Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, de la loi d'orientation et de programmation pour la justice,
le 5 août 2002, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mme Patricia ADAM, M. Damien ALARY, Mme Sylvie ANDRIEUX-BACQUET, MM. Jean-Marie AUBRON, Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Claude BATEUX, Jean-Claude BEAUCHAUD, Éric BESSON, Jean-Louis BIANCO, Jean-Pierre BLAZY, Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Jean-Claude BOIS, Daniel BOISSERIE, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Jean-Christophe CAMBADÉLIS, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARILLON-COUVREUR, MM. Laurent CATHALA, Jean-Paul CHANTEGUET, Michel CHARZAT, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Michel DELEBARRE, Jean DELOBEL, Bernard DEROSIER, Michel DESTOT, Marc DOLEZ, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Pierre DUCOUT, Jean-Pierre DUFAU, Jean-Louis DUMONT, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Henri EMMANUELLI, Claude ÉVIN, Laurent FABIUS, Albert FACON, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Mmes Nathalie GAUTIER, Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Alain GOURIOU, Mmes Elisabeth GUIGOU, Paulette GUINCHARD-KUNSTLER, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, MM. François HOLLANDE, Jean-Louis IDIART, Mme Françoise IMBERT, MM. Serge JANQUIN, Armand JUNG, Jean-Pierre KUCHEIDA, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jack LANG, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean-Yves LE DRIAN, Michel LEFAIT, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Patrick LEMASLE, Mme Annick LEPETIT, MM. Bruno LE ROUX, Jean-Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Victorin LUREL, Bernard MADRELLE, Louis-Joseph MANSCOUR, Philippe MARTIN, Christophe MASSE, Didier MATHUS, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, MM. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Marie-Renée OGET, MM. Michel PAJON, Christian PAUL, Christophe PAYET, Germinal PEIRO, Jean-Claude PEREZ, Mmes Marie-Françoise PEROL-DUMONT, Geneviève PERRIN-GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Patrick ROY, Mme Ségolène ROYAL, M. Michel SAINTE-MARIE, Mme Odile SAUGUES, MM. Henri SICRE, Dominique STRAUSS-KAHN, Pascal TERRASSE, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE et Guy LENGAGNE, députés,
et, le 6 août 2002, par MM. Claude ESTIER, Jean-Claude FRÉCON, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Jean-Pierre GODEFROY, Jean-Noël GUÉRINI, Mme Odette HERVIAUX, MM. Serge LAGAUCHE, Roger LAGORSSE, Mme Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, Bertrand AUBAN, Robert BADINTER, Jean-Pierre BEL, Jacques BELLANGER, Mme Maryse BERGÉ-LAVIGNE, M. Jean BESSON, Mme Marie-Christine BLANDIN, M. Didier BOULAUD, Mme Claire-Lise CAMPION, M. Jean-Louis CARRÈRE, Mme Monique CERISIER-ben GUIGA, MM. Gilbert CHABROUX, Michel CHARASSE, Roland COURTEAU, Yves DAUGE, Jean-Pierre DEMERLIAT, Michel DREYFUS-SCHMIDT, Mme Josette DURRIEU, MM. Louis LE PENSEC, André LEJEUNE, Philippe MADRELLE, Jacques MAHÉAS, Jean-Yves MANO, François MARC, Jean-Pierre MASSERET, Marc MASSION, Louis MERMAZ, Gérard MIQUEL, Michel MOREIGNE, Jean-Claude PEYRONNET, Jean-François PICHERAL, Jean-Pierre PLANCADE, Mmes Danièle POURTAUD, Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, Paul RAOULT, Daniel REINER, Gérard ROUJAS, André ROUVIÈRE, Claude SAUNIER, Michel SERGENT, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI, André VANTOMME, André VÉZINHET, Marcel VIDAL, Henri WEBER, Mme Nicole BORVO, M. Guy FISCHER, Mme Danielle BIDARD, MM. Robert BRET, Yves COQUELLE, Mmes Annie DAVID, Michelle DEMESSINE, Evelyne DIDIER, MM. Thierry FOUCAUD, Gérard LECAM, Mmes Hélène LUC, Josiane MATHON, MM. Roland MUZEAU, Jack RALITE, Ivan RENAR et Mme Odette TERRADE, sénateurs ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, notamment le chapitre II du titre II de ladite ordonnance ;
Vu l'ordonnance n° 59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances ;
Vu la loi du 12 avril 1906 modifiant les articles 66, 67 du code pénal, 340 du code d'instruction criminelle et fixant la majorité pénale à l'âge de dix-huit ans ;
Vu la loi du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants et adolescents et sur la liberté surveillée ;
Vu l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante ;
Vu la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée ;
Vu la loi n° 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire ;
Vu le code de procédure pénale ;
Vu le code de la route ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de l'organisation judiciaire ;
Vu le code de la sécurité sociale ;
Vu le code pénal ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 24 août 2002 ;
Vu les observations en réplique présentées par les requérants, enregistrées le 27 août 2002 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les auteurs des deux saisines défèrent au Conseil constitutionnel la loi d'orientation et de programmation pour la justice ; qu'ils contestent notamment la conformité à la Constitution de ses articles 3, 7 à 13, 16 à 20, 22, 23, 37, 38, 42 et 49 ;
-	SUR L'ARTICLE 3 :
2. Considérant que l'article 3 de la loi déférée modifie l'article 2 de la loi susvisée du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire ; que, par dérogation aux articles 7 et 18 de la loi du 12 juillet 1985 susvisée, il autorise l'Etat à passer avec une personne ou un groupement de personnes, de droit public ou de droit privé, un marché unique " portant à la fois sur la conception, la construction et l'aménagement d'établissements pénitentiaires " ; qu'il soumet la passation de ce marché aux procédures prévues par le code des marchés publics ; qu'il permet toutefois à l'Etat, en cas d'allotissement, de choisir son contractant en portant sur les offres concernant plusieurs lots un " jugement global " et non lot par lot, comme l'exige l'article 10 du code des marchés publics ; qu'enfin, il dispose que, dans les établissements pénitentiaires, " Les fonctions autres que celles de direction, de greffe et de surveillance peuvent être confiées à des personnes de droit public ou de droit privé habilitées, dans des conditions définies par un décret en Conseil d'Etat. Ces personnes peuvent être choisies dans le cadre des marchés prévus au deuxième alinéa " ;
3. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions seraient par elles-mêmes contraires au principe d'égalité d'accès à la commande publique, lequel " implique la libre concurrence " ; qu'elles auraient en outre pour effet de défavoriser les petites et moyennes entreprises dans l'accès à la commande publique ; que l'article 3 serait au surplus entaché d'incompétence négative, car, " modifiant le régime de ces marchés particuliers qui touchent à des fonctions régaliennes et à la liberté individuelle des personnes détenues, le législateur devait prévoir toutes les garanties nécessaires " ;
4. Considérant, en premier lieu, qu'aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n'impose de confier à des personnes distinctes la conception, la construction et l'aménagement d'un ouvrage public ; qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n'interdit non plus qu'en cas d'allotissement, les offres portant simultanément sur plusieurs lots fassent l'objet d'un jugement commun, en vue de déterminer l'offre la plus satisfaisante du point de vue de son équilibre global ;
5. Considérant que les dispositions critiquées, qui ont pour objet de faciliter et d'accélérer la construction des établissements pénitentiaires, ne portent pas atteinte, par elles-mêmes, au principe d'égalité d'accès à la commande publique ; qu'au demeurant, l'article 3 de la loi déférée prévoit la possibilité, pour les petites et moyennes entreprises, de se grouper pour présenter une offre commune ; qu'il n'écarte pas la faculté pour l'Etat, maître d'ouvrage, d'allotir le marché ; que, ne privant pas le titulaire du marché du droit de recourir à la sous-traitance, il permet aux petites et moyennes entreprises d'accéder par cette voie à la commande publique ;
6. Considérant que, dans ces conditions, en dérogeant, pour les marchés en cause, aux articles 7 et 18 de la loi du 12 juillet 1985 et à l'article 10 du code des marchés publics, le législateur n'a porté atteinte à aucune règle ni à aucun principe de valeur constitutionnelle ;
7. Considérant, en second lieu, s'agissant de la conception, de la construction et de l'aménagement des établissements pénitentiaires, que le législateur n'est pas resté en deçà de ses compétences en renvoyant aux procédures prévues par le code des marchés publics l'exécution de la mission confiée au titulaire du marché ; que les exigences propres au service public pénitentiaire seront précisées au titulaire dans le cadre des procédures prévues par ce code ;
8. Considérant que, s'agissant des fonctions mentionnées au dernier alinéa de l'article contesté, dont sont expressément exclues les tâches inhérentes à l'exercice par l'Etat de ses missions de souveraineté, leur délégation fera l'objet d'une habilitation dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat ; que le respect des exigences propres au service public pénitentiaire sera dès lors imposé au titulaire dans le cadre de cette habilitation ;
9. Considérant que doit être par suite rejeté le moyen tiré de ce que le législateur n'aurait pas épuisé les compétences que lui confie l'article 34 de la Constitution en ne définissant pas lui-même les obligations de service public que devront respecter les titulaires des marchés auxquels se réfère la disposition contestée ;
- SUR LE TITRE II RELATIF À LA JUSTICE DE PROXIMITÉ :
10. Considérant que le titre II de la loi déférée regroupe les articles 7 à 10 ; que l'article 7 complète le livre III du code de l'organisation judiciaire par un titre III intitulé " La juridiction de proximité " et comprenant les articles L. 331-1 à L. 331-9 ; que l'article L. 331-1 institue, dans le ressort de chaque cour d'appel, des juridictions de première instance dénommées " juridictions de proximité " ; que l'article L. 331-2 définit la compétence attribuée en matière civile à la juridiction de proximité, qui connaîtra, jusqu'à la valeur de 1 500 euros, des actions personnelles et mobilières engagées par les personnes physiques pour les besoins de leur vie non professionnelle ainsi que des procédures d'injonction de payer et de faire ; que les articles L. 331-3 et L. 331-4 déterminent les règles de procédure applicables devant cette juridiction en matière civile ; que l'article 706-72, inséré dans le code de procédure pénale par l'article 10 de la loi déférée, attribue à la juridiction de proximité compétence pour juger des contraventions de police dont la liste sera fixée par décret en Conseil d'Etat ; que le même article permet au président du tribunal de grande instance de lui déléguer le pouvoir de valider les mesures de composition pénale prévues aux articles 41-2 et 41-3 du même code ; que l'article 20 de la loi déférée complète l'article 21 de l'ordonnance du 2 février 1945 susvisée pour conférer à la juridiction de proximité les compétences du tribunal de police à l'égard des mineurs pour ce qui concerne les contraventions des quatre premières classes ; que les autres dispositions du titre II règlent notamment l'organisation des juridictions de proximité ;
. En ce qui concerne la création d'un nouvel ordre de juridiction :
11. Considérant que les auteurs des deux saisines reprochent au législateur d'avoir méconnu la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution en créant un nouvel ordre de juridiction sans déterminer les conditions du recrutement et le statut des juges appelés à y siéger ; qu'en outre, le transfert à des juges non professionnels, dont les garanties statutaires d'indépendance ne sont pas définies, de compétences retirées à des magistrats de carrière serait, selon eux, contraire à l'article 64 de la Constitution ; qu'il serait enfin porté atteinte à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, dès lors que se trouverait mis en cause " le droit pour chacun de voir sa cause entendue par un juge indépendant et impartial " ;
12. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution : " La loi fixe les règles concernant ... la création de nouveaux ordres de juridiction " ; qu'au nombre de ces règles figurent celles relatives au mode de désignation des personnes appelées à y siéger ainsi que celles qui fixent la durée de leurs fonctions, toutes règles qui sont des garanties de l'indépendance et de la capacité de ces juges ;
13. Considérant que les dispositions précitées n'obligent pas le législateur, lorsqu'il crée un nouvel ordre de juridiction, à adopter dans un même texte législatif, d'une part, les règles d'organisation et de fonctionnement de cet ordre de juridiction et, d'autre part, les règles statutaires applicables aux juges qui le composeront ; qu'il peut adopter les premières de ces règles avant les secondes ; qu'en pareil cas, toutefois, les premières ne pourront recevoir application que lorsque les secondes auront été promulguées ;
14. Considérant que le dernier alinéa de l'article 2 de la loi déférée prévoit " le recrutement sur crédits de vacation de juges de proximité et d'assistants de justice pour un équivalent à temps plein de 580 emplois " ; qu'en outre, il résulte tant des déclarations faites par le ministre de la justice devant le Parlement que des débats parlementaires ayant abouti à l'adoption de la loi déférée et du rapport annexé à cette loi que le législateur, par les dispositions critiquées, a entendu créer, pour connaître des litiges de la vie quotidienne et des infractions mineures, un nouvel ordre de juridiction au sein duquel siégeront des juges non professionnels ; que ces juges seront appelés à exercer leurs fonctions juridictionnelles de façon temporaire, dans le seul cadre des juridictions de proximité, et tout en poursuivant, le cas échéant, une activité professionnelle ;
15. Considérant que, à la date à laquelle le Conseil constitutionnel se prononce sur la loi déférée, le législateur n'a adopté aucune disposition relative au statut des membres des juridictions de proximité ; que, par suite, dans le silence de la loi sur l'entrée en vigueur de son titre II, les juridictions de proximité ne pourront être mises en place qu'une fois promulguée une loi fixant les conditions de désignation et le statut de leurs membres ; que cette loi devra comporter des garanties appropriées permettant de satisfaire au principe d'indépendance, indissociable de l'exercice de fonctions juridictionnelles, et aux exigences de capacité qui découlent de l'article 6 de la Déclaration de 1789 ; que, sous cette double réserve, doit être rejeté le moyen tiré de ce que le législateur n'aurait pas épuisé sa compétence en créant ce nouvel ordre de juridiction ;
16. Considérant, en deuxième lieu, que l'article 64 de la Constitution n'interdit pas, par lui-même, la création des juridictions de proximité dont les membres ne sont pas des magistrats de carrière, dès lors que ces juges exercent une part limitée des compétences dévolues aux tribunaux d'instance et aux tribunaux de police ;
17. Considérant, enfin, que sont étendues à la juridiction de proximité les règles de procédure antérieurement applicables devant les juridictions dont les compétences lui sont en partie transférées ; que ces dispositions ne sont pas contraires aux exigences de l'article 16 de la Déclaration de 1789 ;
. En ce qui concerne les compétences de la juridiction de proximité en matière pénale :
18. Considérant que, selon les requérants, l'attribution à la juridiction de proximité de compétences pénales serait contraire à l'article 66 de la Constitution qui, en cette matière, réserverait aux magistrats de carrière " l'exclusivité de la compétence de juger " ; qu'en outre, ils reprochent au législateur d'être resté en deçà de sa compétence en renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de fixer la liste des infractions ressortissant à la compétence de la juridiction de proximité ;
19. Considérant, en premier lieu, que l'article 66 de la Constitution, aux termes duquel " Nul ne peut être arbitrairement détenu. - L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ", ne s'oppose pas à ce que soient dévolues à la juridiction de proximité des compétences en matière pénale dès lors que ne lui est pas confié le pouvoir de prononcer des mesures privatives de liberté ; qu'en n'attribuant à cette juridiction que le jugement de contraventions de police, le législateur a satisfait à cette condition ;
20. Considérant, en second lieu, que le législateur n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence en confiant à un décret en Conseil d'Etat le soin de préciser celles de ces contraventions qui seront transférées à la juridiction de proximité ;
. En ce qui concerne la faculté ouverte au juge de proximité de renvoyer au tribunal d'instance certaines affaires :
21. Considérant que le nouvel article L. 331-4 du code de l'organisation judiciaire offre au juge de proximité, lorsque celui-ci se heurte, en matière civile, " à une difficulté juridique sérieuse portant sur l'application d'une règle de droit ou sur l'interprétation du contrat liant les parties ", la faculté de renvoyer l'affaire au tribunal d'instance, à la demande d'une partie ou d'office, " après avoir recueilli l'avis, selon le cas, de l'autre ou des deux parties " ;
22. Considérant que les auteurs des deux saisines dénoncent la rupture de l'égalité devant la justice qui résulterait de la faculté ainsi ouverte au juge de proximité ;
23. Considérant que, si le législateur peut prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, c'est à la condition que ces différences ne procèdent pas de discriminations injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense, qui implique en particulier l'existence d'une procédure juste et équitable ;
24. Considérant que le législateur a instauré cette faculté de renvoi au tribunal d'instance, eu égard à la nature particulière de la juridiction de proximité et dans un souci de bonne administration de la justice ; que cette procédure, qui constitue une garantie supplémentaire pour le justiciable, ne porte pas atteinte, en l'espèce, à l'égalité devant la justice ;
-	SUR LE TITRE III PORTANT RÉFORME DU DROIT PÉNAL DES MINEURS :
25. Considérant que le titre III de la loi déférée comprend les articles 11 à 32 ; que ces articles modifient l'ordonnance susvisée du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante ;
. En ce qui concerne les principes constitutionnels applicables aux dispositions du titre III :
26. Considérant que l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge, comme la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées, ont été constamment reconnues par les lois de la République depuis le début du vingtième siècle ; que ces principes trouvent notamment leur expression dans la loi du 12 avril 1906 sur la majorité pénale des mineurs, la loi du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants et l'ordonnance du 2 février 1945 sur l'enfance délinquante ; que toutefois, la législation républicaine antérieure à l'entrée en vigueur de la Constitution de 1946 ne consacre pas de règle selon laquelle les mesures contraignantes ou les sanctions devraient toujours être évitées au profit de mesures purement éducatives ; qu'en particulier, les dispositions originelles de l'ordonnance du 2 février 1945 n'écartaient pas la responsabilité pénale des mineurs et n'excluaient pas, en cas de nécessité, que fussent prononcées à leur égard des mesures telles que le placement, la surveillance, la retenue ou, pour les mineurs de plus de treize ans, la détention ; que telle est la portée du principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice des mineurs ;
27. Considérant, par ailleurs, qu'il résulte des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 que doivent être respectés, à l'égard des mineurs comme des majeurs, le principe de la présomption d'innocence, celui de la nécessité et de la proportionnalité des peines et celui des droits de la défense ; que doit être respectée également la règle énoncée à l'article 66 de la Constitution, selon laquelle " Nul ne peut être arbitrairement détenu. - L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi " ;
28. Considérant, enfin, que, lorsqu'il fixe les règles relatives au droit pénal des mineurs, le législateur doit veiller à concilier les exigences constitutionnelles énoncées ci-dessus avec la nécessité de rechercher les auteurs d'infractions et de prévenir les atteintes à l'ordre public, et notamment à la sécurité des personnes et des biens, qui sont nécessaires à la sauvegarde de droits de valeur constitutionnelle ;
29. Considérant que c'est à la lumière de tout ce qui précède que doivent être examinés les moyens présentés par les deux saisines ;
. En ce qui concerne les articles 11, 12 et 13 :
30. Considérant que l'article 11 de la loi déférée, qui modifie l'article 122-8 du code pénal, prévoit le principe de " sanctions éducatives " à l'égard des mineurs de plus de dix ans, compte tenu de l'atténuation de responsabilité dont ils bénéficient en raison de leur âge ; que l'article 12 ajoute la mention des sanctions éducatives à l'article 2 de l'ordonnance du 2 février 1945 susvisée ; que l'article 13 insère dans la même ordonnance un article 15-1 dressant la liste de ces sanctions éducatives ; que cette liste comprend : 1° la confiscation de l'objet ayant servi à commettre l'infraction ou qui en est le produit, 2° l'interdiction de paraître, pendant une durée qui ne saurait excéder un an, dans le ou les lieux dans lesquels l'infraction a été commise, à l'exception des lieux où le mineur réside habituellement, 3° l'interdiction, pour une durée qui ne saurait excéder un an, de rencontrer ou de recevoir la victime de l'infraction ou d'entrer en relation avec elle, 4° l'interdiction, pendant une durée qui ne saurait excéder un an, de rencontrer ou de recevoir le ou les coauteurs ou complices éventuels ou d'entrer en relation avec eux, 5° des mesures d'aide ou de réparation, 6° l'obligation de suivre un stage de formation civique d'une durée qui ne peut excéder un mois, ayant pour objet de rappeler au mineur les obligations résultant de la loi ;
31. Considérant que les deux saisines reprochent à ces dispositions de méconnaître un principe fondamental reconnu par les lois de la République qui exclurait la responsabilité pénale des enfants et consacrerait " le primat de l'éducatif sur le répressif " ;
32. Considérant que les principes constitutionnels propres à la justice des mineurs ne s'opposent pas à ce que leur soient infligées des sanctions telles que celles énumérées ci-dessus, lesquelles ont toutes, au demeurant, une finalité éducative ; qu'en particulier, en application du principe de proportionnalité des peines, ces sanctions prendront naturellement en compte les obligations familiales et scolaires des intéressés ;
. En ce qui concerne l'article 16 :
33. Considérant que cet article modifie sur trois points le I de l'article 4 de l'ordonnance de 1945 relatif à la retenue des mineurs de dix à treize ans ; qu'il abaisse de sept à cinq ans la durée de la peine d'emprisonnement encourue à partir de laquelle la retenue est possible pour les nécessités de l'enquête ; qu'il porte de dix à douze heures la durée maximale de la retenue ; qu'enfin, il substitue à la condition relative aux " indices graves et concordants laissant présumer que le mineur a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit " une condition identique mais mentionnant des " indices graves ou concordants " ;
34. Considérant que, selon les auteurs des saisines, ces modifications méconnaissent, par leur rigueur, les principes énoncés par les articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 ;
35. Considérant que, si le législateur peut prévoir une procédure appropriée permettant de retenir les enfants âgés de dix à treize ans pour les nécessités d'une enquête, il ne peut être recouru à une telle mesure que dans des cas exceptionnels et s'agissant d'infractions graves ; que la mise en œuvre de cette procédure, qui doit être subordonnée à la décision et soumise au contrôle d'un magistrat spécialisé dans la protection de l'enfance, nécessite des garanties particulières ;
36. Considérant que l'article 4 de l'ordonnance du 2 février 1945, dans sa rédaction issue de l'article 16 de la loi déférée, interdit le placement en garde à vue du mineur de treize ans et organise, à titre exceptionnel, une procédure de retenue pour le mineur de dix à treize ans ; que la mise en œuvre de cette procédure est liée à la gravité des infractions commises ; que ce texte subordonne cette mise en œuvre à l'accord préalable et au contrôle d'un magistrat spécialisé dans la protection de l'enfance ;
37. Considérant, en outre, qu'en prévoyant une durée maximale de rétention de douze heures, qui ne peut qu'exceptionnellement être prolongée pour la même durée, et des garanties relatives à son déroulement, notamment l'assistance d'un avocat dès le début de la retenue, cet article n'a pas méconnu les exigences ci-dessus rappelées ;
38. Considérant, par suite, que n'est pas contraire à la Constitution l'article 16 de la loi déférée, qui n'apporte aux dispositions antérieures que des modifications relevant du pouvoir d'appréciation du législateur ;
. En ce qui concerne les articles 17 et 18 :
39. Considérant que l'article 17 de la loi déférée insère dans l'ordonnance du 2 février 1945 un article 10-2 relatif au contrôle judiciaire des mineurs ; que le III du nouvel article 10-2 prévoit qu'en matière correctionnelle les mineurs de treize à seize ans ne pourront être placés sous contrôle judiciaire que dans un " centre éducatif fermé " défini par l'article 33 nouveau de cette ordonnance ; qu'en vertu de l'article 11 de la même ordonnance, tel que modifié par l'article 18 de la loi déférée, la détention provisoire de ces mineurs sera possible s'ils se soustraient aux obligations du contrôle judiciaire, par exemple en cas de fugue ;
40. Considérant que, selon les deux saisines, ces dispositions méconnaîtraient les articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789, violeraient les principes constitutionnels propres à la justice des mineurs et, rétablissant la possibilité de placer en détention provisoire des mineurs âgés de moins de seize ans qui avait été abrogée par la loi n° 87-1062 du 30 décembre 1987, priveraient la protection pénale des mineurs d'une garantie sans la remplacer par une garantie équivalente ;
41. Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des dispositions contestées que le contrôle judiciaire des mineurs de treize à seize ans n'est possible que si la peine encourue est d'au moins cinq ans d'emprisonnement et si l'intéressé a déjà fait l'objet d'une condamnation ou d'une mesure de placement ; que le placement sous contrôle judiciaire ne peut être décidé qu'après débat contradictoire au cours duquel le juge entend les observations du mineur, celles de son avocat et, le cas échéant, celles du responsable du service qui suit le mineur ; que les conditions de fond et les règles de procédure prévues par le code de procédure pénale en matière de contrôle judiciaire sont en outre applicables ; que le magistrat qui décide le contrôle judiciaire doit motiver son ordonnance, notifier à l'intéressé en présence de son avocat et de ses représentants légaux les obligations qui lui sont imparties et l'informer des conséquences du non respect des obligations du contrôle judiciaire ; qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions que le contrôle judiciaire du mineur âgé de treize à seize ans ne sera prononcé que lorsque le justifieront les circonstances, la gravité de l'infraction, les nécessités de l'enquête et la personnalité du mineur ;
42. Considérant, en second lieu, qu'il est loisible au législateur de modifier ou d'abroger les dispositions antérieures sous réserve de ne pas priver de garanties des exigences de valeur constitutionnelle ; que les dispositions antérieures à la loi déférée prévoyaient déjà en matière criminelle la possibilité de placer en détention provisoire les mineurs de treize à seize ans ; qu'en rétablissant à leur égard une possibilité de détention provisoire en matière correctionnelle s'ils méconnaissent les obligations du contrôle judiciaire, les dispositions critiquées n'ont privé de garantie aucune exigence de valeur constitutionnelle, compte tenu des conditions de procédure et de fond auxquelles reste subordonnée la détention provisoire ;
43. Considérant qu'il y a lieu de relever à cet égard que la détention provisoire n'est possible que si la mesure est indispensable ou s'il est impossible d'en prendre une autre ; que les règles posées par les articles 137 à 137-4, 144 et 145 du code de procédure pénale doivent être respectées ; que la détention doit être effectuée soit dans un établissement pénitentiaire spécialisé, soit dans un établissement garantissant la séparation entre détenus mineurs et majeurs ; que les dispositions contestées prévoient de plus la présence d'éducateurs dans des conditions à fixer par décret en Conseil d'État et un accompagnement éducatif au fin de détention ; qu'enfin, la durée de détention est limitée, selon la peine encourue, à quinze jours ou un mois, renouvelable une fois ;
44. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les articles 17 et 18 ne sont contraires à aucune exigence constitutionnelle ;
. En ce qui concerne l'article 19 :
45. Considérant que cet article insère dans l'ordonnance du 2 février 1945 un article 14-2 instituant une procédure de " jugement à délai rapproché " ;
46. Considérant que les saisines reprochent à cette procédure de méconnaître les principes constitutionnels propres à la justice des mineurs, ainsi que les articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 ;
47. Considérant que les dispositions contestées ne prévoient le jugement à délai rapproché que si le mineur encourt une peine d'emprisonnement au moins égale à trois ans en cas de flagrance et à cinq ans dans les autres cas ; que la procédure ne peut être engagée que si des investigations sur les faits ne sont pas nécessaires et si une enquête de personnalité a été réalisée à l'occasion d'une procédure antérieure d'un an au plus ; que le procureur de la République doit notifier au mineur les faits qui lui sont reprochés en présence d'un avocat ; que, dès sa désignation, l'avocat peut consulter le dossier et communiquer librement avec le mineur ; que l'audience de jugement doit se tenir dans un délai compris entre dix jours et un mois ; que, s'il considère que l'affaire n'est pas en état d'être jugée, le tribunal pour enfants ne peut renvoyer l'audience à plus d'un mois ; que, si le tribunal estime des investigations nécessaires compte tenu de la gravité et de la complexité de l'affaire, il renvoie le dossier au procureur ; que, pour les mineurs de plus de seize ans, la détention provisoire précédant l'audience ne peut se prolonger au-delà d'un mois à compter de la première comparution devant le tribunal ; que les mineurs de treize à seize ans, pour leur part, ne peuvent faire l'objet, avant l'audience, que d'une mesure de contrôle judiciaire ; qu'en outre, le jugement à délai rapproché répond à la situation particulière des mineurs en raison de l'évolution rapide de leur personnalité ;
48. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que l'article 19 de la loi déférée ne méconnaît ni les droits de la défense, ni la présomption d'innocence, ni le principe de nécessité des peines, ni l'article 66 de la Constitution, ni les principes constitutionnels propres à la justice des mineurs ;
. En ce qui concerne l'article 20 :
49. Considérant que l'article 20 de la loi déférée ajoute à l'article 21 de l'ordonnance du 2 février 1945 un alinéa ainsi rédigé : " Pour les contraventions de police des quatre premières classes relevant de l'article 706-72 du code de procédure pénale, le juge de proximité exerce les attributions du tribunal de police dans les conditions prévues au présent article " ;
50. Considérant que, selon les requérants, en confiant à un magistrat non professionnel le jugement d'infractions commises par les mineurs, cet article méconnaît les principes constitutionnels propres à la justice des mineurs ;
51. Considérant que le jugement des contraventions des quatre premières classes commises par des mineurs relevait, depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 2 février 1945, du tribunal de police ; que, pour les contraventions prévues par le décret mentionné au nouvel article 706-72 du code de procédure pénale, le juge de proximité se substituera au tribunal de police en appliquant les mêmes règles de procédure et de fond ; qu'en particulier, conformément aux dispositions inchangées sur ce point de l'article 21 de l'ordonnance du 2 février 1945, les mineurs de treize ans ne seront passibles que d'une admonestation ; que, de même, la publicité des débats sera soumise aux restrictions prévues par l'article 14 de la même ordonnance ; que, par suite, les dispositions critiquées ne portent pas atteinte aux principes constitutionnels propres à la justice des mineurs ;
. En ce qui concerne l'article 22 :
52. Considérant que l'article 22 de la loi déférée insère dans l'ordonnance du 2 février 1945 un article 33 relatif aux " centres éducatifs fermés " ;
53. Considérant que, selon les requérants, le nouvel article 33 " est entaché d'incompétence négative et viole la liberté individuelle et la présomption d'innocence telles que garanties par les articles 4 et 9 de la Déclaration de 1789 " ; qu'ils lui reprochent en outre de " s'affranchir des règles protectrices en matière de justice des mineurs et des garanties constitutionnelles lui étant attachées " ;
54. Considérant, en premier lieu, que l'article 33 précise les conditions du placement dans un centre éducatif fermé ; qu'il définit ces centres comme " des établissements publics ou des établissements privés habilités dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ", dans lesquels " les mineurs sont placés en application d'un contrôle judiciaire ou d'un sursis avec mise à l'épreuve " et font l'objet " de mesures de surveillance et de contrôle permettant d'assurer un suivi éducatif et pédagogique renforcé et adapté à leur personnalité " ; qu'enfin, ainsi qu'il ressort de l'ensemble des dispositions nouvelles et que le confirment les travaux parlementaires, la dénomination de " centres fermés " traduit seulement le fait que la violation des obligations auxquelles est astreint le mineur, et notamment sa sortie non autorisée du centre, est susceptible de conduire à son incarcération par révocation du contrôle judiciaire ou du sursis avec mise à l'épreuve ;
55. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que doit être rejeté le moyen tiré de ce que le législateur n'aurait pas épuisé sa compétence ;
56. Considérant, en second lieu, que le placement dans un centre éducatif fermé sera ordonné par l'autorité judiciaire ; que sa durée sera limitée à six mois renouvelable une fois pour le contrôle judiciaire, et à la durée de la peine d'emprisonnement pour le sursis avec mise à l'épreuve ; que, pour les mineurs condamnés, il constitue une alternative à l'incarcération ; qu'un suivi éducatif et pédagogique renforcé, adapté à la personnalité du mineur, y est prévu ;
57. Considérant que, dans ces conditions, l'article contesté n'est contraire ni aux articles 4, 8 et 9 de la Déclaration de 1789, ni aux principes constitutionnels propres à la justice des mineurs ;
. En ce qui concerne l'article 23 :
58. Considérant que les saisines font grief à cet article de " punir " par la suspension des allocations familiales les parents du mineur placé dans un centre éducatif fermé ; que l'article 33-1, inséré dans l'ordonnance du 2 février 1945 par l'article 23 de la loi déférée, violerait dès lors, selon les requérants, le principe constitutionnel selon lequel " nul n'est punissable que de son propre fait " ;
59. Considérant que l'article 23 n'institue pas une sanction à l'égard des parents du mineur placé dans un centre éducatif fermé ; qu'ainsi qu'il ressort en effet des articles L. 513-1 et L. 521-2 du code de la sécurité sociale, les allocations familiales sont servies aux seules personnes ayant la charge effective de l'enfant, afin de concourir à la couverture des besoins matériels et moraux de cet enfant ; qu'au demeurant, en vertu de l'article L. 512-2 du code de la sécurité sociale et de l'article 40 de l'ordonnance du 2 février 1945, la part des allocations familiales due pour un enfant placé en vertu des articles 15, 16, 16 bis et 28 de l'ordonnance du 2 février 1945 est versée au service d'accueil, sauf demande du juge des enfants lorsque la famille " participe à la prise en charge morale ou matérielle de l'enfant ou en vue de faciliter le retour de l'enfant dans son foyer " ; que le nouvel article 33-1 de l'ordonnance du 2 février 1945 se borne à appliquer cette règle au cas particulier du placement dans un centre éducatif fermé ;
60. Considérant que la disposition critiquée ne méconnaît pas le principe d'égalité devant la loi en matière de prestations familiales ; qu'en effet, les allocations suspendues concerneront la seule part représentée, dans les allocations familiales, par l'enfant placé ; que la durée de la suspension n'excédera pas celle du placement ; qu'enfin, le juge pourra maintenir le versement des allocations familiales à la famille dans les cas ci-dessus énoncés ;
61. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'article 23 n'est contraire à aucune exigence constitutionnelle ;
-	SUR LE TITRE IV RELATIF À LA PROCÉDURE PÉNALE :
62. Considérant que le titre IV de la loi déférée comporte des " dispositions tendant à simplifier la procédure pénale et à en accroître l'efficacité " ; qu'à cet effet, il modifie sur divers points le code de procédure pénale ;
. En ce qui concerne l'article 37 :
63. Considérant que l'article 37 de la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel modifie plusieurs articles du code de procédure pénale relatifs à la détention provisoire ; qu'en particulier, il oblige le juge d'instruction à motiver l'ordonnance par laquelle il décide de ne pas suivre les réquisitions du procureur de la République tendant au placement d'une personne en détention provisoire ; qu'il fixe désormais à trois ans, quels que soient la nature de l'infraction et l'état de récidive, le quantum de la peine correctionnelle encourue à partir duquel la détention provisoire est possible ; qu'il autorise la prolongation de la détention provisoire lorsqu'il est nécessaire de mettre fin à un " trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public ", y compris lorsque la peine correctionnelle encourue est inférieure à dix ans d'emprisonnement ; qu'enfin, il permet, à titre exceptionnel, la prolongation de la détention provisoire par la chambre de l'instruction au-delà des durées maximales fixées par les articles 145-1 et 145-2 du code de procédure pénale, pour une période de quatre mois, renouvelable une fois en matière criminelle, " lorsque les investigations du juge d'instruction doivent être poursuivies et que la mise en liberté de la personne mise en examen causerait à la sécurité des personnes et des biens un risque d'une particulière gravité " ;
64. Considérant que les auteurs des saisines soutiennent, d'une part, que l'obligation faite à un magistrat du siège de " motiver sa volonté de laisser libre un individu ne peut être constitutionnellement admise " ; que, d'autre part, en abaissant différents seuils permettant le placement en détention provisoire, le législateur opère un " recul par rapport aux garanties que la loi du 15 juin 2000 avait apportées au principe de présomption d'innocence qui ne pourra qu'être censuré au bénéfice de l'application de l'effet cliquet " ;
65. Considérant, en premier lieu, que ne se heurte à aucune exigence constitutionnelle l'obligation faite au juge d'instruction de motiver l'ordonnance par laquelle il refuse de suivre les réquisitions du procureur de la République tendant au placement en détention provisoire ;
66. Considérant, en second lieu, que le principe de présomption d'innocence, proclamé par l'article 9 de la déclaration de 1789, ne fait pas obstacle à ce que l'autorité judiciaire soumette à des mesures restrictives ou privatives de liberté, avant toute déclaration de culpabilité, une personne à l'encontre de laquelle existent des indices suffisants quant à sa participation à la commission d'un délit ou d'un crime ; que c'est toutefois à la condition que ces mesures soient prononcées selon une procédure respectueuse des droits de la défense et apparaissent nécessaires à la manifestation de la vérité, au maintien de ladite personne à la disposition de la justice, à sa protection, à la protection des tiers ou à la sauvegarde de l'ordre public ;
67. Considérant, en outre, qu'il est à tout moment loisible au législateur, dans le domaine de sa compétence, d'adopter, pour la réalisation ou la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle, des modalités nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité ; que l'exercice de ce pouvoir ne doit cependant pas aboutir à priver de garanties légales des exigences de valeur constitutionnelle ;
68. Considérant qu'en apportant les modifications contestées au code de procédure pénale, le législateur n'a ni rompu l'équilibre entre les différentes exigences constitutionnelles en cause, ni manifesté une rigueur qui ne serait pas nécessaire au regard de l'article 9 de la Déclaration de 1789 ;
. En ce qui concerne l'article 38 :
69. Considérant que les articles 148-1-1 et 187-3 du code de procédure pénale, dans la rédaction que leur donne l'article 38 de la loi déférée, instituent une procédure de " référé-détention " ; qu'ils donnent au procureur de la République un délai de quatre heures, à compter de la notification d'une ordonnance de mise en liberté rendue contrairement à ses réquisitions, pour interjeter appel devant le président de la chambre de l'instruction et saisir le premier président de la cour d'appel afin de déclarer cet appel suspensif ; que cette dernière saisine suspend les effets de l'ordonnance pendant un délai maximal de deux jours ouvrables ;
70. Considérant que les requérants font valoir que la disposition critiquée serait contraire à l'article 66 de la Constitution ; qu'en effet, selon eux, dès lors qu'un juge du siège a décidé qu'une personne ne devait plus être privée de liberté, la privation de liberté devrait cesser immédiatement ; qu'ils estiment en outre que l'article 38 porte atteinte à la présomption d'innocence ; qu'il soutiennent enfin que ce même article rompt " l'égalité des armes " entre le parquet et la personne détenue, en raison des différences que présente la procédure contestée avec celle de demande de mise en liberté prévue à l'article 187-1 du code de procédure pénale ;
71. Considérant, en premier lieu, que les différences entre ces deux procédures sont conformes à leurs objets respectifs et n'affectent pas la garantie d'une procédure juste et équitable ;
72. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 66 de la Constitution : " Nul ne peut être arbitrairement détenu - L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi " ; que l'article 9 de la Déclaration de 1789 proclame : " Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi " ;
73. Considérant qu'en principe il résulte de ces dispositions que, lorsqu'un magistrat du siège a, dans la plénitude des pouvoirs que lui confère l'article 66 de la Constitution en tant que gardien de la liberté individuelle, décidé par une décision juridictionnelle qu'une personne doit être mise en liberté, il ne peut être fait obstacle à cette décision, fût-ce dans l'attente, le cas échéant, de celle du juge d'appel ;
74. Considérant, toutefois, que l'autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet ; que l'exercice du pouvoir conféré par l'article 38 au procureur de la République de suspendre la décision de mise en liberté ne peut produire d'effets au-delà du délai de deux jours ouvrables accordé au premier président de la cour d'appel pour statuer sur la demande de suspension ; qu'à l'expiration de ce délai, la détention ne peut se poursuivre qu'en vertu d'une décision d'un magistrat du siège et seulement si sont réunies au moins deux des conditions exigées par les dispositions de l'article 144 du code de procédure pénale en matière de détention provisoire ; que c'est à ces conditions que devront également se référer les réquisitions du parquet ; que, compte tenu de l'ensemble des conditions fixées par le législateur, l'article 38 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;
. En ce qui concerne l'article 42 :
75. Considérant qu'en ajoutant au code de procédure pénale les articles 495 à 495-6, l'article 42 de la loi déférée permet au tribunal correctionnel de juger certains délits prévus par le code de la route selon une procédure simplifiée ; que l'article 495-1 confie au président du tribunal correctionnel, à l'initiative du ministère public, le soin de statuer par ordonnance sans débat préalable ; que les articles 495-2 et 495-3 fixent les formes que doit respecter ladite ordonnance ainsi que les délais et voies de recours ouverts contre elle ;
76. Considérant que les auteurs des deux saisines reprochent à ces dispositions d'être contraires au principe d'égalité devant la justice dès lors que le choix de la procédure simplifiée reposerait sur un pouvoir discrétionnaire à la fois du ministère public et du président du tribunal ;
77. Considérant que, si le législateur peut prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, c'est à la condition que ces différences ne procèdent pas de discriminations injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense, qui implique en particulier l'existence d'une procédure juste et équitable ;
78. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 495 du code de procédure pénale, le ministère public ne peut recourir à la procédure simplifiée que " lorsqu'il résulte de l'enquête de police judiciaire que les faits reprochés au prévenu sont établis et que les renseignements concernant la personnalité de celui-ci, et notamment ses charges et ses ressources, sont suffisants pour permettre la détermination de la peine " ;
79. Considérant, en deuxième lieu, que, si l'article 495-1 du même code donne au ministère public le pouvoir de choisir la procédure simplifiée, dans le respect des conditions fixées par l'article 495, c'est en raison du fait que la charge de la poursuite et de la preuve lui incombe ;
80. Considérant, en troisième lieu, que si le président du tribunal estime qu'un débat contradictoire est utile ou qu'une peine d'emprisonnement devrait être prononcée, il doit renvoyer le dossier au ministère public ;
81. Considérant, en dernier lieu, que les dispositions des nouveaux articles 495 à 495-6 du code de procédure pénale apportent à la personne qui fait l'objet d'une ordonnance pénale, quant au respect des droits de la défense, des garanties équivalentes à celles dont elle aurait bénéficié si l'affaire avait été directement portée devant le tribunal correctionnel ; qu'en effet, l'ordonnance doit être motivée ; que le prévenu dispose d'un délai de quarante-cinq jours à compter de la notification de l'ordonnance pour former opposition ; que, dans cette hypothèse, l'affaire fait l'objet devant le tribunal correctionnel d'un débat contradictoire et public au cours duquel l'intéressé a droit à l'assistance d'un avocat ; qu'il doit être informé de ces règles ; que l'ensemble de ces dispositions garantit de façon suffisante l'existence d'un procès juste et équitable ;
82. Considérant que, par suite, l'article 42 de la loi déférée n'est pas contraire au principe d'égalité devant la justice ;
. En ce qui concerne l'article 49 :
83. Considérant que l'article 49 de la loi déférée a pour objet de permettre le placement sous surveillance électronique d'une personne mise en examen dans le cadre d'un contrôle judiciaire ; qu'il autorise en outre la mise en œuvre de ce dispositif technique par une personne de droit privé habilitée dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État ;
84. Considérant que les requérants estiment que ces dispositions portent une atteinte d'une excessive rigueur à la liberté individuelle et à la vie privée et qu'elles violent par conséquent les articles 2, 4, 8 et 9 de la Déclaration de 1789 ; que, dans la mesure où elles s'appliquent aux mineurs, elles seraient en outre contraires à la dignité de l'enfant ; qu'enfin, en permettant que la mise en œuvre du dispositif soit confiée à une personne de droit privé, elles organiseraient, selon eux, " une sorte de privatisation de la procédure pénale qui n'est pas compatible avec les principes de notre droit " ;
85. Considérant, en premier lieu, que les mesures de contrôle judiciaire imposant à la personne concernée, en application du 2° de l'article 138 du code de procédure pénale, de " ne s'absenter de son domicile ou de la résidence fixée par le juge d'instruction qu'aux conditions et pour les motifs déterminés par ce magistrat " ont nécessairement pour effet de restreindre la liberté individuelle ; que le placement sous surveillance électronique dont pourra être assortie une telle mesure, en vertu de l'article 49 de la loi déférée, ne pourra être mis en œuvre qu'avec l'accord exprès de l'intéressé ; que, dans certaines circonstances, il permettra d'éviter sa détention provisoire ; qu'ainsi, la mesure critiquée ne peut être regardée comme présentant une rigueur qui ne serait pas nécessaire au regard de l'article 9 de la Déclaration de 1789 ;
86. Considérant, en deuxième lieu, que les mineurs de treize ans ne peuvent en aucun cas relever des dispositions contestées ; qu'il résulte du nouvel article 10-2 de l'ordonnance du 2 février 1945 que les mineurs de treize à seize ans faisant l'objet de poursuites correctionnelles ne sauraient davantage être soumis à cette mesure ; que, par suite, le moyen manque en fait en ce qui concerne les mineurs susmentionnés ; que, s'agissant des autres mineurs, le moyen n'est pas fondé compte tenu soit du caractère criminel des faits, soit de l'âge des intéressés ;
87. Considérant, en dernier lieu, que la loi déférée ne permet de confier à des personnes de droit privé, en matière de surveillance électronique, que des prestations techniques détachables des fonctions de souveraineté ;
88. Considérant que, par suite, l'article 49 n'est pas contraire à la Constitution ;
-	SUR LE RAPPORT APPROUVÉ PAR L'ARTICLE 1er :
89. Considérant qu'aux termes de l'article 1er de la loi déférée : " Les orientations et la programmation des moyens de la justice pour les années 2003 à 2007 figurant dans le rapport annexé à la présente loi sont approuvées " ;
90. Considérant que, si la programmation des moyens de la justice pour les années 2003 à 2007 figurant à l'article 2 de la loi déférée et dans le rapport annexé à cette loi a la valeur normative qui s'attache aux lois de programme prévues à l'article 1er de l'ordonnance du 2 janvier 1959 susvisée, les " orientations " présentées dans le même rapport ne relèvent en revanche d'aucune des catégories de textes législatifs prévues par la Constitution et ne sont dès lors pas revêtues de la valeur normative qui s'attache à la loi ; que les mesures législatives ou réglementaires qui, le cas échéant, mettront en œuvre ces orientations pour leur attacher des effets juridiques pourront, selon le cas, faire l'objet de saisines du Conseil constitutionnel ou de recours devant la juridiction administrative ;
- SUR L'ARTICLE 6 :
91. Considérant qu'en vertu du premier alinéa de l'article 47 de la Constitution : " Le Parlement vote les projets de loi de finances dans les conditions prévues par une loi organique " ; que l'ordonnance du 2 janvier 1959 susvisée, portant loi organique relative aux lois de finances, réserve aux lois de finances, dans son article 1er, les " dispositions législatives destinées à organiser l'information et le contrôle du Parlement sur la gestion des finances publiques " ;
92. Considérant que le premier alinéa de l'article 6 de la loi déférée dispose : " A compter de 2004, le Gouvernement déposera chaque année sur le bureau de l'Assemblée nationale et sur celui du Sénat, à l'occasion de la présentation du projet de loi de règlement afférent à l'année précédente, un rapport ayant pour objet, d'une part, de retracer l'exécution de la présente loi, d'autre part, d'évaluer les résultats obtenus au regard des objectifs fixés dans son rapport annexé et des moyens affectés à la réalisation de ces objectifs. Ce rapport sera préparé par une instance extérieure aux services concernés" ; que les autres alinéas du même article sont relatifs aux sujets sur lesquels portera l'évaluation ainsi prévue ;
93. Considérant que de telles dispositions, qui sont destinées à organiser l'information et le contrôle du Parlement sur la gestion des finances publiques dans le domaine de la justice, ne peuvent trouver place dans une loi ordinaire ; qu'elles doivent être donc déclarées contraires à la Constitution ;
94. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution,

Article premier :
Est déclaré contraire à la Constitution l'article 6 de la loi d'orientation et de programmation pour la justice.
Article 2 :
Sous la réserve énoncée au considérant 15 de la présente décision, sont déclarés conformes à la Constitution les articles 3, 7 à 13, 16 à 20, 22, 23, 37, 38, 42 et 49 de la même loi.
Article 3 :
La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 29 août 2002, où siégeaient : MM. Yves GUÉNA, Président, Michel AMELLER, Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Pierre JOXE, Pierre MAZEAUD, Mmes Monique PELLETIER, Dominique SCHNAPPER et Simone VEIL.
Paris, le 23 août 2002
OBSERVATIONS DU GOUVERNEMENT SUR LES RECOURS
dirigé contre la loi d'orientation et de programmation pour la justice
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de recours dirigés contre la loi d'orientation et de programmation pour la justice, adoptée le 3 août 2002.
Les requérants invoquent, à l'encontre de l'article 3, du titre II, des articles 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23 relevant du titre III, des articles 37, 38, 42 et 49 de la loi, des moyens qui appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.


I/ Sur l'article 3
A/ L'article 3 de la loi déférée permet à l'Etat de déroger aux dispositions des articles 7 et 18 de la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée en confiant à une seule personne, ou groupement de personnes, une mission de conception, de construction et d'aménagement d'établissements pénitentiaires. L'exécution de cette mission résultera d'un marché passé selon les procédures du code des marchés publics. Il est en outre précisé que, dans les établissements pénitentiaires, les fonctions autres que celles de direction, de greffe ou de surveillance, peuvent être confiées à des personnes de droit privé dûment habilitées.
Selon les parlementaires requérants, ces dispositions méconnaîtraient le principe de la liberté d'entreprendre et le principe d'égalité qui implique la libre concurrence en matière de commande publique. Ils soutiennent, en outre, que le législateur n'aurait pas épuisé sa compétence en s'abstenant de déterminer les garanties assortissant le recours à ces contrats particuliers.
B/ Cette argumentation ne saurait être accueillie.
1/ Il importe, en premier lieu, de souligner que les dispositions de la loi déférée se bornent à modifier, sur des points limités, des dispositions en vigueur, celles de l'article 2 de la loi n°87-432 du 22 juin 1987 qui permettaient déjà à l'Etat de confier à une personne, ou un groupement de personnes, une mission portant à la fois sur la conception, la construction et l'aménagement d'établissements pénitentiaires. Pour l'essentiel, les modifications apportées ont pour objet d'expliciter ce qui résultait déjà de la loi de 1987 - c'est à dire la possibilité de déroger aux dispositions des articles 7 et 18 de la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 - et de soumettre les contrats visés au code des marchés publics, alors que seule une procédure d'appel d'offres avec concours était auparavant prévue.
Elles sont, par ailleurs et pour l'essentiel, analogues aux dispositions du I de l'article 3 de la loi d'orientation et de programmation sur la sécurité intérieure, adoptée le 31 juillet 2002, qui ont été déclarées conformes à la Constitution par la décision n°2002-460 DC du 22 août 2002.
2/ En deuxième lieu, les dispositions de l'article 3 de la loi ne sauraient être regardées comme contraires au principe d'égalité, à la liberté d'entreprendre, ou à un principe de libre concurrence applicable en matière de commande publique.
D'une part, il faut rappeler que le droit de la commande publique résulte de choix opérés par le législateur et par le pouvoir réglementaire, dans le seul respect du principe constitutionnel d'égalité (décision n°2001-452 DC du 6 décembre 2001) et qu'il est toujours loisible au législateur de modifier ou d'aménager certaines des dispositions régissant la commande publique, s'il estime que de tels aménagements sont appropriés et permettent de mieux concilier les différents intérêts généraux qui s'attachent à cette matière. En particulier, le Gouvernement entend souligner que la libre concurrence invoquée par les requérants ne constitue pas un principe à valeur constitutionnelle qui s'opposerait aux aménagements décidés par le législateur.
Au demeurant, et en l'espèce, on peut souligner que les dispositions contestées se bornent à aménager de façon limitée les règles relatives à la commande publique, en dérogeant à deux articles de la loi du 12 juillet 1985 et à un article du code des marchés publics.
D'autre part, les dispositions contestées n'ont nullement pour objet d'exclure une catégorie d'entreprises de la possibilité de présenter des offres dans le cadre des procédures qui seront organisées. Par elles-mêmes, elles ne portent aucune atteinte au principe d'égalité ou à la liberté d'entreprendre.
En effet, contrairement à ce qui est soutenu, les dispositions en cause n'ont ni pour objet ni pour effet d'empêcher les petites et moyennes entreprises d'accéder aux marchés publics correspondants. Au contraire, on peut relever qu'elles réservent explicitement la possibilité pour des groupements d'entreprises de se voir confier l'exécution des marchés - ce qui permet à des entreprises qui ne pourraient concourir seules de soumissionner - et qu'elles prévoient que l'allotissement est possible, même si le mode de jugement des offres est aménagé. En outre, les petites et moyennes entreprises pourront toujours participer à la réalisation des travaux considérés par la voie de la sous-traitance.
En tout état de cause, on ne peut soutenir qu'une atteinte au principe d'égalité résulterait de ce que l'allotissement ne serait plus obligatoire. En soi, l'allotissement - qui n'est nullement exclu par la loi déférée - ne constitue pas une condition nécessaire au respect du principe d'égalité. Il n'est d'ailleurs, en règle générale, qu'une simple faculté ouverte en vertu de l'article 10 du code des marchés publics. On peut certes y avoir recours, même si ce n'est pas sa seule justification, pour faciliter l'accès des petites et moyennes entreprises à certains marchés. Mais, pour autant, on ne saurait déduire que la suppression d'une obligation d'allotissement est contraire au principe constitutionnel d'égalité. On ne saurait davantage soutenir que l'intervention d'un jugement global, par dérogation aux dispositions de l'article 10 du code des marchés publics, aurait pour effet de remettre en cause le principe même de l'allotissement : il permet simplement d'apprécier la cohérence et la pertinence des offres afin de retenir le meilleur projet.
3/ Il ne saurait, en troisième lieu, être sérieusement soutenu que le législateur serait resté en deçà de sa compétence en s'abstenant de déterminer les garanties assortissant le recours à ces contrats. Les règles destinée à régir la commande publique de l'Etat relèvent, en effet, de la compétence du pouvoir réglementaire et il n'incombe pas au législateur de déterminer, en cette matière, des garanties particulières.
En l'espèce, on peut d'ailleurs relever que le législateur a précisé que les contrats en cause seraient soumis au code des marchés publics et qu'ils ne pouvaient comporter de stipulations relevant de certaines catégories de conventions tels le bail emphytéotique, la location avec option d'achat ou le crédit bail.
Enfin, si la formalité de l'approbation du cahier des charges de chaque contrat par décret en Conseil d'Etat a été supprimée par le législateur, par rapport aux dispositions antérieures de la loi du 22 juin 1987, c'est parce qu'il est apparu, au vu de l'expérience acquise depuis 1987, qu'une telle procédure était inutilement lourde et qu'il suffisait d'appliquer les procédures habituelles du code des marchés publics.
II.- Sur le titre II
A/ Au sein du titre II de la loi déférée, relatif à la justice de proximité, l'article 7, modifiant le code de l'organisation judiciaire, a pour objet d'instituer dans le ressort de chaque cour d'appel des juridictions de première instance dénommées juridictions de proximité et de déterminer leurs compétences ainsi que les règles essentielles de leur fonctionnement. L'article 8 précise leur compétence en matière de conciliation. L'article 10, modifiant le code de procédure pénale, dispose que la juridiction de proximité est compétente pour juger des contraventions de police dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat et pour valider, sur délégation donnée par le président du tribunal de grande instance, des mesures de composition pénale.
A l'encontre de ces dispositions, les députés requérants soutiennent que la création de ce nouvel ordre de juridiction, investi de compétences civiles et pénales, ne pouvait être décidée par la loi ordinaire avant que ne soit intervenue la loi organique dont les dispositions devront déterminer le statut des magistrats non professionnels appelés à y siéger. Les députés et les sénateurs requérants font en outre valoir que la création de cet ordre de juridiction méconnaîtrait les dispositions des articles 64 et 66 de la Constitution ainsi que le droit à un juge garanti par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, parce qu'elle aurait pour effet de confier à des magistrats non professionnels des compétences en matière civile et surtout pénale. Ils soutiennent également que le législateur n'aurait, en violation de l'article 34 de la Constitution, pas épuisé sa compétence en ne déterminant pas lui-même la liste des contraventions relevant de la compétence de la juridiction de proximité, et que la création de ce nouvel ordre de juridiction porterait atteinte au principe d'égalité devant la justice. Les députés requérants ajoutent que la création de la juridiction de proximité porterait atteinte au principe de continuité du service public.
B/ Le Conseil constitutionnel ne saurait faire sienne cette argumentation.
1/ En premier lieu, les griefs relatifs à l'exercice des fonctions de juge de proximité par des magistrats non professionnels appellent les observations suivantes.
a) Il sera, tout d'abord, fait observer que l'argumentation des parlementaires requérants s'avère à cet égard inopérante.
En effet, aucune disposition de la loi déférée n'a pour objet ou pour effet de confier l'exercice des fonctions de juge de proximité à telle ou telle catégorie de magistrats. La loi institue un nouvel ordre de juridiction et en détermine les éléments constitutifs, comme il lui appartient de le faire en vertu de l'article 34 de la Constitution. Mais aucune de ses dispositions normatives ne prend parti sur le point de savoir si l'exercice des fonctions de juge de proximité sera confié à des magistrats professionnels ou des magistrats non professionnels.
Saisi de la conformité à la Constitution des dispositions de la loi déférée, le Conseil constitutionnel ne pourra qu'écarter l'argumentation dont il est saisi comme étant dépourvue de portée à l'égard des dispositions contestées devant lui.
b) Il est vrai que le Gouvernement prévoit que les juridictions de proximité seront composées de magistrats non professionnels. Cette intention apparaît dans les termes, en eux-mêmes dépourvus de valeur normative, du rapport annexé à la loi déférée. En outre, dans la ligne de cette orientation, le Gouvernement a déposé sur le bureau du Sénat, le 24 juillet 2002, un projet de loi organique relatif aux juges de proximité, lequel introduit au sein de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, un nouveau chapitre fixant les conditions de recrutement et de nomination des juges de proximité, ainsi que celles qui s'attachent à l'exercice de leurs fonctions.
Cette orientation n'apparaît toutefois pas contraire aux exigences constitutionnelles.
On peut observer, d'abord, que notre organisation juridictionnelle connaît, de façon traditionnelle, des juridictions composées, en tout ou en partie, de juges non professionnels, comme les tribunaux de commerce, les conseils de prud'hommes, ou les tribunaux pour enfants. Au sein de ces juridictions, les juges non professionnels ne sont pas toujours associés, dans l'exercice de la fonction juridictionnelle, à des magistrats de carrière.
Il résulte, sans doute, de l'article 64 de la Constitution, rapproché des articles 65 et 66, que les fonctions de magistrat de l'ordre judiciaire sont normalement exercées par des personnes qui entendent consacrer leur vie professionnelle à la carrière judiciaire. Le Conseil constitutionnel n'en a pas moins admis que, pour une part limitée, des fonctions normalement réservées à des magistrats de carrière puissent être exercées à titre temporaire par des personnes qui n'entendent pas embrasser la carrière judiciaire (décision n° 92-305 DC du 21 février 1992 ; décision n°94-355 DC du 10 janvier 1995 ; décision n°98-396 DC du 19 février 1998).
En particulier, le Conseil constitutionnel a admis, par sa décision n°94-355 DC, que des fonctions de juge d'instance ou d'assesseur dans les tribunaux de grande instance, investis de compétences en matière civile et pénale, puissent être exercées par des juges non professionnels, recrutés à titre temporaire, et susceptibles, d'ailleurs, d'exercer conjointement certaines activités professionnelles. Dans tous les cas où un recrutement de magistrats exerçant à titre temporaire a été organisé et jugé conforme à la Constitution - conseillers et avocats généraux à la Cour de cassation en service extraordinaire, magistrats exerçant à titre temporaire en qualité de juge d'instance ou d'assesseur dans les formations collégiales des tribunaux de grande instance ou conseillers de cour d'appel en service extraordinaire , le Conseil constitutionnel a admis que ces magistrats avaient vocation à exercer les mêmes fonctions que les magistrats de carrière et qu'ils pouvaient, en particulier, traiter indifféremment des contentieux civil ou pénal relevant de la compétence de leur juridiction d'affectation.
Il n'existe donc pas d'obstacle de nature constitutionnelle interdisant par principe de confier à des magistrats non professionnels des compétences en matière civile et en matière pénale.
Par ailleurs, quant à la préoccupation qui a conduit le Conseil constitutionnel à juger que le recours à des magistrats non professionnels, recrutés à titre temporaire, n'était possible qu'à la condition qu'ils exercent une part limitée des fonctions normalement exercées par des magistrats de carrière, elle est prise en compte par le fait que ces personnes, du fait de la définition des compétences de l'ordre de juridiction auquel elles pourront être affectées, ne connaîtront, en tout état de cause, que d'affaires dont l'importance apparaît particulièrement modeste par rapport à celles dont peut connaître le juge civil ou le juge pénal de première instance.
A cet égard, le Gouvernement entend souligner que la compétence civile attribuée à la juridiction de proximité est limitée aux actions personnelles et mobilières engagées par une personne physique, pour les besoins de sa vie non professionnelle, jusqu'à la valeur de 1.500 Euros ou d'une valeur indéterminée mais qui ont pour origine l'exécution d'une obligation dont le montant n'excède pas 1.500 Euros. La compétence du tribunal d'instance porte, pour sa part, en vertu des dispositions de l'article R 321-1 du code de l'organisation judiciaire, sur les actions personnelles ou immobilières jusqu'à 3.800 euros en dernier ressort, et jusqu'à 7.600 euros à charge d'appel, ainsi que, sans limite pécuniaire, sur les attributions énumérées par les articles R 321-2 à R 321-23 du code de l'organisation judiciaire.
En matière pénale, le juge de proximité n'a reçu compétence que pour certaines contraventions de police et pour la validation de mesures de composition pénale. Sur ce dernier point, il faut noter que le législateur a strictement encadré la compétence dévolue à la juridiction de proximité : elle s'exercera, en effet, dans le cadre exclusif d'une délégation donnée par le président du tribunal de grande instance, ce qui permettra de concilier l'intervention d'un magistrat de la juridiction de proximité et celle du président du tribunal de grande instance. A cette réserve essentielle s'ajoutent les strictes conditions et garanties prévues par les articles 41-2 et 41-3 du code de procédure pénale qui supposent notamment l'accord de l'auteur des faits aux mesures proposées.
Enfin, il faut noter que, contrairement à ce qui est soutenu, le recours à des magistrats non professionnels rémunérés sur d'autres bases que des traitements fixés par décret en conseil des ministres ne porte aucune atteinte au principe de continuité du service public. Des modes dérogatoires de rémunération, adaptés aux particularités de la situation de juges non professionnels, ont déjà été admis par le Conseil constitutionnel (décision n°94-355 DC du 10 janvier 1995).
c) Il importe, lorsqu'est envisagé le recours à des magistrats non professionnels, que des garanties appropriées permettent de satisfaire au principe d'indépendance qui est indissociable de l'exercice de fonctions judiciaires. A cette fin, les intéressés doivent être soumis aux droits et obligations applicables à l'ensemble des magistrats sous la seule réserve des dispositions spécifiques qui découlent de l'exercice de leurs fonctions à titre temporaire (décision n°92-305 DC du 21 février 1992 ; décision n°94-355 DC du 10 janvier 1995 ; décision n°98-396 DC du 19 février 1998).
Les députés requérants soutiennent certes que les dispositions de la loi déférée ne pouvaient être définitivement adoptées avant l'intervention de la loi organique qui fixera les droits et obligations de ces juges non professionnels.
Le Gouvernement ne partage pas cette analyse. La logique lui apparaissait commander que l'institution, par la loi ordinaire, du nouvel ordre de juridiction et la détermination de ses éléments constitutifs précède la discussion et l'adoption de la loi organique relative aux règles statutaires applicables aux juges non professionnels appelés à composer ces juridictions.
On peut d'ailleurs relever que telle avait été l'approche du Conseil constitutionnel lorsqu'il avait été confronté, de façon analogue, à l'articulation entre une loi ordinaire relative au Médiateur des enfants et à la loi organique le rendant inéligible à l'Assemblée nationale et au Sénat. Il avait alors été jugé que la procédure parlementaire conduisant à l'adoption préalable de la loi organique était contraire à la Constitution (décision n°99-420DC du 16 décembre 1999), et que l'adoption de la loi ordinaire devait intervenir auparavant ou, à tout le moins, être concomitante.
En tout état de cause, il faut souligner que l'absence à ce jour de dispositions statutaires applicables aux magistrats non professionnels susceptibles d'exercer les fonctions de juge de proximité a pour seul effet d'empêcher de confier ces fonctions à de telles personnes, mais leur absence à ce jour n'affecte, en aucune façon, la conformité à la Constitution des dispositions de la loi déférée.
2/ En deuxième lieu, les dispositions déférées ne méconnaissent pas le principe constitutionnel d'égalité devant la justice.
Les dispositions de la loi déférée déterminent les compétences dévolues à l'ordre de juridiction appelé juridiction de proximité dans des conditions qui respectent pleinement le principe d'égalité.
Ainsi, en matière civile, la répartition des compétences opérée entre la juridiction de proximité et le tribunal d'instance ou le tribunal de grande instance obéit à un critère pécuniaire, usuel en la matière. Des litiges se rapportant aux mêmes matières peuvent certes relever de la compétence de juridictions différentes, comme il en va déjà entre le tribunal d'instance et le tribunal de grande instance. Mais le taux de compétence, déterminé par un critère de seuil pécuniaire, traduit une différence objective susceptible de fonder la répartition des compétences en matière civile entre les ordres de juridiction. Aucune atteinte au principe d'égalité ne résulte de ce choix objectif.
En matière pénale, les dispositions de l'article 10 de la loi déférée, modifiant le code de procédure pénale, déterminent pareillement de manière objective les cas de compétence de la juridiction de proximité, sans méconnaître le principe d'égalité.
Les auteurs des recours critiquent plus spécifiquement les dispositions de l'article 7 de la loi déférée introduisant un article L. 331-3 au code de l'organisation judiciaire. Cet article prévoit la possibilité, en matière civile, pour le juge de proximité de renvoyer l'affaire au tribunal d'instance qui statue alors en tant que juridiction de proximité, lorsqu'il se heurte à une difficulté juridique sérieuse portant sur l'application d'une règle de droit ou sur l'interprétation du contrat liant les parties.
Ce mécanisme de renvoi, qui n'a rien à voir avec les hypothèses prévues en cas de suspicion légitime ou de récusation par les articles du nouveau code de procédure civile invoqués par les requérants, a été institué dans un souci de bonne administration de la justice et dans l'intérêt même des parties au litige. Sa mise en oeuvre est conditionnée par le législateur à l'utilisation d'un critère tiré d'une difficulté sérieuse, dont on peut relever qu'il est celui qui préside aux renvois préjudiciels entre les deux ordres de juridiction. Contrairement à ce qui est soutenu, la mise en oeuvre de ce mécanisme de renvoi ne saurait ainsi dépendre d'une « appréciation arbitraire » du juge de proximité.
Au demeurant, on peut rappeler l'existence de mécanismes de renvoi au sein de l'ordre judiciaire qui présentent des similitudes avec le mécanisme institué par la loi déférée. Il en va ainsi, par exemple, entre le juge de l'exécution et la formation collégiale du tribunal de grande instance (voir l'article L. 311-12-2 du code de l'organisation judiciaire) ou entre le juge des affaires familiales et la formation collégiale du tribunal de grande instance (voir l'article L. 312-1 du code de l'organisation judiciaire). De même, le juge unique en matière correctionnelle peut, en vertu de l'article 398-2 du code de procédure pénale, renvoyer le jugement d'une affaire au tribunal correctionnel si la complexité des faits le justifie. On peut encore relever que le juge civil des référés peut renvoyer à une audience pour qu'il soit statué au fond sur la demande.
3/ En troisième lieu, les dispositions relatives à la compétence du juge de proximité pour juger de contraventions de police ne sont pas entachées d'incompétence négative.
Les dispositions de l'article 706-72 inséré au code de procédure pénale par l'article 10 de la loi déférée précisent que la juridiction de proximité est compétente pour juger des contraventions de police dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat. La juridiction statue alors selon la procédure applicable devant le tribunal de police. Pour le jugement des contraventions relevant des quatre premières classes, les fonctions du ministère public sont exercées par un officier du ministère public, conformément aux dispositions des articles 45 à 48 du code de procédure pénale.
Contrairement à ce que soutiennent les parlementaires requérants, le législateur pouvait sans incompétence négative, après avoir énoncé que le juge de proximité est compétent pour juger, en matière pénale, de contraventions de police, renvoyer à un décret en Conseil d'Etat le soin de déterminer la liste précise de ces contraventions.
Il appartient au législateur, en vertu de l'article 34 de la Constitution, de fixer les règles concernant la détermination des crimes et délits, la procédure pénale, la création des nouveaux ordres de juridiction. A ce dernier titre, il incombe au législateur de déterminer les règles constitutives de nouveaux ordres de juridiction (décision n°61-14L du 18 juillet 1961 ; décision n°64-31L du 21 décembre 1964 ; décision n°65-33L du 9 février 1965). Le pouvoir réglementaire est compétent pour fixer les règles applicables qui ne sont pas au nombre de celles qui déterminent les éléments constitutifs de l'ordre de juridiction. Relèvent ainsi du domaine du pouvoir réglementaire des dispositions relatives à la compétence territoriale, même en matière pénale (décision n°77-99L du 20 juillet 1977), ou la désignation du tribunal d'instance comme juridiction compétente au sein de l'ordre judiciaire en matière civile (décision n°87-149L du 20 février 1987).
Le législateur a ainsi, conformément à ce qu'exige la Constitution, déterminé les règles constitutives de la juridiction de proximité. En matière pénale, il a lui-même posé, comme il lui appartenait de le faire, le principe d'une compétence pénale d'attribution, par dérogation à la compétence du tribunal de police déterminée par l'article 521 du code de procédure pénale. Il a, en outre, déterminé les bornes de cette compétence en précisant que les contraventions, et elles seules, pouvaient relever de la compétence de la juridiction de proximité. En revanche, dès lors qu'il fixait cette compétence maximale, il n'était pas tenu de déterminer lui-même la liste précise des contraventions de police, et pouvait renvoyer sur ce point à un décret en Conseil d'Etat.
On peut ajouter qu'en principe, en vertu de l'article 34 de la Constitution qui réserve à la compétence du législateur la seule détermination des crimes et délits, la matière des contraventions de police ne relève pas du domaine de la loi mais de la compétence du pouvoir réglementaire.
Enfin, on peut relever que le renvoi à un décret en Conseil d'Etat pour déterminer la liste précise de contraventions existe d'ores et déjà dans le droit positif (voir, par exemple, l'article 529 du code de procédure pénale en matière d'amende forfaitaire ou l'article L 2212-5 du code général des collectivités territoriales pour les attributions des agents de police municipale).
Ainsi, les différents moyens articulés par les auteurs des saisines à l'encontre des dispositions du titre II de la loi déférée ne pourront qu'être écartés.
III/ Sur le titre III de la loi
Le titre III de la loi comporte plusieurs dispositions portant réforme du droit pénal des mineurs. Certaines sont critiquées par les auteurs des recours en invoquant, selon leur expression, les principes essentiels de l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante, qui devraient, à leurs yeux, se voir reconnaître la valeur de principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.
Sur ce point, le Gouvernement observe qu'à ce jour le Conseil constitutionnel n'a pas conféré valeur constitutionnelle aux principes gouvernant l'ordonnance du 2 février 1945.
Certes, par au moins deux décisions, il a précisé que les procédures pénales applicables aux mineurs devaient être entourées de garanties particulières. C'est ainsi que si l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen laisse au législateur la faculté d'instituer une procédure permettant la retenue de mineurs, au dessus d'un âge minimum, pour les nécessités d'une enquête, c'est à la condition qu'il ne puisse être recouru à cette procédure que dans des cas exceptionnels et pour des infractions graves. La mise en oeuvre de cette procédure, qui appelle des garanties particulières, doit notamment être subordonnée à la décision et soumise au contrôle d'un magistrat spécialisé dans la protection de l'enfance (décision n°93-326 DC du 11 août 1993 ; décision n°93-334 DC du 20 janvier 1994). Pour autant, ces décisions, qui ont déterminé la portée qu'il convient de reconnaître aux termes de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen s'agissant des mineurs, ne se sont pas fondées sur un principe fondamental reconnu par les lois de la République.
Le Conseil constitutionnel n'est susceptible de reconnaître l'existence d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République, au sens donné par le premier alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 auquel renvoie le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, qu'à la condition que ce principe ait trouvé sa traduction dans des textes issus de la législation républicaine intervenue avant l'entrée en vigueur de la Constitution du 27 octobre 1946 et qu'aucun texte républicain n'y ait dérogé (décision n°88-244DC du 20 juillet 1988 ; décision n°89-254DC du 4 juillet 1989). Il n'apparaît pas acquis que l'ordonnance du 2 février 1945, adoptée par le Gouvernement provisoire de la République française, satisfasse à ces conditions.
Avant 1945, seules deux lois ont été adoptées, sous la IIIème République, en cette matière. La loi du 12 avril 1906 modifiant les articles 66, 67 du code pénal, 340 du code d'instruction criminelle et fixant la majorité pénale à l'âge de dix huit ans a relevé la majorité pénale de seize à dix huit ans en modifiant le code pénal alors applicable, et décidé de minorer les peines applicables aux mineurs de seize ans.
La loi du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants et adolescents et sur la liberté surveillée, institue des règles particulières de responsabilité pénale pour les mineurs de moins de treize ans et les mineurs de treize à dix huit ans, ainsi que des procédures spéciales pour les juger, incluant une enquête sur la personnalité de l'enfant et sa situation matérielle et familiale et l'intervention de juridictions spécialisées. La loi institue également des mesures de liberté surveillée.
Les orientations communes à ces textes se résument ainsi à la minoration de la responsabilité pénale des mineurs, à l'existence de procédures de jugement particulières, et l'institution de juridictions spécialisées. L'examen des dispositions contestées démontre que ces principes, à supposer qu'ils se voient reconnaître valeur constitutionnelle, ne sont pas remis en cause par la loi déférée.
C'est au bénéfice de ces observations liminaires que le Gouvernement entend apporter, aux griefs précisément dirigés contre les articles 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 22 et 23 de la loi, les éléments de réponse suivants.
En ce qui concerne les articles 11, 12 et 13 :
A/ L'article 11, modifiant le code pénal, énonce le principe de la responsabilité pénale des mineurs capables de discernement, dont la mise en oeuvre implique des mesures particulières de protection, d'assistance, de surveillance et d'éducation. Il détermine, en outre, le principe de sanctions éducatives susceptibles d'être prononcées à l'encontre de mineurs de dix à dix-huit ans ainsi que les peines auxquelles peuvent être condamnés des mineurs de treize à dix huit ans. L'article 12, modifiant l'article 2 de l'ordonnance du 2 février 1945, prévoit que le tribunal pour enfants ou la cour d'assises des mineurs pourront prononcer une sanction éducative à l'encontre des mineurs de dix à dix huit ans ou une peine à l'encontre des mineurs de treize à dix huit ans en tenant compte de l'atténuation de leur responsabilité pénale. L'article 13, pour sa part, insérant un nouvel article dans l'ordonnance du 2 février 1945, détermine la liste des sanctions éducatives susceptibles d'être prononcées par le tribunal des enfants.
A l'encontre de ces dispositions, les parlementaires requérants soutiennent que l'institution de sanctions éducatives romprait l'équilibre entre éducation et sanction, qui aurait valeur constitutionnelle et serait consacré par l'ordonnance de 1945. Les députés requérants soutiennent, en outre, que les dispositions de l'article 13 méconnaîtraient le principe de nécessité et de proportionnalité des peines garanti par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, en particulier s'agissant de la sanction interdisant de rencontrer pendant une durée déterminée la victime de l'infraction.
B/ Ces moyens ne pourront qu'être écartés.
1/ L'article 11 de la loi déférée adopte une nouvelle rédaction de l'article 122-8 du code pénal qui se borne à inscrire dans une disposition textuelle expresse les principes qui gouvernent déjà la responsabilité pénale des mineurs, dans le respect de la jurisprudence de la Cour de cassation et dans la ligne de l'ordonnance du 2 février 1945. L'article 12 a pour seule portée d'ajouter les sanctions éducatives, à l'article 2 de l'ordonnance du 2 février 1945, parmi les mesures susceptibles d'être prononcées par les juridictions de mineurs. Cet article ne remet nullement en cause la possibilité pour les magistrats de prononcer des mesures éducatives, les sanctions éducatives et les peines n'étant d'ailleurs susceptibles d'être prononcées, aux termes de la nouvelle rédaction, que « lorsque les circonstances et la personnalité du mineur l'exigent ».
Ainsi, les articles 11 et 12 de la loi ne font que présenter de façon plus claire le régime de responsabilité pénale des mineurs, sans apporter d'autres modifications à l'état du droit que l'instauration de sanctions éducatives.
2/ Contrairement à ce qui est soutenu par les députés requérants, les sanctions éducatives instituées par l'article 13 de la loi ne sont pas contraires au principe de proportionnalité des peines énoncé à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
On peut rappeler, d'une part, que s'agissant des mineurs âgés de plus de treize ans, les sanctions éducatives représentent un seuil intermédiaire entre les mesures éducatives prévues à l'article 15 de l'ordonnance du 2 février 1945 et les peines prévues par le code pénal et susceptibles d'être prononcées en application des articles 2 et 18 de l'ordonnance. Il ne saurait, dès lors, être sérieusement soutenu que les sanctions éducatives seraient entachées d'une disproportion manifeste, alors qu'il s'agit de mesures de moindre gravité que les peines actuellement applicables à ces mineurs et que leur prononcé est encadré par la loi.
D'autre part, s'agissant des mineurs de treize ans, ils peuvent déjà, en l'état du droit applicable, faire l'objet de mesures de protection, d'assistance, de surveillance et d'éducation, prévues aux articles 15 et 17 de l'ordonnance, ainsi que de mesures de réparation prévues à l'article 12-1. Les sanctions éducatives permettent ainsi d'élargir le champ des réponses que les tribunaux pour enfants sont susceptibles d'apporter à la délinquance des mineurs âgés de 10 à 13 ans.
Si ces mesures comportent des interdictions ou des obligations contraignantes, leur application à des mineurs de moins de treize ans n'est ni excessive ni disproportionnée. Ces sanctions présentent un fort contenu éducatif : les interdictions ou les obligations qui peuvent être prononcées présentent un lien direct avec l'infraction commise, ce qui leur donne une signification clairement compréhensible pour le mineur condamné et souligne leur caractère pédagogique. Ainsi la confiscation du couteau qui a servi à blesser la victime, l'interdiction de paraître dans le supermarché où le vol a été commis ou l'interdiction de rencontrer la victime de l'extorsion commise, constituent des sanctions qui s'apparentent naturellement à l'infraction commise. On peut également relever que la loi a soigneusement encadré chacune de ces sanctions éducatives, en limitant notamment, chaque fois qu'il était besoin, la durée de l'interdiction ou de l'obligation.
Enfin, l'argument avancé par la saisine et tiré de ce que la mesure d'interdiction de rencontrer la victime de l'infraction serait susceptible d'emporter des conséquences disproportionnées, impliquant par exemple la déscolarisation du mineur, n'emporte pas la conviction. C'est, en effet, d'abord dans l'intérêt de la victime que ce type de mesure sera susceptible d'être prononcé et il appartiendra à la juridiction d'apprécier les conséquences qu'une telle sanction est susceptible d'avoir en regard de l'effet éducatif attendu. En outre, le prononcé d'une telle sanction n'aura pas les conséquence radicales évoquées par la saisine : pour l'exemple de l'interdiction de se rendre dans l'établissement scolaire où est scolarisé la victime, le mineur ne serait, en tout état de cause, pas conduit à interrompre sa propre scolarité mais simplement à changer d'établissement.
Ainsi, les sanctions éducatives, qu'elles soient applicables aux mineurs de dix à treize ans ou à ceux âgés de plus de treize ans, constituent une réponse adaptée à l'augmentation du nombre et de la gravité des actes de délinquance commis par les mineurs. Elles sont destinées, dans l'intérêt même de ceux-ci, à les préserver du risque de la récidive qu'un sentiment d'impunité ne manque pas de favoriser. Leur conformité à la Constitution n'apparaît pas douteuse.
En ce qui concerne l'article 16 :
A/ L'article 16 modifie les conditions, déterminées par l'article 4 de l'ordonnance du 2 février 1945, dans lesquelles un mineur de treize ans peut, à titre exceptionnel, être retenu, pour les nécessités de l'enquête, lorsqu'existent des indices graves ou concordants qu'il a tenté de commettre un crime ou certains délits.
Selon les auteurs des recours, les modifications apportées seraient contraires aux prescriptions de l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen telles qu'interprétées, s'agissant du droit pénal des mineurs, par la jurisprudence du Conseil constitutionnel (décision n°93-326 DC du 11 août 1993 ; décision n°93-334 DC du 20 janvier 1994).
B/ Ce grief devra être écarté.
L'article 16 de la loi se borne à modifier, sur trois points, une procédure qui, dans son principe, a été jugée conforme à la Constitution par la décision n°93-384 DC du 20 janvier 1994. Par cette décision, le Conseil constitutionnel a jugé qu'une procédure de rétention exceptionnelle pour les mineurs de dix à treize ans était admissible, dès lors que les infractions susceptibles de justifier sa mise en oeuvre étaient graves, qu'elle était soumise à l'accord préalable et au contrôle d'un magistrat spécialisé dans la protection de l'enfance, et que sa durée était brève.
Les dispositions de la loi déférée ont pour objet de substituer, dans un souci de cohérence avec les dispositions de l'article 80-1 du code de procédure pénale sur la mise en examen, à la condition antérieure exigeant qu'il existe « des indices graves et concordants » laissant présumer que le mineur a commis ou tenté de commettre un crime ou certains délits une condition exigeant des « indices graves ou concordants ». Elles ont également pour objet d'allonger la durée maximale de la retenue de 10 à 12 heures et d'abaisser le seuil de gravité des infractions justifiant l'utilisation de la procédure.
Ces modifications n'ont pas pour effet de porter atteinte aux exigences constitutionnelles en la matière.
En premier lieu, la durée de la retenue demeure brève. Même allongée de deux heures, elle correspond à la moitié de la durée de garde à vue de droit commun (24 heures), dont il faut rappeler qu'elle est susceptible d'être appliquée aux mineurs âgés d'au moins treize ans.
En deuxième lieu, la mise en oeuvre de cette procédure demeure liée à l'existence d'infractions graves, même si le seuil de gravité a été abaissé. A titre d'exemple, le seuil de cinq ans d'emprisonnement encouru correspond, pour s'en tenir à des infractions couramment commises, au vol aggravé (article 311-4 du code pénal), aux dégradations ayant causé un dommage important commises avec circonstance aggravante (article 322-3 du code pénal) ou aux violences ayant entraîné une incapacité totale de travail supérieure à huit jours commises avec circonstance aggravante (article 222-12 du code pénal).
En troisième lieu, la loi a pleinement maintenu les garanties particulières qui s'attachent à cette procédure : la mesure ne peut être mise en oeuvre qu'à titre exceptionnel, elle est décidée par un magistrat spécialisé, la désignation d'un avocat est obligatoire dès le début de la mesure, la prolongation de la mesure ne peut intervenir que de façon exceptionnelle. S'appliquent en outre les garanties prévues pour la garde à vue des mineurs de seize ans : information des parents, et visite médicale dès le début de la mesure.
En ce qui concerne les articles 17 et 22 :
A/ L'article 17 détermine les conditions dans lesquelles les mineurs de treize à dix huit ans peuvent être placés sous contrôle judiciaire ainsi que les obligations susceptibles de leur être imposées dans le cadre de ce contrôle. Pour sa part, l'article 22 a pour objet de créer des centres éducatifs fermés destinés à accueillir des mineurs placés en application d'un contrôle judiciaire ou d'un sursis avec mise à l'épreuve. Au sein de ces centres, les mineurs feront l'objet de mesures de surveillance et de contrôle permettant d'assurer un suivi éducatif et pédagogique renforcé et adapté à leur personnalité. La violation des obligations auxquelles le mineur est astreint peut entraîner le placement en détention provisoire ou l'emprisonnement.
Les auteurs des recours soutiennent que les dispositions de l'article 17 porteraient atteinte aux principes essentiels de l'ordonnance du 2 février 1945 et méconnaîtraient les articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, en ce que, d'une part, elles soumettraient les mineurs à un régime de contrôle judiciaire plus rigoureux que celui applicable aux majeurs et que, d'autre part, elles pourraient conduire à un enfermement des mineurs dans des centres éducatifs fermés. Ils ajoutent que la transmission au procureur de la République de rapports relatifs au comportement du mineur serait susceptible de lui permettre d'intervenir dans la procédure dans des conditions contraires à l'article 66 de la Constitution. A l'encontre des dispositions de l'article 22, les parlementaires requérants soutiennent qu'elles seraient entachées d'incompétence négative, en ce que le statut des centres fermés ne serait pas suffisamment précisé par le législateur, et qu'elles porteraient atteinte à la liberté individuelle et la présomption d'innocence garanties par les articles 4 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
B/ Le Conseil constitutionnel ne saurait faire sienne cette argumentation.
1/ En ce qui concerne les obligations particulières de contrôle judiciaire applicables aux mineurs, il faut, tout d'abord, rappeler que les magistrats peuvent déjà, en vertu des articles 8 et 11 de l'ordonnance du 2 février 1945, ordonner, en cours de procédure, une mesure de liberté surveillée. Ils peuvent également, en vertu de l'article 10 de l'ordonnance du 2 février 1945, confier le mineur à certaines institutions. Cependant, ces mesures de placement sont indépendantes des obligations de contrôle judiciaire qui peuvent, par ailleurs, être prononcées. Il en résulte que le mineur peut respecter les obligations qui lui sont imparties au titre du contrôle judiciaire sans pour autant se conformer aux obligations qui découlent des mesures de placement, de sorte que la méconnaissance de ces dernières obligations ne peut être sanctionnée dans le cadre du contrôle judiciaire.
Cette situation ne permet pas d'asseoir l'autorité nécessaire au déroulement du placement ou des mesures éducatives, et laisse certains mineurs délinquants se soustraire, sans s'exposer à aucune sanction, à la discipline minimale exigée dans le cadre de ces mesures.
C'est pourquoi la loi a institué deux obligations nouvelles spécifiques aux mineurs, qui peuvent leur être imposées dans le cadre du contrôle judiciaire. Les dispositions en cause ne font que rattacher au contrôle judiciaire des mesures qui pouvaient déjà être prises par ailleurs dans le cadre des mesures de liberté surveillée. Elles garantissent toutefois le respect de ces obligations par l'effet des conséquences qui s'attachent, en cas de violation, à la révocation du contrôle judiciaire.
La cohérence ainsi donnée au dispositif, et le renforcement de son effectivité, ne peuvent être jugés contraires à la Constitution. Les mesures instituées sont nécessaires, justifiées et proportionnées. Leur mise en oeuvre est décidée par un magistrat et encadrée par la loi.
On peut, en outre, relever que, s'agissant des mineurs de treize à seize ans, le contrôle judiciaire ne peut être prononcé en matière correctionnelle qu'à la double condition que la peine encourue soit supérieure ou égale cinq ans d'emprisonnement et que le mineur ait déjà fait l'objet d'une ou plusieurs mesures éducatives ou d'une condamnation à une sanction éducative ou une peine.
2/ Pour leur part, les centres éducatifs fermés sont, aux termes de l'article 22 de la loi modifiant l'article 33 de l'ordonnance du 2 février 1945, des établissements publics ou des établissements privés habilités, dans lesquels des mineurs peuvent être placés dans le cadre d'un contrôle judiciaire ou d'un sursis avec mise à l'épreuve. Ces centres permettent de mettre en place, au bénéfice des mineurs, un projet éducatif et pédagogique adapté à leur personnalité. La violation des obligations auxquelles les mineurs placés sont astreints - c'est à dire le fait d'en sortir en dehors des sorties autorisées - les expose, selon le cas, à être placés en détention provisoire par révocation du contrôle judiciaire ou à être emprisonnés en exécution de la révocation du sursis.
Le caractère « fermé » de ces centres résulte ainsi de l'obligation, intrinsèque à ce type de placement, d'avoir à en respecter les règles de fonctionnement. La liberté au sein de ces centres n'est restreinte que par le fait que cette obligation est assortie de la menace de la révocation du contrôle judiciaire ou du sursis. Autrement dit, la mesure de placement emporte une restriction juridique des droits du mineur ; la méconnaissance des obligations imparties n'est éventuellement sanctionnée qu'a posteriori par le juge, au terme d'une appréciation portant sur l'ensemble des circonstances de l'espèce. La mesure de placement n'emporte pas de privation physique de liberté, comme dans les cas de détention provisoire ou d'emprisonnement, mesures qui imposent le maintien à l'intérieur de locaux déterminés par des mesures de coercition physique.
On peut observer que d'autres mesures, susceptibles d'être déjà imposées aux mineurs au titre du contrôle judiciaire, emportent des restrictions juridiques comparables : par exemple l'interdiction de sortir d'un territoire délimité par le juge, l'interdiction de rencontrer les victimes de l'infraction ou les complices, ou l'obligation de se soumettre à un traitement de désintoxication sous le régime de l'hospitalisation.
Il faut, par ailleurs, relever que la loi assortit de garanties particulières le prononcé d'une mesure de placement dans un centre dans le cadre du contrôle judiciaire : elle ne peut être ordonnée que pour une durée de six mois, qui ne peut être renouvelée qu'une fois pour la même durée par ordonnance motivée ; en outre, le placement des mineurs âgés de treize à seize ans est soumis à des conditions particulières qui limitent l'application de la mesure, outre la matière criminelle, aux mineurs encourant une peine d'emprisonnement supérieure à cinq années, pour lesquels des mesures précédentes ont échoué et n'ont pas empêché la commission d'une nouvelle infraction grave. La décision de placement est prise dans ce cas après un débat contradictoire.
En adoptant les dispositions relatives aux centres éducatifs fermés, le législateur a ainsi suffisamment caractérisé les mesures susceptibles d'être imposées aux mineurs et n'est pas resté en deçà de sa compétence. Dès lors que le placement n'emporte pas de privation physique de liberté, le législateur n'avait pas à expliciter davantage les modalités de fonctionnement des centres destinés à les accueillir ou la nature des mesures de surveillance et de contrôle propres à permettre d'assurer un suivi éducatif et pédagogique renforcé adaptés à la personnalité des mineurs. On peut, d'ailleurs, relever que le législateur n'a pas davantage précisé les modalités d'application d'autres obligations susceptibles d'être imposées au titre du contrôle judiciaire, par exemple l'obligation de se soumettre à un traitement de désintoxication.
Compte tenu des garanties apportées et du champ d'application limitée de cette mesure en ce qui concerne les mineurs âgés de treize à seize ans, le placement en centre fermé ne saurait, enfin, être regardé comme portant une atteinte disproportionnée à la liberté individuelle ou à la présomption d'innocence. Il s'agit d'une mesure équilibrée qui offre une alternative à la détention pour les mineurs de seize à dix-huit ans particulièrement délinquants ainsi que, en matière criminelle, pour les mineurs de treize à seize ans. Elle permet aussi, pour ces derniers et en matière correctionnelle, de disposer d'une mesure supplémentaire, rendue nécessaire par l'échec de mesures moins contraignantes que sont les mesures éducatives ou les sanctions éducatives.
3/ Les auteurs de la saisine contestent aussi la disposition du dernier alinéa du II de l'article 10-2 de l'ordonnance du 2 février 1945 dans sa rédaction résultant de l'article 17 de la loi déférée, qui prévoit la délivrance au ministère public d'une copie des rapports établis sur les manquements commis aux obligations du contrôle judiciaire et adressés par le responsable du service chargé du mineur au juge des enfants ou au juge d'instruction.
Cette simple transmission est destinée à permettre au magistrat du parquet d'être informé de ces manquements afin qu'il puisse, le cas échéant, prendre auprès du juge des enfants ou du juge d'instruction des réquisitions de placement en détention provisoire après révocation du contrôle judiciaire. Cette disposition n'a ni pour objet ni pour effet de conférer au ministère public, qui est au demeurant partie intégrante de l'autorité judiciaire, des prérogatives nouvelles : elle vise seulement à lui permettre d'exercer les compétences qu'il exerce au cours de l'information judiciaire. L'invocation par les auteurs de la saisine des termes de l'article 66 de la Constitution apparaît ainsi dépourvue de fondement.
En ce qui concerne l'article 18 :
A/ L'article 18 détermine les conditions dans lesquelles des mineurs de treize à dix huit ans mis en examen peuvent être placés en détention provisoire par le juge des libertés et de la détention.
Selon les recours, ces dispositions méconnaîtraient les principes de l'ordonnance du 2 février 1945 et l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Elles auraient en outre pour effet, revenant sur les termes de la loi n°87-1062 du 30 décembre 1987, de priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel.
B/ Ces griefs ne pourront qu'être écartés.
Le Gouvernement entend rappeler qu'il est toujours loisible au législateur de modifier des textes antérieurs ou d'adopter, pour la réalisation ou la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle, des modalités nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité, sans toutefois que l'exercice de ce pouvoir ait pour effet de priver de garanties légales des exigences constitutionnelles.
En l'espèce, il faut relever que la circonstance que le législateur ait choisi, en adoptant la loi du 30 décembre 1987, de supprimer la détention provisoire en matière correctionnelle pour les mineurs de moins de seize ans, ne saurait avoir pour effet de lui interdire, par principe, de modifier pour l'avenir cette disposition, en considération de l'évolution de la délinquance des mineurs. Il lui appartient, à cet égard, de concilier les exigences de nature constitutionnelle tenant d'une part à la garantie des libertés individuelles et de la présomption d'innocence, mais aussi, d'autre part, à la protection de la sécurité et de l'ordre public. Il peut ainsi être conduit à adapter, en conséquence, la législation en vigueur.
Or, l'évolution de la délinquance des mineurs se caractérise, comme le montre le rapport de la commission d'enquête sénatoriale sur la délinquance des mineurs, par une augmentation très significative du nombre de mineurs mis en cause - progressant de 79% entre 1992 et 2001 -, par une augmentation, au sein de l'ensemble des actes de délinquance, de la part des infractions commises par des mineurs, par un rajeunissement de l'âge des mineurs impliqués - les mineurs de moins de seize ans représentent aujourd'hui 49 % des mineurs mis en cause -, et par une aggravation de la nature des infractions commises - le nombre des mineurs mis en cause pour vols avec violence, viols, violences volontaires ou destructions de biens a quadruplé depuis la fin des années soixante-dix -. A titre d'exemple de cette dernière évolution, la part des mineurs mis en cause pour des vols avec violence sur la voie publique contre des particuliers est passée de 33, 1% en 1992 à 50,1 % en 2001.
Ces évolutions, qui concernent en particulier les mineurs de moins de seize ans, justifient que le législateur autorise à nouveau, dans certaines circonstances exceptionnelles, le recours à la détention provisoire en matière correctionnelle pour des mineurs âgés de treize à seize ans.
Au demeurant, le législateur a assorti ce recours de garanties particulières : la durée de la détention provisoire est limitée à quinze jours ou un mois s'il s'agit d'un délit puni de dix ans d'emprisonnement ; elle ne peut être renouvelée qu'une seule fois ; la détention doit être exécutée dans un établissement pénitentiaire garantissant, d'une part, un isolement complet avec les détenus majeurs et, d'autre part, la présence en détention d'éducateurs dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat
Au surplus, il faut souligner que le placement en détention provisoire pour les mineurs de treize à seize ans ne peut intervenir que s'ils se sont volontairement soustraits aux obligations d'un contrôle judiciaire imposant le placement dans un centre éducatif fermé, conformément au III de l'article 10-2 de l'ordonnance du 2 février 1945 résultant de l'article 17 de la loi déférée. Or, le placement de ces mineurs dans un centre éducatif fermé ne peut, en matière correctionnelle, être prononcé qu'à l'encontre de ceux qui ont auparavant fait l'objet d'une ou plusieurs mesures éducatives ou qui a déjà été condamné à une sanction éducative ou à une peine. Le placement en détention provisoire n'est ainsi susceptible d'être ordonné qu'après que le mineur aura méconnu les obligations résultant du placement en centre éducatif fermé, lequel ne pouvait lui-même, en matière correctionnelle, être ordonné que pour des mineurs mis en examen pour des délits graves après l'échec de précédentes interventions judiciaires. Les mineurs de treize à seize ans ne pourront donc faire l'objet d'une mesure de détention provisoire qu'à l'issue de cet enchaînement, après l'échec des autres mesures.
En ce qui concerne l'article 19 :
A/ L'article 19 a pour objet d'instituer une procédure de jugement à délai rapproché, applicable aux mineurs de seize à dix huit ans passibles de peines supérieures ou égales à trois ans d'emprisonnement en cas de flagrance, à cinq ans dans les autres cas, ainsi qu'aux mineurs de treize à seize ans encourant une peine comprise entre cinq et sept années d'emprisonnement.
Cette procédure ne peut être engagée que si des investigations de fait ne sont pas nécessaires et si une enquête sur la personnalité du mineur a été accomplie depuis moins d'un an. L'audience doit avoir lieu dans un délai compris entre dix jours et un mois suivant la notification des faits reprochés par le procureur de la République. Le mineur bénéficie de l'assistance d'un avocat dès cette notification. Il est jugé par le tribunal pour enfants, qui peut renvoyer à une prochaine audience dans un délai qui ne peut être supérieur à un mois et décider un supplément d'information.
A l'encontre de ces dispositions, les parlementaires requérants font valoir que cette procédure de jugement à délai rapproché s'apparenterait à la procédure de comparution immédiate et s'écarterait des principes de l'ordonnance du 2 février 1945. Elle serait, de plus, contraire aux prescriptions des articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen parce qu'elle porterait une atteinte disproportionnée aux garanties de procédure dont doivent disposer les mineurs.
B/ Le Conseil constitutionnel ne pourra qu'écarter cette argumentation.
On ne saurait déduire des exigences constitutionnelles qui imposent des garanties particulières en matière de droit pénal des mineurs, que les dispositions pénales applicables aux mineurs doivent être en tous points distinctes de celles applicables aux majeurs. Autrement dit, la similitude de certaines dispositions applicables aux mineurs avec des dispositions applicables aux majeurs ne peut, par elle-même et à elle seule, être regardée comme contraire à la Constitution.
En l'espèce, on relèvera que la procédure de jugement à délai rapproché instituée par la loi déférée à l'égard de mineurs de plus de treize ans n'est pas identique à la procédure de comparution immédiate applicable aux majeurs et régie par les dispositions des articles 395 à 396-7 du code de procédure pénale. La procédure de jugement à délai rapproché n'emporte pas les mêmes effets et est assortie de garanties particulières adaptées à la situation des mineurs.
Cette procédure ne permet pas de juger le mineur immédiatement ou à la première audience utile, comme il en va dans le cadre de la comparution immédiate, mais l'audience doit avoir lieu dans un délai qui ne peut être inférieur dix jours ni supérieur à un mois. Ce délai garantit notamment que le juge des enfants et ses assesseurs disposeront du temps nécessaire pour l'étude préalable du dossier. L'avocat est mis à même d'assister le mineur dès le début de ce délai de dix jours.
La spécificité traditionnelle du droit pénal des mineurs qui exige que soit prise en considération, de façon particulière, la personnalité du mineur est respectée, le recours à la procédure de jugement à délai rapproché n'étant possible que si des renseignements de personnalité suffisants ont déjà été recueillis et datent de moins d'un an. Ce délai d'un an ne peut être jugé excessif. Il n'est d'ailleurs pas nécessairement supérieur au délai qui peut s'écouler dans une procédure normale entre le moment ou l'enquête de personnalité est réalisée et l'audience de jugement du tribunal pour enfants qui intervient, le plus souvent, dans un délai compris entre six mois et trois ans. En outre, le ministère public doit, en vertu de l'article 12 de l'ordonnance du 2 février 1945 modifié par le 2° de l'article 19 de la loi déférée, consulter le service de la protection judiciaire de la jeunesse compétent qui pourra donner un éclairage complémentaire sur la personnalité du mineur avant toute réquisition liée au jugement à délai rapproché. Enfin, le défaut ou l'insuffisance de renseignement de personnalité peut conduire le tribunal saisi à renvoyer l'examen de l'affaire à une date ultérieure en commettant le juge des enfants pour procéder aux investigations nécessaires.
Il faut, en outre, souligner que les mineurs demeurent justiciables de la juridiction spécialisée du tribunal pour enfants. Quant aux mesures de détention provisoire ou de contrôle judiciaire susceptibles d'être prononcées par le juge des enfants jusqu'à la comparution à délai rapproché, elles ne différent pas des mesures qui peuvent être prononcées à l'égard des mineurs dans le cadre d'une procédure d'instruction.
La procédure de jugement à délai rapproché instituée par l'article 19 de la loi déférée ne saurait ainsi être regardée comme une procédure de comparution immédiate de droit commun, méconnaissant les particularités du droit pénal des mineurs. Il s'agit, au contraire, d'une procédure adaptée qui ne renonce nullement aux principes du droit pénal des mineurs, et permet, lorsque les conditions fixées par la loi sont remplies, qu'un jugement puisse intervenir dans un délai bref qui garantit l'exercice des droits de la défense. On peut d'ailleurs souligner que l'intervention d'un jugement à bref délai apparaît particulièrement adaptée à la situation des mineurs, compte tenu de l'évolution rapide de leur personnalité, la sanction judiciaire n'étant véritablement comprise et susceptible d'infléchir leur comportement que si elle est suffisamment proche des faits.
En ce qui concerne l'article 20 :
A/ L'article 20 a pour effet d'attribuer compétence à la juridiction de proximité pour juger, en lieu et place du tribunal de police, les contraventions des quatre premières classes commises par des mineurs.
Selon les recours, ces dispositions méconnaîtraient l'article 66 de la Constitution et le principe constitutionnel imposant une spécificité de la justice des mineurs, parce qu'elles confieraient à des magistrats non professionnels, n'ayant pas reçu de formation professionnelle adaptée, une compétence en matière pénale à l'égard des mineurs.
B/ Le grief ne pourra qu'être écarté.
Il a déjà été répondu aux critiques de principe adressées par les parlementaires requérants à l'institution de la juridiction de proximité.
En ce qui concerne la compétence attribuée au juge de proximité par l'article 20 de la loi déférée pour juger des contraventions des quatre premières classes commises par des mineurs, il sera fait observer que le jugement de ces contraventions est d'ores et déjà attribué, par l'article 21 de l'ordonnance du 2 février 1945, au tribunal de police. Ainsi, en l'état actuel du droit, le jugement de ces infractions, qui sont les moins graves de celles réprimées par le code pénal, est exercé par des juges qui ne sont pas spécialisés dans le traitement des affaires mettant en cause des mineurs.
L'article 20 de la loi déférée a seulement pour objet de transférer du tribunal de police à la juridiction de proximité le jugement des contraventions commises par les mineurs, pour ce qui relève des contraventions relevant par ailleurs de la compétence du juge de proximité. Les prescriptions particulières fixées pour le tribunal de police par l'article 21 de l'ordonnance du 2 février 1945, qui tiennent compte de la situation particulière des mineurs, s'appliqueront au juge de proximité en vertu de la loi.
Dans ces conditions, il n'apparaît pas que la disposition critiquée soit contraire aux exigences constitutionnelles en la matière.
En ce qui concerne l'article 23 :
A/ L'article 23 a pour effet de suspendre le versement de la part des allocations familiales relative à un mineur lorsqu'il est placé dans un centre éducatif fermé. Le juge des enfants peut toutefois décider de le maintenir lorsque la famille participe à la prise en charge morale ou matérielle de l'enfant ou afin de faciliter le retour de l'enfant dans son foyer.
Les auteurs des recours invoquent à l'encontre de ces dispositions les articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui impliquent que nul n'est punissable que de son propre fait et affirment qu'elles constitueraient une sanction disproportionnée. Les sénateurs, auteurs de la seconde saisine, soutiennent, en outre, que les dispositions contestées auraient pour effet de modifier la nature juridique des allocations familiales.
B/ Cette argumentation ne peut être suivie.
En effet, la mesure incriminée ne peut être regardée comme une sanction. Elle s'analyse comme une mesure administrative qui tire les conséquences du placement d'un mineur dans un centre éducatif fermé.
L'article L 521-2 du code de la sécurité sociale dispose que les prestations sociales sont versées à la personne qui assume la charge effective et permanente du mineur et prévoit expressément, lorsque le mineur fait l'objet d'une mesure de placement judiciaire, le versement des prestations familiales au service de l'aide sociale à l'enfance ou au trésor public. De même, l'article 40 de l'ordonnance du 2 février 1945 dispose, en cas de placement provisoire ou définitif d'un mineur, que les allocations familiales, majorations et allocations d'assistance auxquelles le mineur ouvre droit sont versées directement par l'organisme débiteur à la personne ou à l'institution qui a la charge du mineur pendant la durée du placement.
En l'espèce, l'article 23 de la loi déférée se borne à énoncer une règle analogue en cas de placement dans un centre éducatif fermé. Il est précisé que la suspension ne peut porter que sur la seule part représentée par le mineur délinquant. La durée de la suspension n'excède pas la durée du placement. Enfin, le législateur a prévu la possibilité pour le juge de maintenir les allocations lorsque la famille participe à la prise en charge du mineur ou pour faciliter le retour de l'enfant dans son foyer. Ce dispositif permet de faire du maintien des allocations familiales un élément incitatif dans le souci que la famille contribue à la réinsertion du mineur et à l'amendement de son comportement.
IV/ Sur l'article 37 de la loi
A/ L'article 37 a pour objet de modifier certaines dispositions du code de procédure pénale relatives au placement en détention provisoire. En particulier, il modifie l'article 137-4 du code de procédure pénale en prévoyant que le juge d'instruction qui estime qu'un placement en détention requis par le procureur de la République n'est pas justifié est tenu de statuer sans délai par une ordonnance motivée. Il modifie, en outre, certaines dispositions du code de procédure pénale relatives à la prolongation de la détention provisoire.
Il est soutenu à l'encontre de ces dispositions que, revenant sur certaines dispositions issues de la loi n°2000-516 du 15 juin 2000, elles auraient pour effet de priver de garanties légales des exigences constitutionnelles découlant de l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
B/ Le Conseil constitutionnel ne saurait faire sienne cette argumentation.
Les dispositions en cause, qui apportent quelques aménagements aux règles relatives à la détention provisoire, ne portent pas atteinte au principe constitutionnel de la présomption d'innocence, garanti par l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Ce principe n'exclut pas que des mesures de sûreté nécessaires à la protection des victimes et à la préservation des intérêts de la société soient prises, dès lors qu'elles sont prévues par la loi et proportionnées. Il appartient au législateur d'apporter aux règles applicables toutes les modifications qu'il juge nécessaires à la conciliation des différents intérêts généraux dont il a la charge, dès lors qu'il ne prive pas de garanties légales des exigences à caractère constitutionnel.
Or, dans cette matière, peuvent sans doute être regardées comme des garanties le fait que les mesures de détention provisoire doivent être décidées par un magistrat, au terme d'une procédure contradictoire. En revanche, la détermination des seuils et des conditions de la détention provisoire ne met pas en cause l'existence de ces garanties et peut être modifiée par le législateur.
En l'espèce, la loi déférée se borne, d'ailleurs, à apporter quelques modifications techniques aux dispositions adoptées par la loi du 15 juin 2000. On peut, de plus, relever que les règles relatives à la détention provisoire ont changé à de nombreuses reprises au cours de la période récente, les critères permettant le prononcé d'une telle mesure ayant été modifiés pas moins de cinq fois au cours des dix dernières années (lois des 4 janvier 1993, 24 août 1993, 30 décembre 1996, 15 juin 2000 et 4 mars 2002). Ces modifications successives, qui témoignent de la difficulté pour le législateur d'aboutir à un équilibre durable en la matière, ne peuvent être regardées comme portant atteinte à des principes de valeur constitutionnelle.
Les parlementaires requérants contestent précisément deux des mesures décidées par l'article 37 de la loi déférée.
S'agissant, en premier lieu, des critiques adressées à la nouvelle rédaction de l'article 137-4 du code de procédure pénale, il ne saurait être sérieusement soutenu que l'obligation faite au juge d'instruction de motiver l'ordonnance par laquelle il estime, contrairement aux réquisitions du ministère public, qu'une mise en détention provisoire n'est pas justifiée, reviendrait à priver de garanties légales une exigence constitutionnelle.
La disposition critiquée ne remet nullement en cause le principe énoncé à l'article 137 du code de procédure pénale selon lequel la personne mise en examen, présumée innocente, reste libre. Elle se borne à prévoir la motivation des ordonnances par lesquelles le juge d'instruction estime que la détention provisoire n'est pas justifiée. On observera que l'on applique ainsi la règle de droit commun selon laquelle les décisions juridictionnelles sont motivées.
S'agissant, en second lieu, de l'abaissement des seuils de placement en détention provisoire, la disposition critiquée est celle du 3° de l'article 37 qui abroge le quatrième alinéa de l'article 143-1 du code de procédure pénale selon lequel la détention provisoire fondée sur l'un des délits réprimés par le livre III du code pénal, relatif aux atteintes aux biens, ne peut en principe être ordonnée ou prolongée que si cette infraction est punissable d'au moins cinq ans d'emprisonnement.
Il faut observer que cette disposition était d'ores et déjà soumise à certaines exceptions. L'une d'elle avait été apportée par la loi du 15 juin 2000 elle-même, afin de tenir compte du passé pénal de la personne poursuivie. Une autre a été posée par la loi du 4 mars 2002, afin de faciliter la détention provisoire de la personne mise en examen ayant des antécédents. Ces deux exceptions liées à la personnalité de la personne poursuivie ramenaient le seuil de détention possible à celui prévu pour toutes les autres infractions correctionnelles, c'est à dire 3 ans.
En définitive, le législateur a estimé préférable de simplifier les règles de détention provisoire correctionnelle en fixant un seuil unique de 3 ans pour tous les délits. Cette simplification est d'ailleurs gage de cohérence, puisque la distinction qui était faite entre les délits figurant dans le livre III du code pénal et les autres pouvait aboutir à des résultats paradoxaux.
V/ Sur l'article 38 de la loi
A/ L'article 38 institue une procédure de référé-détention permettant au procureur de la République, lorsqu'une ordonnance de mise en liberté d'une personne placée en détention provisoire est rendue contrairement à ses réquisitions par le juge des libertés et de la détention ou le juge d'instruction, de saisir le premier président de la cour d'appel, dans un délai de quatre heures, parallèlement à l'appel interjeté devant la chambre de l'instruction de la cour d'appel. L'ordonnance de mise en liberté ne peut être mise à exécution tant que n'est pas intervenue la décision du premier président de la cour d'appel ou celle de la chambre de l'instruction. Le premier président, ou le magistrat qu'il délègue, statue au plus tard le deuxième jour ouvrable suivant la demande. A défaut, la personne détenue est mise en liberté sauf si elle est détenue pour une autre cause.
Il est fait grief à ces dispositions de méconnaître l'article 66 de la Constitution qui impliquerait qu'il ne peut être fait obstacle à la décision prise par un magistrat du siège de mettre en liberté une personne détenue, même dans l'attente de la décision du juge d'appel, de porter atteinte à l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et de rompre l'égalité des armes entre les parties au procès pénal.
B/ Ces griefs devront être écartés.
Par la décision n°97-389 DC du 22 avril 1997, le Conseil constitutionnel a certes déduit de l'article 66 de la Constitution qu'en principe, lorsque un magistrat du siège a, dans la plénitude des pouvoirs que lui confère cet article de la Constitution, décidé qu'une personne doit être mise en liberté, il ne peut être fait obstacle à cette décision, fût-ce dans l'attente, le cas échéant, de celle du juge d'appel. Mais il a reconnu que ce principe pouvait connaître certains aménagements et a admis, en l'espèce, la conformité à la Constitution d'une procédure permettant au procureur de la République de demander, sous certaines conditions, au premier président de la cour d'appel de rendre suspensif l'appel interjeté contre une ordonnance refusant la prolongation du maintien en rétention d'un étranger en situation irrégulière.
La procédure de référé-détention instituée par l'article 38 de la loi déférée présente des caractères analogues à ceux de la procédure qui a fait l'objet de la décision précitée du 22 avril 1997. Comme elle, elle ne pourra qu'être déclarée conforme à la Constitution.
Comme la procédure soumise à l'examen du Conseil constitutionnel en 1997, le référé-détention répond à d'impérieuses nécessités que le législateur pouvait légitimement prendre en considération. Il s'agit, en effet, d'éviter que, pendant le temps nécessaire à l'examen de l'appel, l'irréparable s'accomplisse et que ce que la détention provisoire avait précisément pour but d'éviter - disparition de l'intéressé, réitération de l'infraction - ne soit irrémédiablement commis.
Le référé-détention est formé à l'initiative d'un magistrat du parquet qui, ainsi que le Conseil constitutionnel l'a énoncé dans la décision n°93-323 DC du 5 août 1993 ou dans la décision précitée du 22 avril 1997, appartient, comme les magistrats du siège, à l'autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle selon les termes de l'article 66 de la Constitution. Partie intégrante de la juridiction pénale, il joue un rôle particulier dans le déroulement des procédures pénales conformément à ce que prévoit la loi, notamment pour ce qui touche au contrôle des enquêtes, à l'exercice des poursuites et à l'exécution des décisions pénales. Dans le procès pénal, il représente la société et l'intérêt général et s'assure du respect de la loi. Il se conçoit, dans ces conditions, que le législateur puisse lui reconnaître l'initiative d'une procédure comme celle du référé-détention.
La loi a, de plus, strictement limité et encadré la mise en oeuvre du référé-détention. Ce recours est, en effet, exercé par un magistrat du parquet ; il doit être formé dans un délai de quatre heures et être accompagné de réquisitions écrites et motivées ; les droits de la défense sont garantis en ce que la personne mise en examen, ou son avocat, peuvent présenter des observations écrites ; le premier président de la cour d'appel, ou le magistrat qui le remplace, dispose de deux jours ouvrables pour suspendre les effets de l'ordonnance de mise en liberté ; à défaut de décision dans ce délai, la personne poursuivie est immédiatement remise en liberté ; si le premier président ordonne la suspension des effets de l'ordonnance de mise en liberté, cette suspension ne produit effet que jusqu'à ce que la chambre de l'instruction se prononce sur l'appel formé par le parquet ; la comparution personnelle de la personne poursuivie devant la chambre de l'instruction est de droit ; la chambre de l'instruction dispose d'un délai de dix jours pour statuer sur l'appel, faute de quoi la personne est mise en liberté d'office si elle n'est pas poursuivie pour une autre cause.
Dans ces conditions, il apparaît que la procédure de référé-détention, qui ne porte par elle-même pas d'atteinte au principe de la présomption d'innocence garanti par l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, satisfait aux exigences constitutionnelles.
Au demeurant, il faut noter que le référé-détention ne concerne pas des personnes qu'un juge du siège aurait refusé de placer en détention, mais des personnes à l'égard desquelles existe déjà un titre de détention judiciaire. Le champ d'application de cette nouvelle procédure est en effet restreint aux seuls cas dans lesquels le parquet ferait appel d'une décision de remise en liberté prise pendant la durée de la détention provisoire ou de sa prolongation. Il ne peut être fait usage du référé détention en cas d'appel d'une décision de refus ou de non prolongation de la détention provisoire. Le référé-détention n'est ainsi susceptible de concerner que des personnes qui ont déjà été placées en détention provisoire par décision motivée d'un juge des libertés et de la détention, lui-même saisi à cette fin par ordonnance motivée d'un juge d'instruction, conformément à l'article 145 du code de procédure pénale.
V/ Sur l'article 42 de la loi
A/ L'article 42 introduit au code de procédure pénale des articles 495, 495-1, 495-2, 495-3, 495-4, 495-5 et 495-6 instituant une procédure simplifiée applicable aux délits prévus par le code de la route.
Les auteurs des recours soutiennent que ces dispositions méconnaîtraient le principe d'égalité devant la justice.
B/ Cette argumentation ne peut être accueillie par le Conseil constitutionnel.
On ne saurait, en effet, considérer que le principe posé par la décision n°75-56 DC du 23 juillet 1975, qui fait obstacle à ce que des citoyens se trouvant dans des conditions semblables et poursuivis pour les mêmes infractions soient jugés par des juridictions composées selon des règles différentes, impose une uniformité de la procédure pénale, interdisant au législateur d'envisager diverses possibilités de réponse pénale, le cas échéant applicables aux mêmes infractions.
Il convient de souligner à cet égard qu'il incombe au ministère public d'apprécier au cas par cas la suite qu'il entend donner aux infractions portées à sa connaissance. Il peut ainsi choisir de ne pas mettre en mouvement l'action publique, avec ou sans mesure alternative, en vertu des articles 40 et suivants du code de procédure pénale. S'il décide de poursuivre, la loi lui ouvre le choix entre différentes procédures - par exemple saisir, ou non, un juge d'instruction -, et entre diverses modalités de saisine de la juridiction de jugement - citation directe, comparution par procès-verbal, comparution immédiate -. On peut constater, d'ailleurs, que la disposition critiquée est proche, dans ses principes, de la procédure d'ordonnance pénale existant en matière contraventionnelle depuis la loi n°72-5 du 3 janvier 1972, et modifiée à plusieurs reprises (voir notamment les lois n°92-1336 du 16 décembre 1992 et n°93-913 du 19 juillet 1993).
De fait, l'existence de ces procédures différenciées n'a jamais été remise en cause par le Conseil constitutionnel, qui a reconnu, au contraire, qu'il était loisible au législateur de prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, pourvu que ces différences ne procèdent pas de discriminations injustifiées et que soient assurés aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense (décision n°86-215 DC du 3 septembre 1986). Le Conseil constitutionnel avait alors admis la conformité à la Constitution de dispositions relatives à la procédure de comparution immédiate, qui est l'une des procédures applicables. On peut aussi relever qu'une procédure de composition pénale a été instituée par la loi n°99-515 du 23 juin 1999, dans le respect des principes arrêtés par la décision n°95-360DC du 2 février 1995.
En l'espèce, l'objectif recherché par le législateur lorsqu'il a adopté le dispositif contesté, dont l'application est limitée à certains délits prévus au code de la route, est d'améliorer le fonctionnement général de la justice en permettant de simplifier le traitement des infractions en cause, lesquelles se caractérisent par leur nombre et, le plus souvent, par une absence de contestation sur les faits. Les procédures habituelles de jugement apparaissent, dans ces conditions, inadaptées à cette partie du contentieux répressif. Leur mise en oeuvre se traduit par des disparités importantes de traitement sur l'ensemble du territoire. Elles sont d'ailleurs souvent incomprises par les prévenus qui, dans la majorité des cas, ne contestent pas les faits commis et souhaitent surtout qu'une décision rapide soit rendue à leur endroit. A cet égard, la procédure instituée permettra un traitement plus simple et plus rapide de ces infractions.
Le législateur a précisément encadré le recours à cette procédure. Elle n'est, en effet, applicable qu'à l'égard d'infractions strictement définies ; les faits doivent être établis par l'enquête ; il doit exister des renseignements de personnalité sur la personne poursuivie ; les faits ne doivent pas avoir donné lieu de la part de la victime à une demande de dommages et intérêts ou en restitution ou à une citation directe du prévenu. La loi a, de même, imposé des garanties particulières : la décision est rendue par un juge du siège qui doit la motiver, les seules peines encourues sont l'amende et une peine complémentaire, le prévenu dispose d'un délai de 45 jours pour faire opposition, auquel cas l'affaire fera l'objet d'un débat contradictoire et public devant le tribunal correctionnel.
Cette procédure ne peut ainsi être jugée contraire au principe constitutionnel d'égalité. Elle repose, de plus, sur la décision d'un magistrat du siège et apparaît respectueuse des droits de la défense. Sa mise en oeuvre est entourée de garanties suffisantes. Sa conformité à la Constitution ne peut, dès lors, être mise en doute.
On peut d'ailleurs relever que la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que le mécanisme de sanction que connaît le droit allemand, notamment en matière d'infractions routières, lequel présente des traits analogues au mécanisme adopté par la loi déférée, ne méconnaissait pas les termes de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH 21 février 1984, Ozturk c/ Allemagne), dès lors que l'intéressé pouvait saisir un tribunal de toute décision prise à son encontre.
VI/ Sur l'article 49 de la loi
A/ L'article 49 a pour objet de permettre le placement sous surveillance électronique, avec son accord, d'une personne mise en examen dans le cadre d'un contrôle judiciaire. La mise en oeuvre du dispositif technique permettant le contrôle à distance pourra être confiée à une personne de droit privé habilitée dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.
Selon les parlementaires requérants, ces dispositions porteraient une atteinte excessive à la liberté individuelle, à la vie privée, à la présomption d'innocence, garanties par les articles 2, 4, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Ils soutiennent en outre que l'application de ce dispositif aux mineurs serait susceptible de porter atteinte à la dignité de l'enfant. Ils relèvent, enfin, que la possibilité de confier à une personne privée la mise en oeuvre du dispositif technique constituerait une forme de « privatisation » de la procédure pénale incompatible avec les principes de notre droit.
B/ Ces moyens ne pourront qu'être écartés.
1/ Il faut, en premier lieu, relever que, le code de procédure pénale prévoit qu'une personne mise en examen peut être astreinte, en raison des nécessités de l'instruction ou à titre de mesure de sûreté, à des obligations de contrôle judiciaire, et qu'elle peut aussi, à titre exceptionnel, lorsque le contrôle judiciaire se révèle insuffisant, être placée en détention provisoire.
Par nature, ces mesures de contrôle judiciaire et de placement en détention provisoire ont pour effet de restreindre la liberté individuelle. Ainsi, certaines des mesures qui peuvent aujourd'hui être prononcées dans le cadre du contrôle judiciaire emportent des restrictions à la liberté d'aller et venir : par exemple l'interdiction de sortir d'un territoire déterminé, le cas échéant, de façon très restrictive, celle de s'absenter de son domicile ou de sa résidence, celle de se rendre dans certains lieux (voir les 1°, 2° et 3° de l'article 138 du code de procédure pénale). L'atteinte à la liberté individuelle résultant de la mesure de contrôle judiciaire ou de la détention provisoire doit être nécessaire et proportionnée au but recherché. On peut relever que de telles mesures sont dépourvues d'incidence sur la présomption d'innocence dont bénéficient les personnes poursuivies.
Le placement sous surveillance électronique dans le cadre d'un contrôle judiciaire, autorisé par la loi déférée, doit permettre d'éviter, dans certaines circonstances, d'avoir recours aux contraintes supérieures de la détention provisoire. S'il ne se traduit pas par un changement de nature des obligations imposées dans le cadre du contrôle judiciaire, l'emploi des techniques de surveillance particulières qu'il implique permet de mieux s'assurer de leur respect. Dès lors, il peut conduire à ce que les juges compétents estiment suffisantes les garanties apportées par ce mode de contrôle judiciaire, ce qui éviterait d'avoir recours à la détention provisoire, qui emporte, pour sa part, une privation matérielle de liberté.
On rappellera enfin que, compte tenu de la spécificité de ce procédé technique, il ne pourra être mis en oeuvre qu'avec l'accord exprès de la personne poursuivie recueilli en présence de son avocat.
La mesure adoptée par l'article 49 de la loi déférée ne peut ainsi être regardée comme portant une atteinte excessive à la liberté individuelle, à la vie privée et à la présomption d'innocence.
2/ L'applicabilité du dispositif à certains mineurs ne saurait davantage être jugé contraire à la Constitution.
L'applicabilité de principe de ces dispositions aux mineurs de plus de treize ans résulte de l'article 10-2 de l'ordonnance du 2 février 1945 issu de l'article 17 de la loi déférée. En vertu des dispositions du I de cet article, les mineurs de treize à dix huit ans peuvent être placés sous contrôle judiciaire dans les conditions prévues par le code de procédure pénale, sous réserve de dispositions particulières.
Au titre de ces dispositions particulières, il faut souligner que les mineurs de treize à seize ans faisant l'objet de poursuites correctionnelles ne peuvent être astreints, au titre du contrôle judiciaire, qu'à respecter les conditions d'un placement dans un centre éducatif fermé (voir le III de l'article 10-2 de l'ordonnance du 2 février 1945 résultant de l'article 17 de la loi déférée). Il est ainsi exclu que le contrôle judiciaire prenne la forme, en matière correctionnelle, d'un placement sous surveillance électronique pour un mineur de treize à seize ans.
Dans les autres cas - c'est à dire pour les mineurs de plus de seize ans ou les mineurs de treize à seize ans en matière criminelle -, il faut relever que la mise en oeuvre du dispositif techniquement très discret n'emporte pas d'atteinte à la dignité de la personne poursuivie.
3/ En prévoyant, enfin, que la mise en oeuvre du dispositif technique permettant le contrôle à distance peut être confiée à une personne de droit privée habilitée dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, le législateur n'a méconnu aucune règle de valeur constitutionnelle.
La disposition en cause a pour seul objet de permettre, le cas échéant, de déléguer à des entreprises privées des tâches de nature exclusivement technique, qu'elles accompliront sous contrôle de la puissance publique.


En définitive, le Gouvernement considère qu'aucun des moyens soulevés par les auteurs des recours n'est de nature à justifier la censure des dispositions déférées au Conseil constitutionnel.I. Sur l'article 3 de la loi
Cette disposition a pour objet de modifier l'article 2 de la loi du 22 juin 1987 en créant une procédure dérogatoire aux articles 7 et 18 de la loi du 12 juillet 1985, et en permettant que le contractant de l'administration puisse se voir confier la conception, la construction, l'aménagement d'établissements pénitentiaires ainsi que les fonctions autres que celles de direction, de greffe et de surveillance.
Les auteurs de la saisine partagent toute volonté de mettre en oeuvre l'ensemble des moyens nécessaires pour répondre à la cruelle question de la surpopulation carcérale et aux exigences d'une condition pénitentiaire respectant la dignité humaine.
Cependant, ils sont attentifs que les voies choisies ne s'affranchissent pas des règles s'imposant au législateur, sous couvert des meilleures intentions affichées.
En premier lieu, cet article qui est le pendant de celui adopté dans le cadre de la loi d'orientation et de programmation de la sécurité intérieure, encourt la critique en ce qu'elle méconnaît le principe de la liberté d'entreprendre (Décision n° 2002-436 DC du 7 décembre 2000), le principe d'égalité qui implique la libre concurrence en matière de commande publique (Décisions n° 2001-452 DC du 6 décembre 2001 et n° 2001-450 du 11 juillet 2001) et l'article 14 de la Déclaration de 1789.
D'une part, en dérogeant à la séparation des fonctions de maître d'oeuvre et d'entrepreneur, l'article critiqué revient sur un dispositif conçu pour assurer une plus grande transparence donc une plus grande concurrence dans l'accès à la commande publique et un meilleur emploi des deniers publics. Pire, en permettant qu'un marché alloti puisse faire l'objet d'une appréciation globale, il viole le principe d'égalité des candidats à la commande publique (voir sur ce point : Instruction sur le nouveau code des marchés publics du 28 août 2001, JO 8 septembre 2001).
D'autre part, en faisant revivre, sans le dire, les marchés d'entreprise de travaux publics (METP) la disposition critiquée va limiter l'accès des petites et moyennes entreprises aux marchés dont s'agit. C'est pour mémoire que l'on rappellera que ces METP réputés pour leur opacité ont fait l'objet de vives critiques de la part du Conseil d'Etat (Rapport public 1993, page 73).
Or, rien dans la définition des missions en cause ne justifie qu'il faille écarter les PME de la conception ou de l'aménagement, par exemple, d'établissements pénitentiaires nouveaux. On se demande même pourquoi il faudrait que certaines fonctions pouvant être assumées par des personnes privées au sein des établissements pénitentiaires devraient être réservées à ceux qui les ont construit. Ce qui est la logique à laquelle conduit l'économie de l'article critiqué, les petites entreprises voyant l'accès à ces marchés fort limité.
Le principe d'égalité et son corollaire qu'est la libre concurrence sont atteints.
D'autant qu'en second lieu, l'incompétence négative du législateur est patente.
Modifiant le régime de ces marchés particuliers qui touchent à des fonctions régaliennes et à la liberté individuelle des personnes détenues, le législateur devait prévoir toutes les garanties nécessaires.
Pourtant, c'est l'inverse qu'il a fait.
Dans l'article 2 de la loi de 1987 ainsi modifié, il était prévu que l'exécution de ces missions était faite selon "un cahier des charges approuvé par décret en Conseil d'Etat". Cette garantie a disparu. Seule la référence au code des marchés publics demeure et encore pour l'assortir d'une exception en matière d'allotissement.
Au regard des particularités des missions pouvant être dévolues aux entreprises concernées, il était indispensable que le législateur épuise sa compétence.
II. Sur le Titre II de la loi
La loi soumise à votre examen porte, notamment, création d'une juridiction de proximité dans des conditions évidemment contraires à plusieurs règles de valeurs constitutionnelles. En particulier, les dispositions dont s'agit méconnaissent les articles 34, 64 et 66 de la Constitution, le principe d'égalité devant la justice et ensemble les articles 4 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789.
Qu'en particulier, en premier lieu, la compétence accordée à ce nouveau juge de proximité en matière pénale, viole les articles 64 et 66 C et le droit au juge tel que garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789.
Le droit pour chacun de voir sa cause, en matière civile ou pénale, entendue par un juge indépendant, impartial avec le bénéfice de toutes les garanties d'un procès équitable rejoint, à cet instant, le principe d'égalité devant la justice. Que d'abord, cela suppose que les justiciables ont le droit de voir juger leur cause pénale par un ou des magistrats professionnels ayant embrassé la carrière judiciaire.
Sont donc présentement méconnus les articles 66 C et l'article 16 de la Déclaration, d'autre part, dès lors que ces juges non professionnels seraient compétents en matière pénale pour certaines contraventions, y compris, pour ce qui est des majeurs, au titre des contraventions de 5ème classe.
L'Autorité Judiciaire est gardienne de la liberté individuelle et exerce, heureusement, l'exclusivité de la compétence de juger en matière strictement pénale.
Pour l'ensemble des contraventions, outre les peines d'amende déterminées par l'article 131-13 du code pénal, il ressort de l'article 131-16 du même code que le règlement réprimant ce type d'infraction peut prévoir, lorsque le coupable est une personne physique, une ou plusieurs peines complémentaires dont, par exemple, la suspension du permis de conduire pour trois ans au plus.
Au surplus, et pour s'en tenir aux seules contraventions de 5ème classe, la loi critiquée permettrait à un juge non professionnel de prononcer en vertu de l'article 134-14 du code pénal une peine privative ou restrictive de droits.
De plus, celui-ci aurait le pouvoir, sur délégation donnée par le Président du Tribunal de Grande Instance, de valider des mesures de composition pénale (article 9 de la loi créant un article 706-72 nouveau dans le CPP). Jusqu'à présent, la validation d'une telle mesure ressortait de la compétence du juge d'instance pour le domaine des contraventions. En confiant à un juge non professionnel un tel pouvoir, la loi viole, là aussi, l'article 66 C (Décision n° 95-360 DC du 2 février 1995).
Cela est d'autant plus inadmissible que ce magistrat non professionnel aura une compétence pénale à l'égard des mineurs. On y reviendra plus loin, mais ce rappel éclaire de plus fort l'inconstitutionnalité ici démontrée.
C'est dire que l'office de ce juge non professionnel concernera très directement la liberté individuelle dans son acception la plus précieuse. Ce n'est tout simplement pas possible ni dans ces conditions ni dans les conditions futures d'achèvement du statut de ces magistrats de circonstances.
On ajoutera, enfin, que l'incompétence négative du législateur est patente dès lors que selon l'article 9 de la loi (créant un article 706-72 nouveau dans le CPP), la détermination de la compétence rationae materiae du juge de proximité est renvoyée à un décret en Conseil d'Etat.
La liste des contraventions qui relèveront de son office n'est donc pas fixée dans la loi.
Or, l'article 34 C en confiant au législateur ordinaire la compétence de déterminer les règles pour la création des ordres de juridictions, a nécessairement entendu comprendre les règles de compétence matérielle (Décision 33 L du 9 février 1965 ; cf. commentaire aux GDCC, page 138 et 139).
Aussi, pour excepter au principe de la compétence du Tribunal de Police tel que définie par l'article 521 du Code de procédure pénale, il convenait de déterminer avec précision et plénitude la compétence du nouveau "juge d'en bas". Pour comparaison, on relèvera que la liste des infractions qui relèvent du juge unique en matière correctionnelle par exception à la collégialité de la juridiction correctionnelle est totalement définie par l'article 398-1 du CPP. L'énumération est alors laborieuse, mais elle représente la garantie que le législateur a épuisé sa propre compétence dans un domaine touchant, qui plus est, aux libertés publiques.
En renvoyant au pouvoir réglementaire, la détermination de la compétence exacte de ce nouvel ordre de juridiction, le législateur a méconnu sa propre compétence.
Pour cette autre raison, l'invalidation est certaine.
II.2. En second lieu, la méconnaissance du principe d'égalité devant a justice est évidente.
Cette exigence constitutionnelle est particulièrement forte et votre jurisprudence a eu plusieurs occasions de le rappeler (Décision n° 98-396 DC du 19 février 1998 ; Décision n° 75-56 du 23 juillet 1975).
En l'espèce, ainsi qu'on l'a déjà dit, la juridiction de proximité critiquée fera appel à des magistrats non professionnels pour, en matière civile, traiter les litiges de moins de 1500 euros, et, en matière pénale, statuer sur certaines contraventions. Au-delà, le juge d'instance, ou le tribunal de police, retrouvera sa compétence, voire avant dans l'hypothèse du renvoi pour compétences incertaines.
Un litige même d'un montant inférieur à 1500 euros présente pour le justiciable, demandeur comme défendeur, une importance non négligeable et peut-être susceptible de poser une question de droit difficile. Ainsi, à s'en tenir au tableau présenté dans le rapport de messieurs les sénateurs Schosteck et Fauchon (Sénat, rapport n° 370, page 76), ce juge de proximité aura compétence, par exemple, pour trancher des questions de responsabilité civile, ce qui n'est pas le champ du droit le plus évident.
Il en résulte qu'indépendamment du montant des causes soumises au juge de proximité, les justiciables verront juger par des magistrats non professionnels des litiges étant en droit de même nature que ceux soumis à la compétence des juges d'instances.
Ce qui sera encore plus grave s'agissant de la matière pénale.
Il ne peut qu'en résulter une rupture d'égalité devant la justice.
On en voudra pour preuve que l'article 7 déféré prévoit dans un nouvel article L. 331-4 du code de l'organisation judiciaire que le juge de proximité pourra renvoyer au juge d'instance une affaire posant une difficulté juridique sérieuse portant sur l'application de la règle de droit ou sur l'interprétation du contrat liant les parties.
D'abord, c'est faire l'aveu que la justice de proximité, au-delà du critère du montant des litiges (1500 euros), aura à juger des questions de droit qui ne relèvent pas que du bon sens, et que son champ de compétence est arbitrairement défini sans égard pour les exigences de qualité des décisions de justice et donc pour les justiciables.
Ensuite, il importe de rappeler qu'en matière civile, la procédure du renvoi est strictement encadrée par les articles 356 à 366 du NCPC et répond à des critères objectifs entourés de toutes les garanties d'une bonne administration de la justice pour les parties à l'instance. Quant aux questions préjudicielles et préalables, elles sont, là aussi, des incidents de procédures particulièrement bornés par notre droit positif national et européen.
Au cas présent, rien de tel. Le renvoi prévu ne répond qu'à l'appréciation arbitraire, et somme toute aléatoire, de ce juge non professionnel, inaugurant, en quelque sorte, le "juge à éclipse". Les parties au procès gagneront ainsi la faculté de jouer à la loterie judiciaire avec tel juge vacataire conscient des limites de ses compétences, alors que devant tel autre elles subiront la loi d'airain des certitudes de celui qui n'en démord pas !
En sorte que pour les mêmes litiges ou les mêmes infractions, des justiciables se trouvant dans des situations semblables et parties à une instance ou poursuivis pour la même cause seront jugés par des juridictions composées selon des règles différentes (Décision n° 75-56 DC du 23 juillet 1975). Le fait que le juge d'instance intervienne selon une habilité rédactionnelle de la loi comme "juge de proximité" ne purge pas le vice d'inconstitutionnalité dès lors que dans un cas le justiciable aura été jugé par un magistrat non professionnel et dans l'autre par un magistrat professionnel.
On ajoutera que la circonstance selon laquelle ces juges de proximité statuant seuls interviennent, selon l'exposé des motifs du projet de loi, au titre de vacations, fait naître les plus grands doutes sur la continuité du service public de la justice.
Dès lors, il est difficile de considérer que l'intrusion voulue de tels aléas dans le traitement juridictionnel des litiges puisse s'accommoder avec le principe d'égalité devant la justice, corollaire de l'égalité devant la loi, tout comme avec le droit au recours qui suppose l'accès à un juge jouissant de la plénitude des ses compétences juridictionnelles et assurant la continuité de ce service public régalien.
Dans ces conditions, force est de considérer que l'institution de la juridiction de proximité n'offre aucune des garanties exigées par le principe d'égalité devant la justice.
Pour ce grief aussi, la censure est encourue.
III. Sur le titre III de la loi
Le titre III de la loi soumise à votre examen ambitionne de traiter la difficile question de la délinquance des mineurs en durcissant le régime dont ceux-ci relèvent au titre du droit pénal des mineurs tel que fondé par l'ordonnance du 2 février 1945.
Les auteurs de la saisine sont eux aussi très attentifs à répondre utilement aux problèmes posés par la délinquance des mineurs avec toute la conviction qu'il convient et dans l'esprit de ce qu'ils avaient déjà entrepris. Ils affirment cependant leur volonté de s'y atteler dans le respect de la spécificité de la justice des mineurs et des garanties constitutionnelles y étant attachées.
Or, le dispositif critiqué remet gravement en cause l'équilibre qui trouve sa source dans l'ordonnance du 2 février 1945, laquelle fut précédée dans cette idée du primat de l'éducatif sur le répressif par la loi du 22 juillet 1912 et même du 12 avril 1906, et dont les principes essentiels ont une valeur constitutionnelle unanimement admise au titre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.
On en voudra pour preuve ce rappel fort utile d'un ancien garde des sceaux du gouvernement de monsieur A. Juppé : "Les débats devant le Conseil d'Etat dont l'avis - je l'indique ici publiquement, comme je l'avais fait lors de mon audition devant votre commission des lois - a été entièrement suivi par le gouvernement, ont montré que les principes essentiels de l'ordonnance de 1945 semblaient présenter une nature constitutionnelle et qu'il n'était pas possible d'y déroger. L'ordonnance, dont les principes datent en réalité de la loi du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants et adolescents et sur la liberté surveillée, peut-être considérée comme l'une des lois de la République auxquelles renvoie le préambule de la Constitution de 1946" (A.N. 27 mars 1996, 2ème séance, Jacques Toubon, ministre de la Justice, JO Débats AN, page 2054). L'ancien garde des sceaux s'exprimait ainsi, dans le cadre de ce qui allait devenir la loi du 1er juillet 1996, pour s'opposer à un amendement de la commission des lois de l'Assemblée Nationale qui tendait à étendre aux mineurs une procédure adaptée de comparution immédiate ; rappelant donc que ce type de mesure coercitive est totalement antagoniste avec le caractère éducatif de notre droit des mineurs.
Cet équilibre fondamental se trouve particulièrement exprimé dans l'article 2 de l'ordonnance qui distingue clairement, d'une part, les mesures relevant de la protection de l'enfance et de l'éducation, et d'autre part, les sanctions pénales pouvant être exceptionnellement prononcées selon une procédure particulière.
La valeur constitutionnelle des principes du droit des mineurs se trouve renforcée par le droit international conventionnel, et particulièrement par l'article 40 de la Convention internationale des droits de l'enfant, ratifiée par notre pays, aux termes duquel il est spécifié que "les Etats s'efforcent de promouvoir l'adoption de lois, de procédures, la mise en place d'autorités et d'institutions spécialement conçues pour les enfants suspectés, accusés ou convaincus d'infraction à la loi pénale". Disposition qui fait écho aux principes fondamentaux énoncé par l'Assemblée Générale des Nations-Unies le 29 novembre 1945 dans les règles dites de "Beijing".
Cela signifie, en outre, qu'au titre de la spécificité de la justice et du droit pénal des mineurs, les normes de valeurs constitutionnelles sont encore plus rigoureusement appréciées quand se trouve en cause la liberté du mineur et donc son avenir. C'est ce que votre jurisprudence a indiqué, au moins par deux fois, dans les décisions du 20 janvier 1994 et du 11 août 1993.
Pourtant, cet équilibre qui repose sur l'idée que le mineur n'est pas un adulte en miniature, mais un être en devenir, est gravement rompu par le présent titre de la loi critiquée ainsi qu'il va être démontré ci-après.
III. 1. Sur les articles 11 et 12 de la loi
L'article 11 modifiant l'article 122-8 du code pénal affirme le principe de la responsabilité pénale des mineurs sans distinction d'âge, et crée une nouvelle catégorie de mesures répressives destinées aux mineurs : les sanctions éducatives.
Ce faisant, l'idée du primat de l'éducatif sur le répressif est battu en brèche et l'économie du reste du titre III de la loi aboutit à une pénalisation évidente des mineurs, y compris des mineurs de dix ans.
A cet égard, l'appellation de "sanction éducative" ne peut masquer la réalité du sens de ce dispositif, à savoir la rupture de l'équilibre établi par l'article 2 de l'ordonnance de 1945 dont on a vu la valeur constitutionnelle.
La censure de cet article s'impose d'autant plus que le mécanisme qui suit est entaché de nombreuses autres inconstitutionnalités illustrant cette rupture de l'équilibre fondamental du droit pénal des mineurs.
Quant à l'article 12 de la loi, il est la première traduction de cette rupture d'équilibre. En modifiant la rédaction de l'alinéa à l'article 2 de l'ordonnance du 2 février 1945, cette disposition introduit, d'une part, la notion de répression pour les mineurs de 10 ans en inventant donc la notion de "sanction éducative", et d'autre part, fait de la répression des mineurs de 13 à 18 ans le principe, sous la réserve de "l'atténuation de leur responsabilité pénale".
Autrement dit, on se trouve, à cet instant du texte, face à une disposition qui se voudrait de pure rédaction mais qui, en réalité, nous conduit au point de rupture avec les principes fondamentaux du droit pénal des mineurs tels que reconnus par les lois de la République au titre du Préambule de la Constitution de 1946.
Cette rupture est en soi inconstitutionnelle et la reconnaissance du principe de la répression des mineurs au détriment de la volonté éducative et de protection, ainsi que la notion de sanction éducative ne peuvent être que censurées. D'autant plus que le reste du mécanisme tel que défini aux articles 12 et suivants de la loi montre que cette rupture entraîne des conséquences graves qu'il convient de contenir dès maintenant.
III.2. Sur l'article 16 de la loi
Le doute n'est plus permis. La loi querellée tourne le dos à 1945.
En modifiant le premier alinéa de l'article 4 de l'ordonnance pour étendre les conditions de retenue des mineurs de dix à treize ans, le législateur, tirant les conséquences des articles 10 et 11 de la présente loi, pénalise davantage les plus jeunes.
Pourtant, il faut rappeler avec la plus grande fermeté que vous avez jugé en application de l'article 9 de la Déclaration de 1789 que "si le législateur peut prévoir une procédure appropriée permettant de retenir au-dessus d'un âge minimum les enfants de moins de treize ans pour les nécessités d'une enquête, il ne peut être recouru à une telle mesure que dans des cas exceptionnels et s'agissant d'infractions graves" et vous avez donc accepté comme un maximum, la retenue des mineurs de dix ans pendant 10 heures au plus, entourée de surcroît par des garanties particulières, et aux motifs d'infractions punies d'une peine de sept ans au moins d'emprisonnement (Décision n° 93-334 DC du 20 janvier 1994). C'est la même attention portée à la spécificité de la justice des mineurs qui a inspiré votre décision du 11 août 1993.
En l'espèce, l'article 14 de la loi abaisse, d'abord, le seuil de gravité des peines justifiant le recours à cette retenue, en passant de 7 à 5 ans, et ensuite, allonge la durée de retenue de 10 à 12 heures, ce qui conduit à un maximum de 24 heures si l'on tient compte du renouvellement possible.
C'est en vain que l'on opposerait que cet allongement de la durée de retenue est minime et donc acceptable.
D'une part, la limite de 10 heures admise en 1994, est, eu égard au jeune âge du mineur, un plafond haut. D'autre part, il y aurait un paradoxe à soutenir le peu de conséquences de cet allongement car, dès lors, on serait en situation de s'interroger sur l'utilité d'une mesure privative de liberté présentée comme étant sans impact. Soit elle a un impact et elle est excessive, soit elle n'en pas et elle n'est pas nécessaire. Dans les deux cas, elle est une rigueur contraire à l'article 9 de la Déclaration de 1789.
Cet allongement est clairement contraire à votre jurisprudence précité et partant encourt une censure certaine.
III.3. Sur l'article 17 de la loi
Cet article a pour objet d'ajouter à l'ordonnance du 2 février 1945, un nouvel article 10-1 organisant le contrôle judiciaire des mineurs de 13 à 16 ans selon les dispositions applicables au titre du code de procédure pénale mais en l'assortissant de la faculté de prononcer des obligations complémentaires.
Ce dispositif est, là encore, contraire aux principes essentiels de l'ordonnance du 2 février 1945 tendant à faire primer l'éducatif sur le répressif afin de préserver la spécificité de la justice des mineurs, et ensemble aux articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 qui garantissent la nécessité des peines et la présomption d'innocence.
A suivre le dispositif critiqué, il résulte, d'une part, que les mineurs de 13 à 18 ans sont susceptibles d'être soumis à un régime de contrôle judiciaire, non seulement identique pour partie à celui des majeurs, mais, bien plus, à des obligations complémentaires qui en font, en définitive, un régime plus rigoureux au détriment des mineurs.
Les principes du droit des mineurs sont, en quelque sorte, inversés : la rigueur est plus importante que pour les majeurs.
D'autre part, ce mécanisme de contrôle judiciaire souffre d'un autre vice lié à ce qu'il peut aboutir, sans le dire ou plutôt sans oser l'assumer, à l'enfermement des mineurs. Ce qui en fait bien plus qu'un simple contrôle judiciaire.
Le 2° du II de cet article 10-1 nouveau prévoit, en effet, que parmi les obligations complémentaires peut figurer le respect des "conditions de placement dans un centre éducatif de la protection judiciaire de la jeunesse ou relevant d'un service habilité auquel le mineur a été confié par le magistrat en application des dispositions de l'article 10 et notamment dans un centre éducatif fermé prévu à l'article 33".
Comme on le verra plus tard, ces centres éducatifs fermés sont d'une nature juridique incertaine et, en tout état de cause, se caractérisent par l'enfermement du mineur. Non seulement parce que leur intitulé le précise mais aussi parce que c'est le sens des déclarations du garde des sceaux pendant les débats.
On doit donc considérer qu'il s'agit plus que d'une obligation de contrôle judiciaire renforcé excédant les limites acceptables en matière de justice de mineur, déjà, en soi, non nécessaire au sens de l'article 8 de la Déclaration de 1789 et assurément contraire à la présomption d'innocence telle que définie par l'article 9 de la même déclaration des droits et libertés.
La réalité du mécanisme ainsi instauré est celui d'une rétention judiciaire provisoire pour mineurs. Cette nouvelle procédure évite le recours systématique à la détention provisoire des mineurs qui aurait été spectaculairement inconstitutionnelle, mais elle n'en est pas moins sournoisement contraire aux articles 8 et 9 de la Déclaration et aux principes fondamentaux qui inspirent l'ordonnance de 1945.
Enfin, il résulte du dernier
de ce 2° que le procureur, mis en copie d'un éventuel manquement au respect du contrôle judiciaire, peut, in fine, s'attacher à la révocation dudit contrôle et aboutir à la détention du mineur dans certaines conditions. C'est ce qu'a indiqué en substance le rapporteur à l'Assemblée Nationale lors de la 3ème séance du 1er août.
Ce pouvoir accordé au parquet méconnaît l'article 66 C qui fait de l'autorité judiciaire la gardienne de la liberté individuelle, mais également fait obstacle à la spécificité de la justice des mineurs puisqu'il pourra concurrencer, à cet égard, le juge pour enfants.
Au-delà des mots qui veulent tromper, la procédure de rétention provisoire pour mineur ainsi instituée inverse le principe de spécificité du droit pénal des mineurs en inventant une procédure de privation de liberté dérogatoire au droit commun et finalement plus rigoureuse que celle du contrôle judiciaire pour majeurs.
Sauf à franchir une frontière constitutionnellement fixée par les lois de la République, l'invalidation du dispositif proposé par cet article 15 est inévitable.
III.4. Sur l'article 18 de la loi
L'article critiqué tend à étendre les conditions de placement en détention provisoire des mineurs de 13 ans à 16 ans, en rendant celle-ci possible en matière correctionnelle dès lors qu'ils n'auraient pas respectés les obligations de leur contrôle judiciaire.
La méconnaissance des principes de l'ordonnance du 2 février 1945 et ensemble l'article 9 de la Déclaration de 1789, est malheureusement patente. La loi n° 87-1062 du 30 décembre 1987 en supprimant la possibilité de placer en détention provisoire un mineur de 13 ans au motif de la commission d'un délit a doté de garanties légales, adaptées au statut des mineurs, l'exigence constitutionnelle de présomption d'innocence.
Or, il est de jurisprudence constante que l'exercice du pouvoir législatif ne saurait aboutir à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel (Décision n° 86-217 DC ; Décision n° 94-359 DC du 19 janvier 1995).
C'est pourtant ce que l'article critiqué fait on ne peut plus clairement en revenant sur cette mesure de protection des mineurs.
La censure ne pourra pas manquer d'intervenir de ce seul chef.
III.5. Sur l'article 19
Cet article institue une procédure nouvelle appelée jugement à délai rapproché. Les auteurs de la saisine ne méconnaissent pas la nécessité d'organiser une réponse juridictionnelle dans les meilleurs délais lorsqu'un mineur, parfois en situation de récidive, a commis une infraction. Pour autant, il apparaît que la procédure choisie s'écarte des principes de l'ordonnance de 1945, et notamment de la nécessité de tenir compte de la personnalité du mineur et de son évolution rapide à cette époque de la vie, afin de se rapprocher sans l'avouer de la procédure de comparution immédiate.
La lecture attentive de cette disposition montre que le législateur a adopté une procédure extrêmement proche de celle prévue aux articles 393 à 397-6 du code de procédure pénale.
Pour exemple, l'article 394 du CPP prévoit que le procureur de la République peut inviter la personne déférée à comparaître devant le tribunal dans un délai qui ne peut être inférieur à dix jours (...) ni supérieur à deux mois.

III de l'article 14-2 nouveau de l'ordonnance du 2 février 1945, il est prévu que "le procureur de la République informe le mineur qu'il est traduit devant le tribunal pour enfants pour y être jugé, à une audience dont il lui notifie la date et l'heure et qui doit avoir lieu dans un délai qui ne peut être inférieur à dix jours ni supérieur à un mois".
On avouera que les similitudes sont troublantes.
Elles le sont d'autant plus si l'on s'attache aux possibilités données au juge des enfants, sur réquisition du parquet, de placer le mineur en détention provisoire ou sous contrôle judiciaire (cf.
IV de cet article 14-2). Ce placement sous contrôle judiciaire revêt, à cet égard, une portée particulière quand on se rappelle que selon le nouvel article 15-1 de l'ordonnance de 1945, ce contrôle peut être assorti d'un placement dans un centre éducatif fermé dont on a vu qu'il aboutissait à une situation d'enfermement du mineur.
Quant à l'enquête de personnalité relative au mineur, elle est considérée comme négligeable puisque vieille d'un an, elle sera suffisante. Une telle option méconnaît singulièrement l'évolution si rapide des jeunes qui se trouve, précisément, au coeur des principes essentiels de la justice des mineurs dont la valeur constitutionnelle ne pourra manquée d'être admise.
Il n'est pas indifférent, à ce stade, de faire référence aux propos précités du ministre de la justice du gouvernement de M. A. Juppé s'opposant à un amendement de la commission des lois de l'Assemblée Nationale tendant à soumettre les mineurs une procédure adaptée de la comparution immédiate. Cette opposition étant alors motivée par le fait qu'une telle option aurait violée les principes constitutionnels portés par l'ordonnance du 2 février 1945 (cf.
II de la présente saisine).
En tout état de cause, une telle procédure dont l'intitulé ne doit pas tromper, viole les articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 en soumettant les mineurs à une procédure dont le mécanisme est disproportionné, d'une part, et méconnaît les garanties particulières dont les mineurs doivent constitutionnellement bénéficier, d'autre part. Encore une fois, vos décisions des 11 août 1993 et 20 janvier 1994 plaident en ce sens. L'équilibre de l'ordonnance du 2 février 1945 y oblige.
La censure est, de tous ces chefs, encourue.
III.6. Sur l'article 20 de la loi
L'article 18 modifie l'article 21 de l'ordonnance de 1945 afin d'attribuer compétence au juge de proximité pour statuer sur les contraventions des quatre premières classes concernant les mineurs. La compétence en matière pénale de ce juge non professionnel a déjà fait l'objet de critiques quant à son inconstitutionnalité de principe. Le pouvoir qu'il a de juger les mineurs viole encore plus manifestement le principe fondamental reconnu par les lois de la République de la spécificité de la justice des mineurs et, en tout état de cause, l'article 66 C.
Certes, il n'a pas échappé aux auteurs de la saisine que l'article 21 de l'ordonnance dans sa rédaction précédente à la loi déférée, faisait déjà exception en confiant le jugement de ces contraventions au tribunal de police.
L'article 21 originel indiquait que "les mineurs de dix huit ans ne seront pas soumis au droit commun en matière de contravention", expression expresse de la spécificité de la justice des mineurs, qui se matérialise, notamment, par le fait que le tribunal de police ne peut que prononcer l'admonestation pour le mineur de 13 ans à l'exclusion d'une peine d'amende.
En revanche, le fait de confier le jugement de mineurs, y compris les plus jeunes, à un magistrat non professionnel, dont on ignore à ce jour les garanties qu'il présentera, est tout simplement impossible.
Actuellement, le juge d'instance qui assume l'office du tribunal de police est un magistrat professionnel qui a suivi une formation particulière qui l'a amené à connaître, par nécessité, les particularismes de la justice des mineurs assumée par d'autres magistrats professionnels avec qui il a suivi une scolarité commune.
Rien de tel pour ce juge de proximité dont rien ne garantit qu'il saura faire face aux enjeux que peut suggérer le jugement d'une simple contravention pour un jeune de 10 ans. Certains membres de l'actuelle majorité ont mesuré le risque, tel monsieur P. Albertini s'exprimant dans ce sens sur l'article en question au cours de la 1ère séance du vendredi 2 août.
C'est dire que l'inconstitutionnalité dont l'article 18 est entaché permettra d'éviter un risque que de nombreux parlementaires de tous bords ont ressentis.
III.7. Sur l'article 22 de la loi
Cet article insère un nouvel article 33 dans l'ordonnance de 1945 pour créer des centres éducatifs fermés dans lesquels les mineurs sont placés en application d'un contrôle judiciaire ou d'un sursis avec mise à l'épreuve, étant précisé qu'au sein de ces centres, les mineurs font l'objet de mesures de surveillance et de contrôle.
L'article en cause est entaché d'incompétence négative et viole la liberté individuelle et la présomption d'innocence telles que garanties par les articles 4 et 9 de la Déclaration de 1789.
Qu'en effet, ces "centres éducatifs fermés" ne bénéficient d'aucune définition précise alors même qu'ils sont destinés à recevoir des mineurs dont la liberté d'aller et venir sera limitée voire niée. Or, le législateur lorsqu'il fixe, en application de l'article 34 C, les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, doit épuiser sa compétence (Décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996).
Rien de tel en l'espèce.
Non seulement il est impossible de savoir ce que signifie exactement le qualificatif "fermé" et ce qu'il emporte quant au régime du séjour des mineurs dans ces centres, mais, au surplus, rien n'a été précisé pendant les débats sur ce que recouvrent les mesures de surveillance et de contrôle dont les mineurs concernés feront l'objet.
Le ministre de la justice a certes indiqué devant le Sénat que ces centres se distingueront des centres d'éducation renforcée existants par "la contrainte juridique nouvelle, celle de la fermeture".
Sans doute, s'agit-il de centres de rétentions ne dépendant pas de l'administration pénitentiaire mais qui feront peser une réelle contrainte sur la liberté individuelle et même à la présomption d'innocence des mineurs y étant placés.
Les mots choisis pour tromper ne vous ôte pas votre pouvoir de requalification indispensable à un contrôle complet de constitutionnalité a priori.
Il vous revient de restituer la réalité juridique de ces centres fermés et d'en tirer les conséquences constitutionnelles.
En réalité donc, il s'agit de lieux d'enfermement qui ne veulent pas s'avouer comme tels et qui permettent de retenir au titre d'un contrôle judiciaire renforcé, ou d'un sursis avec mise à l'épreuve, des mineurs, tout en s'affranchissant des règles protectrices en matière de justice des mineurs et des garanties constitutionnelles lui étant attachées.
Dans ces conditions, en ne précisant pas le statut précis de ces centres fermés qui permettront de limiter la liberté d'aller et venir des mineurs, le législateur a méconnu l'étendu de sa propre compétence et ensemble la liberté individuelle et la présomption d'innocence telles que particulièrement garanties au titre des principes du droit des mineurs.
De tous ces chefs, la censure doit intervenir.
III.8. Sur l'article 23
Par amendement, il a été inséré un article 33-1 dans l'ordonnance de 1945 tendant à suspendre les allocations familiales lorsqu'un mineur est placé dans un centre éducatif fermé.
Cette mesure est contraire au principe résultant des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait (Décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999).
En l'espèce, la mesure dont s'agit emporte la qualification de punition ainsi qu'en témoigne le pouvoir confié au juge. La volonté de l'auteur de l'amendement de sanctionné indirectement les parents ne peut d'ailleurs échappé à une lecture attentive des travaux parlementaires (AN, séance du vendredi 1er août 2002).
Pourtant, il est paradoxal de sanctionner les parents après avoir affirmé dans la nouvelle rédaction de l'article 122-8 du code pénal le principe de la responsabilité pénale des mineurs, rédaction critiquée par ailleurs. Les allocations en cause ne perdent pas leur utilité au motif de l'enfermement de l'enfant et les parents continuent, par exemple, de payer un loyer lié à la taille d'un logement destiné à abriter ce mineur, de lui acheter des vêtements, voire des livres scolaires.
En tout état de cause, cette sanction est disproportionnée et non nécessaire (Décision du 16 juillet 1996) car il existe déjà un mécanisme prévu par l'article L.551 du code de la sécurité sociale qui, au surplus, prévoit les causes objectives de mise sous tutelle des prestations sociales.
De tous ces chefs, la censure est encourue.
IV. Sur le titre IV de la loi
IV.1. Sur l'article 37 de la loi
Cet article a pour objet de modifier plusieurs dispositions du code de procédure pénale dont la majorité concernent les règles de placement en détention provisoire. Ce faisant, la loi critiquée abroge plusieurs dispositions résultant de la loi du 15 juin 2000 dite loi "présomption d'innocence". Or, cette loi a eu pour objet, notamment, de mettre en oeuvre des garanties légales pour satisfaire le principe de la présomption d'innocence tel qu'il résulte de l'article 9 de la Déclaration de 1789, largement éclairé par la Convention européenne des droits de l'homme. Aussi, en revenant sur ces garanties légales, la présente loi ne peut être que regardée comme inconstitutionnelle (Décision du 19 janvier 1995 précitée).
Deux séries de point méritent plus particulièrement, mais pas seulement, l'attention.
D'une part, la nouvelle rédaction proposée pour l'article 137-4 du CPP oblige le juge d'instruction à motiver l'ordonnance par laquelle il considère que les réquisitions du parquet tendant à la détention provisoire ne sont pas justifiées. Le principe étant la liberté, l'obligation désormais faite à ce juge du siège, gardien de la liberté individuelle, de motiver sa volonté de laisser libre un individu ne peut être constitutionnellement admis.
D'autre part, en abaissant différents seuils permettant le placement en détention provisoire, tel, par exemple, qu'il résulte de la nouvelle rédaction de l'article 137-5 du CPP, on élargit la possibilité de décider la privation de liberté d'une personne présumée innocente. C'est donc un recul par rapport aux garanties que la loi du 15 juin 2000 avait apportée au principe de la présomption d'innocence qui ne pourra qu'être censuré au bénéfice de l'application de l'effet cliquet consacré par votre jurisprudence.
IV.2. Sur l'article 38 de la loi
Le dispositif créé tend à prévoir la possibilité, pour le procureur de la République, de faire appel d'une ordonnance de mise en liberté rendue par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention, donc un juge du siège, en demandant que cet appel ait un caractère suspensif.
Cette procédure dite de référé-détention est terriblement inconstitutionnelle en ce qu'elle méconnaît l'article 66 C dont il résulte en principe "que lorsqu'un magistrat du siège a, dans la plénitude des pouvoirs que lui confère l'article 66 de la Constitution en tant que gardien de la liberté individuelle, décidé par une décision juridictionnelle qu'une personne doit être mise en liberté, il ne peut être fait obstacle à cette décision, fût-ce dans l'attente, le cas échéant, de celle du juge d'appel" (Décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997).
On ne saurait mieux dire.
Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas que dans la même décision (cf. considérants 61 à 64) vous avez admis la procédure dite du "référé-rétention" dont le dispositif présentement critiqué est un décalque mal inspiré.
Mais, la rigueur juridique oblige à considérer que l'exception au principe affirmé dans cette décision du 22 avril 1997 n'est pas transposable en l'espèce, malgré les efforts du Sénat pour améliorer un texte dont l'inconstitutionnalité est apparue flagrante aux rapporteurs de la commission des lois (Sénat, rapport n° 370, page 150).
En premier lieu, le champ de l'exception admise par votre décision était singulier puisqu'il concernait la rétention administrative, soit donc la retenue d'un étranger en situation irrégulière dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire pour un temps strictement limité au départ de l'intéressé et qui, en tout état de cause, ne peut pas excéder une dizaine de jours, selon les circonstances.
Au cas présent, il s'agit du prolongement éventuel d'une mesure de détention provisoire en application du principe de la présomption d'innocence, et qui peut durer plusieurs mois selon la nature de l'infraction en cause.
La différence se marque d'autant plus aisément si l'on revient sur les observations du gouvernement produites à l'époque. Pour justifier cet appel suspensif, il indiquait qu'il s'agissait d'une "mesure répondant à une nécessité pratique impérieuse sans laquelle cette voie de recours risquerait d'être privée de toute effectivité (...). Dans de telles hypothèses, l'appel suspensif permet d'éviter qu'une décision trop vite prise par un juge unique compromette irréparablement l'exécution d'une mesure d'éloignement pleinement justifiée".
On voit bien que cette dérogation exceptionnelle au rôle que l'article 66 C assigne à l'autorité judiciaire en matière de liberté individuelle était spécifique aux problèmes posés par l'application concrète du droit des étrangers.
La situation présente est radicalement différente.
Car, l'exception au principe que vous avez alors admis était limitée à la seule hypothèse où l'intéressé ne dispose pas des garanties de représentations effectives.
Or, le caractère suspensif de cet appel du parquet et le maintien en détention de la personne dont la remise en liberté a été prononcée, pendant les deux jours ouvrables nécessaires pour juger la demande du procureur, est directement lié à une remise en cause de la globalité de l'appréciation du juge du siège ayant décidé en faveur de la liberté.
D'ailleurs, paradoxalement, l'amendement de la commission des lois du Sénat précisant que l'appel ne pourra être déclaré suspensif que si deux des critères de l'article 144 du CPP sont réunis, montre assez que cette procédure dérogatoire n'est pas liée à un but précis tenant, par exemple, aux garanties de représentation de l'intéressé mais au fond de la décision de remise en liberté prise par le juge du siège.
C'est pourquoi, il importe de rappeler avec force que le caractère arbitraire d'une détention n'est pas affaire de quantité. A l'instant même où un juge du siège considère qu'une détention doit cesser, sa poursuite, serait-ce pendant deux jours ouvrables, est par définition arbitraire au regard du premier alinéa de l'article 66 , et il ne dépend pas même du législateur d'en décider autrement, ni à quiconque.
En deuxième lieu, la situation critiquée est radicalement différente de celle jugée le 22 avril 1997 dans la mesure où l'appel suspensif du parquet a vocation à faire échec au principe de la présomption d'innocence et non pas seulement faciliter la reconduite à la frontière d'une personne séjournant sur le territoire national sans titre régulier.
Or, d'une part, en revenant sur un mécanisme légal assurant la protection de la présomption d'innocence la loi critiquée supprime une garantie dont une norme constitutionnelle était dotée.
D'autre part donc, la possibilité de mettre en échec la décision de remise en liberté prise par un juge du siège méconnaît l'article 66 C et conjointement l'article 9 de la Déclaration de 1789.
En troisième lieu, cette possibilité ouverte au parquet mais pas à la personne détenue lorsqu'elle subie une décision de maintien en détention, rompt l'égalité des armes qui s'impose constitutionnellement.
Il n'est pas douteux que le parquet est une partie au procès pénal et que par conséquent il est contraire aux règles du procès équitable de doter une partie d'une faculté que la ou les autres n'ont pas, et surtout s'il s'agit de la liberté individuelle.
Pour toutes ces raisons, cette procédure encourt une censure certaine.
IV.3. Sur l'article 42 de la loi
Cet article institue une procédure simplifiée pour juger certains délits donnant au ministère public la liberté de choisir le recours à ces modalités singulières de jugement dans certaines circonstances.
Les articles 495 à 495-6 nouveaux du code de procédure pénale méconnaissent le principe d'égalité devant la justice tel que vous avez eu l'occasion de l'affirmer en censurant la faculté envisagée pour le président du tribunal de grande instance de renvoyer selon son pouvoir discrétionnaire certaines affaires à un juge unique et non à la formation collégiale normalement compétente. Vous avez considéré que le respect du principe d'égalité devant la justice inclus dans celui d'égalité devant la loi fait "obstacle à ce que des citoyens se trouvant dans des conditions semblables et poursuivis pour les mêmes infractions soient jugés par des juridictions composées différemment" (Décision n° 75-56 DC du 23 juillet 1975).
En l'occurrence, les critères fixés par le nouvel article 495 du CPP pour que le ministère public oriente ou non la procédure vers la forme simplifiée ne sont pas de nature à justifier une telle exception au principe d'égalité devant la justice.
La censure devra intervenir là encore.
IV.4. Sur l'article 49 de la loi
Cet article a pour objet de modifier l'article 138 du code de procédure pénale en permettant que la décision prononçant l'obligation de contrôle judiciaire puisse être assortie du placement sous surveillance électronique.
Une telle rigueur non nécessaire, porte atteinte à la liberté individuelle ainsi qu'à la vie privée, et méconnaît la présomption d'innocence. Les articles 2, 4, 8 et 9 de la Déclaration de 1789 sont donc méconnus.
Il est vrai que la faculté de placement sous surveillance électronique exige l'accord de l'intéressé recueilli en présence de son avocat. Ce qui apparaît pour une garantie, certes indispensable, ne peut toutefois suffire à purger les vices d'inconstitutionnalité en cause.
Cela modifie la nature du contrôle judiciaire.
D'abord, on peut imaginer que, dans les faits, il sera au moins habilement suggéré que cette solution sera toujours préférable à d'autres mesures plus radicales, en sorte que l'intéressé verra son consentement à la mesure de surveillance électronique relativement orienté.
Ensuite, il demeure que, au-delà même de ces garanties, une telle mesure conduit à faire glisser la mesure de contrôle judiciaire vers une contrainte de la liberté d'aller et venir beaucoup plus forte.
Enfin, il faut voir que s'agissant du contrôle judiciaire, cela signifie que des mineurs pourront être également soumis à ce placement sous surveillance électronique. Ce qui, par exemple, à l'école peut provoquer, on l'imagine une atteinte à la dignité de l'enfant.
Il faut noter à cet égard que cet article 49 modifie également l'article 723-9 du code de procédure pénale pour permettre que la mise en oeuvre du dispositif technique permettant le contrôle à distance puisse être confiée à une personne privée habilitée dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.
Il s'agit dès lors d'une sorte de "privatisation" de la procédure pénale qui n'est pas compatible avec les principes de notre droit. Elle l'est d'autant moins qu'elle accompagne l'extension des possibilités de placement sous surveillance électronique, y compris pour les mineurs.
Dès lors, la censure ne manquera pas d'être prononcée.I. Sur l'article 3 de la loi
Cette disposition a pour objet de modifier l'article 2 de la loi du 22 juin 1987 en créant une procédure dérogatoire aux articles 7 et 18 de la loi du 12 juillet 1985, et en permettant que le contractant de l'administration puisse se voir confier la conception, la construction, l'aménagement d'établissements pénitentiaires ainsi que les fonctions autres que celles de direction, de greffe et de surveillance.
Les auteurs de la saisine partagent toute volonté de mettre en oeuvre l'ensemble des moyens nécessaires pour répondre à la cruelle question de la surpopulation carcérale et aux exigences d'une condition pénitentiaire respectant la dignité humaine.
Cependant, ils sont attentifs que les voies choisies ne s'affranchissent pas des règles s'imposant au législateur, sous couvert des meilleures intentions affichées.
En premier lieu, cet article qui est le pendant de celui adopté dans le cadre de la loi d'orientation et de programmation de la sécurité intérieure, encourt la critique en ce qu'elle méconnaît le principe d'égalité qui implique la libre concurrence en matière de commande publique (Décisions n° 2001-452 DC du 6 décembre 2001 et n° 2001-450 du 11 juillet 2001) et l'article 14 de la Déclaration de 1789.
D'une part, en dérogeant à la séparation des fonctions de maître d'oeuvre et d'entrepreneur, l'article critiqué revient sur un dispositif conçu pour assurer une plus grande transparence donc une plus grande concurrence dans l'accès à la commande publique et un meilleur emploi des deniers publics. Pire, en permettant qu'un marché alloti puisse faire l'objet d'une appréciation globale, il viole le principe d'égalité des candidats à la commande publique (voir sur ce point : Instruction sur le nouveau code des marchés publics du 28 août 2001, JO 8 septembre 2001).
D'autre part, en faisant revivre, sans le dire, les marchés d'entreprise de travaux publics (METP) la disposition critiquée va limiter l'accès des petites et moyennes entreprises aux marchés dont s'agit. C'est pour mémoire que l'on rappellera que ces METP réputés pour leur opacité ont fait l'objet de vives critiques de la part du Conseil d'Etat (Rapport public 1993, page 73).
Or, rien dans la définition des missions en cause ne justifie qu'il faille écarter les PME de la conception ou de l'aménagement, par exemple, d'établissements pénitentiaires nouveaux. On se demande même pourquoi il faudrait que certaines fonctions pouvant être assumées par des personnes privées au sein des établissements pénitentiaires devraient être réservées à ceux qui les ont construit. Ce qui est la logique à laquelle conduit l'économie de l'article critiqué, les petites entreprises voyant l'accès à ces marchés fort limité.
Le principe d'égalité et son corollaire qu'est la libre concurrence sont atteints.
D'autant qu'en second lieu, l'incompétence négative du législateur est patente.
Modifiant le régime de ces marchés particuliers qui touchent à des fonctions régaliennes et à la liberté individuelle des personnes détenues, le législateur devait prévoir toutes les garanties nécessaires.
Pourtant, c'est l'inverse qu'il a fait.
Dans l'article 2 de la loi de 1987 ainsi modifié, il était prévu que l'exécution de ces missions était faite selon "un cahier des charges approuvé par décret en Conseil d'Etat". Cette garantie a disparu. Seule la référence au code des marchés publics demeure et encore pour l'assortir d'une exception en matière d'allotissement.
Au regard des particularités des missions pouvant être dévolues aux entreprises concernées, il était indispensable que le législateur épuise sa compétence.
II. Sur le Titre II de la loi
La loi soumise à votre examen porte, notamment, création d'une juridiction de proximité dans des conditions évidemment contraires à plusieurs règles de valeurs constitutionnelles. En particulier, les dispositions dont s'agit méconnaissent les articles 34, 64 et 66 de la Constitution, le principe d'égalité devant la justice et ensemble les articles 4 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789.
II.1. Les articles 7 et suivants de la loi critiquée crée un nouvel ordre de juridiction appelé "la juridiction de proximité" complétant le livre III du code de l'organisation judiciaire (partie législative) et lui confère des compétences tant en matière civile que pénale. Ce juge unique inconnu à cette heure, dont on sait seulement qu'il sera un vacataire non professionnel, vient directement concurrencer les magistrats professionnels que sont les juges d'instances. Cette concurrence qui fait regretter que des moyens conséquents n'aient pas été décidés aux bénéfices de magistrats de proximité dont les qualités professionnelles et humaines sont réputées et appréciées au quotidien par les justiciables, révèle, en premier lieu, l'incompétence du législateur ordinaire au regard des exigences combinées des articles 34 et 64 C.
Le flou juridique entourant la réalité humaine de ces juridictions de proximité, et donc la manière dont la fonction judiciaire sera assumée par elles, encourt la censure.
Certes, la création d'un nouvel ordre de juridiction relève bien de la compétence du législateur ordinaire en application de l'article 34 C (Décision 14 L du 18 juillet 1961, Rec. 38). Il n'est pas moins certain que le législateur doit épuiser sa compétence lorsqu'il procède à une telle entreprise.
C'est ce qu'on doit déduire de votre décision du 21 décembre 1964 aux termes de laquelle, s'agissant alors de la désignation des assesseurs des tribunaux pour enfants, parmi les règles concernant la création de nouveaux ordres de juridictions "doivent figurer celles relatives au mode de désignation des personnes appelées à siéger en qualité d'assesseurs (...) ainsi que celles qui fixent la durée de leurs fonctions" (Décision n° 64-31 L du 21 décembre 1964).
Autrement dit, la création d'un ordre de juridiction suppose que la nature et les principales caractéristiques professionnelles des magistrats appelés à siéger en son sein soient suffisamment précisées, ou déjà connues, pour que le législateur soit regardé comme ayant épuisé sa compétence au titre de l'article 34 C. Dès lors que le nouvel ordre de juridiction emploie des magistrats dont le statut est déjà organisé conformément à la Constitution, il n'y a pas de difficulté de principe et le Parlement peut exercer la plénitude de ses pouvoirs.
C'est le cas le plus fréquent et, pour tout dire, le plus logique.
En revanche, si cette compétence ne peut être remplie au motif que le statut des magistrats relevant de la compétence de la loi organique au titre de l'article 64 C n'existe pas encore, il s'ensuit que le législateur ordinaire n'est pas en mesure de créer ce nouvel ordre de juridiction en s'assurant que son organisation et ses compétences répondent aux exigences constitutionnelles d'impartialité, d'indépendance et d'égalité devant la justice.
En particulier, et l'on y reviendra, la dévolution d'une compétence en matière pénale, serait-elle limitée à certaines contraventions, à un juge vacataire non professionnel, sans que les garanties propres à l'exercice des fonctions de juger soient connues par le législateur au moment où il en décide, est constitutionnellement inconcevable.
En réalité, force est d'admettre que la création de ce nouvel ordre de juridiction, doté de compétences en matières civiles et pénales, ne pouvait être décidée par la loi ordinaire avant que la loi organique soit venue préciser le statut des magistrats non professionnels appelés à y siéger.
Ce faisant, la violation des articles 34 et 64 C est certaine et l'invalidation ne pourra manquer d'être prononcée.
II.2. En deuxième lieu, et en tout état de cause, la création de cette juridiction de proximité viole les articles 64 et 66 C et le droit au juge tel que garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789.
Le droit pour chacun de voir sa cause, en matière civile ou pénale, entendue par un juge indépendant, impartial avec le bénéfice de toutes les garanties d'un procès équitable rejoint, à cet instant, le principe d'égalité devant la justice. Que d'abord, cela suppose que les justiciables ont le droit de voir juger leur cause en matière civile ou pénale par un ou des magistrats professionnels ayant embrassés la carrière judiciaire.
Or, ces juges de proximité, dont, encore une fois, le Parlement ignore les caractéristiques définitives, se substitueront à des juges professionnels ayant embrassés la carrière judiciaire, alors qu'ils auront du point de vue du droit le même office qu'eux.
Une telle hypothèse est tout simplement inconstitutionnelle.
D'une part, il méconnaît le rôle constitutionnellement garantit de l'Autorité Judiciaire.
Certes votre jurisprudence reconnaît au législateur le pouvoir de prévoir un mode de recrutement exceptionnel et transitoire de magistrats motivé par la pénurie de personnel (Décision n° 98-396 DC du 19 février 1998). Votre jurisprudence limite et encadre toutefois la part que ce type de recrutement peut prendre au sein de l'Autorité judiciaire. Ainsi, dans votre décision du 21 février 1992, avez-vous précisé "que les fonctions de magistrat de l'ordre judiciaire doivent en principe être exercées par des personnes qui entendent consacrer leur vie professionnelle à la carrière judiciaire ; que la Constitution ne fait cependant pas obstacle à ce que, pour une part limitée, des fonctions normalement réservées à des magistrats de carrière puissent être exercées à titre temporaire par des personnes qui n'entendent pas pour autant embrasser la carrière judiciaire, à condition que dans cette hypothèse, des garanties appropriées permettent de satisfaire au principe d'indépendance qui est indissociable de l'exercice des fonctions judiciaires" (Décision n° 92-305 du 21 février 1992).
Le caractère nécessairement exceptionnel de l'exercice des fonctions judiciaires par des personnes n'ayant pas consacré leur vie professionnelle à la carrière judiciaire constitue une constante de votre raisonnement en la matière (Décision du 19 février 1998, précité).
Les juges de proximité en cause ne répondent pas, et ne peuvent pas répondre, au cadre constitutionnel ainsi fixé. Pour les garanties d'indépendance, il faudra attendre des temps plus lointains. Pour le caractère exceptionnel du recours à des juges non professionnels, il faudrait en faire son deuil.
Car, ici, il ne s'agit pas de procéder à un recrutement à titre temporaire de magistrats venant compléter les effectifs des magistrats professionnels, et s'insérant dans l'ordre judiciaire auprès d'eux, pour une période limitée. Il est question, au contraire, de substituer de façon définitive des juges n'ayant pas embrassés la carrière judiciaire à des juges professionnels et pour exercer les compétences normalement dévolues à ces derniers. C'est en vain que l'on objecterait que ces magistrats de proximité ne seront en fonction que temporairement, dès lors que, pour statuer sur certains litiges, cette substitution de magistrats professionnels faisant partie de l'Autorité Judiciaire et normalement compétents pour en connaître, par des magistrats non professionnels sera définitive.
Cette opération de défiance à l'égard des magistrats de l'ordre judiciaire ne peut se confondre avec le développement des modes alternatifs de règlement des litiges, qui réservent précisément l'intervention de l'autorité judiciaire. Elle est également distincte des procédés d'échevinage qui associent toujours des magistrats professionnels à des juges élus. Elle est encore étrangère à l'idée d'associer des citoyens à l'office du juge professionnel.
Il ne s'agit donc pas d'un recrutement temporaire exceptionnel, mais du remplacement de magistrats professionnels appartenant à l'Autorité Judiciaire par des juges non professionnels. Cette substitution de non professionnels à des professionnels pour assumer des fonctions juridictionnelles, hors même les garanties statutaires qui pourraient intervenir un jour, est contraire à l'article 64 C.
Elle l'est également au titre de l'article 66 C et de l'article 16 de la Déclaration, d'autre part, dès lors que ces juges non professionnels seraient compétents en matière pénale pour certaines contraventions, y compris, pour ce qui est des majeurs, au titre des contraventions de 5ème classe.
L'Autorité Judiciaire est gardienne de la liberté individuelle et exerce, heureusement, l'exclusivité de la compétence de juger en matière strictement pénale.
Pour l'ensemble des contraventions, outre les peines d'amende déterminées par l'article 131-13 du code pénal, il ressort de l'article 131-16 du même code que le règlement réprimant ce type d'infraction peut prévoir, lorsque le coupable est une personne physique, une ou plusieurs peines complémentaires dont, par exemple, la suspension du permis de conduire pour trois ans au plus.
Au surplus, et pour s'en tenir aux seules contraventions de 5ème classe, la loi critiquée permettrait à un juge non professionnel de prononcer en vertu de l'article 134-14 du code pénal une peine privative ou restrictive de droits.
De plus, celui-ci aurait le pouvoir, sur délégation donnée par le Président du Tribunal de Grande Instance, de valider des mesures de composition pénale (article 9 de la loi créant un article 706-72 nouveau dans le CPP). Jusqu'à présent, la validation d'une telle mesure ressortait de la compétence du juge d'instance pour le domaine des contraventions. En confiant à un juge non professionnel un tel pouvoir, la loi viole, là aussi, l'article 66 C (Décision n° 95-360 DC du 2 février 1995).
Cela est d'autant plus inadmissible que ce magistrat non professionnel aura une compétence pénale à l'égard des mineurs. On y reviendra plus loin, mais ce rappel éclaire de plus fort l'inconstitutionnalité ici démontrée.
C'est dire que l'office de ce juge non professionnel concernera très directement la liberté individuelle dans son acception la plus précieuse. Ce n'est tout simplement pas possible ni dans ces conditions ni dans les conditions futures d'achèvement du statut de ces magistrats de circonstances.
On ajoutera, enfin, que l'incompétence négative du législateur est patente dès lors que selon l'article 9 de la loi (créant un article 706-72 nouveau dans le CPP), la détermination de la compétence rationae materiae du juge de proximité est renvoyée à un décret en Conseil d'Etat.
La liste des contraventions qui relèveront de son office n'est donc pas fixée dans la loi.
Or, l'article 34 C en confiant au législateur ordinaire la compétence de déterminer les règles pour la création des ordres de juridictions, a nécessairement entendu comprendre les règles de compétence matérielle (Décision 33 L du 9 février 1965 ; cf. commentaire aux GDCC, page 138 et 139).
Aussi, pour excepter au principe de la compétence du Tribunal de Police tel que définie par l'article 521 du Code de procédure pénale, il convenait de déterminer avec précision et plénitude la compétence du nouveau "juge d'en bas". Pour comparaison, on relèvera que la liste des infractions qui relèvent du juge unique en matière correctionnelle par exception à la collégialité de la juridiction correctionnelle est totalement définie par l'article 398-1 du CPP. L'énumération est alors laborieuse, mais elle représente la garantie que le législateur a épuisé sa propre compétence dans un domaine touchant, qui plus est, aux libertés publiques.
En renvoyant au pouvoir réglementaire, la détermination de la compétence exacte de ce nouvel ordre de juridiction, le législateur a méconnu sa propre compétence.
Pour cette autre raison, l'invalidation est certaine.
II.3. En troisième lieu, la méconnaissance du principe d'égalité devant la justice est évidente.
Cette exigence constitutionnelle est particulièrement forte et votre jurisprudence a eu plusieurs occasions de le rappeler (Décision n° 98-396 DC du 19 février 1998 ; Décision n° 75-56 du 23 juillet 1975).
En l'espèce, ainsi qu'on l'a déjà dit, la juridiction de proximité critiquée fera appel à des magistrats non professionnels pour, en matière civile, traiter les litiges de moins de 1500 euros, et, en matière pénale, statuer sur certaines contraventions. Au-delà, le juge d'instance, ou le tribunal de police, retrouvera sa compétence, voire avant dans l'hypothèse du renvoi pour compétences incertaines.
Un litige même d'un montant inférieur à 1500 euros présente pour le justiciable, demandeur comme défendeur, une importance non négligeable et peut-être susceptible de poser une question de droit difficile. Ainsi, à s'en tenir au tableau présenté dans le rapport de messieurs les sénateurs Schosteck et Fauchon (Sénat, rapport n° 370, page 76), ce juge de proximité aura compétence, par exemple, pour trancher des questions de responsabilité civile, ce qui n'est pas le champ du droit le plus évident.
Il en résulte qu'indépendamment du montant des causes soumises au juge de proximité, les justiciables verront juger par des magistrats non professionnels des litiges étant en droit de même nature que ceux soumis à la compétence des juges d'instances.
Ce qui sera encore plus grave s'agissant de la matière pénale.
Il ne peut qu'en résulter une rupture d'égalité devant la justice.
On en voudra pour preuve que l'article 7 déféré prévoit dans un nouvel article L. 331-4 du code de l'organisation judiciaire que le juge de proximité pourra renvoyer au juge d'instance une affaire posant une difficulté juridique sérieuse portant sur l'application de la règle de droit ou sur l'interprétation du contrat liant les parties.
D'abord, c'est faire l'aveu que la justice de proximité, au-delà du critère du montant des litiges (1500 euros), aura à juger des questions de droit qui ne relèvent pas que du bon sens, et que son champ de compétence est arbitrairement défini sans égard pour les exigences de qualité des décisions de justice et donc pour les justiciables.
Ensuite, il importe de rappeler qu'en matière civile, la procédure du renvoi est strictement encadrée par les articles 356 à 366 du NCPC et répond à des critères objectifs entourés de toutes les garanties d'une bonne administration de la justice pour les parties à l'instance. Quant aux questions préjudicielles et préalables, elles sont, là aussi, des incidents de procédures particulièrement bornés par notre droit positif national et européen.
Au cas présent, rien de tel. Le renvoi prévu ne répond qu'à l'appréciation arbitraire, et somme toute aléatoire, de ce juge non professionnel, inaugurant, en quelque sorte, le "juge à éclipse". Les parties au procès gagneront ainsi la faculté de jouer à la loterie judiciaire avec tel juge vacataire conscient des limites de ses compétences, alors que devant tel autre elles subiront la loi d'airain des certitudes de celui qui n'en démord pas !
En sorte que pour les mêmes litiges ou les mêmes infractions, des justiciables se trouvant dans des situations semblables et parties à une instance ou poursuivis pour la même cause seront jugés par des juridictions composées selon des règles différentes (Décision n° 75-56 DC du 23 juillet 1975). Le fait que le juge d'instance intervienne selon une habilité rédactionnelle de la loi comme "juge de proximité" ne purge pas le vice d'inconstitutionnalité dès lors que dans un cas le justiciable aura été jugé par un magistrat non professionnel et dans l'autre par un magistrat professionnel.
On ajoutera que la circonstance selon laquelle ces juges de proximité statuant seuls interviennent, selon l'exposé des motifs du projet de loi, au titre de vacations, fait naître les plus grands doutes sur la continuité du service public de la justice.
Dès lors, il est difficile de considérer que l'intrusion voulue de tels aléas dans le traitement juridictionnel des litiges puisse s'accommoder avec le principe d'égalité devant la justice, corollaire de l'égalité devant la loi, tout comme avec le droit au recours qui suppose l'accès à un juge jouissant de la plénitude des ses compétences juridictionnelles et assurant la continuité de ce service public régalien.
Dans ces conditions, force est de considérer que l'institution de la juridiction de proximité n'offre aucune des garanties exigées par le principe d'égalité devant la justice.
Pour ce grief aussi, la censure est encourue.
III. Sur le titre III de la loi
Le titre III de la loi soumise à votre examen ambitionne de traiter la difficile question de la délinquance des mineurs en durcissant le régime dont ceux-ci relèvent au titre du droit pénal des mineurs tel que fondé par l'ordonnance du 2 février 1945.
Les auteurs de la saisine sont eux aussi très attentifs à répondre utilement aux problèmes posés par la délinquance des mineurs avec toute la conviction qu'il convient et dans l'esprit de ce qu'ils avaient déjà entrepris. Ils affirment cependant leur volonté de s'y atteler dans le respect de la spécificité de la justice des mineurs et des garanties constitutionnelles y étant attachées.
Or, le dispositif critiqué remet gravement en cause l'équilibre qui trouve sa source dans l'ordonnance du 2 février 1945, laquelle fut précédée dans cette idée du primat de l'éducatif sur le répressif par la loi du 22 juillet 1912 et même du 12 avril 1906, et dont les principes essentiels ont une valeur constitutionnelle unanimement admise au titre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.
On en voudra pour preuve ce rappel fort utile d'un ancien garde des sceaux du gouvernement de monsieur A. Juppé : "Les débats devant le Conseil d'Etat dont l'avis - je l'indique ici publiquement, comme je l'avais fait lors de mon audition devant votre commission des lois - a été entièrement suivi par le gouvernement, ont montré que les principes essentiels de l'ordonnance de 1945 semblaient présenter une nature constitutionnelle et qu'il n'était pas possible d'y déroger. L'ordonnance, dont les principes datent en réalité de la loi du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants et adolescents et sur la liberté surveillée, peut-être considérée comme l'une des lois de la République auxquelles renvoie le préambule de la Constitution de 1946" (A.N. 27 mars 1996, 2ème séance, Jacques Toubon, ministre de la Justice, JO Débats AN, page 2054). L'ancien garde des sceaux s'exprimait ainsi, dans le cadre de ce qui allait devenir la loi du 1er juillet 1996, pour s'opposer à un amendement de la commission des lois de l'Assemblée Nationale qui tendait à étendre aux mineurs une procédure adaptée de comparution immédiate ; rappelant donc que ce type de mesure coercitive est totalement antagoniste avec le caractère éducatif de notre droit des mineurs.
Cet équilibre fondamental se trouve particulièrement exprimé dans l'article 2 de l'ordonnance qui distingue clairement, d'une part, les mesures relevant de la protection de l'enfance et de l'éducation, et d'autre part, les sanctions pénales pouvant être exceptionnellement prononcées selon une procédure particulière.
La valeur constitutionnelle des principes du droit des mineurs se trouve renforcée par le droit international conventionnel, et particulièrement par l'article 40 de la Convention internationale des droits de l'enfant, ratifiée par notre pays, aux termes duquel il est spécifié que "les Etats s'efforcent de promouvoir l'adoption de lois, de procédures, la mise en place d'autorités et d'institutions spécialement conçues pour les enfants suspectés, accusés ou convaincus d'infraction à la loi pénale". Disposition qui fait écho aux principes fondamentaux énoncé par l'Assemblée Générale des Nations-Unies le 29 novembre 1945 dans les règles dites de "Beijing".
Cela signifie, en outre, qu'au titre de la spécificité de la justice et du droit pénal des mineurs, les normes de valeurs constitutionnelles sont encore plus rigoureusement appréciées quand se trouve en cause la liberté du mineur et donc son avenir. C'est ce que votre jurisprudence a indiqué, au moins par deux fois, dans les décisions du 20 janvier 1994 et du 11 août 1993.
Pourtant, cet équilibre qui repose sur l'idée que le mineur n'est pas un adulte en miniature, mais un être en devenir, est gravement rompu par le présent titre de la loi critiquée ainsi qu'il va être démontré ci-après.
III. 1. Sur les articles 11 et 12 de la loi
L'article 11 modifiant l'article 122-8 du code pénal affirme le principe de la responsabilité pénale des mineurs sans distinction d'âge, et crée une nouvelle catégorie de mesures répressives destinées aux mineurs : les sanctions éducatives.
Ce faisant, l'idée du primat de l'éducatif sur le répressif est battu en brèche et l'économie du reste du titre III de la loi aboutit à une pénalisation évidente des mineurs, y compris des mineurs de dix ans.
A cet égard, l'appellation de "sanction éducative" ne peut masquer la réalité du sens de ce dispositif, à savoir la rupture de l'équilibre établi par l'article 2 de l'ordonnance de 1945 dont on a vu la valeur constitutionnelle.
La censure de cet article s'impose d'autant plus que le mécanisme qui suit est entaché de nombreuses autres inconstitutionnalités illustrant cette rupture de l'équilibre fondamental du droit pénal des mineurs.
Quant à l'article 12 de la loi, il est la première traduction de cette rupture d'équilibre. En modifiant la rédaction de l'alinéa à l'article 2 de l'ordonnance du 2 février 1945, cette disposition introduit, d'une part, la notion de répression pour les mineurs de 10 ans en inventant donc la notion de "sanction éducative", et d'autre part, fait de la répression des mineurs de 13 à 18 ans le principe, sous la réserve de "l'atténuation de leur responsabilité pénale".
Autrement dit, on se trouve, à cet instant du texte, face à une disposition qui se voudrait de pure rédaction mais qui, en réalité, nous conduit au point de rupture avec les principes fondamentaux du droit pénal des mineurs tels que reconnus par les lois de la République au titre du Préambule de la Constitution de 1946.
Cette rupture est en soi inconstitutionnelle et la reconnaissance du principe de la répression des mineurs au détriment de la volonté éducative et de protection, ainsi que la notion de sanction éducative ne peuvent être que censurées. D'autant plus que le reste du mécanisme tel que défini aux articles 12 et suivants de la loi montre que cette rupture entraîne des conséquences graves qu'il convient de contenir dès maintenant.
III.3. Sur l'article 13 de la loi
Cet article crée un article 15-1 nouveau dans l'ordonnance du 2 février 1945 dont l'objet est de définir ce que sont les sanctions éducatives.
Sans entrer dans le détail de ces mesures, il en est une particulièrement grave s'agissant de mineurs de dix ans et qui viole le principe de nécessité et de proportionnalité des peines tel que garantit par l'article 8 de la Déclaration de 1789. La sanction éducative pouvant alimenter des argumentations subtiles, on soulignera pour éviter les discussions oiseuses que votre jurisprudence étend l'applicabilité de l'article 8 à toute sanction ayant le caractère d'une punition, même prononcée par une autorité administrative (Décision n° 87-237 DC du 30 décembre 1987).
Tel est le cas en l'espèce.
Le 3° de ce nouvel article 15-1 de l'ordonnance prévoit, en effet, "l'interdiction, pour une durée qui ne saurait excéder un an, de rencontrer ou de recevoir la ou les victimes de l'infraction désignées par la juridiction ou d'entrer en relations avec elles".
Or, pour un mineur notamment de dix ans, justiciable de ce nouveau régime, qui peut très bien avoir commis une infraction dans l'enceinte de son école ou dans le cadre de son club de football ou d'échec, voire à l'occasion d'un cours de catéchisme, l'interdiction de rencontrer la victime peut aboutir à le priver de scolarisation ou à l'exclure de tout un pan de son activité sociale, celle-là même qui peut l'aider à renouer les fils rompus du rapport à l'autre.
Pour un jeune de cet âge, une telle interdiction n'apparaît pas nécessaire et s'avère, en tout état de cause, disproportionnée.
L'équilibre de 1945 s'éloigne un peu plus.
III.4. Sur l'article 16 de la loi
Le doute n'est plus permis. La loi querellée tourne le dos à 1945.
En modifiant le premier alinéa de l'article 4 de l'ordonnance pour étendre les conditions de retenue des mineurs de dix à treize ans, le législateur, tirant les conséquences des articles 10 et 11 de la présente loi, pénalise davantage les plus jeunes.
Pourtant, il faut rappeler avec la plus grande fermeté que vous avez jugé en application de l'article 9 de la Déclaration de 1789 que "si le législateur peut prévoir une procédure appropriée permettant de retenir au-dessus d'un âge minimum les enfants de moins de treize ans pour les nécessités d'une enquête, il ne peut être recouru à une telle mesure que dans des cas exceptionnels et s'agissant d'infractions graves" et vous avez donc accepté comme un maximum, la retenue des mineurs de dix ans pendant 10 heures au plus, entourée de surcroît par des garanties particulières, et aux motifs d'infractions punies d'une peine de sept ans au moins d'emprisonnement (Décision n° 93-334 DC du 20 janvier 1994). C'est la même attention portée à la spécificité de la justice des mineurs qui a inspiré votre décision du 11 août 1993.
En l'espèce, l'article 14 de la loi abaisse, d'abord, le seuil de gravité des peines justifiant le recours à cette retenue, en passant de 7 à 5 ans, et ensuite, allonge la durée de retenue de 10 à 12 heures, ce qui conduit à un maximum de 24 heures si l'on tient compte du renouvellement possible.
C'est en vain que l'on opposerait que cet allongement de la durée de retenue est minime et donc acceptable.
D'une part, la limite de 10 heures admise en 1994, est, eu égard au jeune âge du mineur, un plafond haut. D'autre part, il y aurait un paradoxe à soutenir le peu de conséquences de cet allongement car, dès lors, on serait en situation de s'interroger sur l'utilité d'une mesure privative de liberté présentée comme étant sans impact. Soit elle a un impact et elle est excessive, soit elle n'en pas et elle n'est pas nécessaire. Dans les deux cas, elle est une rigueur contraire à l'article 9 de la Déclaration de 1789.
Cet allongement est clairement contraire à votre jurisprudence précité et partant encourt une censure certaine.
III.5. Sur l'article 17 de la loi
Cet article a pour objet d'ajouter à l'ordonnance du 2 février 1945, un nouvel article 10-1 organisant le contrôle judiciaire des mineurs de 13 à 16 ans selon les dispositions applicables au titre du code de procédure pénale mais en l'assortissant de la faculté de prononcer des obligations complémentaires.
Ce dispositif est, là encore, contraire aux principes essentiels de l'ordonnance du 2 février 1945 tendant à faire primer l'éducatif sur le répressif afin de préserver la spécificité de la justice des mineurs, et ensemble aux articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 qui garantissent la nécessité des peines et la présomption d'innocence.
A suivre le dispositif critiqué, il résulte, d'une part, que les mineurs de 13 à 18 ans sont susceptibles d'être soumis à un régime de contrôle judiciaire, non seulement identique pour partie à celui des majeurs, mais, bien plus, à des obligations complémentaires qui en font, en définitive, un régime plus rigoureux au détriment des mineurs.
Les principes du droit des mineurs sont, en quelque sorte, inversés : la rigueur est plus importante que pour les majeurs.
D'autre part, ce mécanisme de contrôle judiciaire souffre d'un autre vice lié à ce qu'il peut aboutir, sans le dire ou plutôt sans oser l'assumer, à l'enfermement des mineurs. Ce qui en fait bien plus qu'un simple contrôle judiciaire.
Le 2° du II de cet article 10-1 nouveau prévoit, en effet, que parmi les obligations complémentaires peut figurer le respect des "conditions de placement dans un centre éducatif de la protection judiciaire de la jeunesse ou relevant d'un service habilité auquel le mineur a été confié par le magistrat en application des dispositions de l'article 10 et notamment dans un centre éducatif fermé prévu à l'article 33".
Comme on le verra plus tard, ces centres éducatifs fermés sont d'une nature juridique incertaine et, en tout état de cause, se caractérisent par l'enfermement du mineur. Non seulement parce que leur intitulé le précise mais aussi parce que c'est le sens des déclarations du garde des sceaux pendant les débats.
On doit donc considérer qu'il s'agit plus que d'une obligation de contrôle judiciaire renforcé excédant les limites acceptables en matière de justice de mineur, déjà, en soi, non nécessaire au sens de l'article 8 de la Déclaration de 1789 et assurément contraire à la présomption d'innocence telle que définie par l'article 9 de la même déclaration des droits et libertés.
La réalité du mécanisme ainsi instauré est celui d'une rétention judiciaire provisoire pour mineurs. Cette nouvelle procédure évite le recours systématique à la détention provisoire des mineurs qui aurait été spectaculairement inconstitutionnelle, mais elle n'en est pas moins sournoisement contraire aux articles 8 et 9 de la Déclaration et aux principes fondamentaux qui inspirent l'ordonnance de 1945.
Enfin, il résulte du dernier
de ce 2° que le procureur, mis en copie d'un éventuel manquement au respect du contrôle judiciaire, peut, in fine, s'attacher à la révocation dudit contrôle et aboutir à la détention du mineur dans certaines conditions. C'est ce qu'a indiqué en substance le rapporteur à l'Assemblée Nationale lors de la 3ème séance du 1er août.
Ce pouvoir accordé au parquet méconnaît l'article 66 C qui fait de l'autorité judiciaire la gardienne de la liberté individuelle, mais également fait obstacle à la spécificité de la justice des mineurs puisqu'il pourra concurrencer, à cet égard, le juge pour enfants.
Au-delà des mots qui veulent tromper, la procédure de rétention provisoire pour mineur ainsi instituée inverse le principe de spécificité du droit pénal des mineurs en inventant une procédure de privation de liberté dérogatoire au droit commun et finalement plus rigoureuse que celle du contrôle judiciaire pour majeurs.
Sauf à franchir une frontière constitutionnellement fixée par les lois de la République, l'invalidation du dispositif proposé par cet article 15 est inévitable.
III.6. Sur l'article 18 de la loi
L'article critiqué tend à étendre les conditions de placement en détention provisoire des mineurs de 13 ans à 16 ans, en rendant celle-ci possible en matière correctionnelle dès lors qu'ils n'auraient pas respectés les obligations de leur contrôle judiciaire.
La méconnaissance des principes de l'ordonnance du 2 février 1945 et ensemble l'article 9 de la Déclaration de 1789, est malheureusement patente. La loi n° 87-1062 du 30 décembre 1987 en supprimant la possibilité de placer en détention provisoire un mineur de 13 ans au motif de la commission d'un délit a doté de garanties légales, adaptées au statut des mineurs, l'exigence constitutionnelle de présomption d'innocence.
Or, il est de jurisprudence constante que l'exercice du pouvoir législatif ne saurait aboutir à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel (Décision n° 86-217 DC ; Décision n° 94-359 DC du 19 janvier 1995).
C'est pourtant ce que l'article critiqué fait on ne peut plus clairement en revenant sur cette mesure de protection des mineurs.
La censure ne pourra pas manquer d'intervenir de ce seul chef.
III.7. Sur l'article 19
Cet article institue une procédure nouvelle appelée jugement à délai rapproché. Les auteurs de la saisine ne méconnaissent pas la nécessité d'organiser une réponse juridictionnelle dans les meilleurs délais lorsqu'un mineur, parfois en situation de récidive, a commis une infraction. Pour autant, il apparaît que la procédure choisie s'écarte des principes de l'ordonnance de 1945, et notamment de la nécessité de tenir compte de la personnalité du mineur et de son évolution rapide à cette époque de la vie, afin de se rapprocher sans l'avouer de la procédure de comparution immédiate.
La lecture attentive de cette disposition montre que le législateur a adopté une procédure extrêmement proche de celle prévue aux articles 393 à 397-6 du code de procédure pénale.
Pour exemple, l'article 394 du CPP prévoit que le procureur de la République peut inviter la personne déférée à comparaître devant le tribunal dans un délai qui ne peut être inférieur à dix jours (...) ni supérieur à deux mois.

III de l'article 14-2 nouveau de l'ordonnance du 2 février 1945, il est prévu que "le procureur de la République informe le mineur qu'il est traduit devant le tribunal pour enfants pour y être jugé, à une audience dont il lui notifie la date et l'heure et qui doit avoir lieu dans un délai qui ne peut être inférieur à dix jours ni supérieur à un mois".
On avouera que les similitudes sont troublantes.
Elles le sont d'autant plus si l'on s'attache aux possibilités données au juge des enfants, sur réquisition du parquet, de placer le mineur en détention provisoire ou sous contrôle judiciaire (cf.
IV de cet article 14-2). Ce placement sous contrôle judiciaire revêt, à cet égard, une portée particulière quand on se rappelle que selon le nouvel article 15-1 de l'ordonnance de 1945, ce contrôle peut être assorti d'un placement dans un centre éducatif fermé dont on a vu qu'il aboutissait à une situation d'enfermement du mineur.
Quant à l'enquête de personnalité relative au mineur, elle est considérée comme négligeable puisque vieille d'un an, elle sera suffisante. Une telle option méconnaît singulièrement l'évolution si rapide des jeunes qui se trouve, précisément, au coeur des principes essentiels de la justice des mineurs dont la valeur constitutionnelle ne pourra manquée d'être admise.
Il n'est pas indifférent, à ce stade, de faire référence aux propos précités du ministre de la justice du gouvernement de M. A. Juppé s'opposant à un amendement de la commission des lois de l'Assemblée Nationale tendant à soumettre les mineurs une procédure adaptée de la comparution immédiate. Cette opposition étant alors motivée par le fait qu'une telle option aurait violée les principes constitutionnels portés par l'ordonnance du 2 février 1945 (cf.
II de la présente saisine).
En tout état de cause, une telle procédure dont l'intitulé ne doit pas tromper, viole les articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 en soumettant les mineurs à une procédure dont le mécanisme est disproportionné, d'une part, et méconnaît les garanties particulières dont les mineurs doivent constitutionnellement bénéficier, d'autre part. Encore une fois, vos décisions des 11 août 1993 et 20 janvier 1994 plaident en ce sens. L'équilibre de l'ordonnance du 2 février 1945 y oblige.
La censure est, de tous ces chefs, encourue.
III.8. Sur l'article 20 de la loi
L'article 18 modifie l'article 21 de l'ordonnance de 1945 afin d'attribuer compétence au juge de proximité pour statuer sur les contraventions des quatre premières classes concernant les mineurs. La compétence en matière pénale de ce juge non professionnel a déjà fait l'objet de critiques quant à son inconstitutionnalité de principe. Le pouvoir qu'il a de juger les mineurs viole encore plus manifestement le principe fondamental reconnu par les lois de la République de la spécificité de la justice des mineurs et, en tout état de cause, l'article 66 C.
Certes, il n'a pas échappé aux auteurs de la saisine que l'article 21 de l'ordonnance dans sa rédaction précédente à la loi déférée, faisait déjà exception en confiant le jugement de ces contraventions au tribunal de police.
L'article 21 originel indiquait que "les mineurs de dix huit ans ne seront pas soumis au droit commun en matière de contravention", expression expresse de la spécificité de la justice des mineurs, qui se matérialise, notamment, par le fait que le tribunal de police ne peut que prononcer l'admonestation pour le mineur de 13 ans à l'exclusion d'une peine d'amende.
En revanche, le fait de confier le jugement de mineurs, y compris les plus jeunes, à un magistrat non professionnel, dont on ignore à ce jour les garanties qu'il présentera, est tout simplement impossible.
Actuellement, le juge d'instance qui assume l'office du tribunal de police est un magistrat professionnel qui a suivi une formation particulière qui l'a amené à connaître, par nécessité, les particularismes de la justice des mineurs assumée par d'autres magistrats professionnels avec qui il a suivi une scolarité commune.
Rien de tel pour ce juge de proximité dont rien ne garantit qu'il saura faire face aux enjeux que peut suggérer le jugement d'une simple contravention pour un jeune de 10 ans. Certains membres de l'actuelle majorité ont mesuré le risque, tel monsieur P. Albertini s'exprimant dans ce sens sur l'article en question au cours de la 1ère séance du vendredi 2 août.
C'est dire que l'inconstitutionnalité dont l'article 18 est entaché permettra d'éviter un risque que de nombreux parlementaires de tous bords ont ressentis.
III.9. Sur l'article 22 de la loi
Cet article insère un nouvel article 33 dans l'ordonnance de 1945 pour créer des centres éducatifs fermés dans lesquels les mineurs sont placés en application d'un contrôle judiciaire ou d'un sursis avec mise à l'épreuve, étant précisé qu'au sein de ces centres, les mineurs font l'objet de mesures de surveillance et de contrôle.
L'article en cause est entaché d'incompétence négative et viole la liberté individuelle et la présomption d'innocence telles que garanties par les articles 4 et 9 de la Déclaration de 1789.
Qu'en effet, ces "centres éducatifs fermés" ne bénéficient d'aucune définition précise alors même qu'ils sont destinés à recevoir des mineurs dont la liberté d'aller et venir sera limitée voire niée. Or, le législateur lorsqu'il fixe, en application de l'article 34 C, les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, doit épuiser sa compétence (Décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996).
Rien de tel en l'espèce.
Non seulement il est impossible de savoir ce que signifie exactement le qualificatif "fermé" et ce qu'il emporte quant au régime du séjour des mineurs dans ces centres, mais, au surplus, rien n'a été précisé pendant les débats sur ce que recouvrent les mesures de surveillance et de contrôle dont les mineurs concernés feront l'objet.
Le ministre de la justice a certes indiqué devant le Sénat que ces centres se distingueront des centres d'éducation renforcée existants par "la contrainte juridique nouvelle, celle de la fermeture".
Sans doute, s'agit-il de centres de rétentions ne dépendant pas de l'administration pénitentiaire mais qui feront peser une réelle contrainte sur la liberté individuelle et même à la présomption d'innocence des mineurs y étant placés.
Les mots choisis pour tromper ne vous ôte pas votre pouvoir de requalification indispensable à un contrôle complet de constitutionnalité a priori.
Il vous revient de restituer la réalité juridique de ces centres fermés et d'en tirer les conséquences constitutionnelles.
En réalité donc, il s'agit de lieux d'enfermement qui ne veulent pas s'avouer comme tels et qui permettent de retenir au titre d'un contrôle judiciaire renforcé, ou d'un sursis avec mise à l'épreuve, des mineurs, tout en s'affranchissant des règles protectrices en matière de justice des mineurs et des garanties constitutionnelles lui étant attachées.
Dans ces conditions, en ne précisant pas le statut précis de ces centres fermés qui permettront de limiter la liberté d'aller et venir des mineurs, le législateur a méconnu l'étendu de sa propre compétence et ensemble la liberté individuelle et la présomption d'innocence telles que particulièrement garanties au titre des principes du droit des mineurs.
De tous ces chefs, la censure doit intervenir.
III.10. Sur l'article 23
Par amendement, il a été inséré un article 33-1 dans l'ordonnance de 1945 tendant à suspendre les allocations familiales lorsqu'un mineur est placé dans un centre éducatif fermé.
Cette mesure est contraire au principe résultant des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait (Décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999).
En l'espèce, la mesure dont s'agit emporte la qualification de punition ainsi qu'en témoigne le pouvoir confié au juge. La volonté de l'auteur de l'amendement de sanctionné indirectement les parents ne peut d'ailleurs échappé à une lecture attentive des travaux parlementaires (AN, séance du vendredi 1er août 2002).
Pourtant, il est paradoxal de sanctionner les parents après avoir affirmé dans la nouvelle rédaction de l'article 122-8 du code pénal le principe de la responsabilité pénale des mineurs, rédaction critiquée par ailleurs. Les allocations en cause ne perdent pas leur utilité au motif de l'enfermement de l'enfant et les parents continuent, par exemple, de payer un loyer lié à la taille d'un logement destiné à abriter ce mineur, de lui acheter des vêtements, voire des livres scolaires.
En tout état de cause, cette sanction est disproportionnée et non nécessaire (Décision du 16 juillet 1996) car il existe déjà un mécanisme prévu par l'article L.551 du code de la sécurité sociale qui, au surplus, prévoit les causes objectives de mise sous tutelle des prestations sociales.
De tous ces chefs, la censure est encourue.
IV. Sur le titre IV de la loi
IV.1. Sur l'article 37 de la loi
Cet article a pour objet de modifier plusieurs dispositions du code de procédure pénale dont la majorité concernent les règles de placement en détention provisoire. Ce faisant, la loi critiquée abroge plusieurs dispositions résultant de la loi du 15 juin 2000 dite loi "présomption d'innocence". Or, cette loi a eu pour objet, notamment, de mettre en oeuvre des garanties légales pour satisfaire le principe de la présomption d'innocence tel qu'il résulte de l'article 9 de la Déclaration de 1789, largement éclairé par la Convention européenne des droits de l'homme. Aussi, en revenant sur ces garanties légales, la présente loi ne peut être que regardée comme inconstitutionnelle (Décision du 19 janvier 1995 précitée).
Deux séries de point méritent plus particulièrement, mais pas seulement, l'attention.
D'une part, la nouvelle rédaction proposée pour l'article 137-4 du CPP oblige le juge d'instruction à motiver l'ordonnance par laquelle il considère que les réquisitions du parquet tendant à la détention provisoire ne sont pas justifiées. Le principe étant la liberté, l'obligation désormais faite à ce juge du siège, gardien de la liberté individuelle, de motiver sa volonté de laisser libre un individu ne peut être constitutionnellement admis.
D'autre part, en abaissant différents seuils permettant le placement en détention provisoire, tel, par exemple, qu'il résulte de la nouvelle rédaction de l'article 137-5 du CPP, on élargit la possibilité de décider la privation de liberté d'une personne présumée innocente. C'est donc un recul par rapport aux garanties que la loi du 15 juin 2000 avait apportée au principe de la présomption d'innocence qui ne pourra qu'être censuré au bénéfice de l'application de l'effet cliquet consacré par votre jurisprudence.
IV.2. Sur l'article 38 de la loi
Le dispositif créé tend à prévoir la possibilité, pour le procureur de la République, de faire appel d'une ordonnance de mise en liberté rendue par le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention, donc un juge du siège, en demandant que cet appel ait un caractère suspensif.
Cette procédure dite de référé-détention est terriblement inconstitutionnelle en ce qu'elle méconnaît l'article 66 C dont il résulte en principe "que lorsqu'un magistrat du siège a, dans la plénitude des pouvoirs que lui confère l'article 66 de la Constitution en tant que gardien de la liberté individuelle, décidé par une décision juridictionnelle qu'une personne doit être mise en liberté, il ne peut être fait obstacle à cette décision, fût-ce dans l'attente, le cas échéant, de celle du juge d'appel" (Décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997).
On ne saurait mieux dire.
Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas que dans la même décision (cf. considérants 61 à 64) vous avez admis la procédure dite du "référé-rétention" dont le dispositif présentement critiqué est un décalque mal inspiré.
Mais, la rigueur juridique oblige à considérer que l'exception au principe affirmé dans cette décision du 22 avril 1997 n'est pas transposable en l'espèce, malgré les efforts du Sénat pour améliorer un texte dont l'inconstitutionnalité est apparue flagrante aux rapporteurs de la commission des lois (Sénat, rapport n° 370, page 150).
En premier lieu, le champ de l'exception admise par votre décision était singulier puisqu'il concernait la rétention administrative, soit donc la retenue d'un étranger en situation irrégulière dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire pour un temps strictement limité au départ de l'intéressé et qui, en tout état de cause, ne peut pas excéder une dizaine de jours, selon les circonstances.
Au cas présent, il s'agit du prolongement éventuel d'une mesure de détention provisoire en application du principe de la présomption d'innocence, et qui peut durer plusieurs mois selon la nature de l'infraction en cause.
La différence se marque d'autant plus aisément si l'on revient sur les observations du gouvernement produites à l'époque. Pour justifier cet appel suspensif, il indiquait qu'il s'agissait d'une "mesure répondant à une nécessité pratique impérieuse sans laquelle cette voie de recours risquerait d'être privée de toute effectivité (...). Dans de telles hypothèses, l'appel suspensif permet d'éviter qu'une décision trop vite prise par un juge unique compromette irréparablement l'exécution d'une mesure d'éloignement pleinement justifiée".
On voit bien que cette dérogation exceptionnelle au rôle que l'article 66 C assigne à l'autorité judiciaire en matière de liberté individuelle était spécifique aux problèmes posés par l'application concrète du droit des étrangers.
La situation présente est radicalement différente.
Car, l'exception au principe que vous avez alors admis était limitée à la seule hypothèse où l'intéressé ne dispose pas des garanties de représentations effectives.
Or, le caractère suspensif de cet appel du parquet et le maintien en détention de la personne dont la remise en liberté a été prononcée, pendant les deux jours ouvrables nécessaires pour juger la demande du procureur, est directement lié à une remise en cause de la globalité de l'appréciation du juge du siège ayant décidé en faveur de la liberté.
D'ailleurs, paradoxalement, l'amendement de la commission des lois du Sénat précisant que l'appel ne pourra être déclaré suspensif que si deux des critères de l'article 144 du CPP sont réunis, montre assez que cette procédure dérogatoire n'est pas liée à un but précis tenant, par exemple, aux garanties de représentation de l'intéressé mais au fond de la décision de remise en liberté prise par le juge du siège.
C'est pourquoi, il importe de rappeler avec force que le caractère arbitraire d'une détention n'est pas affaire de quantité. A l'instant même où un juge du siège considère qu'une détention doit cesser, sa poursuite, serait-ce pendant deux jours ouvrables, est par définition arbitraire au regard du premier alinéa de l'article 66 , et il ne dépend pas même du législateur d'en décider autrement, ni à quiconque.
En deuxième lieu, la situation critiquée est radicalement différente de celle jugée le 22 avril 1997 dans la mesure où l'appel suspensif du parquet a vocation à faire échec au principe de la présomption d'innocence et non pas seulement faciliter la reconduite à la frontière d'une personne séjournant sur le territoire national sans titre régulier.
Or, d'une part, en revenant sur un mécanisme légal assurant la protection de la présomption d'innocence la loi critiquée supprime une garantie dont une norme constitutionnelle était dotée.
D'autre part donc, la possibilité de mettre en échec la décision de remise en liberté prise par un juge du siège méconnaît l'article 66 C et conjointement l'article 9 de la Déclaration de 1789.
En troisième lieu, cette possibilité ouverte au parquet mais pas à la personne détenue lorsqu'elle subie une décision de maintien en détention, rompt l'égalité des armes qui s'impose constitutionnellement.
Il n'est pas douteux que le parquet est une partie au procès pénal et que par conséquent il est contraire aux règles du procès équitable de doter une partie d'une faculté que la ou les autres n'ont pas, et surtout s'il s'agit de la liberté individuelle.
Pour toutes ces raisons, cette procédure encourt une censure certaine.
IV.3. Sur l'article 42 de la loi
Cet article institue une procédure simplifiée pour juger certains délits donnant au ministère public la liberté de choisir le recours à ces modalités singulières de jugement dans certaines circonstances.
Les articles 495 à 495-6 nouveaux du code de procédure pénale méconnaissent le principe d'égalité devant la justice tel que vous avez eu l'occasion de l'affirmer en censurant la faculté envisagée pour le président du tribunal de grande instance de renvoyer selon son pouvoir discrétionnaire certaines affaires à un juge unique et non à la formation collégiale normalement compétente. Vous avez considéré que le respect du principe d'égalité devant la justice inclus dans celui d'égalité devant la loi fait "obstacle à ce que des citoyens se trouvant dans des conditions semblables et poursuivis pour les mêmes infractions soient jugés par des juridictions composées différemment" (Décision n° 75-56 DC du 23 juillet 1975).
En l'occurrence, les critères fixés par le nouvel article 495 du CPP pour que le ministère public oriente ou non la procédure vers la forme simplifiée ne sont pas de nature à justifier une telle exception au principe d'égalité devant la justice.
La censure devra intervenir là encore.
IV.4. Sur l'article 49 de la loi
Cet article a pour objet de modifier l'article 138 du code de procédure pénale en permettant que la décision prononçant l'obligation de contrôle judiciaire puisse être assortie du placement sous surveillance électronique.
Une telle rigueur non nécessaire, porte atteinte à la liberté individuelle ainsi qu'à la vie privée, et méconnaît la présomption d'innocence. Les articles 2, 4, 8 et 9 de la Déclaration de 1789 sont donc méconnus.
Il est vrai que la faculté de placement sous surveillance électronique exige l'accord de l'intéressé recueilli en présence de son avocat. Ce qui apparaît pour une garantie, certes indispensable, ne peut toutefois suffire à purger les vices d'inconstitutionnalité en cause.
Cela modifie la nature du contrôle judiciaire.
D'abord, on peut imaginer que, dans les faits, il sera au moins habilement suggéré que cette solution sera toujours préférable à d'autres mesures plus radicales, en sorte que l'intéressé verra son consentement à la mesure de surveillance électronique relativement orienté.
Ensuite, il demeure que, au-delà même de ces garanties, une telle mesure conduit à faire glisser la mesure de contrôle judiciaire vers une contrainte de la liberté d'aller et venir beaucoup plus forte.
Enfin, il faut voir que s'agissant du contrôle judiciaire, cela signifie que des mineurs pourront être également soumis à ce placement sous surveillance électronique. Ce qui, par exemple, à l'école peut provoquer, on l'imagine une atteinte à la dignité de l'enfant.
Il faut noter à cet égard que cet article 49 modifie également l'article 723-9 du code de procédure pénale pour permettre que la mise en oeuvre du dispositif technique permettant le contrôle à distance puisse être confiée à une personne privée habilitée dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.
Il s'agit dès lors d'une sorte de "privatisation" de la procédure pénale qui n'est pas compatible avec les principes de notre droit. Elle l'est d'autant moins qu'elle accompagne l'extension des possibilités de placement sous surveillance électronique, y compris pour les mineurs.
Dès lors, la censure ne manquera pas d'être prononcée.