המשפט הפלילי והמשפט האזרחי הם שני ענפי משפט הנבדלים זה מזה בכמה מישורים. המישור המרכזי הוא מטרת הסנקציה המוטלת. במשפט הפלילי מוטל מאסר, קנס, ובעבירות חמורות במיוחד - עונש מוות, מתוך מטרה עונשית. מנגד, במשפט האזרחי מטרת הסנקציות, שהן תשלום כספי, היא רסטיטוטיביות, דהיינו השבת המצב לקדמותו. פסיקת פיצויים עונשיים מערערת את ההבחנה שבין שני ענפי משפט אלו ויוצרת טשטוש בין התחומים. ראשית, עולה השאלה האם ראוי שהפרט, המניע את הסנקציה במשפט האזרחי, יטיל על פרט אחר סנקציה עונשית, ולא המדינה שהיא הגוף המניע את הסנקציה בהליך הפלילי. שנית, במשפט הפלילי קיימים מחסומים גבוהים להטלת הסנקציה היוצרים חוסר איזון בולט לטובת הנתבע, ואשר אינם קיימים ברמה זו במשפט האזרחי. תכליתו של איזון זה במשפט הפלילי היא להגן על הנתבע מפני הסנקציה הפלילית הנחשבת חמורה ולא תוטל בקלות. בין מחסומים אלו קיימות הגנות מהותיות ופרוצדורליות המספקות כלים לשמירת הליך הוגן, למשל רמת ההוכחה הנדרשת כדי להרשיע אדם בפלילים גבוהה מזו הנדרשת כדי למצוא אדם חייב בהליך אזרחי. מנגד, במשפט האזרחי המחסומים נמוכים ויוצרים רק חוסר איזון קל לטובת הנתבע. הנטל המוטל על התביעה בהליך האזרחי להוכיח את אשמת הנתבע הוא קל יותר. הטלת סנקציה עונשית בהליך האזרחי פשוטה מבהליך הפלילי, ולכן ייתכן מצב שבו לא ניתן להרשיע אדם בהליך פלילי בשל המחסומים הגבוהים, אך הוא נענש בהליך האזרחי באמצעות פיצויים עונשיים. דוגמה לכך היא פרשת או ג'יי סימפסון שבה זוכה סימפסון בהליך הפלילי מאשמת רצח, אך נמצא חייב בהליך האזרחי, כך שהוטל עליו לשלם סכום פיצויים אסטרונומי למשפחות הנרצחים. שלישית, מתעוררת בעיה של סנקציה כפולה אשר לה שתי פנים. פן אחד הוא החייב, אשר אם מתנהל נגדו בנוסף לתביעה האזרחית גם הליך פלילי, עלול להיות חשוף לסנקציה עונשית כפולה. פן נוסף של כפילות עלול להתעורר שעה שניזוק מקבל פיצוי כפול, הראשון תרופתי, בגובה הנזק שנגרם לו, והשני עונשי, שמטרתו ענישת החייב. פן שני זה מעלה בעיה רביעית הקשורה לבעיה הראשונה בדבר הגוף המניע את הסנקציה העונשית. כשגוף זה הוא הפרט הוא זה גם שמקבל את סכום הפיצויים. כאשר תכלית הפיצויים היא עונשית אין סיבה שהפרט ולא המדינה יזכה בתשלום זה. מצב דברים זה יוצר מעין אכיפה אזרחית שבה הניזוק מפעיל סמכות המונעת על ידי האינטרסים שלו. כאשר המדינה היא זו המקבלת את תשלום הפיצויים היא למעשה זו המפעילה את הסנקציה והחייב משלם מאחר שהתנהגותו אינה נתפסת כנורמטיבית על ידי החברה, ואת חובו על כך הוא חב למדינה ולא לפרט אחר. כפועל יוצא מכל השאלות הללו מעלה פרופ' קנת במאמרו תהייה לגבי ייחודו של ההליך האזרחי שעה שאת המטרה העונשית ניתן להשיג במסגרת ההליך האזרחי.
הגישה הכלכלית למשפט.
הפרופסורים פולינסקי ושאוול במאמרם מציגים הנמקה כלכלית המספקת עקרונות פשוטים לפסיקת פיצויים עונשיים המשרתים בעיקר את המטרה ההרתעתית. הגישה הכלכלית למשפט מניחה שיש להשיג יעילות באמצעות שקלול הנזק המצרפי שנגרם לחברה מול התועלת. יש להטיל פיצויים עונשיים כל עוד אכן תושג הרתעה יעילה באמצעותם שתמנע נזקים עתידיים שיקטינו את התועלת החברתית. פולינסקי ושאוול טוענים שיש להטיל פיצויים עונשיים רק כאשר קיימת אפשרות משמעותית שמזיקים יחמקו מאחריות כך שההרתעה תהיה חסרה. יש להגדיל את גובה הפיצוי שכן הגורם המרכזי אותו שוקל המזיק הרציונלי הפוטנציאלי הוא תוחלת הפיצוי. תוחלת הפיצוי תחושב לפי מכפלת סכום הפיצוי בו יחויב, הסיכון להתרחשות התאונה והסיכון להיתפס. מכאן שסכום הפיצויים העונשיים צריך להשלים את הפיצויים הרגילים התרופתיים למכפלה של סכום הפיצויים הרגיל במספר ההופכי של הסיכון להיתפס. לפי מודל זה גובה הפיצוי העונשי ישקף את הסיכון שהמזיק לא יחוב בגין עוולתו וכך תקטן עלותם של נזקים עתידיים דומים שהמזיקים שגרמו להם הצליחו לחמוק מאחריות להם.
ארצות הברית.
פיצויים עונשיים בשיטת המשפט האמריקאית הם הסדר שכיח יחסית, בעל היקף רחב לעומת המשפט האנגלי שעליו מבוסס המשפט האמריקאי. המשפט האמריקאי קלט מן המשפט המקובל הלכות רבות המאפשרות פסיקת פיצויים עונשיים, והשימוש בהם בעבר וכיום הוא נרחב ביותר. בשיטה הפדרלית, ניתנת למדינות גמישות בהחלטה באלו סוגי תיקים יינתנו פיצויים עונשיים ומה יהיה גובהם. רוב המדינות שמאפשרות הטלת פיצויים עונשיים דורשות שהטלתם תהיה הגיונית ותעלה בקנה אחד עם מטרות הענישה וההרתעה של המדינה, ושסכום הפיצויים לא יהיה מופרז כך שיעלה כדי פגיעה בהליך ההוגן שמעוגן בפסקת ההגבלה בתיקונים החמישי והארבעה עשר לחוקה האמריקאית. הגבלה זו נקבעה בפסק הדין שניתן בפרשת BMW of North America, Inc. v. Gore בבית המשפט העליון בשנת 1996. התובע בפרשה גילה זמן קצר לאחר שרכש מכונית BMW חדשה שצבע המכונית ניזוק ותוקן טרם הרכישה. חברת BMW חשפה מדיניות נוהגת בחברה של מכירת מכוניות כחדשות אם עלות תיקון הנזק שנגרם להן היא פחות משלושה אחוזים ממחירה של המכונית. הערכאה הראשונה פסקה פיצויים עונשיים בסך של ארבעה מיליון דולרים, בנוסף לפיצויים תרופתיים בסך של ארבעת אלפים דולרים. בערכאה השנייה סכום הפיצויים העונשיים קוצץ בחצי לשני מיליון דולרים בלבד. בית המשפט קבע שלושה קריטריונים לבחינה האם הטלת פיצויים עונשיים לא תפגע בהליך ההוגן המעוגן בתיקונים לחוקה: הראשון הוא גובה האחריות שיש לייחס להתנהגות הנתבע, השני הוא היחס לפיצויים התרופתיים שנפסקו והשלישי הוא השוואה בין הפיצויים העונשיים המוטלים לבין קנסות אזרחיים או פליליים שמוטלים בחוק על התנהגות בלתי הולמת דומה. באמצעות קריטריונים אלו החליט בית המשפט כי התנהגותה של חברת BMW לא הייתה כזו שראוי לגנותה כפי שראוי לגנות התנהגות שעלולה לפגוע בבריאותם או בביטחונם של לקוחותיה, היחס בין הפיצויים התרופתיים לפיצויים עונשיים היה גבוה במיוחד והסנקציה הפלילית המוטלת בגין התנהגות דומה מוגבלת לאלפיים דולר בלבד, סכום הנמוך בצורה משמעותית משני המיליון שנפסקו. בית המשפט אף ציין בפסק דינו שניתן לעקוף את שלושת הקריטריונים שקבע, במקום שבו יש צורך להרתיע מזיקים פוטנציאליים עתידיים.
התפתחות הפיצויים העונשיים באנגליה.
ההלכה במשפט האנגלי החל מהמאה השתים עשרה.
עד למאה השתים עשרה, לא הייתה קיימת באנגליה הבחנה בין המשפט האזרחי למשפט הפלילי. באנגליה העתיקה היה נהוג שימוש בכוח ככלי משפטי תרופתי, בדרכים שונות של נקמת דם.
ניצנים ראשונים למשפט אזרחי, עוד לפני המאה השתים עשרה, התבטאו בתשלום כופר על ידי משפחה של מזיק למשפחת הניזוק, וכך בוטל הצורך בנקמה פיזית. תשלום הכופר נועד לפצות ולהעניש כאחד, ולא הייתה הבחנה בין שתי המטרות.
לאחר המאה השתים עשרה החלו להתפתח שני תחומים נפרדים של משפט אזרחי ומשפט פלילי. המשפט הפלילי התייחס לעבירות ולאיסורים הקשורים בעיקר לשליטתו של המלך והופעל על ידי נציגי המלך, ואילו המשפט האזרחי נועד לאפשר לפרט להטיל סנקציות ללא סיוע המלך על מפרי חוק או על מזיקים. במשך תקופה ארוכה התחזקה ההפרדה בין שני תחומים אלו, ועקב כך נוצרה במשפט האנגלי תפיסה דומיננטית של חלוקה דו-ממדית של המשפט לאזרחי ופלילי, כאשר ההבדלים בין השניים חדים וברורים.
המשפט האנגלי הכיר בקיומם של שני הליכים במקביל, להם דרישות פרוצדורליות שונות. קרי, ניתן היה לפסוק פיצויים עונשיים בהליך האזרחי במקביל לקיומו של הליך פלילי באותה הסוגיה.
למרות חלוקה זו, עם היווצרות שני התחומים נוצר גם תחום ביניים, שאמנם היה שייך למשפט האזרחי אך מטרתו הייתה עונשית, של גמול והרתעה. אחד היסודות של תחום הביניים היה האפשרות לפסוק פיצויים עונשיים, למשל במקרים של הפרת חוקים מסוימים, שבשל הפרתם הוטלו על אנשים קנסות אשר לא נמדדו על פי הנזק שנגרם. אם המדינה הייתה יוזמת התביעה התשלום היה נמסר לקופת המדינה, אך במקרה בו אדם פרטי היה יוזם את התביעה הוא היה מקבל את הכסף.
ההלכה במשפט האנגלי עד 1964.
עד שנת 1964 (פרשת Rooks להלן), מקובלת הייתה במשפט האנגלי גישה שלפיה בכל מקרה בו פעל המזיק ברשעות, בזדוניות ומתוך כוונה לפגוע בניזוק יש מקום להטלת פיצויים עונשיים. בהתאמה לכך, נהוג היה שאין לפסוק פיצויים עונשיים במקרה בו התנהגות המזיק היא רשלנית בלבד.
פסיקת הפיצויים העונשיים השתרעה על עוולות רבות, ביניהן עוולת לשון הרע, עוולת הכליאה, עוולת התקיפה, ואף הסגת גבול במקרקעין או במטלטלין. עם זאת, החוק האנגלי שלל מבית המשפט את הסמכות לפסוק פיצויים עונשיים בתביעות עיזבון, וספק היה באשר לקיומה של סמכות לבית המשפט לפסוק פיצויים עונשיים כנגד מעביד האחראי באחריות לעוולות העובד או כנגד מזיק משותף תמים.
היות שפסיקת הפיצויים היא בהליך אזרחי, ניתן היה לייחס חשיבות לשאלה האם המזיק הורשע בהליך פלילי, אם כי הדבר לא היה הכרחי ומחויב. שיקול נוסף שניתן היה להביאו בחשבון היה מצבו הכלכלי של הניזוק.
על פי הדין האנגלי, ניתן היה לפסוק לניזוק פיצויים עונשיים גם במקרה בו זכה רק בפיצויים נומינליים.
ההלכה במשפט האנגלי אחרי 1964- פרשת Rooks.
ההכרה בפיצויים העונשיים באנגליה עוררה ויכוח באשר לנכונותם ונחיצותם. הועלו טענות לשני הצדדים, כאשר התומכים בהחלת הפיצויים התבססו על שיקולים של ענישה, הרתעה, יצר נקם וטובת הפרט, והמתנגדים לעומתם טענו כי אין זה תפקידו של המשפט האזרחי מאחר שהדבר יוצר טשטוש בין המשפט האזרחי לפלילי ואין זה הוגן וראוי שהניזוק יתעשר על חשבון המזיק.
בשנת 1964 ניתנה לבית הלורדים ההזדמנות להכריע בין השקפות מנוגדות אלו, בפסק דין שקבע למעשה את ההלכה בדבר פיצויים עונשיים.