מבחן הסיכון חל בעוולות של אחריות חמורה. בעוולות אלו השאלה היא לא האם הנזק שנגרם הוא צפוי אלא האם הוא מימוש של הסיכון שאותו החיקוק רצה למנוע. דוגמה בולטת לכך היא עוולת הפרת חובה חקוקה, שם עיקר בחינת הקשר הסיבתי המשפטי הוא בשאלה האם החיקוק התכוון למנוע את מימוש הנזק שנגרם בפועל. דוגמה נוספת לשימוש במבחן הסיכון היא בחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים. בפסק דין שולמן נאמר שהמבחן הסיבתי בחוק הפיצויים הוא מבחן הסיכון. בחוק הפיצויים מדובר בנזק שנגרם כתוצאה מתאונת דרכים (המוגדרת כשימוש ברכב מנועי). האשם - בחוק הפיצויים הוא במובן הטכני - שימוש ברכב. כאשר ישנה דרישה בחוק שהנזק ייגרם עקב השימוש. בפרשת שולמן אדם מתניע את מכוניתו והמכונית התפוצצה כי הייתה ממולכדת. השאלה העולה בפסק הדין היא האם לצורך הפיצויים מדובר בתאונת דרכים? בית המשפט קובע שיש לבדוק האם המחוקק התכוון להטיל אחריות בגין הליך גרימה שכזה. בפרשת שולמן קובע ביהמ"ש שהמחוקק התכוון להטיל אחריות גם בגין סיכונים שכאלו.
השופט ברק מציין כי מבחן הסיכון עדיף בכל הנוגע לאחריות שאינה מבוססת על רשלנות.
פסק דין מרכזי המיישם את מבחן הסיכון בעוולה של הפרת חובה חקוקה הוא פסק הדין ועקנין נ' המועצה אזורית בית שמש. התובע בפסק הדין הוא נער שקפץ למים רדודים בבריכת השחייה שבתחום אחריותה של הנתבעת. בקרבת הבריכה לא היה שלט המזהיר מפני קפיצה במקום זה על אף קיומה של הוראת חוק המחייבת שיוצג שילוט שכזה בתחום הבריכה. השופט ברק קובע בפסק הדין כי לאחר שהוכח כי התקיים הקשר הסיבתי העובדתי כי מתקיים גם הקשר הסיבתי המשפטי שכן פגיעת גוף כתוצאה מקפיצה לאזור זה של הבריכה הוא בוודאי בתחום הסיכון שעליו נועדה להגן אותה הוראת חוק.
מבחני הצפיות והסיכון כוללים אלמנטים דומים. השופט אגרנט הסביר, כי מבחן הסיכון "אינו אלא פירוש יותר רחב - ואם תמצי לומר: הכללה - של מבחן 'הציפיות הסבירה'. למעשה לא ייתכן מצב בו מקרה ייכנס למבחן הצפיות אך ייפול במבחן הסיכון.
מבחן הצפיות.
מבחן הצפיות, המיושם בעוולת הרשלנות, קובע כי קשר סיבתי מתקיים כאשר המעוול היה צריך לצפות כי כתוצאה ממעשהו ייגרם הנזק.
הקשר הסיבתי לא ינותק גם אם אחד הגורמים לנזק היה מעשה של אחר שנעשה ברשלנות חמורה, בפזיזות או אף במתכוון, אם מעשה זה נמצא בתחום צפייתו הסבירה של המעוול. במבחן הצפיות נבדוק האם, כאשר סיווגתי התנהגות מסוימת כשלילית, עשיתי זאת כי צפיתי (בין השאר) את הנזק שאכן נגרם בפועל.
למבחן הצפיות תפקיד מרכזי בעוולת הרשלנות בהיותו משמש כ"מסננת". עוולת הרשלנות בהיותה עוולת מסגרת היא רחבה ולכן לשאלת הקשר הסיבתי המשפטי תפקיד חשוב בצמצומה של העוולה. אנו בוחנים האם כאשר התנהגות מסוימת סווגה כשלילית היא עשתה תוך צפיית הנזק כפי שהוא אכן נגרם בפועל. לא די בכך שנוכיח כי היה מעשה בעל אופי רשלני אלא יש צורך בהוכחה כי הנזק המסוים שנגרם היה ניתן לצפייה של המעוול.
שתיים הן השאלות העולות בפסיקה במסגרת הדיון במבחן הצפיות:
כדי לענות על השאלה הראשונה יש להבחין בארבעה גורמים המרכיבים את המושג נזק ולהבין אילו מהגורמים הללו צריך המעוול לצפות. ארבעת הגורמים הם: סוג הנזק, היקף הנזק, הליך הגרימה וזהות הנפגעים.
כאשר במבחן הצפיות אנו בוחנים האם צפה המעוול את סוג הנזק שנגרם, היקף הנזק שנגרם ואת הליך הגרימה. שאלת הצפיות לגבי זהות הנפגע, קרי שאלת הקשר בין המעוול לניזוק, אינה מתעוררת בשאלת הקשר הסיבתי המשפטי והיא שייכת ליסוד הראשון בעוולת הרשלנות הוא יסוד ההתרשלות. במשפט הישראלי עיקרו של מבחן הצפיות מתמקד בשאלת הצפיות לגבי סוג הנזק ושאלת הליך הגרימה וזאת כיוון שהפסיקה הישראלית הקלה בדרישה לצפות את היקפו של הנזק.
צמצום הדרישה לצפיית היקף הנזק מוצא ביטוי בכלל חומרת הנזק שמגדיר כי מבחינה עקרונית כל נזק הוא צפוי אלא אם כן היקף הנזק אינו ניתן לצפייה מבחינה הגיונית.
גם שאלת הצפיות מבחינת הליך הגרימה של הנזק הקלה הפסיקה והניחה כי לרוב תתקיים הצפיות הנדרשת וזאת לאור עיקרון הגולגולת הדקה הקובע כי אנו בוחנים את הניזוק כמות שהוא, על חולשותיו ורגישיותיו. כלומר, עיקרון זה מניח כי היקף נזק שנגרם כתוצאה מרגישות או חולשה של הניזוק המסוים נחשב כצפוי מבחינת האחריות שנטיל עליו גם אם לא הייתה צפיות כזו מבחינה סובייקטיבית. כלל עיקרון הגולגולת הדקה מהווה חריג לציפיות של סוג הנזק. אם לניזוק יש רגישות מיוחדת ולכן נגרם הנזק, נחייב את המזיק בנזק אפילו שהוא לא יכול היה לצפות את סוג הנזק.
השאלה השנייה שמתעוררת ככל שאנו בוחנים צפיות היא על דרגת הצפיות הנדרשת בכל אחד מהגורמים הללו. שאלה זו היא למעשה שאלה של הפשטה. כלומר, אנו בוחנים לאיזו רמה של דיוק נדרשת מבחינת הצפיות כדי לקבוע כי היא נתקיימה. בית המשפט קבע כי נדרשת רמת הפשטה גבוהה כך שדי בצפיית הליך הגרימה בקוויה הכלליים כדי להטיל אחריות משפטית.
מבחן השכל הישר.
מבחן השכל הישר קובע כי הקשר הסיבתי מתקיים כאשר התכונות הרשלניות שבמעשה גרמו עובדתית לנזק, והקשר הסיבתי נשלל רק אם בתהליך הגרימה מעורב גורם בלתי צפוי בעליל כגון מאורעות טבע בלתי רגילים, צירוף מקרים או מעשיהם הרצוניים של אחרים ובלבד שההתערבות התרחשה לאחר ביצוע הפעולה הרשלנית. על-פי מבחן זה, נסיבות שהיו קיימות לפני ביצוע המעשה אינן מנתקות את הקשר הסיבתי. השאלה שנשאלת בעניין זה היא האם כל הגורמים המאפיינים את התנהגות המזיק, תרמו בפועל לתוצאה המזיקה.
מבחן השכל הישר הוא מבחן עמום ולכן ניתן לסווג את משמעותו הלכה למעשה לשלושה חריגים בהם נשלל הקשר הסיבתי לאור מבחן זה: אירוע טבע בלתי רגיל, סיטואציות של זמן ומקום והגורם המתערב.
אירוע טבע בלתי רגיל.
ס' 64(1) לחוק קובע כי הקשר הסיבתי ישלל אם הנזק נגרם על ידי מקרה טבעי בלתי רגיל שאדם סביר לא יכול היה לראותו מראש ואי-אפשר היה למנוע תוצאותיו אף בזהירות סבירה. כלומר במקרה של התרשלות המקיימת את דרישת הקש"ס העובדתי אשר היה מעורב בה מאורע טבע לא צפוי לא נטיל אחריות נזיקית. החריג הזה כמעט ולא מוצא ביטוי והוא מתייחס לאותם מקרים נדירים של התערבות של מאורע טבע לא צפוי שיצר את הנזק. חריג זה אינו בעל משמעות שכן הוא נובע באופן טבעי ממבחן הצפיות.
את הבעיה המרכזית שמעורר החריג הזה, אפשר לראות בפרשת אמזלג שבה מדובר באדם שעבד כפועל בבית-חרושת ונפגע בראשו על ידי לוחות אזבסט שניתקו מגג בנין המטווייה בעת סופה עזה, הוא תובע פיצויים מהחברה המחזיקה את אולם המטווייה ומן החברה שבנתה את המבנה שש שנים קודם לכן. בפסה"ד טוען השופט לנדוי כי קיימת לכאורה סתירה פנימית בין הרישא של הסעיף המניח אשם של המעוול והסיפא של הסעיף שדורש התנהגות סבירה. למעשה כאשר אין אפשרות למנוע את התוצאה באמצעות נקיטת זהירות סבירה אזי שלא מתקיים הקשר הסיבתי העובדתי ולא מתעוררת כלל שאלת הקשר הסיבתי המשפטי.
ביטוי יחיד לחריג זה מופיע בפס"ד לאה שרון נ' או.אר.אס כוח אדם. שער חשמלי שבבעלות הנתבעים פורק והושען על גדר סמוכה למשך כחמש שעות לצורך תיקון. משב רוח חזק ופתאומי הוביל לנפילת השער על המנוח ולמותו. בית המשפט המחוזי קבע כי מדובר באירוע טבעי בלתי רגיל במובן זה שאדם סביר לא יכול היה לצפותו מראש ולמנוע את תוצאותיו גם בנקיטת זהירות סבירה. בית המשפט העליון קבע כי לכאורה ככל שאנו עוסקים בעוולת הרשלנות חריג זה הוא מיותר לאור דבריו של לנדוי. נראה כי אם הוכחה התנהגות רשלנית החריג אינו רלוונטי לאור הסיפא של הסעיף הדורשת כי לא היה בכוחה של התנהגות סבירה כדי למנוע את הנזק. בית המשפט קבע כי במקרה הנידון משב הרוח לא היה נדיר אף על פי שהוכח כי הוא בלתי שכיח ולכן אין לראותו כאירוע טבע בלתי רגיל השולל את הקשר הסיבתי.
החריג השני – סיטואציות של זמן ומקום.
חריג זה נועד לשלול מקרים בהם כל התרומה הסיבתית מתמצית בכך שאדם היה במקום מסוים, בזמן מסוים. חריג זה מוציא מתחום האחריות הנזיקית תרומה סיבתית שהיא מקרית. כלומר, במקרה שהתקיים קשר סיבתי עובדתי אך כל התרומה הסיבתית הייתה שאדם נכח במקום מסוים ובזמן מסוים אזי לא מתקיים קשר סיבתי משפטי. אם התרומה של ההתנהגות העוולתית לנזק היא רק תרומה של זמן ומקום הרי שזו לא תרומה משפטית מספיקה ולכן אין קשר סיבתי משפטי בין ההתנהגות לנזק. בפסיקה, המבחן מיושם בעיקר בתאונות דרכים.
דוגמה קלאסית לחריג זה הוא פסק דין berry הלקוח מהמשפט האנגלי ומשמש כפסק דין מנחה ומרכזי בהתפתחות ההיסטורית של החוק. בפסק הדין מדובר ברכבת שנוסעת מעל המהירות המותרת, תוך כדי הנסיעה נופל עליה עץ, לא בגלל המהירות אלא כי מדובר בעץ זקן. כתוצאה מנפילת העץ נפגע אחד הנוסעים ומת, כאשר ידוע שחומרת הפגיעה לא נבעה ממהירות הרכבת. ביהמ"ש האנגלי קבע כי מתקיים יסוד הרשלנות וכי מתקיים קשר סיבתי עובדתי כיוון שלולא מהירות הנסיעה של הרכבת העץ לא היה פוגע ברכבת אלא בקרקע. אולם, בית המשפט קבע כי ההתנהגות הרשלנית, קרי הנסיעה מעבר למהירות המותרת, לא הגבירה את הסיכון ולכן נשלל הקשר הסיבתי המשפטי. התרומה של ההתנהגות הרשלנית נגעה לזמן ולמקום בלבד ולכן נשללת האחריות המשפטית ונקבע כי אין לחייבם באשם תורם לנזק.
החריג השלישי – הגורם המתערב.
סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין קובע כי כאשר אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק אזי לא מתקיים הקשר הסיבתי המשפטי. חריג זה מוצא ביטוי מרכזי בפסיקה.