קיומה של דוקטרינת ה-נזק שאינו ניתן לחלוקה איננה מוטלת בספק בפסיקה הישראלית, אולם ישנה מחלוקת על אלו סעיפי חוק יש לבססה - סעיף 11 לפקודת הנזיקין, או שילוב של סעיפים 64 ו-84(א) לפקודה.
השופט שמגר שהלך בעקבותיו של השופט לנדוי, טען שאין לבסס את ההלכה על סעיף 11, מכיוון שהסעיף מדבר רק על מצב של מעוולים במשותף:
11. היה כל אחד משני בני-אדם או יותר חבים לפי הוראות פקודה זו, על מעשה פלוני, והמעשה הוא עוולה, יהיו חבים יחד על אותו מעשה כמעוולים יחד וניתנים להיתבע עליה יחד ולחוד.
הדגש בסעיף הוא על מעשה משותף של המזיקים, ולכן השופטים שמגר ולנדוי מבססים את הדוקטרינה על סעיף 64 לפקודה:
64. "אָשָם" הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק בַּאֲשָמוֹ, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק...
די בכך שאדם היה אחת מן הסיבות לנזק כדי שנראה אותו כמעוול.
רמז נוסף לדוקטרינה ניתן למצוא בסעיף 84 לפקודת הנזיקין:
84. כל מעוול החב על הנזק רשאי להיפרע דמי-השתתפות מכל מעוול אחר החב, או שאילו נתבע היה חב, על אותו נזק, אם כמעוול יחד ואם באופן אחר...
הסעיף מדבר על הזכאות לקבלת דמי השתתפות, ואומר במפורש שיש עוד מקרים בהם תהיה זכאות לקבלת השתתפות מלבד המקרה של מעוולים במשותף.
השופט ברק לעומת זאת מעדיף לתת פירוש רחב לסעיף 11, לשיטתו הביטוי "מעשה פלוני", איננו מחייב שמדובר במעשה אחד שהוביל לנזק אלא כולל גם מקרים בהם מספר מעשים נפרדים גרמו לנזק אחד.
פסיקת בית המשפט העליון.
כאמור, בסיטואציה של נזק בלתי ניתן לחלוקה, אין יכולת לחלק בעזרת מבחן סיבתי את הפיצוי לניזוק וישנה חלוקה לשני שלבים: בשלב הראשון הניזוק מקבל פטור מהוכחת חלקו של הנתבע, וזכאי לפיצוי מלא. בשלב השני מבחן האשמה ממלא את מקום המבחן הסיבתי ככלי לחלוקת הנזק בין המזיקים – שיפוי הדדי.
המקרים הקשים הם מקרים בהם לא מתקיים שלב שני, ובהם נשאלת השאלה האם מוצדק לאפשר לניזוק לגבות את מלוא הנזק מהנתבע, או שמא מדובר בסטייה גדולה מדי מעיקרון ה-"harm base".
המחלוקת בפסיקה סביב שאלה זו מבוטאת על ידי השאלה מהי חלוקה סבירה? שאלה זו היא למעשה ביטוי לשאלה שלעיל- איזה חלוקה שייכת לקבוצת "החלוקות הסיבתיות" של השלב הראשון ואיזו חלוקה שייכת ל"חלוקת האשמה" של השלב השני. קביעה שחלוקה מסוימת היא "סבירה" היא למעשה קביעה שחלוקה זו שייכת לקבוצת ה"חלוקות הסיבתיות", ולכן אין מקום להחיל את הדוקטרינה במקרה הנדון.
פס"ד עמיר נ' קונפינו (1992) הוא דוגמה ל"מקרה קל" בו מתאחדים שני השלבים: תקרת בית קירור שנבנה בחצר מפעל, קרסה תחתיה, כאשר פועלים עסקו בפירוק תמיכות שתמכו בתקרה, וגרמה למות חמישה פועלים. בית המשפט קבע כי לתאונה גרמו הן ליקויים בתכנון להם אחראי המהנדס, והן ליקויים בבנייה, להם אחראים קבלני השלד, אך לא ניתן לקבוע לאיזה חלק בתאונה אחראי כל אחד מהם (נזק בלתי ניתן לחלוקה). בית המשפט פסק כי במקרה כזה ההלכה היא שיש לחלק את הנזק לפי מידת האשמה של המזיקים. בשל אשמתו הגדולה יחסית של המהנדס, הוטל עליו חלק גדול יחסית מהנזק ועל הקבלנים הוטל שאר הנזק.
זהו "מקרה קל" כי בפני בית המשפט עומדים כל המזיקים הפוטנציאלים והוא מחלק ביניהם את הנזק לפי מידת האשמה שלהם, ובהיעדר אשמה מיוחדת הוא מחלק את הנזק שווה בשווה. אין מחלוקת בפסיקה סביב תוצאה זו.
ב"מקרים הקשים" מתעוררת השאלה, האם לחייב את המזיק במלוא הנזק למרות שהוא בתורו לא יוכל לתבוע את יתר המזיקים ולא יזכה לשיפוי?
מפס"ד גינוסר עולה לכאורה תשובה ברורה ושלילית לשאלה זו. לשדה של קיבוץ גינוסר נגרם נזק על ידי מספר עדרי צאן במשך שלושה ימים, כאשר ניתן היה לקבוע בוודאות את זהות הרועה, רק לגבי היום השלישי. בית המשפט פסק שהרועה חייב לשלם על שליש מהנזק. באופן מפתיע בית המשפט אפילו לא העלה את האופציה של חיוב הרועה בכל הנזק.
למרות שפס"ד גינוסר לא מזכיר את דוקטרינת "נזק בלתי ניתן לחלוקה", ניתן להסיק ממנו כי ב"מקרים קשים", בית משפט לא יחיל את הדוקטרינה, לפיה כל אחד מהמזיקים אחראי "ביחד ולחוד" ויעדיף לבצע חלוקה גסה כלשהי של הנזק, על פי משך הזמן או מספר המעוולים.
בפס"ד אדרי (1975), שעסק בשני נהגים שפגעו זה אחר זה בהולך רגל, ביסס השופט שמגר את דוקטרינת הנזק שאינו ניתן לחלוקה, אולם זהו מקרה ששיך לקטגוריה הקלה בה כל המעוולים עומדים לפני בית המשפט. בסקירה המשפטית של הדוקטרינה, סיווג השופט שמגר את פס"ד גינוסר כפס"ד ששייך לקטגוריה שלמעוולים במשותף, כיוון שהרועה נשכר על ידי מספר רב של בעלי עדרים. השופט שמגר התעלם מן ההשלכות של פס"ד גינוסר על נזק שאינו ניתן לחלוקה (חלוקה גסה - לפי מספר ימים). ייתכן שהתעלמות זו השפיעה על ההכרעה בפס"ד מלך:
פס"ד מלך נ' קורנהויזר (1990): התובע הותקף על ידי שלושה כלבים שגרמו לו נזקים חמורים. שניים מהכלבים היו בבעלות הנתבעים ולא נודע מי בעליו של הכלב השלישי. השאלה המרכזית הייתה האם חייבים הנתבעים לפצות על כל הנזקים או רק על שני שלישים מהם. בבית המשפט המחוזי נפסק כי הנתבעים ישלמו על כל הנזק. בדיון הראשון בבית המשפט העליון נפסק כי עליהם לשלם רק שני שלישים מהנזק, ובדיון הנוסף הושב פסק הדין של המחוזי על כנו.
בדיון הנוסף קבע השופט ד' לוין, שכאשר ניתן למצוא דרך סבירה והגיונית לחלוקה, יש לעשות כן. אולם כאשר לא ניתן להוכיח איזה חלק גרם כל אחד מהמזיקים, המדיניות המשפטית הראויה היא לפצות את הניזוק על כל הנזק שנגרם.
נראה שהעובדה שהדיון בפס"ד התנהל סביב השאלה, מהי חלוקה סבירה, נתנה יתרון רטורי גדול לעמדת הרוב: החלוקה אותה הציעו שופטי המיעוט, מרוקנת מתוכן את הדוקטרינה – תמיד ניתן יהיה לחלק את הנזק לפי קריטריון גס כלשהו, כגון מספר המעוולים. ריקון הדוקטרינה היה פוגע בניזוקים גם במקרים הקלים בהם הנתבע יוכל לזכות לשיפוי מיתר המעוולים.
ייתכן שאילו היו בוחרים שופטי המיעוט בהנמקה, שאין להחיל את הדוקטרינה במקרים קשים, במקום לטעון שניתן למצוא חלוקה סיבתית סבירה בין המעוולים, עמדתם הייתה מתקבלת בהבנה רבה יותר. השופטת בן–פורת היא היחידה שמעלה אופציה זו, אולם אף היא, אינה מכריעה בנושא, כיוון שלשיטתה חלוקה לפי מספר הכלבים היא חלוקה סיבתית סבירה.
כיצד אם כן ניתן להסביר את הסתירה בין פס"ד גינוסר לפס"ד מלך?
שופטי הרוב בפס"ד מלך אינם מתייחסים לשאלה זו. עמדת הרוב הולכת כנראה בעקבותיו של השופט שמגר בפס"ד אדרי, שמתייחס לפס"ד גינוסר כפס"ד שעוסק רק במעוולים במשותף, ולכן ניתן לטעון שפס"ד מלך פשוט סותר את פס"ד גינוסר. אולם ניתן לנסות וליישב בין פסקי הדין:
כאמור לעיל, אבחנות אלו לא הוצעו על ידי השופטים בפס"ד מלך, ולכן זוהי שאלה פתוחה האם הלכת מלך תוחל באופן גורף, או שמא יש לסייגה במקרים בעלי מאפיינים שונים.
השופט בך שהיה בעמדת המיעוט מעורר שאלה זו. הוא שואל האם גם במקרה שבו התקיפה הייתה מתבצעת על ידי עשרה כלבים, היינו מחייבים את הבעלים של אחד הכלבים, בכל הנזק? שאלה זו נותרת ללא מענה על ידי עמדת הרוב, עובדה שמחזקת התחושה שהלכת מלך אינה סוף פסוק בכל הנוגע לנזק שאינו ניתן לחלוקה.
עם זאת, כפי שעולה מהאבחנות השונות שהוצעו בין פסקי הדין, יש קושי לקבוע מבחן חד-משמעי לנזק שאינו ניתן לחלוקה וקיים מקום רב לשיקולי מדיניות בית משפט במקרה המונח לפניו, בשאלה האם יש להעדיף את אינטרס הניזוק על פני אינטרס המזיק.
בשאלה זו של מדיניות משפטית, ניתן לראות בפסיקה של שנות ה-90 מגמה של העדפת אינטרס הניזוק גם במחיר של הגמשת דרישת הקשר הסיבתי העובדתי.
דוגמה לכך היא פס"ד נגר (1986), שעסק באדם שנזקק לניתוח תוספתן ובשל רשלנות המנתח, נזקק לניתוח שני שהחריף את הנזק הנפשי שנגרם לו כתוצאה מהניתוח הראשון. בית המשפט פסק כי בשל הקרבה בזמן בין שני הניתוחים, המנתח גרם לחולה נזק ראייתי ולכן מוטל עליו נטל הוכחת חלקו של הניתוח השני בנזק הנפשי הכולל. כיוון שהמנתח לא יכול היה לעמוד בנטל ההוכחה, הוטל עליו לשלם פיצוי מלא. לא ניתן היה להחיל את דוקטרינת נזק שאינו ניתן לחלוקה במקרה זה מכיוון שלמרות שיש שני גורמים לנזק, מחלה בתוספתן ורשלנות המנתח, אחד מהגורמים אינו מעוול.
למרות השוני בין פס"ד נגר לפס"ד מלך, פרופ' אריאל פורת רואה בשני המקרים כמשקפים את מגמת הפסיקה בשנות ה-90 להגמיש את דרישת הקשר הסיבתי העובדתי במטרה לתת פיצוי מלא על נזק גופני/נפשי לאדם, אפילו במחיר הכבדת-יתר על המזיק.
פסיקת בתי משפט בערכאות נמוכות.
בפס"ד ח'ורי, שעסק בפיצויים על נזק לרכב שגרמו שני מעוולים, בית משפט השלום בנצרת קבע כי מעוולים בנפרד שגרמו נזק שאינו ניתן לחלוקה, חבים ביחד ולחוד על הנזק כולו, גם כאשר מדובר בנזקי רכוש. בית משפט ציין כי אין להסיק מד"נ מלך, כי יש לאבחן בין נזקי גוף לנזקי רכוש.
פס"ד פרץ עוסק בספק של סחורה שגנב מן המפעל ומכר במחירים מוזלים למספר קונים. בעל המפעל תבע בתביעות נפרדות את הספק ואת כל אחד מהקונים, שידעו שהם קונים סחורה גנובה. לא ניתן היה לקבוע כמה כל אחד קנה ולכן התביעה הייתה אומדן של בעל המפעל. בית המשפט השלום דחה את התביעות כנגד הסוחרים כיוון שלא הוכח מה גודל הנזק שהם גרמו למפעל. בית המשפט המחוזי הרחיב את הדוקטרינה של נזק שאינו ניתן לחלוקה גם למקרה זה. בית המשפט למעשה צירף את התביעות וקבע שמדובר בנזק אחד שאינו ניתן לחלוקה, ולכן חייב את כל הנתבעים לפצות ביחד את הניזוק. החידוש הוא בכך שלמרות שהתובע לא תבע את מלוא הנזק באף אחת מן התביעות, בית המשפט החיל את הדוקטרינה.