במדינת מסצ'וסטס, בשונה מניו ג'רזי, האיסור בוטל אחרי שהונהג במדינה שנים רבות. ביטול האיסור התקבל בהחלטה בהמ"ש העליון בעניין Saladini v. Righellis ., שהתבססה במידה רבה על שיקולי מדינת ניו ג'רזי שלא לקבל את האיסור, יותר ממאה שנים קודם לכן.
כיום מתקיים דיון רחב בארצות הברית בנושא , שתביא לייעול הליטיגציה ולצמצום עלויות. תומכי הרפורמה טוענים שכיום מערכת המשפט מוצפת בתביעות קלות דעת, ומעלים מספר הצעות לשיפור המצב. הצעה לביטול כולל של איסור על המחאות תביעות טרם עלתה, אך עם התקדמות הדיון סביב הרפורמה ניתן להניח שהנושא יידון בהרחבה.
סקירת הדין הישראלי.
מקור החקיקה.
סעיף החוק הרלוונטי לעניינינו הוא ס' 22 לפקודת הנזיקין : "הזכות לתרופה בשל עוולה, וכן החבות עליה, אינה ניתנת להמחאה אלא מכוח הדין". כלומר- לא ניתן להעביר את הזכות לפיצויים או את החובה לשלם פיצויים על עוולה שנגרמה לאדם.
תוקפו של סעיף 22 ניתן לו מדיני המחאת חיובים, האוסרים על המחאה במקום שאסור על פי דין, על פי מהות ההמחאה או מפני שבאותו חוזה ספציפי הוחלט לאסור על המחאה.
האיסור בסעיף הוא על העברה פסיבית או אקטיבית. העברה פסיבית היא כאשר אדם מבטיח לחברו כי אם יתבעו את החבר לדין, הוא יתייצב במקומו- חילופי הנתבע. לעומת זאת, העברה אקטיבית היא העברת ניהול תביעה לתובע חדש – חילופי התובע.
פיתוחים פסיקתיים בביהמ"ש העליון.
המשפט האנגלי הכיר עם השנים, כאמור, במספר חריגים לאיסור ההמחאה.
השופט ברק כותב בספר "דיני הנזיקין" כי המשפט האנגלי השתרש בארץ, בלי שחריגיו השתרשו איתו, למרות זאת ניתן לראות כי במהלך השנים אומצו החריגים האנגליים גם במשפט הישראלי.
פרשת פילוסוף.
בשנת 1971, בפס"ד פילוסוף נ' מדינת ישראל, אומץ החריג האנגלי לאיסור ההמחאה, כאשר הכיר בית המשפט העליון בהבדל שבין המחאת זכות התביעה וניהולה, לבין המחאת הפירות שיתקבלו מתביעה זו. השיקול העומד בבסיס הכרה זו הוא חוסר הרצון לפגוע בנתבע. המחאת פירות התביעה בלבד מונעת מצבים בהם החלפה של תובע בתובע חזק יותר (כספית/מעמדית וכדומה) יגרום לנתבע להפסדים גדולים יותר. זה מכיוון שאין קשר בין הנתבע לנמחה בשלבי התביעה אלא רק בין התובע לנמחה.
פרשת אדלסון ופרשת סמיר.
חריג נוסף שהוכר בהמחאת תביעות חוזיות וקנייניות, עלול להעיד על מגמה דומה בתביעות נזיקיות. בפס"ד אדלסון נ' רייף, בו הוגשה תביעה על ידי בנק הולנדי לפירעון חוב, הגיעו הצדדים להסכם פשרה, אולם לפני ביצוע הפשרה רכש צד שלישי את זכויות הבנק לפי הסכם הפשרה. כאשר התחיל הצד השלישי לממש את זכויותיו נטען נגדו כי לרכישה אין תוקף, כיוון שזו רכישה של זכות תביעה. ביהמ"ש דחה את התביעה לפי החריג שנקבע כבר בעניין פילוסוף, והוסיף הערת אגב לפיה מתקבלת גישת המשפט האנגלי כי אין פסול בהמחאת תביעה כאשר לתובע החדש ישנו אינטרס רכושי או מסחרי בתביעה. לרנר בספרו "המחאת חיובים" מרחיב וטוען כי גם כאשר אין אינטרס רכושי רגיל אלא אינטרס אחר עדיין יש להתיר את ההמחאה.
למרות הכרסום בתחולת איסור המחאת התביעה, כפי שמסתמן בפסיקה, אין זו מגמה חד משמעית. בפס"ד סמיר נ' סאלח כיואן משנת 2000, דוחה ביהמ"ש תביעה של קבלן הטוען שהעסיק שלושה עובדים, וארבעתם לא קבלו את משכורתם מהמעביד. הקבלן טוען כי לאחר לחץ מהעובדים הוא שילם להם את שכרם, ולכן הוא עכשיו תובע מהמעביד את שכרו ואת הסכום ששילם לשלושת הפועלים האחרים. ביהמ"ש דוחה את התביעה, אחד מנימוקי הדחייה הוא שבתשלום לעובדים למעשה נמכרה זכות התביעה, וסחר בתביעות אסור על פי דין. התייחסות כזאת, במיוחד לאור ההרחבות בשנים האחרונות נראית תמוהה מעט. ייתכן שנימוק זה ניתן רק לחיזוק התוצאה, והוא אינו הנימוק האמיתי לפסיקה (נראה שבית המשפט אינו מאמין כלל לקבלן), ולכן לא ניתן להסיק מכך כי ההלכה בנושא ההמחאה השתנתה.
הצעת הקודיפיקציה מחוללת שינוי מהותי במצב, כיוון שהיא מוחקת לחלוטין את סעיף 22.
מבט לעתיד-הצעת הקודיפיקציה.
הצעת חוק דיני הממונות
השינוי המוצע.
במסגרת השינוי המתוכנן בפקודת הנזיקין בהצעת חוק דיני הממונות, מושמט סעיף 22 האוסר על המחאת תביעה נזיקית. בדברי ההסבר לקודקס האזרחי מוסברת ההשמטה בכך שאין הצדקה כללית לקיומה של ההוראה, הנשענת על מסורת אנגלית. בנוסף, מצוין כי במקרים המתאימים תחול ממילא הוראת תקנת הציבור שבסעיף 110, הקובעת בטלות של חוזה אם נוגד את תקנת הציבור.
סעיף 2: בשימוש בזכות, בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב, יש לנהוג בתום לב.
סעיף 3: בית המשפט רשאי לשלול או להגביל זכות של אדם, בנסיבות שבהן מוצדק הדבר, בשל כך שהזכות צמחה עקב התנהגות של הזכאי הנוגדת חיקוק או הנוגדת את תקנת הציבור.
סעיף 4: לא תוגש תובענה בשל מעשה קל ערך שאדם סביר לא היה מלין עליו.
סעיף 110(א): חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, או סותרים את תקנת הציבור- בטל.
שתי תמיהות עולות מהנימוקים שנכתבו בהצעת החוק להשמטת הסעיף:
ראשית, ההתבססות על תקנת הציבור המצומצמת המוצעת בסעיף 110 מקבעת את כל המחאות התביעות בתוך דיני החוזים. כשלמעשה, ישנה אפשרות פשוטה בהרבה, לבסס זאת על סעיפים 2 ו-3 בקודיפיקציה. ההכוונה לדיני החוזים מצמצמת את הפרשנות לתקנת הציבור בתחומי ההמחאה השונים.
שנית, באופן כללי ניתן היה לצפות שהשמטת הסעיף תלווה בדיון מעמיק יותר בהשלכות הצפויות מביטול איסור ההמחאה.
רציות השינוי אל מול הסיכונים שבו.
דברי ההסבר להשמטת הסעיף מאוד כלליים ואינם מספקים מענה למכלול השיקולים בעד ונגד המחאת התביעות, המצויים בספרות ובפרקטיקה.
נראה כי אכן חלק מהשיקולים שעמדו בבסיס איסור ההמחאה כבר אינם תואמים לחלוטין את ההתפתחויות המודרניות של המשפט, אולם עם התפתחויות אלו נוצרו שיקולים חדשים שיש לתת עליהם את הדעת.
מטרות דיני הנזיקין מתחלקות לפן האישי- במערכת היחסים בין המזיק לניזוק, ולפן החברתי-המערב שיקולי מדיניות שונים כגון הרתעה ותועלת חברתית. אלו השיקולים אליהם יש להתייחס.
השלכות אפשריות מהשינוי ודרכי התמודדות.
לדעתנו, ביטול ההוראה שבפקודת הנזיקין לא תביא לעלייה חדה בעיסוק בהמחאות תביעה, אלא יהיה תהליך הגדרתי של קביעת כללי המשחק החדשים על יתרונותיו וחסרונותיו לכל הצדדים. כפי שניתן לראות במדינות אחרות כגון אנגליה, ויילס וארצות הברית, קיימים מנגנונים משפטיים חלופיים בעזרתם אפשר יהיה לפקח על השימוש בהמחאת התביעות. כפי שטוען Marcushamer במאמרו, מצבו של התובע בניו ג'רזי (שם כזכור מעולם לא היה איסור נגד המחאת תביעות) לא הורע ממצבו של מקבילו בניו יורק (שם כזכור יש איסור חוקי על ההמחאה). שניהם נהנים באופן שווה מהגנות של חוקים אחרים, כגון איסורים נגד הבאת תביעות קלות דעת, וחובת תום הלב.
לדעתנו, הפסיקה הישראלית תאמץ את נוסחת הגג של המשפט המקובל ותבחן כל מקרה של עסקת המחאה נזיקית תחת כנפיהן של תקנת הציבור ותום הלב. העוגן החקיקתי לכך הוא ס' 2 וס' 3 להצעת חוק דיני הממונות המחיל את תום הלב ותקנת הציבור על פרשנות כל סעיפי הקודיפיקציה. בדרך זו יהיה אפשר לפקח ולשלול תוקפן של עסקות שנובעות ממניעים של נקמנות אישית, להבדיל ממניעים כלכליים מסחריים, ולפקח על עסקאות המחאה המנצלות את חולשת הממחה. בנוסף, ס' 4 האוסר על תביעות קלות ערך ימנע תביעות מיותרות שלא היו מגיעות לבית המשפט לולא אפשרות ההמחאה.
שאלות עמם תיאלץ להתמודד הפסיקה.
הסכנה היא שהקונים הפוטנציאליים יינצלו את לחץ הנפגע ויורידו את המחיר אותו יהיו מוכנים לשלם עבור זכות התביעה. הפסיקה תיאלץ להתמודד עם השאלה האם צריך לקבוע רף מינימום על-מנת להתמודד עם מקרים כאלו.
שאלות נוספות שבוודאי יעלו הן: האם בית המשפט יגביל המחאת תביעות בעלות אופי אישי מידי כגון עוגמת נפש, פגיעה בשם טוב וכדומה; הרחבת ההיקף של עוולת הנגישה, בהליכי נגד של הנתבעים המקוריים שיטענו לאינטרסים בלתי כשרים של הנמחה; מקרים בהם יטען הנתבע שהוציא הרבה יותר כספים בתביעתו נגד הנמחה מאשר היה מוציא בתביעה מול התובע המקורי; הטלת חיובים על הנמחה במידה והתביעה (שהייתה חלשה מלכתחילה) נכשלה.
בנוסף, עולה השאלה הכללית אלו אינטרסים יוזרמו דרך תקנת הציבור ותום הלב- לדוגמה האם ההתמקדות תהיה רק בצדדים או האם יילקחו בחשבון אינטרסים ציבוריים רחבים יותר, וכיצד תשפיע ההכוונה לתקנת הציבור בדיני החוזים.
מבט ביקורתי - בחינת הנושא בעיני גישת המשפט וכלכלה.
ניתוח הנושא באמצעות כלי זה בא להדגים את הרווחים הפוטנציאלים משוק חופשי של המחאות תביעה. הניתוח המוצע כאן הוא על פי מאמרו של Ari Dobner.
מהו הרווח במצב של שוק המאפשר סחר בתביעות?
הנחת היסוד היא שפעמים רבות לתביעה יהיה ערך גדול יותר למשקיע מאשר לתובע המקורי (תורת הערך). לכן, תובע שבמצב כיום היה נוטש את תביעתו משיקולים שונים של מחיר וסיכון, יעדיף למכור את תביעתו למשקיע, או לחלופין למכור מניות מהתביעה כדי לממנה.
מתוך הנחת ייסוד זו מגיעה המסקנה כי השוני בתפיסתו של ערך התביעה יוצר הזדמנות עסקית שמביאה תועלת לשני הצדדים.
ההבדלים בהערכת התביעה נובעים מכמה גורמים עיקריים:
בחינה מעשית- דגם אפשרי לחברה העוסקת בסחר תביעות.
לאחר שהובאו הצדקות לכך שכוחות השוק יהיו מעוניינים לפתח סחר בתביעות, השלב הבא הוא לבחון מעשית כיצד סחר כזה יכול להתקיים. Dobner מציג במאמרו ניתוח של חברה היפותטית מניו ג'רזי - "צ'מפרקו" שמה (Champerco), המעוניינת להשקיע בסחר תביעות. החברה מחולקת ל-3 מחלקות: מחלקת השגת/רכישת התביעה, מחלקת ליטיגציה ושירותי השקעה.
רכישת התביעה.