בעניין ג'ורי למשל, דובר בקטינה שנחבלה מסלעים מתחת למים בקפצה לים באילת. היא נקבעה כנכה ב-100%, ותבעה את עיריית אילת על נזקה. בהסכם פשרה שערכו התובעת והעירייה, קיבלה התובעת פיצויים נרחבים, ונאמר שמדובר בסילוק סופי של כל תביעותיה לגבי כל הנזקים. הפשרה אושרה בידי ביהמ"ש וניתן לה תוקף של פס"ד. לאחר מספר שנים, ניסתה התובעת לתבוע פיצויים נוספים בשל אותו נזק, הפעם ממדינת ישראל והחברה לפיתוח אילת, תוך הסתמכות על סעיף 83(א) לפקודת הנזיקין, הקובע כי פס"ד נגד מזיק לא יחסום הגשת תביעה נוספת נגד מעוול יחד. ביהמ"ש דחה את התביעה, וקבע שמאחר והתובעת כבר קיבלה את מלוא הפיצוי על נזקה (ואין משמעות לעובדה שלא היה מדובר בהכרעה משפטית אלא בפשרה), הרי שלפי סעיף 83(ב), אין להעניק לה פיצויים נוספים, מעבר לסכום שנפסק לה בתביעה הראשונה.
ההלכה בעניין היא אפוא, שאמנם מספר התביעות שניתן להגיש בגין אותו נזק הוא רב כמספר המעוולים יחד שגרמו לנזק, אך אין בכוחן של ריבוי התביעות להגדיל את סכום הפיצויים לו זכאי הניזוק, כפי שנקבע בפס"ד הראשון.
בהערת אגב, בפס"ד ג'ורי, מציעה השופטת בן פורת אפשרות לפיה יוכל תובע להתפשר עם מעוול באופן שישחרר רק אותו מאחריות, בהתאם למידת אשמתו בגרימת הנזק. אולם, גם השופטת מודעת לכך שאפשרות כזו דורשת לשון חד משמעית בניסוח הפשרה, ושינויו של הכלל הקבוע כיום בסעיף 83(ב).
היחסים בין המזיקים לבין עצמם – "עקרון ההשתתפות".
הגדרה.
עקרון האחריות ביחד ולחוד, המאפשר לניזוק לתבוע כל אחד מהמעוולים יחד, לפי בחירתו, מחייב גם את החלתו של עקרון ההשתתפות. עיקרון זה מאפשר למזיק אשר נתבע ונאלץ לשלם לניזוק פיצויים, "לבוא חשבון" עם שאר המעוולים יחד, ולתבוע אותם להשתתף עמו בתשלום הפיצויים.
רקע היסטורי.
במשפט המקובל האנגלי, היה נהוג משך שנים ארוכות כלל לפיו מעוול במשותף, אפילו כזה ששילם לתובע את כל נזקו לבדו, אינו זכאי להשתתפות
(Contribution) בתשלום בדיעבד משאר המעוולים במשותף. כלל זה, אשר נקבע ב-1799 בפרשת Merryweather, הורחב בהמשך גם למעוולים שגרמו נזק בלתי ניתן לחלוקה, והסיבה לו הייתה חוסר הרצון של ביהמ"ש לסייע באופן כלשהו לאדם שביצע עוולה, לפי העיקרון של "מעילה בת עוולה לא תצמח תרופה". בשל "אכזריותו" של הכלל, לא נכללו בו מקרים שבהם המעשה שגרם עוולה לא היה בלתי חוקי בבירור, והמעוול שתובע השתתפות פעל באמונה שהמעשה חוקי. כלומר, במקרים חריגים בהם גרם המעוול לנזק ללא אשמה ברורה ומהותית, הוא כן היה יכול לתבוע השתתפות ולהתחלק בתשלום הפיצויים עם שאר המעוולים יחד.
כלל זה, אשר הולך יד ביד עם הכלל של אחדות עילת התביעה (לעיל), בוטל באנגליה על ידי מעשה החקיקה של 1935, שהוחלף בהמשך על ידי חוק מ-1978, אשר קבע את זכות ההשתתפות בין מעוולים.
המצב בארץ.
בארץ, נקבעה כבר מראש בפקודת הנזיקין זכות ההשתתפות, אשר מאפשרת, במקרה של מעוולים יחד, זכות שיפוי והשתתפות בין המעוולים השונים. הכלל הו כי כל מעוול החב על הנזק רשאי להיפרע דמי השתתפות מכל מעוול אחר שחב, או היה חב לו נתבע, על אותו נזק. חשיבותה של זכות ההשתתפות נובעת מחלותו של עקרון האחריות ביחד ולחוד במשפטנו באשר למעוולים יחד, שהרי לולא זכות זו, היה אפשרי מצב שבו הניזוק תובע מעוול אחד (המטרה הנוחה ביותר) לפי בחירתו, ולאותו מעוול לא הייתה אפשרות להתחלק בתשלום הפיצוי עם שאר המעוולים יחד איתו. לעיתים קרובות, הנתבע יהיה בעל ה"כיס העמוק" ביותר (בעל המשאבים הגדולים ביותר, ממנו יש סיכוי רב יותר להיפרע). זכות ההשתתפות מאזנת את המצב, ומאפשרת חלוקה הוגנת של הנטל, כיוון שהנתבע יוכל לתבוע שיפוי והשתתפות מהמעוולים האחרים.
מי חייב בהשתתפות?
בהשתתפות חייב כל מעוול החב יחד או באופן אחר, או שהיה חב לו נתבע, על אותו נזק. הסוג הראשון, "מעוול החב", הוא ברור, וכולל מעוולים אשר נתבעו ונקבע בפסק דין שהם חייבים.
הסוג השני, "מעוול שהיה חב לו נתבע" הוא רחב יותר, וכולל מספר סוגים של מעוולים:
א. מזיק שלא נתבע, אך היה נמצא חייב לו נתבע – זוהי הדוגמה הקלאסית והברורה ביותר של עקרון ההשתתפות. הניזוק בוחר לתבוע רק אחד משורת מעוולים, מסיבות כאלו ואחרות, והמעוול הנתבע זכאי לתבוע השתתפות משאר המעוולים, אשר לו נתבעו היו ודאי נקבעים כחייבים.
ב. מזיק שלא נתבע, אך לו נתבע הייתה התביעה נדחית בשל חסינותו - זהו מקרה בו לא הייתה לניזוק אפשרות (או שהוא חשש) לתבוע את אחד המעוולים, אשר נהנה מחסינות דיונית כלשהי. דוגמאות אפשריות: עקב היות הניזוק בן זוגו של המזיק, עקב התיישנות וכו'. הכלל המנחה הוא כי בתביעת השתתפות יש לדון ללא גדרות דיוניות, אלא רק באופן מהותי.
ג. מזיק שנתבע והתביעה אכן נדחתה בשל חסינותו.
המבחן למידת ההשתתפות.
בית המשפט הוא שיקבע מה תהיה מידת ההשתתפות בין המעוולים השונים, בהתאם לצדק וליושר, ולמידת אחריותו של האדם לנזק. אם ביהמ"ש אינו יודע כיצד לחלק את הנטל לאור המבחנים שפורטו לעיל, ההלכה קובעת שהוא יחולק שווה בשווה בין המעוולים יחד.
סקירת הדין ומשמעויותיו.
זכות ההשתתפות קבועה בסעיף 84(א) לפקודת הנזיקין, הקובע כי כל מעוול החב על הנזק רשאי להיפרע דמי השתתפות מכל מעוול אחר שחב, או היה חב לו נתבע, על אותו נזק. השופט אור קובע כי "גם אלמלא הייתה זכות זו מופיעה בפקודה, היה מקום להכיר בה. הטעם לכך הוא, שמן הבחינה המהותית יונקת זכות ההשתתפות מעקרונות כלליים שבדין. היא שייכת, מבחינת מהותה, לדיני "עשיית עושר ולא במשפט".
זכות ההשתתפות במשפטנו היא רחבה ביותר, וכוללת את מי שחב על הנזק מכוח פסק דין או אפילו מכוח פשרה מחוץ לביהמ"ש, לאחר שהודה באחריותו. בעניין שירוטו, נקבע כי פשרה וסילוק הנזק בין התובע למזיק/ים, אשר מסיימת את עילת התביעה לפי סעיף 77(א), אינה מונעת מאחד המזיקים לתבוע השתתפות ממעוול יחד איתו, בהתאם לסעיף 84(א) לפקודה.
אף על פי שבמקור הוגבלה זכות ההשתתפות בשל חוסר הרצון של מערכת המשפט לסייע למעוולים ("מעילה בת עוולה..."), כיום נראה שההלכה בישראל היא שזכות ההשתתפות אינה נגרעת אפילו כשהעוולה נעשתה במכוון ומתוך הכרה שמדובר בעוולה.
לפי לשון החוק, חייב בהשתתפות כל מעוול ה"חב יחד או באופן אחר, או שהיה חב לו נתבע, על אותו נזק". בעוד הסוג הראשון הוא מובן מאליו, וכולל מעוולים אשר נקבע בפסק דין כי הם חייבים, הרי שלא כך לגבי הסוג השני, והיה צורך בפרשנות הפסיקה כדי לקבוע אילו מעוולים נכנסים להגדרה זו:
א. מזיק שלא נתבע, אך היה נמצא חייב לו נתבע.
ב. מזיק שלא נתבע, אך לו נתבע הייתה התביעה נדחית בשל חסינותו - בעניין אפלשטיין למשל, נקבע שבעל, שיחד עם אחר גרם לאשתו נזק בשל תאונת דרכים, אמנם לא יפצה כמובן את אשתו כמזיק, אך ייאלץ להשתתף בפיצוי של המעוול השני את האישה. לכאורה, אפשרות זו מנוגדת ללשון החוק, כיוון שלא מדובר במעוול שלו נתבע היה חב, אלא במעוול שלו נתבע לא היה חב. אולם, הפרשנות הנכונה של החוק היא שהמונח "היה חב", מתייחס לחבות מהותית, ולא דיונית גרידא.
ג. מזיק שנתבע והתביעה אכן נדחתה בשל חסינותו – למשל, בפס"ד קופ"ח כללית נ' קבוצת כנרת, נקבע שקופת החולים תצטרך להשתתף בפיצוי עתידי (אם ייפסק) של קבוצת כנרת לחבר הקבוצה, אף שתביעת החבר נגד קופת החולים עצמה נדחתה בשל התיישנות.
המבחן למידת ההשתתפות.
המבחן לקביעת מידת ההשתתפות בין המעוולים יחד קבוע בסעיף 84(ב)לפקודת הנזיקין, הקובע שביהמ"ש יפסוק דמי השתתפות, בהתאם לצדק וליושר, ולמידת אחריותו של האדם לנזק.
במשפט המקובל האנגלי, נחלקו הדעות מהו המבחן הנובע מהוראת חוק זו:
1. מבחן הסיבתיות – חלוקת הנטל תהיה בהתאם למידת האחריות המעשית (הסיבתית) של כל מעוול לגרימת הנזק.
2. מבחן האשמה המוסרית - חלוקת הנטל תהא לא בהתאם למידת האחריות הסיבתית לנזק, אלא בהתאם למידת האשם של המעוול. לדוגמה, ייתכן שמזיק שאחריותו היא שילוחית בלבד, לא ישלם כלל, בהתאם למידת האשם של המעוול הנוסף.
3. גישה משולבת בין שני המבחנים הנ"ל.
4. גישה נוספת אף מתירה התחשבות בשיקולים של יכולת עמידת המעוול בנטל הכספי.
הגישה שנתקבלה בישראל קובעת שהמבחן המשתקף מהוראת פקודת הנזיקין, הוא מבחן האשמה המוסרית, ה"מביא לתוצאות צודקות ומניחות את הדעת".הוראת החוק אף מאפשרת מפורשות לקבוע השתתפות עד כדי מאה אחוז (או לחלופין – אי השתתפות כלל), למשל לטובת מזיק תמים שאחריותו שילוחית בלבד. אם ביהמ"ש אינו יודע כיצד לחלק את הנטל לאור המבחנים שפורטו לעיל, ההלכה שנפסקה בעניין אדרי, אשר עסק בהולך רגל תמים שחצה את רחוב הטיילת בתל אביב ונפגע בזה אחר זה הן מקטנוע והן ממכונית פג'ו, קובעת שהוא יחולק שווה בשווה בין המעוולים יחד.
היבטים רלוונטיים בהצעת הקודיפיקציה.
נושא ריבוי המעוולים כולו הוצא בהצעת הקודיפיקציה מהחלק העוסק בנזיקין, והוכנס לחלק הכללי, כסעיף העוסק במצב של ריבוי חייבים ונושים.
לחלק כללי זה, הועתקו, לעיתים בשינויים קלים, כלל ההוראות מפקודת הנזיקין שעסקו בדיני ריבוי מעוולים. בכלל זה, ההוראות שקבעו את עקרון האחריות ביחד ולחוד (סעיפים 80 ו-81 בהצעת החוק) ועקרון ההשתתפות (סעיפים 84 ו-85).
חלק מהכללים שהיו נהוגים עד כה מכוח פסיקה, הוכנסו בצורה מפורשת להצעת החוק: כך לגבי אימוצו של מבחן האשמה היחסית לפיו אם ניתן לייחס חלק מסוים בנזק לכל מעוול, הרי שכל אחד ישלם בהתאם לאשמתו היחסית (סעיף 85(ב)), כך גם לגבי העיקרון לפיו אם לא ניתן לחלק את החיוב בין המעוולים הרי שהם יחויבו באופן שווה (סעיף 85(ג)) וכו'.