Le Conseil constitutionnel a été saisi dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi réaffirmant le principe du repos dominical et visant à adapter les dérogations à ce principe dans les communes et zones touristiques et thermales ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires, le 27 juillet 2009, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX, MM. Jean-Paul BACQUET, Dominique BAERT, Jean-Pierre BALLIGAND, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Mmes Delphine BATHO, Gisèle BIÉMOURET, MM. Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Jean-Michel BOUCHERON, Mme Marie-Odile BOUILLÉ, M. Christophe BOUILLON, Mme Monique BOULESTIN, M. Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Alain CACHEUX, Jean-Christophe CAMBADÉLIS, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARRILLON-COUVREUR, MM. Bernard CAZENEUVE, Guy CHAMBEFORT, Jean-Paul CHANTEGUET, Gérard CHARASSE, Alain CLAEYS, Jean-Michel CLÉMENT, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, M. Pierre COHEN, Mmes Catherine COUTELLE, Pascale CROZON, MM. Frédéric CUVILLIER, Pascal DEGUILHEM, Guy DELCOURT, François DELUGA, Bernard DEROSIER, Tony DREYFUS, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Jean-Louis DUMONT, Mme Laurence DUMONT, MM. Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Philippe DURON, Olivier DUSSOPT, Christian ECKERT, Henri EMMANUELLI, Laurent FABIUS, Albert FACON, Hervé FÉRON, Mmes Aurélie FILIPPETTI, Geneviève FIORASO, MM. Michel FRANÇAIX, Jean-Louis GAGNAIRE, Guillaume GAROT, Jean GAUBERT, Mme Catherine GÉNISSON, MM. Paul GIACOBBI, Jean-Patrick GILLE, Jean GLAVANY, Daniel GOLDBERG, Gaëtan GORCE, Mme Pascale GOT, M. Marc GOUA, Mme Élisabeth GUIGOU, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, M. François HOLLANDE, Mme Monique IBORRA, MM. Michel ISSINDOU, Serge JANQUIN, Henri JIBRAYEL, Régis JUANICO, Armand JUNG, Mme Marietta KARAMANLI, M. Jean-Pierre KUCHEIDA, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, Jack LANG, Mme Colette LANGLADE, MM. Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Jean-Yves LE DÉAUT, Mmes Annick LE LOCH, Marylise LEBRANCHU, MM. Michel LEFAIT, Patrick LEMASLE, Mmes Catherine LEMORTON, Annick LEPETIT, MM. Bernard LESTERLIN, Michel LIEBGOTT, Albert LIKUVALU, François LONCLE, Jean MALLOT, Louis-Joseph MANSCOUR, Mme Marie-Lou MARCEL, M. Philippe MARTIN, Mmes Martine MARTINEL, Frédérique MASSAT, M. Didier MATHUS, Mme Sandrine MAZETIER, MM. Didier MIGAUD, Pierre MOSCOVICI, Pierre-Alain MUET, Alain NÉRI, Mmes Marie-Renée OGET, Françoise OLIVIER-COUPEAU, Dominique ORLIAC, George PAU-LANGEVIN, MM. Germinal PEIRO, Jean-Luc PÉRAT, Mme Martine PINVILLE, MM. Philippe PLISSON, François PUPPONI, Mme Catherine QUÉRÉ, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Dominique RAIMBOURG, Mme Marie-Line REYNAUD, MM. Alain RODET, Marcel ROGEMONT, René ROUQUET, Alain ROUSSET, Patrick ROY, Michel SAINTE-MARIE, Michel SAPIN, Christophe SIRUGUE, Mme Marisol TOURAINE, MM. Jean-Louis TOURAINE, Philippe TOURTELIER, Jean-Jacques URVOAS, Daniel VAILLANT, Jacques VALAX, André VALLINI, Michel VAUZELLE, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Michel VILLAUMÉ, Philippe VUILQUE, Mme Marie-Hélène AMIABLE, MM. François ASENSI, Alain BOCQUET, Patrick BRAOUEZEC, Jean-Pierre BRARD, Mme Marie-George BUFFET, MM. Jean-Jacques CANDELIER, André CHASSAIGNE, Jacques DESALLANGRE, Marc DOLEZ, Mme Jacqueline FRAYSSE, MM. André GERIN, Pierre GOSNAT, Maxime GREMETZ, Jean-Paul LECOQ, Roland MUZEAU, Daniel PAUL, Jean-Claude SANDRIER, Michel VAXES, Mme Martine BILLARD, MM. Yves COCHET, François de RUGY et Noël MAMÈRE, députés,
et, le même jour, par M. Jean-Pierre BEL, Mmes Jacqueline ALQUIER, Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, Alain ANZIANI, Claude BÉRIT-DÉBAT, Jean BESSON, Mme Maryvonne BLONDIN, M. Yannick BODIN, Mme Nicole BONNEFOY, M. Didier BOULAUD, Mme Alima BOUMEDIENE-THIERY, M. Martial BOURQUIN, Mme Bernadette BOURZAI, MM. Michel BOUTANT, Jean-Pierre CAFFET, Mme Claire-Lise CAMPION, M. Jean-Louis CARRÈRE, Mme Françoise CARTRON, MM. Yves CHASTAN, Gérard COLLOMB, Pierre-Yves COLLOMBAT, Roland COURTEAU, Yves DAUDIGNY, Marc DAUNIS, Jean-Pierre DEMERLIAT, Mme Christiane DEMONTÈS, MM. Claude DOMEIZEL, Jean-Claude FRÉCON, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Mme Samia GHALI, MM. Jean-Pierre GODEFROY, Didier GUILLAUME, Edmond HERVÉ, Mmes Odette HERVIAUX, Annie JARRAUD-VERGNOLLE, M. Claude JEANNEROT, Mmes Bariza KHIARI, Virginie KLÈS, MM. Serge LAGAUCHE, Serge LARCHER, Mmes Raymonde LE TEXIER, Claudine LEPAGE, MM. Jean-Jacques LOZACH, Roger MADEC, Jacques MAHÉAS, François MARC, Mme Rachel MAZUIR, MM. Jean-Pierre MICHEL, Gérard MIQUEL, Jean-Jacques MIRASSOU, Robert NAVARRO, Jean-Claude PEYRONNET, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Marcel RAINAUD, Daniel RAOUL, François REBSAMEN, Daniel REINER, Thierry REPENTIN, Mme Patricia SCHILLINGER, MM. Michel SERGENT, René-Pierre SIGNÉ, Jean-Pierre SUEUR, Mme Catherine TASCA, MM. Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI, André VANTOMME, Mme Dominique VOYNET, MM. Richard YUNG, Nicolas ALFONSI, Jean-Pierre CHEVÈNEMENT, Yvon COLLIN, François FORTASSIN, Mme Françoise LABORDE, MM. Jacques MÉZARD, Jean MILHAU, Robert TROPEANO, Raymond VALL, François VENDASI, Mmes Éliane ASSASSI, Nicole BORVO COHEN-SEAT, Marie-France BEAUFILS, Annie DAVID, Isabelle PASQUET, Odette TERRADE et M. Jack RALITE, sénateurs.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code du travail ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 31 juillet 2009 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les députés et sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi réaffirmant le principe du repos dominical et visant à adapter les dérogations à ce principe dans les communes et zones touristiques et thermales ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires ; qu'ils contestent la conformité à la Constitution de son article 2 ;
- SUR LES NORMES DE CONSTITUTIONNALITÉ APPLICABLES :
2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, la Nation " garantit à tous... la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs " ; que le principe d'un repos hebdomadaire est l'une des garanties du droit au repos ainsi reconnu aux salariés ;
3. Considérant, en deuxième lieu, qu'en prévoyant que le droit au repos hebdomadaire des salariés s'exerce en principe le dimanche, le législateur, compétent en application de l'article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, a entendu opérer une conciliation, qui lui incombe, entre la liberté d'entreprendre, qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, et le dixième alinéa du Préambule de 1946 qui dispose que : " La Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement " ;
4. Considérant, en troisième lieu, que, s'il est à tout moment loisible au législateur de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions, c'est à la condition que l'exercice de ce pouvoir n'aboutisse pas à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ;
- SUR LES DÉROGATIONS AU REPOS DOMINICAL DANS LES COMMUNES ET ZONES TOURISTIQUES :
5. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 3132-25 du code du travail, dans sa rédaction résultant de l'article 2 de la loi déférée : " Sans préjudice des dispositions de l'article L. 3132-20, les établissements de vente au détail situés dans les communes d'intérêt touristique ou thermales et dans les zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente peuvent, de droit, donner le repos hebdomadaire par roulement pour tout ou partie du personnel " ; qu'en vertu du deuxième alinéa du même article, la liste des communes d'intérêt touristique ou thermales et le périmètre des zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente sont établis par le préfet ;
6. Considérant que les requérants estiment que ces dispositions, qui méconnaîtraient l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, créeraient " une dérogation de plein droit trop générale et absolue " ; qu'ils font valoir que cette dérogation, sans répondre à la nécessité de satisfaire des besoins essentiels du public, d'une part, concerne tous les commerces de détail, y compris ceux qui seraient dépourvus de tout lien avec la nature touristique de la commune ou de la zone définie par le préfet, et, d'autre part, s'applique toute l'année, y compris en dehors de la saison touristique ; qu'ils soutiennent qu'elle concernerait l'ensemble des communes susceptibles d'obtenir le bénéfice des dispositions des articles L. 133-11 et L. 133-12 du code du tourisme relatifs aux communes touristiques ;
7. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte du texte même des dispositions précitées que les communes et les zones touristiques sont déterminées sur le fondement des seules dispositions du code du travail qui définissent le régime des dérogations au repos dominical ; que les dispositions susmentionnées du code du tourisme, qui permettent à certaines communes d'être dénommées communes touristiques, ont un objet différent ; que, dès lors, le grief tiré de la méconnaissance de l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi doit être écarté ;
8. Considérant, en second lieu, qu'en étendant la dérogation à tous les commerces situés dans ces communes et ces zones, le législateur a entendu mettre fin aux difficultés d'application du critère actuel des " établissements de vente au détail qui mettent à la disposition du public des biens et des services destinés à faciliter son accueil ou ses activités de détente ou de loisirs d'ordre sportif, récréatif ou culturel " ; qu'en étendant cette dérogation à l'ensemble de l'année, il a pris en compte l'évolution des modes de vie et de loisirs ; qu'en transformant cette dérogation en une dérogation de droit, il n'a fait que tirer les conséquences de cette double modification ; qu'ainsi le législateur a fait usage de son pouvoir d'appréciation sans priver de garanties légales les exigences constitutionnelles résultant des dixième et onzième alinéas du Préambule de 1946 ;
- SUR LES DÉROGATIONS AU REPOS DOMINICAL DANS CERTAINES GRANDES AGGLOMÉRATIONS :
9. Considérant qu'aux termes de l'article L. 3132-25-1 du code du travail, dans sa rédaction résultant de l'article 2 de la loi déférée : " Sans préjudice des dispositions de l'article L. 3132-20, dans les unités urbaines de plus de 1 000 000 d'habitants, le repos hebdomadaire peut être donné, après autorisation administrative, par roulement, pour tout ou partie du personnel, dans les établissements de vente au détail qui mettent à disposition des biens et des services dans un périmètre d'usage de consommation exceptionnel caractérisé par des habitudes de consommation dominicale, l'importance de la clientèle concernée et l'éloignement de celle-ci de ce périmètre " ; que l'article L. 3132-25-2 prévoit que le préfet délimite le " périmètre d'usage de consommation exceptionnel " sur demande du conseil municipal au vu de " circonstances particulières locales " et d' " usages de consommation dominicale au sens de l'article L. 3132-25-1 " ou de " la proximité immédiate d'une zone frontalière où il existe un tel usage de consommation dominicale, compte tenu de la concurrence produite par cet usage " ; qu'en vertu de l'article L. 3132-25-3, les autorisations administratives de travail dominical sont accordées au vu d'un accord collectif ou, à défaut, d'une décision unilatérale de l'employeur prise après consultation des institutions représentatives du personnel et approuvée par référendum auprès des personnels concernés ; que l'accord collectif ou la décision unilatérale fixent notamment les contreparties accordées aux salariés ; qu'enfin, l'article L. 3132-25-4 prévoit que les autorisations administratives sont accordées pour une durée limitée et fixe les garanties encadrant le travail dominical dans ces périmètres ; qu'il prévoit notamment que seuls peuvent travailler le dimanche les salariés volontaires ayant donné leur accord par écrit et que le refus de travailler le dimanche ne peut fonder ni un refus d'embauche ni une sanction ou une mesure discriminatoire dans le cadre de l'exécution du contrat de travail ;
10. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions auraient pour objet de valider les pratiques illégales de certaines zones commerciales qui ouvrent le dimanche depuis des décennies et porteraient ainsi atteinte au principe de la séparation des pouvoirs ; qu'en l'absence de définition objective et rationnelle des notions qu'il utilise, le nouvel article L. 3132-25-1 du code du travail méconnaîtrait l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ; qu'ils soutiennent également que la définition donnée aux " périmètres d'usage de consommation exceptionnel " dans les zones urbaines de plus d'un million d'habitants aboutirait à élargir, au-delà des dérogations limitées admises jusque là, les zones concernées à un bassin de population très large de sorte que le nouvel article L. 3132-25-1 du code du travail viderait de sa substance le droit au repos dominical ; qu'enfin, en permettant à une commune de demander la délimitation d'un " périmètre d'usage de consommation exceptionnel " contre l'avis d'une autre commune susceptible d'être incluse dans ce même périmètre, l'article L. 3132-25-2 permettrait l'exercice d'une tutelle de la première sur la seconde ;
11. Considérant, en premier lieu, que les dispositions critiquées modifient pour l'avenir la règlementation applicable au travail dominical ; qu'elles ne revêtent pas un caractère rétroactif et sont sans incidence sur l'issue d'éventuelles procédures juridictionnelles en cours relatives à la méconnaissance des dispositions légales en vigueur ; que, dès lors, le grief tiré de l'atteinte à la séparation des pouvoirs manque en fait ;
12. Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort des travaux parlementaires qu'en utilisant les termes d' " unités urbaines ", le législateur s'est référé à une notion préexistante, définie par l'Institut national de la statistique et des études économiques ; que, s'il appartient aux autorités chargées de mettre en oeuvre ce nouveau dispositif d'apprécier, sous le contrôle des juridictions compétentes, les situations de fait répondant aux conditions d' " habitudes de consommation dominicale " ainsi que d' " importance de la clientèle concernée " et d' " éloignement de celle-ci du périmètre ", ces notions ne revêtent pas un caractère équivoque et sont suffisamment précises pour garantir contre le risque d'arbitraire ; que, dès lors, le grief tiré de la méconnaissance de l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi doit être écarté ;
13. Considérant, en troisième lieu, qu'il était loisible au législateur de définir un nouveau régime de dérogation au principe du repos dominical en prenant acte d'une évolution des usages de consommation dans les grandes agglomérations ; que, ce faisant, il n'a pas privé de garanties légales les exigences constitutionnelles résultant des dixième et onzième alinéas du Préambule de 1946 ;
14. Considérant, enfin, qu'en application du deuxième alinéa de l'article L. 3132-25-2 du code du travail, un " périmètre d'usage de consommation exceptionnel " ne peut être créé sur le territoire d'une commune que " sur demande " de son conseil municipal ; qu'il n'en va autrement, en application du sixième alinéa du même article, que lorsque ce périmètre appartient en tout ou partie à un même ensemble commercial au sens de l'article L. 752-3 du code du commerce ; que, dans cette hypothèse destinée à préserver le caractère indivisible de cet ensemble commercial, le préfet statue après avoir recueilli l'avis du conseil municipal de la commune n'ayant pas formulé de demande dès lors qu'elle n'appartient pas à un établissement public de coopération intercommunale consulté en application du cinquième alinéa du même article ; qu'en confiant ce pouvoir de décision au préfet, les dispositions contestées n'instituent pas de tutelle d'une collectivité territoriale sur une autre ; que, dès lors, le grief doit être écarté ;
- SUR LE PRINCIPE D'ÉGALITÉ :
15. Considérant que, selon les requérants, l'article 2 de la loi déférée méconnaîtrait tant le principe d'égalité entre salariés que le principe d'égalité entre collectivités territoriales ;
16. Considérant que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ;
. En ce qui concerne l'égalité entre salariés :
17. Considérant qu'aux termes du IV de l'article 2 de la loi déférée, qui est applicable aux salariés travaillant le dimanche dans les communes et les zones touristiques : " Dans les branches couvrant des commerces ou services de détail et dans les commerces ou services de détail, où des dérogations administratives au repos dominical sont applicables, les organisations professionnelles ou l'employeur, d'une part, et les organisations syndicales représentatives, d'autre part, engagent des négociations en vue de la signature d'un accord relatif aux contreparties accordées aux salariés privés de repos dominical lorsque la branche ou l'entreprise n'est pas déjà couverte par un accord " ; que l'article L. 3132-25-3 du code du travail prévoit que les dérogations instituées pour les " périmètres d'usage de consommation exceptionnel " ne sont possibles que si les contreparties auxquelles ont droit les salariés volontaires travaillant le dimanche ont été préalablement définies, soit par voie d'accord collectif, soit par décision unilatérale de l'employeur approuvée par référendum ; que, dans cette seconde hypothèse, les salariés auront droit à un salaire double ;
18. Considérant que les requérants dénoncent la différence de traitement que la loi déférée instaure au détriment des salariés des zones touristiques, dès lors qu'ils ne bénéficieront pas des garanties légales prévues pour les salariés travaillant dans des " périmètres d'usage de consommation exceptionnel " ; que cette différence de traitement ne répondrait à aucun critère objectif et rationnel au regard de l'objet de la loi ;
19. Considérant, d'une part, que les salariés travaillant le dimanche dans des zones ou communes touristiques en vertu d'une dérogation de plein droit liée aux caractéristiques des activités touristiques de celles-ci sont, au regard de l'objet de la loi, dans une situation différente de celle des salariés travaillant dans les " périmètres d'usage de consommation exceptionnel " en vertu d'une dérogation administrative temporaire ; que, par suite, le législateur pouvait prévoir, pour ces derniers, une majoration légale de la rémunération en l'absence d'accord collectif ;
20. Considérant, d'autre part, que la différence de traitement qui en résulte entre les dérogations de droit, pour lesquelles les salariés, compte tenu de la nature de leur activité, ne bénéficient que de garanties conventionnelles et les dérogations individuelles et temporaires pour lesquelles, compte tenu de leur caractère exceptionnel, les salariés bénéficient de garanties légales, est en rapport direct avec l'objet de la loi ;
. En ce qui concerne l'égalité entre collectivités territoriales :
21. Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 3132-25 du code du travail dans sa rédaction résultant de l'article 2 de la loi déférée : " La liste des communes d'intérêt touristique ou thermales intéressées et le périmètre des zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente sont établis par le préfet sur proposition de l'autorité administrative visée à l'article L. 3132-26, après avis du comité départemental du tourisme, des syndicats d'employeurs et de salariés intéressés, ainsi que des communautés de communes, des communautés d'agglomération et des communautés urbaines, lorsqu'elles existent " ; qu'aux termes de l'article L. 3132-26 : " Dans les établissements de commerce de détail où le repos hebdomadaire a lieu normalement le dimanche, ce repos peut être supprimé les dimanches désignés, pour chaque commerce de détail, par décision du maire. Le nombre de ces dimanches ne peut excéder cinq par an. - À Paris cette décision est prise par le préfet de Paris " ;
22. Considérant que, selon les requérants, le nouvel article L. 3132-25, en renvoyant à l'article L. 3132-26, donne au préfet de Paris la possibilité de faire de cette ville une commune touristique ou de délimiter en son sein des zones touristiques, sans proposition ou consultation du maire ou du conseil de Paris ; que le fait qu'à Paris le préfet décide seul, contrairement à toutes les autres communes de France, y compris Lyon et Marseille, crée une dérogation au principe d'égalité qui n'est justifiée par aucun critère objectif en rapport avec l'objet de la loi ;
23. Considérant que la ville de Paris, soumise à un régime particulier en raison de sa qualité de siège des pouvoirs publics, constitue, à elle seule, une catégorie de collectivités territoriales ; que, toutefois, au regard de l'objet du nouvel article L. 3132-25, c'est-à-dire de la procédure de classement d'une commune ou d'une zone touristique au sens du code du travail, aucune différence de situation ne justifie que le pouvoir de proposition, qui appartient dans la législation en vigueur au conseil de Paris, ne soit pas confié au maire de Paris comme dans l'ensemble des autres communes, y compris Lyon et Marseille ; qu'il s'ensuit que le deuxième alinéa de l'article L. 3132-25 n'est pas conforme à la Constitution en tant qu'il renvoie au deuxième alinéa de l'article L. 3132-26 ; que par voie de conséquence, ce renvoi à l'article L. 3132-26 doit s'entendre comme un renvoi au premier alinéa dudit article ;
24. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'à l'exception de la disposition déclarée contraire à la Constitution au considérant 23, l'article 2 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;
25. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,
D É C I D E :
Article premier.- L'article L. 3132-25 du code du travail dans sa rédaction issue de l'article 2 de la loi réaffirmant le principe du repos dominical et visant à adapter les dérogations à ce principe dans les communes et zones touristiques et thermales ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires est contraire à la Constitution en tant qu'il renvoie, pour la ville de Paris, au second alinéa de l'article L. 3132-26 du même code. En conséquence, les mots : " à l'article L. 3132-26 " figurant à l'article L. 3132-25 doivent être remplacés par les mots : " au premier alinéa de l'article L. 3132-26 ".
Article 2.- Les autres dispositions de l'article 2 de la même loi ne sont pas contraires à la Constitution.
Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 6 août 2009, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, MM. Guy CANIVET, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE et Valéry GISCARD d'ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER et M. Pierre STEINMETZ.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de recours dirigés contre la loi réaffirmant le principe du repos dominical et visant à adapter les dérogations dans les communes et zones touristiques et thermales ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires.
Les recours font grief à la loi de méconnaître les 10ème et 11ème alinéas du Préambule de 1946, de ne pas respecter l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, d'introduire une rupture d'égalité entre salariés et entre collectivités territoriales et de méconnaître le principe de libre administration des collectivités territoriales.
Ces recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I/ SUR LES GRIEFS RELATIFS A LA PROTECTION DU DROIT AU REPOS ET DU DROIT A UNE VIE FAMILIALE NORMALE
A/ Les requérants estiment qu'en élargissant le champ de la dérogation au repos dominical dans les zones et communes touristiques et en y apportant une exception nouvelle dans les périmètres d'usage de consommation exceptionnelle, la loi déférée aurait méconnu les 10ème et 11ème alinéas du Préambule de la Constitution de 1946.
B/ Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.
Le 11ème alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 garantit, au plan constitutionnel, le droit au repos. On peut, sans doute, déduire de la formulation de ce 11ème alinéa que l'existence, pour le travailleur, d'au moins un jour de repos par semaine participe de la protection constitutionnelle de ce droit au repos. Pour autant, cet alinéa ne paraît pas impliquer, par lui-même, que ce jour de repos soit nécessairement donné le dimanche. Le Gouvernement estime qu'il ne fait pas obstacle à ce que le jour de repos soit donné un autre jour de la semaine.
Le rapprochement de ce 11ème alinéa avec l'alinéa précédent du même Préambule, qui proclame que la nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement, peut inciter à considérer que le repos hebdomadaire devrait être, en principe, accordé un jour où la plupart des institutions de la vie sociale sont fermées.
Pour autant, on ne peut considérer que les termes du Préambule de 1946 impliqueraient que le repos hebdomadaire soit systématiquement donné le dimanche. Si on peut soutenir qu'ils devraient conduire à privilégier le schéma du repos dominical, on doit nécessairement admettre que le législateur, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, peut décider d'y déroger dans une mesure limitée et justifiée.
Par ailleurs, contrairement aux auteurs de la saisine, le Gouvernement considère qu'on ne peut déduire des législations successives ayant réglementé le droit au repos l'existence d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République consacrant le repos dominical. Dès l'intervention de la loi du 13 juillet 1906, le principe a connu, en effet, des dérogations et des exceptions qui lui ôtent tout caractère inconditionnel.
1/ La nouvelle dérogation de plein droit aménagée pour l'ensemble des commerces, toute l'année, dans les zones et communes touristiques ne constitue tout d'abord qu'un aménagement raisonnable du régime qui y était déjà applicable. Elle ne concernera que 150 000 salariés au maximum, nombre qui peut être rapporté aux 6,5 millions de personnes qui travaillent déjà habituellement ou occasionnellement le dimanche.
L'extension matérielle de la dérogation à l'ensemble des commerces de détail est justifiée au regard de l'objet de la dérogation, qui vise à favoriser le tourisme. Elle a, en effet, pour objet de mettre fin à certaines situations absurdes où, pour échapper aux contraintes excessives de la loi, certaines enseignes commerciales prisées par les touristes ont créé, de manière factice, des enceintes culturelles pour les besoins de la cause ou ont revendiqué abusivement le statut de créateur de mode pour entrer dans les dérogations permises.
Dans un objectif d'intérêt général, la loi déférée met fin à ces faux-semblants en assouplissant le critère matériel qui figurait autrefois à l'article L. 3132-25 du code du travail. Le législateur a estimé qu'il était aujourd'hui légitime de permettre plus généralement aux commerces susceptibles d'accueillir une clientèle touristique d'être ouverts toute la semaine, dans les communes où l'activité touristique est importante. On peut d'ailleurs relever que les dispositions adoptées n'impliqueront pas, pour autant, pour les salariés de travailler tous les dimanches, mais seulement certains dimanches de l'année, en roulement avec leurs collègues.
La fin de la limitation temporelle de la dérogation aux seules " périodes touristiques " autrefois visées par la loi répond à l'évolution des modes de vie depuis l'intervention de la loi du 20 décembre 1993 à l'origine du premier dispositif dérogatoire de cette nature.
Dans la plupart des zones touristiques, la notion de " saison " a fortement changé depuis lors et s'étale désormais de manière très variable sur des périodes différentes de l'année. Il était donc justifié de ne plus limiter a priori, sous le régime d'une autorisation administrative malhabile à saisir par avance une réalité économique fluctuante, les périodes de l'année propices à l'ouverture dominicale des commerces. Il reste que, dans les faits, les salariés ne travailleront probablement le dimanche qu'au cours des périodes de forte affluence touristique de l'été ou de l'hiver. Pas davantage que son extension matérielle, l'extension temporelle de la dérogation ne conduira donc à la généralisation du travail du dimanche dans les zones touristiques.
2/ La création par la loi des périmètres d'usage de consommation exceptionnelle (les " Puce ") n'apportera, pour sa part, qu'une exception très limitée au principe du repos dominical.
La mise en œuvre du dispositif adopté par le législateur supposera, tout d'abord, de démontrer l'existence d'usages de consommation dominicale. La création des Puce par le préfet sera subordonnée à une demande préalable du conseil municipal. Surtout, les autorisations d'ouverture des commerces ne pourront être accordées qu'au vu d'un accord collectif fixant les contreparties octroyées aux salariés privés du repos dominical.
Ces conditions et cet encadrement donnent à penser que seule une vingtaine de zones sera concernée, pour un effectif de salariés évalué à une quinzaine de milliers de personnes.
Contrairement à ce que laissent entendre les auteurs de la saisine, la création des Puce n'a pas pour seul objet de régulariser les pratiques jusqu'alors illicites constatées dans certaines zones commerciales. La loi ne saurait être interprétée comme ayant pour objet, ou même simplement pour effet, de valider, de manière rétroactive, les activités pratiquées sans autorisation qui auraient fait l'objet de poursuites pénales sur le fondement de l'article R. 3152-2 du code du travail.
Rien ne fait obstacle, en revanche, à ce que le législateur autorise pour l'avenir des activités autrefois regardées comme illégales, dès lors qu'il estime qu'un motif d'intérêt général les justifie désormais.
Or, tel est bien le cas aujourd'hui dans certaines zones de forte densité urbaine où, comme le soulignent les deux rapports rédigés sous l'égide du Conseil économique, social et environnemental en 2007, le dimanche, désormais banalisé par rapport au samedi ou aux autres jours de la semaine, ne constitue plus seulement un temps de repos collectif, mais aussi un moment de consommation culturelle ou de loisirs propice à des achats en famille ou à la réalisation de comportements de consommation plus individuels.
Indépendamment des pratiques constatées, notamment dans la zone de Plan de Campagne, à côté de Marseille ou à Eragny, dans le Val d'Oise, il a ainsi été observé l'émergence de tels besoins, qui ont pu donner lieu à l'intervention d'arrêtés préfectoraux pris en application de la loi en vigueur. Il en est ainsi par exemple dans l'Essonne : dans ce département, trois zones regroupent déjà des commerces ayant obtenu des dérogations préfectorales individuelles d'ouverture dominicale, régulièrement reconduites, et non contestées devant les tribunaux. Ces périmètres, définis en accord avec les acteurs locaux, et dont la pérennité a permis de faire émerger une habitude de consommation dominicale, ont vocation à recevoir la nouvelle qualification de Puce au sens de la loi déférée. Il peut en aller de même pour certaines zones de l'agglomération lilloise, marquées par d'importantes pratiques frontalières de consommation de fin de semaine.
L'objet de la loi est de répondre à ces situations bien particulières, sans viser à la généralisation du travail le dimanche dans les grandes zones urbaines. Il convient de signaler en outre que, pour bien marquer le caractère exceptionnel du dispositif, le législateur a souhaité limiter à cinq ans la durée des autorisations individuelles ou collectives délivrées dans le cadre de la création d'un Puce. L'économie générale du nouveau régime repose ainsi sur une logique de réexamen périodique des habitudes de consommation dominicale, de l'importance de la population concernée et de l'éloignement de celle-ci par rapport à la zone concernée, c'est-à-dire du respect des critères énoncés au nouvel article L. 3132-25-1 du code du travail.
Dérogation de plein droit mais limitée dans un cas, exception très encadrée et temporaire dans l'autre : les deux nouveaux régimes mis en œuvre par la loi respectent les principes fixés aux 10ème et 11ème alinéas du Préambule de 1946. Les premiers griefs des auteurs de la saisine pourront donc être écartés.
II/ SUR LES GRIEFS TIRÉS D'UNE ABSENCE DE CLARTÉ ET D'INTELLIGIBILITÉ DE LA LOI
A/ Les auteurs des saisines reprochent à la loi déférée d'avoir laissé indéterminés, par l'emploi de notions floues et polysémiques, les concepts de zones ou de communes touristiques et le périmètre des Puce.
B/ Cette argumentation ne saurait être retenue.
1/ S'agissant tout d'abord de la détermination du périmètre des communes touristiques qui seront concernées par la dérogation de plein droit figurant au nouvel article L. 3132-25 du code du travail, les principes les plus classiques d'interprétation de la loi, et notamment celui de l'indépendance des législations, conduisent naturellement à ne faire entrer dans le dispositif que les seules communes regardées comme touristiques au sens et pour l'application du code du travail, dès lors que ce code offre déjà une définition autonome de la notion à son article R. 3132-20, issu du décret en Conseil d'Etat auquel renvoie l'article L. 3132-25 dans sa rédaction actuellement applicable.
La loi déférée ne souffre ainsi d'aucun défaut de clarté sur ce point alors surtout, comme l'a d'ailleurs indiqué le ministre du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville au cours des débats parlementaires, que les critères énoncés par la voie réglementaire demeureront inchangés.
2/ Quant à la définition des critères permettant de définir les Puce, aucun reproche ne peut lui être sérieusement adressé.
Les trois notions d'unité urbaine de plus d'un million d'habitants, d'habitudes de consommation dominicale et, pris ensemble, d'importance de la clientèle concernée et d'éloignement de celle-ci du périmètre commercial, paraissent en effet d'un maniement aisé.
La première notion se borne à reprendre l'un des concepts utilisés par l'INSEE lors du recensement de la population. Celui-ci est de notoriété publique et d'un accès facile, par une simple consultation du site Internet de l'INSEE : est considérée comme une unité urbaine un ensemble d'une ou plusieurs communes présentant une continuité du tissu bâti, marqué par une absence de coupure de plus de 200 mètres entre deux constructions et comptant au moins 2 000 habitants. La condition de reconnaissance est que chaque commune de l'unité urbaine possède plus de la moitié de sa population dans cette zone bâtie.
La deuxième notion fait appel à l'usage. Il s'agit de constater une pratique continue, durable et non interrompue de consommation le dimanche ainsi qu'une demande et une offre clairement établies.
La dernière tient enfin au constat d'un mode de vie particulier à certaines agglomérations à forte densité de population et à l'organisation des équipements commerciaux en périphérie. Même si le concept revêt une acception propre à la loi, il s'apparentera en réalité au critère de chalandise, bien connu des services chargés de la concurrence et de la consommation, appliqué à un segment de clientèle marquée par ses habitudes de déplacement. Pour l'apprécier, le préfet chargé de définir les Puce pourra donc se fonder notamment sur des comptages de fréquentation routière d'accès à la zone et sur les chiffres d'affaires comparés, réalisés respectivement en semaine et le dimanche.
Il va de soi, enfin, que les critères d'identification respectifs d'une zone touristique et d'un Puce sont si différents que, sinon en droit, du moins dans les faits, aucun cumul ne qualification ne paraît envisageable. A supposer toutefois, un instant de raison, qu'un tel concours soit possible, le Gouvernement considère qu'il ressort clairement de l'économie générale de la loi que seule la dérogation de plein droit valable en zone touristique trouverait alors à s'appliquer, à l'exclusion du régime, exceptionnel et temporaire, et donc subsidiaire, régissant les Puce.
III/ SUR LES GRIEFS TIRÉS D'UNE MÉCONNAISSANCE DU PRINCIPE D'ÉGALITE DEVANT LA LOI
A/ Les auteurs de saisine font grief à la loi déférée d'introduire, en prévoyant deux régimes différents selon que le salarié travaille le dimanche en zone touristique ou dans un Puce, une rupture d'égalité entre les salariés.
Ils reprochent aussi à la loi de méconnaître le principe d'égalité entre les collectivités territoriales en prévoyant qu'à Paris l'initiative du bénéfice des dispositions relatives aux communes et aux zones touristiques est confiée au préfet de Paris et non au conseil municipal.
B/ Ces reproches n'emportent pas la conviction.
1/ En ce qui concerne l'égalité entre les salariés, le Gouvernement entend faire valoir à titre liminaire, indépendamment des considérations relatives au repos dominical, que la nature de plus en plus conventionnelle du droit du travail débouche souvent sur des différences de traitement entre salariés, y compris entre ceux travaillant dans deux endroits différents au sein de la même enseigne commerciale. De ce point de vue, la circonstance que des accords puissent ou non prévoir des compensations salariales ou sous d'autres formes, comme le repos par exemple, relève de la liberté conventionnelle et des effets mêmes de la négociation.
Ceci dit, la différence de traitement retenue par le législateur entre les salariés obéissant respectivement aux régimes des nouveaux articles L. 3132-25 et L. 3132-25-1 et suivants se justifie en l'espèce par la différence des situations dans lesquelles se trouvent ces salariés.
Dans le premier cas, le travail dominical constitue une caractéristique intrinsèque des emplois concernés. Pour les salariés, il est une dimension totalement intégrée de la semaine de travail, une composante normale, anticipée, certaine et durable. C'est la raison pour laquelle le législateur a aménagé dans cette hypothèse une dérogation de plein droit, identique par ses effets à celle en vigueur pour les emplois dans lesquels le travail du dimanche découle des caractéristiques de l'activité même, comme pour les restaurants, les fleuristes, les pompes à essence ou les cinémas.
Dans cette hypothèse, il est donc normal qu'aucune compensation particulière ne soit fixée par la loi, qui prend tout de même le soin, alors que tel n'était pas le cas auparavant, de prévoir le principe, au IV de l'article 2, d'une négociation de branche ou d'entreprise entre partenaires sociaux à l'effet de prévoir des contreparties au travail dominical.
Dans le cas des Puce, la situation du salarié apparaît très différente. Dans cette hypothèse en effet, le travail du dimanche, loin de constituer une dérogation de plein droit, est subordonné à l'octroi d'une autorisation administrative temporaire qui revêtira, dans la plupart des cas, un caractère strictement individuel au profit de l'employeur.
Le salarié occupera donc un emploi ou exercera son activité dans une zone qui n'implique pas, par nature, le travail dominical. La situation de ce salarié étant différente de celui travaillant dans une zone touristique où il apparaît aujourd'hui normal que les commerces soient ouverts le dimanche, il était loisible au législateur de prévoir au bénéfice des seuls salariés des Puce l'octroi d'un régime spécifique de contreparties légales.
Au bénéfice des ces considérations, le grief tiré d'une rupture d'égalité entre salariés sera donc écarté.
2/ Il pourra en être de même de celui tiré d'une rupture d'égalité entre collectivités territoriales, s'agissant du cas particulier de la ville de Paris.
Il est exact que, contrairement à ce qui prévaudra dans toutes les autres communes, y compris à Lyon et à Marseille, l'initiative tendant à bénéficier du statut de commune touristique à l'effet de permettre de plein droit le travail dominical des salariés est confiée par la loi déférée non pas au conseil de Paris mais au préfet de Paris.
Ce traitement spécial se justifie par la situation particulière dans laquelle se trouve Paris par rapport à l'ensemble des autres communes de France, même les plus importantes, au regard de l'afflux touristique dont est l'objet la capitale.
Près d'une trentaine de millions de touristes ont séjourné à Paris en 2007 contre 2,4 millions à Lyon et 3,5 millions à Marseille. Les installations, équipements culturels, manifestations diverses ont accueilli à la même époque 74 millions de visiteurs à Paris, contre 1,4 millions à Lyon et à Marseille.
Dans ces conditions, il apparaît légitime, au regard de l'objet de la loi, de confier à l'un des représentants de l'Etat dans la capitale et non au conseil de Paris, le soin de prendre l'initiative du classement en zone touristique, en raison des considérations d'ordre public qui s'attachent à l'organisation de l'accueil de cette très importante population touristique pour laquelle il convient de permettre une possibilité d'achats dans les lieux qu'elle fréquente, mais aussi d'assurer la sécurité ainsi que la gestion des déplacements. L'influence de Paris sur le plan touristique est donc loin de se limiter au seul intérêt communal défendu par le conseil de Paris.
Il convient de signaler en outre que, faute d'initiative du conseil de Paris tendant à classer certains quartiers de la capitale en zone touristique, certaines demandes d'ouverture dominicale demeurent aujourd'hui dépourvues de toute chance de succès. Il en est ainsi notamment dans le quartier Opéra-Madeleine, celui du Champ de Mars, à proximité de la Tour Eiffel, ainsi que dans les parties limitrophes de Saint-Germain-des-Prés.
Il était ainsi loisible au législateur, compte tenu de la situation particulière de la capitale, de confier la compétence au préfet et non au Conseil de Paris, suivant la même répartition des compétences que celle déjà en vigueur dans le cadre des " cinq dimanches du maire " prévus à l'article L. 3132-26 du code du travail, lesquels sont précisément à Paris de la compétence du préfet.
Le Gouvernement souhaite souligner, en tout état de cause, que le décret mentionné au dernier alinéa de l'article L. 3132-35 prévoira, dans le cadre de la nouvelle procédure d'instruction menée sous l'égide du préfet, que le conseil de Paris ainsi que les conseils d'arrondissement seront consultés sur la proposition émanant du représentant de l'Etat - ce qui permettra, au demeurant, de donner toute sa portée utile à un régime confiant à la même autorité les pouvoirs d'initiative et de décision, en intercalant un temps de consultation entre deux phases administratives qui se trouveront ainsi opportunément séparées l'une de l'autre.
Le grief tiré de ce que la loi introduirait une rupture d'égalité injustifiée à l'encontre de Paris pourra donc, dans ces conditions, être écarté.
IV/ SUR LES GRIEFS TIRÉS DE LA VIOLATION DU PRINCIPE DE LIBRE ADMINISTRATION DES COLLECTIVITÉS LOCALES
A/ Les auteurs de la saisine soutiennent, d'une part, qu'en permettant à une commune de demander la création d'un Puce contre l'avis d'une autre commune faisant partie d'un même ensemble commercial au sens de l'article L. 752-3 du code du commerce, le nouvel article L. 3132-25-2 du code de travail contribuerait à permettre la tutelle d'une commune sur une autre et, d'autre part, qu'en permettant au seul préfet de Paris de prendre l'initiative et la décision de création d'une commune ou d'une zone touristique à Paris, l'article L. 3132-25 méconnaîtrait le principe de la libre administration de la capitale, sur le fondement d'un texte antérieur au nouveau statut de Paris.
B/ Ces griefs ne pourront être retenus.
1/ Il résulte tout d'abord de l'économie générale du nouvel article L. 3132-25-2 du code du travail que la commune qui formule une demande de classement ne peut emporter aucune décision quant à l'inclusion dans le périmètre concerné par le Puce d'une partie de territoire qui n'est pas le sien.
C'est au seul préfet, statuant au vu des avis émis par les conseils municipaux concernés qu'il reviendra, par son arbitrage, et sous le contrôle du juge, de fixer le ressort territorial de la zone concernée. La loi déférée n'organise, en tout état de cause, aucune forme de tutelle d'une collectivité territoriale sur une autre.
Le grief manque ainsi en fait.
2/ Le choix de confier au préfet à Paris l'initiative de la demande tendant à bénéficier du statut de zone touristique n'est par ailleurs pas contraire au principe de libre administration de la capitale.
Il est inutile de rappeler qu'à Paris, de nombreuses compétences municipales ne sont pas exercées par le conseil de Paris ou le maire mais par le préfet de police ou le préfet de Paris. Le principe de cette répartition particulière de compétences n'est pas nouveau et n'a pas fait l'objet de critiques sur le plan constitutionnel.
Au cas présent, en confiant au préfet compétence pour déclencher le classement en zone touristique, la loi déférée n'a ni pour objet ni pour effet de porter une atteinte au principe de libre administration de la capitale qui serait contraire à la Constitution, alors d'ailleurs qu'une procédure de consultation sera bientôt fixée par le décret pris en application du dernier alinéa de l'article L. 3132-25.
Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés dans les saisines n'est de nature à conduire à la censure de la loi déférée.
Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel,
2 rue Montpensier
75001 Paris.
Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, en application du second alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi réaffirmant le principe du repos dominical et visant à adapter les dérogations à ce principe dans les communes et zones touristiques et thermales ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires, telle qu'adoptée par le Parlement.
A l'appui de cette saisine, nous développons, en particulier, les griefs et moyens suivants à l'encontre de l'article 2 du texte.
Le principe du repos dominical constitue, depuis la loi du 13 juillet 1906 au moins, un élément essentiel du droit au repos de tout travailleur et, plus largement, du droit à conduire une vie privée et familiale normale. Il est au-delà de toute considération religieuse car il consacre un principe sociétal et s'inscrit dans une logique de conquête des droits sociaux et d'organisation de la société. Si des dérogations ont été prévues depuis cette date, il est acquis qu'elles n'ont pas eu pour but de renverser ledit principe mais qu'elles se sont juste bornées à organiser des exceptions limitées matériellement et dans l'espace comme dans le temps ; équilibre auquel les textes et la jurisprudence, tant administrative que judiciaire, se sont attachés sans discontinuer depuis cette période.
Or, la loi qui vous est déférée aboutit à remettre en cause cet équilibre républicain. Les débats passionnés qui ont animé son examen, en dépassant les champs partisans, montrent que le présent recours interroge des principes loin des vaines polémiques. Votre décision est donc particulièrement attendue car c'est une certaine idée du vouloir vivre ensemble résultant de notre pacte constitutionnel fondateur qu'il vous est demandé de garantir aujourd'hui.
L'invalidation de la loi est d'autant plus nécessaire que ses promoteurs, conscients de l'impossibilité de remettre en cause de façon directe le principe du droit au repos dominical, ont dès lors tenté de contourner cet obstacle au prix d'un texte d'une imprécision et d'une complexité constituant au final une malfaçon législative majeure qui ne peut devenir droit positif.
D'abord, et nul ne l'ignore, cette loi est née d'une problématique locale ayant donné lieu ces dernières années à une litanie de contentieux. Autrement dit, et quel que soit l'habillage technique l'entourant, ce texte a pour but premier de valider des pratiques jugées illégales (voir sur ce point l'aveu sans fard fait dans : Sénat, Rapport n° 561, page 45, paragraphe 4).
Ensuite, force est de constater que ce texte multiplie les dérogations au travers de définitions si larges et imprécises que le principe en est vidé de sa substance, ce qu'aucun législateur républicain n'avait ainsi tenté depuis 1906.
Enfin, la rédaction chaotique de cette loi juxtapose des notions si floues qu'elles ôtent toute clarté au dispositif institué et méconnaissent, par voie de conséquence, plusieurs autres règles de valeur constitutionnelle tel le principe d'égalité voire même la libre administration des collectivités territoriales.
Il s'ensuit que la loi est viciée d'un quadruple point de vue au moins : la violation des 10ème et 11ème  alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 qui garantissent le droit au repos du travailleur et le droit de mener une vie familiale normale (I) ; la méconnaissance du principe de clarté et de l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi (II) ; la violation du principe d'égalité (III) ; la libre administration des collectivités territoriales (IV).
I. Sur la violation des 10ème et 11ème alinéas du Préambule de la Constitution de 1946
I.1. Le droit de mener une vie familiale normale trouve son fondement non seulement dans l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, mais encore dans la Constitution et en particulier dans le 10ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel " la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement ". Vous avez expressément consacré à ce titre le droit de mener une vie familiale normale (Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 ; Décision n° 2005-528 DC du 15 décembre 2005) tant pour les nationaux que pour les étrangers.
Vous avez également consacré le droit au repos et aux loisirs en vertu du onzième alinéa du Préambule de 1946, la Nation " garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs... " (Ex : Décision n° 2005-514 DC du 28 avril 2005 ; n° 2005-523 DC du 23 juillet 2005).
Il incombe dès lors au législateur de veiller à la mise en œuvre de ces exigences constitutionnelles.
Il ne fait aucun doute que le droit au repos hebdomadaire dominical est garanti au titre de ces 10ème et 11ème alinéas du Préambule de 1946.
En outre, son caractère de principe fondamental reconnus par les lois de la République depuis la loi du 13 juillet 1906 ne peut faire de doute car les dérogations limitées n'ont jamais eu pour objet de remettre en cause le principe lui-même.
Les juges judiciaires et administratifs ont eu maintes fois l'occasion de l'illustrer. Ainsi, la Cour de Cassation a-t-elle jugé que le repos dominical constitue un avantage social institué dans l'intérêt de tous les travailleurs, hommes et femmes (Cass. Crim. 30 mai 1995 ; 27 juin 1995) et affirmé que les textes relatifs à ce droit instituent des mesures nécessaires dans une société démocratique à la protection des droits et des libertés (Crim. 14 avril 1992, Lecat, pourvoi n° 90-81.894) ou que le droit au travail doit s'exercer dans des conditions assurant notamment le repos, les loisirs ainsi que la limitation du temps de travail (Crim. 15 octobre 1991, Halphen, pourvoi n° 90-86.791).
I.2. Certes à ce jour, il existe plusieurs dérogations admises pouvant se résumer pour l'essentiel aux cinq catégories suivantes :
- certaines entreprises peuvent de plein droit accorder le repos hebdomadaire par roulement en raison de la nature de leur activité,
- les aménagements conventionnels permettant la fermeture hebdomadaire des établissements par arrêté préfectoral,
- les dérogations administratives individuelles au principe du repos hebdomadaire dominical,
- l'autorisation de constitution d'équipes de suppléance,
- les prescriptions de droit local des départements de Moselle, Bas-Rhin, Haut-Rhin.
A cet égard, la portée des dérogations existantes ne doit pas tromper et la jurisprudence interprétant le droit en vigueur conduit à considérer que la dérogation à la règle du repos dominical ne peut revêtir qu'un caractère d'exception pour faire face à des situations particulières tenant à des circonstances déterminées de temps, de lieu et au regard du type d'activité exercée et de la nature des produits vendus.
Cela se comprend aisément si l'on considère que l'ensemble des dispositions légales et réglementaires en la matière est nécessairement impératif (voir : Avis CE, 22 mars 1973).
Ce caractère de disposition d'ordre public impératif avait conduit la Cour de Cassation a juger que ce droit ne peut être écarté même par la volonté apparemment libre de ceux pour lesquels la protection desquels elle a été prise au point qu'il ne saurait être question de remplacer le repos du dimanche par celui d'un autre jour, y compris avec l'accord des intéressés (Crim. 5 décembre 1989, Bull. n° 466 ; CA Paris, Chambre Correctionnelle, 27 février 2009, n° 08/06876/15).
S'agissant des dérogations de plein droit, elles sont d'interprétations strictes (Soc. 10 novembre 1981, Bull. Civ., V, n° 892) car elles doivent se fonder sur un besoin essentiel du public (CE, 18 février 1991, SA Canal 7, RJS 1991, n° 470).
Quant aux dérogations administratives individuelles, le Conseil d'Etat, pour sa part, refuse celles non fondées sur un réel besoin impérieux et écarte les simples commodités (Ex : CE 18 février 1991, SA Suignard " Rallye Super " ; CE 8 juillet 1994, Sté Virgin). On ajoutera, à cet égard, que les dérogations individuelles ne sauraient s'appliquer à plusieurs établissements, ce que le juge rappelle avec force (CE 8 juillet 1994, Union départementale des Syndicats CGT-FO d'Ille et Vilaine, RJS 1994, n° 1379).
On le voit, sans préjudice des dérogations dont la portée a toujours été voulue limitée par le législateur, le principe du droit au repos hebdomadaire dominical est un élément essentiel de notre vie en société, garantit au titre des alinéas 10 et 11 du Préambule de la Constitution de 1946 et constitue, en outre, un principe fondamental reconnu par les lois de la République.
Pourtant, force est de constater que la loi critiquée bouleverse le régime applicable aux salariés et, tout en le niant par l'artifice de certaines rédactions, renverse la logique établie en faisant des dérogations le principe, et du principe une exception.
I.3. L'article 2 du texte dont vous êtes saisi modifie profondément le régime du repos hebdomadaire en instituant une nouvelle catégorie de dérogation de plein droit très large et en créant une nouvelle hypothèse de dérogation administrative que l'on ne peut qualifier d'individuelle tant elle est d'application extensive et générale.
(i) D'une part, l'article 2 de la loi prévoit par le nouvel article L. 3132-25 du code du travail que les établissements de vente de détail situés dans les communes d'intérêt touristique ou thermales et dans les zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation permanente peuvent, de droit, donner le repos hebdomadaire par roulement pour tout ou partie du personnel.
Cet article étend la dérogation d'un double point de vue :
- matériel en ce que cette dérogation de plein droit concernera tous les commerces de détail ;
- géographique en ce que sont a priori concernées toutes les communes touristiques, soit 5 à 6000 communes selon le ministère en charge du tourisme.
Ce faisant, le législateur crée une nouvelle dérogation de plein droit sans que soit établi, comme l'ont d'ailleurs montré les travaux parlementaires, la nécessité de satisfaire des besoins essentiels du public en lien avec la nature de la commune concernée.
C'est donc bien le principe de la dérogation même qui est étendue de façon disproportionnée. Jusque là, la dérogation de plein droit était réservée à des entreprises dont la nature de l'activité était essentielle alors que les dérogations accordées dans les communes touristiques l'étaient au titre d'une autorisation administrative individuelle au bénéfice des commerces de vente au détail qui mettent à disposition du public des biens, services destinés à faciliter l'accueil ou ses activités culturelles, sportives, récréatives. Et si ces caractéristiques n'étaient pas présentes, l'autorisation devait être refusée alors même que le commerce était situé dans une zone particulièrement touristique, comme cela vient encore d'être jugé très récemment à propos d'un commerce situé sur les Champs Elysées à Paris (CE 11 mars 2009, n° 308874, publié au recueil Lebon).
Nul ne conteste que l'ouverture de commerces de détail le dimanche dans certaines zones puisse s'avérer nécessaire. Mais désormais, le seul fait d'être situé dans une commune touristique justifiera d'ouvrir de plein droit quelle que soit la nature de l'activité du commerce de détail en cause.
Or, en retenant la notion de commerce de vente au détail, la loi va très loin puisque cela justifie l'ouverture de plein droit, par exemple, d'un commerce de vente ou location de DVD, de meubles, de moquette, de matériel de bricolage, de téléviseurs et matériels d'Hi-Fi, d'un salon de coiffure ou de beauté... Car ce sont là des commerces de vente au détail qui bénéficieront de cette dérogation de plein droit.
Le fait qu'ils soient dans une commune touristique ou culturelle justifie-t-il qu'il soit dérogé au principe du repos hebdomadaire pour ces commerces-là ? Les touristes visitant un site quelconque y viennent-ils pour acheter des meubles, de la moquette et une perceuse, ou se faire coiffer ou refaire une beauté, au motif de leur pérégrination et repartir les bras chargés de ces souvenirs si typiques avec une nouvelle tête... ?
Pourtant, cette dérogation de plein droit permettra à tous ces commerces d'ouvrir le dimanche sans un quelconque lien avec la nature touristique ou culturelle présumée par le texte critiqué ! Autrement dit, ce dispositif va étendre de plein droit à l'ensemble des commerces et pour toute l'année ce qui était possible, mais seulement sur autorisation individuelle de l'administration, pour les seuls commerces spécialisés qui offraient aux touristes des biens et des services en lien avec le lieu ou destinés à faciliter leur accueil ou leur activité de détente.
Comme on y reviendra un peu plus loin, cette extension est d'autant plus lourde de conséquence qu'elle retient pour critère la notion de commune d'intérêt touristique. Contrairement à ce que prétend le gouvernement, ce concept couvre un champ très large de commune, entre 5000 et 6000,  dès lors que la seule définition de nature législative opératoire en la matière reste celle des articles L. 133-11 et L. 133-12 du code du tourisme qui énonce que :
"Les communes qui mettent en œuvre une politique du tourisme et qui offrent des capacités d'hébergement pour l'accueil d'une population non résidente, ainsi que celles qui bénéficient au titre du tourisme, dans les conditions visées au huitième alinéa du 4° de l'article L. 2334-7 du code général des collectivités territoriales, de la dotation supplémentaire ou de la dotation particulière identifiées au sein de la part forfaitaire de la dotation globale de fonctionnement, peuvent être dénommées communes touristiques".
Quant à l'article L. 133-12, il dispose que : " la dénomination mentionnée à l'article L. 133-11 est accordée, à la demande des communes intéressées, par décision de l'autorité administrative compétente prise pour une durée de cinq ans ".
Ainsi, par cette nouvelle rédaction de l'article L.3132-25 du code du travail, l'article 2 de la loi a institué, au regard de la portée du droit au repos et du droit à mener une vie familiale normale, une dérogation de plein droit trop générale et absolue et finalement trop imprécise.
(ii) D'autre part, le législateur, en créant par l'article L. 3132-25-1 du code du travail, la catégorie des PUCE - périmètre d'usage de consommation exceptionnel - au sein d'unités urbaines de plus d'un million d'habitants, a, là encore, vidé de sa substance une large partie du droit au repos hebdomadaire dominical.
En premier lieu, et cela devrait en soi conduire à l'invalidation de ce dispositif, il est de notoriété publique que ces PUCE sont nées de l'intention de contrer les pratiques illégales de certaines zones commerciales. D'ailleurs, le rapport du Sénat n'en fait pas mystère en précisant que " la création des Puce permettrait à des zones commerciales qui ouvrent le dimanche, parfois depuis des décennies, de continuer à le faire en toute sécurité sur le plan juridique : ces commerces ont en effet commencé à ouvrir sur la base d'arrêtés préfectoraux, qui ont ensuite été annulés par les tribunaux, de sorte que leur imposer aujourd'hui de fermer le dimanche conduirait à des suppressions d'emplois " (Sénat, Rapport n° 561, page 45).
Or, vous n'admettez pas les validations législatives lorsqu'elles n'ont pas pour but de protéger un intérêt général suffisant et lorsqu'elles remettent en cause d'autres principes de portée constitutionnelle (Ex : Décision n° 2004-509 DC, 13 janvier 2005, cons. 31).
En l'occurrence, il est flagrant qu'il s'agit là de contrer l'application d'un droit constitutionnel pour que des entreprises ayant ouvert le dimanche en toute illégalité depuis des années puissent continuer de le faire, mais cette fois au bénéfice de la loi. Autrement dit, on demande à la loi de remettre en cause un droit constitutionnel inscrit dans notre législation républicaine depuis 1906 au motif que des entreprises ont violé ce principe ! Vous ne pouvez admettre une telle dérive législative qui dépasse, et de loin, les hypothèses même les plus audacieuses de validations législatives auxquelles vous avez été confrontés.
Et c'est en vain que le gouvernement opposerait la nécessité de concilier le droit au repos avec la liberté d'entreprendre ou la liberté du commerce et la sauvegarde de l'emploi.
D'abord, la Cour de Cassation a toujours écarté ce type d'argutie qui mettait en balance le droit au travail ou la liberté d'entreprendre avec le droit au repos pour tenter, en réalité, d'écarter la protection du salarié. Elle l'a fait en raison de la nature même de ce droit social fondamental (Cass. Crim. 30 mai 1995 ; 27 juin 1995 ; Crim. 14 avril 1992, Lecat, pourvoi n° 90-81.894, précités).
Ensuite, le Conseil d'Etat a régulièrement rejeté les tentatives de passer en force de loi. Ainsi a-t-il jugé que " les Sociétés Blanc distribution et SEEF ne peuvent se prévaloir, pour obtenir une dérogation à la règle du repos simultané le dimanche de tout le personnel, de l'importance du chiffre d'affaires dominical, qui a été réalisé grâce à leur maintien dans une situation irrégulière ; que si elles soutiennent par ailleurs que le repos simultané le dimanche de tout le personnel entraînerait une baisse notable de leurs résultats, elles ne démontrent pas que le fonctionnement normal de l'établissement en serait compromis... " (CE 9 septembre 1996, Sté Blanc distribution, Sté SEEF, n° 156177).
Le fait de passer par la loi pour contourner le principe du droit au repos hebdomadaire dominical et valider des pratiques illégales, pour certaines déjà condamnées en justice, n'est pas davantage admissible dès lors que sont en cause des principes de valeur constitutionnelle.
Vous ne pourrez donc admettre que la création des PUCE serve à faire gagner la force sur le droit pour, de surcroît et au final, affaiblir radicalement les droits au repos et de mener une vie familiale normale.
En second lieu, force et de constater que la définition donnée pour les PUCE dans les zones urbaines de plus d'un million d'habitants aboutira a élargir les zones concernées à un bassin de population très large. Paris, Lyon, Marseille, Lille, Bordeaux,... Finalement, ce sont plusieurs milliers d'entreprises qui sont concernées et des milliers de salariés qui verront leur droit au repos mis en jeu.
On est loin des dérogations limitées admises jusque là.
Encore une fois, les dérogations étaient admises parce qu'existait un besoin essentiel pour le public et non parce qu'il fallait satisfaire une simple commodité ou combler une gêne. Il n'y a pas besoin d'ouvrir le dimanche dès lors que la clientèle peut effectuer ses achats sans difficulté les autres jours de la semaine, y compris le samedi (CE 9 février 1980, Sté Sidef-Conforama, n° 15024, CE 9 décembre 2005, Asso. des exploitants du centre commercial " Avant-Cap ", rendu aux conclusions Stahl). N'est pas davantage considéré comme préjudiciable au public le repos simultané le dimanche en considération de la nature des produits mis en vente, nonobstant la difficulté pour les habitants de la grande banlieue d'effectuer leurs achats en semaine. Le fait que l'autoroute pour se rendre au centre commercial soit saturée la semaine ne saurait constituer un motif suffisant pour ouvrir le dimanche (TA Marseille 22 janvier 2008).
Cette jurisprudence constante, et beaucoup plus claire qu'on s'évertue à le dire, a toujours cherché à protéger un droit fondamental en appréciant de façon concrète les motifs d'une ouverture véritablement nécessaire pour les besoins du public et pour la bonne marche des entreprises.
Une telle conciliation était conforme à l'équilibre voulu par notre société. Ce n'est plus le cas avec la rédaction de l'article L. 3132-25-1 du code du travail résultant de la présente loi.
Car, en l'espèce, le mécanisme proposé est si large qu'il pose, par détermination de la loi, que les achats doivent s'effectuer tous les jours de la semaine dans les grandes zones urbaines et que c'est donc le nouveau mode de vie souhaitable pour tous. Car il ne faut pas s'y tromper, l'extension des zones d'ouverture le dimanche entraînera avec elle d'autres principes d'organisation de nos sociétés. Admettre cela reviendrait à renverser non seulement un équilibre de droits mais aussi à occulter une certaine vision du vivre ensemble que nous voulons pour demain. L'appellation choisie de PUCE se veut un drôle de nom, comme un clin d'œil. Il marque juste le peu de considération, comme un marchandage un jour de puces, pour des principes qui irriguent notre société depuis si longtemps.
On ajoutera que l'article L. 3132-25-6 prévoit que l'autorisation de l'article L.3132-25-1 est accordée pour 5 ans, soit, là encore, une extension du régime de dérogation qui jusque là se voulait limité dans le temps.
Vie familiale normale, vie privée, bien vivre ensemble, droit au repos, développement de l'individu et notamment des plus jeunes, doivent-ils céder devant la raison du plus fort et du consumérisme le plus débridé ?
Les auteurs de la saisine pensent que non et vous invitent à le considérer avec eux. Pas par conservatisme, mais par souci d'une harmonie sociale que certains veulent passer par-dessus bord sans considération de l'essentiel.
De ces chefs déjà, vous invaliderez l'article 2 de la loi.
II. Sur la méconnaissance du principe de clarté et de l'objectif de valeur  constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi
En tout état de cause, force est d'admettre que la rédaction choisie est floue, imprécise, et défie les principes de clarté de la loi et l'objectif constitutionnel d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi. Les débats parlementaires ont montré amplement les scories dont ce texte est vicié.
Il incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution. A cet égard, le principe de clarté de la loi, qui découle du même article de la Constitution, et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques. Il doit en effet prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi. (Décision n° 2004-509 DC, 13 janvier 2005, cons. 25).
Au cas présent, il est peu de dire que le législateur a laissé plusieurs notions dans l'indétermination la plus totale alors même que sont en cause des droits constitutionnellement garantis.
II.1. D'une part, l'article L.3132-25 du code du travail résultant de la rédaction retenue par l'article 2 de la loi critiquée se réfère à une notion non définie par la présente loi mais pouvant recevoir plusieurs interprétations.
Ainsi que cela a été démontré dans les débats et rappelé précédemment, l'article L. 133-11 du code du tourisme énonce que " Les communes qui mettent en œuvre une politique du tourisme et qui offrent des capacités d'hébergement pour l'accueil d'une population non résidente, ainsi que celles qui bénéficient au titre du tourisme, dans les conditions visées au huitième alinéa du 4° de l'article L. 2334-7 du code général des collectivités territoriales, de la dotation supplémentaire ou de la dotation particulière identifiées au sein de la part forfaitaire de la dotation globale de fonctionnement, peuvent être dénommées communes touristiques ".
Quant à l'article L. 133-12, il dispose que : " la dénomination mentionnée à l'article L. 133-11 est accordée, à la demande des communes intéressées, par décision de l'autorité administrative compétente prise pour une durée de cinq ans ".
Sur ce fondement que le ministère chargé du tourisme indique que sont potentiellement concernées entre 5 et 6000 communes.
Pour se défendre et prétendre que ne seront concernées que 400 communes, les promoteurs de la loi se basent sur l'article R. 3132-20 tel que résultant du décret n° 2008-244 du 7 mars 2008 disposant que
" Pour figurer sur la liste des communes touristiques ou thermales établie par le préfet, les communes doivent accueillir pendant certaines périodes de l'année une population supplémentaire importante en raison de leurs caractéristiques naturelles, artistiques ou historiques ou de l'existence d'installations de loisirs ou thermales à forte fréquentation.
Les critères notamment pris en compte sont :
1° Le rapport entre la population permanente et la population saisonnière ;
2° Le nombre d'hôtels ;
3° Le nombre de gîtes ;
4° Le nombre de campings ;
5° Le nombre de lits ;
6° Le nombre des places offertes dans les parcs de stationnement d'automobiles. "
Mais cela ne saurait convaincre car un autre décret, postérieur à celui-ci, a été pris et codifié à l'article R. 133-32 du code du tourisme et énonce que :
" Peuvent être dénommées communes touristiques les communes qui :
a) Disposent d'un office de tourisme classé compétent sur le territoire faisant l'objet de la demande de dénomination ;
b) Organisent, en périodes touristiques, des animations compatibles avec le statut des sites ou des espaces naturels protégés, notamment dans le domaine culturel, artistique, gastronomique ou sportif ;
c) Disposent d'une capacité d'hébergement d'une population non permanente dont le rapport à la population municipale de la commune telle que définie à l'article R. 2151-1 du code général des collectivités territoriales est supérieur ou égal à un pourcentage fixé à l'article R. 133-33. "
Autrement dit, la définition très large retenue par le législateur pourrait être interprétée à la lumière de trois textes différents. D'ailleurs, on s'étonnera que dans le rapport n° 1782 AN recensant par département le nombre de communes classées touristiques, ne figure notamment aucune commune de Corse ou de Charente, ce qui laisse songeur quant à la notion de commune touristique selon le Gouvernement et montre en réalité la confusion qui règne autour de cette notion.  Cela heurte le principe de clarté comme l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, surtout s'agissant d'un texte censé encadrer la mise en œuvre d'un droit constitutionnellement garanti.
Certes, on imagine que le gouvernement argumentera en affirmant que la question sera réglée par le décret prévu au dernier alinéa de l'article L. 3132-25 nouveau. Cette défense attendue est étonnante dans la mesure où le gouvernement n'a cessé d'affirmer pendant les débats parlementaires que le texte pertinent était l'article R. 3232-20 du code du travail alors même donc que le texte applicable n'existe pas encore. Il faut ajouter que l'on imagine difficilement comment le pouvoir réglementaire pourra rédiger le décret en des termes contraires à l'article L. 133-11 du code du tourisme qui, de valeur législative, s'imposera au décret à venir. A cet égard, il serait inopérant d'arguer que ce sont là deux champs d'application différents : code du tourisme et code du travail. En effet, une commune est touristique par ses caractéristiques propres - géographiques, culturelles, patrimoniales,... - et celles-ci ne peuvent être appréciées différemment. Il n'y a en droit qu'une définition de la commune touristique et c'est celle de l'article L. 133-11 du code du tourisme, texte qui s'impose au pouvoir réglementaire.
Sans doute, ces textes existaient déjà auparavant. Mais la différence est que, désormais, il s'agit de déterminer les conditions d'application d'une dérogation de plein droit au principe du repos dominical avec toutes les conséquences que cela implique pour les salariés des entreprises concernées. Or, en établissant une dérogation de droit sans limite de temps, le législateur a bouleversé le champ d'application de ces textes et ajouté à la confusion.
On le voit, l'application des droits au repos et de mener une vie familiale normale se trouve au centre d'une indétermination complète qui entre presque parfaitement au cœur de votre jurisprudence sur la clarté de la loi.
Mais ce n'est pas tout.
II.3. La définition retenue par l'article L. 3132-25-1 pour les PUCE souffre du même vice rédhibitoire.
En effet, il est bien difficile de donner une définition rationnelle et objective des notions : de périmètre d'usage de consommation exceptionnel, d'unité urbaine, d'habitudes de consommation dominicale, d'importance de la clientèle et d'éloignement de celle-ci dudit périmètre.
Certes, s'agissant d'une validation législative, on comprend que ces concepts permettent d'affranchir les zones commerciales qui ont ouvert illégalement pendant des années puisqu'il s'agit de surmonter les décisions de justice et donc de donner valeur législative à des notions floues que les juges avaient radicalement écartées. Car on a vu que la jurisprudence a toujours refusé que les ouvertures illégales servent à prouver, a posteriori, le besoin d'ouverture le dimanche. Ce qui est une position moralement logique sauf à admettre que la loi vienne au secours de celui qui commet une infraction pour le blanchir. Jusqu'ici le crime ne payait pas, faut-il que la loi le récompense !
Mais une fois mis de côté ce caractère scandaleux de la loi, il demeure que ces critères sont sans pertinences rationnelle et ouvrent sur l'arbitraire de l'interprétation administrative. C'est ce qu'exprimait implicitement le commissaire du gouvernement J.H. Stalh répondant à l'argument selon lequel la clientèle familiale de la zone en cause vient souvent le dimanche, traduisant un besoin du public auquel un refus d'ouverture serait préjudiciable, que " sans doute peut-on disserter à perte de vue sur la question subjective de savoir si la fréquentation des magasins le dimanche par toute la famille est la cause ou la conséquence de l'ouverture dominicale, et corrélativement sur le point de savoir si cette ouverture répond à un besoin spécifique du public ou si elle le crée " (sous CE 9 décembre 2005, précité).
Refusant de se lancer dans des appréciations incertaines, le juge a donc toujours refusé, au regard de la nature des droits en présence, de faire prévaloir les habitudes ou commodités, et il a préféré se fonder sur les critères objectifs de nécessité quotidienne avérée se manifestant particulièrement le dimanche.
Or, avec la définition retenue par l'article 2 de la loi pour les PUCE, le législateur fait le choix de critères que le juge a toujours écarté comme flous et subjectifs. Pourquoi et comment faudrait-il considérer qu'il y a une " habitude de consommation dominicale " plutôt que le samedi ? Parce que le centre est ouvert le dimanche ? Mais si la zone commerciale est fermée le dimanche, la clientèle ne viendra-t-elle pas le samedi ? A partir de combien de kilomètres, une clientèle est-elle réputée éloignée du périmètre du PUCE ?
Il est difficilement acceptable que la loi bégaye, hésite, se répète. Il est inacceptable qu'elle organise l'incertitude surtout lorsque sont en cause des droits constitutionnels.
Surtout quand, de plus, cela provoque un cumul idéal d'imprécision.
II.4. Au cas présent, la dérogation de droit pour les zones touristiques et la dérogation administrative pour les PUCE risquent, en effet, de se cumuler.
Car ces deux notions sont si extensives que des communes risquent d'entrer dans le champ d'application des deux textes. Il suffit d'imaginer qu'une commune touristique et culturelle soit concernée par les " habitudes de consommation dominicale ".
Or les conséquences des deux règles ne sont pas les mêmes.
D'abord, le régime de l'article L. 3132-25 est celui d'une dérogation de droit alors que celui de l'article L. 3132-25-1 renvoi à une décision administrative prise par le Préfet de région.
Ensuite, les conséquences ne sont pas les mêmes puisque le régime présenté comme protecteur des salariés édicté par les articles L. 3132-25-3 et L. 3132-25-4 ne s'appliquera pas à une commune touristique soumise à la dérogation de droit. En sorte que les salariés y travaillant seront moins bien protégés que ceux relevant d'un établissement situé dans une PUCE.
Or, si les deux régimes se cumulent dans une même commune, il est certain que de nombreux établissements préféreront se ranger sous le régime de la dérogation de droit plutôt que sous celui de la dérogation dite du PUCE. Il s'ensuivra une complexité préjudiciable aux salariés, aux entreprises et au final à tout le monde.
L'absence de clarté et d'intelligibilité de ce texte est extrême.
De tous ces chefs, la censure est inévitable.
III. Sur la violation du principe d'égalité devant la loi
Soit volontairement, soit par manque de clarté, l'article 2 de la loi méconnait plusieurs fois le principe d'égalité au détriment des salariés, des collectivités territoriales.
III.1. La méconnaissance du principe d'égalité au détriment des salariés
On a vu que le régime en vigueur jusqu'alors avait toujours veillé à maintenir un certain équilibre. Ce n'est plus le cas et les salariés seront traités différemment selon qu'ils travailleront dans une entreprise relevant du régime de l'article L. 3132-25 ou d'une entreprise relevant du régime de l'article L. 3132-25-1.
En effet, aussi imparfait soit-il, le régime des articles L. 3132-25-3 et L. 3132-25-4 prévoit quelques garanties, certes cosmétiques et parfois de façade, afin que le salarié puisse bénéficier d'un accord collectif fixant les contreparties accordées aux salariés privés de repos dominical ainsi que les engagements pris en termes d'emploi ou en faveur de certains publics en difficulté ou de personnes handicapées.
En outre, par exemple, le salarié doit manifester par écrit sa volonté pour travailler le dimanche et ne saurait être licencié pour ce motif ni faire l'objet d'une mesure discriminatoire dans sa carrière, etc...
C'est bien le moins.
Mais ce minimum ne s'applique pas aux entreprises concernées par l'application de la dérogation de droit prévue par l'article L. 3132-25 et donc aux salariés y travaillant.
Cette différence de traitement, s'agissant de l'exercice d'un droit fondamental, est contraire au principe d'égalité. Et c'est en vain que l'on chercherait au regard de l'intérêt général et de l'objet de la loi une raison objective et rationnelle justifiant cette discrimination.
Pourquoi, le fait de travailler le dimanche dans une commune touristique donnerait-il moins de droit que de travailler le dimanche dans une zone commerciale ? Pourquoi, une personne handicapée serait-elle moins bien protégée selon la commune où elle travaille ? Pourquoi un salarié n'aurait-il pas le droit de ne pas être discriminé dans sa carrière selon la commune ou la zone où il travaille ?
De surcroît, comme cela a déjà été montré, l'absence de clarté des définitions retenues risque de placer des entreprises en situation de pouvoir choisir le régime auquel elle préfère se soumettre. Gageons qu'elles choisiront celui le moins protecteur des salariés.
Le principe d'égalité est donc gravement méconnu.
III.2. Sur la violation du principe d'égalité au détriment des collectivités territoriales.
Le nouvel article 3132-25 du code du travail définit la procédure aux termes de laquelle sont établis la liste des communes touristiques ou thermales et le périmètre des zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente. Cette liste et le périmètre en question sont établis par le Préfet sur proposition de l'autorité administrative visée à l'article 3132-26 du code du travail lequel n'est pas modifié par la loi déférée.
Or, l'article 3132-26 du code du travail dispose : " A Paris, cette décision est prise par le Préfet de Paris. "
Par la nouvelle rédaction de l'article 3132-25 qui renvoie à l'article 3132-26 inchangé, on donne au Préfet de Paris la possibilité de faire figurer Paris sur la liste des communes touristiques ou thermales et de définir le périmètre des zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente, sans aucune proposition ni du maire de la collectivité intéressée, ni a fortiori de son organe délibérant.
Certes, Paris a toujours eu un statut à part dans l'organisation administrative française pour plusieurs raisons et l'on sait que le principe d'égalité permet de traiter différemment des situations différentes ou de déroger au principe d'égalité pour des raisons d'intérêt général pour peu que cette dérogation soit en rapport avec l'objet de la loi.
Certes, Paris est le plus important pôle urbain et centre nerveux de la France, des siècles de centralisation y ayant regroupé tous les centres décisionnels politiques, économiques, administratifs, culturels.  Paris est la capitale de la France et le siège quasi continu du Gouvernement sous la République (sauf en cas de crise exceptionnelle: guerres, révolutions).
Certes, la capitale a connu un régime différent de celui des autres collectivités locales, se traduisant par une plus grande emprise du pouvoir central ne serait-ce que parce que Paris a été l'origine de tous les grands bouleversements de l'histoire nationale et le creuset des révoltes.
Aujourd'hui, rien ne justifie qu'on renforce à Paris les pouvoirs du Préfet en matière de repos dominical qui est une matière étrangère à tous rapports régaliens qui fait de Paris la capitale de la France.
Si Paris est bien dans une situation particulière par rapport aux autres communes de France sous l'angle institutionnel et diplomatique rien ne la distingue d'une autre commune au regard du repos hebdomadaire. De même, la loi PML qui organise des dispositions spécifiques pour les communes de Paris Marseille et Lyon ne permet pas de traiter différemment ces trois communes au regard de la question du repos hebdomadaire dominical. La dérogation au principe d'égalité ne prend donc en compte ni une situation particulière pertinente ni un intérêt général qui exigerait qu'on dérogeât au principe.
D'ailleurs, le juge administratif saisi d'autorisations de dérogation concernant des commerces parisiens fait application des mêmes règles que sur tout le territoire national. Ainsi encore récemment, le Conseil d'Etat a-t-il refusé une dérogation visant un commerce de détail sur les Champs Elysées au motif que cet établissement vendait des biens et services sans lien avec une activité sportive, récréative ou culturelle (CE 11 mars 2009, précité). Il n'y a donc pas de spécificité parisienne pour le droit au repos !
Or à l'inverse  de Marseille et de Lyon, les représentants du suffrage universel dans la capitale n'auront pas leur mot à dire, le Préfet pouvant décider seul en se substituant à eux. Il s'agit d'une véritable régression démocratique, près d'un quart de siècle après la loi de décembre 1975 qui limitait précisément le poids du pouvoir préfectoral dans la capitale.
La disposition du deuxième alinéa de l'article L.3132-26 existe au moins depuis 1973 et n'a jamais été nettoyé du code du travail pour tenir compte du fait que Paris était devenue une collectivité de plein exercice. Aujourd'hui une telle disposition est manifestement contraire au principe d'égalité. Il est plus que temps que Paris soit une collectivité de droit commun et que ce qui se fait à Lyon et Marseille puisse se faire à Paris.
Ceci est d'autant plus vrai que le nouvel article L. 3132-25 a pour conséquence d'entraîner un régime de dérogation de droit pour tous les commerces de vente au détail, soit un régime aux effets concrets beaucoup plus large que le régime existant jusque là qui consistait en l'octroi de dérogations individuelles commerce par commerce. C'est donc dire que tout un pan de l'activité économique de la ville de Paris est susceptible de passer sous l'autorité du Préfet et donc du pouvoir exécutif. C'est un mouvement contraire au principe de décentralisation et tout aussi contraire au principe d'égalité.
Le fait qu'à Paris, unique collectivité de France dans ce cas, ce soit le préfet qui décide seul, sans proposition du Conseil municipal ou sans proposition de son maire, voire même sans que ni l'un ni l'autre soit consulté, contrairement à toutes les autres communes de France, crée une dérogation au principe d'égalité qui n'est justifiée par aucun critère objectif en rapport avec l'objet de la loi et par conséquent est contraire au principe d'égalité devant la loi.
De ces chefs aussi, la censure est certaine.
IV. Sur la violation du principe de libre administration des collectivités territoriales
La libre administration des collectivités est définie à l'article 72 de la Constitution dont le contenu a été entièrement refondu par la révision constitutionnelle du 28 mars 2003.
Cet article consacre le fait que les collectivités s'administrent librement par des conseils élus et ont vocation à prendre les décisions pour l'ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon. La libre administration des collectivités locales est ainsi d'autant plus forte pour les compétences auxquelles le principe de subsidiarité s'applique. En outre, il est certain qu'une collectivité territoriale ne peut exercer de tutelle sur une autre.
Cet article est méconnu à un double titre.
D'une part, le nouveau régime des PUCE permet d'aboutir à ce qu'une commune empiète sur les compétences d'une autre commune.
D'autre part, là encore, la ville de Paris se trouve confrontée de manière isolée à un pouvoir renforcé du Préfet de Paris contre le mouvement général de décentralisation dont nous annonce même une prochaine nouvelle étape.
IV.1. S'agissant des unités urbaines dans lesquelles les PUCE peuvent être créés, le Préfet de Région sera saisi par une demande du conseil municipal de la commune concernée au premier chef.
Or, il se peut qu'un PUCE empiète sur le territoire d'une autre commune ne faisant pas partie d'un établissement public de coopération intercommunale dont le territoire est concerné par cette demande.
La loi a prévu que la commune concernée serait consultée pour donner son avis. Mais cet avis certes obligatoire n'est pas conforme et pourra ne pas être suivi par le Préfet.
Autrement dit, une commune peut prendre l'initiative de demande de dérogation pour un PUCE alors même qu'une partie du périmètre se trouvera sur le territoire d'une autre commune. Cette dernière n'aura pas le pouvoir de s'y opposer mais seulement de donner un avis.
Cette situation inédite méconnait le cinquième alinéa de l'article 72 de la Constitution qui dispose qu'aucune collectivité territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre.
Or la loi ne peut pas prévoir qu'une commune exerce une compétence aussi importante sur le plan économique, social et sociétal avec pour conséquence de l'appliquer au territoire d'une autre commune sans que celle-ci puisse s'y opposer. C'est une atteinte directe et forte au principe de libre administration des collectivités territoriales.
IV.2. De même, s'agissant de la situation de la Ville de Paris, le dispositif choisi par l'article L. 3132-25 nouveau méconnait le principe de sa libre administration.
La loi du 31 décembre 1975 a fait de Paris une commune, dont l'organisation est régie aujourd'hui par le code général des collectivités locales. La loi du 31 décembre 1982 dite loi PML (Paris-Marseille-Lyon) constitue une seconde étape vers l'application du droit commun. La loi de 2002, dite " Démocratie de proximité " va encore plus loin dans l'alignement de Paris sur le régime de droit commun des collectivités locales puisqu'elle charge le maire de Paris de la police municipale en matière de salubrité publique sur la voie publique et des nuisances sonores. Elle le charge également des pouvoirs de police de la circulation dont disposent tous les maires de France sur le fondement de l'article L.2213-1 et suivants du  CGCT, réservant au Préfet de police, la réglementation sur certaines voies, sièges des institutions de la République et des représentations diplomatiques ou sur certains axes importants ; encore faut-il faire observer que dans ce dernier cas le Préfet de police édicte les règles après avis du maire de Paris.
Le législateur est donc allé sans cesse dans le sens de la libre administration de Paris par son Conseil élu pour les affaires municipales et particulièrement s'agissant des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à l'échelon de la collectivité comme l'affirme le deuxième alinéa de l'article 72 de la Constitution.
En l'espèce et s'agissant du droit au repos dominical, la loi en vigueur jusque là sur la définition des communes touristiques impliquait une procédure qui ne faisait aucun sort particulier à Paris. C'est sur demande des conseils municipaux que le Préfet arrêtait la liste et les périmètres en cause.
Mais en modifiant ce régime par le renvoi dans l'article L. 3132-25 nouveau à l'article L.3132-26, il s'ensuit qu'à Paris c'est le Préfet qui est l'autorité administrative compétente pour décider de l'application ou non de cette dérogation au droit au repos. Le législateur revient ainsi pour Paris sur une compétence dont le Conseil de Paris était investi sans même que le maire de Paris ne propose ou, du moins, donne son avis sur la délimitation des périmètres. Par l'effet du seul renvoi à l'article 3132-26, le nouvel article 3132-25 prive la Capitale non seulement de proposer de définir des zones touristiques mais même de donner son simple avis. Comme le rappelle benoîtement  la note 22 du rapport du Sénat (n° 561) : " Le Préfet de Paris pourra donc délimiter de son propre chef les zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente. "
En outre cette disposition est clairement contraire à l'idée de subsidiarité contenue à l'article 72 de la Constitution puisque le conseil de Paris et son maire sont certainement mieux à même que le Préfet de connaître en raison de leur gestion quotidienne de la capitale les périmètres d'affluence touristique exceptionnelle et d'animation culturelle permanente.
C'est d'ailleurs ainsi que sept zones touristiques étaient définies, une partie de la rue de Rivoli, la place des Vosges et la rue des Francs Bourgeois, la rue d'Arcole, les Champs Elysées, le viaduc des arts, la Butte Montmartre et une partie du Boulevard Saint Germain.
Surtout par l'effet du renvoi à l'article 3132-26 du code du travail qui n'a jamais été toiletté depuis le nouveau statut de Paris de 1975 et de 1982, la loi déférée restaure contre toute logique la compétence du préfet de Paris qui ne pouvait se comprendre que parce qu'elle résulte d'un texte qui se bornait à prendre acte du fait que l'Exécutif à Paris en 1973 n'était pas le maire de Paris mais le préfet. La loi déférée restaure ainsi un état du droit antérieur au statut de Paris qui fait de la Capitale une collectivité de droit commun obéissant au Code général des collectivités territoriales bénéficiant d'un Conseil municipal élu et d'un exécutif exercé par le maire de Paris.
De tous ces chefs, la censure est inévitable.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président du Conseil Constitutionnel, Mesdames, Messieurs les membres du Conseil, à notre haute considération.Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel,
2 rue Montpensier
75001 Paris.
Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, en application du second alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi réaffirmant le principe du repos dominical et visant à adapter les dérogations à ce principe dans les communes et zones touristiques et thermales ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires, telle qu'adoptée par le Parlement.
A l'appui de cette saisine, nous développons, en particulier, les griefs et moyens suivants à l'encontre de l'article 2 du texte.
Le principe du repos dominical constitue, depuis la loi du 13 juillet 1906 au moins, un élément essentiel du droit au repos de tout travailleur et, plus largement, du droit à conduire une vie privée et familiale normale. Il est au-delà de toute considération religieuse car il consacre un principe sociétal et s'inscrit dans une logique de conquête des droits sociaux et d'organisation de la société. Si des dérogations ont été prévues depuis cette date, il est acquis qu'elles n'ont pas eu pour but de renverser ledit principe mais qu'elles se sont juste bornées à organiser des exceptions limitées matériellement et dans l'espace comme dans le temps ; équilibre auquel les textes et la jurisprudence, tant administrative que judiciaire, se sont attachés sans discontinuer depuis cette période.
Or, la loi qui vous est déférée aboutit à remettre en cause cet équilibre républicain. Les débats passionnés qui ont animé son examen, en dépassant les champs partisans, montrent que le présent recours interroge des principes loin des vaines polémiques. Votre décision est donc particulièrement attendue car c'est une certaine idée du vouloir vivre ensemble résultant de notre pacte constitutionnel fondateur qu'il vous est demandé de garantir aujourd'hui.
L'invalidation de la loi est d'autant plus nécessaire que ses promoteurs, conscients de l'impossibilité de remettre en cause de façon directe le principe du droit au repos dominical, ont dès lors tenté de contourner cet obstacle au prix d'un texte d'une imprécision et d'une complexité constituant au final une malfaçon législative majeure qui ne peut devenir droit positif.
D'abord, et nul ne l'ignore, cette loi est née d'une problématique locale ayant donné lieu ces dernières années à une litanie de contentieux. Autrement dit, et quel que soit l'habillage technique l'entourant, ce texte a pour but premier de valider des pratiques jugées illégales (voir sur ce point l'aveu sans fard fait dans : Sénat, Rapport n° 561, page 45, paragraphe 4).
Ensuite, force est de constater que ce texte multiplie les dérogations au travers de définitions si larges et imprécises que le principe en est vidé de sa substance, ce qu'aucun législateur républicain n'avait ainsi tenté depuis 1906.
Enfin, la rédaction chaotique de cette loi juxtapose des notions si floues qu'elles ôtent toute clarté au dispositif institué et méconnaissent, par voie de conséquence, plusieurs autres règles de valeur constitutionnelle tel le principe d'égalité voire même la libre administration des collectivités territoriales.
Il s'ensuit que la loi est viciée d'un quadruple point de vue au moins : la violation des 10ème et 11ème  alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 qui garantissent le droit au repos du travailleur et le droit de mener une vie familiale normale (I) ; la méconnaissance du principe de clarté et de l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi (II) ; la violation du principe d'égalité (III) ; la libre administration des collectivités territoriales (IV).
I. Sur la violation des 10ème et 11ème alinéas du Préambule de la Constitution de 1946
I.1. Le droit de mener une vie familiale normale trouve son fondement non seulement dans l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, mais encore dans la Constitution et en particulier dans le 10ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel " la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement ". Vous avez expressément consacré à ce titre le droit de mener une vie familiale normale (Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 ; Décision n° 2005-528 DC du 15 décembre 2005) tant pour les nationaux que pour les étrangers.
Vous avez également consacré le droit au repos et aux loisirs en vertu du onzième alinéa du Préambule de 1946, la Nation " garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs... " (Ex : Décision n° 2005-514 DC du 28 avril 2005 ; n° 2005-523 DC du 23 juillet 2005).
Il incombe dès lors au législateur de veiller à la mise en œuvre de ces exigences constitutionnelles.
Il ne fait aucun doute que le droit au repos hebdomadaire dominical est garanti au titre de ces 10ème et 11ème alinéas du Préambule de 1946.
En outre, son caractère de principe fondamental reconnus par les lois de la République depuis la loi du 13 juillet 1906 ne peut faire de doute car les dérogations limitées n'ont jamais eu pour objet de remettre en cause le principe lui-même.
Les juges judiciaires et administratifs ont eu maintes fois l'occasion de l'illustrer. Ainsi, la Cour de Cassation a-t-elle jugé que le repos dominical constitue un avantage social institué dans l'intérêt de tous les travailleurs, hommes et femmes (Cass. Crim. 30 mai 1995 ; 27 juin 1995) et affirmé que les textes relatifs à ce droit instituent des mesures nécessaires dans une société démocratique à la protection des droits et des libertés (Crim. 14 avril 1992, Lecat, pourvoi n° 90-81.894) ou que le droit au travail doit s'exercer dans des conditions assurant notamment le repos, les loisirs ainsi que la limitation du temps de travail (Crim. 15 octobre 1991, Halphen, pourvoi n° 90-86.791).
I.2. Certes à ce jour, il existe plusieurs dérogations admises pouvant se résumer pour l'essentiel aux cinq catégories suivantes :
- certaines entreprises peuvent de plein droit accorder le repos hebdomadaire par roulement en raison de la nature de leur activité,
- les aménagements conventionnels permettant la fermeture hebdomadaire des établissements par arrêté préfectoral,
- les dérogations administratives individuelles au principe du repos hebdomadaire dominical,
- l'autorisation de constitution d'équipes de suppléance,
- les prescriptions de droit local des départements de Moselle, Bas-Rhin, Haut-Rhin.
A cet égard, la portée des dérogations existantes ne doit pas tromper et la jurisprudence interprétant le droit en vigueur conduit à considérer que la dérogation à la règle du repos dominical ne peut revêtir qu'un caractère d'exception pour faire face à des situations particulières tenant à des circonstances déterminées de temps, de lieu et au regard du type d'activité exercée et de la nature des produits vendus.
Cela se comprend aisément si l'on considère que l'ensemble des dispositions légales et réglementaires en la matière est nécessairement impératif (voir : Avis CE, 22 mars 1973).
Ce caractère de disposition d'ordre public impératif avait conduit la Cour de Cassation a juger que ce droit ne peut être écarté même par la volonté apparemment libre de ceux pour lesquels la protection desquels elle a été prise au point qu'il ne saurait être question de remplacer le repos du dimanche par celui d'un autre jour, y compris avec l'accord des intéressés (Crim. 5 décembre 1989, Bull. n° 466 ; CA Paris, Chambre Correctionnelle, 27 février 2009, n° 08/06876/15).
S'agissant des dérogations de plein droit, elles sont d'interprétations strictes (Soc. 10 novembre 1981, Bull. Civ., V, n° 892) car elles doivent se fonder sur un besoin essentiel du public (CE, 18 février 1991, SA Canal 7, RJS 1991, n° 470).
Quant aux dérogations administratives individuelles, le Conseil d'Etat, pour sa part, refuse celles non fondées sur un réel besoin impérieux et écarte les simples commodités (Ex : CE 18 février 1991, SA Suignard " Rallye Super " ; CE 8 juillet 1994, Sté Virgin). On ajoutera, à cet égard, que les dérogations individuelles ne sauraient s'appliquer à plusieurs établissements, ce que le juge rappelle avec force (CE 8 juillet 1994, Union départementale des Syndicats CGT-FO d'Ille et Vilaine, RJS 1994, n° 1379).
On le voit, sans préjudice des dérogations dont la portée a toujours été voulue limitée par le législateur, le principe du droit au repos hebdomadaire dominical est un élément essentiel de notre vie en société, garantit au titre des alinéas 10 et 11 du Préambule de la Constitution de 1946 et constitue, en outre, un principe fondamental reconnu par les lois de la République.
Pourtant, force est de constater que la loi critiquée bouleverse le régime applicable aux salariés et, tout en le niant par l'artifice de certaines rédactions, renverse la logique établie en faisant des dérogations le principe, et du principe une exception.
I.3. L'article 2 du texte dont vous êtes saisi modifie profondément le régime du repos hebdomadaire en instituant une nouvelle catégorie de dérogation de plein droit très large et en créant une nouvelle hypothèse de dérogation administrative que l'on ne peut qualifier d'individuelle tant elle est d'application extensive et générale.
(i) D'une part, l'article 2 de la loi prévoit par le nouvel article L. 3132-25 du code du travail que les établissements de vente de détail situés dans les communes d'intérêt touristique ou thermales et dans les zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation permanente peuvent, de droit, donner le repos hebdomadaire par roulement pour tout ou partie du personnel.
Cet article étend la dérogation d'un double point de vue :
- matériel en ce que cette dérogation de plein droit concernera tous les commerces de détail ;
- géographique en ce que sont a priori concernées toutes les communes touristiques, soit 5 à 6000 communes selon le ministère en charge du tourisme.
Ce faisant, le législateur crée une nouvelle dérogation de plein droit sans que soit établi, comme l'ont d'ailleurs montré les travaux parlementaires, la nécessité de satisfaire des besoins essentiels du public en lien avec la nature de la commune concernée.
C'est donc bien le principe de la dérogation même qui est étendue de façon disproportionnée. Jusque là, la dérogation de plein droit était réservée à des entreprises dont la nature de l'activité était essentielle alors que les dérogations accordées dans les communes touristiques l'étaient au titre d'une autorisation administrative individuelle au bénéfice des commerces de vente au détail qui mettent à disposition du public des biens, services destinés à faciliter l'accueil ou ses activités culturelles, sportives, récréatives. Et si ces caractéristiques n'étaient pas présentes, l'autorisation devait être refusée alors même que le commerce était situé dans une zone particulièrement touristique, comme cela vient encore d'être jugé très récemment à propos d'un commerce situé sur les Champs Elysées à Paris (CE 11 mars 2009, n° 308874, publié au recueil Lebon).
Nul ne conteste que l'ouverture de commerces de détail le dimanche dans certaines zones puisse s'avérer nécessaire. Mais désormais, le seul fait d'être situé dans une commune touristique justifiera d'ouvrir de plein droit quelle que soit la nature de l'activité du commerce de détail en cause.
Or, en retenant la notion de commerce de vente au détail, la loi va très loin puisque cela justifie l'ouverture de plein droit, par exemple, d'un commerce de vente ou location de DVD, de meubles, de moquette, de matériel de bricolage, de téléviseurs et matériels d'Hi-Fi, d'un salon de coiffure ou de beauté... Car ce sont là des commerces de vente au détail qui bénéficieront de cette dérogation de plein droit.
Le fait qu'ils soient dans une commune touristique ou culturelle justifie-t-il qu'il soit dérogé au principe du repos hebdomadaire pour ces commerces-là ? Les touristes visitant un site quelconque y viennent-ils pour acheter des meubles, de la moquette et une perceuse, ou se faire coiffer ou refaire une beauté, au motif de leur pérégrination et repartir les bras chargés de ces souvenirs si typiques avec une nouvelle tête... ?
Pourtant, cette dérogation de plein droit permettra à tous ces commerces d'ouvrir le dimanche sans un quelconque lien avec la nature touristique ou culturelle présumée par le texte critiqué ! Autrement dit, ce dispositif va étendre de plein droit à l'ensemble des commerces et pour toute l'année ce qui était possible, mais seulement sur autorisation individuelle de l'administration, pour les seuls commerces spécialisés qui offraient aux touristes des biens et des services en lien avec le lieu ou destinés à faciliter leur accueil ou leur activité de détente.
Comme on y reviendra un peu plus loin, cette extension est d'autant plus lourde de conséquence qu'elle retient pour critère la notion de commune d'intérêt touristique. Contrairement à ce que prétend le gouvernement, ce concept couvre un champ très large de commune, entre 5000 et 6000,  dès lors que la seule définition de nature législative opératoire en la matière reste celle des articles L. 133-11 et L. 133-12 du code du tourisme qui énonce que :
"Les communes qui mettent en œuvre une politique du tourisme et qui offrent des capacités d'hébergement pour l'accueil d'une population non résidente, ainsi que celles qui bénéficient au titre du tourisme, dans les conditions visées au huitième alinéa du 4° de l'article L. 2334-7 du code général des collectivités territoriales, de la dotation supplémentaire ou de la dotation particulière identifiées au sein de la part forfaitaire de la dotation globale de fonctionnement, peuvent être dénommées communes touristiques".
Quant à l'article L. 133-12, il dispose que : " la dénomination mentionnée à l'article L. 133-11 est accordée, à la demande des communes intéressées, par décision de l'autorité administrative compétente prise pour une durée de cinq ans ".
Ainsi, par cette nouvelle rédaction de l'article L.3132-25 du code du travail, l'article 2 de la loi a institué, au regard de la portée du droit au repos et du droit à mener une vie familiale normale, une dérogation de plein droit trop générale et absolue et finalement trop imprécise.
(ii) D'autre part, le législateur, en créant par l'article L. 3132-25-1 du code du travail, la catégorie des PUCE - périmètre d'usage de consommation exceptionnel - au sein d'unités urbaines de plus d'un million d'habitants, a, là encore, vidé de sa substance une large partie du droit au repos hebdomadaire dominical.
En premier lieu, et cela devrait en soi conduire à l'invalidation de ce dispositif, il est de notoriété publique que ces PUCE sont nées de l'intention de contrer les pratiques illégales de certaines zones commerciales. D'ailleurs, le rapport du Sénat n'en fait pas mystère en précisant que " la création des Puce permettrait à des zones commerciales qui ouvrent le dimanche, parfois depuis des décennies, de continuer à le faire en toute sécurité sur le plan juridique : ces commerces ont en effet commencé à ouvrir sur la base d'arrêtés préfectoraux, qui ont ensuite été annulés par les tribunaux, de sorte que leur imposer aujourd'hui de fermer le dimanche conduirait à des suppressions d'emplois " (Sénat, Rapport n° 561, page 45).
Or, vous n'admettez pas les validations législatives lorsqu'elles n'ont pas pour but de protéger un intérêt général suffisant et lorsqu'elles remettent en cause d'autres principes de portée constitutionnelle (Ex : Décision n° 2004-509 DC, 13 janvier 2005, cons. 31).
En l'occurrence, il est flagrant qu'il s'agit là de contrer l'application d'un droit constitutionnel pour que des entreprises ayant ouvert le dimanche en toute illégalité depuis des années puissent continuer de le faire, mais cette fois au bénéfice de la loi. Autrement dit, on demande à la loi de remettre en cause un droit constitutionnel inscrit dans notre législation républicaine depuis 1906 au motif que des entreprises ont violé ce principe ! Vous ne pouvez admettre une telle dérive législative qui dépasse, et de loin, les hypothèses même les plus audacieuses de validations législatives auxquelles vous avez été confrontés.
Et c'est en vain que le gouvernement opposerait la nécessité de concilier le droit au repos avec la liberté d'entreprendre ou la liberté du commerce et la sauvegarde de l'emploi.
D'abord, la Cour de Cassation a toujours écarté ce type d'argutie qui mettait en balance le droit au travail ou la liberté d'entreprendre avec le droit au repos pour tenter, en réalité, d'écarter la protection du salarié. Elle l'a fait en raison de la nature même de ce droit social fondamental (Cass. Crim. 30 mai 1995 ; 27 juin 1995 ; Crim. 14 avril 1992, Lecat, pourvoi n° 90-81.894, précités).
Ensuite, le Conseil d'Etat a régulièrement rejeté les tentatives de passer en force de loi. Ainsi a-t-il jugé que " les Sociétés Blanc distribution et SEEF ne peuvent se prévaloir, pour obtenir une dérogation à la règle du repos simultané le dimanche de tout le personnel, de l'importance du chiffre d'affaires dominical, qui a été réalisé grâce à leur maintien dans une situation irrégulière ; que si elles soutiennent par ailleurs que le repos simultané le dimanche de tout le personnel entraînerait une baisse notable de leurs résultats, elles ne démontrent pas que le fonctionnement normal de l'établissement en serait compromis... " (CE 9 septembre 1996, Sté Blanc distribution, Sté SEEF, n° 156177).
Le fait de passer par la loi pour contourner le principe du droit au repos hebdomadaire dominical et valider des pratiques illégales, pour certaines déjà condamnées en justice, n'est pas davantage admissible dès lors que sont en cause des principes de valeur constitutionnelle.
Vous ne pourrez donc admettre que la création des PUCE serve à faire gagner la force sur le droit pour, de surcroît et au final, affaiblir radicalement les droits au repos et de mener une vie familiale normale.
En second lieu, force et de constater que la définition donnée pour les PUCE dans les zones urbaines de plus d'un million d'habitants aboutira a élargir les zones concernées à un bassin de population très large. Paris, Lyon, Marseille, Lille, Bordeaux,... Finalement, ce sont plusieurs milliers d'entreprises qui sont concernées et des milliers de salariés qui verront leur droit au repos mis en jeu.
On est loin des dérogations limitées admises jusque là.
Encore une fois, les dérogations étaient admises parce qu'existait un besoin essentiel pour le public et non parce qu'il fallait satisfaire une simple commodité ou combler une gêne. Il n'y a pas besoin d'ouvrir le dimanche dès lors que la clientèle peut effectuer ses achats sans difficulté les autres jours de la semaine, y compris le samedi (CE 9 février 1980, Sté Sidef-Conforama, n° 15024, CE 9 décembre 2005, Asso. des exploitants du centre commercial " Avant-Cap ", rendu aux conclusions Stahl). N'est pas davantage considéré comme préjudiciable au public le repos simultané le dimanche en considération de la nature des produits mis en vente, nonobstant la difficulté pour les habitants de la grande banlieue d'effectuer leurs achats en semaine. Le fait que l'autoroute pour se rendre au centre commercial soit saturée la semaine ne saurait constituer un motif suffisant pour ouvrir le dimanche (TA Marseille 22 janvier 2008).
Cette jurisprudence constante, et beaucoup plus claire qu'on s'évertue à le dire, a toujours cherché à protéger un droit fondamental en appréciant de façon concrète les motifs d'une ouverture véritablement nécessaire pour les besoins du public et pour la bonne marche des entreprises.
Une telle conciliation était conforme à l'équilibre voulu par notre société. Ce n'est plus le cas avec la rédaction de l'article L. 3132-25-1 du code du travail résultant de la présente loi.
Car, en l'espèce, le mécanisme proposé est si large qu'il pose, par détermination de la loi, que les achats doivent s'effectuer tous les jours de la semaine dans les grandes zones urbaines et que c'est donc le nouveau mode de vie souhaitable pour tous. Car il ne faut pas s'y tromper, l'extension des zones d'ouverture le dimanche entraînera avec elle d'autres principes d'organisation de nos sociétés. Admettre cela reviendrait à renverser non seulement un équilibre de droits mais aussi à occulter une certaine vision du vivre ensemble que nous voulons pour demain. L'appellation choisie de PUCE se veut un drôle de nom, comme un clin d'œil. Il marque juste le peu de considération, comme un marchandage un jour de puces, pour des principes qui irriguent notre société depuis si longtemps.
On ajoutera que l'article L. 3132-25-6 prévoit que l'autorisation de l'article L.3132-25-1 est accordée pour 5 ans, soit, là encore, une extension du régime de dérogation qui jusque là se voulait limité dans le temps.
Vie familiale normale, vie privée, bien vivre ensemble, droit au repos, développement de l'individu et notamment des plus jeunes, doivent-ils céder devant la raison du plus fort et du consumérisme le plus débridé ?
Les auteurs de la saisine pensent que non et vous invitent à le considérer avec eux. Pas par conservatisme, mais par souci d'une harmonie sociale que certains veulent passer par-dessus bord sans considération de l'essentiel.
De ces chefs déjà, vous invaliderez l'article 2 de la loi.
II. Sur la méconnaissance du principe de clarté et de l'objectif de valeur  constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi
En tout état de cause, force est d'admettre que la rédaction choisie est floue, imprécise, et défie les principes de clarté de la loi et l'objectif constitutionnel d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi. Les débats parlementaires ont montré amplement les scories dont ce texte est vicié.
Il incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution. A cet égard, le principe de clarté de la loi, qui découle du même article de la Constitution, et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques. Il doit en effet prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi. (Décision n° 2004-509 DC, 13 janvier 2005, cons. 25).
Au cas présent, il est peu de dire que le législateur a laissé plusieurs notions dans l'indétermination la plus totale alors même que sont en cause des droits constitutionnellement garantis.
II.1. D'une part, l'article L.3132-25 du code du travail résultant de la rédaction retenue par l'article 2 de la loi critiquée se réfère à une notion non définie par la présente loi mais pouvant recevoir plusieurs interprétations.
Ainsi que cela a été démontré dans les débats et rappelé précédemment, l'article L. 133-11 du code du tourisme énonce que " Les communes qui mettent en œuvre une politique du tourisme et qui offrent des capacités d'hébergement pour l'accueil d'une population non résidente, ainsi que celles qui bénéficient au titre du tourisme, dans les conditions visées au huitième alinéa du 4° de l'article L. 2334-7 du code général des collectivités territoriales, de la dotation supplémentaire ou de la dotation particulière identifiées au sein de la part forfaitaire de la dotation globale de fonctionnement, peuvent être dénommées communes touristiques ".
Quant à l'article L. 133-12, il dispose que : " la dénomination mentionnée à l'article L. 133-11 est accordée, à la demande des communes intéressées, par décision de l'autorité administrative compétente prise pour une durée de cinq ans ".
Sur ce fondement que le ministère chargé du tourisme indique que sont potentiellement concernées entre 5 et 6000 communes.
Pour se défendre et prétendre que ne seront concernées que 400 communes, les promoteurs de la loi se basent sur l'article R. 3132-20 tel que résultant du décret n° 2008-244 du 7 mars 2008 disposant que
" Pour figurer sur la liste des communes touristiques ou thermales établie par le préfet, les communes doivent accueillir pendant certaines périodes de l'année une population supplémentaire importante en raison de leurs caractéristiques naturelles, artistiques ou historiques ou de l'existence d'installations de loisirs ou thermales à forte fréquentation.
Les critères notamment pris en compte sont :
1° Le rapport entre la population permanente et la population saisonnière ;
2° Le nombre d'hôtels ;
3° Le nombre de gîtes ;
4° Le nombre de campings ;
5° Le nombre de lits ;
6° Le nombre des places offertes dans les parcs de stationnement d'automobiles. "
Mais cela ne saurait convaincre car un autre décret, postérieur à celui-ci, a été pris et codifié à l'article R. 133-32 du code du tourisme et énonce que :
" Peuvent être dénommées communes touristiques les communes qui :
a) Disposent d'un office de tourisme classé compétent sur le territoire faisant l'objet de la demande de dénomination ;
b) Organisent, en périodes touristiques, des animations compatibles avec le statut des sites ou des espaces naturels protégés, notamment dans le domaine culturel, artistique, gastronomique ou sportif ;
c) Disposent d'une capacité d'hébergement d'une population non permanente dont le rapport à la population municipale de la commune telle que définie à l'article R. 2151-1 du code général des collectivités territoriales est supérieur ou égal à un pourcentage fixé à l'article R. 133-33. "
Autrement dit, la définition très large retenue par le législateur pourrait être interprétée à la lumière de trois textes différents. D'ailleurs, on s'étonnera que dans le rapport n° 1782 AN recensant par département le nombre de communes classées touristiques, ne figure notamment aucune commune de Corse ou de Charente, ce qui laisse songeur quant à la notion de commune touristique selon le Gouvernement et montre en réalité la confusion qui règne autour de cette notion.  Cela heurte le principe de clarté comme l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, surtout s'agissant d'un texte censé encadrer la mise en œuvre d'un droit constitutionnellement garanti.
Certes, on imagine que le gouvernement argumentera en affirmant que la question sera réglée par le décret prévu au dernier alinéa de l'article L. 3132-25 nouveau. Cette défense attendue est étonnante dans la mesure où le gouvernement n'a cessé d'affirmer pendant les débats parlementaires que le texte pertinent était l'article R. 3232-20 du code du travail alors même donc que le texte applicable n'existe pas encore. Il faut ajouter que l'on imagine difficilement comment le pouvoir réglementaire pourra rédiger le décret en des termes contraires à l'article L. 133-11 du code du tourisme qui, de valeur législative, s'imposera au décret à venir. A cet égard, il serait inopérant d'arguer que ce sont là deux champs d'application différents : code du tourisme et code du travail. En effet, une commune est touristique par ses caractéristiques propres - géographiques, culturelles, patrimoniales,... - et celles-ci ne peuvent être appréciées différemment. Il n'y a en droit qu'une définition de la commune touristique et c'est celle de l'article L. 133-11 du code du tourisme, texte qui s'impose au pouvoir réglementaire.
Sans doute, ces textes existaient déjà auparavant. Mais la différence est que, désormais, il s'agit de déterminer les conditions d'application d'une dérogation de plein droit au principe du repos dominical avec toutes les conséquences que cela implique pour les salariés des entreprises concernées. Or, en établissant une dérogation de droit sans limite de temps, le législateur a bouleversé le champ d'application de ces textes et ajouté à la confusion.
On le voit, l'application des droits au repos et de mener une vie familiale normale se trouve au centre d'une indétermination complète qui entre presque parfaitement au cœur de votre jurisprudence sur la clarté de la loi.
Mais ce n'est pas tout.
II.3. La définition retenue par l'article L. 3132-25-1 pour les PUCE souffre du même vice rédhibitoire.
En effet, il est bien difficile de donner une définition rationnelle et objective des notions : de périmètre d'usage de consommation exceptionnel, d'unité urbaine, d'habitudes de consommation dominicale, d'importance de la clientèle et d'éloignement de celle-ci dudit périmètre.
Certes, s'agissant d'une validation législative, on comprend que ces concepts permettent d'affranchir les zones commerciales qui ont ouvert illégalement pendant des années puisqu'il s'agit de surmonter les décisions de justice et donc de donner valeur législative à des notions floues que les juges avaient radicalement écartées. Car on a vu que la jurisprudence a toujours refusé que les ouvertures illégales servent à prouver, a posteriori, le besoin d'ouverture le dimanche. Ce qui est une position moralement logique sauf à admettre que la loi vienne au secours de celui qui commet une infraction pour le blanchir. Jusqu'ici le crime ne payait pas, faut-il que la loi le récompense !
Mais une fois mis de côté ce caractère scandaleux de la loi, il demeure que ces critères sont sans pertinences rationnelle et ouvrent sur l'arbitraire de l'interprétation administrative. C'est ce qu'exprimait implicitement le commissaire du gouvernement J.H. Stalh répondant à l'argument selon lequel la clientèle familiale de la zone en cause vient souvent le dimanche, traduisant un besoin du public auquel un refus d'ouverture serait préjudiciable, que " sans doute peut-on disserter à perte de vue sur la question subjective de savoir si la fréquentation des magasins le dimanche par toute la famille est la cause ou la conséquence de l'ouverture dominicale, et corrélativement sur le point de savoir si cette ouverture répond à un besoin spécifique du public ou si elle le crée " (sous CE 9 décembre 2005, précité).
Refusant de se lancer dans des appréciations incertaines, le juge a donc toujours refusé, au regard de la nature des droits en présence, de faire prévaloir les habitudes ou commodités, et il a préféré se fonder sur les critères objectifs de nécessité quotidienne avérée se manifestant particulièrement le dimanche.
Or, avec la définition retenue par l'article 2 de la loi pour les PUCE, le législateur fait le choix de critères que le juge a toujours écarté comme flous et subjectifs. Pourquoi et comment faudrait-il considérer qu'il y a une " habitude de consommation dominicale " plutôt que le samedi ? Parce que le centre est ouvert le dimanche ? Mais si la zone commerciale est fermée le dimanche, la clientèle ne viendra-t-elle pas le samedi ? A partir de combien de kilomètres, une clientèle est-elle réputée éloignée du périmètre du PUCE ?
Il est difficilement acceptable que la loi bégaye, hésite, se répète. Il est inacceptable qu'elle organise l'incertitude surtout lorsque sont en cause des droits constitutionnels.
Surtout quand, de plus, cela provoque un cumul idéal d'imprécision.
II.4. Au cas présent, la dérogation de droit pour les zones touristiques et la dérogation administrative pour les PUCE risquent, en effet, de se cumuler.
Car ces deux notions sont si extensives que des communes risquent d'entrer dans le champ d'application des deux textes. Il suffit d'imaginer qu'une commune touristique et culturelle soit concernée par les " habitudes de consommation dominicale ".
Or les conséquences des deux règles ne sont pas les mêmes.
D'abord, le régime de l'article L. 3132-25 est celui d'une dérogation de droit alors que celui de l'article L. 3132-25-1 renvoi à une décision administrative prise par le Préfet de région.
Ensuite, les conséquences ne sont pas les mêmes puisque le régime présenté comme protecteur des salariés édicté par les articles L. 3132-25-3 et L. 3132-25-4 ne s'appliquera pas à une commune touristique soumise à la dérogation de droit. En sorte que les salariés y travaillant seront moins bien protégés que ceux relevant d'un établissement situé dans une PUCE.
Or, si les deux régimes se cumulent dans une même commune, il est certain que de nombreux établissements préféreront se ranger sous le régime de la dérogation de droit plutôt que sous celui de la dérogation dite du PUCE. Il s'ensuivra une complexité préjudiciable aux salariés, aux entreprises et au final à tout le monde.
L'absence de clarté et d'intelligibilité de ce texte est extrême.
De tous ces chefs, la censure est inévitable.
III. Sur la violation du principe d'égalité devant la loi
Soit volontairement, soit par manque de clarté, l'article 2 de la loi méconnait plusieurs fois le principe d'égalité au détriment des salariés, des collectivités territoriales.
III.1. La méconnaissance du principe d'égalité au détriment des salariés
On a vu que le régime en vigueur jusqu'alors avait toujours veillé à maintenir un certain équilibre. Ce n'est plus le cas et les salariés seront traités différemment selon qu'ils travailleront dans une entreprise relevant du régime de l'article L. 3132-25 ou d'une entreprise relevant du régime de l'article L. 3132-25-1.
En effet, aussi imparfait soit-il, le régime des articles L. 3132-25-3 et L. 3132-25-4 prévoit quelques garanties, certes cosmétiques et parfois de façade, afin que le salarié puisse bénéficier d'un accord collectif fixant les contreparties accordées aux salariés privés de repos dominical ainsi que les engagements pris en termes d'emploi ou en faveur de certains publics en difficulté ou de personnes handicapées.
En outre, par exemple, le salarié doit manifester par écrit sa volonté pour travailler le dimanche et ne saurait être licencié pour ce motif ni faire l'objet d'une mesure discriminatoire dans sa carrière, etc...
C'est bien le moins.
Mais ce minimum ne s'applique pas aux entreprises concernées par l'application de la dérogation de droit prévue par l'article L. 3132-25 et donc aux salariés y travaillant.
Cette différence de traitement, s'agissant de l'exercice d'un droit fondamental, est contraire au principe d'égalité. Et c'est en vain que l'on chercherait au regard de l'intérêt général et de l'objet de la loi une raison objective et rationnelle justifiant cette discrimination.
Pourquoi, le fait de travailler le dimanche dans une commune touristique donnerait-il moins de droit que de travailler le dimanche dans une zone commerciale ? Pourquoi, une personne handicapée serait-elle moins bien protégée selon la commune où elle travaille ? Pourquoi un salarié n'aurait-il pas le droit de ne pas être discriminé dans sa carrière selon la commune ou la zone où il travaille ?
De surcroît, comme cela a déjà été montré, l'absence de clarté des définitions retenues risque de placer des entreprises en situation de pouvoir choisir le régime auquel elle préfère se soumettre. Gageons qu'elles choisiront celui le moins protecteur des salariés.
Le principe d'égalité est donc gravement méconnu.
III.2. Sur la violation du principe d'égalité au détriment des collectivités territoriales.
Le nouvel article 3132-25 du code du travail définit la procédure aux termes de laquelle sont établis la liste des communes touristiques ou thermales et le périmètre des zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente. Cette liste et le périmètre en question sont établis par le Préfet sur proposition de l'autorité administrative visée à l'article 3132-26 du code du travail lequel n'est pas modifié par la loi déférée.
Or, l'article 3132-26 du code du travail dispose : " A Paris, cette décision est prise par le Préfet de Paris. "
Par la nouvelle rédaction de l'article 3132-25 qui renvoie à l'article 3132-26 inchangé, on donne au Préfet de Paris la possibilité de faire figurer Paris sur la liste des communes touristiques ou thermales et de définir le périmètre des zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente, sans aucune proposition ni du maire de la collectivité intéressée, ni a fortiori de son organe délibérant.
Certes, Paris a toujours eu un statut à part dans l'organisation administrative française pour plusieurs raisons et l'on sait que le principe d'égalité permet de traiter différemment des situations différentes ou de déroger au principe d'égalité pour des raisons d'intérêt général pour peu que cette dérogation soit en rapport avec l'objet de la loi.
Certes, Paris est le plus important pôle urbain et centre nerveux de la France, des siècles de centralisation y ayant regroupé tous les centres décisionnels politiques, économiques, administratifs, culturels.  Paris est la capitale de la France et le siège quasi continu du Gouvernement sous la République (sauf en cas de crise exceptionnelle: guerres, révolutions).
Certes, la capitale a connu un régime différent de celui des autres collectivités locales, se traduisant par une plus grande emprise du pouvoir central ne serait-ce que parce que Paris a été l'origine de tous les grands bouleversements de l'histoire nationale et le creuset des révoltes.
Aujourd'hui, rien ne justifie qu'on renforce à Paris les pouvoirs du Préfet en matière de repos dominical qui est une matière étrangère à tous rapports régaliens qui fait de Paris la capitale de la France.
Si Paris est bien dans une situation particulière par rapport aux autres communes de France sous l'angle institutionnel et diplomatique rien ne la distingue d'une autre commune au regard du repos hebdomadaire. De même, la loi PML qui organise des dispositions spécifiques pour les communes de Paris Marseille et Lyon ne permet pas de traiter différemment ces trois communes au regard de la question du repos hebdomadaire dominical. La dérogation au principe d'égalité ne prend donc en compte ni une situation particulière pertinente ni un intérêt général qui exigerait qu'on dérogeât au principe.
D'ailleurs, le juge administratif saisi d'autorisations de dérogation concernant des commerces parisiens fait application des mêmes règles que sur tout le territoire national. Ainsi encore récemment, le Conseil d'Etat a-t-il refusé une dérogation visant un commerce de détail sur les Champs Elysées au motif que cet établissement vendait des biens et services sans lien avec une activité sportive, récréative ou culturelle (CE 11 mars 2009, précité). Il n'y a donc pas de spécificité parisienne pour le droit au repos !
Or à l'inverse  de Marseille et de Lyon, les représentants du suffrage universel dans la capitale n'auront pas leur mot à dire, le Préfet pouvant décider seul en se substituant à eux. Il s'agit d'une véritable régression démocratique, près d'un quart de siècle après la loi de décembre 1975 qui limitait précisément le poids du pouvoir préfectoral dans la capitale.
La disposition du deuxième alinéa de l'article L.3132-26 existe au moins depuis 1973 et n'a jamais été nettoyé du code du travail pour tenir compte du fait que Paris était devenue une collectivité de plein exercice. Aujourd'hui une telle disposition est manifestement contraire au principe d'égalité. Il est plus que temps que Paris soit une collectivité de droit commun et que ce qui se fait à Lyon et Marseille puisse se faire à Paris.
Ceci est d'autant plus vrai que le nouvel article L. 3132-25 a pour conséquence d'entraîner un régime de dérogation de droit pour tous les commerces de vente au détail, soit un régime aux effets concrets beaucoup plus large que le régime existant jusque là qui consistait en l'octroi de dérogations individuelles commerce par commerce. C'est donc dire que tout un pan de l'activité économique de la ville de Paris est susceptible de passer sous l'autorité du Préfet et donc du pouvoir exécutif. C'est un mouvement contraire au principe de décentralisation et tout aussi contraire au principe d'égalité.
Le fait qu'à Paris, unique collectivité de France dans ce cas, ce soit le préfet qui décide seul, sans proposition du Conseil municipal ou sans proposition de son maire, voire même sans que ni l'un ni l'autre soit consulté, contrairement à toutes les autres communes de France, crée une dérogation au principe d'égalité qui n'est justifiée par aucun critère objectif en rapport avec l'objet de la loi et par conséquent est contraire au principe d'égalité devant la loi.
De ces chefs aussi, la censure est certaine.
IV. Sur la violation du principe de libre administration des collectivités territoriales
La libre administration des collectivités est définie à l'article 72 de la Constitution dont le contenu a été entièrement refondu par la révision constitutionnelle du 28 mars 2003.
Cet article consacre le fait que les collectivités s'administrent librement par des conseils élus et ont vocation à prendre les décisions pour l'ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon. La libre administration des collectivités locales est ainsi d'autant plus forte pour les compétences auxquelles le principe de subsidiarité s'applique. En outre, il est certain qu'une collectivité territoriale ne peut exercer de tutelle sur une autre.
Cet article est méconnu à un double titre.
D'une part, le nouveau régime des PUCE permet d'aboutir à ce qu'une commune empiète sur les compétences d'une autre commune.
D'autre part, là encore, la ville de Paris se trouve confrontée de manière isolée à un pouvoir renforcé du Préfet de Paris contre le mouvement général de décentralisation dont nous annonce même une prochaine nouvelle étape.
IV.1. S'agissant des unités urbaines dans lesquelles les PUCE peuvent être créés, le Préfet de Région sera saisi par une demande du conseil municipal de la commune concernée au premier chef.
Or, il se peut qu'un PUCE empiète sur le territoire d'une autre commune ne faisant pas partie d'un établissement public de coopération intercommunale dont le territoire est concerné par cette demande.
La loi a prévu que la commune concernée serait consultée pour donner son avis. Mais cet avis certes obligatoire n'est pas conforme et pourra ne pas être suivi par le Préfet.
Autrement dit, une commune peut prendre l'initiative de demande de dérogation pour un PUCE alors même qu'une partie du périmètre se trouvera sur le territoire d'une autre commune. Cette dernière n'aura pas le pouvoir de s'y opposer mais seulement de donner un avis.
Cette situation inédite méconnait le cinquième alinéa de l'article 72 de la Constitution qui dispose qu'aucune collectivité territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre.
Or la loi ne peut pas prévoir qu'une commune exerce une compétence aussi importante sur le plan économique, social et sociétal avec pour conséquence de l'appliquer au territoire d'une autre commune sans que celle-ci puisse s'y opposer. C'est une atteinte directe et forte au principe de libre administration des collectivités territoriales.
IV.2. De même, s'agissant de la situation de la Ville de Paris, le dispositif choisi par l'article L. 3132-25 nouveau méconnait le principe de sa libre administration.
La loi du 31 décembre 1975 a fait de Paris une commune, dont l'organisation est régie aujourd'hui par le code général des collectivités locales. La loi du 31 décembre 1982 dite loi PML (Paris-Marseille-Lyon) constitue une seconde étape vers l'application du droit commun. La loi de 2002, dite " Démocratie de proximité " va encore plus loin dans l'alignement de Paris sur le régime de droit commun des collectivités locales puisqu'elle charge le maire de Paris de la police municipale en matière de salubrité publique sur la voie publique et des nuisances sonores. Elle le charge également des pouvoirs de police de la circulation dont disposent tous les maires de France sur le fondement de l'article L.2213-1 et suivants du  CGCT, réservant au Préfet de police, la réglementation sur certaines voies, sièges des institutions de la République et des représentations diplomatiques ou sur certains axes importants ; encore faut-il faire observer que dans ce dernier cas le Préfet de police édicte les règles après avis du maire de Paris.
Le législateur est donc allé sans cesse dans le sens de la libre administration de Paris par son Conseil élu pour les affaires municipales et particulièrement s'agissant des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à l'échelon de la collectivité comme l'affirme le deuxième alinéa de l'article 72 de la Constitution.
En l'espèce et s'agissant du droit au repos dominical, la loi en vigueur jusque là sur la définition des communes touristiques impliquait une procédure qui ne faisait aucun sort particulier à Paris. C'est sur demande des conseils municipaux que le Préfet arrêtait la liste et les périmètres en cause.
Mais en modifiant ce régime par le renvoi dans l'article L. 3132-25 nouveau à l'article L.3132-26, il s'ensuit qu'à Paris c'est le Préfet qui est l'autorité administrative compétente pour décider de l'application ou non de cette dérogation au droit au repos. Le législateur revient ainsi pour Paris sur une compétence dont le Conseil de Paris était investi sans même que le maire de Paris ne propose ou, du moins, donne son avis sur la délimitation des périmètres. Par l'effet du seul renvoi à l'article 3132-26, le nouvel article 3132-25 prive la Capitale non seulement de proposer de définir des zones touristiques mais même de donner son simple avis. Comme le rappelle benoîtement  la note 22 du rapport du Sénat (n° 561) : " Le Préfet de Paris pourra donc délimiter de son propre chef les zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente. "
En outre cette disposition est clairement contraire à l'idée de subsidiarité contenue à l'article 72 de la Constitution puisque le conseil de Paris et son maire sont certainement mieux à même que le Préfet de connaître en raison de leur gestion quotidienne de la capitale les périmètres d'affluence touristique exceptionnelle et d'animation culturelle permanente.
C'est d'ailleurs ainsi que sept zones touristiques étaient définies, une partie de la rue de Rivoli, la place des Vosges et la rue des Francs Bourgeois, la rue d'Arcole, les Champs Elysées, le viaduc des arts, la Butte Montmartre et une partie du Boulevard Saint Germain.
Surtout par l'effet du renvoi à l'article 3132-26 du code du travail qui n'a jamais été toiletté depuis le nouveau statut de Paris de 1975 et de 1982, la loi déférée restaure contre toute logique la compétence du préfet de Paris qui ne pouvait se comprendre que parce qu'elle résulte d'un texte qui se bornait à prendre acte du fait que l'Exécutif à Paris en 1973 n'était pas le maire de Paris mais le préfet. La loi déférée restaure ainsi un état du droit antérieur au statut de Paris qui fait de la Capitale une collectivité de droit commun obéissant au Code général des collectivités territoriales bénéficiant d'un Conseil municipal élu et d'un exécutif exercé par le maire de Paris.
De tous ces chefs, la censure est inévitable.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président du Conseil Constitutionnel, Mesdames, Messieurs les membres du Conseil, à notre haute considération.