הסתייגות מפני מעמסה כספית כבדה על סוגים מסוימים של יוצרי סיכון באופן שיהפוך את פעילותם לבלתי כדאית מבחינה כלכלית, דבר שיפגע בסופו של דבר בחברה כולה. משמע, הטלת אחריות, בגין גרימת נזק כלכלי טהור, תגרום לקבוצות של נותני שירותים - לייקר את מתן השירות, זאת על מנת לבטח את עצמם מפני תביעה נזיקית פוטנציאלית בגין נזק כלכלי טהור שיגרם עקב השירות שביצעו. הציבור שיזקק לשירותיהם הוא שיאלץ לשאת במעמסה ויכול שיוותר על השירות עקב כך.
רתיעה מהתערבות והטלת מעמסה כבדה מדי על חופש המשא ומתן המסחרי ופגיעה בשיקולי הכדאיות של הצדדים. הנטייה היא להניח את סוגיית הפיצוי לענפי משפט אחרים דוגמת דיני החוזים במסגרתם ניתן ליצור "תניות מכללא" בחוזה. אמנם הדבר אינו נקי מספקות –במקרה בו לאדם, שאינו צד לחוזה, יש זכות לתבוע בדיני נזיקין - מן הראוי לאפשר גם לצדדים לחוזה המדובר לתבוע בדיני נזיקין, נוסף על התביעה החוזית. הדבר ראוי שכן לא ייתכן לשלול מן הצד לחוזה עצמו תרופה נזיקית ובכך להעמיד את המתקשר החוזי בעמדה פחותה יותר מזה שאינו צד לחוזה כלל.
הנטייה להכרה בפיצוי לנפגע ישיר לעומת נפגע עקיף. כאשר התובע אינו הנפגע הישיר, אלא נפגע עקיף שנפגע פגיעה-כלכלית עקיפה מן הנזק הישיר. למשל, תביעת תלויים (שהם בעלי זכות או ציפייה למזונות מאדם המפרנס אותם) בגין מות מפרנסם. המפרנס הוא הנפגע הישיר ואילו התלויים הם הנפגעים העקיפים שנזקם הוא כלכלי טהור (אובדן הזכות למזונות). זכות תלויים לקבל פיצוי על נזק כלכלי כזה מעוגנת בסעיף 78 פקודה. במשפט המקובל והקונטיננטלי מוטלות מגבלות על הנפגע העקיף להבדיל מהנפגע הישיר כאשר מדובר בעוולת הרשלנות.
נטיל את הסיכון על מפזר או מונע הנזק הזול והיעיל יותר. בהתאם לכך, אם המזיק הוא זה שיכול היה למנוע את הנזק בהפעלת משאבים פחותים לעומת הניזוק, תוטל אחריות על הראשון, הגם שהנזק הוא נזק כלכלי טהור.
מעשה התרשלות בודד יכול לגרום לשרשרת נזקים כלכליים שיקשה לעמוד על היקפם ולכמת אותם על מנת לתת את הפיצוי הדרוש.
חשש מהרחבת חוג התובעים בסכום בלתי-מוגדר, לזמן בלתי-מוגדר וכלפי סוג אנשים בלתי-מוגדר. כך למשל נהג רכב שברשלנותו גרם לתאונה בעקבותיה נחסם כביש ראשי יכול שישא בנזקם הכלכלי של הנוסעים שעוכבו בשל התאונה, של צדדים שקשורים עמם בחוזים וכיוצא בזה. עם זאת, חשש זה לא התממש עד היום בנושאים דומים. אדרבא, בצרפת מוכר הפיצוי בגין נזק כלכלי טהור והחששות בוטלו. בנוסף, את הרחבת חוג התובעים ניתן להגביל באמצעות יסודות אחרים של עוולת הרשלנות כמו הקשר הסיבתי וריחוק הנזק, שמהווים בלמים לעוולה.
התפתחות פסיקתית.
התפתחות היסטורית.
מערכת המשפט בישראל ינקה את עיקריה מהמשפט האנגלי. דיני הנזיקין ייובאו למעשה משיטת משפט זו וגולמו בתוך פקודת הנזיקין. אך עם הזמן עברה מערכת המשפט הישראלית תהליך אוטונומיזציה במהלכו השתחררה מכבלי הדוקטרינות של המשפט המקובל, ביניהן גם מהדוקטרינה החלה על הנזק הכלכלי הטהור.
המשפט האנגלי, לא הכיר בנזק כלכלי טהור כבר פיצוי, שכן, נקודת המוצא הייתה "כלל השלילה", קרי, שלילת כל אחריות לגבי נזק זה. גישה זו שלטה גם בגרמניה אך לא התקבלה במשפט הקונטיננטלי אשר דווקא מצדד עקרונית בפיצוי.
המשפט האנגלי עבר תהפוכות, הלכת "ANNS" היוותה נקודת מפנה בגישת 'כלל השלילה', שם קבע בית-המשפט את המבחן הדו-שלבי. במסגרת מבחן זה בודקים האם קמה חובה של המזיק כלפי הנפגע והאם הפרתה על ידי המזיק גרמה נזק שהוא צפוי, כך שיינתן פיצוי רק לנזק שניתן היה לצפות שיתרחש. אם התשובה לשאלה בשלב בראשון חיובית, עוברים לשלב השני בו בוחנים את שיקולי המדיניות של בית-המשפט לפיהם מכריעים האם זה ראוי לפצות בגין הנזק בכל מקרה לגופו, בהתאם לנסיבות. צעד נוסף היה בפסק-הדין "JUNIOR" "BOOK", שם הוכרה חובת זהירות כללית בפגיעה הגורמת נזק כלכלי גרידא. אך ההלכות הללו צומצמו וסוייגו על ידי בתי-המשפט בפסק-הדין "D&amp;F ESTATES", הפסיקה חזרה לדרישת האלמנט הפגיעה הפיזית כחלק מהנזק –ואילו בפסק-הדין "MURPHY", היכולת לפצות על נזקי לא מוחשי בוטלה לחלוטין – שם נפסק כי הוצאות לתיקון פגם, כדי למנוע סכנה מוחשית צפויה, הם בבחינת נזק כלכלי טהור שאינו בר פיצוי בנזיקין. נראה כי הפסיקה ניחנה בתנודתיות, שכן לאחר הינתן פסק-הדין המנחה "HEDLEY " – הוכר פיצוי במקרה של מצג שווא רשלני (כאשר הנזק הוא כלכלי טהור) אך מבחן הצפיות סויג לקיום של "יחסים מיוחדים" בין בעלי הדין ונזק הנגרם עקב הסתמכות (reliance) של הצד הנפגע על המצג. האחריות תוטל במצב זה בכפוף לתנאים מגבילים אשר עוצבו בפסק-הדין "CAPARO". עם זאת, לא כל מדינות חבר העמים הבריטי הלכו לפי הגישה האנגלית המצמצמת, וחלקן המשיכו להכיר בזכאות לפיצוי על נזק כלכלי טהור גם לאחר ביטול הלכת "ANNS".
לעומת השיטה האנגלו-אמריקאית, הפסיקה הישראלית הכירה מראשיתה, בפסק-דין וינשטיין, באחריות לנזקים כלכליים, שנגרמו עקב מצג שווא, ללא קשר לפגיעה פיזית הנלווית אליהם. בכך הקדימה הפסיקה את המשפט המקובל שהכיר בחריג זה רק מספר שנים לאחר מכך, בפסק-הדין "HEDLEY", כאמור.
פיתוחים פסיקתיים בבית-המשפט העליון.
הלכות מרכזיות – סקירה.
למרות המגמה התנודתית, החלה הפסיקה, בשנים האחרונות, בתהליך הכרה הולך וגובר בחריגים לכלל – על מנת לא להפקיר נזקים וניזוקים אשר ההגיון, השכל הישר וחוש הצדק מחייב שיפוצו:
לראשונה, בפסק-דין ויינשטיין, הוכרה אחריות לנזק כלכלי טהור בשל מצג שווא רשלני. בפסק הדין, הקבלן תובע את האדריכל כיוון שבעלי המגדל שאותו בנה, מסרבים לשלם לו את שכרו, עקב דליפה. לכאורה, זהו נזק פיסי (מגדל דולף), אלא שמדובר בנזקו של הקבלן – אי קבלת שכרו מרוכשי המגדל (נזק ממוני). בפסק דין תקדימי זה נקבע לראשונה חריג לכלל ש'אין פיצוי בגין נזק ממוני טהור' אך לצד ההרחבה קובע פסק הדין ארבעה תנאים מצטברים לקיומה של חובת זהירות בגין מצג שווא רשלני: מומחיות מציג המצג, אשר נעשה במהלך העסקים הרגיל על ידי איש מקצוע, כאשר ההסתמכות הייתה בלבדית, קרי, ידיעה של עושה המצג כי המסתמך לא יבדוק אותו עצמאית וכן שהנזק והניזוקים צפויים - כאשר נותן המצג יכול להעריך מי יפגע ועד כמה. נראה שהתנאים נועדו לאפשר פיצוי על נזק כלכלי טהור תוך כדי מתן שליטה לבית-המשפט על מנת למנוע הצפה.
אך אט אט ניכרה מגמת הרחבה בפסיקה. פסק-דין אילנקו הוא דוגמה לכך, העירייה הציגה מצג שווא רשלני לאינלנקו באומרה כי הקרקע מיועדת לבניה אך הסתבר שהיא חקלאית. בית-המשפט הרחיב את החריג לעיל וקבע שיש לפצות את אילנקו, אף על פי שאין גורם מקצועי (אלא בעל ידע בלבד), ועל אף שמדובר ברשות ציבורית (כהגדרתה המצמצמת בפקודת הנזיקין) – שלרוב מצמצמים את החבות שלה. על-אף זאת, ועל-אף שהנזק הוא כלכלי טהור (שווי קרקע נמוך מהמצופה) – ניתן פיצוי.
פסק-הדין מסד נ' לויט, מהווה הרחבה נוספת, שם המצג לא נעשה כלפי המבקש, אך זה האחרון הסתמך עליו. דעת הרוב קבעה כי הסתמכות זו מספיקה לשם פיצוי. זוהי דרך ארוכה מפסק-דין ויינשטיין, החסמים החלו ליפול – שכן עתה נותן המצג אינו צריך לצפות מי יסתמך ועד כמה. נראה כי קיימת הכרה הולכת וגוברת בנזק כלכלי טהור הנגרם כתוצאה ממצג שווא ובנכונות לתת פיצוי.
האחריות הורחבה גם לרשלנות מקצועית של בעלי מקצוע וספקי שירותים - כגון עורכי דין, רואי חשבון, בנקים וכיוצא בזה, אשר יכולים לגרום לנזקים כלכליים טהורים לא רק על ידי מצג אלא גם ביכולתם לתת שירות רשלני.
בתחילה הוכרה אחריות בתביעות על רשלנות בהן הנזק הוא ישיר דוגמת פסק-דין קורנפלד, שם תובעים דיירי הבניין את יוזמי בניית הבניין, שלא היו בנאים במקצועם, על החזר הוצאות תיקון הדירה - בשל הנזק שנגרם מהיות הבניין רעוע (החזר הוצאות הוא נזק כלכלי גרידא). בית-המשפט פוסק שאמנם לא מדובר בבעלי מקצוע, אך הנתבעים התחזו לאנשי מקצוע, והנזק הוא של בעלי מקצוע לכאורה - לכן הוכרה זכות הפיצוי, למרות היותו כלכלי טהור.
בפסק-דין סילביו, נידונה חבותו של עורך-דין כלפי הצד השני שאינו מיוצגו. עורך-הדין ניסח חוזה שלא היה סביר כלפי הצד השני, דבר שהוביל לאובדן הדירה. זהו חריג נוסף, כאשר השאלה בפסק-הדין הייתה - האם יש אחריות לגורם מקצועי כלפי צדדים שלישיים? ברק קובע שעורך-הדין יחוב כלפי הצד אותו הוא לא מייצג. אומנם הוא נותר בעמדת מיעוט לגבי התוצאה הסופית, אך יכול שקביעתו לגבי האחריות כלפי צדדים שלישיים תופסת.
אם כך ראינו כי גורמים מקצועיים יכולים לגרום לנזקים כלכליים טהורים - לא רק על ידי מצג אלא גם ביכולתם לתת שירות רשלני ובכך לגרום לנזק כלכלי. כאן הפסיקה ליברלית יותר וזה מובן דווקא. השאלה המעניינת היא אחריות גורם מקצועי לנזקים כלכליים טהורים שהוא גורם לצד שלישי - עד כמה רחוק ניתן ללכת?
אומנם אפיינה הפסיקה את המקרים כנזק כלכלי טהור אך בכל זאת אפשרה את תביעה.
נזקי ריקושט הם נזקים הנגרמים לצד שלישי, הנובעים מנזק שנגרם לניזוק העיקרי. לדוגמה מעביד המפסיד כסף בגלל פציעה של עובד, הניזוקים הם בעצם נפגעי משנה שלא היו מושא ישיר למעשה המזיק ומשתייכים ל"מעגל הסיכון המשני". בעבר לא היה ניתן לתבוע בגין ראש נזק זה- בגלל חשש מהצפת בית-המשפט ומהסיבה שמדובר בעיקר בנזק פרטי ולא חברתי, כיום העניין בבחינה מחודשת ונוטים לפצות בעיקר בעבור נזקים למעגל הראשון של הניזוקים, כך מתאפשר פיצוי מחד אך שליטה בכמות התובעים מאידך.