Le Conseil constitutionnel a été saisi dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, le 25 juillet 2008, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mme Sylvie ANDRIEUX, MM. Jean-Paul BACQUET, Dominique BAERT, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Mme Delphine BATHO, M. Jean-Louis BIANCO, Mme Gisèle BIÉMOURET, MM. Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Daniel BOISSERIE, Jean-Michel BOUCHERON, Mme Marie-Odile BOUILLÉ, M. Christophe BOUILLON, Mme Monique BOULESTIN, M. Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Alain CACHEUX, Jérôme CAHUZAC, Jean-Christophe CAMBADÉLIS, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARRILLON-COUVREUR, MM. Laurent CATHALA, Bernard CAZENEUVE, Jean-Paul CHANTEGUET, Alain CLAEYS, Jean-Michel CLÉMENT, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mmes Catherine COUTELLE, Pascale CROZON, M. Frédéric CUVILLIER, Mme Claude DARCIAUX, M. Pascal DEGUILHEM, Mme Michèle DELAUNAY, MM. Guy DELCOURT, Michel DELEBARRE, Bernard DEROSIER, Michel DESTOT, Marc DOLEZ, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Mme Laurence DUMONT, MM. Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Mme Odette DURIEZ, MM. Philippe DURON, Olivier DUSSOPT, Christian ECKERT, Henri EMMANUELLI, Mme Corinne ERHEL, MM. Laurent FABIUS, Albert FACON, Hervé FÉRON, Mme Aurélie FILIPPETTI, M. Pierre FORGUES, Mme Valérie FOURNEYRON, MM. Michel FRANÇAIX, Jean-Claude FRUTEAU, Jean-Louis GAGNAIRE, Mme Geneviève GAILLARD, MM. Guillaume GAROT, Jean GAUBERT, Mme Catherine GÉNISSON, MM. Jean-Patrick GILLE, Jean GLAVANY, Daniel GOLDBERG, Gaëtan GORCE, Mme Pascale GOT, MM. Marc GOUA, Jean GRELLIER, Mme Élisabeth GUIGOU, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, M. François HOLLANDE, Mme Monique IBORRA, MM. Michel ISSINDOU, Serge JANQUIN, Régis JUANICO, Armand JUNG, Mmes Marietta KARAMANLI, Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, M. Michel LEFAIT, Mmes Catherine LEMORTON, Annick LEPETIT, MM. Jean-Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Jean MALLOT, Louis-Joseph MANSCOUR, Mme Marie-Lou MARCEL, MM. Jean-René MARSAC, Philippe MARTIN, Mmes Martine MARTINEL, Frédérique MASSAT, MM. Gilbert MATHON, Didier MATHUS, Mme Sandrine MAZETIER, MM. Michel MÉNARD, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Arnaud MONTEBOURG, Pierre MOSCOVICI, Pierre-Alain MUET, Philippe NAUCHE, Henry NAYROU, Alain NÉRI, Mmes Marie-Renée OGET, Françoise OLIVIER-COUPEAU, George PAU-LANGEVIN, MM. Christian PAUL, Jean-Luc PÉRAT, Jean-Claude PÉREZ, Mme Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, MM. Philippe PLISSON, Jean-Jack QUEYRANNE, Dominique RAIMBOURG, Mme Marie-Line REYNAUD, MM. Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Alain ROUSSET, Patrick ROY, Michel SAINTE-MARIE, Michel SAPIN, Mme Odile SAUGUES, MM. Christophe SIRUGUE, Pascal TERRASSE, Mme Marisol TOURAINE, MM. Jean-Louis TOURAINE, Jean-Jacques URVOAS, Daniel VAILLANT, Jacques VALAX, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VAUZELLE, Michel VERGNIER, André VÉZINHET, Alain VIDALIES, Jean-Michel VILLAUMÉ, Philippe VUILQUE, Mme Chantal BERTHELOT, MM. Gérard CHARASSE, René DOSIÈRE, Paul GIACOBBI, Christian HUTIN, Serge LETCHIMY, Albert LIKUVALU, Mmes Jeanny MARC, Martine PINVILLE, M. Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO, M. Marcel ROGEMONT, Mmes Christiane TAUBIRA, Marie-Hélène AMIABLE, MM. François ASENSI, Alain BOCQUET, Patrick BRAOUEZEC, Jean-Pierre BRARD, Mme Marie-George BUFFET, MM. Jean-Jacques CANDELIER, André CHASSAIGNE, Jacques DESALLANGRE, Jacques FRAYSSE, André GERIN, Pierre GOSNAT, Maxime GREMETZ, Jean-Paul LECOQ, Roland MUZEAU, Daniel PAUL, Jean-Claude SANDRIER, Michel VAXES, François de RUGY, Alfred MARIE-JEANNE et Mme Huguette BELLO, députés,
et, le même jour, par M. Jean-Pierre BEL, Mmes Jacqueline ALQUIER, Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, David ASSOULINE, Bertrand AUBAN, Mmes Maryse BERGÉ-LAVIGNE, Marie-Christine BLANDIN, MM. Yannick BODIN, Didier BOULAUD, Mmes Alima BOUMEDIENE-THIERY, Yolande BOYER, Nicole BRICQ, Claire-Lise CAMPION, Monique CERISIER-ben GUIGA, MM. Pierre-Yves COLLOMBAT, Yves DAUGE, Mme Christiane DEMONTÈS, MM. Claude DOMEIZEL, Michel DREYFUS-SCHMIDT, Jean-Claude FRÉCON, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Jacques GILLOT, Jean-Pierre GODEFROY, Mmes Odette HERVIAUX, Annie JARRAUD-VERGNOLLE, M. Charles JOSSELIN, Mme Bariza KHIARI, M. Serge LAGAUCHE, Mme Raymonde LE TEXIER, MM. André LEJEUNE, Roger MADEC, Jacques MAHÉAS, François MARC, Marc MASSION, Pierre MAUROY, Jean-Luc MÉLENCHON, Louis MERMAZ, Gérard MIQUEL, Jean-Marc PASTOR, Jean-Claude PEYRONNET, Jean-François PICHERAL, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, Daniel REINER, Thierry REPENTIN, Roland RIES, Gérard ROUJAS, André ROUVIÈRE, Mme Patricia SCHILLINGER, MM. Michel SERGENT, Jacques SIFFRE, René-Pierre SIGNÉ, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Mme Catherine TASCA, MM. Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI, André VANTOMME, Mme Dominique VOYNET et M. Richard YUNG, sénateurs ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 30 juillet 2008 ;
Vu le code du travail ;
Vu la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les députés et les sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail ; qu'ils contestent la conformité à la Constitution de ses articles 3 et 18 ;
- SUR L'ARTICLE 3 :
2.  Considérant que le VII de l'article 3 de la loi déférée modifie l'article L. 1111-2 du code du travail afin de préciser que, pour la mise en œuvre de ce code, les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure sont pris en compte dans les effectifs de l'entreprise utilisatrice lorsqu'ils sont présents dans ses locaux et y travaillent depuis au moins un an ; que son VIII insère dans le même code un article L. 2314-18-1 qui prévoit, pour l'élection des délégués du personnel, une condition de présence dans l'entreprise utilisatrice de douze mois continus pour être électeurs et de vingt-quatre mois continus pour être éligibles ; que les salariés mis à disposition choisissent d'exercer leur droit de vote et de candidature dans l'entreprise qui les emploie ou dans celle où ils travaillent ; que son IX insère dans le code du travail un article L. 2324-17-1 qui soumet la participation des salariés mis à disposition à l'élection des représentants du personnel au comité d'entreprise à une présence de douze mois continus dans l'entreprise ; que ces salariés, qui ne sont pas éligibles, choisissent également d'exercer leur droit de vote dans l'entreprise qui les emploie ou dans celle où ils travaillent ;
3. Considérant que les requérants dénoncent les restrictions apportées par le législateur à l'exercice du droit de vote et d'éligibilité des salariés mis à disposition ; qu'ils lui reprochent d'avoir écarté des salariés qui sont intégrés de façon permanente et étroite à la communauté de travail que constitue l'entreprise et d'avoir méconnu, par suite, le principe de participation à la gestion de l'entreprise ; qu'ils font également valoir que les dispositions qu'ils critiquent conduiront à traiter différemment des salariés travaillant dans une même entreprise selon qu'ils sont ou ne sont pas liés à elle par un contrat de travail ;
4. Considérant, en premier lieu, que, si le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 dispose, en son huitième alinéa, que : « Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises », l'article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la détermination des principes fondamentaux du droit du travail ; qu'ainsi, c'est au législateur qu'il revient de déterminer, dans le respect du principe énoncé au huitième alinéa du Préambule, les conditions et garanties de sa mise en œuvre ;
5. Considérant que la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ;
6.  Considérant que le droit de participer par l'intermédiaire de leurs délégués à « la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises » a pour bénéficiaires, sinon la totalité des travailleurs employés à un moment donné dans une entreprise, du moins tous ceux qui sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail qu'elle constitue, même s'ils n'en sont pas les salariés ; que le législateur a entendu préciser cette notion d'intégration à la communauté de travail afin de renforcer la sécurité juridique des entreprises et des salariés ; qu'il a prévu, à cet effet, des conditions de présence continue dans les locaux de l'entreprise, fixées respectivement à douze et vingt-quatre mois, pour que les salariés mis à disposition puissent être électeurs ou éligibles dans l'entreprise où ils travaillent ; que ces dispositions ne sont entachées d'aucune erreur manifeste d'appréciation ; que, si le législateur a précisé que ces salariés devraient exercer leur droit de vote dans l'entreprise qui les emploie ou dans l'entreprise utilisatrice, c'est afin d'éviter ou de restreindre des situations de double vote ; qu'ainsi, les critères objectifs et rationnels fixés par le législateur ne méconnaissent pas les exigences du huitième alinéa du Préambule de 1946 ;
7. Considérant, en second lieu, que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ;
8. Considérant qu'il était loisible au législateur, pour les motifs évoqués ci-dessus, de ne pas conférer à l'ensemble des travailleurs mis à disposition d'une entreprise le droit d'être électeurs ou d'être éligibles pour la désignation des délégués du personnel et des représentants des salariés au comité d'entreprise ; que la différence de traitement qu'il a établie est en rapport direct avec l'objectif qu'il s'était fixé ;
9. Considérant, dans ces conditions, que les griefs dirigés contre l'article 3 de la loi déférée doivent être rejetés ;
- SUR L'ARTICLE 18 :
10. Considérant que l'article 18 de la loi déférée porte sur la détermination du contingent d'heures supplémentaires, les modalités de dépassement de ce contingent et la contrepartie en repos ; que le I de cet article donne une nouvelle rédaction à l'article L. 3121-11 du code du travail et y insère un article L. 3121-11-1 ; que son II abroge les articles L. 3121-12 à L. 3121-14, L. 3121-17 à L. 3121-19 ainsi que les articles L. 3121-26 à L. 3121-32 qui constituent la division du code du travail consacrée au « repos compensateur obligatoire » ; que son III réécrit les deux premiers alinéas de l'article L. 3121-24 de ce code ; qu'enfin, son IV organise les conditions dans lesquelles ces nouvelles règles affectent les clauses des conventions et accords collectifs antérieurs relatifs aux heures supplémentaires et à leur compensation en repos ;
11. Considérant que ces dispositions ont pour objet, en premier lieu, de confier à la convention d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, à la convention de branche ou, à défaut, au décret, le soin de déterminer le contingent annuel des heures supplémentaires ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà de ce contingent annuel ; qu'en deuxième lieu, elles suppriment, pour les entreprises de plus de vingt salariés, le repos compensateur pour les heures supplémentaires accomplies à l'intérieur du contingent annuel ; qu'en troisième lieu, elles permettent qu'une convention ou un accord collectif au niveau de l'entreprise ou, subsidiairement, de la branche, d'une part, prévoie une telle compensation et, d'autre part, autorise le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires ainsi que des majorations par un repos compensateur équivalent ; qu'enfin, elles suppriment les obligations d'informer l'inspecteur du travail de l'accomplissement des heures supplémentaires dans la limite du contingent et d'obtenir son autorisation pour les heures supplémentaires accomplies au-delà de cette limite ;
12. Considérant que, selon les requérants, en laissant à l'accord d'entreprise ou, à défaut, à l'accord de branche « le soin de fixer l'ensemble des conditions d'accomplissement des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires ainsi que les modalités de prise d'une contrepartie en repos pour toute heure effectuée au-delà du contingent » et « en supprimant l'ensemble des articles du code du travail relatifs au repos compensateur obligatoire », l'article 18 de la loi méconnaît l'article 34 de la Constitution ; qu'ils soulignent que la loi doit déterminer elle-même les principes fondamentaux du droit du travail et encadrer précisément « le champ ouvert à la négociation collective » ; qu'ils font valoir, en particulier, qu'au regard du onzième alinéa du Préambule de 1946, la suppression du repos compensateur obligatoire « constitue une remise en cause fondamentale de l'ordre public social » et que le renvoi à la négociation collective et, à défaut, au décret prive de garanties légales les exigences constitutionnelles en matière de protection de la santé ;
. En ce qui concerne la contrepartie en repos des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel :
13. Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 3121-11 du code du travail, tel qu'il résulte du I de l'article 18 : « Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel » ; qu'en outre, le II de l'article 18 abroge les articles L. 3121-26 à L. 3121-32 du code du travail relatifs au « repos compensateur obligatoire » ;
14. Considérant qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution : « La loi détermine les principes fondamentaux... du droit du travail » ; que le Préambule de 1946 dispose, en son huitième alinéa, que : « Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises » ; qu'il résulte de ces dispositions que, s'il est loisible au législateur de confier à la convention collective le soin de préciser les modalités concrètes d'application des principes fondamentaux du droit du travail et de prévoir qu'en l'absence de convention collective ces modalités d'application seront déterminées par décret, il lui appartient d'exercer pleinement la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution ;
15. Considérant que les dispositions contestées prévoient une contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, mais suppriment tout encadrement de sa durée minimale ou des conditions dans lesquelles elle doit être prise, alors que, par ailleurs, le seuil de déclenchement de cette obligation de repos n'est pas lui-même encadré par la loi ; que, dès lors, sans qu'il soit besoin pour le Conseil constitutionnel de se prononcer sur le grief tiré de la méconnaissance du onzième alinéa du Préambule de 1946, le législateur n'a pas défini de façon précise les conditions de mise en œuvre du principe de la contrepartie obligatoire en repos et a, par suite, méconnu l'étendue de la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution ;
16. Considérant qu'en l'absence de toute autre garantie légale encadrant la détermination de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires prises au-delà du contingent annuel ou les conditions dans lesquelles elle doit être prise, doit être déclarée contraire à la Constitution la référence à « la durée » de la contrepartie obligatoire en repos, qui figure aux deuxième et troisième alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail dans sa rédaction issue du I de l'article 18 de la loi déférée ; que, par voie de conséquence, il y a lieu de déclarer également contraires à la Constitution les mots : « À titre transitoire et pendant cette période » figurant à la deuxième phrase du IV du même article 18 ;
. En ce qui concerne les conventions et accords antérieurs :
17. Considérant qu'aux termes de la première phrase du IV de l'article 18 : « Les clauses des conventions et accords conclus sur le fondement des articles L. 3121-11 à L. 3121-13 et L. 3121-17 du code du travail ou sur le fondement du deuxième alinéa de l'article L. 713-11 du code rural dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi restent en vigueur au plus tard jusqu'au 31 décembre 2009 » ;
18. Considérant que le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d'intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ainsi que, s'agissant de la participation des travailleurs à la détermination collective de leurs conditions de travail, du huitième alinéa du Préambule de 1946 ;
19. Considérant que la première phrase du IV de l'article 18 a pour effet de supprimer, au 1er janvier 2010, toutes les clauses des conventions antérieures relatives aux heures supplémentaires afin que de nouvelles négociations soient engagées au niveau des entreprises ou, à défaut, des branches ; que cette suppression touche plusieurs centaines de conventions ou accords collectifs applicables à plusieurs millions de salariés ; qu'elle porte sur des clauses relatives au contingent d'heures supplémentaires dont la teneur ne méconnaît pas la nouvelle législation ; qu'elle affecte, d'une part, des conventions ou accords collectifs de branche autorisant déjà la négociation de conventions d'entreprise en vertu du 9° de l'article 43 de la loi du 4 mai 2004 susvisée et, d'autre part, des conventions d'entreprise ou d'établissement conclues sur le fondement de cette dérogation ; que, dès la publication de la loi, les parties à la négociation collective au niveau de l'entreprise ou de la branche peuvent, après dénonciation des conventions antérieures, négocier et conclure des accords, sans attendre le 1er janvier 2010, dans les conditions et selon les modalités fixées par la loi nouvelle ; qu'enfin, la suppression des clauses relatives aux heures supplémentaires au sein des conventions existantes en modifierait l'équilibre et conférerait à ces accords antérieurs d'autres effets que ceux que leurs signataires ont entendu leur attacher ;
20. Considérant, dès lors, qu'eu égard à l'atteinte ainsi portée aux conventions en cours, la première phrase du IV de l'article 18, qui supprime les clauses antérieures relatives aux heures supplémentaires, méconnaît les exigences constitutionnelles rappelées ci-dessus et doit, par suite, être déclarée contraire à la Constitution ; qu'au demeurant, le législateur ayant entendu, en adoptant l'article 18, modifier l'articulation entre les différentes conventions collectives pour développer la négociation d'entreprise en matière d'heures supplémentaires, il s'ensuit qu'en l'absence de la première phrase de ce IV, les dispositions de son I s'appliquent immédiatement et permettent la négociation d'accords d'entreprise nonobstant l'existence éventuelle de clauses contraires dans des accords de branche ;
21. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution,
D É C I D E :
Article premier.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de l'article 18 de la loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail :
- au I, le membre de phrase : « la durée, » figurant aux deuxième et troisième alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail ;
- la première phrase du IV et, dans la deuxième phrase du IV, les mots : « À titre transitoire et pendant cette période ».
Article 2.- L'article 3 et le surplus de l'article 18 de la même loi ne sont pas contraires à la Constitution.
Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 7 août 2008, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, MM. Guy CANIVET, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE et Valéry GISCARD d'ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER et M. Pierre STEINMETZ.
Paris, le 30 juillet 2008
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail adoptée le 23 juillet 2008.
Les recours mettent en cause les articles 3 et 18 de la loi. Ils appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

I/ SUR L'ARTICLE 3 :
A/ Le VII de l'article 3 de la loi déférée modifie le 2° de l'article L. 1111-2 du code du travail pour intégrer au calcul des effectifs de l'entreprise les salariés mis à sa disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure à la condition nouvelle qu'ils soient présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an. Le VIII du même article crée dans le même code un nouvel article L. 2314-18-1 qui, s'agissant des élections des délégués du personnel, précise que pour les salariés mis à disposition qui remplissent les conditions mentionnées au 2° de l'article L. 1111-2, la condition de présence dans l'entreprise utilisatrice est de douze mois continus pour être électeur et de vingt-quatre mois continus pour être éligible. Les salariés mis à disposition qui remplissent ces conditions choisissent s'ils exercent leur droit de vote dans l'entreprise qui les emploie ou l'entreprise utilisatrice. Le IX crée un nouvel article L. 2324-17-1 dans le code du travail qui fixe des règles identiques pour les élections au comité d'entreprise.
Les députés et sénateurs saisissants soutiennent que les conditions de durée de présence continue dans l'entreprise fixées par ces dispositions méconnaîtraient le principe de participation qui découle du huitième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 en excluant du décompte des effectifs et de l'électorat des salariés qui sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail d'une entreprise. Ils font également valoir qu'elles seraient contraires au principe constitutionnel d'égalité et qu'elles pourraient être aisément détournées par des rotations régulières de salariés mis à disposition.
B/ Aucun de ces griefs n'est fondé.
1/ On doit rappeler, à titre liminaire, les raisons de l'intervention du législateur.
Par sa décision n°2006-545 DC du 28 décembre 2006, le Conseil constitutionnel a jugé que « le droit de participer « par l'intermédiaire de leurs délégués » à « la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises » a pour bénéficiaires, sinon la totalité des travailleurs employés à un moment donné dans une entreprise, du moins tous ceux qui sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail qu'elle constitue, même s'ils n'en sont pas les salariés ». Il a ajouté que « s'il était loisible au législateur, notamment pour éviter ou restreindre les situations de double vote, de ne pas conférer à l'ensemble des travailleurs mis à disposition d'une entreprise la qualité d'électeur pour désigner les délégués du personnel et les représentants des salariés à son comité d'entreprise, il ne pouvait, sans méconnaître le huitième alinéa du Préambule de 1946, limiter le corps électoral aux seuls salariés qui lui sont liés par un contrat de travail ».
La jurisprudence de la Cour de cassation utilise, pour sa part, la notion d'intégration étroite et permanente à la communauté de travail pour déterminer l'effectif de l'entreprise à prendre en compte et pour l'inscription sur la liste électorale, sous réserve que les salariés concernés remplissent les conditions de l'électorat (V. par exemple Cass. Soc. 28 février 2007 pourvoi n°06-60171).
Il faut toutefois souligner que la mise en œuvre effective de cette notion ne vas pas, en pratique, sans soulever de très délicates questions d'appréciation. La question de la répartition des salariés mis à disposition entre deux entreprises qui, l'une, les emploie et, l'autre, les accueille sur son site, selon leur degré d'intégration étroite et permanente aux communautés de travail de ces entreprises s'avère concrètement difficile à résoudre.
La jurisprudence a certes dégagé différents critères pour caractériser l'intégration étroite et permanente dans la communauté de travail, tels que la nécessité de l'activité des salariés mis à disposition, leur participation au processus de travail de l'entreprise utilisatrice, ou encore l'exécution en commun d'un travail par les salariés mis à disposition et ceux de l'entreprise utilisatrice. Mais leur mise en œuvre n'est pas toujours aisée. Il en résulte que la définition concrète de l'exact périmètre des salariés mis à disposition devant être intégrés dans l'effectif de l'entreprise demeure soumise à de fortes incertitudes.
Certaines entreprises ont tenté de préciser objectivement le périmètre de la communauté de travail par voie d'accords. Mais, d'une part, le contenu de ceux-ci est extrêmement variable, ce qui entraîne des difficultés en cas de reprises de marchés ou de sous-traitance en chaîne. D'autre part, des contentieux nombreux se sont noués et la jurisprudence des tribunaux saisis n'est pas stabilisée.
De ce fait, les entreprises et les salariés sont placés dans une situation d'insécurité juridique, accentuée par les solutions divergentes dégagées par les juridictions saisies. Cette situation appelait une intervention du législateur, qui pouvait au demeurant considérer y être invité par le Conseil constitutionnel. La décision précitée du 28 décembre 2006 peut être comprise, en effet, comme l'incitant à établir de nouveaux critères pour déterminer l'électorat des délégués du personnel et des représentants des travailleurs au comité d'entreprise, de manière à concilier la sécurité juridique des entreprises et les exigences qui découlent du huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
2/Dans ce contexte, le législateur a décidé de fixer des critères clairs et objectifs pour définir l'intégration étroite et permanente à la communauté de travail d'une entreprise.
L'intégration étroite et permanente de travailleurs mis à disposition d'une entreprise suppose un minimum de stabilité.
Le législateur a traduit cette idée en fixant des exigences tenant à la présence des salariés mis à disposition dans l'entreprise utilisatrice, en termes de durée et de continuité.
N'entrent ainsi dans le décompte des effectifs d'une entreprise utilisatrice que les salariés mis à sa disposition qui sont présents dans ses locaux et y travaillent depuis au moins un an.
La condition de présence dans l'entreprise est de douze mois continus pour être électeur des délégués du personnel ou des représentants des travailleurs au comité d'entreprise. Elle est de vingt-quatre mois pour être éligible.
La loi permet, en outre, aux salariés concernés d'opter, pour exercer leur droit de vote ou être candidat, entre l'entreprise qui les emploie et l'entreprise utilisatrice.
3/ En clarifiant ainsi, au moyen de critères objectifs, la notion d'intégration étroite et permanente à la communauté de travail, le législateur n'a méconnu aucune exigence constitutionnelle.
a) Les dispositions critiquées de la loi déférée ne méconnaissent pas les termes du huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
Les dispositions contestées ont pour but de satisfaire simultanément aux exigences qui découlent, les unes, de la sécurité juridique et, les autres, du huitième alinéa du Préambule de 1946. Sans doute le législateur admet, par la fixation de critères objectifs de durée de présence continue dans l'entreprise utilisatrice, que certains salariés mis à sa disposition soient écartés du décompte de ses effectifs et de son corps électoral ; mais le non respect des critères objectifs fixés par la loi traduit que leur intégration à la communauté de travail est insuffisamment « étroite et permanente » parce qu'ils n'ont pas été présents de manière continue et pour une durée suffisamment longue dans l'entreprise. A cet égard, les durées déterminées par la loi déférée apparaissent raisonnables au regard du but recherché.
On peut ajouter que les dispositions critiquées, qui clarifient la situation des salariés mis à disposition pour le décompte des effectifs et la constitution du corps électoral, permettent également de mettre fin aux situations de double vote. Il revient désormais aux salariés de choisir d'adhérer à l'une ou l'autre des communautés de travail en faisant usage de leur droit d'option. L'élimination des situations de double prise en compte des salariés mis à disposition et de double vote est d'autant plus essentielle qu'en vertu de l'article 1er de la loi déférée la représentativité est appréciée en fonction de l'audience des organisations syndicales. En outre, les salariés concernés sont les mieux à même de déterminer à quelle communauté de travail ils estiment être le plus étroitement intégrés.
Ainsi, si la détermination par la loi déférée de critères objectifs de durée de présence continue dans l'entreprise utilisatrice conduit à ne pas conférer à l'ensemble des travailleurs mis à sa disposition la qualité d'électeur pour désigner les délégués du personnel et les représentants des salariés à son comité d'entreprise, elle contribue à permettre une meilleure application de la loi, par la mise en œuvre de critères objectifs et clairs en lieu et place d'appréciations plus subjectives. La loi déférée contribue ainsi à une plus grande sécurité juridique. Les critères clairs et objectifs fixés par le législateur ne méconnaissent pas le principe de participation résultant du Préambule de 1946.
b) Les autres griefs ponctuels adressés aux dispositions critiquées apparaissent dépourvus de portée.
En premier lieu, la loi déférée, en fixant des prescriptions distinctes pour les salariés de l'entreprise utilisatrice, d'une part, et pour les salariés mis à sa disposition, d'autre part, a réglé de façon différente des situations différentes au regard du but de la loi. Par ailleurs, ainsi qu'il a déjà été dit, la différenciation opérée entre les salariés mis à disposition en fonction de conditions relatives à la durée de leur présence continue dans l'entreprise utilisatrice procède d'un critère pertinent compte tenu de l'objectif poursuivi par le législateur. Le principe constitutionnel d'égalité n'a, dès lors, pas été méconnu par le législateur.
S'agissant, en deuxième lieu, du risque de « rotations régulières des salariés mis à disposition » allégué par les parlementaires requérants, on doit indiquer que de telles pratiques, si elles étaient commises, relèveraient de la fraude à la loi et seraient susceptibles d'être sanctionnées. Mais on doit observer que ce risque apparaît faible : d'une part, parce que les contrats des salariés mis à disposition sont précisément définis dans leur objet comme dans leur durée ; d'autre part, parce qu'on voit mal pour quelle raison une entreprise qui accueille un salarié mis à sa disposition déciderait, après onze mois de travail sur un projet, pour des motifs tenant exclusivement à la constitution du corps électoral, de le remplacer alors que le projet est inachevé et qu'il a acquis de l'expérience et une bonne connaissance de l'entreprise.
Le Gouvernement estime, pour l'ensemble de ces raisons, que les griefs adressés par les parlementaires requérants aux VII, VIII et IX de l'article 3 de la loi déférée ne peuvent qu'être écartés.
II/ SUR L'ARTICLE 18 :
A/ Le I de l'article 18 de la loi déférée modifie les dispositions de l'article L. 3121-11 du code du travail. Il prévoit que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l'article L. 3121-222. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu'une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent. A défaut d'accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel. A défaut de détermination du contingent annuel d'heures supplémentaires par voie conventionnelle, les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement donnent lieu au moins une fois par an à une consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe.
Le II de l'article 3 de la loi déférée abroge différentes dispositions du code du travail par coordination avec les nouvelles règles fixées par le I ainsi que les dispositions du paragraphe 3 de la sous-section 3 de la section 2 du chapitre Ier du titre II du livre Ier de la troisième partie du même code relative au repos compensateur obligatoire.
Les parlementaires requérants soutiennent, d'une part, que ces dispositions, en renvoyant à la négociation collective d'entreprise ou, à défaut, de branche, le régime de la contrepartie obligatoire en repos priveraient de garanties légales les exigences qui résultent du onzième alinéa du Préambule de 1946 et, d'autre part, qu'en les adoptant le législateur aurait méconnu l'étendue de sa propre compétence.
B/ Le Conseil constitutionnel ne pourra faire sienne cette argumentation.
1/ Le grief tiré de la méconnaissance du onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 n'est pas fondé.
a) Il importe, en premier lieu, de mesurer exactement la portée des modifications apportées au code du travail par les dispositions critiquées de la loi déférée.
On doit, en particulier, souligner que ces dispositions n'affectent aucune des prescriptions de ce code spécifiquement conçues pour protéger la santé du salarié.
La loi déférée ne modifie en effet aucune des règles de limitation du temps de travail dont l'objet est la protection de la santé du salarié.
Ainsi les durées hebdomadaires maximales de quarante-huit heures sur une semaine (art. L. 3121-35 du code du travail), quarante-quatre heures sur une période de douze semaines (art. L. 3121-36), la durée minimale de onze heure du repos quotidien (art. L. 3131-1), la durée minimale de trente-cinq heures de repos hebdomadaire (art. L. 3132-2), le temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes dès que le temps de travail quotidien atteint six heures (art. L. 3121-33) et la durée quotidienne maximale de dix heures (art. L. 3121-34) demeurent inchangées. Il n'est apporté aucune modification à l'ensemble de ces dispositions dont certaines figurent dans la directive 2003/88/CEE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, et qui ont pour objet de garantir la protection de la santé et le repos des travailleurs.
De même, les repos compensateurs en cas de raccourcissement du repos quotidien ou du repos hebdomadaire qui, eux, sont liés à la santé, ne sont pas affectés par la loi déférée.
Par ailleurs, les règles fixant les congés annuels comme celles régissant les jours fériés restent sans changement.
Le législateur est, par suite, intervenu dans le respect des objectifs de la directive communautaire du 4 novembre 2003 comme des règles de l'ordre public social du droit interne.
Il a seulement entendu, dans ce cadre, d'une part, agir sur le pouvoir d'achat, en maintenant à 35 heures le seuil de déclenchement de la majoration des heures supplémentaires pour favoriser la pleine application du dispositif organisé par la loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat et, d'autre part, permettre, dans les limites qui viennent d'être rappelées, que l'organisation du temps de travail soit fixée par voie conventionnelle et plus précisément par voie d'accord collectif d'entreprise.
Ce double objectif se traduit, au I de l'article 18 de la loi déférée, par les dispositions critiquées qui permettent aux entreprises de fixer, par la voie d'un accord collectif, un nouveau contingent d'heures supplémentaires, les conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà de ce volume ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire de repos.
Le socle des règles protectrices de la santé des travailleurs est ainsi inchangé, seules la fixation du contingent d'heures supplémentaires, qui pouvait déjà être conventionnel avant l'intervention de la loi déférée, et les modalités de compensation du dépassement de ce contingent, dans les conditions fixées par la loi, sont laissées à la négociation collective et, à défaut d'accord, sont déterminées par voie réglementaire.
b) On doit, en deuxième lieu, ajouter que les dispositions abrogées par la loi déférée relatives au repos compensateur obligatoire, auquel se substitue la contrepartie obligatoire en repos fixée par voie conventionnelle, n'avaient pas pour objet de protéger la santé des travailleurs.
Sans doute historiquement l'instauration, par la loi du 16 juillet 1976, d'un repos compensateur des heures supplémentaires excédant un seuil fixé par la loi obéissait à un double objectif, l'un lié à la santé, l'autre lié à l'emploi. Il était cependant, dès l'origine, essentiellement attendu de la création de ce repos qu'il incite les employeurs à embaucher, ainsi que l'illustre la distinction des durées de repos selon la taille, supérieure ou non à vingt salariés, des effectifs des entreprises. Une telle différenciation, dépourvue de pertinence au regard de la protection de la santé des travailleurs, établit que l'objectif des auteurs du texte de 1976 était de renchérir le coût des heures supplémentaires et d'inciter ainsi les employeurs à choisir, pour faire face aux exigences de production, d'autres solutions que l'augmentation du nombre d'heures, tout spécialement l'embauche de nouveaux salariés.
Cet objectif apparaît, en outre, encore plus nettement, et devient exclusif avec l'intervention de l'ordonnance du 16 janvier 1982 qui a instauré un nouveau repos compensateur lié à l'épuisement du contingent. Ainsi que l'indique le rapport au Président de la République de cette ordonnance, l'objectif du texte était « d'atteindre en 1985 une durée hebdomadaire moyenne du travail de 35 heures », cette mesure devant « permettre à la fois : de lutter contre le chômage ; d'améliorer les conditions d'exercice des emplois ; de favoriser l'émergence d'une société où chacun maîtrisera mieux l'utilisation de son temps ». Les dispositions de cette ordonnance qui font passer la durée légale du travail de 40 à 39 heures et qui exigent une autorisation administrative non plus dès la première heure supplémentaire mais au-delà du contingent confirment que le but exclusif poursuivi par ses auteurs était celui du partage du travail et de l'amélioration de la situation de l'emploi.
Le repos compensateur obligatoire n'avait ainsi pas pour objectif de protéger la santé des travailleurs, ce qui est également confirmé par les délais de prise de ce repos déterminés par les textes antérieurs à la loi critiquée. Il pouvait être pris de manière différée, obligatoirement en dehors de la période du 1er juillet au 31 août, en plusieurs fois, et la période demandée par le salarié pouvait être refusée par l'employeur pour des motifs liés au fonctionnement de l'entreprise ou à la simultanéité de plusieurs demandes sur la même période. La faculté de différer la prise de ce repos comme les différents choix offerts aux salariés montrent que la protection de la santé n'était pas l'objectif du texte que la loi déférée a abrogé.
c) Il résulte de ce qui précède que la loi déférée n'a aucunement pour effet de soumettre les salariés à une durée du travail excessive qui serait incompatible avec la préservation de leur santé et la conciliation de leur vie professionnelle et familiale.
Dans ces conditions, les dispositions critiquées par les parlementaires requérants n'encourent pas le reproche qu'ils leur adressent : le grief tiré de ce que la loi priverait de garanties légales l'exigence formulée au onzième alinéa du Préambule de 1946, aux termes duquel la Nation « garantit à tous ... la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs » n'est pas fondé.
2/ En adoptant les dispositions critiquées de la loi déférée, le législateur n'est pas resté en deçà de sa compétence, contrairement à ce que soutiennent les parlementaires saisissants.
Le législateur a, en effet, déterminé le cadre de l'intervention des partenaires sociaux ou du pouvoir réglementaire. Les nouvelles dispositions de l'article L. 3121-11 issues de la loi critiquée imposent ainsi aux négociateurs et, à défaut, au pouvoir réglementaire, de fixer une contrepartie en repos qui est obligatoire au-delà du contingent d'heures supplémentaires, indépendamment de la majoration salariale due. Le législateur a ainsi fixé le principe du repos comme les conditions de déclenchement de ce droit.
La loi critiquée maintient en outre l'exigence d'une contrepartie aux heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent. Elle ne la fixe pas elle-même : la détermination de cette contrepartie obligatoire en repos est renvoyée à l'accord d'entreprise ou de branche et à défaut sera fixée par décret. Ainsi, si aucun accord n'a pu être trouvé entre les partenaires sociaux, au niveau de l'entreprise ou de la branche, un repos sera accordé au-delà du continent réglementaire qui sera maintenu à 220 heures.
Le législateur a certes renvoyé la détermination des modalités concrètes aux employeurs et aux salariés par la voie de la négociation collective. Mais il a tracé le cadre de leur intervention, en précisant que celle-ci devait fixer la durée, les caractéristiques et les conditions de la prise de la contrepartie obligatoire de repos due pour toute heure accomplie au-delà du contingent.
Conformément au principe de participation résultant du huitième alinéa du Préambule de 1946, les partenaires sociaux disposeront, dans ce cadre, d'une marge importante de négociation. Mais cette marge n'est pas sans limite et ne pourrait conduire à ce qu'un accord collectif dénature les objectifs poursuivis par le législateur, par exemple en fixant une contrepartie obligatoire de repos trop limitée.
On doit souligner que cette contrepartie se substitue à l'ancien repos compensateur obligatoire dont on a dit qu'il n'avait pas pour objet d'assurer la protection de la santé des travailleurs. Les exigences constitutionnelles qui découlent du onzième alinéa du Préambule de 1946 ne sont, par suite, pas en cause, de sorte que les exigences qui pèsent sur le législateur en matière de délégation aux partenaires sociaux sont plus réduites que ce qu'affirment les députés et sénateurs requérants.
On peut, enfin, rappeler que le Conseil constitutionnel a déjà admis l'ouverture par la loi aux partenaires sociaux d'une possibilité de dérogation générale à la hiérarchie traditionnelle des accords ou d'une faculté de dérogation à des règles d'ordre public du code du travail en écartant un grief d'incompétence négative (V. décision n°2004-494 DC du 29 avril 2004). Sans doute les conditions du renvoi aux partenaires sociaux alors décidé par le législateur n'étaient pas identiques, mais il s'agissait de plusieurs habilitations à déroger à la hiérarchie des accords ou à des règles d'ordre public. Au cas présent, le législateur a pu s'en tenir à fixer les conditions de validité des accords auxquels il renvoie, ce qu'il a fait de manière suffisante eu égard à l'objet du texte qui est lié à l'organisation du temps de travail et non à la santé des salariés.
Le Gouvernement est ainsi d'avis que le grief tiré du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 doit être écarté et que le législateur n'est pas demeuré en deçà de la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution en adoptant les dispositions critiquées de l'article 18 de la loi déférée.

Pour ces raisons, le Gouvernement considère que les critiques adressées par les auteurs des recours ne sont pas de nature à justifier la censure de la loi déférée. C'est pourquoi il estime que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l’honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, la loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.
A l’appui de cette saisine, nous développons les griefs suivants.

1 – Sur la participation des salariés à la gestion de leur entreprise et sur le principe d'égalité
L'article 3 porte principalement sur les modalités d'organisation des élections professionnelles. Il définit notamment les conditions de participation des organisations syndicales légalement constituées au premier tour de ces élections conformément à l'article 8 de la position commune du 9 avril 2008 sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme.
Au sein de cet article, les dispositions prévues du VI au VIII, résultant de l'adoption d'amendements adoptés par l'Assemblée nationale puis par le Sénat, viennent modifier les modalités de calcul des effectifs et les conditions de vote et d'éligibilité des salariés mis à disposition.
1-1 La combinaison de ces dispositions revient, contrairement à l'objectif affiché, à exclure du décompte des effectifs d'une entreprise des salariés qui pourtant sont intégrés de façon permanente et étroite à la communauté de travail que constitue cette entreprise.
Le VI, en modifiant l'article L 1111-2 du code du travail, intègre les salariés mis à disposition dans les effectifs de l'entreprise au sein de laquelle ils travaillent sous condition de présence dans les locaux de l'entreprise et de travail effectif depuis au moins un an au moment du décompte.
Les VII et VIII créent respectivement un article L 2314-18-1 et un article L 2324-17-1 au sein du code du travail. Ils confèrent à ces salariés la qualité d'électeur et d'éligible à condition d'une ancienneté dans l'entreprise respectivement de douze et vingt-quatre mois.
Actuellement, les salariés mis à disposition sont comptabilisés dans les entreprises au sein desquelles ils travaillent sans aucun critère d'ancienneté. Ils sont pris en compte au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents, comme les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée, d’un contrat de travail intermittent ou temporaire.
Les dispositions du VI de l'article 3, sur le décompte des effectifs, concernent directement la notion de participation des salariés à la détermination des conditions de travail. Elles permettent en effet de déterminer les seuils au-delà desquels doivent être mis en place les différentes institutions représentatives du personnel. Elles sont liées aux dispositions prévues aux VII et VIII de l’article 3 sauf à dissocier de façon absolue le mode de décompte des effectifs et la qualité d'électeur et de salarié éligible.
1-2 La combinaison des dispositions des VI, VII et VIII de l'article 3 portent atteinte au 8ème alinéa du préambule de la Constitution selon lequel « Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises. »
L'effectif de l'entreprise constitue un enjeu fondamental dans le cadre des élections professionnelles.
Il détermine l'existence ou non du délégué du personnel, d'un comité d'entreprise, d'un comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, la représentation des délégués au sein du comité d'entreprise, le nombre d'heures de délégation accordées aux représentants du personnel, l'obligation annuelle de négociation sur les salaires, le caractère obligatoire ou non de la participation, l'obligation d'emplois de personnes handicapées, ....
La jurisprudence du Conseil constitutionnel a régulièrement considéré que le droit prévu au 8ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 « a pour bénéficiaires, sinon la totalité des travailleurs employés à un moment donné dans une entreprise, du moins tous ceux   qui sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail qu'elle constitue, même s'ils n'en sont pas les salariés », et que le législateur ne pouvait « sans méconnaître le 8ème alinéa du préambule de la Constitution de 1946, limiter le corps électoral aux seuls salariés qui lui sont liés par un contrat de travail. » (décision n°2006-545 DC du 28 décembre 2006 sur la loi pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social).
Il ressort de cette jurisprudence que si le législateur doit satisfaire aux exigences constitutionnelles de sécurité juridique, d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, il doit le faire en conciliant ces exigences avec celles issues du 8ème alinéa du préambule de la Constitution de 1946.
Il peut donc fixer des critères clairs et objectifs pour définir l'électorat des délégués du personnel et des représentants au comité d'entreprise, restreindre éventuellement les situations de double vote, sans pour autant méconnaître le principe constitutionnel de participation au détriment de salariés qui, s'ils ne sont pas salariés d'une entreprise, sont néanmoins intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail de cette entreprise.
Il ressort également de cette jurisprudence que la prise en compte des salariés dans le calcul des effectifs ainsi que la qualité d’électeur et d’éligible sont inséparables.
1-3 Tout d'abord, les dispositions critiquées ne permettent en aucune façon d'apporter une sécurité juridique aux entreprises concernées.
En cherchant à restreindre ou à éviter les situations de double vote ou encore à préciser la notion de communauté de travail, le législateur a souhaité revenir sur la jurisprudence constante de la Cour de cassation selon laquelle l'effectif pris en compte en vue d'élections professionnelles est constitué de tous les salariés qui participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise.
La Cour de cassation a ainsi imposé la prise en compte des salariés mis à disposition parce qu'ils participent aux activités nécessaires à ce fonctionnement, parce que cette participation n'est pas limitée au seul métier de l'entreprise ou à sa seule activité principale.
Cette prise en compte des salariés mis à disposition est effectuée au prorata de leur temps de présence dans l'entreprise au cours des douze derniers mois. Elle leur confère le droit de vote aux élections professionnelles à due proportion de ce temps de présence.
Elle est légitime car les salariés mis à disposition appartiennent à la même communauté de travail que les salariés liés à l'entreprise par un contrat de travail. Ils travaillent sur les mêmes lieux et dans les mêmes conditions.
La prise en compte des salariés mis à disposition dans les effectifs de l'entreprise au sein de laquelle ils travaillent permet que le nombre de délégués du personnel, de membres du comité d'entreprise corresponde au nombre de salariés à représenter.
La notion de communauté de travail, reprise dans la jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil constitutionnel, est suffisamment précise. La notion d'intégration étroite et permanente écarte en effet la prise en compte de salariés dont l'intervention est ponctuelle ou exceptionnelle. Un salarié mis à disposition depuis près d'un an est tout aussi intégré de façon étroite et permanente, si ce n'est plus, qu'un salarié permanent titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée dans la même entreprise depuis quelques mois, ou qu’un salarié titulaire d’un contrat de travail à durée déterminée présent dans la même entreprise sur quelques mois au cours de l’année écoulée.
Elle permet d’intégrer précisément  dans les effectifs ceux des salariés employés à un moment donné dans une entreprise en droit de participer dans le cadre de cette entreprise à la détermination des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises. Elle correspond de ce point de vue parfaitement à la définition et à la mission du comité d’entreprise qui doit assurer une expression collective des salariés intégrés dans l’entreprise.
1-4 L'objectif de sécurité juridique pour les entreprises conduit manifestement à une remise en cause du principe constitutionnel de participation des salariés à la définition de leurs conditions de travail, en ce qu'elle permet d'abord de réduire l'effectif des entreprises concernées.
L'effectif d'une entreprise est déterminé en fonction d'un temps de présence des salariés en équivalent temps plein. De ce point de vue, le temps de présence est différent de l'ancienneté.
L'exigence d'une ancienneté d'un an pour les salariés mis à disposition, prévue par le VI de l'article 3, va conduire à traiter différemment les salariés mis à disposition. Ils devront d'abord satisfaire cette condition d'ancienneté pour être pris en compte à l'issue de cette année d'ancienneté au prorata de leur temps de présence. Ainsi, pour un salarié lié à l'entreprise par un contrat de travail, un jour de travail pourra être pris en compte dans le calcul des effectifs. En revanche, pour un salarié mis à disposition, trois cent soixante quatre jours ne compteront pas pour le calcul des effectifs.
De même, les salariés mis à disposition seront pris en compte à condition d'être présents physiquement dans les locaux de l'entreprise. Cette exigence revient à exclure des salariés mis à disposition sur la base de notions sans rapport avec l'activité économique de l'entreprise, qui permettent uniquement de limiter le décompte sans tenir compte de la nature de la mise à disposition. La condition de présence physique exclut les salariés mis à disposition travaillant dans un bâtiment distinct, les itinérants, les travailleurs à domicile.
Le droit d'option pour les salariés mis à disposition d'exercer leur droit de vote dans l'entreprise qui les emploie ou dans celle où ils travaillent, prévu dans le cadre des nouveaux articles L 2314-18-1 et L 2324-17-1 du code du travail, ne corrige pas ces différences de traitement. En effet, ce droit ne s'applique qu'aux salariés mis à disposition présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillant depuis au moins un an. Les salariés mis à disposition pour une durée de onze mois par exemple ne seront pas pris en compte dans les effectifs de la communauté de travail à laquelle ils appartiennent.
Il est toujours loisible au législateur de réduire les situations dites de double vote mais pas au point de restreindre l’exercice d’un droit constitutionnellement garanti, en l’occurrence la participation des salariés à la gestion de leur entreprise.
Pourtant, les entreprises vont pouvoir procéder à des rotations régulières des salariés mis à disposition, notamment ceux issues d'entreprises de gardiennage, de nettoyage et de restauration, facilement remplaçables. Elles pourront également utiliser des bâtiments distincts de leur site habituel pour les salariés mis à disposition.
Les salariés concernés se trouveraient alors privés d'un droit constitutionnellement garanti, uniquement parce qu'ils seraient mis à disposition régulièrement pour des durées n'atteignant pas un an. Par voie de conséquence, la représentation des salariés de l’entreprise utilisatrice se trouverait affaiblie du fait des effets de seuil d’effectifs.
Il ne saurait y avoir au sein d'une même entreprise une représentativité des salariés à deux vitesses ou à géométrie variable, c'est pourtant manifestement ce à quoi aboutissent les dispositions prévues  du VI au VIII de l'article 3.
Cette différence entre les salariés de l'entreprise et les salariés mis à disposition pose un problème très lourd quant à l'exercice du droit de choisir ses représentants et donc du droit constitutionnel de participer à la définition de ces conditions de travail.
Exiger une durée d'ancienneté différente pour un salarié mis à disposition pour participer aux élections professionnelles et pour être éligible par rapport aux autres salariés, revient à traiter différemment des salariés dans l'accès à un droit constitutionnellement garanti, alors que l'entreprise exige à juste titre le même investissement professionnel, que le travail effectué par les uns ou par les autres a sans aucun doute la même valeur, que les conditions de travail sont strictement identiques.
Au total, la combinaison des dispositions prévues au VI, VII et VIII de l'article 3 visent bel et bien à réduire l'effectif des entreprises en rendant plus difficile la prise en compte des salariés mis à disposition. Au nom d'une prétendue sécurité juridique pour les entreprises, le législateur a porté manifestement atteinte au principe constitutionnel de participation des salariés à la gestion de leur entreprise et par voie de conséquence au principe d'égalité.
2 – Sur le respect de l’article 34 de la Constitution et la protection de la santé
L’article 19 porte sur les conditions de détermination du contingent d’heures supplémentaires, sur les modalités de dépassement et les contreparties en repos. Il prévoit dans son I une nouvelle rédaction de l’article L 3121-11 du code du travail, qui renvoie à l’accord d’entreprise ou à défaut à l’accord de branche le soin de définir le contingent annuel d’heures supplémentaires. Cette nouvelle rédaction laisse également à l’accord d’entreprise, ou à défaut à l’accord de branche, le soin de fixer l’ensemble des conditions d’accomplissement des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires ainsi que les modalités de prise d’une contrepartie obligatoire en repos pour toute heure effectuée au-delà du contingent.
Le II de l’article 19 supprime en conséquence l’ensemble des articles du code du travail relatif au repos compensateur obligatoire, à savoir les articles L 3121-26 à L 3121-32 du code du travail, remplacé par une contrepartie obligatoire en repos telle que prévue par la nouvelle rédaction de l’article L 3121-11 du code du travail.
2-1 L’article 34 de la Constitution réserve la détermination des principes fondamentaux du droit du travail à la compétence exclusive du législateur.
Il ressort en effet de l’article 34 de la Constitution qu’il appartient au législateur de déterminer les principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical dans le respect notamment du 8ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 selon lequel «  Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises ».
Cette articulation permet au législateur, après avoir défini les droits et obligations touchant aux relations de travail et aux conditions de travail, de laisser les employeurs et les salariés, ou leurs organisations représentatives, le soin de préciser après une concertation appropriée, les modalités concrètes de mise en œuvre des normes qu’il édicte.
La loi peut donc renvoyer à la négociation collective la faculté de préciser les conditions de mise en œuvre des règles qu’elle a préalablement déterminées. Cette faculté s’exerce sous réserve que la délégation soit non seulement précise et limitée, et surtout qu’elle ne puisse contredire, ou plus exactement contrevenir, à des dispositions constitutives de l’ordre public social qui par essence est protecteur des salariés.
La jurisprudence du Conseil constitutionnel n’a jamais démenti cette hiérarchie des normes législatives et conventionnelles conformément à la dimension sociale de notre République consacrée par l’article 2 de la Constitution. Elle a été régulièrement rappelée et encore récemment dans le cadre de la décision n° 2004-494 DC du 29 avril 2004 sur la loi relative à la formation professionnelle et au dialogue social.
Autrement dit, le champ ouvert à la négociation collective doit être clairement déterminé et encadré par le législateur de telle sorte que les dispositions contenues dans les conventions collectives ne viennent pas remettre en cause des dispositions relevant de l’ordre public social. A défaut, des exigences constitutionnelles échappant aux rapports conventionnels seraient privées de garanties légales.
2-2 En particulier, le droit à la protection de la santé, à la sécurité matérielle, aux repos et aux loisirs tel qu’il résulte du 11ème alinéa du préambule de la Constitution de 1946 ne peut être laissé à la libre détermination des partenaires sociaux au niveau de la branche comme a fortiori au niveau de l’entreprise.
L’article 19 ouvre un espace de négociation au niveau de l’entreprise, là où le lien de subordination joue le plus, là où le rapport de forces est concrètement le plus défavorable au salarié. Cet espace ne bénéficie d’aucune garantie pour le maintien de l’ordre public social en matière de santé et de sécurité au travail.
Il est loisible à tout moment au législateur, statuant dans le domaine qui lui est réservé par l’Article 34 de la Constitution, d’adopter des modalités nouvelles dont il lui appartient d’apprécier l’opportunité. Cependant, conformément à la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel, l’exercice de ce pouvoir ne peut avoir comme conséquence de priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel.
Ainsi, le législateur ne peut se soustraire au respect des termes du 11ème alinéa du préambule de la Constitution de 1946 selon lesquels « La Nation garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. »
La suppression du repos compensateur obligatoire constitue de ce point de vue une remise en cause fondamentale de l’ordre public social qui vient contredire directement la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel.
Le droit à la protection de la santé ne peut pas être considéré comme satisfait à partir du moment où la suppression du repos compensateur obligatoire s’accompagne d’un renvoi à la négociation collective d’entreprise, ou à défaut de branche, d’une simple contrepartie en repos.
Pourtant, les dispositions de l’article 19 reviennent, bel et bien, à remplacer un repos obligatoire accordé à tout salarié dans les mêmes conditions à partir du moment où il effectue des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires par une éventuelle contrepartie en repos fixée au niveau de l’entreprise par rapport à un contingent fixé lui-même par simple convention d’entreprise ou de branche.
L’atomisation des règles du droit du travail qui en résulte tourne le dos à la conception sociale de notre République. La fragmentation des règles protectrices du droit du travail tourne le dos à l’ordre public social.
La négociation collective au niveau de l’entreprise, ou au niveau de la branche, est destinée, compte tenu de la combinaison des dispositions de l’article 19, à produire ses effets sans qu’aucune garantie légale ne soit apportée aux exigences constitutionnelles de protection de la santé. La négociation collective porte sur des dispositions qui vont bien au-delà des horaires de travail et des salaires. Elle porte directement sur les conditions de sécurité et sur la protection de la santé des salariés.
Au total, l’incompétence négative qui résulte du non respect de l’article 34 de la Constitution en matière de détermination des principes fondamentaux du droit du travail, contrevient délibérément à une disposition essentielle constitutive de l’ordre public social et par conséquent au non respect d’un principe constitutionnellement garanti.Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l’honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, la loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.
A l’appui de cette saisine, nous développons les griefs suivants.

1 – Sur la participation des salariés à la gestion de leur entreprise et sur le principe d'égalité
L'article 3 porte principalement sur les modalités d'organisation des élections professionnelles. Il définit notamment les conditions de participation des organisations syndicales légalement constituées au premier tour de ces élections conformément à l'article 8 de la position commune du 9 avril 2008 sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme.
Au sein de cet article, les dispositions prévues du VI au VIII, résultant de l'adoption d'amendements adoptés par l'Assemblée nationale puis par le Sénat, viennent modifier les modalités de calcul des effectifs et les conditions de vote et d'éligibilité des salariés mis à disposition.
1-1 La combinaison de ces dispositions revient, contrairement à l'objectif affiché, à exclure du décompte des effectifs d'une entreprise des salariés qui pourtant sont intégrés de façon permanente et étroite à la communauté de travail que constitue cette entreprise.
Le VI, en modifiant l'article L 1111-2 du code du travail, intègre les salariés mis à disposition dans les effectifs de l'entreprise au sein de laquelle ils travaillent sous condition de présence dans les locaux de l'entreprise et de travail effectif depuis au moins un an au moment du décompte.
Les VII et VIII créent respectivement un article L 2314-18-1 et un article L 2324-17-1 au sein du code du travail. Ils confèrent à ces salariés la qualité d'électeur et d'éligible à condition d'une ancienneté dans l'entreprise respectivement de douze et vingt-quatre mois.
Actuellement, les salariés mis à disposition sont comptabilisés dans les entreprises au sein desquelles ils travaillent sans aucun critère d'ancienneté. Ils sont pris en compte au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents, comme les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée, d’un contrat de travail intermittent ou temporaire.
Les dispositions du VI de l'article 3, sur le décompte des effectifs, concernent directement la notion de participation des salariés à la détermination des conditions de travail. Elles permettent en effet de déterminer les seuils au-delà desquels doivent être mis en place les différentes institutions représentatives du personnel. Elles sont liées aux dispositions prévues aux VII et VIII de l’article 3 sauf à dissocier de façon absolue le mode de décompte des effectifs et la qualité d'électeur et de salarié éligible.
1-2 La combinaison des dispositions des VI, VII et VIII de l'article 3 portent atteinte au 8ème alinéa du préambule de la Constitution selon lequel « Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises. »
L'effectif de l'entreprise constitue un enjeu fondamental dans le cadre des élections professionnelles.
Il détermine l'existence ou non du délégué du personnel, d'un comité d'entreprise, d'un comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, la représentation des délégués au sein du comité d'entreprise, le nombre d'heures de délégation accordées aux représentants du personnel, l'obligation annuelle de négociation sur les salaires, le caractère obligatoire ou non de la participation, l'obligation d'emplois de personnes handicapées, ....
La jurisprudence du Conseil constitutionnel a régulièrement considéré que le droit prévu au 8ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 « a pour bénéficiaires, sinon la totalité des travailleurs employés à un moment donné dans une entreprise, du moins tous ceux   qui sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail qu'elle constitue, même s'ils n'en sont pas les salariés », et que le législateur ne pouvait « sans méconnaître le 8ème alinéa du préambule de la Constitution de 1946, limiter le corps électoral aux seuls salariés qui lui sont liés par un contrat de travail. » (décision n°2006-545 DC du 28 décembre 2006 sur la loi pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social).
Il ressort de cette jurisprudence que si le législateur doit satisfaire aux exigences constitutionnelles de sécurité juridique, d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, il doit le faire en conciliant ces exigences avec celles issues du 8ème alinéa du préambule de la Constitution de 1946.
Il peut donc fixer des critères clairs et objectifs pour définir l'électorat des délégués du personnel et des représentants au comité d'entreprise, restreindre éventuellement les situations de double vote, sans pour autant méconnaître le principe constitutionnel de participation au détriment de salariés qui, s'ils ne sont pas salariés d'une entreprise, sont néanmoins intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail de cette entreprise.
Il ressort également de cette jurisprudence que la prise en compte des salariés dans le calcul des effectifs ainsi que la qualité d’électeur et d’éligible sont inséparables.
1-3 Tout d'abord, les dispositions critiquées ne permettent en aucune façon d'apporter une sécurité juridique aux entreprises concernées.
En cherchant à restreindre ou à éviter les situations de double vote ou encore à préciser la notion de communauté de travail, le législateur a souhaité revenir sur la jurisprudence constante de la Cour de cassation selon laquelle l'effectif pris en compte en vue d'élections professionnelles est constitué de tous les salariés qui participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise.
La Cour de cassation a ainsi imposé la prise en compte des salariés mis à disposition parce qu'ils participent aux activités nécessaires à ce fonctionnement, parce que cette participation n'est pas limitée au seul métier de l'entreprise ou à sa seule activité principale.
Cette prise en compte des salariés mis à disposition est effectuée au prorata de leur temps de présence dans l'entreprise au cours des douze derniers mois. Elle leur confère le droit de vote aux élections professionnelles à due proportion de ce temps de présence.
Elle est légitime car les salariés mis à disposition appartiennent à la même communauté de travail que les salariés liés à l'entreprise par un contrat de travail. Ils travaillent sur les mêmes lieux et dans les mêmes conditions.
La prise en compte des salariés mis à disposition dans les effectifs de l'entreprise au sein de laquelle ils travaillent permet que le nombre de délégués du personnel, de membres du comité d'entreprise corresponde au nombre de salariés à représenter.
La notion de communauté de travail, reprise dans la jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil constitutionnel, est suffisamment précise. La notion d'intégration étroite et permanente écarte en effet la prise en compte de salariés dont l'intervention est ponctuelle ou exceptionnelle. Un salarié mis à disposition depuis près d'un an est tout aussi intégré de façon étroite et permanente, si ce n'est plus, qu'un salarié permanent titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée dans la même entreprise depuis quelques mois, ou qu’un salarié titulaire d’un contrat de travail à durée déterminée présent dans la même entreprise sur quelques mois au cours de l’année écoulée.
Elle permet d’intégrer précisément  dans les effectifs ceux des salariés employés à un moment donné dans une entreprise en droit de participer dans le cadre de cette entreprise à la détermination des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises. Elle correspond de ce point de vue parfaitement à la définition et à la mission du comité d’entreprise qui doit assurer une expression collective des salariés intégrés dans l’entreprise.
1-4 L'objectif de sécurité juridique pour les entreprises conduit manifestement à une remise en cause du principe constitutionnel de participation des salariés à la définition de leurs conditions de travail, en ce qu'elle permet d'abord de réduire l'effectif des entreprises concernées.
L'effectif d'une entreprise est déterminé en fonction d'un temps de présence des salariés en équivalent temps plein. De ce point de vue, le temps de présence est différent de l'ancienneté.
L'exigence d'une ancienneté d'un an pour les salariés mis à disposition, prévue par le VI de l'article 3, va conduire à traiter différemment les salariés mis à disposition. Ils devront d'abord satisfaire cette condition d'ancienneté pour être pris en compte à l'issue de cette année d'ancienneté au prorata de leur temps de présence. Ainsi, pour un salarié lié à l'entreprise par un contrat de travail, un jour de travail pourra être pris en compte dans le calcul des effectifs. En revanche, pour un salarié mis à disposition, trois cent soixante quatre jours ne compteront pas pour le calcul des effectifs.
De même, les salariés mis à disposition seront pris en compte à condition d'être présents physiquement dans les locaux de l'entreprise. Cette exigence revient à exclure des salariés mis à disposition sur la base de notions sans rapport avec l'activité économique de l'entreprise, qui permettent uniquement de limiter le décompte sans tenir compte de la nature de la mise à disposition. La condition de présence physique exclut les salariés mis à disposition travaillant dans un bâtiment distinct, les itinérants, les travailleurs à domicile.
Le droit d'option pour les salariés mis à disposition d'exercer leur droit de vote dans l'entreprise qui les emploie ou dans celle où ils travaillent, prévu dans le cadre des nouveaux articles L 2314-18-1 et L 2324-17-1 du code du travail, ne corrige pas ces différences de traitement. En effet, ce droit ne s'applique qu'aux salariés mis à disposition présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillant depuis au moins un an. Les salariés mis à disposition pour une durée de onze mois par exemple ne seront pas pris en compte dans les effectifs de la communauté de travail à laquelle ils appartiennent.
Il est toujours loisible au législateur de réduire les situations dites de double vote mais pas au point de restreindre l’exercice d’un droit constitutionnellement garanti, en l’occurrence la participation des salariés à la gestion de leur entreprise.
Pourtant, les entreprises vont pouvoir procéder à des rotations régulières des salariés mis à disposition, notamment ceux issues d'entreprises de gardiennage, de nettoyage et de restauration, facilement remplaçables. Elles pourront également utiliser des bâtiments distincts de leur site habituel pour les salariés mis à disposition.
Les salariés concernés se trouveraient alors privés d'un droit constitutionnellement garanti, uniquement parce qu'ils seraient mis à disposition régulièrement pour des durées n'atteignant pas un an. Par voie de conséquence, la représentation des salariés de l’entreprise utilisatrice se trouverait affaiblie du fait des effets de seuil d’effectifs.
Il ne saurait y avoir au sein d'une même entreprise une représentativité des salariés à deux vitesses ou à géométrie variable, c'est pourtant manifestement ce à quoi aboutissent les dispositions prévues  du VI au VIII de l'article 3.
Cette différence entre les salariés de l'entreprise et les salariés mis à disposition pose un problème très lourd quant à l'exercice du droit de choisir ses représentants et donc du droit constitutionnel de participer à la définition de ces conditions de travail.
Exiger une durée d'ancienneté différente pour un salarié mis à disposition pour participer aux élections professionnelles et pour être éligible par rapport aux autres salariés, revient à traiter différemment des salariés dans l'accès à un droit constitutionnellement garanti, alors que l'entreprise exige à juste titre le même investissement professionnel, que le travail effectué par les uns ou par les autres a sans aucun doute la même valeur, que les conditions de travail sont strictement identiques.
Au total, la combinaison des dispositions prévues au VI, VII et VIII de l'article 3 visent bel et bien à réduire l'effectif des entreprises en rendant plus difficile la prise en compte des salariés mis à disposition. Au nom d'une prétendue sécurité juridique pour les entreprises, le législateur a porté manifestement atteinte au principe constitutionnel de participation des salariés à la gestion de leur entreprise et par voie de conséquence au principe d'égalité.
2 – Sur le respect de l’article 34 de la Constitution et la protection de la santé
L’article 19 porte sur les conditions de détermination du contingent d’heures supplémentaires, sur les modalités de dépassement et les contreparties en repos. Il prévoit dans son I une nouvelle rédaction de l’article L 3121-11 du code du travail, qui renvoie à l’accord d’entreprise ou à défaut à l’accord de branche le soin de définir le contingent annuel d’heures supplémentaires. Cette nouvelle rédaction laisse également à l’accord d’entreprise, ou à défaut à l’accord de branche, le soin de fixer l’ensemble des conditions d’accomplissement des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires ainsi que les modalités de prise d’une contrepartie obligatoire en repos pour toute heure effectuée au-delà du contingent.
Le II de l’article 19 supprime en conséquence l’ensemble des articles du code du travail relatif au repos compensateur obligatoire, à savoir les articles L 3121-26 à L 3121-32 du code du travail, remplacé par une contrepartie obligatoire en repos telle que prévue par la nouvelle rédaction de l’article L 3121-11 du code du travail.
2-1 L’article 34 de la Constitution réserve la détermination des principes fondamentaux du droit du travail à la compétence exclusive du législateur.
Il ressort en effet de l’article 34 de la Constitution qu’il appartient au législateur de déterminer les principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical dans le respect notamment du 8ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 selon lequel «  Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises ».
Cette articulation permet au législateur, après avoir défini les droits et obligations touchant aux relations de travail et aux conditions de travail, de laisser les employeurs et les salariés, ou leurs organisations représentatives, le soin de préciser après une concertation appropriée, les modalités concrètes de mise en œuvre des normes qu’il édicte.
La loi peut donc renvoyer à la négociation collective la faculté de préciser les conditions de mise en œuvre des règles qu’elle a préalablement déterminées. Cette faculté s’exerce sous réserve que la délégation soit non seulement précise et limitée, et surtout qu’elle ne puisse contredire, ou plus exactement contrevenir, à des dispositions constitutives de l’ordre public social qui par essence est protecteur des salariés.
La jurisprudence du Conseil constitutionnel n’a jamais démenti cette hiérarchie des normes législatives et conventionnelles conformément à la dimension sociale de notre République consacrée par l’article 2 de la Constitution. Elle a été régulièrement rappelée et encore récemment dans le cadre de la décision n° 2004-494 DC du 29 avril 2004 sur la loi relative à la formation professionnelle et au dialogue social.
Autrement dit, le champ ouvert à la négociation collective doit être clairement déterminé et encadré par le législateur de telle sorte que les dispositions contenues dans les conventions collectives ne viennent pas remettre en cause des dispositions relevant de l’ordre public social. A défaut, des exigences constitutionnelles échappant aux rapports conventionnels seraient privées de garanties légales.
2-2 En particulier, le droit à la protection de la santé, à la sécurité matérielle, aux repos et aux loisirs tel qu’il résulte du 11ème alinéa du préambule de la Constitution de 1946 ne peut être laissé à la libre détermination des partenaires sociaux au niveau de la branche comme a fortiori au niveau de l’entreprise.
L’article 19 ouvre un espace de négociation au niveau de l’entreprise, là où le lien de subordination joue le plus, là où le rapport de forces est concrètement le plus défavorable au salarié. Cet espace ne bénéficie d’aucune garantie pour le maintien de l’ordre public social en matière de santé et de sécurité au travail.
Il est loisible à tout moment au législateur, statuant dans le domaine qui lui est réservé par l’Article 34 de la Constitution, d’adopter des modalités nouvelles dont il lui appartient d’apprécier l’opportunité. Cependant, conformément à la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel, l’exercice de ce pouvoir ne peut avoir comme conséquence de priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel.
Ainsi, le législateur ne peut se soustraire au respect des termes du 11ème alinéa du préambule de la Constitution de 1946 selon lesquels « La Nation garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. »
La suppression du repos compensateur obligatoire constitue de ce point de vue une remise en cause fondamentale de l’ordre public social qui vient contredire directement la jurisprudence constante du Conseil constitutionnel.
Le droit à la protection de la santé ne peut pas être considéré comme satisfait à partir du moment où la suppression du repos compensateur obligatoire s’accompagne d’un renvoi à la négociation collective d’entreprise, ou à défaut de branche, d’une simple contrepartie en repos.
Pourtant, les dispositions de l’article 19 reviennent, bel et bien, à remplacer un repos obligatoire accordé à tout salarié dans les mêmes conditions à partir du moment où il effectue des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires par une éventuelle contrepartie en repos fixée au niveau de l’entreprise par rapport à un contingent fixé lui-même par simple convention d’entreprise ou de branche.
L’atomisation des règles du droit du travail qui en résulte tourne le dos à la conception sociale de notre République. La fragmentation des règles protectrices du droit du travail tourne le dos à l’ordre public social.
La négociation collective au niveau de l’entreprise, ou au niveau de la branche, est destinée, compte tenu de la combinaison des dispositions de l’article 19, à produire ses effets sans qu’aucune garantie légale ne soit apportée aux exigences constitutionnelles de protection de la santé. La négociation collective porte sur des dispositions qui vont bien au-delà des horaires de travail et des salaires. Elle porte directement sur les conditions de sécurité et sur la protection de la santé des salariés.
Au total, l’incompétence négative qui résulte du non respect de l’article 34 de la Constitution en matière de détermination des principes fondamentaux du droit du travail, contrevient délibérément à une disposition essentielle constitutive de l’ordre public social et par conséquent au non respect d’un principe constitutionnellement garanti.