בארצות הברית נותן הרסטייטמנט השלישי דגש רב להשוואת המוצר עם מודל אלטרנטיבי לצורך קביעת סבירות הסיכון, אך מכיוון שהמודל האלטרנטיבי יכול להיות משנת ייצור מאוחרת יותר, ניתן לומר כי המשפט האמריקאי מקבל כיום בזרועות פתוחות מבחן זה (אף על פי שבשנות ה-70/80 נחקקו מספר חוקים שהגבילו את ההתחשבות במידע מאוחר). מאידך, §4(א)(2) לחוק הישראלי לא מותיר הרבה מקום לספקות וקובע כי אין אפשרות ממשית לאמץ את מבחן סבירות הסיכון.
נקודת הזמן שהמחוקק קבע לבחינת סבירות הסיכון מוגבלת לזמן הפצת המוצר לשוק, ונקודה זו מונעת הלכה למעשה את השימוש במידע מאוחר. לכל היותר, עומד בפנינו הסדר רשלנות הכולל את העברת נטל ההוכחה אל היצרן (הנתבע), לפי הכלל "RES IPSA LOQUITUR" (הדבר מעיד על עצמו). הגנה זו, הידועה בשם "הגנת מצב המידע" לא הופיעה בהצעת החוק המקורית.
אם כן, מהו הדין במשפט הישראלי? תובע הטוען שנפגע ממוצר בשל פגם בתכנונו צריך לטעון ולהוכיח כי נתקיימו תנאי האחריות החמורה (המוצר יצר סיכון בלתי סביר). לצורך כך עליו להוכיח עדיפות לתכנון אלטרנטיבי או לפסילת המוצר נוכח הסיכון שהוא יוצר. מרגע שעשה כן, נוצרה חזקה משפטית ניתנת לסתירה של רשלנות היצרן בתכנון. כדי להתמודד עם נטל הראיה שהוטל עליו, ליצרן עומדות 2 ברירות. האחת היא לסתור את טענת הסיכון הבלתי סביר, והשנייה היא להוכיח כי התנהגותו לא הייתה רשלנית (אפילו אם הסיכון אכן בלתי סביר!). די באחד משני אלה כדי לפטור אותו מאחריות. כלומר, משמעות חוק האחריות בכל הנוגע לפגמי תכנון מוגבלת למצבי 50/50 בהם לא הרים היצרן את נטל ההוכחה. יש הטוענים כי ניתן להפוך את נטל ההוכחה גם במסגרתה הכללית של פקודת הנזיקין; במרבית המקרים ליצרן יתרון מידע ברור והתובע יכול להשיג את אותו היתרון על ידי מילוי תנאיו של §41 לפקודה (הדבר מעיד על עצמו).
העובדה כי בפועל הדין באשר לפגמי תכנון נמצא תחת משטר רשלנות, לצד ההגבלות הרבות על גובה הפיצויים ועל תקופת ההתיישנות גרמו לכך שניזוקים מפגמי תכנון מעדיפים לתבוע במסגרת עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין, ולכן כמעט שלא קיימות פסיקות של ביהמ"ש בנושא זה.
מפסקי הדין הקיימים, נראה כי ביהמ"ש ער לעובדה שכל כוחו של חוק האחריות למוצרים פגומים במתכונתו הנוכחית, היא להעביר את נטל הוכחת הרשלנות של היצרן אשר תכנן את המוצר מהתובע לנתבע. בפסק הדין בעניין דרוקר, שניתן בביהמ"ש העליון בשנת 1980 (ערב כניסת החוק לתוקף), נדונה אחריותו של יצרן של מגדל הרמה המשמש להרמת משאות באתרי בנייה כלפי עובד של החברה הקבלנית שניזוק כתוצאה מקריסת המגדל. התברר כי המגדל קרס עקב בלאי של הסוגר שתפקידו לחבר את צינורות המגדל. דעת הרוב הטילה את מלוא האחריות על הקבלן (הלקוח למעשה) לאחר שקבעה כי הייתה עליו חובה לוודא את תקינות המכשיר לפני תחילת השימוש בו, ולכן אין לקבל כי חל כאן פגם בתכנון. השופט בייסקי בדעת מיעוט סבר כי העדר האזהרה של יצרן המגדל באשר לבלאי הקצר של הסוגר, מהווה פגם אשר יש להטיל בעטיו אחריות על היצרן. בכל מקרה, נסיבות העניין נדונו לחלוטין תחת משטר הרשלנות.
בפסקי הדין בעניין האסכולה הטבעונית ועניין שישא שלום שניתנו בשנה האחרונה, חזר והבהיר ביהמ"ש שחוק האחריות מעביר את נטלי ההוכחה ותו לא. במקרה הראשון תבעו זוג הורים את חברת האסכולה הטבעונית לאחר שילדם ניזוק משמפו נגד כינים אשר יוצר אצל הנתבעת ושווק תחת הכותרת רכיבים טבעיים בלבד. בעלון לצרכן נכתב שניתן להשתמש במוצר ללא הגבלות וכי אין בו כל סכנה, אך בשעת השימוש הוא צרב את גבו של הילד וגרם לו לכוויות בדרגות שונות. ביהמ"ש קבע שהפגם באזהרות יצר סיכון בלתי סביר, אך לא נדרש להכריע לגבי משטר האחריות הנוהג מאחר שקבע כי בכל מקרה התנהגותו של היצרן הייתה רשלנית.
משני המקרים שנדונו לעיל עולה הקושי להגדרת המסגרת הנורמטיבית הראויה עבור פגמים באזהרות. הגם שהחוק הישראלי והאמריקאי קבעו שמדובר בפגם עצמאי, ישנם מלומדים הסבורים כי פגם באזהרות הוא למעשה פגם בייצור, או פגם בתכנון. נדגים את הקושי דרך נסיבות פרשת דרוקר: פרסום של אזהרה לפיה הבלאי של הסוגר קצר משמעותית מהבלאי של שאר חלקי המוצר היה דרוש כדי למנוע את הנזק. מחד, מדובר באופן מובהק בפגם באזהרות שכן חוסר הפרסום יצר את הסיכון הבלתי סביר. מאידך, העדר האזהרה הוא פגם שנפל בכל הדגמים של המוצר ונקבע כבר בשעת תכנונו (מתכנני המוצר לא נתנו את דעתם על הסיכון הנוסף שיוצר הבלאי הקצר של הסוגר). למעשה, רובם המכריע של פגמי התכנון ניתנים למניעה על ידי אזהרה מתאימה. לאבחנת הפגם באזהרות כפגם עצמאי יש משמעות רבה שכן הגנת מצב המידע [סעיף 4(2)(א)] חלה רק לגבי פגמי תכנון ולא לגבי פגמים באזהרות.
דבר זה יוצר חוסר ודאות נוסף לגבי ההסדר בחוק וידון בפרק הבא שיעסוק בחסרונות הסדר החוק כיום ובשינויים שטומנת בחובה הצעת חוק דיני ממונות אשר מושלמת בימים אלה במשרד המשפטים.
מבט לעתיד - חסרונות הדין המצוי והצעת חוק דיני ממונות.
חסרונותיו של הדין המצוי.
על חוסר יעילותו של ההסדר הקיים ניתן ללמוד יותר מכל ממיעוט התביעות לפי חוק זה, על אף שעברו למעלה מ-27 שנים מיום כניסתו לתוקף. אדם הניזוק כתוצאה מפגם בתכנון יודע שאין לפניו למעשה הסדר של אחריות חמורה, ואם כבר עליו לתבוע דרך משטר של רשלנות, מוטב לו לעשות זאת במסגרת עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין ולהיות משוחרר ממגבלות סכום הפיצויים ודין ההתיישנות הייחודי.
מקריאה מעמיקה של סעיף 4(א)(2) ניתן לעורר ספקות נוספים באשר לכוונתו של המחוקק, שמא אולי הסעיף לא החזיר את הדין למשטר של רשלנות במלואו:
1. כזכור, את המידע שניתן לייחס ליצרן במסגרת מבחן סבירות הסיכון חילקנו ל-4 סוגים שונים. לשונה של הגנת "מצב המידע" בחוק מציינת הגנה על מידע מאוחר שמקורו בהתפתחות מדעית טכנולוגית. אך מידע באשר לאופן השימוש במוצר ולגישת החברה לסיכון שבו לא בהכרח נכללים במסגרת הגנה זו, וניתן לטעון שלגביהם חל משטר של אחריות חמורה. יש לסייג ולהבהיר כי כלל לא בטוח שהמחוקק התכוון ליצור הבחנה זו וסביר יותר להניח שמדובר בניסוח לא מוצלח.
2. הגנת 'מצב המידע' לא חלה על פגמים שמקורם באזהרות שעל המוצר. ההשלכות של אבחנה זו מרחיקות לכת מבחינת הסדר האחריות החמורה. כאמור, פגמים רבים שמקורם בתכנון (הפיזי) ניתן היה לפתור על ידי אזהרות והנחיות מתאימות (דוגמת פרשת דרוקר). מרגע שהגנת המידע לא חלה על אזהרות אלה, העובדה שהמידע על הסיכון שהמוצר יוצר לא היה ידוע לא תסייע יותר ליצרן.
3. האם בהכרח הסעיף מייחס את נקודת הזמן והמבט הרלוונטיים לאלו של בסיס הרשלנות (קרי, זמן יצירת הסיכון ונקודת המבט של היצרן הסביר)? הזמן הקובע מבחינת ההסדר שבחוק הוא יציאת המוצר משליטת היצרן (בדרך כלל שיווקו). זהו זמן שונה מזמן התכנון ולעיתים מדובר בפער של שנים רבות. בהסדר של רשלנות היינו בוחנים את מצב המידע בזמן התכנון, אך לפי לשון הסעיף יש לבחון את מצב המידע בזמן השיווק. עובדה זו יוצרת כיס אחריות חמורה מסוים ושוני מבסיס הרשלנות.
הספקות הללו רק מגבירים את חוסר הבהירות לגבי הדין המצוי ויש לתהות לגבי נחיצותו של חוק האחריות למוצרים פגומים במתכונתו הנוכחית בכל הנוגע לפגמי תכנון.
הצעת ועדת הקודיפיקציה – חוק דיני ממונות.
הצעת הקודקס מביאה עמה מספר שינויים בהתייחסות החוק הישראלי לפגמי תכנון. ראשית, §404 מבחין בין 3 סוגי הפגמים ומגדיר לראשונה בישראל פגם תכנון:
השינויים המהותיים יותר מתרחשים בסעיף ההגנה:
הצעתה של ועדת הקודיפיקציה סותמת לחלוטין את הגולל על החלתה של אחריות חמורה על היצרן בכל הקשור לפגמי תכנון. השינוי הראשון מייחס את שאלת סבירות הסיכון ליצרן הסביר וכך מונע אימוצה של נקודת מבט מחמירה יותר (כגון של מומחה) כפי שהציע מבחן סבירות הסיכון. השינוי השני מחיל את הגנת מצב המידע גם כלפי פגם באזהרות ובזה מונע את הניסיון להחיל את האחריות החמורה על פגמי תכנון בדלת האחורית.
בפרק הבא ייבחן ההסדר המתגבש בחוק דיני ממונות תחת שבט הביקורת של שתי הגישות העיקריות להגדרת מטרתם של דיני הנזיקין, גישת הצדק המחלק וגישת הצדק המתקן.
הסדר פגמי תכנון בראי הביקורת.
תאוריות הצדק המחלק והצדק המתקן – כללי.
במציאות, לא כל נזק מתרחש הוא בר פיצוי, ודיני הנזיקין לא מאפשרים לפצות כל ניזוק אפשרי. תאוריות אלה באו לענות על השאלות מדוע דיני הנזיקין נותנים סעד ומהו העיקרון שמוביל אותם.
צדק מתקן:
גישה זו רואה את מטרתם העיקרית של דיני הנזיקין כענף המיועד להטיל את האחריות לנזק על פי חלוקה צודקת והוגנת בין שני הצדדים המעורבים באירוע (המזיק והניזוק). בכל סוג של יחסים בין שני צדדים יש חלוקת סיכונים הדדית. כאשר נגרם נזק יש לבחון מי גרם לנזק, מהם פערי הכוחות בין הגורמים ובעיקר מי שבר את מאזן ההדדיות בין הצדדים שעה שנגרם הנזק. מצדדיה של גישה זו טוענים שיש להעדיף חלוקה צודקת גם אם הדבר כרוך בהקטנת עוגת הרווחה המצרפית.
צדק מחלק (ידוע גם בשם "שיקולי יעילות מצרפית"):
גישה זו רואה בדיני הנזיקין כתחום שתפקידו להגדיל את הרווחה החברתית הכוללת. כדי להכריע האם נזק מסוים ראוי להיות בר פיצוי צריך לבחון מהו הפתרון שיגדיל את העוגה הרווחתית באופן המקסימלי. מובילי הדגל של גישה זו, פוזנר וקלברזי טוענים שחלוקת הרווחה בין הצדדים אינה מעניינם של דיני הנזיקין מכיוון שהם ענף יוצר עושר ולא מחלק עושר.
הניתוח המוצע בפרק זה תמציתי למדי ולמתעניין מומלץ לקרוא את כתביהם של קלברזי, פוזנר ופלטשר להעמקת שיקולי הצדק והיעילות שמאחורי הטלת משטר האחריות הנאות.
גישת הצדק המחלק – מהו הסדר האחריות היעיל יותר?