לפי מבחן זה, ראשית עלינו לברר מהו מעשה אסור לצורך החלת הכלל. זהו המבחן העדיף, לדעתו של פרופ' ברק, משום שהוא עונה על הצורך להבחין בין עבירה טכנית פעוטה שלא תביא לתחולת הכלל, לבין הפרת חוק חמורה שתביא לדחיית התביעה. מבחן דרגת הפליליות או אי המוסריות מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב מאוד בקביעת חומרת המעשה האסור, הסותר את תקנת הציבור.
נבהיר, כי תקנת הציבור היא 'מושג שסתום'. משמע, מתווה עיקרון לתוכו ניתן ליצוק תוכן באופן גמיש, לפי המקום והזמן. תפיסת טובת הציבור היום אינה זהה לזו שהייתה בעבר וחלוף השנים משפיע על הנורמות החברתיות הנוהגות. חלק משינויים אלה מתוקנים בחוק מכורח המציאות, אך חלקם מתאפשרים מלכתחילה על ידי המחוקק באמצעות מושגי שסתום כגון זה.
דורית ביניש מציינת כי הקושי במבחן זה הוא בכך שאינו מספק ודאות משפטית. השופטים מושפעים מסביבתם באופן בלתי נמנע, וכתוצאה מכך, שינויי העיתים והמוסכמות הציבוריות משפיעים מאוד על תוצאות הפסיקה. לדוגמה, הבטחת נישואין מפי גבר נשוי לפילגשו בשנת 1970 נחשבה לחטא ויכלה לעורר גינוי על ידי בית המשפט. כזו הייתה דעת המיעוט של השופט מני בפרשת אספרנס. בשנות ה-2000, סביר להניח שהתגובות תהיינה שונות. פסק הדין הדסה נ' גלעד אף הוא מציג את השפעת העיתוי והסביבה על הפסיקה. באותו עניין, בית חולים נתבע בגין רשלנות רפואית בעת טיפולו באדם שניסה להתאבד. בית החולים ביקש להתנער מחבותו הנזיקית בטענה שהמנוח התאבד, והתבסס על פסק דין אנגלי משנת 1986 בו הוזכר, בין היתר, האיסור הדתי על התאבדות. עם זאת, בית המשפט העליון דחה את הטענה וקבע שגם באנגליה התאבדות כבר איננה עבירה פלילית, וחל שינוי מהותי ביחס הציבור כלפיה.
מבחן כוונת המחוקק.
מבחן זה מציע לבדוק האם התכוון המחוקק לשלול את זכות תביעתו של הניזוק באמצעות האיסור הפלילי. בית המשפט העליון בקנדה פסק ברוח זו בעניין Vancouver v. Burchill שם דובר באדם שניזוק ממפגעים בכביש שלא תוחזק כראוי, בעודו נוהג ללא רישיון. בית המשפט קבע כי היעדר רישיון נהיגה בידי הניזוק לא ימנע ממנו את זכותו לתבוע פיצויים מרשות ציבורית שהתרשלותה בהחזקת הכביש גרמה לו לנזקים. הרציונל שבבסיס החוק, כך נימק בית המשפט, הוא להסדיר את השימוש בדרכים לשם הגנה על הציבור. לדבריו, מטרת החוק איננה להשפיע על זכויותיהם האזרחיות של המפרים אותו.
ביקורת שהועלתה על ידי דורית ביניש היא שמבחן זה מתייחס רק לאיסור המחוקק ולכן אינו מספיק לבדו במסגרת חוקית המבקשת להתמודד גם עם גילויי אי-מוסריות.
מבחנים נוספים מהמשפט המקובל.
במשפט המקובל מתחרים על הבכורה גם המבחנים הבאים (Clerk &amp; Lindsell on Torts, 144-170):
הדין המצוי.
בעוד שבדיני החוזים הפסיקה מציירת תמונה ברורה למדי, החלת הכלל בדיני הנזיקין הייתה מעורפלת משך זמן רב, משום שהתאפיינה בחוסר עקביות.
בפסק הדין העקרוני של בית המשפט העליון בעניין אבוטבול משנת 1965 התגלעה מחלוקת חריפה בין השופטים. פרלה אבוטבול קיימה מערכת יחסים עם אליהו קליגר, בעודו נשוי, והיא בת שבע עשרה שנים בלבד. במסגרת מערכת יחסים זו אף ילדה לו ילד. משהפר קליגר את הבטחתו לעזוב את אשתו ולשאת אותה, היא תבעה ממנו פיצויים. בבית המשפט התעוררה השאלה האם העובדה שפרלה אבוטבול הסכימה לקיום יחסים עם קליגר, למרות היותה בת פחות משבע עשרה, עשויה להביא לדחיית תביעתה.
השופט זילברג, בדעת רוב, סבר שהכלל "מעילה בת עוולה" חל גם בדיני הנזיקין משום שמתקיימים אותם הרציונלים התומכים בהחלת הכלל בדיני החוזים. לדידו, אין הבדל בין מי שחטאו הוא כריתת חוזה לא חוקי ובין מי שחטאו הוא ביצוע עבירה. לכן, הוא מוסיף, נותר אך לבחון מהו היקף תחולת הכלל ולשם כך טבע את מבחן הסיבתיות שפורט לעיל. לבסוף, בשל נסיבות המקרה בעניין זה, סבר השופט זילברג כי אין מקום לדחות את התביעה באמצעות הכלל משום שהצדדים אינם שווים באשמתם ודחה את התביעה תחת נימוק אחר.
לעומתו, סבר השופט כהן כי הכלל "עילה בת עוולה" אינו חל על תביעות נזיקיות, משום שקיימת חקיקה מפורשת של דוקטרינת האשם התורם בפקודת הנזיקין.
לדבריה של דורית ביניש, ניתן לראות את המקור למחלוקת זו בין השופטים אך בהשקפתם השונה באשר לחומרתו המוסרית של המעשה. באופן זה, המחלוקת עומדת אך לעניין היקף תחולת הכלל.
אף על פי שהשופט זילברג ביטא את דעת הרוב, הרוב עצמו לא תמך באופן ברור בהחלת ההגנה בנזיקין. השופט לנדוי הצטרף לתוצאה אליה הגיע השופט זילברג, אך אינו מתייחס לתחולת הכלל "עילה בת עוולה". הוא קובע כי רק במקרים בהם נערה צעירה נפלה קורבן לפיתויו של גבר מבוגר ממנה תוך הבטחות סרק, תישמר לה הזכות לתבוע ממנו פיצויים. הטענה להחלת הכלל "עילה בת עוולה אף לא הועלתה בדיון הנוסף שהתקיים בתיק. בסיכומו של דבר, תביעת הפיצויים של פרלה אבוטבול נדחתה, אך ללא אמירה קובעת בעניין תחולת הכלל "עילה בת עוולה" בדיני הנזיקין. בית המשפט העליון לא נתן הנחיה ברורה לבתי המשפט של מטה בנושא זה, ואלה נותרו מבולבלים ובלתי עקביים.
פסק דין משמעותי שהיווה נקודת ציון בפסיקה ובכלל באשר להגנת "עילה בת עוולה", הוא הערעור בעניין אספרנס משנת 1968. זהו למעשה פסק הדין היחיד שדן לעומק בסוגיה עד למועד כתיבת שורות אלה, באפריל 2007.
התובעת דרשה פיצויים בגין הפרת הבטחת נישואים ובית המשפט המחוזי דחה את תביעתה. נימוקו העיקרי היה כי הבטחת נישואין של גבר נשוי איננה מוסרית, ולפיכך בלתי חוקית. בערעור, בית המשפט העליון דן בטענת "עילה בת עוולה". השופט ברנזון, בדומה לשופט כהן בעניין אבוטבול, שלל את תחולת הכלל בדיני הנזיקין. השופט קיסטר, לעומתו, סבר שאין מניעה להחיל את הכלל גם בדיני הנזיקין, זאת מבלי לקבוע מסמרות בעניין. כמו השופט זילברג, גם השופט קיסטר סבר כי בית המשפט צריך להיזהר מלעודד ביגמיה שנאסרה על ידי המחוקק. לכן, הוא מוסיף, נערה שהתקשרה מרצונה עם גבר נשוי לא תוכל לתבוע ממנו פיצויים לאחר מכן. שני הצדדים חטאו, ויד הנתבע על העליונה. עם זאת, לא החיל השופט קיסטר את הכלל בנסיבות המקרה הנדון משום שמצא את הצדדים לא שווים מבחינת אשמתם. לדידו, פחותה אשמת הנערה הצעירה שהולכה שולל אחר הבטחות הגבר הנשוי המבוגר ממנה. בסופו של דבר התקבל ערעורה של אספרנס בעילת התרמית.
נראה, כי בית המשפט אינו שולל באופן עקרוני את תחולת הכלל בדיני הנזיקין. החל משנת 1968, במהלכה נדון הערעור בעניין אספרנס, ובמשך שנות ה-70' המוקדמות פרחה הספרות האקדמית בנושא החלת הכלל "עילה בת עוולה" בדיני הנזיקין. מאז, אמנם, רגעו הרוחות ודומה שאין בנמצא עוד דברים לחדש. ניתן אך לשער שבתי המשפט אינם נתקלים בקשיים ביישום הכלל או שנמנעים מלעשות בו שימוש.
בפסק דין פלוני נ' אלמונית משנת 1974 הדומה בעובדותיו לעניין אספרנס, גילו שופטי בית המשפט העליון עקביות. דובר בגבר נשוי שהציג עצמו כרווק והבטיח לתובעת, אז נערה צעירה, נישואין על מנת לשכנע אותה לקיים עמו יחסי אישות. השופט ברנזון דבק בעמדתו שאין להחיל את הכלל ומיישם את עילת התרמית. בנוסף העיר, כי גם אם נקבל את תחולת הכלל "עילה בת עוולה" בדיני הנזיקין, הוא לא יחול במקרה הנדון משום שהצדדים אינם שווים באשמתם. לעומתו, השופט לנדוי קבע שוב שהכלל חל בדיני הנזיקין. עם זאת, נמנע אף הוא מליישמו בנסיבות המקרה משום שלא מצא מחומר הראיות דופי משמעותי בהתנהגות התובעת.
סעיף 37 לפקודת הנזיקין שתוקן בשנת 1970, נראה כמסמל שינוי כיוון בחקיקה בנוגע לכלל. בתיקון זה שונתה אחריותו של בעל מקרקעין כלפי מסיג גבול. נקבע כי בעל מקרקעין לא יהא אחראי כלפי מסיג גבול שניזוק בתחום חלקתו אלא אם מוכיח הניזוק שנכנס למקרקעין בתום לב וללא כוונה לעבור עבירה או לבצע עוולה. מכאן עולה כי המחוקק ראה לנכון לקיים הגנה המבוססת על אותם עקרונות כמו הגנת "עילה בת עוולה" - בתחום מצומצם בדיני הנזיקין.
יש המבקרים תיקון זה בטענה כי העיקרון נקלט בצורה רחבה יתר על המידה תוך התעלמות מהסייגים להחלת הכלל, כפי שפותחו בפסיקה. לדידם, סעיף החוק מציב תנאי בודד, הוא שהסגת הגבול תהיה בכוונה לקיים עבירה או לבצע עוולה, אך אינו מחייב את קיומה של העבירה או העוולה בפועל. הסעיף גם אינו מסייג את החלתו בשום מבחן ואינו מגדיר כלפי מי אמורה להיות מכוונת העבירה או היכן מכוונת להתבצע. יתרה מזאת, כשבית המשפט מחיל את כלל "עילה בת עוולה" מדובר בהגנה דיונית בלבד. משמע, ההגנה מונעת מבית המשפט לדון בתביעה בעוד החבות המהותית אינה נשללת. לעומת זאת, לשונו של סעיף 37 לפקודה - "האחריות לא תחול..." - נראית כמספקת הגנה מהותית למזיק.
ואולם, חרף דברים אלו, ספק אם תיקון צר זה של החוק שולל את כלל ה"עילה בת עוולה" על הגבלותיו הרחבות בדיני הנזיקין. הפסיקה בשנים שלאחר תיקון החוק מעידה כי המשפט הישראלי אינו שולל לחלוטין את הכלל הפסיקתי. לדברי המבקרים את התיקון, דורית ביניש ביניהם, המחוקק עשה צעד בכיוון הנכון אך עצר מלאכתו טרם השלים אותה בהיקף ראוי.
בשנת 1975 נחקק תיקון צר דומה, על חסרונותיו ויתרונותיו, בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים. לאחר התיקון, סעיף 7 לחוק זה מגביל את זכאותם של נפגעים שבנהיגתם נמצא טעם חמור לפגם.