ניתן ללמוד משני פסקי הדין שבתי המשפט בערכאות הנמוכות, דוחים את האבחנה בין נזקי גוף לנזקי רכוש, שהוצעה קודם בניסיון ליישב בין פס"ד מלך לפס"ד גינוסר, ומיישמים את הלכת מלך גם על נזקי רכוש.
בית משפט השלום בחיפה יישם בפס"ד סמי קאר את הלכת מלך וחייב את המשטרה ונהגת רכב שהתרשלו (לא הניחו משולש אזהרה לצד הרכב) במלוא הנזק, על אף שבאירוע היה מעורב רכב נוסף שפגע וברח ולא ניתן לתבוע אותו בתביעת שיפוי.
בית משפט לתביעות קטנות יישם בפס"ד מזרחי את הלכת מלך במלואה וחייב בעלים של כלב נושך במלוא הפיצוי לתובע, למרות שכלב בלתי מזוהה היה מעורב גם הוא בתקיפה.
סעיפים רלוונטיים בהצעת הקודיפיקציה.
הצעת חוק דיני ממונות אינה מתייחסת במפורש להיקף תחולתה של דוקטרינת הנזק שאינו ניתן לחלוקה.
ס' 366(ב)(1)- מקבל את המבחן של "סיבה בלעדיה אין" כמבחן העיקרי לסיבתיות עובדתית, אך מכיר בחריג למבחן, כאשר יש יותר מהתנהגות עוולתית אחת:
366. (ב) יראו התנהגות עוולתית כגורמת לנזק אם יתקיימו לגביה כל אלה:
(1) ההתנהגות העוולתית הייתה גורם עובדתי לנזק; בסעיף זה, "גורם עובדתי" – גורם שבלעדיו לא היה הנזק נגרם, ואולם אם נגרם הנזק על ידי יותר מהתנהגות עוולתית אחת, יראו כל אחת מהן כגורם עובדתי;
ס' 371(2)- קובע במפורש שהדוקטרינה של נזק שאינו ניתן לחלוקה שייכת לקטגוריה של "חיוב אחד":
371. בנזיקין חבים חייבים בחיוב אחד, כאמור בסעיף 77, בהתקיים אחד מאלה:
(2) הנזק, כולו או חלקו, נגרם בשל התנהגות עוולתית של כל אחד מהחייבים ולא היה, בנסיבות העניין, בסיס סביר לחלוקת האחריות ביניהם;
"חיוב אחד" על פי סעיפים 80,81 להצעת חוק דיני ממונות, משמעו שהתובע יכול לתבוע את כל אחד הנתבעים ביחד ולחוד.
מלבד ההכרה בקיומה של הדוקטרינה של נזק שאינו ניתן לחלוקה, אין בהצעת חוק הממונות פתרון לקושיות שדוקטרינה זו מעלה. הצעת החוק מאמצת את הרטוריקה של בית המשפט ומדברת על בסיס סביר לחלוקה, אולם היא אינה מפרטת מה נחשב כבסיס סביר.
משפט משווה אמריקאי.
כלל החבות של "ביחד ולחוד" במקרה של נזק שאינו ניתן לחלוקה נוהג בכל מדינות המשפט המקובל והוא נפוץ אף בשיטות המשפט הקונטיננטאליות.
ארצות הברית יוצאת דופן בהקשר זה. משנות ה-80 התחילו מדינות רבות בארצות הברית להוביל חקיקה שמשנה את הכלל. הרפורמה בחקיקה נבעה מכך שניזוקים חיפשו בכל תביעה את המזיק בעל היכולת הכלכלית הגבוהה ביותר, וניסו לגבות ממנו את הפיצוי על מלוא הנזק.
הביקורת טענה שלא ראוי שמזיק, שאשמתו קטנה יחסית לאשמת מזיקים אחרים, יישא במלוא הפיצוי לניזוק, רק בשל היות מזיק זה בעל יכולת כלכלית.
תופעה נפוצה בתביעות שעסקו בתאונות דרכים הייתה שכאשר הנזק שנגרם לניזוק היה גבוה יותר מתקרת הפיצוי בביטוח של הנהג הפוגע, הוגשה תביעה נגד המדינה על רשלנותה, למשל באי-בניית גדר הפרדה בין הנתיבים. המדינה חויבה במלוא הפיצוי על אף שאשמתה הייתה מזערית.
טענה נוספת של המבקרים הייתה שכלל "ביחד ולחוד" התפתח במקורו במשפט המקובל, תחת כלל נוסף, של אשם תורם כהגנה מוחלטת לפיו אשם תורם מצד הניזוק, שלל לחלוטין את זכותו לקבל פיצוי. כלל זה היה נוקשה ועורר תחושה של אי-צדק, ולכן שונה לכלל של אשם תורם כהגנה יחסית, המאפשר לניזוק שהיה רשלן בעצמו לתבוע את המזיק ולזכות בפיצויים מופחתים. תחת הכלל של אשם יחסי בית המשפט למעשה מחלק את האחריות לנזק בין הניזוק למזיק לפי מידת אשמתם.
עם אימוץ כלל האשם היחסי, נטען שאין מקום יותר להחזיק בכלל של "ביחד ולחוד", מכיוון שהמשפט מכיר באפשרות של חלוקה הנזק על בסיס אשמה, ולכן יש לחייב את הנתבע רק בחלקו היחסי בנזק לפי מידת אשמתו. שמירה על הכלל של "ביחד ולחוד" תחת המשטר של "אשם יחסי" יכולה להוביל לתוצאות אבסורדיות - ניזוק בעל אשם תורם גבוה מהאשם של המזיק, יכול לזכות לפיצוי מלא, כיוון שלא ניתן לחלק את הנזק.
טענה זו נידונה בבית משפט העליון בקליפורניה ונדחתה. בית משפט העדיף את האינטרס של הניזוק על פני האינטרס של המזיק הנתבע, ובטא בכך את הגישה לפיה האינטרס המרכזי בדיני הנזיקין הוא מתן פיצוי מלא לניזוק. בית המשפט קבע שהמעבר לכלל של "אשם יחסי" נועד להקל על הניזוקים, ואילו ביטול הכלל של "ביחד ולחוד" יחמיר איתם. ביטול הכלל יקשה על ניזוקים שאינם בעלי אשם תורם, או בעלי אשם תורם מזערי, לזכות למלוא הפיצוי. בנימוקיו ציין בית משפט, שניזוק בעל אשם תורם, התרשל רק בשמירה על עצמו, ולכן יש להעדיף אותו על פני המזיק הנתבע, שהתרשל בשמירה על אחרים.
השפעת חברות הביטוח על שינוי החוק.
הביקורת החריפה ביותר נשמעה מצד חברות הביטוח וגופים מבוטחים. לדבריהם, הכלל הנדון היה הסיבה המרכזית למשבר הביטוח שפקד את ארצות הברית בשנות השמונים: בשל כלל "ביחד ולחוד" נושאות חברות הביטוח במקרים רבים במלוא הפיצוי לניזוק, אף אם הגוף אותו ביטחו, נשא רק באשם קטן יחסית. בשל כך נאלצו חברות הביטוח להעלות את תעריף הביטוח עד לרמה בה נותני שירותים חיוניים כגון מעונות יום, רופאים מיילדים ונהגי משאיות, לא יכלו לשאת בעלות הביטוח הגבוהה ונאלצו לחדול מעבודתם. ביטול הכלל יאפשר לחברות הביטוח להוזיל את הפרמיות ולאפשר בכך מתן שירותים חיוניים.
טענה זו של חברות הביטוח נתונה בעצמה לביקורת: נטען שהסיבה המרכזית למשבר הביטוח הייתה שיעור הריבית הגבוה במשק האמריקאי בשנות השבעים:
חברות הביטוח הנמיכו את מחיר הפרמיות לרמה לא ריאלית כדי שיוכלו למכור ביטוח ולנצל את שיעור הריבית הגבוה. עם ירידת שיעור הריבית, חברות הביטוח לא הצליחו לעמוד בתביעות ונאלצו להעלות את מחיר הפרמיות באופן דרסטי. לא ייתכן שהכלל העתיק של "ביחד ולחוד" הוא הסיבה המרכזית למשבר פתאומי.
ייתכן כי שינויים אחרים בדיני הנזיקין כגון מעבר לאחריות חמורה, הם גורמים מרכזיים יותר למשבר .
ביטול או צמצום כלל "ביחד ולחוד".
ב-1986, נשאו המאמצים של לובי חברות הביטוח פרי, ובמדינות רבות בארצות הברית צומצם כלל "ביחד ולחוד" באופן משמעותי או בוטל לחלוטין. בכך המחוקק בחר להעדיף את האינטרס של המזיק הנתבע אשר עלול לשאת בפיצוי על נזק שלא גרם, על פני האינטרס של הניזוק, אשר ישא בנטל התביעה כנגד כל המזיקים ובסיכון שאחד נעדר יכולת כלכלית או לא ניתן לאיתור. בכך צומצם במקרים רבים הפיצוי לו זוכה הניזוק.
במרבית המדינות שביטלו את כלל "ביחד ולחוד" לחלוטין, כל מזיק שנתבע ישלם רק על חלקו בנזק הכולל. החריג לכך, הם מקרים בהם אחד הגורמים לנזק, אינו בעל אשם, או בעל חסינות מפני תביעה. במקרים אלו יתר המזיקים שנתבעו, ישלמו גם את חלקו של גורם זה.
במדינת וושינגטון החוק אף מחמיר יותר עם התובע, ומאפשר למזיק שנתבע להטיל אחריות גם על גורמים בעלי חסינות. חוק זה מצמצם משמעותית את יכולתו של ניזוק לזכות לפיצוי מלא.
במדינות אחרות, כגון אילינוי, צומצם הכלל כך שלא יחול במקרה בו המזיק הנתבע נושא באשם יחסי נמוך מ-25%. במדינת וירג'יניה המערבית, אומץ כלל דומה רק לגבי מקרים בהם הנתבע הוא המדינה או אורגן שלה. במדינות רבות כגון טקסס ולואיזיאנה, כלל "ביחד ולחוד" אינו חל כאשר התובע נושא באשם תורם גבוה מהאשם היחסי של הנתבע.
יש לציין שגם באנגליה התעורר גל מחאה של חברות גדולות וחברות הביטוח כנגד כלל "ביחד ולחוד" אך וועדה שהוקמה בשנת 1996 לבחינת הנושא, קבעה שהכלל הקיים הוא הטוב יותר ויש להשאירו על כנו.
החקיקה בישראל טרם התמודדה עם הקשיים שהתעוררו בשני העשורים האחרונים בארצות הברית ובאנגליה, בעקבות השימוש בדוקטרינה של "נזק שאינו ניתן לחלוקה" במקרים של תביעות חוזרות כנגד גופים בעלי "כיס עמוק", כגון חברות גדולות ורשויות המדינה. מעניין לראות האם החקיקה הישראלית תלך בעקבות המגמה בארצות הברית לצמצום תחולת הדוקטרינה, או שתדחה מגמה זו, כשם שנעשה באנגליה.
מבט ביקורתי - משפט וכלכלה.
המאבק שהתנהל בארצות הברית בשנות השמונים לביטול הדוקטרינה של נזק שאינו ניתן לחלוקה לווה בטענות מן הניתוח הכלכלי של המשפט. הטענה הייתה שהכלל גורם לנקיטת אמצעי זהירות לא יעילים. כיוון שהנתבע משלם גם על נזקים שלא נגרמו מפעילותו, הוא מתומרץ לנקוט באמצעי זהירות לא יעילים ומיותרים.
ביטול הכלל, גורם לכך שכל מזיק פוטנציאלי רואה לנגד עיניו רק את הנזקים שהוא עצמו גורם, ולכן הוא מתנהג באופן רציונלי ובוחר באמצעי הזהירות היעילים.
קורנהאוזר ורווס (Kornhauser, Revesz) מוכיחים במאמרם שטענה זו אינה נכונה, ושהכלל של חבות "ביחד ולחוד" מוביל לתוצאה היעילה ביותר, כל עוד מדובר במשטר של רשלנות. הסיבה לכך היא שבית המשפט מפעיל את הכלל רק כאשר מוכח שהתובע שעומד לפניו היה רשלן. רשלנותו של הנתבע נקבעת ללא תלות בפעילותם של גורמים נוספים, ולכן הכלל אינו מתמרץ לנקיטת אמצעי זהירות נוספים. כדי לחמוק מאחריות, די בכך שהנתבע יוכיח שלא היה רשלן, ולכן אין סיבה שינקוט באמצעי זהירות נוספים מעבר לכך.
למעשה, ההבדל היחיד שיוצר הכלל של "ביחד ולחוד", הוא בשאלה מי נושא בנזק שנגרם על ידי שחקנים לא רשלנים, החלה של הכלל גורמת לכך שהמזיק הרשלן, יספוג את הנזק של שאר המזיקים, ואי החלתו מטילה את הנזק על כתפי הניזוק, אך שאלה זו אינה משפיעה על התמריצים של הצדדים להתנהג בצורה יעילה.
לעומת זאת, הסוגיה של נזק שאינו ניתן לחלוקה, מעוררת קשיים רבים תחת משטר של אחריות חמורה. קורנהאוזר ורווס מוכיחים במאמרם שאף אחד מן הכללים המופעלים על ידי בית המשפט אינו מוביל לתוצאה יעילה.
במצב הרגיל, כאשר ניתן לשייך כל נזק למזיק אחד, אין הבדל מבחינת התמריצים בין המשטרים של רשלנות ואחריות חמורה (ראה Coter &amp; Ullen).