Le Conseil constitutionnel a été saisi dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi instituant un droit d'accueil pour les élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaire, le 25 juillet 2008, par M. Jean-Pierre BEL, Mmes Jacqueline ALQUIER, Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, David ASSOULINE, Bertrand AUBAN, Mmes Maryse BERGÉ-LAVIGNE, Marie-Christine BLANDIN, MM. Yannick BODIN, Didier BOULAUD, Mmes Alima BOUMEDIENE-THIERY, Yolande BOYER, Nicole BRICQ, Claire-Lise CAMPION, Monique CERISIER-ben GUIGA, MM. Pierre-Yves COLLOMBAT, Yves DAUGE, Mme Christiane DEMONTÈS, MM. Claude DOMEIZEL, Michel DREYFUS-SCHMIDT, Jean-Claude FRÉCON, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Jacques GILLOT, Jean-Pierre GODEFROY, Mmes Odette HERVIAUX, Annie JARRAUD-VERGNOLLE, M. Charles JOSSELIN, Mme Bariza KHIARI, M. Serge LAGAUCHE, Mme Raymonde LE TEXIER, MM. André LEJEUNE, Roger MADEC, Jacques MAHÉAS, François MARC, Marc MASSION, Pierre MAUROY, Jean-Luc MÉLENCHON, Louis MERMAZ, Gérard MIQUEL, Jean-Marc PASTOR, Jean-Claude PEYRONNET, Jean-François PICHERAL, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, Daniel REINER, Thierry REPENTIN, Roland RIES, Gérard ROUJAS, André ROUVIÈRE, Mme Patricia SCHILLINGER, MM. Michel SERGENT, Jacques SIFFRE, René-Pierre SIGNÉ, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Mme Catherine TASCA, MM. Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI, André VANTOMME, Mme Dominique VOYNET et M. Richard YUNG, sénateurs,
et, le même jour, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mme Sylvie ANDRIEUX, MM. Jean-Paul BACQUET, Dominique BAERT, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Mme Delphine BATHO, M. Jean-Louis BIANCO, Mme Gisèle BIÉMOURET, MM. Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Daniel BOISSERIE, Jean-Michel BOUCHERON, Mme Marie-Odile BOUILLÉ, M. Christophe BOUILLON, Mme Monique BOULESTIN, M. Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Alain CACHEUX, Jérôme CAHUZAC, Jean-Christophe CAMBADÉLIS, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARRILLON-COUVREUR, MM. Laurent CATHALA, Bernard CAZENEUVE, Jean-Paul CHANTEGUET, Alain CLAEYS, Jean-Michel CLÉMENT, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mmes Catherine COUTELLE, Pascale CROZON, M. Frédéric CUVILLIER, Mme Claude DARCIAUX, MM. Pascal DEGUILHEM, Mme Michèle DELAUNAY, MM. Guy DELCOURT, Michel DELEBARRE, Bernard DEROSIER, Michel DESTOT, Marc DOLEZ, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Mme Laurence DUMONT, MM. Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Mme Odette DURIEZ, MM. Philippe DURON, Olivier DUSSOPT, Christian ECKERT, Henri EMMANUELLI, Mme Corinne ERHEL, MM. Laurent FABIUS, Albert FACON, Hervé FÉRON, Mme Aurélie FILIPPETTI, M. Pierre FORGUES, Mme Valérie FOURNEYRON, MM. Michel FRANÇAIX, Jean-Claude FRUTEAU, Jean-Louis GAGNAIRE, Mme Geneviève GAILLARD, MM. Guillaume GAROT, Jean GAUBERT, Mme Catherine GÉNISSON, MM. Jean-Patrick GILLE, Jean GLAVANY, Daniel GOLDBERG, Gaëtan GORCE, Mme Pascale GOT, MM. Marc GOUA, Jean GRELLIER, Mme Élisabeth GUIGOU, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, M. François HOLLANDE, Mme Monique IBORRA, MM. Michel ISSINDOU, Serge JANQUIN, Régis JUANICO, Armand JUNG, Mmes Marietta KARAMANLI, Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, M. Michel LEFAIT, Mmes Catherine LEMORTON, Annick LEPETIT, MM. Jean-Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Jean MALLOT, Louis-Joseph MANSCOUR, Mme Marie-Lou MARCEL, MM. Jean-René MARSAC, Philippe MARTIN, Mmes Martine MARTINEL, Frédérique MASSAT, MM. Gilbert MATHON, Didier MATHUS, Mme Sandrine MAZETIER, MM. Michel MÉNARD, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Arnaud MONTEBOURG, Pierre MOSCOVICI, Pierre-Alain MUET, Philippe NAUCHE, Henry NAYROU, Alain NÉRI, Mmes Marie-Renée OGET, Françoise OLIVIER-COUPEAU, George PAU-LANGEVIN, MM. Christian PAUL, Jean-Luc PÉRAT, Jean-Claude PÉREZ, Mme Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, MM. Philippe PLISSON, Jean-Jack QUEYRANNE, Dominique RAIMBOURG, Mme Marie-Line REYNAUD, MM. Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Alain ROUSSET, Patrick ROY, Michel SAINTE-MARIE, Michel SAPIN, Mme Odile SAUGUES, MM. Christophe SIRUGUE, François PUPPONI, Pascal TERRASSE, Mme Marisol TOURAINE, MM. Jean-Louis TOURAINE, Jean-Jacques URVOAS, Daniel VAILLANT, Jacques VALAX, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VAUZELLE, Michel VERGNIER, André VÉZINHET, Alain VIDALIES, Jean-Michel VILLAUMÉ, Philippe VUILQUE, Mme Chantal BERTHELOT, MM. Gérard CHARASSE, René DOSIÈRE, Paul GIACOBBI, Christian HUTIN, Serge LETCHIMY, Albert LIKUVALU, Mmes Jeanny MARC, Martine PINVILLE, M. Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO, M. Marcel ROGEMONT, Mmes Christiane TAUBIRA, Marie-Hélène AMIABLE, MM. François ASENSI, Alain BOCQUET, Patrick BRAOUEZEC, Jean-Pierre BRARD, Mme Marie-George BUFFET, M. Jean-Jacques CANDELIER, Mme Huguette BELLO, MM André CHASSAIGNE, Jacques DESALLANGRE, Jacques FRAYSSE, André GERIN, Pierre GOSNAT, Maxime GREMETZ, Jean-Paul LECOQ, Alfred MARIE-JEANNE, Roland MUZEAU, Daniel PAUL, Jean-Claude SANDRIER, Michel VAXES, Mme Martine BILLARD, MM. Yves COCHET, Noël MAMÈRE et François de RUGY, députés ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code de l'éducation ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 30 juillet 2008 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les sénateurs et les députés requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi instituant un droit d'accueil pour les élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaire ; qu'ils contestent la conformité à la Constitution de ses articles 2, 3, 4 et 9 ;
- SUR LES ARTICLES 2, 3 et 4 :
2. Considérant que l'article 2 de la loi déférée insère dans le code de l'éducation un article L. 133-1 instaurant un droit à l'accueil des enfants scolarisés dans une école maternelle ou élémentaire publique ou privée sous contrat pendant le temps scolaire pour y suivre les enseignements prévus par les programmes ; que ces enfants bénéficient d'un service d'accueil lorsque les enseignements ne peuvent être dispensés, soit que l'enseignant, absent de manière imprévisible, ne puisse être remplacé, soit en cas de grève ;
3. Considérant que l'article 3 de la loi déférée insère dans le code de l'éducation un article L. 133-2 subordonnant le dépôt par une ou plusieurs organisations représentatives de tout préavis de grève concernant les personnels enseignants dans une école publique à une négociation préalable entre l'État et ces organisations représentatives ; que les règles relatives à cette négociation sont fixées par décret en Conseil d'État ; qu'un nouveau préavis ne peut être déposé par la ou les mêmes organisations et pour les mêmes motifs qu'à l'issue du délai du préavis en cours et avant la mise en oeuvre de ladite négociation ;
4. Considérant que l'article 4 de la loi déférée insère dans le code de l'éducation un article L. 133-3 précisant que le service d'accueil dans les écoles publiques est assuré par l'État ou, lorsque le nombre de personnes ayant déclaré leur intention de participer à la grève est égal ou supérieur à 25 % du nombre des personnes qui exercent des fonctions d'enseignement dans l'école concernée, par la commune ; que, dans ce dernier cas, les fonctions d'accueil sont assurées par les personnes dont le maire a établi la liste sur le fondement de l'article L. 133-7 du code de l'éducation inséré par l'article 8 de la loi ;
5. Considérant que les requérants soutiennent que l'instauration d'un service d'accueil dans les écoles ne participe pas du principe de continuité du service public de l'enseignement et ne peut donc autoriser une limitation du droit de grève des enseignants ; qu'en outre, ils estiment que les conditions dans lesquelles le droit de grève des enseignants est appelé à s'exercer sont excessivement restrictives et de nature à en entraver l'exercice ;
. En ce qui concerne l'instauration d'un droit à l'accueil et d'un service public d'accueil dans les écoles :
6. Considérant qu'aux termes du dixième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 : « La Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » ; que son treizième alinéa dispose : « La Nation garantit l'égal accès de l'enfant et de l'adulte à l'instruction, à la formation professionnelle et à la culture. L'organisation de l'enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l'État » ; qu'en application de l'article 34 de la Constitution, la loi détermine les principes fondamentaux de l'enseignement ;
7. Considérant qu'en instituant un droit d'accueil des enfants scolarisés dans les écoles maternelles ou élémentaires publiques ou privées sous contrat, le législateur a entendu créer un service public ; que, si ce dernier est distinct du service public de l'enseignement, il lui est directement associé et contribue à sa continuité en permettant, le cas échéant, aux personnels enseignants présents dans les circonstances envisagées de continuer à assurer leur enseignement sans avoir à s'en détourner pour assurer l'accueil des enfants dont les enseignants sont absents ; que, dès lors, doit être écarté le grief tiré de ce que les limitations apportées par la présente loi au droit de grève des personnels enseignants ne trouveraient pas leur fondement dans la continuité du service public ;
. En ce qui concerne l'exercice du droit de grève :
8. Considérant qu'aux termes du septième alinéa du Préambule de 1946 : « Le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglementent » ; qu'en édictant cette disposition, les constituants ont entendu marquer que le droit de grève est un principe de valeur constitutionnelle mais qu'il a des limites et ont habilité le législateur à tracer celles-ci en opérant la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels, dont la grève est un moyen, et la sauvegarde de l'intérêt général auquel la grève peut être de nature à porter atteinte ; que, notamment en ce qui concerne les services publics, la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour effet de faire obstacle au pouvoir du législateur d'apporter à ce droit les limitations nécessaires en vue d'assurer la continuité du service public qui, tout comme le droit de grève, a le caractère d'un principe de valeur constitutionnelle ;
9. Considérant que les dispositions du 1°, du 2° et du 3° du II de l'article L. 133-2 du code de l'éducation résultant de l'article 3 de la loi portent de cinq à treize jours le délai maximal qui peut être imposé entre le moment où l'organisation syndicale notifie à l'autorité administrative les motifs pour lesquels elle envisage un mouvement collectif et le début d'un éventuel mouvement de grève ; que ce délai est destiné à permettre d'abord une négociation effective susceptible d'éviter la grève, puis, le cas échéant, l'organisation d'un accueil des élèves pendant le temps scolaire ; que ce délai n'apporte pas de restriction injustifiée aux conditions d'exercice du droit de grève ;
10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les articles 2, 3 et 4 de la loi déférée ne sont pas contraires à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 9 :
11. Considérant que l'article 9 insère dans le code de l'éducation un article L. 133-8 relatif à la compensation financière versée par l'État à chaque commune ayant mis en place le service d'accueil prévu au quatrième alinéa de l'article L. 133-4 au titre des dépenses exposées pour la rémunération des personnes chargées de cet accueil ;
12. Considérant que les requérants soutiennent que le service d'accueil constitue une création ou une extension de compétence qui aurait dû être accompagnée de ressources déterminées par le législateur lui-même sans que celui-ci puisse renvoyer cette détermination au pouvoir réglementaire ; qu'ils estiment que ces dispositions sont contraires à l'article 72-2 de la Constitution ;
13. Considérant qu'aux termes du quatrième alinéa de l'article 72-2 de la Constitution : « Tout transfert de compétences entre l'État et les collectivités territoriales s'accompagne de l'attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice. Toute création ou extension de compétences ayant pour conséquence d'augmenter les dépenses des collectivités territoriales est accompagnée de ressources déterminées par la loi » ; que ces dispositions ne visent, en ce qui concerne les créations et extensions de compétences, que celles qui présentent un caractère obligatoire ; que, dans cette hypothèse, il n'est fait obligation au législateur que d'accompagner ces créations ou extensions de compétences de ressources dont il lui appartient d'apprécier le niveau, sans toutefois dénaturer le principe de libre administration des collectivités territoriales ;
14. Considérant que le législateur a prévu, d'une part, que le montant de la compensation versée à chaque commune qui aura mis en oeuvre le service d'accueil sera fonction du nombre d'élèves accueillis ; qu'il a institué, d'autre part, un « montant minimal de cette compensation » versé, en cas d'un trop faible nombre d'élèves accueillis, à toute commune ayant organisé le service d'accueil ; qu'il a enfin disposé que ce montant ne pourra être inférieur, pour chaque journée, à neuf fois le salaire minimum de croissance horaire par enseignant ayant participé au mouvement de grève ; que, dans ces conditions, il a suffisamment déterminé le niveau des ressources accompagnant la création de ce service public et n'a pas méconnu le quatrième alinéa de l'article 72-2 de la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 5 :
15. Considérant que l'article 5 de la loi déférée insère dans le code de l'éducation un article L. 133-4 organisant le service d'accueil par les communes ; que, dans le but de permettre à celles-ci d'organiser un service d'accueil, cet article prévoit notamment que tout enseignant déclare préalablement à l'autorité administrative son intention de participer à la grève ; qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 133-4 : « Dans le cadre de la négociation préalable prévue à l'article L. 133-2 du présent code, l'État et la ou les organisations syndicales représentatives qui ont procédé à la notification » d'un préavis de grève « peuvent s'entendre sur les modalités selon lesquelles ces déclarations préalables sont portées à la connaissance de l'autorité administrative » ;
16. Considérant qu'aux termes du sixième alinéa du Préambule de 1946 : « Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l'action syndicale et adhérer au syndicat de son choix » ;
17. Considérant qu'un accord entre l'État et les syndicats sur les modalités selon lesquelles les déclarations préalables sont portées à la connaissance de l'autorité administrative ne saurait conduire à ce que la transmission de ces déclarations soit assurée par les organisations syndicales ni avoir pour effet d'entraver la liberté de chaque enseignant de décider personnellement de participer ou non à la grève ;
18. Considérant que, sous cette réserve, l'article 5 n'est pas contraire à la Constitution ;
19. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution,
D É C I D E :
Article premier.- Ne sont pas contraires à la Constitution les articles 2, 3, 4 et 9 de la loi instituant un droit d'accueil pour les élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaire, ainsi que, sous la réserve énoncée au considérant 17, son article 5.
Article 2.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 7 août 2008, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, MM. Guy CANIVET, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE et Valéry GISCARD d'ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER et M. Pierre STEINMETZ.
Paris, le 30 juillet 2008
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi instituant un droit d'accueil pour les élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaire adoptée le 23 juillet 2008.
Les recours mettent en cause les articles 2, 3, 4 et 9 de la loi. Ils appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

I/ SUR LES ARTICLES 2, 3 ET 4 :
A/ L'article 2 de la loi déférée insère un nouvel article L. 133-1 dans le code de l'éducation qui prévoit que tout enfant scolarisé dans une école maternelle ou élémentaire publique ou privée sous contrat est accueilli pendant le temps scolaire pour y suivre les enseignements prévus par les programmes. Il bénéficie gratuitement d'un service d'accueil lorsque ces enseignements ne peuvent lui être délivrés en raison de l'absence imprévisible de son professeur et de l'impossibilité de le remplacer. En cas de grève, tout enfant scolarisé bénéficie également de ce service dans les conditions prévues par les articles L. 133-3 à L. 133-12 de la loi déférée. L'article 3 instaure une procédure obligatoire de prévention des conflits pour les personnels enseignants du premier degré des écoles publiques qui prévoit en particulier que le dépôt d'un préavis de grève ne pourra intervenir qu'après une négociation préalable entre l'Etat et les organisations syndicales représentatives selon des règles d'organisation et de déroulement fixées par un décret en Conseil d'Etat. L'article 4 de la loi critiquée crée un nouvel article L. 133-3 dans le code de l'éducation selon lequel en cas de grève des enseignants d'une école maternelle ou élémentaire publique, les enfants scolarisés dans cette école bénéficient gratuitement, pendant le temps scolaire, d'un service d'accueil qui est organisé par l'Etat, sauf lorsque la commune en est chargée en application du quatrième alinéa de l'article L. 133-4 issu de la même loi.
Les députés et sénateurs requérants soutiennent que les limitations apportées par la loi déférée au droit de grève ne sauraient être justifiées par l'instauration de ce service d'accueil dès lors que ce dernier n'a pas pour objet d'assurer la continuité du service public de l'enseignement.
B/ Le Gouvernement considère que cette critique n'est pas fondée.
1/ Deux séries d'observations doivent être formulées à titre liminaire.
a) D'une part, la portée des dispositions issues de la loi déférée doit être précisément mesurée.
Le législateur a consacré, par l'article L. 133-1 du code de l'éducation, un droit nouveau d'accueil pour tout enfant scolarisé dans une école maternelle ou élémentaire publique ou privée sous contrat.
Ce droit nouveau prend tout son sens en cas de grève des personnels enseignants du premier degré, hypothèse pour laquelle la loi déférée a, d'une part, prévu un dispositif de prévention des conflits comprenant une obligation de négociation préalable et, d'autre part, organisé les modalités de déroulement de la grève dont fait partie la déclaration individuelle d'intention de participer à la grève adressée à l'autorité administrative par les personnes exerçant des fonctions d'enseignement.
Les débiteurs de l'obligation nouvelle ainsi instituée par la loi déférée sont, s'agissant des écoles publiques, d'une part, l'Etat, et, d'autre part, en cas de grève pour laquelle 25 % au moins des personnes exerçant des fonctions d'enseignement dans une école ont annoncé leur intention de participer à la grève, la commune. En ce qui concerne les enfants scolarisés dans les écoles maternelles et élémentaires privées sous contrat, ils bénéficient d'un régime équivalent à celui défini pour les écoles publiques, le service d'accueil incombant alors toutefois à l'organisme de gestion des écoles.
b) D'autre part, le Gouvernement entend aussi souligner que les articles L. 133-2 à L. 133-12 du code de l'éducation issus de la loi déférée qui organisent un dispositif de prévention des conflits ainsi que certaines modalités de déroulement de la grève des personnels enseignants des écoles maternelles ou élémentaires publiques ou privées sous contrat respectent les exigences résultant de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
Les aménagements apportés par la loi déférée à l'exercice du droit de grève de certains agents sont, en effet, équivalents à ceux résultant, pour d'autres personnels, de la loi n°2007-1224 du 21 août 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs, aménagements que le Conseil constitutionnel a jugés conformes à la Constitution dans sa décision n°2007-556 DC du 16 août 2007.
Ainsi, en particulier, une négociation préalable et une déclaration individuelle sont requises dans des délais proportionnés au regard de l'exigence d'un dialogue effectif et d'une organisation adaptée du service. Par ailleurs, seules les personnes dont la présence détermine directement l'offre de service, c'est-à-dire celles qui exercent des fonctions d'enseignement, sont tenues de faire connaître leur intention de participer à la grève. L'obligation de déclaration individuelle est, en outre, accompagnée des garanties propres à assurer, pour les personnels enseignants, le respect de leur droit à la vie privée.
Le législateur s'est ainsi attaché à respecter scrupuleusement le cadre tracé par le Conseil constitutionnel lorsqu'il a statué sur les dispositions de la loi sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres de voyageurs.
Les parlementaires saisissants ne reprochent d'ailleurs pas à la loi critiquée d'avoir aménagé de manière disproportionnée, au regard des exigences fixées par le Conseil, l'exercice du droit de grève des personnels enseignants qu'elle vise.
Ils font valoir que ces aménagements ne sauraient être justifiés par l'instauration, en cas de grève, d'un service d'accueil des enfants scolarisés dans une école maternelle ou élémentaire publique ou privée sous contrat, faute pour celui-ci de garantir la continuité du service public de l'enseignement qui, seule, serait de nature à justifier une limitation du droit de grève par le législateur.
2/ A cet égard, il faut observer que le législateur, habilité par la Constitution à opérer une conciliation entre le droit de grève et la sauvegarde de l'intérêt général, peut être conduit à tenir compte d'autres considérations que le seul principe de continuité du service public strictement entendu.
Il faut rappeler, de ce point de vue, les motifs de principe par lesquels le Conseil constitutionnel a jugé, sur le fondement du septième alinéa du Préambule de 1946, que « les constituants ont entendu marquer que le droit de grève est un principe de valeur constitutionnelle mais qu'il a des limites et ont habilité le législateur à tracer celles-ci en opérant la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels, dont la grève est un moyen, et la sauvegarde de l'intérêt général auquel la grève peut porter atteinte » (V. notamment les décisions n°79-105 DC du 25 juillet 1979 et n°2007-556 DC du 16 août 2007). Ces motifs de principe ont toujours été réitérés (V. aussi V. également n°80-117 DC du 22 juillet 1980 ; n°86-217 DC du 18 septembre 1986 ; n°87-230 DC du 28 juillet 1987).
Si, à ce jour, le Conseil constitutionnel a eu l'occasion de se prononcer à deux reprises sur cette conciliation avec la sauvegarde de l'intérêt général lorsque la loi édicte des limitations au droit de grève pour assurer la continuité du service public (V. les décisions précitées), il a également admis que le législateur prenne en considération la protection de la santé et de la sécurité des personnes et des biens (décision n°80-117 DC du 22 juillet 1980).
La continuité du service public n'est ainsi aucunement la seule exigence propre à justifier un aménagement du droit de grève.
Il appartient ainsi au législateur d'apporter des aménagements au droit de grève proportionnés aux considérations d'intérêt général qu'il entend sauvegarder. Or, au cas présent, les motifs d'intérêt général qui s'attachent à l'organisation du service d'accueil des enfants en cas de grève des enseignants du premier degré sont de nature à justifier les aménagements apportés par la loi déférée aux modalités d'exercice du droit de grève des personnels concernés.
3/ L'institution d'un service d'accueil des enfants en cas de grève de ces personnels répond, en effet, eu égard aux spécificités du service public de l'enseignement dans les écoles maternelles ou élémentaires, à des motifs éminents d'intérêt général qui justifient d'apporter des aménagements proportionnés à l'exercice du droit de grève par les personnels enseignants.
Pour apporter des réponses appropriées aux perturbations qu'une grève est susceptible d'entraîner, notamment dans les services publics, le législateur doit prendre en considération les spécificités de l'activité considérée. Ainsi, en ce qui concerne les transports terrestres réguliers de voyageurs, la loi avait notamment attribué à l'autorité organisatrice de transport la charge de définir différents niveaux de service et à l'entreprise d'établir un plan de transport adapté. Or, une grève des enseignants d'une école maternelle ou élémentaire ne saurait, à l'évidence, appeler des modalités similaires d'organisation du service. On voit mal en effet, en la matière, comment pourraient être établis des niveaux de service. En pratique, l'enseignement du premier degré est en effet exercé par un enseignant dans une classe, de sorte que son absence conduit, pour l'ensemble de cette classe et pour tous les enseignements, à une désorganisation du service.
C'est pourquoi la loi déférée, tout en créant les conditions d'une négociation préalable, a prévu qu'en cas de grève le service d'accueil est assuré pour garantir l'accueil et l'encadrement des enfants.
Il s'agit ainsi, dans l'hypothèse d'une grève, d'un service public destiné, compte tenu de l'âge des enfants scolarisés dans les écoles maternelles ou élémentaires – 3 à 11 ans – à garantir aux familles que leurs enfants seront accueillis en cas d'absence de l'enseignant. Avant l'intervention du législateur, le déclenchement d'une grève, sans obligation d'engagement d'une négociation effective ni de déclaration individuelle, pouvait contraindre les parents d'élèves à trouver, dans l'urgence, une solution de garde ou à prendre, lorsque c'était possible, un congé, y compris sans solde. La loi déférée organise un dispositif de prévention des conflits et vise, en outre, à garantir, pour les familles, les conditions du maintien de l'accueil des enfants en cas de grève.
Ce service est la modalité d'organisation que le législateur, exerçant son pouvoir d'appréciation, a retenue pour offrir une solution aux familles et, ce faisant, répondre à des préoccupations d'intérêt général. Celles-ci tiennent à la nécessité de trouver un mode de garde pour les enfants et de permettre aux parents de ne pas interrompre leur activité professionnelle, mais également au souci de préserver l'égalité entre les familles susceptibles d'être affectées par les perturbations occasionnées par une grève. Le service gratuit d'accueil des enfants réduit en effet les différences entre certaines familles qui trouvent aisément des solutions alternatives de garde – garde par l'un des parents ne travaillant pas, recours aux grands-parents, recrutement d'un emploi familial compte tenu de revenus suffisants – et d'autres plus pénalisées par la grève, comme les familles monoparentales ou celles dans lesquelles les parents sont en situation professionnelle précaire.
La loi déférée, en organisant les modalités du droit de grève des enseignants du premier degré et en créant corrélativement le service public d'accueil, a ainsi satisfait simultanément aux exigences qui découlent, d'une part, de la défense des intérêts professionnels, dont la grève est un moyen, et, d'autre part, des considérations d'intérêt général indiquées ci-dessus auxquelles la grève peut porter atteinte.
On peut, en outre, observer que lorsque l'intensité de la grève dans une école (plus de 25 % des enseignants étant grévistes) est susceptible de perturber l'enseignement qui continue à être assuré par les personnels non grévistes, les modalités retenues par la loi déférée pour l'organisation du service d'accueil, qui consistent à solliciter la commune, sont de nature à réduire ces perturbations. A défaut en effet, les personnels non grévistes devraient accueillir un trop grand nombre d'enfants supplémentaires dans leur classe, au détriment de la qualité de l'accomplissement de leur mission.
Le législateur a ainsi entendu sauvegarder l'intérêt général qui s'attache à la continuité de la vie de la Nation ainsi qu'à différentes composantes de la liberté personnelle, du droit au travail ou encore du principe d'égalité. La conciliation de cette préservation de motifs d'intérêt général et du droit de grève impliquait de tracer certaines limites à l'exercice de ce dernier, dans le cadre fixé par le Conseil constitutionnel.
Le Gouvernement est, par suite, d'avis que le grief adressé par les parlementaires saisissants aux dispositions contestées devra être écarté par le Conseil constitutionnel.
II/ SUR L'ARTICLE 9 :
A/ L'article 9 de la loi déférée insère dans le code de l'éducation un nouvel article L. 133-8 qui prévoit que l'Etat verse une compensation financière à chaque commune qui a mis en place le service d'accueil prévu au quatrième alinéa de l'article L. 133-4 au titre des dépenses exposées pour la rémunération des personnes chargées de cet accueil. Il est précisé que cette compensation est fonction du nombre d'élèves accueillis. Pour chaque journée de mise en oeuvre du service d'accueil par la commune, la compensation ne peut être inférieure à un montant égal à neuf fois le salaire minimum de croissance horaire par enseignant ayant participé au mouvement de grève. Le montant et les modalités de versement et de réévaluation régulière de la compensation sont fixés par décret. Ce décret fixe également le montant minimal de la compensation versée à toute commune ayant organisé le service d'accueil. La loi critiquée a enfin prévu que le versement de cette compensation intervient au maximum trente-cinq jours après notification par le maire à l'autorité académique ou à son représentant des éléments nécessaires à son calcul.
Les députés et sénateurs requérants soutiennent qu'en adoptant ces dispositions le législateur serait resté en deçà de sa compétence.
B/ Un tel moyen ne peut être accueilli.
Aux termes de l'article 72-2 de la Constitution : « toute création ou extension de compétences ayant pour conséquence d'augmenter les dépenses des collectivités territoriales est accompagnée de ressources déterminées par la loi ». Par sa décision n°2004-509 DC du 13 janvier 2005, le Conseil constitutionnel a précisé qu'il revenait au législateur « d'apprécier le niveau » des ressources accompagnant la création de compétences sans dénaturer le principe de libre administration des collectivités locales.
Au cas présent, on ne peut sérieusement soutenir que le législateur aurait méconnu l'étendue de sa propre compétence en adoptant les dispositions de l'article 9 de la loi déférée, relative à la compensation financière due aux communes qui organisent un service d'accueil dans les conditions définies à l'article L. 133-4 du code de l'éducation.
En premier lieu, l'article L. 133-8 du code de l'éducation issu de la loi déférée prévoit le principe de la compensation financière versée par l'Etat aux communes au titre de la prise en charge du service d'accueil.
Ses dispositions précisent, en deuxième lieu, à quel titre la compensation est versée – les dépenses exposées pour la rémunération des personnels – et définissent le critère de calcul de la compensation, à savoir le nombre d'élèves accueillis. Au cours des débats parlementaires, le ministre de l'éducation nationale a indiqué que le montant de la compensation serait égal à 110 euros par jour et par groupe de quinze élèves accueillis. Le nombre de groupe sera déterminé en divisant le nombre d'élèves accueillis par quinze, le résultat étant arrondi à l'entier supérieur.
Le législateur a, en troisième lieu, déterminé deux mécanismes de compensation minimale.
Le premier, fixé par la loi elle-même, garantit aux communes, lorsqu'elles sont tenues d'organiser le service d'accueil, une somme de neuf smic horaire par enseignant effectivement gréviste pour chaque journée de mise en oeuvre du service d'accueil.
Le second, dont le montant est renvoyé à un décret, est un plancher forfaitaire. Le ministre a annoncé au cours des débats qui ont précédé l'adoption de la loi déférée qu'il s'élèvera à 200 euros par jour quel que soit le nombre d'enfants accueillis.
Autrement dit, il résulte du dispositif organisé par la loi que les communes percevront la plus importante des trois sommes suivantes :
- la première est le résultat du produit du montant de la compensation financière par le nombre de groupes d'élèves accueillis ;
- la deuxième est le produit, par jour de mise en oeuvre du service, soit six heures de temps scolaire, de neuf fois le salaire minimum de croissance horaire par le nombre d'enseignants ayant effectivement participé au mouvement de grève. Ce mécanisme garantit ainsi aux communes la possibilité de rémunérer sur la base horaire d'un smic et demi, montant qui figure dans la loi, les personnes qu'elles auront mobilisées pour assurer le service public d'accueil ;
- la troisième somme sera un montant forfaitaire qui sera versé à toute commune s'étant acquittée de son obligation d'organiser un service d'accueil alors même qu'un petit nombre d'élèves auraient finalement été accueillis.
En déterminant ainsi le montant des ressources accompagnant la création de la compétence nouvelle des communes qu'il créait, le législateur a assurément « apprécié » leur niveau et a pleinement exercé sa compétence. Le grief soulevé par les parlementaires auteurs des recours ne pourra, par suite, qu'être écarté.

Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les députés et sénateurs requérants n'est de nature à conduire à la censure des dispositions de la loi instituant un droit d'accueil pour les élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaire. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.Monsieur le Président
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel
2, rue de Montpensier
75001  PARIS
Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi portant un « Droit d'accueil pour les élèves des écoles maternelles publiques et élémentaires pendant le temps scolaire obligatoire » tel qu'adopté par le Parlement. Plusieurs dispositions de ce texte nous paraissent contraires à la Constitution.
A l'appui de cette saisine, nous développons les moyens et griefs suivants.
***************
Si la satisfaction de l'intérêt général constitue le but de tout service public, qu'il soit de caractère administratif, industriel ou commercial, qu'il soit géré par une personne publique ou une personne privée, la règle de la continuité du service public est politiquement et socialement essentielle.
Erigée en principe de valeur constitutionnelle par le Conseil Constitutionnel (CC. 79-105 DC du 25 juillet 1979 : continuité du service public de la radio-télévision), la continuité du service public conditionne la bonne marche de ce service.
Sur le plan européen, si le droit de grève ne figure pas expressément dans la Convention Européenne des Droits de l'Homme, la jurisprudence relative à ce traité considère ce droit comme l’une des suites logique de l'action collective qui, elle même découle de la liberté syndicale, reconnue par l'article 11 de la convention. (CEDH. 6 février 1976 : Schmid et Dahlstrôm).  De son côté, la Charte Européenne et la Charte Communautaire des Droits Sociaux Fondamentaux se réfèrent au droit de grève comme étant une manifestation de cette action collective.
Enfin, un règlement du Conseil (7 février 1998) relatif au fonctionnement du marché intérieur précise que les mesures prises pour faciliter la libre circulation des marchandises « ne doivent pas porter atteinte au droit ou à la liberté de faire grève » .
Aucun service ne fonctionne sans moyens humains. Il faut donc en conclure que la continuité du service public passe essentiellement par les personnels. C'est donc surtout au regard de  l'exercice du droit de grève (principe de valeur constitutionnel au même titre que la continuité du service public) que le principe de continuité doit s'appliquer.
Dès lors, la recherche d'une compatibilité entre, d'une part, le principe de continuité et, d'autre part, l'exercice du droit de grève, est primordiale (CC. 2007-556 DC du 16 août 2007).
I : L’INSTAURATION D'UN SERVICE D'ACCUEIL QUI N'ASSURE AUCUNEMENT LA CONTINUITE DU SERVICE PUBLIC D'ENSEIGNEMENT NE SAURAIT AUTORISER LE LEGISLATEUR A LIMITER L'EXERCICE DU DROIT DE GREVE
Afin d'éviter les désordres sociaux, ou pour répondre aux exigences de l'intérêt national, le législateur est conduit à déterminer certains secteurs dans lesquels un service minimal doit être assuré en tout état de cause. Or, cette exigence correspond, peu ou prou, à une limitation du droit de grève dans les services publics.
La légalité de ces limitations n'est reconnue que dans la mesure où elles ont pour but d'assurer le fonctionnement du service public (CE. 14 février 1981 : Fédération CFDT des personnes de l'environnement).
Le Conseil Constitutionnel considère que seul le principe de continuité du service public peut légitimement justifier l'instauration d'un service minimum et limiter, en le réglementant, l'exercice du droit de grève dans le service public (CC. 2007- 556 DC du 11 août 2007). En invoquant la continuité du service public de l'Education, il serait donc constitutionnellement possible d'instaurer un service minimum pour ce service public précis.
A : La continuité du service public - Articles 2 et 4 du texte
Les articles 2 et 4 du texte, soumis à l'examen du Conseil Constitutionnel, précisent les conditions dans lesquelles s'organise le service d'accueil.
Le texte des articles 2 et 4 soumis à l'examen du Conseil Constitutionnel n'instaure nullement un service minimum dans le service public de l'Education, mais institue un simple service d'accueil sans aucun lien avec le service public d'enseignement - ainsi que l’a d'ailleurs reconnu le rapporteur du texte pour le Sénat : « il n'est pas prévu d'assurer un service minimum d'éducation, mais plutôt un service d'accueil » -.
Ce service d'accueil est prévu de façon générale, par l’article 2, et ne concerne donc pas uniquement les jours de grève. Il ne s'agit donc pas d'un droit institué pour assurer la continuité du service public d'enseignement, mais de la mise en place d'un simple service de garderie. L’article 2 est muet sur la personne à qui il revient d’assurer cette mission.
De la même façon, le dispositif de l’article 4, qui organise le service d’accueil les jours de grève ne permet aucunement d’assurer la continuité du service public, puisqu'à une mission de service public - celui d’enseignement - est substituée la même mission consistant uniquement en l’accueil des élèves.
En l'espèce, le principe de continuité du service public ne peut donc être invoqué pour justifier l’organisation d’un service d’une autre nature que celui d’enseignement, le service d’accueil.
Dès lors, les articles 2 et 4 du texte soumis à l'examen du Conseil Constitutionnel n’organisent aucunement la continuité du service public.
B : L’atteinte au droit de grève - Article 3 du texte
Cet article réglemente le droit à la grève pour les personnels des écoles publiques du premier degré et instaure un dispositif d'alerte auquel devront se soumettre les organisations syndicales représentatives.
Sur la forme, on peut s’interroger sur la présence même d’un article réglementant le droit de grève des enseignants des écoles maternelles et élémentaires au chapitre, du code de l’éducation, consacré à l’accueil des élèves dans ce type d’établissements d’enseignement.
Sur le fond, la décision du Conseil Constitutionnel du 11 août 2007 (CC 2007-556 DC du 11 août 2007) considère que la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour effet de faire obstacle au pouvoir du législateur d'apporter à ce droit des limitations nécessaires pour assurer la continuité du service public qui, comme le droit de grève, a le caractère d'un principe de valeur constitutionnel.
Sur le fondement de cette décision, les dispositions de l'article 3 du texte limitent l’exercice du droit de grève, en en durcissant considérablement les conditions d'exercice.
Le dispositif met ainsi en place un système dit « d'alerte », préalable au dépôt d'un préavis de grève, opposable aux organisations syndicales représentatives désireuses de déposer un tel préavis. Ce système d'alerte constitue la phase préalable de négociation entre l'Etat et les syndicats (CC. 2007-556 DC du 11 août 2007).
Néanmoins, le cadre fixé par la loi prévoit déjà des délais très longs qui porteront à environ 15 jours au minimum le délai entre la prise de décision d'une éventuelle grève par une organisation syndicale et le déclenchement de celle-ci. (3 jours pour la réunion des syndicats par l'autorité administrative (2ème du II), 8 jours pour la durée de la négociation (3ème du II), 5 jours de durée du préavis conformément au droit commun s'appliquant à la grève dans les services publics (art 2512-2 du code du travail).
Dès lors, les conditions d'exercice de la grève sont considérablement compliquées par ce dispositif très contraignant. On peut légitimement se demander si cette complexité dans les conditions d'exercice du droit de grève, droit constitutionnellement reconnu, telles que le prévoit ce texte, n'est pas exagérée au regard des objectifs poursuivis.
En outre, au regard de la longueur des délais préalables au dépôt du préavis de grève, aucune grève ne pourra être organisée pour protester contre un évènement à caractère imprévisible tel l'agression d'un enseignant. L’exercice du droit de grève des enseignants se trouve ainsi manifestement limité par le dispositif de l’article 3.
L’entrave au droit de grève est donc manifeste sans que la continuité du service public ne puisse justifier une telle atteinte puisqu’au service public d’enseignement, est substitué un service d’accueil.
Dès lors, l'annulation de l’article 5 du texte soumis à l'examen du Conseil Constitutionnel est certaine.
II : LA LIBRE ADMINISTRATION DES COLLECTIVITES TERRITORIALES
Dans sa décision du 23 mai 1979 (CC. 79-104 du 23 mai 1979) le Conseil Constitutionnel reconnaît la valeur constitutionnelle du principe de libre administration des collectivités territoriales. Il reconnaît ainsi que ces collectivités s'administrent librement par des conseils élus et disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences.
Corollaire de ce principe de libre administration, la loi constitutionnelle n°2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République a introduit à l’article 72-2 de la Constitution, le principe d’autonomie financière des collectivités territoriales, en vertu duquel toute création ou transfert de charge de l’Etat aux collectivités territoriales doit être compensée.
Cet article prévoit ainsi deux types de garanties financières pour les collectivités territoriales selon que l’on est en présence d’un transfert, d’une création ou d’une extension de compétence au profit de ces collectivités :
- « Tout transfert de compétences entre l’État et les collectivités territoriales s’accompagne de l’attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice »
- « Toute création ou extension de compétences ayant pour conséquence d’augmenter les dépenses des collectivités territoriales est accompagnée de ressources déterminées par la loi ».
L’article 9 de la présente loi pose le principe d’une compensation financière au profit des collectivités territoriales qui auront mis en place le service minimum d’accueil prévu à l’article 4.
Compensation financière par l’Etat d’une charge créée pour une collectivité territoriale - Article 9 du texte
Cet article précise que « l'Etat verse une compensation financière à chaque commune qui a mis en place le service d'accueil (...) au titre des dépenses exposées pour la rémunération des personnes chargées de cet accueil. »
« Cette compensation est fonction du nombre d'élèves accueillis. »
« Pour chaque journée de mise en oeuvre du service d’accueil par la commune, la compensation ne peut être inférieure à un montant égal à neuf fois le salaire minimum de croissance horaire par enseignant ayant participé au mouvement de grève.»
« Le montant et les modalités de versement et de réévaluation régulière de la compensation sont fixés par décret. Ce décret fixe également le montant minimal de la compensation versée à toute commune ayant organisé le service d’accueil. »
« Le versement de cette compensation intervient au maximum 35 jours après notification par le maire, à l'autorité académique ou à son représentant, des éléments nécessaires à son calcul. »
Comme il est mentionné précédemment, l'article 72-2 de la Constitution prend bien soin de prévoir deux types de garanties pour les collectivités territoriales. D'un coté, il prévoit tout transfert de compétence entre l'Etat et les collectivités territoriales, qui doit se traduire par l'attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à  leur exercice, et de l'autre, il mentionne la création ou l'extension de compétence, ayant pour conséquence d'augmenter les dépenses des collectivités territoriales qui doit s'accompagner de ressources déterminées par la loi.
A partir du moment où l'obligation faite aux communes de mettre en place le service d'accueil n’existait pas avant le vote du texte soumis à l'examen du Conseil Constitutionnel, on peut conclure que les dépenses induites par cette mise en place constituent « une création ou une extension de compétence ».
Dès lors, aux termes de l'article 72-2 de la Constitution, cette création ou extension de compétence doit être accompagnée de ressources déterminées par la loi.
Or, le texte précise que le montant et les modalités de versement de cette compensation sont fixés par décret. Le texte soumis à l'examen du Conseil Constitutionnel renvoie ainsi au pouvoir réglementaire le soin de déterminer librement le montant que l'Etat attribuera aux communes.
Par conséquent doit être considérée inconstitutionnelle, la disposition qui renvoie au pouvoir réglementaire (décret), l'exécution, notamment financière, d'une compétence que l'article 72-2 de la Constitution attribue expressément à la loi.
********************
Nous vous prions d'agréer, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les conseillers, l'expression de notre haute considération.Monsieur le Président
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel
2, rue de Montpensier
75001  PARIS
Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi portant un « Droit d'accueil pour les élèves des écoles maternelles publiques et élémentaires pendant le temps scolaire obligatoire » tel qu'adopté par le Parlement. Plusieurs dispositions de ce texte nous paraissent contraires à la Constitution.
A l'appui de cette saisine, nous développons les moyens et griefs suivants.
***************
Si la satisfaction de l'intérêt général constitue le but de tout service public, qu'il soit de caractère administratif, industriel ou commercial, qu'il soit géré par une personne publique ou une personne privée, la règle de la continuité du service public est politiquement et socialement essentielle.
Erigée en principe de valeur constitutionnelle par le Conseil Constitutionnel (CC. 79-105 DC du 25 juillet 1979 : continuité du service public de la radio-télévision), la continuité du service public conditionne la bonne marche de ce service.
Sur le plan européen, si le droit de grève ne figure pas expressément dans la Convention Européenne des Droits de l'Homme, la jurisprudence relative à ce traité considère ce droit comme l’une des suites logique de l'action collective qui, elle même découle de la liberté syndicale, reconnue par l'article 11 de la convention. (CEDH. 6 février 1976 : Schmid et Dahlstrôm).  De son côté, la Charte Européenne et la Charte Communautaire des Droits Sociaux Fondamentaux se réfèrent au droit de grève comme étant une manifestation de cette action collective.
Enfin, un règlement du Conseil (7 février 1998) relatif au fonctionnement du marché intérieur précise que les mesures prises pour faciliter la libre circulation des marchandises « ne doivent pas porter atteinte au droit ou à la liberté de faire grève » .
Aucun service ne fonctionne sans moyens humains. Il faut donc en conclure que la continuité du service public passe essentiellement par les personnels. C'est donc surtout au regard de  l'exercice du droit de grève (principe de valeur constitutionnel au même titre que la continuité du service public) que le principe de continuité doit s'appliquer.
Dès lors, la recherche d'une compatibilité entre, d'une part, le principe de continuité et, d'autre part, l'exercice du droit de grève, est primordiale (CC. 2007-556 DC du 16 août 2007).
I : L’INSTAURATION D'UN SERVICE D'ACCUEIL QUI N'ASSURE AUCUNEMENT LA CONTINUITE DU SERVICE PUBLIC D'ENSEIGNEMENT NE SAURAIT AUTORISER LE LEGISLATEUR A LIMITER L'EXERCICE DU DROIT DE GREVE
Afin d'éviter les désordres sociaux, ou pour répondre aux exigences de l'intérêt national, le législateur est conduit à déterminer certains secteurs dans lesquels un service minimal doit être assuré en tout état de cause. Or, cette exigence correspond, peu ou prou, à une limitation du droit de grève dans les services publics.
La légalité de ces limitations n'est reconnue que dans la mesure où elles ont pour but d'assurer le fonctionnement du service public (CE. 14 février 1981 : Fédération CFDT des personnes de l'environnement).
Le Conseil Constitutionnel considère que seul le principe de continuité du service public peut légitimement justifier l'instauration d'un service minimum et limiter, en le réglementant, l'exercice du droit de grève dans le service public (CC. 2007- 556 DC du 11 août 2007). En invoquant la continuité du service public de l'Education, il serait donc constitutionnellement possible d'instaurer un service minimum pour ce service public précis.
A : La continuité du service public - Articles 2 et 4 du texte
Les articles 2 et 4 du texte, soumis à l'examen du Conseil Constitutionnel, précisent les conditions dans lesquelles s'organise le service d'accueil.
Le texte des articles 2 et 4 soumis à l'examen du Conseil Constitutionnel n'instaure nullement un service minimum dans le service public de l'Education, mais institue un simple service d'accueil sans aucun lien avec le service public d'enseignement - ainsi que l’a d'ailleurs reconnu le rapporteur du texte pour le Sénat : « il n'est pas prévu d'assurer un service minimum d'éducation, mais plutôt un service d'accueil » -.
Ce service d'accueil est prévu de façon générale, par l’article 2, et ne concerne donc pas uniquement les jours de grève. Il ne s'agit donc pas d'un droit institué pour assurer la continuité du service public d'enseignement, mais de la mise en place d'un simple service de garderie. L’article 2 est muet sur la personne à qui il revient d’assurer cette mission.
De la même façon, le dispositif de l’article 4, qui organise le service d’accueil les jours de grève ne permet aucunement d’assurer la continuité du service public, puisqu'à une mission de service public - celui d’enseignement - est substituée la même mission consistant uniquement en l’accueil des élèves.
En l'espèce, le principe de continuité du service public ne peut donc être invoqué pour justifier l’organisation d’un service d’une autre nature que celui d’enseignement, le service d’accueil.
Dès lors, les articles 2 et 4 du texte soumis à l'examen du Conseil Constitutionnel n’organisent aucunement la continuité du service public.
B : L’atteinte au droit de grève - Article 3 du texte
Cet article réglemente le droit à la grève pour les personnels des écoles publiques du premier degré et instaure un dispositif d'alerte auquel devront se soumettre les organisations syndicales représentatives.
Sur la forme, on peut s’interroger sur la présence même d’un article réglementant le droit de grève des enseignants des écoles maternelles et élémentaires au chapitre, du code de l’éducation, consacré à l’accueil des élèves dans ce type d’établissements d’enseignement.
Sur le fond, la décision du Conseil Constitutionnel du 11 août 2007 (CC 2007-556 DC du 11 août 2007) considère que la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour effet de faire obstacle au pouvoir du législateur d'apporter à ce droit des limitations nécessaires pour assurer la continuité du service public qui, comme le droit de grève, a le caractère d'un principe de valeur constitutionnel.
Sur le fondement de cette décision, les dispositions de l'article 3 du texte limitent l’exercice du droit de grève, en en durcissant considérablement les conditions d'exercice.
Le dispositif met ainsi en place un système dit « d'alerte », préalable au dépôt d'un préavis de grève, opposable aux organisations syndicales représentatives désireuses de déposer un tel préavis. Ce système d'alerte constitue la phase préalable de négociation entre l'Etat et les syndicats (CC. 2007-556 DC du 11 août 2007).
Néanmoins, le cadre fixé par la loi prévoit déjà des délais très longs qui porteront à environ 15 jours au minimum le délai entre la prise de décision d'une éventuelle grève par une organisation syndicale et le déclenchement de celle-ci. (3 jours pour la réunion des syndicats par l'autorité administrative (2ème du II), 8 jours pour la durée de la négociation (3ème du II), 5 jours de durée du préavis conformément au droit commun s'appliquant à la grève dans les services publics (art 2512-2 du code du travail).
Dès lors, les conditions d'exercice de la grève sont considérablement compliquées par ce dispositif très contraignant. On peut légitimement se demander si cette complexité dans les conditions d'exercice du droit de grève, droit constitutionnellement reconnu, telles que le prévoit ce texte, n'est pas exagérée au regard des objectifs poursuivis.
En outre, au regard de la longueur des délais préalables au dépôt du préavis de grève, aucune grève ne pourra être organisée pour protester contre un évènement à caractère imprévisible tel l'agression d'un enseignant. L’exercice du droit de grève des enseignants se trouve ainsi manifestement limité par le dispositif de l’article 3.
L’entrave au droit de grève est donc manifeste sans que la continuité du service public ne puisse justifier une telle atteinte puisqu’au service public d’enseignement, est substitué un service d’accueil.
Dès lors, l'annulation de l’article 5 du texte soumis à l'examen du Conseil Constitutionnel est certaine.
II : LA LIBRE ADMINISTRATION DES COLLECTIVITES TERRITORIALES
Dans sa décision du 23 mai 1979 (CC. 79-104 du 23 mai 1979) le Conseil Constitutionnel reconnaît la valeur constitutionnelle du principe de libre administration des collectivités territoriales. Il reconnaît ainsi que ces collectivités s'administrent librement par des conseils élus et disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences.
Corollaire de ce principe de libre administration, la loi constitutionnelle n°2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République a introduit à l’article 72-2 de la Constitution, le principe d’autonomie financière des collectivités territoriales, en vertu duquel toute création ou transfert de charge de l’Etat aux collectivités territoriales doit être compensée.
Cet article prévoit ainsi deux types de garanties financières pour les collectivités territoriales selon que l’on est en présence d’un transfert, d’une création ou d’une extension de compétence au profit de ces collectivités :
- « Tout transfert de compétences entre l’État et les collectivités territoriales s’accompagne de l’attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice »
- « Toute création ou extension de compétences ayant pour conséquence d’augmenter les dépenses des collectivités territoriales est accompagnée de ressources déterminées par la loi ».
L’article 9 de la présente loi pose le principe d’une compensation financière au profit des collectivités territoriales qui auront mis en place le service minimum d’accueil prévu à l’article 4.
Compensation financière par l’Etat d’une charge créée pour une collectivité territoriale - Article 9 du texte
Cet article précise que « l'Etat verse une compensation financière à chaque commune qui a mis en place le service d'accueil (...) au titre des dépenses exposées pour la rémunération des personnes chargées de cet accueil. »
« Cette compensation est fonction du nombre d'élèves accueillis. »
« Pour chaque journée de mise en oeuvre du service d’accueil par la commune, la compensation ne peut être inférieure à un montant égal à neuf fois le salaire minimum de croissance horaire par enseignant ayant participé au mouvement de grève.»
« Le montant et les modalités de versement et de réévaluation régulière de la compensation sont fixés par décret. Ce décret fixe également le montant minimal de la compensation versée à toute commune ayant organisé le service d’accueil. »
« Le versement de cette compensation intervient au maximum 35 jours après notification par le maire, à l'autorité académique ou à son représentant, des éléments nécessaires à son calcul. »
Comme il est mentionné précédemment, l'article 72-2 de la Constitution prend bien soin de prévoir deux types de garanties pour les collectivités territoriales. D'un coté, il prévoit tout transfert de compétence entre l'Etat et les collectivités territoriales, qui doit se traduire par l'attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à  leur exercice, et de l'autre, il mentionne la création ou l'extension de compétence, ayant pour conséquence d'augmenter les dépenses des collectivités territoriales qui doit s'accompagner de ressources déterminées par la loi.
A partir du moment où l'obligation faite aux communes de mettre en place le service d'accueil n’existait pas avant le vote du texte soumis à l'examen du Conseil Constitutionnel, on peut conclure que les dépenses induites par cette mise en place constituent « une création ou une extension de compétence ».
Dès lors, aux termes de l'article 72-2 de la Constitution, cette création ou extension de compétence doit être accompagnée de ressources déterminées par la loi.
Or, le texte précise que le montant et les modalités de versement de cette compensation sont fixés par décret. Le texte soumis à l'examen du Conseil Constitutionnel renvoie ainsi au pouvoir réglementaire le soin de déterminer librement le montant que l'Etat attribuera aux communes.
Par conséquent doit être considérée inconstitutionnelle, la disposition qui renvoie au pouvoir réglementaire (décret), l'exécution, notamment financière, d'une compétence que l'article 72-2 de la Constitution attribue expressément à la loi.
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Nous vous prions d'agréer, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les conseillers, l'expression de notre haute considération.