LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL A ÉTÉ SAISI le 17 mai 2017 par la Cour de cassation (chambre commerciale, arrêts nos 919 et 920 du 16 mai 2017), dans les conditions prévues à l'article 61-1 de la Constitution, de deux questions prioritaires de constitutionnalité. Ces questions ont été respectivement posées pour M. Alexis K. et M. Anthony G. par la SCP Piwnica et Molinié, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation. Elles ont été enregistrées au secrétariat général du Conseil constitutionnel sous les nos 2017-646 QPC et 2017-647 QPC. Elles sont relatives à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de la seconde phrase du premier alinéa de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires.
Au vu des textes suivants :
- la Constitution ;
- l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
- le code monétaire et financier ;
- le code des postes et des communications électroniques ;
- la loi n° 2001-1276 du 28 décembre 2001 de finances rectificative pour 2001 ;
- la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique ;
- la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires ;
- la décision du Conseil constitutionnel n° 2001-457 DC du 27 décembre 2001 ;
- le règlement du 4 février 2010 sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité ;
Au vu des pièces suivantes :
- les observations présentées pour les deux requérants par la SCP Piwnica et Molinié, enregistrées les 8 et 23 juin 2017 ;
- les observations présentées pour l'Autorité des marchés financiers, partie en défense, par la SCP Ohl et Vexliard, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, enregistrées les 8 et 23 juin 2017 ;
- les observations présentées par le Premier ministre, enregistrées le 8 juin 2017 ;
- les observations en intervention présentées pour les associations French Data Network et Fédération FDN par Me Alexis Fitzjean O Cobhthaigh, avocat au barreau de Paris, et pour l'association La Quadrature du Net, par Me Hugo Roy, avocat au barreau de Paris, enregistrées les 8 et 23 juin 2017 ;
- les observations en intervention sur la question prioritaire de constitutionnalité n° 2017-646 QPC  présentées pour M. Lucien S. par Mes Francis Teitgen et Frédéric Peltier, avocats au barreau de Paris, enregistrées le  7 juin 2017 ;
- les pièces produites et jointes au dossier ;
Après avoir entendu Me Loïc Henriot, avocat au barreau de Paris, pour M. Alexis K., Me François Molinié, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, pour M. Anthony G., Me Claude Nicole Ohl, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, pour l'Autorité des marchés financiers, Me Fitzjean O Cobhthaigh pour les associations French Data Network et la Fédération FDN, Me Roy pour l'association La Quadrature du Net, Me Peltier pour M. Lucien S., et M. Xavier Pottier, désigné par le Premier ministre, à l'audience publique du 4 juillet 2017 ;
Et après avoir entendu le rapporteur ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL S'EST FONDÉ SUR CE QUI SUIT :
1. Il y a lieu de joindre les deux questions prioritaires de constitutionnalité pour y statuer par une seule décision.
2. L'article L. 621-10 du code monétaire et financier, dans sa rédaction résultant de la loi du 26 juillet 2013 mentionnée ci-dessus, définit certaines prérogatives d'enquête et de contrôle des agents de l'Autorité des marchés financiers. La seconde phrase de son premier alinéa prévoit :« Les enquêteurs peuvent également se faire communiquer les données conservées et traitées par les opérateurs de télécommunications dans le cadre de l'article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques et les prestataires mentionnés aux 1 et 2 du I de l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique et en obtenir la copie ».
3. Les requérants et les parties intervenantes reprochent aux dispositions contestées de porter atteinte au droit au respect de la vie privée protégé par l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. Selon eux, le législateur n'aurait pas assorti la procédure de communication des données de connexion aux enquêteurs de l'Autorité des marchés financiers de garanties suffisantes de nature à assurer une conciliation équilibrée entre le droit au respect de la vie privée et les objectifs de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public et de recherche des auteurs d'infractions.
- Sur la recevabilité :
4. Selon les dispositions combinées du troisième alinéa de l'article 23-2 et du troisième alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 mentionnée ci-dessus, le Conseil constitutionnel ne peut être saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité relative à une disposition qui a déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances.
5. Les dispositions contestées résultent de l'article 62 de la loi du 28 décembre 2001 mentionnée ci-dessus. Le Conseil constitutionnel, qui a spécialement examiné cet article dans les considérants 4 à 9 de sa décision du 27 décembre 2001 mentionnée ci-dessus, ne l'a toutefois pas déclaré conforme à la Constitution dans le dispositif de cette décision.
6. Les questions prioritaires de constitutionnalité sont donc recevables.
- Sur le fond :
7. En vertu de l'article 34 de la Constitution, il appartient au législateur de fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques. Il incombe au législateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions, nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, et, d'autre part, l'exercice des droits et des libertés constitutionnellement garantis. Au nombre de ces derniers figurent le droit au respect de la vie privée et le secret des correspondances, protégés par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789.
8. En application des dispositions contestées, les agents de l'Autorité des marchés financiers habilités à conduire les enquêtes qu'elle ordonne peuvent se faire communiquer les données de connexion détenues par les opérateurs de communications électroniques, les fournisseurs d'accès à un service de communication au public en ligne ou les hébergeurs de contenu sur un tel service. Le paragraphe VI de l'article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques prévoit que les données de connexion détenues par les opérateurs de communications électroniques « portent exclusivement sur l'identification des personnes utilisatrices des services fournis par les opérateurs, sur les caractéristiques techniques des communications assurées par ces derniers et sur la localisation des équipements terminaux ». Ces données « ne peuvent en aucun cas porter sur le contenu des correspondances échangées ou des informations consultées, sous quelque forme que ce soit, dans le cadre de ces communications ». En vertu du premier alinéa du paragraphe II de l'article 6 de la loi du 21 juin 2004 mentionnée ci-dessus, les fournisseurs d'accès et les hébergeurs « détiennent et conservent les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création du contenu ou de l'un des contenus des services dont elles sont prestataires ».
9. La communication des données de connexion est de nature à porter atteinte au droit au respect de la vie privée de la personne intéressée. Si le législateur a réservé à des agents habilités et soumis au respect du secret professionnel le pouvoir d'obtenir ces données dans le cadre d'une enquête et ne leur a pas conféré un pouvoir d'exécution forcée, il n'a assorti la procédure prévue par les dispositions en cause d'aucune autre garantie. Dans ces conditions, le législateur n'a pas entouré la procédure prévue par les dispositions contestées de garanties propres à assurer une conciliation équilibrée entre, d'une part, le droit au respect de la vie privée et, d'autre part, la prévention des atteintes à l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions.
10. Par conséquent, la seconde phrase du premier alinéa de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier doit être déclarée contraire à la Constitution.
- Sur les effets de la déclaration d'inconstitutionnalité :
11. Selon le deuxième alinéa de l'article 62 de la Constitution : « Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause ». En principe, la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel. Cependant, les dispositions de l'article 62 de la Constitution réservent à ce dernier le pouvoir tant de fixer la date de l'abrogation et de reporter dans le temps ses effets que de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l'intervention de cette déclaration.
12. Le Conseil constitutionnel ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation de même nature que celui du Parlement. Il ne lui appartient pas d'indiquer les modifications qui doivent être retenues pour qu'il soit remédié à l'inconstitutionnalité constatée. En l'espèce, l'abrogation immédiate des dispositions contestées aurait des conséquences manifestement excessives et, par suite, il y a lieu de la reporter au 31 décembre 2018.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL DÉCIDE :
Article 1er. -  La seconde phrase du premier alinéa de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires, est contraire à la Constitution.
Article 2. - La déclaration d'inconstitutionnalité de l'article 1er prend effet dans les conditions fixées au paragraphe 12 de cette décision.
Article 3. - Cette décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l'article 23-11 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée.
Jugé par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 20 juillet 2017, où siégeaient : M. Lionel JOSPIN, exerçant les fonctions de Président, Mme Claire BAZY MALAURIE, MM. Michel CHARASSE, Jean-Jacques HYEST, Mmes Corinne LUQUIENS et Nicole MAESTRACCI.
Rendu public le 21 juillet 2017.