הדרך ליישומן בפועל של עקרונות אלו, רצופה מכשולים במיוחד במקרים מורכבים אלו:
ריבוי גורמים – גרימה סימולטנית.
מצב בו שני מעוולים גורמים לנזק אחד. אף אחד מהם אינו גורם הכרחי משום שהנזק היה נגרם בכל מקרה על ידי המעוול האחר. לדוגמה: שתי רשלנויות בכיבוי מדורות שכל אחת מהן גרמה עצמאית להתלקחות אש שהתפשטה ופגעה ברכוש התובע.
ריבוי גורמים – גרימה דו שלבית (בליעת נזק).
מצב בו ישנם שני גורמים הנפרדים זה מזה כשהאחרון גרם לנזק חמור יותר. ביהמ"ש נוהג לקבוע את חבות המזיקים בהתאם לשאלת האשם:
מזיק ראשון אשם, שני ללא אשם: כשנפגע אדם כתוצאה מרשלנותו של מזיק, והוא נפגע שוב לאחר מכן ולפני מתן פ"ד בפגיעה שנייה, שאינה תוצאת הפגיעה הראשונה אלא נובעת ממחלה או אירוע אחר שאין בגינו אחריות על מאן דהוא ("פגיעה בידי שמים" כלשונו של השופט זילברג), אין המזיק הראשון חייב לשאת בנזקים, שנגרמו כתוצאה מהפגיעה השנייה, שבגללה בלאו הכי נשלל מהניזוק כושר השתכרותו, זמנית או לצמיתות. כך הכריע ביהמ"ש בפרשת גבאי בה תבע עובד במפעל לעץ את מעסיקו בגין נזק גוף שנגרם כתוצאה משימוש במסור כשבשלב מאוחר יותר ובטרם מתן פ"ד, נגרם לו נזק חמור יותר כתוצאה ממחלה, שבלע את הנזק הראשון.
שני המזיקים אשמים: במקרה בו גם המזיק השני הוא בר חבות יש להבחין האם מדובר בנזק מתמשך או בנזק שהסתיים. אם הנזק הסתיים (כגון נזק לגוף או לרכוש) הרי שמעשהו של המזיק השני אינו משנה או מפחית מתוצאות מעשהו של המזיק הראשון. השני מוצא את הניזוק כמות שהוא, כשהוא כבר ניזוק על ידי הראשון. הוא רק מוסיף על הנזק שכבר נגרם לו, ויהיה אחראי רק לתוספת זו. אחריות המזיק הראשון קטנה רק אם המזיק השני הפחית את הנזק שגרם הראשון או קיצר את תקופתו.
אך, אם מדובר בנזק מתמשך (כגון אובדן הכנסות הרכוש שניזוק או אובדן כושר השתכרות של מי שנפגע בגופו), הנזק של המזיק השני מצטרף לנזק של המזיק הראשון שעה שזה ממשיך להתרחש ולהצטבר. מבחינה משפטית טהורה המזיק השני מנע מהניזוק לתבוע את המזיק הראשון ולכן יש לחייב את המזיק השני לבדו בגין הנזק כולו. בפרשת חננשוילי נדון מקרה בו נהג נפגע בתאונה עצמית ראשונה, בגינה נגרמו לו 28 אחוזי נכות. בתאונה אוחרת הנהג נהרג, והתעוררה השאלה מי ישלם בעבור הנזק שנגרם לאחר התאונה השנייה. ביהמ"ש קבע שהמזיק השני ישא במלוא הנזק מכיוון שגרם לאובדן זכות התביעה בגין התאונה הראשונה. ואולם אפשר כי מבחינת המדיניות הרצויה עדיף פתרון אחר, פרגמאטי, המטיל את האחריות על שני המזיקים ונותן הגנה טובה יותר לניזוק (הושאר בצ"ע).
מזיק ראשון ללא אשם, שני אשם: במישור העקרוני המזיק שהוסיף והחמיר נזק קיים, יחויב בפיצוי רק על החלק מהנזק הסופי שהוחמר ברשלנותו:
THE DEFENDANT OF COURSE IS LIABLE ONLY FOR THE EXTENT TO WHICH THE"
DEFENDANT'S CONDUCT HAS RESULTED IN AN AGGRAVATION OF THE
PRE-EXISTING CONDITION, AND NOT FOR THE CONDITION AS IT WAS…".
ואולם, בפרשת נגר התעוררה השאלה מה הדין במקרה בו רשלנותו של המזיק השני גרמה לנזק ראייתי שאיננו מאפשר לניזוק להוכיח את היקף הנזק המאוחר שנגרם. באותו מקרה דובר בחולה שעבר שני ניתוחים, כשהניתוח השני הוא תולדה של רשלנות הרופא במהלך הניתוח הראשון. כתוצאה מהניתוחים סבל החולה מנזק נפשי, כאשר לא ניתן היה להפריד בין החלק שנגרם בשל הניתוח הראשון (גורם בלי אשם), לבין החלק שנגרם בשל הניתוח השני. ביהמ"ש קבע שבמקרים אלו יועבר נטל ההוכחה אל המזיק המאוחר, במידה ולא יעמוד בנטל, ייוחס לו כל הנזק (להלן בפרק הפתרונות).
ריבוי גורמים - אחריות קיבוצית?
הטלת אחריות קיבוצית פירושה חיובו של כל מי שמשתייך לקבוצה, אליה משתייך מעוול "אלמוני" לשאת בנזקיו של הניזוק. הכוונה היא למקרים בהם אין ביכולתו של הניזוק להוכיח: כי התנהגותו של המזיק היא בת אשם; כי התנהגות המזיק גרמה עובדתית לנזק; או את שני הגורמים הללו גם יחד, אך הוא יכול להצביע על קבוצת אנשים אשר אחד או יותר מתוכה, אך לא כל המשתייכים אליה, גרמו לנזקיו.
עמדת הפסיקה הישראלית: הפסיקה בישראל דחתה עד כה את רעיון האחריות הקיבוצית, בנימוק שאין לוותר על דרישת האשם האישי בדיני הנזיקין. במקביל, בפרשות שונות, הוגמשה באופן משמעותי הדרישה להוכיח סיבתיות עובדתית על פי מאזן הסתברויות.
בנוסף, בפרשת עמיר נתבעו מספר גורמים שהיו מעורבים בבניית מבנה שהתמוטט, מבלי שניתן היה לקבוע מיהו הגורם הרשלן. השופטת נתניהו באמירת אגב, הביעה הדעה שאין לשלול התפתחות עתידית בפסיקה הישראלית, שבהתקיים נסיבות המצביעות בבירור על מעשה רשלני כשהתובע אינו מסוגל לזהות את האחראי המסוים לו, יעבור נטל ההוכחה לכל אחד מקבוצת האנשים שהנסיבות מצביעות עליו כעל האחראי האפשרי, להראות שאיננו אשם. אפשר היה להציע הצעה מתונה יותר, לפיה יועבר נטל ההוכחה כשיש אשם בכל אחד מהגורמים אבל לא יודע התרשלות מי מהם גרמה לנזק. הגם שסיטואציה זו טרם הוכרעה בפסיקה, בחרה נתניהו להתייחס למקרה קיצוני יותר בו תתאפשר העברת נטל ההוכחה על אף שייתכן שחלק מחברי הקבוצה כלל לא התרשלו.
מקרים העשויים להתאים להטלת אחריות קיבוצית
"לא הוכח קשר סיבתי:"
הוכח אשמו של הנתבע, אך לא הוכח כי הוא שגרם לנזק; עם זאת, ידועה קבוצת אנשים שעמה הוא נמנה, אשר מישהו מתוכה גרם לנזק באשמו. שתי סיטואציות אפשריות למקרה מסוג זה:
"לא הוכח אשם:"
הוכח כי הנתבע גרם לנזק, אך לא הוכח אשמו; עם זאת, ידועה קבוצת-אנשים שעמה הוא נמנה, אשר מישהו מתוכה גרם לנזק באשמו. אלו מקרים בהם יש שני נתבעים או יותר, אשר גרמו עובדתית לנזק אולם רק אחד מהם היה אשם בגרימתו ולא ניתן לקבוע זהותו. בפרשת פינס נקבע כי יש להבדיל בין ארבעה מצבים:
"לא הוכח קשר סיבתי ולא הוכח אשם:"
לא הוכח אשמו של הנתבע ולא הוכח כי הוא שגרם לנזק; עם זאת, ידועה קבוצת אנשים שעמה הוא נמנה, אשר מישהו מתוכה גרם לנזק באשמו. פרשת ארוג'י מהווה דוגמה טובה למקרה כזה. באותו עניין אירעה התפוצצות במנוע משאיתו של התובע. לא היה ברור מי מהנתבעים (שני מוסכים) התרשל וגרם לנזק, למרות שהיה סביר מאוד להניח כי אחד מהם עשה כן. ביהמ"ש העליון סירב להטיל אחריות על מי מהנתבעים והתביעה נדחתה.
האם ראוי להכיר בעקרון האחריות הקיבוצית במשפט הישראלי?
אומנם, עקרון האחריות הקיבוצית מהווה סטייה מסוימת מהרעיון, שאשם אישי הוא תנאי לאחריות נזיקית. אולם, הכרה בו, לפחות בקבוצת המקרים הראשונה ובמקרים מסוימים הנמנים עם שתי הקבוצות האחרות, עולה בקנה אחד עם המטרות שדיני הנזיקין שואפים להגשים, אפילו אם אינה תואמת באופן מלא את הכללים הקיימים במשפט הנזיקין הפוזיטיבי.
ריבוי גורמים – זכאות קיבוצית?
מקרה ה"ראי" של אחריות קיבוצית. מצב בו ידועה זהות המעוול, ידועה קבוצת בני-אדם שעמה נמנה, או נמנים, הניזוקים, אך לא ידועה זהותם המדויקת. למעשה, ההתנהגות העוולתית גורמת נזק הנגרם גם על ידי גורמים אחרים (למשל סביבתיים) ואין יודעים מי מהנושאים בנזק ניזוק על ידי ההתנהגות העוולתית ומי ניזוק על ידי הגורמים האחרים. לדוגמה: מקרה של מעוול המזהם את סביבתו ומגדיל שכיחותה של מחלה הקיימת גם בהיעדר זיהום. במקרה כזה לא ניתן לקבוע מי מהחולים לקה במחלה עקב הזיהום ומי היה לוקה בה ממילא.
פתרונות אפשריים.
כפי שראינו לעיל המבחן הקלאסי של 'גורם שבלעדיו אין' אינו מאפשר בכל המקרים הטלת האחריות בנזיקין (הכפופה גם לשיקולים של סיבתיות משפטית). די במקרה של מזיקים במשותף, המקרה הפשוט מבין הסיטואציות השונות של ריבוי גורמים מספיקים, כדי להמחיש, כי מבחן זה עלול להביא לדרך ללא מוצא: כל אחד מהגורמים יכול לטעון כי אלמלא מעשהו של האחר לא היה האירוע המזיק קורה, ובכך לנסות לגולל את האחריות מעצמו. הנפגע ייצא אז וידיו על ראשו. הדבר הביא פוסקים ומלומדים לחפש פתרונות אחרים, בין ברמה הרעיונית ובין בדרכים פרגמטיות כדי לענות על חסר זה:
המבחן האופציונלי – מבחן הדיוּת.
מבחן הדיות מהווה חלופה אפשרית למבחן הקלאסי ('גורם בלעדיו אין') והושאר בצריך עיון בפרשת ועקנין:
המבחן קובע כי אשמו של אדם הוא הגורם העובדתי של מאורע מסוים אם הוא הכרחי או היה הכרחי ללוא היה בנמצא מכלול גורמים בלתי תלוי אחר, שהיה בו לבדו כדי להביא לידי אותה התוצאה. כלומר, הכרחיותו של גורם מסוים איננה המבחן היחיד, במקומו עשויה לבוא דיוּתו (sufficiency) של האשם להביא לידי הנזק כגורם הכרחי במכלול הגורמים העובדתיים.
"לדוגמה:" במקרה שאדם סובל מנזק כתוצאה מתאונת דרכים שמנעה ממנו להגיע במכוניתו ליעדו בזמן, כשברור שממילא לא היה מגיע בזמן בשל פגם במכונית שנבע מרשלנותו של יצרן המכוניות (סיבתיות חלופית) הרי שהנזק היה קורה גם ללא הפגם וכביכול לפי המבחן הקלאסי אנו אמורים לפטור את שניהם. במצב שכזה נטיל עליהם את האחריות מכוח מבחן 'הדיות'.
פתרונות המיושמים בפסיקה.
'מאזן ההסתברויות'/דוקטרינת הסיכון