Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues par l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, de la loi relative au traitement de la récidive des infractions pénales, le 29 novembre 2005, par M. Jean-Pierre BEL, Mmes Jacqueline ALQUIER, Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, David ASSOULINE, Bertrand AUBAN, Mme Maryse BERGÉ-LAVIGNE, M. Jean BESSON, Mme Marie-Christine BLANDIN, MM. Jean-Marie BOCKEL, Yannick BODIN, Didier BOULAUD, Mmes Yolande BOYER, Nicole BRICQ, Monique CERISIER-ben GUIGUA, MM. Pierre-Yves COLOMBAT, Roland COURTEAU, Yves DAUGE, Jean-Pierre DEMERLIAT, Mme Christiane DEMONTÈS, MM. Claude DOMEIZEL, Michel DREYFUS-SCHMIDT, Mme Josette DURRIEU, MM. Bernard DUSSAUT, Jean-Claude FRÉCON, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Jacques GILLOT, Jean-Pierre GODEFROY, Claude HAUT, Mmes Odette HERVIAUX, Bariza KHIARI, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, MM. André LEJEUNE, Roger MADEC, Philippe MADRELLE, François MARC, Jean-Pierre MASSERET, Marc MASSION, Pierre MAUROY, Louis MERMAZ, Jean-Pierre MICHEL, Gérard MIQUEL, Michel MOREIGNE, Jean-Marc PASTOR, Jean-Claude PEYRONNET, Jean-François PICHERAL, Bernard PIRAS, Jean-Pierre PLANCADE, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, Daniel REINER, Thierry REPENTIN, Roland RIES, Gérard ROUJAS, André ROUVIÈRE, Mme Patricia SCHILLINGER, MM. Michel SERGENT, Jean-Pierre SUEUR, Mme Catherine TASCA, MM. Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI, Pierre-Yvon TRÉMEL, André VANTOMME, André VÉZINHET et Richard YUNG, sénateurs ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution,
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code pénal ;
Vu le code de procédure pénale ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 2 décembre 2005 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les auteurs de la saisine défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative au traitement de la récidive des infractions pénales ; qu'ils contestent notamment la conformité à la Constitution du dernier alinéa de son article 7 qui modifie les conditions de délivrance d'un mandat de dépôt à l'audience du tribunal correctionnel ; qu'ils critiquent également son article 41 qui, combiné avec les articles 13 et 42, régit l'application dans le temps du placement sous surveillance électronique mobile ;
- SUR LE MANDAT DE DÉPÔT À L'AUDIENCE :
2. Considérant que l'article 7 de la loi déférée insère dans le code de procédure pénale un article 465-1 relatif aux conditions de délivrance d'un mandat de dépôt par le tribunal correctionnel à l'encontre de prévenus en état de récidive légale ; qu'aux termes du second alinéa de ce nouvel article 465-1 : " S'il s'agit d'une récidive légale au sens des articles 132-16-1 et 132-16-4 du code pénal, le tribunal délivre mandat de dépôt à l'audience, quel que soit le quantum de la peine prononcée, sauf s'il en décide autrement par une décision spécialement motivée " ; que l'article 132-16-1 du code pénal dispose que : " Les délits d'agressions sexuelles et d'atteintes sexuelles sont considérés, au regard de la récidive, comme une même infraction " ; que l'article 132-16-4, résultant de l'article 1er de la loi déférée, prévoit que : " Les délits de violences volontaires aux personnes ainsi que tout délit commis avec la circonstance aggravante de violences, sont considérés, au regard de la récidive, comme une même infraction " ;
3. Considérant que, selon les requérants, le dernier alinéa de l'article 7, " en rendant désormais obligatoire le mandat de dépôt à l'audience " dans certaines circonstances et " en faisant de la liberté individuelle l'exception et de la détention la règle ", méconnaît la présomption d'innocence et porte une atteinte d'une excessive rigueur à la liberté individuelle ; qu'ils lui reprochent également de porter atteinte à l'indépendance de l'autorité judiciaire ;
4. Considérant qu'aux termes de l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : " Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi " ; que l'article 66 de la Constitution dispose que : " Nul ne peut être arbitrairement détenu. - L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi " ;
5. Considérant, en premier lieu, que la mesure prévue par les dispositions contestées n'est pas incompatible avec le principe de la présomption d'innocence garanti par l'article 9 de la Déclaration de 1789, dès lors qu'elle s'attache à une peine d'emprisonnement ferme prononcée par la juridiction répressive après que celle-ci a décidé que la culpabilité du prévenu est légalement établie ;
6. Considérant, en deuxième lieu, que la mise à exécution immédiate de la peine d'emprisonnement prononcée dans les circonstances prévues par la loi ne fait pas obstacle à l'exercice du droit, dont dispose le prévenu en vertu de l'article 148-1 du code de procédure pénale, de demander sa mise en liberté ; que n'est donc pas méconnu l'article 66 de la Constitution ;
7. Considérant, en troisième lieu, que le tribunal correctionnel a la faculté d'écarter l'exécution immédiate de la peine d'emprisonnement qu'il a prononcée ; qu'ainsi, le moyen tiré de l'atteinte à l'indépendance de l'autorité judiciaire manque en fait ; que l'obligation qui est faite au tribunal de motiver sa décision de ne pas délivrer mandat de dépôt ne se heurte à aucune exigence constitutionnelle ;
8. Considérant, enfin, que les dispositions critiquées ne sont pas excessives au regard, d'une part, de la gravité des délits en cause, d'autre part, de la circonstance aggravante que constitue la récidive ;
9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'article 7 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;
- SUR LE PLACEMENT SOUS SURVEILLANCE ÉLECTRONIQUE MOBILE :
10. Considérant que l'article 13 de la loi déférée insère dans le code de procédure pénale des dispositions instituant un régime de " surveillance judiciaire " qui permet, à leur libération, de soumettre des condamnés présentant un risque élevé de récidive à diverses obligations, notamment le placement sous surveillance électronique mobile ; que l'article 42 prévoit l'application de la surveillance judiciaire aux personnes condamnées à une peine privative de liberté pour des faits commis antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi et dont le risque de récidive est constaté après celle-ci ; que le quatrième alinéa de l'article 41 permet le placement sous surveillance électronique mobile, dans le cadre de la surveillance judiciaire, de personnes condamnées à une peine privative de liberté, assortie d'un suivi socio-judiciaire, pour des faits antérieurs à l'entrée en vigueur de la loi ;
11. Considérant que les requérants soutiennent que le placement sous surveillance électronique mobile constitue une peine ou une sanction ; qu'ils en déduisent que le législateur ne pouvait prévoir son application immédiate sans méconnaître le principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions résultant de l'article 8 de la Déclaration de 1789 ;
12. Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la Déclaration de 1789 : " La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée " ; qu'il s'ensuit que le principe de non-rétroactivité de la loi répressive plus sévère ne s'applique qu'aux peines et aux sanctions ayant le caractère d'une punition ;
13. Considérant, en premier lieu, que la surveillance judiciaire est limitée à la durée des réductions de peine dont bénéficie le condamné ; qu'elle constitue ainsi une modalité d'exécution de la peine qui a été prononcée par la juridiction de jugement ;
14. Considérant, en second lieu, que la surveillance judiciaire, y compris lorsqu'elle comprend un placement sous surveillance électronique mobile, est ordonnée par la juridiction de l'application des peines ; qu'elle repose non sur la culpabilité du condamné, mais sur sa dangerosité ; qu'elle a pour seul but de prévenir la récidive ; qu'ainsi, la surveillance judiciaire ne constitue ni une peine ni une sanction ;
15. Considérant, dès lors, que le législateur a pu, sans méconnaître l'article 8 de la Déclaration de 1789, prévoir son application à des personnes condamnées pour des faits commis antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi ;
16. Considérant, toutefois, que, bien que dépourvu de caractère punitif, le placement sous surveillance électronique mobile ordonné au titre de la surveillance judiciaire doit respecter le principe, résultant des articles 4 et 9 de la Déclaration de 1789, selon lequel la liberté de la personne ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire ;
17. Considérant, en premier lieu, que ce placement a pour objet de prévenir une récidive dont le risque est élevé ; qu'il tend ainsi à garantir l'ordre public et la sécurité des personnes, qui sont nécessaires à la sauvegarde de droits de valeur constitutionnelle ;
18. Considérant, en deuxième lieu, que le placement sous surveillance électronique mobile permet de déterminer, à chaque instant, la localisation des personnes concernées et de vérifier qu'elles respectent les interdictions auxquelles elles sont soumises ; qu'il n'a vocation à s'appliquer qu'à des personnes condamnées à une peine privative de liberté d'une durée égale ou supérieure à dix ans, pour certaines infractions strictement définies et caractérisées par leur gravité particulière, tels les crimes de viol, d'homicide volontaire ou d'actes de torture ou de barbarie ; que les contraintes qu'il entraîne ne présentent pas un caractère intolérable et sont en rapport avec l'objectif poursuivi par le législateur ;
19. Considérant, en troisième lieu, que le risque de récidive doit être constaté par une expertise médicale faisant apparaître la dangerosité du condamné ; que la décision du juge de l'application des peines qui prononce la surveillance judiciaire est rendue, conformément à l'article 712-6 du code de procédure pénale, après débat contradictoire au cours duquel l'assistance d'un avocat est obligatoire ; que, lorsque la surveillance judiciaire est envisagée à l'égard d'une personne condamnée pour des faits commis antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi, elle devra être décidée par le tribunal de l'application des peines qui, si l'intéressé le demande, devra ordonner une contre-expertise sur sa dangerosité ;
20. Considérant, enfin, que le placement sous surveillance électronique mobile ne peut être mis en oeuvre qu'avec le consentement du condamné ;
21. Considérant que l'ensemble des précautions ainsi prises par le législateur suffit à garantir qu'aucune rigueur non nécessaire ne sera imposée aux personnes concernées ;
22. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,

Article premier.- Les articles 7, 13, 41 et 42 de la loi relative au traitement de la récidive des infractions pénales ne sont pas contraires à la Constitution.
Article 2.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 8 décembre 2005, où siégeaient : M. Pierre MAZEAUD, Président, MM. Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE et Valéry GISCARD d'ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER, M. Pierre STEINMETZ et Mme Simone VEIL.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante sénateurs, d'un recours contre la loi relative au traitement de la récidive des infractions pénales, adoptée le 24 novembre 2005. Le recours est, en particulier, dirigé contre les dispositions de la loi relatives à la délivrance du mandat de dépôt à l'audience et contre celles relatives à la surveillance judiciaire par la voie du placement sous surveillance électronique mobile.
Ce recours appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I/ Sur la délivrance du mandat de dépot à l'audience
A/ L'article 7 de la loi déférée insère au code de procédure pénale un article 465-1, dont le second alinéa prévoit que le tribunal délivre un mandat de dépôt à l'audience, quel que soit le quantum de la peine prononcée, s'il condamne une personne en état de récidive légale pour des faits d'agressions ou d'atteintes sexuelles, de délits avec violences volontaires aux personnes ou de délits commis avec la circonstance aggravante de violence, à moins que le tribunal n'en décide autrement par une décision spécialement motivée.
Les sénateurs requérants soutiennent que ces dispositions renverseraient un principe fondamental du droit pénal en rendant obligatoire, sauf exception, le mandat de dépôt à l'audience et qu'elles seraient contraires aux exigences résultant de l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et de l'article 66 de la Constitution. Ils font valoir, en outre, que ces dispositions porteraient atteinte à l'indépendance de l'autorité judiciaire, dans la mesure où elles feraient obligation aux magistrats de prononcer une mesure privative de liberté.
B/ De telles critiques ne pourront qu'être écartées.
1/ Les dispositions critiquées de l'article 7 ont pour objet d'aménager les conditions dans lesquelles la juridiction de jugement est appelée à se prononcer sur la délivrance d'un mandat de dépôt à l'audience à l'égard d'un prévenu qu'elle condamne alors qu'il est en état de récidive légale pour des infractions d'une particulière gravité. Elles n'ont pas pour effet de priver la juridiction de son pouvoir d'appréciation et se bornent à lui imposer de motiver sa décision sur ce point si elle ne délivre pas de mandat de dépôt.
On doit observer que ces dispositions n'ont été instituées par le législateur que pour le cas particulier des personnes condamnées alors qu'elles sont en état de récidive pour des délits graves, c'est-à-dire pour des hypothèses où l'on peut légitimement craindre que l'auteur des faits, dont la dangerosité a déjà été attestée par au moins deux condamnations, ne commette de nouvelles infractions si la peine d'emprisonnement n'était pas mise à exécution immédiatement à titre provisoire.
Ces nouvelles dispositions ne sont susceptibles de recevoir application que si trois conditions sont remplies. La première suppose que le prévenu doit avoir déjà été définitivement condamné pour une infraction visée aux articles 132-16-1 ou 132-16-4 du code pénal. Il s'agit, d'une part, des délits d'agressions sexuelles et des délits d'atteintes sexuelles sur mineur (faits punis par les articles 222-27 à 222-30 et 227-25 à 227-27 du code pénal de deux à dix ans d'emprisonnement selon les cas) et, d'autre part, des délits de violences prévus par les articles 222-9 à 222-15 du code pénal qui figurent dans le
2 intitulé " Des violences " de la section première du chapitre II du titre II du livre II du code pénal (faits punis de trois à dix ans d'emprisonnement) ainsi que des délits de vols et extorsions (articles 311-4 (4°), 311-5, 311-6 et 312-2 (1°) du code pénal), de proxénétisme (article 225-7 (8°) du code pénal), d'évasion (3ème alinéa de l'article 434-27 du code pénal) lorsqu'ils sont commis avec la circonstance aggravante de violences (faits punis de cinq à dix ans d'emprisonnement).
Il faut aussi, en deuxième lieu, que le prévenu ait été condamné pour un nouveau délit commis en état de récidive légale, ce qui implique tout à la fois qu'il ait été déclaré coupable par le tribunal correctionnel d'avoir commis les faits qui lui sont reprochés, que ces faits aient été commis dans un délai de cinq ans après l'expiration ou la prescription de la première peine conformément aux dispositions de l'article 132-10 du code pénal et qu'il s'agisse du même délit ou d'un délit assimilé par l'effet des articles 132-16-1 ou 132-16-4 du code pénal. Les peines maximales alors encourues sont doublées du fait de la récidive et s'échelonnent, selon les cas, entre quatre et vingt ans d'emprisonnement.
En troisième lieu, il est évidemment nécessaire que le tribunal prononce une peine d'emprisonnement ferme. Le deuxième alinéa du nouvel article 465-1 fait suite au premier alinéa qui permet la délivrance d'un mandat de dépôt à l'encontre d'un récidiviste " quelle que soit la durée de l'emprisonnement prononcé ", par dérogation aux dispositions générales de l'article 465 qui exigent une peine d'au moins un an d'emprisonnement. La délivrance du mandat de dépôt à l'audience implique nécessairement qu'une peine d'emprisonnement ferme soit effectivement prononcée. Elle ne saurait être décidée si le tribunal prononce une peine d'amende, une peine alternative (par exemple une peine de jour-amende, de travail d'intérêt général ou un suivi socio judiciaire), ou une peine d'emprisonnement assortie du sursis simple ou assortie du sursis avec mise à l'épreuve (si les conditions d'octroi du sursis sont remplies).
2/ En procédant à cet aménagement limité, le législateur n'a porté atteinte ni à l'article 66 de la Constitution ni à l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
a) Aucun principe de valeur constitutionnelle, non plus que l'article 66 de la Constitution selon lequel " nul ne peut être arbitrairement détenu ", n'a pour effet d'imposer au législateur de prévoir que la délivrance d'un mandat de dépôt par une juridiction de jugement ne pourrait résulter que d'une décision expresse de la juridiction spécialement motivée. Compétent en vertu de l'article 34 de la Constitution pour déterminer les règles concernant la procédure pénale, le législateur peut, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, déterminer d'autres modalités sans méconnaître la Constitution. Au cas présent, le législateur a estimé utile de procéder à l'aménagement que traduit l'article 7 de la loi déférée afin de mieux assurer la sauvegarde de l'ordre public vis-à-vis de délinquants récidivistes dont la dangerosité est avérée. L'appréciation à laquelle le législateur s'est livré ne peut être regardée comme étant entachée d'une erreur manifeste.
En particulier, on doit observer que l'état de récidive pour des infractions graves comme celles visées par l'article contesté constitue, en soi, un motif de nature à justifier la délivrance d'un mandat de dépôt à l'audience. Le législateur en a tiré les conséquences en prévoyant que, sauf décision contraire du tribunal, une nouvelle condamnation en état de récidive, pour les infractions graves énumérées limitativement par l'article 7, justifiait l'incarcération immédiate, lorsqu'une peine ferme d'emprisonnement est prononcée. Par analogie, on peut relever que la jurisprudence de la Cour de cassation admet que la simple constatation de la récidive puisse constituer la motivation spéciale requise par l'article 132-19 du code pénal pour prononcer une peine d'emprisonnement sans sursis (V. notamment Cass. Crim. 3 avril. 1995, JCP 1995.IV.1690 ; Cass. Crim. 19 avril 1995, Dr. Pénal 1995.194 ; Cass. Crim. 19 janvier 1999, bull. n°7), ce qui a d'ailleurs conduit le législateur, par l'article 17 de la loi déférée, à supprimer cette exigence de motivation spéciale en cas de récidive.
On peut aussi relever que, dans d'autres cas, la loi a déjà imposé au juge l'obligation de motiver certaines décisions favorables à la personne poursuivie et présumée innocente. Ainsi, le tribunal correctionnel qui refuse de révoquer un sursis simple doit motiver cette décision conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l'article 132-38 du code pénal. De même, le juge d'instruction qui refuse de saisir le juge des libertés ou de la détention en vue d'un placement en détention qui a été requis par le procureur de la République doit se prononcer par une ordonnance motivée, conformément aux dispositions de l'article 137-4 du code de procédure pénale. On doit souligner que le Conseil constitutionnel a jugé que ces dernières dispositions, qui résultent de la loi n°2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice, ne se heurtaient à aucune exigence constitutionnelle (décision n°2002-461 DC du 29 août 2002).
b) Les dispositions de l'article 7 de la loi déférée ne peuvent non plus être jugées contraires à l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen garantissant la présomption d'innocence.
La présomption d'innocence ne saurait, en effet, interdire à une juridiction qui inflige une sanction à l'encontre d'une personne qu'elle vient de déclarer coupable de prévoir l'exécution immédiate et provisoire de cette sanction, quand bien même sa décision n'est pas définitive et peut faire l'objet d'une voie de recours. L'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen n'a pas pour effet d'interdire d'exercer la moindre rigueur à l'égard d'une personne tant qu'elle n'a pas été définitivement déclarée coupable ; il ne prohibe pas par principe toute forme de détention provisoire. En décidant qu'un mandat de dépôt sera décerné à l'audience sauf décision contraire, le législateur n'a pas exercé, dans le cas de condamnés en état de récidive légale pour des infractions graves, de rigueur qui serait excessive au regard de l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
On doit souligner que la personne contre laquelle mandat de dépôt sera décerné à l'audience en application de l'article 465-1 du code de procédure pénale sera considérée comme étant placée en détention provisoire tant que sa condamnation n'aura pas acquis un caractère définitif. Le prévenu pourra faire appel de sa condamnation et demander sa mise en liberté à la cour d'appel immédiatement, puis ultérieurement autant de fois qu'il le voudra, en application des dispositions générales du deuxième alinéa de l'article 148-1 du code de procédure pénale. Et s'il est fait application des dispositions de l'article 465-1 par la cour d'appel, ces demandes de mise en liberté pourront être faites, devant cette même cour, en cas de pourvoi en cassation, jusqu'à ce qu'il soit statué sur le pourvoi, conformément aux dispositions du troisième alinéa de l'article 148-1. Enfin, si la personne vient finalement à être relaxée en appel, la réparation automatique et intégrale du préjudice résultant de la détention effectuée pourra être ordonnée en application des dispositions des articles 149 et suivants du code de procédure pénale.
Il convient en outre d'observer que la cour d'appel devra statuer sur une demande de mise en liberté dans un délai de deux mois si le mandat de dépôt a été délivré en première instance et dans un délai de quatre mois s'il a été délivré en appel, conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l'article 148-2 du code de procédure pénale, faute de quoi le prévenu devra être mis immédiatement en liberté. L'article 148-2 impartit ainsi des délais pour statuer sur la demande de mise en liberté plus longs dans le cas de la condamnation en appel que dans celui de la condamnation en première instance, ce qui témoigne de ce que les effets de la présomption d'innocence s'amoindrissent progressivement du fait des condamnations successives.
Dans ces conditions, en prévoyant par les dispositions critiquées qu'un mandat de dépôt sera délivré à l'audience sauf si le tribunal en décide autrement par une décision motivée, à l'égard de récidivistes ayant commis des actes particulièrement graves, le législateur n'a pas porté d'atteinte excessive à la présomption d'innocence garantie par l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. On peut relever, à cet égard, que l'article 367 du code de procédure pénale prévoit, en matière criminelle, que la cour d'assises qui prononce une peine privative de liberté à l'encontre d'un accusé libre décerne mandat de dépôt, sans d'ailleurs réserver la possibilité pour la cour de ne pas décerner ce mandat.
3/ La critique tirée de l'indépendance de l'autorité judiciaire garantie par l'article 64 de la Constitution ne pourra, pour sa part et en tout état de cause, qu'être écartée comme manquant en fait.
En effet, contrairement à ce qui est soutenu, les dispositions critiquées du second alinéa du nouvel article 465-1 du code de procédure pénale ne privent nullement la juridiction de son pouvoir d'appréciation et n'ont ni pour objet ni pour effet de la contraindre à délivrer un mandat de dépôt à l'audience à l'égard des personnes dont elle retient la culpabilité en cas de récidive légale.
La loi laisse une telle décision à l'appréciation souveraine de la juridiction qui pourra, par exemple, estimer que la faible durée de la peine d'emprisonnement ferme prononcée, ou le délai écoulé depuis la précédente condamnation, ou la prise en considération de circonstances particulières de l'espèce ou de la personnalité du prévenu, ne justifient pas la délivrance d'un mandat de dépôt à l'audience, bien que le prévenu soit en état de récidive pour des faits graves. On peut penser, en particulier, que le mandat ne sera pas délivré, par l'effet d'une décision spécialement motivée, lorsque le tribunal ayant prononcé une peine d'emprisonnement ferme inférieure à un an, aura décidé d'ordonner son aménagement ab initio par la semi liberté, par le placement extérieur ou par le placement sous surveillance électronique, ou souhaitera qu'un tel aménagement puisse être ordonné par le juge de l'application des peines, devant lequel le condamné sera convoqué en application des dispositions de l'article 474 du code de procédure pénale.
II/ Sur l'application dans le temps de la surveillance judiciaire
A/ L'article 13 de la loi déférée, insérant plusieurs dispositions au code de procédure pénale, définit le régime de la surveillance judiciaire susceptible d'être décidée à l'égard de personnes dangereuses condamnées pour crime ou délit. Il s'agit d'une nouvelle mesure d'exécution de la peine qui peut prendre la forme d'un placement sous surveillance électronique mobile. Les dispositions du dernier alinéa de l'article 41 de la loi et celles de l'article 42 déterminent, pour leur part, les modalités d'application dans le temps de ces nouvelles dispositions relatives à la surveillance judiciaire.
Les auteurs du recours soutiennent qu'en décidant que les dispositions nouvelles seraient immédiatement applicables à des personnes qui ont été condamnées avant l'entrée en vigueur de la loi, le législateur aurait méconnu les termes de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui interdisent la rétroactivité de la loi en matière pénale. Ils font valoir, à cet égard, que la mesure de placement sous surveillance électronique doit s'analyser comme une peine ou, à tout le moins, comme une mesure de sûreté à laquelle s'appliquent les exigences résultant de l'article 8 de la Déclaration. Ils relèvent, par ailleurs, que l'application rétroactive des dispositions nouvelles conduirait à méconnaître les prescriptions des articles 763-10 et 763-14 du code de procédure pénale.
B/ Le Gouvernement considère que ces différentes critiques ne sont pas fondées.
1/ La surveillance judiciaire, organisée par les articles 723-29 à 723-37 du code de procédure pénale, constitue une nouvelle modalité d'application d'une peine déjà prononcée, permettant au juge de l'application des peines d'imposer à un condamné, à sa libération, certaines obligations destinées à prévenir la récidive pour une durée égale à celle des réductions de peine dont il a bénéficié.
Elle n'est susceptible d'être mise en oeuvre qu'à l'égard de personnes condamnées à une peine d'au moins dix ans d'emprisonnement pour un crime ou un délit pour lequel le suivi socio-judiciaire est encouru, c'est-à-dire les crimes de viols, les délits d'agressions et d'atteintes sexuelles, les crimes d'homicides volontaires, les crimes d'actes de tortures et de barbarie, les crimes d'enlèvement et de séquestration et les incendies criminels.
Dans le cadre de la surveillance judiciaire, le juge de l'application des peines pourra imposer certaines des obligations prévues en matière de libération conditionnelle, définies par référence à celles du sursis avec mise à l'épreuve dès lors qu'elles présentent un aspect de mesure de sûreté - comme l'interdiction de se rendre dans certains lieux, l'interdiction de porter une arme, l'interdiction de rencontrer sa victime ou ses complices -, certaines des obligations du suivi socio-judiciaire - comme l'injonction de soins et l'interdiction d'être en contact avec des mineurs -, ou encore certaines des obligations du placement sous surveillance électronique mobile, à la condition que la personne ait fait l'objet, un an avant sa libération, d'un examen de dangerosité après avis de la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté. A cet égard, il faut préciser que cette surveillance électronique, qui permettra de localiser le condamné, aura pour effet, dans certains cas, de le dissuader de passer à nouveau à l'acte, et dans les autres cas, si cet effet préventif n'a pas joué, permettra de le confondre et de l'arrêter plus rapidement, de telle sorte qu'il ne puisse récidiver une nouvelle fois.
Si la personne condamnée ne respecte pas les obligations qui lui auront été imposées dans le cadre de la surveillance judiciaire, elle s'exposera au retrait des réductions de peines, selon la procédure juridictionnalisée applicable devant le juge de l'application des peines depuis la loi n°2004-204 du 9 mars 2004.
Le législateur a estimé nécessaire d'instituer cette nouvelle mesure d'exécution des peines, pour éviter que des condamnés présentant un fort risque de récidive ne fassent l'objet d'une " libération sèche " que les praticiens considèrent, dans leur ensemble, comme la première des causes de la récidive. Or, de telles libérations ont lieu actuellement lorsque le condamné n'a pas fait l'objet d'un suivi socio-judiciaire ou lorsqu'il ne bénéficie pas d'une libération conditionnelle. Dans cet esprit, on doit observer que le législateur a précisé, par l'article 723-36 du code de procédure pénale, que la surveillance judiciaire ne pourra être ordonnée si un suivi socio-judiciaire a été prononcé ou si la personne fait l'objet d'une libération conditionnelle, la surveillance judiciaire ne présentant pas d'utilité dans de tels cas.
2/ L'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme, aux termes duquel " la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée ", interdit la rétroactivité des dispositions instituant des sanctions plus sévères.
En matière pénale, ces dispositions s'appliquent aux peines prononcées par les juridictions répressives. A cet égard, il a été jugé que sont aussi soumises à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen les périodes ou mesures de sûreté qui sont prononcées par la juridiction de jugement lorsqu'elle statue sur la peine (décision n°86-215 DC du 3 septembre 1986 ; décision n°93-334 DC du 20 janvier 1994).
En revanche, il n'a pas été jugé que les exigences constitutionnelles de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen s'appliqueraient aux mesures d'exécution de la peine, décidées non par la juridiction de jugement au stade de la condamnation mais par le juge de l'application des peines, après le prononcé de la condamnation et dans la limite de la peine prononcée.
Le Gouvernement considère que de telles mesures, dont la finalité n'est pas d'infliger une nouvelle sanction, n'entrent pas dans le champ des exigences constitutionnelles et sont, en conséquence, susceptibles d'être appliquées immédiatement à des personnes qui ont été condamnées antérieurement, dès lors du moins que le législateur en décide ainsi. A cet égard, il est vrai que le 3° de l'article 112-2 du code pénal adopté par le Parlement en 1992 et entré en vigueur en 1994 prévoit, en principe, que les lois relatives au régime d'exécution et d'application des peines ne sont pas applicables aux condamnations prononcées pour des faits commis antérieurement à leur entrée en vigueur si elles ont pour effet de rendre plus sévères les peines prononcées par la décision de condamnation. Mais ces dispositions législatives ne traduisent pas les prescriptions constitutionnelles résultant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : elles instituent une règle législative qui va au-delà des exigences constitutionnelles et à laquelle le législateur peut toujours décider de déroger pour des motifs d'intérêt général qu'il lui appartient d'apprécier. Les travaux parlementaires relatifs au nouveau code pénal attestent que le législateur, qui a sur ce point finalement retenu un amendement sénatorial ayant pour objet de compléter le projet du Gouvernement qui ne comportait pas une telle disposition, n'avait pas entendu répondre à une exigence constitutionnelle et considérait qu'il lui serait toujours loisible d'apporter des dérogations à la règle législative qu'il édictait. Cette possibilité de dérogation a été d'ailleurs rappelée par la circulaire d'application du nouveau code pénal du 14 mai 1993 et elle est exposée par la doctrine (V. notamment R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, Cujas, t.1, 7ème éd. 1997 ; J. Pradel, Droit pénal général, Cujas, 15ème éd. 2004 ; F. Desportes et F. Le Gunéhec, Droit pénal général, Economica, 12ème éd. 2005).
Dans ces conditions, il apparaît, compte tenu de la finalité de la mesure, qui n'est pas de sanctionner la personne mais de prévenir sa récidive, et de sa nature, qui consiste en une modalité d'exécution d'une peine décidée par le juge de l'application des peines et non par la juridiction de jugement au stade de la condamnation, et dont la durée ne pourra en aucun cas dépasser celle fixée par la juridiction de jugement, que l'application immédiate de la surveillance judiciaire à des personnes déjà condamnées est constitutionnellement possible. Le législateur a considéré qu'elle était indispensable pour permettre l'application de la surveillance judiciaire aux personnes condamnées pour des faits particulièrement graves commis avant la date d'entrée en vigueur de la nouvelle loi, et qui, compte tenu des réductions de peine dont il ont bénéficié, seront libérés après cette date, alors que les risques de récidive apparaissent élevés.
A cet égard, il convient de souligner que le placement sous surveillance électronique mobile, qui constitue l'une des mesures susceptibles d'être ordonnée dans le cadre de la surveillance judiciaire, ne saurait, en soi, être qualifié de peine. Sans doute, dans certains cas, une telle obligation peut-elle être prononcée à des fins répressives et à titre de peine par une juridiction de jugement. Mais, dans le cadre de la surveillance judiciaire, cette obligation ne présente pas un caractère punitif ; elle s'inscrit dans le cadre de l'exécution de la peine précédemment prononcée sans excéder les limites de cette peine.
On peut observer, d'ailleurs, à propos de la libération conditionnelle qui constitue le mode traditionnel d'aménagement de la peine le plus efficace pour lutter contre la récidive, que l'article 731-1 du code de procédure pénale résultant de l'article 22 de la loi déférée a précisé que le placement sous surveillance électronique mobile pourra être décidé dans le cadre d'une libération conditionnelle. Le 2° de l'article 41 de la loi déférée prévoit d'appliquer immédiatement cette nouvelle possibilité aux libérations conditionnelles concernant des condamnations en cours d'exécution, ce qui apparaît à la fois utile au regard de l'objectif constitutionnel de sauvegarde de l'ordre public et de l'impératif de protection de la sûreté des personnes, et constitutionnellement possible puisqu'il s'agit là aussi d'une modalité d'exécution d'une peine déjà prononcée.
C'est pourquoi le Gouvernement estime que le législateur pouvait décider, sans méconnaître la Constitution, que les nouvelles dispositions relatives à la surveillance judiciaire, y compris le placement sous surveillance électronique mobile susceptible d'être ordonné dans ce cadre, seraient immédiatement applicables aux personnes condamnées antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi.
3/ Enfin, on observera que les dernières critiques formulées par la saisine, invoquant les dispositions combinées des articles 731-1 et 763-10 à 763-14 du code de procédure pénale sont dénuées de fondement.
Le renvoi de l'article 731-1 aux articles 763-10 et 763-12 implique effectivement qu'un placement sous surveillance électronique mobile ne pourra être ordonné dans le cadre d'une libération conditionnelle qu'à la condition que la dangerosité de la personne ait été constatée, un an au moins avant la date prévue pour la libération, par un examen nécessitant notamment l'avis de la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté. Il implique également que la mise en place du dispositif sur le condamné devra intervenir une semaine avant sa libération.
Mais aucune difficulté ne découle de l'application à la libération conditionnelle de ces règles qui ont pour objet de s'assurer, d'une part, que le recours au placement est véritablement indispensable pour prévenir la récidive et d'autre part, si tel est le cas, que la personne ne puisse pendant une durée plus ou moins longue après sa libération, ne pas faire l'objet de cette surveillance électronique. Il en est ainsi que le placement soit ordonné lors de libérations conditionnelles concernant des personnes condamnées pour des faits commis après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi ou qu'il soit ordonné lors de libérations conditionnelles concernant, comme le permet le 2° de l'article 42 de la loi déférée, des personnes condamnées pour des faits commis avant cette date.
Le renvoi aux articles 763-10 et 763-12 implique en effet logiquement, ce qui correspond à l'intention du législateur, que le recours au placement sous surveillance électronique mobile dans le cadre d'une libération conditionnelle ne pourra être décidé qu'au moment de cette libération. En revanche, il ne pourra évidemment pas être ordonné à l'égard d'un condamné ayant déjà bénéficié d'une libération conditionnelle et qui respecte les conditions qui lui ont été imposées au moment de sa libération. Ce n'est qu'en cas de révocation de la libération conditionnelle pour violation par le condamné de ses obligations et de réincarcération de ce dernier que le placement pourrait, le cas échéant, être ordonné s'il était décidé ultérieurement une nouvelle libération conditionnelle.
Les dispositions du 2° de l'article 42 ont donc pour seul objet et pour seul effet de permettre que le placement sous surveillance électronique mobile puisse être ordonné à l'égard de personnes qui bénéficieront d'une libération conditionnelle après l'entrée en vigueur de la loi, alors qu'elles ont été condamnées pour des faits commis avant cette date ; en revanche, elles ne conduisent pas à ce qu'il puisse s'appliquer à des personnes ayant déjà été libérées.
Le Gouvernement a par ailleurs indiqué au cours des débats que, du fait de la nécessité de prendre un certain nombre de décrets d'application, et notamment le décret prévu par l'article 763-14 du code de procédure pénale pris avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés et du Conseil d'Etat, puis de procéder à des appels d'offre et à des expérimentations, l'entrée en vigueur effective des dispositions relatives au placement sous surveillance électronique mobile, dont la date sera fixée par ce décret, ne pourrait intervenir avant environ deux ans.
Il s'ensuit qu'il n'existera aucune difficulté pour procéder à l'examen de dangerosité exigé par l'article 763-10 au moins un an avant la date possible d'une libération conditionnelle qui, si elle doit être assortie pour le condamné de l'obligation d'être placé sous surveillance électronique mobile, ne pourra intervenir au plus tôt qu'à la fin de l'année 2007.
Pour ces raisons, le Gouvernement considère que les critiques adressées par les auteurs de la saisine ne sont pas de nature à justifier la censure des dispositions contestées de la loi déférée. C'est pourquoi il estime que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.
Monsieur le Président du Conseil Constitutionnel,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil,
2 rue Montpensier 75001 Paris
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de déférer à votre examen, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi relative au traitement de la récidive des infractions pénales.
A titre liminaire, et afin d'éviter tout mauvais procès d'intention lié à la présente saisine, ses auteurs entendent rappeler leur attachement républicain au droit à la sécurité pour tous et au maintien de l'ordre public comme un des éléments d'une société garantissant le respect de l'autre. Pourtant, l'Etat de droit ne peut, et ne doit, se satisfaire de dispositions dont la rédaction, le sens caché, et les possibilités de mise en oeuvre, sont, à l'évidence, de nature à porter atteinte, en soi ou de façon disproportionnée, aux droits et libertés constitutionnellement protégés. La conciliation qu'il convient d'opérer entre certains droits constitutionnels doit reposer sur un équilibre qui ne saurait se satisfaire des effets d'affichage ou d'annonce sans réelle efficacité prouvée. Les auteurs de la saisine souscrivent pleinement à votre propre jurisprudence qui rappelle que l'exécution des peines privatives de liberté en matière correctionnelle et criminelle a été conçue, non seulement pour protéger la société et assurer la punition du condamné, mais aussi pour favoriser l'amendement de celui-ci et préparer son éventuelle réinsertion (Décision du 20 janvier 1994).
Sur l'article 4 de la loi
Cet article a pour objet de renverser l'un des principes de notre droit pénal en rendant désormais obligatoire le mandat de dépôt à l'audience à l'encontre des auteurs en état de récidive légale pour des délits d'agressions sexuelles ou de violences volontaires ou commis avec la circonstance aggravante de violence. Le juge pouvant toutefois en décider autrement à la condition cependant de motiver spécialement sa décision. Sous la réserve de cette exception, le juge pénal voit donc son pouvoir d'appréciation en matière de liberté individuelle contraint et limité.
Une telle prescription inverse donc un des principes fondamentaux de notre droit pénal en faisant de la liberté individuelle l'exception et de la détention la règle, sans qu'aucune justification suffisante tenant à l'objectif de poursuite de l'ordre public puisse être sérieusement invoquée.
Il s'ensuit, d'une part, une violation de l'article9 de la Déclaration de 1789 et de article 66 de la Constitution (I.1.). D'autre part, l'indépendance de l'Autorité judiciaire est méconnue par l'injonction qui lui est faite de se prononcer dans un sens obligé en matière de liberté individuelle (I.2.).
I.1. On rappellera pour simple mémoire que l'article 9 de la Déclaration de 1789 proclame : "Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi" et que l'article 66 de la Constitution dispose pour sa part que : "Nul ne peut être arbitrairement détenu - L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi".
Il ressort de l'article 9 de la Déclaration de 1789, que l'interdiction d'arrêter une personne est la règle : le juge doit expliquer pourquoi il la place en détention et non pourquoi il ne la place pas en détention.
Selon votre jurisprudence, il résulte de ces dispositions que, lorsqu'un magistrat du siège a, dans la plénitude des pouvoirs que lui confère l'article 66 de la Constitution en tant que gardien de la liberté individuelle, décidé par une décision juridictionnelle qu'une personne doit être mise en liberté, il ne peut être fait obstacle à cette décision, fût-ce dans l'attente, le cas échéant, de celle du juge d'appel (Décision n°2002-461 DC du 22 août 2002).
C'est dire la force de ce principe dans notre droit pénal.
C'est illustrant l'équilibre nécessaire entre protection de la liberté individuelle, présomption d'innocence, nécessité et personnalisation des peines, d'une part, et préservation de l'ordre public, d'autre part, que l'actuel article 708 du code de procédure pénale dispose que l'exécution de la peine a lieu lorsque la condamnation est devenu définitive, c'est-à-dire insusceptible de voies de recours, sauf si la juridiction fait usage de son pouvoir de prononcer un mandat de dépôt ou d'arrêt à l'audience (voir les articles 465 et 397-4 du code de procédure pénale). L'objectif de protection de l'ordre public est donc déjà pleinement satisfait dans notre actuelle procédure pénale laquelle fait prévaloir la liberté comme règle et le placement en détention comme dérogation dûment justifiée par les circonstances de l'espèce.
C'est donc en vain que l'on prétendrait que l'objectif de protection de l'ordre public justifie la disposition critiquée. En réalité, la procédure existante qui permet à la juridiction de délivrer un tel mandat de dépôt à l'audience en considération de la dangerosité de l'individu en cause et de sa personnalité et des circonstances de l'affaire satisfait déjà l'intérêt général et le droit à la sécurité pour tous.
Cette double atteinte à la liberté individuelle et à la présomption d'innocence a été amplement soulignée pendant les débats, y compris lors de la Commission mixte paritaire. Monsieur le Rapporteur du texte pour le Sénat, a ainsi fait valoir que cette mesure, malgré les tempéraments dont elle est assortie, parait de nature à " porter atteinte à la fois au principe de la liberté individuelle (puisque la détention deviendrait le principe et la liberté l'exception) et à celui de la présomption d'innocence (dans la mesure où la personne n'est pas définitivement condamnée et qu'elle pourrait être relaxée si elle faisait appel) " (Sénat, n° 171, page 47). Le vote négatif émis par deux fois par la Haute Assemblée en témoigne évidemment.
Dès lors que cette mesure n'est pas fondée sur le motif objectif et rationnel d'une quelconque nécessité impérieuse pour l'ordre public, force est d'admettre que le législateur a porté atteinte à un principe constitutionnel de notre droit pénal. Dans ces conditions, la disproportion manifeste de cette mesure ne peut qu'être relevée et la censure prononcée.
I.2. En tout état de cause, cet article qui fait obligation à l'Autorité judiciaire de prononcer une mesure de privation de liberté alors que la condamnation n'est pas définitive, aboutit à ce que le législateur édicte une injonction de faire au juge du siège en visant le coeur même de sa mission : la protection de la liberté individuelle et la plénitude de son pouvoir de juger.
Il s'en évince une atteinte manifestement excessive et non justifiée à l'indépendance de la justice. La séparation des pouvoirs est alors atteinte.
C'est ainsi que vous avez classiquement jugé " qu'il résulte des dispositions de l'article 64 de la Constitution en ce qui concerne l'autorité judiciaire et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République en ce qui concerne, depuis la loi du 24 mai 1872, la juridiction administrative, que l'indépendance des juridictions est garantie ainsi que le caractère spécifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur ni le Gouvernement ; qu'ainsi, il n'appartient ni au législateur ni au Gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d'adresser à celles-ci des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leur compétence " (Décision n° 80-119 DC du 22 juillet 1980).
L'article critiqué a bien pour objet de rendre obligatoire, sauf dérogation spécialement motivée, le placement sous mandat de dépôt de la personne ayant comparue dans les conditions précitées. Cette obligation ainsi faite au juge judiciaire d'user d'une certaine manière de son pouvoir en matière de liberté individuelle aboutit à ce que le législateur se substitue à lui dans l'appréciation concrète des litiges relevant de sa compétence, ou, à tout le moins, lui adresse une consigne générale et absolue de se prononcer dans le sens de la privation de liberté pour toute une catégorie d'affaires pénales pourtant non définitivement jugée. C'est la plénitude de la fonction de juger qui est ici réduite de façon gravement disproportionnée en même temps que la présomption d'innocence est atteinte. Ce n'est pas la faculté résiduelle qui est laissé au juge de renverser, par exception, cette injonction qui peut purger le vice d'atteinte à son indépendance. Bien au contraire : l'obligation qui lui revient de motiver " spécialement " sa décision de ne pas déférer à l'injonction du législateur montre la contrainte intellectuelle et pratique qui pèse sur l'Autorité judiciaire dont l'indépendance constitue une garantie pour l'Etat de droit.
En revanche, exprimer sous couvert d'une mesure d'apparence technique une défiance radicale envers les juges du siège ne peut que contribuer à un affaiblissement grave de l'institution judiciaire. La légitime émotion que provoquent certaines affaires parfois tragiques ne saurait fonder un placement sous contrôle autoritaire de la fonction de juger alors même que l'Autorité judiciaire a, heureusement, déjà tous les pouvoirs pour priver de liberté dès que nécessaire la personne dangereuse pour la sécurité des personnes et des biens.
L'atteinte aux principes constitutionnels qui garantissent l'existence d'une justice indépendante afin, notamment, de garantir les libertés individuelles et la présomption d'innocence ne peut qu'être constatée et la censure prononcée.
Sur l'article 16 A de la loi
Cet article a pour objet de placer sous surveillance électronique les personnes déjà condamnées à la date d'entrée en vigueur de la présente loi. Dans sa rédaction issue des travaux de la Commission mixte paritaire, il dispose que :
" Quelle que soit la date de commission des faits ayant donné lieu à la condamnation, sont immédiatement applicables :
1° Les dispositions du deuxième alinéa de l'article 721 du code de procédure pénale, dans leur rédaction résultant de l'article 5 de la présente loi, pour les condamnations mises à exécution après la date d'entrée en vigueur de cette loi ;
2° Les dispositions de l'article 731-1 du code de procédure pénale, dans leur rédaction résultant de l'article 8 bis A de la présente loi [La personne faisant l'objet d'une libération conditionnelle peut alors être également placée sous surveillance électronique mobile dans les conditions et selon les modalités prévues par les articles 763-10 à 763-14], pour les condamnations en cours d'exécution après la date d'entrée en vigueur de cette loi.
Les dispositions de l'article 723-36 du code de procédure pénale, dans leur rédaction résultant de l'article 5 bis de la présente loi et qui interdisent le recours à la surveillance judiciaire lorsque la personne a été condamnée à un suivi socio-judiciaire, ne sont pas applicables aux condamnations prononcées pour des faits commis avant l'entrée en vigueur de cette loi. "
Cet article dans sa version initiale a conduit à ce que le Sénat, à l'instar d'une large partie de la doctrine et de nombreux observateurs, mette en garde contre la grave méconnaissance du principe constitutionnel de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère que consacre l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et que rappelle abondamment votre jurisprudence. Au point que le ministre de la justice s'est vu conduit à demander, dans une intervention désormais fameuse, de ne pas vous saisir pour éviter votre censure.
La version définitive du texte telle qu'elle résulte de la rédaction arrêtée en Commission mixte paritaire laisse entière la question ainsi posée.
Dans ces conditions, les auteurs de la présente saisine soumettent à votre vigilance cet article dont la contrariété à l'un des principes fondateurs de l'Etat de droit aura scandée l'examen de la présente loi.
II.1. En premier lieu, si la qualification de peine était retenue pour ce qui concerne la mesure de placement sous surveillance électronique, la censure au titre du principe de non rétroactivité des lois pénales plus sévère serait inévitable.
A cet égard, vous ne vous estimerez pas lié par la rédaction choisie - " mesure de sûreté " - et vous requalifierez la mesure concernée dès lors qu'il apparaît que son caractère punitif et sa nature de sanction sont bien ceux voulus, in fine, par le législateur.
Les travaux parlementaires apportent une réponse plus que claire sur ce point.
En effet, selon les propres mots de Monsieur le Ministre de la Justice, il apparaît bien que le port du bracelet électronique constitue une peine puisqu'il déclarait devant le Sénat que " la surveillance électronique mobile ne pourra être prononcée à titre de peine qu'en cas de condamnation à au moins sept ans d'emprisonnement, alors que le Sénat avait fixé ce quantum à dix ans, et l'Assemblée nationale à cinq. Une moyenne a ainsi été trouvée ". (Sénat. Ministre de la Justice, 22 novembre 2005).
On ne voit pas très bien dès lors comment ce qui est qualifié de " peine " ab initio peut se transformer soudainement en " simple mesure de sûreté " a posteriori. La nature de la mesure est bien fondamentalement la même. Il convient d'insister ici sur le fait qu'elle sera toujours prononcée par un juge - la formation de jugement ou le juge d'application des peines - et qu'elle fera peser sur l'individu ainsi visé une contrainte particulièrement forte dans sa vie quotidienne et, considérant la réalité du matériel utilisé, stigmatise son statut aux yeux de la société. C'est le sens du rapport du Sénat indiquant notamment que " par la contrainte qu'il fait peser sur le condamné, le placement sous surveillance électronique mobile n'est pas sans lien avec une sanction " [Rapport, Sénat, n° 171]. La circonstance que, dans le dispositif critiqué, ce soit le juge d'application des peines qui soit conduit à prononcer la mesure ne doit pas masquer le fait que cela vaut spécialement pour la période transitoire dans laquelle s'inscrit l'article en cause. La rédaction proposée par la Commission mixte paritaire en renvoyant au régime de libération conditionnelle est destinée à contourner l'impossibilité de prévoir rétroactivement que l'on rejuge une personne déjà condamnée !
C'est pourquoi, au regard des contraintes que ce placement sous surveillance électronique organise pour la personne y étant soumise, il n'est ici pas fondé d'établir un parallèle avec votre décision relative aux obligations pesant sur les personnes inscrites sur le fichier des délinquants sexuels et que vous avez qualifiée de " mesure de police ". Ainsi, pour exemple, la prescription selon laquelle le condamné placé sous surveillance électronique mobile est astreint au port, pendant toute la durée du placement, d'un dispositif intégrant un émetteur permettant à tout moment de déterminer à distance sa localisation sur l'ensemble du territoire national (nouvel article 763-11 du CPP tel que rédigé par la présente loi) ne saurait être assimilé à l'indication de sa nouvelle adresse aux services de police.
La censure est donc encourue.
II.2. En second lieu, et en tout état de cause, vous avez jugé à plusieurs reprises que l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 s'applique largo sensu et considéré que le principe de non rétroactivité des lois pénales plus sévères ne concerne pas seulement les peines appliquées par les juridictions répressives, mais s'étend nécessairement à toute sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a cru devoir laisser le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire (Décision n° 82-155 DC du 30 décembre 1982 ; Décision n° 87-237 DC du 30 décembre1987).
C'est dans ce droit fil que vous avez jugé que " le principe ainsi énoncé ne concerne pas seulement les peines prononcées par les juridictions répressives, mais s'étend à la période de sûreté qui, bien que relative à l'exécution de la peine, n'en relève pas moins de la décision de la juridiction de jugement qui, dans les conditions déterminées par la loi, peut en faire varier la durée en même temps qu'elle se prononce sur la culpabilité du prévenu ou de l'accusé " (Décision n° 86-215 DC du 3 septembre 1986, cons. 22 à 24).
Vous avez encore rappelé cette règle en " considérant que les principes ainsi énoncés ne concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions répressives mais s'étendent au régime des mesures de sûreté qui les assortissent " (Décision n° 93-334 DC du 20 janvier 1994).
La Cour de Cassation a statué récemment dans ce sens au terme d'une motivation sans ambiguïté en qualifiant le suivi " socio-judiciaire " de peine complémentaire et jugé qu'en vertu du principe de non rétroactivité de la loi pénale plus sévère, qu'il ne pouvait s'appliquer à des faits commis avant l'entrée en vigueur de la loi (Crim. 2 septembre 1984).
La disposition critiquée mérite donc votre censure.
II.3. En dernier lieu, il convient de remarquer que l'application rétroactive de la mesure de placement sous surveillance électronique pour les personnes déjà condamnées et bénéficiant d'une mesure de libération conditionnelle ne pourra pas se faire dans le respect des prescriptions des nouveaux articles 763-10 à 763-14 du CPP qui prévoient une procédure précise, en particulier en matière de délais pour procéder à certaines évaluations.
Ainsi, l'article 763-10 prévoit qu'un an au moins avant la date prévue de sa libération, la personne condamnée au placement sous surveillance électronique mobile en application des articles 131-36-9 à 131-36-12 du code pénal fait l'objet d'un examen destiné à évaluer sa dangerosité et à mesurer le risque de commission d'une nouvelle infraction.
Quant à l'article 763-12, il dispose que ce dispositif est installé sur le condamné au plus tard une semaine avant sa libération.
S'agissant de l'application rétroactive de ce dispositif, il est à considérer que dans de nombreux cas, ces délais impératifs ne puissent pas être respectés. Dès lors aucune des garanties prévues par la loi pour la préservation de l'ordre public comme pour la personnalisation des peines, ne peuvent être respectées.
C'est là un des effets désastreux de la méconnaissance du principe de non rétroactivité des lois pénales plus sévères. Les auteurs de la saisine s'en remettent donc à votre appréciation pour garantir les droits et libertés fondamentaux.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.