בפסק הדין ויינשטיין נ' ברגמן. נקבע לאדם שעבר ניתוח לתיקון הראייה בלייזר בלא שניתן לו הסבר ראוי על הסיכונים, פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, לאחר שבית המשפט קבע שלא היה קשר בין הניתוח לנזק. הסבירה השופטת מרים נאור:
דוקטרינת הפגיעה באוטונומיה חלחלה לערכאות נמוכות יותר וגם לתחומים אחרים, כמו סרבנות גט ושידול לזנות, בהם הוא נמנה בין מספר עילות המזכות את הנפגעת בפיצוי.
עליית מדרגה.
בתחילה, ניתן בישראל פיצוי נמוך יחסית על הפגיעה באוטונומיה, מתוקף היותה נזק לא ממוני, אולם כבר בשנת 2005 פסקה השופטת מרים נאור פיצוי של 150,000 ש"ח. בפברואר 2011, בפסק דין של השופט ניל הנדל, נקבע פיצוי של 250,000 שקלים על פגיעה באוטונומיה, במקרה בו רופא לא שיתף את ההורים בכל המידע הרלוונטי במהלך הריון ונולדה ילדה בעלת תסמונת דאון. בפסק דין זה נקבע שאין לתת פיצוי סמלי בלבד בגין פגיעה באוטונומיה. מאז נתנו פסקי דין לא מעטים שהעניקו פיצוי של מאות אלפי שקלים על פגיעה באוטונומיה.
היו שסברו כי ההסבר ל"קפיצה הגדולה" בגובה הפיצוי בפסק דין זה בהשוואה למרבית פסקי הדין שקדמו לו, הוא ביטול ההלכה המאפשרת מתן פיצוי לפי גובה ההסתברות בפרשת עדן מלול, ורצונו של בית המשפט באמצעי אחר שיאפשר לו פסיקת פיצוי לנפגע שסבל נזק גוף שאינו ניתן לפיצוי בדרכים הרגילות. ביולי 2011 נקבע תקדים נוסף בנוגע לפגיעה באוטונומיה, כאשר השופט אליעזר ריבלין, בהסכמת השופט יורם דנציגר, פסק פיצויים נפרדים ומשמעותיים על פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצויים על נזק בלתי ממוני טהור, לאלמנה אשר המכון לרפואה משפטית ניתח את גופת בעלה באופן שפגע באופן חמור ברגשותיה, וזאת ללא שניתנה לה האפשרות המושכלת לבחור האם לבצע את הנתיחה ובאיזה אופן. לפסק הדין התנגד בחריפות השופט יצחק עמית. בקשה לדיון נוסף נדחתה על ידי נשיאת בית המשפט, דורית ביניש, בנימוק שהשאלה של פיצוי נפרד על פגיעה באוטונומיה פתוחה ותתברר במקרים אחרים בעתיד.
בפרשת הסיליקון בחלב הפכו שלושה שופטי בית המשפט העליון החלטה של בית המשפט המחוזי שהעניק פיצוי לכל מי ששתה חלב עמיד בגלל הפגיעה האובייקטיבית באוטונומיה שלו, וקבעו שהפיצוי על פגיעה באוטונומיה תנתן רק למי שחש באופן סובייקטיבי תחושות שליליות בעקבות הפגיעה באוטונומיה. סיכם את העמדה הזאת השופט יצחק עמית בכותבו:
בקשה לדיון נוסף נדחתה על ידי נשיא בית המשפט העליון, אשר גרוניס, תוך שהוא משאיר את השאלה פתוחה להכרעה עתידית.
גורמים להתפתחות ההכרה בפגיעה באוטונומיה.
שלושה גורמים במשפט הישראלי שאירעו בין 1985–1999 הועלו כהסבר להתפתחות ההכרה בפגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי:
האוטונומיה של הפרט כזכות חוקתית.
חקיקת חוקי היסוד בשנת 92' והכרזתם כעליונים נורמטיבית בפסק הדין בעניין בנק המזרחי, מיסדה את הזכות לכבוד כחלק מחוקתה המטריאלית של מדינת ישראל. בית המשפט העליון קבע כי יש לפרש חוקים קיימים בהתאם לעקרונות כבוד האדם וחירותו והחיל זכות זאת בתחומים שונים, בהם בדיני המעצרים, דיני הכשרות המשפטית והזכות לקיום מינימלי עקרון הזכות לכבוד הוחל לא רק בתחום החוקתי-מנהלי, אלא גם בתחום המשפט הפרטי.
אחד התחומים עליו הוחל הזכות לכבוד הוא הזכות לאוטונומיה, זכותו של אדם לפעול בדרך שנראית לו כטובה ביותר עבורו. ועוד יותר מכך לקבל בעצמו את ההחלטות הנוגעות לגופו. ניתן לטעון כי גם הזכות לאוטונומיה היא זכות מסגרת, המשמשת בסיס לגזירת זכותו של האדם שיעזבוהו לנפשו וכפועל יוצא, זכותו למנוע התערבות בגופו ללא הסכמתו.
התפתחות דוקטרינת ההסכמה מדעת בפסיקה.
הגם שהדרישה להסכמה הופיעה בפסיקה הישראלית עוד בשנות ה-60, היקפה של החובה כדורשת הצגת הסיכונים הרלוונטיים והגישה השוללת את פרקטיקת "הרופא הסביר" ושמה דגש על זכות החולה לאוטונומיה התפתחה עם השנים. ללא התפתחות זאת, המכירה בחובה של קבלת הסכמה מדעת, לא היה ניתן לגבש עוולה של "פגיעה באוטונומיה" בהליך רפואי.
הרחבת החקיקה השיפוטית בדיני הנזיקין.
במשך תקופה ארוכה דיני הנזיקין פותחו בעיקר על ידי המחוקק בהכירו בעוולות חדשות באמצעות חקיקת חוק לשון הרע, חוק מוצרים פגומים ועוד. אולם, עם הזמן, קרנה של הגישה המשפטית הפורמליסטית ירד ואת מקומה תפסה הגישה המדגישה את המימד הערכי של הפסיקה. גישה זו התמקדה לא רק בפתרון הסכסוך הקונקרטי הניצב מול בית המשפט, אלא התיימרה לעצב מדיניות חברתית כוללת יותר. ניתן לזהות את אותותיה של גישה זו, אשר אימצה קו פסיקתי אקטיביסטי באופן יחסי, בכל תחומי המשפט הישראלי בשנים האחרונות, החל מהתחום החוקתי, דרך התחום המינהלי ועד התחום האזרחי. בהקשר זה ניתן לציין שדומה כי דיני הנזיקין הם התחום האידיאלי ליצירה שיפוטית, שכן בתחום זה לא נפגעות זכויות אינדייווידואליות קלאסיות (בניגוד למשל לתחום הפלילי או לדיני הקניין), התרופות הן גמישות וניתן לקדם בקלות יחסית יעדים חברתיים כגון הרתעה, חינוך ופיזור נזק.
יתרה מכך, באותן שנים, האיזון בין יציבות הדין והצורך בפיתוח נזיקי התחיל לנטות יותר לכיוון הפיתוח. מקובל כי שאלת ההכרה בפיצוי בגין ראש נזק חדש היא שאלת מדיניות שיפוטית, במסגרתה על בית המשפט לבחון את היתרונות והחסרונות של ההכרה בראש הנזק החדש. אחד המרכיבים החשובים במשוואה הנ"ל הוא יציבות הדין – זהו המחסום המרכזי המונע פיתוח פסיקתי. אולם, בשנים האחרונות ירד מאוד משקלם של דיני הנזיקין וניתן לזהות מגמה כללית של צמצום השימוש בדיני הנזיקין, תוך החלפתם בהסדרים ביטוחיים. כתוצאה, חשיבות יציבות הדין הנזיקי ירדה (שכן פחות אנשים מסתמכים עליהם) ונראה כי בית המשפט הרגיש נוח יותר לקבוע הלכות חדשות בתחום זה.
אם כבר הוחלט לפתח את דיני הנזיקין בדרך הפסיקה, נראה כי המקום הנוח ביותר לעשות זאת הוא עוולת הרשלנות - היקף עוולה זו הוא נרחב, היא אינה מוגבלת בקטגוריות סגורות וגבולות העוולה נקבעו באופן מסורתית בהתאם לשיקולי מדיניות. ואכן, נראה שעוולת הרשלנות היא דוגמה מובהקת לתחום משפטי בו הורחב שיקול הדעת השיפוטי בשנים האחרונות. כאשר נימוקים אלו משולבים ברצון של בית המשפט להגן על הזכות החוקתית לאוטונומיה של הפרט וכן בצורך לבסס את דוקטרינת ההסכמה מדעת, ניתן להבין כיצד ההין בית המשפט ליצור ראש נזק חדש העוסק בפגיעה באוטונומיה.
משפט משווה.
כפי שציינה השופטת ביניש עוד בפרשת דעקה, נראה שהכרה בפגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי היא ייחודית לפסיקה הישראלית (בפסק דינו בפרשת דעקה מזכיר השופט אור מספר פסקי דין בניסיון לבסס את ההכרה בפגיעה באוטונומיה, אולם, נראה שבפסקי דין אלה ניתן פיצוי בגין נזק נפשי ולא בגין פגיעה באוטונומיה).
הן פרק הנזיקין והן פרק הפיצויים של הצעת חוק דיני ממונות אינם מזכירים ראש נזק של פגיעה באוטונומיה. אולם ההצעה כוללת סעיף רחב הנוגע לנזק לא ממוני, כך שפגיעה באוטונומיה יכולה להחשב ככלולה בסעיף זה.
מבט ביקורתי.
שימוש בדוקטרינת הפגיעה באוטונומיה במסגרת נזיקית וספציפית בהקשר של רשלנות רפואית, מעלה מספר שאלות. להלן יפורטו הקשיים והשאלות שמעלה דוקטרינה זו.
שרירותיות בהחלת הדין.
כפי שצוין לעיל, ניכרת מגמת התרחבות בדיני הנזיקין שבמסגרתה מוכרים סוגי נזקים אשר עד עתה לא היו ברי פיצוי. נראה כי מגמה זו הגיעה לקיצוניותה עם ההכרה בראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה. אולם, ההתפתחות של דיני הנזיקין איננה סימטרית. בפרשת תמי קרן, למשל, דובר באישה אשר בעקבות רשלנות רפואית לא אובחנה כחולת סרטן במשך קרוב לשנה וחצי. ייתכן שלולא רשלנות הרופאים הסרטן היה מתגלה בשלב מוקדם יותר וניתן היה להציל את האישה. אולם, מכיוון שהסרטן לא התגלה עד שלב מאוחר, האישה נפטרה ובנותיה נאלצו לצפות בגסיסת אמם במשך שש שנים. הבנות לא זכו בפיצויים בגין הנזק הנפשי שנגרם להן, על אף שנראה כי הנזק שלהן קיצוני הרבה יותר מאשר הנזק שנגרם לתובעת בפרשת דעקה או לתובע בפרשת ויינשטיין. נראה כי ניתן לזהות מגמה של בית המשפט בהקשר זה – הפסיקה מוכנה להכיר בקלות בכל נזק הרלוונטי ישירות לפרט, כמעט ללא קשר לחשיבותו, אולם נזהרת מאוד בהכרה בנזקים ממעגל שני. פן נוסף של מגמה ההתרחבות הא-סימטרית הנ"ל ניתן לזהות בהכרה בראשי הנזק בגין אובדן סיכוי או הגברת סיכוי. הפסיקה קבעה כי כאשר פעולה רשלנית מגבירה את הסיכויי לנזק או מקטינה את הסיכוי למנוע נזק, ניתן להעניק על כך פיצוי לניזוק. שוב, מדובר בנזק ממעגל ראשון, הרלוונטי רק לניזוק עצמו.
הגרעין הקשה של אוטונומיה?
היו שטענו שדווקא במקום בו הפגיעה באוטונומיה היא משמעותית ביותר, בטיפול רפואי הנוגע לגופו של האדם, אין באמת סיבה לפצות על הפגיעה באוטונומיה, מכיוון שכאשר אדם ניצב בפני בחירה בין חלופות קשות, גם אם בפועל הבחירה הייתה שלו, לא ניתן להגדיר את הבחירה כאוטונומית, אלא כבחירה שבכפיה. בנוסף, נטען שהמידע שלא סופק למטופל כלל לא היה עוזר לו בגיבוש עמדתו, וממילא אין סיבה לפצותו על כך שהמידע לא סופק.
בקורת נוספת על שימוש בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה היא שהיקף המקרים בהם הפגיעה איננה זוטי דברים הוא יחסית מצומצם באופן אשר ספק שמצדיק ראש נזק עצמאי.
תכונות סובייקטיביות - ההקשר הראציונאלי והדרישה להקטנת הנזק.