בשל העובדה כי תחום הסיכון בוחן מס' שיקולים וביניהם, מידת האשמה שבהתנהגות עוולתית של הנפגע שהייתה גורם עובדתי לנזק ומידת האשמה שבהתנהגות העוולתית של המזיק קשה לדמיין מצב בו במקרה של אשם תורם של למעלה מ-60% או יותר של התובע התנהגותו של הנתבע תהווה גורם בלעדיו הנזק לא היה נגרם, דבר אשר יצמצם את ההסדר המוחל היום בפסיקת בית המשפט.
האשם התורם בארצות הברית.
כפי שפורט קודם לכן, רוב מדינות ארצות הברית עברו לשיטת האשם התורם היחסי, אולם גם בשיטת האשם היחסי ישנה האפשרות שביהמ"ש ישלול לחלוטין מתן פיצויים, וזאת אם הוכח כי האשם התורם של הניזוק התובע נאמד ב-50% ויותר. לפי גישה זו יחושב סכום הפיצויים לו זכאי התובע, לפי גובה אשמתו היחסי בגרימת הנזק. לדוגמה, אם האשם התורם היחסי של הניזוק הוא 25%, ביהמ"ש לרוב יפסוק כי הוא זכאי ל-75% מהפיצויים.
אך למרות הביקורות שספגה דוקטרינת האשם התורם כהגנה מוחלטת, ישנן עדיין מדינות בארצות הברית שעד לא מזמן יישמו אותה בבתי המשפט, דוגמת מדינת צפון קרוליינה. בתי המשפט בשנת 1994 הצדיקו את השימוש בדוקטרינה בהקשר של תביעות בגין רשלנות רפואית, דוגמת רופאים אשר מטופליהם ביצעו ניסיון התאבדות ותבעו את רופאיהם על טיפול רשלני שגרם לנזק. הטענה שהועלתה כנגדם על ידי הרופאים הייתה כי התנהגותם הרשלנית כלפי עצמם היא שגרמה לנזק ולא הטיפול שהוענק על-ידם, וכאמור האשם התורם של המטופל שולל ממנו כליל את הזכות לפיצויים. דוגמה נוספת לביטוי הדוקטרינה ברשלנות רפואית נוגעת למטופל אשר לא מילא אחר הוראות הרופא המטפל וכשתבע פיצויים מצא עצמו ניצב מול טענת אשם תורם שהעלה הרופא כנגדו.
כיום ישנן ארבע מדינות בהן עדיין נהוגה הדוקטרינה ומחוז קולומביה, ב-20 מדינות נהוגה הדוקטרינה של הגנה יחסית מוגבלת של 50% וב־13 מדינות 49%.
ביקורת הדוקטרינה.
הדעות חלוקות בשאלת ההסדר העדיף של שקלול האשם התורם בקביעת הפיצויים בתביעת נזיקין. השאלה העסיקה מומחים רבים באקדמיה הן מהתחום המשפטי והן מהתחום הכלכלי, שדנו בשיקולי צדק, יעילות יחסית של שני ההסדרים, בהרתעה ובהכוונת ההתנהגות החברתית הרצויה.
שיקולי צדק.
פרופ' גרי שוורץ טען שיש לתת קדימות למטרה של צדק מתקן בדיני נזיקין, וכפועל מכך עדיף לנקוט בגישה של אשם תורם כהגנה יחסית.
מניעת הנזק.
אחרים גורסים שיש לבחור בהסדר יעיל כלכלית שיפנה את המידה הראויה של משאבים במניעה מראש של הנזק. מתוך שיקול זה, הם מעדיפים את הגישה של אשם תורם כהגנה מוחלטת, הקובע שכל האחריות תיפול על ישות אחת ועל כן לישות זאת יהיה אינטרס גבוה יותר להסיר את המכשול הגורם לנזק. נטען גם שהסדר זה מונע השקעה כפולה ומיותרת באמצעי זהירות על ידי המזיק הפוטנציאלי והניזק הפוטנציאלי במקביל. גישה זו חוזקה על ידי מחקרם של פרופסור קלבריזי ופרופסור פוזנר.
במסגרת זאת, נקבע שראוי להטיל את האחריות על זה שבידו למנוע את הנזק במחיר הזול ביותר.
מאידך יש מומחים רבים הסוברים כי הסדר ההגנה היחסית יעיל יותר במקרים של העדר מידע מדויק על הסטנדרטיים החוקיים ומידת הזהירות שכל אדם צריך לנקוט. הצדדים נוהגים לחרוג מהסטנדרט הרצוי של מידת הזהירות על מנת לאפשר לביהמ"ש מרחב תמרון בקביעת האשם. נטייה זו בולטת במיוחד במקום בו נהוג הסדר ההגנה המוחלטת. הסדר ההגנה היחסית נותן תמריץ מתון לנקיטת אמצעי זהירות סבירים.
מחקר שהתבסס על נתוני מועצות הביטוח בארצות הברית לא מצא הבדל משמעותי בהרתעה בין מחוזות אשר בהם מיושם ההסדר המשפטי של "הגנה יחסית" ובין מחוזות אשר בהם מיושם ההסדר המשפטי של "הגנה מוחלטת".
בעבר התפיסה ששלטה בקרב המלומדים הייתה שהסדר "ההגנה המוחלטת" יעיל יותר בהכוונת ההתנהגות החברתית הרצויה ובהרתעה. תפיסה זו התבססה על שתי הנחות יסוד מרכזיות חלופיות:
במאמרו "עלות התאונות" (The Costs of Accidents) נתן פרופסור גווידו קלברזי (Guido Calabresi) דוגמה על מנת להמחיש כי חלוקת אחריות מובילה לתמריץ לא יעיל של נקיטת אמצעי זהירות.
נניח תאונה אשר ערך הנזק בכל פעם שהיא מתרחשת הנזק הוא - 80$.
הנחה נוספת – התאונה יכולה להימנע על ידי השקעה באמצעי זהירות בערך של - 60$.
אם רק אחד מהצדדים יישא בעלות הנזק ישתלם לו להשקיע את ערך מניעת הנזק (60$), לעומת זאת אם האחריות תחולק בין שני הצדדים, לא יוציא אף צד יותר מ-40$ על מנת להימנע מהנזק, והנזק לא יימנע. על כן, בהיעדר אפשרות של מיקוח והחלטה משותפת על חלוקה בנקיטת עלות אמצעי הזהירות, לא ישתלם לצדדים להימנע מהנזק.
ניתוח נוסף נעשה על ידי ריצ'רד פוזנר. נניח תאונה שערך הנזק שלה הוא 1000$. התאונה יכולה להימנע בוודאות על ידי השקעה של הנתבע בערך של 50$ ושל התובע בערך של 100$, לדעת פוזנר אם רק אחד מהצדדים ישא בעלות הנזק ישתלם לו להשקיע ולנקוט באמצעי הזהירות. אם שניהם יישאו בעלות הנזק, לשניהם ישתלם להשקיע בנקיטת אמצעי הזהירות מה שיביא לידי כך ש- 100$ של ההשקעה יהיו מיותרים. ייתכן גם שאף צד לא ישקיע את עלות נקיטת אמצעי הזהירות בשל הסתמכות על הצד השני.
לעומת הטענות הנזכרות לעיל אשר תומכות בכך שהסדר ההגנה היחסית אינו מוביל להרתעה יעילה, ישנם רבים הסוברים כי הסדר ההגנה היחסית יעיל ומרתיע יותר במקרים של העדר מידע מדויק על הסטנדרטיים החוקיים ועל מידת הזהירות שעל אדם לנקוט. הצדדים נוהגים לחרוג מהסטנדרט הרצוי של מידת הזהירות על מנת לאפשר לביהמ"ש מרחב תמרון בקביעת האשם. נטייה זו בולטת במיוחד במקום בו נהוג הסדר ההגנה המוחלטת. הסדר ההגנה היחסית נותן תמריץ מתון לנקיטת אמצעי זהירות סבירים.
במחקר אמפירי שנעשה על יעילות ההסדרים על ידי שימוש בנתונים סטטיסטיים של מועצת הביטוח בארצות הברית והשוואה בין מחוזות בהן נהוגים הסדרים שונים בשני פרקי זמן (שנת 80 ושנת 98) המסקנה שעלתה היא כי לא ניתן להצביע על הבדל ברור ומשמעותי בהרתעה בין המחוזות השונים.
פיזור הנזק.
ההסדר של אשם תורם כהגנה יחסית מביא לפיזור הנזק בין המזיק לניזוק ובכך הוא עדיף בעיני אלו הרואים חשיבות בפיזור הנזק.
התחשבות בעלויות החברתיות של האחריות בנזיקין.
יש הטוענים בעד הגישה של אשם תורם כהגנה מוחלטת, לפחות במקרים בהם יש אשם תורם בשיעור גבוה, כהסדר המצמצם את כמות תביעות השווא המעמיסות על מערכת המשפט ומשיתות עלויות התנצחות משפטית מיותרת על החברה. על פי גישה זאת, אדם שאשם במידה רבה בנזקיו, כמו למשל רעול פנים שזרק אבנים ונפגע מחיילים, לא יטריח את מערכת המשפט בתביעתו ביודעו שסיכוייו לזכות בפיצויים נמוכים.
ביבליוגרפיה.
ספרות
אריאל פורת, הגנת אשם תורם בדיני חוזים, 13-16. (תשנ"ז).
גד טדסקי (עורך), דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 234-276 (תשל"ז).
מאמרים
ישראל גלעד, "דוקטרינת הנזק הראייתי : האם הורם נטל השכנוע?" משפטים ל 317, 319-320 (תש"ס).
פסיקה ישראלית
ע"א 316/75 שור נ. מדינת ישראל,פ"ד לא (1) 299.
ע"א 323/56 ברשוב נ' שורצקי, פ"ד י"א 1433.
ע"א 122/56 דוידוף נ' קצב,פ"ד י"א 1006.
ע"א 609/68 נתן נ' עבדאללה, פ"ד כד (1) 455
ת"א 12286/01 אילוז נ' עיריית ירושלים (פדאור לא פורסם).
ת"א 1520/99 קריאל נ' קיבוץ משמר העמק ,פ"ד סב (1) 665.
ספרות זרה
(R.F.V. Heuston, Salmond On the Law Of Torts 325 (1965.
(Guido Calabresi The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, 158 (1970.
מאמרים זרים
J. Fleming, “ Contributory Negligenceale", 62 L.J 691(1952).)
J. J. Karangelen, "Comment: the road to judicial abolishment of contributory negligence has been paved by bozman v. bozman", "34 U. Balt. L. Rev". 265, 266 (2004)
C. Lowndes," Contributory Negligence", 22 "Geo L.J". 675 ,677(1934)
G. D. Smith, "Contributory Negligence as a Matter of Law: The Last Vestiges", 23" Tort &amp; Ins. L.J." 674, 675(1988).
Robert D. Cooter &amp; Thomas S. Ulen, "An Economic Case for Comparative Negligence", 61 "N.Y.U. L. Rev". 1067, 1079 (1986).
G. J. Lensing, "Proportionate Responsibility and Contribution Before and After The Tort Reform Of 2003", 35 "Tex. Tech L. Rev". 1125, 1135 (2004).
L. Fraley, "The Evaluation and Status Of The Contributory Negligence Defense To Medical Malpractice In North Carolina- McGill v. French", 16 "Campbell L. Rev". 103 104, (1994).
C. J. Robinette, Paul G. Sherland, " Contributory or Comparative: Which is the Optimal Negligence Rule?" 24 N. "Ill. U. L. Rev". 41 (2003).
Gary T. Schwartz, "Contributory and Comparative Negligence: A Reappraisal", "87 Yale L.J". 697,722(1978)
חקיקה זרה
Law Reform (contributory Negligence) Act, 1945.
.(Federal Employer's Liability Act (F.E.L.A),45 U.S.C. § 51-60 (1975
פסיקה זרה
("Butterfield v. Forrester", 11 East 60 (1809.
(Smith V. Smith", 19 Mass. (2 Pick.) 621 (1824"
מטרד ליחיד
מטרד ליחיד היא עוולה המוגדרת בסעיף 44 בפקודת הנזיקין, הקובע כי הפרעה לשימוש סביר במקרקעין של אדם מהווה עוולה נזיקית כלפיו. מטרת הסעיף היא ליצור איזון בין שאיפתו של האדם להנאה מלאה מזכויותיו במקרקעין לבין דרישותיהם של אחרים לנהל פעילות המשפיעה על הנאתו זו.
סעיף 44 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע:
מדובר בעוולה נזיקית שנשאבה מן המשפט המקובל (האנגלי) כמעט בשלמותה. לעוולה זו נוספו הסדרים שנקבעו בפסיקה בחו"ל, למעט התפתחויות מסוימות במשפט המקומי הישראלי.