Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, le 15 février 2011, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mme Sylvie ANDRIEUX, MM. Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Mmes Delphine BATHO, Marie-Noëlle BATTISTEL, MM. Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Daniel BOISSERIE, Mmes Marie-Odile BOUILLÉ, Monique BOULESTIN, MM. Pierre BOURGUIGNON, François BROTTES, Alain CACHEUX, Thierry CARCENAC, Guy CHAMBEFORT, Jean-Michel CLÉMENT, Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Pascale CROZON, MM. Frédéric CUVILLIER, Pascal DEGUILHEM, François DELUGA, Bernard DEROSIER, Michel DESTOT, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Jean-Louis DUMONT, Mme Laurence DUMONT, MM. Jean-Paul DUPRÉ, Olivier DUSSOPT, Christian ECKERT, Hervé FÉRON, Pierre FORGUES, Mme Valérie FOURNEYRON, M. Jean-Louis GAGNAIRE, Mme Geneviève GAILLARD, MM. Jean-Patrick GILLE, Joël GIRAUD, Jean GLAVANY, Daniel GOLDBERG, Marc GOUA, Mme Élisabeth GUIGOU, M. David HABIB, Mmes Danièle HOFFMAN-RISPAL, Sandrine HUREL, Françoise IMBERT, MM. Michel ISSINDOU, Serge JANQUIN, Henri JIBRAYEL, Régis JUANICO, Mme Marietta KARAMANLI, MM. Jérôme LAMBERT, Jack LANG, Mme Colette LANGLADE, M. Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Mme Annick LE LOCH, M. Bruno LE ROUX, Mmes Catherine LEMORTON, Annick LEPETIT, MM. Bernard LESTERLIN, Albert LIKUVALU, François LONCLE, Jean MALLOT, Mmes Jeanny MARC, Marie-Lou MARCEL, MM. Jean-René MARSAC, Philippe MARTIN, Mme Frédérique MASSAT, M. Didier MATHUS, Mme Sandrine MAZETIER, MM. Pierre-Alain MUET, Philippe NAUCHE, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme George PAU-LANGEVIN, MM. Germinal PEIRO, Jean-Luc PÉRAT, Mmes Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, Martine PINVILLE, MM. Philippe PLISSON, François PUPPONI, Mme Catherine QUÉRÉ, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Dominique RAIMBOURG, Simon RENUCCI, René ROUQUET, Alain ROUSSET, Michel SAPIN, Jean-Louis TOURAINE, Jean-Jacques URVOAS, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VAUZELLE, Michel VERGNIER, André VÉZINHET, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Mme Marie-Hélène AMIABLE, M. François ASENSI, Mme Martine BILLARD, MM. Alain BOCQUET, Patrick BRAOUEZEC, Jean-Pierre BRARD, Mme Marie-George BUFFET, MM. Jean-Jacques CANDELIER, André CHASSAIGNE, Jacques DESALLANGRE, Marc DOLEZ, Mme Jacqueline FRAYSSE, MM. André GERIN, Pierre GOSNAT, Maxime GREMETZ, Jean-Paul LECOQ, Roland MUZEAU, Daniel PAUL, Jean-Claude SANDRIER, Michel VAXÈS, Yves COCHET, Noël MAMÈRE, François de RUGY, Mmes Anny POURSINOFF, Huguette BELLO et M. Alfred MARIE-JEANNE, députés,
et, le même jour, par M. Jean-Pierre BEL, Mmes Jacqueline ALQUIER, Michèle ANDRÉ, MM. Serge ANDREONI, Bernard ANGELS, Alain ANZIANI, David ASSOULINE, Bertrand AUBAN, Claude BÉRIT-DÉBAT, Mmes Marie-Christine BLANDIN, Maryvonne BLONDIN, M. Yannick BODIN, Mme Nicole BONNEFOY, M. Yannick BOTREL, Mme Alima BOUMEDIENE-THIERY, M. Martial BOURQUIN, Mme Bernadette BOURZAI, M. Michel BOUTANT, Mme Nicole BRICQ, M. Jean-Pierre CAFFET, Mme Claire-Lise CAMPION, M. Jean-Louis CARRÈRE, Mme Françoise CARTRON, MM. Bernard CAZEAU, Yves CHASTAN, Pierre-Yves COLLOMBAT, Yves DAUDIGNY, Marc DAUNIS, Mme Christiane DEMONTÈS, M. Jean DESESSARD, Mme Josette DURRIEU, MM. Jean-Luc FICHET, Bernard FRIMAT, Mme Samia GHALI, MM. Serge GODARD, Jean-Pierre GODEFROY, Didier GUILLAUME, Edmond HERVÉ, Mme Annie JARRAUD-VERGNOLLE, MM. Claude JEANNEROT, Ronan KERDRAON, Mme Virginie KLÈS, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, Serge LARCHER, Jacky LE MENN, Roger MADEC, Jacques MAHÉAS, Rachel MAZUIR, Jean-Jacques MIRASSOU, Mme Renée NICOUX, M. François PATRIAT, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Marcel RAINAUD, Daniel RAOUL, Thierry REPENTIN, Mme Patricia SCHILLINGER, M. Jean-Pierre SUEUR, Mme Catherine TASCA, MM. Michel TESTON, René TEULADE, Jean-Marc TODESCHINI, Richard YUNG, Guy FISCHER, Mmes Nicole BORVO COHEN-SEAT, Michelle DEMESSINE, MM. Gérard LE CAM, Bernard VERA, Mmes Annie DAVID, Marie-France BEAUFILS, MM. Jean-François VOGUET, Jack RALITE, Mmes Marie-Agnès LABARRE, Brigitte GONTHIER-MAURIN, Éliane ASSASSI, Evelyne DIDIER, Mireille SCHURCH, MM. Ivan RENAR, Robert HUE, Jean-Claude DANGLOT, Mmes Isabelle PASQUET, Odette TERRADE, MM. Thierry FOUCAUD et Michel BILLOUT, sénateurs.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 modifiée relative aux lois de finances, ensemble la décision du Conseil constitutionnel n° 2001-448 DC du 25 juillet 2001 ;
Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu le code pénal, ensemble la décision du Conseil constitutionnel n° 2007-554 DC du 9 août 2007 ;
Vu le code de procédure pénale ;
Vu le code des transports ;
Vu l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 modifiée relative à l'enfance délinquante ;
Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés ;
Vu la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 réglementant les activités privées de sécurité ;
Vu la loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 d'orientation et de programmation relative à la sécurité, ensemble la décision du Conseil constitutionnel n° 94-352 DC du 18 janvier 1995 ;
Vu la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, ensemble la décision du Conseil constitutionnel n° 2003-467 DC du 13 mars 2003 ;
Vu la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 25 février 2011 ;
Vu les mémoires en réplique présentés par les députés et les sénateurs, enregistrés les 2 et 3 mars 2011 ;
Les rapporteurs ayant été entendus ;
1. Considérant que les députés et sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure ; qu'ils contestent ses articles 1er, 4, 11, 18, 37, 38, 41, 43, 53, 58, 60, 61, 90, 92 et 101 ;
- SUR L'ARTICLE 1ER :
2. Considérant que l'article 1er dispose : « Le rapport annexé sur les objectifs et les moyens de la sécurité intérieure à horizon 2013 est approuvé » ;
3. Considérant que, selon les requérants, la loi déférée ne peut être qualifiée de loi de programmation de sorte que son article 1er, dépourvu de caractère normatif, méconnaît la Constitution ;
4. Considérant qu'aux termes du vingtième alinéa de l'article 34 de la Constitution : « Des lois de programmation déterminent les objectifs de l'action de l'État » ; qu'en approuvant le rapport annexé sur les objectifs et les moyens de la sécurité intérieure, l'article 1er de la loi met en oeuvre cette disposition ; que, par suite, il n'est pas contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 4 :
5. Considérant que l'article 4 de la loi déférée insère après le quatrième alinéa du 7 du paragraphe I de l'article 6 de la loi du 21 juin 2004 susvisée deux alinéas aux termes desquels : « Lorsque les nécessités de la lutte contre la diffusion des images ou des représentations de mineurs relevant de l'article 227-23 du code pénal le justifient, l'autorité administrative notifie aux personnes mentionnées au 1 du présent I les adresses électroniques des services de communication au public en ligne contrevenant aux dispositions de cet article, auxquelles ces personnes doivent empêcher l'accès sans délai.
« Un décret en Conseil d'État fixe les modalités d'application de l'alinéa précédent, notamment celles selon lesquelles sont compensées, s'il y a lieu, les surcoûts résultant des obligations mises à la charge des opérateurs » ;
6. Considérant que les requérants font valoir, d'une part, que l'institution d'un dispositif de blocage des adresses électroniques donnant accès à certains sites internet constitue une mesure inappropriée voire contreproductive et d'un coût excessif au regard de l'objectif poursuivi de lutte contre la diffusion d'images pédopornographiques ; que, d'autre part, en l'absence d'autorisation judiciaire, l'atteinte portée à la liberté de communication par l'impossibilité d'accéder à ces sites serait disproportionnée ;
7. Considérant, en premier lieu, que le Conseil constitutionnel n'a pas un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; qu'il ne saurait rechercher si les objectifs que s'est assignés le législateur auraient pu être atteints par d'autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l'objectif visé ; qu'en instituant un dispositif permettant d'empêcher l'accès aux services de communication au public en ligne diffusant des images pornographiques représentant des mineurs, le législateur n'a commis aucune erreur manifeste d'appréciation ; qu'en prévoyant que les surcoûts résultant des obligations mises à la charge des opérateurs seraient, s'il y a lieu, compensés, il n'a pas méconnu l'exigence constitutionnelle du bon usage des deniers publics ;
8. Considérant, en second lieu, que les dispositions contestées ne confèrent à l'autorité administrative que le pouvoir de restreindre, pour la protection des utilisateurs d'internet, l'accès à des services de communication au public en ligne lorsque et dans la mesure où ils diffusent des images de pornographie infantile ; que la décision de l'autorité administrative est susceptible d'être contestée à tout moment et par toute personne intéressée devant la juridiction compétente, le cas échéant en référé ; que, dans ces conditions, ces dispositions assurent une conciliation qui n'est pas disproportionnée entre l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public et la liberté de communication garantie par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
- SUR L'ARTICLE 11 :
9. Considérant que l'article 11 codifie aux articles 230-6 à 230 11 du code de procédure pénale, en les modifiant, les dispositions de l'article 21 de la loi du 18 mars 2003 susvisée relatives aux fichiers d'antécédents ;
10. Considérant que les requérants soutiennent que, si, dans sa décision du 13 mars 2003 susvisée, le Conseil constitutionnel a déjà déclaré conformes à la Constitution les dispositions codifiées par l'article 11 de la loi déférée, un changement des circonstances, intervenu depuis cette décision, justifie le réexamen de ces dispositions ; qu'ils font valoir, à cet égard, que la Commission nationale de l'informatique et des libertés a, dans son rapport remis au Premier ministre le 20 janvier 2009 sur le contrôle du Système de traitement des infractions constatées, estimé que, dans une proportion importante, les fiches de personnes mises en cause étaient inexactes et que les dispositions relatives au suivi et aux rectifications de ce fichier étaient « manifestement ineffectives », alors que le nombre de personnes enregistrées est considérable ; qu'ils dénoncent également, comme injustifiée et inintelligible, la différence de régime d'effacement des données instituée par l'article 230-8 du code de procédure pénale, entre les données collectées à l'occasion d'une procédure ayant donné lieu à un classement sans suite, selon que la décision de classement est motivée par une insuffisance de charges ou pour un autre motif ;
11. Considérant que, dans sa décision du 13 mars 2003 susvisée, le Conseil constitutionnel a déclaré l'article 21 ainsi que l'article 25 de la loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure conformes à la Constitution sous les réserves mentionnées aux considérants 26, 34, 35, 38 et 43 de sa décision ; qu'il a jugé que la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés s'applique aux traitements en cause et que toute personne inscrite dans le fichier doit pouvoir exercer son droit d'accès et de rectification des données qui la concernent dans les conditions prévues par l'article 39 de cette loi ; que, lorsque ces données sont consultées dans le cadre d'enquêtes administratives, elles ne peuvent constituer qu'un élément de la décision prise par l'autorité administrative, sous le contrôle du juge ; que l'utilisation de ces données ne saurait permettre de remettre en cause l'acquisition de la nationalité française lorsque, en vertu de la loi, celle-ci est de plein droit ; qu'elle ne saurait pas davantage interdire le renouvellement d'un titre de séjour lorsque, en vertu de la loi, celui-ci est de plein droit ou lorsqu'il est commandé par le respect du droit de chacun à mener une vie familiale normale ; qu'enfin, s'agissant des mineurs, il appartient au décret de déterminer une durée de conservation conciliant, d'une part, la nécessité d'identifier les auteurs d'infractions et, d'autre part, celle de rechercher le relèvement éducatif et moral des mineurs délinquants ;
12. Considérant que les modifications apportées aux dispositions de l'article 21 de la loi du 18 mars 2003 susvisées à l'occasion de leur introduction aux articles 230-6 à 230-11 du code de procédure pénale renforcent le contrôle de l'autorité judiciaire sur les données enregistrées dans les fichiers d'antécédents ; que l'article 230-8 du code de procédure pénale prévoit que le procureur de la République ou le magistrat chargé de suivre la mise en oeuvre et la mise à jour des traitements se prononce, dans un délai d'un mois, sur les suites qu'il convient de donner aux demandes d'effacement ou de rectification ; que cet article prévoit également que toutes les données relatives à des personnes mises en cause et maintenues dans les fichiers d'antécédents en dépit d'une décision de relaxe, d'acquittement, de non-lieu ou de classement sans suite, quel qu'en soit le motif, font l'objet d'une mention qui interdit l'accès à ces données dans le cadre d'une enquête administrative ; que la différence de régime de conservation des données, qui résulte de la faculté donnée au procureur de la République d'ordonner l'effacement lorsque le classement sans suite de la procédure est motivé par une insuffisance de charges, est fondée sur l'absence d'intérêt de conserver, dans ce cas, de telles données dans le fichier ;
13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sous les mêmes réserves que celles rappelées au considérant 11, les dispositions des articles 230-6 à 230-11 du code de procédure pénale, qui ne sont ni obscures ni ambiguës, sont conformes à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 18 :
14. Considérant que l'article 18 modifie l'article 10 de la loi du 21 janvier 1995 susvisée relatif à la vidéoprotection ; qu'il complète la liste des cas dans lesquels un tel dispositif peut être mis en oeuvre sur la voie publique par les autorités publiques compétentes ; qu'il renforce les pouvoirs de contrôle des commissions départementales de vidéoprotection et de la Commission nationale de l'informatique et des libertés et permet en certains cas la consultation de la « commission nationale de la vidéoprotection » ;
15. Considérant que le onzième alinéa du paragraphe II de cet article 10, tel que résultant du 1° de l'article 18 de la loi déférée, assouplit le régime encadrant la mise en oeuvre de dispositifs de vidéosurveillance par des personnes morales de droit privé ; qu'il prévoit : « Après information du maire de la commune concernée, les autres personnes morales peuvent mettre en oeuvre sur la voie publique un système de vidéoprotection aux fins d'assurer la protection des abords de leurs bâtiments et installations, dans les lieux susceptibles d'être exposés à des actes de terrorisme ou particulièrement exposés à des risques d'agression ou de vol » ;
16. Considérant que les b) et c) du 2° de l'article 18 permettent de déléguer à des personnes privées l'exploitation et le visionnage de la vidéosurveillance de la voie publique ; que la dernière phrase du deuxième alinéa du paragraphe III de l'article 10 de la loi du 21 janvier 1995 ainsi modifié dispose : « Le visionnage des images peut être assuré par les agents de l'autorité publique ou les salariés de la personne morale titulaire de l'autorisation ou par ceux des opérateurs publics ou privés agissants pour leur compte en vertu d'une convention » ; qu'aux termes des troisième et quatrième alinéas de ce même paragraphe III : « Lorsqu'une autorité publique ou une personne morale n'exploite pas elle-même son système de vidéoprotection de voie publique, la convention qu'elle passe avec un opérateur public ou privé est agréée par le représentant de l'État dans le département et, à Paris, par le préfet de police, après information du maire de la commune concernée, et conforme à une convention-type fixée par voie réglementaire après avis de la commission nationale prévue à l'article 10-2. Par ailleurs, les salariés de l'opérateur privé chargés de l'exploitation du système sont soumis aux dispositions du titre Ier de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 réglementant les activités privées de sécurité, à l'exception de ses articles 3 à 3-2 et 10, et sont tenus au secret professionnel.
« Lorsqu'une autorité publique n'exploite pas elle-même le système, les salariés de la personne privée qui y procèdent sous son contrôle et pour son compte ne peuvent pas avoir accès aux enregistrements des images prises sur la voie publique » ;
17. Considérant que, selon les requérants, en autorisant des personnes privées à procéder à une surveillance de la voie publique, ces dispositions constituent une délégation à ces personnes de tâches inhérentes à l'exercice par l'État de ses missions de souveraineté et méconnaissent les exigences constitutionnelles liées à la protection de la liberté individuelle et de la vie privée ;
18. Considérant qu'aux termes de l'article 12 de la Déclaration de 1789 : « La garantie des droits de l'homme et du citoyen nécessite une force publique : cette force est donc instituée pour l'avantage de tous, et non pour l'utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée » ;
19. Considérant qu'en autorisant toute personne morale à mettre en oeuvre des dispositifs de surveillance au-delà des abords « immédiats » de ses bâtiments et installations et en confiant à des opérateurs privés le soin d'exploiter des systèmes de vidéoprotection sur la voie publique et de visionner les images pour le compte de personnes publiques, les dispositions contestées permettent d'investir des personnes privées de missions de surveillance générale de la voie publique ; que chacune de ces dispositions rend ainsi possible la délégation à une personne privée des compétences de police administrative générale inhérentes à l'exercice de la « force publique » nécessaire à la garantie des droits ; que, par suite, doivent être déclarés contraires à la Constitution le douzième alinéa du 1° ainsi que les b) et c) du 2° de l'article 18 ; que, par voie de conséquence, le premier alinéa du 1° de l'article 18 de la loi déférée doit conduire à remplacer le seul premier alinéa du II de l'article 10 de la loi du 21 janvier 1995 par les dix alinéas prévus par ce 1° ;
- SUR L'ARTICLE 37 :
20. Considérant que l'article 37, dans son paragraphe I, insère dans le code pénal un article 132-19-2 ; qu'en vertu de ce nouvel article, pour les délits de violences volontaires contre les personnes, aggravées à raison de leurs conséquences sur la victime, de la qualité de celle-ci ou de celle de l'auteur, du mode opératoire ou du lieu de commission de l'infraction, et prévus aux articles 222-9, 222 12 et 222-13, au 3° de l'article 222-14, au 4° de l'article 222-14-1 et à l'article 222-15-1, la peine minimale d'emprisonnement est fixée à dix-huit mois ou deux ans selon que le délit est puni de sept ou de dix ans d'emprisonnement ; qu'en vertu du même article, en considération des circonstances de l'infraction, de la personnalité de son auteur ou des garanties d'insertion ou de réinsertion présentées par celui-ci, la juridiction peut prononcer une peine inférieure à ces seuils ou une peine autre que l'emprisonnement ; que le paragraphe II de l'article 37 modifie l'ordonnance du 2 février 1945 susvisée afin d'étendre aux mineurs l'application de l'article 132-19-2 du code pénal ;
21. Considérant que, selon les requérants, le paragraphe I de l'article 37 est contraire aux principes de nécessité et d'individualisation des peines garantis par l'article 8 de la Déclaration de 1789 ; que le paragraphe II serait également contraire au principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice des mineurs ;
. En ce qui concerne le paragraphe I :
22. Considérant que l'article 8 de la Déclaration de 1789 dispose : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires.. . » ; qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution : « La loi fixe les règles concernant. . . la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables » ; que l'article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, mais lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois déférées à son examen ; que, si la nécessité des peines attachées aux infractions relève du pouvoir d'appréciation du législateur, il incombe au Conseil constitutionnel de s'assurer de l'absence de disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue ;
23. Considérant, en premier lieu, que la disposition contestée ne s'applique qu'à des atteintes à l'intégrité physique des personnes, caractérisées par au moins une ou plusieurs circonstances aggravantes et punies d'une peine d'au moins sept ans d'emprisonnement ; qu'ainsi elle n'institue le principe de peines minimales d'au moins dix-huit mois ou deux ans d'emprisonnement que pour des délits d'une particulière gravité ;
24. Considérant, en second lieu, que, dans chaque cas, la juridiction peut prononcer, par une décision spécialement motivée, une peine inférieure à ces seuils ou une peine autre que l'emprisonnement en considération des circonstances de l'infraction, de la personnalité de son auteur ou des garanties d'insertion ou de réinsertion présentées par celui-ci ; qu'ainsi, le législateur n'a pas modifié le pouvoir de la juridiction d'ordonner, dans les conditions prévues par les articles 132-40 et 132-41 du code pénal, qu'il soit sursis, au moins partiellement, à l'exécution de la peine, la personne condamnée étant placée sous le régime de la mise à l'épreuve ; qu'il n'a pas non plus dérogé aux dispositions spéciales du second alinéa de l'article 122-1 du code pénal qui prévoient que, lorsque l'auteur de l'infraction était, au moment des faits, atteint d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant altéré son discernement ou entravé le contrôle de ses actes, la juridiction tient compte de cette circonstance lorsqu'elle détermine la peine et en fixe le régime ;
25. Considérant qu'il s'ensuit que le paragraphe I de l'article 37 est conforme à la Constitution ;
. En ce qui concerne le paragraphe II :
26. Considérant que l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge, comme la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées, ont été constamment reconnues par les lois de la République depuis le début du vingtième siècle ; que ces principes trouvent notamment leur expression dans la loi du 12 avril 1906 sur la majorité pénale des mineurs, la loi du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants et l'ordonnance du 2 février 1945 sur l'enfance délinquante ; que, toutefois, la législation républicaine antérieure à l'entrée en vigueur de la Constitution de 1946 ne consacre pas de règle selon laquelle les mesures contraignantes ou les sanctions devraient toujours être évitées au profit de mesures purement éducatives ; qu'en particulier, les dispositions originelles de l'ordonnance du 2 février 1945 n'écartaient pas la responsabilité pénale des mineurs et n'excluaient pas, en cas de nécessité, que fussent prononcées à leur égard des mesures telles que le placement, la surveillance, la retenue ou, pour les mineurs de plus de treize ans, la détention ; que telle est la portée du principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice des mineurs ;
27. Considérant qu'en instituant le principe de peines minimales applicables à des mineurs qui n'ont jamais été condamnés pour crime ou délit, la disposition contestée méconnaît les exigences constitutionnelles en matière de justice pénale des mineurs ; que, par suite, le paragraphe II de l'article 37 doit être déclaré contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 38 :
28. Considérant que l'article 38 modifie les articles 221-3 et 221-4 du code pénal ; qu'il a pour effet d'étendre aux auteurs de meurtres ou d'assassinats commis « sur un magistrat, un fonctionnaire de la police nationale, un militaire de la gendarmerie, un membre du personnel de l'administration pénitentiaire ou toute autre personne dépositaire de l'autorité publique, à l'occasion de l'exercice ou en raison de ses fonctions », les dispositions en application desquelles la cour d'assises peut, par décision spéciale, soit porter la période de sûreté jusqu'à trente ans soit, si elle prononce la réclusion criminelle à perpétuité, décider qu'aucune des mesures énumérées à l'article 132-23 du même code ne pourra être accordée au condamné ;
29. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions, en ne retenant que la qualité des victimes à l'exclusion des circonstances dans lesquelles le crime a été commis, méconnaissent le principe de nécessité des peines garanti par l'article 8 de la Déclaration de 1789 ;
30. Considérant que l'exécution des peines privatives de liberté en matière correctionnelle et criminelle a été conçue, non seulement pour protéger la société et assurer la punition du condamné, mais aussi pour favoriser l'amendement de celui-ci et préparer son éventuelle réinsertion ;
31. Considérant que, selon l'article 720-4 du code de procédure pénale, dans le cas où la cour d'assises a décidé qu'aucune des mesures énumérées à l'article 132-23 du code pénal ne pourrait être accordée au condamné à la réclusion criminelle à perpétuité, le tribunal de l'application des peines peut accorder l'une de ces mesures si le condamné a subi une incarcération d'une durée au moins égale à trente ans ; que cette disposition doit être entendue comme ouvrant au ministère public et au condamné le droit de saisir le tribunal de l'application des peines ; qu'une telle procédure peut être renouvelée le cas échéant ; qu'au regard de ces prescriptions, les dispositions contestées, qu'il appartient au juge d'appliquer en cas de meurtre ou d'assassinat commis à l'occasion de l'exercice ou à raison du caractère de dépositaire de l'autorité publique, ne sont pas manifestement contraires au principe de nécessité des peines ; qu'ainsi les dispositions de l'article 38 de la loi déférée ne sont pas contraires à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 41 :
32. Considérant que l'article 41 insère dans l'ordonnance du 2 février 1945 susvisée un article 8-3 aux termes duquel : « Le procureur de la République peut poursuivre un mineur devant le tribunal pour enfants selon la procédure prévue à l'article 390-1 du code de procédure pénale si des investigations supplémentaires sur les faits ne sont pas nécessaires et que des investigations sur la personnalité du mineur ont été accomplies, le cas échéant à l'occasion d'une procédure engagée dans les six mois précédents ou d'une procédure ayant donné lieu à une condamnation dans les six mois précédents.
« La convocation précise que le mineur doit être assisté d'un avocat et, qu'à défaut de choix d'un avocat par le mineur ou ses représentants légaux, le procureur de la République ou le juge des enfants font désigner par le bâtonnier un avocat d'office.
« La convocation est également notifiée dans les meilleurs délais aux parents, au tuteur, à la personne ou au service auquel le mineur est confié.
« Elle est constatée par procès-verbal signé par le mineur et la personne ou le représentant du service mentionnés à l'alinéa précédent, qui en reçoivent copie » ;
33. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions, qui permettent la convocation d'un mineur devant le tribunal pour enfants selon des modalités de la procédure pénale applicable aux majeurs méconnaissent le principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice pénale des mineurs ; qu'ils dénoncent en particulier l'absence de limite d'âge et de seuil de gravité de l'infraction poursuivie pour la mise en oeuvre de cette procédure, la possibilité d'imposer au mineur de comparaître dans un délai inférieur à dix jours ainsi que l'absence de garanties que le tribunal pour enfants dispose d'éléments d'information récents sur la personnalité du mineur ;
34. Considérant que les dispositions contestées autorisent le procureur de la République à faire convoquer directement un mineur par un officier de police judiciaire devant le tribunal pour enfants sans instruction préparatoire par le juge des enfants ; que ces dispositions sont applicables à tout mineur quels que soient son âge, l'état de son casier judiciaire et la gravité des infractions poursuivies ; qu'elles ne garantissent pas que le tribunal disposera d'informations récentes sur la personnalité du mineur lui permettant de rechercher son relèvement éducatif et moral ; que, par suite, elles méconnaissent les exigences constitutionnelles en matière de justice pénale des mineurs ; que l'article 41 doit être déclaré contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 43 :
35. Considérant que l'article 43, dans son paragraphe I, ouvre la possibilité au préfet de prendre une décision restreignant la liberté d'aller et de venir sur la voie publique des mineurs de treize ans entre vingt-trois heures et six heures, à la double condition que cette mesure soit prise dans l'intérêt des mineurs et dans le but de prévenir un « risque manifeste pour leur santé, leur sécurité, leur éducation ou leur moralité » ; que cet article, dans son paragraphe II, qui modifie l'article 15-1 de l'ordonnance du 2 février 1945, prévoit que le tribunal pour enfants pourra prononcer par décision motivée, au titre des sanctions éducatives, une « interdiction pour le mineur d'aller et venir sur la voie publique entre vingt-trois heures et six heures sans être accompagné de l'un de ses parents ou du titulaire de l'autorité parentale, pour une durée de trois mois maximum, renouvelable une fois » ; que, dans son paragraphe III, cet article dispose que les décisions générales, prises sur le fondement du paragraphe I, et individuelles, prises sur le fondement du paragraphe II, prévoient les modalités de prise en charge du mineur et sa remise immédiate à ses parents ou à son représentant légal ; qu'il punit de l'amende prévue pour les contraventions de troisième classe le fait pour ces derniers « de ne pas s'être assurés du respect . ..de la mesure » ; que cet article, dans son paragraphe IV, impose au procureur de la République d'informer le préfet, pour qu'il saisisse le cas échéant le président du conseil général, des mesures alternatives aux poursuites et des jugements devenus définitifs lorsque ces mesures et jugements concernent des infractions commises par des mineurs résidant sur le territoire du département ;
36. Considérant que, selon les requérants, cette dernière disposition, en prévoyant une procédure spécifique d'information du préfet relative aux mesures et jugements concernant des mineurs, méconnaît le principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice pénale des mineurs et, en particulier, le principe de l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge ;
37. Considérant que la disposition contestée subordonne la transmission d'informations relatives au mineur par le procureur de la République au préfet à la demande de ce dernier en vue, le cas échéant, de saisir le président du conseil général pour la mise en oeuvre d'un contrat de responsabilité parentale ; qu'elle n'a ni pour objet ni pour effet de modifier le régime de responsabilité pénale des mineurs ; que, dès lors, le grief tiré de la méconnaissance du principe de l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge doit être rejeté ;
38. Considérant, en outre, qu'en vertu de l'article 9 de la Déclaration de 1789, tout homme est présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable ; qu'il en résulte qu'en principe le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive ; que, toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu'elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, qu'est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l'imputabilité ;
39. Considérant, en l'espèce, que le dernier alinéa du paragraphe III de l'article 43 punit d'une peine contraventionnelle le fait pour le représentant légal du mineur de ne pas s'être assuré du respect par ce dernier de la décision prévue par le paragraphe I ou le paragraphe II ; qu'en permettant de punir le représentant légal à raison d'une infraction commise par le mineur, il a pour effet d'instituer, à l'encontre du représentant légal, une présomption irréfragable de culpabilité ;
40. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le dernier alinéa du paragraphe III de l'article 43 de la loi déférée doit être déclaré contraire à la Constitution ; que les autres dispositions de l'article 43 sont conformes à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 53 :
41. Considérant que l'article 53, d'une part, insère dans le code de commerce un article L. 443-2-1 et, d'autre part, modifie son article L. 443-3 ; qu'en vertu du nouvel article L. 443-2-1, est puni d'une amende de 15 000 euros « le fait, sans autorisation du producteur, de l'organisateur ou du propriétaire des droits d'exploitation d'une manifestation sportive, culturelle ou commerciale, d'offrir, de mettre en vente ou d'exposer en vue de la vente, sur un réseau de communication au public en ligne, des billets d'entrée ou des titres d'accès à une telle manifestation pour en tirer un bénéfice » ; que la personne physique reconnue coupable de cette infraction encourt, en outre, la peine complémentaire de confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit ; qu'en vertu de l'article L. 443-3 modifié, la personne morale déclarée responsable pénalement de la même infraction encourt, outre l'amende précitée portée au quintuple, les peines prévues à l'article 131-39 du code pénal ;
42. Considérant que les requérants soutiennent, en premier lieu, que ces dispositions placent dans le code de commerce des dispositions qui ne concernent pas seulement les commerçants ou des sociétés et ne définissent pas la notion de bénéfice ; qu'ainsi elles méconnaîtraient l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ; qu'en outre, elles seraient contraires au principe de nécessité des peines dans la mesure où elles porteraient une atteinte excessive au droit de propriété et à la liberté contractuelle des personnes physiques, ainsi qu'à la liberté d'entreprendre des personnes morales ; qu'enfin, elles institueraient une rupture d'égalité devant la loi entre ceux qui revendent des billets sur un « réseau de communication au public en ligne » et ceux qui se livrent à la même opération par un autre moyen ;
43. Considérant qu'en interdisant la revente, sans accord préalable des organisateurs, de billets d'entrée ou de titres d'accès, le législateur a entendu prévenir et réprimer les éventuels troubles résultant de la mise en échec des dispositions mises en oeuvre pour certaines manifestations sportives et préserver les droits des producteurs, organisateurs ou propriétaires des droits d'exploitation d'une telle manifestation ; que, toutefois, en réprimant pour l'ensemble des manifestations culturelles, sportives ou commerciales la revente proposée ou réalisée sur un réseau de communication au public en ligne pour en tirer un bénéfice, le législateur s'est fondé sur des critères manifestement inappropriés à l'objet poursuivi ; que, dès lors, l'article 53 de la loi déférée méconnaît le principe de nécessité des délits et des peines ; que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, il doit être déclaré contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 58 :
44. Considérant que l'article 58 de la loi déférée remplace le second alinéa de l'article L. 2241-2 du code des transports par les trois alinéas suivants : « Si le contrevenant refuse ou se déclare dans l'impossibilité de justifier de son identité, les agents mentionnés au premier alinéa du II de l'article 529 4 du code de procédure pénale en avisent sans délai et par tout moyen un officier de police judiciaire territorialement compétent.
« Pendant le temps nécessaire à l'information et à la décision de l'officier de police judiciaire, le contrevenant est tenu de demeurer à la disposition d'un agent visé au même premier alinéa.
« Sur l'ordre de l'officier de police judiciaire, les agents peuvent conduire l'auteur de l'infraction devant lui ou bien le retenir le temps nécessaire à son arrivée ou à celle d'un agent de police judiciaire agissant sous son contrôle » ;
45. Considérant que les requérants font valoir que la nouvelle rédaction de l'article L. 2241-2 supprime l'obligation de diligence consistant à ne pouvoir retenir le contrevenant que le « temps strictement nécessaire à l'arrivée » de l'officier de police judiciaire ou à ce qu'il soit conduit devant lui « sur-le-champ » ; qu'ils estiment que le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence en n'encadrant pas suffisamment les délais pendant lesquels le contrevenant peut être retenu par les agents de transport et a ainsi privé de garanties légales les exigences constitutionnelles protectrices de la liberté individuelle et de la liberté d'aller et venir ;
46. Considérant qu'aux termes de l'article 66 de la Constitution : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. - L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi » ;
47. Considérant que les dispositions contestées sont relatives aux pouvoirs particuliers des agents de police judiciaire adjoints exerçant leurs fonctions dans les transports publics ferroviaires ou guidés ; qu'elles prévoient la retenue du contrevenant, qui a refusé ou s'est déclaré dans l'impossibilité de justifier de son identité, « pendant le temps nécessaire à l'information et à la décision de l'officier de police judiciaire » ou « le temps nécessaire à son arrivée ou à celle d'un agent de police judiciaire agissant sous son contrôle » ; qu'elles impliquent que l'information, par l'agent de l'exploitant, de l'officier de police judiciaire et la décision de ce dernier interviennent dans le plus bref délai possible ; que, dans ces conditions, les contraintes imposées à la personne qui n'a pas pu ou n'a pas voulu justifier sur place de son identité sont limitées à ce qui est nécessaire pour la sauvegarde des fins d'intérêt général ayant valeur constitutionnelle et dont la poursuite motive la vérification d'identité ; que, par suite, les dispositions critiquées, qui ne méconnaissent pas l'étendue de la compétence du législateur, ne portent atteinte ni à la liberté individuelle, que l'article 66 de la Constitution place sous la protection de l'autorité judiciaire, ni à la liberté d'aller et venir ;
- SUR LES ARTICLES 60 ET 61 :
48. Considérant que, d'une part, l'article 60 de la loi déférée insère dans le code du sport un article L. 332-16-1 ; qu'il permet au ministre de l'intérieur d'« interdire le déplacement individuel ou collectif de personnes se prévalant de la qualité de supporter d'une équipe ou se comportant comme tel sur les lieux d'une manifestation sportive et dont la présence est susceptible d'occasionner des troubles graves pour l'ordre public » ; que, d'autre part, son article 61 insère dans le même code un article L. 332-16-2 ; qu'il autorise les préfets de département à « restreindre la liberté d'aller et de venir des personnes se prévalant de la qualité de supporter d'une équipe ou se comportant comme tel sur les lieux d'une manifestation sportive et dont la présence est susceptible d'occasionner des troubles graves pour l'ordre public » ; que ces mêmes articles disposent que l'arrêté du ministre ou du préfet énonce la durée de la mesure, les circonstances précises de fait qui la motivent, ainsi que son champ territorial ; qu'ils prévoient des peines d'emprisonnement, d'amende et d'interdiction judiciaire de stade en cas d'infraction à ces arrêtés ;
49. Considérant que les requérants font grief aux dispositions en cause de porter atteinte à la liberté d'aller et venir et de ne pas suffisamment encadrer les pouvoirs de police administrative conférés au ministre de l'intérieur et aux préfets ;
50. Considérant que les dispositions contestées renforcent les pouvoirs de police administrative en cas de grands rassemblements de personnes, à l'occasion d'une manifestation sportive, qui sont susceptibles d'entraîner des troubles graves pour l'ordre public ; qu'il appartient à l'autorité administrative, sous le contrôle du juge, de définir, à partir de critères objectifs et avec précision, les personnes ou catégories de personnes faisant l'objet des mesures de restriction de déplacement ; que ces mesures doivent être justifiées par la nécessité de sauvegarder l'ordre public et ne pas porter une atteinte disproportionnée à la liberté d'aller et venir ; qu'elles peuvent être contestées par les intéressés devant le juge administratif, notamment dans le cadre d'un référé-liberté ; qu'eu égard aux objectifs que s'est assignés le législateur et à l'ensemble des garanties qu'il a prévues, les dispositions contestées sont propres à assurer, entre le respect de la liberté d'aller et venir et la sauvegarde de l'ordre public, une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée ;
- SUR LES PARAGRAPHES I ET II DE L'ARTICLE 90 :
51. Considérant qu'aux termes du premier alinéa du paragraphe I de l'article 90 de la loi déférée : « Lorsqu'une installation illicite en réunion sur un terrain appartenant à une personne publique ou privée en vue d'y établir des habitations comporte de graves risques pour la salubrité, la sécurité ou la tranquillité publiques, le représentant de l'État dans le département ou, à Paris, le préfet de police peut mettre les occupants en demeure de quitter les lieux » ; que le deuxième alinéa fixe à quarante-huit heures le délai d'exécution dont est assortie la mise en demeure et indique les modalités de publicité de cette dernière ; que le troisième alinéa dispose que le préfet peut procéder à l'évacuation forcée des lieux, sauf opposition du propriétaire ou du titulaire du droit d'usage, lorsque la mise en demeure de quitter les lieux n'a pas été suivie d'effet et n'a pas fait l'objet du recours suspensif prévu par le paragraphe II ; que le représentant de l'État peut également saisir le président du tribunal de grande instance d'une demande d'autorisation de procéder à la destruction des constructions illicites, lequel « statue, en la forme des référés, dans un délai de quarante-huit heures » ;
52. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions méconnaissent les exigences constitutionnelles liées à la dignité humaine, à la garantie des droits, à la liberté d'aller et venir, au respect de la vie privée, à l'inviolabilité du domicile et à la présomption d'innocence ;
53. Considérant que les mesures de police administrative susceptibles d'affecter l'exercice des libertés constitutionnellement garanties, au nombre desquelles figure la liberté d'aller et venir, composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789, doivent être justifiées par la nécessité de sauvegarder l'ordre public et proportionnées à cet objectif ;
54. Considérant que le premier alinéa du paragraphe I de l'article 90 précité donne au représentant de l'État dans le département ou, à Paris, au préfet de police la possibilité de mettre les personnes occupant le terrain d'autrui de façon illicite en demeure de quitter les lieux dès lors qu'elles se sont installées en réunion en vue d'y établir des habitations et que cette installation comporte de graves risques pour la salubrité, la sécurité ou la tranquillité publiques ; que, dans cette mesure, les dispositions contestées sont justifiées par la nécessité de sauvegarder l'ordre public et proportionnées à cet objectif ;
55. Considérant, toutefois, que les deuxième et troisième alinéas du même paragraphe permettent au représentant de l'État de procéder à l'évacuation forcée des lieux lorsque la mise en demeure de les quitter dans le délai de quarante-huit heures minimum fixé par cette dernière n'a pas été suivie d'effet et n'a pas fait l'objet du recours suspensif prévu par le paragraphe II ; que ces dispositions permettent de procéder dans l'urgence, à toute époque de l'année, à l'évacuation, sans considération de la situation personnelle ou familiale, de personnes défavorisées et ne disposant pas d'un logement décent ; que la faculté donnée à ces personnes de saisir le tribunal administratif d'un recours suspensif ne saurait, en l'espèce, constituer une garantie suffisante pour assurer une conciliation qui ne serait pas manifestement déséquilibrée entre la nécessité de sauvegarder l'ordre public et les droits et libertés constitutionnellement garantis ;
56. Considérant qu'il s'ensuit que les paragraphes I et II de l'article 90 de la loi déférée, qui constituent un ensemble indivisible, doivent être déclarés contraires à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 92 :
57. Considérant que l'article 92 de la loi déférée remplace, au premier alinéa de l'article 78-2 du code de procédure pénale, la référence : « 21-1° » par la référence : « 21 » ; qu'il a pour objet d'ajouter à la liste des personnes autorisées à opérer des contrôles d'identité l'intégralité des agents de police judiciaire adjoints et, en particulier, les agents de police municipale alors que les seuls agents de police judiciaire adjoints qui peuvent actuellement y procéder dans les strictes conditions fixées par l'article 78-2 sont les fonctionnaires des services actifs de police nationale ne remplissant pas les conditions pour être agents de police judiciaire ;
58. Considérant que les requérants estiment que l'extension à l'ensemble des agents de police judiciaire adjoints de la possibilité de procéder à des contrôles d'identité n'offre pas de garanties suffisantes contre des atteintes arbitraires à la liberté individuelle ;
59. Considérant qu'il résulte de l'article 66 de la Constitution que la police judiciaire doit être placée sous la direction et le contrôle de l'autorité judiciaire ; qu'à cette fin, le code de procédure pénale, notamment en ses articles 16 à 19-1, assure le contrôle direct et effectif de l'autorité judiciaire sur les officiers de police judiciaire chargés d'exercer les pouvoirs d'enquête judiciaire et de mettre en oeuvre les mesures de contrainte nécessaires à leur réalisation ; que l'article 20 du code de procédure pénale fixe la liste des agents de police judiciaire chargés « de seconder, dans l'exercice de leurs fonctions, les officiers de police judiciaire ; de constater les crimes, délits ou contraventions et d'en dresser procès-verbal ; de recevoir par procès-verbal les déclarations qui leur sont faites par toutes personnes susceptibles de leur fournir des indices, preuves et renseignements sur les auteurs et complices de ces infractions » ; que l'exigence de direction et de contrôle de l'autorité judiciaire sur la police judiciaire ne serait pas respectée si des pouvoirs généraux d'enquête criminelle ou délictuelle étaient confiés à des agents qui, relevant des autorités communales, ne sont pas mis à la disposition des officiers de police judiciaire ;
60. Considérant que l'article 78-2 du code de procédure pénale prévoit les cas dans lesquels les officiers de police judiciaire, les agents de police judiciaire et les fonctionnaires des services actifs de police nationale ne remplissant pas les conditions prévues pour être agents de police judiciaire peuvent procéder à des contrôles et des vérifications d'identité dans le cadre de leur mission de police judiciaire ou sur réquisition écrite du procureur de la République ; qu'en confiant également ce pouvoir aux agents de police municipale, qui, relevant des autorités communales, ne sont pas mis à la disposition des officiers de police judiciaire, l'article 92 méconnaît l'article 66 de la Constitution ; que, par suite, il doit être déclaré contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 101 :
61. Considérant que l'article 101 de la loi déférée a pour objet d'insérer, après le mot : « rétention », les mots : « ou en son sein » à la dernière phrase de l'article L. 552-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, aux termes de laquelle : « Toutefois, si une salle d'audience attribuée au ministère de la justice lui permettant de statuer publiquement a été spécialement aménagée à proximité immédiate de ce lieu de rétention, il statue dans cette salle » ; que l'article 101 autorise ainsi le juge des libertés et de la détention à tenir l'audience de prolongation d'une mesure de rétention administrative au-delà de quarante-huit heures dans une salle d'audience située au sein, et non plus seulement à proximité, du centre de rétention administrative ;
62. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions méconnaissent les règles du procès équitable et les exigences de publicité des débats ;
63. Considérant que les centres de rétention administrative sont des lieux de privation de liberté destinés à recevoir les étrangers qui n'ont pas le droit de séjourner sur le territoire français dans l'attente de leur retour, volontaire ou forcé, dans leur pays d'origine ou un pays tiers ; que ces centres sont fermés au public ; que, dès lors, en prévoyant que la salle d'audience dans laquelle siège le juge des libertés et de la détention peut être située au « sein » de ces centres, le législateur a adopté une mesure qui est manifestement inappropriée à la nécessité, qu'il a rappelée, de « statuer publiquement » ; qu'il s'ensuit que, sans qu'il soit besoin d'examiner les griefs présentés par les requérants, l'article 101 de la loi déférée doit être déclaré contraire à la Constitution ;
- SUR LES AUTRES DISPOSITIONS DE LA LOI DÉFÉRÉE :
. En ce qui concerne l'article 10 :
64. Considérant que l'article 10 crée un fonds de soutien à la police technique et scientifique, chargé de contribuer au financement, dans la limite de ses ressources, de l'ensemble des opérations liées à l'alimentation et à l'utilisation du fichier automatisé des empreintes digitales et du fichier automatisé des empreintes génétiques ; qu'il prévoit que ce fonds est « alimenté par un versement dont le montant est déterminé par convention en fonction de la valeur des biens restitués à l'assureur ayant indemnisé le vol desdits biens » ;
65. Considérant qu'aux termes de l'article 12 de la Déclaration de 1789 : « La garantie des droits de l'homme et du citoyen nécessite une force publique : cette force est donc instituée pour l'avantage de tous, et non pour l'utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée » ; que son article 13 dispose : « Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés » ;
66. Considérant que, selon le premier alinéa du paragraphe II de l'article 17 de la loi organique du 1er août 2001 susvisée, les fonds de concours sont constitués notamment par « des fonds à caractère non fiscal versés par des personnes morales ou physiques pour concourir à des dépenses d'intérêt public » ; que le dernier alinéa de ce même paragraphe dispose que l'utilisation des crédits ouverts par voie de fonds de concours « doit être conforme à l'intention de la partie versante » ; que les modalités de l'exercice des missions de police judiciaire ne sauraient toutefois être soumises à la volonté de personnes privées ; que, par suite, en créant un fonds de soutien à la police technique et scientifique et en lui affectant des contributions versées par les assureurs, l'article 10 méconnaît les exigences constitutionnelles résultant des articles 12 et 13 de la Déclaration de 1789 ;
. En ce qui concerne l'article 14 :
67. Considérant que l'article 14 de la loi déférée insère dans le titre IV du livre Ier du code de procédure pénale un chapitre III consacré aux logiciels de rapprochement judiciaire et comprenant les articles 230-20 à 230-27 ; qu'aux termes de l'article 230-20 : « Afin de faciliter le rassemblement des preuves des infractions et l'identification de leurs auteurs, les services de la police nationale et de la gendarmerie nationale chargés d'une mission de police judiciaire peuvent mettre en oeuvre, sous le contrôle de l'autorité judiciaire, des logiciels destinés à faciliter l'exploitation et le rapprochement d'informations sur les modes opératoires réunies par ces services au cours :
« 1° Des enquêtes préliminaires, des enquêtes de flagrance ou des investigations exécutées sur commission rogatoire ;
« 2° Des procédures de recherche des causes de la mort ou d'une disparition prévues par les articles 74 et 74-1 » ;
68. Considérant qu'aux termes de l'article 230-21 : « Les données exploitées par les logiciels faisant l'objet du présent chapitre ne peuvent provenir que des pièces et documents de procédure judiciaire déjà détenus par les services mentionnés à l'article 230 20.
« Lorsque sont exploitées des données pouvant faire indirectement apparaître l'identité des personnes, celle-ci ne peut apparaître qu'une fois les opérations de rapprochement effectuées, et uniquement pour celles de ces données qui sont effectivement entrées en concordance entre elles ou avec d'autres informations exploitées par le logiciel » ;
69. Considérant que la liberté proclamée par l'article 2 de la Déclaration de 1789 implique le respect de la vie privée ; qu'il appartient au législateur compétent, en vertu de l'article 34 de la Constitution, pour fixer les règles concernant la procédure pénale, d'assurer la conciliation entre, d'une part, la sauvegarde de l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions, toutes deux nécessaires à la protection de principes et de droits de valeur constitutionnelle et, d'autre part, le respect de la vie privée et des autres droits et libertés constitutionnellement protégés ;
70. Considérant que l'utilisation des logiciels de rapprochement judiciaire permet la mise en oeuvre de traitements de données à caractère personnel recueillies à l'occasion d'enquêtes judiciaires ouvertes pour toutes catégories d'infractions quelle que soit leur gravité ; qu'il appartient au législateur d'adopter les garanties de nature à assurer la conciliation entre les objectifs et principes constitutionnels précités en tenant compte de la généralité de l'application de ces logiciels ;
71. Considérant, en premier lieu, que les dispositions des articles 230-20 et suivants n'ont pas pour objet et ne sauraient avoir pour effet de permettre la mise en oeuvre d'un traitement général des données recueillies à l'occasion des diverses enquêtes mentionnées à l'article 230-20 ; que l'article 230-23 prévoit que, sans préjudice des pouvoirs de contrôle attribués à la Commission nationale de l'informatique et des libertés, le traitement de données à caractère personnel au moyen des logiciels de rapprochement judiciaire est opéré sous le contrôle du procureur de la République ou de la juridiction d'instruction compétent ; qu'ainsi, ces logiciels ne pourront conduire qu'à la mise en oeuvre, autorisée par ces autorités judiciaires, de traitements de données à caractère personnel particuliers, dans le cadre d'une enquête ou d'une procédure déterminée portant sur une série de faits et pour les seuls besoins de ces investigations ;
72. Considérant, en second lieu, que le premier alinéa de l'article 230-22 dispose : « Les données à caractère personnel éventuellement révélées par l'exploitation des enquêtes et investigations mentionnées au 1° de l'article 230-20 sont effacées à la clôture de l'enquête et, en tout état de cause, à l'expiration d'un délai de trois ans après le dernier acte d'enregistrement » ; qu'eu égard à la possibilité ouverte par les dispositions précitées d'un enregistrement de données même liées à des faits de faible gravité, la conservation de ces données ne saurait être prolongée à l'initiative de l'enquêteur au-delà de trois ans après leur enregistrement ; que, par suite, les mots : « après le dernier acte d'enregistrement » doivent être déclarés contraires à la Constitution ;
73. Considérant que, sous les réserves énoncées au considérant 71 et compte tenu de la déclaration d'inconstitutionnalité partielle portant sur l'article 230-22, les dispositions de l'article 14 ne méconnaissent pas les exigences constitutionnelles précitées ;
. En ce qui concerne l'article 32 :
74. Considérant que l'article 32 rétablit, dans la loi du 12 juillet 1983 susvisée, un titre III relatif à l'activité privée d'intelligence économique et composé des articles 33-12 à 33-16 ; que l'article 33-12 tend à définir le champ d'application du régime des activités d'intelligence économique ; que les articles 33-13 et 33-14 subordonnent la direction d'une entreprise d'intelligence économique et l'exercice par une entreprise de cette activité respectivement à un agrément et à une autorisation délivrés par le ministre de l'intérieur ; que l'article 33-15 fixe le principe de l'interdiction faite à différentes catégories de fonctionnaires et d'agents travaillant dans les services de renseignement d'exercer cette activité durant les trois années suivant la date à laquelle ils ont cessé leurs fonctions ; que l'article 33-16 réprime les infractions aux règles précitées de peines d'amende et d'emprisonnement ainsi que de peines complémentaires d'interdiction ou de fermeture ;
75. Considérant qu'il est loisible au législateur de prévoir de nouvelles infractions en déterminant les peines qui leur sont applicables ; que, ce faisant, il lui incombe, d'une part, d'assurer la conciliation entre les exigences de l'ordre public et la garantie des droits constitutionnellement protégés au rang desquels figure la liberté d'entreprendre et, d'autre part, de respecter les exigences résultant des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 au rang desquelles figure le principe de légalité des délits et des peines, qui impose d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ;
76. Considérant que l'article 33-13 fait entrer dans le champ d'un régime d'autorisation les activités privées de sécurité qui consistent « dans la recherche et le traitement d'informations sur l'environnement économique, social, commercial, industriel ou financier d'une ou plusieurs personnes physiques ou morales » ; qu'il dispose que l'objet de ce régime d'autorisation est de permettre à des personnes physiques ou morales « de se protéger des risques pouvant menacer leur activité économique, leur patrimoine, leurs actifs immatériels ou leur réputation » et de « favoriser leur activité en influant sur l'évolution des affaires » ou leurs « décisions » ; que l'imprécision tant de la définition des activités susceptibles de ressortir à l'intelligence économique que de l'objectif justifiant l'atteinte à la liberté d'entreprendre méconnaît le principe de légalité des délits et des peines ; qu'il s'ensuit que l'article 33-13 et les autres dispositions créées par l'article 32 de la loi déférée, qui constituent des dispositions inséparables, doivent être déclarées contraires à la Constitution ;
. En ce qui concerne l'article 91 :
77. Considérant que l'article 91 de la loi déférée complète l'article 20 du code de procédure pénale ; qu'il accorde la qualité d'agent de police judiciaire aux « membres du cadre d'emplois des directeurs de police municipale assurant la direction fonctionnelle et opérationnelle des services de la police municipale lorsque la convention prévue à l'article L. 2212-6 du code général des collectivités territoriales en dispose ainsi » ; qu'il leur donne compétence pour seconder « dans l'exercice de leurs fonctions » les officiers de police judiciaire mentionnés à l'article 16 du même code, à l'exception des maires et de leurs adjoints ;
78. Considérant que pour les mêmes motifs que ceux énoncés aux considérants 59 et 60, l'article 91 de la loi déférée, qui confère la qualité d'agent de police judiciaire aux membres du cadre d'emplois des directeurs de police municipale sans les mettre à la disposition des officiers de police judiciaire, méconnaît l'article 66 de la Constitution ; qu'il doit, par suite, être déclaré contraire à la Constitution ;
. En ce qui concerne les paragraphes III de l'article 90 et II de l'article 123 :
79. Considérant que le paragraphe III de l'article 90 de la loi déférée complète ainsi l'article 226-4 du code pénal : « Est puni des mêmes peines le fait d'occuper le domicile d'autrui, hors les cas où la loi le permet, sans l'autorisation du propriétaire ou du locataire, après s'y être introduit dans les conditions mentionnées à l'alinéa précédent, et de ne pas le quitter immédiatement à la requête du propriétaire ou du locataire » ;
80. Considérant que le paragraphe II de l'article 123 de la loi déférée complète l'article 362 du code de procédure pénale afin que le président de la cour d'assises informe les jurés lorsque la peine d'interdiction du territoire français est encourue par l'accusé et que la cour délibère pour prononcer cette peine ;
81. Considérant qu'il ressort de l'économie de l'article 45 de la Constitution et notamment de son premier alinéa aux termes duquel : « Tout projet ou proposition de loi est examiné successivement dans les deux assemblées du Parlement en vue de l'adoption d'un texte identique », que les adjonctions ou modifications qui peuvent être apportées après la première lecture par les membres du Parlement et par le Gouvernement doivent être en relation directe avec une disposition restant en discussion ; que, toutefois, ne sont pas soumis à cette dernière obligation les amendements destinés à assurer le respect de la Constitution, à opérer une coordination avec des textes en cours d'examen ou à corriger une erreur matérielle ;
82. Considérant, en l'espèce, que les amendements dont sont issues les dispositions susmentionnées ont été introduits en deuxième lecture par l'Assemblée nationale ; que ces adjonctions n'étaient pas, à ce stade de la procédure, en relation directe avec une disposition restant en discussion ; qu'elles n'étaient pas non plus destinées à assurer le respect de la Constitution, à opérer une coordination avec des textes en cours d'examen ou à corriger une erreur matérielle ; qu'il s'ensuit que les paragraphes III de l'article 90 et II de l'article 123 ont été adoptés selon une procédure contraire à la Constitution ;
83. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution,
D É C I D E :
Article 1er.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure :
- l'article 10 ;
- à l'article 14, les mots « après le dernier acte d'enregistrement » figurant à l'article 230-22 du code de procédure pénale ;
- le douzième alinéa du 1° et les b) et c) du 2° de l'article 18 ;
- l'article 32 ;
- le paragraphe II de l'article 37 ;
- l'article 41 ;
- le dernier alinéa du paragraphe III de l'article 43 ;
- les articles 53, 90, 91, 92 et 101 ;
- le paragraphe II de l'article 123.
Par voie de conséquence de la déclaration d'inconstitutionnalité du douzième alinéa du 1° de l'article 18, le premier alinéa de ce 1° doit être remplacé par la phrase : « Le premier alinéa du II est remplacé par dix alinéas ainsi rédigés : ».
Article 2.- Sont déclarées conformes à la Constitution les dispositions suivantes de la même loi :
- les articles 1er et 4 ;
- à l'article 11, les articles 230-6 à 230-11 du code de procédure pénale sous les réserves rappelées au considérant 11 ;
- le surplus de l'article 14, sous les réserves énoncées au considérant 71 ;
- le paragraphe I de l'article 37 ;
- l'article 38 ;
- le surplus de l'article 43 ;
- les articles 58, 60 et 61.
Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 10 mars 2011, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, M. Jacques BARROT, Mme Claire BAZY MALAURIE, MM. Guy CANIVET, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Valéry GISCARD d'ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Hubert HAENEL et Pierre STEINMETZ.
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,
Les observations du Gouvernement sur le recours dirigé contre la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure appellent en retour les remarques  suivantes de la part des députés et sénateurs socialistes.
Parce que d'une manière générale les requérants ne sont pas convaincus par les arguments en défense avancés par le gouvernement, ils maintiennent l'ensemble des griefs contenus dans leur requête initiale.
Sans qu'il soit nécessaire de revenir sur l'ensemble des moyens énoncés dans la saisine qui demeurent valides dans leur intégralité, certains éléments appellent les considérations suivantes.
SUR L'ARTICLE 4
Contrairement à ce qu'avance le gouvernement, et ce quel que soit le mode de filtrage retenu, aussi fin soit il, le risque de surblocage existe toujours (1).
Les exemples choisis par le gouvernement tirés de l'expérience des pays scandinaves ne lassent pas de soulever des interrogations, dans la mesure où l'étude d'impact reconnaît elle-même que la réussite de dispositif est liée au faible nombre d'abonnés, ainsi qu'à la structure particulière de leur réseau internet.
Ainsi indique-t-elle que :
« Pour remettre les choses en perspective, il convient cependant de rappeler que la Norvège par exemple est un pays de 4.6 millions d'habitants, tandis que la France compte 7 millions d'abonnés chez France Telecom, 4 millions chez Free, et 3.5 chez Neuf.
Techniquement, il faut aussi indiquer que les installations scandinaves auraient des réseaux alternatifs beaucoup moins développés qu'en France, que le système scandinave est proche d'un modèle non dégroupé qui ne laisse subsister qu'un seul opérateur de raccordement et qu'il y est plus facile de mettre en œuvre des filtrages, car il n'y a qu'un seul interlocuteur. »
Autrement dit, il s'agit là ni plus ni moins d'un aveu de l'absolue inappropriation du dispositif envisagé avec la structure du réseau internet français.
Par ailleurs, contrairement à ce que prétend le gouvernement, les requérants n'ont pas assimilé le dispositif ici en cause à celui mis en place par la loi HADOPI. Au contraire même puisque la requête initiale indique que « Les requérants veulent bien admettre que la disposition est plus ‘restreinte'». Ce qu'ils assimilent en revanche, c'est la nature de la liberté en cause, c'est-à-dire la liberté de communication, qui, à elle seule, appelait l'intervention du juge judiciaire.
SUR L'ARTICLE 11
Les requérants maintiennent que le dispositif mis en place pour les fichiers d'antécédents appellent, a minima, les mêmes réserves émises par vous dans votre décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003.
Ils insistent en outre sur l'exigence fondamentale inscrite au 4° l'article 6 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 selon lequel les données inscrites dans un fichier doivent être « exactes, complètes et, si nécessaire, mises à jour », dont le rapport de la Commission nationale de l'informatique du 20 janvier 2009 relatif au contrôle du STIC (2) a montré que, à ce jour, elle était manifestement méconnue.
Or c'est sur cette base, et non sur une hypothétique amélioration du système dont fait état le gouvernement, qu'il vous appartient ici de vous prononcer.
Les requérants donnent acte de la déclaration du gouvernement selon laquelle : « toutes les décisions de classement sans suite feront désormais obstacle en toute hypothèse à la connaissance des faits en cause dans le cadre d'une consultation administrative. »
Comme ils l'ont indiqué dans leur requête initiale, ils partagent cette interprétation de la dernière phrase de l'article 230-8 du code de procédure pénale. Néanmoins ils l'ont également relevé, cette interprétation n'est pas évidente, et justifierait que votre haute juridiction lui confère son imprematur.
SUR L'ARTICLE 18
Contrairement à ce qu'indique le Gouvernement, les requérants n'ont jamais prétendu que le dispositif envisagé avait pour objet de déléguer à des personnes privées « le maintien de l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions », mais bien la « surveillance des voies publiques » qui, elle aussi, relève de la compétence exclusive des autorités publiques, et ne saurait faire l'objet d'une délégation.
D'ailleurs l'argumentation du gouvernement tend in fine moins à contester la réalité de cette délégation, qu'à insister sur l'encadrement dont elle fait l'objet. Mais, à suivre ce raisonnement, c'est bien l'ensemble des missions de police administrative qui pourraient être déléguées à des personnes privées, dès lors que la puissance publique aurait au préalable fixé un régime spécifique d'agrément.
Cette conception heurte pourtant de front votre jurisprudence selon laquelle il ne peut être « délégu[é] à une personne privée l'exercice d'une mission de souveraineté » (2003-473 DC du 26 juin 2003, cons. 19).
SUR L'ARTICLE 37
L'argumentaire chiffré dont fait état le Gouvernement est un éclatant aveu d'échec du dispositif des peines planchers en matière de récidive. En effet, il n'indique en rien en quoi ledit dispositif aurait contribué à faire baisser la récidive, mais uniquement en quoi il a contribué à renforcer le taux de condamnation à des peines minimales, notamment d'emprisonnement. Exactement comme si l'emprisonnement constituait une fin en soi, et non comme un élément dissuasif de la récidive.
Par ailleurs, s'agissant de la disproportion entre les peines envisagées et la gravité des infractions susceptibles d'entrainer leur application, c'est en vain que vous rechercherez en quoi le Gouvernement a répondu aux arguments développés par les auteurs de la saisine.
Rappelons que la disproportion résultera soit de l'application des peines planchers à des infractions qui ne présentent pas de particulière gravité, soit de l'application de peines planchers identiques à des infractions qui elles, ne présentent manifestement pas le même caractère de gravité.
Mais c'est probablement à l'égard de l'application des peines planchers à l'encontre des mineurs primo délinquants que le raisonnement du Gouvernement est le moins recevable. Comment prétendre en effet d'un côté faire de l'emprisonnement la règle et de la liberté l'exception, et dans le même temps respecter les exigences de la justice pénale des mineurs qui, si elle n'exclut pas l'emprisonnement, en fait une mesure de dernier recours. La priorité de l'éducatif sur le répressif ne saurait être plus manifestement méconnue.
SUR L'ARTICLE 41
Comment le Gouvernement peut-il ici prétendre que le dispositif de convocation par officier de police judiciaire présente les garanties suffisantes pour écarter votre censure ?
En effet, comme l'ont indiqué les requérants, la seule limite à l'application de cette disposition réside dans le fait que des investigations sur la personnalité du mineur aient été effectuées dans un délai de moins de 6 mois. Or, cette garantie est en soi insuffisante, notamment lorsque sont prises en compte les condamnations prononcées dans les 6 mois précédents car, si la condamnation est récente, l'enquête sur sa personnalité peut, elle, lui être très antérieure.
Mais, surtout, elle n'est accompagnée d'aucune des autres garanties qui vous avaient amené à valider le dispositif de « présentation immédiate » dans votre décision  n° 2007-553 DC du 03 mars 2007 : limite d'âge ; quantum de peine minimale ; possibilité d'opposition au prononcé d'un jugement dans un délai inférieur à 10 jours.
SUR L'ARTICLE 53
Le Gouvernement fait fi de l'adage accessorium sequitur principale. Le principal ici ce sont les particuliers, auxquels s'adressent le code civil, ou le code de la consommation, ou le code pénal, et non les personnes morales commerçantes, seules concernées par le code de la consommation. C'est bien en effet la vente par les particuliers qui est ici visée, les personnes morales ne l'étant qu'au titre de support de la vente.
Quant aux éléments matériels et intentionnels de l'infraction, le Gouvernement se contente d'indiquer qu'ils existent, sans pour autant en donner une quelconque définition. La notion de bénéfice n'est pas explicitée. De surcroît, l'argument selon lequel l'article exclut la revente ponctuelle de billets est inexact, particulièrement dans l'hypothèse où le billet aurait été acquis à titre gratuit.
S'agissant en outre des personnes morales, comme l'ont déjà démontré les requérants, l'élément intentionnel est absolument inexistant, dès lors que leur responsabilité pénale sera engagée automatiquement à l'occasion d'une transaction dont elles n'ont pas les moyens de contrôler si elle donne ou non lieu à bénéfice.
Quant aux risques de troubles à l'ordre public dont fait état le Gouvernement, non seulement ils n'ont aucun lien direct avec une transaction sur internet, mais encore, comme indiqué dans la saisine initiale, la revente à un tarif moins prohibitif ne ferait en réalité que les attiser.
Que la sanction ne soit pas d'un an d'emprisonnement comme l'indique à tort le gouvernement, mais de 15 000 euros d'amende, ne lui ôte pas non plus son caractère disproportionné. En effet, le quantum retenu, qui fait de l'infraction un délit, semble être sans précédent dans le code pénal. On ne le trouve, accompagnant une peine de prison à laquelle il peut au demeurant se substituer, que dans des infractions beaucoup plus graves. Ainsi sont frappés d'une amende de 15.000 EUR : le coupable d'un abandon de famille (art. 227-3 du code pénal) ; d'une soustraction d'enfant (art. 227-7) ; d'une provocation à fabrication d'engin explosif (art. 322-6-1) ; d'une détention de produits explosifs (art. 322-11-1) ; d'une participation à une bande à visée violente (art. 222-14-2) ; de l'escalade de l'enceinte d'un établissement pénitentiaire (art. 434-35-1).
Enfin, il est inexact de présumer comme le fait le Gouvernement qu'internet donnerait « une ampleur très différente à l'infraction » : pour un derby sportif, par exemple (OL-Sainte-Etienne en football), une annonce dans un journal local aurait sans doute beaucoup plus d'impact que la même annonce sur internet et, surtout, ce contre quoi la disposition prétend lutter serait exactement aussi, ou aussi peu, présent.
SUR L'ARTICLE 58
L'argumentaire du Gouvernement ne saurait prospérer, tant il ne correspond pas à la réalité de la disposition contestée.
Selon ce dernier, cette disposition consisterait « simplement à préciser que le contrevenant est tenu de rester à la disposition des agents » concernés « pendant le temps nécessaire à contacter un officier de police judiciaire » et se contenterait ainsi de « lever une ambiguïté » du dispositif existant.
Les requérants ne partagent pas cette analyse puisque l'actuel article L. 2241-2 du code des transports offre déjà cette possibilité. Encore une fois la seule véritable différence entre l'ancien et le nouveau dispositif est la suppression des garanties relatives au délai de la procédure.
Selon le gouvernement, la « contrainte exercée ne peut être que d'une durée extrêmement brève ». Or, c'est précisément cette garantie que met à mal le nouveau dispositif.
SUR LES ARTICLES 60 ET 61
Les explications du gouvernement concernant la notion de personnes « se comportant » comme des supporters rajoutent le trouble à la confusion. Il indique ainsi que cela permettra « d'inclure matériellement dans le champ potentiel de l'interdiction non seulement les personnes qui revendiquent la qualité de supporters mais aussi celles dont les vêtements ou les accessoires révèlent cette même qualité ». Or, tout comme il y a 1000 façons de manifester son soutien à une équipe, il y à 1000 indices qui peuvent donner le sentiment qu'une personne se comporte comme si elle était supporter.
Rien dans les observations du Gouvernement ne donne à cette notion une définition suffisamment circonscrite pour prévenir l'arbitraire dans l'exercice de ces nouvelles prérogatives de police administrative.
Le Gouvernement est d'ailleurs à ce point mal à l'aise avec ce dispositif qu'il se sent obligé d'évoquer la conformité à la Constitution d'un aspect de la disposition que les requérants n'avaient même pas mis en cause.
Quant au fait d'avoir laissé à la seule discrétion du Ministre de l'Intérieur et des préfets le soin d'encadrer l'exercice de leur propre pouvoir, le Gouvernement n'en dit mot.
SUR L'ARTICLE 90
Selon les observations du gouvernement, les auteurs de la saisine « laissent entendre » que le but de ce nouveau pouvoir de police serait « d'assurer le respect du droit de propriété ».
Or c'est précisément l'inverse qu'ont fait valoir les requérants, en indiquant que « la prévention des atteintes à la propriété privée n'est plus aux nombres des objectifs constitutionnels poursuivis » (souligné dans la saisine initiale). Et c'est justement parce que cet objectif n'est plus poursuivi, puisque la nouvelle procédure ne permet plus au propriétaire de la déclencher, que l'atteinte au droit de propriété qui en résultera pour lui exigeait l'intervention du juge judiciaire.
Quant à l'atteinte à la dignité humaine et à l'objectif à valeur constitutionnelle relatif au logement décent, il est singulier que le Gouvernement ne daigne y consacrer un mot.
De même ne répond-il pas sur l'atteinte à la présomption d'innocence comme s'il était anodin, voire fortuit, que la définition des conditions de mise en œuvre du nouveau dispositif recouvre les éléments constitutifs de l'infraction définie à l'article 322-4-1 du code pénal.
SUR L'ARTICLE 92
Le Gouvernement indique qu'il « convient par ailleurs de préciser que, dans le cadre de la mise en œuvre de cette disposition, l'officier de police judiciaire assurant la direction des opérations ne saurait être le maire de la commune ».
Or justement, comme les requérants l'ont initialement fait valoir, le législateur n'a pas pris les mêmes précautions que pour la participation des APJ adjoints aux dépistages d'alcoolémie (cf. article 93), et n'a ainsi pas exclu que les maires puissent diligenter des contrôles d'identité sur le territoire de leur commune. Si c'était effectivement le cas, il appartiendrait à votre haute juridiction de le dire explicitement.
Par ailleurs, même s'ils ne l'ont pas évoqué dans leur saisine initiale, les requérants s'interrogent sur la conformité de cette disposition avec le principe de libre administration des collectivités territoriales tel que proclamé à l'article 72 de la Constitution (2010-618 DC du 09 décembre 2010, cons. 16). En effet, comme l'indique le Gouvernement dans ses observations, la finalité du nouveau dispositif « est d'ouvrir la possibilité d'adjoindre aux OPJ des effectifs agissant sous leur direction ».
En d'autres termes, il s'agit bien de pallier le sous effectif de la police nationale en recourant aux polices municipales qui, statutairement, relèvent exclusivement du maire, et donc du budget de la commune, laquelle se verrait ainsi soumise à une sorte de « prêt de main d'œuvre policière » forcé à l'Etat.
SUR L'ARTICLE 101
Le Gouvernement fait une interprétation erronée des termes de la saisine en indiquant que « l'objet de la loi n'est pas de permettre, contrairement à ce que laissent penser les auteurs de la saisine, l'utilisation de salles banalisées au sein des centres de rétention ».
Or les requérants n'ont jamais fait grief à cette disposition de prévoir un recours à des salles « banalisées ». Ils font grief au dispositif de prévoir le recours à des salles « spécialement aménagées » au « sein » des centres de rétention.
Le Gouvernement indique pour sa part qu'il « s'agit simplement de permettre l'utilisation de salles spécialement aménagées, à l'intérieur du périmètre des CRA mais dans un bâtiment distinct ». Il s'agit là peut être d'un vœu pieux, mais en aucun cas de ce que dit expressis verbis la disposition contestée qui est bien synonyme « d'à l'intérieur de », et non de lieu « distinct ».
Aussi les requérants maintiennent-ils l'ensemble de leurs griefs à l'égard de l'ensemble des dispositions contestées dans leur saisine initiale, et vous invitent à nouveau à en prononcer la censure.
(1) Cf. les études citées en référence dans la saisine.
(2) http://www.cnil.fr/fileadmin/documents/approfondir/dossier/Controles_Sanctions/Conclusions%20des%20controles%20STIC%20CNIL%202009.pdfMonsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,
Les observations du Gouvernement sur le recours dirigé contre la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure appellent en retour les remarques  suivantes de la part des députés et sénateurs socialistes.
Parce que d'une manière générale les requérants ne sont pas convaincus par les arguments en défense avancés par le gouvernement, ils maintiennent l'ensemble des griefs contenus dans leur requête initiale.
Sans qu'il soit nécessaire de revenir sur l'ensemble des moyens énoncés dans la saisine qui demeurent valides dans leur intégralité, certains éléments appellent les considérations suivantes.
SUR L'ARTICLE 4
Contrairement à ce qu'avance le gouvernement, et ce quel que soit le mode de filtrage retenu, aussi fin soit il, le risque de surblocage existe toujours (1).
Les exemples choisis par le gouvernement tirés de l'expérience des pays scandinaves ne lassent pas de soulever des interrogations, dans la mesure où l'étude d'impact reconnaît elle-même que la réussite de dispositif est liée au faible nombre d'abonnés, ainsi qu'à la structure particulière de leur réseau internet.
Ainsi indique-t-elle que :
« Pour remettre les choses en perspective, il convient cependant de rappeler que la Norvège par exemple est un pays de 4.6 millions d'habitants, tandis que la France compte 7 millions d'abonnés chez France Telecom, 4 millions chez Free, et 3.5 chez Neuf.
Techniquement, il faut aussi indiquer que les installations scandinaves auraient des réseaux alternatifs beaucoup moins développés qu'en France, que le système scandinave est proche d'un modèle non dégroupé qui ne laisse subsister qu'un seul opérateur de raccordement et qu'il y est plus facile de mettre en œuvre des filtrages, car il n'y a qu'un seul interlocuteur. »
Autrement dit, il s'agit là ni plus ni moins d'un aveu de l'absolue inappropriation du dispositif envisagé avec la structure du réseau internet français.
Par ailleurs, contrairement à ce que prétend le gouvernement, les requérants n'ont pas assimilé le dispositif ici en cause à celui mis en place par la loi HADOPI. Au contraire même puisque la requête initiale indique que « Les requérants veulent bien admettre que la disposition est plus ‘restreinte'». Ce qu'ils assimilent en revanche, c'est la nature de la liberté en cause, c'est-à-dire la liberté de communication, qui, à elle seule, appelait l'intervention du juge judiciaire.
SUR L'ARTICLE 11
Les requérants maintiennent que le dispositif mis en place pour les fichiers d'antécédents appellent, a minima, les mêmes réserves émises par vous dans votre décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003.
Ils insistent en outre sur l'exigence fondamentale inscrite au 4° l'article 6 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 selon lequel les données inscrites dans un fichier doivent être « exactes, complètes et, si nécessaire, mises à jour », dont le rapport de la Commission nationale de l'informatique du 20 janvier 2009 relatif au contrôle du STIC (2) a montré que, à ce jour, elle était manifestement méconnue.
Or c'est sur cette base, et non sur une hypothétique amélioration du système dont fait état le gouvernement, qu'il vous appartient ici de vous prononcer.
Les requérants donnent acte de la déclaration du gouvernement selon laquelle : « toutes les décisions de classement sans suite feront désormais obstacle en toute hypothèse à la connaissance des faits en cause dans le cadre d'une consultation administrative. »
Comme ils l'ont indiqué dans leur requête initiale, ils partagent cette interprétation de la dernière phrase de l'article 230-8 du code de procédure pénale. Néanmoins ils l'ont également relevé, cette interprétation n'est pas évidente, et justifierait que votre haute juridiction lui confère son imprematur.
SUR L'ARTICLE 18
Contrairement à ce qu'indique le Gouvernement, les requérants n'ont jamais prétendu que le dispositif envisagé avait pour objet de déléguer à des personnes privées « le maintien de l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions », mais bien la « surveillance des voies publiques » qui, elle aussi, relève de la compétence exclusive des autorités publiques, et ne saurait faire l'objet d'une délégation.
D'ailleurs l'argumentation du gouvernement tend in fine moins à contester la réalité de cette délégation, qu'à insister sur l'encadrement dont elle fait l'objet. Mais, à suivre ce raisonnement, c'est bien l'ensemble des missions de police administrative qui pourraient être déléguées à des personnes privées, dès lors que la puissance publique aurait au préalable fixé un régime spécifique d'agrément.
Cette conception heurte pourtant de front votre jurisprudence selon laquelle il ne peut être « délégu[é] à une personne privée l'exercice d'une mission de souveraineté » (2003-473 DC du 26 juin 2003, cons. 19).
SUR L'ARTICLE 37
L'argumentaire chiffré dont fait état le Gouvernement est un éclatant aveu d'échec du dispositif des peines planchers en matière de récidive. En effet, il n'indique en rien en quoi ledit dispositif aurait contribué à faire baisser la récidive, mais uniquement en quoi il a contribué à renforcer le taux de condamnation à des peines minimales, notamment d'emprisonnement. Exactement comme si l'emprisonnement constituait une fin en soi, et non comme un élément dissuasif de la récidive.
Par ailleurs, s'agissant de la disproportion entre les peines envisagées et la gravité des infractions susceptibles d'entrainer leur application, c'est en vain que vous rechercherez en quoi le Gouvernement a répondu aux arguments développés par les auteurs de la saisine.
Rappelons que la disproportion résultera soit de l'application des peines planchers à des infractions qui ne présentent pas de particulière gravité, soit de l'application de peines planchers identiques à des infractions qui elles, ne présentent manifestement pas le même caractère de gravité.
Mais c'est probablement à l'égard de l'application des peines planchers à l'encontre des mineurs primo délinquants que le raisonnement du Gouvernement est le moins recevable. Comment prétendre en effet d'un côté faire de l'emprisonnement la règle et de la liberté l'exception, et dans le même temps respecter les exigences de la justice pénale des mineurs qui, si elle n'exclut pas l'emprisonnement, en fait une mesure de dernier recours. La priorité de l'éducatif sur le répressif ne saurait être plus manifestement méconnue.
SUR L'ARTICLE 41
Comment le Gouvernement peut-il ici prétendre que le dispositif de convocation par officier de police judiciaire présente les garanties suffisantes pour écarter votre censure ?
En effet, comme l'ont indiqué les requérants, la seule limite à l'application de cette disposition réside dans le fait que des investigations sur la personnalité du mineur aient été effectuées dans un délai de moins de 6 mois. Or, cette garantie est en soi insuffisante, notamment lorsque sont prises en compte les condamnations prononcées dans les 6 mois précédents car, si la condamnation est récente, l'enquête sur sa personnalité peut, elle, lui être très antérieure.
Mais, surtout, elle n'est accompagnée d'aucune des autres garanties qui vous avaient amené à valider le dispositif de « présentation immédiate » dans votre décision  n° 2007-553 DC du 03 mars 2007 : limite d'âge ; quantum de peine minimale ; possibilité d'opposition au prononcé d'un jugement dans un délai inférieur à 10 jours.
SUR L'ARTICLE 53
Le Gouvernement fait fi de l'adage accessorium sequitur principale. Le principal ici ce sont les particuliers, auxquels s'adressent le code civil, ou le code de la consommation, ou le code pénal, et non les personnes morales commerçantes, seules concernées par le code de la consommation. C'est bien en effet la vente par les particuliers qui est ici visée, les personnes morales ne l'étant qu'au titre de support de la vente.
Quant aux éléments matériels et intentionnels de l'infraction, le Gouvernement se contente d'indiquer qu'ils existent, sans pour autant en donner une quelconque définition. La notion de bénéfice n'est pas explicitée. De surcroît, l'argument selon lequel l'article exclut la revente ponctuelle de billets est inexact, particulièrement dans l'hypothèse où le billet aurait été acquis à titre gratuit.
S'agissant en outre des personnes morales, comme l'ont déjà démontré les requérants, l'élément intentionnel est absolument inexistant, dès lors que leur responsabilité pénale sera engagée automatiquement à l'occasion d'une transaction dont elles n'ont pas les moyens de contrôler si elle donne ou non lieu à bénéfice.
Quant aux risques de troubles à l'ordre public dont fait état le Gouvernement, non seulement ils n'ont aucun lien direct avec une transaction sur internet, mais encore, comme indiqué dans la saisine initiale, la revente à un tarif moins prohibitif ne ferait en réalité que les attiser.
Que la sanction ne soit pas d'un an d'emprisonnement comme l'indique à tort le gouvernement, mais de 15 000 euros d'amende, ne lui ôte pas non plus son caractère disproportionné. En effet, le quantum retenu, qui fait de l'infraction un délit, semble être sans précédent dans le code pénal. On ne le trouve, accompagnant une peine de prison à laquelle il peut au demeurant se substituer, que dans des infractions beaucoup plus graves. Ainsi sont frappés d'une amende de 15.000 EUR : le coupable d'un abandon de famille (art. 227-3 du code pénal) ; d'une soustraction d'enfant (art. 227-7) ; d'une provocation à fabrication d'engin explosif (art. 322-6-1) ; d'une détention de produits explosifs (art. 322-11-1) ; d'une participation à une bande à visée violente (art. 222-14-2) ; de l'escalade de l'enceinte d'un établissement pénitentiaire (art. 434-35-1).
Enfin, il est inexact de présumer comme le fait le Gouvernement qu'internet donnerait « une ampleur très différente à l'infraction » : pour un derby sportif, par exemple (OL-Sainte-Etienne en football), une annonce dans un journal local aurait sans doute beaucoup plus d'impact que la même annonce sur internet et, surtout, ce contre quoi la disposition prétend lutter serait exactement aussi, ou aussi peu, présent.
SUR L'ARTICLE 58
L'argumentaire du Gouvernement ne saurait prospérer, tant il ne correspond pas à la réalité de la disposition contestée.
Selon ce dernier, cette disposition consisterait « simplement à préciser que le contrevenant est tenu de rester à la disposition des agents » concernés « pendant le temps nécessaire à contacter un officier de police judiciaire » et se contenterait ainsi de « lever une ambiguïté » du dispositif existant.
Les requérants ne partagent pas cette analyse puisque l'actuel article L. 2241-2 du code des transports offre déjà cette possibilité. Encore une fois la seule véritable différence entre l'ancien et le nouveau dispositif est la suppression des garanties relatives au délai de la procédure.
Selon le gouvernement, la « contrainte exercée ne peut être que d'une durée extrêmement brève ». Or, c'est précisément cette garantie que met à mal le nouveau dispositif.
SUR LES ARTICLES 60 ET 61
Les explications du gouvernement concernant la notion de personnes « se comportant » comme des supporters rajoutent le trouble à la confusion. Il indique ainsi que cela permettra « d'inclure matériellement dans le champ potentiel de l'interdiction non seulement les personnes qui revendiquent la qualité de supporters mais aussi celles dont les vêtements ou les accessoires révèlent cette même qualité ». Or, tout comme il y a 1000 façons de manifester son soutien à une équipe, il y à 1000 indices qui peuvent donner le sentiment qu'une personne se comporte comme si elle était supporter.
Rien dans les observations du Gouvernement ne donne à cette notion une définition suffisamment circonscrite pour prévenir l'arbitraire dans l'exercice de ces nouvelles prérogatives de police administrative.
Le Gouvernement est d'ailleurs à ce point mal à l'aise avec ce dispositif qu'il se sent obligé d'évoquer la conformité à la Constitution d'un aspect de la disposition que les requérants n'avaient même pas mis en cause.
Quant au fait d'avoir laissé à la seule discrétion du Ministre de l'Intérieur et des préfets le soin d'encadrer l'exercice de leur propre pouvoir, le Gouvernement n'en dit mot.
SUR L'ARTICLE 90
Selon les observations du gouvernement, les auteurs de la saisine « laissent entendre » que le but de ce nouveau pouvoir de police serait « d'assurer le respect du droit de propriété ».
Or c'est précisément l'inverse qu'ont fait valoir les requérants, en indiquant que « la prévention des atteintes à la propriété privée n'est plus aux nombres des objectifs constitutionnels poursuivis » (souligné dans la saisine initiale). Et c'est justement parce que cet objectif n'est plus poursuivi, puisque la nouvelle procédure ne permet plus au propriétaire de la déclencher, que l'atteinte au droit de propriété qui en résultera pour lui exigeait l'intervention du juge judiciaire.
Quant à l'atteinte à la dignité humaine et à l'objectif à valeur constitutionnelle relatif au logement décent, il est singulier que le Gouvernement ne daigne y consacrer un mot.
De même ne répond-il pas sur l'atteinte à la présomption d'innocence comme s'il était anodin, voire fortuit, que la définition des conditions de mise en œuvre du nouveau dispositif recouvre les éléments constitutifs de l'infraction définie à l'article 322-4-1 du code pénal.
SUR L'ARTICLE 92
Le Gouvernement indique qu'il « convient par ailleurs de préciser que, dans le cadre de la mise en œuvre de cette disposition, l'officier de police judiciaire assurant la direction des opérations ne saurait être le maire de la commune ».
Or justement, comme les requérants l'ont initialement fait valoir, le législateur n'a pas pris les mêmes précautions que pour la participation des APJ adjoints aux dépistages d'alcoolémie (cf. article 93), et n'a ainsi pas exclu que les maires puissent diligenter des contrôles d'identité sur le territoire de leur commune. Si c'était effectivement le cas, il appartiendrait à votre haute juridiction de le dire explicitement.
Par ailleurs, même s'ils ne l'ont pas évoqué dans leur saisine initiale, les requérants s'interrogent sur la conformité de cette disposition avec le principe de libre administration des collectivités territoriales tel que proclamé à l'article 72 de la Constitution (2010-618 DC du 09 décembre 2010, cons. 16). En effet, comme l'indique le Gouvernement dans ses observations, la finalité du nouveau dispositif « est d'ouvrir la possibilité d'adjoindre aux OPJ des effectifs agissant sous leur direction ».
En d'autres termes, il s'agit bien de pallier le sous effectif de la police nationale en recourant aux polices municipales qui, statutairement, relèvent exclusivement du maire, et donc du budget de la commune, laquelle se verrait ainsi soumise à une sorte de « prêt de main d'œuvre policière » forcé à l'Etat.
SUR L'ARTICLE 101
Le Gouvernement fait une interprétation erronée des termes de la saisine en indiquant que « l'objet de la loi n'est pas de permettre, contrairement à ce que laissent penser les auteurs de la saisine, l'utilisation de salles banalisées au sein des centres de rétention ».
Or les requérants n'ont jamais fait grief à cette disposition de prévoir un recours à des salles « banalisées ». Ils font grief au dispositif de prévoir le recours à des salles « spécialement aménagées » au « sein » des centres de rétention.
Le Gouvernement indique pour sa part qu'il « s'agit simplement de permettre l'utilisation de salles spécialement aménagées, à l'intérieur du périmètre des CRA mais dans un bâtiment distinct ». Il s'agit là peut être d'un vœu pieux, mais en aucun cas de ce que dit expressis verbis la disposition contestée qui est bien synonyme « d'à l'intérieur de », et non de lieu « distinct ».
Aussi les requérants maintiennent-ils l'ensemble de leurs griefs à l'égard de l'ensemble des dispositions contestées dans leur saisine initiale, et vous invitent à nouveau à en prononcer la censure.
(1) Cf. les études citées en référence dans la saisine.
(2) http://www.cnil.fr/fileadmin/documents/approfondir/dossier/Controles_Sanctions/Conclusions%20des%20controles%20STIC%20CNIL%202009.pdf
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours identiques dirigés contre la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure.
Ces recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I/ SUR L'ARTICLE 1ER.
A/ Les auteurs des saisines font grief à l'article 1er de la loi, approuvant le rapport sur les objectifs et les moyens de la sécurité intérieure à l'horizon 2013 qui lui est annexé, d'être dépourvu de valeur normative, ce qui justifierait sa censure au regard des exigences issues de la décision n°2005-512 DC du 21 avril 2005 relative à la loi du 23 avril 2005 d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école.
Ce débat est toutefois inopérant en l'espèce. La loi déférée revêt en effet le caractère d'une loi de programmation prise sur le fondement de l'antépénultième alinéa de l'article 34 de la Constitution. Dans ces conditions, les objectifs qui y sont présentés n'ont pas à être revêtus de la portée normative qui doit en principe s'attacher à la loi. C'est ainsi dans le respect des exigences constitutionnelles que l'article 1er a pu approuver le rapport annexé à la loi, sans que le caractère rétrospectif de certains éléments qu'il contient ou l'absence en son sein de dispositions de nature budgétaire revêtent d'incidence sur la régularité de cette approbation.
II/ SUR L'ARTICLE 4.
A/ Les auteurs des saisines font grief à l'article 4 de la loi déférée, qui confère à l'autorité administrative le pouvoir d'empêcher l'accès à certains sites internet diffusant des images ou des représentations à caractère pédopornographique, d'avoir opté pour un dispositif inefficace au regard de l'objectif poursuivi et de porter une atteinte excessive à la liberté de communication en ne prévoyant pas une intervention préalable du juge pour encadrer ce pouvoir.
B/ Le Gouvernement estime que ces griefs devront être écartés.
1/ Sur l'efficacité du régime retenu.
L'article 4 crée un mécanisme de blocage de l'accès à certains sites précisément identifiés par l'entremise des fournisseurs d'accès à internet. Il s'inspire de dispositifs analogues déjà en vigueur dans certains pays, comme la Suède, la Norvège, le Danemark ou les Pays-Bas. Il est né de la concertation avec les représentants des fournisseurs d'accès. Sa faisabilité technique a été expertisée, notamment par le conseil général de l'industrie, de l'énergie et des technologies.
En pratique, le ministre de l'intérieur adressera aux fournisseurs d'accès à internet une liste des adresses des sites dont l'accès doit être interdit à raison des contenus à caractère pédopornographique qu'ils diffusent.
Cette façon de procéder est la seule adaptée, en l'état actuel de la technique, pour bloquer l'accès à des sites hébergés à l'étranger. Les mécanismes de coopération judiciaire internationale sont encore trop lourds à mettre en œuvre et inaptes à perturber le fonctionnement de sites nombreux et volatils. Au surplus, le risque, évoqué par les auteurs des saisines, de « surblocage » d'un site entier alors que seule l'une des pages de ce site diffuserait un contenu pédopornographique, ne doit pas être surestimé. Il dépend en effet de la technique de blocage mise en œuvre (par DNS, par adresse IP, par serveur). Le décret prévu par la loi prévoira le mode de blocage le plus fin possible assurant par ailleurs le respect d'un bon usage des deniers publics, dès lors que, comme le prévoit expressément l'article 4, les éventuels surcoûts résultant des obligations mises à la charge des opérateurs seront intégralement compensés.
Dans ces conditions, le Gouvernement estime que les modalités retenues par le législateur ne sont pas manifestement inappropriées au but poursuivi.
2/ Sur l'atteinte à la liberté de communication.
Sans doute l'article 4 de la loi déférée affecte-t-il la liberté de communication. Mais contrairement à ce qu'estiment les auteurs des saisines, le législateur n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence en ne subordonnant pas l'exercice du pouvoir conféré au ministre de l'intérieur à l'intervention préalable d'un juge.
La compétence reconnue au ministre s'analyse en effet comme un pouvoir de police administrative spéciale, destiné à prévenir les comportements contraires à l'ordre public. De ce point de vue, la référence opérée par l'article 4 de la loi déférée à l'article 227-13 du code pénal ne doit pas se comprendre comme traduisant la volonté d'inscrire le dispositif prévu par cet article dans une procédure répressive, mais comme une limitation du champ matériel d'intervention de l'autorité administrative pour exercer la compétence préventive qui lui est octroyée.
Le Gouvernement estime que ce pouvoir de police spéciale a pu être instauré sans priver de garantie légale le respect de la liberté de communication.
Contrairement à ce que font valoir les auteurs des saisines, il ne lui apparaît pas, en particulier, que l'article 4 de la loi déférée puisse être assimilé au dispositif examiné par le Conseil constitutionnel à l'occasion de la décision n°2009-580 du 10 juin 2009 relative à la loi dite « Hadopi ».
Dans cette décision, il a été jugé que, pour l'exercice d'un pouvoir de sanction à l'encontre de l'ensemble de la population et au regard de l'objectif poursuivi qui était de protéger les droits d'auteur et les droits voisins, l'intervention préalable d'un juge était requise pour assurer le respect de la liberté de communication par internet.
Or en l'espèce, aucun pouvoir de sanction n'est reconnu à l'autorité administrative. Le pouvoir de police spéciale ne s'exercera pas à l'encontre de l'ensemble de la population mais uniquement à l'encontre des animateurs de sites diffusant des contenus pédopornographiques. Il n'aura par ailleurs ni pour objet ni pour effet de priver les personnes concernées de leur accès à l'Internet mais uniquement de bloquer l'accès des tiers à certains contenus mis en ligne. En outre, l'objectif poursuivi par le législateur obéit à un objectif éminent de protection de l'ordre public. Dans ces conditions le législateur a pu, sans méconnaître aucune règle ni aucun principe à valeur constitutionnelle, faire le choix de ne pas subordonner la possibilité de bloquer un site internet diffusant un contenu pédopornographique à l'intervention préalable d'un juge.
Il convient de signaler au demeurant que les mesures décidées par le ministre de l'intérieur pourront faire l'objet d'un recours en annulation devant le juge administratif qui vérifie traditionnellement dans ce type de situation la proportionnalité des moyens retenus au but poursuivi, y compris lorsqu'il est saisi en référé sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, qui lui ouvre le pouvoir d'ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde des libertés fondamentales, au nombre desquelles figure la liberté de communication. Et le recours revêtira un caractère effectif approprié à la matière : dans ce cas, le juge se prononce en effet dans un délai de quarante-huit heures.
Au bénéfice de ces considérations, les griefs des auteurs des saisines pourront être écartés.
III/ SUR L'ARTICLE 11.
A/ L'article 11 de la loi déférée a notamment pour objet d'insérer dans le code de procédure pénale des dispositions qui figuraient jusqu'alors aux articles 21 et 21-1 de la loi n°2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, respectivement relatifs au régime des fichiers de police d'antécédents et des fichiers de police servant à l'analyse sérielle.
Les auteurs de la saisine n'articulent de critique expresse que contre le régime des fichiers d'antécédents. Ils font tout d'abord valoir que l'imprécision du fichier STIC constatée par la CNIL dans son rapport pour 2009 justifie que les réserves d'interprétation sous le bénéfice desquelles l'article 21 de la loi du 18 mars 2003 avait été déclaré conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa décision n°2003-467 DC du 13 mars 2003 soient renforcées. Ils soutiennent en outre que le régime différencié d'effacement des classements sans suite selon leurs motifs prévu par l'article 11 est contraire au principe d'intelligibilité de la loi et au principe d'égalité. Il est par ailleurs demandé au Conseil constitutionnel de se prononcer expressément sur la conformité à la Constitution du régime des fichiers d'analyse sérielle.
B/ Le Gouvernement estime que les régimes prévus pour ces deux types de fichiers de police judiciaire sont conformes à la Constitution.
1/ S'agissant des fichiers d'antécédents.
a/ Il convient tout d'abord de signaler que les exigences fixées par la décision n°2003-467 DC du 13 mars 2003 sont respectées par les dispositions que l'article 11 introduit dans le code de procédure pénale.
Les principales garanties prévues par la loi du 6 janvier 1978 continueront de s'appliquer aux traitements créés en application de ces dispositions.
Il en est ainsi du principe de finalité des fichiers, qui se traduit notamment, lorsque ceux-ci seront utilisés à des fins administratives, par la règle selon laquelle les éléments contenus dans les fichiers ne constituent, dans chaque cas, qu'un élément de la décision prise, sous le contrôle du juge, par l'autorité administrative.
Le principe de proportionnalité conserve lui aussi toute sa rigueur : il est toujours fait obligation au décret qui interviendra désormais en application de l'article 230-11 du code de procédure pénale de prévoir une durée de conservation limitée par la nécessité première des fichiers qui est d'identifier les auteurs d'infraction.
Le droit d'accès et de rectification est pour sa part renforcé par l'intervention, désormais prévu par le nouvel article 230-6 du code de procédure pénale, d'un magistrat chargé de suivre la mise à jour des données contenues dans les fichiers. Dans le régime à venir, il incombera toujours au procureur de la République de contrôler dans le fichier les données relatives à telle ou telle affaire dont il a à connaître. Il disposera désormais pour cette mission d'un accès direct au fichier, de sorte que la célérité de son contrôle ne sera plus subordonnée à la diligence du gestionnaire du fichier. Le rôle du magistrat « référent » spécialement désigné sera pour sa part de contrôler, dans sa globalité et au quotidien, le fonctionnement du fichier. Sa compétence est nationale. Il pourra agir sur la requête d'un particulier ou d'office et disposera, comme le procureur de la République, d'un accès direct au fichier. La CNIL continuera enfin d'exercer son contrôle a posteriori, dans le cadre de son programme de contrôle ou de manière inopinée, mais aussi dans le cadre des procédures d'accès et de rectification à l'initiative des particuliers.
Ces fichiers d'antécédents seront également soumis au principe d'exactitude énoncé à l'article 6 de la loi du 6 janvier 1978 aux termes duquel les données « sont exactes, complètes et, si nécessaire, mises à jour ».
Cette exigence a notamment été prise en compte dans le fonctionnement du futur fichier TPJ, résultat de la fusion du ficher STIC de la police nationale et du fichier Judex de la gendarmerie nationale. Ce fichier, qui devrait être mis en œuvre au cours du second semestre de l'année 2011, sera directement relié au fichier Cassiopée du ministère de la justice et permettra ainsi une actualisation automatique des données relatives aux suites judiciaires données aux enquêtes. La principale carence du fichier STIC, relevée par la CNIL dans son rapport du 20 janvier 2009 (mis en ligne sur le site de la Commission) évoqué par les auteurs des saisines, sera ainsi résorbée. D'ores et déjà, le ministère de l'intérieur a entrepris d'actualiser le contenu de l'actuel fichier, ce qui permettra de résoudre aussi les difficultés apparues dans le cadre des consultations à visée administrative de ce dernier. Les propositions 9 à 11 formulées par la CNIL dans son rapport du 20 janvier 2009 trouveront ainsi une traduction concrète.
Il convient de signaler en outre que le Gouvernement a également entrepris de mettre en œuvre les huit autres recommandations formulées par la CNIL dans ce rapport. Il en est ainsi des recommandations préconisant de sécuriser et d'harmoniser les procédures d'enregistrement des données dans le fichier (ce qui correspond aux propositions 1 à 5). L'enregistrement des données dans le STIC se fait sous le contrôle strict des services régionaux de documentation criminelle, lesquels ont été renforcés afin d'exercer un contrôle de la qualité des modes d'enregistrement, en particulier de la rectitude des codes qualifiant les infractions et de l'usage du thésaurus applicable. La mise en œuvre par la police et la gendarmerie nationales de nouveaux logiciels de rédaction des procédures permet par ailleurs de supprimer les risques d'erreurs de saisie qui résultaient d'une alimentation manuelle du STIC (pour la gendarmerie, ce nouveau logiciel est utilisé depuis le décret n°2011-111 du 27 janvier 2011 autorisant la mise en œuvre par le ministère de l'intérieur d'un traitement automatisé de données à caractère personnel d'aide à la rédaction des procédures). De son côté, le futur logiciel TPJ sera alimenté automatiquement par les logiciels de rédaction des procédures de la police et de la gendarmerie nationales.
Le Gouvernement a également veillé à mieux encadrer les modalités de consultation du fichier, et notamment l'utilisation à tort du mode judiciaire lors de consultations pour une enquête administrative, la garantie de traçabilité des accès et le contrôle de l'utilisation du fichier (ce qui correspond aux propositions 6 à 8 figurant dans le rapport de la CNIL). Une circulaire du directeur général de la police nationale du 30 mai 2010 rappelle ainsi aux préfets et aux services de police l'obligation de n'utiliser le STIC que dans son mode administratif lorsque sont instruites les demandes administratives permettant d'avoir recours à ce fichier.
Toutes les connexions au STIC sont en outre enregistrées grâce au module de traçabilité externe du portail d'accès aux fichiers de police, dit CHEOPS (régi par l'arrêté du 19 octobre 2001 relatif à la création d'un traitement automatisé de gestion sécurisée des habilitations permettant l'accès aux applications du ministère de l'intérieur). Les données de connexion sont ainsi conservées pendant cinq ans et, en cas de contrôle, peuvent être mises à la disposition de la hiérarchie ou de la CNIL.
Les administrateurs du portail CHEOPS effectuent des contrôles réguliers sur les relevés mensuels du volume de connexions et procèdent à des audits ponctuels et aléatoires sur les connexions. Surtout, depuis mai 2009, et pour faire directement suite aux observations de la CNIL, l'inspection générale de la police nationale effectue des contrôles inopinés dans les services territoriaux de police afin de vérifier les conditions d'utilisation des fichiers de police, en particulier du STIC. Six contrôles inopinés ont eu lieu en 2009 et une vingtaine ont eu lieu en 2010. Ces contrôles permettent de relever des pratiques inadaptées, d'orienter en conséquence les consignes données aux services et de les assister dans la mise en œuvre quotidienne des règles d'utilisation des fichiers de police. Dans le cadre de la modernisation en cours, TPJ comportera lui aussi un module de traçabilité interne, garantissant ainsi une surveillance encore plus précise des accès au fichier.
Il sera observé enfin que l'article 11 de la loi déférée prévoit, outre la création du magistrat référent, deux garanties supplémentaires qui ne figuraient pas dans la loi du 18 mars 2003. Le procureur de la République a désormais l'obligation de se prononcer sur les suites à donner aux demandes d'effacement ou de rectification des particuliers dans un délai d'un mois. En cas de classement sans suite, les données relatives à la personne concernée ne pourront pas faire l'objet d'une consultation administrative dans le cadre des enquêtes prévues à l'article 17-1 de la loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 d'orientation et de programmation relative à la sécurité.
b/ C'est en second lieu de manière intelligible et sans méconnaître le principe d'égalité que l'article 230-8 du code de procédure pénale résultant de l'article 11 de la loi déférée distingue le régime des mentions des décisions de classement sans suite selon qu'elles sont motivées ou non par une insuffisance de charges.
Il convient en effet de distinguer deux situations bien différentes.
Les classements sans suite motivés par une insuffisance de charges recouvrent trois hypothèses : une absence d'infraction, une insuffisante caractérisation de cette dernière ou un auteur finalement inconnu.
Quant aux classements sans suite non motivés par une insuffisance de charges, ils correspondent à plusieurs cas de figure d'une nature différente (poursuites inopportunes, procédures alternatives mises en œuvre par les parquets, irrégularité de la procédure, irresponsabilité de l'auteur, etc.).
La distinction opérée par l'article 11 est ainsi nécessaire à la finalité même des fichiers d'antécédents, qui est de faciliter la constatation des infractions à la loi pénale, le rassemblement des preuves de ces infractions et la recherche de leurs auteurs : les informations sur des faits de délinquance, même lorsqu'ils ont fait l'objet d'un classement sans suite (autres que ceux donnant lieu à effacement), constituent la mémoire du service d'enquête et sont nécessaires à l'identification des auteurs de ces faits. A titre d'exemple, il est important, pour les parquets et les services de police, lorsqu'une personne est mise en cause pour des faits de violences conjugales, de savoir qu'elle a été déjà mise en cause dans le passé pour des faits similaires – quand bien même l'affaire a été classée suite au refus de la victime de porter plainte – et de pouvoir accéder aux circonstances exactes des affaires précédentes. De même, il est particulièrement utile, pour les besoins des enquêtes, de disposer des informations relatives à une personne précédemment mise en cause dans le cadre d'une affaire de stupéfiants même si elle a bénéficié d'une mesure d'alternative aux poursuites.
Il convient de signaler, au demeurant, que toutes les demandes d'effacement formulées par les procureurs de la République aux gestionnaires des fichiers se font par des « fiches-navettes » comportant une nomenclature détaillée des différents cas de classements sans suite. Cette nomenclature est connue des parquets et des services de police, qui l'utilisent en commun ; elle est aussi utilisée vis-à-vis des justiciables auxquels est notifié un classement sans suite.
Une circulaire du Garde des Sceaux sera prise pour préciser aux procureurs de la République que dans le cadre du pouvoir que leur ouvre l'article 230-8 du code de procédure pénale, la règle sera, sauf exception, d'effacer les mentions des infractions se soldant par un classement sans suite pour insuffisance de charges et qu'une règle inverse devra présider à la mention des autres types de classement sans suite.
Aucun problème de compréhension de la loi ne se pose enfin, contrairement à ce que font valoir les auteurs de la saisine, quant au champ des éléments qu'il est possible de consulter dans le cadre administratif. Au nombre des garanties nouvelles apportées par le législateur dans la mise en œuvre des fichiers d'antécédents, il a été décidé, ainsi qu'il est dit plus haut, que toutes les décisions de classement sans suite feront désormais obstacle en toute hypothèse à la connaissance des faits en cause dans le cadre d'une consultation administrative.
2/ S'agissant des fichiers d'analyse sérielle.
Aucune critique n'est expressément dirigée contre l'insertion dans le code de procédure pénale de dispositions qui figuraient jusqu'alors à l'article 21-1 de la loi du 28 mars 2003, sans que le Conseil constitutionnel ne relève d'office le moindre grief à leur encontre lorsqu'il a eu à en connaître à l'occasion de sa décision n°2005-527 DC du 8 décembre 2005.
La finalité des fichiers d'analyse sérielle est de faciliter la constatation des crimes et délits présentant un caractère répétitif, d'en rassembler les preuves et d'en identifier les auteurs, grâce à l'établissement de liens entre les individus, les événements ou les infractions. Ils respecteront eux aussi les garanties essentielles prévues par la loi du 6 janvier 1978.
Il convient simplement de signaler que, conformément à leur finalité, le nouvel article 230-12 du code de procédure pénale autorise dans ces fichiers l'enregistrement de données faisant apparaître le cas échéant les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses ou l'appartenance syndicale des personnes, ou qui sont relatives à la santé ou à la vie sexuelle. Cette autorisation est justifiée par le fait que ces éléments sont structurellement liés, dans certains cas, à la définition d'infractions dont les éléments constitutifs font référence à l'état de santé d'une personne (par exemple, la vulnérabilité tenant à un handicap), son orientation sexuelle (délits motivés par des considérations homophobes) ou encore son origine raciale (violences volontaires déterminées par l'appartenance réelle ou supposée d'une personne à une race ou à un groupe ethnique).
Il sera toutefois observé que, comme le prévoit expressément la loi, de telles informations ne pourront être enregistrées que si leur présence dans un fichier est strictement justifiée au regard de la finalité poursuivie par ce dernier.
Les fichiers pourront comporter, conformément aux 1° et le 2° de l'article 230-13 du CPP des données relatives respectivement aux personnes mises en examen ou placées en garde à vue. La mention, figurant au 1°, selon laquelle « l'enregistrement des données concernant ces personnes peut intervenir, le cas échéant, après leur condamnation » permettra d'enregistrer dans un fichier le « stock » des identités des personnes déjà condamnées, ce qui est décisif pour l'efficacité du système. Le 3° de l'article 230-13 ne vise enfin que la seule catégorie des personnes entendues comme témoins. Une personne qui ne serait ni suspecte ni victime ni témoin ne peut donc figurer dans un fichier d'analyse sérielle.
Par rapport au régime figurant à l'article 21-1 de la loi du 18 mars 2003, deux caractéristiques ont, en outre, été modifiées par le législateur.
Celui-ci a tout d'abord autorisé l'abaissement du seuil permettant l'inscription de données dans les fichiers d'analyse sérielle. Alors que l'article 21-1 de la loi du 28 mars 2003 ne visait que les atteintes aux personnes punies de plus de cinq ans d'emprisonnement et les atteintes aux biens punies de plus de sept ans, le nouvel article 230-12 du code de procédure pénale fait mention d'un seuil unique d'au moins 5 ans d'emprisonnement, ce qui permettra de recourir à ces fichiers dans un nombre plus élevé de cas de figure.
Cette extension est justifiée par le caractère fortement répétitif des délits nouvellement concernés. Elle répond à la caractéristique de ces fichiers d'investigation dont le propre est de mettre à jour le modus operandi d'un délinquant tel qu'il apparaît au fil des réitérations. Pour autant, les dispositions contestées n'ont pas pour effet d'ouvrir de manière excessive la possibilité de recourir à des fichiers d'analyse sérielle. Ne sont concernés que les délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement. Il s'agit ainsi d'infractions graves.
La loi prévoit aussi, comme pour les fichiers d'antécédents, que les fichiers d'analyse sérielle seront soumis au magistrat référent national. Celui-ci sera chargé de veiller à temps plein au respect des règles qui régissent ces fichiers, ce qui confère une intensité jusqu'alors inédite au contrôle des fichiers d'analyse sérielle. En l'état du droit en vigueur, ces fichiers ne sont en effet soumis qu'à des contrôles ponctuels diligentés par la CNIL ou les procureurs de la République, au gré des saisines qui leur sont adressées. Ce magistrat représente une garantie supplémentaire accompagnant l'ouverture de ces fichiers à de nouveaux délits.
Dans ces conditions le législateur n'a pas entaché de disproportion manifeste la conciliation qu'il lui revenait d'opérer entre les exigences liées au respect de la vie privée et celles découlant de la nécessité de permettre la recherche des auteurs d'infractions, spécialement de celles connaissant le taux de récidive le plus important.
IV/ SUR L'ARTICLE 18.
A/ L'article 18 de la loi déférée permet, d'une part, par une modification du III de l'article 10 de la loi du 21 janvier 1995 d'orientation et de programmation relative à la sécurité, à des agents d'une société gérant un système de vidéoprotection pour le compte d'une personne publique, de visionner des images prises sur la voie publique, et d'autre part, par une modification du II du même article, aux personnes morales de droit privé de mettre en œuvre sur la voie publique un système de vidéoprotection aux fins d'assurer la protection des abords de leurs bâtiments et installations dans le cas où ces lieux seraient particulièrement exposés à des risques d'agression ou de vol.
Les requérants font grief à la première modification de déléguer à des personnes privées une mission de souveraineté en contrariété avec la Constitution et à la seconde de priver de garantie légale le respect de la vie privée.
B/ Le Gouvernement ne partage ni l'un ni l'autre de ces points de vue.
1/ Sur la possibilité de déléguer le visionnage d'images prises sur la voie publique à des personnes privées.
Il est exact que l'article 18 de la loi déférée ouvre aux personnes publiques responsables de systèmes de vidéoprotection la possibilité de confier le visionnage des images prises sur la voie publique à une personne morale de droit privé.
Mais cet article 6 ne saurait être entendu comme permettant de déléguer à une personne privée l'exercice d'une mission de souveraineté, en méconnaissance de l'interdiction semble-t-il posée par le considérant n°19 de la décision n°2003-473 DC du 26 juin 2003. La seule activité dont la délégation est autorisée consiste à visionner en temps réel les images d'un système de vidéoprotection pour le compte du responsable de ce système, qui ne saurait être qu'une personne publique. Pour le cas où les agents chargés du visionnage seraient témoins d'une infraction, leur rôle se limitera à avertir les forces de l'ordre. La mission de souveraineté consistant à assurer le maintien de l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions demeurera ainsi de l'exclusive compétence de l'autorité publique.
Il faut signaler, en outre, que le législateur a entouré la faculté de délégation du visionnage de garanties formulées notamment aux nouveaux troisième et quatrième alinéas du III de l'article 10 de la loi du 21 janvier 1995.
La délégation sera tout d'abord formalisée par la signature d'une convention, soumise à l'agrément de l'autorité préfectorale,  entre la personne publique et l'opérateur privé. Cette convention devra obéir à un modèle-type arrêté par voie réglementaire après consultation de la commission nationale de vidéoprotection. Il est donc exclu que la conclusion d'une délégation puisse s'affranchir des règles régissant les systèmes de vidéoprotection et limitant les finalités poursuivies ou le régime d'utilisation ou de conservation des images. Le législateur a ajouté une garantie supplémentaire en prévoyant que les agents en cause ne pourront pas visionner les enregistrements des images : leur tâche sera limitée à un visionnage de ces dernières en temps réel.
D'autres garanties résultent du régime d'agrément et d'autorisation spécialement édicté par le législateur.
Ne pourront visionner les images que des personnels agréés d'entreprises autorisées. L'activité de l'opérateur privé chargé de l'exploitation du système de vidéoprotection a en effet été soumise par le législateur aux dispositions du titre Ier de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 réglementant les activités privées de sécurité, et en particulier à celles de son article 6. Il en résulte que les personnes morales délégataires devront être autorisées à exercer leur activité par l'autorité publique. En application de l'article 7 de la loi du 12 juillet 1983, l'autorisation sera refusée si l'exercice de l'activité « est de nature à causer un trouble à l'ordre public ». Les agents de l'opérateur privé feront pour leur part l'objet d'un régime d'agrément après une enquête au cours de laquelle leur absence de passé pénal, leur moralité et leur aptitude professionnelle seront vérifiées. Il faut signaler enfin que les agents chargés du visionnage seront tenus au secret professionnel, ce qui les rend passibles de la sanction prévue à l'article 226-13 du code pénal, c'est-à-dire un an d'emprisonnement et 15 000 EUR d'amende.
Au regard de la portée limitée de la délégation et des garanties dont elle se trouve entourée, le grief tiré de ce que le visionnage des images de vidéoprotection par les agents d'une personne morale de droit privé contreviendrait à la Constitution apparaît mal fondé.
2/ Sur la méconnaissance du droit de chacun au respect de sa vie privée par l'extension donnée aux personnes morales de droit privé de surveiller les abords de certains lieux où elles exercent leur activité.
Le onzième alinéa du II de l'article 10 de la loi du 21 janvier 1995 modifié par l'article 18 de la loi déférée permet à des personnes morales de droit privé de mettre en œuvre sur la voie publique des systèmes de vidéoprotection aux fins d'assurer la protection des abords de leurs établissements et installations et non plus seulement des abords « immédiats » de ceux-ci et élargit par ailleurs le champ des motifs légaux d'installation en ajoutant au cas de la menace d'actes terroristes celui de l'exposition particulière à des risques d'agression ou de vol.
Cette extension, qui demeure limitée dans son ampleur, répond à l'objectif constitutionnel de sauvegarde de l'ordre public en contribuant à prévenir la commission d'infractions et, le cas échéant, à faciliter l'identification des auteurs de ces dernières (l'accroissement des possibilités d'identification ayant par lui-même un effet préventif).
L'extension de la vidéoprotection par des personnes privées aux lieux particulièrement exposés à des risques d'agression ou de vol répond à une nécessité. Les personnes privées, et plus particulièrement celles qui exercent des professions « à risque », comme les banquiers, les bijoutiers ou les pompistes sont trop fréquemment confrontées à tentatives de vols, souvent accompagnées de violences. En l'état du droit en vigueur, elles ne peuvent installer un système de vidéo-protection pour prévenir ce risque. Certains lieux de culte se trouvent eux aussi particulièrement exposés sans pouvoir se protéger efficacement. La loi déférée a pour objet, ainsi que l'a très clairement exprimé le ministre de l'intérieur devant la représentation nationale, de réparer cette lacune portant préjudice au maintien de l'ordre public.
L'extension concomitante du périmètre susceptible d'être couvert par un système de vidéoprotection mis en œuvre par des personnes privées est liée à la nouvelle finalité poursuivie.
La seule possibilité de filmer les abords immédiats d'un bâtiment ne suffit pas à assurer une protection efficace contre des tentatives de vols ou d'agression. Lorsque des malfaiteurs se trouvent aux abords immédiats d'un bâtiment, il est souvent déjà trop tard pour envisager une quelconque réaction. Or le visionnage des images en temps réel rend possible une réaction ou, à tout le moins, des mesures de protection. En élargissant de façon limitée le périmètre surveillé, la loi donne à une personne privée qui visionne ces images en temps réel une chance de prévenir une tentative d'infraction dirigée contre elle. La consultation des images enregistrées par les forces de police contribuera en outre à faciliter l'identification des auteurs des infractions qui n'auront pu être évitées.
Par ailleurs, l'extension prévue par l'article 18 de la loi déférée permet de résoudre les difficultés tenant à la configuration de certains bâtiments enclavés. A titre d'exemple, lorsqu'un bâtiment est situé au fond d'une impasse, se limiter à filmer ses abords immédiats est de peu de portée. L'implantation de caméras donnant une vision un peu plus large apparaît dans de tels cas comme une nécessité.
Eu égard aux motifs qui justifient l'élargissement des possibilités légales de vidéosurveillance de la voie publique, le Gouvernement est d'avis que le législateur n'a pas concilié de manière manifestement disproportionnée le respect dû à la vie privée et la poursuite de l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de l'ordre public.
V/ SUR L'ARTICLE 37.
A/ L'article 37 de la loi déférée introduit un nouvel article 132-19-2 dans le code pénal, reposant sur une logique analogue à celle de la loi du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs. Il étend le dispositif des « peines planchers » aux délits les plus graves commis par des primo-délinquants.
Les auteurs des saisines estiment que ces dispositions méconnaissent les exigences constitutionnelles de nécessité et d'individualisation des peines ainsi que celles relatives au droit pénal spécial des mineurs.
B/ Cette argumentation ne saurait prospérer.
Il convient de signaler, à titre liminaire, que le dispositif des peines minimales pris en application de la loi du 10 août 2007 a été mis en oeuvre sans difficulté par les juridictions.
Le bilan de l'application des peines minimales du 10 août 2007 au 1er janvier 2011 fait ressortir un nombre total des poursuites éligibles à ces peines de 61 342 (sur ce total, 55 781 poursuites ont concerné des juridictions de premier degré). Un peu plus de 29 000 peines minimales ont effectivement été prononcées (dont 25 692 en première instance). Cela représente un taux prononcé de peines minimales de 47,5% (46,1% pour la seule première instance).
Sur la totalité de la période de collecte des données, la majorité des peines prononcées (58,2%) est mixte (assortissant peine avec sursis et peine ferme). Les peines minimales entièrement fermes représentent plus du tiers des peines prononcées et la part des peines entièrement avec sursis (simple ou avec mise à l'épreuve) n'est que résiduelle, avec moins de 5 %.
Le taux d'appel du parquet est de 7,8%, ce qui représente un taux légèrement supérieur au taux d'appel moyen en matière correctionnelle, qui s'élève à 5,3%.
1/ Sur le principe de nécessité des peines.
Il résulte de la décision n°2007-554 DC du 9 août 2007 que, dans leur principe, les « peines-planchers » ne peuvent trouver à s'appliquer qu'aux comportements délictuels présentant un caractère de particulière gravité. Celui-ci peut être révélé par la commission d'infractions en état de récidive ou de nouvelle récidive légale. Mais le Conseil constitutionnel n'a pas fait de cet élément une condition de la conformité de la loi du 10 août 2007 à la Constitution.
Dans ces conditions, un dispositif de peines minimales pouvait donc être instauré à l'encontre de primo-délinquants dès lors que les infractions en cause présentent un caractère de forte gravité et que les dispositions contestées visent à dissuader la commission des infractions les plus susceptibles de connaître une réitération si elles ne sont pas punies sévèrement dès le premier comportement délictuel.
Tel est le cas du régime prévu au nouvel article 132-19-2 du code pénal.
Celui-ci ne concernera en effet que certains délits de violences volontaires aggravées passibles d'au moins sept années d'emprisonnement. Sont ainsi éligibles au nouveau dispositif les violences volontaires ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente (article 222-9 du code pénal), les violences volontaires aggravées ayant entraîné une incapacité totale de travail de plus de huit jours (article 222-12 du code pénal), les violences volontaires aggravées mentionnées à l'article 222-13 du code pénal, lorsque trois des circonstances aggravantes mentionnées à cet article sont réunies (il est à noter sur ce point que contrairement à ce qui est affirmé dans les saisines, une violence n'ayant entraîné aucune ITT n'est pas susceptible d'être aggravée par une ou deux circonstances), les violences volontaires habituelles sur mineur de quinze ans ou sur personne vulnérable ayant entraîné une incapacité totale de travail de plus de huit jours (3° de l'article 222-14 du code pénal), les violences volontaires avec arme en bande organisée ou avec guet-apens sur une personne dépositaire de l'autorité publique ayant entraîné une incapacité totale de travail n'excédant pas huit jours (4° de l'article 222-14-1 du code pénal) et enfin le délit d'embuscade (article 222-15-1 du code pénal).
Ne sont ainsi concernés que des faits spécialement graves, limitativement énumérés, correspondant à des infractions en augmentation sur les dernières années et dont il importe de prévenir la première commission car l'observation de la pratique pénale montre qu'ils sont sujets à des taux de réitération particulièrement élevés.
Il faut signaler enfin que le choix des seuils de peine ne traduit aucune erreur manifeste du législateur au regard de la proportionnalité des peines aux infractions commises. Le plancher de peine applicable aux délits concernés a été fixé à deux ans lorsque ces délits sont passibles de 10 ans d'emprisonnement et à 18 mois lorsque ces délits sont passibles de 7 ans d'emprisonnement. Les peines minimales représentent ainsi environ un cinquième de la peine maximale encourue. Ce seuil est de moitié moins élevé que celui actuellement prévu en cas de récidive par l'article 132-19-1 du code pénal. Cette gradation préserve la cohérence de l'échelle des peines et maintient un juste équilibre entre les faits commis en état de récidive et les autres.
Dans ces conditions, le principe de nécessité des peines se trouve pleinement respecté.
2/ Sur le principe d'individualisation des peines.
Le grief sera écarté sans difficulté.
L'ensemble des garanties relevées dans la décision n°2007-554 DC du 9 août 2007 sont aussi réunies en l'espèce.
La loi prévoit que la juridiction peut prononcer, par une décision spécialement motivée, une peine inférieure aux seuils prescrits ou une peine autre que l'emprisonnement en considération des circonstances de l'infraction, de la personnalité de son auteur ou des garanties d'insertion ou de réinsertion présentées par celui-ci.
Pas davantage qu'en 2007, le législateur n'a par ailleurs modifié le pouvoir de la juridiction d'ordonner qu'il soit sursis, au moins partiellement, à l'exécution de la peine.
En instaurant des peines minimales pour certains primo-délinquants, le législateur n'a enfin pas dérogé aux dispositions spéciales du deuxième alinéa de l'article 122-1 du code pénal permettant à la juridiction de prononcer, en raison de l'état psychique de l'intéressé, une peine autre que l'emprisonnement.
3/ Sur la méconnaissance du principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice des mineurs.
Il est exact que les mineurs commettant les infractions mentionnées au nouvel article 132-19-2 du code pénal seront éligibles au mécanisme des « peines-planchers ». Mais en aucun cas ces dispositions ne sauraient être interprétées comme écartant les dispositions des articles 2 et 20 de l'ordonnance du 2 février 1945 en vertu desquelles la juridiction compétente à l'égard d'un mineur prononce une mesure de protection, d'assistance, de surveillance et d'éducation et peut simplement appliquer une sanction pénale, y compris une peine minimale, si elle l'estime nécessaire.
Dans ces conditions, les griefs des auteurs des saisines pourront être écartés.
VI/ SUR L'ARTICLE 38.
A/ L'article 38 de la loi déférée prévoit un allongement à 30 ans de la période de sûreté pour les auteurs de meurtre en bande organisée ou d'assassinat commis à l'encontre de personnes dépositaires de l'autorité publique.
Les auteurs des saisines estiment que ces dispositions contreviennent au principe de nécessité des peines.
B/ Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.
On sait que la durée de la peine de sûreté est contrôlée par le Conseil constitutionnel au regard de l'article 8 de la Déclaration de 1789 mais que son contrôle est restreint sur ce point (voir en ce sens la décision n°93-334 DC du 20 janvier 1994).
Le législateur n'a en l'espèce commis aucune disproportion manifeste en prévoyant un allongement de 22 à 30 ans de la peine de sûreté qu'il est possible à une cour d'assises de prononcer à l'encontre d'une personne perpétrant un assassinat ou un meurtre en bande organisée sur une personne dépositaire de l'autorité publique.
Le Gouvernement est d'avis que le critère d'appréciation doit être la gravité toute particulière des faits en cause, révélée par la qualité de la victime et les circonstances particulières présidant à la commission de l'infraction.
Ces deux critères sont remplis en l'espèce.
Il était loisible au législateur de distinguer, au sein des victimes, le cas particulier des dépositaires de l'autorité publique, au nombre desquels figurent, outre les magistrats, les fonctionnaires de la police nationale, les militaires de la gendarmerie ou les personnels de l'administration pénitentiaire mentionnés par la loi, le Président de la République, les ministres, les préfets, les directeurs d'administration centrale, les présidents d'université, les maires et les jurés.
Et l'assassinat, qui constitue un meurtre avec la circonstance aggravante de la préméditation ou le meurtre en bande organisée revêtent une gravité accrue par l'intention caractérisée des auteurs.
Dans ces conditions, le principe de nécessité des peines se trouve pleinement respecté.
VII/ SUR L'ARTICLE 41.
A/ L'article 41 de la loi déférée insère dans l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante un article 8-3 ouvrant au procureur de la République la possibilité de saisir directement le tribunal pour enfants par voie de convocation délivrée par un officier de police judiciaire.
Les auteurs des saisines soutiennent que cette disposition méconnaît les principes constitutionnels applicables à la justice des mineurs.
B/ Le Gouvernement estime au contraire que le mécanisme prévu par l'article 41 respecte les règles spéciales qui doivent s'appliquer aux mineurs délinquants.
Celles-ci impliquent notamment que les réponses aux infractions commises par les mineurs soient prononcées par une juridiction spécialisée et selon des procédures appropriées.
Mais le principe fondamental reconnu par les lois de la République prévoyant une justice spéciale pour les mineurs ne prohibe pas, en eux-mêmes, les modes de saisine directe de la juridiction de jugement des mineurs.
C'est la raison pour laquelle a déjà été validée dans son principe la faculté de saisir le tribunal pour enfants sans passer par une phase d'instruction préliminaire devant le juge pour enfants.
La procédure de jugement à délai rapproché a ainsi été jugée conforme à la Constitution notamment en ce qu'elle répond à la situation particulière des mineurs en raison de l'évolution rapide de leur personnalité (voir en ce sens la décision n°2002-461 DC du 29 août 2002).
La procédure de présentation immédiate a également été jugé conforme à la Constitution dans la mesure où les mineurs ne peuvent être traduits que devant une juridiction pour mineurs, à la condition que des investigations sur la personnalité aient été accomplies à l'occasion de la procédure en cours ou d'une procédure antérieure de moins d'un an et que le quantum des peines permettant de recourir à cette procédure demeure supérieur à celui de la comparution immédiate (voir en ce sens la décision n°2007-553 DC du 3 mars 2007).
Or en l'espèce, la convocation par officier de police judiciaire devant le tribunal pour enfants est moins contraignante que la procédure de présentation immédiate : contrairement à cette dernière, elle n'emporte pas pour conséquence le jugement immédiat du mineur ou son placement en détention provisoire ou sous contrôle judiciaire le temps qu'il comparaisse devant le tribunal pour enfants.
Elle se trouve par ailleurs entourée de garanties propres à assurer le respect du principe fondamental reconnu par les lois de la République. Il convient de souligner en effet que la convocation est limitée aux cas dans lesquels les investigations sur la personnalité ont déjà été accomplies « si des investigations supplémentaires sur les faits ne sont pas nécessaires et que des investigations sur la personnalité du mineur ont été accomplies, le cas échéant à l'occasion d'une procédure engagée dans les six mois précédents ou d'une procédure ayant donné lieu à une condamnation dans les six mois précédents ». Se trouve ainsi respecté le principe d'instruction obligatoire figurant dans l'ordonnance du 2 février 1945.
Conformément aux principes édictés par les articles 390-1 et 552 du code de procédure pénale, un délai de dix jours devra en outre être respecté entre la date de la convocation et le jour de l'audience.
Il est enfin prévu que figure sur la convocation la précision selon laquelle le mineur doit obligatoirement être assisté d'un avocat et que cette convocation soit notifiée aux parents.
Dans ces conditions, les griefs des requérants pourront être écartés.
Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,
Nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure.
- SUR L'ARTICLE 1er
L'article 1er de la loi qui dispose que : « Le rapport annexé sur les objectifs et les moyens de la sécurité intérieure à horizon 2013 est approuvé ».
Vous avez eu l'occasion de juger, à propos d'une disposition équivalente, que les « "orientations" présentées dans le rapport figurant à l'annexe I de la loi déférée ne relèvent (...) d'aucune des catégories de textes législatifs prévues par la Constitution et ne sont dès lors pas revêtues de la valeur normative qui s'attache à la loi » (2002-460 DC du 22 août 2002, cons. 21. Cf. également 2002-461 DC, 29 août 2002, cons. 90). Pour autant, vous aviez considéré un temps que les dispositions « dépourvues de caractère normatif (...) ne sauraient (...) être utilement arguées d'inconstitutionnalité » (2003-467 DC, 13 mars 2003, cons. 90).
Puis votre jurisprudence a évolué, et vous avez été amené à prononcer la censure de certaines dispositions sur le fondement de cette absence de caractère normatif. Ainsi avez-vous censuré l'article 4 de la loi organique n°2004-758 du 29 juillet 2004 relative à l'autonomie financière des collectivités territoriales qui, « du fait de sa portée normative incertaine », ne respectait pas « le principe de clarté de la loi »  (2004-500 DC du 29 juillet 2004, cons. 15). De même est-ce parce que vous aviez considéré que ses dispositions étaient « manifestement dépourvues de toute portée normative » que vous aviez censuré le II de l'article 7 de la loi n°2005-380 du 23 avril 2005 d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école (2005-512 DC du 21 avril 2005, cons. 17).
Ainsi, au regard de votre jurisprudence antérieure à la révision constitutionnelle de 2008, il n'aurait fait aucun doute que l'article 1er de la loi qui vous est ici déférée aurait été censuré.
Par la révision constitutionnelle de 2008, le pouvoir constituant a inséré un antépénultième alinéa à l'article 34 de la Constitution aux termes duquel : « Des lois de programmation déterminent les objectifs de l'action de l'Etat ».
Mais est-ce à dire que dans ce cas, sous prétexte d'intituler un projet de loi d'orientation et de programmation, le législateur pourrait dorénavant faire fi des exigences de clarté et d'intelligibilité de la loi que lui impose par ailleurs la Déclaration des droit de l'homme et du citoyen de 1789 ?
Car c'est bien de cela dont il s'agit ici. En effet, cette exigence de normativité des lois, vous l'avez déduite de l'article 6 de la Déclaration de 1789 dont vous avez considéré qu'il résultait, « comme de l'ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l'objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d'énoncer des règles et doit par suite être revêtue d'une portée normative » (2005-512 DC du 21 avril 2005, cons. 8).
Or, cette jurisprudence ne résultait pas d'une quelconque volonté de votre part de museler arbitrairement le législateur, mais répondait à la légitime préoccupation, comme l'indique le commentaire aux cahiers de cette décision, de « condamnation de la " loi bavarde " (...) justifiée par la nécessité d'enrayer le processus de dégradation de la qualité de la législation » (cahier n° 19). De cette préoccupation ô combien salutaire, vous ne devriez vous départir.
Aussi vous appartient-il aujourd'hui de vous prononcer sur la validité d'une disposition qui n'a manifestement pas de caractère normatif, au regard de la nouvelle rédaction de l'article 34 de la Constitution.
Cette absence de caractère normatif de l'article 1er et du rapport auquel il renvoie doit à tout le moins emporter une conséquence : débaptiser la loi de son titre de loi de programmation.
En effet, elle ne saurait recevoir cette qualification car, contrairement à sa prédécesseur, la loi n°2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, elle ne possède pas de disposition programmant les moyens de la sécurité intérieure. Or c'était justement en vous fondant sur cette programmation que vous aviez admis la valeur normative de l'article 2 de ladite loi (2002-460 DC du 22 août 2002, cons. 21. Cf. mutatis mutandis pour la programmation de moyens de la justice votre décision n° 2002-461 DC, 29 août 2002, cons. 90).
Ici en revanche, les seuls moyens à venir envisagés figurent dans des tableaux annexés à la loi, pas dans le corps de la loi elle-même. Et de surcroît, la seule programmation envisagée porte en réalité uniquement sur les années 2012 et 2013. Quant aux années antérieures, 2009, 2010 et 2011, elles relèvent de lois de finances déjà votées et pour partie exécutées, ce qui lui ôte de facto tout caractère prospectif.
- SUR L'ARTICLE 4
L'article 4 de la loi insère à l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique après le quatrième alinéa du 7 du I deux alinéas aux termes desquels :
« Lorsque les nécessités de la lutte contre la diffusion des images ou des représentations de mineurs relevant de l'article 227-23 du code pénal le justifient, l'autorité administrative notifie aux personnes mentionnées au 1 du présent I les adresses électroniques des services de communication au public en ligne contrevenant aux dispositions de cet article, auxquelles ces personnes doivent empêcher l'accès sans délai.
« Un décret fixe les modalités d'application de l'alinéa précédent, notamment celles selon lesquelles sont compensés, s'il y a lieu, les surcoûts résultant des obligations mises à la charge des opérateurs. »
Cette disposition vise ainsi à autoriser « l'autorité administrative » à exiger des fournisseurs d'accès internet (FAI) qu'ils instaurent un système de filtrage limitant l'accès à des sites internet contenant des images ou des représentations de mineurs présentant un caractère pornographique.
Il n'est pas dans l'intention des auteurs de la saisine, comme en atteste l'ensemble de leurs interventions en commissions et en séance, de mettre en cause la légitimité et l'impérieuse nécessité de lutter contre la pédopornographie. Mais, aussi légitime que soit pourtant l'objectif poursuivi, cette disposition encourt néanmoins votre censure, tant le législateur, au regret des requérants, a recouru à des moyens manifestement inappropriés à la poursuite de cet objectif (1), tout en restant en deçà de sa compétence, en ne fournissant pas les garanties suffisantes contre des éventuelles atteintes arbitraires à la liberté d'expression protégée par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (2).
1. Quant au caractère inapproprié des moyens au regard de l'objectif poursuivi
Il est constant que votre haute juridiction « ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement » (2010-605 du 12 mai 2010, cons. 23). Mais s'il ne vous appartient pas de « rechercher si les objectifs que s'est assignés le législateur auraient pu être atteints par d'autres voies », c'est néanmoins à condition que « les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées » (99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 10). Ainsi avez-vous récemment censuré le dispositif sur la contribution carbone au motif notamment qu'il comportait des régimes d'exemption totale « contraires à l'objectif de lutte contre le réchauffement climatique » (2009-599 DC du 29 décembre 2009, cons. 82). Vous venez en outre de juger que le dispositif d'indemnisation des avoués tel qu'il était envisagé par la loi portant réforme de la représentation devant les cours d'appel au motif qu'il était contraire à l'exigence constitutionnel du « bon usage des deniers publics » (2010-624 DC du 20 janvier 2011, cons. 17).
Or non seulement de nombreux spécialistes de la lutte contre la cybercriminalité s'accordent sur le fait que, qu'il s'agisse de prévenir l'accès par inadvertance ou volontaire aux sites concernés, ces dispositifs de filtrage de sites pédopornographiques sont absolument inefficaces, mais, qu'au contraire, ils contribuent à rendre encore plus difficile la répression de ce fléau, quand ils ne la découragent pas tout simplement.
La littérature sur le sujet est abondante  et éclairera utilement votre haute juridiction. Les auteurs de la saisine se contenteront ainsi de rappeler la conclusion sans appel de l'étude d'impact du blocage des sites pédopornographiques établie par la Fédération française des télécoms et des communications électroniques selon laquelle « les solutions de blocage d'accès aux sites pédopornographiques ne permettent d'empêcher que les accès involontaires à des contenus pédopornographiques disponibles sur le web », et qu'en revanche toutes « les techniques de blocage, sans exception aucune, sont contournables et n'empêcheront pas des utilisateurs malveillants de trouver des parades pour accéder aux contenus illégaux ».
Comme il a pu l'être relevé à l'occasion des débats au Sénat, « vouloir bloquer les sites pédopornographiques en bloquant l'accès à Internet revient à vouloir bloquer des avions en plein vol en dressant des barrages routiers au sol » (compte rendu intégral des débats du 8 septembre 2010).
Mais plus grave encore, et toujours selon la Fédération française des télécoms et des communications électroniques, « dès lors que le blocage sera effectif, les sites spécialisés dans les techniques de contournement vont se multiplier, réduisant ainsi fortement l'efficacité du dispositif ».
Or les techniques de contournement, qu'elles passent par le recours à des réseaux privés ou de renforcement des systèmes de cryptage, auront toutes pour effet de  rendre encore plus difficile le repérage, et donc, in fine, la répression des criminels à l'origine de la diffusion d'images ou de représentations pédopornographiques. Le blocage est donc non seulement inadapté, mais il est contre-productif.
A cet égard, il faut rappeler que les services de renseignement des Etats-Unis et du Royaume Uni se sont plaints auprès de leurs homologues français de ce que la loi HADOPI avait contribué à la montée en puissance de la cryptographie chez les internautes, rendant ainsi plus compliqué la lutte contre le terrorisme.
Il faut également relever que tous les contenus diffusés sur des réseaux Peer-2-Peer, ou par des services de messagerie instantanée, échappent au périmètre de blocage, alors même que, comme l'indique également l'étude  de la Fédération française des télécoms et des communications électroniques, « ils sont les principaux supports constatés d'échange d'images pédopornographiques ».
Enfin, non content d'être inefficace et même contre-productif, ce dispositif s'avérera extrêmement onéreux pour les finances publiques, puisqu'il met à la charge de l'Etat le surcout qui en résultera pour les FAI. Surcout qui ne figure pas dans l'étude d'impact du projet de loi, mais que la Fédération française des télécoms et des communications électroniques a estimé pouvoir aller jusqu'à 140 millions d'euros. Il faudra en outre ajouter le cout en ressources humaines pour la mise en œuvre du dispositif. Or là, et sans plus de précision, l'étude d'impact indique que « cette tâche sera très couteuse en ressources humaines ».
Ainsi, parce que cette mesure est manifestement inappropriée et même contre-productive, et qu'elle pèsera lourdement sur les finances publiques de l'Etat, elle ne répond ni là l'exigence de nécessité inscrite à l'article 8 de la Déclaration de 1789, ni à celle d'un bon usage des deniers publics qui découle de ses article 14 et 15.
2. Quant à l'incompétence négative du législateur
Comme vous avez eu l'occasion de l'indiquer : « aux termes de l'article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; qu'il appartient au législateur d'assurer la sauvegarde des droits et des libertés constitutionnellement garantis ; que s'il peut déléguer la mise en oeuvre de cette sauvegarde au pouvoir réglementaire, il doit toutefois déterminer lui-même la nature des garanties nécessaires ; que, s'agissant de la liberté de communication, il lui revient de concilier, en l'état actuel des techniques et de leur maîtrise, l'exercice de cette liberté telle qu'elle résulte de l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, avec, d'une part, les contraintes techniques inhérentes aux moyens de communication concernés et, d'autre part, les objectifs de valeur constitutionnelle que sont la sauvegarde de l'ordre public, le respect de la liberté d'autrui et la préservation du caractère pluraliste des courants d'expression socioculturels » (96-378 DC du 23 juillet 1996, cons. 27).
Or vous avez justement estimé que l'accès à internet fait aujourd'hui partie intégrante de la liberté de communication. Selon vos propre termes, « en l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services » (20099-580 DC du 10 juin 2009, cons. 12).
Il n'est bien évidemment pas dans l'intention des requérants de prétendre que l'accès à des sites pédopornographiques relèverait de ladite liberté de communication. En revanche, ils ne sauraient admettre que, faute de garanties suffisantes prévues par le législateur, la liberté de communication via internet subisse des immixtions arbitraires de la part des autorités administratives sous couvert de lutte conte la pédopornographie.
Or ce risque existe bien. En premier lieu du fait que le blocage d'un contenu peut entrainer le blocage d'un site dans son ensemble. Comme l'admet l'étude d'impact annexée au projet de loi initial, « le risque de bloquer l'accès à des contenus qui ne sont pas illicites existe du fait, d'une part, de la volatilité des contenus sur internet et, d'autre part, de la technique de blocage utilisée (blocage de l'accès à la totalité d'un domaine alors qu'un seul contenu est illicite) ». Or il n'existe aucune technique qui permette d'éviter à coup sur ce phénomène de surblocage. A titre d'exemple, c'est l'intégralité du site Wikipedia qui en Angleterre s'est retrouvé bloqué pendant trois jours en décembre 2008 suite à la tentative de blocage de l'une des pages du site qui contenait l'illustration d'une pochette de disque représentant une mineure nue. C'est dire la disproportion entre le but recherché et le résultat atteint.
Mais le risque d'immixtion arbitraire existe surtout dans la mesure où l'ensemble du dispositif de filtrage reposera exclusivement sur des autorités administratives sans qu'aucun contrôle indépendant ne soit prévu quant à la qualification du caractère pornographique des images ou représentations des mineurs en question tel que défini à l'article 227-23 du code pénal.
Pour éviter ce risque, l'Assemblée nationale avait prévu en première lecture que ce filtrage ne pourrait se faire qu'« après accord de l'autorité judiciaire ».
En première lecture, le Sénat avait supprimé le contrôle de l'autorité judiciaire, mais exigé en échange que les images ou représentations des mineurs devaient avoir un « caractère manifestement pornographique », et que si, tel n'était pas le cas, il appartiendrait à l'autorité administrative de saisir l'autorité judiciaire.
Dans la version finalement retenue, le texte ne contient plus aucune référence au caractère manifestement pornographique des images en cause, ni d'intervention de l'autorité judiciaire. Lors du débat en première lecture au Sénat, le Rapporteur de la Commission des Lois avait justifié la suppression de la mention relative à l'autorité judicaire, au motif que « la disposition proposée présente une portée beaucoup plus restreinte [que la loi HADOPI], puisqu'elle tend non à interdire l'accès à Internet, mais à empêcher l'accès à un site déterminé en raison de son caractère illicite » (compte rendu intégral de la séance du 8 septembre 2010).
Les requérants veulent bien admettre que la disposition est plus « restreinte » que dans la loi HADOPI. Pour autant, ils ne sauraient se rendre à l'analyse que fait le Rapporteur de votre décision n° 20099-580 DC du 10 juin 2009. Qu'en effet, ce qui importe n'est pas l'ampleur de la restriction, mais selon vos propres termes, « la nature de la liberté garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789 » (cons. 16), liberté à propos de laquelle vous aviez déclaré qu'il s'agissait d'une « liberté fondamentale, d'autant plus précieuse que son existence est une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés » (94-345 DC du 29 juillet 1994, cons. 5).
Comme l'indique le commentaire aux Cahiers n° 27 de la décision HADOPI 1, cette liberté doit être préservée aussi bien dans sa dimension « passive », le citoyen étant alors récepteur de l'information, que dans sa dimension « active », le citoyen étant alors émetteur de l'information.
De surcroit, la possibilité de filtrage ne peut s'analyser en une simple mesure de police administrative dès lors que, comme il ressort clairement des débats devant les deux assemblées, elle implique une appréciation préalable du caractère illicite des images ou représentations en cause, telles qu'elles sont définies  à l'article 227-23 du code pénal.
Que l'on songe par exemple à la dernière exposition de Larry Clark qui s'est tenue au Musée d'art moderne de la ville de Paris dont le contenu de certaines photos représentants de jeunes adolescents a donné lieu à une importante polémique. Il est bien évident que selon les sensibilités de chacun, d'aucuns y verront des images manifestement pédopornographiques, là où d'autre n'y verront que le libre exercice d'expression de l'artiste photographe.
Aussi, du fait de l'appréciation qu'appelle le filtrage envisagé sur la nature des images et des représentations en cause, ainsi que des conséquences que cette appréciation pourra avoir sur la liberté de communication dont vous êtes les gardiens, le dispositif envisagé ne pouvait être laissé à la seule appréciation de l'autorité administrative, sans encourir votre censure.
- SUR L'ARTICLE 11
L'article 11 pour une partie codifie les dispositions des articles 21, 21-1 et le I de l'article 23 de la loi 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure relatives aux fichiers d'antécédents (STIC et JUDEX) et d'analyse sérielle.
Pour une autre partie, il étend le champ de ces différents fichiers : aux personnes qui font l'objet d'une enquête ou d'une instruction pour recherche des causes de mort ou de disparition de mineurs pour les fichiers d'antécédents ; à celles qui font l'objet d'une enquête concernant « toute infraction » punie de 5 ans d'emprisonnement pour les fichiers d'analyse sérielle.
Il apporte ensuite certaines précisions concernant l'effacement et la rectification des données inscrites sur les fichiers d'antécédents.
Enfin, il instaure un magistrat référent chargé, concomitamment avec le procureur de la République, du suivi et de la mise à jour de ces deux catégories de fichiers.
Les requérants n'ignorent pas que vous avez validé les dispositions équivalentes de la loi 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure concernant les fichiers d'antécédents dans votre décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003 de manière explicite, tout comme vous avez validé celles de la loi 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales concernant les fichiers d'analyse sérielle dans votre décision n° 2005-527 DC du 08 décembre 2005, mais de manière implicite.
Qu'ainsi, dans votre décision n° 2003-467 DC vous avez jugé que le législateur n'avait pas méconnu les exigences constitutionnelles relatives au « respect de la vie privée » (cons. 21-27), à « l'utilisation des traitements à des fins administratives » (cons. 28-35) , au « droit pénal des mineurs » (cons. 36-38), au « respect de la présomption d'innocence » (cons. 39-43), au « principe d'égalité » (cons. 44), et à la « compétence du législateur » (cons. 45).
Vous aviez néanmoins émis cinq réserves à la constitutionnalité de ce dispositif (cons. 46) :
- que la loi du 6 janvier 1978 s'appliquera aux traitements en cause (cons.26) ;
-  que les données recueillies dans les fichiers ne constitueront, dans chaque cas, qu'un élément de la décision prise, sous le contrôle du juge, par l'autorité administrative (cons. 34), et qu'elles ne sauraient être entendues comme remettant en cause l'acquisition de la nationalité française lorsque celle-ci est, en vertu de la loi, de plein droit, ni le renouvellement d'un titre de séjour lorsque celui-ci est, en vertu de la loi, de plein droit ou lorsqu'il est commandé par le respect du droit de chacun à mener une vie familiale normale (cons. 35) ;
- qu'il appartiendra au décret prévu par la loi déférée de déterminer une durée de conservation conciliant, d'une part, la nécessité d'identifier les auteurs d'infractions et, d'autre part, celle de rechercher le relèvement éducatif et moral des mineurs délinquants (cons. 38) ;
- que toute personne inscrite dans le fichier devra pouvoir exercer son droit d'accès et de rectification des données la concernant dans les conditions prévues par l'article 39 de la loi du 6 janvier 1978 (cons. 43).
S'agissant des dispositions identiques de la loi qui vous est ici déférée, elles appellent donc nécessairement, et a minima, les mêmes réserves de votre haute juridiction.
Elles appellent un examen d'autant plus approfondi que, depuis vos décisions de 2003 de 2005, s'est produit un « changement de circonstances » au sens de l'article 23-2 de l'ordonnance révisée n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel qui permet de vous soumettre une question prioritaire de constitutionnalité, quand bien même la disposition en cause eut été préalablement déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision antérieure (2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010). Rien ne s'oppose en effet à ce que dans le cadre d'une saisine a priori, votre haute juridiction tienne compte d'un tel changement de circonstances lorsqu'elle procède à l'examen de dispositions qui sont pour partie identiques à des dispositions qu'elle a auparavant déclarées conformes à la Constitution.
Or en l'espèce, dans un rapport remis au Premier ministre le 20 janvier 2009 relatif au contrôle du STIC , la Commission nationale de l'informatique et des libertés a constaté que « seules 17 % des fiches de personnes mises en cause étaient exactes » . D'une manière générale,  le rapport met en évidence que les dispositions de la loi de 2003 relatives au suivi et aux rectifications du STIC étaient manifestement ineffectives. Pourtant, en 2009, ce n'est pas moins de 5,58 millions de personnes physique mises en cause qui figuraient dans ce fichier, chiffre en augmentation de 41% par rapport à 2001 .
Or il est un principe fondamental inscrit au 4° l'article 6 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés – loi dont le rappelait Joël BOYER le « statut particulier » au regard de votre jurisprudence « est incontestable »  – et selon lequel les données inscrites dans un fichier doivent être « exactes, complètes et, si nécessaire, mises à jour ».
C'est ainsi à l'aune de cette circonstance nouvelle, et alarmante, que les requérants vous demandent de considérer à nouveau les dispositions identiques de la loi ici déférée à la loi de 2003 que vous aviez, sous réserve, déclarées conformes à la Constitution.
Par ailleurs, certaines des dispositions nouvelles de la loi appellent, sinon la censure, du moins des réserves de votre haute juridiction au regard de l'incompétence négative dont a fait preuve le législateur et de « l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi » qui « lui impose d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques » (2004-499 DC du 29 juillet 2004, cons. 29).
Il en va ainsi de l'article 230-8 du code de procédure pénale tel qu'il résulte de l'article 11 de la loi et qui distingue selon que les décisions de classement sans suite sont « motivées par une insuffisance de charges », et les autres décisions de classement sans suite.
Il est prévu que les premières fassent l'objet d'une « mention, sauf si le procureur de la République ordonne l'effacement des données personnelles  », tandis que les secondes « font l'objet d'une mention », mais sans possibilité pour le procureur de la République d'ordonner l'effacement des données personnelles.
Cette différence de régime est parfaitement injustifiée, et par voie de conséquence totalement inintelligible. Elle aboutirait en effet à ce résultat, on ne peut plus paradoxal, qu'une personne qui a bénéficié d'un classement sans suite pour défaut d'infraction se verrait maintenue sur un fichier de police ou de gendarmerie sans possibilité d'en être rayé, tandis que celle sur laquelle continue à peser des soupçons pourrait, elle, bénéficier d'un retrait de ces fichiers.
Par ailleurs, la portée de la dernière phrase de cette disposition n'est pas non plus d'une grande clarté. Elle prévoit que : « Lorsqu'une décision fait l'objet d'une mention, les données relatives à la personne concernée ne peuvent faire l'objet d'une consultation dans le cadre des enquêtes administratives prévues à l'article 17-1 de la loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 d'orientation et de programmation relative à la sécurité ».
Or rien n'indique si cette précision n'est valable que pour les décisions de classement sans suite visées à l'avant dernière phrase de l'article 230-8, ou si elle concerne toutes les décisions innocentant une personne donnant lieu à mention visées dans l'article. Selon les requérants, c'est cette seconde interprétation qui doit être retenue, sans quoi, « par son caractère excessif » l'utilisation administrative des fichiers porterait une « atteinte aux droits ou aux intérêts légitimes des personnes concernées » (2003-467 DC du 13 mars 2003, cons. 32).
- SUR L'ARTICLE 18
Cette disposition procède à une modification du régime de la vidéosurveillance tel qu'il résulte de l'article 10 de la loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 d'orientation et de programmation relative à la sécurité, et modifié par la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à lutte contre le terrorisme.
Si une partie de ces dispositions demeurent à droit constant, d'autres apportent en revanche des modifications substantielles, particulièrement en ce qu'elles confèrent aux personnes privées des prérogatives qui jusque là étaient réservées aux autorités publiques : l'extension du droit à filmer certains lieux publics d'une part, la possibilité de visionner des images filmées par les autorités publiques d'autre part.
Ainsi le II de l'article 10 de la loi de 1995 autoriserait-t-il les personnes morales de droit privé à « mettre en œuvre sur la voie publique un système de vidéoprotection aux fins d'assurer la protection des abords de leurs bâtiments et installations, dans les lieux susceptibles d'être exposés à des actes de terrorisme ou particulièrement exposés à des risques d'agression ou de vol ».
Jusqu'à présent, et depuis la loi de 2006 sur le terrorisme, la possibilité pour les personnes privées d'installer des systèmes de vidéosurveillance sur la voie publique était limitée à  la seule « protection des abords immédiats de leurs bâtiments et installations (...) dans les lieux susceptibles d'être exposés à des actes de terrorisme ».
Le III de l'article 10 permettrait quant à lui que le visionnage des images soit « assuré par les agents de l'autorité publique ou les salariés de la personne morale titulaire de l'autorisation ou par ceux des opérateurs publics ou privés agissant pour leur compte en vertu d'une convention. » Cette seconde hypothèse vise ainsi à permettre que des images prises par un système de vidéosurveillance public soient visionnées par des agents de droits privé.
Or, en agissant de la sorte, le législateur a délégué à des personnes privées des tâches inhérentes à l'exercice par l'Etat de ses missions de souveraineté (1), et méconnu les exigences constitutionnelles liées à la protection de la liberté individuelle et de la vie privée (2).
1. Quant à la méconnaissance des prérogatives souveraines de l'Etat
A l'occasion de l'examen de la loi n°2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, vous aviez rappelé avec force que « les tâches inhérentes à l'exercice par l'Etat de ses missions de souveraineté » ne sauraient faire l'objet d'une délégation à des personnes privées (2002-461 DC du 29 août 2002, cons. 8).
C'est pourtant ce que fait ici le législateur avec les dispositions contestées telles que décrites ci-dessus, qui aboutissent de facto, à autoriser les personnes privées à procéder à une surveillance générale de la voie publique.
Il le fait d'abord en permettant aux personnes morales de droit privé d'installer des systèmes de vidéosurveillance non plus aux « abords immédiats », mais aux « abords » de leurs bâtiments et installations dans des lieux « exposés à des risques d'agression ou de vol »
Or, primo, le terme « abord » est beaucoup moins précis que celui d'« abord immédiat ». Secundo, il n'existe pas un lieu qui n'est pas susceptible d'être exposé à des risques d'agression ou de vol. Qu'ils le soient « particulièrement » offre peut-être une garantie sémantique, certainement pas juridique.
Le ministre de l'intérieur ne s'en est d'ailleurs pas caché à l'occasion des débats à l'Assemblée nationale en déclarant : « Je souhaite que la loi indique clairement que l'efficacité des systèmes de vidéoprotection nécessite qu'elle puisse balayer un champ plus large que les quelques mètres situés devant la porte du commerce ou de l'usine concernés, dans un souci de protection. » (compte rendu intégral des débats de la 2ème séance du 11 février 2010).
Le législateur le fait ensuite en permettant à des personnes privées de procéder au visionnage d'images relevant des autorités publiques, et donc à participer elle-même à la surveillance de la voie publique.
Or comme l'a rappelé le Conseil d'Etat, la surveillance de la voie publique relève exclusivement des missions de police administrative. Il a ainsi jugé qu'un « contrat, qui ne se limitait pas à confier [à une entreprise privée] des tâches de surveillance et de gardiennage des immeubles et du mobilier urbain de la commune et avait pour effet de lui faire assurer une mission de surveillance des voies publiques de l'ensemble de la commune, était entaché d'illégalité » en ce qu'il « portait sur les missions de surveillance de la ville » (Commune d'Ostricourt, 29 décembre 1997, n° 170606).
D'une manière générale, et comme vous avez eu l'occasion de le rappeler, la vidéosurveillance concourt aux « objectifs de valeur constitutionnelle de préservation de l'ordre public » (94-352 DC du 18 janvier 1995, cons. 4). De même que « préserver l'ordre public » et « prévenir les infractions » sont la définition même de la police administrative (2005-532 DC du 19 janvier 2006, cons. 5). Or il résulte de votre jurisprudence que la police administrative relève de la compétence des maires, des préfets (94-352 DC du 18 janvier 1995, cons. 4), du Premier ministre qui dispose « d'attributions de police générale qu'il exerce en vertu de ses pouvoirs propres et en dehors de toute habilitation législative » (2000-434 DC du 20 juillet 2000, cons. 19) ou encore des autorités administratives indépendantes (89-271 DC du 11 janvier 1990, cons. 3).
Elle ne saurait en revanche être le fait de personnes privées. Ainsi en avez-vous jugé en relevant à propos des agents privés assermentés dans le cadre de la loi HADOPI qu'ils n'étaient « pas investis du pouvoir de surveiller ou d'intercepter des échanges ou des correspondances privés » (2009-580 DC du 10 juin 2009, cons. 30).
Dès lors, et ce quelles que soient les précautions prises par le législateur pour encadrer ce dispositif, il ne pouvait sans encourir votre censure confier à des personnes privées des prérogatives inhérentes à la police administrative.
2. Quant à l'atteinte à la liberté individuelle et à la vie privée
Il ressort de votre jurisprudence relative à la vidéosurveillance que cette dernière, fut-elle devenue vidéoprotection, est susceptible de méconnaitre le « droit au respect de la vie privée » qui est lui même « de nature à porter atteinte à la liberté individuelle » (94-352 DC du 18 janvier 1995, cons. 3).
Or les requérants considèrent qu'en confiant à des personnes privées un pouvoir de surveillance aussi étendu que celui accordé aux autorités publiques, le législateur à méconnu la nécessaire conciliation qu'il lui appartenait d'effectuer entre la préservation de l'ordre public et le respect des libertés constitutionnellement garanties.
A cet égard les requérants, avec la Commission de Venise, rappellent que le droit au respect de la vie privé ne se limite pas à la sphère du domicile ou de l'intimité, mais vaut aussi dans l'espace public . L'ingérence acceptable dans une société démocratique doit donc être strictement proportionnée, ou, pour reprendre vos propres termes, être adaptée, nécessaire et proportionnée à l'objectif de prévention poursuivi (2008-562 DC du 21 février 2008, cons. 13).
Or la privatisation de la surveillance de l'espace public à laquelle il est ici procédé ne répond à aucun de ces critères, sauf à admettre qu'il est nécessaire que la puissance publique s'en remette dorénavant à la sphère privée pour assurer la protection de ses citoyens.
C'est d'ailleurs entre autre parce que le législateur de 1995 avait exigé que « l'autorisation préfectorale prescrive toutes les précautions utiles, en particulier quant à la qualité des personnes chargées de l'exploitation du système de vidéosurveillance ou visionnant les images et quant aux mesures à prendre pour assurer le respect des dispositions de la loi » que vous aviez validé ce dispositif dont les personnes privées étaient exclues (94-352 DC du 18 janvier 1995, cons. 7).
En l'absence de garanties équivalentes dans le texte ici disputé, il en résulte une atteinte manifestement excessive à la liberté individuelle et au respect de la vie privée qui appelle votre censure.
- SUR L'ARTICLE 37
Conformément à l'article 23 bis de la loi :
« Après l'article 132-19-1 du code pénal, il est inséré un article 132-19-2 ainsi rédigé :
« Art. 132-19-2. - Pour les délits prévus aux articles 222-9, 222-12 et 222-13, au 3° de l'article 222-14, au 4° de l'article 222-14-1 et à l'article 222-15-1, la peine d'emprisonnement ne peut être inférieure aux seuils suivants :
« 1° Dix-huit mois, si le délit est puni de sept ans d'emprisonnement ;
« 2° Deux ans, si le délit est puni de dix ans d'emprisonnement.
« Toutefois, la juridiction peut prononcer, par une décision spécialement motivée, une peine inférieure à ces seuils ou une peine autre que l'emprisonnement en considération des circonstances de l'infraction, de la personnalité de son auteur ou des garanties d'insertion ou de réinsertion présentées par celui-ci. »
Les délits auxquels s'appliquera cette disposition sont donc les suivants :
- Article 222-9 : « Les violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente sont punies de dix ans d'emprisonnement et de 150000 euros d'amende. »
- Article 222-12 : Les violences ayant entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de huit jours lorsqu'elles sont commises contre certaines personnes, dans certaines circonstances, ou dans certains lieux. Il prévoit une peine de 7 ans lorsque les violences sont commises avec deux circonstances aggravantes.
- Article 222-13 : Les violences ayant entraîné une incapacité de travail inférieure ou égale à huit jours ou n'ayant entraîné aucune incapacité de travail lorsqu'elles sont commises contre certaines personnes, dans certaines circonstances, ou dans certains lieux. Il prévoit une peine de 7 ans lorsque les violences sont commises avec trois circonstances aggravantes.
- Article 222-14-3° : « Les violences habituelles sur un mineur de quinze ans ou sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente », lorsqu'elles « ont entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de huit jours », sont punies de 10 ans d'emprisonnement.
- Article 222-14-1-4° : « Lorsqu'elles sont commises en bande organisée ou avec guet-apens, les violences commises avec usage ou menace d'une arme sur un fonctionnaire de la police nationale, un militaire de la gendarmerie, un membre du personnel de l'administration pénitentiaire ou toute autre personne dépositaire de l'autorité publique, ou sur un sapeur-pompier civil ou militaire ou un agent d'un exploitant de réseau de transport public de voyageurs dans l'exercice, à l'occasion de l'exercice ou en raison de ses fonctions ou de sa mission », lorsqu'elles « n'ont pas entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de huit jours », sont punies de 10 ans d'emprisonnement.
- Article 222-15-1 : L'embuscade, « lorsque les faits sont commis en réunion », est punie de 7 ans d'emprisonnement.
Dans toutes ces circonstances, le dispositif contesté a pour objet d'instaurer ce qu'il est convenu d'appeler des « peines planchers », peines qui étaient jusque là réservées aux infractions commises en état de récidive depuis la loi n°2007-1198 du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs.
Parce que le législateur a étendu ces peines qui devaient demeurer exceptionnelles au regard de leur impact sur les libertés individuelles à des primo délinquants, y compris mineurs, les requérants considèrent que les exigences constitutionnelles de nécessité (1) et d'individualisation des peines (2), ainsi celles relatives au droit pénal des mineurs (3), n'ont pas été respectées.
1. Quant à la nécessité des peines planchers
Conformément à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires... ».
De cela, et selon une jurisprudence constante, vous en avez déduit que « si la nécessité des peines attachées aux infractions relève du pouvoir d'appréciation du législateur », il vous incombe néanmoins de vous « assurer de l'absence de disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue » (2007-554 DC du 09 août 2007, cons. 8).
Or en l'espèce, vous ne manquerez pas de constater que l'application des peines minimales telle qu'elle est ici envisagée est manifestement disproportionnée, dès lors qu'elle pourra concerner des primo délinquants, et ce pour des délits qui, pour être graves, ne présentent pas tous pour autant un degré de gravité particulière suffisant pour justifier la sévérité de la sanction envisagée.
Les requérants n'ignorent pas que vous aviez validé le recours à ce type de peines telles qu'elles avaient été instituées par la loi de 2007 sur la récidive, considérant notamment que l'article 8 de la Déclaration de 1789 ne « saurait faire obstacle à ce que le législateur fixe des règles assurant une répression effective des infractions » (ibid., cons. 13).
Mais votre validation avait tenu compte du fait que, s'agissant de la nouvelle récidive légale, elle constituait « en elle-même une circonstance objective de particulière gravité » (cons. 10).
S'agissant de peines qui seraient maintenant applicables à tout délinquant, fut il primo délinquant, et non récidiviste, vous vous devez à tout le moins de vérifier qu'elles ne s'appliqueront que pour les délits qui présentent effectivement une « particulière gravité ».
C'était d'ailleurs la position adoptée par la Commission des Lois du Sénat, puis par le Sénat lui-même, en première et seconde lecture. Ainsi la Commission avait-elle dans un premier temps émis à l'unanimité un avis défavorable au principe même de la peine minimale applicable au primo délinquant, avant de l'accepter, mais à la condition de « limiter son champ aux violences les plus graves, punies de dix ans d'emprisonnement et ayant entrainé une ITT supérieure à quinze jours » (rapport n° 214 (2010-2011), p. 37).
Or le texte finalement adopté aura pour effet d'entrainer l'application des peines planchers à des infractions qui n'ont entrainé aucune ITT, et dont il est patent pourtant qu'elles ne présentent pas toujours de particulière gravité.
Ainsi, au titre de l'article 222-13 du code pénal, tomberaient sous le coup des peines planchers de 18 mois d'emprisonnement, les mineurs de 15 ans (1°) qui participeraient à une rixe à plusieurs (8°) dans un établissement scolaire ou à son abord (11°). De même ferait encourir une peine minimale de 18 mois la rixe entre adultes (8°) en état d'ébriété (14°) sur le quai d'un métro ou dans une gare (13°). Et ce, dans les deux cas,  alors qu'aucun blessé ne serait à déplorer.
Or pourtant dans ces deux hypothèse, la peine plancher encourue de 18 mois sera supérieure à la peine minimale encourue pour meurtre ! Puisque, en effet, conformément à l'article 132-18 du code pénal, lorsqu'il est prévue une peine à temps, ce qui est bien le cas pour le meurtre simple qui est puni de 30 ans de réclusion criminelle, il est prononcé une « peine d'emprisonnement qui ne peut être inférieure à un an ».
Par ailleurs, au titre du 4° de l'article 222-14-1, serait encourue la peine plancher de 2 ans pour ceux qui auront caillassé des pompiers après avoir mis le feu à un objet pour les attirer, quand bien même il n'y aurait eu aucun blessé.
Cela signifie que les auteurs de ces actes qui, aussi graves soient-ils, sont heureusement restés sans conséquences, encourront exactement le même peine minimale que l'auteur d'un acte de torture, que l'auteur d'un assassinat, ou encore que l'auteur d'un viol sur mineur accompagné d'actes de barbaries ; l'article 132-18 du code pénal prévoyant en effet pour les crimes punis de la perpétuité « une peine d'emprisonnement qui ne peut être inférieure à deux ans ».
Ainsi, en retenant des peines planchers égales, voire même supérieures à celles prévues pour les crimes les plus graves, le législateur a commis une erreur manifeste d'appréciation dans l'échelle des peines. Si les requérants se sont opposés, et s'opposent toujours au dispositif des peines planchers pour la récidive, au moins ne pouvaient-ils faire grief au législateur de 2007 d'avoir manqué de cohérence de ce point de vue.
C'est pourquoi vous ne pourrez pas manquer de constater le caractère manifestement disproportionné de la peine minimale envisagée par cette disposition, à tout le moins quand elle a pour effet de s'appliquer à des délits punissables d'une peine d'emprisonnement inférieure à 10 ans, et qui n'ont pas entrainé une ITT supérieure à 8 jours.
2. Quant à l'individualisation des peines planchers
Il est constant que le « principe d'individualisation des peines (...) découle de l'article 8 de la Déclaration de 1789 » (2007-554 DC du 09 août 2007, cons. 13).
Il est également exact que la peine plancher n'est pas automatique puisqu'il est prévu que « la juridiction peut prononcer, par une décision spécialement motivée, une peine inférieure à ces seuils ou une peine autre que l'emprisonnement en considération des circonstances de l'infraction, de la personnalité de son auteur ou des garanties d'insertion ou de réinsertion présentées par celui-ci ».
Or c'est en vous fondant sur une disposition identique de la loi sur la récidive de 2007 que vous aviez jugé qu'il n'avait pas été « porté atteinte au principe d'individualisation des peines » (cons. 14).
Pour autant, le fait que le juge puisse dans une décision de condamnation relever l'intéressé d'une sanction de plein droit ne vous conduit pas systématiquement à constater le respect du principe d'individualisation des peines. A l'inverse même, vous avez jugé contraire à la Constitution l'article L.7 du code électoral qui emportait une incapacité automatique d'exercer une fonction publique élective d'une durée égale à cinq ans, et ce alors même que l'intéressé pouvait « être, en tout ou partie, y compris immédiatement, relevé de cette incapacité dans les conditions définies au second alinéa de l'article 132-21 du code pénal ». Vous aviez en effet alors considéré que « cette possibilité ne saurait, à elle seule, assurer le respect des exigences qui découlent du principe d'individualisation des peines » (2010-6/7 QPC du 11 juin 2010, cons. 5).
En l'espèce, et s'agissant de primo délinquants, les requérants considèrent que la faculté offerte au juge de ne pas appliquer une peine plancher ne saurait, à elle seule, assurer le respect du principe d'individualisation des peines.
La garantie du respect de ce principe est d'autant moins assurée, qu'en appliquant dorénavant les peines minimales aux délits commis hors récidive aussi bien qu'en état de récidive, ledit principe est devenu, non seulement de facto mais aussi de jure, l'exception. Qu'en effet, le législateur a ainsi, par touches successives, fait de la liberté l'exception, et de la détention la règle.
Aussi, en étendant le dispositif des peines planchers, le législateur a-t-il porté une atteinte excessive et manifeste au principe de la liberté individuelle, qui résulte aussi bien des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (76-75 DC du 12 janvier 1977, cons. 1), que des articles 1er, 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (94-343/344 DC du 27 juillet 1994, cons. 3), que de l'article 66 de la Constitution, et qui impose que la liberté soit la règle, et la détention l'exception.
3. Quant aux principes applicables au droit pénal des mineurs
En appliquant de la même manière aux adultes et aux mineurs le dispositif des peines minimales, le législateur a de surcroit méconnu le principe fondamental reconnu par les lois de la République qui impose « l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge, comme la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité » (2002-461 DC du 29 août 2002, cons. 26).
En effet, s'il est exact que ce principe n'implique pas que les « mesures contraignantes ou les sanctions devraient toujours être évitées au profit de mesures purement éducatives », il impose néanmoins qu'elles soient toujours envisagées en priorité.
Conformément aux engagements internationaux de la France, et notamment à l'article 37 de la Convention internationale des droits de l'enfant, la détention ne doit « être qu'une mesure de dernier ressort ». Et c'est la raison pour laquelle l'article 2 de l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante prévoit que « Le tribunal pour enfants ne peut prononcer une peine d'emprisonnement, avec ou sans sursis, qu'après avoir spécialement motivé le choix de cette peine ».
Ici encore, le législateur a inversé la logique qui préside à la justice des mineurs, et qui exige que ce ne soit non pas la liberté qui soit motivée, mais bien la privation de liberté.
Si vous avez pu valider l'application des peines planchers aux mineurs (2007-554 DC du 09 août 2007, cons. 24-26), c'est uniquement parce qu'il s'agissait de mineurs récidivistes. Or comme il l'a déjà été indiqué, dans la mesure où le dispositif ici contesté pourra s'appliquer à des mineurs primo délinquants, pour des faits qui ne présentent pas une particulière gravité , il va au-delà de ce que les principes constitutionnels applicables à la justice pénale des mineurs n'autorisent.
A cet égard, il n'est pas anodin de relever que le Rapporteur de la Commission des Lois du Sénat a lui-même observé que, « en faisant de la peine de prison le principe et de la peine alternative l'exception pour un large éventail d'infractions, y compris hors récidive », l'article en cause « tend à introduire dans notre droit des dispositions contraires aux principes qui fondent le droit pénal des mineurs » (rapport n° 214 (2010-2011), p. 43).
Pour l'ensemble de ces motifs, les dispositions en cause appellent votre censure.
- SUR L'ARTICLE 38
En ce que le 1° de l'article 38 a pour objet d'introduire à l'article 221-3 du code pénal une disposition permettant d'étendre la possibilité de prononcer une peine de sureté de 30 ans ou une peine incompressible lorsqu'un assassinat « a été commis sur un magistrat, un fonctionnaire de la police nationale, un militaire de la gendarmerie, un membre du personnel de l'administration pénitentiaire ou toute autre personne dépositaire de l'autorité publique, à l'occasion de l'exercice ou en raison de ses fonctions ».
Vous avez validé la possibilité de prononcer de telles peines de sureté ainsi que  des peines incompressibles dans votre décision n° 93-334 DC du 20 janvier 1994 pour l'assassinat de mineurs précédé ou accompagné d'un viol, de tortures ou d'actes de barbarie (cons. 7).
Mais ainsi l'avez vous fait en tenant compte deux catégories d'éléments qui confèrent à ces crimes une particulière gravité : la qualité de la victime d'une part, et les circonstances de l'assassinat d'autre part.
Or dans le cas d'espèce, c'est la seule qualité des victimes qui commandera la mise en œuvre du dispositif le plus répressif de notre arsenal pénal, et non plus les circonstances dans lesquelles l'assassinat aura été commis, comme l'avait pourtant souhaité le Sénat. Dans la version votée par ce dernier en effet, ces peines n'auraient été encourues que si le crime avait été commis « en bande organisée ou avec guet apens ».
Si les requérants n'ont cessé à l'occasion des débats de condamner avec la plus grande fermeté les crimes commis notamment à l'encontre des forces de l'ordre, ils ne sauraient pour autant comparer la vulnérabilité d'un enfant de moins de 15 ans, et celle d'un policier en armes. Aussi considèrent-ils que, comme pour les mineurs, les circonstances qui précèdent ou accompagnent les crimes en question auraient dû être prises en considération.
A l'inverse, en ne retenant que la qualité des victimes, et non les circonstances dans lesquelles le crime a été commis, le législateur n'a pas respecté la cohérence de l'échelle des peines, et a ainsi introduit des peines disproportionnées au regard de l'infraction commise, contraires à l'exigence de nécessité telle qu'inscrite à l'article 8 de la Déclaration de 1789 (2007-554 DC du 09 août 2007, cons. 8).
Pour ce motif, cette disposition encourt votre censure.
- SUR L'ARTICLE 41
L'article 41 a pour objet d'intégrer dans l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante un article 8-3 aux termes duquel : « Le procureur de la République peut poursuivre un mineur devant le tribunal pour enfants selon la procédure prévue à l'article 390-1 du code de procédure pénale si des investigations supplémentaires sur les faits ne sont pas nécessaires et que des investigations sur la personnalité du mineur ont été accomplies, le cas échéant à l'occasion d'une procédure engagée dans les six mois précédents ou d'une procédure ayant donné lieu à une condamnation dans les six mois précédents ».
Il serait ainsi permis au Procureur de la République de convoquer un mineur par officier de police judiciaire devant le tribunal pour enfant. En d'autres termes, il s'agit ni plus ni moins d'aligner encore un peu plus la comparution des mineurs sur le modèle de la comparution immédiate réservée aux majeurs, et de court-circuiter, in fine, le juge des enfants.
Un rapprochement de la sorte avait déjà été entamé par la loi n° 2007-597 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance qui avait institué la procédure de « présentation immédiate devant la juridiction pour mineurs ».
Pour les requérants, cette étape supplémentaire dans l'alignement du droit pénal des mineurs sur celui des majeurs constitue une violation manifeste du principe fondamental reconnu par les lois de la république qui impose que les mesures adoptées à leur endroit soient « adaptées à leur âge et à leur personnalité », et qu'elles soient « prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées » (2007-553 DC du 03 mars 2007, cons. 9).
Comme vous ne manquerez pas de le constater en effet, les conditions et les garanties qui vous avaient conduit à valider la procédure de présentation immédiate en 2007 ne sont en l'espèce absolument plus réunies.
La seule limite à l'application de la convocation par OPJ des mineurs est ici que des investigations sur la personnalité du mineur aient été effectuées dans un délai de moins de 6 mois. A cet égard d'ailleurs, le fait de prendre en compte les condamnations prononcées dans les 6 mois précédents n'est manifestement pas pertinent pour connaître de la personnalité du mineur en cause. Car si la condamnation est récente, l'enquête sur sa personnalité peut, elle, lui être très antérieure.
La limite, pourtant a minima, qu'avait tenté d'introduire le Sénat selon laquelle il devait au moins y avoir similarité entre les faits commis a, quant à elle, été balayée d'un revers de la main.
Ainsi, une fois cette condition des 6 mois remplie, ce sont bien tous les mineurs qui pourront faire l'objet de cette procédure, qu'ils aient entre 13 et 16 ans, ou 16 ans et plus, et pour toutes les infractions, quel que soit le quantum de la peine encourue, flagrantes ou non, le tout sans que soit respecté le délai minimal de dix jours qui doit, en principe, séparer la date de présentation de celle de l'audience du tribunal pour enfants, et ce sans que ni le mineur, ni son avocat, ni ses représentants légaux ne puissent s'y opposer.
Or, pour valider le dispositif de la loi de 2007 votre haute juridiction avait notamment relevé que :
- la procédure de présentation immédiate n'était applicable « qu'aux mineurs âgés de seize à dix-huit ans » (cons. 15) ;
- « si le quantum des peines qui détermine la faculté de recourir à cette procédure est abaissé, il demeure supérieur à celui qui conditionne le recours à la comparution immédiate pour les majeurs » (cons. 16) ;
- « si la loi permet de procéder au jugement de l'affaire sans que soit respecté le délai minimal de dix jours, c'est à la condition que le mineur et son avocat y consentent expressément et que les représentants légaux du mineur, dûment convoqués, ne s'y opposent pas » (cons. 16).
Et c'est seulement « eu égard à l'ensemble des précautions ainsi prises par le législateur » que vous aviez conclu au respect des « principes constitutionnels propres à la justice des mineurs » (cons. 17).
A cet égard, et en l'absence totale de précautions semblables en l'espèce, vous ne pourrez ainsi que constater que, à l'inverse, le législateur a méconnu lesdits principes constitutionnels applicables à la justice des mineurs.
- SUR L'ARTICLE 43
Le IV de l'article 43 de la loi qui vous est déférée prévoit que : « En vue, le cas échéant, de saisir le président du conseil général en application du premier alinéa de l'article L. 222-4-1 du code de l'action sociale et des familles pour la mise en œuvre d'un contrat de responsabilité parentale, le représentant de l'État dans le département ou, à Paris, le préfet de police, est informé par le procureur de la République des mesures alternatives aux poursuites et des jugements devenus définitifs lorsque ces mesures et jugements concernent des infractions commises par des mineurs résidant sur le territoire du département. »
Ce dispositif impose ainsi au Procureur de la République de faire connaître systématiquement au préfet, et indirectement aux présidents des conseils généraux, des décisions de justice qui leur sont en principe inaccessibles, sauf circonstances limitativement définies.
Ainsi, conformément à l'article 776 du code de procédure pénal, le bulletin n° 2 du casier judiciaire ne peut être délivré aux préfets que lorsqu'ils sont « saisis de demandes d'emplois publics, de propositions relatives à des distinctions honorifiques ou de soumissions pour des adjudications de travaux ou de marchés publics ou en vue de poursuites disciplinaires ou de l'ouverture d'une école privée, ainsi que de demandes d'agrément destinées à permettre la constatation par procès-verbal d'infractions à la loi pénale » (1°), et aux présidents de conseils généraux lorsqu'ils sont « saisis d'une demande d'agrément en vue d'adoption » (5°).
Mais surtout, cela rendra ces personnes destinataires d'information qu'elles n'auraient jamais pu connaître par ailleurs, fussent-elles habilités à consulter le bulletin n° 2 du casier judiciaire, pour la raison que, en application du principe de l'accès restreint aux informations relatives aux condamnations dont font l'objet les mineurs, l'article 775 du code de procédure pénale exclut de l'inscription au bulletin n° 2 les condamnations prononcées en vertu de l'ordonnance de 1945 (1°).
C'est donc à nouveau une atteinte au principe constitutionnel de « l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge », (2007-553 DC du 03 mars 2007, cons. 9) qui appelle votre censure, et ce d'autant plus qu'elle a pour effet d'imposer un régime plus rigoureux aux mineurs qu'aux majeurs qui, eux, ne peuvent faire l'objet d'un tel signalement, créant par la même occasion une rupture d'égalité aux dépens des premiers.
- SUR L'ARTICLE 53
L'article 53 tend à insérer dans le code de commerce un article L. 443 2 1 ainsi rédigé : « Le fait, sans autorisation du producteur, de l'organisateur ou du propriétaire des droits d'exploitation d'une manifestation sportive, culturelle ou commerciale, d'offrir, de mettre en vente ou d'exposer en vue de la vente, sur un réseau de communication au public en ligne, des billets d'entrée ou des titres d'accès à une telle manifestation pour en tirer un bénéfice est puni de 15 000 EUR d'amende ».
Il prévoit en outre d'insérer dans le même code un article L. 443-3 selon lequel : « Les personnes morales déclarées responsables pénalement de l'infraction définie à l'article L. 443-2-1 encourent, outre l'amende suivant les modalités prévues à l'article 131-38 du code pénal, les peines prévues à l'article 131-39 du même code. »
Ces dispositions ont été adoptées en méconnaissance des exigences constitutionnelles d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi (1), de nécessité des peines (2), et d'égalité devant la loi (3).
1. Quant à l'accessibilité et l'intelligibilité de la loi
Ici, ce sont bien et l'accessibilité, et l'inintelligibilité, qui sont toutes deux en cause.
Comme vous l'avez rappelé, « l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité » de la loi impose que les citoyens disposent « d'une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables » (99-421 DC du 16 décembre 1999, cons. 13).
Vous aviez ainsi considéré contraire à ce principe une disposition du code électoral qui devait s'appliquer à l'élection des sénateurs, au motif notamment que l'article en cause figurait « au titre Ier du livre Ier du code électoral, dont les dispositions ne sont pas relatives à cette élection » (2003-475 DC du 24 juillet 2003, cons. 22).
Or en l'espèce, la disposition contestée s'insère dans le code du commerce, qui ne s'applique qu'aux commerçants ou sociétés, alors même que la nouvelle infraction s'appliquera, elle, à toute personne, particuliers ou consommateurs, indépendamment de sa qualité.
De surcroit, elle prendra place au sein du code à la suite de l'article L. 443-2 relatif au délit de hausse artificielle des enchères sur un marché, par des procédés frauduleux, qui ne possède aucun lien, même indirect, avec la nouvelle infraction inscrite au L. 443 2 1.
L'absence d'intelligibilité, quant à elle, provient de ce que l'infraction sera constituée si la personne revend un billet « pour en tirer un bénéfice ».
Jusqu'à présent, et en application de la loi du 27 juin 1919 portant répression du trafic des billets de théâtre, c'est la vente de billets « à un prix supérieur à celui fixé et affiché dans les théâtres et concerts subventionnés ou avantagés » qui était sanctionnée, autrement dit, la revente à un prix supérieure à la valeur faciale du billet.
Ici, c'est le bénéfice seul qui est visé. Notion dont vous ne manquerez pas de constater qu'elle est particulièrement floue, et d'une portée par trop extensive.
Floue, parce que cette formulation n'a aucun sens juridique autre que de droit comptable, et qu'elle implique que la vente puisse tomber sous le coup de la loi, alors même qu'elle se ferait à un prix inférieur à la valeur faciale du billet.
Extensive, parce qu'elle interdirait, de facto, à toute personne qui se serait vu offrir une place de concert de pouvoir la revendre, puisque, même à un prix infime, elle lui procurera un bénéfice.
Quant aux personnes morales intermédiaires, c'est-à-dire les plates formes de revente sur internet, elles seront sanctionnées pour avoir exposé les billets concernés, alors même qu'elles ne disposent d'aucun moyen de vérifier si l'offre proposée est supérieure à leur valeur faciale, et encore moins si elle implique ou non l'existence d'un « bénéfice ».
Il est dès lors manifeste que l'élément matériel qui est au cœur de cette infraction, de part son imprécision, ne saura, aussi bien pour les personnes physiques que morales, « exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines », ni « éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions » (2006-540 DC du 27 juillet 2006, cons. 10)
En outre, parce qu'il permettra de poursuivre et condamner ces mêmes personnes, quand bien même elles n'auraient eu aucune intention frauduleuse, ce dispositif ne définit pas avec suffisamment de précision l'élément intentionnel de l'infraction, alors même que « la définition d'une incrimination, en matière délictuelle, doit inclure, outre l'élément matériel de l'infraction, l'élément moral, intentionnel ou non, de celle-ci » (99-411 DC du 16 juin 1999, cons. 16).
2. Quant à la nécessité des peines
Si la nécessité des peines attachées aux infractions relève du pouvoir d'appréciation du législateur, il vous incombe néanmoins, s'agissant de libertés constitutionnellement garanties, de contrôler « que les atteintes portées à l'exercice de ces libertés sont adaptées, nécessaires et proportionnées à l'objectif de prévention poursuivi » (2008-562 DC du 21 février 2008, cons. 13).
S'agissant des personnes physiques, les libertés constitutionnellement garanties ici en cause sont celles de l'exercice de leur droit de propriété (90-287 DC du 16 janvier 1991, cons. 22), et de leur liberté contractuelle (2001-451 DC du 27 novembre 2001, cons. 27).
S'agissant des personnes morales, c'est à leur liberté d'entreprendre qu'il est ici porté atteinte (81-132 DC du 16 janvier 1982, cons. 16).
L'exercice du droit de propriété est constitutionnellement garanti dans ses trois composantes : l'usus, le fructus et l'abusus. Ainsi avez-vous jugé que le fait « de disposer librement de son patrimoine » était « un attribut essentiel du droit de propriété » (98-403 DC du 29 juillet 1998, cons. 40).
Or, un billet d'entrée ou un titre d'accès constitue un bien dont le propriétaire doit pouvoir, en principe, disposer librement, sauf motif d'intérêt général particulier.
En l'occurrence, la mesure n'est adaptée à aucun des motifs évoqués par le législateur, que ce soit la lutte contre le hooliganisme, la lutte contre la vente de faux billets, ou encore la préservation de l'image des organisateurs. S'agissant de ce dernier élément, les requérants doutent d'ailleurs que cela puisse constituer un quelconque motif d'intérêt général dont le législateur devrait se faire le protecteur, et qui serait de nature à justifier une atteinte à des droits par ailleurs constitutionnellement garantis.
Par ailleurs, si c'était la revente sur internet qui était effectivement à l'origine des troubles à l'ordre public visés, alors, c'est la revente en elle-même qui aurait dû être sanctionnée. Or ici, comme l'ont déjà indiqué les requérants , ce n'est pas la revente en tant que telle qui est concernée, mais la revente « pour en tirer un bénéfice ». En d'autres termes, avec le dispositif retenu, il y aura toujours autant de billets en circulation, mais à un prix plus raisonnable, ce qui donc, paradoxalement, pourrait contribuer à accentuer les troubles que les promoteurs de cette disposition entendaient prévenir.
Inadaptée donc, la sanction est de surcroît manifestement disproportionnée. Envisager de punir de 15 000 euros d'amende un jeune qui, ne pouvant se rendre à un concert, aura eu là l'occasion de gagner un peu d'argent de poche en revendant avec un petit bénéfice son billet est à proprement parler parfaitement déraisonnable.
Cela l'est d'autant plus que cette revente n'aura été nuisible à quiconque. Pas à l'acheteur qui aura librement acheté le billet. Pas à l'organisateur dont le billet avait été vendu au prix qu'il avait lui-même fixé. Pas à l'ordre public auquel une telle opération ne peut porter atteinte en tant que telle. Aussi, ni le principe posé à l'article 4 de la Déclaration de 1789 selon lequel la « liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui », ni celui inscrit à l'article 5 selon lequel la « loi n'a le droit de défendre que les actions nuisible à la société », ne sont ils ici respectés.
La disproportion apparaît d'autant plus manifeste dans l'hypothèse déjà évoquée par les requérants  où, celui qui s'est vu offrir une place à titre gracieux, et qui ne peut se rendre à un spectacle, ne pourra en aucun cas la revendre, fut-ce à son prix facial, sans tomber sous le coup de la loi.
Quant aux plates formes de vente sur internet, le fait de prévoir qu'elles puissent être condamnées à une amende cinq fois supérieures à 15 000 euros, et ce autant de fois qu'une vente aura été conclue sur leur site, mais aussi être condamnées à une fermeture définitive, est également manifestement disproportionné. Car en effet, comme l'ont déjà relevé les requérants , lesdites personnes morales sont dans l'incapacité de vérifier la valeur faciale des billets qui font l'objet d'une transaction sur leur site, ni encore moins de vérifier si le vendeur a effectivement perçu un bénéfice. Pour elles, la sanction sera en réalité automatique, dès lors qu'une transaction aura été effectuée par leur intermédiaire.
3. Quant à l'égalité devant la loi
Il est constant que si le principe d'égalité de la loi inscrit à l'article 6 de la Déclaration de 1789 « ne s'oppose ni à ce que législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général », c'est « pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit » (2010-101 QPC du 11 février 2011, cons. 4).
Or il est ici manifeste que la loi, en ne visant que la revente de billets sur un « réseau de communication au public en ligne », crée une différence de traitement entre ceux qui revendront un billet sur un site internet dédié à ce type d'opérations, et ceux qui, par exemple, revendront un billet en recourant au service d'un magasine de petites annonces.
Cette différence ne saurait pourtant être justifiée par une quelconque différence de situation. Il s'agit bien là de la même opération, seul le support est différent. Ainsi la revente avec bénéfice serait interdite sur internet – et encore, pas sur tout internet puisque les réseaux d'échange Peer-2-Peer ne sont pas visés – tandis qu'elle continuerait d'être autorisée par le biais de petites annonces . On mesure là l'incongruité du procédé.
Cette différence de traitement ne possède en outre aucun lien avec l'objet de la loi, les risques de troubles à l'ordre public invoqués par le législateur étant exactement les mêmes, que les billets aient été achetés sur internet, ou qu'ils l'aient été par la voie de petites annonces papiers.
Aussi, et au regard de l'ensemble de ces motifs, la disposition qui vous est ici différée appelle encore votre censure.
- SUR L'ARTICLE 58
L'article 58 vise à remplacer le second alinéa de l'article L. 2241-2 du code des transports par trois alinéas ainsi rédigés :
« Si le contrevenant refuse ou se déclare dans l'impossibilité de justifier de son identité, les agents mentionnés au premier alinéa du II de l'article 529-4 du code de procédure pénale en avisent sans délai et par tout moyen un officier de police judiciaire territorialement compétent.
« Pendant le temps nécessaire à l'information et à la décision de l'officier de police judiciaire, le contrevenant est tenu de demeurer à la disposition d'un agent visé au premier alinéa du même II.
« Sur l'ordre de l'officier de police judiciaire, les agents peuvent conduire l'auteur de l'infraction devant lui ou bien le retenir le temps nécessaire à son arrivée ou à celle d'un agent de police judiciaire agissant sous son contrôle. »
L'actuel second alinéa de l'article L. 2241-2 du code des transports est rédigé en ces termes : « Si le contrevenant refuse ou se trouve dans l'impossibilité de justifier de son identité, ces agents en avisent sans délai et par tout moyen un officier de police judiciaire territorialement compétent. Sur l'ordre de ce dernier, les agents visés au premier alinéa du II de l'article 529-4 du code de procédure pénale peuvent être autorisés à retenir l'auteur de l'infraction le temps strictement nécessaire à l'arrivée de l'officier de police judiciaire ou, le cas échéant, à le conduire sur-le-champ devant lui. »
Sur le fond, et en apparence, les pouvoirs octroyés aux agents assermentés de l'exploitant du service de transport visés au 4° de l'article L. 2241-1 du code des transports auquel renvoie l'article L. 2241-2 ne sont pas modifiés : pouvoir de faire prévenir un officier de police judiciaire ; pouvoir de retenir le contrevenant ; et pouvoir de le conduire à un OPJ.
Ce qui en revanche est radicalement modifié, ce sont les garanties offertes à l'intéressé que les délais dans lesquels il peut être ainsi retenu contre sa volonté seront les plus courts possibles. En effet, l'obligation de diligence consistant à ne pouvoir retenir le contrevenant uniquement le « temps strictement nécessaire à l'arrivée » de l'OPJ ou à ce qu'il soit conduit devant lui « sur-le-champ » a été supprimée.
Or, en n'encadrant pas suffisamment les délais pendant lesquels le contrevenant peut être retenu par les agents de transport, le législateur est resté en deçà de sa compétence, et a ainsi privé de garanties légales les exigences constitutionnelles protectrices de la liberté individuelle, et particulièrement de la liberté d'aller et venir.
Il ressort en effet de manière constante de votre jurisprudence qu'il incombe au législateur de préciser les limites s'imposant aux autorités compétentes afin d'éviter toute « rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions » (2010-604 DC du 25 février 2010, cons. 8).
Ainsi se doit-il « d'assurer la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public nécessaire à la sauvegarde de droits et principes de valeur constitutionnelle et, d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties », au nombre desquelles figurent la liberté individuelle, et particulièrement la « liberté d'aller et venir » (2008-562 DC du 21 février 2008, cons. 13).
Et s'il lui est loisible à tout moment « d'adopter, pour la réalisation ou la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle, des modalités nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité », ce n'est qu'à la stricte condition que l'exercice de ce pouvoir n'aboutisse pas « à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel » (99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 6 et 10).
Aussi, parce que la possibilité donnée aux agents des transports de retenir une personne contre sa volonté doit répondre à l'ensemble de ces exigences constitutionnelles, qu'elle doit être adaptée, nécessaire et proportionnée (2008-562 DC du 21 février 2008, cons. 13), elle ne doit pouvoir se faire que dans les délais strictement nécessaires à la réalisation des raisons qui la justifient, et non être laissée à la discrétion soit de l'OPJ, soit des agents en question.
Or, en ne limitant pas de manière suffisamment restreinte les délais pendant lesquels les personnes pourront être retenues par les agents ou conduites devant l'OPJ pour vérification de leur identité, le législateur a laissé ici une marge de manœuvre trop importante à ces autorités, et ainsi privé de garanties légales l'exigence constitutionnelle de la liberté d'aller et venir (80-127 DC du 20 janvier 1981, cons. 58 et 93-323 DC du 05 août 1993, cons. 9). C'est pourquoi vous censurerez également cette disposition.
- SUR LES ARTICLES 60 ET 61
L'article 60 introduit un article L. 332-16-1 dans le code du sport qui permet au ministre de l'intérieur, par arrêté, d'« interdire le déplacement individuel ou collectif de personnes se prévalant de la qualité de supporter d'une équipe ou se comportant comme tel sur les lieux d'une manifestation sportive et dont la présence est susceptible d'occasionner des troubles graves pour l'ordre public ».
L'article 61 introduit, lui, un article L. 332-16-2, dans le même code, qui autorise les préfets de départements, par arrêté, à « restreindre la liberté d'aller et de venir des personnes se prévalant de la qualité de supporter d'une équipe ou se comportant comme tel sur les lieux d'une manifestation sportive et dont la présence est susceptible d'occasionner des troubles graves pour l'ordre public ».
Il est également prévu que ces arrêtés énoncent, dans le premier cas, « la durée, limitée dans le temps, de la mesure, les circonstances précises de fait qui la motivent, ainsi que les communes de point de départ et de destination auxquelles elle s'applique », et dans le second, « la durée, limitée dans le temps, de la mesure, les circonstances précises de fait et de lieu qui la motivent, ainsi que le territoire sur lequel elle s'applique ».
Enfin, il prévoit une peine de 6 mois d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende, en cas de violation desdits arrêtés.
Les requérants ne peuvent qu'adhérer aux objectifs poursuivis par le législateur visant à combattre le fléau des violences perpétrées à l'occasion de certaines manifestations sportives. En atteste le fait que, dans aucun de leurs recours déposés à l'encontre des lois précédentes contenant des dispositions « anti-hooligan », ils n'ont mis en cause lesdites dispositions . Ils ne sauraient souscrire en revanche au dispositif ici en cause qui va bien au-delà de ce que peut justifier la préservation de l'ordre public, et qui porte en lui des risques trop importants pour les libertés individuelles, particulièrement celle d'aller et venir, en raison de l'imprécision des dispositions en cause (1), et du manque d'encadrement des pouvoirs de police administrative ainsi conférés au ministre de l'intérieur et aux préfets (2).
1. Quant à l'imprécision des dispositions déférées
Les requérants font ici grief à ces disposition de ne pas respecter le principe de légalité tel qu'inscrit à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, par son manque de clarté et de précision quant à la définition des personnes susceptibles d'être visées par les arrêtés en question.
Qu'en effet, l'« objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi » impose au législateur « d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques » afin de « prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi » (2004-509 DC du 13 janvier 2005, cons. 25).
Or la notion de « personnes se prévalant de la qualité de supporter d'une équipe ou se comportant comme tel » n'a pas d'équivalent dans le code du sport qui ne connaît que les « associations de supporters » (L. 332-17), ou les groupements « de fait ayant pour objet le soutien à une association sportive » (L. 332-18).
Ainsi, cette définition recouvrirait non seulement les membres d'association de supporters ou les membres de groupements de fait, mais également toute personne qui soutient de près de ou de loin une équipe de football – puisque c'est ce sport en particulier qui est manifestement visé – et ce indépendamment de son comportement passé ou actuel propre, indépendamment de la menace qu'elle représente pour l'ordre public.
Mais en réalité, en l'absence de définition plus précise, c'est toute personne qui se trouvera à proximité d'un stade et que les forces de police ou de gendarmerie considéreront comme relevant de la catégorie de supporter qui tombera sous le coup de l'arrêté. Ainsi l'application de ces dispositions dépendra-t-elle exclusivement de la l'appréciation des autorités administratives, ministérielles, préfectorales et policières, sans qu'aucune garantie légale ne vienne prémunir le risque d'arbitraire dans leur mise en œuvre.
2. Quant au manque d'encadrement des pouvoirs conférés
De surcroit le législateur est resté manifestement en deçà de sa compétence, alors que lui incombe « d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 » ((2004-500 DC du 29 juillet 2004, cons. 13). Que s'agissant de la préservation de l'ordre public dans le cadre de la police administrative, il lui appartient ainsi  « de fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques » (2010-604 DC du 25 février 2010, cons. 22).
Ainsi les mesures de police administrative susceptibles d'affecter l'exercice des libertés constitutionnellement garanties doivent-elles être justifiées par une menace réelle pour l'ordre public, reposant sur des circonstances particulières caractérisant le risque de trouble à l'ordre public dans chaque espèce (cf. notamment 93-323 DC du 05 août 1993, cons. 9 ; 2003-467 DC du 13 mars 2003, cons. 9 ; 2010-13 QPC du 09 juillet 2010 cons. 8).
Or, ce n'est pas la menace directe à l'ordre public qui est visée par les dispositions contestées, ni le fait que les personnes en cause menacent par des éléments objectifs cet ordre public, mais leur « présence (...) susceptible d'occasionner des troubles graves à l'ordre ». C'est dire la marge d'appréciation ainsi octroyée aux autorités administratives en l'absence d'un cadre légal plus contraignant.
De plus, le législateur a renvoyé à ces mêmes autorités administratives le soin de définir elles-mêmes les limites à l'exercice de leur propre pouvoir de police. Ce sont ainsi elles qui seules apprécieront la durée de l'interdiction ou de la restriction de circulation, sans  qu'il ne leur soit imposé une durée maximale, ni même que cette durée soit limitée à un temps strictement nécessaire. De même que ce sont elles qui apprécieront le périmètre de la restriction de la liberté d'aller et venir qui, à défaut de limite légale, pourra aussi bien concerner les abords immédiats d'un stade, que le territoire entier d'une commune, voire d'un département.
S'agissant du cas particulier des mesures d'interdiction individuelle de déplacement, la loi ne prévoit même pas les conditions dans lesquelles l'arrêté du ministre de l'intérieur devra être notifié à la personne visée ; au risque pour cette dernière de tomber sous le coup de la loi sans en avoir été préalablement avisé.
De manière générale, si conformément à l'article 34 de la Constitution c'est à la loi de fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, en revanche « la mise en œuvre des garanties déterminées par le législateur relève du pouvoir exécutif », et, au sein du pouvoir exécutif, au Premier ministre qui a « le soin d'assurer l'exécution des lois et (...) d'exercer le pouvoir réglementaire » (2009-580 DC du 10 juin 2009, cons. 33, et 2003-485 DC du 04 décembre 2003, cons. 31-35).
Dans le cas présent, il eut donc fallu, à tout le moins, que le législateur renvoya à un décret pris en Conseil d'Etat le soin de fixer les modalités d'application des dispositions contestés, et non les laisser à la discrétion du ministre de l'intérieur ou des préfets de départements.
Le défaut de clarté dans les termes de la loi qui ne permettent pas de déterminer avec suffisamment de précision les personnes potentiellement concernées, lié à cette absence de cadre strict ou au moins réglementaire pour l'exercice de ces prérogatives de police administrative, font peser sur la liberté individuelle d'aller et venir un risque réel et sérieux.
C'est la raison pour laquelle vous ne manquerez pas de constater que le législateur a commis une erreur manifeste d'appréciation dans la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public et, d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties, qu'il se devait d'assurer (2005-532 DC du 19 janvier 2006, cons. 9), au point de porter une atteinte excessive à la liberté individuelle (93-323 DC du 05 août 1993, cons. 16).
- SUR L'ARTICLE 90
Cette disposition vise à autoriser le préfet à procéder à l'évacuation forcée d'installations illicites « en réunion sur un terrain appartenant à une personne publique ou privée en vue d'y établir des habitations comporte de graves risques pour la salubrité, la sécurité ou la tranquillité publiques », après une mise en demeure restée infructueuse pendant quarante-huit heures.
Elle prévoit également la possibilité pour le préfet de saisir « le président du tribunal de grande instance d'une demande d'autorisation de procéder à la destruction des constructions illicites édifiées pour permettre l'installation en réunion sur le terrain faisant l'objet de la mesure d'évacuation ».
D'après ses promoteurs, ce dispositif se conterait d'adapter « la procédure applicable à l'évacuation des résidences mobiles de gens du voyage stationnés illégalement » prévue par loi n° 2000-614 du 5 juillet 2000 à des habitations non mobiles (rapport de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale n° 2827, octobre 2010, p. 156). Le calque n'est pourtant qu'apparent.
Votre haute juridiction a eu l'occasion au travers d'une question prioritaire de constitutionnalité de valider l'article 9 de la loi de 2000 modifiée (2010-13 QPC du 09 juillet 2010, cons. 9). Vous avez ainsi pu considérer que la liberté d'aller et venir n'était pas méconnue en raison d'un certains nombres de garanties contenues dans cet article, et notamment que :
- l'évacuation ne peut être mise en œuvre qu'en cas de stationnement irrégulier de nature à porter une atteinte à la salubrité, à la sécurité ou à la tranquillité publiques ;
- elle ne peut être diligentée que sur demande du maire, du propriétaire ou du titulaire du droit d'usage du terrain ;
- elle ne peut survenir qu'après mise en demeure des occupants de quitter les lieux ;
- les intéressés bénéficient d'un délai qui ne peut être inférieur à vingt-quatre heures à compter de la notification de la mise en demeure pour évacuer spontanément les lieux occupés illégalement ;
- cette procédure ne trouve à s'appliquer aux personnes propriétaires du terrain sur lequel elles stationnent ;
- elle peut être contestée par un recours suspensif devant le tribunal administratif.
Or, parce que ces garanties ne se retrouvent pas intégralement dans la loi qui vous est ici déférée, les requérants considèrent que sont méconnus les exigences constitutionnelles liées à la dignité humaine (1), à la garantie des droits (2), à la liberté d'aller et venir, au respect de la vie privée, à l'inviolabilité du domicile (3), et à la présomption d'innocence (4).
1. Quant à la dignité humaine
La sauvegarde de la dignité humaine implique que chacun puisse bénéficier d'un logement, et qui plus est, d'un logement décent. La légitime lutte contre la reconstitution de bidonvilles sur le territoire ne saurait soustraire les pouvoirs publics en général, et le législateur en particulier, à cet objectif qui découle directement du Préambule de la Constitution de 1946.
En effet avez-vous affirmé avec force qu'il ressortait des principes inscrits dans le Préambule de 1946, et notamment de celui de « la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme de dégradation », que « la possibilité pour toute personne de disposer d'un logement décent [était] un objectif de valeur constitutionnelle » (98-403 DC du 29 juillet 1998, cons. 1-4. Cf. aussi 2009-578 DC du 18 mars 2009, cons. 12).
Or le dispositif ici contesté, en permettant de faciliter l'expulsion de personnes vivant dans des conditions déjà peu conformes à la dignité humaine, sans qu'aucune contrepartie en matière de relogement ne soit prévue, heurte de front l'objectif d'assurer à chacun la disposition d'un logement décent. Il ajoutera de la précarité à la précarité.
Car en effet, il ne faut par perdre de vue que le recours à l'habitat de fortune est directement lié à une augmentation des situations d'exclusion par le logement, la mise en œuvre de la loi DALO n°2007-290 du 5 mars 2007 n'ayant pu résoudre ce problème au regard de l'ampleur de la crise du logement. Le 4ème rapport annuel de 2010 du Comité de suivi de la mise en œuvre du droit logement opposable est à cet égard alarmant, et se concluait d'ailleurs en ces termes : « L'Etat ne peut pas rester hors la loi ».
Le risque que comporte pourtant la possibilité offerte aux préfets de recourir à des procédés accélérés d'expulsions, dérogatoires du droit commun, pour la dignité humaine appelle ainsi à lui seul votre censure, et ce d'autant que la garantie des droits de personnes concernées n'est pas, par ailleurs, suffisamment assurée.
2. Quant à la garantie des droits
Les requérants rappellent que, conformément à l'article 16  de la Déclaration de 1789 « toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminées, n'a pas point de constitution ». De cette exigence vous en avez déduit qu'elle prohibait toute « atteinte substantielle au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction » (99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 38 et 2005-532 DC du 19 janvier 2006, cons. 11). Comme a pu le relever le Professeur Nicolas MOLFESSIS, le droit au recours juridictionnel constitue en quelque sorte « le droit des droits » . Or c'est bien cette garantie qui fait ici défaut.
Ce qui justifiait l'éviction du recours au juge dans la loi de 2000 modifiée, étaient les facilités que ses dispositions étaient censées garantir en échange aux gens du voyage en termes d'aires d'accueil. Dans l'hypothèse où ces derniers s'installaient hors de ces aires quand elles existaient, il ne paraissait pas disproportionné de procéder à leur évacuation sans passer par un juge. Mais en l'espèce, il n'est point de dispositif équivalent.
Les requérants considèrent que le droit de saisir le juge administratif dans un délai de 48 heures n'est pas suffisant pour satisfaire à cette exigence constitutionnelle.
En effet, si ce recours est formellement disponible, la réalité est qu'il sera pratiquement ineffectif, eu égard à la situation des personnes  visées caractérisée par une extrême précarité et un extrême dénuement. Or, sans craindre de recourir à une tautologie, il ne saurait y avoir de recours effectif qui ne l'est effectivement. Comme a pu en juger la Cour européenne des droits de l'homme, « le recours exigé (...) doit être « effectif » en pratique comme en droit » (Gebremedhin [Gaberamadhien] c. France, 26 avril 2007, no 25389/05,

Vous-même d'ailleurs ne considérez pas que l'existence d'une possibilité de recours soit toujours suffisante pour garantir le respect effectif de l'article 66 de la Constitution. Ainsi avez-vous jugé, à propos du maintien en hospitalisation sans consentement, que « les recours juridictionnels dont disposent ces personnes pour faire annuler la mesure d'hospitalisation ou y mettre fin ne suffisent à satisfaire à ces exigences » (2010-71 QPC du 26 novembre 2010, cons. 25).
Or en l'espèce, en ne prévoyant pas d'intervention préalable du juge judiciaire, le législateur a, sinon de jure du moins de facto, porté une atteinte majeure au droit des personnes intéressées à un recours effectif, contraire à la garantie des droits proclamée à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
3. Quant à la liberté d'aller et venir, au respect de la vie privée et l'inviolabilité du domicile
Lorsque vous avez validé le nouvel article 322-4-1 du code pénal qui sanctionne notamment le « fait de s'installer en réunion, en vue d'y établir une habitation, même temporaire, sur un terrain appartenant (...) à tout autre propriétaire autre qu'une commune, sans être en mesure de justifier de son autorisation ou de celle du titulaire du droit d'usage du terrain », vous avez rappelé qu'il appartenait au législateur, en prévoyant la répression de telles atteintes, d'assurer la conciliation entre les exigences constitutionnelles de « prévention d'atteintes au droit de propriété et à l'ordre public » et « l'exercice des libertés constitutionnellement garanties, au nombre desquelles figurent la liberté d'aller et venir, le respect de la vie privée et l'inviolabilité du domicile » (2003-467 DC du 13 mars 2003, cons. 70).
Or à la différence de la loi de 2000 modifiée, la mise en demeure et l'évacuation forcée pourra être ici diligentée à la seule initiative du préfet de département, sans que ne lui en ai été préalablement fait la demande par le propriétaire ou le titulaire du droit d'usage du terrain. En d'autres termes, la prévention des atteintes à la propriété privée n'est plus aux nombres des objectifs constitutionnels poursuivis.
Aussi, dès lors que l'éviction du recours au juge judiciaire préalable à l'évacuation n'est plus justifiée par la poursuite de cet objectif, il apparaît que la conciliation qu'a opérée le législateur entre la préservation de l'ordre public et les exigences constitutionnelles susmentionnées se trouve manifestement déséquilibrée, aux dépens des secondes.
De surcroit, à partir du moment où l'évacuation forcée peut être ordonnée sans que le propriétaire des lieux n'en ai fait la demande, c'est à son droit de propriété qu'il est porté atteinte. Il eut importé à cet égard de rendre effectif le droit d'opposition que le lui reconnaît la loi dans le délai de 48 heures. Pourtant, rien n'est prévu dans l'hypothèse où la notification de la mise en demeure n'aura pu être assurée, et donc le droit d'opposition exercé.
Or, s'il était loisible au législateur « de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions », il ne pouvait le faire qu'à conditions de ne pas priver de « garanties légales des exigences constitutionnelles », sinon à encourir votre censure (2010-71 QPC du 26 novembre 2010, cons. 15). Pourtant, en supprimant l'intervention du juge judiciaire, et en ne garantissant pas suffisamment le droit d'opposition du propriétaire des lieux, c'est bien ce qu'il a fait.
4. Quant à l'atteinte à la présomption d'innocence
La condition du déclenchement du dispositif contesté réside notamment dans le caractère « illicite » de l'installation en cause.
Différentes circonstances font que l'occupation d'une propriété peut tomber sous le coup de la loi pénale, et donc être illicite.
Toutefois, la circonstance visée par l'article ici en cause, l'installation en réunion sur un terrain appartenant à une personne publique ou privée en vue d'y établir des habitations, est, elle, très proche dans sa rédaction de l'article 322-4-1 du code pénal déjà cité et qui sanctionne notamment le « fait de s'installer en réunion, en vue d'y établir une habitation, même temporaire, sur un terrain appartenant (...) à tout autre propriétaire autre qu'une commune, sans être en mesure de justifier de son autorisation ou de celle du titulaire du droit d'usage du terrain ». Pareille installation constitue un délit « puni de six mois d'emprisonnement et de 3 750 Euros d'amende ».
Or la proximité entre la rédaction de ces deux dispositions constitue une violation manifeste de l'article 9 de la Déclaration de 1789, en vertu duquel tout homme est présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, et dont il « résulte qu'en principe le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive » (2009-580 DC du 10 juin 2009, cons. 17).
Pourtant ici, si des poursuites étaient engagées sur le fondement de l'article 322-4-1 du code pénal, à la suite d'une évacuation forcée fondée sur l'article 90 ici déféré, il est manifeste que l'appréciation de la licéité à laquelle aura dû procéder le préfet fera peser sur les personnes éventuellement poursuivies une véritable présomption de culpabilité ; les éléments constitutifs qui auront présidé à la décision d'évacuation forcée étant, en fait, les mêmes que ceux qui présideraient à une éventuelle poursuite et condamnation pénale.
Pour cette raison aussi, cette disposition appelle votre censure.
- SUR L'ARTICLE 92
Cette disposition vise à conférer à l'ensemble des agents de police judiciaire (APJ) adjoints visés à l'article 21 du code de procédure pénale la faculté de procéder à des contrôles d'identité en application de l'article 78-2 du même code.
Cela concerne donc les agents de police municipaux, qui est le principal objectif poursuivi par la loi, mais aussi les volontaires servant en qualité de militaire dans la gendarmerie, les adjoints de sécurité, les agents de surveillance de Paris, et les gardes champêtres.
En chiffres – qui ne sont hélas pas assez précis faute d'étude d'impact sur ce point – cela signifie qu'aux grosso modo 200 000 officiers de police judiciaire (OPJ) et APJ actuels de la police et de la gendarmerie nationales, viendront s'ajouter environ 50 000 APJ adjoints à même d'effectuer des contrôles d'identité.
Les requérants considèrent que cette envolée du nombre de personnes habilités à procéder à ces contrôles emportera des atteintes excessives à la liberté individuelle. Vous-même avez tenu compte du fait qu'entre 1993 et 2009 le nombre de fonctionnaires civils et militaires ayant la qualité d'officier de police judiciaire était passé de 25 000 à 53 000 pour ensuite constater que ces évolutions avaient « contribué à banaliser le recours à la garde à vue » (2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, cons. 17-18). Or, à n'en pas douter, la capacité offerte d'un seul coup à 50 000 nouvelles personnes de procéder à des contrôles d'identité contribuera elle aussi à la banalisation du recours à ces contrôles.
Il est fondamental à cet égard de rappeler que votre haute juridiction a toujours porté une attention particulière à ce que les contrôles d'identité ne soient pas exercés arbitrairement, et hors le contrôle de l'autorité judiciaire.
Ainsi avez-vous jugé que si « la prévention d'atteintes à l'ordre public, notamment d'atteintes à la sécurité des personnes ou des biens, est nécessaire à la sauvegarde de principes et de droits ayant valeur constitutionnelle », en revanche, « la pratique de contrôles d'identité généralisés et discrétionnaires serait incompatible avec le respect de la liberté individuelle » (93-323 DC du 05 août 1993, cons. 9). Or, comme l'a relevé la Commission nationale de déontologie de la sécurité par un doux euphémisme, « il n'est pas manifeste que tous les policiers aient toujours été pénétrés de ce principe » .
Par ailleurs, pour éviter les contrôle arbitraires au faciès, vous aviez jugé que la mise en œuvre des vérifications ainsi confiées par la loi à des autorités de police judiciaire devait « s'opérer en se fondant exclusivement sur des critères objectifs et en excluant, dans le strict respect des principes et règles de valeur constitutionnelle, toute discrimination de quelque nature qu'elle soit entre les personnes » (93-325 DC du 13 août 1993, cons. 16). Et pourtant, toujours dans son rapport de 2008, la CNDS rappelait qu'il convenait « en particulier d'éviter les contrôles d'identité sans motif et au faciès » .
Eu égard à l'importance du nombre des personnes qui seraient dorénavant habilitées à procéder à ces contrôles, les risques qu'ils deviennent généralisés et discrétionnaires, particulièrement quand ils sont opérés par des personnes qui n'ont pas reçu la formation de la police ou de la gendarmerie nationale, est ainsi manifestement élevé.
Les requérants ne partagent pas l'opinion du Rapporteur de la Commission des Lois du Sénat selon laquelle le fait que les APJ adjoints doivent agir sous la responsabilité d'un OPJ serait de nature à « sécuriser ces contrôles » (rapport n° 517 (2009-2010), p. 156). Au contraire même, notamment parce que les maires ont de droit la qualité d'officier de police judiciaire.
Or ici, le législateur n'a pas pris les mêmes précautions que pour la participation des APJ adjoints aux dépistages d'alcoolémie, et n'a ainsi pas exclu que les maires puissent diligenter des contrôles d'identité sur le territoire de leur commune. On ose imaginer les abus auxquels cela pourrait donner lieu.
Aussi, parce que l'extension à l'ensemble des APJ adjoints de la possibilité de procéder à des contrôles d'identité n'offre pas de garanties suffisantes contre des atteintes arbitraires à la liberté individuelle, les requérants vous demandent la censure de cette disposition.
- SUR L'ARTICLE 101
Cette disposition vise à autoriser à ce que l'audience de prolongation d'une mesure de rétention administrative au-delà de 48 heures ait lieu « au sein » du centre de rétention.
Cette justice « sur place » ou « dans les murs » ne satisfait ni les règles du procès équitable (1), ni les exigences de publicité des débats (2).
1. Quant au procès équitable
Comme vous avez eu l'occasion d'en juger, « le principe du respect des droits de la défense constitue un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République réaffirmés par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel se réfère le Préambule de la Constitution de 1958 », et implique « notamment en matière pénale, l'existence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties ». Vous ajoutiez « qu'en matière de délits et de crimes, la séparation des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement concourt à la sauvegarde » (95-360 DC du 2 février 1995, cons. 5).
Or, si la séparation des autorités de poursuite et de jugement concourt à la réalisation du procès équitable, il en va a fortiori de la séparation des autorités de police et de jugement, mais encore de la séparation entre les lieux de rétention et les lieux de jugement.
Vous avez validé la disposition de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 qui avait institué la possibilité que cette audience de prolongation ait lieu dans une salle d'audience spécialement aménagée à proximité immédiate du lieu de rétention. Si vous l'aviez fait, c'est uniquement parce que le législateur avait « expressément prévu que ladite salle devra être « spécialement aménagée » pour assurer la clarté, la sécurité et la sincérité des débats » (2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 81). Mais il s'agissait alors d'une salle aménagée à « proximité » du centre de rétention.
Or, ainsi qu'en a jugé la Cour de cassation, proximité n'est pas promiscuité, et selon ses termes, « la proximité immédiate exigée par L. 552-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile est exclusive de l'aménagement spécial d'une salle d'audience dans l'enceinte d'un centre de rétention » (première chambre civile, arrêt n° 561 du 16 avril 2008).
Cette exclusivité est fondamentale. Imposer au contraire au tribunal de se rendre dans un lieu relevant exclusivement de la police mettrait gravement en doute l'indépendance et l'impartialité de la justice qui sont au cœur du procès équitable. Quels que soient les aménagements spéciaux qui seront apportés, il n'en demeura pas moins que la justice sera rendue dans les locaux de la police, ce qui sera de nature à créer une légitime suspicion chez les personnes concernées. Or en ce domaine les apparences sont essentielles.
Vous pourrez à cet égard utilement vous référer à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme selon laquelle, s'agissant de l'impartialité, « il faut d'abord que le tribunal ne manifeste subjectivement aucun parti pris ni préjugé personnel. Ensuite, le tribunal doit être objectivement impartial, c'est-à-dire offrir des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime à cet égard. Dans le cadre de la démarche objective, il s'agit de se demander si, indépendamment de la conduite personnelle des juges, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l'impartialité de ces derniers. En la matière, même les apparences peuvent revêtir de l'importance. Il y va de la confiance que les tribunaux d'une société démocratique se doivent d'inspirer aux justiciables, à commencer par les parties à la procédure ». En la matière, « l'optique d'une partie entre en ligne de compte mais ne joue pas un rôle décisif. L'élément déterminant consiste à savoir si les appréhensions en cause peuvent passer pour objectivement justifiées » (Kleyn et autres c. Pays-Bas, 6 mai 2003, nos 39343/98, 39651/98, 43147/98 et 46664/99,
191 et 194).
Or vous ne pourrez que constater que le fait d'être jugé dans un local policier constitue, non seulement aux yeux de la personne en cause, mais aux yeux de tous, un élément objectif de nature à faire naitre une légitime appréhension quant à l'impartialité du tribunal.
Ainsi, la disposition contestée n'apporte-elle pas, quant au respect d'un procès juste et équitable, des garanties équivalentes à celles dont la personne aurait bénéficié si l'affaire avait été portée devant un tribunal hors les locaux du centre de rétention administrative (cf. mutatis mutandis 2002-461 DC du 29 août 2002, cons. 81).
2. Quant à la publicité des débats
La justice applicable aux étrangers ne saurait être étrangère à la justice. Comme vous l'avez rappelé avec force, « si le législateur peut prendre à l'égard des étrangers des dispositions spécifiques, il lui appartient de respecter les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République ».
Or parmi ces droits fondamentaux figurent le droit à ce que sa cause soit entendue publiquement. Comme l'a indiqué la Cour européenne des droits de l'homme, la « publicité de la procédure des organes judiciaires (...) protège les justiciables contre une justice secrète échappant au contrôle du public », et « constitue aussi l'un des moyens de préserver la confiance dans les cours et tribunaux. Par la transparence qu'elle donne à l'administration de la justice, elle aide à réaliser (...) le procès équitable » (Axen c. Allemagne, 8 décembre 1983, no 8273/78,

Cette publicité, vous en êtes également les gardiens. Ainsi avez-vous considéré qu'il résultait « de la combinaison des articles 6, 8, 9 et 16 de la Déclaration de 1789 que le jugement d'une affaire pénale pouvant conduire à une privation de liberté doit, sauf circonstances particulières nécessitant le huis clos, faire l'objet d'une audience publique » (2004-492 DC du 02 mars 2004, cons. 117).
Alors certes, comme vous l'aviez déjà constaté à propos de la loi de 2003, le législateur a pris soin de prévoir expressément que le juge des libertés et de la détention statuera « publiquement » (2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 81).
Mais comme l'a relevé à juste titre le Rapporteur de la Commission des Lois du Sénat, « la publicité des audiences, bien qu'expressément rappelée par la rédaction de l'article, serait affectée dans ses modalités d'application concrète » (rapport n° 517 (2009-2010), p. 173).
En réalité, il s'agit là d'un doux euphémisme. In concreto, cette publicité sera de nature purement virtuelle, s'agissant de l'accès à des lieux privatifs de liberté qui, par définition, sont nécessairement difficiles d'accès. Cette garantie purement formelle ne permet donc en rien de donner à la publicité des débats la même garantie qu'offrirait une audience dans un lieu relevant du seul ministère de la justice.
Enfin, aucun « souci de bonne administration de la justice » ne saurait justifier cette situation, et, ce, d'autant moins, qu'il est fort à parier que les nombreux présidents de tribunaux qui ont déjà refusé de siéger dans les salles d'audience aménagées à proximité des centres de rétention, refuseront a fortiori de siéger dans des salles installées en leur sein.


Pour tous ces motifs, les requérants vous invitent à prononcer la censure de l'ensemble de ces dispositions, ainsi que de toutes celles que vous relèveriez d'office.Monsieur le Président du Conseil constitutionnel, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,
Nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure.
- SUR L'ARTICLE 1er
L'article 1er de la loi qui dispose que : « Le rapport annexé sur les objectifs et les moyens de la sécurité intérieure à horizon 2013 est approuvé ».
Vous avez eu l'occasion de juger, à propos d'une disposition équivalente, que les « "orientations" présentées dans le rapport figurant à l'annexe I de la loi déférée ne relèvent (...) d'aucune des catégories de textes législatifs prévues par la Constitution et ne sont dès lors pas revêtues de la valeur normative qui s'attache à la loi » (2002-460 DC du 22 août 2002, cons. 21. Cf. également 2002-461 DC, 29 août 2002, cons. 90). Pour autant, vous aviez considéré un temps que les dispositions « dépourvues de caractère normatif (...) ne sauraient (...) être utilement arguées d'inconstitutionnalité » (2003-467 DC, 13 mars 2003, cons. 90).
Puis votre jurisprudence a évolué, et vous avez été amené à prononcer la censure de certaines dispositions sur le fondement de cette absence de caractère normatif. Ainsi avez-vous censuré l'article 4 de la loi organique n°2004-758 du 29 juillet 2004 relative à l'autonomie financière des collectivités territoriales qui, « du fait de sa portée normative incertaine », ne respectait pas « le principe de clarté de la loi »  (2004-500 DC du 29 juillet 2004, cons. 15). De même est-ce parce que vous aviez considéré que ses dispositions étaient « manifestement dépourvues de toute portée normative » que vous aviez censuré le II de l'article 7 de la loi n°2005-380 du 23 avril 2005 d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école (2005-512 DC du 21 avril 2005, cons. 17).
Ainsi, au regard de votre jurisprudence antérieure à la révision constitutionnelle de 2008, il n'aurait fait aucun doute que l'article 1er de la loi qui vous est ici déférée aurait été censuré.
Par la révision constitutionnelle de 2008, le pouvoir constituant a inséré un antépénultième alinéa à l'article 34 de la Constitution aux termes duquel : « Des lois de programmation déterminent les objectifs de l'action de l'Etat ».
Mais est-ce à dire que dans ce cas, sous prétexte d'intituler un projet de loi d'orientation et de programmation, le législateur pourrait dorénavant faire fi des exigences de clarté et d'intelligibilité de la loi que lui impose par ailleurs la Déclaration des droit de l'homme et du citoyen de 1789 ?
Car c'est bien de cela dont il s'agit ici. En effet, cette exigence de normativité des lois, vous l'avez déduite de l'article 6 de la Déclaration de 1789 dont vous avez considéré qu'il résultait, « comme de l'ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l'objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d'énoncer des règles et doit par suite être revêtue d'une portée normative » (2005-512 DC du 21 avril 2005, cons. 8).
Or, cette jurisprudence ne résultait pas d'une quelconque volonté de votre part de museler arbitrairement le législateur, mais répondait à la légitime préoccupation, comme l'indique le commentaire aux cahiers de cette décision, de « condamnation de la " loi bavarde " (...) justifiée par la nécessité d'enrayer le processus de dégradation de la qualité de la législation » (cahier n° 19). De cette préoccupation ô combien salutaire, vous ne devriez vous départir.
Aussi vous appartient-il aujourd'hui de vous prononcer sur la validité d'une disposition qui n'a manifestement pas de caractère normatif, au regard de la nouvelle rédaction de l'article 34 de la Constitution.
Cette absence de caractère normatif de l'article 1er et du rapport auquel il renvoie doit à tout le moins emporter une conséquence : débaptiser la loi de son titre de loi de programmation.
En effet, elle ne saurait recevoir cette qualification car, contrairement à sa prédécesseur, la loi n°2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, elle ne possède pas de disposition programmant les moyens de la sécurité intérieure. Or c'était justement en vous fondant sur cette programmation que vous aviez admis la valeur normative de l'article 2 de ladite loi (2002-460 DC du 22 août 2002, cons. 21. Cf. mutatis mutandis pour la programmation de moyens de la justice votre décision n° 2002-461 DC, 29 août 2002, cons. 90).
Ici en revanche, les seuls moyens à venir envisagés figurent dans des tableaux annexés à la loi, pas dans le corps de la loi elle-même. Et de surcroît, la seule programmation envisagée porte en réalité uniquement sur les années 2012 et 2013. Quant aux années antérieures, 2009, 2010 et 2011, elles relèvent de lois de finances déjà votées et pour partie exécutées, ce qui lui ôte de facto tout caractère prospectif.
- SUR L'ARTICLE 4
L'article 4 de la loi insère à l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique après le quatrième alinéa du 7 du I deux alinéas aux termes desquels :
« Lorsque les nécessités de la lutte contre la diffusion des images ou des représentations de mineurs relevant de l'article 227-23 du code pénal le justifient, l'autorité administrative notifie aux personnes mentionnées au 1 du présent I les adresses électroniques des services de communication au public en ligne contrevenant aux dispositions de cet article, auxquelles ces personnes doivent empêcher l'accès sans délai.
« Un décret fixe les modalités d'application de l'alinéa précédent, notamment celles selon lesquelles sont compensés, s'il y a lieu, les surcoûts résultant des obligations mises à la charge des opérateurs. »
Cette disposition vise ainsi à autoriser « l'autorité administrative » à exiger des fournisseurs d'accès internet (FAI) qu'ils instaurent un système de filtrage limitant l'accès à des sites internet contenant des images ou des représentations de mineurs présentant un caractère pornographique.
Il n'est pas dans l'intention des auteurs de la saisine, comme en atteste l'ensemble de leurs interventions en commissions et en séance, de mettre en cause la légitimité et l'impérieuse nécessité de lutter contre la pédopornographie. Mais, aussi légitime que soit pourtant l'objectif poursuivi, cette disposition encourt néanmoins votre censure, tant le législateur, au regret des requérants, a recouru à des moyens manifestement inappropriés à la poursuite de cet objectif (1), tout en restant en deçà de sa compétence, en ne fournissant pas les garanties suffisantes contre des éventuelles atteintes arbitraires à la liberté d'expression protégée par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (2).
1. Quant au caractère inapproprié des moyens au regard de l'objectif poursuivi
Il est constant que votre haute juridiction « ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement » (2010-605 du 12 mai 2010, cons. 23). Mais s'il ne vous appartient pas de « rechercher si les objectifs que s'est assignés le législateur auraient pu être atteints par d'autres voies », c'est néanmoins à condition que « les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées » (99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 10). Ainsi avez-vous récemment censuré le dispositif sur la contribution carbone au motif notamment qu'il comportait des régimes d'exemption totale « contraires à l'objectif de lutte contre le réchauffement climatique » (2009-599 DC du 29 décembre 2009, cons. 82). Vous venez en outre de juger que le dispositif d'indemnisation des avoués tel qu'il était envisagé par la loi portant réforme de la représentation devant les cours d'appel au motif qu'il était contraire à l'exigence constitutionnel du « bon usage des deniers publics » (2010-624 DC du 20 janvier 2011, cons. 17).
Or non seulement de nombreux spécialistes de la lutte contre la cybercriminalité s'accordent sur le fait que, qu'il s'agisse de prévenir l'accès par inadvertance ou volontaire aux sites concernés, ces dispositifs de filtrage de sites pédopornographiques sont absolument inefficaces, mais, qu'au contraire, ils contribuent à rendre encore plus difficile la répression de ce fléau, quand ils ne la découragent pas tout simplement.
La littérature sur le sujet est abondante  et éclairera utilement votre haute juridiction. Les auteurs de la saisine se contenteront ainsi de rappeler la conclusion sans appel de l'étude d'impact du blocage des sites pédopornographiques établie par la Fédération française des télécoms et des communications électroniques selon laquelle « les solutions de blocage d'accès aux sites pédopornographiques ne permettent d'empêcher que les accès involontaires à des contenus pédopornographiques disponibles sur le web », et qu'en revanche toutes « les techniques de blocage, sans exception aucune, sont contournables et n'empêcheront pas des utilisateurs malveillants de trouver des parades pour accéder aux contenus illégaux ».
Comme il a pu l'être relevé à l'occasion des débats au Sénat, « vouloir bloquer les sites pédopornographiques en bloquant l'accès à Internet revient à vouloir bloquer des avions en plein vol en dressant des barrages routiers au sol » (compte rendu intégral des débats du 8 septembre 2010).
Mais plus grave encore, et toujours selon la Fédération française des télécoms et des communications électroniques, « dès lors que le blocage sera effectif, les sites spécialisés dans les techniques de contournement vont se multiplier, réduisant ainsi fortement l'efficacité du dispositif ».
Or les techniques de contournement, qu'elles passent par le recours à des réseaux privés ou de renforcement des systèmes de cryptage, auront toutes pour effet de  rendre encore plus difficile le repérage, et donc, in fine, la répression des criminels à l'origine de la diffusion d'images ou de représentations pédopornographiques. Le blocage est donc non seulement inadapté, mais il est contre-productif.
A cet égard, il faut rappeler que les services de renseignement des Etats-Unis et du Royaume Uni se sont plaints auprès de leurs homologues français de ce que la loi HADOPI avait contribué à la montée en puissance de la cryptographie chez les internautes, rendant ainsi plus compliqué la lutte contre le terrorisme.
Il faut également relever que tous les contenus diffusés sur des réseaux Peer-2-Peer, ou par des services de messagerie instantanée, échappent au périmètre de blocage, alors même que, comme l'indique également l'étude  de la Fédération française des télécoms et des communications électroniques, « ils sont les principaux supports constatés d'échange d'images pédopornographiques ».
Enfin, non content d'être inefficace et même contre-productif, ce dispositif s'avérera extrêmement onéreux pour les finances publiques, puisqu'il met à la charge de l'Etat le surcout qui en résultera pour les FAI. Surcout qui ne figure pas dans l'étude d'impact du projet de loi, mais que la Fédération française des télécoms et des communications électroniques a estimé pouvoir aller jusqu'à 140 millions d'euros. Il faudra en outre ajouter le cout en ressources humaines pour la mise en œuvre du dispositif. Or là, et sans plus de précision, l'étude d'impact indique que « cette tâche sera très couteuse en ressources humaines ».
Ainsi, parce que cette mesure est manifestement inappropriée et même contre-productive, et qu'elle pèsera lourdement sur les finances publiques de l'Etat, elle ne répond ni là l'exigence de nécessité inscrite à l'article 8 de la Déclaration de 1789, ni à celle d'un bon usage des deniers publics qui découle de ses article 14 et 15.
2. Quant à l'incompétence négative du législateur
Comme vous avez eu l'occasion de l'indiquer : « aux termes de l'article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; qu'il appartient au législateur d'assurer la sauvegarde des droits et des libertés constitutionnellement garantis ; que s'il peut déléguer la mise en oeuvre de cette sauvegarde au pouvoir réglementaire, il doit toutefois déterminer lui-même la nature des garanties nécessaires ; que, s'agissant de la liberté de communication, il lui revient de concilier, en l'état actuel des techniques et de leur maîtrise, l'exercice de cette liberté telle qu'elle résulte de l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, avec, d'une part, les contraintes techniques inhérentes aux moyens de communication concernés et, d'autre part, les objectifs de valeur constitutionnelle que sont la sauvegarde de l'ordre public, le respect de la liberté d'autrui et la préservation du caractère pluraliste des courants d'expression socioculturels » (96-378 DC du 23 juillet 1996, cons. 27).
Or vous avez justement estimé que l'accès à internet fait aujourd'hui partie intégrante de la liberté de communication. Selon vos propre termes, « en l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services » (20099-580 DC du 10 juin 2009, cons. 12).
Il n'est bien évidemment pas dans l'intention des requérants de prétendre que l'accès à des sites pédopornographiques relèverait de ladite liberté de communication. En revanche, ils ne sauraient admettre que, faute de garanties suffisantes prévues par le législateur, la liberté de communication via internet subisse des immixtions arbitraires de la part des autorités administratives sous couvert de lutte conte la pédopornographie.
Or ce risque existe bien. En premier lieu du fait que le blocage d'un contenu peut entrainer le blocage d'un site dans son ensemble. Comme l'admet l'étude d'impact annexée au projet de loi initial, « le risque de bloquer l'accès à des contenus qui ne sont pas illicites existe du fait, d'une part, de la volatilité des contenus sur internet et, d'autre part, de la technique de blocage utilisée (blocage de l'accès à la totalité d'un domaine alors qu'un seul contenu est illicite) ». Or il n'existe aucune technique qui permette d'éviter à coup sur ce phénomène de surblocage. A titre d'exemple, c'est l'intégralité du site Wikipedia qui en Angleterre s'est retrouvé bloqué pendant trois jours en décembre 2008 suite à la tentative de blocage de l'une des pages du site qui contenait l'illustration d'une pochette de disque représentant une mineure nue. C'est dire la disproportion entre le but recherché et le résultat atteint.
Mais le risque d'immixtion arbitraire existe surtout dans la mesure où l'ensemble du dispositif de filtrage reposera exclusivement sur des autorités administratives sans qu'aucun contrôle indépendant ne soit prévu quant à la qualification du caractère pornographique des images ou représentations des mineurs en question tel que défini à l'article 227-23 du code pénal.
Pour éviter ce risque, l'Assemblée nationale avait prévu en première lecture que ce filtrage ne pourrait se faire qu'« après accord de l'autorité judiciaire ».
En première lecture, le Sénat avait supprimé le contrôle de l'autorité judiciaire, mais exigé en échange que les images ou représentations des mineurs devaient avoir un « caractère manifestement pornographique », et que si, tel n'était pas le cas, il appartiendrait à l'autorité administrative de saisir l'autorité judiciaire.
Dans la version finalement retenue, le texte ne contient plus aucune référence au caractère manifestement pornographique des images en cause, ni d'intervention de l'autorité judiciaire. Lors du débat en première lecture au Sénat, le Rapporteur de la Commission des Lois avait justifié la suppression de la mention relative à l'autorité judicaire, au motif que « la disposition proposée présente une portée beaucoup plus restreinte [que la loi HADOPI], puisqu'elle tend non à interdire l'accès à Internet, mais à empêcher l'accès à un site déterminé en raison de son caractère illicite » (compte rendu intégral de la séance du 8 septembre 2010).
Les requérants veulent bien admettre que la disposition est plus « restreinte » que dans la loi HADOPI. Pour autant, ils ne sauraient se rendre à l'analyse que fait le Rapporteur de votre décision n° 20099-580 DC du 10 juin 2009. Qu'en effet, ce qui importe n'est pas l'ampleur de la restriction, mais selon vos propres termes, « la nature de la liberté garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789 » (cons. 16), liberté à propos de laquelle vous aviez déclaré qu'il s'agissait d'une « liberté fondamentale, d'autant plus précieuse que son existence est une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés » (94-345 DC du 29 juillet 1994, cons. 5).
Comme l'indique le commentaire aux Cahiers n° 27 de la décision HADOPI 1, cette liberté doit être préservée aussi bien dans sa dimension « passive », le citoyen étant alors récepteur de l'information, que dans sa dimension « active », le citoyen étant alors émetteur de l'information.
De surcroit, la possibilité de filtrage ne peut s'analyser en une simple mesure de police administrative dès lors que, comme il ressort clairement des débats devant les deux assemblées, elle implique une appréciation préalable du caractère illicite des images ou représentations en cause, telles qu'elles sont définies  à l'article 227-23 du code pénal.
Que l'on songe par exemple à la dernière exposition de Larry Clark qui s'est tenue au Musée d'art moderne de la ville de Paris dont le contenu de certaines photos représentants de jeunes adolescents a donné lieu à une importante polémique. Il est bien évident que selon les sensibilités de chacun, d'aucuns y verront des images manifestement pédopornographiques, là où d'autre n'y verront que le libre exercice d'expression de l'artiste photographe.
Aussi, du fait de l'appréciation qu'appelle le filtrage envisagé sur la nature des images et des représentations en cause, ainsi que des conséquences que cette appréciation pourra avoir sur la liberté de communication dont vous êtes les gardiens, le dispositif envisagé ne pouvait être laissé à la seule appréciation de l'autorité administrative, sans encourir votre censure.
- SUR L'ARTICLE 11
L'article 11 pour une partie codifie les dispositions des articles 21, 21-1 et le I de l'article 23 de la loi 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure relatives aux fichiers d'antécédents (STIC et JUDEX) et d'analyse sérielle.
Pour une autre partie, il étend le champ de ces différents fichiers : aux personnes qui font l'objet d'une enquête ou d'une instruction pour recherche des causes de mort ou de disparition de mineurs pour les fichiers d'antécédents ; à celles qui font l'objet d'une enquête concernant « toute infraction » punie de 5 ans d'emprisonnement pour les fichiers d'analyse sérielle.
Il apporte ensuite certaines précisions concernant l'effacement et la rectification des données inscrites sur les fichiers d'antécédents.
Enfin, il instaure un magistrat référent chargé, concomitamment avec le procureur de la République, du suivi et de la mise à jour de ces deux catégories de fichiers.
Les requérants n'ignorent pas que vous avez validé les dispositions équivalentes de la loi 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure concernant les fichiers d'antécédents dans votre décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003 de manière explicite, tout comme vous avez validé celles de la loi 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales concernant les fichiers d'analyse sérielle dans votre décision n° 2005-527 DC du 08 décembre 2005, mais de manière implicite.
Qu'ainsi, dans votre décision n° 2003-467 DC vous avez jugé que le législateur n'avait pas méconnu les exigences constitutionnelles relatives au « respect de la vie privée » (cons. 21-27), à « l'utilisation des traitements à des fins administratives » (cons. 28-35) , au « droit pénal des mineurs » (cons. 36-38), au « respect de la présomption d'innocence » (cons. 39-43), au « principe d'égalité » (cons. 44), et à la « compétence du législateur » (cons. 45).
Vous aviez néanmoins émis cinq réserves à la constitutionnalité de ce dispositif (cons. 46) :
- que la loi du 6 janvier 1978 s'appliquera aux traitements en cause (cons.26) ;
-  que les données recueillies dans les fichiers ne constitueront, dans chaque cas, qu'un élément de la décision prise, sous le contrôle du juge, par l'autorité administrative (cons. 34), et qu'elles ne sauraient être entendues comme remettant en cause l'acquisition de la nationalité française lorsque celle-ci est, en vertu de la loi, de plein droit, ni le renouvellement d'un titre de séjour lorsque celui-ci est, en vertu de la loi, de plein droit ou lorsqu'il est commandé par le respect du droit de chacun à mener une vie familiale normale (cons. 35) ;
- qu'il appartiendra au décret prévu par la loi déférée de déterminer une durée de conservation conciliant, d'une part, la nécessité d'identifier les auteurs d'infractions et, d'autre part, celle de rechercher le relèvement éducatif et moral des mineurs délinquants (cons. 38) ;
- que toute personne inscrite dans le fichier devra pouvoir exercer son droit d'accès et de rectification des données la concernant dans les conditions prévues par l'article 39 de la loi du 6 janvier 1978 (cons. 43).
S'agissant des dispositions identiques de la loi qui vous est ici déférée, elles appellent donc nécessairement, et a minima, les mêmes réserves de votre haute juridiction.
Elles appellent un examen d'autant plus approfondi que, depuis vos décisions de 2003 de 2005, s'est produit un « changement de circonstances » au sens de l'article 23-2 de l'ordonnance révisée n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel qui permet de vous soumettre une question prioritaire de constitutionnalité, quand bien même la disposition en cause eut été préalablement déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision antérieure (2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010). Rien ne s'oppose en effet à ce que dans le cadre d'une saisine a priori, votre haute juridiction tienne compte d'un tel changement de circonstances lorsqu'elle procède à l'examen de dispositions qui sont pour partie identiques à des dispositions qu'elle a auparavant déclarées conformes à la Constitution.
Or en l'espèce, dans un rapport remis au Premier ministre le 20 janvier 2009 relatif au contrôle du STIC , la Commission nationale de l'informatique et des libertés a constaté que « seules 17 % des fiches de personnes mises en cause étaient exactes » . D'une manière générale,  le rapport met en évidence que les dispositions de la loi de 2003 relatives au suivi et aux rectifications du STIC étaient manifestement ineffectives. Pourtant, en 2009, ce n'est pas moins de 5,58 millions de personnes physique mises en cause qui figuraient dans ce fichier, chiffre en augmentation de 41% par rapport à 2001 .
Or il est un principe fondamental inscrit au 4° l'article 6 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés – loi dont le rappelait Joël BOYER le « statut particulier » au regard de votre jurisprudence « est incontestable »  – et selon lequel les données inscrites dans un fichier doivent être « exactes, complètes et, si nécessaire, mises à jour ».
C'est ainsi à l'aune de cette circonstance nouvelle, et alarmante, que les requérants vous demandent de considérer à nouveau les dispositions identiques de la loi ici déférée à la loi de 2003 que vous aviez, sous réserve, déclarées conformes à la Constitution.
Par ailleurs, certaines des dispositions nouvelles de la loi appellent, sinon la censure, du moins des réserves de votre haute juridiction au regard de l'incompétence négative dont a fait preuve le législateur et de « l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi » qui « lui impose d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques » (2004-499 DC du 29 juillet 2004, cons. 29).
Il en va ainsi de l'article 230-8 du code de procédure pénale tel qu'il résulte de l'article 11 de la loi et qui distingue selon que les décisions de classement sans suite sont « motivées par une insuffisance de charges », et les autres décisions de classement sans suite.
Il est prévu que les premières fassent l'objet d'une « mention, sauf si le procureur de la République ordonne l'effacement des données personnelles  », tandis que les secondes « font l'objet d'une mention », mais sans possibilité pour le procureur de la République d'ordonner l'effacement des données personnelles.
Cette différence de régime est parfaitement injustifiée, et par voie de conséquence totalement inintelligible. Elle aboutirait en effet à ce résultat, on ne peut plus paradoxal, qu'une personne qui a bénéficié d'un classement sans suite pour défaut d'infraction se verrait maintenue sur un fichier de police ou de gendarmerie sans possibilité d'en être rayé, tandis que celle sur laquelle continue à peser des soupçons pourrait, elle, bénéficier d'un retrait de ces fichiers.
Par ailleurs, la portée de la dernière phrase de cette disposition n'est pas non plus d'une grande clarté. Elle prévoit que : « Lorsqu'une décision fait l'objet d'une mention, les données relatives à la personne concernée ne peuvent faire l'objet d'une consultation dans le cadre des enquêtes administratives prévues à l'article 17-1 de la loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 d'orientation et de programmation relative à la sécurité ».
Or rien n'indique si cette précision n'est valable que pour les décisions de classement sans suite visées à l'avant dernière phrase de l'article 230-8, ou si elle concerne toutes les décisions innocentant une personne donnant lieu à mention visées dans l'article. Selon les requérants, c'est cette seconde interprétation qui doit être retenue, sans quoi, « par son caractère excessif » l'utilisation administrative des fichiers porterait une « atteinte aux droits ou aux intérêts légitimes des personnes concernées » (2003-467 DC du 13 mars 2003, cons. 32).
- SUR L'ARTICLE 18
Cette disposition procède à une modification du régime de la vidéosurveillance tel qu'il résulte de l'article 10 de la loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 d'orientation et de programmation relative à la sécurité, et modifié par la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à lutte contre le terrorisme.
Si une partie de ces dispositions demeurent à droit constant, d'autres apportent en revanche des modifications substantielles, particulièrement en ce qu'elles confèrent aux personnes privées des prérogatives qui jusque là étaient réservées aux autorités publiques : l'extension du droit à filmer certains lieux publics d'une part, la possibilité de visionner des images filmées par les autorités publiques d'autre part.
Ainsi le II de l'article 10 de la loi de 1995 autoriserait-t-il les personnes morales de droit privé à « mettre en œuvre sur la voie publique un système de vidéoprotection aux fins d'assurer la protection des abords de leurs bâtiments et installations, dans les lieux susceptibles d'être exposés à des actes de terrorisme ou particulièrement exposés à des risques d'agression ou de vol ».
Jusqu'à présent, et depuis la loi de 2006 sur le terrorisme, la possibilité pour les personnes privées d'installer des systèmes de vidéosurveillance sur la voie publique était limitée à  la seule « protection des abords immédiats de leurs bâtiments et installations (...) dans les lieux susceptibles d'être exposés à des actes de terrorisme ».
Le III de l'article 10 permettrait quant à lui que le visionnage des images soit « assuré par les agents de l'autorité publique ou les salariés de la personne morale titulaire de l'autorisation ou par ceux des opérateurs publics ou privés agissant pour leur compte en vertu d'une convention. » Cette seconde hypothèse vise ainsi à permettre que des images prises par un système de vidéosurveillance public soient visionnées par des agents de droits privé.
Or, en agissant de la sorte, le législateur a délégué à des personnes privées des tâches inhérentes à l'exercice par l'Etat de ses missions de souveraineté (1), et méconnu les exigences constitutionnelles liées à la protection de la liberté individuelle et de la vie privée (2).
1. Quant à la méconnaissance des prérogatives souveraines de l'Etat
A l'occasion de l'examen de la loi n°2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, vous aviez rappelé avec force que « les tâches inhérentes à l'exercice par l'Etat de ses missions de souveraineté » ne sauraient faire l'objet d'une délégation à des personnes privées (2002-461 DC du 29 août 2002, cons. 8).
C'est pourtant ce que fait ici le législateur avec les dispositions contestées telles que décrites ci-dessus, qui aboutissent de facto, à autoriser les personnes privées à procéder à une surveillance générale de la voie publique.
Il le fait d'abord en permettant aux personnes morales de droit privé d'installer des systèmes de vidéosurveillance non plus aux « abords immédiats », mais aux « abords » de leurs bâtiments et installations dans des lieux « exposés à des risques d'agression ou de vol »
Or, primo, le terme « abord » est beaucoup moins précis que celui d'« abord immédiat ». Secundo, il n'existe pas un lieu qui n'est pas susceptible d'être exposé à des risques d'agression ou de vol. Qu'ils le soient « particulièrement » offre peut-être une garantie sémantique, certainement pas juridique.
Le ministre de l'intérieur ne s'en est d'ailleurs pas caché à l'occasion des débats à l'Assemblée nationale en déclarant : « Je souhaite que la loi indique clairement que l'efficacité des systèmes de vidéoprotection nécessite qu'elle puisse balayer un champ plus large que les quelques mètres situés devant la porte du commerce ou de l'usine concernés, dans un souci de protection. » (compte rendu intégral des débats de la 2ème séance du 11 février 2010).
Le législateur le fait ensuite en permettant à des personnes privées de procéder au visionnage d'images relevant des autorités publiques, et donc à participer elle-même à la surveillance de la voie publique.
Or comme l'a rappelé le Conseil d'Etat, la surveillance de la voie publique relève exclusivement des missions de police administrative. Il a ainsi jugé qu'un « contrat, qui ne se limitait pas à confier [à une entreprise privée] des tâches de surveillance et de gardiennage des immeubles et du mobilier urbain de la commune et avait pour effet de lui faire assurer une mission de surveillance des voies publiques de l'ensemble de la commune, était entaché d'illégalité » en ce qu'il « portait sur les missions de surveillance de la ville » (Commune d'Ostricourt, 29 décembre 1997, n° 170606).
D'une manière générale, et comme vous avez eu l'occasion de le rappeler, la vidéosurveillance concourt aux « objectifs de valeur constitutionnelle de préservation de l'ordre public » (94-352 DC du 18 janvier 1995, cons. 4). De même que « préserver l'ordre public » et « prévenir les infractions » sont la définition même de la police administrative (2005-532 DC du 19 janvier 2006, cons. 5). Or il résulte de votre jurisprudence que la police administrative relève de la compétence des maires, des préfets (94-352 DC du 18 janvier 1995, cons. 4), du Premier ministre qui dispose « d'attributions de police générale qu'il exerce en vertu de ses pouvoirs propres et en dehors de toute habilitation législative » (2000-434 DC du 20 juillet 2000, cons. 19) ou encore des autorités administratives indépendantes (89-271 DC du 11 janvier 1990, cons. 3).
Elle ne saurait en revanche être le fait de personnes privées. Ainsi en avez-vous jugé en relevant à propos des agents privés assermentés dans le cadre de la loi HADOPI qu'ils n'étaient « pas investis du pouvoir de surveiller ou d'intercepter des échanges ou des correspondances privés » (2009-580 DC du 10 juin 2009, cons. 30).
Dès lors, et ce quelles que soient les précautions prises par le législateur pour encadrer ce dispositif, il ne pouvait sans encourir votre censure confier à des personnes privées des prérogatives inhérentes à la police administrative.
2. Quant à l'atteinte à la liberté individuelle et à la vie privée
Il ressort de votre jurisprudence relative à la vidéosurveillance que cette dernière, fut-elle devenue vidéoprotection, est susceptible de méconnaitre le « droit au respect de la vie privée » qui est lui même « de nature à porter atteinte à la liberté individuelle » (94-352 DC du 18 janvier 1995, cons. 3).
Or les requérants considèrent qu'en confiant à des personnes privées un pouvoir de surveillance aussi étendu que celui accordé aux autorités publiques, le législateur à méconnu la nécessaire conciliation qu'il lui appartenait d'effectuer entre la préservation de l'ordre public et le respect des libertés constitutionnellement garanties.
A cet égard les requérants, avec la Commission de Venise, rappellent que le droit au respect de la vie privé ne se limite pas à la sphère du domicile ou de l'intimité, mais vaut aussi dans l'espace public . L'ingérence acceptable dans une société démocratique doit donc être strictement proportionnée, ou, pour reprendre vos propres termes, être adaptée, nécessaire et proportionnée à l'objectif de prévention poursuivi (2008-562 DC du 21 février 2008, cons. 13).
Or la privatisation de la surveillance de l'espace public à laquelle il est ici procédé ne répond à aucun de ces critères, sauf à admettre qu'il est nécessaire que la puissance publique s'en remette dorénavant à la sphère privée pour assurer la protection de ses citoyens.
C'est d'ailleurs entre autre parce que le législateur de 1995 avait exigé que « l'autorisation préfectorale prescrive toutes les précautions utiles, en particulier quant à la qualité des personnes chargées de l'exploitation du système de vidéosurveillance ou visionnant les images et quant aux mesures à prendre pour assurer le respect des dispositions de la loi » que vous aviez validé ce dispositif dont les personnes privées étaient exclues (94-352 DC du 18 janvier 1995, cons. 7).
En l'absence de garanties équivalentes dans le texte ici disputé, il en résulte une atteinte manifestement excessive à la liberté individuelle et au respect de la vie privée qui appelle votre censure.
- SUR L'ARTICLE 37
Conformément à l'article 23 bis de la loi :
« Après l'article 132-19-1 du code pénal, il est inséré un article 132-19-2 ainsi rédigé :
« Art. 132-19-2. - Pour les délits prévus aux articles 222-9, 222-12 et 222-13, au 3° de l'article 222-14, au 4° de l'article 222-14-1 et à l'article 222-15-1, la peine d'emprisonnement ne peut être inférieure aux seuils suivants :
« 1° Dix-huit mois, si le délit est puni de sept ans d'emprisonnement ;
« 2° Deux ans, si le délit est puni de dix ans d'emprisonnement.
« Toutefois, la juridiction peut prononcer, par une décision spécialement motivée, une peine inférieure à ces seuils ou une peine autre que l'emprisonnement en considération des circonstances de l'infraction, de la personnalité de son auteur ou des garanties d'insertion ou de réinsertion présentées par celui-ci. »
Les délits auxquels s'appliquera cette disposition sont donc les suivants :
- Article 222-9 : « Les violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente sont punies de dix ans d'emprisonnement et de 150000 euros d'amende. »
- Article 222-12 : Les violences ayant entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de huit jours lorsqu'elles sont commises contre certaines personnes, dans certaines circonstances, ou dans certains lieux. Il prévoit une peine de 7 ans lorsque les violences sont commises avec deux circonstances aggravantes.
- Article 222-13 : Les violences ayant entraîné une incapacité de travail inférieure ou égale à huit jours ou n'ayant entraîné aucune incapacité de travail lorsqu'elles sont commises contre certaines personnes, dans certaines circonstances, ou dans certains lieux. Il prévoit une peine de 7 ans lorsque les violences sont commises avec trois circonstances aggravantes.
- Article 222-14-3° : « Les violences habituelles sur un mineur de quinze ans ou sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente », lorsqu'elles « ont entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de huit jours », sont punies de 10 ans d'emprisonnement.
- Article 222-14-1-4° : « Lorsqu'elles sont commises en bande organisée ou avec guet-apens, les violences commises avec usage ou menace d'une arme sur un fonctionnaire de la police nationale, un militaire de la gendarmerie, un membre du personnel de l'administration pénitentiaire ou toute autre personne dépositaire de l'autorité publique, ou sur un sapeur-pompier civil ou militaire ou un agent d'un exploitant de réseau de transport public de voyageurs dans l'exercice, à l'occasion de l'exercice ou en raison de ses fonctions ou de sa mission », lorsqu'elles « n'ont pas entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de huit jours », sont punies de 10 ans d'emprisonnement.
- Article 222-15-1 : L'embuscade, « lorsque les faits sont commis en réunion », est punie de 7 ans d'emprisonnement.
Dans toutes ces circonstances, le dispositif contesté a pour objet d'instaurer ce qu'il est convenu d'appeler des « peines planchers », peines qui étaient jusque là réservées aux infractions commises en état de récidive depuis la loi n°2007-1198 du 10 août 2007 renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs.
Parce que le législateur a étendu ces peines qui devaient demeurer exceptionnelles au regard de leur impact sur les libertés individuelles à des primo délinquants, y compris mineurs, les requérants considèrent que les exigences constitutionnelles de nécessité (1) et d'individualisation des peines (2), ainsi celles relatives au droit pénal des mineurs (3), n'ont pas été respectées.
1. Quant à la nécessité des peines planchers
Conformément à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires... ».
De cela, et selon une jurisprudence constante, vous en avez déduit que « si la nécessité des peines attachées aux infractions relève du pouvoir d'appréciation du législateur », il vous incombe néanmoins de vous « assurer de l'absence de disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue » (2007-554 DC du 09 août 2007, cons. 8).
Or en l'espèce, vous ne manquerez pas de constater que l'application des peines minimales telle qu'elle est ici envisagée est manifestement disproportionnée, dès lors qu'elle pourra concerner des primo délinquants, et ce pour des délits qui, pour être graves, ne présentent pas tous pour autant un degré de gravité particulière suffisant pour justifier la sévérité de la sanction envisagée.
Les requérants n'ignorent pas que vous aviez validé le recours à ce type de peines telles qu'elles avaient été instituées par la loi de 2007 sur la récidive, considérant notamment que l'article 8 de la Déclaration de 1789 ne « saurait faire obstacle à ce que le législateur fixe des règles assurant une répression effective des infractions » (ibid., cons. 13).
Mais votre validation avait tenu compte du fait que, s'agissant de la nouvelle récidive légale, elle constituait « en elle-même une circonstance objective de particulière gravité » (cons. 10).
S'agissant de peines qui seraient maintenant applicables à tout délinquant, fut il primo délinquant, et non récidiviste, vous vous devez à tout le moins de vérifier qu'elles ne s'appliqueront que pour les délits qui présentent effectivement une « particulière gravité ».
C'était d'ailleurs la position adoptée par la Commission des Lois du Sénat, puis par le Sénat lui-même, en première et seconde lecture. Ainsi la Commission avait-elle dans un premier temps émis à l'unanimité un avis défavorable au principe même de la peine minimale applicable au primo délinquant, avant de l'accepter, mais à la condition de « limiter son champ aux violences les plus graves, punies de dix ans d'emprisonnement et ayant entrainé une ITT supérieure à quinze jours » (rapport n° 214 (2010-2011), p. 37).
Or le texte finalement adopté aura pour effet d'entrainer l'application des peines planchers à des infractions qui n'ont entrainé aucune ITT, et dont il est patent pourtant qu'elles ne présentent pas toujours de particulière gravité.
Ainsi, au titre de l'article 222-13 du code pénal, tomberaient sous le coup des peines planchers de 18 mois d'emprisonnement, les mineurs de 15 ans (1°) qui participeraient à une rixe à plusieurs (8°) dans un établissement scolaire ou à son abord (11°). De même ferait encourir une peine minimale de 18 mois la rixe entre adultes (8°) en état d'ébriété (14°) sur le quai d'un métro ou dans une gare (13°). Et ce, dans les deux cas,  alors qu'aucun blessé ne serait à déplorer.
Or pourtant dans ces deux hypothèse, la peine plancher encourue de 18 mois sera supérieure à la peine minimale encourue pour meurtre ! Puisque, en effet, conformément à l'article 132-18 du code pénal, lorsqu'il est prévue une peine à temps, ce qui est bien le cas pour le meurtre simple qui est puni de 30 ans de réclusion criminelle, il est prononcé une « peine d'emprisonnement qui ne peut être inférieure à un an ».
Par ailleurs, au titre du 4° de l'article 222-14-1, serait encourue la peine plancher de 2 ans pour ceux qui auront caillassé des pompiers après avoir mis le feu à un objet pour les attirer, quand bien même il n'y aurait eu aucun blessé.
Cela signifie que les auteurs de ces actes qui, aussi graves soient-ils, sont heureusement restés sans conséquences, encourront exactement le même peine minimale que l'auteur d'un acte de torture, que l'auteur d'un assassinat, ou encore que l'auteur d'un viol sur mineur accompagné d'actes de barbaries ; l'article 132-18 du code pénal prévoyant en effet pour les crimes punis de la perpétuité « une peine d'emprisonnement qui ne peut être inférieure à deux ans ».
Ainsi, en retenant des peines planchers égales, voire même supérieures à celles prévues pour les crimes les plus graves, le législateur a commis une erreur manifeste d'appréciation dans l'échelle des peines. Si les requérants se sont opposés, et s'opposent toujours au dispositif des peines planchers pour la récidive, au moins ne pouvaient-ils faire grief au législateur de 2007 d'avoir manqué de cohérence de ce point de vue.
C'est pourquoi vous ne pourrez pas manquer de constater le caractère manifestement disproportionné de la peine minimale envisagée par cette disposition, à tout le moins quand elle a pour effet de s'appliquer à des délits punissables d'une peine d'emprisonnement inférieure à 10 ans, et qui n'ont pas entrainé une ITT supérieure à 8 jours.
2. Quant à l'individualisation des peines planchers
Il est constant que le « principe d'individualisation des peines (...) découle de l'article 8 de la Déclaration de 1789 » (2007-554 DC du 09 août 2007, cons. 13).
Il est également exact que la peine plancher n'est pas automatique puisqu'il est prévu que « la juridiction peut prononcer, par une décision spécialement motivée, une peine inférieure à ces seuils ou une peine autre que l'emprisonnement en considération des circonstances de l'infraction, de la personnalité de son auteur ou des garanties d'insertion ou de réinsertion présentées par celui-ci ».
Or c'est en vous fondant sur une disposition identique de la loi sur la récidive de 2007 que vous aviez jugé qu'il n'avait pas été « porté atteinte au principe d'individualisation des peines » (cons. 14).
Pour autant, le fait que le juge puisse dans une décision de condamnation relever l'intéressé d'une sanction de plein droit ne vous conduit pas systématiquement à constater le respect du principe d'individualisation des peines. A l'inverse même, vous avez jugé contraire à la Constitution l'article L.7 du code électoral qui emportait une incapacité automatique d'exercer une fonction publique élective d'une durée égale à cinq ans, et ce alors même que l'intéressé pouvait « être, en tout ou partie, y compris immédiatement, relevé de cette incapacité dans les conditions définies au second alinéa de l'article 132-21 du code pénal ». Vous aviez en effet alors considéré que « cette possibilité ne saurait, à elle seule, assurer le respect des exigences qui découlent du principe d'individualisation des peines » (2010-6/7 QPC du 11 juin 2010, cons. 5).
En l'espèce, et s'agissant de primo délinquants, les requérants considèrent que la faculté offerte au juge de ne pas appliquer une peine plancher ne saurait, à elle seule, assurer le respect du principe d'individualisation des peines.
La garantie du respect de ce principe est d'autant moins assurée, qu'en appliquant dorénavant les peines minimales aux délits commis hors récidive aussi bien qu'en état de récidive, ledit principe est devenu, non seulement de facto mais aussi de jure, l'exception. Qu'en effet, le législateur a ainsi, par touches successives, fait de la liberté l'exception, et de la détention la règle.
Aussi, en étendant le dispositif des peines planchers, le législateur a-t-il porté une atteinte excessive et manifeste au principe de la liberté individuelle, qui résulte aussi bien des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (76-75 DC du 12 janvier 1977, cons. 1), que des articles 1er, 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (94-343/344 DC du 27 juillet 1994, cons. 3), que de l'article 66 de la Constitution, et qui impose que la liberté soit la règle, et la détention l'exception.
3. Quant aux principes applicables au droit pénal des mineurs
En appliquant de la même manière aux adultes et aux mineurs le dispositif des peines minimales, le législateur a de surcroit méconnu le principe fondamental reconnu par les lois de la République qui impose « l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge, comme la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité » (2002-461 DC du 29 août 2002, cons. 26).
En effet, s'il est exact que ce principe n'implique pas que les « mesures contraignantes ou les sanctions devraient toujours être évitées au profit de mesures purement éducatives », il impose néanmoins qu'elles soient toujours envisagées en priorité.
Conformément aux engagements internationaux de la France, et notamment à l'article 37 de la Convention internationale des droits de l'enfant, la détention ne doit « être qu'une mesure de dernier ressort ». Et c'est la raison pour laquelle l'article 2 de l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante prévoit que « Le tribunal pour enfants ne peut prononcer une peine d'emprisonnement, avec ou sans sursis, qu'après avoir spécialement motivé le choix de cette peine ».
Ici encore, le législateur a inversé la logique qui préside à la justice des mineurs, et qui exige que ce ne soit non pas la liberté qui soit motivée, mais bien la privation de liberté.
Si vous avez pu valider l'application des peines planchers aux mineurs (2007-554 DC du 09 août 2007, cons. 24-26), c'est uniquement parce qu'il s'agissait de mineurs récidivistes. Or comme il l'a déjà été indiqué, dans la mesure où le dispositif ici contesté pourra s'appliquer à des mineurs primo délinquants, pour des faits qui ne présentent pas une particulière gravité , il va au-delà de ce que les principes constitutionnels applicables à la justice pénale des mineurs n'autorisent.
A cet égard, il n'est pas anodin de relever que le Rapporteur de la Commission des Lois du Sénat a lui-même observé que, « en faisant de la peine de prison le principe et de la peine alternative l'exception pour un large éventail d'infractions, y compris hors récidive », l'article en cause « tend à introduire dans notre droit des dispositions contraires aux principes qui fondent le droit pénal des mineurs » (rapport n° 214 (2010-2011), p. 43).
Pour l'ensemble de ces motifs, les dispositions en cause appellent votre censure.
- SUR L'ARTICLE 38
En ce que le 1° de l'article 38 a pour objet d'introduire à l'article 221-3 du code pénal une disposition permettant d'étendre la possibilité de prononcer une peine de sureté de 30 ans ou une peine incompressible lorsqu'un assassinat « a été commis sur un magistrat, un fonctionnaire de la police nationale, un militaire de la gendarmerie, un membre du personnel de l'administration pénitentiaire ou toute autre personne dépositaire de l'autorité publique, à l'occasion de l'exercice ou en raison de ses fonctions ».
Vous avez validé la possibilité de prononcer de telles peines de sureté ainsi que  des peines incompressibles dans votre décision n° 93-334 DC du 20 janvier 1994 pour l'assassinat de mineurs précédé ou accompagné d'un viol, de tortures ou d'actes de barbarie (cons. 7).
Mais ainsi l'avez vous fait en tenant compte deux catégories d'éléments qui confèrent à ces crimes une particulière gravité : la qualité de la victime d'une part, et les circonstances de l'assassinat d'autre part.
Or dans le cas d'espèce, c'est la seule qualité des victimes qui commandera la mise en œuvre du dispositif le plus répressif de notre arsenal pénal, et non plus les circonstances dans lesquelles l'assassinat aura été commis, comme l'avait pourtant souhaité le Sénat. Dans la version votée par ce dernier en effet, ces peines n'auraient été encourues que si le crime avait été commis « en bande organisée ou avec guet apens ».
Si les requérants n'ont cessé à l'occasion des débats de condamner avec la plus grande fermeté les crimes commis notamment à l'encontre des forces de l'ordre, ils ne sauraient pour autant comparer la vulnérabilité d'un enfant de moins de 15 ans, et celle d'un policier en armes. Aussi considèrent-ils que, comme pour les mineurs, les circonstances qui précèdent ou accompagnent les crimes en question auraient dû être prises en considération.
A l'inverse, en ne retenant que la qualité des victimes, et non les circonstances dans lesquelles le crime a été commis, le législateur n'a pas respecté la cohérence de l'échelle des peines, et a ainsi introduit des peines disproportionnées au regard de l'infraction commise, contraires à l'exigence de nécessité telle qu'inscrite à l'article 8 de la Déclaration de 1789 (2007-554 DC du 09 août 2007, cons. 8).
Pour ce motif, cette disposition encourt votre censure.
- SUR L'ARTICLE 41
L'article 41 a pour objet d'intégrer dans l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante un article 8-3 aux termes duquel : « Le procureur de la République peut poursuivre un mineur devant le tribunal pour enfants selon la procédure prévue à l'article 390-1 du code de procédure pénale si des investigations supplémentaires sur les faits ne sont pas nécessaires et que des investigations sur la personnalité du mineur ont été accomplies, le cas échéant à l'occasion d'une procédure engagée dans les six mois précédents ou d'une procédure ayant donné lieu à une condamnation dans les six mois précédents ».
Il serait ainsi permis au Procureur de la République de convoquer un mineur par officier de police judiciaire devant le tribunal pour enfant. En d'autres termes, il s'agit ni plus ni moins d'aligner encore un peu plus la comparution des mineurs sur le modèle de la comparution immédiate réservée aux majeurs, et de court-circuiter, in fine, le juge des enfants.
Un rapprochement de la sorte avait déjà été entamé par la loi n° 2007-597 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance qui avait institué la procédure de « présentation immédiate devant la juridiction pour mineurs ».
Pour les requérants, cette étape supplémentaire dans l'alignement du droit pénal des mineurs sur celui des majeurs constitue une violation manifeste du principe fondamental reconnu par les lois de la république qui impose que les mesures adoptées à leur endroit soient « adaptées à leur âge et à leur personnalité », et qu'elles soient « prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées » (2007-553 DC du 03 mars 2007, cons. 9).
Comme vous ne manquerez pas de le constater en effet, les conditions et les garanties qui vous avaient conduit à valider la procédure de présentation immédiate en 2007 ne sont en l'espèce absolument plus réunies.
La seule limite à l'application de la convocation par OPJ des mineurs est ici que des investigations sur la personnalité du mineur aient été effectuées dans un délai de moins de 6 mois. A cet égard d'ailleurs, le fait de prendre en compte les condamnations prononcées dans les 6 mois précédents n'est manifestement pas pertinent pour connaître de la personnalité du mineur en cause. Car si la condamnation est récente, l'enquête sur sa personnalité peut, elle, lui être très antérieure.
La limite, pourtant a minima, qu'avait tenté d'introduire le Sénat selon laquelle il devait au moins y avoir similarité entre les faits commis a, quant à elle, été balayée d'un revers de la main.
Ainsi, une fois cette condition des 6 mois remplie, ce sont bien tous les mineurs qui pourront faire l'objet de cette procédure, qu'ils aient entre 13 et 16 ans, ou 16 ans et plus, et pour toutes les infractions, quel que soit le quantum de la peine encourue, flagrantes ou non, le tout sans que soit respecté le délai minimal de dix jours qui doit, en principe, séparer la date de présentation de celle de l'audience du tribunal pour enfants, et ce sans que ni le mineur, ni son avocat, ni ses représentants légaux ne puissent s'y opposer.
Or, pour valider le dispositif de la loi de 2007 votre haute juridiction avait notamment relevé que :
- la procédure de présentation immédiate n'était applicable « qu'aux mineurs âgés de seize à dix-huit ans » (cons. 15) ;
- « si le quantum des peines qui détermine la faculté de recourir à cette procédure est abaissé, il demeure supérieur à celui qui conditionne le recours à la comparution immédiate pour les majeurs » (cons. 16) ;
- « si la loi permet de procéder au jugement de l'affaire sans que soit respecté le délai minimal de dix jours, c'est à la condition que le mineur et son avocat y consentent expressément et que les représentants légaux du mineur, dûment convoqués, ne s'y opposent pas » (cons. 16).
Et c'est seulement « eu égard à l'ensemble des précautions ainsi prises par le législateur » que vous aviez conclu au respect des « principes constitutionnels propres à la justice des mineurs » (cons. 17).
A cet égard, et en l'absence totale de précautions semblables en l'espèce, vous ne pourrez ainsi que constater que, à l'inverse, le législateur a méconnu lesdits principes constitutionnels applicables à la justice des mineurs.
- SUR L'ARTICLE 43
Le IV de l'article 43 de la loi qui vous est déférée prévoit que : « En vue, le cas échéant, de saisir le président du conseil général en application du premier alinéa de l'article L. 222-4-1 du code de l'action sociale et des familles pour la mise en œuvre d'un contrat de responsabilité parentale, le représentant de l'État dans le département ou, à Paris, le préfet de police, est informé par le procureur de la République des mesures alternatives aux poursuites et des jugements devenus définitifs lorsque ces mesures et jugements concernent des infractions commises par des mineurs résidant sur le territoire du département. »
Ce dispositif impose ainsi au Procureur de la République de faire connaître systématiquement au préfet, et indirectement aux présidents des conseils généraux, des décisions de justice qui leur sont en principe inaccessibles, sauf circonstances limitativement définies.
Ainsi, conformément à l'article 776 du code de procédure pénal, le bulletin n° 2 du casier judiciaire ne peut être délivré aux préfets que lorsqu'ils sont « saisis de demandes d'emplois publics, de propositions relatives à des distinctions honorifiques ou de soumissions pour des adjudications de travaux ou de marchés publics ou en vue de poursuites disciplinaires ou de l'ouverture d'une école privée, ainsi que de demandes d'agrément destinées à permettre la constatation par procès-verbal d'infractions à la loi pénale » (1°), et aux présidents de conseils généraux lorsqu'ils sont « saisis d'une demande d'agrément en vue d'adoption » (5°).
Mais surtout, cela rendra ces personnes destinataires d'information qu'elles n'auraient jamais pu connaître par ailleurs, fussent-elles habilités à consulter le bulletin n° 2 du casier judiciaire, pour la raison que, en application du principe de l'accès restreint aux informations relatives aux condamnations dont font l'objet les mineurs, l'article 775 du code de procédure pénale exclut de l'inscription au bulletin n° 2 les condamnations prononcées en vertu de l'ordonnance de 1945 (1°).
C'est donc à nouveau une atteinte au principe constitutionnel de « l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge », (2007-553 DC du 03 mars 2007, cons. 9) qui appelle votre censure, et ce d'autant plus qu'elle a pour effet d'imposer un régime plus rigoureux aux mineurs qu'aux majeurs qui, eux, ne peuvent faire l'objet d'un tel signalement, créant par la même occasion une rupture d'égalité aux dépens des premiers.
- SUR L'ARTICLE 53
L'article 53 tend à insérer dans le code de commerce un article L. 443 2 1 ainsi rédigé : « Le fait, sans autorisation du producteur, de l'organisateur ou du propriétaire des droits d'exploitation d'une manifestation sportive, culturelle ou commerciale, d'offrir, de mettre en vente ou d'exposer en vue de la vente, sur un réseau de communication au public en ligne, des billets d'entrée ou des titres d'accès à une telle manifestation pour en tirer un bénéfice est puni de 15 000 EUR d'amende ».
Il prévoit en outre d'insérer dans le même code un article L. 443-3 selon lequel : « Les personnes morales déclarées responsables pénalement de l'infraction définie à l'article L. 443-2-1 encourent, outre l'amende suivant les modalités prévues à l'article 131-38 du code pénal, les peines prévues à l'article 131-39 du même code. »
Ces dispositions ont été adoptées en méconnaissance des exigences constitutionnelles d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi (1), de nécessité des peines (2), et d'égalité devant la loi (3).
1. Quant à l'accessibilité et l'intelligibilité de la loi
Ici, ce sont bien et l'accessibilité, et l'inintelligibilité, qui sont toutes deux en cause.
Comme vous l'avez rappelé, « l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité » de la loi impose que les citoyens disposent « d'une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables » (99-421 DC du 16 décembre 1999, cons. 13).
Vous aviez ainsi considéré contraire à ce principe une disposition du code électoral qui devait s'appliquer à l'élection des sénateurs, au motif notamment que l'article en cause figurait « au titre Ier du livre Ier du code électoral, dont les dispositions ne sont pas relatives à cette élection » (2003-475 DC du 24 juillet 2003, cons. 22).
Or en l'espèce, la disposition contestée s'insère dans le code du commerce, qui ne s'applique qu'aux commerçants ou sociétés, alors même que la nouvelle infraction s'appliquera, elle, à toute personne, particuliers ou consommateurs, indépendamment de sa qualité.
De surcroit, elle prendra place au sein du code à la suite de l'article L. 443-2 relatif au délit de hausse artificielle des enchères sur un marché, par des procédés frauduleux, qui ne possède aucun lien, même indirect, avec la nouvelle infraction inscrite au L. 443 2 1.
L'absence d'intelligibilité, quant à elle, provient de ce que l'infraction sera constituée si la personne revend un billet « pour en tirer un bénéfice ».
Jusqu'à présent, et en application de la loi du 27 juin 1919 portant répression du trafic des billets de théâtre, c'est la vente de billets « à un prix supérieur à celui fixé et affiché dans les théâtres et concerts subventionnés ou avantagés » qui était sanctionnée, autrement dit, la revente à un prix supérieure à la valeur faciale du billet.
Ici, c'est le bénéfice seul qui est visé. Notion dont vous ne manquerez pas de constater qu'elle est particulièrement floue, et d'une portée par trop extensive.
Floue, parce que cette formulation n'a aucun sens juridique autre que de droit comptable, et qu'elle implique que la vente puisse tomber sous le coup de la loi, alors même qu'elle se ferait à un prix inférieur à la valeur faciale du billet.
Extensive, parce qu'elle interdirait, de facto, à toute personne qui se serait vu offrir une place de concert de pouvoir la revendre, puisque, même à un prix infime, elle lui procurera un bénéfice.
Quant aux personnes morales intermédiaires, c'est-à-dire les plates formes de revente sur internet, elles seront sanctionnées pour avoir exposé les billets concernés, alors même qu'elles ne disposent d'aucun moyen de vérifier si l'offre proposée est supérieure à leur valeur faciale, et encore moins si elle implique ou non l'existence d'un « bénéfice ».
Il est dès lors manifeste que l'élément matériel qui est au cœur de cette infraction, de part son imprécision, ne saura, aussi bien pour les personnes physiques que morales, « exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines », ni « éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions » (2006-540 DC du 27 juillet 2006, cons. 10)
En outre, parce qu'il permettra de poursuivre et condamner ces mêmes personnes, quand bien même elles n'auraient eu aucune intention frauduleuse, ce dispositif ne définit pas avec suffisamment de précision l'élément intentionnel de l'infraction, alors même que « la définition d'une incrimination, en matière délictuelle, doit inclure, outre l'élément matériel de l'infraction, l'élément moral, intentionnel ou non, de celle-ci » (99-411 DC du 16 juin 1999, cons. 16).
2. Quant à la nécessité des peines
Si la nécessité des peines attachées aux infractions relève du pouvoir d'appréciation du législateur, il vous incombe néanmoins, s'agissant de libertés constitutionnellement garanties, de contrôler « que les atteintes portées à l'exercice de ces libertés sont adaptées, nécessaires et proportionnées à l'objectif de prévention poursuivi » (2008-562 DC du 21 février 2008, cons. 13).
S'agissant des personnes physiques, les libertés constitutionnellement garanties ici en cause sont celles de l'exercice de leur droit de propriété (90-287 DC du 16 janvier 1991, cons. 22), et de leur liberté contractuelle (2001-451 DC du 27 novembre 2001, cons. 27).
S'agissant des personnes morales, c'est à leur liberté d'entreprendre qu'il est ici porté atteinte (81-132 DC du 16 janvier 1982, cons. 16).
L'exercice du droit de propriété est constitutionnellement garanti dans ses trois composantes : l'usus, le fructus et l'abusus. Ainsi avez-vous jugé que le fait « de disposer librement de son patrimoine » était « un attribut essentiel du droit de propriété » (98-403 DC du 29 juillet 1998, cons. 40).
Or, un billet d'entrée ou un titre d'accès constitue un bien dont le propriétaire doit pouvoir, en principe, disposer librement, sauf motif d'intérêt général particulier.
En l'occurrence, la mesure n'est adaptée à aucun des motifs évoqués par le législateur, que ce soit la lutte contre le hooliganisme, la lutte contre la vente de faux billets, ou encore la préservation de l'image des organisateurs. S'agissant de ce dernier élément, les requérants doutent d'ailleurs que cela puisse constituer un quelconque motif d'intérêt général dont le législateur devrait se faire le protecteur, et qui serait de nature à justifier une atteinte à des droits par ailleurs constitutionnellement garantis.
Par ailleurs, si c'était la revente sur internet qui était effectivement à l'origine des troubles à l'ordre public visés, alors, c'est la revente en elle-même qui aurait dû être sanctionnée. Or ici, comme l'ont déjà indiqué les requérants , ce n'est pas la revente en tant que telle qui est concernée, mais la revente « pour en tirer un bénéfice ». En d'autres termes, avec le dispositif retenu, il y aura toujours autant de billets en circulation, mais à un prix plus raisonnable, ce qui donc, paradoxalement, pourrait contribuer à accentuer les troubles que les promoteurs de cette disposition entendaient prévenir.
Inadaptée donc, la sanction est de surcroît manifestement disproportionnée. Envisager de punir de 15 000 euros d'amende un jeune qui, ne pouvant se rendre à un concert, aura eu là l'occasion de gagner un peu d'argent de poche en revendant avec un petit bénéfice son billet est à proprement parler parfaitement déraisonnable.
Cela l'est d'autant plus que cette revente n'aura été nuisible à quiconque. Pas à l'acheteur qui aura librement acheté le billet. Pas à l'organisateur dont le billet avait été vendu au prix qu'il avait lui-même fixé. Pas à l'ordre public auquel une telle opération ne peut porter atteinte en tant que telle. Aussi, ni le principe posé à l'article 4 de la Déclaration de 1789 selon lequel la « liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui », ni celui inscrit à l'article 5 selon lequel la « loi n'a le droit de défendre que les actions nuisible à la société », ne sont ils ici respectés.
La disproportion apparaît d'autant plus manifeste dans l'hypothèse déjà évoquée par les requérants  où, celui qui s'est vu offrir une place à titre gracieux, et qui ne peut se rendre à un spectacle, ne pourra en aucun cas la revendre, fut-ce à son prix facial, sans tomber sous le coup de la loi.
Quant aux plates formes de vente sur internet, le fait de prévoir qu'elles puissent être condamnées à une amende cinq fois supérieures à 15 000 euros, et ce autant de fois qu'une vente aura été conclue sur leur site, mais aussi être condamnées à une fermeture définitive, est également manifestement disproportionné. Car en effet, comme l'ont déjà relevé les requérants , lesdites personnes morales sont dans l'incapacité de vérifier la valeur faciale des billets qui font l'objet d'une transaction sur leur site, ni encore moins de vérifier si le vendeur a effectivement perçu un bénéfice. Pour elles, la sanction sera en réalité automatique, dès lors qu'une transaction aura été effectuée par leur intermédiaire.
3. Quant à l'égalité devant la loi
Il est constant que si le principe d'égalité de la loi inscrit à l'article 6 de la Déclaration de 1789 « ne s'oppose ni à ce que législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général », c'est « pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit » (2010-101 QPC du 11 février 2011, cons. 4).
Or il est ici manifeste que la loi, en ne visant que la revente de billets sur un « réseau de communication au public en ligne », crée une différence de traitement entre ceux qui revendront un billet sur un site internet dédié à ce type d'opérations, et ceux qui, par exemple, revendront un billet en recourant au service d'un magasine de petites annonces.
Cette différence ne saurait pourtant être justifiée par une quelconque différence de situation. Il s'agit bien là de la même opération, seul le support est différent. Ainsi la revente avec bénéfice serait interdite sur internet – et encore, pas sur tout internet puisque les réseaux d'échange Peer-2-Peer ne sont pas visés – tandis qu'elle continuerait d'être autorisée par le biais de petites annonces . On mesure là l'incongruité du procédé.
Cette différence de traitement ne possède en outre aucun lien avec l'objet de la loi, les risques de troubles à l'ordre public invoqués par le législateur étant exactement les mêmes, que les billets aient été achetés sur internet, ou qu'ils l'aient été par la voie de petites annonces papiers.
Aussi, et au regard de l'ensemble de ces motifs, la disposition qui vous est ici différée appelle encore votre censure.
- SUR L'ARTICLE 58
L'article 58 vise à remplacer le second alinéa de l'article L. 2241-2 du code des transports par trois alinéas ainsi rédigés :
« Si le contrevenant refuse ou se déclare dans l'impossibilité de justifier de son identité, les agents mentionnés au premier alinéa du II de l'article 529-4 du code de procédure pénale en avisent sans délai et par tout moyen un officier de police judiciaire territorialement compétent.
« Pendant le temps nécessaire à l'information et à la décision de l'officier de police judiciaire, le contrevenant est tenu de demeurer à la disposition d'un agent visé au premier alinéa du même II.
« Sur l'ordre de l'officier de police judiciaire, les agents peuvent conduire l'auteur de l'infraction devant lui ou bien le retenir le temps nécessaire à son arrivée ou à celle d'un agent de police judiciaire agissant sous son contrôle. »
L'actuel second alinéa de l'article L. 2241-2 du code des transports est rédigé en ces termes : « Si le contrevenant refuse ou se trouve dans l'impossibilité de justifier de son identité, ces agents en avisent sans délai et par tout moyen un officier de police judiciaire territorialement compétent. Sur l'ordre de ce dernier, les agents visés au premier alinéa du II de l'article 529-4 du code de procédure pénale peuvent être autorisés à retenir l'auteur de l'infraction le temps strictement nécessaire à l'arrivée de l'officier de police judiciaire ou, le cas échéant, à le conduire sur-le-champ devant lui. »
Sur le fond, et en apparence, les pouvoirs octroyés aux agents assermentés de l'exploitant du service de transport visés au 4° de l'article L. 2241-1 du code des transports auquel renvoie l'article L. 2241-2 ne sont pas modifiés : pouvoir de faire prévenir un officier de police judiciaire ; pouvoir de retenir le contrevenant ; et pouvoir de le conduire à un OPJ.
Ce qui en revanche est radicalement modifié, ce sont les garanties offertes à l'intéressé que les délais dans lesquels il peut être ainsi retenu contre sa volonté seront les plus courts possibles. En effet, l'obligation de diligence consistant à ne pouvoir retenir le contrevenant uniquement le « temps strictement nécessaire à l'arrivée » de l'OPJ ou à ce qu'il soit conduit devant lui « sur-le-champ » a été supprimée.
Or, en n'encadrant pas suffisamment les délais pendant lesquels le contrevenant peut être retenu par les agents de transport, le législateur est resté en deçà de sa compétence, et a ainsi privé de garanties légales les exigences constitutionnelles protectrices de la liberté individuelle, et particulièrement de la liberté d'aller et venir.
Il ressort en effet de manière constante de votre jurisprudence qu'il incombe au législateur de préciser les limites s'imposant aux autorités compétentes afin d'éviter toute « rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions » (2010-604 DC du 25 février 2010, cons. 8).
Ainsi se doit-il « d'assurer la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public nécessaire à la sauvegarde de droits et principes de valeur constitutionnelle et, d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties », au nombre desquelles figurent la liberté individuelle, et particulièrement la « liberté d'aller et venir » (2008-562 DC du 21 février 2008, cons. 13).
Et s'il lui est loisible à tout moment « d'adopter, pour la réalisation ou la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle, des modalités nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité », ce n'est qu'à la stricte condition que l'exercice de ce pouvoir n'aboutisse pas « à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel » (99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 6 et 10).
Aussi, parce que la possibilité donnée aux agents des transports de retenir une personne contre sa volonté doit répondre à l'ensemble de ces exigences constitutionnelles, qu'elle doit être adaptée, nécessaire et proportionnée (2008-562 DC du 21 février 2008, cons. 13), elle ne doit pouvoir se faire que dans les délais strictement nécessaires à la réalisation des raisons qui la justifient, et non être laissée à la discrétion soit de l'OPJ, soit des agents en question.
Or, en ne limitant pas de manière suffisamment restreinte les délais pendant lesquels les personnes pourront être retenues par les agents ou conduites devant l'OPJ pour vérification de leur identité, le législateur a laissé ici une marge de manœuvre trop importante à ces autorités, et ainsi privé de garanties légales l'exigence constitutionnelle de la liberté d'aller et venir (80-127 DC du 20 janvier 1981, cons. 58 et 93-323 DC du 05 août 1993, cons. 9). C'est pourquoi vous censurerez également cette disposition.
- SUR LES ARTICLES 60 ET 61
L'article 60 introduit un article L. 332-16-1 dans le code du sport qui permet au ministre de l'intérieur, par arrêté, d'« interdire le déplacement individuel ou collectif de personnes se prévalant de la qualité de supporter d'une équipe ou se comportant comme tel sur les lieux d'une manifestation sportive et dont la présence est susceptible d'occasionner des troubles graves pour l'ordre public ».
L'article 61 introduit, lui, un article L. 332-16-2, dans le même code, qui autorise les préfets de départements, par arrêté, à « restreindre la liberté d'aller et de venir des personnes se prévalant de la qualité de supporter d'une équipe ou se comportant comme tel sur les lieux d'une manifestation sportive et dont la présence est susceptible d'occasionner des troubles graves pour l'ordre public ».
Il est également prévu que ces arrêtés énoncent, dans le premier cas, « la durée, limitée dans le temps, de la mesure, les circonstances précises de fait qui la motivent, ainsi que les communes de point de départ et de destination auxquelles elle s'applique », et dans le second, « la durée, limitée dans le temps, de la mesure, les circonstances précises de fait et de lieu qui la motivent, ainsi que le territoire sur lequel elle s'applique ».
Enfin, il prévoit une peine de 6 mois d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende, en cas de violation desdits arrêtés.
Les requérants ne peuvent qu'adhérer aux objectifs poursuivis par le législateur visant à combattre le fléau des violences perpétrées à l'occasion de certaines manifestations sportives. En atteste le fait que, dans aucun de leurs recours déposés à l'encontre des lois précédentes contenant des dispositions « anti-hooligan », ils n'ont mis en cause lesdites dispositions . Ils ne sauraient souscrire en revanche au dispositif ici en cause qui va bien au-delà de ce que peut justifier la préservation de l'ordre public, et qui porte en lui des risques trop importants pour les libertés individuelles, particulièrement celle d'aller et venir, en raison de l'imprécision des dispositions en cause (1), et du manque d'encadrement des pouvoirs de police administrative ainsi conférés au ministre de l'intérieur et aux préfets (2).
1. Quant à l'imprécision des dispositions déférées
Les requérants font ici grief à ces disposition de ne pas respecter le principe de légalité tel qu'inscrit à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, par son manque de clarté et de précision quant à la définition des personnes susceptibles d'être visées par les arrêtés en question.
Qu'en effet, l'« objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi » impose au législateur « d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques » afin de « prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi » (2004-509 DC du 13 janvier 2005, cons. 25).
Or la notion de « personnes se prévalant de la qualité de supporter d'une équipe ou se comportant comme tel » n'a pas d'équivalent dans le code du sport qui ne connaît que les « associations de supporters » (L. 332-17), ou les groupements « de fait ayant pour objet le soutien à une association sportive » (L. 332-18).
Ainsi, cette définition recouvrirait non seulement les membres d'association de supporters ou les membres de groupements de fait, mais également toute personne qui soutient de près de ou de loin une équipe de football – puisque c'est ce sport en particulier qui est manifestement visé – et ce indépendamment de son comportement passé ou actuel propre, indépendamment de la menace qu'elle représente pour l'ordre public.
Mais en réalité, en l'absence de définition plus précise, c'est toute personne qui se trouvera à proximité d'un stade et que les forces de police ou de gendarmerie considéreront comme relevant de la catégorie de supporter qui tombera sous le coup de l'arrêté. Ainsi l'application de ces dispositions dépendra-t-elle exclusivement de la l'appréciation des autorités administratives, ministérielles, préfectorales et policières, sans qu'aucune garantie légale ne vienne prémunir le risque d'arbitraire dans leur mise en œuvre.
2. Quant au manque d'encadrement des pouvoirs conférés
De surcroit le législateur est resté manifestement en deçà de sa compétence, alors que lui incombe « d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 » ((2004-500 DC du 29 juillet 2004, cons. 13). Que s'agissant de la préservation de l'ordre public dans le cadre de la police administrative, il lui appartient ainsi  « de fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques » (2010-604 DC du 25 février 2010, cons. 22).
Ainsi les mesures de police administrative susceptibles d'affecter l'exercice des libertés constitutionnellement garanties doivent-elles être justifiées par une menace réelle pour l'ordre public, reposant sur des circonstances particulières caractérisant le risque de trouble à l'ordre public dans chaque espèce (cf. notamment 93-323 DC du 05 août 1993, cons. 9 ; 2003-467 DC du 13 mars 2003, cons. 9 ; 2010-13 QPC du 09 juillet 2010 cons. 8).
Or, ce n'est pas la menace directe à l'ordre public qui est visée par les dispositions contestées, ni le fait que les personnes en cause menacent par des éléments objectifs cet ordre public, mais leur « présence (...) susceptible d'occasionner des troubles graves à l'ordre ». C'est dire la marge d'appréciation ainsi octroyée aux autorités administratives en l'absence d'un cadre légal plus contraignant.
De plus, le législateur a renvoyé à ces mêmes autorités administratives le soin de définir elles-mêmes les limites à l'exercice de leur propre pouvoir de police. Ce sont ainsi elles qui seules apprécieront la durée de l'interdiction ou de la restriction de circulation, sans  qu'il ne leur soit imposé une durée maximale, ni même que cette durée soit limitée à un temps strictement nécessaire. De même que ce sont elles qui apprécieront le périmètre de la restriction de la liberté d'aller et venir qui, à défaut de limite légale, pourra aussi bien concerner les abords immédiats d'un stade, que le territoire entier d'une commune, voire d'un département.
S'agissant du cas particulier des mesures d'interdiction individuelle de déplacement, la loi ne prévoit même pas les conditions dans lesquelles l'arrêté du ministre de l'intérieur devra être notifié à la personne visée ; au risque pour cette dernière de tomber sous le coup de la loi sans en avoir été préalablement avisé.
De manière générale, si conformément à l'article 34 de la Constitution c'est à la loi de fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, en revanche « la mise en œuvre des garanties déterminées par le législateur relève du pouvoir exécutif », et, au sein du pouvoir exécutif, au Premier ministre qui a « le soin d'assurer l'exécution des lois et (...) d'exercer le pouvoir réglementaire » (2009-580 DC du 10 juin 2009, cons. 33, et 2003-485 DC du 04 décembre 2003, cons. 31-35).
Dans le cas présent, il eut donc fallu, à tout le moins, que le législateur renvoya à un décret pris en Conseil d'Etat le soin de fixer les modalités d'application des dispositions contestés, et non les laisser à la discrétion du ministre de l'intérieur ou des préfets de départements.
Le défaut de clarté dans les termes de la loi qui ne permettent pas de déterminer avec suffisamment de précision les personnes potentiellement concernées, lié à cette absence de cadre strict ou au moins réglementaire pour l'exercice de ces prérogatives de police administrative, font peser sur la liberté individuelle d'aller et venir un risque réel et sérieux.
C'est la raison pour laquelle vous ne manquerez pas de constater que le législateur a commis une erreur manifeste d'appréciation dans la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public et, d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties, qu'il se devait d'assurer (2005-532 DC du 19 janvier 2006, cons. 9), au point de porter une atteinte excessive à la liberté individuelle (93-323 DC du 05 août 1993, cons. 16).
- SUR L'ARTICLE 90
Cette disposition vise à autoriser le préfet à procéder à l'évacuation forcée d'installations illicites « en réunion sur un terrain appartenant à une personne publique ou privée en vue d'y établir des habitations comporte de graves risques pour la salubrité, la sécurité ou la tranquillité publiques », après une mise en demeure restée infructueuse pendant quarante-huit heures.
Elle prévoit également la possibilité pour le préfet de saisir « le président du tribunal de grande instance d'une demande d'autorisation de procéder à la destruction des constructions illicites édifiées pour permettre l'installation en réunion sur le terrain faisant l'objet de la mesure d'évacuation ».
D'après ses promoteurs, ce dispositif se conterait d'adapter « la procédure applicable à l'évacuation des résidences mobiles de gens du voyage stationnés illégalement » prévue par loi n° 2000-614 du 5 juillet 2000 à des habitations non mobiles (rapport de la Commission des Lois de l'Assemblée nationale n° 2827, octobre 2010, p. 156). Le calque n'est pourtant qu'apparent.
Votre haute juridiction a eu l'occasion au travers d'une question prioritaire de constitutionnalité de valider l'article 9 de la loi de 2000 modifiée (2010-13 QPC du 09 juillet 2010, cons. 9). Vous avez ainsi pu considérer que la liberté d'aller et venir n'était pas méconnue en raison d'un certains nombres de garanties contenues dans cet article, et notamment que :
- l'évacuation ne peut être mise en œuvre qu'en cas de stationnement irrégulier de nature à porter une atteinte à la salubrité, à la sécurité ou à la tranquillité publiques ;
- elle ne peut être diligentée que sur demande du maire, du propriétaire ou du titulaire du droit d'usage du terrain ;
- elle ne peut survenir qu'après mise en demeure des occupants de quitter les lieux ;
- les intéressés bénéficient d'un délai qui ne peut être inférieur à vingt-quatre heures à compter de la notification de la mise en demeure pour évacuer spontanément les lieux occupés illégalement ;
- cette procédure ne trouve à s'appliquer aux personnes propriétaires du terrain sur lequel elles stationnent ;
- elle peut être contestée par un recours suspensif devant le tribunal administratif.
Or, parce que ces garanties ne se retrouvent pas intégralement dans la loi qui vous est ici déférée, les requérants considèrent que sont méconnus les exigences constitutionnelles liées à la dignité humaine (1), à la garantie des droits (2), à la liberté d'aller et venir, au respect de la vie privée, à l'inviolabilité du domicile (3), et à la présomption d'innocence (4).
1. Quant à la dignité humaine
La sauvegarde de la dignité humaine implique que chacun puisse bénéficier d'un logement, et qui plus est, d'un logement décent. La légitime lutte contre la reconstitution de bidonvilles sur le territoire ne saurait soustraire les pouvoirs publics en général, et le législateur en particulier, à cet objectif qui découle directement du Préambule de la Constitution de 1946.
En effet avez-vous affirmé avec force qu'il ressortait des principes inscrits dans le Préambule de 1946, et notamment de celui de « la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme de dégradation », que « la possibilité pour toute personne de disposer d'un logement décent [était] un objectif de valeur constitutionnelle » (98-403 DC du 29 juillet 1998, cons. 1-4. Cf. aussi 2009-578 DC du 18 mars 2009, cons. 12).
Or le dispositif ici contesté, en permettant de faciliter l'expulsion de personnes vivant dans des conditions déjà peu conformes à la dignité humaine, sans qu'aucune contrepartie en matière de relogement ne soit prévue, heurte de front l'objectif d'assurer à chacun la disposition d'un logement décent. Il ajoutera de la précarité à la précarité.
Car en effet, il ne faut par perdre de vue que le recours à l'habitat de fortune est directement lié à une augmentation des situations d'exclusion par le logement, la mise en œuvre de la loi DALO n°2007-290 du 5 mars 2007 n'ayant pu résoudre ce problème au regard de l'ampleur de la crise du logement. Le 4ème rapport annuel de 2010 du Comité de suivi de la mise en œuvre du droit logement opposable est à cet égard alarmant, et se concluait d'ailleurs en ces termes : « L'Etat ne peut pas rester hors la loi ».
Le risque que comporte pourtant la possibilité offerte aux préfets de recourir à des procédés accélérés d'expulsions, dérogatoires du droit commun, pour la dignité humaine appelle ainsi à lui seul votre censure, et ce d'autant que la garantie des droits de personnes concernées n'est pas, par ailleurs, suffisamment assurée.
2. Quant à la garantie des droits
Les requérants rappellent que, conformément à l'article 16  de la Déclaration de 1789 « toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminées, n'a pas point de constitution ». De cette exigence vous en avez déduit qu'elle prohibait toute « atteinte substantielle au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction » (99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 38 et 2005-532 DC du 19 janvier 2006, cons. 11). Comme a pu le relever le Professeur Nicolas MOLFESSIS, le droit au recours juridictionnel constitue en quelque sorte « le droit des droits » . Or c'est bien cette garantie qui fait ici défaut.
Ce qui justifiait l'éviction du recours au juge dans la loi de 2000 modifiée, étaient les facilités que ses dispositions étaient censées garantir en échange aux gens du voyage en termes d'aires d'accueil. Dans l'hypothèse où ces derniers s'installaient hors de ces aires quand elles existaient, il ne paraissait pas disproportionné de procéder à leur évacuation sans passer par un juge. Mais en l'espèce, il n'est point de dispositif équivalent.
Les requérants considèrent que le droit de saisir le juge administratif dans un délai de 48 heures n'est pas suffisant pour satisfaire à cette exigence constitutionnelle.
En effet, si ce recours est formellement disponible, la réalité est qu'il sera pratiquement ineffectif, eu égard à la situation des personnes  visées caractérisée par une extrême précarité et un extrême dénuement. Or, sans craindre de recourir à une tautologie, il ne saurait y avoir de recours effectif qui ne l'est effectivement. Comme a pu en juger la Cour européenne des droits de l'homme, « le recours exigé (...) doit être « effectif » en pratique comme en droit » (Gebremedhin [Gaberamadhien] c. France, 26 avril 2007, no 25389/05,

Vous-même d'ailleurs ne considérez pas que l'existence d'une possibilité de recours soit toujours suffisante pour garantir le respect effectif de l'article 66 de la Constitution. Ainsi avez-vous jugé, à propos du maintien en hospitalisation sans consentement, que « les recours juridictionnels dont disposent ces personnes pour faire annuler la mesure d'hospitalisation ou y mettre fin ne suffisent à satisfaire à ces exigences » (2010-71 QPC du 26 novembre 2010, cons. 25).
Or en l'espèce, en ne prévoyant pas d'intervention préalable du juge judiciaire, le législateur a, sinon de jure du moins de facto, porté une atteinte majeure au droit des personnes intéressées à un recours effectif, contraire à la garantie des droits proclamée à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
3. Quant à la liberté d'aller et venir, au respect de la vie privée et l'inviolabilité du domicile
Lorsque vous avez validé le nouvel article 322-4-1 du code pénal qui sanctionne notamment le « fait de s'installer en réunion, en vue d'y établir une habitation, même temporaire, sur un terrain appartenant (...) à tout autre propriétaire autre qu'une commune, sans être en mesure de justifier de son autorisation ou de celle du titulaire du droit d'usage du terrain », vous avez rappelé qu'il appartenait au législateur, en prévoyant la répression de telles atteintes, d'assurer la conciliation entre les exigences constitutionnelles de « prévention d'atteintes au droit de propriété et à l'ordre public » et « l'exercice des libertés constitutionnellement garanties, au nombre desquelles figurent la liberté d'aller et venir, le respect de la vie privée et l'inviolabilité du domicile » (2003-467 DC du 13 mars 2003, cons. 70).
Or à la différence de la loi de 2000 modifiée, la mise en demeure et l'évacuation forcée pourra être ici diligentée à la seule initiative du préfet de département, sans que ne lui en ai été préalablement fait la demande par le propriétaire ou le titulaire du droit d'usage du terrain. En d'autres termes, la prévention des atteintes à la propriété privée n'est plus aux nombres des objectifs constitutionnels poursuivis.
Aussi, dès lors que l'éviction du recours au juge judiciaire préalable à l'évacuation n'est plus justifiée par la poursuite de cet objectif, il apparaît que la conciliation qu'a opérée le législateur entre la préservation de l'ordre public et les exigences constitutionnelles susmentionnées se trouve manifestement déséquilibrée, aux dépens des secondes.
De surcroit, à partir du moment où l'évacuation forcée peut être ordonnée sans que le propriétaire des lieux n'en ai fait la demande, c'est à son droit de propriété qu'il est porté atteinte. Il eut importé à cet égard de rendre effectif le droit d'opposition que le lui reconnaît la loi dans le délai de 48 heures. Pourtant, rien n'est prévu dans l'hypothèse où la notification de la mise en demeure n'aura pu être assurée, et donc le droit d'opposition exercé.
Or, s'il était loisible au législateur « de modifier des textes antérieurs ou d'abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d'autres dispositions », il ne pouvait le faire qu'à conditions de ne pas priver de « garanties légales des exigences constitutionnelles », sinon à encourir votre censure (2010-71 QPC du 26 novembre 2010, cons. 15). Pourtant, en supprimant l'intervention du juge judiciaire, et en ne garantissant pas suffisamment le droit d'opposition du propriétaire des lieux, c'est bien ce qu'il a fait.
4. Quant à l'atteinte à la présomption d'innocence
La condition du déclenchement du dispositif contesté réside notamment dans le caractère « illicite » de l'installation en cause.
Différentes circonstances font que l'occupation d'une propriété peut tomber sous le coup de la loi pénale, et donc être illicite.
Toutefois, la circonstance visée par l'article ici en cause, l'installation en réunion sur un terrain appartenant à une personne publique ou privée en vue d'y établir des habitations, est, elle, très proche dans sa rédaction de l'article 322-4-1 du code pénal déjà cité et qui sanctionne notamment le « fait de s'installer en réunion, en vue d'y établir une habitation, même temporaire, sur un terrain appartenant (...) à tout autre propriétaire autre qu'une commune, sans être en mesure de justifier de son autorisation ou de celle du titulaire du droit d'usage du terrain ». Pareille installation constitue un délit « puni de six mois d'emprisonnement et de 3 750 Euros d'amende ».
Or la proximité entre la rédaction de ces deux dispositions constitue une violation manifeste de l'article 9 de la Déclaration de 1789, en vertu duquel tout homme est présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, et dont il « résulte qu'en principe le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive » (2009-580 DC du 10 juin 2009, cons. 17).
Pourtant ici, si des poursuites étaient engagées sur le fondement de l'article 322-4-1 du code pénal, à la suite d'une évacuation forcée fondée sur l'article 90 ici déféré, il est manifeste que l'appréciation de la licéité à laquelle aura dû procéder le préfet fera peser sur les personnes éventuellement poursuivies une véritable présomption de culpabilité ; les éléments constitutifs qui auront présidé à la décision d'évacuation forcée étant, en fait, les mêmes que ceux qui présideraient à une éventuelle poursuite et condamnation pénale.
Pour cette raison aussi, cette disposition appelle votre censure.
- SUR L'ARTICLE 92
Cette disposition vise à conférer à l'ensemble des agents de police judiciaire (APJ) adjoints visés à l'article 21 du code de procédure pénale la faculté de procéder à des contrôles d'identité en application de l'article 78-2 du même code.
Cela concerne donc les agents de police municipaux, qui est le principal objectif poursuivi par la loi, mais aussi les volontaires servant en qualité de militaire dans la gendarmerie, les adjoints de sécurité, les agents de surveillance de Paris, et les gardes champêtres.
En chiffres – qui ne sont hélas pas assez précis faute d'étude d'impact sur ce point – cela signifie qu'aux grosso modo 200 000 officiers de police judiciaire (OPJ) et APJ actuels de la police et de la gendarmerie nationales, viendront s'ajouter environ 50 000 APJ adjoints à même d'effectuer des contrôles d'identité.
Les requérants considèrent que cette envolée du nombre de personnes habilités à procéder à ces contrôles emportera des atteintes excessives à la liberté individuelle. Vous-même avez tenu compte du fait qu'entre 1993 et 2009 le nombre de fonctionnaires civils et militaires ayant la qualité d'officier de police judiciaire était passé de 25 000 à 53 000 pour ensuite constater que ces évolutions avaient « contribué à banaliser le recours à la garde à vue » (2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, cons. 17-18). Or, à n'en pas douter, la capacité offerte d'un seul coup à 50 000 nouvelles personnes de procéder à des contrôles d'identité contribuera elle aussi à la banalisation du recours à ces contrôles.
Il est fondamental à cet égard de rappeler que votre haute juridiction a toujours porté une attention particulière à ce que les contrôles d'identité ne soient pas exercés arbitrairement, et hors le contrôle de l'autorité judiciaire.
Ainsi avez-vous jugé que si « la prévention d'atteintes à l'ordre public, notamment d'atteintes à la sécurité des personnes ou des biens, est nécessaire à la sauvegarde de principes et de droits ayant valeur constitutionnelle », en revanche, « la pratique de contrôles d'identité généralisés et discrétionnaires serait incompatible avec le respect de la liberté individuelle » (93-323 DC du 05 août 1993, cons. 9). Or, comme l'a relevé la Commission nationale de déontologie de la sécurité par un doux euphémisme, « il n'est pas manifeste que tous les policiers aient toujours été pénétrés de ce principe » .
Par ailleurs, pour éviter les contrôle arbitraires au faciès, vous aviez jugé que la mise en œuvre des vérifications ainsi confiées par la loi à des autorités de police judiciaire devait « s'opérer en se fondant exclusivement sur des critères objectifs et en excluant, dans le strict respect des principes et règles de valeur constitutionnelle, toute discrimination de quelque nature qu'elle soit entre les personnes » (93-325 DC du 13 août 1993, cons. 16). Et pourtant, toujours dans son rapport de 2008, la CNDS rappelait qu'il convenait « en particulier d'éviter les contrôles d'identité sans motif et au faciès » .
Eu égard à l'importance du nombre des personnes qui seraient dorénavant habilitées à procéder à ces contrôles, les risques qu'ils deviennent généralisés et discrétionnaires, particulièrement quand ils sont opérés par des personnes qui n'ont pas reçu la formation de la police ou de la gendarmerie nationale, est ainsi manifestement élevé.
Les requérants ne partagent pas l'opinion du Rapporteur de la Commission des Lois du Sénat selon laquelle le fait que les APJ adjoints doivent agir sous la responsabilité d'un OPJ serait de nature à « sécuriser ces contrôles » (rapport n° 517 (2009-2010), p. 156). Au contraire même, notamment parce que les maires ont de droit la qualité d'officier de police judiciaire.
Or ici, le législateur n'a pas pris les mêmes précautions que pour la participation des APJ adjoints aux dépistages d'alcoolémie, et n'a ainsi pas exclu que les maires puissent diligenter des contrôles d'identité sur le territoire de leur commune. On ose imaginer les abus auxquels cela pourrait donner lieu.
Aussi, parce que l'extension à l'ensemble des APJ adjoints de la possibilité de procéder à des contrôles d'identité n'offre pas de garanties suffisantes contre des atteintes arbitraires à la liberté individuelle, les requérants vous demandent la censure de cette disposition.
- SUR L'ARTICLE 101
Cette disposition vise à autoriser à ce que l'audience de prolongation d'une mesure de rétention administrative au-delà de 48 heures ait lieu « au sein » du centre de rétention.
Cette justice « sur place » ou « dans les murs » ne satisfait ni les règles du procès équitable (1), ni les exigences de publicité des débats (2).
1. Quant au procès équitable
Comme vous avez eu l'occasion d'en juger, « le principe du respect des droits de la défense constitue un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République réaffirmés par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel se réfère le Préambule de la Constitution de 1958 », et implique « notamment en matière pénale, l'existence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties ». Vous ajoutiez « qu'en matière de délits et de crimes, la séparation des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement concourt à la sauvegarde » (95-360 DC du 2 février 1995, cons. 5).
Or, si la séparation des autorités de poursuite et de jugement concourt à la réalisation du procès équitable, il en va a fortiori de la séparation des autorités de police et de jugement, mais encore de la séparation entre les lieux de rétention et les lieux de jugement.
Vous avez validé la disposition de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 qui avait institué la possibilité que cette audience de prolongation ait lieu dans une salle d'audience spécialement aménagée à proximité immédiate du lieu de rétention. Si vous l'aviez fait, c'est uniquement parce que le législateur avait « expressément prévu que ladite salle devra être « spécialement aménagée » pour assurer la clarté, la sécurité et la sincérité des débats » (2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 81). Mais il s'agissait alors d'une salle aménagée à « proximité » du centre de rétention.
Or, ainsi qu'en a jugé la Cour de cassation, proximité n'est pas promiscuité, et selon ses termes, « la proximité immédiate exigée par L. 552-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile est exclusive de l'aménagement spécial d'une salle d'audience dans l'enceinte d'un centre de rétention » (première chambre civile, arrêt n° 561 du 16 avril 2008).
Cette exclusivité est fondamentale. Imposer au contraire au tribunal de se rendre dans un lieu relevant exclusivement de la police mettrait gravement en doute l'indépendance et l'impartialité de la justice qui sont au cœur du procès équitable. Quels que soient les aménagements spéciaux qui seront apportés, il n'en demeura pas moins que la justice sera rendue dans les locaux de la police, ce qui sera de nature à créer une légitime suspicion chez les personnes concernées. Or en ce domaine les apparences sont essentielles.
Vous pourrez à cet égard utilement vous référer à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme selon laquelle, s'agissant de l'impartialité, « il faut d'abord que le tribunal ne manifeste subjectivement aucun parti pris ni préjugé personnel. Ensuite, le tribunal doit être objectivement impartial, c'est-à-dire offrir des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime à cet égard. Dans le cadre de la démarche objective, il s'agit de se demander si, indépendamment de la conduite personnelle des juges, certains faits vérifiables autorisent à suspecter l'impartialité de ces derniers. En la matière, même les apparences peuvent revêtir de l'importance. Il y va de la confiance que les tribunaux d'une société démocratique se doivent d'inspirer aux justiciables, à commencer par les parties à la procédure ». En la matière, « l'optique d'une partie entre en ligne de compte mais ne joue pas un rôle décisif. L'élément déterminant consiste à savoir si les appréhensions en cause peuvent passer pour objectivement justifiées » (Kleyn et autres c. Pays-Bas, 6 mai 2003, nos 39343/98, 39651/98, 43147/98 et 46664/99,
191 et 194).
Or vous ne pourrez que constater que le fait d'être jugé dans un local policier constitue, non seulement aux yeux de la personne en cause, mais aux yeux de tous, un élément objectif de nature à faire naitre une légitime appréhension quant à l'impartialité du tribunal.
Ainsi, la disposition contestée n'apporte-elle pas, quant au respect d'un procès juste et équitable, des garanties équivalentes à celles dont la personne aurait bénéficié si l'affaire avait été portée devant un tribunal hors les locaux du centre de rétention administrative (cf. mutatis mutandis 2002-461 DC du 29 août 2002, cons. 81).
2. Quant à la publicité des débats
La justice applicable aux étrangers ne saurait être étrangère à la justice. Comme vous l'avez rappelé avec force, « si le législateur peut prendre à l'égard des étrangers des dispositions spécifiques, il lui appartient de respecter les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République ».
Or parmi ces droits fondamentaux figurent le droit à ce que sa cause soit entendue publiquement. Comme l'a indiqué la Cour européenne des droits de l'homme, la « publicité de la procédure des organes judiciaires (...) protège les justiciables contre une justice secrète échappant au contrôle du public », et « constitue aussi l'un des moyens de préserver la confiance dans les cours et tribunaux. Par la transparence qu'elle donne à l'administration de la justice, elle aide à réaliser (...) le procès équitable » (Axen c. Allemagne, 8 décembre 1983, no 8273/78,

Cette publicité, vous en êtes également les gardiens. Ainsi avez-vous considéré qu'il résultait « de la combinaison des articles 6, 8, 9 et 16 de la Déclaration de 1789 que le jugement d'une affaire pénale pouvant conduire à une privation de liberté doit, sauf circonstances particulières nécessitant le huis clos, faire l'objet d'une audience publique » (2004-492 DC du 02 mars 2004, cons. 117).
Alors certes, comme vous l'aviez déjà constaté à propos de la loi de 2003, le législateur a pris soin de prévoir expressément que le juge des libertés et de la détention statuera « publiquement » (2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 81).
Mais comme l'a relevé à juste titre le Rapporteur de la Commission des Lois du Sénat, « la publicité des audiences, bien qu'expressément rappelée par la rédaction de l'article, serait affectée dans ses modalités d'application concrète » (rapport n° 517 (2009-2010), p. 173).
En réalité, il s'agit là d'un doux euphémisme. In concreto, cette publicité sera de nature purement virtuelle, s'agissant de l'accès à des lieux privatifs de liberté qui, par définition, sont nécessairement difficiles d'accès. Cette garantie purement formelle ne permet donc en rien de donner à la publicité des débats la même garantie qu'offrirait une audience dans un lieu relevant du seul ministère de la justice.
Enfin, aucun « souci de bonne administration de la justice » ne saurait justifier cette situation, et, ce, d'autant moins, qu'il est fort à parier que les nombreux présidents de tribunaux qui ont déjà refusé de siéger dans les salles d'audience aménagées à proximité des centres de rétention, refuseront a fortiori de siéger dans des salles installées en leur sein.


Pour tous ces motifs, les requérants vous invitent à prononcer la censure de l'ensemble de ces dispositions, ainsi que de toutes celles que vous relèveriez d'office.