בשנת 2004 שינה בית המשפט העליון את ההתייחסות המשפטית, כאשר דן בעניינו של שחקן הכדורסל אריאל מקדונלד. לאחר מסע פרסום שלו עבור רשת ברגר קינג, התפרסם עמו ראיון בעיתון, שבו הודה שהוא מעדיף לסעוד דווקא במקדונלד'ס; מקדונלד'ס מיהרה לפרסם מודעות על העדפותיו של השחקן הנודע, וכתוצאה מכך - סיימה ברגר קינג את החוזה עם מקדונלד. אחת מטענותיו של מקדונלד בתביעתו כנגד רשת מקדונלד'ס נסבה על הפגיעה בפרטיותו, בכך שמקדונלד'ס עשתה שימוש בדמותו לשם רווח. בהכרעת הרוב קבע השופט ריבלין שזכות הפרסום היא אכן זכות ראויה להגנה, אך שורשיה אינם בדיני הגנת הפרטיות, כי אם בדיני עשיית עושר ולא במשפט. המשתמש בדמותו הפרסומית של אחר ללא הסכמתו, מנצל את האפשרות שהייתה לחברו להרוויח, וגורף את הרווח על חשבונו.
מקרה אחר שעלה לדיון לאחר הלכת מקדונלד, היה עניינו של דוד הכי-טוב; במשפט נדון מסע הפרסום של חברת הביטוח אישי-ישיר, שהסתמכה על שם של אדם אמיתי. בית המשפט המחוזי פסק שהזכות לפרסום יכולה לחול גם על אדם מן היישוב שאינו ידוען אך יש לדמותו מאפיינים בעלי ערך כלכלי.
לאחר הלכת מקדונלד
בדין הקיים תחולתו של סעיף זה בדיני הגנת הפרטיות מצומצמת. מי שעשו בדמותו שימוש לשם רווח זכאי לפיצוי, אך אינו מוגדר כמי שפרטיותו נפגעה. הגדרה זו שמורה למצבים שבהם התובע מתנגד לעצם השימוש בשמו ובדמותו, והוא חפץ לשמור על אנונימיות. כך היה למשל בעניין אנג'לה חמאנה; ילדה תמימה מבית ספר לנזירות, צולמה לפני הופעה קבוצתית בעת ביקור האפיפיור, בידי צלם של מגזין טבע הדברים. תמונתה, שפורסמה בשער העיתון, דמתה לתמונה המפורסמת של הנערה האפגנית, שהופיעה במגזין נשיונל ג'יאוגרפיק בשנות ה-80. השופט פסק שמדובר בפגיעה בפרטיות, בשל עצם השימוש המסחרי בדמות התמימה, שחפצה באנונימיות.
הגנות (סעיף 18).
לפגיעה בפרטיות יש הגדרה רחבה, אך אין די בכך שמעשה יוגדר ככזה כדי להיחשב כאסור. תחולת הזכות לפרטיות יכולה להצטמצם לרגלי זכויות אחרות ואינטרסים מוגנים אחרים, כמפורט .
דרישת תום הלב
מרבית ההגנות תלויות בהתנהגותו של הפוגע, ועליו לעמוד בדרישה מקדימה של תום לב. במצבים אלו הדיון מוסט מנקודת המבט של הנפגע אל עבר נקודת מבטו של הפוגע - ייתכן אמנם שהייתה פגיעה בפרטיותו של אדם, אך הפוגע טוען שהוא עצמו פעל בתום לב - באופן כשר והגון.
תום לב הוא מושג מפתח בעולם המשפטי, ויש לו השפעה על תחומים משפטיים רבים. ברם, בכל אחד מתחומי תחולתה של חובת תום הלב, ניתנת לה פרשנות שונה; בחלק מהתחומים חובת תום הלב מתפרשת כחובה לעמוד בקריטריונים אובייקטיביים ולהלום סטנדרטים מקובלים.
בדיני הגנת הפרטיות חובת תום הלב היא סובייקטיבית - עד כמה סבר הפוגע שהוא פועל כשורה. כפי שנאמר בעניין גלעם, על השופט לשקול אם הפוגע היה סבור שהוא רשאי לבצע את הפעולה ואם הפוגע האמין שהוא נקט בכל הפעולות הדרושות לצמצום הפגיעה.
בנוסף, נקבע בעניין גלעם, שכאשר המעשה של הפוגע עונה על קריטריונים של עבירה פלילית שאליה מתלווה מחשבה פלילית - דהיינו, הפוגע מודע למעשים שהוא מבצע - דינו כמי שפעל שלא בתום לב.
פגיעה בתום לב בלא ידיעה (סעיף 18(2)(א)).
(2) הנתבע או הנאשם עשה את הפגיעה בתום לב באחת הנסיבות האלה:
ההגנה המוקנית כאן היא למצבים בהם הפוגע לא ידע על הפגיעה בפרטיות ולא היה עליו לדעת על האפשרות שהפגיעה תיגרם. מבחן אי הידיעה הוא כפול - האם הפוגע ידע על האפשרות שהפגיעה תגרם וכן האם הפוגע צריך היה להעלות על הדעת אפשרות כזו.
הגנה זו מטילה על הפוגע נטל ראייתי כבד; עליו להוכיח שלא יכול היה לדעת שהפעולה המעוולת נושאת פוטנציאל של פגיעה בפרטיות.
במקרה מעניין שנדון בבית משפט השלום (פלונית נ' שניידר אליעד), גילתה אישה שצולמה בעירום חלקי בחוף הים, והתמונות פורסמו בעיתון. בעיתון פורסמה התמונה בפנים מטושטשות כך שלא ניתן היה לזהותה, אך לצידה בתמונה הופיע הכלב שלה, שהביא לזיהויה בידי מכריה. בית המשפט פסק לרעת הצלם ועורכי העיתון, וקבע שבנסיבות הללו היה עליהם לדעת שהקוראים יזהו את תמונתה של האישה. נטל ההוכחה הוא כה כבד, שקשה לדמות מצב שבו יוכיח הפוגע שלא יכול היה לדעת על פוטנציאל של פגיעה.
פגיעה בתום לב מתוך חובה (סעיף 18(2)(ב)).
(2) הנתבע או הנאשם עשה את הפגיעה בתום לב באחת הנסיבות האלה...
בסעיף זה מוקנית הגנה למי שפעל מתוך חובה. הגנה זהה מצויה בחוק איסור לשון הרע, למעט החובה המקצועית שאינה מעוגנת בו. גדרי החובה נדונו רבות בדיני לשון הרע (לעיון נוסף - הגנת פרסום חובה או עניין אישי כשר בלשון הרע), אך בדיני הגנת הפרטיות הם מקבלים אופי שונה.
הגנה זו אינה מוגדרת אלא באופן ערטילאי, ובכל מקרה ומקרה ייבחנו השופטים את מערכת הנסיבות הקונקרטית. כך למשל, רופא המפשיט אדם באמצע הרחוב לא יכול לטעון לחובה מקצועית, אך בנסיבות שבהן נפצע האדם בתאונת דרכים, הסרת בגדיו לצורך טיפול רפואי היא כנראה חובה.
חובה חוקית
הביטוי 'חובה חוקית' יכול להתפרש לפי פשוטו. ברם, הפרשנות נעשית מורכבת יותר כאשר ניתן לבצע את החובה החוקית בכמה דרכים. כך בפרשת נוימן, שלח פסיכיאטר את תיקו הרפואי של מטופל לפי צו של בית המשפט, בתוך מעטפה סגורה, שנפתחה ונצפתה בידי זרים. הפסיכיאטר טען לחובה חוקית, אך בית המשפט קבע שהפרשנות היא מצומצמת. כיוון שהצו לא חייב פגיעה בפרטיות אלא העברת מסמכים בלבד, אין זו חובה חוקית.
עם זאת, לפי דעת המיעוט בפסק הדין, את הביטוי חובה חוקית יש לקרוא לאור שלושת הגורמים המקבילים - מוסרית, חברתית ומקצועית; לשיטה זו, אין בוחנים את החוקיות במישור הפורמלי בלבד, אלא מתייחסים למכלול הציפיות המוסריות והחברתיות.
תחולה על עיתונאים
במבט ראשון נראה שלעיתונאים מוקנית הגנה מפני תביעות פגיעה בפרטיות, שכן הם פועלים במסגרת חובה מקצועית ואף חברתית. ברם כבר בעבר נקבע, לעניין דיני לשון הרע, שלא מוטלת על כלי התקשורת חובה חברתית לפרסם דברים בעלי עניין ציבורי. ניתן להצביע על חובה חברתית כאשר מדובר באינטרס אישי הנוגע לכלל הציבור - סיוע למשטרת ישראל למציאת מבוקש, פרסום מעלליו של רמאי וכדומה.
ייתכן שהתוספת המיוחדת לעניין הגנת הפרטיות - הגנת החובה המקצועית - תזכה את העיתונות בהגנה נוספת. מסתבר שזו גם הייתה כוונת המחוקק, וזוהי תוצאה של פשרה לאחר דיון ער בוועדות הכנסת. אולם ברור שלא ניתן לתת פטור גורף לעיתונות מדיני הגנת הפרטיות, ויש ליצוק תוכן מסויג להגנה זו. נראה שבית המשפט נוטה לפרשנות מצמצמת לחובה זו.
לפי הלם, על בית המשפט לבחון, בין היתר, אם הפוגע סבר שהייתה מוטלת עליו חובה, אם פעל לפי ייעוץ משפטי, ואם ניתן היה לצמצם את הפגיעה בפרטיות.
תחולה על חוקרים פרטיים
גם חוקרים פרטיים יכולים לנצל את הגנת החובה המקצועית כדי למלט עצמם מחובת הגנת הפרטיות. הפסיקה בעניין מתווה קווי פרשנות ראשוניים עבור קוד ההתנהגות הסביר של החוקר הפרטי, שממנו ניתן יהיה ללמוד על חובה מקצועית. בפרט ניתן להצביע על מצבים שבהם חוקר פרטי פגע בפרטיות תוך צילום זוג בעת קיום יחסי מין; בית המשפט פוסל את האפשרות שמקרה כזה יוגדר כחובה מקצועית (כך למשל בפרשת פריש).
הגנה בתום לב על עניין אישי (סעיף 18(2)(ג)).
(2) הנתבע או הנאשם עשה את הפגיעה בתום לב באחת הנסיבות האלה...
כאן מאפשר החוק לפוגע לטעון שהפגיעה נעשתה מתוך הגנה על עניין אישי כשר. גם כאן ישנו סעיף מקביל בדיני לשון הרע (לעיון נוסף - הגנת פרסום חובה או עניין אישי כשר בלשון הרע), ויש להבחין בזהירות בין הלכות שנקבעו בהקשר זה לבין דיני הגנת הפרטיות.
בדיני לשון הרע, הוכרו כעניין אישי רק במקרים מובהקים של אדם המגן על רכושו, או של אדם שקיבל הוראה ממעבידו, ונקבע שכלי התקשורת אינם יכולים לטעון לעניין אישי.
בדיני הגנת הפרטיות נדונה הגנה זו בדרך כלל ביחס לחוקרים פרטיים, אשר טענו לאינטרס אישי כשר של לקוחם - איסוף ראיות לבית המשפט. בעבר, בפס"ד קיבוץ גן שמואל, נקבע שאיסוף ראיות הוא אינטרס אישי כשר של הלקוח. הגנה זו נשקלה אף בנסיבות שבהן החוקר צילם אישה בעירום עם גבר (בפרשת אברהם פריש). עם זאת, פסקי דין מאוחרים (כדוגמת: ליברמן, חתוכה) קבעו שגישה זו היא פסולה בהקשר של צילום זוג ביחסים אינטימיים, ואף לגבי איסוף ראיות במישור העסקי (בעניין מולטילוק).
נראה שכיום איסוף ראיות איננו נחשב לעניין אישי כשר, ואין בסיבה זו כשלעצמה כדי לפתוח אפשרות להצדיק פגיעה בפרטיות.
פגיעה בתום לב תוך ביצוע עיסוק כדין (סעיף 18(2)(ד)).
(2) הנתבע או הנאשם עשה את הפגיעה בתום לב באחת הנסיבות האלה...
לפי סעיף זה, ניתן לטעון שהפגיעה נעשתה תוך ביצוע עיסוק כדין, במהלך העבודה הרגיל. מטרתו העיקרית של הסעיף היא הגנה על עבודתם של חוקרים פרטיים, אך יש לו השלכות גם על בעלי מקצוע נוספים, כגון: עיתונאים, רופאים ועוד.
ביאור המושג 'כדין'
כל התנאים הנקובים בסעיף הם פשוטים וברורים, ואילו הסייג הטעון ביאור הוא עיסוק 'כדין'.
בפרשת חתוכה, עלתה האפשרות שהמונח 'כדין' פירושו 'כחוק', דהיינו - בדרכים חוקיות, אך פרשנות זו מעוררת קשיים. הרי חוקיות פעילותם של חוקרים פרטיים נבחנת בעיקר לפי חוק הגנת הפרטיות, ויש להגדיר את הדין הנכון לחוק זה.