בשנת 2002 תוקן חוק הנזיקים האזרחיים, במטרה להרחיב היקף הסייג לאחריות המדינה לפי סעיף 5. במסגרת התיקון הוגדר המונח "פעולה מלחמתית" - "...לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". בנוסף להגדרה זו, נחקק סעיף 5א לחוק, אשר נועד אף הוא לצמצם את אחריות המדינה לנזקים שאירעו בשל אירועים מלחמתיים-ביטחוניים. בין ההגבלות החדשות שנקבעו בסעיף 5א, צמצמה המדינה את פרק הזמן שעומד לרשותם של תובעים פלסטינים וקבעה שעליהם להגיש תביעה בכתב תוך 60 יום ממועד התרחשות האירוע הנזיקי. הסעיף קובע כי לבית המשפט סמכות לקבוע כי הגבלה זו לא תחול במקרים מיוחדים. הגבלה נוספת של עילת התביעה היא קביעת תקופת התיישנות של שנתיים בלבד. בנוסף, נשללה תחולתם של סעיפים 38-40 לפקודת הנזיקין, אשר מאפשרים לתובע להעביר את נטל ההוכחה אל הנתבע.
הרציונל שהוביל להגבלת יכולת התביעה של הפלסטינים, הוא הרצון להגביר את יכולת המדינה להתגונן מפני התביעות ולהקנות לזרועות הביטחון חופש פעולה מבצעי. הנתבעים הפוטנציאליים בתביעות מסוג זה הם לרוב חיילים בשירות סדיר, שמשרתים בצבא לתקופת זמן מוגבלת. בנוסף, לא בטוח שהחייל, שעסק באין ספור פעולות לאורך שירותו הצבאי, יזכור את עובדות המקרה הספציפי. הדבר יוצר קושי ראייתי עבור המדינה להתגונן מפני תביעות אלו.
על אף תיקון החוק, הכלל לא השתנה בצורה משמעותית. המחוקק לא הסיר מלשון החוק את המונח "לחימה", ובתי המשפט המשיך ולבדוק בכל מקרה האם אכן מדובר בפעולה מלחמתית - המקנה חסינות - או שמא מדובר בפעולת שיטור שגרתית וביטחון שוטף. גם בנוסחו החדש של החוק קיימת דרישה שהפעולה תבוצע ב"נסיבות של סיכון לחיים או לגוף", על מנת להעניק למדינה פטור מאחריות נזיקית.
תיקון 6 לחוק - צמצום מעגל הזכאים לתבוע.
בשנת 2005, תוקן חוק פעם נוספת. במסגרת תיקון זה נקבע בסעיף 5ב לחוק כי נתין של מדינת אויב, או פעיל בארגון מחבלים או מי שפעל כשליח שלהם אינו זכאי להגיש תביעה נגד המדינה. החריגים לכלל זה מצוינים בתוספת הראשונה לחוק וכוללים אסירים שנתונים במשמרת המדינה, בתנאי שלאחר שחרורם מהמשמרת לא חזרו לפעילות בארגון טרור. בנוסף, בסעיף 5ג לחוק נקבע שהמדינה אינה אחראית לכל נזק - גם כזה שנגרם בפעולה לא מלחמתית - באזור שהוכרז כ"אזור עימות", בכפוף למספר חריגים מצומצמים.
לצד צמצום זכות התביעה כנגד המדינה, נקבע ששר הביטחון יקים ועדה שיכולה להחליט על מתן פיצויים לנפגע ספציפי, גם כשאינו זכאי להגיש תביעה.
התפתחות הפסיקה.
סמוך לחקיקת חוק הנזיקים האזרחיים, החל דיון בשאלה מה תיחשב פעולה מלחמתית לצורך הסעיף. דוגמה טובה לכך ניתן למצוא בפסק הדין בפרשת חברת הטרקטורים, בו התובע - נהג טרקטור, תבע את המדינה בשל נזק שנגרם לו כתוצאה מירי של שומרים עליו, באחד היישובים ליד עזה. המדינה טענה שסעיף 5 פוטר אותה מאחריות לנזק. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המדינה וקבע שלא הוכרזה מלחמה באופן רשמי. בערעור לבית המשפט העליון קבע השופט כהן, כי יש לבחון את הפעולה עצמה ולא האם הוכרזה מלחמה. השופט כהן קבע כי פעולת שמירה איננה פעולה בעלת אופי מלחמתי, אלא פעולה שבשגרה, כמו אפסנאות ורפואה. לכן נקבע כי המדינה צריכה לשאת באחריות.
בפס"ד בני עודא קבע השופט אהרן ברק כי כדי להבדיל בין פעולה מלחמתית לפעולה שבשגרה, יש להבחין בין פעולת לחימה לפעולות שיטור רגילות. השופט ברק מציג מספר אינדיקציות שיוכלו לעזור בהבחנה: מהי מטרת הפעולה? מהו מקום האירוע? מהו משך הפעילות? הוא אף מורה לבחון את זהות הכוח הצבאי הפועל, האיום שקדם לפעולה ושנצפה ממנה, עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו של האירוע. באמצעות קריטריונים אלה יוצר השופט ברק מבחנים ממוקדים לצורך זיהוי של פעולה מלחמתית.
בפסק הדין בעניין אחמד אבו סמרה, נקבע כי ייתכנו מקרים בהם המדינה תישא באחריות נזיקין לנזקים שהיא לא גרמה, אך היה עליה למנוע. פרשת אבו סמארה עסקה בהתפרעויות של תושבים יהודיים מכפר דרום, אשר גרמו לנזקי וף ורכוש לפלסטיניים. התושבים הפלסטינים תבעו את המדינה בעילות של רשלנות והפרת חובה חקוקה, על כך שלא מנעה את ההתפרעויות. בית המשפט לא פסל אפשרות לתביעה מסוג זה, אולם נקבע כי תביעות כאלה צריכות להיבחן בזהירות יתירה: יש לבחון האם היה על המדינה לצפות את הנזק, האם היא לא נקטה באמצעים ראויים למניעתו והאם מתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה ובין הנזק שנגרם.
פסק דין עדאלה.
בעקבות התיקונים לחוק הנזיקים האזרחיים הוגשה עתירה של ארגון הזכויות עדאלה, כנגד סעיפים גב ו-5ג לחוק. העותרים דרשו לבטל את סעיף 5(ג) ואת סעיף 5(ב). השופט ברק קבע כי אין הצדקה עניינים לסעיף 5ג, כיוון שזכות התביעה כבר הוגבלה בס' 5א, ואין צורך בהגבלה נוספת ובלתי סבירה כמו זו שבסעיף 5ג. עם זאת, הוחלט שלא לבטל את סעיף 5ב (ולהשאיר את השאלה ב"צריך עיון"), שכן הסעיף עוסק בארגוני מחבלים - אשר פועלים במוכוון כדי לפגוע באזרחי ישראל. על כן החליט בית המשפט העליון להפעיל את סמכותו לבצע ביקורת שיפוטית ופסל את סעיף 5ג מחוק הנזיקים האזרחיים. בית המשפט העליון קבע כי סעיך 5ג לחוק פוגע באופן בלתי מידתי בזכויות החוקתיות מכוח חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ועל כן הוא בטל.
משפט משווה.
ארצות-הברית.
פסק דין Koohi.
פסק דין מאלף בסוגיית אחריות המדינה בנזיקין במצב של מלחמה הגיע בפני בית המשפט לערעורים בארצות הברית, פסק דין Koohi vs. US.
המקרה בו עוסק פסק הדין התרחש בתקופת מלחמת איראן עיראק בה, ב-1987, החליטה ארצות הברית לתמוך בעיראק וספינות צי אמריקאיות הגנו על ספינות עיראקיות שנשאו נפט ומצרכים אחרים, מפני התקפות איראניות. ב-3 ביולי 1988 יירטה ספינה אמריקאית טיסה אזרחית, אותה הם זיהו בשגגה כמטוס F-14 איראני, שבא להתקיפם. כל 290 נוסעי הטיסה נהרגו. חלק מיורשי הנפטרים תבעו את ממשלת ארצות הברית בפיצויים. התביעה נדחתה בבית המשפט האזרחי ומקרה זה הוא הערעור.
בארצות הברית, הממשלה הפדרלית נהנית מחסינות מוחלטת מלבד למקרים בהם הממשלה איפשרה תביעות נגד המדינה והסירה את חסינותה. בין החריגים לחסינות המדינה הגורפת נמצא ה-Federal Torts Claims Act (חוק הנזיקין האמריקאי-FTCA) שרלוונטי לדעת בית המשפט למקרה זה. לכן, מסיק בית המשפט, שהוא רשאי-ואף צריך, לדון במקרה. אולם, בחוק הנזקין האמריקאי, כמו חוק הנזיקים האזרחיים בישראל, קיימים חריגים להסרת החסינות של המדינה בנזיקין, ביניהם החריג של פעולה מלחמתית שמופיע בחוק הנזיקין האמריקאי:
"any claim arising out of combatant activities of the military or naval forces, or the Coast Guard, during time of war". לכן, בית המשפט צריך לשאול את עצמו האם המקרה התרחש ב"תקופת מלחמה" והאם דובר ב"פעולה מלחמתית".
בית המשפט קובע, שעל השופטים להפעיל את שיקול דעתם וההיגיון כדי לקבוע אם מדובר בפעולה מלחמתית או לאו. במקרה של מלחמת איראן עיראק הקונגרס לא הכריז על מלחמה, האם עדיין המקרה יכול להיחשב כפעולה בתקופת מלחמה? בית המשפט מציין שהוא מושפע רבות מהעובדה שבעת המודרנית ארצות הברית השתתפה בהרבה אירועים בעלי אופי עוין, מבלי שהקונגרס הכריז על מצב של מלחמה. בין השאר מציין בית המשפט את מלחמת קוריאה, מלחמת וייטנאם, ואפילו מלחמת המפרץ, שכולן החלו מבלי שהקונגרס הכריז רשמית על מצב של מלחמה ובכולן, אומר בית המשפט, אין ספק שמדובר היה הלכה למעשה במלחמה לכל דבר.
על סמך האמור לעיל מסיק בית המשפט האמריקאי, כפי שקבע בית המשפט בישראל, שאין צורך בהכרזה רשמית על מצב של מלחמה כדי שפעולה תחשב לפעולה מלחמתית. בית המשפט אומר ש"תקופת מלחמה הפכה להיות תקופות של קונפליקט צבאי ממושך ולא תקופות שהוכרזו רשמית כמלחמה".
בנוסף, נדרש בית המשפט לפרש מהי "פעולה מלחמתית". גם כאן נוקט בית המשפט בגישה של פרשנות מרחיבה, בקובעו שהמושג לא מדבר רק על אלימות פיזית. אלא גם על "פעולות הכרחיות ובעלות קשר ישיר עם מצבים עוינים". לכן, הירי של הספינה על המטוס, מתוך הנחה שמדובר בהגנה עצמית, במקרה הוא דוגמה מובהקת ל"פעולה מלחמתית".