מטרת דיני הנזיקין כיום (וכך גם בישראל) מכוונת לצדק המחלק המוגדר על ידי הגישה התועלתנית למשפט: אם ידוע שקיים מפעל בשכנות ליישוב מסוים, ומפעל זה מזהם את הסביבה למורת רוחם של התושבים, אולם ידוע כי התועלת המופקת מפעילות המפעל עולה (במונחים כלכליים) בהרבה על הנזק שאותו הוא גורם, בדיני הנזיקין לא אכפת אם היצרן מפצה את הניזוקים או שלא. מה שרלוונטי הוא שהמפעל ימשיך לייצר אם הוא מביא יותר תועלת מנזק. זאת אומרת, מטרות דיני הנזיקין הן להגדיל את ה"עוגה" (התועלת והעושר הכללי) ככל שניתן; החלוקה למי מגיע יותר ולמי מגיע פחות, תיעשה אחר כך במסגרת של דינים אחרים (דיני מסים לדוגמה). דיני הנזיקין מטרתם, בין היתר, היא להגדיל את העושר המצרפי (של כלל החברה) למקסימום וזהו הצדק המחלק.
על מנת למדוד האם התועלת מהייצור עולה על הנזק משתמשים בשיקולי תועלת הבאים לידי ביטוי בנוסחה הנקראת נוסחת הנד (שנקראת על שמו של השופט האמריקאי לרנד הנד, אשר היה הראשון שהציג את מערכת השיקולים הללו בנוסחה סדורה): לוקחים את גובה הנזק הצפוי מהייצור, כופלים אותו בסיכוי שאכן הנזק יתממש, ואת התוצאה (שנקראת תוחלת הנזק) משווים לעלות המניעה שבה יש לנקוט כדי למנוע את הנזק (עלות מניעה יכולה להתבטא גם בהפסקת ייצור ואז לא יגרם שום נזק, אולם יש לזכור כי אז גם מפסידים את התועלת המופקת מהמפעל). אם עלות המניעה גבוהה מתוחלת הנזק, לא משתלם להשקיע במניעת הנזק. לעומת זאת כאשר תוחלת הנזק גבוהה מעלות המניעה, אזי תוטל אחריות נזיקית על המזיק. עם זאת, אחת הנקודות השנויות במחלוקת בקשר לנוסחת הנד היא הטענה כי לא ניתן למדוד כל נזק, או כל תועלת בערכים כלכליים.
כיצד נוסחת הנד מיושמת במחדל?
כאשר עוסקים במחדלים בנזיקין, נוסחת הנד תיושם באופן הבא: אם סך כל עלות מניעת הנזק עולה על תוחלת הנזק הכללית, אזי לא קמה למזיק חובה לנקוט באמצעים למניעת הנזק ולכן גם לא ייתבע בגין במחדל. זאת להבדיל מחובה על הימנעות מפעולה אקטיבית היוצרת נזק, חובה אשר תקום בדרך כלל גם לפי שיקולי נוסחת הנד.
ניתן להמחיש זאת בדוגמה פשוטה: ידוע כי מפעל מייצר בתועלת של 100 ש"ח, וידוע כי עקב פליטה של פיח מייצר המפעל לסביבתו נזק (בהסתברות של 100%) בגובה של 50 ש"ח, וידוע גם כי התקנת מסנן לארובה, אשר ימנע את הנזק, עולה 30 ש"ח.
עומדות כעת 3 אפשרויות. לאחר בחינה של שלושתן יש לראות באיזו אפשרות כדאי לבחור, על מנת להגיע למצב הטוב ביותר מבחינה כלכלית:
1. המפעל יורשה להמשיך לייצר ללא הגבלה - במצב כזה מרוויחים את התועלת שמייצר המפעל (100 ₪), אך נושאים גם בנזק שהוא מייצר (50- ₪). ולכן בסך הכל מקבלים תועלת של 50 ₪.
2. המפעל יוכל להמשיך לייצר בתנאי שיתקין את המסנן (הטלת חובת זהירות) – במצב כזה מרוויחים את התועלת שמייצר המפעל (100 ₪), אולם משלמים על התקנת המסנן (30- ₪). ולכן בסך הכל מקבלים תועלת של 70 ₪.
3. יימנע מהמפעל להמשיך לייצר - במצב כזה מפסידים את התועלת שמייצר המפעל (100- ₪), אך מרוויחים את מניעת הנזק (50 ₪). לכן בסך הכל מגיעים לתועלת שלילית (הפסד) של 50- ₪.
מהדוגמה לעיל ניתן לראות בבירור כי דרך הפעולה העדיפה ביותר היא לתת למפעל להמשיך לייצר, אם כי יש להטיל עליו חובה להתקין את המסנן. במצב כזה, שהמחוקק אכן מטיל על המפעל חובת זהירות (להתקין מסנן), אי התקנה של המסנן תיחשב מצד המפעל כמחדל נזיקי ועל כן הוא יצטרך לשאת באחריות ולשלם את הנזק בהתאם לדיני הנזיקין.
חוק לא תעמוד על דם רעך, תשנ"ח -1998.
בדברי ההסבר להצעת החוק יצוין, כי מקור החוק נמצא כבר בראשית המשפט העברי, בצו מן התורה הקובע הלכה מוסרית: "לא תעמוד על דם רעך אני ה'"(ויקרא, י"ט, ט"ז). בהמשך קבעו חכמים להלכה, כי על אדם מוטלת חובה להציל את חברו גם אם הדבר כרוך בטרחה רבה ובהוצאות כספיות. עוד נאמר בהצעת החוק כי אמנם לא מקובל להעניש אדם על עבירה המתבצעת באופן פסיבי, אולם נראה כי "עמידה על הדם" באפס מעשה אינה רק עמידה פסיבית, אלא יש בה ביטוי בוטה וחמור לזלזול בחיי אדם ולפיכך ראויה לענישה הולמת.
המטרה העומדת בבסיס חקיקת חוק לא תעמוד על דם רעך (הידוע גם כחוק השומרוני הטוב) היא ליצור מצב של תמריץ לפעול במצבים מסוימים על מנת להושיט עזרה לזולת. לדוגמה, אם אדם עושה את דרכו לים, ובדרך נתקל בתאונת דרכים, אותו אדם חייב להושיט עזרה לנפגעי התאונה אם ישנם כאלה. זאת מכוח החובה המוטלת עליו על פי חוק לא תעמוד על דם רעך שכן אחרת הדבר ייחשב כעבירה על החוק. אין כל ספק כי החוק פוגע באוטונומיה של הפרט, אך מצד שני אין אותו פרט נדרש לעשות מעל ומעבר. על פי הוראת החוק די בניסיון לפעול כדי לצאת ידי חובה, שכן המינימום הנדרש הוא להודיע לרשויות החוק, לדוגמה למשטרת ישראל, למגן דוד אדום וכדומה.
בנוסף לכך, בא החוק והגדיר מסגרת נורמטיבית וקבע תנאים ברורים שבהם מוטלת החובה לפעול, ואין דרישה להושיט עזרה בכל מצב שכן הסדר שכזה ייפגע קשות ברקמה החברתית ובמהלך החיים הסביר. בשל כך, נקבעו תנאים שבהתקיימם נדרש האדם להושיט יד לעזרה ומשלא עשה כן ישא באחריות לתוצאת מחדלו. התנאים הם כמפורט להלן:
"מחדל" בקודיפיקציה.
הצעת חוק דיני ממונות (הקודיפיקציה) היא הצעה הבאה לאחד סדרה של חוקים אזרחיים ישראלים, שחוקקו על ידי הכנסת כבר משנות השישים ונועדו להחליף את החקיקה העות'מאנית והאנגלית ששררו בארץ בתחום המשפט האזרחי. רוב ההלכות הקשורות למחדל בנזיקין, נשארו בהצעת הקודיפיקציה על כנן, אך עם זאת ישנם מספר תיקוני חוק העלולים לשנות מעט מהמצב הקיים כיום בפקודת הנזיקין.
סעיף 6 להצעת חוק דיני ממונות שהוא סעיף ההגדרות הכלליות בחוק, קובע כי: כל מקום בו תופיע המילה "מעשה", תהיה הכוונה גם לרבות "מחדל". כך שבעצם ניתן לראות כי בעיני המחוקק אין הבדל לצורך הוראות החוק, בין חיוב בעשייה, לחיוב באי עשייה. כיום אין הגדרה שכזו בפקודת הנזיקין והטלת האחריות במחדל נעשית לפי קיום הוראה שכזו בסעיף ספציפי, או לפי פיתוח פסיקתי הקובע כי למזיק קיימת חובה לביצוע מעשה והוא נמנע ממנה. כמו כן, גם מסעיף 2 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 ניתן ללמוד כי איסור על מעשה גורר בחובו גם איסור על מחדל.
סעיף 387 להצעת חוק דיני ממונות, העוסק בעוולת הרשלנות, קובע (חלופה ב' לסעיף קטן ב'): כיצד יש לבחון התנהגות של אדם סביר, כדי להכריע האם התקיימה התרשלות מצד המזיק. הסעיף קובע כי התנהגות סבירה תיבחן בין היתר תוך שימת לב על עלות המניעה, או בהקטנה של סיכונים העלולים להיגרם מאותה התנהגות. בכך בעצם מעגן המחוקק את המבחן של נוסחת הנד שפותח בפסיקה, לבחינת השאלה מתי יש להטיל על אדם חובת זהירות שיכולה בין היתר להתבטא בחובה לנקוט אמצעי זהירות.
נקודה נוספת המתקשרת לנושא המחדל עולה בסעיף 374 להצעת חוק דיני ממונות, המדבר על "היעדר שליטה". לפי הסעיף לא ישא אדם באחריות בנזיקין, בגין מעשה (או מחדל) שלא היה בידו לבחור בין עשייתו ובין הימנעות ממנו, מחמת היעדר שליטה על תנועותיו. עם זאת, הוראות הסעיף לא יחולו כאשר המעוול הביא את עצמו מרצון למצב של היעדר שליטה (לדוגמה השתכרות לפני נהיגה). לכן אם על אדם מסוים הייתה מוטלת חובה כלשהי, בין חובה חקוקה או חובה אחרת לעשות מעשה, אולם בשל חוסר יכולת לשלוט בעצמו או שיתוק שאחז בו הוא לא פעל, לא תקום לו בשל כך אחריות בנזיקין.
לעניין המחדל הוראה זו מתקשרת יותר לחובת הצלה המוטלת על אדם מכח הוראות החיקוק השונות. לכן, אם למשל קמה לאדם חובת הצלה מסוימת כלפי חברו, אך בגין שיתוק שאחז בו (שלא באשמתו) הוא לא הצילו, לא תקום לו חבות בגין מחדל בנזיקין.
מבט לעתיד.
כפי שניתן לראות, מעמדו של המחדל בדיני הנזיקין כמעט זהה למעמדו של מעשה נזיקי. הדבר בא לידי ביטוי גם בהצעת חוק דיני הממונות, בה כל הוראה המתייחסת אל מעשה, כוללת התייחסות גם למחדל.
מובן שהשאלה המרכזית העולה כשדנים בהטלת אחריות בגין מחדל היא היכן עובר קו הגבול. כפי שהוצג לעיל, ברגע שמטילים על אדם חובה להימנע מעשיית מעשה מסוים, אין כאן פגיעה גדולה בחירותו שכן כל שאר המעשים (החוקיים) מותרים לו. אולם, כאשר מטילים על אדם חובת עשייה, בעצם שוללים במידה רבה את חירותו. האדם מחויב להימנע מעשיית כל מעשה אחר מלבד אותה חובת עשייה.
בעבר, נמנעו בתי המשפט מלהטיל חבות בגין מחדלים, אולם עם השנים פיתחו מבחנים פסיקתיים שונים שהרחיבו את האחריות בגין מחדלים. כך למשל בפרשת ולעס נגד אגד - בפרשה זו הותקף מר ולעס ללא סיבה על ידי אדם זר בתחנה המרכזית בירושלים. השופט ריבלין קבע כי גם חברת "אגד" חייבת בנזקיו של מר ולעס, זאת משום שבשאלת הטלת חובה לנקוט באמצעי זהירות לפי נוסחת הנד, יילקחו בחשבון גם הנזקים העלולים להיגרם למזיק עצמו ("אגד") בגין אי נקיטת אמצעי הזהירות. כמו כן נקבע בפסק הדין, כי לפעמים תקום חובת פעולה גם כדי למנוע מעשה מזיק שנגרם על ידי גורם חיצוני.
דוגמה נוספת להרחבת האחריות בגין מחדל, ניתן לראות בתחום הפלילי, בפרשת ג'ייסון לורנס. מדובר במקרה בו חבורה של נערים שיחקו ב"רולטה רוסית" כאשר בסופו של דבר אחד הנערים נהרג מפליטת כדור. אמנם האקדח היה שייך לאביו של הנער ההרוג, שגם הביא את האקדח, אך היה זה לורנס, שיזם את המשחק. בית המשפט קבע כי ברגע שפלוני יוצר תשתית מסוכנת שאליה נקלע אלמוני, קמה לפלוני קרבה היוצרת חובת הצלה כלפי אותו אלמוני. ג'ייסון לורנס הפר את חובת הזהירות שקמה לו בכך שלא מנע מאותו נער לשחק עם האקדח. עוד קבע בית המשפט כי הכרעה שהתקיימה התרשלות בהליך פלילי, משליכה ישירות גם על ההליך הנזיקי.