אפשרות זו הוזכרה בפסקי הדין: וייס ואבנעל (להלן- פסיקה חדשה- בית משפט עליון).
באופן טבעי עולה גם אפשרות של ביסוס תביעות פיצויים חוקתיות במסגרת משפט הציבורי-
על ידי פיתוח של המשפט הציבורי:
מבחינת הבסיס התאורטי, הוספת סעד פיצויים על זכויות קיימות במשפט הציבורי. בעבר בית המשפט העליון הכיר בזכויות הפרט באמצעות סעד הציווי. באותה דרך הוא יכול להרחיב את ההגנה על זכויות ולגזור מהן סעד חלש יותר- פיצויים. לדרך זו ישנה יתרון על פני סעד הציווי, הגנה על זכויות באמצעות סעדי כספיים כרוכה בהתערבות פחותה בשיקול הדעת השלטוני.
אפשרות זו מתבססת על הלכת אדמה שהוזכרה לעיל.
בנוסף, עד כה הלכת הפיצויים בבג"ץ לא שימשה יסוד לפיתוחה של אחריות חוקתית אולם טמון בה פוטנציאל לכך. ההלכה יכולה לשמש יותר במקרים קונקרטי ופחות כפתרון כוללני, בשל העובדה שבג"ץ לא ערוך להתמודד עם תביעות פיצויים מפורטות.
יש לציין כי נשיא בית המשפט העליון בדימוס, אהרן ברק, הביע את תמיכתו העקרונית בפסיקת פיצויים חוקתיים. ההכרה בסעד כספי, אליבא דברק, נגזרת מן ההכרה בזכות עצמה (אף ללא ביסוס פורמלי בפקודת הנזיקין).
הגנות של אחריות נזיקית למדינה ואחריות של עובדי ציבור
אחריות של עובדי ציבור: סעיף 2 לחוק הנזקים האזרחים (אחריות המדינה) קובע כי דין המדינה לעניין אחריות בנזיקים, הוא כדין כל גוף מואגד, כלומר מעמד המדינה הוא ככל נתבע אחר. החוק הזה מבטא שינוי חשוב. בעבר הרחוק היה חוק שהמחוקק [המלך] אינו יכול לעשות רע ולמלך הייתה חסינות. ב-1947 המשפט האנגלי ביטל את ההוראה הזו ובעקבותיו כל המשפט המקובל אימץ זאת וניתן לתבוע את המדינה.
ההגנות שיש למדינה בתחום זה נקבעו בסעיף 3 לחוק המדובר, הקובע שאין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, או בתום לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית. בסעיפים 4 ו5 נקבע כי גם אין למדינה אחריות בהוצאת שם רע ופעולה מלחמתית שנעשתה על ידי צה"ל. לפיכך באופן עקרוני המדינה אחראית בנזיקין אך רק כאשר היא התרשלה.
המגמה של הכרה באחריות המדינה לנזקים, באה לידי ביטוי גם בפסיקתו של בית המשפט העליון, החושפת נכונות לדון בחיובן של רשויות בגין נזקים שגרמו מכוח עילה מיוחדת של המשפט הציבורי.
חקיקות רלוונטיות מחוץ לפקודה
קיימת חקיקה חדשה- כללי אחריות חדשים שאופיים הוא יתרון בולט על פני כל הסדר אחר:
חוק איסור אפליה והחוק למניעת הטרדה מינית. בחוקים מוגדרת ההפרה כעוולה ומצוין כי הוראות פקודת הנזיקין חלות.
החוק למניעת הטרדה מינית
החוק למניעת הטרדה מינית הוא איסור פלילי- שקובע את ההטרדה המינית כתופעה חברתית קשה שיש להגן מפניה וקובע טיפוסי התנהגות אופייניים שמסווגים את המקרים.
מטרתו: הגנה על הכבוד והפרטיות של נשים וגברים כאחד ומקדם שוויון בין המינים- כשהשוויון לא נתפס כמטרה עיקרית.
החוק מגדיר 2 עוולות: הטרדה מינית והתנכלות. ההתנכלות היא פגיעה שמקורה בהטרדה מינית או תלונה או תביעה שהוגשה על הטרדה מינית, כשמדובר בתביעה על הטרדה מינית שאין לה בסיס ולכן גורמת לפגיעה.
החוק נתפס כחדשני (באיסורו הפלילי) ברמות בינלאומיות ולו מספר יתרונות על פני חקיקה במדינות אחרות:
ראשית, בית המשפט רואה את זכותה של המתלוננת שלא להיות מוטרדת מינית כזכות יסוד הנגזרת מזכותו של כל אדם לכבוד (בלי קשר לעקרון השוויון).
בנוסף, החוק חל במסגרות שונות- כגון: יחסי עבודה, יחסי מרות ותלות, ומסגרות חיים אחרות- החוק לא מגביל את עצמו ליחסים. מגמת הפסיקה היא הרחבת התחולה, אולם רוב התביעות נעשות במישור היחסים בין עובד ומעביד וזאת ניתן להבין על רקע העובדה שמקור ההסדר הוא בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה.
חוק איסור אפליה במוצרים ושירותים ציבוריים
חוק איסור אפליה במוצרים ושירותים ציבוריים שם לו למטרה להחיל את עקרון היסוד השוויון על מקומות ציבוריים/ אלו שמעניקים שירותים ציבוריים. החוק יוצר ביטוי מעשי לזכות העמומה של השוויון. חוק זה נחקק בעקבות הפרה של זכויות פרט על ידי בעלי מקומות ציבוריים כשהניזוקים נותרו ללא מענה וחסרי כלים להתמודד עם הפוגעים בהם.
ייחודם של החוקים הוא בהגדרתם של הניזוקים הפוטנציאלים והעדפה של קבוצה חברתית אחת על אחרת. מדובר במהלך לקידום השוויון בישראל ומתן כלי עזר לתביעות של קבוצות מיעוט/ קבוצות הנחשבות מקופחות. החוק מקל על התובעים (אלה שניזוקו) בכך שמעביר את נטל ההוכחה לנתבע- להוכיח שלא היפלה. בנוסף, החוק מחיל הן את פקודת הנזיקין, והן הוראות מחוק העונשין (דין פלילי) ומאפשר נקיטת אמצעים כמו סגירת מקום שהפלה מספר פעמים.
חוק מניעת הטרדה מאיימת
מטרת החוק היא הגנה מפני פגיעה בשלוות חייו של אדם, בפרטיותו, בחירותו או בגופו, בידי אדם אחר שנקט נגדו הטרדה מאיימת או שפגע בגופו.
החוק אינו מפנה לפקודת הנזיקין, אך ניתן להחילו באמצעות עוולת המסגרת של הפרת חובה חקוקה, ולכן קיימת אפשרות לקבל פיצוי נזיקי בגין הפרת חוק זה.
משמעותם החברתית של דיני הנזיקין דרך החוקים
דיני הנזיקין, לפחות בבסיסם, נחשבו חלק מהמשפט הפרטי המבקש להסדיר יחסים בין אדם לחברו. עם זאת, למרות שלא יועדו לשמש דינים ציבוריים ומרכזיים, בפועל הם הפכו לכלי מרכזי להבניה חברתית באמצעות המשפט.
החוקים מעלים על נס את ערך כבוד האדם, וערכים אחרים הנגזרים ממנו כגון: שוויון, חירות, פרטיות, ונותנים הגנה כפולה- הן נזיקית והן פלילית כשערך חברתי שכזה נפגע. משמעות החקיקה היא שדיני הנזיקין מהווים, למעשה, כלי לשינוי חברתי. חקיקה מתאימה לריסון הכוח הלא שוויוני השולט בחברה, יכולה להוות ניסיון לתקן חולשה של קבוצות מקופחות וחלשות וכמובן שקיומה של חקיקה מסוג כזה- מעיד על הכרה בצורך להגנה על הנפגעים.
בנוסף, באופן כללי מטרת דיני הנזיקין היא הגנה על אינטרסים מוגנים- כלומר על זכויות. אין סיבה לא להרחיבם גם על זכויות אדם (והדבר בשלבי התפתחות).
לסיכום, ההיקף המצומם יחסית של החוקים הנוגעים להגנה על זכויות יסוד נובע ככל הנראה מהתפיסה הקלאסית של דיני הנזיקין בנוגע לתפקידם העיקרי. עם זאת הפכו עוולות המסגרת, בשל אופיים הייחודי, לכלים מרכזיים להרחבת השתרעות דיני הנזיקין והתאמתן לעמדות שבחברה.
פסיקה.
עוולות חוקתיות בתחום המנהלי (במערכת היחסים בין הפרט למדינה)- אחריות המדינה:
הלכת פיצויים בבג"ץ
הצעד הראשון להכרה בעוולות חוקתיות היה ככל הנראה בהכרה בסעד הפיצויים בבג"ץ.
הדבר נעשה בבג"ץ בעניין בינוי ופיתוח בנגב, כאשר היה על השופט ברנזון להתמודד עם השאלה האם בסמכותו של בג"ץ לפסוק פיצויים לעותרת אשר נפגעה מהחלטה מנהלית מוצדקת כאשר אין בסיס ממשי במסגרות המשפטיות המוכרות. השופט מצא מקור סמכות (ס' 7 לחוק בתי המשפט, שהיה לסעיף 15 אחר כך ב) - שלפיו הסיק כי אין הגבלה על הסעדים שבית המשפט יכול להושיט לאזרח שנפגע על ידי מעשה או מחדל של רשות שלטונית (ממלכתית/ציבורית). על בית המשפט לבחור בסעד הדרוש לעשיית צדק.
עם זאת גבולות ההלכה אינם ברורים והשופט מציין כי יש לפתחם בהדרגה ובזהירות.
לדרך חישוב הפיצויים- השופט קובע שיש לנהוג באמות מידה שונות מאלה נוהגות לגב פיצויים במשפט הפרטי (כגון הוכחת נזק) ומשום האופי השונה פיצויים אלה ייפסקו על פי אומדן כללי- כמתחייב מהיותם סעד של צדק.
השלכה של פסיקה זו היא שנוצר בסיס אחריות חדש, המצדד בפסיקת פיצויים מעבר לדיני החוזים ודיני הנזיקין. יש כאן נכונות לשבור את "מחסום הכסף" בהגנה על זכויות מנהליות.
ככלל, מאז הלכת בינוי ופיתוח לא נרשמו התפתחויות של ממש בתחום פסיקת פיצויים על ידי בג"ץ. עם זאת ההלכה לא בוטלה. לא כל השופטים הסכימו להלכה, יש שהביעו ספקות.
מבחינה מעשית- פיצויים אלה, שאינם מחושבים בדרך המקובלת- דרך אומדן, היו פיצויים סמליים בלבד. הבהרה (והפיתוח היחיד) של ההלכה על ידי השופט ברנזון נעשתה בבג"ץ בעניין ספולנסקי, שם הבהיר כי לא יינתנו פיצויים גבוהים יותר בבג"ץ במקרה של הפקעה.
התייחסות השופטים האחרים להלכה נעשתה בבג"ץ בעניין דדון, כאשר נאמר שסעד הפיצויים בבג"ץ מצומצם בהיקפו, צריך להיות סעד יוצא דופן, שיתבסס אך ורק על הרגשת בצדק שבלב השופט, שדורשת זהירות ואיפוק בשימוש בה. לאור זאת, ההלכה צומצמה בהיקפה והפכה את הפיצוי הכללי לפיצוי סמלי מובהק וכך גם עד היום.
מנגד, היו שהתנגדו לפסיקת הפיצויים (לדוגמה: בבג"ץ בעניין י.ש.י.-פ.א.ב חברה קבלנית עבודות בניין), והיו שהשיגו על ההלכה (לדוגמה: בבג"ץ בעניין רינגל).
פסק דין שביסס את ההלכה התאורטית של הלכת שיכון ובינוי הוא פסק הדין בעניין מיגדה. השופט ברק בפסק דין זה, מחלק את הסוגיה הנדונת לשלוש שאלות: סמכות, עילה, ושיקול דעת לפסיקת פיצויים בבג"ץ. את שאלת הסמכות ושאלת שק"ד פטר השופט ברק מספקות, כאשר קבע כי יש סמכות ושיקול דעת מובהק לבג"ץ לפסוק פיצויים, \אך אין הוא מציב עמדה ברורה בקשר לעילה. השופט ברק נוקט גישה זהירה מאוד ונייטרלית בשאלת העילה, שבאה לידי ביטוי גם בפסק הדין בעניין ועקנין.
לסיכום, למרות ההסתייגויות, הלכת הפיצויים מעידה על צורך בפיצויים המנהליים ועל קיום נכונות שיפוטית לאמץ תורה זו, ולהוות פתרון צודק ומעשי בהם נותר העותר ללא סעד. קיימת הכרה של בית המשפט בצורך להשלים את ההגנה על זכויות מתחום המשפט הציבורי גם באמצעות סעד כספי.
פסיקה חדשה- בית המשפט העליון
בשנים האחרונות ניתנו מספר פסקי דין שעסקו במישרין או בעקיפין באחריות נזיקית של רשויות בגין פגיעה בזכויות אך הנושא עדיין לא זכה דיון מקיף.