Le Conseil constitutionnel a été saisi le 4 février 2009, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés par M. Jean-Pierre BEL, Mme Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, Alain ANZIANI, David ASSOULINE, Claude BÉRIT-DÉBAT, Jean BESSON, Mme Marie-Christine BLANDIN, M. Yannick BODIN, Mme Nicole BONNEFOY, M. Didier BOULAUD, Mme Alima BOUMEDIENE-THIERY, M. Martial BOURQUIN, Mme Bernadette BOURZAI, M. Michel BOUTANT, Mme Nicole BRICQ, M. Jean-Louis CARRÈRE, Mme Monique CERISIER-ben GUIGA, M. Yves CHASTAN, Mme Jacqueline CHEVÉ, MM. Pierre-Yves COLLOMBAT, Yves DAUDIGNY, Yves DAUGE, Marc DAUNIS, Jean-Pierre DEMERLIAT, Mme Christiane DEMONTES, MM. Jean DESESSARD, Claude DOMEIZEL, Mme Josette DURRIEU, MM. Alain FAUCONNIER, Jean-Claude FRÉCON, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Mme Samia GHALI, MM. Jean-Pierre GODEFROY, Jean-Noël GUÉRINI, Claude HAUT, Edmond HERVÉ, Mmes Odette HERVIAUX, Annie JARRAUD-VERGNOLLE, M. Claude JEANNEROT, Mmes Bariza KHIARI, Virginie KLÈS, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, Jacky LE MENN, Mme Raymonde LE TEXIER, MM. Alain LE VERN, André LEJEUNE, Mme Claudine LEPAGE, MM. Jacques MAHÉAS, François MARC, Mme Rachel MAZUIR, MM. Jean-Pierre MICHEL, Jean-Marc PASTOR, François PATRIAT, Daniel PERCHERON, Daniel RAOUL, Daniel REINER, Thierry REPENTIN, Mme Patricia SCHILLINGER, MM. René-Pierre SIGNÉ, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Mme Catherine TASCA, MM. Richard TUHEIAVA, André VANTOMME et Richard YUNG, sénateurs.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 modifiée sur les contrats de partenariat ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 6 février 2009 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés ; qu'ils contestent la conformité à la Constitution de son article 13 ;
- SUR L'ARTICLE 13 :
2. Considérant qu'aux termes de l'article 13 de la loi déférée : " En 2009 et 2010, par dérogation aux articles 7 et 8 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et aux articles L. 1414-7, L. 1414-8, L. 1414-8-1 et L. 1414-9 du code général des collectivités territoriales, la personne publique peut prévoir que les modalités de financement indiquées dans l'offre finale présentent un caractère ajustable. Mention en est portée dans l'avis d'appel public à la concurrence. - Le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le contrat présente le financement définitif dans un délai fixé par le pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice. À défaut, le contrat ne peut lui être attribué et le candidat dont l'offre a été classée immédiatement après la sienne peut être sollicité pour présenter le financement définitif de son offre dans le même délai " ;
3. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions auraient pour effet de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique et au bon emploi des deniers publics ; qu'elles seraient en contradiction avec l'objet même du texte qui est d'accélérer les programmes de construction et d'investissement publics et privés ;
4. Considérant que ces dispositions, qui permettent au seul candidat pressenti de faire varier le coût définitif de son offre, ont pour objet de prendre temporairement en compte l'instabilité des marchés financiers dans la détermination des " modalités de financement " du projet de partenariat ; qu'elles ne sauraient avoir pour effet de remettre en cause les conditions de mise en concurrence en exonérant la collectivité de l'obligation de respecter le principe du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse ; qu'elles ne sauraient davantage avoir pour effet de permettre au candidat pressenti de bouleverser l'économie de l'offre de partenariat ; qu'en particulier, l'ajustement du prix ne saurait porter que sur la composante financière du coût global du contrat et ne pourrait avoir comme seul fondement que la variation des " modalités de financement " à l'exclusion de tout autre élément ; que, sous cette réserve, l'article 13 de la loi déférée ne porte atteinte ni au principe d'égalité devant la commande publique qui résulte de l'article 6 de la Déclaration de 1789, ni à l'exigence de bon emploi des deniers publics qui découle de ses articles 14 et 15 ;
- SUR LA PLACE DE CERTAINES DISPOSITIONS DANS LA LOI DÉFÉRÉE :
5. Considérant qu'aux termes de l'article 6 de la Déclaration de 1789 : " La loi est l'expression de la volonté générale... " ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 24 de la Constitution : " Le Parlement vote la loi... " ; qu'aux termes du premier alinéa de son article 39 : " L'initiative des lois appartient concurremment au Premier ministre et aux membres du Parlement " ; que le droit d'amendement que la Constitution confère aux parlementaires et au Gouvernement est mis en œuvre dans les conditions et sous les réserves prévues par ses articles 40, 41, 44, 45, 47 et 47-1 ;
6. Considérant qu'il résulte de la combinaison des dispositions précitées que le droit d'amendement qui appartient aux membres du Parlement et au Gouvernement doit pouvoir s'exercer pleinement au cours de la première lecture des projets et des propositions de loi par chacune des deux assemblées ; qu'il ne saurait être limité, à ce stade de la procédure et dans le respect des exigences de clarté et de sincérité du débat parlementaire, que par les règles de recevabilité ainsi que par la nécessité, pour un amendement, de ne pas être dépourvu de tout lien avec l'objet du texte déposé sur le bureau de la première assemblée saisie ;
7. Considérant, en l'espèce, que le projet de loi comportait sept articles lors de son dépôt sur le bureau de l'Assemblée nationale, première assemblée saisie ; que, comme le précise l'intitulé des deux premiers titres de la loi, les dispositions de ses cinq premiers articles tendaient à faciliter la construction de logements ainsi que les programmes d'investissements ; que son article 6 habilitait le Gouvernement à créer par ordonnance un régime d'autorisation simplifié applicable aux installations classées pour la protection de l'environnement ; qu'enfin, son article 7 habilitait le Gouvernement à réformer par ordonnance le régime de l'indemnité temporaire de retraite outre-mer ;
8. Considérant que les articles 22, 26, 31 et 33 ont été insérés dans le projet de loi par des amendements adoptés en première lecture par l'Assemblée nationale le 8 janvier 2009 ; que les articles 32 et 35 ont également été insérés dans ce projet en première lecture par le Sénat le 23 janvier 2009 ;
9. Considérant que l'article 22 modifie les pouvoirs de l'architecte des Bâtiments de France dans la procédure d'autorisation des travaux intervenant dans le périmètre des " zones de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager " ; que l'article 26 a pour objet d'autoriser certaines exploitations viticoles à utiliser les mentions " grand cru classé " et " premier grand cru classé " ; que l'article 31 ratifie l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence ; que l'article 32 modifie les règles de fonctionnement de l'Association pour la gestion du fonds de pension des élus locaux ; que l'article 33 habilite le Gouvernement à réaliser par ordonnance un code de la commande publique ; que l'article 35 repousse à soixante-dix ans la limite d'âge des présidents de conseil d'administration des établissements publics de l'État ;
10. Considérant que ces dispositions, qui sont dépourvues de tout lien avec les dispositions qui figuraient dans le projet de loi pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés, ont été adoptées selon une procédure contraire à la Constitution ;
11. Considérant, par voie de conséquence, qu'il y a lieu de déclarer contraires à la Constitution les articles 22, 26, 31, 32, 33 et 35 de la loi déférée ;
12. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution,
D É C I D E :
Article premier.- Les articles 22, 26, 31, 32, 33 et 35 de la loi pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés sont déclarés contraires à la Constitution.
Article 2.- Sous la réserve énoncée au considérant 4, l'article 13 de la même loi n'est pas contraire à la Constitution.
Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 12 février 2009, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, MM. Guy CANIVET, Jacques CHIRAC, Renaud DENOIX de SAINT MARC et Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE, Jean-Louis PEZANT et Pierre STEINMETZ.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante sénateurs, d'un recours formé contre la loi pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés, adoptée le 29 janvier 2009, notamment dirigé contre son article 13.
Cet article permet, de manière dérogatoire et pour les seules années 2009 et 2010, à une personne publique de prévoir que les candidats à un contrat de partenariat pourront présenter des offres dont les modalités de financement seront susceptibles d'être ajustées après leur remise.
La saisine fait grief à cet article de méconnaître le principe d'égalité entre les candidats à la commande publique, d'exposer les deniers publics à des aléas contraires aux prescriptions de l'article 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et, en allongeant les procédures au lieu de les abréger, de méconnaître l'objet même de la loi déférée.
Ce recours appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I/ Il importe, de façon liminaire, de rappeler les motifs qui ont justifié l'adoption du dispositif temporaire de l'article 13 de la loi déférée.
L'objectif poursuivi par le législateur est double : ne pas immobiliser inutilement les ressources en liquidité des banques, dans une période de crise où l'économie requiert de nombreux financements ; ne pas entraver le lancement des contrats à venir en continuant d'exiger des engagements intangibles que les candidats ne sont, en pratique, plus en mesure d'obtenir.
Dans la plupart des cas, les candidatures à des contrats de partenariat, dont les montants peuvent atteindre plusieurs centaines de millions d'euros, se font dans le cadre de groupements ou de sociétés de projet qui tous, pour des raisons de confidentialité des montages, comprennent leurs propres établissements de financement. Pour un seul contrat de partenariat à conclure, le processus de candidature conduit donc fréquemment à des engagements fermes de plusieurs établissements financiers différents représentant autant de fois le montant du contrat qu'il y a d'offres remises, c'est-à-dire en pratique souvent trois ou quatre fois pour le même montant du contrat.
Dans une situation normale de liquidités, ces immobilisations multiples n'emportent pas d'effet d'éviction pour le reste de l'économie. Dans une situation de crise, maintenir l'exigence d'un engagement ferme pour chacune des offres présentées dans le cadre d'un contrat de partenariat neutralise en revanche, de manière préoccupante, les capacités de financement limitées du secteur bancaire.
Le seul moyen de lever cette contrainte de liquidité est de permettre la présentation d'offres d'un montant défini mais seulement gagées, au stade de la remise, par un engagement de principe non encore affermi. Dans ce cas de figure, seule l'offre du candidat finalement retenu aura vocation à connaître un passage ultérieur devant le comité d'établissement de ses financeurs, qui ne l'inscriront qu'à compter de cet instant dans leurs engagements hors bilan.
Le montant de liquidités immobilisé par la passation sera ainsi égal au seul montant du contrat de partenariat. Mais pour cela, il est nécessaire de prévoir que les candidats puissent présenter des offres dont ils peuvent ajuster les modalités de financement entre la remise et la signature du contrat.
Il faut aussi souligner que, dans le contexte de crise actuel, la plupart des candidats ne sont pas en mesure de présenter une offre reposant sur un taux validé par leurs établissements de financement dès le stade de la remise des offres. La crise financière oblige en effet les banques à insérer dans tous leurs pré-contrats des clauses dites de flexibilité de marché qui ont pour objet de leur permettre de moduler les conditions de taux offertes en fonction de l'évolution des marchés entre la date de l'offre initiale et celle de sa confirmation par la signature du contrat de partenariat.
Exiger le maintien d'une offre de prix ferme de la part des candidats revient, dans ces conditions, à leur imposer une formalité quasi impossible à remplir et donc à faire obstacle à la passation de tout contrat de partenariat.
C'est ainsi pour prendre en compte la situation économique particulière actuelle et pour lever ces obstacles que l'article 13 de la loi déférée a introduit, de façon temporaire, une souplesse dans la présentation des modalités de financement des offres.
II/ La façon dont cette souplesse devra être mise en œuvre permet d'écarter le grief tiré de ce que l'article 13 n'assurerait pas l'égalité entre les candidats à la commande publique, dont le principe a été précisée par la jurisprudence du Conseil constitutionnel (décision n°2003-473 DC du 26 juin 2003).
Il convient de relever tout d'abord que l'article 13 prévoit que le caractère ajustable des modalités de financement contenues dans l'offre finale doit être mentionné dans l'avis d'appel public à la concurrence. Cette obligation particulière de publicité a pour objet de garantir que tous les soumissionnaires potentiels disposeront des mêmes informations et que tous les candidats déposant une offre pourront la formuler dans des conditions de stricte égalité quant aux exigences de la commande publique.
L'article 13 de la loi déférée n'envisage en outre qu'un ajustement mineur par rapport aux règles qui gouvernent le droit commun de la passation des contrats de partenariat, telles qu'elles figurent essentiellement pour l'Etat aux articles 7 et 8 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 et, pour les collectivités territoriales, aux articles L. 1414-7 et suivants du code général des collectivités territoriales.
Il va de soi que la collectivité devra continuer de respecter le principe du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse, en conservant obligatoirement le coût global de l'offre au nombre des critères de sélection. Contrairement à ce que soutient la saisine, l'article 13 de la loi déférée n'a en effet ni pour objet ni pour effet de neutraliser ce critère en permettant au candidat retenu de ne formuler réellement le prix proposé qu'au moment de la signature du contrat.
Indépendamment de l'hypothèse expressément mentionnée par le second alinéa de l'article 13, qui correspond au cas particulier dans lequel le candidat retenu ne parvient pas à affermir son prêt, les personnes publiques devront respecter la procédure de droit commun suivante.
Les offres des différents candidats continueront d'être toutes évaluées sur la base de la grille de critères pondérés définie au début de la procédure par la personne publique. Chacune des offres se verra donc attribuer un score, dont une part correspondra au coût global proposé pour exécuter le contrat. Le candidat ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse devra alors affermir son prêt auprès de ses banques dans le délai fixé par la personne publique et proposer un niveau de coût ajusté. Si son score global comprenant la part actualisée liée à cet ajustement conduit à le rétrograder en deuxième position, il sera alors proposé, dans les mêmes conditions de délai, au candidat figurant en deuxième position d'affermir son prêt et si l'actualisation de son propre score conduit à le placer en première position, il sera choisi comme attributaire du contrat.
Dans ces conditions, le grief tiré de la méconnaissance du principe d'égalité ne pourra être qu'écarté.
III/ Les auteurs de la saisine font valoir, en outre, que l'incertitude dans laquelle l'article 13 de la loi déférée placerait les personnes publiques, en les exposant à " un risque financier inconnu " et potentiellement disproportionné, serait susceptible d'affecter les deniers publics par des aléas contraires à l'article 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.
Il ne fait pas de doute que la bonne utilisation des deniers publics fait partie des principes communs de la commande publique dégagés par la décision précitée du 26 juin 2003.
Mais aucun reproche constitutionnel ne peut être adressé à l'article 13 de la loi déférée à cet égard.
L'ajustement permis entre la remise de l'offre et l'engagement définitif ne portera que sur une part limitée du coût global du contrat, identifiée à l'avance.
L'article 11 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 - et, à l'identique, l'article L. 1414-12 du code général des collectivités territoriales - prévoient en effet, à leur d), qu'un contrat de partenariat comporte nécessairement une clause relative " à la rémunération du cocontractant, aux conditions dans lesquelles sont pris en compte et distingués, pour son calcul, les coûts d'investissement - qui comprennent en particulier les coûts d'étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires -, les coûts de fonctionnement et les coûts de financement ".
En aucun cas les composantes techniques du coût ne pourront être affectés au stade ultime de la procédure. Et l'ajustement ne portera en outre que sur une petite fraction de la composante financière de celui-ci.
A titre d'illustration, il est possible de décrire de la manière suivante la décomposition du coût de la plupart des contrats de partenariat. Un financement à un taux moyen pondéré d'intérêt de 5%, d'un montant de 100 et amorti sur vingt ans par annuités constantes montre que le cumul des intérêts sur une telle durée de contrat est à peu près égal au montant du principal, soit 100 lui aussi (en euros courants). Pour obtenir le coût global du contrat exprimé en niveau de loyer, il faut encore ajouter la composante relative aux coûts de fonctionnement. Dans la majorité des cas, pour un ouvrage raisonnablement complexe, la répartition entre les trois parts se fait de manière équilibrée en trois tiers. Dans ces conditions, un ajustement déjà significatif de 5% sur le niveau des frais financiers, qui correspondrait à un ajustement de taux de plusieurs points de base, n'aurait au final qu'un impact de 1,6% sur le montant total du loyer.
Il apparaît ainsi, en toute hypothèse, que le risque d'aléa financier est peu élevé.
En outre, on doit relever qu'en l'absence du mécanisme d'ajustement que permet l'article 13, les établissements financiers devraient affermir leur offre de financement, ce qui les conduirait certainement, dans le contexte économique actuel, à durcir leurs conditions et à majorer, en conséquence, le coût de l'opération. Le dispositif résultant de l'article 13 contribue ainsi, contrairement à ce qui est soutenu, à la bonne utilisation des deniers publics.
En tout état de cause, on doit rappeler que l'ajustement ne pourrait légalement avoir pour effet d'entraîner un bouleversement des conditions globales de l'offre. Dans ce cas, la personne publique aurait intérêt financièrement à ne pas donner suite à la procédure et à la déclarer infructueuse. On peut considérer, aussi, qu'elle serait tenue d'y mettre fin en vertu du principe d'égalité.
IV/ Les auteurs de la saisine font, enfin, valoir que, loin d'accélérer les programmes de construction et d'investissement, la procédure dérogatoire prévue par l'article 13 de la loi déférée conduirait à ralentir la passation des contrats de partenariat. Cette considération est sans incidence sur l'appréciation de la conformité à la Constitution de l'article critiqué.
Mais elle n'est, en tout état de cause, pas exacte. Il doit être souligné que pour atteindre l'objectif de relance par l'investissement poursuivi par le législateur, il importe d'assurer la solvabilité de l'offre de travaux, de fournitures et de services.
Or, sans le soutien du dispositif prévu à l'article 13, cet objectif ne pourrait être atteint. Celui-ci implique sans doute un bref délai supplémentaire avant la signature des contrats mais, sans lui, aucun contrat ne pourrait être signé.
En adoptant cet article, au sujet duquel le nombre de contentieux à venir n'est aucunement évaluable, le législateur n'a donc pas manifestement choisi une mesure en contradiction avec l'objectif plus général poursuivi par la loi dans son ensemble.
Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les sénateurs requérants n'est de nature à conduire à la censure de l'article 13 de la loi pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés.
Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.Paris, le 3 février 2009
Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel,
Nous avons l'honneur de vous déférer conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution la loi relative à l'accélération des programmes de construction et d'investissements publics et privés, et plus particulièrement son article 13.
Cet article 13 est issu d'un amendement déposé par le gouvernement en dernière lecture tendant à rétablir des dispositions qui avaient été repoussées aussi bien par le Sénat en première lecture que par la Commission mixte paritaire lors de sa réunion du 28 janvier 2009.
Il prévoit qu'une personne publique peut retenir un candidat pour mettre en œuvre un contrat de partenariat sans que les " modalités de financement " soient définies au moment où le candidat est retenu, puisqu'il est clairement écrit que celles-ci " présentent un caractère ajustable ".
Il est également écrit que " le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le contrat " présente le financement définitif " dans un délai prescrit par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice ".
Il est enfin prévu que, par dérogation, ces dispositions ne s'appliquent que durant les années 2009 et 2010.
Cet article appelle de notre part les trois remarques suivantes.
1) Le fait qu'un candidat puisse être retenu sans que l'on connaisse les " modalités de financement " de son offre, puisque celles-ci sont " ajustables " et que, par définition, on ne puisse connaître, pour la même raison les " modalités de financement " des autres candidats est, à l'évidence, de nature à " priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique " pour reprendre les termes de votre décision n°2003-473 DC du 26 juin 2003. Rien ne permet, en effet, de présumer qu'après ajustement les " modalités de financement " du premier candidat non retenu, ou d'ailleurs d'autres candidats non retenus, ne seraient pas susceptibles d'être plus favorables que celles présentées par le candidat retenu ou qu'il est " envisagé " de retenir.
Il s'ensuit que les décisions prises en vertu du dispositif envisagé relèveraient d'une part considérable d'arbitraire et ne garantiraient en rien le respect du principe d'égalité.
2) En outre, les dispositions retenues dans cet article violent l'article 14 de la Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen garantissant " la nécessité des dépenses publiques et le consentement à ces dépenses ". Statuant sur l'ordonnance créant les partenariats publics- privés, vous aviez pris soin de relever qu'en particulier les dispositions relatives à la commande publique devront respecter les principes qui découlent des articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789 et qui sont rappelées par l'article premier du nouveau code des marchés publics (décision n° 2003-473 DC du 23 juin 2003).
Or, en l'espèce, il est certain que les personnes publiques seront exposées à un risque financier inconnu au moment du choix du candidat, risque manifestement disproportionné susceptible d'exposer les deniers publics à des aléas contraires aux termes de l'article 14 de la Déclaration de 1789.
3) Le fait que ces dispositions voient leur mise en œuvre limitée aux deux années 2009 et 2010 en fait une mesure ad hoc dont les motivations apparaissent pour le moins peu claires. Il n'est, de surcroît, nullement établi que la dérogation temporaire ainsi créée aurait par rapport au dispositif en vigueur un quelconque effet sur l'accélération des programmes de construction et d'investissements publics et privés.
Il serait, tout au contraire, de nature à allonger les procédures de mise en œuvre des partenariats publics et privés, compte tenu des contentieux que ne manquerait pas d'entraîner une législation induisant une aussi grande part d'arbitraire. En conséquence, l'article 13 apparaît être en contradiction avec l'objet même du projet de loi.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.