בחוק עוולות מסחריות בוצע מהלך של חיזוק והעצמה בולטת של התרופות הנתונות לזכאי. חיזוק התרופות כרוך בהכרח בפגיעה חריפה באינטרסים של החייב. אך יש לזכור כי תרופות אלו מחזקות את ההגנה על רכושו הרוחני של הזכאי, אשר מוגן כ"קניין" על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בנוסף, מבקש חוק עוולות מסחריות לספק כלים הולמים להתמודדות עם תופעות פסולות של גנבת הרכוש הרוחני של אחר, תופעות שלא זוכות לטיפול נאות בחברה הישראלית באמצעות תחומים לבר-משפטיים.
סעיף 11 לחוק עוולות מסחריות קובע, כי "הפרת הוראה מהוראות פרקים א' ו-ב' היא עוולה בנזיקין, ופקודת הנזיקין תחול עליה כפוף להוראות חוק זה". סעיף זה מאפשר למי שנפגע מגנבת עין, לתבוע את כל התרופות הקבועות בפקודת הנזיקין, במקביל לתרופות הנוספות שבחוק. התרופות המיוחדות בחוק מוסיפות על התרופות הנזיקיות הכלליות ובראשן סעד הציווי, הפיצויים וההשבה. להלן נפרט רק תרופות ייחודיות אלה:
צו מניעה.
הסעד המרכזי בגין גנבת עין הוא צו מניעה זמני או קבוע, המציין בפרוטרוט איזו התנהגות אסורה על הנתבע. צו מניעה זמני, שכנאמר די ב"הוכחה לכאורה" כדי לזכות בו, ניתן בטרם ההכרעה בדיון העיקרי ובכך משמר הוא את המצב הקיים עד להכרעה העיקרית, ומונע נזק בלתי הפיך למוניטין של התובע. חשיבותו גדלה בתביעות בגין גנבת עין מאחר שבהרבה מקרים צו המניעה חורץ את גורלו של המשפט כולו, שכן משנמנע מהנתבע לעשות שימוש בסממן החזותי נושא התביעה, עליו למצוא שם או סימן חדש למוצריו או עסקו, דבר שמייתר את המאבק על השם או הסימן שהוא פסק מלעשות בו שימוש, ולכן לא בנקל ישעה ביהמ"ש למתן צו המניעה אלא רק במקרים בהם הנזק הפוטנציאלי הוא מובהק ואילו שום סעד אחר אינו יעיל. עם זאת, תנאי למתן צו מניעה הוא הפקדה של ערובה על ידי התובע המבטיחה את פיצוי הנתבע בגין תואנת שווא אך לא תמיד יש בה כדי להשיב את מצב הנתבע לקדמותו.
פיצוים.
תובע שהצליח בתביעתו, לצידו של צו מניעה, זכאי תמיד לפיצוי נומינלי שמביע את הכרתו של ביהמ"ש בזכייתו. מתוקף סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות יכול ביהמ"ש לפסוק לתובע פיצוי ללא הוכחת נזק עד לסכום של 100,000₪ שקבלתו אינה מצריכה את התובע להוכיח את קיום הנזק ושיעורו. הסיבה לפיצוי מסוג זה היא שהפגיעה במוניטין יכולה ללבוש צורות רבות, כגון ירידה במכירות או הורדת מחיר המוצר, אך גם משהוכחו אלו לא די בכך כדי לפסוק פיצויים לנתבע, שכן קיים קושי להוכיח שאלו נגרמו כתוצאה ממעשי הנתבע. הוכחת הפגיעה במוניטין קשה עוד יותר ועל כך יעידו קשייו של ביהמ"ש בהגדרת המוניטין ולכן לביהמ"ש ניתנת יד חופשית למדי בהערכת הנזק ובאומדנו בהתחשב בנסיבות המקרה. כאשר התובע מבקש לזכות בפיצוי גבוה יותר מהפיצוי הנומינלי, עליו להוכיח כי נגרם לו נזק ממוני, וכי גנבת העין היא הסיבה לאותו נזק ממוני. בכל מקרה אחר, מרכיב הנזק אינו נידרש לקבלת סעד ממוני וכנאמר, אף לעצם גיבוש עוולת גנבת העין.
צו אנטון פילר.
סעיף 16 לחוק העוולות מאפשר כניסה ברשות לחצרים של החייב במטרה לתפוס את המוצרים הפוגעים במוניטין או ראיות ספציפיות הקשורות לסוגיה. תפיסת המוצרים מונעת את האמרת הנזקים לנפגע. עם זאת, מדובר בסעד פולשני שהשימוש בו יותר במקרים קיצוניים אם כי עם הרחבת ההגנה העסקית. סעד דומה לו קיים בתקנות סדר הדין האזרחי, ושניהם דומים במהותם לסעד המכונה צו אנטון פילר (תקנות סדר הדין האזרחי 387א).
השמדה וחילוט של מוצרים מפרים.
סעדים אלו נהוגים בדין האנגלי והאמריקאי, והם אומצו בחוק עוולות מסחריות, כסעדים חלופיים, בכל הנוגע למוצרים המֵפֵרים סוד מסחרי, או יוצרים גנבת עין. החוק מכיר בזכותו של התובע לבקש במעמד צד אחד את תפיסתם של אותם הנכסים, כדי למנוע מנזקיו להאמיר. החוק מסדיר הוראות מפורטות כיצד לבצע את תפיסת הנכסים, וכיצד לאזן בין האינטרסים של הצדדים ובין האינטרסים של צדדים שלישיים. סמכות להשמדת הנכסים הוקנתה לבית-המשפט בתום הדיון האזרחי בתובענה. היסוד מאחורי הוראה זו ברור, והוא כי אין כל טעם בהותרתם של מוצרים מפרים, אשר מכירתם לציבור איננה מותרת.
צו ההשמדה או החילוט יכול להתייחס לא רק למוצרים המֵפֵרים עצמם, אלא גם לנכסים ששימשו לביצוע ההפרה. סמכות זו תופעל כמוצא אחרון, כאשר אין למוצרים אלו שימוש אחר, היכול להיות חוקי. על-מנת לנקוט צעדים בעלי אופי עונשי מובהק, יש לפנות למסלול הפלילי של הליך החילוט.
היחס בין גנבת העין ובין דינים אחרים.
היחס לדיני הנזיקין.
חוק עוולות מסחריות הוא חוק נזיקי. הפרת סעיף 1 לחוק זה, בדומה להפרת כל הוראה אחרת בחוק, מהווה עוולה בנזיקין אשר חל עליה מכלול ההוראות הפריפריאליות של פקודת הנזיקין [נוסח חדש], כגון אחריות שילוחית, חסינות קטינים, אחריות עובד ציבור, ועוד. כמו כן חלה עליה עוולת הרשלנות בעזרתה ניתן לפתח איסור נזיקי כללי לתחרות בלתי הוגנת.
היחס לדיני הקניין.
חוק עוולות מסחריות נמנע מלהתייחס לעניין הזכות למוניטין כזכות קניינית, ועל אף שהיחס בפסיקה לזכות התובע למוניטין כזכות קניינית, אין הכוונה לסווג את הזכות האמורה כזכות in rem ממש. לכן ההגנה על זכות זו מתבצעת באמצעות עוולת גנבת העין, הגנה חלשה יותר מהגנה קניינית, הדורשת את יסוד ההטעיה.
כפי שנאמר עוולת גנבת עין מגינה על הזכות הקניינית של אדם - של בעל העסק, של היצרן או נותן השירות - במוניטין שרכש במוצריו או בשירותיו. לעומת זאת, דיני הקניין הרוחני מעניקים הגנה למוניטין של סימן שם או מוצר באמצעות פטנט, מדגם או סימן מסחרי. ההגנות בקניין רוחני מותנות ברישום הזכות, יסוד הרישום נדרש על-מנת להוכיח בעלות על סימן. אך רישום זכותו של סוחר למוניטין איננה נדרשת, יסוד המוניטין בגנבת עין יכול להיות מוכח בדרכים שונות.
היחס לדיני עשיית עושר ולא במשפט.
במסגרת המסלול המפותח של דיני עשיית עושר ולא במשפט, פיתחה הפסיקה איסור כללי מפני תחרות בלתי-הוגנת. פיתוח זה נעשה במגוון מצבים ומסלולים, וכך גם ביחס למוניטין של עסק בנוגע לשמו המסחרי. שימוש אסור תוך הטעיית הציבור במוניטין של עוסק אחר, מהווה התעשרות פסולה, שכן זכיית המשתמש היא "זכייה שלא על-פי זכות שבדין", כלשונו של סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. גם כאשר אין הטעיה, ולא מתגבשת עילת גנבת עין, האינטרס הרכושי של בעל התוצר מכריע בשאלה אם ייעשה על ידי אדם אחר שימוש ברכושו, במוניטין שלו.
חוק עשיית עושר ולא במשפט מאפשר "עילת סל" לתביעות נזיקיות שאינן נכנסות לגדר פקודת הנזיקין, הפרת זכויות יוצרים, או חוק עוולות מסחריות. כך שבעניינינו, תובע פוטנציאלי על מוניטין של שם או סימן שאינו רשום עומד בפני שני מסלולים, תביעה בעילת גנבת עין ותביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.
היחס לדיני הקניין הרוחני.
המוניטין פולש גם לתחום המכונה "הקניין הרוחני". עילות הקניין הרוחני כדוגמת דיני הפטנט והמדגם מאפשרות ליוצר להגן על פרי רוחו ומחשבתו באמצעות רישום הבעלות המזכה אותו במונופולין – במובן של בלעדיות – על המצאתו מתוך רצון לעודד יצירתיות ומקוריות. אותו האינטרס עומד גם ליוצרים שלא רשמו את זכותם על מוצריהם כפטנט או כמדגם, אם מפני שלא ניתן לבצע רישום ואם מפני שבעליהם בחרו שלא לעשות כן מטעמים כלכליים או אחרים אך אין לומר כי אי רישום אינו מאפשר הגנה על אותו המוניטין. לכן אנו נדרשים לעוולה הנזיקית שעל בסיסה ניתן לתבוע מבלי להזדקק לרישום הזכות אלא שעל התובע להוכיח את קיום הזכות, דבר שאינו נדרש בעת היותה רשומה כנכס קנייני רוחני כגון כפטנט או מדגם .
היחס לפקודת סימני המסחר.
עוולת גנבת עין מרחיבה את יריעת ההגנה הניתנת לבעל עסק או ליצרן על פי פקודת סימני מסחר (נוסח חדש), תשל"ב-1972. בעוד שדיני סימני המסחר מגינים בעיקר על שמות, סימנים או תוויות, גנבת עין מגינה בנוסף על חוזי, תיאור כללי ועם הזמן ניתן להרחיב את ההגנה לתחומים נוספים. גנבת העין משלימה את פקודת סימני המסחר ורואים בה כהגנה על הסימן הבלתי רשום. העוולה מעניקה הגנה משפטית מבלי לתבוע רישום או כל פעולה פורמלית אחרת. אכן אין מניעה לתביעה בעוולה של גנבת עין גם כאשר מדובר בסימן רשום, ייתכן כי יהיה זה כדאי יותר לאור תרופת הפיצוי ללא הוכחת נזק בגין גנבת עין. עם זאת, התביעה לפי דיני הסימן הרשום היא עצמתית יותר, שכן זו תביעה בעלת אופי מונופוליסטי, בעוד שהתביעה לפי דיני גנבת עין דורשת יסוד של הטעיית הצרכן.
שינויים אפשריים בעקבות מעבר העוולה מפקודת הנזיקין לחוק עוולות מסחריות.
כנאמר, מעברה של גנבת העין לחוק העוולות המסחריות לצד העוולות הקרובות לה מהותית הוא טבעי ולכן מקובל לומר כי אין שינוי ממשי בעוולה עם מעברה. עם זאת, נראה שביקש המחוקק לרענן את כללי המשחק הנוהגים בתחרות העסקית בישראל ולכן יש מקום להתייחס למס' שינויים:
מטלטלין ושירות - פקודת הנזיקין מתייחסת רק להטעיה בדבר טובין בזמן שחוק העוולות המסחריות מציין מפורשות גם שירות הניתן על ידי עסק כגון שירותים משפטיים. בכך מבהיר המחוקק סופית נושא שנוי במחלוקת בפסיקה. בנוסף ובניגוד לפקודת הנזיקין, העוולה בחוק העוולות מסתפקת במצג שווא שמביא למחשבה כי המוצר המדובר רק קשור לתובע ולאו דווקא שמקורו בתובע.