Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social, le 18 décembre 2006, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX, MM. Jean-Marie AUBRON, Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Claude BEAUCHAUD, Éric BESSON, Jean-Louis BIANCO, Jean-Pierre BLAZY, Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Jean-Claude BOIS, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARRILLON-COUVREUR, MM. Laurent CATHALA, Jean-Paul CHANTEGUET, Michel CHARZAT, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Bernard DEROSIER, Michel DESTOT, Marc DOLEZ, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Pierre DUCOUT, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Yves DURAND, Mme Odette DURIEZ, MM. Henri EMMANUELLI, Claude ÉVIN, Laurent FABIUS, Albert FACON, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Lilian ZANCHI, Mmes Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Mmes Elisabeth GUIGOU, Paulette GUINCHARD, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, M. François HOLLANDE, Mme Françoise IMBERT, MM. Serge JANQUIN, Armand JUNG, Jean-Pierre KUCHEIDA, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jack LANG, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, M. Patrick LEMASLE, Mme Annick LEPETIT, MM. Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Victorin LUREL, Philippe MARTIN, Christophe MASSE, Didier MATHUS, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, MM. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Marie-Renée OGET, MM. Christian PAUL, Germinal PEIRO, Jean-Claude PÉREZ, Mmes Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, Geneviève GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Patrick ROY, Michel SAINTE-MARIE, Mme Odile SAUGUES, MM. Pascal TERRASSE, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Jean-Pierre DEFONTAINE, Paul GIACOBBI, Mmes Chantal ROBIN-RODRIGO et Christiane TAUBIRA, députés ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée, portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code du travail ;
Vu la décision du Conseil d'État n° 280936 du 18 octobre 2006 ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 21 décembre 2006 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social ; qu'ils contestent en particulier la conformité à la Constitution de ses articles 29, 48, 51, 54 et 60 ;
- SUR L'ARTICLE 29 :
2. Considérant que l'article 29 de la loi déférée insère dans le code du travail un article L. 432-4-3 ; que, pour les entreprises d'au moins trois cents salariés, ce nouvel article offre la possibilité à un accord collectif d'adapter les règles relatives à l'information du comité d'entreprise et d'organiser " l'échange de vues " auquel cette information doit donner lieu ; qu'il dispose que cet accord peut substituer à l'ensemble des documents qu'il énumère un rapport portant obligatoirement sur : " - 1° L'activité et la situation financière de l'entreprise ; - 2° L'évolution de l'emploi, des qualifications, de la formation et des salaires ; le bilan du travail à temps partiel dans l'entreprise ; - 3° La situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes ; - 4° Les actions en faveur de l'emploi des travailleurs handicapés dans l'entreprise " ; qu'il prévoit que l'accord doit fixer la périodicité de ce rapport, qui est au moins annuelle ; qu'il précise que l'accord définit également les conditions dans lesquelles les salariés sont directement informés sur la situation de l'entreprise, sa stratégie, la gestion prévisionnelle des emplois et les accords de méthode ;
3. Considérant que les requérants soutiennent que ces dispositions amoindrissent les compétences dévolues au comité d'entreprise et méconnaissent, dès lors, le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ; qu'ils estiment également qu'en déléguant aux partenaires sociaux l'établissement des garanties légales qui doivent être accordées aux institutions représentatives des salariés, le législateur n'a pas épuisé sa compétence ; qu'ils reprochent enfin à ce dernier d'avoir rompu l'égalité entre les comités d'entreprise, selon que l'entreprise emploie plus ou moins de trois cents salariés ;
4. Considérant, en premier lieu, que, si le Préambule de 1946 dispose, en son huitième alinéa, que : " Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises ", l'article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la détermination des principes fondamentaux du droit du travail ; qu'ainsi, c'est au législateur qu'il revient de déterminer, dans le respect du principe énoncé au huitième alinéa du Préambule, les conditions et garanties de sa mise en oeuvre ;
5. Considérant que, sur le fondement de ces dispositions, il est loisible au législateur, après avoir défini les droits et obligations touchant aux conditions et aux relations de travail, de laisser aux employeurs et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser, notamment par la voie de la négociation collective, les modalités concrètes d'application des normes qu'il édicte ; que le législateur peut en particulier laisser les partenaires sociaux déterminer, dans le cadre qu'il a défini, l'articulation entre les différentes conventions ou accords collectifs qu'ils concluent au niveau interprofessionnel, des branches professionnelles et des entreprises ; que, toutefois, lorsque le législateur autorise un accord collectif à déroger à une règle qu'il a lui-même édictée et à laquelle il a entendu conférer un caractère d'ordre public, il doit définir de façon précise l'objet et les conditions de cette dérogation ;
6. Considérant, d'une part, que l'article 29 dispose que les obligations qui incombent au chef d'entreprise en matière de consultation du comité d'entreprise sont maintenues ; que la transmission directe d'informations aux salariés ne remet pas en cause l'exercice, par cette institution, des missions qui lui sont dévolues par la loi ; qu'ainsi, le grief tiré de ce que l'article 29 amoindrirait le rôle du comité d'entreprise manque en fait ;
7. Considérant, d'autre part, que le législateur a prévu une simple faculté de déroger, par accord collectif, aux règles fixées en matière de communication d'informations au comité d'entreprise par d'autres dispositions du code du travail ; qu'il a déterminé la périodicité et le contenu obligatoires du rapport qui, dans une telle hypothèse, se substitue à ces documents, ainsi que les modalités de sa communication aux membres du comité d'entreprise ; qu'il a encadré de façon précise la possibilité de conclure un accord collectif dérogatoire et n'a pas privé les représentants des salariés des informations nécessaires pour que soit assurée la participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion de l'entreprise ; qu'il n'a dès lors méconnu ni l'étendue de sa compétence, ni le huitième alinéa du Préambule de 1946 ;
8. Considérant, en second lieu, que les modalités d'information pouvant être ainsi fixées par l'accord collectif dans les entreprises d'au moins trois cents salariés sont similaires à celles qui sont prévues par l'article L. 432-4-2 du code du travail pour les entreprises de moins de trois cents salariés ; que, par suite, le grief tiré d'une rupture d'égalité manque en fait ;
9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'article 29 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 48 :
10. Considérant que l'article 48 de la loi déférée insère dans le code du travail un article L. 320-2-1 ; que ce nouvel article permet aux employeurs ayant conclu un accord collectif relatif à la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences de proposer aux salariés des entreprises ou établissements occupant au moins mille personnes ou de dimension communautaire un " congé de mobilité " destiné à favoriser leur retour à un emploi stable ; que, dans le cadre de ce congé, le salarié bénéficie de mesures d'accompagnement ou d'actions de formation ; qu'il peut également réaliser des périodes de travail, au sein ou en dehors de l'entreprise qui lui a proposé le congé, sous la forme d'un contrat à durée indéterminée ou déterminée ; que, dans ce dernier cas, le congé de mobilité est suspendu et reprend à l'issue du contrat pour la durée restant à courir ;
11. Considérant que, selon les requérants, " cet article, présenté comme favorable aux salariés, constitue en réalité une atteinte caractérisée au droit à l'emploi, dans la mesure où il les prive de nombreuses garanties et de protections inhérentes à la situation de licenciement économique " ; qu'ils dénoncent, en particulier, le fait qu'il permette aux employeurs de se dispenser de leurs obligations en matière de congé de reclassement ; qu'ils ajoutent que " de telles atteintes au droit à l'emploi sont d'autant plus graves que le législateur est resté très imprécis sur de nombreux points " ;
12. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du cinquième alinéa du Préambule de 1946 : " Chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi... " ; que l'article 34 de la Constitution dispose : " La loi détermine les principes fondamentaux... du droit du travail... " ; que, dès lors, il incombe au législateur de poser des règles propres à assurer le droit pour chacun d'obtenir un emploi tout en permettant l'exercice de ce droit par le plus grand nombre ;
13. Considérant que le congé de mobilité est destiné à favoriser l'anticipation par les employeurs et les salariés des difficultés économiques de l'entreprise afin d'éviter des licenciements ; qu'en effet, il a pour objet, selon les termes mêmes du deuxième alinéa du nouvel article L. 320-2-1 du code du travail, " de favoriser le retour à un emploi stable par des mesures d'accompagnement, des actions de formation et des périodes de travail " ;
14. Considérant que le législateur a encadré les conditions de mise en oeuvre du congé de mobilité ; qu'en particulier, il a subordonné la faculté de le proposer à la conclusion d'un accord collectif ; que cet accord devra notamment fixer, outre la durée du congé, les engagements des parties, les modalités d'accompagnement des actions de formation envisagées, le niveau de la rémunération qui sera versée pendant la période excédant le préavis et les indemnités de rupture garanties au salarié, lesquelles ne pourront être inférieures aux indemnités légales et conventionnelles afférentes au licenciement pour motif économique ; qu'il a prévu que le congé de mobilité ne pourrait être que " proposé " aux salariés, leur acceptation étant nécessaire à sa mise en oeuvre ;
15. Considérant, enfin, que les dispositions critiquées n'instituent pas une nouvelle forme de rupture du contrat de travail, mais une rupture pour motif économique qui intervient d'un commun accord ; que, dès lors, conformément au deuxième alinéa de l'article L. 321-1, l'ensemble des garanties prévues pour les salariés licenciés pour motif économique par le livre III du code du travail trouve à s'appliquer ; qu'en particulier, le salarié peut bénéficier d'indemnités de rupture du contrat de travail et de l'assurance-chômage ;
16. Considérant, dans ces conditions, que le congé de mobilité, loin de méconnaître l'exigence résultant du cinquième alinéa du Préambule de 1946, en constitue une modalité de mise en oeuvre ;
17. Considérant, en second lieu, que, si sa conclusion dispense l'employeur de proposer au salarié concerné le bénéfice du congé de reclassement prévu à l'article L. 321-4-3, le congé de mobilité est destiné à éviter de prononcer un licenciement économique à un stade ultérieur ; qu'il est subordonné à l'existence d'un accord collectif ainsi qu'à l'acceptation par le salarié de la proposition qui lui est faite ; que, dès lors, ce dernier ne se trouve pas dans la même situation que celui qui bénéficie d'un congé de reclassement ; qu'il n'a donc pas été porté atteinte au principe d'égalité ;
18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'article 48 de la loi déférée, dont les termes sont suffisamment précis, n'est pas contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 51 :
19. Considérant que l'article 51 de la loi déférée modifie les articles L. 514-1 et L. 51-10-2 du code du travail ; qu'il renvoie au pouvoir réglementaire le soin de fixer la liste des activités liées aux fonctions juridictionnelles des conseillers prud'hommes ainsi que les conditions d'indemnisation de ces activités ; qu'il prévoit également qu'un décret fixera les limites de distance applicables au remboursement des frais de déplacement des conseillers prud'hommes ;
20. Considérant, selon les requérants, que ces dispositions sont contraires à l'article 64 de la Constitution et rompent l'égalité entre juges professionnels et conseillers prud'hommes ; qu'en outre, elles n'apportent pas de garanties suffisantes quant à l'indépendance des juridictions ;
21. Considérant, en premier lieu, que les conseillers prud'hommes ne sont pas régis par le statut des magistrats pris en application de l'article 64 de la Constitution ; qu'exerçant leurs fonctions à temps partiel et pour une durée déterminée dans une juridiction spécialisée, ils ne sont pas dans la même situation que les magistrats régis par ce statut ; que doivent être dès lors écartés les griefs tirés de la méconnaissance de l'article 64 de la Constitution et du principe d'égalité ;
22. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution : " La loi fixe les règles concernant... la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats... - La loi détermine les principes fondamentaux... du droit du travail... " ;
23. Considérant que ni la fixation de la liste des activités prud'homales donnant lieu à autorisation d'absences, ni les modalités d'indemnisation de ces activités ou de remboursement des frais de déplacement ne mettent en cause les règles concernant la création de nouveaux ordres de juridiction ou le statut des magistrats ; qu'elles ne mettent pas davantage en cause les principes fondamentaux du droit du travail ;
24. Considérant, par ailleurs, que l'article 37 de la Constitution, selon lequel : " Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire ", n'a pas pour effet de dispenser le pouvoir réglementaire du respect des exigences constitutionnelles ; qu'en l'espèce, il lui appartient, sous le contrôle du juge administratif, de fixer les modalités d'indemnisation des conseillers prud'hommes dans l'intérêt du bon emploi des deniers publics et d'une bonne administration de la justice, qui découlent des articles 14 et 15 de la Déclaration de 1789, sans porter atteinte à l'impartialité et à l'indépendance de la juridiction garanties par son article 16 ;
25. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'article 51 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 54 :
26. Considérant que le I de l'article 54 de la loi déférée modifie l'article L. 620-10 du code du travail afin d'exclure du calcul des effectifs d'une entreprise les salariés qui y travaillent en exécution d'un contrat de sous-traitance ou de prestation de service, sauf pour le calcul du seuil qui détermine la constitution d'un comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ; que son II modifie les articles L. 423-7 et L. 433-4 du même code pour limiter aux seuls salariés liés à l'entreprise par un contrat de travail le corps électoral appelé à désigner les délégués du personnel ainsi que les représentants des salariés à son comité d'entreprise ;
27. Considérant, selon les requérants, qu'en procédant à de telles exclusions au détriment de salariés " totalement intégrés à la communauté de travail de l'entreprise " bien qu'ils y exercent leurs fonctions dans le cadre d'un contrat de sous-traitance ou de prestation de service, l'article 54 porte atteinte au principe d'égalité et au huitième alinéa du Préambule de 1946 ; qu'en prenant toutefois ces salariés en compte pour le calcul des effectifs qui déterminent la mise en place du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, le législateur se serait contredit, révélant par là même la méconnaissance de ces principes constitutionnels ;
28. Considérant, comme il a été dit ci-dessus, qu'il appartient au législateur, en vertu de l'article 34 de la Constitution, de déterminer, dans le respect du principe énoncé au huitième alinéa du Préambule de 1946, les conditions et garanties de sa mise en oeuvre ;
29. Considérant que le droit de participer " par l'intermédiaire de leurs délégués " à " la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises " a pour bénéficiaires, sinon la totalité des travailleurs employés à un moment donné dans une entreprise, du moins tous ceux qui sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail qu'elle constitue, même s'ils n'en sont pas les salariés ;
30. Considérant que, s'il était loisible au législateur, notamment pour éviter ou restreindre les situations de double vote, de ne pas conférer à l'ensemble des travailleurs mis à disposition d'une entreprise la qualité d'électeur pour désigner les délégués du personnel et les représentants des salariés à son comité d'entreprise, il ne pouvait, sans méconnaître le huitième alinéa du Préambule de 1946, limiter le corps électoral aux seuls salariés qui lui sont liés par un contrat de travail ;
31. Considérant, par suite, qu'il y a lieu de déclarer contraire à la Constitution le II de l'article 54 de la loi déférée ; qu'il en va de même des dispositions de son I, qui en sont inséparables ;
- SUR L'ARTICLE 60 :
32. Considérant qu'aux termes de l'article 60 de la loi déférée : " Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée et des instances en cours à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, sont considérés comme valides les décomptes des heures supplémentaires et des durées des repos compensateurs calculés par les employeurs des personnels des entreprises de transport routier de marchandises en application des dispositions du décret n° 2005-306 du 31 mars 2005 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises, en tant qu'elles seraient contestées sur le fondement de l'illégalité des dispositions des articles 4 à 11 dudit décret. - Le calcul de la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants marchandises sur une période supérieure à la semaine et pouvant être égale, au plus, à un mois est réputé valide jusqu'à la publication du décret relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail dans les entreprises de transport routier " ;
33. Considérant que les requérants font valoir que la portée de cette validation n'est pas strictement définie ; qu'ils en déduisent que l'article 60 méconnaît le principe de la séparation des pouvoirs ;
34. Considérant qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration de 1789 : " Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution " ;
35. Considérant en conséquence que, si le législateur peut modifier rétroactivement une règle de droit ou valider un acte administratif ou de droit privé, c'est à la condition de poursuivre un but d'intérêt général suffisant et de respecter tant les décisions de justice ayant force de chose jugée que le principe de non rétroactivité des peines et des sanctions ; qu'en outre, l'acte modifié ou validé ne doit méconnaître aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle, sauf à ce que le but d'intérêt général visé soit lui-même de valeur constitutionnelle ; qu'enfin, la portée de la modification ou de la validation doit être strictement définie ;
36. Considérant que, par la décision du 18 octobre 2006 susvisée, le Conseil d'État a, sans examiner les autres moyens présentés contre eux, annulé les articles 5, 6 et 8 du décret du 31 mars 2005 susmentionné au motif qu'ils auraient dû faire l'objet d'un décret en Conseil d'État ; qu'il a également annulé, comme indivisibles, les articles 4, 7, 9, 10 et 11 du même décret ; qu'en validant les décomptes des heures supplémentaires et les durées des repos compensateurs calculés par les employeurs des personnels des entreprises de transport routier de marchandises en tant qu'ils seraient contestés sur le fondement de l'illégalité des dispositions des articles 4 à 11 dudit décret, sans indiquer le motif précis d'illégalité dont il entendait purger l'acte contesté, le législateur a méconnu le principe de la séparation des pouvoirs et le droit à un recours juridictionnel effectif, qui découlent de l'article 16 de la Déclaration de 1789 ; qu'il y a lieu, par suite, de déclarer l'article 60 de la loi déférée contraire à la Constitution ;
37. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,

Article premier.- Les articles 54 et 60 de la loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social sont déclarés contraires à la Constitution.
Article 2.- Les articles 29, 48 et 51 de la même loi ne sont pas contraires à la Constitution.
Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 28 décembre 2006, où siégeaient : M. Pierre MAZEAUD, Président, MM. Jean-Claude COLLIARD et Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, M. Pierre JOXE, Mme Dominique SCHNAPPER, M. Pierre STEINMETZ et Mme Simone VEIL.
Paris, le 21 décembre 2006
OBSERVATIONS DU GOUVERNEMENT SUR LE RECOURS DIRIGE CONTRE LA LOI POUR LE DEVELOPPEMENT DE LA PARTICIPATION ET DE L'ACTIONNARIAT SALARIE ET PORTANT DIVERSES DISPOSITIONS D'ORDRE ECONOMIQUE ET SOCIAL
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés, d'un recours dirigé contre la loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social, adoptée le 14 décembre 2006.
Le recours met en cause les articles 29, 48, 51, 54 et 60 de la loi. Il appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.


I/ SUR L'ARTICLE 29 :
A/ L'article 29 de la loi déférée insère dans le code du travail un nouvel article L. 432-4-3 dont les dispositions offrent la possibilité aux entreprises occupant au moins trois cents salariés, par voie d'accord de branche, de groupe ou d'entreprise, d'adapter les modalités d'information du comité d'entreprise et d'organiser l'échange de vues auquel la transmission de ces informations donne lieu. Il permet de substituer aux informations et documents à caractère économique, social et financier prévus par différentes dispositions du code du travail un rapport dont il fixe la périodicité, au moins annuelle, et le contenu. L'article 29 prévoit également que ce rapport définit les conditions dans lesquelles les salariés sont directement informés sur la situation économique, sociale et financière de l'entreprise et sur les matières visées aux articles L. 320-2 et L. 320-3 du code du travail.
Les députés requérants font valoir, en premier lieu, que cet article méconnaîtrait le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 dès lors qu'il aurait pour effet de réduire le rôle dévolu au comité d'entreprise. Ils soutiennent, en deuxième lieu, que les dispositions de l'article 29 porteraient atteinte au principe d'égalité en traitant de manière différente les entreprises selon que la taille de leur effectif excède ou non 300 salariés. Les auteurs de la saisine affirment, en dernier lieu, que le législateur ne pouvait, sans méconnaître l'étendue de sa compétence, renvoyer à des accords de branche, de groupe ou d'entreprise le soin d'adapter les modalités d'information du comité d'entreprise.
B/ Cette argumentation ne peut être suivie.
1/ Les dispositions de l'article 29 de la loi déférée ont pour objet d'offrir la possibilité, dans les entreprises de plus de trois cents salariés, de déroger, par voie d'accord collectif, aux règles relatives aux modalités d'information du comité d'entreprise.
A cet égard, elles s'inspirent des " accords de méthode " institués par la loi de cohésion sociale du 18 janvier 2005. Les dispositions de l'article L. 320-3 du code du travail qui en sont issues permettent ainsi à des accords collectifs de fixer, par dérogation aux livres III et IV du code du travail, les modalités d'information et de consultation du comité d'entreprise applicables lorsque l'employeur projette de prononcer le licenciement économique d'au moins dix salariés sur une période de trente jours.
L'article 29, en ouvrant la possibilité, subordonnée à la conclusion d'un accord collectif, pour les entreprises de plus de trois cents salariés, de remplacer la plupart des informations et documents que l'employeur doit adresser au comité d'entreprise par un rapport annuel unique permet ainsi aux parties à un tel accord d'instituer des règles similaires à celles fixées, pour les entreprises de moins de trois cents salariés, par les dispositions de l'article L. 432-4-2 du code du travail.
Saisi des dispositions de la loi quinquennale relative au travail, à l'emploi et à la formation professionnelle dont est issu l'article L. 432-4-2 du code du travail, le Conseil constitutionnel a jugé qu'elles ne privaient pas les représentants des salariés des informations nécessaires aux représentants du personnel pour que soit assurée la participation du personnel à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion de l'entreprise (décision n°93-328 DC du 16 décembre 1993).
Au cas particulier, en permettant, sous réserve de la conclusion d'un accord collectif, l'extension des règles contenues à l'article L. 432-4-2 aux entreprises de plus de trois cents salariés, le législateur n'a pas davantage privé leurs comités d'entreprises des informations nécessaires à l'exercice de leurs missions, qui n'est aucunement affecté par l'article 29. Au demeurant, on doit observer que la réunion des éléments devant être portés à la connaissance du comité d'entreprise dans un document unique dont le contenu est strictement précisé par l'article critiqué peut contribuer à sa meilleure information. Compte tenu, par ailleurs, des éléments que doit obligatoirement comporter le rapport en application de l'article 29, il n'y aura aucune réduction de l'information apportée au comité d'entreprise.
2/ Le code du travail comporte différentes dispositions dont l'application est déclenchée par le seuil de trois cents salariés. Certaines concernent le comité d'entreprise (cf. par ex. les art. L. 432-4 ou L. 432-4-1), d'autres la possibilité de conclure des conventions avec l'Etat (cf. par ex. l'art. L. 123-4-1).
Ainsi qu'il a été dit ci-dessus, dès avant l'intervention de la loi déférée, l'article L. 432-4-2 du code du travail distinguait déjà, s'agissant des modalités d'information du comité d'entreprise, entre les entreprises selon que leur effectif dépasse ou non trois cents salariés.
De ce point de vue, l'article 29 contribue, contrairement à ce que soutiennent les députés saisissants, à rapprocher le traitement des entreprises de plus de trois cents salariés de celui réservé à celles dont l'effectif est inférieur à ce seuil. La seule différence qu'il laisse subsister tient à ce que, pour les plus grandes entreprises, le remplacement des informations et documents à caractère économique, social ou financier par un rapport annuel unique est subordonné à la conclusion d'un accord collectif.
Cette différence de traitement est cependant en rapport avec la différence de situation qui existe entre les petites et les grandes entreprises. Dans les plus grandes entreprises, il incombe aux partenaires sociaux de déterminer si le comité d'entreprise peut être correctement informé au moyen d'un rapport annuel unique. Pour les plus petites, l'allègement des obligations de l'employeur sans nécessité d'un accord collectif tient compte de leurs effectifs plus réduits. Sur ce point, le seuil de trois cents salariés, déjà retenu par le législateur, apparaît en rapport avec l'objectif poursuivi par la loi déférée.
Pour ces raisons, le Gouvernement considère que l'article 29 ne méconnaît pas le principe d'égalité.
3/ Sur le fondement des dispositions du huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 et de l'article 34 de la Constitution, le Conseil constitutionnel a jugé qu'il est loisible au législateur, après avoir défini les droits et obligations touchant aux conditions de travail ou aux relations du travail, de laisser aux employeurs et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser, après une concertation appropriée, les modalités concrètes de mise en oeuvre des normes qu'il édicte (décision n°89-257 DC du 25 juillet 1989).
L'article 29 de la loi déférée a pu, sans méconnaître la compétence du législateur, prévoir qu'un accord collectif peut adapter les modalités d'information du comité d'entreprise dès lors qu'il a suffisamment encadré l'exercice de ce pouvoir.
Les dispositions critiquées précisent ainsi, en premier lieu, que l'accord collectif fixe la périodicité, au moins annuelle, du rapport qui se substitue aux documents et informations que l'employeur adresse au comité d'entreprise.
Elles définissent précisément, en deuxième lieu, les éléments que doit obligatoirement comporter ce rapport, qui sont identiques à ceux mentionnés à l'article L. 432-4-2 du code du travail pour les entreprises dont l'effectif est inférieur à trois cents salariés et qui couvrent l'ensemble des informations contenues dans les documents auxquels il peut être substitué. Il doit ainsi porter sur : l'activité et la situation financière de l'entreprise ; l'évolution de l'emploi, des qualifications, de la formation et des salaires ; le bilan du travail à temps partiel dans l'entreprise ; la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes ; les actions en faveur de l'emploi des travailleurs handicapés dans l'entreprise.
L'article 29 exige, en troisième lieu, que les membres du comité d'entreprise reçoivent ce rapport quinze jours avant la réunion.
Il est prévu, en dernier lieu, que le rapport soit transmis à l'inspecteur du travail, accompagné de l'avis du comité d'entreprise, dans les quinze jours qui suivent la réunion de ce dernier.
Dans ces conditions, le législateur ne peut être regardé comme ayant porté atteinte au Préambule de la Constitution de 1946 ou au principe d'égalité. Il n'a pas non plus méconnu sa compétence en permettant à un accord collectif d'adapter les modalités d'information du comité d'entreprise des entreprises de plus de trois cents salariés dès lors qu'il a défini de manière précise son contenu.
II/ SUR L'ARTICLE 48 :
A/ L'article 48 de la loi déférée prévoit que dans les entreprises occupant au moins mille salariés ayant conclu un accord collectif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, l'acceptation par le salarié d'une proposition de congé de mobilité dispense l'employeur de lui proposer le congé de reclassement devant être proposé aux salariés concernés par un projet de licenciement pour motif économique. Ce congé de mobilité accompagne des salariés volontaires pendant une durée, fixée par l'accord, durant laquelle ces salariés bénéficient d'actions de formation et de périodes de travail qui peuvent être accomplies au sein ou en dehors de l'entreprise, en concluant un nouveau contrat avec l'employeur initial ou avec le nouvel employeur. Le congé de mobilité est pris pendant la période de préavis que le salarié est dispensé d'exécuter et dont le terme est, le cas échéant, reporté d'autant. Ses conditions de mise en oeuvre sont déterminées par l'accord collectif.
Les députés saisissants font valoir que ces dispositions porteraient atteinte au droit à l'emploi.
B/ Un tel grief n'est pas fondé.
Ainsi que l'indique le texte même des dispositions critiquées de l'article 48, le congé de mobilité repose, d'une part, sur un accord collectif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences et, d'autre part, sur le volontariat des salariés.
L'employeur n'est, par ailleurs, pas dispensé de son obligation de reclassement, qui est mise en oeuvre pendant la période du congé de mobilité, durant laquelle l'employeur propose aux salariés qui ont accepté le congé mobilité les emplois disponibles dans l'entreprise ou le groupe.
Contrairement, en outre, à ce qu'affirment les auteurs de la saisine, les dispositions critiquées n'instituent pas une nouvelle forme de rupture du contrat de travail. Il s'agit d'une rupture amiable pour motif économique. Dès lors, l'ensemble des garanties prévues pour les salariés licenciés pour motif économique par le livre III du code du travail trouvent à s'appliquer. En particulier, le salarié bénéficie du préavis correspondant à son contrat de travail, même s'il est dispensé de l'exécuter, les prérogatives des représentants du personnel sont respectées et le salarié peut bénéficier d'indemnités de rupture du contrat de travail, de l'assurance-chômage ainsi que du droit au reclassement.
Dans le cadre du congé de mobilité, lorsqu'ils l'acceptent et qu'il est prévu par un accord collectif, les salariés concernés ne sont donc privés d'aucune des garanties prévues par le code du travail pour assurer le respect du droit à l'emploi.
Le congé de mobilité est un mécanisme destiné à favoriser l'anticipation par les employeurs et les salariés des difficultés économiques de l'entreprise. L'article 48 de la loi déférée est conçu pour permettre aux seconds, dont l'emploi est menacé dans l'entreprise, de bénéficier en amont de mesures d'accompagnement, d'actions de formation et de périodes de travail de nature à assurer le retour à un emploi stable.
Les dispositions critiquées ne sauraient donc, dans ces conditions, être jugées contraires au droit à l'emploi.
III/ SUR L'ARTICLE 51 :
A/ L'article 51 de la loi déférée a pour objet de modifier le dispositif d'indemnisation des conseillers de prud'hommes. Son I impose aux employeurs de laisser aux salariés de leur entreprise, membres d'un conseil de prud'hommes, le temps nécessaire pour se rendre et participer aux activités prud'homales définies par décret en Conseil d'Etat. Il prévoit également l'assimilation du temps passé hors de l'entreprise pendant les heures de travail par les conseillers prud'hommes du collège salarié pour l'exercice de leurs fonctions à un temps de travail effectif. Le II de l'article 51 modifie les règles d'indemnisation des activités prud'homales en renvoyant à un décret le soin de déterminer ses limites et conditions pour les activités énoncées par le décret en Conseil d'Etat prévu par son I.
Les parlementaires requérants soutiennent que le législateur n'aurait pas épuisé sa compétence en renvoyant à un décret en Conseil d'Etat et à un décret le soin de déterminer les conditions d'indemnisation des conseillers de prud'hommes, ce qui emporterait une méconnaissance des dispositions de l'article 64 de la Constitution.
B/ Un tel grief n'est pas susceptible d'être accueilli par le Conseil constitutionnel.
1/ De manière liminaire, on doit rappeler que les dispositions critiquées interviennent à la suite des recommandations formulées dans le rapport de M. Desclaux, procureur général honoraire. Il ressort de ce rapport que le régime d'indemnisation des conseillers prud'hommes ne répondait plus aux exigences d'un bon fonctionnement de la justice prud'homale. Les conclusions de M. Desclaux ont notamment mis en évidence des abus dans certaines juridictions ainsi qu'une forte augmentation des dépenses consacrées à l'indemnisation de l'activité prud'homale, sans qu'elle apparaisse correspondre à un meilleur fonctionnement du service public de la justice.
2/ Le législateur n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence, contrairement à ce que soutiennent les auteurs du recours.
Le renvoi par la loi au règlement pour fixer les limites et conditions et rémunération des conseillers de prud'hommes ne méconnaît en effet pas le partage qui résulte des dispositions des articles 34 et 37 de la Constitution.
On doit ainsi observer que l'article 42 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 renvoie au règlement le soin de fixer la rémunération principale et ses accessoires des magistrats professionnels. Dans sa décision n°2003-466 du 20 février 2003, le Conseil constitutionnel a relevé que l'article 41-21 nouveau inséré dans l'ordonnance " prévoit que les juges de proximité exercent leurs fonctions à temps partiel et renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin de fixer les conditions dans lesquelles est perçue l'indemnité de vacation qui leur est versée à titre de rémunération " et n'a pas jugé que ces dispositions organiques seraient contraires à la Constitution.
Le Conseil constitutionnel a décidé que " l'organisation interne des juridictions, dans le cadre des principes définis par la loi, est de compétence réglementaire " (décision n°71-68 L du 1er avril 1971). Le Conseil d'Etat a, pour sa part, récemment jugé qu'un décret peut légalement conférer aux chefs de cour le soin de fixer le taux individuel de la prime modulable qu'il institue (CE 4 février 2005 Syndicat de la magistrature et M. Robin, Rec. p. 33).
Dans ces conditions, le système dessiné par les dispositions critiquées apparaît à l'abri des critiques formulées par les parlementaires requérants.
L'article 51 de la loi déférée fixe le principe de l'indemnisation pour l'ensemble du " temps nécessaire pour se rendre et participer aux activités prud'homales ".
Un décret en Conseil d'Etat est prévu pour faire la typologie des activités juridictionnelles indemnisables.
Sur la base de cette liste, un décret simple est prévu pour indemniser les conseillers de prud'hommes sur la base de leur temps réel d'activité. Ce décret fixe un mode d'indemnisation à deux étages. Jusqu'à un certain seuil, qui correspond au temps statistiquement constaté comme étant nécessaire à l'exercice de l'activité juridictionnelle dans les trois quarts des affaires, le conseiller de prud'homme n'aura qu'à déclarer le temps effectif pendant lequel il a accompli sa mission. Au-delà de ce seuil, l'indemnisation sera subordonnée à l'autorisation de la formation de jugement.
Le législateur, en organisant ce dispositif dans les conditions prévues par l'article 51 de la loi déférée n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence.
3/ Compte tenu de ce qui vient d'être dit, le grief tiré d'une atteinte à l'article 64 de la Constitution, en ce que l'article 51 porterait atteinte à l'indépendance des conseillers de prud'hommes doit, en tout état de cause, être écarté.
Le Conseil d'Etat a, au demeurant, récemment jugé que la création d'une prime modulable, destinée à tenir compte de la quantité et de la qualité du travail fourni par un magistrat et, de manière générale, de sa contribution au bon fonctionnement du service public de la justice ne porte, par elle-même, aucune atteinte à l'indépendance des magistrats dans l'exercice de leurs fonctions (Syndicat de la magistrature et M. Robin précitée). Cette solution apparaît tout à fait transposable au cas particulier.
IV/ SUR L'ARTICLE 54 :
A/ Le I de l'article 54 de la loi déférée modifie l'article L. 620-10 du code du travail pour exclure du calcul des effectifs d'une entreprise les salariés qui y interviennent en exécution d'un contrat de sous-traitance ou de prestation de services. Il précise cependant que cette exclusion ne vaut pas pour déterminer si un comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) doit être constitué en vertu du premier alinéa de l'article L. 236-1 du même code. Le II de l'article 54 réserve, par ailleurs, la qualité d'électeur aux élections des délégués du personnel et des membres du comité d'entreprise aux seuls salariés de l'entreprise.
Les auteurs du recours soutiennent que ces dispositions porteraient atteinte aux exigences constitutionnelles résultant du huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 sur la participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises ainsi qu'au principe d'égalité.
B/ Le Gouvernement considère que ces critiques ne sont pas fondées.
1/ Le I de l'article 54 modifie les dispositions de l'article L. 620-10 du code du travail en vertu desquelles, en particulier, les travailleurs mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure sont pris en compte dans l'effectif de la première au prorata de leur temps de présence dans celle-ci au cours des douze mois précédents. Cette intervention du législateur vise à clarifier les règles de décompte dont l'application était devenue délicate du fait des prises de position successives de la jurisprudence.
La jurisprudence de la Cour de cassation relative à la notion de " travailleurs mis à disposition d'une entreprise " a, en effet, évolué sur la période récente.
La Cour de cassation a d'abord jugé qu'il convenait d'opérer une distinction entre les travailleurs mis à disposition selon qu'ils étaient ou non soumis à la subordination de fait de l'entreprise utilisatrice : inclus dans l'effectif dans le premier cas, ils n'étaient pas pris en compte dans le second (Cass. soc. 5 mars 1986 : Bull. civ. V n°62 ; Cass. soc. 16 juillet 1987 : Bull. civ. V n°512 ; Cass. soc. 11 juillet 1989 : Bull. civ. V n°513). Mais la Cour de cassation a, par la suite, renoncé à ce critère (Cass. soc. 28 mars 2000 n°1792 PB ; Cass. soc. 21 mars 2001 n°1273 F-D).
Certaines entreprises ont cependant estimé ne pas devoir inclure dans leur effectif les salariés de prestataires de services dont l'activité est très éloignée de la leur. Elles ont soutenu que ces salariés n'étaient pas " mis à disposition " au sens du code du travail.
La Cour de cassation a alors estimé que la notion de " mise à disposition " incluait tout " salarié qui participait au processus de travail de l'entreprise qui l'occupait " (Cass. soc. 27 novembre 2001 Bull. civ. V n°364). Une partie des employeurs ont cependant considéré que des salariés participant à une activité très annexe de celle de leur entreprise pouvaient être exclus de l'effectif. Un constructeur automobile a, par exemple, entendu exclure de l'effectif calculé pour les besoins des élections du comité d'entreprise et des délégués du personnel tous les salariés des entreprises prestataires de service intervenant dans ses locaux dont l'activité était éloignée des métiers de l'automobile ou de la maintenance industrielle et informatique. Cette position a été censurée par la Cour de cassation qui a énoncé une nouvelle interprétation de la notion de " travailleurs mis à disposition " : il s'agit de ceux qui participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise utilisatrice (Cass. soc. 26 mai 2004 Sté Renault SAS et autres, trois espèces n°1065 F-PBRI, n°1073 FS-PBRI, n°1075 FS-D).
Cette solution semble conduire à devoir prendre en compte, pour le calcul de son effectif, de manière extensive, l'ensemble des salariés des entreprises sous-traitantes ou prestataires de service qui interviennent dans l'entreprise, y compris s'ils ne participent aucunement à son processus de travail stricto sensu. Dans ses trois décisions du 26 mai 2004 précitées, la chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi précisé qu'il n'y a pas lieu, pour une entreprise, de ne retenir dans son effectif que les salariés de ses sous-traitants ou prestataires de services dont l'activité relève de son métier ou de l'activité principale de son établissement.
Dans ce contexte, l'intervention du législateur, par le I de l'article 54 de la loi déférée, est justifiée par trois motifs.
Les dispositions critiquées ont, en premier lieu, pour objet de clarifier la situation des salariés des entreprises extérieures pour le décompte des effectifs. L'évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation vers une définition extensive de la notion de travailleurs mis à disposition a rendu progressivement incertain ce calcul pour les entreprises d'accueil dans lesquelles il est difficile de déterminer précisément, en pratique, de quelle manière il doit être tenu compte des salariés intervenant en exécution d'un contrat de sous-traitance ou de prestation de services. Les dispositions critiquées simplifient et rendent plus nettes les règles de décompte des effectifs.
L'article 54 permet, en deuxième lieu, de mettre fin à la double prise en compte des salariés extérieurs à la fois dans l'entreprise qui les emploie et dans celle pour laquelle ils exercent leur activité. La jurisprudence actuelle de la Cour de cassation aboutit à ce qu'un salarié mis à disposition, par exemple pour assurer le gardiennage d'un établissement, soit pris en compte deux fois : une fois dans les effectifs de l'entreprise sous-traitante et, une seconde fois, dans les effectifs de l'entreprise d'accueil. Compte tenu de la dernière interprétation de la notion de " travailleurs mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure " retenue par la Cour de cassation, des salariés de certaines entreprises sous-traitantes pourraient être au nombre de ceux retenus pour le calcul de l'effectif de l'entreprise alors même qu'ils accomplissent leurs tâches, telles que le ménage ou le nettoyage, avant le début, ou après l'arrêt, des activités de l'entreprise. Il n'est pas apparu cohérent de prendre en considération ces salariés pour le calcul des effectifs de l'entreprise d'accueil. Leur prise en compte a des incidences sur tous les seuils qui, en droit du travail, déclenchent l'application de dispositions législatives notamment conçues pour déterminer les conditions de mise en oeuvre du principe de participation alors même que ces salariés ne sont pas directement concernés par la détermination de l'organisation du travail dans l'entreprise d'accueil ou par sa gestion. Le législateur a entendu corriger ces effets résultant des dispositions de l'article L. 620-10 dans leur précédente rédaction. Au demeurant, on doit souligner que les droits des salariés des entreprises sous-traitantes ou prestataires de services sont préservés dès lors qu'ils peuvent évidemment continuer à exercer leurs droits collectifs à participer à la détermination de leurs conditions de travail dans les entreprises dont ils sont les salariés.
Certes, dans d'autres hypothèses que celles mentionnées ci-dessus, les salariés extérieurs peuvent exercer des activités plus proches de celles de l'entreprise dans laquelle ils travaillent. Ils ont alors un lien plus étroit avec la " communauté de travail " de l'entreprise à laquelle font référence les auteurs du recours. C'est pourquoi, et en troisième lieu, l'article 54 de la loi déférée limite les conséquences de la nouvelle règle qu'il crée quant à l'aménagement des conditions de travail des salariés concernés sur le site de l'entreprise d'accueil. En maintenant les salariés intervenant en exécution d'un contrat de sous-traitance ou de prestation de services dans l'effectif de l'entreprise pour l'application du premier alinéa de l'article L. 236-1 du code du travail, c'est-à-dire pour la détermination du seuil à partir duquel la constitution d'un CHSCT est exigée, le législateur a préservé le lien de l'ensemble de ces salariés extérieurs avec la détermination collective des conditions de travail sur le site où ils accomplissent leurs missions. Ces salariés, qui interviennent dans les locaux de l'entreprise d'accueil, continueront ainsi d'être pris en compte pour déterminer si le seuil de cinquante salariés à compter duquel doit être créé un CHSCT est atteint dans cette entreprise, ce comité ayant pour mission de contribuer à la protection de la santé et de la sécurité de ces salariés ainsi qu'à l'amélioration de leurs conditions de travail. A cet égard, on doit souligner que la distinction entre le CHSCT et les autres institutions représentatives du personnel repose sur la prise en considération d'un critère géographique qui est objectivement justifié. Ce critère, qui est plus précisément celui de la présence physique des salariés sur le site de l'entreprise, est en effet pertinent au regard des missions attribuées par les articles L. 236-1 et suivants du code du travail au CHSCT. Cette logique avait d'ailleurs déjà inspiré la loi n°2003-699 du 30 juillet 2003 sur la prévention des risques technologiques et naturels de réparation des dommages.
En clarifiant les règles de décompte des effectifs des entreprises, pour les motifs qui viennent d'être décrits, le législateur a exercé la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution au titre de la détermination des principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical pour déterminer les conditions de leur mise en oeuvre. Ce faisant, le législateur n'a pas porté atteinte au principe d'égalité. Et, eu égard à la portée des dispositions qu'il a adoptées, il n'apparaît pas que les termes du huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 puissent utilement être invoqués.
2/ Le II de l'article 54 de la loi déférée, modifiant les articles L. 423-7 et L. 433-4 du code du travail, réserve la qualité d'électeur aux élections des délégués du personnel et des membres du comité d'entreprise aux seuls salariés liés par un contrat de travail avec l'entreprise. Cette précision a pour objet d'exclure de l'électorat de l'entreprise les salariés d'entreprises extérieures mis à disposition ou détachés auprès de celle-ci.
En ce qui concerne ces salariés mis à disposition ou détachés, la Cour de cassation a procédé à une distinction entre les élections des délégués du personnel et celles des membres du comité d'entreprise. Elle juge ainsi que les salariés mis à disposition ou détachés sont exclus de l'électorat pour la désignation des membres du comité d'entreprise de l'entreprise d'accueil (Cass. soc. 7 juin 1984 n°1561 ; Cass. soc. 17 juin 1992 n°2593 P) mais qu'ils peuvent en revanche être électeurs aux élections des délégués du personnel s'ils partagent les conditions matérielles de travail des salariés de l'entreprise d'accueil (Cass. soc. 13 décembre 1983 ; Cass. soc. 1er juillet 1985 n°2871), peu important l'absence de lien de subordination (Cass. soc. 22 juin 2005 n°1353 F-D).
S'agissant de la situation de ces salariés au sein de l'entreprise d'origine, la Cour de cassation juge que ceux-ci restent électeurs pour l'élection des membres du comité d'entreprise si leur détachement n'entraîne pas la rupture du lien contractuel avec celle-ci, peu important la durée de la mise à disposition (Cass. soc. 12 juin 2002 n°1975 F-P).
Dans ce contexte, le II de l'article 54 de la loi déférée, d'une part, clarifie la situation qui résulte des dispositions des articles L. 423-7 et L. 433-4 du code du travail dans leur précédente rédaction.
Les salariés détachés ou mis à disposition ne sont plus électeurs dans l'entreprise d'accueil dès lors qu'ils demeurent salariés de l'entreprise extérieure. Ils sont en revanche électeurs dans leur entreprise d'origine.
L'éligibilité dans une entreprise étant subordonnée en particulier à la qualité d'électeur dans cette entreprise, les salariés des entreprises extérieures ne sont pas éligibles aux mandats de délégué du personnel ou de membre du comité d'entreprise dans l'entreprise d'accueil. Sous réserve de remplir les autres conditions posées par le code du travail, ils continuent d'être éligibles dans leur entreprise d'origine.
La disposition critiquée permet, d'autre part, d'éviter qu'un salarié soit électeur à la fois dans l'entreprise d'origine et dans l'entreprise d'accueil, ce qu'autorise, sous certaines conditions, la jurisprudence de la Cour de cassation.
Sans doute le critère retenu par le II de l'article 54, tiré de l'existence d'un contrat de travail, modifie-t-il la répartition des salariés concernés dans les corps électoraux de l'entreprise d'origine et de l'entreprise d'accueil suivant un déterminant plus juridique qu'économique. Mais pour autant, cette intervention du législateur ne peut être jugée contraire au principe de participation des travailleurs garanti par le huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
L'article 54 entend mettre un terme aux subtils arbitrages résultant de la jurisprudence de la Cour de cassation pour distribuer les salariés visés entre deux entreprises qui, l'une, les emploie et, l'autre, les accueille sur son site selon des modalités contractuelles diverses et pour des périodes de collaboration à la régularité variable. Le législateur n'a pas retiré aux travailleurs en cause le bénéfice du principe constitutionnel résultant du Préambule ; il s'est borné à préciser ses conditions d'application dans des cas frontières, en réputant que les intérêts des salariés en cause, s'agissant de l'organisation du travail et de la gestion de l'entreprise, sont principalement rattachés à l'entreprise avec laquelle ils sont liés par un contrat de travail, plutôt qu'à celle à la disposition de laquelle ils sont mis, ce qui justifie qu'ils soient électeurs dans la première.
En procédant de la sorte, l'article 54 de la loi déférée ne réduit pas les droits collectifs des intéressés, il détermine différemment leur lieu d'exercice, sans que cette modification ait pour effet de les dénaturer. Le II de l'article 54 de la loi déférée se borne, dans cette mesure, à déterminer, dans le respect du huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, les conditions de mise en oeuvre de cette disposition. Le Gouvernement considère que les dispositions constitutionnelles du huitième alinéa du Préambule ne sauraient avoir pour conséquence de contraindre le législateur à adopter des règles compliquées, du moment que la substance des droits constitutionnellement garantis est respectée. A cet égard, le Gouvernement estime que le dispositif adopté par le législateur ne porte pas atteinte au huitième alinéa du Préambule de 1946.
On doit ajouter que les dispositions issues du II de l'article 54 s'appliqueront sous le contrôle du juge qui aura, en particulier, la charge de vérifier que n'ont pas été mis en oeuvre des montages destinés à contourner l'objectif recherché par le législateur.
Certes, la situation des travailleurs temporaires n'a pas été affectée par les dispositions du II de l'article 54 de la loi déférée. Ceux-ci n'ont pas la qualité d'électeur, et ne sont donc pas éligibles, dans l'entreprise utilisatrice (Cass. soc. 2 mai 1978 : Bull. civ. V n°315) bien que celle-ci doive les décompter dans ses effectifs en application des dispositions, à cet égard inchangées, de l'article L. 620-10 du code du travail.
On doit toutefois souligner, d'une part, que le choix du législateur de maintenir, sur ce point, le droit en vigueur, est justifié par la très brève durée des missions de travail temporaire, d'une moyenne de quinze jours, qui n'impliquent pas que les salariés qui les assument soient électeurs et éligibles dans l'entreprise qui les accueille.
Ces salariés demeurent cependant, d'autre part, électeurs et éligibles aux élections des représentants du personnel dans l'entreprise de travail temporaire en vertu de textes particuliers (cf. art. L. 423-9 et L. 433-6 du code du travail, respectivement pour les délégués du personnel et les membres du comité d'entreprise).
Enfin, la situation des travailleurs temporaires, dont l'activité contribue très directement au processus de travail de l'entreprise d'accueil, est apparue suffisamment distincte de celle des salariés des entreprises de sous-traitance ou de prestation de services pour qu'ils soient traités différemment s'agissant du décompte des effectifs. En revanche, la durée de leur rattachement à l'entreprise utilisatrice n'implique pas qu'ils soient électeurs et éligibles dans celle-ci, dès lors qu'ils n'ont pas le même intérêt au sort de l'organisation du travail dans l'entreprise d'accueil, ni à sa gestion, que ses propres salariés.
Le Gouvernement estime, pour l'ensemble de ces raisons, que le II de l'article 54 de la loi déférée ne porte pas davantage atteinte que son I à la disposition invoquée du Préambule de la Constitution de 1946 ni ne méconnaît le principe d'égalité.
IV/ SUR L'ARTICLE 60 :
A/ L'article 60 de la loi déférée prévoit que, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée et des instances en cours à la date d'entrée en vigueur de la présente loi, sont considérées comme valides les décomptes des heures supplémentaires et des durées des repos compensateurs calculés par les employeurs des personnels des entreprises de transport routier de marchandises en application des dispositions du décret n°2005-306 du 31 mars 2005 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises, en tant qu'elles seraient contestées sur le fondement de l'illégalité des dispositions des articles 4 à 11 dudit décret. L'article 60 précise que le calcul de la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants marchandises sur une période supérieure à la semaine et pouvant être égale, au plus, à un mois, est réputé valide jusqu'à la publication du décret relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail dans les entreprises de transport routier.
Les députés requérants soutiennent que ces dispositions porteraient atteinte à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen
B/ Cette critique ne pourra être accueillie.
Par une décision du 18 octobre 2006, le Conseil d'Etat a annulé les articles 4 à 11 du décret n°2005-306 du 31 mars 2005. Ces dispositions avaient apporté des assouplissements à la réglementation alors en vigueur en permettant notamment le calcul de la durée du travail des personnels roulants sur une durée de trois mois, pouvant être portée à quatre mois par convention ou accord collectif, et en modifiant, pour ces personnels, les règles de calcul du repos compensateur pour heures supplémentaires.
Le décret du 31 mars 2005 contribuait à concilier les intérêts des employeurs, en particulier pour ce qui concerne l'organisation et la durée du travail, avec ceux des salariés, s'agissant notamment du travail de nuit ou de la limitation à 12 heures de la durée quotidienne de service.
Son annulation rétroactive, pour un motif tiré du défaut de consultation du Conseil d'Etat, est susceptible de faire naître de nombreux contentieux individuels dans un secteur qui compte environ 350.000 salariés et 40.000 employeurs. Ainsi, par exemple, les salariés des entreprises de plus de 21 salariés sont susceptibles, pour la période comprise entre le 2 avril 2005 et la date d'entrée en vigueur d'un nouveau décret actuellement en préparation, d'engager des actions pour obtenir des compléments d'heures supplémentaires et de repos compensateur liés au décompte de leur durée du travail dans le cadre hebdomadaire ou mensuel applicable avant l'intervention du décret du 31 mars 2005 partiellement annulé. Les salariés des entreprises de moins de 21 salariés pourraient, à l'inverse, être regardés comme débiteurs de certaines périodes de repos compensateurs, et les employeurs pourraient introduire des actions en restitution des rémunérations perçues au titre de cette période. Les entreprises du secteur devront, par ailleurs, revenir au régime juridique applicable avant cette dernière date.
Pour répondre à cette situation juridiquement complexe, les dispositions de l'article 60 réputent valides les décomptes des heures supplémentaires et les durées des repos compensateurs calculés par les employeurs selon les règles fixées par les articles annulés du décret du 31 mars 2005. Elles autorisent, par ailleurs, jusqu'à la publication du prochain décret, le calcul de la durée du travail des personnels considérés sur une période supérieure à la semaine et pouvant être égale, au plus, à un mois en application du décret n°2002-622 du 25 avril 2002. On doit, sur ce point, observer que cette solution est moins avantageuse pour les employeurs que les dispositions annulées du décret qui permettaient d'aller jusqu'à trois ou quatre mois.
En procédant de la sorte, le législateur a poursuivi un but d'intérêt général suffisant et a respecté le principe de séparation des pouvoirs.


Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les députés et sénateurs requérants n'est de nature à conduire à la censure des dispositions de la loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel,
Mesdames et Messieurs les Conseillers,
2 rue de Montpensier,
75001 PARIS
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social et plus particulièrement les articles 29, 48, 51, 54 et 60.
Nous développons à l'appui de cette saisine les observations suivantes.
1/ Sur le principe d'indépendance de l'autorité judiciaire et le principe d'égalité
L'article 51 modifie les articles L 541-1 et L 51-10-2 du code du travail et traite des modalités d'indemnisation des conseillers prud'homaux.
Cet article, qui figurait dans le projet initial, a été supprimé par l'Assemblée nationale puis réintroduit par le Sénat à une autre place dans le projet de loi, et ce bien que la commission des affaires sociales du Sénat ait proposé de confirmer la suppression votée par l'Assemblée nationale. Il résulte de l'amendement n°129 rectifié présenté par les membres du groupe UMP, mais dont la rapporteure de la commission des affaires sociales a, en donnant l'avis de la commission en séance publique, attribué l'initiative au gouvernement.
La combinaison des modifications revient à prévoir que les employeurs seront tenus de laisser aux salariés, membres d'un conseil de prud'hommes, le temps nécessaire pour se rendre et participer aux activités prud'homales, désormais définies par décret en conseil d'Etat, que le temps consacré à ces activités sera indemnisé dans les limites et conditions fixées par décret, et finalement que les frais de déplacement pour l'exercice de ces activités seront pris en charge dans des limites de distance fixées par décret.
Il s'agit, à en croire l'exposé des motifs de l'amendement, de revaloriser, de rendre plus équitable et de maîtriser l'indemnisation des conseillers prud'homaux Ce faisant, le législateur, indépendamment de la procédure pour le moins inédite d'adoption de cet article, en précisant, plus particulièrement dans la nouvelle rédaction du 3° de l'article L 51-10-2 du code du travail, que les activités prud'homales seront indemnisées " dans les limites et conditions fixées par décret ", méconnaît gravement l'article 64 de la Constitution qui garantit l'indépendance de l'autorité judiciaire.
Les conseils de prud'hommes sont des juridictions, électives et paritaires, qui règlent par voie de conciliation les différends qui peuvent apparaître à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient.
Ils jugent les différends à l'égard desquels la conciliation n'a pas abouti. Leur mission, comme conciliateurs et comme juges, s'applique notamment aux litiges relatifs aux licenciements. Elle concerne également les différends nés entre salariés à l'occasion du travail.
Les conseillers prud'homaux sont élus par leurs pairs. Ils prêtent serment et jugent au nom du peuple français. Leurs décisions revêtent la formule exécutoire.
Ainsi, les conseils de prud'hommes constituent un ordre de juridiction au sens de l'article 34 de la Constitution. De même les conseillers prud'homaux sont des magistrats au sens de cet article.
Plusieurs décisions l'ont reconnu explicitement. C'est le cas de votre décision n°91-166 L du 13 juin 1991 sur la nature juridique de certaines dispositions de l'article L 513-3 du code du travail, dans son considérant 3. C'est le cas de la décision de la Cour de cassation (2° chambre civile, 9 mai 1988) sur l'applicabilité aux conseillers prud'homaux de l'incompatibilité prévue par l'article 47 du nouveau code de procédure civile.
Il ne fait donc aucun doute que les conseils de prud'hommes constituent une juridiction dont l'indépendance doit être garantie par la Constitution.
L'article critiqué n'apporte aucune garantie en la matière, bien au contraire. Il conduit à limiter le temps consacré par les conseillers prud'homaux, du collège salariés comme du collège employeurs, à leurs missions juridictionnelles. On peut citer le temps de préparation des audiences, le temps d'étude des dossiers après les audiences préalables aux délibérés, le temps de rédaction des jugements et des ordonnances.
Pour s'en convaincre, on pourra se référer aux dispositions contenues dans les deux projets de décret relatif à l'indemnisation des activités prud'homales transmis pour avis au Conseil supérieur de la prud'homie, que vous trouverez en annexe.
L'article 7 du projet de décret simple est particulièrement éclairant de l'atteinte des limites portées à l'indépendance des conseils de prud'hommes. Il fixe par exemple dans différents tableaux des limites au nombre d'heures indemnisées que les conseillers prud'homaux peuvent consacrer aux études de dossiers, à la rédaction des décisions et des procès-verbaux. Les décrets mettent en place une forme de forfaitisation des temps que consacrent les conseillers prud'homaux aux jugements selon des considérations d'ordre financier.
La loi, et par suite le décret, ne peuvent se substituer à la formation du jugement, pour imposer un temps forfaitaire applicable à tous les différends et donc pour apprécier les complexités d'un dossier. Tout principe qui vise ainsi à limiter les temps de traitement nuit à la sérénité nécessaire aux juges. Les dispositions combinées de l'article 51 de la loi critiquée constituent une atteinte à l'indépendance de la juridiction et des juges qui la composent.
Par ailleurs, la limitation des temps résultant de l'application de l'article critiqué porte atteinte au principe d'égalité. De telles limitations sont impossibles au regard de la nature et de la fonction judiciaire. Faire une distinction au niveau de leur statut entre les juges professionnels et les conseillers prud'homaux est incompatible avec la finalité de l'institution, qui est de rendre la justice au nom du peuple français sur les litiges liés au travail.
De plus, les justiciables, compte tenu du système proposé, n'auront pas les mêmes garanties d'un jugement serein. L'égalité devant la loi et face au procès juste et équitable est ainsi totalement bafouée.
2/ Sur le principe de séparation des pouvoirs
Le Conseil d'Etat a annulé, le 18 octobre 2006, les articles 4 à 11 du décret n°2005-306 du 31 mars 2005 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises. Ce décret était pris en application de l'ordonnance n°2004-1197 du 12 novembre 2004 portant transposition de directives communautaires et modifiant le code du travail en matière d'aménagement du temps de travail dans le secteur des transports.
Les dispositions annulées par le Conseil d'Etat portent sur les modalités de calcul de la durée hebdomadaire de travail et de déclenchement des heures supplémentaires donnant droit à repos compensateur. Le Conseil d'Etat a refusé de donner à sa décision un caractère non rétroactif.
L'article 60, issu de l'amendement n°128 rectifié des membres du groupe UMP du Sénat, permet de considérer valides les décomptes des heures supplémentaires et des durées des repos compensateurs calculés par les employeurs des entreprises du secteur routier pris en application du décret annulé.
Le législateur a toujours la faculté de priver d'effet une décision du Conseil d'Etat ou encore de valider un acte administratif, à condition de respecter l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et le principe de séparation des pouvoirs qui en découle.
Dans ce but, la portée de l'invalidation doit être strictement définie, présenter un motif d'intérêt général suffisant, qui ne peut uniquement être d'ordre financier. Cette jurisprudence a constamment été réaffirmée, encore récemment dans les décisions n°2004-5009 DC du 13 janvier 2005.
Elle a été précisée régulièrement et dernièrement avec la censure de l'article 111 du projet de loi de finances rectificative pour 2005 dans la décision n°2005-531 DC du 29 décembre 2005. Cet article qui avait pour but de priver d'effet un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes et une décision du Conseil d'Etat a été censuré sans qu'il soit besoin d'examiner les motifs d'intérêt général qui l'inspiraient.
De même, le législateur a la faculté d'adopter des dispositions rétroactives, à condition de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles et en considération d'un motif d'intérêt général suffisant.
En l'espèce, l'article 60 revient uniquement à interdire toute contestation qui serait fondée sur l'illégalité des articles annulés par le Conseil d'Etat, dans l'attente d'un nouveau décret pris en accord avec l'ensemble des organisations professionnelles et syndicales. Compte tenu de cette attente, le motif d'intérêt général, à condition qu'il soit nécessaire de l'examiner, n'est pas suffisant pour justifier à ce stade l'atteinte au principe de séparation des pouvoirs.
Le gouvernement n'a d'ailleurs pas jugé utile de donner un avis favorable à l'amendement, se contentant de s'en remettre à la sagesse du Sénat. Cette attitude montre les réserves du gouvernement sur une disposition dont il ne reconnaît pas spontanément l'utilité, compte tenu des consultations menées avec les partenaires sociaux du secteur des transports.
3/ Sur la participation des salariés à la gestion de leur entreprise et le principe d'égalité
L'article 54 modifie l'article L 620-10 du code du travail sur les conditions de prise en compte des salariés mis à disposition pour le calcul des effectifs de l'entreprise d'accueil. Il modifie également les articles L 423-7 et L 433-4 du code du travail sur les conditions à remplir pour être électeur et éligible aux élections professionnelles.
Cet article, qui figurait dans le projet initial, a été supprimé par l'Assemblée nationale puis réintroduit par le Sénat, avec une modification portant sur l'application pour le décompte des effectifs, des dispositions du premier alinéa de l'article L 236-1 du code du travail relatif aux comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail.
La combinaison des dispositions contenues dans cet article revient à ne pas prendre en compte dans les effectifs les salariés intervenant dans une entreprise dans le cadre d'un contrat de sous-traitance ou de prestation de service et à ne rendre ni électeur ni éligible ces salariés dans cette même entreprise.
Ce faisant, l'article 54 porte atteinte au 8ème alinéa du préambule de la Constitution de 1946 selon lequel " Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises. "
En effet, l'exclusion de l'effectif de l'entreprise donneur d'ordre des salariés des entreprises sous-traitantes revient à diminuer le nombre et les moyens des délégués du personnel et des représentants au comité d'entreprise, alors que dans de nombreux cas ces salariés sont totalement intégrés à la communauté de travail de l'entreprise en question.
L'effectif de l'entreprise constitue un enjeu fondamental dans le cadre des élections professionnelles. Il détermine l'existence ou non d'un comité d'entreprise, la représentation des délégués au sein du comité d'entreprise, le nombre d'heures de délégation accordées aux représentants du personnel, l'obligation annuelle de négociation sur les salaires, la durée effective du travail et les conditions de travail.
Comme le mentionne le rapport de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l'Assemblé nationale, il s'agit de revenir sur la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle l'effectif pris en compte en vue d'élections professionnelles est constitué de tous les salariés qui " participent aux activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise utilisatrice " et pas uniquement ceux qui participent " directement au processus de production ". En application de cette jurisprudence, les salariés des entreprises de gardiennage, de restauration ou de nettoyage, sont ainsi intégrés dans l'effectif de l'entreprise donneur d'ordre.
La solution proposée par l'article 54 revient à exclure des effectifs, des salariés sur la base de notions d'ordre plus économique que juridique, qui ne tiennent pas compte du caractère durable ou occasionnel de la sous-traitance, qui n'apprécient pas le niveau de dépendance entre le donneur d'ordre et le sous-traitant ou le prestataire de service.
Une telle imprécision de la loi est d'autant plus critiquable qu'elle souligne et renforce l'atteinte à des principes constitutionnellement garantis en terme de protection et de défense des salariés dans l'entreprise.
Les dispositions de l'article 54 contreviennent aux principes reconnus encore récemment par la Cour de cassation selon lesquels l'intégration des salariés à l'effectif suppose leur participation aux activités de l'entreprise et leur intégration à une même communauté de travail, et qu'une telle situation leur confère le droit de vote aux élections professionnelles de cette entreprise.
La limitation apportée aux décomptes des effectifs et au droit de vote aux élections professionnelles vise des professions auxquelles la jurisprudence a régulièrement reconnu ce droit. On peut citer les démonstratrices de grands magasins, les personnes mises à disposition d'une association, les enseignants mis à disposition des établissements privés.
Les salariés d'entreprise sous-traitante ou prestataire de service, qui travaillent régulièrement, voire de façon permanente, avec les salariés de l'entreprise donneur d'ordre, le font sur les mêmes lieux et dans les mêmes conditions. Ils appartiennent tous à la même communauté de travail. Leur droit constitutionnel de participation, par l'intermédiaire de leur délégué, à la détermination collective de leur condition de travail est concrètement remis en cause.
Paradoxalement, en maintenant pour les dispositions relatives au comité d'hygiène, de sécurité et de condition de travail, les modalités actuelles de décompte des effectifs, le législateur souligne lui-même l'atteinte au principe constitutionnel de participation des salariés à la détermination de leur condition de travail.
Il y aurait donc, définis par la loi, des cas pour lesquels, au sein d'une même entreprise, des salariés compteraient dans l'effectif et des cas pour lesquels ces mêmes salariés ne compteraient pas. Ainsi, des salariés seraient pris en compte pour que soit mis en place un comité d'hygiène, de sécurité et de conditions de travail dans l'entreprise où ils travaillent de façon régulière voire permanente, mais ne pourraient ni participer, ni être éligibles aux élections professionnelles de cette entreprise, ni être pris en compte pour la mise en place d'un comité d'entreprise ou de délégués du personnel.
Il ne saurait y avoir au sein d'une même entreprise une représentativité des salariés à deux vitesses ou à géométrie variable. Une telle situation qui résulte immanquablement de la combinaison des dispositions de l'article 54 portent atteinte aux principes constitutionnels de participation de salariés à la gestion de l'entreprise et par voie de conséquence au principe d'égalité.
L'article 29 insère dans le code du travail un article L 432-4-3 pour adapter dans les entreprises de trois cents salariés et plus, par voie d'accord collectif, les modalités d'information du comité d'entreprise et des salariés. Actuellement, le chef d'entreprise est tenu en application des articles L 432-1 et suivants du code du travail d'informer et de consulter le comité d'entreprise sur les questions relatives à la situation économique et sociale de l'entreprise.
Il s'agit en réalité, aux moyens de l'article critiqué, d'autoriser la conclusion d'accords dérogatoires aux règles relatives à l'information et à la consultation du comité d'entreprise. L'accord collectif pourra en effet modifier les modalités d'information du comité d'entreprise et organiser l'échange de vues auquel la transmission de ces informations donne lieu.
Le législateur prévoit avec cet article une forme de contournement des comités d'entreprise. Il revient à opposer leurs prérogatives à l'information directe des salariés. Sous couvert d'une meilleure participation des salariés à la gestion des entreprises, il amoindrit les compétences dévolues au comité d'entreprise et finalement remet en cause le droit constitutionnellement garanti de participation des salariés à la gestion de leur entreprise.
En effet, les communications trimestrielles prévues à l'article L 432-4-1 du code du travail du chef d'entreprise au comité d'entreprise sur la situation de l'emploi, sur l'évolution des effectifs et de la qualification des salariés, sur le nombre des journées de travail effectuées, sont remplacées par une communication annuelle d'ordre plus général prenant la forme d'un échange de vue.
Compte tenu de la rapidité des évolutions économiques, le passage d'une périodicité trimestrielle à une périodicité annuelle ne constitue pas véritablement une amélioration de la participation des salariés par l'intermédiaire de leurs représentants à la gestion de leur entreprise. Par ailleurs, cette communication, faisant l'objet d'un simple échange de vue, n'a pas la valeur de la consultation et du recueil de l'avis des représentants des salariés, comme le prévoit l'article L 432-4-1 du code du travail.
Le contournement du comité d'entreprise, ainsi créé dans les entreprises de plus de trois cents salariés, porte atteinte au principe d'égalité en créant finalement deux types de comités d'entreprise : le comité d'entreprise dans les entreprises dont l'effectif est compris entre cinquante et trois cents salariés et celui des entreprises de plus de trois cents salariés. Les comités d'entreprise des grandes entreprises, celles au sein desquelles l'accord prévu par le nouvel article L 432-4-3 du code du travail s'appliquera, exerceront une compétence dans le domaine économique amoindrie par rapport aux comités d'entreprise des entreprises de taille inférieure.
Les dispositions de l'article critiqué aboutissent à une situation totalement paradoxale où les prérogatives des comités d'entreprise sont inversement proportionnelles à la taille et à l'effectif de l'entreprise. Les compétences des comités d'entreprise ne sauraient être à géométrie variable, sauf à méconnaître des principes constitutionnels de participation des salariés par l'intermédiaire de leurs représentants et d'égalité.
Les prérogatives des institutions représentatives des salariés, parce qu'elles mettent en oeuvre des principes constitutionnellement garantis doivent être définies par la loi. Elles ne peuvent être déléguées, ainsi que le prévoit l'article 29 de la loi, à la décision des partenaires sociaux.
4/ Sur la conciliation de la liberté d'entreprendre et du droit à l'emploi
Le législateur doit constamment veiller à la nécessaire conciliation entre deux principes à valeur constitutionnelle que sont la liberté d'entreprendre, prévue à l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, et le droit à obtenir un emploi, figurant au cinquième alinéa du préambule de la Constitution de 1946. Ce principe de conciliation a été, régulièrement et clairement affirmé, notamment dans la décision n°98-401 DC du 10 juin 1998.
Ainsi, si le législateur peut apporter au droit à l'emploi des limitations liées à l'exigence représentée par la liberté d'entreprendre, l'atteinte en question ne peut être disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi.
L'équilibre entre ces deux principes est rompu avec l'article 48 en raison notamment d'imprécisions importantes des dispositifs qu'ils contiennent.
L'article 48 insère un article L 320-2-1 au sein du code du travail qui permet aux entreprises, ou groupes d'entreprises, d'au moins mille salariés ayant signé un accord de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, de proposer à ses salariés un congé dit " congé de mobilité " lorsqu'elles envisagent de prononcer à leur encontre un licenciement pour motif économique.
Les groupes d'entreprises peuvent par ailleurs comprendre des entreprises de très petite taille, dont les effectifs peuvent être inférieurs à cinquante salariés, et donc être dépourvues de représentants du personnel exerçant des prérogatives économiques.
Ce dispositif permet à ces entreprises de se dispenser de ses obligations en matière de congé de reclassement prévues à l'article L 321-4-3 du code du travail. En réalité, il instaure une nouvelle forme de rupture du contrat de travail d'un commun accord sans motif, qui permet de contourner les procédures collectives de consultation des représentants du personnel en cas de licenciement collectif, ou d'entretien préalable en cas de licenciement individuel.
Cette nouvelle forme de rupture n'est assortie d'aucune obligation pour l'employeur en matière d'indemnisation de licenciement ou de préavis, d'aucune garantie pour le salarié de véritable reclassement, d'indemnisation par l'assurance chômage si à la fin du congé de mobilité il n'a pas retrouvé un emploi.
Cet article, présenté comme favorable aux salariés, constitue en réalité une atteinte caractérisée au droit à l'emploi, dans la mesure où il les prive de nombreuses garanties et de protections inhérentes à la situation de licenciement économique.
Ceci est renforcé par le fait que les conditions de mise en oeuvre du congé de mobilité sont renvoyées à l'accord collectif d'entreprise de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, dont la négociation se déroule dans l'ignorance pour les salariés des perspectives de restructuration des entreprises.
De telles atteintes au droit à l'emploi sont d'autant plus graves, que le législateur est resté très imprécis sur de nombreux points, conduisant à des situations pour le moins paradoxales.
Ainsi, le congé de mobilité peut s'effectuer dans une autre entreprise pendant la période de préavis alors que le contrat de travail initial n'est pas rompu. De même pendant le congé de mobilité, le salarié peut effectuer des périodes de travail, y compris dans l'entreprise d'origine, sous la forme d'un contrat à durée indéterminée ou d'un contrat à durée déterminée.
La question du statut du salarié s'il effectue son congé dans l'entreprise d'origine mérite d'être très nettement précisé. Finalement, le contrat à durée déterminée signé dans le cadre du congé de mobilité, peut l'être dans le cadre de dispositions destinées à favoriser l'embauche de certaines catégories de personnes sans emploi. Il est clair que ce cas ne correspond pas à la motivation du congé de mobilité.
Beaucoup trop d'imprécisions caractérisent ce nouveau dispositif. Ceci est d'autant plus critiquable que cet article, contrairement à l'ambition affichée, ne garantit ni le droit à l'emploi, ni la nécessaire conciliation entre la liberté d'entreprendre et ce droit. L'équilibre entre les deux exigences constitutionnelles est manifestement rompu de façon disproportionnée, et ce d'autant plus que le dispositif ne se limite pas aux seules grandes entreprises d'au moins mille salariés. Les groupes d'entreprises, qui peuvent comprendre des entreprises de moins de cinquante salariés, sont également visés. Et au total un grand nombre de salariés peut se trouver dans la situation de se voir proposer un congé de mobilité.