליום שבו נתגלה הנזק, אך עד עשר שנים מיום גרימתו.
הקביעה האחרונה בעניין מקורה בפרשת המאירי - שם אימץ ביהמ"ש את עמדת השופט מצא בפרשת שיכון עובדים, לפיה כלל הגילוי שבחוק חל על כלל העוולות ועל כלל מרכיביהן, למעט מרכיב הנזק בעוולות מהסוג השני, עליו חל כלל הגילוי שבפקודה. בכך קבעה הפסיקה, שכלל הגילוי שבפקודה לא יוצר הסדר שלילי ביחס לכלל הגילוי שבחוק, אלא רק סייג לתחולתו.
שני כללי הגילוי מעלים שאלות פרשניות ויוצרים קשיים בישומם.
ראשית, טיב הגילוי הנדרש – אובייקטיבי או סובייקטיבי – אינו מובהר בחוק ונותר עניין למדיניות שיפוטית. הפסיקה הגדירה את מבחן הגילוי כמבחנו של האדם הסביר. בפרשת פתאל נקבע, שאדם שלא פנה לרופא, שיבחן את הסיבה להתדרדרות בריאותו במשך 15 שנה, לא נהג בסבירות. לכן לא ניתן לומר, כי העובדות נעלמו ממנו מסיבות שלא היו תלויות בו, וכי בזהירות סבירה לא יכול היה למונען.
בפרשת בוכריס, נדרש גילוי של נזק שאינו מה בכך, נזק שאדם סביר היה תובע בגינו.
מחסום ההתיישנות.
מחסום ההתיישנות מהווה תקרת-גג להגשת התביעה, הנדרשת לאור אפשרות השעיית המרוץ על ידי כללי הגילוי, כאמור לעיל. אין בדין מחסום אחיד, וגם בסוגיה זו יש פיצול בהסדרי הדין. כל אימת שחל כלל הגילוי שבחוק, אין מחסום להתיישנות, ולכאורה המרוץ יכול להיפתח באיחור אם התקיים כלל הגילוי וללא הגבלת זמן. במצב זה חשוף הנתבע עד סוף חייו לתביעה.
מסקנה זו אינה מתיישבת עם הצורך לאיזון אינטרסים בין התובע לנתבע. נראה שהחלת כלל הגילוי מחייב החלת מחסום התיישנות כלשהו.