פסק דין סקולר דן בזכותו של אדם לפרטיות. השופט גולדברג מציג הגדרה מרחיבה יותר מאשר 'בין החיים' ואומר כי זכותו של אדם לפרטיות אינה עוברת מן העולם יחד עם בעל הזכות, והיא ממשיכה לזכות להגנה גם אחרי מותו. במקומו של בעל הזכות ה"מקורי", באים יורשיו תחתיו כבעלי אותה זכות שהייתה למורישם.
חוק הגנת הפרטיות, בשונה מחוק איסור לשון הרע, שותק בנוגע לאפשרות היורשים לתבוע באפיק האזרחי בגין פגיעה בפרטיותו של המת. למרות זאת, ניתן לטעון כי בדומה להעברת הזכות לפרטיות ליורשים כך ניתן להכיר בהעברת הזכות לשם טוב של אדם ליורשיו, כאשר הפגיעה נעשתה לאחר מותו.
מנגד, בארצות הברית לא מוענקת הגנה משפטית לפרטיותו של אדם לאחר מותו.
מעבר לכך, הכרה בזכותו של אדם לשם טוב לאחר מותו תעורר בעיות מעשיות. בעוד שבאפיק הפלילי הגשת כתב האישום נעשית על ידי רשויות המדינה, באפיק האזרחי נשאלת השאלה מי יתבע בשם המת. גם אם יהיה הסדר שיקבע כי הסמכות לתביעה בשם המת תינתן למנהל עיזבונו או ליורשיו, עדיין יתעוררו מספר קשיים:
המחוקק הישראלי דן רבות בשאלת אופן ההגנה על המת, ובשאלה העקרונית האם ראוי שההגנה על כבוד המת תעשה דרך מערכת המשפט. מפרוטוקולי הדיונים בכנסת ניתן ללמוד על השפעתו הרבה של המשפט העברי בסוגיה זו. המשפט העברי מייחס חשיבות לכבודו של המת ורואה בחומרה מיוחדת כל פגיעה בו. הוצאת לשון הרע על מת נחשבת כעבירה על פי הספר "חפץ חיים", שהוא ספר יסוד בהלכות לשון הרע. גם "שולחן ערוך" מדגיש כי זוהי: "תקנת קדמוננו וחרם, שלא להוציא שם רע על המתים". אולם ההגנה בעבירה זו על פי המשפט העברי שונה מאשר ההגנה על כבודו החברתי של המת. לשון הרע על אדם פוגעת בהילת כבודו כנברא בצלם אלוהים, ופגיעה שכזו כמוה כפגיעה באל עצמו. לכן, כל האומר לשון הרע, לרבות לשון הרע על מת, נתפש כמי שפגע באל.
התפיסה ביסוד המשפט העברי, כמערכת דתית, היא תפיסת עולם אמונית. בשל תפיסה זו מגן המשפט העברי מפני פגיעה באל. תפקיד המשפט הישראלי, בשונה מהמשפט העברי, אינו לספק הגנה שכזאת. אומנם יש עבירות במשפט הפלילי העוסקות בכבוד המת, כגון: העבירות הנוגעות להרס מצבות, הפרעה ללוויות או נהיגה במת שלא בכבוד. אולם הרציונל בסיס עבירות אלו הוא מניעת הפגיעה ברגשי הדת והמסורת של האנשים החיים.
למרות האמור לעיל, יש הטוענים כי האפשרות התאורטית הקיימת בחוק לתבוע באפיק הפלילי בגין לשון הרע על המת נועדה להגן על כבודו ועל זכותו לשם טוב. שהרי, כבודו של אדם אינו נמחק ואינו נעלם עם מותו, והפסיקה הישראלית רואה בו ערך חברתי שנכלל במסגרת . אולם, קיים ויכוח האם ההגנה על זכרו של המת כלולה במסגרת תפקידיו של המשפט הפלילי. לעניין זה, יש המחזיקים בדעה כי דיני העונשין אמונים על הסדרת יחסים תקינים בין הפרטים החיים בחברה. זאת בעוד הגנה על כבוד המת כערך חברתי נעשית בדרך כלל על ידי המשפט המנהלי ובתחומים מסוימים במשפט האזרחי (כגון ענייני קבורה), ואין היא צריכה להיעשות על ידי המשפט הפלילי. לכן, לדידם, האפשרות הקיימת לתבוע באפיק הפלילי נועדה כדי להגן על ערכים הקשורים לכבודה של משפחת הנפטר.
קרובי המשפחה כנפגעים.
בחוק המקורי, שהתקבל ב-1965, דין לשון הרע על המת היה זהה לחלוטין לדין לשון הרע על החי. קרובי משפחתו הראשונים של הנפטר הוגדרו כ"נפגעים", ולפיכך הם יכלו להגיש תובענה אזרחית או קובלנה פלילית, לפי בחירתם, בגין פגיעה בשמו הטוב של קרובם לאחר מותו. מצב זה שרר עד לשנת 1967, עת התקבלו המלצות ועדת ויתקון והסעיף העוסק בלשון הרע על מת שונה לנוסח הקיים עד היום.
החוק המקורי, טרם התיקון, מבטא תפיסה של הדרת כבוד, לפיה פגיעה בכבוד המת כמוה כפגיעה בכבוד המשפחה.
ואולם, שר המשפטים, דב יוסף, הצביע כי המטרה שעמדה בבסיס חקיקת חוק לשון הרע, לא הייתה לספק את קרובי הנפטר באמצעות פיצויים כספיים, אלא לאפשר להם להשיג את תיקון הפרסום או פסק דין הצהרתי המטהר את שם הנפטר. על רקע זה, ניתן להבין את הדעה לפיה הפגיעה, שהחוק נועד להגן מפניה, איננה בכבוד המשפחה, אלא ברגשות המשפחה כלפי תדמיתו של יקירם וזכרו. נקודת מבט זו עשויה להסביר את האפשרות, הקיימת כיום, לפיה בני המשפחה רשאים להגיש בקשה לפתיחה בהליך פלילי. עם זאת, עילה של פגיעה ברגשות אינה יכולה להתקבל באפיק האזרחי: היא איננה מוכרת לגבי אדם חי שכל טענתו היא שפגעו ברגשותיו, וקל וחומר שלא תוכר לגבי בני משפחה הטוענים שלשון הרע שנאמרה על קרובם שנפטר פוגעת ברגשותיהם.
פסק הדין בעניינה של חנה סנש.
שלילת האפשרות להגשת תובענה או קובלנה אינה מורידה מחומרת דברי לשון הרע שנאמרו על המת. בפסק-הדין בעניין חנה סנש, הדגיש השופט מישאל חשין את הצורך בגינוי משפטי-מוסרי כלפי האומר לשון הרע על מת. לב החוק, על פי השופט, היא האמירה ש"לשון הרע על אדם שפורסמה לאחר מותו, דינה כדין לשון הרע על אדם חי". במקרה שהובא בפני השופט, אכן הייתה חסומה הדרך בפני תביעה אזרחית נגד רשות השידור בגין לשון הרע על המת. אולם, רשות השידור היא גוף ממלכתי, הפועל מכוח חוק וכפוף לשר בממשלת ישראל. כגוף ציבורי, היא מחויבת לא רק לכללי המשפט הפרטי, אלא כפופה גם לכללי המשפט הציבורי. במסגרת זו הנטל המוטל עליה לפעול בהגינות ובסבירות, ובהתאם לעקרונות היסוד, כבד יותר מהנטל המוטל על גוף פרטי. דיון במסגרת כללי המשפט הציבורי יכול לעקוף את המחסום שמציב החוק בפני הנפגע מלשון הרע על המת, וליצוק משמעות מעשית באמירה העקרונית לפיה האיסור לפרסם לשון הרע על המת הוא איסור מהותי וחמור.
במקרה דנן צורפו שתי עתירות, שנכתבו על ידי שני עותרים שונים, בגין הפגיעה בכבודה של חנה סנש: האחד, גיורא סנש, אחיה של חנה, והשני, ארגון "נשים בירוק". השופט חשין הקנה חשיבות רבה לזהות מגיש העתירה.
לדידו, זכויותיהם לעניין זה שונות. גיורא סנש מחזיק בזכות פרטית בתחום המשפט הציבורי, ולכן אין מניעה שיתבע. הוא, כמו כל אחד מהקרובים המוגדרים בסעיף החוק הנוגע ללשון הרע על מת, "מחליף" את אחותו אשר אינה יכולה לתבוע את כבודה. השופט ציין כי זוהי עתירה מפי אדם "הכואב את הפגיעה בכבודה של אחותו". השופט חשין ראה למעשה את אחיה של המנוחה כנפגע מלשון הרע שנאמרה לאחר מותה, זאת על אף שהגדרה זו אינה מצויה עוד בלשון החוק.
לעומת זאת, אופי העתירה של ארגון "נשים בירוק" שונה בתכלית. הארגון אינו מחזיק בזכות פרטית כלשהי בתחום המשפט הציבורי. חנה סנש מופיעה בעתירת הארגון לא כאדם פרטי, אלא כ"דמות" היסטורית וגיבורה לאומית. בשונה מעתירתו של האח, שבה נבעה התביעה ממקום אישי, ולכן האיזון שהתבצע היה בין חופש הביטוי לבין זכותה של המנוחה לשם טוב, נבחנים כעת הדברים מתוך נקודת מבט שאינה אישית. השופט שוקל מספר גורמים במקביל על מנת להכריע מהו האינטרס הציבורי: חופש הביטוי, חירות היצירה של המחזאי וכן הפגיעה בשמה הטוב של אותה דמות היסטורית. בהתאם לאופי שקילת הדברים, הסיכוי לקבלת העתירה האחרונה, אשר הוגשה על ידי ארגון "נשים בירוק", נמוך הרבה יותר.
השופט חשין ראה, כאמור, את לב החוק באמירה ש"לשון הרע על אדם שפורסמה לאחר מותו, דינה כדין לשון הרע על אדם חי". בבואו להשיב על שאלת מיהו האדם כשמשמעותו בחוק, הוא מרחיב את התשובה אל מעבר להגדרה לפיה מדובר במי ש'בין החיים'. אולם, אין הוא רוצה להרחיבה עד כדי שיכנסו בגדרה דמויות אשר חלפו מן העולם לפני מאות ואף אלפי שנים. הרי החוק לא נועד להגן על 'דמויות היסטוריות'. לכן, המבחן בו עושה השופט חשין שימוש הוא מבחן זהות הטוען: עליו להיות קרוב משפחה בהתאם להגדרת החוק. כן מעלה השופט אפשרות לפיה ייתכן והתובע יהיה זה אחד מחברי הנפטר, שאינו קרוב דם.
השופט חשין היה אמנם בדעת מיעוט בפסק-הדין (השופט ברק, בדעת הרוב, לא התייחס בפסק-דינו לסוגיית לשון הרע, משום שהעותרים לא תבעו על-פיה), אך פסיקתו מלמדת על האפשרות שבית המשפט יגן על שמו הטוב של המת. לאיסור המהותי בחוק בנוגע ללשון הרע על מת תתכנה גם משמעויות מעשיות נוספות: לדוגמה, לשון הרע שפורסמה על המת יכולה להוות הגנה עבור מוקירי זכרו של הנפטר. זאת במצב בו קרובי המת פרסמו דברים המהווים אף הם לשון הרע, כתגובה על הפגיעה שחשו מלשון הרע שפורסמה על המת. כמו כן יש חשיבות רבה לעצם האמירה הנורמטיבית בחוק בדבר האיסור לפגוע בכבודו של אדם גם לאחר מותו.
בנוסף, פסק-הדין בעניין אלקייסי רתיבה, אשר אינו עוסק בלשון הרע על המת, חשוב אף הוא לענייננו. זאת מכיוון, שהוא מדגיש כי אין ספק בדבר קיומה של זכות חוקתית, האוסרת על פגיעה בכבודו של אדם לאחר מותו. בפסק דין זה, טענו קרובי משפחתה של המנוחה, כי כבודה של גופתה חולל לאחר מותה. בית המשפט הבהיר, תוך התבססות על פסק-דינו של השופט חשין בעניין סנש, שהעמידה על הזכות הנ"ל תעשה בגדרי המשפט הציבורי, ולכן נדחתה תביעה זו אף היא.
לשון הרע על הציבור.
טענות של לשון הרע על ציבור או חבר בני אדם מועלות בסיטואציות שבהן פרסום מסוים משמיץ חברי קבוצה כלשהי, מבלי לנקוב במפורש בשמו של איש מהמשתייכים אליה. המקרים הטיפוסיים אשר מובאים בפני בתי המשפט נוגעים להשמצת קבוצת אנשים על פי השתייכותם האידאולוגית, הדתית, העדתית או על רקע עיסוקם המקצועי: ח"כים, עורכי דין, חיילים וכו'.
הוראות החוק.
הוראת החוק לגבי "לשון הרע על ציבור" היא:
האפיק האזרחי.
חוק איסור לשון הרע אינו מאפשר הגשת תביעות אזרחיות בגין לשון הרע שהוצאה על חבר בני אדם. למעשה, כמעט ואין מדינות שבהן יש אפשרות להגיש תביעות אזרחיות בגין פרסומים כאלה. גם המשפט המקובל והמשפט האמריקאי אינם מכירים בלשון הרע המתייחסת לקבוצה גדולה, בהיעדר נסיבות המצביעות על כך שהדברים כוונו לאדם מסוים.