Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi pour l'initiative économique, le 22 juillet 2003, par MM. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX-BACQUET, MM. Jean-Marie AUBRON, Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Claude BATEUX, Jean-Claude BEAUCHAUD, Éric BESSON, Jean-Louis BIANCO, Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARILLON-COUVREUR, MM. Jean-Paul CHANTEGUET, Michel CHARZAT, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Michel DELEBARRE, Jean DELOBEL, Bernard DEROSIER, Marc DOLEZ, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Jean-Pierre DUFAU, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Henri EMMANUELLI, Claude ÉVIN, Laurent FABIUS, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Mmes Nathalie GAUTIER, Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Alain GOURIOU, Mmes Elisabeth GUIGOU, Paulette GUINCHARD-KUNSTLER, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, MM. François HOLLANDE, Jean-Louis IDIART, Mme Françoise IMBERT, MM. Serge JANQUIN, Armand JUNG, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, Jack LANG, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean-Yves LE DRIAN, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Patrick LEMASLE, Mme Annick LEPETIT, MM. Jean-Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Philippe MARTIN, Christophe MASSE, Didier MATHUS, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, MM. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Marie-Renée OGET, MM. Michel PAJON, Christian PAUL, Germinal PEIRO, Mmes Marie-Françoise PEROL-DUMONT, Geneviève PERRIN-GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Simon RENUCCI, Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Patrick ROY, Mmes Ségolène ROYAL, Odile SAUGUES, MM. Dominique STRAUSS-KAHN, Pascal TERRASSE, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Jean-Pierre DEFONTAINE, Paul GIACOBBI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO et M. Roger-Gérard SCHWARTZENBERG, députés ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code général des impôts ;
Vu le règlement (CE) n° 70/2001 de la Commission du 12 janvier 2001 concernant l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides de l'Etat en faveur des petites et moyennes entreprises ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 29 juillet 2003 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les députés auteurs de la saisine défèrent au Conseil constitutionnel la loi pour l'initiative économique ; qu'ils contestent la conformité au principe d'égalité devant les charges publiques de ses articles 43, 44, 47, 48 et 49 ;
2. Considérant qu'il appartient au législateur, lorsqu'il établit une imposition, d'en déterminer librement l'assiette et le taux, sous réserve du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle et compte tenu des caractéristiques de chaque impôt ; qu'en vertu de l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, la contribution commune aux charges de la Nation « doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés » ; que le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce que, pour des motifs d'intérêt général, le législateur édicte, par l'octroi d'avantages fiscaux, des mesures d'incitation au développement d'activités économiques en appliquant des critères objectifs et rationnels en fonction des buts recherchés ; que l'ensemble de ces principes est applicable notamment aux droits de mutation à titre gratuit et à l'impôt de solidarité sur la fortune ;
SUR L'ARTICLE 43 :
3. Considérant que l'article 43 étend aux donations en pleine propriété entre vifs le dispositif d'exonération des droits de succession antérieurement prévu par les articles 789 A et 789 B du code général des impôts ; que ce dispositif exonère, à concurrence de la moitié de leur valeur, la transmission de parts et actions d'une société, ainsi que celle des biens affectés à l'exploitation d'une entreprise individuelle ; que cette exonération est subordonnée à diverses conditions relatives à la stabilité du capital et à la direction de l'entreprise ; que, s'agissant des sociétés cotées, l'article 43 réduit de 25 % à 20 % la part minimale des droits financiers et des droits de vote sur lesquels doit porter l'engagement collectif de conservation pris par le défunt ou le donateur avec d'autres associés ;
4. Considérant que les députés requérants font valoir que, si le législateur avait antérieurement restreint le bénéfice de l'avantage aux transmissions d'entreprise par décès, c'est en raison de la possibilité offerte par l'article 790 du code général des impôts de bénéficier d'une réduction des droits de donation pouvant aller jusqu'à 50 % ; qu'ils soutiennent que, « du fait de la combinaison de ces deux dispositifs, la personne bénéficiant de la donation d'une entreprise pourra prétendre à une économie d'impôt pouvant aller jusqu'à 75 % » et que, « compte tenu de sa disproportion par rapport à l'objectif poursuivi par le législateur, l'octroi d'un tel avantage aboutit à une rupture caractérisée du principe d'égalité devant l'impôt » ;
5. Considérant, d'une part, qu'il résulte des travaux parlementaires que le législateur a souhaité favoriser, en raison du contexte démographique, la transmission d'entreprise dans des conditions permettant d'assurer la stabilité de l'actionnariat et la pérennité de l'entreprise ; qu'il a subordonné l'extension aux donations de l'avantage fiscal prévu en cas de succession à une transmission en pleine propriété des actions ou des biens de l'entreprise ; que le bénéfice de cet avantage reste, par ailleurs, subordonné aux conditions, déjà prévues par le texte, relatives à la stabilité du capital et à la direction de l'entreprise ; que, dès lors, cet avantage n'est pas de nature à entraîner une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ;
6. Considérant, d'autre part, qu'il était loisible au législateur, au regard de l'objectif d'intérêt général ainsi poursuivi, de ne pas exclure les donations en cause du bénéfice de l'article 790 du code général des impôts, dès lors que ce dernier, qui tend à favoriser une transmission anticipée du patrimoine, a un objet et un champ d'application différents et que l'interdiction du cumul des deux dispositifs aurait fortement réduit le caractère incitatif de la mesure ;
7. Considérant, dans ces conditions, que le grief tiré, à l'encontre de l'article 43, d'une rupture de l'égalité devant l'impôt doit être rejeté ;
- SUR L'ARTICLE 44 :
8. Considérant que l'article 44 de la loi déférée modifie l'article 1840 G nonies du code général des impôts pour supprimer le droit supplémentaire dû, en sus du complément des droits éludés majoré des intérêts de retard, en cas de manquement aux engagements de conservation pris par les héritiers ou donataires pour l'application des dispositions de l'article 43 ;
9. Considérant que les requérants font valoir que ces dispositions seraient inséparables de celles figurant à l'article précédent et devraient être déclarées contraires à la Constitution par voie de conséquence ;
10. Considérant que l'article 44, qui se borne à supprimer une sanction applicable en cas de méconnaissance des conditions prévues aux c de l'article 787 B et b de l'article 787 C du code général des impôts, est indépendant, sur le plan juridique, de l'article 43 ; qu'il n'est, au demeurant, contraire à aucune règle, ni à aucun principe de valeur constitutionnelle ; que, dès lors, les conclusions tendant à ce que l'article 44 soit déclaré contraire à la Constitution ne peuvent qu'être rejetées ;
SUR L'ARTICLE 47 :
11. Considérant que l'article 47 crée une exonération d'impôt de solidarité sur la fortune à concurrence de la moitié de la valeur des parts ou actions de certaines sociétés que leurs propriétaires s'engagent collectivement à conserver durant au moins six ans ; que, pour ouvrir droit à cette exonération, l'engagement collectif de conservation doit porter sur au moins 20 % des droits sociaux s'agissant de sociétés cotées, ou sur au moins 34 % des parts ou actions de sociétés non cotées ; qu'en outre, l'un des associés doit exercer des fonctions dirigeantes au sein de la société ;
12. Considérant qu'il est reproché à cet article de méconnaître, en premier lieu, le principe d'égalité devant les charges publiques en instaurant « un avantage fiscal disproportionné par rapport à l'objectif poursuivi par le législateur » ; qu'en effet, selon les requérants, alors que cet objectif était « d'encourager, dans les entreprises à structure familiale, le maintien d'un actionnariat familial », l'article 47 ne réserve pas le bénéfice de la mesure à l'actionnariat familial ; qu'est critiquée, en deuxième lieu, la différence de traitement entre actionnaires qui résulterait de ce que l'engagement collectif de conservation doit porter sur 20 % des droits sociaux s'agissant des sociétés cotées, alors que les titres de ces mêmes sociétés ne sont considérés comme biens professionnels par l'article 885 O bis du code général des impôts qu'à partir d'un seuil de 25 % ; qu'enfin, l'exclusion des entreprises individuelles du bénéfice du dispositif créerait une rupture caractérisée de l'égalité entre les redevables de l'impôt de solidarité sur la fortune ;
13. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des travaux parlementaires que le législateur a entendu garantir la stabilité du capital des entreprises, notamment familiales, et, partant, leur pérennité ; que l'avantage fiscal accordé tend à inciter les actionnaires minoritaires, qui ne bénéficient pas de l'exonération des biens professionnels prévue par l'article 885 O bis du code général des impôts, à conserver les parts et actions qu'ils détiennent ; qu'eu égard aux conditions posées quant à la stabilité du capital et à la direction de l'entreprise et à son montant limité à la moitié de la valeur des parts et actions, contrairement à ce que prévoit l'article 885 O bis pour les biens professionnels, cet avantage ne peut être regardé comme entraînant une rupture caractérisée du principe d'égalité devant les charges publiques ;
14. Considérant, en deuxième lieu, qu'au regard de l'objectif d'intérêt général ainsi poursuivi, il était loisible au législateur de retenir un seuil de détention du capital de 20 % pour les sociétés cotées et de 34 % pour les sociétés non cotées, compte tenu du caractère inégalement dispersé de la détention du capital dans ces deux catégories de sociétés ; que, si l'article 885 O bis du code général des impôts retient, pour sa part, un seuil de 25 %, celui-ci est commun aux sociétés cotées et non cotées ;
15. Considérant, enfin, qu'au regard de l'objectif poursuivi, les sociétés se trouvent dans une situation différente des entreprises individuelles, qui ne disposent pas d'un capital ouvert aux tiers et dont les propriétaires sont exonérés de l'impôt de solidarité sur la fortune en vertu de l'article 885 N du code général des impôts ;
16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que doivent être rejetés les griefs dirigés contre l'article 47 ;
SUR L'ARTICLE 48 :
17. Considérant que l'article 48 insère dans le code général des impôts un article 885 I ter exonérant d'impôt de solidarité sur la fortune, dans les conditions qu'il fixe, les titres reçus en contrepartie de souscriptions en numéraire ou en nature au capital « d'une société répondant à la définition des petites et moyennes entreprises figurant à l'annexe I au règlement (CE) n° 70/2001 de la Commission, du 12 janvier 2001, concernant l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides de l'Etat en faveur des petites et moyennes entreprises » ;
18. Considérant que, selon les requérants, cet article méconnaîtrait le principe d'égalité à quatre titres ; qu'en premier lieu, il instituerait un avantage disproportionné par rapport au but poursuivi, en octroyant une exonération totale à ses bénéficiaires ; qu'en deuxième lieu, l'avantage ainsi créé bénéficierait aux sociétés exerçant une activité bancaire, financière et d'assurance, mais non à celles exerçant des activités de gestion du patrimoine mobilier ou immobilier, pourtant placées dans une situation identique au regard de l'objet de la loi ; qu'en troisième lieu, la disposition exclurait indûment « les apports de capitaux réalisés dans une entreprise individuelle » ; qu'enfin, l'extension de l'avantage aux apports en nature irait à l'encontre du but poursuivi et ferait courir un risque de détournement ;
19. Considérant qu'il résulte des travaux parlementaires à l'issue desquels il a été adopté que l'article 48 a pour objet d'inciter à l'investissement productif dans les petites et moyennes entreprises compte tenu du rôle joué par ce type d'entreprises dans la création d'emplois ; que la définition des entreprises concernées, qui prend en compte l'effectif des salariés, le chiffre d'affaires ou le total du bilan et la composition du capital, est claire et en rapport avec l'objectif poursuivi ; que, compte tenu du risque affectant un tel placement, il était loisible au législateur de prévoir une exonération totale d'impôt de solidarité sur la fortune pour les titres reçus en contrepartie de ces investissements productifs ;
20. Considérant, en deuxième lieu, qu'au regard de cet objectif d'intérêt général, il était loisible au législateur d'exclure les activités de gestion de patrimoine mobilier pour compte propre ainsi que les activités de gestion ou de location d'immeubles ; qu'il lui était également loisible d'inclure les activités bancaires, financières et d'assurances qui présentent un caractère commercial ;
21. Considérant, en troisième lieu, qu'au regard de l'objet de la loi, les entreprises individuelles sont dans une situation différente des sociétés, dès lors que leur capital n'est pas ouvert aux tiers ;
22. Considérant, enfin, que le législateur était fondé à faire bénéficier du nouvel avantage, non seulement les apports en numéraire, mais encore les apports en nature de biens nécessaires à l'activité de l'entreprise ; qu'en effet, dans les deux cas, l'investissement présente un caractère productif et s'expose au même risque ; qu'en excluant expressément l'apport d'actifs immobiliers et de valeurs mobilières, le législateur a pris les précautions nécessaires pour prévenir un détournement de la mesure à des fins d'évasion fiscale ;
23. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les griefs dirigés contre l'article 48 doivent être écartés ;
SUR L'ARTICLE 49 :
24. Considérant que l'article 49 modifie les articles 885 O bis et 885 O quinquies du code général des impôts pour abaisser de 75 % à 50 % la proportion que doivent représenter, dans le patrimoine du dirigeant d'une société, les parts ou actions qu'il détient directement, pour être considérées comme des biens professionnels exclus de l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune ;
25. Considérant que, selon les députés auteurs de la saisine, « l'abaissement du seuil de 75 % à 50 % conduira à accorder un avantage fiscal disproportionné au regard de l'objectif poursuivi par la loi » ; qu'en outre, les mêmes biens pourraient être assujettis ou totalement exonérés « pour certains contribuables compte tenu uniquement de leurs fonctions » ;
26. Considérant que l'évolution récente de la valeur des actions et parts d'entreprises, comparée à celle des biens immobiliers, peut conduire à faire perdre aux titres détenus par un dirigeant de société la qualification de biens professionnels sans que la répartition effective de son patrimoine soit pour autant modifiée ; que, pour tenir compte de cette réalité économique, il était loisible au législateur de fixer à la moitié du patrimoine du dirigeant d'une société le seuil à partir duquel les parts ou actions qu'il détient dans celle-ci doivent être considérées comme des biens professionnels ;
27. Considérant que le grief dirigé contre l'article 49 doit, par suite, être rejeté ;
28. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,

Article premier :
Les articles 43, 44, 47, 48 et 49 de la loi pour l'initiative économique ne sont pas contraires à la Constitution.
Article 2 :
La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 31 juillet 2003, où siégeaient : MM. Yves GUÉNA, Président, Michel AMELLER, Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Pierre JOXE, Pierre MAZEAUD, Mmes Monique PELLETIER, Dominique SCHNAPPER et Simone VEIL.
I/ Sur les articles 43 et 44
A/ L'article 43 étend aux transmissions à titre gratuit d'entreprises réalisées entre vifs en pleine propriété, le dispositif prévu en matière de successions. Les dispositions figurant actuellement aux articles 789 A et 789 B du code général des impôts pour les droits de mutation par décès sont à cette fin transférées respectivement aux articles 787 B et 787 C du même code. Les nouvelles dispositions traiteront ainsi également des transmissions à titre gratuit.
L'article 44, pour sa part, supprime le droit supplémentaire prévu à l'article 1840 G nonies du code général des impôts sanctionnant le manquement aux engagements pris par les héritiers bénéficiant de la réduction de droits d'enregistrement lors de la transmission successorale de parts ou d'actions de société ou d'immeubles et de biens meubles affectés à l'exploitation d'une entreprise en application respectivement des articles 789 A et 789 B, devenus 787 B et 787 C.
Les députés requérants soutiennent, d'une part, que la modification apportée par l'article 43 a pour effet d'accorder un avantage fiscal disproportionné, constitutif d'une rupture caractérisée de l'égalité devant l'impôt. Ils considèrent, d'autre part, que l'article 44 n'est pas dissociable de l'article 43 et qu'il devra être censuré en conséquence de la censure de l'article 43.
B/ Ces griefs ne pourront être retenus par le Conseil constitutionnel.
1/ La législation actuelle en matière de transmission d'entreprise prévoit une exonération des droits de mutation par décès, à hauteur de 50 % de la valeur du bien transmis sous réserve de la satisfaction de certaines conditions. Cette exonération partielle résulte de deux dispositions du code général des impôts : l'article 789 A qui concerne les transmissions de parts ou actions d'une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale et l'article 789 B qui vise la transmission d'une entreprise individuelle ayant une activité industrielle commerciale, artisanale, agricole ou libérale.
S'agissant de l'exonération partielle prévue par l'article 789 A, celle-ci est notamment soumise à la condition que le défunt et ses associés aient préalablement pris un engagement collectif de conserver pendant au moins deux ans les parts ou actions qui feront l'objet de l'exonération partielle. Par ailleurs, cet engagement collectif doit porter sur au moins 25 % des droits financiers et des droits de vote attachés aux titres émis par la société s'ils sont admis à la négociation sur un marché réglementé ou, à défaut, sur au moins 34 %, y compris les parts ou actions transmises.
Les conditions requises par les deux dispositifs sont notamment l'exercice effectif de l'activité professionnelle principale ou la poursuite de l'exploitation par l'un des héritiers, donataires ou légataires pendant les cinq années qui suivent la date de la transmission par décès, la souscription par chacun des héritiers, donataires ou légataires d'un engagement dans la déclaration de succession, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, de conserver les biens transmis pendant une durée de six ans à compter de la date d'expiration de l'engagement collectif (article 789 A) ou de la date du décès (article 789 B).
Par ailleurs, les transmissions d'entreprises effectuées par voie de donation bénéficient des dispositions générales prévues en matière de transmission anticipée de patrimoine et notamment des réductions de droits prévues par l'article 790 du code général des impôts selon l'âge du donateur, soit une réduction de 50 % si la donation est effectuée avant 65 ans ou de 30 % si la donation est consentie entre 65 et 75 ans.
2/ Le principe constitutionnel d'égalité devant l'impôt ne fait pas obstacle à ce que le législateur édicte, dans le cadre de la compétence que lui reconnaît l'article 34 de la Constitution, des mesures d'incitation économique se traduisant par l'octroi d'avantages fiscaux, dès lors qu'ils répondent à des motifs suffisants d'intérêt général (par exemple décision n°2002-464 DC du 27 décembre 2002).
En l'espèce, le législateur a pris en considération la nécessité, pour l'économie nationale, d'assurer non seulement la création et le développement mais encore la bonne transmission des entreprises. Dans les dix années à venir, quelque 500.000 entreprises vont changer de dirigeants pour des raisons démographiques. Il importe, pour préserver le tissu économique, de veiller à ce que ces transmissions d'entreprise se passent dans des conditions permettant de garantir la pérennité de l'appareil productif et l'emploi. Ce motif d'intérêt général éminent justifie la mise en place de dispositifs fiscaux spécifiques et incitatifs.
La législation actuelle favorise certes déjà les transmissions anticipées de patrimoine consenties par des donateurs âgés de moins de 75 ans par application d'une réduction de droits de mutation à titre gratuit dégressive selon l'âge du donateur. Cet avantage fiscal s'applique quelle que soit la nature des biens transmis, y compris lorsque la donation porte sur une entreprise. Par ailleurs, la spécificité de l'entreprise, par rapport à d'autres catégories de biens, est d'ores et déjà reconnue par l'octroi d'un abattement de 50 % sur la valeur de l'entreprise en cas de transmission par décès, sous certaines conditions permettant d'assurer la pérennité de l'entreprise. On peut noter que ce dernier dispositif, mis en place par la loi de finances pour 2000, n'a pas suscité de critiques de la part du Conseil constitutionnel.
Dans le cadre des dispositions existantes, la transmission d'une entreprise pouvait être envisagée, pour bénéficier d'avantages fiscaux, selon deux modalités différentes : ou bien procéder à une donation avant les 75 ans du donateur et bénéficier ainsi des réductions de droits mais sans qu'aucune contrainte liée à la conservation de l'entreprise ne soit imposée aux bénéficiaires ; ou bien préparer et organiser la succession, mais sans procéder à la transmission anticipée du patrimoine, et bénéficier de l'abattement de 50% sur la valeur de l'entreprise après le décès. Aucune de ces deux situations n'est apparue pleinement satisfaisante : la première n'apporte aucune garantie quant à la conservation de l'entreprise ; la seconde n'est pas de nature à favoriser la transmission anticipée de biens.
Compte tenu du nombre d'entreprises susceptibles d'être transmises à court terme (un tiers des chefs d'entreprises ont plus de 50 ans et 7 % ont plus de 60 ans) et de l'enjeu économique et social qui s'attache à la réussite de ces transmissions, le législateur a souhaité étendre le dispositif prévu en faveur des successions aux transmissions d'entreprises réalisées par voie de donation et favoriser ainsi les donations d'entreprises pour lesquelles sont pris des engagements permettant d'assurer la stabilité de l'actionnariat et la pérennité de l'entreprise dans les années qui suivent la transmission.
Il est vrai que l'avantage fiscal décidé par le législateur peut apparaître significatif et qu'il pourra se cumuler avec l'application des dispositions de l'article 790 du code général des impôts. Mais il faut souligner que l'objet et le champ des dispositions critiquées sont très différents de celles de l'article 790. Il était nécessaire, au vu de la situation des entreprises et pour atteindre l'objectif d'intérêt général poursuivi par le législateur, de mettre en place un dispositif attractif. Ne pas permettre le cumul des dispositifs aurait fait perdre tout effet incitatif à la mesure, car avant 65 ans les donateurs auraient certainement utilisé, à l'exclusion de tout autre, le dispositif permettant des réductions de droits, en raison de l'absence de toute contrainte. Il n'était, par ailleurs, pas souhaitable de modifier les dispositions de l'article 790 qui ont un objet différent des dispositions modifiées par la loi déférée : elles visent, pour leur part, à favoriser la transmission anticipée de toute forme de patrimoine, sans s'attacher au cas particulier de la transmission d'entreprise.
Enfin, il faut souligner que l'avantage institué par le législateur est subordonné à une condition très exigeante, celle de transmettre l'entreprise en pleine propriété. Ainsi, l'allégement fiscal en cause ne pourra s'appliquer qu'aux seules transmissions d'entreprises pour lesquelles la transmission du capital sera concomitante à la transmission du pouvoir dirigeant au sein de l'entreprise.
3/ S'agissant de l'article 44 de la loi déférée, on peut observer que les saisissants se bornent à soutenir qu'il devrait faire l'objet d'une censure en conséquence d'une censure de l'article 43. Cette argumentation ne pourra qu'être écartée, dès lors d'une part que la critique adressée à l'article 43 ne pourra, ainsi qu'il vient d'être exposé, pas être suivie et, d'autre part et surtout, qu'il n'existe pas entre l'article 43 et l'article 44 de lien juridique tel qu'il puisse justifier une censure par voie de conséquence.
II/ Sur l'article 47
A/ L'article 47 de la loi déférée ajoute un article 885 I bis au code général des impôts qui prévoit que les parts ou les actions d'une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale ne sont pas comprises, sous certaines conditions, dans les bases d'imposition de l'impôt de solidarité sur la fortune à concurrence de la moitié de leur valeur. Pour bénéficier d'un tel avantage, les personnes concernées doivent souscrire un engagement collectif de conservation des titres pour une durée qui ne peut être inférieure à six années. En outre, il est exigé que les titres détenus par le redevable au 1er janvier de l'année d'imposition doivent faire l'objet d'un engagement collectif de conservation avec d'autres associés et que l'un des associés doit exercer dans la société dont les titres sont soumis à engagement collectif soit son activité principale, soit une fonction de direction. L'engagement collectif de conservation doit porter sur au moins 20 % des droits financiers et droits de vote attachés à des titres cotés et sur au moins 34 % pour les parts et autres actions de société. Le non respect de cet engagement au cours des six premières années entraîne pour le cédant la remise en cause totale des exonérations sur le passé.
Les auteurs du recours soutiennent que les règles résultant de l'article 47 et conduisant, sous certaines conditions, à ne pas comprendre dans les bases d'imposition de l'impôt de solidarité sur la fortune les parts ou actions d'une société à concurrence de la moitié de leur valeur ne reposeraient pas sur des critères objectifs et rationnels et entraîneraient une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques. Selon eux, la disposition critiquée instituerait un avantage fiscal disproportionné par rapport à l'objectif poursuivi et introduirait vis à vis des autres assujettis à l'impôt de solidarité sur la fortune des différences de traitement qui ne sont pas en relation directe avec l'objectif d'intérêt général poursuivi. Ils soutiennent, en outre, que la condition imposant que l'engagement collectif de conservation porte sur au moins 20 % des droits financiers et droits de vote attachés aux titres introduit une différence de traitement injustifiée par rapport au seuil de 25 % résultant des dispositions applicables aux biens professionnels. Ils considèrent, enfin, qu'en traitant différemment les détenteurs d'une entreprise selon qu'elle est constituée sous forme de société ou sous forme d'entreprise individuelle, l'article 47 porte atteinte au principe d'égalité.
B/ Ces griefs seront écartés.
1/ On peut rappeler, en premier lieu, qu'il appartient au législateur de déterminer librement l'assiette et le taux d'une imposition, sous réserve du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle et que le principe constitutionnel d'égalité ne fait pas obstacle à ce que le législateur édicte, pour des motifs d'intérêt général, des mesures d'incitation économique se traduisant par l'octroi d'avantages fiscaux.
Au cas présent, il faut relever que l'article 47 de la loi déférée a pour objet d'inciter les actionnaires à conserver les parts et actions qu'ils détiennent dans le capital d'une société, de façon à assurer la stabilité du capital social des entreprises. Ce faisant, le législateur a entendu répondre, par un dispositif approprié, à une situation préoccupante : l'expérience récente a, en effet, montré que les actionnaires minoritaires d'un grand nombre d'entreprises, redevables de l'impôt de solidarité sur la fortune sans pouvoir bénéficier de l'exonération prévue pour les biens professionnels, sont incités à vendre leurs parts ou actions, ce qui se traduit par la prise de contrôle de ces entreprises par des actionnaires extérieurs. Or, de telles prises de contrôle sont susceptibles de nuire à la pérennité ou au développement des entreprises et peuvent conduire à la délocalisation d'activités et à des pertes d'emplois. Cette situation concerne, au premier chef, les actionnaires familiaux, mais elle vaut aussi, de façon plus générale, pour toutes les entreprises à l'actionnariat éclaté.
L'article 47 répond ainsi, comme il a été exposé au cours des débats parlementaires, au motif d'intérêt général qui vise à garantir la stabilité du capital social des entreprises, et partant leur pérennité, et d'éviter qu'il y soit porté atteinte par la vente de parts ou d'actions motivée par des considérations fiscales. En exigeant un engagement collectif de conservation pendant au moins six ans des parts et actions de la société, le législateur a déterminé une condition en rapport avec l'intérêt général poursuivi. L'engagement collectif de conservation implique, en effet, une cessibilité très réduite des titres en ce que le redevable lié par cet engagement ne pourra pas céder ses parts ou actions, sauf au bénéfice des autres parties à l'engagement.
On doit souligner, de plus, que le législateur a précisément encadré le bénéfice de l'avantage fiscal qu'il instituait. Outre la condition tenant à l'engagement collectif de conservation d'actions pour une durée minimale de six années, il résulte des termes mêmes de la loi que l'exonération de l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune ne porte que sur 50 % de la valeur des parts ou actions de sociétés. L'engagement collectif doit en outre porter, selon la nature des valeurs mobilières cotées ou non cotées, sur au moins 20 % des droits financiers ou des droits de vote ou au moins 34 % des mêmes droits. A cet égard, on peut noter qu'il est justifié de fixer un seuil de l'ordre du tiers pour les sociétés non cotées, plus élevé que celui du cinquième applicable aux sociétés cotées, pour tenir compte de l'existence d'un actionnariat nécessairement plus diversifié dans les sociétés cotées.
Eu égard à ces limitations et conditions, l'avantage résultant de l'article 47 ne peut être regardé comme disproportionné. Il n'emporte pas de rupture caractérisée du principe d'égalité devant les charges publiques. On peut d'ailleurs relever que le droit positif connaît déjà plusieurs dispositions qui excluent certains biens de l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune : il en va ainsi, en particulier, pour les biens professionnels (V. les articles 885 A et 885 N et suivants du code général des impôts ; V. aussi la décision n°83-164 DC du 29 décembre 1983), pour les objets d'antiquité, d'art ou de collection, les droits de propriété industrielle ou de propriété littéraire et artistique (V. l'article 885 I), pour certaines parts de groupements fonciers agricoles considérées comme des biens professionnels (V. l'article 885 Q). La loi prévoit également certaines exonérations de l'impôt (V. l'article 885 H sur des biens donnés à bail en vertu du code rural). Dans ces conditions, il n'apparaît pas que l'exclusion de la base de l'imposition de 50 % de la valeur des parts et actions ayant fait l'objet d'un engagement collectif de conservation présente un caractère disproportionné au regard du motif d'intérêt général que le législateur a entendu poursuivre.
2/ En deuxième lieu, contrairement à ce qui est soutenu, il était loisible au législateur de fixer au cas présent une condition tenant à ce que l'engagement collectif de conservation porte sur au moins 20 % des droits financiers ou des droits de vote, ou sur au moins 34 % des parts ou actions, selon que la société est ou non cotée.
Le législateur n'était nullement tenu de se référer au même seuil que celui qu'il a retenu à l'article 885 O bis du code général des impôts, pour assimiler certaines parts et actions de société à des biens professionnels. Les articles 885 I bis résultant de la loi déférée et l'article 885 O bis n'ont, en effet, ni le même objet ni la même portée. Le seuil de 20 % ou de 34 % permet de garantir que les actionnaires liés par un engagement collectif exerceront effectivement le contrôle de la société ; il est ainsi adapté à l'objet de la disposition. En revanche, le seuil de 25 % mentionné à l'article 885 O bis vise à s'assurer, pour satisfaire à la notion de bien professionnel, du pouvoir du dirigeant sur la société et de l'influence qu'il exerce sur sa gestion. Les dispositions n'ayant pas la même portée, le législateur pouvait dès lors, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, fixer comme il l'a fait la condition tenant à la substance de l'engagement collectif des actionnaires.
3/ Le législateur n'a, enfin, pas méconnu le principe d'égalité des contribuables en traitant différemment les détenteurs d'une entreprise selon qu'elle est constituée sous forme de société ou sous forme d'entreprise individuelle. En effet, en raison des différences qui séparent le régime juridique de ces deux formes d'entreprise, les contribuables en cause ne sont pas placés dans la même situation au regard de l'objet de la disposition.
Dans le cas d'un entrepreneur individuel, la confusion entre son patrimoine personnel et professionnel, selon la règle de l'unicité du patrimoine, implique que le capital de l'entreprise individuelle est nécessairement détenu par son propriétaire. La participation des tiers au financement de l'entreprise ne peut s'effectuer que sous la forme de prêts, contrairement à ce qui peut se faire dans les entreprises sous forme sociale. Or, le prêteur procède à une simple mise à disposition de fonds au profit de l'entreprise dont il reste créancier ; sa situation économique et juridique diffère ainsi de celle des actionnaires qui font un apport définitif au capital de l'entreprise.
Sans doute peut-on imaginer que des biens affectés à l'exploitation d'une entreprise individuelle pourraient être partagés, dans certains cas exceptionnels, en cas notamment d'indivision successorale. Mais cet exemple ne peut constituer un mode normal de gestion d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale ; elle ne peut qu'être temporaire et exceptionnelle. En tout état de cause, elle diffère de la gestion d'une société où les associés sont propriétaires du capital au prorata de leurs apports.
III/ Sur l'article 48
A/ L'article 48 de la loi déférée complète le code général des impôts par un article 885 I ter qui instaure une exonération totale d'impôt de solidarité sur la fortune pour des titres reçus en contrepartie de souscription en numéraire ou en nature au capital des petites et moyennes entreprises telles que définies par la réglementation européenne. Ces entreprises doivent exercer exclusivement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale. Sont exclues les activités de gestion de patrimoine mobilier pour compte propre ainsi que celles des organismes de placement en valeurs mobilières, de même que des activités de gestion ou de location d'immeubles.
Les députés requérants critiquent l'article 48 de la loi déférée au motif qu'il introduirait une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques entre redevables de l'impôt de solidarité sur la fortune. Ils soutiennent, en particulier, que l'exclusion du bénéfice des dispositions en cause réservée aux activités de gestion du patrimoine mobilier ou immobilier ne repose pas sur des critères objectifs et rationnels, que l'exclusion des entreprises individuelles est contraire au principe d'égalité et que l'exonération des apports en nature est sans lien avec l'objectif poursuivi par le législateur.
B/ Le Conseil constitutionnel ne pourra faire sienne cette argumentation.
1/ En premier lieu, ainsi qu'il a été dit précédemment, le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur décide d'instituer des avantages fiscaux spécifiques pour des raisons d'intérêt général.
Au cas particulier, l'article 48 de la loi déférée prévoit, sous certaines conditions, une exonération totale de l'impôt de solidarité sur la fortune pour les détenteurs de titres reçus en contrepartie de la souscription au capital de certaines petites et moyennes entreprises. Ce faisant, le législateur a entendu inciter l'investissement productif dans les petites et moyennes entreprises et ainsi favoriser la création et le développement de ces entreprises. Or, il faut mesurer que de tels investissements présentent un caractère plus risqué que d'autres et que, dans bien des cas, ils ne distribuent pas de dividendes. Compte tenu de ces risques spécifiques de perte de valeur du capital investi, l'avantage fiscal doit être significatif pour inciter à cette forme d'investissement. Le dispositif institué par l'article 48 répond ainsi à des considérations d'intérêt général éminentes qui tiennent au rôle essentiel que jouent ces entreprises dans la vie économique nationale. En incitant des redevables de l'impôt de solidarité sur la fortune à apporter au capital des petites et moyennes entreprises les liquidités ou les biens qui sont nécessaires à leur développement, l'article 48 a adopté une mesure proportionnée à cet objectif d'intérêt général qui n'emporte pas de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques.
On peut d'ailleurs relever, comme précédemment, que le législateur a déjà institué des exonérations totales de l'impôt de solidarité sur la fortune, notamment en faveur des biens professionnels sans que de telles exonérations aient été jugées contraires à la Constitution (décision n°83-164 DC du 29 décembre 1983).
Il faut encore souligner que l'exonération décidée par cet article est circonscrite et ciblée. Elle ne peut bénéficier qu'aux apports au capital des petites et moyennes entreprises telles qu'elles sont définies, au plan communautaire, par l'annexe 1 au règlement CE/70/2001 du 12 janvier 2001 concernant l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d'Etat en faveur des petites et moyennes entreprises. L'avantage est ainsi réservé aux apports au capital des entreprises qui emploient moins de 250 personnes, ont un chiffre d'affaires inférieur à 40 M euros ou un total de bilan inférieur à 27 M euros, et ne sont pas détenues à hauteur de 25 % ou plus par une entreprise ou conjointement par plusieurs entreprises ne correspondant pas à cette définition de la petite et moyenne entreprise. La loi impose, en outre, le respect de plusieurs conditions : la souscription doit avoir été effectuée en numéraire ou en nature par apport de biens nécessaires à l'exercice de l'activité autres que des actifs immobiliers et des valeurs mobilières ; la société doit exercer au 1er janvier de chaque année une activité exclusivement industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exclusion des activités de gestion de patrimoine mobilier au sens de l'article 885 O quater et des activités de gestion ou de location immobilière ; la société doit avoir son siège de direction effective dans un Etat membre de la communauté européenne au 1er janvier de chaque année.
2/ En deuxième lieu, la définition précise du champ de l'exonération ne souffre pas de critiques au regard du principe d'égalité. La détermination de ce champ d'application est, en effet, adaptée à l'objet de la mesure, qui est d'inciter à l'investissement dans les petites et moyennes entreprises lorsque cet investissement est soumis à des risques particuliers.
C'est pourquoi les investissements réalisés dans les sociétés exerçant des activités de gestion de patrimoine mobilier au sens de l'article 885 O quater ou de gestion ou de location immobilière ont pu valablement être exclus du bénéfice de la mesure au motif que ces activités n'impliquent pas d'investissements à risque. En particulier, l'exclusion des activités de gestion de patrimoine mobilier au sens de l'article 885 O quater (c'est-à-dire celles exercées pour compte propre) concerne essentiellement les structures de placement mises en place par des professionnels (par exemple sous forme d'OPCVM) qui écartent toute prise de risque de la part des investisseurs. Et pour ce qui concerne les activités de gestion ou de location immobilière, il apparaît aussi, dans la conjoncture actuelle où l'immobilier constitue une valeur refuge, que la prise de risque est faible.
En revanche, il n'y avait pas lieu, au nom même du principe d'égalité, d'exclure par principe du bénéfice de l'exonération les activités bancaire, financière et d'assurance qui présentent un caractère commercial. Il faut toutefois noter que la mesure étant réservée à l'investissement dans les petites et moyennes entreprises, seules les petites et moyennes sociétés exerçant une activité bancaire, financière ou d'assurance seront susceptibles de bénéficier de l'exonération.
3/ En troisième lieu, il sera rappelé que la différence de régime juridique entre les entreprises individuelles et les sociétés justifie que l'avantage institué par l'article 48 ne bénéficie qu'aux investissements effectués dans des sociétés.
Une entreprise individuelle constitue un bien appartenant au patrimoine d'un individu. C'est pourquoi l'entrepreneur est libre d'y affecter les fonds qu'il estime nécessaires à l'exercice de l'activité et qu'il est libre de les en retirer. C'est aussi pourquoi l'investissement que réalise un tiers dans une entreprise individuelle n'est jamais rémunéré par des droits sociaux : le tiers ne peut que prêter des biens à l'entreprise individuelle. Or, une telle opération de prêt ne peut justifier l'octroi d'une exonération, dès lors que le prêteur dispose d'un droit de créance sur l'entreprise et également sur le patrimoine personnel de l'entrepreneur.
En revanche, une société est une personne juridique distincte de ses membres et dispose d'un patrimoine propre. Les associés ne sont pas libres d'apporter les fonds en capital et de les en retirer ; seule une décision des organes sociaux peut décider d'une augmentation ou d'une diminution. On peut relever que lorsqu'elles sont consenties à des sociétés, les opérations de prêts de fonds et de donation n'ouvrent pas davantage droit au bénéfice de l'exonération.
Ces différences objectives de situation permettent de considérer que le législateur n'a pas méconnu le principe d'égalité en réservant aux apports en capital de sociétés le bénéfice de l'exonération de l'impôt de solidarité sur la fortune instituée par l'article 48 de la loi déférée. On peut d'ailleurs remarquer qu'il existe d'ores et déjà des traitements différenciés s'appuyant sur cette distinction : ainsi, la réduction d'impôt sur le revenu pour souscription au capital de sociétés non cotées, prévue par l'article 199 terdecies 0 A du code général des impôts, ne s'applique-t-elle pas aux versements effectués dans des entreprises individuelles.
IV/ Sur l'article 49
A/ L'article 49 de la loi déférée modifie une des conditions fixées par les articles 885 O bis et 885 O quinquies du code général des impôts pour considérer comme des biens professionnels exonérés d'impôt de solidarité sur la fortune les parts ou actions d'une société détenues directement par le dirigeant de cette société. L'article 49 abaisse de 75 % à 50 % la proportion que doivent représenter ces parts ou actions dans le patrimoine du redevable pour qu'elles puissent être considérées comme des biens professionnels.
Les saisissants soutiennent que l'abaissement du seuil de 75% à 50% conduirait à accorder un avantage fiscal disproportionné, contraire au principe d'égalité.
B/ Ce grief n'est pas fondé.
Ainsi que l'a jugé le Conseil constitutionnel, il appartient au législateur de décider si les biens nécessaires à l'exercice d'une profession doivent ou non être pris en compte pour l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune. En particulier, il a été admis que les parts sociales ou actions, par le pouvoir qu'elles confèrent à leur propriétaire dans la société où il jouit de l'influence liée à une fonction de direction donnent à celui-ci une maîtrise telle de son instrument de travail qu'elles peuvent être considérées comme des biens professionnels, dès lors qu'elles représentent une part substantielle du capital (décision n°83-164 DC du 29 décembre 1983).
Au cas présent, le législateur est intervenu pour adapter la définition donnée à l'article 885 O bis de certains biens considérés comme des biens professionnels. Cette adaptation ne dénature pas la notion de biens professionnels, mais se borne à en faire évoluer les contours pour tenir compte de l'évolution de la réalité économique : la proportion de 50 % de la valeur brute des biens imposables, retenue par la loi déférée, alliée à l'exercice d'un pouvoir de direction de l'entreprise, caractérisent toujours une maîtrise de l'instrument de travail telle que les parts ou actions en cause peuvent être regardés comme des biens professionnels.
Il faut relever, à cet égard, que la situation économique récente s'est traduite par une volatilité des valeurs boursières et par une hausse simultanée des actifs immobiliers, devenus valeur refuge. Dans ces conditions, la fixation du seuil de l'avant-dernier alinéa de l'article 885 O bis à 75 % du patrimoine est devenue, en pratique, d'application très exceptionnelle et a perdu, de ce fait, tout caractère réaliste sur un plan économique et patrimonial. Ces évolutions divergentes ont même pu avoir pour effet de faire perdre à certains redevables le bénéfice de l'exonération quand bien même ils n'auraient pas modifié la répartition de leur patrimoine entre actifs professionnels et non professionnels. La diminution du seuil à 50% permettra de neutraliser le traitement fiscal de leur patrimoine professionnel, atténuant fortement les effets pervers de la volatilité, aujourd'hui acquise, des marchés financiers. En outre, cette diminution du seuil permettra de maintenir un avantage fiscal pour les seules personnes qui continuent de prendre un risque important tant économique que patrimonial.
Dans ces conditions, l'adaptation de la notion de biens professionnels à laquelle procède l'article 49 de la loi déférée ne peut être regardée comme instituant un avantage fiscal disproportionné, constitutif d'une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques.


En définitive, le Gouvernement considère que les critiques adressées par les auteurs de la saisine ne sont pas de nature à justifier la censure de la loi déférée. C'est pourquoi il estime que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.I / Sur l'article 24
L'article 24 de la loi déférée modifie les articles 789 A et 789 B du code général des impôts afin d'étendre l'exonération de droits de mutation à titre gratuit prévue sur la valeur des parts ou actifs dans les cas de décès aux cas de transmission entre vifs.
La possibilité pour les héritiers de parts de société ou d'une entreprise individuelle de bénéficier d'une exonération des droits de mutation à titre gratuit sur la moitié de la valeur des parts ou des actifs constituant l'entreprise a été introduite par la loi de finances pour 2000. Les articles 789 A et 789 B du code général des impôts dans leur rédaction issue de ce texte ainsi que de la loi de finances pour 2001 qui les a modifiés ont toutefois restreint cet avantage aux droits de mutation par décès.
Ce choix était justifié, ainsi que le relevait alors Philippe Marini, rapporteur général de la commission des finances du Sénat, dans les observations qu'il avait consacré à ces dispositions (session 1999-2000, rapport n°89, tome II volume 1, pages 94 et suivantes sur l'article 5 bis) par le fait qu'il était déjà possible, en application de l'article 790 du code général des impôts dans sa rédaction issue de la loi de finances pour 1999, pour les transmissions de titres de société ou de biens d'une entreprise, de bénéficier d'une réduction des droits de donation pouvant aller jusqu'à 50 %. Le législateur avait alors souhaité exclure le cumul d'un abattement de 50 % sur la valeur des biens transmis et d'une réduction de même montant sur les droits de donation qui aurait conduit à faire bénéficier les donations d'entreprise d'avantages fiscaux disproportionnés par rapport aux donations de biens d'une autre nature.
Le Conseil constitutionnel a en effet considéré par sa décision n°95-369 DC du 28 décembre 1995 que le législateur ne pouvait pas créer, en instituant un régime favorable aux donations d'entreprises, des différences de situation qui ne soient pas en relation directe avec l'objectif d'encourager la transmissions de ces biens. Ainsi qu'il l'a indiqué dans cette même décision, le Conseil apprécie, pour se prononcer sur l'existence d'une rupture caractérisée de l'égalité entre les contribuables pour l'application du régime fiscal des droits de donations, le rapport entre l'importance de l'avantage consenti et les buts poursuivis par le législateur. S'il n'est pas douteux qu'un dispositif qui limite à 50 % l'avantage fiscal consenti aux bénéficiaires d'une transmission d'entreprise est proportionné au but poursuivi par le législateur, dans la mesure où cet avantage ne bénéficie qu'aux groupes d'actionnaires constitués autour d'un associé exerçant des fonctions dirigeantes dans l'entreprise, en revanche le législateur ne peut aller au delà d'une diminution des droits de mutation de 50 % sans porter atteinte au principe d'égalité entre les donataires.
Or, c'est pourtant exactement ce à quoi aboutit le dispositif adopté à l'article 24, puisqu'il étend le bénéfice des dispositions des articles 789 A et 789 B aux donataires sans exclure pour autant l'application des dispositions de l'article 790 du code général des impôts. Du fait de la combinaison de ces deux dispositifs la personne bénéficiant de la donation d'une entreprise pourra prétendre à une économie d'impôt pouvant aller jusqu'à 75 %. Compte tenu de sa disproportion par rapport à l'objectif poursuivi par le législateur, l'octroi d'un tel avantage aboutit à une rupture caractérisée du principe d'égalité devant l'impôt.
II / Sur l'article 24 bis
L'article 24 bis, résultant d'un amendement adopté par le Sénat en première lecture, modifie l'article 1840 G nonies du code général des impôts en prévoyant la suppression des droits complémentaires en cas de non respect des conditions d'application d'un engagement collectif de conservation des titres ouvrant droit à l'allègement des droits de mutation à titre gratuit pour la transmission d'une entreprise.
Ce droit complémentaire est dû par l'héritier, le donataire ou le légataire qui ne respecterait pas l'engagement de conservation des titres d'une entreprise qui ont fait l'objet d'une réduction de moitié des droits d'enregistrement, dans le cadre du dispositif prévu par les articles 789 A et 789 B du même code, dont l'article 24 de la loi déférée prévoit l'élargissement en cas de donation.
En soulignant que le niveau élevé du droit complémentaire revêtait un caractère dissuasif, le rapporteur du texte au Sénat souligne que, dans l'esprit du législateur, cet article est indissociable du dispositif prévu à l'article 24. Le Gouvernement, initialement opposé à l'adoption de l'amendement, reprenait cette logique en considérant que le niveau des droits n'avait pas fait obstacle à la signature de centaines d'engagements collectifs de conservation. La suppression proposée par l'article 24 bis s'inscrit dont clairement dans une logique de réforme du dispositif prévu à l'article 24 et vient donc accroître l'avantage fiscal dénoncé et renforcer la rupture d'égalité.
La rapporteure à l'Assemblée nationale soulignait enfin, pour justifier l'adoption en deuxième lecture de cet article, qu'« il convient également de prendre en compte la possibilité que l'héritier de l'entreprise transmise ne puisse assurer le respect de l'engagement de conservation pour des raisons légitimes, qui ne relèvent pas d'un calcul frauduleux ou d'une démarche d'optimisation fiscale ».
Cet article est donc indissociable de l'article 24 et ne pourra qu'être censuré avec celui-ci.
III / Sur l'article 26 bis
L'article 26 bis crée un article 885 I bis dans le code général des impôts excluant sous certaines conditions des bases à l'impôt de solidarité sur la fortune, à concurrence de la moitié de leur valeur, les parts ou les actions d'une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale.
Ces parts ou actions de sociétés devraient faire l'objet d'un engagement collectif de conservation d'une durée minimale de six ans, regroupant 25 % au moins des droits sociaux d'une entreprise cotée ou 34 % des parts ou actions d'une entreprise non cotée, une partie non définie de ces titres devant être détenue par une personne exerçant une fonction dirigeante au sein de la société.
Ainsi que l'a rappelé le Conseil constitutionnel dans ses décisions n°81-133 DC du 30 décembre 1981 et n°98-405 DC du 29 décembre 1998, l'objet de l'impôt de solidarité sur la fortune est de frapper la capacité contributive que confère la détention d'un ensemble de biens. Le principe énoncé par l'article 13 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen selon lequel les impositions doivent être établies selon les facultés contributives des citoyens n'interdit pas au législateur de prévoir, lorsque cette faculté est appréciée comme ici par la détention d'un ensemble de biens, que certaines catégories de biens ne seront pas pris en considération, en totalité ou en partie, pour apprécier cette faculté contributive.
Mais ainsi que le rappelle le Conseil constitutionnel, encore faut-il que les règles ainsi définies par le législateur reposent sur des critères objectifs et rationnels conformes aux buts qu'il poursuit et n'entraînent pas de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques. La décision n°95-369 DC du 28 décembre 1995 précitée portant sur les dispositions relatives aux droits de mutation à titre gratuit développe effectivement un tel principe.
La disposition contestée méconnaît ces principes à un double titre.
En premier lieu, elle institue un avantage fiscal disproportionné par rapport à l'objectif poursuivi par le législateur. Ainsi qu'il ressort des travaux préparatoires de ce texte, issu d'un amendement déposé par le rapporteur général de la commission des finances de l'Assemblée nationale, l'objectif poursuivi par le législateur était d'encourager, dans les entreprises à structure familiale, le maintien d'un actionnariat familial en octroyant un avantage fiscal aux actionnaires qui décident de souscrire un engagement collectif de conservation des titres de la société. D'autres objectifs ont parfois été mentionnés, comme la volonté d'éviter la délocalisation d'entreprises ou de maintenir l'emploi en France, mais ils sont de toute évidence sans rapport avec l'objet de la mesure. Cette dernière n'est subordonnée à aucune exigence de création d'emplois. De plus, elle ne peut en respect du droit communautaire garantir que les titres ouvrant droit au bénéfice de l'avantage soient ceux de sociétés françaises ou exerçant leur activité en France.
Au regard de cet objectif, en instituant un abattement de 50 % sur la valeur de parts de sociétés comprises dans les bases d'imposition de l'impôt de solidarité sur la fortune aux seules conditions que les détenteurs de ces parts conservent ces biens pendant une durée minimale de six années et que l'un des associés exerce une activité dirigeante dans la société, mais sans introduire de conditions permettant de limiter effectivement le bénéfice de la mesure aux seules entreprises familiales, en plafonnant en valeur absolue le montant de l'avantage fiscal ou en en subordonnant le bénéfice à l'existence de liens familiaux entre les associés, le législateur a introduit vis à vis des autres assujettis à l'impôt de solidarité sur la fortune des différences de traitement qui ne sont pas en relation directe avec l'objectif d'intérêt général qu'il s'était assigné.
De plus, la fixation d'une condition imposant que l'engagement collectif de conservation porte sur au moins 20% des droits financiers et droits de vote attachés aux titres émis par la société s'ils sont admis à la négociation sur un marché réglementé introduit une nouvelle fois une différence de traitement au regard des dispositions prévues au 2° de l'article 885 O bis du code général des impôts qui dispose que les parts et actions des sociétés sont considérées comme biens professionnels si leur propriétaire (unique dans ce cas) possède au moins 25% des droits financiers et des droits de vote attachés aux titres émis par la société.
La discordance entre les seuils retenus n'a pas reçue de justification en rapport avec l'objet de la loi. La référence avancée notamment par le rapporteur au Sénat, à une « réalité économique » plus grande du seuil de 20% en référence à la présomption de contrôle de la société implique notamment que le critère retenu ici n'est plus celui du bien professionnel, seul légitime au regard de l'objectif de la loi.
En second lieu, le dispositif critiqué introduit une rupture caractérisée de l'égalité entre des redevables de l'impôt de solidarité sur la fortune pourtant, placés dans une situation identique au regard de l'objectif même que s'était assigné le législateur.
En effet, l'article 26 bis ne s'applique qu'au patrimoine professionnel constitué de parts et d'actions de société, et non aux entreprises individuelles. Il est pourtant fréquent que les situations auxquelles le législateur a voulu remédier en instituant la disposition critiquée se retrouvent à l'identique s'agissant des entreprises individuelles. Certes les biens constituant une entreprise individuelle qui sont nécessaires à l'exercice à titre principal par leur propriétaire d'une profession sont considérés comme des biens professionnels par l'article 885 N du code général des impôts et exonérés à ce titre de l'impôt de solidarité sur la fortune.
Mais il peut arriver, notamment à la suite d'une transmission à titre gratuit de l'entreprise, que les biens constituant l'actif de cette dernière soient détenus par d'autres personnes que celle qui exerce son activité professionnelle dans le cadre de cette entreprise. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle, lorsque avaient été introduites par la loi de finances pour 2000 les dispositions codifiées à l'article 789 A du code général des impôts, qui prévoient, selon un mécanisme dont s'est ici inspiré le législateur, l'exonération à hauteur de 50 % des droits de mutation à titre gratuit sur les parts de société grevées d'un engagement de conservation des titres, avait été institué un dispositif permettant l'exonération dans les mêmes conditions des biens affectés à l'exploitation d'une entreprise individuelle (article 789 B du code général des impôts).
En traitant différemment les détenteurs d'une entreprise selon que cette dernière est constituée sous forme de société ou sous forme d'une entreprise individuelle, l'article 26 bis porte atteinte au principe d'égalité puisque rien ne justifie d'introduire une telle discrimination entre les détenteurs d'une entreprise placés dans une situation identique au regard de l'objet de la loi qui est d'encourager la poursuite d'une entreprise sous forme familiale.
IV / Sur l'article 26 ter
L'article 26 ter crée un article 885 ter dans le code général des impôts prévoyant l'exonération sous certaines conditions des titres reçus en contrepartie d'une souscription au capital d'une petite ou moyenne entreprise ayant son siège dans la Communauté européenne.
Ainsi que le rappelle à échéance régulière le Conseil constitutionnel, le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce que le législateur institue pour des motifs d'intérêt général des incitations fiscales, mais une fois encore c'est à la condition que l'appréciation du législateur se fonde sur des critères objectifs et rationnels en relation avec l'objet qu'il poursuit. Or l'article 26 ter méconnaît le principe d'égalité dans la mesure où il institue un avantage disproportionné par rapport au but qu'il poursuit et une distinction entre entreprise individuelle et entreprise constituée sous forme de société.
D'après les indications données par le secrétaire d'Etat aux petites et moyennes entreprises, auteur de l'amendement dont est issu cette disposition, l'objet de ce texte est d'accroître les investissements dans les PME pour favoriser l'emploi (débats AN, 3ème séance du jeudi 6 février 2003, journal officiel du 7 février 2003 page 1053 et suivantes). Or, la disposition critiquée prévoit une exonération non partielle mais totale de l'impôt de solidarité sur la fortune sur les titres reçus par un redevable en contrepartie de sa souscription au capital d'une société répondant à la définition communautaire des PME. Là aussi, en accordant aux souscripteurs des titres de ces sociétés un avantage d'une telle importance, alors qu'une exonération partielle d'impôt de solidarité sur la fortune aurait été suffisante pour encourager l'investissement dans les PME, le législateur a introduit une rupture caractérisée de l'égalité devant l'impôt entre les redevables de l'impôt de solidarité sur la fortune.
Le dispositif adopté conduit en outre à traiter différemment des redevables de l'impôt se solidarité sur la fortune placés dans une situation identique au regard de l'objet de la loi. C'est ainsi que, d'une part, à la suite d'un amendement présenté lors de la discussion au Sénat, l'avantage institué a été étendu à la souscription de titres de sociétés exerçant leur activité dans les activités bancaires, financières et d'assurances, alors même qu'il est généralement d'usage d'exclure ce type d'activité des avantages institués en matière fiscale (ainsi que le font les articles 789 A et 789 B du code général des impôts ainsi que l'article 885 I bis du même code introduit par l'article 26 bis de la loi), mais en excluant en revanche les activités de gestion du patrimoine mobilier ou immobilier. On ne voit pas sur quel critère objectif et rationnel repose cette exclusion, dès l'instant que les activités bancaires et financières, qui ont également une dimension patrimoniale relèvent du champ d'application du dispositif.
Et on comprend encore moins la raison pour laquelle là encore le législateur a limité le champ d'application du dispositif au souscription en numéraire de parts de société, sans prendre en considération les apports de capitaux réalisés dans une entreprise individuelle. Alors que les 2 millions de PME gérés sous forme d'entreprises individuelles constituent les principaux vecteurs de création d'emplois, et ont tout autant besoin que celles qui sont gérées sous forme de sociétés d'un apport de capitaux, l'avantage institué par le législateur les exclut de son champ d'application. Le Conseil constitutionnel ne pourra là aussi que censurer l'atteinte portée de ce fait au principe d'égalité. Rien ne justifie une telle discrimination entre les entreprises individuelles et les entreprises constituées sous forme de société et ce d'autant plus que le but du législateur est de favoriser l'emploi dans les PME. L'avantage est inadapté par rapport à l'objectif poursuivi.
Enfin, le Conseil constitutionnel ne pourra que constater la rupture d'égalité introduite par l'exonération des apports non seulement en capital mais également en nature. Cette disposition introduite par un amendement au Sénat a conduit le Gouvernement comme les rapporteurs à l'Assemblée à souligner que cette extension conduisait à s'écarter du dispositif initial qui tendait à cibler la mesure sur l'investissement en faveur du développement économique de l'entreprise. Les rapporteurs à l'Assemblée nationale ont souligné que cette disposition allait même « à l'encontre du but poursuivi initialement qui était, rappelons-le, de remédier à l'insuffisance de l'offre de financements aux PME. Il est donc essentiel de recentrer la mesure sur l'apport « d'argent frais » qui permettrait réellement d'insuffler un nouvel élan à la création ou au développement des PME, sans courir le risque d'un détournement de la mesure par des apports de valeurs mobilières, dans le but de les exonérer d'ISF ».
L'exonération spécifique est donc clairement sans lien avec l'objectif poursuivi par le législateur et ne saurait donc qu'être annulée par le Conseil Constitutionnel qui constatera une rupture du principe d'égalité.
V / Sur l'article 26 quater
L'article 26 quater modifie l'article 885 O bis du code général des impôts afin d'introduire un assouplissement des critères permettant la qualification de biens professionnels au sens de l'impôt de solidarité sur la fortune.
Le but poursuivi par le dispositif prévu à l'article 885 O bis du Code général des impôts dans sa rédaction actuelle est d'assurer l'exclusion - prévue au dernier alinéa de l'article 885 A qui dispose que « les biens professionnels définis aux articles 885 N à 885 R ne sont pas pris en compte pour l'assiette de l'impôt de solidarité sur la fortune » - des biens professionnels, et eux seuls, du champ de l'impôt de solidarité sur la fortune.
La modification prévue par l'article 26 quater doit être analysée au regard de ce principe général.
L'article prévoit que les dirigeants d'entreprises, qui ne détiennent pas les 25 % du capital de leur entreprise ouvrant droit à exonération automatique au titre de l'ISF, bénéficient de l'exonération dès lors que leurs parts représentent plus de 50 % de la valeur brute de leur patrimoine imposable, contre 75 % actuellement. Ainsi, des parts de société seront considérées comme bien professionnel, et donc soumis à l'ISF, si elles constituent 50% au moins du patrimoine imposable d'un dirigeant de société.
L'abaissement du seuil de 75% à 50% conduira à accorder un avantage fiscal disproportionné au regard de l'objectif poursuivi par la loi. En effet, un dirigeant d'entreprise qui ne possède plus un pourcentage largement majoritaire au sein de son patrimoine des parts de la société ne peut prétendre que ces parts sont constitutives d'un bien professionnel au sens propre.
Ainsi, les mêmes parts pourraient, en totale méconnaissance du principe d'égalité, donner droit à une exonération totale de l'ISF pour certains contribuables compte tenu uniquement de leur fonction, et non pour d'autres, sans que cette différence de traitement soit justifiée par le fait que ces parts constitueraient dans un cas un bien professionnel et dans l'autre non.
L'avantage créé par l'article 26 quater est donc disproportionné au regard de l'objectif poursuivi par la loi et le Conseil constitutionnel ne pourra que censurer l'atteinte portée de ce fait au principe d'égalité.