Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi portant réforme de l'élection des sénateurs,
le 9 juillet 2003, par MM. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX-BACQUET, MM. Jean-Marie AUBRON, Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Claude BATEUX, Jean-Claude BEAUCHAUD, Éric BESSON, Jean-Louis BIANCO, Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARILLON-COUVREUR, MM. Jean-Paul CHANTEGUET, Michel CHARZAT, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Michel DELEBARRE, Jean DELOBEL, Bernard DEROSIER, Marc DOLEZ, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Jean-Pierre DUFAU, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Henri EMMANUELLI, Claude ÉVIN, Laurent FABIUS, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Mmes Nathalie GAUTIER, Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Alain GOURIOU, Mmes Elisabeth GUIGOU, Paulette GUINCHARD-KUNSTLER, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, MM. François HOLLANDE, Jean-Louis IDIART, Mme Françoise IMBERT, MM. Serge JANQUIN, Armand JUNG, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, Jack LANG, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC,  Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean-Yves LE DRIAN, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Patrick LEMASLE, Mme Annick LEPETIT, MM. Jean-Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Philippe MARTIN, Christophe MASSE, Didier MATHUS, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, MM. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Marie-Renée OGET, MM. Michel PAJON, Christian PAUL, Germinal PEIRO, Mmes Marie-Françoise PEROL-DUMONT, Geneviève PERRIN-GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Simon RENUCCI, Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Patrick ROY, Mmes Ségolène ROYAL, Odile SAUGUES, MM. Dominique STRAUSS-KAHN, Pascal TERRASSE, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Jean-Pierre DEFONTAINE, Paul GIACOBBI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO et M. Roger-Gérard SCHWARTZENBERG, députés,
et, le même jour, par M. Claude ESTIER, Mme Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, Bertrand AUBAN, Jean-Pierre BEL, Jacques BELLANGER, Mme Maryse BERGÉ-LAVIGNE, M. Jean BESSON, Mme Marie-Christine BLANDIN, M. Didier BOULAUD, Mmes Yolande BOYER, Claire-Lise CAMPION, M. Jean-Louis CARRÈRE, Bernard CAZEAU, Mme Monique CERISIER-ben GUIGA, MM. Gilbert CHABROUX, Gérard COLLOMB, Raymond COURRIÈRE, Roland COURTEAU, Yves DAUGE, Marcel DEBARGE, Jean-Pierre DEMERLIAT, Claude DOMEIZEL, Michel DREYFUS-SCHMIDT, Mme Josette DURRIEU, MM. Bernard DUSSAUT, Jean-Claude FRÉCON, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Jean-Pierre GODEFROY, Jean-Noël GUÉRINI, Claude HAUT, Mme Odette HERVIAUX, MM. Yves KRATTINGER, André LABARRÈRE, Serge LAGAUCHE, Louis LE PENSEC, André LEJEUNE, Jacques MAHÉAS, Jean-Yves MANO, François MARC, Jean-Pierre MASSERET, Marc MASSION, Pierre MAUROY, Louis MERMAZ, Gérard MIQUEL, Michel MOREIGNE, Jean-Marc PASTOR, Guy PENNE, Jean-Claude PEYRONNET, Jean-François PICHERAL, Bernard PIRAS, Jean-Pierre PLANCADE, Mmes Danièle POURTAUD, Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, Paul RAOULT, Daniel REINER, Roger RINCHET, André ROUVIÈRE, Mme Michèle SAN VICENTE, MM. Michel SERGENT, René-Pierre SIGNÉ, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI, Pierre-Yvon TRÉMEL, André VANTOMME, André VEZHINET, Marcel VIDAL, Henri WEBER, sénateurs ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code électoral ;
Vu la loi n° 83-390 du 18 mai 1983 relative à l'élection des sénateurs représentant les Français établis hors de France ;
Vu la loi n° 2000-641 du 10 juillet 2000 relative à l'élection des sénateurs ;
Vu la décision du Conseil constitutionnel n° 2003-476 DC du 24 juillet 2003 ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 18 juillet 2003 ;
Vu les observations en réplique présentées par les députés requérants, enregistrées le 21 juillet 2003 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les auteurs des deux saisines défèrent au Conseil constitutionnel la loi portant réforme de l'élection des sénateurs et mettent en cause en particulier la conformité à la Constitution de ses articles 1er, 5 et 6 ; que les sénateurs requérants critiquent en outre son article 7 ;
SUR LA RÉPARTITION DES SIÈGES DE SÉNATEURS ÉLUS DANS LES DÉPARTEMENTS :
2. Considérant que l'article 1er modifie le tableau n° 6 annexé à la partie législative du code électoral en répartissant les sièges de sénateurs créés dans les départements par l'article 5 de la loi organique portant réforme de la durée du mandat et de l'âge d'éligibilité des sénateurs ainsi que de la composition du Sénat, examinée ce même jour par le Conseil constitutionnel ;
3. Considérant que les auteurs des deux saisines critiquent, au nom du principe d'égalité, le système retenu par le législateur pour déterminer le nombre de sièges de chaque département, soit un sénateur jusqu'à 150 000 habitants, puis un sénateur supplémentaire par tranche ou fraction de tranche de 250 000 habitants ; qu'ils mettent en outre en cause "le parti pris de ne modifier qu'à la hausse l'attribution des sièges", qui a conduit le législateur à ne pas réduire la représentation des départements de la Creuse et de Paris ;
4. Considérant que l'article 3 de la Constitution dispose, dans son premier alinéa, que "La souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum" et, dans son troisième alinéa, que "Le suffrage peut être direct ou indirect dans les conditions prévues par la Constitution. Il est toujours universel, égal et secret" ; qu'aux termes du troisième alinéa de l'article 24 de la Constitution : "Le Sénat est élu au suffrage indirect. Il assure la représentation des collectivités territoriales de la République. Les Français établis hors de France sont représentés au Sénat" ;
5. Considérant que les dispositions combinées de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et des articles 3 et 24 de la Constitution imposent au législateur de modifier la répartition par département des sièges de sénateurs pour tenir compte des évolutions de la population des collectivités territoriales dont le Sénat assure la représentation ;
6. Considérant, en premier lieu, que, si l'application d'un système de répartition par tranches maintient certaines disparités démographiques, les modifications qui résultent de la loi déférée n'en réduisent pas moins sensiblement les inégalités de représentation antérieures ;
7. Considérant, en second lieu, qu'en conservant aux départements de la Creuse et de Paris leur représentation antérieure, le législateur a apporté une dérogation au mode de calcul qu'il avait lui-même retenu ; que, toutefois, pour regrettable qu'elle soit, cette dérogation, qui intéresse quatre sièges, ne porte pas au principe d'égalité devant le suffrage une atteinte telle qu'elle entacherait d'inconstitutionnalité la loi déférée ;
8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et eu égard au rôle confié au Sénat par l'article 24 de la Constitution, que la nouvelle répartition des sièges résultant de l'article 1er de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;
SUR LA COMPOSITION DU COLLÈGE ELECTORAL SÉNATORIAL :
9. Considérant que les sénateurs auteurs de la seconde saisine reprochent à la loi déférée de n'avoir pas corrigé les inégalités de représentation résultant, selon eux, des règles de désignation du collège électoral des sénateurs ; qu'ils mettent ainsi en cause la conformité à la Constitution des articles L. 284 et L. 285 du code électoral ;
10. Considérant que la conformité à la Constitution des termes d'une loi promulguée ne peut être utilement contestée qu'à l'occasion de l'examen de dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine ;
11. Considérant que la loi déférée n'a ni pour objet ni pour effet de modifier ou de compléter les règles de désignation du collège électoral des sénateurs fixées par les articles L. 284 et L. 285 du code électoral ; qu'elle n'en affecte pas non plus le domaine d'application ; que, par suite, les conditions dans lesquelles la conformité de ces règles à la Constitution pourrait être utilement contestée ne sont pas réunies en l'espèce ;
SUR LES ARTICLES 5 et 6 RELATIFS AU SEUIL D'APPLICATION DE LA REPRÉSENTATION PROPORTIONNELLE :
12. Considérant que, conformément aux septième et huitième alinéas de l'article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant le régime électoral des assemblées parlementaires ; qu'aux termes du cinquième alinéa de son article 3 : "La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives" ; que son article 4 dispose : "Les partis et groupements politiques concourent à l'expression du suffrage... - Ils contribuent à la mise en oeuvre du principe énoncé au dernier alinéa de l'article 3 dans les conditions déterminées par la loi" ;
13. Considérant qu'il ressort des dispositions du cinquième alinéa de l'article 3 de la Constitution, éclairées par les travaux préparatoires de la révision constitutionnelle dont il est issu, que le constituant a entendu permettre au législateur d'instaurer tout dispositif tendant à rendre effectif l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives ; qu'à cette fin, il est désormais loisible au législateur d'adopter des dispositions revêtant soit un caractère incitatif, soit un caractère contraignant ; qu'il lui appartient toutefois d'assurer la conciliation entre les nouvelles dispositions constitutionnelles et les autres règles et principes de valeur constitutionnelle auxquels le pouvoir constituant n'a pas entendu déroger ;
14. Considérant que, sur le fondement des dispositions précitées de l'article 3 de la Constitution, le premier alinéa de l'article L. 300 du code électoral prévoit : "Dans les départements où les élections ont lieu à la représentation proportionnelle, chaque liste de candidats doit comporter deux noms de plus qu'il y a de sièges à pourvoir. Sur chacune des listes, l'écart entre le nombre des candidats de chaque sexe ne peut être supérieur à un. Chaque liste est composée alternativement d'un candidat de chaque sexe" ;
15. Considérant que les articles 5 et 6 modifient respectivement les articles L. 294 et L. 295 du code électoral pour porter de trois à quatre le nombre de sénateurs par département à partir duquel l'élection a lieu non plus au scrutin majoritaire à deux tours, mais à la représentation proportionnelle à la plus forte moyenne ;
16. Considérant que les députés et les sénateurs requérants reprochent à ces dispositions d'être contraires à l'article 3 de la Constitution, en réduisant "d'autant le nombre de sièges auxquels s'applique l'obligation de présenter des listes de candidats composées de femmes et d'hommes à égalité alternée" ;
17. Considérant, d'une part, que les dispositions critiquées ne portent pas, par elles-mêmes, atteinte à l'objectif d'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives énoncé à l'article 3 de la Constitution ;
18. Considérant, d'autre part, que les dispositions du cinquième alinéa de l'article 3 de la Constitution n'ont pas pour objet et ne sauraient avoir pour effet de priver le législateur de la faculté qu'il tient de l'article 34 de la Constitution de fixer le régime électoral des assemblées ;
19. Considérant, dès lors, que le moyen tiré d'une atteinte à l'article 3 de la Constitution doit être rejeté ;
SUR L'ARTICLE 7 RELATIF AUX BULLETINS DE VOTE :
20. Considérant qu'il appartient au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution ; qu'il doit, dans l'exercice de cette compétence, respecter les principes et règles de valeur constitutionnelle et veiller à ce que le respect en soit assuré par les autorités administratives et juridictionnelles chargées d'appliquer la loi ; qu'à cet égard, le principe de clarté de la loi, qui découle du même article de la Constitution, et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, lui imposent, afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ;
21. Considérant que l'article 7 de la loi déférée complète l'article L. 52-3 du code électoral par trois alinéas ainsi rédigés : "Le libellé et, le cas échéant, la dimension des caractères des bulletins doivent être conformes aux prescriptions légales ou réglementaires édictées pour chaque catégorie d'élection : - pour les élections au scrutin majoritaire, les bulletins de vote ne peuvent comporter aucun nom propre autre que celui du ou des candidats ; - pour les élections au scrutin de liste, les listes présentées dans chacune des circonscriptions départementales ou régionales peuvent prendre une même dénomination afin d'être identifiées au niveau national. Il peut s'agir du nom d'un groupement ou parti politique et, le cas échéant, de celui de son représentant" ;
22. Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des travaux parlementaires à l'issue desquels ont été adoptées ces dispositions que l'intention du législateur est de les rendre applicables à l'élection des sénateurs ; que, toutefois, l'article L. 52-3 ainsi complété figure au titre Ier du livre Ier du code électoral, dont les dispositions ne sont pas relatives à cette élection ;
23. Considérant, en deuxième lieu, que la portée normative du premier alinéa inséré à l'article L. 52-3 du code électoral est incertaine ;
24. Considérant, en troisième lieu, que les notions de "nom propre", de "liste présentée dans une circonscription départementale" et de "représentant d'un groupement ou parti politique" sont ambiguës ;
25. Considérant, enfin, que le dernier alinéa inséré au même article autorise, dans certains cas, l'inscription sur les bulletins de vote du nom de personnes qui ne sont pas candidates à l'élection ; qu'une telle inscription risquerait de créer la confusion dans l'esprit des électeurs et, ainsi, d'altérer la sincérité du scrutin ;
26. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'article 7 de la loi déférée est contraire tant à l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi qu'au principe de loyauté du suffrage ;
27. Considérant que les articles 2 à 4 de la loi déférée n'appellent aucune critique quant à leur constitutionnalité,

Article premier :
L'article 7 de la loi portant réforme de l'élection des sénateurs est déclaré contraire à la Constitution.
Article 2 :
Les articles 1er à 6 de la même loi ne sont pas contraires à la Constitution.
Article 3 :
La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 24 juillet 2003, où siégeaient : MM. Yves GUÉNA, Président, Michel AMELLER, Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Pierre JOXE, Pierre MAZEAUD, Mmes Monique PELLETIER, Dominique SCHNAPPER et Simone VEIL.
En ce qui concerne la loi organique
1. Le Gouvernement, tout d'abord, fait une présentation bénigne de l'article 40 de la Constitution, qui contraste quelque peu avec sa rigueur habituelle. A l'en croire, l'irrecevabilité de l'article 40 deviendrait ainsi de même type que celle de l'article 41, une simple faculté, sorte de commodité de procédure, par laquelle pourraient être écartées, seulement devant la première assemblée saisie, des initiatives jugées simplement intempestives. Une telle interprétation est totalement inexacte.
En premier lieu, si les députés ont souvent de bons motifs à dénoncer le carcan qui pèse ainsi sur eux, force leur est néanmoins d'en admettre l'existence et d'en comprendre la logique. Mais cette dernière serait réduite à néant si prévalait l'interprétation aujourd'hui défendue, pour les seuls besoins de la cause, par le Gouvernement.
L'article 40 n'a pas pour vocation de brider les initiatives de l'opposition, que la force du nombre suffit le plus souvent à faire succomber, mais bien celles de la majorité, seules menaçantes pour les finances publiques. Si, donc, il était ramené à un simple élément de procédure, plutôt qu'à une règle de fond, il conduirait précisément à ce qu'il a pour objet même d'éviter : placer le Gouvernement en situation de conflit ou d'infériorité avec sa propre majorité, selon qu'il opposerait ou non l'irrecevabilité.
La manière dont les règlements des assemblées prévoient les procédures liées à l'article 40 traduit justement la volonté, dans toute la mesure du possible, de faire une application stricte de l'interdit constitutionnel, et s'il est vrai que ce filtre s'avère parfois troué, surtout au Sénat, l'on ne saurait en déduire l'inopposabilité occasionnelle de l'article 40 mais plutôt les lacunes coupables sa mise en oeuvre.
En second lieu, il serait inconcevable que la contestation ait dû exister devant la première assemblée saisie pour pouvoir être utilement présentée devant le Conseil constitutionnel. Dans vos décisions citées par le Gouvernement, il s'agissait de cas où les membres de la première assemblée saisie s'étaient abstenus d'évoquer la question durant les débats et avaient prétendu le faire ensuite, pour la première fois, devant vous. C'est cela, et cela seulement, que vous n'avez pas accepté.
Les membres de la seconde assemblée saisie ne sauraient voir leurs droits si peu que ce soit réduits par rapport à ceux de la première. Ils ne peuvent invoquer l'article 40, comme ils l'ont fait ici, qu'au moment où eux-mêmes ont à débattre et l'on ne saurait les priver de cette possibilité au seul motif que leurs collègues de l'autre chambre se sont abstenus de le faire.
Au contraire, si, comme vous l'avez constaté, l'article 40 a un caractère absolu, c'est bien parce que l'on sait qu'il est politiquement très difficile de revenir en arrière sur un dispositif coûteux, une fois celui-ci adopté. Si, de ce fait, l'article 40 a été conçu pour conjurer le risque ab initio, ses effets ne se limitent pourtant pas à cela, faute de quoi tout manquement deviendrait irréparable, ce que vous avez, à juste titre, refusé (décision 77-91 DC).
Au cas présent, les députés soussignés ont fait ce qu'ils devaient faire, ne pouvaient faire plus, et l'on ne saurait déclarer l'objection qu'ils ont soulevée irrecevable au seul motif... qu'ils ne sont pas sénateurs (sans parler du précédent très grave qui en résulterait au regard de la dernière phrase ajoutée au second alinéa de l'article 39 par la révision constitutionnelle du 28 mars 2003).
Enfin, il n'est pas inutile d'ajouter que l'interprétation de l'article 40 que suggère le Gouvernement le détournerait définitivement de son objet essentiel : de mécanisme exigeant de protection des finances publiques, l'article 40 se transformerait en un instrument supplémentaire remis à la discrétion du Gouvernement, et dans une certaine mesure de sa majorité, lesquels pourraient finalement en faire usage ou non, selon leurs intérêts politiques de l'instant.
2. Conscient de l'extrême faiblesse de cette démonstration, le Gouvernement invoque ensuite l'idée selon laquelle les lois organiques, et en particulier celles prévues par l'article 25 de la Constitution, échapperaient à l'article 40.
L'argument tiré de l'article 25, du fait que la loi organique peut porter sur le nombre des membres et le montant de leurs indemnités, est sans pertinence : le fait que le législateur soit également compétent pour déterminer, d'une manière beaucoup plus générale encore, les charges de l'Etat n'a jamais conduit quiconque à en déduire que l'article 40 serait inopposable en loi de finances !
S'agissant de la pratique, les soussignés ont eux-mêmes rappelé qu'elle pouvait être plus souple en matière de pouvoirs publics, mais il ne s'agit là, au plus, que d'une tradition sympathique, nullement d'une règle qui pourrait faire échec à la lettre expresse de la Constitution.
C'est d'ailleurs si vrai que même si les assemblées parlementaires jouissent de l'autonomie financière, il faut néanmoins que le Gouvernement fasse figurer leurs dotations dans le projet de loi de finances, dans le strict respect de l'article 40, ce que les observations qui vous ont été adressées passent soigneusement sous silence.
Quant à l'argument selon lequel les charges nouvelles « relèveront des dotations déterminées par le Sénat dans le cadre de son autonomie financière » (p. 5), il confirme le manquement à l'article 40 bien plus qu'il ne l'écarte. D'une part, l'aggravation de la charge n'est pas contestée. D'autre part, l'on ne saurait se prévaloir de ce que cette augmentation pourrait s'opérer à dotation constante, ce qui est d'ailleurs douteux, puisque c'est là une considération que l'on sait sans portée, en matière de charge, dans le cadre de l'article 40.
A tous ces titres, les députés soussignés persistent avec confiance dans les remarques qu'ils ont présentées sur le sujet au sein de leur saisine.
En ce qui concerne la loi ordinaire
1. S'agissant du nombre de sénateurs attribué aux départements, la saisine avait anticipé sur toutes les objections effectivement présentées par le Gouvernement et il n'y a donc pas lieu de s'y attarder à nouveau, si ce n'est pour observer que, quelles que puissent être les finesses apparentes du raisonnement, rien, en aucun cas, ne peut justifier qu'un département ait plus de sénateurs que d'autres sensiblement plus peuplés et comptant un nombre supérieur de communes et de cantons.
2. En ce qui concerne la portée de la révision constitutionnelle du 8 juillet 1999, l'on se doit en revanche de contester formellement l'affirmation selon laquelle elle n'aurait pas eu « pour effet d'instaurer une sorte d'effet « cliquet » ... ».
Que le législateur reste libre de choisir entre des modes de scrutin majoritaires ou proportionnels ne fait certes aucun doute. Mais n'est pas douteux non plus le fait qu'il ne puisse défavoriser l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et aux fonctions électives. En conséquence, et comme souvent, il lui appartient de concilier ce que ces deux principes, l'un et l'autre de valeur constitutionnelle, peuvent avoir de contradictoire à l'occasion.
En d'autres termes, si, au nom du « fonctionnement des institutions de la cinquième République » (décision 2001-444 DC, considérant n° 4), le législateur souhaite modifier un mode de scrutin, y compris dans des conditions qui peuvent être pénalisantes au regard du dernier alinéa de l'article 3, nul doute qu'il puisse le faire. En revanche, une mesure partielle, suspecte de n'être fondée que sur des arrière-pensées partisanes, et surtout sans objet susceptible de se réclamer d'une exigence constitutionnelle ni même d'un objectif constitutionnel quelconques, dont le principal effet est de porter atteinte au principe énoncé au dernier alinéa de l'article 3 ne peut qu'être, à ce titre, déclarée contraire à la Constitution.
Nous vous prions, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les Conseillers, d'agréer l'expression de notre haute considération.
En ce qui concerne la loi ordinaire :
I/ Sur l'article 1er
A/ L'article 1er de la loi déférée modifie le tableau n°6 annexé au code électoral fixant le nombre des sénateurs représentant les départements, augmentant d'un siège le nombre des sénateurs des départements de l'Ain, des Alpes-Maritimes, des Bouches-du-Rhône, de la Drôme, d'Eure-et-Loir, de la Haute-Garonne, de la Gironde, de l'Hérault, de l'Isère, du Maine-et-Loire, de l'Oise, du Bas-Rhin, du Haut-Rhin, du Var, de Vaucluse, de Guadeloupe, de la Guyane, de la Réunion, du Val d'Oise, des Yvelines et augmentant de deux le nombre de sénateurs du département de Seine-et-Marne.
Selon les députés auteurs du premier recours, cette modification laisserait subsister des déséquilibres démographiques contraires aux exigences constitutionnelles résultant de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et des articles 3 et 24 de la Constitution. Ils soutiennent, en particulier, que le maintien des sièges de sénateurs attribués aux départements de la Creuse et de Paris ne repose pas sur des critères objectifs et rationnels et est contraire au principe d'égalité. Une critique du même ordre pourrait, selon eux, être adressée à la fixation du nombre de sénateurs dans d'autres départements. Les députés saisissants estiment, enfin, que ces griefs sont de nature à justifier la censure de l'ensemble de la loi.
Les sénateurs, auteurs du second recours, soutiennent que la répartition des sièges de sénateurs ne répond pas aux exigences constitutionnelles, en ce qu'elle ne prend pas en compte l'évolution de la population de certains départements et qu'elle ne reposerait pas sur des critères objectifs et rationnels. Ils relèvent, en outre, que la loi aurait dû modifier les règles relatives à la composition du collège électoral pour se conformer aux exigences constitutionnelles.
B/ Le Conseil constitutionnel ne pourra retenir ces griefs pour censurer la loi qui lui est déférée.
1/ Le principe selon lequel la délimitation des circonscriptions électorales doit être effectuée sur des bases essentiellement, mais non exclusivement, démographiques a été affirmé à plusieurs reprises. Il s'applique à l'élection des députés (décision n°86-208 DC des 1er et 2 juillet 1986 ; décision n°86-218 DC du 18 novembre 1986), à celle des membres du Parlement européen (décision n°2003-468 DC du 3 avril 2003) ainsi que, notamment, aux élections municipales (décision n°87-227 DC du 7 juillet 1987) ou à l'élection du congrès de Nouvelle Calédonie (décision n°85-196 DC du 8 août 1985 ; décision n°85-197 DC du 23 août 1985). Ce principe n'implique pas que la répartition des sièges doive être nécessairement proportionnelle à la population ni n'exclut que le législateur puisse tenir compte d'autres impératifs d'intérêt général ; mais de telles considérations ne peuvent intervenir que dans une mesure limitée.
Pour l'élection des sénateurs, le législateur doit aussi tenir compte des termes de l'article 24 de la Constitution, selon lequel le Sénat assure la représentation des collectivités territoriales de la République. Il en résulte que le Sénat doit être élu par un corps électoral qui est l'émanation des collectivités territoriales : il doit, à ce titre, être essentiellement composé de membres des assemblées délibérantes de ces collectivités, en représenter toutes les catégories et refléter leur diversité. La représentation de chaque catégorie de collectivités doit tenir compte de la population qui y réside (décision n°2000-431 DC du 6 juillet 2000). La répartition des sièges de sénateurs entre les départements doit ainsi tenir compte des évolutions de population des collectivités territoriales dont le Sénat assure la représentation. Il en résulte que le critère démographique, qui n'est jamais exclusif d'autres considérations d'intérêt général pour les autres élections, doit être particulièrement concilié, s'agissant du Sénat, avec les exigences liées à la représentation des diverses collectivités territoriales de la République.
Le Conseil constitutionnel a rappelé, à deux reprises, que la répartition des sièges de sénateurs entre les départements devait être actualisée pour tenir compte des évolutions de leur population (décision n°2000-431 DC du 6 juillet 2000 ; décision du 20 septembre 2001 statuant sur les requêtes présentées par M. Hauchemaille et M. Marini). C'est précisément à quoi procède la loi déférée qui modifie le tableau n°6 annexé au code électoral en augmentant de deux sièges le nombre de sénateurs élus dans le département de Seine-et-Marne et d'un siège le nombre des sénateurs élus dans 20 départements ainsi qu'en Nouvelle Calédonie, en Polynésie française et à Mayotte.
Le législateur s'est référé, pour répartir les sièges de sénateurs entre les départements, à un mode de répartition par strates démographiques qui a été d'application constante sous les IVème et Vème Républiques. Ce mode de répartition avait été explicité par la loi n°48-1471 du 23 septembre 1948 relative à l'élection des conseillers de la République et a été ensuite utilisé pour déterminer le nombre de sénateurs par département (V. l'ordonnance n°58-1098 du 15 novembre 1958 ; la loi n°76-645 du 16 juillet 1976). L'article 5 de la loi du 23 septembre 1948 disposait ainsi qu'il est attribué un siège de conseiller de la République à chaque département jusqu'à 154.000 habitants et ensuite un siège par tranche de 250.000 habitants ou fraction de ce nombre. Le seuil initial de 154.000 habitants a été abaissé à 150.000 en 1976. Sans doute ce mode de répartition par tranches démographiques n'aboutit-il pas à une répartition des sièges entre départements strictement proportionnelle à leur population. Mais il assure une représentation de l'ensemble des collectivités territoriales de la République en tenant compte suffisamment de leur population, de telle sorte qu'il peut être regardé comme satisfaisant aux exigences constitutionnelles.
Il est vrai, au delà de la mise en oeuvre de ce mode de répartition, que le nombre de sénateurs attribués aux départements de Paris et de la Creuse, dont il faut observer qu'ils ne sont pas visés par la loi déférée qui ne comporte aucune disposition les concernant directement, ne peut être uniquement justifié par des considérations démographiques. On peut, au demeurant, relever que la situation particulière du département de la Creuse avait déjà été prise en considération par le législateur de 1976, qui s'était opposé à la suppression d'un siège de sénateur dans ce département au nom des spécificités des départements ruraux (V. notamment l'intervention de M. Champeix au cours de la séance du Sénat du 26 juin 1974).
Mais force est de constater que ces particularités de représentation, qui procèdent du choix du législateur de ne pas réduire le nombre de sénateurs dans aucun département, conservent une portée limitée et qu'elles peuvent être justifiées par l'exigence de représentation de l'ensemble des collectivités territoriales de la République. A cet égard, on peut remarquer que les ajustements successifs de la répartition des sièges de sénateurs se sont, par le passé, accompagnés d'un accroissement du nombre de sièges et ne se sont jamais traduits, s'agissant du Sénat, par la suppression d'un siège de sénateur dans un département. La loi déférée s'inscrit dans cette tradition et les aménagements qu'elle apporte à la prise en compte de la représentation des différentes catégories de collectivités territoriales et de leur population n'excèdent pas, du fait de leur portée réduite, les limites imparties par les exigences constitutionnelles.
Au surplus, il faut observer que faire droit à l'argumentation des saisissants aurait pour résultat paradoxal de provoquer la censure de dispositions législatives qui ont pour objet et pour effet de corriger la répartition des sièges de sénateurs entre départements dans un sens conforme aux exigences constitutionnelles. Or le Conseil constitutionnel s'attache à prévenir de tels paradoxes, ainsi qu'en témoignent les décisions n°2001-453 DC du 18 décembre 2001 et n°2003-468 DC du 3 avril 2003.
Le Gouvernement considère ainsi que les critiques dirigées contre l'article 1er devront être écartées. Au demeurant, il entend souligner que ces dispositions, contrairement à ce qu'affirment les saisines, sont séparables des autres dispositions du texte : il n'existe en effet pas, entre la modification apportée par l'article 1er au tableau n°6 annexé au code électoral relatif aux sénateurs représentant les départements et les autres dispositions de la loi déférée, de lien juridique tel qu'il implique qu'une éventuelle censure de la modification du tableau doive emporter la censure des autres dispositions de la loi.
2/ S'agissant de la composition du collège électoral qui procède, dans les départements, à l'élection des sénateurs, le grief articulé par la seconde saisine apparaît inopérant.
En effet, le législateur n'a nullement modifié, par la loi déférée, les règles relatives à la composition du collège électoral sénatorial qui figurent aux articles L 280 et suivants du code électoral. Les dispositions en vigueur résultent ainsi d'une loi promulguée qui n'a été, sur ce point, ni modifiée ni complétée par la loi déférée, et qui n'est pas davantage affectée par elle.
Or, dans un tel cas, le Conseil constitutionnel considère qu'il ne peut examiner la conformité à la Constitution de telles dispositions promulguées (décision n°85-187 DC du 25 janvier 1985 ; décision n°86-211 DC du 26 août 1986 ; décision n° 89-256 DC du 25 juillet 1989 ; décision n°99-410 DC du 15 mars 1999 ; décision n°99-414 DC du 8 juillet 1999 ; décision n°2002-464 DC du 27 décembre 2002). La critique formulée sur ce point par les sénateurs requérants ne pourra, par suite, être retenue.
II/ Sur les articles 5 et 6
A/ Les articles 5 et 6 de la loi déférée, modifiant les articles L 294 et L 295 du code électoral, ont pour effet de relever de trois à quatre sénateurs élus dans le département le seuil à partir duquel l'élection a lieu au scrutin proportionnel. En vertu de l'article L 294 modifié, l'élection se déroule au scrutin majoritaire à deux tours dans les départements où sont élus trois sénateurs ou moins ; en vertu de l'article L 295, l'élection a lieu à la représentation proportionnelle suivant la règle de la plus forte moyenne dans les départements où sont élus quatre sénateurs ou plus.
Les députés et sénateurs requérants soutiennent que ces dispositions seraient contraires au dernier alinéa de l'article 3 de la Constitution, en ce qu'elles auraient par elles-mêmes pour effet de réduire la proportion de femmes élues au Sénat.
B/ Cette critique, qui se méprend sur la portée de l'article 3 de la Constitution, ne pourra être suivie.
Le pouvoir constituant, en ajoutant un dernier alinéa à l'article 3 de la Constitution par la loi constitutionnelle n°99-569 du 8 juillet 1999, a entendu permettre au législateur d'instaurer tout dispositif de son choix tendant à rendre effectif l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives. Comme l'a souligné le Conseil constitutionnel dans sa décision n°2000-429 DC du 30 mai 2000 (considérant n°6), la loi constitutionnelle du 8 juillet 1999 a eu pour objet et pour effet de lever les obstacles d'ordre constitutionnel, tenant au respect du principe d'égalité, qui avaient été antérieurement relevés par les décisions n°82-146 DC du 18 novembre 1982 et n°98-407 DC du 14 janvier 1999. C'est dire que le pouvoir constituant, ainsi qu'en témoignent les travaux parlementaires préalables à la révision constitutionnelle, n'a pas entendu imposer au législateur de prendre des mesures dans un sens déterminé mais, au contraire, lui laisser le choix de mettre en oeuvre - ou non - des dispositifs permettant de rendre effectif l'égal accès des femmes et des hommes aux fonctions électives et mandats électoraux. La décision n°2000-429 DC du 30 mai 2000 énonce ainsi qu'il est « loisible au législateur d'adopter des dispositions revêtant soit un caractère incitatif, soit un caractère contraignant » (considérant n°7), mesures dont il est dit non qu'il « doit » mais qu'il « peut » les adopter (considérant n°8).
Ainsi, c'est au législateur qu'il appartient de déterminer, pour chaque scrutin, les dispositions qui lui paraissent appropriées, sans que la Constitution, depuis la loi constitutionnelle du 8 juillet 1999, n'y mette d'obstacle mais sans que la Constitution ne lui impose non plus d'adopter des mesures déterminées. Il est, par suite, loisible au législateur de modifier pour l'avenir les règles antérieurement édictées. On ne saurait, dès lors, déduire des dispositions de l'article 3 de la Constitution qu'elle s'opposeraient à ce que le législateur modifie pour l'avenir les règles applicables à un mode de scrutin déterminé au motif que cette modification serait susceptible d'avoir pour conséquence une moindre représentation des femmes. En d'autres termes, il ne peut être sérieusement soutenu que la loi constitutionnelle du 8 juillet 1999 aurait pour effet d'instaurer une sorte d'effet « cliquet » interdisant désormais au législateur de revenir sur le choix, qu'il est normalement libre d'opérer selon ce qui lui paraît le plus approprié, entre scrutin majoritaire et scrutin proportionnel.
Au surplus, on peut relever que la modification du mode de scrutin sénatorial, décidée par les articles 5 et 6 de la loi déférée, n'a pas pour objet ni, par elle-même, pour effet de réduire la proportion de femmes élues au Sénat. Les dispositions critiquées n'ont pas un tel effet direct et nécessaire, pas davantage que n'en avait la modification du mode scrutin applicable aux élections des membres du Parlement européen, que le Conseil constitutionnel a jugée conforme à la Constitution (décision n°2003-468 DC du 3 avril 2003, considérant n°46).
III/ Sur l'article 7
A/ L'article 7 de la loi déférée, issu d'un amendement parlementaire, a modifié l'article 52-3 du code électoral pour préciser que le libellé et la dimension des caractères des bulletins de vote doivent être conformes aux prescriptions édictées pour chaque catégorie d'élections, les bulletins de vote pour les élections au scrutin majoritaire ne pouvant comporter aucun autre nom propre que celui du ou des candidats, ceux pour les élections au scrutin de liste pouvant prendre une même dénomination qui peut être le nom d'un parti politique ou celui de son représentant.
Les sénateurs, auteurs du second recours, soutiennent que cet article est dépourvu de tout lien avec les autres dispositions de la loi déférée et qu'il ne pouvait, par suite, être adopté sans méconnaître les limites imparties au droit d'amendement. Ils soutiennent, en outre, que la disposition critiquée porte atteinte au principe d'égalité, en ce qu'elle instaure deux règles différentes selon que l'élection a lieu au scrutin majoritaire ou au scrutin de liste sans qu'existent de différences objectives de situation entre ces deux modes de scrutin, ni de motif d'intérêt général en rapport avec l'objet de la loi.
B/ Une telle argumentation pourra être écartée.
1/ Le grief mettant en cause les conditions d'adoption de cet article 7 n'est pas fondé.
On sait qu'en vertu des dispositions combinées des articles 39, 44 et 45 de la Constitution le droit d'amendement peut s'exercer, réserve faite des dispositions particulières applicables après la réunion de la commission mixte paritaire à chaque stade de la procédure législative, à la condition que les adjonctions et modifications apportées au texte en cours de discussion ne soient pas dépourvues de tout lien avec l'objet du texte soumis au Parlement (voir notamment la décision n°2001-455 DC du 12 janvier 2002 ; la décision n°2002-459 DC du 22 août 2002 ; la décision n°2003-472 DC du 26 juin 2003).
En l'espèce, les dispositions critiquées de l'article 7 ne sont pas dépourvues de tout lien avec d'autres dispositions de la loi déférée. Modifiant le code électoral, l'article 7 détermine des règles applicables aux bulletins de vote utilisés dans les élections au scrutin majoritaire ou au scrutin de liste. Il se rapporte ainsi à la matière électorale qui est l'objet même de la loi déférée. L'article 7 ne peut, dès lors, pas être regardé comme dépourvu de lien avec d'autres dispositions adoptées par la loi portant réforme de l'élection des sénateurs, lesquelles modifient des articles du code électoral et traitent, à l'occasion du mode de scrutin applicable à l'élection des sénateurs, du scrutin majoritaire et du scrutin proportionnel.
2/ L'article 7 énonce, en modifiant l'article L 52-3 du code électoral, que le libellé et la dimension des caractères des bulletins de vote doivent être conformes aux prescriptions légales et réglementaires édictées pour chaque catégorie d'élection. Il précise que pour les élections au scrutin majoritaire, les bulletins ne peuvent comporter aucun nom propre autre que celui du ou des candidats, mais admet que, pour les élections au scrutin de liste, les listes puissent prendre une même dénomination pour être identifiées au niveau national, cette dénomination pouvant être le nom d'un groupement ou d'un parti politique, voire celui du représentant de ce groupement ou parti.
Il faut relever que les modes de scrutin envisagés par la disposition diffèrent de façon objective : un scrutin uninominal majoritaire conduit les électeurs à élire directement un candidat ; dans un scrutin de liste en revanche, le choix des électeurs vise à ce que la liste qui reçoit leur suffrage obtienne des élus, mais sans impliquer directement l'élection de tel ou tel candidat figurant sur la liste. Le scrutin majoritaire induit ainsi une personnalisation de la campagne et de l'élection plus forte que les scrutins de listes.
Eu égard à cette différence objective, il était loisible au législateur de poser des règles différentes s'agissant du libellé des bulletins de votes utilisés dans ces deux types de scrutin. L'exclusion pour le scrutin majoritaire de la mention de tout autre nom que celui du candidat peut notamment se recommander du souci d'éviter une éventuelle confusion dans l'esprit des électeurs. On peut d'ailleurs relever que c'est pour cette raison qu'une règle analogue a déjà été fixée, par voie réglementaire, pour les élections cantonales (V. l'article R 111 du code électoral qui dispose que « les bulletins de vote ne peuvent comporter aucun nom propre autre que celui du ou des candidats », ce qui doit se comprendre comme excluant la mention des seuls noms patronymiques - CE 27 septembre 1989, Elections cantonales de Pertuis et Pellenc, Rec. table p.696). En revanche, pour les élections au scrutin de liste, les caractéristiques propres à ces élections ne justifient pas d'imposer des contraintes comparables. Par suite, on peut admettre que le législateur ait pu adopter des dispositions différentes pour ces deux types d'élection sans méconnaître le principe d'égalité entre les différents candidats aux élections
En définitive, le Gouvernement considère que les critiques adressées par les auteurs des recours ne sont pas de nature à justifier la censure de la loi déférée. C'est pourquoi il estime que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.
A titre liminaire, il importe de relever, en premier lieu, que la présente saisine tend à critiquer, non seulement certaines dispositions adoptées, mais aussi la carence du législateur quant au respect des exigences constitutionnelles dont vous avez rappelé qu'elles encadrent la matière électorale, en jugeant que « les dispositions combinées de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et les articles 3 et 24 de la Constitution imposent au législateur de modifier la répartition par département des sièges de sénateurs pour tenir compte des évolutions de la population des collectivités territoriales dont le Sénat assure la représentation » (Décision n° 2000-431 DC du 6 juillet 2000, considérant 11).
C'est dans le même esprit que vous avez considéré que l'abstention du législateur, au regard de l'importance des principes en cause, constitue une carence lui imposant d'agir (Décision 21 septembre 2001, MM. Hauchemaille et Marini).
Ces décisions conditionnent clairement le pouvoir d'appréciation du législateur qui doit, dès lors qu'il s'attache à effectuer une telle modification, respecter pleinement ces prescriptions au coeur de notre démocratie représentative. Mais, un tel rééquilibrage constitutionnellement exigé forme un tout.
Dès lors, la loi opérant cet exercice peut être critiquable, d'une part, pour des modifications positives s'écartant des règles constitutionnelles, et d'autre part, pour s'être abstenue de procéder à des modifications imposées par les mêmes règles de valeur constitutionnelles.
En ne procédant qu'à des modifications partielles qui laisseraient subsister des inégalités de représentation, le législateur commettrait une incompétence négative certaine.
D'autant plus que, selon une jurisprudence désormais classique, vous contrôlez la conformité à la Constitution d'une loi déjà promulguée à l'occasion de l'examen des dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine (Décision n° 99-410 DC du 16 mars 1999 ; Décision n° 2002-464 DC 27 décembre 2002). La modification du tableau annexé au code électoral a bien pour conséquence de modifier, compléter et affecter le domaine d'application de la loi en vigueur. La détermination d'une nouvelle répartition des sièges de sénateurs pour tenir compte des évolutions de population a même nécessairement cet effet sur l'ensemble des équilibres.
Il est donc logique que, dans la droite ligne de votre rappel des exigences constitutionnelles s'imposant au titre du principe d'égalité de suffrage pris dans toutes ses dimensions, votre examen de la loi opérant la nouvelle répartition des sièges de sénateurs puisse conduire à apprécier non seulement les modifications réellement effectuées mais aussi celles qui ne le sont pas.
Dans l'hypothèse inverse, cela signifierait qu'il suffit de modifier à la marge ou incomplètement la répartition des sièges pour considérer que les exigences constitutionnelles sont satisfaites. Une telle situation serait doublement intolérable. D'abord, elle viderait de son sens lesdites exigences. Ensuite, elle aboutirait à contourner votre office de protection des droits des citoyens.
Il ne peut donc être question de demander au Conseil Constitutionnel de substituer son appréciation au Parlement, mais simplement de veiller à ce que le Parlement respecte les exigences constitutionnelles que vous avez pris soin de rappeler à deux reprises.
C'est bien pourquoi, l'examen de la présente loi vous conduira à apprécier, au regard de l'article 6 de la Déclaration de 1789 et des articles 3 et 24 de la Constitution, tout également les dispositions adoptées comme celles ne l'étant pas.
En second lieu, il est également certain que toute invalidation de la loi organique dont vous êtes saisi par ailleurs par M. le Premier Ministre, aurait pour conséquence de conduire à la censure de la présente loi qui en est l'application.
I. Sur l'article 1er de la loi
L'article 1er de la loi ordinaire soumise à votre examen se présente sous un jour positif puisque destiné à rééquilibrer la représentation des sénateurs en fonction des évolutions démographiques. Le tableau n° 6 ainsi annexé au code électoral organise l'augmentation du nombre de sénateurs pour 21 départements.
I.1. Certes, pour se faire, il peut se revendiquer de votre décision du 6 juillet 2000 selon laquelle, au titre des règles constitutionnelles précitées, la répartition des sièges de sénateurs doit tenir compte des évolutions démographiques des collectivités territoriales dont le Sénat assure la représentation (Décision du 6 juillet 2000).
Pour autant, la répartition telle qu'opérée par l'article 1er manque aux objectifs constitutionnellement fixés et rappelés par vous.
Il est acquis que le principe selon lequel la détermination des sièges doit reposer sur des « bases essentiellement démographiques », constamment rappelé pour toutes les élections (Décision n° 85-196 DC du 8 août 1985, considérant 16 ; n° 86-208 DC des 1er et 2 juillet 1986, considérant 21 ; n° 2000-431, précitée), s'applique en l'occurrence.
En sorte que les écarts de représentativité d'une circonscription à l'autre, ou, s'agissant du scrutin sénatorial, d'un département à l'autre, ne doivent pas être manifestement disproportionnés et révéler, in fine, une absence de prise en compte des évolutions de la population dont vous avez considéré qu'elle s'adosse à des exigences constitutionnelles.
Or, au cas présent, force est d'admettre que le tableau porté par l'article 1er critiqué ne répond pas à ces principes constitutionnels.
Sans reprendre ici le détail de l'ensemble des départements, il ressort clairement des chiffres du dernier recensement de l'INSEE datant de 1999 que des disparités flagrantes demeurent dans la répartition des sièges, et qu'il s'agit bien de la non prise en compte d'évolutions conséquentes des populations de certains départements .
I.2. C'est en vain que l'on chercherait d'autres éléments permettant de justifier le maintien de tels écarts.
A cet égard, aucun critère objectif et rationnel ne permet de justifier cette entorse au principe de l'égalité de suffrage tel qu'il s'applique au scrutin sénatorial. Certes, il est certain que les bases essentiellement démographiques de l'égalité de représentation n'excluent pas la prise en compte, et particulièrement pour les élections sénatoriales, d'autres éléments.
Ces correctifs, à supposer qu'ils existent, devraient cependant ne jouer qu'à la marge sauf à vider le critère principal de sa substance et s'avérer objectif et rationnel.
Au cas présent, aucun critère de ce type n'existe et n'a été avancé. La circonstance que la méconnaissance manifeste du critère des bases démographiques se retrouve pour au moins quatre départements laisse peu d'espoir de déceler d'autres critères suffisamment pertinents. Sauf à imaginer que le département de la Creuse fasse déjà l'objet d'une expérimentation réussie...
Cet écho d'un temps révolu a fait douter le gouvernement de la constitutionnalité d'une telle abstention. C'est ce qu'a exprimé monsieur le Ministre délégué aux libertés locales devant le Sénat lors de la séance du 12 juin 2003.
Dans ces conditions, force est d'admettre que le tableau annexé par l'article 1er au code électoral n'assure pas une répartition respectueuse de l'article 6 de la Déclaration de 1789 et des articles 3 et 24 de la Constitution.
Cette même carence se retrouve dans l'abstention du législateur quant à la prise en compte des évolutions de population constituant le corps électoral du Sénat.
II. Sur l'absence de prise en compte des évolutions de populations pour la modification de la composition du corps électoral du Sénat
La loi critiquée s'insère dans une volonté affichée de réforme du Sénat. Pourtant, il faut convenir que cette réforme demeure partielle au regard des exigences constitutionnellement rappelées par vous. Car, au-delà de la répartition demeurée inégale des sièges de sénateurs, c'est le collège électoral même du Sénat qui a été oublié par la réforme. Là où certains prétendront que c'est la liberté d'appréciation du législateur qui est ici en cause, les auteurs de la saisine entendent montrer que ce sont les prescriptions constitutionnelles qui doivent conduire à l'invalidation de cette loi laissant perdurer des inégalités de représentation.
II.1. Comme on l'a vu, la nécessité d'assurer l'égalité de suffrage quant à l'élection des sénateurs est amplement illustrée par votre jurisprudence. Ainsi, avez-vous jugé, en application des articles 3 et 24 de la Constitution, que « le Sénat doit, dans la mesure où il assure la représentation des collectivités territoriales de la République, être élu par un corps électoral qui est lui-même l'émanation de ces collectivités ; que par suite, ce corps électoral doit être essentiellement composé de membres des assemblées délibérantes des collectivités territoriales ; que toutes les catégories de collectivités territoriales doivent y être représentée ; qu'en outre, la représentation des communes doit refléter leur diversité ; qu'enfin, pour respecter le principe d'égalité de suffrage résultant de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et de l'article 3 de la Constitution, la représentation de chaque catégorie de collectivités territoriales et des différents types de communes doit tenir compte de la population qui y réside » (Décision n° 2000-431 DC du 6 juillet 2000, considérant 4).
Il s'ensuit donc, en particulier, que pour respecter le principe d'égalité devant le suffrage, la représentation de chaque catégorie de collectivités territoriales et des différents types de communes doit tenir compte de la population qui y réside. C'est une sorte d'obligation positive qui s'impose au législateur.
On le sait également, une abstention du législateur à cet égard est constitutive d'une carence dès lors que les articles 3 et 6 de la Déclaration de 1789 et ensemble 24 C lui imposent d'agir en ce sens (Décision du 20 septembre 2001, Hauchemaille et Marini). Que si, le Conseil Constitutionnel statuant en qualité de juge ordinaire ne peut en tirer les conséquences, il est certain qu'appelé à se prononcer sur la base de l'article 61 C, il ne pourrait manquer de censurer une telle carence.
Cette carence constitutionnellement sanctionnée est ici avérée.
II.2. Force est d'admettre, en effet, que dans le cadre d'une élection sur un mode indirect la composition du collège électoral du Sénat constitue un élément constitutif de l'égalité de suffrage.
Ainsi, l'élection des sénateurs se faisant, en vertu de l'article 24 de la Constitution, au suffrage universel indirect, la composition du collège électoral concerné, conditionne en elle-même l'égalité de suffrage. Autrement dit, une répartition des sièges de sénateurs fidèle au dernier recensement général ne répondrait qu'incomplètement aux prescriptions constitutionnelles si, dans le même temps, la composition du collège électoral n'évoluait pas en fonction de ce même dénombrement de la population.
C'est dans ce sens que vous avez déjà jugé, implicitement mais nécessairement, s'agissant de l'élection des conseillers municipaux de Marseille. Qu'en effet, en cette occurrence, vous avez retenu l'article 24 de la Constitution parmi les normes de référence pour considérer que l'organe délibérant d'une commune de la République doit être élu sur des bases essentiellement démographiques résultant d'un recensement récent (Décision n° 87-227 DC du 7 juillet 1987, considérant 4). Il s'en évince que le principe d'égalité de représentation desdits conseillers municipaux est aussi commandée par la circonstance, de droit, qu'ils participent à l'élection des sénateurs.
C'est ce que vous avez réaffirmé avec force dans votre décision du 6 juillet 2000 en considérant que le Sénat doit, dans la mesure où il assure la représentation des collectivités territoriales de la République, être élu par un corps électoral qui est lui-même l'émanation de ces collectivités (Décision précitée, considérant 4). Adapter la composition du Sénat aux évolutions démographiques, c'est tout autant s'attacher au nombre des sénateurs et à leur répartition territoriale qu'à l'égalité de représentation au sein du corps électoral concerné.
On le voit, et en réalité un certain consensus existe à cet égard, la répartition des sièges du Sénat ne peut être conforme aux évolutions démographiques que dans la stricte mesure où la révision de la composition du corps électoral l'accompagne, plus même, coïncide avec elle. Dans le cadre de ce suffrage indirect, et selon les propres termes de M. Wallon, le mode d'élection du Sénat « repose entièrement sur le suffrage universel au second degré et au troisième degré pour les délégués » (Rec. Duvergier, 1875, page 60).
Cette logique propre au Sénat conduit donc à ce que l'évolution du mécanisme électoral soit complet, sauf à demeurer, en réalité, inégalitaire.
En substance, c'est le sens de l'intervention prononcée par M. le Président du Sénat, M. C. Poncelet, le 16 octobre 2001, aux termes de laquelle : « (...) force est de reconnaître que la composition de notre corps électoral se caractérise par une certaine sur-représentation de la France des campagnes au détriment de la France des villes. Il nous faut, en l'occurrence, reprendre notre proposition de loi de 1999 qui présentait le double mérite de renforcer le poids en milieu urbain tout en préservant la représentation des petites et moyennes villes ».
De même, le rapport de M. Hoeffel établi au nom du groupe de réflexion sur l'institution sénatoriale, le 2 juillet 2002, plaidait en faveur de l'augmentation du nombre des électeurs sénatoriaux « pour une meilleure prise en compte du fait urbain et notamment de la place des grandes villes » et pour donner « une meilleure représentation aux départements et aux régions qui procèderaient à l'élection de délégués supplémentaires à l'instar des communes les plus peuplées ».
On ne saurait mieux dire.
II.3. L'égalité de suffrage suppose donc, s'agissant de l'élection des sénateurs, que le législateur modifie conjointement la répartition des sièges de sénateurs et la composition de son corps électoral.
I.3.1. L'article L. 285 du code électoral souffre ainsi, dans sa rédaction actuelle, d'une inconstitutionnalité évidente au regard des articles 3 et 6 de la Déclaration de 1789 et ensemble de l'article 24 C.
Les inégalités de représentation du Sénat sont en effet aujourd'hui manifestes.
Selon l'actuel mode de désignation des délégués, une commune de 100 000 habitants dispose de 125 délégués, soit 1 pour 800 habitants alors qu'une commune de 10 000 habitants dispose de 33 délégués, soit 1 pour 303 habitants.
En revanche, une commune de 1 000 habitants, disposant de 3 délégués sera proportionnellement moins bien représentée, avec un délégué pour 333 habitants.
Globalement, ce système défavorise les communes importantes alors qu'il privilégie fortement certaines communes de taille moyenne, entre 3 500 et 5 000 habitants et entre 9 000 et 15 000 habitants. On observe qu'à l'inverse, celles de 8 000 habitants sont défavorisées sans qu'aucune raison logique ne puisse le justifier. De la sorte, à l'échelon national, les communes de plus de 100 000 habitants, qui accueillent 15,1 % de la population française ne désignent que 7,2 % des délégués des conseils municipaux.
Les arguments sur la nécessité de privilégier la représentation des zones péri-urbaines semblent peu convaincants, notamment lorsqu'ils traduisent un attachement infondé au seuil des 9 000 habitants pour l'élection des délégués communaux.
On le sait, ce seuil correspondait, jusqu'en 1959, à une logique particulière, puisqu'à cette époque les communes de moins de 9 000 habitants élisaient leur conseil municipal au scrutin majoritaire alors que, dans les autres communes, les conseillers étaient désignés à la représentation proportionnelle. Aujourd'hui, ce seuil n'est plus qu'une survivance. Il n'a plus de signification puisque, pour les élections municipales, on lui a substitué celui de 30 000 puis de 3 500 habitants.
Ainsi, certains sénateurs représentent 70 000 habitants alors que d'autres près de 300 000, soit un rapport de 1 à 4.
I.3.2. Certes, les auteurs de la saisine savent que vous avez censuré, dans votre décision du 6 juillet 2000, une disposition tendant à augmenter le nombre de délégués supplémentaires désignés en dehors du conseil municipal par tranches de 300 habitants. Mais cette invalidation portant sur les critères de cette répartition des délégués ne remet pas en cause le bien fondé d'une révision du corps électoral du Sénat (Décision du 6 juillet, précitée).
Bien au contraire, le mode de désignation de ces délégués ainsi censuré, montre le lien qui existe entre les sénateurs et leur corps électoral. Dans ces conditions, la prise en compte, au niveau de la composition de ce corps électoral, des évolutions démographiques que la France a connu depuis plusieurs années est une nécessité constitutionnelle que l'égalité de suffrage impose.
D'autant que des mécanismes alternatifs existent bel et bien.
Ainsi, peut-on citer pour exemple, la proposition de loi n° 230 du 18 février 1999 « modifiant le mode d'élection des sénateurs », présentée par plusieurs sénateurs de la majorité sénatoriale, préconisant de modifier le régime actuel sur deux points : d'une part, abaisser le seuil de désignation des délégués supplémentaires, de 30 000 habitants à 9 000 habitants ; d'autre part, resserrer la tranche de population pour la désignation des délégués supplémentaires, de 1 pour 1 000 habitants à 1 pour 700 habitants, ce qui aurait conduit à porter le nombre de délégués des communes d'environ 138 000 (les conseillers municipaux élus à cette fin ou membres de droit, plus quelque 11 400 délégués supplémentaires, soit environ 8 % de l'effectif total) à environ à 157 800 (soit une augmentation d'environ 14 %), dont 31 000 délégués supplémentaires (soit environ 20 % de l'effectif total).
A cet instant, peu importe le bien fondé de tel ou tel mécanisme, appréciation qui ressort du seul pouvoir du Parlement. En revanche, il convient de souligner que l'absence de modification de la composition du corps électoral du Sénat, parallèlement à la modification de la répartition des sièges de sénateurs, signale une carence constitutionnellement insupportable.
La censure de l'article 1er et les conséquences de l'abstention du législateur quant à la composition du corps électoral ne peuvent qu'entraîner une invalidation de la loi pour son ensemble. Il est vrai qu'une telle censure pour le tout renverra à plus tard la réforme du Sénat. Mais, les précisions de votre décision, s'ajoutant à celles déjà apportées à plusieurs reprises, offriront à ceux dont la volonté politique ne faiblira certainement pas, l'occasion de réaliser au mieux cette réforme appelée par tant de voix concordantes.
·  III. Sur les articles 5 et 6 de la loi
Ces deux articles ont pour objet de relever de trois à quatre le nombre de sièges de sénateurs à partir duquel l'élection sera faite selon le scrutin proportionnel.
La violation du dernier alinéa de l'article 3 de la Constitution est manifeste en ce qu'il dispose que « la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives ».
Nul n'en doute, le retour au mode de scrutin majoritaire aura pour effet mécanique, sinon attendu, de réduire les hypothèses dans lesquelles les candidatures alternées entre femmes et hommes pourront être réalisées en toute égalité.
Cette situation n'a échappé à personne lors du débat parlementaire, tant devant le Sénat que devant l'Assemblée Nationale. Pas même à monsieur le Ministre délégué aux libertés locales qui devant la Haute Assemblée, lors de la séance du jeudi 12 juin, a pointé la difficulté constitutionnelle :
« En l'espèce, il pourrait [le Conseil Constitutionnel] être conduit à constater que le relèvement du seuil d'application de la représentation proportionnelle aura pour effet, dans les vingt-cinq départements élisant trois sénateurs, de réduire les possibilités d'accès égal aux mandats, puisque aucune règle, ni incitative ni contraignante, ne viendra atténuer la suppression de l'obligation d'appliquer le mode de scrutin proportionnel ».
Le fait que le gouvernement, dans la suite des débats, ait eu à faire évoluer son sentiment, n'enlève rien à la question posée.
Vous en êtes donc saisi en toute connaissance de cause.
III.1. C'est pourquoi, afin d'éviter tout débat étranger à la question posée, il convient de rappeler que la critique des articles 5 et 6 n'a aucunement pour objet de constitutionnaliser le mode de scrutin proportionnel ni de vous conduire à substituer votre appréciation à celle du Parlement.
Certes, le constituant a laissé dans le champ de la loi ordinaire la détermination des modes de scrutin. Il demeure que depuis la révision constitutionnelle de 1999, modifiant les articles 3 et 4 de la Constitution, le principe d'égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités politiques oblige le législateur à faire des choix positifs ou, à tout le moins, qui n'aboutissent pas à revenir sur des modalités ayant, effectivement, favorisé cet égal accès. C'est même le sens de cette révision.
Vous l'avez, on ne peut plus clairement exprimé, dans votre décision du 3 avril 2003 en considérant que la censure des dispositions soumises à votre examen, et pourtant inconstitutionnelles, « méconnaîtrait la volonté du constituant de voir la loi favoriser l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives » (Décision n°2003-468 DC du 3 avril 2003).
Sans aucunement constitutionnaliser, même implicitement, le mode de scrutin proportionnel, on comprend bien que cette révision a eu pour finalité de créer un mouvement positif vers cette égalité d'accès et, tout autant, de déterminer un critère constitutionnel permettant de mesurer, au cas par cas, si telle ou telle disposition aboutit ou risque d'aboutir à défavoriser la réalisation de cet objectif.
III.2. Cette logique conduit à considérer que toute disposition législative qui a eu pour effet de favoriser cet égal accès des femmes et des hommes aux mandats et fonctions bénéficie de l'effet cliquet.
C'est ce qui ressort, implicitement mais nécessairement, de votre décision du 3 avril 2003 par laquelle vous n'avez pas censuré certaines dispositions qui « n'ont ni pour objet, ni, par elles-mêmes, pour effet de réduire la proportion de femmes élues en France au Parlement européen, mais en prenant soin d'ajouter « que le législateur a maintenu la règle de l'alternance entre candidats féminins et masculins sur les listes de candidats qui prévalait sous l'empire des dispositions précédentes » (précitée, considérant 46).
Autrement dit, la remise en cause, directe ou indirecte, d'un mode de scrutin tendant à satisfaire les prescriptions de l'article 3 de la Constitution ne pourrait être constitutionnellement admise, sauf si un mécanisme alternatif préservait les conditions de l'égal accès.
En l'espèce, la remise en cause d'un mode de scrutin ayant favorisé l'égal accès des femmes et des hommes au mandat de sénateur, et sans création d'un mécanisme susceptible de compenser cette situation, est évidente et a été souligné à l'envie.
III.3. Les travaux du Parlement sont assez clairs à cet égard.
Madame Marie-Jo Zimmerman, députée, a déjà eu l'occasion de souligner dans son rapport du 5 février 2003, établi au nom de la Délégation aux Droits des Femmes, que « Jusqu'au renouvellement de 2001, le Sénat était le bastion fermé à la parité. Force est de se réjouir de la réforme du scrutin sénatorial qui a étendu le scrutin proportionnel de liste à tous les départements élisant plus de deux sénateurs (contre plus de quatre auparavant) et imposé une parité stricte entre les femmes et les hommes sur les listes ».
Plus récemment encore et au sujet du texte critiqué, le rapport de la Délégation du Sénat aux droits des femmes (n°324 du 3 juin 2003) souligne ainsi l'apport des lois de 6 juin et 10 juillet 2000 lors des élections sénatoriales du 23 septembre 2001(renouvellement de la série B) :
« Lors du renouvellement de 1992, 5 sièges sur les 102 de la série B avaient échu à des femmes, dont 2 dans le cadre d'un scrutin proportionnel (sur 70 sièges pourvus selon ce régime) et trois dans le cadre d'un scrutin à la proportionnelle (soit 10 % des 32 sièges régis par ce mode de scrutin). En 2001, le nombre de femmes élues dans la même série fait plus que quadrupler, en passant de 5 à 22. Sur les 22 élues, 20 le sont au scrutin proportionnel, et on constate que leur part s'accroît avec l'importance du département : elles sont 20 % dans les circonscriptions à 3 sièges de sénateurs, 25 % quand l'élection portait sur 4 sièges, et 35 % dans les départements comptant 5 sièges de sénateurs ou plus ».
Le rapport souligne ainsi que « La règle de l'alternance homme/femme sur les listes a ainsi permis d'opérer un changement majeur ».
Pour sa part, le rapport de la Délégation de l'Assemblée nationale aux Droits des femmes (n°996 du 1er juillet 2003) arrive aux mêmes conclusions.
« Alors que, parmi les cent un sénateurs sortants, il n'y avait que sept femmes (soit 6,9 %), il y a eu vingt-deux élues (soit 21,6 %) parmi les cent deux élus ou réélus. Le nombre de femmes a donc plus que triplé. L'arrivée des femmes a également eu un effet de rajeunissement, puisque la moyenne d'âge des femmes élues ou réélues est de 53,9 ans au lieu de 59,3 ans pour les hommes.
« L'impact de la réforme sur la parité a été différencié suivant que les élections ont eu lieu au scrutin majoritaire ou au scrutin proportionnel.
« Le nombre de femmes élues au scrutin majoritaire est resté inchangé par rapport à l'élection précédente : elles sont au nombre de deux sur les vingt-huit sénateurs élus au scrutin majoritaire (7,14 %).
« En revanche, il y a eu vingt femmes élues parmi les soixante-quatorze sénateurs élus à la proportionnelle avec obligation de parité (27,03 %), au lieu de cinq auparavant.
« La progression entre le renouvellement de 1992 et celui de 2001 est donc considérable. C'est l'alternance homme/femme imposée pour l'élection des sénateurs au scrutin proportionnel qui a ainsi permis de favoriser l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives ».
Evoquant le « recul global » et les « effets négatifs » sur la parité auxquelles les propositions de lois conduiraient si elles étaient adoptées, le rapport développe l'analyse suivante de ce scrutin :
« La réforme a profité d'autant plus aux femmes que l'élection avait lieu dans les départements ayant le plus grand nombre de sièges : 35,71 % de femmes dans les départements élisant cinq sénateurs, 25 % de femmes dans les départements élisant quatre sénateurs et 20 % de femmes dans les départements élisant trois sénateurs.
« Ce dernier chiffre est certes inférieur aux deux premiers. Il se compare néanmoins très favorablement avec ceux relatifs aux départements élisant un ou deux sénateurs (7,14 % de femmes).
« Dans les dix départements ayant élu trois sénateurs au renouvellement de 2001, sur trente sièges, six femmes et vingt-quatre hommes ont donc été élus. Ce chiffre est à comparer à celui du renouvellement de 1992 au scrutin majoritaire, où une seule femme (3,33 %) avait été élue dans ces dix départements.
« Avec la réforme envisagée par les sénateurs, le nombre de départements élisant trois sénateurs serait de vingt-cinq, soit au total soixante-quinze sénateurs.
« Avec le maintien de la proportionnelle et sur la base du renouvellement de 2001 (soit 20 % de femmes), il y aurait alors environ quinze femmes élues. Ces chiffres sont à comparer à ceux des renouvellements de 1992, 1995  et 1998, c'est-à-dire réalisés suivant le mode de scrutin majoritaire : une seule femme (1,3 %) avait alors été élue sur les soixante-dix-huit sénateurs des vingt-six départements élisant trois sénateurs. La comparaison se passe de commentaire ».
Le rapport en tire la conclusion suivante : « il est clair qu'un retour au scrutin uninominal dans ces départements entraînerait un recul flagrant de la parité ».
On le mesure, et nul ne l'ignore réellement, les dispositions critiquées auront pour effet, par elles-mêmes, de réduire la proportion de femmes élues au Sénat. En revenant sur un mode de scrutin qui avait eu pour conséquence, incontestable et incontestée, de favoriser l'égal accès des femmes et des hommes au mandat de sénateur, la loi querellée viole l'article 3 de la Constitution.
La récente décision du 3 avril 2003 vous a conduit à constater une violation de cet article 3 de la Constitution quant aux élections en Corse. Vous n'avez pu l'assortir d'une invalidation au motif, précisément, qu'il importait de préserver le reste de la loi mettant en oeuvre ce principe d'égal accès au travers du principe de l'alternance homme / femme, tout en prenant soin d'indiquer qu'il appartiendra à la prochaine loi relative à l'Assemblée de Corse de mettre fin à cette inégalité. Aucune difficulté du même ordre n'existe ici et l'atteinte au principe défini par l'article 3 de la Constitution oblige à éviter qu'une inégalité et un recul soient engendrés par la loi.
IV. Sur l'article 7 de la loi
Cet article modifie l'article L. 52-3 du code électoral dans le but de préciser certaines des mentions pouvant figurer sur les bulletins de vote.
Cette disposition, dont la rédaction ne manque pas d'ambiguïté, n'échappera pas à la censure.
D'une part, un tel ajout est manifestement dépourvu de tout lien avec le reste du texte portant réforme de l'élection des sénateurs et destiné à tirer toutes les conséquences de la loi organique réformant la composition du Sénat.
D'autre part, et à titre subsidiaire, la méconnaissance du principe d'égalité est certaine.
Dans une des deux situations électorales prévues, celle de l'élection au scrutin majoritaire, l'usage sur les bulletins de vote d'un nom propre autre que celui du ou des candidats est prohibé. Dans l'autre, s'agissant de scrutins de listes, l'usage d'un nom propre, celui du représentant d'un parti, est autorisé. On ne voit pas ce qui justifie une telle différence de traitement, dès lors que n'existe aucune différence objective de situation entre le candidat au scrutin majoritaire et celui au scrutin de liste, ni aucun motif d'intérêt général en rapport avec la loi qui puisse justifier une telle discrimination.
L'ambiguïté qui a entouré l'adoption de cet article, en deux étapes, laisse penser qu'il s'agit d'une mesure propre à satisfaire les attentes d'une personne en particulier. Le droit électoral, comme en atteste l'article 4 de notre Constitution, connaît les partis et groupements politiques. Ces derniers ont des droits et des devoirs. On comprend dès lors assez mal ce que vient faire dans le code électoral le privilège accordé, à un individu, serait-il représentant d'un tel parti. La loi ne dispose que de façon générale et impersonnelle et nul ne doit pouvoir bénéficier d'une disposition le servant personnellement et directement.
La censure de cet article obscur ne manquera donc pas d'intervenir.
1. Nous avons l'honneur, conformément au second alinéa de l'article 61 de la Constitution, de déférer devant vous la loi portant réforme de l'élection des sénateurs, telle qu'elle a été définitivement adoptée le 7 juillet 2003.
Cette loi accompagne la loi organique, votée le même jour, portant réforme de la durée du mandat et de l'âge d'éligibilité des sénateurs ainsi que la composition du Sénat, soumise à votre examen conformément au premier alinéa de l'article 61 de la Constitution, sur laquelle nous vous adressons des observations que vous voudrez bien trouver à la fin de la présente saisine.
2. D'une manière générale, avant d'entrer dans le détail des critiques qu'elle appelle, la loi déférée se place sous le signe d'une contradiction éclairante. D'un côté, en effet, elle se présente comme la réforme du Sénat, d'un autre côté, cette réforme est supposée s'opérer sans remettre en cause aucun des acquis, alors pourtant que la réforme les fait apparaître comme injustifiés, qui bénéficient aux sénateurs qui l'ont votée : aucun département ne voit diminuer son nombre de sièges, aucun sénateur ne voit raccourcir la durée de son mandat et l'entrée en vigueur effective est prudemment renvoyée à 2010.
3. Cela observé, la loi déférée, sur laquelle porte seule la présente saisine, encourt la censure dans deux de ses dispositifs au moins, qui concernent le tableau n° 6 annexé au code électoral conformément à l'article premier, ainsi que les articles 5 et 6 portant sur le mode de scrutin.
I. Sur l'article premier
4. Le tableau n° 6 annexé au code électoral modifie, systématiquement à la hausse, le nombre des sièges attribués à 21 départements.
Il est supposé, ce faisant, procéder au rééquilibrage démographique auquel vous-mêmes avez, avec insistance, invité le Parlement à procéder.
5. Dans votre décision 2000-431 DC du 6 juillet 2000, portant sur la précédente loi relative à l'élection des sénateurs, vous avez en effet considéré que :
« les dispositions combinées de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et les articles 3 et 24 de la Constitution imposent au législateur de modifier la répartition par département des sièges de sénateurs pour tenir compte des évolutions de la population des collectivités territoriales dont le Sénat assure la représentation » (considérant n° 11).
Vous avez répété la même chose, à peu près dans les mêmes termes, un an plus tard dans votre décision du 20 septembre 2001 (Hauchemaille et Marini, considérant n° 7).
Dans l'un et l'autre cas, il ne s'agissait pas d'un commandement, que vous n'avez jamais prétendu avoir la capacité d'ordonner, mais plutôt d'une mise en garde, signifiant clairement que risquait d'être censurée toute nouvelle modification qui ne tiendrait pas compte de cette exigence.
6. Aussi bien la loi déférée tient-elle compte de cette exigence, mais elle ne le fait qu'en partie, de sorte que ne sauraient être tenues pour satisfaites les obligations qu'imposent les dispositions combinées des articles que vous avez mentionnés.
Il n'est pas indifférent de souligner, liminairement, que l'attribution actuelle des sièges procède, pour l'essentiel, de l'ordonnance n° 58-1098 du 15 novembre 1958 et de l'article 1er de la loi n° 76-645 du 16 juillet 1976, toutes les autres modifications n'ayant été que marginales. Ainsi, la loi nouvelle intervient-elle vingt-sept ans après la précédente et, comme un fait exprès, un an avant le prochain recensement.
De ce fait, après avoir tant tardé, le législateur fait preuve aujourd'hui d'une sorte de précipitation qui le conduit à prendre pour base un recensement que l'on sait déjà obsolète, celui de 1999, et à s'épargner ainsi les révisions, qui risqueraient çà et là d'être douloureuses, qui devraient résulter du prochain recensement, lequel, pourtant, interviendra avant même l'entrée en application effective de la loi.
Cette dernière est donc déjà dépassée, délibérément, au moment où elle est adoptée (alors qu'il n'eût pas été très difficile d'adopter une nouvelle clé de répartition, destinée à être simplement appliquée au vu des résultats du prochain recensement). Cela peut n'être pas, en soi, contraire à la Constitution, mais on ne pourra contester que c'est contraire au bon sens et que cela méritait d'être relevé.
7. Plus significativement, en termes strictement constitutionnels, le parti pris de ne modifier qu'à la hausse l'attribution des sièges, s'il permet de régler une partie du problème, laisse subsister des déséquilibres notoirement contraires aux principes dont vous avez souligné l'importance.
Selon les chiffres de l'INSEE, la Creuse, dont les collectivités territoriales réunissent 124 470 habitants dans le recensement de 1999 (chiffre encore abaissé en 2001 à 123 398 habitants), conserverait ses deux sénateurs actuels, cependant que n'en auraient qu'un seul quatre départements plus peuplés :
·  les Alpes-de-Haute-Provence (139 561 habitants en 1999, 141 704 en 2001) ;
·  l'Ariège (137 205 habitants en 1999, 137 598 en 2001) ;
·  la Haute-Corse (141 603 habitants en 1999, 143 007 en 2001) ;
·  le Territoire de Belfort (137 408 habitants en 1999, 138 220 en 2001).
De la même manière, Paris, qui comptait 2 125 246 habitants en 1999 (et 2 132 247 en 2001) continuerait de disposer de 12 sénateurs, tandis que le Nord, pourtant plus peuplé (2 555 020 habitants en 1999, 2 566 369 en 2001), persisterait à n'en avoir que onze.
Ces situations sont inacceptables au regard du principe d'égalité et résultent de l'application de critères qui ne sont ni objectifs ni rationnels.
8. Certes, l'équilibre démographique ne peut être absolu.
D'une part, conformément à l'article 24 de la Constitution, le Sénat représente les collectivités territoriales de la République, ce qui fait que le critère démographique, qui doit être pris en compte pour des raisons d'évidence démocratique, ne saurait s'imposer seul. Ainsi est-on fondé à prendre également en considération du nombre des collectivités dans chaque département. Mais, même au regard de ce critère, Paris ou la Creuse ne se distinguent en rien des autres circonscriptions pourtant moins bien représentées au Sénat (par exemple, aux élections sénatoriales de 1998, il y avait 518 électeurs inscrits dans la Creuse et 597 dans l'Ariège).
D'autre part, toujours parce que l'équilibre démographique ne peut être absolu, l'on doit admettre, dans certaines limites (infra, 13), que deux départements ayant des populations sensiblement différentes puissent néanmoins avoir le même nombre de sénateurs. Mais rien, en aucun cas, ne peut justifier qu'un département en conserve deux quand quatre autres, tous plus peuplés, n'en ont qu'un seul, et qu'un département en ait douze quand un autre plus peuplé en a moins.
9. C'est d'ailleurs si vrai que ces aberrations n'avaient pas échappé aux députés, puisque ces derniers avaient, en commission, adopté deux amendements destinés à retirer un siège à la Creuse et trois à Paris (Rapport n° 1000, p. 55).
Ils n'ont cependant pas persisté dans ces justes intentions, après que le Gouvernement eut mis en avant les effets politiques de cette décision. Ils ont renoncé à introduire ce rééquilibrage pourtant indispensable, en fait comme en droit.
Ne serait-ce, donc, que pour avoir laissé survivre cette situation, le législateur n'a pas respecté l'obligation qui, selon vos propres termes (supra, 5), pesait sur lui.
10. A cela, deux objections ont été opposées dans les débats. La première consiste à relever que la répartition résulte arithmétiquement de l'application d'une clé continûment utilisée depuis 1948, la seconde à affirmer que jouerait une sorte de « cliquet », résultant de votre propre jurisprudence, qui interdirait de diminuer le nombre de sénateurs attribués à la Creuse et à Paris. Le premier argument est vain et le second inconsistant.
11. S'agissant de la clé de répartition, elle est sans valeur. Si son premier principe - un sénateur, au minimum, par département - peut encore se réclamer d'une pertinence certaine (bien que le premier alinéa du nouvel article 72 de la Constitution rende désormais possible la disparition pure et simple de départements), il n'en va nullement de même des autres éléments, calculés en tranches de population (150 000 et 250 000 habitants) rendues inadéquates par les évolutions démographiques que le pays a connues.
De plus, cette clé n'a nullement valeur constitutionnelle, à aucun titre, de sorte que l'on ne saurait exciper de son usage pour donner à penser qu'elle devrait continuer à s'imposer.
12. S'agissant de l'argument tiré d'un prétendu cliquet, en premier lieu, il est supposé se fonder sur votre décision 76-68 DC du 15 juillet 1976, par laquelle vous aviez eu à connaître de la précédente loi organique, celle n° 76-643 du 16 juillet 1976, qui avait sensiblement augmenté le nombre des sénateurs. L'objection est d'autant moins recevable qu'elle est paradoxale puisque, à l'époque, vous aviez au contraire précisément indiqué, comme un discret regret, que les conditions de votre saisine, qui ne portait ni sur la répartition des sièges ni sur les règles en application desquelles celle-ci était opérée, ne vous permettaient pas d'opiner sur « la conformité à la Constitution de la fixation du nombre de sénateurs des départements » (considérant n° 2). Il serait pour le moins étrange de déduire de ce considérant qu'il aurait constaté l'existence d'un quelconque cliquet.
Au demeurant, et en second lieu, l'on ne voit pas quel principe constitutionnel pourrait fonder l'existence d'un tel cliquet. De plus, et au contraire, les principes constitutionnels que vous-mêmes avez rappelés avec insistance supposent un minimum d'équilibre démographique, lequel ne saurait s'accompagner d'une sorte de droit acquis par chaque département à conserver sa représentation parlementaire actuelle, droit acquis dont vous n'auriez pas manqué de signaler l'existence s'il y avait eu lieu. En outre, il n'est pas inutile de rappeler que plusieurs départements, dont Paris, ont vu diminuer le nombre de leurs députés sans que nul, jamais, n'invoquât d'objection constitutionnelle à cette occasion.
L'on ne saurait donc s'arrêter à l'argument avancé dans les débats, qui ne pourrait en rien justifier l'atteinte portée aux principes constitutionnels les plus fermes, tels que vous-mêmes les avez explicités.
13. Si les cas qui viennent d'être évoqués sont les plus stupéfiants, ils sont loin d'être les seuls choquants, toujours au regard de ces mêmes principes.
Ainsi peut-on observer, par exemple que, même sans tenir compte de la Creuse, la Vienne et le Cantal élisent le même nombre de sénateurs alors que l'une (399 024 habitants en 1999, 404 281 en 2001) est presque trois fois plus peuplée que l'autre (150 778 habitants en 1999, 149 502 en 2001). La même remarque vaut également pour la Dordogne ou les Pyrénées-Orientales (respectivement 388 293 et 392 803 habitants en 1999, 390 208 et 398 915 habitants en 2001).
D'une manière générale, s'il est indiscutable que la création de nouveaux sièges, quoi qu'intrinsèquement contestable, a permis de corriger certaines des injustices les plus criantes, la répartition opérée par la loi déférée en laisse subsister d'autres, très importantes, que, de surcroît, les évolutions démographiques déjà constatées aggravent de jour en jour.
14. Dans ces conditions, c'est bien l'ensemble de la répartition telle qu'elle est opérée par le tableau n° 6 qui méconnaît très gravement « les dispositions combinées de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et les articles 3 et 24 de la Constitution ».
La censure inévitable des dispositions concernant la Creuse et Paris, tout comme celle, probable, concernant d'autres départements, détruit l'ensemble du tableau, et doit donc anéantir l'article premier de la loi déférée.
15. A cette démonstration, il est une objection qui n'a pas été soulevée jusqu'ici mais qui ne manquera pas de l'être, ce qui oblige à y répondre par avance.
Cette objection consistera d'abord à observer que les critiques invoquées portent non pas sur le tableau tel qu'il a été modifié mais, au contraire, sur ce qui, dans ce tableau, n'a pas été modifié. En conséquence, elle fera valoir ensuite deux arguments : premièrement, statuer sur ce qui n'est pas modifié conduirait le Conseil constitutionnel à examiner des lois déjà promulguées, celles qui ont opéré la répartition en vigueur ; deuxièmement, il serait paradoxal de censurer une disposition, celle résultant des modifications du tableau, dont nul ne peut contester qu'elle va dans le sens que vous-mêmes avez estimé nécessaire.
16. Votre décision 99-410 DC du 16 mars 1999 suffit à écarter le premier argument. A cette occasion, non seulement vous avez réaffirmé que « la conformité à la Constitution d'une loi déjà promulguée peut être appréciée à l'occasion de l'examen des dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine » (considérant n° 39), mais encore vous avez, en application de cette règle, censuré une disposition antérieure qui, pourtant, n'était pas directement affectée par le texte qui vous était déféré.
Au cas présent, la mise en garde que, par deux fois, vous avez adressée au législateur serait sans portée si, dans le même temps, vous vous interdisiez de censurer ce qu'il laisse en l'état, alors justement que vous l'avez explicitement invité à agir pour se conformer à des exigences constitutionnelles que son abstention, même seulement partielle, ne respecterait pas.
17. Le second argument peut avoir plus de poids. L'on pourrait en effet s'étonner que le Conseil constitutionnel censure une disposition qui a pour objet de se plier à ses propres recommandations, même si l'on sait qu'elle s'y plie de manière délibérément lacunaire.
L'on pourrait encore, dans cet esprit, invoquer votre décision 2003-468 DC du 3 avril 2003, et plus particulièrement son considérant n° 27, qui avait observé qu'il n'était techniquement possible de mettre fin à une inconstitutionnalité (rupture d'égalité en l'occurrence) qu'en censurant des dispositions nouvelles qui, elles, allaient dans le sens voulu par la Constitution.
De fait, le juge est confronté à une sorte de dilemme que l'on ne saurait dissimuler : soit il censure l'article premier, comme il doit le faire, mais il annule du même coup le progrès qu'il recèle néanmoins, et ce avec le risque que le législateur s'abstienne ensuite de procéder à tout rééquilibrage ; soit, soucieux de préserver au moins le progrès partiel accompli, il valide l'article premier, quitte à l'assortir de toutes sortes de réserves ou regrets, et il laisse subsister, pour une durée que l'on peut déjà présumer très longue, des déséquilibres inacceptables.
18. La seconde branche de l'alternative ne paraît pas pouvoir être retenue, sauf à admettre que les principes constitutionnels que le Conseil a mentionnés dans ses décisions précitées (supra, 5) seraient seulement indicatifs, alors qu'il résulte de ces décisions même qu'ils sont impératifs.
Seule la première branche de l'alternative, celle de la censure, peut donc retenir l'attention. Mais il existe au moins un moyen simple de traiter le problème qu'elle soulève.
19. Le Sénat, il n'a cessé de le dire, est attaché à sa propre réforme. Il en a pris lui-même l'initiative. Si deux textes distincts ont été nécessaires, le rapporteur de sa commission des lois n'a pas manqué de souligner aussitôt que « cette proposition de loi s'inscrit dans une réforme d'ensemble du régime électoral des sénateurs... » (Rapport, n° 334, p. 7). C'est la même idée que l'on retrouve dans l'intitulé des autres rapports (La réforme de l'élection des sénateurs, Sénat, n° 324, Réforme de l'élection des sénateurs, AN, n° 996, Réforme du régime électoral des sénateurs, AN, n° 1000) et dans la liaison constamment opérée entre la loi organique et la loi ordinaire, la somme des deux devant assurer « la réforme du Sénat ».
Il ne fait donc aucun doute que, dans l'esprit de ses promoteurs, cette réforme est un tout, qui se veut cohérent et durable.
De ce seul fait, la censure de l'un de ses éléments, dès lors qu'il est substantiel, porte atteinte à tous les autres. C'est notamment à la lumière des débats que vous appréciez le caractère inséparable d'une disposition censurée (62-21 DC, considérant n° 5). En conséquence, la réforme, voulue et présentée comme une réforme d'ensemble, doit être déclarée inséparable de chacun des éléments majeurs qui la composent, comme ils l'étaient dans l'esprit de ses auteurs.
20. La censure de l'article premier faisant ainsi obstacle à la promulgation du reste de la réforme, le Parlement devra alors soit remédier aux inconstitutionnalités constatées, soit renoncer à toute modification, y compris celles auxquelles il est le plus attaché, sachant que, même dans ce second cas, il demeurera soumis aux obligations dont vos décisions ont rappelé l'existence.
Un esprit suspicieux pourrait d'ailleurs imaginer que c'est là le véritable objectif recherché : éviter toute réforme du Sénat, mais prétendre faire porter sur le Conseil constitutionnel la responsabilité de son impossibilité. A ce danger, réel, la motivation explicite de la censure permettra de parer.
II. Sur les articles 5 et 6
21. L'objet de ces deux articles est de relever de trois à quatre le nombre de sièges de sénateurs à partir duquel l'élection s'opérera à la représentation proportionnelle.
L'on sait que cette modification réduira d'autant le nombre de sièges auxquels s'applique l'obligation de présenter des listes de candidats composés de femmes et d'hommes à égalité alternée.
Ceci est manifestement contraire au dernier alinéa de l'article 3 de la Constitution.
22. La question a été évoquée dans les débats. Des parlementaires appartenant à la majorité s'en sont émus, dont tous n'étaient pas des femmes. Aux objections tirées du principe inscrit en 1999 à l'article 3 de la Constitution, il a été opposé deux arguments, l'un et l'autre tirés de votre jurisprudence.
Le premier, le plus fréquent, consistait à rappeler votre considérant de principe selon lequel l'article 61 de la Constitution ne vous confère pas « un pouvoir général d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement ». Le second argument, plus discret, s'appuie sur le considérant n° 46 de votre décision précitée du 3 avril 2003.
En réalité, les deux arguments n'en font qu'un.
23. Les dispositions critiquées favorisent, ou non, « l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux... ». L'on ne fera pas à leurs auteurs l'insulte de penser que défavoriser l'égal accès ait pu être l'objet de ces dispositions. En revanche, si, comme on le démontrera aisément, c'est leur effet inévitable et direct, alors le relever ne procède pas d'une appréciation, ni ne conduit le juge à exercer un contrôle d'opportunité, mais s'établit comme un simple constat, objectif.
Soit, donc, les dispositions critiquées ont « par elles-mêmes, pour effet de réduire la proportion de femmes élues au Parlement... » (décision 2003-468 DC, considérant n° 46) et, en le constatant, le juge ne substitue nullement son appréciation à celle du législateur, soit elles n'ont pas cet effet et la question de l'étendue des pouvoirs du juge ne se pose pas.
24. En réalité, les discours tenus à ce propos n'ont pas d'autre finalité que de tenter de déplacer les termes du débat et, partant, de l'obscurcir.
La thèse implicite, explicitement esquissée par le Ministre en séance publique devant l'Assemblée nationale, consiste à soutenir que le Parlement demeure maître de ses choix, faute de quoi seule la représentation proportionnelle serait conforme à la Constitution puisqu'elle seule garantit à peu près la réalisation effective de l'égal accès.
Cette thèse est pour le moins fruste.
25. En premier lieu, l'on sait que le contrôle de constitutionnalité s'exerce dans une dynamique, celle qui peut conduire le juge à analyser des dispositions non en elles-mêmes mais par rapport à celles auxquelles elles se substituent (c'est même dans cet esprit qu'a été créée la règle du cliquet, invoquée à tort par ailleurs, supra, 12). L'on sait encore qu'il lui faut également veiller à ce que soient correctement conciliés des principes qui peuvent être contradictoires, de sorte que l'atténuation de l'un peut être acceptée si elle trouve sa compensation dans l'intérêt général poursuivi au nom de l'autre.
Au cas présent, nul ne conteste ni que l'article 34 de la Constitution donne à la loi le pouvoir de fixer les règles concernant le régime électoral des assemblées parlementaires, ni que, à cette occasion, des motifs sérieux tenant à l'équilibre des institutions ou au maintien de modes de scrutin éprouvés puissent l'amener à ne pas donner toute sa portée au principe proclamé au dernier alinéa de l'article 3.
En revanche, l'on ne saurait, sans motif valable et contraignant, revenir en arrière sur les garanties que la loi a déjà apportées à un principe de valeur constitutionnelle.
26. En deuxième lieu, la Constitution oblige. La révision introduite par la loi constitutionnelle n° 99-569 du 8 juillet 1999 a indubitablement pour effet, puisque c'était son objet même, d'imposer au législateur des prescriptions et des interdits. L'on ne saurait donc feindre de les ignorer en invoquant une souveraineté parlementaire qui pourrait s'exercer hors le cadre délibérément tracé par la Constitution elle-même, dans les termes les plus explicites.
Tout aussi indubitablement, en conséquence, le législateur de 2003 ne peut plus faire ce qui eût été possible au législateur antérieur à 1999. Cela ne signifie nullement qu'il serait contraint de supprimer les élections au scrutin majoritaire. Mais cela signifie certainement que toute mesure prise à ce sujet doit être examinée cas par cas afin de vérifier, entre autres choses, si elle n'est pas incompatible avec le dernier alinéa de l'article 3.
27. L'on en revient ainsi à la seule interrogation qui vaille : les dispositions critiquées ont-elles, par elles-mêmes, pour effet de réduire la proportion de femmes élues au Sénat ? La réponse, malheureusement, est affirmative.
Dans votre décision précitée du 3 avril 2003, vous n'avez pas manqué de souligner que, si vous étiez conduits à censurer les nouvelles dispositions de l'article L. 346 du code électoral, « une telle censure méconnaîtrait la volonté du constituant de voir la loi favoriser l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives » (considérant n° 27).
Une telle censure, pourtant, aurait théoriquement pu être sans effet sur le nombre de femmes élues dans les assemblées concernées puisque, théoriquement toujours, les partis auraient pu spontanément présenter des listes respectueuses de la parité ou privilégier des candidatures féminines dans les premiers noms des listes.
28. Pourtant, et à juste titre, ce n'est pas l'analyse que vous avez faite. Au contraire, vous avez ainsi considéré que l'élection proportionnelle sur listes alternées favorise l'égal accès voulu par le constituant tandis que, a contrario, le recul de l'élection proportionnelle sur listes alternées méconnaît cette volonté du constituant.
C'est exactement de cela qu'il s'agit à nouveau aujourd'hui. Théoriquement la diminution du nombre des départements élisant leurs sénateurs à la représentation proportionnelle pourrait être sans effet sur le nombre de femmes élues. Mais de même que vous avez refusé de vous arrêter à cette théorie au printemps, vous refuserez de vous y arrêter à l'été.
29. Vous serez d'autant plus conduits à le faire que les chiffres sont éloquents. Analysant les résultats obtenus dans les dix départements qui, pour la première fois en septembre 2001, votaient à la représentation proportionnelle sur listes alternées, Mme Marie-Jo Zimmermann, Présidente de la délégation de l'Assemblée nationale aux droits des femmes, a observé :
« sur trente sièges, six femmes et vingt-quatre hommes ont donc été élus. Ce chiffre est à comparer à celui du renouvellement de 1992 au scrutin majoritaire, où une seule femme (3,33 %) avait été élue dans ces dix départements » (Rapport, n° 996, p. 12).
Elle poursuit en indiquant :
« Avec le maintien de la proportionnelle et sur la base du renouvellement de 2001 (soit 20 % de femmes), il y aurait alors environ quinze femmes élues. Ces chiffres sont à comparer à ceux des renouvellements de 1992, 1995 et 1998, c'est-à-dire réalisés suivant le mode de scrutin majoritaire : une seule femme (1,33 %) avait alors été élue sur les soixante-dix-huit sénateurs des vingt-six départements élisant trois sénateurs. La comparaison se passe de commentaires. » (ibid.)
30. Dans ces conditions, qui ne font au demeurant que confirmer par des chiffres ce que tout le monde sait, la suppression de la représentation proportionnelle dans les départements élisant trois sénateurs aura bien, par elle-même, comme effet direct et inévitable de réduire la proportion de femmes élues au Sénat.
Or, si l'on peut apporter des réponses nuancées à la question de savoir si le Parlement doit, en toutes circonstances, favoriser l'égal accès, à l'inverse c'est sans nuance que l'on doit considérer que la Constitution lui interdit de défavoriser l'égal accès.
C'est pourtant ce qu'il prétend faire ici et c'est pourquoi les dispositions critiquées seront censurées.
31. Il va de soi que cette nouvelle censure, s'ajoutant à celle de l'article premier, amputerait à ce point la réforme d'ensemble du Sénat telle que l'on voulue ses auteurs que le reste du texte doit être déclaré inséparable et ne peut être promulgué.
Observations sur la loi organique
1. La loi organique étant automatiquement soumise au Conseil constitutionnel, conformément au premier alinéa de l'article 61 de la Constitution, il n'y a pas lieu de l'en saisir. Au contraire, toute saisine qui se fonderait sur le deuxième alinéa du même article serait irrecevable (92.305 DC, considérant n° 3). Cela, toutefois, n'interdit nullement de communiquer des observations, comme le rend nécessaire la liaison étroite qui existe entre la loi organique et la loi déférée. C'est l'objet du présent propos que l'on a choisi d'ajouter à la saisine, précisément à raison du lien juridique indissoluble entre les deux textes.
2. La loi organique est issue d'une proposition de loi, présentée au Sénat. Elle vise notamment à augmenter le nombre des sénateurs élus dans les départements, qui passerait à 326.
Cette décision se traduirait, sans conteste possible, par « l'aggravation d'une charge publique ». A ce titre, et sans s'attarder à d'autres critiques qu'elle pourrait encourir, elle est notoirement contraire à l'article 40 de la Constitution et doit être censurée en conséquence.
L'on pourrait s'en tenir à ce constat, tant l'évidence le soutient. Néanmoins, comme il peut exister des tentatives pour démontrer l'inverse, l'on s'attachera à les anticiper brièvement.
3. Il n'est pas indifférent, en premier lieu, de souligner que l'objection fondée sur l'article 40 a été explicitement faite en séance publique, à l'Assemblée nationale.
Lors de la première séance du 7 juillet 2003, M. Jean-Jack Queyranne a soulevé le problème dans son intervention sur la question préalable. Puis M. Bernard Roman y est revenu, à l'occasion de l'explication de vote de son groupe sur cette même question préalable.
Lors de la seconde séance du 7 juillet, M. Bernard Roman y est revenu, dans le débat sur l'article 5, en observant au passage qu'aucune réponse sérieuse n'avait été apportée.
Ainsi, non seulement les députés ont explicitement invoqué l'article 40 dès qu'ils l'ont pu, mais encore ils l'ont fait de manière argumentée. Leur situation ne leur permettait pas de faire davantage. Ils ont fait le maximum de ce qu'ils pouvaient faire pour satisfaire aux exigences résultant de votre jurisprudence (77-82 DC, considérant n° 4 ; 93-329 DC, considérant n° 3 et suiv.), et l'on ne saurait évidemment les priver du droit à invoquer utilement l'article 40 au seul motif que l'assemblée à laquelle ils appartiennent n'est pas celle qui a été saisie en premier.
4. En deuxième lieu, contrairement à ce que le ministre a pu envisager durant les débats, la question d'un gage ou d'une compensation ne se pose pas.
Les autorités parlementaires ont toujours interprété le singulier utilisé par l'article 40 en matière de charge publique comme signifiant que prévoir un gage ou une compensation ne pouvait rendre l'initiative parlementaire recevable : c'est l'aggravation d'une charge qui est intrinsèquement inconstitutionnelle, lorsque la proposition en est faite par des parlementaires, et c'est ce que vous avez confirmé dès votre décision du 12 mars 1963 (62-21 DC, considérant n° 4).
Du même coup, doit être écarté l'argument tiré de ce que le Sénat pourrait assumer cette charge nouvelle sans augmentation de son budget, simplement en pratiquant des économies sur d'autres postes de dépenses. D'une part, un tel argument, purement factuel et spéculatif, ne saurait suffire à franchir l'interdit explicite exprimé par la Constitution. D'autre part, l'interprétation qui l'admettrait réduirait à néant la prohibition des initiatives qui créent ou aggravent une charge, tant cet argument pourrait pratiquement toujours être avancé.
La décision de créer vingt-deux sièges supplémentaires de sénateurs aggrave une charge publique. Les parlementaires ne pouvaient prendre l'initiative de la proposer.
5. En troisième lieu, l'on ne saurait non plus exciper de l'accord, non contesté, du Gouvernement. Constitutionnellement, l'irrecevabilité de l'article 40 est absolue et il ne dépend pas du Gouvernement de l'écarter, sauf pour lui à substituer sa propre initiative à celle du Parlement.
C'est au demeurant ce que vous avez déjà jugé dans les termes les plus nets en censurant, comme contraire à l'article 40, une proposition de loi pourtant soutenue et approuvée par le Gouvernement qui en avait d'ailleurs inscrit la discussion à son ordre du jour prioritaire (77-91 DC, considérant n° 2).
6. En quatrième lieu, c'est en vain que l'on invoquerait la situation particulière des pouvoirs publics.
S'il est vrai que ces derniers bénéficient d'usages qui leur sont favorables et que l'article 40 peut être interprété de manière compréhensive à leur profit, il est non moins vrai que cela ne peut aller jusqu'à le réduire à néant.
L'on n'en veut pour preuve, s'il en était besoin, que le régime budgétaire des assemblées parlementaires qui, lui-même, est assujetti à la loi commune à toutes les charges publiques. Au nom de la séparation des pouvoirs, il est prévu que les Chambres conservent leur autonomie financière. Au nom de l'article 40, cela se traduit néanmoins par le fait que, conformément à l'article 7 de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958, leurs propositions sont inscrites au projet de loi de finances présenté par le Gouvernement lui-même, et non pas incorporées par voie d'amendements.
L'application normale de l'article 40 ne prive nullement les parlementaires de leur capacité d'intervention dans le domaine des pouvoirs publics. Elle les oblige seulement, comme dans tous les autres domaines, à obtenir du Gouvernement qu'il prenne l'initiative des modifications dont il a constitutionnellement le monopole. A cet égard, d'ailleurs, l'on peut relever que toutes les augmentations antérieures du nombre de membres des assemblées ont résulté de projets de loi organique, non de propositions, dont on imagine au demeurant les dangers qu'elles pourraient receler si elles étaient admises.
7. En cinquième et dernier lieu, l'on ne saurait non plus exciper du caractère organique de la loi. Les spécificités qui s'attachent aux lois organiques sont celles-là seules que la Constitution a explicitement prévues, en particulier dans son article 46, et aucune d'entre elles n'évoque des conditions particulières d'application de l'article 40.
Au contraire, dans votre décision 81-134 DC du 5 janvier 1982, ayant à statuer sur le point de savoir si l'article 40 était opposable à l'occasion de la discussion d'une loi d'habilitation, vous avez répondu par l'affirmative et, surtout, l'avez fait compte tenu de « l'irrecevabilité instituée sans aucune réserve par l'article 40 de la Constitution » (considérant n° 2).
Aucune réserve signifie, notamment, aucune réserve en faveur de la loi organique, mais non plus aucune réserve en faveur des pouvoirs publics, aucune réserve donc qu'il serait possible d'invoquer pour tenter de faire échapper à la censure du texte soumis à votre examen.
8. La loi organique sera donc immanquablement censurée comme contraire à l'article 40 de la Constitution. Cette censure entraînera fatalement celle de la loi ordinaire qui ne peut, seule, attribuer des sièges supplémentaires qui n'ont pas été créés.
Enfin, compte tenu du caractère global que ses auteurs ont voulu donner à la réforme, la censure de l'un de ses éléments organiques majeurs rend toutes les autres dispositions inséparables, qu'elles soient organiques ou ordinaires.
Le Sénat continuera ainsi d'être soumis à l'exigence d'une réforme. Mais il lui faudra l'accomplir de façon plus rigoureuse afin d'agir dans des conditions conformes à la Constitution.
Nous vous prions, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les Conseillers, d'agréer l'expression de notre haute considération