כפי הנראה, העמימות בפרשנות משחקת לטובתם של החוקרים הפרטיים. בפרשת פריש, נדון מקרה של חוקר פרטי שנשכר על ידי גבר כדי לעקוב אחר אשתו, ולהביא ראיות לבית הדין הרבני להוכחת ניאוף ובגידה. החוקר נכנס יחד עם הבעל לחדר בבית מלון בו שהתה עם אחר, וצילם את האישה בזמן מעשה. העמימות הפרשנית המילים 'עיסוק כדין' אפשרה לו לטעון שהוא חוקר פרטי בעל רישיון, שלא עבר כל עבירה בפעילות זו, וחוק הגנת הפרטיות מגן עליו. פרשנות כזו היא בלתי אפשרית.
ככל הנראה, התכוון המחוקק להתייחס לכללי האתיקה המקצועיים, האמורים להסדיר את פעולת החוקרים הפרטיים, אך כללים מתאימים להיבטים אלו לא נקבעו. לפי פרשת פריש, כל זמן שכללים אלו לא נקבעו, בית המשפט מתייחס לאמות מידה משוערות של סבירות ותום לב בהתנהגותו של החוקר הפרטי.
פגיעה שיש בה עניין ציבורי מוצדק (סעיף 18(3)).
(3) בפגיעה היה עניין ציבורי המצדיק אותה בנסיבות העניין, ובלבד שאם הייתה הפגיעה בדרך של פרסום -הפרסום לא היה כוזב
לבסוף, מגן החוק על פגיעה בפרטיות, כאשר היא נעשית מתוך עניין ציבורי. הגנה זו מכוונת בעיקר לפרסומים פוגעניים בעיתונות, והיא מעמתת בין הגנת הפרטיות לבין חופש הביטוי. ישנן ידיעות שפרסומן יהיה מוצדק, אף על פי שהן פוגעות בפרטיות באופן מובהק. הגנה זו מקנה לתקשורת חופש נרחב, וכל עוד מתקיים בפרסום עניין ציבורי ניתן להצדיקו. החוק מתנה את ההגנה בתנאי הכרחי - אם מדובר בפרסום, עליו להיות אמיתי ולא שקרי. הגנה זו אינה תלויה בהתנהגותו של המפרסם, ותום הלב שלו איננו נבחן כלל.
איזון דומה מתקיים ב. חוק זה כולל חריג של אמת בפרסום, המגן על פרסום אמיתי שהיה בו עניין ציבורי. בכל מקרה של פרסום הפוגע באישיות - הן בפגיעה בפרטיות והן בפגיעה בשם טוב - המחוקק קובע שהפגיעה תותר רק אם יש בה עניין ציבורי. בדיני לשון הרע ניתן משקל רב לשאלת אמיתות הפרסום, הנתונה בדרך כלל במחלוקת עובדתית, ואילו בדיני הגנת הפרטיות אמיתות המידע בדרך כלל אינה מוטלת בספק ועיקר הדיון הוא בשאלת העניין הציבורי.
מהו עניין ציבורי
המושג 'עניין ציבורי' איננו מבהיר למעשה אילו פרסומים יחסו תחת כנפיו, והוא מהווה למעשה מושג שסתום. גדריו והיקפו נבחנו במקביל גם בדיני לשון הרע. בחוק איסור לשון הרע, הביטוי 'עניין ציבורי' החליף את המינוח הישן 'עניין לציבור', על מנת להבהיר שהגנה זו אינה חלה על כל פרסום שולי, שיש בו כדי לספק מזון לרכלנים, והעניין הציבורי צריך להיות מהותי (כך בפסק דין חברת החשמל).
לפיכך, העניין הציבורי בפרסום נבחן לפי התועלת שהוא מעלה לציבור. ייתכן שפרסום פוגעני יכול לסייע לציבור לגבש את דעתו בעניינים פוליטיים או לשפר את אורחות חייו (כפי שמבהיר המלומד סגל). כך למשל, גילוי מצבו הבריאותי של שר בממשלה עלול לפגוע בפרטיותו, אך יספק לציבור מידע חיוני בדבר כושרו של נבחר הציבור למלא את תפקידו. המבחן המרכזי הוא מבחן התועלת. עם זאת, לדברי הלם זהו מבחן עזר מטעה, שכן קל להגדיר כל פגיעה בפרטיות כ"תועלת", ועל בית המשפט לשמור על שיקול דעת דינמי ומורכב בהתאם לנסיבות.
בנוסף, אין די בכך שישנו עניין ציבורי בפרסום בכללותו, ועל הנתבע להוכיח שהיה עניין ציבורי בעצם הפגיעה בפרטיות. כפי שמבהירה גביזון, באיזון בין אינטרס הפרטיות לאינטרס הציבורי, יש להציב את האינטרסים זה מול זה ולהתחשב במכלול הגורמים ובשקלולם - מהי מטרת הפרסום וחשיבותה, מהי הרלוונטיות של המידע הפרטי, מדוע יש צורך לזהות את הפרט ומדוע יש צורך לפרסם זאת ברבים.
סייגים נוספים.
בנוסף להגנות העקרוניות, מציב החוק סייגים ספציפיים לפגיעה בפרטיות.
פגיעה בהסכמה.
בניגוד להגנות שהוצגו לעיל, סייג זה מהווה חלק מהגדרת הפגיעה. פגיעה בפרטיותו של אדם שנעשתה בהסכמתו איננה פגיעה (). כשם שאדם נותן הסכמה, הוא יכול גם לחזור בו מהסכמתו, אם יעשה זאת במפורש וממניעים הוגנים.
ההסכמה צריכה להינתן מתוך מודעות, ובעילות נזיקיות אחרות נדרשת אף הצהרה בכתב. עם זאת, ביחסים שבין עובד ומעביד, בעניין אוניברסיטת תל אביב, נקבע שהסכמת העובד לוותר על פרטיותו אינה ניתנת תמיד מרצונו החופשי.
הסכמה של אדם לפגיעה בפרטיותו יכולה להילמד מכללא, גם אם לא ניתנה במפורש. כך למשל, נפסק בעניין לירן שאדם המשתייך לגוף ממשלתי מסכים מכללא לחשיפה של חלקים מפרטיותו, וכך גם לגבי יושב ראש של חברה ציבורית, הנסחרת בבורסה (בעניין סברינה). בנוסף, נפסק שפעולות מסוימות יכולות ללמד על כוונות גילוי של מידע, כגון: רישום משכון או מתן ריאיון עיתונאי. בארצות הברית נקבע בעניין Baynes כי עצם הידיעה בדבר הפגיעה בפרטיות והיעדר מחאה כלפיה - מהווה הסכמה מכללא, אך ספק אם הפסיקה בארץ נוטה לאמץ לעמדה זו.
דב לוין טוען שניתן לייחס לאיש ציבור הסכמה מכללא לוותר על פרטיותו. עם זאת, לדברי גביזון, קביעה גורפת שאיש ציבור או בעל מעמד אחר ויתר על פרטיותו נראית בעייתית.
בפועל, בית המשפט בוחן את הרלוונטיות של התפקיד הציבורי, ומייחס את הוויתור לחלקים מפרטיותו של איש הציבור. כך למשל, נקבע בפרשת סברינה שיושב ראש של חברה ציבורית לא ויתר על כל פרטיותו בעצם כניסתו לתפקיד, אלא רק על העניינים המהווים מידע מהותי עבור המשקיע הסביר.
תצלום אקראי ברשות הרבים.
החוק מגן גם על פגיעה בפרטיותו של אדם שצולם ברשות הרבים והתמונה פורסמה, אך דמותו מופיעה בה באקראי (סעיף 18(2)(ה)). כאמור, אחד מסעיפי הפגיעה בפרטיות הוא פרסום תצלום של אדם העלול להשפילו או לבזותו (לעיל - פרסום פוגעני), וכנגד איסור זה מכוונת ההגנה.
סעיף זה זכה לליבון מועט בפסיקה, ומעולם לא הוגדר איזו הופעה בתצלום תחשב לאקראית. בכמה מקרים שנטענה טענה זו בערכאות נמוכות לא היה לה יסוד, והשופטים דחו אותה, בנימוק שהדמות נמצאת במרכז התמונה, והצילום מתמקד בה.
פרסומים פומביים לפי חוק לשון הרע.
הגנות נוספות מוקנות בחוק למצבים שכבר הוגדרו בחוק איסור לשון הרע. בחוק זה מפורטים מקורות פרסום פומביים, שלא ניתן לטעון כלפיהם ללשון הרע, והוא הדין לגבי פגיעה בפרטיות (סעיף 18(1)). על המקורות הללו נמנים פרסומי הכנסת והממשלה, פרסומי מבקר המדינה, שופטים וועדות חקירה או העתק ממרשם מנהלי. כן נקבע שדיווח הוגן על החלטות בתי משפט וועדות חקירה אינו עילה לתביעה, וכן מוקנית חסינות לחופש הביטוי של חברי הכנסת.
אלו הם פרסומים שהפומביות עומדת ביסודם, מתוך עקרונות של חופש המידע וחופש הביטוי. כך למשל, לא יוכל אדם לטעון שדו"ח מבקר המדינה פוגע בפרטיותו, או שהוא מתנגד לרישום שמו וכתובתו במרשם האוכלוסין. אלו הן הגנות מוחלטות. אין צורך להראות שמבקר המדינה פעל בתום לב, ולשם הגנה זו די בכך שהתפרסמו בדו"ח מבקר המדינה.
לכאורה נראה שחברי הכנסת זוכים כאן להגנה מוחלטת, ואף אם יפגעו בפרטיותו של זולתם בזדון וממניעים פסולים - הם מוגנים. ברם, חוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם מגן רק על הבעת דעה ש"במילוי תפקידו" של חבר הכנסת, וכפי שנפסק בעניין חבר הכנסת רן כהן, החסינות המהותית לא תשתרע מעבר למתחם הסיכון הטבעי של דבריו כחבר כנסת.
הגנות נוספות בחוק לשון הרע.
בנוסף, מפנה החוק להגנות נוספות הניתנות בחוק לשון הרע, אשר קיומן מותנה בתום ליבו של הפוגע (סעיף 18(2)(ו). מדובר על מצבים שונים כגון: הבעת דעה, הגשת תלונה לממונה, דיווח על אספה פומבית, פרסום תגובה לדברי לשון הרע.
ההגנה על הבעת דעה היא אופיינית לתביעות בעילת לשון הרע, אך ספק אם יש לה השלכות כלשהן על הגנת הפרטיות. קשה לדמות כיצד ניתן לפגוע בפרטיות באמצעות הבעת דעה בלבד.
להגנה הניתנת למי שמגיש תלונה לממונה עליו ישנה משמעות המיוחדת. היא תלויה בתום לבו של המתלונן, אך ההשלכות לדרישה זו מצומצמות. די בכך שהמתלונן מאמין באמיתות תלונתו, ואף אם במעשה התלונה ביקש האיש לפגוע בחברו (כך נפסק בעניין ריימן). כפי שמדגיש הלם, באיזון האינטרסים שבין ההגנה על הפרטיות לבין הזרימה החופשית של המידע אל הרשויות - נוטה הדין לטובת מגיש התלונה.
פגיעה של מה בכך.
בעולם המשפטי בכלל מפורסמת הדוקטרינה של זוטי דברים - בית המשפט אינו מתעסק בעניינים שוליים ובפגיעה שולית בזכות. בדיני הנזיקין נקבע בסעיף 4 לפקודת הנזיקין שפגיעה תחשב לפגיעה של מה בכך אם "אדם בר דעת ומזג רגיל לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה".
כך למשל הוגדר כזוטי דברים, בעניין פלונים, במקרה שבו על הזמנה לחתונה נרשם שמו של אבי החתן ללא הסכמתו. במקרה אחר (פרשת גינבר), נשלחו מכתבים חוזרים ונשנים לאישה שנפטרה, ונקבע שזוהי פגיעה של מה בכך בפרטיותו בעלה האלמן, אם בכלל.
הגדרה זו חשובה עבור פעילותה התקינה של מערכת המשפט, אך יש לעמוד על הסכנה שבשימוש בה. בשונה מזכויות משפטיות אחרות, השלכותיה של הזכות לפרטיות הן בעיקר רגשיות וקשה לכמת אותן באופן חומרי. אם אדם חווה פגיעה כה עמוקה בפרטיותו, עד כדי הגשת תביעה, כיצד ניתן יהיה לקבוע נחרצות שמדובר בזוטי דברים? את שיקול דעתו הסובייקטיבי צריך השופט להפעיל כאן בזהירות, כדי להימנע מהידרדרות מסוכנת במדרון חלקלק.
מאפייני העוולה הנזיקית.
הדברים האמורים עד כה נכונים לכל מרכיבי הגנת הפרטיות - לדין הפלילי, לדין האזרחי ואף לדיני הראיות. לדיון בתביעה נזיקית ישנם היבטים נוספים, האופייניים לדיני הנזיקין בלבד.
משטר האחריות.
בדיני נזיקין, משטר האחריות הוא האפיון של היסוד הנפשי הנדרש אצל הפוגע, והוא משקף את מידת האשמה שמייחס המחוקק למעשה הפגיעה. כך למשל, ישנן עוולות הדורשות שהמעוול יתכוון לפגוע או יהיה מודע לפגיעה, לעומת עוולות המסתפקות ברשלנות (ערך מורחב: משטרי אחריות בדיני נזיקין)