Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi relative à la bioéthique, le 9 juillet 2004, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX BACQUET, MM. Jean-Paul BACQUET, Jean Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Claude BATEUX, Jean-Claude BEAUCHAUD, Éric BESSON, Jean Louis BIANCO, Jean-Pierre BLAZY, Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Jean-Christophe CAMBADÉLIS, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARILLON COUVREUR, MM. Laurent CATHALA, Jean-Paul CHANTEGUET, Michel CHARZAT, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, M. Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Bernard DEROSIER, Michel DESTOT, Marc DOLEZ, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Pierre DUCOUT, Jean-Pierre DUFAU, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Mme Odette DURIEZ, MM. Henri EMMANUELLI, Claude ÉVIN, Laurent FABIUS, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Mmes Nathalie GAUTIER, Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Alain GOURIOU, Mmes Elisabeth GUIGOU, Paulette GUINCHARD-KUNSTLER, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN RISPAL, M. François HOLLANDE, Mme Françoise IMBERT, MM. Serge JANQUIN, Armand JUNG, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jack LANG, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Patrick LEMASLE, Guy LENGAGNE, Mme Annick LEPETIT, MM. Jean Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES CASSOU, MM. François LONCLE, Bernard MADRELLE, Louis-Joseph MANSCOUR, Philippe MARTIN, Christophe MASSE, Didier MATHUS, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, MM. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Christian PAUL, Germinal PEIRO, Jean-Claude PÉREZ, Mmes Marie-Françoise PÉROL DUMONT, Geneviève PERRIN-GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Patrick ROY, Mme Ségolène ROYAL, MM. Dominique STRAUSS KAHN, Pascal TERRASSE, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Paul GIACOBBI, Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN RODRIGO et M. Roger-Gérard SCHWARTZENBERG députés,
et, le 12 juillet 2004, par M. Claude ESTIER, Mme Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, Bertrand AUBAN, Jean Pierre BEL, Jacques BELLANGER, Mme Maryse BERGÉ LAVIGNE, M. Jean BESSON, Mme Marie Christine BLANDIN, M. Didier BOULAUD, Mme Yolande BOYER, MM. Jean-Louis CARRÈRE, Bernard CAZEAU, Mme Monique CERISIER-ben GUIGA, MM. Gilbert CHABROUX, Michel CHARASSE, Raymond COURRIÈRE, Roland COURTEAU, Yves DAUGE, Jean Pierre DEMERLIAT, Claude DOMEIZEL, Michel DREYFUS SCHMIDT, Mme Josette DURRIEU, MM. Bernard DUSSAUT, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Jean-Noël GUÉRINI, Claude HAUT, Mme Odette HERVIAUX, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, André LEJEUNE, Philippe MADRELLE, Jacques MAHÉAS, Jean-Yves MANO, François MARC, Jean Pierre MASSERET, Marc MASSION, Pierre MAUROY, Louis MERMAZ, Gérard MIQUEL, Michel MOREIGNE, Jean-Marc PASTOR, Jean-Claude PEYRONNET, Jean François PICHERAL, Bernard PIRAS, Jean-Pierre PLANCADE, Mmes Danièle POURTAUD, Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, Daniel REINER, André ROUVIÈRE, Mme Michèle SAN VICENTE, MM. Claude SAUNIER, Michel SERGENT, René Pierre SIGNÉ, Jean Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Michel TESTON, Jean Marc TODESCHINI, Pierre-Yvon TRÉMEL, André VANTOMME, André VÉZINHET, Marcel VIDAL et Henri WEBER, sénateurs ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58 1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le traité instituant la Communauté européenne ;
Vu le traité sur l'Union européenne ;
Vu la directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques ;
Vu le code de la propriété intellectuelle ;
Vu l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 9 octobre 2001 (affaire C-377/98) ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 21 juillet 2004 ;
Vu les observations en réplique présentées par les députés auteurs de la première saisine, enregistrées le 23 juillet 2004 ;
Vu les observations en réplique présentées par les sénateurs auteurs de la seconde saisine, enregistrées le 23 juillet 2004 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les auteurs des deux saisines défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative à la bioéthique ; qu'ils contestent la conformité à la Constitution de son article 17 ;
2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 611-18 inséré dans le code de la propriété intellectuelle par le II du A de cet article 17 : « Le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple découverte d'un de ses éléments, y compris la séquence totale ou partielle d'un gène, ne peuvent constituer des inventions brevetables. - Seule une invention constituant l'application technique d'une fonction d'un élément du corps humain peut être protégée par brevet. Cette protection ne couvre l'élément du corps humain que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l'exploitation de cette application particulière. Celle-ci doit être concrètement et précisément exposée dans la demande de brevet. - Ne sont notamment pas brevetables : ... - d) Les séquences totales ou partielles d'un gène prises en tant que telles » ; qu'en vertu de l'article L. 613-2-1 inséré dans le même code par le III du A de l'article 17 : « La portée d'une revendication couvrant une séquence génique est limitée à la partie de cette séquence directement liée à la fonction spécifique concrètement exposée dans la description. - Les droits créés par la délivrance d'un brevet incluant une séquence génique ne peuvent être invoqués à l'encontre d'une revendication ultérieure portant sur la même séquence si cette revendication satisfait elle-même aux conditions de l'article L. 611-18 et qu'elle expose une autre application particulière de cette séquence » ;
3. Considérant que, selon les auteurs des deux saisines, ces dispositions méconnaissent l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; qu'ils font valoir que « l'inclusion d'éléments du corps humain dans le champ d'un brevet... conduit à l'existence et au développement de brevets de produits qui créent un lien de dépendance vis-à-vis du premier déposant... » ; que, dans cette mesure, il serait porté atteinte à l'exigence de pluralisme qui, loin de pouvoir être cantonnée au seul domaine politique, « vaut également pour la connaissance scientifique » ; qu'ils ajoutent que « la méconnaissance de l'article 11 de la Déclaration de 1789 ne peut être couverte par l'exigence de transposition en droit interne des directives découlant de l'article 88-1 de la Constitution » ;
4. Considérant qu'aux termes de l'article 88-1 de la Constitution : « La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences » ; qu'ainsi, la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu'en raison d'une disposition expresse contraire de la Constitution ; qu'en l'absence d'une telle disposition, il n'appartient qu'au juge communautaire, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par une directive communautaire tant des compétences définies par les traités que des droits fondamentaux garantis par l'article 6 du traité sur l'Union européenne ;
5. Considérant qu'aux termes de l'article 5 de la directive du 6 juillet 1998 susvisée : « 1. Le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple découverte d'un de ses éléments, y compris la séquence ou la séquence partielle d'un gène, ne peuvent constituer des inventions brevetables. - 2. Un élément isolé du corps humain ou autrement produit par un procédé technique, y compris la séquence ou la séquence partielle d'un gène, peut constituer une invention brevetable, même si la structure de cet élément est identique à celle d'un élément naturel. - 3. L'application industrielle d'une séquence ou d'une séquence partielle d'un gène doit être concrètement exposée dans la demande de brevet » ; que, saisie d'un recours en annulation de la directive précitée, la Cour de justice des Communautés européennes a jugé, par l'arrêt du 9 octobre 2001 susvisé, que ces dispositions ne permettent pas que la découverte d'une séquence d'ADN puisse être, « en tant que telle », brevetable ; que la protection des inventions que la directive envisage « ne porte que sur le résultat d'un travail inventif, scientifique ou technique, et ne s'étend à des données biologiques existant à l'état naturel dans l'être humain que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l'exploitation d'une application industrielle particulière » ;
6. Considérant qu'aux termes de l'article 11 de la Déclaration de 1789 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre à l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi » ; que cette liberté est également protégée en tant que principe général du droit communautaire sur le fondement de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
7. Considérant que les dispositions critiquées se bornent à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises de l'article 5 de la directive susvisée sur lesquelles il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de se prononcer ; que, par suite, le grief formulé par les requérants ne peut être utilement présenté devant lui ;
8. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,

Article premier.- L'article 17 de la loi relative à la bioéthique est conforme à la Constitution.
Article 2.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 29 juillet 2004, où siégeaient : M. Pierre MAZEAUD, Président, MM. Jean Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Valéry GISCARD d'ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER, M. Pierre STEINMETZ et Mme Simone VEIL.
Les observations du Gouvernement datées du 21 juillet 2004 appellent, en retour, les brèves observations suivantes.


I.- Sur la portée des dispositions contestées par rapport au droit en vigueur, le Gouvernement critique le caractère catégorique de la saisine quant à l'autorisation par la loi déférée de ce que la loi de 1994 avait interdit.
Le raisonnement tenu à cet égard par le Gouvernement confine, lui, au paradoxe. Si on le suit, la loi de 1994 qui a eu pour objet de garantir l'absence de caractère patrimonial du corps humain aurait été privée de cet effet protecteur à l'égard précisément de la brevetabilité du vivant, alors que la loi déférée qui, comme le concède ses observations, a bien pour objet de permettre qu'un brevet puisse porter sur un élément du corps humain aurait pour effet, elle, de renforcer, de ce point de vue, la garantie de la sauvegarde de la dignité humaine.
Les auteurs de la saisine n'ont déféré au Conseil constitutionnel ni la nouvelle rédaction de l'article L. 611-17, ni le premier alinéa de l'article L. 611-18, ni les quatrième à septième alinéas du même article L. 611-18. S'ils doutent d'ailleurs que l'on puisse raisonnablement soutenir que la loi de 1994 et la décision du Conseil constitutionnel n° 343-344 DC du 27 juillet 1994 n'auraient pu interdire les errements visés dans ces dispositions, ils n'ont de toute façon jamais soutenu que le droit national, ni par lui-même ni pour l'application d'une disposition communautaire quelconque, les auraient rendu possibles.
Le constat de départ des auteurs de la saisine ne semble donc pas contesté : l'article 17 prévoit bien qu'un brevet puisse porter sur un élément du corps humain.
II.- Les auteurs de la saisine ne défèrent pas non plus au Conseil constitutionnel le droit des brevets en tant que tel, ni dans son ensemble, ni dans un de ses mécanismes en particulier, y compris s'agissant de la notion de dépendance. Ils prennent acte, comme le Gouvernement, de l'existence de cette notion inhérente au droit des brevets.
Le constat des auteurs de la saisine ne semble donc pas contesté : l'article 17 fait entrer dans le champ des règles de dépendance au sens du droit des brevets un brevet portant sur un élément du corps humain.
III.- Le Gouvernement soutient que l'article 17 déféré au Conseil constitutionnel encadre de façon précise la portée des brevets délivrés sur les séquences géniques. La démonstration du Gouvernement se borne à rappeler ces limitations. On doit d'ailleurs relever que cet argument est tantôt présenté comme l'apport spécifique du législateur, en termes de garantie des droits fondamentaux, pour limiter les risques de dérives inhérents à l'approche de la directive, tantôt comme la conséquence nécessaire des dispositions inconditionnelles de cette directive. Les auteurs de la saisine n'ont, eux, jamais varié dans leur appréciation ou leur présentation, que ce soit au cours des débats parlementaires ou dans leur saisine. Ils ont constamment souligné que le raisonnement qui fonde l'article 17 n'est pas la solution au problème soulevé par l'inclusion d'un gène ou d'une séquence génique dans un brevet mais le problème lui-même.
Comme il a déjà été soutenu par les auteurs de la saisine, toute l'argumentation du Gouvernement est fondée sur une approche en termes de découpage des gènes. Le caractère illusoire de cette distinction et de la limitation qu'elle prétend apporter n'est pas une affirmation péremptoire des auteurs de la saisine. Les travaux préparatoires font état des contestations du caractère opératoire de cette approche. Par exemple, et parmi d'autres, l'Académie des sciences a souligné dans une déclaration du 26 juin 2000 que la détermination de la séquence d'un gène exige son clonage par des procédés techniques d'ailleurs aujourd'hui devenus bien classiques, ce qui élimine en réalité toute restriction au dépôt de brevet sur des gènes ou des fragments de gènes. La manipulation technique qui emporte l'inclusion du gène ou de la séquence génique dans le brevet est un passage obligé pour la connaissance du gène, dans ses fonctions diverses.
Les auteurs de la saisine maintiennent donc leur critique : la limitation prétendument apportée par le législateur à la portée des brevets délivrés sur les séquences géniques n'est pas opératoire dans le cas des brevets de produits incluant un gène ou la séquence partielle d'un gène.
IV - Le Gouvernement conteste l'invocabilité de l'article 11 de la Déclaration de 1989 en la matière au motif que le brevet contribue à la diffusion des informations techniques. Les auteurs de la saisine ne se situent pas sur ce plan global. Le Gouvernement retient une approche globale, celle qui tiendrait au constat de la somme des informations rendues publiques par tous les brevets, c'est-à-dire l'ensemble des premiers brevets et l'ensemble de leurs brevets dépendants. L'invocabilité de l'article 11 concerne, elle, les conséquences de la hiérarchie qui s'installe entre l'inventeur du premier brevet et l'inventeur du brevet dépendant, compte tenu de l'absence de caractère opératoire de la garantie prétendument apportée par l'approche en termes de découpage des gènes. Une appropriation de la connaissance apparaît bien. La question soulevée par les auteurs de la saisine est donc celle de l'atteinte aux droits du second inventeur de voir garantie la plénitude de son accès à la connaissance.
Au surplus, ce déséquilibre aura, lui aussi, dans l'approche d'ensemble mise en avant par le Gouvernement, des effets cumulatifs, qui ne peuvent qu'aboutir à une moindre dynamique de la recherche, du processus d'innovation et de la diffusion du savoir scientifique.
Les auteurs de la saine maintiennent leur appréciation que l'article 17 emporte une atteinte excessive à la libre communication des pensées garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789.
V.- Par divers arguments, de fait ou de droit, le Gouvernement conteste au Conseil constitutionnel le droit d'exercer son office dans le cas de la saisine portant sur l'article 17 de la loi relative à la bioéthique. Ces arguments appellent les observations suivantes.
L'article 61 de la Constitution ne permet de déférer les lois au Conseil constitutionnel qu'avant leur promulgation. S'agissant d'un contrôle a priori, le constat fait par le Gouvernement qu'aucun des brevets européens rendus applicables en France n'a, depuis 2002, donné lieu à des actions en nullité fondées sur une éventuelle contrariété à l'ordre public est sans incidence sur la question de la validité juridique de la cause soumise à l'appréciation du Conseil constitutionnel.
La considération tenant à la condamnation en manquement de la France, par la Cour de Justice des Communautés européennes, pour le retard de transposition de la directive relative à la protection des inventions biotechnologiques ne saurait interdire, par elle-même, au Conseil constitutionnel d'examiner la constitutionnalité d'une loi, procédant à cette transposition, au regard d'une disposition expresse de la Constitution. Si l'on devait accueillir le raisonnement du Gouvernement, il suffirait de ne pas respecter les obligations au titre de l'article 88-1 de la Constitution pour interdire en pratique d'examiner, sur saisine dans les conditions prévues par l'article 61 de la Constitution, la constitutionnalité d'une loi de transposition au regard d'une disposition expresse de la Constitution.
Le constat de l'expiration du délai de transposition de la directive pour interdire au juge d'exercer son office du fait de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes (notamment CJCE 10 avril 1984 Von Colson et Kamann C-14/83), le droit communautaire rendant impossible une démarche non conciliatrice, est étranger à la question soulevée par la saisine par référence à la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004.
Le constat que l'article 17 se bornerait à tirer les conséquences nécessaires des prescriptions précises et inconditionnelles d'une directive communautaire dont la transposition interne est une exigence constitutionnelle n'interdit pas de vérifier que cet article ne méconnaît les dispositions expresses de l'article 11 de la Déclaration de 1789 (décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004). Dans cette décision le Conseil constitutionnel a d'ailleurs subordonné le constat d'une portée juridique se bornant à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises d'une directive à l'existence d'une réserve d'interprétation (considérant 9 et article 2 de la décision n° 2004-496 DC).


Après avoir pris connaissance des observations du Gouvernement, les auteurs de la saisine maintiennent que l'article 17 méconnaît manifestement l'article 11 de la Déclaration de 1789 et, pour ces raisons, ne peut qu'être censuré.
Les observations du Gouvernement datées du 21 juillet 2004 appellent, en retour, les brèves observations suivantes.


I.- Sur la portée des dispositions contestées par rapport au droit en vigueur, le Gouvernement critique le caractère catégorique de la saisine quant à l'autorisation par la loi déférée de ce que la loi de 1994 avait interdit.
Le raisonnement tenu à cet égard par le Gouvernement confine, lui, au paradoxe. Si on le suit, la loi de 1994 qui a eu pour objet de garantir l'absence de caractère patrimonial du corps humain aurait été privée de cet effet protecteur à l'égard précisément de la brevetabilité du vivant, alors que la loi déférée qui, comme le concède ses observations, a bien pour objet de permettre qu'un brevet puisse porter sur un élément du corps humain aurait pour effet, elle, de renforcer, de ce point de vue, la garantie de la sauvegarde de la dignité humaine.
Les auteurs de la saisine n'ont déféré au Conseil constitutionnel ni la nouvelle rédaction de l'article L. 611-17, ni le premier alinéa de l'article L. 611-18, ni les quatrième à septième alinéas du même article L. 611-18. S'ils doutent d'ailleurs que l'on puisse raisonnablement soutenir que la loi de 1994 et la décision du Conseil constitutionnel n° 343-344 DC du 27 juillet 1994 n'auraient pu interdire les errements visés dans ces dispositions, ils n'ont de toute façon jamais soutenu que le droit national, ni par lui-même ni pour l'application d'une disposition communautaire quelconque, les auraient rendu possibles.
Le constat de départ des auteurs de la saisine ne semble donc pas contesté : l'article 17 prévoit bien qu'un brevet puisse porter sur un élément du corps humain.
II.- Les auteurs de la saisine ne défèrent pas non plus au Conseil constitutionnel le droit des brevets en tant que tel, ni dans son ensemble, ni dans un de ses mécanismes en particulier, y compris s'agissant de la notion de dépendance. Ils prennent acte, comme le Gouvernement, de l'existence de cette notion inhérente au droit des brevets.
Le constat des auteurs de la saisine ne semble donc pas contesté : l'article 17 fait entrer dans le champ des règles de dépendance au sens du droit des brevets un brevet portant sur un élément du corps humain.
III.- Le Gouvernement soutient que l'article 17 déféré au Conseil constitutionnel encadre de façon précise la portée des brevets délivrés sur les séquences géniques. La démonstration du Gouvernement se borne à rappeler ces limitations. On doit d'ailleurs relever que cet argument est tantôt présenté comme l'apport spécifique du législateur, en termes de garantie des droits fondamentaux, pour limiter les risques de dérives inhérents à l'approche de la directive, tantôt comme la conséquence nécessaire des dispositions inconditionnelles de cette directive. Les auteurs de la saisine n'ont, eux, jamais varié dans leur appréciation ou leur présentation, que ce soit au cours des débats parlementaires ou dans leur saisine. Ils ont constamment souligné que le raisonnement qui fonde l'article 17 n'est pas la solution au problème soulevé par l'inclusion d'un gène ou d'une séquence génique dans un brevet mais le problème lui-même.
Comme il a déjà été soutenu par les auteurs de la saisine, toute l'argumentation du Gouvernement est fondée sur une approche en termes de découpage des gènes. Le caractère illusoire de cette distinction et de la limitation qu'elle prétend apporter n'est pas une affirmation péremptoire des auteurs de la saisine. Les travaux préparatoires font état des contestations du caractère opératoire de cette approche. Par exemple, et parmi d'autres, l'Académie des sciences a souligné dans une déclaration du 26 juin 2000 que la détermination de la séquence d'un gène exige son clonage par des procédés techniques d'ailleurs aujourd'hui devenus bien classiques, ce qui élimine en réalité toute restriction au dépôt de brevet sur des gènes ou des fragments de gènes. La manipulation technique qui emporte l'inclusion du gène ou de la séquence génique dans le brevet est un passage obligé pour la connaissance du gène, dans ses fonctions diverses.
Les auteurs de la saisine maintiennent donc leur critique : la limitation prétendument apportée par le législateur à la portée des brevets délivrés sur les séquences géniques n'est pas opératoire dans le cas des brevets de produits incluant un gène ou la séquence partielle d'un gène.
IV - Le Gouvernement conteste l'invocabilité de l'article 11 de la Déclaration de 1989 en la matière au motif que le brevet contribue à la diffusion des informations techniques. Les auteurs de la saisine ne se situent pas sur ce plan global. Le Gouvernement retient une approche globale, celle qui tiendrait au constat de la somme des informations rendues publiques par tous les brevets, c'est-à-dire l'ensemble des premiers brevets et l'ensemble de leurs brevets dépendants. L'invocabilité de l'article 11 concerne, elle, les conséquences de la hiérarchie qui s'installe entre l'inventeur du premier brevet et l'inventeur du brevet dépendant, compte tenu de l'absence de caractère opératoire de la garantie prétendument apportée par l'approche en termes de découpage des gènes. Une appropriation de la connaissance apparaît bien. La question soulevée par les auteurs de la saisine est donc celle de l'atteinte aux droits du second inventeur de voir garantie la plénitude de son accès à la connaissance.
Au surplus, ce déséquilibre aura, lui aussi, dans l'approche d'ensemble mise en avant par le Gouvernement, des effets cumulatifs, qui ne peuvent qu'aboutir à une moindre dynamique de la recherche, du processus d'innovation et de la diffusion du savoir scientifique.
Les auteurs de la saine maintiennent leur appréciation que l'article 17 emporte une atteinte excessive à la libre communication des pensées garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789.
V.- Par divers arguments, de fait ou de droit, le Gouvernement conteste au Conseil constitutionnel le droit d'exercer son office dans le cas de la saisine portant sur l'article 17 de la loi relative à la bioéthique. Ces arguments appellent les observations suivantes.
L'article 61 de la Constitution ne permet de déférer les lois au Conseil constitutionnel qu'avant leur promulgation. S'agissant d'un contrôle a priori, le constat fait par le Gouvernement qu'aucun des brevets européens rendus applicables en France n'a, depuis 2002, donné lieu à des actions en nullité fondées sur une éventuelle contrariété à l'ordre public est sans incidence sur la question de la validité juridique de la cause soumise à l'appréciation du Conseil constitutionnel.
La considération tenant à la condamnation en manquement de la France, par la Cour de Justice des Communautés européennes, pour le retard de transposition de la directive relative à la protection des inventions biotechnologiques ne saurait interdire, par elle-même, au Conseil constitutionnel d'examiner la constitutionnalité d'une loi, procédant à cette transposition, au regard d'une disposition expresse de la Constitution. Si l'on devait accueillir le raisonnement du Gouvernement, il suffirait de ne pas respecter les obligations au titre de l'article 88-1 de la Constitution pour interdire en pratique d'examiner, sur saisine dans les conditions prévues par l'article 61 de la Constitution, la constitutionnalité d'une loi de transposition au regard d'une disposition expresse de la Constitution.
Le constat de l'expiration du délai de transposition de la directive pour interdire au juge d'exercer son office du fait de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes (notamment CJCE 10 avril 1984 Von Colson et Kamann C-14/83), le droit communautaire rendant impossible une démarche non conciliatrice, est étranger à la question soulevée par la saisine par référence à la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004.
Le constat que l'article 17 se bornerait à tirer les conséquences nécessaires des prescriptions précises et inconditionnelles d'une directive communautaire dont la transposition interne est une exigence constitutionnelle n'interdit pas de vérifier que cet article ne méconnaît les dispositions expresses de l'article 11 de la Déclaration de 1789 (décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004). Dans cette décision le Conseil constitutionnel a d'ailleurs subordonné le constat d'une portée juridique se bornant à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises d'une directive à l'existence d'une réserve d'interprétation (considérant 9 et article 2 de la décision n° 2004-496 DC).


Après avoir pris connaissance des observations du Gouvernement, les auteurs de la saisine maintiennent que l'article 17 méconnaît manifestement l'article 11 de la Déclaration de 1789 et, pour ces raisons, ne peut qu'être censuré.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi relative à la bioéthique, adoptée le 8 juillet 2004.
Ces recours mettent en cause la conformité à la Constitution de l'article 17 de la loi. Ils appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.


I/ L'article 17 de la loi déférée modifie le code de la propriété intellectuelle pour préciser notamment les conditions dans lesquelles les inventions biotechnologiques peuvent faire l'objet d'une protection par brevet. Ces dispositions ont pour objet de transposer en droit français certaines dispositions de la directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques.
L'article L 611-17 modifié et le nouvel article L 611-18 assurent ainsi la transposition des articles 5 et 6 de la directive. Les nouveaux articles L 611-19 et L 611-20 assurent, pour leur part, la transposition de l'article 4 alors que le nouvel article L 613-2-1 précise, sur des aspects qui ne sont pas expressément régis par la directive mais qui en sont le corollaire, la portée d'un brevet incluant une séquence génique.
Les auteurs des recours critiquent essentiellement les dispositions du nouvel article L 611-18 du code de la propriété intellectuelle, dans la mesure où il admet que des brevets peuvent couvrir des éléments isolés du corps humain, et contestent en conséquence l'article L 613-2-1 qui précise la portée des brevets en cause. Ils soutiennent que ces dispositions méconnaîtraient les termes de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, sans pouvoir se recommander de l'exigence constitutionnelle de transposition des directives communautaires.
II/ Le Gouvernement estime qu'une telle argumentation n'est pas fondée.
1/ Il apparaît d'abord nécessaire de mesurer précisément la portée des dispositions contestées par rapport au droit en vigueur résultant de la loi n°94-653 du 29 juillet 1994.
L'article L 611-17 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction actuellement en vigueur, prévoit notamment que « le corps humain, ses éléments et ses produits ainsi que la connaissance de la structure totale ou partielle d'un gène humain ne peuvent, en tant que tels, faire l'objet de brevets ». Des dispositions de portée équivalente sont reprises à l'article L 611-18 ajouté au code de la propriété intellectuelle par la loi déférée, qui prévoit que « Le corps humain aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple découverte d'un de ses éléments, y compris la séquence totale ou partielle d'un gène, ne peuvent constituer des inventions brevetables. (...) Ne sont notamment pas brevetables (...) d) les séquences totales ou partielles d'un gène prises en tant que telles ». Ces nouvelles dispositions ne remettent donc pas en cause le principe de non-brevetabilité des éléments du corps humain en tant que tels. Elles ne font que reprendre à cet égard les termes de la loi du 29 juillet 1994, qui avait été jugée conforme à la Constitution par la décision n°94-343/344 DC du 27 juillet 1994.
La loi déférée ajoute, certes, qu'« une invention constituant l'application technique d'une fonction d'un élément du corps humain peut être protégée par le brevet » et précise que « cette protection ne couvre l'élément du corps humain que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l'exploitation de cette application particulière ». Cette disposition admet ainsi explicitement que, dans certaines conditions, un brevet puisse porter sur un élément du corps humain. Mais on doit souligner qu'elle ne l'admet pas pour un élément « en tant que tel » du corps humain et ne permet de viser un tel élément que sous une forme qui n'existe pas à l'état naturel - c'est-à-dire qui a été isolé du corps humain par un procédé technique - et dans la seule mesure nécessaire à la réalisation et à l'exploitation d'une application industrielle, laquelle doit avoir été concrètement et précisément exposée dans la demande de brevet.
Contrairement à ce qu'énoncent les auteurs des recours, qui soutiennent catégoriquement que la loi déférée, en permettant qu'un brevet porte, dans certaines conditions, sur un élément du corps humain et en particulier sur une séquence partielle ou totale d'un gène, autoriserait ce que la loi de 1994 avait interdit au nom du respect de la dignité de la personne humaine, il apparaît que la question de savoir si la rédaction de l'article L 611-17 issue de la loi du 29 juillet 1994 devait être interprétée comme excluant du champ de la brevetabilité les inventions visées au deuxième alinéa du nouvel article L 611-18 a conduit à des prises de position nuancées.
Ainsi, dans son rapport de 1999, le Conseil d'Etat a montré les difficultés d'interprétation de l'article L 611-17, en raison notamment de l'expression « en tant que tels » et souligné le caractère équivoque de cette disposition qui « peut autoriser plusieurs interprétations de l'intention du législateur ». Le Conseil d'Etat n'excluait pas l'interprétation consistant à voir dans la règle posée à l'article L 611-17 un dispositif excluant seulement la brevetabilité des « éléments du corps humain en l'état de leur structure naturelle » et permettant leur brevetabilité « quand ils sont dupliqués et copiés dans le cadre d'une invention technique ». Mme Valérie Pécresse, dans le rapport qu'elle a présenté au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République à l'occasion de l'examen du projet de loi à l'Assemblée nationale, a clairement indiqué pour sa part que « l'article L. 611-17 du code de la propriété intellectuelle n'interdis[ait], ni n'autoris[ait] explicitement de breveter une séquence dès lors qu'elle est isolée, purifiée ou reproduite artificiellement par un procédé technique en vue d'une application industrielle ».
Il apparaît d'autant plus difficile d'affirmer que l'article L 611-17 devait être lu comme interdisant ce qu'entend autoriser l'article L 611-18 que les dispositions en cause entrent dans le champ d'application d'une directive communautaire dont le délai de transposition est expiré depuis le 30 juillet 2000. Or la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (V. par exemple CJCE 10 avril 1984, Von Colson et Kamann, C-14/83, p. 1891 ; 13 novembre 1990, Marleasing, C-106/89, p. 4135) impose aux autorités nationales d'interpréter le droit interne de manière à le rendre compatible avec les objectifs des directives. Ce devoir d'interprétation conforme ne cède que face à une disposition qui ne permettrait pas un tel effort d'interprétation, ce qui n'est pas le cas de l'article L. 611-17 dont on a souligné le caractère équivoque. De ce point de vue, il est clair qu'une interprétation de l'article L 611-17 qui aurait vu dans ce texte une disposition excluant par principe tout brevet portant sur l'application industrielle d'une séquence génique aurait été contraire aux dispositions précises et inconditionnelles de l'article 5 de la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998 : le juge compétent, s'il avait été saisi d'un litige relatif à la validité d'un brevet portant sur une telle invention, n'aurait pu considérer que l'article L 611-17 interdisait radicalement sa brevetabilité.
Il est d'ailleurs significatif qu'aucun des brevets européens délivrés au cours des dernières années pour des inventions portant sur des séquences géniques et rendus applicables en France n'ait donné lieu, devant les juridictions nationales, à des actions en nullité fondées sur une éventuelle contrariété à l'ordre public.
Dans ces conditions, il apparaît excessif de présenter la loi déférée comme autorisant ce qui aurait été formellement interdit par les dispositions antérieures du code de la propriété intellectuelle. En réalité, la loi déférée répond à un double objectif : elle vise à assurer la transposition pour une directive qui a déjà valu à la France une condamnation en manquement prononcée par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE, 1er juillet 2004, Commission c/ France, C-448/03) ; elle assortit d'autre part cette transposition de toutes les garanties permises par le droit communautaire et propres à assurer le respect des principes constitutionnels, au premier rang desquels le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation, auquel s'apparente un principe général de droit communautaire reconnu dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.
2/ Le grief tiré de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ne pourra qu'être écarté.
a) On peut s'interroger, en premier lieu, sur l'invocabilité, en la matière, de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. On ne voit pas, en effet, en quoi des dispositions relatives aux brevets, qu'ils portent sur une invention relative aux applications industrielles d'une séquence génique ou sur toute autre invention, porteraient atteinte au droit de libre communication des pensées et des opinions garanti par cet article de la Déclaration de 1789.
Au contraire, on doit relever que le brevet contribue à la diffusion des informations techniques puisque le monopole qui est accordé pour l'exploitation industrielle et commerciale de l'invention qu'il consacre ne l'est qu'à la condition expresse que cette invention soit rendue publique et que la demande de brevet en fasse une description suffisamment précise pour permettre à une personne du métier de la réaliser à la seule lecture des indications données dans le fascicule rendu public. Le monopole conféré par le brevet ne concerne que les utilisations industrielles et commerciales de l'invention. En revanche, l'article L 613-5 du code de la propriété intellectuelle exclut clairement du champ couvert par le brevet les « actes accomplis dans un cadre privé et à des fins non commerciales » ainsi que les « actes accomplis à titre expérimental qui portent sur l'objet de l'invention brevetée ». Aussi, comme le soulignait le Conseil d'Etat dans son rapport relatif au réexamen des lois du 29 juillet 1994, « l'idée que les brevets bloqueraient la recherche et le processus d'innovation et de diffusion du savoir scientifique n'apparaît donc pas fondée ».
Les auteurs des recours mettent en cause les rapports de dépendance qui sont susceptibles d'exister entre les titulaires de brevets successifs portant sur une même invention. Mais, ce faisant, les recours contestent un mécanisme de base du droit des brevets, qui apparaît sans lien avec le principe garanti par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Ce mécanisme se traduit, dans le cas où une seconde invention prend appui sur une première qui a fait l'objet d'un brevet initial, par l'obligation faite au titulaire du brevet postérieur d'obtenir l'accord du titulaire du brevet initial pour exploiter la seconde invention. Il ne met nullement en cause le droit de libre communication des pensées et des opinions garanti par cet article de la Déclaration de 1789.
b) En tout état de cause, on doit relever, en second lieu, que la loi déférée a veillé à encadrer de façon précise la portée des brevets délivrés sur les séquences géniques, de manière à éviter de conférer des droits qui ne seraient pas justifiés par la contribution inventive du premier déposant.
L'article L 611-18 précise ainsi que la protection conférée par le brevet « ne couvre l'élément du corps humain que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l'exploitation de l'application particulière » qui est l'objet de l'invention. L'article L 613-2-1 apporte deux précisions complémentaires afin d'éviter des revendications trop larges : d'une part, il énonce que « la portée d'une revendication couvrant une séquence génique est limitée à la partie de cette séquence directement liée à la fonction spécifique concrètement exposée dans la description » ; d'autre part, il précise que « les droits créés par la délivrance d'un brevet incluant une séquence génique ne peuvent être invoqués à l'encontre d'une revendication ultérieure portant sur la même séquence si cette revendication satisfait elle-même aux conditions de l'article L 611-18 et qu'elle expose une autre application particulière de cette séquence ».
La loi élargit aussi les possibilités d'imposer des licences obligatoires ou des licences d'office aux titulaires de brevets qui tenteraient d'entraver l'exploitation ultérieure de leurs inventions. Ainsi, l'article 18 de la loi déférée modifie les articles L 613-15 et L 613-16 respectivement relatifs à la licence obligatoire et à la licence d'office : les conditions d'octroi de ces licences sont allégées, ce qui réduit d'autant le risque de voir le titulaire d'un brevet abuser des droits que lui confère ce dernier pour s'opposer à des développements utiles aux progrès de la science ou à la santé publique.
3/ Le Gouvernement entend, en outre, souligner que la loi déférée est conforme au principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation.
a) On doit, en premier lieu, souligner que la loi exclut expressément la brevetabilité des inventions qui seraient contraires à la dignité de la personne humaine.
La nouvelle rédaction de l'article L 611-17 précise que ne sont pas brevetables « les inventions dont l'exploitation commerciale serait contraire à la dignité de la personne humaine, à l'ordre public ou aux bonnes mœurs ». Sur ce point la loi déférée reprend les dispositions de la loi du 29 juillet 1994. Elle s'inscrit dans la droite ligne de l'article 6 de la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998 et de la référence à la dignité de la personne humaine qui figure au considérant 38 de la directive.
Le nouvel article L 611-18 ajoute également que ne sont notamment pas brevetables les procédés de clonage des êtres humains, les procédés de modification de l'identité génétique de l'être humain, les utilisations d'embryons humains à des fins industrielles ou commerciales et les séquences totales ou partielles d'un gène prises en tant que telles. Ces éléments correspondent aux exemples donnés au second paragraphe de l'article 6 de la directive ou reprennent la règle énoncée à l'article 5 et au considérant 23 de la directive.
Le premier alinéa de l'article L 611-18, qui reprend les termes du premier paragraphe de l'article 5 de la directive, précise enfin que « le corps humain aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple découverte d'un de ses éléments, y compris la séquence totale ou partielle d'un gène, ne peuvent constituer des inventions brevetables ».
L'ensemble de ces dispositions apporte des garanties plus détaillées que celles qui résultaient de la loi du 29 juillet 1994. Elles contribuent donc à renforcer la garantie de la sauvegarde de la dignité de la personne humaine.
b) Il faut relever, en deuxième lieu, que la loi encadre strictement les conditions dans lesquelles une invention consistant dans l'application industrielle d'un élément ayant la même structure qu'un élément du corps humain peut faire l'objet d'un brevet.
Le deuxième alinéa de l'article L 611-18 assure la transposition de l'article 5, paragraphe 2, de la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998. Il le fait en reprenant les termes mêmes (paragraphe 75) de l'arrêt du 9 octobre 2001 par lequel la Cour de justice des Communautés européennes a rejeté le recours formé par le Royaume des Pays-Bas contre la directive et précisé ainsi que la protection par le brevet « ne couvre l'élément du corps humain que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l'exploitation de [l']application particulière » qui caractérise l'invention.
L'octroi d'un brevet dans de telles conditions ne remet aucunement en cause les principes d'indisponibilité et d'inaliénabilité du corps humain et ne porte pas atteinte à la dignité de la personne humaine. D'une part, parce que le brevet ne confère aucun droit de propriété sur les objets dans lesquels sont incorporées les inventions protégées ; d'autre part, parce que, comme l'a relevé la Cour de justice des Communautés européennes à propos des dispositions de la directive dont la loi déférée assure la transposition, les éléments du corps humain ne sont pas en eux-mêmes brevetables et leur découverte ne peut faire l'objet d'une protection.
Comme le précise la loi, le brevet ne porte pas sur l'élément du corps humain en tant que tel, ni sur cet élément dans son environnement naturel, mais il protège une invention qui consiste dans la description d'une application industrielle associée à un élément qui a été isolé du corps humain par un procédé technique et qui se présente sous une forme qui n'existe pas à l'état naturel.
Ainsi encadrée, la possibilité reconnue par la loi de breveter une invention qui met à jour une possible application industrielle d'un élément isolé du corps humain par un procédé technique ne saurait être regardée comme portant atteinte à la dignité de la personne humaine.
c) Il faut souligner, enfin, que l'application des conditions classiques du droit des brevets garantit que le brevet est accordé non sur l'élément du corps humain en tant que tel mais à raison d'une invention qui se caractérise par la combinaison de cet élément issu d'un procédé technique et d'une application industrielle qui doit être précisément décrite.
Comme le souligne le rapport de la Commission européenne au Parlement européen et au Conseil du 7 octobre 2002 relatif à l'évolution et aux implications du droit des brevets dans le domaine de la biotechnologie et du génie génétique, le caractère technique qui s'attache au procédé permettant d'isoler, de purifier et de produire une séquence génique et l'activité inventive déployée pour en tirer une application industrielle sont des conditions de la brevetabilité.
Ainsi, la simple description de la structure d'une séquence génique ne peut donc donner lieu à l'octroi d'un brevet. Pour que le brevet soit accordé, il faut également que l'application industrielle soit précisément exposée et qu'elle ne résulte pas d'une simple conjecture née de rapprochements théoriques effectués au moyen de logiciels informatiques.
C'est en se fondant sur ces critères traditionnels du droit des brevets, qui garantissent que le brevet ne peut être accordé sans une réelle activité inventive, que la division d'opposition de l'Office européen des brevets a révoqué le brevet délivré à la société ICOS Corporation pour une invention relative à la fonction du gène V28 au motif notamment que les utilisations divulguées dans la demande se basaient sur des hypothèses et qu'elles n'étaient « ni spécifiques, ni concrètes, ni crédibles de sorte qu'elles ne pouvaient pas en tant que telles être considérées comme des applications industrielles » (Journal officiel de l'OEB, juin 2002, p. 293).
4/ Le Gouvernement ne peut, enfin, que souligner - ainsi qu'il a déjà été exposé - que l'article 17 de la loi déférée permet la transposition des dispositions précises et inconditionnelles des articles 4, 5 et 6 de la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998.
Le Conseil constitutionnel devrait, par suite, écarter comme inopérantes les critiques formulées par les recours dirigés contre l'article 17 de la loi déférée, qui se borne à tirer les conséquences nécessaires des prescriptions résultant des directives communautaires (décision n°2004-496 DC du 10 juin 2004). On doit relever, à ce propos, que la décision du 10 juin 2004 a écarté comme inopérant un grief tiré de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et articulé à l'encontre de dispositions législatives qui se bornaient à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d'une directive communautaire. On peut d'ailleurs ajouter, s'agissant du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, que la Cour de justice des communautés européennes a expressément écarté, dans son arrêt du 9 octobre 2001, un grief tiré de ce que la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998, en permettant que des brevets couvrent dans certains cas et sous certaines conditions des éléments isolés du corps humain, aurait porté atteinte à la dignité de la personne humaine.


Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les parlementaires requérants n'est de nature à conduire à la censure des dispositions de l'article 17 de la loi relative à la bioéthique. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.Monsieur le Président du Conseil constitutionnel,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil,
Nous avons l'honneur de vous déférer, en application du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi relative à la bioéthique telle qu'adoptée par le Parlement et en particulier son article 12 bis.
A l'appui de cette saisine, nous développons les griefs suivants.


Cet article modifie le code de la propriété intellectuelle pour fixer les limites dans lesquelles sont brevetables les inventions incluant un élément du corps humain, en particulier la séquence totale ou partielle d'un gène. Ce faisant, il tend à transposer l'article 5 de la directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques.
Lors des débats à l'Assemblée nationale, les 9 et 11 décembre 2003, le Gouvernement, dans le soutien de cet article, résultant de l'amendement qu'il a fait adopter par le Sénat, et dans le soutien des amendements de réécriture de la commission des lois, de même que cette dernière, par la voix de sa rapporteure, ont souligné le caractère insatisfaisant d'une disposition permettant d'inclure un gène dans le champ d'un brevet. Ils ont cependant excipé de l'impossibilité d'aller au-delà de la transposition restrictive faite, selon eux, par cet article, de l'article 5 de la directive précitée.
Il ressort de ce débat et de ces explications que pour le Gouvernement et la majorité de l'Assemblée nationale et du Sénat, il serait juridiquement impossible de maintenir l'interdiction prévue par les articles 3 et 7 de la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain, compte tenu de la cohérence de l'ordre juridique français et communautaire et des termes de l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes du 9 octobre 2001 ayant rejeté un recours en annulation de la directive précitée.
Il n'en demeure pas moins que cet article méconnaît l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 en tant qu'il permet :
- par la deuxième phrase du deuxième alinéa de l'article L. 611-18 du code de la propriété intellectuelle, que la protection par un brevet d'une application technique d'une fonction d'un élément du corps humain puisse inclure un élément du corps humain même prétendument dans la seule mesure nécessaire à la réalisation et à l'exploitation de cette application particulière ;
- à la fin du dernier alinéa du même article L. 611-18, que soient brevetables la séquence totale ou partielle d'un gène dès lors qu'elles ne sont pas prises en tant que telles ;
- par l'article L. 613-2-1 du code précité, d'inclure une séquence génique dans le champ de l'interdiction opposable aux tiers par rapport aux détenteurs du brevet.


1.- L'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 figure parmi les normes de constitutionnalité applicables au contrôle des lois de bioéthique
La décision 94-343/344 DC du 27 juillet 1994 (considérants 2, 3, 4, 18 et 19) a défini les normes de constitutionnalité applicables au contrôle des lois de bioéthique de 1994.
À cette occasion, le Conseil constitutionnel a estimé que la sauvegarde de la dignité de la personne humaine, telle qu'elle ressort du Préambule de la Constitution de 1946, inclut l'absence de caractère patrimonial du corps humain. Cette décision porte nécessairement :
- sur l'article 3 de la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain en tant qu'il insère un article 16-1 dans le code civil dont le troisième alinéa dispose que : « le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial » ;
- et sur l'article 7 de la même loi en tant qu'il modifie l'article L. 611-17 du code de la propriété intellectuelle pour disposer que : « le corps humain, ses éléments et ses produits ainsi que la connaissance de la structure totale ou partielle d'un gène humain ne peuvent, en tant que tels, faire l'objet de brevets ».
Cette interdiction est remise en cause par l'article 12 bis déféré qui insère les articles L. 611-18 et L. 613-2-1 dans le code de la propriété intellectuelle.
Le Gouvernement et la majorité de l'Assemblée nationale et du Sénat estiment que cette atteinte est légitimée par l'application de la directive précitée du 6 juillet 1998 et l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes du 9 octobre 2001.
Cet arrêt, éclairé par les conclusions de l'avocat général Francis Geoffrey Jacobs, décide (point 77) que « s'agissant de la matière vivante d'origine humaine, la directive encadre le droit des brevets de façon suffisamment rigoureuse pour que le corps humain demeure effectivement indisponible et inaliénable et qu'ainsi la dignité humaine soit sauvegardée ». Cet arrêt fonde son raisonnement sur le constat que : « la protection envisagée par la directive ne porte que sur le résultat d'un travail inventif, scientifique ou technique, et ne s'étend à des données biologiques existant à l'état naturel dans l'être humain que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l'exploitation d'une application industrielle particulière » (point 75).
On ne pourrait que regretter qu'une jurisprudence plus protectrice de la dignité de la personne humaine au regard de la non-patrimonialité du corps humain, telle qu'elle ressort de la décision 94-343/344 DC du Conseil constitutionnel du 27 juillet 1994, puisse être méconnue par le législateur. Il est certes loisible à ce dernier : « d'adopter, pour la réalisation ou la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle, des modalités nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité et qui peuvent comporter la modification ou la suppression de dispositions législatives qu'il estime inutiles ; [...] cependant l'exercice de ce pouvoir ne saurait aboutir à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel » (considérant 4 de la décision 86-217 DC du 18 septembre 1986).
Il faut constater que les nouvelles dispositions résultant de l'article 12 bis autoriseraient précisément ce que celles, résultant de la loi de 1994, interdisaient au nom du respect de la dignité de la personne humaine, et qu'elles s'en remettent aux seuls garde-fous offerts par le droit des brevets et tenant en particulier à l'interdiction de breveter des inventions contraires à l'ordre public, limites qui existaient déjà dans le dispositif législatif de 1994.
Si le Conseil constitutionnel devait décider que la considération tenant à la transposition de la directive précitée permet de remettre en cause cette jurisprudence en tant qu'elle trouve son fondement dans le respect du principe de la dignité humaine, ce principe n'épuise cependant pas tout le champ du contrôle de constitutionnalité. L'avocat général F. G. Jacobs l'a d'ailleurs lui-même expressément reconnu dans ses conclusions sur l'arrêt du 9 octobre 2001 de la Cour de Justice des Communautés européennes (point 196 des conclusions précitées).
Il ressort de la décision précitée du Conseil constitutionnel du 27 juillet 1994 que la Déclaration de 1789 figure parmi les normes à valeur constitutionnelle dont le respect s'impose aux lois de bioéthique. La considération tenant au fait que la décision du 27 juillet 1994 vise les articles 1, 2 et 4, n'interdit pas d'inclure l'article 11 dans cette obligation pour deux raisons :
- il ne serait pas logique au regard de la démarche de contrôle de constitutionnalité qu'une modification du code de la propriété intellectuelle puisse être soumise ou non au respect de l'article 11 de la Déclaration de 1789 selon qu'elle intervient dans une loi de bioéthique ou dans une autre loi  ;
- la question du respect de ce même article 11 ne se posait évidemment pas en 1994, puisque l'article 3 modifiant le code civil et l'article 7 modifiant l'article L. 611-17 du code de la propriété intellectuelle tendaient justement à interdire l'inclusion d'un élément du corps humain dans le champ d'un brevet.


2.- L'article 12 bis méconnaît l'article 11 de la Déclaration de 1789
L'article 11 de la Déclaration de 1789 garantit « la libre communication des pensées et des opinions » comme « un des droits les plus précieux de l'Homme ». Dans sa décision 89-271 DC du 11 janvier 1990 (considérant 12), rendue à propos de l'exercice des activités politiques et de leur financement, le Conseil constitutionnel a vu dans cette garantie de pluralisme des pensées et des opinions « le fondement de la démocratie ». Il a, par exemple, expressément conditionné ce respect à l'absence de lien de dépendance d'un parti vis-à-vis de l'État et à l'expression démocratique des divers courants d'idées et d'opinions.
L'exigence de pluralisme ne peut être cantonnée au seul domaine politique. Le pluralisme des pensées vaut également pour la connaissance scientifique. Or l'inclusion d'éléments du corps humain dans le champ d'un brevet, en particulier un gène ou la séquence d'un gène, conduit à l'existence et au développement de brevets de produits qui créent un lien de dépendance vis-à-vis du premier déposant, certes limité à la durée de la protection des brevets, mais durée suffisamment longue par elle-même pour dissuader d'engager effectivement des recherches ou les soumettre à redevance si elles aboutissent.
De telles redevances s'apparentent à de véritables « péages » pour s'engager dans une nouvelle voie de recherche ou de thérapie, même si le détenteur du brevet initial n'a en rien anticipé cette innovation dans l'emploi d'un élément du corps humain. Ces redevances peuvent même être suffisamment dissuasives pour contribuer à l'apparition de monopoles de fait.
L'existence de l'exemption de recherche prévue à l'article L. 613-5 du code de la propriété intellectuelle ne peut pour sa part que retarder dans le temps l'apparition des problèmes posés par une telle dépendance. En effet, dès lors qu'un élément du corps humain ou un gène est inclus dans le champ d'un brevet, la possibilité de contester les revendications d'un tel brevet au motif qu'il prétendrait inclure de façon excessive un élément du corps humain ou un gène aboutit à soumettre à l'autorisation soit d'un office de brevet soit d'un service contentieux de cet office soit, en dernière analyse d'un juge, l'exercice de la liberté protégée par l'article 11 de la Déclaration de 1789.
L'article 12 bis prétend restreindre ces conséquences excessivement dommageables en retenant une approche en termes de « découpage des gènes ». L'article L. 613-2-1 du code de la propriété intellectuelle tend ainsi à limiter la portée d'une revendication couvrant une séquence génique à la partie de cette séquence directement liée à la fonction spécifique concrètement exposée dans la description. C'est ce que les points 73 et 75 de l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes relèvent également. Selon eux, un élément du corps humain, s'il peut faire partie d'un produit susceptible d'obtenir la protection du brevet, voit cette protection s'étendre à des données biologiques existant à l'état naturel dans l'être humain que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l'exploitation d'une application industrielle particulière.
Mais, cette restriction pour légitimer l'atteinte portée à l'interdiction de breveter les éléments du corps humain n'apparaît pas opératoire au regard de la garantie énoncée à l'article 11 de la Déclaration de 1789 :
- la pratique réelle est celle de revendications larges, puisque l'utilisation des brevets est la voie choisie pour rentabiliser les investissements lourds d'entreprises et de centres de recherches, y compris publics, en matière de biotechnologie (considérant 2 du préambule de la directive précitée) ;
- pour neutraliser ces revendications excessivement larges, il convient de recourir aux procédures prévues par le droit des brevets. Il s'agit de procédures longues et coûteuses qui subordonnent donc l'exercice d' « un des droits les plus précieux de l'Homme » à une autorisation administrative ou juridictionnelle.
En outre, il faut relever qu'un tel raisonnement en termes de « découpage des gènes » peut être remis en cause par les avancées de la recherche, même si la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998 (considérant 23), l'avocat général F. G. Jacobs dans ses conclusions précitées (point 199), la Cour de Justice des Communautés européennes dans son arrêt du 9 octobre 2001 (points 72 et 74) y adhèrent. Ce raisonnement est repris par l'article 12 bis. Or, les travaux scientifiques démontrent l'existence d'un débat sur les fonctions du gène qui tend à fortement réévaluer le rôle de l'environnement physico-chimique du génome dans ces fonctions.
Dès lors, le raisonnement suivi par le législateur tendant à asseoir la brevetabilité d'un gène ou d'une séquence de gène sur sa ou ses fonctions, risque de ne correspondre qu'à une vision temporaire favorisant un certain type d'entreprises qui ont, certes, joué un rôle d'avant-garde dans le décryptage du génome, mais qui ont voulu, aussi, maintenir les avantages compétitifs liés à cette antériorité. Loin d'avoir un fondement objectif lié à une dimension exclusivement scientifique du savoir, la brevetabilité d'élément du corps humain organisée sur le découpage des gènes traduit en réalité plutôt l'apparition d'un modèle économico-scientifique de la recherche qui a besoin de la brevetabilité du vivant pour assurer sa dynamique et sa suprématie à long terme (considérant 2 du préambule de la directive précitée du 6 juillet 1998).
Quant à l'existence d'un motif d'intérêt général tenant à la possibilité d'accélérer les progrès scientifiques et thérapeutiques par la multiplication des brevets incluant les éléments du corps humain, cet argument peut être inversé, si l'on veut bien considérer que le brevet, outre une dimension de publicité des savoirs, comporte une dimension d'interdiction des initiatives. La multiplication des brevets de produits ne pourrait que renforcer les abus de positions dominantes dommageables en termes de connaissances scientifiques et médicales, d'économie de la recherche et de la santé et, au total, en termes de santé publique.
Pour ces raisons, seule la délivrance de simples brevets d'application, n'incluant pas le gène ou la séquence d'un gène dans le champ de leur protection et donc de la prohibition qu'ils organisent à l'égard des tiers ne comporte pas cette entrave excessive à la libre communication des pensées garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789.


3.- La méconnaissance de l'article 11 de la Déclaration de 1789 ne peut être couverte par l'exigence de transposition en droit interne des directives découlant de l'article 88-1 de la Constitution du 4 octobre 1958
Dans le considérant 7 de sa décision 2004-496 DC du 10 juin 2004 et dans le considérant 18 de sa décision 2004-497 DC du 1er juillet 2004, le Conseil constitutionnel a décidé que « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu'en raison d'une disposition expresse contraire à la Constitution, qu'en l'absence d'une telle disposition, il n'appartient qu'au juge communautaire, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par une directive communautaire tant des compétences définies par les traités que des droits fondamentaux garantis par l'article 6 du Traité sur l'Union européenne ; ».
S'agissant de déterminer si l'article 11 de la Déclaration de 1789 constitue bien un « énoncé constitutionnel explicite ancré dans le bloc de constitutionnalité » au sens des considérants 7 et 18 précités (Cahiers du Conseil constitutionnel n° 17, 10 juin 2004, site Internet du Conseil constitutionnel), il convient de relever :
- que la Déclaration de 1789, dont les droits et libertés qu'elle consacre ont été solennellement réaffirmés par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et réaffirmés par le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, appartient à la Constitution au sens des décisions 2004-296 DC et 2004-297 DC précitées ;
- que les concepts juridiques de la propriété intellectuelle et de la brevetabilité étaient connus des auteurs de la Déclaration de 1789. Par exemple, la section VIII de la Constitution des États-Unis du 17 septembre 1787 dispose que : « le Congrès aura le pouvoir (...) d'encourager le progrès de la Science et de l'Art utiles, en assurant pour une période limitée, aux auteurs et inventeurs, un droit exclusif sur leurs écrits et sur leurs découvertes ». Pour sa part le décret de l'Assemblée nationale des 31 décembre 1790-7 janvier 1791 énonce que : « L'Assemblée nationale, considérant que toute idée nouvelle dont la manifestation ou le développement peut devenir utile à la société, appartient primitivement à celui qui l'a conçue ; et que ce serait attaquer les droits de l'homme dans leur essence, que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur (...) » (Collection complète des lois, décrets, ordonnances, règlements et avis du Conseil d'État, tome second, page 158). En conséquence, l'examen des conséquences du droit des brevets au regard des garanties apportées par l'article 11 de la Déclaration de 1789 ne résulte pas d'une construction juridique, mais est bien inhérent à l'article 11 lui-même ;
- que l'exercice des droits reconnus par un brevet, y compris un brevet européen au sens de la convention de Munich dans chacun de ses champs territoriaux nationaux, est régi par le droit et les procédures nationaux, les décisions du Conseil constitutionnel s'imposant donc, en ce domaine aussi, à toutes les autorités administratives et juridictionnelles (article 62 de la Constitution) ;
- que l'article 12 bis méconnaît manifestement l'article 11 de la Déclaration de 1789 en tant qu'il permet le dépôt de brevets de produits incluant un élément du corps humain, dont la séquence totale ou partielle d'un gène. A cet égard, il apparaît préférable, en termes d'efficacité juridique et économique, de fixer une limite éthique claire à l'appropriation du vivant plutôt que de s'en remettre à « une appréciation au cas par cas des demandes de brevet au regard d'un consensus moral » telle que défendue par l'avocat général F. G. Jacobs dans ses conclusions précitées (point 201 de ces conclusions). Cette intelligibilité immédiate des limites mises à la recherche est l'objet même des lois de bioéthique.


Pour ces raisons, l'article 12 bis ne peut qu'être censuré.Monsieur le Président du Conseil constitutionnel,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil,
Nous avons l'honneur de vous déférer, en application du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi relative à la bioéthique telle qu'adoptée par le Parlement et en particulier son article 12 bis.
A l'appui de cette saisine, nous développons les griefs suivants.


Cet article modifie le code de la propriété intellectuelle pour fixer les limites dans lesquelles sont brevetables les inventions incluant un élément du corps humain, en particulier la séquence totale ou partielle d'un gène. Ce faisant, il tend à transposer l'article 5 de la directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques.
Lors des débats à l'Assemblée nationale, les 9 et 11 décembre 2003, le Gouvernement, dans le soutien de cet article, résultant de l'amendement qu'il a fait adopter par le Sénat, et dans le soutien des amendements de réécriture de la commission des lois, de même que cette dernière, par la voix de sa rapporteure, ont souligné le caractère insatisfaisant d'une disposition permettant d'inclure un gène dans le champ d'un brevet. Ils ont cependant excipé de l'impossibilité d'aller au-delà de la transposition restrictive faite, selon eux, par cet article, de l'article 5 de la directive précitée.
Il ressort de ce débat et de ces explications que pour le Gouvernement et la majorité de l'Assemblée nationale et du Sénat, il serait juridiquement impossible de maintenir l'interdiction prévue par les articles 3 et 7 de la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain, compte tenu de la cohérence de l'ordre juridique français et communautaire et des termes de l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes du 9 octobre 2001 ayant rejeté un recours en annulation de la directive précitée.
Il n'en demeure pas moins que cet article méconnaît l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 en tant qu'il permet :
- par la deuxième phrase du deuxième alinéa de l'article L. 611-18 du code de la propriété intellectuelle, que la protection par un brevet d'une application technique d'une fonction d'un élément du corps humain puisse inclure un élément du corps humain même prétendument dans la seule mesure nécessaire à la réalisation et à l'exploitation de cette application particulière ;
- à la fin du dernier alinéa du même article L. 611-18, que soient brevetables la séquence totale ou partielle d'un gène dès lors qu'elles ne sont pas prises en tant que telles ;
- par l'article L. 613-2-1 du code précité, d'inclure une séquence génique dans le champ de l'interdiction opposable aux tiers par rapport aux détenteurs du brevet.


1.- L'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 figure parmi les normes de constitutionnalité applicables au contrôle des lois de bioéthique
La décision 94-343/344 DC du 27 juillet 1994 (considérants 2, 3, 4, 18 et 19) a défini les normes de constitutionnalité applicables au contrôle des lois de bioéthique de 1994.
À cette occasion, le Conseil constitutionnel a estimé que la sauvegarde de la dignité de la personne humaine, telle qu'elle ressort du Préambule de la Constitution de 1946, inclut l'absence de caractère patrimonial du corps humain. Cette décision porte nécessairement :
- sur l'article 3 de la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain en tant qu'il insère un article 16-1 dans le code civil dont le troisième alinéa dispose que : « le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial » ;
- et sur l'article 7 de la même loi en tant qu'il modifie l'article L. 611-17 du code de la propriété intellectuelle pour disposer que : « le corps humain, ses éléments et ses produits ainsi que la connaissance de la structure totale ou partielle d'un gène humain ne peuvent, en tant que tels, faire l'objet de brevets ».
Cette interdiction est remise en cause par l'article 12 bis déféré qui insère les articles L. 611-18 et L. 613-2-1 dans le code de la propriété intellectuelle.
Le Gouvernement et la majorité de l'Assemblée nationale et du Sénat estiment que cette atteinte est légitimée par l'application de la directive précitée du 6 juillet 1998 et l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes du 9 octobre 2001.
Cet arrêt, éclairé par les conclusions de l'avocat général Francis Geoffrey Jacobs, décide (point 77) que « s'agissant de la matière vivante d'origine humaine, la directive encadre le droit des brevets de façon suffisamment rigoureuse pour que le corps humain demeure effectivement indisponible et inaliénable et qu'ainsi la dignité humaine soit sauvegardée ». Cet arrêt fonde son raisonnement sur le constat que : « la protection envisagée par la directive ne porte que sur le résultat d'un travail inventif, scientifique ou technique, et ne s'étend à des données biologiques existant à l'état naturel dans l'être humain que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l'exploitation d'une application industrielle particulière » (point 75).
On ne pourrait que regretter qu'une jurisprudence plus protectrice de la dignité de la personne humaine au regard de la non-patrimonialité du corps humain, telle qu'elle ressort de la décision 94-343/344 DC du Conseil constitutionnel du 27 juillet 1994, puisse être méconnue par le législateur. Il est certes loisible à ce dernier : « d'adopter, pour la réalisation ou la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle, des modalités nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité et qui peuvent comporter la modification ou la suppression de dispositions législatives qu'il estime inutiles ; [...] cependant l'exercice de ce pouvoir ne saurait aboutir à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel » (considérant 4 de la décision 86-217 DC du 18 septembre 1986).
Il faut constater que les nouvelles dispositions résultant de l'article 12 bis autoriseraient précisément ce que celles, résultant de la loi de 1994, interdisaient au nom du respect de la dignité de la personne humaine, et qu'elles s'en remettent aux seuls garde-fous offerts par le droit des brevets et tenant en particulier à l'interdiction de breveter des inventions contraires à l'ordre public, limites qui existaient déjà dans le dispositif législatif de 1994.
Si le Conseil constitutionnel devait décider que la considération tenant à la transposition de la directive précitée permet de remettre en cause cette jurisprudence en tant qu'elle trouve son fondement dans le respect du principe de la dignité humaine, ce principe n'épuise cependant pas tout le champ du contrôle de constitutionnalité. L'avocat général F. G. Jacobs l'a d'ailleurs lui-même expressément reconnu dans ses conclusions sur l'arrêt du 9 octobre 2001 de la Cour de Justice des Communautés européennes (point 196 des conclusions précitées).
Il ressort de la décision précitée du Conseil constitutionnel du 27 juillet 1994 que la Déclaration de 1789 figure parmi les normes à valeur constitutionnelle dont le respect s'impose aux lois de bioéthique. La considération tenant au fait que la décision du 27 juillet 1994 vise les articles 1, 2 et 4, n'interdit pas d'inclure l'article 11 dans cette obligation pour deux raisons :
- il ne serait pas logique au regard de la démarche de contrôle de constitutionnalité qu'une modification du code de la propriété intellectuelle puisse être soumise ou non au respect de l'article 11 de la Déclaration de 1789 selon qu'elle intervient dans une loi de bioéthique ou dans une autre loi  ;
- la question du respect de ce même article 11 ne se posait évidemment pas en 1994, puisque l'article 3 modifiant le code civil et l'article 7 modifiant l'article L. 611-17 du code de la propriété intellectuelle tendaient justement à interdire l'inclusion d'un élément du corps humain dans le champ d'un brevet.


2.- L'article 12 bis méconnaît l'article 11 de la Déclaration de 1789
L'article 11 de la Déclaration de 1789 garantit « la libre communication des pensées et des opinions » comme « un des droits les plus précieux de l'Homme ». Dans sa décision 89-271 DC du 11 janvier 1990 (considérant 12), rendue à propos de l'exercice des activités politiques et de leur financement, le Conseil constitutionnel a vu dans cette garantie de pluralisme des pensées et des opinions « le fondement de la démocratie ». Il a, par exemple, expressément conditionné ce respect à l'absence de lien de dépendance d'un parti vis-à-vis de l'État et à l'expression démocratique des divers courants d'idées et d'opinions.
L'exigence de pluralisme ne peut être cantonnée au seul domaine politique. Le pluralisme des pensées vaut également pour la connaissance scientifique. Or l'inclusion d'éléments du corps humain dans le champ d'un brevet, en particulier un gène ou la séquence d'un gène, conduit à l'existence et au développement de brevets de produits qui créent un lien de dépendance vis-à-vis du premier déposant, certes limité à la durée de la protection des brevets, mais durée suffisamment longue par elle-même pour dissuader d'engager effectivement des recherches ou les soumettre à redevance si elles aboutissent.
De telles redevances s'apparentent à de véritables « péages » pour s'engager dans une nouvelle voie de recherche ou de thérapie, même si le détenteur du brevet initial n'a en rien anticipé cette innovation dans l'emploi d'un élément du corps humain. Ces redevances peuvent même être suffisamment dissuasives pour contribuer à l'apparition de monopoles de fait.
L'existence de l'exemption de recherche prévue à l'article L. 613-5 du code de la propriété intellectuelle ne peut pour sa part que retarder dans le temps l'apparition des problèmes posés par une telle dépendance. En effet, dès lors qu'un élément du corps humain ou un gène est inclus dans le champ d'un brevet, la possibilité de contester les revendications d'un tel brevet au motif qu'il prétendrait inclure de façon excessive un élément du corps humain ou un gène aboutit à soumettre à l'autorisation soit d'un office de brevet soit d'un service contentieux de cet office soit, en dernière analyse d'un juge, l'exercice de la liberté protégée par l'article 11 de la Déclaration de 1789.
L'article 12 bis prétend restreindre ces conséquences excessivement dommageables en retenant une approche en termes de « découpage des gènes ». L'article L. 613-2-1 du code de la propriété intellectuelle tend ainsi à limiter la portée d'une revendication couvrant une séquence génique à la partie de cette séquence directement liée à la fonction spécifique concrètement exposée dans la description. C'est ce que les points 73 et 75 de l'arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes relèvent également. Selon eux, un élément du corps humain, s'il peut faire partie d'un produit susceptible d'obtenir la protection du brevet, voit cette protection s'étendre à des données biologiques existant à l'état naturel dans l'être humain que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l'exploitation d'une application industrielle particulière.
Mais, cette restriction pour légitimer l'atteinte portée à l'interdiction de breveter les éléments du corps humain n'apparaît pas opératoire au regard de la garantie énoncée à l'article 11 de la Déclaration de 1789 :
- la pratique réelle est celle de revendications larges, puisque l'utilisation des brevets est la voie choisie pour rentabiliser les investissements lourds d'entreprises et de centres de recherches, y compris publics, en matière de biotechnologie (considérant 2 du préambule de la directive précitée) ;
- pour neutraliser ces revendications excessivement larges, il convient de recourir aux procédures prévues par le droit des brevets. Il s'agit de procédures longues et coûteuses qui subordonnent donc l'exercice d' « un des droits les plus précieux de l'Homme » à une autorisation administrative ou juridictionnelle.
En outre, il faut relever qu'un tel raisonnement en termes de « découpage des gènes » peut être remis en cause par les avancées de la recherche, même si la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998 (considérant 23), l'avocat général F. G. Jacobs dans ses conclusions précitées (point 199), la Cour de Justice des Communautés européennes dans son arrêt du 9 octobre 2001 (points 72 et 74) y adhèrent. Ce raisonnement est repris par l'article 12 bis. Or, les travaux scientifiques démontrent l'existence d'un débat sur les fonctions du gène qui tend à fortement réévaluer le rôle de l'environnement physico-chimique du génome dans ces fonctions.
Dès lors, le raisonnement suivi par le législateur tendant à asseoir la brevetabilité d'un gène ou d'une séquence de gène sur sa ou ses fonctions, risque de ne correspondre qu'à une vision temporaire favorisant un certain type d'entreprises qui ont, certes, joué un rôle d'avant-garde dans le décryptage du génome, mais qui ont voulu, aussi, maintenir les avantages compétitifs liés à cette antériorité. Loin d'avoir un fondement objectif lié à une dimension exclusivement scientifique du savoir, la brevetabilité d'élément du corps humain organisée sur le découpage des gènes traduit en réalité plutôt l'apparition d'un modèle économico-scientifique de la recherche qui a besoin de la brevetabilité du vivant pour assurer sa dynamique et sa suprématie à long terme (considérant 2 du préambule de la directive précitée du 6 juillet 1998).
Quant à l'existence d'un motif d'intérêt général tenant à la possibilité d'accélérer les progrès scientifiques et thérapeutiques par la multiplication des brevets incluant les éléments du corps humain, cet argument peut être inversé, si l'on veut bien considérer que le brevet, outre une dimension de publicité des savoirs, comporte une dimension d'interdiction des initiatives. La multiplication des brevets de produits ne pourrait que renforcer les abus de positions dominantes dommageables en termes de connaissances scientifiques et médicales, d'économie de la recherche et de la santé et, au total, en termes de santé publique.
Pour ces raisons, seule la délivrance de simples brevets d'application, n'incluant pas le gène ou la séquence d'un gène dans le champ de leur protection et donc de la prohibition qu'ils organisent à l'égard des tiers ne comporte pas cette entrave excessive à la libre communication des pensées garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789.


3.- La méconnaissance de l'article 11 de la Déclaration de 1789 ne peut être couverte par l'exigence de transposition en droit interne des directives découlant de l'article 88-1 de la Constitution du 4 octobre 1958
Dans le considérant 7 de sa décision 2004-496 DC du 10 juin 2004 et dans le considérant 18 de sa décision 2004-497 DC du 1er juillet 2004, le Conseil constitutionnel a décidé que « la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu'en raison d'une disposition expresse contraire à la Constitution, qu'en l'absence d'une telle disposition, il n'appartient qu'au juge communautaire, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par une directive communautaire tant des compétences définies par les traités que des droits fondamentaux garantis par l'article 6 du Traité sur l'Union européenne ; ».
S'agissant de déterminer si l'article 11 de la Déclaration de 1789 constitue bien un « énoncé constitutionnel explicite ancré dans le bloc de constitutionnalité » au sens des considérants 7 et 18 précités (Cahiers du Conseil constitutionnel n° 17, 10 juin 2004, site Internet du Conseil constitutionnel), il convient de relever :
- que la Déclaration de 1789, dont les droits et libertés qu'elle consacre ont été solennellement réaffirmés par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et réaffirmés par le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, appartient à la Constitution au sens des décisions 2004-296 DC et 2004-297 DC précitées ;
- que les concepts juridiques de la propriété intellectuelle et de la brevetabilité étaient connus des auteurs de la Déclaration de 1789. Par exemple, la section VIII de la Constitution des États-Unis du 17 septembre 1787 dispose que : « le Congrès aura le pouvoir (...) d'encourager le progrès de la Science et de l'Art utiles, en assurant pour une période limitée, aux auteurs et inventeurs, un droit exclusif sur leurs écrits et sur leurs découvertes ». Pour sa part le décret de l'Assemblée nationale des 31 décembre 1790-7 janvier 1791 énonce que : « L'Assemblée nationale, considérant que toute idée nouvelle dont la manifestation ou le développement peut devenir utile à la société, appartient primitivement à celui qui l'a conçue ; et que ce serait attaquer les droits de l'homme dans leur essence, que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur (...) » (Collection complète des lois, décrets, ordonnances, règlements et avis du Conseil d'État, tome second, page 158). En conséquence, l'examen des conséquences du droit des brevets au regard des garanties apportées par l'article 11 de la Déclaration de 1789 ne résulte pas d'une construction juridique, mais est bien inhérent à l'article 11 lui-même ;
- que l'exercice des droits reconnus par un brevet, y compris un brevet européen au sens de la convention de Munich dans chacun de ses champs territoriaux nationaux, est régi par le droit et les procédures nationaux, les décisions du Conseil constitutionnel s'imposant donc, en ce domaine aussi, à toutes les autorités administratives et juridictionnelles (article 62 de la Constitution) ;
- que l'article 12 bis méconnaît manifestement l'article 11 de la Déclaration de 1789 en tant qu'il permet le dépôt de brevets de produits incluant un élément du corps humain, dont la séquence totale ou partielle d'un gène. A cet égard, il apparaît préférable, en termes d'efficacité juridique et économique, de fixer une limite éthique claire à l'appropriation du vivant plutôt que de s'en remettre à « une appréciation au cas par cas des demandes de brevet au regard d'un consensus moral » telle que défendue par l'avocat général F. G. Jacobs dans ses conclusions précitées (point 201 de ces conclusions). Cette intelligibilité immédiate des limites mises à la recherche est l'objet même des lois de bioéthique.


Pour ces raisons, l'article 12 bis ne peut qu'être censuré.