(2) הנתבע היה בעל אחת החיות האמורות או היה ממונה עליה - על הנתבע הראיה שלא הייתה לגביה התרשלות שיחוב עליה."
לצורך העברת נטל הראיה על פי סעיף זה, נדרש התובע להוכיח מספר דברים. ראשית, שנגרם נזק. שנית, יש להוכיח שהנזק נגרם על ידי חיית בר או "חיה מועדת" שהנתבע היה מודע לאופי "המועד" שלה. שלישית, נדרש להוכיח שהנתבע היה הבעלים או ממונה על החיה הנדונה.
עיקר הפסיקות שנגעו לסעיף זה דנו בדרישת המודעות לאופי "המועד" של חיה. בית המשפט העליון קבע שאין צורך להוכיח שבעל החיים כבר הזיק בעבר, אלא ניתן להסתפק בראיות מהן עולה כי ניסה לעשות כן בעבר, וכי לו היה נקלע לאירוע מהסוג הנדון היו סיבות להאמין שהיה גורם לנזק (ע"א 448/83 ורדה קורנהויזר ואח' נ' שמואל מלך, פ"ד מב(2) 573, 581). במקרה זה, המשיב הותקף ברחוב, במשך דקות ארוכות, על ידי שלושה כלבים, שליבו זה את זעמו של זה ושיתפו פעולה בגרימת הנזק. תושבי האזור הזעיקו את המערערים כיוון שסברו שהם בעלי הכלבים, ואכן אלו סילקו את הכלבים. נקבע כי שניים מהכלבים התוקפים היו של המערערים שהתרשלו בהחזקתם, ולמרות השתתפות כלב שלישי, שלא היה בבעלותם והיה מסוג ו"אופי" שונה, הוחלט לחייבם במלוא הנזק. כיוון שלא ניתן להבחין בין הפגיעות השונות ולהכריע מי מהכלבים ביצע איזו פגיעה, יוחס כלל הנזק הפיזי והנפשי שנגרם לניזוק, לשלושת הכלבים גם יחד. כל זאת, אף על פי שאחד מהם כלל לא היה ידוע כ"מועד" ואף על פי שניכר היה כי עצמת הכלבים הייתה שונה.
בפסק דין זה נעזרו השופטים בקביעות מהמשפט האנגלי, שפסק שכלב שזינק בעבר לעבר ילד שניסה להאכילו, ללא היזק, הוא "חיה מועדת" (WYLDE V. GREGSON (1872) 36 J.P.J.O. 52), ושכלב שניסה לפרוץ ממלונתו כאשר עברו זרים בסביבתה, וניסה לנשכם, הוא מועד (OSBORNE V. CHOCQUEEL (1896) 2 Q.B.109).
מאוחר יותר הוסיף בית המשפט העליון וקבע כי ראיה להיותו של כלב מועד ניתן להסיק גם מאמצעי הזהירות שנקטו בעליו – לדוגמה סימון מזהיר וגידור, כאמור בע"א 326/88 צימרמן נ' גבריאלוב, פ"ד מו(1) 353. באותו מקרה, ילד כבן ארבע וחצי, נקלע לחצר המשיב, שהייתה מוקפת גדר ובה פשפש, ושהה בה בוקסר הקשור ברצועה קצרה. החצר סומנה בשלט "זהירות כלב נושך". בית המשפט קבע שלאור סימון זה והגדר המקיפה, ניכר כי הבעלים היו מודעים לאופי כלבם, והם התרשלו בכך שהפשפש אפשר כניסה לחצרם, לשטח בו שהה הכלב, לכל אדם החפץ בכך. עוד נקבע, כי כשמדובר בילד קטן כמו המערער, אין די באזהרה על ידי שלט בלבד, כיוון שלא יוכל לקראו, וגם לא באזהרה בעל פה. זאת, משום שיש לנקוט אמצעי זהירות רבים ומחמירים יותר לשם מניעת הסכנה הטמונה בכלב שכזה.
במקרה דומה, בו רוכב קטנוע נחבל כתוצאה ממרדף אחריו על ידי כלבו של המערער, נפסק שחזקה על בעליו של כלב שידע על מועדתו, לאור נטייתו המיוחדת של הכלב לפרוץ לכביש בהישמע רעש קטנועים, שהוכחה עובדתית (ע"א 733/77 חנן גיאור נ' זנדר חנן פ"ד לד(3) 533).
פסיקה זרה הדגישה גם את אלמנט הפיתוי שמוצב בפני כלבים "להתרגז או להזיק" גם כשלא ידוע שהם מועדים מלכתחילה (Sycamore v. Ley (1932) 147 L.T. 342, C.A). פסיקה ישראלית שנעזרה בעמדה זו, קבעה כי בעליו של כלב יהיו אחראים בגין התנהגותו, אם ישאירו אותו במצב ובתנאים בהם עלול לאבד שלוותו ולהזיק, זאת גם כאשר לא היו מודעים למועדותו. לפיכך, נפסק כי יש לנקוט אמצעי זהירות סבירים שימנעו היזק על ידי כלב, שעלול לאבד שלוותו מסיבה זו אחרת, ועל כן, טענת הבעלים שטרם האירוע המזיק, לא גילה כלבו נטייה להזיק, לא תעמוד לו, כפי שאירע בע"א 132/82 רפאל חסידוב נ' ארנסט ציגלר מד(2) 388, 393.
לצורך המחשה, בניו זילנד קיימת חקיקה ענפה ומפותחת הנוגעת לאחריות על בעלי חיים ובפרט אלו המוגדרים כבעלי חיים "מסוכנים". הכלל הרגיל קובע כי על אדם לנקוט באמצעי זהירות כלפי חיות שבבעלותו או בהשגחתו (המינוח המדויק הוא "under one's control"), כדי שלא יגרמו נזק לאחרים. בהתאם לכך, הוטלה אחריות בגין החזקת מספר רב מאוד של דבורים בכוורות בחצר בית פרטי, שגרמו נזק לשכנים (Robins v. Kennedy and Columb [1931] NZLR 1134). כמו כן, הוטלה אחריות גם בגין הסעת בעלי חיים בכביש ראשי ללא אמצעי הזהירות המתאימים (George Graham (1960) Ltd. v. Crawford [1964] NZLR 668).
לפני חוק הרפורמה לגבי חיות (Animals Law Reform Act 1989) סווגו החיות המסוכנות, על פי מסורת המשפט המקובל, לשתי קבוצות – האחת, חיות שהן "מסוכנות מטבען", כגון נמרים ואריות; והשנייה, חיות ש"אינן מסוכנות מטבען", כגון כבשים וסוסים. במקרה של בעלים של חיות מהסוג הראשון, הוטלה על הבעלים אחריות מלאה בגין כל מעשי החיה שבבעלותם, ללא קשר לאופי החיה המסוימת שגרמה את הנזק. לעומת זאת, במקרים שבהם דובר על חיה המשתייכת לקטגוריה השנייה, הוטלה על הבעלים אחריות רק אם ידע על הסיכון הספציפי שאכן התממש, וגם כאן אין התייחסות לאופייה של החיה הספציפית, אלא רק לקבוצת החיות אליהן היא משתייכת. החוק הניו זילנדי החדש משנת 1989 (לעיל) החמיר את הדרישות מהבעלים, וקבע תנאים נוקשים יותר לדוגמה בסוגיית גידור שטחי מרעה.
ניתן להשוות זאת ללשון סעיף 40 הישראלי, ולטעון כי פרשנות המינוח "חיה מועדת" מצביעה לא רק על סוגה של החיה, אלא גם על תכונותיה האינדיבידואליות. בהשוואה ליחס החקיקה הניו זילנדית לכלבים. סיווגם המסורתי של כלבים היה כחיות בלתי מזיקות, תוך הסתייגות בחוק לגבי מקרים בהם "ידע האדם שכלב מסוים הוא בעל אופי מסוכן". גישה זו נדחתה בקבלת "חוק השליטה בכלבים" (Dogs Control Act 1996), שקבע כי תהיה אחריות על בעלים של כלב לכל נזק שהכלב גורם, והניזוק לא צריך להוכיח שהכלב היה בעל נטיות מועדות כלשהן לפני האירוע. בהשוואה לפסיקה הישראלית כפי שהוצגה לעיל, נראה כי היא מתיישבת יותר דווקא עם הגישה הקודמת של המשפט הניו זילנדי. כורח המציאות של אורח החיים הכפרי ברוב חלקיה של ניו זילנד (ובמיוחד באי הדרומי), הוא שיצר את הצורך בהסדרה נוקשה ופרטנית של סוגיה זו.
מבחינת הפרקטיקה בישראל, נוטים בתי המשפט המחוזיים ללכת בתוואי של בית המשפט העליון. לדוגמה, בת"א (חיפה) 1180/91 טובי לוי נ' קיבוץ נחשולים אגודה חקלאית פ"ד נג(3) 471, אייל זקן ושליו בפינת חי, המורגל בביקורים של בני אדם ובהאכלה על ידי ילדים מאז היוולדו, הוכר כחיה שאינה מועדת. במקרה זה, טען התובע לרשלנות פינת החי, לאחר שביקר בפינת החי ונפגע מהאייל, אך טענה זו לא עמדה לו. עוד נקבע, שהגידור של פינת החי במקרה זה, אינו מהווה עדות להכרת מנהליה בכך שבעלי החיים מועדים, אלא שמטרתו היא לתחום את שטח מחייתם של בעלי החיים ותו לא. מקרה זה דווקא תואם את הפרשנות שהוצעה לעיל, משום שהוא כן מתייחס לאופיו המסוים של אותו אייל, שהיה ידוע כ"זקן ושליו", ולא רק לקבוצת בעלי החיים אליה הוא משתייך – איילים.
בדומה, בת"א 1088/94 לריסה גורודוצקי נ' קיבוץ נווה איתן [פדאור (לא פורסם) 96 (2) 484], אדם שהשתתף בטיול רכיבה על סוסים, רכב על סוס שהחל לדהור בפתאומיות, עד שהמנוח איבד שליטה עליו, נפל ונהרג. התובעים טענו שהקיבוץ לו היה שייך הסוס, ובו התארח המנוח, התרשל בכך שאפשר לרוכב בלתי מנוסה לרכב על סוס מועד ומסוכן, ללא קסדה וללא ליווי. כאן נקבע, שמדובר היה בסוס עבודה מסורס, שקט ורגוע, ועל כן אינו נחשב כבעל חיים מועד. ניתן לתת את הדעת על דרכן של שיטות משפט שונות לקטלג באופן שונה את אותן חיות. כך, ניתן להשוות את הקביעה בפסק הדין הנ"ל לגישת המשפט הניו זילנדי שהוזכרה לעיל, שהשתמשה בסוס כדוגמה דווקא כדי לתאר חיות שאינן מסוכנות מטבען.
הנושא של נזק שנגרם על ידי חיה קשור להוראות חוק אחרות. סימן ד'1 לפקודת הנזיקין, מוקדש כולו להיזק הנגרם על ידי כלב. סעיף 40 יועד במקורו לטפל בנושא של נזקים שנגרמו על ידי כלבים מסוכנים. עם התגברות התופעה של נזקים שנגרמו על ידי כלבים, התקבל הרושם כי סעיף 40 אינו עונה על הצרכים, והוחלט לייחד את כל סימן ד'1 לנושא היזק על ידי כלב.
גם הוראת סעיף 338(א)(6) לחוק העונשין תשל"ז-1977, דנה באחריות של מי ש"אינו נוקט אמצעי זהירות מפני סכנה מסתברת הכרוכה בחיה שבהחזקתו". הוראות חוק העונשין מחמירות יותר, עבור התובע, מאלו שבפקודת הנזיקין. בשונה מתביעות אזרחיות בהן נטען שיש להעביר את נטל ההוכחה מכוח סעיף 40, הרי שעל פי חוק העונשין לא ניתן לעשות זאת. אף על פי כן, קבע בית המשפט העליון כי דרגת הרשלנות שיש להוכיח בשני המקרים זהה, ומתבססת על מבחנים של צפיות וסבירות (ע"פ 3934/90 אמנון אבנת נ' מדינת ישראל פ"ד מו(1) 1, 6).
מבט לעתיד.
עד כאן דנו בדין המצוי, אך יש לתת את הדעת גם על הצעת חוק דיני ממונות של משרד המשפטים, שמטרתה לאחד את כל החקיקה האזרחית המצויה לכדי קודקס אזרחי שלם, בדומה למצוי במדינות יבשת אירופה. לכשיתקבל בכנסת, יחליף הקודקס האזרחי את פקודת הנזיקין הנוכחית, כמו גם חוקים אחרים כגון חוק החוזים. הצעת הקודיפיקציה משנה את ההסדר המצוי, הן מבחינה פורמלית והן מבחינה מהותית.
מבחינה פורמלית, מאוחדים שלושת הסעיפים שבהם דנו לכדי סעיף אחד, סעיף 410 להצעת הקודיפיקציה, שזו לשונו –
" נזק על ידי דבר מסוכן
(א) נגרם נזק על ידי דבר מסוכן מטבעו או עקב הימלטות של דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, והנתבע שלט בדבר המסוכן או בדבר שנמלט עובר להימלטו, לפי העניין, על הנתבע הנטל להוכיח שלא התרשל במניעת הנזק; לעניין זה אין נפקא מינה אם עילת התובענה נגד הנתבע היא בשל עוולת הרשלנות או בשל עוולה אחרת.