Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues par l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, de la loi de sauvegarde des entreprises, le 13 juillet 2005, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX, MM. Jean-Marie AUBRON, Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Claude BATEUX, Jean-Claude BEAUCHAUD, Éric BESSON, Jean-Louis BIANCO, Jean-Pierre BLAZY, Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Jean-Claude BOIS, Daniel BOISSERIE, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Jean-Christophe CAMBADÉLIS, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Laurent CATALA, Jean-Paul CHANTEGUET, Michel CHARZAT, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Bernard DEROSIER, Marc DOLEZ, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Pierre DUCOUT, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Jean-Louis DUMONT, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Mme Odette DURIEZ, MM. Henri EMMANUELLI, Claude ÉVIN, Laurent FABIUS, Albert FACON, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Mmes Nathalie GAUTIER, Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Alain GOURIOU, Mmes Elisabeth GUIGOU, Paulette GUINCHARD-KUNSTLER, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, MM. François HOLLANDE, Serge JANQUIN, Armand JUNG, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean-Yves LE DRIAN, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Jean-Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Victorin LUREL, Bernard MADRELLE, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Michel LEFAIT, Patrick LEMASLE, Mme Annick LEPETIT, MM. Louis-Joseph MANSCOUR, Philippe MARTIN, Christophe MASSE, Didier MATHUS, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, M. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Marie-Renée OGET, MM. Christian PAUL, Germinal PEIRO, Jean-Claude PÉREZ, Mmes Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, Geneviève PERRIN-GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Bernard ROMAN, Patrick ROY, Mme Ségolène ROYAL, M. Michel SAINTE-MARIE, Mme Odile SAUGUES, MM. Henri SICRE, Dominique STRAUSS-KAHN, Pascal TERRASSE, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Eric JALTON, Jean-Pierre DEFONTAINE, Paul GIACOBBI, François HUWART, Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO et M. Roger-Gérard SCHWARTZENBERG, députés,
et, le même jour, par M. Jean-Pierre BEL, Mmes Jacqueline ALQUIER, Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, David ASSOULINE, Bertrand AUBAN, Mme Maryse BERGÉ-LAVIGNE, M. Jean BESSON, Mme Marie-Christine BLANDIN, MM. Yannick BODIN, Didier BOULAUD, Mmes Yolande BOYER, Nicole BRICQ, M. Bernard CAZEAU, Mme Monique CERISIER-ben-GUIGA, MM. Pierre-Yves COLLOMBAT, Roland COURTEAU, Yves DAUGE, Jean-Pierre DEMERLIAT, Mme Christiane de MONTÈS, MM. Claude DOMEIZEL, Michel DREYFUS-SCHMIDT, Mme Josette DURRIEU, MM. Bernard DUSSAUT, Jean-Claude FRÉCON, Bernard FRIMAT, Charles GAUTHIER, Jacques GILLOT, Jean-Pierre GODEFROY, Claude HAUT, Mmes Odette HERVIAUX, Bariza KHIARI, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, Louis LE PENSEC, André LEJEUNE, Roger MADEC, Philippe MADRELLE, François MARC, Jean-Pierre MASSERET, Marc MASSION, Pierre MAUROY, Louis MERMAZ, Jean-Pierre MICHEL, Gérard MIQUEL, Michel MOREIGNE, Jean-Marc PASTOR, Jean-Claude PEYRONNET, Jean-François PICHERAL, Bernard PIRAS, Jean-Pierre PLANCADE, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, Daniel REINER, Thierry REPENTIN, Roland RIES, Gérard ROUJAS, André ROUVIERE, Mme Patricia SCHILLINGER, MM. Michel SERGENT, Jean-Pierre SUEUR, Mme Catherine TASCA, MM. Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI, Pierre-Yvon TRÉMEL, André VANTOMME, André VÉZINHET et Richard YUNG, sénateurs ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution,
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code de commerce ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 19 juillet 2005 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi de sauvegarde des entreprises ; qu'ils contestent notamment la conformité à la Constitution de ses articles 8, 33, 108 et 126 ;
- SUR LES ARTICLES 8, 33 et 108 :
2. Considérant que l'article 8 de la loi déférée, qui modifie l'article L. 611-11 du code de commerce, instaure un privilège au bénéfice des créanciers qui consentent au débiteur un nouvel apport en trésorerie ou lui fournissent un nouveau bien ou service dans le cadre d'un accord dont l'homologation met fin à la procédure de conciliation ; que l'article 33, qui modifie l'article L. 622-17 du code de commerce, détermine, compte tenu de ce nouveau privilège, le rang des créances dans le cadre des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire ; que l'article 108, qui insère dans le même code un article L. 641-13, détermine, compte tenu du même privilège, le rang des créances applicable dans la procédure de liquidation judiciaire ;
3. Considérant, en premier lieu, que les requérants soutiennent que ces dispositions méconnaissent le principe d'égalité en établissant un privilège au profit des créances nées d'un nouvel apport en trésorerie ; qu'ils font valoir que ne bénéficieront pas de ce privilège les créances de l'Etat, des organismes de sécurité sociale et des institutions d'assurance chômage lorsqu'ils consentent des remises de dettes dans le cadre de l'accord homologué ;
4. Considérant que le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ;
5. Considérant que le législateur a institué le privilège contesté afin d'inciter les créanciers d'une entreprise en difficulté, quel que soit leur statut, à lui apporter les concours nécessaires à la pérennité de son activité ; qu'au regard de cet objectif, ceux qui prennent le risque de consentir de nouveaux concours, sous forme d'apports en trésorerie ou de fourniture de biens ou services, se trouvent dans une situation différente de celle des créanciers qui se bornent à accorder une remise de dettes antérieurement constituées ; qu'ainsi, le législateur n'a pas méconnu le principe d'égalité ;
6. Considérant, en second lieu, que, contrairement à ce que soutiennent les auteurs des saisines, la seule circonstance que les établissements de crédit peuvent déjà facturer le risque qu'ils prennent n'entache pas d'erreur manifeste l'appréciation à laquelle s'est livré le législateur en instaurant le privilège contesté ;
7. Considérant qu'il s'ensuit que les griefs dirigés contre les articles 8, 33 et 108 doivent être écartés ;
- SUR L'ARTICLE 126 :
8. Considérant que l'article 126 de la loi déférée insère dans le code de commerce un article L. 650-1 ainsi rédigé : " Les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci. - Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours sont nulles " ;
9. Considérant que, selon les requérants, cette disposition " annihile quasiment toute faculté d'engager la responsabilité délictuelle des créanciers " pour octroi ou maintien abusif de crédit ; qu'elle méconnaîtrait tant le principe de responsabilité que le droit au recours ;
10. Considérant, en premier lieu, que si la faculté d'agir en responsabilité met en oeuvre l'exigence constitutionnelle posée par les dispositions de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 aux termes desquelles : " La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ", cette exigence ne fait pas obstacle à ce que, en certaines matières, pour un motif d'intérêt général, le législateur aménage les conditions dans lesquelles la responsabilité peut être engagée ;
11. Considérant, d'une part, que le législateur a expressément prévu que la responsabilité de tout créancier qui consent des concours à une entreprise en difficulté resterait engagée en cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de prise de garanties disproportionnées ; qu'ainsi, contrairement à ce qui est soutenu, il n'a pas supprimé cette responsabilité ;
12. Considérant, d'autre part, qu'en énonçant les cas dans lesquels la responsabilité des créanciers serait engagée du fait des concours consentis, le législateur a cherché à clarifier le cadre juridique de la mise en jeu de cette responsabilité ; que cette clarification est de nature à lever un obstacle à l'octroi des apports financiers nécessaires à la pérennité des entreprises en difficulté ; qu'elle satisfait ainsi à un objectif d'intérêt général suffisant ;
13. Considérant, en second lieu, que les dispositions contestées ne portent pas d'atteinte au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction ; que doit être dès lors écarté le grief tiré de la violation de l'article 16 de la Déclaration de 1789 ;
14. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,

Article premier.- Les articles 8, 33, 108 et 126 de la loi de sauvegarde des entreprises ne sont pas contraires à la Constitution.
Article 2.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 22 juillet 2005, où siégeaient : M. Pierre MAZEAUD, Président, MM. Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE et Valéry GISCARD d'ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, M. Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER, M. Pierre STEINMETZ et Mme Simone VEIL.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi de sauvegarde des entreprises, adoptée le 13 juillet 2005.
Ces recours, qui critiquent les dispositions des articles 8, 33, 108 et 126 de la loi, appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I/ SUR LES ARTICLES 8, 33 ET 108
A/ L’article 8 de la loi déférée, modifiant l’article L 611-11 du code de commerce, institue, en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, un privilège pour les apports en trésorerie ou sous forme de fourniture de nouveaux biens ou services, destinés à assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise et sa pérennité, qui ont été compris dans un accord homologué au terme d’une procédure de conciliation.
Les articles 33 et 108 de la loi, pour leur part, modifient les articles L 622-17 et L 641-13 du code de commerce relatifs au classement des privilèges pour tirer les conséquences de la modification apportée par l’article 8 de la loi à l’article L 611-11 du code de commerce.
Les parlementaires requérants soutiennent que le nouveau privilège résultant de l’article 8 serait contraire au principe d’égalité et traduirait une erreur manifeste d’appréciation du législateur.
B/ Le Conseil constitutionnel ne pourra faire sienne cette argumentation.
Le législateur, en adoptant les dispositions de la loi déférée et notamment celles de son article 8, a entendu créer les conditions d’un meilleur soutien aux entreprises en difficulté, dans le but d’intérêt général de maintenir l’activité économique et de préserver l’emploi. L’article 8 vise ainsi, dans le cas d’une entreprise en difficulté, à inciter à ce qu’il lui soit apporté de nouvelles ressources en trésorerie ou de nouveaux biens ou services afin d’assurer la poursuite de son activité et sa pérennité.
Le législateur a choisi, à ces fins d’incitation, d’instituer un privilège pour ces nouveaux apports, ainsi appelés à prendre rang après les créances salariales et certains frais de justice mais avant toute autre créance en cas de redressement ou de liquidation judiciaire. Cette garantie constitue le corollaire du risque particulier pris par ces créanciers qui décident d’un nouvel apport pour assurer la poursuite de l’activité alors que l’entreprise fait face à des difficultés. Elle s’inscrit dans le cadre d’une procédure de conciliation, c’est-à-dire alors que l’entreprise est en difficulté et que les créanciers le savent ; elle est limitée dans son objet et encadrée dans ses conditions d’application.
1/ Contrairement à ce qui est soutenu, un tel mécanisme ne porte pas atteinte au principe constitutionnel d’égalité.
On peut observer, en premier lieu, que le privilège institué par l’article 8 est susceptible de bénéficier à tous ceux qui apportent un concours nouveau à l’entreprise en difficulté, dans le cadre d’un accord soumis à homologation au terme d’une procédure de conciliation. L’article 8 traite ainsi, de la même façon, toutes les personnes, quel que soit leur statut, qu’ils soient publics ou privés, qui consentent un nouvel apport en trésorerie, y compris les apports en compte courant des actionnaires et des associés, ou qui fournissent un nouveau bien ou un nouveau service destiné à assurer la poursuite de l’activité. Aucune rupture d’égalité ne résulte ainsi de la loi s’agissant de ces différents créanciers placés dans une semblable situation. On peut noter, à ce propos, que si la loi a exclu les apports consentis par les actionnaires et associés dans le cadre d’une augmentation de capital, c’est en raison de la contrepartie que représentent les actions ou les parts émises dans le cadre d’une telle opération. En revanche, tous les autres apports, qui sont dépourvus de contrepartie, donnent lieu au privilège établi par l’article 8 de la loi.
On doit relever, en second lieu, que la situation des créanciers vis-à-vis de l’entreprise, et du risque qui affecte leur créance, diffère selon la nature et la date de leur apport. En particulier, il faut souligner que l’effort consenti à une entreprise en difficulté n’est pas de même nature selon, d’une part, que le créancier apporte de nouvelles ressources de trésorerie ou fournit un nouveau bien ou service destiné à maintenir l’activité ou, d’autre part, qu’il se borne à rééchelonner le remboursement de créances antérieures. L’apport nouveau en trésorerie ou en biens ou services, alors que l’apporteur a nécessairement conscience, du fait de la procédure de conciliation, que l’entreprise est en difficulté, comporte un risque supplémentaire par rapport aux créances antérieurement constituées et traduit un engagement particulier en faveur de la poursuite de l’activité. Les créanciers qui consentent de nouveaux apports dans de telles conditions sont ainsi dans une situation différente des titulaires de créances plus anciennes, quand bien même ces derniers consentiraient à des réaménagements ou même les abandonneraient partiellement. De tels aménagements ou abandons consentis par les créanciers, y compris par les organismes sociaux et fiscaux, n’ont pas le même impact direct sur la situation financière de l’entreprise en difficulté ; ils ne représentent pas non plus une prise de risque supplémentaire.
Le Conseil constitutionnel a déjà jugé, à propos de l’ancien article 40 de la loi relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, que modifier le rang des créances à l’avantage des créanciers qui avaient concouru, après l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, à la réalisation de l’objectif d’intérêt général de redressement des entreprises en difficulté n’était pas contraire au principe d’égalité, les créanciers étant placés dans une situation différente au regard de l’objectif poursuivi (décision n°84-183 DC du 18 janvier 1985).
De la même façon, l’article 8 de la loi déférée pouvait, sans méconnaître le principe d’égalité, instituer un privilège particulier au bénéfice des créanciers qui, dans le cadre d’un accord homologué au terme d’une procédure de conciliation, font de nouveaux apports dans le but d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise et sa pérennité.
2/ Par ailleurs, le grief tiré de l’erreur manifeste d’appréciation ne pourra qu’être écarté.
On sait que la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement et qu’il n’appartient en conséquence pas au Conseil de substituer sa propre appréciation à celle du législateur. Au cas présent, on ne saurait considérer que la disposition adoptée par le Parlement, dans le but d’intérêt général de maintenir l’activité des entreprises en difficulté et de préserver l’emploi, serait entachée d’une erreur manifeste d’appréciation.
A ce propos, on doit souligner que le législateur a déterminé les conditions de mise en œuvre de la garantie qu’il instituait, de telle sorte que sa portée soit précise et son exercice encadré. Ainsi, le privilège ne peut bénéficier qu’aux apports qui ont pour objet la poursuite de l’activité de l’entreprise et sa pérennité. Il n’est conféré qu’à des créanciers qui, étant parties à une procédure de conciliation, ont conscience lorsqu’ils accordent leur concours que leur débiteur connaît des difficultés. Il n’est susceptible d’être invoqué que dans le cadre d’une éventuelle procédure collective de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires subséquente. Il prend rang après le privilège accordé aux salaires et il ne peut être invoqué au titre des concours antérieurs à l’ouverture de la conciliation.
On peut aussi relever que l’homologation de l’accord n’intervient qu’au terme d’un examen juridictionnel. Le tribunal doit, en effet, avoir examiné les termes de l’accord au cours d’un débat contradictoire ; il ne peut l’homologuer que si le débiteur n’est pas en cessation de paiement ou si l’accord y met fin, si l’accord assure la pérennité de l’entreprise et s’il n’est pas porté atteinte aux intérêts des créanciers non signataires. Cette dernière condition suppose que le risque de cessation de paiement soit suffisamment écarté pour que ces derniers créanciers aient toutes chances d’être payés. Ainsi, la protection des intérêts des créanciers qui peuvent se trouver, par la suite, primés par le nouveau privilège, fait-elle l’objet d’une décision juridictionnelle susceptible de recours.
Dans ces conditions, le Gouvernement estime que le Conseil constitutionnel devra écarter les griefs articulés par les recours à l’encontre des articles 8, 33 et 108 de la loi déférée.
II/ SUR L’ARTICLE 126
A/ L’article 126 de la loi déférée a pour objet de préciser, à l’article L 650-1 du code du commerce, les conditions dans lesquelles la responsabilité des créanciers peut être engagée à raison des préjudices causés par le fait des concours consentis à leurs débiteurs.
Les auteurs des recours font valoir que ces dispositions méconnaîtraient les termes de l’article 4 et de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.
B/ Le Gouvernement considère que de telles critiques ne sont pas fondées.
Sans doute doit-on considérer que le législateur ne saurait exonérer une personne privée déterminée, ou une catégorie déterminée de personnes privées, de toute responsabilité civile pour faute, sauf à méconnaître le principe d’égalité (décision n°82-144 DC du 22 octobre 1982) ou l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (décision n°99-419 DC du 9 novembre 1999).
Mais, s’il ne peut ainsi soustraire à toute réparation les dommages résultant de fautes civiles imputables à des personnes privées, le législateur peut instituer des régimes spéciaux de responsabilité qui dérogent partiellement au principe exprimé à l’article 1382 du code civil selon lequel tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer (décision n°82-144 DC du 22 octobre 1982 ; décision n°83-162 DC des 19 et 20 juillet 1983).
Or, au cas présent, l’article 126 de la loi déférée n’a pas pour objet ou pour effet d’exonérer les créanciers de toute responsabilité civile à raison des dommages causés par les concours qu’ils ont consentis. L’article 126 définit plus précisément que ne le fait le régime jurisprudentiel actuellement mis en œuvre les conditions mises à l’engagement de la responsabilité des créanciers, mais il n’exclut pas que cette responsabilité puisse être engagée et il n’interdit pas qu’elle soit recherchée devant les juridictions compétentes.
L’objectif poursuivi par le législateur vise à modifier les comportements observés quant à l’octroi de concours aux entreprises, en clarifiant le cadre juridique de mise en jeu de la responsabilité des créanciers. Pour l’heure, sont mises en œuvre, par voie jurisprudentielle, des règles de responsabilité fondées sur les articles 1382 et 1383 du code civil, par le biais de la notion de « soutien abusif » qui entend cerner la faute par laquelle un créancier – établissement de crédit ou fournisseur de biens ou de services – apporte à une entreprise, dont la situation est « irrémédiablement compromise », un concours permettant de poursuivre une activité déficitaire et contribuant ainsi à l’aggravation du passif. La jurisprudence de la Cour de cassation apprécie certes ces éléments de façon restrictive. Mais il demeure que la mise en oeuvre de ces critères demeure incertaine et que l’insécurité juridique qui en résulte conduit très souvent les créanciers à limiter ou refuser des concours financiers aux entreprises en difficulté, au détriment du maintien de l’activité économique et de la préservation de l’emploi.
C’est pourquoi le législateur a entendu non interdire que soit recherchée la responsabilité civile des créanciers, mais préciser les conditions d’engagement de cette responsabilité en qualifiant explicitement les éléments constitutifs des fautes susceptibles d’engager leur responsabilité. La loi a ainsi prévu que constituent de telles fautes la fraude du créancier, l’immixtion caractérisée du créancier dans la gestion du débiteur ainsi que la prise de garanties disproportionnées par rapport aux concours consentis. Il faut observer que la loi a prévu, outre la réparation du préjudice causé par la faute, une sanction particulière de nullité des garanties prises en contrepartie des concours lorsque la responsabilité a été reconnue. Les différents cas énoncés par le législateur prennent en considération des éléments objectifs se rapportant aux actes des créanciers ; ils apparaissent ainsi plus adaptés, parce que plus prévisibles et moins subjectifs, que les critères jurisprudentiels actuels qui recherchent si les créanciers avaient connaissance de ce que la situation du débiteur était irrémédiablement compromise à la date où a été accordé le concours financier.
On doit relever que l’article 126 ne comporte aucune interdiction procédurale de saisir les juridictions compétentes, qui conservent un entier pouvoir pour apprécier si les conditions d’engagement de la responsabilité telles que définies par le législateur sont réunies. Un comportement jugé fautif, au vu de ces conditions, conduira à la réparation intégrale du préjudice imputable, sans limite a priori et conformément au droit commun de la responsabilité civile.
Dans ces conditions, il doit être considéré que l’article 126 de la loi déférée, qui n’exclut pas que la responsabilité des créanciers puisse être reconnue par les juridictions compétentes à raison des concours apportés à leurs débiteurs mais aménage les conditions de mise en jeu de cette responsabilité dans le souci de concilier les divers intérêts en présence et de favoriser le maintien de l’activité économique, ne méconnaît ni l’article 4 ni l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.
Pour ces raisons, le Gouvernement est d’avis qu’aucun des griefs articulés par les parlementaires requérants n’est de nature à conduire à la censure des dispositions de la loi de sauvegarde des entreprises. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.
Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,
2 rue de Montpensier, 75001 Paris
Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi sauvegarde des entreprises telle que définitivement adoptée par le Parlement le 13 juillet 2005.
A titre liminaire, les auteurs de la saisine observent que les nouvelles dispositions en faveur des créanciers bancaires dans le cadre de la loi déférée s'ajoutent à d'autres, déjà adoptées ou en cours d'adoption, qui relèvent du même esprit.
Aussi, il importe de relever, au préalable, le caractère fallacieux de l'argumentation selon laquelle les défaillances d'entreprises feraient courir des risques pour l'équilibre du système bancaire.
En réalité, force est de constater que les principaux groupes bancaires français affichent en 2004 des bénéfices record alors que parallèlement le nombre de défaillances d'entreprises, sur cette même période, continuait sa progression. (Cf : La Tribune 11 février 2005, p2 ; Le Figaro économie, 1ier juillet 2005). Cela est d'autant plus intéressant que dans la même période, le législateur a écarté l'application de la notion du taux d'usure afin de maximiser la rémunération du risque.
Les auteurs de la saisine ont souhaité rappeler ces différentes données afin d'éclairer le texte soumis à votre examen.
Sur les articles 8, 34, 120 de la loi
L'article 8 dispose qu' " en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire subséquente, les personnes qui consentent, dans l'accord homologué mentionné au II de l'article L. 611-8, un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes créances nées antérieurement à l'ouverture de la conciliation, selon le rang prévu au II de l'article L. 622-15 et au II de l'article L. 641-13. "
Par les articles 34 et 120, respectivement aux II des articles L.622-15 et L.641-13, la loi définit le nouvel ordre de paiement des créances dans le cadre tant des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire que de la procédure de liquidation judiciaire.
Si ces dispositions ne modifient pas le rang prioritaire des créances salariales par rapport au droit en vigueur, nul ne peut contester qu'elles bouleversent l'ordre de paiement des autres créances, assurant un rang de " super-privilège " exorbitant du droit commun aux créances résultant d'un " nouvel apport en trésorerie ".
Ainsi, en vertu de l'alinéa premier de l'article L.611-11 tel que rédigé par l'article 8, des personnes privées, qui font un apport en " argent frais " à une entreprise en difficulté, bénéficieront d'une priorité de paiement de leur créance par rapport à celle de l'Etat ou des organismes sociaux au moment de l'apurement du passif de l'entreprise.
Certes, le bénéfice de ce privilège a été réduit au cours des débats, puisqu'il ne peut profiter ni aux " actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d'une augmentation de capital ", ni " directement ou indirectement " aux créanciers antérieurs à l'ouverture d'une procédure de conciliation au titre de leurs concours passés.
I.1. Mais, cela n'est pas suffisant pour rendre ce dispositif compatible avec votre jurisprudence aux termes de laquelle le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit. (pour exemple notamment : Décision n° 2000-441 DC, 28 décembre 2000, cons. 26 ; décision n° 99-405 DC, 29 décembre 1998, p.326, cons.20)
I.1.1. Or, en l'espèce, le législateur fait le choix de régler de façons différentes des situations objectivement semblables au regard de l'objet de la loi et de l'intérêt général poursuivi, c'est-à-dire, au cas présent, l'aide aux entreprises en difficulté.
En reconnaissant de manière systématique un rang prioritaire aux créances découlant " d'un nouvel apport en trésorerie " par rapport aux créances de l'Etat, des organismes de sécurité sociale, comme des institutions gérant le régime d'assurance chômage, sans distinguer si ces derniers ont concédé ou non à des abandons partiels de leurs créances pour " sauvegarder l'entreprise ", abandons que favorisent les articles 6 et 72, la loi instaure une rupture manifeste du principe d'égalité entre les créanciers.
Cette rupture d'égalité est d'autant moins justifiée que, contrairement aux établissements de crédit, l'Etat, les organismes de sécurité sociale, comme les institutions gérant le régime d'assurance chômage, participent habituellement à travers des abandons de créances partielles ou totales à sauver des entreprises en difficulté. (Rapport n°2095 de M. Xavier de Roux, au nom de la commission des lois, sur le projet de loi sauvegarde des entreprises, p. 278 et suivantes).
C'est d'ailleurs si vrai que votre institution a déjà eu l'occasion de reconnaître qu' " [...] une remise partielle de dettes à une entreprise en difficulté [...] " par l'Etat au regard d'un objectif de valeur constitutionnelle - le pluralisme de la presse dans cette espèce - ne constituait pas une rupture d'égalité (Décision n°2000-441 DC du 28 décembre 2000).
On ne peut donc nier qu'en ce cas l'Etat, les organismes de sécurité sociale et les institutions gérant le régime d'assurance chômage prévu par les articles L.351-3 et suivants du code du travail des personnes visés à l'article L. 611-11 qui apportent de " l'argent frais " concourent tous financièrement à l'objet de la loi : " sauvegarder les entreprises ".
On rappellera, à cet égard, que le droit communautaire ne fait aucune différence entre la forme prise par les aides, ce qui renforce l'identité entre l'action de l'Etat et celle des créanciers. C'est ce que rappelle régulièrement la Commission européenne quant elle qualifie d'aides d'Etat, non seulement " des prestations positives " mais également, comme c'est le cas pour un dispositif d'exonération, des interventions qui " allègent les charges qui grèvent normalement le budget d'une entreprise ". (Décision de la Commission du 16 décembre 2003 concernant le régime particulier d'exonération fiscale prévu par l'article 44 septies du CGI).
I.1.2. Il est vrai que votre jurisprudence admet qu'une loi peut sans être contraire à la Constitution " [...] modifier le rang des créances assorties de sûretés réelles à l'avantage de créanciers qui, depuis l'ouverture de la procédure [de redressement], ont concouru à la réalisation de l'objectif d'intérêt général de redressement des entreprises en difficulté [...] ". Car dans ces conditions, il est loisible au législateur de soumettre " à des règles différentes des créanciers placés dans des situations différentes au regard de l'objectif poursuivi " (Décision n° 84-183 DC du 18 janvier 1985).
Dès lors, il résulte nécessairement de votre jurisprudence que le législateur ne pourrait traiter différemment des créanciers qui, dans des situations objectivement similaires, ont agi de manière semblable au regard de l'objectif de la loi et de l'intérêt général en cause : ici la sauvegarde des entreprises.
Or, les articles 8, 34 et 120 organisent un tel traitement discriminatoire alors pourtant que certains des créanciers ainsi rétrogradés au bénéfice de certains établissements de crédits auront concouru directement à l'objectif de sauvegarde des entreprises en difficulté. Lorsque l'Etat, les organismes de sécurité sociale, comme les institutions gérant le régime d'assurance chômage abandonnent toute ou partie de leurs créances pour sauver une entreprise en difficulté, la loi retient que les créanciers " apporteurs d'argent frais " sont prioritaires par rapport à l'Etat, aux organismes de sécurité sociale et aux institutions gérant le régime d'assurance chômage.
Le traitement radicalement distinct des créanciers apporteurs d'aide aux entreprises conduit donc à établir des règles évidemment discriminatoires ne pouvant se revendiquer d'aucune différence objective de situation ni davantage de critères objectifs et rationnels suffisants.
C'est en vain que l'on chercherait dans les travaux parlementaires en quoi l'attribution d'un rang de paiement supérieur aux créances privées au détriment des créances publiques et sociales se justifierait de l'intérêt général d'aide aux entreprises en difficulté alors que les créanciers publics auront agi dans ce même sens de l'objet de la loi.
Bien au contraire, c'est l'intérêt privé des établissements qui est ici satisfait et non l'objectif de sauvegarde des entreprises !
Selon Xavier de Roux, Rapporteur de la commission des lois, les personnes privées qui apporteront de " l'argent frais " dans une entreprise en difficulté seront " les associés " (Compte-rendu n°22 de la Commission des lois du mercredi 9 février 2005, p.7). Tandis que selon Jérôme Chartier, Rapporteur pour avis de la commission des finances, ce seront les " banques déjà partenaires de l'entreprise " (Compte-rendu n°40 de la Commission des finances du mardi 15 février, p 5).
Les premiers le feront afin de " profiter éventuellement par la suite des risques qu'ils auront pris " ; les secondes dans l'espoir de voir " leurs créances antérieures payées ".
Mais en aucun cas la démarche des uns comme des autres ne sera guidée par une raison d'intérêt général contrairement à l'Etat, aux organismes de sécurité sociale et aux institutions gérant le régime d'assurance chômage prévu par les articles L.351-3 et suivants du code du travail des personnes visés à l'article L. 611-11 lorsqu'ils abandonnent des créances.
C'est pourquoi, en définitive, l'alinéa premier de l'article L. 611-11, et sa déclinaison aux II des articles L.622-15 et L.641-13, en ce qu'il instaure un rang de paiement des créances relatives à " l'argent frais " supérieur à celui des créances fiscales et sociales ne pourra qu'être censuré car il entraîne une rupture d'égalité entre créanciers contraire à votre jurisprudence. Les articles L. 622-15 et L.641-13 étant indissociables, ils le seront nécessairement par voie de conséquence.
I.2. Vous ne pourrez par ailleurs que constater que ces articles révèlent également une erreur manifeste d'appréciation du législateur.
Si nul ne conteste que vous ne disposez pas " d'un pouvoir d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement ", il vous appartient de censurer une disposition relevant de l'erreur manifeste d'appréciation (DEC n°96-375 DC du 9 avril 1996) qui aboutit à créer une atteinte disproportionnée et non objective aux principes d'égalité devant la loi (DEC. n°851-132 DC du 16 janvier 1982 et DEC. n°86-209 DC du 3 juillet 1986).
C'est le cas en l'espèce.
L'article 8 en prévoyant, sans discernement que toute " personnes qui consentent, dans l'accord homologué [...] un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes créances nées antérieurement à l'ouverture de la conciliation [...] ", aboutit à reconnaître aux établissements bancaires un " super-privilège " de paiement de leurs créances en cas de difficultés de l'entreprise sans aucun motif d'intérêt général et, cela naturellement au détriment des autres créanciers, l'Etat, les organismes de sécurité sociale, comme des institutions gérant le régime d'assurance chômage, mais également les sous-traitants et les fournisseurs de services. En conséquence, ces derniers ne pourront faire valoir leur créances qu'une fois celles desdits établissements honorées.
Or, contrairement aux autres créanciers, un établissement de crédit a la faculté de " tarifer l'apport en trésorerie " à une entreprise en tenant compte " notamment de son risque de défaillance. [...] " au motif que " le financement d'un risque plus grand " justifie " une rémunération supplémentaire". (Rapport de la commission spéciale sur le projet de loi pour l'initiative économique n°572, tome 1, p149 et audition de M. Philippe Dupont, vice-président de la Fédération bancaire française, p.74 et suivantes). Cette pratique bancaire a d'ailleurs été corroborée par le rapport de la mission d'information de la commission des lois présidée par Pascal Clément sur le traitement des entreprises en difficultés (N°2094, p65).
De part l'article 32 de la loi n°2003-721 du 1ier août 2003 qui écarte l'application de la notion de taux d'usure pour les prêts aux entreprises constituées sous forme de société, la situation des établissements de crédit est nettement plus favorable que celle des autres créanciers qui ne bénéficient même pas de la faculté de " tarifer leur risque ".
C'est pourquoi en attribuant de manière systématique un rang prioritaire aux créances découlant " d'un nouvel apport en trésorerie " par rapport aux créances de l'Etat, des organismes de sécurité sociale, comme des institutions gérant le régime d'assurance chômage sans distinguer si ces derniers ont concédé ou non à des abandons partiels de leurs créances pour " sauvegarder l'entreprise ", abandons que favorisent les articles 6 et 72, nul ne peut nier que l'article 8 favorise prioritairement les établissements de crédit par rapport aux autres créanciers.
Pour être certain que les établissements de crédit seront dans une situation définitivement favorable, la loi y ajoute la restriction de la faculté d'engager la responsabilité de ces mêmes établissements en cas de " soutien abusif " prévue par ailleurs à l'article 142 bis.
Le cumul de dispositions excessivement favorables aux établissements bancaires rompt de " manière manifestement disproportionnée " l'égalité entre créanciers sans justification sérieuse au regard de l'objet de la loi et des procédures qu'elle institue au profit des entreprises en difficultés.
Cette position est d'ailleurs partagée par le rapporteur pour avis de la commission des finances quand il note dans son rapport que " la protection contre le risque de poursuite pour soutien abusif et les intérêts naturels des créanciers sont suffisants pour rendre la procédure de conciliation attractive. " (Rapport pour avis n°2099, Jérôme Chartier, p. 13).
C'est pourquoi vous pourrez également censurer les dispositions des articles 8, 34, 120 en ce qu'ils relèvent d'une erreur manifeste d'appréciation dont le résultat constitue une atteinte disproportionnée au principe d'égalité devant la loi entre les créanciers sans que l'objectif d'intérêt général qui s'attache à la sauvegarde des entreprises le justifie.
Sur l'article 142 bis de la loi
L'article 142 bis réduit radicalement les motifs susceptibles d'entraîner la condamnation d'un créancier pour " soutien abusif ".
Il s'ensuit une méconnaissance de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme de 1789 (II.1.) et du droit au recours tel que déduit de l'article 16 de la même Déclaration des droits fondamentaux (II.2.).
II.1. Le législateur a voulu fixer, de manière exhaustive et particulièrement restrictive au regard de la jurisprudence, les cas dans lesquels un créancier était susceptible d'engager sa responsabilité délictuelle pour avoir " fautivement retardé l'ouverture d'une procédure collective " de son client en apportant ou en maintenant un crédit à une entreprise " dont la situation est irrémédiablement compromise ".
Depuis le 22 mars 2005, suite à deux arrêts de sa Chambre commerciale, la Cour de cassation juge désormais que " l'établissement de crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client n'est tenu de réparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribué à créer ". La sanction civile est alors proportionnée au dommage.
En revanche, en adoptant l'article 142 bis qui annihile quasiment toute faculté d'engager la responsabilité délictuelle des créanciers, le législateur a manifestement méconnu le principe de responsabilité tel que tiré de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme de 1789.
Vous avez jugé en " constitutionnalisant " d'une certaine manière les principes qui irriguent l'article 1382 du code civil, que nul n'ayant le droit de nuire à autrui, en principe tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. Que, sans doute, en certaines matières, le législateur a institué des régimes de réparation dérogeant partiellement à ce principe, notamment en adjoignant ou en substituant à la responsabilité de l'auteur du dommage la responsabilité ou la garantie d'une autre personne physique ou morale ; " mais considérant cependant que le droit français ne comporte, en aucune matière, de régime soustrayant à toute réparation les dommages résultant de fautes civiles imputables à des personnes physiques ou morales de droit privé, quelle que soit la gravité de ces fautes " (Décision n° 82-144 DC du 22 octobre 1982). Plus récemment, vous avez considéré que " la faculté d'agir en responsabilité met en oeuvre l'exigence constitutionnelle posée par l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, dont il résulte que tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. " (Décision. n° 99-419 DC du 9 novembre 1999).
Or, en l'espèce, le législateur a fait le choix de porter atteinte, sans raison, à la faculté d'agir en responsabilité contre les créanciers bancaires.
On ne peut d'ailleurs que déplorer qu'il l'ait fait en prenant le contre-pied de la méthode préconisée par Guy Canivet, Premier président de la Cour de cassation, qui estime qu'en matière de droit économique " l'intérêt est de vérifier dans le cadre d'une discussion sereine et en dehors de tout contentieux si la position des uns et des autres est justifiée " avant d'ajouter que " sur la question du soutien abusif par exemple, on peut se demander si la jurisprudence est réellement de nature à restreindre le crédit bancaire, et donc à nuire à l'intérêt général ou si, au contraire, elle est de nature à en améliorer la répartition. " (Petites affiches, 31 mai 2005, n°107).
En effet, alors qu'il existe un consensus pour constater la rareté des condamnations pour " soutien abusif " des créanciers en général et en particulier des établissements de crédit, le législateur, par une double dynamique, réduit les possibilités de condamnation pour " soutien abusif " de manière drastique lorsque sont en cause les établissements de crédit.
D'une part, la loi, contrairement à ce que prévoyait le projet de loi, étend la limitation de l'action en responsabilité à l'ensemble des concours consentis aux débiteurs. D'autre part, elle réduit les cas de mis en jeu de la responsabilité des créanciers à trois : fraudes du créancier, immixtion caractérisée du créancier dans la gestion du débiteur, prise de garanties disproportionnées par rapport aux concours consentis du créancier.
Or, il existe bien d'autres hypothèses dans lesquelles un soutien abusif peut faire l'objet d'une action en responsabilité. On en prendra deux illustrations.
Par exemple, un créancier victime d'une entreprise en raison de l'ouverture d'une procédure collective tardive ne pourrait plus engager la responsabilité de la banque qui aurait, par manque de vigilance, par son soutien financier abusif retardé l'ouverture de ladite procédure alors qu'elle connaissait la fragilité de l'entreprise. (Cour de cassation, Ch. Commerciale, 26 mars 1996, Bull.civ.IV, n°95).
Ainsi un établissement bancaire ne pourra plus voir sa responsabilité engagée lorsqu'il accorde un crédit en connaissance de la situation " irréversiblement compromise " d'une société dans laquelle il fait siéger ses salariés au conseil d'administration, comme cela était le cas, en 2004, dans 34% des sociétés cotées du SBF 120. (La Tribune, le 13 octobre 2004, p.34).
De ce chef, la censure est déjà encourue.
II.2. Vous avez, par ailleurs, consacré le droit au recours tel qu'il résulte de l'article 16 de la Déclaration de 1789. Vous avez ainsi considéré " qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen : "Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution" ; qu'il résulte de cette disposition qu'en principe il ne doit pas être porté d'atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction "(Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996). On se plaira à souligner le parallèle de rédaction avec les obligations que la France tient de la Convention européenne des droits de l'homme dont l'article 6 s'applique en matière d'obligations civiles et commerciales.
La question posée est alors bien celle de l'accès à un juge disposant de plénitude de ses compétences.
Manifestement, comme le relevait malicieusement Madame le Professeur Marie-Anne Frison-Roche, le mécanisme querellé " est une manière d'éloigner le juge " de certains partenaires de l'entreprise (Les Petites Affiches, n° 107, 31 mai 2005).
Cette situation est d'autant moins constitutionnellement acceptable que, dans le même temps, le recours au juge demeure ouvert pour agir contre d'autres créanciers qui peuvent par des abandons de créances concourir également à la sauvegarde des entreprises en difficultés. A ceux là, la loi ne leur réserve aucun privilège de juridiction et les excepte du bénéfice des dispositions de l'article 142 bis alors qu'ils peuvent, au regard de la jurisprudence, voir engager leur responsabilité pour soutien abusif (Cour de cassation, ch. commerciale, 10 septembre 2003, JCP éd.G2004, IV, 1297).
De ce chef, encore, l'invalidation est certaine.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.
Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,
2 rue de Montpensier, 75001 Paris
Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi sauvegarde des entreprises telle que définitivement adoptée par le Parlement le 13 juillet 2005.
A titre liminaire, les auteurs de la saisine observent que les nouvelles dispositions en faveur des créanciers bancaires dans le cadre de la loi déférée s'ajoutent à d'autres, déjà adoptées ou en cours d'adoption, qui relèvent du même esprit.
Aussi, il importe de relever, au préalable, le caractère fallacieux de l'argumentation selon laquelle les défaillances d'entreprises feraient courir des risques pour l'équilibre du système bancaire.
En réalité, force est de constater que les principaux groupes bancaires français affichent en 2004 des bénéfices record alors que parallèlement le nombre de défaillances d'entreprises, sur cette même période, continuait sa progression. (Cf : La Tribune 11 février 2005, p2 ; Le Figaro économie, 1ier juillet 2005). Cela est d'autant plus intéressant que dans la même période, le législateur a écarté l'application de la notion du taux d'usure afin de maximiser la rémunération du risque.
Les auteurs de la saisine ont souhaité rappeler ces différentes données afin d'éclairer le texte soumis à votre examen.
Sur les articles 8, 34, 120 de la loi
L'article 8 dispose qu' " en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire subséquente, les personnes qui consentent, dans l'accord homologué mentionné au II de l'article L. 611-8, un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes créances nées antérieurement à l'ouverture de la conciliation, selon le rang prévu au II de l'article L. 622-15 et au II de l'article L. 641-13. "
Par les articles 34 et 120, respectivement aux II des articles L.622-15 et L.641-13, la loi définit le nouvel ordre de paiement des créances dans le cadre tant des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire que de la procédure de liquidation judiciaire.
Si ces dispositions ne modifient pas le rang prioritaire des créances salariales par rapport au droit en vigueur, nul ne peut contester qu'elles bouleversent l'ordre de paiement des autres créances, assurant un rang de " super-privilège " exorbitant du droit commun aux créances résultant d'un " nouvel apport en trésorerie ".
Ainsi, en vertu de l'alinéa premier de l'article L.611-11 tel que rédigé par l'article 8, des personnes privées, qui font un apport en " argent frais " à une entreprise en difficulté, bénéficieront d'une priorité de paiement de leur créance par rapport à celle de l'Etat ou des organismes sociaux au moment de l'apurement du passif de l'entreprise.
Certes, le bénéfice de ce privilège a été réduit au cours des débats, puisqu'il ne peut profiter ni aux " actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d'une augmentation de capital ", ni " directement ou indirectement " aux créanciers antérieurs à l'ouverture d'une procédure de conciliation au titre de leurs concours passés.
I.1. Mais, cela n'est pas suffisant pour rendre ce dispositif compatible avec votre jurisprudence aux termes de laquelle le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit. (pour exemple notamment : Décision n° 2000-441 DC, 28 décembre 2000, cons. 26 ; décision n° 99-405 DC, 29 décembre 1998, p.326, cons.20)
I.1.1. Or, en l'espèce, le législateur fait le choix de régler de façons différentes des situations objectivement semblables au regard de l'objet de la loi et de l'intérêt général poursuivi, c'est-à-dire, au cas présent, l'aide aux entreprises en difficulté.
En reconnaissant de manière systématique un rang prioritaire aux créances découlant " d'un nouvel apport en trésorerie " par rapport aux créances de l'Etat, des organismes de sécurité sociale, comme des institutions gérant le régime d'assurance chômage, sans distinguer si ces derniers ont concédé ou non à des abandons partiels de leurs créances pour " sauvegarder l'entreprise ", abandons que favorisent les articles 6 et 72, la loi instaure une rupture manifeste du principe d'égalité entre les créanciers.
Cette rupture d'égalité est d'autant moins justifiée que, contrairement aux établissements de crédit, l'Etat, les organismes de sécurité sociale, comme les institutions gérant le régime d'assurance chômage, participent habituellement à travers des abandons de créances partielles ou totales à sauver des entreprises en difficulté. (Rapport n°2095 de M. Xavier de Roux, au nom de la commission des lois, sur le projet de loi sauvegarde des entreprises, p. 278 et suivantes).
C'est d'ailleurs si vrai que votre institution a déjà eu l'occasion de reconnaître qu' " [...] une remise partielle de dettes à une entreprise en difficulté [...] " par l'Etat au regard d'un objectif de valeur constitutionnelle - le pluralisme de la presse dans cette espèce - ne constituait pas une rupture d'égalité (Décision n°2000-441 DC du 28 décembre 2000).
On ne peut donc nier qu'en ce cas l'Etat, les organismes de sécurité sociale et les institutions gérant le régime d'assurance chômage prévu par les articles L.351-3 et suivants du code du travail des personnes visés à l'article L. 611-11 qui apportent de " l'argent frais " concourent tous financièrement à l'objet de la loi : " sauvegarder les entreprises ".
On rappellera, à cet égard, que le droit communautaire ne fait aucune différence entre la forme prise par les aides, ce qui renforce l'identité entre l'action de l'Etat et celle des créanciers. C'est ce que rappelle régulièrement la Commission européenne quant elle qualifie d'aides d'Etat, non seulement " des prestations positives " mais également, comme c'est le cas pour un dispositif d'exonération, des interventions qui " allègent les charges qui grèvent normalement le budget d'une entreprise ". (Décision de la Commission du 16 décembre 2003 concernant le régime particulier d'exonération fiscale prévu par l'article 44 septies du CGI).
I.1.2. Il est vrai que votre jurisprudence admet qu'une loi peut sans être contraire à la Constitution " [...] modifier le rang des créances assorties de sûretés réelles à l'avantage de créanciers qui, depuis l'ouverture de la procédure [de redressement], ont concouru à la réalisation de l'objectif d'intérêt général de redressement des entreprises en difficulté [...] ". Car dans ces conditions, il est loisible au législateur de soumettre " à des règles différentes des créanciers placés dans des situations différentes au regard de l'objectif poursuivi " (Décision n° 84-183 DC du 18 janvier 1985).
Dès lors, il résulte nécessairement de votre jurisprudence que le législateur ne pourrait traiter différemment des créanciers qui, dans des situations objectivement similaires, ont agi de manière semblable au regard de l'objectif de la loi et de l'intérêt général en cause : ici la sauvegarde des entreprises.
Or, les articles 8, 34 et 120 organisent un tel traitement discriminatoire alors pourtant que certains des créanciers ainsi rétrogradés au bénéfice de certains établissements de crédits auront concouru directement à l'objectif de sauvegarde des entreprises en difficulté. Lorsque l'Etat, les organismes de sécurité sociale, comme les institutions gérant le régime d'assurance chômage abandonnent toute ou partie de leurs créances pour sauver une entreprise en difficulté, la loi retient que les créanciers " apporteurs d'argent frais " sont prioritaires par rapport à l'Etat, aux organismes de sécurité sociale et aux institutions gérant le régime d'assurance chômage.
Le traitement radicalement distinct des créanciers apporteurs d'aide aux entreprises conduit donc à établir des règles évidemment discriminatoires ne pouvant se revendiquer d'aucune différence objective de situation ni davantage de critères objectifs et rationnels suffisants.
C'est en vain que l'on chercherait dans les travaux parlementaires en quoi l'attribution d'un rang de paiement supérieur aux créances privées au détriment des créances publiques et sociales se justifierait de l'intérêt général d'aide aux entreprises en difficulté alors que les créanciers publics auront agi dans ce même sens de l'objet de la loi.
Bien au contraire, c'est l'intérêt privé des établissements qui est ici satisfait et non l'objectif de sauvegarde des entreprises !
Selon Xavier de Roux, Rapporteur de la commission des lois, les personnes privées qui apporteront de " l'argent frais " dans une entreprise en difficulté seront " les associés " (Compte-rendu n°22 de la Commission des lois du mercredi 9 février 2005, p.7). Tandis que selon Jérôme Chartier, Rapporteur pour avis de la commission des finances, ce seront les " banques déjà partenaires de l'entreprise " (Compte-rendu n°40 de la Commission des finances du mardi 15 février, p 5).
Les premiers le feront afin de " profiter éventuellement par la suite des risques qu'ils auront pris " ; les secondes dans l'espoir de voir " leurs créances antérieures payées ".
Mais en aucun cas la démarche des uns comme des autres ne sera guidée par une raison d'intérêt général contrairement à l'Etat, aux organismes de sécurité sociale et aux institutions gérant le régime d'assurance chômage prévu par les articles L.351-3 et suivants du code du travail des personnes visés à l'article L. 611-11 lorsqu'ils abandonnent des créances.
C'est pourquoi, en définitive, l'alinéa premier de l'article L. 611-11, et sa déclinaison aux II des articles L.622-15 et L.641-13, en ce qu'il instaure un rang de paiement des créances relatives à " l'argent frais " supérieur à celui des créances fiscales et sociales ne pourra qu'être censuré car il entraîne une rupture d'égalité entre créanciers contraire à votre jurisprudence. Les articles L. 622-15 et L.641-13 étant indissociables, ils le seront nécessairement par voie de conséquence.
I.2. Vous ne pourrez par ailleurs que constater que ces articles révèlent également une erreur manifeste d'appréciation du législateur.
Si nul ne conteste que vous ne disposez pas " d'un pouvoir d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement ", il vous appartient de censurer une disposition relevant de l'erreur manifeste d'appréciation (DEC n°96-375 DC du 9 avril 1996) qui aboutit à créer une atteinte disproportionnée et non objective aux principes d'égalité devant la loi (DEC. n°851-132 DC du 16 janvier 1982 et DEC. n°86-209 DC du 3 juillet 1986).
C'est le cas en l'espèce.
L'article 8 en prévoyant, sans discernement que toute " personnes qui consentent, dans l'accord homologué [...] un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes créances nées antérieurement à l'ouverture de la conciliation [...] ", aboutit à reconnaître aux établissements bancaires un " super-privilège " de paiement de leurs créances en cas de difficultés de l'entreprise sans aucun motif d'intérêt général et, cela naturellement au détriment des autres créanciers, l'Etat, les organismes de sécurité sociale, comme des institutions gérant le régime d'assurance chômage, mais également les sous-traitants et les fournisseurs de services. En conséquence, ces derniers ne pourront faire valoir leur créances qu'une fois celles desdits établissements honorées.
Or, contrairement aux autres créanciers, un établissement de crédit a la faculté de " tarifer l'apport en trésorerie " à une entreprise en tenant compte " notamment de son risque de défaillance. [...] " au motif que " le financement d'un risque plus grand " justifie " une rémunération supplémentaire". (Rapport de la commission spéciale sur le projet de loi pour l'initiative économique n°572, tome 1, p149 et audition de M. Philippe Dupont, vice-président de la Fédération bancaire française, p.74 et suivantes). Cette pratique bancaire a d'ailleurs été corroborée par le rapport de la mission d'information de la commission des lois présidée par Pascal Clément sur le traitement des entreprises en difficultés (N°2094, p65).
De part l'article 32 de la loi n°2003-721 du 1ier août 2003 qui écarte l'application de la notion de taux d'usure pour les prêts aux entreprises constituées sous forme de société, la situation des établissements de crédit est nettement plus favorable que celle des autres créanciers qui ne bénéficient même pas de la faculté de " tarifer leur risque ".
C'est pourquoi en attribuant de manière systématique un rang prioritaire aux créances découlant " d'un nouvel apport en trésorerie " par rapport aux créances de l'Etat, des organismes de sécurité sociale, comme des institutions gérant le régime d'assurance chômage sans distinguer si ces derniers ont concédé ou non à des abandons partiels de leurs créances pour " sauvegarder l'entreprise ", abandons que favorisent les articles 6 et 72, nul ne peut nier que l'article 8 favorise prioritairement les établissements de crédit par rapport aux autres créanciers.
Pour être certain que les établissements de crédit seront dans une situation définitivement favorable, la loi y ajoute la restriction de la faculté d'engager la responsabilité de ces mêmes établissements en cas de " soutien abusif " prévue par ailleurs à l'article 142 bis.
Le cumul de dispositions excessivement favorables aux établissements bancaires rompt de " manière manifestement disproportionnée " l'égalité entre créanciers sans justification sérieuse au regard de l'objet de la loi et des procédures qu'elle institue au profit des entreprises en difficultés.
Cette position est d'ailleurs partagée par le rapporteur pour avis de la commission des finances quand il note dans son rapport que " la protection contre le risque de poursuite pour soutien abusif et les intérêts naturels des créanciers sont suffisants pour rendre la procédure de conciliation attractive. " (Rapport pour avis n°2099, Jérôme Chartier, p. 13).
C'est pourquoi vous pourrez également censurer les dispositions des articles 8, 34, 120 en ce qu'ils relèvent d'une erreur manifeste d'appréciation dont le résultat constitue une atteinte disproportionnée au principe d'égalité devant la loi entre les créanciers sans que l'objectif d'intérêt général qui s'attache à la sauvegarde des entreprises le justifie.
Sur l'article 142 bis de la loi
L'article 142 bis réduit radicalement les motifs susceptibles d'entraîner la condamnation d'un créancier pour " soutien abusif ".
Il s'ensuit une méconnaissance de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme de 1789 (II.1.) et du droit au recours tel que déduit de l'article 16 de la même Déclaration des droits fondamentaux (II.2.).
II.1. Le législateur a voulu fixer, de manière exhaustive et particulièrement restrictive au regard de la jurisprudence, les cas dans lesquels un créancier était susceptible d'engager sa responsabilité délictuelle pour avoir " fautivement retardé l'ouverture d'une procédure collective " de son client en apportant ou en maintenant un crédit à une entreprise " dont la situation est irrémédiablement compromise ".
Depuis le 22 mars 2005, suite à deux arrêts de sa Chambre commerciale, la Cour de cassation juge désormais que " l'établissement de crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client n'est tenu de réparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribué à créer ". La sanction civile est alors proportionnée au dommage.
En revanche, en adoptant l'article 142 bis qui annihile quasiment toute faculté d'engager la responsabilité délictuelle des créanciers, le législateur a manifestement méconnu le principe de responsabilité tel que tiré de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme de 1789.
Vous avez jugé en " constitutionnalisant " d'une certaine manière les principes qui irriguent l'article 1382 du code civil, que nul n'ayant le droit de nuire à autrui, en principe tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. Que, sans doute, en certaines matières, le législateur a institué des régimes de réparation dérogeant partiellement à ce principe, notamment en adjoignant ou en substituant à la responsabilité de l'auteur du dommage la responsabilité ou la garantie d'une autre personne physique ou morale ; " mais considérant cependant que le droit français ne comporte, en aucune matière, de régime soustrayant à toute réparation les dommages résultant de fautes civiles imputables à des personnes physiques ou morales de droit privé, quelle que soit la gravité de ces fautes " (Décision n° 82-144 DC du 22 octobre 1982). Plus récemment, vous avez considéré que " la faculté d'agir en responsabilité met en oeuvre l'exigence constitutionnelle posée par l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, dont il résulte que tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. " (Décision. n° 99-419 DC du 9 novembre 1999).
Or, en l'espèce, le législateur a fait le choix de porter atteinte, sans raison, à la faculté d'agir en responsabilité contre les créanciers bancaires.
On ne peut d'ailleurs que déplorer qu'il l'ait fait en prenant le contre-pied de la méthode préconisée par Guy Canivet, Premier président de la Cour de cassation, qui estime qu'en matière de droit économique " l'intérêt est de vérifier dans le cadre d'une discussion sereine et en dehors de tout contentieux si la position des uns et des autres est justifiée " avant d'ajouter que " sur la question du soutien abusif par exemple, on peut se demander si la jurisprudence est réellement de nature à restreindre le crédit bancaire, et donc à nuire à l'intérêt général ou si, au contraire, elle est de nature à en améliorer la répartition. " (Petites affiches, 31 mai 2005, n°107).
En effet, alors qu'il existe un consensus pour constater la rareté des condamnations pour " soutien abusif " des créanciers en général et en particulier des établissements de crédit, le législateur, par une double dynamique, réduit les possibilités de condamnation pour " soutien abusif " de manière drastique lorsque sont en cause les établissements de crédit.
D'une part, la loi, contrairement à ce que prévoyait le projet de loi, étend la limitation de l'action en responsabilité à l'ensemble des concours consentis aux débiteurs. D'autre part, elle réduit les cas de mis en jeu de la responsabilité des créanciers à trois : fraudes du créancier, immixtion caractérisée du créancier dans la gestion du débiteur, prise de garanties disproportionnées par rapport aux concours consentis du créancier.
Or, il existe bien d'autres hypothèses dans lesquelles un soutien abusif peut faire l'objet d'une action en responsabilité. On en prendra deux illustrations.
Par exemple, un créancier victime d'une entreprise en raison de l'ouverture d'une procédure collective tardive ne pourrait plus engager la responsabilité de la banque qui aurait, par manque de vigilance, par son soutien financier abusif retardé l'ouverture de ladite procédure alors qu'elle connaissait la fragilité de l'entreprise. (Cour de cassation, Ch. Commerciale, 26 mars 1996, Bull.civ.IV, n°95).
Ainsi un établissement bancaire ne pourra plus voir sa responsabilité engagée lorsqu'il accorde un crédit en connaissance de la situation " irréversiblement compromise " d'une société dans laquelle il fait siéger ses salariés au conseil d'administration, comme cela était le cas, en 2004, dans 34% des sociétés cotées du SBF 120. (La Tribune, le 13 octobre 2004, p.34).
De ce chef, la censure est déjà encourue.
II.2. Vous avez, par ailleurs, consacré le droit au recours tel qu'il résulte de l'article 16 de la Déclaration de 1789. Vous avez ainsi considéré " qu'aux termes de l'article 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen : "Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution" ; qu'il résulte de cette disposition qu'en principe il ne doit pas être porté d'atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction "(Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996). On se plaira à souligner le parallèle de rédaction avec les obligations que la France tient de la Convention européenne des droits de l'homme dont l'article 6 s'applique en matière d'obligations civiles et commerciales.
La question posée est alors bien celle de l'accès à un juge disposant de plénitude de ses compétences.
Manifestement, comme le relevait malicieusement Madame le Professeur Marie-Anne Frison-Roche, le mécanisme querellé " est une manière d'éloigner le juge " de certains partenaires de l'entreprise (Les Petites Affiches, n° 107, 31 mai 2005).
Cette situation est d'autant moins constitutionnellement acceptable que, dans le même temps, le recours au juge demeure ouvert pour agir contre d'autres créanciers qui peuvent par des abandons de créances concourir également à la sauvegarde des entreprises en difficultés. A ceux là, la loi ne leur réserve aucun privilège de juridiction et les excepte du bénéfice des dispositions de l'article 142 bis alors qu'ils peuvent, au regard de la jurisprudence, voir engager leur responsabilité pour soutien abusif (Cour de cassation, ch. commerciale, 10 septembre 2003, JCP éd.G2004, IV, 1297).
De ce chef, encore, l'invalidation est certaine.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.