השופט אהרן ברק הביע דעתו כי "השופט אינו צריך לראות עצמו כנושא־הדגל של הסכמה חברתית חדשה. בדרך כלל, בית הנבחרים הוא המוסד הראוי ליצירת שינויים דראסטיים בעניין זה." ואכן, בתי המשפט אינם שׂשׂים לחקיקה שיפוטית, ומעדיפים תחילה לקרוא למחוקק לומר את דברו בסוגיות בעלות חשיבות חברתית, שראוי להסדירן בחקיקה. כאשר המחוקק אינו נענה לקריאה זו, רואה בית המשפט את עצמו כנאלץ לקבוע הלכה. דוגמה לכך היא סוגיית מעמדו של התשר, שמעסיקה את בתי המשפט בישראל במשך עשרות שנים. בפסק דין שניתן ביוני 2005 בבית הדין הארצי לעבודה ציין השופט שמואל צור: "בשולי הדברים יש מקום לקרוא למחוקק להשלים את מלאכת החקיקה אותה יזמה הממשלה בהתאם לדו"ח ועדת פרידמן. כך ראוי לעשות בתחום שהוא כה פרוץ ובלתי מסודר". בפסק דין שניתן בשנת 2013 בדיון נוסף בבג"ץ ציין הנשיא אשר גרוניס: "הסדר מעמדם של דמי התשר נמנה, אפוא, להשקפתי עם סוגי ההסדרים שמעוררים שאלות של מדיניות כלכלית וחברתית. מפאת מורכבותם והשלכותיהם האפשריות של ההסדרים מן הראוי להותירם להכרעת המחוקק". שתי קריאות אלה לא נענו על ידי המחוקק. בנסיבות אלה ציין נשיא בית הדין הארצי לעבודה יגאל פליטמן, בפסק דין נוסף בסוגיה זו: "אנו סבורים שבמצב הדברים המשפטי הנתון, על הקשיים הכרוכים בו בכלל ההיבטים, כמפורט בהרחבה בדנג"ץ כהן; לאור שתיקת המחוקק, אף בחלוף כמעט חמש שנים מאז שניתן פסק הדין בדנג"ץ כהן שבמסגרתו נקרא שוב לפעול בעניין; ומשלא ידוע לנו על צפי כלשהו להסדרת הסוגיה בעתיד הנראה לעין – לא זו בלבד שאין מנוס מלומר את דברנו בסוגיית התשר, אלא שזו אף חובתנו."
דרכי יצירתה של חקיקה שיפוטית.
חקיקה שיפוטית צומחת מתוך הצורך להכריע בסכסוך המובא בפני בית המשפט, ומתבטאת ביצירתו של תקדים, המחייב בתי משפט בערכאה נמוכה יותר. בישראל נקבע עקרון התקדים המחייב בסעיף 20 ל, האומר:
משמעותו של עקרון זה היא שפסקי הדין של בית המשפט העליון משפיעים לא רק על המחלוקת הספציפית שהובאה להכרעתו, אלא גם על הנורמה הכללית בנושא זה. בהתאם לעיקרון זה, פסקי הדין של בית המשפט העליון מחייבים את בית המשפט המחוזי ובית משפט השלום, ופסקי דין של בית המשפט המחוזי מנחים את בית משפט השלום. באופן דומה, פסק דין של בית הדין הארצי לעבודה מהווה תקדים מבחינתם של בתי הדין האזוריים לעבודה.
השופט אהרן ברק הציג דרכים פחות מחייבות מאשר התקדים המחייב, היוצרות גם הן נורמה:
גישה דומה הוצגה בפסק דין של בית המשפט העליון, שבו ציין השופט דב לוין: "כאשר מתעוררת מחלוקת משפטית בין בעלי דין באשר לפרשנותו של חוק, ואין לפניהם הלכה ברורה ומחייבת בנושא זה מאת בית המשפט העליון, אולם מצויה לפניהם הלכה בנושא זה מאת בית-משפט מחוזי, מותר להם להנחות עצמם באותה הלכה ולראות בה פסיקה עקרונית, המשקפת נאמנה את המצב המשפטי".
השופט ברק מנה ארבע מגבלות לחקיקה השיפוטית, ובהן:
בניגוד לחקיקה ראשית שבה היוזמה היא בידי המחוקק - הוא מזהה את הצורך בחקיקה וקובע את היקפה, בית המשפט מגיע ליצירתה של חקיקה שיפוטית רק לאחר שהוגשה לפניו תביעה מתאימה, וללא תביעה כזו לא תיווצר חקיקה שיפוטית. גם היקפה של החקיקה השיפוטית מוגבל לעיתים על ידי התביעה שבמסגרת הדיון בה נוצרה. מגבלה זו הוצגה במפורש בפסק דין שעסק במעמדו של התשר, שבו קבע בית הדין: "אנו מבקשים להדגיש כי פסק דיננו זה חל על תשלום תשר בענף המסעדנות בלבד", זאת אף שתשר נהוג גם בענפים אחרים, וגם בהם נחוצה הסדרה שלו, כפי שנאמר באותו פסק דין: "אין בפסק דיננו זה כדי לייתר הסדרה של סוגיית התשר בכללותה על ידי המחוקק, והדבר אף רצוי ומתבקש".
תחילת התוקף של חקיקה שיפוטית.
חקיקה ראשית נכנסת לתוקף עם פרסומה ב"ספר החוקים", אך לעיתים ניתן לה תוקף עתידי, כדי לאפשר לציבור להתארגן ליישום החוק החדש, ורק לעיתים רחוקות ניתן לחקיקה תוקף רטרואקטיבי. המצב שונה בחקיקה שיפוטית, משום שבהיותה פרשנות לחוק, תוקפה לכאורה מיום חקיקתו של החוק. כדי למנוע תוצאה לא נוחה זו לעיתים בית המשפט מפצל לשניים את תוקף פסיקתו: למקרה הפרטי שהובא בפני בית המשפט פסק הדין נותן התייחסות רטרואקטיבית, ואילו לנורמה הכללית שנובעת מפסיקה זו ניתן תוקף עתידי.
חקיקה פורמלית בעקבות חקיקה שיפוטית.
שופט בית המשפט העליון משה לנדוי ציין כי "ההלכה השפוטית שדרכיה לא פעם דרכי פיתולים ונפתולים, תוך גישוש זהיר ממקרה למקרה אל פתרונות כלליים יותר, ותוך התפתחות אורגנית המביאה לדלדול איברים חלושים ולחזוקם של אלה שיש בהם חיות – הלכה זו היא שדה ניסויים נוח לשם רכישת ניסיון לקראת חקיקת חוק חרות.
ואכן, לעיתים נותן המחוקק מענה בחקיקה לנושא שבמשך שנים רבות רק הפסיקה יצקה בו תוכן. כך, למשל, המושג "תושב ישראל", שלו חשיבות ניכרת בפקודת מס הכנסה ובחוק הביטוח הלאומי, הופיע בחוקים אלה ללא כל הגדרה, ומשמעותו עוצבה בפסיקה בלבד. בתחילת 2003 שינה המחוקק את טעמו, ותיקן שני חוקים אלה כך שנוספו בהם כללים מפורטים יותר לבחינת היותו של אדם תושב ישראל.
חקיקה ראשית שבאה בעקבות חקיקה שיפוטית עשויה לבסס ולהעמיק את הנורמות שנקבעו בחקיקה השיפוטית, אך לעיתים היא באה לבטל את תוצאותיה של הפסיקה, כאשר תוצאות אלה אינן לרוחו של המחוקק. דוגמה: בעקבות פסק דין ורד פרי, שבו נקבעה הכרה בהוצאותיה של אם, בגין ההשגחה על ילדיה בעת שהיא עובדת, כהוצאה מותרת בניכוי, בעת חישוב מס ההכנסה שלה, תוקנה פקודת מס הכנסה, ונקבע בה שלא יוכרו "הוצאות שהוצאו לשם טיפול בילד או השגחה עליו".
יואי לונג
יואי פירס לונג (באנגלית: Huey Pierce Long; 30 באוגוסט 1893 - 10 בספטמבר 1935), שנודע כיואי לונג, וכונה הכריש הקטן (The Kingfish) היה פוליטיקאי אמריקני, שכיהן כמושל לואיזיאנה ה-40, בין 1928 ל-1932, וכסנאטור בין 1932 עד למותו בידי מתנקש ב-1935. הוא היה חבר המפלגה הדמוקרטית, תמך בפופוליזם, התנגד לעשירים ולבנקים וקרא לתוכנית ל"חלוקת העושר" - "Share The Wealth". הוא היה מנהיג המפלגה במדינתו, וזכה לתמיכה רחבה.
תוכנית חלוקת העושר שלו נוצרה ב-1934, תחת המוטו "כל אדם הוא מלך" ("Every Man a King"), שהיה גם שמה של האוטוביוגרפיה שלו. התוכנית הציעה חלוקה מחדש של העושר בעזרת "מס עושר" על תאגידים ויחידים, שיחסל את העוני ואת החוסר בדיור במהלך השפל הגדול. כדי להתניע את הכלכלה, תמך לונג בהשקעה ממשלתית בעבודות ציבוריות, חינוך, ופנסיה. הוא ביקר את מדיניות הפדרל ריזרב.
בתחילה היה מתומכיו של הנשיא פרנקלין דלאנו רוזוולט ב-1932. אך לאחר שרוזוולט זכה בנשיאות, ומנע מלונג את הקידום בו חפץ, הפך לאחד ממבקריו ביוני 1933, ואף הודיע על כוונתו להתמודד כנגדו לקראת הבחירות לנשיאות ב-1936, בברית עם הכומר הקתולי ופרשן הרדיו המשפיע צ'ארלס קוגלין. לונג נרצח ב-1935, והתנועה הלאומית שלו קרסה, אולם משפחתו המשיכה את מורשתו בפוליטיקה.
בתקופתו של לונג, הורחבו מוסדות החינוך ובתי החולים, הוקמה מערכת רווחה שטיפלה בנושא שירותי הבריאות לעניים, חוסל הבידוד הכפרי בעזרת כבישים וגשרים, וסופקו ספרי לימוד בחינם לתלמידים. לונג נותר דמות שנויה במחלוקת בלואיזיאנה. יש הרואים בלונג אדם שיכול היה, בנסיבות המתאימות, להוביל את ארצות הברית לקראת משטר קיצוני בעל נטיות פופוליסטיות בנוסח המשטרים האירופים שקמו בשנות השלושים. הוא נחשב לדמגוג.
ראשית חייו וקריירה כעורך דין.
לונג נולד ב-30 באוגוסט 1893, במחוז קרוב לווינפילד, לואיזיאנה, בעיר קטנה בצפון-מרכז לואיזיאנה. הוא היה הבן של יואי לונג האב. במהלך נעוריו, האזור בו נולד היה אזור עני, שבו האנשים היו מחוץ למערכת הפוליטית של לואיזיאנה. במהלך מלחמת האזרחים, המחוז היה מעוז של האיחוד במדינה שתמכה בקונפדרציה. בשנות התשעים, המחוז תמך במפלגה הפופוליסטית, וב-1912 רוב המחוז תמך במפלגה הסוציאליסטית. רמת העוני הייתה קיצונית, אולם לואיזיאנה הייתה מדינה ענייה יחסית ורווחה בה שחיתות. מפקד האוכלוסין ב-1930 הראה שחמישית מהגברים הלבנים בלואיזיאנה היו אנאלפביתים, ואף יותר מכך בקרב השחורים. כאדם שגדל במחוז, ירש לונג את השנאה כלפי האליטות בבאטון רוז', ששלטו בלואיזיאנה. לונג היה השביעי מבין תשעה ילדים במשפחה ממעמד הביניים שהייתה בעלת חווה. הוא למד בבית, ולאחר מכן למד בבתי ספר מקומיים, בהם נחשב לתלמיד מצוין ובעל זיכרון טוב. ב-1908, לאחר שסיים את כיתה י"א, יזם לונג החתמה על עצומה שהתנגדה להוספת כיתת י"ב, וסולק מבית הספר.
לונג זכה במלגה לשיעורי תורת הנאום באוניברסיטת לואיזיאנה, אולם לא יכול היה להרשות לעצמו לרכוש את הספרים. במקום, הוא עבד כסוכן מכירות בחמש השנים הבאות, מכר ספרים, שימורים ותרופות, וגם עבד כמנהל מכירות פומביות.
ב-1913, נישא לונג לרוז מקונל. היא הייתה קצרנית שזכתה בתחרות אפייה שקידם. נולדה להם בת בשם רוז, ושני בנים, ראסל (1918–2003) (שכיהן כסנאטור) ופאלמר (1921–2010) (שעסק בנפט).
במהלך מלחמת העולם הראשונה, לא הצליח לונג למכור הרבה, ולמד באוניברסיטה הבפטיסטית של אוקלהומה, בגלל לחצי אמו. הוא החליט שאינו מתאים להיות מטיף.
לונג למד לימודי משפטים לזמן קצר. ב-1915, לאחר שנה בלבד, הצליח לעבור מבחן והוסמך לעורך דין. הוא החל לעבוד כעורך דין פרטי בווינפילד וייצג עסקים קטנים. הוא אמר בגאווה שמעולם לא לקח תיק כנגד אדם עני.
לונג הצליח לזכות לתהילה כשהתמודד בבית המשפט מול תאגיד סטנדרד אויל, אותו האשים בטקטיקות עסקיות לא הוגנות. לונג המשיך לתקוף את התאגיד במהלך כל חייו, וטען שהתאגיד מנצל את משאבי הנפט של המדינה.
קריירה פוליטית והשגת כוח.