לעניין דרישת ההסכמה מדעת, טענה המדינה, כי חזקה על אדם מן השורה אשר נשאל על ידי שוטר אם מסכים הוא לחיפוש, כי הוא מבין שלא מדובר בחילופי דברים סתמיים. לעניין ג'בלי ועייש, הגיבה המדינה לטענת המערערים, כי הסכמתו של אדם לביצוע חיפוש בדירה אינה מספיקה על מנת לבצע חיפוש בחלקי הדירה המשמשים אחרים. טענתה לעניין זה הייתה, שכיוון שמדובר בהסכמה מדעת, יכולה הסכמתו של תופס המקום לאפשר את ביצוע החיפוש, וחיוב בפנייה לבית המשפט במקרים אלו תעמיס שלא לצורך על המשטרה ועל בתי המשפט.
לעניין יישום דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, טענה המדינה כי הדוקטרינה קובעת קריטריונים ברורים שאינם מתיישבים עם יישומה על המקרים הנדונים. המדינה הצביעה על הנזק בפסילת הראיות החפציות מחד, ועל עוצמת פגיעה נמוכה בזכות להליך הוגן מאידך. לטענת המדינה, איזון בין הפגיעה ובין הנזק מטה את הכף כנגד הפסילה.
לעניין עייש: החיפוש בביתו בוצע פחות מיממה לאחר שנמסר המידע המודיעיני. המדינה טענה כי חוקיות החיפוש מתבססת על פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש), אשר קובע סמכות לעריכת חיפוש ללא צו שיפוטי אם יש לשוטרים יסוד סביר להניח שבוצע פשע "זה מקרוב".
הכרעת בית המשפט.
הנשיאה ביניש קבעה כי הדיון יתמקד בשאלת נפקות ההסכמה, אשר רלוונטית לכל שלושת הערעורים. הנשיאה קבעה כי יש לדון בשלוש שאלות מרכזיות: תחילה יש לבחון האם הסכמתו של מושא החיפוש יכולה לשמש מקור סמכות, באין כל מקור סמכות אחר. אם התשובה לשאלה זו היא חיובית, יש לבחון את מהותה של אותה הסכמה. אם יתברר כי התשובות לשתי השאלות הללו מובילות לידי מסקנה שהחיפושים שבוצעו אינם חוקיים, עדיין יש לבחון האם מוצדקת פסילת הראיות שהתקבלו בחיפושים אלו, לאור דוקטרינת הפסילה הפסיקתית.
הסכמה כמקור סמכות, באין מקור סמכות אחר בדין.
דעת הרוב של השופטות ביניש וארבל קבעה כי:
קביעה זו מתבססת על האיזון בין הזכות לפרטיות ובין ההגנה על זכותו של הפרט לוותר על פרטיות זו בנסיבות מסוימות. לטענת הנשיאה ביניש, כאשר מדובר בהסכמה שהיא הסכמת אמת, עוצמת הפגיעה בזכות לפרטיות היא נמוכה ביותר.
הנשיאה ביניש סקרה מספר הוראות חוק המתייחסות לחיפוש על גופו של אדם, בכליו או בביתו, כלומר: הוראות חוק המתייחסות לחיפוש שאינו פולשני. לטענתה, ניסוחן של הוראות החוק השונות, המשתמשות במונחים כגון: "חשד סביר" או "יסוד להניח", מביעות את רצון המחוקק להתיר את ההחלטה על עריכת החיפוש לשיקול דעתו של השוטר. רצון זה של המחוקק מתיישב עם קביעתה אשר מתירה לשוטר לערוך חיפוש על פי שיקול דעתו, מבלי שתהיה לו הסמכה מפורשת אחרת בדין, ובתנאי שיקבל הסכמה מדעת. מאידך, ציינה הנשיאה כי אין בהלכה זו לשנות את התנאים הקבועים בחוק סמכויות אכיפה לעניין ביצוע חיפושים בגוף האדם.
דעת היחיד של השופט דנציגר קבעה באופן חד משמעי כי הסכמה אינה יכולה לשמש, כשלעצמה, ובאין מקור חוקי אחר, מקור הסמכה לביצוע חיפוש. לדעתו, סמכות המבוססת על הסכמה בלבד חייבת להיות מעוגנת בחקיקה ראשית. מתוקף קביעה זו הצטרף השופט דנציגר לדעת הרוב, וקבע שיש לפסול את הראיות שהתקבלו בחיפושים הבלתי חוקיים בעניין בן חיים וג'בלי.
השופט דנציגר העיר כי חיפוש לא חוקי מהווה הפרה בוטה של הזכות להליך הוגן. השופט הסביר קביעתו בעזרת שני נימוקים. הנימוק הראשון מתייחס לעיקרון חוקיות המנהל. פסילת הראיות מתחייבת מעקרון זה, אשר קובע כי פעולה שלטונית הפוגעת בזכות אדם מוגנת והנעשית בהיעדר הסמכה בחוק - בטלה. הנימוק השני מתייחס לפערי הכוחות בין אדם מן היישוב ובין שוטר. בנסיבות אלו, בו אדם מן היישוב הנדרש להסכים "מדעת" לבקשתו של איש מרות, יש לצפות כי הסכמתו לעולם לא תהא אמיתית ומתוך בחירה חופשית ורצונית.
התנאים הנדרשים לגיבוש הסכמת אמת לעריכת החיפוש.
לדברי הנשיאה ביניש, הסכמה מדעת או הסכמה אמיתית לביצוע חיפוש, היא הסכמה הניתנת מתוך מודעות לאפשרות שלא להסכים לביצוע החיפוש. בשל פערי הכוחות הטמונים ביחסים שבין המשטרה לאזרחים, לא ניתן לטעון שכאשר מתבקשת הסכמתו של אזרח לחיפוש, ידע האזרח שנתונה לו הזכות לסרב. כמו כן, ישנם מקרים בהם המשטרה מוסמכת לבצע את החיפוש מתוקף חוק, ועדיין תתבקש הסכמה על מנת למנוע עימותים עם מושא החיפוש. בשל אפשרויות אלו, ניתן להניח כי במקרים רבים יסבור מושא החיפוש כי השוטר פועל במסגרת סמכותו, ולא יתעקש לעמוד על זכויותיו.
עוד קבעה הנשיאה, כי המפגש בין האזרח לשוטר יכול ליצור מתח נפשי אצל האזרח ורצון לסיים את המפגש מהר ככל האפשר. האזרח עלול לחשוש כי התנגדות עלולה להביא לעיכובו או מעצרו. בנסיבות אלו, לא ניתן לומר כי מדובר בהסכמה מדעת. משכך, על מנת להבטיח שמדובר בהסכמה מדעת על השוטר להבהיר לאזרח כי נתונה לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש, וכי סירובו לא יפעל לחובתו.
לעניין טענת המדינה, כי כדי לוודא את קיום המודעות אין צורך שהשוטר ישתמש בטפסים או ידקלם את הזכות לסרב לביצוע החיפוש, קבעה הנשיאה כי אין לקבל עמדה זו. לדבריה, אימוץ גישה זו עלולה ליצור פער בין אזרחים המודעים לזכויותיהם ואלו שאינם מודעים. כמו כן, מדיניות אחידה ושוויונית תייתר את הצורך סביב דיונים משפטיים בשאלה האם מושא החיפוש היה מודע לזכותו לסרב.
בסיכום דבריה מאמצת הנשיאה ביניש את הגישה על פיה המשטרה תהא מוסמכת לערוך חיפוש שמקורו בהסכמה מדעת, והדרך להבטיח קיומה של הסכמה זו היא מתן הסבר מפורש אודותיה למושא החיפוש. לטענתה, גישה זו עומדת בקנה אחד עם הוראותיו של המחוקק למשל לעניין הסברת הזכויות לאדם עצור.
פסילת הראיות בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית.
לעניין עייש נקבע כי הסכמת המבקש לא הייתה המקור החוקי היחידי לביצוע החיפוש, ולכן לא נפל פגם בחוקיות החיפוש אשר מצדיק פסילת ראיות.
לעניין בן חיים וג'בלי נקבע כי יש לפסול את הראיות שהושגו בחיפושים מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית. על פי הדוקטרינה יש להתחשב בשלוש קבוצות של שיקולים: אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה, מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה, והשפעת פסילת הראיה על מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב.
דעת הרוב קבעה, כי מחד מדובר בחיפושים שנעשו בחריגה מסמכות ותוך פגיעה בזכות לפרטיות, ובעבירות שדרגת חומרתן קלה, בהן זיכוי הנאשמים לא תגבה מחיר חברתי גבוה. מאידך מדובר בראיות חפציות שהן בעלות קיום עצמאי ונפרד מאי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן. איזון השיקולים השונים הובילה את הנשיאה למסקנה כי ניתן לפסול את הסכין שנתפסה בעניין בן חיים, ואת הסמים שנתפסו בעניין ג'בלי.
השופט דנציגר מצטרף לקביעה בדבר פסילת הראיות על פי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית בעניין בן חיים וג'בלי. מאידך, בדעת יחיד, מציין השופט כי הוא אינו מסכים לנימוק על פיו יש ליישם את דוקטרינת הפסילה בשל חומרתן הפחותה של העבירות. לטענתו, חומרת העבירה אינה מצדיקה כשלעצמה קבלת ראיה שהושגה שלא כדין. לטענתו, דוקטרינת הפסילה צריכה לחול גם בעבירות פליליות חמורות. טענה נוספת של השופט היא לעניין יישום הדוקטרינה במקרה בו הושגה בחיפוש ראיה חפצית. השופט דנציגר טוען כי אין לתת משקל לעובדה שמדובר בראיה חפצית, שהיא לכאורה בעלת קיום עצמאי. לטענתו יש לאפשר פסילה של ראיה חפצית ככל ראיה אחרת בהתאם לאי החוקיות שדבקה בהשגתה, זאת גם על מנת לשרת תכלית הרתעתית מול גופי החקירה.
תוצאות הערעורים.
קביעתו הסופית של בית המשפט לעניין קבלה או דחיית הערעורים הפרידה בין המקרים של בן חיים וג'בלי ובין מקרה עייש:
בעקבות פסק הדין.
בעקבות פסק הדין בוטלו עשרות תיקים על ידי התביעה המשטרתית, עוד בטרם הגיעו לערכאה השיפוטית. במקרים דומים אחרים, הערכאות הדיוניות זיכו את הנאשמים.
השפעה על נוהלי משטרה.
בפסק דין בן חיים הנחה בית המשפט העליון את המשטרה לכתוב נוהל רשמי אשר ינחה את השוטרים לגבי היקף סמכויות עריכת החיפוש הנתונות להם, ולגבי התנאים לעריכת חיפוש בהסכמה. בנוהל המשטרה אשר פורסם במרץ 2014 הוסברה לשוטרים האפשרות להכשיר חיפוש על בסיס הסכמה מדעת. בנוהל זה הובהר לשוטרים כי לשם גיבוש הסכמת אמת לעריכת החיפוש, על השוטר לבקש את הסכמת האדם לעריכת החיפוש, תוך שהוא מבהיר לו כי נתונה לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש, ואם יסרב, לא יפעל הסירוב לחובתו. כמו כן, הנוהל כלל אזהרה לשוטרים, כי אם לא ימלאו את החובות האמורות ולא יכללו התייחסות ברורה לעניין זה בדוחותיהם, המשמעות עלולה להיות פסילת הראיות.
חוק המישוש.
בחודש פברואר 2016 התקבל בכנסת תיקון מס' 5 והוראת שעה לחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, המכונה בתקשורת "חוק המישוש". בתיקון מס' 5 לחוק נקבע כי "היה לשוטר חשד סביר שאדם עומד לבצע עבירת אלימות נגד אחר, רשאי הוא לערוך חיפוש על גופו של האדם כדי לבדוק אם הוא נושא עמו שלא כדין נשק". בהוראת שעה שתוקפה עד סוף 2017, נקבע שמפקד מחוז במשטרת ישראל רשאי להכריז על מקום שקיים לגביו חשש ממשי שעלולה להתבצע בו פעילות חבלנית עוינת כמקום שבו רשאי שוטר לערוך חיפוש על גופו של אדם, אף אם אין לו חשד סביר.
בדיוני וועדת החוקה של הכנסת טען סגן היועץ המשפטי של המשטרה בעד הצורך בתיקון החקיקה וציין כי מחד, מתרחבת בישראל תופעה של נשיאת סכינים אך מאידך, בעקבות הלכת בן חיים, ירדה כמות התיקים משום שבמקרים רבים המשטרה אינה יכולה לבצע את החיפוש.
תיקון זה ספג ביקורת קשה מצד האגודה לזכויות האזרח, ויש הגורסים כי תיקון זה ממוסס את חשיבותה של הלכת בן חיים, שהרי התיקון מייתר את הצורך בהסכמה בכלל ומקל וחומר, את הצורך בהסכמה מדעת.
חיים שירן
חיים שירן (25 בדצמבר 1934 – 24 בינואר 2022) היה במאי טלוויזיה וקולנוע ישראלי.