הסקירה ההיסטורית מצביעה היטב על הקושי בפניו אנו ניצבים, מספר רב של חריגים שלא נמצא החוט המקשר ביניהם. הסיבה לכך נעוצה בעובדה שהמשפט המקובל האנגלי פעל כאן כבפעולת מטוטלת. הוא החל בעיקרון כי המעסיק אחראי לכל מעשיו של קבלן עצמאי, עבר לעיקרון ההפוך של חסינות מלאה, חזר לעיקרון של חריגים רחבים לחסינות, ושב חזרה לעקרון החסינות הכפוף לחריגים מצומצמים. פעולת מטוטלת זו השאירה אחריה פסיקה ענפה, מכל אחת מהתקופות האמורות. למרות תופעה זו, נראה כי בסופו של דבר שולט בכל התקופות עיקרון בסיסי אחד בחריגים לחסינות אדם המעסיק קבלן עצמאי. עיקרון בסיסי זה הוא, שבכל המקרים בהם נמצא המעסיק אחראי למעשיו של קבלן עצמאי, אחריותו היא אישית. על כן, החריגים לעיקרון חסינות המעסיק הם חריגים מדומים. הכלל וחריגיו משקפים עיקרון משפטי אחד ויחיד, לפיו המעסיק אחראי רק למחדליו ולמעשיו הוא. פעולת המטוטלת הייתה למעשה מחויבת המציאות, בשל השינוי בגישת המשפט המקובל באשר להיקף החובות שהעוולות מטילות על אדם. פעולת המטוטלת הייתה רק חלק מהתנודה הכוללת של אחריות האדם למעשיו במשפט האנגלי.
יסודות הסעיף.
סעיף 15 לפקודת הנזיקין מסיר את אחריות המעסיק לעוולה שבוצעה על ידי קבלן עצמאי תוך כדי עבודה שהטיל עליו המעסיק. לעקרון כללי זה הוכרו 5 סייגים. קיימים שני פירושים לסייגים אלו: הפירוש הראשון הוא שבכל אחד מהמקרים האלו מוטלת על המעסיק אחריות, כלומר האחריות היא לעוולות המבוצעות על ידי הזולת. הפירוש השני הוא שבכל אחד מהמקרים לא יחול עקרון אי הטלת האחריות על המעסיק. אולם, הסייג לא ישמש כמקור לאחריות, אלא נדרש שיתקיימו בין הקבלן למעסיק יחסי משדל-משודל, או שמעשי הקבלן יפרו חובה של המעסיק כלפי הניזוק. בפסיקה התקבל הפירוש הראשון בפס"ד ע"א 131/55 פרידמן נ' לוי. אולם נראה כי הפירוש השני תואם יותר את לשון הסייג ואת עקרונות המשפט האנגלי, מהם נלקחו עקרונות אחריות המעסיק בנזיקין. במשפט האנגלי עצם מסירת עבודה אסורה לקבלן לא מטילה אחריות על המעסיק בשל עוולה שנגרמה בעקבותיה, אלא נדרש שהעבודה האסורה תהווה גם עוולה ואז המעסיק יהיה כאחראי בשידול. ניתן גם להוכיח כי העוולה שמבצע הקבלן העצמאי היא הפרת חובה של המעסיק כלפי הניזוק. לכן אחריות המעסיק למעשי הקבלן העצמאי אינה לעוולת הזולת, אלא אחריות בגין הוראה לביצוע עוולה או בגין הפרת חובת המעסיק כלפי הניזוק. נראה כי בכל המקרים בהם נמצא המעסיק אחראי למעשי הקבלן העצמאי, אחריותו היא אישית. הכלל וחריגיו משקפים עקרון משפטי, לפיו אחראי המעסיק רק למעשיו ומחדליו הוא.
חריגים לחסינות המעסיק.
בנוסף, קיימים שני סוגי חובות נוספים, רלוונטיים פחות למשפט הישראלי:
תורת ה-Collateral negligence - במשפט האנגלי קיימת הלכה שקובעת כי גם במקרים בהם המעסיק אחראי למעשי הקבלן העצמאי, אין הוא אחראי למעשים שלא מפרים את חובת המעסיק, כיוון שאינם נכנסים לתחום הסיכון שהחובה באה לשמור מפניו. תורה זו קיימת גם בישראל.
חובה שאין להעבירה - החובה המוטלת על המעסיק היא כזו שאין הוא משתחרר ממנה על ידי העברת הביצוע לקבלן עצמאי. לכן אין מעבירים את החובה, אלא את הביצוע. חובת הקבלן העצמאי כלפי הניזוק שונה מחובתו של המעסיק כלפי הניזוק. חובת המעסיק נובעת לרוב ממצבו המיוחד, אשר לא קיים אצל הקבלן העצמאי. חובת המעסיק עשויה להיות מוגברת אף אם חובת הקבלן באותן נסיבות תהיה על בסיס רשלנות.
יישום דוקטרינת סעיף 15 בפסיקה ופיתוח אלטרנטיבות לבחינתו.
בבואה להתמודד עם יישום סעיף 15, בראש ובראשונה ביקשה הפסיקה לקבוע אמת-מידה להבחנה בין אחריות מעסיק בקבלנות עצמאית, לבין אחריות המעסיק ביחסי-עבודה. אולם, לשתי התופעות סממנים חיצוניים דומים, והתנאים עשויים להשתנות ולהידמות בהתאם לחוזי העבודה שקובעים הצדדים ביניהם. בתגובה לכך ניסתה הפסיקה לאתר את הגורם ה"אמיתי" המונח ביסוד אותם סממנים חיצוניים ולהשתמש בו כקנה מידה להבחנה. הפסיקה לא ביקשה עוד מבחן טכני, אלא עמידה על "מהות" היחסים.
בין התשובות ששיטות-משפט שונות נותנות למבחן זה ניתן להזכיר את ה"שליטה" של המעסיק על עבודת המועסק, וכן את יחס ה"כפיפות האישית". אולם, גם מבחנים אלה לא היו משביעי רצון. ה"כותרות" השונות אינן מסוגלות להשיב באופן מספק לשאלת הסיווג, לעיתים היו חסרות משמעות, ולכל היותר הן הצביעו על דגשים מסוימים בניתוח הסוגיה. בניגוד למקום או לזמן של ביצוע העבודה, שאותם ניתן לברר ולקבוע בקלות יחסית, במקרים רבים "כפיפות", "שליטה" או "השתלבות" אינן עובדות שקל להיווכח בקיומן או בהיעדרן. גם אם בתחילה "שליטה" או "כפיפות" מרמזות למצב עובדתי כלשהו, עם השימוש בהן כאמת-מידה לעריכת ההבחנה במצבים שונים ומשתנים הן מאבדות את התוכן הקונקרטי שהיה להן והופכות למושגים מופשטים. למעשה אלו הן מסקנות משפטיות שאותן מסיקים ממכלול העובדות בכל מקרה ומקרה. יוצא, שקיום יחס של "שליטה" או "השתלבות" שוב איננו המבחן לקיומם של יחסי-עבודה, אלא כינוי אחר למסקנה שיחסים כאלה אכן קיימים.
בשלב זה, שבו מצויות כל שיטות-המשפט הידועות לנו, הציבה הפסיקה מספר דרכי-פעולה: דרך אחת היא לעדן ולשכלל את מבחן זה או להציע מבחן חדש אשר יתגבר על הקשיים שנתגלו ביישום המבחנים הקיימים. ברוח זו נוטה המשפט הישראלי לזנוח את מבחן השליטה ולאמץ תחתיו את מבחן ההשתלבות. ברוח דומה הוצע להחליף את המבחנים הקיימים במבחן "המציאות הכלכלית", הבוחן כל מקרה לגופו. כל שיטות - המשפט המוכרות לנו נוטות ללכת בדרך זו, המאפשרת לבית-המשפט לעטוף את שיקול-דעתו בנוסחאות מילוליות. קיומו של מבחן יחיד או מבחן ראשי יוצר מראית-עין של ודאות וביטחון משפטיים. דרך זו מתיישבת היטב עם התפישות הרווחות של משפט ושפיטה, אך לא נתקבלה בארץ. דרך אחרת היא לוותר על מבחן מהותי כזה או אחר ולהסתפק באינטואיציה של השופט. ברוח זו הציעו את מבחן "האדם הנבון מהשוק" או "חוש המומחיות של המשפטן". אולם, הביקורת על דרך זו היא שאין זה מבחן חלופי או מבחן כלל, אלא ויתור על עצם הניסיון להתוות קריטריונים כלשהם לשימוש בסעיף 15. ויתור כזה שולל את האפשרות להסתמך על דיונים קודמים באותו נושא ומגביר עוד יותר את אי-הוודאות. דרך רדיקלית אחרת היא לוותר כליל על ההבחנה בין עובד לקבלן, ותחת זאת לשקול בכל הקשר את הנימוקים המהותיים התומכים בתוצאה זו או אחרת, ולפי אותם נימוקים לעצב כללים שיקבעו ישירות את תחולתה של אותה תוצאה. אולם, דרך זו מלבד השאלות הפוליטיות הכרוכות בה ומעבר לכך שהיא דורשת שינוי החוקים הנזקקים להבחנה בין עובד לקבלן, גם איננה פותרת הקשיים בהבחנה.
כשבוחנים את מימוש כלל האלטרנטיבות בפסיקה, יישום ההבחנה והבחירה ליישם את סעיף 15, ניתן לומר שההבדלים הם רטוריים בעיקרם, שכן בפועל בתי-המשפט מנצלים את המניפולטיביות של המבחנים השונים כדי להגיע בכל מקרה ומקרה לתוצאה הנראית להם ראויה ביותר, בהתחשב במכלול השיקולים המוסדיים, הערכיים והתוצאתיים.
קודיפיקציה.
מתחילת שנות השישים החל בישראל מפעל חקיקה מקיף של המשפט האזרחי. סדרת החוקים נועדו להחליף את החקיקה העות'מאנית והמשפט האנגלי ששררו בארץ. הקודיפיקציה תאגד את החוקים השונים בתחום האזרחי, תתקן, תרחיב ותקבע הוראות חדשות שלא היו מוסדרות. ההוראה בדבר חבות בעל-חוזה (קבלן), הקבועה בסעיף 15 לפקודת, הושמטה. זאת כיוון שרוב החלופות המופיעות בסעיף עוסקות במקרים של התרשלות או מעורבות אישית של בעל החוזה, ועל כך יחולו עוולת הרשלנות והכללים הרגילים. האחריות האישית תוטל על פי סעיף 368 בקודקס המוצע. סעיף זה מטיל אחריות אישית גם במצבים בהם אדם מבצע את העוולה באמצעות אחר - למשל, קבלן. בכך המעסיק נראה כמשדל ותוטל עליו אחריות למעשי הקבלן. בהוראה זו נדרש שההשתתפות תהיה "ביודעין", שכן ידיעה היא תנאי לאחריות כשותף בביצוע העוולה. לכן מעסיק שאשרר או הרשה מעשה שגרם לעוולה, יראה כמי שידע על ביצוע העוולה באמצעות אחר. מעסיק שהתערב בעבודת הקבלן באופן שגרם לנזק, יראה כשותף לעוולה.
בנוסף, המעסיק יישא באחריות אישית כשמעשי הקבלן מפירים חובה המוטלת על המעסיק כלפי הניזוק מכוח חיקוק. דוגמה נפוצה לכך היא עוולת מניעת התמיכה, השייכת לדיני מטרד היחיד ומטילה חובה מוגברת. האחריות היא אישית ולא תלויה בחבות הקבלן, לכן הנתבע יהיה אחראי גם אם נקט את כל האמצעים הסבירים למנוע את הנזק. עוולת הרשלנות, הקבועה בסעיף 387 בקודקס, תחול כאשר המעסיק התרשל בבחירת הקבלן. ההוראה המוצעת בקודיפיקציה מבהירה כי "רשלנות" היא התרשלות הגורמת נזק לאדם אשר כלפיו קיימת חובה שלא להתרשל. כבר ציינו כי על המעסיק חלה חובת זהירות כלפי כל אדם שעלול להינזק מהעבודה. בחירה בקבלן רשלן כשהעבודה דורשת מומחיות מפירה את חובת הזהירות והמעסיק יואשם ברשלנות.
מבט לעתיד.