התיקון אף אינו פוגע בזכות החוקתית לקיום מינימלי בכבוד. לשיטתם, אין מקום להנחה כי כל שינוי בשיעור הזכאות של הקצבאות מהווה פגיעה בזכות חוקתית. הם מפנים להלכה הקובעת כי מערך הזכויות הסוציאליות אינו בהכרח משקף את גדריה של הזכות לביטחון סוציאלי ברמה החוקתית. יתרה מכך, בענייננו מדובר בהפחתת קצבאות המקבילה בעיקרה לתוספת לקצבאות שניתנה בתיקון, ולפיכך אין בסיס לטענה כי התיקון יפגע בזכות לקיום מינימלי בכבוד. באשר לפגיעה בשוויון טוענים המשיבים כי התיקון מעגן נורמה שוויונית המבקשת לתמרץ פרטים לנקוט בפעולה שהיא רצויה ביותר בראייה חברתית ובריאותית, ואין לומר כי היא מהווה משום נורמה מפלה. בידיו של כל הורה לדאוג כי ילדו יקבל חיסון, ובמקרה כזה לא תופחת קצבת הילדים. מכל מקום, נטען כי לא מדובר בפגיעה בשוויון ברמה החוקתית, דהיינו פגיעה הקשורה קשר ענייני הדוק להיבטים של כבוד האדם כזכות חוקתית. באשר לטענה לאפליה תוצאתית על בסיס לאום טוענים המשיבים כי הנתונים מצביעים על שיעור התחסנות דומה במגזר היהודי ובמגזר הערבי, כאשר בתוך המגזר הערבי יש שיעור התחסנות נמוך מעט מזה של המגזר הבדואי. המשיבים מודים כי אחוז ההתחסנות בכפרים הבלתי מוכרים בנגב נמוך יותר, אך סבורים כי ביישובים אלה רמת הנגישות כיום לתחנות טיפת חלב, לאחר שבוצעו ומבוצעות פעולות שונות, היא סבירה והולמת. לבסוף טוענים המשיבים כי התיקון אף אינו פוגע בזכות חוקתית לאוטונומיה ולהורות. לטענתם, עמדתו המקצועית של משרד הבריאות המבוססת על הגישה הרווחת בעולם הרפואה היא כי חיסונים הם אמצעי רצוי, יעיל ובטוח למניעת תחלואה. לטענתם, העובדה כי קיימת מחלוקת מקצועית בעניין אינה עילה להתערבותו של בית המשפט בחקיקה ראשית. כן טוענים הם שהחוק אינו כופה על הורים לחסן את ילדיהם, אלא אך מייצר תמריץ כלכלי למתן החיסון. מכל מקום אין מדובר, כך נטען, בפגיעה שעוצמתה עולה כדי פגיעה בזכות חוקתית. המשיבים סבורים כי התיקון מקדם היבטים אחרים של כבוד האדם, כך שאין מקום לקביעה לפיה השורה התחתונה היא פוגענית.
גם אם יקבע שנפגעת זכות חוקתית, הרי שהפגיעה נעשתה כדין והיא עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. הם מציינים כי תכלית התיקון היא הגנה על הילדים תוך הבטחת בריאותם והבטחת טובתם ודאגה לבריאות הציבור ככלל. מדובר, לטענתם, בתכלית ראויה ההולמת את ערכיה של מדינת ישראל. כמו כן, טוענים הם, שאין מדובר במטרה זרה וחיצונית לחוק הביטוח הלאומי. עוד לטענתם עומד התיקון בשלושת מבחני המידתיות. ניסיון במדינות אחרות מבסס את הקשר האפקטיבי בין תמריץ כלכלי לבין התנהלות הורים בקשר לילדיהם, לרבות העלאה בשיעורי החיסונים. באשר למבחן האמצעי שפגיעתו פחותה מודים המשיבים כי קיימות חלופות אחרות על מנת לתמרץ חיסון ילדים. עם זאת, לטענתם, האמצעי שנבחר על ידי המחוקק אינו חורג ממתחם האמצעים המידתיים. הם מוסיפים כי המדינה רשאית להתערב בהסדרים והכוונת התנהגות מקום בו מדובר במצרך ציבורי היוצר "כשל שוק" בפעולתם של אזרחים הנסמכים כל אחד על התחסנותו של אחר. לבסוף טוענים הם כי מתקיימת גם דרישת המידתיות במובנה הצר. זאת, נוכח האינטרס הציבורי המובהק בחיסון ילדים ובעמידה על רף חיסוני גבוה, מצד אחד, ובהתחשב בהיות הפגיעה מוגבלת ומידתית, בשים לב לתנאים ולמגבלות שנקבעו בחקיקה לעניין הפחתת הקצבה, מצד שני. ההתייחסות באופן פרטני לסוגיית השלכות התיקון על הילדים בפזורה הבדואית. לטענתם, לאחר פעולות שנעשו מטעם המשיבים קיימת כרגע נגישות סבירה והולמת של האוכלוסייה הבדואית לתחנות טיפת חלב. כמו כן הם מציינים כי אחוז ההתחסנות באוכלוסייה הבדואית הרשומה בטיפות חלב לחיסון ה- MMRV גבוה יותר משיעור ההתחסנות לחיסון זה במגזר היהודי.
פסק הדין.
שלוש שופטות ההרכב הגיעו אל התוצאה, לפיה יש לדחות את העתירה, אולם, נימוקיהן היו שונים, כפי שיפורט להלן:
דעת הרוב.
השופטת עדנה ארבל קבעה כי, שלילת הזכות (המשפטית) לקצבת ילדים מהורים שבחרו שילדם לא יחוסן פוגעת בזכותם של הורים אלה לשוויון. הטעם לכך הוא שטעם זה לשלילת הזכות לקצבה הוא "זר" להסדר של הענקת קצבאות ילדים אוניברסליות. לשיטתה, תוספות והתניות למתן הקצבה שאינן קשורות באופן ישיר לתכלית הסוציאלית שבבסיס חוק הביטוח הלאומי הן פגיעה בזכות לשוויון. השופטת ארבל קבעה שהפליה מסוג זה היא גם פגיעה בכבוד האדם ולכן נכללת בתחום הפרישה של הזכות החוקתית לשוויון: "הפגיעה מורכבת הן מאי כיבוד אמונתה או בחירתה של קבוצה זו שלא לחסן את ילדיה מטעמים שונים, והן מהתחושה כי הורים אחרים שפעולותיהם עשויות לפגוע בטובת ילדיהם או בטובת הציבור בדרכים אחרות ממשיכות לקבל קצבאות ילדים מלאות".
השופטת דפנה ברק-ארז קבעה כי קביעה של התניות או סנקציות בגין התנהגות ההורים הקשורה ישירות לטיפול בילדים אינה שיקול זר להסדר בדבר קצבאות ילדים, שכן תכליתה של הקצבה היא תכלית רחבה של חתירה לקידום רווחתם של הילדים, ובכלל זה הגנה על בריאותם בדרך של חיסונם. אולם, היא הסכימה שבכל זאת נגרמת כאן פגיעה בזכות החוקתית לשוויון. מאחר שהתיקון משליך על החלטות המבטאות את אוטונומית הרצון של ההורים באשר לגידול ילדיהם, הרי שגם אם התיקון אינו פוגע באוטונומית הרצון, העובדה שביסוד ההבחנה עומדת בחירה אוטונומית של הפרטים הנוגעים בדבר מצדיקה לקבוע כי התיקון פוגע בשוויון, באופן שמחייב לבחון האם הוא עומד בתנאיה של פסקת ההגבלה.
עולה השאלה ההתניה של זכויות משפטיות או זכויות חוקתיות, להכרעה בשאלה זו יש נפקות של ממש לגבי המשך הליך הבחינה החוקתי, מאחר שלא הרי התניית האמצעי המשפטי להגשמת הזכות החוקתית כהרי התניית הזכות החוקתית עצמה. אכן, ללא אמצעים משפטיים להגשמתה של הזכות החוקתית, עלולה הזכות להיוותר כקליפה נורמטיבית ריקה מתוכן. בהחלט ייתכנו מצבים, שבהם התניה או שלילה של האמצעי להגשמת הזכות החוקתית יעלו כדי פגיעה בזכות עצמה. אולם, זאת יש לבחון בכל מקרה ומקרה. ניתן לדמות את הדברים לבניין בן שתי קומות: בקומה העליונה מצויה הזכות החוקתית עצמה; בקומה התחתונה מצויים האמצעים להגשמתה. פגיעה קשה מדי, אם על דרך ההתניה ואם בדרכים אחרות, ביסודות הקומה התחתונה יובילו אף לפגיעה בקומה העליונה – היא קומת הזכות החוקתית ויערערו את ההגנה עליה. השאלה היא אפוא האם עלה בידי העותרים להוכיח כי התניית הזכאות לקצבאות ילדים עולה כדי פגיעה בזכות חוקתית. דוגמאות נוספות הממחישות את חשיבותה של הבחנה זו ואת נפקותה ניתן למצוא בפסיקה שנדרשה לבחינת הפגיעה בזכות הגישה לערכאות. כך, למשל, נפסק כי אין לאדם זכות מוקנית לממש את זכות הגישה לערכאות באמצעות הליך דיוני מסוים, ורק באמצעותו; ועל כן, הגבלת היכולת להגיש תובענה ייצוגית אינה עולה בהכרח כדי פגיעה בזכות הגישה לערכאות.
דעת יחיד.
השופטת אסתר חיות קבלה את עמדת חברותה לעניין התוצאה הסופית לחוקיות התיקון ואולם בדעת יחיד נמקה את החלטת באופן שונה. קבעה השופטת כי אין כאן כלל פגיעה בזכות לשוויון, לאור כך שמדובר בסנקציה על התנהגות בלתי ראויה הרלוונטית להקשר שלשמו ניתנת קצבת הילדים. במילים אחרות טוענת השופטת חיות כי היה צריך לנהוג ב"דרך המלך" הסטטוטורית ולהסדיר בדבר חקיקה אחד שלם את סוגיית החיסון כולה. בהקשר זה לא למותר לציין כי אילו היה מוטל, למשל, איסור פלילי על הימנעות מחיסון ילדים, לא ניתן היה במצב החוקי דהיום לגבות קנסות שהוטלו בגינו מתוך קצבאות הילדים שכן קצבאות הביטוח הלאומי אינן ניתנות לעיקול. הזכות לקצבאות ילדים היא זכות סוציאלית מרכזית ובסיסית והדבר קיבל ביטוי הן בטענות העותרים והן בדיוני ועדת הכספים של הכנסת. מסיבות אלה ומסיבות נוספות שניתן להעלות בהקשר זה, טוענת כי היה ראוי לשקול שימוש באמצעים אחרים לקידום המטרה הראויה של עידוד חיסונים לילדים, למשל בדרך של מתן תמריץ כלכלי חיובי למחסנים או לחלופין שימוש בסנקציות.
החלטה.
הבחינה החוקתית של התיקון לחוק הביטוח הלאומי העלתה כי התיקון אמנם פוגע בזכות לשוויון המעוגנת ב, אך פגיעה זו עומדת בכל תנאיה של פסקת ההגבלה, המכילה ארבעה תנאים שרק בהתקיימותם במצטבר תימנע אי חוקתיותו של החוק הפוגע. התנאי הראשון הוא כי הפגיעה בזכות האדם נעשתה בחוק או לפי חוק ומכוח הסמכה מפורשת בו. התנאי השני הוא כי החוק הפוגע הולם את ערכיה של מדינת ישראל. התנאי השלישי הוא כי החוק הפוגע נועד לתכלית ראויה. התנאי הרביעי הוא כי החוק פוגע בזכות במידה שאינה עולה על הנדרש. אין מחלוקת כי התנאי הראשון מתקיים. לפיכך נותר לבחון את התקיימותה של תכלית ראויה ואת מבחן המידתיות.
לכך אוסיף עוד כי תכליתו של התיקון אף מביאה לידי ביטוי את עיקרון הערבות ההדדית. שאלה נפרדת היא האם היה ניתן לראות בעידוד ההתחסנות תכלית ראויה אם היה מדובר בטובת הילדים שטרם התחסנו בלבד. עם זאת, התכלית אינה עוסקת רק בטובת הילדים שלא חוסנו או שהוריהם אינם מתכוונים לחסנם, אלא בטובת אוכלוסייה רחבה יותר, כפי שתואר לעיל. לאי התחסנות אותם ילדים עלולה להיות השפעה לא רק על בריאותם וחייהם, אלא על בריאותה וחייה של אוכלוסייה רחבה יותר. עיקרון הערבות ההדדית לצד התכליות האמורות מצדיק לראות בתכלית התיקון תכלית ראויה. יש להעיר כי עיקרון זה אינו זר לחוק הביטוח הלאומי, אלא כפי שהזכרתי כבר עומד בבסיסו, אם כי בהקשר שונה.
המסקנה היא, אם כן, כי תנאי התכלית הראויה מתקיים. כל שנותר הוא לבדוק האם הפגיעה עומדת במבחן המידתיות של פסקת ההגבלה.