בשני המקרים יש לזכור כי ההחלטה הסופית לגבי הביצוע חייבת להיות של המשודל אחרת זהו מצב של כפייה.
לדוגמה, ראובן ניגש אל שמעון ומשכנעו לשרוף את ביתו של לוי. שמעון שוקל את הרעיון ובעקבות דברי השכנוע של ראובן אכן מצית את ביתו של לוי והבית נשרף כליל. שמעון יורשע בעבירה של הצתה לפי סעיף 448 לחוק העונשין, אך גם ראובן יורשע בעבירה זו בשילוב עם סעיף 30. באופן דומה שמעון חייב בנזק לבית בגין היזק למקרקעין (חלופה של עוולת הסגת גבול- סעיף 29 לפקודת הנזיקין) וגם ראובן יהא חב בגין נזק זה מכח סעיף 12 לפקודת הנזיקין.יש לשים לב שיסוד הנפשי הנדרש בשידול בדיני העונשין הוא ללא ספק כוונה שהמבצע הישיר יבצע את העבירה, בנוסף למודעות לעבירה וכוונה לגרום למבצע להחליט לבצע. הטעם לדרישת רמה גבוהה של יסוד נפשי הוא בתרומה הנמוכה של המשדל ליסוד העובדתי. דוגמה ג' בפרק היקף האחריות של משתף ומשדל היא הסיטואציה הדומה למקרה זה.
מסייע.
§31. מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע.
הסיוע נבדל מן השידול בכך שאינו דורש קשר סיבתי להתקיימותו אלא מסתפק בתרומה ממשית לביצוע. התרומה הממשית יכולה להיות כלפי היסוד העובדתי או היסוד הנפשי. נניח ששמעון כועס על לוי ומחליט להצית את ביתו. שמעון מצטייד במכל דלק ומצת. אשר, שומע על תוכניתו של שמעון ומספק לשמעון מכל דלק נוסף וגפרורים. שמעון מצית את הבית בעזרת שני מכלי הדלק. זו דוגמה לתרומה ממשית ליסוד העובדתי על ידי אשר. לולא היה מספק אשר את מכל הדלק הנוסף ואת הגפרורים שמעון עדיין היה מצית את הבית של לוי ולכן מעשהו של אשר אינו גורם בלעדיו אין. מאחר שאין צורך שתרומתו של אשר תהיה גורם בלעדיו אין, אלא מספיק שתהיה תרומה ממשית כפי שאכן הייתה (שמעון נעזר במכל הדלק שסופק על ידי אשר להצתת הבית), אשר הוא מסייע. דוגמה זו מציגה היטב את חוסר השימוש בסעיף 12 לפקודת הנזיקין. היות שבמקרים כאלו לא מהסס בית המשפט לראות בשמעון ואשר מעוולים במשותף לפי סעיף 11.
תרומה ממשית ליסוד הנפשי מומחשת בדוגמה הבאה: שמעון מחליט להצית את ביתו של לוי ומספר על כך לאשר. הפעם אשר לא מספק לשמעון חומרים אלא מבטיח לו שמיד אחרי ששמעון יצית את הבית, אשר יסתיר אותו בביתו עד יעבור זעם. סיוע כזה מכונה סיוע רוחני משום ששמעון כבר גמר בדעתו להצית את הבית. הבטחתו של אשר להסתיר את שמעון מחזקת את רוחו אך לא מכריעה את הכף כיוון שזו הוכרעה כבר. סביר יותר שהשימוש בסעיף 12 לפקודת הנזיקין יעשה בסיטואציה כזו מהטעם הפשוט שהסעיף מתבסס על זיקה של יסוד נפשי ולכן מתאים יותר כאן מאשר בתרומה ממשית ליסוד העובדתי.
בדיני הנזיקין היסוד הנפשי הנדרש הוא לפחות מודעות. לעומת זאת קיימות מספר גישות לגבי רמת היסוד הנפשי הנדרשת מהמסייע בדיני העונשין:
1. פרופ' מרדכי קרמניצר מסתפק במודעות של המסייע לעבירה של המבצע. הגישה המקבילה בדיני נזיקין לעניין סעיף 12 מובאת בדוגמה א' בפרק היקף אחריות משתף ומשדל.
2. פרופ' שניאור זלמן פלר דורש כוונה לסייע בנוסף למודעות. זו העמדה המקובלת בפסיקה.
3. השופט יצחק אנגלרד מחמיר ומצרף דרישה לכוונה של המסייע שהעבירה תבוצע. גישה זו מקובלת גם על פרופ' מרים גור-אריה.
משפט השוואתי.
המשפט האמריקאי.
הסוגיה מופיעה, בין היתר ב השני בפרק שמדבר על "Contributing tortfeasors", מעוולים תורמים:
§ 876. Persons Acting In Concert
For harm resulting to a third person from the tortious conduct of another, one is subject to liability if he
b) knows that the other's conduct constitutes a breach of duty and gives substantial assistance or encouragement to the other so to conduct himself.
לגבי נזק שנגרם לצד ג' בעקבות התנהגות עוולתית של אחר, יישא באחריות אם הוא:
ב) יודע שההתנהגות של האחר מהווה הפרת חובה, והוא נותן סיוע או עידוד משמעותי לאחר בהתנהגותו.
לפי ההערה שמופיעה לאחר אותו סעיף, ייעוץ או עידוד מהווה סיוע רוחני עבור המשודל, ואם הסיוע או עידוד מהווה גורם מהותי בביצוע העוולה, המשדל נחשב מעוול. הכלל חל גם לגבי עוולות מכוונות וגם לגבי רשלנות, אפילו כאשר האחר איננו יודע שהוא מבצע עוולה. למרות זאת, כאשר הסיוע איננו מהותי, המשדל איננו חב אחריות על העוולה. סעיף זה כולל אחריות משתף בלבד.
For harm resulting to a third person from the tortious conduct of another, one is subject to liability if he
a) orders or induces the conduct, if he knows or should know of circumstances that would make the conduct tortious if it were his own.
לגבי נזק שנגרם לצד ג' בעקבות התנהגות עוולתית של אחר, יישא באחריות אם הוא:
א) מורה או גורם להתנהגות, אם הוא יודע, או היה צריך לדעת, שבנסיבות העניין, המעשה היה מהווה עוולה אם היה מדובר בהתנהגות שלו.
לפי ההערה שמופיעה לאחר אותו סעיף, הגורם לתוצאה עוולתית דרך הוראה, חב באותה רמה כאילו ביצע עצמו, אפילו כאשר אמצעי העוולה אינם זהים למתוכנן על ידו, בתנאי שהוא התכוון לתוצאה. סעיף זה כולל אחריות משדל בלבד.
הריסטייטמנט הוא סידור וסיכום (קודקס) של הפסיקה האמריקאית. כמובן, הן שיטת המשפט האמריקאית והן שיטת המשפט הישראלית מבוססת על אותו מקור ראשי (המשפט המקובל), ולכן יוטב לנו לעמוד קצת על ההבדלים בין סעיפים אלו לסעיף 12 לפקודת הנזיקין:
1) לשונם של שני סעיפי הריסטייטמנט דורשת שהתובע יוכיח התקיימות של נזק, למרות שבפקודת הנזיקין, אין דרישה כזאת. לפי השיטה הישראלית, הדרישה להוכחת נזק תלויה בדרישה של כל עוולה ועוולה. למשל, עוולת לשון הרע אינה מחייבת הוכחת נזק. לכן, לפי סעיף 12, ניתן לייחס אחריות למשדל ללשון הרע על אף שלא הוכח נזק. למרות זאת, לפי הריסטייטמנט, למרות שניתן לתבוע את המשודל אף מבלי להוכיח נזק, אין לתבוע את המשדל מבלי להוכיח נזק.
2) לפי הריסטייטמנט, לגבי הוראה או גרימת ההתנהגות, אין צורך להוכיח שלמשדל היה מודעות לגבי טיב ההתנהגות. מספיק להוכיח שהמשדל היה צריך לדעת שהמעשה של המשודל מהווה עוולה. לעומת זאת, סעיף 12 לפקודת הנזיקין כן דורשת הוכחת מודעות. אף לפי הריסטייטמנט, כאשר מדובר בסיוע או עידוד, יש להוכיח מודעות, כמו בדין הישראלי.
3) לגבי סיוע או עידוד- לפי הריסטייטמנט, יש להוכיח סיוע או עידוד מהותי. לעומת זאת, פקודת הנזיקין איננה כוללת דרישה לסיוע מהותי, אלא סיוע כלשהו.
עמדת המשפט העברי.
במשפט העברי קיים הכלל "שלוחו של אדם כמותו", לפיו השליח נכנס לנעליו של שולחו ומבצע פעולות משפטיות המיוחסות לשולח (). לשליח יש כוח לבצע פעולות משפטיות רבות, ואף מותר לו לשאת אשה עבור שולחו. לכלל זה קיים חריג- "אין שליח לדבר עבירה". לפי החריג, אם השולח מורה לשליח לבצע מעשה המנוגד להלכה (עבירה), לא נוצרת שליחות. במצב כזה, אין מנגנון שמחבר את פעולת שליח לשולח, ולכן אין לתבוע את השולח בגין מעשיו של השליח.
לפי רש"י (בפירושו של התלמוד באותו מקום), תוצאת הסייג היא שהשליח אחראי למעשיו, והשולח פטור (שלא כמו המשפט הישראלי). הכלל מבוסס על מדרש הלכה (פרשנות של פסוקי המקרא) ועל סברא (כלל המבוסס על ההגיון הבריא שאיננו מעוגן במקרא)- "דברי הרב ודברי התלמיד- דברי מי שומעים?"- ההלכה נחשבת פה לרב, והשולח הוא התלמיד- וכאשר תלמיד אומר משהו במנוגד לדברי הרב, יש לציית לרב ולא לתלמיד. על השליח היה מוטל לציית להלכה, ולא להקשיב לבקשת השולח, ולכן הוא עצמו ישא באחריות בגין הפרת ההלכה. האחריות תוטל על השליח, ורק על השליח.
הסייג חל גם על דיני נזיקין במשפט העברי. לכן, לפי המשפט העברי, מי שמורה או משדל את חברו לבצע עוולה לפי סעיף 12 לפקודת הנזיקין, לא יישא באחריות עבור העוולה, ואין צורך לומר שהמצב זהה לגבי אשרור עוולה. אך כאשר רק השולח (המשדל) יודע שמדובר במעשה אסור, ולשליח (המשודל) היה חסר מידע לגבי אותו מעשה (או היה אדם חסר כושר משפטי- לדוגמה, קטין), הסברא של "דברי הרב ודברי התלמיד" איננה חלה, מאחר שהשליח לא זכה להחליט למי לציית- לא התגבשה אצלו מודעות לגבי כך שהוא מבצע מעשה אסור. לפי גישה זאת, ישנם מקרים של הוראה לביצוע עוולה שהמשדל חב עליהם גם לפי המשפט העברי וגם לפי ס' 12 לפקודת הנזיקין- אך רק כאשר למשדל יתרון הבנה.
לדוגמה, לפי המשפט העברי, אם אדם שלח ילד מצויד עם להבה לשדה חברו, והלהבה גרמה לשריפה ולנזק בשדה, השולח אחראי לנזק.
מאידך, מאחר שהכלל מבוסס הן על סברא והן על מדרש הלכה, יש אומרים שהכלל שאין שליח לדבר עבירה חל גם כאשר השליח לא היה מודע לנסיבות של שליחותו. לפי הגישה הזו סעיף 12 בכללותו נוגד את המשפט העברי.
הצעת חוק דיני ממונות.