בע"א 358/83 רחל שולמן נ' ציון חברה לבטוח בע"מ נקבע, שקביעת היקף האחריות בעוולות לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, צריכה להיעשות על-פי מבחן הסיכון ולא על-פי מבחן הצפיות של עוולת הרשלנות. זאת מכיוון, שעוולת הרשלנות בודקת "אשם" חברתי על-פיו נקבעת חובת הזהירות, לעומת חוק הפיצויים עליו חל משטר של אחריות מוחלטת. הסיכון שנקבע לצורך הטלת האחריות במסגרת חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, הוא כל סיכון שנגרם עקב שימוש ברכב מנועי. אך נראה שהשופט ברק הלך רחוק מידי בניסיון לתחום את מבחן הסיכון, ודעה זאת הייתה גם דעת המיעוט של השופט גולדברג. השופט ברק הביא מספר דוגמאות למצבים שלפי דעתו הם חלק מהשימוש ברכב, כמו מוקש המתפוצץ בשולי הדרך כאשר עוברת מכונית ונוסעיה נפגעים מהרסיסים. השופט גולדברג טען, ובצדק, שגם הולך רגל שהיה מזדמן למקום יכול היה להיפגע מאותם רסיסים בדיוק, ולכן לדעתו יש להשתמש במבחן השכל הישר, מבחן בעזרתו פוסק השופט על פי ניסיון חייו ושיקול דעתו. אם נתמקד בדוגמה של הולך הרגל שעובר, ניתן לומר שמדובר בניזוק עקיף. אך מבחן הסיכון של השופט ברק אינו קובע מתן פיצוי לניזוקים עקיפים (בהקשר של חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים), אלא בעצם מכניס אותם למעגל הסיכון הראשוני, כלומר מאפיינם כניזוקים ישירים ולכן זכאים הם לפיצוי. לעומת זאת, מבחן השכל הישר, אף על פי שהוא עמום משהו, מצמצם במקצת את מבחן הסיכון בכך שהוא משאיר את הניזוקים העקיפים בחוץ. בכל מקרה, גם בפסק-דין זה אין הכרעה ישירה בעניין ההכרה בניזוקים עקיפים.
ההלכה המנחה לעניין ניזוקים עקיפים התגבשה בעניין אלסוחה, בה נקבע כי הדגש צריך להיות בבירורו של מבחן הצפיות על פני מבחנים דוגמטיים כמו דרישת הנוכחות המיידית, בכך שהבחינה תיעשה אם הפגיעה בניזוק המשנה הייתה צפויה. אך במקביל להרחבת מבחן הצפיות, קבע השופט שמגר ארבעה סייגים לזכאותו של אדם לפיצוי על נזק נפשי שנגרם לו עקב פגיעה של קרובי משפחתו בתאונה:
עוד הוסיף בית-המשפט שההרחבה שנעשתה במבחן הצפיות יחד עם ארבעת הסייגים שנקבעו, צריכה להיעשות גם בתביעה על-פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, בו נקבע כאמור שהמבחן העיקרי הוא מבחן הסיכון. כפי שנאמר לעיל בפסק-הדין בעניין שולמן, קביעת אחריות המזיק על-פי מבחן הסיכון, שאינו עוסק באשם כפי שנבדק במבחן הצפיות, כבר הרחיבה את מעגל הניזוקים (שכן מבחן הסיכון שלעצמו רחב יותר ממבחן הסיכון). יוצא, שבהחלת הסייגים של הלכת אלסוחה גם על חוק הפיצויים, מעגל הניזוקים דווקא מצטמצם לעומת בחינה על-פי מבחן הסיכון גרידא. נראה שגם כאן ממשיך בית-המשפט באותו קו מחשבה שהחל השופט גולדברג בעניין שולמן כאשר הציע להחיל את מבחן השכל הישר על פני מבחן הסיכון ובכך להגביל את מעגל הניזוקים.
כאמור, פסיקה הקשורה לעניין נזק ריקושטי כלכלי נדונה בעניין סחר ושירותי ים. חברת סחר ושירותי ים סיפקה שירותי הובלה לחברת וינשטיין, והאחרונה לא שילמה על ההובלה. סחר ושירותי ים תבעה וקיבלה אישור לצו עיקול של המשלוח אותו הובילה עבור חברת וינשטיין. מהעובדות עולה כי סחר ושירותי ים מסרה מידע מוטעה בנוגע למטען ששכנע את הרשמת למתן הצו. השופט מצא קבע שבמקרה דנן יש חובת זהירות קונקרטית למעקלת כי היא יכלה לצפות שהדבר יגרום לנזק העולה על הנדרש. שווי המטען עלה על-פי שישה משווי החוב - גם אם לא ידעה יכלה בקלות לברר, ולכן בין אם ידעה או לא היא הפרה את חובת הזהירות. התקבלה התביעה. הנזק הריקושטי במקרה דנן אינו קלאסי במובן של צד שלישי הנפגע ממעשיו של מעוול לניזוק העיקרי. הוצאת צו עיקול והנזק שעלול להיגרם בשל סנקציה זאת היא לגיטימית ומוכרת בחוק, אך מצג שווא של העובדות שהביאה להוצאת הצו, גרמה לנזק ריקושט כלכלי טהור למפעל, מעבר לתכליתו כפי שהתכוון המחוקק כשאפשר את הסנקציה. האם מכיר פסק-הדין בנזק ריקושט כלכלי טהור כנזק בר-פיצוי? ככל הנראה התשובה לכך היא שלילית. ראשית, בפסק-הדין לא מוזכרת הסוגיה של נזק כלכלי טהור בכלל ונזק ריקושט בפרט. שנית, פסק-הדין אינו עוסק בנזק שנגרם עקב התרשלות אלא בהפסדים הנובעים ממעשה מכוון של סחר ושירותי ים. שלישית, השופט מצא מסווג את הנזקים ככאלה שהיוו תוצאה ישירה מהיקפו של העיקול ומאופן ביצועו. גישתו של השופט מצא ממשיכה במידת מה את גישתו של השופט ברק בעניין שולמן בכך שהוא מכיר לכאורה בניזוקים עקיפים על ידי הכנסתם למעגל הסיכון הראשוני, ולכן למעשה מכיר בנזק כבר-פיצוי אך עדיין כניזוקים ישירים מבחינה פורמלית. דוגמה זו ממחישה שוב את רתיעת הפסיקה מהכרה מפורשת בנזק ריקושט בכלל, ובנזק כלכלי ריקושט כלכלי טהור בפרט.
פסיקת בתי-משפט מחוזיים רלוונטית.
במשך שנים רבות, בטרם נפסקה ההלכה המנחה בעניין אלסוחה, הפסיקה בבתי-המשפט המחוזיים בישראל, לפחות בכל הנוגע לנזק נפשי משני, הייתה מעורפלת ולא אחידה. תביעות שונות נדחו עקב סיבות שכללו קרבה משפחתית לא מספקת, קרבה למקום ולזמן שלא הייתה מיידית, הנזק המשני לא היה צפוי (על-פי מבחן הצפיות), או מכיוון שלא נמצא קשר סיבתי משפטי בין העוולה לבין הנזק הנפשי המשני. זאת בנוסף לסיבות בהן נדחו תביעות בגין נזק נפשי משני, כפי שפורט לעיל במסגרת פסיקות של בית-המשפט העליון. אך לצד דחיות של תביעות מסוג אלו, בתי-המשפט המחוזיים גם תרמו את חלקם להכרה בנזק נפשי משני. כפי שהוסבר לעיל בפסק-הדין בעניין צבי, בית-המשפט העליון דחה את התביעה בנימוק שלא ניתן לקבל פיצוי על נזק נפשי משני אם אינו נלווה לנזק מוחשי ומכיוון שהתובעת הייתה רחוקה מהאירוע המזיק. במקרה שהגיע לאחר פסק-הדין בעניין צבי לבית-המשפט המחוזי בחיפה, הכיר בית-המשפט בנזק נפשי שלא נלווה לנזק מוחשי (אם כי לא בצורה מפורשת דיו), שנגרם לאם עקב טביעת שני ילדיה על אף שלא הייתה נוכחת בזמן האסון, אלא הייתה בקרבת מקום והגיעה לאחר קרות האירוע. פסיקה זו בעצם היוותה הכרה בנזק נפשי משני (נזק גוף טהור) כראש נזק עצמאי. רק בעניין אלוסחה כפי שמפורט לעיל, עשה בית-המשפט העליון סדר בסוגיית הנזק הנפשי המשני, וקבע את הקריטריונים המפורשים להכרה בראש נזק זה.
לאורך השנים שלאחר מתן פסק-הדין בעניין אלסוחה, נראה שבתי-המשפט המחוזיים נהגו בקפידה ומנעו את הרחבת מעגלי הניזוקים ביישום הסייגים שנקבעו בפסק-הדין האמור. אך לפני זמן לא רב (ב- 5/9/2006) ניתן פסק-דין בבית-המשפט המחוזי בחיפה, שבו ניתן לראות הרחבה נוספת של מעגל הניזוקים, אם כי מדובר בתביעה על-פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. עובדות המקרה עסקו בתובע שבדרכו לעבודה, ראה אישה עומדת ליד רכבה ומגלה סימני מצוקה, ועצר על מנת לעזור לה. האישה שהייתה בלחץ נפשי הסבירה לו שבנה הפעוט ננעל ברכב, ומכיוון שהיה יום קיץ חם, נשקפת סכנה לחייו. התובע החליט לשבור את חלון הרכב ועקב כך נפצע בידו. השאלה הייתה האם הוא זכאי לפיצוי מחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. בית-המשפט קצת עמעם את האבחנה בין מבחן הסיכון שנקבע לגבי חוק הפיצויים לבין מבחן הצפיות הקובע את מסגרת עוולת הרשלנות. בכל מקרה הוא קבע, שראוי שפגיעה של מחלצים תהיה במתחם הסיכון, וזאת כי נזק מסוג כליאת אדם ברכב עקב התרשלות של המשתמש הוא נזק צפוי. בית-המשפט נימק את החלטתו גם עקב חקיקתו של חוק לא תעמוד על דם רעך, שאינו קובע הסדר ביטוחי, מתוך הבנה - כך לדעת בית-המשפט - שראוי שנזק של הושטת עזרה יהיה במתחם הסיכון. בית-המשפט לא שכח את הסייגים של הלכת אלסוחה וקבע ששלושת הסייגים הראשונים מתקיימים. לגבי הסייג הרביעי, הדורש נזק נפשי מהותי, קבע בית-המשפט שהוא אינו נדרש כלל לגבי מחלץ. זאת בהנמקה שסייג זה נועד לתחום נזק צפוי על בסיס של שיקולי מדיניות, ושיקולי המדיניות במקרן דנן מביאים לתוצאה שמחלץ, שהוא ניזוק עקיף, יקבל פיצוי על הנזק הפיזי, ללא קשר אם נגרם לו בנוסף נזק נפשי. ההרחבה בפסק-דין זה היא מהותית משום שהסייג הרביעי, הדורש נזק נפשי מהותי, הוא הסייג החשוב ביותר שאפשר בכלל את ההכרה בנזק הגוף הטהור העקיף, כפי שנקבע בעניין אלסוחה, ועליו קמו ונפלו תביעות רבות. דוגמה לחשיבותו ולדרישתו הנוקשה של הסייג הרביעי ניתן לראות בע"א 7836/95 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' עזבון המנוחה קרן (און) תמי ז"ל. במקרה זה נדחתה תביעה בגין נזק ריקושט נפשי הנגרם לבנותיה של אישה שחלתה בסרטן ונפטרה לאחר טיפול ממושך, כתוצאה מגילוי מאוחר של הרופאים שהיווה התרשלות. בית-המשפט קבע שכאשר מדובר בנזק מתפתח והדרגתי, להבדיל מנזק ישיר ועוצמתי, הנזק הנפשי אינו מהותי ועל כן לא יהיה בר-פיצוי. בית-המשפט נימק זאת בכך שבמקרים מן הסוג של טיפול ממושך בחולה או חשיפה ממושכת אחרת לתוצאות של אירוע מזיק, קשה להפריד בין נזק נפשי עקיף ומהותי שהוא בר-פיצוי (כפי שנקבע בעניין אלסוחה), לבין צער ועגמת נפש (עקיפים) שאינם מהותיים ועל כן אינם בני פיצוי. כאמור, נראה שפסיקת המחוזי הרחיבה במידה ניכרת את גבולות הסייג, והלכה למעשה הכירה בניזוק עקיף ללא הטרמינולוגיה של הכנסתו של הניזוק העקיף למעגל הנפגעים הראשוני.
בכל הנוגע לעניין הנזק הריקושטי הכלכלי הטהור, אין בבתי-המשפט המחוזיים פסיקות המתייחסות ישירות לסוגיה. הרי כפי שכבר נאמר בסקירת הדין של בית-המשפט העליון, קיימת רתיעה מהכרה בנזק ישיר כלכלי טהור קל וחומר נזק ריקושט כלכלי טהור, ובתי-המשפט המחוזיים מנחים עצמם בהתאם. במקרים מסוימים יושמה ההלכה שנקבעה בעניין סחר ושירותי ים, שכאמור לעיל קיים בכלל ספק אם אכן היה מדובר בנזק ריקושט כלכלי טהור.
היבטים רלוונטיים בהצעת הקודיפיקציה.