לעומת זאת תביעה בעוולה מהסוג השני, שהוגשה באיחור בעקבות נזק שנתגלה באיחור מוגבלת במחסום התיישנות של עשר שנים מיום אירוע הנזק. גם כאן אם נקבע שכלל הגילוי שבחוק חל על שאר מרכיבי העוולה, ראוי הסדר חסימה מאזן ורחב יותר. אולם נראה שמגמת הפסיקה היא לצמצם את הסדר החסימה על ידי דווקנות בדין.
בפרשת המאירי נאמר, שיש לצמצם ככל שניתן את הסדר חסימת ההתיישנות. מאידך, בפרשה זו נמתחה ביקורת על ההפליה בהסדר החסימה בין העוולות השונות, ממנה משתמעת העמדה, שיש להחיל הסדר חסימה אחד על כל העוולות.
בחוק האחריות למוצרים פגומים יש הסדר חסימה מיוחד, עליו לא חלים כללי השעיית המרוץ הרגילים, אלא רק הכללים הפרסונאליים להשעיה. ההסדר נותן ליצרן חסינות מתביעה כעבור עשר שנים מתום שנת יציאת המוצר משליטתו. ההסדר בעייתי כשמדובר בנזקים ממוצר פגום, שנגרמים סמוך למחסום עשר השנים או אף אחריו. הנפגע סמוך למחסום לא ייהנה מתקופת ההתיישנות שהחוק מעניק לו. מי שנפגע לאחריו – תביעתו תתיישן טרם נולדה עילת תובענה.
כלל הגילוי שבחוק ההתיישנות מעלה שאלה פרשנית נוספת – מהו רוחבו של כלל גילוי זה?
רוחב כלל הגילוי – ככלל, לאור הגישה לפיה עילת התובענה מורכבת מיסודות העוולה הנזיקית, כלל הגילוי מצטמצם בדרך כלל למרכיבים הגרעיניים של העוולה: האשם (ההתנהגות), הנזק והקשר הסיבתי. לכן, בעוולות שאין בהן יסוד של נזק, נזק שהתגלה באיחור לא יהווה סיבה להשעיית מרוץ ההתיישנות. בהתאם לגישה זו בפרשת זוננבד לא הוחל כלל הגילוי על מקום מגורי הנתבע, שאינו מרכיב ביסודות עוולה נזיקית. עם זאת לגישה מצמצמת זו ישנם חריגים.
כך בפרשת יעקובסון, שננקטה בה כאמור הגישה הקונקרטית, הוחל כלל הגילוי גם על זהות הנתבע, שאינה יסוד בעוולת הגזל. אין הסכמה כללית על הלכה זו אולם יש שופטים שאימצו אותה.
השופט בך הגדיל לעשות בפרשת פתאל, כשנקט גישה שמרחיבה מאוד את כלל הגילוי, והחיל אותו על כל עובדה החיונית לביסוס עילת תביעה. כמובן שעמדה זו אפשרית רק מתוך גישה קונקרטית לעניין המושג עילת תובענה.
כלל הגילוי שבפקודה מעלה עוד שאלות פרשניות, ובהן: מהו "נזק"? מחד, הפסיקה קבעה שדי בראייה לסימני נזק, כך למשל בפרשת זמיר: ליקויי שמיעה בעקבות רעש מכונות. בעשותה כן, מקדימה הפסיקה את פתיחת המרוץ ומרחיבה את תחולת ההתיישנות. מאידך, הפסיקה דרשה נזק שאינו נזק של מה בכך, אלא נזק שהאדם הסביר היה תובע בגינו.
בפרשת בוכריס, קטיעת אצבע והכרת המוסד לביטוח לאומי בחמישה אחוזי נכות נחשבו לנזק, שהאדם הסביר היה תובע בגינו. בכך השעתה הפסיקה את פתיחת המרוץ, וצמצמה את ההתיישנות.
סוגיית הנזק הסמוי - קושי בקביעת מועד אירוע הנזק מתעורר, כשבין ההתנהגות המעוולת לבין גילוי הנזק חלף פרק-זמן בו הנזק היה סמוי, כפי שקורה, למשל, במחלות סמויות ובנזקים למבנה, הנובעים מליקויים בתכנון ובבנייה. המבחנים העיקריים ששימשו בפסיקה לקביעתו הם שניים:
מבחן ה"הסתברות" – מהי ההסתברות לכך "שהסיכון אשר יצר אשמו של הנתבע אכן יביא לגרימת הנזק". לפי מבחן זה אירוע הנזק ייקבע למועד בו הייתה הסתברות מינימלית לגרימת נזק, מעליה הנזק נחשב כאילו כבר התממש.
בפרשת שיכון עובדים שעסקה ברשלנות ובהפרת חובה חקוקה בבניה נקבע, כי לא נדרשת סימולטניות בין הפרת החובה לבין רגע קרות הנזק ובלבד שהתקיים קשר סיבתי ביניהם.
בפרשת זמיר שעסקה ברשלנות מעביד שגרמה לנזק רפואי לעובד, נקבע שאם עיקר הנזק נגרם לעובד בתוך תקופת ההתיישנות, הוא יפוצה במלוא הפיצוי.
"מבחן ההתממשות" – הנזק נחשב ככזה שאירע, ביום בו הסיכון התממש בפועל (ביטויו הפיזי). כך בפרשת דרוקר שעסקה בבניה רשלנית נקבע, שחסר פלדה וזיון לקוי אינם נזק פיזי מוחשי, המוליד עילה, אלא "הנזק עצמו הוא ההתמוטטות". מכאן, שמועד אירוע הנזק הוגדר כמועד התממשות הנזק ולא לפני-כן. בפרשת הורוביץ שעסקה ברשלנות, שגרמה למחלת סרטן אצל עובד חברת החשמל, נקבע כי מועד אבחון המחלה כסרטן אינו מועד גילוי הנזק, אלא רק המועד בו ניתן שם רפואי למחלה ולנזק, שכבר נתגלה קודם. מועד אירוע הנזק בפרשה זו היה כבר כשנתגלה נזק של מחלת עור. במועד זה כבר התממש הסיכון לחלות.
על התיישנות תביעה לפי חוק האחריות למוצרים פגומים, התש"ם-1980, יחול כלל הגילוי הצר של הפקודה, כי מדובר בעילה, שנדרש בה נזק.
לעוולת התרמית, שבה אי-הידיעה אינהרנטי לעוולה, יש כלל גילוי ספציפי בסעיף 7 בחוק ההתיישנות, הדוחה פתיחת מרוץ ההתיישנות ליום בו נודעה התרמית. כלל זה גובר על כלל הגילוי בפקודה, כי חוק ההתיישנות מאוחר יותר, והוא חוק מיוחד, הבא להיטיב עם ניזוק בנסיבות ספציפיות. הגילוי הנדרש סובייקטיבי.
ישנם קריטריונים פרסונליים, שאינם ייחודיים לדיני הנזיקין, המשעים את תקופת ההתיישנות: לגבי קטין (בין אם יש או אין לו אפוטרופוס) תחילת תקופת ההתיישנות תושעה עד הגיעו לגיל 18; לגבי תובע שלוקה בנפשו או בשכלו, זמנית או דרך קבע – תחילת המרוץ תושעה כל עוד אינו מסוגל לדאוג לעצמו ואין לו אפוטרופוס; לגבי בעלי דין השוהים מחוץ לישראל, בתנאים מסוימים תקופת השהות מחוץ למדינה לא תחושב כחלק מתקופת ההתיישנות.
עוולות נמשכות.
הבחנה נוספת בין עילות התובענה שנושא התיישנותן "אשם" לבין אלה שנושא התיישנותן "נזק שנגרם על ידי האשם" נעשית בסעיף 89(1) לפקודה. סעיף זה קובע שאם המעשה או המחדל המעוול הוא מהסוג הנמשך, יפתח מרוץ ההתיישנות ביום בו חדל, בעוד שאין בפקודה "כלל הימשכות" דומה לגבי עוולות שנזק, בלשונו או במהותו, מהווה יסוד בהן.
במילים אחרות, עוולה נמשכת מוגדרת בפקודה כעוולה שבבסיסה "אשם" נמשך, ועילת התובענה נחשבת כמתגבשת ביום בו חדל ה"אשם". תופעה מוגדרת כ"נמשכת" אם היא מקיימת את תכונות החזרה והרציפות (של החזרה), כשיחידת הזמן הרלוונטית לענייננו היא ה"יום".
סוגיה זו מעלה שאלות רבות של אחריות. למשל, במצב בו אדם בונה מבנה תוך הסגת גבולו של פלוני. אותו פלוני דורש לתקן הבניה, כך שלא תהיה הסגת גבול. מחד ניתן לראות בסיטואציה זו מצב של שני אשמים נפרדים – האחד בבניה תוך הסגת גבול והשני במחדל לתיקון הבניה למניעת הסגת הגבול. מאידך ייתכן שהמחדל נבלע בתוך האשם של הסגת גבול וזהו אשם נמשך. דוגמה זו ממחישה רק מעט מן הבעיה הקשורה בעוולות נמשכות.
עקרונית אפשריים שני סוגי הימשכות: התחדשות - כשהעילה נתפשת כאוסף עילות קטנות זהות אך גם עצמאיות, שכל אחת מהן יכולה להיחשב עילה בפני עצמה הפותחת מרוץ התיישנות. מכאן שניתן בכל נקודת זמן לומר אילו מן העילות הקטנות התיישנו ואילו עוד לא.
סיווג עילה כמתחדשת משמעה פשרה – חלק מן האשם או הנזק יהיו בתוך תקופת ההתיישנות וניתן יהיה לקבל עליהם פיצוי וחלק לא. התארכות – כשהעילה נתפשת כעילה אחת הנמשכת על-פני תקופה ארוכה. כשהעוולה מתארכת נדרש לקבוע נקודת זמן אחת, אליה ידחסו האשם או הנזק וממנה יתחיל מרוץ ההתיישנות. אם באותה נקודת זמן חלפה תקופת ההתיישנות, לא יתקבל כל פיצוי, ואם טרם חלפה יתקבל הפיצוי במלואו.
סעיף 89(1) בפקודה מפנה, על-פניו, לאלטרנטיבה של התארכות ה"אשם". המשמעות היא, שרואים את תקופת "המעשה הנמשך" כ"נדחסת" קדימה ליומו האחרון, ובו נפתח מרוץ ההתיישנות. התוצאה היא הסדר של קצוות, שיהיה נוח לתובע, שרק חלק מה"אשם" עליו מבוססת תביעתו התיישן: כל עוד יש חלק מ"האשם" שטרם התיישן תידחה טענת ההתיישנות לגבי ה"אשם" כולו.
לפי גלעד אפשר גם לפרש את סעיף 89(1) לפקודה כקובע רק את זמן ה"אשם" בעוולות נמשכות (ליום בו חדל) ולא את סיווג ההימשכות, שנותר לשיקול-דעתו של בית-המשפט. כמו כן, לדעתו אין להסיק מקיומו של סעיף 89(1) לפקודה, שהתפרש כנוגע לעוולות שאינן דורשות נזק, הסדר שלילי ביחס לעוולות הדורשות נזק. גישה זו מעלה את השאלה, כיצד יסווג הנזק (מתחדש או מתארך), ואם סווג כמתארך, לאיזו נקודת זמן יידחס לצורך פתיחת מרוץ ההתיישנות.
אם-כן, יישום הדין בעוולות נמשכות דורש הפעלת פרשנות ושיקול דעת נרחבים: ביחס לטיב ההימשכות (התארכות או התחדשות),ובבחירת נקודת הדחיסה (בהתארכות), כך שמרכז הכובד בסוגיה זו יימצא בהכרעות הפסיקה.
בפרשת טכניכון, סווגה עוולת הסגת גבול, עוולה מהסוג הראשון, כמתחדשת. העוולה התפרשה כמעשה נזיקי נמשך, במובן זה שהיא מתחדשת מדי יום. בפרשות שונות סווגה עוולת הרשלנות, עוולה מהסוג השני, כמתחדשת. כך למשל, בפרשת הורוביץ העוסקת בחשיפת עובד לחומר מסרטן במהלך עבודתו, הוגדרה עוולת הרשלנות כעוולה הולכת נמשכת, היוצרת עילת תובענה חדשה מדי יום.
בפרשת זמיר השופטת אבנור מוסיפה שעוולות מהסוג השני אינן יכולות להיות נמשכות. ניתן להסביר רתיעה זו בדרישת הדחיסה. בקביעת מועד אשם טבעי לדחוס את האשם קדימה לנקודת הזמן המאוחרת, בעוד שבקביעת מועד הנזק, נראה מלאכותי לדחות את המועד לנקודת הזמן האחרונה בה אירע נזק, כשברור שנזק אירע עוד קודם.
נראה שהסיווג בא להיטיב עם ניזוקים בעוולות מהסוג השני, כדי שיפוצו לפחות על חלק מן הנזקים שנגרמו להם. מהלך זה של הפסיקה מרחיב את מוסד ההתיישנות בעוולות מהסוג השני.
הקודיפיקציה.
הצעת חוק ההתיישנות, התשס"ד-2004 עברה בכנסת בקריאה ראשונה, והיא המהלך הראשון, המחולל רפורמה ממשית בדיני ההתיישנות בכלל, ובהתיישנות בנזיקין בפרט, מאז נחקק חוק ההתיישנות.