באמרת אגב באותו פסק דין, מציין השופט ברק, כי בניגוד להלכה המקובלת במשפט האנגלי, אין לשלול על הסף החלטה המכירה באחריותם של שני שולחים שונים לפעולתו של שלוח אחד.
אחריותו של מעביד.
הגדרתם של עובד ומעביד לעניין זה מופיעה בסעיף 2 (סעיף ההגדרות) לפקודת הנזיקין. "מעביד" הוא מי שיש לו ביחסיו עם אדם אחר שליטה גמורה על הדרך שבה אדם אחר מבצע עבודה בשבילו, ואילו הוא עצמו אין עליו מרות דומה לגבי אותה עבודה. "עובד" הוא מי שעבודתו נתונה לשליטה כאמור.
מנוסח סעיף 13 לפקודת הנזיקין ניתן ללמוד, שהוכחת אחריותו של מעביד מותנית בקיומם של שלושה יסודות מצטברים:
סמכות נחזית- ב-ע"א 445/88 כונס הנכסים הרשמי כמפרק בנק צפון אמריקה נ. שטיבל פ"ד מ"ד (3) 331, דן בית המשפט באחריותו השילוחית של בנק לעוולות עובדו. במקרה שלהלן, מנהל סניף הבנק, עסק במקביל לפועלו השגרתי, בהשקעות כספים של לקוחות הבנק במסגרת פרטית. לאחר שההשקעות ירדו לטמיון, תבע הניזוק את הבנק באחריות נזיקית למעשיו של מנהל הסניף. הבנק טען, שמנהל הסניף, פעל בניגוד לסמכותו. אמנם, לכאורה התקיימו יחסי עובד-מעביד, אך מעשי מנהל הסניף לא היו אלא למען עצמו, ולבטח שלא למען מעבידו, על כן, אין אלו יחסי עובד-מעביד [על פי סעיף 13(ב) לפקודה]. מתעוררת השאלה, האם מעצם תפקידו כמנהל הסניף, בעשותו פעולות פיננסיות אליהן הוסמך, ובעודו חוסה באצטלה של הבנק, כשהדברים נעשים בסניף עצמו, יש די כדי ליצור סמכות נחזית, המקימה אחריות שילוחית בנזיקין. בפסק הדין נקבע בדעת רוב, כי יש באמור לעיל להקים על הבנק אחריות שילוחית למעשיו של מנהל הסניף, על כן, מחובתו לפצות את הניזוק.
שלילת אחריות במקרים חריגים.
בפקודת הנזיקין נקבע, שמעביד אינו אחראי לעוולתו של עובד, שלא העסיק מרצונו. "...שהיה אנוס על פי דין להשתמש בשירותו של אדם שאין בחירתו מסורה לו" [סעיף 13א(2)(ב)]. פרשה המעוררת שאלה זו היא פרשת רשות הנמלים (ר' לעיל), בה עסקו בשאלת אחריותה השילוחית של חברת "צים" לנזק שגרם עובד של רשות הנמלים בעת ניתוב אונייה עבורה. ניתן היה לטעון במקרה זה שהדין חייב את צים להשתמש בשירותי הנתב ולכן אינה אחראית לנזק שגרם, אך טענה זו לא הועלתה בפסק הדין ולכן לא נידונה. מסיבה זו, בין היתר, העדיף השופט זמיר להתייחס לאחריותה של צים כאחריות שילוחית, עליה לא חל חריג זה, ולא כאחריות מעביד.
בעבר הקרוב, לא הוטלה אחריות על מעביד בגין עוולות התקיפה (סעיף 25), כליאת שווא (סעיף 28) ונגישה (סעיף 61) של עובדו. חריגים אלו בוטלו בתיקון האחרון לפקודת הנזיקין באוקטובר 2005. הרציונל הבולט העומד מאחורי ביטול חריגים אלו הוא הגשת תביעות כנגד רופאים במקרים של רשלנות רפואית בגין העוולות הללו, מתוך תפיסה מוסרית שאין זה ראוי להאשים רופא, שכל ייעודו להיטיב עם אדם, בעוולות בעלות אופי שלילי כגון אלו לעיל. ביטול החריגים לעיל אפשר לתבוע את בתי החולים באחריות שילוחית ולהגיע ל"כיסם העמוק".
כלי נוסף המקנה חסינות למעביד הוא דיני ההתיישנות. הגשת תביעה נזיקית כלפי עובד, אינה מפסיקה את מרוץ ההתיישנות לגבי מעבידו. מכאן, שלצורך התיישנות, נוצרת הפרדה מלאכותית בין עובד למעביד.
משפט משווה.
אחריות שילוחית של מעביד קיימת במרבית שיטות המשפט. בדין האנגלי ובדין האמריקאי, בדומה לדין הישראלי, ניזוק, המבקש להוכיח את אחריותו השילוחית של מעביד, צריך להוכיח את שלושת היסודות המוכרים בדין הישראלי. אולם, ישנם סוגי אחריות שילוחית שאינם מוכרים בישראל, ומוכרים או הוכרו בעבר בשיטות משפט זרות. המשפט המקובל למשל, הכיר בעבר באחריותו השילוחית של בעל למעשיה של אשתו, אחריות זו בוטלה ב-1935. בחלק משיטות המשפט הקונטיננטאליות מכירים באחריות שילוחית של הורים למעשי ילדיהם. אחריות מעין זו, לא הוכרה במשפט המקובל, ובמשפט הישראלי. במספר מדינות בארצות הברית מכירים באחריות שילוחית של בעל מכונית לנזק שגרם בן משפחתו על ידי נהיגה במכונית לצורכי המשפחה.
אם כן, ניתן לטעון, כי יסודות האחריות השילוחית, דומים בין מערכות המשפט השונות, כשבשולי הדוקטרינה מתקיימים חריגים. יש להניח, שמקור חריגים אלו בשיקולי מדיניות מקומיים. בעזרת דוקטרינות המייחסות אחריות שילוחית למעשי הזולת ניתן להכווין התנהגות, להגביר פיקוח, ולהשיג פיזור אופטימלי של הנזק. על כן, שיטות משפט מסוימות עושות שימוש בתכונותיה אלה של האחריות השילוחית, על מנת להעניק פתרונות נקודתיים לצרכים חברתיים, כגון מניעת נהיגה פרועה של בני נוער.
אחריות שילוחית במשפט העברי.
דיני הנזיקין זוכים לדיון נרחב במשפט העברי, ובכלל זה, חבותם של שולח ומעביד. ככלל, קובעת ההלכה, שלא יחוב אדם למעשי הזולת. אף על פי כן, קיימים חריגים. ראשית, מבחינה ההלכה בין עובד שכיר לקבלן עצמאי. שנית, קיימת הבחנה בין עובד לשלוח.
שולח אינו נושא באחריות, שכן לא רצה כלל בנזק ולא ציווה לעשותו- "לתקוני שדרתיך ולא לעוותי" ( ר"י הזקן). מעביד, לעומת זאת, כפוף להבחנה אם נטל האחריות והפיקוח מוטל עליו, שעה שהעובד במהלך עבודתו גרם נזק (שמירה מפני היזק העובד), אם לאו. במידה ולא חייב המעביד בפיקוח- פטור, וגם אם אין הניזוק יכול להיפרע מהמזיק, לא תקום עילת תביעה כנגד המעביד. אם כן, המעביד פטור מאחריות באופן גורף, כל עוד לא חלה עליו חובת שמירה ופיקוח. הרב יעקב בן אשר, הלא הוא "בעל הטורים", כותב: "עבד שגנב... אין בעליו חייב לשלם בשבילו, ולא שאר כל דבר שמזיק, כיוון שהוא בן דעת, ובעלים אינו יכול לשמרו..." (טור חו"מ, סימן שמ"ט). לעומת זאת, מעביד יהא אחראי בנזיקין אם היה חייב בשמירה ובפיקוח, ובהנחה שעובדו אינו נוטל את האחריות לנזק. במקרה ואין מדובר ביחסי עובד-מעביד, אלא בקבלן עצמאי, תקום חבות מכוח חוזה, רק אם הייתה התרשלות בבחירת הקבלן. כל מקרה אחר, לא יקים חבות למעשי הזולת.
צמצום חבות המעביד עוררה לא פעם קושי. אחת הדרכים להתמודד עם צמצום זה, היה באמצעות תקנות הקהל שהרחיבו את חבות המעביד, לאור דרישת הציבור. דרך אחרת הייתה באמצעות תקנות שהתקינו חז"ל.
מבט ביקורתי.
אחד מהרציונלים הבולטים של אחריות שילוחית, כאמור לעיל, הוא הגעה אל כיסו העמוק של המעביד ומתן יכולת לניזוק להיפרע ממנו זמן שהמזיק דל אמצעים. הספרות המשפטית בנושא, מתייחסת ליכולתו של המעביד לבטח את עצמו, כטיעון בשבחה של החלת האחריות השילוחית. באמצעות ביטוח, יכול מעביד לבטח ניזוק פוטנציאלי בצורה אופטימלית, תוך פיזור הנזק. אם כן, לכאורה הדין מכווין את התנהגותם של מעבידים לבטח את עצמם. הכוונה זו אינה נעשית במישרין, כלומר, אינה מחייבת את המעביד לרכוש ביטוח, אלא נעשית בדרך עקיפה באמצעות דיני הנזיקין, המתמרצים את המעביד לבטח עצמו. עמימות זו יוצרת התנגשות עם עקרונות השוק החופשי, כשלמעשה במקביל נוצר למעביד תמריץ ליטול סיכון, ולהימנע מלבטח את עצמו. אם המעביד לא יבטח עצמו הוא יוכל להוריד את מחירי המוצר או השרות אותו הוא מספק, ולהתחרות ביעילות רבה מול מתחרים מבוטחים. ביטוח מעביד מפני תביעה בגין נזקי עובדו מגולם במחיר השירות או המוצר. על כן, מעביד מבוטח יאלץ לגבות מחיר גבוה ממתחרהו שאינו מבוטח. בשוק חופשי, אם כן, ייהנה המעביד שאינו מבוטח מיתרון המחיר, בהנחה שהצרכן הסביר, שעלול להינזק, אינו מודע להיות המעביד מבוטח או לא. נוצר תמריץ למעביד, ליטול סיכון, ולא לבטח את עצמו, שכן בדרך זו ימקסם את רווחיו, לכל הפחות לטווח הקצר. הניזוק עלול למצוא את עצמו חסר יכולת להיפרע במלוא נזקו ממעביד שאינו מבוטח, לעומת יכולתו להיפרע ממעביד מבוטח. סביר, שהדין הקיים מאפשר לניזוק להגיע לכיסו העמוק של המעביד, אך אין כל הכרח, שבכך יזכה הניזוק לפיצוי הולם לניזקו.
אי לכך, מן הראוי שהמדינה תעשה שימוש ביכולתה להסדיר כשל זה, תחייב את כלל המעבידים לבטח את עצמם מפני נזקי עובדיהם, ולא תגביל את מעורבותה למקרים נקודתיים בלבד. יש שיגידו, כי מצב זה לא יתמרץ את העובדים לפעול בזהירות הראויה, ויצור מציאות לא רצויה בה העובדים יהפכו אדישים לתוצאות מעשיהם בשל ידיעתם כי מעבידם מבוטח. על כשל זה ניתן להתגבר באמצעות חקיקה, שתקל על יכולתו של המעביד לתבוע את עובדיו בגין נזק שגרמו. באופן זה תגבר המדינה על כשל השוק שמתמרץ מעביד לקחת סיכון, תגן בצורה מיטבית על ניזוקים, ותיצור שוויון ראוי בין מעבידים במידת אחריותם למעשי עובדיהם.
כמו כן, ניתן להציע שהביטוח יעשה באופן ממלכתי, כלומר, הביטוח הלאומי יבטח מעבידים למעשיהם של עובדיהם, כשהגבייה תעשה באמצעות מיסים. מעביד ישלם בעד עובדו מס לביטוח לאומי, שמיועד לפיצוי עתידי על נזק פוטנציאלי. מגבלה במישור החקיקתי היא ראויה לאור הצורך להתגבר על הכשל המתואר לעיל, אך לא נראה שמתקיים צורך לכפות ביטוח מסוים במישור המעשי. יש לאפשר תחרות במסגרת השוק החופשי בין חברות הביטוח.
מבט לעתיד- הצעת חוק דיני ממונות.
מלבד השוני בהגדרת עובד ומעביד לצורך הטלת אחריות בנזיקין (ר' לעיל), בהצעת חוק דיני ממונות שונו גם נוסחי הוראות החוק לגבי אחריות שילוחית ואחריות מעביד.