Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi de finances pour 2011, le 21 décembre 2010, par MM. Jean-Pierre BEL, Mmes Jacqueline ALQUIER, Michèle ANDRÉ, MM. Serge ANDREONI, Alain ANZIANI, David ASSOULINE, Claude BÉRIT-DÉBAT, Mmes Marie-Christine BLANDIN, Maryvonne BLONDIN, M. Yannick BODIN, Mme Nicole BONNEFOY, MM. Yannick BOTREL, Didier BOULAUD, Mme Alima BOUMEDIENE-THIERY, M. Martial BOURQUIN, Mme Bernadette BOURZAI, M. Michel BOUTANT, Mme Nicole BRICQ, MM. Jean-Pierre CAFFET, Jean-Louis CARRÈRE, Mme Françoise CARTRON, MM. Bernard CAZEAU, Yves CHASTAN, Pierre-Yves COLLOMBAT, Roland COURTEAU, Yves DAUDIGNY, Marc DAUNIS, Jean-Pierre DEMERLIAT, Mmes Christiane DEMONTÈS, Josette DURRIEU, MM. Jean-Luc FICHET, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Serge GODARD, Didier GUILLAUME, Claude HAUT, Edmond HERVÉ, Mmes Odette HERVIAUX, Annie JARRAUD-VERGNOLLE, MM. Claude JEANNEROT, Renan KERDRAON, Mme Bariza KHIARI, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, Mme Raymonde LE TEXIER, M. Alain LE VERN, Mme Claudine LEPAGE, MM. Jean-Jacques LOZACH, Roger MADEC, Philippe MADRELLE, Jacques MAHÉAS, François MARC, Jean-Pierre MASSERET, Marc MASSION, Rachel MAZUIR, Jean-Pierre MICHEL, Gérard MIQUEL, Jean-Jacques MIRASSOU, Robert NAVARRO, Mme Renée NICOUX, MM. Jean-Marc PASTOR, François PATRIAT, Bernard PIRAS, Roland POVINELLI, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Marcel RAINAUD, Daniel RAOUL, François REBSAMEN, René-Pierre SIGNÉ, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Mme Catherine TASCA, MM. Michel TESTON, René TEULADE, Jean-Marc TODESCHINI et Richard YUNG, sénateurs,
et, le même jour, par MM. Jean-Marc AYRAULT, Jean-Paul BACQUET, Dominique BAERT, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Mmes Delphine BATHO, Marie-Noëlle BATTISTEL, Chantal BERTHELOT, MM. Serge BLISKO, Jean-Michel BOUCHERON, Mmes Marie-Odile BOUILLÉ, Monique BOULESTIN, M. Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Jérôme CAHUZAC, Thierry CARCENAC, Jean-Paul CHANTEGUET, Alain CLAEYS, Pierre COHEN, Mme Pascale CROZON, MM. Frédéric CUVILLIER, Pascal DEGUILHEM, François DELUGA, Bernard DEROSIER, René DOSIÈRE, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Jean-Louis DUMONT, Mme Laurence DUMONT, MM. Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Olivier DUSSOPT, Christian ECKERT, Henri EMMANUELLI, Mme Corinne ERHEL, M. Albert FACON, Mme Martine FAURE, M. Hervé FÉRON, Mme Aurélie FILIPPETTI, MM. Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean-Louis GAGNAIRE, Mme Catherine GÉNISSON, M. Paul GIACOBBI, Mme Annick GIRARDIN, MM. Jean GLAVANY, Daniel GOLDBERG, Gaëtan GORCE, Marc GOUA, Mme Élisabeth GUIGOU, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, M. François HOLLANDE, Mme Monique IBORRA, M. Jean-Louis IDIART, Mme Françoise IMBERT, MM. Serge JANQUIN, Jérôme LAMBERT, Mme Colette LANGLADE, MM. Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Mmes Annick LE LOCH, Marylise LEBRANCHU, MM. Michel LEFAIT, Patrick LEMASLE, Mmes Catherine LEMORTON, Annick LEPETIT, MM. Bernard LESTERLIN, Serge LETCHIMY, Michel LIEBGOTT, Albert LIKUVALU, François LONCLE, Jean MALLOT, Mme Jacqueline MAQUET, MM. Jean-René MARSAC, Philippe MARTIN, Mmes Martine MARTINEL, Frédérique MASSAT, M. Gilbert MATHON, Mme Sandrine MAZETIER, MM. Kléber MESQUIDA, Pierre-Alain MUET, Henri NAYROU, Michel PAJON, Jean-Luc PÉRAT, Mmes Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, Sylvia PINEL, MM. Philippe PLISSON, François PUPPONI, Mme Catherine QUÉRÉ, M. Simon RENUCCI, Mmes Marie-Line REYNAUD, Chantal ROBIN-RODRIGO, MM. Alain RODET, Marcel ROGEMONT, René ROUQUET, Alain ROUSSET, Michel SAINTE-MARIE, Christophe SIRUGUE, Mme Christiane TAUBIRA, MM. Jean-Louis TOURAINE, Philippe TOURTELIER, Jean-Jacques URVOAS, Daniel VAILLANT, Jacques VALAX, André VALLINI, Michel VAUZELLE, Michel VERGNIER, André VÉZINHET, Alain VIDALIES et Philippe VUILQUE, députés.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 modifiée relative aux lois de finances ;
Vu le code général des impôts ;
Vu le code de l'action sociale et des familles ;
Vu le code du cinéma et de l'image animée ;
Vu le code de la construction et de l'habitation ;
Vu le code de l'environnement ;
Vu le code de la sécurité sociale ;
Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication ;
Vu la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs ;
Vu loi n° 2009-323 du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 23 décembre 2010 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les sénateurs et députés requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi de finances pour 2011 ; qu'ils font valoir que les articles 21, 22, 35 et 115 de cette loi ont été adoptés selon une procédure irrégulière ; qu'ils contestent, sur le fond, la conformité à la Constitution de dispositions de ses articles 35, 64, 82, 105, 137, 186, 188 et 210 ;
- SUR LA PROCÉDURE D'ADOPTION DES ARTICLES 21, 22, 35 ET 115 :
. En ce qui concerne les articles 21, 22 et 35 :
2. Considérant que l'article 21 de la loi déférée soumet, à compter du 1er janvier 2011, les contrats d'assurance maladie complémentaires dits « solidaires et responsables » à la taxe spéciale sur les conventions d'assurance, dont le produit est affecté à la Caisse nationale des allocations familiales ; que l'article 22, d'une part, aménage les règles d'imposition aux prélèvements sociaux de la part en euros des contrats d'assurance vie en unités de compte et, d'autre part, affecte à la même caisse nationale le produit du surcroît de prélèvements sociaux résultant de cet aménagement ; que l'article 35 modifie le régime de la taxe sur les éditeurs et distributeurs de services de télévision affectée au Centre national du cinéma et de l'image animée et prévoit un prélèvement exceptionnel en 2011 au profit du budget général de l'État sur le produit des ressources affectées au même centre national ;
3. Considérant que les requérants contestent la place des articles 21, 22 et 35 en première partie de la loi de finances ;
4. Considérant qu'aux termes du paragraphe I de l'article 34 de la loi organique du 1er août 2001 susvisée : « Dans la première partie, la loi de finances de l'année :
« 1° Autorise, pour l'année, la perception des ressources de l'État et des impositions de toute nature affectées à des personnes morales autres que l'État ;
« 2° Comporte les dispositions relatives aux ressources de l'État qui affectent l'équilibre budgétaire ;
« 3° Comporte toutes dispositions relatives aux affectations de recettes au sein du budget de l'État ;
« 4° Évalue chacun des prélèvements mentionnés à l'article 6 ;
« 5° Comporte l'évaluation de chacune des recettes budgétaires ;
« 6° Fixe les plafonds des dépenses du budget général et de chaque budget annexe, les plafonds des charges de chaque catégorie de comptes spéciaux ainsi que le plafond d'autorisation des emplois rémunérés par l'État ;
« 7° Arrête les données générales de l'équilibre budgétaire, présentées dans un tableau d'équilibre ;
« 8° Comporte les autorisations relatives aux emprunts et à la trésorerie de l'État prévues à l'article 26 et évalue les ressources et les charges de trésorerie qui concourent à la réalisation de l'équilibre financier, présentées dans un tableau de financement ;
« 9° Fixe le plafond de la variation nette, appréciée en fin d'année, de la dette négociable de l'État d'une durée supérieure à un an ;
« 10° Arrête les modalités selon lesquelles sont utilisés les éventuels surplus, par rapport aux évaluations de la loi de finances de l'année, du produit des impositions de toute nature établies au profit de l'État » ;
5. Considérant qu'eu égard à l'augmentation des ressources qu'il opère au profit de l'État en 2011, l'article 35 trouve sa place dans la première partie de la loi de finances ; qu'en revanche, les articles 21 et 22 y ont été placés à tort ; que, pour regrettable qu'elle soit, l'insertion de ces deux articles en première partie de la loi de finances n'a pas eu pour effet, dans les circonstances de l'espèce, de porter une atteinte inconstitutionnelle à la clarté et à la sincérité des débats relatifs à l'adoption de ces articles ; qu'elle n'a pas davantage altéré les conditions d'adoption des données générales de l'équilibre budgétaire ; que le grief tiré de l'irrégularité de la procédure d'adoption de ces articles doit être rejeté ;
. En ce qui concerne l'article 115 :
6. Considérant que l'article 115 de la loi déférée dispose que, pour les fonctionnaires et les agents non titulaires, les périodes de congé pour raison de santé n'ouvrent pas droit à des temps de repos liés au dépassement de la durée annuelle du travail ; que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, ces dispositions ont une incidence directe sur les dépenses du budget de l'État ; que, par suite, elles trouvent leur place dans la loi de finances ;
- SUR L'ARTICLE 35 :
7. Considérant que le paragraphe I de l'article 35 modifie le code du cinéma et de l'image animée ; que son 1°, qui donne une nouvelle rédaction du 2° de l'article L.  115-7 de ce code, aménage les modalités de détermination de l'assiette de la taxe sur les services de télévision due par les distributeurs ; que son 2°, qui modifie l'article L. 115-9 du même code, majore de 2,2 points le taux de la taxe sur les services de télévision due, pour la fraction des encaissements annuels supérieure à 530 millions d'euros, par un distributeur dans le cas où il est également éditeur de services de télévision ; que le paragraphe II de l'article 35 prévoit qu'il est opéré, en 2011 et au profit du budget général de l'État, un prélèvement exceptionnel de 20 millions d'euros sur le produit des ressources affectées au Centre national du cinéma et de l'image animée ;
8. Considérant que les requérants soutiennent que la majoration de la taxe prévue par le 2° du paragraphe I de l'article 35 institue, au regard du principe d'égalité devant les charges publiques, une différence de traitement injustifiée dans l'imposition des activités de distribution de services de télévision selon qu'elles sont ou non exercées par des distributeurs qui sont également éditeurs ;
9. Considérant qu'aux termes de l'article 13 de la Déclaration de 1789 : « Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés » ; qu'en particulier, pour assurer le respect du principe d'égalité, le législateur doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu'il se propose ; que cette appréciation ne doit cependant pas entraîner de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ;
10. Considérant que les distributeurs de services de télévision qui sont également éditeurs de tels services sont, eu égard à l'intégration de ces deux activités, dans une situation économique particulière de nature à faciliter leur développement ; qu'en tenant compte de cette particularité pour majorer la taxe sur les services de distribution de télévision au-delà d'un certain seuil d'encaissements annuels par cette catégorie de distributeurs, le législateur a institué, avec les distributeurs qui ne sont pas également éditeurs, une différence de traitement en rapport direct avec l'objet de la loi ; qu'il n'a donc pas méconnu le principe d'égalité devant les charges publiques ;
11. Considérant que l'article 35 doit être déclaré conforme à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 64 :
12. Considérant que le paragraphe I de l'article 64 rétablit dans le code de l'environnement un article L. 229-10 qui dispose : « Une partie des quotas délivrés au cours de la période de cinq ans débutant le 1er janvier 2008 le sont à titre onéreux, dans la limite de 10 % de ces quotas » ; qu'aux termes du deuxième alinéa du paragraphe III de ce même article 64, un décret en Conseil d'État détermine, selon diverses modalités, « la proportion de quotas d'émission de gaz à effet de serre délivrés à titre onéreux pour les années 2011 et 2012 par secteurs et sous-secteurs industriels » ; que ce même alinéa précise que « la proportion de quotas délivrés à titre onéreux à une installation, pour une année, ne peut être inférieure à 5 % ni supérieure à 15 % » ;
13. Considérant que, selon les requérants, l'instauration d'une délivrance à titre onéreux de quotas d'émission de gaz à effet de serre porte atteinte au principe d'égalité entre les entreprises qui se sont vu attribuer à titre gratuit leurs quotas pour l'année 2010 et celles qui n'ont pas encore reçu leurs quotas à ce titre alors que leurs installations ont fonctionné en 2010 ;
14. Considérant, toutefois, que le paragraphe IV de l'article 64 de la loi déférée prévoit son entrée en vigueur le 30 juin 2011 ; qu'il ressort des termes mêmes de la disposition déférée que la délivrance de quotas à titre onéreux n'est prévue que « pour les années 2011 et 2012 » ; que, dès lors, le grief manque en fait ;
15. Considérant que l'article 64 doit être déclaré conforme à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 82 :
16. Considérant que l'article 82 ouvre aux ministres, au titre du budget général, les autorisations d'engagement et les crédits de paiement pour 2011, conformément à la répartition par mission donnée à l'état B annexé à la loi déférée ; que cet état tient compte du transfert de 4 millions d'euros d'autorisations d'engagement et de crédits de paiement opéré par voie d'amendement, au sein de la mission « Enseignement scolaire », du programme « Soutien de la politique de l'éducation nationale » au profit du programme « Enseignement privé du premier et du second degrés » ;
17. Considérant que les requérants font grief à ce transfert d'autorisations d'engagement et de crédits de paiement de créer « une rupture d'égalité de traitement entre l'enseignement public et l'enseignement privé » ;
18. Considérant qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel, qui ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, d'apprécier le montant des autorisations d'engagement et des crédits de paiement votés ; que, dès lors, le grief doit être écarté ;
19. Considérant que l'article 82 doit être déclaré conforme à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 105 :
20. Considérant que l'article 105 diminue de 10 % l'avantage en impôt résultant des réductions et crédits d'impôts inclus, en vertu du b du 2° de l'article 200-0 A du code général des impôts, dans le champ du plafonnement global de certains avantages fiscaux à l'impôt sur le revenu ; que sont exclus de cette mesure les dispositifs prévus par les articles 199 undecies C, 199 sexdecies et 200 quater B du même code et relatifs respectivement à la réduction d'impôt accordée au titre d'investissements dans le logement social outre-mer, à la réduction d'impôt accordée au titre des sommes versées pour l'emploi d'un salarié à domicile et au crédit d'impôt pour frais de garde des jeunes enfants ;
21. Considérant que les requérants font valoir, d'une part, que le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence en laissant au pouvoir réglementaire le soin de fixer les taux et plafonds des différents dispositifs de réductions et crédits d'impôt inclus dans le champ de l'article 105 ; qu'ils soutiennent, d'autre part, que le législateur a porté atteinte au principe d'égalité devant les charges publiques en excluant du dispositif de réduction globale des avantages en impôt les réductions ou crédits d'impôt prévus par les articles 199 undecies C, 199 sexdecies et 200 quater B du même code ;
22. Considérant, en premier lieu, qu'en vertu de l'article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant « l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures » ; qu'il incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 ;
23. Considérant que le paragraphe I de l'article 105 prévoit que « les taux des réductions et crédits d'impôt, les plafonds d'imputation annuelle de réduction ou de crédit d'impôt et les plafonds de réduction ou de crédit d'impôt admis en imputation, exprimés en euros ou en pourcentage d'un revenu, tels qu'ils sont prévus dans le code général des impôts pour l'imposition des revenus de l'année 2011, sont multipliés par 0,9 » et que les résultats de ces opérations sont arrondis à l'unité inférieure ; qu'il prévoit également qu'il est procédé aux mêmes opérations lorsque plusieurs avantages fiscaux sont soumis à un plafond commun et que le taux utilisé pour le calcul de la reprise éventuelle des crédits et réductions d'impôt est le taux qui a été appliqué pour le calcul des mêmes crédits et réductions d'impôt ; que le paragraphe II de l'article 105 de la loi déférée précise que le droit pris pour référence pour le calcul de l'application de la réduction générale de 10 % est celui en vigueur au 1er janvier 2011 ; que le paragraphe VI du même article a réduit le taux de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 septvicies du même code ; qu'ainsi, en limitant la compétence du pouvoir réglementaire à l'introduction dans le code général des impôts de la « traduction mathématique des taux et des montants qui résultent de l'application » de la réduction générale de 10 %, le législateur n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence ;
24. Considérant, en second lieu, qu'en adoptant l'article 105, le législateur a entendu réduire le coût des « dépenses fiscales » ; que, dans le même temps, il a souhaité ne pas affaiblir le caractère incitatif de certains dispositifs de réduction et de crédit d'impôt destinés à favoriser, notamment, le développement de l'emploi ainsi que l'offre de logement social outre-mer ; qu'ainsi, en excluant les dispositifs prévus aux articles 199 undecies C, 199 sexdecies et 200 quater B du code général des impôts du champ de la mesure générale de réduction des avantages fiscaux prévus au b du 2° de l'article 200 0 A du même code, il a établi une différence de traitement en rapport direct avec les objectifs qu'il s'est assignés ; que, dès lors, il n'a pas méconnu le principe d'égalité devant les charges publiques ;
25. Considérant qu'en conséquence, l'article 105 de la loi déférée doit être déclaré conforme à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 137 :
26. Considérant que le paragraphe II de l'article 137 de la loi déférée modifie l'article 1464 K du code général des impôts relatif à l'exonération de cotisation foncière des entreprises dont bénéficient certaines entreprises pour une durée de deux ans à compter de l'année qui suit celle de leur création ; qu'il prévoit que cette exonération est applicable non plus aux entreprises ayant opté pour le versement libératoire de l'impôt sur le revenu mentionné à l'article 151-0 du même code mais à celles qui ont choisi le règlement simplifié des cotisations et contributions des travailleurs indépendants, dit « régime micro-social », prévu par l'article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale ;
27. Considérant que, selon les requérants, l'extension du champ de cette exonération confère un avantage excessif aux entrepreneurs ayant opté pour le « régime micro-social » ; que, dès lors, il méconnaîtrait le principe d'égalité entre contribuables ;
28. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 6 de la Déclaration de 1789, la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » ; que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ; que, d'autre part, le principe d'égalité devant les charges publiques est garanti par l'article 13 de la Déclaration de 1789 ;
29. Considérant qu'en exonérant de cotisation foncière des entreprises, pendant une durée de deux ans à compter de l'année qui suit celle de leur création, les entrepreneurs ayant opté pour le « régime micro-social », le législateur a entendu favoriser la création et le développement des très petites entreprises en allégeant leurs charges fiscales ; qu'au regard des critères et des plafonds de chiffre d'affaires auxquels renvoie l'article L. 131-6-8 du code de la sécurité sociale, le législateur a fondé son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en lien direct avec l'objet de la loi ; que l'avantage qui en résulte, qui est limité dans le temps, ne crée pas de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ;
30. Considérant que, par suite, l'article 137 doit être déclaré conforme à la Constitution ;
- SUR LES ARTICLES 186 ET 188 :
31. Considérant que les articles 185 à 188 modifient les dispositions des articles L. 251-2 et suivants du code de l'action sociale et des familles relatifs à l'aide médicale de l'État ; que, d'une part, l'article 186 complète l'article L. 251-2 par un alinéa aux termes duquel : « Sauf pour les soins délivrés aux mineurs et pour les soins inopinés, la prise en charge mentionnée au premier alinéa est subordonnée, pour les soins hospitaliers dont le coût dépasse un seuil fixé par décret en Conseil d'État, à l'agrément préalable de l'autorité ou organisme mentionné à l'article L. 252-3 du présent code. Cet agrément est accordé dès lors que la condition de stabilité de la résidence mentionnée au même article L. 252-3 est respectée et que la condition de ressources mentionnée à l'article L. 251 1 est remplie. La procédure de demande d'agrément est fixée par décret en Conseil d'État » ; que, d'autre part, l'article 188 conditionne le bénéfice de l'aide médicale de l'État au paiement d'un droit de timbre annuel de 30 euros par bénéficiaire majeur ;
32. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions retardent la prise en charge des malades et font obstacle à l'accès aux soins des plus démunis ; que, par suite, elles méconnaîtraient la protection constitutionnelle du droit à la santé ;
33. Considérant qu'aux termes du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, la Nation « garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence » ; qu'il est à tout moment loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions, dès lors que, ce faisant, il ne prive pas de garanties légales des exigences constitutionnelles ;
34. Considérant que l'aide médicale de l'État met à la charge de celui-ci des frais sanitaires mentionnés à l'article L. 251-2 du code de l'action sociale et des familles ; qu'en vertu de l'article L. 252-3 du même code, cette aide est accordée pour une période d'un an ; qu'aux termes de la première phrase de l'article L. 254-1 du même code sont également pris en charge « les soins urgents dont l'absence mettrait en jeu le pronostic vital ou pourrait conduire à une altération grave et durable de l'état de santé de la personne ou d'un enfant à naître et qui sont dispensés par les établissements de santé à ceux des étrangers résidant en France sans remplir la condition de régularité mentionnée à l'article L. 380 1 du code de la sécurité sociale et qui ne sont pas bénéficiaires de l'aide médicale de l'État » ;
35. Considérant, en premier lieu, que les dispositions critiquées de l'article 186 ont pour objet d'imposer la vérification des conditions d'octroi de l'aide médicale de l'État, avant la prise en charge de soins hospitaliers dont le coût est élevé ; qu'elles tendent ainsi à éviter que soient pris en charge des soins onéreux engagés pour les personnes qui ne remplissent plus les conditions pour le bénéfice de cette aide ; que la procédure d'agrément n'est applicable qu'aux soins programmés dispensés aux personnes majeures ; qu'il appartient au pouvoir réglementaire, compétent pour fixer la procédure d'agrément, de prévoir des délais de vérification compatibles avec le droit à la protection de la santé ; que, dans ces conditions, le législateur a adopté des mesures propres à assurer une conciliation qui n'est pas disproportionnée entre les exigences constitutionnelles, d'une part, de bon emploi des deniers publics et de lutte contre la fraude et, d'autre part, du droit à la protection de la santé ;
36. Considérant, en second lieu, que le paiement du droit de timbre institué par l'article 188 de la loi déférée ne conditionne pas l'accès gratuit aux soins urgents en application de l'article L. 254-1 précité ; qu'eu égard à son montant, ce droit de timbre ne remet pas en cause les exigences constitutionnelles du onzième alinéa du Préambule de 1946 ; que, dans ces conditions, le grief dirigé contre l'article 188 de la loi déférée doit être écarté ;
37. Considérant que les articles 186 et 188 de la loi déférée sont conformes à la Constitution ;
- SUR LES PARAGRAPHES I, II ET VI DE L'ARTICLE 210 :
38. Considérant que le paragraphe I de l'article 210 donne une nouvelle rédaction à l'article L. 423-14 du code de la construction et de l'habitation ; qu'il soumet, à compter du 1er janvier 2011, les organismes d'habitations à loyer modéré et les sociétés d'économie mixte qui disposent d'un patrimoine locatif conventionné à un prélèvement sur leur potentiel financier ; qu'il définit ce potentiel ; qu'il détermine le plafond de ce prélèvement ; qu'il fixe son mode de calcul ; qu'il précise les cas d'exonération ; qu'il arrête son montant global ; qu'en outre, il permet à un organisme d'habitations à loyer modéré ou une société d'économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux qui contrôle de manière exclusive ou conjointe un ou plusieurs organismes ou sociétés d'opter, avec l'accord de ceux-ci, pour une détermination consolidée du potentiel financier par logement ; qu'il laisse à chaque membre du groupe le choix entre le prélèvement calculé au niveau du groupe ou celui calculé à partir de ses seules données déclaratives ;
39. Considérant que le paragraphe II du même article 210 complète l'article L. 452-1 pour préciser que la Caisse de garantie du logement locatif social, établissement public national à caractère administratif, « contribue, dans les conditions fixées à l'article L. 452-1-1, à la mise en oeuvre de la politique du logement en matière de développement de l'offre de logement locatif social et de rénovation urbaine » ; qu'il dispose que le fonds géré par cette caisse, dont les ressources proviennent des prélèvements sur le potentiel financier des organismes d'habitations à loyer modéré et, pendant trois ans, d'une fraction de la cotisation additionnelle prévue à l'article L. 423-14, « contribue au développement et à l'amélioration du parc de logements locatifs sociaux appartenant aux organismes d'habitations à loyer modéré et aux sociétés d'économie mixte, ainsi qu'à la rénovation urbaine » ;
40. Considérant que le paragraphe VI du même article 210 modifie le paragraphe II de l'article 5 de la loi du 25 mars 2009 susvisée ; qu'il précise que le concours financier que doit verser chaque année la Caisse de garantie du logement locatif social à l'Agence nationale pour la rénovation urbaine, qui était de « 30 millions d'euros », devra être « d'au moins 30 millions d'euros » ;
41. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions n'ont pas leur place en loi de finances ; qu'en faisant participer les organismes d'habitations à loyer modéré au financement de la rénovation urbaine, elles porteraient atteinte à l'égalité des citoyens devant les charges publiques ; qu'en prévoyant de calculer l'assiette du prélèvement sur le potentiel financier de ces organismes à partir de la moyenne des potentiels financiers des cinq derniers exercices, elles méconnaîtraient la garantie des droits ; qu'en permettant aux sociétés membres d'un groupe de choisir entre le potentiel du groupe ou celui établi à partir de leurs propres déclarations, elles affecteraient le principe d'égalité devant la loi ;
42. Considérant, en premier lieu, qu'en vertu du 7° du paragraphe II de l'article 34 de la loi organique du 1er août 2001 susvisée, la loi de finances de l'année peut « comporter des dispositions relatives à l'assiette, au taux et aux modalités de recouvrement des impositions de toute nature qui n'affectent pas l'équilibre budgétaire... » ; que les dispositions précitées ont pour objet principal d'instituer une telle imposition ; qu'elles trouvent donc leur place en loi de finances ;
43. Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort du second alinéa de l'article 2 de la loi organique du 1er août 2001, combiné avec les dispositions de ses articles 34, 36 et 51, que la loi ne peut affecter directement à un tiers des impositions de toutes natures « qu'à raison des missions de service public confiées à lui » et sous la triple condition que la perception de ces impositions soit autorisée par la loi de finances de l'année, que, lorsque ces impositions ont été établies au profit de l'État, ce soit une loi de finances qui procède à cette affectation et qu'enfin le projet de loi de finances de l'année soit accompagné d'une annexe explicative relative à la liste et à l'évaluation de ces impositions ; que la Caisse de garantie du logement locatif social gère un fonds qui contribue au développement et à l'amélioration du parc de logements locatifs sociaux appartenant aux organismes d'habitations à loyer modéré et aux sociétés d'économie mixte, ainsi qu'à la rénovation urbaine ; que l'affectation du prélèvement contesté à cette caisse ne méconnaît pas ces dispositions ;
44. Considérant, en troisième lieu, que, d'une part, sont assujettis à cette nouvelle imposition tous les organismes d'habitations à loyer modéré qui disposent d'un patrimoine locatif ; qu'il en est de même des sociétés d'économie mixte pour les logements à usage locatif et les logements-foyers leur appartenant et conventionnés ou, dans les départements d'outre-mer, construits, acquis ou améliorés avec le concours financier de l'État ; qu'en définissant ainsi la catégorie des assujettis, qui présentent, en raison notamment de leur domaine d'activité et de leurs conditions d'exercice, des caractéristiques qui les différencient des autres sociétés, le législateur s'est fondé sur des critères objectifs et rationnels en rapport direct avec le but qu'il s'est fixé ;
45. Considérant, d'autre part, que le législateur a fixé le montant total du prélèvement sur le potentiel financier à 175 millions d'euros ; qu'il a défini ce potentiel comme correspondant à l'écart entre les ressources de long terme et les emplois à long terme ; qu'en particulier, il a précisé que les ressources de long terme ne comprennent ni les subventions à recevoir ni les fonds propres nécessaires à la garantie de l'accession à la propriété ; qu'il a exclu également les produits financiers issus de certaines sociétés de construction ; qu'il a fixé un barème progressif pour le calcul de la contribution moyenne par logement ; qu'il a prévu que le prélèvement dû par chaque organisme au titre d'une année ne peut dépasser un plafond égal à 8 % des loyers, redevances et certains produits financiers ; qu'il a précisé que ce taux de 8 % est minoré par le taux de croissance moyen sur les cinq derniers exercices du nombre de logements sur lesquels l'organisme détient un droit réel, à l'exception des logements sociaux acquis auprès d'un autre organisme ; qu'il a décidé que le prélèvement n'est pas opéré si son produit est inférieur à 10 000 euros ou si, à la date où il devient exigible, l'organisme bénéficie d'un plan de rétablissement d'équilibre de la Caisse de garantie du logement locatif social ou d'un plan de consolidation ou en a bénéficié dans les cinq années précédant cette date ; que, compte tenu de l'ensemble de ces dispositions, ni la définition de l'assiette de cette imposition, qui est représentative de la capacité contributive de ces organismes, ni la fixation de son montant ne peuvent être regardées comme créant une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ;
46. Considérant, en quatrième lieu, que le prélèvement sur le potentiel financier des organismes d'habitations à loyer modéré n'est institué qu'à compter du 1er janvier 2011 ; que, s'il est calculé sur la moyenne des potentiels financiers par logement des cinq exercices précédents, c'est afin de prendre en compte la durée moyenne du cycle d'investissement dans ce secteur d'activité ; qu'il n'a pas d'effet rétroactif ; qu'ainsi, le grief tiré de l'atteinte aux situations légalement acquises manque en fait ;
47. Considérant, en dernier lieu, que les organismes ou sociétés membres d'un groupe et ceux qui ne le sont pas se trouvent dans une situation différente sur le plan comptable et fiscal, dès lors que seuls les premiers peuvent présenter des comptes consolidés ; qu'en outre, le législateur a entendu favoriser le regroupement de ces organismes et sociétés afin de renforcer leurs moyens de financement et développer la construction de logements sociaux ; qu'ainsi, en instaurant un régime d'option au profit des organismes regroupés et en précisant que l'option choisie est valable pour une période de cinq ans, il n'a pas porté atteinte au principe d'égalité ;
48. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les paragraphes I, II et VI de l'article 210 de la loi déférée sont conformes à la Constitution ;
- SUR LA PLACE D'AUTRES DISPOSITIONS DANS LA LOI DE FINANCES :
49. Considérant que le paragraphe V de l'article 41 de la loi déférée est relatif à la transmission d'informations entre services ministériels en vue de l'élaboration d'études ou de rapports ;
50. Considérant que l'article 43 modifie l'article L. 112-11 du code monétaire et financier pour encadrer les commissions interbancaires perçues au titre d'une opération de paiement par carte ;
51. Considérant que l'article 150 fait obligation au Gouvernement de remettre au Parlement un rapport relatif à la gestion des ressources humaines dans les « établissements publics muséaux nationaux » ;
52. Considérant que l'article 166 modifie la loi du 30 septembre 1986 susvisée pour prévoir la possibilité de conclure un nouveau contrat entre l'État et les sociétés et établissements de l'audiovisuel public lorsqu'un nouveau président est nommé dans ces sociétés ou établissements ;
53. Considérant que l'article 196 modifie la loi du 5 mars 2007 susvisée pour proroger le délai dans lequel les mandataires judiciaires à la protection des majeurs doivent se conformer aux nouvelles dispositions relatives à leur habilitation ;
54. Considérant que l'article 197 prévoit un rapport au Parlement sur l'état des lieux de l'offre et des besoins d'accompagnement et d'hébergement assurés dans les établissements et services médico-sociaux accueillant les personnes handicapées de plus de quarante ans ;
55. Considérant que ces dispositions ne concernent ni les ressources, ni les charges, ni la trésorerie, ni les emprunts, ni la dette, ni les garanties ou la comptabilité de l'État ; qu'elles n'ont pas trait à des impositions de toutes natures affectées à des personnes morales autres que l'État ; qu'elles n'ont pas pour objet de répartir des dotations aux collectivités territoriales ou d'approuver des conventions financières ; qu'elles ne sont pas relatives au régime de la responsabilité pécuniaire des agents des services publics ou à l'information et au contrôle du Parlement sur la gestion des finances publiques ; qu'ainsi, elles sont étrangères au domaine des lois de finances tel qu'il résulte de la loi organique du 1er août 2001 ; qu'il suit de là que le paragraphe V de l'article 41 ainsi que les articles 43, 150, 166, 196 et 197 de la loi déférée ont été adoptés selon une procédure contraire à la Constitution ;
56. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution,
D É C I D E :
Article 1er.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi de finances pour 2011 :
- le paragraphe V de l'article 41 ;
- l'article 43 ;
- l'article 150 ;
- l'article 166 ;
- l'article 196 ;
- l'article 197.
Article 2.- Les articles 35, 64, 82, 105, 137, 186 et 188 de la même loi, ainsi que les paragraphes I, II et VI de son article 210 sont conformes à la Constitution.
Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 28 décembre 2010, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, M. Jacques BARROT, Mme Claire BAZY MALAURIE, MM. Guy CANIVET, Michel CHARASSE, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Valéry GISCARD d'ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Hubert HAENEL et Pierre STEINMETZ.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours identiques dirigés contre la loi de finances pour 2011.
Ces recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I/ SUR LES ARTICLES 21, 22 ET 35.
A/ Sur les articles 21 et 22.
1/ Les auteurs des saisines font grief à ces articles d'avoir été placés à tort en première partie de la loi de finances, ce qui entacherait d'irrégularité la procédure d'adoption de la loi ou tout au moins celle de ces articles.
2/ Le Gouvernement est d'une opinion différente.
a/ La place des articles 21 et 22 de la loi de finances pour 2011 ne peut être discutée indépendamment de celle de l'article 23. En effet, ces trois articles concourent à un même objectif : dégager des recettes nouvelles pour financer l'équilibre global des régimes de sécurité sociale.
S'agissant de dispositions relatives à l'assiette, au taux et aux modalités de recouvrement d'impositions de toutes natures, ces trois articles ont indiscutablement leur place en loi de finances.
Il ne fait par ailleurs pas de doute que l'article 23 devait, pour sa part, être inscrit en première partie de la loi de finances, en vertu du 2° du I de l'article 34 de la loi organique relative aux lois de finances (LOLF), lequel impose que figurent en première partie les dispositions relatives aux ressources de l'État qui affectent l'équilibre budgétaire. Or, cette mesure a pour effet, ainsi que cela est indiqué dans l'évaluation préalable annexée, de majorer de 200 millions d'euros les recettes de l'État au titre de l'année 2011.
Ne pas inscrire l'article 23 en première partie aurait constitué une entorse aux règles de procédure fixées aux articles 42 et 43 de la LOLF.
Pris globalement, les trois articles 21, 22 et 23 ont pour objectif de dégager des financements nouveaux devant concourir, in fine, au remboursement de la dette sociale. Leur rendement financier cumulé atteindra en 2011 un montant de près de 3,6 MdEUR de recettes nouvelles affectées aux administrations de sécurité sociale, ainsi qu'il est indiqué dans leurs évaluations préalables.
Au regard de l'enjeu financier important qu'elles représentent, un examen conjoint de ces trois dispositions était souhaitable et même nécessaire. En effet, s'agissant du financement de la dette sociale, l'enjeu ne portait pas exclusivement sur le choix de telle ou telle ressource nouvelle mais bien sur les conditions globales de l'équilibre financier de la Caisse d'amortissement de la dette sociale. Un examen conjoint devait donc permettre d'éclairer le vote du Parlement sur l'équilibre proposé par le Gouvernement et ainsi permettre aux parlementaires d'exercer pleinement leur droit d'amendement au regard de cet objectif partagé.
Il faut signaler enfin que, dans les circonstances particulières de l'espèce, des contraintes liées au calendrier d'adoption d'autres lois conjointement en cours d'examen au Parlement justifiaient également l'inscription en première partie des articles en question. Il s'agissait ici de permettre au Parlement de voter ensuite, dans le cadre de l'examen du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2011, la reprise par la CADES des dettes cumulées et à venir des différentes branches de la sécurité sociale dans le nouveau cadre fixé par la loi organique n°2010-1380 du 13 novembre 2010 relative à la gestion de la dette sociale et d'assurer par ailleurs que l'équilibre propre des régimes ne soit pas dégradé.
b/ En tout état de cause, le choix retenu par le Gouvernement et validé par le législateur n'a conduit à aucune méconnaissance des principes régissant l'examen du projet de loi de finances.
Les articles 34, 42 et 43 de la LOLF énoncent une logique d'ensemble dans l'examen du projet de loi de finances : les recettes doivent être examinées en premier lieu, afin de dégager un équilibre reposant sur la confrontation de ces recettes avec un plafond total de dépenses. La répartition du plafond de ces dépenses est ensuite discutée en seconde partie.
La répartition des dispositions entre première et seconde parties prévue par la LOLF vise ainsi avant tout à proscrire la discussion et le vote en seconde partie de dispositions affectant les grandes lignes de l'équilibre budgétaire. Cette logique épouse celle dégagée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n°79-110 DC du 24 décembre 1979.
Au total, le Gouvernement est ainsi d'avis que si les dispositions de nature fiscale sans impact sur l'équilibre doivent en principe être examinées en seconde partie, cette règle ne doit pas être lue comme revêtant un caractère inconditionnel et absolu. Elle doit être appliquée en tenant compte de l'objectif de clarté des débats parlementaires, dans le respect du principe selon lequel aucune disposition affectant les grandes lignes de l'équilibre budgétaire ne doit être mise en discussion après le vote de la première partie.
c/ A supposer même qu'une lecture plus stricte de l'article 34 de la LOLF soit retenue, il convient d'observer que les articles 21 et 22 revêtent un impact sur l'équilibre de la loi de finances pour 2011, bien que dans des proportions réduites :
- l'article 21 met fin à une exonération de taxe sur les conventions d'assurance et conduit ainsi à une augmentation des frais d'assiette et de recouvrement perçus par l'État en 2011, même en cas d'affectation de la recette à un tiers ;
- l'article 22 aménage, pour sa part, les règles d'imposition aux prélèvements sociaux de la part en euros des contrats d'assurance-vie multi-supports ; or, les prélèvements sociaux sur les revenus de placement sont perçus par le réseau du Trésor (contrairement aux prélèvements sur les revenus d'activité) et cette perception donne également lieu à des frais de gestion.
B/ Sur l'article 35.
1/ Les auteurs des saisines font grief à cet article, qui a pour objet notamment d'instaurer une catégorie particulière d'imposition, soumise à un barème propre, pour tenir compte des spécificités économiques des chaînes auto-distribuées, d'avoir été adopté, lui aussi, selon une procédure contraire à l'article 34 de la LOLF et de méconnaître le principe d'égalité.
2/ Ces griefs pourront être écartés.
a/ Sur l'inscription de l'article en première partie de la loi de finances.
L'article 35 adapte l'assiette et majore un des taux de la taxe sur les éditeurs et distributeurs de services de télévision prévue aux articles L. 115-6 à L. 115-13 du code du cinéma et de l'image animée et perçue au profit du Centre national du cinéma et de l'image animée. Corrélativement, il prévoit un prélèvement au profit de l'Etat de 20 millions d'euros sur le produit des ressources de cet organisme.
A l'origine, l'adaptation de la taxe figurait dans le projet initial en raison du lien direct qu'elle présente avec une autre disposition de première partie, à savoir la suppression du taux réduit de TVA sur les offres composites de services électroniques.
Le prélèvement de 20 millions d'euros a ensuite été introduit lors des débats au Parlement. Mais dès lors que ce prélèvement a pour objet de réguler le financement du CNC en transférant à l'Etat le bénéfice d'une partie de la majoration, ces deux mesures présentent aussi pour cette raison un lien indissociable et trouvent ainsi toutes deux leur place en première partie.
b/ Sur le respect du principe d'égalité.
L'objet de la taxe sur les distributeurs - tout comme celle sur les éditeurs - est d'alimenter le régime d'aide à la création et à la production de programmes constitués d'œuvres audiovisuelles et cinématographiques.
Le fondement du régime fiscal en cause est que tout opérateur de télévision développant des programmes ou les valorisant auprès des consommateurs doit contribuer au financement de la création et de la production de ces programmes.
i/ Rien ne fait obstacle, au regard du principe d'égalité, à ce que cette contribution soit différente quant à son assiette ou à son taux en fonction des différences de situation dans lesquelles se trouvent les différents opérateurs.
Il en est ainsi entre éditeurs et distributeurs. Il peut aussi en être ainsi au sein même de la catégorie des distributeurs, selon que ces derniers sont ou non distributeurs des services qu'ils éditent.
Au travers des services qu'ils éditent, les éditeurs/distributeurs disposent en effet d'un accès direct et privilégié aux programmes aidés dans la production desquels ils sont impliqués. Au titre de leur activité d'éditeurs, ils interviennent dans la production et acquièrent ainsi des droits d'exploitation et de propriété. Leur situation est d'autant plus favorisée que l'accès aux aides à la production audiovisuelle est conditionné par l'intervention des éditeurs de services. Les distributeurs/éditeurs tirent ainsi un bénéfice direct des aides aux programmes.
A la différence des autres distributeurs, les éditeurs/distributeurs présentent en outre la particularité de « s'auto-alimenter » en programmes. Ils sont en mesure de contrôler et de sécuriser leurs approvisionnements et de proposer ainsi aux consommateurs des programmes dont ils ont la maîtrise. Cet avantage en amont tiré de l'existence d'un lien direct avec les programmes se trouve renforcé, en aval, par l'avantage que constitue la gestion directe d'un parc d'abonnés.
Les éditeurs/distributeurs de télévision ont donc par nature une capacité contributive plus importante du fait de l'intégration des deux activités. Par conséquent il peut être légalement justifié de leur appliquer un barème adapté.
ii/ Par ailleurs, il est admis en jurisprudence que la capacité contributive liée au pouvoir économique puisse être caractérisée par l'importance du chiffre d'affaires, révélatrice d'un effet de taille : en témoigne ainsi, pour se limiter à un exemple récent, la décision n°2009-599 DC du 29 décembre 2009, et spécialement ses considérants 38 et 39.
Dans ces conditions, il était loisible au législateur, sans méconnaître pour autant le principe d'égalité, de ne prévoir un taux majoré d'imposition que pour les seuls éditeurs/distributeurs franchissant un certain seuil de chiffre d'affaires.
II/ SUR LE TRANSFERT DE CERTAINS CREDITS AU PROFIT DE L'ENSEIGNEMENT PRIVE
A/ Les requérants mettent en cause la constitutionnalité du transfert intervenu, par voie d'amendement lors de l'examen de la loi au Sénat, d'une somme de 4 millions d'euros au sein de la mission « Enseignement scolaire », en se prévalant d'une méconnaissance du « principe de parité » entre enseignement public et enseignement privé.
B/ Le Gouvernement est d'avis, en tout état de cause, que le grief manque en fait.
Il convient en premier lieu de souligner la faiblesse des sommes déplacées par l'amendement.
Se trouve ici en cause un transfert de 4 MEUR au sein de la mission « Enseignement scolaire » (qui représente un montant total de 61 794 MEUR en LFI 2011), depuis le programme support du ministère de l'éducation nationale (« Soutien de la politique de l'éducation nationale ») vers le programme relatif à l'enseignement privé (« Enseignement privé du premier et du second degré »). A titre indicatif, ces 4 MEUR représentent 0,06% du total des crédits du programme de l'enseignement privé.
Il convient en deuxième lieu de souligner que l'amendement n'a pas pour effet de faire évoluer la répartition des emplois d'enseignants entre le public et le privé. Le transfert de crédits a en effet été réalisé, non pas à partir de l'un des programmes finançant le traitement des enseignants du secteur public (programmes « Enseignement scolaire public du premier degré » et « Enseignement scolaire public du second degré »), mais à partir du programme « soutien » de l'éducation nationale. Il a donc conduit à diminuer les crédits de masse salariale de personnels administratifs et techniques accomplissant des tâches au profit de l'enseignement public et de l'enseignement privé (comme, par exemple, en administration centrale).
Il sera observé en troisième lieu que la comparaison entre enseignement public et enseignement privé, telle qu'elle peut notamment être réalisée à partir des données du projet annuel de performances de la mission « Enseignement scolaire », illustre que la proportion des moyens prévus pour l'enseignement privé (16,4% des crédits de rémunération) est très directement comparable à la proportion des élèves accueillis (16,6% en 2009-2010 comme en 2010-2011).
Dans ces conditions, le grief soulevé ne pourra qu'être écarté comme manquant en fait.
III/ SUR L'ARTICLE 105
1/ Les auteurs des saisines font grief à l'article 105 de la loi de finances pour 2011, qui a pour objet de réduire de 10 % l'avantage en impôt procuré par certains dispositifs soumis au plafonnement global prévu à l'article 200-0 A du code général des impôts, d'être entaché d'incompétence négative et de méconnaître le principe d'égalité devant l'impôt.
2/ Le Gouvernement ne souscrit pas à cette analyse.
a/ Le législateur a tout d'abord exercé pleinement la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution en adoptant l'article 105.
En vertu de cet article, il revient au législateur de fixer les règles en ce qui concerne l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions. L'article 105 procède complètement à l'exercice.
Le champ d'application du dispositif de réduction homothétique de l'avantage d'impôt est tout d'abord précisément défini par la référence à l'article 200-0 A du code général des impôts relatif au plafonnement global, qui lui-même s'applique à une liste limitative d'avantages fiscaux.
Il est ensuite précisément posé que la réduction de 10 % de l'avantage est obtenue par la multiplication des taux et plafonds par un coefficient de 0,9. Il n'était en revanche pas utile de faire une référence expresse aux articles du code général des impôts comportant des plafonds communs, dans la mesure où la définition de ces plafonds n'impliquera aucune interprétation de la loi. Le 3° du I de l'article 105 indique en effet clairement qu'en présence d'un plafond commun applicable à plusieurs avantages, celui-ci est réduit dans les mêmes proportions que dans le cas général.
L'article 105 a enfin fixé les règles générales d'arrondi applicables et spécialement traité les cas particuliers qui se présentaient à lui. L'existence de ces dernières dispositions atteste que le législateur a bien pris le soin d'exercer la plénitude de sa compétence. C'est ainsi qu'il a modifié directement le taux de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 septvicies du code général des impôts, dite « Scellier intermédiaire ». Dans ce cas très spécifique, la règle d'arrondi aboutissait en effet à une réduction de l'avantage en impôt très supérieure à 10 %. Aucun autre cas n'a cependant été identifié dans la liste des avantages fiscaux concernés.
Dans ces conditions, l'exercice du pouvoir réglementaire auquel renvoie le II de l'article 105 se trouve totalement prédéterminé par la loi. L'unique objet du décret en Conseil d'Etat pris sur ce fondement sera de transcrire mathématiquement les principes de calcul précisément définis dans la loi afin d'assurer la bonne information des contribuables, sans que le Gouvernement ne dispose à cet égard d'aucune marge de manœuvre.
Au total, l'article 105 tel qu'adopté par le Parlement ne se distingue d'un dispositif dans lequel l'ensemble des taux et des plafonds aurait été directement modifiés par la loi que par la technique rédactionnelle retenue, choisie au premier chef pour assurer la plus grande intelligibilité possible au mécanisme de réduction des « niches » fiscales retenu par le Gouvernement, faire clairement ressortir le caractère transversal de la mesure et éviter les incohérences qui auraient pu résulter, y compris pour la clarté du débat parlementaire, de la multiplication de règles énoncées dans leur détail au sein du projet de loi.
b/ C'est par ailleurs sans méconnaître le principe d'égalité que le législateur a pu choisir d'exclure de la réduction globale des avantages fiscaux prévue à l'article 105 le crédit d'impôt pour frais de garde des enfants âgés de moins de six ans, le dispositif en faveur de l'emploi d'un salarié à domicile et la réduction d'impôt au titre des investissements effectués dans le secteur du logement social dans les départements et collectivités d'outre-mer.
Le Gouvernement est d'avis qu'une critique fondée sur la méconnaissance du principe d'égalité devant l'impôt est en principe inopérante dès lors que se trouvent en cause des mesures ayant pour objet de réduire des avantages fiscaux, alors surtout que ces réductions sont de faible portée et qu'elles portent, au surplus, sur des dépenses de nature différente. Il ne ressort pas de la jurisprudence en effet que le principe d'égalité puisse être utilement invoqué pour comparer le niveau des avantages fiscaux qui sont prévus pour différentes catégories de dépenses.
En tout état de cause, il sera observé que le régime retenu repose sur des critères objectifs et rationnels (i) et que les exclusions opérées sont justifiées par l'intérêt général (ii).
i/ Le premier choix effectué par le législateur a été de limiter la réduction homothétique aux seuls avantages fiscaux « choisis », qui correspondent au champ d'application du plafonnement global.
Il est en effet possible de distinguer deux catégories de contribuables selon que les avantages dont ils bénéficient résultent de choix délibérés ou procèdent d'une application automatique de la loi fiscale à leur situation familiale ou sociale, et de leur appliquer en conséquence un traitement différent, comme l'admet la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur le principe d'égalité. Il était ainsi loisible au législateur de limiter la réduction aux seuls avantages fiscaux traduisant un comportement actif des contribuables (avantages « choisis ») et non à ceux dont ces derniers bénéficient à raison de leur état et qui s'imposent à eux (avantages « subis »). Ce choix repose sur des critères à la fois objectifs et rationnels.
ii/ Il était ensuite conforme à l'intérêt général de réserver, au sein de la catégorie des avantages choisis, un sort particulier à certaines réductions en les excluant du périmètre du plafonnement global.
L'aide fiscale pour l'emploi d'un salarié à domicile et celle consentie au titre des frais de garde des jeunes enfants ont ainsi été exclues de la réduction homothétique afin de préserver la création des emplois de services à laquelle ces dispositifs contribuent de manière décisive.
La pénurie spéciale de logements sociaux outre-mer, seuls territoires de la République où existent encore des zones d'habitat très insalubre, justifiait par ailleurs que soient complètement maintenues les incitations à ce type d'investissements sur le territoire de ces collectivités.
Compte tenu des motifs d'intérêt général éminents auxquels elles obéissent, les dérogations limitées introduites à l'article 105 ne contreviennent pas au principe d'égalité.
IV/ SUR L'ARTICLE 115
L'article 115 de la loi de finances pour 2011 dispose que la période pendant laquelle un agent public se trouve en congé pour raison de santé n'ouvre pas droit à un temps de repos lié au dépassement de la durée annuelle du travail.
Contrairement à ce que soutiennent les auteurs des saisines, cet article trouve sa place dans une loi de finances : il figure au nombre des « dispositions affectant directement les dépenses budgétaires de l'année » mentionnées au b) du 7° du II de l'article 34 de la LOLF.
L'incidence de cette disposition sur les dépenses budgétaires de l'année 2011 est en effet directe et certaine. La mesure prévue par l'article en cause engendrera une moindre accumulation de temps de repos : le total des journées dites « RTT » diminuera ainsi de plus de 5 %, si l'on prend comme référence de calcul la circonstance qu'à l'heure actuelle le nombre moyen de journées de congés maladie des agents publics est de 13 jours par an et par agent. Les charges de personnel de l'Etat diminueront en conséquence : à rémunération identique, le temps de présence des agents sera accru (ce qui permettra notamment de réduire les coûts de remplacement) ou, à temps de présence identique, les agents se verront rémunérer un nombre moins important de jours de repos (en 2010, le rachat de journées « RTT » représente pour l'État une dépense supérieure à 50 MEUR).
Bien que son montant ne puisse être évalué avec précision ex ante, la limitation de l'accumulation de temps de repos aura ainsi une incidence budgétaire certaine en 2011.
V/ SUR L'ARTICLE 137
A/ Les auteurs des saisines critiquent l'article 137, qui a pour objet d'étendre l'exonération temporaire de cotisation foncière des entreprises jusqu'à présent réservée aux entrepreneurs ayant opté pour le régime du prélèvement libératoire de l'impôt sur le revenu à tous les auto-entrepreneurs, au regard du principe d'égalité.
B/ Le grief ainsi soulevé n'est pas fondé.
La loi n °2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie a instauré une exonération temporaire de taxe professionnelle pour les « auto-entrepreneurs », c'est-à-dire les entrepreneurs relevant du régime prévu à l'article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale (dit « micro-social » simplifié), lors de leur « création ». Cette exonération avait pour objectif d'aider ces très petites entreprises lors de la période de démarrage durant laquelle le besoin en financement est important.
En vertu du régime en vigueur depuis 2009, seuls les auto-entrepreneurs ayant opté pour le versement forfaitaire libératoire de l'impôt sur le revenu prévu à l'article 151-0 du code général des impôts pouvaient bénéficier de l'exonération temporaire de taxe professionnelle (puis de cotisation foncière des entreprises à partir de 2010) prévue à l'article 1464 K du code général des impôts (CGI).
Or, un grand nombre des auto-entrepreneurs n'ont pas exercé l'option pour le versement forfaitaire libératoire et ne bénéficient pas en conséquence de l'exonération temporaire de cotisation foncière des entreprises.
Comme on le sait, cette cotisation foncière des entreprises ne peut pas être inférieure à une cotisation minimum prévue par l'article 1647 D du CGI. La cotisation minimum est établie à partir de la taxe d'habitation correspondant à un local de référence retenu par le conseil municipal. Depuis la réforme de la taxe professionnelle, sur délibération des conseils municipaux, la base de la cotisation minimum peut être fixée à un montant compris entre 200 et 2 000 euros. La plupart des auto-entrepreneurs ne pouvant bénéficier de l'exonération de l'article 1464 K ont été imposés selon ces modalités.
La réforme du régime de cette exonération a pour but d'uniformiser le traitement des auto-entrepreneurs en supprimant la différence de traitement entre ceux ayant opté pour le prélèvement forfaitaire et ceux n'ayant pas fait ce choix. Cette dernière catégorie représente environ un tiers de ces auto-entrepreneurs. Le changement de critère concernera ainsi environ 130 000 personnes dont 60 000 susceptibles d'être effectivement taxées (sur un total de 600 000), pour un coût de l'ordre de 18 MEUR. A l'avenir, la loi s'appliquera ainsi de façon homogène à tous les auto-entrepreneurs.
Dans la mesure où tous les travailleurs indépendants bénéficiant des régimes définis aux articles 50-0 et 102 ter du code général des impôts (régime des micro-entreprises et régime déclaratif spécial) ont la faculté d'opter eux aussi pour le régime prévu à l'article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale au plus tard le 31 décembre de l'année précédant celle au titre de laquelle ils souhaitent voir l'option s'appliquer, ils pourront tous bénéficier de l'exonération nouvelle de cotisation foncière des entreprises au cours des deux années suivant leur création.
Contrairement à ce qu'affirment les saisissants, il n'y aura ainsi pas de discrimination entre les entreprises ayant opté pour le régime micro-social et exonérées temporairement de CFE et d'autres entreprises n'ayant pas utilisé cette option, dès lors que toutes celles qui remplissent les conditions pour opter y auront droit.
L'exonération de CFE est par ailleurs proportionnée pour bénéficier aux créateurs dont l'activité reste modeste (comprise dans les seuils du micro-social). Elle confère à ces créateurs un avantage pour deux années afin de les inciter à se lancer dans la création d'entreprise et de les soutenir dans leur phase de démarrage en allégeant leur imposition et en simplifiant leurs démarches, ce qui correspond à la philosophie générale du régime de l'auto-entrepreneur. Les autres entreprises qui, soit ont été créées depuis plus de deux ans, soit se trouvent au-dessus des seuils rendant éligible au régime « micro-social » ne se trouvent pas dans la même situation.
Dans ces conditions, aucune rupture d'égalité ne résulte du régime d'exonération prévu par l'article 137 de la loi déférée.
VI/ SUR LES ARTICLES 186 ET 188
1/ Sur l'article 186.
L'article 186 de la loi de finances pour 2011 instaure un agrément préalable à la prise en charge, au titre de l'aide médicale de l'Etat (AME), de certains soins hospitaliers dont le coût dépasse un seuil fixé par décret.
a/ Les auteurs des saisines estiment que cette disposition méconnaît le droit à la santé protégé par le onzième alinéa du Préambule de 1946.
b/ Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.
L'article L. 251-1 du code de l'action sociale et des familles ouvre le bénéfice de l'aide médicale de l'Etat à tout étranger en situation irrégulière résidant en France de manière ininterrompue depuis plus de trois mois, dès lors que ses ressources ne dépassent pas le plafond de la CMU complémentaire mentionné à l'article L. 861-1 du même code, c'est-à-dire, à titre d'illustration, 634 euros par mois pour une personne vivant seule.
A l'heure actuelle, on dénombre un peu plus de 220 000 bénéficiaires de l'AME. Ce nombre augmente de manière régulière, avec une accélération sur la période récente. En 2009, le nombre de bénéficiaires a ainsi crû de 6,5%, alors que le taux d'augmentation n'avait été que de 4% au cours de l'année 2008. Le coût du financement de l'AME a crû plus rapidement encore : alors que les dépenses réelles constatées en 2008 étaient de 477MEUR au titre de l'AME de droit commun, le PLF 2011 prévoit désormais une dotation initiale de 540MEUR. Parmi les dépenses, celles qui connaissent la plus forte augmentation sont celles constatées à l'hôpital.
L'article 186 de la loi déférée vise à déjouer le type de fraude consistant à faire financer par l'AME certains soins particulièrement coûteux programmés par des patients de nationalité étrangère ne disposant d'aucune attache stable sur le territoire. Dans cet objectif, il est instauré un mécanisme d'agrément préalable par la caisse d'assurance maladie à l'occasion duquel les conditions de stabilité de la résidence effective et de ressources inférieures au plafond légal feront l'objet d'une vérification actualisée.
Le mécanisme adopté par le législateur, justifié par un motif d'intérêt général, ne prive pas de garantie légale le droit à la santé protégé par le onzième alinéa du Préambule de 1946.
Il excepte tout d'abord de son champ d'application les mineurs. Aucun agrément ne sera par ailleurs exigé lorsque seront requis des soins dits « inopinés », c'est-à-dire des soins, urgents ou non, qui ne sont pas programmés. La notion de « soins inopinés » est courante en droit de la sécurité sociale : il en est fait usage en particulier dans le règlement communautaire n°1408/71 qui définit le régime de prise en charge des soins transfrontaliers en distinguant les soins inopinés et les soins programmés ou encore à l'article R. 332-4 du code de la sécurité sociale relatif au régime d'autorisation préalable au remboursement de certains frais de santé exposés à l'étranger (qui a donné lieu à un arrêt de la Grande chambre de la Cour de justice de l'Union européenne le 5 octobre 2010 dans l'affaire C-512/08, Commission c. France).
Ne seront en outre concernés par le régime d'agrément que les soins programmés les plus coûteux, dépassant le seuil fixé par le décret auquel renvoie la loi. Il incombera enfin au pouvoir réglementaire de prévoir une procédure d'agrément rapide assurant en toute hypothèse que les délais de vérification des conditions d'éligibilité à l'AME soient compatibles avec le droit à la santé.
Dans ces conditions, le grief des auteurs des saisines pourra être écarté.
2/ Sur l'article 188.
L'article 188 instaure pour sa part un droit de timbre de 30 EUR pour l'accès à l'AME.
a/ Les requérants estiment que ce droit de timbre méconnaît, d'une part, lui aussi, le droit à la santé protégé par le onzième alinéa du Préambule de 1946 et, d'autre part, ce qu'ils désignent comme le principe fondamental reconnu par les lois de la République tendant à prendre en charge gratuitement les soins des plus démunis.
b/ Cette analyse n'est pas fondée.
i/ Le Gouvernement n'est tout d'abord pas d'avis que figure au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République un principe tel que celui énoncé en termes trop généraux dans les saisines.
Sans doute le droit à la protection de la santé protégé par le onzième alinéa du Préambule de 1946 implique-t-il la prise en charge par la collectivité des soins urgents (auxquels le droit de timbre ne s'applique pas) des personnes ne disposant pas des moyens suffisants pour en assumer la charge. Mais en dehors de ce cas particulier, aucun principe de valeur constitutionnelle ne paraît faire obstacle à ce qu'une contribution, adaptée aux ressources modestes des plus démunis, puisse être demandée aux fins de pouvoir bénéficier de la grande généralité des prestations ouvertes par l'aide médicale de l'Etat.
ii/ En l'espèce, le droit de timbre ne constitue aucune entrave au droit à la santé des bénéficiaires potentiels de l'AME.
Le régime mis en œuvre par l'article 188 a tout d'abord vocation à se substituer au régime de participation des bénéficiaires de l'AME aux dépenses de soins qui leur sont prodigués, dont le principe a certes été prévu à l'article L. 251-2 du code de l'action sociale et des familles, mais qui n'est jamais entré en vigueur. Le droit de timbre est en outre d'un montant minime, qui ne représente, contrairement à la présentation qui en est faite dans les saisines, que 0,4% (et non 4%) du plafond de ressources annuel permettant à une personne vivant seule d'être éligible à l'AME. Il ne s'apparente enfin en aucun cas à un dispositif de ticket modérateur, qui suppose une participation financière du patient à chaque prestation de santé, et affecte ainsi de manière plus directe l'accès aux soins ; le droit de timbre sera acquitté une fois pour toutes dans le cadre de la phase d'instruction administrative du dossier de demande d'AME.
Dans ces conditions, c'est sans priver de garantie légale aucun principe de nature constitutionnelle que le législateur a pu choisir d'instaurer le régime de droit de timbre prévu à l'article 188 de la loi déférée.
VII/ SUR L'ARTICLE 210
1/ Les auteurs des saisines font grief à l'article 210, qui instaure à compter du 1er janvier 2011 un prélèvement sur le potentiel financier des organismes d'habitations à loyer modéré disposant d'un patrimoine locatif, d'être partiellement étranger au domaine des lois de finances, de porter atteinte au principe d'égalité devant les charges publiques en permettant de financer des dépenses de rénovation urbaine étrangères à la logique de péréquation entre organismes HLM qui préside à l'instauration du prélèvement, de mettre en cause la garantie des droits en prévoyant une assiette de la contribution fondée sur la moyenne des potentiels financiers des cinq derniers exercices des organismes et, enfin, de méconnaître le principe d'égalité en ouvrant un droit d'option dans le choix de leur assiette aux seuls organismes membres d'un groupe.
2/ Aucune de ces critiques n'est fondée.
a/ Il était tout d'abord loisible au législateur d'insérer au II de l'article 210 des dispositions relatives au champ des missions de la Caisse de garantie du logement locatif social, sans que celles-ci ne revêtent le caractère d'un « cavalier budgétaire ».
L'objet du I de l'article 210 est d'instituer une contribution de nature fiscale relevant du périmètre des lois de finances. Les dispositions du II de l'article 210 visent pour leur part à créer, dans un souci de clarification, un lien direct et explicite entre l'objet de la Caisse, affectataire du produit du prélèvement, et le champ des missions de l'établissement public qu'elle contribue à financer. Les dispositions du II sont ainsi indissociables de celles du I et pouvaient en conséquence sans méconnaître la LOLF figurer en loi de finances.
b/ L'affectation d'une fraction du prélèvement opéré sur les organismes d'HLM à la rénovation urbaine ne méconnaît pas, en deuxième lieu, le principe d'égalité devant les charges publiques.
Selon les auteurs de la saisine, le dispositif instauré par l'article 210 doit être regardé comme un mécanisme de péréquation des ressources entre organismes d'HLM, ce qui exclurait qu'une partie de son produit puisse être affecté à des dépenses autres que celles directement supportées par ces organismes.
Le Gouvernement est d'avis que le dispositif créé par l'article 210 s'analyse comme l'affectation d'une recette fiscale à un établissement public. Le terme de « péréquation » n'est, au demeurant, jamais mentionné par l'article 210. Dans ces conditions, le législateur n'était pas tenu de limiter l'utilisation du produit de la taxe à l'exclusif financement de dépenses en rapport avec le secteur des HLM. L'affectation à la rénovation urbaine d'une fraction de ressources issues du secteur HLM, au surplus déjà prévue par le II de l'article 5 de la loi n° 2009-323 du 25 mars 2009, n'est ainsi pas constitutive d'une rupture d'égalité devant les charges publiques.
Au surplus, il n'est pas douteux que les dépenses de l'ANRU couvertes par le prélèvement créé par l'article 210 permettront de financer les engagements souscrits au titre des premières années du Programme national de rénovation urbaine (PNRU). Or, les objectifs de ce plan concernent au premier chef les organismes HLM, par le biais de 125 000 constructions, 292 900 réhabilitations, 130 800 démolitions et 317 500 « résidentialisations ».
c/ C'est par ailleurs sans méconnaître aucun principe constitutionnel, et notamment pas la garantie des droits, que l'article 210 a pu fonder l'assiette du prélèvement sur la moyenne du potentiel financier constaté au cours des cinq derniers exercices.
Contrairement à ce que soutiennent les auteurs des saisines, la disposition en cause ne présente aucun caractère rétroactif puisque le fait générateur du nouveau prélèvement interviendra au 1er janvier 2011 soit, par hypothèse, postérieurement à l'entrée en vigueur de l'article 210 de la loi de finances pour 2011. La logique sur laquelle repose l'article est classique en matière fiscale : dès lors que le fait générateur de l'impôt est postérieur à l'entrée en vigueur de la loi, aucune rétroactivité ne saurait résulter de cette dernière, alors même que les modalités de calcul de l'imposition reposent sur des éléments constitués antérieurement à son entrée en vigueur.
Le Gouvernement souhaite par ailleurs faire observer que le choix de cette assiette particulière obéit à l'objectif consistant à assurer l'égalité devant l'impôt en prenant comme référence l'image la plus fidèle possible, sur une période correspondant à un cycle d'investissement, du potentiel financier des organismes d'HLM, sans que cette image ne soit déformée par un événement conjoncturel affectant, une année donnée, le bilan au 31 décembre de tel ou tel de ces organismes.
d/ Le régime d'option ouvert aux organismes d'HLM membres d'un groupe n'engendre, en quatrième et dernier lieu, aucune rupture d'égalité au détriment des organismes isolés.
Il convient tout d'abord de rappeler, en première analyse, que les organismes regroupés et les organismes isolés se trouvent dans une situation différente sur le plan comptable et, partant, fiscal, dès lors que les premiers peuvent présenter des comptes consolidés et pas les seconds. Les dispositifs qui ont pour objet de prendre en considération sur le plan fiscal l'existence de liens juridiques et économiques particuliers entre des entreprises liées en les autorisant à opter pour un régime de groupe conduisent en règle générale à accorder un avantage fiscal aux entreprises en question. Un tel dispositif est notamment mis en œuvre, en matière d'impôt sur les sociétés, par le régime d'intégration fiscale défini aux articles 223 A et suivants du Code général des impôts.
En tout état de cause, l'instauration d'un régime d'option au profit des organismes regroupés obéit à l'objectif d'intérêt général consistant à favoriser la constitution de groupes à l'assise financière plus solide, et ainsi mieux à même de réaliser une forme d'allocation plus solidaire de leurs ressources internes au profit des organes qui en ont le plus besoin.
Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis que les griefs articulés contre l'article 210 pourront être écartés.
VIII/ SUR L'ARTICLE 64
A/ Les auteurs des saisines font grief aux dispositions du III de l'article 64 de la loi déférée, relatif au régime d'octroi annuel des quotas d'émission de gaz à effet de serre, d'introduire une inégalité de traitement entre les installations nouvelles et existantes au titre des quotas qui auraient dû être délivrés au titre de l'année 2010, en conduisant à ce que les nouveaux entrants payent en 2011, au moment de leur perception effective, des quotas qu'ils auraient dû recevoir gratuitement en 2010.
B/ Le gouvernement ne fait pas cette lecture du texte déféré, qui procède d'une interprétation inexacte des dispositions du III de l'article 64.
En effet, lorsque cet article prévoit qu'un décret en Conseil d'Etat « détermine la proportion de quotas de gaz à effet de serre délivrés à titre onéreux pour les années 2011 et 2012 », il ne vise en réalité que les quotas alloués au titre des années 2011 et 2012.
Les quotas alloués au titre de l'année 2010, qu'ils le soient d'ailleurs au profit des installations existantes ou des nouveaux entrants, se trouvent hors du champ de ces dispositions. Ils demeureront octroyés à titre gratuit dans leur totalité, et en tout état de cause avant le 30 avril 2011, date butoir pour la restitution des quotas au titre de la « conformité » pour l'année 2010.
Au total, le Gouvernement considère que les griefs articulés dans les saisines ne sont pas de nature à conduire à la censure de la loi déférée.
Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel
Mesdames et Messieurs les Conseillers
2 rue de Montpensier
75001 PARIS
Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs,
Nous avons l’honneur de vous déférer conformément au deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution la loi de finances pour 2011.
I. Sur le placement de certaines dispositions en première partie de la loi de finances et le respect des dispositions organiques
L'article 34 de la LOLF pose la subdivision de la loi de finances de l'année en deux parties distinctes et limite strictement le champ de la première partie de la loi de finances. Concernant les dispositions relatives aux ressources, cette première partie autorise la perception des ressources de l'Etat et des impositions de toute nature affectées à des personnes morales autres que l'Etat, et comporte les dispositions relatives aux seules ressources de l'Etat qui affectent l'équilibre budgétaire.
Au regard de ces dispositions, plusieurs articles de la loi de finances pour 2011 ont fait l'objet d'un placement erroné en première partie.
Il s'agit d'abord de l'article 21 qui propose de soumettre à la taxe sur les contrats d’assurance (TSCA) les contrats d’assurance maladie dits « solidaires et responsables », actuellement exonérés de cette taxe. Le produit de cette nouvelle taxation, estimé à 1,1 milliard d’euros, serait affecté à la Caisse d’amortissement de la dette sociale (CADES).
Ainsi, cet article n'autorise en rien la perception d'une imposition dès lors qu'il propose de la majorer. Au demeurant, c’est toujours l’article 1er de la loi de finances qui autorise la perception des impositions. D'autre part, l'article 21 n’affecte pas l’équilibre budgétaire, puisque le produit serait  intégralement affecté au financement de la CADES.
Le respect des dispositions organiques aurait donc a minima conduit à inscrire cet article en seconde partie, l’article 34 disposant que celle-ci « peut comporter [...] des dispositions relatives à l’assiette, au taux et aux modalités de recouvrement des impositions de toute nature qui n’affectent pas l’équilibre budgétaire ». Au demeurant, la logique aurait voulu que cette mesure figure dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale (PLFSS), même si elle ne relève pas de son domaine exclusif.
Il en va de même concernant l'article 22 du projet de loi de finances, qui soumet le compartiment euros des contrats d’assurance-vie multi-supports aux prélèvements sociaux « au fil de l’eau ». Les prélèvements concernés sont intégralement affectés aux régimes de sécurité sociale.
L’article 35 enfin adapte la taxe due au Centre national du cinéma et de l’image animée (CNC) par les chaînes de télévision. Codifiée aux articles L. 115-6 à L. 115-13 du code du cinéma et de l'image animée, cette taxe sur les éditeurs et distributeurs de services de télévision est due par tout éditeur de services de télévision établi en France, et par tout distributeur de services de télévision établi en France.
Le produit de la taxe dite « taxe COSIP » est intégralement affecté au Centre national du cinéma et de l'image animée, qui gère le compte de soutien à l'industrie des programmes. Elle est acquittée directement auprès de l'agent comptable du CNC.
Une fois encore, l’aménagement du régime de cette taxe est sans effet sur les ressources et le budget de l’État, puisque son produit est affecté à une autre personne morale. Cette disposition aurait donc dû être présentée et votée dans le cadre de la seconde partie de la loi de finances.
La circonstance que, à l'initiative de la commission des finances du Sénat, cet article a été amendé pour prévoir, au II, un prélèvement exceptionnel de 20 millions d'euros sur le produit des ressources affectées au bénéfice du budget général ne modifie en rien cet état de fait, dès lors qu'il ne conduit pas à proprement parler à une nouvelle affectation de ressources, mais bien à un prélèvement sur les ressources affectées à une personne morale autre que l'Etat. Ce prélèvement seul aurait pu faire l'objet, le cas échéant, d'une disposition spécifique inscrite dans la première partie de la loi de finances, pour tenir compte de son impact budgétaire.
L'article 35 appelle des observations complémentaires. D’une part, la hausse de la taxe au 2° du I est mise à la charge des éditeurs distributeurs, au titre de leurs activités de distribution. Elle est contraire au principe d'égalité dès lors que les activités de distribution ne sont plus taxées de la même façon selon qu’elles sont exercées de manière autonome ou groupée avec des activités d’édition, alors même que les activités d'édition font l'objet d'une imposition spécifique à ce titre même.
Sur l'ensemble de ces dispositions, il convient d'observer que le Rapporteur général de la commission des finances de l'Assemblée lui-même a observé que « la première partie du présent projet de loi de finances comporte plusieurs dispositions qui, en application de la LOLF, devraient figurer en seconde partie ». Il soulignait que le rattachement des dispositions en cause porte atteinte aux modalités d’organisation de la discussion budgétaire. Celle-ci « s’organise en effet autour d’un équilibre qui, en fixant, en fin de première partie, l’évaluation des recettes de l’État et le montant de son solde budgétaire pour l’année à venir, définit un plafond de dépenses que la deuxième partie doit respecter. La distinction entre les deux parties est un fondement de notre droit budgétaire, protecteur des finances publiques ». Il ajoutait que ce rattachement « réduit sensiblement les délais d’examen des dispositions en cause par l’Assemblée nationale », cette réduction s'inscrivant « dans un mouvement plus général de détérioration des conditions d’examen du projet de loi de finances » .
II. Sur le transfert de 4 millions d'euros d’autorisations d’engagement et de crédits de paiement au sein de la mission budgétaire « Enseignement scolaire ».
A l'article 82 Etat B du projet de loi de finances pour 2011, le transfert de crédit de 4 millions d’euros au sein de la mission budgétaire « Enseignement scolaire » conduit à une rupture d'égalité de traitement entre l’enseignement public et l’enseignement privé.
En effet, 4 millions d’euros inscrits au programme n° 214 « Soutien de la politique de  l’éducation nationale (titre 2 dépenses du personnel) » ont été retirés et affectés au programme n° 139 « Enseignement privé du premier et du second degré » (titre 2 dépenses du personnel).
Les acteurs du programme « Soutien de la politique de l’éducation nationale » ont pour fonction de participer à la rénovation du système scolaire dont l’objectif principal est la réussite de tous les élèves, aussi bien dans l’enseignement public que dans l’enseignement privé. Retirer des crédits de ce programme transversal en faveur de l’enseignement privé compromet donc sa mission générale d’organisation de l’ensemble des services de l’éducation nationale.
Ce mouvement de crédit contrevient totalement à l’égalité de traitement entre l’enseignement public et l’enseignement privé en méconnaissant le devoir de l'État concernant « l'organisation de l'enseignement public, gratuit et laïque à tous les degrés » imposé par le Préambule de la Constitution de 1946 et confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958.
Cette opération budgétaire conduit à diminuer le nombre des suppressions de postes d’enseignants dans l’enseignement privé. Ce n’est pas le cas pour l’enseignement public.
Depuis 2007, la politique du gouvernement est axée sur le non remplacement d’un enseignant sur deux qui part à la retraite.
L’article 442-14 du code de l’éducation précise que « le montant des crédits affectés à la rémunération des personnels enseignants des classes, faisant l'objet d'un des contrats prévus aux articles L. 442-5 et L. 442-12, au titre de leurs tâches d'enseignement, est déterminé chaque année par la loi de finances. Il est fixé en fonction des effectifs d'élèves accueillis et des types de formation dispensés dans les établissements d'enseignement publics et dans les classes sous contrat des établissements d'enseignement privés, et compte tenu des contraintes spécifiques auxquelles sont soumis les établissements d'enseignement publics du fait de conditions démographiques, sociales ou linguistiques particulières. Aucun nouveau contrat ne peut être conclu que dans la limite des crédits mentionnés au présent article. »
Pour l’année scolaire 2009-2010, l’enseignement privé sous contrat a accueilli 1 835 966 élèves, soit 15,59 % des élèves et a bénéficié globalement de 20 % des postes d’enseignants.
De plus, les inscriptions des élèves dans l’enseignement privé stagnent (+0,059%) et 1 633 postes d’enseignants ont été supprimés. Si, le principe de parité avait été respecté, 3 200 postes auraient dû être supprimés au lieu de 1633, soit 20%.
Parallèlement, 9 942 190 élèves ont été scolarisés dans l’enseignement public (ce qui représente 84,41% des élèves) et la hausse du nombre d’élèves est 50 fois plus importante que celle de l’enseignement privé. 13 367 postes d’enseignants du secteur public ont été supprimés.
Par votre décision n° 93-329 DC du 13 janvier 1994 vous énoncez: « que la loi viole le principe d'égalité en permettant à parité entre établissements publics et établissements privés des concours financiers alors que les charges et contraintes des uns sont supérieures à celles des autres ».
Supprimer en proportion moins de postes d’enseignants dans l’enseignement privé que dans l’enseignement public ne permet donc pas de respecter le principe d’égalité et favorise objectivement l’enseignement privé.
Ainsi, selon le ministère de l’éducation nationale, l’enseignement public du 1er degré accueille 5333 élèves supplémentaires cette année et contraint à la suppression de 8967 postes d’enseignants. A l’opposé, les effectifs de l’enseignement privé du 1er degré diminuent de 2300 élèves et 223 suppressions de postes d’enseignants sont prévues.
Par votre décision n° 99-414 DC du 08 juillet 1999 vous affirmez que « le principe d'égalité impose qu'élèves de l'enseignement privé et public bénéficient d'un égal accès aux formations dispensées dans le cadre du service public de l'enseignement, [...]; qu'en revanche, il ne saurait exiger que toutes les formations dispensées dans les établissements de l'enseignement public le soient avec l'aide de l'État dans les établissements de l'enseignement privé ».
Le déséquilibre en faveur de l’enseignement privé ne parait donc pas être une juste appréciation du principe de la liberté d’enseignement dans la mesure où l’avantage est particulièrement favorable à ce dernier.
Votre Conseil ne pourra donc que censurer cette rupture d'égalité compte tenu du caractère manifeste de l’avantage consenti à l’enseignement privé au détriment de l’enseignement public et au regard de l'objectif poursuivi par le législateur.
III. Les modalités de mise en œuvre du dispositif de réduction homothétique de certains avantages fiscaux définies par l'article 105 constituent un cas d'incompétence négative du Parlement et conduisent à une rupture du principe d'égalité
A. Les modalités d'application de cette disposition conduisent à une méconnaissance par le législateur de sa propre compétence
Le I de l'article 105 dispose que l'ensemble des avantages fiscaux retenus pour l'application du plafonnement global prévu au b du 2 de l'article 200-0 A du code général des impôts font l'objet d'une diminution de 10%. Il est précisé que les taux et les plafonds de ces réductions ou crédits d’impôt sont multipliés par 0,9, après prise en compte de leurs majorations éventuelles. Enfin, lorsque plusieurs avantages fiscaux sont soumis à un plafond commun, ce dernier est minoré également de 10%.
Pour autant, la loi de finances ne procède pas à la fixation des taux et plafonds de chacun des différents dispositifs, non plus que des éventuels plafonds communs, mais renvoie à un décret en Conseil d'Etat pour cette fixation définitive. Conformément à la rédaction issue du Sénat, ce décret devra être pris avant le 30 avril 2011, en prenant pour référence le droit en vigueur au 1er janvier 2011.
Selon l'article 34 de la Constitution, « la loi fixe les règles concernant (...) l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures (...) ». Par nature, les dispositifs de réductions et crédits d'impôts modifient directement, selon les cas, le taux où l’assiette des impositions auxquels ils se rattachent et doivent donc être prévus par la loi.
Malgré les précisions relatives à la date du décret, qui ne peut néanmoins constituer une injonction faite au gouvernement, et au droit de référence pour l'application de la réduction de 10% en l'absence de laquelle il aurait été totalement impossible, au moment de l'entrée en application de la loi de finances, de déterminer a priori le niveau de l'avantage fiscal réel demeurant ouvert aux contribuables, on constate que le choix de ne pas modifier par la loi avec précision les différents dispositifs visés laisse une marge importante d'appréciation au pouvoir exécutif et par là d'incertitude.
On citera d'abord l'ignorance dans laquelle le législateur semble demeurer quant à l'existence des différents plafonds communs applicables au 3° du I.
Le Sénat a, à l'initiative de sa commission des finances, précisé que n'était pas visé, en l'occurrence, le plafonnement global de certains avantages fiscaux prévu à l'article 200-0 A. Mais aucune définition positive de ces plafonds n'a été produite durant la discussion budgétaire.
De même, le Parlement a été amené à préciser, pour un dispositif en particulier, les règles de calcul de la réduction dès lors que la règle générale d'arrondi à l'unité inférieure (2° du I) pourrait conduire à une réduction en réalité bien supérieure à 10% des avantages ouverts aux contribuables.
Ainsi, à l'initiative de la commission des finances de l'Assemblée a été adoptée au VI de l'article une précision relative au dispositif visé à l'article 199 septvicies du Code général des impôts (dispositif dit du « Scellier intermédiaire »). Faute d'une telle précision, l'application du présent article dans sa forme initiale aurait conduit, comme l'a rappelé le Rapporteur général du Sénat « à un taux de 1 % (1,8 % arrondi à 1 %), soit une réduction de 50 % ».
L'existence d'autres cas de ce type n’est pas à exclure, dès lors qu'aucune étude générale des effets de cette disposition n'a été fournie durant l'examen du projet de loi de finances. Le Rapporteur général du Sénat s'est contenté à cet égard d'une formulation ouverte en indiquant que : « il ne semble pas exister d'autre niche pour laquelle ce phénomène est aussi marqué ».
Une telle imprécision, et le décalage potentiellement important entre l'intention générale exprimée par le législateur et la traduction qui pourrait en être tirée – y compris en respectant une règle « mathématique » - souligne que le législateur est resté en-deçà de sa compétence ne votant pas avec précision les taux applicables des différents avantages fiscaux visés par cet article.
1. L'exclusion de certains avantages fiscaux d'un dispositif à prétention générale constitue une rupture d'égalité sans rapport avec un motif d'intérêt général ou avec l'objet de la loi
Le I de l'article 105 exclut explicitement de son application le crédit d'impôt pour frais de garde des enfants âgés de moins de 6 ans (0,9 milliard d'euros en 2010), le dispositif en faveur de l'emploi d'un salarié à domicile (3,05 milliards d'euros, dont 1,3 milliard d'euros pour la réduction d'impôt et 1,75 milliard d'euros pour le crédit d'impôt) et la réduction d'impôt au titre des investissements effectués dans le secteur du logement social dans les départements et collectivités d'outre-mer (20 millions d'euros).
Alors même qu'une première différenciation entre les avantages fiscaux dits « subis » et « choisis » avait présidé à la définition du périmètre des avantages soumis au plafonnement global prévu à l'article 200-0 A, l'application du mécanisme de réduction homothétique est proposée sur un champ encore plus réduit.
S'agissant des réductions et crédit d'impôt pour l'emploi de salariés à domicile, cette exclusion n'est motivée par aucun motif d'intérêt général et elle n'a a fortiori pas de lien direct avec l'objet de la loi, la disposition fiscale en cause présentant un coût élevé (supérieur à 3 milliards d'euros) alors que l'objet de l'article 105 est d'introduire une réduction du coût des avantages fiscaux à l'impôt et de majorer de ce fait les recettes fiscales.
Le fait que cet avantage fiscal puisse dans une certaine mesure produire des effets positifs en terme d'emplois, outre qu'elle n'est certainement pas vérifiée de manière indubitable dès lors que les effets d'aubaine tendent à l'emporter et dans la mesure où les plafonds de dépenses prises en compte ont été très sensiblement relevés, n'est pas une justification d'intérêt général recevable dès lors que plusieurs dispositifs inclus dans le champ de l'article 105 ont été introduits avec le même objectif final de création d'emploi à travers de la stimulation de l’investissement et de l’activité économique.
Le Conseil constitutionnel ne pourra donc qu'annuler pour non respect du principe d'égalité l'exclusion des dispositifs visés à l'article 199 sexdecies.
IV. Sur l'insertion de dispositifs étrangers au domaine de la loi de finances : article 115
L'article 115 du projet de loi dispose que la période pendant laquelle un fonctionnaire ou agent non titulaire bénéficie d'un congé pour raison de santé ne peut ouvrir droit à un temps de repos lié au dépassement de durée annuelle du travail.
Introduite sans aucune concertation ni évaluation préalable, cette disposition de pur affichage ne ressort d'aucune des catégories de dispositions pouvant figurer au sein d'une loi de finances conformément au 7° de l'article 34 de la LOLF. Le Conseil constitutionnel ne pourra donc que l'annuler à ce titre.
V. L'ouverture du bénéfice de l'exonération pour deux ans de cotisation foncière des entreprises à de nouvelles catégories d'auto-entrepreneurs conduit à une rupture d'égalité entre contribuables : article 137
Dans sa rédaction actuelle, l'article 1464 K du Code général des impôts dispose clairement que les contribuables ayant opté pour le versement libératoire de l'impôt sur le revenu mentionné à l'article 151-0 sont exonérés de la cotisation foncière des entreprises pour une période de deux ans à compter de l'année qui suit celle de la création de leur entreprise.
L'accès au régime du prélèvement libératoire est conditionné notamment par le niveau de revenu fiscal du contribuable. Le 2° de l'article 151-0 dispose que l'option pour le prélèvement libératoire est ouverte à condition que les revenus du foyer fiscal au titre de l'avant dernière année soient inférieurs à la limite de la troisième tranche du barème de l'impôt sur le revenu par part de quotient familial, majorée de 50 et 25% par demi-part ou quart de part supplémentaire.
Le nouveau cas d'exonération posé par l'article 137 du projet de loi a été motivé essentiellement par la volonté de faire bénéficier de l'exonération prévue à l'article 1464 K l'ensemble des contribuables qui auraient pu y prétendre, c'est-à-dire aux auto-entrepreneurs qui, tout en respectant les conditions permettant d'accéder au régime du prélèvement libératoire, n'y auraient pas souscrit par méconnaissance du droit en vigueur. Il a en effet été argué du fait que la communication gouvernementale concernant le statut de l’auto-entrepreneur avait sans doute par trop mis en avant l’idée selon laquelle ce statut permettrait d’échapper à toute imposition.
L'annonce de cette correction avait d'ailleurs précédé la présentation de l'amendement, le rapporteur général du Sénat indiquant que « le secrétaire d’État compétent en la matière, Frédéric Lefèbvre, ayant annoncé que tout le monde serait remboursé, il faut bien régulariser maintenant la décision prise » . Or tel n'est pas le cas avec la disposition votée qui étend ce bénéfice au-delà de cette population strictement définie des entrepreneurs qui auraient omis de s’affilier au régime du prélèvement libératoire.
En substituant à une condition de revenu la seule condition que l'auto-entrepreneur bénéficie du régime dit « microsocial » prévu à l'article L. 133-6-8 du Code de la Sécurité sociale, l'article 137 a procédé à un assouplissement excessif des conditions d'exonérations de la cotisation foncière des entreprises, et notamment de la cotisation minimale.
Cette disposition introduit donc une nouvelle différence de traitement avec d'autres entreprises ne bénéficiant pas du régime de l'auto-entrepreneur qui resteront soumises dès leur création à une cotisation foncière. Elle n’est justifiée par aucune différence réelle de situation entre les différents modes d’exercice des activités, étant au contraire à appliquer une règle fiscale plus favorable à des contribuables qui disposeraient globalement de ressources personnelles plus élevées que ceux qui n’auraient pas optés pour le régime de l’auto-entrepreneur. Cette extension abusive ne pourra donc qu’être censurée par le Conseil, étant entendu qu’il convient de lui substituer un dispositif permettant la « régularisation » de la situation des entrepreneurs qui, tout en pouvant bénéficier en l’état du droit de l’exonération, auraient omis d’opter pour le régime y ouvrant droit.
VI. Sur les restrictions d’accès à l’aide médicale d’Etat (AME) : article 186 et 188
Les auteurs de la saisine rappellent leur attachement aux principes constitutionnels qui garantissent le droit à la santé pour tous. Ce principe issu notamment du 11ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 doit conduire en toutes circonstances le législateur à concilier les améliorations apportées à la qualité des soins pour tous et à l'organisation du système de santé sur tout le territoire, d'une part, tout en recherchant les modalités d'un système de financement solidaire et pérenne y contribuant, d'autre part. Le respect du principe constitutionnel de l’équilibre des comptes publics ne peut pas servir de prétexte à la remise en cause du principe du droit à la santé en restreignant l’accès aux soins de première nécessité pour les plus démunis. A cet égard, les dispositions adoptées aux articles 186 et 188 du présent texte, constituent une atteinte caractérisée au droit à la santé constitutionnellement garanti.
1 L’origine de l’AME repose sur les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et constitue un système équilibré d’accès aux soins pour les plus démunis
L’aide médicale d'Etat (AME) est issue de l’article 18 la loi du 24 vendémiaire An II qui disposait que « tout malade, domicilié de droit ou non, qui sera sans ressources, sera secouru ou à son domicile de fait, ou à l'hospice le plus voisin ». La loi du 15 juillet 1893 relative à l'aide médicale gratuite, précisait qu'elle concernait les indigents français et étrangers.
La loi du 27 juillet 1999 portant création d'une couverture maladie universelle (CMU) a permis l'accès à la couverture maladie pour tous les citoyens français et étrangers ayant un titre de résidence offerte par la sécurité sociale. Elle a réservé l'AME aux étrangers dépourvus de titre de résidence sur le territoire français afin de leur permettre la prise en charge des dépenses de soins, de consultations médicales à l'hôpital ou en médecine de ville, de prescriptions médicales et de forfait hospitalier dès lors qu'ils sont pratiqués au tarif opposable. Le bénéficiaire de cette aide est dispensé de l'avance des frais, à l'hôpital ou en médecine de ville.
Ce dispositif figure aux articles L. 251-1 à L. 251-3 du code de l'action sociale et des familles. Il fait l'objet d'un contrôle étroit, tant sur le plan financier que sur les conditions d'accès comme l’ont démontré les deux précédents rapports de l’inspection générale des affaires sociales de février 2003 et mai 2007. L'AME est un dispositif efficace et géré de manière rigoureuse, en restreindre l'accès n'est donc pas nécessaire et risque d’entrainer un phénomène de renonciation aux soins pour la population d'immigrés sans titre de séjour.
Les estimations du bureau international du travail (BIT) portent sur la présence de 350 000 à 400 000 personnes en situation irrégulière en France, ainsi plus de cent mille personnes ne font pas de demande d'AME.
Lors du contrôle exercé par le Parlement lors du vote annuel de la dotation budgétaire qui lui est dédiée, à plusieurs reprises les commissions des finances et des affaires sociales du Sénat ont démontré, au cours des dernières années, la sous-dotation de cette ligne budgétaire. D’après le rapport pour avis pour 2011 du sénateur Alain Milon, le projet de loi de finances pour 2011 semble y avoir mis un terme. Ainsi le budget prévisionnel de l'AME s'établit à 588 millions d'euros pour 215 763 bénéficiaires au 31 décembre 2009.
L'état de santé moyen des titulaires de l'AME est bien plus médiocre que celui de la population générale, pourtant le coût moyen des soins pour un titulaire de l’AME s’élève à 2055 euros contre 2188 euros pour les assurés sociaux. L’AME ne représente donc pas une charge financière disproportionnée par rapport à l’assurance maladie dont bénéficie le reste de la population. Le coût moyen par bénéficiaire est également resté stable sur les huit dernières années (+ 2% en huit ans). On note toutefois de fortes disparités entre la prise en charge moyenne en ville, qui s'élève à 625 euros par an en moyenne, et à l'hôpital, 9 000 euros.
L'augmentation des dépenses hospitalières expliquerait, d'après les services du ministère de la santé, la moitié de la hausse du coût de l'AME depuis 2008. Or cette croissance est moins due aux soins qu'à la tarification adoptée par les hôpitaux qui  facturent les assurés qui ne sont pas couverts par un régime d'assurance maladie au tarif journalier de prestation. Celui-ci est plus élevé que celui des groupes homogènes de séjour, habituellement appliqué. Or, depuis quelques années, les établissements ont beaucoup augmenté le TJP, sans justification particulière. De plus, l'accueil des publics précaires est couvert depuis deux ans par une dotation spécifique au sein des missions d'intérêt général et d'aide à la contractualisation (MIGAC). La facturation des soins hospitaliers dans le cadre de l'AME a donc augmenté au cours des dernières années pour répondre aux besoins financiers des hôpitaux, sans lien avec les malades.
L'existence de l'AME repose sur des nécessités sanitaires et sociales, elle est issue des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.
La délivrance de cette carte donne accès à la CMU-C, tandis que L'AME tend à permettre à ceux dont l'état de santé ne met pas immédiatement en cause l'espérance vitale d'être soignés.
L'existence de ce dispositif se justifie par des considérations sanitaires et sociales, il est indépendant de la politique française d'immigration, car l'Etat ne peut se désintéresser de la situation sanitaire des personnes présentes, avec ou sans titre, sur le territoire national.
Les obligations internationales de la France consacrent l'obligation de l'AME. Le Conseil d'Etat a ainsi jugé que l'article 97 de la loi de finances rectificative pour 2003 qui subordonnait le bénéfice de l'AME à une résidence d'au moins trois mois sur le territoire national ne pouvait être appliqué aux mineurs. L'article 3-1 de la Convention du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant interdit en effet que les enfants connaissent des restrictions dans l'accès aux soins nécessaires à leur santé.
Par ailleurs dans le cadre d'un don d'organe, le donneur vivant ne doit, dans le respect des lois de bioéthique, se voir imposer aucun frais. Or, comme l’indique l’agence de biomédecine, certains donneurs sont des étrangers qui viennent en France pour faire don d'un organe à un membre de leur famille.
Ils disposent de la possibilité de bénéficier de l'AME à titre dérogatoire mais il est essentiel que celle-ci puisse continuer à couvrir l'ensemble de leurs frais sous peine de remettre en cause le caractère éthique du don en lui imposant des contraintes financières.
Restreindre les conditions d'entrée dans le dispositif d'AME va contribuer à augmenter les renoncements aux soins, aggraver des pathologies au détriment du malade et faire courir ainsi des risques à l’ensemble de la collectivité sans compter l’augmentation inévitable des coûts des soins.
2 les articles 186 et 188 restreignent l’accès à l’AME portant ainsi atteinte au droit à la protection de la santé
L’article 186, ajouté par voie d’amendement à l'Assemblée nationale, prévoit l'obligation d'un agrément préalable des caisses avant l'autorisation de soins hospitaliers dépassant un cout fixé par décret.
Il complète l'article L. 251-2 du code de l'action sociale et des familles en prévoyant un agrément préalable de la caisse dont dépend le bénéficiaire de l'AME pour les soins hospitaliers dont le coût dépassera un montant fixé par décret en Conseil d'Etat.
L'agrément sera accordé après vérification du fait que les conditions de résidence continue et de revenus sont toujours remplies.
Cette disposition va conduire à retarder la prise en charge des soins en imposant le réexamen systématique des conditions d'accès à l'AME dont la durée moyenne actuelle est de vingt-trois jours. Cela ne peut conduire qu’à aggraver la situation sanitaire du malade et risque de transformer des examens planifiés en soins inopinés, privant les bénéficiaires de soins appropriés à leur état de santé et par ailleurs elle fera peser un soupçon sur le bien fondé des décisions médicales.
L’article 188 vise à créer un droit de timbre annuel de trente euros pour les bénéficiaires de l'AME et à limiter le nombre d'ayants-droit.
Ce nouvel article 968 E du code général des impôts prévoit le conditionnement de la prise en charge des soins des bénéficiaires de l'AME à l'acquittement d'un droit de timbre annuel de trente euros par bénéficiaire majeur, les enfants étant exclus de toute participation financière en raison du respect des conventions internationales. Ce versement prendrait la forme d'un timbre fiscal acquitté lors de la remise de l'attestation d'admission au dispositif, car les caisses de sécurité sociale ne peuvent pas encaisser d’argent en espèces.
L’AME étant accordée pour un an, ce forfait devra être de nouveau acquitté lors du renouvellement de l’aide.
Ce droit de timbre de 30 euros représente environ 4,9 % du revenu maximal des titulaires de l'AME. Il constitue une entrave importante dans l’accès aux soins de cette partie de la population.
Cet article prévoit également la création d'un fonds destiné à collecter cette nouvelle recette et à prendre en charge les dépenses d'AME en insérant un nouvel article L. 253-3-1 dans le code de l'action sociale et des familles instituant un fonds national de l'aide médicale de l'Etat.
Ce fonds prendra en charge les dépenses de l'aide médicale de l'Etat et ses propres frais de fonctionnement. Il sera administré par un conseil de gestion dont la composition, les modalités de désignation des membres et les modalités de fonctionnement seront fixées par décret. Sa gestion sera assurée par la Caisse des dépôts et consignations.
En recettes, le fonds sera alimenté par le produit issu du droit de timbre créé. Un arrêté des ministres chargés de la santé et du budget constatera, chaque année, le montant du produit collecté et versé au fonds. L'Etat assurera l'équilibre du fonds en dépenses et en recettes.
La création de ce fonds fait perdre tout son sens au dispositif actuel qui repose sur le principe de la gratuité pour une population très précaire et doit en conséquence relever de la solidarité nationale et non pas de la logique assurantielle comme les prestations de sécurité sociale qui reposent sur les cotisations et les participations des bénéficiaires.
Concernant l’argument du nécessaire équilibre des comptes, la grande complexité du dispositif mis en place pour assurer la collecte du droit de timbre qui suppose la création d'un nouveau fonds va entrainer de nouveaux coûts disproportionnés par rapport aux gains attendus. Ainsi le rendement espéré du droit de timbre devrait s'élever à moins de 7 millions d'euros, si l'on se fonde sur le nombre actuel de bénéficiaires et d'ayants-droit majeurs. A cela il faut préciser que la Ministre de la santé, lors d’une audition devant la commission des finances du Sénat du 23 juin 2010, avait annoncé son souhait concernant l’instauration d’un tel forfait d’accès, dont le montant envisagé à l’époque était de 15 euros.
Elle avait reconnu la nécessité de créer un fonds de gestion et souligné la nécessité de connaître le nombre de timbres fiscaux qui seront traités pour chaque année civile, ce qui allait obliger la caisse primaire d’assurance maladie à développer des outils informatiques. Or la Cour des comptes dans son dernier rapport sur les lois de financement de la sécurité sociale a justement montré les carences importantes en matière d’informatisation de celle-ci.
S’agissant de la limitation du nombre d'ayants droit, elle peut sembler avoir un effet limité puisque 80 % des bénéficiaires de l'AME sont des personnes isolées. Si l'AME est de droit pour les enfants en vertu des conventions internationales, il peut sembler effectivement cohérent de ne pas  ouvrir immédiatement de droits pour leurs parents et famille. Toutefois cela peut s’apparenter à une atteinte au droit à la santé dans la mesure où il convient de ne pas limiter l'accès aux soins des parents qui s'occupent d'un enfant malade.
Ces articles portent manifestement atteinte au droit à la santé et à la protection sociale, tel que reconnu par le 11ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946. La jurisprudence du Conseil constitutionnel a régulièrement rappelé les obligations faites au législateur d'une part et au pouvoir réglementaire d'autre part pour concilier et respecter ce principe.
La décision n° 2002-463 DC du 12 décembre 2002 sur la loi de financement de la sécurité sociale pour 2003 a indiqué que le niveau du tarif forfaitaire dit de responsabilité devait être fixé à un niveau tel que ne soient pas remises en cause les exigences constitutionnelles relatives à la protection de la santé (considérant 21 et 22).
La décision n° 2004-504 DC du 12 août 2004 a précisé que la participation forfaitaire pour certains actes ou consultations médicaux pris en application du II de l'article L 322-2 du code de la sécurité sociale devait être fixée à un niveau tel que ne soient pas remises en cause les mêmes exigences (considérant 19). Dans cette même décision, la majoration en application de l'article L 162-5-3 du code de la sécurité sociale pour un patient n'ayant pas choisi de médecin traitant ou consultant un autre médecin sans prescription de son médecin traitant ne peut pas également être fixée à un niveau pour lequel les exigences du 11ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 seraient alors méconnues.
La décision n° 2007-558 DC du 13 décembre 2007 sur la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 a considéré que l’article 52 de cette loi n’était pas inconstitutionnel dans la mesure où le législateur a la possibilité de laisser à la charge des assurés sociaux une franchise pour certains frais relatifs aux prestations et produits de santé pris en charge par l’assurance maladie dans le souci du respect du principe de l’équilibre financier de la sécurité sociale (considérant 5).
Toutefois le Conseil constitutionnel a assorti ce considérant d’une réserve puisque le montant de la franchise et le niveau des plafonds devront être fixés de façon telle que ne soient pas remises en cause les exigences du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 (considérants 6 et 7).
Il apparaît à la lecture de cette jurisprudence constante et régulière que les dispositions prises par le législateur ne doivent pas porter atteinte au droit à la santé et à la protection sociale.
Or, l'obligation d'un agrément préalable des caisses avant l'autorisation de soins hospitaliers dépassant un cout fixé par décret et l’instauration d’un forfait d’accès de 30 euros vont conduire à priver de garanties légales ce principe constitutionnel.
VII. Sur «la mise en œuvre d’un mécanisme de péréquation interne au secteur du logement social » : article 210
1. Cet article a été amplement modifié par le Parlement qui, plutôt que d’assujettir les organismes concernés à une contribution sur les revenus locatifs, a préféré modifier, premièrement, le prélèvement prévu à l’article L 423-14 du code de la construction et de l’habitation , deuxièmement, la part variable de la cotisation additionnelle instituée par l’article L 452-4-1 du code de la construction et de l’urbanisme.
Par l’effet de ces modifications, le prélèvement au titre de l’article L 423-14 deviendrait une contribution, toujours perçue sur les organismes d’habitations à loyer modéré qui disposent d’un patrimoine locatif. Elle serait toujours assise sur leur potentiel financier, mais le calcul de celui-ci s’opérerait désormais à la lumière des cinq exercices précédents. Par ailleurs, le produit attendu de la part variable de la cotisation additionnelle de l’article L 425-4-1, assise sur l’autofinancement, s’élèverait désormais à 70 millions d’euros. Le produit de ces deux prélèvements serait versé sur un fonds, dont la gestion est confiée à la Caisse de garantie du logement locatif social (CGLLS), destiné à contribuer, selon les termes de l’article L 452-1-1, in fine, « au développement et à l’amélioration du parc de logements locatifs sociaux appartenant aux organismes d’habitation à loyer modéré et aux sociétés d’économie mixte, ainsi qu’à la rénovation urbaine ».
2. Il n’est pas indifférent, avant d’aller plus loin de rappeler que l’institution de ce prélèvement avait été censurée une première fois par le Conseil constitutionnel , qui avait sanctionné une incompétence négative du législateur et, de ce fait, n’avait pas eu à examiner les autres moyens invoqués dans les saisines.
Le dispositif fut ensuite repris, par amendement gouvernemental , à l’occasion du débat sur la loi de finances rectificative pour 2009, précitée.
Celle-ci ne fut pas déférée au Conseil constitutionnel qui ne put donc exercer son contrôle, et ceci méritait d’être souligné, à titre liminaire.
3. L’objectif affiché, tel que l’expliqua le ministre lorsqu’il présenta l’amendement au projet de loi de finances rectificative consistait, d’une part, à opérer un prélèvement sur ceux que l’on avait pris l’habitude d’appeler les « dodus dormants », c’est-à-dire les bailleurs sociaux qui ne construisaient pas suffisamment, d’autre part, à faire en sorte que le produit de ce prélèvement permît «  de financer les travaux de réhabilitation de HLM et de renforcer ainsi la logique de péréquation entre organismes ». C’était donc, très clairement, un mécanisme de péréquation, mais d’une péréquation portant, étonnamment, sur le produit de ce qui était voulu comme une sanction.
4. Avec les nouvelles dispositions, tout change ou au moins beaucoup, puisque ces prélèvements frapperont désormais la grande majorité des organismes, y compris ceux qui n’ont jamais été des dodus dormants ou ont cessé d’être dodus ou d’être dormants.
En réalité, l’opération paraît obéir à une volonté simple et discutable : prélever des sommes très importantes sur les organismes afin, d’une part, de couvrir une partie des dettes de l’Etat à l’égard de l’ANRU, d’autre part, de rendre le reste aux organismes contributeurs mais seulement après l’avoir en quelque sorte « étatisé », artificiellement, ce qui autorise alors à prétendre que les sommes concernées traduisent les efforts de l’Etat en matière de logement social.
Un tel subterfuge est contestable en tout état de cause, mais au moins lui faudrait-il, pour réussir, que son dispositif respecte l’ensemble des principes et des règles de valeur constitutionnelle.
5. Tel n’est pas le cas du triple point de vue de la finalité de la contribution A), du calcul (B) puis du choix (C) de son assiette. Ce sont donc les trois aspects qu’il conviendra d’examiner successivement.
A - Sur la finalité de la contribution
6. Elle visait jusqu’ici à assurer la péréquation que le législateur avait souhaité organiser en 2009.
C’est ce que traduit l’article L 452-1-1 du code, selon lequel le prélèvement alimente un fonds, géré par la CGLLS, qui « attribue des concours financiers aux organismes d'habitations à loyer modéré et aux sociétés d'économie mixte pour la réalisation de leurs opérations de construction et d'amélioration de leur parc de logements locatifs sociaux ».
Mais cela cesserait en partie d’être le cas puisque, par l’effet de la disposition analysée, ce fonds devrait dorénavant contribuer en plus « à la rénovation urbaine ».
Cet ajout soulève immédiatement plusieurs difficultés.
7. La première tient au caractère cavalier de la disposition. S’agissant d’un fonds qui est extérieur au budget, alimenté par des ressources également extérieures au budget, on ne voit pas à quel titre la définition de sa destination pourrait figurer en loi de finances.
Elle ne relève d’aucun des domaines évoqués au premier alinéa de l’article premier de la LOLF non plus que de ceux dont la liste limitative apparaît au 7° de son article 34. Par le passé, le Conseil constitutionnel n’a pas manqué de censurer des dispositions comparables comme étrangères aux domaines des lois de finances  ou de financement de la sécurité sociale, y compris lorsque cette censure ne porte que sur une fraction d’un article .
Mais c’est néanmoins et avant tout pour des raisons de fond que ce membre de phrase devra être immanquablement censuré.
8. Les organismes concernés par le dispositif sont, jusqu’à présent et de manière collective, à la fois les contributeurs et les bénéficiaires du fonds, comme il est très logique puisque c’est à cela que se reconnaît une péréquation.
Au contraire, en introduisant la rénovation urbaine parmi les destinations des sommes ainsi collectées, ce n’est plus de péréquation qu’il s’agit.
Quelles que puissent être la légitimité et la nécessité de telles dépenses, elles peuvent concerner les objets les plus divers – de création d’une crèche à la construction d’un commissariat de police en passant par la réhabilitation d’un centre commercial – et n’ont en commun que d’être parfaitement extérieures au rôle et à la vocation des organismes HLM.
On ne voit dès lors pas à quel titre les organismes concernés et même, parmi eux, ceux que l’on appelle les dodus dormants, devraient sélectivement contribuer au financement d’une mission qui les dépasse et qui relève de la seule responsabilité des collectivités publiques.
9. Il va de soi que les constats qui précèdent, attestent de l’existence d’une rupture d’égalité des citoyens devant les charges publiques puisque les organismes visés par le dispositif, et eux seuls, seraient ainsi appelés à contribuer à une dépense qui est d’intérêt général.
Certes, le Conseil constitutionnel considère
« qu'en vertu de l'article 34 précité de la Constitution, il appartient au législateur de déterminer, dans le respect des principes constitutionnels et compte tenu des caractéristiques de chaque impôt, les règles selon lesquelles doivent être appréciées les facultés contributives ; qu'en particulier, pour assurer le respect du principe d'égalité, il doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu'il se propose »,
mais c’est pour ajouter aussitôt
« que cette appréciation ne doit cependant pas entraîner de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques »  .
Et il est ici une singularité qui atteste de la présence d’une telle rupture caractérisée.
10. Curieusement, il ne semble pas qu’existe à ce jour de décision dans laquelle ait été posée au Conseil constitutionnel la question de la portée et des limites d’un mécanisme de péréquation.
Or, au cas présent, tous les auteurs de la loi, Gouvernement et Parlement confondus, ont souligné à l’envie que les dispositions en cause étaient bien conçues et voulues comme opérant une péréquation. Celle-ci suppose donc qu’une seule et même catégorie de personnes réunisse à la fois tous les contributeurs et tous les bénéficiaires de la mesure, faute de quoi il ne s’agirait plus d’une péréquation.
Dès lors, donc, qu’une fraction, même indéterminée, voire modeste, des sommes en jeu irait à la rénovation urbaine, les bailleurs sociaux cesseraient, sur cette partie, d’être bénéficiaires du dispositif et la rupture d’égalité s’en trouverait d’autant plus caractérisée.
En conséquence, les mots : « et à la rénovation urbaine » ne sauraient échapper à la censure.
B - Sur le calcul de l’assiette de la contribution
11. Celle-ci est constituée du « potentiel financier » des organismes concernés, auquel est ensuite appliqué un taux proportionnel et progressif déterminé en fonction du nombre de logements détenus.
Ce potentiel financier est, à quelques éléments près, celui défini par l’actuel troisième alinéa de l’article L 423-14.
Toutefois, un changement  très important résulterait de la disposition contestée par rapport au droit en vigueur puisque le barème s’appliquerait à la moyenne des potentiels financiers par logement des cinq exercices précédents, au lieu des deux exercices précédents dans le droit présent.
12. Le mécanisme actuel, parce qu’il poursuivait deux objectifs contradictoires, a donné des résultats contrastés.
D’un côté, il tendait à réveiller les dodus dormants et, à cet égard, il a assez largement réussi. Mais, d’un autre côté, il visait également à apporter des ressources aussi élevées que possible à la CGLLS dont les pouvoirs publics sont d’autant plus friands qu’ils peuvent, comme on l’a déjà souligné (supra, 4), présenter ces sommes comme représentatives de leur propre effort. Toutefois, plus le premier objectif était atteint, moins le second pouvait l’être, puisque les investissements auxquels les organismes ont été incités ont eu pour effet automatique de diminuer le rendement du prélèvement opéré sur leurs réserves.
Certes, il s’était également trouvé que certains organismes avaient découvert la possibilité de recourir à l’optimisation fiscale pour réduire, y compris d’une manière que les pouvoirs publics jugent artificielle, l’écart entre les ressources de long terme et les emplois à long terme, ce qui réduisait dans les mêmes proportions le montant du prélèvement.
C’est donc officiellement pour mettre fin à cette pratique, mais en réalité pour grossir bien au-delà de celle-ci le produit des prélèvements, que le législateur entend prendre en considération le potentiel financier par logement des cinq exercices précédents : puisque la référence aux deux dernières années ne produit pas assez, on passera à cinq.
13. L’essentiel ici tient à la profondeur que revêt la prise en considération d’exercices antérieurs.
Cette prise en considération est déjà présente dans le dispositif actuel, même si elle n’est limitée qu’à deux exercices. Mais, sachant que « la conformité à la Constitution des termes d'une loi promulguée ne peut être utilement contestée qu'à l'occasion de l'examen de dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine » , ce principe rétrospectif peut être critiqué autant que nécessaire.
14. Il pourrait l’être du point de vue de la rétroactivité. Sur celle-ci, le Conseil constitutionnel, tout en observant que :
« le principe de non-rétroactivité des lois n’a valeur constitutionnelle, en vertu de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, qu’en matière répressive »,
rappelle néanmoins que :
« si le législateur a la faculté d’adopter des dispositions fiscales rétroactives, il ne peut le faire qu’en considération d’un motif d’intérêt général suffisant et sous réserve de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles » .
En ajoutant l’adjectif « suffisant » depuis la décision précitée, le Conseil a entendu montrer qu’il ne saurait se satisfaire de n’importe quelle invocation d’un intérêt général imprécis et que, celui-ci étant identifié, il faut encore qu’il soit assez impératif pour rendre légitime la rétroactivité éventuelle.
Mais c’est au regard d’un autre fondement que ce dispositif mérite d’être déclaré contraire à la Constitution.
15. En effet, l’on n’en connaît pas d’autre qui conduise à remonter si loin dans le passé : cinq exercices antérieurs, que les intéressés pouvaient croire définitivement soldés, produiraient désormais des effets de droit, au demeurant découverts a posteriori.
L’ampleur, semble-t-il inédite, de ce retour en arrière ne peut laisser le Conseil constitutionnel indifférent.
Admettre que le législateur puisse, à tout moment et sans préavis, remettre en cause des situations légalement acquises est évidemment un problème, surtout lorsque la mesure n’a d’autre objet que de gonfler le produit d’un prélèvement obligatoire .
Si la jurisprudence, jusqu’ici, a toujours refusé de reconnaître valeur constitutionnelle au principe de sécurité juridique (ou à son équivalent communautaire qu’est celui de confiance légitime), elle s’en approche néanmoins fréquemment par le recours au principe de la garantie des droits tel qu’énoncé à l’article 16 de la Déclaration de 1789. Celle-ci, en effet,  se trouve entamée si, d’une manière ou d’une autre, les titulaires de droits, soit voient ceux-ci remis en cause, soit sont placés dans l’impossibilité de les exercer normalement.
Ce serait le cas en l’espèce.
16. La construction de logements sociaux est une opération de long terme, que l’on ne saurait assimiler à des consommations immédiates.
Elle suppose de se projeter plusieurs décennies dans le futur. Elle implique, en particulier pour des programmes ambitieux, la mobilisation de ressources importantes, lesquelles exigent plusieurs années, parfois nombreuses, pour être réunies.
Dans ces conditions, les « dodus » ne peuvent dormir que d’un œil et s’occuper, en réalité, à accumuler des réserves non pour thésauriser – ce qui, dans leur cas, ne présenterait aucun intérêt tangible – mais en vue de financer le moment venu les programmes qu’ils se proposent de mettre en œuvre.
Ayant normalement acquitté les prélèvements, pouvant normalement s’estimer à l’abri d’un impôt de solidarité sur la fortune des personnes morales dont ils seraient les seuls contributeurs, les organismes concernés étaient jusqu’ici en droit de considérer que les exercices clos du passé ne produiraient plus d’autres effets que ceux enregistrés dans leurs résultats.
17. Or voici que deux lois coup sur coup, l’une en 2009 et l’autre dès 2010 remettent en cause ce qu’ils pouvaient légitimement tenir pour acquis, retraitent leur situation passée pour leur imposer une contribution présente et future, alourdie par ce subterfuge.
Dans ce mécanisme, le législateur ne se pose pas la question de savoir si les conséquences de ces retours en arrière, inattendus et d’une importance aggravée par la loi déférée, compromettent la réalisation de programmes envisagés ou bouleversent les plans d’investissements, souvent définis  longtemps à l’avance, que les intéressés avaient pu bâtir, ou encore aboutissent à des prélèvements d’un montant excessif pour beaucoup, exorbitant pour certains.
C’est bien la garantie des droits qui se trouve alors directement atteinte, puisque l’on découvre que des droits que l’on croyait légalement et définitivement acquis peuvent retentir négativement sur le devenir de leurs titulaires en produisant, au-delà de la clôture de chaque exercice, des conséquences de droit et financières imprévisibles a priori.
18. Le droit, notamment fiscal, connaît des situations assez nombreuses dans lesquelles la situation d’une personne s’apprécie au regard des variations qui ont pu être enregistrées entre une année et l’année précédente.
L’actuel article L 423-14 plonge son regard sur deux exercices antérieurs, ce qui est déjà assez inusuel. En faisant porter cette rétro-vision non plus sur deux mais sur cinq exercices clos, la disposition contestée, outre qu’elle entamerait comme on vient de le voir la garantie des droits, créerait un précédent des plus préoccupants : si le législateur, à tout moment, sur tout sujet, pour toute finalité pouvait décider de donner au passé des effets juridiques autres que ceux que ce passé lui-même avait produits, alors il n’existerait plus aucune sécurité, d’aucune sorte, pour quiconque.
Telles sont les raisons pour lesquelles ce dispositif doit être déclaré contraire à la Constitution et le sera.
C - Sur le choix de l’assiette de la contribution
19. Les alinéas 11 à 14 de l’article L 423-14 seraient ainsi rédigés :
« Un organisme d'habitations à loyer modéré ou une société d'économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux qui contrôle de manière exclusive ou conjointe, dans les conditions prévues par l'article L. 233-16 du code de commerce, un ou plusieurs organismes ou sociétés peut opter, avec leur accord, pour une détermination consolidée du potentiel financier par logement. Cette option est valable pour une période de cinq ans.
« Dans ce cas, le potentiel financier consolidé par logement est obtenu en faisant la somme algébrique des ressources, des emplois et des logements de chaque organisme ou société.
« Chaque organisme ou société est alors redevable d’un prélèvement égal au produit du nombre de ses logements au sens des deuxième et troisième alinéas de l’article L 452-4 du présent code sur lesquels il détient un droit réel au 31 décembre de l’année précédente par la contribution moyenne par logement du groupe.
« Chaque membre du groupe opte, soit pour le prélèvement mentionné aux trois alinéas précédents, soit pour le prélèvement calculé à partir de ses seules données déclaratives. »
20. Il résulte de ces dispositions que les sociétés membres d’un groupe se verront offrir un droit d’option leur permettant de choisir la plus favorable des deux assiettes soit celle du groupe ou soit la leur propre.
En lui-même, un tel mécanisme n’a rien qui puisse heurter. Tout juste peut-on noter au passage qu’il s’agit là d’un privilège réservé aux seules sociétés membres d’un groupe, tandis que celles qui sont isolées n’ont pas la même facilité, mais on observe aussitôt que les unes et les autres ne se trouvent pas placées dans la même situation, de droit autant que de fait, de sorte qu’il n’y a là, en soi, aucune rupture d’égalité.
Mais la question prend un tour tout différent lorsque l’on s’intéresse à la nature de la contribution en cause.
21. Il résulte explicitement et formellement du 5ème alinéa de l’article L 423-14 que :
« La contribution moyenne par logement résulte de l'application, à la moyenne des potentiels financiers par logement des cinq exercices précédents, dans des conditions fixées par arrêté du ministre chargé du logement qui portent le produit total annuel du prélèvement sur l'ensemble des organismes visés au premier alinéa à 175 millions d'euros... ».
En tout état de cause, donc, la contribution devra engendrer un produit annuel de 175 millions d’euros dont la charge sera répartie entre tous les assujettis selon les modalités déterminées par la loi et précisées par un arrêté.
22. S’il s’agissait d’un impôt de quotité, les prélèvements opérés sur les uns seraient indifférents aux prélèvements opérés sur les autres, d’éventuelles mesures favorables réservées à certains n’ayant alors comme conséquences que de diminuer le produit total de la contribution.
Au contraire, pour une contribution dont le législateur a voulu faire un impôt par répartition, tous les assujettis sont rendus solidaires, de sorte que la diminution du prélèvement opéré sur les uns se traduirait aussitôt et immanquablement par une augmentation à due concurrence du prélèvement opéré sur les autres. Les seconds seraient ainsi amenés à payer pour les premiers.
Peu importent ici la cause de la diminution ou le volume de l’augmentation. Seul compte le principe, lequel aboutit inévitablement à une rupture d’égalité.
23. D’une part, deux sociétés présentant exactement les mêmes données déclaratives n’acquitteraient pas pour autant la même contribution si l’une des deux est membre d’un groupe dont les données moyennes lui permettent de diminuer l’assiette de sa contribution.
D’autre part et surtout, l’avantage ainsi consenti au profit de celle-ci se traduirait par une augmentation automatique au détriment de celle-là qui, conjointement avec tous les autres assujettis, devraient en supporter le coût.
Non seulement l’on cherche en vain ce qui pourrait justifier de tels effets, mais encore ces derniers pourraient même se révéler directement contraires à l’objectif poursuivi par le législateur et sur lequel est fondé l’ensemble du dispositif : pour reprendre l’expression imagée qui définit la cible, un véritable « dodu dormant », pour peu qu’il soit membre d’un groupe, pourrait se révéler finalement moins taxé qu’un moins dodu et moins dormant.
24. Parce que ces constats résultent directement de la loi qui a omis de tirer les conséquences naturelles de ce qu’un impôt par répartition ne fonctionne pas selon la même logique et les mêmes mécanismes qu’un impôt de quotité, la rupture d’égalité qui en résulte est à la fois objective et mécanique.
A ce double titre, les dispositions en cause ne pourront qu’être déclarées contraires à la Constitution.
Nous vous prions, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs, d’agréer l’expression de notre haute considération.
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel
Mesdames et Messieurs les Conseillers
2 rue de Montpensier
75001 PARIS
Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs,
Nous avons l’honneur de vous déférer conformément au deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution la loi de finances pour 2011.
I. Sur le placement de certaines dispositions en première partie de la loi de finances et le respect des dispositions organiques
L'article 34 de la LOLF pose la subdivision de la loi de finances de l'année en deux parties distinctes et limite strictement le champ de la première partie de la loi de finances. Concernant les dispositions relatives aux ressources, cette première partie autorise la perception des ressources de l'Etat et des impositions de toute nature affectées à des personnes morales autres que l'Etat, et comporte les dispositions relatives aux seules ressources de l'Etat qui affectent l'équilibre budgétaire.
Au regard de ces dispositions, plusieurs articles de la loi de finances pour 2011 ont fait l'objet d'un placement erroné en première partie.
Il s'agit d'abord de l'article 21 qui propose de soumettre à la taxe sur les contrats d’assurance (TSCA) les contrats d’assurance maladie dits « solidaires et responsables », actuellement exonérés de cette taxe. Le produit de cette nouvelle taxation, estimé à 1,1 milliard d’euros, serait affecté à la Caisse d’amortissement de la dette sociale (CADES).
Ainsi, cet article n'autorise en rien la perception d'une imposition dès lors qu'il propose de la majorer. Au demeurant, c’est toujours l’article 1er de la loi de finances qui autorise la perception des impositions. D'autre part, l'article 21 n’affecte pas l’équilibre budgétaire, puisque le produit serait  intégralement affecté au financement de la CADES.
Le respect des dispositions organiques aurait donc a minima conduit à inscrire cet article en seconde partie, l’article 34 disposant que celle-ci « peut comporter [...] des dispositions relatives à l’assiette, au taux et aux modalités de recouvrement des impositions de toute nature qui n’affectent pas l’équilibre budgétaire ». Au demeurant, la logique aurait voulu que cette mesure figure dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale (PLFSS), même si elle ne relève pas de son domaine exclusif.
Il en va de même concernant l'article 22 du projet de loi de finances, qui soumet le compartiment euros des contrats d’assurance-vie multi-supports aux prélèvements sociaux « au fil de l’eau ». Les prélèvements concernés sont intégralement affectés aux régimes de sécurité sociale.
L’article 35 enfin adapte la taxe due au Centre national du cinéma et de l’image animée (CNC) par les chaînes de télévision. Codifiée aux articles L. 115-6 à L. 115-13 du code du cinéma et de l'image animée, cette taxe sur les éditeurs et distributeurs de services de télévision est due par tout éditeur de services de télévision établi en France, et par tout distributeur de services de télévision établi en France.
Le produit de la taxe dite « taxe COSIP » est intégralement affecté au Centre national du cinéma et de l'image animée, qui gère le compte de soutien à l'industrie des programmes. Elle est acquittée directement auprès de l'agent comptable du CNC.
Une fois encore, l’aménagement du régime de cette taxe est sans effet sur les ressources et le budget de l’État, puisque son produit est affecté à une autre personne morale. Cette disposition aurait donc dû être présentée et votée dans le cadre de la seconde partie de la loi de finances.
La circonstance que, à l'initiative de la commission des finances du Sénat, cet article a été amendé pour prévoir, au II, un prélèvement exceptionnel de 20 millions d'euros sur le produit des ressources affectées au bénéfice du budget général ne modifie en rien cet état de fait, dès lors qu'il ne conduit pas à proprement parler à une nouvelle affectation de ressources, mais bien à un prélèvement sur les ressources affectées à une personne morale autre que l'Etat. Ce prélèvement seul aurait pu faire l'objet, le cas échéant, d'une disposition spécifique inscrite dans la première partie de la loi de finances, pour tenir compte de son impact budgétaire.
L'article 35 appelle des observations complémentaires. D’une part, la hausse de la taxe au 2° du I est mise à la charge des éditeurs distributeurs, au titre de leurs activités de distribution. Elle est contraire au principe d'égalité dès lors que les activités de distribution ne sont plus taxées de la même façon selon qu’elles sont exercées de manière autonome ou groupée avec des activités d’édition, alors même que les activités d'édition font l'objet d'une imposition spécifique à ce titre même.
Sur l'ensemble de ces dispositions, il convient d'observer que le Rapporteur général de la commission des finances de l'Assemblée lui-même a observé que « la première partie du présent projet de loi de finances comporte plusieurs dispositions qui, en application de la LOLF, devraient figurer en seconde partie ». Il soulignait que le rattachement des dispositions en cause porte atteinte aux modalités d’organisation de la discussion budgétaire. Celle-ci « s’organise en effet autour d’un équilibre qui, en fixant, en fin de première partie, l’évaluation des recettes de l’État et le montant de son solde budgétaire pour l’année à venir, définit un plafond de dépenses que la deuxième partie doit respecter. La distinction entre les deux parties est un fondement de notre droit budgétaire, protecteur des finances publiques ». Il ajoutait que ce rattachement « réduit sensiblement les délais d’examen des dispositions en cause par l’Assemblée nationale », cette réduction s'inscrivant « dans un mouvement plus général de détérioration des conditions d’examen du projet de loi de finances » .
II. Sur le transfert de 4 millions d'euros d’autorisations d’engagement et de crédits de paiement au sein de la mission budgétaire « Enseignement scolaire ».
A l'article 82 Etat B du projet de loi de finances pour 2011, le transfert de crédit de 4 millions d’euros au sein de la mission budgétaire « Enseignement scolaire » conduit à une rupture d'égalité de traitement entre l’enseignement public et l’enseignement privé.
En effet, 4 millions d’euros inscrits au programme n° 214 « Soutien de la politique de  l’éducation nationale (titre 2 dépenses du personnel) » ont été retirés et affectés au programme n° 139 « Enseignement privé du premier et du second degré » (titre 2 dépenses du personnel).
Les acteurs du programme « Soutien de la politique de l’éducation nationale » ont pour fonction de participer à la rénovation du système scolaire dont l’objectif principal est la réussite de tous les élèves, aussi bien dans l’enseignement public que dans l’enseignement privé. Retirer des crédits de ce programme transversal en faveur de l’enseignement privé compromet donc sa mission générale d’organisation de l’ensemble des services de l’éducation nationale.
Ce mouvement de crédit contrevient totalement à l’égalité de traitement entre l’enseignement public et l’enseignement privé en méconnaissant le devoir de l'État concernant « l'organisation de l'enseignement public, gratuit et laïque à tous les degrés » imposé par le Préambule de la Constitution de 1946 et confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958.
Cette opération budgétaire conduit à diminuer le nombre des suppressions de postes d’enseignants dans l’enseignement privé. Ce n’est pas le cas pour l’enseignement public.
Depuis 2007, la politique du gouvernement est axée sur le non remplacement d’un enseignant sur deux qui part à la retraite.
L’article 442-14 du code de l’éducation précise que « le montant des crédits affectés à la rémunération des personnels enseignants des classes, faisant l'objet d'un des contrats prévus aux articles L. 442-5 et L. 442-12, au titre de leurs tâches d'enseignement, est déterminé chaque année par la loi de finances. Il est fixé en fonction des effectifs d'élèves accueillis et des types de formation dispensés dans les établissements d'enseignement publics et dans les classes sous contrat des établissements d'enseignement privés, et compte tenu des contraintes spécifiques auxquelles sont soumis les établissements d'enseignement publics du fait de conditions démographiques, sociales ou linguistiques particulières. Aucun nouveau contrat ne peut être conclu que dans la limite des crédits mentionnés au présent article. »
Pour l’année scolaire 2009-2010, l’enseignement privé sous contrat a accueilli 1 835 966 élèves, soit 15,59 % des élèves et a bénéficié globalement de 20 % des postes d’enseignants.
De plus, les inscriptions des élèves dans l’enseignement privé stagnent (+0,059%) et 1 633 postes d’enseignants ont été supprimés. Si, le principe de parité avait été respecté, 3 200 postes auraient dû être supprimés au lieu de 1633, soit 20%.
Parallèlement, 9 942 190 élèves ont été scolarisés dans l’enseignement public (ce qui représente 84,41% des élèves) et la hausse du nombre d’élèves est 50 fois plus importante que celle de l’enseignement privé. 13 367 postes d’enseignants du secteur public ont été supprimés.
Par votre décision n° 93-329 DC du 13 janvier 1994 vous énoncez: « que la loi viole le principe d'égalité en permettant à parité entre établissements publics et établissements privés des concours financiers alors que les charges et contraintes des uns sont supérieures à celles des autres ».
Supprimer en proportion moins de postes d’enseignants dans l’enseignement privé que dans l’enseignement public ne permet donc pas de respecter le principe d’égalité et favorise objectivement l’enseignement privé.
Ainsi, selon le ministère de l’éducation nationale, l’enseignement public du 1er degré accueille 5333 élèves supplémentaires cette année et contraint à la suppression de 8967 postes d’enseignants. A l’opposé, les effectifs de l’enseignement privé du 1er degré diminuent de 2300 élèves et 223 suppressions de postes d’enseignants sont prévues.
Par votre décision n° 99-414 DC du 08 juillet 1999 vous affirmez que « le principe d'égalité impose qu'élèves de l'enseignement privé et public bénéficient d'un égal accès aux formations dispensées dans le cadre du service public de l'enseignement, [...]; qu'en revanche, il ne saurait exiger que toutes les formations dispensées dans les établissements de l'enseignement public le soient avec l'aide de l'État dans les établissements de l'enseignement privé ».
Le déséquilibre en faveur de l’enseignement privé ne parait donc pas être une juste appréciation du principe de la liberté d’enseignement dans la mesure où l’avantage est particulièrement favorable à ce dernier.
Votre Conseil ne pourra donc que censurer cette rupture d'égalité compte tenu du caractère manifeste de l’avantage consenti à l’enseignement privé au détriment de l’enseignement public et au regard de l'objectif poursuivi par le législateur.
III. Les modalités de mise en œuvre du dispositif de réduction homothétique de certains avantages fiscaux définies par l'article 105 constituent un cas d'incompétence négative du Parlement et conduisent à une rupture du principe d'égalité
A. Les modalités d'application de cette disposition conduisent à une méconnaissance par le législateur de sa propre compétence
Le I de l'article 105 dispose que l'ensemble des avantages fiscaux retenus pour l'application du plafonnement global prévu au b du 2 de l'article 200-0 A du code général des impôts font l'objet d'une diminution de 10%. Il est précisé que les taux et les plafonds de ces réductions ou crédits d’impôt sont multipliés par 0,9, après prise en compte de leurs majorations éventuelles. Enfin, lorsque plusieurs avantages fiscaux sont soumis à un plafond commun, ce dernier est minoré également de 10%.
Pour autant, la loi de finances ne procède pas à la fixation des taux et plafonds de chacun des différents dispositifs, non plus que des éventuels plafonds communs, mais renvoie à un décret en Conseil d'Etat pour cette fixation définitive. Conformément à la rédaction issue du Sénat, ce décret devra être pris avant le 30 avril 2011, en prenant pour référence le droit en vigueur au 1er janvier 2011.
Selon l'article 34 de la Constitution, « la loi fixe les règles concernant (...) l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures (...) ». Par nature, les dispositifs de réductions et crédits d'impôts modifient directement, selon les cas, le taux où l’assiette des impositions auxquels ils se rattachent et doivent donc être prévus par la loi.
Malgré les précisions relatives à la date du décret, qui ne peut néanmoins constituer une injonction faite au gouvernement, et au droit de référence pour l'application de la réduction de 10% en l'absence de laquelle il aurait été totalement impossible, au moment de l'entrée en application de la loi de finances, de déterminer a priori le niveau de l'avantage fiscal réel demeurant ouvert aux contribuables, on constate que le choix de ne pas modifier par la loi avec précision les différents dispositifs visés laisse une marge importante d'appréciation au pouvoir exécutif et par là d'incertitude.
On citera d'abord l'ignorance dans laquelle le législateur semble demeurer quant à l'existence des différents plafonds communs applicables au 3° du I.
Le Sénat a, à l'initiative de sa commission des finances, précisé que n'était pas visé, en l'occurrence, le plafonnement global de certains avantages fiscaux prévu à l'article 200-0 A. Mais aucune définition positive de ces plafonds n'a été produite durant la discussion budgétaire.
De même, le Parlement a été amené à préciser, pour un dispositif en particulier, les règles de calcul de la réduction dès lors que la règle générale d'arrondi à l'unité inférieure (2° du I) pourrait conduire à une réduction en réalité bien supérieure à 10% des avantages ouverts aux contribuables.
Ainsi, à l'initiative de la commission des finances de l'Assemblée a été adoptée au VI de l'article une précision relative au dispositif visé à l'article 199 septvicies du Code général des impôts (dispositif dit du « Scellier intermédiaire »). Faute d'une telle précision, l'application du présent article dans sa forme initiale aurait conduit, comme l'a rappelé le Rapporteur général du Sénat « à un taux de 1 % (1,8 % arrondi à 1 %), soit une réduction de 50 % ».
L'existence d'autres cas de ce type n’est pas à exclure, dès lors qu'aucune étude générale des effets de cette disposition n'a été fournie durant l'examen du projet de loi de finances. Le Rapporteur général du Sénat s'est contenté à cet égard d'une formulation ouverte en indiquant que : « il ne semble pas exister d'autre niche pour laquelle ce phénomène est aussi marqué ».
Une telle imprécision, et le décalage potentiellement important entre l'intention générale exprimée par le législateur et la traduction qui pourrait en être tirée – y compris en respectant une règle « mathématique » - souligne que le législateur est resté en-deçà de sa compétence ne votant pas avec précision les taux applicables des différents avantages fiscaux visés par cet article.
1. L'exclusion de certains avantages fiscaux d'un dispositif à prétention générale constitue une rupture d'égalité sans rapport avec un motif d'intérêt général ou avec l'objet de la loi
Le I de l'article 105 exclut explicitement de son application le crédit d'impôt pour frais de garde des enfants âgés de moins de 6 ans (0,9 milliard d'euros en 2010), le dispositif en faveur de l'emploi d'un salarié à domicile (3,05 milliards d'euros, dont 1,3 milliard d'euros pour la réduction d'impôt et 1,75 milliard d'euros pour le crédit d'impôt) et la réduction d'impôt au titre des investissements effectués dans le secteur du logement social dans les départements et collectivités d'outre-mer (20 millions d'euros).
Alors même qu'une première différenciation entre les avantages fiscaux dits « subis » et « choisis » avait présidé à la définition du périmètre des avantages soumis au plafonnement global prévu à l'article 200-0 A, l'application du mécanisme de réduction homothétique est proposée sur un champ encore plus réduit.
S'agissant des réductions et crédit d'impôt pour l'emploi de salariés à domicile, cette exclusion n'est motivée par aucun motif d'intérêt général et elle n'a a fortiori pas de lien direct avec l'objet de la loi, la disposition fiscale en cause présentant un coût élevé (supérieur à 3 milliards d'euros) alors que l'objet de l'article 105 est d'introduire une réduction du coût des avantages fiscaux à l'impôt et de majorer de ce fait les recettes fiscales.
Le fait que cet avantage fiscal puisse dans une certaine mesure produire des effets positifs en terme d'emplois, outre qu'elle n'est certainement pas vérifiée de manière indubitable dès lors que les effets d'aubaine tendent à l'emporter et dans la mesure où les plafonds de dépenses prises en compte ont été très sensiblement relevés, n'est pas une justification d'intérêt général recevable dès lors que plusieurs dispositifs inclus dans le champ de l'article 105 ont été introduits avec le même objectif final de création d'emploi à travers de la stimulation de l’investissement et de l’activité économique.
Le Conseil constitutionnel ne pourra donc qu'annuler pour non respect du principe d'égalité l'exclusion des dispositifs visés à l'article 199 sexdecies.
IV. Sur l'insertion de dispositifs étrangers au domaine de la loi de finances : article 115
L'article 115 du projet de loi dispose que la période pendant laquelle un fonctionnaire ou agent non titulaire bénéficie d'un congé pour raison de santé ne peut ouvrir droit à un temps de repos lié au dépassement de durée annuelle du travail.
Introduite sans aucune concertation ni évaluation préalable, cette disposition de pur affichage ne ressort d'aucune des catégories de dispositions pouvant figurer au sein d'une loi de finances conformément au 7° de l'article 34 de la LOLF. Le Conseil constitutionnel ne pourra donc que l'annuler à ce titre.
V. L'ouverture du bénéfice de l'exonération pour deux ans de cotisation foncière des entreprises à de nouvelles catégories d'auto-entrepreneurs conduit à une rupture d'égalité entre contribuables : article 137
Dans sa rédaction actuelle, l'article 1464 K du Code général des impôts dispose clairement que les contribuables ayant opté pour le versement libératoire de l'impôt sur le revenu mentionné à l'article 151-0 sont exonérés de la cotisation foncière des entreprises pour une période de deux ans à compter de l'année qui suit celle de la création de leur entreprise.
L'accès au régime du prélèvement libératoire est conditionné notamment par le niveau de revenu fiscal du contribuable. Le 2° de l'article 151-0 dispose que l'option pour le prélèvement libératoire est ouverte à condition que les revenus du foyer fiscal au titre de l'avant dernière année soient inférieurs à la limite de la troisième tranche du barème de l'impôt sur le revenu par part de quotient familial, majorée de 50 et 25% par demi-part ou quart de part supplémentaire.
Le nouveau cas d'exonération posé par l'article 137 du projet de loi a été motivé essentiellement par la volonté de faire bénéficier de l'exonération prévue à l'article 1464 K l'ensemble des contribuables qui auraient pu y prétendre, c'est-à-dire aux auto-entrepreneurs qui, tout en respectant les conditions permettant d'accéder au régime du prélèvement libératoire, n'y auraient pas souscrit par méconnaissance du droit en vigueur. Il a en effet été argué du fait que la communication gouvernementale concernant le statut de l’auto-entrepreneur avait sans doute par trop mis en avant l’idée selon laquelle ce statut permettrait d’échapper à toute imposition.
L'annonce de cette correction avait d'ailleurs précédé la présentation de l'amendement, le rapporteur général du Sénat indiquant que « le secrétaire d’État compétent en la matière, Frédéric Lefèbvre, ayant annoncé que tout le monde serait remboursé, il faut bien régulariser maintenant la décision prise » . Or tel n'est pas le cas avec la disposition votée qui étend ce bénéfice au-delà de cette population strictement définie des entrepreneurs qui auraient omis de s’affilier au régime du prélèvement libératoire.
En substituant à une condition de revenu la seule condition que l'auto-entrepreneur bénéficie du régime dit « microsocial » prévu à l'article L. 133-6-8 du Code de la Sécurité sociale, l'article 137 a procédé à un assouplissement excessif des conditions d'exonérations de la cotisation foncière des entreprises, et notamment de la cotisation minimale.
Cette disposition introduit donc une nouvelle différence de traitement avec d'autres entreprises ne bénéficiant pas du régime de l'auto-entrepreneur qui resteront soumises dès leur création à une cotisation foncière. Elle n’est justifiée par aucune différence réelle de situation entre les différents modes d’exercice des activités, étant au contraire à appliquer une règle fiscale plus favorable à des contribuables qui disposeraient globalement de ressources personnelles plus élevées que ceux qui n’auraient pas optés pour le régime de l’auto-entrepreneur. Cette extension abusive ne pourra donc qu’être censurée par le Conseil, étant entendu qu’il convient de lui substituer un dispositif permettant la « régularisation » de la situation des entrepreneurs qui, tout en pouvant bénéficier en l’état du droit de l’exonération, auraient omis d’opter pour le régime y ouvrant droit.
VI. Sur les restrictions d’accès à l’aide médicale d’Etat (AME) : article 186 et 188
Les auteurs de la saisine rappellent leur attachement aux principes constitutionnels qui garantissent le droit à la santé pour tous. Ce principe issu notamment du 11ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 doit conduire en toutes circonstances le législateur à concilier les améliorations apportées à la qualité des soins pour tous et à l'organisation du système de santé sur tout le territoire, d'une part, tout en recherchant les modalités d'un système de financement solidaire et pérenne y contribuant, d'autre part. Le respect du principe constitutionnel de l’équilibre des comptes publics ne peut pas servir de prétexte à la remise en cause du principe du droit à la santé en restreignant l’accès aux soins de première nécessité pour les plus démunis. A cet égard, les dispositions adoptées aux articles 186 et 188 du présent texte, constituent une atteinte caractérisée au droit à la santé constitutionnellement garanti.
1 L’origine de l’AME repose sur les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et constitue un système équilibré d’accès aux soins pour les plus démunis
L’aide médicale d'Etat (AME) est issue de l’article 18 la loi du 24 vendémiaire An II qui disposait que « tout malade, domicilié de droit ou non, qui sera sans ressources, sera secouru ou à son domicile de fait, ou à l'hospice le plus voisin ». La loi du 15 juillet 1893 relative à l'aide médicale gratuite, précisait qu'elle concernait les indigents français et étrangers.
La loi du 27 juillet 1999 portant création d'une couverture maladie universelle (CMU) a permis l'accès à la couverture maladie pour tous les citoyens français et étrangers ayant un titre de résidence offerte par la sécurité sociale. Elle a réservé l'AME aux étrangers dépourvus de titre de résidence sur le territoire français afin de leur permettre la prise en charge des dépenses de soins, de consultations médicales à l'hôpital ou en médecine de ville, de prescriptions médicales et de forfait hospitalier dès lors qu'ils sont pratiqués au tarif opposable. Le bénéficiaire de cette aide est dispensé de l'avance des frais, à l'hôpital ou en médecine de ville.
Ce dispositif figure aux articles L. 251-1 à L. 251-3 du code de l'action sociale et des familles. Il fait l'objet d'un contrôle étroit, tant sur le plan financier que sur les conditions d'accès comme l’ont démontré les deux précédents rapports de l’inspection générale des affaires sociales de février 2003 et mai 2007. L'AME est un dispositif efficace et géré de manière rigoureuse, en restreindre l'accès n'est donc pas nécessaire et risque d’entrainer un phénomène de renonciation aux soins pour la population d'immigrés sans titre de séjour.
Les estimations du bureau international du travail (BIT) portent sur la présence de 350 000 à 400 000 personnes en situation irrégulière en France, ainsi plus de cent mille personnes ne font pas de demande d'AME.
Lors du contrôle exercé par le Parlement lors du vote annuel de la dotation budgétaire qui lui est dédiée, à plusieurs reprises les commissions des finances et des affaires sociales du Sénat ont démontré, au cours des dernières années, la sous-dotation de cette ligne budgétaire. D’après le rapport pour avis pour 2011 du sénateur Alain Milon, le projet de loi de finances pour 2011 semble y avoir mis un terme. Ainsi le budget prévisionnel de l'AME s'établit à 588 millions d'euros pour 215 763 bénéficiaires au 31 décembre 2009.
L'état de santé moyen des titulaires de l'AME est bien plus médiocre que celui de la population générale, pourtant le coût moyen des soins pour un titulaire de l’AME s’élève à 2055 euros contre 2188 euros pour les assurés sociaux. L’AME ne représente donc pas une charge financière disproportionnée par rapport à l’assurance maladie dont bénéficie le reste de la population. Le coût moyen par bénéficiaire est également resté stable sur les huit dernières années (+ 2% en huit ans). On note toutefois de fortes disparités entre la prise en charge moyenne en ville, qui s'élève à 625 euros par an en moyenne, et à l'hôpital, 9 000 euros.
L'augmentation des dépenses hospitalières expliquerait, d'après les services du ministère de la santé, la moitié de la hausse du coût de l'AME depuis 2008. Or cette croissance est moins due aux soins qu'à la tarification adoptée par les hôpitaux qui  facturent les assurés qui ne sont pas couverts par un régime d'assurance maladie au tarif journalier de prestation. Celui-ci est plus élevé que celui des groupes homogènes de séjour, habituellement appliqué. Or, depuis quelques années, les établissements ont beaucoup augmenté le TJP, sans justification particulière. De plus, l'accueil des publics précaires est couvert depuis deux ans par une dotation spécifique au sein des missions d'intérêt général et d'aide à la contractualisation (MIGAC). La facturation des soins hospitaliers dans le cadre de l'AME a donc augmenté au cours des dernières années pour répondre aux besoins financiers des hôpitaux, sans lien avec les malades.
L'existence de l'AME repose sur des nécessités sanitaires et sociales, elle est issue des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.
La délivrance de cette carte donne accès à la CMU-C, tandis que L'AME tend à permettre à ceux dont l'état de santé ne met pas immédiatement en cause l'espérance vitale d'être soignés.
L'existence de ce dispositif se justifie par des considérations sanitaires et sociales, il est indépendant de la politique française d'immigration, car l'Etat ne peut se désintéresser de la situation sanitaire des personnes présentes, avec ou sans titre, sur le territoire national.
Les obligations internationales de la France consacrent l'obligation de l'AME. Le Conseil d'Etat a ainsi jugé que l'article 97 de la loi de finances rectificative pour 2003 qui subordonnait le bénéfice de l'AME à une résidence d'au moins trois mois sur le territoire national ne pouvait être appliqué aux mineurs. L'article 3-1 de la Convention du 26 janvier 1990 relative aux droits de l'enfant interdit en effet que les enfants connaissent des restrictions dans l'accès aux soins nécessaires à leur santé.
Par ailleurs dans le cadre d'un don d'organe, le donneur vivant ne doit, dans le respect des lois de bioéthique, se voir imposer aucun frais. Or, comme l’indique l’agence de biomédecine, certains donneurs sont des étrangers qui viennent en France pour faire don d'un organe à un membre de leur famille.
Ils disposent de la possibilité de bénéficier de l'AME à titre dérogatoire mais il est essentiel que celle-ci puisse continuer à couvrir l'ensemble de leurs frais sous peine de remettre en cause le caractère éthique du don en lui imposant des contraintes financières.
Restreindre les conditions d'entrée dans le dispositif d'AME va contribuer à augmenter les renoncements aux soins, aggraver des pathologies au détriment du malade et faire courir ainsi des risques à l’ensemble de la collectivité sans compter l’augmentation inévitable des coûts des soins.
2 les articles 186 et 188 restreignent l’accès à l’AME portant ainsi atteinte au droit à la protection de la santé
L’article 186, ajouté par voie d’amendement à l'Assemblée nationale, prévoit l'obligation d'un agrément préalable des caisses avant l'autorisation de soins hospitaliers dépassant un cout fixé par décret.
Il complète l'article L. 251-2 du code de l'action sociale et des familles en prévoyant un agrément préalable de la caisse dont dépend le bénéficiaire de l'AME pour les soins hospitaliers dont le coût dépassera un montant fixé par décret en Conseil d'Etat.
L'agrément sera accordé après vérification du fait que les conditions de résidence continue et de revenus sont toujours remplies.
Cette disposition va conduire à retarder la prise en charge des soins en imposant le réexamen systématique des conditions d'accès à l'AME dont la durée moyenne actuelle est de vingt-trois jours. Cela ne peut conduire qu’à aggraver la situation sanitaire du malade et risque de transformer des examens planifiés en soins inopinés, privant les bénéficiaires de soins appropriés à leur état de santé et par ailleurs elle fera peser un soupçon sur le bien fondé des décisions médicales.
L’article 188 vise à créer un droit de timbre annuel de trente euros pour les bénéficiaires de l'AME et à limiter le nombre d'ayants-droit.
Ce nouvel article 968 E du code général des impôts prévoit le conditionnement de la prise en charge des soins des bénéficiaires de l'AME à l'acquittement d'un droit de timbre annuel de trente euros par bénéficiaire majeur, les enfants étant exclus de toute participation financière en raison du respect des conventions internationales. Ce versement prendrait la forme d'un timbre fiscal acquitté lors de la remise de l'attestation d'admission au dispositif, car les caisses de sécurité sociale ne peuvent pas encaisser d’argent en espèces.
L’AME étant accordée pour un an, ce forfait devra être de nouveau acquitté lors du renouvellement de l’aide.
Ce droit de timbre de 30 euros représente environ 4,9 % du revenu maximal des titulaires de l'AME. Il constitue une entrave importante dans l’accès aux soins de cette partie de la population.
Cet article prévoit également la création d'un fonds destiné à collecter cette nouvelle recette et à prendre en charge les dépenses d'AME en insérant un nouvel article L. 253-3-1 dans le code de l'action sociale et des familles instituant un fonds national de l'aide médicale de l'Etat.
Ce fonds prendra en charge les dépenses de l'aide médicale de l'Etat et ses propres frais de fonctionnement. Il sera administré par un conseil de gestion dont la composition, les modalités de désignation des membres et les modalités de fonctionnement seront fixées par décret. Sa gestion sera assurée par la Caisse des dépôts et consignations.
En recettes, le fonds sera alimenté par le produit issu du droit de timbre créé. Un arrêté des ministres chargés de la santé et du budget constatera, chaque année, le montant du produit collecté et versé au fonds. L'Etat assurera l'équilibre du fonds en dépenses et en recettes.
La création de ce fonds fait perdre tout son sens au dispositif actuel qui repose sur le principe de la gratuité pour une population très précaire et doit en conséquence relever de la solidarité nationale et non pas de la logique assurantielle comme les prestations de sécurité sociale qui reposent sur les cotisations et les participations des bénéficiaires.
Concernant l’argument du nécessaire équilibre des comptes, la grande complexité du dispositif mis en place pour assurer la collecte du droit de timbre qui suppose la création d'un nouveau fonds va entrainer de nouveaux coûts disproportionnés par rapport aux gains attendus. Ainsi le rendement espéré du droit de timbre devrait s'élever à moins de 7 millions d'euros, si l'on se fonde sur le nombre actuel de bénéficiaires et d'ayants-droit majeurs. A cela il faut préciser que la Ministre de la santé, lors d’une audition devant la commission des finances du Sénat du 23 juin 2010, avait annoncé son souhait concernant l’instauration d’un tel forfait d’accès, dont le montant envisagé à l’époque était de 15 euros.
Elle avait reconnu la nécessité de créer un fonds de gestion et souligné la nécessité de connaître le nombre de timbres fiscaux qui seront traités pour chaque année civile, ce qui allait obliger la caisse primaire d’assurance maladie à développer des outils informatiques. Or la Cour des comptes dans son dernier rapport sur les lois de financement de la sécurité sociale a justement montré les carences importantes en matière d’informatisation de celle-ci.
S’agissant de la limitation du nombre d'ayants droit, elle peut sembler avoir un effet limité puisque 80 % des bénéficiaires de l'AME sont des personnes isolées. Si l'AME est de droit pour les enfants en vertu des conventions internationales, il peut sembler effectivement cohérent de ne pas  ouvrir immédiatement de droits pour leurs parents et famille. Toutefois cela peut s’apparenter à une atteinte au droit à la santé dans la mesure où il convient de ne pas limiter l'accès aux soins des parents qui s'occupent d'un enfant malade.
Ces articles portent manifestement atteinte au droit à la santé et à la protection sociale, tel que reconnu par le 11ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946. La jurisprudence du Conseil constitutionnel a régulièrement rappelé les obligations faites au législateur d'une part et au pouvoir réglementaire d'autre part pour concilier et respecter ce principe.
La décision n° 2002-463 DC du 12 décembre 2002 sur la loi de financement de la sécurité sociale pour 2003 a indiqué que le niveau du tarif forfaitaire dit de responsabilité devait être fixé à un niveau tel que ne soient pas remises en cause les exigences constitutionnelles relatives à la protection de la santé (considérant 21 et 22).
La décision n° 2004-504 DC du 12 août 2004 a précisé que la participation forfaitaire pour certains actes ou consultations médicaux pris en application du II de l'article L 322-2 du code de la sécurité sociale devait être fixée à un niveau tel que ne soient pas remises en cause les mêmes exigences (considérant 19). Dans cette même décision, la majoration en application de l'article L 162-5-3 du code de la sécurité sociale pour un patient n'ayant pas choisi de médecin traitant ou consultant un autre médecin sans prescription de son médecin traitant ne peut pas également être fixée à un niveau pour lequel les exigences du 11ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 seraient alors méconnues.
La décision n° 2007-558 DC du 13 décembre 2007 sur la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 a considéré que l’article 52 de cette loi n’était pas inconstitutionnel dans la mesure où le législateur a la possibilité de laisser à la charge des assurés sociaux une franchise pour certains frais relatifs aux prestations et produits de santé pris en charge par l’assurance maladie dans le souci du respect du principe de l’équilibre financier de la sécurité sociale (considérant 5).
Toutefois le Conseil constitutionnel a assorti ce considérant d’une réserve puisque le montant de la franchise et le niveau des plafonds devront être fixés de façon telle que ne soient pas remises en cause les exigences du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 (considérants 6 et 7).
Il apparaît à la lecture de cette jurisprudence constante et régulière que les dispositions prises par le législateur ne doivent pas porter atteinte au droit à la santé et à la protection sociale.
Or, l'obligation d'un agrément préalable des caisses avant l'autorisation de soins hospitaliers dépassant un cout fixé par décret et l’instauration d’un forfait d’accès de 30 euros vont conduire à priver de garanties légales ce principe constitutionnel.
VII. Sur «la mise en œuvre d’un mécanisme de péréquation interne au secteur du logement social » : article 210
1. Cet article a été amplement modifié par le Parlement qui, plutôt que d’assujettir les organismes concernés à une contribution sur les revenus locatifs, a préféré modifier, premièrement, le prélèvement prévu à l’article L 423-14 du code de la construction et de l’habitation , deuxièmement, la part variable de la cotisation additionnelle instituée par l’article L 452-4-1 du code de la construction et de l’urbanisme.
Par l’effet de ces modifications, le prélèvement au titre de l’article L 423-14 deviendrait une contribution, toujours perçue sur les organismes d’habitations à loyer modéré qui disposent d’un patrimoine locatif. Elle serait toujours assise sur leur potentiel financier, mais le calcul de celui-ci s’opérerait désormais à la lumière des cinq exercices précédents. Par ailleurs, le produit attendu de la part variable de la cotisation additionnelle de l’article L 425-4-1, assise sur l’autofinancement, s’élèverait désormais à 70 millions d’euros. Le produit de ces deux prélèvements serait versé sur un fonds, dont la gestion est confiée à la Caisse de garantie du logement locatif social (CGLLS), destiné à contribuer, selon les termes de l’article L 452-1-1, in fine, « au développement et à l’amélioration du parc de logements locatifs sociaux appartenant aux organismes d’habitation à loyer modéré et aux sociétés d’économie mixte, ainsi qu’à la rénovation urbaine ».
2. Il n’est pas indifférent, avant d’aller plus loin de rappeler que l’institution de ce prélèvement avait été censurée une première fois par le Conseil constitutionnel , qui avait sanctionné une incompétence négative du législateur et, de ce fait, n’avait pas eu à examiner les autres moyens invoqués dans les saisines.
Le dispositif fut ensuite repris, par amendement gouvernemental , à l’occasion du débat sur la loi de finances rectificative pour 2009, précitée.
Celle-ci ne fut pas déférée au Conseil constitutionnel qui ne put donc exercer son contrôle, et ceci méritait d’être souligné, à titre liminaire.
3. L’objectif affiché, tel que l’expliqua le ministre lorsqu’il présenta l’amendement au projet de loi de finances rectificative consistait, d’une part, à opérer un prélèvement sur ceux que l’on avait pris l’habitude d’appeler les « dodus dormants », c’est-à-dire les bailleurs sociaux qui ne construisaient pas suffisamment, d’autre part, à faire en sorte que le produit de ce prélèvement permît «  de financer les travaux de réhabilitation de HLM et de renforcer ainsi la logique de péréquation entre organismes ». C’était donc, très clairement, un mécanisme de péréquation, mais d’une péréquation portant, étonnamment, sur le produit de ce qui était voulu comme une sanction.
4. Avec les nouvelles dispositions, tout change ou au moins beaucoup, puisque ces prélèvements frapperont désormais la grande majorité des organismes, y compris ceux qui n’ont jamais été des dodus dormants ou ont cessé d’être dodus ou d’être dormants.
En réalité, l’opération paraît obéir à une volonté simple et discutable : prélever des sommes très importantes sur les organismes afin, d’une part, de couvrir une partie des dettes de l’Etat à l’égard de l’ANRU, d’autre part, de rendre le reste aux organismes contributeurs mais seulement après l’avoir en quelque sorte « étatisé », artificiellement, ce qui autorise alors à prétendre que les sommes concernées traduisent les efforts de l’Etat en matière de logement social.
Un tel subterfuge est contestable en tout état de cause, mais au moins lui faudrait-il, pour réussir, que son dispositif respecte l’ensemble des principes et des règles de valeur constitutionnelle.
5. Tel n’est pas le cas du triple point de vue de la finalité de la contribution A), du calcul (B) puis du choix (C) de son assiette. Ce sont donc les trois aspects qu’il conviendra d’examiner successivement.
A - Sur la finalité de la contribution
6. Elle visait jusqu’ici à assurer la péréquation que le législateur avait souhaité organiser en 2009.
C’est ce que traduit l’article L 452-1-1 du code, selon lequel le prélèvement alimente un fonds, géré par la CGLLS, qui « attribue des concours financiers aux organismes d'habitations à loyer modéré et aux sociétés d'économie mixte pour la réalisation de leurs opérations de construction et d'amélioration de leur parc de logements locatifs sociaux ».
Mais cela cesserait en partie d’être le cas puisque, par l’effet de la disposition analysée, ce fonds devrait dorénavant contribuer en plus « à la rénovation urbaine ».
Cet ajout soulève immédiatement plusieurs difficultés.
7. La première tient au caractère cavalier de la disposition. S’agissant d’un fonds qui est extérieur au budget, alimenté par des ressources également extérieures au budget, on ne voit pas à quel titre la définition de sa destination pourrait figurer en loi de finances.
Elle ne relève d’aucun des domaines évoqués au premier alinéa de l’article premier de la LOLF non plus que de ceux dont la liste limitative apparaît au 7° de son article 34. Par le passé, le Conseil constitutionnel n’a pas manqué de censurer des dispositions comparables comme étrangères aux domaines des lois de finances  ou de financement de la sécurité sociale, y compris lorsque cette censure ne porte que sur une fraction d’un article .
Mais c’est néanmoins et avant tout pour des raisons de fond que ce membre de phrase devra être immanquablement censuré.
8. Les organismes concernés par le dispositif sont, jusqu’à présent et de manière collective, à la fois les contributeurs et les bénéficiaires du fonds, comme il est très logique puisque c’est à cela que se reconnaît une péréquation.
Au contraire, en introduisant la rénovation urbaine parmi les destinations des sommes ainsi collectées, ce n’est plus de péréquation qu’il s’agit.
Quelles que puissent être la légitimité et la nécessité de telles dépenses, elles peuvent concerner les objets les plus divers – de création d’une crèche à la construction d’un commissariat de police en passant par la réhabilitation d’un centre commercial – et n’ont en commun que d’être parfaitement extérieures au rôle et à la vocation des organismes HLM.
On ne voit dès lors pas à quel titre les organismes concernés et même, parmi eux, ceux que l’on appelle les dodus dormants, devraient sélectivement contribuer au financement d’une mission qui les dépasse et qui relève de la seule responsabilité des collectivités publiques.
9. Il va de soi que les constats qui précèdent, attestent de l’existence d’une rupture d’égalité des citoyens devant les charges publiques puisque les organismes visés par le dispositif, et eux seuls, seraient ainsi appelés à contribuer à une dépense qui est d’intérêt général.
Certes, le Conseil constitutionnel considère
« qu'en vertu de l'article 34 précité de la Constitution, il appartient au législateur de déterminer, dans le respect des principes constitutionnels et compte tenu des caractéristiques de chaque impôt, les règles selon lesquelles doivent être appréciées les facultés contributives ; qu'en particulier, pour assurer le respect du principe d'égalité, il doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu'il se propose »,
mais c’est pour ajouter aussitôt
« que cette appréciation ne doit cependant pas entraîner de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques »  .
Et il est ici une singularité qui atteste de la présence d’une telle rupture caractérisée.
10. Curieusement, il ne semble pas qu’existe à ce jour de décision dans laquelle ait été posée au Conseil constitutionnel la question de la portée et des limites d’un mécanisme de péréquation.
Or, au cas présent, tous les auteurs de la loi, Gouvernement et Parlement confondus, ont souligné à l’envie que les dispositions en cause étaient bien conçues et voulues comme opérant une péréquation. Celle-ci suppose donc qu’une seule et même catégorie de personnes réunisse à la fois tous les contributeurs et tous les bénéficiaires de la mesure, faute de quoi il ne s’agirait plus d’une péréquation.
Dès lors, donc, qu’une fraction, même indéterminée, voire modeste, des sommes en jeu irait à la rénovation urbaine, les bailleurs sociaux cesseraient, sur cette partie, d’être bénéficiaires du dispositif et la rupture d’égalité s’en trouverait d’autant plus caractérisée.
En conséquence, les mots : « et à la rénovation urbaine » ne sauraient échapper à la censure.
B - Sur le calcul de l’assiette de la contribution
11. Celle-ci est constituée du « potentiel financier » des organismes concernés, auquel est ensuite appliqué un taux proportionnel et progressif déterminé en fonction du nombre de logements détenus.
Ce potentiel financier est, à quelques éléments près, celui défini par l’actuel troisième alinéa de l’article L 423-14.
Toutefois, un changement  très important résulterait de la disposition contestée par rapport au droit en vigueur puisque le barème s’appliquerait à la moyenne des potentiels financiers par logement des cinq exercices précédents, au lieu des deux exercices précédents dans le droit présent.
12. Le mécanisme actuel, parce qu’il poursuivait deux objectifs contradictoires, a donné des résultats contrastés.
D’un côté, il tendait à réveiller les dodus dormants et, à cet égard, il a assez largement réussi. Mais, d’un autre côté, il visait également à apporter des ressources aussi élevées que possible à la CGLLS dont les pouvoirs publics sont d’autant plus friands qu’ils peuvent, comme on l’a déjà souligné (supra, 4), présenter ces sommes comme représentatives de leur propre effort. Toutefois, plus le premier objectif était atteint, moins le second pouvait l’être, puisque les investissements auxquels les organismes ont été incités ont eu pour effet automatique de diminuer le rendement du prélèvement opéré sur leurs réserves.
Certes, il s’était également trouvé que certains organismes avaient découvert la possibilité de recourir à l’optimisation fiscale pour réduire, y compris d’une manière que les pouvoirs publics jugent artificielle, l’écart entre les ressources de long terme et les emplois à long terme, ce qui réduisait dans les mêmes proportions le montant du prélèvement.
C’est donc officiellement pour mettre fin à cette pratique, mais en réalité pour grossir bien au-delà de celle-ci le produit des prélèvements, que le législateur entend prendre en considération le potentiel financier par logement des cinq exercices précédents : puisque la référence aux deux dernières années ne produit pas assez, on passera à cinq.
13. L’essentiel ici tient à la profondeur que revêt la prise en considération d’exercices antérieurs.
Cette prise en considération est déjà présente dans le dispositif actuel, même si elle n’est limitée qu’à deux exercices. Mais, sachant que « la conformité à la Constitution des termes d'une loi promulguée ne peut être utilement contestée qu'à l'occasion de l'examen de dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine » , ce principe rétrospectif peut être critiqué autant que nécessaire.
14. Il pourrait l’être du point de vue de la rétroactivité. Sur celle-ci, le Conseil constitutionnel, tout en observant que :
« le principe de non-rétroactivité des lois n’a valeur constitutionnelle, en vertu de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, qu’en matière répressive »,
rappelle néanmoins que :
« si le législateur a la faculté d’adopter des dispositions fiscales rétroactives, il ne peut le faire qu’en considération d’un motif d’intérêt général suffisant et sous réserve de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles » .
En ajoutant l’adjectif « suffisant » depuis la décision précitée, le Conseil a entendu montrer qu’il ne saurait se satisfaire de n’importe quelle invocation d’un intérêt général imprécis et que, celui-ci étant identifié, il faut encore qu’il soit assez impératif pour rendre légitime la rétroactivité éventuelle.
Mais c’est au regard d’un autre fondement que ce dispositif mérite d’être déclaré contraire à la Constitution.
15. En effet, l’on n’en connaît pas d’autre qui conduise à remonter si loin dans le passé : cinq exercices antérieurs, que les intéressés pouvaient croire définitivement soldés, produiraient désormais des effets de droit, au demeurant découverts a posteriori.
L’ampleur, semble-t-il inédite, de ce retour en arrière ne peut laisser le Conseil constitutionnel indifférent.
Admettre que le législateur puisse, à tout moment et sans préavis, remettre en cause des situations légalement acquises est évidemment un problème, surtout lorsque la mesure n’a d’autre objet que de gonfler le produit d’un prélèvement obligatoire .
Si la jurisprudence, jusqu’ici, a toujours refusé de reconnaître valeur constitutionnelle au principe de sécurité juridique (ou à son équivalent communautaire qu’est celui de confiance légitime), elle s’en approche néanmoins fréquemment par le recours au principe de la garantie des droits tel qu’énoncé à l’article 16 de la Déclaration de 1789. Celle-ci, en effet,  se trouve entamée si, d’une manière ou d’une autre, les titulaires de droits, soit voient ceux-ci remis en cause, soit sont placés dans l’impossibilité de les exercer normalement.
Ce serait le cas en l’espèce.
16. La construction de logements sociaux est une opération de long terme, que l’on ne saurait assimiler à des consommations immédiates.
Elle suppose de se projeter plusieurs décennies dans le futur. Elle implique, en particulier pour des programmes ambitieux, la mobilisation de ressources importantes, lesquelles exigent plusieurs années, parfois nombreuses, pour être réunies.
Dans ces conditions, les « dodus » ne peuvent dormir que d’un œil et s’occuper, en réalité, à accumuler des réserves non pour thésauriser – ce qui, dans leur cas, ne présenterait aucun intérêt tangible – mais en vue de financer le moment venu les programmes qu’ils se proposent de mettre en œuvre.
Ayant normalement acquitté les prélèvements, pouvant normalement s’estimer à l’abri d’un impôt de solidarité sur la fortune des personnes morales dont ils seraient les seuls contributeurs, les organismes concernés étaient jusqu’ici en droit de considérer que les exercices clos du passé ne produiraient plus d’autres effets que ceux enregistrés dans leurs résultats.
17. Or voici que deux lois coup sur coup, l’une en 2009 et l’autre dès 2010 remettent en cause ce qu’ils pouvaient légitimement tenir pour acquis, retraitent leur situation passée pour leur imposer une contribution présente et future, alourdie par ce subterfuge.
Dans ce mécanisme, le législateur ne se pose pas la question de savoir si les conséquences de ces retours en arrière, inattendus et d’une importance aggravée par la loi déférée, compromettent la réalisation de programmes envisagés ou bouleversent les plans d’investissements, souvent définis  longtemps à l’avance, que les intéressés avaient pu bâtir, ou encore aboutissent à des prélèvements d’un montant excessif pour beaucoup, exorbitant pour certains.
C’est bien la garantie des droits qui se trouve alors directement atteinte, puisque l’on découvre que des droits que l’on croyait légalement et définitivement acquis peuvent retentir négativement sur le devenir de leurs titulaires en produisant, au-delà de la clôture de chaque exercice, des conséquences de droit et financières imprévisibles a priori.
18. Le droit, notamment fiscal, connaît des situations assez nombreuses dans lesquelles la situation d’une personne s’apprécie au regard des variations qui ont pu être enregistrées entre une année et l’année précédente.
L’actuel article L 423-14 plonge son regard sur deux exercices antérieurs, ce qui est déjà assez inusuel. En faisant porter cette rétro-vision non plus sur deux mais sur cinq exercices clos, la disposition contestée, outre qu’elle entamerait comme on vient de le voir la garantie des droits, créerait un précédent des plus préoccupants : si le législateur, à tout moment, sur tout sujet, pour toute finalité pouvait décider de donner au passé des effets juridiques autres que ceux que ce passé lui-même avait produits, alors il n’existerait plus aucune sécurité, d’aucune sorte, pour quiconque.
Telles sont les raisons pour lesquelles ce dispositif doit être déclaré contraire à la Constitution et le sera.
C - Sur le choix de l’assiette de la contribution
19. Les alinéas 11 à 14 de l’article L 423-14 seraient ainsi rédigés :
« Un organisme d'habitations à loyer modéré ou une société d'économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux qui contrôle de manière exclusive ou conjointe, dans les conditions prévues par l'article L. 233-16 du code de commerce, un ou plusieurs organismes ou sociétés peut opter, avec leur accord, pour une détermination consolidée du potentiel financier par logement. Cette option est valable pour une période de cinq ans.
« Dans ce cas, le potentiel financier consolidé par logement est obtenu en faisant la somme algébrique des ressources, des emplois et des logements de chaque organisme ou société.
« Chaque organisme ou société est alors redevable d’un prélèvement égal au produit du nombre de ses logements au sens des deuxième et troisième alinéas de l’article L 452-4 du présent code sur lesquels il détient un droit réel au 31 décembre de l’année précédente par la contribution moyenne par logement du groupe.
« Chaque membre du groupe opte, soit pour le prélèvement mentionné aux trois alinéas précédents, soit pour le prélèvement calculé à partir de ses seules données déclaratives. »
20. Il résulte de ces dispositions que les sociétés membres d’un groupe se verront offrir un droit d’option leur permettant de choisir la plus favorable des deux assiettes soit celle du groupe ou soit la leur propre.
En lui-même, un tel mécanisme n’a rien qui puisse heurter. Tout juste peut-on noter au passage qu’il s’agit là d’un privilège réservé aux seules sociétés membres d’un groupe, tandis que celles qui sont isolées n’ont pas la même facilité, mais on observe aussitôt que les unes et les autres ne se trouvent pas placées dans la même situation, de droit autant que de fait, de sorte qu’il n’y a là, en soi, aucune rupture d’égalité.
Mais la question prend un tour tout différent lorsque l’on s’intéresse à la nature de la contribution en cause.
21. Il résulte explicitement et formellement du 5ème alinéa de l’article L 423-14 que :
« La contribution moyenne par logement résulte de l'application, à la moyenne des potentiels financiers par logement des cinq exercices précédents, dans des conditions fixées par arrêté du ministre chargé du logement qui portent le produit total annuel du prélèvement sur l'ensemble des organismes visés au premier alinéa à 175 millions d'euros... ».
En tout état de cause, donc, la contribution devra engendrer un produit annuel de 175 millions d’euros dont la charge sera répartie entre tous les assujettis selon les modalités déterminées par la loi et précisées par un arrêté.
22. S’il s’agissait d’un impôt de quotité, les prélèvements opérés sur les uns seraient indifférents aux prélèvements opérés sur les autres, d’éventuelles mesures favorables réservées à certains n’ayant alors comme conséquences que de diminuer le produit total de la contribution.
Au contraire, pour une contribution dont le législateur a voulu faire un impôt par répartition, tous les assujettis sont rendus solidaires, de sorte que la diminution du prélèvement opéré sur les uns se traduirait aussitôt et immanquablement par une augmentation à due concurrence du prélèvement opéré sur les autres. Les seconds seraient ainsi amenés à payer pour les premiers.
Peu importent ici la cause de la diminution ou le volume de l’augmentation. Seul compte le principe, lequel aboutit inévitablement à une rupture d’égalité.
23. D’une part, deux sociétés présentant exactement les mêmes données déclaratives n’acquitteraient pas pour autant la même contribution si l’une des deux est membre d’un groupe dont les données moyennes lui permettent de diminuer l’assiette de sa contribution.
D’autre part et surtout, l’avantage ainsi consenti au profit de celle-ci se traduirait par une augmentation automatique au détriment de celle-là qui, conjointement avec tous les autres assujettis, devraient en supporter le coût.
Non seulement l’on cherche en vain ce qui pourrait justifier de tels effets, mais encore ces derniers pourraient même se révéler directement contraires à l’objectif poursuivi par le législateur et sur lequel est fondé l’ensemble du dispositif : pour reprendre l’expression imagée qui définit la cible, un véritable « dodu dormant », pour peu qu’il soit membre d’un groupe, pourrait se révéler finalement moins taxé qu’un moins dodu et moins dormant.
24. Parce que ces constats résultent directement de la loi qui a omis de tirer les conséquences naturelles de ce qu’un impôt par répartition ne fonctionne pas selon la même logique et les mêmes mécanismes qu’un impôt de quotité, la rupture d’égalité qui en résulte est à la fois objective et mécanique.
A ce double titre, les dispositions en cause ne pourront qu’être déclarées contraires à la Constitution.
Sur la mise en place d'une délivrance annuelle des quotas à titre payant en 2011 et 2012 pour les installations soumises à la directive européenne « quotas» : article 64
Le présent article 64 prévoit la mise en place d'une délivrance annuelle des quotas à titre payant en 2011 et 2012 dans une proportion variant entre 15 % et 5 % des quotas délivrés annuellement à un prix correspondant au prix du marché sur les 12 derniers mois, de façon à réabonder la réserve «nouveaux entrants ». Il apparaît en effet que la réserve de quotas destinés aux «nouveaux entrants» pour la période 2008-2012 en application de la directive sur les quotas a été épuisée.
Il convient de rappeler que la France a adopté dans son « plan quotas» pour la période 2008- 2012 (« Plan national d'allocation des quotas, dit PNAQ2 »), notifié et validé par la Commission européenne, le principe d'allocation des quotas à titre gratuit.
L'application de cet article constitue une rupture d'égalité de traitement. En effet, les installations déjà existantes au moment de l'élaboration du PNAQ2, ont bien reçu leurs quotas gratuitement pour l'année 2010. Les installations nouvelles entrantes au cours de l'année 2010 n'ont toujours pas reçu leurs quotas dus pour cette année 2010, de même qu'une partie des installations nouvelles entrantes en 2008 et 2009 et qui continuaient de fonctionner en 2010.
Elles ne les recevront donc pas d'ici le 1 er janvier 2011, puisque la réserve est vide.
De ce fait, le mécanisme proposé par la loi de finances pour 2011, qui s'applique en 2011 et 2012 et qui n'établit pas de différence de traitement entre les installations nouvelles entrantes et celles déjà existantes, conduirait à ce que les nouveaux entrants n'ayant pas reçu leurs quotas au titre de l'année 2010, doivent les acquérir en partie à titre onéreux (entre 15 % et 5 % selon leur exposition au marché international).
Dès lors, votre Conseil ne pourra que constater une rupture d'égalité de traitement pour l'application de cet article entre installations déjà existantes et installations nouvelles entrantes.
Nous vous prions, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs, d’agréer l’expression de notre haute considération.