תנאי זה עוסק במידת התבררותן של הנסיבות שהביאו לידי קרות הנזק. הרציונל בבסיסו של התנאי הוא שבמקרים בהם ישנם פערי מידע בין התובע לנתבע ביחס לנסיבות המדויקות שהביאו להתרחשותו של הנזק, וכפועל יוצא, חוסר יכולתו של התובע להוכיח את גרסתו או אפילו להציג גרסה משלו לגבי התרשלות הנתבע, שהרי אז (בכפוף להתמלאותם של התנאים הנוספים) יועבר נטל הראיה אל התובע להראות כי לא התרשל.
לשונו הברורה של סעיף 41 דורשת אי ידיעה או חוסר יכולת לדעת של התובע. הדבר מעורר מספר קשיים:
בפסק הדין בעניין פריצקר, מפסקי הדין הישראליים הראשונים שדנו בתחולת הכלל, קבע השופט זילברג כי למעשה תנאי אי הידיעה מתייחס לקרבן הנזק. דעה זו אומצה גם בדעת הרוב בעניין נוימן, שם מרחיב הנשיא אגרנט וקובע כי מדובר במבחן סובייקטיבי-אובייקטיבי. כלומר, אי הידיעה הנבחן הוא אי ידיעתו הסובייקטיבי של הקרבן, אך הדרך לבדוק זאת היא על ידי שימוש במבחן אובייקטיבי, כלומר, חוסר יכולת לדעת (לדוגמה: מנותח שההתרשלות לכאורה, התרחשה בזמן שהיה מורדם ולכן, אובייקטיבית אין לו היכולת לדעת מה בדיוק קרה). לגבי מועד אי הידיעה הנדרש, במשך שנים רבות נפסק כי המדובר בזמן התרחשות הנזק.
לעומת זאת, קיימת גישה הטוענת כי אי הידיעה הוא אובייקטיבי. כלומר, תנאי אי הידיעה יתמלא כל עוד שהנסיבות האמיתיות להתרחשות הנזק טרם הובררו כדין. לפי גישה זו, מחשבותיו וידיעותיו האישיות של התובע אינן רלוונטיות ואין להתחשב בהן אלא רק במה שידוע לבית המשפט. במילים אחרות, כאשר כל העובדות התבררו במהלך הדיון המשפטי ורק שאלת ההתרשלות נותרת, אין תחולה לכלל והשופט חייב להכריע בשאלה המשפטית ולא להסתמך על הכלל. דעה זו הוצגה על ידי השופט זילברג בעניין פריצקר הנ"ל, אומצה גם על ידי השופט לנדוי בעניין נוימן. על פי דעה זו המועד לבחינת אי הידיעה הוא זמן הדיון המשפטי ולא זמן התרחשות הנזק.
הגישה התומכת במבחן אי ידיעה סובייקטיבי מעלה קושי נוסף, והוא, האם תובע אשר מביא ראיות להוכחת התרשלותו של הנתבע, רשאי להסתמך לאחר מכן על כלל "הדבר מעיד על עצמו" במקרה וגרסתו לא התקבלה בבית המשפט. לשיטתם של המצדדים במבחן הסובייקטיבי, נתבע המציג הסבר למהלך האירועים שהביאו לקרות הנזק נתפס בחזקת יודע את הנסיבות, ושוב אינו יכול להסתמך על הכלל. ואולם, התומכים במבחן אובייקטיבי טוענים כי אם נמנע מתובע להיעזר בכלל במקרה בו הביא ראיות ספציפיות להתרשלותו של הנתבע, אפשר שהוא ימנע מלכתחילה מלהביא ראיות בכיוון זה. דבר זה הוא מנוגד לתכלית המשפט, להוציא את האמת לאור. בפסק הדין בעניין אלעבד קבע ביהמ"ש כי על אף שיש סתירה בין הצגת גרסה עובדתית בדבר נסיבות המקרה לבין הסתמכות על הכלל, יש לבחון כל מקרה לגופו. לעיתים, על אף ניסיונו של התובע להביא ראיות שישפכו אור על הפרשה הוא אינו מתיימר לדעת באופן חד-משמעי מה ארע. ניסיון כזה, גם אם כושל, לא בהכרח יהיה בו כדי למנוע מהתובע הסתמכות על הכלל.
תנאי השליטה.
"...וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו..."
הרציונלים ביסודו של תנאי השליטה הם שניים. הראשון - זיהויו של האחראי לתאונה במובן זה שלו הייתה היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשותה. במילים אחרות, תנאי השליטה הוא היסוד המרכזי מבין הנסיבות החיצוניות האופפות את הנזק, אשר בגינו ניתן להטיל אחריות לרשלנות דווקא על הנתבע. הרציונל השני טמון בכך ששליטתו של הנתבע על הנכס המזיק, בזמן התרחשות הנזק, מעידה כי הסיבה להתרחשותו נתונה בידיעתו המיוחדת, ולכן מצדיקה העברת נטל הראיה אליו.
תנאי זה זכה במשך השנים לפרשנות מרחיבה. נקודת המוצא בפסיקה הייתה כי תנאי השליטה דורש כי בזמן התאונה תהיה לנתבע שליטה גמורה, במובן זה שאין לייחס למישהו אחר התערבות פעילה במהלך הדברים שיכולה הייתה לגרום או לתרום להתרחשותו של הנזק (שליטה בלעדית). ואולם, כבר בפסק הדין בעניין ג'יספן קבע השופט ברנזון כי השליטה על הרכוש אינה חייבת להיות רצופה ויחידה. ההרחבה המשמעותית של התנאי נעשתה בפסק הדין בעניין ישראליפט נ' הינדלי, שם קבע השופט מצא כי "קיומה של שליטה צריך להיבחן על-פי היותו של הנתבע, לכאורה, בעל היכולת הטובה ביותר למנוע את התרחשות הנזק" וזאת בין אם בשעת התאונה ובין אם בזמן יצירת הסיכון שהביא להתרחשותה (זמן ההתרשלות). כלומר, אין חובה שהשליטה תהיה רציפה או בלעדית. גישה דומה הוחלה בפסק הדין בעניין נעים, בה קבע השופט וינוגרד כי בעל השליטה בחפץ הוא האדם אשר יש לו הסיכויים הממשיים ביותר כי רצונו שלו יכריע בנוגע למצבו של חפץ מסוים.
הגישה המרחיבה של התנאי יושמה לא רק לעניין אופי השליטה בנכס, אלא גם לעניין הגדרתו של הנכס. כך, בעניין רז נ' בית החולים אלישע נפסק לעניין פגיעה זיהומית, שנגרמה בבית חולים, כי יש תחולה לכלל "הדבר מעיד על עצמו". לגבי תנאי השליטה נקבע כי הנזק אכן נגרם במקרה זה על ידי נכס, שלנתבע (ביה"ח) הייתה שליטה מלאה בו (מתקני בית החולים וכל הנכלל בו שהיה בהם כדי לגרום להתפרצות הזיהום). באשר לטענה שהגורם הישיר למחלה הוא חיידק ולא מתקן הנמצא בשליטתו של בית החולים קבע הנשיא שמגר שרק בידי ביה"ח יכול להימצא הסבר לגבי מה יכול להיות הקשר בין נכסיו לבין החיידק ולכן שיש לייחס לו את השליטה בגורם לנזק.
תנאי עודף ההסתברות.
"...ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה..."
תנאי זה שונה משני קודמיו בכך שהוא אינו תנאי מוקדם למועד הדיון המשפטי, אלא כזה שאמור להתברר במהלכו. כפי שהזכרנו כבר, תנאי זה היווה את הבסיס לטענתם של אלו שגרסו כי לכלל אין מעמד עצמאי.
השאלות העיקריות שמעלה תנאי זה הן מתי בודקים את עודף ההסתברות ובאיזה ראיות יש להתחשב על מנת לקבוע אם התנאי מתמלא וקמה תחולה לכלל.
אין חולקים כי בשיטתנו המשפטית בחינת כלל הראיות, ובתוכן אלו המטות את מאזני ההסתברות לכיוון זה או אחר, נעשית בסוף המשפט ולא באמצעו וזאת מהטעם שאין במשפט הישראלי שלב ביניים בו אפשר לטעון "no case to answer", כפי שקיים במשפט האנגלו-אמריקאי. עם זאת, יש הגורסים כי בדיקת עודף ההסתברות הנדרשת בתנאי השלישי צריכה להיעשות בסוף המשפט, בהסתכלות אחורה אל שלב סיום פרשת התביעה. על פי גישה זו, הראיות היחידות הנלקחות בחשבון הן הראיות הכלליות שהביא התובע (שהרי אין בידיו ראיות ספציפיות). גישה שנייה גורסת כי אל מול הראיות הכלליות שמביא התובע יכול לגם הנתבע להביא ראיות כלליות שיש בהן כדי להטות את מאזן ההסתברות כנגד התרשלותו הלכאורית (פרשנות זו מתקבלת לשיטתם של המצדדים בה, גם על פי נוסחו של הסעיף). גישה זו אשר אומצה בפסק הדין של דעת הרוב בעניין סולן מהווה את ההלכה כיום. הגישה השלישית שתוארה בפסק הדין בעניין שטרנברג ושלא נתקבלה בפסיקה, תומכת בקבלת ההחלטה על-פי כל הראיות כולן, הן של התובע והן של הנתבע, הכלליות והספציפיות. גישה זו היא היוצרת את הקושי, עליו עמדנו קודם באמרנו כי אם מכלול הראיות כולן מצביע על כך שההסתברות להתרשלות מצידו של הנתבע גדולה יותר מההסתברות לכך שלא התרשל, הרי נראה שבכך עמד התובע בנטל ההוכחה הרגיל הדרוש במשפט אזרחי לשם זכייה בתביעתו, אותו נטל הוכחה אותו ניסה להעביר על ידי השימוש בכלל "הדבר מעיד על עצמו".
כפי שהוזכר לעיל, החידוש האמיתי שהביאה עימה הפסיקה הישראלית הוא שהתנאי השלישי מאפשר לתובע לבסס את טענת ההתרשלות על ראיות סטטיסטיות בלבד. כלומר, התנאי השלישי מתקיים במקום בו הוכח כי מבחינה סטטיסטית, במרבית המקרים הנזק נגרם בשל רשלנות. הנפקות של הלכה זו היא כי ניתן לבסס את ההתרשלות ולהעביר את נטל ההוכחה מבלי להוכיח את התרשלותו של הנתבע במקרה הספציפי. ודוק, אין המדובר בראיות המלמדות על אחוז המקרים בהם מתרחשת התוצאה המזיקה אלא באחוז המקרים בהם היא מתרחשת כתוצאה מהתרשלות, לעומת אחוז המקרים בהם היא מתרחשת שלא כתוצאה מרשלנות.
מבט לעתיד – הצעת הקודיפיקציה.
ריבוי המחלוקות והפירושים השונים ביחס לכלל "הדבר מעיד על עצמו" גרמו עד היום לחוסר ודאות משפטית בכך שצדדים במשפט היו נתונים לחסדיו ופרשנויותיו של ביהמ"ש ביחס לתנאים המפורטים בכלל, ביחס למעמדו ולסוג הנטל המועבר על ידו. הדבר גרם לכך שכמעט ואי אפשר היה להעריך לפני הדיון המשפטי ואף במהלכו, אם תקום תחולה לכלל אם לאו, וכנגזרת מכך, איזה ראיות צריך וכדאי לצדדים להציג בפני בית המשפט.
אין פלא אם כך שבהצעת חוק דיני ממונות, שטרם הובאה לחקיקה בכנסת, בחרה ועדת הקודיפיקציה להכניס בנוסחו של הכלל ובמבנהו שינויים נרחבים ומהותיים.
הכלל מצוי בהצעת החוק בסעיף 409, וכך נאמר שם:
סימן ז': העברת נטל ההוכחה
נגרם נזק על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו, ולא התבררו דיין נסיבות המקרה, ואולם נראה כי הנסיבות הכלליות של המקרה מתיישבות יותר עם המסקנה כי הנזק נגרם על ידי הנכס בשל סיכון שיצר הנתבע בהתרשלותו, מאשר עם המסקנה כי לא התרשל, על הנתבע הראיה כי לא גרם לנזק בהתרשלותו; לעניין זה, אין נפקא מינה אם עילת התובענה נגד הנתבע היא בשל עוולת הרשלנות או בשל עוולה אחרת.
כאמור, הצעת החוק, ביחד עם דברי ההסבר המצורפים לה, טומנת בחובה מספר שינויים בנוסח הכלל המוצע, שחלקם הגדול הם נגזרות של ההתפתחות הפסיקתית שתוארה לעיל. נסקור בקצרה את השינויים המוצעים.
שינויים מבניים: