בבית המשפט העליון צוין בפרשת הדסה נ' מימון אסי שהשאלה בה יש לדון היא האם הרשלנות הרפואית הקטינה את הסיכויים להחלמה, ועל פיה ייקבע האם היה קשר סיבתי בין הרשלנות לנזק. הלכה נוספת קובעת שיש קשר סיבתי כאשר ההתנהגות הרשלנית הגבירה את הסיכון לנזק.
בעיה דומה מתעוררת כאשר נגרם נזק על ידי רשלנות בנוסף לנזק ראשוני שנגרם על ידי תאונת דרכים. בתי המשפט קבעו שלא ניתן לחייב רופאים בגין רשלנות רפואית שהתגלתה בטיפול שניתן לנפגע לאחר תאונת דרכים. שאלה מרכזית נוספת בהקשר זה היא מה יש לעשות במקרה שניזוק נפגע במספר תאונות והנזקים משפיעים זה על זה כך שאי אפשר לחלק את הנזק בין התאונות. נקבע שבמצבים מסוימים תהיה סטייה מעקרון הקשר הסיבתי ומזיק יחויב גם על חלק נזק שלא גרם לו, כדי לאפשר לניזוק פיצוי על מלוא הנזק.
בפס"ד אבו סעדה תבע אסיר שניסה לשים קץ לחייו את הרופאים שלא ביצעו בו בדיקות כראוי ולכן לא קיבל את הטיפול הראוי ופגיעתו הוחמרה. התעוררה שאלה ביחס לקשר הסיבתי כיון שניסיון ההתאבדות של האדם עצמו היה גורם משמעותי לנזק ולכן נוצר מצב של ריבוי גורמים לנזק. אחת השאלות שבהן דן בית המשפט כדי להכריע בסוגיה הייתה האם כישלון האבחון של הרופאים הקטין את הסיכוי להחלמה של האסיר.
קשר סיבתי משפטי.
סיבתיות משפטית היא קביעה נורמטיבית הקובעת על פי מבחן "הסיבה המכרעת" שגם במקרים מסוימים בהם התקיימה סיבתיות עובדתית, לא יתקיים יסוד הקשר הסיבתי.
מבין כל הסיבות העונות על מבחן ה"אלמלא" נבחן מהי הסיבה המכרעת לנזק ורק אם התנהגות עומדת במבחן יתקיים קשר סיבתי. קביעה זו נועדה לצמצם אחריות משיקולי צדק והיגיון והיא נקבעת על פי מבחן הצפיות.
הקשר הסיבתי בעולם הרפואה.
נושא הקשר הסיבתי מעורר סוגיות מרתקות ביחס לרשלנות רפואית כיוון שהוא נוגע לשאלות של מדיניות משפטית. באמצעות הקשר הסיבתי המשפטי יכול בית המשפט להרחיב או לצמצמם את גבולות האחריות של המזיק. בנוגע לרפואה מעורר עניין זה שאלות ייחודיות כיון שמדובר בשלמות הגוף ובחיי אדם, ולכן חובת הזהירות המצופה תהיה גבוהה יותר. מאידך, הטלת אחריות גבוהה מדי על רופאים עלולה לשתק את המערכת הרפואית ולגרום לרופאים להימנע מלקיחת סיכונים שעשויים לשפר ולייעל את השירות הרפואי. כמו כן, עולות שאלות ביחס לפיזור הנזק הראוי. מחד, הרצון שהניזוק יקבל את מלוא הפיצוי מנחה שהנזק יוטל על "הכיס העמוק יותר" - הרופאים שלרוב מבוטחים מפני תביעות רשלנות ולכן יכולים לשאת בנזק. מאידך, הרחבת האחריות יתר על המידה גם כאשר הקשר הסיבתי בין התנהגות הרופאים לנזק דחוק, עלולה לעקר את מבחני הקשר הסיבתי ולהפכם לריקים מתוכן.
היקף תביעות בנושא רשלנות רפואית.
שיעור הנפגעים מרשלנות רפואית בשנת 1974 בקליפורניה הוערך ב-1:126. כ-10% מהנפגעים הגישו תביעות על רשלנות רפואית וכ-40% מהתביעות זיכו את הנפגעים בפיצוי. יש לציין כי אלו רק המקרים אשר הגיעו לבית המשפט והסתיימו בו. פעמים רבות הצדדים מקיימים הליך של משא ומתן כך שמושגת פשרה מחוץ לכותלי בית המשפט בין הגורם המפצה ובין הנפגע. בצורה זו מתקבל סכום פיצויים שאינו נרשם בסטטיסטיקה של קבלת תביעה משפטית בנושא רשלנות רפואית וזיכוי בפיצויים.
מספר התביעות בגין רשלנות רפואית בעולם כולו ובעיקר בארצות הברית מצוי במגמת עליה. בארצות הברית נאמד מספר הנפגעים מטיפול רפואי רשלני בכ-3 מיליון איש בשנה. אומנם לא כל הנפגעים פונים לבית המשפט, אך בעשר השנים שבין 1975 ו-1984 חל גידול של 750% במספר התביעות המוגשות. בנוסף, מ-1975 ישנה מגמת עליה של 15% בשנה בגובה הפיצוי הנפסק. עם זאת, היקף התשלומים על רשלנות רפואית הוא רק אחוז קטן מסך כל ההוצאות על בריאות. בשנים 1980–1983 עלויות הביטוח לתביעות רשלנות של בתי חולים בארצות הברית היו יציבות. בשנים 1983–1986 הן גדלו בכ-20% לשנה, ומשנת 1986 עד 1990 הן היו במגמת ירידה. בשיאם, בשנת 1986, היוו ההוצאות על ביטוח רק 1% מהוצאות בתי החולים.
במדינות סקנדינביה, כגון שוודיה ופינלנד, מוסדרות רוב התביעות דרך הסדרי הביטוח, המכסים נזק ישיר שנגרם לחולה ללא צורך בדיני הנזיקין. עניין זה משפיע גם על גובה הפיצויים, הנמוכים מהפיצויים הנפסקים בארצות הברית ובאנגליה. באיטליה, עד לדור האחרון, חויבו רופאים בפיצוי מטופליהם רק עקב גילוי התרשלות רבתי. לאחרונה, גדל מספר התביעות נגד רופאים איטלקים, אם בגין תפקוד מקצועי לקוי ואם נוכח התגברות המודעות של הציבור בתחום זה, וכיום מחייבים בתי המשפט את הרופאים לפצות את מטופליהם גם בגין רשלנות רגילה.
בישראל.
ועדת קלינג שהגישה את מסקנותיה באוגוסט 1999 קבעה שהיקף התשלומים בתביעות רשלנות רפואית מוגבל לכמה עשרות מיליוני ש"ח בשנה. הוועדה גם קבעה ש"אין בסיס לחשש שגל התביעות נגד רופאים גואה או כי סכומי הפיצויים המשולמים הולכים ועולים בצורה משמעותית". עם זאת, בעשור הראשון של המאה ה-21 היה גידול ניכר בהיקף הפיצויים ששולמו על תביעות רשלנות רפואית, במיוחד אלו הקשורים ללידת ילד נכה. בעקבות זאת העלה חבר הכנסת מאיר שטרית הצעת חוק לפיצוי ללא אשמה לילדים שנולדו עם נכות קשה וביטול האפשרות לתבוע על רשלנות רפואית במקרים אלו.
בשנת 2017 פורסם מסמך מטעם מרכז המחקר והמידע של הכנסת על אודות טיפול הממשלה במקרים של רשלנות רפואית, כולל סטטיסטיקה מתאימה ונתונים נוספים.
שאלות חברתיות וכלכליות לגבי הרשלנות הרפואית.
היקף חיוב הרופאים בתביעות של רשלנות רפואית נמצא בוויכוח ציבורי. גישה אחת, גורסת שיש להמעיט ולהגביל ככל הניתן את התביעות בגין הרשלנות הרפואית. הקו המנחה של הגישה הוא כי יש להבחין בין מקרה של רשלנות למקרה של טעות בשיקול הדעת עליו אין לחייב פיצוי. גישה נגדית טוענת שיש לפצות בגין כל נזק שנגרם באשמה.
כיום, תביעות בגין רשלנות רפואית זוכות במקומות רבים בעולם לעידוד, על פי התפיסה שרופאים אינם חסינים מביקורת, שביקורת עצמית אינה יעילה ושהגורם האובייקטיבי המוסמך היחיד לערוך ביקורת זו הוא בית המשפט (מסקנות מתוך ועדת קלינג בראשות השופט קלינג שבדקה את הנושא).
הגידול הרב במספר התביעות בנושא הרשלנות הרפואית אינו מצביע בהכרח על ירידה באיכות הטיפול הרפואי, אלא על שינוי בגישת בית המשפט מצד אחד בפסיקתם, ועל שינוי בגישה מצד הרופאים.
מגמה זו שונה מהגישה שהייתה קיימת במשך שנים רבות, לפיה תביעה בגין רשלנות רפואית קשה להוכחה וניהול וסיכוייה קטנים. בימינו הפכה גישה זו למיושנת וגם הסכומים הנפסקים לניזוקים אינם מבוטלים.
בעבר היו קולות רבים שראו בתביעות בגין רשלנות רפואית מכשול בפני התפתחות הרפואה. הלורד דנינג, שופט אנגלי נודע, כינה מגמה זו (בפרשת Hathcer v. Black) "פגיון בגב הרופא".
סוגיית הרשלנות הרפואית נמצאת בחיתוליה גם במשפט בסין.
מגמות בישראל.
במדינת ישראל חל מפנה מאז שנות השמונים במגמות ובתפישות המשפטיות הנהוגות. גישת ביהמ"ש העליון השתנתה בכל תחומי המשפט ולא רק בתחום המשפט הרפואי. חוק זכויות החולה ב-1996 מעגן במפורש תפיסות יסוד כגון זכות לסודיות רפואית, זכות לטיפול רפואי, הסכמה מדעת לטיפול רפואי וכולי.
ניתן להבחין במגמה בפסיקת ביהמ"ש בשנים האחרונות המרחיבה את אחריות הרופא ובעיקר המוסד הרפואי כלפי החולה. מגמות אלו בפסיקה מושפעות, בין היתר, מחוקי היסוד החדשים. מקרה שבו נפסק פיצוי למשפחתו של מתאבד שהיה תחת השגחת בית חולים פסיכיאטרי לאחר ניסיון התאבדות קודם. הרופאים טענו לחיסיון על התיק הרפואי של המתאבד, אולם השופט ברק קבע כי לכל חולה עומדת הזכות לקבל מידע על הטיפול הרפואי אותו קיבל בבית החולים ובכך עשה שימוש ב למען הגנה על החולה.
בשנים האחרונות, המגמה בפסיקה מתבטאת בהרחבת האחריות בדיני הנזיקין בכלל ובתחום הרשלנות הרפואית בפרט. יש הטוענים שהרחבה זו היא הרחבה יתרה מדי או לפחות כזו היוצרת פוטנציאל להרחבה כזו בעתיד.
להלן מספר דוגמאות:
לפסיקת בית המשפט בתחום זה ישנה ותהיה השפעה מכרעת על המערכת הרפואית ובתחומים רבים היא אף מעצבת את מערכות יחסי הגומלין של הממסד הרפואי, שירותי הבריאות, הרופא והצרכן הנזקק לשירותי הבריאות. כמו כן, כל דיני הביטוח ומערכת הביטוח הרפואי מושפעים בצורה ישירה מהחלטות בית המשפט בנושא.
מלבד השאלות הנוגעות למקרים השונים והדילמות השונות הקשורות למבנה העוולה, עולות מהנושא שאלות בעלות חשיבות מכרעת בתחומים חברתיים וכלכליים. חלק ניכר משאלות אלו מיוצגות על ידי הגישה הכלכלית למשפט. שאלות אלו יידונו בהמשך.
נימוקים בעד הגישה המקובלת.
מנגנון ההרתעה
שני האופנים בהם יכול לבוא לידי ביטוי מנגנון ההרתעה:
הרחבת עילת התביעה בגין רשלנות רפואית?
כיום, עילת התביעה ברשלנות רפואית מחייבת אשם. השאלה היא האם יש מקום להרחיב את עילת התביעה בגין רשלנות רפואית למשטר של אחריות מוחלטת.
עקרון הפיצוי כגובה הנזק.
כיום העיקרון המרכזי בפסיקת הפיצויים במקרים של רשלנות רפואית הוא פיצוי כגובה הנזק.
האם יש מקום לשנות עיקרון זה?
על פי הגישה הכלכלית למשפט, כפי שהיא מוצגת במאמרם של אריאל פורת ורוברט קוטר, שיטת פסיקת הנזק באופן הזה אינה יעילה כלכלית, שכן קיים רף סיכון מינימלי אליו היה המטופל חשוף מלכתחילה, בין אם הרופא היה בוחר נכונה ובין אם לאו. מכיוון ששיקולי יעילות כלכלית דורשים מן הרופא הרשלן לשאת באחריות בגין הנזק שהוא גרם בשל רשלנותו ובגינו בלבד, יעילותו של התמריץ הכלכלי הטמון בקניסת הרופא תיפגע קשות אם נטיל עליו אחריות בגין סיכונים שאליהם לא הוא חשף את המטופל אלא המטופל היה חשוף אליהם מעצם הסיכון הטמון בכל פרוצדורה רפואית.