יש לזכור שכוונה היא דרישה סובייקטיבית. זאת אומרת, יש צורך להוכיח שאותו אדם שביצע את התקיפה, הייתה לו כוונה. זה מעורר קשיים שכן לא ניתן לחדור למוחו של אדם כדי לגלות מה הוא עצמו חשב. אולם, במשפט נוהגת "חזקת הכוונה", לפיה מניחים שהאדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של המעשים שלו. כך למשל,כשפלוני רוצה להעיר את חברו משנת לילה, וכדי לעשות זאת, הוא זורק רימון לתוך החדר שבו הוא ישן. לפי הלכת הצפיות, מניחים לגבי אותו פלוני שזרק את הרימון, שהייתה לו כוונה להמית את חברו. לא יוכל אותו פלוני לטעון שלא הייתה לו כוונה, ושהוא רצה רק להעיר אותו.
כפי שנאמר, דרישת הכוונה היא דרישה גבוהה שקשה לעיתים רבות להוכיח. מהדרישה נובע שאם אדם היה רשלן בלבד, הוא לא יהיה אחראי במסגרת עוולת התקיפה. כך למשל אדם שמשליך פסולת ממרפסת ביתו, כשהוא צופה את האפשרות שהולכי רגל ייפגעו אבל אינו רוצה בכך, לא ישא באחריות בגין תקיפה, אלא בגין עוולת הרשלנות בלבד.
לסיכום: כדי שתתקיים תקיפה, נדרשת כוונה להשתמש בכוח נגד גופו של אדם. אם לא הייתה כוונה אלא רשלנות בלבד, או אפילו צפיית האפשרות שתתרחש התוצאה האסורה מבלי לרצות בה, לא ישא אדם באחריות בגין תקיפה.
כוונה לחוסר הסכמה.
אמרנו שכוונה זה רצון להשיג את התוצאה האסורה. בעוולת התקיפה, התוצאה האסורה היא מגע פיזי ללא הסכמת הנתקף. ניתן לטעון אם כך, שאדם המתכוון לסתור לחברו, כשהוא מאמין שחברו מסכים לכך, אינו מבצע תקיפה, שכן כוונתו היא לסתור לו, אך לא שחברו לא יסכים. ההפך הוא הנכון, הוא אפילו מאמין בכל לבו שחברו אפילו רוצה לקבל סתירה. אולם, מקריאת סעיף 23 עולה כי דרישת הכוונה מתייחסת רק לשימוש בכוח, ולא לחוסר ההסכמה של הנתקף. לכן, אפילו האמין התוקף שחברו מסכים למעשה השימוש בכוח (על אף שזה אינו נכון), הוא עדיין מבצע תקיפה.
לסיכום: אם אדם מתכוון לנגוע בחברו, כשחברו לא הסכים לכך, הוא מבצע תקיפה, אפילו חשב שחברו מסכים. טעותו לא תפטור אותו מאחריות למעשה.
כוונה מועברת.
שאלה נוספת היא למה מתייחסת הכוונה – לתוצאה בלבד, או לתוצאה כלפי אדם ספציפי? מה דינו אדם המנסה לפגוע בפלוני, אך פוגע בטעות באדם אחר? האם ניתן לומר שהייתה לאותו אדם כוונה לפגוע באחר?
בארצות הברית פותחה דוקטרינה של כוונה מועברת (transferred intent), לפיה בנסיבות מסוימות מעבירים את הכוונה מאדם אחד לאחר, והתוקף יהיה אחראי גם כלפי האחר. בארץ, השאלה נידונה במשפט הפלילי בהקשר של עבירת הרצח. דובר בעבריין שרצח אדם אחד על אף שהתכוון לרצוח אחר, ונטען כי לא נתקיים יסוד הכוונה הדרוש. ביהמ"ש אימץ את רעיון הכוונה המועברת. על אף שזה נעשה בתחום הפלילי בלבד, אין סיבה שהדבר לא יאומץ גם במשפט האזרחי.
לסיכום: אדם התוקף פלוני על אף שהתכוון לתקוף את אלמוני, יהיה אחראי בתקיפה.
שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית.
היעדר-הסכמה הוא רכיב בכל העבירות נגד הגוף. אדם התוקף את חברו לא יהיה אחראי אם החבר הסכים. במקרים רבים ברור לצדדים שניתנה הסכמה לעשיית מעשה מסוים, כי הדבר נעשה באופן מפורש וברור. אולם, מתעוררות לעיתים שאלות ותהיות בדבר ההסכמה, כמו למשל מקרים בהם אכן ניתנה הסכמה כלשהי, אך בכל זאת הדבר ייחשב כאילו לא ניתנה הסכמה. זה רלוונטי בעיקר לתחום הרפואי.
הרבה פעמים, לא ניתנה הסכמה מפורשת כלל, או ניתנה הסכמה מפורשת לנגיעה, אבל הנגיעה שבוצעה הייתה מעט שונה – האם הדבר ייחשב כאילו ניתנה הסכמה? התשובה לשאלה זו תלויה בעיקר בשאלה של הסכמה מכללא. זה מצב שבו ניתן להסיק מתוך הסיטואציה שניתנה הסכמה או שהנתקף היה מסכים לנגיעה (אם היה יכול) באותה סיטואציה. שאלת ההסכמה מכללא תלויה בשתי שאלות עיקריות:
חריגה מהסכמה.
ברור שאדם המשחק כדורגל עם חברו מסכים למגע גופני כלשהו במהלך המשחק, אבל, ברור גם שאינו מסכים שחברו ידקור אותו עם סכין. העיקרון הוא שחריגה בולטת מההסכמה או הרשות שניתנה, נחשבת לחוסר הסכמה. ההסכמה חייבת להתייחס לאותה נגיעה ספציפית שבוצעה. במקרים של חריגה מהסכמה, יש הסכמה בהתחלה, אבל תוך כדי ביצוע הפעולה, המעשה חורג מההסכמה שניתנה בהתחלה. זאת אומרת, אם הסכים אדם שחברו ילטף לו את היד, אין הוא מסכים שהוא ייתן לו גם מכה על אותה יד, או שילטף חלק אחר בגופו.
ניקח למשל מצב שבו אדם הסכים לניתוח השתלת עור שיילקח מהישבן, ותוך כדי הניתוח הרופא מחליט לקחת גם חתיכת עור מהרגל – האם ניתן לומר שהמטופל הסכים לדבר? הסכמת החולה לטיפול רפואי, אינה מבטאת גם באופן אוטומטי הסכמה לקבלת זריקה או לביצוע ניתוח. כיצד קובעים האם הייתה הסכמה? זה תלוי בעיקר בשאלה של הסכמה שאינה מפורשת, אלא שנלמדת מההתנהגות – הסכמה מכללא – דהיינו, האם מהתנהגותו של המותקף, ניתן להסיק כי הסכים למגע. אם אדם מסכים להיכנס לזירת אגרוף, ברור שהוא הסכים למגע עם אגרופיו של יריבו, אך לא הסכים שיריבו ינשך אותו באוזנו (זה חורג ממטרת הספורט ומהסיכונים המקובלים בו). באותו אופן, אדם שהושיט את ידו לרופא לשם קבלת זריקה, מסיקים מהתנהגות זו כי הסכים לקבלת הזריקה.
הסכמה מתוך מידע.
הסכמה לנגיעה מבלי שהמסכים יודע מה מהות הנגיעה לא תיחשב להסכמה. אם חולה מסכים לניתוח רפואי, מבלי שהוא יודע באיזה ניתוח מדובר, אין להסכמתו תוקף. ברור אם כן שהחולה חייב לדעת לאיזה סוג ניתוח הוא נותן את הסכמתו. אך נשאלת השאלה, כמה מידע צריך לגלות לו אודות הניתוח – אודות סיכונים וסיכויים שכרוכים בטיפול, או אודות טיפולים אפשריים נוספים במקום הטיפול שניתן. מהי היקף חובת הגילוי? בארץ נקבע שהיקף חובת הגילוי היא זהה, בין אם מדובר בגילוי של סיכונים וסיכויים, ובין אם מדובר בטיפולים חילופיים נוספים. מדוע?
ברור שאין משמעות להחלטת החולה, אלא אם היא מתבססת על מידע המאפשר לו לשקול את סיכוייו מול סיכוניו, ואת הטיפולים האחרים האפשריים. מצד אחד רצוי לקבוע חובת גילוי רחבה, אך מצד שני לא נרצה להעמיס על החולה מידע רב ומיותר מדי, שגם לא יסייע לו בקבלת החלטתו וגם יסרבל את הטיפול הרפואי ויגרום לדאגה מיותרת. בוודאי שיש מידע מהותי שצריך לגלות אודות הטיפול, אך בוודאי שגם יש מידע שרצוי לחסוך מהחולה. אם מישהו נכנס לניתוח בברך למשל, רצוי מן הסתם לציין בפניו את סיכויי הצלחת הניתוח (במיוחד אם אלה סיכויים לא גבוהים), אך לא בהכרח רצוי להדאיג אותו בפרטים אודות סיבוכים נדירים ביותר שהאפשרות התאורטית להתרחשותן היא אפסית. הרי ניסיון החיים מלמד גם שכשרופא מתאר לחולה את כל האופציות העומדות לרשותו, החולה ישאל אותו: "מה אתה ממליץ?". הגישה האמריקנית קובעת את הדבר הבא: הרופא חייב לגלות את כל הפרטים, אם יש יסוד להניח שהניזוק (המטופל) לא היה מביע את הסכמתו לטיפול הרפואי, אם היה יודע את המידע. דהיינו, אם רופא לא מגלה סיכון קטן הטמון בטיפול, כי הוא בטוח שזה לא היה משפיע על החלטת המטופל לקבל את הטיפול, הוא לא ייחשב לתוקף. למשל, רופא שלא מגלה למטופל העומד לקבל זריקה מצילת חיים, שהזריקה הזו היא מעט כואבת יותר מזריקה רגילה, לא ייחשב לתוקף.
השאלה החשובה כעת, לקביעה מה ייחשב לגילוי נאות ומה ייחשב לחוסר גילוי, היא מה בעצם ייחשב למידע מהותי אודות הנגיעה. מלבד הסבר כללי על הטיפול, כל תוצאת לוודאי שהיא חלק וודאי מהטיפול מהווה מידע מהותי. מידע נוסף שיכול להשפיע על החלטת החולה להסכים לטיפול יכול להיות גם הוא רלוונטי, כמו טיפולים אלטרנטיביים אחרים וכן הלאה. נראה כי יש שני גורמים עיקריים שקובעים אם המידע הוא מהותי: האחד הוא ההסתברות לגרימת תופעת הלוואי/הנזק, והשני הוא חומרת הנזק. ככל שההסתברות לגרימת הנזק וחומרתו גבוהים יותר, כך יהפוך המידע למהותי יותר, וכך יהיה חייב הרופא לגלות אותו.
שאלת כמות המידע שיש לגלות, אם כן, איננה שאלה פשוטה. יש לכך כמה גישות:
הגישה השנייה היא זו שהתקבלה בסופו של דבר בארצות הברית, קנדה וגם בישראל. המצב הוא שהתוקף של הסכמה לנגיעה כלשהי איננה תלויה בשאלה אם ידע המסכים את כל הסיכונים כולם, אלא רק שידע מה טיב הנגיעה. אולם, אין מצב זה שולל את החשיבות של המידע – יש לגלות לחולה את המידע החשוב, כדי שישקול אותו בהחלטתו להסכים לביצוע טיפול. ראשית, כאמור, אם ברור שהמידע שלא סופק הוא מהותי ונוגע לטיב הנגיעה, אז ניתן לבסס עוולת תקיפה. יתר על כן, ניתן לבסס טענה של הסכמה שהושגה בתרמית (ראה המשך), על בסיס הדבר שהרופא לא גילה את כל הפרטים. שנית, כפי שצוין, גם אם לא ניתן לתבוע בגין תקיפה, ייתכן שניתן לתבעו בגין רשלנות. זאת אומרת, יש מצבים בהם לא ניתנה הסכמה, אבל בכל זאת לא נמהר מיד להסיק שהייתה תקיפה, אלא נבדוק האם הטיפול הרפואי שניתן היה סביר או לא. זה בדיוק מה שנקבע בחוק זכויות החולה, שמדבר על תקיפה בהקשר הרפואי – כיום, זה החוק הרלוונטי לתקיפה רפואית ורשלנות רפואית. ס' 15(3) לחוק קובע שבטיפול רפואי דחוף, ניתן לתת את הטיפול גם ללא הסכמתו של החולה. אולם, נקבע בפס"ד קורטאם שבאופן עקרוני, אם יש החולה הביעה התנגדות לטיפול, לא ניתן לבצע אותו.
ג. הסכמה שהושגה בתרמית / בכפייה.
מקרה שבו ההסכמה למגע הושגה בתרמית, ייחשב הדבר כאילו לא ניתנה הסכמה, והנוגע ייחשב לתוקף. כדי להוכיח שהייתה תרמית, יש להוכיח ארבעה דברים:
מכל אלו נובע שעל אדם המבקש לגעת בחברו מוטלת חובה לגלות את כל הפרטים הידועים. שוב עולה השאלה הרפואית – עד כמה מוטלת על הרופא החובה לגלות את הסיכונים שבטיפול? כפי שנאמר לעיל, הדעה היא שיש להשאיר לרופא מקום לשיקול דעת, במיוחד אם גילוי של כל סיכון וסיכון יפגע במתן הטיפול הרפואי.