הדין בתרמית זהה לדין שחל כשההסכמה הושגה על ידי כפייה או איום להשתמש בכוח. האיום יכול להיות גם כלפי צד שלישי, כמו למשל איום לפגוע בקרובי משפחה של מי שמנסים להשיג את הסכמתו.
הסכמה למעשה בלתי-חוקי.
מדובר במצבים בהם יש הסכמה מפורשת וברורה לביצוע אותו מעשה מסוים שאכן בוצע, אך בכל זאת רואים את הדבר כאילו לא ניתנה הסכמה. אם למשל ילדה בגיל 14 מסכימה לקיים יחסים אינטימיים עם גבר, דבר המהווה עבירה פלילית למרות ההסכמה, האם ייחשב הדבר כאילו לא ניתנה הסכמה, והגבר ייחשב לתוקף? יש כאלה הסוברים שלא כך הדבר, מכיוון שיש להפריד בין המשפט הפלילי למשפט האזרחי. דהיינו, עצם העובדה שהילדה הסכימה לא תאפשר לתבוע בנזיקין, על אף שזו עדיין תיחשב עבירה פלילית, והגבר יועמד לדין פלילי. זו אכן הדעה המקובלת במשפט הישראלי: מבחינת המשפט האזרחי, השאלה היא תמיד אם הייתה הסכמה מפורשת ומעשית למעשה, ואם ניתנה הסכמה כזו לא ניתן לתבוע במסגרת המשפט האזרחי.
איום בתקיפה (Assault).
איום בלבד בשימוש בכוח הוכר כדבר אסור באנגליה כבר במאה ה-14, כתוצאה מהחשש שאיום כזה יכול להוביל לתגובה מצד המעורבים, שתוביל להפרת שלום הציבור. בדומה לתקיפה בפועל, גם לאיום בתקיפה יש תנאים שצריכים להתקיים כדי שנוכל לומר שאכן התבצעה העוולה:
ניסיון או איום להשתמש בכוח.
המונח שימוש בכוח זהה במשמעותו למונח השימוש בכוח שבעוולת התקיפה בפועל (לעיל).
אין בפקודת הנזיקין הגדרה להבדל בין ניסיון לבין איום לשימוש בכוח. נראה אבל שאיום להשתמש בכוח נועד כדי להשפיע על אדם מסוים, ומכאן שהמאוים צריך לדעת על האיום, מה שלא נכון בניסיון. בניגוד לניסיון, אין באיום כשלעצמו מעשה או תחילת מעשה של שימוש בכוח. לכן, אם אדם מתרברב בפני חבריו ומאיים שיפגע באדם אחר, אך מבלי שאותו אחר יודע זאת, הדבר לא ייחשב לתקיפה.
בניסיון לעומת זאת, יש פעולה פיזית של שימוש בכוח, שמופסק עוד לפני שהושלם. המנסה רוצה לתקוף אדם וגם מתחיל לתקוף אותו, אך משום לא מסיים את התקיפה מסיבה זו או אחרת. אם למשל פלוני שולח את אגרופו לכיוון פניו של חברו בכוונה לפגוע בו, אבל מפספס את פניו מכיוון שמישהו אחר מזיז את אגרופו, הדבר ייחשב לניסיון להשתמש בכוח, דהיינו, תקיפה. אין כאן הכרח שהמותקף ידע על הניסיון, כדי שזה ייחשב לניסיון לשימוש בכוח. ההיגיון בכך הוא שהסיבה שהתקיפה לא בוצעה בסופו של דבר מצויה בגורם חיצוני, אבל אם זה היה תלוי בתוקף בלבד, התקיפה הייתה מתבצעת.
נגד גופו של אדם.
איום לשימוש בכוח כלפי חפץ איננו מהווה עוולה אזרחית. הדבר מוסדר במסגרת חוק העונשין (המשפט הפלילי), שאוסר לפגוע בנכסים.
על ידי מעשה או תנועה.
אמירת מילים סתם (mere words) אינה מהווה תקיפה. אם חבורה של חברים מאיימים אחד על השני בצחוק בשימוש בכוח, לא תקום עוולת תקיפה. אין זה אומר שאין להתחשב כלל וכלל במילים שנאמרו ושיש להתייחס רק למעשים, אלא שיש להתייחס להקשר המלא של הדברים – יש למילים משקל, אבל יחד עם המעשים שנעשו ועם הנסיבות.
חבורה של בריונים המקיפים אדם תמים ברחוב בשעת לילה מאוחרת, יכולים לבצע את עוולת התקיפה על ידי איום במילים על אותו אדם בלבד, אפילו מבלי לגעת בו. במקרה כזה, ברור שיש למילים משמעות שונה, ולכן הדבר ייחשב לתקיפה.
הנחה סבירה, שלמנסה או למאיים הכוונה והיכולת לבצע את זממו.
יסוד זה של העוולה הוא המרכזי ובו תלויה עיקר השאלה אם הדבר שנעשה ייחשב לתקיפה. היסוד דורש שהמאוים יניח באופן סביר, שלמאיים יש גם את הכוונה וגם היכולת לבצע את האיום. עיקר ההסתכלות היא על המאוים (מה הוא חושב), ומכך נובעים שני דברים:
אותה שעה.
בנוסף להנחה שיש למאיים היכולת והכוונה לממש את האיום, נדרש שמימוש האיום יהיה בהמשך מידי לאיום, ולא בעתיד. איום כגון: "אם לא תיתן לי את הכסף בעוד חודש, ארביץ לך", לא מהווה תקיפה.
הגנות.
יש מצבים שבהם אדם ביצע תקיפה, אבל יהיה פטור מאחריות ולא ניתן יהיה לתבוע אותו, זאת אם ביצע את התקיפה באחד התנאים המנויים בהמשך (בס' 24 לפקודת הנזיקין):
הגנה עצמית.
אם אדם תקף אחר כדי להגן על עצמו מפני פגיעה או כדי להגן על אחר, הוא יהיה מוגן ולא יהיה ניתן לתבוע את המתגונן בגין תקיפה. הדבר נכון גם אם המתגונן השתמש בכוח כדי להגן על מישהו אחר, ולאו דווקא על עצמו.
אולם יש לשים לב שבסעיף 24(1) מדבר על אמת מידה של סבירות – מותר להפעיל כוח לשם הגנה עצמית לא במידה מוחלטת, אלא במידה סבירה בלבד. זאת אומרת, נדרש יחס סביר בין הנזק שמבקשים למנוע, לבין הנזק שגורמים עקב ההתגוננות. למשל, אדם המבקש למנוע מאחר לתת לו מכה קלה, לא ישתמש בכוח במידה סבירה אם יהרוג אותו. במקרה כזה, השימוש בכוח יהיה בלתי-סביר והוא לא יהיה מוגן. אולם, אם המבקש להתגונן מפני מכה, יכול שיעשה שימוש במידה סבירה של כוח, אם למשל ידחף את התוקף כדי למנוע ממנו להכות.
מניעת כניסה שלא כדין למקרקעין, או הוצאת שוהה שלא כדין במקרקעין, והגנה על החזקה במיטלטלין.
פקודת הנזיקין קובעת שתהא זו הגנה מפני תביעה בגין תקיפה, אם נעשה שימוש בכוח כדי להגן על החזקה בנכס או כדי להשיב נכס שנלקח מהמחזיק.
כשאדם מחזיק בנכס נד, ומישהו לוקח ממנו את הנכס, ברור שהוא רוצה להחזיר אותו לידיו. יש שני מסלולים בהם הוא יכול להלך כדי לקבל חזרה את הנכס: המסלול האחד הוא הגשת תביעה לביהמ"ש, והמסלול השני הוא לפעול בעצמו לקבלת הנכס בחזרה – "עשיית דין עצמית". ככלל, המשפט אוסר על עשיית דין עצמית ושואף להביא את הצדדים המסוכסכים לבית המשפט. אך איסור זה אינו יכול להיות מוחלט, שכן הוא מתנגש עם הטבע האנושי.
אם אדם רואה פולש שנכנס לביתו, לא ייתכן שאותו אדם יפנה את מקומו עבור הפולש, ויפנה לבית המשפט כדי לסלק אותו. באופן דומה, אם אדם רואה מישהו שלוקח ממנו חפץ, האינסטינקט הכלבי (canine instinct) של האדם רוצה בהחזרת החפץ. לא נדרוש מאותו אדם לפנות את הדרך מפני אחר המנסה לקחת ממנו את החפץ. לכן, אדם המתנגד לתוקף המנסה לקחת ממנו חפץ, ובמהלך ההתנגדות נגרם לתוקף נזק, לא יהיה ניתן לתבוע את המתגונן בגין תקיפה.
יש לשים לב שההצדקה לעשיית דין עצמית נובעת מהטבע האנושי, אך אין זה אומר שמותר להפעיל כל מידה של כוח – מידת הכוח מוגבלת בעוצמתה (מידה סבירה של כוח). מגבלת הזמן שנמצאת בחוק המקרקעין (30 יום), כמו גם המגבלה על עשיית דין עצמית על ידי מחזיק כדין בלבד, אינן נזכרות בפקודת הנזיקין. אולם, ייתכן שיש להחיל את ההגבלות הללו גם על פקודת הנזיקין, כך שעשיית הדין העצמית הרחבה, המותרת על פי הפקודה, תהיה מצומצמת יותר.
ביצוע צו מאסר, חיפוש וכו'.
אם התקיפה בוצעה על-מנת לבצע צו מבין הצווים הבאים, הדבר מותר, כל עוד הצו תקף ומופנה כלפי אותו אדם כלפיו הופעל הכוח/האיום: צו מעצר, חיפוש, מאסר, מסירה לדין או צו עיכוב. אולם, אין זה אומר שמותר להפעיל כוח בלתי-מוגבל כדי לבצע את הצו, אלא רק במידת כוח סבירה, וזאת רק אם האדם שכלפיו מופנה הצו מתנגד לביצועו.
לקוי בגוף או בשכל.
אם הופעל כוח במידה סבירה נגד אדם לקוי בנפשו/גופו/שכלו, כדי להגן עליו או על אנשים אחרים, הנתבע יהיה פטור מאחריות.
יש לשים לב שביהמ"ש הוא זה שקובע אם האדם הוא שפוי או לא. ייתכן מצב שבו הנתבע חשב והאמין בלב שלם שהתובע אינו שפוי, אך בית המשפט יקבע אחרת.
לגבי סבירות הכוח המופעל – אם האמין הנתבע שהכוח היה סביר, אז זה מה שיקבע בית המשפט, בתנאי שהנסיבות של המקרה אכם הצדיקו את הפעלת הכוח. עיקר השאלה תהיה האם הנזק שמנע הנתבע על ידי הפעלת הכוח, מנע נזק גדול יתר שהיה נגרם אם לא היה מפעיל כוח נגד התובע – נוסחת הסבירות. עצם העובדה שהתובע היה בלתי-שפוי לא מצדיקה הפעלת כוח, אם זה לא כדי למנוע נזק.
במקרה שבו מדובר בהפעלת כוח נגד אדם שלוקה בגופו (שפוי) כדי להציל את אותו אדם (בדרך כלל במסגרת טיפול רפואי), הדבר לא יהיה מוצדק אם אותו אדם הביע את חוסר הסכמתו לפני הטיפול. ייתכנו מצבים שבהם לא ניתן להשיג את הסכמתו/חוסר הסכמתו של אותו אדם שלוקה בגופו, ובמקרה הזה הוא לא יוכל לתבוע על תקיפה. כל עוד הנגיעה נעשתה לטובתו.
חיילים – משמעת צבאית.
אם גם התוקף וגם המותקף הם חיילים, והנתבע (התוקף) פעל מכוח הוראות הצבא ובהתאם לאותו דין, הוא לא ייחשב לתוקף.
פעולה לטובת התובע (המותקף) בעת חירום.
זהו מצב שבו לא ניתן היה להשיג את הסכמתו של התובע (המותקף), ושהפעלת הכוח נעשתה לטובתו של אותו אדם בעת חירום, כשלא ניתן היה לדחות את המעשה. מדובר בעצם בטיפול רפואי דחוף להצלת המטופל. ההגנה הזו מיועדת בעצם בעיקר לרופאים, כדי שלא יתבעו אותם בגין תקיפה בכל פעם שמגישים טיפול דחוף ללא הסכמה.
קודיפיקציה.
המשפט הישראלי מבוסס ברובו על המשפט האנגלי המקובל, המכיל שרידים היסטוריים שאינם מתאימים לזמננו. בנוסף, קיים חוסר אחידות בין ההסדרים השונים של עוולות נזיקיות שונות בפקודת הנזיקין עצמה, כמו גם בחוקים אחרים. בישראל, כמו באנגליה, החלו להישמע קולות שקראו לרפורמציה בסיסית של דיני הנזיקין, שתכלול מחיקה של הסעיפים ההיסטוריים הלא רלוונטיים וקביעת עקרונות כלליים יותר, שיחולו על כל הדינים הרלוונטיים. ואכן, בתחילת שנות השישים החל בישראל מפעל חקיקה מקיף של המשפט האזרחי, שנועד להוות קודיפיקציה של המשפט האזרחי בישראל.
עוולת התקיפה וההגנות שלה, מצויה בסעיפים 464 ו-465 להצעת חוק דיני ממונות:
תקיפה.
ס' 464: "תקיפה היא שימוש ביודעין בכוח כנגד גופו של אדם, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמתו, או איום ממשי להשתמש בכוח כאמור". יש מספר שינויים בין הסעיף הזה לבין ס' 23 שנמצא בפקודה כיום:
הגנות.