בישראל נעשה שימוש בעוולה אחרת האוסרת על הכבדה בלתי הוגנת של הגישה לעסקו של האחר, לצורך הגנה על בעל מוניטין. כך בגנבת עין, בהרחבה הקיימת בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, לפיה די בכך שעוסק מציג מצג לפיו מוצריו או שירותיו קשורים לאלה של התובע, כדי לבסס את טענת התובע, כאשר קיים דמיון בין כתובת אתר באינטרנט של עוסק אחד לבין שמו המסחרי של עוסק אחר.
מיהו בעל המוניטין.
לרוב אין קושי בקביעת זהות בעל המוניטין אלא שישנם מקרים גבוליים בהם קשה לשייך את המוניטין לתובע. מקרה קלאסי ושכיח בבעיית זהות הבעלים היא סיטואציה בה התובע הוא יבואן, שלמעשה מייצג יצרן שאינו חלק מההליך המשפטי. ההלכה שנפסקה בפס"ד טריבונל קובעת כי אין זכות עמידה ליבואן / משווק שכן ביהמ"ש מייחס את המוניטין ואת שוק הלקוחות ליצרן ולכן תביעות מסוג זה תדחנה. מנגד, ייתכנו חריגים נדירים להלכה במקרים בהם השקיע המשווק / יבואן משאבים לא מבוטלים במערך השיווק או במערך השירות ואילו הצרכן מזהה את המוצר בראש ובראשונה עם המשווק / יבואן. המעניין בהלכה הוא שהמוניטין מיוחס לגורם מחו"ל אף שייתכן שהוא עצמו כלל אינו פעיל בארץ. הסיבה להכרה במוניטין שכזה היא החשיפה של הצרכנים המקומיים לשוק הכלל עולמי שנעשית בעיקרה באמצעות התקשורת המתקדמת .
הטעיה.
לשון ס' 1(א) - לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
קיים קושי בהגדרה מדויקת וממצה של המושג "מוניטין". על התובע להוכיח כי השם, הסימן או התיאור רכשו להם הוקרה והכרה בציבור, או כדבריו של הנשיא שמגר בפרשת לייבוביץ': "הכוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות-בכוח אשר מעוניין ברכישתו של המוצר". ניתן לראות במוניטין נכס בלתי מוחשי, בגדר קניין – ניתן למכור מוניטין של עסק, להוריש או למשכן מוניטין, אכן מוניטין של מוצר הוא נכס.
בעקבות הקושי בהגדרה, הנטל על הטוען לקיום מוניטין קשה כפליים. על כן, בתי-המשפט בוחנים כל מקרה לאור נסיבותיו, כאשר השאלה היא עובדתית ויש להוכיחה בראיות פוזיטיביות. ישנם נושאים שונים אותם יש לבחון ושאלות עליהן יש לענות בגיבוש יסוד המוניטין. על התובע להוכיח קיומו של מוניטין, אם על ידי סקרי דעת-קהל, מחזורי מכירות, השקעות בפרסום או כתבות מהעיתונות. יש להוכיח מוניטין בזמן שטוענים לקיומו ובאזור בו הוא נטען כקיים. המוניטין צריך להיות מובחן כשייך או קשור לתובע ולא רק של המוצר עצמו. אין צורך שהציבור יכיר את שם היצרן, אך נדרש כי הוא יתכוון באופן מיוחד לרכוש מוצר מסוים, המובחן ממוצרים אחרים. כאשר סימן המסחר שמבחין את התובע הוא סימן מתאר, יש בעיה להגדירו כשייך לתובע אלא אם כן רכש הסימן משמעות משנית. כך גם לגבי חיקוי חוזי, כאשר החוזי הוא פונקציונלי.
בפסיקה מייחסים חשיבות רבה להיות השימוש ממושך ונרחב כתנאי חיוני להוכחת מוניטין, אך אין אלו תנאים הכרחיים או מספיקים. ניתן להשיג מוניטין בצורה מהירה באמצעות פרסום מסיבי, בייחוד אם התובע והנתבע עוסקים במסחר במקום אחד וקטן. כך גם, מספיק שהמוניטין נרכש באזור מצומצם או עיר מסוימת, ואין צורך שהתובע יוכיח מוניטין בכל שטחי ישראל. מוניטין יכול להיות מושג גם בחוץ-לארץ. כך השופטת ש. נתניהו בפס"ד פניציה: "השימוש הממושך והנרחב לא הוא החשוב, החשוב הוא אופי השימוש, האם היה זה שימוש כזה שבעקבותיו מזהה הציבור את המוצר עם התובע".
קיים קושי להוכיח מוניטין כאשר השם, הסימן או החוזי חסרי כוח הבחנה או כשהם נפוצים בידי מתחרים רבים. ישנם כינויים או סימנם אשר נמצאים ברשות הרבים ואינם מסוגלים ליצור את מידת הייחוס והייחוד רק לתוצרת התובע.
סקירת הדין.
צידוקים תאורטיים.
הצידוק המסורתי והבסיסי להגנה על קניינים רוחניים, ובהם מוניטין, נעוץ בתורת העבודה - מי שעמל ראוי שיקצור. לכאורה כאשר מתייחסים לתופעת גנבת העין כגזל של נכס המוניטין, אזי בדומה לגזל של כל נכס אחר, זכאי יצרן המוניטין לקניין על המוניטין ולהגנה על קניינו. בישראל מעוגנת הגנת הקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אך, מעמדה של תורת העבודה בתחום הרכוש הרוחני איננו כה פשוט. הקניית קניין רוחני לאדם גובה מחיר מבחינת האינטרס הציבורי, שלא טמון בהכרה בקניין המוחשי, ויוצרת מגבלה להתפתחות עתידית של החברה. כך בוודאי במקרה של סוד מסחרי, אך גם במקרה של מוניטין בעל עסק במוצר. אל מול השיקול המוסרי הקיים בתורה זו, ניצב אינטרס ציבורי לאפשר פיתוח יעיל של המדע, הכלכלה והחברה.
אינטרס ציבורי נוסף המתייצב מול האינטרס של אדם בפרי עמלו הוא חופש התחרות. חיקוי מוצר של אחר מנקודת המבט הפנימית של חופש התחרות הוא תופעה חיובית ורצויה. הצרכן הפוטנציאלי, אם איננו מוטעה, יוכל לבחור האם לרכוש את המקור או להסתפק בחיקוי ולשלם מחיר זול יותר. עדיין אין לחשוב כי חופש התחרות מצדיק גזל של רכוש רוחני. חופש התחרות הוא מרכיב בחופש העיסוק, דהיינו זהו החופש לעסוק באופן מתחרה. חופש העיסוק מעוגן גם כן בחוק יסוד, ועל-כן בדיון של מקרה גנבת עין מתבצע איזון אופקי בין שתי זכויות יסוד. כך שבגישה החוקתית אנו מוצאים צידוק נוסף המגן על קניין רוחני.
צידוקים נוספים להגנה זו קיימים בתורה התועלתנית, הגורסת כי הגנה קניינית תורמת ליעילות כלכלית, בהיותה מתמרצת פיתוחים חדשים לתועלת הכלל, ובגישת התכנון החברתי. לגישה אחרונה זו יש משקל מיוחד בעידן האינטרנט, ולפיה יש לעצב זכויות קניין באופן המקדם את ההתפתחות החברתית והתרבותית הראויה. על דיני הקניין הרוחני לקדם, בין היתר, יעדים של אושר חברתי כולל באמצעות איזון בין התמריץ הניתן לפרט בהגנה על קניינו לבין התועלת החברתית. אושר זה יקודם באמצעות גישה חופשית ככל האפשר לרעיונות חדשים ולמידע, וליצירות תרבותיות. כל זאת, בכפוף לכך שיינתן כבוד הולם ליצירה ולהשקעה של האחר.
חוק עוולות מסחריות.
חוק עוולות מסחריות מרחיב את דיני הנזיקין, ומבקש להבטיח נורמות של הגינות מסחרית, הן בהקשרים של הגנה על תוצרים רוחניים לא רשומים, והן בהקשרים נוספים, תוך איזון בין האינטרס הרכושי של יוצר התוצר לבין חופש העיסוק של המתחרים. ייחודן של העוולות המסחריות הוא בכך שהן עוסקות במתן סעד על פגיעה הנגרמת במישור היחסים האופקי שבין יריבים מסחריים, אף שמצג השווא נעשה במישור היחסים האנכי שבין מוכר ולקוח פוטנציאלי. עוולת סל כללית של תחרות לא הוגנת לא התקבלה בחוק עוולות מסחריות, אך מצויים בו הסדרים כלליים מסוימים, המאפשרים התמודדות עם בעיות חדשות של תחרות בלתי הוגנת והסדרים נוספים מצויים במקורות דין אחרים. במסגרת החוק מתחזקת ההגנה על שניים מן התוצרים הרוחניים הפחות "ממוסדים": הזכות לסודיות מסחרית, והזכות למוניטין.
מבנה החוק ויסודות העוולה.
החוק מחולק לארבעה פרקים. פרק א', עוסק בהלכות מסחר לא הוגנות, ומלבד עוולת גנבת העין, הנמצאת בסעיף הראשון לחוק, מעגן החוק את העוולה תיאור כוזב - שבעיקרה פיתוח עוולת "שקר במפגיע" מפקודת הנזיקין, בהקשר המסחרי. בנוסף מעוגנת העוולה התערבות לא הוגנת – המתייחסת למקרה בו מתחרה אחד מונע או מכביד באופן ישיר, פיזי או אלקטרוני, על גישת לקוחות למתחרהו. סעיף 4 לחוק מטיל חובה על עוסק שפעל במהלך עסקו או בהקשר לעסקו, כלפי מי שנפגע במהלך עסקו או בהקשר לו. נוסח החוק – "בהקשר לעסקו" – מאפשר גם הכללת פעילויות לוואי לפעילות העסקית, ברשת החיובים והזכויות לפי פרק א' לחוק.
פרק ב' יוחד לעיסוק בגזל סוד מסחרי - ישנה הגדרה של סוד מסחרי מהו, סעיף האוסר גזֵלַת סוד מסחרי של אחר, ופירוט של דרכי הגזל האסורות כולל הסייגים השונים. פרק ג' עוסק בתרופות הנרחבות הניתנות לנפגע מעוולה מסחרית, ופרק ד' מונה סעיפים העוסקים בנושאים שונים כגון סמכותו הייחודית של בית-הדין לעבודה, או סעיף שמירת דינים.
סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות.
ביהמ"ש העליון פסק כי לא חלה תמורה משמעותית לאחר ניסוחה ומיקומה מחדש של העוולה בחוק עוולות מסחריות. כך בדבריו של השופט חשין: "אין צורך להעמיק חקר כדי לגלות כי העוולה החדשה, בעיקרה, בת דמות היא לעוולה הקודמת, לא אך בשמה אלא בתוכנה אף-הוא. בלא קושי יתר אפוא – אך בזהירות – נותר להחיל על פירושה של העוולה החדשה הלכות שנקבעו באשר לפירושה של העוולה הישנה".
למרות זאת, סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות מרחיב את העוולה בהשוואה לסעיף 59 לפקודת הנזיקין בשני היבטים: (1) הגנה מפורשת גם על המוניטין בשירות (2) הסתפקות בזיקה או בקשר בלבד בין המוצר או השירות של הנתבע אשר מוצגים בטעות כשל התובע. אמנם בעבר ניתן היה לבצע הרחבות אלו בעזרת פירושים פסיקתיים ושימוש בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אך בכל זאת מצא לנכון המחוקק למנות היבטים אלו במפורש.
לפי סעיף 1 (ב) לחוק עוולות מסחריות, זכאי אדם להגן על שימוש תם-לב בשמו, גם תוך פגיעה במוניטין התובע. לאור המגמה הכללית למנוע פגיעה בבעל המוניטין, סייג זה קיבל במהלך השנים פירוש מצמצם בפסיקה.
יסודות עוולת גנבת העין.