Le Conseil constitutionnel a été saisi dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi ratifiant l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative), le 21 décembre 2007, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mme Patricia ADAM, MM. Jean-Paul BACQUET, Dominique BAERT, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Mme Delphine BATHO, M. Jean-Louis BIANCO, Mme Gisèle BIÉMOURET, MM. Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Maxime BONO, Jean-Michel BOUCHERON, Mme Marie-Odile BOUILLÉ, M. Christophe BOUILLON, Mme Monique BOULESTIN, M. Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Alain CACHEUX, Jérôme CAHUZAC, Jean-Christophe CAMBADÉLIS, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARRILLON-COUVREUR, MM. Bernard CAZENEUVE, Jean-Paul CHANTEGUET, Alain CLAEYS, Jean-Michel CLÉMENT, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mmes Catherine COUTELLE, Pascale CROZON, M. Frédéric CUVILLIER, Mme Claude DARCIAUX, MM. Michel DEBET, Pascal DEGUILHEM, Mme Michèle DELAUNAY, MM. Guy DELCOURT, Bernard DEROSIER, Michel DESTOT, Marc DOLEZ, Tony DREYFUS, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Mmes Laurence DUMONT, Odette DURIEZ, MM. Philippe DURON, Olivier DUSSOPT, Christian ECKERT, Mme Corinne ERHEL, M. Albert FACON, Mme Martine FAURE, M. Hervé FÉRON, Mmes Aurélie FILIPPETTI, Geneviève FIORASO, M. Pierre FORGUES, Mmes Valérie FOURNEYRON, Geneviève GAILLARD, MM. Guillaume GAROT, Jean GAUBERT, Mme Catherine GÉNISSON, MM. Jean-Patrick GILLE, Jean GLAVANY, Daniel GOLDBERG, Mme Pascale GOT, MM. Marc GOUA, Jean GRELLIER, Mme Elisabeth GUIGOU, M. David HABIB, Mmes Danièle HOFFMAN-RISPAL, Sandrine HUREL, Monique IBORRA, M. Jean-Louis IDIART, Mme Françoise IMBERT, MM. Michel ISSINDOU, Serge JANQUIN, Henri JIBRAYEL, Régis JUANICO, Armand JUNG, Mme Marietta KARAMANLI, M. Jean-Pierre KUCHEIDA, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Patrick LEBRETON, Michel LEFAIT, Patrick LEMASLE, Mme Catherine LEMORTON, MM. Jean-Claude LEROY, Bernard LESTERLIN, Michel LIEBGOTT, Albert LIKUVALU, François LONCLE, Jean MALLOT, Mmes Jacqueline MAQUET, Marie-Lou MARCEL, MM. Jean-René MARSAC, Philippe MARTIN, Mme Frédérique MASSAT, MM. Gilbert MATHON, Didier MATHUS, Mme Sandrine MAZETIER, MM. Michel MÉNARD, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Pierre MOSCOVICI, Pierre-Alain MUET, Philippe NAUCHE, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mmes Marie-Renée OGET, Françoise OLIVIER-COUPEAU, George PAU-LANGEVIN, MM. Christian PAUL, Germinal PEIRO, Jean-Luc PÉRAT, Jean-Claude PEREZ, Mme Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, M. Philippe PLISSON, Mme Catherine QUÉRÉ, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Dominique RAIMBOURG, Mme Marie-Line REYNAUD, MM. Alain RODET, René ROUQUET, Alain ROUSSET, Patrick ROY, Michel SAINTE-MARIE, Michel SAPIN, Mme Odile SAUGUES, MM. Christophe SIRUGUE, Pascal TERRASSE, Mme Marisol TOURAINE, MM. Jean-Louis TOURAINE, Philippe TOURTELIER, Jean-Jacques URVOAS, Daniel VAILLANT, Jacques VALAX, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VAUZELLE, Michel VERGNIER, André VÉZINHET, Alain VIDALIES, Jean-Michel VILLAUMÉ, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Guy CHAMBEFORT, René DOSIÈRE, Christian HUTIN, Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO, M. Marcel ROGEMONT et Mme Christiane TAUBIRA, députés ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code du travail ;
Vu le code de l'éducation ;
Vu la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social, notamment son article 57 ;
Vu l'ordonnance n° 2005-1478 du 1er décembre 2005 de simplification du droit dans le domaine des élections aux institutions représentatives du personnel ;
Vu l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 9 janvier 2008 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les députés requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi ratifiant l'ordonnance du 12 mars 2007 relative au code du travail ; qu'ils estiment qu'elle est destinée à « rendre sans objet les recours engagés devant la juridiction administrative contre cette ordonnance en donnant une valeur législative à l'ordonnance qu'elle ratifie » ; qu'ils soutiennent, en outre, qu'un certain nombre de ses dispositions méconnaissent l'exigence constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, le « principe de codification à droit constant » ainsi que la répartition des compétences fixée par les articles 34 et 37 de la Constitution ;
- SUR LE GRIEF TIRÉ DE L'ATTEINTE AU DROIT AU RECOURS :
2. Considérant qu'aux termes des deux premiers alinéas de l'article 38 de la Constitution : « Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.
« Les ordonnances sont prises en conseil des ministres après avis du Conseil d'État. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation » ;
3. Considérant qu'aux termes de l'article 57 de la loi du 30 décembre 2006 susvisée : « I. - Dans les conditions prévues par l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement est autorisé à procéder par ordonnance à l'adaptation des dispositions législatives du code du travail à droit constant, afin d'y inclure les dispositions de nature législative qui n'ont pas été codifiées, d'améliorer le plan du code et de remédier, le cas échéant, aux erreurs ou insuffisances de codification. - II. - Les dispositions codifiées en vertu du I sont celles en vigueur au moment de la publication de l'ordonnance, sous la seule réserve de modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l'état du droit, remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet... - III. - L'ordonnance doit être prise dans un délai de neuf mois suivant la publication de la présente loi. Un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance » ; que l'ordonnance a été prise en conseil des ministres le 12 mars 2007 et publiée le lendemain au Journal officiel de la République française ; que le projet de loi de ratification a été déposé devant le Sénat le 18 avril 2007 ;
4. Considérant que le Gouvernement, en déposant le projet de loi ratifiant cette ordonnance, et le Parlement, en l'adoptant, se sont bornés à mettre en œuvre les dispositions de l'article 38 de la Constitution sans porter atteinte ni au droit à un recours juridictionnel effectif ni au droit à un procès équitable, qui découlent de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
- SUR LE GRIEF TIRÉ DE LA MÉCONNAISSANCE DE L'EXIGENCE D'INTELLIGIBILITÉ ET D'ACCESSIBILITÉ DE LA LOI :
5. Considérant que, selon les requérants, l'ordonnance du 12 mars 2007, que la loi déférée ratifie, serait « complexe » et « confuse » au point de méconnaître l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ; qu'ils lui reprochent, en premier lieu, de transférer vers d'autres codes de nombreuses dispositions qui figuraient jusqu'à présent dans le code du travail, ce qui entraînerait un « éclatement » et une « segmentation » de celui-ci ; qu'il en irait ainsi de l'article L. 231-2-2 relatif aux commissions d'hygiène et de sécurité dans les lycées techniques ou professionnels dont les dispositions sont reprises dans le code de l'éducation ; qu'ils contestent, en deuxième lieu, le plan du nouveau code du travail qui remplace les neuf livres de l'ancien code par huit parties ; qu'ils mettent notamment en cause les options retenues en ce qui concerne les dispositions relatives aux salaires et aux procédures collectives de licenciement économique ; qu'ils critiquent, en troisième lieu, le choix de présenter « une idée par article », qui conduit à faire passer le nombre des articles législatifs de 1891 à 3652 et à « mettre sur le même plan la règle principale de droit, la règle qui en découle et la dérogation éventuelle » ; qu'ils citent, en particulier, l'article L. 122-14-4 relatif aux indemnités dues en cas de non respect de la procédure de licenciement, dont les dispositions font désormais l'objet de six articles, ainsi que le III de l'article L. 212-15-3 dont les dispositions font l'objet de sept articles ;
6. Considérant que la codification répond à l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789 ; qu'en effet l'égalité devant la loi énoncée par l'article 6 de la Déclaration et « la garantie des droits » requise par son article 16 pourraient ne pas être effectives si les citoyens ne disposaient pas d'une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables ; qu'une telle connaissance est en outre nécessaire à l'exercice des droits et libertés garantis tant par l'article 4 de la Déclaration, en vertu duquel cet exercice n'a de bornes que celles déterminées par la loi, que par son article 5, aux termes duquel « tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas » ;
7. Considérant, d'une part, que le législateur a entendu intégrer ou maintenir dans le code du travail l'ensemble des dispositions de portée générale et déplacer, au demeurant de manière limitée, celles qui sont propres à certains secteurs d'activité ou catégories professionnelles dans les codes les régissant ; qu'il a ainsi fait figurer les dispositions relatives aux commissions d'hygiène et de sécurité dans les lycées techniques ou professionnels à l'article L. 421-25 du code de l'éducation ;
8. Considérant, d'autre part, que le plan du nouveau code du travail a été élaboré afin de le rendre plus accessible à ses utilisateurs, en regroupant dans des blocs homogènes des dispositions jusqu'alors éparses ; que cette logique explique l'intégration des dispositions sur les salaires dans la troisième partie relative à la durée du travail, au salaire et à la participation, qui relèvent à la fois des relations individuelles et des relations collectives du travail, ainsi que le regroupement des dispositions relatives aux procédures collectives de licenciement économique avec l'ensemble des règles de licenciement au titre III du livre II de la première partie ;
9. Considérant, enfin, que les scissions d'articles ont eu pour objet de séparer les règles de fond des règles de forme ou les principes de leurs dérogations ; que cette approche, qui a d'ailleurs été approuvée par la Commission supérieure de codification, améliore la lisibilité des dispositions concernées, incluses jusqu'à présent dans des articles souvent excessivement longs et dont le décompte des alinéas s'avérait malaisé ; qu'il en est ainsi de l'ancien article L. 122-14-4 dont le contenu a été repris par les articles nouveaux L. 1235-2, L. 1235-3, L. 1235-4, L. 1235-11, L. 1235-12 et L. 1235-13 ; qu'il en est également ainsi du III de l'article L. 212-15-3 dont le contenu a été repris par les articles L. 3121-45 à L. 3121-49, L. 3121-51 et L. 3171-3 nouveaux du code du travail ; qu'il résulte des termes mêmes de l'article L. 3121-51, dans sa rédaction résultant du 38° de l'article 3 de la loi déférée, que les accords prévoyant des conventions de forfait en jours pour les salariés non cadres doivent comporter l'ensemble des clauses prévues par l'article L. 3121-45 ;
10. Considérant, dans ces conditions, que, loin de méconnaître les exigences résultant de l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, le nouveau code du travail tend, au contraire, à les mettre en œuvre ;
- SUR LE GRIEF TIRÉ DE LA VIOLATION DU « PRINCIPE DE CODIFICATION A DROIT CONSTANT » ET DES ARTICLES 34 ET 37 DE LA CONSTITUTION :
11. Considérant que, selon les requérants, « en allant très au-delà des exceptions, prévues par l'article 57 de la loi du 30 décembre 2006, au principe de codification à droit constant », le Gouvernement aurait méconnu la répartition des compétences entre les articles 34 et 37 de la Constitution ; que le Gouvernement a procédé à de nombreux ajouts de normes et à l'abrogation de nombreuses dispositions ; que l'article 57 précité n'habilitait pas le Gouvernement à déclasser des dispositions de la partie législative du code du travail, notamment celles définissant les compétences de l'inspection du travail et des conseils de prud'hommes ; que l'introduction dans le code d'éléments de jurisprudence, tels que l'obligation prévue par l'article L. 1233-2 du code du travail que le licenciement pour motif économique soit justifié par une cause réelle et sérieuse, excéderait l'habilitation de l'article 57 et méconnaîtrait la hiérarchie des normes ; qu'enfin, l'utilisation du présent de l'indicatif dans les articles du nouveau code priverait de tout caractère impératif les obligations faites à l'employeur ;
12. Considérant, en premier lieu, qu'est inopérant à l'égard d'une loi de ratification le grief tiré de ce que l'ordonnance ratifiée aurait outrepassé les limites de l'habilitation ;
13. Considérant, en deuxième lieu, qu'en vertu de l'article 34 de la Constitution, la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical et fixe les règles concernant la création de nouveaux ordres de juridiction ; que, si le deuxième alinéa de l'article 37 de la Constitution ouvre au Gouvernement la possibilité de saisir le Conseil constitutionnel aux fins de déclarer que des textes de forme législative, intervenus après l'entrée en vigueur de la Constitution de 1958, ont un caractère réglementaire et peuvent donc être modifiés par décret, il est loisible au législateur d'abroger lui-même des dispositions de nature réglementaire figurant dans des textes législatifs ; qu'en vertu de l'habilitation qui lui a été consentie en application de l'article 38 de la Constitution, le Gouvernement pouvait donc procéder à de telles abrogations ;
14. Considérant, d'une part, que l'article L. 2314-11 nouveau du code du travail reprend les dispositions de l'article L. 423-3 de l'ancien code, dans sa rédaction modifiée par l'article 2 de l'ordonnance du 1er décembre 2005 susvisée, qui prévoient, pour l'élection des délégués du personnel, qu'en cas d'absence d'accord sur la répartition du personnel dans les collèges électoraux et la répartition des sièges entre les différentes catégories de personnel « l'autorité administrative procède à cette répartition » ; que l'article L. 2324-13 du nouveau code comporte une disposition identique pour l'élection des représentants du personnel au comité d'entreprise ; que, si l'indépendance de l'inspection du travail doit être rangée au nombre des principes fondamentaux du droit du travail au sens de l'article 34 de la Constitution, la détermination de l'autorité administrative chargée des attributions en cause au sein du « système d'inspection du travail », au sens du titre II du livre premier de la huitième partie du nouveau code, relève du pouvoir réglementaire ; que, sous cette réserve, le grief tiré de ce que la référence à « l'autorité administrative » méconnaîtrait la répartition des compétences résultant des articles 34 et 37 de la Constitution doit être écarté ;
15. Considérant, d'autre part, que, si, en raison du caractère paritaire de leur composition et de la nature de leurs attributions, les conseils de prud'hommes constituent un ordre de juridiction au sens de l'article 34 de la Constitution, les articles L. 1411-1 à L. 1411-6 et L. 1422-1 à L. 1422-3 du nouveau code du travail définissent leurs compétences ; que, dès lors, le grief tiré de ce que le nouveau code ferait référence à « l'autorité judiciaire en lieu et place du conseil des prud'hommes » manque en fait ;
16. Considérant, en troisième lieu, que l'exigence d'une cause réelle et sérieuse pour procéder à un licenciement pour motif économique résulte des dispositions des articles L.122-14-3 et L.122-14-4 de l'ancien code du travail ; que, dès lors, le grief tiré de ce que le nouveau code aurait procédé à une codification de la jurisprudence manque en fait ;
17. Considérant, en quatrième lieu, que, l'emploi du présent de l'indicatif ayant valeur impérative, la substitution du présent de l'indicatif à une rédaction formulée en termes d'obligation ne retire pas aux dispositions du nouveau code du travail leur caractère impératif ;
18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le grief tiré de la violation des articles 34 et 37 de la Constitution doit être rejeté ;
19. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,
D É C I D E :
Article premier.- Sont déclarés conformes à la Constitution, tels qu'ils résultent de la loi ratifiant l'ordonnance du 12 mars 2007 susvisée :
- les articles L. 1233-2, L. 1235-2, L. 1235-3, L. 1235-4, L. 1235-11, L. 1235-12, L. 1235-13, L. 1411-1 à L. 1411-6, L. 1422-1 à L. 1422-3 du code du travail ;
- les articles L. 2314-11 et L. 2324-13 du même code, sous la réserve énoncée au considérant 14 ;
- les articles L. 3121-45 à L. 3121-49, L. 3121-51 et L. 3171-3 du même code ;
- l'article L. 421-25 du code de l'éducation.
Article 2.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 17 janvier 2008, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, MM. Guy CANIVET, Jacques CHIRAC, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE et Valéry GISCARD d'ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER et M. Pierre STEINMETZ.
Paris, le 9 janvier 2008
OBSERVATIONS DU GOUVERNEMENT SUR LE RECOURS DIRIGE CONTRE LA LOI RATIFIANT L’ORDONNANCE N°2007-329 DU 12 MARS 2007 RELATIVE AU CODE DU TRAVAIL (PARTIE LEGISLATIVE)
Dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit puis la loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social ont autorisé le Gouvernement à procéder par ordonnance à l'adaptation des dispositions législatives du code du travail.
L’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative) a été prise sur le fondement de ces dispositions d’habilitation.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés, d’un recours dirigé contre la loi qui a procédé à la ratification de cette ordonnance, adoptée le 19 décembre 2007.
Ce recours met en cause la ratification, par l’article 1er de la loi, des dispositions de l’ordonnance dans sa rédaction modifiée par les articles 2, 3, 4, 6 et 7 de la loi. Les griefs articulés par les auteurs du recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

I/ Sur l’exigence constitutionnelle tenant à l’intelligibilité et à l’accessibilité de la loi :
A/ Les députés requérants font valoir que les dispositions adoptées par ordonnance et ratifiées par l’effet de la loi déférée contreviendraient à l’objectif constitutionnel d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi.
A cet égard, ils reprochent en particulier à l’ordonnance ratifiée d’avoir « éclaté » le code du travail en transférant certaines de ses dispositions dans d’autres codes, ce qui serait source d’une complexité accrue de la législation, d’avoir retenu un plan inadapté et d’avoir procédé à des scissions d’articles qui rendraient l’utilisation du code moins facile.
B/ Une telle argumentation ne peut être suivie.
1/ A titre liminaire et de façon générale, le Gouvernement tient à souligner que la nouvelle codification de la législation du travail résultant de l’ordonnance ratifiée par la loi déférée contribue nettement à améliorer l’intelligibilité et l’accessibilité de la loi.
Au fil du temps, en effet, le code du travail issu de la loi du 2 janvier 1973 avait connu de nombreuses modifications qui avaient, peu à peu, affecté sa lisibilité et son organisation et fait apparaître des imperfections. L’accumulation des textes relatifs à la législation du travail, leur fréquente modification, l’allongement progressif de certains articles, le manque d’harmonie de l’organisation générale du code ou encore l’insuffisante homogénéité de certaines de ses parties imposaient, plus de trente ans après son édiction, qu’il soit procédé à une profonde révision de ce code datant de 1973.
Dans cette opération de recodification, pour laquelle il a été habilité par le Parlement, le Gouvernement a eu pour objectif général de réduire la complexité du code et d’améliorer sa cohérence. Il considère que cet objectif est atteint : la partie législative du nouveau code résultant de l’ordonnance ratifiée par la loi déférée lui paraît assurément plus claire et mieux organisée que la partie législative du code actuel.
Ainsi, le Gouvernement estime que loin de contrevenir aux exigences constitutionnelles tenant à l’intelligibilité et à l’accessibilité de la loi, la nouvelle codification à laquelle a procédé l’ordonnance ratifiée par la loi déférée tend, au contraire, à les mettre en œuvre. Au-delà des changements d’habitude qu’implique nécessairement le passage d’un corpus de textes à un autre, il considère que la lecture et la compréhension du nouveau code se révèleront plus aisées pour ses principaux utilisateurs que sont les salariés, les employeurs, les représentants du personnels, les responsables d’organisations syndicales et professionnelles ou les agents de l’administration.
2/ Le Gouvernement estime, en outre, que les critiques spécifiques adressées, sur des points particuliers, par les députés requérants au texte de l’ordonnance ratifiée par la loi déférée ne sont pas fondées.
Il en va ainsi de la contestation du périmètre du nouveau code, critiquant l’« éclatement » du code du travail auquel procéderait l’ordonnance ratifiée et qui porterait atteinte aux objectifs d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi.
On doit observer, à cet égard et en tout état de cause, que les requérants ne peuvent utilement invoquer, à l’appui de leur recours dirigé contre la loi qui procède à la ratification de l’ordonnance, un grief tiré de ce que l’ordonnance ratifiée aurait outrepassé les limites de l’habilitation qui avait été antérieurement donnée au Gouvernement par le Parlement, ainsi que le Conseil constitutionnel l’a explicitement jugé (décision n°2004-506 DC du 2 décembre 2004). Apparaît ainsi tout à fait vaine la discussion nouée par le recours sur le fait que la loi d’habilitation n’aurait pas autorisé le Gouvernement agissant par voie d’ordonnance à procéder à des transferts vers d’autres codes.
Par ailleurs, le Gouvernement entend souligner que le transfert de certains articles figurant dans le code actuel vers d’autres codes, loin d’être une source de complexité accrue a, tout au contraire, pour objet et pour effet d’améliorer l’accessibilité et l’intelligibilité de la législation relative au travail.
Le périmètre du nouveau code du travail a été déterminé en fonction des principes suivants : l’ensemble des dispositions générales applicables aux salariés figurent au code du travail, alors que les dispositions spéciales relatives, par exemple, à des secteurs particuliers ou à certaines catégories de professions, sont réinsérées dans les codes régissant ces secteurs ou ces catégories lorsqu’ils existent.
Le code du travail a ainsi été recentré sur son objet principal qui est de rassembler dans un document unique les règles générales applicables à tous les salariés. Les dispositions de cette nature qui figuraient déjà dans le code actuel ont naturellement été maintenues dans le nouveau code. Y ont, en outre, été intégrées certaines dispositions qui n’étaient pas codifiées, telles que celles figurant dans la loi n°78-49 du 19 janvier 1978 relative à la mensualisation et à la procédure conventionnelle qui régissent l’indemnisation complémentaire des salariés en cas de maladie, l’indemnisation des jours fériés, l’indemnité de licenciement. Des dispositions législatives applicables à tous les salariés, figurant aujourd’hui dans d’autres codes que le code du travail, ont, enfin, été intégrées au nouveau code : ainsi, par exemple, les dispositions des articles L. 133-5-3 et L. 133-5-5 du code de la sécurité sociale ont été en partie reprises dans la partie législative du nouveau code du travail pour regrouper dans ce dernier l’ensemble des règles relatives aux titres de travail.
Les dispositions particulières à certains secteurs ou professions ont, en revanche, été transférées vers d’autres codes lorsqu’ils existent ou ont été maintenues en vigueur par l’article 13 de l’ordonnance ratifiée par la loi déférée dans l’attente de leur intégration dans un code en cours d’élaboration. Sont, par exemple, dans ces cas les dispositions relatives aux assistants maternels et familiaux, réunies dans le code de l’action sociale et des familles, ou des dispositions relatives au secteur agricole (contrats de vendange, formation professionnelle continue dans les entreprises agricoles) qui ont été insérées au code rural. Parmi les dispositions appelées à figurer dans un code en cours d’élaboration, on peut mentionner, à titre d’illustration, celles qui sont relatives à la fonction publique.
Le mode de répartition qui a été adopté traduit une insertion plus pertinente des dispositions en cause dans l’ensemble du corpus normatif. Il assure, contrairement à ce qui est soutenu, une meilleure intelligibilité et accessibilité de la législation relative au travail.
3/ Les critiques adressées par les auteurs du recours au plan retenu pour la nouvelle partie législative du code du travail ainsi qu’aux scissions d’articles auxquelles il a été procédé ne sont pas davantage fondées.
En premier lieu, l’organisation générale du code du travail en huit parties et non plus en neuf livres contribue à améliorer l’accessibilité et l’intelligibilité de la législation. On doit souligner, à cet égard, que l’organisation de l’actuel code du travail soulève plusieurs difficultés : sa structure rend impossible la création de nouveaux chapitres, sa numérotation est peu cohérente et certains de ses articles sont trop longs et complexes.
Une nouvelle numérotation à quatre chiffres a été retenue, comme pour d’autres codes dont le volume est important, conformément aux préconisations de la Commission supérieure de codification qui estime que lorsqu’un code contient au moins deux mille articles législatifs, il convient d’adopter une structure en parties, livres, titres et chapitres. Le nombre de subdivisions a mécaniquement augmenté, ce qui permet d’améliorer la recherche et la lecture de dispositions et de mieux guider l’utilisateur vers les informations qui lui sont utiles. Pour l’avenir, cette nouvelle organisation du code laisse ouverte la possibilité de créer une neuvième partie, ainsi que des livres supplémentaires au sein des parties existantes ; elle rend plus aisée l’insertion de nouvelles dispositions.
En deuxième lieu, les scissions d’articles ont été opérées pour clarifier la rédaction de nombreux articles du code actuel, afin de mieux distinguer, dans leur contenu, les règles de fond des règles de formes ou les principes de leurs dérogations.
Par exemple, l’article L. 227-1 du code du travail actuel, relatif au compte-épargne temps, comporte dix-sept alinéas et vingt-huit renvois. La lecture et la compréhension des règles qu’il énonce seront plus aisées dans le nouveau code, où la division en plusieurs articles a permis, par des énoncés brefs et simples, de mieux distinguer l’objet du compte-épargne temps, ses conditions de mise en œuvre, ses règles d’alimentation, les règles d’utilisation des droits acquis, et les conditions de liquidation et de gestion (v. les articles L. 3151-1 et suivants du nouveau code).
S’agissant de l’article L. 122-14-4 du code actuel, invoqué par les députés requérants, le Gouvernement estime infondés les reproches qui sont adressés à sa recodification. Cet article a été scindé, pour le rendre plus compréhensible, en autant d’articles qu’il comporte de règles ; ces divisions ont permis de mieux répartir ses dispositions au sein du chapitre relatif aux contestations et sanctions des irrégularités du licenciement en distinguant les dispositions communes (art. L. 1235-2 à L. 1235-4 du nouveau code) de celles qui sont spécifiques au licenciement économique (art. L. 1235-11 à L. 1235-13).
En troisième lieu, on ne peut considérer que modifier l’emplacement de certaines dispositions à l’intérieur du code réduirait en soi l’accessibilité ou l’intelligibilité de la loi relative au travail. Les réaménagements auxquels il a été procédé ont contribué, au contraire, à la cohérence du corpus normatif. Ainsi, les dispositions relatives au salaire ne pouvaient logiquement être rattachées à la seule nouvelle partie I, consacrée aux relations individuelles de travail, ni à la seule nouvelle partie II, consacrée aux relations collectives de travail ; de caractère hybride, en ce qu’elles s’appliquent aux relations individuelles de travail tout en étant élaborées de manière collective, elles ont été regroupées au sein de la partie III avec d’autres dispositifs contractualisés comme ceux relatifs à la durée du travail, à l’intéressement, à la participation et à l’épargne salariale. On ne saurait non plus sérieusement reprocher à l’ordonnance d’avoir regroupé dans un même titre – le titre III du livre II de la première partie du nouveau code – l’ensemble des dispositions relatives à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée : la procédure du licenciement pour motif économique y est décrite et la nouvelle structure présente les dispositions communes à tous les cas, avant de distinguer les différentes procédures selon les hypothèses considérées. Cette nouvelle organisation n’affecte ni la logique ni le contenu des dispositions en cause, qui continuent d’avoir pour objet la sauvegarde des emplois.
En quatrième et dernier lieu, si les auteurs du recours dénoncent les défauts d’une table de correspondance entre anciens et nouveaux articles publiée au Journal officiel, on relèvera qu’une telle circonstance est, en tout état de cause, sans incidence sur la conformité à la Constitution de la loi déférée.
Dans ces conditions, le Gouvernement considère que la critique tirée de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ne pourra qu’être écarté par le Conseil constitutionnel.
II/ Sur le respect des articles 34 et 37 de la Constitution :
A/ Les députés auteurs du recours soutiennent que l’ordonnance ratifiée par la loi déférée procèderait à des déclassements de dispositions législatives au niveau réglementaire qui méconnaîtraient les articles 34 et 37 de la Constitution. Ils estiment, en outre que l’ordonnance aurait codifié des règles issues de la jurisprudence et aurait modifié la portée de règles de valeur législative.
B/ Les critiques formulées par le recours sont dépourvues de fondement.
1/ En ce qui concerne la méconnaissance des articles 34 et 37 de la Constitution, la loi déférée ne serait susceptible d’encourir un tel reproche que si le législateur avait méconnu l’étendue de sa propre compétence en procédant au déclassement de dispositions qui, en vertu de l’article 34 de la Constitution, relèvent du domaine de la loi.
Pour le reste, l’article 57 de la loi n°2006-1770 du 30 décembre 2006 habilitait le Gouvernement à procéder aux modifications nécessaires « pour assurer le respect de la hiérarchie des normes ». Les travaux de codification impliquaient ainsi nécessairement d’examiner le partage entre le domaine de la loi et le domaine du règlement ; c’est sur ce fondement que le Gouvernement, agissant par voie d’ordonnance, a procédé à 500 déclassements d’articles, alinéas, phrases, portions de phrases ou mots. 61 articles ont été déclassés intégralement. Ces dispositions déclassées figureront dans la partie réglementaire du nouveau code du travail, sous réserve du transfert de certains d’entre eux vers la partie réglementaire d’un autre code qui s’avérerait plus pertinent, selon le même mode de répartition que celui, évoqué plus haut, retenu s’agissant des dispositions législatives.
Les députés requérants concentrent leur critique fondée sur les articles 34 et 37 de la Constitution sur trois aspects de l’ordonnance ratifiée par la loi déférée.
Or ces trois griefs manquent en fait.
Le recours vise, en premier lieu, le remplacement des mots « inspecteur du travail » qui figureraient à l’article L. 423-3 du code actuel par les mots « autorité administrative ».
Or, à cet égard et en tout état de cause, le Gouvernement ne peut que souligner que, contrairement à ce qui est soutenu, il n’a été procédé à aucun déclassement lors des travaux de codification s’agissant des dispositions de l’article L. 423-3. La critique formulée sur ce point manque ainsi en fait.
En effet, le principe de l’envoi du protocole électoral à l’inspecteur du travail demeure expressément prévu à l’article L. 2314-10 du nouveau code. Son article L. 2314-11 constitue la pure reprise des deuxième et troisième alinéas de l’article L. 423-3. Or, le troisième alinéa de ce dernier article mentionne déjà l’« autorité administrative » et la substitution de ces mots aux mots « inspecteur du travail » avait été, en réalité, opérée par l’article 2 de l’ordonnance n° 2005-1478 du 1er décembre 2005. La codification effectuée par l’ordonnance ratifiée par la loi déférée n’a aucunement affecté la rédaction des dispositions en cause.
Le Gouvernement observe, au demeurant, que, s’agissant de l’ensemble des dispositions qui régissent les pouvoirs propres des inspecteurs du travail, l’ordonnance ratifiée par la loi déférée a maintenu la désignation expresse de l’inspecteur du travail. La mention « autorité administrative » vise, dans le nouveau code, le ministre du travail (V. par exemple l’article L. 5123-1 sur les actions de reclassement professionnel dans certains bassins d'emplois), le préfet, (V. par exemple l’article L. 7422-6 sur la détermination des salaires des travailleurs à domicile), le directeur régional ou départemental du travail de l'emploi ou de la formation professionnelle (V. par exemple l’article L. 1233-46 sur la notification du projet de licenciement pour motif économique) dans l'exercice d'attributions administratives qui, en tout état de cause, sont sans lien direct avec les pouvoirs propres et les garanties des inspecteurs du travail. De telles dispositions ont, en effet, trait à la répartition d’attributions entre autorités de l’Etat relevant, pour leur exercice, de la compétence du pouvoir exécutif ; elles ressortissent, en conséquence, au domaine réglementaire (décision n° 93-174 L du 6 avril 1993).
Les auteurs du recours critiquent, en deuxième lieu, l’atteinte qui aurait été portée à l’indépendance de l’inspection du travail, garantie par la convention n° 81 de l’organisation internationale du travail, et qui procèderait d’un autre déclassement. Ce grief manque également en fait, dès lors qu’aucune disposition législative du code du travail actuel ne contient une telle règle.
S’agissant, en troisième et dernier lieu, de la désignation expresse des conseils de prud’hommes, elle n’a disparu d’aucune des dispositions qui fixent l’étendue des compétences de cet ordre de juridiction au sens de l’article 34 de la Constitution (v. décision n°91-166 L du 13 juin 1991). Le renvoi au « juge judiciaire » et non plus à la juridiction précisément identifiée a seulement été décidé, au cours des travaux de codification, lorsqu’il s’agissait, pour le pouvoir réglementaire, de déterminer, au sein de la juridiction judiciaire de droit commun, si le tribunal d’instance ou le tribunal de grande instance est compétent. Les attributions des conseils de prud’hommes, ainsi expressément désignés dans la partie législative du code du travail, demeurent énumérés, dans le nouveau code, aux articles L. 1411-1 à L. 1411-6, L. 1421-1 et L. 1422-1 à L. 1422-3.
2/ Le Gouvernement entend souligner, par ailleurs, qu’aucune règle ou solution de portée jurisprudentielle n’a été insérée dans le nouveau code du travail à l’occasion des opérations de codification.
En particulier, contrairement à ce qui est soutenu, l’exigence d’une cause réelle et sérieuse pour procéder à un licenciement pour motif économique résulte des dispositions des actuels articles L. 122-14-3 et L. 122-14-4 du code du travail qui prévoient la sanction du licenciement décidé en l’absence de cause réelle et sérieuse, que ce soit pour un motif personnel ou pour un motif économique. Sans doute la condition tenant à la cause réelle et sérieuse n’apparaît-elle que dans les dispositions relatives à la sanction des licenciements irréguliers dans l’actuel code du travail alors que le nouveau code fait figurer cette règle de fond au début des dispositions relatives au licenciement. Mais ce réaménagement ne traduit pas de modification de fond ni de codification d’une solution jurisprudentielle ; il améliore, en revanche, l’intelligibilité et l’accessibilité de la norme.
3/ Enfin, il n’a été procédé à aucune « transformation de la portée de règles législatives », contrairement à ce que tentent de laisser accroire les députés saisissants.
Au demeurant, comme il a été dit précédemment, à supposer que l’ordonnance ait modifié la portée de dispositions législatives contrairement aux prévisions de l’habilitation, la constitutionnalité de la loi de ratification de l’ordonnance ne pourrait être utilement critiquée pour ce motif. Aucun principe constitutionnel n’impose la codification à droit constant.
En tout état de cause, on ne saurait, en premier lieu, reprocher à l’ordonnance ratifiée d’avoir généralisé l’emploi de l’indicatif présent dans les cas où le code du travail prévoit des dispositions de portée impérative. L’indicatif présent a valeur impérative et il n’y a pas lieu, pour qualifier ou renforcer le caractère impératif d’une obligation, de recourir au verbe « devoir » ou à l’adverbe « impérativement ». La conjugaison du verbe au présent de l’indicatif suffit. Par suite, la portée obligatoire des dispositions qui ont ainsi été modifiées n’a aucunement été affectée.
En deuxième lieu, la portée exacte des « ajouts de normes » dénoncées par les députés requérants doit être rappelée.
La nouveauté de certaines dispositions particulières s’explique, d’une part, par un souci d’accessibilité et d’intelligibilité de la norme. Ainsi, des articles ont été créés pour faciliter l’usage du code par ses utilisateurs. Les nouveaux articles L. 1221-14 et L. 3243-6, par exemple, ont une vertu pédagogique en renvoyant à l’article L. 8113-6 qui détermine les conditions dans lesquelles les entreprises peuvent déroger à la tenue de certains registres et à la conservation des bulletins de paie. Ces dispositions n’ajoutent pas au droit existant mais facilitent la lecture du code et contribuent à mieux orienter son utilisateur. Dans d’autres hypothèses, il s’est agi de préciser certaines définitions pour mieux décrire ce dont il allait être question. C’est le cas de l’article L. 3132-12 qui définit la relation triangulaire entre l’employeur, le salarié et l’utilisateur en cas de recours au travail temporaire : sans affecter le droit positif, ces dispositions clarifient les notions de contrat de mise à disposition et de contrat de mission.
En ce qui concerne, d’autre part, le cas de l’article L. 3132-12 relatif aux dérogations permanentes de droit au repos dominical, il faut préciser qu’il est issu de la fusion des articles L. 221-9 (alinéas 1 et 16) et L. 221-10 (alinéas 1 et 5) actuels. Les alinéas 2 à 15 de l’article L. 221-9 et 2 à 4 de l’article L. 221-10 ont été déclassés. Le code du travail actuel énumère en effet indifféremment dans ses parties législative et réglementaire la liste des catégories d’établissements autorisés à accorder le repos par roulement (v. les articles L. 221-9 et L. 221-10 d’un côté et les articles R. 221-4 et R. 221-4-1 de l’autre). Il a été décidé de déclasser la totalité de la liste de ces catégories et de ne maintenir dans la partie législative que les conditions dans lesquelles un décret fixe cette liste. Dans ces conditions, l’introduction critiquée par les auteurs de la saisine de la notion de « besoins du public » répond seulement à la nécessité d’encadrer l’intervention du pouvoir réglementaire sans ajouter au droit existant.
En troisième lieu, les abrogations signalées par le recours entrent dans les limites et conditions fixées par les dispositions d’habilitation. En particulier, s’agissant du contrôle par l’inspecteur du travail de l’égalité salariale entre les hommes et les femmes (actuel article L. 140-6 du code du travail) et des infractions à la rémunération minimale (actuel article L. 141-15), ces dispositions ont été abrogées, lors des travaux de codification, en raison de leur redondance avec celles figurant à l’article L. 611-1 (recodifiées aux articles L. 8112-1 à L. 8112-4) qui fixent la compétence générale de l’inspection du travail en matière de contrôle de l’application de la législation du travail. Le législateur a, en tout état de cause, estimé souhaitable de reprendre les dispositions de l’article L. 140-6 actuel en créant, par le 49° de l’article 3 de la loi déférée, un nouvel article L. 3221-9 dans le nouveau code.
En quatrième et dernier lieu, les auteurs du recours ne sont pas fondés à soutenir, s’agissant des conventions de forfait, que le nouveau code s’abstiendrait de faire référence, s’agissant des salariés non cadres, aux clauses obligatoires prévues pour les conventions de forfait applicables aux cadres. Une section spécifique est, en effet, consacrée aux conventions de forfait au sein du chapitre relatif aux modes de décompte de la durée du travail. Cette section distingue nettement, selon deux sous-sections, les forfaits applicables aux cadres et ceux applicables aux salariés non-cadres. Les conventions de forfait prévues à l’article L. 212-15-3, à l’origine réservées aux cadres, sont désormais étendues à d’autres catégories de salariés non-cadres par les lois n° 2003-47 du 17 janvier 2003 et n° 2005-882 du 2 août 2005.
Au demeurant, l’article L. 3121-51 du nouveau code, dans sa rédaction modifiée par le 38° de l’article 3 de la loi déférée, prévoit que les conventions de forfait en heure sur l’année applicables aux salariés itinérants non cadres dont la durée du travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées sont prévus par des conventions qui comportent l’ensemble des précisions prévues au deuxième alinéa de l’article L. 3121-40 et à l’article L. 3121-42 applicables aux cadres.
Dans ces conditions, le Gouvernement considère que le texte critiqué n’encourt aucune des critiques qui lui sont adressées par le recours au titre de la compétence du législateur.

Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu’aucun des griefs articulés par les députés requérants n'est de nature à conduire à la censure de la loi ratifiant l’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative). Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l’honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, l’ensemble de la loi ratifiant l’ordonnance n°2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative).
A l’appui de cette saisine, nous développons les griefs suivants.

Conformément aux dispositions de l’article 38 de la Constitution, l’article 84 de la loi n°2004-1343 du 19 décembre 2004 de simplification du droit a habilité le Gouvernement à adapter par ordonnance la partie législative du code du travail. L’article 92 de cette même loi fixait un délai de dix-huit mois pour la promulgation de cette ordonnance.
Ce délai s’étant avéré insuffisant, l’article 57 de la loi n°2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social a, dans son I, autorisé de nouveau le Gouvernement à procéder par ordonnance pour adapter les dispositions législatives du code du travail. Le législateur a cru bon alors indiquer que cette adaptation devait se faire « à droit constant , afin d’y inclure les dispositions de nature législative qui n’ont pas été codifiées, d’améliorer le plan du code et de remédier le cas échéant, aux erreurs ou insuffisances de codification ».
L’autorisation du législateur était à cette occasion strictement définie grâce au rappel de l’obligation d’une codification à droit constant et pour un délai supplémentaire de neuf mois. C’est dans ces conditions qu’est parue au Journal officiel du 13 mars 2007, l’ordonnance n°2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail, que la loi déférée propose de ratifier.
Les auteurs de la saisine entendent préciser que la procédure de codification par voie d’ordonnance suite à l’habilitation donnée par le législateur peut être un objectif partagé dès lors qu’elle répond aux exigences de la matière à savoir le double respect des principes de codification à droit constant et des principes constitutionnels de sécurité juridique, de lisibilité et d’intelligibilité de la loi. En l’espèce, la ratification de l’ordonnance du 12 mars 2007 n’a pas pour simple objet de respecter l’article 38 de la Constitution et de permettre au législateur d’ajuster les dispositions soumises à ratification. Le rapport de la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l’Assemblée nationale (n° 436, page 5) indique en effet que l’intérêt d’une loi de ratification est aussi « de rendre sans objet les recours engagés devant la juridiction administrative contre cette ordonnance en donnant une valeur législative à l’ordonnance qu’elle ratifie ».
Cette intention clairement revendiquée du législateur donne un sens particulier à l’avant-propos, rédigé par M. Christophe Radé, professeur à l’Université de Bordeaux, du code Dalloz de la nouvelle partie législative du code du travail : « Il est aujourd’hui trop tôt pour déterminer l’impact de cette recodification sur le droit du travail. Même si on peut raisonnablement penser que dans l’immense majorité des cas la réécriture de certaines dispositions jugées obsolètes, la scission des articles les plus volumineux et le regroupement des dispositions jusque-là éparses ne devraient pas modifier leur interprétation, plusieurs mois, voire plusieurs années, seront sans doute nécessaires pour que ce nouveau code révèle tous ses secrets. »
Outre le fait que la nouvelle partie législative du code du travail soit publiée avant que le Parlement n’ait définitivement adopté la loi de ratification de l’ordonnance du 12 mars 2007, cette citation laisse perplexe quant aux exigences constitutionnelles de lisibilité et d’intelligibilité que doit respecter la loi ratifiant l’ordonnance de codification de la partie législative du code du travail.
La codification étant censée améliorer l’accessibilité et la lisibilité du droit, il semble pour le moins paradoxal de lire qu’en l’espèce, il faudra attendre des mois, voire des années, pour que le nouveau code ne soit plus un secret pour les salariés et les employeurs, les organisations syndicales et les représentants du personnel, les inspecteurs du travail et les conseillers prud’hommaux.
Elle laisse également perplexe quant au respect d’une codification à droit constant, et au-delà du respect des articles 34 et 37 de la Constitution, dans la mesure où il apparaît que dans certains cas, l’interprétation des nouveaux articles du code du travail pourra être modifiée.
Pour dénoncer ce double manquement, les auteurs de la saisine recommandent la lecture d’articles de doctrine, celui du professeur Emmanuel Dockès, professeur à l’Université de Lyon, paru dans la revue de droit social en avril 2007, celui du professeur Bernard Teyssié, professeur à l’Université Panthéon-Assas, paru dans la semaine juridique en mars 2007, ou encore celui d’Alexandre Fabre, docteur en droit, et Manuela Grevy, maître de conférences à l’Université Paris I, publié dans la revue du droit du travail.
Ces articles très sévères sur l’ordonnance de codification sont révélateurs de ces manquements aux exigences constitutionnelles. Plusieurs dispositions d’ordre législatif de l’ancien code ne se trouvent plus dans la nouvelle partie législative. D’autres dispositions sont déplacées vers d’autres codes. Enfin, de nombreuses dispositions législatives sont déclassées en dispositions réglementaires.
L’autorisation du législateur pour une codification à droit constant n’est pas, loin sans faut, scrupuleusement respectée. Ce sont bien les principes de sécurité juridique, les exigences constitutionnelles d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi et le respect des articles 34 et 37 de la Constitution qui sont ainsi méconnus.
1/ Sur l’exigence constitutionnelle de lisibilité et d’accessibilité de la loi
Sur le fondement de l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement peut procéder à une codification à droit constant. La décision du Conseil constitutionnel n°99-421 DC du 16 décembre 1999 sur la loi portant habilitation du Gouvernement à procéder par ordonnances, à l’adaptation de la partie législative de certains codes a clairement précisé les conditions qui s’imposent alors au Gouvernement.
Ainsi,  l’égalité devant la loi tirée de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et la garantie des droits issue de son article 16 pourraient ne pas être effectives si les citoyens ne disposaient pas d’une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables.
La connaissance de la loi est indispensable à l’exercice des droits et libertés garantis par les articles 4 et 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Autrement dit, la codification doit répondre « à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ». A défaut, les dispositions excessivement complexes au regard de l’aptitude des citoyens à en mesurer utilement la portée ne pourront qu’être censurées. Récemment, le Conseil constitutionnel a ainsi censuré l’article 78 de la loi de finances pour 2006 (décision n°2005-530 DC du 29 décembre 2005), instituant un dispositif de plafonnement d’avantages fiscaux.
L’ordonnance de codification du 12 mars 2007, que la loi déférée propose de ratifier, est tellement complexe et confuse qu’il est illusoire d’imaginer que, d’une part les citoyens soient désormais en mesure d’exercer leurs droits, et que d’autre part ces droits soient effectivement garantis. L’égalité des citoyens devant la loi s’impose avec d’autant plus de force que le code du travail régit les relations du travail de 21 millions de salariés et de leurs employeurs.
1-1/ L’éclatement du code du travail
L’ordonnance du 12 mars 2007 procède au transfert de nombreuses dispositions de l’ancien code du travail vers d’autres codes législatifs, le code de l’action sociale et des familles, le code de l’éducation nationale, le code rural, le code minier....
A titre d’exemple, les dispositions instituant les commissions d’hygiène et de sécurité dans chaque lycée d’enseignement technique et chaque lycée professionnel, et précisant leur mission fixées à l’article L. 231-2-2 de l’ancien code du travail se retrouvent à l’article L. 421-25 du code de l’éducation.
L’habilitation accordée au Gouvernement n’autorise pas de tels transferts. Ils concrétisent une forme d’éclatement et de segmentation du code du travail préjudiciable à l’accessibilité de la loi. Le passage d’un code unifié des relations du travail à des règles éparpillées entre différents codes comporte le risque d’un droit du travail sectoriel peu lisible faute d’un traitement unifié des relations du travail, seule garantie de normes sociales protectrices communes à tous les salariés.
Le passage de règles communes présentes dans un code unique à des règles éparpillées sur plusieurs codes différents est source de complexités supplémentaires. La cohérence et la lisibilité du droit du travail imposent au contraire des règles générales valables pour tous les salariés. Même si atomisation et simplification riment, ces deux mots ne sont pas pour autant synonymes.
En adoptant l’article 57 de la loi n°2006-1770 du 30 décembre 2006, le Parlement n’a pas autorisé le Gouvernement à externaliser des dispositions qui figurent dans l’ancien code du travail. Pourtant en présentant, lors de la 3ème séance du mardi 4 décembre 2007, l’avis du Gouvernement sur les amendements 114, 160, 159 et 161 à l’article 2 du projet de loi de ratification, le ministre du travail, des relations sociales et de la solidarité a considéré que ces amendements remettaient en cause le périmètre du nouveau code du travail. Autant dire que le Gouvernement a été au-delà de l’autorisation du Parlement.
1-2/ La refonte du plan du code du travail
L’ordonnance du 12 mars 2007 définit un nouveau plan, une numérotation et une nomenclature renouvelées. Aux huit parties de l’ancien code du travail succèdent neuf livres pour le nouveau code, le nombre d’articles est presque doublé passant de 1 891 à 3 652 malgré de très nombreux déclassements de l’ordre législatif à l’ordre réglementaire, comme en témoignent les rapports parlementaires du Sénat et de l’Assemblée nationale sur le projet de loi de ratification. Le rapport de la commission des affaires sociales du Sénat évoque environ cinq cent opérations de déclassement, dont 61 portant sur la totalité d’un article (rapport n°459, page 14).
Le principe général qui a guidé l’écriture du nouveau code consiste à présenter une idée par article. Pour autant, il n’y a pas de raison a priori que l’augmentation du nombre d’articles au sein du code du travail qui en résulte, ne conduise à rendre plus complexe son utilisation. Malheureusement, ce principe général entraîne un démembrement, source de difficultés pour les utilisateurs du code d’autant plus importantes qu’il conduit à mettre sur le même plan la règle principale de droit, la règle qui en découle et la dérogation éventuelle.
A titre d’exemple, l’ancien article L. 122-14-4 relatif aux indemnités dues en cas de non respect de la procédure de licenciement est éclaté en six articles, qui acquièrent la même valeur et peuvent être lus indépendamment les uns des autres. L’accessibilité de la loi ne s’en trouve ni maintenue, ni améliorée.
Les transferts d’articles figurant au sein des livres de l’ancien code vers les chapitres du nouveau, renforcent le manque de lisibilité du code du travail. Ainsi, les articles concernant les salaires qui se trouvaient dans le livre Ier de l’ancien code sur les conventions relatives au travail, figurent désormais dans la troisième partie relative à la durée du travail, à l’intéressement, la participation et l’épargne salariale et non dans la première partie relative aux relations individuelles de travail, ni dans la deuxième relative aux relations collectives de travail.
Il est difficile de comprendre pour les utilisateurs du code pourquoi les dispositions relatives aux salaires ne figurent pas dans la nouvelle première partie sur les relations de travail. En effet en agissant ainsi, l’ordonnance du 12 mars 2007 met sur le même plan salaire, temps de travail, participation et épargne salariale.
Cette localisation des articles relatifs aux salaires au sein du nouveau code du travail va bien au-delà du principe de faire figurer une idée par article. Elle conduit à ce que finalement le contenu des articles ne corresponde plus véritablement aux intitulés. Le caractère peu lisible et peu accessible pour les salariés et leurs représentants comme pour leurs employeurs du nouveau code est ainsi la conséquence directe de la codification prévue par l’ordonnance du 12 mars 2007.
De même dans la nouvelle première partie, sont traités tous les aspects du licenciement, y compris les dispositions relatives aux procédures collectives dans le cadre des licenciements économiques. Dans l’ancien code, ces articles figuraient dans le livre III intitulé placement et emploi, dans la mesure où ils répondaient à une démarche de prévention de l’emploi et non au seul traitement des conséquences sociales pour chaque salarié.
Là encore, le nouveau plan dénature les dispositions jusque là en vigueur au point de compromettre gravement l’accessibilité et la lisibilité du nouveau code du travail.
1-3/ La méthode de codification retenue par le Gouvernement
La méthode choisie par le pouvoir réglementaire entraîne une illisibilité totale de la loi. La table de correspondance publiée au Journal officiel en annexe de l’ordonnance, entre les anciens et les nouveaux articles du code du travail ne permet pas à ce stade de la procédure de codification d’identifier les raisons pour lesquelles les normes ont été abrogées. Plusieurs raisons peuvent être invoquées en la matière, les doublons, les changements de circonstances de droit ou de fait, les externalisations, ou encore le déclassement dans la partie réglementaire du code.
Tant que la partie réglementaire du code n’est pas publiée au Journal officiel, elle n’est pas opposable aux justiciables. Il est impossible dans ces circonstances d’assurer le droit de recours effectif. C’est bien le principe de sécurité juridique et l’impératif de lisibilité et d’accessibilité de la loi qui est ainsi fortement entravé.
2/ Sur la codification à droit constant et le respect des articles 34 et 37 de la Constitution
L’article 57 de la loi n°2006-1770 du 30 décembre 2006 prévoit dans son II que les dispositions codifiées sont celles en vigueur au moment de la publication de l’ordonnance. Les seules modifications acceptées sont celles rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes rassemblés, pour assurer l’harmonie du droit, pour remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions devenues sans objet.
Il ressort de cet article que le législateur n’a pas autorisé le Gouvernement à édicter de nouvelles normes relevant de l’article 34 de la Constitution, aux termes desquels la loi détermine notamment les principes fondamentaux du droit du travail. Le Gouvernement a simplement été autorisé en application de l’article 38 de la Constitution à codifier la législation existante à droit constant, sans modifier le contenu ou la portée de ces dispositions.
Les abrogations éventuelles, les déclassements de l’ordre législatif à l’ordre réglementaire, comme les modifications de telle ou telle disposition au sein de la partie législative du code du travail, ne sauraient avoir pour effet de modifier l’état du droit. A fortiori, toute disposition qui consisterait en l’ajout d’une disposition nouvelle relevant du domaine de l’article 34 de la Constitution, qui reviendrait ainsi sur le principe d’une codification à droit constant, et qui finalement irait au-delà de l’autorisation accordée au Gouvernement par la loi d’habilitation du 30 décembre 2006, retirerait au Parlement son pouvoir de voter la loi.
Pourtant le Gouvernement, dans le cadre de l’ordonnance du 12 mars 2007, est allé très largement au-delà des exceptions prévues par l’article 57 de la loi du 30 décembre 2006, au principe de codification à droit constant. Ce faisant, il a méconnu et déplacé la frontière entre l’article 34 et l’article 37 de la Constitution.
2-1/ Le déclassement de normes législatives en normes réglementaires
En application de l’article 57 de la loi du 30 décembre 2006, le Gouvernement ne détient aucune habilitation, qu’elle soit explicite ou implicite, pour déclasser des articles de la partie législative du code du travail, au prétexte qu’ils relèveraient de son propre point de vue du pouvoir réglementaire.
La seule autorisation explicite accordée au Gouvernement porte sur une adaptation à droit constant des dispositions législatives. Elle signifie que le Parlement n’a pas souhaité déléguer au pouvoir réglementaire sa compétence normative issue de l’article 34 de la Constitution pour le droit du travail.
Le rapport de la commission des affaires sociales du Sénat relatif à l’examen en première lecture du projet de loi décrit les principales dispositions renvoyées de la partie législative à la partie réglementaire. Le déclassement concerne des dispositions portant notamment sur la désignation de l’autorité administrative et de la juridiction compétente.
A titre d’exemple, l’article L. 423-3 de l’ancien code prévoit que l’accord préélectoral qui peut modifier le nombre et la composition des collèges électoraux, est obligatoirement transmis à l’inspecteur du travail. Dans le nouveau code, la transmission est faite à l’autorité administrative. Il apparaît à la lecture du rapport du Sénat, qu’il appartiendra au pouvoir réglementaire de désigner l’autorité en question.
L’amendement n°149, présenté lors de la 3ème séance du mardi 4 décembre de l’Assemblée nationale, visait à rétablir dans le nouvel article L. 2314-11 du code du travail, la référence à l’inspecteur du travail, plutôt que laisser celle relative à l’autorité administrative compétente. Cette opération de déclassement, conformément aux indications figurant dans le rapport de la commission des affaires sociales du Sénat, ne consiste pas à mieux faire appliquer le partage entre le domaine de la loi et du règlement. Il revient à renvoyer au pouvoir réglementaire une des compétences de l’inspection du travail jusqu’alors du domaine législatif.
De même l’amendement n°150, présenté également lors de la 3ème séance du mardi 4 décembre de l’Assemblée nationale, revenait également à pérenniser le statut et l’indépendance de l’inspection du travail, protégés par la convention n° 81 de l’Organisation internationale du travail. En réalité le rejet de cet amendement traduit un changement conséquent des missions de l’inspection du travail, qui ne peut relever du seul pouvoir réglementaire.
Ce déclassement permet de contourner l’indépendance garantie aux inspecteurs du travail et de déléguer par la suite sans modification législative, bon nombre de leurs missions aux directeurs départementaux du travail sous la tutelle directe du ministère compétent.
Des observations de même nature peuvent être formulées sur la référence faite désormais dans le nouveau code à l’autorité judiciaire en lieu et place du conseil des prud’hommes. Ce changement ne correspond pas à un simple exercice de vocabulaire, il conduit à une modification des compétences et des missions des conseils de prud’hommes, qui va bien au-delà de l’habilitation accordée au Gouvernement par la loi du 30 décembre 2006.
En procédant ainsi, le Gouvernement permet la construction d’un code du travail où les corps de contrôle administratifs et judiciaires ne lui sont plus spécifiques. De tels changements contreviennent à terme à l’exercice des pouvoirs du législateur, alors que l’habilitation ne l’a pas autorisé.
2-2/ L’introduction dans le code des éléments de jurisprudence
En application de l’article 57 de la loi du 30 décembre 2006, le Gouvernement ne détient aucune habilitation pour procéder à des ajouts et notamment à l’introduction dans la partie législative d’éléments de nature jurisprudentielle.
Si la jurisprudence est source de droit, rien n’indique qu’il soit nécessaire de la codifier et de lui donner ainsi force de loi. En effet, elle n’est pas une source de droit comme les autres. Elle se caractérise par une forme d’enracinement dans le contexte du moment et de ce point de vue dispose d’une double qualité essentielle d’adaptabilité et de souplesse. En la codifiant, elle perd cette double qualité sans pour autant acquérir automatiquement la constance et la stabilité de la loi.
En outre, au sein de la hiérarchie des normes, le niveau de la règle jurisprudentielle correspond à celui du juge dans cette même hiérarchie. Le juge peut adapter et préciser les règles de jurisprudence aux spécificités du moment. La codification de la jurisprudence compromet non seulement sa souplesse, mais écrase d’une certaine façon la hiérarchie des normes, au-delà de ce que prévoit l’article 34 de la Constitution.
A titre d’exemple, l’article L. 1233-2 du nouveau code prévoit l’obligation que le licenciement pour motif économique ait une cause réelle et sérieuse. Cette dernière notion figure uniquement dans l’article L. 122-14-3 de l’ancien code qui ne traite pas du licenciement économique, relevant du Livre III. La jurisprudence ayant considéré que certaines dispositions du Livre I avaient vocation à s’appliquer à toutes les ruptures de contrat de travail à l’initiative de l’employeur, a considéré que la cause économique définie à l’article L. 321-1 de l’ancien code était une cause réelle et sérieuse.
Cette interprétation jurisprudentielle est intégrée désormais dans le nouveau code du travail, pourtant ce n’est pas le législateur qui a affirmé qu’un licenciement économique doit procéder non seulement d’une cause économique, mais également d’une cause économique réelle et sérieuse. Cet ajout issu de la jurisprudence va bien au-delà de l’habilitation accordée au Gouvernement par la loi du 30 décembre 2006 d’une codification à droit constant. Le Gouvernement édicte ainsi de nouvelles règles législatives relevant de l’article 34 de la Constitution sans en avoir reçu l’autorisation.
2-3/ La transformation de la portée des règles législatives
L’utilisation du présent de l’indicatif dans les articles du nouveau code efface toute forme d’impérativité des obligations faites notamment aux employeurs. Ce changement est loin d’être neutre. Les formules « l’employeur doit informer » n’a pas la même valeur que la formule « l’employeur informe ». En conséquence, la portée des obligations des employeurs peut se trouver réduite, en contradiction avec l’autorisation accordée par le Parlement d’une codification à droit constant. Il ne s’agit pas, là non plus d’une simple question de vocabulaire. Il s’agit d’une modification de la portée des normes législatives.
Par ailleurs, le Gouvernement a procédé à de nombreux ajouts de normes qui ne correspondent pas aux impératifs de la codification à droit constant, qui ne sont ni nécessaires à l’harmonisation et à la cohérence des textes, ni a fortiori au respect de la hiérarchie des normes.
A titre d’exemple, les articles L. 1221-14 et L. 3243-5 du nouveau code du travail incluent le recours aux moyens informatiques pour déroger à la tenue du registre unique du personnel ou à la conservation des bulletins de paie. De même, le Gouvernement a défini à l’article L. 1251-1 la notion de travail temporaire et les contrats auxquels il donne lieu.
Parallèlement, le Gouvernement a manifestement procédé à l’abrogation de nombreuses dispositions. Les missions dévolues aux inspecteurs du travail du contrôle de l’égalité salariale  entre hommes et femmes et de constat des infractions aux dispositions sur le SMIC ne figurent plus dans les articles du nouveau code du travail.
Le Gouvernement a mis sur le même plan la règle principale et son extension dérogatoire. Ainsi, l’extension des conventions de forfait en jours aux salariés non cadres figurait dans l’ancien code du travail, dans le III de l’article L. 212-15-3 consacré aux dispositions particulières s’appliquant aux salariés cadres. Dans le nouveau code du travail, ces dispositions définies comme dérogatoires à la règle de droit figurent dans une section indépendante consacrée aux forfaits jours pour les non cadres. Ce faisant, elles se trouvent déconnectées des règles et des garanties introduites par la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail pour les salariés cadres.
La nouvelle rédaction dépasse le cadre d’une codification à droit constant. L’absence pour les salariés non cadres d’une référence aux clauses obligatoires prévues pour les conventions de forfait pour les cadres va conduire à des querelles d’interprétation préjudiciables aux salariés non cadres. En mettant sur le même plan la règle et la dérogation, le Gouvernement a, là encore, procédé à des modifications législatives sans qu’il n’ait été autorisé à le faire par la loi d’habilitation du 30 décembre 2006.
Les débats parlementaires à l’Assemblée nationale ont permis de traduire l’ampleur des modifications de la portée des règles législatives qu’implique l’ordonnance du 12 mars 2007.
A titre d’exemple, l’amendement n° 76, présenté lors de la 3ème séance du mardi 4 décembre 2007, prévoit que dans le nouvel article L. 1233-17 du nouveau code soit faite la référence à l’article L. 1233-5, tout comme l’ancien article L. 122-14-2 mentionnait l’article L. 321-1-1. Ainsi, la notification par l’employeur aux salariés des critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements fait référence à l’article qui en fixe les conditions de définition. Sans cette référence, les critères pourraient être de nature différente à ceux strictement définis.
L’amendement n° 31 rectifié, présenté lors de la 1ère séance du mercredi 5 décembre 2007, porte sur l’ouverture des magasins le dimanche. L’article L. 3132-12 comprend un critère supplémentaire par rapport à l’article 221-6 de l’ancien code sur ce point. La référence dans le nouveau code aux besoins du public pour l’ouverture le dimanche prend la place de la notion de préjudice pour le public. Une telle modification n’est pas non plus d’ordre strictement sémantique.
Le rejet de cet amendement, qui proposait de supprimer la référence aux besoins du public, traduit l’intention d’une généralisation de l’ouverture des magasins le dimanche, dans la mesure où la notion de besoins du public est très extensible. En agissant ainsi, la fermeture du dimanche risque de devenir l’exception. L’autorisation au Gouvernement ne porterait pas sur ce point.
Les exemples de bouleversement de la portée des règles législatives sont très nombreux. Ainsi, l’exigence de codification à droit constant issue de la loi du 30 décembre 2006 n’a pas été respectée en ce qui concerne le droit local d’Alsace-Moselle. Les débats sur l’amendement n° 187 présenté lors de la 3ème séance du mardi 4 décembre 2007 en témoignent. Le champ d’application du droit local se trouve être modifié, sans que l’habilitation du Gouvernement ne l’autorise.

Tous ces exemples montrent qu’il est totalement impossible, face à l’ordonnance du 12 mars 2007 que la loi propose de ratifier, de parler de codification à droit constant. L’autorisation accordée au Gouvernement n’a pas été respectée. Comme l’indique, le Professeur Radé dans l’avant propos du code Dalloz, reprenant la partie législative du nouveau code du travail, la réécriture de certaines dispositions va immanquablement modifier leur interprétation.
Ceci n’est pas acceptable, dans la mesure où ce faisant, la loi de ratification est contraire aux exigences constitutionnelles d’accessibilité et de lisibilité et que la portée de la loi va se trouver modifiée sans que le Parlement n’ait pu se prononcer aux termes d’un processus législatif normal. L’autorisation accordée par le Parlement au Gouvernement dans le cadre de la loi du 30 décembre 2006 est totalement bafouée. La loi de ratification ne peut dans ces conditions qu’être censurée.