נוסחת הנד נתפסת בדרך כלל כביטוי מובהק לגישה הכלכלית לדיני הנזיקין, ולפיכך כביטוי לשיקולי יעילות ותועלת בלבד. זאת לאחר שמלומדים מרכזיים בתחום הגישה הכלכלית למשפט אימצו אותה כמייצגת הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין ויצקו לתוכה תוכן ומשמעות כלכליים. שבל בספרו יצק למונחים עלות חברתית וערך חברתי משמעות של רווחה מצרפית, ופוזנר ולנדס גם הם העניקו לנוסחה אינטרפרטציה של יעילות כלכלית. לפי מלומדים אלה, PL הוא אובדן הרווחה הכרוך בפעילות היוצרת-סיכון, ו-B הוא תרומת הרווחה של הפעילות או אובדן הרווחה הכרוך בשינוייה. לפי פרשנות זו, נוסחת הנד היא נוסחה לבדיקת יעילותה הכלכלית של הפעילות יוצרת הסיכון, באופן מקביל לחלוטין לקריטריונים כלכליים-טהורים אחרים (כגון קריטריון קלדור-היקס, הבוחן את הגדלת הרווחה המצרפית במונחי נכונות ויכולת לשלם).
עם זאת, יש הרואים בנוסחה אמת מידה המשקללת בתוכה גם שיקולים ערכיים ולא שיקולים כלכליים בלבד. העימות בין תפיסה זו לתפיסה הכלכלית של נוסחת הנד בא לידי ביטוי בגישותיהם של הנשיא ברק ושל השופט ריבלין בפסק דין חמד נ. מדינת ישראל. בפס"ד זה מתאר הנשיא ברק את האדם הסביר על פי נוסחת הנד כ"אדם היעיל", בניגוד ל"אדם הצודק, ההוגן והמוסרי". לעומתו, מציין השופט ריבלין כי הנוסחה "אינה חייבת לצמצם עצמה אך ורק לשיקולי יעילות כלכלית". בעיני השופט ריבלין, נוסחת הנד מהווה מסגרת רעיונית אשר בית המשפט יכול לצקת אליה ערכים מתחום ה"צדק" לצד ערכים "כלכליים".
ביקורת על נוסחת הנד.
במהלך השנים הועלו נגד נוסחת הנד ביקורות מגוונות, בהתבסס על גישות שונות לדיני הנזיקין ולעוולת הרשלנות. מנקודת מבטה של גישת הצדק, טוען ויינריב כי לא ראוי כלל להתחשב בשיקולי רווחה חברתית מעבר ליחסים שבין הצדדים, שכן לא ראוי לעשות מן המזיק והניזוק כלי להשגת מטרות חברתיות. מתוך גישה זו טוען גם פלמינג כי המסורת המשפטית של המשפט המקובל בדיני הנזיקין נטועה עמוק בגישת הצדק בין הצדדים ולא בגישה המתמקדת במדיניות חברתית רחבה. עוד טוען פלמינג כי יסוד ההתרשלות טומן בחובו מושגים שאינם ניתנים לכימות כגון בריאות, חיים ופרטיות. נוסף על כך מזכיר פלמינג את התחושה החזקה לפיה לא צודק שמעט אנשים יסבלו מנזקים הנגרמים על ידי התנהלות שבסופו של דבר מגדילה את הרווחה החברתית ('נזקים יעילים' לדוגמה, שעלות מניעתם גדולה מתוחלתם). לבסוף מציין פלמינג כי בתי המשפט אינם מסוגלים בפועל לבצע ניתוח כלכלי, בהיעדר מידע מדויק שיאפשר לכמת את הערכים הרלוונטיים.
מנקודת מבט נייטרלית יותר, טוען אריאל פורת כי קיים קושי עצום בכימות והצבת ערכים בנוסחה, שכן מעבר לצורך בכימותם של ערכים מופשטים כגון אי-נוחות, הנוסחה דורשת את חישוב תוחלותיהם של כלל הנזקים העלולים להיגרם על ידי ההתנהגות יוצרת הסיכון. בעת חישוב תוחלת הנזק בנוסחה יש להגיע למעשה לסכום של מכפלות הנזקים השונים בהסתברויותיהם, כאשר נזקים אלה נוגעים לא רק לשני הצדדים אלא לציבור בכללותו.
מנקודת מבט כלכלית, לפי גישת קלברזי, במקרים מסוימים יעיל יותר להטיל את האחריות לנזק על מי שהוא השוקל הטוב ביותר – היכול לשקול כראוי כיצד להוציא הוצאות למניעת הנזק ולפעול על סמך זאת. לדוגמה, כאשר עובד רשלן גרם נזק למעביד, עדיין המעביד יהיה השוקל הטוב ביותר מבין שניהם ביחס לשינויים שיש לנקוט במקום העבודה למניעת הנזק, ולפיכך לפי קלברזי ראוי להטיל על המעביד את האחריות, על אף שלא התרשל. נוסף על כך טוען פורת כי המגרעת העיקרית בנוסחת הנד היא שאין משתמשים בה כדי לבחון את כל דרכי מניעת הנזק האפשריות אלא רק דרכים נקודתיות כאלה. שינוי היקף הפעילות יוצרת הסיכון אינו נלקח בדרך כלל בחשבון גם כאשר היה יכול להביא לצמצום יעיל של הנזק, וזאת בעיקר בגלל הקושי למדוד ולכמת את הרווח וההפסד שבפעילויות רחבות היקף. לדוגמה, התנהגותו של אדם שהיה מעורב בתאונה ברכבו לא תבחן ביחס לאפשרות שהיה בוחר לנסוע מלכתחילה ברכבת במקום ברכב, כאמצעי להקטנת הסיכון, שכן קשה מאוד להעריך כמותית את הוויתור על ההנאה שבנסיעה ברכב לטובת נסיעה ברכבת.
סקירת הדין.
חקיקה.
סעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) תשכ"ח-1968 קובע כי סטנדרט ההתנהגות הסבירה הוא אופן ההתנהגות של 'אדם סביר ונבון' באותן נסיבות, וכי אדם שסטה מסטנדרט התנהגות זה התרשל.
הפסיקה בבית המשפט העליון.
ניתוח עוולת הרשלנות תוך שימוש בשיקוליה של נוסחת הנד מתבצע הלכה למעשה בפסקי דין רבים, בין אם במפורש ובין אם במשתמע. סקירת פסקי הדין התבצעה ממספר היבטים שונים המבטאים יישומים שונים ומשמעויות שונות הניתנות לנוסחת הנד בקביעת השופט את התרשלותו של המזיק. כל היבט נסקר במספר פסקי דין המחזקים מגמות שונות הבולטות לאותו היבט.
קביעת ההתרשלות ביחס לסטנדרט אישי מקצועי.
היבט ראשון דן ביישום של נוסחת הנד לקביעת ההתרשלות ביחס לסטנדרט אישי מקצועי מסוים של המזיק או המתרשל.
בפסק דין שטרן נ' מרכז רפואי שיבא שניתן בשנת 1999, נקבע כי כאשר הסטנדרט האישי גבוה מן הסטנדרט המקובל, ההתנהגות תבחן ביחס לסטנדרט האישי הגבוה יותר. עמדה זו הובעה גם בפס"ד חמד על ידי השופטת דורנר. פסק דין שטרן עוסק באדם בעל 35% נכות שנגרמו כתוצאה מפעולות רפואיות שנעשו בלידה וגינלית, כאשר באותה תקופה התקיימו שתי פרקטיקות בעולם הרפואי. כל פרקטיקה ניתנת ליישום באמצעות נוסחת הנד, וביהמ"ש בחן את שתיהן. בית החולים שיבא השתמש בעיקר בפרקטיקה החדשה, הגורסת כי בלידות סיכון יש לבצע ניתוח קיסרי. בתי חולים אחרים השתמשו בפרקטיקה הישנה המצדדת בלידה וגינלית כברירת מחדל. האדם הסביר, ובמקרה זה הרופא הסביר, נבחן לפי ידיעותיו המיוחדות באותן נסיבות. כעיקרון, רופא המצוי בביה"ח המפעיל את הפרקטיקה החדשה ינהג לפיה. הניתוח הוא אמצעי סביר על מנת למנוע נזק חמור בהסתברות גבוהה לילוד. אם הבחירה בפרקטיקה הישנה היא תוצאה של שיקול דעת מושכל ומקצועי שברבות הימים התברר כשגוי, הרופא לא התרשל שכן חשב בנסיבות ההן כי הניתוח הוא אמצעי חמור יותר שאין צורך להשתמש בו. עם זאת, במקרה זה לרופא לא היה הסבר להחלטה בשימוש בפרקטיקה הישנה, וכן תוספת הנסיבות המנהלתיות (העדר פרטים רבים ברישומים הרפואיים) גרם לקביעה כי אכן התקיימה ההתרשלות.
השופטת דורנר עוסקת בפסק הדין גם במטרות של קביעת סטנדרט זהירות - מחד, לשמור על גופו ושלמותו של החולה אך מאידך, רף גבוה מדי עלול גם לגרום ל"רפואה מתגוננת" ומעמסה יתר על המוסדות הרפואיים. נדמה כי במקרים של התרשלות רפואית, לאלמנט ההרתעה הקיים בניתוח הכלכלי של המשפט (ראו מבוא) חשיבות משמעותית.
דוגמה נוספת בתחום הרפואי הוא בדיון נוסף משה נגד קליפורד, מקרה בו רופא שיניים ביצע אלחוש בילדה ונגרם לה נזק מוחי נדיר בשל כך. רופא השיניים השתמש במזרק רגיל (המקובל בפרקטיקה) ולא במזרק שאיבה. יישום הנוסחא באופן תאורטי יראה כי האמצעי למניעת הנזק - מזרק השאיבה - הוא אמצעי זול ופשוט ביחס לנזק. לעומת זאת, האם ההסתברות לנזק נמוכה מספיק כדי שיקבע כי לא התקיימה התרשלות? לדעת רוב השופטים התקיימה. אם כך, הפרקטיקה המקובלת אינה מהווה סטנדרט להתנהגות הסבירה, שכן עלות מניעת הנזק נמוכה יחסית לתוחלתו.
ככלל, המנהג בפרקטיקות רפואיות משמש לביהמ"ש פעמים רבות כלי לתחליף של הנוסחה.
החדרת ערכים דרך הנוסחה.
היבט שני הוא ביישום נוסחת הנד תוך החדרה של ערכים שונים דרך הנוסחה.
בפסק דין צור נ' מדינת ישראל מדריכים יצאו עם קבוצת מטיילים לטיול במזג אוויר קשה, וגרמו נזק למטיילים. האם התרשלו? האם במקרה זה יש לקחת בחשבון ערכים כמו חינוך לאהבת הארץ בשקלול עם יתר השיקולים המשפיעים על מחירה של מניעת הנזק מלכתחילה?
בפסק דין אלטורי נ' מדינת ישראל התחשב בימ"ש בתועלת החברתית שיש בחיסון שעלת כדי לקבוע שלא הייתה התרשלות בנתינתו. אם נמנע את החיסון אנו עלולים להגיע לנזקים חמורים הרבה יותר. זוהי דוגמה לבחינת סבירות הסיכון החורגת מיחסי המזיק/ניזוק, ולוקחת בחשבון גם אינטרסים של צדדים שלישיים (נזק שגרם א' ל–ב' לצורך הצלת ג') כמו גם אינטרסים חברתיים ותועלת חברתית.
התרשלות גופים ציבוריים.
היבט שלישי הוא התרשלות גופים ציבוריים ויחס בית המשפט לכך. גוף ציבורי מטבעו שונה מגוף פרטי, בין באחריותו ובין בחובתו לפרט. נראה כי לפי טענת אריאל פורת במאמרו, נסתמנה בעבר מגמה של הנמכה מסוימת של הסטנדרט ההתנהגותי של רשויות ציבור. הגבלת אחריות זו נעשתה משיקולי מדיניות שונים בהם נדון בהמשך. עם השנים מסתמנת מגמה חדשה של התרחבות האחריות של רשות ציבורית.
בפסק דין גרובנר נ' עיריית חיפה שניתן בשנת 1974, ביהמ"ש התייחס ליסוד התרשלותה של העירייה לפי נוסחת הנד, בדגש על היותה גוף ציבורי. בתוך עלות מניעת הנזק נשקל הוויתור על חלופות אחרות להשקעת כספי הציבור, ולפיכך נקבע שעלות המניעה גדולה מתוחלת הנזק. המקרה נגע בשאלת אחריותה של עיריית חיפה לתאונה שאירעה בגן ציבורי, בה נפגעה המערערת מרוכב אופניים. העירייה הציבה תמרורים האוסרים רכיבה על אופניים בגן, אולם לטענת המערערת לא יצאה בכך ידי חובתה כלפי המבקרים בגן. בית המשפט, בבואו להכריע את הדין, התייחס ליסוד התרשלותה של העירייה לפי נוסחת הנד בדגש על היותה גוף ציבורי. האם תוחלת הנזק (גודל הנזק והסתברות שיקרה) אכן יותר גדולה מעלות מניעתו? נראה כי מניעת הנזק בדמות הצבת פקח בגן תגרום לנזק ציבורי של סגירת הגן או תבוא על חשבון הצבת פקחים בגן אחר, בו מתרחשת פשיעה חמורה יותר.