Le Conseil constitutionnel a été saisi le 24 novembre 2011 par le Conseil d'État (décision n° 352366 du 23 novembre 2011) sur le fondement des dispositions de l'article 61-1 de la Constitution d'une question prioritaire de constitutionnalité posée par M. Cédric S., relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l'article L. 311-7 du code de justice militaire, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles, et de l'article L. 4139-14 du code de la défense.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code de justice militaire ;
Vu le code de la défense ;
Vu le code de procédure pénale ;
Vu la loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles, notamment son article 35 ;
Vu le règlement du 4 février 2010 sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité ;
Vu les observations produites pour le requérant par Maître Maud Bouret, avocat au barreau de Toulon, enregistrées le 29 décembre 2011 ;
Vu les observations produites par le Premier ministre, enregistrées le 16 décembre 2011 ;
Vu les pièces produites et jointes au dossier ;
Me Franck Bourrel, avocat au barreau de Toulon, pour le requérant, et M. Xavier Pottier, désigné par le Premier ministre, ayant été entendus à l'audience publique du 24 janvier 2012 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 311-7 du code de justice militaire dans sa rédaction antérieure à la loi du 13 décembre 2011 susvisée  : « Toute condamnation, même si elle n'a pas entraîné la destitution prononcée par quelque juridiction que ce soit, contre un officier, un sous-officier de carrière ou un sous-officier servant sous contrat, entraîne de plein droit la perte du grade, si elle est prononcée pour crime.
« Toute condamnation à une peine égale ou supérieure à trois mois d'emprisonnement, avec ou sans sursis, prononcée contre un officier, un sous-officier de carrière ou un sous-officier servant sous contrat, entraîne de plein droit la perte du grade, si elle est prononcée pour l'un des délits suivants :
« 1° Délits de vol, extorsion, escroquerie, abus de confiance et recel réprimés par le livre troisième du code pénal ;
« 2° Délits prévus aux articles 413-3, 432-11, 433-1 et 433-2 du code pénal ;
« 3° Délits de banqueroute et délits assimilés à la banqueroute.
« Il en est de même si la peine prononcée, même inférieure à trois mois d'emprisonnement s'accompagne soit d'une interdiction de séjour, soit d'une interdiction de tout ou partie des droits civiques, civils et de famille, ou si le jugement déclare que le condamné est incapable d'exercer aucune fonction publique » ;
2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 4139-14 du code de la défense : « La cessation de l'état militaire intervient d'office dans les cas suivants :
« 1° Dès l'atteinte de la limite d'âge ou de la limite de durée de service pour l'admission obligatoire à la retraite, dans les conditions prévues aux articles L. 4139-16 et L. 4141-5 ;
« 2° À la perte du grade, dans les conditions prévues par le code de justice militaire ou à la suite de la perte de la nationalité française ;
« 3° Par mesure disciplinaire dans le cas où elle entraîne la radiation des cadres ou la résiliation du contrat ;
« 4° Pour réforme définitive, après avis d'une commission de réforme dont les modalités d'organisation et de fonctionnement sont fixées par décret en Conseil d'État ;
« 5° Pour résultats insuffisants en cours de scolarité, pour les élèves des écoles militaires ;
« 6° Au terme du congé de reconversion ou du congé complémentaire de reconversion et de la disponibilité, dans les conditions prévues par les dispositions des articles L. 4139-5 et L. 4139-9, sous réserve des dispositions prévues au VI de l'article 89 de la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut général des militaires ;
« 7° Au terme du congé du personnel navigant, à l'exception des officiers généraux placés en deuxième section des officiers généraux, dans les conditions prévues aux articles L. 4139-6, L. 4139-7, L. 4139-10 et L. 4141-3 ;
« 8° Lors de la titularisation dans une fonction publique, ou dès la réussite à un concours de l'une des fonctions publiques pour les militaires ne bénéficiant pas du détachement prévu au premier alinéa de l'article L. 4139-1, dans les conditions prévues à la section 1 du présent chapitre » ;
3. Considérant que, selon le requérant, les dispositions contestées qui prévoient la cessation de l'état militaire dès la perte du grade consécutive à une condamnation, sans prendre en compte la personnalité du militaire ni la gravité de son comportement, méconnaissent les exigences découlant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; qu'elles porteraient aussi atteinte au principe d'égalité devant la loi découlant de son article 6 ;
4. Considérant que la question prioritaire de constitutionnalité porte sur l'article L. 311-7 du code de justice militaire dans sa rédaction antérieure à la loi du 13 décembre 2011 susvisée et sur les premier et troisième alinéas de l'article L. 4139-14 du code de la défense ;
5. Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la Déclaration de 1789 : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée » ; qu'il s'ensuit que ces principes ne s'appliquent qu'aux peines et aux sanctions ayant le caractère d'une punition ;
6. Considérant qu'il ressort d'une jurisprudence constante du Conseil d'État, que, pour un militaire, la perte du grade constitue une peine ; que le principe d'individualisation des peines qui découle de l'article 8 de la Déclaration de 1789 implique que cette peine ne puisse être appliquée que si le juge l'a expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce ;
7. Considérant que les dispositions contestées de l'article L. 311-7 du code de justice militaire, dans sa rédaction antérieure à la loi du 13 décembre 2011 susvisée, prévoient que toute condamnation prononcée pour crime entraîne de plein droit la perte du grade, que toute condamnation à une peine égale ou supérieure à trois mois d'emprisonnement avec ou sans sursis emporte la perte du grade si elle est prononcée pour certains délits et qu'il en est de même si la peine, même inférieure à trois mois d'emprisonnement, s'accompagne soit d'une interdiction de séjour, soit d'une interdiction de tout ou partie des droits civiques, civils et de famille ou si le jugement déclare que le condamné est incapable d'exercer aucune fonction publique ; que la peine de perte de grade qui est définitive et entraîne la cessation de l'état militaire est attachée de plein droit à diverses condamnations pénales sans que le juge qui les décide ait à la prononcer expressément ; que, même si le juge a la faculté, en prononçant la condamnation, d'exclure expressément sa mention au bulletin n° 2 du casier judiciaire, conformément aux dispositions de l'article 775-1 du code de procédure pénale, cette faculté ne saurait, à elle seule, assurer le respect des exigences qui découlent du principe d'individualisation des peines ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre grief, l'article L. 311-7 du code de justice militaire, dans sa rédaction antérieure à la loi du 13 décembre 2011 susvisée, doit être déclaré contraire à la Constitution ;
8. Considérant que les premier et troisième alinéas de l'article L. 4139-14 du code de la défense qui prévoient que la cessation de l'état militaire intervient d'office à la perte du grade, dans les conditions prévues par le code de justice militaire ou à la suite de la perte de la nationalité française, ne sont pas, en eux-mêmes, contraires aux droits et libertés que la Constitution garantit ;
9. Considérant qu'en vertu de la seconde phrase du deuxième alinéa de l'article 62 de la Constitution, il appartient au Conseil constitutionnel de déterminer les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition qu'il déclare inconstitutionnelle a produits sont susceptibles d'être remis en cause ; que, si, en principe, la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel, les dispositions de l'article 62 réservent à ce dernier le pouvoir de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l'intervention de cette déclaration ;
10. Considérant que la présente déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 311-7 du code de justice militaire dans sa rédaction antérieure à la loi du 13 décembre 2011 susvisée prend effet à compter de la date de la publication de la présente décision ; qu'elle est applicable à toutes les instances en cours ; qu'elle peut également être invoquée à l'occasion des recours en annulation qui seraient formés, après la publication de la présente décision, à l'encontre des décisions portant cessation de l'état militaire intervenues en application de l'article L. 4139 14 du code de la défense sur le fondement des dispositions déclarées inconstitutionnelles de l'article L. 311-7 du code de justice militaire,
D É C I D E :
Article 1er.- L'article L. 311-7 du code de justice militaire dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles est contraire à la Constitution.
Article 2.- La déclaration d'inconstitutionnalité de l'article 1er prend effet à compter de la publication de la présente décision dans les conditions prévues au considérant 10.
Article 3.- Les premier et troisième alinéas de l'article L. 4139-14 du code de la défense sont conformes à la Constitution.
Article 4.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l'article 23-11 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 2 février 2012, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, M. Jacques BARROT, Mme Claire BAZY MALAURIE, MM. Guy CANIVET, Michel CHARASSE, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Hubert HAENEL et Pierre STEINMETZ.
Rendu public le 3 février 2012.