סבירות אשר נקבעת לפי אמות מידה אובייקטיביות (האדם הסביר) על ידי ביהמ"ש בנסיבות העניין ובאופן המתאים לסיכון שנוצר.
קריטריונים לבחינת אופי הסכנה בגינה מטילים את החובה הקונקרטית:
מזיק בעל נתונים מיוחדים:
ישנם מקרים בהם לא מטילים אשם מוסרי על מי שלא נהג כאדם סביר בעשייתו או מחדלו לפי סעיפי 35 ו-36 לפקודת הנזיקין. מדובר באותם מצבים בהם למזיק לא הייתה היכולת לנהוג כאדם סביר מכיוון שאין לו נתונים זהים לאותו אדם סביר (נתונים רגילים שיש לכל אדם).
מבחן הצפיות, אשר קובע את קיום חובת הזהירות הקונקרטית, בוחן כאמור את יכולת הצפיות האובייקטיבית של הנזק. בכך נוצר מתח בין סגולותיו הסובייקטיביות של המזיק לבין מבחן הצפיות האובייקטיביות, וספק לגבי ההתחשבות בכל התכונות האישיות כמו גיל, מצב כלכלי... אין הלכה ברורה וישנו מתח בין הגישה האובייקטיבית ששררה במשך שנים בפסיקה ובספרות המשפטית ו"עקרון הגולגולת הדקה" שלא מתחשב במגבלות החריגות של הניזוק שיכולות להשפיע על הנזק ומחייב את המזיק בפיצויים בכל מקרה, לבין הגישה סובייקטיבית יותר שמנסה להוציא צדק במקרים קונקרטיים על ידי סובייקטיבציה של חובת הזהירות (התחשבות לא רק באדם הסביר אלא גם בתכונותיו האישיות של המזיק) אבל שלה יש חיסרון גדול המתבטא בכך שהיא לא קובעת גבול ברור בין המרכיבים החיצוניים של האדם הסביר לפנימיים של המעוול הקונקרטי.
בעל מקצוע המוגדר כמומחה בתחומו, חייב בסטנדרטים של התנהגות וזהירות העולים על אלו הנדרשים משאינו מומחה, זאת לאור הידע והכלים העומדים לרשותו בשונה מאחרים (נחמיה ניסים נ' קופת חולים הכללית)
ההתפתחות ההיסטורית של הדוקטרינה.
מקורה של חובת הזהירות הכללית היא בהלכת הפסיקה במשפט האנגלי, שביססה את הצורך ביחסי קרבה בין המזיק לניזוק כדי שתוטל עליו אחריות.
בפסק דין האנגלי, Donoghue v. Stevenson, נקבע לראשונה איזשהו קונספט לרשלנות אך היא לא הוגדרה כעוולה. שם נקבע שאסור להתרשל כאשר יש קרבה של אנשים.
פסקי הדין האחרים שעקבו את Donoghue הרגישו שמבחן הקרבה שקבע פסק הדין הוא מבחן מאוד מרחיב וצריך לצמצם אותו ולכן, בא פסק דין ANNS שקבע את חזקת חובת הזהירות: אפשר להחליט שאף על פי שיש קרבה, לא הכרחי שמישהו יחוו חובת זהירות כלפי אחר.
כמה שנים אחר כך, הנשיא ברק קבע גם כן חזקת חובה לארץ.
דוגמאות לתחולת הדוקטרינה.
רשלנות רפואית.
תביעה ברשלנות רפואית היא תביעת נזקין לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו עקב טיפול רפואי כושל שבו הפר הרופא או המוסד הרפואי חובת זהירות שאלמלא הפרתה לא היה מתרחש הנזק או שהנזק שנגר לא היה מוחמר. על מנת להוכיח תביעה ברשלנות רפואית, על התובע לעמוד במספר תנאים: צריך להוכיח קיומה של חובת זהירות, להוכיח שהייתה הפרה של חובה זו מצד הנתבע, להראות שנגרם לו נזק ושלנזק יש קשר סיבתי להפרת חובת הזהירות.
הפרת חובת הזהירות בעבודה.
על העובד ועל המעביד חלה חובת זהירות הדדית במסגרתה העובד חייב להשתמש בזהירות ברכוש של המעביד ולא להפר את כללי הבטיחות בעבודה ואילו המעביד חייב להנהיג נוהלי עבודה בטוחים, לספק כלי עבודה נאותים ולהדריך את העובד כיצד לבצע את העבודה.
סקירת הדין.
הוראות החוק הרלוונטיות.
יסודות עוולת הרשלנות מוגדרות בסעיפים 35–36 לפקודת הנזיקין, תשכ"ח 1968. שם מוגדר סטנדרט הזהירות באמצעות מושג האדם הסביר.
ס' 36 מציב את מבחן הצפיות כמבחן לקיומה של חובת הזהירות. מבחן שקובע שני סוגים של צפיות: טכנית ומהותית.
שאלת הצפיות הטכנית שואלת: האם האדם הסביר יכול היה לצפות את גרימת הנזק, ואילו שאלת הצפיות המהותית/נורמטיבית שואלת האם האדם הסביר צריך היה לצפות את גרימת הנזק.
חובת הזהירות מתקיימת כאשר האדם הסביר היה צריך לצפות שבאותה סיטואציה ייגרם נזק: מדובר בניסוח עמום. הסעיף לא כל כך משמעותי בפסיקה וההתפתחות ההיסטורית של חובת הזהירות מראה שהפסיקה הישראלית נורא התבלבלה כשהיא פירשה את החובה הזאת.
פיתוחים פסיקתיים.
המבנה של עוולת הרשלנות בפסיקה הישראלית ייחודי ושונה מהמבנה המשמש במדינות אחרות. מדובר במבנה מיוחד המפצל את חובת הזהירות לשני חלקים:
הסיבה ליצירת ההפרדה הזו היא מפני שבית המשפט רצה להצהיר באופן עקרוני שאפשר שתהיה חובת זהירות בין שני צדדים כלליים אבל במקרה הספציפי אין חובה. לא נמצא דוגמאות טובות בפסיקה שבהם בית המשפט אמר שאין חובת זהירות מושגית, החובה נופלת תמיד בשלב הקונקרטי וזה כלי מאוד חזק בידי בית המשפט שיכול לתת להם לגיטימציה להחליט שיש חובת זהירות בכל מקרה שהוא.
יש המון פסקי דין שבכלל לא דנים בשלב ההתרשלות של עוולת הרשלנות והם עוסקים בזה בתוך שלב חובת הזהירות הקונקרטית, וזה מודל בכלל לא נוח. בית המשפט הפסיק להשתמש במודל הזה של עוולת הרשלנות בשנים האחרונות. הוא וויתר על האבחנה הזאת וחזר למודל המרובע (חובת זהירות, התרשלות, נזק וקשר סיבתי).
קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית איננו סוף פסוק. כלל נקוט בידיו של בית המשפט כי מזיק, החב חובת זהירות קונקרטית לניזוק, אינו אחראי כלפיו בכל מקרה, שבו בשל התנהגותו של המזיק נגרם נזק לניזוק, חובתו של מזיק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, ואחריותו מתגבשת, רק אם לא נקט אמצעים אלה.
חובת הזהירות הקונקרטית עניינה נקיטה של אמצעי זהירות סבירים. לעיתים, במקרים אין לך אמצעי זהירות טוב יותר מהעברת ההפעלה לידיו של אדם מיומן. על-כן, בתי המשפט השתמשו בזה כדי להגיד שבנסיבות מסוימות, עשוי תופס במקרקעין או במיטלטלין לצאת ידי חובתו כלפי מבקר על ידי מינוי קבלן עצמאי מומחה.
בית המשפט מעוניין להרחיב את גבולות הרשלנות במספר קטגוריות, לדוגמה תחום רשויות הציבור, ולכן בקטגוריות כגון אלה, בית המשפט יטה להרחיב את חובת הזהירות של הנתבעים.
פסקי דין רלוונטיים.
עיריית ירושלים נ. גורדון.
כאשר משהו היה צפוי (היה ניתן לצפות את הנזק), אז נוצרת חזקה שיש חובת זהירות.
יש הבדלים בין חזקת החובה הישראלית בגורדון לחזקה הבריטית (שהזכרנו בפרק ההתפתחות ההיסטורית):
עד לפסק הדין בעניין גורדון, לא בכל פעם שהנזק היה צפוי התקיימה חובת הזהירות.
כמה שנים לאחר גורדון, בא פס"ד סבג נ' אמסלם.
סבג נ' אמסלם.
בפסק הדין השופטת דורנר קובעת את ההלכה הבאה: (קוראים לזה הנחת עבודה) כל פעם שנזק היה צפוי, אז ישנה הנחת עבודה שהייתה התרשלות.
מדינת ישראל נ. לוי.
בפסק דין לוי השופט שמגר מציע לבטל את חזקת החובה של הזהירות. פסק דין לוי מאוד חשוב ברטוריקה שלו. בסוף, אף על פי שהייתה התרשלות של הנתבע, היה קושי לקבל פיצוי. פסק הדין בא לצמצם הרבה דברים ברצף. בית המשפט מקפיד להגיד הרבה דברים: ביטול חזקת החובה של גורדון, זהירות בדרישת פיצויים...
ועקנין נ' המועצה המקומית בית-שמש.
על מנת לקבוע אחריות בעוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין [נוסח חדש] יש להשיב על שלוש שאלות:
האחת, האם הנתבע חב חובת זהירות לתובע, כאשר התשובה לשאלה זו מצויה במבחן הציפיות הכולל בחובו שני היבטים: ההיבט העקרוני" – קיומה או העדרה של "חובת הזהירות המושגית" – וההיבט הספציפי"' – קיומה או העדרה של "חובת הזהירות הקונקרטית".
השאלה השנייה, האם הנתבעת הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה והשאלה השלישית – האם הפרת החובה היא שגרמה לנזק.
בית המשפט העליון קבע כי יש לבדוק האם מתקיימת במקרה זה חובת זהירות ספציפית או מושגית.
ספציפית – אם ביחס לניזוק פלוני בנסיבותיו של אירוע אלמוני קיימת חובת זהירות ספציפית.
מושגית – האם אדם סביר צריך היה לצפות את הנזק.
בית המשפט העליון מודע לכך שבקביעת חובות זהירות טכניות ומושגיות כלפי קטגוריות שלמות של מקרים, הוא מבצע חקיקה שיפוטית, מתוך מטרה לאזן בין האינטרס לחופש פעולה לבין האינטרס הפטרנליסטי של הגנה על שלמות הגוף והרכוש. האינטרסים הנבחרים בקביעת חובות זהירות מושגיות משתנים בהתאם לתקופה.
יישום המבחנים לקיום חובה מושגית בפסק הדין:
ביהמ"ש הגיע למסקנה כי החובה קיימת גם במקרה של מפעיל בריכה וגם במקרה של מועצה מקומית לה שייכת הבריכה. יותר קל לענות על שאלה זו במקרה של מפעיל הבריכה, שם ביהמ"ש קבע כי למפעיל אחריות לגבי המבקרים, לא רק בבריכות שחייה אלא בכל מקום הנאה. במקרה של בעלי הבריכה, השאלה היא האם העברת הטיפול בבריכה פוטרת את המועצה המקומית מאחריות לרוחצים? לדעת השופט ברק, התשובה לכך שלילית.
הקשר בין הזהירות הקונקרטית להתרשלות: שאלת הציפייה של הנזק הספציפי
על מנת לענות על שאלה זו ניתן להתבונן בפסק דין פריצקר נ' פרידמן:
בפסק דין זה, המנוח הורה לנהג המשאית לנסוע אחורה, כאשר זה דרס אותו. האם ראוי להטיל על נהג המשאית אחריות? ניתן לראות כי קיימת חובת זהירות מושגית במקרה זה. השאלה היא האם נהג המשאית יכול היה לצפות את התוצאה? השופט זילברג מציין כי לא הייתה כאן התרשלות. הוא טוען כי הנהג חב חובת זהירות קונקרטית לניזוק, אבל הוא קיים את חובה זו בעצם כך שהניזוק היה נתון להגנתו של האב מכל נזק שהיה יכול להיגרם מהנסיעה לאחור. לפי דעת השופט, אין לבחון את הנהג מפרספקטיבה של התרשלות אלא מפרספקטיבה של זהירות. הנהג אינו חב למנוח חובת זהירות, משום שהוא זה שנתן לו את ההוראה לנסוע אחורה. כמו כן, החלטה אחרת למעשה תגרור מצב אבסורדי, שבו למעשה לא יהיה זה מספיק להשתמש באדם נוסף על מנת לכוון את נהג המשאית בנסיעה לאחור.
מבט ביקורתי - לפי הגישה הפמיניסטית למשפט.
הביקורת מסתמכת על מאמרה של יפעת ביטון: "חוויית-חיים נשית" וצפיות של נזק
מבחן הצפיות: