Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, de la loi relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, le 6 novembre 2013, par MM. Jean-Claude GAUDIN, Pierre ANDRÉ, Gérard BAILLY, Philippe BAS, René BEAUMONT, Christophe BÉCHU, Michel BÉCOT, Mme Françoise BOOG, MM. Pierre BORDIER, Joël BOURDIN, Mme Marie-Thérèse BRUGUIÈRE, MM. François-Noël BUFFET, François CALVET, Christian CAMBON, Jean-Pierre CANTEGRIT, Jean-Noël CARDOUX, Jean-Claude CARLE, Gérard CÉSAR, Pierre CHARON, Alain CHATILLON, Jean-Pierre CHAUVEAU, Marcel-Pierre CLÉACH, Gérard CORNU, Jean-Patrick COURTOIS, Philippe DALLIER, Serge DASSAULT, Mme Isabelle DEBRÉ, MM. Francis DELATTRE, Gérard DÉRIOT, Mme Catherine DEROCHE, MM. Éric DOLIGÉ, Philippe DOMINATI, Michel DOUBLET, Alain DUFAUT, André DULAIT, Louis DUVERNOIS, Jean-Paul ÉMORINE, Louis-Constant FLEMING, Jean-Paul FOURNIER, Yann GAILLARD, René GARREC, Mme Joëlle GARRIAUD-MAYLAM, MM. Jacques GAUTIER, Patrice GÉLARD, Bruno GILLES, Mme Colette GIUDICELLI, MM. Alain GOURNAC, Francis GRIGNON, François GROSDIDIER, Charles GUENÉ, Pierre HÉRISSON, Michel HOUEL, Jean-François HUSSON, Jean-Jacques HYEST, Mmes Sophie JOISSAINS, Christiane KAMMERMANN, M. Roger KAROUTCHI, Mme Elisabeth LAMURE, MM. Gérard LARCHER, Daniel LAURENT, Jean-René LECERF, Antoine LEFÈVRE, Dominique de LEGGE, Jean-Pierre LELEUX, Jean-Claude LENOIR, Philippe LEROY, Gérard LONGUET, Roland du LUART, Michel MAGRAS, Philippe MARINI, Pierre MARTIN, Mme Hélène MASSON-MARET, MM. Jean-François MAYET, Mme Colette MÉLOT, MM. Alain MILON, Philippe NACHBAR, Louis NÈGRE, Philippe PAUL, Jackie PIERRE, Rémy POINTEREAU, Christian PONCELET, Ladislas PONIATOWSKI, Mmes Sophie PRIMAS, Catherine PROCACCIA, MM. Jean-Pierre RAFFARIN, Henri de RAINCOURT, André REICHARDT, Bruno RETAILLEAU, Charles REVET, René-Paul SAVARY, Michel SAVIN, Bruno SIDO, Mme Esther SITTLER, M. André TRILLARD, Mme Catherine TROENDLE, MM. François TRUCY, Hilarion VENDEGOU, Jean-Pierre VIAL, Jean-Paul AMOUDRY, Jean ARTHUIS, Jean-Marie BOCKEL, Jean BOYER, Vincent CAPO-CANELLAS, Vincent DELAHAYE, Yves DÉTRAIGNE, Mme Muguette DINI, MM. Daniel DUBOIS, Jean-Léonce DUPONT, Mmes Françoise FÉRAT, Jacqueline GOURAULT, Sylvie GOY-CHAVENT, Chantal JOUANNO, M. Jean-Jacques LASSERRE, Mme Valérie LÉTARD, MM. Hervé MARSEILLE, Hervé MAUREY, Jean-Claude MERCERON, Michel MERCIER, Aymeri de MONTESQUIOU, Mme Catherine MORIN-DESAILLY, MM. Yves POZZO DI BORGO, Gérard ROCHE, Henri TANDONNET, Jean-Marie VANLERENBERGHE et François ZOCCHETTO, sénateurs.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code général des impôts ;
Vu le livre des procédures fiscales ;
Vu le code des douanes ;
Vu le code pénal ;
Vu le code de procédure pénale ;
Vu la loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009 de finances rectificative pour 2009 ;
Vu la loi organique relative au procureur de la République financier, adoptée définitivement par le Parlement le 5 novembre 2013, ensemble la décision du Conseil constitutionnel n° 2013-680 DC du 4 décembre 2013 ;
Vu l'arrêté du 12 février 2010 modifié pris en application du deuxième alinéa du 1 de l'article 238-0 A du code général des impôts ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 19 novembre 2013 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière ; qu'ils contestent la conformité à la Constitution de dispositions de ses articles 1er, 3, 5, 9, 15, 37, 38, 44, 57, 61 et 65 ;
- SUR LE PARAGRAPHE I DE L'ARTICLE 1er :
2. Considérant que le paragraphe I de l'article 1er insère dans le code de procédure pénale un article 2-23 qui reconnaît à toute association agréée déclarée depuis au moins cinq ans, se proposant par ses statuts de lutter contre la corruption, la possibilité d'exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne certaines infractions en lien avec cet objet ; que cet article énumère ces infractions et renvoie à un décret en Conseil d'État le soin de fixer les conditions dans lesquelles ces associations peuvent être agréées ;
3. Considérant que, selon les requérants, l'insuffisance des garanties entourant le droit reconnu à des associations de mettre en oeuvre l'action publique porte atteinte au droit au respect de la vie privée et à la présomption d'innocence ; qu'il en résulterait également une « privatisation de l'action publique » contraire à la Constitution ;
4. Considérant, en premier lieu, que l'exercice, par une association, des droits reconnus à la partie civile ne met pas en cause la présomption d'innocence ; que, pour les infractions énumérées à l'article 1er, il ne met pas en cause le droit au respect de la vie privée ; que les griefs tirés de la méconnaissance de ces exigences constitutionnelles sont inopérants ;
5. Considérant, en second lieu, que, d'une part, seules pourront exercer les droits reconnus à la partie civile les associations déclarées depuis au moins cinq ans et qui auront reçu, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'État, un agrément de l'autorité administrative ; que cet agrément ne pourra être délivré qu'après vérification du respect, par ces associations, des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables ; que, d'autre part, il ressort des articles 88 et 392-1 du code de procédure pénale que la recevabilité de la plainte avec constitution de partie civile devant le juge d'instruction et l'action de la partie civile devant le tribunal correctionnel qui n'est pas jointe à celle du ministère public sont subordonnées au dépôt, par la partie civile, d'une consignation dont le montant est fixé par le juge ou le tribunal à moins qu'il n'en prononce la dispense ; qu'il ressort des articles 91, 472 et 516 du même code que lorsque, après mise en mouvement de l'action publique par la partie civile, une décision de non-lieu ou de relaxe est rendue, les personnes visées dans la plainte peuvent, sans préjudice d'une poursuite pour dénonciation calomnieuse, obtenir des dommages-intérêts soit devant la juridiction civile soit dans les formes prévues par ces articles ; que l'article 800-2 du même code prévoit également que la juridiction peut, à la demande de l'intéressé, accorder à la personne poursuivie une indemnité qu'elle détermine au titre des frais irrépétibles et mettre cette indemnité à la charge de la partie civile qui a mis en mouvement l'action publique ; que les articles 177-2 et 212-2 du même code permettent la condamnation à une amende civile de l'auteur d'une plainte avec constitution de partie civile jugée abusive ; que, dans ce cas, le deuxième alinéa de l'article 800-1 prévoit que les frais de justice correspondant aux expertises ordonnées à la demande de l'auteur de la constitution de partie civile peuvent être mis à sa charge ; qu'il résulte de ce qui précède que manque en fait le grief tiré de ce que la faculté pour une association de mettre en mouvement l'action publique au titre des droits reconnus à la partie civile ne serait pas entourée de garanties appropriées de nature à assurer le respect des exigences qui résultent de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'article 1er doit être déclaré conforme à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 3 :
7. Considérant que l'article 3 modifie l'article 131-38 du code pénal, pour instaurer, dans certains cas, un nouveau critère alternatif de détermination de la peine criminelle ou correctionnelle encourue par les personnes morales ; qu'il prévoit que, pour un crime ou un délit puni d'au moins cinq ans d'emprisonnement et ayant procuré un profit direct ou indirect, le maximum de la peine est soit le quintuple du taux maximum de l'amende prévu pour les personnes physiques soit le dixième du chiffre d'affaires moyen annuel de la personne morale, calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels connus à la date des faits ; qu'il prévoit que, pour un crime pour lequel aucune peine d'amende n'est prévue à l'encontre des personnes physiques et lorsque le crime a procuré un profit direct ou indirect, le maximum de la peine est soit un million d'euros soit le cinquième du chiffre d'affaires moyen annuel de la personne morale, calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels connus à la date des faits ;
8. Considérant que, selon les requérants, le nouveau mode de calcul du quantum des peines délictuelles et criminelles encourues par les personnes morales, fondé uniquement sur leurs capacités financières, est contraire à la fois au principe de proportionnalité des peines et au principe d'individualisation des peines, qui découlent tous deux de l'article 8 de la Déclaration de 1789 ; que les dispositions de l'article 3, en retenant le chiffre d'affaires comme critère de calcul du quantum de la peine, institueraient une différence de traitement entre les personnes morales contraire au principe d'égalité devant la loi ; qu'en ne déterminant pas avec suffisamment de précision les cas dans lesquels le critère alternatif de calcul du quantum de la peine est applicable, ces dispositions ne respecteraient pas l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi ; que le législateur aurait également ainsi méconnu l'étendue de sa compétence ;
9. Considérant que l'article 8 de la Déclaration de 1789 dispose : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires. . .» ; qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution : « La loi fixe les règles concernant. . . la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables » ; que l'article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; que, si la nécessité des peines attachées aux infractions relève du pouvoir d'appréciation du législateur, il incombe au Conseil constitutionnel de s'assurer de l'absence de disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue ;
10. Considérant qu'en prévoyant que, pour tout crime ou délit puni d'au moins cinq ans d'emprisonnement commis par une personne morale, dès lors que l'infraction a procuré un profit direct ou indirect, le maximum de la peine est établi en proportion du chiffre d'affaires de la personne morale prévenue ou accusée, le législateur a retenu un critère de fixation du montant maximum de la peine encourue qui ne dépend pas du lien entre l'infraction à laquelle il s'applique et le chiffre d'affaires et est susceptible de revêtir un caractère manifestement hors de proportion avec la gravité de l'infraction constatée ; que, par suite, les dispositions de l'article 3 méconnaissent les exigences de l'article 8 de la Déclaration de 1789 ; que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, elles doivent être déclarées contraires à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 5 :
11. Considérant que le 1° de l'article 5 complète la première section du chapitre IV du titre II du livre III du code pénal, relative au délit de blanchiment, par un article 324-6-1 aux termes duquel : « Toute personne qui a tenté de commettre les infractions prévues à la présente section est exempte de peine si, ayant averti l'autorité administrative ou judiciaire, elle a permis d'éviter la réalisation de l'infraction et d'identifier, le cas échéant, les autres auteurs ou complices.
« La peine privative de liberté encourue par l'auteur ou le complice d'une des infractions prévues à la présente section est réduite de moitié si, ayant averti l'autorité administrative ou judiciaire, il a permis de faire cesser l'infraction ou d'identifier, le cas échéant, les autres auteurs ou complices » ;
12. Considérant que les 2° à 6° de ce même article 5 insèrent respectivement dans le même code les articles 432-11-1, 433-2-1, 434-9-2, 435-6-1 et 435-11-1, qui disposent que la peine privative de liberté encourue par l'auteur ou le complice d'un délit de corruption active ou passive ou de trafic d'influence est réduite de moitié si, ayant averti l'autorité administrative ou judiciaire, il a permis de faire cesser l'infraction ou d'identifier, le cas échéant, les autres auteurs ou complices ;
13. Considérant que, selon les requérants, la peine encourue par les auteurs d'infractions variera de façon arbitraire par l'effet de ces dispositions ; qu'il en résulterait une atteinte au principe d'égalité devant la justice ; que l'absence de fiabilité des preuves résultant du témoignage de « repentis » porterait également atteinte aux droits de la défense et au droit à un procès équitable ; que serait enfin méconnu le principe d'individualisation des peines ;
14. Considérant qu'aux termes de l'article 6 de la Déclaration de 1789, la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » ; que son article 16 dispose : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution » ; que, si le législateur peut prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, c'est à la condition que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense, qui implique en particulier l'existence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties ;
15. Considérant que, par les dispositions contestées, le législateur a mis en œuvre, pour les délits de corruption active ou passive et de trafic d'influence, les dispositions générales du deuxième alinéa de l'article 132-78 du code pénal qui dispose : « la durée de la peine privative de liberté encourue par une personne ayant commis un crime ou un délit est réduite si, ayant averti l'autorité administrative ou judiciaire, elle a permis de faire cesser l'infraction, d'éviter que l'infraction ne produise un dommage ou d'identifier les autres auteurs ou complices » ; qu'il a ainsi établi, pour les délits désignés par les dispositions contestées, une cause légale d'atténuation de la peine en fonction du concours prêté aux autorités administratives ou judiciaires par un auteur de l'infraction ou un complice, après la commission des faits ou de certains d'entre eux ;
16. Considérant, d'une part, qu'en retenant une diminution de moitié de la peine encourue, le législateur a entendu favoriser la coopération des auteurs d'infractions ou de leurs complices ; qu'il a également poursuivi l'objectif de prévention des atteintes à l'ordre public et de la recherche des auteurs d'infraction ; que les différences de traitement qui peuvent résulter des dispositions contestées entre des personnes ayant commis ou tenté de commettre, en tant qu'auteur ou complice, des faits de même nature reposent sur des critères objectifs et rationnels en lien direct avec les objectifs poursuivis ; que, par suite, ces dispositions ne méconnaissent pas le principe d'égalité ;
17. Considérant, d'autre part, que les dispositions contestées n'ont pas pour effet de déroger aux règles relatives à l'audition des témoins ou à celle qui résulte du dernier alinéa de l'article 132-78 du code pénal selon lequel aucune condamnation ne peut être prononcée sur le seul fondement de déclarations émanant de personnes ayant fait l'objet des dispositions de cet article ; qu'en outre, les dispositions de l'article 706-58 du code de procédure pénale, qui permettent, dans certaines conditions, le recueil des déclarations d'un témoin sans que son identité apparaisse dans la procédure, ne sont applicables qu'aux personnes à l'encontre desquelles il n'existe aucune raison plausible de soupçonner qu'elles ont commis ou tenté de commettre une infraction et, par suite, ne peuvent s'appliquer à des personnes bénéficiant des dispositions contestées ; qu'enfin, il n'est pas davantage dérogé aux dispositions du second alinéa de l'article 427 du code de procédure pénale aux termes duquel « le juge ne peut fonder sa décision que sur des preuves qui lui sont apportées au cours des débats et contradictoirement discutées devant lui » ; que, dans ces conditions, les dispositions contestées ne méconnaissent pas les droits de la défense et le droit à une procédure juste et équitable ;
18. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les dispositions de l'article 5, qui ne portent atteinte ni au principe d'individualisation des peines ni à aucune autre exigence constitutionnelle, doivent être déclarées conformes à la Constitution ;
- SUR LE PARAGRAPHE I DE L'ARTICLE 9 :
19. Considérant que le paragraphe I de l'article 9 est relatif aux circonstances aggravantes du délit de fraude fiscale prévu par l'article 1741 du code général des impôts ; qu'il remplace les deux dernières phrases du premier alinéa de cet article par six alinéas aux termes desquels : « Les peines sont portées à 2 000 000 euros et sept ans d'emprisonnement lorsque les faits ont été commis en bande organisée ou réalisés ou facilités au moyen :
« 1° Soit de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d'organismes établis à l'étranger ;
« 2° Soit de l'interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable établis à l'étranger ;
« 3° Soit de l'usage d'une fausse identité ou de faux documents, au sens de l'article 441-1 du code pénal, ou de toute autre falsification ;
« 4° Soit d'une domiciliation fiscale fictive ou artificielle à l'étranger ;
« 5° Soit d'un acte fictif ou artificiel ou de l'interposition d'une entité fictive ou artificielle » ;
20. Considérant que, selon les requérants, l'aggravation des sanctions encourues en cas de fraude fiscale aggravée méconnaît les principes de nécessité des délits et des peines et de proportionnalité des peines ; qu'il en irait de même du recours à la notion de « bande organisée » en matière de fraude fiscale et de l'inclusion, parmi les circonstances aggravantes, « de la simple ouverture d'un compte à l'étranger, y compris s'il est déclaré » ;
21. Considérant, en premier lieu, que l'article 132-71 du code pénal dispose : « Constitue une bande organisée au sens de la loi tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'une ou de plusieurs infractions » ; que le principe de nécessité des délits ne s'oppose pas à ce que les faits de fraude fiscale commis dans les circonstances prévues par cet article fassent l'objet d'une répression aggravée ;
22. Considérant, en deuxième lieu, que l'ouverture de comptes ou de contrats souscrits auprès d'organismes établis à l'étranger ne constitue pas en soi un acte illicite ; que, toutefois, dès lors que ce compte a été utilisé pour commettre le délit de fraude fiscale, le législateur peut retenir une telle circonstance parmi celles qui entraînent l'aggravation de la répression du délit de fraude fiscale ; qu'en l'espèce, le législateur a estimé que le recours à des comptes ou des contrats souscrits auprès d'organismes établis à l'étranger pouvait être de nature à faciliter la commission et la dissimulation du délit de fraude fiscale ; qu'en retenant cette circonstance aggravante du délit de fraude fiscale, il n'a pas méconnu le principe de nécessité des délits ;
23. Considérant, en troisième lieu, qu'en punissant le délit de fraude fiscale aggravée d'un peine d'amende dont le maximum est fixé à 2 millions d'euros et d'une peine d'emprisonnement dont le maximum est fixé à sept ans, le législateur n'a pas méconnu les principes de nécessité et de proportionnalité des peines ;
24. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le paragraphe I de l'article 9 doit être déclaré conforme à la Constitution ;
- SUR LE 1° DE L'ARTICLE 15 :
25. Considérant que le 1° de l'article 15 complète l'article L. 247 du livre des procédures fiscales par trois alinéas qui fixent des cas dans lesquels l'administration fiscale ne peut pas transiger sur les amendes fiscales ou les majorations d'impôt ; que l'avant-dernier alinéa de cet article interdit à l'administration fiscale de transiger « a) lorsqu'elle envisage de mettre en mouvement l'action publique pour les infractions mentionnées au code général des impôts » ; que le dernier alinéa de cet article interdit à l'administration fiscale de transiger « b) lorsque le contribuable met en œuvre des manœuvres dilatoires visant à nuire au bon déroulement du contrôle » ;
26. Considérant que, selon les requérants, l'interdiction de transiger lorsque l'administration « envisage » de mettre en mouvement l'action publique prive l'administration fiscale et l'autorité judiciaire de leur pouvoir d'appréciation et de leurs prérogatives ; qu'il en résulterait une atteinte à la séparation des pouvoirs ; qu'en outre, la référence à la situation dans laquelle l'administration « envisage » de transiger méconnaîtrait les exigences constitutionnelles d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi ; qu'enfin le principe d'individualisation des peines serait également méconnu ;
27. Considérant qu'il incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 ; que le plein exercice de cette compétence, ainsi que l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ;
28. Considérant, qu'en adoptant le a) de l'article L. 247 du livre des procédures fiscales, le législateur a entendu que l'administration fiscale ne puisse transiger postérieurement, selon le cas, à la saisine de la juridiction répressive par l'administration ou à la saisine de la commission des infractions fiscales ; qu'aucune exigence constitutionnelle ne fait obstacle à ce que la loi détermine des cas dans lesquels l'administration fiscale ne peut pas transiger sur les amendes fiscales ou les majorations d'impôts ; qu'en tout état de cause, l'article L. 247 du livre des procédures fiscales ne confère pas au contribuable un droit à obtenir une transaction sur ces amendes ou majorations ; que le 1° de l'article 15, qui ne méconnaît aucune autre exigence constitutionnelle et n'est pas entaché d'inintelligibilité, doit être déclaré conforme à la Constitution ;
- SUR LES ARTICLES 37 et 39 :
29. Considérant que l'article 37 insère dans le livre des procédures fiscales un article L. 10-0 AA en vertu duquel les documents, pièces ou informations que l'administration fiscale utilise et qui sont portés à sa connaissance ne peuvent être écartés « au seul motif de leur origine » ; que ces documents, pièces ou informations doivent avoir été régulièrement portés à la connaissance de l'administration, soit dans les conditions prévues au chapitre II du titre II du livre des procédures fiscales ou aux articles L. 114 et L. 114 A du même code, « soit en application des droits de communication qui lui sont dévolus par d'autres textes, soit en application des dispositions relatives à l'assistance administrative par les autorités compétentes des États étrangers » ;
30. Considérant que, selon les requérants, les dispositions de l'article 37 portent atteinte au droit au respect de la vie privée et aux droits de la défense garantis par l'article 16 de la Déclaration de 1789 ;
31. Considérant, par ailleurs, que l'article 39 de la loi modifie l'article 67 E du code des douanes afin d'introduire dans cet article des dispositions similaires à celles de l'article 37 précité ;
32. Considérant qu'il appartient au législateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties, au nombre desquelles figurent le droit au respect de la vie privée qui découle de l'article 2 de la Déclaration de 1789 et les droits de la défense, et, d'autre part, la prévention des atteintes à l'ordre public et la lutte contre la fraude fiscale qui constituent des objectifs de valeur constitutionnelle ;
33. Considérant que les dispositions des articles 37 et 39 sont relatives à l'utilisation des documents, pièces ou informations portés à la connaissance des administrations fiscale ou douanière, dans le cadre des procédures de contrôle à l'exception de celles relatives aux visites en tous lieux, même privés ; que si ces documents, pièces ou informations ne peuvent être écartés au seul motif de leur origine, ils doivent toutefois avoir été régulièrement portés à la connaissance des administrations fiscale ou douanière, soit dans le cadre du droit de communication prévu, selon le cas, par le livre des procédures fiscales ou le code des douanes, soit en application des droits de communication prévus par d'autres textes, soit en application des dispositions relatives à l'assistance administrative par les autorités compétentes des États étrangers ; que ces dispositions ne sauraient, sans porter atteinte aux exigences découlant de l'article 16 de la Déclaration de 1789, permettre aux services fiscaux et douaniers de se prévaloir de pièces ou documents obtenus par une autorité administrative ou judicaire dans des conditions déclarées ultérieurement illégales par le juge ; que, sous cette réserve, le législateur n'a, en adoptant ces dispositions, ni porté atteinte au droit au respect de la vie privée ni méconnu les droits de la défense ;
34.  Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sous la réserve énoncée au considérant 33, les articles 37 et 39 doivent être déclarés conformes à la Constitution ;
- SUR LES ARTICLES 38 et 40 :
35. Considérant que l'article 38 de la loi modifie le livre des procédures fiscales afin de permettre à l'administration fiscale de demander au juge des libertés et de la détention l'autorisation de procéder à des visites domiciliaires sur le fondement de toute information quelle qu'en soit l'origine ; qu'il insère, après le deuxième alinéa du paragraphe II de l'article L. 16 B de ce code, relatif à l'impôt sur le revenu ou sur les bénéfices et à la taxe sur la valeur ajoutée, ainsi qu'après le deuxième alinéa du 2 de l'article L. 38 du même code, relatif aux contributions indirectes, au timbre et aux législations assimilées, un alinéa ainsi rédigé : « À titre exceptionnel, le juge peut prendre en compte les documents, pièces ou informations mentionnés à l'article L. 10-0 AA, lesquels ne peuvent être écartés au seul motif de leur origine, lorsqu'il apparaît que leur utilisation par l'administration est proportionnée à l'objectif de recherche et de répression des infractions prévues par le code général des impôts » ; qu'il insère également, après le paragraphe V de l'article L. 16 B, un paragraphe V bis aux termes duquel : « Dans l'hypothèse où la visite concerne le cabinet ou le domicile d'un avocat, les locaux de l'ordre des avocats ou les locaux des caisses de règlement pécuniaire des avocats, il est fait application de l'article 56-1 du code de procédure pénale » ;
36. Considérant que, selon les requérants, les dispositions de l'article 38 de la loi méconnaissent tant le droit au respect de la vie privée que le respect des droits de la défense garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789 ;
37. Considérant, par ailleurs, que l'article 40 de la loi modifie l'article 64 du code des douanes afin d'introduire dans cet article des dispositions similaires à celles de l'article 38 précité ;
38. Considérant que la liberté proclamée par l'article 2 de la Déclaration de 1789 implique le droit au respect de la vie privée et, en particulier, de l'inviolabilité du domicile ;
39. Considérant que les dispositions des articles 38 et 40 permettent aux administrations fiscale et douanière d'utiliser toutes les informations qu'elles reçoivent, quelle qu'en soit l'origine, à l'appui des demandes d'autorisation de procéder à des visites domiciliaires fiscales opérées sur le fondement des articles L. 16 B et L. 38 du livre des procédures fiscales ou des visites domiciliaires douanières opérées sur le fondement de l'article 64 du code des douanes ; qu'elles prévoient que l'utilisation de ces informations doit être exceptionnelle et « proportionnée à l'objectif de recherche et de répression des infractions prévues », selon les cas, au code général des impôts ou au code des douanes ; que, toutefois, en permettant que le juge autorise l'administration à procéder à des visites domiciliaires sur le fondement de documents, pièces ou informations de quelque origine que ce soit, y compris illégale, le législateur a privé de garanties légales les exigences du droit au respect de la vie privée et, en particulier, de l'inviolabilité du domicile ;
40. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les articles 38 et 40 doivent être déclarés contraires à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 44 :
41. Considérant que l'article 44 est relatif à la prise de copie de documents soumis au droit de communication de l'administration fiscale ; que son paragraphe II introduit au sein de la section 1 du chapitre I du titre II de la première partie du livre des procédures fiscales un nouveau 2° ter comprenant un nouvel article L. 13 F en vertu duquel les agents de l'administration peuvent, sans que le contribuable puisse s'y opposer, prendre copie des documents dont ils ont connaissance dans le cadre des procédures d'examen contradictoire de la situation fiscale des personnes physiques et des procédures de vérification de la comptabilité ; que son paragraphe I a pour objet de compléter l'article 1734 du code général des impôts, relatif à l'amende de 1 500 euros applicable à l'absence de tenue ainsi qu'à la destruction avant les délais prescrits des documents soumis au droit de communication de l'administration fiscale ou au refus de communiquer ces documents ; qu'il prévoit que cette amende est applicable, en cas d'opposition à la prise de copie des documents prévue par le nouvel article L. 13 F du livre des procédures fiscales, pour chaque document, sans que le total des amendes puisse être supérieur à 10 000 euros ou, si ce montant est supérieur, à 1 % du chiffre d'affaires déclaré par exercice soumis à contrôle ou à 1 % du montant des recettes brutes déclaré par année soumise à contrôle ;
42. Considérant que les requérants invoquent la méconnaissance des exigences de l'article 8 de la Déclaration de 1789 résultant de la disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue ;
43. Considérant qu'en instaurant, au paragraphe I de l'article 44, une amende en cas d'opposition à la prise de copie des documents soumis au droit de communication de 1'administration fiscale s'élevant à 1 500 euros « pour chaque document, sans que le total des amendes puisse être supérieur à 10 000 euros ou, si ce montant est supérieur, à 1 % du chiffre d'affaires déclaré par exercice soumis à contrôle ou à 1 % du montant des recettes brutes déclaré par année soumise à contrôle », le législateur a entendu réprimer les agissements faisant obstacle au droit de l'administration d'obtenir copie de documents en vertu du paragraphe II de l'article 44 ; qu'en prévoyant une amende de 1 500 euros par document dont la copie serait refusée, dans la limite d'un total des amendes ne pouvant être supérieur à 10 000 euros, le législateur n'a pas établi une amende fiscale manifestement disproportionnée au regard du manquement ; qu'en revanche, pour l'instauration d'un plafonnement global du montant des sanctions pouvant être encourues, le législateur a retenu des critères de calcul, alternatifs au seuil de 10 000 euros, en proportion du chiffre d'affaires ou du montant des recettes brutes déclaré, sans lien avec les infractions, et qui revêtent un caractère manifestement hors de proportion avec la gravité des infractions réprimées ; qu'il y a lieu, dès lors, de déclarer contraires à la Constitution les mots : « ou, si ce montant est supérieur, à 1 % du chiffre d'affaires déclaré par exercice soumis à contrôle ou à 1 % du montant des recettes brutes déclaré par année soumise à contrôle » au deuxième alinéa du paragraphe I de l'article 44 ;
44. Considérant que, pour le surplus, l'article 44 doit être déclaré conforme à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 57 :
45. Considérant que l'article 57 modifie le 2 de l'article 238-0 A du code général des impôts pour permettre d'ajouter à la liste des États et territoires non coopératifs en matière fiscale, les États et territoires non membres de l'Union européenne qui n'ont pas conclu avec la France une convention d'assistance administrative dont les stipulations ou la mise en œuvre assurent l'obtention des renseignements nécessaires par la voie de l'échange sur demande ou automatique ainsi que des États et territoires non membres de l'Union européenne qui n'ont pas pris l'engagement de mettre en place un échange tant sur demande que par voie automatique d'informations avec la France ; que ces dispositions sont applicables à compter du 1er janvier 2016 ;
46. Considérant que, selon les requérants, en fixant un tel critère pour élaborer la liste des États et territoires non coopératifs, le législateur a retenu « un critère impossible à définir à ce jour, en l'absence de consensus international sur les modalités d'un échange automatique d'informations » ; que ces dispositions, en faisant peser sur une catégorie de contribuables une charge excessive au regard de leurs facultés contributives, méconnaîtraient le principe d'égalité devant les charges publiques ;
47. Considérant qu'aux termes de l'article 13 de la Déclaration de 1789 : « Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés » ; que le législateur doit, pour se conformer au principe d'égalité devant les charges publiques, fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu'il se propose ; que cette appréciation ne doit cependant pas entraîner de rupture caractérisée de cette égalité ;
48. Considérant qu'afin de lutter contre la fraude fiscale, le législateur, par l'article 22 de la loi du 30 décembre 2009 susvisée, a inséré l'article 238-0 A dans le code général des impôts ; qu'aux termes du premier alinéa du paragraphe 1 de cet article : « Sont considérés comme non coopératifs, à la date du 1er janvier 2010, les États et territoires non membres de la Communauté européenne dont la situation au regard de la transparence et de l'échange d'informations en matière fiscale a fait l'objet d'un examen par l'Organisation de coopération et de développement économiques et qui, à cette date, n'ont pas conclu avec la France une convention d'assistance administrative permettant l'échange de tout renseignement nécessaire à l'application de la législation fiscale des parties, ni signé avec au moins douze États ou territoires une telle convention » ; qu'en vertu du second alinéa du paragraphe 1, la liste des États et territoires non coopératifs est fixée par arrêté des ministres chargés de l'économie et du budget pris après avis du ministre des affaires étrangères ; que le paragraphe 2 de l'article 238-0 A prévoit qu'à compter du 1er janvier 2011, la liste mentionnée au paragraphe 1 est mise à jour, au 1er janvier de chaque année, et précise à quelles conditions les États ou territoires sont retirés de cette liste ou ajoutés à celle-ci ; que l'arrêté du 12 février 2010 susvisé comprend à ce jour une liste de dix États ;
49. Considérant que les opérations réalisées par les personnes localisées dans ces États ou territoires non coopératifs sont soumises à des mesures fiscales particulières ; qu'il en va ainsi, notamment, de la majoration des taux de prélèvement sur les revenus et plus-values de cession en vertu des articles 244 bis, 244 bis A et 244 bis B du code général des impôts ou une majoration des taux de retenue à la source sur les intérêts et dividendes en vertu des articles 125-0 A, 125 A et 187 du même code ou sur certains gains et rémunérations en vertu des articles 182 A bis, 182 A ter et 187 du même code ; que les transactions réalisées avec des sociétés établies dans ces États ou territoires non coopératifs par des résidents en France sont également soumises à des mesures fiscales particulières ; qu'il en va ainsi, notamment, de l'exclusion du régime des « sociétés mères » prévu par l'article 145 du code général des impôts, des restrictions au régime de déduction des charges en vertu de l'article 238 A du même code, de l'alourdissement du régime d'imposition des plus-values de cession de titres de sociétés domiciliées dans les États et territoires non coopératifs en vertu des articles 39 duodecies et 219 du même code, de l'élargissement de la base minimum d'imposition forfaitaire dans le cadre de l'article 123 bis du code général des impôts, des restrictions apportées aux conditions d'imputation des retenues à la source dans celui de l'article 209 B du même code ; que, par ailleurs, certaines amendes fiscales sont également majorées lorsqu'elles concernent des États ou territoires non coopératifs ; qu'il en va notamment ainsi des amendes prévues par les articles 1736 et 1766 du code général des impôts ;
50. Considérant qu'en insérant dans le code général des impôts un article 238-0 A, la loi du 30 décembre 2009 a entendu lutter contre les « paradis fiscaux » en instaurant un régime de taxation de nature à dissuader les investissements et les opérations financières dans les États et territoires refusant les échanges d'informations fiscales entre administrations ; qu'en prévoyant d'inscrire sur la liste des États et territoires non coopératifs les États et territoires non membres de l'Union européenne qui n'ont pas conclu avec la France une convention d'assistance administrative dont les stipulations ou la mise en œuvre assurent l'obtention des renseignements nécessaires par la voie de l'échange sur demande ou automatique ainsi que des États et territoires non membres de l'Union européenne qui n'ont pas pris l'engagement de mettre en place un échange automatique d'informations, l'article 57 de la loi déférée a entendu promouvoir l'assistance entre États dans le domaine fiscal ;
51. Considérant que, selon les informations communiquées par le Gouvernement, la France n'a, à ce jour, conclu aucune convention bilatérale comportant une clause particulière sur l'échange automatique d'informations répondant aux conditions posées par les dispositions contestées ; qu'en conséquence, en application de ces dispositions, un nombre important d'États et de territoires sera susceptible, en l'absence de conventions passées au 1er janvier 2016 ou en l'absence d'engagement de passer de telles conventions ou en l'absence d'interprétations des conventions existantes comme permettant l'échange automatique d'informations, de figurer sur cette liste des États et territoires non coopératifs ; qu'en l'état, les conséquences qui résultent des nouveaux critères d'inscription d'un État ou d'un territoire sur cette liste revêtent, pour les entreprises qui y ont une activité, un caractère disproportionné à l'objectif poursuivi et sont de nature à entraîner une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ; que les dispositions de l'article 57 méconnaissent les exigences découlant de l'article 13 de la Déclaration de 1789 ;
52. Considérant, dès lors, que l'article 57 doit être déclaré contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 61 :
53. Considérant que l'article 61 instaure des sanctions en cas de défaut de réponse ou de réponse partielle à une mise en demeure de produire certains éléments déclaratifs relatifs aux actionnaires, aux filiales et aux participations ; que le 1° de son paragraphe I introduit un nouveau paragraphe IV dans l'article 1763 du code général des impôts prévoyant une amende de 1 500 euros, ou 10 % des droits rappelés si ce dernier montant est plus élevé, pour chaque manquement constaté par personne ou groupement de personnes au titre d'un exercice lorsque le défaut de réponse ou la réponse partielle porte sur les listes des personnes ou groupement de personnes prévues en application des dispositions des articles 53 A, 172, 172 bis et 223 du même code ; que le 2° de son paragraphe I rétablit un article 1763 A prévoyant une amende de même montant, « pour chaque manquement constaté par entité au titre d'un exercice » lorsque le défaut de réponse ou la réponse partielle porte sur la déclaration prévue au paragraphe IV de l'article 209 B du même code ; que le paragraphe II de l'article 61 prévoit une application de ces nouvelles sanctions aux déclarations dont l'obligation de dépôt arrive à échéance à compter de l'entrée en vigueur de la loi ;
54. Considérant que les requérants contestent les critères retenus pour les manquements aux dispositions de l'article 61, qui seraient insuffisamment objectifs et précis ; qu'ils soutiennent également que le principe de proportionnalité des peines est méconnu ;
55. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution, « la loi fixe les règles concernant la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables » ; qu'en faisant référence aux listes des personnes ou groupements de personnes de droit ou de fait prévues en application des dispositions des articles 53 A, 172, 172 bis et 223 du code général des impôts, le nouveau paragraphe IV de l'article 1763 du même code vise à réprimer le manquement à des obligations qui ne résultent pas directement de la loi elle-même mais des mesures réglementaires qu'exige son application ; qu'il en va de même à l'article 1763 A rétabli dans le code général des impôts qui fait référence à « la déclaration prévue au paragraphe IV de l'article 209 B » du même code, alors que ce paragraphe ne fait que mentionner les obligations déclaratives de la personne morale qui doivent être fixées par décret en Conseil d'État ; que, toutefois, en réprimant l'absence de réponse ou la réponse partielle à une mise en demeure de produire des documents exigés par des mesures réglementaires d'application, le législateur a défini lui-même les comportements constitutifs de ces infractions sans méconnaître le principe de la légalité des délits ;
56. Considérant, en second lieu, qu'en prévoyant de réprimer le défaut de réponse ou la réponse partielle à une mise en demeure de produire certains documents d'une amende de 1 500 euros ou 10 % des droits rappelés si ce dernier montant est plus élevé, pour chaque manquement constaté au titre d'un exercice, le législateur n'a pas établi une amende fiscale manifestement disproportionnée au regard du manquement et des conséquences qui peuvent en résulter au regard des impôts à acquitter par le contribuable ;
57. Considérant que les dispositions de l'article 61, qui ne méconnaissent aucune autre exigence constitutionnelle, doivent être déclarées conformes à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 65 :
58. Considérant que l'article 65 insère après le chapitre Ier du titre XIII du livre IV du code de procédure pénale un chapitre II intitulé : « des compétences particulières du tribunal de grande instance de Paris et du procureur de la République financier » et comprenant les articles 705 à 705-4 ; qu'en particulier, l'article 705 prévoit que le procureur de la République financier, le juge d'instruction et le tribunal correctionnel de Paris exercent une compétence concurrente à celle qui résulte des articles 43, 52, 704 et 706-42 du même code pour la poursuite, l'instruction et le jugement de certains délits en matière économique et financière, notamment, pour certains de ces délits, « dans les affaires qui sont ou apparaîtraient d'une grande complexité, en raison notamment du grand nombre d'auteurs, de complices ou de victimes ou du ressort géographique sur lequel elles s'étendent » ;
59. Considérant que, selon les requérants, l'institution du procureur de la République financier doté d'une compétence exercée concurremment avec le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris et les autres procureurs de la République méconnaît l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi ; qu'en particulier, en ne déterminant pas précisément les règles de répartition des compétences entre les parquets et les juridictions exerçant la compétence concurrente et en laissant au garde des sceaux le soin de procéder à cette répartition au moyen d'une circulaire générale d'action publique, le législateur aurait méconnu l'étendue de sa compétence ; qu'il en résulterait également une atteinte au principe d'égalité devant la justice ; qu'enfin, la présence de deux procureurs près le tribunal de grande instance de Paris exerçant des compétences concurrentes méconnaîtrait l'objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice ;
60. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 6 de la Déclaration de 1789, la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » ; que son article 16 dispose : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution » ; que, si le législateur peut prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, c'est à la condition que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense, qui implique en particulier l'existence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties ;
61. Considérant, d'autre part, que la bonne administration de la justice constitue un objectif de valeur constitutionnelle qui résulte des articles 12, 15 et 16 de la Déclaration de 1789 ;
62. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du premier alinéa de l'article 30 du code de procédure pénale : « Le ministre de la justice conduit la politique pénale déterminée par le Gouvernement. Il veille à la cohérence de son application sur le territoire de la République » ; que le premier alinéa et la première phrase du deuxième alinéa de son article 35 disposent : « Le procureur général veille à l'application de la loi pénale dans toute l'étendue du ressort de la cour d'appel et au bon fonctionnement des parquets de son ressort. - Il anime et coordonne l'action des procureurs de la République, tant en matière de prévention que de répression des infractions à la loi pénale » ; que la mise en œuvre de l'action publique dans le cadre de ces dispositions doit permettre, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, de faire obstacle à l'exercice concurrent des compétences définies par les dispositions contestées ;
63. Considérant, en deuxième lieu, que la circonstance que des faits identiques puissent donner lieu à plusieurs enquêtes placées sous la direction de différents procureurs de la République ne méconnaît pas, en elle-même, le principe d'égalité devant la justice ;
64. Considérant, en dernier lieu, que, lorsque deux juges d'instruction ou deux tribunaux différents se trouvent simultanément saisis de la même infraction, il est procédé au « règlement des juges », le cas échéant par la chambre criminelle de la Cour de cassation, dans les conditions prévues aux articles 657 et suivants du code de procédure pénale ;
65. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les griefs tirés de l'atteinte au principe d'égalité devant la justice et à l'objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice doivent être écartés ; que les dispositions de l'article 705 du code de procédure pénale résultant de l'article 65, qui ne sont entachées d'aucune inintelligibilité et ne méconnaissent aucune autre exigence constitutionnelle, doivent être déclarées conformes à la Constitution ;
- SUR LES PARAGRAPHES IV ET VI DE L'ARTICLE 66 :
66. Considérant que le paragraphe IV de l'article 66 donne une nouvelle rédaction de l'article 706-1-1 du code de procédure pénale ; que cet article, d'une part, rend applicables les articles 706-80 à 706-88, 706-95 à 706-103, 706-105 et 706-106 du code de procédure pénale, selon le cas, à l'enquête, à la poursuite, à l'instruction et au jugement des délits de fraude fiscale prévus par les articles 1741 et 1743 du code général des impôts « lorsqu'ils sont commis en bande organisée ou lorsqu'il existe des présomptions caractérisées que ces infractions résultent d'un des comportements mentionnés aux 1° à 5° de l'article L. 228 du livre des procédures fiscales », des délits douaniers prévus par le dernier alinéa de l'article 414 et l'article 415 du code des douanes « lorsqu'ils sont punis d'une peine d'emprisonnement supérieure à cinq ans » et, enfin, du blanchiment de ces délits ; que, d'autre part, cet article 706-1-1 rend applicables les dispositions de l'article 706-88 du code de procédure pénale à l'enquête et à l'instruction des délits de corruption et de trafic d'influence, auxquels les articles 706-80 à 706-87, 706-95 à 706-103, 706-105 et 706-106 étaient déjà applicables en vertu de l'article 706-1-3 du code de procédure pénale ; que, par voie de conséquence, le paragraphe VI de l'article 66 abroge l'article 706-1-3 ;
67. Considérant que, selon les requérants, la possibilité de recourir en matière de fraude fiscale aux techniques spéciales d'enquête ou d'instruction réservées à la criminalité organisée et à la grande délinquance économique et financière et, en particulier, le recours à une mesure de garde à vue de quatre-vingt-seize heures permettant le report de l'intervention d'un avocat à la quarante-huitième heure méconnaissent l'interdiction de toute rigueur non nécessaire dans les mesures d'enquête et d'instruction ;
68. Considérant qu'aux termes de l'article 7 de la Déclaration de 1789 : « Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi, et selon les formes qu'elle a prescrites. Ceux qui sollicitent, expédient, exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires, doivent être punis ; mais tout citoyen appelé ou saisi en vertu de la loi doit obéir à l'instant : il se rend coupable par la résistance » ; qu'aux termes de son article 9 : « Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi » ; que son article 16 dispose : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution » ;
69. Considérant que le législateur tient de l'article 34 de la Constitution l'obligation de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale ; que, s'agissant de la procédure pénale, cette exigence s'impose notamment pour éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions ;
70. Considérant qu'il incombe au législateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions, notamment dans l'objectif de lutte contre la fraude fiscale ou douanière, toutes deux nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, et, d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties ; qu'au nombre de celles-ci figurent la liberté d'aller et venir, l'inviolabilité du domicile, le secret des correspondances et le respect de la vie privée, protégés par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789, ainsi que la liberté individuelle, que l'article 66 de la Constitution place sous la protection de l'autorité judiciaire ;
. En ce qui concerne les pouvoirs de surveillance et d'investigation et les mesures conservatoires :
71. Considérant que l'article 706-80 du code de procédure pénale permet que, sauf opposition du procureur de la République préalablement informé, la compétence des officiers de police judiciaire et des agents de police judiciaire soit étendue à l'ensemble du territoire national pour la surveillance des personnes suspectées d'avoir commis certaines infractions ; que les articles 706-81 à 706-87 permettent au procureur de la République ou au juge d'instruction, lorsque les nécessités de l'enquête ou de l'instruction le justifient, d'autoriser l'organisation d'une opération d'infiltration d'un officier ou d'un agent de police judiciaire consistant « à surveiller des personnes suspectées de commettre un crime ou un délit en se faisant passer, auprès de ces personnes, comme un de leurs coauteurs, complices ou receleurs » ;
72. Considérant que l'article 706-95 prévoit que, si les nécessités de l'enquête de flagrance ou de l'enquête préliminaire le justifient, le juge des libertés et de la détention peut autoriser l'interception, l'enregistrement et la transcription de correspondances émises par la voie des télécommunications ;
73. Considérant que les articles 706-96 à 706-102-9 prévoient que, lorsque les nécessités de l'information l'exigent, le juge d'instruction peut autoriser par ordonnance motivée la mise en place, sous son autorité et son contrôle, d'une part, d'un « dispositif technique ayant pour objet, sans le consentement des intéressés, la captation, la fixation, la transmission et l'enregistrement de paroles prononcées par une ou plusieurs personnes à titre privé ou confidentiel, dans des lieux ou véhicules privés ou publics, ou de l'image d'une ou plusieurs personnes se trouvant dans un lieu privé » et, d'autre part, d'un « dispositif technique ayant pour objet, sans le consentement des intéressés, d'accéder, en tous lieux, à des données informatiques, de les enregistrer, les conserver et les transmettre, telles qu'elles s'affichent sur un écran pour l'utilisateur d'un système de traitement automatisé de données ou telles qu'il les y introduit par saisie de caractères » ;
74. Considérant que l'article 706-103 prévoit qu'au cours de l'information, le juge des libertés et de la détention peut, afin de garantir le paiement des amendes encourues ainsi que, le cas échéant, l'indemnisation des victimes, ordonner des mesures conservatoires sur les biens, meubles ou immeubles, divis ou indivis, de la personne mise en examen ;
75. Considérant qu'en permettant le recours à ces pouvoirs spéciaux d'enquête et d'instruction pour les délits de corruption ou de trafic d'influence, de fraude fiscale aggravée ou des délits douaniers punis d'une peine d'emprisonnement supérieure à cinq ans, le législateur a estimé que la difficulté d'appréhender les auteurs de ces infractions tient à des éléments d'extranéité ou à l'existence d'un groupement ou d'un réseau dont l'identification, la connaissance et le démantèlement posent des problèmes complexes ; qu'eu égard à la gravité des infractions qu'il a retenues, le législateur a pu, à cette fin, fixer des règles spéciales de surveillance et d'investigation ; que, compte tenu des garanties encadrant la mise en œuvre de ces mesures spéciales d'enquête et d'instruction, les atteintes au respect de la vie privée et au droit de propriété résultant de leur mise en œuvre ne revêtent pas un caractère disproportionné au regard du but poursuivi ;
. En ce qui concerne la garde à vue :
76. Considérant que l'article 706-88 du code de procédure pénale prévoit que, si les nécessités d'une enquête l'exigent, la garde à vue d'une personne peut, à titre exceptionnel, faire l'objet de deux prolongations supplémentaires de vingt-quatre heures chacune décidées par le juge des libertés et de la détention ou par le juge d'instruction ; que, dans cette hypothèse, ces prolongations, qui s'ajoutent à la durée de droit commun définie par l'article 63 du même code, portent à quatre-vingt-seize heures la durée maximale de la garde à vue ; que cet article permet également que l'intervention de l'avocat soit différée pendant une durée maximale de quarante-huit heures, en considération de raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'enquête ou de l'instruction, soit pour permettre le recueil ou la conservation des preuves, soit pour prévenir une atteinte aux personnes ; que ce report est décidé par le juge d'instruction lorsque la garde à vue est mise en œuvre au cours d'une information judiciaire ; que, dans les autres cas, il est décidé par le procureur de la République pour la première prolongation et par le juge des libertés et de la détention pour la seconde ;
77. Considérant que, à l'exception du délit prévu par le dernier alinéa de l'article 414 du code des douanes, les infractions énumérées par l'article 706-1-1, de corruption et de trafic d'influence ainsi que de fraude fiscale et douanière, constituent des délits qui ne sont pas susceptibles de porter atteinte en eux-mêmes à la sécurité, à la dignité ou à la vie des personnes ; qu'en permettant de recourir à la garde à vue selon les modalités fixées par l'article 706-88 du code de procédure pénale au cours des enquêtes ou des instructions portant sur ces délits, le législateur a permis qu'il soit porté à la liberté individuelle et aux droits de la défense une atteinte qui ne peut être regardée comme proportionnée au but poursuivi ; que, par suite, à l'article 706-1-1 du code de procédure pénale, la référence à l'article 706-88 du même code doit être déclarée contraire à la Constitution ; que le paragraphe IV de l'article 66 doit, pour le surplus, être déclaré conforme à la Constitution ; qu'il en va de même de son paragraphe VI ;
- SUR LE 3° DE L'ARTICLE 15 ET L'ARTICLE 16 :
78. Considérant que le 3° de l'article 15 rétablit dans le livre des procédures fiscales un article L. 251 A aux termes duquel : « Chaque année, le ministre chargé du budget publie un rapport sur l'application de la politique de remises et de transactions à titre gracieux par l'administration fiscale. Ce rapport peut faire l'objet d'un débat chaque année devant les commissions permanentes compétentes en matière de finances de l'Assemblée nationale et du Sénat, en présence du ministre chargé du budget » ; que l'article 16 insère dans ce même code un article L. 228 B dont le second alinéa dispose : « Les conditions du déclenchement des poursuites pénales en matière de fraude fiscale et les critères définis par la commission des infractions fiscales en la matière font l'objet d'un débat chaque année devant les commissions permanentes compétentes en matière de finances de l'Assemblée nationale et du Sénat, en présence du ministre chargé du budget » ;
79. Considérant que ces dispositions, dans la mesure où elles imposent la présence du ministre du budget lors des débats en cause devant les commissions permanentes compétentes en matière de finances de l'Assemblée nationale et du Sénat, sont contraires à la séparation des pouvoirs ; que, par suite, au second alinéa du 3° de l'article 15 et au dernier alinéa de l'article 16, les mots : « , en présence du ministre chargé du budget » doivent être déclarés contraires à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 29 :
80. Considérant qu'aux termes de la seconde phrase du premier alinéa de l'article 45 de la Constitution : « Sans préjudice de l'application des articles 40 et 41, tout amendement est recevable en première lecture dès lors qu'il présente un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis » ;
81. Considérant que l'article 29 a modifié la deuxième phrase de l'avant-dernier alinéa de l'article 1844-5 du code civil relatif à la dissolution des sociétés ; qu'il a pour objet de porter de trente à soixante jours à compter de la publication de cette dissolution, le délai pendant lequel les créanciers peuvent y faire opposition ; que cet article, introduit à l'Assemblée nationale en première lecture, ne présente pas de lien, même indirect, avec les dispositions qui figuraient dans le projet de loi ; que, par suite, les dispositions de l'article 29 ont été adoptées selon une procédure contraire à l'article 45 de la Constitution ;
82. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de constitutionnalité,
D É C I D E :
Article 1er.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière :
- l'article 3 ;
- au second alinéa du 3° de l'article 15 et au dernier alinéa de l'article 16, les mots : « , en présence du ministre chargé du budget » ;
- les articles 29, 38 et 40 ;
- à l'article 44, les mots « ou, si ce montant est supérieur, à 1 % du chiffre d'affaires déclaré par exercice soumis à contrôle ou à 1 % du montant des recettes brutes déclaré par année soumise à contrôle » figurant au dernier alinéa de l'article 1734 du code général des impôts ;
- l'article 57 ;
- à l'article 66, la référence à l'article 706-88 du code de procédure pénale figurant au premier alinéa de l'article 706-1-1 du même code tel qu'il résulte du paragraphe IV. En conséquence, dans ce premier alinéa, les mots : « à 706-88 » sont remplacés par les mots : « à 706-87 ».
Article 2.- Les articles 37 et 39 de cette même loi sont conformes à la Constitution sous la réserve énoncée au considérant 33.
Article 3.- Sont conformes à la Constitution des dispositions suivantes de la même loi :
- à l'article 1er, le paragraphe I ;
- l'article 5 ;
- à l'article 9, le paragraphe I ;
- à l'article 15, le 1° ;
- le surplus de l'article 44 ;
- l'article 61 ;
- à l'article 65, l'article 705 du code de procédure pénale ;
- à l'article 66, le surplus de l'article 706-1-1 du code de procédure pénale tel qu'il résulte du paragraphe IV, ainsi que le paragraphe VI.
Article 4.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 3 décembre 2013, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, M. Jacques BARROT, Mmes Claire BAZY MALAURIE, Nicole BELLOUBET, MM. Guy CANIVET, Michel CHARASSE, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Hubert HAENEL et Mme Nicole MAESTRACCI.
Rendu public le 4 décembre 2013.
Le Conseil constitutionnel a été saisi par plus de soixante sénateurs d'un recours dirigé contre la loi relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière.
Ce recours appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I- SUR L'ARTICLE 1er
A-L'article 1er de la loi déférée reconnaît aux associations de lutte contre la corruption déclarées depuis au moins cinq ans et ayant fait l'objet d'un agrément la possibilité d'exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne des infractions limitativement énumérées entrant dans le champ de la corruption et de la fraude électorale.
Les requérants soutiennent que la possibilité ainsi donnée à une association de se constituer partie civile méconnaîtrait le droit au respect à la vie privée et le principe de la présomption d'innocence.
B- Ces griefs ne pourront qu'être écartés.
1- Sur la méconnaissance du droit au respect de la vie privée
Les requérants considèrent qu'en donnant à des associations qui ne présenteraient aucune garantie de probité la possibilité de déclencher l'action publique, la loi porterait atteinte au droit au respect à la vie privée.
Une telle critique n'est pas fondée.
La loi a déjà largement ouvert la faculté pour des associations régulièrement déclarées de pouvoir exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne des infractions qui portent atteinte aux intérêts collectifs qu'elles ont pour objet de défendre. Les articles 2-1 à 2-22 du code de procédure pénale comme un certain nombre de dispositions spécifiques (comme les articles L. 421-2 du code de la consommation et L. 142-2 du code de l'environnement) prévoient cette faculté pour des associations dans de nombreux domaines (lutte contre le racisme, lutte contre les violences sexuelles et les violences intra-familiales, lutte contre les discriminations, lutte contre la violence routière, protection de la nature, défense des intérêts des consommateurs, défense de la langue française etc.).
Il convient également de relever que la Cour de cassation, dans un arrêt du 9 novembre 2010, a admis, sur le fondement de l'article 2 du code de procédure pénale, la recevabilité de la constitution de partie civile d'une association ayant pour objet la prévention et la lutte contre la corruption contre des faits de recel et de blanchiment en France de biens financés par des détournements de fonds publics.
La loi permet aux associations de lutte contre la corruption de se constituer partie civile sans que l'action ait été mise en mouvement par le ministère public ou la partie lésée et sans devoir justifier de l'accord d'une victime pour tenir compte du fait que, dans la plupart des cas, les infractions d'atteintes à la probité sont des infractions sans victime directe.
Mais le législateur a prévu que seules les associations déclarées depuis au moins cinq ans et agréées dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat pourraient se constituer partie civile.
Une telle procédure d'agrément est déjà prévue pour les associations de défense de la langue française (article 2-14 du code de procédure pénale et décret n°95-240 du 3 mars 1995 pris pour l'application de la loi n°94-655 du 4 août 1994 relative à l'emploi de la langue française), les associations de défense des consommateurs (articles L. 411-1 et R.411-1 et suivants du code de la consommation), les associations de protection de l'environnement (articles L. 621-1 et R. 141-2 du code de l'environnement) ou les associations ayant pour but l'étude et la protection archéologique (articles 2-21 du code de procédure pénale et R.141-1 et suivants du code du patrimoine).
Cet agrément sera délivré au vu de l'activité de l'association sur au moins cinq ans. Cette procédure permettra ainsi de s'assurer qu'elle mène une action effective dans le domaine de la lutte contre la corruption et que sa gestion est désintéressée. Elle est donc de nature à garantir la probité de l'association répondant ainsi à l'inquiétude formulée par les auteurs de la saisine.
2- Sur le respect de la présomption d'innocence
Les requérants estiment qu'en omettant de prévoir les garanties de procédure nécessaires pour les individus mis en cause, la loi porte atteinte à la présomption d'innocence.
Cette critique n'est pas non plus fondée.
Comme il a déjà été indiqué, la loi prévoit une procédure d'agrément de nature à empêcher le dépôt de plaintes abusives.
Elle ne modifie, par ailleurs, aucune des garanties du code de procédure pénale qui assurent le respect de la présomption d'innocence conformément à l'article préliminaire de ce code.
Dans ces conditions, les griefs dirigés contre l'article 1er de la loi déférée ne pourront qu'être écartés.
II- SUR L'ARTICLE 3
A- L'article 3 de la loi déférée complète les dispositions de l'article 131-38 du code pénal afin de permettre de prononcer à l'encontre des personnes morales des peines d'amende d'un montant égal au dixième du chiffre d'affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels connus à la date des faits pour les crimes ou délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement et ayant procuré un profit direct ou indirect. Lorsqu'il s'agit d'un crime pour lequel aucune peine d'amende n'est prévue à l'encontre des personnes physiques, ce montant pourra être porté à 20 % du chiffre d'affaires moyen annuel.
Les auteurs de la saisine estiment que cet article méconnaît le principe de nécessité des peines et le principe d'égalité devant la loi pénale. Ils estiment également que le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence et l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi en ne définissant pas de manière suffisamment précise les peines encourues par les personnes morales.
B- Aucun de ces griefs n'est toutefois fondé.
1- Sur les principes de nécessité et d'individualisation des peines.
Le législateur a prévu d'augmenter le quantum des peines d'amende pouvant être prononcées à l'encontre des personnes morales afin d'assurer la lutte contre la fraude fiscale et la délinquance économique et financière, objet de la loi déférée.
Une personne morale condamnée pénalement pour une infraction encourt une peine d'amende dont le montant maximal est fixé, en application de l'article 131-38 du code pénal, au quintuple de l'amende prévue pour les personnes physiques.
Le plafonnement de ce montant peut rendre la peine dérisoire au regard de la capacité financière de la personne morale condamnée ou de l'avantage qu'elle a pu tirer de l'infraction.
C'est donc afin d'assurer le respect des principes de proportionnalité et d'individualisation des peines que le législateur a souhaité que puissent être prononcées à l'encontre des personnes morales des amendes dont le montant maximal sera fixé par référence au chiffre d'affaires de l'entreprise.
Ce mode de calcul ne sera applicable que pour les crimes et délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement quand ils ont procuré à la personne morale condamnée un intérêt direct ou indirect.
Ce nouveau mode de calcul de l'amende encourue par les personnes morales n'est donc pas disproportionné au regard des infractions en cause. Il sera possible au juge de déterminer le montant de l'amende en tenant compte des ressources de l'auteur de l'infraction, conformément aux dispositions de l'article 132-24.
Dans ces conditions, le principe de nécessité des peines se trouve pleinement respecté.
2- Sur le principe d'égalité devant la loi pénale.
Les requérants estiment que les dispositions de l'article 3 portent atteinte au principe d'égalité devant la loi en instaurant une différence de traitement entre les sanctions pouvant être prononcées à l'encontre des entreprises selon leur taille.
Un tel grief manque en fait.
L'article 3 concerne l'ensemble des personnes morales et n'introduit aucune différence de traitement entre les entreprises en fonction de leur taille et de leur chiffre d'affaires.
3- Les critiques tirées de la méconnaissance de la compétence du législateur et de l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ne sont pas fondées.
Les dispositions de l'article 3 définissent, en effet, avec suffisamment de précision la sanction édictée. La notion de profit direct ou indirect, qui est l'une des deux conditions qui permettent de calculer l'amende en fonction du chiffre d'affaires, est une notion claire et non équivoque fréquemment utilisée dans le domaine des saisies et des confiscations pénales.  Il est également clair que le chiffre d'affaires qui devra être pris en compte pour le calcul du quantum de la peine d'amende sera le chiffre d'affaires de la personne morale poursuivie et non celui du groupe auquel elle appartient, conformément aux dispositions de l'article 121-1 du code pénal selon lesquelles nul n'est responsable pénalement que de son fait. Il appartiendra, par ailleurs, au juge pénal de fixer le montant de la peine en tenant compte des ressources de l'auteur de l'infraction.
Le législateur n'a donc pas méconnu l'étendue de sa compétence et l'objectif constitutionnel d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi.
Dans ces conditions, les dispositions de l'article 3 de la loi déférée ne méconnaissent aucune exigence constitutionnelle.
III- SUR L'ARTICLE 5
A- L'article 5 de la loi déférée étend aux infractions de blanchiment et d'atteintes à la probité le mécanisme dit « des repentis » prévu à l'article 132-78 du code pénal, qui permet d'exonérer ou de réduire la peine des personnes qui, en avertissant l'autorité administrative ou judiciaire, permettent d'éviter ou de faire cesser une infraction et d'identifier, le cas échéant, les auteurs ou complices.
Les sénateurs requérants estiment que cet article méconnaît le principe d'égalité devant la loi pénale, les principes de nécessité et d'individualisation des peines et le respect des droits de la défense.
B- Le Conseil constitutionnel ne pourra qu'écarter l'ensemble de ces critiques.
1-Sur les principes d'égalité devant la loi pénale et d'individualisation des peines.
L'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 dispose que la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse ». La loi pénale ne doit en principe instituer des peines de nature différente pour une même infraction, « sauf à ce que cette différence soit justifiée par une différence de situation en rapport direct avec l'objet de la loi » (décision n° 2011-161 QPC du 9 septembre 2011).
Tel est bien le cas en l'espèce.
La loi a précisément pour objet de prévoir des réductions de peine pour inciter les personnes à collaborer avec l'autorité administrative ou judiciaire pour assurer la poursuite des auteurs d'infractions graves liées à la criminalité organisée, comme c'est le cas pour le délit de blanchiment, ou bien portant atteinte aux intérêts de l'Etat, comme c'est le cas pour les infractions à la probité.
Dans ces conditions, le grief tiré de la méconnaissance de l'égalité devant la loi pénale ne pourra qu'être écarté.
Il en va de même du grief tiré de la méconnaissance du principe d'individualisation des peines. La loi a précisément pour objet de prévoir une peine adaptée pour tenir compte de la collaboration du repenti avec l'autorité administrative ou judiciaire.
2- Sur le respect des droits de la défense.
Le mécanisme dit « des repentis » ne méconnaît pas le respect des droits de la défense.
Il convient, en premier lieu, de rappeler que le témoignage d'un repenti se fait sous sa propre identité et sur procès-verbal versé en procédure. Il est donc soumis au principe de contradiction dans le cadre d'une information judiciaire ou à l'audience.
Les dispositions de l'article 706-58 du code de procédure pénale, qui permettent de recueillir, après autorisation du juge des libertés et de la détention, les déclarations d'une personne sans que son identité apparaisse dans le dossier de la procédure, ne peuvent être utilisées par les repentis. Le témoignage sous X n'est en effet utilisable que pour les personnes à l'encontre desquelles il n'existe aucune raison plausible de soupçonner qu'elles ont commis ou tenté de commettre une infraction.
Il convient, en second lieu, de rappeler qu'en application du dernier alinéa de l'article 132-78 du code pénal, aucune condamnation ne peut être prononcée sur le seul fondement de déclarations émanant de repentis.
Les griefs dirigés contre l'article 5 de la loi déférée ne pourront donc qu'être écartés.
IV - SUR L'ARTICLE 9 ET L'ARTICLE 66
A-L'article 9 de la loi déférée renforce les circonstances aggravantes du délit de fraude fiscale déjà prévues à l'article 1741 du code général des impôts en augmentant le quantum des peines d'amende à 2 000 000 EUR et en étendant ces circonstances aggravantes au cas où les faits ont été commis en bande organisée ou réalisés ou facilités au moyen de techniques frauduleuses, et notamment en utilisant des comptes ouverts ou des contrats souscrits auprès d'organismes établis à l'étranger.
L'article 66 de la loi permet, dans ces cas de figure, d'utiliser les techniques spéciales d'enquête prévues aux articles 706-80 à 706-88, 706-95 à 706-103, 706-105 et 706-106 du code de procédure pénale.
Les requérants estiment que l'application de la notion de bande organisée au délit de fraude fiscale méconnaît les principes de nécessité et de proportionnalité des peines et que n'est pas justifié, au regard du principe de rigueur nécessaire, le recours aux techniques spéciales d'enquête. Ils estiment également que le fait que la fraude ait été réalisée ou facilitée au moyen de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d'organismes établis à l'étranger constitue une circonstance aggravante du délit de fraude fiscale méconnaît le principe de proportionnalité et de légalité des peines.
B- Le Gouvernement ne partage pas ce point de vue.
1-La  fraude fiscale sophistiquée se caractérise notamment par le recours à des dispositifs situés à l'étranger, par l'utilisation de structures juridiques complexes et opaques, telles que les trusts, par la multiplication et l'émiettement des protagonistes et par l'utilisation de techniques complexes (serveurs de données informatiques à l'étranger, données dématérialisées et cryptées, utilisation de cartes de téléphone prépayées, utilisation de cartes de crédit adossées à une banque off-shore).
Le recours à ces techniques, couramment utilisées par la grande criminalité, est facilité par la dématérialisation et  la mondialisation, qui permettent une plus grande réactivité des réseaux de fraude en fluidifiant leurs circuits, complexifiant dans le même temps la  tâche des services d'enquête d'établissement  de la preuve.
Ainsi, le système de fraude dite "carrousel" appliqué à des transactions dématérialisées est particulièrement difficile à déjouer, ainsi que l'illustre la fraude aux quotas de CO2 qui a fait perdre en quelques mois 1,6 milliard d'euros au Trésor français. Ce dernier cas démontre que la fraude fiscale peut s'appuyer sur de véritables réseaux organisés.
Ces infractions présentent une gravité toute particulière. Elles portent une atteinte grave aux intérêts de l'Etat en raison du préjudice financier qu'elles engendrent mais aussi à la société dans son ensemble qui devra subir la baisse des ressources affectées aux dépenses d'intérêt commun et qui sera appelée à compenser, par un surcroît d'impôt, les conséquences de la fraude.
C'est la raison pour laquelle le législateur a souhaité, conformément au principe de nécessité et de proportionnalité des peines, prévoir des circonstances aggravantes au délit de fraude fiscale pour prévenir et réprimer le recours à ces techniques de fraude fiscale sophistiquées.
2-Ces infractions se caractérisent également par la difficulté d'appréhender leurs auteurs.
C'est la raison pour laquelle le législateur a souhaité confier des pouvoirs d'investigation étendus aux enquêteurs, y compris l'extension de la durée de la garde à vue à 96 heures, en raison à  la fois de la gravité de ces délits et de la complexité des investigations nécessaires pour obtenir les éléments nécessaires à la manifestation de la vérité.
3-La notion de bande organisée est définie par l'article 132-71 du code pénal, comme « tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'une ou de plusieurs infractions ».
Certaines techniques de fraude sophistiquées sont mises en oeuvre par des réseaux organisés, multipliant les intermédiaires. Elles justifient pleinement l'application de la notion de « bande organisée » au délit de fraude fiscale. Elles justifient également des sanctions plus sévères que celles habituellement appliquées en matière de fraude fiscale.
L'aggravation de la répression des délits de fraude fiscale commis en bande organisée ne méconnaît donc pas le principe de nécessité et de proportionnalité des peines.
La gravité toute particulière de ces infractions et la complexité des fraudes fiscales commises en bande organisée justifient l'utilisation des pouvoirs spéciaux d'enquête prévus aux articles 706-80 à 706-87 et 706-95 à 706-103 du code de procédure pénale.
4- Le législateur a également inclus l'utilisation de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d'organismes établis à l'étranger parmi les circonstances aggravantes du délit de fraude fiscale.
Le législateur n'a pas entendu réprimer le fait de posséder des comptes ou des contrats à l'étranger. En revanche, dans le cas d'une fraude fiscale constituée, le fait d'avoir utilisé de tels instruments démontre la volonté d'échapper au contrôle fiscal en utilisant les limites de la coopération administrative internationale. Le législateur a légitimement entendu sanctionner ces faits plus sévèrement que de simples fraudes fiscales.
S'agissant de l'évasion fiscale, des affaires ayant récemment mis en cause de grands groupes bancaires internationaux illustrent l'ampleur des enjeux budgétaires liés aux avoirs non déclarés à l'étranger, et les difficultés de l'administration fiscale et des services judiciaires d'enquête de les détecter et de les appréhender. Les affaires de fraude fiscale en lien avec l'étranger portent parfois sur des montants s'élevant à plusieurs dizaines de millions d'euros.
Par définition, la localisation d'actifs dans d'autres Etats ou juridictions limite les possibilités d'investigation de l'administration et des services judiciaires français alors même que les fraudeurs peuvent se livrer à ce type de fraude de manière relativement aisée.
Si l'administration dispose d'un fichier centralisé des comptes bancaires ouverts en France (FICOBA) lui permettant un contrôle simple de ceux-ci, un tel dispositif n'existe pas pour les comptes ouverts à l'étranger.
Dans ces conditions, les peines encourues doivent être dissuasives pour éviter une diffusion massive de ce type de fraude, et distinctes des peines habituelles applicables en matière de fraude fiscale.
Le législateur a donc pu, pour mettre en oeuvre l'objectif constitutionnel de lutte contre l'évasion fiscale, prévoir que l'utilisation de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d'organismes établis à l'étranger pour réaliser une fraude fiscale pouvait constituer une circonstance aggravante du délit de fraude fiscale.
Les griefs dirigés contre l'article 9 de la loi déférée ne pourront donc qu'être écartés.
IV- SUR L'ARTICLE 15
A- L'article 15 de la loi déférée complète l'article L. 247 du livre des procédures fiscales pour prévoir que l'administration ne peut transiger lorsqu'elle envisage de mettre en mouvement l'action publique pour les infractions mentionnées au code général des impôts.
Les requérants estiment que cette disposition méconnaît le principe de séparation des pouvoirs et la garantie des droits consacrés par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, le principe d'individualisation des peines et le principe d'intelligibilité de la loi.
B- Le Gouvernement ne partage pas ce point de vue.
1- Sur la séparation des pouvoirs et la garantie des droits
L'article L. 247 du livre des procédures fiscales permet à l'administration fiscale d'accorder au contribuable, par voie de transaction, une atténuation d'amendes fiscales ou de majorations d'impôts lorsque ces pénalités et, le cas échéant, les impositions auxquelles elles s'ajoutent ne sont pas définitives.
Les dispositions contestées, qui se bornent à interdire à l'administration fiscale de transiger dans des matières relevant de sa compétence lorsqu'elle envisage de mettre en mouvement l'action publique, n'ont ni pour objet, ni pour effet de confier un pouvoir de transaction administrative à l'autorité judiciaire.
Elles ne portent donc aucune atteinte à la garantie des droits et à la séparation des pouvoirs proclamées par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
2-Sur les critiques tirées de la méconnaissance de l'objectif à valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi.
Les sénateurs requérants considèrent que le terme « envisage » serait imprécis et qu'il ne distinguerait pas les diverses infractions susceptibles de sanctions pénales.
On ne peut pourtant que constater que le terme « envisage » ne fait que tirer les conséquences des dispositions de l'article L. 228 du livre de procédures fiscales qui subordonnent le dépôt d'une plainte par l'administration tendant à l'application de sanctions pénales en matière d'impôts directs, de taxe sur la valeur ajoutée et autres taxes sur le chiffre d'affaires, de droits d'enregistrement, de taxe de publicité foncière et de droits de timbre à un avis conforme de la commission des infractions fiscales. Ainsi, quand l'administration saisira la commission des infractions fiscales, elle ne pourra plus transiger jusqu'à ce que cette dernière rende sa décision.
Par ailleurs, la loi a pour objet d'interdire la pratique transactionnelle lorsque l'administration envisage de déposer une plainte tendant à l'application de sanctions pénales. Elle n'a donc pas à énumérer les différentes infractions pénales concernées.
Le législateur a donc prévu des dispositions suffisamment précises et non équivoques et n'a, ainsi, pas méconnu l'objectif à valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi.
3- Sur le principe d'individualisation des peines
La loi n'a ni pour objet, ni pour effet, de créer une nouvelle sanction. Elle se borne à imposer à l'administration de ne pas transiger lorsqu'elle envisage des poursuites pénales dans un souci d'égalité et de lutte contre les comportements frauduleux. Elle ne méconnaît donc pas le principe d'individualisation des peines.
Les griefs dirigés contre l'article 15 de la loi déférée ne pourront donc qu'être écartés.
IV- SUR LES ARTICLES 37 à 40
A-L'article 37 de la loi déférée confirme la possibilité pour l'administration fiscale d'exploiter (hors de la procédure de visite domiciliaire) toute information, quelle qu'en soit l'origine, sous réserve qu'elle ait été régulièrement portée à sa connaissance dans le cadre d'un droit de communication ou d'une assistance administrative internationale. L'article 39 prévoit la même règle pour l'administration des douanes.
L'article 38 de la loi déférée permet au juge des libertés et de la détention de prendre en compte l'ensemble des documents régulièrement transmis à l'administration fiscale, quelle qu'en soit l'origine, pour apprécier le bien-fondé d'une requête visant à obtenir l'autorisation de mettre en oeuvre un droit de visite et de saisie dans le cadre des articles L 16 B et L. 38 du livre des procédures fiscales. L'article 40 prévoit la même règle pour les procédures régies par l'article 64 du code des douanes.
Les requérants estiment que ces dispositions portent atteinte au respect à la vie privée ainsi qu'au respect des droits de la défense en permettant de prendre en compte des documents dont l'origine est illégale mais qui ont été régulièrement transmis à l'administration.
B- Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.
1-Sur le respect de la vie privée
i- Le droit au respect de la vie privée se déduit de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (décision n°99-416 DC du 23 juillet 1999).  Il implique notamment le respect des données à caractère personnel des individus. La collecte, l'enregistrement, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel doivent ainsi être justifiés par un motif d'intérêt général et mis en oeuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif (décision n°2012-652 DC du 22 mars 2012).
La possibilité pour l'administration d'exploiter des pièces, quelle qu'en soit l'origine, y compris illégale, sera conditionnée au fait que ces preuves ont été régulièrement portées à sa connaissance dans le cadre d'un droit de communication ou d'une assistance administrative internationale. Elle ne jouera qu'au cas par cas. La disposition contestée n'a donc ni pour objet, ni pour effet, de prévoir un dispositif visant à assurer la collecte de données à caractère personnel. Le législateur n'a donc pas porté une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée au regard de l'objectif à valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude.
ii- Le législateur a également prévu que le juge pourrait prendre en compte les documents, pièces ou informations régulièrement transmis à l'administration, quelle qu'en soit l'origine, pour autoriser un droit de visite et de saisie en application des articles L. 16 B et L. 38 du livre des procédures fiscales et 64 du code des douanes.
Les articles L. 16 B et L. 38 du LPF ainsi que l'article 64 du code des douanes assurent la conciliation du principe de la liberté individuelle et des nécessités de la lutte contre la fraude fiscale qui constitue un objectif à valeur constitutionnelle. Ils assurent le contrôle effectif par le juge de la nécessité de procéder à chaque visite et lui donnent les pouvoirs d'en suivre effectivement le cours, de régler les éventuels incidents et, le cas échéant, de mettre fin à la visite à tout moment (décisions n°84-184 DC du 29 décembre 1984 et n° 89-268 DC du 29 décembre 1989).
La possibilité ouverte par loi au juge de prendre en compte des éléments régulièrement transmis à l'administration, quelle qu'en soit l'origine, pour autoriser un droit de visite est strictement encadrée.
La prise en compte de ces documents, pièces ou informations ne pourra intervenir qu'à titre exceptionnel lorsqu'il apparaît que leur utilisation par l'administration est proportionnée à l'objectif de recherche et de répression des infractions prévues par le code général des impôts et le code des douanes.
Ainsi, le droit de visite et de saisie ne pourra être accordé que si les éléments présentés par l'administration laissent présumer l'existence d'une infraction d'une particulière gravité justifiant, dans ce cas de figure, le recours à une visite domiciliaire.
Dans ces conditions, le législateur n'a pas porté une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée.
2- Sur le respect des droits de la défense
i- Les informations régulièrement portées à la connaissance de l'administration fiscale par des tiers, dans le cadre de procédures encadrées par la loi, doivent, en application des dispositions du livre des procédures fiscales, être produites dans des conditions garantissant un procès équitable.
L'administration fiscale, en application de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, est en effet tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition. Elle est également tenue de communiquer, avant la mise en recouvrement, une copie de ces documents au contribuable qui en fait la demande.
L'absence du respect de ces dispositions constitue une irrégularité substantielle entachant la procédure d'imposition et entraînant la décharge des impositions supplémentaires et des pénalités auxquelles le contribuable a été assujetti.
Les dispositions des articles 37 et 39 ne portent donc pas atteinte au respect des droits de la défense et à l'équité de la procédure fiscale car les preuves sont portées à la connaissance du contribuable et peuvent être discutées dans le cadre du débat oral et contradictoire.
ii- Le droit de visite et de saisie régi par les dispositions de l'article L. 16 B et L. 38 du LPF ainsi que de l'article 64 du code des douanes respectent les droits de la défense.
La procédure garantit la sincérité des constatations faites et l'identification certaine des pièces saisies lors des visites (décision n°84-184 DC du 29 décembre 1984). Le Conseil a d'ailleurs constaté que des garanties supplémentaires pour les personnes soumises à ces visites ont été introduites par l'article 164 de la loi du 4 août 2008 en leur ouvrant la faculté de saisir le premier président de la cour d'appel d'un appel de l'ordonnance autorisant la visite des agents de l'administration fiscale ainsi que d'un recours contre le déroulement de ces opérations (décision n° 2010-19/27 QPC du 30 juillet 2010).
La possibilité pour le juge d'autoriser des visites en prenant en compte les documents, pièces ou informations régulièrement portées à la connaissance de l'administration, quelle qu'en soit l'origine, ne méconnaît pas les droits de la défense même si ces éléments d'information ont été obtenus de manière illicite.
En matière pénale, dans le cadre du régime de liberté de la preuve, prévu par l'article 427 du code de procédure pénale, les juges répressifs peuvent prendre en compte des moyens de preuve en dépit de leur caractère illicite ou déloyal sauf s'ils émanent des enquêteurs eux-mêmes.
De la même manière, la cour européenne des droits de l'homme estime également que la production de preuves illégales ne porte pas atteinte à l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dès lors que les droits de la défense sont respectés et que la preuve obtenue de manière illégale est corroborée par d'autres éléments ou bien ne prête à aucun doute (CEDH, Grande chambre, 10 mars 2009, Bykov c-Russie).
Le Gouvernement estime que les dispositions contestées, qui s'inscrivent dans le même cadre, respectent bien les droits de la défense.
En premier lieu, elles ne permettent l'utilisation que des documents régulièrement transmis à l'administration fiscale ou douanière. Elles ne permettent pas l'utilisation de documents qui seraient obtenus de manière illicite par les agents chargés du contrôle.
En deuxième lieu, les requérants peuvent contester l'utilisation de ces documents en saisissant le premier président de la cour d'appel d'un recours contre l'ordonnance autorisant ces opérations.
En troisième lieu, comme il a déjà été dit, le droit de visite et de saisie ne pourra être accordé que si les éléments présentés par l'administration laissent présumer l'existence d'une infraction d'une particulière gravité justifiant, dans ce cas de figure, le recours à une visite domiciliaire
Dans ces conditions, les griefs des auteurs des saisines pourront être écartés.
V- SUR L'ARTICLE 44
A- L'article 44 de la loi déférée prévoit que l'amende de 1 500 EUR prévue à l'article 1734 du code général des impôts quand le contribuable ne remet pas une copie des documents soumis au droit de communication de l'administration est applicable pour chaque document, sans que le total des amendes puisse être supérieur à 10 000 EUR ou, si ce montant est supérieur, à 1 % du chiffre d'affaires déclaré par exercice soumis à contrôle ou à 1 % du montant des recettes brutes déclaré par année soumise à contrôle.
Les requérants estiment que cette sanction est excessive au regard de l'objectif poursuivi par le législateur qui est de faciliter les modalités de contrôle par l'administration fiscale.
B- Le Gouvernement ne partage pas ce point de vue.
Le principe de nécessité des peines « ne saurait interdire au législateur de fixer des règles assurant une répression effective de la méconnaissance des obligations fiscales » (décision n°2011-220 QPC du 10 février 2012).
La disposition contestée vise à mettre fin à une pratique non coopérative de certaines entreprises qui refusent de donner des copies ou l'autorisation de prendre ces copies au service vérificateur. La sanction se justifie donc pleinement pour assurer le respect effectif de l'obligation instituée par le législateur.
L'argument selon lequel la sanction serait extrêmement lourde ne peut convaincre puisque ses modalités de fixation ont pour objectif de prendre en compte les capacités financières des contribuables et de limiter la lourdeur de l'amende par l'institution d'un plafond.
La proportionnalité du plafond de l'amende au chiffre d'affaires se justifie par la volonté du législateur d'assurer une égalité de traitement entre les entreprises soumises au contrôle fiscal.
Pour conserver à l'amende son caractère dissuasif à l'égard des entreprises ayant un chiffre d'affaires important, une amende proportionnelle est en effet nécessaire. Une simple amende forfaitaire crée, de fait, une situation plus favorable pour les plus grandes entreprises qui peuvent aisément acquitter le montant de l'amende tout en entravant l'action du contrôle fiscal. L'application d'une simple amende forfaitaire conduirait donc à une inégalité de traitement entre les grandes et les petites entreprises.
En tout état de cause, l'amende peut faire l'objet de réclamations et de recours juridictionnels devant le juge de l'impôt qui exerce son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration.
Dans ces conditions, le principe de nécessité des peines est pleinement assuré.
VI- SUR L'ARTICLE 57
A- L'article 57 de la loi déférée modifie l'article 238-0 A du code général des impôts et a pour objet de permettre l'ajout, à compter du 1er janvier 2016, sur la liste des Etats et territoires non coopératifs en matière de lutte contre l'évasion fiscale des Etats et territoires qui refuseraient de mettre en place un échange automatique d'informations.
Les sénateurs requérants estiment que cette disposition méconnaît le principe d'égalité devant les charges publiques car le critère d'échange automatique introduit par la loi serait imprécis et pourrait ainsi entraîner un élargissement du champ d'application de ce dispositif disproportionné au regard de l'objectif constitutionnel de lutte contre l'évasion fiscale.
B- Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.
1-Sur le principe d'égalité devant les charges publiques
Le principe d'égalité devant les charges publiques impose au législateur, quand il entend mettre en oeuvre l'objectif constitutionnel de lutte contre l'évasion fiscale de se fonder « sur des critères objectifs et rationnels » (décision n° 2010-70 QPC du 26 novembre 2010, cons. 4).
Tel est bien le cas en l'espèce.
L'échange automatique d'informations est une modalité d'échange prévue par les commentaires de l'article 26 du Modèle de convention fiscale de l'OCDE dont la dernière mise à jour a été adoptée par le Conseil de l'OCDE du 17 juillet 2012. Les points 9 et 9.1 des commentaires du paragraphe I de l'article 26 prévoient expressément cette forme d'échange d'informations.
A l'intérieur de l'Union européenne, l'échange automatique d'informations est déjà prévu par la directive « Epargne » et par la directive relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal pour certaines catégories de revenu et de capital. La Commission a proposé, le 12 juin 2013, à la demande de la France et d'autres membres, de modifier cette dernière directive pour étendre le champ d'application de l'échange automatique d'informations.
La France entend également développer cette modalité d'assistance administrative avec les autres pays. S'ils refusent de s'engager dans cette voie, il est légitime que ces pays non membres de l'Union européenne puissent être inscrits sur la liste des Etats et territoires non coopératifs prévue à l'article 238-0 A du code général des impôts.
La France a déjà prévu, à l'article 1649 AC du code général des impôts, la possibilité d'organiser un échange automatique d'informations pour l'application des conventions conclues par la France.
Au niveau international de nombreux gouvernements ont conclu ou doivent conclure des accords avec les Etats-Unis prévoyant des échanges automatiques d'informations dans le cadre de la loi « US Foreign Account Tax Compliance Act » (FATCA).
Dans ce cadre déjà existant, un standard d'échange automatique d'informations est en cours de définition et a vocation à trouver une large application au niveau mondial. Il sera pleinement applicable au 1er janvier 2016.
Le critère de l'échange automatique d'informations est donc un critère objectif et rationnel qui peut être retenu par le législateur pour permettre l'établissement de la liste des Etats et territoires non coopératifs en vue de lutter contre la fraude fiscale.
2- Sur le principe de nécessité des peines
La disposition contestée, qui se borne à prévoir que les pays qui refuseraient de s'engager sur la voie de l'échange automatique d'informations peuvent être inscrits sur la liste prévue à l'article 238-0 A, ne modifie aucune des mesures fiscales liées à l'inscription sur cette liste.
Elle n'a ainsi aucune incidence sur l'absence d'application du régime fiscal des sociétés mères aux produits des titres établis dans un Etat ou un territoire non coopératif, conformément au j) de l'article 145-6 du code général des impôts, compte tenu de l'impossibilité de vérifier la réalité de l'imposition de la société fille en raison de l'absence d'échange d'information, et de l'exclusion, par voie de conséquence, du régime des plus-values à long terme, conformément au a sexies-0 ter de l'article 219 du code général des impôts.
Elle ne modifie pas le taux majoré de retenue à la source sur les dividendes versés dans un Etat ou un territoire non coopératif, conformément à l'article 187-2 du code général des impôts afin de dissuader les entreprises de constituer des montages reposant sur des structures de détention installées dans ces pays.
Par ailleurs, compte tenu du contexte international décrit plus haut, l'échange automatique d'informations a vocation à se développer de manière importante au niveau international. Les conventions d'assistance administrative conclues entre la France et ses partenaires seront adaptées pour tenir compte de cette nouvelle modalité d'échange d'informations. Ainsi, la crainte exprimée par les requérants d'une augmentation importante du nombre de pays figurant sur la liste des Etats et territoires non coopératifs est infondée.
Le grief tiré de ce que la disposition élargirait le champ d'application de mesures fiscales pénalisantes manque donc en fait.
Les griefs dirigés contre l'article 57 de la loi déférée ne pourront donc qu'être écartés.
VII - SUR L'ARTICLE 61
A-L'article 61 modifie l'article 1763 du code général des impôts pour durcir les sanctions applicables en cas de refus par une entreprise, après mise en demeure, de se conformer à des obligations déclaratives strictement énumérées visant à prévenir les opérations de transfert de bénéfices notamment international.
Ainsi, en ce qui concerne les obligations déclaratives qui concernent les actionnaires détenant plus de 10% du capital et les filiales et participations, chaque manquement constaté entraîne l'application d'une amende de 1 500 EUR ou 10% des droits rappelés si ce dernier montant est plus élevé.
Les requérants estiment que la loi est insuffisamment précise sur les éléments déclaratifs qui seront demandés aux entreprises et que la sanction prévue est disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi par le législateur qui est de faciliter les modalités de contrôle par l'administration fiscale.
B- Le Gouvernement ne partage pas ce point de vue.
1-Sur la critique tirée de ce que la loi serait imprécise.
La critique tirée de ce que la loi n'indiquerait pas de manière précise la nature des éléments demandés aux entreprises manque en fait.
Le IV de l'article 1763 du CGI vise les listes de personnes ou groupements de personnes de droit ou de fait prévues en application des articles 53 A, 172, 172 bis et 223 du CGI. Ces articles prévoient le respect d'obligations déclaratives dont le contenu est précisé aux articles 38, 40 A et 46 C de l'annexe III au code général des impôts. Il s'agit de la liste des associés détenant au moins 10 % du capital, filiales et participations que doivent déposer les entreprises réalisant des bénéfices industriels, commerciaux ou artisanaux, des bénéfices non commerciaux ou assimilés ou des bénéfices agricoles, soumis au régime du bénéfice réel ainsi que les personnes morales ou associations passibles de l'impôt sur les sociétés.
L'article 1763 A du CGI sanctionne le non-respect des obligations déclaratives afférentes aux entités soumises à un régime fiscal privilégié. Ces obligations sont prévues au IV de l'article 209 B et leur contenu à l'article 102 Z de l'annexe II au CGI.
Les obligations déclaratives dont le manquement est sanctionné sont donc définies avec précision par la loi.
L'argument selon lequel une entreprise pourrait ne pas connaître ses filiales et participations ou les actionnaires détenant au moins de 10 % de son capital ne saurait convaincre.
2- Sur le caractère disproportionné des sanctions.
Tout d'abord, ces sanctions ne seront applicables qu'après mise en demeure et ont pour but de sanctionner uniquement les entreprises qui refusent délibérément de fournir à l'administration des informations qui sont à leur disposition.
L'amende prévue au IV de l'article 1763 sera d'un montant forfaitaire de 1 500 EUR ou, si ce dernier montant est plus élevé, de 10 % des droits rappelés à raison des éléments retenus pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt relatifs aux associés, participations et filiales dont l'entreprise contrôlée a refusé, après mise en demeure, de révéler l'identité à l'administration.
L'application d'une amende forfaitaire au titre d'un manquement déclaratif constitue une pratique traditionnelle. Elle permet notamment d'assurer une sanction dans les cas où le manquement à l'obligation déclarative interdit de constater que des impôts ont été éludés. Ainsi, par exemple, l'administration ne peut savoir que des intérêts servis à une personne auraient dû être partiellement réintégrés au bénéfice taxable si elle ignore que cette personne est un associé de l'entreprise débitrice.
Le nouveau niveau forfaitaire retenu, soit 1 500 EUR, permet d'assurer un caractère dissuasif à la sanction sans être susceptible d'aboutir à un cumul de sanctions présentant un caractère excessif. Par construction, une entreprise ne peut avoir plus de 10 actionnaires détenant au moins 10 % de son capital. Une entreprise refusant, après mise en demeure, de révéler l'identité de ses actionnaires à l'administration s'expose donc à une sanction maximale de 15 000 EUR dans ce cas théorique extrême.
Des niveaux de sanction supérieurs ne sont possibles que pour des entreprises détenant des participations et filiales nombreuses. Il s'agit d'entreprises de taille d'autant plus importante que ce réseau de filiales et participations est étendu, pour lesquelles le niveau de sanction doit permettre d'assurer l'effectivité de l'obligation déclarative qui est, dans ce cas, particulièrement nécessaire au contrôle fiscal.
En second lieu, l'article prévoit, si ce montant est plus élevé, une sanction en proportion des droits rappelés. Les droits concernés sont ceux qui résultent des redressements afférents à des opérations réalisées avec les personnes dont l'entreprise a refusé, après mise en demeure, de révéler l'identité, lorsque de tels redressements s'avèrent possibles.
Cette sanction est donc strictement proportionnelle à la gravité de l'infraction constatée : les impositions éludées au titre d'une opération réalisée avec une partie dont l'identité aurait dû être déclarée par l'entreprise contrôlée le sont, en effet, en raison même des liens les unissant dont la dissimulation constitue l'infraction sanctionnée.
Cette majoration de 10 % est, au surplus, inférieure à la sanction de droit commun en cas de défaut de réponse suite à une mise en demeure qui s'élève à 40% de l'impôt éludé (article 1728 1 b du CGI) dont le taux a été jugé comme n'étant pas manifestement disproportionné (décisions n° 2011-220 QPC du 10 février 2012, relative à la majoration de 40 % pour non déclaration de comptes bancaires à l'étranger ou de sommes transférées vers ou depuis l'étranger  et n° 2012-267 QPC du 20 juillet 2012, relative à la sanction du défaut de déclaration des sommes versées à des tiers ).
Concernant les entités établies à l'étranger et soumises à un régime fiscal privilégié, la majoration applicable en cas de défaut de réponse suite à une mise en demeure de dépôt des déclarations est portée à 40% de l'impôt établi sur le fondement de l'article 209 B du CGI. Ce montant correspond à celui de la pénalité de droit commun en cas défaut de réponse suite à une mise en demeure (article 1728 1 b du CGI).
Cette majoration s'inscrit dans la volonté de renforcer l'efficacité des outils de lutte contre l'évasion fiscale et permet à l'administration d'obtenir des informations nécessaires à l'établissement de l'impôt.
Dans ces conditions, le Conseil constitutionnel ne pourra qu'écarter les griefs des auteurs de la saisine.
VIII- SUR L'ARTICLE 65
A-L'article 65 de la loi crée un procureur de la République financier compétent pour poursuivre des délits d'atteinte à la probité et de fraude fiscale dans les affaires d'une grande complexité, en raison notamment du grand nombre d'auteurs, de complices ou de victimes ou du ressort géographique sur lequel elles s'étendent.
Elle est complétée par une loi organique afin de limiter les fonctions de procureur de la République financier à une durée de sept années.
Les requérants estiment que le législateur n'a pas épuisé sa compétence en ne précisant pas les modalités de règlement des conflits de compétence entre le procureur de la République financier et le procureur de la République territorialement compétent.
B- Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.
1- La loi a prévu une compétence concurrente du procureur de la République financier et des procureurs territorialement compétents ou compétents au titre des juridictions interrégionales spécialisées pour les affaires d'une grande complexité.
Ce mécanisme a été retenu en raison de sa souplesse, particulièrement utile pour le traitement des affaires touchant à la matière économique et financière, le degré de complexité de celles-ci se révélant au fil des investigations et nécessitant une analyse approfondie.
2- Les mécanismes de compétence concurrente entre autorités judiciaires sont très répandus en procédure pénale et ne peuvent aboutir à des situations de blocage. Le législateur n'a donc pas à prévoir une disposition spécifique pour régler d'éventuels conflits de compétence.
Il existe ainsi une compétence territoriale concurrente en matière de droit pénal général.
En cas de conflit de compétence entre deux parquets du ressort d'une même cour d'appel, il appartiendra au parquet général de ladite cour d'appel, compte tenu de l'autorité hiérarchique dont il dispose sur les parquets locaux concernés, de régler les éventuels conflits de compétence.
En cas de conflit de compétence entre des parquets dépendant de cours d'appel différentes, le conflit de compétence est évoqué entre les parquets concernés, à défaut d'accord, entre les procureurs généraux concernés, à qui il appartient de régler le conflit, sans que l'un des procureurs généraux dispose d'une quelconque autorité sur l'autre.
Cette compétence concurrente existe actuellement en matière économique et financière où il existe quatre niveaux de compétence entre les tribunaux de grande instance, les pôles de l'instruction, les pôles spécialisés en matière économique et financière et les juridictions interrégionales spécialisées.
Lorsqu'il existe un conflit de compétence entre deux parquets ne dépendant pas de la même cour d'appel, ce conflit est également réglé par une concertation entre les procureurs généraux concernés.
Un mécanisme identique existe enfin en matière de terrorisme où il existe une compétence concurrente entre le parquet territorialement compétent et le procureur de la République de Paris qui peut exercer ses attributions sur toute l'étendue du territoire national en application de l'article 706-17 du code de procédure pénale.
Dans ce cas, analogue au mécanisme mis en place par la loi déférée, la loi ne prévoit aucune disposition pour régler d'éventuels conflits de compétence entre le parquet de Paris et le parquet territorialement compétent.
Les dessaisissements interviennent en bonne intelligence entre les parquets concernés et, en cas de désaccord, par une concertation entre les procureurs généraux concernés.
Si, par extraordinaire, les procureurs généraux concernés ne pouvaient parvenir à un accord sur le parquet compétent, il reviendrait à la direction des affaires criminelles et des grâces, agissant au nom du ministre de la justice, de garantir le bon fonctionnement de l'appareil judiciaire et d'assurer, en concertation avec les procureurs généraux, la désignation d'un parquet compétent.
Le mécanisme de compétence concurrente introduit par la loi déférée ne se distingue pas de ces mécanismes généraux. Le législateur n'avait donc pas à prévoir de précisions particulières quant aux modalités de règlement des conflits de compétence entre le procureur de la République financier et les procureurs territorialement compétents ou compétents au titre des juridictions interrégionales spécialisées pour les affaires d'une grande complexité.
Le grief dirigé contre l'article 65 de loi ne pourra donc qu'être écarté.
Pour l'ensemble de ces raisons, le Gouvernement est d'avis que les griefs articulés dans la saisine ne sont pas de nature à conduire à la censure de la loi déférée.
Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.
Les sénateurs soussignés ont l'honneur de soumettre à votre examen, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, aux fins de déclarer les articles 1er, 1er bis, 1er ter, 3, 3 bis F, 10, 10 bis, 11 bis C, 11 nonies, 11 terdecies et 15 (numérotation : lecture définitive à l'Assemblée nationale) de la présente loi contraires à la Constitution.
- L'article 1er donne aux associations de lutte contre la corruption, déclarées depuis au moins cinq ans et agréées, la possibilité de se constituer partie civile. Cette disposition paraît, aux auteurs de la présente saisine, discutable d'un point de vue constitutionnel.
Elle porte d'une part atteinte au droit au respect de la vie privée en donnant, à des groupements qui n'offrent aucune garantie de probité, la possibilité de déclencher l'action publique sans l'entourer d'un minimum d'exigences. Car si la loi prévoit que ces associations devront être agréées, aucun garde-fou n'est instauré, notamment quant aux exigences de bonne foi de ces associations.
De plus, s'il n'est pas nouveau que les associations agréées disposent de certains pouvoirs (comme la mise en oeuvre de l'action de groupe), cette disposition pose néanmoins la question de la « privatisation » de l'action publique.
D'autre part, en omettant de prévoir les garanties de procédure nécessaires pour les individus mis en cause, la loi porte atteinte à la présomption d'innocence.
- L'article 1er bis de la loi visée modifie l'article 131-38 du code pénal, qui définit les peines correctionnelles et criminelles applicables aux personnes morales. Le dispositif de la loi citée a pour objet de permettre à la juridiction pénale de porter la peine d'amende éventuellement prononcée, au-delà du classique plafond de cinq fois le montant de l'amende fulminée pour les personnes physiques, jusqu'au dixième du chiffre d'affaires moyen annuel de cette personne morale. En cas de condamnation de la personne morale en récidive, l'amende peut être portée jusqu'à 20 % d'un tel chiffre d'affaires moyen, au-delà du plafond de dix fois le montant de la peine d'amende prévue pour les personnes physiques.
Le Sénat avait proposé de limiter l'application de ce nouveau mécanisme de répression aux crimes et délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement et ayant procuré à la personne morale incriminée un profit direct ou indirect. De même, pour des raisons pratiques, il avait suggéré une autre méthode de calcul du chiffre d'affaires moyen de la personne morale prévenue, ce dernier étant désormais calculé à partir des trois derniers chiffres d'affaires annuels connus à la date des faits et non au jour de l'audience.
Sous couvert de renforcer le principe d'individualisation des peines, l'article 1er bis de cette loi bafoue de nombreux principes et exigences constitutionnels, au rang desquels le principe de nécessité des peines, le principe d'égalité devant la loi pénal et l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi.
Selon le mécanisme prévu par l'article 1er bis, les peines d'amende qu'encourraient les personnes morales ne seraient plus déterminées par rapport à la gravité de l'infraction ou au profit qu'elles en auraient retiré mais uniquement en fonction de leurs capacités financières. Ce nouveau dispositif de répression des personnes morales est non seulement contraire au principe de proportionnalité des peines (1)  mais résulte également d'une dénaturation du principe d'individualisation des peines (2).
De plus, le dispositif de cet article a essentiellement pour but d'accentuer la répression pénale des grandes entreprises.
Par conséquent, l'article 1er bis institue une différence de traitement entre les taux d'amende maximum pratiqués exclusivement fondée sur la taille et la puissance économique de la personne morale incriminée. Pour la même infraction, les grandes entreprises se verront potentiellement infliger une amende indexée sur leur chiffre d'affaires, tandis que les petites et moyennes entreprises pourront continuer à être punies d'une amende égale au quintuple de celle encourue par les personnes physiques. Une telle différence de traitement est résolument contraire au principe d'égalité devant la loi pénale (3).
Enfin, l'article 1er bis ne fixe pas les règles d'articulation entre les deux modes de répression des personnes morales.
Certes, le législateur a prévu que la référence au chiffre d'affaires ne sera applicable qu'aux peines d'amende prononcées à l'encontre des personnes morales reconnues coupables « d'un crime ou d'un délit puni d'au moins cinq ans d'emprisonnement et ayant procuré un profit direct ou indirect ».
Néanmoins, il laisse un certain nombre de questions en suspens : le juge répressif sera-t-il obligatoirement tenu de déterminer le montant de l'amende en fonction du chiffre d'affaires de la personne morale incriminée lorsque celle-ci commettra une infraction prévue par cet article 1er ? le nouveau mécanisme s'appliquera-t-il à l'hypothèse dans laquelle la fraction maximale du chiffre d'affaires susceptible d'être retenue sera inférieure au plafond de l'amende actuellement prévu par le code pénal ? Ce dispositif n'a-t-il vocation qu'à s'appliquer à l'hypothèse dans laquelle le profit retiré par la personne morale prévenue sera supérieur au plafond de l'amende actuellement fixé par l'article 131-38 du code pénal ? Pour les personnes morales appartenant à un groupe de sociétés, quel chiffre d'affaires sera pris en compte ? Que recouvre la notion de crimes ou délits ayant procuré un profit direct ou direct ?
En raison du flou juridique qu'elles entretiennent, les dispositions de l'article 1er bis ne permettent pas de connaître avec suffisamment de précision les peines encourues par les personnes morales.
Or, il incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34, qui le rend seul compétent pour « la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ».
Le plein exercice de cette compétence, ainsi que l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques. Ces règles ont pour but de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi.(4)
- L'article 1 ter crée une possibilité d'exemption ou de réduction de peine pour les personnes dont la responsabilité pénale est engagée au titre des infractions de blanchiment, corruption ou trafic d'influence, mais dont la collaboration avec les autorités publiques leur donne la qualité de « repentis », actuellement prévu par l'article 132-78 du code pénal.
La constitutionnalité d'une telle possibilité légale n'a jamais été discutée, alors qu'elle suscite des interrogations au regard de plusieurs principes, notamment l'égalité devant la justice pénale, puisque la peine infligée pour un même fait délictuel variera de façon arbitraire selon le degré de coopération de la personne déclarée coupable et l'accord de l'autorité judiciaire, ou encore les droits de la défense face aux accusations du repenti et au regard de l'équité du procès pénal compte tenu de la fiabilité douteuse des preuves qui seront produites aux fins de la condamnation d'autres prévenus
Cette disposition de la loi visée méconnaît donc, selon les requérants, plusieurs principes constitutionnels.
Elle porte atteinte au principe d'égalité devant la loi pénale, qui résulte de l'article 6 de la Déclaration des droits de 1789.
Elle est contraire aux principes de nécessité et d'individualisation des peines, qui découlent de l'article 8 de la Déclaration des droits.
Elle viole le principe du respect des droits de la défense, garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789.
Si un tel dispositif peut se justifier en vue d'augmenter l'efficacité de la répression pénale, il ne vise, jusqu'à présent, que des infractions particulièrement graves comme la fausse monnaie, association de malfaiteurs, terrorisme, trafic de stupéfiants.
- L'article 3 permet l'application de la notion de « bande organisée » au délit de fraude fiscale, ce qui emporte une augmentation des peines encourues et justifie une extension des techniques spéciales d'enquête.
Cependant, cet article méconnaît les principes de nécessité et de proportionnalité des peines, compte tenu de la nature du délit de fraude fiscale.
En outre, le délit de fraude fiscale ne présente aucune des caractéristiques justifiant le recours à des procédures dérogatoires d'enquête.
La transposition de la notion de bande organisée dans le domaine fiscal est contestable. En effet, comme le précisent les travaux parlementaires, et plus précisément l'avis de la commission des finances, « cette notion de bande organisée permet de recourir, pour les enquêtes sur les délits de fraude fiscale, aux techniques spéciales d'enquête applicables à la criminalité organisée et à la grande délinquance économique et financière ».
Lu en combinaison avec l'article 16 de la loi visée, ces techniques sont désormais applicables en la matière. Il s'agit de « la surveillance, prévue à l'article 706-80 du code de procédure pénale, l'infiltration, prévue aux articles 706-81 à 706-87 du même code, la garde à vue allongée à quatre jours, à l'article 706-88, les interceptions de correspondances téléphoniques au stade de l'enquête, à l'article 706-95, les sonorisations et fixations d'images de certains lieux ou véhicules, aux articles 706-96 à 706-102, les captations des données informatiques, aux articles 706-102-1 à 706-102-9, et les saisies conservatoires, à l'article 706-103 ».
En particulier, l'article 706-88 du CPP prévoit deux règles dérogatoires par rapport au régime de droit commun de la garde à vue : la possibilité que soient ordonnées par le juge des libertés et de la détention deux prolongations supplémentaires de vingt-quatre heures chacune, soit une durée maximale portée à quatre jours ; et la possibilité que l'intervention de l'avocat soit différée, pendant une durée maximale de quarante-huit heures, sur décision du juge d'instruction si une information est ouverte, et sur décision du procureur de la République jusqu'à la vingt-quatrième heure et du juge des libertés et de la détention après la vingt-quatrième heure dans le cadre d'une enquête préliminaire.
La disposition visée à l'article 3 paraît donc excessive, au sens de la jurisprudence de votre Conseil (5), selon lequel législateur peut prévoir des mesures d'investigation spéciales en vue de constater des crimes et délits d'une gravité et d'une complexité particulières, d'en rassembler les preuves et d'en rechercher les auteurs sous réserve que « les restrictions qu'elles apportent aux droits constitutionnellement garantis soient nécessaires à la manifestation de la vérité, proportionnées à la gravité et à la complexité des infractions commises et n'introduisent pas de discriminations injustifiées ».
En outre, l'article 3 fait d'une circonstance aggravante le simple fait que la fraude a été réalisée ou facilitée au moyen « de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d'organismes établis à l'étranger », alors qu'aujourd'hui, constitue une circonstance aggravante le fait que la fraude a été réalisée au moyen de comptes ouverts ou de contrats souscrits avec des États dits « non coopératifs ».
L'inclusion, parmi les circonstances aggravantes, du délit de fraude fiscale de la simple ouverture d'un compte à l'étranger, y compris s'il est déclaré, pose la question de la conformité de la loi à la fois au principe de proportionnalité des peines et de légalité des peines.
- L'article 3 bis F interdit à l'administration fiscale de transiger sur les pénalités fiscales lorsqu'elle envisage de mettre en mouvement l'action publique, pour les infractions mentionnées au code général des impôts.
Or cette disposition va bien au-delà des principes du droit positif qui est d'assurer une égalité de traitement entre les contribuables à l'occasion d'une procédure de transaction et non d'interdire tout recours à la transaction pénale en ce domaine.
Cette disposition méconnaît le principe de séparation des pouvoirs et la garantie des droits, consacrés par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, qui exigent que, lorsque la transaction conclue par une autorité administrative met fin à l'action publique pour l'application des peines encourues à raison d'infractions définies par la loi, celle-ci précise les conditions de son homologation par l'autorité judiciaire - procureur de la République tant que l'action publique n'est pas mise en mouvement et juridiction pénale lorsque cette dernière a été saisie (6) ; en effet, cette disposition prive l'administration fiscale et l'autorité judiciaire de leurs pouvoirs d'appréciation et de leurs prérogatives.
De plus, elle est contraire à l'exigence d'intelligibilité de la loi ; l'imprécision du texte introduit un risque d'application arbitraire par l'administration fiscale.
En ne précisant pas ce que recouvre le terme « envisage » recouvre concrètement comme objectif (saisine de la commission des infractions fiscales, ou avis de cette dernière, ou dépôt de plainte) et en ne distinguant pas les diverses infractions susceptibles de sanctions pénales, le texte méconnait ainsi les exigences constitutionnelles de clarté et d'intelligibilité de loi. (7)
Enfin, cette disposition contrevient au principe d'individualisation des peines, découlant de l'article 8 de la Déclaration des droits, lequel est applicable aux sanctions fiscales à caractère répressif, qui prescrit de fixer les peines et leur régime en fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur (8), y compris lorsqu'elles sont révélées après la plainte de l'administration ou la mise en mouvement de l'action publique.
- Les articles 10 et 10 bis permettent à l'administration fiscale d'exploiter les informations qu'elle reçoit et de procéder à une visite domiciliaire sur le fondement de toute information qu'elle qu'en soit l'origine.
Ces dispositions portent atteintes au respect à la vie privé puisque, au respect des droits de la défense, protégé par l'article 16 de la Déclaration de 1789, et à l'équité de la procédure fiscale qui est ainsi viciée.
Ainsi, ce texte contrevient au principe de respect de la vie privée dès lors que de telles preuves pourront valablement être produites, alors qu'elles auront été obtenues en violation du droit fondamental qu'est le respect des droits de la défense, protégé par l'article 16 de la Déclaration de 1789, en ce qu'elles vicient l'équité de la procédure.
L'article 10 doit être lu en relation avec l'article 10 bis qui dispose qu'en ce qui concerne les visites domiciliaires (en matière fiscale, mais aussi douanière), le juge peut prendre en compte les documents dont l'origine est illégale, mais régulièrement transmis à l'administration, sous réserve que leur utilisation est proportionnée à l'objectif poursuivi par la visite domiciliaire.
- L'article 11 nonies constitue une rupture manifeste du principe constitutionnel d'égalité devant les charges publiques, dans la mesure où il fait peser sur une catégorie de contribuables une charge excessive au regard de leurs facultés contributives, voire confiscatoire.
Cet article prévoit qu'à partir du 1er janvier 2016, les pays qui ne se seront pas engagés à mettre en place un échange automatique d'informations avec la France seront inscrits sur la liste des Etats et Territoires Non Coopératifs (« ETNC »). Ne pourront également plus être retirés de la liste les pays qui n'auront pas effectivement conclu une telle convention. Cet article devrait donc conduire à augmenter de façon significative le nombre d'Etats qualifiés d'ETNC dès 2016.
La notion d'ETNC a été créée en 2009 afin de pénaliser fortement les Etats ou territoires ayant un comportement fiscal déloyal et dommageable aux intérêts français. Ayant pour objectif de dissuader les entreprises et les particuliers qui utilisent ces Etats ou territoires à des fins de fraude ou d'évasion fiscale, il s'agit d'un dispositif répressif d'exception, qui prévoit légitimement de lourds prélèvements sur tous les types de revenus et de flux susceptibles de provenir de ces Etats ou d'y être versés depuis la France.
Le principe d'égalité ne fait certes pas obstacle à ce que soient établies des dispositions fiscales anti-abus du type de celles visant les ETNC, pourvu que les règles qu'il fixe à cet effet soient justifiées au regard des objectifs d'intérêt général poursuivis. Une condition est néanmoins posée à cette exception : le texte doit fonder son application sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts proposés, c'est-à-dire de façon proportionnée à l'objectif constitutionnel de lutte contre l'évasion fiscale poursuivi par le législateur (9).
Or, selon les requérants, cet article 11 nonies ne remplit aucune de ces deux conditions:
Tout d'abord, le nouveau critère fixé par le texte pour élaborer la liste des ETNC est un critère impossible à définir à ce jour, en l'absence de consensus international sur les modalités d'un échange automatique d'informations. Seul un très faible nombre de pays ont conclu à ce jour une convention prévoyant expressément un échange automatique d'informations avec la France. Des groupes de travail sont d'ailleurs mis en place au sein de l'OCDE afin de réfléchir à l'outil qui pourrait être créé pour permettre cet échange mais ces travaux n'ont pas encore abouti. Ce critère, dont personne ne sait ce qu'il recouvre exactement, ne nous parait donc pas un critère raisonnable et objectif.
En outre, il y a une absence manifeste de proportionnalité entre les sanctions encourues, aggravées du fait de l'élargissement du champ d'application du dispositif ETNC, et l'objectif de lutte contre l'évasion fiscale poursuivi par le législateur. Ce texte peut en effet entraîner un prélèvement fiscal global susceptible de dépasser 80 % d'un même revenu.
Compte tenu de ce niveau excessif de taxation, il est essentiel que l'objectif légitime du gouvernement et du législateur de durcir les sanctions contre la fraude et l'évasion fiscales s'accompagne de la possibilité pour les contribuables de renverser la présomption d'évasion fiscale (10).
Or, la présomption de fraude ou d'évasion fiscale est irréfragable dans certaines règles du dispositif qui ne prévoient pas de clause de sauvegarde. C'est en particulier le cas de l'article 145-6 j du CGI (exclusion des dividendes perçus d'un ETNC du régime d'exonération des sociétés mères et filiales), de l'article 219 a sexies-0 ter du CGI (pendant de l'article 145-6 j en matière de plus-values de cessions sur titres) et de l'article 187-2 du CGI (retenue à la source au taux majoré de 75% sur les dividendes versés dans un ETNC).
Dès lors qu'il élargit le champ d'application de règles qui ne permettent pas au contribuable de renverser la présomption d'évasion fiscale instituée par le texte (par une clause de sauvegarde), l'article 11 nonies ne paraît pas conforme au principe d'égalité devant les charges publiques.
- Les articles 11bis C et 11 terdecies sont également, selon les requérants, contraire à la Constitution. Ces articles créent pour les entreprises une obligation d'information qui peut être difficile à remplir en pratique et assortissent les manquements de sanctions extrêmement lourdes, manifestement disproportionnées par rapport à l'intention sous-jacente de la mesure.
Ainsi, l'article 11 bis C autorise l'administration à prendre des copies de documents dans le cadre du contrôle fiscal sous peine d'amende. Lorsque ce montant est supérieur à 10 000EUR, cette amende est de 1 % du chiffre d'affaires déclaré par exercice soumis à contrôle. L'emport de document par l'administration était auparavant sujet à l'accord du contribuable. Faciliter les modalités de contrôle de l'administration constitue un objectif légitime du législateur mais la nouvelle obligation qui pèse sur le contribuable est assortie d'une sanction qui parait excessive eu égard à cet objectif. Ce droit nouveau de l'administration ne fait en outre l'objet d'aucun encadrement puisque l'administration n'a pas à justifier en quoi les documents dont la copie est demandée sont pertinents au contrôle, alors même que certains documents pourraient contenir des informations confidentielles et sensibles.
De plus, l'article 11 terdecies prévoit que l'administration aurait désormais la possibilité de mettre en demeure une entreprise de produire les éléments déclaratifs relatifs à ses actionnaires et à ses filiales et participations figurant dans les déclarations de résultats. Pour chaque manquement constaté après mise en demeure, une sanction spécifique pouvant atteindre 10 % des droits rappelés s'appliquerait. Le texte ne précise pas la nature des éléments déclaratifs qui seront demandés à l'entreprise sur ses actionnaires ou filiales. Le critère utilisé manque dès lors d'objectivité et de précision. Par ailleurs, les entreprises peuvent ne pas disposer des éléments d'information financière, comptable ou fiscale précis sur leurs filiales et (surtout) leurs actionnaires. Au-delà même de ces éléments relatifs aux critères posés par le texte, la sanction parait une fois encore excessive par rapport à l'objectif.
- Enfin les requérants attirent l'attention de votre Conseil sur la conformité à la Constitution de l'article 15 créant un parquet financier à compétence nationale compétent en matière de lutte contre la corruption et la fraude fiscale. Le texte vise notamment, d'après son exposé des motifs à « modifier l'ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature afin de limiter l'exercice des fonctions de procureur de la République financier à une durée de sept années, à l'instar des autres procureurs de la République ou d'un procureur général, tout en prévoyant des garanties d'affectation ».
La loi déférée crée un procureur de la République financier, qui en réalité « nuira à l'efficacité de l'action », comme l'a rappelé l'ancien garde des Sceaux, Michel Mercier à l'occasion de la nouvelle lecture au sénat le 8 octobre 2013. En effet, il est ainsi institué une compétence concurrente entre le procureur de la JIRS et le procureur de la République financier à Paris. Même si madame Taubira, garde des Sceaux a prévu « d'agir par voie de circulaire générale », comme le prévoit l'étude d'impact ; or cette procédure ne respecte pas la répartition des compétences des articles 34 et 37 de la Constitution, puisqu'en matière de procédure pénale, c'est au législateur de fixer les règles (11).
Selon les requérants, il y a donc un réel vide juridique qui vicie l'instauration de ce procureur de la République financier, tel que prévu dans la loi déférée.
(1) Principe qui découle de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, impose au législateur de déterminer la peine applicable à chaque infraction, proportionnellement à sa gravité objective et, le cas échéant, aux avantages qui en sont retirés.
Le non-respect de ce principe a conduit, par exemple, le Conseil constitutionnel à censurer l'article 1740 ter A du code général des impôts, sanctionnant d'une amende de 100 francs, toute omission ou inexactitude dans la facturation et d'une amende de 10 000 francs le défaut de présentation d'une facture. La juridiction constitutionnelle a estimé, en effet, que nonobstant les garanties de procédure dont elle était assortie, cette disposition « pourrait, dans nombre de cas, donner lieu à l'application de sanctions manifestement hors de proportion avec la gravité de l'omission ou de l'inexactitude constatée, comme d'ailleurs avec l'avantage qui en a été retiré » (Décision n° 97-395 DC du 30 décembre 1997, « Loi de finances pour 1998 »)
(2) Principe qui découle de l'article 8 de la Déclaration de 1789, et qui implique qu'une peine ne puisse être appliquée « que si le juge l'a expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce ». Traduction de ce principe, l'article 132-34 du code pénal autorise notamment la juridiction répressive, lorsqu'elle prononce une peine d'amende, à déterminer son montant en tenant compte des ressources et des charges de l'auteur de l'infraction (Décision n° 2010-41 QPC du 29 septembre 2010, Société Cdiscount et autre)
(3) Ce principe découle de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, aux termes duquel la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse ». Si le Conseil constitutionnel reconnaît au législateur une grande liberté pour opérer des différenciations entre agissements de nature différente,3 il considère néanmoins que « la loi pénale ne saurait, pour une même infraction, instituer des peines de nature différente, sauf à ce que cette différence soit justifiée par une différence de situation en rapport direct avec l'objet de la loi ». (Décision n° 2011-161 QPC du 9 septembre 2011, Mme Catherine F., épouse L.)
(4) Décision n° 2009-592 DC du 19 novembre 2009, « Loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie ».
(5) Décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004.
(6) En ce sens C. Const., n° 2006-535 DC, du 30 mars 2006, Loi pour l'égalité des chances et note Schoettl aux Petites Affiches n° 69, p. 3 ; n° 2007-547 DC, du 15 février 2007, Loi organique relative à l'outre-mer et CE Ass., 7 juillet 2006, n° 283178, France Nature Environnement, concl. Guyomar, à la RFDA, 2006, p. 1261.
(7) C. Const., n°2003-473 DC, 26 juin 2003, cons. 5.
(8) C. Const., n° 2007-554 DC, Loi renforçant la lutte contre la récidive.
(9) Décision n° 2009-599 DC du Conseil constitutionnel du 29 décembre 2009
(10) Ce principe a été réaffirmé à l'occasion de l'arrêt Sonepar du Conseil d'Etat : CE, 9e et 10e ss-sect., le 2 février 2012, n° 351600
(11) Décision n° 2010-54 QPC -14 octobre 2010 Union syndicale des magistrats administratifs (USMA)