בפסק-דין לוי התובע, נפגע תאונת דרכים, תובע בגין נזק כלכלי טהור את הממונה על הביטוח, שהוא רשות ציבורית, כיוון שחברת הביטוח של הפוגע בו פשטה את הרגל. בפסק דין זה הוכרה הזכות לפיצוי בגין נזק כלכלי טהור נגד רשות ציבורית, זאת למרות המגמה הכללית יותר בדיני נזיקין של הקטנת חבות הרשויות הציבוריות. הרשות הציבורית היא אחד הגורמים הבולטים שיכולים לגרום לנזקים מסוג זה – על כן, יש להזהר בהטלת חבות גורפת, בעיקר כשמדובר בנזק כלכלי טהור.
הפסיקה נוטה להרחיב את מתן הפיצוי גם במקרים של נזקים כלכליים טהורים, אף אם אינם בקטגוריות שפורטו לעיל. פסק-דין סחר בשירותי ים יצר קטגוריה נוספת של נזק כלכלי טהור שנוצר עקב הליך משפטי. שם, ניתן פיצוי בגין נזק כלכלי טהור שנגרם לתובעת עקב בקשת צו עיקול בביהמ"ש שנעשה ברשלנות. בית-המשפט מטיל אחריות – השופטת שטרסברג כהן מוכנה לקבל עילת תביעה אם מתקיימת רשלנות גסה, חוסר תום לב או זדון. זוהי הרחבה משמעותית אך מאידך, בפסק-דין גלאם, כנראה בשל הסיבה שהתובע היה בנק גדול, בית-המשפט נזהר וצמצם את עילות התביעה. אך רטוריקת ההנמקה הייתה שאין זכות תביעה כיוון שיש לפעול בדרך המלך של הערובה, ולא לפנות לנזיקין.
בפסק-דין ויינברג הוכר האפיק הנזיקי כדרך לפיצוי על נזק כלכלי טהור במקרה עליו חולשים דיני הקניין. שם, מדובר בעסקאות סותרות בקניין, כאשר הראשון לא רשם הערת אזהרה ואינו תם לב, וכך גם השני. נשאלת השאלה מי יגבר? בפסק-דין גנז נקבע שהראשון בזמן מפסיד ללא הערת אזהרה, אך כעת גם השני אינו תם לב (וגם לא רשום – יכול שמפסיד קניינית), אבל נזיקית – השני יכול לתבוע את הראשון נזיקית והם יתחלקו בנזק לפי אשמתם היחסית. כלומר, ניסו למנוע את הריקון של סעיף 9 לחוק המקרקעין בידי פסק-דין גנז, ועשו זאת דרך אפיק נזיקי - כאשר למעשה הנזק של השני הוא כלכלי טהור.
נראה כי המגמה בפסיקה צועדת לקראת היעלמות הכלל שאין פיצוי בגין נזק כלכלי טהור ברשלנות.
המגמה ושיקולי המדיוניות בפסיקת העליון.
מתוך פסק-דין גורדון, המוזכר לעיל, משתקפת המגמה הברורה בה צועד בית-המשפט אשר אינו מוכן להיכנע לקטגוריות נוקשות ולגבולות כובלים. אומר בית-המשפט:
"בדיני הרשלנות לא יצלחו הניסיונות לכפות על נסיבות המשתנות ממקרה למקרה קטגוריות נוקשות של מיון והגדרה מראש... הרי הסעיפים 35 ו-36 של פקודת הנזיקין, שבהם יסוד ושורש לעילת רשלנות בנזיקין אצלנו, מנוסחים במונחים כלליים וגמישים המאפשרים התפתחות פרגמטית של ההלכה הפסוקה, ללא נוקשות מיותרת".
גם בפסק-דין חברת מרכז ברוך וצפורה, מסתייג בית-המשפט מקביעת גבולות נוקשים של שלילת אחריות (אותם קבע המחוזי) – ומשאיר כל מקרה ונסיבותיו המיוחדות. בפסק-דין יצחק לוי, אשר עסק בחבות המדינה, גם כן העדיפו שקילת שיקולי מדיניות בכל מקרה לגופו על פני שלילת חובת זהירות באופן גורף:
"המודל ההשוואתי – הגורס שלילת חובת הזהירות כאשר מדובר באחריות המדינה - אינו מקובל עליי. שלילת חובת הזהירות פירושה חסינות. לאחר שלילת החובה לא מגיעים כלל לשאלת ההתרשלות. מבחינה אנליטית, שלילת חובת הזהירות בנסיבות נתונות גוזרת את דין התובענה להידחות. כאמור, ייתכנו מקרים של הטלת אחריות בנסיבות של הפעלת שיקול-דעת רחב ...אפילו מדובר בנזק כלכלי בהיקף רב".
בפסק-דין פז חברת נפט, תובעת תחנת הדלק פז את מ.ע.צ אשר לצורך עבודות חסמו את כביש הגישה לתחנה. כתוצאה מכך מספר כלי הרכב אשר פקדו את התחנה התמעט והוסבו לה נזקים כספיים, זאת אף על פי שבמקביל, סללה מ.ע.צ כביש גישה עוקף. המערערת ביססה את תביעתה על עוולת הרשלנות. בפסק-הדין אומנם נקבע כי המשיבה לא התרשלה כיוון שעשתה כל שביכולתה על-מנת להקטין את הנזק לתובעת. אך באמרת אגב הוסף, כי ספק אם יש לעובדת היות הנזק - כלכלי טהור, כשלעצמה, כדי לשלול את חובת הזהירות - זאת בניגוד לגישה במשפט המקובל:
"ספק אם גם העובדה שאפשר כי מדובר כאן בנזק כלכלי "טהור", קרי, נזק ממוני שאינו נלווה לנזק פיזי לגופו או לרכושו של התובע, יש בה, בנסיבות המקרה, וכשהיא לעצמה, כדי לשלול את חובת הזהירות. אומנם, בפסיקה הזרה, נצפתה לעיתים רתיעה מפני הטלת אחריות בגין נזק מסוג זה, וזאת בשל שיקולים שונים שעיקרם החשש מפני הרחבה בלתי מבוקרת של חוג הזכאים לפיצוי, החשש מפני הצפת בתי המשפט וכן הקושי לעמוד על שיעור הנזקים שיקולים אלו עשויים לבוא בגדר שיקולי המדיניות הנבחנים ברגיל בגדר חובת הזהירות. כאמור, ספק בעינינו האם טיבו של הנזק, בענייננו, יש בו כדי לשלול את חובת הזהירות".
השופט ריבלין, בפסק-דין זה, מעביר את המיקום הגאומטרי של הדיון בשאלת ההכרה בנזק כלכלי טהור מיסוד חובת הזהירות ליסוד ההתרשלות, שם הוא שוקל את שיקולי נוסחת Hand על מנת לקבוע האם יש מקום לפיצוי בגין הנזק האמור.
בפסק דין נווה גן נקבע כי אין להבחין בין נזק פיסי שאירע - לבין השקעה כספית למניעת נזק עתידי. בפסק הדין, הבנייה התבצעה שלא במקום שיועד לה, משכך לא היה מנוס מלהרוס את אשר נבנה – ולהתחיל מחדש. כתוצאה מכך תבעה נווה גן את חברת הביטוח בה הייתה מבטוחת כנגד נזקים "פיזיים". בית-המשפט סבר כי ההבחנה בין מקרה שבו נדרשת הזזת המבנה טרם שאירע לו נזק פיסי, לבין מקרה בו שָׁקַע המבנה או התמוטט עובר להזזתו ממקומו - היא בלתי-סבירה ובלתי-הגיונית. מכאן עולה כי ניסיון הפסיקה לתחום האחריות בנזיקין על יסוד הבחנות הנגזרות מסוג הנזק מעורר קושי והסתייגות שהרי קשה לאתר טעם מהותי המצדיק את ההבחנה האמורה.
פסיקת בתי משפט מחוזיים רלוונטית.
למרות המגמה המרחיבה בבית-המשפט העליון - הפסיקה בבית המשפט המחוזי זהירה יותר בכל הקשור בפיצוי על נזק כלכלי טהור. בפסק-דין אהרון כהן נקבע כי אף על פי שהוסב לתובע נזק כלכלי רציני:
"מטעמים של מדיניות משפטית של הצבת גבול להרחבת מעגל הזכאים במסגרת האיזון שבין מאגר הנפגעים הפוטנציאלי לבין מאגר המקורות הכספיים המשמשים לפיצוי אין כדי להטיל אחריות על הנתבע".
בית-המשפט השתמש בנוסחת Hand ששוקלת את התועלת הכלכלית לעומת הנזק שיגרם עקב פיצוי במקרה הספציפי – וקבע כי "עלות המניעה... מצריכה השקעה אדירה של משאבים לעומת סיכויי התרחשות קטנים של הליך הגרימה". כלומר, למרות המגמה של הרחבת האחריות בפסיקת העליון – נפסק כאן, כי אין להטיל אחריות -זאת לאור החשש מהשלכות לא רצויות על חיי המסחר והכלכלה.
בפסק-דין אי.די.בי, להבדיל מפסק-הדין נווה גן בעליון, נקבע כי קיימים גם שיקולי מדיניות של כדאיות כלכלית. גם כאן מופעלת נוסחת Hand אשר מביאה לתוצאה כי פיצוי בגין הנזק הכלכלי אינו יעיל כלכלית. במקרה הנדון, קבע בית-המשפט כי להטלת אחריות נזיקית על מממן פיננסי, יש השלכות לא רצויות על חיי המסחר. שכן מעתה הוא ייאלץ להעסיק צבא של מומחים ומפקחים - עלויות אשר מטבע הדברים, חברות הליסינג 'יגלגלו' על השוכר-הצרכן, ועם הגדלת העלויות, ישמט הבסיס לקיומן של עסקאות אלו.
בפסק-דין דחף דלק הנזק הנידון היה אובדן התשואה על ההשקעה בהקמת תחנת הדלק. גם כאן השיקולים היו שיקולי יעילות כלכלית – שכן נקבע כי מפעיל התחנה, היה בעל יכולת השגת המידע ומונע הנזק הזול ביותר. פסק-הדין מסתכל על התמונה הכלכלית בכללותה, בודק קיום אלטרנטיבות וקובע: "כל דרך אחרת הייתה כרוכה בהפניית משאבי ציבור עצומים..." במצב דברים זה, קבע בית-המשפט כי שיקולי מדיניות משפטית אינם מצדיקים הטלת נטל הדאגה לרווח של בעלי התחנות על המדינה. גם בפסק-דין נאפומנאשיץ, נקבע כי שיקולים כלכליים הם לגיטימיים לצורך הקביעה אם להטיל אחריות אם לאו.
פסק-דין שתיל אורי, לעומת זאת, מצמצם את האחריות בדרך מעט שונה וקובע כי טענת המדינה כי מדובר, בין היתר, בנזק כלכלי טהור, שנגרם על ידי צד שלישי, היא טענה סמנטית בלבד. שכן אין מדובר בנזק כלכלי טהור, אלא ב"נזק כלכלי שנגרם בעקבות פגיעה פיזית" כך מאפשר בית-המשפט את הפיצוי מחד, אך לא מרחיב את גבולות החריגים לכלל השלילה מאידך.
גם בפסק-דין מ.ג.מ.נ, הדומה להפליא בעובדיותיו לפסק-הדין נווה גן של העליון, חברת הביטוח טוענת כי יסוד ה"נזק הפיסי" לא הוכח. במקרה דנן, מ.ג.מ.נ נאלצה אמנם להרוס את היציקה הפגומה, מה שגרם לה נזק, אך מדובר בנזק כספי, כלכלי טהור. ביהמ"ש אמנם מכיר באפשרות פיצוי על סוג נזק זה, אך ב"נסיבות העניין"– נקבע כי לא יינתן פיצוי. השאלה למה נשארה פתוחה. ניתן רק לשער כי להבדיל מהמגמה החדשנית בעליון - לפנינו דפוס של פסיקה מחוזית חשדנית, מסורתית ונוקשה אשר נותנת דגש לשיקולים של יעילות כלכלית אשר מטבעם מהוססים יותר בנוגע לנתינת פיצוי 'לא יעיל'.
המעניין הוא שהרציונאל בהכרה בפיצוי בגין נזקים כלכליים טהורים מצד בית-המשפט העליון מלכתחילה היה בשל השרירות, ההפקרה וחוסר הצדק שהתעורר נוכח ההבחנה בין שני סוגי הנזק. שיקולים של צדק חברתי לא בהכרח (ואולי בהכרח לא) תואמים שיקולים של יעילות כלכלית. על כן, נוצר אבסורד מסוים – בעוד בית-המשפט העליון מותיר את הרסן ומאפשר פיצוי תוך התחשבות בשיקולי מדיניות רצויים – בתי-המשפט המחוזיים לוקחים את שיקולי המדיניות למקום אחר, מקום של תועלת, יעילות וכדאיות כלכלית ומתרחקים מהרציונאל הראשוני שהביא בכלל להכרה בפיצוי שהוא חוש הצדק המתקומם.
מבט לעתיד.
היבטים רלוונטיים בהצעת הקודיפיקציה.
ההסדר המצוי: