השנייה, הוראותיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. (השופטת ביניש מאמצת את קביעת בית המשפט בפרשת אריאל שרון) לפיה, בנסיבות מסוימות, פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן עולה כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם וכן קובעת, כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מהווה לא רק מקור השראה פרשני ליישום הדוקטרינה, אלא גם בסיס נורמטיבי לעיגונה. מידתיות הפגיעה תיבחן לפי תנאי פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו , קרי: אם קבלתה במשפט תוביל לפגיעה משמעותית בזכות להליך פלילי הוגן, שלא לתכלית ראויה ובמידה העולה על הנדרש.
חוות דעת ידיד בית המשפט.
הסנגוריה הציבורית הארצית הגישה לבית המשפט העליון בקשה להגשת טיעון בכתב מטעמה במעמד של "ידיד בית המשפט". לשכת עורכי-הדין הגישה בקשה דומה מטעמה.
חוות דעת הסנגוריה הציבורית הארצית.
עמדו על מעמדה הרם של זכות ההיוועצות בשיטתנו המשפטית, על זיקת-הגומלין בינה לבין זכות השתיקה ועל חשיבותה של זכות ההיוועצות לשם שמירה על ניהול הוגן של החקירה ולשם הגנה על מכלול זכויותיו של הנחקר.
קיימת פרקטיקה רווחת, ולפיה שוטרים נמנעים שלא כדין מלהודיע לנחקרים על זכותם להיוועץ בעורך-דין או דוחים את מתן ההודעה לאחר תום גביית אמרתו של הנחקר, באופן המסכל את יכולתו לממש את זכות ההיוועצות באורח אפקטיבי.
עמדתה העקרונית של הסנגוריה הציבורית היא כי ראוי שבית-משפט זה יאמץ דוקטרינת פסילה פסיקתית, במסגרתה יהיה רשאי בית-המשפט לפי שיקול-דעתו להורות על פסילת ראיות שהושגו תוך הפרת זכויות-יסוד של נחקרים בהליכים פליליים., אימוצה של דוקטרינה פסילה פסיקתית, הוא הכרחי לשם הגנה על זכויותיהם של חשודים ונאשמים ולמען שמירה על הגינותו של ההליך הפלילי ועל יושרה ואמינותה של המערכת השיפוטית.
חוות דעת לשכת עורכי הדין.
על בית-משפט זה לאמץ דוקטרינת פסילה פסיקתית של ראיות שהושגו שלא כדין, חוק היסוד מחייב פיתוח סעדים חוקתיים על-מנת להגן על הזכויות המעוגנות בו מפני פגיעה שלא כדין מצד הרשות המבצעת. על-פי הטענה, הזכות להיוועץ בעורך-דין ולהיות מיוצג על-ידו היא זכות יסודית רבת-חשיבות, המהווה חלק בלתי נפרד מהזכות למשפט הוגן וכן זכות משלימה לזכות השתיקה ולחיסיון מפני הפללה עצמית. זכות ההיוועצות מהווה כיום זכות חוקתית הנגזרת מהזכות לכבוד האדם ולחירותו. אי מתן הודעה בדבר הזכות להיוועץ בעורך-דין עובר לגביית אמרתו של הנאשם בחקירה, מהווה פגיעה אנושה בזכות האמורה.
באימוצה של דוקטרינה פסילה פסיקתית יהיה כדי לחנך ולהרתיע חוקרים משימוש באמצעי חקירה שאינם כדין, וכדי להגן באופן יעיל על זכויות האדם ועל אמינותה של המערכת השיפוטית.
הכרעה משפטית.
בית-המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים, קיבל את הערעור ברוב דעות, ופסק כי יש לקבל את הערעור בעניינו של המערער ולפסול את קבילות הודאתו בהתאם לתנאיה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית. לפיכך, יש לזכות את המערער משלוש עבירות של שימוש בסם מסוכן, ולהותיר על-כנה את הרשעתו בעבירה של החזקת סם מסוכן, שבה הודה. נפסק כי בתי משפט רשאים לפסול ראיה מהטעם שהושגה "באמצעי חקירה המנוגדים להוראה הקבועה בחוק, בתקנה או בנוהל מחייב, או תוך פגיעה שלא כדין בזכות יסוד מוגנת" (לרבות הימנעות מהודעה לנאשם על זכות השתיקה שלו או על זכות ההיוועצות עם עורך דין). קביעתו המפורשת של בית המשפט היא כי פסילה כזאת עשויה לבוא על חשבון "חקר האמת", כלומר גם אם אין חשש לאמיתות הראיה, זאת כיוון שתכליתו של כל דבר חקיקה היא לקיים ולשמר זכויות יסוד ולא לפגוע בהן.
זכותו של נאשם לשלמות גופו ונפשו וזכותו שלא להיות מבוזה או מושפל מעבר לנדרש כתוצאה מעצם קיומה של חקירה. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, נקבע במסגרתו מפורשות כי "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם" וכי "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו". פגיעה משמעותית וחמורה בבאוטונומיית הרצון ובחופש הבחירה של הנאשם במסירת הודאתו בחקירה, תוביל לפסילת ההודאה לפי סעיף 12, בית המשפט הדגיש כי לא כל פגיעה בזכות מוגנת של הנחקר תוביל בהכרח לפסילת קבילותה של הודאתו לפי סעיף 12 לפקודת הראיות.
השופט אשר גרוניס -בדעת מיעוט.
שופט המיעוט אשר גרוניס סבר שלא ראוי שבית המשפט יאמץ, על דרך "חקיקה שיפוטית", דוקטרינה רחבה של פסילת ראיות שהושגו שלא כדין. מהלך כה משמעותי צריך להיעשות על ידי המחוקק, וזאת במיוחד לאור העובדה שהסדרים פרטניים באשר לקבילותן של ראיות שמקורן בפעולות שלא כדין נתקבלו על ידי הכנסת.
לעניין חומרת הפגיעה בזכויותיו של המערער, אמנם לא נאמר ליששכרוב כי זכאי הוא להיוועצות עם עורך דין, אולם נאמר לו כי הוא זכאי לשתוק בחקירה. אף על פי שהחוקר הפר את חובתו ליידע את המערער בדבר זכות ההיוועצות עם עורך דין, אין מחלוקת על מהימנות ההודאה. הואיל ויששכרוב היה מודע לזכותו לשתוק, הרי אין הפרת החובה ליידע בדבר זכות ההיוועצות, כשלעצמה, מצדיקה פסילה של ההודאה, אילו נמנע החוקר גם מלומר ליששכרוב כי עומדת לו זכות השתיקה, ייתכן ששני המחדלים יחדיו היו מצדיקים פסילתה של ההודאה.
החוקר הצבאי נהג שלא כשורה כאשר עיכב את ההודעה בדבר זכות ההיוועצות עד לאחר תום גביית האמרה מהמערער. אולם הוא לא פעל במכוון ובזדון, אלא מתוך טעות שמקורה בהיעדר שינון והטמעה של הנהלים החדשים אותה עת. לאחר תום גביית האמרה, סייע החוקר הצבאי ליששכרוב ליצור קשר עם הסנגוריה הצבאית על-מנת לממש את זכותו להיוועץ בעורך-דין, בהתחשב בכך, עוצמת הפגיעה בזכויותיו של יששכרוב לא הייתה קשה וחמורה במידה המצדיקה את פסילת קבילותה של ההודאה.
השלכות פסק הדין במשפט הפלילי.
בע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל נדון ערעור בדבר קבילותה של ראיית DNA שהופקה מבדל סיגריה. חוות הדעת המרכזית נכתבה על ידי השופט אדמונד לוי, שקבע כי ראיית ה-DNA שניטלה בחקירת תיק הרצח לוקה באי חוקיות המחייבת לפסול אותה, וזאת חרף חומרת העבירות בהן מואשם המערער. זאת כיוון "שזיקתה לראיה הפסולה היא כה הדוקה" והיא הופקה על מנת "להלבין" את ראיית ה-DNA המקורית. על אף שיתר הראיות הושגו אך ורק בעקבות "סיבוכו" של המערער בשל ראיית ה-DNA, לא מצא השופט לוי מקום לפסול אותן, והמערער הורשע על בסיסן. ראיות ה-DNA – אשר לדעת השופט לוי עצמו הושגו באופן פסול – הראו בצורה מוחלטת כי המערער אשם.
יש בסיס לסברה, לפיה השופט הדן בתיק יתקשה לערוך ניתוק בין ידיעתו המוחלטת כי מדובר באדם אשם לבין ניסיונו לערוך ניתוח משפטי קר ונקי של יתר הראיות. יש אף שאולי ירחיקו לכת ויסברו, כי אין משמעות להלכת יששכרוב, אשר תכליתה "הגנה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו", אם המותב הדן בתיק יודע מבראשית כי הנאשם – אשם.
בדיון נוסף שהמדינה ביקשה מחשש ממדרון חלקלק - דנ"פ 10–5852 מדינת ישראל נ' מאיר שמש, פ"ד סה(2) 377 התהפכה ההלכה בדעת רוב של השופטת דורית ביניש ושל השופט אדמונד לוי שהיה בדעת מיעוט בערעור שלפני. היא טוענת שהלכת יששכרוב על שיקוליה היא הלכה הבונה על כך שלשופט היושב במשפט יש את התמונה הכוללת. היה ויוגש כתב אישום וישתמשו בראיות הללו יש לטעון זאת במהלך המשפט כאשר השופט היושב בדין הוא זה שיכריע בכך.
מבט השוואתי עם מדינות אחרות בעולם.
במבט השוואתי על מדינות אחרות של המשפט המקובל, אימצו באוסטרליה, קנדה, אנגליה, ובדרום-אפריקה דוקטרינות פסילה גמישות ומתונות יותר, המבוססות על מודל עיוני שונה מזה הנוהג בארצות-הברית ובחרו קו מתון יותר לפסילת ראיות, הדומה לדוקטרינת הפסילה הנהוגה בישראל.
נואל דה קסטלנו
נואל דה קסטלנו (בצרפתית: Noël de Castelnau; 24 בדצמבר 1851 – 19 במרץ 1944) היה מצביא צרפתי במלחמת העולם הראשונה שפיקד על הארמייה השנייה במהלך המערכה על הגבולות, ולאחר מכן פיקד על קבוצות הארמיות המרכזית והמזרחית.
ביוגרפיה.
קריירה מוקדמת.
נואל דה קסטלנו נולד ב-24 בדצמבר 1851 בסן-אפריק למשפחת אצולה קתולית. בשנת 1870 התגייס קסטלנו לצבא הצרפתי ולחם בשורותיו במלחמת צרפת–פרוסיה. בשנת 1906 הועלה קסטלנו לדרגת גנרל של חטיבה, ומונה למפקד החטיבה ה-24. בשנת 1909 הועלה לדרגת גנרל של דיוויזיה, ומונה למפקד הדיוויזיה ה-13. בשנת 1911 מונה קסטלנו לסגן ראש המטה הכללי, והשתתף בתכנון תוכנית 17.
מלחמת העולם הראשונה ואחריתו.
עם פרוץ המלחמה מונה קסטלנו למפקד הארמייה השנייה, ופיקד עליה במהלך המערכה על הגבולות, ובכלל זה בקרב לורן. ביוני 1915 מונה קסטלנו למפקד קבוצת הארמיות המרכזית, ובהמשך השנה מונה לראש המטה של ז'וזף ז'ופר. בשנת 1916 הופקד קסטלנו על הגנת ורדן בתחילת קרב ורדן. לאחר פיטוריו של ז'ופר והחלפתו ברובר ניוול, פרש קסטלנו משרות פעיל ומונה לראש המשלחת הצבאית ברוסיה. לאחר פיטוריו של ניוול בשנת 1917 והחלפתו בפיליפ פטן, מונה קסטלנו למפקד קבוצת הארמיות המזרחית, ופיקד עליה במהלך המתקפה בלורן בשנת 1918.
שלושה מבניו של קסטלנו נהרגו במהלך המלחמה בחזיתות השונות.
בשנת 1919 נכנס קסטלנו לפוליטיקה, ונבחר לפרלמנט. בשנת 1924 הקים קסטלנו את הפדרציה הלאומית הקתולית, ובשנת 1930 פרש לביתו, שם התגורר באלמוניות עד למותו ב-19 במרץ 1944.
בג&quot;ץ לוזון
בג"ץ 3071/05 לוזון ואח' נגד ממשלת ישראל (שאוחד לדיון יחד עם שתי עתירות נוספות: בג"ץ 3938/05 בר-און ואח' נגד משרד הבריאות ובג"ץ 4013/05 שיבר ואח' נגד מדינת ישראל) עוסק בעתירה של חולי סרטן כנגד אי הכללתן של תרופות, לטיפול במחלת סרטן המעי הגס וסרטן הערמונית, בסל שירותי הבריאות.