אחת השאלות המרכזיות העולות היא היחס לדין האשם התורם. טדסקי ואנגלרד נוטים לדעה כי יש להסתפק בדין האשם העצמי התורם, וכי אין להיזקק בדיני הנזיקין לעקרון הקטנת הנזק. לדעתם, בין המושגים ישנו הבדל מהותי שמתגלה בתוצאה המשפטית הנובעת מהחלתם. כאשר קיומו של אשם עצמי תורם מסמיך את בית המשפט להפחית משיעור הפיצויים, המתייחסים לסך כל הנזק, את האחוז שלפי שיקול דעתו נראה לו צודק בהתחשב עם מידת האחריות. המצב שונה במקרה בו יחול עקרון הקטנת הנזק, כאשר בית המשפט יבחן את היקף הנזק, לו נקט הניזוק בכל הצעדים הסבירים לשם הקטנתו. נזק זה מכונה "נזק בלתי נמנע", והאחריות בגינו הוא של המזיק, ובנזק הנוסף ישא הניזוק. קרי, הנפגע מאבד את הזכות לפיצויים לגבי נזק מסוים ומוגדר בכללותו, לעומת אשם תורם שההפחתה נוגעת לחלק הבלתי מסוים של סך כל הנזק. מסקנה זו, מניחה שקיים קשר בין עקרון הקטנת הנזק ובין הקשר הסיבתי המשפטי, כאשר אנו מבדילים נזק מסוים ממכלול הנזקים שנגרמו, ומייחסים נזק זה לניזוק עצמו. יש מקרים שבהם הניזוק ביצע את מעשהו בעיקר בכוונה או בפזיזות, ואזי נשלל הקשר הסיבתי בין הנזק הנמנע ובין אשמו של המזיק. אולם, אין הכרח בדבר, בהתאם למבחנים של הסיבתיות המשפטית וריחוק הנזק. ברור שבמצב שבו יישלל הקשר הסיבתי המשפטי מחלק מהנזק, לא יהיה מקום להפעיל את עקרון הקטנת הנזק, שהרי נזק שאין המזיק אחראי לו, אין טעם להקטין. מטעמים אלו אנגלרד וטדסקי סבורים שכל התנהגות המהווה פגיעה בעקרון הקטנת הנזק היא מעצם טבעה אשם תורם. שהרי האשם תורם כולל בתוכו גם מעשים המבוצעים לפני עשיית העוולה מצד המזיק וגם מעשים המבוצעים לאחר שהסתיים ביצוע העוולה. לעומת זאת, עקרון הקטנת הנזק חל רק לאחר שהמזיק ביצע את מעשה הנזיקין במלואו. כלומר, דין האשם התורם רחב יותר. לדעתם, בדיני הנזיקין אין להיזקק לעקרון הקטנת הנזק, מכיוון שייתכנו שני מצבים אפשריים, הראשון - לפי המבחנים של הקשר הסיבתי משפטי עלינו לייחס את הנזק הנמנע למעשהו של הניזוק בלבד, ואז המזיק פטור מחלק זה. השני- לפי המבחנים יש לראות גם את המזיק וגם את הניזוק כגורמים לנזק- ואז לפי סעיף 68 לפקודת הנזיקין נראה את המקרה כאשם תורם. לדעתם אין דרך ביניים שמכירה בקשר הסיבתי לגבי מעשיהם של הצדדים, ועם זאת תייחס חלק של הנזק לניזוק בלבד.
דוד קציר ופרופ' ישראל גלעד קושרים עיקרון זה לכללי הסיבתיות, ולכללים בדבר מטרת הפיצויים הקשורים בהחזרת המצב לקדמותו. קציר מסביר את ההבדל העקרוני לשיטתו בין אשם תורם להקטנת הנזק. באשם תורם נבחנת התנהגות התובע בעת גרימת הפגיעה ומתייחס לפגיעה עצמה, ובדוקטרינת הקטנת הנזק נדונים מעשי הנפגע אחרי הפגיעה ובגינה ומתייחסים לתוצאות הפגיעה. לדעתו, הדיון בנושא ייעשה על פי מבחני הקשר הסיבתי, שבין העוולה לנזק, והצפיות שיש לייחס למזיק לגבי תוצאותיה של העוולה. ובנוסף, הנפגע חייב להוכיח כי ההוצאות, או הנזקים שנגרמו לו, עומדים בקשר סיבתי משפטי עם העוולה, שלה אחראי המזיק.
במשפט האנגלי אשם תורם והקטנת הנזק הן תוצאה של מדיניות שבה רוצים לראות שהנפגע מקבל טיפול מתאים לטובת ההגנה על האינטרסים שלו, כאשר הדרישה ממנו בשתי הדוקטרינות היא פעולה של אדם סביר, ההבחנה העיקרית היא שבאשם תורם מדובר בזמן שלפני הנזק ובמהלכו ואילו בהקטנת הנזק מדובר בזמן שהנזק כבר קיים.
המשפט עוסק ביישום הדוקטרינה של עקרון הקטנת הנזק במרחב רחב של מקרים. ניטול מספר דוגמאות:
דיני הביטוח - עקרון ביטוח חשוב ובסיסי הוא, כי כאשר אירע מקרה ביטוח - על המבוטח לנהוג להצלת רכושו כאילו לא היה מבוטח כלל. חובת המבוטח היא לנקוט באמצעים סבירים שיש בהם כדי למנוע או להקטין את הנזק. כפועל יוצא מכך, נוטלים על עצמם המבטחים לפצות את המבוטח בגין אותן הוצאות שהוצאו בצורה סבירה על מנת לקיים חובה זו.
תחום הרפואה, יואב פוגע בזבולון על ידי מעשה רשלנות ופוצעו. זבולון אינו דואג לטיפול רפואי מתאים, ומחדל זה גורם להחמרת הנזק. לפי עקרון הקטנת הנזק, יופחת מסכום הפיצויים אותו חלק של הנזק שאפשר לייחסו בשלמות להתנהגותו של זבולון.
החזרה לעבודה. ההחלטה האם לחזור לעבודה אחרי ההחלמה, אף היא בגדר חובה המוטלת על הנפגע, במובן זה שאי קיומה יגרור אחריו שלילת הפיצויים בשל הפסד כושר ההשתכרות. כלומר, נפגע שאינו משתמש בכושרו להשתכר, אינו זכאי לפיצוי עבור הפסדו, מפני שההפסד אינו נובע מהפגיעה.
סקירת הדין.
הוראות החוק הרלוונטיות.
בפקודת הנזיקין (נוסח חדש) אין התייחסות מפורשת ל"עקרון הקטנת הנזק" ולשיפוי על הוצאות להקטנתו. עיקרון הקטנת הנזק מופיע בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א 1970- סעיף 14- "(א) אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו- 13 בעד נזק שהנפגע יכול היה באמצעים סבירים למנוע או להקטין. (ב) הוציא הנפגע הוצאות סבירות למניעת הנזק או להקטנתו, או שהתחייב בהתחייבויות סבירות לשם כך, חייב המפר לשפות אותו עליהן, בין אם נמנע הנזק או הוקטן ובין אם לאו; היו ההוצאות או ההתחייבויות בלתי-סבירות, חייב המפר בשיפוי כדי שיעורן הסביר בנסיבות העניין". בנוסף מופיע גם בחוק חוזה הביטוח תשמ"א 1981, סעיף 61-"(א) אין המבטח חייב בתגמולי ביטוח בעד נזק שהמבוטח יכול היה למנוע או להקטין, בקרות מקרה הביטוח או לאחר מכן, בנקיטת אמצעים סבירים או אמצעים שהמבטח הורה לו לנקוט".
בדיני חוזים אין לנפגע חובה להקטין את הנזק. אולם, יש לו נטל לעשות כך, כלומר אם לא יעשה, לא נוכל לבא אליו בטענות, אבל הוא גם לא יזכה בפיצויים. המפר לא יהיה אחראי לו. הנטל הוא לנסות ולהקטין, אבל לא חייב להצליח, אם התבצע ניסיון להקטין את הנזק, אזי ההוצאות הסבירות שהוציא הנפגע, יתווספו לפיצויים שהמפר חייב לנפגע.
פיתוחים פסיקתיים בבית המשפט העליון.
כאמור, בית המשפט העליון אימץ את עקרון הקטנת הנזק בדיני הנזיקין. בפרשת הקודחים קבע השופט ברנזון, כי על התובע מוטלת חובה לנקוט בכל צעד סביר להקטין את ההפסד שנגרם לו כתוצאה ממעשה העוול של הנתבע, והוא אינו יכול לזכות בפיצוי על הפסד כזה אשר היה יכול למנעו, אלא שמחמת מעשה או מחדל בלתי סביר לא השכיל למנעו. במילים אחרות, שומה על התובע לעשות כמיטב יכולתו להקטנת ההפסד שנגרם לו, והוא אינו יכול לזכות בפיצוי על כל סכום הנובע מהזנחתו לנקוט באמצעים סבירים הנדרשים ממנו לצורך זה. בנוסף, התובע חייב לפעול לפי מיטב יכולתו לא רק לטובת האינטרס שלו, כי אם גם לטובת האינטרס של נתבע. יש להטעים שהתובע חייב לפעול באופן סביר למניעת הפסד מיותר לעצמו (Loss) שיש בו כדי להקטין את הנזק שנגרם לו (Damage) ולא למנוע את הנזק (Injury) שכבר נגרם. בעניין זה חשוב לציין את דעתו של ד' קציר שמסתייג מגישת השופט ברנזון וסובר, כי לא נקבע אי פעם, שחובת התובע היא לפעול לשם הקטנת הפיצויים שישולמו לו. חובתו היא להקטין את נזקו הוא, תוך התחשבות בכך כי נזק זה נגרם לו על ידי המזיק.
אחת השאלות המעניינות והחשובות ביותר העולות מעיקרון הקטנת הנזק היא עד כמה רחוק הניזוק צריך לפעול על מנת להקטין את נזקו? השופט ברנזון התייחס לכך באומרו שהתובע אינו מחויב ליטול על עצמו את הטורח והסיכון לניהול משפט מפוקפק נגד צד שלישי, שסיכויי הצלחתו אינם ברורים. גם באנגליה בפס"ד Pilkington v. Wood קבע השופט הרמן (HARMAN): "אני בדעה כי החובה, כפי שהיא קרויה, להקטין (את הנזק) אינה מרחיקת לכת עד כדי כפייתו של צד ניזק לפתוח במשפט מסובך וקשה נגד צד שלישי, גם אם מובטח לו שיפוי". מצד שני, תובע אינו ממלא את חובתו כלפי הנתבע אם אינו מקבל, למשל, עבודה קלה המתאימה למצבו.
עניין בלתי נפרד מעיקרון הקטנת הנזק הוא חובתו של הנפגע שלא להגדיל את הנזק. חובה זו נקבעה בפרשת אקסלרוד שנדונה בשאלת פיצויים בגין תאונת דרכים. השופט אור קבע שבמסגרת קביעת הפיצוי, יש להכיר בהוצאות סבירות צפויות של התובע. ואין התובע זכאי להיטיב את מצבו על חשבון המזיק. כלומר, יש לפסוק פיצוי רק בגין הוצאות הנחוצות באופן סביר לשם החזרת המצב לקדמותו.
השאלה מה נחשב לסביר בנסיבות המקרה היא בעיקרה שאלה של עובדה, שחובת הוכחתה על הנתבע. אחד המבחנים להתנהגות סבירה היא אם אדם זהיר היה פועל באותו אופן אילו העוול שנעשה לו היה נעשה על ידיו לעצמו. שאלת הסבירות בעיקרון הקטנת הנזק פותחה בפרשת גנזך שדנה בניזוק מתאונת דרכים שרצה לפרוש ממקום העבודה עקב ההשלכות הנפשיות של הפציעה. בית המשפט קבע שהמבחן לכך אינו רצונו או החלטתו של הניזוק עצמו, אלא מבחן הקשור בנסיבות המקרה השייכות לעניין, מבחן של האדם הסביר שהיה נקלע למצבו של הניזוק. כשבוחר הניזוק שלא לעבוד לפרנסתו בנסיבות שכל אדם סביר במצבו עקב התאונה היה עובד לפרנסתו, אין לומר שנקט באמצעים סבירים להקטנת הנזק, ואין הוא יכול לגלגל את נזקיו עקב כך לפתחו של המזיק. אכן, במסגרת ההכרעה בשאלה, אם אדם במצבו של הניזוק היה ממשיך לעבוד לפרנסתו ובאיזה עבודה ראוי ויכול הוא לעסוק, אין להתעלם מתגובות נפשיות שלו ומקשיים הנגרמים לו בשל התייחסות הסביבה אליו בגין נכותו. אך זה רק אחד השיקולים במכלול השיקולים של נסיבות המקרה. לא די בכך שלניזוק לא נוח או לא נעים בשל העובדה שנכותו גלויה לעין במקום עבודתו, ולא די בכך שהוא מרגיש מבויש בשל ההתחשבות בו ובנכותו במקום עבודתו. בסופו של דבר השאלה היא על פי הלכת בית המשפט, אם אדם סביר במצבו של הניזוק, על כל מוגבלותו, קשייו ואי הנוחות הנגרמים לו במקום העבודה, היה חוזר או מתמיד בעבודתו אם לאו, ואין ליתן משקל מכריע להרגשתו או רצונו הסובייקטיביים של הניזוק.