החומרה תלויה בעצמת ההפרעה (נזק פיסי לנתבע לעומת פגיעה בנוחותו), מועדה (לילה או יום), משכה ותדירותה (קבועה או ארעית). הדעה המקובלת (המיוצגת על ידי דעתו של המלומד פרוסר) היא שאין הכרח כי נזק פיסי ייחשב הפרעה לשימוש הסביר במקרקעין, אף על פי שלרוב קל יותר להציגו ככזה לעומת הפגיעה בנוחות. בבחינת סבירותה של ההפרעה, ישנה חשיבות רבה להשפעתה על חיי הסובלים ממנה – הדי רעש הבוקעים בשעות הלילה (המוקדשים למנוחה ושינה) פוגעים בהנאתם הסבירה של הדיירים בסביבה, לעומת שעות היום בהם הרעש יחשב חלק מהנסיבות הרגילות, וככזה ההפרעה תהיה קלת ערך. הוא הדין בתדירות ההפרעה: רעש תדיר ייחשב חמור מרעש ארעי. נקבע בפס"ד שטיינברג נ' שכטר (ת"א ח' 972/63) כי המבחן אובייקטיבי ואיננו מושפע מרגישות מיוחדת של התובע או של פעילות שהוא מנהל במקרקעין שלו. לעומת זאת, לפי פרופ' קרצ'מר הנטייה תהיה לתחום קו בין הרגישות המיוחדת של התובע לבין נחלת רגישות מסוימת הנפוצה בקרב חלקים ניכרים באוכלוסייה, לדוגמה אוכלוסיית הקשישים או הסובלים ממחלות מסוימות. במקרה האחרון רגישות זו תבוא במניין השיקולים.
חשיבותה/תועלתה של פעילות הנתבע.
חשיבותה החברתית של פעילות לא תהווה טעם לפטור את הנתבע מאחריות להפרעה הנגרמת על-ידו, אך תהווה שיקול רלוונטי בבחינת הסעד שיינתן לתובע, כפי שנקבע בפרשת אתא. קל וחומר שפעילות חסרת תועלת, או כזו הנובעת ממניע פסול, תגרור אחריות.
הוספת הפרעה.
עצם העובדה שהמטרד היה קיים לפני שהתובע תפס או רכש את המקרקעין, יכולה להיות שיקול רלוונטי בבחינת שאלת הסבירות – אך כשלעצמה אין בה הגנה מפני מטרד (כפי שנקבע בס' 46 לפקודת הנזיקין). הרעיון העומד מאחורי הלכה זו היא שאין להתיר לאדם המגיע ראשון לאזור מסוים לקבוע או להגביל את ההנאות והשימושים שיוכלו לעשות במשאבי המקרקעין הבאים אחריו. זאת, מכיוון שמשאבי הקרקע בעולם הם מוגבלים. הלכה זו באה לידי ביטוי בפרשת עזרי נ' קליין, כאשר ביהמ"ש (הן השופט ויתקון והן השופט ברנזון) הכריע כי הפעלת שלוש משמרות בבית מלאכה הן מטרד, אך לו היה מדובר בתופעה הנמשכת שנים רבות אז ייתכן והיה מחליט אחרת. מכיוון שלא היה זה המצב (הופר הסטטוס קוו על ידי הוספת המשמרות), ניתן צו מניעה נגד הנתבעים (בית המלאכה).
דרך מעשית למנוע ההפרעה.
אם ישנה דרך לנהל את הפעילות מבלי לגרום את ההפרעה – אזי אי-נקיטה באמצעים סבירים למנוע או להקטין את ההפרעה יהווה שיקול בהכרעה אם ההפרעה תיחשב בלתי סבירה (כפי שבא לידי ביטוי בפס"ד Harrison v. Southwark and Vauxhall Water Co.).
האשמה.
ישנה מחלוקת בספרות המשפטית אם אחריות בגין מטרד ליחיד תלויה בקיום אשמה מצד הנתבע (ויש לראות בעניין זה את דעת פרופ' פרידמן) פקודת הנזיקין אינה מתייחסת לכך. ההלכה בבריטניה עד למתן פס"ד בפרשת Wagon Mound (No. 2) הייתה שאפילו נקט הנתבע בכל האמצעים הסבירים כדי למנוע את ההפרעה לתובע במסגרת פעילותו הלגיטימית, הוא עלול לשאת באחריות לגרימת ההפרעה. משמעות ההכרעה היא שהאחריות בגין מטרד היא אחריות מוגברת. כלומר אשמה אינה נדרשת כיסוד לאחריות. דעה זו הייתה הדעה המקובלת במשפט המקובל (לפי המלומד פלמינג). מאז נזנחה הדעה, והדעה המקובלת (הן במשפט האמריקאי – כפי שגורס המלומד פרוסר, והן במשפט המקומי – כפי שגורס פרופ' קרצ'מר) היא שאין אחריות בגין מטרד ללא יסוד של אשמה במובן של צפיות גרימת ההפרעה הבלתי סבירה על ידי הנתבע, מטעמי מדיניות: המגמה הכללית של פקודת הנזיקין בכלל (ובמטרד ליחיד בפרט) היא ביסוס אחריות על יסוד של אשמה, משום שהאחריות תלויה בגרימת נזק. בנוסף, בראי זאת שהאחריות בגין נזקי גוף מבוססת על אשמה, אין זה סביר כי תינתן הגנה רחבה יותר בעוולות הנוגעות להנאה ממקרקעין (מאלו הנוגעות לשלמות גופנית). יתרה מכך, יש להנהיג משטר זה מתוך רצון לחתור אחדות הכללים החלים בעוולות מקבילות. כלומר, למנוע מצב בו אחריות הנתבע תלויה בעוולה עליה הסתמך התובע, כפי שבא לידי ביטוי בפרשה שנדונה בפס"ד חברת מפ"י בע"מ נ' משק אשר אשכנזי.
1) לפי הלכה זו ניתן להסיק כי לצורך אחריות אין צורך בהתרשלות (כהוראת מושג זה בעוולת הרשלנות), שכן גם נתבע שנקט בכל האמצעים הסבירים למנוע את ההפרעה יכול לשאת באחריות שזו גרמה. כפי שמבאר פרופ' קרצ'מר, יש להבחין בין התרשלות ובין אשמה: מכיוון שהתרשלות עומדת בסימן מחדל או אי-התערבות של הנתבע, יש להוכיח כי הייתה מחויבות כלפי הנתבע להתערב במצב הדברים כדי למנוע את ההפרעה. המבחן לקביעה זו הוא מבחן "ההתנהגות הסבירה", ובמבחן זה השופט מתחשב בשיקולי עלות האמצעים למניעת הנזק, מידת הסיכון שייגרם הנזק, וכדומה. לדוגמה: אם כתוצאה מגשם או שיטפון נגרם נזק למקרקעין התפוסים על ידי אלמוני, אם השיטפון ממשיך לכיוון מקרקעיו של פלוני – אין אלמוני אחראי כלפי פלוני על הנזקים שנגרמים לו, אלא אם כן אלמוני יכול היה למנוע את הנזקים על ידי נקיטת אמצעים סבירים. אין השופט נדרש לשיקולים אלו כאשר מדובר במעשה אקטיבי – משום שבמקרה זה די בהוכחת אשמה (כלומר, שההפרעה הייתה תוצאה צפויה מפעילות הנתבע). לסיכום, השאלה של אשמה, והצורך בצפיות כביטוי לאשמה – מתעוררת אך ורק כאשר הסעד המבוקש הוא פיצויים. אם וכאשר מדובר בפעולת ציווי (לדוגמה, מתן צו מניעה) – משום שמדובר בפעולה נמשכת או עתידית.
משפט משווה.
לצורך השוואה, נשתמש במשפט הניו זילנדי וננסה לבחון נקודתו דמיון בין שתי שיטות המשפט, הניו זילנדית והישראלית.
משפט ניו זילנדי.
במשפט הניו זילנדי עוולת המטרד ליחיד, בדומה למשפט הישראלי נועדה למנוע מאדם פגיעה בהנאה מהקרקע שלו. עם זאת, לא כל הפרעה להנאה מהמקרקעין תוביל מיד לעוולת המטרד ליחיד.(S. Todd The Law of Torts In New Zealand) ההנאה ממקרקעין כוללת בתוכה את הזכות לאי-פגיעה פיזית במקרקעין. בנוסף, ההנאה יכול שתיפגע גם באופן בו אינה פגיעה פיזית במקרקעין עצמם, אך עדיין נפגעת ההנאה מהם. כך לדוגמה, אדם יכול לטעון למטרד ליחיד אם נפגע מריחות לא נעימים (לדוגמה, ראו St. Helens Smelting Co v. Tipping) ואפילו אם לתחומו חדרו ענפים או שורשים מהעץ של שכנו, כמו בפסק הדין בעניין Woodnorth v. holdgate.
מטרדים נוספים יכולים להיות בדמות רעש (McKelvey v. Invercargill Milk-Supply Co Ltd), עשן(Tattley v. Cave) ואף Todd בספרו המוזכר לעיל, העלה סוגיה בדבר היותה של קרינה אלקטרומגנטית כמטרד ליחיד.
מהסתכלות על הוראות החוק הניו זילנדי ניתן להבחין בדמיון רב בין השיטה המשפטית הניו זילנדית לשיטה המשפטית הישראלית. בשתיהן, כפי שנראה להלן, הנאה ממקרקעין אינה מוגבלת להגנה מפני פגיעות פיזיות בלבד במקרקעין, אלא גם מפגעים סביבתיים כגון רעש או זיהום אוויר אינם נעלמים מעיני המחוקקים בשתי המדינות, והמחזיק במקרקעין זכאי להגנה גם מפני פגיעות מסוג זה.
סקירת חוקים נוספים, להם קיימת השקה עם עוולת המטרד ליחיד.
הוראות החוק הרלוונטיות.
בנוסף לפקודת הנזיקין, ישנן הוראות חוק מחוץ לפקודה אשר מתקשרות לעוולת המטרד ליחיד.
חוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961.
חוק זה, המוכר גם בשם "חוק כנוביץ" מגדיר שלושה מצבים שייחשבו כמטרד ליחיד אם יתקיימו: גרימת רעש, ריחות וזיהום אוויר חזקים או בלתי סבירים מכל מקור שהוא, אם הם מפריעים, או עשויים להפריע, לאדם הנמצא בקרבת מקום או לעוברים ושבים. הסמכות לקבוע מהם רעש, ריחות וזיהום אוויר בלתי סבירים נתונה בידי שרי הפנים והבריאות. חוק זה ניתן לפרשנות בשתי דרכים – פרשנות מצמצמת ופרשנות מרחיבה.
פרשנות מצמצמת: לפי פרשנות זו, ההפרעות המפורטות בחוק הן רק סוגי הפרעות אשר יכולות להיחשב כמטרד ליחיד ואינן נותנות זכות תביעה לאנשים שאינם בעלי אינטרס במקרקעין, כגון עוברים ושבים.
פרשנות מרחיבה: לפי פרשנות זו, גם עוברים ושבים, ובעצם כל אדם הנמצא בקרבת מקום, הם בעלי זכות תביעה אם התקיימו ההפרעות.
ביהמ"ש העדיף את הפרשנות המרחיבה, ועל ידי זאת הרחיב את מעגל בעלי זכות התביעה בגין מטרדים גם לאנשים להם אין אינטרס במקרקעין. אף על פי שאותם אנשים לא יוכלו לתבוע בעוולת המטרד ליחיד, אלא יצטרכו לתבוע לפי החוק למניעת מפגעים, קבלת פרשנות זאת מוסיפה זכויות לנפגעים ממטרדים, כפי אלו מפורטים בחוק ומאפשרת להם לתבוע גם בהיעדר אינטרס במקרקעין.
לאור כך, מתעוררת השאלה בדבר נחיצותו של החוק למניעת מפגעים במקביל לסעיף 44 לפקודת הנזיקין. פרופסור קרצ'מר מבחין בין השניים: ההבדל בין שתי הוראות חוק אלה נעוץ בנטל השכנוע הרובץ על כתפי התובע. תובע רגיל בגין מטרד ליחיד חייב לשכנע את בית המשפט שההפרעה הנגרמת לו היא בלתי סבירה. שאלת סבירות ההפרעה היא שאלה עובדתית התלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. לעומתו, התובע אשר מסתמך על החוק למניעת נפגעים, נשען על כללים שנקבעו בתקנות שהוצאו לפי חוק זה. כל שעליו לעשות, זה להראות שההפרעה אשר נגרמה לו, נובעת מעבירת הנתבע על אותם כללים. קביעת כללים אלו היא בגדר חובותיהם של השרים, כך קבע בית המשפט העליון בפרשות בעניין אופנהיימר נ' משרד הבריאות ופרניו נ' שר הבריאות. ניתן להבחין שתביעה תוך הישענות על החוק למניעת נפגעים מקלה על התובע את מלאכת הוכחת ההפרעה, בניגוד לתביעה הנשענת על עוולת המטרד ליחיד, אשר מהווה שאלה עובדתית בה צריך להכריע בית המשפט.
וינוגרד, במאמרו "מניעת מפגעים כיצד?", טוען שהחוק למניעת מפגעים מיותר כולו, לרבות הסעיף המשיק לעוולת המטרד ליחיד - סעיף 13.