הנזק של האישה הוא פיזי ומשמעותי וקיימת הסתברות גבוהה לנסיעה באופניים בפארק זה למרות האיסור. עם זאת, באיזון הכללי של האמצעים של מניעת הנזק, נבחרה התועלת החברתית, כלומר, אמצעי השילוט שננקט בפארק זה הוכרע כמספק וסביר. האמצעי לצמצום הנזק במקרה זה הוכרע בשל היות המתרשלת גוף ציבורי שכספיו הם כספי הציבור. נקבע כי לא נכון שהציבור יכסה את ההוצאות הכרוכות בנקיטת אמצעים להפיכת הפגיעה לבלתי אפשרית או לנדירה. האמצעים שננקטו או לא ננקטו על ידי הרשות נבחנים בראייה רחבה וכוללת המאזנת גם את צורכי הכלל והפרט מול המשאבים הנתונים בידי העירייה.
פסק דין מדינת ישראל נ' לוי, בשנת 1991, הראה מגמה נושנה של הגבלת אחריות רשות ציבורית במסגרת יסוד ההתרשלות. מדובר באדם שנהרג בתאונת דרכים. כשבאו התלויים בו לתבוע את חברת הביטוח של הנהג הפוגע, נתברר כי זו בהליכי פירוק. חוסר הצלחתם לקבל תגמולים מחברת הביטוח גרם להם לתבוע את מדינת ישראל בטענה שלו פסל המפקח על הביטוח את החברה או התריע על מצבה, לא היו נותרים ללא פיצוי.
האם ביסוד ההחלטה הציבורית סטנדרט ראוי? את ההחלטה עצמה לא ניתן לבחון באמת מידה נזיקית שכן אין התנהגות להשוות מולה. נוסחת הנד, לדעת השופט שמגר, אינה מתאימה במקרה זה שכן זו מעבירה ביקורת על קביעת הסטנדרט ההתנהגותי עצמו (ולא על חריגה ממנו). השופט שמגר טוען כי נדרשת הכרעה בדבר ערכן היחסי של הפעולות, מדיניות אלטרנטיבית וגורמים נוספים הכרוכים בסיכון/נזק של הציבור. שיקולים מסוג זה אינם מתאימים לדיון במסגרת עוולת הרשלנות.
עם השנים הוגבה סטנדרט ההתנהגות הנדרש. לדוגמה בשנת 1994 בפסק דין חמד נ' מדינת ישראל, שעסק בילד שנפגע בראשו מכדור גומי של צה"ל בזמן התפרעויות במחנה הפליטים בג'נין. ראשית, פסק דין זה ממחיש את המגמה החדשה המרחיבה את אחריות הרשות הציבורית בהתרשלות. שנית, פסק דין זה מנתח את נוסחת הנד נקודות מבט שונות, היוצקות תכנים שונים לנוסחה.
השופט ברק בוחן את סבירות ההתנהגות מנקודות מבט שונות. נקודת מבט הניזוק משקללת את חומרת הפגיעה בשלמות גופו ובהסתברות התממשותו של נזק זה ולכן יש לנקוט באמצעים רבים יותר למניעת הסכנה. מנקודת מבט המזיק, נבחן את עלות המשאבים והאמצעים הדרושים למניעת הנזק והסיכון. אם כך, ככל שההוצאות הנדרשות ממנו הן כבדות יותר, וההסתברות להתממשות הסיכון של הפגיעה בניזוק קטנה יותר, כן נדרשים ממנו אמצעים פחותים למניעת הסכנה. מנקודת מבט הציבור יבחנו, מחד, החשיבות החברתית במניעת הנזק ומאידך, מניעת הפעילות היוצרת את הסיכון. ככל שהפעילות נעדרת חשיבות חברתית, כך ננקוט באמצעים רבים יותר למונעה. ככלל, השופט ברק אינו רואה שימוש בנוסחה כפתרון כולל וכובל לבעיית הסבירות, שכן האדם אינו רק יעיל לדעתו אלא גם הגון, מוסרי וערכי. אם ניתן להשתמש באמצעים פחותים יותר למניעת הסיכון, בעיקר כאשר מדובר בפגיעה באדם, יש לעשות זאת.
באותו פסק דין רואה השופט ריבלין בנוסחת הנד מכשיר יעיל ונוח לתיאור רעיון, כזה שאינו כובל את הסבירות. הנוסחה אינה מתמטית ומאפשרת לבית המשפט להשתמש בה ככלי היגיון ולצקת בה תוכן לפי נסיבות המקרה. הערכים בנוסחא, לדידו, הם ערכים חברתיים, ובית-המשפט מקנה להם משמעות. כך ניתן לעשות איזונים שונים בין הסיכונים השונים לגורמים השונים המצויים באירוע הנתון. המושגים של עלות תועלת עשויים להתייחס לשיקולים מתחום הצדק.
השופטת דורנר בפסק דין זה, סוברת כי יש להגביר את סף הסטנדרט האדם הסביר בהתאם למאפיינים הסובייקטיביים של המזיק.
מיזוג חובת הזהירות עם שיקולי התרשלות.
היבט רביעי דן בהיבט השיפוטי, באופן בו בית המשפט מנתח את יסוד ההתרשלות הלכה למעשה. טענתו של אריאל פורת היא שקיים מיזוג בפסקי דין רבים בין ניתוח שיקולי ההתרשלות, הדנים בהתנהגות המזיק, לבין שיקולי חובת זהירות, הדנים בחובתו של הפרט לניזוק רק לאחר שהוכחה ההתנהגות הרשלנית מלכתחילה. פסקי הדין הבאים ממחישים את טענה זו.
לדוגמה, פסק דין ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, שהוא אחד מאבני הפינה לדיני הרשלנות המודרניים. פסק הדין מקפיד על חלוקה בין ההתרשלות לחובת הזהירות אך אינו מקפיד על כך כאשר הוא בא ליישם תאוריה הלכה למעשה. מדובר בתאונה שאירעה לנער כאשר קפץ לבריכת שחייה במים רדודים. מפעילת הבריכה והמועצה המקומית, שהייתה בעלי המקרקעין, נתבעו בין היתר בגין רשלנות. השיקולים שנשקלו לעניין חובת זהירות קונקרטית דומים מאוד לשיקולים שנשקלו בעניין ההתרשלות וכולם הם פחות או יותר פרמטרים של נוסחת הנד. הדיון בחובת הזהירות מחייב להניח תחילה את קוימה של התרשלות במזיק. בלעדי ההתרשלות, אין השאלה של חובת הזהירות עולה ממילא.
כך גם בפסק דין מרצלי נ' מדינת ישראל. המקרה דן בילדה שנסעה בטיולית במסגרת טיול בית הספר בו היא לומדת. כשירדה הילדה מהטיולית בדלת האחורית, נתפסה טבעתה בזיז הדלת ונעקרה אצבעה. ביהמ"ש במקרה זה מיזג לחלוטין את שאלת חובת הזהירות עם שאלת ההתרשלות. השיקולים שנשקלו לעניין חובת הזהירות הקונקרטית אינם אלא שיקולי נוסחת הנד.
בשלב ניתוח חובה זו דן ביהמ"ש ביכולתן של המורות למניעת הנזק (הגדרת איסור לירידה מאחור ופיקוח, הצבת מורה באזור וכו'), וקבע כי ככל שנקיטת האמצעי למניעה קל ופשוט כך תגבר החובה לעשותו. כמו כן דן בתוחלת הנזק במסגרת ההסתברות הגדולה לירידה האסורה מן הרכב שכן התלמידים היו מצויים זמן רב בטיולית.
פסק דין סבג נ' אמסלם גם הוא אינו מקיים הפרדה ברורה בין חובת זהירות לבין ההתרשלות. יישום הנוסחה מתבצע על חובת הזהירות ויצירת הסיכון. המקרה דן בנער שנפגע בעת שגלש במגלשת מים, עקב היתקלות של נער אחר בו. נטען כי המשלח התרשל שכן בעת שגלש הנער שפגע בתובע, ישבה על ברכיו של המשלח נערה ומעייניו היו נתונים לה.
בפסק הדין נקבע כי ככל שההסתברות לקרות הנזק גבוהה יותר, הנזק חמור יותר, ההוצאות למניעתו נמוכות והאינטרס החברתי במתן השירות נמוך, כך תגבר הנטייה להטיל את האחריות על המזיק. דיון זה התקיים במסגרת הדיון בחובת הזהירות, ונקבע כי עלות האמצעי למניעת הנזק נמוכה ביחס להסתברות ההתרחשות ולנזק הצפוי.
הבעייתיות הניכרת במיזוג חובת הזהירות הקונקרטית עם יסוד ההתרשלות היא בעיקר במובן המושגי, כאשר החשש הוא לאיבוד אחד ההיבטים הנבחנים על ידי יסוד ההתרשלות או על ידי חובת הזהירות עקב המיזוג. בעייתיות חמורה יותר עלולה להיגרם כתוצאה ממיזוג מלא של חובת הזהירות באופן כללי עם יסוד ההתרשלות, כפי שבא לידי ביטוי באופן חלקי בפסיקות הערכאות הנמוכות המובאות להלן. הסכנה במיזוג זה היא הרחבה של עוולת הרשלנות. זאת משום שבהפרדה בין יסוד ההתרשלות ויסוד חובת הזהירות אנו יוצרים שתי מסננות המצמצמות, כל יסוד בתחומו, את גבולות הרשלנות של המזיק. לפיכך מיזוג שתי מסננות אלו, בטווח הרחוק, עלול להביא להרחבת תחולתה של עוולת הרשלנות.
ההתנגדות לשימוש בנוסחת הנד.
היבט חמישי ואחרון דן בהתנגדות הקיימת בבית המשפט לשימוש בנוסחת הנד וכן לניתוח הכלכלי של המשפט באופן כללי. בפסק דין אתא נ' שוורץ ניתן לראות התנגדות לאחת מהנחות היסוד הבסיסיות של הגישה הכלכלית למשפט – העדפת התועלת המצרפית על האינטרס של נפגע ספציפי. השופט שמגר סוקר את הניתוח הכלכלי של סיטואציה בה מפעל גורם לרעש סביבתי המפריע לדייר הדר בקרבתו. במפעל זה עובדים רבים וצו מניעה יגרום ככל הנראה לסגירתו ולהפסדי כספים למפעל ולעובדיו. עניינו של הפרט שניזוק נסוג במאזן הנוחות וכביכול ראוי כי יסתפק בפיצויים בלבד, אך לכך השופט שמגר מתנגד. במקרה זה יש גם יצירת חוסר מוטיבציה למפעל להפסיק לזהם שכן ייתכן והפיצוי הכספי נופל מהרווח הכלכלי שהמפעל עושה. כאשר הפגיעה גדולה ביהמ"ש פחות יטה ליישם את הכדאיות הכלכלית הכוללת (נזק למזיק מול נזק לניזוק) אלא יתייחס לפרט הניזוק. הגישה הכלכלית למשפט תעדיף לרוב לתת פיצויים ולא צו מניעה כי הוא בדרך כלל יהווה נזק חמור יותר למזיק. אמנם השופט שמגר מסייג עצמו כי עם צמצום הנזק (לא העלמתו) ניתן יהיה לקיים את המפעל, כלומר בפועל הוא אינו פוסל את ההתחשבות בשיקולי עלות-תועלת לחלוטין. גם בפסק דין חמד ניתן לראות התנגדות מצד הנשיא ברק לשימוש בנוסחת הנד ולשיקולי יעילות כלכליים.
פסיקת בית משפט מחוזי.
מיזוג חובת זהירות עם התרשלות נפוץ גם בפסקי דין של בית המשפט המחוזי ובית משפט השלום, בהם הוכנסה נוסחת הנד כהיבט נוסף לחובת הזהירות. פסק דין שיימן נגד מדינת ישראל לדוגמה, מכניס את נוסחת הנד כהיבט נוסף לחובת הזהירות ומצטט את ועקנין כמקור. הדגש היה שככל שאמצעי מניעה קל יש חובה יותר גדולה לעשות אותו. פסק דין נוסף שניתן על ידי השופטת ברלינר כתבה " הפרתה של חובת הזהירות מהווה התרשלות". ניתן דגש נוסף חשוב בנקודה זו על כך שאת התנהגותם של המערערים יש לבחון בבחינה לראיה לעתיד "Ex-ante" ולא בבחינת חכמה שלאחר מעשה - "Ex-post". צריך להיות מִתְאָם ולו גם בהיבט הכלכלי בין הפעולה הנדרשת לבין ההסתברות להתרחשות הסיכון הפוטנציאלי.