הבטחה תחשב כמצג שווא ולפיכך כבסיס לחבות בנזיקין רק אם לוותה בכוונת מרמה. כלומר, כאשר בעת מתן ההבטחה ידע המבטיח שאינו מתכוון לקיימה, יחויב המבטיח בנזיקין, זאת גם אם ההבטחה אינה מחייבת מספיק כדי לשמש יסוד לתביעה חוזית. הבטחות גרידא, כלומר הבטחות שאינן מלוות במצג שווא (בכוונה), מצויות באופן עקרוני בתחום דיני החוזים ולא דיני הנזיקין, אולם יש מי שסבור כי לאור ההתפתחות בדינים הנזיקיים קיימת אפשרות להטלת חבות מכוח עוולת התרמית גם בגין הפרת הבטחה. החובה להימנע ממצג שווא תקפה גם לגבי מי שהוא צד למשא ומתן בלבד ואינו צד לחוזה.
במישור הצרכני חלים חוקים נוספים כגון חוק הגנת הצרכן וחוק הבנקאות (שירות ללקוח). חוקים אלו מעגנים הסדר של אחריות מוחלטת ולכן ניתן לתת לניזוק סעד מכוחם כאשר אין כלל אשם. זאת להבדיל מעוולת התרמית, עוולת הרשלנות או הפרת חובת תום הלב מכוחן לא ניתן להטיל אחריות בהיעדר אשם.
חוק הגנת הצרכן – סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן אוסר על התנהגות מטעה, אף אם לא גרמה לנזק. ההטעיה לפי הסעיף היא מעין נגזרת של עוולת התרמית, אולם היא איננה מהווה תרמית כהגדרתה בפקודת הנזיקין שכן היא אינה דורשת יסוד נפשי מסוים, בשונה מעוולת התרמית שדורשת יסוד נפשי של כוונה. חוק הגנת הצרכן הרחיב את היקף החבות בנזיקין ביחס לעסקאות צרכניות המוגדרות בחוק עצמו, ואפשר שביחס לכל העסקאות בעלות האופי הצרכני – גם כאלו שאינן מנויות בחוק. בכך תרם החוק ליצירת גישה מחמירה בנוגע לעסקאות כאלו כגון הנטייה להחיל בהם חובת גילוי מוגברת.
החוק מאפשר מגוון סעדים כגון ביטול, פיצויים וסנקציות אחרות, אך על-פי הוראת סעיף 31(א) לחוק, מעשה או מחדל שאסורים לפי סעיף 2(א) דינם כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין. כלומר, החוק אינו מחליף את הפקודה אלא מפנה אל הוראותיה לשם תביעת פיצויים באופן בלתי מסויג. עם זאת, יש לבדוק בזהירות יתרה האם כל הדוקטרינות הפנימיות של פקודת הנזיקין מתיישבות עם העוולה החיצונית מכוח חוק הגנת הצרכן.
פעילות בניירות ערך.
חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 אוסר על תרמית במהלך הפעילות בשוק ההון ומטיל אחריות פלילית על המרמה בשני מופעים:
תרמית בניירות ערך.
האיסור לבצע תרמית בניירות ערך, המהווה גם עבירה פלילית, מצוי בסעיף 54 וכולל שתי חלופות:
איסור זה מהווה נדבך חשוב בהגנה על יעילות שוק ההון כיוון שהוא מצמצם פעולות הפוגעות בשיקוף נכון של שווי חברות במחירי ניירות הערך, ומבטיח הגינות ושוויון בין המשקיעים בשוק.
סעיף זה כולל עבירה פלילית שמטילה אחריות פלילית בלבד ואינה מעניקה סעד אזרחי, ולפיכך ניזוק מתרמית בניירות ערך אשר מעוניין בפיצוי יכול להיעזר בשלוש הוראות חוק – עילת ההטעיה (סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי)), עוולת הפרת חובה חקוקה (סעיף 63 לפקודת הנזיקין) ועוולת התרמית – אולם ספק אם הן מהוות הסדר מתאים ומספק. הבעייתיות נובעת מהקושי ליישם כל אחת מההוראות הללו על תרמית בניירות ערך אשר ייחודית לפעילות המסחר בשוק ההון. לפיכך, משקיע שירצה לתבוע פיצוי על פי עוולת התרמית בגין נזק שנגרם לו ממצג שווא זדוני בניירות ערך, עלול להיתקל בקושי להוכיח את יסודות העוולה.
ראשית, התרמית בניירות ערך עניינה מסחר ציבורי בשונה מהתרמית הנזיקית שעוסקת ביחסי המסחר הפרטי. כפועל יוצא מכך, הניזוק ממצג השווא בניירות ערך הוא לרוב ציבור בלתי מסוים, ההסתמכות היא שונה וקשר היריבות הרגיל הנדרש בעוולת התרמית אינו מתקיים.
שנית, גם אם יתקיימו יסודות עבירת התרמית הפלילית, אין הדבר מבטיח הצלחה בהוכחת עוולת התרמית – עוולת התרמית דורשת יסוד נפשי של כוונה, ואילו החלופה הראשונה בסעיף 54 לחוק ניירות ערך מסתפקת ביסוד נפשי של מחשבה פלילית ואולי אף רשלנות ("היה עליו לדעת"). במובן זה, החלופה השנייה בחוק דומה יותר לעוולת התרמית הנזיקית כיוון שההבחנה שעושה בין השפעה מותרת על שער המניות לכזו שאסורה מתבססת על קיום או היעדר מניע (כוונה) פסול להשפיע על השער, מה שיקל על התובע להוכיח את יסודות העוולה.
בנוסף, עוולת התרמית דורשת הוכחת נזק וקשר סיבתי בינו לבין מצג השווא. זאת להבדיל מסעיף 54 אשר עמום בסוגיית הנזק ויש המפרשים אותו כקובע עבירת תרמית התנהגותית, כלומר שאינה דורשת הוכחת נזק כלל. גם דרישת הקשר הסיבתי שבעוולת התרמית עלולה להרתיע מלתבוע סעד אזרחי בתרמית בניירות ערך, שכן במסחר בשוק ההון יקשה להוכיח שדווקא מצג שווא מסוים גרם לנזק כלשהו.
פרט מטעה בתשקיף.
האיסור לכלול פרט מטעה בתשקיף מגלם בתוכו איסור לבצע תרמית בכל הנוגע לתשקיף אודות נייר ערך. התשקיף הוא מסמך מפורט הכולל "כל פרט העשוי להיות חשוב למשקיע הסביר" המעוניין לרכוש את מניותיה של חברה נסחרת כלשהי, כמשמעותה בחוק החברות. רכישה מתבצעת על פי הצעה לציבור המתרחשת בשני מקרים טיפוסיים: מועד רישומם הראשוני של ניירות הערך בבורסה לניירות ערך – הוא שלב הנפקת המניות, ופנייה בהצעה למכור או לרכוש מניות במהלך שגרת חיי המסחר בבורסה.
לאור חשיבות התשקיף, מטיל חוק ניירות-ערך חובות טכניות-פורמלית וחובות מהותיות בעניינו. חובה טכנית מרכזית היא החובה לצרף תשקיף לכל הצעה לציבור. במישור המהותי ישנן שתי חובות מרכזיות – החובה לכלול "כל פרט העשוי להיות חשוב למשקיע הסביר" והחובה לא לכלול "כל דבר וחסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר" – שתיהן משלימות זו את זו, וממחישות את עקרון הגילוי הנאות – מהחשובים שבעקרונות עליהן מושתתים דיני ניירות הערך.
סעיף 53(א)(2) קובע אחריות פלילית לכל מי שנתן ידו לכך שבתשקיף נכלל או הושמט פרט מהותי באופן שיש בו כדי להשפיע על שיקול דעתו של "המשקיע הסביר". סעיף 31 מוסיף וקובע אחריות אזרחית בגין עבירה זו. הסדר זה קל ונוח יותר לשימוש בהשוואה להסדר הנזיקי של עוולת התרמית מהסיבות הבאות:
ראשית, ההסדרים שונים באופן מהותי בכל הנוגע לנטל הוכחת היסוד הנפשי – בעוד בהסדר הנזיקי על התובע להוכיח שכוונתו של המציג הייתה להטעותו, בהסדר המקביל בחוק ניירות ערך נטל ההוכחה הפוך. קרי, כדי להתגונן בפני תביעה, על הנתבע לא רק להוכיח כי האמין בתום-לב שאין פרט מטעה בתשקיף, אלא שהוא "נקט בכל האמצעים הנאותים כדי להבטיח שלא יהיה פרט מטעה".
שנית, לעניין הנזק – חוק ניירות-ערך אינו מגדיר את מושג ה"נזק" לצורך ההסדר בו. מוטי ימין ואמיר ווסרמן בספרם "תאגידים וניירות ערך" סבורים כי ניתן להיעזר בפרשנות האמריקאית למושג ה"נזק" כעוגן פרשני, זאת בשל היות המשפט האמריקאי המקור לרוב החקיקה הישראלית הנוגעת לניירות ערך ותאגידים. ראשי הנזק המדוברים כוללים: חיסרון כיס – ירידת ערך המניה בשל חשיפת הפרט המטעה; מניעת רווח – שער נייר ערך שלא מיצה את הפוטנציאל הגלום בו בשל חשיפת הפרט המטעה ואובדן השקעות אלטרנטיביות. פיצויים בגין שני סוגי הנזק האחרונים לעיל, הם פיצויי קיום מובהקים. מהמקובץ עולה כי דיני ניירות הערך מגנים באופן ברור על אינטרס הקיום של הנפגע, לעומת ההסדר הנזיקי המכיר בהגנה כזו רק במקרים נדירים.
שלישית, שני ההסדרים מאפשרים לנפגע לקבל פיצוי בגין הנזק שנגרם לו עקב התרמית, אולם חוק ניירות-ערך מוסיף על תרופת הפיצויים וקובע את זכותו של הנפגע לבטל את הסכם הרכישה, ולדרוש את השבת כספו.
דווקא בכל הנוגע לתקופת ההתיישנות, עדיף הדין הנזיקי על פני רעהו. הראשון תולה את תחילת "מרוץ ההתיישנות" ביום שבו התובע התוודע סובייקטיבית אודות התרמית, בעוד ההסדר בחוק ניירות ערך קובע מועד התיישנות אובייקטיבי – "שנתיים מיום העסקה או שבע שנים מתאריך התשקיף, לפי המוקדם".
פרסומות.
פרופסור גד טדסקי, במאמרו "פרסומת וחוזה", מחיל את עוולת התרמית על פרסומות על אף שפרסומת אינה מכוונת כלפי אדם מסוים כנדרש בעוולה. לא תישלל מלקוח זכות תביעה בגין עוולת התרמית כאשר הפרסומת מכילה מצג כוזב שהמפרסם או הספק יודעים על אי אמיתותו. די בכך שהנפגע נכלל בציבור אותו הפרסומת מכוונת להטעות.
מאחר שעוולת התרמית והדינים הכלליים האחרים (כגון חובת תום הלב) אינם מותאמים למאפייניה הייחודיים של הפרסומת, קרי – פנייה לציבור לא מסוים, ללא קשר ישיר, עם כוונה מהוססת ומקדמית ביותר ליצירת יחסים משפטיים, וכאשר ישנו קושי להוכיח קשר סיבתי בין הנזק לפרסומת,
חוק הגנת הצרכן נראה מתאים יותר לחול על פרסומות והשימוש לרעה בהן. אין זה המצב הקלאסי לו יועדה עוולת התרמית, אולם הגישה המסתמנת היא שחוק הגנת הצרכן אינו מייתר את עוולת התרמית והתרופות האחרות.
הצהרות כוזבות ביחסים אישיים.
יחסים בין פרטים שנעדרים את הפן המשפטי או העסקי, כגון הבטחות נישואין כוזבות או הפיכת אדם להורה בעל כורחו. הפסיקה קבעה כי אם פלוני מצהיר כלפי אדם שני שהוא עקר או שמשתמש באמצעי מניעה, ובהסתמך על הצהרה זו מקיים השני עמו יחסי אישות ונהפך להורה שלא ברצונו, יכולה ההצהרה להיחשב בגדר עוולת התרמית. יסודות העוולה מתקיימים כאשר המציג מודע, חושד, או מקל ראש נוכח שקריות מצגו, וכן מתכוון שהצד השני יפעל על פי הצהרתו. הדרישה לנזק ממון מתקיימת אם יש חיוב למזונות לילד.
המשפט המקובל.
יסודותיה, מאפייניה וכלליה של עוולת התרמית הבריטית הם, כפי שפותחו רוב כללי המשפט הבריטיים, פרי יצירת הפסיקה. מובאים להלן ההיבטים המרכזיים של עוולת התרמית כפי שהם משתקפים מפסיקה זו, ומחוק מצגי השווא האנגלי מ-1967. מהיבטים אלה ניתן ללמוד הן על העוולה עצמה, והן על השוני בינה לבין מקבילתה הישראלית.
היבטים מרכזיים בעוולת התרמית האנגלית.