רמת המחויבות שהניזוק צריך לקחת על עצמו בעניין הקטנת הנזק נדונה אף היא בבית המשפט, בפרשת בן לב שדנה בשאלת החובה לעבור ניתוח, נקבע שאם הניזוק צריך לעבור ניתוח, אזי בעקבות העובדה שכל ניתוח טומן בחובו סכנות בין גדולות ובין קטנות. זכותו של אדם להחליט, אם הוא מוכן לקחת על עצמו את הסיכון הכרוך בניתוח אם לאו, ואין ללחוץ עליו בקבלת החלטה זו, לא בדרך ישירה ולא בדרך עקיפה של הפחתת סכום הפיצויים המגיע לו, בשל סירובו לעבור את הניתוח.
בפסק הדין גולדפרב עקרון הקטנת הנזק עבר בחינה מעמיקה וחשובה ודברי השופט (כתוארו אז) ברק הביאו לשינוי רדיקלי. בפסק הדין נדונה שאלת תוכנו של נטל ההוכחה בעניין הקטנת הנזק, שכאמור מוטל על המזיק-הנתבע. השופט ברק קבע שהגישה המקובלת היא כי הקטנת הנזק כוללת בחובה אמת-מידה אובייקטיבית. על הניזוק לנקוט, להקטנת נזקו, כל אותם אמצעים שאדם סביר היה נוקט בנסיבות העניין.
לאחר הקביעה הזו עולה אחת השאלות המעניינות ביותר בנושא והיא- מהי מידת הסובייקטיביות במבחן אובייקטיבי זה? כלומר, עד כמה מתחשבים בנטיותיו ובתכונותיו הסובייקטיביות של הניזוק בגיבוש היקפו של הנטל המוטל עליו. שאלה זו חשובה במגוון רחב של שאלות שמתעוררות - למשל, מה דינו של ניזוק שמסרב לעבור ניתוח רפואי בגופו, מפני שבעבר היה לו ניסיון ניתוחים שונים וזאת חרף עצה רפואית כי הניתוח יפחית את נזקו ללא כל סיכונים של ממש. האם חששו של ניזוק זה אינו סביר (על-פי אמת-מידה אובייקטיבית "נקייה") או הוא סביר (על-פי אמת-מידה אובייקטיבית-סובייקטיבית)? ואולי המבחן הוא "משולב" - כפי שרוב המבחנים האובייקטיביים הם - כלומר "הוא אובייקטיבי במובן זה, שהוא נעשה בעיני האדם הסביר. יחד עם זאת הוא סובייקטיבי במובן זה, שנבחנת בו התנהגותו של אדם סביר במצבו של הנפגע" -השופטת נתניהו.
השופט ברק קובע שסבירות היא עניין מהותי. לא סבירותו של מקבל ההחלטה עושה את החלטתו לסבירה, אלא סבירותה של ההחלטה עושה את המקבל אותה לאדם סביר. סבירותה של ההחלטה נקבעת על-פי המשקל הפנימי הראוי שניתן לגורמים העיקריים המעצבים אותה.
המגמה בפסיקה בהקשר לשאלה זו כפי שביטא אותה השופט עציוני, היא שהניזק לא חייב לצאת מגדרו בנסותו למלא את החובה המוטלת עליו להקטין את נזקו, ומכאן התפיסה, כי סבירות האמצעים, שעל הנפגע לנקוט, להקטנת הנזק, נבחנת באמות מידה ליברליות, משום היות המזיק האחראי לסיטואציה שאליה נקלע הנפגע בעטיה של עוולתו. עם זאת, מטען נורמאטיבי זה של הנטל להקטנת הנזק צריך לשקף את השיקולים המתחרים וצריך לתת ביטוי לצורך של הניזוק להתחשב באינטרסים של המזיק. בצדק ציין השופט ברנזון, כי הניזוק חייב לפעול לפי מיטב יכולתו לא רק לטובת האינטרס שלו, כי אם גם לטובת האינטרס של הנתבע. הנה כי כן, על הניזוק לנקוט אותם אמצעים, אשר על-פי השקפתו של הציבור הנאור בישראל אדם צריך לנקוט אותם כדי למנוע ממזיק את החובה לשאת בפיצויים על נזק שניתן למונעו. בקביעתם של אמצעים אלה אין לצפות מהניזוק הקרבה אישית למען המזיק, אך אין לאפשר לו התעמרות במזיק. אין לדרוש מהניזוק כי יתייחס אל המזיק כאל עצמו. זו מידת "חסידות" שאין זה ראוי להעמיד בה את הניזוק. לעומת זאת, אין לאפשר לניזוק להתעלם מהאינטרסים של המזיק. זו מידת רשעות שאינה ראויה. יש לדרוש מהניזוק כי יתחשב הן באינטרס של עצמו והן באינטרס של המזיק, תוך איזון ראוי ביניהם, שישקף את תחושת הצדק של הציבור הנאור בישראל.
יישום התקדימים בערכאות הנמוכות.
ניתן לראות בפסיקה בערכאות הנמוכות את יישום התקדימים שנקבעים בבית המשפט העליון. גם בערכאות הנמוכות ביותר כבית המשפט לתביעות קטנות, סוגיית הקטנת הנזק נדונה, ובפסק דין גרצמן שדנה במשפחה שדרשה פיצוי מכיוון שהמלון שהוזמן לה על ידי חברת הנסיעות אינו בסטנדרטים הראויים. בית המשפט יישם את המבחן האובייקטיבי - כיצד היה פועל בנסיבות דומות האדם הסביר, ומיושמת ההלכה לפיה הניזוק חייב לפעול בכל האמצעים, אשר האדם הסביר היה נוקט, ובכך למנוע מהמזיק לשאת בפיצויים על נזק שניתן למונעו.
עקרון הקטנת הנזק למרות המבחנים שהוצגו לעיל, עדיין אינו תקף בכל המקרים. הפסיקה שמרה עדיין מידה של התחשבות בניזוק הן ברצונותיו והן בחששותיו. בפרשת שרון שדנה בחששותיו של ניזוק מפני מעבר ניתוח, הצדיק בית המשפט את פסיקת הערכאה הראשונה, שלא ראתה בסירובו של הנפגע לעבור טיפול רפואי משום הפרת הנטל להקטין את הנזק, למרות שבמקרה זה הרופא העריך את סיכויי ההצלחה ב-75%. בית המשפט המשיך עם המגמה בפרשת אליהו שדנה בחיוב מעבר ניתוח, השופט טל קיבל את עמדת הניזוק למרות שדחה את מועד הניתוח כך שבעת שמיעת המשפט קטנו סיכויי הצלחת הניתוח.
מגמת בית המשפט מאז ועד היום.
לסיכום הפיתוח הפסיקתי ולהצגת כיוון המגמה, נרחיב באחד הנושאים המדוברים ביותר בדוקטרינת עקרון הקטנת הנזק. והוא - השאלות הנוגעות לחובתו של הנפגע לעבור ניתוח, להטבת מצבו. בשנות החמישים, נראה היה שהמבחן מצוי בתחום הסובייקטיבי. כלומר, בגדר החלטתו של הנפגע. דוגמאות רבות לכך בפסיקה. בפרשת זייברט שדנה בנושא, נקבע שניזוק עם בעיות בברך לא חייב לעבור את הניתוח בגלל חששו של התובע - הצד הסובייקטיבי של בדיקת הסבירות. סבירות התנהגות הנפגע, בשנים אלו, בסרבו לקבל טיפול רפואי, נבחנה בבית המשפט באמת מידה סלחנית. התפתחות הפסיקה במגמה זו הייתה עד למחצית שנות השמונים בפרשת בן לב. (לעיל). השינוי הראשון בפסיקה מהמגמה המתוארת, לכיוון מגמה של אובייקטיביזציה של קנה המידה בנושא זה. החלה בפרשת הסנה שדנה בחשש הניזוק לעבור ניתוח, נקבע שאין כלל סיבה הגיונית לחששו של הנפגע, ועליו להקטין את נזקו. בעקבות כך פרשת תד"ל המשיכה עם המגמה, והשופט אור קבע שבהיעדר ראיה על סיכונים הכרוכים בניתוח, תיקבע הנכות לפי שיעורה, שתהיה לאחר הניתוח. הפרשה שבה באופן הבולט הוצגה שינוי המגמה הייתה פרשת גולדפרב (לעיל). כאמור, מגמה זו כנראה והשתנתה בפרשות שרון ואליהו (לעיל), וייתכן שאנו חוזרים לעבר הפסיקה של שנות החמישים. לדעת קציר המגמה של האובייקטיביזציה יכולה להתפרש במספר דרכים. האחת היא המשך ישיר להתקדמות הרפואה, בעיקר בתחום הכירורגי. והשנייה, ייתכן ומדובר בהחלתם של כללי הסבירות, האובייקטיביים מעיקרם גם על תחום זה.
פסק הדין האחרון שהציג את עיקרון הקטנת הנזק בדיני הנזיקין בבית המשפט העליון (נכון ל-4/2007) הוא פסק דין איילון. פסק הדין ניתן ב-5/11/2006 ומציג את פיתוח הדוקטרינה וקובע שלנפגע ישנה הזכות לבחור האם להקטין את הנזק או אפילו להגדילו. במקרה זה, לאחר תאונת דרכים שעבר, עליו להחליט איזה גמלה יקבל. שהבעייתיות היא גודל הנזק שייגזר מבחירתו. אולם, למרות זכותו של הנפגע, בית המשפט העליון בראשות הנשיא לשעבר ברק התחשב במעביד, ועל פי עקרון הקטנת הנזק הוביל להסדר ניכוי צודק. ומנמק זאת בטיעון משמעותי וחשוב להפעלת דוקטרינת עקרון הקטנת הנזק גם בדיני הנזיקין, והוא איזון האינטרסים הראויים של הצדדים כולם. יצוין כי במקרה שהגמלה האחרת לה זכאי הנפגע עולה על הגמלה שהוא מקבל מענף נכות מעבודה והזכאות לגמלה אחרת נובעת לא רק מאירוע התאונה, יכול התובע לקבל את הקצבה האחרת, הגדולה יותר, וזאת הן מכוח סעיף 82 לפקודת הנזיקין המחייבת לנכות את גמלת הנכות מעבודה רק כאשר הזכאות לגמלה נבועת מהתאונה נשוא התביעה והן היות שבמצבים בהם ינכו לתובע את שווי גמלת הנכות מעבודה במלואה (במקום לנכות את אותו החלק היחסי של הגמלה האחרת הנובע מהתאונה) יהיה בכך כדי להזיק לתובע ולהגדיל את נזקיו
היבטים רלוונטיים בהצעת הקודיפיקציה.
הקודיפיקציה התייחסה לעיקרון הקטנת הנזק במסגרת פרק רביעי שעוסק בפיצויים בתוך מסגרת ב' –הוראות נוספות לפיצויים-סעיף 459 לקודיפיקציה- סעיף 14 בחוק החוזים (תרופות), התשל"א 1970 נשאר במתכונתו הנוכחית. הקודיפיקציה הוסיפה את סעיף 460 - שקובע שאם נקט הנפגע פעולות סבירות למניעת הנזק או להקטנתו, ופעולות אלו החמירו את נזקו לעומת הנזק שהיה נגרם אלמלא ננקטו הפעולות, יהיה המפר חייב בפיצויים גם בשל הנזק הנוסף. סעיף זה הוא פיתוח הן של החקיקה הקיימת והן של הפסיקה. מכיוון שבחקיקה הקיימת בחוק החוזים (תרופות) סעיף 14 קובע:"בין אם נמנע הנזק או הוקטן ובין אם לאו", כלומר, גם אם הנזק אינו הוקטן עדיין חייב המזיק לשפות אותו על הוצאות אלו. ובפסק הדין הקודחים השופט ברנזון קבע כי על התובע מוטלת חובה לנקוט בכל צעד סביר להקטין את ההפסד שנגרם לו כתוצאה ממעשה העוול של הנתבע. בנוסף, אינו יכול לזכות בפיצוי על הפסד כזה אשר היה יכול למנעו, אלא אם מחמת מעשה או מחדל בלתי סביר, לא השכיל למנעו. והרי בשילוב החקיקה והפסיקה, הסעיף שהתווסף בקודיפיקציה תואם את מגמת המשפט בעניין עיקרון הקטנת הנזק, שהרי אם על התובע הנטל לנקוט בצעד סביר על מנת להקטין את נזקו, הרי ברור שאם פעולות אלו גרמו להחמרת מצבו, הרי האחריות על פעולות אלו עדיין נשארו על המפר - המזיק וצריך לשפות את הניזוק על כך.
מבט לעתיד.