ייחוס האחריות השילוחית מעוגן בס'14 לפקודת הנזיקין, המכיר באחריות השולח למעשי השלוח (להלן). בפקודת השותפויות מוגדר השותף כשלוח של השותפות, ומכאן ייחוס האחריות השילוחית.
ס'14 לפקודת השותפויות : כל שותף הוא שלוח השותפות לכל עניין של עסקי השותפות, ופעולותיו של כל שותף יחייבו את השותפות ואת שותפיו. זאת למעט הסייגים המנויים בסעיף.
שותפות הוגדרה בס'1 לפקודת השותפויות כקשר בין אנשים המנהלים יחד עסק לשם הפקת רווחים.
ככלל בפסיקה משתמשים לרוב בחיוב מכוח שותפות לשם יצירת מחויבות משפטית-חוזית בין הנושא והנותן עם השותף לבין השותפות. אולם, אם שותף מהווה שלוח של החברה, הרי שכל נזק נזיקי שייגרם על ידי השותף יחייב את השותפות כמעוול במשותף.
אחריות השולח לעוולת השלוח.
מוגדרת בס'14 לפקודת הנזיקין. קיימים מצבים לפיהם אדם ייחשב לשלוחו של אחר, ויהווה "ידו הארוכה". כדי לייחס אחריות לשולח נדרשים 3 תנאים: 1. שהשלוח לא יהיה עובדו (שכן אז מדובר ביחסי עובד-מעביד, להלן) 2. שהשלוח יבצע עוולה 3. שהעוולה בוצעה במסגרת השליחות, משמע בכל פעולה שבוצעה עבור השולח.
השולח אחראי לכל מעשה השלוח בביצוע השליחות, וכן על דרך ביצועה. לגבי עוולת התקיפה, עוולת הנגישה, ועוולת כליאת השווא: בעבר לא ניתן היה לייחס לעוולות הנ"ל אחריות שילוחית, אולם כיום ניתן לייחס אחריות לשולח אם ניתנה הרשאה מפורשת מצדו. שינוי נוסף בדין נעשה לגבי יחסי מרשה-מורשה שהיוו בעבר קטגוריה נפרדת, אולם כיום נכללים תחת קורת הסעיף. באשר לשאר העוולות - ניתן להסתפק בהסכמה מכללא מצד השולח.
לדוגמה: בפרשת טיפוגרף התרשל רופא בתחנת מד"א באבחון המערער, וכתוצאה מכך גרם לו לנזק גופני. הוסכם כי אין לראות את מד"א כנושאת אחריות למעשה הרופא, שכן משרד הבריאות היה שלוח בשירות הרפואי הלילי, והמדינה תשא באחריות שילוחית למעשיו.
אחריות המעביד לעוולת העובד.
מעוגן בס'13 לפקודת הנזיקין. קיימים 3 תנאים לייחוס האחריות:
לגבי עוולת התקיפה, עוולת הנגישה ועוולת כליאת השווא נדרש אישור מפורש מהמעביד. ככלל, קבלן עצמאי לא ייחשב לעובד, ולפיכך פוטר מאחריות את שוכר שירותיו, שכן האחרון לא נחשב למעבידו. בעבר קיים היה פטור גורף מאחריות המעסיק למעשי הקבלן. הכלל תקף אף בהווה, למעט חריגים שונים הבוחנים את מערכת החיובים שביניהם, ועיקרה בחינת אלמנט האשמה מצד המעסיק. גם במקרים חריגים אלו, מדובר באחריות מעורבת ולא שילוחית, ולכן העוולה מתגבשת אצל המעסיק בלבד. במקרה שכזה המעסיק והקבלן לא ייחשבו כמעוולים במשותף.
הרציונלים להטלת אחריות שילוחית רבים ומגוונים, ובהם:
עיקר חשיבות התפתחות אחריות המזיקים במשותף הייתה דרך התפתחות האחריות השילוחית בדין האנגלי. ככלל, ייחוס מעשי העובד למעביד נעשה כעניין שבמדיניות, אך עם השנים התגבש מבחן "מהלך העבודה" שהחליף את אחריותו המוחלטת של המעביד, והשפיע אף על משפטנו.
דוגמה: בעניין מדר דובר בחייל שלקח טרמפיסט במהלך משימה שביצע ברכב צבאי. בהמשך הדרך אירעה תאונת דרכים והטרמפיסט נהרג. בימ"ש קבע כי אף על פי שהחייל הפר איסור מצד המעביד, עדיין המדינה חבה כמעוולת במשותף מכוח האחריות השילוחית, שכן העוולה בוצעה במהלך העבודה.
בעניין לוטם נקבע כי מנהל עבודה אחראי לנזק שנגרם עקב התרשלותו בתפקידו, וחייבו את החברה בה עובד כמעוולת במשותף.
סוגיות מורכבות.
זיהוי מקרי מעוולים במשותף אינו תמיד קל. למעט הסיטואציה הקלאסית בה שניים או יותר מתכננים ומבצעים יחדיו עוולה למען מטרה משותפת, קיים לרוב קושי לסווג את המזיקים:
מזיק בודד בפעולה משותפת.
מקרה בו שניים או יותר תכננו יחדיו פעולה משותפת, אולם במהלך הביצוע מבצע רק אחד מהם עוולה. ניתן לסווגם כמעוולים במשותף: המזיק יחויב מכוח פעולתו באחריות אישית, והאחר יחויב מכוח שיתוף או שידול (ראו משתף ומשדל, לעיל). אולם, מה בדבר מקרה כאמור בו אין השניים מודעים לכך שבפעולתם עתידים הם לבצע עוולה? ללא מודעות או כוונה לבצע עוולה, לא ניתן לחייב אדם כמשדל או משתתף. אם לשניים חובה משותפת שהופרה על ידי המבצע, ניתן לחייבם מכוח חובה משותפת (לעיל). אולם, אם לשני חובה עצמאית שהופרה, אזי יש לסווגם כמעוולים הגורמים לנזק אחד בלתי ניתן לחלוקה. הן על פי השיטה האנגלית והן על פי השיטה הישראלית ההעדפה היא להכיר בשני המקרים כמעוולים במשותף. (ראו עוד על טשטוש ההבחנה במגמות בפסיקה, להלן).
הפרת מספר חובות במעשה אחד.
סוגיה מורכבת שעלתה בספרות המשפטית נוגעת למקרה בו מזיק פלוני מפר במעשיו חובה המוטלת על חברו אלמוני. ההבחנה בין סוגי החובות המופרות עלולה להקשות על המשפטן להבדיל בין מקרים של מעוולים במשותף לבין מזיקים שגרמו לנזק אחד. קח לדוגמה מקרה בו פלוני מבצע עוולה כלפי ניזוק, ותוך כדי ביצועה מפר חובתו של אלמוני כלפי הניזוק. לכאורה, שניהם הפרו חובתם לניזוק תוך גרימת נזק במעשה אחד, והם מעוולים במשותף. לדעת טדסקי, מסקנה זו אינה מבוססת, שכן החובה שהופרה איננה אותה חובה, וייתכן והיא אף בעלת משטר אחריות שונה (רשלנות כנגד אחריות מוחלטת או חמורה). הנזק (damnum) הוא אחד, אבל מדובר בשני מעשי נזיקין (injuria) נפרדים. לכן, למעשה אלו הם שני מזיקים המפרים חובות שונות וגורמים לנזק אחד בלתי ניתן לחלוקה.
דרך ניתוח אלטרנטיבית מובילה לקביעה כי אלמוני הפר חובתו מכוח מחדלו, ולכן יותר מפעולה אחת גרמה לנזק.
פרשת D.E.S והקושי בהחלת הדוקטרינה.
הדוקטרינה של מעוולים במשותף לא יכולה לחול במקרים בהם מספר אנשים עסקו יחד בפעילות משותפת למען מטרה משותפת שבמהלכה רק אחד מהם או יותר, אך לא כולם, ביצעו עוולה ולא ברור מיהו או מיהם המזיקים. דוגמה מעניינת מהפסיקה האמריקאית עלתה בפרשות הטראגיות הקשורות לתרופת ה-D.E.S אשר נועדה למנוע הפלות טבעיות, וניתנה לנשים רבות במהלך הריונן. התרופה הייתה פגומה וגרמה לבנות של נשים שנטלו את התרופה בזמן הריונן למחלת סרטן הרחם. הנזק התגלה רק כשהבנות הגיעו לגיל הבגרות. התברר שחברות רבות לא ערכו בדיקות ראויות לפני ייצור התרופה, והתעלמו מממצאים רבים שהצביעו על סיכונים פוטנציאליים מהשימוש בתרופה, מבלי ליידע את הציבור או להזהירו. הבעיה הייתה שבמקרים רבים אי אפשר היה להוכיח מי היה היצרן הספציפי של אותה תרופה שנטלה האם. התרופה יוצרה ברשלנות על ידי עשרות יצרנים, ושווקה תחת שם גנרי. הדוקטרינה של מעוולים במשותף יכולה הייתה לספק תוצאה רצויה אם כל חברות התרופות הזיקו לנשים שנטלו את התרופות בכך שייצרו את התרופה ברשלנות, כך שכל החברות אחראיות ביחד ולחוד לכל הנזק שנגרם. לפי תוצאה זו, כל יצרן אחראי למלוא הנזק לכל נפגע. ביהמ"ש העליון בוויסקונסין הגיע לתוצאה זו תוך החלת הדוקטרינה של מעוולים במשותף אך הוסיף הסתייגות, שאם יצרן מסוים יוכל להוכיח שהמוצרים שלו לא גרמו לנזק במקרה הספציפי, הוא ישוחרר מאחריות. לפיכך, השימוש בדוקטרינה המקובלת של מעוולים במשותף היה מלאכותי ולא התאים לסיטואציה, ולכן נדחה על ידי בתי המשפט בקליפורניה ובניו יורק. ביהמ"ש פיתח דוקטרינה אלטרנטיבית להתמודדות עם הסיטואציה על ידי הטלת אחריות על כל יצרן בהתאם לנתחו בשוק (Market Share Liability).
עקרון ה"חבים ביחד ולחוד".
מקור הכלל הנ"ל הוא מהמשפט המקובל ומופיע בס' 11 לפקודת הנזיקין הקובע שמעוולים במשותף ומעוולים הגורמים לנזק אחד חייבים יחד ולחוד. משמעות העקרון היא שכל אחד מהמעוולים אחראי לנזק בשלמותו (אחריות סולידארית), בשונה ממעוולים נפרדים לפיהם כל מעוול אחראי לנזק שגרם. התובע יכול לתבוע את הנזק במלואו מכל המעוולים בתביעה אחת (ביחד) או את הנזק כולו ממעוול אחד (לחוד). הניזוק אינו צריך להוכיח מי מבין המעוולים גרם לנזק ישירות, ומהי מידת האחריות היחסית של כל מעוול, ובכך העקרון מיטיב ומקל על הניזוק.
להבחנה בין מעוולים במשותף למעוולים הגורמים לנזק שאינו ניתן לחלוקה אין חשיבות מעשית בדין הישראלי. הנפקות זהה עבור שתי הקטגוריות של ריבוי מעוולים, שכן לא נעשית הבחנה בפקודת נזיקין. לפיכך, נראה כי הסיווג בין מעוולים במשותף למעוולים הגורמים לנזק בלתי ניתן לחלוקה הוא תאורטי וטרמינולוגי גרידא.
בעבר, במשפט האנגלי היה חל הכלל כי חיוב בדין כנגד אחד מהמעוולים במשותף, בשונה ממעוולים הגורמים לנזק בלתי ניתן לחלוקה, מונע הגשת תביעה נגד מזיקים אחרים שלא היו צד למשפט הראשון. אולם הכלל בוטל בחקיקה. ביהמ"ש העליון פירש את ס' 11 לפקודת הנזיקין כהעתק של החוק האנגלי לאחר הרפורמה. ההלכה השתרשה היטב כי מעוולים במשותף חבים כלפי הניזוק יחד (jointly liable) וניתן לתבעם יחד ולחוד.