נימוק נוסף לשלילת ההגנה "עילה בת עוולה" בתביעות נזיקיות גורס שהיא מנוגדת למגמת דיני הנזיקין לצמצום ההגנות המוחלטות. בעבר, כשהיה לתובע אשם כלשהו בגרימת הנזק, בית המשפט שלל ממנו כל פיצוי. כלומר, ההגנה לנתבע הייתה מוחלטת. עם הזמן, כחלק ממגמת הצמצום שצוינה מעלה, התפתחה דוקטרינת האשם התורם שמאפשרת להעניק לתובע מסוג זה פיצוי חלקי, באופן יחסי למידת תרומתו לנזק. מגמה זו התפתחה מתוך ההבנה שהפעלת הגנות בצורה מוחלטת עשויה להביא גם לדחיית תביעות שאי-החוקיות או אי-המוסריות שבהן היא שולית וטכנית בלבד. מסיבה זו, דניאל מור טוען במאמרו כי גם לאחר אימוצו של הכלל לדיני הנזיקין יש לדחות תביעה על פיו רק כשהיא פגומה בצורה מהותית.
עונש כפול.
יש הרואים את שלילת זכות התביעה האזרחית כמעין עונש נוסף על הסנקציה הפלילית שמוטלת ממילא על התובע, בהיותו מעורב בפעולה בלתי חוקית. כך, יוצר הכלל הפליה בין העבריין שניזוק בעת המעשה האסור לבין זה שלא ניזוק.
דורית ביניש מבקרת נימוק זה וטוענת שהמשפט הפלילי והמשפט האזרחי מקימים מישורים שונים של אחריות ואינם סותרים זה את זה. הסעד האזרחי אינו מושפע מההרשעה הפלילית או מסיפוק מטרות הענישה של הציבור. לכן, ההפליה בין העבריינים אינה בתוצאה המשפטית אלא בבסיס העובדתי, בעצם קרות הנזק לאחד ולא לשני. יתרה מזאת, לא בכל מקרה של הפעלת הכלל בנזיקין התובע ביצע עבירה פלילית. דורית ביניש נמנית עם הסבורים כי שיקולים אלו ושיקולי מדיניות נוספים מחייבים את צמצום ההגנה למקרים קיצוניים בנסיבותיהם אך לא את ביטולה המוחלט.
זמינות דוקטרינות משפטיות אחרות.
מעבר לטעמים שפורטו לעיל, קיימת טענה רחבה לפיה הכלל הוא בעייתי גם בהחלתו בדיני החוזים, ולכן ספק אם ראוי להחילו בדיני הנזיקין. טענה זו מתחזקת לאור העובדה שבדיני הנזיקין קיימים כלים משפטיים אחרים בעזרתם ניתן להגיע לאותו פתרון. שני הכלים העיקריים הם דוקטרינות "האשם התורם" וה"הסתכנות מרצון".
אשם תורם.
בעבר, המשפט המקובל לא אפשר לתובע שדבק בו אשם כלשהו, להגיש תביעה נזיקית. עם השנים התרכך הכלל והופיעה דוקטרינת האשם התורם, לפיה אשמתו של הניזוק באה לידי ביטוי בהפחתת סכום הפיצויים המגיע לו. לדוגמה, ראובן הולך ברחוב בעיניים עצומות, עובר באזור בו נערכות עבודות בניה עירוניות ונופל לבור פתוח. העירייה התרשלה בעבודתה בכך שלא כיסתה או גידרה את המפגע הבטיחותי. עם זאת, ראובן נהג בחוסר זהירות בכך שבחר לעצום את עיניו תוך כדי הליכה ברחוב. בית המשפט יעריך את מידת תרומתו של ראובן לנזק שנגרם לו כתוצאה מהנפילה. אחוז יחסי זה הוא האשם התורם של ראובן לנזק, ולכן יופחת משיעור הפיצויים שתחויב העירייה לשלם.
מקורה של דוקטרינה זו במשפט המקובל. היא חדרה לפסיקה הישראלית כשבית המשפט העליון אימץ את פסק הדין האנגלי N.C.B v. England והתקבלה על ידי המחוקק בסעיף 68 לפקודת הנזיקין. יש הטוענים כי חקיקה זו מייתרת את הצורך בשימוש בכלל "עילה בת עוולה". לדידם, אין צורך לדחות את התביעה על הסף משום שאשמת התובע תבוא לידי ביטוי בשיעור הפיצויים המופחת.
מנגד, מלומדים מבקרים טענה זו. דורית ביניש ודניאל מור גורסים שתחת נסיבות מסוימות אכן ישנו מקום לשימוש בכלל. לדבריהם, שתי ההגנות אינן חופפות: הבדל אחד הוא ברמת האשמה הנדרשת מהצדדים. במצב בו חלה דוקטרינת האשם התורם, נדרשת אשמת שני הצדדים לסכסוך, אולם אשמה זו איננה חייבת להיות שווה במידתה. ניתן להחיל את הדוקטרינה כשהמזיק אשם יותר מהניזוק. לעומת זאת, על מנת להקים את הגנת "עילה בת עוולה" ולדחות על הסף את התביעה נדרש שהצדדים יהיו שווים באשמתם או לכל הפחות שהתובע יהיה אשם יותר מהמזיק. יש להדגיש שבבחינת חומרת העבירה, בית המשפט מתחשב במכלול נסיבות המקרה ולא רק משווה בין חומרת העבירות הפליליות בהן הורשעו או נחשדו הצדדים.
הבדל נוסף שמציינים המלומדים הוא בהתנהגות הנדרשת מהתובע לצורך החלת הדוקטרינה. סעיף 68 לפקודת הנזיקין שדן ב"אשם תורם" מתייחס רק למקרים בהם התנהגות התובע הייתה רשלנית, סטתה מסטנדרט הזהירות, ובכך תרמה להיווצרות נזקו. אשם תורם זה, כאמור, אינו שולל אפשרות תביעה אלא אך מפחית מסך הפיצויים. לעומת זאת, כלל "עילה בת עוולה" מתייחס למקרים בהם התלוו להתנהגותו של התובע אלמנטים נוספים, כגון פליליות או אי מוסריות. במקרים כאלה יהיה מקום לשלול מהניזוק את זכות תביעתו.
המשפט המקובל אף הוא מוצא כי בשל אלמנט הפליליות או אי המוסריות שבמעשה האסור של התובע, עדיף לטפל בו באמצעות ההגנה הנפרדת של "עילה בת עוולה" (Clerk &amp; Lindsell on Torts, עמוד 144).
הסתכנות מרצון - Volenti non fit injuria.
בתרגום מילולי מלטינית: To the consenting, no injury is done - "אין הרוצה נפגע". דוקטרינה זו מעוגנת בסעיף 5 לפקודת הנזיקין המקנה הגנה מפני תביעה נזיקית אם הניזוק ידע והעריך את מצב הדברים שגרם לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו. רואים את הניזוק שאינו נקי כפיים כמי שהסכים ליטול על עצמו את הסיכון להיפגע, וכפועל יוצא מכך - גם כמי שוויתר על זכותו לפיצוי.
ואולם, מתעוררים קשיים בעניין תוקף ה"הסכמה" הנ"ל. בדין הפלילי, אין מחלוקת כי הסכמתו של אדם כי יבוצע בו מעשה בלתי חוקי איננה פותרת את המבצע מאחריות פלילית ומעונש. יש הסבורים כי במקרים מסוימים, גם בדין האזרחי אין הסכמתו של הניזוק פותרת מאחריות את המזיק. לדוגמה, השופט כהן בפרשת אבוטבול, ציין כי הסכמת קטינה לקיום יחסי אישות עם גבר מבוגר לא תוכר לצורך החלת דוקטרינת ההסתכנות מרצון. לא ניתן יהיה לומר שהנערה "הסתכנה מרצונה" במקרה זה. לפי ביניש, במקרים כאלו בהם נשללת הגנת "הסתכנות מרצון", כלל ה"עילה בת עוולה" עודנו עומד בעינו ויכול להביא לדחיית התביעה.
החריגים לכלל.
בתנאים מסוימים, כלל "עילה בת עוולה" לא יחול. החריג העיקרי ליישומו של הכלל הוא במצב בו הצדדים אינם In Pari Delicto. In Pari Delicto הוא מונח לטיני ומשמעותו המילולית היא "in equal fault" - באשמה שווה. כלומר, גם אם דבק אשם כלשהו בתובע שניזוק, כל עוד אשמו של הנתבע גדול מזה של התובע, בית המשפט ידון ויפסוק בסוגיה כבכל תיק רגיל.
מקרים חריגים נוספים בהם לא יחול הכלל הם: כשהתובע יכול להסתמך על עילה עצמאית שאינה קשורה לאי החוקיות; כשאי החוקיות אינה חמורה דיה כדי להכשיל את התביעה; כשהמטרה הבלתי חוקית טרם בוצעה והתובע חזר בו בכנות. כמו כן, כשהצדדים לא ידעו בתום לב על הנסיבות העובדתיות המשוות לעילה אופי בלתי חוקי. בהחלט ייתכן שאי ידיעה זו לא תפטור אותם מעונש, אך היא לא תשפיע על התדיינות בית המשפט בסכסוך האזרחי ולא תביא לדחיית התביעה.
היקף הגנת Ex Turpi Causa בדיני הנזיקין.
לאור הנימוקים דלעיל, גם אלו התומכים בהחלת הכלל בדיני הנזיקין סבורים כי יש לעשות בו שימוש אך ורק במקרים מועטים ומצומצמים. נראה כי במקרים בהם ברור כי קיימת פליליות חמורה ומרכזית בעילת התביעה, הכול יסכימו להפעלת הכלל. המחלוקת תלך ותתחדד ככל שנדון במקרים פחות מובהקים.
הספרות והפסיקה מציעות מבחנים שונים לתיחום היקף הכלל, על מנת להתמודד עם סיטואציות בעייתיות שכאלה. להלן העיקריים שבהם:
מבחן הסיבתיות.
בדיני החוזים, ההתדיינות המשפטית מתבססת על החוזה האסור גופו: צד לחוזה הפר את הוראותיו והצד שכנגד תובע את המגיע לו על בסיס ההסכם הבלתי חוקי. קשה לחשוב על מצב בו אי החוקיות לא תהווה חלק מהותי בדיון. לעומת זאת, בדיני הנזיקין לעיתים יהיה קשה לראות את הקשר בין המעשה האסור לנזק. במילים אחרות, יהיה קשה לקבוע אם אי החוקיות שבמעשה היא הסיבה האמיתית לנזק. מבחן הסיבתיות מבקש להתגבר על קושי זה, הייחודי לתביעות נזיקיות.
מבחן זה, שאומץ על ידי השופט משה זילברג בפרשת אבוטבול משנת 1965, מציע לבחון את הקשר הסיבתי בין המעשה הבלתי חוקי או הבלתי מוסרי לבין הנזק. אם הקשר הסיבתי הוא מקרי בלבד, הכלל לא יחול והתביעה לא תדחה. כאשר הקשר הוא טיפוסי, יחול הכלל והתביעה תדחה.
על מנת לזהות את סוג הקשר הסיבתי, השופט זילברג עושה שימוש במבחן ביניים שמספק המשפט האנגלי. לפי מבחן הביניים, יש לשאול האם הנזק נשוא התביעה היה נגרם גם אם הפעולה הייתה מותרת ונתפסת כמוסרית. אם הנזק היה קורה גם אילו היה התובע נוהג כשורה ולא עובר על החוק, אזי הקשר הסיבתי הוא מקרי. אם הנזק לא היה נגרם לו נהג התובע כחוק, אזי עצם אי החוקיות שבמעשה היא מקור הרעה, מדובר בקשר סיבתי טיפוסי וניתן יהיה להפעיל את הגנת ה"עילה בת עוולה".
פסק הדין האנגלי N.C.B v. England משנת 1954 מדגים מבחן זה: ראובן ושמעון מסיגים גבול לשם ביצוע פריצה. תוך כדי הסגת הגבול ראובן מכייס את שמעון. במקרה זה, מסביר לורד אסקווית', הקשר בין הכיוס לפריצה הוא מקרי בלבד. לכן, לא יוכל ראובן לטעון את הגנת "עילה בת עוולה" על מנת להביא לדחיית התביעה הנזיקית של שמעון נגדו. לעומת זאת, מקרה אחר הוא כשראובן ושמעון מניחים חומרי נפץ במטרה לפרוץ לכספת, אך בשל התרשלותו של ראובן שמעון נפגע. כאן דווקא מתקיים קשר סיבתי מובהק בין המעשה האסור לבין הנזק.
פרופ' אהרן ברק מבקר את מבחן הסיבתיות. לדידו, ייתכנו מקרים בהם אף על פי שמתקיים הקשר הסיבתי בין הפעולה והנזק, לא יהיה מקום להחיל את הגנת "עילה בת עוולה". על מנת להתמודד עם קושי זה, מציע פרופ' ברק את המבחן הבא.
מבחן דרגת הפליליות/ אי-המוסריות.