בית המשפט העליון מתייחס אל ההסדר הנוגע ללשון הרע על ציבור כאל הסדר שלילי, ואינו פוסל לחלוטין את זכות התביעה במקרים של השמצת ציבור שלם. בפרשת ועד עדת הספרדים, משנות ה-70, הכיר בית המשפט העליון בזכות תביעה אישית שכזו. השופט ויתקון קבע כי האמירה של הנהלת הוועד, לפיה על חברי המועצה הישראלית למען שלום ישראלי-פלסטיני נמנים "אישים אנטי-ציוניים וקומוניסטים", פוגעת אישית בכל אחד מחברי המועצה ולכן מקנה לכל אחד מהם עילה לתובענה אזרחית.
ההלכה הנוהגת מאז פסק הדין ועד ימינו אנו היא שעילה לתובענה אזרחית תקום לפרט ספציפי מתוך הקבוצה רק אם אותו פרסום, אפילו שעוסק בקבוצת אנשים, יש בו כדי להשפיל, להשמיץ ולבזות את אותו אדם באופן אישי. כן מציין השופט ויתקון שדי שהאמירה שעלולה להשתמע כמתייחסת לכל אחד מחברי הקבוצה, כדי להקים עילה לתובענה אזרחית. עוד נקבע, כי ההשתייכות לקבוצת אנשים בהם מוטל דופי ושנאמרה עליהם לשון הרע יכולה להדביק את אותו רבב גם בשאר חברי הקבוצה שלגביהם לא נאמר הדבר מפורשות.
הפסיקה, בפתרון שבחרה, משקפת את המתח שבין התפיסה הליברלית לקהילתנית. מחד, נקודת המוצא היא אינדיבדואליסטית: אין הכרה בעצם הפגיעה בשמה הטוב של הקבוצה כגוף כעילת תביעה. מאידך, מכירה הפסיקה בהשפעת תדמית הקבוצה ופגיעה בה, על שמם הטוב של חבריה. הפסיקה נכונה להתחשב באפשרות שיפגע שמו הטוב של אדם, מבלי שנאמרו עליו דברי לשון הרע באופן ישיר ומפורש. נכונות זאת, על אף ההשקפה האינדיבידואליסטית של הפסיקה, מעידה כי היא מכירה בחשיבותה של הקבוצה בחיי הפרט, ואף מתחשבת בשיקול זה במידה מסוימת, בבואה להכריע האם האדם נפגע אישית מהפרסום.
בתי המשפט בערכאות הנמוכות מאמצים את הלכת 'ועד עדת הספרדים' ובוחנים:
האם מדובר בחבר בני אדם?
פסק הדין בעניין אבן נ' רוטר עסק בדברים שפורסמו בעיתון כנגד "קבוצת חברים", מבלי לנקוב בשמותיהם. כותבי הדברים טענו שיש לבחון מהו "חבר בני אדם" על דרך האלימינציה, דהיינו, מי שאינו יחיד או תאגיד. בחינת הדברים בדרך זו הייתה מובילה לפסילת התביעה משום שלא נתקבל אישור מהיועץ המשפטי לממשלה. בית המשפט דחה את הטענה וקבע כי לא כל אוסף של יחידים מהווה חבר בני אדם. כדי לעמוד בהגדרה של "חבר בני אדם", על אוסף היחידים להתאפיין בשיוך קבוצתי מסוים. מאפייני השיוך הנדרש הושארו ללא הכרעה. לעניין זה, יש לציין כי המלצתה של ועדת ויתקון הייתה להגביל את ההגנה בפני לשון הרע על ציבור לציבור המוגדר לפי לאום, מוצא, דת או תעסוקה. הממשלה לא אימצה המלצה זו לצורך התיקון לחוק, ושאלת מאפייני השיוך הקבוצתי הנדרש נשארה פתוחה עד היום.
האם הפגיעה אישית?
בפס"ד גרוס נ' צימרמן נידונו דבריו של מרואיין בעיתון שהשווה בין חיילים המתנדבים בשטחים לגרמנים שהתנדבו ל-אס אס. בית המשפט מנה שלושה מבחני עזר לצורך הקביעה האם מדובר בפגיעה אישית:
דוגמה נוספת לשימוש במבחנים אלו ניתן לראות בפסק הדין בעניין זהבי נ' חבר הכנסת יצחק כהן, שם נקבע כי הביטוי "ח"כים מטומטמים" שבו השתמש העיתונאי נתן זהבי הוא רחב דיו על מנת שלא יוטל דופי אישי בחבר הכנסת יצחק כהן, ולכן לא קמה לאחרון עילת תביעה.
בפסק הדין בעניין שידור הסרט "ג'נין ג'נין" נידונה תביעתם של חמישה חיילי צה"ל ששירתו כלוחמים במבצע חומת מגן נגד המפיק, הצלם והבמאי של הסרט. הסרט הצטייר כסרט תעודה המתעד את פעולות הלוחמים בג'נין. גם בעניין זה המשיך בית המשפט בקו הרציף של יישום הלכת 'ועד עדת הספרדים'. התביעה נדחתה, תוך שימוש באותם המבחנים והפרמטרים שהוזכרו לעיל ונקבע כי משום גודל קבוצת החיילים ומאפייניה הם אינם נחשבים כניתנים לזיהוי.
מבט לעתיד.
הפסיקה נדרשה בעבר לשאלה מהו "חבר בני אדם". בית המשפט קבע כי שאלה זו תוכרע על-פי השיוך קבוצתי ולא על דרך האלימינציה, דהיינו, מי שאינו יחיד או תאגיד. אולם, עד היום, השאלה המהותית - מהם מאפייני שיוך זה, נותרה פתוחה. סוגיית לשון הרע על קבוצה היא בעייתית במיוחד במדינת ישראל. החברה הישראלית ידועה כחברה המהווה כור היתוך בהיותה חברה רב דתית, רב עדתית, רב לאומית ורב תרבותית. לכן, ספק רב אם ניתן יהיה בעתיד להגיע להסדר חוקי שיהיה מקובל ומוסכם על כל הדעות.
המתח, איתו בית המשפט ידרש להתמודד באופן מפורש יותר, הוא בין התפיסה הליברלית לתפיסה הקהילתנית. דהיינו, האם להכיר באדם כאינדיבידואל, הפועל למימוש מטרותיו, או שמא להכיר בכך שהאדם הוא חלק מקהילה או קבוצה שבמסגרתה הוא מממש את עצמו בצורה הטובה ביותר, ולכן פגיעה בקהילה כמוה כפגיעה אישית בו.
בהקשר זה, ניתן לטעון כי ההגנה הטובה ביותר על הקבוצה יכולה להיעשות באמצעות מערכת החינוך על ידי חינוך לסובלנות, סבלנות ופלורליזם. אולם, ייתכן והעדר הסנקציה בגין לשון הרע על ציבור תתפרש כאישור לאמירת דברים פוגעניים.
כיום, לא נקבע בחוק או בהלכה הפסוקה בישראל, מבחן מדויק, המגדיר מספרית מהו 'חבר בני אדם'. ייתכן כי בעתיד יקבע ביהמ"ש גבול מדויק שכזה אף על פי שבעבר, בפרשת "ג'נין ג'נין" שלל ביהמ"ש אפשרות זו. מבחן מספרי שכזה נקבע, לדוגמה, על ידי בית המשפט של מדינת קליפורניה בפסק הדין Barger v. Playboy Enterprises. בפסק הדין נקבע כי אדם המשתייך לקבוצה המונה מעל 25 חברים, לא יוכל לטעון כי נפגע אישית מלשון הרע שנאמרה על הקבוצה.
יעילותו של מבחן זה אינה ברורה, משום שהוא קובע מסמרות בדבר מבלי להתחשב בנסיבות.
סעיף 564A ל-Restatment האמריקאי, מציע לאמץ מבחן גמיש יותר המביא בחשבון את הנסיבות שבהן נאמרים הדברים. ייתכן ומבחן גמיש זה מתאים יותר, במיוחד בסיטואציות בהן השומעים או הקוראים מבינים, כי האמירה מכפישה אדם כלשהו ספציפית. לדוגמה, ייתכן ולשון הרע נאמרת על עורכי דין, שזו קבוצה המונה מספר רב של אנשים. אולם, בעת אמירת הדברים נכח בחדר עורך דין אחד בלבד והיה ברור לכל כי הדברים כוונו אליו. במקרים מעין אלו, שבהם הנסיבות מעידות ללא עוררין כי אדם ספציפי נפגע אישית, יש הצדקה להכיר בעילת תביעה בגין לשון הרע אף שזו נאמרה על קבוצה גדולה של אנשים.
סמכות היועץ המשפטי לממשלה: כפי שצוין לעיל, הפכה האפשרות להגשת כתב אישום פלילי בגין לשון הרע על ציבור לאות מתה, בשל התנייתה באישור היועץ המשפטי לממשלה. מכאן עולה השאלה, האם היעדר הסכמה של היועץ המשפטי לממשלה להגשת כתב אישום בגין לשון הרע על קבוצה, מהווה פגם של חוסר סמכות עניינית (כלומר, לבית המשפט אין סמכות לדון בתיק ללא הסכמת היועץ המשפטי לממשלה), או שמא מהווה רק פגם או פסול בכתב האישום. גם שאלה זו טרם הוכרעה בפסיקה.
מבט ביקורתי.
ככלל, חוק איסור לשון הרע, בדומה למצב הקיים במשפט המקובל ובמשפט האמריקני, קובע כי לא קמה עילת תביעה אזרחית בגין לשון הרע על המת ולשון הרע על ציבור. אולם, יש לבחון את ההסדר בחוק על הרקע המיוחד של החברה הישראלית.
כבר נזכר במספר מקומות בפסיקה כי שלילת זכות התביעה בגין מקרים אלו עשויה לפגוע בכבוד האדם. מהו אותו כבוד האדם שנפגע? ד"ר אורית קמיר, בספרה: "שאלה של כבוד – ישראליות וכבוד האדם" מחלקת את מושג כבוד האדם לארבע קטגוריות שונות: הדרת כבוד (Honor), הילת כבוד (Glory), כבוד מחיה (Respect) וכבוד סגולי (Dignity). ניתוח מדויק יותר, שיקבע אילו מבין הקטגוריות של הכבוד המנויות לעיל נפגע, יקל על הקביעה האם המצב החוקי הקיים ראוי אם לאו.
לשון הרע על מת.
החברה הישראלית מאופיינת במנטאליות של הדרת כבוד (Honor). חברות בהן הדרת הכבוד היא ערך מרכזי הן חברות היררכיות, ומקומו של האדם בהיררכיה נקבע על פי הדרת כבודו. הכבוד בחברות אלו נתפס כנכס דו-פני: הפן החיובי הוא הדרת הכבוד והפן השלילי הוא בושה. ככל שאדם צובר לעצמו יותר השפלה ובושה כך מעמדו יורד. פגיעה בהדרת כבודו של הזולת מאדירה את הדרת כבודו של הפוגע על חשבון הנפגע ומותירה אותו עם מעין "חוב הדרת כבוד". כדי לכסות את החוב הזה על הנפגע לבצע פעולת גמול כלשהי להשבת הדרת כבודו. תפקיד פעולת הגמול הוא לגרוע מכבודו של הפוגע עם ריבית ולהשיב כבוד זה לנפגע. בעבר בחברות מסוימות טקס הדו-קרב שימש ככלי יעיל ליישובם וסיומם של סכסוכים על רקע הדרת כבוד (אחרת סאגת נקמת הדם הייתה נמשכת עד טיפת הדם האחרונה של המשפחות היריבות).
חברת הדרת כבוד מעודדת אומנם אינדיבידואליזם ואחריות אישית, כיוון שכל פרט מגן על הדרת כבודו ומאדירה. עם זאת כתם של בושה הדבק בהדרת כבודו של אדם משפיע גם על המקורבים לו ועל בעלי בריתו (משפחה, שבט, חמולה, קהילה, קבוצה וכו').
יש להניח כי כל נושא לשון הרע שייך לעולם של הדרת כבוד, כפי שציטט השופט חשין בפסק דין סנש את ויליאם שייקספיר, במחזה ריצ'רד השני (בתרגום חופשי): "האוצר הטהור ביותר שהזמנים מאפשרים הוא מוניטין חסר רבב...קח ממני את כבודי וחיי תמו."
האומר דברי לשון הרע מאדיר בכך את הדרת כבודו העצמית על חשבון הדרת כבודו של האדם אליו מכוונים דברי לשון הרע. האדם אליו מכוונים דברי לשון הרע מאבד מכבודו ולכן צובר בושה.