בנוסף, בעבר באנגליה שרר הרעיון של "אחדות עילת התביעה"- עילת הניזוק כלפי המזיקים במשותף היא אחת. פסק דין המחייב או מזכה מזיק אחד מבין המזיקים, שימש כמעשה בית דין כלפי שאר המזיקים. אולם, לרעיון זה היה חסר בסיס עיוני, שכן סתר את העקרון של "ביחד ולחוד" לפיו מס' העילות כמס' המזיקים, והביא לתוצאות לא רצויות. לכן בוטל בחקיקה. הדין הישראלי דחה את הרעיון של אחדות עילת התביעה. ס' 83(א) לפקודת הנזיקין מעגן זאת וקובע שפסק דין המחייב מזיק אחד לא משמש מעשה בית דין בתביעת הניזוק כלפי מזיק אחר. הכלל עוגן גם בפסיקה. עם זאת, ס' 83(ב) לפקודת הנזיקין קובע את הסייג שהניזוק לא יקבל פיצוי גבוה משנפסק במקור. הרציונל מאחורי הסייג הוא לתמרץ את הניזוק לבצע תביעה משותפת שתתברר בהתדיינות אחת. יש לשים לב כי ס' 83(א) לפקודת הנזיקין לא דן בפסק דין שניתן לזכותו של מזיק ואינו משיב לשאלה האם נוצר השתק לטובת מזיק אחר. אולם, הרעיון של האחריות הנפרדת (לחוד) דוחה זאת, להוציא מקרה של אחריות שילוחית. אחריות שילוחית נבדלת בכך שהיא במהותה אחריות נגזרת. אם פסק הדין הראשון משחרר את העובד מאחריות, ישמש פסק הדין כמעשה בית דין בתביעת הניזוק נגד המעביד. לא כך המצב אם התביעה הראשונה היא נגד המעביד ולא העובד.
בנוסף, אם מזיק אחד שילם את מלוא הנזק, הוא משחרר את שאר המזיקים כי לא נרצה להעניק פיצוי כפול לניזוק. יחד עם זאת, למזיק ששילם את מלוא הנזק קמה זכות לתביעת השתתפות ושיפוי משאר המזיקים.
היחסים הפנימיים בין מעוולים במשותף- זכות ההשתתפות והשיפוי.
בעבר באנגליה נשללה זכות המזיק להשתתפות מחמת הטענה ש"מעילה בת-עוולה לא תקום זכות תביעה" לפי הלכת Merryweather v Nixan. ההלכה ספגה ביקורת, שכן העניקה כוח לניזוק להחליט מי מהמעוולים ישא באחריות לנזק, ופגעה בעקרון השוויון וההגינות. ההלכה לא נהפכה 150 שנה, אך צומצמה בשורת פסקי דין ובוטלה בחקיקה. כיום באנגליה ובישראל חל עקרון ההשתתפות בין המזיקים (contribution) לפיו מעוול החב על נזק רשאי להיפרע ממעוול במשותף אחר. ס'84 לפקודת הנזיקין קובע כי דמי ההשתתפות יקבעו על ידי ביהמ"ש לפי צדק, יושר ומידת אחריות המזיק לנזק. ביהמ"ש למד מסעיף זה את מבחן האשמה המוסרית/ ההדדית בעוד המבחן האנגלי בוחן רק את מידת האחריות. ביהמ"ש בוחן את כלל הראיות והנסיבות ומכריע מהי חלוקת האחריות בין המזיקים בהתאם למידת אשמתם המוסרית.
פסיקה.
הפיתוח הפסיקתי בישראל הוא דל. ביהמ"ש מיישמים את הדוקטרינה של מעוולים במשותף בדיוק כפי שנעשה במשפט המקובל, לפי המקרים הטיפוסיים המקובלים, ולא ערכו בדוקטרינה שינויים. הפסיקה מחוזית אינה שונה במהותה מפסיקת העליון. כשמתעורר מקרה בו עובדתית קיימים יותר משני מעוולים, בתי המשפט דנים בסיווגים השונים הקיימים (מעוולים במשותף, נזק אחד, ומעוולים נפרדים), ומכריעים מבחינה עובדתית האם קיים נזק אחד בלתי ניתן לחלוקה או נזקים נפרדים, וכן האם קיימת עוולה אחת או עוולות נפרדות, כדי לדעת אם להחיל את ס' 11 לפקודת הנזיקין ולהטיל אחריות סולידרית על המזיקים או נפרדת.
אחד מפסקי הדין הראשונים שתיאר את הסיווגים השונים וחשיבות האבחנה היה פסק הדין בעניין אדרי נ' עזיזיאן. בפרשת קורנהויזר השופט לוין ציין כי סוגיית המעוולים במשותף מעורפלת, ולמעשה לא קיימים מבחנים מוגדרים אלא רק בחינת הסיטואציה העובדתית.
מגמת בתי המשפט היא לטשטש את ההבחנה בין מעוולים במשותף למעוולים הגורמים לנזק אחד, שכן הנפקות היא זהה. בפס"ד רבים נקבע כי אין להבחנה חשיבות מעשית שכן בין כה וכה חייבים ביחד ולחוד. בשני המקרים מדובר בנזק אחד, רק כשבמקרה של מעוולים במשותף צריך בנוסף להוכיח יחסי קרבה. מגמה זו באה לידי ביטוי במיעוט ההכרה בסיטואציית המעוולים במשותף, וכן בעובדה שבמקרים מסוימים ביהמ"ש פוסחים על שלב ההבחנה ודנים בסיטואציה תחת היריעה הרחבה של מעוולים ביחד. מגמה נוספת היא להכיר ביותר מקרים של מעוולים ביחד ולא במעוולים נפרדים. נטל ההוכחה שהנזק ניתן להפרדה הוא על המעוולים מתוך הרצון למנוע את חלוקת הנזק ובכך להותיר חלקים יתומים מאחריות.
הלכה מעוגנת היטב היא שחלוקת האחריות בין המעוולים במשותף מסורה לשק"ד השופט המתרשם מן העדים ומחומר הראיות וקובע את החלוקה לפי מידת האשמה המוסרית של כל מזיק. לפיכך ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בחלוקת האחריות. נפקות המבחן תתבטא בקביעת אחוז אחריות גבוה יותר לאחד המזיקים ואף השתתפות העולה כדי שיפוי מלא.
היבטים רלוונטיים בהצעת חוק הקודיפיקציה.
בהצעת חוק הקודיפיקציה מודגשת ההבחנה בין הסוגים השונים של האחריות הנזיקית (אישית ושילוחית).
בס' 368 מוגדרת האחריות האישית לעוולה. השוני המהותי מתבטא בהרחבת האחריות האישית גם למעשים הנעשים באמצעות "תם" אחר (כמו הסדר של חוק העונשין בנוגע לביצוע באמצעות אחר).
החלופה הבעייתית של אשרור המעשה או המחדל בס' 12 לפקודת הנזיקין הושמטה. אולם, הותירו את החלופה של הרשאה בס' 368(א). ייתכן וייחסו לחלופה זו גם פרשנות של הרשאה בדיעבד ולא רק הרשאה מראש, ובכך יחילו את אותם כללים של אשרור על ההרשאה.
בס' 368(ב) ב מייחסים אחריות אישית לתאגיד, ולא רק למעביד בשל עוולה של אורגנים במסגרת תפקידם, תוך הבהרה כי אחריותו של התאגיד לא גורעת מאחריות האורגן.
סעיפים 369-370 מחליפים את סעיפי 13-14 לפקודת הנזיקין הדנים באחריות שילוחית של מעביד ושולח. הושמטה חלופת אשרור המעסיק, מתוך כוונה שתיכלל במבחן "מהלך העבודה". כמו כן, הושמטה החבות של בעל חוזה (ס' 15 לפקודת הנזיקין) משום שהסייגים המנויים בסעיף נכללים ממילא תחת עוולת הרשלנות הכללית או עוולות אחרות. בנוסף מחודדת האבחנה בין שלוח לבין קבלן עצמאי.
היפרעות מריבוי חייבים:
ס' 80 להצעת חוק הקודיפיקציה מגדיר חייבות לגבי חיובים חוזיים, נזיקיים או ערבים כ"יחד ולחוד". בכך מורחבת האחריות המהותית של החייבים לכלל תחומי החיובים הנ"ל.
ס' 81 מקים את הזכות להיפרע ממלוא החוב מכל אחד מהחייבים, גם אם חייבים רק יחד או לחוד. הסדרי השתתפות ושיפוי בין החייבים זוכים ליחס נרחב (סעיפים 85-86). ככלל משומר ההסדר החוזי (ס' 56 כיום). ההסדרים העיקריים משומרים בקודקס, מלבד הפשטת הנוסח וחידוד המושגים. סוגיות ריבוי החייבים המרחיבה תחומיה אל מעבר לתחום החוזי תרחיב את עילות התביעה. נראה שיש השראה מהדין הגרמני שם נעשה הסדר דומה.
מבט לעתיד.
לעניות דעתנו, הדוקטרינה של מעוולים במשותף צריכה להתבטל ולהתכנס תחת היריעה הרחבה של ריבוי מעוולים. כאמור, בישראל טושטשה ונשחקה ההבחנה בין שתי הקטגוריות של ריבוי מעוולים. הבסיס העיוני לכך הוא ס' 11 לפקודת הנזיקין המחיל על שתי הקטגוריות את עקרון ה"יחד ולחוד", ובכך גורם להבחנה להיות תאורטית, חסרת נפקות מעשית ולמעשה מהווה "אות מתה". במקביל, קיימת לביהמ"ש נטייה מבורכת לסווג נזקים כבלתי ניתנים לחלוקה. הרציונל הוא כפול: הגנה על הניזוק (מניעת מצב בו לא יפוצה בגין חלק מהנזק) והגנה על המזיקים (הרחבת זכות ההשתתפות). הרחבה חיובית נוספת עולה בהצעת חוק הקודיפיקציה המבטלת את ההפרדה בין ענפי חיובים שונים. בקיום מערכת אחידה לגבי כל הקטגוריות של ריבוי חייבים מקלים על המשפטן ועל הניזוק ומאפשרים הצגת מערכת דינים אחידה ופשוטה.
מבט ביקורתי.
אם נחיל את הגישה החברתית הסבורה שדיני הנזיקין מושתתים על שיקולי צדק מתקן, עקרון ה"ביחד ולחוד" הוא עקרון מצוין שבא לטובת הניזוק חסר האשמה על פני המזיק האשם.
עמדת הגישה הכלכלית למשפט
אם היינו מחילים את רעיונותיו של המלומד ריצ'רד פוזנר על הדוקטרינה של מעוולים במשותף, נראה שפוזנר היה רואה בדוקטרינה מכשיר יעיל מבחינה כלכלית והרתעתית. הדוקטרינה משקפת את חלוקת הסיכונים בין המזיקים, שכן כל מזיק נושא באחריות לפי אשמתו האישית והסיכון שלקח על עצמו.
עקרון ה"ביחד ולחוד" מרתיע מזיקים מהסיכון שיאלצו לשאת בכל הנזק לבד אם מזיק אחר אינו משלם או אם למשל פושט את הרגל. עצם ההרתעה של ביצוע פעולות משותפות מסייע לצמצום מספר המקרים, ובכך העקרון משקף יעילות כלכלית. עמד על כך המלומד קלברזי.
במקרה של אחריות שילוחית, הטלת אחריות על המעביד היא אמצעי יעיל לפיזור הנזק, שכן המעביד יכול לבטח עצמו מראש, ולפזר את הוצאות הביטוח בין בני הציבור הנהנים משירותיו. האחריות השילוחית מאפשרת גישה נוחה ל"כיס עמוק" שבפועל נושא במרבית הנזק. בנוסף, מי שנהנה מעבודת העובד חייב לשאת בסיכון הנזק שעלול להיגרם. הנזק שנגרם במהלך עבודת העובד, הוא נזק שנגרם תוך כדי קידום האינטרסים של המעביד. כמו כן, המעביד מצוי בעמדה כלכלית טובה יותר משל העובד שכן לו יש מקורות כיסוי לנזק, ולרוב מבוטח, ולכן הוא נושא הנזק היעיל ביותר, וכן מונע הנזק היעיל ביותר.
מצד שני, האסכולה הכלכלית של המשפט מחפשת דרכים לצמצם את עלויות הטיפול. הדוקטרינה של מעוולים במשותף מובילה לריבוי התדיינויות (התדיינות בין הניזוק למזיק ובין ניזוקים) שאינו יעיל מבחינה כלכלית בשל עלויות משפט גבוהות והתמשכות הליכים זמן רב. בנוסף, קיים אלמנט של חוסר ודאות שפוגע ביעילות הדוקטרינה.
יש לשים לב שכאשר מרחיבים את מעגל האחראים ומחלקים ביניהם את הנזק, ייתכן ונשיאת האחריות החלקית בנזק תשתלם למעוולים. דוגמה מובהקת לכך עולה במקרים שלא מדובר באחריות אישית של המזיק אלא אחריות שילוחית או מעורבת. בסיטואציה של שידול באמצעות אשרור בדיעבד, מחלקים את הנזק שביצע המזיק בפועל, עם אדם אחר שלאחר שבוצעה העוולה אשרר זאת.
הוראות חוק רלוונטיות.
פקודת הנזיקין:
ס' 11: חיוב ריבוי מעוולים "יחד ולחוד"
ס' 12: חיוב המשדל כמעוול במשותף.
ס' 13-14 עוסקים בסוגי האחריות השילוחית: