Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi pour la confiance dans l'économie numérique, le 18 mai 2004, par M. Claude ESTIER, Mme Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, Bertrand AUBAN, Robert BADINTER, Jean-Pierre BEL, Jacques BELLANGER, Mme Maryse BERGÉ-LAVIGNE, M. Jean BESSON, Mme Marie-Christine BLANDIN, M. Didier BOULAUD, Mme Yolande BOYER, MM. Jean-Louis CARRÈRE, Bernard CAZEAU, Mme Monique CERISIER-ben GUIGA, MM. Gilbert CHABROUX, Raymond COURRIÈRE, Roland COURTEAU, Yves DAUGE, Jean-Pierre DEMERLIAT, Claude DOMEIZEL, Michel DREYFUS-SCHMIDT, Mme Josette DURRIEU, MM. Bernard DUSSAUT, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Jean-Pierre GODEFROY, Jean-Noël GUÉRINI, Claude HAUT, Mme Odette HERVIAUX, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, André LEJEUNE, Philippe MADRELLE, Jacques MAHÉAS, Jean-Yves MANO, François MARC, Jean-Pierre MASSERET, Marc MASSION, Pierre MAUROY, Louis MERMAZ, Gérard MIQUEL, Michel MOREIGNE, Jean-Marc PASTOR, Jean-Claude PEYRONNET, Jean-François PICHERAL, Bernard PIRAS, Jean-Pierre PLANCADE, Mmes Danièle POURTAUD, Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, Daniel REINER, Gérard ROUJAS, André ROUVIÈRE, Mme Michèle SAN VICENTE, MM. Claude SAUNIER, Michel SERGENT, René-Pierre SIGNÉ, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI, Pierre-Yvon TRÉMEL, André VANTOMME, André VÉZINHET, Marcel VIDAL, Henri WEBER, Mmes Marie-France BEAUFILS, Danielle BIDARD, Nicole BORVO, MM. Robert BRET, Yves COQUELLE, Mmes Annie DAVID, Evelyne DIDIER, MM. Guy FISCHER, Thierry FOUCAUD, Paul LORIDANT, Gérard LE CAM, Mme Hélène LUC, MM. Roland MUZEAU, Jack RALITE, Ivan RENARD et Mme Odette TERRADE, sénateurs,
et le même jour, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Mme Sylvie ANDRIEUX-BACQUET, MM. Jean-Marie AUBRON, Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Claude BATEUX, Jean-Claude BEAUCHAUD, Éric BESSON, Jean-Louis BIANCO, Jean-Pierre BLAZY, Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Jean-Claude BOIS, Daniel BOISSERIE, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARILLON-COUVREUR, MM. Laurent CATHALA, Jean-Paul CHANTEGUET, Alain CLAEYS, Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Bernard DEROSIER, Marc DOLEZ, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Pierre DUCOUT, Jean-Pierre DUFAU, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Henri EMMANUELLI, Claude ÉVIN, Laurent FABIUS, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Mmes Nathalie GAUTIER, Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Alain GOURIOU, Mmes Elisabeth GUIGOU, Paulette GUINCHARD- KUNSTLER, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, MM. François HOLLANDE, Jean-Louis IDIART, Mme Françoise IMBERT, MM. Serge JANQUIN, Armand JUNG, Jean-Pierre KUCHEIDA, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jack LANG, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Michel LEFAIT, Patrick LEMASLE, Guy LENGAGNE, Mme Annick LEPETIT, MM. Jean-Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Bernard MADRELLE, Christophe MASSE, Didier MATHUS, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, MM. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Marie-Renée OGET, MM. Christian PAUL, Germinal PEIRO, Mmes Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, Geneviève PERRIN-GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Mmes Ségolène ROYAL, Odile SAUGUES, MM. Henri SICRE, Dominique STRAUSS-KAHN, Pascal TERRASSE, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Jean-Pierre DEFONTAINE, Paul GIACOBBI, Joël GIRAUD, Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO, M. Roger-Gérard SCHWARTZENBERG et Mme Christiane TAUBIRA, députés ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le Traité instituant la Communauté européenne ;
Vu le Traité sur l'Union européenne ;
Vu la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (" directive sur le commerce électronique ") ;
Vu le code pénal ;
Vu la loi du 29 juillet 1881 modifiée sur la liberté de la presse ;
Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée, relative à la liberté de communication ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 28 mai 2004 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les auteurs des deux saisines défèrent au Conseil constitutionnel la loi pour la confiance dans l'économie numérique ; qu'ils contestent notamment la conformité à la Constitution de ses articles 1er et 6 en ce qu'ils concernent la définition du courrier électronique, la responsabilité des " hébergeurs ", ainsi que le régime du droit de réponse et de la prescription applicable à la communication au public en ligne ;
- SUR LA DÉFINITION DU COURRIER ÉLECTRONIQUE :
2. Considérant qu'aux termes du dernier alinéa du IV de l'article 1er de la loi déférée : " On entend par courrier électronique tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d'image, envoyé par un réseau public de communication, stocké sur un serveur du réseau ou dans l'équipement terminal du destinataire, jusqu'à ce que ce dernier le récupère " ;
3. Considérant que cette disposition se borne à définir un procédé technique ; qu'elle ne saurait affecter le régime juridique de la correspondance privée ; qu'en cas de contestation sur le caractère privé d'un courrier électronique, il appartiendra à l'autorité juridictionnelle compétente de se prononcer sur sa qualification ;
4. Considérant que, dans ces conditions, les requérants ne peuvent utilement soutenir ni que les dispositions précitées seraient entachées d'incompétence négative, ni qu'elles porteraient atteinte au respect de la vie privée qu'implique l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
- SUR LA RESPONSABILITÉ DES HÉBERGEURS :
5. Considérant que le 2 du I de l'article 6 de la loi déférée dispose : " Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible... " ; qu'aux termes du 3 du I du même article : " Les personnes visées au 2 ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée à raison des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites ou si, dès le moment où elles en ont eu connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accès impossible... " ;
6. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions seraient entachées d'incompétence négative et porteraient atteinte à la liberté de communication proclamée par l'article 11 de la Déclaration de 1789, à l'article 66 de la Constitution, aux droits de la défense, ainsi qu'au droit à un procès équitable garanti par l'article 16 de la Déclaration ;
7. Considérant qu'aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : " La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences " ; qu'ainsi, la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu'en raison d'une disposition expresse contraire de la Constitution ; qu'en l'absence d'une telle disposition, il n'appartient qu'au juge communautaire, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par une directive communautaire tant des compétences définies par les traités que des droits fondamentaux garantis par l'article 6 du Traité sur l'Union européenne ;
8. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 14 de la directive du 8 juin 2000 susvisée pour la transposition de laquelle est prise la loi déférée : " Les États membres veillent à ce que, en cas de fourniture d'un service de la société de l'information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d'un destinataire du service à condition que : - a) le prestataire n'ait pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n'ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l'activité ou l'information illicite est apparente - ou b) le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l'accès à celles-ci impossible " ;
9. Considérant que les 2 et 3 du I de l'article 6 de la loi déférée ont pour seule portée d'écarter la responsabilité civile et pénale des hébergeurs dans les deux hypothèses qu'ils envisagent ; que ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d'engager la responsabilité d'un hébergeur qui n'a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n'a pas été ordonné par un juge ; que, sous cette réserve, les 2 et 3 du I de l'article 6 se bornent à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises du 1 de l'article 14 de la directive susvisée sur lesquelles il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de se prononcer ; que, par suite, les griefs invoqués par les requérants ne peuvent être utilement présentés devant lui ;
- SUR LE POINT DE DÉPART DU DÉLAI D'EXERCICE DU DROIT DE RÉPONSE ET DU DÉLAI DE PRESCRIPTION APPLICABLE À LA COMMUNICATION EN LIGNE :
10. Considérant qu'aux termes du IV de l'article 6 de la loi déférée : " Toute personne nommée ou désignée dans un service de communication au public en ligne dispose d'un droit de réponse, sans préjudice des demandes de correction ou de suppression du message qu'elle peut adresser au service, tant que ce message est accessible au public. - La demande d'exercice du droit de réponse est adressée au directeur de la publication ou, lorsque la personne éditant à titre non professionnel a conservé l'anonymat, à la personne mentionnée au 2 du I qui la transmet sans délai au directeur de la publication. Elle est présentée au plus tard dans un délai de trois mois à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public du message justifiant cette demande. - Le directeur de la publication est tenu d'insérer dans les trois jours de leur réception les réponses de toute personne nommée ou désignée dans le service de communication au public en ligne sous peine d'une amende de 3 750 euros, sans préjudice des autres peines et dommages-intérêts auxquels l'article pourrait donner lieu. - Les conditions d'insertion de la réponse sont celles prévues par l'article 13 de la loi du 29 juillet 1881 précitée. La réponse sera toujours gratuite. - Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités d'application du présent article " ;
11. Considérant qu'aux termes du V du même article : " Les dispositions des chapitres IV et V de la loi du 29 juillet 1881 précitée sont applicables aux services de communication au public en ligne et la prescription acquise dans les conditions prévues par l'article 65 de ladite loi est applicable à la reproduction d'une publication sur un service de communication au public en ligne dès lors que le contenu est le même sur le support informatique et sur le support papier. - Dans le cas contraire, l'action publique et l'action civile résultant des crimes, délits et contraventions prévus par ladite loi se prescriront après le délai prévu par l'article 65 de ladite loi à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public du message susceptible de déclencher l'une de ces actions " ;
12. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions méconnaissent le principe d'égalité devant la loi en prévoyant que le délai d'exercice du droit de réponse et le délai de prescription courent à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public pour les messages exclusivement communiqués en ligne, alors que, pour les autres messages, ces délais courent à compter du premier acte de publication ;
13. Considérant que le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce qu'à des situations différentes soient appliquées des règles différentes, dès lors que cette différence de traitement est en rapport direct avec la finalité de la loi qui l'établit ;
14. Considérant que, par elle-même, la prise en compte de différences dans les conditions d'accessibilité d'un message dans le temps, selon qu'il est publié sur un support papier ou qu'il est disponible sur un support informatique, n'est pas contraire au principe d'égalité ; que, toutefois, la différence de régime instaurée, en matière de droit de réponse et de prescription, par les dispositions critiquées dépasse manifestement ce qui serait nécessaire pour prendre en compte la situation particulière des messages exclusivement disponibles sur un support informatique ;
15. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'en ce qui concerne le droit de réponse, il y a lieu de déclarer contraires à la Constitution, au premier alinéa du IV de l'article 6, les mots : " , tant que ce message est accessible au public ", ainsi que, au deuxième alinéa du même paragraphe, les mots : " la date à laquelle cesse " ;
16. Considérant qu'en ce qui concerne le délai de prescription, il y a lieu de déclarer contraire à la Constitution le second alinéa du V de l'article 6 ; qu'il en est de même, en raison de leur caractère inséparable des dispositions précédentes, des mots : " est applicable à la reproduction d'une publication sur un service de communication au public en ligne dès lors que le contenu est le même sur le support informatique et sur le support papier " figurant au premier alinéa de ce même paragraphe ;
17. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,

Article premier . Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de l'article 6 de la loi pour la confiance dans l'économie numérique :
- au premier alinéa du IV, les mots : " , tant que ce message est accessible au public " ;
- au deuxième alinéa du IV, les mots : " la date à laquelle cesse " ;
- au premier alinéa du V, les mots : " est applicable à la reproduction d'une publication sur un service de communication au public en ligne dès lors que le contenu est le même sur le support informatique et sur le support papier " ;
- le second alinéa du V.
Article 2 . L'article 1er et, sous la réserve énoncée au considérant 9 de la présente décision, le surplus des dispositions de l'article 6 de la même loi ne sont pas contraires à la Constitution.
Article 3 . - La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 10 juin 2004, où siégeaient : M. Pierre MAZEAUD, Président, MM. Jean-Claude COLLIARD et Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER, M. Pierre STEINMETZ et Mme Simone VEIL.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi pour la confiance dans l'économie numérique, adoptée le 13 mai 2004.
Les auteurs des recours articulent à l'encontre des articles 1er et 6 de la loi différents griefs qui appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.


I/ Sur l'article 1er
A/ L'article 1er de la loi déférée procède, notamment en modifiant la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986, à la définition de plusieurs notions, en particulier celles de « communications électroniques », de la « communication au public par voie électronique » ou de la « communication audiovisuelle ». Le dernier alinéa du paragraphe IV de l'article 1er définit le « courrier électronique » comme étant « tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d'image, envoyé par un réseau public de communication, stocké sur un serveur du réseau ou dans l'équipement terminal du destinataire, jusqu'à ce que ce dernier le récupère ».
Les auteurs des recours reprochent à cette dernière définition de ne pas faire référence à la notion de correspondance privée. Ils en déduisent que le législateur n'aurait pas épuisé la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution et qu'il aurait, ce faisant, méconnu les termes des articles 2 et 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
B/ Le Conseil constitutionnel ne pourra faire sienne cette argumentation, qui apparaît inopérante.
En effet, la portée de la définition adoptée par le législateur n'est pas d'exclure, par principe, que des messages relevant de la notion de « courrier électronique » puissent présenter le caractère de correspondance privée. Elle ne revient pas non plus à assimiler systématiquement tout courrier électronique à de la correspondance privée.
La définition adoptée par le législateur se borne à décrire, au plan technique, un mode de transmission des messages caractérisé par l'utilisation d'un réseau public de communication, sans prendre parti sur le contenu de ces messages ni qualifier ces messages à raison de leur contenu. La définition retenue manifeste à cet égard une parfaite neutralité. Elle ne modifie ni les règles relatives à la correspondance privée, ni le champ d'application de cette dernière notion. On peut remarquer que la définition retenue par le législateur s'inspire directement de celle donnée par la directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques. On doit également relever que le législateur n'a pas directement attaché de conséquences juridiques à la définition donnée par l'article 1er ; de telles conséquences résulteront, le cas échéant, d'autres dispositions, à l'image de l'article 22 de la loi déférée qui utilise le concept de courrier électronique pour préciser le régime qui s'attache aux prospections directes par courrier électronique (« spam »).
On doit souligner que le courrier électronique tel que défini par l'article 1er de la loi déférée pourra présenter le caractère d'une correspondance privée ou celui d'une communication au public, comme il en va déjà ainsi aujourd'hui. La distinction entre ces deux catégories continuera d'être opérée au cas par cas, au vu de critères qui ne résultent pas de la loi déférée et qui ne sont pas affectés par elle. Ces critères ont été dégagés par la jurisprudence. Ils ont été par exemple rappelés par la circulaire du 17 février 1988 prise dans le cadre de l'article 43 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 : selon les termes de cette circulaire, « il y a correspondance privée lorsque le message est exclusivement destiné à une (ou plusieurs) personne, physique ou morale, déterminée et individualisée ». A titre d'exemple, on peut estimer que la prospection directe par voie électronique ou la diffusion de journaux par courrier électronique entrent dans le champ de la définition du courrier électronique donnée par le dernier alinéa du IV de l'article 1er de la loi déférée, mais qu'elles ne présentent pas pour autant le caractère d'une correspondance privée.
Il faut, enfin, marquer que, dans le cas où un courrier électronique présente le caractère d'une correspondance privée, l'article 1er de la loi déférée n'a nullement pour objet ou pour effet de soustraire cette correspondance au régime du secret des correspondances, qui est protégé au titre des exigences constitutionnelles résultant de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et garantissant la liberté de communication des opinions et le respect de la vie privée. Demeurent notamment applicables les dispositions de l'article 226-15 du code pénal qui punit comme délit le fait « d'intercepter, de détourner, d'utiliser ou de divulguer des correspondances émises, transmises ou reçues par la voie des télécommunications » ou les dispositions de la loi n°91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des télécommunications.
Ainsi, eu égard à la portée réelle des dispositions critiquées, l'argumentation des parlementaires requérants ne pourra qu'être écartée comme inopérante.
II/ Sur l'article 6
A/ L'article 6 de la loi déférée précise, sur différents points, le régime applicable aux personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication en ligne, aux personnes qui assurent le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature pour mise à disposition du public par des services de communication en ligne ou aux services de communication en ligne.
Les recours critiquent, en particulier, certaines des dispositions du I de l'article 6 qui précisent les cas dans lesquels la responsabilité civile ou pénale des personnes qui assurent pour mise à disposition du public par des services de communication en ligne le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature n'est pas susceptible d'être engagée.
A ce propos, les parlementaires requérants invoquent les termes de l'article 34 de la Constitution, des articles 8, 9 et 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, de l'article 66 de la Constitution, de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et du principe constitutionnel des droits de la défense.
En outre, les recours mettent aussi en cause la conformité à la Constitution des dispositions du V de l'article 6 qui aménagent, pour certains services de communication en ligne, le régime de la prescription de l'action publique et de l'action civile résultant de l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.
A cet égard, les auteurs des recours soutiennent que ces dispositions méconnaîtraient le principe d'égalité.
B/ Ces différents griefs appellent, de la part du Gouvernement, les réponses suivantes.
1/ Les critiques adressées aux dispositions relatives à la responsabilité civile et pénale des prestataires ne sauraient être retenues.
a) On doit rappeler, en premier lieu, le cadre juridique dans lequel s'insèrent les dispositions adoptées par le législateur.
Le droit commun de la responsabilité pénale conduit à considérer que la responsabilité des prestataires techniques est susceptible d'être engagée au titre de la complicité, sur le fondement des articles 121-7 et 121-8 du code pénal, s'ils acquièrent la connaissance du caractère illicite d'un site hébergé et ne prennent pas de mesures pour supprimer l'accès à ce site. Cette responsabilité ne peut être engagée qu'à la condition que soit rapportée la preuve que le prestataire avait connaissance de l'illicéité du site. La responsabilité civile de droit commun des prestataires peut également être recherchée.
Le législateur a toutefois entendu adopter des dispositions spécifiques limitant la mise en oeuvre de la responsabilité des prestataires techniques. C'est pourquoi il avait adopté, dans la loi du 1er août 2000, une disposition s'insérant à l'article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 et prévoyant que la responsabilité pénale et civile des hébergeurs ne pouvait être engagée du fait du contenu des services édités que dans deux cas : celui où « ayant été saisis par une autorité judiciaire, ils n'ont pas agi promptement pour empêcher l'accès à ce contenu » et celui où « ayant été saisis par un tiers estimant que le contenu qu'ils hébergent est illicite ou lui cause un préjudice, ils n'ont pas procédé aux diligences appropriées ». La disposition a été jugée contraire à la Constitution, pour incompétence négative, en ce qu'elle prévoyait le second cas d'engagement de la responsabilité (décision n°2000-433 DC du 27 juillet 2000). Il en résulte que le droit français ne prend en considération, pour l'heure, que l'hypothèse d'une intervention de l'autorité judiciaire.
Or, il incombe aux autorités nationales, en raison des engagements européens de la France, de procéder à la transposition des objectifs de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur. L'article 14 de cette directive, au demeurant éclairé par les motifs qui précèdent ses différents articles, énonce qu'il appartient aux Etats membres de veiller à ce que les prestataires ne soient pas responsables des informations stockées à la condition qu'ils n'aient pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites ou qu'ils agissent promptement pour retirer les informations ou rendre leur accès impossible dès le moment où ils acquièrent cette connaissance. Les objectifs de cet article sont clairs ; ils énoncent des prescriptions précises sans laisser aux Etats membres le choix entre plusieurs options. Au regard de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, les termes de cet article 14 présentent sans grand doute le caractère inconditionnel et précis qui justifierait qu'ils puissent être utilement invoqués après l'expiration du délai de transposition.
C'est afin de procéder à la transposition de l'article 14 de la directive du 8 juin 2000 que le législateur a adopté, à l'article 6 de la loi déférée, les dispositions critiquées par les recours. On doit observer, à cet égard, que le législateur a pris soin, pour satisfaire à l'exigence de transposition complète et fidèle de la directive, de retenir au cas présent un mode de raisonnement et un mode de rédaction qui sont très proches des partis qui ont été retenus par la directive.
b) Il faut, en deuxième lieu, souligner la teneur de la lettre des dispositions adoptées par le législateur.
L'article 6 ne définit pas des cas nouveaux d'engagement de la responsabilité civile ou pénale des prestataires. Au contraire, il détermine des cas dans lesquels les prestataires sont exonérés de toute responsabilité. Ainsi, le paragraphe 2 du I de l'article 6 dispose que les prestataires « ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée » du fait des activités ou des informations stockées s'ils n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou si, dès le moment où ils en ont eu connaissance, ils ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible. De même, le paragraphe 3 du I de l'article 6 prévoit des dispositions analogues pour exonérer les prestataires de leur responsabilité pénale.
La portée juridique de ces dispositions est celle qui découle de leur lettre même : définissant des hypothèses dans lesquelles la responsabilité civile ou pénale des prestataires n'est pas susceptible d'être engagée, ces dispositions n'ont ni pour objet, ni pour effet de déterminer a contrario des cas d'engagement de la responsabilité des prestataires. Dans l'hypothèse où un prestataire ne serait pas en mesure de justifier que les conditions prévues par l'article 6 pour l'exonérer de sa responsabilité sont réunies, sa responsabilité ne serait pas pour autant automatiquement engagée ; elle ne pourrait l'être qu'à la condition qu'il soit jugé que les conditions mises par le droit commun à l'engagement de la responsabilité soient remplies. Ainsi, en matière de responsabilité civile, il faudrait notamment que les informations en cause soient de nature à porter préjudice à un tiers et qu'il soit démontré qu'une faute a été commise. En matière de responsabilité pénale, il serait nécessaire qu'une infraction ait été commise par l'auteur du contenu - la responsabilité pénale de l'hébergeur n'étant susceptible d'être recherchée qu'au titre de la complicité dans le cadre des articles 121-7 et 121-8 du code pénal - et que la preuve de la connaissance des faits et celle de la connaissance de ce que ces faits sont constitutifs d'une infraction soient rapportées par le ministère public.
c) Dans ces conditions, eu égard à la teneur des dispositions adoptées par le législateur, les griefs adressés par les recours ne pourront conduire le Conseil constitutionnel à déclarer ces dispositions contraires à la Constitution.
En instituant ces exonérations de responsabilité par les dispositions contestées, le législateur n'est pas demeuré en deçà de sa compétence. Il a défini, de façon précise, le champ de ces exonérations. Il a aussi précisément déterminé le contenu de la notification permettant de présumer, sauf preuve contraire, la connaissance des faits par le prestataire. Pour le reste, la loi ne définit pas des cas d'engagement de la responsabilité des prestataires qui ne sera susceptible d'être retenue que si les conditions posées par le droit commun sont remplies. Ainsi, au vu de la teneur des dispositions des paragraphes 2 à 5 du I de l'article 6 de la loi déférée, le législateur doit être regardé comme ayant pleinement exercé la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution. Il n'a pas davantage méconnu les principes de légalité ou de nécessité des peines ou le principe de la présomption d'innocence, qui résultent des articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
On doit relever que les dispositions adoptées par le législateur n'ont nullement pour objet ou pour effet de mettre en place un mécanisme qui aurait des effets équivalents à un régime d'autorisation préalable en matière de communication. A cet égard, on peut notamment remarquer qu'en vertu de l'article 15 de la directive, aucune obligation de surveillance générale des informations stockées ou de recherche active des informations révélant des activités illicites ne peut être mise à la charge des prestataires. Aucune obligation de cet ordre n'a été imposée par le législateur. Les dispositions contestées n'ont pas pour effet d'instituer un contrôle préalable et systématique des informations mises à la disposition du public.
Il faut, enfin, indiquer qu'aucune règle de valeur constitutionnelle, notamment pas l'article 66 de la Constitution ou l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, n'impose de réserver l'engagement de la responsabilité d'une personne à raison de son action ou de son activité à la seule hypothèse où elle aurait contrevenu à une décision prise par l'autorité judiciaire. Il est loisible au législateur de ne pas limiter à ce seul cas les hypothèses d'engagement de la responsabilité. Au demeurant, ces hypothèses sont au cas présent celles du droit commun. On peut remarquer, d'ailleurs, que d'autres activités peuvent donner lieu à la mise en oeuvre de mécanismes analogues, par exemple en matière d'édition de publications.
2/ En ce qui concerne l'aménagement du régime de prescription de la loi du 29 juillet 1881, la critique tirée du principe d'égalité appelle les observations suivantes.
L'article 65 de la loi du 29 juillet 1881 prévoit que l'action publique et l'action civile sur les infractions de presse se prescrivent au terme d'un délai de trois mois courant à compter du jour où elles ont été commises. La Cour de cassation a jugé, sur le fondement de ces dispositions, que le point de départ du délai de prescription, dans le cas de poursuites engagées à raison de la diffusion d'un message sur le réseau Internet, est la date à laquelle le message a été, pour la première fois, mis à la disposition des utilisateurs du réseau (Cass. Crim., 30 janvier 2001, Bull. crim. n°28 p.75 ; Cass. Crim., 16 octobre 2001, Bull. crim. n°211 p.676 ; Cass. crim., 27 novembre 2001, Bull. crim. n°246 p.817). Cette solution s'inscrit dans la ligne générale de la jurisprudence mettant en oeuvre les dispositions de la loi du 29 juillet 1881.
Le législateur a entendu revenir sur cette interprétation en fixant au dernier jour de la diffusion des messages sur le réseau Internet la date de déclenchement du délai de la prescription prévue par l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881. La loi a toutefois prévu de maintenir le point de départ du délai de prescription au premier jour de la diffusion pour les messages diffusés sur un service de communication au public en ligne qui se bornent à reproduire une publication qui a été faite sur support papier.
Les particularités de la mise à disposition du public d'informations par les services de communication en ligne, en termes d'accessibilité des messages et de permanence de leur diffusion, permettent de considérer que ces services ne sont pas placés dans la même situation que ceux qui mettent en uvre d'autres modes de diffusion d'informations. Cette différence de situation peut être regardée comme permettant de justifier l'adoption d'une solution spécifique.
On peut également considérer que le législateur a pu légitimement prendre en considération la situation particulière des organes de presse qui publient simultanément les mêmes informations sur un support papier et sur un support électronique accessible par le réseau Internet, pour prévoir, dans ce cas de double diffusion, un régime unique de prescription. Il serait paradoxal à cet égard que la même information se voie appliquer des modes différents de computation du délai de prescription selon que l'on prend en considération la diffusion sur support papier ou la diffusion sur support électronique.


Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les parlementaires requérants n'est de nature à conduire à la censure des dispositions de la loi pour la confiance dans l'économie numérique. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.
Monsieur le Président du Conseil Constitutionnel,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil,
2 rue Montpensier 75002 Paris
Monsieur le Président, mesdames et messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de déférer à votre examen, l'ensemble de la loi sur la confiance dans l'économie numérique, et notamment pour ce qui concerne les articles 1er et 6 de la loi.

A titre liminaire, les auteurs de la saisine entendent rappeler leur profond attachement à l'idée d'une conciliation équilibrée entre le développement de l'Internet et des réseaux numériques, formidables opportunités pour la liberté d'expression et les échanges entre individus, et la protection des autres droits et libertés fondamentaux. Qu'à cet égard, la lutte incessante contre les contenus attentatoires à la dignité humaine, d'une part, et la protection des droits de propriété intellectuelle garants d'une société de culture, mais distincts des seuls intérêts financiers s'y adossant, d'autre part, sont deux objectifs particulièrement importants. Les potentialités de l'Internet ne sauraient justifier, en aucune façon, l'affranchissement de notre cadre légal et des principes républicains. Pour autant, toute atteinte disproportionnée à la liberté de communication, à la vie privée, ou la méconnaissance du rôle du juge, ne pourrait qu'aboutir à la remise en cause du pluralisme des idées et opinions et de la liberté de pensée de chaque individu, fondements de la démocratie.
Il convient donc de montrer la formidable modernité de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 comme de notre Constitution propre à répondre aux défis lancées par la technique.

1. Sur l'article 1er de la loi
Le paragraphe IV du dernier alinéa de l'article 1er de la loi critiquée définit « le courrier électronique [comme] tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d'image, envoyé par un réseau public de communication, stocké sur un serveur du réseau ou dans l'équipement terminal du destinataire, jusqu'à ce que ce dernier le récupère ».
Alors que la version initiale de cette disposition comprenait la référence expresse à la notion de correspondance privée, un amendement d'origine parlementaire a supprimé cette précision pourtant si importante du point de vue des conséquences juridiques y étant attachées.
En l'état donc, il s'avère que cette définition du courrier électronique révèle, en premier lieu, une violation de l'article 34 de la Constitution et partant l'incompétence négative du législateur (I.1.) et, en second lieu, la méconnaissance du droit à la vie privée et de la liberté de communication (I.2.).
I.1. Sur la violation de l'article 34 de la Constitution
L'article 34 C dispose que la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques. Or, il est indéniable que parmi les libertés essentielles de chaque individu figure tant la liberté de communication à titre privé que le droit au respect de la vie privée.
C'est ainsi que vous n'hésitez pas à censurer au motif d'une telle incompétence négative des dispositions trop floues ou incomplètes dès lors que sont en cause ces droits et libertés fondamentaux (Décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996 ; n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000).
En l'espèce, force est de constater que ce grief est particulièrement fondé.
En supprimant toute référence à la notion de correspondance privée dans le cadre de la définition donnée pour le courrier électronique, le législateur ouvre la possibilité de contrôle indifférencié et sans limite préétablie de l'ensemble des échanges réalisés à titre privé entre personnes préalablement identifiées.
Or, il importe de rappeler que la jurisprudence judiciaire la mieux affirmée considère que le courrier électronique constitue, sauf preuve contraire, une correspondance privée. Ainsi en a jugé récemment la Cour de Cassation (Cass, 2 octobre 2001, Nikon / F. Onol). C'est une solution semblable qu'en matière pénale, le Tribunal de Grande Instance de Paris avait déjà retenu en précisant que « le terme de correspondance désigne toute relation par écrit existant entre deux personnes identifiables, qu'il s'agisse de lettres, de messages ou de plis fermés ou ouverts » (Paris, 17ème Chambre Correctionnelle, 2 novembre 2000).
Cette jurisprudence fait écho à une jurisprudence déjà ancienne concernant les communications téléphoniques et illustrée par la Cour d'Appel de Metz selon laquelle « pour que la communication soit considérée comme privée, il faut non seulement que l'appel soit personnel, libre et privé, mais encore que l'ensemble de l'échange téléphonique le soit », c'est-à-dire qu'il ne manifeste de la part des correspondants « aucune volonté positive et formelle de porter un acte de communication au public » (CA Metz, 18 juillet 1980).
On le voit, une telle qualification vaut tout autant pour les courriers diffusés par la voie électronique et l'Internet.
C'est toujours cette approche qui figure dans la circulaire du 17 février 1988 prise pour application de la loi du 30 septembre 1986 et affirmant qu'il y a correspondance privée « lorsque le message est exclusivement destiné à une ou plusieurs personne, physique ou morale, déterminée ou individualisée ».
L'importance de la qualification de correspondance privée est évidemment fondamentale dès lors qu'en son absence l'ensemble des courriers électroniques serait soumis à toutes les intrusions plus ou moins légitimes et serait, notamment, soustrait au régime protecteur de la vie privée et du secret des correspondances privées.
En particulier, ne s'appliquerait pas l'article 1er de la loi du 10 juillet 1991 disposant que « le secret des correspondances émises par la voie des télécommunications est garanti par la loi. Il ne peut être porté atteinte à ce secret que par l'autorité publique, dans les seuls cas de nécessité d'intérêt public prévus par la loi et dans les limites fixées par celle-ci. »
A cet égard, rien ne peut justifier que les courriers personnels échangés au titre de la correspondance privée ne bénéficie pas des mêmes garanties que les autres formes d'échanges effectués dans le cadre de la vie privée.
L'incompétence négative du législateur est d'autant plus évidente que l'alinéa précédent du même paragraphe IV de l'article 1er de la loi critiquée définit la communication au public en ligne en excluant de son acception toute correspondance privée.
Autrement dit, à suivre, en l'état, l'article 1er de la loi critiquée, il existerait un régime de la communication publique en ligne exclusive de la notion de correspondance privée, ce qui est logique, et un régime du courrier électronique distinct à la fois de la communication publique en ligne et de la correspondance privée. Dans ces conditions, il faudrait déduire qu'il n'existe pas d'échange de données strictement personnelles via les réseaux numériques et que la vie privée et la liberté de communication sont soumises à tous les vents parfois mauvais des risques d'intrusions non justifiées.
La spécificité des nouveaux moyens techniques de communication pose, nul ne l'ignore, des questions et des difficultés particulières. Il serait vain de le nier. Pour autant, les évolutions technologiques ne peuvent aboutir à bouleverser les catégories juridiques les mieux établies et certainement pas conduire à nier les droits et libertés fondamentaux.
On le voit, la définition critiquée est trop imprécise et incomplète et, en tout état de cause, n'apporte aucune des garanties nécessaires aux droits et libertés qui ressortent aux termes de l'article 34 de la Constitution de la compétence exclusive du législateur.
I.2. Sur la violation de l'article 2 de la Déclaration de 1789 garantissant le droit à la vie privée et de l'article 11 de la même Déclaration consacrant la liberté de communication
Il est à peine besoin de rappeler combien votre jurisprudence se veut protectrice de la vie privée de chaque individu garantie au titre de l'article 2 de la Déclaration de 1789 (Décision n° 97-389 DC du 22 janvier 1997 ; Décision n° 99-416 DC du 23 juillet 1999) et de la liberté de communication proclamée par l'article 11 du même texte fondateur de notre démocratie (Décision n° 84-181 DC du 10 octobre 1984).
Or, l'article querellé ouvre la voie à une remise en cause spectaculaire du droit de chaque individu à conserver une part d'intimité et de vie privée dans le cadre personnel des échanges, écrits ou visuels, qu'il désire entretenir avec les autres. Comme abondamment démontré, la définition retenue par le paragraphe IV de l'article 1er de la loi a pour conséquence de sortir tous les courriers électroniques du champ de la protection dû à toute correspondance privée, dont celle du secret y étant attaché. Pourtant, la vie privée comprend, par essence, le droit de communiquer avec autrui en toute sécurité et sans que quiconque puisse s'immiscer dans cet échange.
Certes, et les auteurs de la saisine ne le nient pas, il peut être nécessaire de concilier ce droit fondamental avec d'autres droits et principes d'égales valeurs constitutionnelles, et de prévoir, à cette fin, des mécanismes permettant de limiter ce droit à la protection absolue des correspondances privées.
Mais une telle limitation d'un droit si fondamental, ne peut être que strictement proportionnée et dirigée vers un but parfaitement justifié, exactement identifié et circonscrit. C'est dans un tel cadre que la loi permet à l'autorité publique au travers de procédures et de circonstances établies par la loi et, pour une bonne part des hypothèses, sous le strict contrôle de l'autorité judiciaire, d'intercepter des communications de nature privée protégées par le secret des correspondances.
C'est notamment le cas prévu par la loi du 10 juillet 1991.
En l'occurrence, la définition floue et imprécise ainsi retenue, tout comme l'absence de garanties, ne peut qu'aboutir à la soumission des courriers électroniques aux risques d'intrusion de personnes physiques ou morales alors pourtant que le message est exclusivement destiné à une ou plusieurs personne, physique ou morale, déterminée ou individualisée.
Une telle conséquence directement liée à cette définition est évidemment inadmissible au regard du droit à la vie privée et à la liberté de communication entre personnes physiques et morales.
En réalité, la question n'est pas celle des interceptions de communication à des fins de maintien de l'ordre public servi par des instruments juridiques adaptés. Il s'agit, en fait, d'ouvrir sur un affaiblissement de la notion même de correspondance privée afin de tracer l'échange de tous les fichiers illégaux. En disqualifiant de la sorte le courrier électronique, il est envisagé de contourner les exigences constitutionnelles, dont celle du secret des correspondances propres à la vie privée, protégeant la correspondance privée.
Certes, l'Internet, symbole des potentialités immenses des réseaux numériques, permet au travers de correspondances a priori privées de faire circuler des créations immatérielles protégées au titre du droit d'auteur mais sans respecter le pouvoir exclusif du créateur, et de ses ayant droits, sur son oeuvre. Il faut l'affirmer radicalement : la protection de la culture et des contenus artistiques mérite la plus grande attention et des mesures adaptées. Les auteurs de la saisine entendent continuer à travailler dans ce sens comme ils l'ont toujours faits. Toutefois, la défense de la propriété intellectuelle ne saurait conduire à prévoir des règles disproportionnées au regard des droits et libertés constitutionnellement protégées.
Surtout quand la légitime volonté d'empêcher l'échange de fichiers illégaux porteurs de contenus culturels protégés par les droits de propriété intellectuelle peut être satisfaite sans que soit annihilée la nature privée de la majorité des courriers électroniques.
Ce point est évidemment tout à fait central dans la perspective de la loi pour la confiance dans l'économie numérique.
(i) En effet, un service qui diffuse à des personnes indifférenciées des messages dont le contenu ne peut, par définition, être personnel ne peut être considéré comme diffusant de la correspondance privée (Voir en ce sens : Cass. Crim. 25 octobre 2000). Dès lors que le courriel en cause n'est pas envoyé à raison de l'identité d'un ou plusieurs destinataires, on retrouve la qualification de communication en ligne au public. La lutte contre le piratage des oeuvres de création protégées par un droit d'auteur peut alors trouver les ressources juridiques utiles aux fins d'agir dans le respect des droits et libertés dont la liberté de communication.
Une distinction pouvant alors être établie entre la correspondance privée et les courriers envoyés à une liste de diffusion, à l'instar d'un publipostage, ou les forums de discussion.
On rappellera cependant, à cet égard, que l'article 3 de la loi n° 86-1067 indique que « le secret des choix faits par les personnes parmi les services de télécommunications et parmi les programmes offerts par ceux-ci ne peut être levé sans leur accord ».
(ii) On doit également ajouter que la directive du 22 mai 2001 tendant à l'harmonisation de certains droits d'auteurs, laquelle fait l'objet d'un projet de loi de transposition devant être examiné par le Parlement, comporte des dispositions de nature à satisfaire l'indispensable besoin de protection des oeuvres circulant sur l'Internet. Ainsi, ladite directive prévoit des mécanismes techniques propres à empêcher la copie illicite des oeuvres couvertes par le droit d'auteur ; le contournement de ces mesures étant constitutif d'une infraction pénale. Dans ces conditions, et sous la réserve que ce projet de loi de transposition satisfasse les droits constitutionnels, il sera possible pour les ayants droit de contrarier, grâce à des procédés technologiques appropriés, l'échange de fichiers illégaux destinés à porter atteinte aux droits d'auteurs.
Mais si cette évolution, en soi déjà fort intrusive, devait s'allier avec une négation de tout caractère de correspondance privée du courrier électronique, il faudrait alors redouter que l'Internet devienne un espace d'épanouissement de tous les big brother, patentés ou non, amateurs ou professionnels.
(iii) On ajoutera que les mots achevant le paragraphe critiqué, «, jusqu'à ce que ce dernier le récupère », accroissent les risques et les craintes pour la vie privée et la liberté de communication.
Une telle notion de courrier électronique aléatoirement protégé par le secret des correspondances laisse songeur. Faut-il en déduire que tout courriel attendant que son destinataire, précisément identifié, l'ouvre, au retour de sa journée de travail ou de ses vacances, est accessible par un tiers sans limites et pour tout motif ? Par analogie, faudrait-il accepter que les courriers de papiers laissés dans une boîte aux lettres, ou en poste restante ne soient pas couverts par le secret de la correspondance ?
Il n'est pas indifférent de rappeler que l'article 226-15 du code pénal punit d'un an de prison et d'une amende « le fait, commis de mauvaise foi, d'ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner des correspondances arrivées ou non à destination et adressées à des tiers ou d'en prendre frauduleusement connaissance ».
Il importe, aussi, de souligner que l'adresse IP de chaque personne utilisant l'Internet, soit donc son adresse de raccordement au réseau, est considérée tant par la CNIL que par le Groupe de l'article 29 institué au titre de la directive de 1995 (« Le respect de la vie privée sur internet - Une approche européenne intégrée sur la protection des données en ligne », 21 novembre 2000) ou le Groupe international sur la protection des données dans les télécommunications (31ème réunion du groupe, 26 et 27 mars 2002, Auckland), comme une donnée à caractère personnel devant être protégée par les règles applicables à la matière.
On le voit, la définition en cause, incomplète, autorise les dérives les plus spectaculaires au point de risquer, paradoxalement, de rompre toute confiance dans l'environnement numérique et de porter atteinte de façon disproportionnée au droit à la vie privée et à la liberté de communication.
La censure est certaine.
2. Sur l'article 6 de la loi
II.1. Sur la responsabilité des prestataires
Cet article 6 dispose que les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services pourront voir leurs responsabilités civile et pénale engagées du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services, si elles avaient effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles n'ont pas agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.
L'information du caractère illicite est présumée acquise par le prestataire dès que lors que ce caractère lui a été notifié selon une procédure et des formes déterminées par la loi. Par ailleurs, le fait de dénoncer un tel contenu en le sachant licite dans le but d'en obtenir le retrait ou d'en faire cesser la diffusion est pénalement sanctionné.
Il s'ensuit que cette disposition fait peser sur les prestataires techniques le risque d'engagement de leur responsabilité, pénale ou civile, en cas de diffusion d'informations illicites sur un site Internet qu'ils se bornent à héberger ou auquel ils permettent l'accès sans pour autant en maîtriser le contenu. Il est donc vraisemblable, voire inévitable malgré les timides débuts d'encadrement, que, appliquant alors une sorte de principe de précaution, lesdits hébergeurs cessent de permettre l'accès au public d'une information dès qu'une personne physique ou morale leur aura notifié le caractère illicite ; et ce, sans vérifier le bien-fondé de la demande ou prendre le temps effectif de s'en assurer.
Cette problématique n'est pas nouvelle. Elle est au centre de nombreuses interrogations sur la conciliation entre la liberté de communication et d'expression et la protection d'autres droits et libertés d'égale valeur constitutionnelle. Elle renvoie, en outre, à l'efficacité et à la constitutionnalité des mécanismes juridiques pertinents pour assurer cet équilibre.
Vous avez déjà été saisi à deux reprises de cette question. Les deux fois vous avez censuré les dispositifs élaborés par le législateur (Décisions n° 96-378 DC du 23 juillet 1996 ; n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000) au motif de la violation de l'article 34 de la Constitution.
Au cas présent, le mécanisme retenu encourt la même critique (II.1.1.), et, de surcroît, méconnaît l'article 11 de la Déclaration de 1789 (II.1.2.), l'article 66 de la Constitution et ensemble l'article 16 de la Déclaration de 1789 et le droit à un procès équitable (II.1.3).
II.1.1. Sur la violation de l'article 34 de la Constitution et ensemble les articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789
Certes, le mécanisme critiqué est présenté comme une transposition de la directive européenne du 8 juin 2000 sur le commerce électronique. En outre, le régime institué est présenté sous une forme favorable pour les prestataires dans la mesure où le principe est celui de l'exclusion de leur responsabilité, sauf s'ils ne défèrent pas « promptement » à une notification, sorte d'injonction non judiciaire de faire, adressée à eux par un tiers.
Pourtant, force est de constater que la compétence réservée au législateur par l'article 34 C en matière de libertés publiques et de détermination des crimes et délits n'est pas remplie par les dispositions en cause.
En effet, les conditions d'engagement de la responsabilité civile et pénale demeurent incertaines et sont insuffisamment précisées.
(i) D'une part, les éléments prévus au titre de la notification préalable nécessaire afin que les faits illicites soient considérés comme portés à la connaissance du prestataire concerné ne permettent pas de caractériser l'élément intentionnel de l'infraction. Or, comme vous l'avez jugé, « conformément aux dispositions combinées de l'article 9 de la Déclaration de 1789 relatif à la présomption d'innocence et de l'article 8 de la même Déclaration, la définition d'une incrimination délictuelle doit inclure, outre l'élément matériel, l'élément moral, intentionnel ou non, de celle-ci (Décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999).
Mais rien de tel n'est prévu en l'espèce.
L'indication des faits allégués et des justifications légales ne peuvent sérieusement suffire pour considérer que le prestataire est pénalement responsable au motif de son abstention, assimilé à un refus, de retirer le contenu visé. En effet, le prestataire concerné peut fort bien considérer que le contenu dont il s'agit, critiqué par la notification, ne constitue pas une violation de la règle alléguée. Son appréciation peut fort bien résulter d'une approche intellectuelle divergente. La règle de droit suppose parfois que deux degrés de juridiction plus un contrôle de cassation interviennent pour que l'on soit certain de la bonne qualification juridique. Peut-on décemment exiger d'une personne privée d'être certaine de son jugement ? Pour des situations évidentes, combien de cas litigieux apparaîtront ? A titre d'exemple, comment apprécier promptement si une oeuvre est dans le domaine public ou reste couverte par un droit d'auteur ? Dès lors, il serait disproportionné de considérer que le refus de suivre une telle notification soit, en tant que telle, de nature à fonder la responsabilité pénale ou civile de l'hébergeur.
(ii) D'autre part, et cela vaut tout également pour la responsabilité civile que pour la responsabilité pénale, la notion de « promptitude à agir » laisse dans l'incertitude. Celle-ci pourra varier selon la nature du contenu, selon la complexité des faits dénoncés, selon les moyens et la nature de la structure du prestataire, selon le nombre des notifications adressées et en cours de traitement,...
On le voit, une telle notion ne peut sérieusement servir à fonder un mécanisme de responsabilité civile et pénale spécifique.
A ce double égard, le fait que la directive du 8 juin 2000 envisage un tel mécanisme de responsabilité est parfaitement indifférent. Comme pour toutes les directives communautaires, celle-ci constitue un objectif à atteindre dans le respect du droit constitutionnel de chaque Etat membre. Si le droit national permet déjà de satisfaire cet objectif, il n'est nul besoin d'ajouter au droit positif, surtout si cette modification méconnaît les droits et libertés fondamentaux. Or, en l'espèce, qu'il s'agisse de la responsabilité pénale ou de la responsabilité civile, les procédures existantes comme la jurisprudence montrent que la responsabilité du prestataire peut être engagée dès lors qu'il a continué à héberger un contenu illicite en connaissance de cause.
De ce chef, la censure est déjà encourue.
II.1.2. Sur la violation de l'article 11 de la Déclaration de 1789
Le mécanisme contesté conduit donc à transférer aux intermédiaires techniques le pouvoir de retirer, ou non, des données mises en ligne par un tiers ou d'en rendre l'accès impossible sur la base d'une simple présomption d'illicéité.
A cet instant, il importe de marquer que c'est la liberté de communiquer des idées et des opinions qui se trouve menacée par l'appréciation subjective d'un tiers pouvant aboutir à une impossibilité de diffusion et d'expression. Plus gravement encore, il faut relever que ce pouvoir d'empêcher l'exercice d'une telle liberté appartient à un duo de personnes morales ou physiques, privées ou publiques : un tiers qui dénonce et un prestataire qui exécute. Duo déséquilibré puisque le second risque sa responsabilité s'il ne défère pas à l'injonction du premier. La liberté de communication et d'expression devient l'otage de ce rapport de force à l'issue connue d'avance.
(i) Ce mécanisme défie directement votre jurisprudence en introduisant un dispositif produisant des effets équivalents à un régime d'autorisation préalable en matière de liberté de communication.
Le caractère essentiel de cette liberté vous a déjà conduit à juger que «la libre communication des pensées et des opinions, garantie par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ne serait pas effective si le public auquel s'adressent ces quotidiens n'était pas à même de disposer d'un nombre suffisant de publications de tendances et de caractères différents ; qu'en définitive, l'objectif à réaliser est que les lecteurs qui sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l'article 11 de la Déclaration de 1789 soient à même d'exercer leur libre choix sans que ni les intérêts privés ni les pouvoirs publics puissent y substituer leurs propres décisions ni qu'on puisse en faire l'objet d'un marché » (Décision n° 84-181 DC du 10 octobre 1984).
C'est en vous fondant sur ce raisonnement que vous avez invalidé plusieurs dispositions de la loi sur la presse de 1984 qui confiaient à une commission, pourtant de nature administrative et indépendante, le contrôle des concentrations dans ce secteur avec le pouvoir de prendre des décisions immédiatement exécutoires.
Ici, la loi critiquée va plus loin encore dans la mesure où la compétence pour interrompre la diffusion d'un contenu appartient à des personnes privées qui, d'une certaine manière, disposeront d'un pouvoir d'autorisation préalable de diffusion des contenus.
C'est dire que la méconnaissance de l'article 11 est flagrante.
Car, il ne faut pas être grand clerc pour imaginer ce que sera la situation d'un prestataire confronté aux demandes répétées de plusieurs grands groupes industriels ou financiers, internationaux de préférence, notifiant régulièrement que tel ou tel contenu leur parait porter atteinte, par exemple, à leurs droits de propriété intellectuelle, marque, dessins, modèles, droits d'auteurs, brevets... Le risque est bien celui de l'hypothèse censurée par vous au titre de la protection de la liberté d'expression et de communication des idées et opinions face à la puissance de certains intérêts privés.
C'est donc le plus souvent l'appréciation de ces personnes morales qui établira les critères de ce que l'on peut ou non diffuser sur l'Internet.
(ii) Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas que la liberté de communication doit, dans certaines circonstances, être conciliée avec d'autres droits et libertés.
Plus que d'autres moyens de communication, l'Internet permet de véhiculer des atteintes à la dignité humaine ou aux droits de propriété intellectuelle. L'unanimité se fait pour dire que la lutte contre ces contenus inacceptables qui heurtent nos âmes et consciences ou notre conception d'une société de culture doit être sans faiblesse. Elle ne doit cependant pas conduire à affaiblir trop significativement la liberté d'expression et de communication.
Il se trouve que sont prévus, dans le texte critiqué, des règles propres à faire cesser le plus rapidement possible la diffusion de ces contenus illicites.
-- S'agissant, tout d'abord, du combat si important contre les contenus faisant l'apologie des crimes contre l'humanité, l'antisémitisme, le racisme, ou la pédophilie, la loi critiquée a prévu en son paragraphe 7 un mécanisme particulier, paradoxalement, moins contraignant que celui présentement critiqué.
-- Concernant, ensuite, la nécessaire lutte contre le piratage, le dispositif proposé est disproportionné par rapport au but recherché dès lors que le paragraphe 8 de la même loi organise, expressis verbis, une procédure confiant à l'autorité judiciaire, la compétence pour prendre sur référé ou sur requête toute mesure permettant de prévenir ou de faire cesser un dommage causé par un contenu de service de communication en ligne.
De même, l'article L. 332-1 du code de propriété intellectuelle est complété par l'article 8 de la loi pour renforcer les pouvoirs du président du Tribunal de grande instance d'agir par la voie de l'ordonnance sur requête au titre de la procédure de saisie-contrefaçon.
On le constate, la protection des contenus est largement servie par différents mécanismes qui s'appuient sur le rôle du juge judiciaire tout en permettant d'agir rapidement. Comme cela a été exposé lors des débats parlementaires, il convient, en la matière, de réagir vite. Le juge des référés ou sur requête est le juge des évidences autant que de l'urgence. Aucune personne privée, aussi bien informée soit-elle, ne saurait se substituer à cet office de l'autorité judiciaire.
Quant à la possible recherche de responsabilité du prestataire, elle pourra, à la suite de l'action judiciaire d'urgence, être engagée, le cas échéant, sur le terrain de l'article 1382 du code civil, en matière civile, ou sur le terrain de la complicité, du recel ou de toute autre qualification classique de notre droit pénal.
Autrement dit, la conciliation entre la liberté de communication et d'expression et d'autres droits et libertés est satisfaite par notre système juridique et judiciaire actuel amélioré par les modifications tendant à conférer de nouveaux pouvoirs d'agir en urgence au juge judiciaire.
En définitive, il apparaît que le mécanisme critiqué n'apporte pas à l'objectif poursuivi une contribution justifiant qu'il soit porté une atteinte aussi grave à la liberté de communication et d'expression.
II.1.3. Sur la violation de de l'article 66 de la Constitution, et de l'article 16 de la Déclaration de 1789 et ensemble les droits de la défense
Les griefs précédents mettent en lumière, de surcroît, le fait que l'atteinte grave à cette liberté peut être commise à l'écart de l'autorité judiciaire et de son rôle de gardienne de la liberté individuelle (i) et hors de tout droit à un recours effectif et sans respect des droits de la défense (ii).
(i) Certes, comme on l'a vu, le recours au juge pour faire cesser un dommage causé par un contenu diffusé sur l'Internet est toujours possible. Ce qui prouve, au surplus, que les tiers auront désormais le choix entre la voie judiciaire et la voie expéditive de la justice privée. Les mêmes droits et libertés sont en cause, mais les tiers peuvent choisir le niveau des garanties dont ceux-là peuvent bénéficier !
A vrai dire, une telle démarche est assez inédite. En matière de presse, par exemple, il est acquis que l'autorité publique ne peut procéder à une saisie de journaux de son propre chef, et alors pourtant que l'ordre public est en cause, sauf à encourir la critique de la voie de fait (TC 8 avril 1935 Action Française, GAJA, 12ème édition, n° 53). Par ailleurs, la règle, y compris pour prévenir des atteintes à l'honneur ou à la vie privée, demeure le recours au juge, là encore, des référés.
En matière de liberté individuelle, il est constant que l'autorité judiciaire conserve son rôle de gardienne au point que le législateur doive donner au juge le contrôle effectif de la nécessité de toute mesure qui porterait atteinte à cette liberté et le pouvoir d'y mettre fin à tout moment (Décision n° 84-184 DC du 29 décembre 1984, paragraphe 34).
Cette solution s'impose d'autant plus si on rapproche l'article 66 de la Constitution de votre jurisprudence en matière de garantie de l'article 11 de la Déclaration de 1789 précitée (Décision du 10 octobre 1984).
Dès lors, il n'est constitutionnellement pas possible de prévoir qu'un tiers puisse limiter l'expression d'une personne sans intervention préalable du juge judiciaire. D'autant plus que cette limitation se fait sans que les intéressés, le prestataire technique et le responsable éditorial du contenu, puissent se faire entendre au préalable du retrait.
(ii) Vous êtes, à cet égard, toujours attentif à ce que chacun puisse bénéficier du droit à un recours effectif et du droit à un procès équitable comprenant les droits de la défense et le respect du principe de la contradiction (Décision n° 99-416 DC du 23 juillet 1999).
Exigences qui « ne concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions répressives mais s'étendent à toute sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire » (Décision n°88-248 DC du 17 janvier 1989).
En l'occurrence, la notification des griefs préalable au retrait du contenu contesté n'est suivie d'aucune possibilité de défense ni de contradiction. Non seulement, le prestataire n'a pas la possibilité de se faire entendre, mais de surcroît, le responsable du contenu, non destinataire de la notification, ne peut se faire entendre auprès du prestataire ou du tiers à l'origine de la notification.
Or, elle aboutit bien à priver une personne, physique ou morale, de l'exercice d'une liberté constitutionnellement garantie.
L'inconstitutionnalité est d'autant plus grave que la situation juridique et l'étendue des droits et garanties des prestataires et des responsables des contenus, dépendront du choix arbitraire fait par le tiers de recourir au juge ou bien de procéder par la voie plus expéditive de la notification préalable.
C'est en vain que l'on arguerait de l'existence d'une procédure pénale pour notification abusive, prévue au point 4 de ce paragraphe I de l'article 6. En effet, cette procédure ne peut être considérée comme une voie de recours effective dès lors qu'elle ne permet pas au prestataire ou responsable éditorial de permettre le rétablissement immédiat du contenu critiqué. Or, s'agissant d'une liberté fondamentale, le droit au recours doit être le plus efficace possible et tendre au rétablissement du droit constitutionnel atteint.
L'infraction pénale spécifique ainsi créée pour réprimer l'abus de droit, ne peut cependant être regardée comme offrant un recours effectif contre une décision immédiatement exécutoire et privant une personne de l'exercice d'une liberté constitutionnellement protégée.
Toute autre aurait été la situation si la procédure préalable de notification des faits reprochés avait été couplée avec l'intervention du juge judiciaire, selon une procédure d'urgence adaptée. Dans cette hypothèse, la rapidité d'exécution et les garanties des droits auraient été assurées.
Mais, en l'état, la disposition critiquée est tout simplement contraire à l'article 16 de la Déclaration de 1789 et aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.
La censure est inévitable et, fort heureusement, ne préjudiciera en rien à la protection des valeurs démocratiques et des droits d'auteurs que certains veulent malheureusement contester au travers de l'Internet.
II.2. Sur les paragraphes IV et V de l'article 6 de la loi
Le paragraphe IV de l'article 2 du projet de loi prévoit que toute personne nommée ou désignée dans un service de communication en ligne peut exiger un droit de réponse dès lors que sa demande est « présentée dans un délai de trois mois à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public du message justifiant cette demande ».
Le paragraphe IV bis prévoit que les délits de presse commis exclusivement sur support informatique bénéficie d'un régime de prescription spécifique puisque que le délai de trois mois au-delà duquel l'action publique et civile sont prescrites court « à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public du message susceptible de déclencher l'une de ces actions ».
Le Gouvernement a tenté de justifier cette solution en alléguant que les messages diffusés sur l'Internet bénéficient d'une publicité plus forte, voire croissante, que les messages diffusés sur papier ou par voie audiovisuelle, ces derniers étant « périssables voire furtifs ». Dès lors, il a estimé nécessaire d'allonger la durée de prescription pour les messages exclusivement diffusés sur l'Internet.
Cette disposition, qui a suscité de nombreuses réactions hostiles, viole le principe d'égalité devant la loi.
Jusqu'à présent, la Cour de Cassation avait pris soin de juger, au visa de l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881, « lorsque des poursuites pour l'une des infractions prévues par la loi précitée sont engagées à raison d'une diffusion sur le réseau internet, d'un message figurant sur un site, le point du départ du délai de prescription de l'action publique prévu par l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881 doit être fixé à la date de du premier acte de publication ; que cette date est celle à laquelle le message a été mis pour la première fois à la disposition des utilisateurs » (Crim. 27 novembre 2001, J-L C / Ministère Public, LDH, MRAP, UEJF).
Au regard de l'objet de la loi, comme de l'intérêt général, rien ne permet de justifier une telle différence de traitement des différents supports et des différents responsables éditoriaux.
Le dispositif critiqué en fait la démonstration par sa propre incohérence.
En effet, alors que ce mécanisme dérogatoire est justifié par le fait la publicité d'une publication par l'Internet accroît sa publicité, les paragraphes critiqués maintiennent le droit commun quand l'article en cause est diffusé par voie de papier et par voie d'Internet.
Autrement dit, un contenu qui bénéficie d'une double diffusion et donc d'une double audience, à la fois dans le temps et l'espace, est soumis au délai de droit commun de prescription de la loi de 1881. A l'inverse, le contenu diffusé via le seul Internet, et qui a donc une moindre diffusion, est soumis à un délai allongé.
L'égalité est rompue pour des motifs exactement inverses au but recherché et l'intérêt général est complètement ignoré par ce mécanisme.
La réponse ainsi apportée à une question importante - l'inadmissible permanence des messages gravement contraires à l'ordre public - est clairement inadaptée et inconstitutionnelle.
C'est le sentiment qu'avait exprimé lors des débats devant le Sénat, par exemple, Monsieur J.J. Hyest, pourtant membre de la majorité.
C'est le même doute que l'auteur de l'amendement critiqué exprime ouvertement désormais, et encore récemment dans la presse en ligne (voir son entretien pour ZDNet, Mardi 11 mai 2004).
La censure est certaine.Monsieur le Président du Conseil Constitutionnel,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil,
2 rue Montpensier 75002 Paris
Monsieur le Président, mesdames et messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de déférer à votre examen, l'ensemble de la loi sur la confiance dans l'économie numérique, et notamment pour ce qui concerne les articles 1er et 6 de la loi.

A titre liminaire, les auteurs de la saisine entendent rappeler leur profond attachement à l'idée d'une conciliation équilibrée entre le développement de l'Internet et des réseaux numériques, formidables opportunités pour la liberté d'expression et les échanges entre individus, et la protection des autres droits et libertés fondamentaux. Qu'à cet égard, la lutte incessante contre les contenus attentatoires à la dignité humaine, d'une part, et la protection des droits de propriété intellectuelle garants d'une société de culture, mais distincts des seuls intérêts financiers s'y adossant, d'autre part, sont deux objectifs particulièrement importants. Les potentialités de l'Internet ne sauraient justifier, en aucune façon, l'affranchissement de notre cadre légal et des principes républicains. Pour autant, toute atteinte disproportionnée à la liberté de communication, à la vie privée, ou la méconnaissance du rôle du juge, ne pourrait qu'aboutir à la remise en cause du pluralisme des idées et opinions et de la liberté de pensée de chaque individu, fondements de la démocratie.
Il convient donc de montrer la formidable modernité de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 comme de notre Constitution propre à répondre aux défis lancées par la technique.

1. Sur l'article 1er de la loi
Le paragraphe IV du dernier alinéa de l'article 1er de la loi critiquée définit « le courrier électronique [comme] tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d'image, envoyé par un réseau public de communication, stocké sur un serveur du réseau ou dans l'équipement terminal du destinataire, jusqu'à ce que ce dernier le récupère ».
Alors que la version initiale de cette disposition comprenait la référence expresse à la notion de correspondance privée, un amendement d'origine parlementaire a supprimé cette précision pourtant si importante du point de vue des conséquences juridiques y étant attachées.
En l'état donc, il s'avère que cette définition du courrier électronique révèle, en premier lieu, une violation de l'article 34 de la Constitution et partant l'incompétence négative du législateur (I.1.) et, en second lieu, la méconnaissance du droit à la vie privée et de la liberté de communication (I.2.).
I.1. Sur la violation de l'article 34 de la Constitution
L'article 34 C dispose que la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques. Or, il est indéniable que parmi les libertés essentielles de chaque individu figure tant la liberté de communication à titre privé que le droit au respect de la vie privée.
C'est ainsi que vous n'hésitez pas à censurer au motif d'une telle incompétence négative des dispositions trop floues ou incomplètes dès lors que sont en cause ces droits et libertés fondamentaux (Décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996 ; n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000).
En l'espèce, force est de constater que ce grief est particulièrement fondé.
En supprimant toute référence à la notion de correspondance privée dans le cadre de la définition donnée pour le courrier électronique, le législateur ouvre la possibilité de contrôle indifférencié et sans limite préétablie de l'ensemble des échanges réalisés à titre privé entre personnes préalablement identifiées.
Or, il importe de rappeler que la jurisprudence judiciaire la mieux affirmée considère que le courrier électronique constitue, sauf preuve contraire, une correspondance privée. Ainsi en a jugé récemment la Cour de Cassation (Cass, 2 octobre 2001, Nikon / F. Onol). C'est une solution semblable qu'en matière pénale, le Tribunal de Grande Instance de Paris avait déjà retenu en précisant que « le terme de correspondance désigne toute relation par écrit existant entre deux personnes identifiables, qu'il s'agisse de lettres, de messages ou de plis fermés ou ouverts » (Paris, 17ème Chambre Correctionnelle, 2 novembre 2000).
Cette jurisprudence fait écho à une jurisprudence déjà ancienne concernant les communications téléphoniques et illustrée par la Cour d'Appel de Metz selon laquelle « pour que la communication soit considérée comme privée, il faut non seulement que l'appel soit personnel, libre et privé, mais encore que l'ensemble de l'échange téléphonique le soit », c'est-à-dire qu'il ne manifeste de la part des correspondants « aucune volonté positive et formelle de porter un acte de communication au public » (CA Metz, 18 juillet 1980).
On le voit, une telle qualification vaut tout autant pour les courriers diffusés par la voie électronique et l'Internet.
C'est toujours cette approche qui figure dans la circulaire du 17 février 1988 prise pour application de la loi du 30 septembre 1986 et affirmant qu'il y a correspondance privée « lorsque le message est exclusivement destiné à une ou plusieurs personne, physique ou morale, déterminée ou individualisée ».
L'importance de la qualification de correspondance privée est évidemment fondamentale dès lors qu'en son absence l'ensemble des courriers électroniques serait soumis à toutes les intrusions plus ou moins légitimes et serait, notamment, soustrait au régime protecteur de la vie privée et du secret des correspondances privées.
En particulier, ne s'appliquerait pas l'article 1er de la loi du 10 juillet 1991 disposant que « le secret des correspondances émises par la voie des télécommunications est garanti par la loi. Il ne peut être porté atteinte à ce secret que par l'autorité publique, dans les seuls cas de nécessité d'intérêt public prévus par la loi et dans les limites fixées par celle-ci. »
A cet égard, rien ne peut justifier que les courriers personnels échangés au titre de la correspondance privée ne bénéficie pas des mêmes garanties que les autres formes d'échanges effectués dans le cadre de la vie privée.
L'incompétence négative du législateur est d'autant plus évidente que l'alinéa précédent du même paragraphe IV de l'article 1er de la loi critiquée définit la communication au public en ligne en excluant de son acception toute correspondance privée.
Autrement dit, à suivre, en l'état, l'article 1er de la loi critiquée, il existerait un régime de la communication publique en ligne exclusive de la notion de correspondance privée, ce qui est logique, et un régime du courrier électronique distinct à la fois de la communication publique en ligne et de la correspondance privée. Dans ces conditions, il faudrait déduire qu'il n'existe pas d'échange de données strictement personnelles via les réseaux numériques et que la vie privée et la liberté de communication sont soumises à tous les vents parfois mauvais des risques d'intrusions non justifiées.
La spécificité des nouveaux moyens techniques de communication pose, nul ne l'ignore, des questions et des difficultés particulières. Il serait vain de le nier. Pour autant, les évolutions technologiques ne peuvent aboutir à bouleverser les catégories juridiques les mieux établies et certainement pas conduire à nier les droits et libertés fondamentaux.
On le voit, la définition critiquée est trop imprécise et incomplète et, en tout état de cause, n'apporte aucune des garanties nécessaires aux droits et libertés qui ressortent aux termes de l'article 34 de la Constitution de la compétence exclusive du législateur.
I.2. Sur la violation de l'article 2 de la Déclaration de 1789 garantissant le droit à la vie privée et de l'article 11 de la même Déclaration consacrant la liberté de communication
Il est à peine besoin de rappeler combien votre jurisprudence se veut protectrice de la vie privée de chaque individu garantie au titre de l'article 2 de la Déclaration de 1789 (Décision n° 97-389 DC du 22 janvier 1997 ; Décision n° 99-416 DC du 23 juillet 1999) et de la liberté de communication proclamée par l'article 11 du même texte fondateur de notre démocratie (Décision n° 84-181 DC du 10 octobre 1984).
Or, l'article querellé ouvre la voie à une remise en cause spectaculaire du droit de chaque individu à conserver une part d'intimité et de vie privée dans le cadre personnel des échanges, écrits ou visuels, qu'il désire entretenir avec les autres. Comme abondamment démontré, la définition retenue par le paragraphe IV de l'article 1er de la loi a pour conséquence de sortir tous les courriers électroniques du champ de la protection dû à toute correspondance privée, dont celle du secret y étant attaché. Pourtant, la vie privée comprend, par essence, le droit de communiquer avec autrui en toute sécurité et sans que quiconque puisse s'immiscer dans cet échange.
Certes, et les auteurs de la saisine ne le nient pas, il peut être nécessaire de concilier ce droit fondamental avec d'autres droits et principes d'égales valeurs constitutionnelles, et de prévoir, à cette fin, des mécanismes permettant de limiter ce droit à la protection absolue des correspondances privées.
Mais une telle limitation d'un droit si fondamental, ne peut être que strictement proportionnée et dirigée vers un but parfaitement justifié, exactement identifié et circonscrit. C'est dans un tel cadre que la loi permet à l'autorité publique au travers de procédures et de circonstances établies par la loi et, pour une bonne part des hypothèses, sous le strict contrôle de l'autorité judiciaire, d'intercepter des communications de nature privée protégées par le secret des correspondances.
C'est notamment le cas prévu par la loi du 10 juillet 1991.
En l'occurrence, la définition floue et imprécise ainsi retenue, tout comme l'absence de garanties, ne peut qu'aboutir à la soumission des courriers électroniques aux risques d'intrusion de personnes physiques ou morales alors pourtant que le message est exclusivement destiné à une ou plusieurs personne, physique ou morale, déterminée ou individualisée.
Une telle conséquence directement liée à cette définition est évidemment inadmissible au regard du droit à la vie privée et à la liberté de communication entre personnes physiques et morales.
En réalité, la question n'est pas celle des interceptions de communication à des fins de maintien de l'ordre public servi par des instruments juridiques adaptés. Il s'agit, en fait, d'ouvrir sur un affaiblissement de la notion même de correspondance privée afin de tracer l'échange de tous les fichiers illégaux. En disqualifiant de la sorte le courrier électronique, il est envisagé de contourner les exigences constitutionnelles, dont celle du secret des correspondances propres à la vie privée, protégeant la correspondance privée.
Certes, l'Internet, symbole des potentialités immenses des réseaux numériques, permet au travers de correspondances a priori privées de faire circuler des créations immatérielles protégées au titre du droit d'auteur mais sans respecter le pouvoir exclusif du créateur, et de ses ayant droits, sur son oeuvre. Il faut l'affirmer radicalement : la protection de la culture et des contenus artistiques mérite la plus grande attention et des mesures adaptées. Les auteurs de la saisine entendent continuer à travailler dans ce sens comme ils l'ont toujours faits. Toutefois, la défense de la propriété intellectuelle ne saurait conduire à prévoir des règles disproportionnées au regard des droits et libertés constitutionnellement protégées.
Surtout quand la légitime volonté d'empêcher l'échange de fichiers illégaux porteurs de contenus culturels protégés par les droits de propriété intellectuelle peut être satisfaite sans que soit annihilée la nature privée de la majorité des courriers électroniques.
Ce point est évidemment tout à fait central dans la perspective de la loi pour la confiance dans l'économie numérique.
(i) En effet, un service qui diffuse à des personnes indifférenciées des messages dont le contenu ne peut, par définition, être personnel ne peut être considéré comme diffusant de la correspondance privée (Voir en ce sens : Cass. Crim. 25 octobre 2000). Dès lors que le courriel en cause n'est pas envoyé à raison de l'identité d'un ou plusieurs destinataires, on retrouve la qualification de communication en ligne au public. La lutte contre le piratage des oeuvres de création protégées par un droit d'auteur peut alors trouver les ressources juridiques utiles aux fins d'agir dans le respect des droits et libertés dont la liberté de communication.
Une distinction pouvant alors être établie entre la correspondance privée et les courriers envoyés à une liste de diffusion, à l'instar d'un publipostage, ou les forums de discussion.
On rappellera cependant, à cet égard, que l'article 3 de la loi n° 86-1067 indique que « le secret des choix faits par les personnes parmi les services de télécommunications et parmi les programmes offerts par ceux-ci ne peut être levé sans leur accord ».
(ii) On doit également ajouter que la directive du 22 mai 2001 tendant à l'harmonisation de certains droits d'auteurs, laquelle fait l'objet d'un projet de loi de transposition devant être examiné par le Parlement, comporte des dispositions de nature à satisfaire l'indispensable besoin de protection des oeuvres circulant sur l'Internet. Ainsi, ladite directive prévoit des mécanismes techniques propres à empêcher la copie illicite des oeuvres couvertes par le droit d'auteur ; le contournement de ces mesures étant constitutif d'une infraction pénale. Dans ces conditions, et sous la réserve que ce projet de loi de transposition satisfasse les droits constitutionnels, il sera possible pour les ayants droit de contrarier, grâce à des procédés technologiques appropriés, l'échange de fichiers illégaux destinés à porter atteinte aux droits d'auteurs.
Mais si cette évolution, en soi déjà fort intrusive, devait s'allier avec une négation de tout caractère de correspondance privée du courrier électronique, il faudrait alors redouter que l'Internet devienne un espace d'épanouissement de tous les big brother, patentés ou non, amateurs ou professionnels.
(iii) On ajoutera que les mots achevant le paragraphe critiqué, «, jusqu'à ce que ce dernier le récupère », accroissent les risques et les craintes pour la vie privée et la liberté de communication.
Une telle notion de courrier électronique aléatoirement protégé par le secret des correspondances laisse songeur. Faut-il en déduire que tout courriel attendant que son destinataire, précisément identifié, l'ouvre, au retour de sa journée de travail ou de ses vacances, est accessible par un tiers sans limites et pour tout motif ? Par analogie, faudrait-il accepter que les courriers de papiers laissés dans une boîte aux lettres, ou en poste restante ne soient pas couverts par le secret de la correspondance ?
Il n'est pas indifférent de rappeler que l'article 226-15 du code pénal punit d'un an de prison et d'une amende « le fait, commis de mauvaise foi, d'ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner des correspondances arrivées ou non à destination et adressées à des tiers ou d'en prendre frauduleusement connaissance ».
Il importe, aussi, de souligner que l'adresse IP de chaque personne utilisant l'Internet, soit donc son adresse de raccordement au réseau, est considérée tant par la CNIL que par le Groupe de l'article 29 institué au titre de la directive de 1995 (« Le respect de la vie privée sur internet - Une approche européenne intégrée sur la protection des données en ligne », 21 novembre 2000) ou le Groupe international sur la protection des données dans les télécommunications (31ème réunion du groupe, 26 et 27 mars 2002, Auckland), comme une donnée à caractère personnel devant être protégée par les règles applicables à la matière.
On le voit, la définition en cause, incomplète, autorise les dérives les plus spectaculaires au point de risquer, paradoxalement, de rompre toute confiance dans l'environnement numérique et de porter atteinte de façon disproportionnée au droit à la vie privée et à la liberté de communication.
La censure est certaine.
2. Sur l'article 6 de la loi
II.1. Sur la responsabilité des prestataires
Cet article 6 dispose que les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services pourront voir leurs responsabilités civile et pénale engagées du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services, si elles avaient effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles n'ont pas agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible.
L'information du caractère illicite est présumée acquise par le prestataire dès que lors que ce caractère lui a été notifié selon une procédure et des formes déterminées par la loi. Par ailleurs, le fait de dénoncer un tel contenu en le sachant licite dans le but d'en obtenir le retrait ou d'en faire cesser la diffusion est pénalement sanctionné.
Il s'ensuit que cette disposition fait peser sur les prestataires techniques le risque d'engagement de leur responsabilité, pénale ou civile, en cas de diffusion d'informations illicites sur un site Internet qu'ils se bornent à héberger ou auquel ils permettent l'accès sans pour autant en maîtriser le contenu. Il est donc vraisemblable, voire inévitable malgré les timides débuts d'encadrement, que, appliquant alors une sorte de principe de précaution, lesdits hébergeurs cessent de permettre l'accès au public d'une information dès qu'une personne physique ou morale leur aura notifié le caractère illicite ; et ce, sans vérifier le bien-fondé de la demande ou prendre le temps effectif de s'en assurer.
Cette problématique n'est pas nouvelle. Elle est au centre de nombreuses interrogations sur la conciliation entre la liberté de communication et d'expression et la protection d'autres droits et libertés d'égale valeur constitutionnelle. Elle renvoie, en outre, à l'efficacité et à la constitutionnalité des mécanismes juridiques pertinents pour assurer cet équilibre.
Vous avez déjà été saisi à deux reprises de cette question. Les deux fois vous avez censuré les dispositifs élaborés par le législateur (Décisions n° 96-378 DC du 23 juillet 1996 ; n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000) au motif de la violation de l'article 34 de la Constitution.
Au cas présent, le mécanisme retenu encourt la même critique (II.1.1.), et, de surcroît, méconnaît l'article 11 de la Déclaration de 1789 (II.1.2.), l'article 66 de la Constitution et ensemble l'article 16 de la Déclaration de 1789 et le droit à un procès équitable (II.1.3).
II.1.1. Sur la violation de l'article 34 de la Constitution et ensemble les articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789
Certes, le mécanisme critiqué est présenté comme une transposition de la directive européenne du 8 juin 2000 sur le commerce électronique. En outre, le régime institué est présenté sous une forme favorable pour les prestataires dans la mesure où le principe est celui de l'exclusion de leur responsabilité, sauf s'ils ne défèrent pas « promptement » à une notification, sorte d'injonction non judiciaire de faire, adressée à eux par un tiers.
Pourtant, force est de constater que la compétence réservée au législateur par l'article 34 C en matière de libertés publiques et de détermination des crimes et délits n'est pas remplie par les dispositions en cause.
En effet, les conditions d'engagement de la responsabilité civile et pénale demeurent incertaines et sont insuffisamment précisées.
(i) D'une part, les éléments prévus au titre de la notification préalable nécessaire afin que les faits illicites soient considérés comme portés à la connaissance du prestataire concerné ne permettent pas de caractériser l'élément intentionnel de l'infraction. Or, comme vous l'avez jugé, « conformément aux dispositions combinées de l'article 9 de la Déclaration de 1789 relatif à la présomption d'innocence et de l'article 8 de la même Déclaration, la définition d'une incrimination délictuelle doit inclure, outre l'élément matériel, l'élément moral, intentionnel ou non, de celle-ci (Décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999).
Mais rien de tel n'est prévu en l'espèce.
L'indication des faits allégués et des justifications légales ne peuvent sérieusement suffire pour considérer que le prestataire est pénalement responsable au motif de son abstention, assimilé à un refus, de retirer le contenu visé. En effet, le prestataire concerné peut fort bien considérer que le contenu dont il s'agit, critiqué par la notification, ne constitue pas une violation de la règle alléguée. Son appréciation peut fort bien résulter d'une approche intellectuelle divergente. La règle de droit suppose parfois que deux degrés de juridiction plus un contrôle de cassation interviennent pour que l'on soit certain de la bonne qualification juridique. Peut-on décemment exiger d'une personne privée d'être certaine de son jugement ? Pour des situations évidentes, combien de cas litigieux apparaîtront ? A titre d'exemple, comment apprécier promptement si une oeuvre est dans le domaine public ou reste couverte par un droit d'auteur ? Dès lors, il serait disproportionné de considérer que le refus de suivre une telle notification soit, en tant que telle, de nature à fonder la responsabilité pénale ou civile de l'hébergeur.
(ii) D'autre part, et cela vaut tout également pour la responsabilité civile que pour la responsabilité pénale, la notion de « promptitude à agir » laisse dans l'incertitude. Celle-ci pourra varier selon la nature du contenu, selon la complexité des faits dénoncés, selon les moyens et la nature de la structure du prestataire, selon le nombre des notifications adressées et en cours de traitement,...
On le voit, une telle notion ne peut sérieusement servir à fonder un mécanisme de responsabilité civile et pénale spécifique.
A ce double égard, le fait que la directive du 8 juin 2000 envisage un tel mécanisme de responsabilité est parfaitement indifférent. Comme pour toutes les directives communautaires, celle-ci constitue un objectif à atteindre dans le respect du droit constitutionnel de chaque Etat membre. Si le droit national permet déjà de satisfaire cet objectif, il n'est nul besoin d'ajouter au droit positif, surtout si cette modification méconnaît les droits et libertés fondamentaux. Or, en l'espèce, qu'il s'agisse de la responsabilité pénale ou de la responsabilité civile, les procédures existantes comme la jurisprudence montrent que la responsabilité du prestataire peut être engagée dès lors qu'il a continué à héberger un contenu illicite en connaissance de cause.
De ce chef, la censure est déjà encourue.
II.1.2. Sur la violation de l'article 11 de la Déclaration de 1789
Le mécanisme contesté conduit donc à transférer aux intermédiaires techniques le pouvoir de retirer, ou non, des données mises en ligne par un tiers ou d'en rendre l'accès impossible sur la base d'une simple présomption d'illicéité.
A cet instant, il importe de marquer que c'est la liberté de communiquer des idées et des opinions qui se trouve menacée par l'appréciation subjective d'un tiers pouvant aboutir à une impossibilité de diffusion et d'expression. Plus gravement encore, il faut relever que ce pouvoir d'empêcher l'exercice d'une telle liberté appartient à un duo de personnes morales ou physiques, privées ou publiques : un tiers qui dénonce et un prestataire qui exécute. Duo déséquilibré puisque le second risque sa responsabilité s'il ne défère pas à l'injonction du premier. La liberté de communication et d'expression devient l'otage de ce rapport de force à l'issue connue d'avance.
(i) Ce mécanisme défie directement votre jurisprudence en introduisant un dispositif produisant des effets équivalents à un régime d'autorisation préalable en matière de liberté de communication.
Le caractère essentiel de cette liberté vous a déjà conduit à juger que «la libre communication des pensées et des opinions, garantie par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ne serait pas effective si le public auquel s'adressent ces quotidiens n'était pas à même de disposer d'un nombre suffisant de publications de tendances et de caractères différents ; qu'en définitive, l'objectif à réaliser est que les lecteurs qui sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l'article 11 de la Déclaration de 1789 soient à même d'exercer leur libre choix sans que ni les intérêts privés ni les pouvoirs publics puissent y substituer leurs propres décisions ni qu'on puisse en faire l'objet d'un marché » (Décision n° 84-181 DC du 10 octobre 1984).
C'est en vous fondant sur ce raisonnement que vous avez invalidé plusieurs dispositions de la loi sur la presse de 1984 qui confiaient à une commission, pourtant de nature administrative et indépendante, le contrôle des concentrations dans ce secteur avec le pouvoir de prendre des décisions immédiatement exécutoires.
Ici, la loi critiquée va plus loin encore dans la mesure où la compétence pour interrompre la diffusion d'un contenu appartient à des personnes privées qui, d'une certaine manière, disposeront d'un pouvoir d'autorisation préalable de diffusion des contenus.
C'est dire que la méconnaissance de l'article 11 est flagrante.
Car, il ne faut pas être grand clerc pour imaginer ce que sera la situation d'un prestataire confronté aux demandes répétées de plusieurs grands groupes industriels ou financiers, internationaux de préférence, notifiant régulièrement que tel ou tel contenu leur parait porter atteinte, par exemple, à leurs droits de propriété intellectuelle, marque, dessins, modèles, droits d'auteurs, brevets... Le risque est bien celui de l'hypothèse censurée par vous au titre de la protection de la liberté d'expression et de communication des idées et opinions face à la puissance de certains intérêts privés.
C'est donc le plus souvent l'appréciation de ces personnes morales qui établira les critères de ce que l'on peut ou non diffuser sur l'Internet.
(ii) Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas que la liberté de communication doit, dans certaines circonstances, être conciliée avec d'autres droits et libertés.
Plus que d'autres moyens de communication, l'Internet permet de véhiculer des atteintes à la dignité humaine ou aux droits de propriété intellectuelle. L'unanimité se fait pour dire que la lutte contre ces contenus inacceptables qui heurtent nos âmes et consciences ou notre conception d'une société de culture doit être sans faiblesse. Elle ne doit cependant pas conduire à affaiblir trop significativement la liberté d'expression et de communication.
Il se trouve que sont prévus, dans le texte critiqué, des règles propres à faire cesser le plus rapidement possible la diffusion de ces contenus illicites.
-- S'agissant, tout d'abord, du combat si important contre les contenus faisant l'apologie des crimes contre l'humanité, l'antisémitisme, le racisme, ou la pédophilie, la loi critiquée a prévu en son paragraphe 7 un mécanisme particulier, paradoxalement, moins contraignant que celui présentement critiqué.
-- Concernant, ensuite, la nécessaire lutte contre le piratage, le dispositif proposé est disproportionné par rapport au but recherché dès lors que le paragraphe 8 de la même loi organise, expressis verbis, une procédure confiant à l'autorité judiciaire, la compétence pour prendre sur référé ou sur requête toute mesure permettant de prévenir ou de faire cesser un dommage causé par un contenu de service de communication en ligne.
De même, l'article L. 332-1 du code de propriété intellectuelle est complété par l'article 8 de la loi pour renforcer les pouvoirs du président du Tribunal de grande instance d'agir par la voie de l'ordonnance sur requête au titre de la procédure de saisie-contrefaçon.
On le constate, la protection des contenus est largement servie par différents mécanismes qui s'appuient sur le rôle du juge judiciaire tout en permettant d'agir rapidement. Comme cela a été exposé lors des débats parlementaires, il convient, en la matière, de réagir vite. Le juge des référés ou sur requête est le juge des évidences autant que de l'urgence. Aucune personne privée, aussi bien informée soit-elle, ne saurait se substituer à cet office de l'autorité judiciaire.
Quant à la possible recherche de responsabilité du prestataire, elle pourra, à la suite de l'action judiciaire d'urgence, être engagée, le cas échéant, sur le terrain de l'article 1382 du code civil, en matière civile, ou sur le terrain de la complicité, du recel ou de toute autre qualification classique de notre droit pénal.
Autrement dit, la conciliation entre la liberté de communication et d'expression et d'autres droits et libertés est satisfaite par notre système juridique et judiciaire actuel amélioré par les modifications tendant à conférer de nouveaux pouvoirs d'agir en urgence au juge judiciaire.
En définitive, il apparaît que le mécanisme critiqué n'apporte pas à l'objectif poursuivi une contribution justifiant qu'il soit porté une atteinte aussi grave à la liberté de communication et d'expression.
II.1.3. Sur la violation de de l'article 66 de la Constitution, et de l'article 16 de la Déclaration de 1789 et ensemble les droits de la défense
Les griefs précédents mettent en lumière, de surcroît, le fait que l'atteinte grave à cette liberté peut être commise à l'écart de l'autorité judiciaire et de son rôle de gardienne de la liberté individuelle (i) et hors de tout droit à un recours effectif et sans respect des droits de la défense (ii).
(i) Certes, comme on l'a vu, le recours au juge pour faire cesser un dommage causé par un contenu diffusé sur l'Internet est toujours possible. Ce qui prouve, au surplus, que les tiers auront désormais le choix entre la voie judiciaire et la voie expéditive de la justice privée. Les mêmes droits et libertés sont en cause, mais les tiers peuvent choisir le niveau des garanties dont ceux-là peuvent bénéficier !
A vrai dire, une telle démarche est assez inédite. En matière de presse, par exemple, il est acquis que l'autorité publique ne peut procéder à une saisie de journaux de son propre chef, et alors pourtant que l'ordre public est en cause, sauf à encourir la critique de la voie de fait (TC 8 avril 1935 Action Française, GAJA, 12ème édition, n° 53). Par ailleurs, la règle, y compris pour prévenir des atteintes à l'honneur ou à la vie privée, demeure le recours au juge, là encore, des référés.
En matière de liberté individuelle, il est constant que l'autorité judiciaire conserve son rôle de gardienne au point que le législateur doive donner au juge le contrôle effectif de la nécessité de toute mesure qui porterait atteinte à cette liberté et le pouvoir d'y mettre fin à tout moment (Décision n° 84-184 DC du 29 décembre 1984, paragraphe 34).
Cette solution s'impose d'autant plus si on rapproche l'article 66 de la Constitution de votre jurisprudence en matière de garantie de l'article 11 de la Déclaration de 1789 précitée (Décision du 10 octobre 1984).
Dès lors, il n'est constitutionnellement pas possible de prévoir qu'un tiers puisse limiter l'expression d'une personne sans intervention préalable du juge judiciaire. D'autant plus que cette limitation se fait sans que les intéressés, le prestataire technique et le responsable éditorial du contenu, puissent se faire entendre au préalable du retrait.
(ii) Vous êtes, à cet égard, toujours attentif à ce que chacun puisse bénéficier du droit à un recours effectif et du droit à un procès équitable comprenant les droits de la défense et le respect du principe de la contradiction (Décision n° 99-416 DC du 23 juillet 1999).
Exigences qui « ne concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions répressives mais s'étendent à toute sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire » (Décision n°88-248 DC du 17 janvier 1989).
En l'occurrence, la notification des griefs préalable au retrait du contenu contesté n'est suivie d'aucune possibilité de défense ni de contradiction. Non seulement, le prestataire n'a pas la possibilité de se faire entendre, mais de surcroît, le responsable du contenu, non destinataire de la notification, ne peut se faire entendre auprès du prestataire ou du tiers à l'origine de la notification.
Or, elle aboutit bien à priver une personne, physique ou morale, de l'exercice d'une liberté constitutionnellement garantie.
L'inconstitutionnalité est d'autant plus grave que la situation juridique et l'étendue des droits et garanties des prestataires et des responsables des contenus, dépendront du choix arbitraire fait par le tiers de recourir au juge ou bien de procéder par la voie plus expéditive de la notification préalable.
C'est en vain que l'on arguerait de l'existence d'une procédure pénale pour notification abusive, prévue au point 4 de ce paragraphe I de l'article 6. En effet, cette procédure ne peut être considérée comme une voie de recours effective dès lors qu'elle ne permet pas au prestataire ou responsable éditorial de permettre le rétablissement immédiat du contenu critiqué. Or, s'agissant d'une liberté fondamentale, le droit au recours doit être le plus efficace possible et tendre au rétablissement du droit constitutionnel atteint.
L'infraction pénale spécifique ainsi créée pour réprimer l'abus de droit, ne peut cependant être regardée comme offrant un recours effectif contre une décision immédiatement exécutoire et privant une personne de l'exercice d'une liberté constitutionnellement protégée.
Toute autre aurait été la situation si la procédure préalable de notification des faits reprochés avait été couplée avec l'intervention du juge judiciaire, selon une procédure d'urgence adaptée. Dans cette hypothèse, la rapidité d'exécution et les garanties des droits auraient été assurées.
Mais, en l'état, la disposition critiquée est tout simplement contraire à l'article 16 de la Déclaration de 1789 et aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.
La censure est inévitable et, fort heureusement, ne préjudiciera en rien à la protection des valeurs démocratiques et des droits d'auteurs que certains veulent malheureusement contester au travers de l'Internet.
II.2. Sur les paragraphes IV et V de l'article 6 de la loi
Le paragraphe IV de l'article 2 du projet de loi prévoit que toute personne nommée ou désignée dans un service de communication en ligne peut exiger un droit de réponse dès lors que sa demande est « présentée dans un délai de trois mois à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public du message justifiant cette demande ».
Le paragraphe IV bis prévoit que les délits de presse commis exclusivement sur support informatique bénéficie d'un régime de prescription spécifique puisque que le délai de trois mois au-delà duquel l'action publique et civile sont prescrites court « à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public du message susceptible de déclencher l'une de ces actions ».
Le Gouvernement a tenté de justifier cette solution en alléguant que les messages diffusés sur l'Internet bénéficient d'une publicité plus forte, voire croissante, que les messages diffusés sur papier ou par voie audiovisuelle, ces derniers étant « périssables voire furtifs ». Dès lors, il a estimé nécessaire d'allonger la durée de prescription pour les messages exclusivement diffusés sur l'Internet.
Cette disposition, qui a suscité de nombreuses réactions hostiles, viole le principe d'égalité devant la loi.
Jusqu'à présent, la Cour de Cassation avait pris soin de juger, au visa de l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881, « lorsque des poursuites pour l'une des infractions prévues par la loi précitée sont engagées à raison d'une diffusion sur le réseau internet, d'un message figurant sur un site, le point du départ du délai de prescription de l'action publique prévu par l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881 doit être fixé à la date de du premier acte de publication ; que cette date est celle à laquelle le message a été mis pour la première fois à la disposition des utilisateurs » (Crim. 27 novembre 2001, J-L C / Ministère Public, LDH, MRAP, UEJF).
Au regard de l'objet de la loi, comme de l'intérêt général, rien ne permet de justifier une telle différence de traitement des différents supports et des différents responsables éditoriaux.
Le dispositif critiqué en fait la démonstration par sa propre incohérence.
En effet, alors que ce mécanisme dérogatoire est justifié par le fait la publicité d'une publication par l'Internet accroît sa publicité, les paragraphes critiqués maintiennent le droit commun quand l'article en cause est diffusé par voie de papier et par voie d'Internet.
Autrement dit, un contenu qui bénéficie d'une double diffusion et donc d'une double audience, à la fois dans le temps et l'espace, est soumis au délai de droit commun de prescription de la loi de 1881. A l'inverse, le contenu diffusé via le seul Internet, et qui a donc une moindre diffusion, est soumis à un délai allongé.
L'égalité est rompue pour des motifs exactement inverses au but recherché et l'intérêt général est complètement ignoré par ce mécanisme.
La réponse ainsi apportée à une question importante - l'inadmissible permanence des messages gravement contraires à l'ordre public - est clairement inadaptée et inconstitutionnelle.
C'est le sentiment qu'avait exprimé lors des débats devant le Sénat, par exemple, Monsieur J.J. Hyest, pourtant membre de la majorité.
C'est le même doute que l'auteur de l'amendement critiqué exprime ouvertement désormais, et encore récemment dans la presse en ligne (voir son entretien pour ZDNet, Mardi 11 mai 2004).
La censure est certaine.