Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, le 14 avril 2011, par M. Jean-Pierre BEL, Mme Michèle ANDRÉ, MM. Alain ANZIANI, David ASSOULINE, Bertrand AUBAN, Claude BÉRIT-DÉBAT, Mmes Marie-Christine BLANDIN, Maryvonne BLONDIN, M. Yannick BODIN, Mme Nicole BONNEFOY, MM. Yannick BOTREL, Didier BOULAUD, Mme Alima BOUMEDIENE-THIERY, M. Martial BOURQUIN, Mme Bernadette BOURZAI, M. Michel BOUTANT, Mme Nicole BRICQ, MM. Jean-Pierre CAFFET, Jean-Louis CARRÈRE, Mme Françoise CARTRON, M. Bernard CAZEAU, Mme Monique CERISIER-ben GUIGUA, MM. Yves CHASTAN, Roland COURTEAU, Yves DAUDIGNY, Jean-Pierre DEMERLIAT, Mme Christiane DEMONTÈS, MM. Jean DESESSARD, Claude DOMEIZEL, Mme Josette DURRIEU, MM. Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Serge GODARD, Didier GUILLAUME, Edmond HERVÉ, Ronan KERDRAON, Mme Bariza KHIARI, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, Jacky LE MENN, Mmes Raymonde LE TEXIER, Claudine LEPAGE, MM. Jean-Jacques LOZACH, Roger MADEC, Marc MASSION, Rachel MAZUIR, Jean-Pierre MICHEL, Gérard MIQUEL, Jean-Jacques MIRASSOU, Mme Renée NICOUX, MM. Bernard PIRAS, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, François REBSAMEN, Daniel REINER, Thierry REPENTIN, Michel SERGENT, René-Pierre SIGNÉ, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Mme Catherine TASCA, MM. Michel TESTON, René TEULADE et Richard YUNG, sénateurs,
et, le 15 avril 2011, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Sylvie ANDRIEUX, Marie-Noëlle BATTISTEL, MM. Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Daniel BOISSERIE, Mmes Marie-Odile BOUILLÉ, Monique BOULESTIN, MM. Pierre BOURGUIGNON, François BROTTES, Guy CHAMBEFORT, Jean-Michel CLÉMENT, Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Pascale CROZON, MM. Frédéric CUVILLIER, Pascal DEGUILHEM, François DELUGA, Bernard DEROSIER, Michel DESTOT, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Jean-Pierre DUFAU, Mme Laurence DUMONT, MM. Jean-Paul DUPRÉ, Olivier DUSSOPT, Christian ECKERT, Hervé FÉRON, Pierre FORGUES, Mme Valérie FOURNEYRON, M. Jean-Louis GAGNAIRE, Mme Geneviève GAILLARD, MM. Jean-Patrick GILLE, Joël GIRAUD, Jean GLAVANY, Daniel GOLDBERG, Marc GOUA, Mme Élisabeth GUIGOU, M. David HABIB, Mmes Danièle HOFFMAN-RISPAL, Sandrine HUREL, Françoise IMBERT, MM. Serge JANQUIN, Mme Marietta KARAMANLI, MM. Jérôme LAMBERT, Jack LANG, Mme Colette LANGLADE, M. Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Mme Annick LE LOCH, M. Bruno LE ROUX, Mme Annick LEPETIT, MM. Bernard LESTERLIN, Albert LIKUVALU, François LONCLE, Jean MALLOT, Mmes Jeanny MARC, Marie-Lou MARCEL, MM. Jean-René MARSAC, Philippe MARTIN, Mme Frédérique MASSAT, M. Didier MATHUS, Mme Sandrine MAZETIER, MM. Jean MICHEL, Pierre-Alain MUET, Philippe NAUCHE, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme George PAU-LANGEVIN, MM. Germinal PEIRO, Jean-Luc PÉRAT, Mmes Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, Martine PINVILLE, M. François PUPPONI, Mme Catherine QUÉRÉ, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Dominique RAIMBOURG, Simon RENUCCI, René ROUQUET, Alain ROUSSET, Michel SAPIN, Jean-Louis TOURAINE, Philippe TOURTELIER, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VAUZELLE, Michel VERGNIER, André VÉZINHET et Alain VIDALIES, députés.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code de justice administrative ;
Vu le code du travail ;
Vu la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 et son avenant n° 2002-02 du 25 mars 2002 ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 3 mai 2011 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les sénateurs et députés requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit ; que les députés requérants mettent en cause l'intelligibilité et l'accessibilité de la loi et notamment celle de ses articles 46, 65, 98 à 122, 156 et 197 à 199, ainsi que la sincérité et la clarté des débats parlementaires ayant conduit à son adoption ; que les sénateurs requérants contestent la conformité à la Constitution de ses articles 93, 187 et 188 ;
- SUR L'ENSEMBLE DE LA LOI :
2. Considérant que la proposition de loi dont est issue la loi déférée au Conseil constitutionnel comprenait initialement sept chapitres ; que le chapitre Ier, intitulé « Dispositions tendant à améliorer la qualité des normes et des relations des citoyens avec les administrations », comprenait six sections comportant des dispositions relatives aux particuliers et aux entreprises, à la protection et à la preuve de l'identité des personnes physiques, à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, à la gouvernance des entreprises, au fonctionnement des collectivités territoriales et des services de l'État  et à des dispositifs fiscaux ; que le chapitre II était consacré au statut des groupements d'intérêt public et le chapitre III à des dispositions de simplification en matière d'urbanisme ; que le chapitre IV énonçait des dispositions tendant à tirer les conséquences du défaut d'adoption des textes d'application prévus par certaines dispositions législatives et le chapitre V des mesures de simplification et clarification de dispositions pénales ; que le chapitre VI comportait des dispositions d'amélioration de la qualité formelle du droit dans les secteurs sanitaire, social et médico-social ; que le chapitre VII était intitulé « Compensation financière » ;
3. Considérant que la loi adoptée a, dans le chapitre Ier, inséré une nouvelle section relative aux actes de décès des personnes mortes en déportation ; que la loi a été complétée par un chapitre VIII relatif à l'habilitation donnée au Gouvernement de procéder par ordonnances à l'amélioration du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, à la transposition d'une directive sur la médiation transfrontalière ainsi qu'à la réforme des tribunaux maritimes commerciaux et à l'actualisation des dispositions législatives du code disciplinaire et pénal de la marine marchande ; qu'elle a été également complétée par un chapitre IX relatif à l'application outre-mer de certaines de ses dispositions ;
4. Considérant que les députés requérants font valoir, d'une part, que la loi déférée, par la complexité de ses dispositions et leur caractère hétérogène, porte atteinte à l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ; que, d'autre part, aurait été méconnue l'exigence constitutionnelle de clarté et de sincérité des débats parlementaires ;
5. Considérant qu'il incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 ; que l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, impose au législateur d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ;
6. Considérant qu'aucune exigence constitutionnelle n'impose que les dispositions d'un projet ou d'une proposition de loi présentent un objet analogue ; que la complexité de la loi et l'hétérogénéité de ses dispositions ne sauraient, à elles seules, porter atteinte à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi ; qu'aucune des dispositions de la loi ne méconnaît par elle-même cet objectif ; que la procédure d'adoption de la loi n'a pas eu pour effet d'altérer la clarté et la sincérité du débat parlementaire ;
- SUR L'ARTICLE 65 :
7. Considérant que le 5° de l'article 65 de la loi déférée complète l'article L. 331-23 du code de la propriété intellectuelle par un alinéa selon lequel la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet est autorisée à « engager toute action de sensibilisation des consommateurs et des acteurs économiques dans les domaines énumérés aux alinéas précédents et apporter son soutien à des projets innovants de recherche et d'expérimentation conduits par des personnes publiques ou privées et dont la réalisation concourt à la mise en oeuvre de la mission qui lui a été assignée au 1° de l'article L. 331 13 » ;
8. Considérant que, selon les députés requérants, cette disposition méconnaît l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ;
9. Considérant qu'il ressort de l'économie de l'article 45 de la Constitution et notamment de son premier alinéa aux termes duquel : « Tout projet ou proposition de loi est examiné successivement dans les deux assemblées du Parlement en vue de l'adoption d'un texte identique », que les adjonctions ou modifications qui peuvent être apportées après la première lecture par les membres du Parlement et par le Gouvernement doivent être en relation directe avec une disposition restant en discussion ; que, toutefois, ne sont pas soumis à cette dernière obligation les amendements destinés à assurer le respect de la Constitution, à opérer une coordination avec des textes en cours d'examen ou à corriger une erreur matérielle ;
10. Considérant, en l'espèce, que l'amendement dont sont issues les dispositions susmentionnées a été introduit en deuxième lecture par l'Assemblée nationale ; que cette adjonction n'était pas, à ce stade de la procédure, en relation directe avec une disposition restant en discussion ; qu'elle n'était pas non plus destinée à assurer le respect de la Constitution, à opérer une coordination avec des textes en cours d'examen ou à corriger une erreur matérielle ; qu'il s'ensuit que le 5° de l'article 65 de la loi déférée a été adopté selon une procédure contraire à la Constitution ; que, sans qu'il soit besoin d'examiner le grief précité, il doit être déclaré contraire à cette dernière ;
- SUR L'ARTICLE 93 :
11. Considérant que l'article 93 donne une nouvelle rédaction de l'article L. 8222-6 du code du travail relatif aux obligations des personnes morales de droit public lorsque les personnes ou les entreprises avec lesquelles elles contractent méconnaissent leurs obligations en matière de  travail dissimulé ; qu'aux termes de cet article : « Tout contrat écrit conclu par une personne morale de droit public doit comporter une clause stipulant que des pénalités peuvent être infligées au cocontractant s'il ne s'acquitte pas des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 à L. 8221-5. Le montant des pénalités est, au plus, égal à 10 % du montant du contrat et ne peut excéder celui des amendes encourues en application des articles L. 8224-1, L. 8224-2 et L. 8224-5.
« Toute personne morale de droit public ayant contracté avec une entreprise, informée par écrit par un agent de contrôle de la situation irrégulière de cette dernière au regard des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5, l'enjoint aussitôt de faire cesser cette situation. L'entreprise ainsi mise en demeure apporte à la personne morale de droit public la preuve qu'elle a mis fin à la situation délictuelle.
« La personne morale de droit public transmet, sans délai, à l'agent auteur du signalement les éléments de réponse communiqués par l'entreprise ou l'informe d'une absence de réponse.
« À défaut de correction des irrégularités signalées dans un délai fixé par décret en Conseil d'État, la personne morale de droit public en informe l'agent auteur du signalement et peut appliquer les pénalités prévues par le contrat ou rompre le contrat, sans indemnité, aux frais et risques de l'entrepreneur.
« À défaut de respecter les obligations qui découlent du deuxième, troisième ou quatrième alinéa du présent article, la personne morale de droit public est tenue solidairement responsable des sommes dues au titre des 1° et 3° de l'article L. 8222-2, dans les conditions prévues à l'article L. 8222 3 » ;
12. Considérant que, selon les sénateurs requérants, en instituant un dispositif de pénalités contractuelles applicable en cas de méconnaissance, par le contractant d'une personne morale de droit public, de ses obligations en matière de travail dissimulé, les dispositions de l'article 93 permettent une contractualisation de la responsabilité pénale et méconnaissent l'exigence selon laquelle nul ne saurait être exonéré de toute responsabilité personnelle ;
13. Considérant que les dispositions contestées tendent à responsabiliser les personnes morales de droit public quant au respect, par leurs contractants, de l'interdiction du travail dissimulé ; qu'aucune exigence constitutionnelle ne s'oppose à ce que les contrats conclus par une personne morale de droit public assortissent de pénalités contractuelles la méconnaissance, par le contractant, de ses obligations légales en matière de travail dissimulé ; que les dispositions contestées sont sans incidence sur la mise en jeu de la responsabilité pénale des contractants ; que, dès lors, le grief doit être écarté ;
14. Considérant que l'article 93 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 187 :
15. Considérant que l'article 187 modifie la rédaction de l'article L. 133-6 du code de justice administrative ; que, selon cet article, les auditeurs de deuxième classe du Conseil d'État « sont nommés parmi des anciens élèves de l'École nationale d'administration, conformément aux dispositions du décret relatif aux conditions d'accès et au régime de formation de cette école » ;
16. Considérant que, selon les sénateurs requérants, en renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de déterminer les conditions dans lesquelles les auditeurs de deuxième classe du Conseil d'État sont choisis parmi les anciens élèves de l'École nationale d'administration, le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence ; qu'il aurait également méconnu les garanties légales des principes d'indépendance des membres de cette juridiction et d'égal accès aux emplois publics ;
17. Considérant qu'aux termes de la dernière phrase du premier alinéa de l'article 45 de la Constitution : « Sans préjudice de l'application des articles 40 et 41, tout amendement est recevable en première lecture dès lors qu'il présente un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis » ;
18. Considérant que les dispositions de l'article 187, insérées dans la proposition de loi par un amendement adopté en première lecture par l'Assemblée nationale, ne présentent pas de lien même indirect avec celles qui figuraient dans la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit ; qu'elles ont été adoptées selon une procédure contraire à l'article 45 de la Constitution ; qu'il s'ensuit que, sans qu'il soit besoin d'examiner les griefs précités, l'article 187 doit être déclaré contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 188 :
19. Considérant que l'article 188 a pour objet principal d'insérer dans le code de justice administrative un article L. 732-1 aux termes duquel : « Dans des matières énumérées par décret en Conseil d'État, le président de la formation de jugement peut dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, d'exposer à l'audience ses conclusions sur une requête, eu égard à la nature des questions à juger » ;
20. Considérant que, selon les sénateurs requérants, la disposition précitée méconnaît l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi en ce qu'elle ne précise pas si le rapporteur public est dispensé de la rédaction de conclusions ou seulement de leur exposé ; qu'elle serait contraire au principe d'égalité devant la justice en ce qu'elle conférerait au rapporteur public et au président de la formation de jugement un pouvoir discrétionnaire pour décider, au cas par cas, d'une telle dispense ;
21. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 7 du code de justice administrative : « Un membre de la juridiction, chargé des fonctions de rapporteur public, expose publiquement, et en toute indépendance, son opinion sur les questions que présentent à juger les requêtes et sur les solutions qu'elles appellent » ; que les dispositions contestées permettent que l'affaire soit jugée sans conclusions du rapporteur public ; qu'elles ne sont ni obscures ni ambiguës ; que, par suite, le grief tiré de la méconnaissance de l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi doit être écarté ;
22. Considérant, en second lieu que, d'une part, la disposition contestée, qui permet la dispense des conclusions du rapporteur public, dans certaines matières, n'habilite pas le pouvoir réglementaire à déterminer ces matières sans se fonder sur des critères objectifs ; que, d'autre part, en autorisant, dans ces matières, le président de la formation de jugement, sur la proposition du rapporteur public, à dispenser ce dernier d'exposer à l'audience ses conclusions en raison de « la nature des questions à juger », le législateur a entendu qu'une telle dispense puisse être décidée lorsque la solution de l'affaire paraît s'imposer ou ne soulève aucune question de droit nouvelle  ; que, dans ces conditions, la disposition contestée ne méconnaît pas le principe d'égalité devant la justice ;
23. Considérant que l'article 188 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;
- SUR LA PLACE D'AUTRES DISPOSITIONS DANS LA LOI DÉFÉRÉE :
. En ce qui concerne les dispositions introduites en première lecture :
24. Considérant que l'article 190, introduit au Sénat en première lecture, valide les reclassements intervenus en application de la rénovation de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 susvisée ; que cette disposition ne présente pas de lien, même indirect, avec celles qui figuraient dans la proposition de loi ; que, par suite, elle a été adoptée selon une procédure contraire à l'article 45 de la Constitution ;
. En ce qui concerne les dispositions introduites en deuxième lecture :
25. Considérant que le 7° du paragraphe I de l'article 55 insère, dans le code de commerce, un article L. 233-17-1 ; que cette disposition transpose l'article 2 de la directive 2009/49/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009, qui simplifie les obligations comptables des sociétés présentant des comptes consolidés au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce ;
26. Considérant que les paragraphes III et IV de l'article 62 modifient les articles L. 626 32, L. 628 1 et L. 628 5 du même code ; qu'ils prévoient la prise en compte des accords de subordination entre créanciers dans le projet de plan de sauvegarde ou de redressement soumis à l'assemblée unique des obligataires ; qu'ils prévoient également que l'éligibilité à la sauvegarde financière accélérée tenant à l'importance du chiffre d'affaires et du nombre de salariés est appréciée, pour les sociétés qui établissent des comptes consolidés, en considération du total de bilan ; qu'ils modifient enfin les dispositions législatives relatives à la déclaration des créances dans le cadre d'une sauvegarde financière accélérée ;
27. Considérant que le paragraphe I de l'article 127 complète l'article L. 253 2 du code de la construction et de l'habitation ; qu'aux termes de cette disposition : « Lorsque l'usufruitier est un bailleur social appartenant aux premier et deuxième secteurs locatifs fixés par l'article 41 ter de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 tendant à favoriser l'investissement locatif, l'accession à la propriété de logements sociaux et le développement de l'offre foncière, il peut, en qualité de mandataire des nus-propriétaires et par exception à l'article 22 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, recevoir plus de trois délégations de vote » ;
28. Considérant, en l'espèce, que les amendements dont sont issues les dispositions susmentionnées ont été introduits en deuxième lecture par l'Assemblée nationale ou le Sénat ; que ces adjonctions n'étaient pas, à ce stade de la procédure, en relation directe avec une disposition restant en discussion ; qu'elles n'étaient pas non plus destinées à assurer le respect de la Constitution, à opérer une coordination avec des textes en cours d'examen ou à corriger une erreur matérielle ; qu'il s'ensuit que le 7° du paragraphe I de l'article 55, les paragraphes III et IV de l'article 62 et le paragraphe I de l'article 127 ont été adoptés selon une procédure contraire à la Constitution ;
29. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution,
D É C I D E :
Article 1er.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit :
- le 7° du paragraphe I de l'article 55 ;
- les paragraphes III et IV de l'article 62 ;
- le 5° de l'article 65 ;
- le paragraphe I de l'article 127 ;
- l'article 187 ;
- l'article 190.
Article 2.- Sont déclarées conformes à la Constitution les dispositions suivantes de la même loi :
- l'article 93 ;
- l'article 188.
Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 12 mai 2011, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, M. Jacques BARROT, Mme Claire BAZY MALAURIE, MM. Guy CANIVET, Michel CHARASSE, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Hubert HAENEL et Pierre STEINMETZ.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit.
Ces recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I/ SUR LA PROCEDURE D'ADOPTION DE LA LOI DANS SON ENSEMBLE
A/ Les députés requérants soutiennent que la procédure d'adoption de la loi déférée a méconnu les exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire, au motif que le temps consacré à son examen par l'Assemblée nationale, tant en commission qu'en séance publique, n'aurait pas permis aux parlementaires de prendre toute la mesure des dispositions qu'elle contient.
B/ Le Gouvernement ne partage pas ce point de vue.
D'une part, en effet, le seul constat du temps consacré à l'examen d'un texte en commission ou en séance publique ne saurait, par lui-même, fonder un grief d'inconstitutionnalité, dès lors qu'il n'est pas établi, ni même soutenu, que cette situation résulterait de la violation d'une règle de la procédure parlementaire destinée à garantir la clarté et la sincérité des débats, ou de l'application d'une telle règle de façon contraire à ces mêmes exigences constitutionnelles.
D'autre part, et en tout état de cause, le temps consacré à l'examen de la loi déférée par l'Assemblée nationale, en commission et en séance publique, a été suffisant pour permettre aux parlementaires, contrairement à ce qui est soutenu, de se déterminer en toute connaissance de cause. Ainsi, en première lecture, la commission des lois de l'Assemblée nationale s'est réunie à quatre reprises, pour une durée d'environ sept heures, étant souligné que ses membres ont pu bénéficier de l'éclairage donné par l'avis rendu par le Conseil d'Etat sur la proposition de loi, pour la première fois, en application des dispositions de l'article 39 de la Constitution. L'examen du texte en séance publique a, quant à lui, duré environ dix heures. En deuxième lecture, ensuite, l'examen en commission a duré environ une heure et demie, et la discussion en séance publique cinq heures. Enfin, une commission mixte paritaire a été réunie, et ses conclusions ont fait l'objet d'une adoption définitive par les deux assemblées. De telles modalités d'examen étaient adaptées à l'objet et au contenu de la loi déférée.
Dans ces conditions, le Conseil constitutionnel ne pourra qu'écarter le grief tiré de la méconnaissance, par la procédure d'adoption de cette loi, des exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire.
II/ SUR LA MECONNAISSANCE ALLEGUEE DE L'OBJECTIF DE VALEUR CONSTITUTIONNELLE D'ACCESSIBILITE ET D'INTELLIGIBILITE DE LA LOI
A/ Les députés requérants soutiennent que le contenu de articles 46, 65, 98 à 122, 156 et 197 à 199 de la loi déférée excède, compte tenu de l'ampleur des réformes auxquelles procèdent ces articles, l'objet de la loi déférée, en contrariété avec l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi.
B/ Ce grief ne pourra être retenu par le Conseil constitutionnel.
En effet, alors même que les réformes opérées par les articles contestés iraient au-delà de l'objet mentionné dans l'intitulé de la loi, il n'en résulterait pas pour autant, quant à la portée des dispositions de ces articles, une ambiguïté de nature à les faire regarder comme méconnaissant l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi.
Au demeurant, les réformes en cause concourent incontestablement à l'objectif de simplification et d'amélioration de la qualité du droit poursuivi par la loi déférée et, par là-même, loin d'y porter atteinte, contribuent à améliorer l'accessibilité et l'intelligibilité de la loi.
Il en va ainsi, d'abord, de la modernisation du régime de contrôle des publications destinées à la jeunesse auquel procède l'article 46. Ainsi, par exemple, le nombre des membres de la commission de surveillance de ces publications est réduit (art. 46, I, 3°), de même que le nombre des exemplaires que le directeur ou l'éditeur de toute publication entrant dans le champ d'application de la loi est tenu de déposer gratuitement auprès de la commission, formalité qui pourra désormais être effectuée par voie électronique (art. 46, I, 6°, b). De même, la définition des contenus que ne peuvent comporter les publications destinées à la jeunesse est modernisée, ce qui contribue à l'intelligibilité de cette prohibition et à la prévisibilité des sanctions dont elle est assortie (art. 46, I, 2°).
Il en est de même, ensuite, de la précision qu'apporte l'article 65 aux modalités d'exercice, par la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI), de sa mission d'encouragement au développement de l'offre légale et d'observation de l'utilisation licite et illicite des œuvres et des objets auxquels est attaché un droit d'auteur ou un droit voisin sur les réseaux de communications électroniques utilisés pour la fourniture de services de communication au public en ligne.
Les articles 98 à 122 de la loi déférée, qui harmonisent le statut des groupements d'intérêt public (GIP), viennent remédier, quant à eux, au relatif désordre législatif qui prévaut actuellement dans cette matière, caractérisée par la multiplication des catégories de groupements sans souci de cohérence globale, et aux nombreuses incertitudes qui affectent l'état du droit, qu'il s'agisse de l'organisation ou du fonctionnement de ces personnes morales de droit public. Avec l'entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions, le régime juridique des GIP sera donc plus accessible et offrira à ses usagers, notamment aux personnels des groupements, une meilleure sécurité juridique.
L'article 156 rassemble des modifications du code de procédure pénale qui, contrairement à ce qui est suggéré par les députés requérants, sont d'une portée limitée et correspondent parfaitement à l'objectif de simplification et d'amélioration de la qualité de la loi que s'est assigné le législateur : certaines dispositions suppriment en effet des mentions inutiles ou sans objet ou procèdent à des coordinations oubliées (1°, 4°, 5°, 8° et 10°), d'autres sont des mesures de simplification (2°, 3°, 6°, 7°, 9°, 11°, 12°, 13°, 16° et 18°), d'autres encore procèdent à des clarifications du droit existant (14°, 15° et 17°).
Enfin, les habilitations du Gouvernement à légiférer par ordonnances qui figurent aux articles 197, 198 et 199 de la loi déférée poursuivent des objectifs de même nature. En effet, l'article 197 autorise le Gouvernement à procéder à une « recodification » du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique qui est de nature à contribuer à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, ainsi que le Conseil constitutionnel l'a reconnu par sa décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999. L'article 198, quant à lui, a pour objet la transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, et permettra ainsi, outre de satisfaire à l'exigence constitutionnelle de transposition des directives, de favoriser les modes alternatifs de règlement des litiges, en plein accord avec l'objectif d'allègement des procédures poursuivi par de nombreux articles de la loi déférée. Enfin, l'article 199 habilite le Gouvernement à entreprendre par voie d'ordonnances la réforme du code disciplinaire et pénal de la marine marchande, qui comporte des règles souvent obsolètes dont la contrariété avec les exigences inhérentes à la hiérarchie des normes, pour certaines d'entre elles, a notamment été mise en lumière par la décision n° 2010-10 QPC du 2 juillet 2010.
Dans ces conditions, à supposer même opérants les griefs des députés requérants, ils ne pourraient qu'être écartés par le Conseil constitutionnel comme non fondés.
III/ SUR L'ARTICLE 93
A/ Les sénateurs requérants estiment que cet article, qui oblige les personnes morales de droit public à inclure dans leurs contrats écrits une clause stipulant que des pénalités peuvent être infligées au cocontractant s'il ne s'acquitte pas des formalités prévues par les articles L. 8221-3 à L. 8221-5 du code du travail en matière de lutte contre le travail dissimulé, est susceptible de favoriser une forme de « contractualisation de la responsabilité pénale » des parties à ces contrats, en méconnaissance du principe constitutionnel selon lequel nul ne saurait, par une disposition générale de la loi, être exonéré de toute responsabilité personnelle quelle que soit la nature ou la gravité de l'acte qui lui est imputé.
B/ Le Gouvernement estime que les griefs formulés par les sénateurs requérants ne sont pas fondés.
En effet, l'article 93 de la loi déférée met en place un mécanisme de pénalités contractuelles qui s'ajoute, sans s'y substituer en aucune manière, aux sanctions pénales applicables en matière de travail dissimulé, prévues aux articles L. 8224-1 et suivants du code du travail.
Actuellement, l'article L. 8222-6 du même code permet seulement à la personne publique informée que son cocontractant a recours au travail dissimulé de résilier le contrat : or cette faculté est rarement mise en œuvre, dans la mesure où, en pratique, la résiliation du contrat est au moins aussi pénalisante pour la personne publique que pour son cocontractant. Les dispositions contestées, qui ouvrent une alternative à la résiliation pure et simple, devraient donc contribuer à renforcer, en pratique, l'effectivité de la lutte contre le travail dissimulé.
En revanche, elles n'exonèrent en rien de leur responsabilité pénale les cocontractants des personnes morales de droit public qui violeraient leurs obligations en la matière. Elles ne sauraient donc être regardées comme méconnaissant le principe, rappelé dans la décision n° 2011-626 DC du 29 mars 2011, selon lequel nul ne saurait, par une disposition générale de la loi, être exonéré de toute responsabilité personnelle quelle que soit la nature ou la gravité de l'acte qui lui est imputé.
IV/ SUR L'ARTICLE 187
A/ Les sénateurs requérants estiment que cet article, qui modifie l'article L. 133-6 du code de justice administrative, est entaché d'incompétence négative, en ce qu'il renvoie à un décret le soin de déterminer les conditions dans lesquelles les élèves de l'Ecole nationale d'administration pourront, à l'issue de leur scolarité, être nommés auditeurs de 2e classe au Conseil d'Etat.
Ils estiment également qu'en supprimant, à l'article L. 133-6, la référence au classement de sortie de l'Ecole nationale d'administration, le législateur a privé de garanties légales les exigences constitutionnelles relatives à l'indépendance des membres du Conseil d'Etat et à l'égal accès aux emplois publics.
B/ Le Gouvernement est d'avis que le Conseil constitutionnel devra écarter ces deux griefs.
1/ En ce qui concerne l'étendue de la compétence du législateur, il importe de souligner d'emblée que, à la différence des magistrats judiciaires, qui sont soumis à un statut spécial entièrement déterminé par la loi organique en vertu de l'article 64 de la Constitution, les membres de la juridiction administrative, et notamment du Conseil d'Etat, sont des fonctionnaires de l'Etat au sens de l'article 34, qui confie seulement à la loi le soin de fixer les garanties fondamentales qui leur sont accordées. C'est ce que traduit l'article L. 131-1 du code de justice administrative, selon lequel : « Le statut des membres du Conseil d'Etat est régi par le présent livre et, pour autant qu'elles n'y sont pas contraires, par les dispositions statutaires de la fonction publique de l'Etat. »
Le Conseil d'Etat a certes précisé que la compétence du législateur s'étend, en outre, à la fixation des règles garantissant l'indépendance des membres de la juridiction administrative, qui, selon la décision n° 80-119 DC du 22 juillet 1980, est constitutionnellement garantie par un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Or figurent au nombre de ces règles celles qui régissent le recrutement des membres de la juridiction administrative (Conseil d'Etat, 29 décembre 1993, Syndicat de la juridiction administrative, n° 67922).
Toutefois, il résulte d'une jurisprudence concordante du Conseil constitutionnel et du Conseil d'Etat que la compétence du législateur, en matière de recrutement des membres de la juridiction administrative, se limite à la détermination des « règles générales » de ce recrutement, par opposition aux « modalités d'organisation » de celui-ci (Conseil d'Etat, 5 novembre 2003, Syndicat de la juridiction administrative, n° 253515 et 254069).
Ainsi, c'est assurément au législateur qu'il appartient de déterminer, dans son principe, le mode de recrutement des membres de la juridiction administrative, ce qu'il a fait, par exemple, en posant le principe du concours pour le recrutement complémentaire des membres du corps des tribunaux administratif et des cours administratives d'appel et en fixant la « nature des conditions » exigées pour se présenter au concours (décision n° 91-165 L du 15 mars 1991 ; v. aussi, s'agissant du principe du recrutement de membres du corps des chambres régionales des comptes par le biais d'une inscription sur des listes d'aptitude établies par ordre de mérite par un jury, la décision n° 89-160 L du 26 juillet 1989). Mais c'est au pouvoir réglementaire qu'il revient de fixer les « éléments des conditions » d'admission à concourir, telles que l'âge minimum et le nombre maximum de fois où une personne est autorisée à se présenter. Il en va de même, par exemple, des règles relatives aux modalités de classement dans le corps d'accueil (Conseil d'Etat, 5 novembre 2003, Syndicat de la juridiction administrative, préc.).
Or, au cas d'espèce, en renvoyant à un décret le soin de déterminer les conditions dans lesquelles les élèves de l'Ecole nationale d'administration pourront, à l'issue de leur scolarité, être nommés auditeurs de 2e classe au Conseil d'Etat, le législateur n'a en aucune manière remis en cause le principe de leur recrutement par concours, l'accès à l'école étant, en vertu des dispositions du statut général de la fonction publique, subordonné à la réussite à un tel concours. Il ne s'est pas davantage abstenu, en maintenant la référence à un recrutement par la voie de l'Ecole nationale d'administration, de fixer, au-delà de ce seul principe, les « règles générales » de recrutement. Il pouvait en revanche, sans méconnaître l'étendue de sa compétence, laisser au pouvoir réglementaire le soin de déterminer les modalités d'affectation des élèves, à l'issue de leur scolarité, dans les corps d'accueil, notamment celui des membres du Conseil d'Etat.
2/ En ce qui concerne ensuite le respect, par la procédure d'affectation des élèves à l'issue de leur scolarité, de l'indépendance des membres du Conseil d'Etat et du principe d'égal accès aux emplois publics, il n'est pas contestable que l'établissement d'un classement par ordre de mérite constitue à cet égard une garantie appropriée, ainsi que cela ressort notamment de la décision n° 82-153 DC du 14 janvier 1983.
Mais il n'est pas davantage contestable que d'autres modalités d'affectation, qu'il appartiendra au décret pris pour l'application de l'article 187 de la loi déférée de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, seraient propres à assurer le respect de ces exigences constitutionnelles, tout en remédiant à certaines rigidités inhérentes au mécanisme du classement.
La procédure d'affectation qui est envisagée par le Gouvernement permet d'assurer le respect des exigences constitutionnelles en cause, en prévenant notamment le « risque d'une cooptation fondée sur des critères subjectifs et non plus objectifs », mis en avant par les sénateurs requérants. Cette procédure repose en effet sur les principes suivants :
- en premier lieu, l'appariement entre le choix opéré par l'employeur et les vœux de l'élève résultera d'une procédure clairement précisée qui permettra d'assurer la nomination dans les corps après qu'auront été rapprochés, d'une part, les besoins des administrations exprimés sous la forme de fiches d'emploi élaborées en précisant les compétences recherchées et les critères de sélection mis en œuvre et, d'autre part, les vœux des élèves figurant, pour chacun d'entre eux, dans un dossier d'aptitude comportant des éléments d'évaluation et d'appréciation sur les enseignements suivis, les travaux réalisés et les stages effectués : cette procédure permettra donc bien d'apprécier les aptitudes et qualités des candidats ;
- en deuxième lieu, en début de procédure, le dossier d'aptitude sera transmis de manière anonyme aux employeurs, ce qui garantira l'impartialité de leur choix des élèves à auditionner. En outre, afin que ce principe d'anonymat ne puisse être contourné, il est prévu que chaque employeur ne puisse auditionner qu'un nombre limité d'élèves (trois à cinq par poste à pourvoir) ;
- en troisième lieu, les auditions devront être collégiales et organisées selon les mêmes modalités par tous les employeurs. Les suites qui leur seront données devront tenir compte de la valeur des candidatures et de leur adéquation entre celles-ci et le poste à pourvoir. Ainsi, un employeur ne pourra retenir un candidat qui ne correspondrait pas aux critères exposés par lui en début de procédure ;
- en quatrième lieu, enfin, une commission de professionnalisation composée de huit membres, hauts fonctionnaires et personnalités reconnues pour leurs compétences en matière de recrutement de cadres, nommés par arrêté du ministre chargé de la fonction publique, assurera la régularité et le bon déroulement de ce processus. Elle pourra ainsi s'adresser à un employeur qui aurait retenu un ou plusieurs candidats dont le dossier d'aptitude révèlerait qu'ils ne correspondent pas aux critères, en termes de compétences, exposés par cet employeur. C'est également cette commission qui sera chargée, en fin de procédure, d'arrêter les propositions de nomination dans les corps qu'elle transmettra au ministre chargé de la fonction publique.
Pour l'ensemble de ces raisons, l'article 187 de la loi déférée n'apparaît pas contraire aux règles et principes à valeur constitutionnelle invoqués par les requérants.
V/ SUR L'ARTICLE 188
A/ Les sénateurs requérants font grief à cet article de méconnaître l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, en ce qu'il ne précise pas si le rapporteur public, dans les cas qu'il définit, sera dispensé purement et simplement d'élaborer des conclusions, ou seulement de les exposer à l'audience. Ils soulignent que, si la seconde interprétation devait prévaloir, c'est-à-dire si l'article 188 devait être lu comme autorisant le rapporteur public à ne faire connaître ses conclusions qu'à la formation de jugement, et non aux justiciables, cet article serait nécessairement contraire au principe du respect des droits de la défense.
Ils soutiennent également que l'article 188 méconnaît le principe d'égalité devant la justice, dans la mesure où il se borne à renvoyer à un décret en Conseil d'Etat, sans autre précision, le soin d'énumérer les matières dans lesquelles la dispense de conclusions du rapporteur sera possible, et confère au rapporteur public et au président de la formation un pouvoir discrétionnaire pour décider, au cas par cas, une telle dispense.
B/ Le Gouvernement ne partage pas, sur les deux questions en débat, le point de vue des requérants.
1/ En ce qui concerne d'abord la portée de l'article L. 732-1 inséré dans le code de justice administrative par l'article 188 de la loi déférée, il n'existe, contrairement à ce qui est soutenu, aucune ambiguïté, sans même qu'il soit besoin de se référer aux travaux préparatoires de cette disposition.
D'après l'article L. 7 du code de justice administrative, en effet, le rapporteur public « expose publiquement, et en toute indépendance, son opinion sur les questions que présentent à juger les requêtes et sur les solutions qu'elles appellent ». Même si, en pratique, le rapporteur public a généralement recours à un support écrit, les conclusions n'ont d'existence juridique que sous une forme orale, lorsqu'elles sont prononcées à l'audience. Il suit de là que la dispense du prononcé des conclusions à l'audience ne peut s'entendre que comme la dispense pure et simple de l'élaboration des conclusions, et induit nécessairement l'absence même de ces dernières.
Ainsi, la crainte exprimée par les sénateurs requérants d'une communication à la seule formation de jugement d'un « avis » du rapporteur public, en méconnaissance du caractère contradictoire de la procédure, est dénuée de fondement. Si le rapporteur public est, sur sa proposition, dispensé de conclure sur un dossier, aucun avis autre que la décision même de dispense ne sera donné à la formation de jugement et ne figurera au dossier. Les règles applicables à la procédure devant les juridictions administratives excluent en tout état de cause que le rapporteur public intervienne dans le jugement de l'affaire autrement qu'en prononçant des conclusions publiques.
Les dispositions réglementaires qui seront prises pour l'application de l'article L. 732-1 du code de justice administrative prévoiront naturellement que les parties seront informées de la décision de dispense, et ce avant l'audience.
2/ En ce qui concerne ensuite le principe d'égalité devant la justice, le Gouvernement entend souligner d'emblée que la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne s'oppose pas à l'adoption, par le législateur, de dispositions permettant de différencier le traitement procédural des litiges soumis aux juridictions, dans un souci de bonne administration de la justice, dès lors que la différence de traitement entre justiciables qui en résulte repose sur des critères objectifs.
Ainsi, saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l'article L. 222-1 du code de justice administrative, le Conseil constitutionnel a estimé que cette disposition, qui pose le principe de la collégialité des formations de jugement des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, tout en laissant au pouvoir réglementaire le soin de préciser les exceptions à ce principe « tenant à l'objet du litige ou à la nature des questions à juger », ne méconnaissait pas le principe d'égalité dès lors qu'elle n'habilitait pas le pouvoir réglementaire à « fixer des catégories de matières ou de questions à juger qui ne reposeraient pas sur des critères objectifs » (décision n° 2010-54 QPC du 14 octobre 2010).
Les sénateurs requérants font valoir que, au contraire des dispositions de l'article L. 222-1 du code de justice administrative, celles de l'article L. 732-1 créé par la loi déférée ne définissent pas les critères selon lesquels une dispense de conclusions pourra être proposée et décidée et laissent au rapporteur public et au président de la formation de jugement, à cet égard, un pouvoir discrétionnaire.
En réalité, il n'en est rien. En effet, il résulte des termes mêmes de la disposition contestée qu'une affaire ne pourra être jugée sans conclusions du rapporteur public que lorsque deux conditions objectives seront satisfaites.
En premier lieu, le litige devra ressortir à l'une des « matières » limitativement définies par décret en Conseil d'Etat, selon des critères qui ne pourront être qu'objectifs et en rapport avec l'objet de l'article L. 732-1. Le pouvoir réglementaire devra s'attacher, à cet égard, à circonscrire les contentieux dits « de masse » qui - une fois que les questions de droit récurrentes ont été tranchées - posent essentiellement, si ce n'est exclusivement, des questions d'appréciation de fait. Dans ces matières, en effet, le rapporteur public n'est plus, sauf exception, dans son « cœur de métier », qui consiste dans la présentation construite d'un raisonnement juridique à la formation de jugement comme aux parties, et la charge de travail qui lui sera ainsi épargnée lui permettra de consacrer davantage de temps à des affaires pour lesquelles son intervention apparaît mieux justifiée.
En second lieu, même dans les matières ainsi préalablement définies, il ne pourra y avoir de dispense de conclusions que si la « nature des questions à juger » ne requiert pas l'intervention du rapporteur public. Ainsi, il est clair que la dispense ne pourra être proposée et admise lorsque l'affaire soulèvera une question de droit nouvelle ou une difficulté particulière de qualification juridique des faits. La décision, au demeurant, ne pourra être prise individuellement par le rapporteur public ou le président de la formation de jugement, mais, compte tenu du pouvoir de proposition reconnu au rapporteur public, nécessitera l'accord de ces deux magistrats.
Les dispositions de l'article 188 de la loi déférée n'apparaissent donc en rien contraires au principe d'égalité devant la justice.
Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis que les griefs articulés dans les saisines ne sont pas de nature à conduire à la censure de la loi déférée.
Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.
Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les Conseillers,
Nous avons l'honneur de soumettre à votre examen, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit.
D'une manière générale, les députés auteurs de la présente saisine entendent appeler l'attention du Conseil sur le caractère absolument contreproductif du texte déféré au regard de l'objectif qu'il prétend poursuivre à savoir la « simplification » et l' « amélioration de la qualité du droit ». Cette critique est au demeurant émise par de nombreux auteurs de la doctrine constatant que les démarches de simplification du droit sont des remèdes pire que le mal (1). Le texte qui vous est présentement déféré en constitue une parfaite illustration.
Particulièrement attentif à la question de la qualité des lois, le Conseil constitutionnel pourra constater non seulement que ce texte porte à l'évidence une atteinte caractérisée à l'objectif constitutionnel d'intelligibilité et d'accessibilité du droit mais encore et conséquemment qu'il a été adopté au mépris de l'exigence constitutionnelle de clarté et de sincérité des débats parlementaires.
Sur l'atteinte à l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi
Depuis votre décision 99-421 DC vous considérez de manière constante qu'« il appartient au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution ; qu'à cet égard, le principe de clarté de la loi, qui découle du même article de la Constitution, et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ». (Décision 99-421 DC, 16 décembre 1999. Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes. Recueil, p. 136).
L'intelligibilité d'un texte vise avant toute autre chose à protéger les citoyens contre l'insécurité juridique générée par un système producteur d'une quantité de normes impossible à absorber et au demeurant souvent complexes.
Lorsqu'un texte législatif apparait parfaitement inintelligible c'est le principe d'égalité entre les citoyens qui se trouve in fine méconnu. En effet, ainsi que l'explique le Pr Mallaurie : « l'obscurité des lois rend le droit imprévisible, en fait un instrument de l'arbitraire, indulgent envers les habiles et les puissants, impitoyable envers les faibles et les maladroits, une source permanente de conflits, de verbalismes, de procédures judiciaires interminables ; elle est un des moyens de mettre fin à l'état de droit, le plus pitoyable parce que c'est l'inintelligence qui le fait disparaître : une loi inintelligible est une mascarade juridique » (2). Le Conseil d'Etat développe une analyse comparable dans son rapport public de 1991 : « mais si l'on n'y prend garde, il y aura demain deux catégories de citoyens : ceux qui auront les moyens de s'offrir les services des experts pour détourner ces subtilités à leur profit, et les autres, éternels égarés du labyrinthe juridique, laissés pour compte de l'État de droit » (3).
C'est enfin le principe même de la démocratie qui est mis à mal en cas d'inintelligibilité manifeste de la loi. En effet, « la législation qui, sans nécessité, est incompréhensible est une dérogation au droit démocratique du citoyen à connaître la loi qui le gouverne » (4).
Or, l'inintelligibilité du texte présentement déféré est manifeste. Quel citoyen peut en effet appréhender un texte de 46 pages composé de près de 200 articles et modifiant pas moins de 48 codes ? Ce n'est pas seulement la complexité de certaines dispositions qui est ici visée mais de manière plus fondamentale, au regard de l'exigence constitutionnelle précitée, le caractère inaccessible de ce texte dont certains articles tels que l'article 175 modifie pas moins de 39 dispositions issues d'une multitude de textes aussi divers que la loi de 1881 sur la liberté de la presse, la loi du 4 mars 1930 tendant à la répression du délit d'entrave à la navigation sur les voies de navigation intérieure ou encore le code général des impôts.
Au demeurant, l'hétérogénéité de ce texte a constitué le prétexte idéal pour y introduire des dispositions sans que celles-ci visent de près ou de loin l'objectif affiché de simplification et d'amélioration de la qualité du droit. A cet égard, les lois de simplification sont ainsi venues remplacer les lois portant diverses mesures économiques et sociales comme véhicule législatif fourre-tout. Il vous appartient ainsi de censurer les dispositions introduites dans ce texte qui ne correspondent aucunement à l'objet de la loi et méconnaissent de ce fait l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi. Ainsi par exemple de l'article 46 de la loi qui porte réforme de la loi n°49-956 du 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse. Ainsi encore des articles 98 à 122 qui réforment en profondeur les dispositions applicables aux groupements d'intérêt public ou de l'article 156 qui modifie de manière substantielle le code de procédure pénale. Ainsi enfin de l'article 65, inséré par le Gouvernement en seconde lecture, qui ne vise nullement à simplifier le droit mais à confèrer de nouveaux pouvoirs à la Hadopi qui pourra désormais « engager toute action de sensibilisation des consommateurs et des acteurs économiques dans les domaines énumérés aux alinéas précédents et apporter son soutien à des projets innovants de recherche et d'expérimentation conduits par des personnes publiques ou privées et dont la réalisation concourt à la mise en œuvre de la mission qui lui a été assignée au 1° de l'article L. 331-13 ». Compte tenu de leur ampleur ces réformes ne pouvaient, sauf à méconnaitre l'objet de la loi, figurer dans le texte qui vous est déféré.
Comble de la démarche de simplification par voie de proposition de loi, les articles 197, 198 et 199 autorisent le Gouvernement à légiférer par ordonnance afin modifier le code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, de procéder à la transposition de directives européennes ou encore de réformer les compétences des tribunaux maritimes commerciaux.
Il vous appartient à cet d'égard d'apprécier si compte tenu de son volume et des sujets hétérogènes abordés ce texte répond aux exigences résultant de l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi. Au regard de cette finalité, ce texte encourt votre censure.
Sur l'atteinte à l'exigence constitutionnelle de clarté et de sincérité des débats parlementaires
Mais au-delà l'inintelligibilité affecte les parlementaires dans le cadre de leur travail législatif et aboutit à une méconnaissance – en l'occurrence manifeste – de l'exigence constitutionnelle de clarté et de sincérité des débats parlementaires.
Ainsi lors de l'examen du texte en première lecture, la Commission des lois de l'Assemblée nationale réunie le 24 novembre a été conduite à examiner plus de 400 amendements et à adopter plus de 150 articles, certains articles tels que l'article 83 modifiant pas moins de 3 chapitres du code de l'urbanisme, le tout en 3 heures de temps (voir la séance du Mardi 24 novembre 2009, 10 h, Compte rendu n° 20). Le même constat peut être dressé s'agissant de la seconde lecture où l'examen en commission, pas plus que la discussion en séance publique, n'aura permis une discussion raisonnablement éclairée d'un texte tel que celui-ci.
Combien de parlementaires ont pu dans ces conditions cerner l'impact des modifications introduites par ce texte ?
Si vous considérez ne pas disposer d'un pouvoir d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement, il vous appartient néanmoins de condamner ce type de méthode d'élaboration des lois qui méconnait de manière manifeste les exigences constitutionnelles précédemment rappelées.
Pour toutes ces raisons, les députés auteurs de la présente saisine, demandent qu'il plaise au Conseil de censurer l'ensemble du texte déféré comme portant atteinte à l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi et à l'exigence constitutionnelle de clarté et de sincérité des débats parlementaires.

(1) Voir notamment à cet égard M. GAST-MEYER, « La simplification du droit », RRJ, 2005-3 ; Nicolas MOLFESSIS, « Simplification du droit et déclin de la loi », RTDC, 2004, ou encore du même auteur « Combattre l'insécurité juridique ou la lutte du système contre lui-même », EDCE n°57, 2006.
(2) P.MALAURIE, « L'intelligibilité des lois », Pouvoirs, n°114, La loi, 2005, p.131.
(3) Rapport du Conseil d'État, ECDE, 1991.
(4) Lord SIMON of GLAISDALE, cité par A.VIANDIER, Recherche de légistique comparée, Springer-Verlag, 1988, p.4.
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,
Nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit.
Les sénateurs socialistes souhaitent attirer votre particulière attention sur trois dispositions de la loi, la première relative à l'introduction de clauses pénales dans les contrats passés par les personnes morales de droit public (I), la deuxième relative au recrutement des conseillers d'Etat (II), et la troisième relative à la participation des rapporteurs publics aux audiences des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel (III).
I. SUR L'ARTICLE 54
L'article 54 prévoit une nouvelle rédaction de l'article L. 8222-6 du code du travail imposant que « tout contrat écrit conclu par une personne morale de droit public doit comporter une clause stipulant que des pénalités peuvent être infligées au cocontractant s'il ne s'acquitte » de ses obligations en matière de travail dissimulé. Le montant des pénalités est, au plus, égal à 10 % du montant du contrat et ne peut excéder celui des amendes encourues en application des articles L. 8224-1, L. 8224-2 et L. 8224-5 du même code.
Le présent article introduit donc un dispositif de pénalités contractuelles, la personne publique pouvant désormais choisir entre la rupture du contrat ou l'application de pénalités dans la limite de 10 % du contrat.
Comme l'indique l'avis du Conseil d'Etat sur le texte cité dans le rapport de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale, cet « article 54 modifie en profondeur les relations entre les donneurs d'ordre et leurs co-contractants dans la lutte contre le travail illégal » (n° 2095 du 24 novembre 2009). Cette seule considération suffirait à justifier qu'en soit vérifiée la constitutionnalité.
Mais surtout, toujours selon le rapport de l'Assemblée et les promoteurs du nouveau dispositif, ce nouveau dispositif tendrait « à renforcer l'efficacité du dispositif de responsabilisation du donneur d'ordres en matière de lutte contre le travail dissimulé ».
Or c'est précisément ce dont doutent les requérants, comme ils l'ont fait savoir en séance publique, aussi bien sur les bancs du Sénat que de l'Assemblée. A leurs yeux en effet, ce mélange des genres entre responsabilité délictuelle et contractuelle ne prévient pas suffisamment contre le risque d'une contractualisation de la responsabilité pénale des co-contractants. En d'autres termes, selon les auteurs de la saisine, il n'est pas exclu que cette disposition permette à ces co-contractants de s'affranchir mutuellement de leurs obligations légales en matière de travail dissimulé, en échange du seul versement de la pénalité.
Si vous estimiez que c'était effectivement le cas, alors il vous appartiendrait de censurer ce nouveau dispositif sur le fondement du principe constitutionnel de la responsabilité, qui implique que « que nul ne saurait, par une disposition générale de la loi, être exonéré de toute responsabilité personnelle quelle que soit la nature ou la gravité de l'acte qui lui est imputé » (2011-626 DC du 29 mars 2011, cons. 6).
II. SUR L'ARTICLE 146 bis
Cette disposition tend à donner une nouvelle rédaction à l'article L. 133-6 du code de justice administrative au terme de laquelle : « Les auditeurs de 2e classe sont nommés parmi des anciens élèves de l'École nationale d'administration, conformément aux dispositions du décret relatif aux conditions d'accès et au régime de formation de cette école. »
L'actuel article L. 133-6 dispose pour sa part que : « Les auditeurs de 2e classe sont nommés parmi les anciens élèves de l'Ecole nationale d'administration selon les règles propres au classement des élèves de cette école. »
Cette nouvelle disposition, issue d'un amendement du Gouvernement adopté par l'Assemblée nationale en première lecture, modifie donc les conditions de recrutement des auditeurs du conseil d'Etat, afin de prendre en compte la suppression annoncée du classement à la sortie de l'Ecole nationale d'administration (ENA).
En adoptant cette nouvelle disposition, les sénateurs socialistes considèrent que le législateur est resté en deçà de sa compétence (A), et ainsi méconnu les exigences constitutionnelles liées à l'indépendance des magistrats et à l'égalité d'accès aux emplois publics (B).
A. Quant à l'incompétence négative
Les sénateurs requérants rappellent que le principe de séparation des pouvoirs impose à la fois l'indépendance des juridictions judiciaires que des juridictions administratives. Comme vous l'avez ainsi indiqué, « il résulte des dispositions de l'article 64 de la Constitution en ce qui concerne l'autorité judiciaire et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République en ce qui concerne, depuis la loi du 24 mai 1872, la juridiction administrative, que l'indépendance des juridictions est garantie ainsi que le caractère spécifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur ni le Gouvernement » (80-119 DC du 22 juillet 1980, cons. 6).
Par ailleurs, et conformément à l'article 34 de la Constitution, il appartient au législateur de fixer les règles concernant « le statut des magistrats », et « les garanties fondamentales accordées fonctionnaires civils et militaires ».
S'agissant du conseil d'Etat – dont les requérants ne mettent nullement en cause l'impartialité et l'indépendance – il ressort que l'indépendance des ses membres est moins lié à leur statut législatif, qu'à la pratique. Comme l'a relevé la Cour européenne des droits de l'homme, « l'inamovibilité des membres du Conseil d'Etat n'est pas prévue par les textes mais se trouve garantie en pratique tout comme est assurée leur indépendance par des usages anciens tels que la gestion de l'institution par le bureau du Conseil d'Etat, sans ingérences extérieures, (pas de soumission hiérarchique au ministre de la justice à la différence des magistrats du parquet) ou l'avancement à l'ancienneté, garant de l'autonomie tant à l'égard des autorités politiques qu'à l'égard des autorités du Conseil d'Etat elles-mêmes » (Sacilor Lormines c. France du 9 février 2007, no 65411/01, cons. 65).
Il ne fait pourtant là aucun doute que le Cour a fait preuve d'une bienveillante tolérance à l'égard de notre tradition républicaine. Or les requérants considèrent que, sinon le détail du recrutement des futurs conseillers d'Etat, du moins la définition des principes devant y présider, devraient être déterminés par le législateur, et non laissés au seul pouvoir réglementaire, responsable uniquement de leur mise en œuvre.
Cela serait conforme à votre jurisprudence selon laquelle les règles concernant les garanties fondamentales accordées fonctionnaires civils relèvent du domaine de la loi (2005-198 L du 03 mars 2005, cons. 4), tandis que « la mise en œuvre des garanties déterminées par le législateur relève du pouvoir exécutif » (2009-580 DC du 10 juin 2009, cons. 33).
Cela serait également conforme à l'article 6 de la Déclaration des droits de 1789 qui proclame le principe de l'égal accès aux emplois publics et dont la mise en œuvre « ne saurait conduire, dans la généralité des cas, à remettre au seul gouvernement l'appréciation des aptitudes et des qualités des candidats à la titularisation dans un corps de fonctionnaires » (85-204 DC du 16 janvier 1986, cons. 9).
Or, en supprimant la référence au « classement » pour le recrutement des auditeurs de 2ème classe, qui compte au nombre des garanties de mise en œuvre du principe d'égal accès aux emplois publics (82-153 DC du 14 janvier 1984, cons. 9), et en renvoyant au seul décret les conditions d'accès au Conseil d'Etat, il est manifeste que le législateur a omis « d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 » (2004-500 DC du 29 juillet 2004, cons. 13).
B. Quant à l'indépendance des magistrats et à l'égalité d'accès aux emplois publics
Les dispositions de l'article 6 de la Déclaration de 1789 relatives à l'égalité d'accès aux emplois publics revêtent un caractère tout particulier lorsqu'il s'agit d'exercer les fonctions de magistrat, judiciaire ou administratif. Qu'en effet, il « découle de ces dispositions, s'agissant des magistrats, en premier lieu qu'il ne soit tenu compte que des capacités, des vertus et des talents » et « en deuxième lieu, que les capacités, vertus et talents ainsi pris en compte soient en relation avec les fonctions de magistrats et garantissant l'égalité des citoyens devant la justice » (98-396 DC du 19 février 1998, cons. 3).
Que s'il n'existe « aucune règle ou principe de valeur constitutionnelle » qui impose le recours systématique au concours pour le recrutement aux emplois publics (84-178 DC du 30 août 1984, cons. 10), il ressort néanmoins de votre jurisprudence que le concours participe du « respect tant du principe d'égalité devant la justice que de l'indépendance, dans l'exercice de leurs fonctions, des magistrats » (2001-445 DC du 19 juin 2001, cons. 41).
Ainsi par deux fois avez-vous jugé que les mesures réglementaires d'application de la loi relative au recrutement des magistrats « devront prévoir des épreuves de concours de nature à permettre de vérifier les connaissances juridiques des intéressés » (98-396 DC, cons. 9 et 2001-445 DC, cons. 42) et ce, et c'est là le principe fondamental, « afin de garantir l'objectivité qui doit présider aux règles de nomination » des magistrats (98-396 DC, cons. 21).
Or c'est précisément ce que la suppression du classement à la sortie de l'ENA vient mettre en cause, quand bien même le concours d'entrée ne serait pas, lui, supprimé : l'objectivité du recrutement des futurs hauts fonctionnaires, et plus spécifiquement ici des futurs conseillers d'Etat.
Selon les auteurs de la saisine, quelles que soient les garanties offertes par le futur décret dont il est fait état dans le rapport de la Commission des Lois du Sénat (n° 20 (2010-2011), elles ne sauraient prévenir contre le risque d'une cooptation fondée sur des critères subjectifs et non plus objectifs.
Le classement fait pourtant partie selon votre propre jurisprudence des garanties du respect de l'égal accès aux emplois publics. Ainsi, si vous aviez rejeté l'argument selon lequel la faculté pour le ministre de la fonction publique d'établir la liste des personnes admises à concourir n'était pas contraire à l'article 6 de la Déclaration de 1789, c'est parce que « la nomination des candidats admis au concours dans les corps auxquels ils ont accès est précédée d'une formation par l'Ecole nationale d'administration », et que c'est « l'établissement, à l'issue de cette formation, d'une liste de classement par ordre de mérite » qui « commande le choix des corps par les intéressés » (82-153 DC, cons. 9).
Aussi, le législateur ne pouvait-il supprimer la référence au classement à l'article L. 133-6 du code de justice administrative, sans priver de « garanties légales des exigences constitutionnelles » relatives à l'indépendance des magistrats et à l'égal accès aux emplois publics, sinon à encourir votre censure (2010-71 QPC du 26 novembre 2010, cons. 15).
III. SUR L'ARTICLE 146 ter
L'article 146 ter tend à insérer dans le code de justice administrative un article L. 732-1 applicable aux tribunaux administratifs et aux cours administratives d'appel selon lequel : « Dans des matières énumérées par décret en Conseil d'État, le président de la formation de jugement peut dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, d'exposer à l'audience ses conclusions sur une requête, eu égard à la nature des questions à juger. »
La conformité de cette disposition avec le principe d'intelligibilité de la loi susceptible de nuire aux droits de la défense (A), et celui de l'égalité devant la justice (B) est sujette à caution.
A. Quant à l'intelligibilité de la disposition en cause
Les requérants font ici grief à cette disposition de ne pas respecter le principe de légalité tel qu'inscrit à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, par son manque de clarté et de précision quant à sa portée exacte.
Qu'en effet, l'« objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi » impose au législateur « d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques » (2004-509 DC du 13 janvier 2005, cons. 25).
L'équivoque résulte ici de ce que l'article prévoit que le rapporteur public puisse être dispensé « d'exposer à l'audience ses conclusions sur une requête ».
Or des dispositions déjà existantes – toutes législatives soit dit en passant – qui autorisent que soit dérogé à l'article L. 7 du code de justice administrative (1), aucune n'est rédigée en ces termes.
Vous pourrez vous référer utilement à cet égard aux articles L. 522-1 du code de justice administrative, L. 213-9 et L. 512-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ou encore à l'article L. 441-2-3-1 du code de la construction et de l'habitation, qui tous indiquent que l'audience « se déroule sans conclusions du rapporteur public ».
Il ressort ainsi clairement de ces différents articles que les procédures concernées ne donnent pas lieu à conclusions du rapporteur public.
A l'inverse ici, il n'est pas dit que la procédure ne donne pas lieu à des conclusions, mais seulement que ces conclusions ne sont pas exposées à l'audience, ce qui ne revient pas tout à fait au même.
Ainsi un certain nombre de questions demeurent en suspens : le rapporteur public devra-t-il, dans tous les cas, rédiger des conclusions ? La dispense ne portera-t-elle que sur la lecture des conclusions ? Ou le rapporteur public sera-t-il dispensé de regarder le dossier ? Ou émettra-t-il, dans tous les cas, un avis destiné à la seule formation de jugement ? Dans ce cas, devra-t-il en donner le sens avant l'audience aux parties ?
Les sénateurs socialistes n'ignorent pas qu'il ressort a priori des travaux préparatoires de cet article 146 ter qu'il vise à dispenser la nécessité même de rédiger des conclusions. Néanmoins, eu égard aux conséquences sur le respect des droits de la défense qu'aurait une interprétation autre, ce que dira votre haute juridiction sera de la plus haute importance.
Qu'en effet, si vous avez pu juger dans votre décision n° 2010-54 QPC du 14 octobre 2010 que « les modalités de composition des formations de jugement sont sans effet sur l'obligation de respecter les droits de la défense » (cons. 5), il n'en va pas de même s'agissant des conclusions du rapporteur public qui ont bien un effet sur le respect du contradictoire et du principe d'égalité des armes dont doivent bénéficier les justiciables (89-268 DC du 29 décembre 1989, cons. 58, 2005-520 DC du 22 juillet 2005 et 2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010), dès lors que, comme l'indique le Président de l'Union syndical des magistrats administratifs, il est unanimement admis que le rapporteur public est « un acteur central du contradictoire » (2).
Or, si l'article 146 ter était interprété comme autorisant le rapporteur public à ne faire connaître ses conclusions qu'à la formation de jugement, et non au justiciable concerné, il encourait alors votre censure, car comme l'a relevé la Cour européenne des droits de l'homme, « la notion de procès équitable implique aussi en principe le droit pour les parties à un procès de prendre connaissance de toute pièce ou observation soumise au juge, fût-ce par un magistrat indépendant, en vue d'influencer sa décision, et de la discuter » (Kress c. France du 7 juin 2001, no 39594/98,

B. Quant à l'égalité devant la justice
Vous avez jugé conforme à la Constitution dans votre décision n° 2010-54 QPC précitée qu'il était loisible au législateur de renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de déterminer le champ des exceptions au principe selon lequel les tribunaux administratifs et le cours administratives d'appel siègent en formation collégiale.
La disposition alors en cause inscrite à l'article L. 222-1 du code de justice administrative prévoyait que : « Les jugements des tribunaux administratifs et les arrêts des cours administratives d'appel sont rendus par des formations collégiales, sous réserve des exceptions tenant à l'objet du litige ou à la nature des questions à juger ».
Comme l'indique le commentaire aux Cahiers de votre décision, les requérants invoquaient notamment la violation du principe d'égalité devant la justice, en s'appuyant sur votre décision n° 75-56 DC du 23 juillet 1975, dans laquelle vous aviez jugé qu'il faisait « obstacle à ce que des citoyens se trouvant dans des conditions semblables et poursuivis pour les mêmes infractions soient jugés par des juridictions composées selon des règles différentes » (cons. 5).
Or vous avez rejeté leurs prétentions au regard de deux considérations que l'on ne retrouve pas en l'espèce.
D'abord que la loi n'habilitait « pas à fixer des catégories de matières ou de questions qui ne reposeraient pas sur des critères objectifs » (cons. 5). L'inverse eut néanmoins été étonnant. Mais tout au moins l'article L. 222-1 prévoyait-il que les exceptions devraient tenir compte de « l'objet du litige » ou de « la nature des questions à juger ».
Or rien de tel en l'espèce puisque l'article 146 ter se contente d'une référence aux « matières énumérées par décret en Conseil d'État » sans plus de plus de précisions, sans référence à de quelconques critères objectifs.
Par ailleurs, le commentaire aux Cahiers indique que la référence à votre décision n° 75-56 DC n'était pas pertinente, car si vous aviez alors jugé que la disposition laissant au président du tribunal de grande instance la faculté de décider si l'affaire devait être jugée par trois magistrats selon le droit commun ou par un seul méconnaissait l'égalité devant la justice, c'est parce qu'il pouvait le faire « en toutes matières »,  et de manière totalement « discrétionnaire ».
Or l'article L. 222-1 au contraire ne conférait aucun pouvoir discrétionnaire aux présidents des tribunaux et cours. Une fois la liste de matières définies par le pouvoir réglementaire, la formation, collégiale ou unique, était connue.
A l'inverse, la disposition ici disputée, si elle prévoit effectivement l'établissement d'une liste d'exceptions – dont on a néanmoins vu qu'elle ne contenait pas de critères objectifs – réintroduit une part de pouvoir discrétionnaire puisque, selon l'idée que le rapporteur public et le président de la formation de jugement se feront de « la nature des questions à juger », il y aura oui ou non intervention dudit rapporteur à l'audience.
La différence de traitement qui résultera de l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire, entre des justiciables qui se trouvent pourtant dans des situations semblables, est dès lors constitutive d'une rupture d'égalité devant la justice qui appelle votre censure.

(1) Selon lequel : « Un membre de la juridiction, chargé des fonctions de rapporteur public, expose publiquement, et en toute indépendance, son opinion sur les questions que présentent à juger les requêtes et sur les solutions qu'elles appellent ».
(2) Axel BARLERIN, « Rapporteur public : chronique d'une controverse annoncée », AJDA, 6 septembre 2010, p. 1576.