Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi portant adaptation du droit pénal à l'institution de la Cour pénale internationale, le 20 juillet 2010, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mme Patricia ADAM, MM. Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Mmes Chantal BERTHELOT, Gisèle BIÉMOURET, MM. Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Jean-Michel BOUCHERON, Mme Marie-Odile BOUILLÉ, M. Christophe BOUILLON, Mme Monique BOULESTIN, MM. Thierry CARCENAC, Guy CHAMBEFORT, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, M. Gilles COCQUEMPOT, Mmes Catherine COUTELLE, Pascale CROZON, M. Frédéric CUVILLIER, Mme Claude DARCIAUX, MM. Pascal DEGUILHEM, Guy DELCOURT, Bernard DEROSIER, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Jean-Paul DUPRÉ, Olivier DUSSOPT, Henri EMMANUELLI, Albert FACON, Hervé FÉRON, Mme Geneviève FIORASO, MM. Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean-Louis GAGNAIRE, Mme Geneviève GAILLARD, M. Guillaume GAROT, Mme Catherine GÉNISSON, M. Jean-Patrick GILLE, Mme Annick GIRARDIN, MM. Daniel GOLDBERG, Jean GRELLIER, David HABIB, Christian HUTIN, Mme Françoise IMBERT, M. Henri JIBRAYEL, Mme Marietta KARAMANLI, MM. Jean-Pierre KUCHEIDA, Jérôme LAMBERT, Mme Colette LANGLADE, M. Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Mmes Annick LE LOCH, Catherine LEMORTON, Annick LEPETIT, Jacqueline MAQUET, Marie-Lou MARCEL, Martine MARTINEL, Frédérique MASSAT, MM. Didier MATHUS, Kléber MESQUIDA, Pierre-Alain MUET, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mmes Marie-Renée OGET, George PAU-LANGEVIN, M. Germinal PEIRO, Mme Martine PINVILLE, MM. Philippe PLISSON, François PUPPONI, Mme Catherine QUÉRÉ, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Simon RENUCCI, Mme Marie-Line REYNAUD, MM. Marcel ROGEMONT, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Patrick ROY, Philippe TOURTELIER, Jean-Jacques URVOAS, Jacques VALAX, Michel VAUZELLE, Alain VIDALIES, Jean-Michel VILLAUMÉ, Jean-Claude VIOLLET et Philippe VUILQUE, députés,
et, le même jour, par M. Jean Pierre BEL, Mme Jacqueline ALQUIER, MM. Alain ANZIANI, David ASSOULINE, Robert BADINTER, Claude BÉRIT-DEBAT, Jean BESSON, Mmes Marie-Christine BLANDIN, Maryvonne BLONDIN, M. Yannick BODIN, Mme Nicole BONNEFOY, MM. Yannick BOTREL, Didier BOULAUD, Mme Alima BOUMEDIENE-THIERY, M. Martial BOURQUIN, Mme Bernadette BOURZAI, M. Michel BOUTANT, Mmes Nicole BRICQ, Claire-Lise CAMPION, MM. Jean-Louis CARRÈRE, Yves CHASTAN, Pierre-Yves COLLOMBAT, Roland COURTEAU, Yves DAUDIGNY, Marc DAUNIS, Jean-Pierre DEMERLIAT, Mme Christiane DEMONTÈS, M. Claude DOMEIZEL, Mme Josette DURRIEU, MM. Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Mme Samia GHALI, MM. Serge GODARD, Jean-Noël GUÉRINI, Didier GUILLAUME, Claude HAUT, Edmond HERVÉ, Mmes Odette HERVIAUX, Annie JARRAUD-VERGNOLLE, M. Ronan KERDRAON, Mme Bariza KHIARI, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, Jacky LE MENN, Mmes Raymonde LE TEXIER, Claudine LEPAGE, MM. Jean-Jacques LOZACH, Roger MADEC, Philippe MADRELLE, Jacques MAHÉAS, François MARC, Rachel MAZUIR, Jean-Jacques MIRASSOU, Mme Renée NICOUX, MM. François PATRIAT, Jean Claude PEYRONNET, Bernard PIRAS, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Marcel RAINAUD, Daniel RAOUL, François REBSAMEN, Daniel REINER, Mme Patricia SCHILLINGER, MM. Michel SERGENT, Jean Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Mme Catherine TASCA, MM. Michel TESTON, René TEULADE, Jean-Marc TODESCHINI, André VANTOMME et Richard YUNG, sénateurs.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code pénal ;
Vu le code de procédure pénale ;
Vu la convention portant statut de la Cour pénale internationale, signée à Rome le 18 juillet 1998, ensemble la décision du Conseil constitutionnel n° 98-408 DC du 22 janvier 1999 ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 27 juillet 2010 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les députés et les sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi portant adaptation du droit pénal à l’institution de la Cour pénale internationale ; qu’ils contestent, en tout ou en partie, ses articles 1er, 2, 7 et 8 ;
- SUR LES ARTICLES 1ER, 2 ET 7 :
2. Considérant que l’article 1er de la loi déférée insère dans le code pénal un article 211-2 réprimant l’incitation publique et directe à commettre le crime de génocide défini à l’article 211-1 du même code ; que l’article 2 modifie l’article 212-1 du même code relatif aux crimes contre l’humanité ; que l’article 7 insère dans le même code notamment un article 462-10 dont le premier alinéa dispose : « L’action publique à l’égard des crimes de guerre définis au présent livre se prescrit par trente ans. La peine prononcée en cas de condamnation pour l’un de ces crimes se prescrit par trente ans à compter de la date à laquelle la condamnation est devenue définitive » ;
3. Considérant que les députés requérants soutiennent que les articles 1er et 2 de la loi déférée, qui ont pour objet d’adapter en droit interne la convention portant statut de la Cour pénale internationale, signée à Rome le 18 juillet 1998, méconnaissent cette convention ; qu’ils estiment que l’habilitation constitutionnelle inscrite à l’article 53-2 de la Constitution fait de cette convention une « norme de référence du contrôle de constitutionnalité » et donne compétence au Conseil constitutionnel pour opérer un contrôle de la conformité à cette convention des dispositions législatives prises sur son fondement ; que les députés et sénateurs requérants présentent le même grief à l’encontre de l’article 7 de la loi déférée en tant qu’il insère dans le code pénal le premier alinéa de l’article 462-10 ; qu’ils estiment, en outre, que la prescription des crimes de guerre méconnaît le principe d’égalité devant la loi ;
4. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article 55 de la Constitution : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie » ; que, si ces dispositions confèrent aux traités, dans les conditions qu’elles définissent, une autorité supérieure à celle des lois, elles ne prescrivent ni n’impliquent que le respect de ce principe doive être assuré dans le cadre du contrôle de la conformité des lois à la Constitution ; qu’il en est de même de l’article 53-2 de la Constitution qui dispose que « la République peut reconnaître la juridiction de la Cour pénale internationale dans les conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1998 » ;
5. Considérant que, dans ces conditions et nonobstant la mention de la convention portant statut de la Cour pénale internationale dans la Constitution, il ne revient pas au Conseil constitutionnel, saisi en application de l’article 61, de contrôler la compatibilité de la loi déférée avec cette convention ; qu’un tel contrôle incombe aux juridictions administratives et judiciaires ;
6. Considérant, en second lieu, que le principe d’égalité devant la loi pénale, tel qu’il résulte de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, ne fait pas obstacle à ce qu’une différenciation soit opérée par la loi pénale entre agissements de nature différente ;
7. Considérant que les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité sont de nature différente ; que, par suite, en portant de dix à trente ans le délai de prescription de l’action publique pour les crimes de guerre, alors que les crimes contre l’humanité sont imprescriptibles en application de l’article 213-5 du code pénal, le législateur n’a pas méconnu le principe d’égalité ;
8. Considérant que les articles 1er et 2 de la loi déférée ainsi que son article 7 en tant qu’il insère dans le code pénal le premier alinéa de l’article 462-10 ne sont pas contraires à la Constitution ;
- SUR L’ARTICLE 8 :
9. Considérant que l’article 8 insère dans le code de procédure pénale un article 689-11 ; qu’aux termes de cet article : « Peut être poursuivie et jugée par les juridictions françaises toute personne qui réside habituellement sur le territoire de la République et qui s’est rendue coupable à l’étranger de l’un des crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale en application de la convention portant statut de la Cour pénale internationale signée à Rome le 18 juillet 1998, si les faits sont punis par la législation de l’État où ils ont été commis ou si cet État ou l’État dont elle a la nationalité est partie à la convention précitée.  La poursuite de ces crimes ne peut être exercée qu’à la requête du ministère public si aucune juridiction internationale ou nationale ne demande la remise ou l’extradition de la personne. À cette fin, le ministère public s’assure auprès de la Cour pénale internationale qu’elle décline expressément sa compétence et vérifie qu’aucune autre juridiction internationale compétente pour juger la personne n’a demandé sa remise et qu’aucun autre État n’a demandé son extradition » ;
10. Considérant que, selon les requérants, si la compétence universelle des juridictions françaises ne constitue pas une exigence imposée par le statut de la Cour pénale internationale, les conditions posées pour que les juridictions françaises soient compétentes pour juger les crimes relevant de cette cour sont définies de façon excessivement restrictive ; que ces restrictions feraient obstacle à la répression effective de ces crimes dans des conditions qui méconnaissent l’objectif de valeur constitutionnelle de recherche des auteurs d’infractions, le principe d’égalité devant la loi et la justice, ainsi que la dignité de la personne ; que les requérants dénoncent, en particulier, l’exigence selon laquelle la personne mise en cause doit résider habituellement en France, celle selon laquelle les faits doivent être punis par la législation de l’État où ils ont été commis, le monopole de mise en oeuvre de l’action publique reconnu au ministère public et l’obligation, pour ce dernier, de s’assurer que la Cour pénale internationale a expressément décliné sa compétence ; qu’ils font également valoir que la référence à la culpabilité de la personne en cause méconnaît, selon l’interprétation qu’on en donne, soit le principe non bis in idem, soit le respect de la présomption d’innocence ;
11. Considérant, en premier lieu, que le premier alinéa de l’article 689-11 du code de procédure pénale reconnaît la compétence des juridictions françaises à l’égard de toute personne qui « s’est rendue coupable » de certains crimes ; que cette formulation n’a ni pour objet ni pour effet d’exiger que la personne en cause ait, préalablement, été déclarée coupable par une juridiction française ou étrangère ; qu’elle ne présume pas davantage de la culpabilité de cette personne qu’il appartiendra aux juridictions françaises d’apprécier ; que, par suite, elle ne méconnaît ni le principe de nécessité des peines qui résulte de l’article 8 de la Déclaration de 1789 ni la présomption d’innocence garantie par son article 9 ;
12. Considérant, en deuxième lieu, que, si la recherche des auteurs d’infractions est nécessaire à la protection de principes de valeur constitutionnelle, il ne résulte pas de cette exigence que les juridictions françaises devraient être reconnues compétentes à l’égard de crimes commis à l’étranger sur une victime étrangère et dont l’auteur, de nationalité étrangère, se trouve en France ; que le respect de la dignité de la personne, qui résulte du Préambule de la Constitution de 1946, n’impose pas davantage cette compétence ;
13. Considérant, en troisième lieu, qu’aux termes de l’article 6 de la Déclaration de 1789, la loi est « la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse » ; que son article 16 dispose : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution » ; que, si le législateur peut prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s’appliquent, c’est à la condition que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense, qui implique en particulier l’existence d’une procédure juste et équitable garantissant l’équilibre des droits des parties ;
14. Considérant qu’il résulte des articles 113-2 et suivants du code pénal que la loi pénale française est applicable à tout crime commis sur le territoire de la République ainsi qu’à tout crime commis à l’étranger à condition que l’auteur ou la victime soit français ; que l’article 689-11 du code de procédure pénale a pour seul objet d’étendre la compétence des juridictions pénales françaises à certains crimes commis à l’étranger, par des personnes de nationalité étrangère sur des victimes elles-mêmes étrangères ; qu’en définissant, dans cet article, les conditions d’exercice de cette compétence, le législateur a fait usage du pouvoir qui est le sien sans porter atteinte au principe d’égalité devant la loi et la justice ;
15. Considérant que le second alinéa de l’article 689-11 du code de procédure pénale impose au ministère public, préalablement à la mise en oeuvre de l’action publique, de s’assurer, auprès de la Cour pénale internationale, que cette dernière n’exerce pas sa compétence et de vérifier qu’aucune autre juridiction internationale compétente pour juger la personne n’a demandé sa remise et qu’aucun autre État n’a demandé son extradition ; qu’en adoptant ces dispositions, le législateur n’a méconnu aucune exigence constitutionnelle ; qu’il ne revient pas au Conseil constitutionnel de contrôler la compatibilité d’une loi aux stipulations d’un traité ou accord international ;
16. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’article 689 11 du code de procédure pénale n’est pas contraire à la Constitution ;
17. Considérant qu’il n’y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d’office aucune question de conformité à la Constitution,

Article 1er.- Sont déclarées conformes à la Constitution les dispositions suivantes de la loi portant adaptation du droit pénal à l’institution de la Cour pénale internationale :
les articles 1er et 2 ;
à l’article 7, le premier alinéa de l’article 462-10 du code pénal ;
l’article 8.
Article 2.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 5 août 2010, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, MM. Jacques BARROT, Guy CANIVET, Michel CHARASSE, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Hubert HAENEL et Pierre STEINMETZ.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours identiques dirigés contre la loi portant adaptation du droit pénal à l’institution de la cour pénale internationale.
Ces recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I/ SUR LES NORMES DE REFERENCE APPLICABLES.
A/ Les auteurs des saisines font valoir qu’en raison de la mention, à l’article 53-2 de la Constitution, que « La République peut reconnaître la juridiction de la Cour pénale internationale dans les conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1998 », le Conseil constitutionnel devrait accepter de contrôler la conformité de la loi déférée au statut de la cour issu de ce traité.
B/ Le Gouvernement ne partage pas cette conviction.
1/ Le Gouvernement est tout d’abord, sur un plan général, acquis à l’idée qu'un grief tiré du défaut de compatibilité d'une disposition législative avec les engagements internationaux de la France ne saurait être regardé comme un grief d'inconstitutionnalité, conformément aux règles édictées dans la décision n°74-54 DC du 15 janvier 1975 sur la loi relative à l'interruption volontaire de la grossesse.
Cette position de principe n’est pas affectée par la circonstance que la Constitution fasse référence à une convention internationale à laquelle la France serait partie. La jurisprudence du Conseil constitutionnel rappelle l’absence d’incidence d’une telle mention sur le champ du bloc de constitutionnalité : alors même que le droit de l’Union est mentionné à l’article 88-1 de la Constitution, il ne se trouve pas intégré, en tant que tel, au sein des normes de références du contrôle de constitutionnalité, conformément à ce qu’a rappelé, de manière éclairante, la décision n°2010-605 DC du 12 mai 2010 sur la loi relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne.
Il n’existe enfin aucune raison de trouver dans l’article 53-2 de la Constitution une exigence identique à celle que le Conseil constitutionnel a tirée de l’article 88-1 de la Constitution quant à la transposition des directives européennes depuis l’intervention de la décision n°2004-496 DC du 10 juin 2004 sur la loi pour la confiance dans l’économie numérique. L’article 88-1 énonce une obligation de participation à l’Union européenne, dont il est possible de déduire un impératif de transposition d’une fraction du droit dérivé de l’Union. L’article 53-2 n’a pour autre objet que de fournir une base légale expresse à la ratification du traité signé le 18 juillet 1998 après que le Conseil constitutionnel eut décidé, par sa décision n°98-408 DC du 22 janvier 1999, que l’autorisation de ratifier ce traité exigeait une révision préalable de la Constitution.
Il ressort des travaux préparatoires de la loi constitutionnelle n°99-568 du 8 juillet 1999, dont est issu l’article 53-2, que la portée de cet article se limitait à lever les trois obstacles précisément identifiés par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 22 janvier 1999, à savoir l’atteinte au régime des immunités de certaines autorités publiques, la mise en cause des régimes de prescription et d’amnistie et la reconnaissance au profit du procureur de la cour pénale internationale de pouvoirs d’enquête sur le territoire national. Le choix, à l’article 53-2, d’une formule globalisante par le législateur constitutionnel ne s’explique que par le souhait de ne pas modifier, dans le détail, les articles de la Constitution affectés par le traité. Il ne s’en déduit aucune volonté de distinguer ce dernier au sein du droit international ou de lui reconnaître un statut particulier dans le cadre du contrôle exercé sur le fondement de l’article 61 et, aujourd’hui également 61-1, de la Constitution.
Le Gouvernement est ainsi d’avis qu’aucune raison n’implique d’intégrer le statut de la cour au sein des normes de référence du contrôle de constitutionnalité. Cela a pour effet de rendre inopérants l’essentiel des griefs invoqués dans les saisines.
2/ Le Gouvernement souhaite faire observer qu’en tout état de cause, il n’est pas possible d’inférer du statut, et notamment pas de son article 1er, l’exigence de transposition qu’y trouvent les auteurs des saisines.
La seule obligation juridique d’adaptation des législations internes des Etats parties découlant du statut est énoncée à son article 86, qui prévoit une obligation de coopération avec la cour dans les enquêtes et les poursuites qu’elle mène pour les crimes relevant de sa compétence. Cette obligation a été remplie par l’adoption de la loi n°2002-268 du 26 février 2002 qui a créé à cet effet les articles 627 et suivants du code de procédure pénale.
Pour le reste, le statut de la CPI, et notamment son article 1er, se borne à énoncer que la Cour est « complémentaire des juridictions pénales nationales » sans préciser les conséquences qui s’attacheraient à cette formule. On trouve certes quelques éléments dans le préambule du statut, mais son dispositif en articles demeure quant à lui muet sur l’étendue ou la portée de ce principe.
On n’y trouve en particulier aucune obligation de transcription des incriminations prévues par le traité en droit national, ni quant à leur champ ni quant à la définition précise de chacune d’entre elles. On ne trouve pas davantage d’obligation de reconnaître une compétence extra-territoriale au juge pénal français à l’effet de poursuivre et juger les crimes visés par le statut.
En réalité, c’est à titre autonome que le législateur a choisi d’intervenir en adoptant la loi déférée, sans y être contraint par l’incorporation en droit interne du traité portant statut de la cour pénale internationale.
Le législateur conservait ainsi une marge de manœuvre réelle au regard de l’objectif qu’il s’était fixé à lui-même de rendre effectif le principe de complémentarité énoncé à l’article 1er de la convention. Dans ce cadre, il n’appartient pas, contrairement à ce que suggèrent les auteurs de la saisine, au Conseil constitutionnel de se substituer au législateur : sa jurisprudence lui fait simplement mission de vérifier, dès lors qu’aucune disposition constitutionnelle ne se trouve privée de garantie légale, que les mesures décidées par le législateur ne sont pas manifestement inappropriées aux objectifs qu’il s’est fixé.
C’est à l’aune de ce cadre d’analyse que le Gouvernement estime devoir répondre aux griefs articulés dans les saisines.
II/ SUR LES ARTICLES 1er ET 2.
A/ Les auteurs des saisines font grief à la loi déférée de méconnaître les stipulations du traité portant statut de la CPI en n’intégrant pas pleinement en droit national la liste des crimes internationaux figurant dans le traité, motif pris, notamment, de ce que la loi déférée maintient, pour définir le génocide en particulier et les crimes contre l’humanité en général, l’exigence de démonstration d’un « plan concerté ».
B/ Ces critiques ne pourront être retenues.
La méconnaissance du traité est tout d’abord inopérante, conformément aux développements formulés ci-dessus.
En tout état de cause, les incriminations retenues par la loi déférée sont compatibles avec le champ des crimes contre l’humanité figurant dans le traité, ce qui assure l’adéquation des mesures adoptées à l’objectif que s’est fixé le législateur.
L’exigence d’un plan concerté a été maintenue par le législateur car elle présente l’avantage de distinguer de manière incontestable les crimes contre l’humanité de la catégorie, différente, des crimes de guerre.
Il convient toutefois de ne pas exagérer les différences existant entre la condition fixée par le code pénal et la qualification requise par le statut. La notion de « plan concerté » trouve en effet un écho direct dans le statut : pour constituer un crime contre l’humanité les faits doivent, selon les stipulations du paragraphe 1 de l’article 7, avoir été commis « dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique lancée contre toute population civile et en connaissance de cette attaque » et le statut précise ensuite que par « attaque lancée à l’encontre une population civile » on doit entendre « le comportement qui consiste en la commission multiple d’actes visés au paragraphe 1, à l’encontre d’une population civile quelconque, en application ou dans la poursuite de la politique d’un État ou d’une organisation ayant pour but une telle attaque».
En réalité, les différences de rédaction, plutôt que de marquer une divergence d’incrimination, traduisent simplement les nuances dans l’approche de la notion de crime contre l’humanité en droit continental et dans les pays de common law : le premier insiste sur le caractère particulier de l’élément matériel susceptible de caractériser l’incrimination, tandis que les seconds mettent en avant le dol spécial qui doit caractériser l’intention de l’auteur.
Dans ces conditions, il était loisible au législateur, sans commettre d’erreur manifeste, de conserver la définition jusqu’alors retenue en droit pénal français, dont les contours sont largement similaires à celle choisie par le statut.
Le Gouvernement souhaite souligner, en outre, que le choix fait par le législateur de retenir une prescription par trente ans des crimes de guerre ne rencontre pas d’obstacle constitutionnel ni, en tout état de cause, conventionnel.
Le traité portant statut de la CPI n’emporte tout d’abord aucune obligation d’instaurer l’imprescriptibilité de cette catégorie particulière de crimes. Il est exact que l’article 29 du statut stipule que « les crimes relevant de la compétence de la Cour ne se prescrivent pas ». Mais le paragraphe 1 de l’article 5 du statut précise que la compétence de la Cour est « limitée aux crimes les plus graves qui touchent l’ensemble de la communauté internationale ». Le statut ne prescrit ainsi pas une imprescriptibilité générale des crimes de guerre mais seulement de ceux relevant de la compétence de la CPI.
L’examen du dossier de négociation du statut permet de confirmer que l’instauration de l’imprescriptibilité de tous les crimes de guerre n’a pas été retenue : lors des négociations pour l’élaboration du traité, plusieurs formulations ont été envisagées, aux différents stades des discussions. Parmi les différentes formulations, la rédaction « les crimes de guerre ne se prescrivent pas » a finalement été écartée au profit de la mention plus restreinte selon laquelle « les crimes relevant de la compétence de la Cour ne se prescrivent pas ».
Le Conseil constitutionnel a également fait sienne, au moins implicitement, cette analyse à l’occasion de l’intervention de sa décision du 22 janvier 1999 précitée. Cette décision pointe en effet précisément, au nombre des obstacles constitutionnels à la ratification, la circonstance que la France puisse être conduite à arrêter et remettre à la Cour une personne couverte, selon la loi française, par la prescription. Il résulte nécessairement des motifs retenus au considérant n°34 de la décision la reconnaissance de deux catégories juridiques distinctes : les crimes de guerre punis en droit français, qui tous connaissent un régime de prescription, et les crimes de guerre spécifiquement visés par le statut, seuls imprescriptibles, pour lesquels la levée de prescription rencontrait l’obstacle relevé par la décision.
Il convient de souligner, enfin, que de nombreux Etats ont constaté que l’article 29 du Statut de Rome n’imposait pas une telle imprescriptibilité. A titre d’illustration, on peut ainsi observer que le rapport explicatif qui accompagne le projet de loi helvétique relatif à la modification du code pénal, du code pénal militaire ainsi que d’autres lois fédérales en vue de la mise en œuvre du statut de la Cour pénale internationale précise, à sa page 58 que « d’un point de vue strictement juridique, [l’article 29] du Statut ne s’applique qu’aux procédures pénales devant la CPI elle-même et n’oblige pas les Etats parties à rendre les crimes de génocide, les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre imprescriptibles dans leur propre législation ».
III/ SUR L’ARTICLE 8.
A/ L’article 8 de la loi déférée insère dans le code de procédure pénale un nouvel article 689-11 instaurant un régime de compétence extra-territoriale permettant au juge pénal français de poursuivre et réprimer les crimes relevant de la compétence de la cour pénale internationale.
Les auteurs des saisines estiment qu’en assortissant cet article de conditions tenant à l’exigence d’une résidence habituelle sur le territoire français de la personne poursuivie et d’une double incrimination des faits en droit français et dans l’état d’origine, en prévoyant un monopole du parquet pour diligenter les poursuites et en exigeant, enfin, un déclinatoire préalable de sa compétence par la CPI, la loi déférée méconnaît le traité portant statut de la cour et différents principes de nature constitutionnelle, comme la dignité de la personne humaine, la présomption d’innocence, le droit au recours et l’égalité entre les victimes.
B/ Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.
1/ Il sera observé à titre liminaire que l’instauration de la compétence extra-territoriale prévue au nouvel article 689-11 du code de procédure pénale s’ajoute aux trois cas de compétence de droit commun du juge pénal français, sans y déroger ni leur apporter de modification.
Le juge pénal français demeure ainsi compétent pour connaître d’un crime relevant de la compétence de la CPI si les faits ont eu lieu en France, si le prévenu est de nationalité française ou si la victime est de nationalité française.
Les conditions prévues par le législateur ne s’appliquent donc que dans le cas de figure très particulier où une personne de nationalité étrangère souhaite que soient poursuivis par le juge pénal français des faits commis à l’étranger par une personne de nationalité étrangère.
Il convient de souligner, en second lieu, que l’article 689-11 revêt un caractère inédit puisque c’est la première fois qu’une clause de compétence extra-territoriale est reconnue au juge pénal français sans habilitation d’une convention internationale. Une telle habilitation existe en effet pour toutes les clauses prévues aux articles 689-2 à 689-10 et 689-12. Or, ainsi que cela a été mentionné précédemment, le traité portant statut de la CPI ne prévoit ni n’implique l’instauration d’une telle clause pour son application.
Dans ces conditions, il était loisible au législateur d’assortir la reconnaissance d’une clause de compétence extra-territoriale de conditions propres à assurer le respect des conditions essentielles d’exercice de leur souveraineté par les autres Etats dès lors, ce qui est le cas en l’espèce, que ces conditions ne privent aucun droit constitutionnel de garantie légale.
2/ Les conditions d’exercice de sa compétence extra-territoriale par le juge pénal sont conformes à la Constitution.
a/ Le critère tenant à l’exigence d’une résidence habituelle de la personne poursuivie sur le territoire français est, en tout état de cause, conforme au principe du respect de la dignité humaine.
Aux yeux du Gouvernement, ce principe n’implique pas que la victime étrangère d’un crime visé par le statut de la CPI et commis à l’étranger par une personne de nationalité étrangère se trouve investie d’un accès inconditionnel au juge pénal français. Il était dans ces conditions loisible au législateur de retenir l’existence d’un lien suffisant entre le prévenu et le pays pour que le juge exerce son office.
La condition de résidence habituelle a, en outre, pour effet de faire obstacle à ce que la France puisse être choisie comme terre d’asile, sans pour autant empêcher l’application des dispositions des articles 627-3 et suivants du code de procédure pénale prévoyant l’arrestation et la remise d’un prévenu à la CPI à l’occasion d’une simple visite sur le territoire français.
b/ L’article est, en deuxième lieu, conforme à la présomption d’innocence.
Il est exact que le nouvel article 689-11 du code de procédure pénale vise l’arrestation et le jugement de la personne « qui s’est rendue coupable à l’étranger » de l’un des crimes visés par le statut de la CPI. Ce mode de rédaction a été choisi par souhait de conserver pour cet article une forme d’homogénéité avec les formulations retenues aux articles 689-2 à 689-10 et 689-12 du même code. Pas davantage que pour ces articles, elle ne saurait être lue comme emportant une quelconque présomption de culpabilité, en méconnaissance des prévisions de l’article 9 de la Déclaration de 1789.
c/ La condition de double incrimination est, en tout état de cause, conforme à l’impératif de complémentarité énoncé à l’article 1er du traité.
Le nouvel article 689-11 subordonne la poursuite et le jugement des affaires en France à la circonstance que les faits soient punis par la législation de l’État où ils ont été commis ou que cet État ou l’État dont le prévenu a la nationalité soit partie à la convention.
Le Gouvernement souhaite signaler que cette condition de double incrimination ne constituera jamais, en fait, un obstacle à la poursuite et au jugement des crimes les plus graves. Il n’est pas nécessaire en effet, pour l’application de l’article, que les dénominations des crimes soient identiques (notamment que le génocide soit, en tant que tel, incriminé) : il suffit que les faits soient pénalement sanctionnés ; or tous les Etats du monde incriminent l’assassinat et le meurtre.
d/ Le monopole des poursuites à la requête du ministère public n’est contraire ni au droit au recours ni au principe d’égalité entre les victimes.
Il n’est tout d’abord pas contraire au droit au recours. S’il est exact que la Constitution exige que des droits équivalents soient ouverts, sur le plan juridictionnel, au parquet et aux parties civiles une fois l’action pénale mise en mouvement (voir en ce sens la décision n°2010-15/23 QPC du 23 juillet 2010), il n’existe aucun principe de valeur constitutionnelle impliquant d’ouvrir en toute hypothèse aux victimes le droit de mettre en mouvement l’action pénale.
Un tel monopole au profit d’une autorité publique existe dans de nombreux cas : il en est ainsi du ministre des finances en matière de fraude fiscale, du ministre de la défense en matière de vente d’armes ou, par exemple, du maire pour les poursuites sur le fondement de l’article L. 480-2 du code de l’urbanisme. Plusieurs hypothèses de monopole du parquet existent par ailleurs en droit pénal sans que ces dispositions aient jamais encouru de reproche d’inconstitutionnalité : tel est le cas pour les délits commis à l’étranger à l’encontre d’un étranger ou d’un Français ne résidant pas en France, en vertu de l’article 113-8 du code pénal, dans le cas où une extradition a été refusée, en application de l’article 113-8-1 du même code, dans le cas de corruption active ou passive d’une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique (voir en ce sens l’article 435-6 du code pénal) ou encore en cas d’injures ou de diffamations commises par voie de presse, conformément aux articles 47 et 48 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.
Retenir une interprétation différente reviendrait à admettre, de manière plus générale, que toute restriction de l’action publique par la victime serait contraire à la Constitution, ce qui serait susceptible de remettre en cause, par exemple, le régime des consignations ou la limitation de l’appel aux seuls intérêts civils. Il convient de signaler, en outre, que l’action directe de la victime n’est pas davantage reconnue devant la CPI elle-même.
Il existe, en deuxième lieu, de solides motifs d’intérêt général pour exiger l’intervention du parquet lorsqu’un ressortissant de nationalité étrangère souhaite engager en France une procédure pénale contre un ressortissant étranger pour des faits commis à l’étranger. Il convient en premier lieu d’éviter toute forme d’instrumentalisation similaire à celle qu’ont pu connaître les juridictions pénales nationales investies de clauses de compétence universelle, à l’instar de celles instaurées en Belgique ou en Espagne. L’intervention du parquet est en second lieu nécessaire pour évaluer la faisabilité des conditions d’enquête dans ce type de configuration particulière, dans laquelle la CPI se trouve mieux à même d’intervenir.
e/ Le grief tiré de ce que la loi déférée instaurerait un mécanisme de « complémentarité inversée » avec la CPI manque, enfin et en tout état de cause, en fait.
Contrairement à ce que soutiennent les auteurs des saisines, le traité portant statut de la CPI ne fixe aucune hiérarchie dans la complémentarité des poursuites. La lecture du traité démontre plutôt que l’intention de ses rédacteurs était de confier aux Etats la charge de poursuivre et de juger les faits commis sur leur territoire ou par leurs nationaux, et de confier à la cour la mission de poursuivre et de juger ces faits en cas de carence des Etats ne jugeant pas leurs nationaux. Dans ces conditions, subordonner la poursuite et le jugement d’un ressortissant étranger à un déclinatoire préalable de sa compétence par la cour ne paraît en rien contraire à l’esprit du traité.
L’article 8 de la loi déférée ne souffre ainsi aucun reproche constitutionnel ni, en tout état de cause, conventionnel.
Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis que les griefs articulés dans les saisines ne sont pas de nature à conduire à la censure de la loi déférée.
Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi portant adaptation du droit pénal à l'institution de la Cour pénale internationale.
La présente loi constitue, après l'adoption de la loi n 2002-268 du 26 février 2002 relative à la coopération avec la Cour pénale internationale, le deuxième volet de l'adaptation de notre législation interne à la convention, signée à Rome le 18 juillet 1998, portant statut de la Cour pénale internationale (CPI). Cour qui constitue dans l’histoire la première juridiction pénale internationale permanente, compétente à l'égard des crimes les plus graves, commis par des personnes physiques, qui touchent l'ensemble de la communauté internationale et qui, suivant les termes du préambule du traité, sont de nature à menacer « la paix, la sécurité et le bien-être du monde ».
Aussi les sénateurs requérants ne contestent-ils pas l’impérieuse nécessité pour la France de se mettre en conformité avec le Statut de la Cour. Au contraire même, puisque nous avons voté ce texte en première lecture. Nous avions néanmoins l’espoir que la navette parlementaire permettrait de combler certaines de ses lacunes. Mais de cette navette le gouvernement n’en a pas voulu, et c’est à un vote conforme que l’Assemblée nationale a procédé, deux ans après le vote du Sénat. Aussi, puisque la discussion n’a pu se poursuivre malgré l’importance des enjeux en cause, ce sont des réserves alors émises par nous à l’occasion des débats parlementaires dont nous vous saisissons aujourd’hui.
La France a pris une part active à l’instauration d’une juridiction pénale internationale permanente à même d’assurer non seulement la répression effective des crimes à l’égard desquels elle est compétente, le génocide, les crimes contre l’humanité, les crimes de guerre et les crimes contre la paix, mais également de jouer un rôle dissuasif à l’égard de ceux qui seraient tentés de commettre de tels crimes.
Mais la compétence de la Cour n’est en rien exclusive ; elle ne délie pas les Etats de leurs obligations en matière de lutte contre les crimes internationaux, au contraire, ils demeurent les détenteurs de droit commun des outils de répression de ces crimes ainsi que les premiers destinataires de l’obligation de dissuasion.
Comme a pu le relever à juste titre le Président Antonio CASSESE, c’est précisément une « action plus incisive des juges pénaux internes, combinée, bien sûr, avec celle des juridictions pénales internationales, notamment la Cour pénale internationale » qui « pourrait donner un coup de bélier à la ‘culture de l’impunité’ » (« Y-a-t-il un conflit insurmontable entre souveraineté des Etats et justice pénale internationale ? » in A. CASSESE et M. DELMAS-MARTY (dir.), Crimes internationaux et juridictions internationales, PUF, 2002, p. 29).
C’est ainsi à l’aune de ces deux exigences de répression et de dissuasion des crimes qu’il faut apprécier la loi qui vous est déférée.
Si par certains aspects elle contient des avancées non négligeables, par certains autres, elle reste en deçà des exigences qu’appelle la lutte contre l’impunité des criminels contre l’humanité telles qu’elles figurent dans le Statut de la Cour.
C’est le cas pour ce qui a trait à la compétence universelle. Si elle est admise, c’est a minima, de telle manière qu’elle est pour ainsi dire dévitalisée et dépourvue de tout effet dissuasif. En effet, la loi fixe quatre conditions par trop restrictives à l’exercice des poursuites par les juridictions françaises :
- la résidence habituelle de l’auteur présumé en France
- l’exigence d’une double incrimination
- le monopole des poursuites réservé au ministère public
- la déclinaison expresse de sa compétence par la Cour pénale internationale
Les requérants craignent ainsi comme la Commission nationale consultative des droits de l’homme que « le cumul de ces conditions ne rende cette nouvelle disposition totalement inopérante » (Avis sur la loi portant adaptation du droit pénal à l’institution de la Cour Pénale Internationale du 6 novembre 2008).
C’est également le cas pour la définition des crimes contre l’humanité. En exigeant que parmi les éléments constitutifs de l’infraction figure un « plan concerté », le législateur donne une définition restrictive de cette infraction qui n’est pas conforme à celle inscrite dans le Statut de la Cour.
Parce que ces dispositions ne sont conformes ni à la lettre ni à l’esprit du Statut de la Cour pénale internationale auquel renvoie l’article 53-2 de la Constitution, qu’elles méconnaissent en outre d’importantes exigences de valeur constitutionnelle, nous vous demandons de les censurer, ou à tout le moins d’en retenir une interprétation qui permettra à la France de se conformer pleinement à ses engagements internationaux, et de mener à bien le combat contre l’impunité des criminels contre l’humanité.
- QUANT A LA PRISE EN COMPTE DU STATUT DE COUR PENALE INTERNATIONALE DANS VOTRE EXAMEN DE LA CONSTITUTIONNALITE DE LA LOI
Les requérants considèrent que dans le cas d’espèce, vous devrez tenir compte dans le cadre de votre contrôle de la constitutionnalité de la loi des règles inscrites dans le Statut de Rome.
Il est de jurisprudence constante que vous vous refusiez à opérer un contrôle de conventionnalité des lois, et qu’ainsi les traités ratifiés par la France, quand bien même ils possèdent une « autorité supérieure à celle des lois » (art. 55 de la Constitution), ne font pas partie du bloc de constitutionnalité. Ainsi avez-vous considéré dans votre décision sur la loi IVG que « les décisions prises en application de l'article 61 de la Constitution revêt[ant] un caractère absolu et définitif », alors « qu'au contraire, la supériorité des traités sur les lois [...] présente un caractère à la fois relatif et contingent, tenant, d'une part, à ce qu'elle est limitée au champ d'application du traité et, d'autre part, à ce qu'elle est subordonnée à une condition de réciprocité dont la réalisation peut varier selon le comportement du ou des Etats signataires du traité », il ne vous appartenait pas « d'examiner la conformité d'une loi aux stipulations d'un traité ou d'un accord international » (74-54 DC du 15 janvier 1975, cons. 4-7).
Seules les juridictions de droit commun sont en principe compétentes pour procéder à cet examen. Vous l’avez rappelez récemment, si les dispositions de l’article 55 « confèrent aux traités, dans les conditions qu'elles définissent, une autorité supérieure à celle des lois, elles ne prescrivent ni n'impliquent que le respect de ce principe doive être assuré dans le cadre du contrôle de la conformité des lois à la Constitution », qu’ainsi « le moyen tiré du défaut de compatibilité d'une disposition législative aux engagements internationaux et européens de la France ne saurait être regardé comme un grief d'inconstitutionnalité », et que ce contrôle « incombe aux juridictions administratives et judiciaires » (2010-605 DC du 12 mai 2010, cons. 10-11).
Les auteurs de la saisine ne vous demandent pas de renoncer à cette jurisprudence. Ils vous demandent en revanche de l’adapter à la nature particulière du traité dont il est ici question.
Vous-même avez déjà constaté qu’eu égard à son objet, sanctionner les atteintes les plus graves aux droits fondamentaux qui constituent des « crimes d'une gravité telle qu'ils touchent l'ensemble de la communauté internationale », les « obligations nées de tels engagements s'imposent à chacun des Etats parties indépendamment des conditions de leur exécution par les autres Etats parties ; qu'ainsi, la réserve de réciprocité mentionnée à l'article 55 de la Constitution n'a pas lieu de s'appliquer » (98-408 DC du 22 janvier 1999, cons. 12).
Ceci n’est toutefois pas propre au Statut de la CPI, puisque, en droit international général, l’exigence de réciprocité est toujours écartée pour les traités relatifs à la protection des droits de l’homme. Ainsi, conformément à l’article 60.5 de la Convention de Vienne sur les droit des traités, les dispositions concernant la réciprocité « ne s’appliquent pas aux dispositions relatives à la protection de la personne humaine contenues dans des traités de caractère humanitaire ». Comme il l’est d’ailleurs indiqué dans le commentaire aux Cahiers de votre décision 2010-605 DC, votre argumentation de 1975 « n’était réellement opérante que pour les traités bilatéraux et se trouvait particulièrement inadaptée tant à l’égard de la Convention européenne des droits de l’homme que du droit communautaire » (n° 29).
Ce qui est spécifique en revanche au Statut de la CPI, c’est qu’il figure dans la Constitution. Ainsi l’article 53-2 dispose-t-il en effet que : « La République peut reconnaître la juridiction de la Cour pénale internationale dans les conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1998 ».
Peu importe que le pouvoir constituant l’ait incorporé pour donner suite à votre décision 98-408 DC rendue en application de l’article 54 de la Constitution, et que cela ait pu être qualifié par la doctrine de « procédé hideux mais commode » (Jean COMBACAU, « La souveraineté de l’Etat dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel français », Les cahiers du Conseil constitutionnel, n° 9, p. 168). Le fait est que ce traité est le seul, avec les traités communautaires, à être expressément mentionné dans la Constitution, et que cela a eu pour effet de le « constitutionnaliser ».
D’aucuns considèrent d’ailleurs que cette constitutionnalisation aurait eu pour effet d’intégrer le Statut de la CPI dans le bloc de constitutionnalité, et qu’il pourrait dès lors être utilement invoqué à l’égard de toute loi. C’est l’opinion soutenue par le Professeur Gérard GONZALEZ pour qui, « l’insertion dans la Constitution de l’article 53-2 pourrait offrir au Conseil constitutionnel la possibilité de se référer directement au Statut de la ‘juridiction’ de la CPI pour contrôler la conformité des lois (organique ou ordinaire) ou des règlements des assemblées qui pourraient interférer avec les compétences de cette juridiction », et donc que cet article « devrait être lu comme faisant entrer les ‘conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1998’ dans le bloc de constitutionnalité dont le Conseil contrôle le respect, élargissant ainsi sa perspective au champ d’une partie non négligeable du droit international humanitaire » (v. son commentaire de l’article 53-2 in F. LUCHAIRE, G. COGNAC et X. PRETOY (dir.), La Constitution de la République française. Analyses et commentaires, Economica, 2009, 3ème éd., pp. 1352-1353).
C’est également le cas de Xavier PHILIPPE et Anne DESMAREST selon lesquels : « Cette révision constitutionnelle place le Statut de la Cour pénale internationale dans une situation particulière par rapport aux engagements internationaux classiques. Il ne s’agit plus d’un traité ordinaire, mais d’un traité ‘constitutionnalisé’. Cela signifie qu’en acceptant de ratifier le Statut de la Cour pénale internationale, la France a intégré le Statut de Rome – dans les conditions où il a été signé – dans son bloc de constitutionnalité. Méconnaitre la portée de l’engagement international que constitue le Statut de Rome reviendrait à méconnaitre l’article 53-2 de la Constitution. Il en résulte que les exigences d’adaptation du Statut de Rome ne découlent pas uniquement du traité mais également de la Constitution française par le biais de cet article. Il est donc impossible de ranger la loi d’adaptation du code pénal français au rang de simple faculté laissée à la seule volonté des autorités de l’Etat. Il s’agit d’une double obligation constitutionnelle et conventionnelle » (« Remarques critiques relatives au projet de loi ‘portant adaptation du droit pénal français à l’institution de la Cour pénale internationale’ : la réalité française de lutte contre l’impunité », R.F.D.C., 2010, n° 81, pp. 45-46).
Les requérants quant à eux ne vous demandent pas d’intégrer de manière générale le Statut de Rome dans le bloc de constitutionnalité. Ils vous demandent, à l’image de votre jurisprudence relative aux lois de transpositions des directives communautaires, de le prendre en compte parce que la loi ici en cause a spécifiquement pour objet son adaptation en droit français.
Le parallèle avec le droit communautaire est en effet pertinent. Conformément à l’article 88-1 de Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences. Elle peut participer à l’Union européenne dans les conditions prévues par le traité de Lisbonne modifiant le traité sur l’Union européenne et le traité instituant la Communauté européenne, signé le 13 décembre 2007 ».
Or c’est en se fondant sur cette disposition que votre haute juridiction a estimé que « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résult[ait] d'une exigence constitutionnelle » (2004-496 DC du 10 juin 2004, cons. 7), puis qu’il lui appartenait « de veiller au respect de cette exigence », la conduisant ainsi à se déclarer compétente pour « déclarer non conforme à l'article 88-1 de la Constitution » une « disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu'elle a pour objet de transposer » (2006-540 DC du 20 juillet 2006, cons. 20).
C’est également en vous fondant sur le membre de phrase « selon les modalités prévues par le traité sur l'Union européenne signé le 7 février 1992 » de l’article 88-3 de la Constitution  que vous avez estimé que la loi organique relative aux modalités d'exercice du droit de vote et d'éligibilité aux élections municipales des ressortissants communautaires « devra respecter les prescriptions édictées à l'échelon de la Communauté européenne pour la mise en œuvre du droit reconnu par l'article 8 B, paragraphe 1 » du Traité (92-312 DC du 2 septembre 1992, cons. 28).
Aux yeux des requérants, ce raisonnement est transposable à l’article 53-2 de la Constitution. La Constitution ne faisait de la reconnaissance de la juridiction de la CPI qu’une faculté. Mais une fois cette faculté exercée, la France ne devait plus pouvoir le faire que « dans les conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1998 ». C'est-à-dire en conformité avec le Statut, ou à tout le moins sans manifestement le méconnaitre. Aussi vous demandent-ils, dans le cadre très spécifique de l’examen de la constitutionnalité d’une loi d’adaptation du droit français au Statut de la CPI, de bien vouloir tenir compte dudit Statut.
- SUR LES ARTICLES 1er ET 2
L’article 1er est rédigé en ces termes :
« Après l’article 211-1 du code pénal, il est inséré un article 211-2 ainsi rédigé :
« Art. 211-2. – La provocation publique et directe, par tous moyens, à commettre un génocide est punie de la réclusion criminelle à perpétuité, si cette provocation a été suivie d’effet.
« Si la provocation n’a pas été suivie d’effet, les faits sont punis de sept ans d’emprisonnement et de 100 000 EUR d’amende. »
Les requérants n’énoncent aucun grief à l’égard de cette disposition qui crée une infraction de provocation à commettre un génocide conforme à l’article 25.3 du Statut de la CPI. Par contre, l’insertion de cet article autorise que soit utilement contestée devant vous la définition du génocide qui figure à l’article 211-1 du code pénal.
En effet, conformément à vos décisions antérieures, « la régularité au regard de la Constitution des termes d'une loi promulguée peut être utilement contestée à l'occasion de la soumission au Conseil constitutionnel de dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine » (89-256 DC du 25 juillet 1989, cons. 10 et 99-410 DC du 15 mars 1999, cons. 39). Or il est incontestable que l’article 211-2 complète ou affecte le domaine de l’article 211-1, quand bien même si formellement il ne modifie pas la loi dont ce dernier est issu. En effet, ce nouvel article repose entièrement sur l’existence du précédent. S’il n’y a pas de définition du génocide, il ne peut y avoir de provocation à le commettre. Et si la définition du génocide est viciée, alors la provocation à sa commission l’est également.
Or la définition du génocide qui est donnée par le code pénal n’est pas conforme à celle retenue par le Statut de la CPI. Selon l’article 211-1 dudit code : « Constitue un génocide le fait, en exécution d'un plan concerté tendant à la destruction totale ou partielle d'un groupe national, ethnique, racial ou religieux, ou d'un groupe déterminé à partir de tout autre critère arbitraire, de commettre ou de faire commettre, à l'encontre de membres de ce groupe, l'un des actes suivants [...] »
Alors que l’article 6 du Statut stipule lui que : « Aux fins du présent Statut, on entend par crime de génocide l'un quelconque des actes ci après commis dans l'intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial [...] ». Cette définition reprend celle qui figure à l’article 2 de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide du 9 décembre 1948 qui a acquis une valeur coutumière en droit international (Réserves à la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, Avis consultatif du 28 mai 1951, C.I.J., Rec. 1951, p. 23), et qui est également celle qui figure à l’article 4.2 du Statut du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY) et à l’article 2 du Statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR).
Le code pénal exige ainsi l’existence d’un « plan concerté » dans la commission d’un génocide alors que le Statut lui ne mentionne que « l’intention ». Comme l’a relevé à juste titre la Rapporteure pour avis de la Commission des Affaires étrangères de l’Assemblée nationale : « ce critère est absent du Statut de Rome et sa présence dans la définition française ajoute une condition à l’établissement du crime de génocide, qui n’apparaît pas justifiée. Elle contribue à rendre plus difficile cet établissement alors que votre Rapporteure estime que l’intention et les résultats des faits devraient suffire à constituer le crime » (n° 1828 du 8 juillet 2009, p. 24).
S’agissant de la définition de crimes internationaux, vous ne pourrez ignorer la jurisprudence internationale y relative. Or  la Cour internationale de Justice a considéré que pour qu’il y ait génocide, « il ne suffit pas d’établir qu’a été commis le meurtre de membres du groupe, c’est-à-dire un homicide volontaire, illicite, contre ces personnes. Il faut aussi établir une intention supplémentaire, laquelle est définie de manière très précise. Elle est souvent  qualifiée d’intention particulière ou spécifique, ou dolus specialis » (Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie Herzégovine c. Serbie et Monénégro), Arrêt, 26 février 2007, Rec. 2007,
187). En revanche, et c’est essentiel ici, elle a jugé que « les actes de génocide ne supposent pas nécessairement la préméditation » et que « l’intention (de détruire un groupe) peut ne devenir le but recherché qu’en cours d’opération » (
292. Nous soulignons).
C’est également ce qui ressort de la jurisprudence de la Chambre d’appel du TPIY qui dans l’affaire Procureur c. Jelisic a considéré que « l’existence d’un plan ou d’une politique n’est pas un élément juridique constitutif du crime de génocide. Toutefois, lorsqu’il s’agit d’établir une intention spécifique, l’existence d’un plan ou d’une politique peut, dans la plupart des cas,
avoir son importance. Les éléments de preuve peuvent ne pas exclure ou peuvent même établir cette existence, laquelle peut, à son tour, aider à prouver le crime » (arrêt du 5 juillet 2001, IT-95-10-A,

En d’autres termes, même s’il est difficile d’imaginer qu’un tel crime puisse être commis sans avoir été planifié, il se peut très bien qu’un génocide se produise en dehors de tout plan concerté (v. le chapitre consacré au génocide in H. ASCENSIO, E. DECAUX, et A. PELLET (dir.), Droit international pénal, Pedone, 2000, pp. 319 et s.). L’établissement de la preuve d’un plan concerté peut être très utile à l’établissement de « l’intention spécifique » requise, il ne saurait être une condition de cette intention. Ainsi, avec cette définition, la France reste-elle manifestement en deçà des exigences du Statut de Rome.
Les requérants font le même grief à l’article 2 de la loi qui dispose que :
« Le premier alinéa de l’article 212-1 du même code est remplacé par douze alinéas ainsi rédigés :
« Constitue également un crime contre l’humanité et est puni de la réclusion criminelle à perpétuité l’un des actes ci-après commis en exécution d’un plan concerté à l’encontre d’un groupe de population civile dans le cadre d’une attaque généralisée ou systématique [...] »
Encore une fois le législateur, en inscrivant dans les éléments constitutifs des crimes contre l’humanité l’existence d’un « plan concerté », retient une définition restrictive de ces crimes contraire à celle qui figure à l’article 7.1 du Statut de la CPI et selon lequel : « Aux fins du présent Statut, on entend par crime contre l'humanité l'un quelconque des actes ci-après lorsqu'il est commis dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique lancée contre toute population civile et en connaissance de cette attaque [...] ».
Cette notion de « plan concerté » qui figurait effectivement à l’article 6 du Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg a depuis lors été écartée du droit international coutumier tel que reflété par les articles 5 du Statut du TPIY, 3 du TPIR, et 7.1 du Statut de Rome (cf. notamment M. DELMAS-MARTY, Le crime contre l’humanité, Puf, 2009, pp. 10 et s. et M. BETTATI, « Le crime contre l’humanité », in Droit international pénal, op. cit., pp. 293 et s.).
La Chambre d’appel du TPIY a même explicitement écarté l’exigence d’un plan concerté pour déterminer l’existence d’un crime contre l’humanité. Selon ses termes : « Contrairement à ce qu’en disent les Appelants, il n’est pas nécessaire que l’attaque ou les actes des accusés soient le fruit d’une « politique » ou d’un « plan » quelconque. Rien, dans le Statut ou le droit international coutumier tel qu’il existait à l’époque des faits allégués, n’exige la preuve de l’existence d’un plan ou d’une politique visant à la perpétration de ces crimes. Comme il est indiqué plus haut, le fait que l’attaque était dirigée contre une population civile et le fait qu’elle était généralisée ou systématique sont des éléments constitutifs du crime. Mais pour prouver ces éléments, il n’est pas nécessaire de démontrer qu’ils résultaient de l’existence d’une politique ou d’un plan. Pour établir que l’attaque était dirigée contre une population civile et qu’elle était généralisée ou systématique (et en particulier cette dernière caractéristique), il peut être utile de démontrer qu’il existait effectivement une politique ou un plan, mais ces éléments peuvent être prouvés autrement. En conséquence, l’existence d’une politique ou d’un plan peut être pertinente dans le cadre de l’administration de la preuve, mais elle ne saurait être considérée comme un élément constitutif du crime » (affaire Procureur c. Kunarac, arrêt du 12 juin 2002, IT-96-23/1-A,

Comme l’indiquent les professeurs Hervé ASCENSIO et Raphaëlle MAISON dans le commentaire de cet arrêt, « la question de la responsabilité politique et historique d’une crime contre l’humanité, que tentaient de saisir certaines pratiques nationales répressives, se trouve reléguée à la place d’un élément factuel, potentiellement susceptible de permettre l’identification des critères proprement juridiques de qualification de l’infraction » (« L’activité des tribunaux pénaux internationaux (2002) », A.F.D.I., 2002, XLVIII, p. 399).
Parce qu’elle contrevient aux articles 6 et 7.1 du Statut de la CPI, et par voie de conséquence à l’article 53-2 de la Constitution, les requérants vous demandent donc de censurer la mention « en exécution d’un plan concertée » inscrite aux articles 211-1 du code pénal et 2 de la présente loi.
Ceci est d’autant plus nécessaire que, comme l’ont indiqué André HUET et Renée KOERING-JOULIN, déjà dans l’état actuel du droit, « à la condition que la poursuite pénale concerne un crime relevant de la compétence d’une de ces juridictions internationales, les tribunaux répressifs français (lorsqu’ils sont compétents et qu’ils n’ont pas été dessaisis au profit de la juridiction internationale) doivent retenir la définition du crime contre l’humanité adoptée par ces statuts, et non celle donnée par les articles 211-1 et s. du code pénal » (Droit pénal international, Puf, 2005, p. 99).
- SUR L’ARTICLE 8
Conformément à l’article 8 :
« Après l’article 689-10 du code de procédure pénale, il est inséré un article 689-11 ainsi rédigé :
« Art. 689-11. – Peut être poursuivie et jugée par les juridictions françaises toute personne qui réside habituellement sur le territoire de la République et qui s’est rendue coupable à l’étranger de l’un des crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale en application de la convention portant statut de la Cour pénale internationale signée à Rome le 18 juillet 1998, si les faits sont punis par la législation de l’État où ils ont été commis ou si cet État ou l’État dont il a la nationalité est partie à la convention précitée.
« La poursuite de ces crimes ne peut être exercée qu’à la requête du ministère public si aucune juridiction internationale ou nationale ne demande la remise ou l’extradition de la personne. À cette fin, le ministère public s’assure auprès de la Cour pénale internationale qu’elle décline expressément sa compétence et vérifie qu’aucune autre juridiction internationale compétente pour juger la personne n’a demandé sa remise et qu’aucun autre État n’a demandé son extradition. »
Les requérants souhaitent en premier lieu saluer l’initiative du Rapporteur de la Commission des Lois du Sénat qui est à l’origine de l’introduction de cette disposition qui vise à conférer aux juridictions françaises une « compétence universelle » pour poursuivre les crimes qui relèvent du Statut de la CPI.
Ils la saluent d’autant plus que le Statut de la CPI ne fait pas partie des ces conventions internationales qui imposent aux Etats parties d’établir leur compétence universelle (cf. Damien VANDERMEERSCH, « La compétence universelle », in A. CASSESE et M. DELMAS MARTY, Juridictions nationales et crimes internationaux, Puf, 2002, pp. 590 et s.).
Mais s’il ne l’impose pas, non seulement il ne l’interdit pas, et au contraire l’implique en réalité nécessairement. Déjà parce que le Préambule du Statut rappelle « qu'il est du devoir de chaque État de soumettre à sa juridiction criminelle les responsables de crimes internationaux ». Ensuite et surtout parce la Cour « n’a pas de compétence exclusive, ni même prioritaire » (P. DAILLIER, M. FORTEAU, et A. PELLET, Droit international public, L.G.D.J., 2009, 8ème éd., p. 806). Conformément à l’article 1er du Statut, elle « est complémentaire des juridictions pénales nationales ». Contrairement aux tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda qui bénéficient d’une primauté sur les juridictions nationales, ici le principe est la complémentarité (98-408 DC du 22 janvier 1999, cons. 29 et s.).
L’institution d’une compétence universelle est en outre d’autant plus justifiée s’agissant des crimes de guerre que la France, qui est partie aux Conventions de Genève du 12 août 1949, n’a jamais adopté de législation lui permettant de poursuivre les auteurs de leur violation, alors que les articles 49 de la Convention I, 50 de la Convention II, 129 de la Convention III et 146 de la Convention IV imposent, eux, le principe aut dedare aut judicare. Rédigés dans les mêmes termes, ils prévoient en effet que : « Les Hautes Parties contractantes s'engagent à prendre toute mesure législative nécessaire pour fixer les sanctions pénales adéquates à appliquer aux personnes ayant commis, ou donné l'ordre de commettre, l'une ou l'autre des infractions graves à la présente Convention définies à l'article suivant. Chaque Partie contractante aura une obligation de rechercher les personnes prévenues d'avoir commis, ou d'avoir ordonné de commettre, l'une ou l'autre de ces infractions graves, et elle devra les déférer à ses propres tribunaux, quelle que soit leur nationalité. Elle pourra aussi, si elle le préfère, et selon les conditions prévues par sa propre législation, les remettre pour jugement à une autre Partie contractante intéressée à la poursuite, pour autant que cette Partie contractante ait retenu contre lesdites personnes des charges suffisantes. »
Si les auteurs de la saisine adhèrent ainsi au principe retenu par le législateur, et qu’ils ne contestent pas non plus qu’il faille l’encadrer, ils en contestent néanmoins les modalités de mise en œuvre par trop contraignantes pour permettre une répression effective. Que se soit l’exigence de résidence habituelle (1), l’exigence d’une double incrimination (2), le monopole des poursuites du ministère public (3), et la déclinaison de sa compétence par la CPI (4).
Qu’en effet, si le législateur n’était pas tenu d’établir la compétence universelle des juridictions françaises, une fois qu’il avait choisi de le faire, il devait le faire dans les respects des exigences constitutionnelles et sans méconnaitre le Traité de Rome.
1.	Quant à la résidence habituelle
Il est constant que votre haute juridiction « ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement » (2010-605 du 12 mai 2010, cons. 23). Mais s’il ne vous appartient pas de « rechercher si les objectifs que s'est assignés le législateur auraient pu être atteints par d'autres voies », c’est néanmoins à condition que « les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées » (99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 10). Ainsi avez-vous récemment censuré le dispositif sur la contribution carbone au motif notamment qu’il comportait des régimes d'exemption totale « contraires à l'objectif de lutte contre le réchauffement climatique » (2009-599 DC du 29 décembre 2009, cons. 82).
Or les requérants considèrent qu’exiger que l’auteur présumé d’un crime relevant de la compétence de la CPI « réside habituellement » en France pour que puisse être engagée des poursuites est manifestement inapproprié à l’objectif de lutte contre l’impunité qui lui-même s’inscrit dans l’objectif à valeur constitutionnel lié aux « besoins de la recherche des auteurs d'infractions et de la prévention d'atteintes à l'ordre public » (86-211 DC du 26 août 1986, cons. 3).
Pour s’en convaincre, il suffit de se référer aux hypothèses déjà existantes dans lesquelles la France s’est dotée d’une compétence extraterritoriale en application de conventions internationales. Ainsi, conformément à l’article 689-1 du code de procédure pénale : « En application des conventions internationales visées aux articles suivants, peut être poursuivie et jugée par les juridictions françaises, si elle se trouve en France, toute personne qui s'est rendue coupable hors du territoire de la République de l'une des infractions énumérées par ces articles » (nous soulignons).
Dans toutes ces hypothèses donc, qui visent notamment la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984 particulièrement pertinente en l’espèce, la seule présence sur le territoire du criminel présumé suffit à engager des poursuites. C’est également le cas pour les crimes relevant de la compétence des tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda. Ainsi l’article 2 de la Loi n° 95-1 du 2 janvier 1995 sur le TPIY auquel renvoie l’article 2 de la loi n° 96-432 du 22 mai 1996 sur le TPIR prévoit que « Les auteurs ou complices des infractions mentionnées à l'article 1er peuvent être poursuivis et jugés par les juridictions françaises s'ils sont trouvés en France » (nous soulignons).
Autrement dit, à chaque fois que la France s’est dotée d’une compétence extraterritoriale, elle l’a conditionnée à la seule présence des individus sur le territoire. Alors que là, s’agissant des crimes pourtant les plus graves, elle la conditionne à la résidence habituelle sur le territoire. Or comme l’a relevé tout à fait juste titre la Rapporteure de la Commission des Affaires étrangères de l’Assemblée nationale, cette condition, au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation, est extrêmement restrictive. Cette notion s’entendant « comme le lieu où l’intéressé a fixé, avec la volonté de lui conférer un caractère stable, le centre permanent ou habituel de ses intérêts » (avis précité, p. 58).
Parce que rien ne saurait justifier pareille différence de traitement entre des actes de nature si identique, cette exigence est manifestement inappropriée. Cette compétence à géométrie variable aboutirait à ceci de paradoxal qu’une personne se trouvant sur le territoire français et soupçonnée de détournement de fonds communautaire pourrait faire l’objet de poursuites en vertu des articles 689-1 et 689-8 du code de procédure pénale, tandis que le génocidaire serait épargné en vertu de l’article 689-11 du même code.
Le motif d’intérêt général poursuivi consistant à vouloir éviter que les juridictions françaises soient instrumentalisées pour poursuivre tous les criminels contre l’humanité où qu’ils se trouvent dans le monde ne justifie pas cette restriction. La condition de présence sur le territoire suffisant amplement à atteindre cet objectif.
2. Quant à la double incrimination
La compétence des juridictions françaises ne pourra en outre s’exercer que « si les faits sont punis par la législation de l’État où ils ont été commis ».
Les auteurs de la saisine partagent à cet égard les réserves émises par la Rapporteure pour avis de la Commission des Affaires étrangères de l’Assemblée nationale. Car en effet, si « la compétence de la France est conditionnée à l’existence des crimes dans le droit de l’autre pays, elle ne pourra pas s’exercer pour certains faits commis dans les pays où le droit est le moins complet et le moins sévère et où il n’y a aucune chance qu’ils soient poursuivis par la justice nationale ». Alors que c’est « pourtant dans ces pays que la compétence extraterritoriale de la France serait la plus nécessaire » (op. cit., p. 59).
Vous ne manquerez pas ainsi de constater que cette prime accordée aux moins-disant dans le domaine de lutte contre l’impunité des plus grands criminels est manifestement inappropriée au but poursuivie par la loi.
Cela serait d’autant plus paradoxal d’exiger cette condition de double incrimination dans les cas les plus graves que sont les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre, qu’ils font par ailleurs partie des infractions pour lesquelles le mandat d’arrêt européen doit être exécuté sans contrôle de cette double incrimination (ibid., p. 60).
Cela est de surcroit tout à fait contestable au regard du droit international général. Il s’agit là de crimes internationaux, définis internationalement, et qui, s’agissant du génocide, des crimes contre l’humanité, et des crimes de guerre ont acquis une valeur coutumière incontestable (A. PEYRO LLIOPIS, La compétence universelle en matière de crime contre l’humanité, Bruylant, 2003, pp. 6-8). En d’autres termes, qu’un Etat possède ou non une législation incriminant l’un de ces actes, il est tenu de par le droit coutumier international de les prévenir, ou de les réprimer. Comme la Cour internationale de Justice l’a reconnu dès 1951 à propos de la Convention sur le génocide, « les principes qui sont à la base de la Convention sont des principes reconnus par les Nations civilisées comme obligeant les Etats même en dehors de tout lien conventionnel » (Réserves à la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, op. cit., p. 23).
Cette même Cour a jugé depuis que l’interdiction du génocide relevait même du jus cogens, c'est-à-dire de cette catégorie particulière des normes impératives du droit international auxquelles, conformément à l’article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, « aucune dérogation n’est permise » (Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête : 2002) (République démocratique du Congo c. Rwanda), compétence et recevabilité, Arrêt, 3 février 2006, Rec. 2006,
64 et Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie Herzégovine c. Serbie et Monténégro), Arrêt, 26 février 2007, Rec. 2007,

Ainsi, exiger une double incrimination pour des crimes internationaux qui s’imposent à tous est ou superfétatoire, ou une régression par rapport au droit existant, mais toujours inapproprié à l’objectif poursuivi par la loi.
3. Quant au monopole des poursuites
Le monopole des poursuites accordé au parquet par la loi interdit aux éventuelles victimes d’un crime relevant du Statut de la CPI de déclencher l’action publique en se constituant partie civile.
Cette limitation du droit des victimes constitue une atteinte manifeste aux principes constitutionnels d’égalité devant la loi, et du droit à un recours effectif.
De manière constante vous rappelez « que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit ». Vous en déduisez que « toute différence de traitement qui ne serait pas justifiée par une différence de situation en rapport avec l'objet de la loi se trouve en conséquence prohibée » (91-304 DC du 15 janvier 1992, cons. 15). Et vous avez précisé que le rapport en question devait être « direct » (96-375 DC du 9 avril 1996, cons. 8).
Or avec le dispositif proposé, les victimes des crimes relevant du Statut de la CPI vont se retrouver traiter différemment des autres victimes. La différence avec les victimes des crimes de droit commun pourrait éventuellement se justifier dès lors que l’objet de la loi traite de crimes spécifiques et pour lesquels elle instaure une compétence extraterritoriale elle-même spécifique.
En revanche, ce qui fait apparaître l’arbitraire dans ce choix, c’est la différence de traitement entre ces victimes, et les victimes de crimes proches comme la torture ou le terrorisme, ou les victimes de crimes parfaitement identiques, mais dans le cadre restreint de l’ex-Yougoslavie ou du Rwanda. En effet, l’action publique au titre de l’article 689-1 peut très bien être actionnée à l’initiative des parties civiles. Tout comme l’article 2 de la Loi n° 95-1 du 2 janvier 1995 sur le TPIY auquel renvoie l’article 2 de la loi n° 96-432 du 22 mai 1996 sur le TPIR prévoit que « Toute personne qui se prétend lésée par l'une de ces infractions peut, en portant plainte, se constituer partie civile ».
La Commission nationale consultative des droits de l’homme n’a pu ainsi que déplorer « l’atteinte au principe d’égalité d’accès à la justice et la discrimination établie entre les victimes par le projet de loi quant au déclenchement des poursuites » (Avis du 6 novembre 2008 précité).
Les requérants considèrent, comme la Rapporteure pour avis de la Commission des Affaires étrangères de l’Assemblée nationale, que la crainte de voir les juridictions françaises crouler sous les plaintes n’est pas justifiée. Le faible nombre de précédents de mise en œuvre de la compétence universelle au titre de la Convention sur la torture l’atteste. De surcroit, le juge d’instruction resterait juge de la recevabilité et du bienfondé de la constitution de partie civile. Enfin, l’exigence de présence du criminel présumé sur le territoire est suffisante pour éviter une dérive vers une compétence universelle in absentia qui serait effectivement porteuse d’un risque d’instrumentalisation des juridictions pénales françaises.
Par ailleurs, vous avez déduit des termes de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen selon lequel « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution », qu'il ne devait « pas être porté d'atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction » (99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 38 et 2005-532 DC du 19 janvier 2006, cons. 11). Atteinte que vous n’hésitez pas à sanctionner lorsque « l’intérêt général poursuivi n'est pas suffisant » (2004-509 DC du 13 janvier 2005, cons. 33).
Ainsi, si dans votre décision relative à la Loi organique sur la Cour de Justice de la République vous avez admis l’impossibilité de se constituer partie civile, c’est uniquement parce que le dispositif garantissait « la possibilité d'exercer des actions en réparation de dommages susceptibles de résulter de crimes et délits commis par des membres du Gouvernement devant les juridictions de droit commun », et qu’était ainsi préservé le droit au recours des intéressés (93-127 DC du 19 décembre 1993, cons. 12).
Or il n’existe aucune garantie de la sorte dans la loi qui vous est ici soumise. Aussi vous ne manquerez pas de constater que l’intérêt général poursuivi consistant à éviter un nombre excessif de plaintes en France ne saurait justifier la privation absolue de tout recours pour les victimes des crimes pourtant les plus graves. Car, en cas d’inaction du ministère public ou de la Cour pénale internationale, il ne s’agirait ni plus ni moins que d’un déni de justice.
Ceci est d’autant plus dommageable que si, conformément à votre jurisprudence constante, « l'autorité judiciaire qui, en vertu de l'article 66 de la Constitution, assure le respect de la liberté individuelle, comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet » (93-426 DC du 11 août 1993, cons. 5), vous ne pouvez omettre de prendre en considération la dépendance du ministère public au pouvoir exécutif. En effet, les exigences à l’égard de « l’indépendance de l’autorité judiciaire » dont vous êtes le gardien (2007-551 DC du 01 mars 2007, cons. 7) se sont renforcées au sein du Conseil de l’Europe, au point que la Cour européenne des droits de l’homme a été amenée à constater que « le procureur de la République n’est pas une « autorité judiciaire » au sens que la jurisprudence de la Cour donne à cette notion : comme le soulignent les requérants, il lui manque en particulier l’indépendance à l’égard du pouvoir exécutif pour pouvoir être ainsi qualifié » (arrêt Medvedyev et autres c. France du 1er décembre 2008,
61). Que la Grande chambre de la Cour dans son arrêt du 29 mars 2010 n’ait pas repris cette affirmation – non qu’elle l’ait infirmée mais qu’elle ne l’ait pas jugée nécessaire en l’espèce – est sans effet sur sa pertinence au regard de sa jurisprudence.
Aussi, non seulement les victimes seront privées de leur droit à un recours effectif, mais de surcroit, elles seront privées de la garantie que leur situation fasse l’objet de l’appréciation d’une autorité judiciaire indépendante.
A cet égard votre haute juridiction pourra utilement prendre en considération la décision rendue par la Cour d’arbitrage belge du 23 mars 2005 (n° 62/2005) concernant la loi du 5 août 2003 relative aux violations graves du droit international humanitaire, qui précisément réservait au procureur fédéral le soin d’engager des poursuites et excluait la possibilité de mise en mouvement de l’action publique par constitution de partie civile, tout en prévoyant qu’il n’y avait pas de voie de recours contre la décision du procureur fédéral de ne pas engager de poursuites. La loi prévoyait en outre que quatre motifs seulement pouvaient justifier un classement sans suite : 1/ plainte manifestement mal fondé ; 2/ erreur de qualification des faits ; 3/ irrecevabilité et 4/ autre juridiction (internationale ou étrangère) mieux placée.
Si la Cour a dans un premier temps admis que le législateur ait « pu estimer nécessaire de créer un filtre aux possibilités de poursuites contre ces infractions », et qu’en réservant au procureur fédéral le pouvoir d’engager des poursuites « la mesure incriminée ne port[ait] pas atteinte de manière disproportionnée aux droits des victimes » (
B.7.4.). Elle a revanche considéré qu’en « ne permettant dans aucun cas que la décision du procureur fédéral de ne pas poursuivre soit contrôlée par un juge indépendant et impartial », le législateur avait « pris une mesure qui [allait] au-delà de l’objectif qu’il poursuit » (
B.7.6). Or la décision du ministère public français ne pourra pas non plus faire l’objet d’un contrôle par un juge du siège.
Enfin, cette exclusion du droit à un recours effectif et du droit à réparation qui y est attaché est d’autant moins justifiée que le Statut de la CPI améliore quant lui – et la France y a grandement contribué – considérablement le statut des victimes par rapport aux autres juridictions pénales internationales dans le domaine du droit à réparation (cf. Raphaëlle MAISON, « La place des victimes » in Droit international pénal, op. cit., p. 779-784). L’article 68 leur permet ainsi d’exprimer leurs vues à différents stades de la procédure ou de se faire représenter. L’article 75 donne ensuite compétence à la Cour pour ordonner la réparation de leurs préjudices, tandis que l’article 79 prévoit même une possibilité d’indemnisation par un Fonds au profit des victimes.
4. Quant à la déclinaison expresse de compétence de la CPI
Enfin, les sénateurs requérants vous demandent de constater que le membre de phrase « le ministère public s’assure auprès de la Cour pénale internationale qu’elle décline expressément sa compétence » est contraire au principe même sur lequel repose le mécanisme de la Cour.
Conditionner la compétence des juridictions françaises à la déclinaison expresse par la CPI de sa compétence revient en effet à inverser la logique du système. Cela heurte de front le « caractère subsidiaire de la compétence de la CPI » (M. DELMAS-MARTY, « La Cour pénale internationale et les interactions entre droit interne et international », Revue de science criminelle et de droit comparé, 2003, n° 1, p. 1).
Comme vous l’aviez vous-même constaté dans votre décision n° 98-408 DC, le système tout entier repose sur la complémentarité des juridictions. Il ressort ainsi des articles 18 à 19 du Statut de la Cour que la responsabilité première des poursuites incombe aux Etats. C’est en effet soit le manque de volonté de l’Etat, soit la carence de son système judiciaire qui conditionne la compétence de la CPI, et non l’inverse. Ce n’est pas aux Etats de s’assurer de la carence de la Cour pour exercer leur compétence, mais à la Cour de s’assurer de la leur pour pouvoir exercer la sienne. Les articles 18 relatif à la « Décision préliminaire sur la recevabilité » et 19 sur la « Contestation de la compétence de la Cour ou de la recevabilité d’une affaire » sont ainsi tout entier destinés à permettre aux Etats de contester la recevabilité d’une affaire dont la Cour se serait saisie afin de procéder eux-mêmes aux poursuites.
Les auteurs de la saisine partagent donc l’opinion de Xavier PHILIPPE et Anne DESMAREST, et demande à votre haute juridiction de la faire sienne, selon laquelle le « projet de loi actuel opère une interprétation ‘contra-conventionnelle’ d’une obligation claire » (op. cit., p. 54).
Mais le plus grave, c’est qu’en conditionnant la compétence des juridictions françaises à cette exigence, le législateur la réduit à l’état de compétence virtuelle. Car en effet, le Statut de Rome n’institue aucune procédure par laquelle la France pourrait obtenir de la Cour une déclinaison expresse de sa compétence.
La seule hypothèse dans laquelle la CPI puisse être amenée à décliner expressément sa compétence – et encore il ne s’agit pas tant de compétence que d’opportunité des poursuites –  c’est lorsqu’elle a été préalablement saisie d’une situation. Et conformément à l’article 15.6 du Statut : « Si, après l'examen préliminaire visé aux paragraphes 1 et 2, le Procureur conclut que les renseignements qui lui ont été soumis ne constituent pas une base raisonnable pour l'ouverture d'une enquête, il en avise ceux qui les lui ont fournis ».
En d’autres termes, si la Cour n’a pas été au préalable saisie d’une affaire, la France ne pourra jamais obtenir d’elle qu’elle décline expressément sa compétence, ce qui lui interdira systématiquement d’exercer la sienne. On mesure là combien cette exigence est une fois de plus manifestement contraire à l’objectif poursuivi par la loi.
Pour tous ces motifs, les sénateurs requérants vous prient, sinon de censurer ces dispositions, du moins d’en donner une interprétation qui permettra qu’elles soient appliquées conformément au Statut de la Cour pénale internationale, ainsi qu’à toutes les exigences constitutionnelles susmentionnées.
Nous avons l'honneur de soumettre à votre examen, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, le projet de loi portant adaptation du droit pénal à l’institution de la Cour pénale internationale, tel qu'il a été définitivement adopté le 13 juillet 2010.
Les députés auteurs de la saisine entendent contester la conformité à la Constitution de plusieurs dispositions contenues dans les articles 1 à 7 et 8 du texte adopté qui méconnaissent selon eux plusieurs règles et principes constitutionnels développés ci-après mais également l’article 53-2 de la Constitution du 4 octobre 1958 tel qu’il résulte de la révision constitutionnelle du 8 juillet 1999 (Loi constitutionnelle n° 99-568 DC).
L’argumentation de la saisine se concentrera tout d’abord sur les normes de référence avant de se focaliser sur les dispositions contestées du texte adopté.
1. Sur les normes constitutionnelles de référence applicables au texte législatif déféré :
- Sur l’article 53-2 de la Constitution du 4 octobre 1958 :
Le texte législatif soumis au Conseil constitutionnel est d’une nature particulière. Bien qu’il s’agisse formellement d’une loi, l’objet de ce texte - ainsi que son nom l’indique - est d’adapter la législation interne française au Statut de la Cour pénale internationale. Il s’agit donc de rendre compatible le droit pénal interne avec les engagements pris par la France par sa participation au Traité de Rome du 17 juillet 1998. Compte tenu de cet objet, le législateur ne dispose pas d’un total pouvoir discrétionnaire pour mettre en œuvre les dispositions du Statut de la Cour pénale internationale concernant l’ordre juridique interne des Etats parties mais doit s’efforcer de rendre compatibles en les adaptant les dispositions pénales existantes pour que le système pénal international puisse fonctionner de façon optimale. S’il ne s’agit pas d’une loi de transposition au sens du droit de l’Union européenne, il n’en reste pas moins que le législateur est tenu à travers les dispositions qu’il édicte de ne pas entraver l’architecture globale et le fonctionnement du système institué par la Cour pénale internationale. Le Statut de Rome instituant la Cour pénale internationale est bien plus que la création d’une institution et comprend également un système intégral de poursuites des crimes internationaux pour lesquels il sollicite la coopération et la collaboration des États parties.
Ces remarques liminaires seraient de peu d’intérêt si le Traité de Rome du 17 juillet 1998 n’était qu’un traité ordinaire qui ne comportait aucune conséquence constitutionnelle. Si tel était le cas, cette question relèverait du seul juge ordinaire chargé de contrôler la conventionnalité des lois et le Conseil constitutionnel devrait écarter cet argument comme il l’a fait constamment et l’a rappelé récemment dans sa décision du 12 mai 2010 n° 2010-605 DC Loi relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne, (Journal officiel du 13 mai 2010, p. 8897). Or, le traité de Rome instituant la Cour pénale internationale n’est pas un traité ordinaire : il a fait l’objet d’un contrôle du Conseil constitutionnel au titre de l’article 54 de la Constitution. Dans sa décision n° 98-408 DC du 22 janvier 1999, Traité portant création de la Cour pénale internationale, le Conseil constitutionnel a estimé que le Traité ne pouvait être ratifié en l’état et devait faire l’objet d’une procédure de révision constitutionnelle avant ratification car certaines de ses dispositions contrevenaient à la Constitution. Mais il a également souligné la nature particulière du Traité. Le Conseil constitutionnel a rappelé dans sa décision 408 DC précitée, les normes de référence applicables permettant à la France d’adhérer à un système général de protection des droits fondamentaux. Dans les considérants 8 à 12 il les examine successivement :
8. Considérant que le peuple français a, par le préambule de la Constitution de 1958, proclamé solennellement " son attachement aux droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946 " ; qu'il ressort, par ailleurs, du préambule de la Constitution de 1946 que la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation est un principe de valeur constitutionnelle ;
9. Considérant que, dans son article 3, la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen énonce que " le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation " ; que l'article 3 de la Constitution de 1958 dispose, dans son premier alinéa, que " la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum " ;
10. Considérant que le préambule de la Constitution de 1946 proclame, dans son quatorzième alinéa, que "  la République française se conforme aux règles du droit public international " et, dans son quinzième alinéa, que " sous réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté nécessaires à l'organisation et à la défense de la paix " ;
11. Considérant que, dans son article 53, la Constitution de 1958 consacre, comme le faisait l'article 27 de la Constitution de 1946, l'existence de " traités ou accords relatifs à l'organisation internationale " ; qu'en vertu de l'article 55 de la Constitution de 1958 : " Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie " ;
12. Considérant qu'il résulte de ces textes de valeur constitutionnelle que le respect de la souveraineté nationale ne fait pas obstacle à ce que, sur le fondement des dispositions précitées du préambule de la Constitution de 1946, la France puisse conclure des engagements internationaux en vue de favoriser la paix et la sécurité du monde et d'assurer le respect des principes généraux du droit public international ;   que les engagements souscrits à cette fin peuvent en particulier prévoir la création d'une juridiction internationale permanente destinée à protéger les droits fondamentaux appartenant à toute personne humaine, en sanctionnant les atteintes les plus graves qui leur seraient portées, et compétente pour juger les responsables de crimes d'une gravité telle qu'ils touchent l'ensemble de la communauté internationale ; qu'eu égard à cet objet, les obligations nées de tels engagements s'imposent à chacun des Etats parties indépendamment des conditions de leur exécution par les autres Etats parties... » (Considérant n°12).
Le pouvoir constituant a donc décidé de réviser la Constitution et a créé un nouvel article spécifique permettant à la République française de participer au Statut de la cour pénale internationale.
L’article 53-2 de la Constitution dispose que « La République peut reconnaître la juridiction de la Cour pénale internationale dans les conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1999 ». Le pouvoir constituant, suite à la décision du Conseil constitutionnel n° 98-408 DC relative au statut de la Cour pénale internationale (ci-après CPI), a donc décidé de faire explicitement référence et de renvoyer aux « conditions prévues par le traité ». Une telle référence est propre à faire du Statut de la CPI, non pas une norme constitutionnelle en elle-même, mais une norme de référence du contrôle de constitutionnalité en raison des dispositions du texte qui visent expressément les conditions qu’il contient.
Une telle analyse appelle deux remarques :
- D’une part, il ne faut pas y voir un revirement ou une modification de  la jurisprudence IVG : il ne s’agit pas, pour le Conseil constitutionnel, d’exercer un contrôle de conventionnalité de la loi mais simplement de tirer les conséquences d’une habilitation constitutionnelle circonscrite à un cas très précis. En ce sens le Traité instituant le système de la Cour pénale internationale n’est comparable à aucun autre.
- D’autre part, une telle situation n’est pas inédite en contentieux constitutionnel français et il existe une analogie très forte avec les références faites par la Constitution au Traité sur l’Union européenne. En effet, l’article 88-3 pose que « sous réserve de réciprocité et selon les modalités prévues par le Traité sur l’Union européenne signé le 7 février 1992, le droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales peut-être accordé aux seuls citoyens de l’Union résidant en France. Ces citoyens ne peuvent exercer les fonctions de maire ou d’adjoint ni participer à la désignation des électeurs sénatoriaux et à l’élection des sénateurs. Une loi organique votée dans les mêmes termes par les deux assemblées détermine les conditions d’application du présent article ». Le Conseil constitutionnel, dans sa décision Maastricht 2 (Cons. Constit, décision n° 92-312 DC du 2 septembre 1992, Rec. p. 76) a considéré que l’article 88-3 de la Constitution contient une obligation constitutionnelle de conformité de la loi organique mentionnée par ce même article aux dispositions communautaires (considérant n° 33). Le Conseil rappelle en effet « qu’en disposant que le droit de vote et d’éligibilité des citoyens de l’Union aux élections municipales est accordé selon les modalités prévues par le Traité sur l’Union européenne, l’article 88-3 de la Constitution a expressément subordonné la constitutionnalité de la loi organique prévue pour son application à sa conformité aux normes communautaires ; qu’en conséquence, il résulte de la volonté du constituant qu’il revient au Conseil constitutionnel de s’assurer que la loi organique prévue par l’article 88-3 de la Constitution respecte... » les prescriptions de l’Union européenne. Cette interprétation est confirmée par la décision n° 93-324 DC du 3 août 1993. Ce raisonnement est également applicable à l’article 88-2 alinéas 1 et 2 qui renvoient également aux modalités prévues par le droit de l’Union européenne.
Par ailleurs, la rédaction générale de l’article 53-2 de la Constitution fait ressortir l’obligation constitutionnelle de compatibilité du Statut avec les normes inférieures.  Il suffit pour s’en convaincre de se reporter aux possibilités dont disposait le pouvoir constituant pour réviser la Constitution  à la suite de la décision précitée du Conseil relative à la CPI. En effet, deux possibilités s’offraient à lui pour remédier aux déclarations d’inconstitutionnalité du Conseil et permettre la ratification du traité. Comme a pu le souligner Guy Carcassone (« Le Président de la République et le juge pénal », Mélanges Philippe Ardant, LGDJ, pp. 275-288, Paris, 1999.), le Conseil constitutionnel, lors de l’examen du traité relatif à la CPI, aurait pu se contenter d’une déclaration d’inconstitutionnalité au regard des articles 67 et 68 de la Constitution, sans aller plus avant. Or, « cette attitude, parfaitement concevable, aurait eu l’inconvénient de laisser le constituant faiblement éclairé sur le nombre, la nature et la portée des incompatibilités, dans l’hypothèse où il serait tenté, comme il en a évidemment le droit souverain, de les résoudre au cas par cas, article par article. Au contraire, en précisant en quoi il y a contradiction, le Conseil met les acteurs de l’article 89 en mesure d’y réagir comme ils l’entendent ». Ainsi, le constituant avait le choix entre deux attitudes traduisant des approches différentes à l’égard de l’intégration du Statut de la CPI :
- La première de ces possibilités induit la volonté de limiter l’importance du Statut de la CPI au sein du contentieux constitutionnel. Elle aurait consisté en une série de modifications, applicables point par point, afin de permettre la ratification du traité. C’est l’hypothèse qu’évoque Guy Carcassonne à travers  la résolution au « cas par cas ».
- La seconde possibilité témoigne de la volonté de faire du Statut de la CPI, et ce de manière plus générale, une norme de référence du contrôle de constitutionnalité. Cette possibilité consiste en un renvoi exprès aux conditions prévues par le Traité. Cette solution fut finalement retenue. Le pouvoir constituant avait adopté la même démarche en matière de droit de l’Union européenne à travers un renvoi analogue au traité sur l’Union européenne, pour les articles 88-2 et 88-3 de la Constitution (Lois constitutionnelles n° 92-554 du 25 juin 1992, n° 99-49 du 25 janvier 1999).
- Sur les normes de constitutionnalité de référence :
Le texte législatif adopté portant sur l’adaptation du droit pénal français à l’institution de la Cour pénale internationale comporte également plusieurs dispositions qui méconnaissent directement les règles et principe de valeur constitutionnelle.
La décision 408 DC a reconnu le caractère de protection des droits fondamentaux du Statut de Rome instituant la CPI (cf. supra).
Au-delà de ces exigences générales formulées par le Conseil constitutionnel quant à l’adhésion de la France au Statut de la CPI, on remarquera que la loi d’adaptation à l’institution de la Cour pénale internationale méconnaît plusieurs règles et principes constitutionnels. S’agissant de la définition des crimes et de la procédure applicable à la poursuite de ces crimes devant les juridictions pénales nationales, la loi méconnait un certain nombre de règles constitutionnelles consacrées par la Constitution française :
- L’incompétence négative du législateur qui en l’espèce n’a pas pleinement intégré la liste des crimes internationaux figurant dans le Statut de Rome dans la mesure où la liste incluse dans les articles 1 à 7 du texte déféré ne présente pas une exacte similitude avec les dispositions du Statut relatives à la définition des crimes aux article 6 à 8 du Statut
- Le principe d’égalité à l’égard de la prescription des crimes de guerre. Reconnus par l’article 29 du Statut de la CPI comme les autres crimes comme étant des crimes imprescriptibles, les crimes de guerre se prescrivent par 30 ans dans la loi (Article 7 du texte adopté portant sur l’article 462-10 alinéa 1 du code pénal : L’action publique à l’égard des crimes de guerre définis au présent livre se prescrit par trente ans. La peine prononcée en cas de condamnation pour l’un de ces crimes se prescrit par trente ans à compter de la date à laquelle la condamnation est devenue définitive). S’agissant de la prescription pénale de crimes internationaux, ni le Statut, ni la doctrine n’opèrent de distinction ou de hiérarchie entre les crimes qui peuvent parfois se recouper ou être indépendants. Agir sur la prescription pénale pour conférer aux crimes de guerre un statut de moindre importance revient à méconnaître le principe d’égalité entre les victimes qui se trouveront dans une situation moins favorable que s’il s’agit d’un crime contre l’humanité ou d’un acte génocidaire.
- Le principe de sauvegarde de la dignité humaine combiné à l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public en ce qui concerne l’exigence supplémentaire du critère de résidence habituelle pour arrêter et juger l’auteur présumé d’un crime international relevant de la compétence de la Cour pénale internationale. (Article 8 du texte adopté portant sur l’article 689-11 alinéa 1 du code de procédure pénale : Peut être poursuivie et jugée par les juridictions françaises toute personne qui réside habituellement sur le territoire de la République et qui s’est rendue coupable à l’étranger de l’un des crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale en application de la convention portant statut de la Cour pénale internationale signée à Rome le 18 juillet 1998, si les faits sont punis par la législation de l’État où ils ont été commis ou si cet État ou l’État dont elle a la nationalité est partie à la convention précitée). Cette disposition écarte l’arrestation et la poursuite d’auteurs présumés de crimes présents sur le territoire français mais qui n’y auraient pas leur résidence alors même qu’ils ne seraient pas encore recherchés pour répondre de tels crimes (hypothèse de connaissance du crime mais d’absence de poursuite officielle). S’y ajoute,  l’atteinte à la présomption d’innocence garanti par l’article 9 de la DDHC et le manque de clarté et d’intelligibilité de la loi car le texte vise toute personne qui s’est rendue « coupable » à l’étranger d’un crime international. Or, il n’est guère possible d’employer dans une loi relative à la poursuite d’un crime le terme de « coupable » pour juger une personne qui est présumée innocente jusqu’à ce qu’elle soit déclarée coupable. Même si le terme « coupable » figure déjà dans l’article 689-1 du code de procédure pénale, il comporte une source d’imprécision et de présomption au détriment de la personne soupçonnée qui rend l’emploi du terme incompatible avec la Constitution. On y trouve également la méconnaissance de l’alinéa 14 du préambule de la Constitution de 1946 qui dispose " la République française se conforme aux règles du droit public international ". Cette règle impose la poursuite des crimes internationaux en dépit de leur absence d’incrimination effective dans l’Etat où les faits ont été commis. Il en est de même si la personne sur laquelle pèsent des présomptions de culpabilité, possède la nationalité d’un État non partie au Statut de la CPI. Cette disposition méconnait le caractère « international » des crimes réprimés par le Statut de la CPI et qui en raison de cette reconnaissance internationale ne nécessite pas l’adjonction de critères tirés de traités d’extradition bilatéraux. De telles restrictions ne se justifient pas dans le cadre d’un traité multilatéral ayant pour finalité la répression des crimes internationaux.
- Le principe d’égalité et la méconnaissance du droit au recours en ce qui concerne l’impossibilité pour les victimes de crimes internationaux de déclencher l’action publique puisque seul le ministère public possède le monopole de ce déclenchement des poursuites. Le monopole des poursuites par le ministère public interdit aux victimes ou à leurs ayant-droits d’initier des poursuites en portant plainte directement devant le juge d’instruction ou le procureur : ce dernier semble disposer du pouvoir discrétionnaire et sans recours de mettre en mouvement l’action publique (Article 8 du texte adopté portant sur l’article 689-11 alinéa 2 du code de procédure pénale : « La poursuite de ces crimes ne peut être exercée qu’à la requête du ministère public si aucune juridiction internationale ou nationale ne demande la remise ou l’extradition de la personne. À cette fin, le ministère public s’assure auprès de la Cour pénale internationale qu’elle décline expressément sa compétence et vérifie qu’aucune autre juridiction internationale compétente pour juger la personne n’a demandé sa remise et qu’aucun autre État n’a demandé son extradition. »
- La méconnaissance de l’exercice du principe de souveraineté nationale à propos du principe de complémentarité inversé qui réserve à l’Etat la priorité des poursuites en matière de crimes internationaux. Si l’Etat peut poursuivre, il doit le faire et ne peut considérer sa compétence comme subsidiaire. Ceci reviendrait à un abandon de souveraineté qui serait contraire à la fois à la lettre et à l’esprit du Traité de Rome. Si la modification de la Constitution par l’article 53-2 a eu pour objet de rendre compatible le cadre constitutionnel français à la participation de la France au traité de Rome, il n’a pas pour autant eu pour effet de faire disparaître la responsabilité souveraine de la France à exécuter les traités sur lesquels elle s’est engagée de bonne foi.
2. Sur les dispositions contestées du texte adopté :
- Sur les articles 1 à 7 du texte adopté relatif à la définition des crimes internationaux tels que visés par le Statut de Rome instituant la Cour pénale internationale : le texte déféré au Conseil constitutionnel comprend un certain nombre de nouvelles infractions qui correspondent, pour une large part, à celles figurant dans le Statut de Rome instituant la Cour pénale internationale dans ses articles 6 à 8. Certaines infractions ont été ajoutées (ce qui ne constitue pas en soi un problème) ; d’autres en revanche n’y figurent pas ou n’y figurent que de façon imparfaite (v. sur ce point X. Philippe et A. Desmarest « Remarques critiques relatives au projet de loi portant adaptation du droit pénal français à l’institution de la Cour pénale internationale », RFDC n°81, 2010, p. 41, spéc. pp. 55 et s.). S’agissant d’un texte législatif d’adaptation d’un traité international à caractère pénal, on peut se poser la question de la conformité à l’article 53-2 quant aux définitions des crimes visés par le Statut de Rome que la loi déférée ne reprend pas de manière fidèle. Ceci est d’autant plus surprenant que la définition des infractions est précise et permet de dégager les éléments constitutifs de l’infraction au même titre que le ferait un texte national.  Il résulte du Statut de Rome une obligation pour les États-parties d’adaptation de leur droit pénal au droit international. Le paragraphe 4 du préambule dispose que « les crimes les plus graves qui touchent l’ensemble de la communauté internationale ne sauraient rester impunis et que leur répression doit être effectivement assurée par des mesures prises dans le cadre national et par le renforcement de la coopération internationale ». Le paragraphe 6 insiste sur le « devoir » de l’Etat de juger les responsables de tels crimes. Ainsi, les Etats ont l’obligation de prendre les mesures nécessaires pour que leurs juridictions puissent être compétentes pour connaître de tels crimes. De là, découle une obligation d’adaptation du droit pénal national. S’il est difficile d’exiger une  identité totale entre les dispositions du Statut de Rome et le droit pénal national, ce dernier ne doit pas pour autant prétexter de l’adaptation pour évincer certaines infractions faisant partie de l’arsenal de la définition des crimes dès lors que de telles dispositions peuvent être aisément insérées. Si l’on trouve une gradation dans les méthodes employées par différents pays ayant ratifié le statut de la Cour, S. Manacorda et G. Werel ont dégagé deux grands modèles d’adaptation :
- celui qui passe par une identité parfaite entre le Statut de Rome et le droit interne : soit par une application immédiate du Statut de Rome (Afrique du Sud) ; soit par le renvoi d’une loi aux dispositions du Statut de Rome (Nouvelle Zélande, Canada) ; soit par une retranscription littérale en droit interne (Belgique) ;
- celui qui, en revanche, tend à une adaptation ou réécriture du droit interne au Statut de la CPI mais qui laisse subsister certains risques de conflits ou d’imperfections (Allemagne).
Dans le cadre de la loi déférée, les auteurs de la saisine estiment que le législateur a méconnu l’étendue de sa compétence en ne prenant pas la pleine mesure de l’adaptation qui lui incombait tant au regard de ses obligations constitutionnelles que conventionnelles.
- Sur l’article 7 du texte adopté relatif à l’article 462-10 alinéa 1 nouveau du code pénal concernant la prescription trentenaire des crimes de guerre : « L’action publique à l’égard des crimes de guerre définis au présent livre se prescrit par trente ans. La peine prononcée en cas de condamnation pour l’un de ces crimes se prescrit par trente ans à compter de la date à laquelle la condamnation est devenue définitive »
La prescription des crimes de guerre, c'est-à-dire de crimes internationaux est directement contraire au Statut de Rome qui prévoit dans son article 29, de façon claire et concise, que les crimes internationaux ne se prescrivent pas. Le texte de la loi française est donc en contradiction flagrante avec les dispositions qu’il est supposé adapter... Outre la difficulté propre à la compréhension de cette contradiction, il est difficile de ne pas voir dans cette contradiction une violation de l’article 53-2 de la Constitution de 1958 qui prévoit que la participation consentie au système de la Cour pénale internationale entraine une adhésion dans les conditions où ce traité a été adopté. L’argument qui consisterait à soutenir que le texte de l’article 29 du Statut n’est applicable qu’à la CPI est inacceptable dans la mesure où ce traité a institué un système de répression des crimes internationaux qui dépasse la seule juridiction pénale internationale. Le Conseil constitutionnel avait d’ailleurs admis cette idée dans sa décision 98-408 DC du 22 janvier 1999 relative au Statut de la cour pénale internationale dans son considérant n°20 : «  Considérant qu'aux termes de l'article 29 du statut : " Les crimes relevant de la compétence de la Cour ne se prescrivent pas " ; qu'aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle, n'interdit l'imprescriptibilité des crimes les plus graves qui touchent l'ensemble de la communauté internationale »
La prescription des crimes de guerre est également contraire au principe d’égalité de traitement entre les crimes internationaux et place les victimes de crimes de guerre dans une situation plus défavorable que celles des autres crimes internationaux. Le Conseil constitutionnel pourrait ici percevoir dans des régimes de prescription différents (crime de guerre, crime contre l’humanité, génocide), une rupture d’égalité qui n’est justifié par aucune différence de situation, ni aucun motif d’intérêt général.
Les crimes internationaux visés par le Statut de Rome, et qui ne sont que le constat de la part des Etats membres de la communauté internationale de leur caractère inadmissible justifiant qu’ils puissent être poursuivis n’importe où et à n’importe quel moment, ne comportent aucune différence structurelle. Si les crimes de guerre doivent impérativement être commis dans le cadre d’un conflit armé (ce qui n’est guère automatiquement le cas pour les crimes de génocide et crimes contre l’humanité) leur appartenance à la catégorie des crimes internationaux ne justifie pas un traitement différencié de la prescription. Les média se font souvent l’écho d’une idée juridiquement fausse selon laquelle il existerait une hiérarchie de la gravité des crimes internationaux : les crimes de guerre seraient les moins graves et les crimes génocidaires les plus graves.
Cette idée séduisante doit être réfutée juridiquement pour deux raisons principales. D’une part, les comportements infractionnels susceptibles d’être qualifiés de crimes internationaux sont parfois similaires au point de pouvoir donner naissance à de multiples qualifications possibles : pourquoi les crimes de guerre seraient donc imprescriptibles et les autres crimes ne le seraient pas ? Ainsi, par exemple, si l’on compare la séquestration de 100 personnes sans les juger pendant plusieurs mois, susceptible de constituer un crime contre l’humanité imprescriptible et le fait de tuer plusieurs milliers de prisonniers de guerre constitutif d’un crime de guerre prescriptible, on mesure le risque qu’il y a à distinguer les crimes internationaux en fonction du régime de la prescription !
D’autre part, ce n’est pas à travers la prescription que doit se faire la distinction entre la gravité des crimes mais à travers la sanction et cela conformément à l’article 8 de la DDHC selon lequel « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires ». Affirmer que le crime de guerre est moins grave que les autres crimes est infondé et ne justifie pas en tout état de cause la rupture d’égalité de traitement entre les crimes internationaux sur le fondement d’une prescription différenciée. Cette  dernière hypothèse semble d’ailleurs confirmée par le Conseil constitutionnel lui-même dans sa décision n° 2004-496 DC Economie numérique du 10 juin 2004. En effet, cette loi prévoyait un régime de prescription en matière de crimes et délits commis par voie de presse mais celui-ci distinguait selon que la publication avait été faite en ligne ou sur support papier. Les requérants auteurs de la saisine soutenaient que « ces dispositions méconnaissaient le principe d’égalité devant la loi en prévoyant que (...) le délai de prescription coure à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public pour les messages exclusivement communiqués en ligne, alors que, pour les autres messages, ces délais courent à compter du premier acte de publication ». Le Conseil a estimé que « la différence de régime instaurée en matière de droit de réponse et de prescription par les dispositions critiquées dépasse manifestement ce qui serait nécessaire pour prendre en compte la situation particulière des messages exclusivement disponibles sur un support informatique ». Le Conseil consacre ici l’idée selon laquelle une différence dans les régimes de prescription doit être justifiée sous peine de méconnaitre le principe d’égalité. Ce raisonnement doit s’appliquer au cas de la loi d’adaptation du code pénal au Statut de la CPI compte tenu des atteintes que ces crimes portent aux droits fondamentaux et à l’absence de justification de la différence de régime qu’instaure la loi entre les « crimes de guerre prescriptibles » et les « crimes contre l’humanité et de génocide imprescriptibles » depuis que la réserve faite au Statut de la CPI concernant les crimes de guerre a été levée.
- Sur l’article 8 et les dispositions de l’article 689-11 alinéa 1 du code de procédure pénale relatif à l’exercice par la France de la compétence extraterritoriale pour la poursuite et le jugement des auteurs présumés de crimes internationaux se trouvant sur le territoire français : Peut être poursuivie et jugée par les juridictions françaises toute personne qui réside habituellement sur le territoire de la République et qui s’est rendue coupable à l’étranger de l’un des crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale en application de la convention portant statut de la Cour pénale internationale signée à Rome le 18 juillet 1998, si les faits sont punis par la législation de l’État où ils ont été commis ou si cet État ou l’État dont elle a la nationalité est partie à la convention précitée.
Le Statut de la CPI a mis en place un système de répression des crimes internationaux fondé sur le principe de « compétence universelle ». Ce terme, souvent utilisé à de façon maximaliste pour désigner  sans restriction la possibilité qu’aurait toute juridiction de n’importe quel État de poursuivre un crime international sans aucune condition de rattachement (lieu de l’infraction, ou auteur ou victime du crime), mérite quelques précisions. Il signifie que la notion de « crime international » (crime commis contre l’ensemble de la communauté des Nations) implique qu’une personne recherchée pour un tel crime doit pouvoir être arrêtée dans n’importe quel endroit où elle se trouve et sa situation faire l’objet d’un examen approfondi. L’affirmation de cette compétence doit permettre ensuite de décider si cette personne peut être jugée et par qui. Plusieurs cas de figure peuvent alors se présenter. Soit la personne peut être jugée dans son Etat d’origine ou dans un Etat qui la requiert par le biais d’une procédure d’extradition. Soit la personne peut être jugée par l’Etat dans lequel elle se trouve (à condition que les charges et les preuves soient suffisantes pour mener à bien un procès). Soit, en dernier lieu, la personne peut être transférée à la Cour pénale internationale si celle-ci a ouvert une enquête ou lancée un mandat d’arrêt pour un tel crime relevant de sa compétence (application du principe général de droit pénal « aut judicare, aut dedere »).
Dans la logique du système de répression des crimes internationaux, le législateur aurait donc du affirmer la compétence du juge national à l’égard de la poursuite et du jugement des crimes internationaux, en présence de l’accusé (ceci afin d’éviter l’affirmation de la compétence in abstentia qui a été à l’origine de difficultés dans les Etats voisins de la France qui ont mis en œuvre une telle solution maximaliste). Il reviendrait ensuite à chaque juge au vu des éléments dont il dispose de décider si et comment un éventuel procès peut être mené. Or, le texte de l’alinéa 1 de l’article 689-11 du code de procédure pénale rajoute des conditions supplémentaires qui conduisent à réduire substantiellement la portée de cette obligation qui contribue de façon déterminante à l’efficacité du régime de répression des crimes internationaux.
Le premier alinéa de l’article 689-11 du code de procédure pénale comporte deux dispositions incompatibles avec la Constitution.
- En premier lieu, le critère de « résidence habituelle » visé dans le texte adopté réduit le champ de la compétence universelle à l’égard des crimes internationaux. Cette disposition empêche l’arrestation et la poursuite « d’auteurs présumés de tels crimes » présents sur le territoire français mais qui n’y auraient pas leur résidence alors même qu’ils  ne seraient éventuellement pas encore recherchés pour répondre de tels crimes. Elle méconnaît le principe du respect de la dignité humaine dans la mesure où l’application de cette disposition conduira à renoncer à la poursuite d’un crime international alors même que l’auteur de l’acte se trouverait sur le territoire français. Cette disposition, combinée à l’objectif constitutionnel de sauvegarde de l’ordre public, contribuerait à laisser impuni un crime international pour violation de droits fondamentaux  portant atteinte à l’essence même de la dignité humaine sous l’effet d’une disposition de procédure.
S’agissant de la justification qui consisterait à affirmer que ce critère est empreint de réalisme et vise à éviter qu’une personne puisse être appréhendée sans preuve et sans être certain de pouvoir réunir de telles preuves, elle ne résiste cependant pas à l’examen des exigences constitutionnelles.
Elle contrevient tout d’abord aux exigences de l’alinéa 14 du Préambule de la Constitution de 1946 selon lequel « La République se conforme aux exigences du droit international public » : en ajoutant une telle condition, le législateur restreint considérablement et dénature le champ d’application des principes sur lesquels repose l’économie du Statut de Rome. La suppression de cette disposition aurait pour effet de faire retomber le champ des poursuites dans le régime général des crimes internationaux.
Elle contrevient d’autre part à la jurisprudence constitutionnelle selon laquelle il appartient aux juridictions d’apprécier la nécessité des mesures concernées. Dans sa décision n° 2004-492 DC, le Conseil constitutionnel a souligné l’importance du rôle de l’autorité judiciaire pour prévenir l’utilisation de mesures de rigueur non nécessaires. En d’autres termes, les difficultés relatives à la mise en œuvre de la compétence universelle à l’égard des crimes internationaux ne doivent pas conduire le législateur à prendre des mesures qui rendraient plus difficile la poursuite de ces crimes internationaux pour des raisons de convenance.
Par ailleurs, le libellé de cette disposition est également contraire au principe du respect de la présomption d’innocence et à l’exigence constitutionnelle de clarté et d’intelligibilité de la loi. En effet, la conformité de l’expression « s’est rendu coupable » pose problème au regard de l’article 9 de la DDHC qui  dispose que « Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi ». Cette disposition constitutionnelle consacre le droit dont dispose toute personne d’être présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie par un jugement. Le Conseil constitutionnel a reconnu logiquement la valeur constitutionnelle du principe de la présomption d’innocence, dans un premier temps sans viser directement l’article 9 de la DDHC (Cons. constit., décision n° 80-127 DC du 19 et 20 janvier 1981), puis en s’appuyant par la suite directement sur ce fondement (Cons. constit., décision n° 89-258 DC du 8 juillet 1989). Or, la disposition dont il s’agit présume cette culpabilité, ce qui a pour effet de rendre la disposition inintelligible. Or, de deux choses l’une ; ou bien la personne recherchée a déjà été déclarée coupable et le principe général du droit pénal non bis in idem s’opposerait à tout jugement nouveau de la personne pour les mêmes faits ; ou bien la personne en question n’a jamais été jugée et il est difficile d’affirmer qu’elle s’est « rendue coupable » d’un crime alors qu’elle est encore présumée innocente. La portée de ce principe s’est révélée très large et ce dernier s’impose, entre autres, au législateur.
Dès la décision du 8 juillet 1989 précitée, le Conseil constitutionnel impose au législateur le respect de la présomption d’innocence. Cette décision est d’ailleurs éclairante pour le cas qui nous intéresse. En effet, les requérants estimaient qu’une loi d’amnistie antérieure au jugement méconnaissait le principe constitutionnel de la présomption d’innocence. Le Conseil ne dément pas ce raisonnement mais estime que « dans la mesure où l’amnistie a pour effet d’interdire les poursuites pénales, elle ne méconnait en rien le principe proclamé par l’article 9 de la Déclaration de 1789 selon lequel tout homme est présumé innocent (...) ». Ainsi, en raisonnant a contrario, on peut penser qu’une loi qui, avant jugement, se fonde sur une prétendue culpabilité pour enclencher des poursuites pénales, méconnait la présomption d’innocence. Le texte législatif déféré qui pose le critère d’une personne qui « s’est rendu coupable », préjugeant ainsi de la culpabilité d’un individu se trouve dans une telle situation. Dans le même sens, le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2005-527 DC du 8 décembre 2005, juge que la mesure en cause n’est pas incompatible avec le principe de la présomption d’innocence « dès lors qu’elle s’attache à une peine d’emprisonnement ferme prononcée par la juridiction répressive après que celle-ci a décidé que la culpabilité du prévenu est légalement établie ».
- En second lieu, l’alinéa 1 de l’article 689-11 du code de procédure pénale, introduit un critère de double incrimination à l’égard des crimes qui figurent dans le Statut de Rome et la répression des faits dans l’Etat où ils ont été commis ou à la participation de l’Etat duquel est ressortissant la personne poursuivie. Cette disposition parfaitement compréhensible lorsqu’il s’agit d’un traité d’extradition bilatéral classique est ici incompatible avec le caractère universel des crimes internationaux réprimés par le Statut de Rome. Or, la logique du système mis en place par la CPI repose sur l’indépendance des crimes au regard du régime juridique qu’ils connaissent dans les différents ordres juridiques internes. Conformément à la décision du Conseil constitutionnel n° 98-498 DC du 22 janvier 1999, l’exigence de réciprocité n’est pas de mise dans le traité instituant la Cour pénale internationale en raison de sa nature de protection des droits fondamentaux (considérant n° 12). On conçoit mal dès lors que le législateur ait calqué le régime juridique des poursuites des crimes internationaux sur celui des traités d’extradition alors que la logique de la compétence universelle applicable aux crimes internationaux repose sur un fondement autonome consistant à considérer qu’il est du devoir de tous les Etats de réprimer ces crimes et de ne laisser aucun havre de paix aux auteurs présumés des crimes internationaux. D’ailleurs, les crimes figurant dans le Statut de Rome instituant la Cour pénale internationale ne constituent qu’une sorte de « codification modernisée » des crimes internationaux qu’il vise mais qui existaient avant cela sous l’empire soit de traités spécifiques tels la Convention de 1948 sur la prévention et la répression du génocide, soit de règles coutumières comme le révèle par exemple l’étude du Comité international de la Croix Rouge sur  « les règles coutumières du droit international humanitaire ». Qui plus est l’absence d’incrimination d’un comportement infractionnel constitutif d’un crime international dans le code pénal ou la loi pénale des Etats tiers ne signifie pas que ces crimes ne peuvent pas être poursuivis : dans nombre de pays appliquant un régime juridique de Common Law, l’absence de loi formelle ne signifie pas absence d’incrimination, y compris dans les cas où le juge lui-même ne s’est pas prononcé.
- Sur l’article 8 relatif à l’alinéa 2 de l’article 689-11 du code de procédure pénale : « La poursuite de ces crimes ne peut être exercée qu’à la requête du ministère public si aucune juridiction internationale ou nationale ne demande la remise ou l’extradition de la personne. À cette fin, le ministère public s’assure auprès de la Cour pénale internationale qu’elle décline expressément sa compétence et vérifie qu’aucune autre juridiction internationale compétente pour juger la personne n’a demandé sa remise et qu’aucun autre État n’a demandé son extradition. »
Cet article comporte deux griefs d’inconstitutionnalité reposant sur plusieurs moyens.
-En premier lieu, l’alinéa 2 établit un régime de monopole des poursuites à la requête du ministère public qui semble exclure l’initiation des poursuites par une victime ou un ayant-droit des victimes. Il n’est guère possible d’interpréter autrement cette précision sémantique car si le législateur avait voulu suivre le régime de droit commun, il n’aurait pas mentionné cette exclusivité des poursuites au profit du ministère public. Cette disposition méconnait deux droits garantis constitutionnellement : le droit au recours et le principe d’égalité entre les victimes de crimes internationaux et les victimes d’autres crimes.
- En ce qui concerne le droit au recours, celui-ci a été affirmé à plusieurs reprises par le Conseil constitutionnel , l’article 16 de la DDHC garantit le droit à un recours juridictionnel effectif, l’article 16 disposant que « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution » ( déc. n° 99-416 DC : « il résulte de l’article 16 de la DDHC : « ne doit pas être porté d’atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d’exercer un recours effectif devant une juridiction »).
Ce droit est défini par Gaston Jèze comme un « pouvoir légal impersonnel et objectif » dont tout justiciable dispose pouvant s’exercer en toute occasion et auquel on ne peut pas renoncer de manière générale et absolue. En réservant l’initiative des poursuites au seul ministère public, l’article 689-11 alinéa 2 empêche le déclenchement d’une action par les parties civiles en portant plainte et constitue ipso jure une atteinte au droit à un recours effectif protégé par l’article 16 de la DDHC. Ceci est d’autant plus vrai que le Conseil constitutionnel avait affirmé dans la décision n° 98-408, que le Statut de la CPI a pour objet de sanctionner les atteintes les plus graves qui seraient portées aux droits fondamentaux. La limitation du droit à un recours effectif constituerait une atteinte à l’effectivité même de ces droits.
- Ensuite, en limitant la poursuite de ces crimes, l’article 689-11 alinéa 2 porte atteinte au principe d’égalité de traitement entre les victimes. En effet, l’article 689-11 limite l’initiative des poursuites au ministère public se différenciant ainsi des règles de procédure pénale générales permettant l’engagement des poursuites par les victimes de crimes de droit commun. Cette situation conduirait à mettre dans une position moins favorable les victimes des crimes considérés par la Communauté internationale mais également par la communauté nationale comme les plus graves dans une situation moins favorable que les victimes de droit commun.
Ceci est d’autant plus grave qu’à la différence des mécanismes de poursuites dans certains Etats qui connaissent du principe de « légalité de poursuites » (la poursuite est automatique dès que le crime est constitué ou que certaines conditions posées par la loi sont réunies), le système pénal français fonctionne suivant celui « d’opportunité des poursuites » qui réserve au parquet un large pouvoir discrétionnaire pour décider de celles-ci. Il n’y a donc pas ici, contrairement à ce qui a été soutenu devant d’autres cours constitutionnelles étrangères, d’automaticité des poursuites, ce qui rend le système encore plus inégalitaire et risque de laisser les victimes ou leurs ayant droits sans possibilité de faire valoir leurs droits sur le plan pénal.
Le droit des parties civiles de mettre l’action publique en mouvement constitue la contrepartie de cette appréciation d’opportunité confiée au parquet. La disposition déférée rompt cet équilibre en privant les parties civiles de ce droit sans encadrer l’appréciation confiée au parquet ni la soumettre au contrôle d’un juge indépendant et impartial (à cet égard le système belge souvent pris en contre-exemple pour justifier les restrictions susmentionnées a sévèrement encadré les motifs d’exclusion de poursuites, tout en instituant un contrôle par le juge des décisions de classement du parquet, ce que ne fait pas le texte français. V. en ce sens les décisions de la Cour constitutionnelle belge du 23 mars 2005 – arrêt n° 62/2005, n° de rôle 2913,
B 7.5 à B 8; et du 21 février 2008 - arrêt n° 21/2008, n° de rôle 4120,

- Le texte déféré au Conseil constitutionnel comporte également une autre lacune relative au principe de complémentarité inversé. La deuxième phrase de l’alinéa 2 de l’article 689-11 alinéa 2 du code de procédure pénale méconnait en effet l’exercice du principe de souveraineté nationale en ce qui concerne le principe de complémentarité inversé qui réserve à l’Etat la priorité des poursuites en matière de crimes internationaux. Le Statut de Rome instituant la Cour pénale internationale est on ne peut plus clair sur ce point puisqu’il confie aux États-parties la responsabilité primaire des poursuites des auteurs de crimes internationaux laissant à la Cour pénale internationale le soin de poursuivre à l’initiative du procureur mais sur décision de la Chambre préliminaire les auteurs présumés de crimes qui ne l’auraient pas été dans les Etats soit par manque de moyens, soit par manque de volonté. On comprend dès lors assez mal comment le législateur français, en dépit de la clarté du mécanisme inclus dans le Statut de Rome ait pu délibérément aller à l’encontre des dispositions de l’article 17. Il s’agit une nouvelle fois d’une méconnaissance de l’article 53-2 de la Constitution dans la mesure où le texte législatif heurte de front une règle claire du Statut de Rome et ne respecte pas les conditions qui pont présidé à son adoption. La contradiction va cependant encore plus loin ici puisque, précisément sur ce point, le Conseil constitutionnel dans sa décision 98-408 DC du 22 janvier 1999 avait longuement examiné les mécanismes mis en place par le Statut de Rome et avait estimé  «  que les stipulations du traité qui apportent des restrictions au principe de complémentarité de la Cour par rapport aux juridictions criminelles nationales, dans les cas où l'État partie se soustrairait délibérément aux obligations nées de la convention, découlent de la règle " Pacta sunt servanda ", en application de laquelle tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi ; que ces dispositions fixent limitativement et objectivement les hypothèses dans lesquelles la Cour pénale internationale pourra se déclarer compétente ; que, par suite, elles ne méconnaissent pas les conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale » (cons. n°32). Il avait en revanche exigé une révision préalable de la Constitution française estimant que certaines dispositions contrevenaient à l’exercice de la souveraineté nationale : « Considérant, en revanche, qu'il résulte du statut que la Cour pénale internationale pourrait être valablement saisie du seul fait de l'application d'une loi d'amnistie ou des règles internes en matière de prescription ; qu'en pareil cas, la France, en dehors de tout manque de volonté ou d'indisponibilité de l'État, pourrait être conduite à arrêter et à remettre à la Cour une personne à raison de faits couverts, selon la loi française, par l'amnistie ou la prescription ; qu'il serait, dans ces conditions, porté atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale » (cons. n°34). Il résulte de la lecture combinée de l’ensemble des dispositions de la décision relative à l’exercice de la souveraineté nationale que le Conseil constitutionnel a appréhendé l’intégralité du système mis en place par le Statut de Rome et explicité les dispositions qui devaient faire l’objet d’une modification pour que la ratification du Traité puisse avoir lieu dans les conditions où il avait été signé. La ratification du Statut puis sa mise en œuvre par une loi adaptant le droit pénal interne ne sont donc constitutionnelles que pour autant que soient respectées les conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale rappelées par la décision 98-408 DC et reposant sur la prééminence donnée aux juridictions nationales par rapport à la CPI. En inversant le principe de complémentarité, le législateur méconnaît l’un des attributs essentiels de la souveraineté qui oblige tout juge saisi à statuer sur un litige à l’égard duquel il est compétent. La disposition déférée, en ce qu’elle subordonne la compétence des juridictions nationales à une décision préalable de la Cour, comporte donc un abandon de souveraineté que n’autorise pas l’article 53-2 de la Constitution.
De surcroît, le texte de l’article 689-11 alinéa 2 prévoit l’exercice de la compétence de la juridiction française après un déclinatoire de compétence « exprès » de la part de la Cour pénale internationale. Cette condition réduit encore plus de lege ferenda la possibilité qu’un juge national exerce sa compétence car elle obligerait matériellement le Procureur de la CPI à refuser d’exercer son droit de poursuite et impliquerait une décision juridictionnelle de la part de la Chambre préliminaire. Cette situation risque de vider totalement de sa substance la règle de compétence nationale. Contraire à l’article 53-2 de la Constitution et aux règles constitutionnelles d’exercice de la souveraineté nationale, la disposition de l’article 689-11 alinéa 2 du code de procédure pénale est également contraire au principe de clarté et d’intelligibilité de la loi puisque la projection des effets de la disposition contestée aboutit à en vider la substance et l’effectivité.
Pour l’ensemble de ces raisons, les députés auteurs de la présente saisine demandent au Conseil constitutionnel de déclarer inconstitutionnelles les dispositions contestées du texte législatif relatif à l’adaptation du code pénal au Statut de la Cour pénale internationale adopté le 13 juillet 2010.