אחריות של משתף ומשדל היא הוראת חוק- סעיף 12 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] במשפט הישראלי- "לעניין פקודה זו, המשתף עצמו, מסייע, מייעץ, מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשרר אותם, יהיה חב עליהם". הוראת החוק היא חריג לכלל בדיני הנזיקין לפיו אחריות מוטלת רק על מי שמקיים את כל יסודות העוולה הנזיקית, הוא המבצע הישיר. כלומר, יחודה של הוראת חוק זו הוא בהטלת אחריות לעוולה על צד שלישי שאינו המבצע הישיר של העוולה הנזיקית, על בסיס זיקה של הסכמה או למעשה של המבצע הישיר. זיקה זו נוצרת אם האדם שהוא הצד השלישי בצע את אחת הפעולות המנויות בהוראת החוק ביחס לעוולה שבוצעה- במעשה או במחדל- על ידי המבצע הישיר.
הטלת אחריות בשל יחס מיוחד בין האחראי לבין המבצע הישיר.
ככלל, דיני הנזיקין מטילים אחריות על אדם המבצע עוולה רק אם הוא מקיים במלואו את היסוד העובדתי הנדרש בעוולה, ורק אם היה בעל יסוד נפשי לכל הפחות ברמה הנדרשת בעוולה (אם נדרשת). אולם לכלל זה ישנם חריגים והיקף האחריות בנזיקין אינו מוגבל למבצע הישיר (המקיים את שני היסודות שלעיל) בלבד אלא רחב יותר וכולל בתוכו, בין היתר, גם צד שלישי לעוולה שלא מקיים את רכיב היסוד העובדתי שבעוולה, אך עם זאת הוא בעל זיקה מיוחדת למבצע הישיר.
סעיף 12 הוא אחד ממספר סעיפי חוק בפקודת הנזיקין המרחיבים את היקף האחריות ומטילים אחריות נזיקית על צד שלישי, שאינו מבצע את העוולה באופן ישיר, כלומר לא מקיים את היסוד העובדתי שלה, אך יש לו זיקה אליה, כגון סעיף 13 המטיל חבות על המעביד וסעיף 14 המטיל חבות על השולח. שתי החבויות האחרונות נוצרות מכוח יחסי עובד-מעביד ומכוח השליחות שנוצרה בין השולח לשלוח- אחריות שילוחית ואחריות מעביד, וההצדקה להטלת האחריות מתבססת על השליטה של המעביד והשולח בעובד ובשלוח (בהתאמה). לעומת זאת הזיקה בין צד שלישי לבין המבצע הישיר נוצרת מכח הפעולות שבצע צד שלישי כלפי המעשה של המבצע הישיר ומתבססת על היסוד הנפשי של הצד השלישי כלפי המעשה של המבצע הישיר.
החוק מפצל את האחריות בשל יחס מיוחד בין האחראי לבין גורם הנזק לשני סוגים- אחריות לעוולות הזולת (חבות מעביד וחבות שולח) ואחריות של משתף ומשדל, שהיא אחריות מעורבת מאחר שיש בה אלמנטים של אחריות אישית ושל אחריות שילוחית. כמובן שניתן להטיל על מעביד או שולח אחריות של משתף ומשדל, בנוסף על אחריותם כמעביד או שולח, אם פעולתם הייתה אחת מהפעולות המנויות בסעיף 12.
פקודת הנזיקין מכילה רשימה סגורה של עוולות. היסוד העובדתי בעוולות השונות מורכב מההתנהגות המוגדרת בכל עוולה, מלבד עוולת הרשלנות והפרת חובה חקוקה אשר הן "עוולות סל"- כל התנהגות עשויה להיות רשלנית או להוות הפרת חובה חקוקה בתנאי שעומדת בקריטריונים המוגדרים בעוולה. בנוסף כולל היסוד העובדתי נסיבות ולעיתים ישנה דרישה לתוצאה, היינו לנזק. ביצוע העוולה יכול שיהיה במעשה -פעולה אקטיבית, או במחדל- הימנעות מפעולה כאשר ישנה חובה בדין (מכח חוק או חוזה) לבצע פעולה זו.
היסוד הנפשי מבטא את העמדה הסובייקטיבית של המבצע כלפי היסוד העובדתי. היסוד הנפשי מתחלק באופן כללי לשתי רמות, כאשר הנמוכה יותר היא רשלנות- העושה הספציפי לא היה מודע ליסוד העובדתי אולם אדם סביר בנסיבות דומות היה מודע לכך. הרמה הגבוהה יותר היא מודעות- המבצע מודע לכל רכיבי היסוד העובדתי. בחלק מהעוולות, כגון בעוולת התקיפה, נדרשת מהמבצע כוונה, שהיא רמה גבוהה אף יותר- לא זאת בלבד שהעושה היה מודע לכל רכיבי היסוד העובדתי, הוא אף רצה שהתוצאה המוגדרת בעוולה תתרחש, כלומר שיגרם הנזק הקונקרטי.
לדוגמה, דוד משדל את יהונתן להכות את אוריה. יהונתן משתכנע ותוקף את אוריה בכוונה. יהונתן הוא המבצע הישיר של העוולה, מאחר שהוא קיים את כל היסוד העובדתי וגם את היסוד הנפשי של עוולת התקיפה. אולם גם על דוד תוטל אחריות מכח סעיף 12 משום שהוא שדל את יהונתן, אף שלא הוא עצמו תקף את אוריה. כלומר דוד לא קיים את היסוד העובדתי של עוולת התקיפה אך מאחר ששידל את יהונתן לתקוף את אוריה, לדוד ישנה כוונה שאוריה יותקף בידי יהונתן. הזיקה בין דוד לבין העוולה מתבססת על השידול שנעשה בכוונה האמורה. הרי אם לא הייתה לדוד כוונה כזו, מדוע שידל את יהונתן לכך?
ההיסטוריה של סעיף 12 ובעיות פרשנות.
הנוסח העברי של סעיף 12 הוא תרגומו של סעיף 11 בפקודת הנזיקין המנדטורית:
s. 11(1)(a) Civil Wrongs Ordin., 1944-1947
any person who joins or aids in, authorises, counsels, commands, procures or ratifies any act done or to be done, or any omission made or to be made, by any other person shall be liable for such act or omission.
ניתן לחלק את הפעולות בסעיף לשתי קבוצות על-פי יחסן לזמן ביצוע המעשה. למעט פעולת האשרור, הצופה פני עבר, כל שאר הפעולות צופות פני עתיד. גם בנוסח המנדטורי וגם בנוסח העברי, הפעולות הצופות פני עתיד הן למעשה נגזרות של פעולת השידול, ולכן לשם הנוחות נכנה מעתה ואילך את המבצע הישיר- "משודל" ואת הצד השלישי- "משדל", למעט כשנעסוק בפעולת האשרור.
נוסח הסעיף בפקודה המנדטורית משקף את המשפט המקובל בכך שהחבות המוטלת על המשדל מוצדקת בכך שנוצרה זיקה בינו לבין המשודל על ידי פעולתו של המשדל, ופעולה זו מתבססת על הסכמה בין המשדל למשודל לפני ביצוע העוולה (למעט בפעולת האשרור). אולם התרגום איננו העתק מדויק. בנוסח האנגלי כל הפעולות הצופות פני עתיד כלולות בקבוצה אחת (מהמלה "joins" ועד המלה "procures"). בנוסח העברי חולקו הפעולות לשתי קבוצות כאשר "מצווה" ו-"מרשה" נכללות עם "מאשרר". פרופ' גד טדסקי מעלה מספר בעיות פרשנות הנובעות מנוסח הסעיף החדש ומתנגשות עם תכלית הסעיף בפקודה המנדטורית:
• הנוסח המקורי כלל קבוצה אחת של פעולות שביחס אליהן התאפשרה רק החלופה של to be done (כלפי מעשה) ו- to be made (כלפי מחדל), למעט פעולת האשרור שיוחסה ל- done ול- made (כלפי מעשה ומחדל בהתאמה). החלוקה שנעשתה בנוסח העברי עשויה להוביל לפרשנות לפיה לכאורה ניתן להטיל אחריות על המשדל בגין כל אחת מפעולותיו גם ביחס למעשה שנעשה וגם ביחס למעשה העומד להיעשות. פירוש זה לא מתקבל על הדעת, מאחר שאם המשדל יודע שהעוולה בוצעה, אין הוא יכול לשתף עצמו בעוולה על ידי ביצוע אחת הפעולות, למעט אשרור. ומה טעם ליחס לפעולת האשרור פניה גם אל המעשה העתידי, אם פעולת ההרשאה עושה זאת? לדוגמה, ראובן מסיג את גבולו של שמעון ובכך מבצע את עוולת הסגת גבול. לאחר ביצוע המעשה, לוי איננו יכול לשדל את ראובן להשיג גבול משום שהפעולה כבר בוצעה. לכל היותר, לוי יכול לאשרר את המעשה. אך לפי הנוסח העברי, ניתן לכאורה להטיל על שמעון אחריות בגין שידול.דוגמה הפוכה: שרה מתכוונת לתקוף את רבקה. לאה יכולה לשדל או לייעץ לשרה לעשות כך אך איננה יכולה לאשרר מעשה שטרם נעשה. שוב, לפי נוסח הסעיף העברי, ניתן להטיל אחריות על לאה בגין האשרור גם כלפי מעשה שטרם נעשה.
המשמעות המעשית של פירוש לא סביר זה היא תחולה רחבה מאוד של הסעיף על מעשי המשדל, מאחר שהיא מטילה את האחריות מעצם השיתוף ולא מעצם ההסכמה או הידיעה, קרי- שמה את הדגש על היסוד העובדתי של פעולת המשדל ולא על היסוד הנפשי שלו.
• הביטויים to be done (כלפי מעשה) ו- to be made (כלפי מחדל) תורגמו ל-"מעשה או מחדל העומדים להיעשות". הנוסח העברי רומז לכאורה על דרישה לתכיפות בין פעולת המשדל למעשה המשודל, בעוד שהנוסח המקורי מדבר על מעשה או מחדל בעתיד ללא תלות של מיידיות בין פעולת המשדל למעשה של המשודל, אלא דרישה לקשר סיבתי בלבד ביניהן. פרשנות כזו מוציאה מתחולת הסעיף מקרים בהם חולף זמן רב בין השידול למעשה. לדוגמה: יואב משדל את אבנר לבצע עוולה. אבנר שוקל את המעשה אך איננו מבצע אותו. כעבור זמן רב, שוקל זאת שנית ומבצע את העוולה. אם נפרש את הנוסח העברי כדורש תכיפות בין השידול לבין המעשה, אין תחולה לסעיף זה על מעשהו של יואב. אולם בנוסח המנדטורי, אין כלל דרישה כזו ולכן תוטל על יואב אחריות בגין השידול.
• בנוסח העברי, הביטוי "מעשה העומד להיעשות" לכאורה מרמז על כך שהרעיון לבצע מעשה כבר נטוע בראשו של המשודל ולכן פרשנות כזו תוביל לכך שלא תהיה תחולה במצב בו המשדל הוא זה הנוטע את הרעיון בראשו של המשודל, שכלל לא חשב על המעשה. כמובן שפרשנות כזו היא אבסורדית משום שהיא מטילה אחריות על המשדל "שרק" מכריע את הכף, אך פוטרת את זה היוזם, שדווקא עליו הטלת האחריות מוצדקת יותר. לדוגמה, ראובן איננו חושב כלל על לתקוף את לוי- כלומר, בשלב זה לא מדובר במעשה העומד להעשות. כעת, שמעון מפתה את ראובן לעשות כך ולמעשה נוטע את הרעיון בראשו של ראובן. ראובן מתפתה לשמעון ותוקף את לוי. לפי הפרשנות המילולית של הנוסח העברי, שמעון פטור מאחריות כלפי לוי בגין התקיפה מאחר שבעת ביצוע פעולת הפיתוי, לא היה מעשה העומד להעשות על ידי ראובן. דיון נרחב יותר בסוגיית השידול מופיע בפרק העוסק בדמיון בין סעיף 12 לדיני העונשין.
אם כן, פרשנות מילולית לנוסח העברי יוצרת התנגשות עם הפרשנות ההגיונית ועם תכלית הסעיף המקורי. פרשנות זו מובילה לעיתים לכך שהרחבת היקף האחריות גורמת לתוצאות קשות ושלא לצורך, ואילו במקרים בהם מתבקשת הטלת אחריות הפרשנות המילולית מונעת את האפשרות לעשות כן.
במאמרו מציע פרופ' טדסקי מציע לשנות את נוסח הסעיף כדלהלן:
למעשה או למחדל שנעשה או שייעשה על ידי הזולת יהא חב, לעניין פקודה זו, המשתף את עצמו או המסייע בו, המסמיך או המייעץ לו, המצווה עליו, המפתה לו והמאשררו.