הסבר זה מבטא היטב את הרעיון לפיו האשמה המיוחסת להתרשלות היא חברתית ולא מוסרית, שכן ההתמקדות היא בשאלה עד כמה חורג המזיק מן הסטנדרט החברתי בהתנהלותו המזיקה, ולא בשאלה המוסרית עד כמה המזיק יכול להימנע מהתנהגות זו. קביעה דומה לכך קבע הנשיא ברק בפס"ד חמד נ' מדינת ישראל, בו ציין כי "המזיק עשוי לעשות כמיטב יכולתו ועדיין לפעול שלא בסבירות במקום שיכולתו של המזיק נופלת מהיכולת המצופה מן האדם הסביר".
עם זאת, קביעת סטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר באופן האובייקטיבי המתואר לעיל כפופה לחריגים הנוגעים לגילו של המזיק ולנכות גופנית קבועה ממנה הוא סובל. בפס"ד חמד שהוזכר לעיל קבע הנשיא ברק כי "כאשר המזיק הוא קטין, מתחשבים – לעניין קביעת אמת המידה האובייקטיבית – בגילו של המזיק. כן מתחשבים בידיעותיו המיוחדות של המזיק". בדומה לכך, הסטנדרט שיקבע עבור אדם הסובל מנכות קבועה, כגון עיוור או חירש, יהיה מותאם לנכותו.
כאשר בית המשפט נדרש לקבוע מהו סטנדרט ההתנהגות הסביר אובייקטיבית במצב מסוים, פעמים רבות הוא נעזר לשם כך בכללי-אצבע ובנתונים נוספים.
המנהג כסטנדרט התנהגות.
מעצם מהותו של מושג הסבירות, בית המשפט נוטה פעמים רבות להסתמך על הפרקטיקה הנוהגת בעת קביעת סטנדרט ההתנהגות, ונטייה זו בולטת במיוחד בתחום הרפואה. בתביעות רשלנות רפואית נוהג בית המשפט להשוות את התנהלות הרופאים לפרקטיקה הרפואית המקובלת באותו זמן, הנתפסת כסטנדרט ההתנהגות של 'הרופא הסביר'.
עם זאת, קיימים פסקי דין שבהם בחר בית המשפט שלא להסתמך על הפרקטיקה הנוהגת בקביעת סטנדרט הסבירות. בפסק דין שטרן נ' המרכז הרפואי שיבא ובפסק דין משה נ' קליפורד נקבע כי רופאים התרשלו על אף שפעלו בהתאם לפרקטיקה הנוהגת, וזאת משום שהיו מסוגלים סובייקטיבית לפעול בסטנדרט גבוה יותר, והוכח כי הפרקטיקה המקובלת באותו זמן לא הייתה יעילה. עמדה דומה בתחום אחר הובעה על ידי השופטת דורנר בפסק דין חמד נ' מדינת ישראל, שבו הציעה כי סטנדרט ההתנהגות עבור שוטרים וחיילים במצבי לחץ צריך להיות גבוה מזה של האדם הסביר, שכן התמודדות עם מצבי לחץ והפרות סדר היא מיומנות מיוחדת לשוטרים וחיילים.
הקבוע בחוק כסטנדרט התנהגות.
סטנדרט ההתנהגות אשר בהתאם לו פועלים שופטים בדרך כלל הוא הסטנדרט הקבוע בחוק. במקרים רלוונטיים, שבהם המזיק הפר הוראת חוק מסוימת בהתנהלותו, עולה השאלה האם הסטנדרט הנקבע בחוק יחשב זהה לסטנדרט ההתנהגות הסבירה לעניין עוולת הרשלנות. ניסוח אחר לאותה שאלה יהיה האם כל המקרים בהם חלה עוולת הפרת חובה חקוקה, העוסקת בנזק הנגרם כתוצאה מהפרת חוק של המזיק, יכללו בהכרח גם בעוולת הרשלנות.
בארצות הברית ובקנדה אכן מתייחסים לכל הפרת חיקוק במסגרת עוולת הרשלנות. עם זאת, במשפט הישראלי נקבע בבירור כי אין זהות בין הסטנדרטים. בפסק דין ליכטנשטיין נ' מדינת ישראל קבעה השופטת נתניהו כי הסטנדרט הקבוע בחוק מהווה אינדיקציה בלבד לסטנדרט ההתנהגות הסבירה בעוולת הרשלנות, ואין חפיפה ביניהם. זאת משום שמחד, חזקה על החיקוק שהוא מבוסס על ניסיונם המצטבר של טובי המומחים, אך מאידך הסטנדרט בחיקוק מיועד תמיד למקרה הממוצע ולפיכך יש שהוא מחמיר מדי ויש שהוא מקל מדי ביחס לסיטואציה הרלוונטית. בנוסף, במקרים רבים אין לדעת מהי מטרת החוק, והאם נועד למנוע סיטואציות כגון זו הרלוונטית. עקרון זה חזר ונשנה במספר פסקי דין, כאשר בפסק דין לרנר נ' מדינת ישראל נקבע במפורש כי על אף שהחיילים באותה סיטואציה הפרו את הוראות הפתיחה באש, המהוות חלק מחוק השיפוט הצבאי, הם לא התרשלו והמדינה לא נמצאה חייבת ברשלנות בגינם.
סטנדרט המבוסס על חישוב תועלתי-כלכלי.
ניתן לראות קשר אינהרנטי בין מושג ההתרשלות לבין הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין. שכן, כפי שטוען ישראל גלעד, שאלת ההתרשלות נועדה לקבוע את ערכה של התנהגות המזיק מנקודת מבט חברתית, ולפיכך מתבקש להתייחס אליה באמצעות שיקולים כלכליים של רווחה חברתית. קשר אינהרנטי זה, יחד עם העלייה בחשיבותה של הגישה הכלכלית למשפט, הובילו לשימוש נרחב בחישובים תועלתיים-כלכליים במסגרת קביעת סטנדרט הסבירות, כפי שאלה באים לידי ביטוי ב"נוסחת הנד".
הקשר בין מושג ההתרשלות לבין הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין.
באופן גס ניתן לחלק את הגישות למשפט לכאלה המתמקדות בשיקולי עשיית צדק בין הצדדים, אל מול הגישה הכלכלית למשפט, המתמקדת בשיקולי יעילות, ורואה במשפט כלי להגדלת הרווחה המצרפית של החברה כולה. שתי גישות אלה באות לידי ביטוי גם ביחס לדיני הנזיקין עצמם, כאשר גישה אחת רואה בהם כלי להשגת צדק בין הצדדים, ואילו הגישה השנייה, הגישה הכלכלית, רואה בהם מכשיר להגדלת הרווחה המצרפית של החברה כולה. על פי הגישה הכלכלית, הדרכים להגדלת הרווחה המצרפית הן הרתעה, פיזור הנזק וצמצום העלויות הכרוכות בהליכים המשפטיים. בין הדרכים הללו, הדרך הרלוונטית לענייננו היא דרך ההרתעה. דרך זו שואפת לשנות את מחירן של הפעילויות המתנגשות של המזיק והניזוק הפוטנציאלים באופן שייצור עבורם תמריץ להקטנת העלות הכוללת על ידי מניעת נזקים בלתי-יעילים.
מושג ההתרשלות מבוסס על אי-סבירותה של התנהגות המזיק, הנבחנת מנקודת מבט חברתית. בסיס זה יוצר זיקה חזקה מאוד בין מושג ההתרשלות לבין הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין, שכן שאלת סבירותה של ההתנהגות 'מזמינה' עיסוק בשיקולים כלכליים של רווחה חברתית. מנקודת מבטה של הגישה הכלכלית, השאלה האם התנהגות היא סבירה או לא, תוכרע על פי היחס בין עלותה החברתית של ההתנהגות לבין הערך החברתי שלה, כפי שהם נמדדים במונחי נכונות ויכולת לשלם. ביטוי למבחן היחס הזה ניתן לראות בנוסחה המפורסמת שנטבעה על ידי השופט האמריקאי לרנד הנד וכונתה לימים על שמו "נוסחת הנד".
נוסחת הנד.
בפסק הדין United States v. Carroll Towing, השתמש השופט האמריקאי לרנד הנד (Learned Hand) לראשונה בנוסחת הרשלנות הכלכלית אשר כונתה לימים על שמו "נוסחת הנד". נוסחה זו קובעת את סטנדרט הסבירות לבחינת התנהגות המזיק, אם תחשב זו להתרשלות אם לאו, במונחים אלגבריים:
נוסחת הנד למעשה שוקלת זה מול זה את העלות החברתית בפעילותו של המזיק, המגולמת בתוחלת הנזק, אל מול התועלת החברתית בהתנהלות כפי שהיא, המגולמת בעלות שינוי הפעילות. במסגרת עלות מניעת הנזק ניתן לקחת בחשבון את עלותם של אמצעי זהירות (כפי שהוגדר פרמטר זה במקור על ידי השופט הנד - the burden of adequate precautions), או חלופות אחרות לשינוי הפעילות או ביטולה כך שהנזק ימנע. הנוסחה בוחנת את היחס בין תוחלת הנזק לעלות מניעתו לפני שאירע הנזק. כאשר תוחלת הנזק גדולה מעלות מניעת הנזק (PL &gt; B), אזי מדובר בנזק בלתי יעיל שיש למנעו וההתנהגות תחשב להתרשלות. לעומת זאת, כאשר תוחלת הנזק קטנה מעלות מניעתו (PL &lt; B), אזי מדובר בנזק יעיל, ואין טעם לקבוע כי המזיק התרשל. לפי הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין, שימוש כזה בנוסחה ייצור הרתעה עבור המזיקים הפוטנציאלים, הואיל ויצירת נזקים לא יעילים תהפוך ללא-כדאית עבורם. לעומת זאת, כאשר מדובר בנזק יעיל, אין טעם לתמרץ את המזיק לנקוט באמצעי זהירות, שבסופו של דבר יקטינו את הרווחה המצרפית במקום להגדילה.
דוגמה לשימוש בנוסחה בפועל ניתן לראות בפסק הדין United States v. Carroll Towing, שבו השתמש השופט הנד בנוסחה לראשונה. פסק דין זה עסק בדוברה שהשתחררה מן המזח וטבעה בעת שרב החובל שלה לא היה על סיפונה. במסגרת השאלה מה מידת האשם התורם שיש לייחס לבעלי הדוברה שטבעה, בחן השופט הנד האם היעדרותו של רב החובל מן הדוברה מהווה התרשלות של הבעלים. לאחר שסקר את הפסיקה הקודמת קבע השופט הנד כי לא ניתן לקבוע סטנדרט התנהגות קבוע בשאלה זו, שכן הסטנדרט תלוי בשלושה גורמים:
הואיל והמקרה אירע בימי מלחמה שבהם הפעילות במזח הייתה רבה, נקבע כי תוחלת הנזק הייתה גבוהה. לעומת זאת, עלות נקיטת אמצעי הזהירות המתאימים – נוכחות איש צוות על גבי הספינה במהלך שעות היום – לא הייתה גבוהה. הואיל ותוחלת הנזק גבוהה מעלות המניעה, נקבע כי בעלי הדוברה התרשלו בכך שלא דאגו לאיש צוות שיאייש אותה בשעות היום.
לצורך דוגמה סכמטית נוספת לשימוש בנוסחה, נניח כי קיים מפעל אשר פעילותו יוצרת סיכון לזיהום סביבתי מסוים. ההסתברות להיווצרות הזיהום היא של 1% ועלות הטיפול בו היא 1,000 שקל. הזיהום התרחש, ותושבי הסביבה תובעים את המפעל על שלא ננקטו אמצעי זהירות. לפי הפרמטרים של נוסחת הנד, תוחלת הנזק היא 10 שקל (0.01*1000). אם היו בנמצא אמצעי זהירות במחיר נמוך מ-10 שקלים, אזי התנהלות בעלי המפעל תחשב להתרשלות. לעומת זאת, אם היו בנמצא רק אמצעי זהירות במחיר של 100 שקלים, אזי התנהלות בעלי המפעל לא תחשב להתרשלות.
מאז היווצרותה התבססה נוסחת הנד כאחד השיקולים המרכזיים בתחום ההתרשלות בכל ארצות המשפט המקובל, ואף בישראל. הנוסחה הוזכרה במפורש בפסקי דין כגון ע"א חמד נ' מדינת ישראל וע"א גרובנר נ' עיריית חיפה, אך גם קודם לכן הופעלה הלכה למעשה פעמים רבות. פרטיהם של פסקי דין אלה יובאו בשלב סקירת הדין.
שיקולים נכללים בנוסחת הנד.