"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי אש או עקב אש, וכי הנתבע הבעיר את האש או היה אחראי להבער האש, או שהוא תופש המקרקעין או בעל המיטלטלין שמהם יצאה האש - על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי מקורה של האש או התפשטותה, התרשלות שיחוב עליה"
שני התנאים הראשונים המאפשרים את הפעלתו של סעיף 39 – קיומו של נזק, והעובדה כי הנזק נגרם על ידי אש, אינם מהווים קושי אובייקטיבי להוכחה. לגבי התנאי השלישי, לפיו הנתבע הוא האחראי להבערת האש או האחראי למקום ממנו יצאה האש, נראה כי אף מעשה פלילי מכוון של אחר לא סתם את הגולל על אחריותו של הנתבע ברשלנות. בעניין יער זאב (ע"א 4473/93 יער זאב בע"מ נ' הסנה – חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד נ(1) 866, 870), אש פרצה כתוצאה מהצתה מכוונת של מבנה. בית המשפט פסק שעל הנתבע להראות שלא היה סיכון צפוי של פריצת אש, כך שלא היה עליו לנקוט באמצעי זהירות, ואם היה קיים סיכון שכזה, היה עליו להראות כי נקט בכל האמצעים הסבירים למניעתו. אם יצליח להוכיח את נקיטת אמצעי הזהירות הסבירים, עשוי הנתבע להיחשב רשלן בעניין מקור האש או התפשטותה.
בהתאם לכך, נפסק כי מעשה פלילי של אחר, כגון הצתה, לא בהכרח מנתק את הקשר הסיבתי בין התרשלות לנזק שנגרם לאחר. זאת, כאשר המעשה הפלילי היה צפוי אם לא היו ננקטים אמצעים סבירים למניעתו. בית המשפט המחוזי סבר כי גם אם הצתה אינה צפויה, נסיבות מסוימות כגון הסדרי שמירה, גידור וחומרים דליקים הפזורים באזור, מאפשרות את התקיימותה. בבית המשפט העליון חלקו על כך, כיוון שישנה דרישה לצפיות בעוולת הרשלנות, ונתוני שטח לבדם – אין בהם כדי להטיל אחריות. בנוסף, נאמר שלא ניתן להניח שכל מקום מועד להצתה. לדרוש זאת מאדם סביר פירושו מעמסה רבה מדי לעניין השקעת משאבים למניעת ההצתה.
בעניין דרישת הצפיות, קבע בית המשפט העליון בפסק דין מכונן בנושא (אם כי שאינו דן בסעיפים 38–40 לפקודת הנזיקין), כי בכל מקום בו ניתן לצפות נזק מבחינה טכנית, ישנה חובת זהירות מושגית, קרי: חובה זהירות כללית ועקרונית בין הקבוצה שאליה משתייך התובע לבין הקבוצה שאליה משתייך הנתבע בנסיבות מסוג האירוע הנדון (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ. גורדון, פ"ד לט (1) 113). בפסק דין זה, התובע מכר את רכבו ולמרות זאת העירייה לא חדלה מלשלוח לו דו"חות חניה שנרשמו על רכבו. בית המשפט הרחיב את החזקה ונקבע כי בכל מקום בו קיימת רשלנות קיימת גם חובת זהירות.
מתוך הדברים עולה סוגיית חובת הזהירות במקרים כגון זה, חובה המהווה נדבך חשוב בעוולת הרשלנות. חובת הזהירות יכולה להוביל למצבים שבהם לאחר שנקבע שאדם התרשל, וגרם לנזק, עדיין יש אפשרות שהוא לא ישא בתוצאות הנזק. התרשלות היא "הכוח המניע" של העוולה, חובת הזהירות מהווה "כוח בולם", בכך שתוחמת את גבולותיה. חובת הזהירות קשורה לקשר הסיבתי, שניהם בולמים את עוולת הרשלנות ומובילים לתוצאה דומה. עם זאת, נדרשת הבחנה ביניהם, והפסיקה החלישה את כוחה המסנן של חובת הזהירות כאמור (להרחבה ראו ערך: חובת הזהירות, וקשר סיבתי עובדתי, קשר סיבתי משפטי).
הלכת יער זאב, לפיה הצתה מכוונת של אחר לא מאיינת את האפשרות להעביר את נטל הראייה לנתבע להוכיח שלא התרשל, מכוח סעיף 39, הוכרה גם בפסק דין ציון (ע"א 9212/99 ציון חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 906, 908). במקרה זה, התובעות היו בעלות מחסן, שהיה מצוי בסמוך למחסני מסכות אב"כ של צה"ל. התובעות תבעו את המדינה בגין התרשלות, על כך שזרקה קרטונים ופסולת שהוצתו, בסמוך למחסניה, ובעקבות הצתה זו נגרם נזק למחסנים. בבית המשפט נדונה השאלה האם ניתן להשתמש בסעיף 39 כדי להעביר את הנטל, גם כאשר ברור שמצית האש אינו הנתבע. לעניין זה קבע בית המשפט כי המשיבה חבה חובת זהירות למערערות, אף על פי שאלמוני הוא שהצית, ואף על פי שלא הייתה צפייה מדויקת של הליך ההתרחשות. זאת, כיוון שהיה עליה לצפות כי השלכת פסולת בכמויות גדולות יוצרת סיכון של שרפה מקרית, מעשה קונדס ואף הצתה מכוונת.
מקרה דומה מבחינת העובדות הובא בפני בית המשפט בארצות הברית, ובו בעלים של בניין מושכר תבע את השוכר שהפעיל במקום חנות מכולת. התובע טען לרשלנות הנתבע בהפעלת החנות, בכך שעובדיו השליכו פסולת דליקה בסמוך לבניין, ואש פרצה באמצעות פסולת זו. גם במקרה זה נפסק שמכיוון שהנתבע אפשר את קיומם של תנאים להתלקחות אש, גם אם היה מדובר בהצתה על ידי גורם אחר, רשלנות או אף באופן מקרי, הרי שהוא אחראי ברשלנות (Britton v. Wooten 817 S.W. 2D 443 (1991)).
לעניין היסוד הנפשי הנדרש מהצדדים, עלתה בפסיקה הדעה כי בדרך כלל לנתבע יש יכולת טובה יותר לדעת מהם מקור האש ואופן התפשטותה, משום שבידו אמצעים טובים יותר לידיעה מאלו אשר עומדים לתובע (ע"א 595/88 דניאל אדרי נ' לאון חסקל, פ"ד מז(5) 333, 340). במקרה זה, אש פרצה מנגרית המערער והסבה נזק רב לנגריה סמוכה של המשיבים. בית המשפט קבע שכיוון שלא יוכל לקבוע את סיבת השרפה, יחייב את המערער ברשלנות, תוך שימוש בסעיף 39. נאמר כי התובע אינו יודע, במהלכם הרגיל של דברים, מה אירע בחצר שכנו ומה גרם להתפשטות האש. לעומתו, נתבע יכול לדעת זאת אם מייחסים לו ידיעה קונסטרוקטיבית. לפיכך, הוא אמור לדעת מה גרם לאש ולהתפשטותה. בנוסף, נאמר כי כאשר לא נתגלתה סיבת השרפה וההוכחות מביאות למצב שקול, יוצא הנתבע וידו על התחתונה, שהרי עליו הנטל להוכיח כי פריצת השרפה הייתה שלא עקב התרשלותו.
ניתן להבחין בנקל כי נטל ההוכחה על הנתבע כבד למדי. עליו להוכיח שנקט אמצעי זהירות שישללו כל אפשרות שפריצת האש ארעה בשל התרשלותו. עם זאת, בתי המשפט הכירו בקיומו של מתחם סבירות גם לעניין זה (ע"א 382/59 אפטקה נ' בוסט, פ"ד טו(1) 388, 392).
בפסיקת בתי המשפט המחוזיים נראית התייחסות רבה לעניין אמצעי הזהירות שיש לנקוט, ובמיוחד הושם דגש על פיקוח הרשויות הרלוונטיות. בפס"ד ת"א (חיפה) 1365/88 אילן חימו ואסתר חימו נ' ניסים כהן, מקסים כהן, המועצה המקומית עתלית, פ"ד נג(3) 293, ילד ביקר במעדנייה של הנתבעים כדי לרכוש שם פלאפל, ובאותה העת הבעלים ניסה להבעיר אש במתקן גריל שהיה על המדרכה בחזית בית העסק, בעזרת חומר דליק. אש שאחזה בכלי בו החזיק, גרמה לכך שנאלץ לבעוט בו כדי להרחיקו, וכתוצאה מכך נפגע התובע שנכווה ב-45% מגופו. המועצה המקומית (!) חויבה ברשלנות כיוון שידעה שהמקום נטול רישיון ומבשלים בו דברי מזון תוך צלייה על אש. עוד נאמר, כי סמכות שלטונית יוצרת הסתמכות וצפייה, והפעלתה יוצרת פיקוח המוליד חובת זהירות. על רשות מקומית לשמור על הסדר ברחובותיה, לפקח ולאתר גורמים המסוכנים לציבור.
בנוסף, עלתה בפסיקה סוגיה הנוגעת לאש במיטלטלין, (ע"א (תל אביב-יפו) 202/76 מדינת ישראל נ' דוד גנור, פ"ד לז(1) 508, 512). נקבע, שכדי להטיל את האחריות על הנתבע, לא תספיק בעלות "ערטילאית", אלא נדרשת לכל הפחות מידה מסוימת של פיקוח, אם לא שליטה מלאה של הנתבע על המיטלטלין. לפיכך, במקרה זה, בו ניזוק המשיב משרפה בחדר עבודתו, שככל הנראה נגרמה מסוללה שהותקנה על ידי שירותי הטלפון, נקבע שלא ניתן להפעיל את סעיף 39 נגד המדינה, כיוון שלא היה לה כל פיקוח על הסוללה. ניתן לראות זאת כפירוש מצמצם לסעיף. גם בארצות הברית נקבע שאם אדם לא פיקח על רכושו ניתן יהיה לתבוע אותו ברשלנות, וזאת גם במקרים של הצתה מכוונת על ידי אדם אחר Arneil v. Schnitzer 144 p. 2D 707 (1944).
בתי המשפט המחוזיים נקטו בגישה מרחיבה בפרשנותם את יסוד "שמהם יצאה האש". בעניין האחים זוזובסקי (ת"א (ירושלים) 119/72 נאוה זילברגר את ריכטר נ' האחים זוזובסקי בימ"ס לרהיטים, פ"ד לז(1) 383, 386), בו פרצה שרפה שהסבה נזק לבית הקפה של התובעת ולחנות הרהיטים הסמוכה של הנתבעים, עלתה השאלה האם כדי להעביר את נטל הראיה צריך התובע, המסתמך על סעיף 39, להוכיח כי האש פרצה בחדרי הנתבע. בית המשפט פסק כי "אש שיצאה", כאמור בסעיף 39, כוונתו לאש שמקורה בחדרי הנתבע או במיטלטלין שבבעלותו. עוד נקבע כי סעיף 39 אינו מבחין בין מבעיר האש לתופש נכס ממנו התפשטה האש, לעניין העברת נטל הראייה.
בהקשר למקור האש יש להוסיף ולומר כי סעיף 39 לא מתייחס לנזק שנגרם באותם מקרקעין בהם פרצה האש, אלא רק כאשר עברה ממקרקעין אחד למקרקעין שכנים. בנוסף, אין התייחסות למצב בו פרצה אש במיטלטלין שנמצאים במקרקעין מסוימים, והזיקה לאדם שנמצא באותם מקרקעין. בע"א 564/66; 582/66 נביל כורי נגד יצחק קשס ואח' פ"ד כא(1) 629, דחה בית המשפט העליון את הערעור על החלטת בית המשפט המחוזי שחייבה בעלים של בית מלאכה בתשלום פיצויים לעובד שנכווה כתוצאה מהתלקחות פחית דליקה שהייתה בבית המלאכה. העובד טען שיש להחיל את סעיף 39 במקרה זה, בו אש פרצה ממיטלטלין. השופט לנדוי קבע כי כאשר הנזק נגרם באותם מקרקעין בהם פרצה האש סעיף 39 לא יחול. נאמר כי הפירוש ההולם לסעיף הוא כזה לפיו אש יצאה (originated), והתפשטה (spread) בלבד, והוא הדין לגבי אש שפרצה במיטלטלין שבבעלות הנתבע.
פסקי דין רבים בישראל מתבססים על עקרון ה-"IGNIS SUUS" מתוך המשפט המקובל. לפי כלל זה, יש להצביע על מזיק ספציפי שגרם להתלקחות האש, ולא ניתן לטעון כנגד מאן דהוא על פי דיני הרשלנות הכלליים ((Salmond on Torts (16th ed.) P.338.
סעיף 40 לפקודת הנזיקין – חובת הראיה ברשלנות לגבי חיה.
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שתי אלה:
(1) הנזק נגרם על ידי חיית-בר, או על ידי חיה שאינה חיית-בר אלא שהנתבע ידע, או חזקה עליו שידע, כי היא מועדת לעשות את המעשה שגרם את הנזק;