טענות כנגד עוולת גזל סוד מסחרי יכולות להיות כי הידע אשר לכאורה הושג בגזל, נרכש ממקור לגיטימי ולא מהמקום הספציפי הטוען לעוולה. יש להראות פרטים המוכחים זאת לנסיבות העניין, עקרון זה הנחה את הפסיקה בעניין חטיפי העמק. בנסיבות העניין הופרכו טענות על המקור הלגיטימי באמצעות מספר כללים בנסיבות אשר הראו כי מספר אנשים מאותה החברה בעלי מומחיות חברו יחד כדי לבנות מערך הפקת מוצר שדומה מהותית למוצר "ביסלי" של אסם.
השפעת עקרון תום-הלב – שיקול נוסף אשר משפיע על סיווג ההתנהגות בין צדדים ביחס לסוד מסחרי הוא תום הלב של הנפשות הפועלות אשר פגיעה בו היא הפרת חובה.
העובדה שלא קיים חוזה מפורש בין העובד-למעביד בנוגע לשמירת סוד מסחרי, אינה מעלה ואינה מורידה, שכן העובד עדיין מחויב לשמירת סודיות. בפרשת יבין פלסט, בית הדין הארצי לעבודה קבע כי גם אם העובד לא היה מחויב באופן מפורש על ידי חוזה לשמירה על המידע הסודי, חובת האמון כלפי המעביד מצמיחה חובה לשמירה בסוד על המידע הסודי. נקבע כי במקרים של גזל סוד מסחרי, יש לשים דגש גם על תום הלב של העובד ופחות על עצם קיום החוזה והפרתו.
פרשה נוספת שעלתה בפסיקה ועסקה בהפרת חובת האמון בין עובד ומעביד היא פרשת עלית נגד סרנגה. פסק הדין עסק בהתקשרות של עובד בזמן עבודתו עם אחרים, כדי להעתיק את תהליך הייצור של מעסיקו. בפסק הדין נקבע כי בין עובד למעביד קיימים יחסי אמון, וחובת האמון של עובד כלפי מעבידו מטילה עליו נורמות התנהגות חמורות יותר, בהשוואה לחובת תום הלב. אולם, נקבע כי יש לתת משקל לתום לבם של העובד ושל המעסיק החדש כאשר שוקלים אכיפת התניית הגבלת עיסוק. בנוסף, חובות האמון המוטלות על בעלי תפקידים בכירים רחבות יותר בהשוואה לעובדים זוטרים.
בפרשת ורגוס נקבע כי מרכיב הפרת האמון קיים גם בהקמת חברה חדשה ללא תקופת צינון ובתחרות בתחומי העיסוק של המעבידה הקודמת ובהתקשרות עם לקוחותיה (גם אם רשימת הלקוחות אינה סודית). כלומר, הקרבה בזמן מחדדת את חוסר הנאמנות למעביד.
סייגים.
על אף ההגנה מפני גזל סוד מחסרי, הוכחת טענות ההגנה הללו יעלו לכדי סייג ולא יחשבו כגזל אם יוכחו אחד מהבאים:
החוק קובע כי הידע והניסיון שרכש עובד במקום עבודתו נהפכים לחלק מכישורי העובד והוא רשאי לעשות בהם כרצונו. אלא שההבחנה בין סוד מסחרי למיומנויות העובד אינה קלה. פסק דין צ'ק פוינט עסק בחלקו גם בסוגיית ההבחנה בין סוד מסחרי למיומנויות העובד. השאלה האם ידע וניסיון שרכש עובד במסגרת עבודתו, אשר הפכו לחלק מכישוריו, יסווגו כסוד מסחרי, תקבע בהתאם לנסיבות המקרה. דוגמה להבחנה היא מקרה של חניך הלומד נגרות, היכול לפתוח נגרייה מתחרה, אולם אין הוא רשאי להעתיק מודל שהמציא מאמנו.
היקף ההגנה על סודות מסחריים.
עוולת גזל סוד מסחרי מגינה על זכותם של בעלי הסוד למנוע מאחרים לעשות שימוש בלתי מורשה בסוד המסחרי. עם זאת, בית המשפט מאזן בין עוצמת ההגנה על הסוד המסחרי לבין זכויות מתחרות רלוונטיות אחרות. מגמה זו תפסה תאוצה בעקבות המהפכה החוקתית החל מראשית שנות התשעים ובה פסק הדין המוביל פס"ד צ'ק פוינט.
ההתנגשות בין ההגנה על סודות מסחריים וההגנה על חופש העיסוק.
הזכות החוקתית העיקרית שבה מתנגש לרוב הסוד המסחרי היא חופש העיסוק. דוגמה הממחישה זאת היא תופעת החתמת עובדים על חוזים שבהם נכלל סעיף המגביל אותם מלעסוק בתחום הקשור לסוד המסחרי לאחר סיום עבודתם מחשש כי יעשו בו שימוש.
ככל שהנטייה היא להכיר בסוד מסחרי כזכות קניינית, כך גדל היקף ההגנה על הסוד אשר נהיה יותר מוחלט ופחות יחסי. פסק דין מייצג גישה זו הוא פסק דין פולר. עם זאת, גישה זו אינה מקובלת לחלוטין ולרוב בתי המשפט כן נוטים לאזן בין עוצמת היקף ההגנה ביחס לזכות לגיטימית אחרת.
חופש העיסוק גם הוא אינו זכות מוחלטת. בפרשת חטיפי העמק נקבע כי חופש העיסוק אינו חוסה על עבודה כאשר היא כרוכה בפגיעה ברכושם של אחרים.
בפרשת צ'ק פוינט נקבעו לראשונה על ידי בית הדין הארצי לעבודה כללים לעניין תוקף סעיף הגבלת עיסוק עובד, כשההגבלה באה להגן על סודותיו המסחריים של המעביד. נקבע כי לתניה המגבילה את חופש העיסוק בחוזה עבודה אישי, אין לתת כשלעצמה משקל רב. יש לבחון את סבירות התניה והאם היא מגינה על האינטרסים ההדדיים של שני הצדדים. בנוסף נפסק כי "בית הדין לא ייתן צו מניעה המגביל את חופש עיסוקו של העובד אלא אם כן עבודתו של העובד אצל המעסיק החדש, מאיימת על עצם קיומו של המעסיק הקודם." מכאן, כי על המעסיק הקודם להוכיח, כי השימוש שיעשה ב"סוד המסחרי" שלו יפגע בעסק שבבעלותו.
לשם הוכחת הסוד המסחרי בהקשר החוקתי, נקבע בפסק דין סער, שהוא ההלכה הנוהגת, כי הגבלת עיסוקו של עובד תיאכף אם המעביד יראה כי יש לו אינטרס לגיטימי לאכיפתה. "אינטרס לגיטימי" שכזה יכול ויימצא בהוכחת סוד מסחרי שהוא קניינו של המעביד. מעסיקים לא יוכלו להכניס סעיפי הגבלת תחרות לחוזה רק לשם ההגנה על עצמם מפני התחרות העסקית. עוצמת ההגנה על התניה בחוזה היא ביחס ישר לעוצמת הסוד המסחרי לפי ניתוח יסודותיו. בפסק דין זה נקבע כי החוזה בטל בשל היותו סותר את מושג השסתום "תקנת הציבור", המשקף את "האני מאמין" של תפיסת המשפט, ערכים ודרך התנהגות ראויה. בעת התנגשות בין עוולת גזל הסוד המסחרי עם תקנת הציבור ישקלו ארבעה שיקולים עיקריים ובהם: היעדים הציבוריים לפגיעה, אופן ועוצמת הפגיעה בזכות, אופן ההתנהגות של הנתבע והמניעים להתנהגות הנתבע.
ההלכה בפס"ד סער היא כי תניה המגבילה את חופש העיסוק של עובד תקפה רק אם המעביד מעוניין להגן על "אינטרס לגיטימי" שלו. בפסק הדין נקבע כי "אינטרס לגיטימי" הוא "אינטרס קנייני" או "מעין קנייני", כלומר האינטרס של מעביד להגן על קניינו או רכושו. הפסיקה קבעה שהגנה על סודות מסחריים תיחשב אינטרס לגיטימי, ונפסק כי יש להתחשב ביחסי האמון שבין עובד למעביד, ובחובת תום הלב וההגינות שבין עובד למעביד.
לשם בחינת "אינטרס לגיטימי", יבחנו היסודות הבאים:
ממד נוסף אשר התווסף כשיקול באיזון החוקתי בין חופש העיסוק לבין עקרון חופש החוזים בהקשר הסוד המסחרי הוא היתרון שיש למעביד ביחסי הכוחות בינו לבין העובד, כפי שהם באים לידי ביטוי בעת כריתת החוזה, קביעה זו עוגנה בפס"ד יבין פלסט.
הזכות לחופש המידע: בפרשת צ'ק פוינט נקבע כי בבוא ביהמ"ש לפרש את המונח "סוד מסחרי", יש ליתן את הדעת לטובת הציבור, לזכותו לחופש המידע ולשאלה האם ישנה משמעות לכך, שה"סוד" יוודע לכלל. ביהמ"ש קבע כי לעיתים גובר שיקול זה על ההגנה שיש ליתן ל"סוד המסחרי" של המעסיק.
תרופות.
סעיף 11 לחוק העוולות המסחריות קובע כי במקרה של הפרה של גזל סוד מסחרי שהיא עוולה בנזיקין, תחול עליה פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. החוק גם קובע פיצויים ללא הוכחת נזק עד גובה של 100,000 שקלים.
בית המשפט מפעיל שיקול דעת על מנת להתאים את הסעד להיקף ההגנה היחסית על הסוד המסחרי וגם על השלכות והיקף הגזל על הנפגע ממנו. בתוך אלו, ישים בית המשפט דגש על רמת נגישות המידע לציבור כאשר זו מקטינה את היקף ההגנה ובהתאם את גודל הסעד שיוענק לנפגע.
על אף שחוק עוולות מסחריות תשנ"ט-1999 קובע סעד נזיקי על גזל הסוד המסחרי, ישנה אפשרות להסתמך על תחומי משפט נוספים כדי להיפרע, כגון: דיני חוזים, דיני קניין, דיני נזיקין, דיני עשיית עושר ולא במשפט ועוד. אין מניעה לתבוע במספר עוולות מקבילות, עם זאת אין אפשרות לכפל תרופות והתעשרות הנפגע על חשבון המפר. משום שמספר ענפים חוסים על הגנת הסוד המסחרי, נפגע יכול ליהנות מקשת סעדים ובהם: מתן צו להסרת גזל הסוד, צו ביניים אחר, פיצויים ותשלום תמלוגים.
הסעד המרכזי הוא הגנה בעין, כלומר מתן צו לסילוק גזל הסוד המסחרי תוך שימוש באמצעים כגון חיוב הפסקת ייצור המוצר אשר עושה שימוש שלא כדין בסוד המסחרי וכמו כן סילוק מידע זה מידי הנוטל.
כדי לממש זאת, בית המשפט יוכל להורות על צו למינוי כונס נכסים לפי סעיפים 16–17 לחוק עוולות מסחריות. סעיפים אלו מאפשרים לביהמ"ש למנות ולהסמיך כונס נכסים להיכנס לחצרים המוחזקים על ידי הנתבע או על ידי אדם אחר שאינו הנתבע (צד שלישי), לשם חיפוש ותפיסת נכסים אשר הופקו תוך ביצוע העוולה או שימשו לביצועה. מינוי כונס נכסים יכול שיהיה לשם תפיסת ראיות אשר קיים חשש סביר להעלמתן. החוק מאפשר חיפוש במחשב, חומר מחשב או פלט, כפי שהם מוגדרים בחוק המחשבים. כונס נכסים מוסמך להשתמש בכוח במידה סבירה לשם ביצוע הצו בעת החיפוש ותפיסת הראיות, אם התלווה אליו שוטר. יתרה מזאת, בית המשפט רשאי להורות למשטרת ישראל לסייע לכונס הנכסים בביצוע תפקידו על פי הצו. הכניסה, החיפוש והתפיסה ייעשו על ידי כונס הנכסים בנוכחות שני עדים. לבסוף, יגיש כונס הנכסים לבית המשפט דין וחשבון על החיפוש והתפיסה, בתוך שבוע מיום הביצוע.
הליך זה מתבצע על ידי צו בית משפט הנקרא "צו אנטון פילר" המכונה גם "הנשק הגרעיני של המשפט". צו זה מאפשר להיכנס לרשות הפרט על מנת לאסוף ראיות, וזאת כאמור, כדי שהנתבע לא ישמיד ראיות. על ידי צו אנטון פילר ניתן לראות אילו מסמכים סודיים יש לנתבע. בפסיקה נדרש נטל ראיה גבוה להפעלת צו אנטון פילר בגלל פולשנות הסעד. יש להראות מה הנזק לנתבע מול כמה נחוץ לתביעה, להראות נזק חמור לתובע ללא הצו, וחשש ממשי שהנתבע ישמיד ראיות קודם מתן צו. יש להוכיח כי הצו ישיג את מטרתו, וכמו כן, להוכיח ברמת ודאות גבוהה כי אכן עשוי להיות מוחזק בידי התובע החומר המבוקש.
בית המשפט עשוי להימנע מלתת צו במקרה של "מאזן הנוחות" הנוטה לטובת התובע, כלומר מצב שבו הסוד המסחרי ראוי להגנה מועטה יחסית, אך הנתבע יתקשה למצוא עבודה חלופית או ייגרם לו נזק חמור אחר בשל מתן הצו.