Le Conseil constitutionnel a été saisi dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009, le 1er décembre 2008, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mme Patricia ADAM, MM. Jean-Paul BACQUET, Dominique BAERT, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Mme Delphine BATHO, M. Jean-Louis BIANCO, Mme Gisèle BIÉMOURET, MM. Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Maxime BONO, Jean-Michel BOUCHERON, Mme Marie-Odile BOUILLÉ, M. Christophe BOUILLON, Mme Monique BOULESTIN, M. Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Alain CACHEUX, Jérôme CAHUZAC, Jean-Christophe CAMBADÉLIS, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARRILLON-COUVREUR, MM. Bernard CAZENEUVE, Jean-Paul CHANTEGUET, Alain CLAEYS, Jean-Michel CLÉMENT, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mmes Catherine COUTELLE, Pascale CROZON, M. Frédéric CUVILLIER, Mme Claude DARCIAUX, M. Pascal DEGUILHEM, Mme Michèle DELAUNAY, MM. Guy DELCOURT, Bernard DEROSIER, Michel DESTOT, Tony DREYFUS, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Mmes Laurence DUMONT, Odette DURIEZ, MM. Philippe DURON, Olivier DUSSOPT, Christian ECKERT, Mme Corinne ERHEL, M. Albert FACON, Mme Martine FAURE, M. Hervé FÉRON, Mmes Aurélie FILIPPETTI, Geneviève FIORASO, M. Pierre FORGUES, Mmes Valérie FOURNEYRON, Geneviève GAILLARD, MM. Guillaume GAROT, Jean GAUBERT, Mme Catherine GÉNISSON, MM. Jean-Patrick GILLE, Jean GLAVANY, Daniel GOLDBERG, Mme Pascale GOT, MM. Marc GOUA, Jean GRELLIER, Mme Élisabeth GUIGOU, M. David HABIB, Mmes Danièle HOFFMAN-RISPAL, Sandrine HUREL, Monique IBORRA, M. Jean-Louis IDIART, Mme Françoise IMBERT, MM. Michel ISSINDOU, Serge JANQUIN, Henri JIBRAYEL, Régis JUANICO, Armand JUNG, Mme Marietta KARAMANLI, M. Jean-Pierre KUCHEIDA, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Patrick LEBRETON, Michel LEFAIT, Patrick LEMASLE, Mme Catherine LEMORTON, MM. Jean-Claude LEROY, Bernard LESTERLIN, Michel LIEBGOTT, Albert LIKUVALU, François LONCLE, Jean MALLOT, Mmes Jacqueline MAQUET, Marie-Lou MARCEL, MM. Jean-René MARSAC, Philippe MARTIN, Mme Frédérique MASSAT, MM. Gilbert MATHON, Didier MATHUS, Mme Sandrine MAZETIER, MM. Michel MÉNARD, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Pierre MOSCOVICI, Pierre-Alain MUET, Philippe NAUCHE, Henry NAYROU, Alain NÉRI, Mmes Marie-Renée OGET, Françoise OLIVIER-COUPEAU, George PAU-LANGEVIN, MM. Christian PAUL, Germinal PEIRO, Jean-Luc PÉRAT, Jean-Claude PÉREZ, Mme Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, MM. Philippe PLISSON, Mme Catherine QUÉRÉ, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Dominique RAIMBOURG, Mme Marie-Line REYNAUD, MM. Alain RODET, René ROUQUET, Alain ROUSSET, Patrick ROY, Michel SAINTE-MARIE, Michel SAPIN, Mme Odile SAUGUES, MM. Christophe SIRUGUE, Pascal TERRASSE, Mme Marisol TOURAINE, MM. Jean-Louis TOURAINE, Philippe TOURTELIER, Jean-Jacques URVOAS, Daniel VAILLANT, Jacques VALAX, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VAUZELLE, Michel VERGNIER, André VÉZINHET, Alain VIDALIES, Jean-Michel VILLAUMÉ, Philippe VUILQUE, MM. Guy CHAMBEFORT, René DOSIÈRE, Christian HUTIN, Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO, M. Marcel ROGEMONT et Mme Christiane TAUBIRA, députés,
et, le 2 décembre 2008, par M. Jean-Pierre BEL, Mme Michèle ANDRÉ, MM. Serge ANDRÉONI, Bernard ANGELS, Alain ANZIANI, Bertrand AUBAN, Claude BÉRIT-DÉBAT, Mmes Marie-Christine BLANDIN, Maryvonne BLONDIN, M. Yannick BODIN, Mmes Alima BOUMEDIENE-THIERY, Bernadette BOURZAI, M. Michel BOUTANT, Mme Nicole BRICQ, MM. Jean-Pierre CAFFET, Jean-Louis CARRÈRE, Mme Françoise CARTRON, MM. Bernard CAZEAU, Yves CHASTAN, Mme Jacqueline CHEVÉ, MM. Pierre-Yves COLLOMBAT, Yves DAUDIGNY, Jean-Pierre DEMERLIAT, Jean DESESSARD, Claude DOMEIZEL, Mme Josette DURRIEU, MM. Alain FAUCONNIER, Jean-Luc FICHET, Jean-Claude FRÉCON, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Didier GUILLAUME, Claude HAUT, Edmond HERVÉ, Mmes Odette HERVIAUX, Annie JARRAUD-VERGNOLLE, Bariza KHIARI, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, Jacky LE MENN, Mme Raymonde LE TEXIER, M. André LEJEUNE, Mme Claudine LEPAGE, MM. Roger MADEC, Philippe MADRELLE, François MARC, Gérard MIQUEL, Jean-Jacques MIRASSOU, Jacques MULLER, Jean-Marc PASTOR, Georges PATIENT, François PATRIAT, Jean-Claude PEYRONNET, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, François REBSAMEN, Thierry REPENTIN, Roland RIES, Mme Patricia SCHILLINGER, MM. Michel SERGENT, Jean-Pierre SUEUR, Mme Catherine TASCA, MM. René TEULADE, André VANTOMME et Richard YUNG, sénateurs.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code de la sécurité sociale, notamment ses articles L.O. 111-3 à L.O. 111-10-2 ;
Vu le code du travail ;
Vu la décision du Conseil d'État n° 296578 du 16 juin 2008 ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 5 décembre 2008 ;
Vu le mémoire présenté par M. Gaston FLOSSE, sénateur, enregistré le 9 décembre 2008 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les députés et sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 ; qu'ils contestent la conformité à la Constitution de son article 90 ; qu'ils font également valoir que certaines dispositions n'auraient pas leur place dans la loi déférée ; que les sénateurs critiquent en outre son article 37 ;
- SUR LA RECEVABILITÉ DU MÉMOIRE ENREGISTRÉ AU SECRÉTARIAT GÉNÉRAL DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL LE 9 DÉCEMBRE 2008 :
2. Considérant que, si le deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution prévoit que les lois peuvent être déférées au Conseil constitutionnel par les membres du Parlement, il réserve l'exercice de cette faculté à soixante députés ou à soixante sénateurs ;
3. Considérant que, par lettre en date du 8 décembre 2008, M. Gaston FLOSSE, sénateur, a fait parvenir au Conseil constitutionnel, sous sa seule signature, un mémoire par lequel il conteste les dispositions de l'article 96 de la loi déférée ; qu'il résulte des dispositions sus-rappelées du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution que ce mémoire doit être déclaré irrecevable ;
- SUR L'ARTICLE 37 :
4. Considérant qu'aux termes de l'article 37 de la loi déférée : " Par dérogation aux articles L. 162-9 et L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale, la part prise en charge par l'assurance maladie des cotisations exigibles en 2009 en application de l'article L. 722-4 du même code par les chirurgiens-dentistes exerçant dans le cadre de la convention prévue à l'article L. 162-9 du même code est déterminée par une décision du directeur général de l'Union nationale des caisses d'assurance maladie prise après avis des organisations syndicales nationales représentatives de la profession " ;
5. Considérant que, selon les sénateurs requérants, cet article n'aurait pas sa place dans une loi de financement de la sécurité sociale ; qu'ils soutiennent, en outre, que la modification de l'assiette et du taux des cotisations des chirurgiens-dentistes ressortirait aux principes fondamentaux de la sécurité sociale et que, dès lors, le législateur aurait méconnu l'étendue de la compétence que lui confie l'article 34 de la Constitution ;
6. Considérant, en premier lieu, que la disposition contestée a pour objet de permettre au directeur de l'Union nationale des caisses d'assurance maladie de réduire, pour l'année 2009, la prise en charge par ces caisses d'une part des cotisations d'assurance maladie des chirurgiens-dentistes ; que, compte tenu de son effet, estimé à plus de cent millions d'euros, sur les dépenses des régimes obligatoires de base, cette disposition peut figurer dans une loi de financement de la sécurité sociale ;
7. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution : " La loi détermine les principes fondamentaux... de la sécurité sociale " ; que, si doit être comprise au nombre de ces principes fondamentaux la détermination des catégories de personnes assujetties à l'obligation de cotiser, il appartient au pouvoir réglementaire de fixer le taux de la part qui incombe à chacune de ces catégories dans le paiement de la cotisation ; que, dès lors, doit être écarté le grief tiré de ce que seule la loi pouvait modifier le montant dont les chirurgiens-dentistes devront effectivement s'acquitter au titre de l'assurance maladie pour l'année 2009 ;
8. Considérant qu'en vertu de l'article 21 de la Constitution, le Premier ministre assure l'exécution des lois et, sous réserve des dispositions de l'article 13, exerce le pouvoir réglementaire ; que ces dispositions ne font pas obstacle à ce que le législateur confie à une autorité publique autre que le Premier ministre le soin de fixer des normes permettant la mise en oeuvre des principes posés par la loi, pourvu que cette habilitation ne concerne que des mesures limitées tant par leur champ d'application que par leur contenu ;
9. Considérant que le pouvoir conféré au directeur de l'Union nationale des caisses d'assurance maladie, établissement public de l'État, par la disposition contestée ne porte que sur la fixation de la participation des caisses aux cotisations d'assurance maladie d'une seule catégorie de professionnels et pour la seule année 2009 ; que, dès lors, par son objet et son champ d'application précisément circonscrits, cette disposition ne méconnaît pas l'article 21 de la Constitution ;
10. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : " Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution " ;
11. Considérant en conséquence que, si le législateur peut modifier rétroactivement une règle de droit ou valider un acte administratif ou de droit privé, c'est à la condition de poursuivre un but d'intérêt général suffisant et de respecter tant les décisions de justice ayant force de chose jugée que le principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions ; qu'en outre, l'acte modifié ou validé ne doit méconnaître aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle, sauf à ce que le but d'intérêt général visé soit lui-même de valeur constitutionnelle ; qu'enfin, la portée de la modification ou de la validation doit être strictement définie ;
12. Considérant qu'en application de l'article L. 162-9 du code de la sécurité sociale, une convention nationale, en date du 11 mai 2006, approuvée par arrêté interministériel du 14 juin 2006, a fixé pour cinq ans les rapports entre les organismes d'assurance maladie et les chirurgiens-dentistes ; qu'en application de l'article L. 162-14-1 du même code, l'article 6.3 de cette convention a défini les modalités de participation des caisses au financement des cotisations d'assurance maladie ; que la décision du Conseil d'État du 16 juin 2008 susvisée a annulé l'arrêté du 14 juin 2006 " en tant qu'il approuve les dispositions de l'article 6.3 de la convention nationale des chirurgiens-dentistes prévoyant que l'assiette de prise en charge des cotisations maladie pour le régime des praticiens et auxiliaires médicaux s'applique aux cotisations au titre de la période du 1er mai 2006 au 30 avril 2007 " ;
13. Considérant, d'une part, qu'il résulte des travaux parlementaires que l'article 37 de la loi déférée a pour objet de permettre, par une minoration de la part des cotisations prise en charge par les caisses au titre de l'année 2009, de tenir compte des conséquences financières de l'application de la décision du Conseil d'État ; que, si la disposition contestée compense les effets de cette décision, elle n'a pas pour effet de rétablir l'acte annulé en ce qu'il méconnaissait le principe de non-rétroactivité des actes réglementaires ; qu'elle ne porte pas atteinte au dispositif de cette décision et ne méconnaît pas ses motifs ; qu'elle ne peut donc être regardée comme ayant pour objet ou pour effet de censurer une décision de justice ;
14. Considérant, d'autre part, qu'en confiant au directeur de l'Union nationale des caisses d'assurance maladie le soin de déterminer, pour la seule année 2009, la part prise en charge par l'assurance maladie des cotisations exigibles des chirurgiens-dentistes conventionnés, le législateur a entendu permettre de rétablir l'économie de la convention passée le 11 mai 2006 entre l'assurance maladie et ces professionnels de santé ; qu'en effet, l'annulation des clauses de cette convention, pour la première année d'application, était de nature à porter atteinte à l'équilibre des avantages réciproquement consentis dans cette convention ; qu'ainsi, la disposition tend à rétablir cet équilibre et à préserver l'équilibre financier de la sécurité sociale ; qu'enfin, elle n'a privé de garanties légales aucune exigence constitutionnelle ; que, dans ces conditions, la mesure adoptée, limitée dans le temps et dans sa portée et strictement proportionnée à l'objectif poursuivi, répond à un but d'intérêt général suffisant ;
15. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'article 37 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 90 :
16. Considérant que le I de l'article 90 de la loi déférée modifie l'article L. 1237-5 du code du travail afin de reporter de cinq années l'âge à partir duquel l'employeur peut contraindre le salarié à faire valoir ses droits à la retraite ;
17. Considérant que les requérants font grief à ces dispositions d'être étrangères au domaine des lois de financement de la sécurité sociale, de priver de garanties légales les exigences du onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 relatives au droit à la santé et au droit au repos et de porter atteinte au principe d'égalité devant la loi ;
18. Considérant, en premier lieu, que la prolongation d'une activité salariée au-delà du temps nécessaire pour obtenir une pension de retraite à taux plein se traduit par un effet direct sur les dépenses comme sur les recettes des régimes obligatoires de base ; que, dès lors, les dispositions contestées peuvent figurer dans une loi de financement de la sécurité sociale ;
19. Considérant, en deuxième lieu, que les dispositions de l'article 90 de la loi déférée se bornent à permettre aux salariés de prolonger chaque année, de manière volontaire, leur activité jusqu'à cinq années supplémentaires ; que, dès lors, elles ne méconnaissent pas les exigences du onzième alinéa du Préambule de 1946 ;
20. Considérant, en troisième lieu, que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ; qu'en l'espèce, les dispositions contestées, qui ne créent aucune différence de traitement entre les salariés, ne méconnaissent pas le principe d'égalité ;
- SUR LA PLACE DE CERTAINES DISPOSITIONS DANS LA LOI DÉFÉRÉE :
21. Considérant qu'aux termes du dix-neuvième alinéa de l'article 34 de la Constitution : " Les lois de financement de la sécurité sociale déterminent les conditions générales de son équilibre financier et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs de dépenses, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique " ;
22. Considérant que le I de l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale détermine l'objet et le contenu de chacune des quatre parties de la loi de financement de la sécurité sociale relatives, respectivement, au dernier exercice clos, à l'année en cours et, en ce qui concerne l'année à venir, aux recettes et à l'équilibre général, d'une part, et aux dépenses, d'autre part ; que les III et IV du même article complètent la liste des dispositions qui ne peuvent être approuvées que dans le cadre des lois de financement ; qu'enfin le V désigne les dispositions relatives aux recettes et à l'équilibre général pour l'année à venir, ainsi qu'aux dépenses, qui peuvent figurer dans une telle loi ;
. En ce qui concerne la partie de la loi de financement de la sécurité sociale comprenant les dispositions relatives aux recettes et à l'équilibre général pour 2009 :
23. Considérant que les 1° et 2° du I de l'article 20 de la loi déférée inscrivent les modalités de prise en charge par l'employeur des frais de transport des salariés dans la négociation annuelle obligatoire sur les salaires prévue dans la branche à l'article L. 2241-2 du code du travail et dans l'entreprise à son article L. 2242-8 ; que, dans le cadre de la même négociation, le quinzième alinéa du 3° du I du même article impose à l'employeur de proposer un plan de mobilité ; que l'article 21 de la loi déférée comporte diverses mesures relatives à la sécurité juridique des relations entre les cotisants et les organismes de recouvrement des recettes de la sécurité sociale ; que ces dispositions n'ont pas d'effet ou ont un effet trop indirect sur les recettes des régimes obligatoires de base ou des organismes concourant à leur financement ; que, par suite, elles ne trouvent pas leur place dans une loi de financement de la sécurité sociale ;
. En ce qui concerne la partie de la loi de financement de la sécurité sociale comprenant les dispositions relatives aux dépenses pour 2009 :
. Quant à la section comprenant les dispositions relatives aux dépenses d'assurance maladie :
24. Considérant que l'article 40 de la loi déférée rétablit la qualification de " médecin compétent " ; que son article 41 désigne l'autorité compétente pour fixer le montant de la contribution due par les professionnels de santé n'utilisant pas les feuilles de soins électroniques ; que son article 43 prévoit l'information des patients sur la liste des professionnels et des centres de santé ayant adhéré à des " contrats d'amélioration des pratiques " ; que son article 44 renvoie au décret les modalités de participation des patients au système de pharmacovigilance ; que les trois derniers alinéas de son article 45 ont trait aux missions et aux modalités de fonctionnement du groupement d'intérêt public chargé du développement des systèmes d'information de santé partagés ; que son article 46 met en place une expérimentation afin de remettre à certains patients un dispositif portable contenant leur dossier médical sous forme numérique ; que son article 55 accroît les pouvoirs du directeur de l'Agence régionale de l'hospitalisation sur les directeurs des établissements de santé, sociaux et médico-sociaux et sur ces établissements en cas de difficulté financière ou de dysfonctionnement ; que son article 56 rend obligatoire la certification des comptes de certains établissements publics de santé ; que son article 57 modifie les modalités de financement du centre national de gestion des praticiens hospitaliers et des personnels de direction de la fonction publique hospitalière ; que son article 58 regroupe trois organismes dans un même groupement d'intérêt public ; que le I de l'article 65 fait participer la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie au financement de la formation des aidants et des accueillants familiaux de personnes âgées ou handicapées adultes ; que son article 72 impose la mention du prix de revente des prothèses et autres dispositifs médicaux dans le devis préalable ; que ces dispositions n'ont pas d'effet ou ont un effet trop indirect sur les dépenses des régimes obligatoires de base ou des organismes concourant à leur financement ; que, par suite, elles ne trouvent pas leur place dans une loi de financement de la sécurité sociale ;
. Quant à la section comprenant les dispositions relatives aux dépenses d'assurance vieillesse :
25. Considérant que l'article 94 de la loi déférée fixe à soixante-dix ans la limite d'âge des présidents de conseil d'administration des établissements publics de l'État et à soixante-cinq ans celle des directeurs généraux et directeurs de ces établissements ; que son article 96, lequel ne présente pas un caractère permanent, réforme les conditions d'attribution de l'indemnité temporaire d'outre-mer de façon progressive jusqu'à 2028 et la supprime au-delà ; que ces dispositions n'ont pas d'effet ou ont un effet trop indirect sur les dépenses des régimes obligatoires de base ou des organismes concourant à leur financement ; que, par suite, elles ne trouvent pas leur place dans une loi de financement de la sécurité sociale ;
. Quant aux sections comprenant les dispositions relatives aux dépenses d'accidents du travail et de maladies professionnelles et à celles de la branche famille :
26. Considérant que l'article 99 de la loi déférée autorise, en cas de contestation d'une décision relative à la fixation du taux d'incapacité d'une victime, la transmission du rapport médical à un médecin placé auprès de la juridiction saisie ; que son article 109 modifie le régime du crédit d'impôt accordé aux entreprises qui créent ou participent à la création de crèches ; que ces dispositions n'ont pas d'effet ou ont un effet trop indirect sur les dépenses des régimes obligatoires de base ou des organismes concourant à leur financement ; que, par suite, elles ne trouvent pas leur place dans une loi de financement de la sécurité sociale ;
. Quant à la section comprenant les dispositions relatives à l'organisation ou à la gestion interne des régimes obligatoires de base ou des organismes concourant à leur financement :
27. Considérant que l'article 111 de la loi déférée modifie les modalités de nomination et de cessation de fonction des directeurs et des agents comptables des organismes du régime général ; qu'il n'a pas pour objet de modifier les conditions générales de l'équilibre financier de la sécurité sociale ; que, par suite, il n'a pas sa place dans une loi de financement de la sécurité sociale ;
28. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution,
D É C I D E :
Article premier.- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 :
- les 1° et 2° du I de l'article 20 ainsi que le quinzième alinéa de son 3° (dernier alinéa de l'article L. 3261-4 du code du travail) ;
- les articles 21, 40, 41, 43 et 44 ;
- les trois derniers alinéas de l'article 45 ;
- les articles 46, 55, 56, 57 et 58 ;
- le I de l'article 65 ;
- l'article 72 ;
- les articles 94, 96, 99, 109 et 111.
Article 2.- Les articles 37 et 90 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 ne sont pas contraires à la Constitution.
Article 3.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 11 décembre 2008, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, MM. Guy CANIVET, Jacques CHIRAC, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE et Valéry GISCARD d'ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER et M. Pierre STEINMETZ.
La loi de financement de la sécurité sociale pour 2009, adoptée le 27 novembre 2008, a été déférée au Conseil constitutionnel par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs. Les auteurs des recours critiquent les articles 37 et 90 de la loi.
Ces recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

I/ SUR L'ARTICLE 37 :
A/ L'article 37 de la loi déférée confie au directeur général de l'union nationale des caisses d'assurance maladie, par dérogation aux articles du code de la sécurité sociale qui prévoient en principe l'intervention d'une négociation conventionnelle sur ce point, le soin de déterminer, pour la seule année 2009, la part prise en charge par l'assurance maladie des cotisations sociales exigibles des chirurgiens dentistes conventionnés.
Les sénateurs auteurs de la saisine font grief à cette disposition d'être, d'une part, étrangère au champ d'application des lois de financement de la sécurité sociale et, d'autre part, d'être entachée d'incompétence négative.
B/ Cette argumentation ne peut être suivie.
1/ A titre liminaire, on peut rappeler le contexte ayant conduit à l'adoption de la disposition critiquée.
L'article L. 722-4 du code de la sécurité sociale prévoit le principe d'une prise en charge par les caisses d'assurance maladie d'une partie des cotisations d'assurance sociale dues par les chirurgiens-dentistes conventionnés. Jusqu'à l'intervention de la loi du 13 août 2004, ce même article renvoyait à un décret le soin de fixer le niveau de cette participation et les modalités de sa répartition entre les régimes. Depuis l'intervention de cette loi, cette compétence a été transférée aux partenaires conventionnels. En application du 5° de l'article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale, des dispositions de la convention destinée à régir les rapports entre les chirurgiens dentistes et les caisses d'assurance maladie, signée le 11 mai 2006, puis approuvée par arrêté interministériel le 14 juin 2006, ont donc fixé les nouvelles modalités de participation des caisses. Cette convention accordait aux chirurgiens dentistes une augmentation de leurs tarifs pour les soins conservateurs et chirurgicaux et restreignait en contrepartie aux seuls honoraires à tarifs opposables (c'est-à-dire hors dépassements d'honoraires pour les soins de prothèse et d'orthodontie) l'assiette servant de référence au calcul de la contribution versée par les caisses d'assurance maladie au titre de l'article L. 722-4 du code.
Saisi notamment par la fédération des syndicats dentaires libéraux, le Conseil d'Etat a toutefois partiellement annulé, par une décision du 16 juin 2008, l'arrêté approuvant la convention au motif que celui-ci n'avait pu légalement modifier de manière rétroactive l'assiette de prise en charge des cotisations au titre de la période du 1er mai 2006 au 30 avril 2007, pour laquelle les dispositions autrefois prévues par voie réglementaire devaient donc continuer à s'appliquer.
Cette annulation a eu pour effet de rompre, pour la première année de son application, l'équilibre de la convention signée pour cinq ans en application de l'article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale. L'article 37 de la loi déférée a été adopté pour permettre au directeur général de l'Uncam de rétablir une partie de cet équilibre en lui confiant, à titre exceptionnel et pour la seule année 2009, le soin de se substituer aux partenaires conventionnels pour fixer le taux de participation des caisses d'assurance maladie à la protection sociale des chirurgiens dentistes.
2/ Cet article n'encourt pas les critiques formulées par les sénateurs requérants.
Il était tout d'abord susceptible d'être adopté dans le cadre d'une loi de financement de la sécurité sociale. L'objet attendu de la mesure est de parvenir, globalement, à une économie d'une centaine de millions d'euros au titre de la participation des caisses d'assurance maladie pour l'année 2009. L'article 37 de la loi déférée entre donc dans le champ d'application du 1° du C du V de l'article LO. 111-3 du code de la sécurité sociale : il aura un effet sur les dépenses de l'année 2009.
L'article n'est pas davantage entaché d'incompétence négative. Contrairement à ce que soutiennent les sénateurs requérants, il n'a ni pour objet ni pour effet de confier au directeur général de l'Uncam la possibilité de modifier, même indirectement, le taux et l'assiette des cotisations à la charge des chirurgiens dentistes. Il se borne à lui déléguer le soin de fixer la fraction de ces cotisations qui, à assiette et taux inchangés, sera prise en charge par l'assurance maladie.
Or, ni l'article 34 de la Constitution ni aucune autre disposition constitutionnelle ne réserve par principe une telle compétence au seul législateur. La contribution des caisses s'analyse, en effet, comme une simple mesure d'aide, dont il revient normalement au pouvoir réglementaire de fixer le montant. Tel était d'ailleurs le cas avant l'intervention de la loi du 13 août 2004. C'est sans méconnaître aucune règle constitutionnelle que le législateur a souhaité à l'époque attribuer cette compétence aux partenaires conventionnels en adoptant le 5° de l'article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale. C'est aujourd'hui sans davantage enfreindre aucune règle constitutionnelle qu'il décide de confier temporairement cette compétence au directeur général de l'Uncam, alors surtout que cette délégation n'a qu'une vocation très limitée, conformément notamment à la jurisprudence issue de la décision n° 89-269 DC du 22 janvier 1990.
II/ SUR L'ARTICLE 90 :
A/ L'article 90 de la loi déférée a pour objet de modifier le régime de la mise à la retraite d'office fixé à l'article L. 1237-5 du code du travail.
Indépendamment des hypothèses de départ volontaire à la retraite d'un salarié, l'article L. 1237-5 du code du travail prévoit la faculté pour l'employeur de rompre d'office le contrat de travail d'un salarié lorsque celui-ci atteint un âge déterminé. La loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites a fixé cet âge à 65 ans, tout en laissant ouverte la possibilité de l'abaisser lorsque le salarié bénéficie d'un dispositif de préretraite ou, par la voie conventionnelle, lorsque l'entreprise est couverte par un accord "fixant des contreparties en termes d'emploi ou de formation professionnelle" et à la condition que le salarié puisse bénéficier d'une retraite à taux plein.
L'article 90 de la loi déférée conserve dans son principe la faculté pour l'employeur de procéder à la mise à la retraite d'office d'un salarié ayant atteint l'âge de 65 ans, mais ouvre à ce dernier la possibilité de repousser cet âge pendant au plus cinq ans, par l'instauration d'un mécanisme d'interrogation annuelle dans le cadre duquel le salarié pourra faire valoir son intention de continuer à travailler. Poursuivant le mouvement de résorption des exceptions au droit commun entamé par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2007, qui avait tari la voie des dérogations par voie conventionnelle, l'article 90 prévoit en outre que les dérogations pour les salariés entrant dans des dispositifs de préretraite devront prendre fin, elles aussi, après le 1er janvier 2010.
Les députés et sénateurs font valoir que l'article 90 serait étranger au champ des lois de financement de la sécurité sociale et qu'il méconnaîtrait par ailleurs le onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et le principe d'égalité.
B/ Le Gouvernement considère que ces critiques ne sont pas fondées.
1/ La place de l'article 90 en loi de financement de la sécurité sociale n'est tout d'abord pas douteuse, en raison de son double effet, direct et permanent, sur les dépenses et les recettes des régimes obligatoires de base.
L'article 90 conduira en premier lieu à une réduction des dépenses de la branche vieillesse.
Les statistiques disponibles permettent d'observer que le nombre de mises à la retraite d'office se situe chaque année entre 86.000 et 107.000 départs, ce qui représente 13% du flux annuel des liquidations des pensions de retraite du régime général. Le report de l'âge de la mise à la retraite d'office à 70 ans aura donc un effet sur une fraction substantielle de ce flux. Et le report, même faible, de ce flux sur une année ultérieure réduira à due proportion le montant des pensions versées : il est ainsi possible d'estimer que le report d'un an de la date de liquidation de leur pension par 10% des salariés faisant aujourd'hui l'objet d'une mise à la retraite d'office représenterait une économie de l'ordre de 60 millions d'euros par an pour la branche retraite du régime général. Il convient de signaler, à titre d'illustration, que la suppression au 1er janvier 2008 de la limite d'âge existant à la SNCF a conduit 40% des agents atteignant l'ancien âge limite à poursuivre leur activité au-delà de cet âge sur les trois premiers trimestres de l'année 2008.
La mesure mise en oeuvre par l'article 90 doit ainsi, sans hésitation possible, être regardée comme une mesure à caractère permanent ayant un effet sur les dépenses des régimes obligatoires de base pour l'année 2009 ou les années ultérieures au sens du 2° du C du V de l'article LO. 111-3 du code de la sécurité sociale.
L'article 90 aura en second lieu un effet direct et permanent sur les recettes des régimes obligatoires de base.
Le recul de l'âge de la mise à la retraite d'office conduira tout d'abord à l'accroissement de l'assiette des cotisations sociales par le maintien dans leur emploi des salariés qui feraient le choix de poursuivre leur activité.
Le changement de nature juridique du départ ultérieur à la retraite de ces salariés conduira ensuite à une hausse des recettes de l'ensemble des régimes : les indemnités pour départ volontaire à la retraite, prévues par l'article L. 1237-9 du code du travail, sont en effet assujetties aux cotisations sociales au premier euro alors que les indemnités de mise à la retraite d'office en sont aujourd'hui, au contraire, largement exonérées.
L'article 90 aura enfin, en sens contraire, un impact à la baisse sur le rendement de la contribution sur les indemnités de mise à la retraite d'office prévue par l'article L. 137-12 du code de la sécurité sociale. Il convient en effet de rappeler que cette contribution, créée par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2007 au taux de 25% et dont le rendement prévu pour 2008 s'élève à 250 millions d'euros, verra son taux porté à 50% au 1er janvier 2009. A droit constant du régime des mises à la retraite d'office, il était possible d'escompter un rendement prévisionnel de 420 millions d'euros pour cette contribution en 2009. La conjonction de la mesure figurant à l'article 90, pour ce qui concerne les mises à la retraite d'office après 65 ans, et des mesures votées dans la loi de financement de la sécurité sociale pour 2007 prévoyant l'extinction des mises à la retraite d'office avant 65 ans en 2010, devrait donc conduire à un assèchement presque complet, à compter de 2010, du rendement de cette contribution, dont le produit est affecté à la caisse nationale d'assurance vieillesse.
Il est donc possible de rattacher également la mesure mise en œuvre par l'article 90 à l'article LO. 111-3, V, B, 2° du Code de la sécurité sociale : celle-ci aura d'abord un effet sur les recettes de l'année, puis un effet permanent sur celles des années ultérieures des régimes obligatoires de base.
Il faut d'ailleurs relever que lors de l'examen de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2007, dont l'article 106 modifiait déjà le régime de la mise à la retraite d'office, aucun grief n'avait été relevé d'office à l'encontre d'une disposition de telle nature.
Le premier grief soulevé par les députés et les sénateurs pourra donc être écarté.
2/ L'article 90 de la loi déférée ne méconnaît pas le onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
Les parlementaires requérants soutiennent qu'en n'assortissant pas la possibilité de reculer l'âge de la mise à la retraite d'office d'une condition tenant à la pénibilité des tâches exercées, l'article 90 contreviendrait au principe, protégé par cet alinéa, selon lequel d'une part "la Nation garantit à tous, notamment (...) aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs" et d'autre part "tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental (...) se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence".
Ce grief appelle les observations suivantes.
Il convient tout d'abord de signaler, sur un plan général que, même si le droit à pension et, plus largement, la protection du système de retraite pris dans son ensemble trouvent un fondement constitutionnel dans cet alinéa (voir en ce sens, respectivement, les décisions n° 97-388 DC du 20 mars 1997 et n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002), la jurisprudence circonscrit avec réalisme les obligations qui en découlent pour le législateur. Il lui est ainsi loisible d'adopter, sans méconnaître cet alinéa, des modalités nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité et qui peuvent même comporter la modification ou la suppression de dispositions existantes. L'exercice de ce pouvoir n'est limité que par l'obligation de ne pas priver de garanties légales les exigences constitutionnelles protégées par cet alinéa.
A cet égard, et alors même que les auteurs de la saisine revendiquaient déjà la prise en compte de la pénibilité des tâches exercées comme composante du droit à pension, la décision n° 2003-483 DC du 14 août 2003 relative à la loi portant réforme des retraites n'a tiré qu'une seule exigence du 11ème alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 : celle de mettre en oeuvre, dans son principe, une politique de solidarité nationale en faveur des travailleurs retraités.
Dans ces conditions, le Conseil constitutionnel ne pourra faire sienne l'argumentation des députés et des sénateurs.
Il apparaît en effet utile de souligner que l'article 90 laisse inchangées les dispositions du code de la sécurité sociale qui fondent les conditions d'ouverture du droit à pension ainsi que les modalités de calcul de cette dernière. Il convient en particulier de noter que l'âge d'ouverture du droit à pension demeure fixé à 60 ans, que l'âge auquel l'assuré peut bénéficier d'une pension à taux plein indépendamment de la durée d'assurance dont il dispose demeure fixé à 65 ans et que le dispositif dérogatoire créé par la loi du 21 août 2003, dit de "départ anticipé pour longue carrière", lequel permet aux assurés ayant débuté leur carrière entre 14 et 16 ans de liquider leur pension avant l'âge de 60 ans sous réserve de disposer d'une durée d'assurance suffisante, n'est pas davantage affecté par cet article. En l'absence de toute modification des conditions d'obtention du droit au départ volontaire à la retraite des salariés, il ne peut donc être sérieusement soutenu que l'article 90 porterait une atteinte à la politique de solidarité nationale en faveur des travailleurs retraités et priverait ainsi de garantie légale les exigences constitutionnelles formulées dans le 11ème alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.
3/ L'article 90 est, enfin, conforme au principe d'égalité.
Les requérants font grief au législateur d'avoir, en édictant une règle uniforme, négligé les différences de situation existant entre les individus, selon leur état de santé et la pénibilité de leur métier. Il en résulterait, selon eux, une méconnaissance du principe d'égalité, lequel s'opposerait à ce que des personnes se trouvant dans des situations différentes soient traitées de manière identique.
Il convient toutefois d'observer, à titre principal, que telle n'est pas la portée du principe constitutionnel d'égalité. Celui-ci ne s'oppose "ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit" (voir en ce sens, parmi de nombreuses autres, la décision n° 96-375 DC du 9 avril 1996). Mais le respect du principe constitutionnel d'égalité n'a jamais été interprété comme imposant au législateur l'obligation d'édicter des règles différenciées en fonction de la situation de chacun : la jurisprudence est constante en ce sens depuis la décision n° 73-51 DC du 27 décembre 1973. Le grief invoqué par les députés et les sénateurs est donc inopérant.
En tout état de cause, il n'est pas fondé. L'objet même de l'article 90 est en effet de mettre fin aux inégalités qui subsistaient jusqu'alors entre les salariés : tel est le sens de la suppression de l'exception jusqu'alors applicable aux salariés justiciables d'un dispositif de préretraite, qui complète utilement sur ce point la première avancée réalisée par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2007. Le choix plus grand laissé au salarié de poursuivre ou non son activité, loin de méconnaître ainsi le principe d'égalité, permet au contraire une meilleure prise en compte des situations individuelles dans leur diversité, notamment sur le plan de l'état de santé et la pénibilité des métiers. Il convient sur ce point de noter que la critique des députés et des sénateurs est d'autant moins fondée que le recul de l'âge de la mise à la retraite d'office s'accompagne symétriquement du maintien, pour ceux qui ne souhaiteraient pas s'en prévaloir, du dispositif de départ anticipé pour carrière longue, destiné à bénéficier aux assurés ayant précocement commencé à travailler et ont souvent connu des carrières plus pénibles que les autres.

Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les députés et sénateurs requérants n'est de nature à conduire à la censure des dispositions de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel,
2 rue de Montpensier,
75001 Paris.
Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel,
Les sénateurs soussignés ont l'honneur de vous déférer, en application du second alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 et notamment ses 37 et 90 de la loi.
Les auteurs de la saisine rappellent leur attachement au respect de la loi organique relative aux lois de financement de la sécurité sociale. A cet égard, il vous appartient d'exercer une vigilance particulière sur les dispositions de la loi qui n'entreraient pas dans le domaine des lois de financement de la sécurité sociale afin qu'elles ne deviennent pas des lois portant diverses dispositions d'ordre social. Les sénateurs demandent donc au Conseil constitutionnel de déclarer contraire à la Constitution toutes les dispositions de la loi déférée qui n'entrent pas dans le champ des lois de financement de la sécurité sociale, tel que défini par l'article LO 111-3 du code de la sécurité sociale.
Les sénateurs contestent en outre particulièrement la conformité à la Constitution des articles 37 et 90 de la loi déférée.
1) Sur l'article 37 de la loi
Cet article dispose que :
"Par dérogation aux articles L. 162-9 et L. 162-1 4-1 du code de la sécurité sociale, la part prise en charge par l'assurance maladie des cotisations exigibles en 2009 en application de l'article L. 722-4 du même code par les chirurgiens-dentistes exerçant dans le cadre de la convention prévue à l'article L. 162-9 du même code, est déterminée par une décision du directeur général de l'union nationale des caisses d'assurance maladie, prise après avis des organisations syndicales nationales représentatives de la profession."
L'article 37 confère au directeur de l'UNCAM le pouvoir de décider unilatéralement du taux de participation des Caisses aux cotisations d'Assurance Maladie des chirurgiens-dentistes pour l'année 2009.
Cette mesure d'exception survient à la suite de la décision du Conseil d'État annulant les modulations de la participation des Caisses aux cotisations d'assurance maladie pour l'année 2006 et après le refus par la CNSD de la proposition d'avenant n° 2 par I'UNCAM en raison de son iniquité par rapport à l'exercice des chirurgiens-dentistes libéraux conventionnés.
L'article 37 permettra au Directeur de l'UNCAM de prendre des mesures allant à l'encontre de l'esprit de la convention de 2006. Contrairement à ce qui a été affirmé dans l'exposé des motifs, la méthode employée ne sera pas neutre pour un grand nombre de chirurgiens-dentistes et conduira à une importante majoration des cotisations tout particulièrement pour les praticiens exerçant dans les zones défavorisées à fort taux de patients bénéficiant de la CMU-C.
Cette disposition méconnaît les dispositions de l'article 34 de la Constitution selon lesquelles la loi fixe les principes fondamentaux de la Sécurité Sociale. En effet, le texte adopté modifie - indirectement pour l'année 2009 -, l'assiette et le taux de cotisation des chirurgiens-dentistes.
Or, au regard du 20ème alinéa de l'article 34 de la Constitution :
"Les lois de financement de la sécurité sociale déterminent les conditions générales de son équilibre et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent les objectifs de dépenses, dans les conditions prévues par une loi organique"
L'article 37 déroge aux règles régissant les pouvoirs attribués à l'UNCAM par la loi n° 2004-810 du 13 août 2004, article 55, fixés à l'article L 182-2 du code de la Sécurité Sociale et à son Directeur Général, article L 182-2-1 de ce même code. Cette dérogation ne peut figurer dans une loi de financement de la Sécurité Sociale, dont le contenu a été précisément défini et limité par une loi organique (article LO 111-3 du code de la Sécurité Sociale).
Cet article vise à conférer au Directeur de I'UNCAM un pouvoir qui ne fait pas partie de ses compétences. Il est investi d'une compétence réglementaire et la disposition lui a conféré la capacité de fixer l'assiette de la quote-part de participation des Caisses aux cotisations sociales professionnelles alors même que cette fixation a une influence directe sur l'assiette de cotisation du praticien et ne peut dès lors résulter que d'une loi.
Cette disposition est donc entachée d'incompétence négative car il met en jeu des principes fondamentaux de la Sécurité Sociale qui relèvent de la compétence du législateur.
2) Sur l'article 90 de la loi
Cette disposition modifie les articles L. 1221-18 et L. 1237-5 à L. 1237-8 du code du travail et supprime, à compter du 1er janvier 2010, la possibilité pour un employeur de mettre d'office un salarié en retraite.
Le texte initial du Gouvernement proposait de supprimer la possibilité pour un employeur de mettre à la retraite d'office un salarié, sans fixer de limite d'âge. Le salarié aurait ainsi décidé seul de la date de son départ en retraite.
Mais, l'Assemblée nationale, par voie d'amendement, a expressément repoussé à soixante-dix ans l'âge auquel le salarié pourra être mis à la retraite d'office par son employeur, sous réserve que celui-ci respecte la procédure décrite aux septième, huitième et neuvième alinéas de l'article L. 1237-5 du code du travail modifié.
Cette procédure prévoit que les salariés, qui le souhaitent, pourront prolonger leur activité au- delà de soixante-cinq ans, sous réserve d'avoir préalablement répondu au questionnement préalable de leur employeur, et dans la limite de cinq années.
- le septième alinéa dispose que, avant la date à laquelle le salarié atteint l'âge de soixante-cinq ans et dans un délai fixé par décret, l'employeur interroge par écrit le salarié sur son intention de quitter volontairement l'entreprise pour bénéficier d'une pension de retraite ;
- le huitième alinéa précité précise qu'en cas de réponse négative du salarié ou à défaut d'avoir respecté l'obligation mentionnée au septième alinéa, l'employeur ne peut le mettre à la retraite d'office pendant l'année qui suit la date à laquelle le salarié atteint l'âge de soixante-cinq ans ;
- le neuvième alinéa précité prévoit que la même procédure est applicable les quatre années suivantes, c'est-à-dire jusqu'à ce que le salarié atteigne l'âge de soixante-dix ans.
I. En premier lieu, il apparaît que cet article par sa nature et ses conséquences est étranger au domaine des lois de financement de la sécurité sociale.
II. En second lieu, et en tout état de cause, cet article viole le 11ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 et le principe d'égalité.
III. Or, cette disposition contredit le onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 qui dispose que la Nation "garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence"
Il s'ensuit que l'exigence constitutionnelle résultant des dispositions précitées implique la mise en oeuvre d'une politique de solidarité nationale en faveur des travailleurs retraités ; étant considéré que l'exercice de son pouvoir d'appréciation par le législateur ne saurait aboutir à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel (DC n° 2003-483 du 14 août 2003).
Vous avez ainsi jugé qu'il était loisible au législateur d'étendre à certains salariés non-cadres le régime des conventions de forfait en jours défini par la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail sous réserve de ne pas priver de garanties légales les exigences constitutionnelles relatives au droit à la santé et au droit au repos de ces salariés résultant du onzième alinéa du Préambule de 1946 (Décision n° 2005-523 DC du 29 juillet 2005).
Autrement dit, les droits au repos et à la santé ne sauraient être vidés de leur substance par le jeu de dispositions législatives aboutissant à les rendre ineffectifs.
IV. Au cas présent, force est de constater que le dispositif tel que voté prive le droit au repos et à la santé, exigences constitutionnelles, des garanties légales qui conviennent en la matière.
Il importe de rappeler que le droit à la retraite comprend la prise en compte de la pénibilité des tâches que chacun a assumé pendant sa vie de labeur.
A cet égard, le lien très fort établi, dans le 11ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, entre, d'une part, la protection du vieux travailleur, le droit à la santé, le repos, l'état physique et mental, et, d'autre part, le droit d'obtenir une aide de la collectivité au titre de la solidarité nationale marque, on ne peut plus clairement, l'obligation qu'a le législateur quand il met en oeuvre ces exigences constitutionnelles, de prendre en compte la pénibilité des tâches assurées par les travailleurs.
Dans ces conditions, force est d'admettre que le dispositif critiqué visant à reculer à 70 ans, l'âge effectif de la retraite méconnaît ces principes.
V. Ainsi, force est de constater que cet article ne tient aucunement compte de la pénibilité du travail tout au long de la vie qui est impliquée nécessairement par le droit au repos et le droit à la santé tels que garantis par le 11ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946.
Certes, il a été dit, pour justifier ce dispositif, que l'espérance de vie générale s'améliore. Cet argument statistique ne doit cependant pas tromper.
D'abord, il importe de rappeler que dans notre pays, il existe un écart de sept ans d'espérance de vie entre un cadre supérieur et un ouvrier. Pour certains métiers pénibles cette espérance de vie est inférieure de dix ans à celle d'autres catégories.
Ensuite, la vraie question posée est de prendre en compte le nombre d'années supplémentaires réellement vécues en bonne santé et permettant de continuer de travailler. Selon une étude de l'INSERM, les hommes vivent en moyenne, sans ennui de santé majeur, jusqu'à soixante-huit ans, et les femmes jusqu'à soixante-neuf ans. Ce travail, conduit dans le cadre de l'observatoire européen des espérances de santé, est fondé sur un questionnaire répertoriant, entre autres, les habitudes de vie quotidienne domestique, de travail et d'activité physique et sportive, définissant ainsi des critères de "bonne santé".
Selon les conclusions de cette étude, les hommes se jugent en bonne santé jusqu'à soixante- huit ans et les femmes jusqu'à soixante-dix ans.
Autrement dit, le onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 oblige le législateur à assortir une telle disposition de garanties propres à prendre en compte la pénibilité du travail et la diversité des situations de travail et des réalités humaines.
Dans ces conditions, on ne saurait présenter comme un droit nouveau, ou comme l'exercice d'une liberté, le fait de fixer arbitrairement à 70 ans l'âge ouvrant à l'employeur le droit de mise à la retraite d'office d'un salarié.
On notera d'ailleurs que la procédure instituée par l'article 61 interrogation du salarié par l'employeur à vocation, selon les termes mêmes du rapporteur de la Commission saisie au fond, d'éviter des difficultés pour les employeurs. Ces prescriptions procédurales ne sauraient, dès lors, être regardées comme constituant les garanties légales requises par les exigences constitutionnelles.
On ajoutera que dans le texte voté, il revient à l'employeur d'interroger le salarié et non l'inverse. Ceci est pour le moins paradoxal : soit il s'agit d'un droit nouveau pour le salarié et c'est à lui d'indiquer s'il souhaite continuer de travailler ou non, soit il s'agit d'une faculté pour l'employeur de recourir à l'emploi d'un salarié expérimenté et l'on ne saurait présenter ce dispositif comme une réelle liberté établie au bénéfice du salarié.
Ainsi, à défaut d'encadrement au regard de la pénibilité du travail et des carrières, traduction concrète du droit à la santé et du droit au repos du travailleur, ce dispositif nouveau n'apporte aucune garanties légales des exigences constitutionnelles en cause.
VI. Il s'ensuit, par voie de conséquence, une atteinte au principe d'égalité devant la loi.
Ainsi, des personnes se trouvant dans des situations différentes sont traitées de manière identique, alors même que le Préambule de 1946, pris en son onzième alinéa, assigne au législateur l'obligation de prendre en compte ces différences objectives de situations résultant de la réalité des carrières - début, durée, années de cotisations, ... - et de la pénibilité des tâches.
A cet égard, il est pour le moins illusoire de présenter la mesure déférée comme commandée par le principe de liberté dès lors que des personnes bien portantes pourront continuer à travailler et à acquérir une surcote qui majorera le montant de leur retraite alors que d'autres personnes de santé précaire ou qui sont usées par le travail ne pourront pas continuer à travailler et, pis encore, du fait de carrières courtes n'auront pas le nombre d'années de cotisation nécessaires pour une retraite à taux plein !
Sans doute, faut-il rappeler quelques chiffres laissant apparaître clairement que l'âge moyen de départ à la retraite dans notre pays est de cinquante-huit ans et que le taux d'emploi des seniors âgés de cinquante cinq à soixante quatre ans, à savoir 37,8 %, reste très en deçà de la moyenne européenne de 42,5 % et encore plus loin de celui qui est coutumier chez certains de nos voisins européens, et que seulement 10 % des personnes âgées de soixante à soixante-cinq ans sont encore en activité.
Le texte querellé ne constitue donc pas une avancée ou un nouveau droit universel mais bien une mesure rompant le principe d'égalité : favorable à la liberté de quelques-uns ayant encore la possibilité de travailler au-delà de soixante ans, défavorable à ceux qui ne pourront pas travailler jusqu'à soixante-dix ans et qui alors subiront alors un désavantage.
Au final, tout cela a pour effet d'allonger la durée réelle de cotisation, et de diminuer le montant des pensions dans la mesure où les carrières sont incomplètes.
D'ailleurs, les Français ne s'y sont pas trompés puisque selon un sondage de l'Institut CSA, 66 % des Français considèrent le fait de "permettre aux salariés qui le souhaiteraient de travailler jusqu'à soixante-dix ans" comme "une mauvaise chose, parce que cela entraînera, à terme, la remise en cause de l'âge légal de départ à la retraite".
Il est pour le moins difficile d'expliquer rationnellement cette disposition alors que les personnes de plus de cinquante ans peinent à retrouver du travail et celles de moins de vingt-cinq ans ne peuvent accéder à l'emploi. La seule explication possible semble être la volonté de retarder le paiement des retraites !
En réalité, cet article pose en filigrane un problème fondamental au regard de notre conception républicaine de la solidarité nationale puisqu'il remet en cause le principe en vertu duquel les salariés travaillent et cotisent avant l'âge de la retraite pour financer les retraites à taux plein de leurs aînés.
En fixant à 70 ans l'âge de la mise à la retraite d'office, le législateur a méconnu tant le Préambule de la Constitution de 1946 que le principe d'égalité devant la loi.
Par ces motifs et tous autres à déduire, suppléer ou ajouter, même d'office, les sénateurs requérants demandent à ce qu'il plaise au Conseil d'invalider les articles 37 et 90 de la loi déférée et toute autre disposition le cas échéant.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président du Conseil Constitutionnel, Mesdames et Messieurs les conseillers, à l'expression de notre haute considération.Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel,
2 rue de Montpensier,
75001 Paris
Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, en application du second alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi de financement de la sécurité sociale et notamment son article 61.
Les auteurs de la saisine rappellent leur attachement au respect de la loi organique relative aux lois de financement de la sécurité sociale. A cet égard, il vous appartient d'exercer une vigilance particulière sur les dispositions de la loi qui n'entreraient pas dans le domaine des lois de financement de la sécurité sociale afin qu'elles ne deviennent pas des lois portant diverses dispositions d'ordre social. Que cela est particulièrement vrai de l'article 61 de la loi déférée.
Sur l'article 61 de la loi
Cette disposition modifie les articles L. 1221-18 et L. 1237-5 à L. 1237-8 du code du travail et supprime, à compter du 1er janvier 2010, la possibilité pour un employeur de mettre d'office un salarié en retraite.
Le texte initial du Gouvernement proposait de supprimer la possibilité pour un employeur de mettre à la retraite d'office un salarié, sans fixer de limite d'âge. Le salarié aurait ainsi décidé seul de la date de son départ en retraite.
Mais, l'Assemblée nationale a expressément repoussé à soixante-dix ans l'âge auquel le salarié pourra être mis à la retraite d'office par son employeur, sous réserve que celui-ci respecte la procédure décrite aux septième, huitième et neuvième alinéas de l'article L. 1237-5 du code du travail modifié.
Cette procédure prévoit que les salariés, qui le souhaitent, pourront prolonger leur activité au-delà de soixante-cinq ans, sous réserve d'avoir préalablement répondu au questionnement préalable de leur employeur, et dans la limite de cinq années.
- le septième alinéa dispose que, avant la date à laquelle le salarié atteint l'âge de soixante-cinq ans et dans un délai fixé par décret, l'employeur interroge par écrit le salarié sur son intention de quitter volontairement l'entreprise pour bénéficier d'une pension de retraite ;
- le huitième alinéa précité précise qu'en cas de réponse négative du salarié ou à défaut d'avoir respecté l'obligation mentionnée au septième alinéa, l'employeur ne peut le mettre à la retraite d'office  pendant l'année qui suit la date à laquelle le salarié atteint l'âge de soixante-cinq ans ;
- le neuvième alinéa précité prévoit que la même procédure est applicable les quatre années suivantes, c'est-à-dire jusqu'à ce que le salarié atteigne l'âge de soixante-dix ans.
I. En premier lieu, il apparait que cet article par sa nature et ses conséquences est étranger au domaine des lois de financement de la sécurité sociale.
II. En second lieu, et en tout état de cause, cet article viole le 11ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 et le principe d'égalité.
III. Or, cette disposition contredit le onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 qui dispose que la Nation "garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence"
Il s'ensuit que l'exigence constitutionnelle résultant des dispositions précitées implique la mise en oeuvre d'une politique de solidarité nationale en faveur des travailleurs retraités ; étant considéré que l'exercice de son pouvoir d'appréciation par le législateur ne saurait aboutir à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel  (DC n° 2003-483 du 14 août 2003).
Vous avez ainsi jugé qu'il était loisible au législateur d'étendre à certains salariés non-cadres le régime des conventions de forfait en jours défini par la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail sous réserve de ne pas priver de garanties légales les exigences constitutionnelles relatives au droit à la santé et au droit au repos de ces salariés résultant du onzième alinéa du Préambule de 1946 (Décision n° 2005-523 DC du 29 juillet 2005).
Autrement dit, les droits au repos et à la santé ne sauraient être vidés de leur substance par le jeu de dispositions législatives aboutissant à les rendre ineffectifs.
IV. Au cas présent, force est de constater que le dispositif tel que voté prive le droit au repos et à la santé, exigences constitutionnelles, des garanties légales qui conviennent en la matière.
Il importe de rappeler que le droit à la retraite comprend la prise en compte de la pénibilité des tâches que chacun a assumé pendant sa vie de labeur.
A cet égard, le lien très fort établi, dans le 11ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, entre, d'une part, la protection du vieux travailleur, le droit à la santé, le repos, l'état physique et mental, et, d'autre part, le droit d'obtenir une aide de la collectivité au titre de la solidarité nationale marque, on ne peut plus clairement, l'obligation qu'a le législateur quand il met en oeuvre ces exigences constitutionnelles, de prendre en compte la pénibilité des tâches assurées par les travailleurs.
Dans ces conditions, force est d'admettre que le dispositif critiqué visant à reculer à 70 ans, l'âge effectif de la retraite méconnaît ces principes.
V. Ainsi, force est de constater que cet article ne tient aucunement compte de la pénibilité du travail tout au long de la vie qui est impliquée nécessairement par le droit au repos et le droit à la santé tels que garantis par le 11ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946.
Certes, il a été dit, pour justifier ce dispositif, que l'espérance de vie générale s'améliore. Cet argument statistique ne doit cependant pas tromper.
D'abord, il importe de rappeler que dans notre pays, il existe un écart de sept ans d'espérance de vie entre un cadre supérieur et un ouvrier. Pour certains métiers pénibles cette espérance de vie est inférieure de dix ans à celle d'autres catégories.
Ensuite, la vraie question posée est de prendre en compte le nombre d'années supplémentaires réellement vécues en bonne santé et permettant de continuer de travailler. Selon une étude de l'INSERM, les hommes vivent en moyenne, sans ennui de santé majeur, jusqu'à soixante-huit ans, et les femmes jusqu'à soixante-neuf ans. Ce travail, conduit dans le cadre de l'Observatoire européen des espérances de santé, est fondé sur un questionnaire répertoriant, entre autres, les habitudes de vie quotidienne domestique, de travail et d'activité physique et sportive, définissant ainsi des critères de "bonne santé".
Selon les conclusions de cette étude, les hommes se jugent en bonne santé jusqu'à soixante-huit ans et les femmes jusqu'à soixante-dix ans.
Autrement dit, le onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 oblige le législateur à assortir une telle disposition de garanties propres à prendre en compte la pénibilité du travail et la diversité des situations de travail et des réalités humaines.
Dans ces conditions, on ne saurait présenter comme un droit nouveau, ou comme l'exercice d'une liberté, le fait de fixer arbitrairement à 70 ans l'âge ouvrant à l'employeur le droit de mise à la retraite d'office d'un salarié.
On notera d'ailleurs que la procédure instituée par l'article 61 : interrogation du salarié par l'employeur à vocation, selon les termes mêmes du rapporteur de la Commission saisie au fond, d'éviter des difficultés pour les employeurs. Ces prescriptions procédurales ne sauraient, dès lors, être regardées comme constituant les garanties légales requises par les exigences constitutionnelles.
On ajoutera que dans le texte voté, il revient à l'employeur d'interroger le salarié et non l'inverse. Ceci est pour le moins paradoxal : soit il s'agit d'un droit nouveau pour le salarié et c'est à lui d'indiquer s'il souhaite continuer de travailler ou non, soit il s'agit d'une faculté pour l'employeur de recourir à l'emploi d'un salarié expérimenté et l'on ne saurait présenter ce dispositif comme une réelle liberté établie au bénéfice du salarié.
Ainsi, à défaut d'encadrement au regard de la pénibilité du travail et des carrières, traduction concrète du droit à la santé et du droit au repos du travailleur, ce dispositif nouveau n'apporte aucune garanties légales des exigences constitutionnelles en cause.
VI. Il s'ensuit, par voie de conséquence, une atteinte au principe d'égalité devant la loi.
Ainsi, des personnes se trouvant dans des situations différentes sont traitées de manière identique, alors même que le Préambule de 1946, pris en son onzième alinéa, assigne au législateur l'obligation de prendre en compte ces différences objectives de situations résultant de la réalité des carrières - début, durée, années de cotisations,... -  et de la pénibilité des tâches.
A cet égard, il est pour le moins illusoire de présenter la mesure déférée comme commandée par le principe de liberté dès lors que des personnes bien portantes pourront continuer à travailler et à acquérir une surcote qui majorera le montant de leur retraite alors que d'autres personnes de santé précaire ou qui sont usées par le travail ne pourront pas continuer à travailler et, pis encore, du fait de carrières courtes n'auront pas le nombre d'années de cotisation nécessaires pour une retraite à taux plein !
Sans doute, faut-il rappeler quelques chiffres laissant apparaître clairement que l'âge moyen de départ à la retraite dans notre pays est de cinquante-huit ans et que le taux d'emploi des seniors âgés de cinquante cinq à soixante quatre ans, à savoir 37,8 %, reste très en deçà de la moyenne européenne de 42,5 % et encore plus loin de celui qui est coutumier chez certains de nos voisins européens, et que seulement 10 % des personnes âgées de soixante à soixante-cinq ans sont encore en activité.
Le texte querellé ne constitue donc pas une avancée ou un nouveau droit universel mais bien une mesure rompant le principe d'égalité : favorable à la liberté de quelques-uns ayant encore la possibilité de travailler au-delà de soixante ans, défavorable à ceux qui ne pourront pas travailler jusqu'à soixante-dix ans et qui alors subiront alors un désavantage.
Au final, tout cela a pour effet d'allonger la durée réelle de cotisation, et de diminuer le montant des pensions dans la mesure où les carrières sont incomplètes.
D'ailleurs, les Français ne s'y sont pas trompés puisque selon un sondage de l'Institut CSA, 66 % des Français considèrent le fait de "permettre aux salariés qui le souhaiteraient de travailler jusqu'à soixante-dix ans" comme "une mauvaise chose, parce que cela entraînera, à terme, la remise en cause de l'âge légal de départ à la retraite".
Il est pour le moins difficile d'expliquer rationnellement cette disposition alors que les personnes de plus de cinquante ans peinent à retrouver du travail et celles de moins de vingt-cinq ans ne peuvent accéder à l'emploi. La seule explication possible semble être la volonté de retarder le paiement des retraites !
En réalité, cet article pose en filigrane un problème fondamental au regard de notre conception républicaine de la solidarité nationale puisqu'il remet en cause le principe en vertu duquel les salariés travaillent et cotisent avant l'âge de la retraite pour financer les retraites à taux plein de leurs aînés.
En fixant à 70 ans l'âge de la mise à la retraite d'office, le législateur a méconnu tant le Préambule de la Constitution de 1946 que le principe d'égalité devant la loi.
Par ces motifs et tous autres à déduire, suppléer ou ajouter, même d'office, plaise au Conseil d'invalider l'article 61 de la loi déférée et toute autre disposition le cas échéant.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président du Conseil Constitutionnel, Mesdames et Messieurs les conseillers, à l'expression de notre haute considération.