Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, de la loi relative à la représentation des Français établis hors de France, le 28 juin 2013, par MM. Jean-Claude GAUDIN, Pierre ANDRÉ, Gérard BAILLY, Philippe BAS, René BEAUMONT, Christophe BÉCHU, Michel BÉCOT, Joël BILLARD, Jean BIZET, Pierre BORDIER, Joël BOURDIN, Mme Marie-Thérèse BRUGUIÈRE, MM. François-Noël BUFFET, François CALVET, Christian CAMBON, Jean-Pierre CANTEGRIT, Jean-Noël CARDOUX, Jean-Claude CARLE, Mme Caroline CAYEUX, MM. Gérard CÉSAR, Pierre CHARON, Alain CHATILLON, Jean-Pierre CHAUVEAU, Marcel-Pierre CLÉACH, Christian COINTAT, Gérard CORNU, Raymond COUDERC, Jean-Patrick COURTOIS, Philippe DALLIER, Serge DASSAULT, Francis DELATTRE, Robert del PICCHIA, Mmes Catherine DEROCHE, Marie-Hélène DES ESGAULX, MM. Éric DOLIGÉ, Philippe DOMINATI, Mme Marie-Annick DUCHÊNE, MM. Alain DUFAUT, André DULAIT, Ambroise DUPONT, Louis DUVERNOIS, Jean-Paul EMORINE, André FERRAND, Bernard FOURNIER, Christophe-André FRASSA, Yann GAILLARD, René GARREC, Mme Joëlle GARRIAUD-MAYLAM, MM. Jacques GAUTIER, Patrice GÉLARD, Alain GOURNAC, Francis GRIGNON, François GROSDIDIER, Charles GUENÉ, Pierre HÉRISSON, Michel HOUEL, Alain HOUPERT, Jean-François HUMBERT, Benoît HURÉ, Mmes Sophie JOISSAINS, Christiane KAMMERMANN, MM. Roger KAROUTCHI, Marc LAMÉNIE, Gérard LARCHER, Jean-René LECERF, Antoine LEFÈVRE, Jacques LEGENDRE, Dominique de LEGGE, Jean-Pierre LELEUX, Gérard LONGUET, Pierre MARTIN, Mmes Hélène MASSON-MARET, Colette MÉLOT, MM. Albéric de MONTGOLFIER, Philippe NACHBAR, Philippe PAUL, Jackie PIERRE, François PILLET, Rémy POINTEREAU, Ladislas PONIATOWSKI, Hugues PORTELLI, Mmes Sophie PRIMAS, Catherine PROCACCIA, MM. Jean-Pierre RAFFARIN, André REICHARDT, Bruno RETAILLEAU, Charles REVET, Bernard SAUGEY, René-Paul SAVARY, Michel SAVIN, Bruno SIDO, Mmes Esther SITTLER, Catherine TROENDLE, MM. François TRUCY et Jean-Pierre VIAL, sénateurs.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code électoral ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 9 juillet 2013 ;
Vu les observations en réplique présentées par les requérants, enregistrées le 10 juillet 2013 ;
Vu les nouvelles observations du Gouvernement, enregistrées le 11 juillet 2013 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative à la représentation des Français établis hors de France ; qu'ils mettent en cause la conformité à la Constitution des dispositions du paragraphe I de son article 21, du paragraphe II de son article 22 et du troisième alinéa de son article 51 ;
- SUR LE PARAGRAPHE I DE L'ARTICLE 21 :
2. Considérant que le paragraphe I de l'article 21 de la loi déférée est relatif à l'information des électeurs pour l'élection des conseillers consulaires et des conseillers à l'Assemblée des Français de l'étranger ; que cette information porte sur la date de l'élection, les conditions dans lesquelles ils peuvent voter ainsi que les candidats ou  la liste des candidats ; qu'elle est donnée aux électeurs par envoi électronique ou, à défaut, par envoi postal, au plus tard cinquante jours avant la date du scrutin pour l'élection des conseillers consulaires et onze jours avant la date du scrutin pour l'élection des conseillers à l'Assemblée des Français de l'étranger ; qu'aux termes du dernier alinéa de ce paragraphe I : « Chaque candidat ou liste de candidats peut transmettre au ministre des affaires étrangères une circulaire électorale afin qu'elle soit mise à disposition et transmise aux électeurs sous une forme dématérialisée » ;
3. Considérant que, selon les requérants, le paragraphe I de l'article 21 méconnaît le « principe fondamental reconnu par les lois de la République du droit à l'information exhaustive des électeurs par la communication à tous les électeurs des bulletins de vote et des circulaires électorales » ; qu'en ne prévoyant pas de diffusion des bulletins de vote et en prévoyant que seule la circulaire électorale transmise par chaque candidat ou liste de candidats au ministère des affaires étrangères est mise à disposition et transmise aux électeurs sous une forme dématérialisée uniquement, la loi porterait atteinte au droit à l'information des électeurs, dans la mesure où l'administration n'est pas tenue de communiquer les circulaires de tous les candidats ; qu'elle méconnaîtrait aussi l'égalité de traitement des électeurs qui ne disposent pas tous d'un accès à internet ainsi que l'égalité des candidats ou listes de candidats dans la mesure où l'administration n'est tenue de communiquer sous forme dématérialisée que les circulaires électorales qui lui ont été transmises par les candidats ou listes de candidats ;
4. Considérant qu'aux termes du troisième alinéa de l'article 3 de la Constitution, « le suffrage peut être direct ou indirect dans les conditions prévues par la Constitution. Il est toujours universel, égal et secret » ; qu'aux termes de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « La loi... doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » ; que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ;
5. Considérant, d'une part, qu'en prévoyant que chaque candidat ou liste de candidats peut transmettre au ministre des affaires étrangères une circulaire afin qu'elle soit mise à disposition et transmise aux électeurs par voie dématérialisée, à l'exclusion de tout envoi postal, le législateur a entendu, tout en tenant compte de la spécificité des élections dont il s'agit, en particulier de l'éloignement géographique et des aléas de l'acheminement postal, assurer une bonne information des électeurs ; qu'en l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour l'exercice de la démocratie, le législateur pouvait, sans méconnaître aucune exigence constitutionnelle, prévoir que l'information serait communiquée par voie électronique aux électeurs ; que les dispositions contestées ne portent, en elles-mêmes, aucune atteinte à l'égalité entre électeurs ; qu'elles ne méconnaissent pas davantage l'égalité entre les candidats, dès lors que le ministre des affaires étrangères est tenu de mettre à disposition des électeurs et de leur transmettre par voie dématérialisée toute circulaire que chaque candidat ou liste de candidats lui aura transmise ;
6. Considérant, d'autre part, qu'en prévoyant que tous les électeurs seront destinataires de toutes les informations énumérées par les dispositions contestées, le législateur n'a institué aucune différence entre ces électeurs ; que, dès lors, il n'a méconnu ni le principe d'égalité devant le suffrage ni le principe de la sincérité du suffrage ;
7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les dispositions du paragraphe I de l'article 21 de la loi déférée, qui ne méconnaissent aucun autre principe constitutionnel, doivent être déclarées conformes à la Constitution ;
- SUR LE PARAGRAPHE II DE L'ARTICLE 22 ET LE TROISIÈME ALINÉA DE L'ARTICLE 51 :
8. Considérant que le paragraphe II de l'article 22 est relatif à l'élection des conseillers à l'Assemblée des Français de l'étranger ; que son premier alinéa prévoit que les électeurs votent dans le bureau ouvert au chef-lieu de la circonscription électorale ; que son second alinéa prévoit que, par dérogation à l'article L. 54 du code électoral, ils peuvent voter le deuxième vendredi précédant la date du scrutin dans les conditions prévues au troisième alinéa de l'article 51 de la loi ;
9. Considérant que cet article 51 est relatif aux modalités de vote pour l'élection des sénateurs représentant les Français établis hors de France ; qu'il prévoit que l'unique bureau de vote se réunit au ministère des affaires étrangères et que les membres du collège électoral y votent dans les conditions prévues aux articles L. 63 à L. 67, L. 313 et L. 314 et au second alinéa de l'article L. 314-1 du code électoral ; qu'aux termes du troisième alinéa de cet article 51 : « Les membres du collège électoral peuvent également voter le deuxième samedi précédant le scrutin, dans leur circonscription d'élection, auprès de l'ambassadeur ou du chef de poste consulaire. Après passage dans l'isoloir, l'électeur remet en mains propres à l'ambassadeur ou au chef de poste consulaire un pli contenant son bulletin de vote dans une enveloppe. L'électeur signe ce pli ainsi que la liste d'émargement, sur laquelle figure le numéro du pli. Il est remis à l'électeur un récépissé sur lequel figurent le nom du votant et le numéro du pli. Les conditions de l'enregistrement, de la conservation et du transfert du pli au bureau de vote, de nature à respecter le secret du vote et la sincérité du scrutin, sont définies par décret en Conseil d'État » ;
10. Considérant que, selon les requérants, en permettant ainsi le vote par anticipation, par remise en mains propres sous enveloppe fermée à l'ambassadeur ou au chef de poste consulaire, et en renvoyant au décret le soin de définir les conditions de l'enregistrement, de la conservation et du transfert du pli au bureau de vote, le législateur n'a pas épuisé l'étendue de sa compétence ; qu'en particulier, il n'aurait pas assorti ce dispositif de garanties légales de nature à assurer le respect du secret et de la sincérité du scrutin pendant la période d'acheminement des bulletins de vote ; qu'une telle possibilité de confier à des agents de l'administration la conservation et l'acheminement des bulletins jusqu'au bureau de vote serait en tout état de cause contraire au secret du vote dont il résulte que l'ensemble des opérations électorales ne doit pas être soustrait au contrôle démocratique ;
11. Considérant que les requérants font également valoir qu'en prévoyant que le vote pour l'élection des conseillers à l'Assemblée des Français de l'étranger peut avoir lieu dans les conditions du troisième alinéa de l'article 51, les dispositions du second alinéa du paragraphe II de l'article 22 de la loi ont pour effet d'exclure, pour cette élection, le bénéfice du quatrième alinéa de l'article 51 qui dispose : « Chaque liste peut désigner, auprès du bureau de vote réuni au ministère des affaires étrangères ainsi que dans chaque ambassade ou poste consulaire où le vote a lieu, un délégué chargé de suivre l'ensemble des opérations de vote » ;
12. Considérant que la dernière phrase de l'article 24 de la Constitution dispose : « Les Français établis hors de France sont représentés à l'Assemblée nationale et au Sénat » ; que, selon l'article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant le régime électoral des assemblée parlementaires et des instances représentatives des Français établis hors de France ; qu'il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, d'adopter des dispositions nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité et de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions, dès lors que, dans l'exercice de ce pouvoir, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ;
13. Considérant en premier lieu que, d'une part, le troisième alinéa de l'article 3 de la Constitution prévoit que le suffrage est toujours secret ; que le quatrième alinéa de ce même article dispose : « Sont électeurs, dans les conditions déterminées par la loi, tous les nationaux français majeurs des deux sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques » ;
14. Considérant que, d'autre part, il incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 ; que le plein exercice de cette compétence ainsi que l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ; qu'il doit en effet prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi ;
15. Considérant qu'en autorisant les citoyens français établis hors de France, pour l'élection des conseillers à l'Assemblée des Français de l'étranger, et les membres du collège électoral, pour l'élection des sénateurs représentant les Français établis hors de France, à voter par anticipation dans leur circonscription d'élection en remettant en main propre à l'ambassadeur ou au chef de poste consulaire un pli contenant leur bulletin de vote dans une enveloppe, le législateur a entendu que l'éloignement géographique ne constitue pas un obstacle à la participation à ces scrutins du plus grand nombre d'électeurs ; qu'en elle-même, l'organisation d'une telle modalité de vote des électeurs établis hors de France ne méconnaît aucune exigence constitutionnelle dès lors que sont adoptées les garanties légales assurant le respect des principes de sincérité du scrutin et de secret du vote ;
16. Considérant qu'il ressort du troisième alinéa de l'article 51 que tout électeur qui vote selon les modalités prévues par cet alinéa doit passer dans l'isoloir pour introduire son bulletin de vote dans l'enveloppe ; qu'il remet à l'ambassadeur ou au chef de poste consulaire un pli fermé, numéroté et signé par lui contenant cette enveloppe ; qu'à l'occasion de cette remise en main propre, l'électeur signe la liste d'émargement et se voit remettre un récépissé sur lequel figurent son nom et le numéro du pli ; qu'il résulte de ces dispositions que le législateur n'a pas privé de garanties légales les exigences constitutionnelles de sincérité du scrutin et de secret de vote ; qu'il s'est borné à renvoyer au décret le soin de définir, dans le respect de ces exigences constitutionnelles, les conditions de l'enregistrement, de la conservation et du transfert du pli au bureau de vote ; qu'ainsi, il n'a pas habilité le pouvoir réglementaire à adopter des dispositions qui mettent en cause les règles concernant le régime électoral des assemblées parlementaires ou des instances représentatives des Français établis hors de France ; qu'il n'a donc pas méconnu l'étendue de sa compétence ;
17. Considérant en second lieu, que l'article 15 de la loi rend applicables à l'élection des conseillers à l'Assemblée des Français de l'étranger les dispositions de l'article L. 67 du code électoral aux termes duquel : « Tout candidat ou son représentant dûment désigné a le droit de contrôler toutes les opérations de vote, de dépouillement des bulletins et de décompte des voix, dans tous les locaux où s'effectuent ces opérations, ainsi que d'exiger l'inscription au procès-verbal de toutes observations, protestations ou contestations sur lesdites opérations, soit avant la proclamation du scrutin, soit après » ; que, dès lors, manque en fait le grief tiré de ce qu'en ne rendant pas applicable le quatrième alinéa de l'article 51 de la loi à l'élection des conseillers à l'Assemblée des Français de l'étranger, le second alinéa du paragraphe II de l'article 22 priverait les candidats de la possibilité de désigner des délégués pour surveiller les opérations de vote ;
18. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le paragraphe II de l'article 22 et le troisième alinéa de l'article 51 de la loi déférée, qui ne méconnaissent aucune autre exigence constitutionnelle, doivent être déclarés conformes à la Constitution ;
19. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de constitutionnalité,
D É C I D E :
Article 1er.- Le paragraphe I de l'article  21, le paragraphe II de l'article 22 et le troisième alinéa de l'article 51 de la loi relative à la représentation des Français établis hors de France sont conformes à la Constitution.
Article 2.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 18 juillet 2013, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, M. Jacques BARROT, Mmes Claire BAZY MALAURIE, Nicole BELLOUBET, MM. Michel CHARASSE, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Valéry GISCARD d'ESTAING, Hubert HAENEL et Mme Nicole MAESTRACCI.
Les sénateurs auteurs du recours ont déposé un mémoire en réponse aux observations du Gouvernement. Ils font notamment grief à d'autres dispositions de la loi que celles critiquées initialement d'être contraires à la Constitution.
Ce mémoire appelle de la part du Gouvernement les observations complémentaires suivantes.
1. - L'article 25 dispose que « les conseillers consulaires sont élus dans le cadre de circonscriptions électorales délimitées conformément au tableau annexé à la présente loi. Les chefs-lieux de ces circonscriptions sont fixés par arrêté du ministre des affaires étrangères. Le nombre de conseillers consulaires à élire dans chaque circonscription est déterminé conformément au tableau ci-après, en fonction de la part de la population française de chaque circonscription électorale, arrêtée au 1er janvier de l'année de l'élection, dans le total des inscrits au registre des Français établis hors de France, arrêté à la même date en application du premier alinéa de l'article L. 330-1 du code électoral ».
Ce faisant, la loi a défini les règles concernant le régime électoral des instances représentatives des Français établis hors de France, conformément à l'article 34 de la Constitution. Elle a fixé un nombre maximal de neuf conseillers consulaires, équivalent à la 15ème partie du total des inscrits au registre des Français établis hors de France au 1er janvier de l'année d'élection, et indiqué le mode de détermination de ce nombre, en fonction de la part de population française de chaque circonscription. Compte tenu de cet encadrement, il lui était possible de renvoyer au pouvoir réglementaire la détermination du nombre de sièges à pourvoir.
Par conséquent, le législateur n'a pas méconnu sa propre compétence.
2. - L'article 40 prévoit l'élection de délégués consulaires destinés à compléter le corps électoral des sénateurs représentant les Français établis hors de France dans les circonscriptions où les ressortissants français sont les plus nombreux. Ils sont élus en même temps que les conseillers consulaires, à raison d'un délégué consulaire pour 10 000 inscrits au registre des Français établis hors de France en sus de 10 000. 65 délégués supplémentaires seront ainsi désignés, répartis sur 19 circonscriptions - 444 conseillers consulaires devant être élus (chiffre au 1er janvier 2013).
La désignation de ces délégués permet d'assurer une représentation démographiquement plus équilibrée des Français inscrits par les membres du corps électoral des sénateurs et ainsi de satisfaire aux exigences constitutionnelles propres à l'élection d'élus de la République. Eu égard à l'importance de la communauté française dans ces circonscriptions, leur désignation n'impose pas une contrainte excessive pour l'élaboration des listes. Le principe du pluralisme des courants d'idées et d'opinions ne peut ainsi être regardé comme méconnu.
3. - Il ne peut davantage l'être par l'article 19 (2ème alinéa du 2° du III) qui prévoit, s'agissant de l'élection des membres de l'AFE et des conseilleurs consulaires, que « dans les circonscriptions électorales où plus d'un siège est à pourvoir, chaque liste (. . .) est composée alternativement d'un candidat de chaque sexe ». Cette exigence d'alterner des candidats de sexe différent vaut déjà pour les élections municipales, régionales ou européennes (v., pour les premières, 30 mai 2000, n° 2000-429 DC et loi n° 2000-493 du 6 juin 2000 tendant à favoriser l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives). La pratique a levé les inquiétudes qui avaient pu être nourries sur la capacité à trouver des candidates et à former des listes complètes. On ne peut considérer que les communautés françaises à l'étranger auraient une particularité telle qu'elle rendrait impossible ce qui a déjà été accompli en France.
4. - En dernier lieu, aucune disposition constitutionnelle n'impose que les circonscriptions pour les élections aux conseils consulaires soient comprises dans les limites des circonscriptions pour les élections à l'AFE. Les tableaux annexés aux articles 25 et 32 sont par suite conformes à la Constitution.
Le Conseil constitutionnel a été saisi par plus de soixante sénateurs d'un recours dirigé contre la loi relative à la représentation des Français établis hors de France.
Il appelle de la part du Gouvernement les observations suivantes.
I. - SUR L'ARTICLE 21.
1. - Le quatrième alinéa de cet article prévoit que « chaque candidat ou liste de candidats peut transmettre au ministre des affaires étrangères une circulaire électorale afin qu'elle soit mise à disposition et transmise aux électeurs sous une forme dématérialisée ».
Les auteurs du recours considèrent que cette disposition méconnaît « l'égalité des candidats ou listes » et « les principes constitutionnels du droit à l'information et d'égalité de traitement des électeurs », notamment le principe fondamental reconnu par les lois de la République « du droit à l'information exhaustive des électeurs par la communication à tous les électeurs des bulletins de vote et des circulaires électorales ». Cette méconnaissance résulterait de ce que, d'une part, il n'est pas fait obligation à tous les candidats ou listes en présence de transmettre à l'administration le texte des circulaires et de ce que, d'autre part, l'administration est dispensée de communiquer aux électeurs le matériel électoral par voie imprimée.
2. - S'imposent au législateur en matière électorale le principe d'égalité devant le suffrage (v. 17 janvier 1979, n° 78-101 DC), valant tant pour les électeurs que pour les candidats, et l'exigence de sincérité et de loyauté du scrutin.
Ces principes impliquent assurément que les électeurs soient mis à même de voter dans des conditions éclairées.
3. - En l'espèce, le législateur a mis en place une procédure qui, compte tenu des spécificités des élections conduites hors de France, assure au mieux l'information des électeurs et satisfait aux principes d'égalité devant le suffrage et de sincérité du scrutin.
La seule particularité du dispositif par rapport à celui valant pour les autres élections est la diffusion des circulaires électorales transmises par chaque candidat ou liste de candidats de manière électronique et non postale. Contrairement à ce que suggèrent les auteurs du recours, le fait que l'administration ne transmette que les éléments communiqués par les candidats ou les listes n'est pas propre aux élections régies par la loi déférée. Sur ce point, la loi s'est s'inscrite dans le droit commun électoral, qui fait de la participation à la campagne officielle une simple faculté offerte aux candidats ; ils ne sont pas tenus d'y prendre part (v. art. R. 38 du code électoral ; pour les élections présidentielles : article 17 du décret n° 2001-213 du 8 mars 2001).
Cette option d'un envoi sous forme dématérialisée résulte des difficultés avérées d'acheminement, du coût disproportionné que leur transmission aurait représenté, ainsi que des habitudes bien établies des Français établis hors de France à l'égard de l'information dématérialisée. Ces particularités ont été notées par le juge électoral - qui a déjà eu l'occasion de relever les « aléas du service postal » et les « contraintes particulières auxquelles sont soumises les élections organisées à l'étranger » (CE, 10 août 2007, n° 294889 ; 13 octobre 2008, n° 312206) - ainsi que par la Commission nationale de contrôle de la campagne électorale en vue de l'élection présidentielle. Cette dernière a souligné « la lourdeur de l'opération logistique consistant à adresser aux électeurs résidant à l'étranger les professions de foi des candidats et les bulletins de vote. Elle peut douter de ce que, en dépit de la diligence et de l'efficacité des services du ministère des affaires étrangères et des prestataires auxquels ils ont pu avoir recours, l'ensemble des électeurs, quel que soit le pays dans lequel ils résident, aient effectivement reçu à temps les documents qui leur ont été adressés. La commission a constaté, parallèlement, que son site internet avait reçu un nombre significatif de visites en provenance de l'étranger pour consulter les professions de foi des candidats qui y avaient été mises en ligne (27 % des consultations du site ont été faites depuis l'étranger). La Commission suggère qu'une réflexion soit engagée sur l'opportunité de supprimer l'envoi par courrier aux électeurs résidant à l'étranger des professions de foi des candidats. Cette suppression devrait être accompagnée d'une plus grande information donnée aux électeurs français résidant à l'étranger quant à la mise en ligne de ces documents. Cette information, le cas échéant, pourrait être complétée, pour les pays où l'accès à l'internet serait difficile, par une mise à disposition locale de l'ensemble des documents électoraux par les services diplomatiques et consulaires » (Rapport établi par la Commission nationale de contrôle de la campagne électorale en vue de l'élection présidentielle (scrutins des 22 avril et 6 mai 2012), JORF n°0164 du 17 juillet 2012 page 11666).
C'est pour ces raisons que le législateur a posé le principe d'une diffusion dématérialisée. Elle s'accompagne de l'autorisation de la propagande électorale, alors que tous les précédents scrutins pour l'élection de l'Assemblée des Français de l'étranger ont été soumis à une interdiction de principe de « toute propagande électorale à l'étranger ». La diffusion de l'information sera donc facilitée, d'autant plus que, par dérogation au droit commun électoral, l'adresse électronique des électeurs mentionnée sur les listes électorales consulaires sera communicables aux candidats en application des dispositions combinées des articles 8 de la loi organique n° 76-97 du 31 janvier 1976, 15 de la loi déférée et L. 330-4 du code électoral.
Par ailleurs, sont prévus un affichage électoral à l'intérieur des locaux des ambassades et des postes consulaires et des bureaux de vote ouverts dans d'autres locaux (conformément à l'article L. 330-6 du code électoral, rendu applicable par le II de l'article 15 de la loi déférée) ainsi que l'envoi aux électeurs, par voie électronique ou à défaut postale, d'une information sur les conditions dans lesquelles ils peuvent voter ainsi que sur l'identité des candidats ou des listes de candidats (article 21, al. 1 à 3, de la loi déférée).
Pour ces raisons, le Gouvernement considère que l'article 21 est conforme à la Constitution.
II. - SUR LE II DE L'ARTICLE 22 ET L'ARTICLE 51.
1. - Le II de l'article 22 dispose que « pour l'élection des conseillers à l'Assemblée des Français de l'étranger, les électeurs votent dans le bureau ouvert au chef-lieu de la circonscription électorale. / Ils peuvent, par dérogation (à l') article L. 54, voter le deuxième vendredi précédant la date du scrutin, dans les conditions prévues au troisième alinéa de l'article 51 de la présente loi ». Cette dernière disposition prévoit que « Les membres du collège électoral peuvent également voter (. . .) dans leur circonscription d'élection, auprès de l'ambassadeur ou du chef de poste consulaire. Après passage dans l'isoloir, l'électeur remet en mains propres à l'ambassadeur ou au chef de poste consulaire un pli contenant son bulletin de vote dans une enveloppe. L'électeur signe ce pli ainsi que la liste d'émargement, sur laquelle figure le numéro du pli. Il est remis à l'électeur un récépissé sur lequel figurent le nom du votant et le numéro du pli. Les conditions de l'enregistrement, de la conservation et du transfert du pli au bureau de vote, de nature à respecter le secret du vote et la sincérité du scrutin, sont définies par décret en Conseil d'État ».
Selon les auteurs du recours, ce dispositif méconnaîtrait les principes de secret du vote et de sincérité du scrutin, qui requièrent que la totalité des opérations électorales s'opèrent sous le regard du public et, le cas échéant, de délégués des candidats - ce qui constituerait aussi un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Par ailleurs, le législateur n'aurait pas épuisé sa compétence en renvoyant au décret le soin de fixer les conditions de l'enregistrement, de la conservation et du transfert du pli au bureau de vote.
2. - Ces griefs ne sont pas fondés.
2.1. - Le législateur a mis en oeuvre un dispositif de vote sous enveloppe fermée. Il s'agit d'une modalité de vote complémentaire du vote à l'urne au chef-lieu de circonscription - et, pour ce qui concerne les élections sénatoriales, du vote par procuration. On peut l'assimiler à un vote par correspondance groupé et sécurisé. Il est prévu que l'administration diplomatique soit chargée d'assurer le transfert, de l'isoloir jusqu'au bureau de vote, du pli contenant le bulletin de vote. Ce pli remis en main propre sera numéroté, un récépissé étant remis à l'électeur. Il sera transmis au bureau de vote par la voie diplomatique, ce qui constitue une modalité comparativement plus fiable que la transmission par les services postaux en cas de vote par correspondance « classique ».
Un tel mécanisme de vote sous enveloppe fermée remise en main propre était rendu nécessaire par l'effectif très limité des deux collèges électoraux concernés ainsi que par la charge budgétaire que les déplacements à Paris auraient représentée.
2.2. - En le mettant en place de manière sécurisée, le législateur a respecté les exigences de secret du vote et de sincérité du scrutin. Tel est l'objet du dispositif d'authentification permettant d'attester qu'il n'a pas été porté atteinte à l'intégrité des documents électoraux, entre le moment où l'électeur vote et celui où son vote rejoint le bureau de vote.
On notera que la loi autorise déjà le vote par correspondance, qui permet à l'électeur d'envoyer son enveloppe de scrutin au bureau de vote. Pour l'élection des députés par les Français établis hors de France, notamment, aux termes de l'article R. 176-4-5 du code électoral, les enveloppes contenant les votes par correspondance sous pli fermé sont, jusqu'à leur remise au bureau de vote, conservées « dans un lieu sécurisé, sous la responsabilité de l'ambassadeur ou du chef de poste consulaire ». Dans ces cas, les enveloppes reçues sont conservées sous la responsabilité des pouvoirs publics, parfois pendant plusieurs jours.
2.3. - Le législateur n'a, en outre, pas méconnu la compétence qu'il tire de l'article 34 de la Constitution aux termes duquel la loi fixe les règles concernant « le régime électoral (. . .) des instances représentatives des Français établis hors de France ». Le troisième alinéa de l'article 51 encadre de manière précise la procédure de vote et impose au pouvoir réglementaire de définir, sous le contrôle du juge, « les conditions de l'enregistrement, de la conservation et du transfert du pli au bureau de vote » dans le respect du « secret du vote et (de) la sincérité du scrutin ». Par ailleurs, les articles 15, 51 et 55 rendent applicables à ces élections un grand nombre de dispositions du droit commun électoral (portant notamment sur le contrôle des opérations de vote par les candidats ou encore les sanctions pénales), dont la portée est générale et ne se limite pas à une modalité de vote particulière.
Sur ce point, il faut préciser que si l'article 22 se borne à rendre applicable, pour l'élection des conseillers à l'Assemblée des Français de l'étranger, le troisième alinéa de l'article 51, le premier alinéa de l'article 15 rend applicable aux mêmes élections l'article L. 67 du code électoral, aux termes duquel : « Tout candidat ou son représentant dûment désigné a le droit de contrôler toutes les opérations de vote, de dépouillement des bulletins et de décompte des voix, dans tous les locaux où s'effectuent ces opérations, ainsi que d'exiger l'inscription au procès-verbal de toutes observations, protestations ou contestations sur lesdites opérations, soit avant la proclamation du scrutin, soit après. Les modalités d'application du présent article sont déterminées par un décret en Conseil d'Etat ». Compte tenu de cet alinéa, l'absence de renvoi, par le dernier alinéa de l'article 22 au quatrième alinéa de l'article 51 - qui dispose que « Chaque liste peut désigner, auprès du bureau de vote réuni au ministère des affaires étrangères ainsi que dans chaque ambassade ou poste consulaire où le vote a lieu, un délégué chargé de suivre l'ensemble des opérations de vote » - ne signifie pas, contrairement à ce que soutiennent les auteurs du recours, que toutes les opérations de vote auraient lieu à l'écart du public.
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Pour l'ensemble de ces raisons, le Gouvernement estime que doit être rejeté le recours contre la loi relative à la représentation des Français établis hors de France.
Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les Conseillers,
Les Sénateurs soussignés ont l'honneur de soumettre à votre examen, conformément au deuxième alinéa de l'article 6l de la Constitution, la loi relative à la représentation des Français établis hors de France, plus particulièrement les dispositions des articles 29 noniès (21), 29 deciès (22) et art. 33 octiès (50).
A l'appui de cette saisine, ils développent les griefs suivants :
A -Violation de plusieurs principes constitutionnels concernant la propagande électorale
L'article 29 noniès (21) prévoit une information et des modes de propagande partiels pour l'ensemble des électeurs. En effet, Contrairement à ce qui se passe en France pour toutes les élections, l'administration n'enverra plus aux électeurs les circulaires des candidats ou listes de candidats et les bulletins de vote en format imprimé. Elle n'a même pas l'obligation de mettre en ligne l'ensemble des circulaires sous forme dématérialisée ; ce n'est qu'une faculté subordonnée à la transmission du texte de la circulaire par les candidats ou listes qui ne sont pas tenus de le lui communiquer [1]. Elle ne prend pas non plus en charge la dépense de transmission des circulaires, sauf sous forme dématérialisée.
Ce sont toutes ces lacunes qui violent les deux principes constitutionnels d'égalité des candidats ou listes de candidats et du droit à l'information des électeurs.
b) Violation des principes constitutionnels du droit à l'information et d'égalité de traitement des électeurs
Les électeurs ont un droit à une information exhaustive sur l'ensemble du processus électoral. Le droit commun des élections, droit républicain, tel qu'il a été élaboré au cours du XIXe siècle et dans la première moitié du XXe siècle, avant même la promulgation de la Constitution de 26 octobre 1946, a prévu les éléments indispensables de l'information des électeurs. Il a aussi prévu un traitement égal des électeurs dans la diffusion des documents de propagande.
Les électeurs sont informés par la parution des décrets ou arrêtés de convocation des électeurs. Ils le sont aussi par la transmission d'un matériel électoral complet, comprenant les circulaires des candidats ou listes et même des bulletins de vote. Ils reçoivent tous, enfin, les mêmes documents de propagande ; l'administration n'en fait pas une sélection ou un tri, les candidats ou listes étant tenu de lui communiquer tous les éléments de la propagande : circulaires et bulletins de vote.
Plusieurs lois de la République ont posé les principes de cette information de l'électeur et en ont défini les modalités :
- loi organique du 30 novembre 1875 sur l'élection des députés (art. 3 relatif aux circulaires et professions de foi) ;
- loi du 20 octobre 1919 concernant l'envoi et la distribution des bulletins de vote et des circulaires électorales ;
- loi du 20 mars 1924 concernant l'envoi et la distribution des bulletins de vote, des circulaires électorales et des cartes électorales ;
- Ordonnance n° 45-458 du 17 mars 1945 tendant à règlementer l'affichage électoral et la distribution des bulletins de vote ;
- Ordonnance n° 45-1838 du 17 août 1945 portant réglementation de la propagande électorale ;
- Loi du 21 juillet 1927 portant rétablissement du scrutin uninominal pour l'élection des députés (art. 8 et 9 relatifs à la transmission des bulletins de vote et des circulaires).
Toutes ces lois prévoient la communication aux électeurs de l'ensemble du matériel électoral.
Il existe donc un principe fondamental reconnu par les lois de la République du droit à l'information exhaustive des électeurs par la communication à tous les électeurs des bulletins de vote et des circulaires électorales.
L'article 29 noniès viole le droit à l'information exhaustive de l'électeur à un double titre :
- en dispensant l'administration de communiquer aux électeurs la circulaire électorale et les bulletins de vote de chaque candidat ou liste par voie imprimée ; elle permet ainsi à des électeurs de voter sans connaître les programmes des candidats ou listes, ce qui est un comble à une époque où toutes les fois qu'un candidat se présente dans les médias, il reproche souvent aux journalistes de plus s'intéresser à des problèmes de personne qu'à son programme.
- et, s'agissant d'une transmission par voie dématérialisée, en dispensant l'administration de communiquer aux électeurs les circulaires de tous les candidats ou listes en présence dès lors qu'il n'est pas fait obligation à tous les candidats ou listes de lui transmettre le texte des circulaires.
Le Gouvernement s'est excusé de ces lacunes durant les travaux parlementaires en invoquant la modernité des moyens techniques de communication et de la diffusion générale d'internet et de l'informatique. Mais, les électeurs, dont il faut rappeler qu'ils ne résident pas en France ni même pour une grande partie en Europe, sont loin de tous posséder un ordinateur ou de pouvoir y accéder, particulièrement dans de nombreux pays en voie de développement. Beaucoup d'électeurs âgés ne disposent pas d'internet ou ne connaissent pas son fonctionnement. Les scrutins précédents qui ont permis aux Français établis hors de France de voter par internet ont révélé aussi de nombreux dysfonctionnements récurrents à chaque élection qui ont privé les électeurs du droit de vote, particulièrement ceux qui disposaient d'un système Apple ou qui ont eu des difficultés pour télécharger une application java nécessaire pour le vote. L'article 29 noniès écarte donc du droit à l'information un nombre important d'électeurs.
c) Violation du principe constitutionnel d'égalité des candidats ou listes
Comme il a été dit plus haut, l'administration n'est tenue de mettre en ligne sous forme dématérialisée que les circulaires des candidats ou listes qui ne lui en ont pas transmis le texte. L'administration serait donc exposée à ne mettre en ligne qu'une partie des circulaires électorales, la loi n'obligeant pas les candidats à lui remettre le texte des circulaires. Dès lors, le texte déféré a créé un cas de rupture potentielle d'égalité entre les candidats.
En matière de propagande électorale, en effet, le droit électoral prévoit, depuis le XIXe siècle, des garanties précises d'égalité de traitement entre l'ensemble des candidats ou listes de candidats. D'une part, le matériel électoral doit être mis à la disposition des électeurs, d'autre part il comprend les circulaires des candidats ou listes. Ces garanties ont été confirmées par plusieurs lois républicaines.
B - Violation de plusieurs principes constitutionnels concernant le déroulement du scrutin pour les élections sénatoriales, notamment du secret du vote (art. 33 octiès, (50) 3ème alinéa)
Plusieurs modalités du scrutin pour l'élection des sénateurs représentant les Français établis hors de France sont contraires à la Constitution.
Le troisième alinéa de l'article 33 octiès dispose que : « Les membres du collège électoral peuvent également voter le deuxième samedi précédant le scrutin dans leur circonscription d'élection, auprès de l'ambassadeur ou du chef de poste consulaire de leur circonscription électorale. Ce dernier leur remet le matériel de vote. Après passage dans l'isoloir, l'électeur remet en mains propres à l'ambassadeur ou au chef de poste consulaire un pli contenant son bulletin de vote dans une enveloppe. L'électeur signe ce pli ainsi que la liste d'émargement sur laquelle figure le numéro du pli. Il est remis à l'électeur un récépissé sur lequel figure le nom du votant et le numéro du pli. Les conditions de l'enregistrement, de la conservation et du transfert du pli au bureau de vote, de nature à respecter le secret du vote et la sincérité du scrutin, sont définies par décret en Conseil d'État. »
1) Création d'un nouveau mode de vote inédit, transgressant de nombreux principes du droit électoral commun : le vote par anticipation ou par remise en mains propre à l'administration de l'enveloppe de scrutin
Les articles 29 deciès (22) (
II) et 33 octiès (50) (3ème alinéa) inventent une nouvelle forme de vote, qualifiée par le rapporteur du projet de loi au Sénat, M. Jean-Yves Leconte, de « vote par anticipation » ou « vote par remise en mains propres sous enveloppe fermée [2] ». Ce nouveau mode de vote consiste en la remise par l'électeur de son bulletin de vote à l'ambassadeur ou au chef de poste consulaire suivie de son transport de l'ambassade ou du consulat au bureau de vote dans des conditions inconnues. Pendant le temps du transfert, aucun contrôle comparable à celui qui existe en France pour s'assurer de l'intégrité du vote n'est prévu.
Ce mode de vote est prévu pour l'élection des conseillers à l'Assemblée des Français de l'étranger et pour l'élection des sénateurs représentant les Français de l'étranger, d'où son importance.
a) Textes déférés : art. 29 dèciès (
II, 2e alinéa) et art. 33 octiès (3ème et 4ème alinéas)
L'article 29 deciès (22) dispose :
« II. - Pour l'élection des conseillers à l'Assemblée des Français de l'étranger, les électeurs votent dans le bureau ouvert au chef-lieu de la circonscription électorale.
Ils peuvent, par dérogation à l'article L. 54 du code électoral, voter le deuxième vendredi précédant la date du scrutin, dans les conditions prévues au troisième alinéa de l'article 33 octies de la présente loi. »
L'article 33 octiès (3ème et 4ème alinéas) dispose :
« Les membres du collège électoral peuvent également voter le deuxième samedi précédant le scrutin, dans leur circonscription d'élection, auprès de l'ambassadeur ou du chef de poste consulaire. Après passage dans l'isoloir, l'électeur remet en mains propres à l'ambassadeur ou au chef de poste consulaire un pli contenant son bulletin de vote dans une enveloppe.
L'électeur signe ce pli ainsi que la liste d'émargement, sur laquelle figure le numéro du pli. Il est remis à l'électeur un récépissé sur lequel figurent le nom du votant et le numéro du pli. Les conditions de l'enregistrement, de la conservation et du transfert du pli au bureau de vote, de nature à respecter le secret du vote et la sincérité du scrutin, sont définies par décret en Conseil d'État.
« Chaque liste peut désigner, auprès du bureau de vote réuni au ministère des affaires étrangères ainsi que dans chaque ambassade ou poste consulaire où le vote a lieu, un délégué chargé de suivre l'ensemble des opérations de vote. »
b) Absence de garanties législatives aux améliorations insuffisantes apportées au cours de la discussion du projet de loi
L'art. 26 (pour l'élection des conseillers à l'AFE) et l'article 35 (5°) (pour les élections sénatoriales) du projet de loi initial se bornaient à prévoir la remise par l'électeur de son enveloppe de scrutin contenant son bulletin de vote à l'ambassadeur ou au chef de poste consulaire en mains propres, cette autorité délivrant un récépissé à l'intéressé. Toutes les autres modalités étaient renvoyées à un décret en Conseil d'Etat, au prétexte fallacieux qu'elles relevaient du domaine réglementaire.
Aucune autre garantie du secret et de l'intégrité du vote n'était prévue hormis la remise de l'enveloppe à un fonctionnaire, certes digne de confiance, et la délivrance d'un récépissé. Contrairement à tous les principes de la législation électorale, aucun contrôle démocratique de ces opérations n'était prévu, le projet de loi n'accordant aucune place aux délégués des candidats ou listes qui ont, en France, un rôle essentiel.
Le Sénat, en première lecture, a d'abord supprimé ce mode de vote si singulier pour les élections à l'Assemblée des Français de l'étranger [3].
Pour les élections sénatoriales, le Sénat, suivi sur ce point par l'Assemblée nationale, a également tenté de rendre le système plus acceptable en insérant dans la loi elle-même plusieurs garanties :
- faculté pour les électeurs de recourir à ce mode de vote un jour déterminé fixé par la loi : le deuxième samedi précédant le scrutin (art. 33 octiès) ;
- passage de l'électeur votant dans un poste diplomatique ou consulaire dans un isoloir ;
- dispositions concernant l'enveloppe qui sera pré-numérotée, fermée et sécurisée ;
- signature de la liste d'émergement par l'électeur constatant son vote ainsi que le numéro de l'enveloppe ;
- rappel des principes de secret du vote et de sincérité du scrutin que le pouvoir réglementaire devra respecter ;
- possibilité pour chaque liste de désigner un délégué à Paris et dans chaque ambassade ou poste consulaire où le vote a lieu, chargé de suivre l'ensemble des opérations de vote.
L'Assemblée nationale a rétabli ce mode de vote inédit pour l'élection des conseillers à l'Assemblée des Français de l'étranger et en a précisé les modalités, l'article 29 deciès concernant l'élection de l'AFE renvoyant à l'article 33 octiès (3ème alinéa) concernant les élections sénatoriales.
Malgré toutes les précautions imaginées par les auteurs de ce mode de vote, ce système comporte encore de nombreuses lacunes, qui l'entachent d'inconstitutionnalité, en ne garantissant pas effectivement le secret du vote et l'intégrité du scrutin.
En effet, alors qu'il ne s'agit pas d'un vote par correspondance comme l'a souligné à plusieurs reprises le Gouvernement durant les débats, ce mode de vote, totalement inédit est profondément dérogatoire au droit commun électoral dont il transgresse plusieurs principes majeurs que notre législation républicaine a progressivement consacrés depuis plus d'un siècle et demi :
- soustraction de bulletins à toute surveillance démocratique pendant plusieurs jours ou heures ;
- conservation de ces bulletins par la seule administration ;
- absence de toute garantie législative de conservation ou de sécurisation des bulletins ;
- absence de tout contrôle démocratique de ces opérations pendant le transport des bulletins du poste diplomatique ou consulaire à Paris, aucune place ni même possibilité de présence n'étant accordée aux délégués des candidats ou listes, fût-ce aux frais des intéressés.
c) Un précédent éloquent : le système des « urnes baladeuses » en 1977
Le transport d'une quantité qui pourrait être non négligeable de bulletins de l'étranger en France n'est pas sans rappeler « le système des urnes baladeuses » préconisé en 1977 par le Gouvernement, pour le vote des Français de l'étranger aux élections législatives. Ce système a été heureusement rejeté par le Parlement.
Là encore, le Gouvernement de l'époque renvoyait à un simple décret en Conseil d'Etat la définition des garanties à apporter. Le Sénat avait adopté, par voie d'amendements, tout un ensemble de garanties. Le vote devait être émis dans des urnes qui ne devaient pas être ouvertes dans les bureaux ou centres de vote à l'étranger. Ces urnes devaient être « scellées et obstruées ». Elles étaient, dès lors, pour tout le transport de l'étranger au bureau de vote en France, placées sous la surveillance non de fonctionnaires mais de magistrats de l'ordre judiciaire chargés de veiller à la régularité des opérations.
L'Assemblée nationale avait aussitôt supprimé ce mode de vote, qualifié de manière humoristique d'« urnes baladeuses ». M. Jean Foyer, alors président de la Commission des Lois de l'Assemblée, avait fait cette remarque judicieuse : « Quand les urnes auront des ailes ! » suscitant l'émoi amusé de toute l'Assemblée.
Reprenant les arguments initiaux de la Commission des Lois du Sénat, le rapporteur de l'Assemblée nationale, M. André Fanton, jugeait à juste titre que « le sentiment de ceux à qui l'habitude du suffrage universel » est « que moins les urnes se promènent plus grande est la sécurité [4] ». Le raisonnement vaut a fortiori pour des bulletins placés dans une enveloppe.
Le rapporteur de l'Assemblée nationale avait ensuite analysé dans le détail les conditions du transport des urnes : « Les urnes seront donc transportées par avion, escortées par des magistrats. Il y aura, forcément beaucoup d'urnes, monsieur le ministre, parce qu'il est impossible de faire entrer dix mille enveloppes dans une seule. Que fera-t-on alors de toutes ces urnes ? Faudra-t-il les mettre dans la soute de l'avion ou feront-elles le voyage à côté du magistrat ? Question intéressante, mais qui peut laisser rêveur.
« Et, quand ces urnes arriveront à Paris, où iront-elles ? Au Conseil d'Etat. enfin je veux dire dans ses locaux où on installera la commission de dépouillement, celle qui est chargée de dépouiller les votes émis à l'étranger lors de l'élection présidentielle et qui est composée de trois magistrats de haute qualité, présidents de chambre honoraires de la Cour d'appel ou présidents de chambre honoraires de la Cour de cassation, c'est-à-dire des magistrats auxquels nous pouvons faire confiance, mais qui vont se trouver — c'est le moins qu'on puisse dire — devant une situation difficile. (. . .)
« Si ce phénomène se reproduit à plusieurs reprises et s'il avait, même, par une sorte de miracle — mais les miracles peuvent arriver — comme résultat de changer la majorité de cette assemblée, on risquerait de s'interroger, monsieur le ministre, non sur la validité du vote des Français de l'étranger, qui sont égaux aux Français de métropole ou d'outre-mer, mais sur les conditions dans lesquelles ces votes ont été obtenus, sur les conditions de surveillance du scrutin.
« (. . .) En définitive, le ministre ou l'élu auront beau assurer que tout s'est passé normalement, l'opinion publique pourra croire que ces scrutins se déroulant à l'étranger ne sont pas sincères. C'est la raison pour laquelle la commission des lois, à l'unanimité — je dis bien à l'unanimité» — propose la suppression de tous les articles de cette deuxième partie du projet, sans aucune exception [5]. »
Le représentant du groupe socialiste dans ce débat, M. Forni, s'était lui-aussi opposé à ce mode de vote par transport des bulletins de l'étranger à Paris : « au-delà des difficultés matérielles, le principal reproche que l'on puisse formuler à l'encontre de ce texte est son anticonstitutionnalité [6]. . .» M. Forni, avait souligné à cet égard les risques de violation du secret du vote.
2) Absence de disposition législative sur le sort et le contrôle des enveloppes et bulletins de vote durant leur transfert de l'étranger au bureau de vote à Paris
Le projet de loi ne dit rien du sort ou du contrôle des enveloppes et bulletins de vote du départ de la valise diplomatique qui les contiendra jusqu'au moment où ils seront apportés à Paris dans la salle du scrutin. Ils disparaissent du paysage législatif comme si le législateur ne pouvait ni ne devait s'y intéresser, laissant au seul pouvoir exécutif le soin de pallier au grave silence de la loi, comme si le législateur devrait s'effacer devant l'administration légiférante.
2.1) Caractère législatif de ces dispositions :
Le Conseil constitutionnel s'est déjà prononcé sur le caractère réglementaire des modalités d'application du vote par correspondance. Seuls le principe de ce mode de votation, la définition des cas où il pouvait y être recouru, relevaient du domaine législatif. Le Gouvernement estimait, dans le projet de loi initial, que l'ensemble des modalités d'application de la nouvelle forme de vote relevait du domaine réglementaire. Il raisonnait par analogie, par assimilation pure et simple du nouveau mode de vote au vote par correspondance. Or, une telle assimilation n'est pas possible. En effet, comme l'a rappelé à plusieurs reprises M. Jean-Yves Leconte, rapporteur de la Commission des Lois du Sénat, lors des séances de la Haute Assemblée des 18 et 19 mars 2013, le vote par remise en mains propres sous enveloppe fermée ou vote par anticipation est complètement distinct du vote par correspondance qui présentait, selon lui, des risques supérieurs au nouveau mode de vote prévu par l'article 33 octiès (3ème alinéa).
On notera que, dans l'épisode rappelé ci-dessus des « urnes baladeuses » en 1977, M. Léon Jozeau-Marigné, président de la Commission des Lois du Sénat, devenu par la suite membre du Conseil constitutionnel, déclarait que les matières comparables à celles que l'article 33 octiès (3ème alinéa) renvoie à un décret relevaient du domaine législatif : « Si notre commission a proposé le rejet, comme nous l'avons fait savoir tout à l'heure, c'est parce que nous tenons à ce que soient respectés les domaines respectifs de la loi et du décret. S'il n'en était pas ainsi, vos services, dont nous connaissons la compétence, élaboreraient les décrets d'application, et même si notre rapporteur assistait aux séances de travail, il ne pourrait faire prévaloir ses idées. Or, s'agissant d'un problème aussi important, nous tenons ä ce que la décision appartienne au pouvoir législatif [7]. »
Cette matière relève, en effet, éminemment du domaine législatif, car, outre le fait qu'il n'est pas possible de raisonner par analogie avec le vote par correspondance, il s'agit non pas de simples mesures d'application mais de questions substantielles qui ne peuvent être résolues par un décret, même pris en Conseil d'Etat. C'est, d'ailleurs, la partie législative du code électoral qui règle le sort des enveloppes et bulletins de vote avec un luxe de détails depuis le moment où l'électeur entre dans la salle de vote jusqu'au dépouillement du scrutin :
- Art. L 60 sur les enveloppes électorales (couleur, lieu de mise à disposition, comparaison du nombre d'enveloppes et du nombre des inscrits, modalités de remplacement des enveloppes réglementaires, inscription du remplacement au procès-verbal) ;
- Art. L 62 : Obligation pour l'électeur de prendre une enveloppe - Obligation pour l'électeur de passer dans un isoloir ; constatation par le président du bureau de vote du port par l'électeur d'une seule enveloppe et vérification de l'introduction de cette enveloppe dans l'urne ; dispositions relatives au nombre d'isoloir par électeurs et à l'emplacement des isoloirs ;
- Art. L 62-1 - Liste d'émargement et inscription de chaque vote sur cette liste.
- Art. L 63 - Dispositions relatives à l'urne électorale (transparence, ouverture, deux serrures, dont les clés ne sont pas confiées à un fonctionnaire mais seulement aux élus ou assesseurs désigné par les candidats ou listes) (président ou assesseur).
- Art. L 65 - Dispositions très détaillées sur le dépouillement (ouverture de l'urne, vérification du nombre des enveloppes, modalités de désignation des scrutateurs, dépouillement par tables, cas de nullité de certains bulletins).
- Art. L 66 - Cas de nullité des bulletins
- Art. L 67 - Droit général de contrôle des candidats et listes.
Il résulte de l'ensemble de ces dispositions qu'il n'appartient qu'au législateur de fixer :
- les règles selon lesquelles les enveloppes contenant les bulletins de vote émis doivent être conservées tant dans les postes diplomatiques et consulaires qu'à Paris, à leur arrivée au bureau de vote ;
- les règles selon lesquelles doit être désigné le porteur et gardien desdites enveloppes ; les responsabilités encourues par celui-ci ;
- les règles selon lesquelles une surveillance doit être exercée sur les enveloppes durant toute la durée du transport et la permanence de cette surveillance ;
- les règles selon lesquelles doit se faire le transport des enveloppes depuis le véhicule utilisé jusqu'au bureau de vote, notamment les délais de présentation des enveloppes.
2.2) Atteinte au principe constitutionnel de secret du vote :
L'article 33 octiès (3ème alinéa) ne respecte pas le principe de secret du vote, en raison même de l'absence de toute garantie lors du transfert des enveloppes de scrutin de l'étranger à Paris. En effet, le secret du vote est un principe constitutionnel. Il implique notamment, outre les règles relatives à l'entrée dans l'isoloir et à l'insertion du bulletin dans une enveloppe de scrutin qu'aucune enveloppe de scrutin ne peut être soustraite au contrôle démocratique des bureaux de vote composés exclusivement d'élus ou de magistrats, mais en aucun cas, de fonctionnaires soit de l'Etat soit des collectivités territoriales (b).
a) Le secret du vote est un principe constitutionnel :
Le secret du vote est un principe constitutionnel qui soit est inclus dans le droit constitutionnel de suffrage, soit constitue un principe fondamental reconnu par les lois de la République consacré par plusieurs lois républicaines :
- l'article 5 (2e alinéa) de la loi organique du 30 novembre 1875 sur l'élection des députés qui dispose explicitement que « le vote est secret. » ;
- les articles 3 à 6 et 8 de la loi du 29 juillet 1913 ayant pour objet d'assurer le secret et la liberté du vote, ainsi que la sincérité des opérations électorales, articles détaillant les modalités par lesquelles est garanti le secret du vote : vote sous enveloppes (art. 3), existence d'isoloirs (art. 4), passage obligatoire par l'isoloir (ib.), garanties d'intégrité de l'urne électorale (art. 5), garanties au moment du dépouillement du scrutin (art. 8) , répression du secret du vote (art. 12) ;
- les articles 3, 4 et 5 de la loi du 31 mars 1914, portant modification des articles 1er, 3, 4, 5 et 11 de la loi du 29 juillet 1913, ayant pour objet d'assurer le secret et la liberté du vote, ainsi que la sincérité des opérations électorales : vote sous enveloppe (art. 3), dispositions relatives à l'isoloir (art. 4), intégrité de l'urne électorale (art. 5).
b) Le principe constitutionnel de secret du vote implique l'interdiction de soustraire les enveloppes de scrutin au contrôle démocratique du bureau de vote à partir du moment où l'électeur sort de l'isoloir :
Il résulte de l'ensemble des dispositions précitées du code électoral (art. L 60 et suivants) qui proviennent, pour l'essentiel, de lois de la IIIe République, qu'à partir de l'entrée d'un électeur dans la salle du scrutin, aucun vote émis (enveloppe et bulletin) ne peut être soustraits au contrôle démocratique du bureau de vote et des délégués des candidats et listes. Le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat déclarent ainsi illégales toute tentative de sortie des urnes et bulletins de vote et toute interruption du scrutin autrement que dans des circonstances exceptionnelles. L'interdiction de soustraire des enveloppes et votes émis au contrôle démocratique du bureau de vote et des représentants des candidats ou listes constitue sans aucun doute un principe fondamental reconnu par les lois de la République.
2.3) Atteinte au principe de participation des élus et magistrats au contrôle des opérations de vote et à celui de leur soustraction au contrôle des administrations
Il ne s'agit pas ici de mettre en cause la probité et l'honorabilité des personnels diplomatiques ou consulaires chargés de ces opérations.
Notre position relève non de la contestation de leurs mérites et vertus mais d'un principe républicain : toute l'oeuvre du législateur sous les différentes Républiques (IIe et IIIe) a consisté à soustraire le déroulement même des scrutins au contrôle des administrations pour les mettre sous le seul contrôle des élus du suffrage universel, des électeurs et magistrats particulièrement en ce qui concerne la composition des bureaux de vote chargés de s'assurer du respect du secret et de l'intégrité du vote et le recensement des votes (commissions de recensement des votes). Nous estimons qu'il s'agit là d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Ce principe résulte de plusieurs lois républicaines :
- Loi électorale du 15 mars 1849 (art. 34 à 36 sur la composition des bureaux de vote, uniquement des magistrats, des élus municipaux ou des électeurs sachant lire et écrire) ;
- Loi organique du 2 août 1875 sur les élections des Sénateurs (art. 12 sur la composition des bureaux de vote, uniquement des magistrats et des électeurs) ;
- Loi organique du 30 novembre 1875 sur l'élection des députés (art. 5, 1er alinéa renvoyant au décret réglementaire du 2 février 1852, dont l'article 12 fixe la composition des bureaux de vote, composé uniquement d'élus et d'électeurs) ;
- L'intervention des représentants des candidats ou listes a été prévue aussi par une loi de la IIIe République en matière de dépouillement du scrutin (art. 8 de la loi du 29 juillet 1913).
A cet égard, on observe une double violation de ce principe constitutionnel.
L'article 33 octiès a prévu, dans son troisième alinéa, la présence de représentants des candidats ou listes au ministère des affaires étrangères, et dans les postes diplomatiques ou consulaires où le vote a lieu.
Mais, elle ne l'a prévu que pour les élections sénatoriales et non pour les élections à l'Assemblée des Français de l'étranger : l'article 29 deciès ( II, dernier alinéa) ne fait référence qu'au troisième alinéa de l'article 33 octiès relatif aux élections sénatoriales et non au quatrième ainsi conçu : « Chaque liste peut désigner, auprès du bureau de vote réuni au ministère des affaires étrangères ainsi que dans chaque ambassade ou poste consulaire où le vote a lieu, un délégué chargé de suivre l'ensemble des opérations de vote. » La loi déférée exclue donc de façon formelle tout contrôle des opérations par les candidats ou listes pour les élections à l'AFE. Il s'agit là, pour les élections à l'AFE, d'une grave atteinte aux principes démocratiques, dès lors que toutes les opérations de conservation et de transfert sont sous l'unique contrôle de l'administration.
En outre, aucun contrôle démocratique des opérations de transfert n'est prévu pendant les opérations de transfert, rappelant l'épisode des « urnes baladeuses » (cf.  B, I, c) ci-dessus).

Souhaitant que ces questions soient tranchées en droit, les sénateurs auteurs de la présente saisine demandent donc au Conseil Constitutionnel de se prononcer sur ces points et tous ceux qu'il estimera pertinents eu égard à la compétence et la fonction que lui confère la Constitution.
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[1] Le 4e alinéa du I de l'article 29 noniès dispose, en effet : « Chaque candidat ou liste de candidats peut transmettre au ministre des affaires étrangères une circulaire électorale afin qu'elle soit mise à disposition et transmise aux électeurs sous une forme dématérialisée. »
[2] Sénat, séances des 18 et 19 mars 2013.
[3] Sénat, n° 120 (2012-2013), Projet de loi adopté par le Sénat, le 19 avril 2913, art. 29 deciès.
[4] Assemblée nationale, 3ème séance du 28 juin 1977, p. 4346.

[6] Assemblée nationale, 3ème séance du 28 juin 1977, p. 4350.
[7] Sénat, M. Léon Jozeau-Marigné, président de la Commission des Lois, p. 1176.