דיני הסיבתיות המסורתיים מטילים על התובע את הנטל להוכיח את קיומו של קשר סיבתי על פי מאזן ההסתברויות. על התובע להוכיח בהסתברות של לפחות 51% את טענותיו. משהוכחה הסתברות זו זכאי התובע למלוא נזקו. כאשר ההסתברות נמוכה יותר אין התובע עומד בנטל הוכחתו של הקשר הסיבתי ודין תביעתו להידחות. הכלל המסורתי הוא אפוא כלל של "הכול או לא כלום". ואולם, בפרשת פתאח, בה תבע חולה את רופאיו בטענה שאופן הטיפול הוביל לאובדן סיכויי החלמה בשיעור של 30 אחוזים, החיל ביהמ"ש הלכה חדשה שמשמעותה המעשית היא החלפת תפיסה מסורתית זו בגישה של אחריות יחסית הנקבעת לא על פי גרימה בפועל ex post אלא על פי הסיכון ex ante שיצר הנתבע בהתרשלותו. באופן נקודתי, קבע השופט לוין כי רשלנות הרופאים שהובילה לאובדן סיכוי החלמה היא בגדר מושא אינדיבידואלי של נזק בר-פיצוי. הניזוק זכאי לפיצויים בגינו על-פי שיעור אובדן הסיכוי, גם אם שיעור זה נמוך מ-50%.
לכאורה, מדובר בדוקטרינה המוגבלת לתחום הרפואי ולמצבים מסוימים של 'אובדן סיכויי החלמה' אך לא כך הם הדברים לאשורם. אובדן סיכויים שלא להינזק אינו מאפיין אך ורק את מצבי הטיפול הרפואי הרשלני. קיימים אינספור מצבים שבהם ניתן להעלות טענה של "איבדתי סיכוי לא להינזק".
משמעויות המעבר משיטה סיבתית של "הכול או לא כלום" לשיטה יחסית הן מרחיקות-לכת. אמנם, מבחינת נטל האחריות הכולל קיים בשיטה היחסית "איזון פנימי" – היא נותנת לתובע המצוי מתחת לרף ה-51% ונוטלת מהתובע המצוי מעל לרף זה – אך אפשר בהחלט שהנתינה תהיה גדולה משמעותית מהנטילה או ההפך, ונטל האחריות הכולל ישתנה מהותית כמו גם הקצאת הסיכונים בין מזיקים לניזוקים.
העברת נטל ההוכחה
השימוש בהעברת נטל השכנוע נעשה בעיקר בסיטואציות של רשלנות רפואית, כאשר הנתבע גורם לתובע "נזק ראייתי". נזק ראייתי המאפשר העברת נטל ההוכחה הוא "נזק ראייתי דיוני". למשל מצב שבו המזיק נמנע מלבצע בניזוקה בדיקה מתבקשת, אשר הייתה יכולה לתת תשובה לשאלה, אם בעת ביצועה הייתה שרויה כבר בתהליך שהסב לה את הנזק. משנמנע המזיק מלבצע את הבדיקה, גרם בכך נזק ראייתי והועבר אליו הנטל לשכנע שבאותו שלב, בו נמנע מלבצע את הבדיקה, הניזוקה לא הייתה שרויה עדיין בתהליך האמור. כלומר, אם קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר היה ניתן להוכיחן לולא התרשלות הנתבע - תקבענה העובדות כטענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הן כטענתו.
פתרון זה נועד לפתור את בעיית העמימות הסיבתית - על הנתבע להוכיח העדרה של הסיבתיות העובדתית באשר לגורם הלוטה בעמימות. הנתבע יצטרך להראות על פי מאזן ההסתברויות, ולפי ההקשר, כי לא התנהגותו העוולתית אלא התנהגות עוולתית של אחר בקבוצת "החשודים" היא זו שגרמה לנזק; כי הנזק לא נגרם על ידי התנהגותו העוולתית, או להצביע על חלקו בנזק תוך בידולו מחלקי הנזק שגרמו אחרים. העברת נטל זו נעשית באמצעים שונים, אם תוך שימוש בכלים סטטוטוריים כמו הכלל "הדבר מדבר בעדו", ואם באמצעות חזקות שיפוטיות כמו החזקה המעבירה אל הנתבע הרפואי את נטל שלילת הקשר הסיבתי במקרים של אי הצגת רישום רפואי מתאים. העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע התרחב בפסיקה אף מעבר לקונטקסט הרפואי. בפרשת סרן יואב, קבע ביהמ"ש שבדיקה רשלנית שביצעה המדינה ברכב שנפגע כתוצאה מירי גרמה לנזק ראייתי ומנעה מהתובע את האפשרות להוכיח כי הרכב נפגע מקליע צה"לי ועל כן העביר את נטל ההוכחה למדינה להראות שהפגיעה נבעה מגורם אחר. פתרון העברת הנטל משמר את התפיסה המסורתית של "הכל או לא כלום" (הנזק נגרם או לא נגרם על ידי המזיק).
הגמשת הראיות שבהן ניתן לעשות שימוש
"דרגת ההוכחה הנדרשת לביסוס מחקרים רפואיים שונה מדרגת ההוכחה הנדרשת במשפט האזרחי" - במצבים בהם הוכחת הקשר הסיבתי נסמכת ברובה על חוות דעת מומחים וראיות מדעיות ומתעורר קושי מדעי להוכיח את הקשר בין הגורם המזיק למחלה, קבע ביהמ"ש העליון כי לא ניתן להמתין תמיד להתפתחויות בעולם המדע, כי חוסר במחקרים מדעיים מבוססים לא יותיר את הניזוק ללא פיצוי ועל כן יש להגיע למסקנה המשפטית באמצעות המודל האינדוקטיבי המגלם את ניסיון החיים והשכל הישר. כך, בפרשת קרישוב, פסק ביהמ"ש פיצוי לעובד מפעל שחלה בסרטן הלימפה, שלטענתו נבע מחשיפה מתמשכת לאסבסט, על אף שלא הוכח הקשר המדעי בין השניים.
הצעת הקודיפיקציה.
סעיף 439(ב) לקודקס קובע כי "התנהגות עוולתית תיחשב כגורם העובדתי לנזק אם בלעדיה לא היה הנזק נגרם". בהוראה זו בא לידי ביטוי מבחן היסוד לסיבתיות עובדתית – מבחן הסיבה שבלעדיה אין - המפורש מתוך סעיף 64 בפקודת הנזיקין. כאמור קיימת שורה ארוכה של מצבים שבהם הנטל שמטיל מבחן זה על התובע – להוכיח על פי מאזן ההסתברויות שהתנהגותו העוולתית של הנתבע הייתה גורם הכרחי לנזקו – אינו מניב תוצאות רצויות. סעיף 439(ב) מתייחס למצב אחד כזה בלבד: מצב שבו נגרם נזק נתון על ידי יותר ממעוול אחד, וקובע כי "אם נגרם נזק על ידי יותר מהתנהגות עוולתית אחת, יראו כל אחת מהן כגורם עובדתי". מטרת ההוראה היא לסייע לניזוק במצבים הלא שכיחים שבהם נגרם נזק נתון שלו על ידי שני מעוולים או יותר ללא תלות בין העוולות, כשכל גורם הוא גורם "מספיק" לנזק. הגרימה המשותפת יכול שתהיה סימולטנית או "דו שלבית" (בליעת הנזק). מבחן הסיבה בלעדיה אין אינו נותן מענה ראוי למצבים אלה ומביא לכך שהניזוק "נופל בין הכיסאות" דווקא בשל היותו קרבן לשתי עוולות או יותר. ההוראה שבסעיף 349 (ב) פוטרת קושי זה על ידי הנהגת מבחן של דיות שלפיו במצבים אלה ייחשב גם גורם "מספיק" לנזק כגורם עובדתי. מבחן זה מאפשר שיימצאו אחראים יחדיו לנזק שני המעוולים שגרמו לו סימולטנית, ויוצר במקרים המתאימים אפשרות להטיל אחריות הן על המעוול שגרם לנזק ראשון על אף שהוא נבלע בנזק מאוחר, והן על המעוול שגרם לנזק המאוחר.
מבט לעתיד.
כאמור, סעיף 439(ב) בקודקס מתייחס רק למצב שבו נגרם נזק נתון על ידי יותר ממעוול אחד. לאור מגוון הבעיות העולות מיישומו של מבחן הסיבה שבלעדיה אין, מתעוררת השאלה האם יש מקום להסדיר בקודקס מצבים נוספים של סטייה ממבחן זה, מתי שאינו נותן מענה ראוי לקושי שבו נתקל הניזוק כשהתנהגותו העוולתית של הנתבע איננה גורם הכרחי לנזקו, או כשאין בידו להרים את נטל מאזן ההסתברויות לעניין זה. י גלעד במאמרו, גורס כי היכולת להסדיר סוגיות אלו באמצעות חקיקה בצורה ראויה היא מוגבלת ביותר. זאת משום שהמבחנים המיושמים בפסיקה מעוררים קשת של שאלות שטרם ניתן עליהן מענה ברור, מה גם ששאלות אלו משתנות בהתאם לעמימות הסיבתית שנוצרה בסיטואציה קונקרטית ועל כן קשה להכניסם אל מסגרת נורמטיבית אחת. לשיטתו, סוגיות אלו מצריכות קודם לחקיקה דיון וליבון יסודיים בפסיקה.
גם בשיטות משפט אחרות אין ניסיון להתמודדות כוללת דרך החקיקה עם בעיות העמימות הסיבתית. בריסטייטמנט השלישי לצד ההסדר של האחריות המשותפת במקרה של גרימה סימולטנית (סעיף 27) מצוי בו רק הסדר אחד נוסף (סעיף 28) החורג מהדרישה המסורתית מהתובע להוכיח כי הנתבע היה גורם הכרחי לנזקו. סעיף 28 קובע שכאשר קיימת קבוצת נתבעים ואין יודעים איזו מההתנהגויות העוולתיות גרמה לנזק – נטל הוכחה לעניין הסיבתיות העובדתית עובר אל שכמי הנתבעים כך שכולם אחראיים יחד ולחוד למלוא הנזק. המשפט האנגלי אימץ במסגרת הפסיקה פתרון אחר - אחריות יחסית. בשני מקרים בהם עובד נחשף לאסבסט אצל כמה מעסיקים ולא היה ניתן לקבוע אצל מי מהם פרצה אצלו מחלת הסרטן, הוטלה על כל מעביד אחריות חלקית בשיעור החשיפה היחסית ולא אחריות יחד ולחוד על מלוא הנזק. פתרון זה אומץ גם בעקרונות האירופאיים המחילים אותו גם במקרים של זכאות קולקטיבית.
ניתן לאמץ הסדר מסוג זה גם בקודקס, אשר יותיר לביהמ"ש את הבחירה בין פתרון של העברת הנטל לבין פתרון של אחריות יחסית.
פתרון אפשרי אחר, השנוי במחלוקת בקרב המלומדים, הוא שניתן לפתור חלק מהבעיות העמימות הסיבתית באמצעות פיתוח עילה עצמאית בעוולת הרשלנות, המטילה אחריות בשל גרימת נזק ראייתי בפן המהותי-נזיקי (להבדיל מנזק ראייתי בפן הדיוני המאפשר את העברת נטל ההוכחה - לעיל). לפי דוקטרינה זו שפותחה על ידי המלומדים פורת ושטיין, עומדת לתובע עילת תביעה נזיקית כאשר נשללת ממנו במעשה עוולה היכולת להוכיח את מרכיבי עילת תביעתו כלפי אדם שגרם לו נזק. המדובר בראש נזק עצמאי הנבדל מהנזק הישיר שסבל הניזוק, ואשר משקף את שוויה של הזכות למידע שנשללה ממנו. המחלוקת נסובה סביב גבולותיה וערכה המוסף של דוקטרינה זו.
מבט ביקורתי: קשר סיבתי עובדתי במשפט העברי.
ההלכה בוחנת את סוגיית הקשר הסיבתי בשני מוקדים עיקריים:
גרימה ישירה מול גרימה עקיפה.
המשפט העברי מבחין באופן בולט בין גרימה ישירה לנזק לבין דרכי גרימה עקיפות, אותן הוא מגדיר בקטגוריות שונות שהבולטות בהן הן גרמא וגרמי. בקטגוריות אלו הוא אף נוטה להימנע מחיוב פיצוי ומסתפק לעיתים בסנקציה מוסרית או אלוהית ("חייב בדיני שמיים").
הפסיקה הישראלית, כפי שראינו לעיל, בוחנת את שאלת עמימות הסיבתיות דרך מקרים בעיתיים של ריבוי גורמים וקושי במציאת הגורם ההכרחי וממעטת לעסוק בסוגיה חשובה זו.
ריבוי גורמים.