כהשלמה לכך, מסדיר את נושא מתן הזיכיונות להפעלת תחנות השידור בהתחשב בהיבטים מהותיים-תוכניים, וקובע שהזיכיון לשידורים יינתן על פי מכרז פומבי שהרשות תפרסם. הפעלת תחנת רדיו ללא זיכיון מהווה עבירה פלילית. חוק הרשות השנייה קובע את נושא מתן הזיכיונות להפעלת תחנות אזוריות לשידורי רדיו פרטיים ואת הפיקוח עליהם. מועצה שהוקמה לפי חוק זה מוסמכת לקבוע חלוקה של הארץ לאזורים שבהם יינתן מספר מסוים של זיכיונות, כשבקביעת האזורים והזיכיונות עליה לקחת בחשבון מגמה של קיום שידורי רדיו אזורים בכל הארץ, בהתחשב, בין היתר, באפשרות להקצות תדרים, בשיקולים כלכליים, במגוון סוגי השידורים ואופיים. במועד מתן פסק הדין חולקה הארץ ל-11 אזורים וניתנו 14 זיכיונות. 13 מבעלי הזיכיונות היו בין העותרים בבג"ץ.
חוק הרשות השנייה לא הסדיר באותו מועד את הנושא של הענקת זיכיונות לשידורי רדיו ארציים. כאמור לעיל, נושא זה אמור היה לקבל מענה בטיוטת הצעת חוק שהוכנה על ידי הממשלה זמן קצר לפני שחוקק התיקון לחוק נשוא הבג"ץ הנדון.
התיקון לחוק בבסיס הבג"ץ.
הכנסת (ביוזמת ח"כ צבי הנדל) חוקקה תיקון לחוק הבזק שקבע שמי שהפעיל במשך חמש שנים רצופות תחנת שידור לשידורי רדיו שנקלטו במרבית שטחי ישראל לפני יום 1 בינואר 1999, והמשיך לעשות כן לאחר מועד זה, יראה כמי שקיבל רישיון לפי פקודת הטלגרף וזיכיון לפי חוק הרשות השנייה. המשמעות המעשית של התיקון היא שהתיקון מעניק זיכיון ללא הליך תחרותי של מכרז. התיקון עבר במסגרת הצעת חוק להגברת הצמיחה והתעסוקה ולהשגת יעדי התקציב לשנת הכספים 1998 (תיקוני חקיקה), תשנ"ח-1997. התיקון לא נכלל במסגרת הצעת החוק המקורית שהובאה לקריאה ראשונה במליאת הכנסת, אלא היה פרי הסתייגות שהגיש ח"כ הנדל במסגרת הכנת הצעת החוק בוועדת הכספים של הכנסת לקריאה שנייה ושלישית, והועברה לדיון במליאת הכנסת. לאחר שהתקבלה ברוב הדרוש בקריאה שנייה ושלישית במליאת הכנסת, הפכה לחלק מחוק הבזק. כאמור, תיקון זה לחוק נועד להכשיר מבחינה חוקית את ערוץ 7 שפעל עד לאותו מועד בניגוד לדין - ללא רישיון וללא זיכיון שנדרשים לפי הדין. כנגד החוקתיות של עניין זה הוגשה העתירה הנדונה.
הצדדים לעתירה.
הבג"ץ למעשה איחד דיון בחמש עתירות שונות שהוגשו כנגד התיקון לחוק. העתירות השונות הוגשו על ידי חברי הכנסת חיים אורון, יוסי שריד, איתן כבל ואברהם פורז, עמותת אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות ו- 13 תחנות רדיו אזוריות פרטיות. העתירות הוגשו נגד יושב ראש הכנסת, הכנסת, ועדת הכנסת, ועדת הכספים של הכנסת, הממשלה, שרת התקשורת, היועץ המשפטי לממשלה, הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, ערוץ 7, חבר הכנסת צבי הנדל, ש' פ' ה' פרסום בע"מ, וצורפה, לבקשתה, העמותה לזכות הציבור לדעת.
הדיון.
טענות המשיבים.
היועץ המשפטי לממשלה והרשות השנייה.
היועץ המשפט לממשלה ייצג הן את הממשלה והן את שרת התקשורת, שאמנם היו בין הגורמים שנגדם הוגשה העתירה, אך בטיעוניו הצטרף לעיקרי עמדת העותרים כדלקמן:
הרשות השנייה הצטרפה, באופן כללי, לעמדתו הנ"ל של היועץ המשפטי לממשלה.
הכנסת.
היועץ המשפטי של הכנסת התייחס בתשובתו לתקינות הליכי החקיקה בלבד ולא הביע עמדה לעניין חוקתיות התוכן של התיקון לחוק. הוא טען שאין עילה לבטל את התיקון לחוק בשל פגם שנפל בהליכי חקיקתו, שכן גם אם היה פגם בהליכי החקיקה זה לא היה פגם היורד לשורשו של עניין שמצדיק את התערבות בית המשפט.
העמותה לזכות הציבור לדעת.
הדגישה את הצורך בקיומו של מגוון רחב ופלורליסטי של ערוצי רדיו כי רק בדרך זו תישמר זכות הציבור לקבל מידע חופשי ולביטוי דעותיו. לכן בקשה לא לפגוע בתיקון לחוק שמקדם תכלית רצויה של יצירת שוק פתוח לשידורי רדיו.
פסק הדין.
פסק הדין, שקיבל את העתירות, ניתן על ידי השופט תיאודור אור בהסכמת יתר השופטים (הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש' לוין והשופטים חשין, שטרסברג-כהן, דורנר, ביניש, אנגלרד וריבלין). בפסק דינו שם השופט אור דגש על טענה אחת, שציין עוד בתחילת פסק הדין שהיא מקובלת עליו, והיא שהתיקון לחוק פוגע בזכות החוקתית לחופש העיסוק וכי הפגיעה אינה מידתית ולכן אינה עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה.
חופש העיסוק והפגיעה בו.
בית המשפט מציין שהזכות לחופש העיסוק נמנית עם זכויות היסוד הבסיסיות שהוכרו ככאלה עוד טרם חקיקתם של חוקי היסוד. זכות היסוד עוגנה לאחר מכן בסעיף 3 לחוק יסוד : חופש העיסוק הקובע ש"כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד", ובכך זכתה למעמד נורמטיבי חוקתי. בבסיס חופש העיסוק מונח חופש התחרות בין פרטים ועקרון השוויון בין המתחרים. התערבות שלטונית שמעניקה לגורם אחד את שאינו מוענק לגורם אחר או מצרה את צעדיו של גורם אחד ולא של גורם אחר, מהווה מתן טובת הנאה לאחד המתחרים והעדפתו על פני אחר, ומהווה התערבות בתחרות החופשית באופן שפוגע בחופש העיסוק.
בית המשפט קובע שבמקרה הנדון אין ספק שהתיקון לחוק פוגע בחופש העיסוק. מכיוון שספקטרום התדרים הוא משאב מוגבל ששייך לציבור בכללותו, תפקיד השלטון להקצותו באופן יעיל והוגן בין מי שמבקשים לנצלו. התיקון לחוק פוגע בחופש התחרות של כלל המתחרים בכך שהוא מעניק זיכיון לשידורי רדיו ארציים-פרטיים ללא מכרז וללא קריטריון חלוקה שוויוני אחר כלשהו. הפגיעה מוחרפת לאור העובדה שאמת המידה לקבלת הרישיון והזיכיון לפי התיקון לחוק היא קיום ותק מינימלי של שימוש לא מורשה ושלא כדין בשידורי רדיו. הגם שלתחנות הרדיו האזוריות אין זכות קנויה שלא יוסיפו תחנות רדיו נוספות, ובכלל זה מסחריות-ארציות, חופש העיסוק שלהן נפגע, במובן שהן עצמן היו מנועות מלהשתתף בהתמודדות על המשאב המוגבל של זיכיון לשידורי רדיו מסחריים ארציים, אף על פי שהן מתחרות פוטנציאליות טבעיות להתמודדות על השימוש במשאב זה. הפגיעה לא מתמצית בהגבלה על חופש התחרות. למעשה נחסמת לחלוטין הגישה של מי שלא עומד בתיקון לחוק להפעיל תחנת רדיו שמשדרת שידורים ארציים-פרטיים, כי לא הייתה דרך חוקית אחרת לקבל רישיון וזיכיון להפעלת תחנת רדיו ארצית-פרטית. לא זו בלבד, אלא שמשאב התדרים המוקצה לשידורי רדיו ארציים-פרטיים מוגבל ביותר, כך שייתכן מצב שימוצה, ואז גם אם תמצא דרך חוקית חלופית להתמודד על זיכיון, לא יהיו עוד תדרים להקצאה.
דרישת התכלית הראויה.
בית המשפט בחן את תכלית התיקון לחוק לפי לשונו ועל רקע הדיון שהתקיים לגביו בכנסת, ומצא כי תכלית החוק היא להכשיר דווקא את ערוך 7 ותחנות נוספות שהפרו את החוק במשך תקופת הזמן שנקבעה בו (אם כי פקפק שיש עוד כאלה שעומדות בדרישות). תכלית זו של מתן רישיון וזיכיון לתחנות רדיו שלא פעלו כדין, נקבעה על ידי בית המשפט כלא ראויה בעליל, באשר היא נותנת פרס למי שפעלו שלא כדין, ובכך מהווה פגיעה קשה בשלטון החוק. כמו כן יש בה פגיעה בחופש העיסוק של מתחרים פוטנציאליים בלי לקדם יעד חברתי כלשהו.
בפסק הדין צוין שמהדיון בכנסת עולה שייתכן שהתיקון לחוק מקפל בחובו תכלית נוספת, ברמת הפשטה גבוהה יותר, של מתן ייצוג תקשורתי פלורליסטי על ידי איתור תחנות רדיו שיש להן קהל מאזינים רחב שלא מצא סיפוק לצרכיו בשידורי הרדיו במסגרת החוקים הקיימת. לכאורה עולה השאלה מה הדין כשיש שתי תכליות שהאחת ראויה והאחרת אינה ראויה. בית המשפט לציין שגם אם יניח שהתכליות של התיקון לחוק ראויה, האמצעי להגשמתה - מתן רישיון וזיכיון לתחנות רדיו ששידרו בניגוד לחוק במשך חמש שנים לפחות בפריסה ארצית - אינו מידתי, כפי שיפורט להלן.
דרישת המידתיות.
בית המשפט קבע שהתיקון לחוק לא עומד בדרישת המידתיות (הפגיעה בחופש העיסוק צריכה להיות "במידה שאינה עולה על הנדרש").
אשר למבחן המשנה הראשון, הדורש התאמה בין האמצעי למטרה, קבע בית המשפט שהאמצעי שנוקט התיקון לחוק הבזק אינו מותאם למטרה, הראויה כשלעצמה, של קידום תכלית של ייצוג תקשורתי פלורליסטי. ראשית, משום שהעדרו של מנגנון שיקבע סדר עדיפות בין הצרכים התקשורתיים של מגזרים שונים עלול להביא לתוצאה לא ראויה שלא תואמת את תכלית החקיקה. גם אם כל אחת מתחנות הרדיו שיענו על תנאי הסף משדרת למגזר שיש לו צורך מיוחד, עלול להיווצר מצב שבו כל התדרים הפנויים יתפסו על ידי תחנות שמשדרות למגזר מסוים בלבד, בעוד מגזרים אחרים, שגם להם צורך מיוחד, לא יזכו באף תחנה שתשדר להם. שנית, משום שאמות המידה בתיקון לחוק אינן מכוונות כלל לאתר קבוצות אוכלוסייה עם צרכים מיוחדים ולקבוע סדר עדיפויות ביניהן. אין מסננת שתמנע את החלת התיקון לחוק על גופים שלא מייצגים אוכלוסייה ייעודית כלשהי. אף אין מנגנון שיאתר אוכלוסיות ייעודיות שנזקקות ביותר לייצוג הולם בתקשורת הרדיופונית.
התיקון לחוק גם אינו עומד במבחן המשנה השני של בחירת האמצעי שפגיעתו בזכות פחותה. זאת משום שהתיקון לחוק לא כולל חובת מכרז או אמצעי אחר שאמור לספק הזדמנות שווה למתחרים פוטנציאליים להתמודד על ערוצי הרדיו הארציים. כך נמנעת אפשרות שווה למתחרים השונים להיכנס לתחום העיסוק של שידור שידורי רדיו ארציים. העניין חמור יותר במקרה שבו קיים משאב מוגבל שהענקתו לאחד ולא לאחר, שלא על בסיס שוויוני, חוסמת או מגבילה את האחר מלהיכנס לתחום. ניתן היה למתן תוצאה זו על ידי קביעת חובת מכרז או אמות מידה ענייניות שעל המתמודדים לעמוד בהן וכך להבטיח שוויון בין מתחרים על המשאב המוגבל. גם אם נניח שלגיטימי להגביל את התחרות למי שמזוהים עם אוכלוסיית היעד ולא לקיים מכרז פתוח בהקשר זה, עדיין ניתן לקבוע תיקון לחוק שנוסחו פוגע פחות בחופש העיסוק של מתחרים פוטנציאליים.