ראשית, הכלל הוצא מגדריה של עוולת הרשלנות ונקבע תחת סימן עצמאי העוסק בהעברת נטל ההוכחה. הסיבה לכך היא ששאלת ההתרשלות עולה בחוק המוצע גם ביחס לעוולות נוספות (לדוגמה, הסגת גבול). בנוסף, שאר הסעיפים העוסקים בהעברת הנטל (התרשלות לגבי דברים מסוכנים, לגבי אש ולגבי חיה) אוחדו לסעיף אחד ומוקמו בהמשכו של אותו סימן. הדבר מעיד על מעמדו העצמאי והחשוב של הכלל בעיני המחוקק.
שנית, כותרתו של הסימן מאשררת את הלכת נוימן לגבי מהותו של הנטל המועבר כנטל ההוכחה ולא נטל הבאת הראיות גרידא.
שינויי נוסח:
סדר התנאים שונה כך שתנאי השליטה בנכס, המופיע כתנאי השני בהוראה הקיימת עבר להיות התנאי הראשון ואילו תנאי אי הידיעה, הראשון כיום עבר להיות שני. כפי שמצוין בדברי ההסבר להצעת החוק, הדבר נעשה במטרה להדגיש את חשיבותו של תנאי השליטה על פני שני התנאים האחרים.
שינוי נוסף מוצע בנוסחו של תנאי אי הידיעה. הביטוי "לתובע לא הייתה ידיעה" הוחלף בביטוי: "ולא התבררו נסיבות המקרה". בכך אומצה הגישה שהובעה בדעת המיעוט של השופט לנדוי בעניין נוימן הנ"ל שהעיקר הוא מה שידוע לביהמ"ש בזמן הדיון המשפטי ולא מה שידוע לתובע בזמן האירוע.
שני שינויים משמעותיים נוספים מוצעים בנוסחו של התנאי השלישי. ראשית, נוסחו של התנאי כיום, הדורש עודף הסתברות לכך שהנתבע לא נקט בזהירות סבירה באופן כללי, שונה כך שבנוסח החדש הוא דורש שהנזק נגרם בעקבות סיכון שיצר המזיק בהתרשלותו. כלומר, הושם דגש על יצירת מצב מסוכן על ידי הנתבע שגרם לנזק ואין מסתפקים עוד בחוסר זהירות כללי שלו.
השינוי השני, הוא השימוש במילים "הנסיבות הכלליות של המקרה" שבהן צריך ביהמ"ש להתחשב בבואו להכריע בשאלת התנאי השלישי. על אף שנוסחו של הסעיף החדש וכך גם דברי ההסבר המצורפים להצעת החוק אינם מבהירים פירושו של ביטוי זה, נראה כי נוסח זה מאמץ את הגישה שהוצעה כבר בפס"ד שטרנברג וסולן ובאופן רחב יותר בספרם של פורת ושטיין לפיה הכלל מאפשר לתובע להעביר את נטל ההוכחה אל הנתבע על סמך ראיות סטטיסטיות גרידא.
למרות כל אלה, מותיר הנוסח המוצע של הכלל מספר סימני שאלה, בעיקר ביחס לפרשנותו של תנאי השליטה. הנוסח המוצע נוקט שוב בדרישה שלנתבע הייתה שליטה מלאה על הנכס המזיק. גבולותיה וטיבה של השליטה הנדרשת לקיומו של התנאי אינה נפתרת בנוסח המוצע, ולמרות המגמה הברורה בפסיקה, הנוטה לפירוש מרחיב של התנאי, נוסחו אינו מבהיר האם השליטה צריכה להיות רציפה או בלעדית. בנוסף, גם הגדרתו של המושג "נכס" אינה זוכה להבהרה, ובכך, כמו בפרשות ישראליפט ורז שנזכרו לעיל, תלויים הצדדים בפרשנות ובשיקול הדעת הרחב הנתונים לביהמ"ש בעניין זה.
הכלל "הדבר מעיד על עצמו" בראי הגישה הכלכלית למשפט והביקורת עליה.
הניתוח הכלכלי של המשפט היא גישה ביקורתית אשר מבקשת לעשות שימוש בכלים מתחום המיקרו-כלכלה על מנת לנתח תאוריות וכללים משפטיים.
הטענה העיקרית של הגישה הכלכלית היא שניתן לראות כללים משפטיים כמכשיר למיקסום העושר המצרפי. הגישה עוסקת הן בניתוח פוזיטיבי המתאר את ההשפעות הצפויות של כללים קיימים, והן ניתוח נורמטיבי המציג מדיניות משפטית מומלצת.
עמדנו כבר על המחלוקת הקיימת ביחס לנטל המועבר על ידי הכלל "הדבר מעיד על עצמו". מחד, העמדה כי הנטל המועבר הוא נטל הבאת הראיות, ומנגד, העמדה התומכת בהעברת נטל ההוכחה. אמרנו גם כי נפקותה של האבחנה היא במצב בו כפות המאזניים מעוינות (הסתברות שווה לגרסאותיהם של שני הצדדים) ושאז יפסוק ביהמ"ש נגד הצד שנטל ההוכחה היה מוטל על כתפיו. סקרנו את הנימוקים העיקריים של המתנגדים לגרסה החזקה של הכלל. נוסיף גם, מבלי להרחיב, את טענתם של פורת ושטיין כי גרסתו החזקה של הכלל אינה מתיישבת גם עם עקרון התפיסה הנזיקית הקלאסית של צדק מתקן ועקרון הצדק המחלק.
ואולם, אל מול טענות אלו, יש הטוענים כי הניתוח הכלכלי של הכלל דווקא תומך בגרסתו החזקה. כפי שנטען על ידי הנשיא שמגר בפסק הדין בעניין רז נ' אלישע ולאחר מכן נדון בהרחבה בספרם של פורת ושטיין, תנאי השליטה ותנאי ההתרשלות המסתברת, מזהים את הנתבע כמי שמצוי בעמדה הטובה ביותר לצפות את הנזק ולהעריך את עלות מניעתו. עובדה זו הופכת את הנתבע ל"מונע הזול ביותר" (Cheapest Cost-Avoider). לפיכך, הטלת אחריות מוגברת על הנתבע (כלומר החלת הגרסה החזקה של הכלל) תרתיע את הנתבע מפני גרימת הנזק, ותביא לתוצאות המיטביות מבחינה כלכלית.
בנוסף, הכלל מתמודד גם עם סיטואציה שבה הנתבע אינו מביא את כל הראיות הזמינות לו. שליטתו של הנתבע על הנכס המזיק מזהה אותו כמי שנגישותו לראיות היא הטובה ביותר ולכן העברת נטל ההוכחה אליו מחייבת אותו להביאן בפני בית המשפט במקרה של שוויון ראייתי. לשון אחר: הנתבע נתפס לא רק "כמונע הזול ביותר" של הנזק עצמו, אלא גם "כמונע הזול ביותר" של הנזק הראייתי (נזק שמשמעו חוסר או פגיעה בראיות). יש בכך משום חיסכון בהוצאות המשפט, על ידי העברת הנטל למי שבידיו האפשרות הטובה ביותר להכרת הראיות ולהבאתן בפני ביהמ"ש.
ואולם, גם כלפי הניתוח הכלכלי של הכלל הוטחה ביקורת נוקבת. במאמרו "כלל "הדבר מעיד על עצמו" בדיני הנזיקין – בחינה מחודשת" מבקר עו"ד גיא שני את טענתם של פורת ושטיין לפיה לנתבע היכולת הטובה ביותר לצפות את הנזק וזאת על סמך שליטתו בנכס המזיק ועל סמך התרשלותו המסתברת. לטענתו, העברת נטל ההוכחה אל הנתבע, מביאה לכך שבמקרה וכפות המאזניים מעוינות, ייצא הנתבע חייב בדין, אף על פי שכלל אין הסתברות עודפת לכך שהתרשל, ולכן יסוד זה כלל אינו מזהה אותו כמונע הזול ביותר של הנזק.
בנוגע לטיעון השליטה, נטען כי על רקע הפרשנות המרחיבה שניתנה בפסיקה לתנאי זה, ואשר מפחיתה את הזיקה בין הנתבע לבין הנכס המזיק, שוב קשה לראות בו כמזהה את הנתבע כבעל היכולת הטובה ביותר למנוע את הנזק.
טיעון נוסף שאוזכר זה לא מכבר בדעת המיעוט של השופט לנדוי בעניין נוימן ושוב במאמרו של שני, הוא כי הטלת אחריות על הנתבע כאשר כפות המאזניים מעוינות, מעבירה אותנו ממשטר של רשלנות למשטר של אחריות חמורה / מוחלטת. משטר האחריות החמורה מתבסס בחלקו הגדול על עיקרון האשם אשר במקרים של רשלנות, קשה לייחס אותו לנתבע.
לגבי הטענה כי הנתבע הוא המונע הזול ביותר של הנזק הראייתי, טוען שני כי קיימות דוקטרינות חלופיות עדיפות להעברת נטל ההוכחה במקרה של נזק ראייתי, ובראשן "דוקטרינת הנזק הראייתי", אשר מעבירה את נטל ההוכחה במקרים בהם נגרם הנזק ראייתי בשל התרשלותו של הנתבע. לדידו, את כלל "הדבר מעיד על עצמו" עדיף להפוך מכלל של העברת נטל לכלל ראייתי גרידא המכשיר הוכחת הסתברות של רשלנות באמצעות ראיות סטטיסטיות.
לקריאה נוספת.
חקיקה:
פסיקה
ספרות ישראלית
מאמרים ישראלים
חקיקה זרה
פסיקה זרה
ספרות זרה
מאמרים זרים
בני וירצברג
בני וירְצְברג (12 באוגוסט 1928 - 4 באוגוסט 1968) היה יערן ישראלי וניצול השואה, פרסם ספר אוטוביוגרפי – מגיא ההריגה לשער הגיא – שנכתב בעקבות משפט אייכמן, והיה מהראשונים שעסקו בנושא בישראל.
ביוגרפיה.
וירצברג נולד באלטונה, שבגרמניה, בן יחיד לגבריאל ורחל. ביולי 1939 גורשה משפחתו לרובע היהודי של סוסנוביץ בפולין. ב-1942 גורשו יהודי סוסנוביץ לגטו שרודולה (בפולנית: Środula). ב-23 ביוני 1943, וירצברג והוריו לצד יהודים נוספים, שנלכדו לילה קודם לכן בבונקר שבו הסתתרו, נשלחו לאושוויץ. אמו של וירצברג נרצחה מיד עם הגיעם למחנה. וירצברג שימש כנער שליח בבלוק המרכזי של בית החולים במחנה וכמשרת של ד"ר יוזף מנגלה. הרופא הגרמני שחרר את אביו מהסלקציה הראשונה. בסלקציה אחרת ב-1944, שבה אמור היה האב להישלח להשמדה, נעתר לתחנוני וירצברג מנהל המחנה החדש פרנץ הסלר, ומסלקציה נוספת הציל וירצברג את אביו בסיוע "המפלצת" של אושוויץ, איש האס.אס אוסוולד קאדוק (Oswald Kaduk).
בינואר 1945 השתתף וירצברג בצעדת מוות לצד אביו, שנורה לנגד עיניו בידי חייל אס אס. לאחר השחרור מהמחנה שהה בעיירת הדייגים סנטה מריה באיטליה עד העלייה לארץ ישראל בנובמבר 1945. במסגרת עליית הנוער נקלט וירצברג בקיבוץ גבעת השלושה, ובו למד ועבד ועבר הכשרה לקראת השירות בפלמ"ח. בנובמבר 1947 גויס לפלמ"ח והשתתף בקרבות מלחמת העצמאות. וירצברג שירת בגדוד החמישי, פלוגה א', "המסייעת", שצוידה במכונות ירייה. הוא השתתף בקרבות לשחרור ירושלים הנצורה במבצע הראל, בליווי שיירות משוריינים שהובילו אליה אספקה, ובקרבות בנגב, שבהם נפלו ארבעה מבני חבורתו.
לאחר שחרורו מהצבא נשא וירצברג לאישה לוחמת פלמ"ח ושמה רחל יששכר (שוכר), ילידת העיר רחובות ממוצא תימני. וירצברג עבד בקרן קיימת לישראל, ובסוף ימיו היה ממונה על מחלקת המחקר באגף הייעור של אזור הדרום. הוא המציא ופיתח את הלימנים בערבה בהשראת שיטות השקיה נבטיות.
ספרו שיצא לאור ב-1967 לא זכה להצלחה, ונבלע בגל הספרים שיצאו בעקבות מלחמת ששת הימים. בספר כתב את קורותיהם של תשעה מחבריו שחוו עמו את תקופת השואה, את תהליך הקליטה בארץ ואת חוויות הלחימה במלחמת השחרור.
ההיסטוריון אביהו רונן כתב על הספר: "קראתי את הספר בנשימה עצורה. זהו ספר מיוחד במינו שהקדים את זמנו, וכולל עדויות אותנטיות חשובות מאוד. לסיפורו של וירצברג יש ייחוד חשוב מאין כמותו במגוון העדויות והסיפורים על השואה. מבחינה אקדמית ספרו של וירצברג הוא נדבך בסיסי בהבנת חוויותיהם של ילדים בתקופת השואה, וקליטת הניצולים בישראל בשנים המעצבות של המדינה".