נטל ההוכחה – בתי המשפט האנגליים קבעו כלל גמיש וייחודי לעניין זה, השונה ממאזן ההסתברויות הרגיל הנוהג במשפט האזרחי, כך שהנטל המונח על כתפי הניזוק נעשה כבד יותר ככל שנסיבות התרמית קשות וחמורות יותר.
מחדל ואי-גילוי – לעיתים תתגבש העוולה עקב מחדלו של אדם לגלות מידע מתוך כוונה להטעות. חובות גילוי הן חריגות לכלל הקובע כי אי-גילוי גרידא אינו מהווה בסיס לחבות בנזיקין. חובת גילוי תקום כשעסקינן בחוזה המאופיין ב-uberrimae fidei – יחסי אמון מיוחדים (כגון: חוזה בין עוה"ד ללקוחו, חוזה בין חברת ביטוח למבוטחיה), או בנסיבות מסוימות במהלך משא ומתן חוזי שבהן אי אכיפת חובת גילוי על הצדדים לחוזה תביא לפגם בלתי סביר ברצון הצדדים.
אשם תורם – הדין האנגלי כלל אינו מאפשר שימוש בהגנת האשם התורם בהקשר של עוולת התרמית.
התיישנות – חוק ההתיישנות הבריטי מ-1980 קובע תקופות התיישנות שונות על פי התחום המשפטי הנדון ועפ"י הנסיבות העולות מהמקרה. בנזיקין תקופת ההתיישנות היא 6 שנים. כרגיל, רגע תחילת מניין תקופת ההתיישנות הוא ביום בו קמה עילת התביעה, ללא התחשבות בשאלת ידיעתו הסובייקטיבית של התובע אודות קיום עילת התביעה. המחוקק, בהבינו את נוקשות ההסדר לעיל, ביקש לרכך את עוצמתו בכך שאפשר לבתי המשפט להאריך את תקופת ההתיישנות ולקבל את התביעה, אם מן הצדק לעשות כן לפי שיקול דעתם. אופן חישוב תקופת ההתיישנות ביחס לעוולת התרמית שונה מהאופן בו מחושבת התקופה כרגיל, בכך שלא תחל בטרם התגלו לנפגע פרטי התרמית או בטרם היה עליו במאמץ סביר לגלותם. בכך, נוקשה דרישה זו ממקבילתה הישראלית, שאינה דורשת יסוד של "זהירות סבירה" בגילוי העובדות. הפסיקה האנגלית פירשה את דרישת ידיעת פרטי התרמית כמשתרעת על עצם התרמית בלבד, ללא צורך לדעת מי עומד מאחוריה.
נזק – המשפט האנגלי מאפשר לתבוע, בנזיקין בכלל ובעוולת התרמית בפרט, פיצוי בגין נזקים ממוניים כמו בגין נזקים לא-ממוניים – בכלל זה נזקים נפשיים או פיזיים. כלומר, הדרישה הישראלית לקיומו העצמאי של נזק ממוני כתנאי לתביעה בגין נזק לא-ממוני, אינה קיימת בדין האנגלי. יתרה מכך, בנסיבות מיוחדות ניתן לתבוע פיצויים בגין נזק לא ממוני. גם ללא פעולה על סמך המצג, אלא עקב נזק שנגרם מעצם החשיפה למצג בלבד.
תניות פטור – נשללת תקפותן של תניות בחוזה/הסכם הסוטות מהדין הנוגע למצגי שווא, הן לעניין עצם האחריות למצגים והן לעניין התרופה המוקנית לצד הנפגע. תניות הפטור יהיו תקפות רק מקום שהן יוגדרו כסבירות על ידי ביהמ"ש בהתאם לקריטריונים הקבועים בחוק.
סעדים – הנפגע מעוולת התרמית זכאי לפיצויים בגין הנזקים שנגרמו לו עקב העוולה. חישוב הפיצויים בדיני הנזיקין האנגליים מבוסס על הרציונל לפיו יש לשקם את הסתמכותו של הנפגע ולהעמידו במצב בו הוא היה אלמלא הוצג בפניו מצג השווא. כך למשל, אם התרמית הביאה לכריתת חוזה, יעמוד הפיצוי על ההפרש בין התמורה שהועברה על פי החוזה, לבין ערך נשוא החוזה ביום הכריתה. אולם, בתי המשפט באנגליה אימצו גישה גמישה ולפיה ניתן, כיוצא מן הכלל, להעניק פיצויים המשקמים את אינטרס הציפייה של הנפגע מההסכם עם המציג. המדובר במקרים יוצאי דופן שבהם אובדן רווחים צפויים או חלופיים הם הנזקים הברורים והטבעיים כתוצאה מההסתמכות על מצג-השווא.
"פיצויי דוגמה", הידועים גם בכינוי "פיצויים עונשיים" אינם ניתנים בגין עוולת התרמית. לעומת זאת, שמורה לבית המשפט האנגלי האפשרות, במקרים בהם התלוו לנזק הכספי עגמת נפש וסבל נפשי קשים, להעניק לנפגע מעוולת התרמית פיצויים מוגברים.
בנוסף לתרופת הפיצויים מאפשר הדין האנגלי לנפגע שכרת הסכם על בסיס מצג שווא (ולעניין זה אין נפקא מינה האם המציג עשה זאת בכוונה או בתום-לב), לבחור לקיימו, לבטלו אוטונומית, או לבקש את ביטולו מבית המשפט.
מסגרות נורמטיביות רלוונטיות.
לנפגע ממצג שווא באנגליה עומדות 3 מסגרות משפטיות אלטרנטיבות:
הצעת חוק דיני ממונות.
הצעת חוק דיני ממונות משמיטה את סעיפי עוולת התרמית כדין נפרד, וכוללת אותם בגדר עוולת המסגרת בדבר רשלנות.
היחס בין העוולה לעוולת הרשלנות כיום.
עוולת התרמית עודנה משמשת בתביעות משפטיות, אולם מעמדה מעורער מאוד. כבר לפני שנים רבות הוכרה בפסיקה האפשרות לתבוע בגין עוולת הרשלנות (המטפלת במצג שווא רשלני) כדי "לעקוף" את דרישת הכוונה שמופיעה בעוולה. הצעד הראשון היה הקביעה בפס"ד גורדון, לפיה עוולת התרמית לא כוללת הסדר שלילי, כלומר ניתן להטיל אחריות בגין מצג כוזב שלא מקיים את יסודותיה, כגון יסוד הכוונה, לפי עוולת הרשלנות. לעוולת הרשלנות דרישות משלה (כגון חובת זהירות), והתובע בגינה צריך לעמוד בהן ולא בדרישות עוולת התרמית. לכן ניתן להכיר גם במצג שווא רשלני הנכנס לגדרי סעיף 57, אולם שנעשה בעל פה בניגוד לדרישת הסעיף. לאחר מכן נקבע באופן מתבקש מאליו, שאם אין דרישת כתב מגבילה במצגים רשלניים – על אחת כמה וכמה לא הגיוני לדרוש כתב לשם הטלת אחריות בגין מצגים שנעשו בזדון, ועוולת הרשלנות יכולה לחול גם על מעשים מכוונים. כלומר, ניתן להפעילה גם כאשר מתקיים היסוד הנפשי של עוולת התרמית אשר עולה ברמתו על זה הנדרש בעוולת הרשלנות.
כיום הגישה הזו המכירה ב"רשלנות זדונית" היא הגישה המקובלת. תחולה רחבה זו של עוולת הרשלנות מובילה לחפיפה מלאה בין עוולת הרשלנות לעוולת התרמית כך שניתן לסבור שהראשונה מייתרת את האחרונה. סוגיה זו מתקשרת לסוגיה רחבה יותר של השתלטות עוולות מסגרת (רשלנות והפרת חובה חקוקה) על העוולות הפרטיקולאריות המוגבלות והמגבילות יותר. בהיעדר חקיקה מסדירה מפורשת, יש מי שהתנגד למהלך זה שמפעיל ביהמ"ש, בטענה כי לא ניתן לסטות בדרך פסיקתית מההסדרים שקבע המחוקק, וביניהם העוולות הפרטיקולריות, מחשש לאי ודאות. ביקורת זו מאבדת מעוקצה כאשר מדובר על שינוי חקיקתי – כגון השינוי המוצע בחוק הממונות.
השוואת השינוי המוצע למצב הקיים.
השוואת השינוי המוצע למצב הקיים נערכת להלן לאור בחינת המקרים בהם משמשת עוולת התרמית כיום בישראל ובמשפט המשווה (המשפט האנגלי). נבחן האם אכן יש לעוולה זכות קיום עצמאי, האם העוולה מציעה הסדרים המייחדים אותה מעוולת הרשלנות או שמא האחרונה אכן יכולה להחליפה ללא אובדן הסדר מהותי.
בבחינת היסודות של עוולת התרמית למול אלו של עוולת הרשלנות, ברי כי קיים הבדל ביניהן. ההבדלים מעמיקים לאור הפרשנות המקובלת לעוולת התרמית, המכתיבה את אופן החלת העוולה.
עוולת התרמית מציעה מספר הסדרים אשר מועילים יותר לתובע הניזוק, ואחרים אשר מקשים עליו יותר מההסדרים שמציעה עוולת הרשלנות. ספק אם הגישה המחמירה הנהוגה כיום ביחס לעוולת התרמית תיוותר גם ביחס למצגי שווא מכוונים שייכללו בעתיד בעוולת הרשלנות.
חסרונותיה של עוולת התרמית מצויים בעיקר ביסודותיה הנוקשים:
למול החסרונות הללו, יש לעוולת התרמית מספר יתרונות על עוולת הרשלנות, אשר יכולים להפוך אותה להסדר "מבוקש" יותר בקרב ניזוקים מתרמית:
בחינה השוואתית בין הסדר העוולה באנגליה להסדר הישראלי.
בחינת הסדר עוולת התרמית באנגליה שופכת אור נוסף על שאלת ההצדקה של עוולת התרמית כעוולה עצמאית.
באנגליה עומדת בפני נפגע מעוולת התרמית אפשרות חסרת סייגים לפנות לאחת משלוש מערכות דינים מקבילות. חקיקתו של חוק מצגי השווא האנגלי בישרה שיפור ניכר במצבם המשפטי של נפגעי מצגי-שווא הן ביחס למצבם ערב חקיקת החוק, והן ביחס למצבם המקביל של הנפגעים הישראליים ממצגי-שווא שהרי חוק מעין זה אינו בנמצא בשיטת המשפט הישראלית. מבט השוואתי מגלה כי מאז ומעולם, הייתה עוולת התרמית בשימוש רב יותר באנגליה מאשר בישראל. פער זה אך טבעי הוא לאור קיומו של החוק באנגליה לעומת היעדרו בישראל, אולם להלן נעמוד על סיבות נוספות לפער זה, הרלוונטיות עוד בטרם נחקק חוק מצגי השווא באנגליה:
לקריאה נוספת.
חקיקה ישראלית:
1. פקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח-1967
2. חוק העונשין, התשל"ז-1977
3. חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973
4. חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981.
5. חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981.
6. חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958.
7. חוק ניירות-ערך, התשכ"ח-1968
8. חוק החברות התשנ"ט-1999.
9. הצעת חוק דיני הממונות, התשס"ו-2006.
חקיקה זרה:
1. Misrepresentation Act, 1967
2. Limitation Act, 1980
3. Statute of Frauds Amendment act 1828.
4. Unfair Contract Terms Act, 1977
פסיקה ישראלית:
1. ע"א 83 / 49 מרדכי קסלר נ' תקוה מאירוב, פ"ד מא (2) 547.
2. ע"א 87 / 714 נתן שר נ' קלמן (מרק) כהן, פ"ד מג (3) 159.
3. ע"א 125/89 רו"ח עובדיה בלס מפרק חברת קופל טורס בע"מ נ' ערן פילובסקי פ"ד מו (4) 441.
4. ע"א 681/88 עזבון המנוח מוחמד סלים נ' מד"י, פ"ד מד(2) 653.
5. ד"נ 7/81 פנידר חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' דוד קסטרו, פ"ד לז (4) 673.
6. ע"א 675/87 מידל איסט אינווסטורס נ' בנק יפת בע"מ, פ"ד מג (4) 861.
7. ה"מ 106/54 וינשטיין נ' קדימה אגודה שיתופית להספקת מים בע"מ, פד"י ח 1317.
8. ע"א 609/68 נתן נ' עבדאללה, פ"ד כד(1) 455.
9. ע"א 386/74 פלוני נ' אלמונית, פ"ד ל(1) 383.
10. ת"א 55978/99 אחים חדד מלאכת יד בע"מ נ' הגר ירדן שיווק ומסחר (1993) בע"מ, 4.
11. ע"א 481/81 טבוליצקי נ' פרלמן, פ"ד לח(4) 421.
12. ת"א 785/98 עיטל זילברשלג נ' אלעל נתיבי אוויר לישראל בע"מ, פ"ד נט(2) 385.
13. דנ"א 01 /5712 יוסף ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז (6) 385.
14. ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (לא פורסם), תק-על 97(3) 513.
15. מ"א 957/90 פלונית נ' פלוני, פ"ד נד(1) 198.
16. ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט (1) 113.
פסיקה זרה: