לפי לשון הסעיף מיקום ושימוש המקרקעין יילקחו בחשבון בבחינת סבירות כמות האור. בפסיקה בישראל לא התגבשו מבחנים ברורים לבדיקת הסבירות לאור קטגוריות אלו. באופן כללי, בקרקע המחולקת לחלקות קטנות נתן לצפות לפחות אור עקב הצורך לשימוש בקירות משותפים (פס"ד נוי נ' נוי). בהקשר של טיב הנכס, נקבע כי כל שימוש סביר פוטנציאלי בנכס, גם אם כרגע הנכס אינו משמש לכך, יילקח בחשבון, כל זמן שמדובר בשימוש רגיל בנכס (פס"ד Ambler v. Gordon).
במשפט העברי זכות התובע היא קבועה: על השכן להרחיק ממקום שיש בו זכות לאור שמש מרחק של ארבע אמות (לשון המשנה בבבא בתרא), ודי בכך, גם אם בנייה שכזו תפגע באור השמש. לעומת זאת, במשפט המקובל וכן במשפט הישראלי, המבחן נערך לאור הנסיבות והעובדות בכל מקרה וגישה זו מעלה את הצורך לפתח שיטות להערכת סבירות האור. שתיים משיטות אלו הוזכרו בפסיקה בישראל. לפי השיטה האחת, אם זווית האור החודר מעל לבנין לתוך נכסו של התובע היא 45 מעלות או יותר הרי שישנה חזקה שכמות האור הנותרת אינה סבירה. השיטה השנייה מסיקה מהי כמות האור החודר לחדר לפי כמות האור הנופל על האדן החיצוני של החלון, תוך הסתייעות בחוות דעת מומחה (פס"ד ריזנברג נ' רדז'בילובסקי).
למרות קיומן של טכניקות אלו, אין בהן שימוש של ממש בבתי משפט בישראל. בפועל סבירות האור נבדקת בבית משפט לאור ראיות כתמונות (פס"ד יסני ליאורה נ' וולקר נחמן ואח'), עדויות הצדדים והתרשמות בלתי אמצעית של השופט מביקור במקום (פס"ד מראענה סאלח נ' מראענה סארי). גם אם הטענה לפגיעה באור השמש היא סבירה בנסיבות העניין, עדיין מוטל על התובע הנטל להוכיח באיזה אופן ובאיזו מידה מופרעת חדירת קרני השמש (למשל, פס"ד עיריית ת"א נ' בצלאל אהובה ואח').
שאלה נוספת העולה בהקשר של בחינת הסבירות היא האם יש להתחשב באור הבוקע דרך פתח אחר? לדעת קרצ'מר התשובה לכך היא חיובית רק אם לתובע יש זכות להנאה מכמות סבירה של אור גם מהפתח האחר. בעניין זה, קבע בית משפט השלום כי פתחים חלופיים אשר נחסמו בשל שיפוצים ואשר ניתן לפותחם, יובאו בחשבון בעת הערכת סבירות האור הקיים לאחר החסימה (פס"ד מראענה סאלח נ' מראענה סארי).
לפי לשון סעיף 48 בפקודת הנזיקין, הזכות לאור השמש חלה לא רק על בניין אלא גם על חלקה לא בנויה, שלא כמו במשפט האנגלי. אף על פי כן, קרצ'מר טוען כי מבחינה מעשית אין אפשרות לבסס תביעה על חסימת אור בקרקע לא בנויה בשל האור הנכנס מחלל הרום שמעל הקרקע.
לפי לשון סעיף 48 הזכות להנאה סבירה מאור השמש נרכשת מכוח הנאה רצופה של 15 שנה כאשר הפסקת התקופה תיעשה על ידי מניעה או חסימה. במשפט האנגלי התקופה מופסקת על ידי תביעה ולא על ידי חסימה, ולכן גם אם התובע נהנה מהאור עד לתחילת החסימה, אם ישהה את תביעתו לשנה או יותר, יאבד את זכותו לאור בכל מקרה (Prescription Act 1832 s. 4).
תקופה בה הייתה החלקה ריקה לא תיחשב במניין השנים של הנאה מהאור בתוך הבית לאחר שזה הוקם (ביה"כ אוהל יעקב גבעת מרדכי נ' עיריית ירושלים).
מניית חמש-עשרה השנים נעשית בכפוף לכך כי לא קיים הסכם המקנה הנאה מהאור ללא רכישת זכות לכך. ההיגיון שביסוד סייג זה הוא הרצון למנוע חסימות אור שמטרתן למנוע את היווצרות זכות ההנאה מאור שמש לאורך השנים וכך גם נפסק במשפט העברי (ראו שולחן ערוך קנד, כח).
הלכה למעשה, נראה כי מידת ההקפדה בערכאות הנמוכות על השלמת התקופה כתנאי הכרחי להיווצרות הזכות אינה אחידה. בעניין עמותת ביה"כ אוהל יעקב גבעת מרדכי נ' עיריית ירושלים נקבע כי הזכות להנאה מאור השמש אינה עומדת לנפגעים משום שטרם חלפו חמש-עשרה שנה מאז החלו ליהנות מאור זה. לעומת זאת, בעניין רוימי אמיל נ' ברוכי יוסף הוכרה זכותו העקרונית של התובע להנאה סבירה מאור השמש בגדרי סעיף 48 אף על פי שנהנה מאור השמש במשך תשע שנים בלבד עד לחסימתו.
שאלה נוספת העולה בהקשר זה היא האם הפתח דרכו חודר האור חייב להיות אותו הפתח במשך כל חמש-עשרה השנים, כלומר האם שינוי מיקום החלון בקיר, למשל, במהלך התקופה גורר עמו את מניין חדש של חמש-עשרה השנים. לגישת קרצ'מר, התשובה שלילית, מאחר שהסעיף מדבר על "אור זה" ולא על "פתח זה".
הזכות לאור שמש הנרכשת על ידי הבעלים היא בעלת יסוד קנייני והפגיעה בה היא עוולה גם אם הנזק לבעלים הוא בכוח בלבד שכן לפי לשון הסעיף, העוולה יכולה לקום גם אם הפגיעה היא במחזיק המקרקעין שאיננו הבעלים. כך למשל, אם בעל דירה משכיר את דירתו ובתקופת השכירות נחסם אור השמש החודר לדירה, הרי שזכות התביעה תעמוד לבעלים על אף שהנאתו מאור השמש לא נפגעה בפועל.
מבט לעתיד.
מעמדן העצמאי של העוולות - דיון ביקורתי.
השאלה העיקרית העולה בהקשר של שתי העוולות היא מידת ההצדקה שבקיומם העצמאי בפקודת הנזיקין שכן באופן עקרוני ההגנה על שתיהן יכולה הייתה להינתן במסגרת עוולת המטרד ליחיד.
למעט ההיבט של סוג הנזק המייחד את שתי העוולות, המאפיינים הכלליים של העוולות (משטר האחריות, הסעדים וכו') זהים לאלו של עוולת המטרד היחיד.
יתרה מכך: לגבי העוולה של מניעת תמיכה מתחדדת השאלה על רקע העובדה כי הוספתה כעוולה עצמאית לא שינתה למעשה מן הדין שהיה קיים קודם לכן. גם קיומה הנפרד של העוולה למניעת תמיכה מעורר קושי נוסף משלו. ייחודה של הזכות להנאה סבירה מאור השמש כזכות הנרכשת מכוח השנים, שיש בה כביכול כדי להצדיק את קיומה הנפרד, מעורר קושי השומט את הקרקע מתחת להצדקה זו. שכן, ממה נפשך – אם הזכות לאור השמש ראויה להגנה מדוע יש לחכות תקופה ממושכת להתגבשותה, ואם אינה ראויה הרי שאין כל הצדקה להגנתה באמצעות עוולה נזיקית.
נראה כי ההצדקה האפשרית המשמעותית ביותר להגדרת עוולות מטרד כעוולות עצמאיות היא רצונו של המחוקק להעניק לאינטרסים או לזכויות המגולמות בהן הגנה מיוחדת וליצור וודאות ויציבות משפטית. עוולת המטרד הכללית קמה כאשר נוצרת הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין או להנאה סבירה מהם. מושג הסבירות בהגדרת העוולה עשוי לשמש כמושג שסתום וכצינור להזרמת שיקולי מדיניות. לאור זאת, שינוי של ערכים בחברה שימצאו את ביטויים במגמות חדשות בפסיקה (למשל, עליית הערכים שקשורים לאיכות סביבה ביחס לאינטרס של קידום התעשייה והכלכלה) יכול להוביל לשינוי בסוגי המטרדים שיקבלו הכרה במסגרת הסעיף הכללי של מטרד ליחיד.
מצד אחר, אותה עמימות בהגדרת המטרד ליחיד עלולה לגרום לחוסר אחידות ולהפעלת שיקול דעת שאינו במקומו מצד בית המשפט, במיוחד באותם מקרים בהם לא עומדת בפני הערכאות הנמוכות הלכות של בית המשפט העליון, ומקרים אלו הם רבים.
ההגדרה העצמאית של מטרדים משריינת מבחינה זו את הזכות המוגנת בהן מפני שתי התופעות הללו. בכך, יש בה לתת ביטוי לרצונו הלגיטימי של המחוקק לקבוע נורמה יציבה ובהירה לגבי אינטרסים הנראים לו ראויים להגנה.
אולם, מטרה זו יכול שתהא מושגת באמצעות קטגוריות מפורטות (אם כי לא בהכרח ממצות) במסגרת עוולת המטרד ליחיד עצמה ולא במסגרתן של עוולות עצמאיות.
לדעת קרצ'מר, השאלה המרכזית שיש לשאול כשבאים לבחון אם להטיל אחריות בשל הפרעה כלשהי אינה סוג ההפרעה אלא האם מתן הגנה כנגד הפרעה זו עלולה להגביל פעולות חברתיות מועילות שגרמו לה. בהתאם לכך קובע קרצ'מר כי הזכאות להגנה מהפרעה מסוימת יכולה להינתן רק לאור הנסיבות הספציפיות של המקרה. לכן, לדעתו אין לקבוע מראש קטגוריות קבועות של סוגי הפרעות שיזכו להגנה לעומת כאלו שלא.
עמדה תועלתנית זו, האופיינית לדיני הנזיקין, מעלה מספר קשיים בהקשר הנדון.
ראשית, היא אינה מתמודדת עם היתרונות שבקביעת קטגוריות ברורות ויציבות על ידי המחוקק. שנית, העמדה התועלתנית עומדת בסתירה לגישה המקובלת לפיה יש להעניק לנתבע הגנה בעקבות פגיעה מהנאתו הסבירה ממקרקעיו גם כאשר ישנה תועלת חברתית מרובה בפעילות התובע. קרצ'מר עצמו מקבל עמדה זו ומטעים כי "כל גישה אחרת הייתה מקריבה את האינטרס הקנייני של הפרט על מזבח תועלת הכלל, כשמשמעותה האמיתית היא הפקעת זכויות הפרט ללא מתן פיצוי".
לבסוף, גישתו התועלתנית של קרצ'מר אינה עונה על המורכבויות הרבות העולות מהמוסד הקנייני ומהמקום הראוי לו במשפט.
בספרו "קניין על פרשת דרכים" עומד פרופ' חנוך דגן על המשמעויות החברתיות, הכלכליות והתרבותיות של הקניין ומבקש להניח קווי מתאר לדיני קניין אשר יתמודדו עם המורכבויות הנובעות ממשמעויות אלו. דגן מבסס את ניתוחו על הערכים העומדים בתשתית דיני הקניין. כך למשל, ערך האישיות בקניין מבטא את המימד האישי שבין בני האדם לבין משאביהם. ככל שקיימת זיקה גדולה יותר בין עצמיותו של הבעלים לבין קניינו, כך הוא קשור אליו יותר ולכן יחוש פגיעה אישית ולא רק גירעון חומרי כאשר קניין זה יילקח ממנו, או לענייננו - כאשר תימנע ממנו הנאתו הסבירה מקניינו. כך למשל, הקשר של אדם לבית בו הוא גר מבטא בדרך כלל זיקה אישית עמוקה יותר מהקשר שלו לנכסים שבבעלותו המשמשים להשקעה. קשר כזה, עשוי להשפיע הן על מידת ההגנה שראוי להעניק לבעלים והן על הטובין מהם הוא זכאי ליהנות. מובן, כי ערך האישיות אינו הערך היחיד העומד בתשתית הקניין, וכי יש להתחשב בערכים נוספים ולאזן בין שיקולים נוגדים העולים מיחסי הגומלין ביניהם. אחד מערכים אלו הוא ערך הרווחה המצרפית, אשר מגלם את התועלת החברתית שבקניין ובפעילויות הקשורות בו. על אף התמונה המורכבת, כפי שמראה דגן, נתן ליצור מוסדות קניינים משפטיים אשר יקדמו ערכים מסוימים ויקצו טובין שונים בהתאם למה שנתפס כראוי בחברה.