Le Conseil constitutionnel a été saisi, le 13 juillet 1994, par MM Claude Estier, Franck Sérusclat, René Régnault, Mme Monique Ben Guiga, MM Jacques Carat, Mme Josette Durrieu, MM Léon Fatous, Marcel Bony, Jean Peyrafitte, Germain Authié, Claude Cornac, Gérard Miquel, Jean-Pierre Demerliat, Michel Dreyfus-Schmidt, Louis Philibert, Fernand Tardy, Marcel Charmant, Roger Quilliot, Guy Penne, Philippe Labeyrie, Michel Manet, Francis Cavalier-Benezet, Albert Pen, Pierre Biarnes, Philippe Madrelle, Michel Sergent, Jean-Luc Mélenchon, Michel Charasse, Jean-Louis Carrère, Paul Loridant, Roland Bernard, William Chervy, Michel Moreigne, Bernard Dussaut, Claude Saunier, Raymond Courrière, Robert Laucournet, Jacques Bialski, Gérard Gaud, Marcel Vidal, Mme Maryse Bergé-Lavigne, MM François Autain, Charles Metzinger, Roland Huguet, René-Pierre Signé, Aubert Garcia, Gérard Roujas, Roland Courteau, Louis Perrein, Jacques Bellanger, François Louisy, André Vezinhet, Tony Larue, Jean Besson, André Rouvière, Claude Fuzier, Rodolphe Désiré, Daniel Percheron, Paul Raoult, Mme Marie-Madeleine Dieulangard, M Guy Allouche, Mme Françoise Seligmann, MM Pierre Mauroy, Gérard Delfau, sénateurs, dans les conditions prévues à l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, de la conformité à celle-ci de la loi relative à la protection sociale complémentaire des salariés et portant transposition des directives n° 92/49 et n° 92/96 des 18 juin et 10 novembre 1992 du Conseil des Communautés européennes ;
Le Conseil constitutionnel,
Vu la Constitution ;
Vu la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
Vu le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ;
Vu l'ordonnance du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code de la sécurité sociale ;
Vu la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 modifiée relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit ;
Vu la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 modifiée renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les sénateurs, auteurs de la saisine, défèrent au Conseil constitutionnel les articles L. 941-1 et L. 941-2 du code de la sécurité sociale introduits par l'article 11 de la loi au Titre IV du Livre IX nouveau de ce code ;
- SUR L'ARTICLE L. 941-1 :
2. Considérant que le I de l'article L. 941-1 du code de la sécurité sociale qualifie d'institutions de retraite supplémentaire les institutions paritaires qui ne relèvent pas du Titre III du livre IX du code et qui, dans le cadre d'une entreprise, d'un groupe d'entreprises ou d'une branche professionnelle versent des prestations de retraite s'ajoutant à celles qui sont servies par les institutions de retraite complémentaire définies à l'article L. 922-1 du même code ; qu'il maintient ces institutions et les soumet au régime du Titre IV nouveau que la loi détermine ; que le II du même article dispose qu'il ne peut être créé de nouvelles institutions de retraite supplémentaire "avec l'autorisation du ministre chargé de la sécurité sociale, que dans le cas où les salariés d'une entreprise qui, ne relevant pas, pour leur retraite complémentaire, des institutions participant à une solidarité interprofessionnelle, viennent à en relever" ;
3. Considérant que les sénateurs, auteurs de la saisine, soutiennent en premier lieu que les dispositions précitées méconnaissent le principe d'égalité à un double titre, d'une part entre les entreprises qui avaient constitué des institutions de retraite supplémentaire avant la date de publication de la loi et celles qui ne pourront en créer après l'intervention de celle-ci, et d'autre part entre celles qui pourront en créer après la publication de la loi et celles qui ne le pourront pas ; qu'ils allèguent en deuxième lieu que les dispositions interdisant de créer de nouvelles institutions de retraite supplémentaire sont contraires à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle ; qu'enfin, ils affirment que ces mêmes dispositions sont également contraires au principe constitutionnel de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises, énoncé au huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ;
4. Considérant qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution, la loi détermine les principes fondamentaux "du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale" ; qu'il est loisible au législateur, dans le domaine de compétence qui est le sien, de modifier, compléter ou abroger des dispositions antérieures ; qu'il lui incombe seulement de ne pas priver de garanties légales des principes constitutionnels ;
. En ce qui concerne le principe d'égalité :
5. Considérant que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit ;
6. Considérant d'une part qu'au regard de l'objectif que le législateur s'est assigné tendant à la réduction progressive du champ d'application du régime des institutions de retraite supplémentaire, les dispositions nouvelles qu'il a prises pour être applicables à compter de la publication de la loi ne sont pas constitutives d'une rupture du principe d'égalité entre entreprises suivant qu'elles ont ou non constitué un régime de retraite supplémentaire à la date de cette publication ;
7. Considérant d'autre part qu'en ménageant une possibilité dérogatoire autorisant la création de nouvelles institutions de retraite supplémentaire, le législateur a entendu favoriser l'application des règles de droit commun aux salariés bénéficiant jusque là d'un régime spécial ; qu'il a en effet voulu permettre aux salariés qui viendraient à relever désormais des institutions de retraite complémentaire participant à une solidarité interprofessionnelle de continuer à acquérir des droits supplémentaires pour la fraction non couverte par ces régimes légaux ; que, par suite, les dispositions transitoires qu'il a ainsi édictées ne sont pas non plus constitutives d'une rupture du principe d'égalité ;
. En ce qui concerne la liberté d'entreprendre :
8. Considérant que les dispositions arrêtées par le législateur en vue de définir le cadre légal dans lequel les institutions de retraite supplémentaire peuvent être constituées ou maintenues ne concernent pas, compte tenu de l'objet et de la nature de ces institutions, la liberté d'entreprendre ; que par suite, le moyen invoqué est inopérant ;
. En ce qui concerne la liberté contractuelle :
9. Considérant qu'aucune norme de valeur constitutionnelle ne garantit le principe de la liberté contractuelle ; que par suite ce grief ne saurait qu'être écarté ;
. En ce qui concerne le principe de la participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises :
10. Considérant que, si le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958, dispose en son huitième alinéa que : "Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises", l'article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la détermination des principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale ; qu'ainsi c'est au législateur qu'il revient de déterminer, dans le respect de cette disposition à valeur constitutionnelle, les conditions et garanties de sa mise en oeuvre ;
11. Considérant que l'un des objets de la loi est de simplifier et de coordonner les formes juridiques que prennent les institutions paritaires régies par le code de la sécurité sociale en distinguant les institutions de retraite complémentaire, les institutions de prévoyance et les institutions de retraite supplémentaire ; que si le législateur a estimé qu'il convenait, notamment pour assurer une meilleure protection sociale des salariés, de ne plus permettre pour l'avenir, sauf dans le cas qu'il a déterminé, la constitution d'institutions de retraite supplémentaire, il a prévu cependant que les partenaires sociaux pouvaient souscrire un contrat de groupe auprès d'une institution de prévoyance ou créer une institution de prévoyance particulière à une entreprise ou à un groupe d'entreprises ; qu'aux termes de l'article L. 931-1 introduit par la loi, les institutions de prévoyance sont administrées paritairement et sont constituées "sur la base d'une convention ou d'un accord collectif, d'un projet d'accord proposé par le chef d'entreprise et ratifié par la majorité des intéressés ou par accord entre des membres adhérents et des membres participants réunis à cet effet en assemblée générale" ; qu'aux termes de l'article L. 941-3 ces dernières dispositions sont applicables aux institutions de retraite supplémentaire qui peuvent encore être constituées ; que par suite, la loi ne porte pas atteinte au principe énoncé au huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 dont elle assure la mise en oeuvre dans le cadre des compétences que lui réserve l'article 34 de la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE L. 941-2 :
12. Considérant que l'article L. 941-2 dispose que les institutions de retraite supplémentaire constituent des provisions représentées par des actifs équivalents pour couvrir les engagements qu'elles prennent à l'égard de leurs bénéficiaires ; que la constitution des provisions peut être limitée à la couverture des engagements nés après la date de publication de la loi ; que cet article admet également que ces engagements soient garantis par un organisme mentionné aux articles 1er des lois susvisées des 31 décembre 1989 et 24 janvier 1984 ou par des provisions constituées par la ou les entreprises adhérentes ; qu'enfin, le dernier alinéa de l'article L. 941-2 vise à exonérer certaines institutions de retraite supplémentaire de l'application de ces règles ;
13. Considérant que les sénateurs, auteurs de la saisine, soutiennent qu'en ne rendant obligatoire que la constitution de provisions correspondant aux engagements nés après l'intervention de la loi, celle-ci méconnaît "le principe de l'intangibilité des droits à retraite liquidés" ; qu'ils affirment aussi que le principe d'égalité est méconnu à l'encontre de certains salariés faute pour eux de bénéficier de la qualité de créancier privilégié lorsque leurs droits sont garantis au bilan de l'entreprise ; qu'enfin, ils font valoir qu'est également contraire au principe d'égalité le dernier alinéa de l'article L. 941-2 dès lors qu'il exonère totalement certaines institutions de retraite de l'obligation de garantir leurs engagements ;
14. Considérant en premier lieu qu'aucune règle ni aucun principe constitutionnel ne garantit "l'intangibilité des droits à retraite liquidés" ; que par suite ce grief ne saurait qu'être écarté ;
15. Considérant en deuxième lieu que le législateur a imposé aux entreprises qui choisiraient de constituer des provisions à leur bilan, de garantir le risque lié à leur insolvabilité dans des conditions prévues par décret ; qu'il doit ainsi être regardé comme ayant prévu dans ce cas des garanties de nature à assurer effectivement la sécurité des salariés ; qu'il appartiendra au pouvoir réglementaire d'y veiller ; que dès lors le moyen tiré d'une rupture du principe d'égalité doit à cet égard être écarté ;
16. Considérant en troisième lieu qu'en vertu du dernier alinéa de l'article L. 941-2 l'obligation de constituer des provisions n'est pas applicable aux institutions qui avant l'entrée en vigueur de la loi avaient été autorisées à fonctionner sous le régime des institutions de retraite ou de prévoyance complémentaires des salariés dès lors que les prestations résiduelles provenant d'un régime complémentaire obligatoire modifié auraient été supprimées à terme par l'application d'un mécanisme prévu dans un accord de branche ou auraient été garanties par une solidarité de branche ;
17. Considérant qu'au regard de l'obligation posée par le législateur de constituer des provisions correspondant aux engagements nés après la publication de la loi déférée, la dérogation qu'il a ainsi édictée ne se justifie ni par les caractères spécifiques du statut des institutions visées au dernier alinéa de l'article L. 941-2, ni par la nature de leur activité, ni par des difficultés prévisibles dans l'application de la loi propres à contrarier les buts d'intérêt général que le législateur s'est assignés ; que par suite cette disposition méconnaît le principe d'égalité ;
18. Considérant qu'il n'y a pas lieu pour le Conseil constitutionnel de soulever d'office des questions de conformité à la Constitution s'agissant des autres dispositions de la loi soumise à son examen ;

Article premier :
Le dernier alinéa de l'article L 941-2 du code de la sécurité sociale issu de l'article 11 de la loi relative à la protection sociale complémentaire des salariés et portant transposition des directives n° 92-49 et n° 92-96 des 18 juin et 10 novembre 1992 du Conseil des Communautés européennes est déclaré contraire à la Constitution.
Article 2 :
La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 3 août 1994.
Le président, Robert BADINTER
SAISINE SENATEURS
Conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, les sénateurs soussignés ont l'honneur de déférer au Conseil constitutionnel l'article 10 de la loi relative à la protection sociale complémentaire des salariés et portant transposition des directives n° 92-49 et n° 92-96 des 18 juin et 10 novembre 1992 du Conseil des communautés européennes tel qu'il a été adopté par le Parlement.
La loi déférée abroge le titre III du livre VII du code de la sécurité sociale et crée, dans ce code, un livre IX relatif à la protection sociale complémentaire et aux institutions à caractère paritaire. Elle instaure trois catégories d'institutions paritaires :
: les institutions de retraite complémentaire et les fédérations auxquelles elles adhèrent (titre II du livre IX du code de la sécurité sociale) qui mettent en  uvre les régimes de retraite complémentaire obligatoire de salariés (Arrco-AGIRC) ;
: les institutions de prévoyance (titre III du livre IX du code de la sécurité sociale) qui assurent l'ensemble des risques liés à la personne humaine (prévoyance, retraite en capitalisation, assurance vie) ; ces institutions se voient appliquer les directives européennes relatives à l'assurance dans le champ desquelles elles sont entrées en 1992 ;
: les institutions de retraite supplémentaire (titre IV du livre IX du code de la sécurité sociale) qui mettent en  uvre, dans le cadre d'une entreprise ou d'une branche professionnelle, des garanties de retraite supplémentaire venant s'ajouter aux prestations de retraite servies par le régime de base de sécurité sociale et les régimes de retraite complémentaire obligatoire Arrco-AGIRC.
I  Sur l'article 10 (Art L 941-1 du code de la sécurité sociale)
A  L'article 10 de la loi relative à la protection sociale complémentaire des salariés organise le régime juridique et technique des institutions de retraite supplémentaire de salariés (IRS). Ces institutions constituent le troisième étage de la protection sociale dans le domaine de la retraite. Elles servent aux salariés des entreprises ou des branches professionnelles qui ont constitué une de ces institutions, des prestations de retraite venant s'ajouter à celles servies par le régime de base de sécurité sociale et par les régimes de retraite complémentaire obligatoires (Arrco pour l'ensemble des salariés et AGIRC pour les salariés cadres).
Elles se sont constituées sur la base de l'article L 732-1 du code de la sécurité sociale (ancien article L 4 de ce code), lui-même issu de l'ordonnance du 4 octobre 1945 qui a organisé la sécurité sociale. Ces institutions ont été constituées notamment par de grandes entreprises. Elles constituent le seul exemple, en France, de véritables " fonds de pension " à caractère collectif, l'adhésion des salariés concernés y étant obligatoire.
B  Le nouvel article L 941-1 du code de la sécurité sociale interdit presque totalement, à compter de l'entrée en vigueur de la loi, à toute entreprise ou branche professionnelle de constituer, au bénéfice de ses seuls salariés, une institution de retraite supplémentaire. Il distingue désormais trois hypothèses :
: les entreprises qui ont constitué depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 4 octobre 1945 une institution de retraite supplémentaire peuvent la conserver et l'utiliser afin de mettre en  uvre des couvertures sociales dont l'objet est de verser à leurs anciens salariés " des prestations de retraite s'ajoutant à celles qui sont servies par les institutions de retraite complémentaire " ;
: les entreprises qui relèvent d'institutions de retraite complémentaire qui ne participent pas à une solidarité interprofessionnelle, c'est-à-dire qui n'adhèrent pas à l'Arrco (régime de retraite complémentaire des salariés) ou à l'AGIRC (régime de retraite complémentaire des cadres), pourront, à partir de la date à laquelle elles auront rejoint ces fédérations, constituer une institution de retraite supplémentaire (art L 941-1, II) ;
: enfin, les entreprises qui n'ont pas, depuis l'ordonnance du 4 octobre 1945, constitué une institution de retraite supplémentaire, ainsi que les entreprises qui, après l'entrée en vigueur de la loi, se créeront, se voient interdire définitivement la constitution d'une institution de retraite supplémentaire.
Ce nouveau dispositif est contraire au principe d'égalité, au principe de la liberté d'entreprendre, au principe de la liberté contractuelle et au principe de la participation des travailleurs à la détermination collective de leurs couvertures de retraites complémentaires et supplémentaires.
C  Le régime juridique instauré par le nouvel article L 941-1 du code de la sécurité sociale est contraire au principe de l'égalité entre les entreprises. Comme le prévoit l'article L 941-1, paragraphe I, les institutions de retraite supplémentaire sont obligatoirement constituées " dans le cadre d'une entreprise, d'un groupe d'entreprises ou d'une branche professionnelle ". Leur création est donc le fruit de la seule volonté de l'entreprise ou de telle ou telle branche professionnelle, c'est-à-dire de la volonté conjointe du ou des employeurs et des salariés concernés ou des représentants de ceux-ci. Le champ d'intervention de ces institutions est obligatoirement limité aux salariés de l'entreprise ou de la branche professionnelle à laquelle l'institution est attachée. C'est un outil juridique au service exclusif des employeurs et des salariés de l'entreprise ou de la branche professionnelle qui a décidé de sa constitution. Les institutions de retraite supplémentaire ne peuvent rechercher l'adhésion d'autres entreprises. Leur activité est, en outre, strictement limitée à la mise en  uvre de couvertures de retraite supplémentaire. Elles ne peuvent couvrir d'autres risques sociaux ou réaliser des opérations d'assurance-vie. Leur mode de gestion repose sur le paritarisme et leur champ d'intervention s'exerce dans le cadre de l'entreprise dans le but exclusif de couvrir, sur la base d'une affiliation obligatoire, tous les salariés de l'entreprise ou certaines catégories d'entre eux (cadres, agents de maîtrise, employés, ouvriers) uniquement pour la mise en  uvre de prestations de retraite supplémentaire.
Le nouvel article L 941-1 du code de la sécurité sociale porte atteinte au principe de l'égalité entre les entreprises. Les différences de traitement qu'il instaure entre les entreprises ne reposent sur aucune justification :
: elles ne s'appuient sur aucune différence de situation entre celles-ci ; les institutions de retraite supplémentaire sont créées à l'initiative des seules entreprises ou des seuls partenaires sociaux d'une branche professionnelle déterminée (par exemple, la branche professionnelle de l'assurance) ; les engagements de retraite supplémentaire que ces entreprises peuvent prendre vis-à-vis de leurs salariés sont rigoureusement de même nature ; aucune justification tirée de la nature de leur activité ne peut expliquer que certaines entreprises puissent maintenir l'institution de retraite supplémentaire qu'elles ont créée, que d'autres puissent, ultérieurement, en constituer une et que d'autres, enfin, se voient interdire définitivement toute constitution d'une institution de retraite supplémentaire ;
: on voit mal pour quelles raisons les entreprises qui, selon les termes de l'article L 941-1, paragraphe II, pourront, si elles le souhaitent, constituer une institution de retraite supplémentaire seraient les seules à pouvoir le faire à l'avenir. En outre, la date à laquelle elles pourront constituer une institution de retraite supplémentaire est indéterminée.
Aucun motif d'intérêt général ne vient justifier cette atteinte à l'égalité ; le principal motif qui aurait pu expliquer que des entreprises ne puissent constituer de nouvelles institutions de retraite supplémentaire tenait aux lacunes de la législation antérieure qui n'obligeait pas nécessairement ces institutions à garantir les prestations qu'elles avaient promises à leurs salariés ou anciens salariés par la constitution de provisions techniques.
Mais, les dispositions du nouvel article L 941-2 du code de la sécurité sociale font tomber totalement cette objection dans la mesure où les engagements de retraite supplémentaire qui naîtront après l'entrée en vigueur de la loi seront garantis par la constitution de provisions techniques.
Par ailleurs, aucun cadre juridique alternatif n'existe qui puisse justifier, pour des motifs de rationalisation, la disparition des institutions de retraite supplémentaire. La mise en place d'une couverture de retraite supplémentaire peut :
: soit faire l'objet de la souscription d'un contrat d'assurance auprès d'un organisme assureur habilité (société d'assurance, mutuelle ou institution de prévoyance) ;
: soit donner lieu à constitution d'une institution de retraite supplémentaire.
Ces deux mécanismes sont de nature profondément différente. Dans le premier cas, il s'agit de la signature d'un contrat qui peut être résilié par chacune des deux parties (chef d'entreprise ou organisme assureur), alors que, dans le second cas, la collectivité constituée par le chef d'entreprise et ses salariés met en place une structure qui est l'émanation directe de l'entreprise et dont elle est directement responsable. L'organisme assureur, même lorsqu'il est dédié à une très grande entreprise, dispose d'une autonomie propre de fonctionnement et de décision. Il peut notamment pratiquer toutes les opérations d'assurance. En outre, seules les très grandes entreprises peuvent créer des organismes assureurs qui leur soit dédiés, alors qu'une entreprise importante ou même moyenne peut constituer une institution de retraite supplémentaire.
Aucun argument relatif à la gestion technique des institutions de retraite supplémentaire ne peut, davantage, être invoqué. La loi pose, pour les institutions existantes, le principe de la garantie des engagements nés après sa date d'entrée en vigueur. Or, par définition, les institutions de retraite supplémentaire qui pourraient être amenées à se constituer ne prendraient des engagements que pour l'avenir, c'est-à-dire pour les périodes d'emploi futures des salariés qu'elles couvriraient. En conséquence, elles seraient amenées, pour couvrir ces engagements, à constituer des provisions techniques représentées par des actifs équivalents. Il faut observer, à ce propos, que les sociétés d'assurance ne sont pas tenues, en la matière, de couvrir les engagements pris par l'entreprise, mais qu'elles sont liées par les termes du contrat qu'elles ont conclu avec cette entreprise, qui peut fort bien ne couvrir qu'une partie de l'engagement de l'entreprise. Enfin, le fait que les entreprises d'assurance soient astreintes à constituer une marge de solvabilité, c'est-à-dire à disposer en permanence, pour l'ensemble de leurs opérations, d'actifs libres de tout engagement ne constitue pas un argument probant. Cette obligation ne constitue pas une distorsion de concurrence entre les entreprises d'assurance, d'une part, et les institutions de retraite supplémentaire, d'autre part. Les premières ont une démarche commerciale et peuvent intervenir sur tout le territoire national ainsi que dans les pays étrangers, ce qui n'est pas le cas des institutions de retraite supplémentaire, dont le champ d'application est limité à l'entreprise ou à la branche professionnelle qui les a créées. En outre, rien n'interdit au législateur ou au Gouvernement, dans le cadre de son pouvoir réglementaire, de fixer les règles prudentielles pour les IRS qu'il juge nécessaires en la matière : souscription d'une assurance couvrant le risque d'insolvabilité de l'entreprise, ce que prévoit le 2° du deuxième alinéa de l'article L 941-2 en cas d'inscription, par l'entreprise, de simples provisions à son bilan, constitution d'un fonds de garantie obligatoire (solution retenue en Allemagne et aux Etats-Unis), etc.
Enfin, aucun motif tiré du droit communautaire ne peut davantage être invoqué. L'argument tiré du fait que les couvertures de retraite supplémentaire mises en place dans les entreprises devraient obligatoirement donner lieu à la souscription d'un contrat auprès d'un organisme assureur ne repose sur aucun fondement.
Rien ne saurait, en effet, justifier l'attribution d'un monopole en matière de couverture de retraite supplémentaire à ces trois catégories d'organismes qui, au regard du droit communautaire, ont la qualité d'entreprise d'assurance. Le droit communautaire n'impose nullement aux différents Etats membres d'obliger leurs entreprises à couvrir leurs engagements en matière de retraite supplémentaire auprès d'une entreprise d'assurance. Bien plus, les directives européennes relatives à l'assurance vie prévoient explicitement l'existence de solutions alternatives. La directive n° 79/267/CEE du 5 mars 1979 (1re directive Assurance vie) déclare hors de son champ d'application " les opérations effectuées par des organismes autres que les entreprises visées à l'article 1er (entreprises d'assurance) qui ont pour objet de fournir aux travailleurs, salariés ou non, groupés dans le cadre de l'entreprise ou d'un groupement d'entreprises ou d'un secteur professionnel ou interprofessionnel, des prestations en cas de décès, en cas de vie ou en cas de cessation ou de réduction d'activités " (art 2, paragraphe 3). La directive n° 90/619/CEE du 8 novembre 1990 (2e directive Assurance vie) rappelle que, " pour certaines opérations concernant les fonds collectifs de retraite, la multiplicité et la complexité des différents systèmes et leurs rapports étroits avec les régimes de sécurité sociale nécessitent une étude attentive ; qu'il convient donc de les exclure du champ d'application des dispositions particulières à la libre prestation de services de la présente directive ; qu'ils feront l'objet d'une autre directive " (6e considérant). Si les travaux engagés, depuis lors, par la Commission de la communauté européenne en ce qui concerne la liberté de gestion et de placement des fonds collectés par les institutions de retraite n'ont pas abouti, cela ne signifie en aucune manière que ces " institutions de retraite " devraient être amenées à disparaître. La commission poursuit ses réflexions sur ce sujet.
Il faut ajouter que tous les pays économiquement développés disposent de " fonds de pension " qui ne prennent jamais la forme d'un contrat auprès d'une entreprise d'assurance, mais sont attachés à une ou plusieurs entreprises et sont constitués sous forme de trust, de caisse de retraite ou encore de fiducie.
D  L'atteinte ainsi portée au principe de l'égalité se double d'une atteinte à la liberté d'entreprendre. L'interdiction faite aux entreprises qui ne possèdent pas une institution de retraite supplémentaire d'en constituer une est contraire à l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui pose comme principe que la " liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ". Consacrée par la décision 81-132 DC du 16 janvier 1982, le principe de la liberté d'entreprendre ne peut faire l'objet de " restrictions arbitraires ou abusives ". Or, l'interdiction faite à la plupart des entreprises de constituer, à l'avenir, une institution de retraite supplémentaire constitue bien une restriction arbitraire et abusive.
E  Le droit, pour les personnes concernées, de participer à la gestion de leur couverture de retraite supplémentaire n'est pas davantage respecté. Or ce principe est constamment appliqué, en France, depuis l'ordonnance du 4 octobre 1945 dans le domaine de la retraite complémentaire et supplémentaire.
La retraite complémentaire (Arrco, AGIRC) repose à la fois sur la conclusion d'accords collectifs nationaux interprofessionnels et sur la gestion des régimes ainsi créés par des institutions à caractère paritaire, lesdites institutions adhérant à des fédérations, elles-mêmes gérées paritairement, qui assurent une compensation de leurs opérations. Le titre II du nouveau livre IX du code de la sécurité sociale confirme pleinement, en matière de retraite complémentaire, le cadre juridique défini par l'ordonnance du 4 octobre 1945 et confirmé, ensuite, par la loi de généralisation de la retraite complémentaire des salariés du 29 décembre 1972. La mise en place et la gestion de l'ensemble de la retraite complémentaire par les partenaires sociaux constitue une application du principe de la participation des assurés à la gestion de leurs couvertures de retraite complémentaire. Le même raisonnement s'applique à la mise en place d'une couverture de retraite supplémentaire dans l'entreprise ou dans la branche professionnelle.
Celle-ci se fonde sur la libre décision du ou des employeurs et des salariés concernés ou de leurs représentants. Se manifeste ainsi l'autonomie de leurs volontés respectives. Dans cette opération, le salarié va disposer, au fur et à mesure que se constitueront ses droits à retraite supplémentaire, d'un droit de créance sur l'institution de retraite supplémentaire, voire, en dernier ressort, sur l'entreprise elle-même. La liquidation de la retraite supplémentaire concrétisera la promesse faite, dans le cadre de l'entreprise, par l'employeur à ses salariés et anciens salariés (et, indirectement, à leurs ayants droit pour la pension de réversion).
Les principes affirmés au huitième et au onzième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 s'appliquent à l'ensemble de cette opération. La couverture de retraite supplémentaire naissant dans l'entreprise, le principe selon lequel " tout travailleur participe  à la détermination collective des conditions de travail " s'applique.
L'idée de participation est liée au fait que le droit à prestation est la conséquence de la relation d'emploi du salarié avec l'entreprise et que, le plus souvent, il participe directement au financement de la couverture. Les conditions de travail doivent être entendues largement et visent tout avantage dont est susceptible de bénéficier le salarié et l'ancien salarié (et, indirectement, leurs ayants droit) en raison de l'existence de cette relation d'emploi. Le principe selon lequel la nation " garantit à tous, notamment,  aux vieux travailleurs  la sécurité matérielle " s'applique également.
S'agissant de couvertures sociales qui naissent d'une relation purement privée et qui n'impliquent en aucune manière l'Etat ni sur un plan financier, ni au titre de la tutelle qu'il exerce sur tout organisme investi d'une mission de service public, la garantie de la nation s'exprime dans le cadre législatif et réglementaire à l'intérieur duquel ces couvertures peuvent être mises en place et gérées : obligation de respecter des règles de gestion technique particulières (constitution de provisions techniques), gestion paritaire et contrôle de la couverture par les assurés. La faculté, pour les entreprises ou les branches professionnelles, de pouvoir constituer, pour atteindre ces différents objectifs, une institution de retraite supplémentaire est essentielle. Ces institutions permettent, seules, d'atteindre l'objectif de valeur constitutionnelle de la participation des assurés à la gestion d'une couverture de retraite complémentaire ou supplémentaire.
De surcroît, il est à craindre que l'action conjuguée des nouveaux articles L 941-1 et L 941-2 du code de la sécurité sociale ne provoque la disparition pure et simple des IRS, à l'avenir. En effet, on peut penser que certaines entreprises ayant créé des IRS  aujourd'hui en fonctionnement  les ferment, afin de se soustraire aux nouvelles obligations de provisionnement et éviter ainsi toute nouvelle charge.
Pour toutes ces raisons, les dispositions de l'article L 941-1 qui interdisent, pour l'avenir, aux entreprises de constituer une institution de retraite supplémentaire ne sont pas conformes à la Constitution.
II.  Sur l'article 10 (Art L 941-2 du code de la sécurité sociale)
A  Le nouvel article L 941-2 du code de la sécurité sociale a pour objectif d'obliger les institutions de retraite supplémentaire à garantir les droits à retraite supplémentaire des personnes qu'elles couvrent. Leur champ d'intervention étant limité à l'entreprise ou à la branche professionnelle, elles ne peuvent assurer la garantie de ces droits selon une technique de répartition, sans constitution de réserve. Elles doivent donc constituer des provisions techniques couvertes par des actifs mobiliers ou immobiliers.
B  Les couvertures de retraite supplémentaire reposent sur le principe de l'autonomie de la volonté. L'employeur s'engage vis-à-vis de ses salariés à leur verser, à partir de leur départ en retraite, une prestation de retraite supplémentaire. Aucune entreprise n'est obligée de prendre un tel engagement. Mais, dès lors qu'elle décide de le faire, les salariés concernés sont en droit de pouvoir compter de manière certaine sur le versement de la prestation qui leur a été promise et qu'ils ont acquise en fonction de leur ancienneté dans l'entreprise et des cotisations salariales et patronales qui ont été versées.
Le respect des engagements contractuels et le principe de sécurité juridique, affirmé dans le préambule de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789  " que les réclamations des citoyens, fondées désormais que des principes simples et incontestables "  et repris à l'article 6 de cette déclaration  la loi " doit être la même pour tous "  doivent conduire à fixer des règles permettant la garantie effective des engagements pris. Ces principes seront mis en  uvre si les droits liquidés ou en cours d'acquisition ne sont pas remis en cause, notamment en cas de faillite de l'entreprise ou de fusion-absorption de celle-ci lorsque l'entreprise absorbante n'entend pas poursuivre la couverture mise en place et si le salarié, lorsqu'il décide de changer d'entreprise, ne perd pas les droits qu'il a acquis. La Cour de cassation a eu récemment l'occasion d'affirmer le caractère intangible d'une prestation de retraite supplémentaire liquidée (10 juin 1993), chambre sociale, caisse de retaite du personnel au sol d'Air France contre Mandereau.
Deux directives communautaires obligent les Etats membres à prendre les mesures nécessaires à la garantie de ces droits. La directive n° 77/187/CEE du 14 février 1977 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements et la directive n° 80/987/CEE du 20 octobre 1980 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité de l'employeur posent le principe de la protection des droits acquis ou en cours d'acquisition à des prestations de vieillesse, y compris les prestations de survivants.
C  Après avoir posé le principe de la garantie de l'intégralité des droits, l'article L 941-2 du code de la sécurité sociale admet que ce principe est respecté par la garantie des seuls engagements nés après l'entrée en vigueur de la loi. Dans ce cas, seuls les droits qui seront acquis par les salariés des entreprises concernées postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi seront effectivement garantis. Les droits liquidés et les droits acquis par les salariés en activité antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi pourront ne pas être garantis. En ce qui concerne les droits liquidés, le principe selon lequel un engagement de faire doit être tenu lorsque les conditions tenant à sa réalisation se sont réalisées n'est donc pas respecté. Le principe de l'intangibilité des droits à retraite liquidés affirmé dans l'arrêt déjà cité de la Cour de cassation est donc méconnu.
Les assurés couverts par une institution de retraite supplémentaire ou par un contrat souscrit auprès d'un organisme assureur ont la qualité de créancier privilégié (art L 941-4 du code de la sécurité sociale par renvoi à l'article L 931-21 du même code, art L 321-7 du code de la mutualité, art L 327-2 du code des assurances). Par contre, lorsque les droits sont garantis par l'inscription de provisions au bilan de l'entreprise, les assurés ne bénéficient d'aucun privilège sur celle-ci (art L 941-2 [2°]). Il y a donc inégalité de traitement entre les assurés.
Enfin, le dernier alinéa de l'article L 941-2 exonère totalement un certain nombre d'institutions de retraite supplémentaire de l'obligation de garantir les engagements qu'elles ont pris à l'égard de leurs assurés. Selon les travaux préparatoires de la loi (rapports de MM Préel et Seillier), il s'agit des institutions de retraite supplémentaire du secteur bancaire.
Aucune différence de situation ne justifie cette différence de traitement : les engagements de retraite supplémentaire pris par l'ensemble des institutions de retraite supplémentaire vis-à-vis de leurs assurés sont rigoureusement de même nature ; les institutions de retraite supplémentaire du secteur bancaire ne peuvent être dispensées de devoir verser à leurs assurés les prestations de retraite qu'elles leur ont promises même si celles-ci présentent un caractère résiduel. A supposer que certaines institutions de ce secteur d'activité rencontrent des difficultés, la dispense prévue au dernier alinéa de l'article L 941-2 par son caractère général est contraire au principe de proportionnalité.
C'est pour l'ensemble de ces raisons que les sénateurs soussignés ont l'honneur de vous demander, en application du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, de déclarer non conforme à celle-ci l'article 10 (art L 941-1 et L 941-2) de la loi qui vous est déférée.
Nous vous prions d'agréer, Monsieur le président, Madame et Messieurs les conseillers, l'expression de notre haute considération.