הצעת החוק לאיסור תחרות לא הוגנת, תשנ"ו-1996, כללה איסור על תחרות בלתי הוגנת, בלשון - "מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק לא יעשה מעשה הנוגד את הלכות התחרות ההוגנת...". אולם בעת החקיקה, הוחלפה הוראה זאת ברשימה של עוולות פרטיקולריות: גנבת עין, תיאור כוזב, התערבות לא הוגנת וטובת הנאה פסולה, ושם החוק שונה ל"חוק עוולות מסחריות". בנוסף, הושמט מהחוק האיסור על גזל מוניטין, שהייתה גרסה רחבה של גנבת עין. שינויים אלו נבעו מהחשש לפגיעת יתר בתחרות החופשית, והענקת כלי חוקי בידי בעלי עסקים מבוססים למניעת כניסתם של בעלי עסקים חדשים. למרות זאת, יש הטוענים כי איסור כללי על תחרות בלתי הוגנת הוא בגדר דין מצוי וראוי גם יחד. פרופ' מיגל דויטש, שהיה ממנסחי הצעת החוק, טוען כי על-אף השמטתו של איסור זה, ניתן לבססו באמצעות עוולת הרשלנות או על-סמך דיני עשיית עושר ולא במשפט בצירוף להלכה שניתנה בפס"ד א.ש.י.ר, אשר ניתן בשנת 1998.
התפתחות היסטורית.
עוולת גנבת עין (Passing Off) התפתחה במשפט המקובל מעוולת ההונאה ואוזכרה לראשונה במסגרתה בשנת 1580. אולם שורשה של עוולת גנבת העין בעת החדשה היא בפסיקה משנת 1810. בעקבות המהפכה התעשייתית והתפתחות אמצעי ההובלה, התגבר הצורך של יצרנים לזהות את התוצרת שלהם ולמנוע מאחרים לרכב על המוניטין שלהם. בשנת 1842 הציג הלורד לנגדייל הגדרה של גנבת עין לקראת סוף המאה ה-19 ניתן לזהות מספר מקרי מפתח בנושא. הרחבת הבסיס התאורטי וצורתה המודרנית של העוולה התרחשו בתחילת המאה ה-20, בדבריו של הלורד פארקר בפסק הדין (Spalding v. Gamage (1915. פסק דין מנחה זה ביסס את ההגנה על זכותו הקניינית של התובע במוניטין, ללא צורך בהונאה מצד הנתבע, אלא על ידי הכרה של הדין בפגיעתו של מצג שווא מטעה בזכות הקניין של בעל העסק התובע. עניין נוסף שהובהר הוא כי אין צורך במעשה מכירה מושלם המתבסס על הטעיה אלא מסתפקים במצג השווא. בפסק דין זה נעשתה גם ההבחנה בין עוולת גנבת עין לבין הפרת סימן מסחר. התפתחות משמעותית נוספת בגיבוש העוולה התרחשה בשנת 1961 במקרה בו יוצר יין נתזים מחוץ למחוז שמפן שבצרפת אך שווק בכל זאת בשם שמפניה. עד למקרה זה תפיסת העוולה הייתה כי לתובע צריכים להיות סימני מסחר ייחודיים ובלעדיים. מקרה זה הראה שאין זה הכרחי כי התובע יוכיח שמילה בה הוא משתמש קשורה באופן בלעדי עם מוצריו שלו.
בראשיתו של המשפט הישראלי, הנחיל המחוקק המנדטורי הוראות בודדות האוסרות על הטעיית קהל הצרכנים. סעיף 33 לפקודת הנזיקין המנדטורית, קובע את סעיף ה"ימרנות" והוא זהה לסעיף 30 של חוק הנזיקין הקפריסאי משנת 1932. תביעת הימרנות (אדם המתיימר כי סחורותיו הן של אדם אחר), היא ייבוא מהמשפט המקובל האנגלי של עוולת ה-Passing Off. בחוק הישראלי, על בסיס סעיף הימרנות, נחקקה עוולת "גנבת עין" במסגרת סעיף 59 לפקודת הנזיקין, אשר כוללת את יסודות המוניטין וההטעיה שהתגבשו במשפט האנגלי, אך ללא הדרישה להוכיח נזק ספציפי. במהלך שנים רבות פותחה בישראל העוולה בעיקר באמצעות בתי המשפט, באמצעות הכלים הפרשניים המקובלים ובאופן גמיש. בשנת 1999, החליט המחוקק הישראלי לבצע תמורה חקיקתית, לרענן את כללי המשחק הנוהגים בתחרות העסקית, ולחזק נורמות של הגינות מסחרית בהקשרים של הגנה על תוצרים רוחניים בלתי-רשומים. אז, נחקק חוק עוולות מסחריות בו עוגנה ונוסחה מחדש עוולת גנבת העין. עיגון זה לא חולל שינויים יסודיים בדיני גנבת העין, כפי שאלה התפתחו בפסיקה בטרם חקיקת החוק.
תכליתה של העוולה.
"גנבת עין" נמצא מחוץ לפקודת הנזיקין, והוא בא להגן על אינטרס כלכלי מסחרי רוחני שאינו רשום. העוולה של גנבת עין, כשאר המגבלות הכלולות בדרישה לתחרות הוגנת, מצויה במתח החוקתי בין ההגנה על תוצר רוחני קנייני של הפרט לבין חופש העיסוק של הכלל. המשפט מנסה מצד אחד לאפשר ולעודד ככל הניתן תחרות חופשית, אך מצד שני לא להשלים עם תופעות של חוסר הגינות בתחרות. לכן, לא בנקל ישעה בית-המשפט לתביעה בגין גנבת עין, אלא יקים על התובע נטל הוכחה כבד בדבר קיומה.
בעל המוניטין זוכה למונופול בלתי מוגבל בזמן על המוניטין באותו מוצר או שירות, וביכולתו למנוע את העתקת אותם הסממנים המזהים של המוצר שעלולים להביא את הצרכן לאמונה מוטעית כי המוצר שמוצג לפניו הוא מוצרו של בעל המוניטין או אף קשור אליו. גנבת העין באה להגן לא רק על הסממן המסחרי המשמש כסימן היכר לסחורה אלא בעיקרה היא נועדה להגן על הזכות הקניינית (רכושית) המעוגנת בסעיף 4 ל, שהתובע רכש לעצמו באותם סממנים מזהים ועל אופן השימוש בהם בהקשר לאותה הסחורה, כאשר ההיבט הקנייני נובע מעצם היכולת לתמחר, למכור ולהשכיר את המוניטין ומהגבלת המתחרים לעשות בו שימוש.
יסודות גנבת העין.
סעיף 1 לחוק העוולות המסחריות קובע כי על התובע בגנבת העין יש להוכיח שני יסודות מצטברים:
(1) כי רכש מוניטין בטובין או בשירות באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית עמו.
(2) כי מעשי הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה לחשוב או עלול לטעות לחשוב כי הטובין או השירות הניתנים על ידי הנתבע הם בעצם של התובע.
המועד הנכון להערכת העובדות הוא תחילת מעשה ההפרה מצד הנתבע, כאשר יש לבחון האם כשיצא מוצרו לשוק הייתה סכנת טעות באשר למקור המוצר והאם באותה העת התובע כבר רכש מוניטין.
מהות המוניטין.
אף על פי שאין הביטוי "מוניטין" מופיע בחוק העוולות, ואף לא הופיע בסעיף 59 לפקודת הנזיקין, אין צורך לדרוש בעוולה יתר על המידה כדי להבין כי תכליתה היא להגן על זכותו הקניינית של התובע במוניטין הקיים לו בעסקו. וכך, כשם שנאמר בפס"ד כהן, הערך המוגן העומד ביסוד העוולה הוא הגנה על אותו האינטרס הקנייני של בעל המוניטין להבדיל מהגנה על אינטרס ציבור הצרכנים מחשש שיוטעו. למעשה אין הגדרה ממצה אחת למינוח מוניטין שכן ישנו קושי בגידור המוניטין והבהרת התחומים עליהם הוא מתפרס בהיבט העסקי. מאז ומתמיד התקשו בתי המשפט והאקדמיה למצוא את אותה ההגדרה ולפיכך נביא מספר הגדרות שתסרטטנה את המינוח:
בפרשת ליבוביץ אומר הנשיא שמגר כי "מוניטין הוא תדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות פוטנציאלים, אשר מעוניינים ברכישתו של המוצר". בפרשת "משפחה" השופטת ביניש הגדירה את המוניטין כמצב בו "הציבור מזהה את הטובין והשירותים שהחברה מספקת עמה בלבד". ההגדרה המצמצמת למינוח היא הגדרת המשפט האנגלי : "הכוח המושך צרכנים". מנגד ההגדרה המרחיבה סוברת כי מוניטין הוא כל יתרון הקשור לעסק גם אם יתרון זה נגזר ממיקומו המיוחד, שמו המקצועי הטוב או כל גורם רלוונטי המשפיע ישירות או בעקיפין על ערכו של העסק.
בפועל, אמת המידה ל"מוניטין" בה עושה ביהמ"ש שימוש, היא השאלה האם אותו מוצר או שירות רכשו הכרה והוקרה בקרב הציבור. אין די בהכרה בלבד של מוצרי התובע או ביתרונותיהם, אלא קיים צורך שההיכרות עם מוצרי התובע תשפיע על ההעדפות הצרכניות של הצרכן ותביא לרכישתו. אין מניעה לכך שהמוניטין יתמצה באלמנט בודד כמו למשל, סימן מסוים בו מתוארת הסחורה, מוצאה הגאוגרפי וכיוצא בזה כל עוד אלו מהווים מניע לרכישת המוצר הספציפי. כך, גם אין צורך להכיר את בעל המוניטין בשמו, אלא די להתכוון לרצות לרכוש את המוצר על-פי תיאורו החזותי ולכן, לשם גיבוש גנבת העין די שיוכיח התובע כי ציבור הרוכשים מבדיל את סחורתו מסחורתם של אחרים ומסוגל לזהות את מקורה בין אם על ידי שם המוצר ובין אם על ידי תיאורו החזותי.
מהות גנבת עין.
גנבת עין נפוצה בעיקר בסיטואציה של תחרות בין בעלי עסקים על חוג לקוחות במסגרת שוק או עסק בעל אופי דומה. קיימות דרכים שונות לביצוע העוולה, ונראה כי אין גבול לכושר ההמצאה וגמישות הדמיון האנושי, אשר בצירוף מניע כלכלי מאפשרים לנתבע שימוש ללא זכות במוניטין התובע, כלומר פגיעה בזכותו הקניינית. הטעיה מושלמת ומכירת מוצר או מתן שירות המתיימר להיות של אחר איננה הכרחית, ייתכן גם יחוס כוזב של תכונה אחת או איכות מיוחדת, המציינות את סחורת התובע, לסחורתו של הנתבע. דוגמה לכך היא כשיצרן מציין על אריזת מוצריו כי הם זכו בפרס בינלאומי או באות הצטיינות - אך הדבר אינו נכון, אלא נכון לגבי הסחורה של יצרן אחר – הוא אינו אשם רק ברמאות, אלא גם מבצע גנבת עין. עוולת גנבת עין יכולה להתבצע בצורות רבות; הקטגוריות להיצג המטעה אינן מוגדרות. באופן השכיח ביותר העוולה מתבטאת בהיצג מרומז על ידי שימוש בשם, צורה, סימן או סממן כלשהו, הדומה ומייחד את עסקו או מוצריו של בעל העסק.
בגנבת עין, יש שהנזק הוא ארוך טווח ומתון אך יש שהנזק הוא מיידי ובלתי הפיך כגון ירידה דרסטית במכירות ונזק לשמו הטוב של המוצר. לפיכך הסעד המיידי הראוי הוא צו מניעה זמני שאוסר על המעוול לעשות שימוש במוניטין המוצר/שירות/ נכס. דרישת הוכחה בסטנדרט הנהוג, תגבה זמן יקר שעלול לפגוע אנושות במותג, ולכן בבקשה למתן צו מניעה זמני יסתפק ביהמ"ש "בהוכחה לכאורה" שהתקיימה העוולה, משמע נטל ההוכחה קל יותר.
על הרוצה להוכיח את קיומו של מוניטין יש להראות כי ישנה "רכישת משמעות משנית נחשקת " כנאמר בפס"ד פניציה. פירוש הדבר הוא כי יש להוכיח שקיים אלמנט מסוים במוצר, המצביע על מקורו, ואילו קהל הצרכנים רוכש את המוצר על שום האלמנט המצביע על אותו מקור נחשק.
ישנו קושי בהוכחתו או הפרכתו של המוניטין קרי; לקבוע האם אכן מזהה הציבור את המוצר כקשור עם מקור מסוים וכך נקבעו מבחנים מוסכמים להוכחת המוניטין של העסק:
שימוש בשם התובע.