בחלקו האחרון של סעיף 14 לחוק נקבע כי "...הגנה זו לא תישלל בשל כך בלבד שלא הוכחה אמיתותו של פרט לוואי שאין בו פגיעה של ממש". במה דברים אמורים? כאמור, לצורך בחינת השאלה "האם עומדת לנתבע טענת הגנת האמת" יבחן בית המשפט האם קיימת זהות בין המציאות האובייקטיבית כפי שהובאה בפניו לבין תיאורה בפרסום. אולם, כפי שקובע הסיפא של הסעיף, זהות זו אינה חייבת להיות מוחלטת. די בכך שהמשמעות והתוכן הכללי של הפרסום תואמים את המציאות על מנת שתקום לנתבע ההגנה. הרציונל מאחורי סייג זה הוא שבאיזון בין חופש הביטוי לבין הזכות לשם טוב אל לנו "לדקדק בציציותיו של הפרסום הפוגע" על מנת לא להגביל יתר על המידה את חופש הביטוי. על כן, נקבע בפרשת קראוס כי גם אם ישנו פרט קטן שגוי אשר אינו בעל חשיבות מהותית, קיומו לא ישלול את ההגנה וחופש הביטוי לא יפגע.
על מנת שאכן יקום הסייג "...פרט לוואי שאין בו פגיעה של ממש" נדרש שיתקיימו שני תנאים מצטברים:
המבחן שקבעה הפסיקה בפרשת צור נ' הוכברג לשאלה "האם יש פגיעה של ממש באותו פרט שגוי" הוא: האם הפגיעה שנגרמה מן הפרט השגוי אינה שונה באופן מהותי מהפגיעה שהייתה נגרמת לתובע לו היה הפרט מדויק. כלומר, "לו היה הפרט השגוי נכון, האם פרסומו היה פוגע בתובע?". אם כן, לא תעמוד למפרסם הגנת "אמת דיברתי".
עם זאת, לעיתים אף על פי שהוכח כי אכן מדובר בפרט לוואי שאין בו פגיעה של ממש והוא אינו שולל את הגנת האמת באופן אוטומטי, המילה בלבד בנוסח סעיף 14 מרמזת על כך כי יכול להיות שקיומו של פרט שגוי זה יצטרף לשיקולים חיצוניים אחרים (כגון הרקע ונסיבות הפרסום) ויעניק עודף משקל להכרעת בית המשפט כנגד מתן ההגנה לנתבע.
"אמיתות הפרסום" ודיווח על חשדות, עבירות והליכים פליליים.
כאשר הפרסום המדובר עוסק במעשה פלילי שנעשה בעבר על ידי התובע מתעוררת השאלה: "האם מצוין בפרסום כי התובע ביצע את המעשה או שמא צוין כי הוא רק נחשד בביצועו?".
המקרה הפשוט הוא כאשר ברור מתוך נוסח הדברים למה התכוון המפרסם:
אם פורסם "פלוני ביצע מעשה פלילי" אזי יצטרך הנתבע להוכיח כי אכן בוצע המעשה על ידי פלוני (הרשעת בימ"ש קודמת תהווה הוכיחה יעילה ביותר).
לעומת זאת אם נאמר בפרסום "פלוני נחשד בביצוע מעשה פלילי" אזי יצטרך הנתבע להוכיח כי אכן ישנן חשדות מוצקים כנגד פלוני. כאמור, על החשדות להיות מבוססים מעבר לתלונה פזיזה או פעולה נמהרת (ראו סעיף 2.1.3 לעיל).
המקרה המסובך יותר הוא כאשר לא ברור מתוך נוסח הפרסום האם התובע ביצע את המעשה הפלילי או שמא הוא רק חשוד. או אז שוב יפעיל בית המשפט מבחן אובייקטיבי ויבחן כיצד היה "האדם הסביר" מבין ממכלול הפרסום מהי דרגת האשמה המיוחסת לתובע. ייתכן כי למרות הסתייגויותיו והבהרותיו של המפרסם (הנתבע) בגוף הטקסט כי "עוד לא נקבעה אשמתו של התובע" יכול בית המשפט לקבוע כי מגוף הדברים משתמע שהפרסום מייחס לתובע אשמה מלאה ואז יצטרך המפרסם להוכיח שהתובע אכן ביצע את המעשה המיוחס לו.
נשוב ונציין את סעיף 25א שהוסף לחוק בתיקון משנת 2003, בעקבות הדיון הנוסף בפרשת קראוס, ובו נקבע כי במקרים בהם פורסם באמצעי תקשורת כי אדם נחשד בפלילים ולאחר מכן בוטל האישום או שאותו נאשם זוכה, יהיה חייב אמצעי התקשורת לפרסם עדכון על דבר הזיכוי אם ידרוש זאת נשוא הפרסום.
יסוד "העניין הציבורי".
העניין הציבורי- מבט כללי.
בבסיס יסוד זה עומדת השאלה האם קיימים לפרסום יתרונות חברתיים המצדיקים אותו, חרף לשון הרע שבו. שאלה זאת הנה שאלה ערכית ולפיכך ניתן לומר כי יסוד זה, בשונה מיסוד "אמיתות הפרסום" שהוא יסוד עובדתי, הוא "מושג שסתום". הווה אומר, משמעותו איננה קבועה ולעולם יוכל השופט ליצוק לתוכו תוכן בהתאם למדיניות השיפוטית הנהוגה. זאת ועוד, אין לשמוע ראיות בנושא זה, הנושא כולו מסור לשק"ד השופט. עם זאת, השופט קדמי, בפרשת בורוכוב נ' יפת, הדגיש כי "בית המשפט, בתוך עמו הוא יושב" ויהיה זה בלתי סביר להניח כי ככזה יתעלם מהמוסכמות החברתיות הנהוגות. סוגיה חשובה בענייננו שעוד לא הוכרעה בפסיקה היא השאלה האם צריך שיהיה "עניין ציבורי" בפרסום כולו או שיש צורך "בעניין ציבורי" ספציפית באותו חלק מהפרסום שטומן בחובו לשון הרע. שאלה זו עלתה בפס"ד מדינה נ' יבין, בו נגענו לעיל, אך בית המשפט בחר שלא להכריע בה.
במשפט האנגלו-אמריקאי ובחלק נכבד ממדינות המשפט הקונטיננטלי (גרמניה לדוגמה) אין קיום ליסוד "העניין הציבורי" בהקשר של הגנת "אמת דיברתי" (או כפי שהיא ידועה במדינות המשפט האנגלו-אמריקאי: (Justification. לשיטתם, די בהוכחת "יסוד האמת" כדי שהפרסום יזכה להגנה. מאידך, ישנן מדינות, בהן המצב דומה למצב בישראל, כלומר, על מנת שפרסום יזכה להגנה יש להוכיח קיומו של יסוד הדומה "לעניין ציבורי" בנוסף ל"יסוד האמת". לדוגמה, זהו המצב בחבל קוויבק שבקנדה ובמדינות מסוימות באוסטרליה.
המבחנים לקיומו של עניין ציבורי.
בית המשפט יכריע בסוגיית קיומו של "עניין ציבורי" על ידי איזון אינטרסים: מחד גיסא, ניצב האינטרס של הפרט במניעת פרסום פרטים פוגעים אך נכונים אודותיו ומאידך גיסא, עומד האינטרס של חופש הביטוי. פרופ' רות גביזון במאמרה, "איסור פרסום הפוגע בפרטיות- הזכות לפרטיות וזכות הציבור לדעת", קובעת כי האינטרס של חופש הביטוי טומן בחובו, בין השאר ואולי בעיקר, את זכות הציבור לדעת. המבחן שאומץ על ידי הפסיקה (למשל בפרשת מאגרי מידע נ' ונטורה) הוא "מבחן התועלת" של פרופ' זאב סגל הקובע כי עניין ציבורי הוא "כל עניין שיש לציבור תועלת בידיעתו, אם לשם גיבוש דעתו בעניינים ציבוריים ואם לשם שיפור אורחות חייו" (מבחן זה הוצע על ידי פרופ' סגל במאמרו "הזכות לפרטיות למול הזכות לדעת").
לשיטת שנהר, יהיה ראוי להרחיב את המבחן ולקבוע כי יתקיים "עניין ציבורי" לא רק כאשר תצמח לציבור תועלת מידיעת הפרטים שבפרסום, אלא גם כאשר תצמח לציבור תועלת מעצם הפרסום. זאת משום שחוק איסור לשון הרע עוסק לא רק בפרסום ברבים אלא גם בפרסום בחוג מצומצם (שני אנשים למשל). לדוגמה: ניתן לומר כי אין "עניין ציבורי" בנוגע לכשירותו של מפעיל טרקטור אך לציבור כולו יש אינטרס שהחוג המצומצם של הממונים על אותו מפעיל טרקטור יקבלו מידע בנוגע לכשירותו.
יש לזכור כי המבחנים לקיומו של העניין הציבורי אינם אלא כלי עזר בידי בית המשפט. לפיכך, לא ניתן לקבוע א-פריורית נושאים מסוימים בהם יהיה או לא יהיה "עניין ציבורי" ובית המשפט יידרש, כל פעם מחדש, לבחון את מידת התועלת הציבורית שבפרסום הקונקרטי שלפניו.
העניין הציבורי וצנעת הפרט.
בפרשות שונות (דוגמאות יובאו להלן) נקבע כי ככל שהפרסום נוגע לענייניו האינטימיים של אדם, כך ייטה בית המשפט לקבוע כי יש פחות עניין ציבורי בפרסומם. קשה לקבוע מראש מהם הנושאים האינטימיים ביותר שלגביהם זכאי אדם להגנה מיוחדת. עם זאת, לפי שנהר, ניתן להקיש על מהותם של נושאים אלה מחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981. על פי פרופ' סגל, הנושאים המוגנים על ידי חוק הגנת הפרטיות הם בעיקר: חיי האהבה והמשפחה של אדם, נטיותיו המיניות, מצבו הבריאותי, תחביביו ומצבו הכלכלי. כאמור, ענייניו האינטימיים של אדם זכו לא פעם להגנה מוגברת על ידי בית המשפט. לדוגמה בפרשת נוף נ' אבנרי נפסק כי אין עניין ציבורי בפרסום פרטיו של סכסוך משפחתי. בפרשת וזנה נקבע כי אין תועלת ציבורית בפרסום על יחסי אישות בין נאשם למתלוננת. בפרשת פלמונית נ' כל הקריות נקבע כי אין עניין ציבורי בפרסום זהותה של נשאית איידס. מאידך גיסא, לעיתים יתקיים היסוד של עניין ציבורי אף אם מדובר בפרסום פרטים אינטימיים. לדוגמה: בפרשת פלמונית נאמר כי אם הייתה הסתברות גבוהה שבהיעדר פרסום זהותה של נשאית האיידס תיווצר סכנת חיים אז היה עניין ציבורי בפרסום זהותה.
העניין הציבורי ודיווח על מאורעות בעלי אופי חדשותי.
כאמור, בית המשפט ייטה לקבוע כי יש עניין ציבורי בפרסום ככל שתוכנו נוגע למידע בעל אופי חדשותי שחשוב לציבור. עם זאת, עולה השאלה מהי מידת ההגנה שיש להעניק לאדם הפרטי שנקלע שלא מרצונו ושלא בטובתו לעין הסערה התקשורתית. באנגליה פרסום יזכה להגנה מפאת העניין הציבורי שבו כל עוד מדובר "בעניין ראוי ולגיטימי להתעניינות הציבור" או אפילו "דבר שיש בו משום חדשות לציבור". בארצות הברית, בפס"ד Rosenbloom v. Metromedia, נקבע כי יזכה להגנה כל פרסום שבתחום "ההתעניינות הציבורית הלגיטימית". בפרשות יבין וונטורה בית המשפט נעזר בדין האנגלי והאמריקאי וקבע כי יש עניין ציבורי בפרסום פרטים על אדם אם הם נוגעים "לנושאים חדשותיים". עם זאת, אליבא דשנהר, יהיה ניתן לעיתים לספק את האינטרס הציבורי שבקבלת המידע החדשותי מבלי לציין את זהות המעורבים.
העניין הציבורי ודיווח על דמויות ציבוריות.
לשיטת פרופ' סגל ניתן לראות בהחלטת אדם ליטול על עצמו מעמד ו/או תפקיד חברתי-ציבורי כהסכמה מכללא מצדו לוויתור על פרטיותו. מכך יוצא שפרסומם של פרטים מסוימים מותר לגבי "איש הציבור" אך לא כך לגבי האדם הפרטי. פרופ' גביזון מבקרת את גישת פרופ' סגל וטוענת כי ייתכן וגישתו הולמת את "המתחם הקלאסי" של הדמויות הציבוריות (רה"מ, שרים, נשיא המדינה וכו') אך בנוגע לדמויות ציבוריות כגון: ספורטאים, עבריינים, אומנים או "סתם אנשים עשירים" קיומה של אותה הסכמה מכללא הוא לעיתים מפוקפק.