האינטרס המוגן בעוולת גנבת העין הוא האינטרס הקנייני, אשר גלום במוניטין של עסק. על-כן יש להוכיח בשני שלבים תחילה את קיומו של יסוד המוניטין, ורק לאחר מכן את היסוד המהותי והמאפיין של העוולה - הטעיית הציבור. נטל ההוכחה של היסודות השונים מוטל על התובע, כאשר יסוד נפשי של כוונת הטעיה מצד הנתבע איננו הכרחי, ולביסוס העוולה כלל איננו נדרש. למרות זאת, הוכחת כוונה שכזו תתרום להפחתה משמעותית בנטל ההוכחה המוטל על התובע או אף העברתו לנתבע, אשר עתה יהא עליו להוכיח כי לא הייתה כל סכנה להטעייתם של ציבור הצרכנים. עם זאת, במקרה בו הגיע בית-המשפט למסקנה כי הייתה לנתבע כוונה לרמות, אך מעשיו אינם גורמים לערבוביה בקהל, תידחה תביעת גנבת עין.
מבחני ההטעיה.
הפסיקה הכריעה את בחינת ההטעיה לעניין עוולת גנבת עין ב"מבחן המשולש": מבחן המראה והצליל; מבחן אופי הלקוחות וסוג הטובין; מבחן השיקולים הכלליים. על שלושת המבחנים המקובלים הללו הוסיף ביהמ"ש את מבחן "השכל הישר" הלוא הוא מבחן אינטואיטיבי הבוחן מהי התחושה העולה מהשוואת שני המוצרים או המותגים, והאם בשניהם גלום אותו הרעיון או שמא על אף הדמיון הקיים, מתקבלת משניהם תחושה שונה לגבי המוצרים?
מבחן המראה והצליל.
זהו המבחן המרכזי מבין השלושה בו על פי חזותם, שמם או תיאורם, ביהמ"ש בוחן האם הדמיון בין המוצרים עולה לכדי סכנת הטעיה ביניהם. המבחן הוא "מבחן שבדין" משמע הוא מוכרע על ידי ביהמ"ש מבלי שיזדקק לעדים או מומחים כלשהם. הפסיקה התוותה מספר עקרונות יסוד לשימוש במבחן:
סוג הלקוחות.
המבחן מורכב משני פרמטרים משלימים - האחד, האם המוצרים פונים לאותו חוג לקוחות; השני, כיצד משפיעה זהותם של הלקוחות הנוהגים לרכוש את הסחורה על הסיכוי להטעיה. ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם, מובחן ומתוחכם, כך פוחתת סכנת ההטעיה. כך למשל פס"ד בנק איגוד דובר על דמיון בשמותיהם של שני בנקים, וביהמ"ש קבע כי ציבור הלקוחות הוא מתוחכם ולכן סכנת ההטעיה קטנה. בפס"ד ורגוס דובר על סכיני חיתוך שחוג הלקוחות שלהם הוא בעלי מקצוע, לכן קבע ביהמ"ש כי אין חשש להטעיה שכן בעל מקצוע נוטה להבחין בין המוצר המקורי ובין החיקוי. באותו ההקשר, יש לבחון את הסיכוי שהלקוחות יתקלו בשני המוצרים וכך למשל, בפס"ד "שפע בר" בו דובר על שתי חברות קייטרינג, קבע ביהמ"ש שאין חשש להטעיה שכן האחת פועלת בקרב הציבור החילוני ואילו השנייה פועלת בקרב הציבור החרדי בלבד .
גדר הטובין.
בחינת הסחורות אינה מתמצה בשאלת הדמיון בין המוצרים, אלא היא עוסקת גם בהשפעת סוג המוצרים הנדונים על מידת הסכנה להטעיה. היסוד מאחורי המבחן הוא שכאשר ידובר במוצרים יקרים, הלקוח יהא בררן יותר ולכן סכנת ההטעיה קטנה. כך למשל, בפס"ד "פרו פרו ביסקוויט" נקבע כי ביסקוויטים הם מוצר זול ונפוץ הנרכש על ידי כל שכבות האוכלוסייה ולכן סכנת ההטעיה גדלה.
כאשר השם המטעה מיוחס לטובין מתחומים שונים, קטנה סכנת ההטעיה שכן הסיכוי שהלקוח ישייך את המוצר ליצרן מתחום אחר לגמרי הוא קטן. כך למשל פסק ביהמ"ש כי כאשר יצרן בגדים מיתג את מוצריו בשמה של חברת מכוניות ידועה, אין חשש להטעיה, שכן מדובר בטובין מתחום שונה. ואומנם, בשנים האחרונות נפוצה תופעת "מתיחת המותג" שמשמעותה היא שימוש במותג קיים מתחום מסוים על מנת להחדיר מותג בתחום אחר. לדוגמה: חברת ביגוד שעושה שימוש במוניטין שלה בתחום, כדי להחדיר מוצר בתחום הבישום. נראה שתופעת "מתיחת המותג" תביא לבחינה מחודשת של מבחן גדר הטובין שכן אין זה בלתי סביר שיצרן מטוסים ישיק קולקציית שעונים.
יתר נסיבות העניין.
מבחן זה מאגד בתוכו את שאר הנסיבות הספציפיות של המקרה אשר לא הובאו בחשבון במסגרת המבחנים האחרים. השיקולים המרכזיים במסגרת מבחן זה הם ניסיונות חיקוי של המוצר בעבר, מס' היצרנים בשוק המייצרים את אותו המוצר, איכות המוצרים של התובע והנתבע ומידת תום הלב של הנתבע. אין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים אלא ביהמ"ש יכול להתייחס לשיקולים נוספים והכל בהתאם לנסיבות.
הקשר בין פעולות הנתבע ובין התגבשות העוולה.
ס' 1 לחוק העוולות המסחריות, בו כאמור מעוגנת גנבת העין, דורש קשר של סיבתיות בין פעולות הנתבע לבין הסכנה להטעיית הצרכן לחשוב שמדובר בנכס או שרות אחר. משמע, יש להוכיח כי פעולתו של הנתבע היא הסיבה לכך שהצרכן עלול לטעות ולחשוב שמדובר בנכס או שרות אחר. בשונה מכך, הסעיף אינו דורש כי יהא קשר של סיבתיות בין סכנת ההטעיה שלעצמה ובין רכישת המוצר. משמע, ניתן להגיש תביעה בגין גנבת עין גם במקרה בו הנתבע לא קיים אפילו עסקה אחת בנכס או בשירות וגם אם אף צרכן לא הוטעה בפועל. במקרה שכזה יוגבל טווח הסעדים של תובע שיתקשה לקבל פיצוים כספיים אחרים ואף צרכן לא הוטעה, לא נגרם אובדן רווח ולכן גם לא נגרם כל נזק.
נטל ההוכחה וכוונת המעוול.
ככלל, נטל הוכחת התקיימות יסודות העוולה מוטל על התובע. כוונת המעוול להטעות, תום הלב שבהתנהגותו ואף עצם הידיעה אודות הפגיעה בזכויות התובע, אינם נדרשים להתגבשות העוולה ולכן אינם רלוונטיים ודי בקיומו של חשש להטעיה. עמדה זו נובעת מהעובדה שעל פי רוב גנבת העין נעשית בזדון. למרות זאת, לכוונה להטעות, ולטיב פעולותיו ולמודעותו של המעוול ישנו משקל ראייתי חשוב. דעה אחת סוברת כי הוכחת כוונה להטעות מפחיתה את נטל הוכחת קיומה של סכנת ההטעיה מתוך ההנחה שכוונתו של הנתבע אכן צלחה. ברוח זו, דעה שנייה סוברת כי הוכחת כוונה להטעות יוצרת חזקה לקיומה של סכנת הטעיה שמעבירה את נטל ההוכחה אל הנתבע שעליו להוכיח כי לא מתקיימת סכנה להטעיית הציבור, ובכך מחמיר ביהמ"ש עם נתבעים שפעלו בכוונה להטעות. כוונותיו ומניעיו של הנתבע אינם רלוונטיים גם מצידו השני של המתרס משמע גם אם התכוון הנתבע להטעות אך בפועל יקבע ביהמ"ש כי לא התקיימה סכנת הטעיה או שאין מוניטין למוצר או לשירות, הרי שלא התגבשה העוולה והתובע לא יזכה בסעדים.
הגנות.
הנתבע בגין גנבת עין יכול להגן על עצמו על ידי הפרכת אחד מיסודות גנבת העין קרי; יסוד המוניטין או יסוד הטעיה בלעדיהם אין. ס' 1(ב) לחוק העוולות המסחריות מקנה לנתבע הגנה נוספת והיא "הגנת השם" וזו לשונו:
1(ב) - שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גנבת עין.
ההגנה נובעת מהתפיסה ששמו של אדם הוא חלק מאישיותו ואיננו קוד זיהוי בלבד. ולכן טבעי הוא שסימן זהות זה ימצא את ביטויו גם בחייו הכלכליים והמקצועיים, וכך גם בעסקו .
בבסיס ההגנה טמונה ההנחה כי בדרך-כלל השימוש בשם נעשה בתום-לב ולא נלווה לו חשש סביר להטעיית הציבור, שכן השימוש בשמו של אדם בעסקו מאותת מלכתחילה לציבור הלקוחות, על קיום אפשרות שיימצאו עסקים אחרים בעלי שם דומה ולעיתים גם בעלי תוכן עסקי דומה. עם זאת, הגנת השם אינה מוחלטת אלא יחסית בלבד וכפופה לתנאי כי אין בשימוש בשם כדי להעלות חשש סביר להטעיית הציבור. ולכן, גם אם אדם עשה שימוש בשמו בעסקו בתום לב, אך שימוש זה עלול להטעות את הציבור באופן שיש בו כדי לפגוע במוניטין של אחר, ההגנה לא תישא תוקף. לפיכך, משמעותה העיקרית של הגנת השם היא בתחום הראייתי, בהטילה בנסיבות העניין נטל ראיה כבד במיוחד על הטוען כנגד המשתמש בשמו בעסקו כי שימוש כזה עשוי להעלות חשש סביר להטעיית הציבור לחשוב כי העסק המתחרה הוא עסקו שלו.
שמות מסחריים ומידת הגנה עליהם.
הוכחת מוניטין, כפי שראינו, מהווה תנאי עיקרי, תנאי מוקדם והכרחי, ליצירת העוולה של גנבת עין. מכיוון שהגנה על מוניטין בהקשר של גנבת העין, יכולה שתוליך היישר למונופולין, נזהרת ההלכה בקביעה אימתי וכיצד קונה אדם מוניטין בטובין. בהקשר זה יש הנוהגים להבחין בין ארבע קטגוריות של שמות או של מונחים המשמשים במסחר, לפי מידת ההגנה הניתנת להם:
שמות גנריים.
הסוג, או הזן, שאליו משתייך הנכס או השירות, שבו מדובר. שם גנרי אינו זכאי להגנה שכן זכותם של כל העוסקים במקצוע לתאר מוצריהם בשמם הגנרי. עורך-דין לא יוכל להשתלט על "עריכת-דין" ונגר לא יקנה מונופולין ב"עבודות עץ". מנגד, ישנם שמות מקוריים של מוצרים שהופכים לגנריים עם הזמן כגון "פריג'דר" או "פלאפון" ולכן גם אלו לא יזכו להגנה.
שמות תיאוריים.
שמות המתארים תכונות או רכיבים של נכסים או של שירותים. בדין גנבת עין לא יזכה שם מתאר להגנה, ובדין סימני המסחר הוא כלל לא יותר לרישום, שהרי אין זה ראוי שיותר לבעל עסק להשתלט על מילה השגורה בשפה. כך, למשל, לנגר לא תינתן הגנה על השם "דלתות עץ".
שמות מרמזים (SUGGESTIVE).
שמות המרמזים על הטובין בלי שמתארים הם אותם מפורשות. בסימנים אלה יש זיקה מחשבתית מסוימת בין הסימנים לבין הטובין נושאי הסימנים, אך הקשר בין הסימנים לבין הטובין מצריך מחשבה קצרה מטעם הצרכן בטרם יוכל לקשר בין הסימנים לבין מקור הטובין "נושאי הסימנים". שמות אלה זוכים להגנה במסגרת גנבת העין.
שמות שרירותיים או שמות דמיוניים.
אלה הם שמות - או צירופי אותיות, מילים, סימנים וכיוצא בזה שהומצאו מעיקרם כסימנים בעלי אופי מבחין לטובין מסוימים. סימנים אלה נועדו לייחד טובין מסוימים. שמות אלה זוכים להגנה רחבה ואף כמעט מוחלטת בדיני גנבת עין, שכן ההנחה היא שלא ייתכן שימוש מקרי של הנתבע בשם שרירותי ובמקרים שכאלו לא יתקשה בית-המשפט להסיק הטעיה וכוונה להטעות. כך למשל, בפס"ד מועדון טוטו מנוי זהב פסק ביהמ"ש כי השם "טוטו" הוא שם שרירותי במיוחד שזוכה להגנה הרחבה ביותר .
סעדים ותרופות.