מן הראוי להזכיר שסוגיית סיווגה של אחריות שילוחית בארצנו כישירה או עקיפה נידונה בפסק דין מנחה שניתן בנושא- ע"א 338/60 מדינת ישראל נ. מדר פ"ד טו 1569. בפרשה זו נידונה אחריותה השילוחית של המדינה למותו של אדם, שעלה על טרמפ ברכב צבאי ונהרג כתוצאה מתאונה דרכים שנגרמה עקב נהיגתו הרשלנית של הנהג הצבאי. נשיא בית המשפט העליון (בדימוס) שמעון אגרנט הציג שתי גישות שונות, האחת לפיה אחריות השולח היא עקיפה, ואחרת ולפיה היא ישירה. אגרנט נמנע מלהכריע בשאלה זו, אך אימץ לחיקו את האחריות העקיפה. הפסיקה שלאחר מכן אימצה גם היא את גישת האחריות העקיפה. דוגמה לכך ניתן למצוא בדבריה של השופטת (בדימוס)דליה דורנר ב-ע"א 8199/01 עזבון מירו ז"ל ואח' נ' מירו ואח' פ"ד נז (2) 785. במקרה זה, שוטר שהפקיר את נשקו האישי, גרם בהתרשלותו למותו של מכרו. השופטת דורנר דנה באחריות המשטרה, שנתבעה בגין אחריותה השילוחית למעשה השוטר: "המדינה אינה חולקת על כך, כי השוטר נשא עמו בעת חופשתו את האקדח המשטרתי, שבו נורה המנוח, ברשות. לו סברתי, כעולה מטענות המדינה, כי הורשה לקחת עמו את הנשק אף שלא לצורך תפקידו, הרי ממילא הייתי מחייבת את המדינה ברשלנות ישירה ולא שילוחית."
יש לתת את הדעת על כך, כי מעביד או שולח יכולים להיתבע בשני המישורים בו זמנית. כלומר, אחריות אחת לא דוחה את רעותה. לדוגמה, מעביד שיתבע בנזיקין על מעשה עובדו, יתבע, כך יש להניח, באופן עקיף על אחריותו כמעביד. אך בו בזמן, ניתן לתבוע את המעביד על אחריותו הישירה, על כך ששכר עובד לא מקצועי, והתרשל בבחירתו. הדבר נדון בפרשת ניסים (ר' לעיל), ומאז השתרש בפסיקה הישראלית.
התפתחות היסטורית של הדוקטרינה.
מקורם של דיני האחריות השילוחית באנגליה של התקופה האנגלו-סכסית, אז מקובל היה העקרון לפיו אחראי מעביד לכל נזק שגרמו הכפופים לו באשר הם. עקרון זה בוסס על היחס לעובד (שהיה למעשה עבד) כאל חפץ, במובן זה, שאינו שונה מבהמה שבבעלות המעביד, ולכן אחריות המעביד עליו מוחלטת, כשם שאחריותו על הבהמה שבבעלותו מוחלטת. עקרון זה הלך והתמוסס במקביל לדעיכת מוסד העבדות, ובמקביל להבחנה שנוצרה בין אחריות פלילית לאזרחית. בתחילה פטרו את המעביד מאחריות למעשה פלילי של עובדו, ועם הזמן גם מאחריות לנזקי גוף ורכוש שאינם פליליים.
בסוף המאה ה-13 החלו להבחין בין אחריות שילוחית לאחריות ישירה (ר' לעיל), אך דוקטרינת האחריות השילוחית לא תפסה מקום מרכזי במשפט האנגלי. תהליך זה נמשך עד למאה ה-17, כאשר עקב שינויים כלכליים וחברתיים, ביניהם המהפכה התעשייתית, חלו תמורות בהתפתחות דוקטרינת האחריות השילוחית. ההתפתחות הטכנולוגית יצרה מציאות שחייבה להקל על מעבידים שהעסיקו עובדים רבים במפעליהם, ולא יכלו לשלוט על מעשיהם באופן מוחלט כבעבר, וליטול עליהם אחריות נרחבת. הדרישה הישנה לאחריות מוחלטת, נבעה מהמצב התעסוקתי-סוציאלי של שלהי המאה ה-19, אז היה כוח האדם בלתי מיומן ונדרשה שליטה מלאה של המעביד על מעשיו. עם העלייה ההדרגתית במומחיותו ומיומנותו של כוח העבודה, יכולת המעביד לשלוט על עובדיו קטנה משמעותית, ובמקביל הקטינה מיומנות העובד גם את הצורך בכך. במקרים רבים, מומחיותו של העובד בתחומו עולה עשרות מונים על זו של מעבידו, כך שיחסי העבודה מבוססים על אמון הדדי.
השופט ויליאם בלקסטון היה מהראשונים שפיתחו את דוקטרינת האחריות השילוחית בשלהי המאה ה-17, וחידושיו בתחום מלווים אותנו עד היום. בלקסטון הרחיב את הדוקטרינה בין השאר על ידי הטלת אחריות מעביד בגין הוראה מכללא, ולאו דווקא הוראה מפורשת. כלומר, פעולה שנעשתה במהלך העבודה התקין, והסבה נזק, תקים אחריות שילוחית, גם אם והשולח לא הורה מפורשות על ביצוע הפעולה. בנוסף, קבע בלקסטון, כי אחריות מעביד תיתכן, הן בפעולות שנעשו במהלך עבודתו השגרתית של העובד, והן על מעשי רשלנות של העובד.
פיתוחים אלו עוגנו בפסיקה האנגלית במספר פסקי דין במאה התשע עשרה. פסקי דין אלו יצרו הלכה לפיה מעביד אחראי לנזקים שגרם עובדו, גם אם בנסיבות מסוימות פעל העובד ברשלנות, או בניגוד להוראות המעביד. משלב זה ואילך, החלו להתפתח דיני האחריות השילוחית המודרניים בתצורה המוכרת לנו כיום.
התפתחות בולטת היא הרחבת הדינים, כך שיחולו בנסיבות מסוימות, גם על מעשה עוולה מכוון של העובד. סוגיה זו הושארה לפתחם של משפטני המאה העשרים.
בארצנו, המשפט העות'מאני לא הכיר כלל בדוקטרינת האחריות השילוחית. נעשה ניסיון של המשפט העברי לקלוט את הדוקטרינה לחיקו בתקופת השלטון הבריטי (ר' ע"א 113/40 שרמן נ' דנוביץ'), אך הניסיון כשל עקב התנגשותו עם החוק המנדטורי שהחילו הבריטים בארץ (סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל) ב-1947 קבע בית המשפט המנדטורי העליון, שדיני האחריות השילוחית האנגליים חלים גם בארץ ישראל (ר' ע"א 29/47 "החברה הלונדונית להפצת הנצרות בין יהודים" נ' אור). מיד לאחר הקמת מדינת ישראל, אומצה פקודת הנזיקין המנדטורית, ועימה הפסיקה האנגלית, ששימשה כמקור היסטורי לדוקטרינה זו.
הרציונלים העומדים בבסיס האחריות השילוחית, בדגש על אחריות מעביד.
לא ניתן למצוא רציונל ממצה יחיד, המצדיק את הטלת האחריות השילוחית. לכן, במקרים שונים תוצדק הטלת האחריות השילוחית על ידי רציונלים שונים. מחד, יש טיעונים המביאים להרחבת האחריות השילוחית, כמו למשל עיקרון פיזור הנזק. מאידך, יש המצמצמים אותה, כמו הרצון לשמור על אינטרס המעביד. ככלל, ניתן לסווג את הרציונלים לשתי תתי-קבוצות עיקריות על פי שיקולי צדק ושיקולי יעילות, להלן:
שיקולי צדק
שיקולי יעילות
על עקרונות "הכיס העמוק", פיזור הנזק והביטוח, כותב השופט אגרנט: "...העובד הרשלן הינהו, בדרך כלל, חסר אמצעים כספיים ולכן יהיה "משוריין"...בכוחו של זה [המעביד] לבטח את עצמו נגד ההפסד הכספי...ו"לפזר" את הוצאות הביטוח הזה בין בני ציבור..."
מבט ביקורתי על הרציונלים בכללותם: פרופסור גד טדסקי סובר, שאחריות מעביד כמעט והעלימה כליל מהתודעה המשפטית את אחריותו הישירה של העובד למעשיו. הניזוק מעדיף פעמים רבות "לדלג" מעל העובד המזיק, אשר לו האחריות הישירה, ולפנות במישרין לכיסו העמוק של המעביד. במקביל, לעיתים קרובות, המעביד עצמו "שוכח" את זכותו להיפרע מנזקיו תוך תביעת עובדו. נוצרה מציאות, לפיה הרציונל לייחס למעביד אחריות למעשי עובדו, הפך לחזות הכל. לעיתים קרובות, העובד מודע לכך, ותחושת המחויבות האלמנטרית של עובד להימנע מנזק בשל אחריותו הישירה הפכה זניחה. לכן, נוצר מצב לא רצוי בו עובד אינו נושא באחריות נזיקית למעשיו הוא. הדברים מקבלים משנה תוקף במיוחד במציאות הנוכחית, בה העובד אינו חסר כל כבעבר, אינו כפוף בכל רגע נתון למעסיקיו, ובעל מומחיות רבה בתחומו, כדוגמת: אקדמאים, מדענים, מהנדסים וכו'. שיקול דעתו של העובד למעשיו גדל, אך בניגוד לרצוי, אחריותו הנזיקית הלכה למעשה, פוחתת.
חשיבות ההבחנה בין אחריות שילוחית לאחריות מעביד.
הן בספרות המשפטית והן בפסיקה קיימת נטייה מתמשכת להתעלם מההבדלים בין יחסי שולח-שלוח ויחסי עובד-מעביד. ההתייחסות למקרים אלו היא בדרך כלל כאל דוקטרינה אחת. אולם, ישנם מצבים בהם ההבחנה בין יחסי שולח-שלוח ויחסי עובד-מעביד היא מהותית. אחד מהם, עולה בהקשר של סעיף 13(א)(2)(ב) לפקודת הנזיקין, הפוטר מעביד מאחריות למעשי אדם שהיה "אנוס על פי דין להשתמש בשירותיו". לעומת זאת, סעיף 14 לפקודת הנזיקין, העוסק באחריות שילוחית, לא מסייג את האחריות באופן דומה. אם כך הדבר, להבחנה בין המקרים חשיבות רבה. סוגיה זו עלתה לדיון ב-ע"א 4530/91 רשות הנמלים והרכבות נ' צים חברת השיט הישראלית בע"מ, פ"ד נד(4) 583, שם קבע השופט יצחק זמיר, כי "אחריות שילוחית של שולח לשלוח, להבדיל מאחריות שילוחית של מעביד לעובד, אינה מותנית בשליטה של השולח בשלוח, אלא במילוי המקום של השולח על ידי השלוח". דהיינו, לצורך יחסי שליחות בנזיקין אין צורך ב"שליטה גמורה" של השולח על מעשי השלוח, כפי שנדרשת בהגדרת מעביד, אלא ניתן להסתפק במבחן מרוכך יותר של "מילוי מקום". מכאן אנו למדים, שייתכן מצב דברים בו לא מתקיימים יחסי עבודה במובנם לפי סעיף 13, אך מתקיימים יחסי שולח-שלוח על פי סעיף 14. להבדיל מאחריות מעביד, אחריות שילוחית יכולה לקום מקשר ארעי שנכפה על השולח מכוח החוק, גם אם לא הייתה בידו כל אפשרות לשלוט על זהות השלוח.
אחריותו של שולח.
אחריותו של שולח מוגדרת בסעיף 14 לפקודת הנזיקין: "המעסיק שלוח, שאיננו עובדו, בעשיית מעשה או סוג של מעשים למענו, יהא חב על כל דבר שיעשה השלוח בביצוע אותו מעשה או סוג מעשים ועל הדרך שבה הוא מבצע אותם".
פסק דין מוביל בנושא הוא מדינת ישראל נ' ניסים (ר' לעיל). פסק הדין עוסק באחריות המדינה לנזק שנגרם לאזרח עובד צה"ל, כתוצאה מנסיעה עם נהג אזרח מן השורה שהועסק על ידי צה"ל לצורך משימה חד-פעמית. הנהג התרשל, וגרם לתאונה בה נהרג ניסים. השאלה המשפטית עימה התמודד פסק הדין הייתה, האם ניתן לחייב את המדינה בפיצוי כאחראית שילוחית למעשי הנהג?
נשיא בית המשפט העליון (בדימוס) אהרן ברק, מציע את "מבחן היד הארוכה" לקביעת יחסי שליחות. על פי מבחן זה, יש לבחון אם השלוח משמש כידו הארוכה של השולח ומבצע את רצונו, להבדיל מקבלן עצמאי, הנוטל את המשימה על עצמו. על מנת לסייע בהבחנה, ברק מציע מבחן עזר, השם דגש על מידת עצמאותו של השלוח, דהיינו, אם פעולתו של פלוני אינה נעשית באופן עצמאי משלו, אלא היא פעילות המהווה חלק פנימי ואינטגרלי לפעולתו העסקית של אלמוני- אזי ייחשב פלוני כשלוחו של אלמוני.