שאלה זו נדונה בפסיקה בהרחבה בפרשת שאהה נגד דרדריאן. תחילתה של הפרשה בפרסום מודעה בעיתון המופץ בירדן ובישראל, ממנה השתמע, כי שאהה משתף פעולה עם שלטונות מדינת ישראל. שאהה, בהיותו אזרח ירדני וארכיהגמון בכנסייה הארמנית בירושלים, טען כי בחברה אליה הוא משתייך הפרסום ישימו מטרה לשנאה. השופט דב לוין, בדעת מיעוט, פסק כי יש לבחון את קיומה של לשון הרע לפי העמדה השלטת בקרב הציבור הנאור בחברה בכללותה. על כן דחה את התביעה, בקובעו כי "אדם סביר ובר דעת לא יראה כלשון הרע פרסום על אחר שהוא משתף פעולה עם שלטון המדינה בה הוא חי". השופטים מרים בן-פורת ומנחם אלון, בדעת רוב, פסקו כי "מידת הסובלנות המאפיינת משטר דמוקרטי, מחייבת פרישת הגנה גם על מי שנפגע על ידי פרסום כזב בקרב המגזר או החוג שבו מתנהלים חייו, ולאו דווקא בקרב החברה בכללותה". תביעתו של הארכיהגמון נדחתה, אך מנימוקים אחרים. הסיבה המרכזית לדחיית התביעה הייתה אי-נכונותם של השופטים להכיר בשיתוף פעולה עם שלטונות החוק של מדינת ישראל כמעשה המהווה לשון הרע, כאשר נאמנותו של התובע נתונה למדינת אויב.
מספר שנים לאחר מכן הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון השאלה האם נתבע יוכל להתגונן בטענה כי הפרסום אינו מהווה "לשון הרע" בחברה עמה נמנה התובע. השאלה נדונה בפסק הדין בעניין סלונים נגד עיתון דבר, בעקבות ידיעה שפרסם העיתון אשר ייחסה לצבי סלונים חברות ב"מחתרת היהודית". שופטת בית המשפט המחוזי פסקה בערכאה הראשונה פיצויים נמוכים, כאשר חלק מנימוקיה התבססו על ההנחה כי בחברה בה חי סלונים חברות במחתרת היהודית אינה נתפסת כלשון רעה. בערעור על פסק הדין קבע השופט אליהו מצא, כי הפגיעה בשמו הטוב של סלונים אינה נמדדת רק בחברה אליה הוא משתייך, אלא בחברה הישראלית כולה. מכאן ניתן ללמוד את ההלכה הכללית כי למיעוט הזכות לשם טוב גם בחברת הרוב, ועל כן לא יכולה לעמוד טענת הגנה למפרסם לפיה פרסום אינו לשון הרע בחברה המצומצמת אליה משתייך התובע.
הפרסום כמכלול: ההלכה הרווחת בבית המשפט היום היא כי בחינת הדברים תיעשה בהתייחסות לפרסום בכללותו. כלומר, על כל חלק בפרסום להתפרש לאור שאר חלקיו. אולם, כאשר עולה לשון הרע מחלק בולט בפרסום, עשוי בית המשפט לייחס לחלק זה משקל רב יותר בפירוש הפרסום.
בפרשת אמיליו פלוס נגד חלוץ פורסמה כתבה שבכותרתה נקבע כי "משרד השיכון בודק חשדות שאמיליו פלוס גנב מיליוני שקלים מכספי המדינה", בעוד שבגוף הכתבה לא נמצא פירוט לטענה המועלית בכותרת. בפסק הדין קבע השופט חשין כי לעיתים ראוי לבחון את הכותרת בנפרד משאר הכתבה, מכיוון שלכותרת משקל רב בקביעת הרושם אותו מקבל הקורא. השופט חשין המשיך וקבע כי הכותרת המדוברת הייתה כה בולטת עד שהייתה "כחי-הנושא-את-עצמו", ולפיכך יש לבחון את לשון הרע בה בנפרד מהמשכה של הכתבה.
דרכי הבעת לשון הרע.
סעיף 2 לחוק מונה רשימה פתוחה של אפשרויות להעברת המסר: בעל-פה, בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר. מכיוון שהמחוקק ציין כי בנוסף לאפשרויות המוגדרות במפורש יכול ה"פרסום" להיעשות גם ב"כל אמצעי אחר", ייחשב כל מעשה של העברת מסרים כ"פרסום" לצורך גיבוש העוולה. דוגמה לפרסום בצורה גרפית שאינה מילולית ניתן למצוא בפסק הדין בעניין בן-חורין נגד לוי, בו נפסק כי פרסום פוטומונטאז' של אדם, המציגו כמקיים יחסי מין עם בעל חיים "הנו דוגמה לפרסום לשון הרע מן הסוג המשפיל והמבזה ביותר שניתן להעלות על הדעת".
סעיף 3 לחוק קובע כי לשון הרע אינה חייבת להיות מובעת במסר במישרין ובשלמות, אלא מכיר גם במסר פוגעני המשתמע מהפרסום או מנסיבות חיצוניות לו כלשון הרע. לאור זאת, הכירה הפסיקה בשימוש בלשון סגי נהור כלשון הרע המשתמעת מהפרסום, וכך גם בהשוואת הנפגע לאדם ידוע לשמצה או בכל רמיזה אחרת. גם הצגת טענה בצורת שאלה, כאשר האדם הסביר היה מפרשה כשאלה רטורית עשויה להיחשב כלשון רע משתמעת. דוגמה למקרה כזה ניתן למצוא בפסק הדין בעניין נוף נגד אבנרי. בפרשה זו, נכתבה בכותרתה של כתבה בעיתון השאלה "האם השתמש עקיבא נוף בחסינות שלו, כדי לעשות שורה של פשעים חמורים?" בפסק הדין נקבע כי אף על פי שמדובר בשאלה, אופן ניסוחה ודרך הצגתה מצביעים על כך שמדובר בשאלה רטורית שהתשובה עליה היא חיובית.
סוג שונה של לשון הרע המשתמעת מהפרסום הוא לשון הרע מסויגת. הדיון בסוגיה עולה כאשר המפרסם מסייג את דבריו בפרסום עצמו. הסיוג יכול להתבטא בביטוים כגון "העובדות אינן בהכרח נכונות", בקביעה כי מדובר בחשדות בלבד או בציון כי הנתבע מכחיש את הנאמר. עו"ד אורי שנהר בספרו "לשון הרע" סבור כי עצם ההסתייגות אינה שוללת אוטומטית את האפשרות שהפרסום ייחשב כלשון הרע. עו"ד שנהר מבהיר כי ההכרעה האם הפרסום המסויג יהווה לשון הרע תתקבל לפי בחינת תוכנו המדויק של הפרסום ומכלול הנסיבות.
פרסומים טיפוסיים של לשון הרע.
בתי המשפט הכירו בקשת רחבה של פרסומים כ"לשון הרע".
ביטויי שנאה.
בית המשפט העליון דן בנושא השימוש בביטויי שנאה בשיח הציבורי. בעתירה לבג"ץ כנגד עיריית ירושלים שסרבה לתלות מודעות בהם היה כתוב: "יוסי שריד שמש של עראפאת", קבע בית המשפט העליון פה אחד שהסירוב אינו מוצדק. השופטת דליה דורנר נמקה בין השאר שאין במודעה עבירה לפי חוק איסור לשון הרע.
בתביעה שהגיש איתמר בן-גביר כנגד העיתונאי אמנון דנקנר על התבטאותו "סתום את הפה נאצי קטן" שהטיח נגדו בתוכנית הטלוויזיה "פופוליטיקה", נחלקו שופטי בית המשפט העליון שדנו בתיק. השופט אליעזר ריבלין סבר שהשימוש בביטוי חוסה תחת הגנות החוק ואינו מהווה לשון הרע. השופטת איילה פרוקצ'יה קבעה שהביטוי מהווה לשון הרע ופסקה פיצוי של 15,000 ש"ח. השופטת עדנה ארבל הסכימה שמדובר בלשון הרע, אך קבעה פיצוי סמלי של שקל אחד בלבד. יצוין כי גם בערכאות הנמוכות מסווגת הפסיקה ביטויים הקשורים לנאציזם כלשון הרע.
בתביעה אחרת נקבע בבית המשפט המחוזי ברב דעות פיצוי של 10,000 ש"ח לפובליצסט שכונה יודנראט. בית המשפט העליון דחה בקשת רשות ערעור על פסק הדין.
חסינות.
של החוק מעניק חסינות לפרסומים מסוגים מסוימים כמו אמירות בבית משפט ופרסומים שאדם חייב או רשאי לעשות על פי החוק או על פי היתר של רשות מוסמכת. בבית המשפט העליון הייתה מחלוקת האם החסינות היא מוחלטת גם במקרה של זדון, כאשר דעת הרוב הייתה שהחסינות היא מוחלטת. היקף החסינות בחוק הישראלי הוא רחב יחסית לזה המוענק במדינות אחרות.
האיזון בין חופש הביטוי לזכות לשם טוב.
האיזון בין הזכות לחופש ביטוי לבין הזכות לשם טוב מורכב משני נדבכים עיקריים: נקודת האיזון החקיקתית הקבועה בחוק איסור לשון הרע עצמו, ואיזון שיפוטי המבוצע על ידי בית המשפט באמצעות פרשנות החוק ויישומו הלכה למעשה.
האיזון החקיקתי.
חוק איסור לשון הרע קובע נקודת איזון בין הערכים המתחרים של חופש הביטוי וזכות האדם לשמירת שמו הטוב, שני ערכים שהמשפט הישראלי רואה בהם זכויות יסוד הנגזרות מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. החוק אינו נותן עדיפות לערך אחד על פני השני אלא מותח קו גבול בין פרסומי לשון הרע המהווים עוולה לבין אלו הזוכים להגנה, באופן שכל ערך נאלץ לסגת במידה מסוימת מפני הערך האחר. באופן כזה הגדיר המחוקק, כנציג החברה הישראלית, בדומה לחברות מערביות אחרות, אילו פרסומים הם רצויים ואילו פרסומים אינם רצויים מבחינתה. אל איזון זה מצטרף האיזון השיפוטי הנעשה על ידי בית המשפט בכל מקרה לגופו, כשהוא יוצק תוכן לדברי החוק בסוגיות שבהן הוא אינו מספק תשובה ברורה.
ניתן לחלק את האיזון שעורך החוק לשני שלבים. בשלב הראשון מגדיר החוק מה יחשב כפרסום שיש בו לשון הרע, אותו מבקש המחוקק לאסור, ומה יחשב כפרסום מותר. בשלב השני, מוגדרים מקרים אשר בהתקיימותם תינתן הגנה גם לביטויים המהווים לשון הרע. ההגנות משתרעות על שלושה מישורים עיקריים: במישור הראשון, מגדיר פרסומים הנהנים מהגנה מוחלטת מפני תביעה לפי החוק, אפילו היה בפרסומם לשון הרע. מדובר בפרסומים של רשויות המדינה השונות ובפרסום החוזר על פרסומים קודמים ספציפיים. במישור השני, מספק טענת הגנה ביד הנתבע אם הפרסום שפרסם היה אמת והיה בו עניין לציבור. במישור השלישי, פורש סעיף 15 את הגנתו על פרסומים שונים הנעשים בתום לב, גם אם אינם אמת.
האיזון השיפוטי.
השלב השני, המצטרף אל האיזון החקיקתי, הוא האיזון השיפוטי שעורך בית המשפט בסוגיות בהן החוק לא מספק תשובה ברורה. איזון זה, מושפע רבות מן המשקל הסגולי שמייחס בית המשפט לכל אחת מן הזכויות העומדות על כפות המאזניים.
הזכויות המתחרות.
א. חופש הביטוי: הזכות לחופש הביטוי זכתה בפסיקת בית המשפט העליון להכרה ולמעמד של "זכות עילאית". הכרה זו מצאה ביטויה לראשונה בפסק דינו של השופט אגרנט בפסק הדין בעניין "קול העם", בציינו כי חופש הביטוי הוא "ציפור נפשה של הדמוקרטיה". זאת מתוך תפיסה, שהגשמת חופש הביטוי חיונית להוצאת האמת לאור, לקיומו של שוק דעות חופשי, לשמירה על המשטר הדמוקרטי ולהגשמתו העצמית של הטוען לחופש הביטוי. יפים לעניין זה דבריו של השופט לנדוי, באומרו: "שלטון הנוטל לעצמו רשות לקבוע מה טוב לאזרח לדעת, סופו שייקבע מה טוב לאזרח לחשוב".
ב. הזכות לשם טוב: אל מול זכות העל לחופש הביטוי ניצבת בכל חברה דמוקרטית ונאורה זכותו של אדם לשמו הטוב כזכות מהמעלה הראשונה. זכותו של אדם להגנה על שמו הטוב בעיני הבריות מושתתת על ההכרה כי תפיסת דמותו של אדם בעיני הבריות היא תנאי מפתח להתפתחותו הטבעית והחיונית בתוך קהילתו. היטיב לתאר זאת השופט ברק בפרשת אבנרי, בציינו: "כבוד האדם ושמו הטוב חשובים לעיתים לאדם כחיים עצמם, הם יקרים לו לרוב יותר מכל נכס אחר".