חופש הביטוי יקר הוא מכדי שיופקד בידי מומחה לשידור שאינו בית משפט ושאינו פועל על פי הליכי הדין הפלילי. על רשות השידור לתת ביטוי להשקפות ולדעות, שאין בהן ודאות קרובה של פגיעה של ממש בציבור ועליה לפעול בהגינות, תום לב, סבירות, ללא הפליה ומתוך שוויון והגינות. מכוח עקרון זה חייבת רשות השידור לתת זמן שווה לכל הדעות ואסור לה להפלות בין דעות והשקפות.
השופט גבריאל בך, הסכים עם דעתו של השופט ברק כי יש לקבל את העתירה, ולהתיר את פרסום דבריו של כהנא. עם זאת, חלק על חלק מנימוקיו של השופט ברק ונימק בכך את טענותיו: דברי הסתה על רקע גזעני או לאומי-אתני פוגעים ברגשותיהם של אותם אנשים או חוגים, אשר נגדם הם מכוונים, ויש בפרסומם ברבים משום הפרת הסדר הציבורי. בוודאי קיימת וודאות קרובה, כי פרסום כאמור עלול לגרום לתוצאה כזו, משום כך בלבד רשאית רשות השידור, להימנע מלשדר כתבות בעלות תוכן או משמעות כאלה. במתן אפשרות לשדר את הדברים בנסיבות כאלה הופכת רשות השידור עצמה לשותפת לאותה עבירה. אין בית משפט זה צריך לאלץ את הרשות להעמיד את עצמה במצב זה. גם אם קיימת הנחה תאורטית, כי ייתכנו מקרים, שבהם דברי הסתה גזעניים אינם מהווים סיכון שיש בו משום ודאות קרובה של פגיעה בסדר הציבורי, גם אז רשאית רשות השידור להימנע מלשדרם, כאשר היא מאמינה בתום לב, כי יש בפרסומם משום עבירה פלילית, ואין מדובר בשידור אובייקטיבי של שידור חדשותי, שההגנה לפי סעיף 144 ג' לחוק העונשין, תשל"ז-1977, חלה עליו. בנסיבות דנן, בהחלטה הגורפת של רשות השידור למנוע את השמעת דעותיהם של כהנא ומפלגתו באמצעות כלי התקשורת הממלכתיים, יש משום הגבלה בלתי מוצדקת ומשום הפלייתם לרעה לעומת גופים פוליטיים אחרים, וכי אין לפסול את פרסום דברי כהנא ומפלגתו מראש בשל החשש שמא יושמעו דברי גזענות. עם זאת, יש להתיר לרשות השידור לבדוק כל כתבה מוקלטת לגופה, ולמנוע את שידורה רק במקרים שבהם דברי הסתה גזעניים מהווים סיכון שיש בו משום ודאות קרובה של פגיעה בסדר הציבורי.
השופטת שושנה נתניהו, אף היא הסכימה עם קביעתו של השופט ברק להתיר את פרסום דברי כהנא, אך לא קבעה דעה בשאלה אם במתן פרסום על ידי רשות השידור לדברי גזענות של הרב כהנא יש משום עבירה פלילית, וכי אין בהסכמתה התרת הפרסום, בכדי לחייב את רשות השידור לבצע עבירה פלילית.
בעקבות פסק הדין.
בפסקי דין לאחר פרשת כהנא, התמודדו השופטים בפסיקותיהם עם מעמדו של חופש הביטוי כאשר הוא מתנגש עם ערכים אחרים. נקבע בפסקי הדין כי, זכות הגישה לאמצעי התקשורת, כזכות הנכללת בחופש הביטוי, חובתם של כלי התקשורת הממלכתיים להעניק במה למגוון דעות - כנגזרת מחופש הביטוי.מניעת פרסום פוגעת בזכות החוקתית לחופש הביטוי שהיא נשמת אפו של כל משטר דמוקרטי. לכן עליה לעמוד במבחנים החוקתיים שנקבעו להגבלת חופש הביטוי ועיקרם – קיומה של ודאות קרובה לפגיעה ממשית באינטרס מוגן. לעניין האיזון שבין חופש הביטוי לפגיעה בתקינות ההליך הפלילי נקבע בעבר, בהקשר שונה במעט, כי יש הצדקה לפגיעה בחופש הביטוי על דרך של מניעה מוקדמת רק בהתקיים "וודאות קרובה לפגיעה ממשית בתקינות ההליך הפלילי".
חוק הבחירות לכנסת תוקן במטרה להתאימו לחקיקה החדשה. נקבע שאישור השתתפות רשימה בבחירות על ידי ועדת הבחירות המרכזית מותנה בכך "שאינה מנועה מלהשתתף בבחירות לכנסת לפי סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת". לאור התיקון לחוק, הכנסת מנעה מכהנא ומרשימתו להשתתף בבחירות לכנסת ה - 12 בשנת 1988. רשימת "כך" נפסלה על ידי ועדת הבחירות, ב-5 באוקטובר 1988, ובית המשפט העליון אישר את ההחלטה. במסגרת פסק הדין קבע נשיא בית המשפט העליון, השופט מאיר שמגר: "מטרותיה ומעשיה של המערערת הם באופן ברור גזעניים: ליבוי היצרים השיטתי על יסוד לאומי-אתני המביא איבה ומדנים ומעמיק תהום, קריאה לשלילה אלימה של זכויות, לביזוי שיטתי ומכוון של חלקי אוכלוסייה מוגדרים, המאובחנים לפי יסוד לאומי-אתני, ולהשפלתם באופן הדומה להחריד לגרועות שבדוגמאות בהן התנסה העם היהודי (כמו למשל השואה) - כל אלה די בהם, לאור החומר הרב שהוגש לנו, כדי לבסס את המסקנה בדבר ההסתה לגזענות. עוצמת פעולתה של המערערת בכל צורותיה, הקיצוניות שבהצגת הנושאים ובמעשים המתלווים אליהם והעיוות החמור של אופייה של המדינה ושל משטרה הנובעים מכך, כל אלה מקנים למטרות ולמעשים את החומרה המפליגה, שדי בה כדי לבסס החלטתה של ועדת הבחירות המרכזית."
הועלתה הצעת חוק חדשה שמטרתה להשלים את מהלך החקיקה ולהרחיב את הגדרת הגזענות בסעיף זה, החלה על פרסום הסתה לגזענות והחזקת פרסומים גזעניים, ולהשוות אותה לקבוע בסעיף 144ו, המתייחס לעבירות שנאה, שהן עבירות שנעברו מתוך מניע של גזענות. סעיף זה קובע מפורשות, כי בגדר פשעי שנאה יבואו בין היתר עבירות המבוצעות עקב עוינות כלפי ציבור גם מחמת דת, קבוצה דתית, מוצא עדתי, נטייה מינית, או היותם עובדים זרים. הצעת חוק זו קובעת הגדרות אלה בסעיף 144א, כך שגם פרסום הסתה כלפי ציבור או חלקים באוכלוסייה בשל דתם, עדתם, נטייתם המינית, זהות המגדר שלהם או היותם עובדים זרים, תיחשב כהסתה לגזענות ותישא בעונש הקבוע בחוק. אין ספק כי חופש הביטוי הוא זכות בסיסית המהווה עמוד תווך במשטר דמוקרטי. ואולם, המשפט הישראלי מכיר בתכליות שונות להגבלתו באמצעות איסור פלילי, בין היתר כשמדובר בהסתה לגזענות ולאלימות כלפי אוכלוסיות שונות, העלולה להוביל לרדיפה, השפלה, ביזוי, ואף לביצוע פשעי שנאה מתועבים. הצעת החוק ערה להגבלה הנוספת שהיא מטילה על חופש הביטוי. בפסק הדין המרכז לפלורליזם יהודי נ' היועץ המשפטי לממשלה, התייחס כבוד המשנה לנשיאה ראובן ריבלין לזהירות המיוחדת הנדרשת מרשויות התביעה בהחלטות על הגשת כתבי-אישום פליליים ב"עבירות חופש ביטוי", על מנת לאזן בין פגיעה אפשרית באוכלוסיות שמלכתחילה מצויה אליהן התייחסות בחוק (סעיף 144ו), לבין ההגבלה על חופש הביטוי, תוך הקניית שיקול דעת ליועץ המשפטי לממשלה להגיש כתבי אישום במקרים המתאימים, כקבוע בסעיף 144ה.
כמו כן, הפסיקה קבעה רף גבוה להגבלת חופש הביטוי, לדבריו של השופט ניל הנדל אף על פי שהמבחן המקובל לשם הגבלת חופש הביטוי הוא מבחן של "וודאות קרובה", המחוקק, בהקשר של הסתה, בחר בדרך אמצע, וקבע רמת הסתברות של "אפשרות ממשית" שהפרסום אכן יביא לעשיית מעשה אלימות או טרור. יש לבחון את האפשרות הממשית לפי כל נסיבות המקרה כמכלול. הנשיאה דורית ביניש הוסיפה על דברי השופט הנדל והדגישה את האיזון הראוי לטעמה שהמחוקק עשה בקבעו את רמת ההסתברות של "אפשרות ממשית": "בשל חשיבותו של הערך המוגן אף קבע המחוקק במפורש את רף ההסתברות להתרחשות הסיכון הצפוי מתוכן הדברים והעמידו על אפשרות ממשית, להבדיל מהגבלות אחרות על חופש הביטוי שנקבע בהן רף הסתברות גבוה יותר – כ"ודאות קרובה"... נוכח עוצמת הסיכון הנשקפת מפרסום גזעני ומהסתה לטרור מתחייב בעבירות אלה מבחן הסתברותי ברמה נמוכה יותר, וזאת בהתחשב באופיו ועוצמתו של הסיכון".
בשנת 2002 חוקקה הכנסת תיקון לחוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם (תיקון מס' 29) תשס"ב-2002, בכך צמצמה את היקף החסינות המהותית. הצעת החוק נועדה למנוע ניצול לרעה של החסינות. היא שואפת לאזן בין חופש הפעולה של חבר הכנסת, ההכרחי למילוי משימתו הפרלמנטרית, לבין גלישה אל מעבר לגבולות החסינות. החוק קבע שעל מעשים והתבטאויות מסוימות לא תחול החסינות המהותית:"1(א1). למען הסר ספק, מעשה לרבות התבטאות, שאינם אקראיים, של חבר הכנסת שיש בהם אחד מאלה, אין רואים אותם, לעניין סעיף זה, כהבעת דעה או כמעשה הנעשים במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו כחבר הכנסת: (1) שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי; (2) שלילת אופייה הדמוקרטי של המדינה; (3) הסתה לגזענות בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני; (4) תמיכה במאבק מזוין של מדינת אויב או במעשי טרור נגד מדינת ישראל או נגד יהודים או ערבים בשל היותם יהודים או ערבים, בארץ או בחוץ לארץ". התיקון לחוק מעגן בחוק את צמצום מרחב המעשים וההתבטאויות שבגינם חבר הכנסת יכול לחסות בצלה של החסינות המהותית.
ג'ודי שלום מוזס
דנג&quot;ץ סעיד צלאח ואחרים נגד שירות בתי הסוהר ומדינת ישראל
דנג"ץ 204/13 סעיד צלאח ואחרים נגד שירות בתי הסוהר ומדינת ישראל שניתן בשנת 2015, הוא פסק דין בעתירה לדיון נוסף, שהוגשה לבג"ץ על ידי שלושה אסירים ביטחוניים. סעיד צלאח, ראווי סולטאני ומוחמד יונס ובה ביקשו האסירים, כי בית המשפט העליון ידון פעם נוספת בפסק דינו שניתן ביום 24.12.12. בפסק הדין הראשון, נדחו ערעוריהם של האסירים נגד ההחלטה לשלול מהם את הזכות ללימודים במסגרת האוניברסיטה הפתוחה, בזמן שהותם במאסר.
הדיון הנוסף נערך בפני הרכב של שבעה שופטים. בהחלטה שניתנה פה אחד, דחה בית המשפט את טענות האסירים והותיר את החלטתו הקודמת בתוקפה. עם זאת, חברי ההרכב דנו בשאלה העקרונית אם החלטת שירות בתי הסוהר והמדינה לשלול באופן גורף מכלל האסירים המסווגים כאסירים ביטחוניים את האפשרות ללמוד במסגרת האוניברסיטה הפתוחה עומדת בהוראות הדין הישראלי והדין הבינלאומי, אף שאפשרות זו ניתנת לאסירים הפליליים.
השופטים גרוניס, הנדל, מלצר ושהם הסכימו, כי נוכח ההבדלים הגדולים בין אסירים ביטחוניים לאסירים פליליים, אכן ניתן לסווג את האסירים הביטחוניים כ"קבוצת שוויון" נפרדת באופן שמצדיק תנאי מאסר שונים, והדבר אינו מהווה אפליה אסורה.