עם זאת, כאמור: אין בקביעה כי פלוני חייב באחריות שילוחית כדי למנוע את חבותו הישירה למעשיו שלו - מעביד עשוי להימצא חב כאחראי ישיר, בגין מעשים שביצע קבלן עצמאי, מקום שהפר את חובותיו שלו כלפי הניזוק, באחד משני מצבים: הוא אישר מראש או בדיעבד את מעשי המעוול, ואז חב עמו כמעוול במשותף, או שהוא חב בגין הפרת חובתו הישירה לדאוג כי הפועלים מטעמו ינקטו זהירות סבירה. בבסיס האמור עומד הרציונל כי בידי המזמין חסרים הידע והאפשרות לכוון את פעולתו של הקבלן העצמאי, ולפיכך יכולתו למנוע את הנזק שיגרום הקבלן - מועטה. בעוד הקבלן הוא בעל המומחיות, חסר המזמין מידע על היקף הסיכון הכרוך בעבודת הקבלן, ועל כן אינו יכול לשקול את הנזק, ואף לא לפזר אותו כראוי. מטעם זה, אין זה ראוי לחייב את המזמין לשאת באחריות לנזק שגרם. תימוכין לעמדה זו נמצא אף בהוראות החוק החרות: סעיף 15 לפקודת הנזיקין, מורה כדלקמן: "לעניין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה".
הסעיף מוסיף וקובע 5 חריגים, אשר בבסיסם העיקרון כי חובתו של בעל החוזה כלפי המתקשר עמו שאינו שלוחו או עובדו, תקום אך במקרים בהם מבצע הראשון עוולה באמצעות האחרון, או מפר חובתו כלפי הניזוק. מכך ניתן לסכם ולומר, כי נוכח פערי הידע הקיימים דרך כלל, בין המזמין לקבלן העצמאי, חסר המעביד-המזמין את אותה שליטה על פעולות הקבלן, כזו המאפיינת יחסיו עם עובדים מן המניין, ולמעשה המבחן להבחנה בין קבלן עצמאי לעובד הוא מבחן השליטה.
התנאים להחלת הסעיף.
מבחן השליטה הגמורה.
כדי להיכנס לגדרי סעיף 15 לפקודת הנזיקין, יש לבחון האם קיימים יחסי עובד-מעביד, או מעסיק-קבלן עצמאי.
הגדרת המונחים "מעביד" ו"עובד" בפקודת הנזיקין שונה מהגדרתם במסגרת דיני העבודה. לפי סעיף 13 לפקודת הנזיקין, כדי לחייב מעסיק כ"מעביד", מבלי שיוכל לחסות תחת סעיף 15 כאמור, נדרש בין היתר שיתקיימו יחסי עובד-מעביד. סעיף 2 לפקודת הנזיקין מגדיר מעביד כמי שיש לו ביחסיו עם אדם אחר שליטה גמורה על הדרך שבו אדם אחר מבצע עבודה בשבילו ואילו הוא עצמו אין עליו מרות דומה לגבי אותה עבודה. מבחן השליטה הגמורה, שמקורו בדין האנגלי, הוא המבחן הדומיננטי להבדלה בין יחסי עובד-מעביד לבין יחסי מעסיק-קבלן עצמאי. בפרשת Honeywill and Stein Ltd. V. Larkin Brothers Ltd הבהיר השופט Slesser כי אין די בקביעת תוכן פעולת העובד בידי המעביד, אלא המעביד צריך לשלוט מעשית על ביצוע העבודה. מבחן זה שלט בכיפה במשפט האנגלי עד לשנות השישים לערך, וגם כיום, למרות הכרסום במעמדו והשינויים שחלו בו, הוא עדיין המבחן הרווח ביותר במשפט האנגלו-אמריקני. מבחן זה נקלט בארץ בשל קביעתו המפורשת באחדות מהפקודות המנדטוריות, ובעיקר בשל הזיקה שהייתה בין המשפט הישראלי למשפט האנגלי.
מבחן ההשתלבות הארגונית.
מבחן השליטה הגמורה התאים למצב הסוציאלי והתעסוקתי של המאות הקודמות, כשהתעסוקה הושתתה בעיקר על כוח אדם חסר מומחיות ספציפית. אולם, במהלך השנים קטנה בהדרגתיות יכולת המעביד לשלוט מעשית על עבודת העובדים ובשנים האחרונות כמעט ולא קיימת משרה המתאפיינת במרות מלאה ומוחלטת, עקב המומחיות הספציפית של העובדים, שעלתה עשרות מונים על זו של המעביד. לפיכך, ביהמ"ש באנגליה הציעו מבחנים חלופיים כגון מבחן "ההשתלבות הארגונית", לפיו כשמדובר בחוזה לרכישת שירות מידי ספק, כאשר ביצוע השירות נעשה לאו דווקא על-ידו אישית, יש לראות במערכת היחסים בין המזמין לספק יחסי מעביד - קבלן עצמאי. לפי מבחן זה, עובד הוא מי שמועסק כחלק אינטגרלי של הפירמה המעסיקה, בעיקר מהבחינה הארגונית והמנהלית. לשם קביעת יחסי עובד-מעביד בתוך מבחן זה מסתייעת הפסיקה באלמנטים הנותנים אינדיקציות האם קיימת השתלבות ארגונית - האם העובד משולב במערך של המעביד - כמו שימוש בידע, מכשור של המעביד ועוד. בעוד שקבלן, גם כאשר הוא מבצע מלאכה כלשהי עבור המעסיק, עושה זאת כגורם חיצוני, ולא כחלק מהמערך הארגוני הרגיל של המעסיק. גם מבחן זה עשוי להיות בעייתי, כשקיימים יחסי עבודה אך אין "מפעל" להשתלב בו, למשל - הורה המעסיק מטפלת לטיפול בילדו. אף כאשר קבלן מבצע פרויקט בסיועם של קבלני-משנה, ייתכן שקבלן-משנה יהיה משולב במידה זו אחרת במערך הארגוני של הקבלן הראשי, ובכל-זאת לא ייחשב כעובדו. ביחסי עובד-מעביד, המעביד זכאי לקבוע לא רק מה יעשה העובד, אלא גם את האופן שבו תבוצע המלאכה. לעומת זאת, קבלן נדרש לבצע את המשימה שנטל על עצמו, אך אין הוא נתון לפיקוח המזמין לגבי אופן הביצוע. למעסיק קבלן אין שליטה על אופן ביצוע העבודה.
מבחן המציאות הכלכלית.
בית המשפט בחן האם קיים קשר עסקי עם החברה או שמא ישנה עבודה עבור שכר מוסכם.
בפסיקה הישראלית מבחן השליטה הגמורה רוכך באמצעות פרשנות שיפוטית אשר קבעה כי אין מדובר במיטת סדום, אלא במבחן גמיש שיופעל לפי שיקול דעת שיפוטי ובהתחשב בשיקולים חברתיים ובשיקולי צדק כלליים על כל מקרה ומקרה לפי הנסיבות. בהתאם למבחן השליטה הגמורה, הוכרה חובת זהירות מושגית בין מזמין עבודה לבין מבצעה שהוא קבלן ואינו נחשב "עובד" כמשמעות המונח בפקודת הנזיקין. נפסק כי קבלן ראשי וקבלן משנה חייבים בחובה כללית להבטחת שלומו וביטחונו של כל אדם שהם צופים ו/או צריכים לצפות שהוא עשוי להיות מושפע מהמתרחש בשטח. עוד נפסק כי קבלן ראשי חייב לפקח על העבודה ולדאוג לאמצעי בטיחות נאותים. הקבלן הראשי חב בחובת זהירות מכוח החוזה שנקשר בו עם קבלן המשנה לביצוע העבודה. חובת מזמין העבודה כלפי עובד או קבלן משנה, תוסר מעליו עם מינוי קבלן ראשי, שכן המזמין מאבד את השליטה על הנעשה. הוראות סעיף 15 תחול גם לגבי יחסי קבלן ראשי - קבלן משנה, אם אכן יתקיים מבחן השליטה הגמורה - כלומר, כשלקבלן הראשי אין שליטה מעשית על אופן ביצוע העבודה. ניתן גם לבחון האם הם מקיימים קשר עסקי והאם קיים חוזה לרכישת שירות שלאו דווקא יתבצע על ידי קבלן המשנה עצמו. אולם, יש לציין שעל הקבלן הראשי מוטלת מרות דומה לגבי אותה עבודה, כך שלא ייראה כמעסיק.
הגדרה נוספת נמצאת בסעיף 82(ב) לפקודת הנזיקין, המגדיר "מעביד" כמי ש"חייב לפי החוק בתשלום דמי הביטוח בעד המבוטח לרבות מי שהמעביד אחראי למעשהו לפי סעיף 13 לפקודה זו". לעומת זאת, מעסיק אינו חייב בתשלום דמי הביטוח של הקבלן, הרי הוא אינו שלוח של המעביד אלא ספק שירות, הנשכר לצורך ביצוע עבודה ותו לא.
התפתחות היסטורית של הסעיף והרציונלים העומדים ביסודו.
מאחריות אישית לאחריות שילוחית.
לקראת סוף המאה ה-17 החלו מתגבשות באנגליה הדוקטרינות של אחריות האדם למעשה הזולת. עד אותה עת שרר העיקרון, כי בעוד האדם אחראי באחריות מוגברת למעשיו הוא, אין הוא אחראי למעשה הזולת. בד בבד עם הנטייה להעביר את בסיס האחריות האישית לפסים של אשמה, התפתחה נטייה הפוכה ומאזנת של הרחבת האחריות למעשה הזולת. בשורת תקדימים אנגליים מהמאה ה-17 נקבע שכל מעסיק אחראי למעשיו של כל אדם הפועל עבורו. עיקרון זה לא הבדיל בין עובד, מורשה או קבלן עצמאי. גישה רחבה זו מצאה ביטוי במספר החלטות נוספות במשך השנים.
אחריות מעסיק קבלן.
המפנה החד, בכיוון הסרת אחריות המעסיק, אירע בשנות העשרים של המאה ה-19. בשני פסקי-דין מנחים, צומצמו ההלכות הקודמות לנסיבות הספציפיות, וביהמ"ש האנגלי קבע כי מעסיק שאינו מעביד אינו אחראי למעשיו של אדם שאינו עובד. בהתאם לכך, נהנה המעסיק מחסינות גמורה מאחריות למעשיו של קבלן עצמאי. ואולם, חסינות מקיפה זו לא האריכה ימים. החריג הראשון לחסינות המעסיק נקבע כבר ב-1852, שעה שהוחלט כי מעסיק אחראי למעשיו של קבלן עצמאי המועסק לביצוע מעשה אסור. ב-1861 נקבע העיקרון כי במקום שהוטלה על המעסיק חובה סטטוטורית להשיג תוצאות מסוימות, אין הוא משתחרר מאחריותו בשל אי השגת אותן תוצאות, אם העביר ביצוע החובה על שכמי קבלן עצמאי. באותה שנה נפסק כי המחזיק במקרקעין אחראי בגין סיכון בלתי רגיל שנוצר על ידי קבלן עצמאי. 5 שנים לאחר מכן נפסקה הלכת פלטשר, לפיה הוטלה אחריות על בעל מקרקעין בגין נזק שנגרם לעובר אורח בדרך הרבים, ונקבע שמוטלת עליו החובה לדאוג לכך שהמבנה יבנה כראוי. זמן קצר לאחר מכן נפסק שבמקום שמעסיק מטיל על קבלן עצמאי ביצוע עבודה, שבמהלך הדברים הרגיל יש לצפות לכך שללא אמצעי זהירות עשויה לגרום נזק, חייב לדאוג לכך שאמצעים אלה יינקטו, ואינו משתחרר מאחריות על ידי העסקת קבלן עצמאי.
בשלב זה הגיע המשפט האנגלי למקום בו החריגים לעיקרון חסינות המעסיק הם מקיפים ויסודיים. הם הקיפו אחריות המעסיק לנזק הנגרם בדרך הרבים, לפגיעה בזכות המשעין, מטרד פרטי, פריצת אש והזנחת חפצים מסוכנים. המעסיק נמצא אחראי בכל מקרה בו הוא מסר לקבלן עצמאי ביצוע עבודה שיש לצפות לכך שאם לא ינקטו באמצעי זהירות סבירים - ייגרם נזק. כמו כן, נמצא המעסיק אחראי לאי קיום חובה סטטוטורית המוטלת עליו ושביצועה הועבר על ידו לקבלן עצמאי. המפנה בכיוון צמצום היקף החריגים ואחריות המעסיק החל באמצע שנות ה-20 למאה הנוכחית. כך לדוגמה, בהלכת רנהיים - בהקשר הצבאי, בו מהווה המדינה מעסיק - נקבע כי עבודת בניית מבנה צבאי הנמסרת לקבלן עצמאי משחררת את המעסיק, הצבא והמדינה, מכל נזק הקורה עקב התפוצצות תחמושת תוך הבנייה, למרות שיש כאן וודאי מקום לצפות כי אם לא ינקטו אמצעי זהירות - ייגרם נזק.