Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi portant réforme des retraites,
le 26 juillet 2003, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX-BACQUET, MM. Jean-Marie AUBRON, Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Claude BATEUX, Jean-Claude BEAUCHAUD, Éric BESSON, Jean-Louis BIANCO, Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARILLON-COUVREUR, MM. Jean-Paul CHANTEGUET, Michel CHARZAT, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Michel DELEBARRE, Jean DELOBEL, Bernard DEROSIER, Marc DOLEZ, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Jean-Pierre DUFAU, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Henri EMMANUELLI, Claude EVIN, Laurent FABIUS, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Mmes Nathalie GAUTIER, Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Alain GOURIOU, Mmes Elisabeth GUIGOU, Paulette GUINCHARD-KUNSTLER, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, MM. François HOLLANDE, Jean-Louis IDIART, Mme Françoise IMBERT, MM. Serge JANQUIN, Armand JUNG, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, Jack LANG, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean-Yves LE DRIAN, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Patrick LEMASLE, Mme Annick LEPETIT, MM. Jean-Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Philippe MARTIN, Christophe MASSE, Didier MATHUS, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, MM. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Marie-Renée OGET, MM. Michel PAJON, Christian PAUL, Germinal PEIRO, Mmes Marie-Françoise PEROL-DUMONT, Geneviève PERRIN-GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Simon RENUCCI, Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Patrick ROY, Mmes Ségolène ROYAL, Odile SAUGUES, MM. Dominique STRAUSS-KAHN, Pascal TERRASSE, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Jean-Pierre DEFONTAINE, Paul GIACOBBI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO et M. Roger-Gérard SCHWARTZENBERG, députés,
et le 28 juillet 2003, par M. Claude ESTIER, Mme Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, Bertrand AUBAN, Jean-Pierre BEL, Jacques BELLANGER, Mme Maryse BERGÉ-LAVIGNE, M. Jean BESSON, Mme Marie-Christine BLANDIN, M. Didier BOULAUD, Mmes Yolande BOYER, Claire-Lise CAMPION, M. Jean-Louis CARRÈRE, Bernard CAZEAU, Mme Monique CERISIER-ben GUIGA, MM. Gilbert CHABROUX, Michel CHARASSE, Raymond COURRIÈRE, Roland COURTEAU, Yves DAUGE, Marcel DEBARGE, Claude DOMEIZEL, Michel DREYFUS-SCHMIDT, Mme Josette DURRIEU, MM. Jean-Claude FRÉCON, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Jean-Pierre GODEFROY, Jean-Noël GUÉRINI, Claude HAUT, Mme Odette HERVIAUX, MM. André LABARRÈRE, Serge LAGAUCHE, Louis LE PENSEC, André LEJEUNE, Jacques MAHÉAS, Jean-Yves MANO, François MARC, Marc MASSION, Gérard MIQUEL, Jean-Marc PASTOR, Guy PENNE, Daniel PERCHERON, Jean-Claude PEYRONNET, Jean-François PICHERAL, Bernard PIRAS, Jean-Pierre PLANCADE, Mmes Danièle POURTAUD, Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, Paul RAOULT, Daniel REINER, Roger RINCHET, Gérard ROUJAS, Claude SAUNIER, Michel SERGENT, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI, Pierre-Yvon TRÉMEL, André VANTOMME, André VEZINHET, Marcel VIDAL, Henri WEBER, sénateurs ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu la directive 79/7/CEE du Conseil, du 19 décembre 1978, relative à la mise en oeuvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale ;
Vu le code de la sécurité sociale ;
Vu le code des pensions civiles et militaires de retraite ;
Vu la loi n° 2001-1246 du 21 décembre 2001 de financement de la sécurité sociale pour 2002, en son article 64 ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 6 août 2003 ;
Vu les observations en réplique présentées par les députés auteurs de la première saisine, enregistrées le 11 août 2003 ;
Le rapporteur ayant été entendu,
1. Considérant que les auteurs des deux saisines défèrent au Conseil constitutionnel la loi portant réforme des retraites ; qu'ils contestent notamment la conformité à la Constitution, en tout ou partie, de ses articles 3, 5, 32, 48, 51, 54 et 66 ;
Sur l'article 3 :
2. Considérant qu'aux termes de l'article 3 de la loi déférée : « Les assurés doivent pouvoir bénéficier d'un traitement équitable au regard de la retraite, quels que soient leurs activités professionnelles passées et le ou les régimes dont ils relèvent » ;
3. Considérant que les requérants soutiennent, d'une part, qu'« en prescrivant cette règle, le législateur est resté en-deçà de sa propre compétence » ;
4. Considérant que l'article 3 se borne à exposer le motif d'équité qui inspire plusieurs des dispositions particulières figurant dans le texte déféré ; qu'il en est ainsi notamment des dispositions assurant un montant minimal des pensions, améliorant la situation du conjoint survivant et celle des non salariés, ou permettant de prendre en compte le handicap, les « meilleures années » des retraités relevant de plusieurs régimes et les longues durées de carrière accomplies par les personnes entrées tôt dans la vie active ; que l'article 3, dépourvu par lui-même de valeur normative, ne saurait être utilement argué d'inconstitutionnalité ;
5. Considérant qu'ils soutiennent, d'autre part, que le législateur a méconnu le Préambule de la Constitution de 1946 ; qu'il aurait dû, dans les autres dispositions de la loi, prendre en compte la pénibilité des tâches assurées par les travailleurs, sans renvoyer cette question à la négociation collective ;
6. Considérant qu'aux termes du onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958, la Nation « garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence » ;
7. Considérant que l'exigence constitutionnelle résultant des dispositions précitées implique la mise en oeuvre d'une politique de solidarité nationale en faveur des travailleurs retraités ; qu'il est cependant possible au législateur, pour satisfaire à cette exigence, de choisir les modalités concrètes qui lui paraissent appropriées ; qu'en particulier, il lui est à tout moment loisible, statuant dans le domaine qui lui est réservé par l'article 34 de la Constitution, de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions ; qu'il ne lui est pas moins loisible d'adopter, pour la réalisation ou la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle, des modalités nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité et qui peuvent comporter la modification ou la suppression de dispositions qu'il estime excessives ou inutiles ; que, cependant, l'exercice de ce pouvoir ne saurait aboutir à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ;
8. Considérant que, du point de vue de son économie générale, la loi déférée a mis en oeuvre l'exigence constitutionnelle précitée sans la priver de garanties légales ;
9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le grief doit être rejeté ;
- Sur l'article 5 :
10. Considérant que l'article 5 de la loi déférée a pour objet de préciser les conditions dans lesquelles sera allongée la durée d'assurance ou de services permettant de bénéficier d'une pension de retraite complète ; qu'aux termes de son III, critiqué par les requérants : « A compter de 2009, la durée d'assurance nécessaire pour bénéficier d'une pension de retraite au taux plein et la durée des services et bonifications nécessaire pour obtenir le pourcentage maximum d'une pension civile ou militaire de retraite sont majorées d'un trimestre par année pour atteindre quarante et une annuités en 2012 sauf si, au regard des évolutions présentées par le rapport mentionné au II et de la règle fixée au I, un décret pris après avis, rendus publics, de la Commission de garantie des retraites et du Conseil d'orientation des retraites ajuste le calendrier de mise en oeuvre de cette majoration » ;
11. Considérant qu'il est fait grief à cette disposition de méconnaître l'article 34 de la Constitution, l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, ainsi que le principe d'égalité ;
. En ce qui concerne le grief tiré de la violation de l'article 34 de la Constitution :
12. Considérant que, selon les requérants, les durées d'assurance et de services requises pour obtenir une pension au taux plein relèvent du domaine de la loi ; qu'ils soutiennent en conséquence que le législateur ne pouvait confier au pouvoir réglementaire le soin de les modifier à partir de 2009 ;
13. Considérant que l'article 34 de la Constitution donne compétence au législateur pour fixer les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat et déterminer les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales ainsi que ceux du droit du travail et de la sécurité sociale ; qu'en vertu du premier alinéa de l'article 37 de la Constitution, il appartient au pouvoir réglementaire de déterminer les modalités de mise en oeuvre des garanties et principes fondamentaux posés par le législateur ;
14. Considérant que le premier alinéa du I de l'article 5 de la loi déférée fixe la règle selon laquelle « la durée d'assurance nécessaire pour bénéficier d'une pension de retraite au taux plein et la durée des services et bonifications nécessaire pour obtenir le pourcentage maximum d'une pension civile ou militaire de retraite... évoluent de manière à maintenir constant, jusqu'en 2020, le rapport constaté, à la date de publication de la présente loi, entre ces durées et la durée moyenne de retraite » ; qu'à cet effet, les autres dispositions du I de l'article 5 déterminent ce rapport à la date de la présente loi et définissent la notion de durée moyenne de la retraite en fonction de l'espérance de vie à soixante ans ;
15. Considérant qu'il était loisible au législateur, sans méconnaître l'étendue de sa compétence, de prévoir d'augmenter, à raison d'un trimestre par année entre 2009 et 2012, les durées d'assurance et de services nécessaires pour bénéficier d'une pension au taux plein, tout en laissant à un décret le soin d'ajuster cette évolution, à partir de 2009, de manière à assurer la constance du rapport que la loi a elle-même déterminé au I précité de l'article 5 ;
. En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance de l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi :
16. Considérant que, selon les requérants, la possibilité, prévue par le III de l'article critiqué, de modifier par décret la durée d'assurance ou de services permettant de bénéficier d'une pension de retraite complète rendrait « particulièrement délicate l'information effective et objective des ayants droits », qui ne pourront plus « savoir avec certitude le nombre de trimestres de cotisations nécessaires pour s'assurer une liquidation de leurs droits à la retraite avec un taux plein » ;
17. Considérant que, d'une part, les assurés auront connaissance de la règle fixée par le I de l'article 5, qui détermine désormais la durée d'assurance ou de services requise pour bénéficier d'une retraite au taux plein ; que, d'autre part, si cette durée est susceptible d'être modifiée, cette variation est inhérente tant à l'impossibilité dans laquelle se trouve le législateur de savoir comment évoluera l'espérance de vie à l'âge de la retraite, qu'à sa volonté de sauvegarder l'équilibre du système de retraite par répartition ; qu'enfin, la loi critiquée prévoit, en ses articles 6 et 10, des mesures nouvelles permettant de garantir l'information des assurés, y compris en ce qui concerne leur situation individuelle ;
. En ce qui concerne le grief tiré de la violation du principe d'égalité :
18. Considérant que les requérants soutiennent que l'allongement de la durée de cotisation par voie réglementaire conduira à ce que des personnes justifiant de la même durée de cotisation soient traitées différemment lors de la liquidation de leur retraite ;
19. Considérant que l'objectif que le législateur s'est fixé de garantir le système de retraites par répartition l'a conduit à faire dépendre le calcul des droits des retraités de l'évolution future de l'espérance de vie après soixante ans ; que, ce faisant, le législateur n'a pas méconnu le principe d'égalité ;
20. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les griefs dirigés contre l'article 5 de la loi déférée doivent être écartés ;
Sur l'article 32 :
21. Considérant que le I de l'article 32 de la loi déférée rédige comme suit l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale : « Les femmes assurées sociales bénéficient d'une majoration de leur durée d'assurance d'un trimestre pour toute année durant laquelle elles ont élevé un enfant, dans des conditions fixées par décret, dans la limite de huit trimestres par enfant » ;
22. Considérant que les requérants soutiennent que ces dispositions méconnaîtraient le principe d'égalité entre les femmes et les hommes ;
23. Considérant que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ;
24. Considérant que l'attribution d'avantages sociaux liés à l'éducation des enfants ne saurait dépendre, en principe, du sexe des parents ;
25. Considérant, toutefois, qu'il appartenait au législateur de prendre en compte les inégalités de fait dont les femmes ont jusqu'à présent été l'objet ; qu'en particulier, elles ont interrompu leur activité professionnelle bien davantage que les hommes afin d'assurer l'éducation de leurs enfants ; qu'ainsi, en 2001, leur durée moyenne d'assurance était inférieure de onze années à celle des hommes ; que les pensions des femmes demeurent en moyenne inférieures de plus du tiers à celles des hommes ; qu'en raison de l'intérêt général qui s'attache à la prise en compte de cette situation et à la prévention des conséquences qu'aurait la suppression des dispositions de l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale sur le niveau des pensions servies aux assurées dans les années à venir, le législateur pouvait maintenir, en les aménageant, des dispositions destinées à compenser des inégalités normalement appelées à disparaître ;
26. Considérant que les requérants demandent au Conseil constitutionnel de juger qu'une mesure analogue à celle prévue à l'article 32 devra intervenir pour les hommes comme pour les femmes ; que le Conseil constitutionnel ne saurait, sans outrepasser les limites des pouvoirs que lui a confiés la Constitution, adresser une telle injonction au législateur ; qu'au demeurant, la mesure demandée ne ferait, en l'état, qu'accroître encore les différences significatives déjà constatées entre les femmes et les hommes au regard du droit à pension ;
Sur l'article 48 :
27. Considérant que l'article 48 modifie notamment les critères d'attribution de la bonification dont bénéficiaient les femmes fonctionnaires pour chacun de leurs enfants légitimes, naturels ou adoptifs et, sous réserve qu'ils aient été élevés pendant neuf ans au moins avant leur vingt et unième anniversaire, pour les autres enfants à charge mentionnés au II de l'article L. 18 du code des pensions civiles et militaires de retraite ; que cette bonification, qui s'ajoute à la durée de leurs services effectifs, reste fixée, pour les enfants nés, adoptés ou pris en charge avant le 1er janvier 2004, à une année par enfant ; que, toutefois, pour les pensions liquidées après le 28 mai 2003, la bonification prévue à l'article 48 s'appliquera aux hommes comme aux femmes et son bénéfice sera subordonné, pour tous les fonctionnaires, à la « condition qu'ils aient interrompu leur activité dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat » ;
28. Considérant que les requérants reprochent à cette disposition de méconnaître l'article 34 de la Constitution, ainsi que les principes d'égalité et de non rétroactivité de la loi ;
. En ce qui concerne la méconnaissance de l'article 34 de la Constitution :
29. Considérant que, selon les auteurs des deux saisines, le législateur serait resté en deçà de la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution « en renvoyant au décret la détermination des conditions d'interruption d'activité ouvrant droit à cette bonification » ;
30. Considérant qu'en vertu de la répartition des compétences résultant des articles 34 et 37 de la Constitution, l'institution de la bonification prévue par l'article 48 de la loi déférée figure au nombre des garanties fondamentales relevant du domaine de la loi ; que, s'il en est de même de la soumission de cette bonification à la condition que l'activité des intéressés ait été interrompue, le législateur n'est pas resté en deçà de sa compétence en renvoyant à un décret la détermination des cas d'interruption ;
. En ce qui concerne la méconnaissance du principe d'égalité :
31. Considérant que, selon les auteurs des deux saisines, la disposition critiquée entraîne une double rupture d'égalité ; qu'elle « réintroduit », en premier lieu, « une inégalité au sein du couple », les femmes étant incitées, pour bénéficier de la bonification, « à demeurer au foyer », et les hommes le plus souvent écartés du bénéfice de la mesure ; qu'elle rompt, en second lieu, l'égalité de traitement entre les fonctionnaires selon que leurs enfants sont nés avant ou après le 1er janvier 2004 et que leur pension est liquidée avant ou après le 28 mai 2003 ;
32. Considérant, en premier lieu, que la disposition critiquée tend à reconnaître le bénéfice d'une bonification à l'ensemble des fonctionnaires ayant élevé des enfants, sous réserve qu'ils aient interrompu leur activité ; que, contrairement aux dires des requérants, cette disposition reconnaît la même possibilité de choix aux femmes et aux hommes ;
33. Considérant, en second lieu, que la date du 28 mai 2003 est celle à laquelle le projet d'où est issue la loi déférée a été délibéré en Conseil des ministres et, de ce fait, porté à la connaissance du public ; que, pour les enfants nés ou adoptés à compter du 1er janvier 2004, l'article 44 de la loi déférée valide, dans certaines limites, les périodes au cours desquelles les fonctionnaires auront interrompu ou réduit leur activité professionnelle pour élever un enfant ; que les dates ainsi prévues par le législateur reposent sur des critères objectifs et rationnels ; qu'au demeurant, les différences de traitement dénoncées, de caractère provisoire et inhérentes à la succession de régimes juridiques dans le temps, ne sont pas contraires au principe d'égalité ;
. En ce qui concerne la violation du principe de non rétroactivité :
34. Considérant que, selon les auteurs des deux saisines, le législateur aurait conféré à la disposition critiquée une portée rétroactive, les nouvelles modalités de calcul de la bonification prévue par l'article 48 devant s'appliquer aux pensions liquidées à compter du 28 mai 2003 ; qu'ils considèrent que cette rétroactivité ne serait justifiée par aucun intérêt général et qu'elle serait donc contraire à la Constitution ;
35. Considérant qu'il ressort des travaux parlementaires que le législateur n'a pas entendu remettre en cause les pensions liquidées depuis le 28 mai 2003 ; qu'il s'ensuit que le grief doit être écarté ;
36. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les griefs dirigés contre l'article 48 doivent être rejetés ;
Sur les articles 51 et 66 :
37. Considérant que l'article 51 de la loi déférée fixe de nouvelles règles de calcul des pensions des fonctionnaires en modifiant les articles L. 13 à L. 17 du code des pensions civiles et militaires de retraite ; que l'article 66 détermine le calendrier de mise en oeuvre de ces règles ;
38. Considérant que les auteurs des saisines reprochent à ces nouvelles dispositions de prévoir des montants de pension différents pour les mêmes périodes de service ; qu'en outre, la législation au regard de laquelle sera liquidée la pension variera, selon eux, en fonction de la diligence des services liquidateurs ; qu'enfin, les nouvelles dispositions méconnaîtraient le principes de clarté de la loi, ainsi que l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ;
39. Considérant, en premier lieu, qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, il était loisible au législateur de modifier le taux de rémunération des annuités liquidables ;
40. Considérant, en deuxième lieu, que les règles applicables au calcul du montant de la pension sont celles en vigueur à la date d'ouverture des droits ; que ce calcul dépend donc de la situation du fonctionnaire et non de la diligence des services de liquidation ;
41. Considérant, enfin, qu'en arrêtant, comme il l'a fait, les règles de calcul du montant des pensions, ainsi que les modalités transitoires de ce calcul, le législateur n'a porté atteinte ni au principe de clarté de la loi, qui découle de l'article 34 de la Constitution, ni à l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ;
42. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les griefs dirigés contre les articles 51 et 66 doivent être écartés :
- Sur l'article 54 :
43. Considérant que l'article 54 a pour objet de préciser les conditions dans lesquelles la jouissance d'une pension peut être différée, lorsqu'un fonctionnaire civil ou militaire ne remplit pas les conditions d'âge ou de durée de services nécessaires pour l'ouverture immédiate des droits ; qu'il prévoit que, pour son application, « les règles de liquidation de la pension sont celles en vigueur au moment de sa mise en paiement » ;
44. Considérant que, selon les requérants, la référence à la réglementation en vigueur au moment de la mise en paiement est de nature à « appliquer des règles différentes à des situations objectivement identiques » et, partant, à rompre l'égalité entre fonctionnaires ;
45. Considérant que les règles applicables au calcul de la pension sont celles en vigueur à la date à laquelle, dès lors que l'ensemble des conditions d'ouverture des droits est réuni, la pension peut être mise en paiement ; que ce calcul dépend donc de la situation du fonctionnaire et non de la diligence des services de liquidation ; qu'en arrêtant un tel mode de calcul, le législateur n'a ni effectué un choix arbitraire, ni méconnu le principe d'égalité entre fonctionnaires ;
46. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,

Article premier.- Les articles 3, 5, 32, 48, 51, 54 et 66 de la loi portant réforme des retraites ne sont pas contraires à la Constitution.
Article 2.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 14 août 2003, où siégeaient : MM. Yves GUÉNA, Président, Michel AMELLER, Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Pierre JOXE, Pierre MAZEAUD, Mmes Monique PELLETIER, Dominique SCHNAPPER et Simone VEIL.
I. Sur l'article 5 de la loi
Les observations du gouvernement montrent l'intensité de son embarras quant à l'inconstitutionnalité manifeste du
III de l'article 5 de la loi déférée, et valide, paradoxalement, la thèse des saisissants.
Le gouvernement prétend donc que les dispositions législatives critiquées sont du domaine réglementaire et qu'une fois votées par le Parlement, le gouvernement pourra, à sa guise, les modifier ou, pour reprendre une expression à la juridicité incertaine, « les ajuster ».
Ce raisonnement qui fait de la compétence législative une simple variable d'ajustement ne peut décemment prospérer.
I.1. On le sait, selon une jurisprudence désormais classique, l'intervention de la loi dans le domaine réglementaire n'est pas inconstitutionnelle (Décision n° 82-143 DC du 30 juillet 1982 ; ou récemment : Décision n° 2000-439 DC du 16 janvier 2001). Aussi, à supposer, pour les seuls besoins du raisonnement, que les dispositions critiquées relèvent du domaine du règlement et non de celui de la loi, l'intervention du législateur à cet égard est parfaitement constitutionnelle. Il s'ensuit que les dispositions de l'article 5
III ont, depuis le vote de la loi critiquée, une valeur législative.
Dans ces conditions, les dispositions en cause ne peuvent plus être modifiées, ou « ajustées », que par la loi ou après que le gouvernement utilise, mais ultérieurement, la procédure spécifique de l'article 37 alinéa 2 de la Constitution. La circonstance que le gouvernement cite à plusieurs reprises la décision n° 65-34 L. du 2 juillet 1965 constitue une ratification implicite de ce point de vue dans la mesure où il s'agit d'une décision rendue précisément sur ce fondement.
Le fait que le gouvernement se soit placé de lui-même dans cette situation ne purge pas le vice d'inconstitutionnalité.
I.2. Dans ces conditions, donner et retenir ne vaut, et la valeur législative ainsi acquise par les dispositions prévoyant que la durée nécessaire pour obtenir une pension à taux plein est majorée d'un trimestre par année pour atteindre 41 annuités en 2012 interdit que le pouvoir réglementaire procède, en l'état, à une quelconque modification de ce dispositif. Le gouvernement, pour sauvetage de cet article 5 de la loi, tente d'innover en conférant à une disposition votée par le Parlement, une valeur simultanément législative et réglementaire.
Cette créativité caniculaire ne saurait être constitutionnellement admise.
Car, il ne peut être constitutionnellement possible de modifier, en cours de route, et par décret, ce que le législateur a déterminé avec précision en fixant une durée et une date certaine.
D'autant plus, que le gouvernement avoue combien l'ajustement dont s'agit est, en réalité, une véritable faculté de modification du dispositif central de la loi : à savoir l'allongement de la durée de cotisation des salariés ! Celui-ci écrit, en effet, que « l'éventualité de l'augmentation de cette durée [de cotisation nécessaire pour bénéficier d'une retraite à taux plein] ou la date à laquelle cette augmentation intervient » ressortit de la compétence réglementaire (Observations, page 6).
D'ailleurs, il confirme la portée de ce pouvoir réglementaire en indiquant que le
IV de ce même article a prévu qu'au regard des rapports, les durées d'assurance ou de services et bonifications sont fixées par décret (observations, page 6).
Autrement dit, l'ajustement en question se comprend bien par la faculté donnée au pouvoir réglementaire d'augmenter la durée de cotisation nécessaire en s'affranchissant du vote de la loi portant réforme des retraites. On est alors bien loin d'un ajustement et plus près d'une modification potentiellement substantielle. L'atteinte portée à la compétence du législateur est, à cet égard, particulièrement grave. Le risque de dénaturation des dispositions législatives est donc évident.
I.3. On ajoutera que le gouvernement ne répond pas véritablement sur le vice tiré du défaut de clarté et d'intelligibilité de la loi et résultant de la circonstance que le dispositif central du régime de retraite peut varier selon l'arbitraire du gouvernement ; l'intervention rendue publique des commissions et conseil ad hoc étant indifférente sur ce terrain. Comment peut-on qualifier un dispositif législatif de clair, lisible et intelligible si son mécanisme en vigueur au jour n peut être modifié au jour n + 1 par un texte réglementaire ?
La sécurité juridique à laquelle renvoi ces principes dégagés par votre jurisprudence s'en trouve ruinée.
Dès lors, les mots « sauf si, au regard des évolutions présentées par le rapport mentionné au II et de la règle fixée au I, un décret pris après avis, rendus publics, de la Commission de garantie des retraites et du Conseil d'orientation des retraites ajuste le calendrier de mise en oeuvre de cette majoration » sont entachés d'inconstitutionnalité certaine.
De tous ces chefs, et eu égard à leur inséparabilité du reste du texte, la censure de ces mots entraînera celle du
III critiqué, et par voie de conséquence de l'article 5 en son entier.
II. Sur l'article 32 de la loi
Les auteurs de la saisine ne peuvent que constater avec le gouvernement, que les carrières féminines sont affectées par les interruptions d'activités liées à l'éducation des enfants et ne peuvent que soutenir tout dispositif tendant à prendre en compte, au titre des bonifications, les années passées à cette éducation.
Contrairement à ce que laisse malicieusement entendre les observations du gouvernement, la critique de cet article ne tend pas à supprimer cet avantage pour les femmes, mais à faire en sorte que, bien au contraire, dans le souci de favoriser une égalité réelle, les hommes faisant le choix d'élever leurs enfants, au détriment de la continuité de leur carrière, puissent bénéficier de ce même droit.
C'est pourquoi, l'objet de la saisine sur ce point ne vise pas à l'invalidation de la disposition en cause (Décision du 3 avril 2003, citée dans la saisine, Décision n° 2001-453 du 18 décembre 2001, cons. 76 et 77), mais à ce qu'à travers une réserve d'interprétation constructive et audacieuse, il soit indiqué que toute année consacrée par un homme pour assurer l'éducation des enfants soit prise également en compte au titre de ces bonifications.
En effet, l'égalité entre les femmes et les hommes suppose que soit enfin réalisée l'égalité domestique y compris dans les choix professionnels. Il serait donc particulièrement positif que la loi rende possible pour tous les couples, le libre choix pour chaque parent, femme ou homme, d'interrompre sa carrière au profit de l'éducation des enfants. Il n'y a aucune raison que persiste une contrainte pesant, à cet égard, sur les seules femmes. Pour mettre un terme à l'inégalité de fait que relève le gouvernement, chiffres de l'INSEE à l'appui, il y a le mécanisme compensateur prévu par cet article 32 pour les seules femmes.
Il y a, également, l'application de ce mécanisme aux hommes qui feraient le choix d'interrompre leur carrière afin d'assurer l'éducation de leurs enfants.
L'égalité entre les femmes et les hommes doit se garder de tout dispositif qui, précisément, fige des situations inégalitaires, mais, au contraire, doit s'entendre de dispositifs qui rendent possible une organisation de la société où les contraintes familiales ne pèsent plus exclusivement sur les femmes. Les jurisprudences de la CJCE comme du Conseil d'Etat ont montré la voie à suivre en matière de pensions de fonctionnaires. Il serait dommageable que la même évolution ne soit pas possible pour l'ensemble des salariés.
III. Sur l'article 48 de la loi
Le gouvernement prétend que la rétroactivité de la disposition en cause, en référence à la date du 28 mai 2003, se justifie par l'intérêt général.
On craint de ne pouvoir suivre le gouvernement sur ce terrain.
Si l'on peut comprendre qu'une loi modifie un régime juridique à compter de son entrée en vigueur ou à compter d'une date dont la rationalité et l'objectivité est certaine et en rapport avec l'objet de la loi, il est constitutionnellement critiquable de faire rétroagir un texte à partir d'une date dont la seule raison tient au calendrier politique.
Or, c'est bien ce que nous révèle le gouvernement en affirmant que le choix du 28 mai 2003 se justifie par l'adoption du texte critiqué par le Conseil des ministres.
Cette date sans réel fondement, et surtout pas du point de vue de l'intérêt général, va rétroactivement rompre l'égalité entre les fonctionnaires. Ainsi, deux fonctionnaires ayant eu chacun un enfant en mai 1981, mais dont l'un fait valoir ses droits à la retraite le 27 mai 2003 et le second le 29 mai 2003 se verront appliquer des règles différentes. On peine à saisir en quoi un intérêt général suffisant peut justifier une telle atteinte au principe d'égalité.
Le raisonnement du gouvernement pointant la « légère rétroactivité » (page 15,
3 des observations du gouvernement) n'empêchera pas une légère invalidation de votre part.
I/ Sur l'article 3
A/ L'article 3 de la loi portant réforme des retraites énonce que les assurés doivent pouvoir bénéficier d'un traitement équitable au regard de la retraite, quels que soient leurs activités passées et le ou les régimes dont ils relèvent.
Les parlementaires requérants soutiennent qu'en adoptant cet article le législateur serait demeuré en deçà de sa compétence. Ils soutiennent également que cette disposition méconnaîtrait le onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et porterait atteinte au principe d'égalité, parce qu'elle ne prendrait pas en considération la pénibilité des tâches accomplies par chacun au cours de sa vie professionnelle. Selon les auteurs des recours, le vice dont serait ainsi entaché l'article 3 devrait emporter la censure de l'ensemble de la loi déférée.
B/ De tels griefs ne pourront qu'être écartés.
1/ En premier lieu, l'article 3 ne peut pas être regardé comme étant entaché d'incompétence négative.
En adoptant l'article 3, le législateur a affirmé un objectif de traitement équitable de tous les assurés, au-delà des différences de régimes de retraite ou d'activités professionnelles. Il convient d'observer qu'un tel objectif procède d'un choix du législateur et doit être distingué du principe constitutionnel d'égalité, lequel ne s'applique qu'aux personnes se trouvant dans des situations identiques.
En effet, le principe constitutionnel d'égalité n'implique de traiter de la même façon que des personnes se trouvant dans la même situation. Or, en matière de retraite, le Conseil constitutionnel a déjà précisé que les salariés liés par un contrat de travail de droit privé et les agents des collectivités publiques relèvent de régimes juridiques différents au regard de la législation sur les retraites, ce qui permet au législateur d'adopter des mesures différentes à l'égard de ces différentes catégories de personnes sans méconnaître le principe d'égalité (décision n°2001-455 DC du 12 janvier 2002, considérant n°35 et suiv.).
La mise en oeuvre de cet objectif législatif de traitement équitable impliquera l'intervention de dispositions législatives ou réglementaires, selon la nature des mesures considérées et conformément à la répartition des compétences résultant des articles 34 et 37 de la Constitution. Ces mesures adapteront ou modifieront certaines des conditions d'obtention ou des modalités de calcul des pensions de retraite, dans le sens d'un traitement plus équitable des assurés. La loi déférée adopte elle-même plusieurs dispositions qui vont dans ce sens : on peut citer, par exemple, les dispositions de l'article 23 relatives à l'âge de départ à la retraite des assurés qui ont commencé de travailler avant l'âge de 17 ans, celles permettant la prise en compte du handicap, celles qui ont trait à la situation du conjoint survivant. D'autres mesures seront prises par voie réglementaire : on peut mentionner, en particulier, celle visant les personnes ayant relevé de plusieurs régimes où la pension est calculée sur un salaire ou un revenu annuel moyen, afin de tenir compte de cette diversité d'affiliation et de déterminer un salaire ou un revenu annuel moyen équivalent à celui des personnes qui ne relèvent que d'un seul régime.
La circonstance qu'il sera nécessaire de prendre diverses mesures pour traduire concrètement l'objectif législatif de traitement équitable ne permet pas de considérer que le législateur, en adoptant l'article 3 de la loi déférée, aurait manqué à ses obligations constitutionnelles et serait demeuré en deçà de sa compétence.
2/ La critique des parlementaires saisissants porte plus directement sur l'absence de différenciation des dispositions applicables selon la pénibilité des tâches.
Mais il faut relever qu'une telle différenciation ne résulte pas d'une obligation juridique impartie au législateur. Aucun principe de valeur constitutionnelle n'impose, en effet, au législateur de prendre en compte la pénibilité des tâches accomplies au cours de la carrière professionnelle pour déterminer les conditions d'obtention d'une pension de retraite.
En particulier, le principe constitutionnel d'égalité, s'il laisse la possibilité de prévoir un traitement spécifique pour les personnes se trouvant dans des situations différentes, n'a pas pour effet de contraindre le législateur à adopter de telles mesures. Le Conseil constitutionnel a, au surplus, déjà relevé qu'aucune règle constitutionnelle ne garantit, en matière de retraite, un principe d'équité entre les générations qu'il incomberait au législateur de préciser et de mettre en oeuvre (décision n°97-388 DC du 20 mars 1997). Il n'existe pas davantage de principe constitutionnel d'équité entre régimes imposant un traitement équitable entre les différents régimes de retraite, lequel ne résulte ni du onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ni d'aucune autre règle ou disposition constitutionnelle.
Au demeurant, il convient de noter que le législateur, loin d'exclure par principe qu'il puisse être tenu compte de la pénibilité des tâches, a mis en place une procédure destinée à permettre d'examiner précisément la portée d'un tel critère et d'en mesurer l'impact sur les différentes professions. Il a ainsi prévu, à l'article 12 de la loi déférée, l'organisation de négociations interprofessionnelles sur la définition et la prise en compte de la pénibilité. Cette approche faisant une place essentielle à la négociation collective lui est apparue, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, préférable à l'édiction immédiate de règles générales qui risquaient de se révéler inadaptées.
II/ Sur l'article 5
A/ L'article 5 de la loi déférée détermine la durée d'assurance requise pour bénéficier d'une pension de retraite au taux plein, ainsi que la durée des services et bonifications nécessaires pour obtenir le pourcentage maximum d'une pension civile ou militaire de retraite applicables, respectivement, aux ressortissants du régime général et des régimes alignés et à ceux des régimes de fonctionnaires. Il prévoit que ces durées évoluent de manière à maintenir constant jusqu'en 2020, le rapport constaté, à la date de publication de la loi, entre ces durées et la durée moyenne de retraite.
Ainsi, le I de l'article 5 énonce la règle selon laquelle la durée d'assurance nécessaire pour bénéficier d'une pension de retraite à taux plein et la durée des services et bonifications nécessaire pour obtenir le pourcentage maximum d'une pension civile ou militaire de retraite évoluent de manière à maintenir constant le rapport, constaté à la date de promulgation de la loi, entre ces durées et la durée moyenne de retraite. Pour le calcul de ce rapport, l'article 5 précise que, pour les années 2003 à 2007, la durée nécessaire pour obtenir une pension à taux plein prise en compte est de 160 trimestres. L'article 5 détermine les modalités de calcul de la durée moyenne de retraite.
Le II de l'article 5 prévoit qu'avant le 1er janvier 2008 le Gouvernement élaborera, sur la base notamment des travaux du Conseil d'orientation des retraites, un rapport rendu public et transmis au Parlement, faisant apparaître l'évolution du taux d'activité des personnes de plus de cinquante ans, l'évolution de la situation financière des régimes de retraite, l'évolution de la situation de l'emploi, un examen d'ensemble des paramètres de financement des régimes de retraite.
Le III de l'article 5 dispose qu'à compter de 2009, la durée nécessaire pour obtenir une pension à taux plein est majorée d'un trimestre par année pour atteindre 41 annuités en 2012, sauf si, au regard des évolutions présentées par le rapport mentionné au II et de la règle fixée au I, un décret pris après avis, rendus publics, de la Commission de garantie des retraites et du Conseil d'orientation des retraites ajuste le calendrier de mise en oeuvre de cette majoration.
Le IV de l'article 5 prévoit qu'un rapport est élaboré dans les mêmes conditions que celles prévues au II avant le 1er janvier 2012 et le 1er janvier 2016. Ces rapports feront apparaître l'évolution prévisible pour les cinq années à venir du rapport entre la durée d'assurance ou la durée de services et bonifications et la durée moyenne de retraite. Au vu de ces rapports, les durées d'assurance ou de services et bonifications sont fixées par décret pris après avis, rendus publics, de la Commission de garantie des retraites et du Conseil d'orientation des retraites avant le 1er juillet 2012 pour les années 2013 à 2016 et avant le 1er juillet 2016 pour les années 2017 à 2020.
Les V et VI de l'article 5 précisent, respectivement pour les assurés relevant des régimes d'assurance vieillesse et pour les fonctionnaires de l'Etat, les militaires, les fonctionnaires territoriaux et hospitaliers et les ouvriers des établissements industriels de l'Etat, que la durée d'assurance requise ou la durée des services et bonifications exigée est celle qui est en vigueur au moment où ils atteignent l'âge d'ouverture du droit à la retraite ou l'année au cours de laquelle ils remplissent les conditions de liquidation de la pension.
Le VII de l'article 5 insère au code de la sécurité sociale les dispositions législatives relatives à la Commission de garantie des retraites. Le VIII élargit les missions de la Commission nationale de la négociation collective en lui impartissant de suivre annuellement l'évolution du taux d'activité des personnes de plus de cinquante ans. Le IX prévoit, enfin, l'organisation d'une conférence rassemblant l'Etat, les représentants des salariés et les représentants des employeurs préalablement à la rédaction des rapports mentionnés au II et IV, pour examiner les problématiques de l'emploi des personnes de plus de cinquante ans.
Les parlementaires requérants critiquent les dispositions du III de l'article 5 en soutenant qu'elles seraient entachées d'incompétence négative et qu'elles méconnaîtraient les termes du onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. Ils invoquent, en outre, le principe de clarté de la loi et les objectifs de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et de lisibilité de la loi. Ils soutiennent, enfin, que les dispositions critiquées portent atteinte au principe d'égalité.
B/ Le Conseil constitutionnel ne pourra faire sienne cette argumentation.
1/ Le grief d'incompétence négative ne pourra qu'être écarté, dès lors que la matière traitée par l'article 5 de la loi déférée ne relève pas de la compétence du législateur telle qu'elle est déterminée par l'article 34 de la Constitution, mais de la compétence du pouvoir réglementaire.
L'article 34 de la Constitution prévoit que la loi détermine les principes fondamentaux de la sécurité sociale et qu'elle fixe les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat. Ces dispositions ne réservent à l'intervention du législateur que les principes des différents régimes de sécurité sociale ou, s'agissant des fonctionnaires, le principe du droit à pension (décision n°85-200 DC du 16 janvier 1986 ; CE 13 juillet 1962, Cohen, Rec. p. 482). Il appartient au pouvoir réglementaire de préciser les modalités d'application de ces principes. Cette ligne de partage opérée par la Constitution accorde ainsi de larges compétences au pouvoir réglementaire (V. par exemple la décision n°85-139 L du 8 août 1985 ; V. aussi la jurisprudence du Conseil d'Etat, par exemple CE Sect 8 juillet 1966, Confédération générale du travail, Union de fédérations syndicales professionnelles et Mario, Rec. p. 456).
En particulier, s'agissant de régimes de retraite, le Conseil constitutionnel a considéré que si l'existence même d'un régime de retraite particulier ainsi que ses principes fondamentaux, la détermination des prestations et des catégories de bénéficiaires ainsi que la nature des conditions exigées pour l'attribution des prestations relèvent du domaine de la loi, c'est au pouvoir réglementaire qu'il appartient d'en préciser les éléments d'application (décision n°65-34 L du 2 juillet 1965). Le pouvoir réglementaire ne saurait naturellement dénaturer les conditions posées par le législateur, mais il est investi d'une vaste compétence que lui reconnaît la Constitution (par exemple CE 24 février 1967, Caisse nationale d'assurance vieillesse mutuelle agricole et Caisse centrale de secours mutuels agricoles, Rec. p. 90).
Ainsi, si la nature des conditions exigées pour l'attribution de prestations de retraite relève de la compétence du législateur, c'est au pouvoir réglementaire qu'il appartient d'en préciser les éléments tels que l'âge et la durée des services (décision n°65-34 L du 2 juillet 1965). C'est de même au pouvoir réglementaire qu'il incombe de fixer la base du calcul des prestations. La jurisprudence du Conseil d'Etat est fixée dans le même sens (V. par exemple CE 11 juin 1969, Dlle Husson et autres, Rec. p. 298 ; CE 14 mars 1986, Caisse autonome de retraite des médecins français, Rec. T.p. 342).
Il en résulte que la détermination de la durée d'assurance requise pour pouvoir bénéficier d'une pension de retraite à taux plein ou, s'agissant des fonctionnaires, la durée des services et bonifications nécessaires pour obtenir le pourcentage maximum d'une pension civile ou militaire de retraite relève de la compétence du pouvoir réglementaire. Cette durée, pour les régimes d'assurance vieillesse, ne relève pas des « principes fondamentaux de la sécurité sociale » et elle n'affecte pas davantage, pour les fonctionnaires, les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat. Seule la règle selon laquelle l'obtention d'une pension à taux plein est subordonnée à une condition de durée de cotisation relève de la compétence du législateur ; mais la détermination précise de cette durée ressortit à la compétence réglementaire, de même que l'éventualité de l'augmentation de cette durée ou la date à laquelle cette augmentation intervient.
Dans ces conditions, le grief d'incompétence négative articulé par les saisissants ne pourra qu'être écarté comme inopérant.
2/ En tout état de cause, on peut relever qu'au cas présent le législateur est intervenu, comme il en a la faculté, au delà de la stricte compétence que lui garantit la Constitution et qu'il a arrêté lui-même des dispositions très précises sur la durée d'assurance requise. Ces précisions visent, notamment, à assurer la convergence des conditions de durée d'assurance entre le régime général d'assurance vieillesse et les régimes de fonctionnaires. C'est ainsi, notamment, que la durée requise de 160 trimestres qui est déjà exigée depuis 2003 des personnes affiliées au régime général, sera mise en oeuvre progressivement d'ici 2008 pour les fonctionnaires par l'effet de l'article 66 de la loi.
Il faut remarquer que le renvoi au décret auquel procède le III de l'article 5, expressément contesté par les saisines, est particulièrement encadré. L'objet de ce décret n'est que d'ajuster le calendrier de mise en oeuvre de la majoration de la durée requise. Le législateur a déterminé, au I de l'article 5, la règle selon laquelle la durée d'assurance nécessaire évolue de manière à maintenir constant jusqu'en 2020 le rapport entre le nombre de trimestres et la durée moyenne de retraite. Le législateur a, de plus, prévu le mode de détermination de la durée moyenne de retraite, la fixation d'une date - en l'occurrence 2009 - à compter de laquelle l'ajustement de la durée d'assurance peut être opéré, la détermination d'une période de quatre ans à l'issue de laquelle le pouvoir réglementaire s'appuiera sur de nouvelles expertises pour assurer le respect des règles du rapport constant. Il faut noter, en outre, que la loi a prévu l'établissement d'un rapport rendu public sur la base de travaux menés par le Conseil d'orientation des retraites faisant apparaître des éléments de nature statistique à caractère objectif et que le législateur a exigé la consultation du Conseil d'orientation des retraites et de la Commission de garantie des retraites, dont les avis seront rendus publics, préalablement à l'intervention du décret.
Le Gouvernement estime ainsi que le législateur a, de lui-même, apporté suffisamment de précisions et qu'il a suffisamment encadré l'intervention du pouvoir réglementaire pour que le grief tiré de la méconnaissance de l'article 34 de la Constitution soit en tout état de cause écarté, même si l'on estimait que la matière traitée par l'article 5 ne relève pas, en principe, de la compétence du pouvoir réglementaire.
3/ Le grief tiré du défaut d'intelligibilité ou de lisibilité de la loi n'est pas davantage fondé.
De l'avis général, le droit applicable aux régimes d'assurance vieillesse et de pensions comporte des règles complexes qui tiennent aux différents paramètres qui doivent être pris en compte pour l'ouverture des droits à pension et le calcul du montant des pensions. Aucune réforme d'importance intervenant dans cette matière ne peut faire abstraction de cette complexité, sauf à méconnaître la diversité des situations individuelles, des carrières professionnelles et des parcours individuels. Ainsi, s'il est vrai que la loi déférée, dans son ensemble, et son article 5 en particulier, comporte des dispositions techniques et complexes, ces dispositions sont énoncées de façon claire et précise, de telle sorte que l'objectif à valeur constitutionnelle d'intelligibilité de la loi apparaît ici pleinement respecté (V. la décision n°2001-453 DC du 18 décembre 2001, considérant n°3).
Au demeurant, on peut relever que le législateur a veillé, en adoptant l'article 10 de la loi déférée, à garantir à toute personne le droit d'obtenir des informations sur ses droits à pension. Il a institué spécialement à cette fin un groupement d'intérêt public composé de l'ensemble des organismes assurant la gestion des régimes de retraite obligatoires et des services de l'Etat chargés de la liquidation des pensions.
Les parlementaires requérants invoquent, au delà de l'objectif constitutionnel d'intelligibilité de la loi, la « prévisibilité » de la loi. On peut observer qu'une telle exigence ne résulte pas d'impératifs de valeur constitutionnelle. En outre, il faut indiquer que le législateur s'est précisément attaché à déterminer des règles applicables sur le long terme. L'objet même de l'article 5 est de stabiliser à l'horizon 2020 le rapport entre le temps de travail et le temps de retraite, pour assurer la pérennité des régimes par répartition et l'équité entre les générations. La volonté de maintenir ce rapport constant impose d'ajuster la durée d'assurance en fonction des gains d'espérance de vie. L'espérance de vie à 60 ans résulte des données constatées et publiées par l'INSEE. La publicité de cet indicateur permet donc de lui donner une visibilité certaine et son caractère scientifique confère un fondement objectif et non aléatoire aux évolutions de la durée d'assurance sur le long terme, qui sont corrélées aux gains d'espérance de vie.
4/ Le grief tiré de la violation du principe d'égalité sera pareillement écarté.
L'intervention de la loi déférée, de même que l'intervention d'un décret susceptible d'allonger la durée d'activité, n'est pas de nature à introduire une rupture d'égalité entre les personnes placées dans une situation semblable.
D'une part, on doit observer que la loi précise, au V et VI du même article 5, que la durée d'assurance requise pour le bénéfice de la pension au taux plein est celle en vigueur lorsque les assurés atteignent l'âge de 60 ans pour le régime général ou, s'agissant des fonctionnaires civils et militaires de l'Etat, l'âge auquel ils remplissent les conditions de liquidation d'une pension. Ainsi, les assurés d'une même génération pourront-ils bénéficier de leur pension de retraite au taux plein pour la même durée d'assurance. Aucune violation du principe d'égalité ne résulte de la disposition critiquée. On peut relever que les règles fixées par le législateur sont cohérentes avec celle fixée au I de l'article 5 qui consiste à maintenir constant le rapport entre durée d'activité et durée de retraite, dès lors que les gains d'espérance de vie auxquels est proportionnée la majoration de durée d'assurance sont attachés à la génération à laquelle appartient l'assuré. On peut noter, au surplus, que la réforme opérée en 1993 avait également été mise en oeuvre au vu d'un critère d'appartenance à une génération et non de la date effective de départ à la retraite (V. les articles R 351-45 et R 351-29-1 du code de la sécurité sociale) ; au demeurant, retenir un autre critère que celui de l'appartenance à une génération emporterait des effets pervers et inéquitables : il conduirait à ce qu'une personne de plus de soixante ans qui déciderait de continuer à travailler soit soumise à des règles plus sévères pour le calcul du montant de sa retraite.
D'autre part, il faut souligner que les droits à pension sont appréciés en fonction des éléments qui caractérisent chaque parcours professionnel. Mais les mêmes règles seront appliquées aux personnes affiliées au même régime, c'est à dire celles en vigueur à la date déterminée comme il a été dit précédemment, qui est une date certaine et dépourvue d'arbitraire. La loi n'a donc nullement pour effet de régler différemment la situation d'affiliés placés dans des situations identiques, et le décret auquel renvoie le III de l'article 5 n'aura pas davantage cet effet.
III/ Sur l'article 32
A/ L'article 32 de la loi déférée, modifiant l'article L 351-4 du code de la sécurité sociale, précise les conditions et limites dans lesquelles les femmes assurées sociales bénéficient d'une majoration de leur durée d'assurance pour toute année durant laquelle elles ont élevé un enfant. Il modifie également l'article L 351-5 du code de la sécurité sociale relatif à la majoration de la durée d'assurance pour les périodes de congé parental d'éducation, pour permettre d'accorder cette majoration aux personnes visées à l'article L 351-4 lorsque son application est plus favorable.
Les députés et sénateurs saisissants soutiennent que ces dispositions seraient contraires au principe d'égalité.
B/ Cette argumentation appelle les observations suivantes.
1/ L'argumentation des parlementaires requérants pourrait être écartée comme inopérante, eu égard à l'objet et à la portée réelle du I, seul contesté, de l'article 32 de la loi déférée. L'argumentation conteste, en effet, le principe même d'une majoration de durée d'assurance dont le bénéfice est réservé aux femmes qui ont élevé un enfant, alors que ce principe ne résulte pas du I de l'article 32 de la loi déférée mais a été établi par des dispositions législatives qui sont en vigueur depuis longtemps.
Or le Conseil constitutionnel considère que les termes d'une loi promulguée ne peuvent être utilement contestés à l'occasion de l'examen de dispositions législatives nouvelles, sauf à ce que ces dispositions modifient le sens ou la portée de la loi promulguée, la complètent ou affectent son domaine (décision n°85-187 DC du 25 janvier 1985 ; décision n°86-211 DC du 26 août 1986 ; décision n°89-256 DC du 25 juillet 1989 ; décision n°91-299 DC du 2 août 1991 ; décision n°99-410 DC du 15 mars 1999 ; décision n°99-414 DC du 8 juillet 1999). Au cas présent, comme il l'a fait dans d'autres hypothèses, le Conseil constitutionnel pourrait admettre que l'argumentation dont il est saisi n'affecte pas en propre la disposition déférée et que les conditions dans lesquelles la conformité à la Constitution du principe de la majoration de durée d'assurance pour les femmes pourrait être utilement discutée ne sont pas, en l'espèce, réunies (décision n°2002-464 DC du 27 décembre 2002, considérant n°42).
Le principe de cette majoration de durée d'assurance est, en effet, très ancien. Elle a été instaurée, pour le régime général, par la loi n°71-1132 du 31 décembre 1971 portant amélioration des pensions de vieillesse du régime général de sécurité sociale et du régime des travailleurs salariés agricoles : c'est l'article 9 de cette loi qui institue au bénéfice des femmes affiliées au régime général une majoration de durée d'assurance, qui est alors d'une année et qui est réservée aux femmes ayant élevé au moins deux enfants pendant 9 ans avant leur seizième anniversaire.
Codifié à l'article L 342-1 du code de la sécurité sociale, puis à l'article L 351-4 de ce code, ce dispositif connaîtra par la suite trois modifications. La première interviendra par l'effet de la loi n°75-3 du 3 janvier 1975 portant diverses améliorations et simplifications en matière de pensions ou allocations des conjoints survivants, des mères de familles et des personnes âgées et conduira à accorder la majoration dès le premier enfant et à la porter de une à deux années. La deuxième modification sera apportée par l'article 3 de l'ordonnance n°82-270 du 26 mars 1982 relative à l'abaissement de la retraite des assurés du régime général et du régime des assurances sociales agricoles et conduira à accorder une majoration de durée d'assurance correspondant aux périodes de congés parental ; cette majoration est accordée aux pères ainsi qu'aux mères affiliées au régime général, lorsqu'elles ne peuvent se prévaloir de l'article L 351-4.
La troisième modification a été apportée par l'article 64 de la loi n°2001-1246 du 21 décembre 2001 de financement de la sécurité sociale pour 2002. Il faut souligner que l'objectif de cette intervention était identique à celui poursuivi par le I de l'article 32 de la loi portant réforme des retraites, à savoir l'octroi de trimestres supplémentaires au fur et à mesure de l'éducation des enfants et non plus seulement à l'issue de 9 années. On peut noter, à cet égard, que la référence à l'article L 351-4 aux règles en vigueur pour la pension d'invalidité de veufs et veuves avait été supprimée par la loi du 21 décembre 2001, à charge pour le pouvoir réglementaire de préciser les nouvelles conditions d'octroi de la majoration de durée d'assurance ; or ce décret n'est pas intervenu, ce qui a conduit le législateur à réitérer, par le I de l'article 32 de la loi déférée, la mesure qu'il avait entendu adopter par l'article 64 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2002. Le I de l'article 32 de la loi déférée a ainsi, au delà des termes adoptés par le législateur, exactement la même portée que celle de l'article 64 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2002, lequel article a été promulgué sans que le Conseil constitutionnel ne le déclare contraire à la Constitution.
2/ S'il est vrai que le bénéfice de la majoration de durée d'assurance résultant de l'article L 351-4 du code de la sécurité sociale est réservé aux femmes qui ont élevé un ou plusieurs enfants, on peut faire valoir des considérations d'intérêt général d'ordre social, économique et démographique, qui justifient l'intervention d'une telle mesure.
Depuis 1971, le législateur s'est fondé sur deux séries d'observations pour instituer, puis maintenir, ce qu'il considère comme un avantage compensateur. Le premier motif est tiré de la constatation que les femmes élevant des enfants voient, le plus souvent, leur carrière professionnelle en être affectée davantage que celle des hommes ; le second est tiré du constat que la pénibilité de l'exercice d'un métier concomitamment à l'éducation d'enfants pèse majoritairement davantage sur les femmes que sur les hommes. C'est afin de remédier en partie à cette situation objectivement constatée que le législateur a décidé de faire bénéficier les seules femmes d'une majoration de durée d'assurance destinée à compenser certaines des conséquences qui en résultent sur la retraite des femmes.
Ces conséquences se manifestent aujourd'hui encore, ainsi que l'a montré le rapport d'information sur le projet de loi présenté au nom de la Délégation aux droits des femmes de l'Assemblée nationale par Mme Claude Greff et que l'ont établi de nombreux travaux, en particulier le rapport du Conseil d'orientation des retraites remis en 2001.
Ainsi, la durée moyenne d'assurance des femmes est nettement inférieure à celle des hommes : elle était en 2001 de 122 trimestres contre 168 trimestres pour les hommes. Il en résulte que seules 39 % des femmes peuvent obtenir une retraite à taux plein avant 65 ans, contre 85 % des hommes, et qu'elles doivent de ce fait retarder la liquidation de leurs droits. L'âge moyen de liquidation est, en effet, de 62,5 ans pour les femmes contre 60,5 ans pour les hommes. En outre, le montant moyen de la retraite reste nettement plus élevé pour les hommes que pour les femmes, ce qui est le reflet de la situation des femmes sur le marché du travail, en termes de taux d'activité et de niveau de rémunération. Même si les carrières féminines sont en voie d'amélioration, les prévisions de l'INSEE montrent qu'en 2020 la pension moyenne des femmes ne devrait pas dépasser 78% de celle des hommes. Dans cette différence, les périodes d'interruption ou de réduction d'activité, ou tout simplement de moindre disponibilité professionnelle, liées à l'éducation des enfants, jouent un rôle majeur. Il faut d'ailleurs souligner que ces indications intègrent l'effet de la majoration de durée d'assurance qui représente en moyenne environ 20% de la durée d'assurance des femmes dans le régime général.
Il est certain que la situation des femmes serait fortement dégradée si cet avantage compensateur devait disparaître : toutes choses égales par ailleurs, on peut estimer qu'en l'absence de cette majoration les femmes relevant du régime général devraient travailler environ quatre années supplémentaires pour pouvoir prétendre à un niveau de pension identique à celui qu'elles peuvent espérer aujourd'hui. La suppression de cet avantage compensateur, ou la mise en place d'un régime alternatif ouvert aux femmes comme aux hommes, se traduirait par un accroissement des inégalités concrètes entre les hommes et les femmes au regard de la retraite. Une censure de l'article 32 de la loi déférée au nom du principe d'égalité aurait ainsi pour conséquence paradoxale d'accroître directement et nécessairement les inégalités, prises globalement, qui sont aujourd'hui constatées objectivement en termes de retraite.
Il paraît ainsi possible d'admettre, au vu de cette réalité socio-économique, que le législateur pouvait, sans méconnaître la Constitution, maintenir un avantage compensatoire au bénéfice des femmes. Celui-ci, en permettant d'assurer une meilleure conciliation entre le travail des femmes et la maternité, répond à un motif d'intérêt général.
Il faut, enfin, observer que le droit communautaire ne s'oppose pas au maintien de cet avantage pour les femmes. Dans le cadre des régimes d'assurance vieillesse relevant de la sécurité sociale, le principe d'égalité des rémunérations garanti par le Traité, qui a pu être reconnu s'appliquer aux pensions des fonctionnaires - qui sont regardées comme le prolongement d'un traitement d'activité -, n'est pas susceptible d'être opposé à des pensions qui ne présentent pas le caractère de rémunérations au sens de l'article 141 du Traité. Et l'article 7 de la directive 79/7/CEE du Conseil du 19 décembre 1978, relative à la mise en oeuvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale, qui est applicable au régime général, permet aux Etats de maintenir des avantages spécifiques pour les femmes.
IV Sur l'article 48
A/ L'article 48 de la loi déférée modifie l'article L 12 du code des pensions civiles et militaires de retraites relatif aux bonifications qui s'ajoutent aux services effectifs. Il prévoit notamment que les fonctionnaires et militaires bénéficient d'une bonification d'un an qui s'ajoute aux services effectifs, pour chacun de leurs enfants nés avant le 1er janvier 2004, à condition qu'ils aient interrompu leur activité dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Cette disposition est rendue applicable aux pensions liquidées à compter du 28 mai 2003. En outre, l'article 48 dispose que cette bonification est acquise aux femmes fonctionnaires ou militaires ayant accouché au cours de leurs années d'études antérieurement à leur recrutement dans la fonction publique, si ce recrutement est intervenu dans un délai de deux ans après l'obtention du diplôme nécessaire pour se présenter au concours.
Selon les auteurs des recours, ces dispositions seraient entachées d'incompétence négative en ce qu'elles renvoient à un décret le soin de déterminer les conditions d'interruption de l'activité. Ils soutiennent, en outre, qu'elles seraient contraires au principe d'égalité entre les sexes et à l'égalité entre les fonctionnaires selon la date à laquelle leur pension est liquidée. Ils relèvent, enfin, que les dispositions critiquées sont entachées d'une rétroactivité contraire à la Constitution.
B/ Ces griefs seront écartés.
Il faut rappeler que les bonifications prévues par le code des pensions civiles et militaires de retraite ne constituent qu'un élément particulier entrant dans le calcul des droits à pension. Il est loisible au législateur d'instituer des bonifications, de les supprimer ou d'en modifier les conditions d'octroi, sans porter atteinte à aucun principe de valeur constitutionnelle. Au cas présent, le législateur a modifié l'article L 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite en ce qu'il déterminait les conditions d'octroi de bonifications pour les enfants nés ou adoptés avant le 1er janvier 2004. On peut observer que pour les enfants nés ou adoptés à compter du 1er janvier 2004, le législateur a institué un nouveau système de validation de services, et non plus de bonification, à l'article L 9 du code des pensions civiles et militaires de retraite résultant de l'article 44 de la loi déférée, qui n'est pas critiqué par les saisines.
L'argumentation exposée par les recours à l'encontre de l'article 48 de la loi déférée n'emporte pas la conviction.
1/ En premier lieu, le grief d'incompétence négative est dépourvu de la moindre consistance. L'article 48 établit le principe de la bonification et détermine les caractéristiques essentielles de son régime. Il subordonne, en particulier, le bénéfice de la bonification d'un an par enfant à une condition d'interruption d'activité. Le législateur n'était pas tenu d'apporter lui-même d'autres précisions qui relèvent de la compétence du pouvoir réglementaire. Le législateur pouvait ainsi valablement, sans méconnaître aucunement l'article 34 de la Constitution, laisser à un décret le soin de déterminer les modalités selon lesquelles une interruption d'activité est prise en considération pour ouvrir droit à la bonification. Au demeurant, on peut relever que tel est déjà le parti qui a été retenu par le code des pensions civiles et militaires de retraite (V. par exemple les articles R 10 à R 25-1).
2/ En deuxième lieu, le grief tiré du principe d'égalité n'est pas fondé. Force est de constater, d'abord, que la disposition critiquée ne fait pas de distinction selon le sexe des fonctionnaires susceptibles de bénéficier de la bonification. Le b de l'article L 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite dans sa rédaction résultant de la loi déférée accorde une bonification d'un an à tous les fonctionnaires, qu'ils soient de sexe masculin ou de sexe féminin, qui ont interrompu leur activité pour chacun de leurs enfants nés ou adoptés avant le 1er janvier 2004. Il faut, en outre, relever que, contrairement à ce qui est soutenu, la disposition adoptée par le législateur n'a pas pour effet de priver les hommes, dans tous les cas et de manière certaine, du bénéfice de la bonification : les hommes comme les femmes peuvent être placés en position de congé parental ou en disponibilité pour élever un enfant, sans qu'aucune règle juridique ne vienne restreindre ces possibilités.
Au surplus, le législateur pouvait valablement décider, pour les enfants nés ou adoptés à compter du 1er janvier 2004, de modifier plus substantiellement le régime applicable aux fonctionnaires relevant du code des pensions civiles et militaires de retraite en substituant au système de la bonification le système de la validation, dans la limite de trois ans par enfant, des périodes de temps partiel de droit pour élever un enfant, de congé parental, de congé de présence parentale ou de disponibilité pour élever un enfant de moins de huit ans. En retenant la date du 1er janvier 2004, le législateur a fixé l'échéance à laquelle le système de la validation succédera au système de la bonification. On peut noter que cette date est cohérente avec celle retenue pour l'entrée en vigueur de plusieurs autres dispositions de la loi. Aucune atteinte au principe d'égalité ne résulte de ce que, à compter d'une date déterminée, le législateur décide de modifier l'économie d'un dispositif existant.
3/ En troisième lieu, s'il est vrai que le législateur a décidé de faire rétroagir les nouvelles dispositions du b de l'article L 12 au 28 mai 2003, date de l'adoption du projet de loi par le Conseil des ministres et de son dépôt sur le bureau de l'Assemblée nationale, ce choix ne peut être jugé contraire à la Constitution.
Hormis en matière répressive, le principe de non-rétroactivité est investi d'une simple valeur législative. Le législateur peut, sans méconnaître aucune règle ni aucun principe à valeur constitutionnelle, décider d'y déroger en considération d'un motif d'intérêt général suffisant, dès lors qu'il ne prive pas de garanties légales des exigences constitutionnelles (décision n°2001-453 DC du 18 décembre 2001).
Au cas présent, la rétroactivité décidée par le législateur est de faible portée, puisqu'elle ne conduit à anticiper l'application des nouvelles dispositions du b de l'article L 12 que de trois mois au maximum. Elle est comparable à celle qu'avait déjà décidée le législateur à l'occasion de décristallisation des pensions à laquelle a procédé l'article 68 de la loi n°2002-1576 du 30 décembre 2002 de finances rectificative pour 2002.
Cette légère rétroactivité vise à prévenir le risque que l'annonce du dépôt au Parlement du projet de loi portant réforme des retraites, et le fait qu'il soit rendu public, ne se traduise par un afflux de recours devant les juridictions administratives, uniquement destinés à conserver aux requérants de sexe masculin le bénéfice de la bonification initialement conçue pour les fonctionnaires de sexe féminin mais ouverte, de fait, à tous les fonctionnaires à la suite de l'arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 29 novembre 2001 et de la décision du Conseil d'Etat tirant les conséquences de cet arrêt (CE 30 décembre 2002, Griesmar, n°198529). Le législateur a, en effet, renoncé à procéder à une validation législative et rétroactive en cette matière et à interférer dans le cours des procédures juridictionnelles engagées. Mais il a décidé cette légère rétroactivité pour faire échec à d'éventuels contentieux, non encore engagés à la date du dépôt du projet de loi, et qui n'auraient été présentés, à cette date, que dans le but de contourner la modification du régime législatif à laquelle le Parlement entendait procéder. En tout état de cause, cette rétroactivité ne se traduira pas par une remise en cause des pensions liquidées depuis le 28 mai 2003.
V/ Sur les articles 51, 54 et 66
A/ L'article 51 modifie les articles L 13 à L 17 du code des pensions civiles et militaires de retraite relatifs au décompte et à la valeur des annuités liquidables, aux émoluments de base et au montant garanti de la pension.
L'article 54 modifie les articles L 25 à L 26 bis du code des pensions civiles et militaires de retraite relatifs à l'âge auquel la liquidation de la pension peut intervenir et à la date de mise en paiement de la pension de retraite.
L'article 66 détermine les conditions d'entrée en application des dispositions du code des pensions civiles et militaires de retraite modifiées par la loi déférée.
Les députés et sénateurs requérants critiquent ces dispositions en invoquant le principe d'égalité. Ils soutiennent que le législateur ne pouvait prévoir des montants de pension différents selon les fonctionnaires pour des mêmes périodes de service, que le critère de la date de liquidation de la pension n'est ni objectif ni rationnel, et que les dispositions en cause méconnaissent les principes de clarté, d'intelligibilité et d'accessibilité de la règle de droit. Ils soutiennent, en outre, que l'article 54 aurait pour effet d'appliquer les règles de liquidation de la pension en vigueur au moment de la mise en paiement et qu'il serait contraire au principe d'égalité, parce qu'il conduit à appliquer des règles différentes à des situations objectivement identiques.
B/ Ces griefs ne pourront être retenus.
1/ En premier lieu, il faut rappeler qu'il est loisible au législateur, en fonction de l'appréciation qu'il porte sur ce qu'exige l'intérêt général, de modifier les dispositions législatives relatives aux pensions de retraite. Il lui appartient, notamment d'organiser la solidarité entre les personnes en activité, les personnes sans emploi et les retraités et de maintenir l'équilibre financier permettant à l'ensemble des institutions de sécurité sociale de remplir leur rôle (décision n°85-200 DC du 16 janvier 1986). Le Conseil constitutionnel a déjà précisé qu'aucune règle ni aucun principe constitutionnel ne garantit l'intangibilité des droits à retraite liquidés (décision n°94-348 DC du 3 août 1994). A fortiori, le législateur peut-il modifier les conditions nécessaires à l'obtention de pensions de retraite non encore liquidées.
Dès lors que le législateur décide, comme il en a le pouvoir, de modifier les règles applicables à compter d'une date qu'il détermine, le principe d'égalité ne peut être utilement invoqué pour soutenir que les personnes dont la retraite sera liquidée après la date déterminée par le législateur devraient être traitées de la même manière que celles dont la pension a été liquidée avant cette date. Ces personnes ne sont pas dans la même situation au regard des dispositions législatives qui leur sont respectivement applicables. De ce point de vue, il faut rappeler que les droits à pension sont appréciés en fonction de la législation en vigueur à la date de liquidation de la pension. Toutes les personnes qui atteignent l'âge d'ouverture des droits à pension à la même date seront traitées de la même façon. Il ne peut, dès lors, être considéré que le principe d'égalité serait méconnu.
En outre, la règle simple selon laquelle le droit applicable à la détermination de la pension est celui en vigueur à la date où l'on atteint l'âge de la retraite ne peut, en aucune façon, être regardée comme portant atteinte au principe de clarté de la loi ou à l'objectif constitutionnel d'intelligibilité et d'accessibilité de la règle de droit.
2/ En second lieu, on doit souligner que l'argumentation des parlementaires requérants, tirée de ce que les règles applicables pourraient dépendre de la plus ou moins grande célérité des services chargés de procéder à la liquidation des pensions, manque en fait.
La date prise en considération, y compris par le nouvel article L 17, est toujours celle de l'ouverture des droits à pension. Il s'agit d'une date certaine déterminée en vertu des articles L 24 et L 25 du code des pensions civiles et militaires de retraite. Lorsque la pension est liquidée en application de l'article L 24, la date prise en considération - la date de liquidation - est la date de la radiation des cadres et équivaut à la date d'admission à la retraite. Le droit applicable est celui en vigueur à cette date, quand bien même l'administration tarderait à liquider la pension. Lorsque la pension est liquidée en vertu de l'article L 25 - c'est à dire dans des cas où la radiation des cadres ne correspond pas à l'admission à la retraite (par exemple dans l'hypothèse d'une démission en cours de carrière qui emporte radiation des cadres avant l'âge de la retraite) -, la date prise en considération est celle à laquelle la pension sera mise en paiement au sens où l'entend l'article L 25, c'est-à-dire la date à laquelle l'intéressé fait valoir ses droits à pension. Dans ce dernier cas, la radiation des cadres ne peut en effet constituer une date pertinente, à la différence de la date de mise en paiement qui correspond à la date d'admission à la retraite. Il faut souligner que là encore, la date à laquelle renvoie l'article L 25 est une date certaine qui ne dépend nullement de la plus ou moins grande diligence de l'administration.
On peut indiquer, d'ailleurs, que la procédure de liquidation se déroule plusieurs mois avant l'échéance de la mise à la retraite, en vertu des dispositions réglementaires applicables, en particulier l'article 3 du décret n°80-792 du 2 octobre 1980 tendant à accélérer le règlement des droits à pension de retraite de l'Etat ou l'article 61 du décret n°65-773 du 9 septembre 1965 relatif au régime de retraite des fonctionnaires affiliés à la CNRACL. La procédure est amorcée au moins six mois avant cette échéance, ce qui permet aux services gestionnaires de pension d'instruire les demandes de mise à la retraite dans des délais compatibles avec la mise en paiement, de telle sorte que ne se produise pas de rupture entre le dernier traitement d'activité et la mise en paiement de la pension qui prend effet le premier jour du mois civil qui suit celui au cours duquel se produit la cessation d'activité (V. l'article R 96 du code des pensions civiles et militaires de retraite).
En définitive, le Gouvernement considère que les critiques adressées par les parlementaires saisissants ne sont pas de nature à justifier la censure de la loi déférée. C'est pourquoi il estime que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.I. Sur l'article 3 de la loi et, par voie de conséquence, l'ensemble du texte
Cet article pose le principe que les assurés doivent pouvoir bénéficier d'un traitement équitable au regard de la retraite, quels que soient leurs activités professionnelles passées et le ou les régimes dont ils relèvent.
En prescrivant cette règle, le législateur est resté en-deçà de sa propre compétence et a méconnu tant l'article 34 de la Constitution que le Préambule de la Constitution de 1946. Par voie de conséquence, le principe d'égalité est méconnu.
I.1. Qu'en particulier, le onzième alinéa dudit Préambule dispose que la Nation « garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence ».
Il s'en évince que le droit à une retraite par répartition se trouve effectivement relever des principes constitutionnels s'appliquant aux droits sociaux de l'universalité des citoyens. Mais, au-delà de ce principe que l'article 1er de la loi entend rappeler, il importe de considérer que ce droit à la retraite comprend la prise en compte de la pénibilité des tâches que chacun a assumé pendant sa vie de labeur. Le lien fait, dans ce même alinéa, entre la protection du vieux travailleur, le droit à la santé, le repos, l'état physique et mental, et le droit d'obtenir une aide de la collectivité au titre de la solidarité nationale marque, on ne peut plus clairement, l'obligation qu'à le législateur quand il met en œuvre ce principe de valeur constitutionnelle, de prendre en compte la pénibilité des tâches assurés par les travailleurs.
Mais, la loi présentement critiquée est muette sur ce point.
I.2. Il s'ensuit que les personnes se trouvant, au jour de l'accès à la retraite, dans une situation plus défavorable du fait de la lourdeur de la tâche qu'ils ont accomplis durant leur vie de travail, ne bénéficient pas du traitement adapté à la réalité objective et rationnelle de leur existence.
Ainsi, des personnes se trouvant dans des situations différentes sont traitées de manière identique, alors même que le Préambule de 1946, pris en son onzième alinéa, assigne au législateur l'obligation de prendre en compte ces différences objectives de situations.
Le principe d'égalité s'en trouve, paradoxalement, méconnu.
I.3. Ce n'est pas, sur ce point, la session de rattrapage organisée par l'article 12 de la loi, lequel prévoit que les organisations professionnelles et syndicales sont invitées à engager une négociation interprofessionnelle sur la définition et la prise en compte de la pénibilité du travail, qui peut suppléer au devoir qui incombe au législateur.
En tout état de cause, il est certain que l'obligation positive qui s'adresse au législateur en matière de prise en compte de la pénibilité des tâches ne peut être satisfaite par une négociation collective qui, au demeurant, n'interviendra que d'ici à plusieurs années.
Au surplus, il faudrait considérer que les résultats de cette négociation collective ne pourraient lier le Parlement quant à sa compétence pour mettre en oeuvre le onzième alinéa du Préambule de 1946.
Dans ces conditions, en ne prenant pas en compte la pénibilité des tâches comme l'y conduit pourtant les principes de valeur constitutionnelle qui viennent d'être rappelés, le législateur est resté en-deçà de sa compétence. Dès lors, cette loi ne garantit pas le traitement équitable des retraités.
Il s'ensuit que la censure de cet article 3, lequel n'est pas séparable du reste du texte, entraînera nécessairement l'invalidation de l'ensemble de la loi. Il ne pourra en aller autrement dès lors que c'est tout le mécanisme de la loi qui est affecté par l'absence de prise en compte d'un critère constitutionnellement établi.
II. Sur l'article 5 de la loi
Cet article pris en son
III précise que la durée d'assurance nécessaire pour bénéficier d'une pension de retraite à taux plein et la durée des services et bonifications nécessaire pour obtenir le pourcentage maximum d'une pension civile ou militaire de retraite sont majorées d'un trimestre par année pour atteindre quarante et une annuités en 2012 sauf si, au vu du rapport mentionné au
II du même article, un décret pris après avis, rendus publics, du Conseil d'orientation des retraites et de la Commission de garantie des retraites modifie ces échéances.
II.1. Sur la violation de l'article 34 de la Constitution et du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946
Un tel mécanisme méconnaît l'article 34 de la Constitution et ensemble le onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel la Nation garantit, notamment aux vieux travailleurs, la sécurité matérielle, le repos et le loisir.
Qu'en effet, cet article modifiant, in fine, la durée de cotisations pour chaque travailleur et permettant d'allonger encore cette période indispensable pour faire valoir ses droits acquis à la retraite, permet au pouvoir réglementaire de procéder à ces éventuelles modifications du régime des retraites.
En sorte que le Parlement est dépossédé de sa propre compétence. A cet égard, et considérant l'importance de ce mécanisme pour les travailleurs, il est certain que la modification de la durée de cotisation par la fixation du nombre d'annuités nécessaires pour obtenir une retraite à taux plein étant déterminée par la voie législative ne peut être modifiée que par la même voie procédurale.
(i) Dans ces conditions, l'article 34 qui fixe le pouvoir du Parlement de voter la loi est manifestement violé. Il l'est d'autant plus gravement que la matière dont il s'agit est, ni plus ni moins, celle de la garantie à laquelle chaque travailleur a droit au titre du onzième alinéa du Préambule de 1946. Vous venez, d'ailleurs, de rappeler très récemment qu'il appartient au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution et qu'il doit dans l'exercice de cette compétence, respecter les principes et règles de valeur constitutionnelle (Décision n° 2003-475 DC du 24 juillet 2003, considérant 20).
S'agissant de la mise en oeuvre d'un principe de valeur constitutionnelle, le législateur devait soit épuiser sa compétence, soit, en tout état de cause, conserver la compétence de modifier le mécanisme ainsi établi.
Or, en l'espèce, le
III de l'article 5 offre la possibilité au pouvoir exécutif de modifier, propio motu, la règle fixée par le législateur. Il ne s'agit en rien d'un décret d'application de la loi, mais de la faculté qu'aurait le pouvoir exécutif de modifier la règle fixée par le législateur (voir Rapport n° 898, Tome I, M. B. Accoyer, pages 106 et 107).
La circonstance que le décret qui pourrait être adopté pour modifier la durée des cotisations, le serait sur avis de la Commission de garantie des retraites et du Conseil d'orientation des retraites ne purge pas le vice d'inconstitutionnalité ainsi dénoncé. On pourrait même y déceler une aggravation, si possible, du grief. Il est, à cet égard, pour le moins surprenant qu'une disposition de nature législative puisse être modifiée par le pouvoir réglementaire de sa propre initiative après consultation d'organismes mais au détriment des pouvoirs du Parlement. De surcroît, il importe de s'interroger sur la portée de ces avis. Si ceux-ci, et l'indétermination de l'article sur ce point affermit la critique d'incompétence négative, lient le pouvoir exécutif, il faut alors considérer que le pouvoir du Parlement pour mettre en oeuvre un droit de valeur constitutionnelle est transféré à des organismes administratifs.
Ceci est d'autant moins admissible que l'emploi du décret pour modifier la loi, vise l'hypothèse de l'ajustement du mécanisme. Il faut bien avouer que la portée d'une telle disposition est bien mystérieuse. Ce qui ajoute à l'imprécision des termes de la loi.
Autrement dit, c'est un simple décret qui peut contraindre les citoyens à cotiser plus longtemps encore que ce que le législateur a déterminé dans la présente loi. On comprend l'intérêt pour le gouvernement de s'affranchir d'un nouveau débat sur ce thème au Parlement. On ne peut l'admettre constitutionnellement. On doit le refuser au nom des principes démocratiques.
Ainsi donc, on ne saurait imaginer violation de l'article 34 C plus flagrante.
(ii) C'est en vain que l'on tenterait d'exposer que la durée des cotisations relève en tout état de cause de la compétence du pouvoir réglementaire. A supposer, pour les seuls besoins du raisonnement que cela soit exact, il resterait que le Parlement ayant décidé, souverainement, de légiférer sur ce sujet, comme il le peut (Décision n° 82-143 DC du 30 juillet 1982), a seul compétence pour y déroger.
La seule hypothèse contraire serait de recourir à la procédure de l'article 37 alinéa 2 de la Constitution. A défaut de l'utilisation de cette voie singulière, et qui n'est pas d'actualité tant que la loi n'est pas entrée en vigueur, il n'est pas possible au pouvoir exécutif de modifier une disposition législative.
(iii) On ne saurait davantage avancer l'hypothèse téméraire selon laquelle le législateur aurait habilité, à titre extraordinaire, le pouvoir exécutif à prendre une mesure de nature législative.
Ce serait faire échec à la procédure de l'article 38 de la Constitution permettant au Parlement d'habiliter de façon temporaire et précise l'exécutif.
Il est donc certain, et cela ne peut que surprendre même les auteurs de la saisine, que le législateur a commis une incompétence négative flagrante.
II.2. Sur la méconnaissance du principe de clarté de la loi et les objectifs de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et de lisibilité de la loi
La valeur constitutionnelle de ces principes et objectifs a été reconnue à plusieurs reprises (Décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999). Si un certain degré de complexité de la loi peut être admis dès lors que les destinataires du texte sont censés posséder un certain degré de connaissance juridique et technique (Décision n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000), il est certain, en revanche, que la loi doit être aisément accessible quand les destinataires forment l'ensemble des citoyens.
Au cas présent, le
III de l'article 5 de la loi critiquée rend particulièrement délicate l'information effective et objective des ayant droits dès lors que les conditions d'application de la loi sont susceptible d'être modifiées par voir décrétale. Il est difficile de connaître les conditions d'application d'une loi susceptible d'être « ajustée » par un texte de rang inférieur dans la hiérarchie des normes.
Les citoyens ne pourront, en réalité, jamais savoir avec certitude le nombre de trimestre de cotisations nécessaires pour s'assurer une liquidation de leurs droits à la retraite avec un taux plein. En effet, il convient de le rappeler, l'échéancier de mise en oeuvre de cette majoration du nombre de trimestres est celui fixé par le
III de l'article 5 querellé, « sauf si » un décret intervient, un jour ou l'autre...
La prévisibilité de la loi, la confiance légitime que chaque citoyen doit avoir dans le droit lui étant applicable, la sécurité juridique indispensable dans une société démocratique, sont ici renvoyés à des voeux pieux. La République ne peut s'en satisfaire.
Le souhait exprimé par le Président de la République, lors de son intervention télévisée du 14 juillet 2003, de voir les françaises et les français informés de leurs droits à cet égard, pourra être difficilement exaucé. Le mieux pour répondre à ce haut désir de clarté de la loi réside donc dans la censure d'un dispositif législatif conditionnel.
II.3. Sur la violation du principe d'égalité
L'une des conséquences, constitutionnellement inacceptable, de cet article 5 de la loi est d'introduire dans le droit des retraites, les éléments d'un traitement différencié de travailleurs se trouvant dans une situation objectivement identique au regard de la loi.
L'allongement de la durée de cotisation par la voie du décret, même pris sur avis de deux commissions spécialisées, conduira à ce que des personnes se trouvant dans la même situation soient traitées différemment au jour de la mise en paiement de leur retraite en raison de l'ajustement qu'aura décidé, in petto, le pouvoir exécutif.
Il paraît peu conforme au principe d'égalité qu'un texte réglementaire puisse modifier les conditions de réalisation d'un droit telle que voulu par le législateur.
De ce chef, encore, la censure est inévitable.
III. Sur l'article 32 de la loi
Cet article modifie l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale en prévoyant que les femmes assurées sociales bénéficient d'une majoration de leur durée d'assurance d'un trimestre pour toute année durant laquelle elles ont élevé un enfant, dans des conditions fixées par décret, dans la limite de huit trimestres par enfant.
Une telle disposition méconnaît, paradoxalement, le principe d'égalité entre les femmes et les hommes. Votre jurisprudence est, à cet égard, constante et vous censurez toute discrimination liée à un traitement différent de personnes se trouvant dans des situations objectivement identiques.
En l'espèce, si l'on ne peut que soutenir le principe d'une telle majoration au bénéfice des femmes, il est certain qu'il n'existe aucune raison objective et rationnelle justifiant que les hommes soient exclus du bénéfice d'un tel droit dès lors qu'ils ont élevés également leur enfant.
On se bornera à rappeler, à cet égard, que l'article 371-2 du code civil dispose que « l'autorité appartient au père et à la mère pour protéger l'enfant dans sa sécurité, sa santé et, sa moralité. Ils ont à son égard droit et devoir de garde, de surveillance et d'éducation ». Quant à l'article 203 du même code, il prévoit que « les époux contractent ensemble, par le seul fait du mariage, l'obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants ».
La mère et le père ont des droits et des devoirs identiques. Assurément, l'égalité entre les femmes et les hommes passe aussi par cette égalité domestique (voir en ce sens, pour une application à la situation des fonctionnaires : CE. 29 juillet 2002, Griesmar, requête n° 141112, conclusions F. Lamy).
L'inégalité de traitement que pose l'article ici critiqué conduit, implicitement, la femme à se trouver figée dans un rôle qui devrait être partagé également. L'application ainsi partielle de cette bonification risquerait de remettre en cause, de façon insidieuse, la conquête, toujours en cours, de l'égalité entre les femmes et les hommes. Un tel mécanisme conduit à ce que dans un couple, ce soit la femme qui doive demeurer au domicile pour bénéficier de ce droit. Or, il est pour le moins souhaitable que l'objectif de parité domestique aboutisse à laisser le libre choix, dans chaque foyer, pour une organisation familiale où l'homme et la femme peuvent également se répartir les tâches quotidiennes.
Certes, il serait pour le moins paradoxal que le vice d'inconstitutionnalité dont la présente disposition est entachée, conduise à invalider un article faisant bénéficier les femmes d'un tel droit. On n'ose imaginer, à cet égard, que le législateur ait volontairement inscrit dans la loi une telle inégalité pour mieux faire disparaître, en raison de la censure devant intervenir, tout avantage de cette nature avec l'intérêt financier susceptible de s'y attacher.
La question est donc bien de faire bénéficier les hommes du même droit que celui accordé aux femmes, et non d'en priver ces dernières.
C'est pourquoi, considérant que le Conseil Constitutionnel n'a pas le pouvoir de transformer un homme en femme, il reste la possibilité d'indiquer au législateur que la conséquence de cette inconstitutionnalité lui fait nécessité de modifier, dans les meilleurs délais, la loi afin de rétablir l'égalité ainsi violée (Décision n° 2003-468 DC du 3 avril 2003).
IV. Sur l'article 48 de la loi
Cet article modifie l'article 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite. Dans son 2°, il remplace le b/ actuel de cet article 12 par une rédaction aux termes de laquelle, les fonctionnaires ne pourront bénéficier d'une bonification d'un an pour les enfants nés avant 2004, qu'à la condition d'avoir « interrompu leur activité dans des conditions prévues par décret ».
Cet article est entaché du vice d'incompétence négative (IV.1.) et méconnaît le principe d'égalité (IV.2.).
IV.1. Sur la méconnaissance de l'article 34 de la Constitution
Selon l'article 34 C, la loi fixe également les règles concernant « les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat ».
En modifiant le régime d'attribution des bonifications pour charge d'enfant, et en rétablissant en apparence l'égalité entre femmes et hommes comme imposée par la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes et du Conseil d'Etat (CJCE, C366/99, Avis, 29 novembre 2001, Griesmar, CE 29 juillet 2002, précité), l'article critiqué est resté en-deçà de la compétence réservée au législateur.
En renvoyant, en effet, au décret la détermination des conditions d'interruption d'activité ouvrant droit à cette bonification, le Parlement a méconnu le pouvoir qui lui incombait de préciser les garanties accordées aux fonctionnaires. En particulier, là encore, ce devoir de précision résulte directement du principe constitutionnel applicable en la matière par le Préambule de 1946.
Il s'ensuit un risque de privation de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel.
Ce d'autant plus que la définition de cette condition d'ouverture du droit à bonification entraînera une rupture caractérisée d'égalité.
IV.2. Sur la violation du principe d'égalité
Cette violation se mesure d'un triple point de vue.
En premier lieu, le fait de prévoir une nouvelle condition, l'interruption d'activité, afin de pouvoir bénéficier du droit à bonification lié aux enfants à charge, applicable selon que les enfants sont nés avant ou après le 1er janvier 2004 et que le fonctionnaire a vu sa retraite liquidée avant ou après le 28 mai 2003, introduit un traitement différencié entre des personnes se trouvant objectivement dans des situations identiques. La charge que représente l'éducation des enfants est, à cet égard, indifférente à l'interruption effective d'activité. D'autant plus que, comme cela résulte d'une jurisprudence constante, la pension des fonctionnaires constitue un prolongement du traitement pour services faits. Il s'ensuit que des fonctionnaires qui auront eu des enfants pendant la même durée de services seront susceptibles de se voir appliquer des régimes différents quant à leur droit à rémunération différée.
Ainsi, et pour l'exemple, deux fonctionnaires ayant eu deux enfants en 1981 mais dont l'un a vu ses droits à la retraite liquidés avant le 28 mai 2003 et le second après cette même date, se verront appliquer deux régimes différents quant aux bonifications. Autrement dit, l'application de la nouvelle condition après la date du 28 mai 2003, à savoir l'interruption d'activité, à des fonctionnaires se trouvant dans des situations objectivement identiques rompt manifestement l'égalité de traitement entre eux. Ce à quoi, il convient d'ajouter que cette condition de portée rétroactive ne trouve pas sa définition dans la loi mais dans un futur texte réglementaire dont on n'ignore la date d'entrée en vigueur.
C'est en vain, en outre, que l'on chercherait une rationalité quelconque à cette date du 28 mai 2003.
En deuxième lieu, et de manière pernicieuse, il s'agit de refermer l'accès de ce droit aux hommes et faire échec, sans le dire, à la jurisprudence communautaire et du juge administratif en matière d'égalité entre les femmes et les hommes. En posant le principe de l'interruption d'activité, dans des conditions inédites à ce jour, le législateur tente de restreindre l'ouverture de ce droit aux hommes dès lors que, de fait et la plupart du temps, ce sera la femme qui se verra contrainte de demeurer au foyer.
Comme on l'a vu précédemment, les obligations tirées du code civil quant à l'éducation et la garde des enfants s'imposent également aux parents, mariés ou non. En fixant un critère lié à l'interruption d'activité, l'article 48 conduit à réintroduire une inégalité au sein du couple.
Au lieu de favoriser l'égalité domestique, et à l'instar de ce qu'il a fait au travers de l'article 32, le législateur tente, indirectement, de contraindre les femmes à demeurer au foyer.
En dernier lieu, le législateur, en prévoyant que ces nouvelles dispositions sont applicables à compter du 28 mai 2003, a conféré une portée rétroactive à cette disposition.
Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas que la non rétroactivité des lois n'a valeur constitutionnelle que dans certains cas, tel la matière pénale. Pour autant, il est acquis qu'au titre d'une certaine idée de la sécurité juridique, vous censurez les dispositions législatives dont la portée rétroactive ne se trouve justifiée par aucun intérêt général suffisant (Décision n° 98-404 DC du 18 décembre 1998). On ajoutera que cet intérêt général ne peut se réduire à un simple intérêt financier (Décision n° 95-369 DC du 28 décembre 1995), et que la mesure rétroactive ne peut avoir pour effet de priver de garantie légale une exigence de valeur constitutionnelle.
Pourtant, au cas présent, aucun intérêt général, et certainement pas suffisant, ne vient justifier une telle mesure rétroactive. Bien plus. Cette disposition prive d'effet la garantie accordée aux fonctionnaires de bénéficier d'une bonification par enfant à charges.
Cette portée rétroactive est d'autant plus inconstitutionnelle qu'elle aboutit, comme montré précédemment, à traiter, sans aucune justification rationnelle, des fonctionnaires ayant eu leurs enfants, sinon le même jour, la même année.
Que la loi produise ses effets à compter du 1er janvier 2004, pour aussi regrettable que cela puisse être, a le mérite de l'objectivité. En revanche, faire dépendre le régime des bonifications en vertu d'une date de portée rétroactive arrêtée de façon arbitraire, ne peut être admis constitutionnellement.
Enfin, cette disposition aura pour conséquence, on n'ose imaginer voulue sciemment, de remettre en cause des situations acquises devant les juridictions en application de la jurisprudence Griesmar (précitée) au titre de laquelle les fonctionnaires hommes bénéficiaient de cette bonification.
De tous ces chefs, la censure est encourue.
V. Sur les articles 51 et 66 de la loi
Ces articles modifiant les articles L. 13 à L. 17 du code des pensions civiles et militaires, ont pour effet de diminuer la rémunération de chaque annuité jusqu'au niveau de 1,875 % par année de service et de bonifications.
Ils méconnaissent le principe d'égalité entre fonctionnaires.
La pension des fonctionnaires est bien une rémunération continuée ou différée pour services faits. Vous avez jugé, qu'à l'instar des rémunérations des agents de l'Etat en activité, elles constituent une charge par nature de l'Etat, les principes d'unité et d'universalité budgétaires faisant obstacles à ce qu'elles ne soient pas retracées dans la loi de finances, ni financées par des ressources que celle-ci ne détermine pas (Décision n° 94-351 DC du 29 décembre 1994). Vous avez, par ailleurs, considéré que la pension a un caractère de prolongement du traitement, les fonctionnaires étant, au regard du régime des pensions, dans la même situation statutaire que face aux droits et obligations attachés à leur fonction durant la période active de leur carrière (Décision n° 85-200 DC du 16 janvier 1986, considérant 8).
C'est dans le même sens que la Cour de Justice des Communautés Européennes a statué en considérant qu'elles entrent dans le champ d'application de l'article 119 du traité CE (CJCE 29 novembre 2001, précité ; CJCE 13 décembre 2001, Mouflin, Aff. C-206//00).
Celle-ci constitue, en réalité, un traitement différé (Voir M. Hauriou, Droit administratif, 1911, 7ème édition, p. 648). C'est ce que confirme le Conseil d'Etat en considérant que « les pensions de retraite constituent, pour les agents publics, une rémunération différée destinée à leur assurer, ou à assurer à leurs ayants cause, des conditions matérielles de vie en rapport avec la dignité des fonctions passées de ces agents » (CE 6 février 2002 Bab Hamed).
L'article L.1 du code des pensions civiles et militaires le confirme.
(i) Dès lors, il est certain que toute période de service effectuée pendant le même temps par deux fonctionnaires de même grade et de même échelon doit être rémunérée dans les mêmes conditions. Puisque selon l'article L. 1 du code susvisé, il s'agit de la rémunération des services accomplis jusqu'à la cessation régulière des fonctions, ce qui vaut pour le taux de rémunération des annuités déjà effectuées.
Certes, vous avez jugé qu'aucune règle ni principe de valeur constitutionnelle ne garantit l'intangibilité des droits à la retraite liquidés (Décision n° 94-348 DC du 3 août 1994).
Mais, en l'occurrence, la question est différente puisqu'il s'agit d'une disposition qui aura pour effet d'appliquer des taux de rémunérations différents selon les annuités déjà effectuées. Que ce changement ait lieu pour l'avenir est constitutionnellement correct. Qu'en revanche, cette modification ait lieu rétroactivement, paraît contraire à la nature même de la pension des fonctionnaires.
Dans ces conditions, ces principes constitutionnels s'opposent à ce que les annuités effectuées avant 2004 ou les bonifications nées avant 2004 soient rémunérées à un taux différent de celui de 2 % par annuité liquidable tel qu'actuellement en vigueur.
(ii) La nouvelle rédaction prévue pour l'article L. 17 du code dispose que le montant garanti est calculé en appliquant la réglementation en vigueur l'année de la liquidation de la pension.
Une telle disposition rompt l'égalité de traitement.
En effet, les fonctionnaires se verront appliquer une législation différente selon les aléas et les charges de travail des services gestionnaires de pension. Ainsi, ils se verront appliquer le montant garanti soit de l'année de leur radiation des cadres, soit de l'année suivante si les opérations matérielles de mise en paiement ont pris du retard.
Cette inégalité de droit sera aggravée par les dispositions du
V de l'article 66 qui prévoit la prise en compte dégressive des bonifications entre 2004 et 2005.
Le critère retenu par le législateur n'étant ni objectif ni rationnel, le mécanisme ainsi établi aboutira nécessairement à méconnaître le principe d'égalité. Le résultat aurait été tout autre si, au lieu de cette référence à l'année de liquidation, le législateur avait fondé l'application du texte sur la date de radiation des cadres, laquelle est acquise avec date certaine par un certificat ou un brevet de concession des droits à la retraite. Il convient de rappeler qu'entre le moment ou la radiation des cadres est opérée et le moment effectif de mise en paiement, plusieurs étapes ont lieu : le calcul par le service gestionnaire puis le transfert du dossier au service en charge du paiement puis aux services informatiques. Le paiement arrive à la fin de ce parcours.
On mesure tous les aléas qui peuvent survenir d'un service à l'autre, pour mille raisons, et qui auront pour conséquence de faire appliquer des réglementations différentes aux fonctionnaires ayant été radiés des cadres à la même date.
Le choix du critère de la liquidation, qui ne correspond à aucun moment ayant date certaine, s'avère de nature à rompre l'égalité de traitement entre les fonctionnaires.
On doit ajouter qu'un tel mécanisme fourbu d'aléas ne peut que méconnaître les principes de clarté, d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi. Il est tout simplement impossible, pour les fonctionnaires, de savoir avec certitude les règles qui seront applicables à leur situation si ces dernières sont susceptibles de varier selon des modalités matérielles de mise en oeuvre.
De ces chefs, la censure est encourue.
VI. Sur l'article 54 de la loi
Cet article prévoit que pour son application, les règles de liquidation de la pension sont celles en vigueur au moment de la mise en paiement.
Les mêmes griefs doivent être dirigés contre cette disposition.
En retenant un critère d'application de la loi qui peut varier d'un service à l'autre, pour des raisons matérielles, l'article 54 ne peut que conduire à appliquer des règles différentes à des situations objectivement identiques.
La censure est aussi certaine.I. Sur l'article 3 de la loi et, par voie de conséquence, l'ensemble du texte
Cet article pose le principe que les assurés doivent pouvoir bénéficier d'un traitement équitable au regard de la retraite, quels que soient leurs activités professionnelles passées et le ou les régimes dont ils relèvent.
En prescrivant cette règle, le législateur est resté en-deçà de sa propre compétence et a méconnu tant l'article 34 de la Constitution que le Préambule de la Constitution de 1946. Par voie de conséquence, le principe d'égalité est méconnu.
I.1. Qu'en particulier, le onzième alinéa dudit Préambule dispose que la Nation « garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence ».
Il s'en évince que le droit à une retraite par répartition se trouve effectivement relever des principes constitutionnels s'appliquant aux droits sociaux de l'universalité des citoyens. Mais, au-delà de ce principe que l'article 1er de la loi entend rappeler, il importe de considérer que ce droit à la retraite comprend la prise en compte de la pénibilité des tâches que chacun a assumé pendant sa vie de labeur. Le lien fait, dans ce même alinéa, entre la protection du vieux travailleur, le droit à la santé, le repos, l'état physique et mental, et le droit d'obtenir une aide de la collectivité au titre de la solidarité nationale marque, on ne peut plus clairement, l'obligation qu'à le législateur quand il met en oeuvre ce principe de valeur constitutionnelle, de prendre en compte la pénibilité des tâches assurés par les travailleurs.
Mais, la loi présentement critiquée est muette sur ce point.
I.2. Il s'ensuit que les personnes se trouvant, au jour de l'accès à la retraite, dans une situation plus défavorable du fait de la lourdeur de la tâche qu'ils ont accomplis durant leur vie de travail, ne bénéficient pas du traitement adapté à la réalité objective et rationnelle de leur existence.
Ainsi, des personnes se trouvant dans des situations différentes sont traitées de manière identique, alors même que le Préambule de 1946, pris en son onzième alinéa, assigne au législateur l'obligation de prendre en compte ces différences objectives de situations.
Le principe d'égalité s'en trouve, paradoxalement, méconnu.
I.3. Ce n'est pas, sur ce point, la session de rattrapage organisée par l'article 12 de la loi, lequel prévoit que les organisations professionnelles et syndicales sont invitées à engager une négociation interprofessionnelle sur la définition et la prise en compte de la pénibilité du travail, qui peut suppléer au devoir qui incombe au législateur.
En tout état de cause, il est certain que l'obligation positive qui s'adresse au législateur en matière de prise en compte de la pénibilité des tâches ne peut être satisfaite par une négociation collective qui, au demeurant, n'interviendra que d'ici à plusieurs années.
Au surplus, il faudrait considérer que les résultats de cette négociation collective ne pourraient lier le Parlement quant à sa compétence pour mettre en oeuvre le onzième alinéa du Préambule de 1946.
Dans ces conditions, en ne prenant pas en compte la pénibilité des tâches comme l'y conduit pourtant les principes de valeur constitutionnelle qui viennent d'être rappelés, le législateur est resté en-deçà de sa compétence. Dès lors, cette loi ne garantit pas le traitement équitable des retraités.
Il s'ensuit que la censure de cet article 3, lequel n'est pas séparable du reste du texte, entraînera nécessairement l'invalidation de l'ensemble de la loi. Il ne pourra en aller autrement dès lors que c'est tout le mécanisme de la loi qui est affecté par l'absence de prise en compte d'un critère constitutionnellement établi.
II. Sur l'article 5 de la loi
Cet article pris en son
III précise que la durée d'assurance nécessaire pour bénéficier d'une pension de retraite à taux plein et la durée des services et bonifications nécessaire pour obtenir le pourcentage maximum d'une pension civile ou militaire de retraite sont majorées d'un trimestre par année pour atteindre quarante et une annuités en 2012 sauf si, au vu du rapport mentionné au
II du même article, un décret pris après avis, rendus publics, du Conseil d'orientation des retraites et de la Commission de garantie des retraites modifie ces échéances.
II.1. Sur la violation de l'article 34 de la Constitution et du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946
Un tel mécanisme méconnaît l'article 34 de la Constitution et ensemble le onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel la Nation garantit, notamment aux vieux travailleurs, la sécurité matérielle, le repos et le loisir.
Qu'en effet, cet article modifiant, in fine, la durée de cotisations pour chaque travailleur et permettant d'allonger encore cette période indispensable pour faire valoir ses droits acquis à la retraite, permet au pouvoir réglementaire de procéder à ces éventuelles modifications du régime des retraites.
En sorte que le Parlement est dépossédé de sa propre compétence. A cet égard, et considérant l'importance de ce mécanisme pour les travailleurs, il est certain que la modification de la durée de cotisation par la fixation du nombre d'annuités nécessaires pour obtenir une retraite à taux plein étant déterminée par la voie législative ne peut être modifiée que par la même voie procédurale.
(i) Dans ces conditions, l'article 34 qui fixe le pouvoir du Parlement de voter la loi est manifestement violé. Il l'est d'autant plus gravement que la matière dont il s'agit est, ni plus ni moins, celle de la garantie à laquelle chaque travailleur a droit au titre du onzième alinéa du Préambule de 1946. Vous venez, d'ailleurs, de rappeler très récemment qu'il appartient au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution et qu'il doit dans l'exercice de cette compétence, respecter les principes et règles de valeur constitutionnelle (Décision n° 2003-475 DC du 24 juillet 2003, considérant 20).
S'agissant de la mise en oeuvre d'un principe de valeur constitutionnelle, le législateur devait soit épuiser sa compétence, soit, en tout état de cause, conserver la compétence de modifier le mécanisme ainsi établi.
Or, en l'espèce, le
III de l'article 5 offre la possibilité au pouvoir exécutif de modifier, propio motu, la règle fixée par le législateur. Il ne s'agit en rien d'un décret d'application de la loi, mais de la faculté qu'aurait le pouvoir exécutif de modifier la règle fixée par le législateur (voir Rapport n° 898, Tome I, M. B. Accoyer, pages 106 et 107).
La circonstance que le décret qui pourrait être adopté pour modifier la durée des cotisations, le serait sur avis de la Commission de garantie des retraites et du Conseil d'orientation des retraites ne purge pas le vice d'inconstitutionnalité ainsi dénoncé. On pourrait même y déceler une aggravation, si possible, du grief. Il est, à cet égard, pour le moins surprenant qu'une disposition de nature législative puisse être modifiée par le pouvoir réglementaire de sa propre initiative après consultation d'organismes mais au détriment des pouvoirs du Parlement. De surcroît, il importe de s'interroger sur la portée de ces avis. Si ceux-ci, et l'indétermination de l'article sur ce point affermit la critique d'incompétence négative, lient le pouvoir exécutif, il faut alors considérer que le pouvoir du Parlement pour mettre en oeuvre un droit de valeur constitutionnelle est transféré à des organismes administratifs.
Ceci est d'autant moins admissible que l'emploi du décret pour modifier la loi, vise l'hypothèse de l'ajustement du mécanisme. Il faut bien avouer que la portée d'une telle disposition est bien mystérieuse. Ce qui ajoute à l'imprécision des termes de la loi.
Autrement dit, c'est un simple décret qui peut contraindre les citoyens à cotiser plus longtemps encore que ce que le législateur a déterminé dans la présente loi. On comprend l'intérêt pour le gouvernement de s'affranchir d'un nouveau débat sur ce thème au Parlement. On ne peut l'admettre constitutionnellement. On doit le refuser au nom des principes démocratiques.
Ainsi donc, on ne saurait imaginer violation de l'article 34 C plus flagrante.
(ii) C'est en vain que l'on tenterait d'exposer que la durée des cotisations relève en tout état de cause de la compétence du pouvoir réglementaire. A supposer, pour les seuls besoins du raisonnement que cela soit exact, il resterait que le Parlement ayant décidé, souverainement, de légiférer sur ce sujet, comme il le peut (Décision n° 82-143 DC du 30 juillet 1982), a seul compétence pour y déroger.
La seule hypothèse contraire serait de recourir à la procédure de l'article 37 alinéa 2 de la Constitution. A défaut de l'utilisation de cette voie singulière, et qui n'est pas d'actualité tant que la loi n'est pas entrée en vigueur, il n'est pas possible au pouvoir exécutif de modifier une disposition législative.
(iii) On ne saurait davantage avancer l'hypothèse téméraire selon laquelle le législateur aurait habilité, à titre extraordinaire, le pouvoir exécutif à prendre une mesure de nature législative.
Ce serait faire échec à la procédure de l'article 38 de la Constitution permettant au Parlement d'habiliter de façon temporaire et précise l'exécutif.
Il est donc certain, et cela ne peut que surprendre même les auteurs de la saisine, que le législateur a commis une incompétence négative flagrante.
II.2. Sur la méconnaissance du principe de clarté de la loi et les objectifs de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et de lisibilité de la loi
La valeur constitutionnelle de ces principes et objectifs a été reconnue à plusieurs reprises (Décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999). Si un certain degré de complexité de la loi peut être admis dès lors que les destinataires du texte sont censés posséder un certain degré de connaissance juridique et technique (Décision n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000), il est certain, en revanche, que la loi doit être aisément accessible quand les destinataires forment l'ensemble des citoyens.
Au cas présent, le
III de l'article 5 de la loi critiquée rend particulièrement délicate l'information effective et objective des ayant droits dès lors que les conditions d'application de la loi sont susceptible d'être modifiées par voir décrétale. Il est difficile de connaître les conditions d'application d'une loi susceptible d'être « ajustée » par un texte de rang inférieur dans la hiérarchie des normes.
Les citoyens ne pourront, en réalité, jamais savoir avec certitude le nombre de trimestre de cotisations nécessaires pour s'assurer une liquidation de leurs droits à la retraite avec un taux plein. En effet, il convient de le rappeler, l'échéancier de mise en oeuvre de cette majoration du nombre de trimestres est celui fixé par le
III de l'article 5 querellé, « sauf si » un décret intervient, un jour ou l'autre...
La prévisibilité de la loi, la confiance légitime que chaque citoyen doit avoir dans le droit lui étant applicable, la sécurité juridique indispensable dans une société démocratique, sont ici renvoyés à des voeux pieux. La République ne peut s'en satisfaire.
Le souhait exprimé par le Président de la République, lors de son intervention télévisée du 14 juillet 2003, de voir les françaises et les français informés de leurs droits à cet égard, pourra être difficilement exaucé. Le mieux pour répondre à ce haut désir de clarté de la loi réside donc dans la censure d'un dispositif législatif conditionnel.Le souhait exprimé par le Président de la République, lors de son intervention télévisée du 14 juillet 2003, de voir les françaises et les français informés de leurs droits à cet égard, pourra être difficilement exaucé. Le mieux pour répondre à ce haut désir de clarté de la loi réside donc dans la censure d'un dispositif législatif conditionnel.
II.3. Sur la violation du principe d'égalité
L'une des conséquences, constitutionnellement inacceptable, de cet article 5 de la loi est d'introduire dans le droit des retraites, les éléments d'un traitement différencié de travailleurs se trouvant dans une situation objectivement identique au regard de la loi.
L'allongement de la durée de cotisation par la voie du décret, même pris sur avis de deux commissions spécialisées, conduira à ce que des personnes se trouvant dans la même situation soient traitées différemment au jour de la mise en paiement de leur retraite en raison de l'ajustement qu'aura décidé, in petto, le pouvoir exécutif.
Il paraît peu conforme au principe d'égalité qu'un texte réglementaire puisse modifier les conditions de réalisation d'un droit telle que voulu par le législateur.
De ce chef, encore, la censure est inévitable.
III. Sur l'article 32 de la loi
Cet article modifie l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale en prévoyant que les femmes assurées sociales bénéficient d'une majoration de leur durée d'assurance d'un trimestre pour toute année durant laquelle elles ont élevé un enfant, dans des conditions fixées par décret, dans la limite de huit trimestres par enfant.
Une telle disposition méconnaît, paradoxalement, le principe d'égalité entre les femmes et les hommes. Votre jurisprudence est, à cet égard, constante et vous censurez toute discrimination liée à un traitement différent de personnes se trouvant dans des situations objectivement identiques.
En l'espèce, si l'on ne peut que soutenir le principe d'une telle majoration au bénéfice des femmes, il est certain qu'il n'existe aucune raison objective et rationnelle justifiant que les hommes soient exclus du bénéfice d'un tel droit dès lors qu'ils ont élevés également leur enfant.
On se bornera à rappeler, à cet égard, que l'article 371-2 du code civil dispose que « l'autorité appartient au père et à la mère pour protéger l'enfant dans sa sécurité, sa santé et, sa moralité. Ils ont à son égard droit et devoir de garde, de surveillance et d'éducation ». Quant à l'article 203 du même code, il prévoit que « les époux contractent ensemble, par le seul fait du mariage, l'obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants ».
La mère et le père ont des droits et des devoirs identiques. Assurément, l'égalité entre les femmes et les hommes passe aussi par cette égalité domestique (voir en ce sens, pour une application à la situation des fonctionnaires : CE. 29 juillet 2002, Griesmar, requête n° 141112, conclusions F. Lamy).
L'inégalité de traitement que pose l'article ici critiqué conduit, implicitement, la femme à se trouver figée dans un rôle qui devrait être partagé également. L'application ainsi partielle de cette bonification risquerait de remettre en cause, de façon insidieuse, la conquête, toujours en cours, de l'égalité entre les femmes et les hommes. Un tel mécanisme conduit à ce que dans un couple, ce soit la femme qui doive demeurer au domicile pour bénéficier de ce droit. Or, il est pour le moins souhaitable que l'objectif de parité domestique aboutisse à laisser le libre choix, dans chaque foyer, pour une organisation familiale où l'homme et la femme peuvent également se répartir les tâches quotidiennes.
Certes, il serait pour le moins paradoxal que le vice d'inconstitutionnalité dont la présente disposition est entachée, conduise à invalider un article faisant bénéficier les femmes d'un tel droit. On n'ose imaginer, à cet égard, que le législateur ait volontairement inscrit dans la loi une telle inégalité pour mieux faire disparaître, en raison de la censure devant intervenir, tout avantage de cette nature avec l'intérêt financier susceptible de s'y attacher.
La question est donc bien de faire bénéficier les hommes du même droit que celui accordé aux femmes, et non d'en priver ces dernières.
C'est pourquoi, considérant que le Conseil Constitutionnel n'a pas le pouvoir de transformer un homme en femme, il reste la possibilité d'indiquer au législateur que la conséquence de cette inconstitutionnalité lui fait nécessité de modifier, dans les meilleurs délais, la loi afin de rétablir l'égalité ainsi violée (Décision n° 2003-468 DC du 3 avril 2003).
IV. Sur l'article 48 de la loi
Cet article modifie l'article 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite. Dans son 2°, il remplace le b/ actuel de cet article 12 par une rédaction aux termes de laquelle, les fonctionnaires ne pourront bénéficier d'une bonification d'un an pour les enfants nés avant 2004, qu'à la condition d'avoir « interrompu leur activité dans des conditions prévues par décret ».
Cet article est entaché du vice d'incompétence négative (IV.1.) et méconnaît le principe d'égalité (IV.2.).
IV.1. Sur la méconnaissance de l'article 34 de la Constitution
Selon l'article 34 C, la loi fixe également les règles concernant « les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat ».
En modifiant le régime d'attribution des bonifications pour charge d'enfant, et en rétablissant en apparence l'égalité entre femmes et hommes comme imposée par la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes et du Conseil d'Etat (CJCE, C366/99, Avis, 29 novembre 2001, Griesmar, CE 29 juillet 2002, précité), l'article critiqué est resté en-deçà de la compétence réservée au législateur.
En renvoyant, en effet, au décret la détermination des conditions d'interruption d'activité ouvrant droit à cette bonification, le Parlement a méconnu le pouvoir qui lui incombait de préciser les garanties accordées aux fonctionnaires. En particulier, là encore, ce devoir de précision résulte directement du principe constitutionnel applicable en la matière par le Préambule de 1946.
Il s'ensuit un risque de privation de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel.
Ce d'autant plus que la définition de cette condition d'ouverture du droit à bonification entraînera une rupture caractérisée d'égalité.
IV.2. Sur la violation du principe d'égalité
Cette violation se mesure d'un triple point de vue.
En premier lieu, le fait de prévoir une nouvelle condition, l'interruption d'activité, afin de pouvoir bénéficier du droit à bonification lié aux enfants à charge, applicable selon que les enfants sont nés avant ou après le 1er janvier 2004, introduit un traitement différencié entre des personnes se trouvant objectivement dans des situations identiques. La charge que représente l'éducation des enfants est, à cet égard, indifférente à l'interruption effective d'activité. D'autant plus que, comme cela résulte d'une jurisprudence constante, la pension des fonctionnaires constitue un prolongement du traitement pour services faits. Il s'ensuit que des fonctionnaires qui auront eu des enfants pendant la même durée de services seront susceptibles de se voir appliquer des régimes différents quant à leur droit à rémunération différée.
En deuxième lieu, et de manière pernicieuse, il s'agit de refermer l'accès de ce droit aux hommes et faire échec, sans le dire, à la jurisprudence communautaire et du juge administratif en matière d'égalité entre les femmes et les hommes. En posant le principe de l'interruption d'activité, dans des conditions inédites à ce jour, le législateur tente de restreindre l'ouverture de ce droit aux hommes dès lors que, de fait et la plupart du temps, ce sera la femme qui se verra contrainte de demeurer au foyer.
Comme on l'a vu précédemment, les obligations tirées du code civil quant à l'éducation et la garde des enfants s'imposent également aux parents, mariés ou non. En fixant un critère lié à l'interruption d'activité, l'article 48 conduit à réintroduire une inégalité au sein du couple.
Au lieu de favoriser l'égalité domestique, et à l'instar de ce qu'il a fait au travers de l'article 32, le législateur tente, indirectement, de contraindre les femmes à demeurer au foyer.
En dernier lieu, le législateur, en prévoyant que ces nouvelles dispositions sont applicables à compter du 28 mai 2003, a conféré une portée rétroactive à cette disposition.
Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas que la non rétroactivité des lois n'a valeur constitutionnelle que dans certains cas, tel la matière pénale. Pour autant, il est acquis qu'au titre d'une certaine idée de la sécurité juridique, vous censurez les dispositions législatives dont la portée rétroactive ne se trouve justifiée par aucun intérêt général suffisant (Décision n° 98-404 DC du 18 décembre 1998). On ajoutera que cet intérêt général ne peut se réduire à un simple intérêt financier (Décision n° 95-369 DC du 28 décembre 1995), et que la mesure rétroactive ne peut avoir pour effet de priver de garantie légale une exigence de valeur constitutionnelle.
Pourtant, au cas présent, aucun intérêt général, et certainement pas suffisant, ne vient justifier une telle mesure rétroactive. Bien plus. Cette disposition prive d'effet la garantie accordée aux fonctionnaires de bénéficier d'une bonification par enfant à charges. Enfin, cette disposition aura pour conséquence, on n'ose imaginer voulue sciemment, de remettre en cause des situations acquises devant les juridictions en application de la jurisprudence Griesmar (précitée) au titre de laquelle les fonctionnaires hommes bénéficiaient de cette bonification.
De tous ces chefs, la censure est encourue.
V. Sur les articles 51 et 66 de la loi
Ces articles modifiant les articles L. 13 à L. 17 du code des pensions civiles et militaires, ont pour effet de diminuer la rémunération de chaque annuité jusqu'au niveau de 1,875 % par année de service et de bonifications.
Ils méconnaissent le principe d'égalité entre fonctionnaires.
La pension des fonctionnaires est bien une rémunération continuée ou différée pour services faits. Vous avez jugé, qu'à l'instar des rémunérations des agents de l'Etat en activité, elles constituent une charge par nature de l'Etat, les principes d'unité et d'universalité budgétaires faisant obstacles à ce qu'elles ne soient pas retracées dans la loi de finances, ni financées par des ressources que celle-ci ne détermine pas (Décision n° 94-351 DC du 29 décembre 1994). Vous avez, par ailleurs, considéré que la pension a un caractère de prolongement du traitement, les fonctionnaires étant, au regard du régime des pensions, dans la même situation statutaire que face aux droits et obligations attachés à leur fonction durant la période active de leur carrière (Décision n° 85-200 DC du 16 janvier 1986, considérant 8).
C'est dans le même sens que la Cour de Justice des Communautés Européennes a statué en considérant qu'elles entrent dans le champ d'application de l'article 119 du traité CE (CJCE 29 novembre 2001, précité ; CJCE 13 décembre 2001, Mouflin, Aff. C-206//00).
Celle-ci constitue, en réalité, un traitement différé (Voir M. Hauriou, Droit administratif, 1911, 7ème édition, p. 648). C'est ce que confirme le Conseil d'Etat en considérant que « les pensions de retraite constituent, pour les agents publics, une rémunération différée destinée à leur assurer, ou à assurer à leurs ayants cause, des conditions matérielles de vie en rapport avec la dignité des fonctions passées de ces agents » (CE 6 février 2002 Bab Hamed).
L'article L.1 du code des pensions civiles et militaires le confirme.
(i) Dès lors, il est certain que toute période de service effectuée pendant le même temps par deux fonctionnaires de même grade et de même échelon doit être rémunérée dans les mêmes conditions. Puisque selon l'article L. 1 du code susvisé, il s'agit de la rémunération des services accomplis jusqu'à la cessation régulière des fonctions, ce qui vaut pour le taux de rémunération des annuités déjà effectuées.
Certes, vous avez jugé qu'aucune règle ni principe de valeur constitutionnelle ne garantit l'intangibilité des droits à la retraite liquidés (Décision n° 94-348 DC du 3 août 1994).
Mais, en l'occurrence, la question est différente puisqu'il s'agit d'une disposition qui aura pour effet d'appliquer des taux de rémunérations différents selon les annuités déjà effectuées. Que ce changement ait lieu pour l'avenir est constitutionnellement correct. Qu'en revanche, cette modification ait lieu rétroactivement, paraît contraire à la nature même de la pension des fonctionnaires.
Dans ces conditions, ces principes constitutionnels s'opposent à ce que les annuités effectuées avant 2004 ou les bonifications nées avant 2004 soient rémunérées à un taux différent de celui de 2 % par annuité liquidable tel qu'actuellement en vigueur.
(ii) La nouvelle rédaction prévue pour l'article L. 17 du code dispose que le montant garanti est calculé en appliquant la réglementation en vigueur l'année de la liquidation de la pension.
Une telle disposition rompt l'égalité de traitement.
En effet, les fonctionnaires se verront appliquer une législation différente selon les aléas et les charges de travail des services gestionnaires de pension. Ainsi, ils se verront appliquer le montant garanti soit de l'année de leur radiation des cadres, soit de l'année suivante si les opérations matérielles de mise en paiement ont pris du retard.
Cette inégalité de droit sera aggravée par les dispositions du
V de l'article 66 qui prévoit la prise en compte dégressive des bonifications entre 2004 et 2005.
Le critère retenu par le législateur n'étant ni objectif ni rationnel, le mécanisme ainsi établi aboutira nécessairement à méconnaître le principe d'égalité. Le résultat aurait été tout autre si, au lieu de cette référence à l'année de liquidation, le législateur avait fondé l'application du texte sur la date de radiation des cadres, laquelle est acquise avec date certaine par un certificat ou un brevet de concession des droits à la retraite. Il convient de rappeler qu'entre le moment ou la radiation des cadres est opérée et le moment effectif de mise en paiement, plusieurs étapes ont lieu : le calcul par le service gestionnaire puis le transfert du dossier au service en charge du paiement puis aux services informatiques. Le paiement arrive à la fin de ce parcours.
On mesure tous les aléas qui peuvent survenir d'un service à l'autre, pour mille raisons, et qui auront pour conséquence de faire appliquer des réglementations différentes aux fonctionnaires ayant été radiés des cadres à la même date.
Le choix du critère de la liquidation, qui ne correspond à aucun moment ayant date certaine, s'avère de nature à rompre l'égalité de traitement entre les fonctionnaires.
On doit ajouter qu'un tel mécanisme fourbu d'aléas ne peut que méconnaître les principes de clarté, d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi. Il est tout simplement impossible, pour les fonctionnaires, de savoir avec certitude les règles qui seront applicables à leur situation si ces dernières sont susceptibles de varier selon des modalités matérielles de mise en oeuvre.
De ces chefs, la censure est encourue.
VI. Sur l'article 54 de la loi
Cet article prévoit que pour son application, les règles de liquidation de la pension sont celles en vigueur au moment de la mise en paiement.
Les mêmes griefs doivent être dirigés contre cette disposition.
En retenant un critère d'application de la loi qui peut varier d'un service à l'autre, pour des raisons matérielles, l'article 54 ne peut que conduire à appliquer des règles différentes à des situations objectivement identiques.
La censure est aussi certaine.