Le Conseil constitutionnel a été saisi dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet, le 28 septembre 2009, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX, MM. Jean-Paul BACQUET, Dominique BAERT, Jean-Pierre BALLIGAND, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Mmes Delphine BATHO, Gisèle BIÉMOURET, MM. Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Jean-Michel BOUCHERON, Mme Marie-Odile BOUILLÉ, M. Christophe BOUILLON, Mme Monique BOULESTIN, M. Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Alain CACHEUX, Jean-Christophe CAMBADÉLIS, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARRILLON-COUVREUR, MM. Bernard CAZENEUVE, Guy CHAMBEFORT, Jean-Paul CHANTEGUET, Gérard CHARASSE, Alain CLAEYS, Jean-Michel CLÉMENT, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, M. Pierre COHEN, Mmes Catherine COUTELLE, Pascale CROZON, MM. Frédéric CUVILLIER, Pascal DEGUILHEM, Guy DELCOURT, François DELUGA, Bernard DEROSIER, Tony DREYFUS, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Jean-Louis DUMONT, Mme Laurence DUMONT, MM. Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Philippe DURON, Olivier DUSSOPT, Christian ECKERT, Henri EMMANUELLI, Mme Corinne ERHEL, MM. Laurent FABIUS, Albert FACON, Hervé FÉRON, Mmes Aurélie FILIPPETTI, Geneviève FIORASO, MM. Michel FRANÇAIX, Jean-Louis GAGNAIRE, Guillaume GAROT, Jean GAUBERT, Mme Catherine GÉNISSON, MM. Paul GIACOBBI, Jean-Patrick GILLE, Jean GLAVANY, Daniel GOLDBERG, Gaëtan GORCE, Mme Pascale GOT, M. Marc GOUA, Mme Élisabeth GUIGOU, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, M. François HOLLANDE, Mme Monique IBORRA, MM. Michel ISSINDOU, Serge JANQUIN, Henri JIBRAYEL, Régis JUANICO, Armand JUNG, Mme Marietta KARAMANLI, M. Jean-Pierre KUCHEIDA, Mme Conchita LACUEY, M. Jérôme LAMBERT, Mme Colette LANGLADE, MM. Jean LAUNAY, Jean-Yves LE DÉAUT, Mmes Annick LE LOCH, Marylise LEBRANCHU, MM. Michel LEFAIT, Patrick LEMASLE, Mmes Catherine LEMORTON, Annick LEPETIT, MM. Bernard LESTERLIN, Michel LIEBGOTT, Albert LIKUVALU, François LONCLE, Jean MALLOT, Louis-Joseph MANSCOUR, Mme Marie-Lou MARCEL, M. Philippe MARTIN, Mmes Martine MARTINEL, Frédérique MASSAT, M. Didier MATHUS, Mme Sandrine MAZETIER, MM. Didier MIGAUD, Pierre MOSCOVICI, Pierre-Alain MUET, Alain NÉRI, Mmes Marie-Renée OGET, Françoise OLIVIER-COUPEAU, Dominique ORLIAC, George PAU-LANGEVIN, MM. Germinal PEIRO, Jean-Luc PÉRAT, Mme Martine PINVILLE, MM. Philippe PLISSON, François PUPPONI, Mme Catherine QUÉRÉ, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Dominique RAIMBOURG, Mme Marie-Line REYNAUD, MM. Alain RODET, Marcel ROGEMONT, René ROUQUET, Alain ROUSSET, Patrick ROY, Michel SAINTE-MARIE, Michel SAPIN, Christophe SIRUGUE, Mme Marisol TOURAINE, MM. Jean-Louis TOURAINE, Philippe TOURTELIER, Jean-Jacques URVOAS, Daniel VAILLANT, Jacques VALAX, André VALLINI, Michel VAUZELLE, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Michel VILLAUMÉ, Philippe VUILQUE, Mme Martine BILLARD, MM. Yves COCHET, Noël MAMÈRE, François de RUGY, Mme Marie-Hélène AMIABLE, MM. François ASENSI, Alain BOCQUET, Patrick BRAOUEZEC, Jean-Pierre BRARD, Mme Marie-George BUFFET, MM. Jean-Jacques CANDELIER, André CHASSAIGNE, Jacques DESALLANGRE, Marc DOLEZ, André GERIN, Pierre GOSNAT, Maxime GREMETZ, Mme Jacqueline FRAYSSE, MM. Jean-Paul LECOQ, Roland MUZEAU, Daniel PAUL, Jean-Claude SANDRIER, Michel VAXES et Mme Huguette BELLO, députés.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code pénal ;
Vu le code de procédure pénale, ensemble la décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002 ;
Vu le code de la propriété intellectuelle ;
Vu la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, ensemble la décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009 ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 14 octobre 2009 ;
Vu les observations en réplique, enregistrées le 19 octobre 2009 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les députés requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet ; qu'ils contestent la conformité à la Constitution de ses articles 1er, 6, 7, 8 et 11 ;
2. Considérant que la loi déférée tend à compléter la loi du 12 juin 2009 susvisée en tirant les conséquences de la décision du 10 juin 2009 susvisée ; qu'en particulier, elle détermine les conditions dans lesquelles peuvent être constatées, poursuivies et jugées certaines infractions prévues par le code de la propriété intellectuelle dans le cas où elles sont commises au moyen d'un service de communication au public en ligne ; qu'elle institue, en outre, une peine complémentaire de suspension de l'accès à un tel service tant pour les délits prévus aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 du code de la propriété intellectuelle, lorsqu'ils sont commis au moyen de ce service, que pour des contraventions qui seront créées par décret ; qu'elle organise, enfin, les conditions du prononcé et de l'exécution de cette peine complémentaire ;
- SUR L'ARTICLE 1er :
3. Considérant que l'article 1er de la loi déférée insère dans le code de la propriété intellectuelle un article L. 331-21-1 ainsi rédigé : " Les membres de la commission de protection des droits, ainsi que ses agents habilités et assermentés devant l'autorité judiciaire mentionnés à l'article L. 331-21, peuvent constater les faits susceptibles de constituer des infractions prévues au présent titre lorsqu'elles sont punies de la peine complémentaire de suspension de l'accès à un service de communication au public en ligne mentionnée aux articles L. 335-7 et L. 335-7-1.
" Ils peuvent en outre recueillir les observations des personnes concernées. Il est fait mention de ce droit dans la lettre de convocation.
" Lorsque les personnes concernées demandent à être entendues, ils les convoquent et les entendent. Toute personne entendue a le droit de se faire assister d'un conseil de son choix.
" Une copie du procès-verbal d'audition est remise à la personne concernée " ;
4. Considérant que, selon les requérants, les mots " constater les faits susceptibles de constituer des infractions " méconnaissent l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ; qu'ils demandent en conséquence au Conseil constitutionnel, d'une part, de " préciser que l'adjectif " susceptible " doit conduire les autorités d'application de la loi à procéder en tout état de cause à un complément d'enquête afin que les seules constatations de la HADOPI ne permettent pas la condamnation des abonnés suspectés " et, d'autre part, d'imposer que toute procédure donne lieu à une audition au stade de la constitution du dossier fondant les poursuites ;
5. Considérant, d'une part, que les dispositions critiquées n'étant ni obscures ni ambiguës, le grief tiré de la méconnaissance de l'objectif constitutionnel d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi manque en fait ;
6. Considérant, d'autre part, qu'en vertu du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution d'une loi soumise à son examen ; qu'il ne lui appartient de procéder à l'interprétation du texte qui lui est déféré que dans la mesure où cette interprétation est nécessaire à l'appréciation de sa constitutionnalité ; qu'en l'espèce, les autorités judiciaires compétentes apprécieront au cas par cas, comme il leur appartient de le faire, si un supplément d'enquête ou d'instruction est nécessaire ou si les éléments de preuve rassemblés par les fonctionnaires et agents chargés de fonctions de police judiciaire suffisent à établir la culpabilité de la personne mise en cause et permettent, le cas échéant, la détermination de la peine ; qu'en conséquence, il n'y a pas lieu, pour le Conseil constitutionnel, de donner suite à la demande en interprétation dont il est saisi ;
7. Considérant que, dès lors, l'article 1er de la loi n'est pas contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 6 :
8. Considérant que le I de l'article 6 modifie l'article 398-1 du code de procédure pénale ; qu'il ajoute à la liste des délits jugés par le tribunal correctionnel statuant à juge unique " les délits prévus aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 du code de la propriété intellectuelle, lorsqu'ils sont commis au moyen d'un service de communication au public en ligne " ; que le II de l'article 6 insère dans le code de procédure pénale un article 495-6-1 ainsi rédigé : " Les délits prévus aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 du code de la propriété intellectuelle, lorsqu'ils sont commis au moyen d'un service de communication au public en ligne, peuvent également faire l'objet de la procédure simplifiée de l'ordonnance pénale prévue par la présente section. - Dans ce cas, la victime peut demander au président de statuer, par la même ordonnance se prononçant sur l'action publique, sur sa constitution de partie civile. L'ordonnance est alors notifiée à la partie civile et peut faire l'objet d'une opposition selon les modalités prévues par l'article 495-3 " ;
9. Considérant que, selon les requérants, l'institution d'une procédure spécifique applicable aux délits de contrefaçon commis au moyen d'un service de communication au public en ligne et permettant qu'ils soient jugés par un seul juge ou selon la procédure simplifiée de l'ordonnance pénale méconnaît le principe d'égalité devant la justice ; que, selon eux, cette " régression des garanties procédurales " est incompatible tant avec la complexité des litiges relatifs à la contrefaçon qu'avec la gravité des sanctions susceptibles d'être prononcées ; qu'en outre, la possibilité réservée aux victimes de demander au juge de se prononcer par ordonnance pénale sur la demande de dommages et intérêts de la partie civile priverait les personnes mises en cause de la possibilité de contester ces demandes ; que, dès lors, ces dispositions méconnaîtraient le droit à un procès équitable, le respect des droits de la défense et la présomption d'innocence ;
10. Considérant que l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 dispose que la loi " doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse " ; que, si le législateur peut prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, c'est à la condition que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense, qui implique en particulier l'existence d'une procédure juste et équitable ;
11. Considérant, en premier lieu, qu'eu égard aux particularités des délits de contrefaçon commis au moyen d'un service de communication au public en ligne, il était loisible au législateur de soumettre la poursuite de ces infractions à des règles spécifiques ; qu'en prévoyant que ces délits seraient jugés par le tribunal correctionnel composé d'un seul magistrat du siège ou pourraient être poursuivis selon la procédure simplifiée, le législateur a entendu prendre en compte l'ampleur des contrefaçons commises au moyen de ces services de communication ; que les règles de procédure instituées par les dispositions critiquées ne créent pas de différence entre les personnes qui se livrent à de tels actes ;
12. Considérant, en deuxième lieu, que, comme le Conseil constitutionnel l'a jugé aux considérants 78 à 82 de sa décision du 29 août 2002 susvisée, la procédure simplifiée prévue par les articles 495 à 495-6 du code de procédure pénale ne méconnaît pas le principe d'égalité devant la justice ; que l'extension du champ d'application de cette procédure aux délits de contrefaçon commis au moyen d'un service de communication au public en ligne et la possibilité qu'une peine de suspension de l'accès à un tel service soit prononcée par ordonnance pénale ne méconnaissent pas davantage ce principe ;
13. Considérant, en troisième lieu, qu'aucune règle ni aucun principe constitutionnel ne s'oppose à ce que le juge puisse également statuer, par ordonnance pénale, sur la demande de dommages et intérêts formée par la victime dès lors qu'il estime disposer des éléments suffisants lui permettant de statuer ;
14. Considérant, toutefois, que l'article 34 de la Constitution réserve à la loi le soin de fixer les règles de procédure pénale ; que le deuxième alinéa de l'article 495-6-1 du code de procédure pénale prévoit que, dans le cadre de la procédure simplifiée, la victime pourra former une demande de dommages et intérêts et, le cas échéant, s'opposer à l'ordonnance pénale ; que, toutefois, cette disposition ne fixe pas les formes selon lesquelles cette demande peut être présentée ; qu'elle ne précise pas les effets de l'éventuelle opposition de la victime ; qu'elle ne garantit pas le droit du prévenu de limiter son opposition aux seules dispositions civiles de l'ordonnance pénale ou à ses seules dispositions pénales ; qu'ainsi le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence ; que, dès lors, le deuxième alinéa de l'article 495-6-1 du code de procédure pénale doit être déclaré contraire à la Constitution ;
15. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, pour le surplus, l'article 6 n'est pas contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 7 :
16. Considérant que l'article 7 de la loi déférée rétablit dans le code de la propriété intellectuelle un article L. 335-7 ainsi rédigé : " Lorsque l'infraction est commise au moyen d'un service de communication au public en ligne, les personnes coupables des infractions prévues aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 peuvent en outre être condamnées à la peine complémentaire de suspension de l'accès à un service de communication au public en ligne pour une durée maximale d'un an, assortie de l'interdiction de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur un service de même nature auprès de tout opérateur.
" Lorsque ce service est acheté selon des offres commerciales composites incluant d'autres types de services, tels que services de téléphonie ou de télévision, les décisions de suspension ne s'appliquent pas à ces services.
" La suspension de l'accès n'affecte pas, par elle-même, le versement du prix de l'abonnement au fournisseur du service. L'article L. 121-84 du code de la consommation n'est pas applicable au cours de la période de suspension.
" Les frais d'une éventuelle résiliation de l'abonnement au cours de la période de suspension sont supportés par l'abonné.
" Lorsque la décision est exécutoire, la peine complémentaire prévue au présent article est portée à la connaissance de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, qui la notifie à la personne dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne afin qu'elle mette en œuvre, dans un délai de quinze jours au plus à compter de la notification, la suspension à l'égard de l'abonné concerné.
" Le fait, pour la personne dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne, de ne pas mettre en œuvre la peine de suspension qui lui a été notifiée est puni d'une amende maximale de 5 000 EUR.
" Le 3° de l'article 777 du code de procédure pénale n'est pas applicable à la peine complémentaire prévue par le présent article " ;
17. Considérant que, selon les requérants, la peine de suspension de l'accès à internet pour une durée d'un an est disproportionnée et ne doit notamment pas pouvoir être prononcée dans le cadre de la procédure simplifiée ; qu'ils font valoir que l'obligation de s'acquitter du prix de l'abonnement souscrit pendant la durée de la suspension constitue une sanction manifestement disproportionnée ; qu'ils soutiennent, en outre, que l'impossibilité technique, au moins temporaire, de faire respecter les dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 335-7 du code de la propriété intellectuelle sur l'ensemble du territoire national confère à certains citoyens une forme d'immunité qui méconnaît le principe d'égalité et s'oppose à l'application immédiate de la loi ; qu'enfin, ils estiment qu'en confiant à une autorité administrative le pouvoir de faire exécuter les peines de suspension de l'accès à internet, le cinquième alinéa de l'article L. 335-7 méconnaît le principe de séparation des pouvoirs ;
18. Considérant, en premier lieu, que l'article 8 de la Déclaration de 1789 dispose : " La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires... " ; qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution : " La loi fixe les règles concernant... la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables " ;
19. Considérant que l'article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, mais lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois déférées à son examen ;
20. Considérant que, si la nécessité des peines attachées aux infractions relève du pouvoir d'appréciation du législateur, il incombe au Conseil constitutionnel de s'assurer de l'absence de disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue ;
21. Considérant que l'instauration d'une peine complémentaire destinée à réprimer les délits de contrefaçon commis au moyen d'un service de communication au public en ligne et consistant dans la suspension de l'accès à un tel service pour une durée maximale d'un an, assortie de l'interdiction de souscrire pendant la même période un autre contrat portant sur un service de même nature auprès de tout opérateur, ne méconnaît pas le principe de nécessité des peines ;
22. Considérant, en deuxième lieu, que le troisième alinéa de l'article L. 335-7 du code de la propriété intellectuelle précise les conséquences de la peine de suspension de l'accès à internet sur les relations contractuelles entre le fournisseur d'accès et l'abonné ; que l'obligation imposée à ce dernier de s'acquitter du prix de l'abonnement, à défaut de résiliation, ne constitue ni une peine ni une sanction ayant le caractère d'une punition ; que cette disposition, qui trouve son fondement dans le fait que l'inexécution du contrat est imputable à l'abonné, ne méconnaît aucune exigence constitutionnelle ;
23. Considérant, en troisième lieu, que les dispositions déférées sont applicables à l'ensemble du territoire de la République, à l'exception de la Polynésie française, collectivité d'outre-mer régie par l'article 74 de la Constitution ; que, si, pour des raisons tenant aux caractéristiques des réseaux de communication dans certaines zones, l'impossibilité d'assurer le respect des prescriptions du deuxième alinéa de l'article L. 335-7 du code de la propriété intellectuelle peut faire temporairement obstacle à ce que la peine complémentaire de suspension de l'accès à internet soit effectivement exécutée, cette circonstance, qu'il appartiendra au juge de prendre en compte dans le prononcé de la peine, n'est pas, par elle-même, de nature à entraîner une méconnaissance du principe d'égalité devant la loi ;
24. Considérant, en quatrième lieu, qu'aucune règle ni aucun principe constitutionnel ne s'oppose à ce qu'une autorité administrative participe à la mise en œuvre de l'exécution de la peine de suspension de l'accès à internet ;
25. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'article 7 n'est pas contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 8 :
26. Considérant que l'article 8 insère dans le code de la propriété intellectuelle un article L. 335-7-1 ainsi rédigé : " Pour les contraventions de la cinquième classe prévues par le présent code, lorsque le règlement le prévoit, la peine complémentaire définie à l'article L. 335-7 peut être prononcée selon les mêmes modalités, en cas de négligence caractérisée, à l'encontre du titulaire de l'accès à un service de communication au public en ligne auquel la commission de protection des droits, en application de l'article L. 331-25, a préalablement adressé, par voie d'une lettre remise contre signature ou de tout autre moyen propre à établir la preuve de la date de présentation, une recommandation l'invitant à mettre en œuvre un moyen de sécurisation de son accès à internet.
" La négligence caractérisée s'apprécie sur la base des faits commis au plus tard un an après la présentation de la recommandation mentionnée à l'alinéa précédent.
" Dans ce cas, la durée maximale de la suspension est d'un mois.
" Le fait pour la personne condamnée à la peine complémentaire prévue par le présent article de ne pas respecter l'interdiction de souscrire un autre contrat d'abonnement à un service de communication au public en ligne pendant la durée de la suspension est puni d'une amende d'un montant maximal de 3 750 EUR " ;
27. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions créent une nouvelle incrimination de négligence caractérisée sanctionnée par une peine de suspension de l'accès à internet ; que son imprécision méconnaîtrait le principe de légalité des délits et des peines et instituerait une présomption de culpabilité contraire au principe de la présomption d'innocence ; qu'enfin cette peine revêtirait un caractère manifestement disproportionné ;
28. Considérant, d'une part, que l'article 8 de la loi déférée n'instaure pas une contravention mais crée une nouvelle catégorie de peine complémentaire qui sera applicable à certaines contraventions de la cinquième classe ; que si, en vertu des dispositions critiquées, ces contraventions ne pourront être assorties de la peine complémentaire de suspension de l'accès à internet pour une durée maximale d'un mois qu'en cas de négligence caractérisée, il appartient au pouvoir réglementaire, dans l'exercice de la compétence qu'il tient de l'article 37 de la Constitution, et sous le contrôle des juridictions compétentes, d'en définir les éléments constitutifs ; qu'en outre, le caractère proportionné d'une peine s'apprécie au regard de l'ensemble des éléments constitutifs de l'infraction qu'elle est destinée à réprimer ; que, dès lors, les griefs tirés de ce que la nouvelle incrimination méconnaîtrait les articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 ne peuvent qu'être rejetés ;
29. Considérant, d'autre part, que, s'il appartient aux juridictions compétentes d'apprécier les situations de fait répondant à la " négligence caractérisée " mentionnée à l'article L. 335-7-1 du code de la propriété intellectuelle, cette notion, qui ne revêt pas un caractère équivoque, est suffisamment précise pour garantir contre le risque d'arbitraire ;
30. Considérant que, dès lors, l'article 8 n'est pas contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 11 :
31. Considérant que l'article 11 modifie l'article 434-41 du code pénal ; qu'il punit d'une peine de deux ans d'emprisonnement et 30 000 EUR d'amende " la violation, par le condamné, des obligations ou interdictions résultant des peines... d'interdiction de souscrire un nouveau contrat d'abonnement à un service de communication au public en ligne résultant de la peine complémentaire prévue en matière délictuelle par l'article L. 335-7 du code de la propriété intellectuelle " ; que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, cette disposition n'institue pas une peine manifestement disproportionnée ; que, dès lors, l'article 11 n'est pas contraire à la Constitution ;
32. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,
D É C I D E :
Article premier.- Le second alinéa de l'article 495-6-1 du code de procédure pénale, tel qu'il résulte de l'article 6 de la loi relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet, est déclaré contraire à la Constitution.
Article 2.- Les articles 1er, 7, 8 et 11 de la même loi, ainsi que le surplus de son article 6, ne sont pas contraires à la Constitution.
Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 22 octobre 2009, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, MM. Guy CANIVET, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE et Valéry GISCARD d'ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER et M. Pierre STEINMETZ.
Monsieur le Président du Conseil Constitutionnel,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil,
2 rue de Montpensier, 75001 Paris
Les observations formulées le 13 octobre 2009 par le Gouvernement en réponse à notre recours sur la loi relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet appellent de notre part la réplique suivante.
Outre le caractère très partiel de la réponse du Gouvernement aux griefs soulevés par la saisine, les observations du Gouvernement interprètent-de façon surprenante- la loi soumise à votre contrôle, allant jusqu'à contredire l'esprit même de la loi.
Ainsi, comment ne pas être étonné que le Gouvernement attende lesdites observations pour apporter des précisions particulièrement éclairantes sur la manière dont il compte faire appliquer la loi. Il aurait pu ainsi, pour la clarté des débats que garantit votre jurisprudence, alerter la représentation parlementaire sur les conséquences d'un certain nombre de dispositions qui ont été ainsi votées dans l'ignorance des conditions de leur mise en œuvre.
I. Des observations sélectives
Les auteurs de la saisine ne peuvent, dans un premier temps, que constater le silence du Gouvernement sur un certain nombre de points soulevés.
A- La question de la force probante du relevé d'adresse IP non abordée
Ainsi, en ce qui concerne " les faits susceptibles de constituer des infractions ", le Gouvernement ne répond en rien à l'un de nos griefs visant tout simplement à rappeler (ce qui avait fait l'objet d'un long développement dans notre recours sur la loi du 12 juin 2009 " favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet ") que ces faits sont uniquement basés sur les simples relevés d'adresses IP qui sont des éléments de preuve éminemment discutables et qui, de fait, se doivent d'être contestés dans le cadre d'une procédure contradictoire.
B- Le silence sur l'atteinte portée à la liberté d'expression et de communication
De la même manière, il y a plus que jamais lieu de s'interroger sur la disproportion de la nouvelle peine créée par l'article 8 de la loi sous forme de peine complémentaire aux contraventions de cinquième classe mentionnées par le code de la propriété intellectuelle, prévoyant une durée de suspension de l'accès à internet d'une durée maximale d'un mois en cas de négligence caractérisée. L'argument visant à s'attacher uniquement à la question du délai de suspension, délai que le Gouvernement semble juger anodin en précisant qu'il " n'est en effet que d'un mois[1] ", n'enlève rien au fait que cette sanction constitue une atteinte portée à la liberté d'expression et, ainsi, ne répond en rien aux griefs soulevés. De la même façon ne saurait être retenu l'argument selon lequel cet article précise " que la durée de la peine prononcée doit concilier la protection des droits de la propriété intellectuelle et le respect du droit de s'exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ". En effet, cette disposition amène, in fine, le juge à devoir concilier deux droits que la loi n'a pas été en mesure d'arbitrer.
II. Des observations inadéquates et insatisfaisantes
A- Une réponse confortant l'absence de critère objectif de choix entre les deux procédures
En ce qui concerne l'atteinte aux principes de sécurité juridique et d'égalité résultant de l'introuvable critère permettant au ministère public de choisir entre les deux procédures instituées par la présente loi :
Les auteurs de la saisine ont considéré que le législateur introduisait par la loi déférée une réelle confusion entre le délit de contrefaçon d'une part et la négligence caractérisée d'autre part, au point que rien ne les distinguera en dehors de la procédure engagée. Il appartient au législateur de fixer le ou les critères permettant aux justiciables de savoir précisément laquelle des procédures s'appliquera dans tel ou tel cas. Jusqu'ici les écrits du rapporteur indiquaient que cette décision dépendrait du degré de certitude de la commission d'une infraction[2]. Or, dans ses  observations, le Gouvernement introduit des critères totalement différents " en vertu desquels les poursuites seront orientées sur le fondement de l'une ou l'autre des infractions pénales prévues par la loi[3] ", à savoir : " le casier judiciaire de l'intéressé, l'importance ou le nombre des téléchargements détectés, l'intervalle entre ces derniers... ". Par conséquent, deux critères de choix opposés sont désormais énoncés, dans les deux cas, en dehors de la loi.
B- Une argumentation vide de sens
Sur la possibilité réservée aux victimes de demander au juge de statuer, par la même ordonnance, sur la demande de dommages et intérêts de la partie civile, le Gouvernement ne répond pas au grief soulevé. Cette disposition permettra en effet aux seules parties civiles d'accéder au juge afin de présenter leurs demandes, sans que celles-ci puissent à ce stade être contestées et discutées par les abonnés mis en cause. Cette possibilité crée ainsi un déséquilibre entre les droits de la défense et les droits de la partie civile, ce qui constituera une inégalité de situation qui altérera l'équité du procès. La comparaison étonnamment établie[4], par le Gouvernement, avec la procédure d'injonction de payer applicable à la suite d'une procédure de médiation pénale prévue par l'article 41-1 du Code de procédure pénale est totalement inopérante, celle ci étant basée non seulement sur une stricte égalité entre les parties mais, au-delà, étant conditionnée à l'accord de chacune d'elle sur la solution trouvée. En effet, dans ce cas, le recouvrement de dommages et intérêts suivant la procédure d'injonction de payer est possible uniquement en cas de réussite de la médiation entre les parties, qui doivent alors (conjointement avec le procureur de la République ou le médiateur du procureur de la République) signer un procès verbal et, de surcroit, seulement si l'auteur des faits s'est engagé à verser des dommages et intérêts à la victime. Cette procédure n'a, de fait, aucun rapport avec les dispositions sur lesquelles a été formé le recours.
C- Une observation sous forme d'aveu concernant l'atteinte au principe d'égalité
Enfin, en ce qui concerne l'atteinte au principe d'égalité devant la loi pénale : est-il utile, dans cette réplique de s'attarder plus avant sur le sujet, tant les observations du Gouvernement sont révélatrices de la solidité des arguments avancés dans la saisine ? Le Gouvernement émet lui-même l'hypothèse d'une  atteinte au principe d'égalité. De la même manière, en essayant de justifier par des arguments peu convaincants que la portée du grief pourrait être " fortement amoindrie [5]", il la reconnaît implicitement. Si, par extraordinaire, vous validiez les dispositifs procéduraux soumis à votre appréciation, il n'en serait pas moins acquis que la présente loi ne pourrait entrer en vigueur qu'au jour où la sanction prévue pourra être appliquée uniformément sur l'ensemble du territoire.
III. Des observations faisant référence à des dispositions inexistantes dans la loi ou contraire à son esprit
Le Gouvernement, dans ses observations, apporte des éléments qui, soit n'ont jamais été avancés lors des débats parlementaires, soit sont contraires à la loi telle qu'adoptée. Par conséquent, de tels arguments ne sauraient être retenus.
A- La mise en demeure de sécurisation de sa ligne internet : une disposition inexistante dans la loi soumise à votre contrôle
Le Gouvernement, dans ses observations, évoque, à plusieurs reprises, la " mise en demeure " de sécurisation de sa ligne par l'abonné. Peut être retenue ici la définition suivante : " mettre en demeure : sommer quelqu'un d'avoir à remplir une obligation "[6] ou encore " enjoindre, exiger, ordonner "[7].
Outre le fait que ce terme n'est jamais apparu dans les débats parlementaires, cette affirmation est contraire à la loi adoptée par le Parlement.
En effet, concernant le contenu des recommandations, le nouvel article L335-7-1 du code de la propriété intellectuelle créé par la loi soumise à votre contrôle, évoque une simple invitation à mettre en œuvre un moyen de sécurisation : " Pour les contraventions de la cinquième classe prévues par le présent code, lorsque le règlement le prévoit, la peine complémentaire définie à l'article L. 335-7 peut être prononcée selon les mêmes modalités, en cas de négligence caractérisée, à l'encontre du titulaire de l'accès à un service de communication au public en ligne auquel la commission de protection des droits, en application de l'article L. 331-25, a préalablement adressé, par voie d'une lettre remise contre signature ou de tout autre moyen propre à établir la preuve de la date de présentation, une recommandation l'invitant à mettre en œuvre un moyen de sécurisation de son accès à internet. "
De même, cette mise en demeure n'apparaît pas dans la loi du 12 juin 2009 " favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet ". Son article L. 331-26 se contente de préciser que " cette recommandation contient également une information de l'abonné sur l'offre légale de contenus culturels en ligne, sur l'existence de moyens de sécurisation permettant de prévenir les manquements à l'obligation définie à l'article L. 336-3 ainsi que sur les dangers pour le renouvellement de la création artistique et pour l'économie du secteur culturel des pratiques ne respectant pas le droit d'auteur et les droits voisins. "
En aucun cas le législateur n'a imposé une obligation de sécurisation de sa ligne internet et a, de surcroît, expressément exclu cette possibilité. Les observations du Gouvernement sont, par conséquent, contraires aux dispositions de la loi soumise à votre contrôle.
A cet égard, vous avez rappelé, que " le principe de clarté de la loi, qui découle de l'article 34 de la Constitution, et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, imposent [au législateur ]d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques. " (2005-514 DC, 28 avril 2005). Au regard de l'interprétation du Gouvernement du terme " invitant " retenu par le législateur, le caractère non équivoque de la formule n'est pas assuré.
Par conséquent, soit les observations du Gouvernement doivent être considérées comme non sincères, soit les dispositions législatives prévues en la matière (article 8 de la loi soumise à votre contrôle) doivent être censurées en vertu du respect du principe de clarté de la loi.
B- Des clauses d'exonération expressément exclues par la loi mais évoquées dans les observations du Gouvernement.
Les observations du Gouvernement vont beaucoup plus loin que la volonté du législateur. Alors que ce dernier, avec l'appui du Gouvernement[8], a refusé toute clause exonératoire proposée par voie d'amendement, le Gouvernement annonce de telles clauses dans un futur décret. Ainsi, l'abonné n'ayant pas sécurisé sa ligne internet pour des " motifs légitimes (notamment financiers et techniques)" malgré l'envoi de recommandations par la Hadopi, ne serait pas poursuivi pour négligence caractérisée. Il est étonnant de découvrir, à la lecture des observations du Gouvernement, de telles dispositions rejetées lors du débat parlementaire.
C- La possibilité de convocation " systématique " des abonnés : un dispositif non prévu par la loi
Les observations du Gouvernement font état d'une " convocation systématique dans les cas les plus épineux " par la Hadopi. Néanmoins, cette disposition ne figure pas dans la loi soumise à votre contrôle. Celle-ci dispose, dans son article 1er, que  " les membres de la commission de protection des droits, ainsi que ses agents habilités et assermentés devant l'autorité judiciaire mentionnés à l'article L. 331-21 peuvent [...] recueillir les observations des personnes concernées. Il est fait mention de ce droit dans la lettre de convocation. Lorsque les personnes concernées demandent à être entendues, ils les convoquent et les entendent. Toute personne entendue a le droit de se faire assister d'un conseil de son choix. "
A aucun moment n'est évoquée la question d'une " convocation systématique ", les convocations se faisant à la demande des personnes concernées. Par ailleurs, le périmètre des " cas épineux " reste particulièrement flou.  Encore une fois, le Gouvernement va plus loin que les dispositions de la loi et cela afin de renforcer son argumentation. De telles affirmations n'ont aucune portée juridique et ne sauraient par conséquent être retenues.
D- La téléphonie 3e génération : un élargissement enfin affirmé du périmètre de la loi
Bien que la loi couvre les services de communication au public en ligne, il n'a été question, à aucun moment dans les débats parlementaires, de poursuites pour utilisation d'internet non conforme au droit d'auteur via les téléphones de 3e génération.  Cet élément aurait permis d'éclairer les débats. Les observations du Gouvernement n'ont pas pour objet de compléter la loi ni d'en élargir le périmètre ou de révéler des données volontairement cachées au législateur lors des débats parlementaires.
Pour l'ensemble de ces raisons, les griefs soulevés lors de la saisine sont maintenus par leurs auteurs.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.
----------------------------
[1] Observations du Gouvernement page 15
[2] Dans le rapport n°1841, M. Riester distingue les deux cas de figure :
" - il est établi que l'abonné a lui-même téléchargé, soit qu'il a reconnu, soit que des fichiers ont été découverts sur son ordinateur au cours de l'enquête. Dans ce cas, le délit de contrefaçon est constitué et la peine encourue est notamment une peine complémentaire de suspension d'une durée d'un an ;
- il n'est pas établi que l'abonné a lui-même procédé au téléchargement constaté sur sa ligne, mais il a commis une " négligence caractérisée " après avoir été averti. Dans ce cas, la contravention (de cinquième classe), dont le régime sera précisé par décret, est constituée et la peine encourue est notamment une peine complémentaire de suspension d'une durée d'un mois. "
[3] Observations du Gouvernement p.6
[4] Observations du Gouvernement p.11
[5] Observations du Gouvernement p.12
[6] Dictionnaire Flammarion de la langue française, 1999.
[7] Nouveau Petit Robert de la langue française, 2007.  L'ouvrage de Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, avril 2007, retient, quant à lui, la définition suivante : " mise en demeure : interpellation en forme de sommation ".
[8] Voir notamment le compte-rendu intégral, 1ère séance, 24 juillet 2009, Assemblée Nationale.           Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés, d'un recours dirigé contre la loi relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet.
Le recours tend à la censure de la loi dans son ensemble, en critiquant en particulier les articles 1er, 6, 7, 8 et 11 de la loi.
Ce recours appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I/ SUR LES CRITIQUES DIRIGEES CONTRE LA LOI DANS SON ENSEMBLE
A/ Les auteurs de la saisine affirment que la loi déférée, loin de respecter les principes édictés par la décision n°2009-580 DC du 10 juin 2009 relative à la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet, tentent de les contourner en substituant au régime de sanction administrative précédemment envisagé un régime de sanction pénale qui, en privilégiant la voie de l'ordonnance pénale, ne serait pas respectueux des droits de la défense et, en prévoyant notamment de sanctionner d'une coupure d'accès à Internet une négligence caractérisée dans la protection de celui-ci, porterait une atteinte disproportionnée à l'exercice d'un droit constitutionnellement garanti.
B/ Ces affirmations ne sauraient emporter la conviction.
L'objectif de la loi déférée est de parachever, en tenant scrupuleusement compte des prescriptions de la décision du 10 juin 2009, le dispositif de réponse graduée, préventif et dissuasif dont le socle a été mis en place par la loi n°2009-669 du 12 juin 2009.
1/ A cet effet, un nouveau régime de sanction pénale est instauré par la loi. Celui-ci comporte deux volets séparés, réprimant des faits distincts.
Il est tout d'abord prévu que les personnes reconnues coupables des délits de contrefaçon déjà prévus et réprimés par le code de la propriété intellectuelle pourront être condamnées, si le délit est constitué à l'aide d'un service de communication au public en ligne, à une peine complémentaire de suspension de l'accès à Internet pendant une durée maximale d'un an.
Un nouveau régime de contravention de cinquième classe est par ailleurs instauré. Il prévoit la possibilité de sanctionner d'une peine complémentaire de suspension de l'accès à Internet d'une durée maximale d'un mois le titulaire d'un abonnement à Internet qui, préalablement averti par la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi) que des téléchargements illégaux ont été réalisés sur sa ligne et qu'il convenait de sécuriser celle-ci, a fait preuve d'une négligence caractérisée permettant la continuation de ces téléchargements.
2/ De son côté, la Hadopi se voit confier un simple rôle d'investigation, qui n'est d'ailleurs assorti d'aucun pouvoir de contrainte : les agents assermentés de cette dernière et les membres de sa commission de protection des droits auront pour mission de procéder à des enquêtes sur les éléments préliminaires qui lui seront transmis par les ayants droit, en recueillant les observations de la personne concernée et en procédant à son audition, soit d'office, soit à sa demande.
Les procès-verbaux des actes réalisés par les agents de la Hadopi seront transmis au procureur de la République pour lui permettre d'apprécier, au regard des faits constatés, et après avoir ordonné, le cas échéant, de faire procéder à une enquête complémentaire,  si des poursuites pénales peuvent être engagées, par la voie de l'ordonnance pénale dans l'hypothèse où ces faits lui paraissent suffisamment établis pour emprunter cette procédure, ou par une voie de droit commun si tel n'est pas le cas.
3/ L'intervention systématique d'un juge, seul à même de prononcer une peine de suspension de l'accès à Internet, garantira le respect des prescriptions de la procédure pénale comme des principes d'individualisation et de proportionnalité des peines.
Les dispositions de la loi déférée mettent ainsi en place un dispositif rationnel, cohérent et équilibré, dans le respect de l'ensemble des exigences résultant de la décision du 10 juin 2009.
II/ SUR L'ARTICLE 1ER
A/ Cet article habilite les membres de la commission de protection des droits de la Hadopi ainsi que ses agents assermentés devant l'autorité judiciaire à constater les faits susceptibles de donner lieu aux infractions pénales prévues par la loi ou par le règlement.
Les auteurs de la saisine font grief à cet article d'instituer un régime de constatation des faits automatique, non-contradictoire et, au final, illégalement irréfragable et confus en méconnaissance des principes de la procédure pénale.
B/ Ces griefs seront aisément écartés.
1/ Le dispositif de constatation des faits devant la Hadopi ne revêtira tout d'abord aucun caractère automatique. Les membres de la commission de protection des droits et les agents assermentés de l'autorité accompliront en effet une série de diligences permettant, à partir des éléments préliminaires de l'infraction transmis par les agents des sociétés d'ayants droit, de dégager de manière solide les faits susceptibles de donner lieu à la mise en mouvement de l'action publique par le parquet.
Les agents de l'autorité vérifieront ainsi, en premier lieu, que les agents des sociétés d'ayants droit sont, d'une part, titulaires d'un agrément du ministère de la culture et de la communication en cours de validité et, d'autre part, assermentés dans les conditions définies à l'article L. 331-2 du code de la propriété intellectuelle. Ils procèderont ensuite au contrôle que les informations qui leur sont transmises sont susceptibles de déboucher sur la qualification d'un acte de contrefaçon en vérifiant, à partir de la liste transmise par l'organisme auteur de la saisine, la titularité des droits sur les œuvres et prestations concernées.
Ils procèderont en outre à l'identification des adresses IP litigieuses en sollicitant les coordonnées des abonnés auprès des fournisseurs d'accès à Internet.
Avant l'envoi de la seconde recommandation prévue par les textes, les agents s'assureront enfin que la saisine porte sur des faits commis moins de six mois après l'envoi de la première recommandation, conformément aux prescriptions de l'article L. 331-26 du CPI.
Ces diligences de fond se doubleront de diligences de nature procédurale. Il incombera en effet aux agents de la Hadopi d'établir des procès-verbaux particuliers retraçant les différentes étapes du dialogue entre l'autorité et l'abonné : devront ainsi être retracés la constatation de l'envoi d'une première recommandation, la réponse de l'abonné, l'envoi d'une seconde recommandation assortie le cas échéant d'une mise en demeure de sécurisation de sa ligne par l'abonné, la convocation éventuelle de l'abonné, les observations écrites et orales formulées au cours de l'investigation ; dans toutes les hypothèses où ils convoqueront les abonnés, les agents de l'autorité procèderont en outre à la rédaction d'un procès-verbal d'audition ou, en l'absence de réponse de ces abonnés, d'un procès-verbal de non comparution.
Un procès-verbal récapitulatif des étapes successives de la procédure sera établi, in fine, par les agents de l'autorité et les membres de la commission de protection des droits avant toute transmission au parquet. Outre les observations des abonnés, ce procès-verbal récapitulatif mentionnera également la réponse du fournisseur d'accès à la question de savoir s'il est techniquement en mesure de mettre en œuvre une mesure de suspension de son accès à Internet à l'encontre de l'abonné.
La procédure d'investigation devant la Hadopi, placée sous la direction du procureur de la République (art. 12 du code de procédure pénale), la surveillance du procureur général (art. 13 de ce code) et le contrôle de la chambre de l'instruction (art. 13 et 224) pourra donc aboutir à la constatation de faits établis, au terme de nombreuses diligences de fond et de procédure, sans aucunement présenter de caractère automatique.
2/ La procédure devant l'autorité présentera, en deuxième lieu, un caractère contradictoire.
Contrairement à ce que soutiennent les auteurs de la saisine, la procédure devant l'autorité sera marquée par l'existence d'échanges continus entre les agents de cette dernière et les abonnés.
L'actuel article L. 331-26 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009, prévoit déjà que la personne destinataire des avertissements " peut adresser, si [elle] le souhaite, des observations à la commission de protection des droits et obtenir, si [elle] en formule la demande expresse, des précisions sur le contenu des œuvres ou objets protégés concernés par le manquement qui lui est reproché ".
La personne concernée pourra ainsi spontanément transmettre ses observations à l'autorité dès réception de la première recommandation. L'article 1er de la loi déférée conforte cette possibilité en prévoyant expressément que les agents peuvent recueillir les observations des personnes concernées, ce qui se traduira, selon les instructions générales données le cas échéant par le parquet, par une convocation systématique dans les cas les plus épineux.
Les réponses apportées par les abonnés aux différents stades de la procédure pourront permettre d'infirmer l'hypothèse d'un téléchargement illégal par l'abonné lui-même au profit d'une hypothèse de piratage de l'accès ou de l'ordinateur par un tiers.
3/ La valeur probante des procès-verbaux rédigés par les agents de l'autorité sera, enfin, celle prévue par l'article 430 du code de procédure pénale. Ils ne vaudront qu'à titre de simples renseignements.
La formulation choisie, en toute connaissance de cause, par le législateur, a en effet précisément pour objet de dissiper, conformément à ce qu'a jugé la décision du 10 juin 2009, tout risque de présomption défavorable à la personne poursuivie. C'est dans cette perspective que l'article 1er de la loi déférée précise que les agents de l'autorité constateront les " faits susceptibles de constituer des infractions " et non les infractions elles-mêmes, afin d'expliciter, conformément aux principes généraux de la procédure pénale, la règle selon laquelle ce sont les magistrats et non les enquêteurs qui, après avoir apprécié selon leur intime conviction les preuves qui leur sont apportées, décident de la qualification de l'infraction lors des poursuites et du jugement.
On observera au surplus que de telles dispositions peuvent se recommander de précédents nombreux : elles sont similaires, par exemple, à celles en vigueur pour les agents de l'Autorité de la concurrence (art. L. 450-2 du code de commerce), ceux de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (art. 2 de la loi n°2004-1486 du 30 décembre 2004) ou encore les inspecteurs du travail (art. L. 8113-7 code du travail).
La valeur de renseignement des procès-verbaux sera la même, que les faits poursuivis soient délictuels ou contraventionnels. Contrairement à ce qu'indiquent les auteurs de la saisine, les dispositions de l'article 1er de la loi déférée n'ont ni pour objet ni pour effet de prévoir que les enquêtes menées par les agents de l'autorité seront systématiquement suivies d'un complément d'enquête de police en cas de délit de contrefaçon, et qu'inversement elles ne le seront jamais en cas de contravention de négligence caractérisée.
C'est en effet au seul procureur de la République qu'il reviendra de décider, au vu du dossier transmis, s'il convient ou non de faire procéder à une enquête complémentaire de police judiciaire par la police ou la gendarmerie avant, le cas échéant, d'engager des poursuites pour contrefaçon ou simplement pour négligence caractérisée.
Il pourra ainsi se produire que le titulaire de l'abonnement à Internet entendu par les agents de l'autorité reconnaisse avoir téléchargé lui-même des fichiers. Dans ce cas, une enquête complémentaire pourra ne pas être nécessaire, et des poursuites pour contrefaçon pourront être engagées, le cas échéant par ordonnance pénale.
Il pourra arriver que ce titulaire ne reconnaisse pas être l'auteur des téléchargements, mais s'abstienne de sécuriser son accès Internet malgré la mise en demeure de l'autorité l'invitant à y procéder. Dans ce cas également, il est vraisemblable qu'aucune enquête complémentaire ne sera nécessaire, et des poursuites par ordonnance pénale pour la contravention de négligence caractérisée seront alors possibles.
Il pourra, au contraire, advenir que les constatations faites par l'autorité soient insuffisantes pour que le procureur de la République puisse, en l'état du dossier, déterminer si une infraction a été commise et, dans l'affirmative, qualifier les faits. Dans ce cas une enquête complémentaire devra être diligentée, soit pour établir que la personne a elle-même réalisé les téléchargements, en conservant notamment les fichiers sur le disque dur de son ordinateur, ce qui permettra des poursuites pour contrefaçon, soit pour constater qu'elle n'a pas sécurisé son accès Internet, ce qui permettra des poursuites pour la contravention de négligence.
Ces différentes hypothèses, qu'il n'appartenait pas au législateur de préciser, seront rappelées dans la circulaire fixant les critères d'action publique (au nombre desquels figureront sans doute le casier judiciaire de l'intéressé, l'importance ou le nombre des téléchargements illégaux détectés, l'intervalle entre ces derniers et les éléments d'explication fournis par l'intéressé) en vertu desquels les poursuites seront orientées sur le fondement de l'une ou l'autre des infractions pénales prévues par la loi.
En tout état de cause, si la voie de l'ordonnance pénale en matière délictuelle devait être choisie, une enquête complémentaire confiée à la police ou à la gendarmerie serait diligentée dans le cas où les investigations de la Hadopi n'ont pas permis d'obtenir, de la part de la personne poursuivie, les informations sur ses charges et ses revenus en application des dispositions du dernier alinéa de l'article 495 du code de procédure pénale.
Aucune présomption d'aucune sorte n'affecte donc la procédure devant la Hadopi.
Dans ces conditions, les griefs dirigés contre l'article 1er de la loi déférée ne pourront qu'être écartés.
III/ SUR L'ARTICLE 6
A/ L'article 6 de la loi déférée complète les dispositions de l'article 398-1 du code de procédure pénale afin de soumettre à la compétence du tribunal correctionnel composé d'un seul juge les délits de contrefaçon prévus par les articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 du code de la propriété intellectuelle, lorsqu'ils sont commis au moyen d'un service de communication au public en ligne.
Il insère aussi dans le code de procédure pénale un nouvel article 495-6-1 afin de permettre que, dans cette hypothèse, ces délits puissent faire le cas échéant l'objet de la procédure de l'ordonnance pénale prévue par les articles 495 à 495-6 (étant précisé que, pour leur part, les condamnations pour contraventions de négligence caractérisée pourront également être prononcées par un juge unique statuant par la voie de l'ordonnance pénale, cette procédure étant applicable à l'ensemble des contraventions en vertu des articles 524 et suivants du code de procédure pénale depuis l'intervention de la loi n°72-5 du 3 janvier 1972).
Le dernier alinéa du nouvel article 495-6-1 autorise enfin le juge à statuer dans le cadre de cette procédure sur l'éventuelle constitution de partie civile de la victime.
Les requérants soutiennent que la possibilité de recourir à l'ordonnance pénale pour le délit de contrefaçon commis au moyen d'un service de communication en ligne méconnaît les principes d'égalité devant la loi, les droits de la défense et la présomption d'innocence. Il en serait de même de la possibilité donnée au juge de statuer sur la demande civile de la victime.
B/ Aucun de ces griefs n'est toutefois fondé.
1/ Sur le recours dans son principe à la procédure d'ordonnance pénale :
i/ Il importe de souligner, en premier lieu, que, contrairement à ce que laisse entendre la saisine, le recours au juge unique et, le cas échéant, à l'ordonnance pénale, n'obéit pas à un critère de complexité des affaires.
Le recours au juge unique dépend de la gravité de la peine qu'il est possible de prononcer. Aujourd'hui, le juge unique est compétent pour de très nombreux délits et peut prononcer, sans que cette faculté ait rencontré d'obstacle constitutionnel, des peines prévoyant jusqu'à cinq ans d'emprisonnement ferme, c'est-à-dire plus graves que celles visées aux articles L. 335-2, L. 335-3 et L. 335-4 du code de la propriété intellectuelle qui ne prévoient qu'une peine de trois ans d'emprisonnement.
Quant au recours, devant le juge unique, à la voie de l'ordonnance pénale en matière délictuelle, il se justifie par le caractère établi des faits, sans que le critère de la complexité soit opérant. La décision n°2002-461 DC du 29 août 2002 relative à la loi d'orientation et de programmation pour la justice, qui a validé dans son principe, notamment au regard des règles du procès juste et équitable, l'existence de cette voie de jugement simplifiée, n'y fait d'ailleurs aucunement référence.
Ces critères tirés de la gravité de la sanction et de l'établissement des faits présentent en effet un caractère objectif et rationnel au regard de l'objet du recours à l'ordonnance pénale, qui consiste à donner à la justice les moyens de traiter de manière efficace un contentieux dont la masse pourrait être importante.
ii/ Contrairement à ce que soutiennent les auteurs de la saisine, le dispositif répressif envisagé par le Gouvernement ne se limite pas, en second lieu, aux seuls réseaux de pair à pair, mais concerne toutes les infractions de téléchargement illégal commises à l'aide d'un service de communication au public en ligne, au nombre desquels figurent la téléphonie de 3ème génération ou les offres récentes couplant l'usage du téléphone et de la télévision sur ordinateur personnel. La loi déférée ne crée donc pas deux régimes de sanctions différents selon le moyen utilisé pour commettre l'infraction de contrefaçon.
Le grief tiré de ce que le recours à l'ordonnance pénale serait contraire au principe d'égalité devant la loi pénale sera donc être écarté.
2/ Sur le respect des droits de la défense et de la présomption d'innocence :
Les conditions de recours à l'ordonnance pénale, très strictement énoncées par le code de procédure pénale, permettront de respecter l'interdiction de toute présomption de culpabilité énoncée par la décision du 10 juin 2009.
Comme l'avait relevé le Conseil constitutionnel dans la décision précitée du 29 août 2002, le ministère public ne pourra, aux termes mêmes de l'article 495 du code de procédure pénale, recourir à la procédure simplifiée que " lorsqu'il [résultera] de l'enquête de police judiciaire que les faits reprochés au prévenu sont établis et que les renseignements concernant la personnalité de celui-ci, et notamment ses charges et ses ressources, sont suffisants pour permettre la détermination de la peine ".
Par ailleurs, si l'article 495-1 du même code donne au ministère public le pouvoir de choisir la procédure simplifiée, dans le respect des conditions fixées par l'article 495, c'est bien parce que la charge de la poursuite et celle de la preuve lui incombent.
En outre, si le président du tribunal, c'est-à-dire l'autorité de jugement, et non plus simplement l'autorité de poursuite, estime qu'un débat contradictoire est utile ou qu'une peine d'emprisonnement devrait être prononcée, il devra renvoyer le dossier au ministère public.
Les dispositions des articles 495 à 495-6 du code de procédure pénale apportent par ailleurs à la personne qui fait l'objet d'une ordonnance pénale, quant au respect des droits de la défense, des garanties équivalentes à celles dont elle aurait bénéficié si l'affaire avait été directement portée devant le tribunal correctionnel : l'ordonnance doit être motivée, le prévenu dispose d'un délai de quarante-cinq jours à compter de la notification pour former opposition contre l'ordonnance, regardée comme un simple jugement par défaut ; et dans cette dernière hypothèse, l'affaire fait l'objet devant le tribunal correctionnel d'un débat contradictoire et public au cours duquel l'intéressé a droit à l'assistance d'un avocat. Le code prévoit au surplus que le prévenu doit être informé de ces règles.
Il doit enfin être souligné qu'à l'instant de statuer sur la peine, le président du tribunal, statuant comme juge unique, aura toujours la possibilité de relaxer le prévenu s'il estime que la preuve du délit de contrefaçon n'est pas rapportée, de ne pas prononcer la peine de suspension même si celle-ci a été requise par le parquet, de prononcer une peine de suspension d'une durée moindre que celle requise par le procureur et, surtout, de renvoyer l'affaire au parquet s'il estime qu'un débat contradictoire est nécessaire pour rendre une décision.
Au bénéfice de ces garanties procédurales, la voie de l'ordonnance pénale pouvait donc être choisie pour réprimer, y compris d'une peine de suspension de l'accès à Internet, le délit de contrefaçon commis à l'aide d'un moyen de communication en ligne.
Les griefs tirés de la méconnaissance du contradictoire et de la présomption d'innocence seront donc écartés.
3/ Sur la possibilité de statuer sur l'action civile de la victime dans le cadre de la procédure d'ordonnance pénale :
Les auteurs de la saisine contestent, dans son principe, la possibilité donnée au juge statuant par la voie de l'ordonnance pénale de se prononcer aussi sur l'action civile à la demande de la victime.
Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.
i/ Pour que l'action civile soit recevable, il conviendra tout d'abord que les prétentions de la partie civile soient incontestables dans leur principe et dans leur montant, à l'instar du critère d'évidence qui conditionne la recevabilité de l'action dans son volet pénal.
Il est certain que, contrairement aux autres délits pouvant actuellement faire l'objet d'une ordonnance pénale, comme la violation d'une règle du code de la route n'ayant causé aucun accident corporel ou la conduite sous l'empire d'un état alcoolique ou de l'usage de stupéfiants, la contrefaçon par Internet cause nécessairement, par nature, un préjudice aux ayants droits en portant atteinte à leur droit d'auteur. Le principe du préjudice ne sera donc pas difficile à établir. Mais le montant devra toutefois être justifié par des pièces suffisamment probantes.
Les hypothèses de recevabilité de l'action civile ne seront donc pas très fréquentes : tel pourra être le cas, par exemple, d'un téléchargement illégal de fichiers de film ou de musique venant d'être mis dans le commerce sous forme de DVD, de CD ou sur une plate-forme de téléchargement légal. Dans cette hypothèse, et dès lors que l'abonné n'a utilisé ce fichier que pour son usage personnel, le montant maximal du dommage est connu : il correspond au coût évité par l'abonné qui télécharge illégalement.
ii/ Il convient d'observer, en deuxième lieu, que les garanties prévues lorsque le juge statue sur l'action publique seront également applicables à l'action civile.
Au nombre de celles-ci figure notamment la possibilité pour le juge de ne pas statuer sur la demande s'il estime qu'un débat contradictoire est nécessaire, l'exigence de motiver aussi la partie de la décision relative aux intérêts civils, et la possibilité d'opposition par le prévenu dans un délai de 45 jours, puisque c'est par la même ordonnance qu'il sera statué sur l'action publique et sur l'action civile.
Dans l'esprit du Gouvernement, les grands principes gouvernant la procédure pénale n'avaient pas à être explicitement rappelés par le législateur et s'appliqueront de plein droit dans le silence de la loi. Ainsi, la personne condamnée pourra décider de former opposition contre la condamnation pénale, la condamnation civile ou les deux. La victime ne pourra, pour sa part, former de recours que contre la dimension civile de l'ordonnance, à l'exclusion de la partie pénale[1].
Le décret d'application des nouvelles dispositions législatives, qui complètera les actuels articles R. 41-3 à R. 41-10 du code de procédure pénale, précisera les modalités d'information de la victime par le parquet dans le cadre de cette procédure particulière et les modalités selon lesquelles elle pourra former sa demande.
iii/ Enfin, le Gouvernement observe que le droit positif permet déjà, en matière civile, les condamnations sans contradictoire préalable.
Il en est ainsi de l'ensemble des injonctions de payer revêtant une cause contractuelle. Mais la cause initiale peut également revêtir une nature pénale : la procédure d'injonction de payer est en effet applicable à la suite d'une procédure de médiation pénale (art. 41-1, 5° du CPP) ou d'une procédure de composition pénale (art. 41-2, 26ème alinéa, du CPP).
L'article 6 de la loi déférée se borne ainsi à prévoir une cause pénale supplémentaire ouvrant la possibilité de statuer sur une action civile sans contradictoire préalable, mais avec toutes les garanties expressément prévues dans ce cas par le code de procédure pénale, dans le cadre des grands principes gouvernant la matière pénale.
Dans ces conditions, le grief des auteurs de la saisine sera écarté.
IV/ SUR L'ARTICLE 7
A/ L'article 7 de la loi déférée introduit la possibilité de prononcer, en cas de délit de contrefaçon commis à l'aide d'un service de communication au public en ligne, une peine complémentaire de suspension de l'accès à ce service pendant une durée maximale d'un an. L'article précise en outre que la suspension ne peut être appliquée aux services de téléphonie et de télévision si l'abonné est titulaire d'une offre composite, dite de " multiple play ", dont les flux de téléphone, de télévision et d'Internet ne seraient pas dissociables. Il indique enfin que l'abonné continue à payer la totalité de son abonnement à son fournisseur d'accès pendant la durée de la suspension.
Les auteurs de la saisine font grief à cet article de méconnaître le principe d'égalité devant la loi pénale, motif pris de ce que la peine complémentaire ne pourra être prononcée pour les abonnés situés en zone " non dégroupée " et de prévoir une sanction d'autant plus disproportionnée qu'elle s'accompagnera du maintien du versement du prix de l'abonnement pendant la durée de la suspension.
B/ Aucun de ces griefs ne pourra être retenu.
1/ Sur l'atteinte au principe d'égalité devant la loi pénale :
Il importe de relever tout d'abord qu'à supposer même constituée une telle atteinte, elle ne porterait, en tout état de cause, que sur le prononcé d'une peine complémentaire facultative et non sur la peine principale, que le juge pourra prononcer quelle que soit la situation de l'abonné au service de communication au public en ligne. La portée du grief soulevé par les auteurs de la saisine s'en trouve ainsi fortement amoindrie.
Le Gouvernement souhaite faire observer en deuxième lieu que si le principe d'égalité devant la loi pénale s'oppose à toute immunité de caractère général et absolu, il ne semble pas faire obstacle en revanche à ce qu'une distinction soit opérée par le législateur sur le fondement de différences objectives de situation des prévenus (voir en ce sens, par exemple, la décision n° 2005-514 DC du 28 avril 2005).
On doit souligner que certaines peines se trouvent liées, dans certains cas, à la situation de fait dans laquelle se trouvent les prévenus, ce qui peut faire obstacle à ce que les peines soient prononcées ou même exécutées.
Il en est ainsi par exemple des peines de suspension du permis de chasser ou de conduire, prévues à titre de peines alternatives pour tous les délits par l'article 131-6 du code pénal, et qui supposent que le condamné soit - encore - titulaire de ces permis. De même, le travail d'intérêt général n'est possible que si le condamné n'est pas atteint d'une affection dangereuse pour les autres ou le rendant médicalement inapte au travail (art. R. 131-28 du code pénal).
Il convient, en troisième lieu, de ne pas surestimer le nombre d'abonnés pour lesquels le prononcé de la peine de suspension ne serait pas techniquement envisageable du fait de l'impossibilité de dissocier les flux de téléphonie, de télévision et d'Internet. Cette peine sera en effet difficile à prononcer essentiellement pour les titulaires d'offres d'abonnement auprès d'opérateurs alternatifs, en zone non dégroupée, qui ont résilié l'abonnement téléphonique qu'ils détenaient auparavant chez l'opérateur historique. Ce chiffre représente de l'ordre de 10% de la population.
S'agissant de l'outremer, il importe de relever en outre que l'architecture des réseaux est voisine de celle déployée en métropole et comporte d'ores et déjà des raccordements en fibre optique, susceptibles de donner plus facilement prise à des suspensions ciblées. De plus, dans les zones mal desservies, l'accès à l'Internet se fait parfois par satellite, ce qui facilite une suspension limitée au seul service Internet. Aucune rupture d'égalité ne sera non plus constatée avec les abonnés aux réseaux mobiles de troisième génération ou aux abonnés du câble, pour lesquels des solutions adaptées existent déjà.
Limité et justifié par des critères techniques objectifs et rationnels, le traitement différencié de certains internautes au regard du prononcé de la peine complémentaire peut donc être regardé comme conforme au principe d'égalité devant la loi pénale.
Le Gouvernement souhaite ajouter, en tout état de cause, que ce traitement ne sera jamais appliqué de manière contingente : il reviendra en effet à la Hadopi, afin que le juge statue en connaissance de cause, d'indiquer dans le procès-verbal transmis au parquet que l'abonné se trouve dans une situation ne permettant pas de lui appliquer la peine complémentaire de suspension prévue par les textes.
2/ Sur la disproportion de la sanction liée au maintien du versement du prix de l'abonnement durant la suspension :
Le grief des auteurs de la saisine manque en fait.
Il est en effet inexact de regarder ce maintien comme une sanction. La seule sanction prononcée sera celle de la suspension de l'abonnement, qui revêt des conséquences pécuniaires sur l'abonné mais, il faut le constater, ne met aucune charge financière supplémentaire à sa charge.
L'abonné se trouve simplement affecté par les conséquences indirectes d'une sanction pénale, comme le conducteur automobile dont le permis de conduire est suspendu qui doit continuer à payer les traites de son véhicule. Mais en créant une situation de cette nature, la loi n'a en rien créé un régime de cumul de sanctions.
Il faut au demeurant indiquer que l'option qui aurait consisté à priver les fournisseurs d'accès à Internet du montant de l'abonnement versé par l'internaute objet d'une sanction n'aurait pas manqué de soulever, quant à elle, des difficultés constitutionnelles bien plus solides.
La jurisprudence range en effet les actifs incorporels dans le champ d'application de la protection du droit de propriété : cette analyse a, par exemple, été rappelée par la décision n°2006-540 DC du 27 juillet 2006.
Or, le fournisseur d'accès à Internet dispose d'un droit de propriété incorporelle sur sa clientèle, constituée de l'ensemble de ses abonnés. Une atteinte à ce droit - sous la forme d'une dévalorisation du montant des contrats - ne saurait donc être justifiée que par un impératif d'intérêt général, difficile à établir en l'espèce, dès lors que l'atteinte au droit de propriété résulterait d'un fait étranger au fournisseur d'accès.
3/ Quant au grief tiré, in fine, de ce que la mission confiée par l'article 7 à la Hadopi d'exécuter les peines de suspension prononcées par le juge méconnaîtrait le principe de la séparation des pouvoirs, il sera écarté sans difficulté.
La loi ne confie pas la mise à exécution de la peine de suspension à l'autorité. Elle lui donne simplement un rôle d'intermédiaire entre le ministère public, chargé de l'application des peines, et les fournisseurs d'accès qui doivent être informés de l'existence de celles-ci pour suspendre l'abonnement.
La condamnation à la peine de suspension continuera à être portée à la connaissance du condamné selon les dispositions de droit commun du code de procédure pénale, c'est-à-dire à la diligence du procureur de la République, par signification réalisée par huissier de justice ou, s'il s'agit d'une ordonnance pénale, par lettre recommandée avec accusé de réception ou par notification effectuée par le délégué du procureur. Ce n'est qu'à l'expiration du délai de recours, si le condamné n'a pas contesté la condamnation en faisant appel ou opposition, que la peine sera mise à exécution. Et ce n'est qu'à compter de cette étape que la Hadopi interviendra, pour informer le fournisseur d'accès, dont elle constitue l'interlocuteur habituel, ce qui n'est pas le cas du parquet.
De manière générale, si l'article 707-1 du code de procédure pénale confie l'exécution des peines au ministère public, aucun principe constitutionnel n'interdit que d'autres autorités interviennent dans cette exécution. Le 2ème alinéa de l'article 707-1 confie du reste au percepteur, qui agit au nom du procureur, le recouvrement des amendes et les confiscations.
La situation envisagée par la loi déférée est similaire à celle d'une condamnation à la peine complémentaire d'interdiction d'émettre des chèques bancaires. Lorsque la condamnation doit être exécutée, le parquet prévient non pas la banque du condamné, mais la Banque de France, qui est l'interlocuteur privilégié de l'ensemble des banques. La Banque de France informe elle-même la banque qui gère le compte de la personne, cette banque demandant alors à l'intéressé de lui remettre les chéquiers en sa possession. Et cette intervention d'un organe administratif dans l'exécution de la peine n'a jamais rencontré d'obstacle constitutionnel.
Le grief tiré d'une atteinte à la séparation des pouvoirs pourra donc être aisément écarté.
V/ SUR L'ARTICLE 8
A/ L'article 8 de la loi déférée crée une nouvelle peine contraventionnelle, sous forme de peine complémentaire aux contraventions de cinquième classe mentionnées par le code de la propriété intellectuelle, prévoyant une suspension d'une durée maximale d'un mois en cas de " négligence caractérisée " du titulaire de l'abonnement à sécuriser son accès à Internet en dépit d'une recommandation en ce sens prononcée par la Hadopi.
Les auteurs de la saisine estiment que cette peine est disproportionnée, qu'elle ne respecte pas le principe de légalité des délits et des peines faute d'une définition suffisamment précise de l'infraction, qu'elle porte atteinte au principe de la présomption d'innocence et n'est pas entourée de garanties procédurales suffisantes.
B/ Il a déjà été répondu dans le cadre de ces observations aux griefs de procédure. Le Gouvernement renvoie donc sur ce point à ses écritures qui précèdent, pour s'en tenir aux nouvelles critiques qui sont ici formulées.
i/ Le grief tiré d'une disproportion de la sanction sera facilement écarté. Le délai de suspension ici applicable n'est en effet que d'un mois. Il est en outre modulable à la baisse, ce qui le rend proportionné à l'objectif poursuivi, qui est de responsabiliser, par une mesure ciblée, l'internaute qui refuse de prendre les mesures permettant d'éviter les téléchargements illégaux à partir de son accès Internet.
Par ailleurs, le prononcé de la suspension par le juge devra se faire dans le respect des principes d'individualisation et de proportionnalité de la peine, découlant notamment des dispositions générales de l'article 132-24 du code pénal, et que rappelle expressément le nouvel article L. 335-7-2 du code de la propriété intellectuelle, lequel dispose que, pour prononcer la peine de suspension et en déterminer la durée, " la juridiction prend en compte les circonstances et la gravité de l'infraction ainsi que la personnalité de son auteur, et notamment l'activité professionnelle ou sociale de celui-ci, ainsi que sa situation socio-économique ".
Cet article précise en outre que " la durée de la peine prononcée doit concilier la protection des droits de la propriété intellectuelle et le respect du droit de s'exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ".
ii/ Le grief tiré d'une méconnaissance du principe de légalité des délits et des peines pourra aussi être écarté.
Il sera observé que la définition des éléments constitutifs d'une contravention relève du décret et non de la loi. On ne peut donc reprocher à la loi une incompétence négative faute d'avoir précisé suffisamment la notion de négligence caractérisée, quand bien même elle viendrait par avance limiter la possibilité pour le Gouvernement de définir les caractéristiques de la contravention.
Ceci dit, le Gouvernement souhaite dissiper toute ambiguïté éventuelle en indiquant que, dans son esprit, la négligence caractérisée visée par le nouvel article L. 335-7-1 du code de la propriété intellectuelle consistera, ainsi qu'en disposera le décret fixant l'infraction, à ne pas, sans motif légitime (notamment financier ou technique), sécuriser son accès Internet en dépit d'une recommandation valant mise en demeure adressée en ce sens par la Hadopi.
VI/ SUR L'ARTICLE 11
A/ L'article 11 de la loi déférée complète l'article 434-41 du code pénal, qui réprime de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 EUR d'amende la violation des obligations et interdictions résultant du prononcé de diverses peines complémentaires, afin que cet article sanctionne également la violation de la nouvelle peine complémentaire, prévue en matière délictuelle par l'article L. 335-7 du code de la propriété intellectuelle.
Les auteurs de la saisine estiment qu'eu égard à la qualification des faits en cause, la détermination des sanctions est entachée d'erreur manifeste d'appréciation.
B/ Le Conseil constitutionnel ne pourra toutefois faire sienne cette analyse.
Les peines encourues sont celles prévues depuis la réforme du code pénal adoptée en 1992 - sans changement réel sur ce point - en cas de violation de sa peine par un condamné.
Il convient de relever qu'en l'espèce ces dispositions ne seront applicables qu'à l'encontre des personnes définitivement condamnées à la peine de suspension pour avoir commis les délits de contrefaçon en utilisant leur connexion Internet, lesquels sont déjà punis de trois ans d'emprisonnement, et peuvent recouvrir une palette de situations très dissemblables par leur gravité, depuis celle de la personne qui télécharge illégalement quelques fichiers pour son utilisation personnelle, jusqu'à celle du contrefacteur professionnel qui utilise Internet pour faire un commerce illégal de films, de jeux vidéos ou de musiques.
Il s'agit en outre des peines maximales encourues, qui doivent être prononcées par le juge dans le respect des principes d'individualisation et de proportionnalité que rappelle l'article 132-24 précité du code pénal. Elles ne seront, enfin, pas applicables en cas de violation de la peine de suspension prononcée pour la contravention de négligence caractérisée dans la surveillance de sa connexion.
Dans ces conditions, le grief tiré de ce que l'article 11 de la loi déférée serait entaché d'une erreur manifeste d'appréciation pourra donc être écarté.
Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis que les griefs articulés dans la saisine ne sont pas de nature à conduire à la censure de la loi déférée.
Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.
-----------------------------------                 
[1] Si l'ordonnance pénale relaxe la personne et déboute la victime, celle-ci ne pourra contester la décision sur l'action publique, ce qui serait contraire aux règles générales en matière d'action civile qui, aux termes mêmes de l'article 2 du code de procédure pénale, a pour objet " la réparation du dommage ", et non  " l'application de la peine ", qui est l'objet, pour sa part, de l'action publique ainsi que l'indique l'article 1er du code. Il en résulte notamment que la victime ne peut faire appel sur l'action publique, mais uniquement sur l'action civile (art. 380-2, 4° en matière criminelle, art. 497, 3° en matière délictuelle). Toute autre interprétation serait par ailleurs en contradiction avec les dispositions du 2ème alinéa de l'article 495-5, qui précise que l'ordonnance pénale n'a pas autorité de la chose jugée à l'égard de l'action civile.
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel,
Mesdames et Messieurs les Conseillers,
2 rue de Montpensier
75001 Paris
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution 

l'ensemble de la loi relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet.
Les requérants estiment nécessaire que soit soulevée la question de la constitutionnalité de l'ensemble de la loi 

déférée. Nous développons les griefs et moyens suivants à l'encontre, en particulier, des articles 1, 6, 7, 8 et 

11.
Suite à la décision du 10 juin 2009, censurant en partie la loi dite " HADOPI ", le Gouvernement a, dans une 

précipitation assumée, déposé un nouveau projet de loi visant à compléter le dispositif en vigueur.
Loin de tirer les conséquences de votre décision du 10 juin 2009, la loi présentement soumise à votre contrôle la 

contourne et encourt les mêmes critiques que la précédente.
Par votre décision, vous avez considéré que la coupure de l'accès à Internet mettait en cause la liberté 

d'expression et de communication. Vous en avez dès lors déduit qu'une telle sanction ne pouvait être prononcée 

que par l'autorité judiciaire dans le respect du principe de présomption d'innocence et des droits de la défense.
Il se déduit de votre décision que l'exigence du recours au juge judiciaire pour prononcer une telle sanction est 

indissociable de celle visant à assurer le respect de l'ensemble des garanties procédurales précisément attachées 

à la procédure judiciaire.
Alors que le principe d'une sanction consistant en une suspension de l'accès à internet a été maintenu par le 

législateur, le dispositif mis en place apparaît manifestement incompatible avec le droit à un procès équitable 

protégé par notre Constitution et par de nombreuses conventions européennes et internationales.
Or, en l'espèce, l'intervention du juge judiciaire ne constitue qu'un habillage commode pour contourner votre 

décision du 10 juin 2009 et ne saurait donc tromper votre vigilance. Le dispositif mis en place par le 

législateur prévoit deux procédures différentes : une procédure pénale simplifiée s'appliquant pour les délits de 

contrefaçon commis au moyen d'un service de communication au public en ligne au mépris du respect des droits de 

la défense et une procédure aboutissant à une contravention pour " négligence caractérisée ", fondée sur une 

présomption de culpabilité.
Ainsi, le législateur n'a pas renoncé à mettre en place un système disproportionné et approximatif de sanctions 

incompatible avec nos principes constitutionnels. Ces nouvelles procédures n'offrent pas aux justiciables les 

garanties procédurales suffisantes au regard des sanctions encourues alors que celles-ci portent une atteinte 

grave à la liberté d'expression des abonnés condamnés.
Au-delà, il est tout aussi flagrant que le législateur n'a pas tenu compte de votre décision du 10 juin 2009 par 

laquelle vous preniez soin de rappeler que " les atteintes portées à la liberté d'expression doivent être 

nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi ". Or, en punissant l'infraction dite de " 

négligence caractérisée " par la coupure de l'accès à Internet, il est peu de dire que le législateur a établi 

une sanction évidemment et manifestement disproportionnée. Constitue, en effet, une disproportion manifeste le 

fait de sanctionner une " négligence caractérisée " - notion dont le flou est au demeurant peu compatible avec le 

principe de légalité des délits et des peines - par une mesure portant une atteinte grave à une liberté 

fondamentale - la coupure de l'accès à Internet. En créant cette infraction le législateur ajoute à la confusion 

et s'écarte de toute proportion quant à l'échelle des sanctions.
Il est tout aussi constitutionnellement étrange d'établir par la loi une sanction dont tout le monde sait que la 

mise en œuvre ou non dépendra des réalités techniques. Autrement dit, comme cela a été souligné par l'ARCEP, les 

réalités du dégroupage ne permettent pas d'appliquer la suspension de l'accès à l'Internet dans les mêmes 

conditions sur l'ensemble du territoire. En effet, dans les zones non dégroupées, il sera difficile techniquement 

de maintenir au profit de l'abonné un service de téléphonie IP si, dans le même temps, l'accès à Internet est 

coupé. Dès lors, il est manifestement contraire au principe d'égalité devant la loi pénale d'établir une sanction 

dont la mise en œuvre ne sera pas la même sur l'ensemble du territoire national et dépendra des contingences 

techniques. Si, par extraordinaire, vous validiez les dispositifs procéduraux soumis à votre appréciation, il 

n'en serait pas moins acquis que la présente loi ne pourrait entrer en vigueur qu'au jour où la sanction prévue 

pourra être appliquée uniformément sur l'ensemble du territoire.
Il appartient désormais à votre juridiction de se prononcer sur la compatibilité d'un tel dispositif avec les 

principes qui vous ont conduits à censurer une première fois la loi Création et Internet.
1°) Sur l'article 1er
Dans le dispositif pénal mis en place, les membres de la Commission de protection des droits et ses agents 

assermentés sont désormais chargés de la constitution du dossier d'incrimination. Destinataires des adresses IP 

relevées par des agents représentants les ayants droit, il leur reviendra d'obtenir des fournisseurs d'accès à 

Internet (ci-après FAI) tous les renseignements utiles[1] et notamment les noms et coordonnées des abonnés 

suspectés de téléchargement illégal. Sur la base de ces informations, ils pourront alors établir des procès 

verbaux qui permettront d'engager des poursuites pénales contre les abonnés.
a) Sur le pouvoir de la HADOPI de constater les " faits susceptibles de constituer des infractions "
Cet article vise en premier lieu à conférer aux membres de la Commission de protection des droits et à ses agents 

le pouvoir de " constater les faits susceptibles de constituer des infractions prévues au présent titre 

lorsqu'elles sont punies de la peine complémentaire de suspension de l'accès à un service de communication au 

public en ligne (...) ".
Une fois les procès verbaux établis, deux hypothèses doivent être distinguées[2] :
Soit l'établissement du procès verbal conduit le parquet à engager une procédure pour délit de contrefaçon. Dans 

ce cas, l'article 495 du code de procédure pénale laisse à penser qu'un complément d'instruction devra être 

réalisé afin que les faits reprochés à l'abonné soient " établis ". La force probante de ces procès verbaux sera 

celle du droit commun fixé par l'article 430 du code de procédure pénale en vertu duquel : " les procès-verbaux 

et les rapports constatant les délits ne valent qu'à titre de simples renseignements ".
Soit l'établissement du procès verbal conduit le parquet à engager une procédure pour " négligence caractérisée 

". Dans ce cas, le procès verbal constituera l'unique élément permettant la condamnation des abonnés. En matière 

de " négligence caractérisée ", l'adresse IP constituera le seul élément de preuve permettant la condamnation des 

abonnés. Suivant cette logique, le pouvoir de la HADOPI consistera donc à " constater les faits constituant la 

négligence caractérisée ".
Ainsi, l'ajout de l'adjectif " susceptibles " qui constitue une garantie érigée par le législateur revêt une 

certaine effectivité s'agissant du délit de contrefaçon. A l'inverse, cette nuance n'a aucune portée  s'agissant 

de la négligence caractérisée si les procès verbaux suffisent à établir la culpabilité des abonnés. Dans ce cas, 

la loi méconnaît les exigences de clarté et d'intelligibilité découlant, en vertu de votre jurisprudence, des 

articles 6, 16, 4 et 5 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (notamment votre décision 99-421 DC 

du 16 décembre 1999).
Pour ces motifs, les auteurs de la saisine demandent qu'il plaise au Conseil de préciser que l'adjectif " 

susceptibles " doit conduire les autorités d'application de la loi à procéder en tout état de cause à un 

complément d'enquête afin que les seules constatations de la HADOPI ne permettent pas la condamnation des abonnés 

suspectés.
b) Sur les conditions d'établissement des procès verbaux et la méconnaissance des exigences du droit à un procès 

équitable et du respect des droits de la défense.
Cet article prévoit que les membres de la Commission de protection des droits et ses agents pourront " recueillir 

les observations des personnes concernées ". Le législateur précise à cet égard que " lorsque les personnes 

concernées demandent à être entendues, ils les convoquent et les entendent. Toute personne entendue a le droit de 

se faire assister d'un conseil de son choix. "
La collecte par la Commission de protection des droits des observations des abonnés suspectés est ainsi rendue 

facultative par ce dispositif.  Dans le même sens, l'audition des abonnés suspectés ne peut avoir lieu qu'à leur 

demande.
Or, la garantie des droits des citoyens impose, dans le cadre d'un tel contentieux, qu'une audition soit réalisée 

au stade de la constitution du dossier d'incrimination tout particulièrement lorsque, durant la phase de 

jugement, il est prévu une procédure pénale simplifiée sans audience. De telles dispositions laissent en effet la 

possibilité d'engager des poursuites à l'encontre d'un abonné dont l'identification n'aura été faite que de 

manière indirecte, c'est-à-dire à partir du relevé de son adresse IP. Surtout, ce dispositif permettra ainsi 

qu'une sanction de suspension de la connexion soit prononcée par le juge sans qu'à aucun moment, les abonnés 

suspectés aient été entendus.
Les conditions d'établissement de ces procès verbaux sont d'autant plus importantes que les procès verbaux 

établis seront potentiellement le seul élément à partir duquel le juge décidera ou non de prononcer une 

condamnation pénale puisque la loi l'autorise à statuer sans audience. Un auteur particulièrement favorable aux 

procédures pénales simplifiées explique à cet égard : " ce qui ouvre la voie à la procédure simplifiée, ce n'est 

pas un aveu formel ou même implicite, mais une enquête judiciaire jugée complète, bien menée et convaincante " 

(Jean Volff, " L'ordonnance pénale en matière correctionnelle ", D. 2003, n°41, pp.2777-2780).
Or, il importe à cet égard de souligner le fait que les agents de la Commission de protection des droits ne 

constatent rien personnellement alors qu'en vertu de l'article 429 du Code de procédure pénale, " Tout 

procès-verbal ou rapport n'a de valeur probante que s'il est régulier en la forme, si son auteur a agi dans 

l'exercice de ses fonctions et a rapporté sur une matière de sa compétence ce qu'il a vu, entendu ou constaté 

personnellement ".
Pour ces motifs, plaise au Conseil de censurer cet article et partant l'ensemble du texte dont il est 

indissociable.
2°) L'atteinte aux principes de sécurité juridique et d'égalité résultant de l'introuvable critère permettant au 

ministère public de choisir entre les deux procédures instituées par la présente loi
" L'égalité devant la justice ne s'oppose pas à ce que le jugement de certaines affaires fasse l'objet d'une 

procédure spécifique, à condition que cette procédure soit définie précisément, que le choix de cette procédure 

repose sur des critères objectifs et rationnels inspirés par un souci de bonne administration de la justice et 

que cette procédure ne lèse pas les droits des parties (...). "  (Cahier du Conseil constitutionnel, Décision 

2002-461 DC)
Alors que la présente loi crée deux procédures alternatives pour des faits identiques, aucun critère ne permet 

raisonnablement de savoir laquelle des deux procédures instituées sera choisie par le parquet, les ayants droit 

ou la HADOPI.
Ce flottement est d'autant plus remarquable que ces deux procédures seront déclenchées à partir de constatations 

identiques : les relevés d'adresses IP. Aucune différence objective ne justifiera donc le choix entre ces 

dernières et donc entre les sanctions encourues qui sont d'une sévérité incomparable.
Le rapporteur du texte à l'Assemblée nationale a certes expliqué que cette décision dépendra du degré de 

certitude de la commission d'une infraction[3] mais cette distinction repose exclusivement sur le choix, 

arbitraire, de mener ou non plus avant les investigations.
Le législateur introduit de cette manière une réelle confusion entre le délit de contrefaçon d'une part et la 

négligence caractérisée d'autre part, au point que rien ne les distinguera en dehors de la procédure engagée.
Outre l'atteinte à l'exigence constitutionnelle de sécurité juridique, cette incertitude est constitutive d'une 

incompétence négative caractérisée dans la mesure où il appartenait au législateur de fixer le ou les critères 

permettant aux justiciables de savoir précisément laquelle des procédures s'appliquera dans tel ou tel cas. Or, 

il résulte des débats au Parlement qu'une circulaire fixera ces critères dont dépend pourtant l'ensemble du 

dispositif. En omettant de poser lui-même le ou les critères permettant de choisir la procédure, le législateur 

tend ainsi à conférer au Ministre de la Justice et au Parquet un pouvoir discrétionnaire confinant à l'arbitraire 

(voir singulièrement vos décisions n° 75-56 DC et 85-191 DC).
Pour ces motifs, plaise au Conseil de censurer l'ensemble de la loi.
3°) Sur l'article 6
L'article 6 de la loi soumise à votre contrôle institue une procédure spécifique applicable aux délits de 

contrefaçon commis au moyen d'un service de communication au public en ligne en permettant qu'ils soient jugés 

par un juge unique et selon la procédure simplifiée des ordonnances pénales.
Dans votre décision 2002-461 DC du 29 août 2002, vous avez considéré que " si le législateur peut prévoir des 

règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, 

c'est à la condition que ces différences ne procèdent pas de discriminations injustifiées et que soient assurées 

aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense, qui 

implique en particulier l'existence d'une procédure juste et équitable ".
Or, cet article méconnaît manifestement le principe d'égalité et prive les abonnés suspectés des garanties d'une 

justice équitable.
a) Sur l'atteinte au principe d'égalité
En créant deux régimes juridiques distincts pour réprimer le délit de contrefaçon selon qu'il a été commis ou non 

au moyen d'un service de communication au public en ligne, le législateur a porté une atteinte injustifiée au 

principe d'égalité. Or, dans le cadre de la présente loi, la différence de traitement concernera d'une part les 

sanctions encourues (suspension de la connexion) mais également la procédure judiciaire applicable alors que dans 

un cas ou dans l'autre les garanties procédurales sont incomparables.
Vous avez refusé dans votre décision 2006-540 DC, que soient créés deux régimes de sanctions différents selon le 

moyen utilisé pour commettre l'infraction. Vous avez ainsi considéré qu' "  au regard de l'atteinte portée au 

droit d'auteur ou aux droits voisins, les personnes qui se livrent, à des fins personnelles, à la reproduction 

non autorisée ou à la communication au public d'objets protégés au titre de ces droits sont placées dans la même 

situation, qu'elles utilisent un logiciel d'échange de pair à pair ou d'autres services de communication au 

public en ligne ; que les particularités des réseaux d'échange de pair à pair ne permettent pas de justifier la 

différence de traitement qu'instaure la disposition contestée ". Il ne vous échappera pas que le dispositif mis 

en place vise, à nouveau, spécifiquement les échanges sur les réseaux Pair à Pair.
b) Sur la régression des garanties procédurales accordées aux justiciables dans le cadre du délit de contrefaçon 

commis au moyen d'un service de communication au public en ligne
Le recours aux ordonnances pénales pour les délits de contrefaçon constitue une régression de la garantie des 

droits des justiciables. Jusqu'à présent, ces délits étaient jugés par l'autorité judiciaire selon une procédure 

de droit commun. La lourdeur des sanctions prévues justifiait en effet que toutes les garanties procédurales 

soient assurées aux justiciables. Or, la présente loi entend soumettre ces délits à une procédure simplifiée 

justifiée par sa rapidité.
Si votre juridiction a décidé que la suspension de l'accès à Internet ne peut être prononcée que par le juge 

judiciaire c'est parce qu'une telle sanction affecte l'exercice de la liberté fondamentale d'expression et de 

communication qui " est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des 

garanties du respect des autres droits et libertés ". L'intervention du juge judiciaire constitue en effet une 

garantie du respect des droits de la défense et de la présomption d'innocence. Or, ces principes ne peuvent être 

sérieusement garantis dans le cadre d'une procédure pénale simplifiée. Il s'agit en effet d'une procédure écrite, 

non contradictoire,  rendue par un juge unique. Roger Merle et André Vitu relevaient déjà à propos de la 

procédure pénale simplifiée en matière de contravention : " la souplesse et la simplicité de la procédure 

nouvelle ne pouvaient être obtenues, ..., qu'en se débarassant de certains principes essentiels de la procédure 

pénale " (Traité de droit criminel, procédure pénale, Cujas, 2001, 5ème éd., p.917.).
Les requérants ne remettent nullement en cause, dans son principe, l'existence de cette procédure pénale 

simplifiée, mais le fait qu'elle soit en l'occurrence retenue dans le cadre d'un contentieux dont la complexité 

commande le maintien de toutes les garanties procédurales. Pour Jean Volff, Avocat général à la Cour de Cassation 

et thuriféraire des procédures pénales simplifiées, l'exclusion de certains contentieux du champ de l'ordonnance 

pénale s'explique par la " gravité des infractions ...et la complexité des problèmes d'indemnisation qu'elles 

soulèvent parfois "[4]. Appliqué à un contentieux plus complexe, c'est la qualité de la justice[5] qui risque 

ainsi d'en pâtir et in fine les droits des justiciables.
Le contentieux concerné par la loi pose à l'évidence des problèmes de preuve qui ont d'ailleurs conduit votre 

juridiction à exiger que toutes les garanties procédurales soient assurées. Sans revenir sur les explications 

avancées dans le cadre de la première saisine, les simples relevés d'adresses IP sont des éléments de preuve 

éminemment discutables et contestables qui se doivent d'être discutés dans le cadre d'une procédure 

contradictoire.
Ainsi, dans le cadre de la décision 2002-461 DC, vous avez admis le recours aux ordonnances pénales en relevant 

comme une garantie le fait que la loi réserve la procédure simplifiée aux cas où "...il résulte de l'enquête de 

police judiciaire que les faits reprochés au prévenu sont établis... ". Dans la présente loi, les faits reprochés 

au prévenu ne seront nullement établis puisque la loi prévoit qu'ils sont " susceptibles de constituer un 

manquement... ". L'incohérence du dispositif mérite ici d'être soulignée puisque le recours aux ordonnances 

pénales suppose que " les faits soient établis ".
c) Sur la possibilité réservée aux victimes de demander au juge de se prononcer sur la demande de dommages et 

intérêts de la partie civile dans le cadre de la procédure des ordonnances pénales
Ce contentieux pose enfin la délicate question de l'indemnisation des victimes. En effet, la procédure des 

ordonnances pénales exclut par principe que le juge statue sur les demandes de dommages et intérêts des parties 

civiles. Cette exclusion de principe semble avoir pesé dans votre jugement de conformité à la Constitution de 

l'extension de cette procédure en 2002 : " Par ailleurs, le ministère public aura recours à la procédure de 

jugement simplifiée non de façon subjective et discrétionnaire, comme le soutenait la saisine sénatoriale, mais 

en fonction de critères objectifs et rationnels : - Il s'agit des délits les plus simples et les plus courants 

prévus par le code de la route. Ainsi, la procédure simplifiée ne peut être utilisée si le prévenu était mineur 

le jour de l'infraction, ou si la victime a formé une demande de dommages-intérêts..." (Cahier du Conseil 

constitutionnel, Décision 2002-461 DC)
Or, en prévoyant que le juge peut, par la même ordonnance, statuer sur la demande d'indemnisation[6], la présente 

loi introduit une exception notable dans le cadre de la procédure des ordonnances pénales au point d'en dénaturer 

le sens et la portée. Cette disposition permettra en effet aux parties civiles de présenter leurs demandes sans 

que celles-ci puissent être contestées et discutées par les abonnés mis en cause. Un tel déséquilibre entre les 

droits de la défense et les droits de la partie civile met manifestement en cause l'égalité des débats et partant 

le droit à un procès équitable.
Ainsi et compte tenu de sa complexité, ce contentieux ne pouvait par nature être soumis à la procédure simplifiée 

des ordonnances pénales sans méconnaître les principes constitutionnels du respect des droits de la défense et de 

présomption d'innocence.
Pour ces motifs, plaise au Conseil de censurer cet article.
4°) Sur l'article 7
L'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen disposant que " la loi ne doit établir que des 

peines strictement et évidemment nécessaires... ", il vous appartient naturellement d'apprécier le caractère 

proportionné des sanctions prévues par la loi. Vous avez eu l'occasion à cet égard de préciser qu'il vous 

appartenait " de vérifier qu'eu égard à la qualification des faits en cause, la détermination des sanctions dont 

sont assorties les infractions correspondantes n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation " (99-411 

DC).
Le principe d'une sanction consistant en une suspension de l'accès à Internet est maintenu par le législateur. Il 

s'agira plus précisément d'une peine complémentaire de suspension assortie de l'interdiction de souscrire un 

nouvel abonnement dans la limite d'un an. En vertu des articles 131-10 et 131-11 du code pénal, la peine 

complémentaire pourra être appliquée seule, en substitution de la peine principale.
a) Sans proscrire par principe une telle sanction, vous avez admis qu'elle portait atteinte à la liberté 

d'expression et de communication et qu'elle exigeait en conséquence l'intervention d'un juge judiciaire et le 

respect de la présomption d'innocence.
" Qu'en l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de 

communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie 

démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services " ( 

Décision 2009-580 DC).
Plaise au Conseil, compte tenu de la gravité de la sanction consistant en une suspension de l'accès à Internet, 

d'exclure que le prononcé de cette peine complémentaire soit effectué dans le cadre de la procédure des 

ordonnances pénales.
b) En outre, cet article prévoit, en son alinéa 3, que lorsque le service est acheté selon des offres 

commerciales composites incluant d'autres types de services de téléphonie ou de télévision, les décisions de 

suspension ne s'appliquent pas à ces services.
Or, l'ARCEP, dans son avis sur le premier projet de loi expliquait que " l'application de cette nouvelle 

disposition sera limitée en pratique... En effet, dans les zones non dégroupées, il se peut que, dans certains 

cas, il soit difficile techniquement de maintenir au profit de l'abonné un service de téléphonie IP si, dans le 

même temps, l'accès à Internet est coupé. Or, en application des articles L. 33-1 et D. 98-4 du CPCE relatifs aux 

conditions de permanence, de qualité et de disponibilité du réseau et du service, le fournisseur d'accès Internet 

est tenu notamment d'assurer de manière permanente et continue l'exploitation des services de communications 

électroniques et de garantir un accès ininterrompu aux services d'urgence. A défaut, celui-ci s'exposerait à des 

sanctions administratives et pénales "[7]. Selon les représentants de l'ARCEP auditionnés par le rapporteur de la 

Commission des lois de l'Assemblée nationale, cette impossibilité technique concernerait 2,5 à 3 millions de 

foyers. Par conséquent, près de 3 millions de citoyens bénéficieront d'une sorte d'immunité pendant ce délai de 

mise en place technique. Le Conseil pourra ainsi constater que l'application immédiate de ce dispositif conduit 

mécaniquement à une atteinte au principe d'égalité.
Pour ces motifs, plaise au Conseil de censurer cette disposition.
c) Enfin, cette sanction est d'autant plus disproportionnée qu'elle est assortie du maintien pour l'abonné de 

l'obligation de verser le montant correspondant à l'intégralité de son abonnement.
Autrement dit, la suspension est assortie d'une sanction financière dont le produit ne bénéficiera ni à la 

collectivité publique ni aux auteurs que la loi est censée protéger, mais au bénéfice exclusif de l'intérêt 

particulier des fournisseurs d'accès.
Le maintien de cette obligation de payer viole le principe de la légalité des peines (88-248 DC du 17 janvier 

1989, cons. 36). En effet, la disposition contestée revient à instaurer une sanction financière dont elle ne 

détermine pas le montant et qui variera non pas en fonction de la gravité du manquement reproché, mais selon les 

dispositions contractuelles en vigueur entre l'abonné et son fournisseur d'accès, la privant ainsi de base 

légale.
En outre et pour les mêmes raisons, le maintien de l'obligation porte enfin atteinte au principe constitutionnel 

d'égalité. Le dispositif ici contesté implique que, selon les contrats qui les unissent à leurs fournisseurs 

d'accès, les abonnés vont être traités différemment alors qu'ils se trouvent dans une situation identique, et ce 

sans rapport aucun avec l'objet de la loi. En effet, le montant que les abonnés sanctionnés devront continuer à 

verser à leurs fournisseurs d'accès, une fois leur accès à Internet suspendu, variera selon les clauses du 

contrat de chacun, et non selon la gravité de l'atteinte portée aux droits de propriété intellectuelle qui leur 

est reprochée. En d'autres termes, la discrimination ainsi engendrée est dépourvue de tout lien direct, et même 

indirect, avec l'objet que la loi établit, à savoir la protection des droits des auteurs.
Cette disposition est également contestable sur le terrain de l'enrichissement sans cause, le législateur 

contribuant à l'enrichissement du fournisseur d'accès, corrélativement à l'appauvrissement de l'abonné, le tout 

en supprimant la cause à l'origine de leurs obligations respectives. L'enrichissement sans cause est un principe 

général du droit fondé sur l'exigence d'équité et de justice commun aux ordres juridiques judiciaire, 

administratif et communautaire[8]. Il n'est pas non plus étranger à votre jurisprudence, que ce soit en tant que 

juge des élections lorsque vous vous y référez explicitement (cf. votre Décision Observations CC législatives 

1993 du 29 mars 1994), ou en tant que juge constitutionnel lorsque vous vous y référez implicitement en 

mentionnant les notions d'" avantage injustifié " (93-329 DC du 13 janvier 1994, cons. 33) ou d'" enrichissement 

injustifié " (99-425 DC du 29 décembre 1999, cons. 11 et 2002-458 DC du 7 février 2002, cons. 4).
Or, ici, l'enrichissement dont bénéficieront les fournisseurs d'accès et l'appauvrissement corrélatif des abonnés 

ne répondent en rien à l'intérêt général poursuivi par la loi qui vise à protéger les droits d'auteur. En effet, 

les sommes perçues par les fournisseurs d'accès ne bénéficieront en rien aux auteurs dont les droits ont été 

violés.
En aucun cas, l'argument évoqué à l'occasion des débats parlementaires selon lequel priver les fournisseurs 

d'accès de cette source de revenu reviendrait à les sanctionner, ne peut être retenu dès lors qu'ils ne rendent 

plus le service que la disposition contestée contraint l'abonné à payer.
Par ailleurs, cette disposition est contraire au principe constitutionnel de la liberté contractuelle dont vous 

déduisez que " s'il est loisible au législateur d'apporter, pour des motifs d'intérêt général, des modifications 

à des contrats en cours d'exécution, il ne saurait porter à l'économie des contrats légalement conclus une 

atteinte d'une gravité telle qu'elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l'article 4 de la 

Déclaration des droits de l'homme et du citoyen " (2001-451 DC du 27 novembre 2001, cons. 27).
En effet, vous ne manquerez pas de constater que la suppression de la cause d'un contrat, qui est une condition 

essentielle de sa validité (cf. l'article 1131 du Code civil), constitue une atteinte d'une gravité manifeste aux 

contrats en cours d'exécution.
Pour ces motifs, plaise au Conseil de censurer cette disposition.
d) Sur l'exécution des peines complémentaires
L'alinéa 6 du même article prévoit que la HADOPI est chargée de notifier aux FAI les sanctions prononcées par le 

juge et de s'assurer de sa mise en œuvre. Ainsi, le juge sera pris en tenaille par la Hadopi, en amont, 

puisqu'elle constituera le dossier visant à l'incrimination; en aval, puisque -exception notable- elle fera 

exécuter les peines prononcées. Alors que le considérant 28 de votre décision du 10 juin 2009 définissait le rôle 

de la Hadopi comme purement préparatoire à l'instance, plusieurs articles du texte enlèvent des prérogatives au 

juge de l'application des peines pour les confier à cette autorité qui notifiera aux FAI les suspensions, tiendra 

un fichier de suivi des suspendus et s'assurera que les peines ont bien été effectuées.
Or, en conférant à une autorité administrative le pouvoir de faire exécuter les peines, le législateur a 

manifestement méconnu le principe de séparation des pouvoirs proclamé par l'article 16 de la Déclaration des 

droits de l'homme et du citoyen.
Pour ces motifs, plaise au Conseil de censurer cette disposition.
5°) Sur l'article 8
Cet article créé l'incrimination de " négligence caractérisée " et prévoit qu'une telle négligence pourra 

conduire à sanctionner le " titulaire de l'accès à un service de communication au public en ligne auquel la 

commission de protection des droits, en application de l'article L. 331-25, a préalablement adressé, par voie 

d'une lettre remise contre signature ou de tout autre moyen propre à établir la preuve de la date de 

présentation, une recommandation l'invitant à mettre en œuvre un moyen de sécurisation de son accès à internet. "
a) Sur la disproportion manifeste
A cet égard, il est flagrant que le législateur n'a pas tenu compte de votre décision du 10 juin 2009 par 

laquelle vous preniez soin de rappeler que " les atteintes portées à la liberté d'expression doivent être 

nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi ".
Or, en punissant l'infraction dite de " négligence caractérisée " par la coupure de l'accès à Internet, il est 

peu de dire que le législateur a établi une sanction évidemment et manifestement disproportionnée.
Constitue, en effet, une disproportion manifeste le fait de sanctionner une " négligence caractérisée " - notion 

dont le flou est au demeurant peu compatible avec le principe de légalité des délits et des peines - par une 

mesure portant une atteinte grave à une liberté fondamentale - la coupure de l'accès à l'Internet.
Il est en effet gravement disproportionné de sanctionner par une atteinte à une liberté dont votre jurisprudence 

la plus constante s'attache à consacrer le caractère fondamental pour la participation à la vie démocratique et 

l'expression des idées et des opinions le fait de " négligence caractérisée ". Encore une fois, votre décision du 

10 juin dernier s'est attachée à concilier des droits fondamentaux. Or, en portant atteinte à l'une des libertés 

les plus précieuses dans un Etat de droit au motif de l'existence d'une négligence, le législateur s'est écarté 

du point d'équilibre que vous avez établie.
De ce seul chef, la censure est encourue.
b) L'atteinte au principe de légalité des délits et des peines
Cette disposition porte une atteinte manifeste au principe de légalité des délits et des peines en raison du 

caractère flou et indéterminé de la notion de " négligence caractérisée " (notamment votre décision 2000-433 DC 

du 27 juillet 2000).
La nouvelle incrimination coexistera aux côtés du délit de " manquement à l'obligation de surveillance de son 

accès Internet " prévu par l'article L.336-3 du code de la propriété intellectuelle qui n'est assorti d'aucune 

peine. La création de cette nouvelle incrimination apparaît ainsi comme un artifice destiné à contourner le 

principe constitutionnel de légalité des délits et des peines et votre jurisprudence relative à la présomption de 

culpabilité (" le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive. 

Toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière 

contraventionnelle ", Décision 99-411 DC), alors que par ailleurs, rien ne semble distinguer la nouvelle 

contravention et l'actuel délit.
Pourtant, l'instauration d'une présomption de culpabilité, fut-elle adossée à une contravention, nécessite, afin 

de permettre votre plein contrôle, que le législateur définisse précisément l'incrimination ainsi créée.
En effet, une condamnation prononcée sur le fondement d'une négligence caractérisée exigera-t-elle  que la preuve 

d'une contrefaçon soit apportée ? Une négligence caractérisée pourra-t-elle entraîner une condamnation sans que 

la réalité d'un dommage quelconque soit établie ? A défaut, sur quel élément matériel et intentionnel reposera 

cette infraction ? S'agira t-il du fait de ne pas avoir installé un logiciel de sécurisation de sa connexion ou 

de ne pas l'avoir activé ? Le législateur entend semble-t-il, sans néanmoins l'avoir rendue obligatoire, par ce 

biais imposer aux abonnés l'installation de logiciels dont les spécifications techniques ne sont pas encore 

connues. L'interrogation demeure entière sur le point de savoir comment l'abonné suspecté pourra établir qu'il 

n'a pas été négligent. Cette incrimination est d'autant plus dangereuse que la sécurisation d'un accès à Internet 

ne pourra jamais être totalement assurée et qu'elle expose de ce fait les abonnés à une insécurité juridique 

permanente.
c) Le non respect des principes de présomption d'innocence, du respect des droits de la défense et de 

responsabilité personnelle en matière répressive
Le dispositif mis en place maintient une présomption de culpabilité au mépris de votre jurisprudence.
Dans votre décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999, vous avez considéré qu'" en principe, le législateur ne saurait 

instituer de présomption de culpabilité en matière répressive ; toutefois, à titre exceptionnel, de telles 

présomptions peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu'elles ne revêtent pas de 

caractère irréfragable, qu'est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent 

raisonnablement la vraisemblance de l'imputabilité ". Cette jurisprudence a été complétée et précisée par votre 

décision du 10 juin 2009 dans laquelle vous avez considéré qu' " il résulte des dispositions déférées que la 

réalisation d'un acte de contrefaçon à partir de l'adresse internet de l'abonné constitue, selon les termes du 

deuxième alinéa de l'article L. 331-21, " la matérialité des manquements à l'obligation définie à l'article L. 

336-3 " ; que seul le titulaire du contrat d'abonnement d'accès à internet peut faire l'objet des sanctions 

instituées par le dispositif déféré ; que, pour s'exonérer de ces sanctions, il lui incombe, en vertu de 

l'article L. 331-38, de produire les éléments de nature à établir que l'atteinte portée au droit d'auteur ou aux 

droits voisins procède de la fraude d'un tiers ; qu'ainsi, en opérant un renversement de la charge de la preuve, 

l'article L. 331-38 institue, en méconnaissance des exigences résultant de l'article 9 de la Déclaration de 1789, 

une présomption de culpabilité à l'encontre du titulaire de l'accès à internet, pouvant conduire à prononcer 

contre lui des sanctions privatives ou restrictives de droit ; "
Or, il résulte tout d'abord des débats parlementaires que " la réalisation d'un acte de contrefaçon à partir de 

l'adresse internet de l'abonné " suffira à constituer l'infraction. Les termes du rapporteur du projet à 

l'Assemblée nationale sont à cet égard explicites : " il n'est pas établi que l'abonné a lui-même procédé au 

téléchargement constaté sur sa ligne, mais il a commis une " négligence caractérisée " après avoir été averti. 

Dans ce cas, la contravention (de cinquième classe), dont le régime sera précisé par décret, est constituée et la 

peine encourue est notamment une peine complémentaire de suspension d'une durée d'un mois. ".
De plus, dans le cadre du nouveau dispositif, seul l'abonné dont l'accès a peut-être servi à commettre un acte de 

contrefaçon, est susceptible d'être poursuivi et condamné puisqu'on ne peut lui substituer un tiers. Ici encore, 

seul l'abonné peut être sanctionné puisqu'il n'a pas la possibilité de s'exonérer de sa responsabilité en 

désignant l'auteur des échanges illicites. Si " l'élément matériel " est commun, la différence juridique entre le 

délit de contrefaçon et la négligence caractérisée empêche cette substitution exonératoire, même dans les 

hypothèses où l'identification d'un tiers auteur des actes de contrefaçon aurait été établie.
Or, la présomption de culpabilité instituée revêt un caractère irréfragable. Le législateur s'est tout simplement 

dispensé de dresser la liste des moyens de s'exonérer des sanctions prévues. L'abonné incriminé n'aura donc aucun 

moyen de dégager sa responsabilité.
Enfin, c'est toujours le caractère vraisemblable de l'imputabilité qui fait défaut dans le nouveau dispositif. 

Ainsi que le soulignent les cahiers du Conseil constitutionnel dans le commentaire de la décision du 10 juin 

2009, il est en effet " autrement plus difficile, pour un internaute, de savoir et, a fortiori, de démontrer que 

son accès à internet est utilisé à son insu, que, pour le propriétaire d'un véhicule, de savoir que ce dernier a 

été volé... Il n'y a pas d'équivalence possible dans la " vraisemblance de l'imputabilité " entre ces deux 

situations. "[9]
L'instauration d'une telle présomption de culpabilité conduirait in fine à retirer au juge tout pouvoir 

d'appréciation, laissant l'essentiel de ce pouvoir entre les mains d'une autorité administrative dont vous avez 

rappelé qu'elle n'était pas une juridiction.
Ces considérations qui ont conduit le Conseil constitutionnel à constater dans sa décision du 10 juin 2009 que 

l'inversion de la charge de la preuve instituée conduisait à une présomption de culpabilité en méconnaissance des 

exigences résultant de l'article 9 de la Déclaration de 1789, demeurent pertinentes dans le cadre de la nouvelle 

loi soumise à votre contrôle.
d) Une sanction privative et restrictive de droit incompatible avec le régime de présomption de culpabilité
La peine complémentaire de suspension de l'accès à Internet qui constitue une peine privative et restrictive de 

droit apparaît manifestement incompatible avec le régime de la présomption de culpabilité. En effet, en dépit de 

la diminution de la durée de la suspension, fixée à un maximum d'un mois dans le cadre de la négligence 

caractérisée, cette sanction n'en affecte pas moins les conditions d'exercice du droit de s'exprimer et de 

communiquer librement, notamment depuis son domicile. Dans sa décision 99-411DC (cons.8), le Conseil a admis la 

constitutionnalité d'une  présomption de culpabilité après avoir constaté que la sanction n'était qu'une amende, 

et n'entraînait pas le retrait de points affecté au permis de conduire, autrement dit, que la sanction encourue 

n'était pas restrictive ou privative de droit.
e) L'absence de garanties procédurales
Les conditions de jugement de cette contravention de cinquième classe n'ont nullement été précisées par le 

législateur.
Or, rien n'exclut que la négligence caractérisée puisse être jugée par le tribunal de police selon la procédure 

des ordonnances pénales en vertu des articles 524 et 525 du Code de procédure pénale.
Compte-tenu de la gravité de la sanction encourue, il appartenait au législateur de poser des garanties propres à 

assurer aux justiciables un procès équitable.
Pour ces motifs, plaise au Conseil constitutionnel de censurer l'ensemble de cet article.
6°) Sur l'article 11 de la loi
Cet article prévoit que la violation de l'interdiction de souscrire un nouveau contrat d'abonnement, par l'abonné 

condamné à une peine complémentaire de suspension de sa connexion au titre de l'article L.335-7 du code de la 

propriété intellectuelle, assortie de l'interdiction de souscrire un nouveau contrat d'abonnement, sera " punie 

de deux ans d'emprisonnement et de 30000 euros d'amende ".
Eu égard à la qualification des faits en cause, la détermination des sanctions dont sont assorties les 

infractions correspondantes est entachée d'erreur manifeste d'appréciation.
En conséquence, par ces motifs et tous autres à déduire ou suppléer même d'office, les auteurs de la saisine vous 

demandent de bien vouloir invalider les dispositions ainsi entachées d'inconstitutionnalité.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les Membres du Conseil Constitutionnel, 

en l'expression de notre haute considération.
-----------------------------------------------
[1] Conformément à l'article L.321-21 du code de la propriété intellectuelle
[2] Dans le rapport n°1841, M. Riester distingue les deux cas de figure :
" - il est établi que l'abonné a lui-même téléchargé, soit qu'il a reconnu, soit que des fichiers ont été 

découverts sur son ordinateur au cours de l'enquête. Dans ce cas, le délit de contrefaçon est constitué et la 

peine encourue est notamment une peine complémentaire de suspension d'une durée d'un an ;
- il n'est pas établi que l'abonné a lui-même procédé au téléchargement constaté sur sa ligne, mais il a commis 

une " négligence caractérisée " après avoir été averti. Dans ce cas, la contravention (de cinquième classe), dont 

le régime sera précisé par décret, est constituée et la peine encourue est notamment une peine complémentaire de 

suspension d'une durée d'un mois. "
[3] Rapport n°1841 de M. Riester, cf. supra
[4] Art. précité.
[5] Rapport du sénateur Bernard Saugey sur la loi du 12 mai 2009 pour la simplification du Droit : " Votre 

commission est particulièrement réservée face à cette extension massive du champ de l'ordonnance pénale (...). il 

s'agit d'une procédure écrite et non contradictoire basée essentiellement sur les faits établis par l'enquête de 

police et au cours de laquelle la personne n'est, à aucun moment, entendue par l'institution judiciaire. Si 

l'ordonnance pénale a montré son utilité dans le traitement de contentieux entièrement simples (telles les 

infractions au code de la route), elle n'est pas nécessairement adaptée pour des contentieux plus complexes. 

Comme l'ont fait observer les magistrats entendus lors de l'examen de ce texte, étendre le champ d'une procédure 

rapide et dépourvue de publicité apparaît contradictoire avec la volonté affichée par les Pouvoirs publics de 

renforcer la transparence de l'institution judiciaire. Un recours systématisé à la procédure de l'ordonnance 

pénale pourrait affecter la qualité de la justice. Votre Commission s'était déjà, à l'occasion de la loi Perben 

2, opposée à une extension massive du domaine de l'ordonnance pénale. Elle en a supprimé les dispositions dans 

l'article 63 de la proposition de loi ".
[6] "Dans ce cas, la victime peut demander au président de statuer, par la même ordonnance se prononçant sur 

l'action publique, sur sa constitution de partie civile. L'ordonnance est alors notifiée à la partie civile et 

peut faire l'objet d'une opposition selon les modalités prévues par l'article 495-3. " Article 6, alinéa 5
[7] Avis n° 2008-0547 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 6 mai 

2008 sur le projet de loi relatif à la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits 

sur Internet. Parallèlement, la fédération française des Télecom vient le 15 mai dernier de réaffirmer " qu'il 

sera impossible de généraliser, pour tous et partout, avant un délai minimum d'un an à partir de la connaissance 

détaillée du cahier des charges, la mise en œuvre des mesures de suspension/restriction d'accès  à Internet (en 

ne conservant que la télévision et la téléphonie sur IP), en raison des conséquences sur les processus 

industriels et les systèmes d'information des opérateurs. "
[8] Cour de cassation, Boudier, Req., 15 juin 1892, S. 93, I, 281.  Conseil d'Etat, Ministre de la Reconstruction 

et du Logement c. Société Sud Aviation,14 avril 1961, R.D.P., 1961, p. 655, concl. C. HEUMANN. C.J.C.E., Danvin 

c. Commission, 11 juillet 1968, Aff. 26/67, Rec., 1968, p. 463.
[9] Commentaire aux Cahiers du Conseil constitutionnel sous la décision 2009-580 DC du 10 juin 2009. Cahier n°27. 

Si les commentaires aux Cahiers n'engagent pas le Conseil constitutionnel, ils constituent une source 

d'interprétation privilégiée de sa jurisprudence.