הבחנה בין הגנת ההסתכנות מרצון לבין הגנת האשם התורם.
יש להבחין בין הגנת ההסתכנות מרצון לבין הגנת 'האשם התורם'. הגנת האשם התורם קבועה בסעיף 68 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]:
" (א) סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק;..."
'אשם תורם' מתרחש כאשר הנזק שהתובע סובל ממנו נגרם בחלקו על ידי אשמת התובע ובחלקו על ידי הנתבע. אשמו של הנתבע, המזיק, היה יכול להיות הסיבה הראשונית והישירה להתרחשות הנזק. אבל, אם 'מקצת' הנזק ניתן לייחס גם לניזוק התובע, יפחיתו לו מן הפיצויים בהתאם. מכאן, ש'אשם תורם' אינו שולל את האחריות בנזיקין, אלא מטיל סנקציה על התובע הנושא באשם ומפחית מסכום הפיצויים המגיע לו בהתאם לאשמתו המוסרית.
היסודות הנדרשים להוכחת כל אחת מההגנות הם יסודות שונים. בהסתכנות מרצון תבחן השאלה האם הניזוק עצמו ידע והעריך את מצב הדברים שגרם לנזק. אם הניזוק לא ידע והעריך את מצב הדברים המסוכן, אזי לא חלה הגנת ההסתכנות מרצון. את הגנת ההסתכנות מרצון נבחון באמצעות מבחן שהוא בעיקרו סובייקטיבי אודות הידיעה והרצון האישיים של הניזוק. לעומת זאת, בהגנת האשם התורם די בכך שהניזוק היה צריך לדעת שייגרם לו נזק, אפילו אם בפועל לא ידע על כך. כלומר, הניזוק ייבחן לפי מבחן אובייקטיבי, ושם תבחן הפסיקה את השאלה האם היה על הניזוק לדעת שייגרם נזק: אם האדם הסביר, המשמש ככלי למבחן האובייקטיבי, היה יודע כי ייגרם נזק, אזי יוטל 'אשם תורם' על הניזוק ותוחל ההגנה. אם האדם הסביר לא היה יכול לצפות את גרימת הנזק, אזי הניזוק אינו אשם ולו במקצת בנזק שאירע לו. בהתאם לכך, ההסתכנות מרצון, בהתקיימות כל יסודותיה, תתקיים גם אם הניזוק נקט בכל אמצעי הזהירות הסבירים בנסיבות המקרה. לעומתה, 'אשם תורם' יתקיים רק אם הניזוק לא נקט באמצעי הזהירות שאדם סביר היה נוקט בנסיבות המקרה.
גם מבחינת התוצאה ישנו הבדל בין שתי ההגנות. כאשר מתמלאים יסודות ההסתכנות מרצון אין אחריות בנזיקין, כלומר, המזיק אינו חייב בפיצויים כלפי הניזוק. לעומת זאת, כשמתמלאים יסודות ה'אשם התורם' קיימת אמנם אחריות בנזיקין, אך תוצאת האחריות היא הפחתת שיעור הפיצויים שבהם המזיק מתחייב כלפי הניזוק. כאשר האשם התורם מגיע לכדי 100 אחוזים תהיה תוצאת שני המקרים שווה מבחינה מעשית, אך ההבחנה התאורטית תיוותר בעינה: במקרה ההסתכנות מרצון נשללת האחריות הנזיקית כולה, ואילו במקרה האשם התורם קיימת אחריות אך אין מקום לתשלום פיצויים.
כמו כן, הסייגים שהפקודה קובעת לעניין ההגנה של הסתכנות מרצון אינם חלים לעניין האשם התורם. על כן, למשל, יש מקום ל'אשם תורם' במקום שעוולה של המזיק נובעת מהפרה המוטלת עליו מכוח חוק, אם הדבר עולה בקנה אחד עם מטרתו. בנוסף, הפטור או החסינות שיש לילד עד גיל 12 מפני הסתכנות מרצון אינה חלה לגבי 'אשם תורם', בהיות מחסום הגיל מחסום דיוני וכן לאור סעיף 64(3), השולל קיומו של 'אשם תורם' של ילד רק במקרים מיוחדים המפורטים שם. לפיכך, הוכחת 'אשם תורם' של קטין מתחת לגיל 12 עשויה להפחית את הפיצויים שעל המזיק לשלם לקטין.
צפיית פני עתיד.
הגנת ההסתכנות מרצון מופיעה גם בהצעת חוק דיני ממונות. הצעה זו מאחדת לקודקס, דבר חקיקה אחיד, שלם, רחב יריעה, שיטתי ומופשט, סדרת חוקים אזרחיים ישראלים שנועדו להחליף את החקיקה העות'מאנית ואת המשפט האנגלי ששררו בארץ בתחום הדין האזרחי. בתחום דין זה נמנים, למשל, דיני החוזים, דיני הקניין וגם דיני הנזיקין. כמו כן, נועדה ההצעה לתקן בחוקים בתחום דין זה את הטעון תיקון, להרחיב ולקבוע הוראות נוספות בתחומי חקיקה חסרים. ארבעה חוקים אחרים יפוצלו וחוקים אחרים יתוקנו לפי הצורך, כדי להתאימם להוראות הצעת החוק. לפיכך, הצעת חוק דיני ממונות, לכשתתקבל, תביא לשינויים מבניים ומהותיים בחקיקה הישראלית, כמו גם בשיטת המשפט הישראלית.
הצעת חוק דיני ממונות לא ביטלה את הגנת ההסתכנות מרצון, למרות נדירות יישומה בדין הישראלי. ההגנה קבועה בסעיף 376, סימן ג', תחת חלק משנה רביעי: חיובים בלתי רצוניים, פרק ראשון: נזיקין, ולשונה:
"לא יישא אדם באחריות בנזיקין אם הנפגע ידע והעריך את הסיכון הצפוי לו והוא חשף את עצמו או את רכושו לסיכון מרצונו החופשי תוך נכונות לשאת בעצמו בתוצאות הסיכון"
במקום סעיף 5(א) בפקודת הנזיקין, שלשונו:
"בתובענה שהוגשה על עוולה תהא הגנה שהתובע ידע והעריך, או יש להניח שידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו."
בהצעת החוק, לשון הסעיף כולל את שלושת היסודות, התנאים, להגנה: ידיעה, חשיפה ורצון ובצורה ברורה ומפורשת. בשונה מסעיף 5(א) בפקודת הנזיקין, בוטלה החלופה "או יש להניח שידע והעריך", ידיעה בכוח, שיצרה קושי פרשני ביחס לתנאי הידיעה. שינוי זה מבהיר חד-משמעית כי כאשר בא בית-המשפט לבחון האם חלה ההגנה או לא ידון השופט בידיעת הניזוק הספציפי על הסיכון עצמו, ולא על ניזוק "סביר". לפיכך, הידיעה הנדרשת היא ידיעה-אישית סובייקטיבית עליה לא יהיה ניתן, ככל הנראה, ללמוד מראיות נסיבתיות, ותדרש בחינה מעמיקה יותר של ראיות ישירות, למשל, עדות הניזוק עצמו. נוסף לכך, המונח "מצב הדברים שגרמו לנזק" הוחלף במונח "הסיכון הצפוי לו". יש לשער, כי מונח זה מרחיב את זמן הידיעה הדרוש לאדם כדי להעריך האם להסתכן או לא, משום שכאן הסיכון הוא דבר עתידי שניתן לצפותו, להבדיל מידיעה שצריכה להתקיים בשעת גרימת הנזק. התנאי השני, חשיפה, שולב בתנאי השלישי, הרצון. כאן, מודגש כי על השופט לבחון האם הניזוק הביע רצון באופן חופשי בעת הסתכנות מרצון. הרצון החופשי מכוון כעת באופן ברור לא רק לנכונות לשאת בנזק הפיסי, אלא גם בנכונות לשאת בתוצאות המשפטיות של הסיכון, שהן ספיגת ההפסדים ואי-תשלום פיצויים בעבור הנזק.
לעומת זאת, נותרת בעיניה המחלוקת איזה מבחן, אובייקטיבי או סובייקטיבי, לאמץ על מנת ללמוד על הסכמתו ורצונו של הניזוק להסתכן. יש לשער כי לסוגיה זו יידרש השופט הישראלי בעתיד. מחד, מכיוון שלשון הסעיף מתמקדת באדם הספציפי, בניזוק, ניתן להניח כי גם כאן בית-המשפט ייטה להחיל מבחן סובייקטיבי, ולבחון האם האדם עצמו חשף עצמו מרצון חופשי לסיכון הצפוי. מאידך, ישנו קושי ללמוד על הסכמה בדיעבד, רק מתוך מבחן סובייקטיבי, כאשר מי שצריך להשיב לשאלה האם הייתה הסכמה או לא הוא התובע עצמו, שהוא בעל אינטרס לזכות בפיצויים. לפיכך, שימוש במבחן הסובייקטיבי לבדו יכול להוביל לאי-ודאות ולקושי מבחינת המזיק הפוטנציאלי: גם אדם שהסכים להסתכן מרצון יוכל למשוך לאחר המקרה את הסכמתו, בטענה כי לא ידע בוודאות שיינזק. במקרה כזה, נטל ההוכחה המוטל על הנתבע, להראות כי התובע אכן הסכים להסתכנות מרצון, הוא כמעט בגדר הבלתי-אפשרי, והגנת ההסתכנות מרצון מופיעה בנוסח מצומצם עוד יותר בהצעת הקודקס האזרחי.
מנגד, משום שההגנה רק שונתה ולא בוטלה בהצעת הקודקס, יש לשער כי לא הייתה כוונה לצמצמה עוד יותר אלא דווקא להבהירה למקרי צורך עתידיים. מכאן, ניתן לשער כי על מנת לחמוק מקושי זה יחפש בית-המשפט גם חזות חיצונית אובייקטיבית וגם רצון חופשי אישי-סובייקטיבי המעידים על הסתכנות מרצון. לימוד ממקרים דומים במשפט הזר יכול לרמז כי לכך כיוונו מנסחי הקודקס.