Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, le 11 février 2004, par M. Claude ESTIER, Mme Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, Bertrand AUBAN, Robert BADINTER, Jean-Pierre BEL, Jacques BELLANGER, Mme Maryse BERGÉ-LAVIGNE, M. Jean BESSON, Mme Marie-Christine BLANDIN, M. Didier BOULAUD, Mmes Yolande BOYER, Claire-Lise CAMPION, M. Bernard CAZEAU, Mme Monique CERISIER-ben GUIGA, MM. Gilbert CHABROUX, Gérard COLLOMB, Raymond COURRIERE, Roland COURTEAU, Yves DAUGE, Marcel DEBARGE, Jean-Pierre DEMERLIAT, Claude DOMEIZEL, Michel DREYFUS-SCHMIDT, Mme Josette DURRIEU, MM. Bernard DUSSAUT, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Jean-Pierre GODEFROY, Jean-Noël GUÉRINI, Claude HAUT, Mme Odette HERVIAUX, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, André LEJEUNE, Claude LISE, Philippe MADRELLE, Jacques MAHÉAS, Jean-Yves MANO, François MARC, Jean-Pierre MASSERET, Marc MASSION, Pierre MAUROY, Louis MERMAZ, Gérard MIQUEL, Michel MOREIGNE, Jean-Marc PASTOR, Guy PENNE, Daniel PERCHERON, Jean-Claude PEYRONNET, Jean-François PICHERAL, Bernard PIRAS, Mmes Danièle POURTAUD, Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, Paul RAOULT, Daniel REINER, Gérard ROUJAS, André ROUVIÈRE, Mme Michèle SAN VICENTE, MM. Claude SAUNIER, Michel SERGENT, René-Pierre SIGNÉ, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI, Pierre-Yvon TRÉMEL, André VANTOMME, André VÉHINZET, Marcel VIDAL et Henri WEBER, sénateurs,
et, le même jour, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mme Patricia ADAM, M. Damien ALARY, Mme Sylvie ANDRIEUX-BACQUET, MM. Jean-Marie AUBRON, Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Claude BATEUX, Jean-Claude BEAUCHAUD, Éric BESSON, Jean-Louis BIANCO, Jean-Pierre BLAZY, Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Jean-Claude BOIS, Daniel BOISSERIE, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARILLON-COUVREUR, MM. Laurent CATHALA, Jean-Paul CHANTEGUET, Alain CLAEYS, Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Bernard DEROSIER, Marc DOLEZ, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Pierre DUCOUT, Jean-Pierre DUFAU, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Henri EMMANUELLI, Claude ÉVIN, Laurent FABIUS, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Mmes Nathalie GAUTIER, Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Alain GOURIOU, Mmes Elisabeth GUIGOU, Paulette GUINCHARD- KUNSTLER, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, MM. François HOLLANDE, Jean-Louis IDIART, Mme Françoise IMBERT, MM. Serge JANQUIN, Armand JUNG, Jean-Pierre KUCHEIDA, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jack LANG, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Michel LEFAIT, Patrick LEMASLE, Guy LENGAGNE, Mme Annick LEPETIT, MM. Jean-Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Bernard MADRELLE, Christophe MASSE, Didier MATHUS, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, MM. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Marie-Renée OGET, MM. Christian PAUL, Germinal PEIRO, Mmes Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, Geneviève PERRIN-GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Mmes Ségolène ROYAL, Odile SAUGUES, MM. Henri SICRE, Dominique STRAUSS-KAHN, Pascal TERRASSE, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Jean-Pierre DEFONTAINE, Paul GIACOBBI, Joël GIRAUD, Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO, M. Roger-Gérard SCHWARTZENBERG, Mme Christiane TAUBIRA, MM. François ASENSI, Gilbert BIESSY, Alain BOCQUET, Patrick BRAOUEZEC, Jacques BRUNHES, Mme Marie-George BUFFET, MM. André CHASSAIGNE, Jacques DESALLANGRE, Frédéric DUTOIT, Mme Jacqueline FRAYSSE, MM. André GERIN, Pierre GOLDBERG, Maxime GREMETZ, Georges HAGE, Mmes Muguette JACQUAINT, Janine JAMBU, MM. Jean-Claude LEFORT, François LIBERTI, Daniel PAUL, Jean-Claude SANDRIER, Michel VAXÈS, Mme Martine BILLARD, MM. Yves COCHET et Noël MAMÈRE, députés ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu la convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée, adoptée à New York le 15 novembre 2000, signée par la France à Palerme le 12 décembre 2000 et publiée par le décret n° 2003-875 du 8 septembre 2003 ;
Vu le code pénal ;
Vu le code de procédure pénale ;
Vu l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 modifiée relative à l'enfance délinquante ;
Vu l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 modifiée relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France ;
Vu l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 modifiée portant loi organique relative au statut de la magistrature ;
Vu la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 19 février 2004 ;
Vu les observations en réplique présentées par les sénateurs auteurs de la première saisine, enregistrées le 27 février 2004 ;
Vu les observations en réplique présentées par les députés auteurs de la seconde saisine, enregistrées le 27 février 2004 ;
Vu les nouvelles observations du Gouvernement, enregistrées le 28 février 2004 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les auteurs des deux saisines défèrent au Conseil constitutionnel la loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité ; qu'ils contestent notamment la conformité à la Constitution, en tout ou partie, de ses articles 1er, 14, 48, 63 et 137 ;
- SUR LES ARTICLES 1er et 14 :
2. Considérant que l'article 1er de la loi déférée insère dans le livre IV du code de procédure pénale un titre XXV intitulé : " De la procédure applicable à la criminalité et à la délinquance organisées " ; que, dans un article 706-73 nouveau, il dresse une liste de crimes et délits relevant de cette catégorie ; que, pour l'identification de leurs auteurs, il prévoit des règles spéciales intéressant l'enquête, la poursuite, l'instruction et le jugement ; que l'article 14 complète ces dispositions en matière de garde à vue et de perquisitions ;
. En ce qui concerne les normes constitutionnelles applicables :
3. Considérant, en premier lieu, que l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 proclame : " La loi est l'expression de la volonté générale... Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse... " ; que son article 7 dispose : " Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi, et selon les formes qu'elle a prescrites... " ; qu'aux termes de son article 8 : " La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires... " ; que son article 9 dispose : " Tout homme étant présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable, s'il est jugé indispensable de l'arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s'assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi " ; qu'en vertu de son article 16 : " Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution " ; qu'enfin, aux termes de l'article 66 de la Constitution : " Nul ne peut être arbitrairement détenu. - L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi " ;
4. Considérant, en deuxième lieu, qu'il incombe au législateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions, toutes deux nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, et, d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties ; qu'au nombre de celles-ci figurent la liberté d'aller et venir, l'inviolabilité du domicile privé, le secret des correspondances et le respect de la vie privée, protégés par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789, ainsi que la liberté individuelle, que l'article 66 de la Constitution place sous la surveillance de l'autorité judiciaire ;
5. Considérant, enfin, que le législateur tient de l'article 34 de la Constitution, ainsi que du principe de légalité des délits et des peines, l'obligation de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis ; que cette exigence s'impose non seulement pour exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines, mais encore pour éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions ;
6. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions que, si le législateur peut prévoir des mesures d'investigation spéciales en vue de constater des crimes et délits d'une gravité et d'une complexité particulières, d'en rassembler les preuves et d'en rechercher les auteurs, c'est sous réserve que ces mesures soient conduites dans le respect des prérogatives de l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, et que les restrictions qu'elles apportent aux droits constitutionnellement garantis soient nécessaires à la manifestation de la vérité, proportionnées à la gravité et à la complexité des infractions commises et n'introduisent pas de discriminations injustifiées ; qu'il appartient à l'autorité judiciaire de veiller au respect de ces principes, rappelés à l'article préliminaire du code de procédure pénale, dans l'application des règles de procédure pénale spéciales instituées par la loi ;
. En ce qui concerne la définition des infractions relevant de la criminalité et de la délinquance organisées :
7. Considérant que l'article 706-73 nouveau du code de procédure pénale fixe la liste des infractions, relevant de la criminalité et de la délinquance organisées, auxquelles s'appliquent les règles de procédure définies par le nouveau titre XXV du livre IV du code de procédure pénale ;
8. Considérant que la liste de ces infractions comprend :
- 1° le crime de meurtre commis en bande organisée, passible de la réclusion criminelle à perpétuité en application de l'article 221-4 modifié du code pénal ;
- 2° le crime de tortures et d'actes de barbarie commis en bande organisée lorsqu'il est commis de manière habituelle sur un mineur de quinze ans ou sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur, crime passible de trente ans de réclusion criminelle en application de l'article 222-4 modifié du code pénal ;
- 3° les crimes et délits de trafic de stupéfiants prévus par les articles 222-34 à 222-40 du code pénal, les peines encourues allant de cinq ans d'emprisonnement à la réclusion criminelle à perpétuité ;
- 4° les crimes et délits d'enlèvement et de séquestration commis en bande organisée, passibles de trente ans de réclusion criminelle ou de réclusion criminelle à perpétuité en application de l'article 224-5-2 nouveau du code pénal ;
- 5° les crimes et délits aggravés de traite des êtres humains sanctionnés par les articles 225-4-2 à 225-4-7 du code pénal, les peines encourues allant de dix ans d'emprisonnement à la réclusion criminelle à perpétuité ;
- 6° les crimes et délits aggravés de proxénétisme prévus par les articles 225-7 à 225-12 du code pénal, les peines encourues allant de dix ans d'emprisonnement à la réclusion criminelle à perpétuité ;
- 7° le crime de vol commis en bande organisée qui, en vertu de l'article 311-9 du code pénal, est passible de quinze à trente ans de réclusion criminelle ;
- 8° les crimes aggravés d'extorsion prévus par les articles 312-6 et 312-7 du code pénal, lorsque les violences ont entraîné une mutilation, une infirmité, la mort, des tortures ou actes de barbarie, ou lorsqu'elles ont été commises avec usage ou menace d'une arme, les peines encourues allant de vingt ans de réclusion criminelle à la réclusion criminelle à perpétuité ;
- 9° le crime de destruction, dégradation et détérioration d'un bien commis en bande organisée, lorsque celles-ci sont provoquées par une substance explosive, un incendie ou tout autre moyen de nature à créer un danger pour les personnes, la peine allant de vingt à trente ans de réclusion criminelle en vertu de l'article 322-8 modifié du code pénal ;
- 10° les crimes en matière de fausse monnaie prévus par les articles 442-1 et 442-2 modifiés du code pénal, passibles de dix ans d'emprisonnement à trente ans de réclusion criminelle ;
- 11° les crimes et délits constituant des actes de terrorisme prévus par les articles 421-1 à 421-5 modifiés du code pénal, la peine encourue allant jusqu'à la réclusion criminelle à perpétuité ;
- 12° les délits en matière d'armes commis en bande organisée prévus par des lois spéciales, passibles de dix ans d'emprisonnement en vertu des XVI à XXI de l'article 6 de la loi déférée ;
- 13° les délits d'aide à l'entrée, à la circulation et au séjour irréguliers d'un étranger en France commis en bande organisée prévus par le quatrième alinéa du I de l'article 21 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 susvisée, puni par l'article 21 bis de la même ordonnance de dix ans d'emprisonnement ;
- 14° les délits de blanchiment prévus par les articles 324-1 et 324-2 du code pénal, ou de recel prévus par les articles 321-1 et 321-2 du code pénal, du produit, des revenus, des choses provenant des infractions mentionnées ci-dessus, passibles de cinq ou dix ans d'emprisonnement ;
- 15° les délits d'association de malfaiteurs ayant pour objet la préparation d'une des infractions mentionnées ci-dessus, punis par l'article 450-1 du code pénal de cinq ou dix ans d'emprisonnement ;
9. Considérant qu'aux termes de l'article 132-71 du code pénal : " Constitue une bande organisée au sens de la loi tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'une ou de plusieurs infractions " ;
10. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 450-1 du même code : " Constitue une association de malfaiteurs tout groupement formé ou entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'un ou plusieurs crimes ou d'un ou plusieurs délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement " ;
11. Considérant que les auteurs des saisines soutiennent que la liste des infractions retenues par l'article 706-73 nouveau du code de procédure pénale méconnaît l'article 8 de la Déclaration de 1789, les principes de nécessité et de légalité des délits et des peines, ainsi que le droit au recours qui résulte de l'article 16 de la Déclaration ; que, selon eux, la notion de " bande organisée " serait floue et imprécise ; qu'ils estiment que " si les infractions de trafic de stupéfiants, de proxénétisme aggravé, de traite des êtres humains, de terrorisme relèvent indéniablement de la criminalité organisée au sens criminologique du terme, tel n'est certainement pas le cas de la destruction, dégradation et détérioration d'un bien commis en bande organisée, incrimination susceptible d'être retenue pour les violences urbaines ou des actions syndicales excessives, du vol, de l'extorsion de fonds, de l'aide à l'entrée et au séjour d'un étranger en situation irrégulière " ;
12. Considérant qu'en adoptant l'article 706-73 nouveau du code de procédure pénale, le législateur a établi une liste limitative des crimes et délits appelant, selon lui, eu égard à leur gravité comme aux difficultés que présente la poursuite de leurs auteurs, lesquels agissent dans un cadre organisé, des règles de procédure pénale spéciales ; que ces règles intéressent l'enquête, la poursuite, l'instruction, le jugement de ces crimes et délits ;
- Quant à la clarté et à la précision des infractions retenues :
13. Considérant que les articles 265 et 266 du code pénal de 1810 qualifiaient déjà de crime contre la paix publique " toute association de malfaiteurs envers les personnes ou les propriétés " en définissant ce crime " par le seul fait d'organisation de bandes ou de correspondance entre elles et leurs chefs ou commandants, ou de conventions tendant à rendre compte ou à faire distribution ou partage du produit des méfaits " ; que la notion de bande organisée a été reprise comme circonstance aggravante par l'article 385 de l'ancien code pénal, issu de l'article 21 de la loi n° 81-82 du 2 février 1981 et selon lequel constituait une bande organisée " tout groupement de malfaiteurs établi en vue de commettre un ou plusieurs vols aggravés par une ou plusieurs des circonstances visées à l'article 382 (alinéa 1) et caractérisé par une préparation ainsi que par la possession des moyens matériels utiles à l'action " ; que les lois n° 83-466 du 10 juin 1983 et n° 94-89 du 1er février 1994, ainsi que le nouveau code pénal de 1994, ont étendu la circonstance aggravante de commission en bande organisée à d'autres infractions ; que la notion de bande organisée a été retenue dans le cadre de la garde à vue par l'article 3 de la loi n° 93-1013 du 24 août 1993 qui, en complétant l'article 63-4 du code de procédure pénale, a porté de 20 heures à 36 heures le délai à l'expiration duquel une personne gardée à vue peut demander à s'entretenir avec un avocat, lorsque l'enquête a pour objet une infraction commise en bande organisée ; que l'article 59 de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 a complété l'article 145-2 du code de procédure pénale pour fixer à quatre ans la période maximale de détention provisoire pour les crimes commis en bande organisée ; que la jurisprudence dégagée par les juridictions pénales a apporté les précisions complémentaires utiles pour caractériser la circonstance aggravante de bande organisée, laquelle suppose la préméditation des infractions et une organisation structurée de leurs auteurs ; qu'enfin, la convention susvisée des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée, ratifiée par la France, a adopté une définition voisine en invitant les Etats adhérents à prendre les mesures adéquates pour lutter efficacement contre tout " groupe structuré de trois personnes ou plus existant depuis un certain temps et agissant de concert dans le but de commettre une ou plusieurs infractions graves ou infractions établies conformément à la présente Convention, pour en tirer, directement ou indirectement, un avantage financier ou un autre avantage matériel " ;
14. Considérant, dans ces conditions, que les infractions que le législateur a retenues sont rédigées en termes suffisamment clairs et précis pour respecter le principe de légalité ; qu'en particulier, n'est ni obscure, ni ambiguë l'expression " bande organisée ", qui est définie par l'article 132-71 du code pénal comme " tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'une ou de plusieurs infractions " et qui se distingue ainsi de la notion de réunion ou de coaction ;
- Quant à la gravité et la complexité des infractions retenues :
15. Considérant, d'une façon générale, que la difficulté d'appréhender les auteurs des infractions mentionnées à l'article 706-73 nouveau du code de procédure pénale tient à l'existence d'un groupement ou d'un réseau dont l'identification, la connaissance et le démantèlement posent des problèmes complexes ;
16. Considérant que les infractions retenues par l'article 706-73 sont susceptibles, pour la plupart, de porter une atteinte grave à la sécurité, à la dignité ou à la vie des personnes ; qu'il en est ainsi de l'extorsion, mentionnée au 8° de cet article, dont la violence, la menace de violences ou la contrainte sont des éléments constitutifs en vertu de l'article 312-1 du code pénal ; qu'il en est de même des destructions, dégradations ou détériorations mentionnées au 9° de cet article, qui, aux termes de l'article 322-6 du code pénal, sont provoquées par une substance explosive, un incendie ou tout autre moyen de nature à créer un danger pour les personnes ;
17. Considérant que, parmi les infractions ne portant pas nécessairement atteinte aux personnes, figure le vol lorsqu'il est qualifié de crime ; que, toutefois, si le vol commis en bande organisée trouve sa place dans cette liste, il ne saurait en être ainsi que s'il présente des éléments de gravité suffisants pour justifier les mesures dérogatoires en matière de procédure pénale prévues à l'article 1er de la loi déférée ; que, dans le cas contraire, ces procédures spéciales imposeraient une rigueur non nécessaire au sens de l'article 9 de la Déclaration de 1789 ; qu'il appartiendra à l'autorité judiciaire d'apprécier l'existence de tels éléments de gravité dans le cadre de l'application de la loi déférée ;
18. Considérant qu'il ressort des termes mêmes de l'article 706-73 nouveau du code de procédure pénale que le délit d'aide au séjour irrégulier d'un étranger en France commis en bande organisée ne saurait concerner les organismes humanitaires d'aide aux étrangers ; que, de plus, s'applique à la qualification d'une telle infraction le principe énoncé à l'article 121-3 du même code, selon lequel il n'y a point de délit sans intention de le commettre ;
19. Considérant que, sous les réserves énoncées aux deux considérants précédents, les infractions retenues par l'article 706-73 sont suffisamment graves et complexes pour que le législateur ait pu fixer, en ce qui les concerne, des règles spéciales de procédure pénale ; qu'il s'ensuit que les griefs dirigés contre l'article 706-73 doivent être rejetés ;
20. Considérant qu'il convient toutefois de vérifier si les règles afférentes à chacune des procédures applicables à la recherche des auteurs de ces infractions respectent la Constitution ;
. En ce qui concerne la garde à vue :
21. Considérant que la loi déférée modifie le régime applicable à la garde à vue ; qu'à cet effet, son article 1er insère un article 706-88 dans le code de procédure pénale ; que le I de son article 14 et son article 85 modifient l'article 63-4 du même code ; que le VI de son article 14 complète l'article 4 de l'ordonnance du 2 février 1945 susvisée ;
22. Considérant que les requérants contestent la prolongation de la garde à vue des auteurs de certaines infractions, les modifications apportées aux délais d'intervention de l'avocat et l'application de cette prolongation à certains mineurs de plus de seize ans ;
- Quant à la prolongation de la garde à vue :
23. Considérant que l'article 706-88 nouveau du code de procédure pénale dispose que, si les nécessités d'une enquête relative à l'une des infractions relevant de l'article 706-73 l'exigent, la garde à vue d'une personne peut, à titre exceptionnel, faire l'objet de deux prolongations supplémentaires de vingt-quatre heures chacune décidées par le juge des libertés et de la détention ou par le juge d'instruction ; que, dans cette hypothèse, ces prolongations, qui s'ajoutent à la durée de droit commun définie par l'article 63 du même code, portent à quatre-vingt-seize heures la durée maximale de la garde à vue, comme le prévoient déjà les articles 706-23 et 706-29 en matière de terrorisme et de trafic de stupéfiants ; que, si la durée prévisible des investigations restant à réaliser le justifie, le juge des libertés et de la détention ou le juge d'instruction peut décider que la garde à vue fera l'objet d'une seule prolongation supplémentaire de quarante-huit heures ;
24. Considérant que, selon les requérants, " une telle durée maximum est manifestement excessive et disproportionnée au sens de l'article 8 de la Déclaration de 1789, violant ainsi la liberté individuelle telle que garantie par l'article 2 de la Déclaration de 1789 " ; qu'ils jugent excessive l'ampleur de son champ d'application et dénoncent le caractère " particulièrement imprécis " des conditions requises pour le renouvellement de la garde à vue ;
25. Considérant qu'il résulte des articles 706-73 et 706-88 nouveaux du code de procédure pénale que le champ d'application des dispositions critiquées concerne des enquêtes portant sur des infractions déterminées appelant, en raison de leur gravité et de leur complexité, des investigations particulières ; que l'article 706-88 subordonne la prolongation de la garde à vue à une décision écrite et motivée d'un magistrat du siège, auquel l'intéressé doit être présenté ; qu'en outre, est prescrite la surveillance médicale de la personne gardée à vue ; que ces garanties s'ajoutent aux règles de portée générale du code de procédure pénale qui placent la garde à vue sous le contrôle de l'autorité judiciaire ;
26. Considérant que les dispositions critiquées sont formulées en termes suffisamment clairs et précis pour éviter l'arbitraire ; qu'en particulier, la durée prévisible des investigations restant à réaliser, qui peut justifier que la garde à vue d'une personne fasse l'objet d'une seule prolongation supplémentaire de quarante-huit heures, sera appréciée, dans chaque cas, par le juge des libertés et de la détention ou le juge d'instruction ; que cette appréciation fera l'objet d'une décision écrite et motivée ;
27. Considérant, dans ces conditions, que les dispositions de l'article 706-88 nouveau du code de procédure pénale ne portent pas une atteinte excessive à la liberté individuelle ;
- Quant au délai d'intervention de l'avocat :
28. Considérant qu'aux termes du I de l'article 14 de la loi déférée, qui modifie l'article 63-4 du code de procédure pénale : " Si la personne est gardée à vue pour une infraction mentionnée aux 4°, 6°, 7°, 8° et 15° de l'article 706-73, l'entretien avec un avocat ne peut intervenir qu'à l'issue d'un délai de quarante-huit heures. Si elle est gardée à vue pour une infraction mentionnée aux 3° et 11° du même article, l'entretien avec un avocat ne peut intervenir qu'à l'issue d'un délai de soixante-douze heures. Le procureur de la République est avisé de la qualification des faits retenue par les enquêteurs dès qu'il est informé par ces derniers du placement en garde à vue " ;
29. Considérant que, selon les requérants, la prolongation de la garde à vue dans le cadre des enquêtes relatives à des infractions relevant de la criminalité et de la délinquance organisées porte d'autant plus atteinte à la liberté individuelle et aux droits de la défense que le premier entretien avec un avocat sera reporté à la quarante-huitième heure ;
30. Considérant qu'il est loisible au législateur, compétent pour fixer les règles de la procédure pénale en vertu de l'article 34 de la Constitution, de prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, mais à la condition que ces différences ne procèdent pas de discriminations injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense ;
31. Considérant que constitue un droit de la défense le droit de la personne gardée à vue à s'entretenir avec un avocat au cours de celle-ci ;
32. Considérant que le I de l'article 14 de la loi déférée fixe à la quarante-huitième heure la première intervention de l'avocat pour certaines des infractions énumérées par l'article 706-73 ; que, pour la plupart desdites infractions, ce délai était déjà de trente-six heures en vertu de l'article 63-4 du code de procédure pénale ; que le nouveau délai, justifié par la gravité et la complexité des infractions concernées, s'il modifie les modalités d'exercice des droits de la défense, n'en met pas en cause le principe ;
33. Considérant qu'en indiquant que le procureur de la République est avisé de la qualification des faits justifiant le report de la première intervention de l'avocat lors du placement de la personne en garde à vue, le législateur a nécessairement entendu que ce magistrat, dans l'exercice des pouvoirs qu'il tient de l'article 41 et des principes généraux du code de procédure pénale, contrôle aussitôt cette qualification ; que l'appréciation initialement portée par l'officier de police judiciaire en ce qui concerne le report éventuel de l'intervention de l'avocat au cours de la garde à vue est ainsi soumise au contrôle de l'autorité judiciaire et ne saurait déterminer le déroulement ultérieur de la procédure ;
34. Considérant que, sous les réserves énoncées au considérant précédent, les dispositions critiquées ne portent une atteinte injustifiée ni à la liberté individuelle, ni aux droits de la défense, ni aux prérogatives de l'autorité judiciaire ;
- Quant au régime applicable aux mineurs :
35. Considérant que les deux derniers alinéas du VI de l'article 14 de la loi déférée complètent l'article 4 de l'ordonnance du 2 février 1945 susvisée ; que ces nouvelles dispositions étendent la prolongation de la garde à vue, dans le cadre des enquêtes relatives à des faits entrant dans le champ d'application de l'article 706-73 nouveau du code de procédure pénale, aux mineurs de plus de seize ans " lorsqu'il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'une ou plusieurs personnes majeures ont participé, comme auteurs ou complices, à la commission de l'infraction " ;
36. Considérant que, selon les requérants, les nouvelles dispositions portent atteinte au principe d'égalité devant la loi " dans la mesure où ne pourra être ainsi placée en garde à vue qu'une certaine catégorie de mineurs, celle ayant peut-être un lien avec un majeur délinquant " ; qu'ils considèrent, en outre, que " le placement d'un mineur de plus de seize ans en garde à vue pendant quatre jours constitue une méconnaissance du principe fondamental reconnu par les lois de la République de droit pénal spécial et protecteur des mineurs " ;
37. Considérant que l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge, comme la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées, ont été constamment reconnues par les lois de la République depuis le début du vingtième siècle ; que ces principes trouvent notamment leur expression dans la loi du 12 avril 1906 sur la majorité pénale des mineurs, la loi du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants et l'ordonnance du 2 février 1945 sur l'enfance délinquante ; que toutefois, la législation républicaine antérieure à l'entrée en vigueur de la Constitution de 1946 ne consacre pas de règle selon laquelle les mesures contraignantes ou les sanctions devraient toujours être évitées au profit de mesures purement éducatives ; qu'en particulier, les dispositions originelles de l'ordonnance du 2 février 1945 n'écartaient pas la responsabilité pénale des mineurs et n'excluaient pas, en cas de nécessité, que fussent prononcées à leur égard des mesures telles que le placement, la surveillance, la retenue ou, pour les mineurs de plus de treize ans, la détention ; que telle est la portée du principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice des mineurs ;
38. Considérant, en premier lieu, que les dispositions de l'article 706-88 nouveau du code de procédure pénale concernent des enquêtes portant sur des infractions nécessitant, en raison de leur gravité et de leur complexité, des investigations particulières ; que le législateur a subordonné leur application aux mineurs à la double condition qu'ils aient plus de seize ans et qu'il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner que des adultes sont impliqués dans la commission des faits ; qu'il a ainsi entendu garantir le bon déroulement de ces enquêtes et protéger les mineurs de tout risque de représailles susceptibles d'émaner des adultes impliqués ; que la différence de traitement ainsi instituée ne procède donc pas d'une discrimination injustifiée ;
39. Considérant, en second lieu, que ne sont pas remises en cause les dispositions protectrices de l'ordonnance du 2 février 1945 susvisée ; que son article 4 exclut de la garde à vue les mineurs de moins de treize ans et subordonne celle des autres mineurs à des conditions particulières ; que le mineur placé en garde à vue fait l'objet d'un examen médical, a le droit de demander à s'entretenir avec un avocat à la première heure de sa garde à vue et ne peut voir celle-ci prolongée sans présentation préalable au procureur de la République ou au juge chargé de l'instruction ; que, par ailleurs, ses interrogatoires font l'objet d'un enregistrement audiovisuel ; que, eu égard à l'ensemble de ces conditions, la mesure critiquée, qui ne concerne que les mineurs de plus de seize ans impliqués dans des faits graves, ne porte pas atteinte aux exigences constitutionnelles propres à la justice des mineurs ;
40. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les dispositions critiquées relatives aux mineurs ne sont contraires à aucune exigence constitutionnelle ;
. En ce qui concerne les perquisitions :
41. Considérant que les articles 706-89 à 706-94 insérés dans le code de procédure pénale par l'article 1er de la loi déférée, ainsi que les dispositions du II de son article 14, modifient le régime des perquisitions, visites domiciliaires et saisies de pièces à conviction ;
42. Considérant que, selon les requérants, les nouvelles possibilités de perquisition couvrent " un champ très large " et portent à la liberté individuelle et à l'inviolabilité du domicile des atteintes " manifestement disproportionnées " ;
- Quant au régime applicable en enquête de flagrance :
43. Considérant que l'article 706-89 nouveau du code de procédure pénale permet, lorsque les nécessités de l'enquête de flagrance relative à une infraction mentionnée à l'article 706-73 l'exigent, que soient opérées des perquisitions, visites domiciliaires et saisies de pièces à conviction en dehors des heures prévues par l'article 59 du même code ;
44. Considérant que, selon les requérants, cette nouvelle exception à la règle prohibant les perquisitions de nuit, qui s'ajoute à celles déjà prévues par la loi, porte une atteinte excessive à la liberté individuelle ; que cette atteinte serait d'autant plus forte que les modifications apportées à l'article 53 du code de procédure pénale par le II de l'article 77 de la loi déférée permettent de prolonger de huit à seize jours la durée des enquêtes de flagrance ;
45. Considérant, en premier lieu, que le II de l'article 77 de la loi déférée prévoit que la durée de l'enquête de flagrance, qui reste en principe fixée à huit jours, peut être reconduite une fois " lorsque des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité pour un crime ou un délit puni d'une peine supérieure ou égale à cinq ans d'emprisonnement ne peuvent être différées " ; que cette décision est prise par le procureur de la République et suppose que les diligences des officiers de police judiciaire ne puissent être interrompues sans dommage pour l'enquête ;
46. Considérant, en second lieu, qu'eu égard aux exigences de l'ordre public et de la poursuite des auteurs d'infractions, le législateur peut prévoir la possibilité d'opérer des perquisitions, visites domiciliaires et saisies de nuit dans le cas où un crime ou un délit relevant de la criminalité et de la délinquance organisées vient de se commettre, à condition que l'autorisation de procéder à ces opérations émane de l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, et que le déroulement des mesures autorisées soit assorti de garanties procédurales appropriées ; qu'en l'espèce, le législateur a fait du juge des libertés et de la détention l'autorité compétente pour autoriser les perquisitions de nuit ainsi que les visites domiciliaires et saisies de pièces à conviction ; qu'il a exigé une décision écrite et motivée précisant la qualification de l'infraction dont la preuve est recherchée, l'adresse des lieux concernés, les éléments de fait et de droit justifiant la nécessité des opérations ; qu'en outre, il a placé ces opérations sous le contrôle du magistrat qui les a autorisées, lequel peut se déplacer sur les lieux pour veiller au respect des dispositions légales ; qu'enfin, il a précisé que les opérations en cause ne peuvent, à peine de nullité, laquelle revêt un caractère d'ordre public, avoir un autre objet que la recherche et la constatation des infractions visées ;
47. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces conditions que le législateur n'a pas porté au principe d'inviolabilité du domicile une atteinte non nécessaire à la recherche des auteurs d'infractions graves et complexes ;
- Quant au régime applicable en enquête préliminaire :
48. Considérant que l'article 706-90 nouveau du code de procédure pénale, ainsi que les modifications apportées à l'article 76 du même code par le II de l'article 14 de la loi déférée, modifient le régime des perquisitions, visites domiciliaires et saisies de pièces à conviction dans le cadre des enquêtes préliminaires ; qu'en particulier, ces investigations pourront être effectuées sans l'assentiment de la personne chez laquelle elles ont lieu si l'exigent les nécessités d'une enquête relative à un délit puni d'une peine d'emprisonnement d'une durée égale ou supérieure à cinq ans ; qu'elles pourront être effectuées de nuit dans le cadre des enquêtes portant sur les faits de délinquance ou de criminalité organisées visés à l'article 706-73, sous réserve qu'elles ne concernent pas des locaux d'habitation ;
49. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions, par leur " caractère particulièrement général et permanent ", ne protègent pas suffisamment la liberté individuelle et ne garantissent pas " de façon adéquate " l'inviolabilité du domicile ;
50. Considérant que les opérations en cause ne pourront être effectuées sans l'assentiment de la personne chez qui elles ont lieu que sur décision du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance, à la requête du procureur de la République ; qu'elles doivent être justifiées par la nécessité de rechercher les auteurs d'infractions punies d'une peine d'emprisonnement d'une durée égale ou supérieure à cinq ans ;
51. Considérant que ces opérations ne pourront être effectuées de nuit que dans des locaux autres que d'habitation et sur décision du même magistrat du siège pour l'une des infractions énumérées à l'article 706-73 ;
52. Considérant, en conséquence, que les dispositions critiquées ne portent pas à l'inviolabilité du domicile une atteinte excessive ;
- Quant au régime applicable dans le cadre de l'instruction :
53. Considérant que l'article 706-91 nouveau du code de procédure pénale modifie le régime applicable aux perquisitions, visites domiciliaires et saisies de pièces à conviction dans le cadre d'une instruction relative à des faits entrant dans le champ d'application de l'article 706-73 ; qu'en particulier, ces investigations pourront être effectuées de nuit lorsqu'elles ne concernent pas des locaux d'habitation ; qu'en cas d'urgence, elles pourront concerner des locaux d'habitation dans trois hypothèses : " 1° Lorsqu'il s'agit d'un crime ou d'un délit flagrant ; - 2° Lorsqu'il existe un risque immédiat de disparition des preuves ou des indices matériels ; - 3° Lorsqu'il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'une ou plusieurs personnes se trouvant dans les locaux où la perquisition doit avoir lieu sont en train de commettre des crimes ou des délits entrant dans le champ d'application de l'article 706-73 " ;
54. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions portent " une atteinte excessive aux droits et libertés constitutionnellement protégés ", notamment au principe de l'inviolabilité du domicile ;
55. Considérant que les dispositions de l'article 706-91 sont réservées à la recherche des infractions mentionnées à l'article 706-73 ; que la possibilité d'effectuer des perquisitions, visites domiciliaires et saisies de pièces à conviction durant la nuit ne concerne que des locaux autres que d'habitation ; qu'elle est subordonnée à une autorisation du juge d'instruction donnée aux officiers de police judiciaire agissant sur commission rogatoire ; que la possibilité que ces opérations puissent aussi concerner, dans certains cas d'urgence limitativement énumérés, des locaux d'habitation, est également subordonnée à une autorisation du juge d'instruction ;
56. Considérant que ces mesures sont justifiées par la recherche des auteurs d'infractions particulièrement graves ou la nécessité d'intervenir dans des locaux où sont en train de se commettre de telles infractions ; que la notion de " risque immédiat de disparition de preuves ou d'indices matériels " doit s'entendre comme ne permettant au juge d'instruction d'autoriser une perquisition de nuit que si celle-ci ne peut être réalisée dans d'autres circonstances de temps ; que, sous cette réserve, les dispositions critiquées ne portent pas une atteinte excessive au principe de l'inviolabilité du domicile ;
. En ce qui concerne les interceptions de correspondances émises par la voie des télécommunications :
57. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 706-95 inséré dans le code de procédure pénale par l'article 1er de la loi déférée : " Si les nécessités de l'enquête de flagrance ou de l'enquête préliminaire relative à l'une des infractions entrant dans le champ d'application de l'article 706-73 l'exigent, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance peut, à la requête du procureur de la République, autoriser l'interception, l'enregistrement et la transcription de correspondances émises par la voie des télécommunications selon les modalités prévues par les articles 100, deuxième alinéa, 100-1 et 100-3 à 100-7, pour une durée maximum de quinze jours, renouvelable une fois dans les mêmes conditions de forme et de durée. Ces opérations sont faites sous le contrôle du juge des libertés et de la détention " ;
58. Considérant que, selon les requérants, " les interceptions de correspondances à l'initiative du procureur de la République n'offrent pas de garanties suffisantes au regard de l'article 66 de la Constitution " ;
59. Considérant que les dispositions critiquées ne s'appliquent que pour la recherche des auteurs des infractions entrant dans le champ d'application de l'article 706-73 ; qu'elles doivent être exigées par les besoins de l'enquête et autorisées par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance, à la requête du procureur de la République ; que cette autorisation est délivrée pour une durée maximale de quinze jours, qui n'est renouvelable qu'une fois, sous le contrôle du juge des libertés et de la détention ;
60. Considérant, par ailleurs, que demeurent applicables les garanties procédurales requises pour l'utilisation de tels procédés dans le cadre de l'instruction, s'agissant des autres types d'infractions ;
61. Considérant que, dans ces conditions, les dispositions critiquées ne portent une atteinte excessive ni au secret de la vie privée ni à aucun autre principe constitutionnel ;
. En ce qui concerne les sonorisations et fixations d'images de certains lieux ou véhicules :
62. Considérant qu'aux termes des deux premiers alinéas de l'article 706-96 inséré dans le code de procédure pénale par l'article 1er de la loi déférée : " Lorsque les nécessités de l'information concernant un crime ou un délit entrant dans le champ d'application de l'article 706-73 l'exigent, le juge d'instruction peut, après avis du procureur de la République, autoriser par ordonnance motivée les officiers et agents de police judiciaire commis sur commission rogatoire à mettre en place un dispositif technique ayant pour objet, sans le consentement des intéressés, la captation, la fixation, la transmission et l'enregistrement de paroles prononcées par une ou plusieurs personnes à titre privé ou confidentiel, dans des lieux ou véhicules privés ou publics, ou de l'image d'une ou plusieurs personnes se trouvant dans un lieu privé. Ces opérations sont effectuées sous l'autorité et le contrôle du juge d'instruction. - En vue de mettre en place le dispositif technique mentionné au premier alinéa, le juge d'instruction peut autoriser l'introduction dans un véhicule ou un lieu privé, y compris hors des heures prévues à l'article 59, à l'insu ou sans le consentement du propriétaire ou du possesseur du véhicule ou de l'occupant des lieux ou de toute personne titulaire d'un droit sur ceux-ci. S'il s'agit d'un lieu d'habitation et que l'opération doit intervenir hors des heures prévues à l'article 59, cette autorisation est délivrée par le juge des libertés et de la détention saisi à cette fin par le juge d'instruction. Ces opérations, qui ne peuvent avoir d'autre fin que la mise en place du dispositif technique, sont effectuées sous l'autorité et le contrôle du juge d'instruction " ; que le reste de cet article, ainsi que les articles 706-97 à 706-102 nouveaux, prévoient les conditions de mise en place de ces dispositifs, ainsi que les modalités de leur utilisation et de leur destruction à l'expiration du délai de prescription de l'action publique ; qu'en particulier, l'article 706-98 prévoit que : " Ces décisions sont prises pour une durée maximale de quatre mois. Elles ne peuvent être renouvelées que dans les mêmes conditions de forme et de durée " ;
63. Considérant que, selon les requérants, " la possibilité de sonoriser les domiciles, lieux de travail et véhicules " porte atteinte à la liberté individuelle, au droit à la vie privée, ainsi qu'à l'inviolabilité du domicile ; qu'ils font également grief à ces nouvelles dispositions de ne prévoir " aucune limitation dans le temps du recours aux sonorisations " ;
64. Considérant que la recherche des auteurs des infractions mentionnées à l'article 706-73 justifie la mise en place de dispositifs techniques ayant pour objet, sans le consentement des intéressés, la captation, la fixation, la transmission et l'enregistrement de paroles ou d'images, dès lors que l'autorisation de les utiliser émane de l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, et que sont prévues des garanties procédurales appropriées ; qu'en l'espèce, les mesures contestées ne peuvent être mises en oeuvre qu'après l'ouverture d'une information et sous réserve que les nécessités de celle-ci le justifient ; que le législateur a fait du juge d'instruction ou, le cas échéant, à sa requête, du juge des libertés et de la détention, l'autorité compétente pour ordonner l'utilisation de ces procédés ; qu'il a exigé une décision écrite et motivée précisant la qualification de l'infraction dont la preuve est recherchée ; qu'il a précisé que l'autorisation du magistrat compétent serait valable pour une durée maximale de quatre mois et qu'elle ne serait renouvelable que dans les mêmes conditions de forme et de durée ; qu'en outre, il a placé ces opérations sous le contrôle du magistrat qui les a autorisées ; qu'enfin, il a précisé que chacune des opérations ferait l'objet d'un procès-verbal, que les enregistrements seraient placés sous scellés fermés et qu'ils seraient détruits à l'expiration du délai de prescription de l'action publique ;
65. Considérant que l'article 706-101 nouveau du code de procédure pénale limite aux seuls enregistrements utiles à la manifestation de la vérité le contenu du procès-verbal, établi par le juge d'instruction ou l'officier de police judiciaire commis par lui, qui décrit ou transcrit les images ou les sons enregistrés ; que, dès lors, le législateur a nécessairement entendu que les séquences de la vie privée étrangères aux infractions en cause ne puissent en aucun cas être conservées dans le dossier de la procédure ;
66. Considérant que, sous la réserve énoncée au considérant précédent, les dispositions critiquées ne sont pas contraires à la Constitution ;
.En ce qui concerne le régime des nullités :
67. Considérant qu'aux termes de l'article 706-104 inséré dans le code de procédure pénale par l'article 1er de la loi déférée : " Le fait qu'à l'issue de l'enquête ou de l'information ou devant la juridiction de jugement la circonstance aggravante de bande organisée ne soit pas retenue ne constitue pas une cause de nullité des actes régulièrement accomplis en application des dispositions du présent titre " ;
68. Considérant que, selon les requérants, en écartant toute nullité en cas de pratique abusive ou de détournement de procédure, ces dispositions portent " une atteinte particulièrement grave - et inédite - aux droits et libertés constitutionnellement protégés " ;
69. Considérant que les procédures spéciales définies par l'article 1er de la loi déférée sont de nature à affecter gravement l'exercice de droits et libertés constitutionnellement protégés, tels que la liberté individuelle, l'inviolabilité du domicile et le secret de la vie privée ; que l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, ne saurait dès lors autoriser leur utilisation que dans la mesure nécessaire à la recherche des auteurs d'infractions particulièrement graves et complexes, elle-même indispensable à la sauvegarde de principes et droits de valeur constitutionnelle ;
70. Considérant que, pour décider de mettre en oeuvre l'une de ces procédures, l'autorité judiciaire doit disposer d'une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner que les faits constituent l'une des infractions énumérées par l'article 706-73 nouveau du code de procédure pénale ; que, si le législateur pouvait exonérer de nullité les actes d'enquête ou d'instruction dès lors que la circonstance aggravante de bande organisée paraissait caractérisée à la date où ils ont été autorisés, il ne pouvait exonérer, de façon générale, des actes qui auraient été autorisés en méconnaissance des exigences susmentionnées ;
71. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'article 706-104 nouveau du code de procédure pénale doit être déclaré contraire à la Constitution ;
- SUR L'ARTICLE 48 :
72. Considérant que l'article 48 de la loi déférée crée un " fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles " ;
73. Considérant qu'il est soutenu par les auteurs des deux saisines que cet article serait contraire au principe de nécessité des peines, porterait atteinte au respect de la vie privée et méconnaîtrait le principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de droit pénal des mineurs ;
. En ce qui concerne les normes constitutionnelles applicables :
74. Considérant que l'inscription de l'identité d'une personne dans le fichier judiciaire national automatisé des auteurs des infractions sexuelles mentionnées à l'article 706-47 rétabli dans le code de procédure pénale par l'article 47 de la loi déférée a pour objet, aux termes de l'article 706-53-1 inséré dans le même code par l'article 48 de la même loi, de prévenir le renouvellement de ces infractions et de faciliter l'identification de leurs auteurs ; qu'il en résulte que cette inscription ne constitue pas une sanction mais une mesure de police ; que les auteurs des saisines ne sauraient dès lors utilement soutenir qu'elle méconnaîtrait le principe de nécessité des peines qui résulte de l'article 8 de la Déclaration de 1789 ; qu'il convient toutefois de vérifier si cette inscription constitue une rigueur non nécessaire au sens de l'article 9 de la Déclaration ;
75. Considérant que la liberté proclamée par l'article 2 de la Déclaration de 1789 implique le respect de la vie privée ;
76. Considérant qu'il appartient au législateur, en vertu de l'article 34 de la Constitution, de fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; qu'il lui appartient notamment d'assurer la conciliation entre, d'une part, la sauvegarde de l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions, toutes deux nécessaires à la protection de principes et de droits de valeur constitutionnelle et, d'autre part, le respect de la vie privée et des autres droits et libertés constitutionnellement protégés ;
. En ce qui concerne l'inscription dans le fichier automatisé des auteurs d'infractions sexuelles, la consultation et l'utilisation de ce fichier :
77. Considérant que l'article 706-53-1 nouveau du code de procédure pénale prévoit que le fichier est tenu par le service du casier judiciaire sous le contrôle d'un magistrat et sous l'autorité du ministre de la justice ;
78. Considérant que l'article 706-53-2 nouveau du code de procédure pénale prévoit l'inscription de l'identité d'une personne dans le fichier en conséquence d'une des décisions judiciaires suivantes :
1° une condamnation, même non encore définitive, y compris une condamnation par défaut ou une déclaration de culpabilité assortie d'une dispense ou d'un ajournement de la peine ;
2° une décision, même non encore définitive, prononcée en application des articles 8, 15, 15-1, 16, 16 bis et 28 de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante ;
3° une composition pénale prévue par l'article 41-2 modifié du code de procédure pénale, dont l'exécution a été constatée par le procureur de la République ;
4° une décision de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement fondée sur les dispositions du premier alinéa de l'article 122-1 du code pénal, relatif aux personnes atteintes d'un trouble psychique ou neuropsychique au moment des faits ;
5° une mise en examen assortie d'un placement sous contrôle judiciaire, lorsque le juge d'instruction a ordonné l'inscription de la décision dans le fichier ;
6° une décision de même nature que celles énumérées ci-dessus prononcées par les juridictions ou autorités judiciaires étrangères qui, en application d'une convention ou d'un accord international, ont fait l'objet d'un avis aux autorités françaises ou ont été exécutées en France à la suite du transfèrement des personnes condamnées ;
79. Considérant que, lorsque l'une des décisions judiciaires mentionnées aux 1° à 4° et au 6° est intervenue, le dernier alinéa de l'article 706-53-2 nouveau du code de procédure pénale ne prévoit l'inscription automatique dans le fichier que d'une partie des infractions mentionnées par l'article 706-47 nouveau du même code ; qu'il s'agit de celles punies d'une peine d'emprisonnement supérieure à cinq ans, à savoir :
- le meurtre ou l'assassinat d'un mineur précédé ou accompagné d'un viol, de tortures ou d'actes de barbarie ;
- le viol et le viol aggravé punis par les articles 222-23 à 222-26 du code pénal ;
- les agressions ou tentatives d'agressions sexuelles autres que le viol, lorsqu'elles sont accompagnées des circonstances aggravantes mentionnées par les articles 222-28 à 222-30 du code pénal ;
- la corruption d'un mineur lorsque le mineur est âgé de moins de quinze ans, ou lorsque le mineur a été mis en contact de l'auteur des faits grâce à l'utilisation, pour la diffusion de messages à destination d'un public non déterminé, d'un réseau de télécommunications ou que les faits sont commis à l'intérieur d'un établissement scolaire ou éducatif ou, à l'occasion des entrées ou des sorties des élèves, aux abords d'un tel établissement ou le fait, commis par un majeur, d'organiser des réunions comportant des exhibitions ou des relations sexuelles auxquelles un mineur de quinze ans assiste ou participe, punie par l'article 227-22 modifié du code pénal ;
- l'atteinte sexuelle sans violence, contrainte, menace ni surprise par un majeur sur la personne d'un mineur de quinze ans lorsqu'elle est commise soit par un ascendant ou par toute autre personne ayant autorité sur la victime, soit par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions, soit par plusieurs personnes agissant en qualité d'auteur ou de complice, ou lorsque le mineur a été mis en contact avec l'auteur des faits grâce à l'utilisation, pour la diffusion de messages à destination d'un public non déterminé, d'un réseau de télécommunications, punie par l'article 227-26 du code pénal ;
80. Considérant que le dernier alinéa de l'article 706-53-2 nouveau du code de procédure pénale prévoit que les décisions judiciaires concernant les autres infractions mentionnées par l'article 706-47 nouveau du code de procédure pénale, qui sont punies d'une peine d'emprisonnement d'une durée inférieure ou égale à cinq ans, ne sont pas inscrites dans le fichier, sauf si cette inscription est ordonnée par une décision expresse de la juridiction ou, dans certains cas, du procureur de la République ; que ces infractions sont les suivantes :
- les agressions ou tentatives d'agressions sexuelles, autres que le viol, punies par les articles 222-27 et 222-31 du code pénal ;
- le recours à la prostitution d'un mineur, puni par l'article 225-12-1 du code pénal ;
- la corruption d'un mineur, punie par l'article 227-22 du code pénal ;
- la fixation, l'enregistrement ou la transmission de la représentation pornographique d'un mineur, punies par l'article 227-23 modifié du code pénal ;
- la fabrication, le transport, la diffusion ou le commerce de message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine, lorsque ce message est susceptible d'être vu ou perçu par un mineur, punis par l'article 227-24 du code pénal ;
- l'atteinte sexuelle sans violence, contrainte, menace ou surprise par un majeur sur la personne d'un mineur de quinze ans, punie par l'article 227-25 du code pénal ;
- l'atteinte sexuelle sans violence, contrainte, menace ou surprise sur un mineur âgé de plus de quinze ans, commise par un ascendant ou par toute autre personne ayant autorité sur la victime ou par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions, punie par l'article 227-27 du code pénal ;
81. Considérant que les dispositions contestées ne prévoient pas l'inscription dans le fichier des auteurs des autres infractions sexuelles telles que l'exhibitionnisme ou le harcèlement sexuel, punis par les articles 222-32 et 222-33 du code pénal ;
82. Considérant que l'article 706-53-4 nouveau du code de procédure pénale prévoit que la durée de l'inscription au fichier est en principe de trente ans s'il s'agit d'un crime ou d'un délit puni de dix ans d'emprisonnement et qu'elle est de vingt ans dans les autres cas ; que les condamnations et décisions non encore définitives et les mises en examen assorties d'un contrôle judiciaire sont automatiquement retirées du fichier en cas de décision définitive de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement, ainsi qu'en cas de cessation ou mainlevée du contrôle judiciaire pour les mises en examen ; qu'en outre, dès qu'une personne dont l'identité est inscrite dans le fichier a bénéficié d'une réhabilitation légale ou judiciaire, elle peut demander successivement au procureur de la République, au juge des libertés et de la détention et au président de la chambre de l'instruction, l'effacement des informations la concernant ; que l'effacement est alors ordonné si la conservation des données " n'apparaît plus nécessaire compte tenu de la finalité du fichier, au regard de la nature de l'infraction, de l'âge de la personne lors de sa commission, du temps écoulé depuis lors et de la personnalité actuelle de l'intéressé " ;
83. Considérant que l'article 706-53-7 nouveau du code de procédure pénale définit strictement les personnes ayant accès au fichier automatisé des auteurs d'infractions sexuelles ;
84. Considérant qu'il permet, en premier lieu, aux autorités judiciaires et aux officiers de police judiciaire d'interroger le fichier dans le cadre de procédures concernant un crime d'atteinte volontaire à la vie, d'enlèvement ou de séquestration ou une infraction mentionnée à l'article 706-47 ; que les critères d'interrogation seront fixés par un décret en Conseil d'Etat pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés ;
85. Considérant qu'il permet, en second lieu, aux préfets et aux administrations de l'Etat dont la liste est fixée par un décret en Conseil d'Etat pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés de consulter le fichier automatisé des auteurs d'infractions pour l'examen des demandes d'agrément concernant des activités ou professions impliquant un contact avec des mineurs, en limitant la possibilité de consultation à l'utilisation du seul critère de l'identité de la personne concernée par la demande d'agrément ;
86. Considérant que l'article 706-53-11 nouveau du code de procédure pénale interdit tout rapprochement et toute connexion, au sens de l'article 19 de la loi du 6 janvier 1978 susvisée, entre le fichier des auteurs d'infractions sexuelles et tout autre fichier ou recueil de données nominatives détenu par une personne quelconque ou par un service de l'Etat ne dépendant pas du ministère de la justice ;
87. Considérant qu'eu égard, d'une part, aux garanties apportées par les conditions d'utilisation et de consultation du fichier et par l'attribution à l'autorité judiciaire du pouvoir d'inscription et de retrait des données nominatives, d'autre part, à la gravité des infractions justifiant l'inscription des données nominatives dans le fichier et au taux de récidive qui caractérise ce type d'infractions, les dispositions contestées sont de nature à assurer, entre le respect de la vie privée et la sauvegarde de l'ordre public, une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée ;
88. Considérant, de même, que, en raison du motif qu'elles assignent aux consultations du fichier par des autorités administratives, et compte tenu des restrictions et prescriptions dont elles les assortissent, les dispositions contestées ne portent une atteinte excessive ni au respect de la vie privée ni aux exigences de l'article 9 de la Déclaration de 1789 ;
. En ce qui concerne les obligations mises à la charge des personnes inscrites :
89. Considérant que l'article 706-53-5 nouveau du code de procédure pénale impose à la personne inscrite dans le fichier des auteurs d'infractions sexuelles, lorsqu'elle a été définitivement condamnée pour un crime ou un délit puni de dix ans d'emprisonnement, de justifier de son adresse tous les six mois en se présentant à cette fin auprès d'un service de police ou de gendarmerie ; qu'il impose aux autres personnes inscrites de justifier de leur adresse une fois par an et de déclarer leur changement d'adresse quinze jours au plus tard après ce dernier ; que cette obligation peut être remplie par simple courrier adressé à un service de police ou de gendarmerie ;
90. Considérant que la gravité de la condamnation encourue, qui détermine le champ d'application de l'obligation de se présenter personnellement, constitue un critère objectif et rationnel de distinction en relation directe avec la finalité du fichier ;
91. Considérant que l'obligation faite aux personnes inscrites de faire connaître périodiquement l'adresse de leur domicile ou de leur résidence ne constitue pas une sanction, mais une mesure de police destinée à prévenir le renouvellement d'infractions et à faciliter l'identification de leurs auteurs ; que l'objet même du fichier rend nécessaire la vérification continue de l'adresse de ces personnes ; que la charge qui leur est imposée dans le but de permettre cette vérification ne constitue pas une rigueur qui ne serait pas nécessaire au sens de l'article 9 de la Déclaration de 1789 ;
. En ce qui concerne le régime applicable aux mineurs :
92. Considérant qu'il résulte de l'article 20-2 de l'ordonnance du 2 février 1945 susvisée que les mineurs âgés de moins de seize ans ne peuvent être condamnés à une peine privative de liberté supérieure à la moitié de la peine encourue et que, dès lors, le dernier alinéa de l'article 706-53-2 nouveau du code de procédure pénale ne prévoit leur inscription automatique dans le fichier que pour les délits passibles d'une peine d'emprisonnement supérieure à dix ans ; que, pour les mêmes raisons, les dix ans d'emprisonnement encourus qui entraînent l'obligation de se présenter tous les six mois auprès d'un service de police ou de gendarmerie pour justifier de son adresse sont portés à vingt ans s'agissant des mineurs de moins de seize ans ;
93. Considérant que les mineurs de moins de treize ans ne peuvent encourir aucune peine d'emprisonnement et qu'en conséquence, le dernier alinéa de l'article 706-53-2 interdit leur inscription automatique dans le fichier des auteurs d'infractions sexuelles ;
94. Considérant qu'en vertu du 7° inséré par l'article 201 de la loi déférée dans l'article 769 du code de procédure pénale, les mesures qui permettent l'inscription des mineurs dans le fichier sont supprimées de leur casier judiciaire trois ans après leur prononcé, sauf mesure ou condamnation nouvelle ; que, dès cette suppression, le mineur peut demander, selon la procédure prévue à l'article 706-53-4 nouveau du code de procédure pénale, successivement au procureur de la République, au juge des libertés et de la détention et au président de la chambre de l'instruction, l'effacement des informations le concernant ; que l'effacement est alors ordonné si la conservation des données n'est plus nécessaire eu égard notamment à l'âge du mineur lors de l'infraction ;
95. Considérant que les adaptations ainsi apportées, en faveur des mineurs délinquants, au régime du fichier automatisé des auteurs d'infractions sexuelles sont inspirées par la nécessité de rechercher leur relèvement éducatif et moral ; qu'elles ne sont pas contraires au principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de droit pénal des mineurs ;
- SUR L'ARTICLE 63 :
96. Considérant que l'article 63 de la loi déférée insère dans le code de procédure pénale un article 30 ainsi rédigé : " Le ministre de la justice conduit la politique d'action publique déterminée par le Gouvernement. Il veille à la cohérence de son application sur le territoire de la République. - A cette fin, il adresse aux magistrats du ministère public des instructions générales d'action publique. - Il peut dénoncer au procureur général les infractions à la loi pénale dont il a connaissance et lui enjoindre, par instructions écrites et versées au dossier de la procédure, d'engager ou de faire engager des poursuites ou de saisir la juridiction compétente de telles réquisitions écrites que le ministre juge opportunes " ;
97. Considérant qu'il est soutenu par les auteurs des saisines que ces dispositions méconnaîtraient le principe de la séparation des pouvoirs, l'article 2 de la Déclaration de 1789 et l'article 66 de la Constitution ;
98. Considérant qu'en vertu de l'article 20 de la Constitution, le Gouvernement détermine et conduit la politique de la nation, notamment dans le domaine de l'action publique ; que l'article 5 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 susvisée, portant loi organique relative au statut de la magistrature, place les magistrats du parquet sous l'autorité du ministre de la justice ; que l'article 30 nouveau du code de procédure pénale, qui définit et limite les conditions dans lesquelles s'exerce cette autorité, ne méconnaît ni la conception française de la séparation des pouvoirs, ni le principe selon lequel l'autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet, ni aucun autre principe ou règle de valeur constitutionnelle ;
- SUR L'ARTICLE 137 :
99. Considérant que le I de l'article 137 insère dans le chapitre Ier du titre II du livre II du code de procédure pénale une section 8 intitulée : " De la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité " ; que cette section comporte dix nouveaux articles, numérotés de 495-7 à 495-16 ;
100. Considérant que l'article 495-7 rend applicable cette nouvelle procédure de jugement aux personnes déférées devant le procureur de la République ou convoquées à cette fin et reconnaissant avoir commis un ou plusieurs délits punis d'une peine d'emprisonnement d'une durée inférieure ou égale à cinq ans ; qu'il précise que le procureur de la République pourra y recourir d'office ou à la demande de la personne ou de son avocat ; que, toutefois, en vertu de l'article 495-16, ces dispositions ne sont applicables " ni aux mineurs de dix-huit ans, ni en matière de délits de presse, de délits d'homicides involontaires, de délits politiques ou de délits dont la procédure de poursuite est prévue par une loi spéciale " ; qu'elles ne sont pas non plus applicables, en vertu de l'article 495-11, aux personnes renvoyées devant le tribunal correctionnel par le juge d'instruction ;
101. Considérant que l'article 495-8 pose les limites et les conditions dans lesquelles le procureur de la République pourra proposer à la personne concernée l'exécution d'une ou plusieurs peines ; qu'en particulier, dans le cas où il s'agira d'une peine d'emprisonnement, sa durée ne pourra être supérieure à un an ni excéder la moitié de la peine d'emprisonnement encourue ; que, dans le cas où il s'agira d'une peine d'amende, celle-ci ne pourra être supérieure au montant de l'amende encourue ; que le même article précise que tant la reconnaissance de culpabilité que la proposition de la peine doivent avoir lieu en présence de l'avocat de l'intéressé ; que ce dernier, informé de la possibilité qu'il a de demander à disposer d'un délai supplémentaire de dix jours avant de donner sa réponse, pourra consulter son avocat, hors la présence du procureur de la République, avant de faire connaître sa décision ;
102. Considérant que l'article 495-9 organise l'homologation par le président du tribunal de grande instance de la proposition du parquet, acceptée par la personne concernée en présence de son avocat ; qu'il précise que le président du tribunal doit entendre l'intéressé et son avocat en chambre du conseil avant d'homologuer ou non la peine proposée ; qu'en cas d'homologation, l'ordonnance est lue en audience publique ; que l'article 495-11 nouveau précise les conditions de l'homologation, qui doivent figurer dans la motivation de l'ordonnance ; qu'en particulier, celle-ci doit constater " d'une part que la personne, en présence de son avocat, reconnaît les faits reprochés et accepte la ou les peines proposées par le procureur de la République, d'autre part que cette ou ces peines sont justifiées au regard des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur " ; que l'ordonnance peut faire l'objet d'un appel de la part du condamné ;
103. Considérant que l'article 495-13 définit les droits de la victime qui, lorsqu'elle est identifiée, est informée sans délai et par tout moyen de la procédure et invitée à comparaître en même temps que l'auteur des faits, accompagnée le cas échéant de son avocat, devant le président du tribunal de grande instance ou son délégué afin de se constituer partie civile et demander réparation de son préjudice ; que, si la victime n'a pu exercer ses droits lors de l'homologation, soit qu'elle n'ait pas été prévenue à temps, soit qu'elle n'ait pas pu ou voulu se déplacer, le procureur de la République doit l'informer de son droit de lui demander de citer l'auteur des faits à une audience du tribunal correctionnel, dont elle sera avisée, pour lui permettre de se constituer partie civile ;
104. Considérant que l'article 495-14 interdit de faire état, devant la juridiction d'instruction ou de jugement, des déclarations faites ou des documents remis au cours de la procédure lorsque la proposition du parquet a été refusée ou non homologuée ;
105. Considérant que les requérants soutiennent que ces dispositions méconnaissent le droit à un procès équitable et portent atteinte aux principes de présomption d'innocence, d'égalité devant la justice et de publicité des débats ;
. En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance du droit à un procès équitable :
106. Considérant que, selon les requérants, en donnant à l'autorité de poursuite la possibilité de proposer une peine d'emprisonnement et d'amende, la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité viole le principe de séparation des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement et met la personne concernée " en situation de subir une pression réelle sous la menace d'un placement en détention provisoire ou sous contrôle judiciaire, ou d'une aggravation de la sanction encourue en cas de refus de la proposition du procureur " ;
107. Considérant, en premier lieu, que, si la peine est proposée par le parquet et acceptée par l'intéressé, seul le président du tribunal de grande instance peut homologuer cette proposition ; qu'il lui appartient à cet effet de vérifier la qualification juridique des faits et de s'interroger sur la justification de la peine au regard des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur ; qu'il pourra refuser l'homologation s'il estime que la nature des faits, la personnalité de l'intéressé, la situation de la victime ou les intérêts de la société justifient une audience correctionnelle ordinaire ; qu'il ressort de l'économie générale des dispositions contestées que le président du tribunal de grande instance pourra également refuser d'homologuer la peine proposée si les déclarations de la victime apportent un éclairage nouveau sur les conditions dans lesquelles l'infraction a été commise ou sur la personnalité de son auteur ; que, sous cette réserve, les dispositions contestées ne portent pas atteinte au principe de séparation des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement ;
108. Considérant, en second lieu, que l'avocat, dont l'assistance est obligatoire, sera présent tout au long de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité ; qu'en particulier, l'avocat sera présent lorsque l'intéressé reconnaîtra les faits, qu'il recevra la proposition de peine du procureur de la République, qu'il acceptera ou refusera cette proposition et, en cas d'acceptation, qu'il comparaîtra devant le président du tribunal de grande instance ; que l'avocat pourra librement communiquer avec son client et consulter immédiatement le dossier de la procédure ; que l'intéressé sera averti qu'il peut demander à bénéficier d'un délai de dix jours avant de donner ou de refuser son accord à la proposition du procureur de la République ; que, même lorsqu'il aura donné son accord lors de l'homologation, il disposera d'un délai de dix jours pour faire appel de la condamnation ; que, eu égard à l'ensemble des garanties ainsi apportées par la loi, le droit à un procès équitable n'est pas méconnu par les dispositions contestées ;
. En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance de la présomption d'innocence :
109. Considérant que les requérants soutiennent que la nouvelle procédure instituée par l'article 137 de la loi déférée est contraire à l'article 9 de la Déclaration de 1789 en ce qu'elle instaure une présomption de culpabilité et renverse la charge de la preuve en plaçant la personne poursuivie en situation de s'accuser elle-même ;
110. Considérant que, s'il découle de l'article 9 de la Déclaration de 1789 que nul n'est tenu de s'accuser, ni cette disposition ni aucune autre de la Constitution n'interdit à une personne de reconnaître librement sa culpabilité ;
111. Considérant, en outre, que le juge du siège n'est lié ni par la proposition du procureur, ni par son acceptation par la personne concernée ; qu'il lui appartient de s'assurer que l'intéressé a reconnu librement et sincèrement être l'auteur des faits et de vérifier la réalité de ces derniers ; que, s'il rend une ordonnance d'homologation, il devra relever que la personne, en présence de son avocat, reconnaît les faits qui lui sont reprochés et accepte en connaissance de cause la ou les peines proposées par le procureur de la République ; que le juge devra donc vérifier non seulement la réalité du consentement de la personne mais également sa sincérité ; qu'enfin, en cas de refus d'homologation, l'article 495-14 nouveau du code de procédure pénale prévoit que le procès-verbal de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité ne peut être transmis à la juridiction d'instruction ou de jugement et que ni le ministère public, ni les parties ne peuvent faire état devant cette juridiction des déclarations faites ou des documents remis au cours de la procédure ;
112. Considérant que, dans ces conditions, l'article 137 de la loi déférée ne porte pas atteinte au principe de la présomption d'innocence ;
. En ce qui concerne le grief tiré de la rupture d'égalité devant la justice :
113. Considérant que, selon les requérants, le principe d'égalité devant la justice serait méconnu " à l'égard des personnes poursuivies pour les mêmes faits " et " en ce qui concerne les victimes des infractions " ;
114. Considérant, en premier lieu, que les dispositions de l'article 137 ne procèdent pas de discriminations injustifiées entre les personnes poursuivies pour les mêmes faits selon qu'elles reconnaissent ou non leur culpabilité ; que, dans l'un et l'autre cas, sont respectés les droits de la défense et la présomption d'innocence ;
115. Considérant, en second lieu, que l'article 495-13 nouveau du code de procédure pénale garantit les droits de la victime, que celle-ci ait pu être identifiée ou non avant l'audience d'homologation ou qu'elle ait pu ou non comparaître lors de cette audience ; que ses droits à constitution de partie civile seront sauvegardés dans tous les cas ; que ses intérêts civils feront l'objet soit d'une ordonnance du président du tribunal de grande instance lors de l'homologation, soit d'un jugement du tribunal correctionnel après celle-ci ;
116. Considérant que, par suite, le grief tiré de la rupture d'égalité devant la justice n'est pas fondé ;
. En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance du principe de publicité des débats :
117. Considérant qu'il résulte de la combinaison des articles 6, 8, 9 et 16 de la Déclaration de 1789 que le jugement d'une affaire pénale pouvant conduire à une privation de liberté doit, sauf circonstances particulières nécessitant le huis clos, faire l'objet d'une audience publique ;
118. Considérant que constitue une décision juridictionnelle l'homologation ou le refus d'homologation par le président du tribunal de grande instance de la peine proposée par le parquet et acceptée par la personne concernée ; que cette homologation est susceptible de conduire à une privation de liberté d'un an ; que, par suite, le caractère non public de l'audience au cours de laquelle le président du tribunal de grande instance se prononce sur la proposition du parquet, même lorsqu'aucune circonstance particulière ne nécessite le huis clos, méconnaît les exigences constitutionnelles ci-dessus rappelées ; qu'il s'ensuit que doivent être déclarés contraires à la Constitution les mots : " en chambre du conseil " à la fin de la première phrase du second alinéa de l'article 495-9 nouveau du code de procédure pénale ;
- SUR L'ARTICLE 121 :
119. Considérant que l'article 121 de la loi déférée modifie les conditions dans lesquelles une personne mise en examen peut, à titre exceptionnel, être placée en détention provisoire ; qu'en vertu de l'article 137-1 du code de procédure pénale, dans sa rédaction actuelle, la détention provisoire est ordonnée par le juge des libertés et de la détention, saisi par une ordonnance motivée du juge d'instruction, lequel lui transmet le dossier de la procédure et les réquisitions du procureur de la République ; que l'article 137-4 du même code prévoit, toutefois, que le juge d'instruction peut également décider de ne pas transmettre le dossier au juge des libertés et de la détention s'il estime qu'une demande de placement en détention provisoire formulée par le procureur de la République n'est pas justifiée ; que les nouvelles dispositions de la loi déférée complètent l'article 137-4 par un alinéa nouveau qui prévoit que, dans une telle hypothèse, le procureur de la République peut saisir directement le juge des libertés et de la détention, en cas de crime ou de délit puni de dix ans d'emprisonnement, dès lors que ses réquisitions précisent qu'il envisage de faire application de cette procédure et qu'elles sont motivées soit par la nécessité de protéger la personne mise en examen, de garantir son maintien à la disposition de la justice, de mettre fin à l'infraction ou de prévenir son renouvellement, soit par celle de mettre fin à un trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public provoqué par la gravité de l'infraction, les circonstances dans lesquelles elle a été commise ou l'importance du préjudice qu'elle a causé ;
120. Considérant, en premier lieu, que les nouvelles dispositions de l'article 137-4 du code de procédure pénale n'affectent pas, en matière de placement en détention provisoire, la compétence du juge des libertés et de la détention ; que l'article 66 de la Constitution n'est donc pas méconnu ;
121. Considérant, en second lieu, que la possibilité reconnue au procureur de la République, pour les motifs et dans les cas susmentionnés, de saisir directement le juge des libertés et de la détention d'une demande de placement en détention provisoire que le juge d'instruction estime injustifiée, est liée à l'urgence et fondée sur des critères objectifs et rationnels, inspirés par un motif d'intérêt général en rapport direct avec l'objet de la loi ; que la différence de traitement ainsi instituée entre les personnes dont la détention provisoire est requise ne procède donc pas d'une discrimination injustifiée ;
122. Considérant que, dans ces conditions, l'article 121 n'est contraire à aucune exigence constitutionnelle ;
- SUR L'ARTICLE 186 :
123. Considérant que le II de l'article 186 de la loi déférée insère notamment dans le code de procédure pénale les articles 723-20 à 723-28 relatifs à l'aménagement des fins de peines d'emprisonnement ; que les personnes condamnées à une ou plusieurs peines d'emprisonnement d'une durée allant de six mois à deux ans bénéficieront désormais, pendant les trois derniers mois, d'un aménagement de leur peine ; que ce régime s'appliquera également pendant les six derniers mois aux personnes condamnées pour une période allant de deux à cinq ans ; que les mesures d'aménagement consisteront en un régime de semi-liberté, un placement à l'extérieur ou un placement sous surveillance électronique ; que le directeur des services pénitentiaires d'insertion et de probation, après avis du chef d'établissement, proposera au juge d'application des peines la mesure d'aménagement la mieux adaptée à la personnalité du condamné, sauf en cas de mauvaise conduite, d'absence de projet sérieux de réinsertion, d'impossibilité matérielle de mettre en place une mesure, ou de refus par l'intéressé ; que le juge de l'application des peines disposera alors d'un délai de trois semaines pour statuer, après avis du procureur de la République, par ordonnance susceptible d'appel ; que, s'il ne se prononce pas dans ce délai, le directeur des services pénitentiaires d'insertion et de probation pourra, par une décision qualifiée de " mesure d'administration judiciaire ", décider de mettre en oeuvre la mesure d'aménagement ; qu'il notifiera cette décision au juge de l'application des peines et au procureur de la République ; que ce dernier pourra, dans un délai de vingt-quatre heures, former un recours suspensif devant le président de la chambre de l'application des peines de la cour d'appel ;
124. Considérant, en premier lieu, qu'aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'interdit au législateur de confier à des autorités autres que des juridictions le soin de fixer certaines modalités d'exécution de fins de peines d'emprisonnement et de les qualifier de " mesures d'administration judiciaire " ; qu'en l'espèce, si la loi a permis au directeur des services pénitentiaires d'insertion et de probation de mettre à exécution une telle mesure lorsque, l'ayant proposée au juge de l'application des peines, celui-ci a gardé le silence pendant trois semaines, cette mesure n'en devra pas moins être notifiée au procureur et au juge de l'application des peines préalablement à son exécution ; que le procureur pourra former contre elle un appel suspensif ; que le juge de l'application des peines, qui n'est pas dépossédé des pouvoirs qu'il tient des articles 712-4 et suivants du code de procédure pénale, pourra la révoquer d'office conformément aux dispositions de l'article 723-26 ; que, dans ces conditions, les dispositions en cause ne méconnaissent pas les prérogatives constitutionnelles des juridictions judiciaires s'agissant du prononcé et de l'exécution des peines ;
125. Considérant, en second lieu, que l'exécution d'une fin de peine d'emprisonnement sous la forme d'un régime de semi-liberté, d'un placement à l'extérieur, d'un placement sous surveillance électronique ou d'une permission de sortir constitue une mesure par nature favorable au détenu et ne peut intervenir qu'avec son accord ; qu'en cas de recours du procureur de la République, le détenu pourra présenter ses observations ; qu'ainsi, les dispositions en cause ne méconnaissent ni le principe constitutionnel du respect des droits de la défense ni le droit à un recours juridictionnel effectif qui découle de l'article 16 de la Déclaration de 1789 ;
126. Considérant qu'il s'ensuit que l'article 186 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;
127. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune autre question de conformité à la Constitution,

Article premier .- Sont déclarées contraires à la Constitution les dispositions suivantes de la loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité :
- à l'article 1er, l'article 706-104 nouveau du code de procédure pénale ;
- à l'article 137, les mots : " en chambre du conseil " à la fin de la première phrase du second alinéa de l'article 495-9 nouveau du code de procédure pénale.
Article 2 .- Le surplus des articles 1er et 137 de la même loi, ainsi que ses articles 14, 48, 63, 121 et 186, sont déclarés conformes à la Constitution sous les réserves énoncées aux considérants 6, 17, 18, 33, 56, 65 et 107.
Article 3 .- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 2 mars 2004, où siégeaient : MM. Yves GUÉNA, Président, Michel AMELLER, Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Pierre JOXE, Pierre MAZEAUD, Mmes Monique PELLETIER, Dominique SCHNAPPER et Simone VEIL.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, adoptée le 11 février 2004. Après avoir pris connaissance des observations du Gouvernement, les requérants ont adressé au Conseil constitutionnel un nouveau mémoire, dans lequel ils articulent des griefs nouveaux, à l'encontre des articles 121 et 186 de la loi déférée.
Ces griefs appellent du Gouvernement les observations suivantes.

I/ Sur l'article 121
A/ L'article 121 de la loi déférée ajoute un alinéa à l'article 137-4 du code de procédure pénale afin de permettre au Procureur de la République de saisir directement le juge des libertés et de la détention de réquisitions tendant au placement en détention provisoire d'une personne mise en examen, lorsque le juge d'instruction n'a pas donné suite à de premières réquisitions en ce sens.
En l'état du droit, l'article 137-4 du code de procédure pénale dispose que le procureur de la République saisit le juge d'instruction de réquisitions tendant au placement en détention de la personne mise en examen. Si le juge d'instruction estime cette détention injustifiée et décide, pour cette raison, de ne pas transmettre le dossier au juge des libertés et de la détention, il doit statuer sans délai par une ordonnance motivée. Le procureur de la République, à qui cette ordonnance est transmise, n'a alors d'autre voie, pour contester ce refus, que de former appel de cette ordonnance, conformément à l'article 185 du code de procédure pénale, devant la chambre de l'instruction qui décidera le cas échéant elle-même le placement en détention de la personne mise en examen. Celle-ci est entre temps laissée en liberté, et le juge des libertés et de la détention n'a pas eu connaissance de la procédure.
L'article 121 modifie cette règle issue de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000, en vertu de laquelle le juge des libertés et de la détention ne peut, au cours de l'instruction, être saisi d'une demande de détention provisoire qu'avec l'assentiment du juge d'instruction. Ainsi, dans certains cas, le procureur de la République pourra saisir lui-même le juge des libertés et de la détention de réquisitions aux fins de placement en détention.
Dans cette hypothèse, comme en l'état actuel du droit, il reviendra au juge des libertés et de la détention d'apprécier le bien-fondé de ces réquisitions au terme d'un débat contradictoire entre, d'une part, la personne intéressée et son avocat et, d'autre part, le procureur de la République.
Toutefois, le procureur de la République ne dispose de cette possibilité de saisine directe que si trois conditions cumulatives sont réunies.
Tout d'abord, le procureur doit, lorsqu'il saisit le juge d'instruction de réquisitions tendant à un placement en détention provisoire, l'avertir qu'il envisage de faire application de ces dispositions.
Ensuite, la saisine directe n'est possible que pour les infractions les plus graves, à savoir les crimes ou délits punis de dix ans d'emprisonnement (comme le trafic de stupéfiants, les agressions sexuelles aggravées ou la corruption).
Enfin, cette saisine n'est possible que si le procureur a requis la détention provisoire à titre de mesure de sûreté, c'est-à-dire, comme le précisent les 2° et 3° de l'article 144 du code de procédure pénale, lorsque existent des risques de renouvellement des faits ou de fuite de la personne ou des risques de trouble exceptionnel à l'ordre public. En revanche, une telle saisine est exclue si les réquisitions sont uniquement motivées au regard du 1° de l'article 144 du code de procédure pénale, c'est-à-dire des nécessités de l'instruction (risque de pression ou de concertation frauduleuse, risque de disparition des preuves).
B/ Les saisissants font valoir, en premier lieu, que cette possibilité de saisine directe supprime une garantie dont bénéficie la personne mise en examen, en méconnaissance de votre jurisprudence dite du « cliquet » et, en second lieu, qu'elle viole le principe d'égalité devant la justice.
1 - S'agissant du premier de ces moyens, les saisissants soutiennent que le « double regard » institué par la loi du 15 juin 2000 précitée, en vertu duquel une mesure de placement en détention provisoire doit être examinée par deux magistrats du siège (le juge d'instruction et le juge des libertés et de la détention), constitue une garantie constitutionnelle sur laquelle le législateur ne saurait revenir.
A cet égard, il convient de préciser que l'article 121 ne supprime pas ce « double regard », mais se contente de l'aménager différemment. En effet, la saisine directe du juge des libertés et de la détention ne peut intervenir qu'à la suite d'un premier refus du juge d'instruction de transmettre des réquisitions à fin de placement en détention au juge des libertés et de la détention. Même en cas de saisine directe de ce dernier juge, deux magistrats du siège auront en tout état de cause eu à connaître de la demande de placement en détention. Seul le « double assentiment » est donc remis en cause et non le « double examen » par des magistrats du siège.
Par ailleurs, comme cela résulte de votre décision n° 83-165 du 20 janvier 1984 que les saisissants invoquent à l'appui de leur démonstration, « l'effet de cliquet », qui interdit au législateur d'abroger une garantie sans la remplacer par une garantie équivalente, ne concerne que des garanties « conformes aux exigences constitutionnelles », selon les termes du considérant n° 42 de cette décision.
Peut-être constitue une telle garantie, au regard de la protection des libertés individuelles, et dans la ligne de ce que vous avez jugé en matière de perquisitions nocturnes (décision n° 96-377 du 16 juillet 1996), le fait que la mise en détention provisoire soit décidée, non seulement par un juge, mais encore par un magistrat différent de celui qui a la charge de l'instruction.
En revanche, la circonstance que la décision de ce magistrat soit subordonnée à l'accord préalable du juge d'instruction ne constitue pas, par elle-même, une garantie légale pour la mise en oeuvre d'exigences constitutionnelles. Dès lors, il était loisible au législateur de fixer des modalités nouvelles pour la mise en oeuvre de ces exigences, modalités dont il lui appartenait d'apprécier l'opportunité (voir, par exemple, la décision n° 86-210 DC du 29 juillet 1986).
Pour le reste, l'économie du nouveau dispositif respecte naturellement l'exigence constitutionnelle au terme de laquelle la mesure de placement en détention doit être décidée par un magistrat du siège différent de celui chargé de l'instruction. Allant même au-delà de cette exigence, ce dispositif permet au juge des libertés et de la détention, y compris lorsqu'il statue sur saisine directe, de disposer de l'ordonnance motivée du juge d'instruction expliquant pourquoi, selon ce magistrat, la détention n'est pas justifiée.
2 - S'agissant du second moyen, tiré de la violation du principe d'égalité devant la justice, les saisissants relèvent que la possibilité ouverte au procureur de la République, dans certaines affaires seulement, de saisir directement le juge des libertés et de la détention, provoque une rupture de l'égalité de traitement avec les affaires dans lesquelles cette faculté n'existe pas.
a - Il convient tout d'abord de préciser l'exacte mesure de cette différence de traitement.
Le fait que le juge d'instruction ne puisse plus en toute hypothèse faire obstacle à la saisine du juge des libertés et de la détention, pour ce qui concerne les infractions les plus graves (les délits et crimes punis d'une peine d'emprisonnement de dix ans), ne prive la personne concernée d'aucune des garanties dont elle bénéficie en aval devant le juge des libertés et de la détention.
Ainsi, ce juge devra dans un premier temps faire comparaître la personne mise en examen devant lui en présence de son avocat pour, s'il l'estime utile, recueillir ses observations, conformément aux deux premiers alinéas de l'article 145 du code de procédure pénale.
Ensuite, s'il envisage le placement en détention, le juge des libertés et de la détention devra organiser un débat contradictoire, pour la préparation duquel l'intéressé pourra demander un délai et au cours duquel lui-même ou son avocat pourront faire état de la position défavorable du juge d'instruction.
Il est à noter que si le juge des libertés et de la détention décide de laisser la personne en liberté, l'appel du procureur de la République ne sera pas suspensif et n'empêchera pas cette mise en liberté.
Au contraire, si le juge ordonne la mise en détention - pour les seuls motifs de sûreté visés aux 2° et 3° de l'article 144 du code de procédure pénale -, l'intéressé pourra immédiatement former un référé-liberté conformément aux dispositions de l'article 187-1 du même code et sera, le cas échéant, libéré par le président de la chambre de l'instruction avant le troisième jour ouvrable suivant.
La protection des droits de la personne mise en examen dont le dossier est transmis au juge des libertés et de la détention est donc assurée dans les mêmes conditions, conformes aux exigences constitutionnelles, que cette transmission soit faite directement ou par le biais du juge d'instruction.
b - La différence procédurale critiquée repose sur des considérations objectives.
La possibilité de saisine directe ouverte au procureur de la République a été délibérément restreinte à certaines hypothèses particulières. En droit, elle n'est possible que pour les infractions les plus graves, à savoir les crimes ou délits punis d'une peine de dix ans d'emprisonnement.
En pratique, elle ne devrait trouver à s'appliquer que dans des hypothèses exceptionnelles, dans lesquelles le juge des libertés et de la détention sera susceptible, du fait de son expérience, d'avoir une analyse du dossier différente de celle du juge d'instruction. A titre d'exemple, il pourrait en être ainsi en cas de violences volontaires commises par plusieurs personnes agissant avec préméditation et pour des motifs racistes ou homophobes, en raison de l'importance du trouble à l'ordre public résultant de tels actes ou en cas d'agression sexuelle sur mineur par une personne exerçant l'autorité, qui aurait déjà été condamnée pour viol, en raison des risques de récidive.
En définitive, la différence procédurale dans le traitement des demandes de placement en détention résultant de l'article 121 est justifiée au regard de la particulière gravité des infractions en cause. Elle s'accompagne en outre pour l'intéressé de garanties de nature à assurer le respect des exigences constitutionnelles requises en matière de liberté individuelle.
Au bénéfice des considérations qui précèdent, le grief adressé à l'article 121 de la loi déférée ne pourra qu'être écarté.
II/ Sur l'article 186
A/ L'article 186 de la loi déférée institue un dispositif procédural, résultant des nouveaux articles 723-20 à 723-28 du code de procédure pénale, destiné à favoriser les mesures d'aménagement de peine au bénéfice des condamnés en fin de détention.
Ce dispositif repose sur la règle fixée par le nouvel article 723-20, selon laquelle les derniers mois d'emprisonnement doivent être effectués, dans la mesure du possible, sous le régime de la semi-liberté, du placement à l'extérieur ou du placement sous surveillance électronique. Pour les personnes condamnées à des peines d'emprisonnement comprises entre 6 mois et 2 ans, cette règle s'applique aux 3 derniers mois de la peine et, pour les personnes condamnées à des peines comprises entre 2 ans et 5 ans, aux 6 derniers mois d'emprisonnement.
Ladite règle traduit de façon concrète un des principes généraux relatifs à l'application des peines, désormais rappelés par le nouvel article 707 du code de procédure pénale résultant de l'article 159 de la loi déférée, dont le troisième alinéa dispose que : «L'individualisation des peines doit, chaque fois que cela est possible, permettre le retour progressif du condamné à la liberté et éviter une remise en liberté sans aucune forme de suivi judiciaire »,
Le retour progressif à la liberté est en effet de nature à favoriser l'insertion ou la réinsertion du condamné et à prévenir la récidive, ce qui correspond aux objectifs essentiels de l'individualisation des peines mentionnés par le deuxième alinéa de l'article 707, dans la droite ligne de la décision n° 93-334 DC du 20 janvier 1994 du Conseil constitutionnel selon laquelle « l'exécution des peines privatives de liberté (...) a été conçue non seulement pour protéger la société et assurer la punition du condamné, mais aussi pour favoriser l'amendement de celui-ci et préparer sa réinsertion ».
D'un point de vue pratique, pour mettre en oeuvre la règle posée par l'article 723-20, les articles 723-21 à 723-28 prévoient le dispositif suivant.
Le directeur du service pénitentiaire d'insertion et de probation fait examiner en temps utile par ses services le dossier de chacun des condamnés relevant de ces dispositions afin de déterminer, après avis du chef d'établissement, la mesure d'aménagement de la peine la mieux adaptée à la personnalité de l'intéressé et il saisit le juge de l'application des peines d'une proposition d'aménagement de peine.
Ce directeur n'est pas tenu de faire procéder à l'examen en cause en cas de mauvaise conduite du condamné en détention, d'absence de projet sérieux de réinsertion ou d'impossibilité matérielle. Par ailleurs, le refus du condamné de bénéficier de la mesure qui lui est proposée fait dans tous les cas obstacle à la mise en oeuvre de cette procédure.
Une fois saisi, le juge de l'application des peines dispose d'un délai de trois semaines pour décider par ordonnance, prononcée après avis du procureur de la République, d'homologuer ou non la proposition. Sa décision peut faire l'objet d'un recours de la part du parquet ou du condamné devant le président de la chambre de l'application des peines de la cour d'appel. Le juge de l'application des peines peut, le cas échéant, modifier la mesure d'aménagement proposée ou la remplacer par une autre.
Pour assurer l'efficacité du système, il est prévu qu'à défaut de réponse du juge de l'application des peines dans le délai prévu - hypothèse qui devrait évidemment rester exceptionnelle -, le directeur du service pénitentiaire d'insertion et de probation peut décider l'exécution de la mesure d'aménagement. Cette décision, qualifiée de mesure d'administration judiciaire, est préalablement notifiée au juge de l'application des peines et au procureur de la République, ce dernier pouvant former un recours suspensif devant le président de la chambre de l'application des peines de la cour d'appel.
Ce dispositif, et notamment les conséquences attachées au silence du juge d'application des peines, vise à rendre effectifs, au moyen d'une procédure simple et efficace, des aménagements de peine auxquels il n'est actuellement pas suffisamment recouru pour les condamnés en fin de peine, en raison des contraintes résultant de la procédure de droit commun.
B/ Les saisissants reprochent à ce dispositif de méconnaître le rôle dévolu à l'autorité judiciaire en matière d'aménagement des peines, les principes de liberté individuelle, d'égalité devant la justice et du droit au recours.
Plus précisément, ces derniers invoquent deux moyens à l'appui de ce grief. Ils font valoir en premier lieu que les exigences du principe de liberté individuelle ne peuvent se concilier avec les conséquences que l'article 186 tire du silence du juge de l'application des peines. En second lieu, ils soutiennent que l'économie de ce dispositif prive l'intéressé de son droit à former un recours à l'encontre de la mesure d'aménagement de peine décidée dans le silence du juge de l'application des peines et crée ainsi une inégalité entre ce condamné et le procureur de la République.
1 - Le premier de ces moyens appelle les observations suivantes.
Il est essentiel de souligner que les dispositions de l'article 186 de la loi déférée ne font en rien obstacle à l'application des règles générales qui gouvernent l'application des peines.
Ainsi il ne résulte de ce nouveau dispositif aucune restriction des pouvoirs dévolus au juge de l'application des peines, ni aucune réduction des possibilités offertes au condamné de demander et d'obtenir l'aménagement de sa peine.
Les pouvoirs du juge de l'application des peines sont en effet maintenus dans leur intégralité. Cela se traduit par la possibilité - résultant de l'article 723-25 nouveau du code de procédure pénale - dont ce juge dispose lorsqu'il est saisi de la proposition d'aménagement aux fins d'homologation, de modifier les obligations qui incomberont au condamné et même de substituer une autre mesure d'aménagement à celle qui lui est proposée. Mais cela se traduit également par la possibilité, que lui reconnaît l'article 723-26 nouveau du même code, lorsque la mesure d'aménagement a été mise en oeuvre à la suite de son silence, de se saisir d'office afin de révoquer ladite mesure si le condamné ne se conforme pas à ses obligations.
Le rôle particulier conféré au silence du juge de l'application des peines ne conduit donc pas à le priver des prérogatives dont il dispose afin de garantir que l'aménagement des peines respecte à la fois le principe de liberté individuelle et l'ordre public.
En termes de protection de la liberté individuelle du condamné, ce silence a pour seule conséquence de permettre la mise à exécution de la mesure d'aménagement proposée, à laquelle l'intéressé a consenti, et n'emporte donc aucune conséquence préjudiciable à l'intéressé. Dans ces conditions, aucun parallèle ne saurait être fait entre les effets attachés à ce silence et le régime d'autorisation implicite des systèmes de vidéo-surveillance censuré par le Conseil constitutionnel dans sa décision n°94-352 du 18 janvier 1995, parce qu'il comportait au contraire des risques pour la liberté individuelle (cf. considérant n° 12).
En termes de respect de l'ordre public, le silence du juge d'application des peines n'a pas pour effet, ainsi qu'il a été dit, de le dessaisir et ne s'oppose pas à ce qu'il révoque la mesure d'aménagement intervenue.
Les modalités d'intervention du juge d'application des peines, telles qu'elles résultent du nouveau régime, concilient donc le respect du principe de liberté individuelle et celui de l'ordre public.
2 - Le second de ces moyens, tiré de l'absence de voie de recours ouverte au condamné et de l'inégalité de sa situation par rapport au procureur de la République apparaît infondé.
A titre liminaire, on peut relever que la personne condamnée conserve, parallèlement au nouveau régime, la faculté de demander à bénéficier d'un aménagement de peine selon la procédure contradictoire de droit commun. L'intéressé peut notamment faire usage de cette faculté dans l'hypothèse où le directeur du service pénitentiaire d'insertion et de probation ne saisit pas le juge. Dans ce cas, le deuxième alinéa de l'article 723-21 nouveau (in fine) prévoit d'ailleurs expressément que le directeur en informe le condamné.
En outre, l'application du nouveau régime ne comporte pour l'intéressé aucune privation de son droit au recours, quel que soit le cas de figure envisagé.
La mesure d'aménagement ne peut être mise en oeuvre, quel que soit le mode retenu (silence ou non du juge d'application des peines) qu'avec l'accord de l'intéressé, comme le prévoit le deuxième alinéa de l'article 723-21 nouveau.
Si le texte n'ouvre aucune voie de recours contre une telle mesure lorsque sa mise en oeuvre résulte du silence du juge d'application des peines, il est à noter qu'une telle voie de recours ne serait d'aucune portée pratique et n'apporterait aucune garantie à l'intéressé, dès lors qu'il s'agit d'une mesure destinée à mettre fin à sa détention et qui lui est donc favorable. Ce constat rend également vain l'argument tiré de l'inégalité des situations faites au condamné et au procureur de la République. En effet, si ce dernier dispose quant à lui d'une voie de recours contre les mesures d'aménagement décidées au bénéfice du condamné, qu'elles aient été homologuées ou non, c'est précisément parce que l'intérêt de l'ordre public, dont il a la charge, le commande.
Par ailleurs, dans le cas où le juge de l'application des peines refuse d'homologuer la proposition d'aménagement de peine, l'article 723-22 nouveau du code de procédure pénale prévoit que le condamné peut faire appel dans les conditions prévues à l'article 712-11 nouveau du même code, devant le président de la chambre d'application des peines de la cour d'appel.
En toute hypothèse, le régime issu de l'article 186 de la loi déférée assure donc le respect des principes constitutionnels de liberté individuelle et du droit au recours.

Pour ces raisons, il apparaît au Gouvernement qu'aucun des nouveaux griefs articulés par les parlementaires requérants n'est de nature à conduire à la censure des dispositions de la loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter dans leur ensemble les recours dont il est saisi.
Les observations formulées par le gouvernement en réponse à notre recours sur la loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité appellent la réplique suivante et les griefs nouveaux contre les articles 121 et 186 de la loi.

A titre liminaire, et avant de répondre sur certains points précis, il importe de relever que là où les saisissants se sont efforcés de rassembler les pièces d'un puzzle, la défense du gouvernement éparpille sciemment les éléments du dossier pour essayer, vainement, de masquer le changement radical de nature de la procédure pénale entrepris.
Pourtant il est sans précédent.
L'état d'exception permanent ainsi instauré se traduit, en définitive, par la coexistence de deux codes de procédure pénale en un. L'un est ordinaire quand l'autre ne devrait être qu'extraordinaire. Mais, le second conduit à la mise en oeuvre de procédures dérogatoires au droit commun selon le choix fait par la police judiciaire parmi une longue liste d'infractions mal définies, sous l'autorité d'un parquet placé, pour sa part, sous la férule hiérarchique renforcée du ministre de la justice. Certes, il existe le recours d'apparence au juge d'instruction ou, le plus souvent, au juge des libertés et de la détention. Cependant, le choix entre ces deux juges dépend parfois du procureur et, en tout état de cause, s'opère dans des conditions concrètes qui ne permettent plus l'exercice d'un contrôle effectif et réel des procédures en cours (Décision n° 92-307 du 25 février 1992).
L'autorité judiciaire ne peut plus remplir la mission que lui assigne l'article 66 de la Constitution.
Or, depuis toujours votre jurisprudence en matière de procédure pénale et de garanties constitutionnelles attachées aux libertés individuelles, a pris soin de rappeler que si des procédures exorbitantes du droit commun peuvent être organisées par le législateur, c'est à la condition indispensable de reposer sur des critères objectifs et rationnels justifiant des traitements différenciés des justiciables et des atteintes plus graves à la liberté de certains d'entre eux. Par conséquent, elles sont d'interprétation stricte et doivent demeurer extraordinaires. D'une certaine manière, il s'agit d'admettre que des circonstances exceptionnelles justifient ponctuellement une conciliation plastique des principes constitutionnels. Par essence, une telle démarche suppose toutefois que les dérogations ainsi admises soient précises dans leur définition, limitées quant à la matière concernée et quant aux périodes de temps envisagées. En revanche, dès lors qu'elles quittent le champ de l'extraordinaire pour devenir le droit commun, ou plutôt le droit commun selon le choix des organes de police, de telles procédures ne peuvent plus être constitutionnellement justifiées sauf à ce que les articles 2, 8, 16 de la Déclaration de 1789 et 66 de la Constitution soient vidés de leur substance.
Or, en l'espèce, l'objet même de la loi critiquée est de prévoir une procédure pénale exorbitante du droit commun de nature extensive, pour ne pas écrire attractive, sans que des garanties appropriées existent ou soient organisées pour protéger effectivement et suffisamment les libertés individuelles.
Avant de répondre dans les détails, il convient de montrer que les garanties sur lesquelles le gouvernement insiste à satiété, au travers des nombreux et nouveaux cas d'intervention du juge des libertés et de la détention (ci-après : JLD), ne constituent que des apparences trompeuses.
-- Force est de constater que le JLD ne pourra pas exercer effectivement et réellement ses missions. D'abord, à la différence du juge d'instruction, qui ne peut, pour sa part, être déchargé de ses fonctions sauf sanction disciplinaire du déplacement d'office prononcé par le Conseil supérieur de la magistrature et qui ne peut être dessaisi d'un dossier que dans les circonstances et les formes particulières de l'article 84 du code de procédure pénale, le JLD exerce, à ce titre, une simple fonction dépendante de la désignation par le Président du Tribunal de Grande Instance. Or, il peut recevoir du jour au lendemain toute autre affectation, sans égard particulier pour sa mission si singulière au regard des libertés individuelles. Sa protection statutaire est très insuffisante.
Si dans le cadre de la décision de placement en détention provisoire qui constituait jusqu'alors l'essentiel de sa mission, son office était précis, il était aussi entouré de garanties appropriées. Rien de tel dans la longue litanie de nouvelles compétences qui lui sont attribuées par la loi querellée. Le JLD devient le juge de droit commun en matière de visites domiciliaires et de perquisitions, saisies de pièces à conviction, écoutes téléphoniques. Cette surcharge de missions ne pourra pas être assumée pleinement alors qu'elle vient souvent s'ajouter à ses fonctions du quotidien. Quel contrôle réel et entier pourra-t-il exercer lorsque seront en cause des libertés essentielles ? On sait que les droits de la défense tels qu'ils ressortent de votre jurisprudence et de celle de la CEDH, font du principe du contradictoire une garantie importante. Ce principe s'impose tout également à l'Autorité judiciaire afin qu'elle statue en toute connaissance de cause et, ainsi éclairée, prenne toute décision propre à garantir les libertés comme l'ordre public. En ne permettant pas au JLD de remplir pleinement son office puisqu'il se prononcera sans débat contradictoire sur la base des seuls « éclaircissements » du procureur de la République, la loi aboutit à priver les droits de la défense de leur réalité. Ce qui est présenté comme une garantie ne l'est donc pas. On en voudra pour preuve supplémentaire le fait que l'article 121 de la loi, critiqué par ailleurs, permet au procureur de la République de contourner le juge d'instruction pour aller directement vers le JLD en matière de détention provisoire s'agissant des crimes et de certains délits. Le gouvernement espère ainsi qu'il deviendra une sorte de juge « tamponneur ».
-- Dans le même temps, les pouvoirs du ministère public sont accrus. D'abord, l'extension des pouvoirs d'investigation de la police y contribue mécaniquement. De plus, le procureur peut empiéter sur le rôle de l'autorité de jugement au travers de la procédure de « plaider coupable ». C'est au travers des ces évolutions que doit être compris le pouvoir du ministre de la justice de donner des instructions individuelles dans les dossiers. Celles-ci n'ont plus ni le même sens ni la même portée qu'en 1993. D'autant plus que, contrairement à ce que prétend le gouvernement (page 25), le statut actuel des procureurs généraux ne leur assure pas l'indépendance qu'exige ces nouveaux pouvoirs. Ils sont toujours nommés par le seul pouvoir exécutif. Or, ceux-ci voient leurs pouvoirs sur les procureurs de la République augmenter parallèlement. On doit, à cet égard, relever que pour ces derniers, la pratique gouvernementale actuelle n'a pas été de suivre nécessairement, loin s'en faut, les avis du CSM.
On doit d'ailleurs s'interroger sur le statut du ministre de la justice tel qu'exprimé par le gouvernement dans ses observations (page 25). Dès lors que le pouvoir du ministre ne relève pas de l'article 20 de la Constitution faut-il considérer que le garde des sceaux exerce un pouvoir hiérarchique autonome ou se trouve être le chef national du parquet et qu'il est donc un magistrat ? Cette explication ne laisse pas d'interroger au point que l'on se demande si le gouvernement n'a pas fini de se perdre lui-même dans la dénaturation de notre procédure pénale.
Il reste que le principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs qui fait, en particulier relever l'exercice de l'action publique des seuls procureurs de la République, magistrats membres de l'autorité judiciaire, ne peut trouver son compte dans une telle confusion des genres.
Dès lors que l'exercice de l'action publique est hors du champ de l'article 20 de la Constitution, un membre du Gouvernement ne peut s'ingérer dans son exercice par voie d'instruction générale.
A suivre le texte déféré dans ses conséquences, la logique qui avait présidé à vos décisions de 1993 et 1997 aux termes desquelles le ministère public était considéré comme membre à part entière de l'autorité judiciaire au sens de l'article 66 C n'est plus d'actualité. Désormais, pour l'essentiel, l'évolution critiquée empêche de considérer le parquet comme contribuant réellement et efficacement aux garanties des libertés.
On le voit, les garanties constitutionnellement nécessaires ne sont pas présentes. Cette carence s'ajoute aux autres vices rédhibitoires du texte.

I. Sur les articles 1er et 14 de la loi
Les vingt pages du mémoire du gouvernement consacrées à ces articles ne convainquent pas. En réalité, celui-ci ne répond pas sur le plan constitutionnel au grief tiré de la disproportion manifeste tel qu'éclairé par votre jurisprudence de 1986 et 1996.
(i) Certes, il rappelle que la notion de bande organisée existe déjà dans le code pénal. Mais les exposants l'ont relevé eux-mêmes dans leur propre saisine.
En revanche, il se tait sur la différence substantielle avec le droit existant tenant à l'utilisation d'une telle notion comme critère de déclenchement d'une procédure exceptionnelle conduisant à la mise en oeuvre de moyens dangereux pour les libertés ; et alors que la majorité de la doctrine, y compris celle de la chancellerie, s'accorde à relever son caractère difficile à cerner en tant que circonstance aggravante.
Or, comme circonstance aggravante, cette notion produit l'essentiel de ses conséquences à l'issue d'une procédure pleinement contradictoire lorsqu'au cours d'une audience de jugement les juges apprécient le quantum de la peine. Dès lors, en tant que critère de choix de la procédure, son imprécision, par rapport notamment à l'association de malfaiteurs, en fait une notion délicate à manier ab initio, par les services de police, en dehors de tout examen contradictoire.
A cet égard, quand le gouvernement explique que la qualification de bande organisée implique nécessairement de prouver que les personnes en cause aient ensemble « prémédité » l'infraction (page 4 des observations), il démontre à quel point il est périlleux de recourir à une telle notion au tout début d'une enquête y compris de flagrance.
A n'en pas douter, user d'un concept fondé sur la préméditation alors qu'on se trouve au stade de l'enquête de flagrance requiert des dons de clairvoyance qui pourraient expliquer que nombre de pythonisses rejoignent les rangs des officiers de police judiciaire...
Une telle confusion opérée par la loi n'est tout simplement pas sérieuse car elle conduit à confondre les circonstances aggravantes avec les éléments constitutifs de l'infraction. Du point de vue de l'article 8 de la Déclaration de 1789, il n'est pas possible d'admettre le recours à une telle notion pour choisir ab initio la procédure et les moyens d'investigation attentatoires aux libertés y étant associés.
Face à cette difficulté, la critique sur l'absence de nullité de la procédure introduite par le législateur prend ici toute sa dimension.
En quelque sorte, la loi en cause permet de commencer la procédure par sa fin. C'est assurément original. C'est certainement inconstitutionnel.
(ii) C'est en vain que le gouvernement prend des exemples tirés du droit positif pour expliquer que la notion de bande organisée permet déjà de recourir à des moyens de procédure dérogatoires.
En effet, il s'avère qu'il s'agit, d'une part, d'exemples isolés et ponctuels, et, d'autre part, de conséquences largement moins graves que celles ici discutées. Il faut, d'ailleurs, relever que la décision du 11 août 1993 citée par le gouvernement a écarté le moyen soulevé sur ce terrain car manquant en fait puisque seul le moment d'intervention de l'avocat était alors en cause et non le délai de garde à vue. On ne saurait, à cet égard, comparer décemment la portée limitée de l'article 63-4 du CPP avec le droit d'exception mis en place par la loi.
Jamais une telle accumulation de procédés aussi gravement attentatoires aux libertés, garde à vue de 96 heures y compris de mineurs de plus de 16 ans, écoutes, micros, caméras, perquisitions nocturnes, n'a été ainsi systématisée et encore moins validée par votre jurisprudence.
C'est même le contraire que vous avez jugé par un test de proportionnalité rigoureux dans vos décisions de 1986 et 1996 (précitées dans la saisine). A cet égard, le gouvernement devrait savoir que votre décision du 16 juillet 1996 a interdit les perquisitions et saisies nocturnes dans les lieux d'habitation en dehors des enquêtes de flagrance y compris pour les actes de terrorisme.
Encore une fois, force est de constater que le gouvernement se garde bien de répondre sur le terrain du cumul existant désormais entre l'usage d'une notion floue et imprécise et les conséquences procédurales y étant liées.
Le Gouvernement oublie que la décision de 1996 précitée a permis de restreindre l'extension injustifiée de procédures dérogatoires au droit commun notamment au délit d'aide à l'entrée, et à la circulation des étrangers. Or, sur la base d'un amendement parlementaire, ce ne sera plus le cas en vertu du 13° du nouvel article 706-73.
Alors que la liste de l'article 706-73 est déjà critiquable par son flou, sa longueur et ses liens plus ou moins forts avec la vraie criminalité organisée, but initial de ce texte, la critique des saisissants aurait mérité pour le moins des explications plus convaincantes du gouvernement notamment en ce qui concerne les 7° et 13° du nouvel article 706-73 porteurs d'erreurs manifestes d'appréciation.
De la même manière, il est totalement muet sur le fait que l'article 706-74 nouveau prévoit que la procédure aggravée est également applicable, « lorsque la loi le prévoit, aux crimes et délits commis en bande organisée autres que ceux relevant de l'article 706-73 ».
De surcroît, la loi ouvre la possibilité d'étendre encore plus le recours à cette notion de bande organisée hors même la poursuite de cette grande criminalité.
Autrement dit, cette notion de bande organisée contribue effectivement à créer, comme avec des poupées russes, un second code de procédure pénale à géométrie variable et incertaine, mais sans sanction puisque sans nullité.
Du point de vue du principe de la nécessité et de la légalité des délits et des peines, la disproportion manifeste est patente.
(iii) D'autant plus que l'absence de nullité lorsque la procédure extraordinaire a été utilisée à tort ab initio rend l'ensemble sans contrôle possible. D'une certaine manière, elle supprime l'idée même de garantie procédurale.
Ainsi, les procédures dérogatoires au droit commun s'appliquent aux procédures incidentes donc pour des infractions, autres que celles visées par l'article 706-73 nouveau tant pour les perquisitions et saisies en vertu des articles 706-93 nouveau que pour les sonorisations et fixations d'images en vertu de l'article 706-96 nouveau. Sur ce point là encore le gouvernement n'est pas disert. Or, il convient de lui rappeler que cette solution ne va pas de soi et que la loi du 22 juillet 1996 retient une position inverse.
Du reste Alain Marsaud, dans le rapport n° 2406 (p23) du 8 décembre 1995 note avec soulagement que  :
« Les services ministériels compétents ont précisé au Rapporteur que si les enquêteurs découvrent, au cours d'une perquisition effectuée dans le cadre d'une enquête sur une infraction terroriste déterminée, des objets ou documents laissant supposer l'existence d'une infraction autre que celle ayant motivé la perquisition, il ne peuvent les saisir : ils doivent garder les lieux en l'état et procéder ensuite, éventuellement, à une saisie incidente aux heures légales ».
Après, on hésite à s'attarder sur les écritures du gouvernement expliquant que l'article 706-104 nouveau du CPP qui prévoit, expressis verbis, que le fait de s'être trompé de qualification n'entraîne pas de nullité des actes faits régulièrement mais n'empêche pas que les nullités s'appliquent par ailleurs.
Puisque l'article en cause dispose qu'il ne saurait y avoir de nullité pour erreur de qualification initiale, on doit donc considérer, sauf à changer le sens des mots, qu'il ne peut y avoir de... nullité.
Rien ne pourra changer cette évidence voulue par le législateur.
La confusion sciemment entretenue par le gouvernement porte sur l'expression « régulièrement ». Autrement dit, selon lui, une perquisition opérée sans l'autorisation du juge d'instruction où hors des limites fixées par lui serait nulle en elle-même. On apprécie la garantie et l'on souffle devant tant d'égard pour les libertés... Il ne manquerait plus qu'après avoir choisi, abusivement, une notion étrangère aux faits en cause, les policiers se dispensent de respecter les règles applicables par ailleurs !
Mais, pour ce qui concerne les investigations en tant que telles et le choix d'une procédure gravement attentatoire aux libertés et droits fondamentaux, le texte critiqué est d'une simplicité sans appel : en cas d'erreur de départ, il n'y a pas et il n'y aura pas, même au stade de la cassation, de nullité. Le reste est une mauvaise littérature.
(iv) Quant à la violation du principe fondamental reconnu par les lois de la République consacrant un droit protecteur des mineurs, le gouvernement feint d'ignorer la difficulté.
Vous avez pourtant eu l'occasion de rappeler dans votre décision de 1994 sur la retenue des mineurs que celle-ci ne pouvait être qu'exceptionnelle et entourée du maximum de garanties. Depuis vous avez consacré un principe à part entière en la matière.
Ici, et alors même qu'il s'agit d'un mineur de plus de 16 ans, la durée de 96 heures apparaît évidemment contraire aux règles de protection que consacre la législation pénale spéciale.
Le gouvernement, conscient de la faiblesse de son argumentation, indique qu'une telle procédure « ne sera utilisée que de façon tout à fait exceptionnelle, dans les cas où le justifient la particulière dangerosité du mineur ou l'absolue nécessité de continuer l'enquête pendant encore un ou deux jours » (page 13). Cette restriction ne figure en aucune façon dans le texte en cause et, dès lors, rien ne permet d'assurer qu'elle guidera les décisions de garde à vue entreprises par la police.
Toutefois, à suivre le gouvernement dans son raisonnement, il faut considérer que si cette mesure doit peu ou pas servir, son utilité est plus que douteuse. Considérant à l'inverse, l'atteinte qu'elle engendre pour les principes constitutionnels protecteurs des mineurs, elle pourra donc être censurée sans risque de perdre un instrument indispensable à la poursuite de l'ordre public.
Sur le terrain de la rupture du principe d'égalité, on ne peut suivre le gouvernement dans ses arguties. Certes, il prend exemple sur les infractions les plus graves tels les actes de terrorisme. Mais, doit-on le rappeler, les articles 706-73 et 706-74 prévoient une liste très large d'infractions commises en bande organisée, tellement large qu'on ignore ses contours exacts. Or, à suivre le gouvernement dans sa logique, si un mineur de plus de 16 ans se révèle d'une particulière dangerosité et a commis, ou s'apprête à commettre, avec d'autres mineurs, par exemple, un vol ou une destruction de bien, il échappera à la nouvelle procédure. A l'inverse, un mineur peut être mêlé à une affaire réellement moins grave impliquant un majeur, par exemple de 18 ans, et subir les rigueurs de la nouvelle loi.
On ne voit là aucun critère objectif et rationnel en lien avec le but de la loi justifiant une telle différence de traitement.
Encore une fois, le flou de la notion de bande organisée telle qu'utilisée ab initio, l'incertitude des contours de la liste impliquée par les articles 706-73 et 74 nouveaux du CPP, les moyens de procédures y étant attachés, l'absence effective de nullité et de garanties suffisantes, ne peuvent que conduire à l'invalidation des articles critiqués.
II. Sur l'article 137 de la loi
S'agissant de la procédure dite de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, la défense du gouvernement est particulièrement faible. On évitera donc de reprendre le détail des griefs.
Tout juste se permettra-t-on de rappeler à quel point le principe de séparation des autorités de poursuite et de jugement est fondamental et combien il est ici violé (i). Par ailleurs, sur la publicité de la procédure, il convient de souligner les carences du texte (ii). La liberté de communication garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789 est également violée (iii).
(i) En réalité, le gouvernement ne répond pas à la question posée. D'abord, toute comparaison avec la composition pénale serait malvenue. En effet, cette procédure dont la loi qui en portait création ne vous a pas été déférée, constituait une alternative aux poursuites et non une procédure de jugement à la différence du plaider-coupable. En outre, elle couvrait, à l'origine, un champ d'infractions beaucoup plus restreint et sans commune mesure avec celui en cause.
Pour le reste, prétendre qu'un juge « homologuant » une décision préalablement négociée entre le ministère public et une personne poursuivie dans le secret d'un cabinet, remplit pleinement le rôle du magistrat du siège n'est, tout simplement, pas sérieux. Le procès pénal suppose une procédure pleinement contradictoire dans laquelle le ministère public est une partie aux côtés des autres, la personne poursuivie, la victime, et débat sous le contrôle et le pouvoir de décision des juges du siège, statuant en principe collégialement. Toute confusion sur ces différents rôles ruine l'équilibre de la procédure pénale.
C'est ce que vous avez jugé dans votre décision si claire du 2 février 1995.
Cette contradiction au coeur du procès équitable participe de la complétude du procès pénal. Ainsi, la Cour de Cassation a-t-elle censuré une procédure dans laquelle le président avait fait examiner des plans et documents en la seule présence du ministère public et des défenseurs (Crim. 22 juin 1988, Bull n° 286). Le procès pénal constitue un tout qui ne peut supporter un tel déséquilibre et une telle confusion des rôles.
D'ailleurs, les exemples tirés des droits étrangers montrent qu'ils disposent de davantage de garanties tant en ce qui concerne le prononcé de la sanction, sous l'autorité réelle du juge, que la publicité des débats et le statut du procureur de la République.
Il faut mesurer à cet instant la pression qui peut s'exercer sur la personne poursuivie, au sortir par exemple de plusieurs jours de garde à vue et dans la plus totale incertitude quant aux conséquences du refus de la proposition du procureur de la République.
La réalité judiciaire n'est pas celle envisagée par un texte qui, à maints égards, relève de la froide technocratie appliquée au droit plus que de l'esprit de justice.
(ii) Sur l'absence de publicité, il n'est pas sérieux de contester la valeur constitutionnelle du principe en cause comme tente de le faire, sans grande conviction, il est vrai, le gouvernement.
Vous avez déjà jugé sans ambiguïté cette question cruciale.
Examinant le statut de la Cour pénale internationale pour s'assurer de la conformité des règles de procédure applicables devant cette juridiction internationale au regard des principes constitutionnels, vous avez considéré que « le procès est public, sous réserve de la faculté pour la chambre de première instance de prononcer le huis clos en raison de circonstances particulières ; que la sentence est prononcée en audience publique ; que les exigences constitutionnelles relatives au respect des droits de la défense et à l'existence d'une procédure juste et équitable, garantissant l'équilibre des droits des parties, sont ainsi satisfaites » ( Décision n° 98-408 DC du 22 janvier 1999).
On ne saurait être plus clair.
Il s'en infère deux conséquences.
D'une part, la publicité comprend la publicité des débats et celle de la sentence. D'autre part, ces deux éléments sont indissolublement liés et sont deux des éléments constitutifs fondateurs du droit à un procès équitable. Il n'est, ici, nul besoin de reprendre l'abondante jurisprudence de la CEDH qui va dans le même sens pour faire application de l'article 6
1 de la Convention Européenne des droits de l'homme.
Comme le relève la doctrine la plus autorisée « la publicité représente une des plus solides garanties des droits de la défense. L'importance de cette publicité pour l'intérêt général est presque aussi grande. Quelle confiance peut-on faire dans une justice rendue secrètement ? » (Procédure Pénale, Bouloc et Levasseur, Dalloz, p. 684). Seules des raisons objectives et très sérieuses, tenant à l'ordre public ou à la protection de la victime, justifient des limites à ce principe. Encore un certain contrôle extérieur persiste-t-il puisque certaines personnes doivent assister aux débats.
On le voit, le texte critiqué viole ouvertement ce principe.
(iii) Il faut ajouter qu'il méconnaît la liberté de communication que vous avez consacrée et protégée à maintes reprises et qui comprend autant la liberté de l'émetteur que celle du destinataire, ici le citoyen. Car la publicité des débats rejoint le droit à l'information des citoyens. Or, la lecture de la seule décision en audience publique ne satisfait pas cette liberté et ce droit de connaître les raisons d'une décision de justice. Le lien entre le droit à un procès équitable, la liberté d'information et l'égalité devant la loi est une force indispensable à toute société démocratique.
Il s'ensuit une autre inconstitutionnalité évidente.
III. Sur l'article 48 de la loi
Sur les fichiers introduits par la loi dans notre droit, le gouvernement ne répond pas véritablement aux griefs développés et signale ainsi sa gêne.
D'une part, c'est à tort qu'il considère que la référence à l'article 8 de la Déclaration de 1789 est inopérante. En effet, cette disposition s'applique à toute forme de sanction. Or, le fait de devoir « pointer » tous les six mois ou chaque année sous peine de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende constitue à l'évidence une sanction. Sinon pourquoi pourrait-elle être prononcée, dans certains cas, par le juge ? Le fait qu'elle se décompose en deux temps - une contrainte pénalement sanctionnée - ne change rien au fond.
Il se trouve que le gouvernement s'est abstenu de discuter, même subsidiairement, la disproportion qui s'attache au dispositif critiqué. Les exposants persistent dès lors dans leur argumentation à laquelle le gouvernement a implicitement acquiescé du fait de son silence sur ce point.
D'autre part, le gouvernement ne dit rien, non plus, sur le fait que le dispositif en cause se fonde sur les peines encourues et non sur les peines prononcées. Il s'ensuit, là aussi, une atteinte aux principes tirés de l'article 8 de la Déclaration de 1789.
Enfin, il est tout aussi muet sur les croisements de fichiers qui portent atteinte au droit à mener une vie privée. Or, le fait qu'un fichier d'une telle nature puisse être consulté par une multitude de personnes sans limites ni contraintes procédurales particulières tant pour des missions de police judiciaire que pour des besoins de police administrative ne peut être constitutionnellement admis.
Quant à son argumentation sur le droit des mineurs, elle ne peut prospérer sérieusement. Mais au-delà du droit pur, il y a une certaine idée de la dignité humaine et de la manière dont on peut traiter un mineur en cours de construction de son avenir. Ainsi, un mineur de plus de seize ans, par exemple, condamné au titre de complicité d'agression sexuelle, avec une peine de sursis pour tenir compte de la réalité des circonstances de fait, se verra automatiquement inscrit pendant 30 ans sur ce fichier et devra répondre d'obligations particulières pendant plus de la moitié de son espérance de vie.
Comment peut-on imaginer que l'objectif de réinsertion sociale consubstantielle à notre conception de la peine puisse trouver satisfaction au terme d'un tel processus ? Rapportée au droit pénal spécial des mineurs, dont la valeur constitutionnelle ne peut pas être une simple reconnaissance symbolique, cette disproportion manifeste ne peut passer le cap de vos exigences en matière de droits et libertés fondamentaux.
IV. Sur l'article 121 de la loi
Cet article modifie l'article 137-4 du code de procédure pénale en permettant au procureur de la République, pour les crimes ainsi que pour les délits punis de dix ans d'emprisonnement, de contourner l'office du juge d'instruction, en cas de refus de sa part de proposer un placement en détention provisoire, en s'adressant directement au JLD. Ou comment le parquet choisit son juge au sein d'un même degré...
Il s'agit de la suppression du « double regard » introduit par la loi du 15 juin 2000 à la quasi-unanimité des parlementaires de tous les groupes.
Cette disposition méconnaît, d'abord, le principe de « l'effet cliquet » (Décision n° 83-165 DC du 20 janvier 1984) au terme duquel le législateur ne peut priver le justiciable d'une garantie exigée par la Constitution sans la remplacer par une autre garantie équivalente.
Or, en l'espèce, s'agissant d'une des mesures les plus graves pour la liberté individuelle, le placement en détention, on prive le justiciable de la garantie de voir son dossier successivement examiné par deux magistrats du siège. Du double regard, on passe à la justice borgne.
Ceci est d'autant moins admissible que l'on réduit parallèlement les garanties de la personne alors que la peine encourue sera des plus graves. Ce paradoxe est constitutionnellement insoutenable.
Sur le terrain du principe d'égalité devant la justice, ensuite, le paradoxe ne résiste pas davantage.
Aucun élément objectif et rationnel en rapport avec l'objet de la loi ne justifie que le procureur choisisse de contourner le juge d'instruction, alors que c'est certainement dans les affaires les plus graves et les plus complexes que la prise de position favorable à la détention de la part du juge d'instruction est le plus nécessaire.
Ce recul sur le terrain des libertés peut d'autant moins être admis que le procureur peut recevoir des instructions écrites de la part du ministre de la justice. Sa soumission hiérarchique augmente, ses pouvoirs augmentent, quand parallèlement les pouvoirs des juges du siège diminuent et les droits des justiciables s'amenuisent.
La censure est certaine.
V. Sur l'article 186 de la loi
Cet article modifie les règles de procédure prévues par l'article 723-23-1 du CPP et donne des pouvoirs exorbitants au directeur du Service pénitentiaire d'insertion et de probation (SPIP).
Ce faisant, il méconnaît tout à la fois le rôle de l'Autorité judiciaire tel qu'il résulte des articles 64 et 66 C, la liberté individuelle, le principe d'égalité devant la justice et le droit au recours au sens de l'article 16 de la Déclaration de 1789.
Qu'en particulier, en donnant au silence du juge un effet créateur de droit alors qu'est en cause tant la liberté individuelle que l'autorité des décisions de justice condamnant à la privation de liberté, la loi déférée ne met pas l'autorité judiciaire à même de remplir sa mission constitutionnellement définie. Cette situation de décision judiciaire implicite est comparable à celle que vous avez déjà censurée dans votre décision du 18 janvier 1995 dite « vidéo-surveillance » en considérant que le régime de la décision implicite d'acceptation quand les libertés individuelles sont en cause ne saurait satisfaire les exigences constitutionnelles (Décision n° 94-352 DC du 18 janvier 1995).
Il faut souligner que l'aménagement d'une peine consistant à faire cesser peu ou prou une privation de liberté décidée définitivement par une juridiction pénale ne peut, sans méconnaître le principe d'indépendance des juridictions tel qu'explicité dans la décision n° 80-119 DC du 22 juillet 1980, résulter du silence gardé par un juge sur une proposition élaborée par la seule administration pénitentiaire.
On doit même considérer qu'au regard des questions posées en l'occurrence, le raisonnement suivi dans votre décision précitée doit s'appliquer avec plus de force encore car c'est le coeur de la mission du juge judiciaire qui est ici en cause. Celle-ci suppose que le cas lui étant soumis soit discuté contradictoirement et fasse l'objet d'une décision motivée, seule de nature à permettre l'exercice légitime des voies de recours. Ces exigences sont encore plus vraies lorsque la liberté individuelle et l'autorité des décisions de justice sont concernées, comme ici.
Il faut ajouter que, précisément, le principe d'égalité des armes est également méconnu dans la mesure où seul le procureur de la République a pouvoir de contester la décision ainsi prise. Le détenu ne peut, pour sa part, la critiquer par une quelconque voie de recours.
Il s'en évince, en définitive, une méconnaissance de l'article 16 de la Déclaration de 1789 consacrant le droit au recours.
La censure est inévitable.

Pour tous ces motifs et tous autres à suppléer ou soulever d'office, les saisissants persistent de plus fort dans leurs critiques.
individuelle que l'autorité des décisions de justice condamnant à la privation de liberté, la loi déférée ne met pas l'autorité judiciaire à même de remplir sa mission constitutionnellement définie. Cette situation de décision judiciaire implicite est comparable à celle que vous avez déjà censurée dans votre décision du 18 janvier 1995 dite « vidéo-surveillance » en considérant que le régime de la décision implicite d'acceptation quand les libertés individuelles sont en cause ne saurait satisfaire les exigences constitutionnelles (Décision n° 94-352 DC du 18 janvier 1995).
Il faut souligner que l'aménagement d'une peine consistant à faire cesser peu ou prou une privation de liberté décidée définitivement par une juridiction pénale ne peut, sans méconnaître le principe d'indépendance des juridictions tel qu'explicité dans la décision n° 80-119 DC du 22 juillet 1980, résulter du silence gardé par un juge sur une proposition élaborée par la seule administration pénitentiaire.
On doit même considérer qu'au regard des questions posées en l'occurrence, le raisonnement suivi dans votre décision précitée doit s'appliquer avec plus de force encore car c'est le coeur de la mission du juge judiciaire qui est ici en cause. Celle-ci suppose que le cas lui étant soumis soit discuté contradictoirement et fasse l'objet d'une décision motivée, seule de nature à permettre l'exercice légitime des voies de recours. Ces exigences sont encore plus vraies lorsque la liberté individuelle et l'autorité des décisions de justice sont concernées, comme ici.
Il faut ajouter que, précisément, le principe d'égalité des armes est également méconnu dans la mesure où seul le procureur de la République a pouvoir de contester la décision ainsi prise. Le détenu ne peut, pour sa part, la critiquer par une quelconque voie de recours.
Il s'en évince, en définitive, une méconnaissance de l'article 16 de la Déclaration de 1789 consacrant le droit au recours.
La censure est inévitable.

Pour tous ces motifs et tous autres à suppléer ou soulever d'office, les saisissants persistent de plus fort dans leurs critiques.
Les observations formulées par le gouvernement en réponse à notre recours sur la loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité appellent la réplique suivante et les griefs nouveaux contre les articles 121 et 186 de la loi.

A titre liminaire, et avant de répondre sur certains points précis, il importe de relever que là où les saisissants se sont efforcés de rassembler les pièces d'un puzzle, la défense du gouvernement éparpille sciemment les éléments du dossier pour essayer, vainement, de masquer le changement radical de nature de la procédure pénale entrepris.
Pourtant il est sans précédent.
L'état d'exception permanent ainsi instauré se traduit, en définitive, par la coexistence de deux codes de procédure pénale en un. L'un est ordinaire quand l'autre ne devrait être qu'extraordinaire. Mais, le second conduit à la mise en oeuvre de procédures dérogatoires au droit commun selon le choix fait par la police judiciaire parmi une longue liste d'infractions mal définies, sous l'autorité d'un parquet placé, pour sa part, sous la férule hiérarchique renforcée du ministre de la justice. Certes, il existe le recours d'apparence au juge d'instruction ou, le plus souvent, au juge des libertés et de la détention. Cependant, le choix entre ces deux juges dépend parfois du procureur et, en tout état de cause, s'opère dans des conditions concrètes qui ne permettent plus l'exercice d'un contrôle effectif et réel des procédures en cours (Décision n° 92-307 du 25 février 1992).
L'autorité judiciaire ne peut plus remplir la mission que lui assigne l'article 66 de la Constitution.
Or, depuis toujours votre jurisprudence en matière de procédure pénale et de garanties constitutionnelles attachées aux libertés individuelles, a pris soin de rappeler que si des procédures exorbitantes du droit commun peuvent être organisées par le législateur, c'est à la condition indispensable de reposer sur des critères objectifs et rationnels justifiant des traitements différenciés des justiciables et des atteintes plus graves à la liberté de certains d'entre eux. Par conséquent, elles sont d'interprétation stricte et doivent demeurer extraordinaires. D'une certaine manière, il s'agit d'admettre que des circonstances exceptionnelles justifient ponctuellement une conciliation plastique des principes constitutionnels. Par essence, une telle démarche suppose toutefois que les dérogations ainsi admises soient précises dans leur définition, limitées quant à la matière concernée et quant aux périodes de temps envisagées. En revanche, dès lors qu'elles quittent le champ de l'extraordinaire pour devenir le droit commun, ou plutôt le droit commun selon le choix des organes de police, de telles procédures ne peuvent plus être constitutionnellement justifiées sauf à ce que les articles 2, 8, 16 de la Déclaration de 1789 et 66 de la Constitution soient vidés de leur substance.
Or, en l'espèce, l'objet même de la loi critiquée est de prévoir une procédure pénale exorbitante du droit commun de nature extensive, pour ne pas écrire attractive, sans que des garanties appropriées existent ou soient organisées pour protéger effectivement et suffisamment les libertés individuelles.
Avant de répondre dans les détails, il convient de montrer que les garanties sur lesquelles le gouvernement insiste à satiété, au travers des nombreux et nouveaux cas d'intervention du juge des libertés et de la détention (ci-après : JLD), ne constituent que des apparences trompeuses.
-- Force est de constater que le JLD ne pourra pas exercer effectivement et réellement ses missions. D'abord, à la différence du juge d'instruction, qui ne peut, pour sa part, être déchargé de ses fonctions sauf sanction disciplinaire du déplacement d'office prononcé par le Conseil supérieur de la magistrature et qui ne peut être dessaisi d'un dossier que dans les circonstances et les formes particulières de l'article 84 du code de procédure pénale, le JLD exerce, à ce titre, une simple fonction dépendante de la désignation par le Président du Tribunal de Grande Instance. Or, il peut recevoir du jour au lendemain toute autre affectation, sans égard particulier pour sa mission si singulière au regard des libertés individuelles. Sa protection statutaire est très insuffisante.
Si dans le cadre de la décision de placement en détention provisoire qui constituait jusqu'alors l'essentiel de sa mission, son office était précis, il était aussi entouré de garanties appropriées. Rien de tel dans la longue litanie de nouvelles compétences qui lui sont attribuées par la loi querellée. Le JLD devient le juge de droit commun en matière de visites domiciliaires et de perquisitions, saisies de pièces à conviction, écoutes téléphoniques. Cette surcharge de missions ne pourra pas être assumée pleinement alors qu'elle vient souvent s'ajouter à ses fonctions du quotidien. Quel contrôle réel et entier pourra-t-il exercer lorsque seront en cause des libertés essentielles ? On sait que les droits de la défense tels qu'ils ressortent de votre jurisprudence et de celle de la CEDH, font du principe du contradictoire une garantie importante. Ce principe s'impose tout également à l'Autorité judiciaire afin qu'elle statue en toute connaissance de cause et, ainsi éclairée, prenne toute décision propre à garantir les libertés comme l'ordre public. En ne permettant pas au JLD de remplir pleinement son office puisqu'il se prononcera sans débat contradictoire sur la base des seuls « éclaircissements » du procureur de la République, la loi aboutit à priver les droits de la défense de leur réalité. Ce qui est présenté comme une garantie ne l'est donc pas. On en voudra pour preuve supplémentaire le fait que l'article 121 de la loi, critiqué par ailleurs, permet au procureur de la République de contourner le juge d'instruction pour aller directement vers le JLD en matière de détention provisoire s'agissant des crimes et de certains délits. Le gouvernement espère ainsi qu'il deviendra une sorte de juge « tamponneur ».
-- Dans le même temps, les pouvoirs du ministère public sont accrus. D'abord, l'extension des pouvoirs d'investigation de la police y contribue mécaniquement. De plus, le procureur peut empiéter sur le rôle de l'autorité de jugement au travers de la procédure de « plaider coupable ». C'est au travers des ces évolutions que doit être compris le pouvoir du ministre de la justice de donner des instructions individuelles dans les dossiers. Celles-ci n'ont plus ni le même sens ni la même portée qu'en 1993. D'autant plus que, contrairement à ce que prétend le gouvernement (page 25), le statut actuel des procureurs généraux ne leur assure pas l'indépendance qu'exige ces nouveaux pouvoirs. Ils sont toujours nommés par le seul pouvoir exécutif. Or, ceux-ci voient leurs pouvoirs sur les procureurs de la République augmenter parallèlement. On doit, à cet égard, relever que pour ces derniers, la pratique gouvernementale actuelle n'a pas été de suivre nécessairement, loin s'en faut, les avis du CSM.
On doit d'ailleurs s'interroger sur le statut du ministre de la justice tel qu'exprimé par le gouvernement dans ses observations (page 25). Dès lors que le pouvoir du ministre ne relève pas de l'article 20 de la Constitution faut-il considérer que le garde des sceaux exerce un pouvoir hiérarchique autonome ou se trouve être le chef national du parquet et qu'il est donc un magistrat ? Cette explication ne laisse pas d'interroger au point que l'on se demande si le gouvernement n'a pas fini de se perdre lui-même dans la dénaturation de notre procédure pénale.
Il reste que le principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs qui fait, en particulier relever l'exercice de l'action publique des seuls procureurs de la République, magistrats membres de l'autorité judiciaire, ne peut trouver son compte dans une telle confusion des genres.
Dès lors que l'exercice de l'action publique est hors du champ de l'article 20 de la Constitution, un membre du Gouvernement ne peut s'ingérer dans son exercice par voie d'instruction générale.
A suivre le texte déféré dans ses conséquences, la logique qui avait présidé à vos décisions de 1993 et 1997 aux termes desquelles le ministère public était considéré comme membre à part entière de l'autorité judiciaire au sens de l'article 66 C n'est plus d'actualité. Désormais, pour l'essentiel, l'évolution critiquée empêche de considérer le parquet comme contribuant réellement et efficacement aux garanties des libertés.
On le voit, les garanties constitutionnellement nécessaires ne sont pas présentes. Cette carence s'ajoute aux autres vices rédhibitoires du texte.

I. Sur les articles 1er et 14 de la loi
Les vingt pages du mémoire du gouvernement consacrées à ces articles ne convainquent pas. En réalité, celui-ci ne répond pas sur le plan constitutionnel au grief tiré de la disproportion manifeste tel qu'éclairé par votre jurisprudence de 1986 et 1996.
(i) Certes, il rappelle que la notion de bande organisée existe déjà dans le code pénal. Mais les exposants l'ont relevé eux-mêmes dans leur propre saisine.
En revanche, il se tait sur la différence substantielle avec le droit existant tenant à l'utilisation d'une telle notion comme critère de déclenchement d'une procédure exceptionnelle conduisant à la mise en oeuvre de moyens dangereux pour les libertés ; et alors que la majorité de la doctrine, y compris celle de la chancellerie, s'accorde à relever son caractère difficile à cerner en tant que circonstance aggravante.
Or, comme circonstance aggravante, cette notion produit l'essentiel de ses conséquences à l'issue d'une procédure pleinement contradictoire lorsqu'au cours d'une audience de jugement les juges apprécient le quantum de la peine. Dès lors, en tant que critère de choix de la procédure, son imprécision, par rapport notamment à l'association de malfaiteurs, en fait une notion délicate à manier ab initio, par les services de police, en dehors de tout examen contradictoire.
A cet égard, quand le gouvernement explique que la qualification de bande organisée implique nécessairement de prouver que les personnes en cause aient ensemble « prémédité » l'infraction (page 4 des observations), il démontre à quel point il est périlleux de recourir à une telle notion au tout début d'une enquête y compris de flagrance.
A n'en pas douter, user d'un concept fondé sur la préméditation alors qu'on se trouve au stade de l'enquête de flagrance requiert des dons de clairvoyance qui pourraient expliquer que nombre de pythonisses rejoignent les rangs des officiers de police judiciaire...
Une telle confusion opérée par la loi n'est tout simplement pas sérieuse car elle conduit à confondre les circonstances aggravantes avec les éléments constitutifs de l'infraction. Du point de vue de l'article 8 de la Déclaration de 1789, il n'est pas possible d'admettre le recours à une telle notion pour choisir ab initio la procédure et les moyens d'investigation attentatoires aux libertés y étant associés.
Face à cette difficulté, la critique sur l'absence de nullité de la procédure introduite par le législateur prend ici toute sa dimension.
En quelque sorte, la loi en cause permet de commencer la procédure par sa fin. C'est assurément original. C'est certainement inconstitutionnel.
(ii) C'est en vain que le gouvernement prend des exemples tirés du droit positif pour expliquer que la notion de bande organisée permet déjà de recourir à des moyens de procédure dérogatoires.
En effet, il s'avère qu'il s'agit, d'une part, d'exemples isolés et ponctuels, et, d'autre part, de conséquences largement moins graves que celles ici discutées. Il faut, d'ailleurs, relever que la décision du 11 août 1993 citée par le gouvernement a écarté le moyen soulevé sur ce terrain car manquant en fait puisque seul le moment d'intervention de l'avocat était alors en cause et non le délai de garde à vue. On ne saurait, à cet égard, comparer décemment la portée limitée de l'article 63-4 du CPP avec le droit d'exception mis en place par la loi.
Jamais une telle accumulation de procédés aussi gravement attentatoires aux libertés, garde à vue de 96 heures y compris de mineurs de plus de 16 ans, écoutes, micros, caméras, perquisitions nocturnes, n'a été ainsi systématisée et encore moins validée par votre jurisprudence.
C'est même le contraire que vous avez jugé par un test de proportionnalité rigoureux dans vos décisions de 1986 et 1996 (précitées dans la saisine). A cet égard, le gouvernement devrait savoir que votre décision du 16 juillet 1996 a interdit les perquisitions et saisies nocturnes dans les lieux d'habitation en dehors des enquêtes de flagrance y compris pour les actes de terrorisme.
Encore une fois, force est de constater que le gouvernement se garde bien de répondre sur le terrain du cumul existant désormais entre l'usage d'une notion floue et imprécise et les conséquences procédurales y étant liées.
Le Gouvernement oublie que la décision de 1996 précitée a permis de restreindre l'extension injustifiée de procédures dérogatoires au droit commun notamment au délit d'aide à l'entrée, et à la circulation des étrangers. Or, sur la base d'un amendement parlementaire, ce ne sera plus le cas en vertu du 13° du nouvel article 706-73.
Alors que la liste de l'article 706-73 est déjà critiquable par son flou, sa longueur et ses liens plus ou moins forts avec la vraie criminalité organisée, but initial de ce texte, la critique des saisissants aurait mérité pour le moins des explications plus convaincantes du gouvernement notamment en ce qui concerne les 7° et 13° du nouvel article 706-73 porteurs d'erreurs manifestes d'appréciation.
De la même manière, il est totalement muet sur le fait que l'article 706-74 nouveau prévoit que la procédure aggravée est également applicable, « lorsque la loi le prévoit, aux crimes et délits commis en bande organisée autres que ceux relevant de l'article 706-73 ».
De surcroît, la loi ouvre la possibilité d'étendre encore plus le recours à cette notion de bande organisée hors même la poursuite de cette grande criminalité.
Autrement dit, cette notion de bande organisée contribue effectivement à créer, comme avec des poupées russes, un second code de procédure pénale à géométrie variable et incertaine, mais sans sanction puisque sans nullité.
Du point de vue du principe de la nécessité et de la légalité des délits et des peines, la disproportion manifeste est patente.
(iii) D'autant plus que l'absence de nullité lorsque la procédure extraordinaire a été utilisée à tort ab initio rend l'ensemble sans contrôle possible. D'une certaine manière, elle supprime l'idée même de garantie procédurale.
Ainsi, les procédures dérogatoires au droit commun s'appliquent aux procédures incidentes, donc aux infractions autres que celles visées par l'article 706-73 nouveau tant pour les perquisitions et saisies en vertu des articles 706-93 nouveau que pour les sonorisations et fixations d'images en vertu de l'article 706-96 nouveau. Sur ce point là encore le gouvernement n'est pas disert. Or, il convient de lui rappeler que cette solution ne va pas de soi et que la loi du 22 juillet 1996 retient une position inverse.
Du reste Alain Marsaud, dans le rapport n° 2406 (p23) du 8 décembre 1995 note avec soulagement que  :
« Les services ministériels compétents ont précisé au Rapporteur que si les enquêteurs découvrent, au cours d'une perquisition effectuée dans le cadre d'une enquête sur une infraction terroriste déterminée, des objets ou documents laissant supposer l'existence d'une infraction autre que celle ayant motivé la perquisition, il ne peuvent les saisir : ils doivent garder les lieux en l'état et procéder ensuite, éventuellement, à une saisie incidente aux heures légales ».
Après, on hésite à s'attarder sur les écritures du gouvernement expliquant que l'article 706-104 nouveau du CPP qui prévoit, expressis verbis, que le fait de s'être trompé de qualification n'entraîne pas de nullité des actes faits régulièrement mais n'empêche pas que les nullités s'appliquent par ailleurs.
Puisque l'article en cause dispose qu'il ne saurait y avoir de nullité pour erreur de qualification initiale, on doit donc considérer, sauf à changer le sens des mots, qu'il ne peut y avoir de... nullité.
Rien ne pourra changer cette évidence voulue par le législateur.
La confusion sciemment entretenue par le gouvernement porte sur l'expression « régulièrement ». Autrement dit, selon lui, une perquisition opérée sans l'autorisation du juge d'instruction où hors des limites fixées par lui serait nulle en elle-même. On apprécie la garantie et l'on souffle devant tant d'égard pour les libertés... Il ne manquerait plus qu'après avoir choisi, abusivement, une notion étrangère aux faits en cause, les policiers se dispensent de respecter les règles applicables par ailleurs !
Mais, pour ce qui concerne les investigations en tant que telles et le choix d'une procédure gravement attentatoire aux libertés et droits fondamentaux, le texte critiqué est d'une simplicité sans appel : en cas d'erreur de départ, il n'y a pas et il n'y aura pas, même au stade de la cassation, de nullité. Le reste est une mauvaise littérature.
(iv) Quant à la violation du principe fondamental reconnu par les lois de la République consacrant un droit protecteur des mineurs, le gouvernement feint d'ignorer la difficulté.
Vous avez pourtant eu l'occasion de rappeler dans votre décision de 1994 sur la retenue des mineurs que celle-ci ne pouvait être qu'exceptionnelle et entourée du maximum de garanties. Depuis vous avez consacré un principe à part entière en la matière.
Ici, et alors même qu'il s'agit d'un mineur de plus de 16 ans, la durée de 96 heures apparaît évidemment contraire aux règles de protection que consacre la législation pénale spéciale.
Le gouvernement, conscient de la faiblesse de son argumentation, indique qu'une telle procédure « ne sera utilisée que de façon tout à fait exceptionnelle, dans les cas où le justifient la particulière dangerosité du mineur ou l'absolue nécessité de continuer l'enquête pendant encore un ou deux jours » (page 13). Cette restriction ne figure en aucune façon dans le texte en cause et, dès lors, rien ne permet d'assurer qu'elle guidera les décisions de garde à vue entreprises par la police.
Toutefois, à suivre le gouvernement dans son raisonnement, il faut considérer que si cette mesure doit peu ou pas servir, son utilité est plus que douteuse. Considérant à l'inverse, l'atteinte qu'elle engendre pour les principes constitutionnels protecteurs des mineurs, elle pourra donc être censurée sans risque de perdre un instrument indispensable à la poursuite de l'ordre public.
Sur le terrain de la rupture du principe d'égalité, on ne peut suivre le gouvernement dans ses arguties. Certes, il prend exemple sur les infractions les plus graves tels les actes de terrorisme. Mais, doit-on le rappeler, les articles 706-73 et 706-74 prévoient une liste très large d'infractions commises en bande organisée, tellement large qu'on ignore ses contours exacts. Or, à suivre le gouvernement dans sa logique, si un mineur de plus de 16 ans se révèle d'une particulière dangerosité et a commis, ou s'apprête à commettre, avec d'autres mineurs, par exemple, un vol ou une destruction de bien, il échappera à la nouvelle procédure. A l'inverse, un mineur peut être mêlé à une affaire réellement moins grave impliquant un majeur, par exemple de 18 ans, et subir les rigueurs de la nouvelle loi.
On ne voit là aucun critère objectif et rationnel en lien avec le but de la loi justifiant une telle différence de traitement.
Encore une fois, le flou de la notion de bande organisée telle qu'utilisée ab initio, l'incertitude des contours de la liste impliquée par les articles 706-73 et 74 nouveaux du CPP, les moyens de procédures y étant attachés, l'absence effective de nullité et de garanties suffisantes, ne peuvent que conduire à l'invalidation des articles critiqués.
II. Sur l'article 137 de la loi
S'agissant de la procédure dite de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, la défense du gouvernement est particulièrement faible. On évitera donc de reprendre le détail des griefs.
Tout juste se permettra-t-on de rappeler à quel point le principe de séparation des autorités de poursuite et de jugement est fondamental et combien il est ici violé (i). Par ailleurs, sur la publicité de la procédure, il convient de souligner les carences du texte (ii). La liberté de communication garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789 est également violée (iii).
(i) En réalité, le gouvernement ne répond pas à la question posée. D'abord, toute comparaison avec la composition pénale serait malvenue. En effet, cette procédure dont la loi qui en portait création ne vous a pas été déférée, constituait une alternative aux poursuites et non une procédure de jugement à la différence du plaider-coupable. En outre, elle couvrait, à l'origine, un champ d'infractions beaucoup plus restreint et sans commune mesure avec celui en cause.
Pour le reste, prétendre qu'un juge « homologuant » une décision préalablement négociée entre le ministère public et une personne poursuivie dans le secret d'un cabinet, remplit pleinement le rôle du magistrat du siège n'est, tout simplement, pas sérieux. Le procès pénal suppose une procédure pleinement contradictoire dans laquelle le ministère public est une partie aux côtés des autres, la personne poursuivie, la victime, et débat sous le contrôle et le pouvoir de décision des juges du siège, statuant en principe collégialement. Toute confusion sur ces différents rôles ruine l'équilibre de la procédure pénale.
C'est ce que vous avez jugé dans votre décision si claire du 2 février 1995.
Cette contradiction au coeur du procès équitable participe de la complétude du procès pénal. Ainsi, la Cour de Cassation a-t-elle censuré une procédure dans laquelle le président avait fait examiner des plans et documents en la seule présence du ministère public et des défenseurs (Crim. 22 juin 1988, Bull n° 286). Le procès pénal constitue un tout qui ne peut supporter un tel déséquilibre et une telle confusion des rôles.
D'ailleurs, les exemples tirés des droits étrangers montrent qu'ils disposent de davantage de garanties tant en ce qui concerne le prononcé de la sanction, sous l'autorité réelle du juge, que la publicité des débats et le statut du procureur de la République.
Il faut mesurer à cet instant la pression qui peut s'exercer sur la personne poursuivie, au sortir par exemple de plusieurs jours de garde à vue et dans la plus totale incertitude quant aux conséquences du refus de la proposition du procureur de la République.
La réalité judiciaire n'est pas celle envisagée par un texte qui, à maints égards, relève de la froide technocratie appliquée au droit plus que de l'esprit de justice.
(ii) Sur l'absence de publicité, il n'est pas sérieux de contester la valeur constitutionnelle du principe en cause comme tente de le faire, sans grande conviction, il est vrai, le gouvernement.
Vous avez déjà jugé sans ambiguïté cette question cruciale.
Examinant le statut de la Cour pénale internationale pour s'assurer de la conformité des règles de procédure applicables devant cette juridiction internationale au regard des principes constitutionnels, vous avez considéré que « le procès est public, sous réserve de la faculté pour la chambre de première instance de prononcer le huis clos en raison de circonstances particulières ; que la sentence est prononcée en audience publique ; que les exigences constitutionnelles relatives au respect des droits de la défense et à l'existence d'une procédure juste et équitable, garantissant l'équilibre des droits des parties, sont ainsi satisfaites » ( Décision n° 98-408 DC du 22 janvier 1999).
On ne saurait être plus clair.
Il s'en infère deux conséquences.
D'une part, la publicité comprend la publicité des débats et celle de la sentence. D'autre part, ces deux éléments sont indissolublement liés et sont deux des éléments constitutifs fondateurs du droit à un procès équitable. Il n'est, ici, nul besoin de reprendre l'abondante jurisprudence de la CEDH qui va dans le même sens pour faire application de l'article 6
1 de la Convention Européenne des droits de l'homme.
Comme le relève la doctrine la plus autorisée « la publicité représente une des plus solides garanties des droits de la défense. L'importance de cette publicité pour l'intérêt général est presque aussi grande. Quelle confiance peut-on faire dans une justice rendue secrètement ? » (Procédure Pénale, Bouloc et Levasseur, Dalloz, p. 684). Seules des raisons objectives et très sérieuses, tenant à l'ordre public ou à la protection de la victime, justifient des limites à ce principe. Encore un certain contrôle extérieur persiste-t-il puisque certaines personnes doivent assister aux débats.
On le voit, le texte critiqué viole ouvertement ce principe.
(iii) Il faut ajouter qu'il méconnaît la liberté de communication que vous avez consacrée et protégée à maintes reprises et qui comprend autant la liberté de l'émetteur que celle du destinataire, ici le citoyen. Car la publicité des débats rejoint le droit à l'information des citoyens. Or, la lecture de la seule décision en audience publique ne satisfait pas cette liberté et ce droit de connaître les raisons d'une décision de justice. Le lien entre le droit à un procès équitable, la liberté d'information et l'égalité devant la loi est une force indispensable à toute société démocratique.
Il s'ensuit une autre inconstitutionnalité évidente.
III. Sur l'article 48 de la loi
Sur les fichiers introduits par la loi dans notre droit, le gouvernement ne répond pas véritablement aux griefs développés et signale ainsi sa gêne.
D'une part, c'est à tort qu'il considère que la référence à l'article 8 de la Déclaration de 1789 est inopérante. En effet, cette disposition s'applique à toute forme de sanction. Or, le fait de devoir « pointer » tous les six mois ou chaque année sous peine de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende constitue à l'évidence une sanction. Sinon pourquoi pourrait-elle être prononcée, dans certains cas, par le juge ? Le fait qu'elle se décompose en deux temps - une contrainte pénalement sanctionnée - ne change rien au fond.
Il se trouve que le gouvernement s'est abstenu de discuter, même subsidiairement, la disproportion qui s'attache au dispositif critiqué. Les exposants persistent dès lors dans leur argumentation à laquelle le gouvernement a implicitement acquiescé du fait de son silence sur ce point.
D'autre part, le gouvernement ne dit rien, non plus, sur le fait que le dispositif en cause se fonde sur les peines encourues et non sur les peines prononcées. Il s'ensuit, là aussi, une atteinte aux principes tirés de l'article 8 de la Déclaration de 1789.
Enfin, il est tout aussi muet sur les croisements de fichiers qui portent atteinte au droit à mener une vie privée. Or, le fait qu'un fichier d'une telle nature puisse être consulté par une multitude de personnes sans limites ni contraintes procédurales particulières tant pour des missions de police judiciaire que pour des besoins de police administrative ne peut être constitutionnellement admis.
Quant à son argumentation sur le droit des mineurs, elle ne peut prospérer sérieusement. Mais au-delà du droit pur, il y a une certaine idée de la dignité humaine et de la manière dont on peut traiter un mineur en cours de construction de son avenir. Ainsi, un mineur de plus de seize ans, par exemple, condamné au titre de complicité d'agression sexuelle, avec une peine de sursis pour tenir compte de la réalité des circonstances de fait, se verra automatiquement inscrit pendant 30 ans sur ce fichier et devra répondre d'obligations particulières pendant plus de la moitié de son espérance de vie.
Comment peut-on imaginer que l'objectif de réinsertion sociale consubstantielle à notre conception de la peine puisse trouver satisfaction au terme d'un tel processus ? Rapportée au droit pénal spécial des mineurs, dont la valeur constitutionnelle ne peut pas être une simple reconnaissance symbolique, cette disproportion manifeste ne peut passer le cap de vos exigences en matière de droits et libertés fondamentaux.
IV. Sur l'article 121 de la loi
Cet article modifie l'article 137-4 du code de procédure pénale en permettant au procureur de la République, pour les crimes ainsi que pour les délits punis de dix ans d'emprisonnement, de contourner l'office du juge d'instruction, en cas de refus de sa part de proposer un placement en détention provisoire, en s'adressant directement au JLD. Ou comment le parquet choisit son juge au sein d'un même degré...
Il s'agit de la suppression du « double regard » introduit par la loi du 15 juin 2000 à la quasi-unanimité des parlementaires de tous les groupes.
Cette disposition méconnaît, d'abord, le principe de « l'effet cliquet » (Décision n° 83-165 DC du 20 janvier 1984) au terme duquel le législateur ne peut priver le justiciable d'une garantie exigée par la Constitution sans la remplacer par une autre garantie équivalente.
Or, en l'espèce, s'agissant d'une des mesures les plus graves pour la liberté individuelle, le placement en détention, on prive le justiciable de la garantie de voir son dossier successivement examiné par deux magistrats du siège. Du double regard, on passe à la justice borgne.
Ceci est d'autant moins admissible que l'on réduit parallèlement les garanties de la personne alors que la peine encourue sera des plus graves. Ce paradoxe est constitutionnellement insoutenable.
Sur le terrain du principe d'égalité devant la justice, ensuite, le paradoxe ne résiste pas davantage.
Aucun élément objectif et rationnel en rapport avec l'objet de la loi ne justifie que le procureur choisisse de contourner le juge d'instruction, alors que c'est certainement dans les affaires les plus graves et les plus complexes que la prise de position favorable à la détention de la part du juge d'instruction est le plus nécessaire.
Ce recul sur le terrain des libertés peut d'autant moins être admis que le procureur peut recevoir des instructions écrites de la part du ministre de la justice. Sa soumission hiérarchique augmente, ses pouvoirs augmentent, quand parallèlement les pouvoirs des juges du siège diminuent et les droits des justiciables s'amenuisent.
La censure est certaine.
V. Sur l'article 186 de la loi
Cet article modifie les règles de procédure prévues par l'article 723-23-1 du CPP et donne des pouvoirs exorbitants au directeur du Service pénitentiaire d'insertion et de probation (SPIP).
Ce faisant, il méconnaît tout à la fois le rôle de l'Autorité judiciaire tel qu'il résulte des articles 64 et 66 C, la liberté individuelle, le principe d'égalité devant la justice et le droit au recours au sens de l'article 16 de la Déclaration de 1789.
Qu'en particulier, en donnant au silence du juge un effet créateur de droit alors qu'est en cause tant la liberté individuelle que l'autorité des décisions de justice condamnant à la privation de liberté, la loi déférée ne met pas l'autorité judiciaire à même de remplir sa mission constitutionnellement définie. Cette situation de décision judiciaire implicite est comparable à celle que vous avez déjà censurée dans votre décision du 18 janvier 1995 dite « vidéo-surveillance » en considérant que le régime de la décision implicite d'acceptation quand les libertés individuelles sont en cause ne saurait satisfaire les exigences constitutionnelles (Décision n° 94-352 DC du 18 janvier 1995).
Il faut souligner que l'aménagement d'une peine consistant à faire cesser peu ou prou une privation de liberté décidée définitivement par une juridiction pénale ne peut, sans méconnaître le principe d'indépendance des juridictions tel qu'explicité dans la décision n° 80-119 DC du 22 juillet 1980, résulter du silence gardé par un juge sur une proposition élaborée par la seule administration pénitentiaire.
On doit même considérer qu'au regard des questions posées en l'occurrence, le raisonnement suivi dans votre décision précitée doit s'appliquer avec plus de force encore car c'est le coeur de la mission du juge judiciaire qui est ici en cause. Celle-ci suppose que le cas lui étant soumis soit discuté contradictoirement et fasse l'objet d'une décision motivée, seule de nature à permettre l'exercice légitime des voies de recours. Ces exigences sont encore plus vraies lorsque la liberté individuelle et l'autorité des décisions de justice sont concernées, comme ici.
Il faut ajouter que, précisément, le principe d'égalité des armes est également méconnu dans la mesure où seul le procureur de la République a pouvoir de contester la décision ainsi prise. Le détenu ne peut, pour sa part, la critiquer par une quelconque voie de recours.
Il s'en évince, en définitive, une méconnaissance de l'article 16 de la Déclaration de 1789 consacrant le droit au recours.
La censure est inévitable.

Pour tous ces motifs et tous autres à suppléer ou soulever d'office, les saisissants persistent de plus fort dans leurs critiques.
Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, adoptée le 11 février 2004.
Les requérants articulent à l'encontre de la loi, notamment ses articles 1er, 14, 48, 63 et 137, différents griefs qui appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

I/ Sur les articles 1er et 14
A/ L'article 1er de la loi déférée introduit au code de procédure pénale un titre XXV relatif à la procédure applicable à la criminalité et à la délinquance organisées, dont les dispositions régissent la procédure applicable à l'enquête, la poursuite, l'instruction et le jugement de quinze infractions particulièrement graves. Ces dispositions définissent notamment le cadre juridique applicable à la surveillance de personnes soupçonnées d'avoir commis l'une des infractions considérées, aux opérations d'infiltration, à la garde à vue, aux perquisitions, aux interceptions de correspondances émises par la voie des télécommunications, aux sonorisations et fixations d'images de certains lieux et véhicules.
L'article 14, pour sa part et notamment, modifie les dispositions de l'article 63-4 du code de procédure pénale sur l'entretien avec l'avocat au cours de la garde à vue, encadre l'application de l'article 706-88 du code de procédure pénale sur la garde à vue aux mineurs de plus de seize ans et modifie l'article 76 du code de procédure pénale sur le régime des perquisitions.
Les députés et sénateurs requérants critiquent, en premier lieu, le champ d'application de ces dispositions en soutenant que la notion d'infraction en « bande organisée » retenue par le législateur serait imprécise, qu'elle sera mise en oeuvre par les officiers de police judiciaire et par le parquet et non par des magistrats du siège, qu'il n'y aurait pas de cohérence entre les quinze infractions visées, qu'une utilisation abusive des procédures en cause ne serait pas sanctionnée par des nullités de procédure. Selon eux, les dispositions adoptées par le législateur méconnaîtraient les termes de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen sur la légalité et la nécessité des peines.
Les auteurs des saisines contestent, en deuxième lieu, les dispositions relatives à la garde à vue, en soutenant qu'une durée de quatre jours serait excessive au regard de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et de la protection constitutionnelle de la liberté individuelle, que les conditions de la prolongation de la garde à vue seraient imprécises, que le report de la présence de l'avocat au cours de la garde à vue priverait de garanties légales des exigences constitutionnelles, que les dispositions relatives à la garde à vue des mineurs de plus de seize ans méconnaîtraient le principe fondamental reconnu par les lois de la République relatif au droit pénal spécial des mineurs.
Les parlementaires saisissants soutiennent, en troisième lieu, que les dispositions relatives aux perquisitions porteraient une atteinte excessive à la liberté individuelle et à l'inviolabilité du domicile, du fait de l'allongement de la durée de l'enquête de flagrance, de la suppression du consentement de la personne dans le cadre de l'enquête préliminaire, de l'élargissement des cas de perquisitions de nuit dans le cadre de l'instruction.
Les deux recours critiquent, en quatrième lieu, les dispositions relatives aux interceptions de correspondance, aux sonorisations et fixations d'images, en soutenant qu'elles seraient contraires aux termes de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, à l'article 66 de la Constitution et à la protection constitutionnelle du droit au respect de la vie privée et de l'inviolabilité du domicile.
Les parlementaires requérants relèvent, enfin, que l'article 706-104 introduit au code de procédure pénale par la loi déférée écarterait toute nullité en cas de pratique abusive et de détournement de procédure, ce qui serait de nature à porter une atteinte grave aux droits et libertés constitutionnellement protégés.
B/ Ces différents griefs appellent, de la part du Gouvernement, les réponses suivantes.
1/ S'agissant, en premier lieu, du champ d'application des dispositions contestées, il est vrai que le législateur ne saurait déterminer des règles spéciales en ce qui concerne la poursuite, l'instruction et le jugement de certaines infractions qu'à la condition que ces infractions soient définies en des termes suffisamment clairs et précis, de manière à satisfaire aux exigences du principe constitutionnel de la légalité des délits et des peines (décision n°86-213 DC du 3 septembre 1986). Il convient aussi que le choix du législateur, lorsqu'il détermine la liste des infractions soumises à des règles de poursuite et d'instruction plus contraignantes que celles du droit commun, n'apparaisse pas entaché de disproportion manifeste (décision n°96-377 DC du 16 juillet 1996).
Mais, au cas présent, le Gouvernement estime que le législateur a défini avec une précision suffisante les infractions relevant du titre XXV ajouté au livre IV du code de procédure pénale par la loi déférée et que la liste de ces infractions n'est pas manifestement erronée.
a) Les nouveaux articles 706-73 et 706-74 du code de procédure pénale déterminent le champ des infractions constituant la criminalité organisée en distinguant deux catégories d'infractions : pour la première catégorie caractérisant les formes les plus graves de criminalité et de délinquance organisées, visée à l'article 706-73, la loi d'une part permet de mettre en oeuvre de nouveaux moyens d'investigation et d'autre part prévoit la compétence de juridictions spécialisées en matière de criminalité et de délinquance organisée ; pour la seconde catégorie, visée à l'article 706-74, qui concerne des infractions de moindre gravité, les nouveaux moyens d'investigation ne seront pas applicables mais la loi a prévu que ces infractions pourraient relever de la compétence des juridictions spécialisées, en considération de la complexité des infractions et du traitement judiciaire spécifique devant leur être appliqué.
L'objectif de la loi est ainsi d'appréhender la criminalité organisée en tant que telle en lui donnant un champ d'application clairement défini et en mettant en oeuvre des instruments procéduraux adaptés à la lutte contre cette forme de criminalité. De fait, on sait qu'elle implique souvent une particulière dangerosité des délinquants ou des criminels, qui sont en quelque sorte des « professionnels », et qu'il est plus difficile de parvenir à la manifestation de la vérité en raison de la particulière complexité des faits, des difficultés d'identification des divers protagonistes et d'appréciation de leurs rôles respectifs.
Pour lutter contre ces formes nouvelles de criminalité, qui connaissent une forte augmentation, le législateur a jugé nécessaire de confier, sous le contrôle effectif de l'autorité judiciaire, des pouvoirs d'investigation plus importants aux enquêteurs (garde à vue de quatre jours, infiltration, brèves écoutes téléphoniques ou sonorisations lors de l'enquête, perquisitions en enquête préliminaire et, dans certaines hypothèses, perquisitions de nuit) et de mettre en place des juridictions spécialisées pour connaître de ces infractions commises par des groupes de malfaiteurs extrêmement organisés. On peut relever que le législateur met ainsi en oeuvre des orientations qui ont été décidées au plan international, notamment par la Convention des Nations Unies sur la criminalité transnationale organisée signée à Palerme le 15 novembre 2000, ou au plan européen, notamment par le Conseil européen de Tampere en 1999.
b) En déterminant la liste des infractions de l'article 706-73 et en utilisant la notion de « bande organisée », le législateur a, contrairement à ce qui est soutenu, défini avec suffisamment de précision le champ d'application des nouveaux pouvoirs d'investigation.
Cette notion de « bande organisée » n'a, en effet, pas été spécialement édictée pour l'occasion. Elle est présente dans le code pénal depuis 1981 et son utilisation n'a d'ailleurs cessé de s'étendre depuis cette date. Signe de l'importance attachée par le législateur à la lutte contre la criminalité organisée, la commission d'une infraction en bande organisée figure en tête des circonstances aggravantes définies par le code pénal entré en vigueur le 1er mars 1994.
L'article 132-71 du code pénal dispose que « constitue une bande organisée tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'une ou de plusieurs infractions ». Comme l'indique la doctrine (V. notamment J. Pradel, Manuel de droit pénal, 14ème éd. 2002-2003, n°460 ; H. Angevin, Jurisclasseur pénal, 2000, n°25 à 36 ; F. Desportes et F. Le Gunehec, Traité de droit pénal, 10ème éd., n° 890), la circonstance aggravante de bande organisée se distingue nettement de la circonstance aggravante de réunion en ce qu'elle implique non seulement que l'infraction ait été commise par plusieurs personnes mais exige encore que ces personnes l'aient ensemble préméditée et matériellement préparée. Il est ainsi requis que les membres de la bande organisée aient pris la résolution d'agir en commun dans le cadre d'une organisation comportant, par exemple, une distribution des rôles ou l'existence de moyens matériels destinés à la commission de l'infraction.
La bande organisée constitue une circonstance aggravante de nature à augmenter la peine encourue par la personne commettant l'infraction aggravée. Le code pénal de 1994 prévoit cette circonstance aggravante pour le trafic de stupéfiants (articles 222-35 et 222-36), le proxénétisme (article 225-8), le vol (article 311-9), l'extorsion (article 312-6), l'escroquerie (article 312-2 5°), le recel (article 312-2), les destructions (article 322-8), l'enlèvement et la séquestration (article 224-3) et la fausse monnaie (article 442-2). La loi du 13 mai 1996 a introduit à l'article 324-2 du code pénal l'infraction de blanchiment commis en bande organisée. Les lois du 11 mai 1998 et du 18 mars 2003 ont ajouté une répression spécifique, figurant aujourd'hui, depuis la loi du 26 novembre 2003, à l'article 21 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, des délits d'aide directe ou indirecte à l'entrée, la circulation ou le séjour irréguliers lorsqu'ils sont commis en bande organisée.
Ainsi, la notion de « bande organisée » utilisée par la loi déférée n'est pas nouvelle mais correspond, au contraire, à une définition pénale préexistante et précise. Et à cet égard, il importe peu que la notion ait principalement été utilisée à titre de circonstance aggravante et non pour permettre la mise en oeuvre des règles procédurales particulières.
Au demeurant, on doit relever que d'ores et déjà des conséquences procédurales spécifiques s'attachent à la circonstance aggravante de la « bande organisée » et que le Conseil constitutionnel n'a pas jugé qu'un tel usage de cette notion serait contraire à la Constitution (décision n°93-326 DC du 11 août 1993). Ainsi, la notion détermine déjà, dans certains cas, l'application d'un régime de garde à vue plus sévère prévu par l'article 64-3 du code de procédure pénale se référant aux articles 224-3 (enlèvement et séquestration en bande organisée), 225-8 (proxénétisme), 311-9 (vol), 322-8 (dégradation ou détérioration par explosion) du code pénal. Ces articles prévoient aussi que l'entretien avec l'avocat prévu normalement dès le début de la garde à vue ne pourra intervenir, pour ces infractions, qu'à l'issue d'un délai de 36 heures. L'article 145-1 du code de procédure pénale prévoit encore qu'en matière délictuelle, la durée de la détention provisoire est portée à 2 ans lorsque la personne est poursuivie pour une infraction commise en bande organisée et qu'elle encourt une peine égale à 10 ans d'emprisonnement. L'article 145-2, inséré dans le code de procédure pénale par la loi du 15 juin 2000, dispose pour sa part qu'une personne mise en examen peut être maintenue en détention provisoire pendant un délai de quatre ans lorsqu'elle est poursuivie pour un crime commis en bande organisée.
c) Eu égard à la gravité et la complexité des infractions mentionnées au nouvel article 706-73 du code de procédure pénale, le législateur a pu, sans disproportion manifeste, permettre l'utilisation de pouvoirs d'investigation plus importants, adaptés aux caractéristiques de la criminalité organisée.
Les quinze infractions énumérées par le législateur présentent toutes un caractère de très grande gravité. Il s'agit, lorsqu'ils sont commis en bande organisée, de meurtres, de tortures et d'actes de barbarie, d'enlèvements et de séquestrations, de vols criminels, de destructions, dégradations ou détériorations criminelles de biens, de délits en matière d'armes, de munitions, de poudres, de substances explosives et d'armes biologiques, de délits d'aide à l'entrée, à la circulation et au séjour irréguliers d'étrangers en France. Il s'agit aussi de certains crimes et délits de trafic de stupéfiants, de traite des êtres humains, de proxénétisme, de crimes aggravés d'extorsion, de crimes en matière de fausse monnaie, de crimes et délits de terrorisme, de délits de blanchiment ou d'association de malfaiteurs pour commettre l'une des infractions en cause.
Ces infractions, pour leur plus grande part, ont pour objet de réprimer des atteintes très graves aux personnes. Elles sont toutes punies d'au moins dix années d'emprisonnement. Elles revêtent, pour la plupart, une qualification criminelle. L'inclusion de nombre d'entre elles dans la liste de l'article 706-73 n'apparaît pas sérieusement contestable et n'est d'ailleurs pas contestée. Il importe cependant, pour certaines d'entre elles qui sont mises en cause par les recours, d'apporter les précisions suivantes.
Le vol en bande organisée constitue un crime réprimé à l'article 311-9 du code pénal. Il est puni de 15 ans de réclusion criminelle, 20 ans lorsqu'il est précédé, accompagné ou suivi de violences sur autrui, 30 ans lorsqu'il est commis avec usage ou menace d'une arme, par une personne porteuse d'une arme soumise à autorisation ou dont le port est prohibé. Depuis la loi du 2 février 1981, le législateur a toujours compté cette infraction parmi les plus graves en prévoyant en particulier, par la loi du 24 août 1993 déclarée conforme à la Constitution sur ce point (décision n° 93-326 DC du 11 août 1993), que l'intervention de l'avocat en garde à vue est reportée à la 36ème heure pour tous les vols commis en bande organisée. De même, l'article 145-2 du code de procédure pénale, tel qu'issu de la loi du 15 juin 2000 renforçant la présomption d'innocence, porte à quatre ans la durée maximum de la détention provisoire pour tous les crimes commis en bande organisée, y compris celui prévu par le premier alinéa de l'article 311-9.
En pratique, le premier alinéa de l'article 311-9 permet de réprimer deux types d'infraction : d'une part les bandes organisées de malfaiteurs qui, sans nécessairement recourir à la violence, commettent des vols importants d'objets de grande valeur, en particulier des objets d'art, notamment dans des musées, des châteaux ou des lieux de culte ; d'autre part des personnes qui commettent des vols au sein d'une bande organisée dont certains membres usent de violence ou portent des armes, mais qui n'ont pas eux-mêmes commis de violences ou utilisé une arme, et à l'encontre desquels il ne paraît pas possible d'étendre les circonstances aggravantes de port d'arme ou de violence applicables à leurs coauteurs ou complices. Les autres alinéas de l'article 311-9 permettent, dans la pratique judiciaire, le démantèlement des activités criminelles de professionnels du vol à main armée.
L'extorsion en bande organisée est punie par l'article 312-6 du code pénal de 20 ans de réclusion criminelle, 30 ans lorsqu'elle est précédée, accompagnée ou suivie de violences sur autrui, de la réclusion criminelle à perpétuité lorsqu'elle est commise soit avec menace ou usage d'une arme soit par une personne porteuse d'une arme soumise à autorisation ou dont le port est prohibé. Cette circonstance aggravante de l'extorsion a été instaurée par le code pénal de 1994 et il est également prévu en cette matière que l'avocat ne pourra s'entretenir avec son client qu'au bout de la 36ème heure de garde à vue (article 63-4 du code de procédure pénale).
L'article 322-8 du code pénal punit de 20 ans de réclusion criminelle, lorsqu'elle est commise en bande organisée la destruction, la dégradation ou la détérioration d'un bien appartenant à autrui par l'effet d'une substance explosive, d'un incendie ou de tout autre moyen de nature à créer un danger pour les personnes. C'est la loi du 10 juin 1983 qui a étendu la circonstance aggravante de bande organisée jusque là prévue pour le seul vol à ce type d'infractions. La loi du 1er février 1994 a prévu que les gardés à vue dans ces affaires ne pourront s'entretenir avec un avocat qu'au bout de la 36ème heure (article 63-4 du code de procédure pénale). Les dégradations et destructions visées par cet article ne sont pas toutes les infractions de destructions et dégradations mais seulement celles qui présentent un danger pour les personnes, ainsi que l'indique le titre de la section du code pénal dans laquelle l'article est inséré. Le législateur n'a ainsi visé que les destructions et dégradations les plus graves commises dans le cadre d'une organisation criminelle concertée.
L'article 21 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, modifiée par la loi n°2003-1119 du 26 novembre 2003, réprime de 10 ans d'emprisonnement l'infraction d'aide à l'entrée, la circulation, le séjour irrégulier d'un étranger en France lorsqu'elle est commise en bande organisée. Cette infraction, eu égard aux termes qui la définissent, ne vise évidemment pas des associations dont l'objet serait de faciliter l'intégration des étrangers en France mais entend réprimer les actions illicites des réseaux organisés de passeurs. Ce délit d'aide à étranger en situation irrégulière commis avec la circonstance aggravante de bande organisée portant la peine à 10 ans d'emprisonnement a été institué par la loi du 11 mai 1998. On peut relever que l'article 21 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 a été complété par la loi du 26 novembre 2003 pour préciser que le délit d'aide à étranger en séjour irrégulier ne pouvait être reproché à une personne physique ou morale lorsque l'acte commis était, face à un danger actuel ou imminent, nécessaire à la sauvegarde de la vie ou de l'intégrité physique de l'étranger, sauf s'il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace ou s'il a donné lieu à une contrepartie directe ou indirecte. Cela souligne que seuls les réseaux de passeurs sont susceptibles d'être visés par les dispositions du nouvel article 706-73 du code de procédure pénale.
En tout état de cause, il appartiendra au magistrat du siège compétent pour autoriser ou refuser, par décision motivée, l'utilisation des moyens d'investigation adaptés aux caractéristiques des infractions visées à l'article 706-73, de vérifier, au-delà de l'adéquation de la qualification juridique, par nature générale, applicable aux faits objet de la procédure, si ces faits présentent effectivement en l'espèce une particulière complexité et une particulière gravité justifiant le recours à de tels moyens, conformément aux principes de nécessité et de proportionnalité rappelés par l'article préliminaire du code de procédure pénale.
2/ S'agissant, en deuxième lieu, de la nullité des procédures, les saisines se fondent sur les dispositions du nouvel article 706-104 du code de procédure pénale pour soutenir que l'utilisation abusive des moyens d'investigation prévus par les dispositions de la loi déférée ne pourrait être sanctionnée par la nullité des actes accomplis.
Telle n'est toutefois pas la portée de cet article 706-104, qui se borne à préciser que le seul fait qu'à l'issue de la procédure la circonstance aggravante de bande organisée ne sera finalement pas retenue par la juridiction n'entraîne pas la nullité des actes régulièrement accomplis au cours de la poursuite ou de l'instruction. Cet article n'a nullement pour objet ou pour effet de faire échec à l'application de la théorie générale des nullités de procédure des articles 171, 385 et 802 du code de procédure pénale.
De fait, les modalités de mise en oeuvre des moyens d'investigation spécifiques définies par la loi déférée répondent à des exigences de forme qui sont prévues par la loi à peine de nullité. S'il s'avère que la qualification initiale, qui détermine le régime juridique applicable, ne peut être maintenue au terme des investigations, il importe alors, conformément aux règles générales, de distinguer deux hypothèses radicalement différentes : ou bien il existait à l'origine des éléments permettant de soupçonner l'existence d'une infraction entrant dans la liste de l'article 706-73, ou bien il a été fait usage des nouvelles dispositions de procédure en l'absence de tout élément permettant d'en justifier l'utilisation. Dans le premier cas, aucune nullité ne sera encourue dans la mesure où, à l'origine, les conditions d'utilisation de ces procédures étaient objectivement réunies. Dans le second cas, en revanche, qui marque l'utilisation abusive des moyens d'investigation et traduit un détournement de procédure, les actes seront annulés en application de la théorie générale des nullités de procédure, sans qu'y fasse obstacle l'article 706-104 introduit au code de procédure pénale.
Cet article 706-104 se borne, en réalité, à faire écho à la jurisprudence constante de la Cour de cassation selon laquelle la régularité d'un acte doit s'apprécier au regard des circonstances existant au moment de sa réalisation. Ainsi une enquête de flagrance - donnant lieu à une perquisition - est-elle possible s'il existe des indices objectifs et apparents que les faits constituent un délit puni d'emprisonnement, même si ces faits sont ensuite poursuivis sous une qualification contraventionnelle (Crim. 9 janvier Bull crim n°16 ; 11 mars 92, Bull crim n°110). De même, le fait que le juge d'instruction renvoie une personne qui avait été mise en examen pour crime devant le tribunal correctionnel n'affecte pas la régularité de la détention provisoire subie pendant l'instruction dont le régime - et la durée - ont été ceux applicables en matière criminelle, dès lors qu'il existait bien des indices graves ou concordants pour reprocher à la personne la commission d'un crime.
Mais la légalité des actes suppose, comme le rappelle expressément l'article 706-104, qu'ils aient été « régulièrement » accomplis, ce qui signifie, notamment, qu'au moment de leur accomplissement la circonstance aggravante de bande organisée paraissait caractérisée ou, pour reprendre les termes utilisés par la Cour de cassation dans des domaines similaires (Crim 2 fév. 1988, Bull crim n° 52) qu'avaient été relevés des indices apparents révélant l'existence de cette circonstance aggravante.
Une telle précision figurait d'ailleurs dans le projet du Gouvernement et elle n'a été supprimée en première lecture par l'Assemblée nationale qu'au motif qu'elle apparaissait juridiquement inutile (V. le rapport de la Commission des lois de l'Assemblée nationale, p.85).
Il en résulte que si des actes prévus par les nouvelles dispositions sont accomplis dans une procédure alors qu'au moment où ils sont effectués il n'existe pas d'éléments laissant présumer que les faits ont été commis en bande organisée, ces actes seront ensuite annulés par application des règles générales de nullité. L'article 706-104 ne fait que clarifier le droit applicable pour éviter d'inutiles contentieux devant les juridictions dans les cas où, dans l'intérêt même de la personne poursuivie et du bon fonctionnement de la justice, des faits objectivement de nature criminelle du fait de leur commission en bande organisée - qui a le plus souvent pour conséquence de qualifier en crime un délit - seraient en fin de compte correctionnalisés et renvoyés devant le tribunal correctionnel plutôt que devant la cour d'assises. En revanche, cet article ne fait pas échec à la sanction des détournements de procédure qui seraient constitués si les nouvelles dispositions étaient appliquées dans des cas où n'existaient pas d'éléments permettant de présumer l'existence d'une bande organisée.
3/ En ce qui concerne, en troisième lieu, la garde à vue, le nouvel article 706-88 du code de procédure pénale prévoit, pour les infractions les plus graves de criminalité et de délinquance organisées limitativement énumérées par l'article 706-73, qu'à l'issue de la garde à vue de droit commun de deux jours (les 24 heures initiales ayant été prolongées par un magistrat pour 24 heures), un magistrat du siège - juge des libertés et de la détention ou juge d'instruction - puisse décider d'autoriser une ou deux nouvelles prolongations de 24 heures ou une nouvelle prolongation de 48 heures.
Ces dispositions ont pour objet d'accroître l'efficacité des investigations judiciaires - au cours de l'enquête ou de l'instruction - en étendant à d'autres infractions « organisées » la possibilité, déjà prévue en matière de trafic de stupéfiants ou de terrorisme, de placer une personne en garde à vue pendant 4 jours. Cet allongement apparaît justifié par la gravité des infractions considérées et par la complexité des investigations concernant des réseaux organisés de malfaiteurs. De fait, la prolongation de la garde à vue au-delà de deux jours est aujourd'hui principalement utilisé dans les cas où les enquêteurs ont arrêté un ou plusieurs auteurs présumés de l'infraction, mais que des coauteurs ou complices sont toujours en fuite ou en cours d'identification et que l'on espère les interpeller dans les deux jours à venir.
a) Eu égard à la gravité des infractions considérées et aux conditions mises par le législateur, la durée maximale de 4 jours n'apparaît pas excessive.
Il faut remarquer, en premier lieu, que les dispositions en vigueur du code de procédure pénale prévoient déjà la possibilité de gardes à vue de 4 jours en matière de trafic de stupéfiants (depuis la loi du 31 décembre 1970) et en matière de terrorisme (depuis la loi du 9 septembre 1986). La loi déférée renforce toutefois les garanties des personnes mises en cause pour ces infractions en énonçant que la prolongation de la garde à vue n'est possible qu'à titre exceptionnel, en prévoyant que la prolongation doit être ordonnée par décision motivée du juge et en limitant en principe à 24 heures la durée de chaque prolongation.
Pour les autres infractions visées à l'article 706-73, il est vrai que les nouvelles dispositions ont pour effet de permettre la prolongation de la garde à vue jusqu'à 4 jours alors que sa durée est actuellement limitée à 2 jours. Mais il s'agit d'une durée maximale qui ne peut être atteinte que par l'effet de décisions successives prononcées par des membres de l'autorité judiciaire. La garde à vue initiale de 24 heures, décidée par un officier de police judiciaire, peut ainsi être prolongée de 24 heures par le procureur de la République ou le juge d'instruction, puis à nouveau pour deux périodes de 24 heures par le juge des libertés et de la détention ou le juge d'instruction, exceptionnellement pour une période de 48 heures si la durée prévisible des investigations restant à réaliser le justifie. On peut d'ailleurs indiquer, à ce sujet, que les procédures concernant des faits de trafic de stupéfiants ont fait l'objet de 24 746 gardes à vue en 2003, que seules 12 339 d'entre elles ont été prolongées au-delà de 24 heures et que l'on peut évaluer à moins de 15% celles qui ont été prolongées au-delà de 48 heures.
On doit relever, en second lieu, les garanties édictées par le législateur pour éviter que la durée de la garde à vue excède ce qui est nécessaire aux besoins de l'enquête ou de l'instruction. Le législateur a expressément marqué que la prolongation de la garde à vue ne peut intervenir qu'à titre exceptionnel, pour les nécessités de l'enquête ou de l'instruction et qu'elle est décidée par des magistrats ; il a notamment prévu l'intervention du juge des libertés et de la détention. S'agissant de l'enquête, on doit noter que la prolongation suppose que les enquêteurs la demandent au procureur de la République et que celui-ci soit convaincu de sa nécessité pour qu'il saisisse le juge des libertés et de la détention : l'accord de deux magistrats du parquet et du siège est ainsi nécessaire. La prolongation doit faire l'objet d'une décision écrite et motivée par rapport aux nécessités de l'enquête ou de l'instruction : en cas de prolongation de 48 heures, la motivation devra donc spécialement préciser les investigations que les enquêteurs ont l'intention d'accomplir pendant ce délai. La décision de prolongation ne peut être prise, sans dérogation possible, qu'après comparution de la personne devant le juge des libertés et de la détention ou le juge d'instruction. Enfin, la personne est assurée d'être examinée par un médecin - même si elle ne le demande pas - afin de vérifier son aptitude au maintien en garde à vue, et elle est avisée de son droit de demander un nouvel examen médical.
En outre, même si l'article 706-88 du code de procédure pénale ne l'indique pas expressément - pas davantage d'ailleurs que les actuels articles 63 et suivants pour la garde à vue de droit commun et les actuels articles 706-23 et 706-29 en matière de terrorisme ou stupéfiants - ces garanties sont, de par leur nature, édictées à peine de nullité conformément aux dispositions générales de l'article 802 du code de procédure pénale. Il s'agit en effet de formalités substantielles dont le non-respect porte nécessairement atteinte aux intérêts de la personne poursuivie, qu'il s'agisse par exemple de l'obligation de prolongation par un magistrat à l'issue d'un certain délai (Crim. 15 déc. 1999, Bull crim n°311 ; Crim. 13 février 1996, Bull crim n°74), de la prolongation sans présentation préalable (Crim. 9 mai 2001, Bull crim n°115), ou du droit à l'entretien avec l'avocat (Crim. 10 mai 2001, Bull crim n°118).
b) S'agissant de l'intervention de l'avocat, la loi déférée organise désormais trois régimes différents : le premier prévoit l'intervention de l'avocat à la 1ère heure de garde à vue, puis à la 24ème heure, à la 48ème heure et à la 72ème heure ; le deuxième prévoit deux interventions, à la 48ème heure puis à la 72ème heure ; le troisième ne prévoit, pour les cas de terrorisme et de trafic de stupéfiants, qu'une intervention à la 72ème heure.
On doit souligner que les cas pour lesquels l'intervention de l'avocat était prévue dès la 1ère heure de garde à vue ne sont pas modifiés. En outre, dans certaines hypothèses où l'intervention de l'avocat avait lieu à la 36ème heure, la loi déférée a décidé d'avancer cette intervention à la 1ère heure (pour la destruction, dégradation et détérioration en bande organisée, pour l'association de malfaiteurs en vue de commettre des infractions non visées à l'article 706-73 et l'extorsion de fonds aggravée). Pour les faits de terrorisme ou de trafic de stupéfiants, l'intervention de l'avocat demeure à la 72ème heure sans changement par rapport au droit en vigueur. Ce n'est que pour les infractions d'enlèvement en bande organisée, de proxénétisme aggravé, de vol en bande organisée, d'extorsion en bande organisée ou entraînant la mort ou d'association de malfaiteurs pour des infractions visées à l'article 706-73, que la loi déférée a reporté l'intervention de l'avocat de la 36ème heure à la 48ème heure. En procédant à ces aménagements limités pour des raisons tenant à la cohérence des procédures, le législateur n'a pas privé de garanties légales des exigences constitutionnelles.
Il faut relever, aussi, que la personne a, en tout état de cause, le droit de demander à s'entretenir avec un avocat dès le début de la prolongation exceptionnelle de la garde à vue après 48 heures et qu'elle pourra s'entretenir à nouveau avec un avocat à la 72ème heure. Ces droits lui sont expressément notifiés après la prolongation. Ce n'est ainsi qu'en matière de terrorisme et de trafic de stupéfiants que, comme c'est le cas depuis la loi du 1er février 1994, déclarée sur ce point conforme à la Constitution (décision n°93-334 DC du 20 janvier 1994), l'entretien avec l'avocat aura lieu à la 72ème heure.
c) Enfin, la garde à vue des mineurs de seize à dix-huit ans fait l'objet de dispositions particulières introduites à l'article 4 de l'ordonnance du 2 février 1945 par le VI de l'article 14 de la loi déférée. Contrairement à ce qui est soutenu, ces dispositions particulières limitent le champ de la garde à vue pour les mineurs et mettent en oeuvre, à cet égard, le principe fondamental reconnu par les lois de la République relatif à la justice des mineurs (décision n°2002-461 DC du 29 août 2002).
Il faut rappeler que, de manière générale, les dispositions du code de procédure pénale sont applicables aux mineurs comme aux majeurs, sauf si l'ordonnance du 2 février 1945 en dispose autrement soit pour écarter l'application de telle disposition, soit pour en aménager les conditions d'application à l'égard des mineurs. En matière de garde à vue, les dispositions spéciales figurant à l'article 4 de l'ordonnance du 2 février 1945 précisent ainsi que les mineurs de moins de treize ans ne peuvent être placés en garde à vue, que les mineurs d'au moins treize ans peuvent faire l'objet d'une garde à vue mais qu'ils ont droit à un avocat dès le début de la garde à vue, que la prolongation de la garde à vue exige la présentation devant le magistrat compétent, que les auditions doivent être enregistrées. En l'état du droit en vigueur, les mineurs de plus de treize ans ne peuvent ainsi faire l'objet d'une garde à vue susceptible d'être prolongée pendant quatre jours, sauf en matière de trafic de stupéfiants.
Le VI de l'article 14 de la loi déférée complète l'article 4 de l'ordonnance de 1945. Son paragraphe VII prévoit certes qu'une garde à vue de quatre jours pourra être appliquée à des mineurs, au-delà du seul cas de trafic de stupéfiants, pour les infractions de criminalité et de délinquance organisées les plus graves. L'avocat interviendra dès le début de garde à vue, puis toutes les 24 heures. Mais la loi précise que cette garde à vue de quatre jours ne pourra concerner que les mineurs de plus de seize ans, sous la condition qu'il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'une ou plusieurs personnes majeures ont participé comme auteurs ou complices à la commission de l'infraction. Si aucune précision n'avait été apportée par la loi, les dispositions de l'article 706-88 du code de procédure pénale auraient été applicables aux mineurs de plus de treize ans sans restrictions : elles auraient concerné les mineurs de treize à seize ans ainsi que les mineurs entendus dans les affaires ne mettant pas en cause des majeurs. En tout état de cause, on doit souligner que la possibilité de garder à vue pendant quatre jours un mineur de plus de 16 ans, décidée par le juge compétent, ne sera utilisée que de façon tout à fait exceptionnelle, dans les cas où le justifient la particulière dangerosité du mineur ou l'absolue nécessité de continuer l'enquête pendant encore un ou deux jours.
Il faut, enfin, relever que la condition liée à la participation de majeurs à la commission de l'infraction ne traduit pas une violation du principe d'égalité devant la loi. La circonstance que des majeurs sont impliqués dans des comportements criminels ou délictueux conduit, en effet, à des agissements d'une plus grande gravité et d'une dangerosité supérieure. On constate, de fait, une augmentation sensible des affaires de terrorisme ou de trafic de stupéfiants dans lesquelles des bandes de malfaiteurs dirigées par des majeurs utilisent des mineurs pour préparer la commission des infractions. Ces agissements ne sont objectivement pas de même nature que des comportements ne mettant en cause que des mineurs. Cette différence objective de situation justifie la différence de traitement instituée par le législateur.
On peut ajouter, d'une part, que l'intérêt général qui s'attache au bon déroulement des enquêtes ainsi qu'à la protection des mineurs de représailles susceptibles d'émaner de majeurs impliqués peut plaider pour des prolongations exceptionnelles de garde à vue permettant l'interpellation des coauteurs ou complices. D'autre part, il peut être souligné que la procédure pénale connaît déjà des hypothèses dans lesquelles le fait que soient impliqués des majeurs et des mineurs ou uniquement des mineurs emporte des conséquences juridiques différenciées. Ainsi, s'il s'agit d'une affaire nécessitant, après l'enquête, la poursuite des investigations sous le contrôle d'un magistrat du siège, cela conduira à saisir un magistrat instructeur, alors que si les faits n'avaient été commis que par des mineurs l'information pouvait être confiée au juge des enfants.
4/ En ce qui concerne, en quatrième lieu, les perquisitions, la loi déférée a entendu renforcer la cohérence des règles actuelles qui, à la suite des nombreuses réformes intervenues ces dernières années, étaient devenues particulièrement complexes, sans toujours concilier au mieux l'exercice des libertés constitutionnellement garanties avec l'objectif de valeur constitutionnelle de recherche des auteurs d'infractions.
Les nouvelles dispositions modifient, d'une part, les règles générales applicables aux perquisitions de jour dans le cadre des procédures de droit commun d'enquête de flagrance et d'enquête préliminaire. D'autre part, et surtout, elles ont pour objet d'unifier le régime des perquisitions de nuit en matière d'infractions de criminalité et de délinquance organisées visées à l'article 706-73 du code de procédure pénale, en étendant à l'ensemble de ces infractions les règles prévalant aujourd'hui en matière de terrorisme, de trafic de stupéfiants et d'infractions à la législation sur les armes. Ces modifications sont apportées par les articles 1er, 14 et 77 de la loi déférée ; elles ont permis l'abrogation, par l'article 14 de la loi, de tout ou partie des actuels articles 76-1, 706-24, 706-24-1 et 706-28 du code de procédure pénale.
a) Les modifications de portée générale - c'est à dire qui ne sont pas limitées aux infractions de criminalité ou de délinquance organisées de l'article 706-73 - apportées aux règles relatives aux perquisitions de jour pouvant intervenir sans l'assentiment de la personne découlent de la modification de l'article 76 du code de procédure pénale sur l'enquête préliminaire et de la modification de l'article 53 du même code relatif à l'enquête de flagrance, modifications qui résultent des articles 14 et 77 de la loi déférée.
Contrairement à ce qui est soutenu, ces modifications ne portent pas d'atteinte excessive aux droits constitutionnellement garantis.
En premier lieu, il faut relever que l'exécution d'une perquisition sans le consentement de la personne intéressée est subordonnée à une décision motivée du juge des libertés et de la détention et est soumise à des conditions définies strictement par la loi. Ainsi, l'article 76 du code de procédure pénale dans sa rédaction issue de la loi déférée précise qu'il appartient au juge des libertés et de la détention, saisi par requête du procureur de la République, d'autoriser qu'une perquisition soit effectuée sans l'assentiment de la personne intéressée, à la condition que soit en cause un crime ou un délit puni d'au moins cinq ans d'emprisonnement - ce qui traduit d'ailleurs une exigence supplémentaire par rapport à la condition actuellement mise par l'article 76-1 du code de procédure pénale en matière d'infractions sur les armes dont certaines ne sont punies que de trois ans d'emprisonnement -. Les conditions de fond et de forme mises à cette autorisation à peine de nullité de la procédure sont les mêmes que celles prévues par les articles 706-92 et 706-93 pour les perquisitions de nuit.
On peut observer que cette modification a pour objectif d'éviter l'ouverture d'une information dans le seul but de procéder sur commission rogatoire à une perquisition chez une personne qui refuse de donner son assentiment à une telle opération et qu'elle offre des garanties plus importantes que celles qui prévalent dans le cadre de l'information. En effet, si dans les deux cas la perquisition ne peut se faire qu'avec l'autorisation d'un magistrat du siège, celle prévue par le dernier alinéa de l'article 76 exige une autorisation motivée en fait et en droit et concernant un lieu déterminé alors que les commissions rogatoires ne sont pas motivées et n'ont pas à préciser chacun des lieux dans lesquels les enquêteurs seront autorisés à perquisitionner.
En second lieu, on doit souligner que la possibilité de prolonger la durée de l'enquête de flagrance ne constitue pas une rupture dans l'évolution récente de la procédure pénale. Jusqu'à la loi du 23 juin 1999, la durée maximale de l'enquête de flagrance n'était pas limitée par la loi et l'on estimait, en l'absence de jurisprudence, qu'une enquête de flagrance pouvait durer d'une à deux semaines selon la gravité des faits. La loi du 23 juin 1999 a fixé la durée maximale de l'enquête de flagrance à huit jours. La loi déférée permet aujourd'hui au procureur de la République de décider une prolongation de l'enquête de flagrance pendant 8 jours - soit 16 jours au total -, mais sous les conditions qu'il s'agisse d'un crime ou d'un délit puni d'au moins cinq ans d'emprisonnement et que les investigations nécessaires à la manifestation de la vérité ne puissent être différées. Ces conditions sont prescrites à peine de nullité de la procédure.
Au vu de ces précisions, les modifications apportées par le législateur sur le régime des perquisitions de jour ne méconnaissent aucune disposition constitutionnelle et ne portent pas, eu égard aux limites imparties et aux règles fixées, d'atteinte excessive aux droits constitutionnellement protégés.
b) Les règles spéciales applicables aux perquisitions de nuit en matière d'infractions de criminalité et de délinquance organisées sont, pour leur part, fixées par les nouveaux articles 706-89 à 706-93 du code de procédure pénale. Les articles 706-89, 706-90 et 706-91 traitent successivement des hypothèses de l'enquête de flagrance, de l'enquête préliminaire et de l'instruction, en limitant de façon différente les possibilités de perquisitions selon le cadre procédural concerné, de façon à respecter strictement les exigences constitutionnelles (V. notamment la décision n°96-377 DC du 16 juillet 1996). Les articles 706-92 et 706-93 prévoient en outre des garanties communes applicables dans les trois hypothèses. Compte tenu des garanties apportées par le législateur, les nouvelles dispositions seront jugées conformes à la Constitution.
Dans tous les cas, les perquisitions de nuit ne sont possibles que « si les nécessités de l'enquête ou de l'instruction l'exigent », c'est à dire s'il n'est pas possible d'attendre le lendemain matin à 6 heures pour procéder à l'opération - par exemple parce que des éléments d'information laissent présumer que des événements doivent intervenir au cours de la nuit -. A cette exigence spécialement rappelée par les articles 706-89 à 706-91 s'ajoutent d'ailleurs les prescriptions générales de l'article préliminaire du code de procédure pénale, selon lequel les mesures de contrainte dont peut faire l'objet une personne suspectée doivent être proportionnées à la gravité de l'infraction.
L'article 706-89, applicable à l'enquête de flagrance, permet les perquisitions de nuit sur autorisation du juge des libertés et de la détention, saisi sur requête du procureur de la République. Il s'agit de l'extension aux infractions visées à l'article 706-73 des dispositions du 2ème alinéa de l'article 706-24 issues de la loi du 22 juillet 1996 et alors déclarées conformes à la Constitution par la décision n°96-377 DC du 16 juillet 1996.
L'article 706-90, applicable à l'enquête préliminaire, permet les perquisitions de nuit sur autorisation du juge des libertés et de la détention, saisi sur requête du procureur de la République, uniquement lorsque ces opérations ne concernent pas des locaux d'habitation. Il s'agit de l'extension des dispositions du 2ème alinéa de l'article 76-1 et de l'article 706-24, issues de la loi du 15 novembre 2001, qui permettent des perquisitions de nuit dans des lieux tels que des caves ou des locaux professionnels, mais maintiennent de façon absolue l'interdiction de perquisitionner un domicile.
L'article 706-91, applicable à l'instruction, permet au juge d'instruction d'autoriser des perquisitions de nuit à condition que ces opérations ne concernent pas des locaux d'habitation. Les perquisitions ne peuvent concerner ces locaux que s'il y a urgence et que l'une des trois conditions suivantes est remplie : crime ou délit flagrant, risque immédiat de disparition des preuves ou d'indices matériels, existence d'une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'une ou plusieurs personnes se trouvant dans les locaux où la perquisition doit avoir lieu sont en train de commettre des crimes ou des délits entrant dans le champ d'application de l'article 706-73. Ces conditions sont l'exacte reprise de celles actuellement prévues par l'article 706-24-1 en matière de terrorisme et respectent les exigences rappelées par le Conseil constitutionnel dans la décision du 16 juillet 1996.
On doit souligner, de plus, que sont applicables aux autorisations délivrées par le juge des libertés et de la détention ou le juge d'instruction les règles de forme énoncées aux actuels articles 706-24 et 706-24-1. Ces autorisations doivent ainsi être données pour des perquisitions déterminées et faire l'objet d'une ordonnance écrite, précisant la qualification de l'infraction dont la preuve est recherchée ainsi que l'adresse des lieux dans lesquels les visites, perquisitions et saisies peuvent être faites. L'ordonnance doit être motivée et justifier de la nécessité des opérations. Les règles procédurales sont prescrites à peine de nullité et l'on peut rappeler que les nullités en matière de perquisition présentent, selon la jurisprudence de la Cour de cassation, un caractère d'ordre public. L'article 706-92 précise enfin que ces opérations doivent être faites sous le contrôle du magistrat qui les a autorisées, lequel peut se déplacer sur les lieux pour veiller au respect des dispositions légales.
Il résulte des précisions apportées par le législateur que les garanties entourant les perquisitions de nuit, fixées par la loi déférée, sont identiques ou supérieures à celles qui prévalent actuellement pour les régimes en vigueur. Elles permettent ainsi d'assurer pleinement le respect des principes de nécessité et de proportionnalité des peines et sont de nature à prévenir toute atteinte injustifiée à l'inviolabilité du domicile.
5/ S'agissant des correspondances émises par la voie des télécommunications, l'article 706-95 du code de procédure pénale issu de l'article 1er de la loi déférée permet, pour les infractions relevant de l'article 706-73, leur interception, leur enregistrement et leur transcription dans le cadre de l'enquête.
En l'état du droit, de telles interceptions ne sont possibles que dans le cadre d'une instruction judiciaire. Les nouvelles dispositions visent à éviter l'ouverture d'informations judiciaires qui s'avèreraient inutiles et à vérifier la pertinence d'une telle ouverture au vu des premiers éléments d'enquête communiqués au procureur de la République.
On doit indiquer, en premier lieu, que les dispositions du nouvel article 706-95 ne peuvent être jugées contraires à l'article 66 de la Constitution. Il résulte, en effet, des dispositions mêmes adoptées par le législateur que l'interception ne peut être décidée que par le juge des libertés et de la détention ; pour autoriser la mise en place de la mesure et son éventuel renouvellement, ce dernier ne peut, de plus, être saisi que par le procureur de la République.
On doit relever, en second lieu, que la durée des interceptions est limitée à une période de 15 jours renouvelable une seule fois. S'appliquent par ailleurs les dispositions des articles 100 alinéa 2, 100-1, 100-3 à 100-7 du code de procédure pénale résultant de la loi du 10 juillet 1991. Ainsi la décision d'interception doit-elle être écrite et comporter tous les éléments d'identification de la liaison à intercepter, l'infraction qui motive le recours à l'interception ainsi que la durée de celle-ci ; le procureur de la République ou l'officier de police judiciaire commis par lui ne peut requérir que des agents qualifiés qui participent au service public des télécommunications pour l'installation du dispositif d'interception ; seules les correspondances utiles à la manifestation de la vérité font l'objet d'une transcription par procès-verbal qui est versée au dossier de la procédure ; les enregistrements sont détruits à la diligence du procureur de la République ou du procureur général à l'issue du délai de prescription de l'action publique ; les modalités spécifiques d'interception de la ligne de certaines personnes, notamment les avocats, sont applicables. Compte tenu de ces garanties, les dispositions législatives nouvelles ne portent pas d'atteinte excessive au respect de la vie privée.
6/ Les articles 706-96 à 706-102 du code de procédure pénale résultant de la loi déférée prévoient et organisent la captation, la fixation, la transmission et l'enregistrement des paroles prononcées par une ou plusieurs personnes à titre privé ou confidentiel dans les lieux ou véhicules privés ou publics, ou de l'image d'une ou plusieurs personnes se trouvant dans un lieu privé.
De telles mesures d'investigation s'avèrent indispensables au démantèlement des groupes criminels organisés en ce que les enregistrements obtenus dans les conditions prévues par les articles 706-96 à 706-102 pourront être utilisés pour administrer la preuve des infractions, ce qui n'est aujourd'hui pas possible à défaut de dispositions légales. On peut noter que la législation de la grande majorité des pays européens prévoit le recours à de tels dispositifs. Régulièrement sollicitées dans le cadre de l'entraide pénale internationale, en particulier par la Grande-Bretagne, l'Allemagne et l'Italie, les autorités judiciaires françaises ne peuvent, faute de cadre légal, répondre favorablement à ces demandes qui concernent le plus fréquemment des sonorisations de véhicules utilisés par des trafiquants de stupéfiants ou par des membres de réseaux de traite des êtres humains.
Compte tenu des garanties de procédure et de fond précisées par le législateur, le grief tiré d'une atteinte excessive au respect de la vie privée ne pourra qu'être écarté.
Les sonorisations et fixations d'images ne pourront, en effet, être ordonnées que pour les infractions visées à l'article 706-73 et à la condition que les nécessités de l'information le justifient. La décision doit être prise par le juge d'instruction, après avis du procureur de la République, pour toute sonorisation et fixation d'image nécessitant l'introduction, y compris hors des heures prévues à l'article 59, dans un véhicule ou lieu privé et par le juge des libertés et de la détention saisi par le juge d'instruction pour toute sonorisation et fixation d'image nécessitant l'introduction, dans un lieu d'habitation et hors des heures prévues à l'article 59 du code de procédure pénale. La décision est prise par ordonnance motivée et doit comporter tous les éléments d'identification des véhicules ou lieux privés ou publics, l'infraction qui motive le recours à la mesure ainsi que la durée de la mesure. Un procès-verbal de chacune des opérations de mise en place du dispositif technique et des opérations de captation, fixation et enregistrement sonore ou audiovisuel est dressé et les enregistrements sont placés sous scellés fermés. Seules les images ou conversations enregistrées utiles à la manifestation de la vérité sont décrites ou transcrites. Les enregistrements sonores ou audiovisuels sont détruits à la diligence du procureur de la République ou du procureur général à l'issue du délai de prescription de l'action publique.
En outre, le législateur a précisé que les lieux visés aux articles 56-1 (cabinet d'avocat), 56-2 (locaux d'une entreprise de presse ou de communication audiovisuelle) et 56-3 (cabinet d'un médecin, d'un notaire, d'un avoué, ou d'un huissier) du code de procédure pénale ne peuvent faire l'objet d'un dispositif de sonorisation ou de fixation d'images. Le véhicule, le bureau et le domicile des personnes visées à l'article 100-7 du code de procédure pénale, notamment les avocats, ne peuvent davantage faire l'objet d'un tel dispositif.
Enfin, on doit relever que la durée de la mesure est fixée à 4 mois. Elle ne peut être renouvelée que dans les mêmes conditions de forme et de durée, c'est à dire par décision motivée du magistrat compétent s'il estime que les nécessités de l'information le justifient toujours. On peut d'ailleurs noter que l'exigence de motivation constitue une garantie supplémentaire par rapport aux interceptions de correspondances émises par voie de télécommunication à l'initiative du juge d'instruction (articles 100 et suivants du code de procédure pénale, issus de la loi du 10 juillet 1991) qui connaît une procédure analogue de renouvellement, autant de fois qu'il est nécessaire à la poursuite de l'information (article 100-2 du code de procédure pénale).
II/ Sur l'article 48
A/ L'article 48 de la loi déférée insère un chapitre au code de procédure pénale relatif au fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles, application automatisée d'informations nominatives tenue par le service du casier judiciaire et destinée à prévenir le renouvellement d'infractions sexuelles et à faciliter l'identification de leurs auteurs.
Selon les auteurs des recours, ces dispositions méconnaîtraient les termes de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, porteraient une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée et seraient contraires au principe fondamental reconnu par les lois de la République relatif au droit pénal spécial des mineurs.
B/ Ces critiques ne sont pas fondées.
1/ Il convient, en premier lieu, de rappeler les constats qui sont à l'origine de la création par le législateur, à titre de mesure de sûreté, de ce fichier national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles.
On constate, d'abord, un taux notable de récidive des auteurs d'infractions sexuelles (6% de récidive dans les 5 ans suivants la condamnation). La nature et la gravité des infractions sexuelles justifient que les pouvoirs publics mettent en oeuvre des moyens appropriés pour prévenir cette récidive, d'autant qu'il n'est pas rare que la récidive se traduise par des infractions de plus en plus graves. Cette spécificité des infractions sexuelles a d'ailleurs déjà conduit le législateur à intervenir pour créer des mesures de suivi socio-judiciaire et pour instituer le fichier national automatisé des empreintes génétiques qui, à l'origine, ne concernait que les infractions sexuelles.
Or on doit admettre que les dispositifs actuels pour prévenir la récidive demeurent insuffisants. En particulier, il n'est aujourd'hui pas possible de connaître, au-delà d'un certain délai après la condamnation de l'auteur d'une infraction sexuelle et de l'exécution de sa peine, le passé pénal de l'intéressé ou de connaître son adresse. Ces informations ne sont pas davantage disponibles lorsque la personne a été condamnée mais a exercé une voie de recours, plusieurs années pouvant s'écouler avant que la condamnation ne devienne définitive. Il en est de même si la personne fait simplement l'objet d'une instruction. De telles informations ne sont pas disponibles parce que ni le casier judiciaire ni les fichiers de police judiciaire n'ont pour objet de les conserver ou de permettre leur exploitation opérationnelle.
Pourtant, ces informations peuvent se révéler particulièrement utiles, pour permettre à l'autorité judiciaire et à la police judiciaire de procéder à l'élucidation rapide de nouvelles agressions, grâce notamment à la connaissance de l'adresse régulièrement actualisée des personnes considérées, ou à l'autorité préfectorale de savoir si une personne qui a présenté une demande d'agrément pour exercer une activité la mettant en contact de mineurs présente des antécédents d'infractions à caractère sexuel. On doit souligner, en particulier, qu'il importe dans les affaires d'enlèvement et de séquestration de pouvoir procéder le plus rapidement possible à toutes les recherches utiles pour espérer retrouver vivante la victime.
2/ Eu égard à l'objet du fichier, le grief articulé par les saisines et tiré de la méconnaissance de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen sur la nécessité des peines est inopérant.
En effet, l'inscription au fichier national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles ne présente nullement le caractère d'une sanction. Le fichier répond à un objectif de sûreté et s'inscrit dans le cadre de mesures de police. Il vise à permettre l'élucidation d'affaires nouvelles et à éviter que certains agréments administratifs soient délivrés alors que l'autorité administrative n'aurait pas disposé des informations appropriées.
3/ La constitution du fichier ainsi que ses modalités de gestion ne portent pas d'atteinte excessive au respect de la vie privée, compte tenu des garanties édictées par le législateur.
En premier lieu, le fichier constitue, comme le casier judiciaire, un fichier « judiciaire » dans la mesure où les informations qui y figurent résultent de décisions prises par l'autorité judiciaire et ayant considéré que la personne avait effectivement commis un crime ou un délit de nature sexuelle, à la différence des fichiers de police judiciaire qui comportent mention d'actes accomplis par les enquêteurs. La mise en oeuvre du fichier est, de surcroît, confiée à un magistrat, le chef du service du casier judiciaire.
En deuxième lieu, seuls sont concernés les auteurs d'infractions sexuelles graves mentionnées à l'article 706-47 du code de procédure pénale, c'est à dire les crimes de nature sexuelle ou commis contre les mineurs (punis d'au moins 15 ans de réclusion criminelle), les agressions sexuelles ou atteintes sexuelles (punies d'au moins 5 ans d'emprisonnement), ou les actes de pédopornographie (punis d'au moins 3 ans d'emprisonnement) ; en revanche, le délit d'exhibition sexuelle n'est pas visé, dès lors qu'il ne figure plus à l'article 706-47. En outre, l'enregistrement dans le fichier n'est automatique que pour les infractions les plus graves ; pour celles qui sont punies d'une peine inférieure ou égale à cinq ans, le dernier alinéa de l'article 706-53-2 prévoit que l'inscription dans le fichier ne peut résulter que d'une décision expresse de la juridiction ou du procureur de la République. De même, l'inscription d'une personne mise en examen et placée sous contrôle judiciaire ne peut être décidée que par le juge d'instruction. Par ailleurs, la durée maximale de conservation des informations fixée par l'article 706-53-4 dépend de la gravité des infractions concernées : 30 ans pour les crimes et les délits punis de dix ans d'emprisonnement, 20 ans dans les autres cas ; ces délais peuvent être comparés au délai de 40 ans prévu pour le fichier national automatisé des empreintes génétiques.
En troisième lieu, l'enregistrement effectif dans le fichier implique que l'identité de la personne ait été vérifiée auprès du répertoire national d'identification afin d'éviter des confusions d'identité. Les informations concernant des décisions non définitives sont aussitôt supprimées si la personne bénéficie d'une levée du contrôle judiciaire, d'un non-lieu, d'une relaxe ou d'un acquittement. Conformément à l'article 706-53-10, les personnes peuvent demander à l'autorité judiciaire l'effacement du fichier des informations les concernant dès que ces mentions ne figurent plus à leur casier judiciaire, c'est à dire en pratique dès que ces personnes ont bénéficié d'une réhabilitation légale ou judiciaire (V. l'article 133-13 du code pénal et l'article 786 du code de procédure pénale). La demande d'effacement peut être successivement faite devant trois autorités différentes, le procureur de la République, le juge des libertés et de la détention et le président de la chambre de l'instruction ; ces magistrats doivent ordonner l'effacement si la conservation des données n'est plus nécessaire compte tenu de la finalité du fichier, eu égard à la nature de l'infraction, à l'âge de la personne lors de sa commission, au temps écoulé depuis lors et à la personnalité actuelle de l'intéressé.
Enfin, on doit souligner que les obligations pesant sur les personnes figurant au fichier, dépendent de la gravité des infractions commises : ce n'est qu'en cas de crime ou en cas de délit puni de dix ans d'emprisonnement (agressions ou atteintes sexuelles aggravées commises sur un mineur) que la personne est tenue de se présenter tous les six mois devant un service de police ou de gendarmerie ; dans les autres cas, la personne est seulement tenue à la justification annuelle de son domicile et à l'indication de ses changements de domicile, qui peuvent se faire par courrier. Lorsque la personne est tenue à une obligation de présentation tous les six mois, celle-ci doit s'exécuter auprès d'un service départemental, et non devant le service le plus proche de son domicile, afin d'éviter qu'elle risque d'être localement désignée comme l'auteur d'une infraction sexuelle.
4/ Eu égard à l'objet du fichier qui, comme il a été dit, ne présente pas un caractère répressif, l'invocation par les recours du principe fondamental reconnu par les lois de la République sur la justice des mineurs apparaît inopérante. Mais, en tout état de cause, on peut observer que les modalités spécifiques prévues par le législateur à l'endroit des mineurs tiennent compte de leur situation particulière.
Il est vrai que le nouveau fichier concerne les mineurs condamnés pour une des infractions sexuelles visées par l'article 706-47, y compris s'il a été prononcé à leur encontre une mesure ou une sanction éducative. On doit toutefois observer que pour les mineurs de 16 ans, bénéficiant de plein droit de l'excuse de minorité prévue par l'article 20-2 de l'ordonnance du 2 février 1945, les condamnations concernant des délits punis de dix ans d'emprisonnement pour les majeurs, et donc de cinq ans pour ces mineurs, ne seront inscrites, conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article 706-53-2, que sur décision expresse de la juridiction. Il en ira de même pour les mineurs de moins de 13 ans, qui ne peuvent encourir aucune peine d'emprisonnement et dont les condamnations ne seront inscrites au fichier que si le tribunal pour enfants le décide de façon expresse.
Il faut relever, en outre, qu'en vertu du 7° de l'article 769 du code de procédure pénale résultant de l'article 201 de la loi déférée, les condamnations seront supprimées du casier judiciaire du mineur trois ans après leur prononcé, sauf cas de nouvelles condamnations. A l'issue de ce délai, le mineur pourra donc demander au procureur de la République, puis, en cas de refus, au juge des libertés et de la détention et au président de la chambre de l'instruction, son effacement du fichier des auteurs d'infractions sexuelles. L'article 706-53-10 dispose par ailleurs expressément que l'âge de la personne au moment des faits, et donc son éventuelle minorité, doit être pris en compte en cas de demande d'effacement pour apprécier si le maintien des mentions au fichier est nécessaire à la finalité de celui-ci.
III/ Sur l'article 63
A/ L'article 63 de la loi déférée traduit, en insérant au code de procédure pénale un chapitre Ier bis, les attributions du Garde des Sceaux, ministre de la justice. Il énonce, en particulier, que le Garde des Sceaux adresse au ministère public des instructions générales d'action publique et réitère qu'il peut enjoindre aux procureurs généraux d'engager ou de faire engager des poursuites ou de saisir les juridictions de réquisitions écrites, par des instructions écrites et versées au dossier de la procédure.
Les députés et sénateurs requérants critiquent ces dispositions en soutenant qu'elles porteraient atteinte à la séparation des pouvoirs, aux articles 2 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, à l'article 66 de la Constitution et au principe d'égalité.
B/ Le Gouvernement considère que ces griefs ne peuvent être accueillis.
1/ En premier lieu, il importe de souligner que les dispositions critiquées par les saisines, c'est à dire celles relatives aux instructions individuelles susceptibles d'être adressées par le Garde des Sceaux, se bornent à reproduire des dispositions en vigueur, sans aucunement les modifier.
Ces dispositions ne font, en effet, que reprendre les termes de l'actuel article 36 du code de procédure pénale, modifié en dernier lieu par la loi du 24 août 1993. Elles datent, de fait, de 1958 et ont été modifiées à deux reprises par la loi du 4 janvier 1993, pour prévoir que les instructions individuelles devaient être écrites, puis par la loi du 24 août 1993, pour prévoir leur versement au dossier de la procédure. La loi déférée les a conservées à l'identique mais les a transférées au dernier alinéa du nouvel article 30 du code de procédure pénale, dans un souci formel de cohérence dans la présentation des textes, l'article 36 étant pour sa part réécrit afin de ne faire référence qu'aux instructions individuelles adressées par les procureurs généraux aux procureurs de la République.
La seule modification apportée par la loi déférée aux dispositions réécrites au nouvel article 30 du code de procédure pénale concerne le rôle du Garde des Sceaux en matière de conduite et de coordination de l'action publique et les instructions générales d'action publique qu'il peut adresser dans ce cadre aux magistrats du ministère public. Mais ces dispositions ne sont pas critiquées par les saisines, qui ne contestent que la réitération du pouvoir d'adresser des instructions individuelles écrites et versées au dossier.
Dès lors que les recours ne mettent en cause que des dispositions qui se bornent à reproduire celles qui étaient en vigueur à la date d'adoption de la loi, les conditions dans lesquelles la conformité à la Constitution de ces dispositions pourrait être utilement discutée ne sont pas réunies en l'espèce (décision n°2002-464 DC du 27 décembre 2002 ; décision n°2003-475 DC du 24 juillet 2003).
2/ En second lieu, et en tout état de cause, les critiques adressées au pouvoir du Garde des Sceaux d'adresser des instructions individuelles ne sont pas fondées.
Les dispositions en cause ne méconnaissent, en effet, aucune disposition constitutionnelle, et notamment pas l'article 66 de la Constitution. Elles ne portent pas davantage atteinte à la séparation des pouvoirs, mais traduisent simplement le caractère hiérarchisé du ministère public dont les magistrats sont placés sous l'autorité du ministre de la justice, ainsi que l'indique l'article 5 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature et qu'en témoigne l'article 65 de la Constitution.
Au demeurant, cette autorité exercée par le Garde des Sceaux à l'égard des magistrats du parquet présente un caractère très particulier, qui est sans rapport avec le pouvoir hiérarchique exercé, dans la ligne de l'article 20 de la Constitution, par les autres ministres sur leur administration. Les magistrats du parquet conservent en toute hypothèse leur liberté de parole ; ils disposent de pouvoirs propres que le ministre ne peut exercer par substitution ; ils ne peuvent recevoir d'instructions négatives comme ordonner le classement sans suite d'une procédure ; les instructions qui leur sont adressées doivent être écrites et sont versées au dossier de la procédure. Par ailleurs, ils bénéficient en matière d'avancement ou de sanction disciplinaire de la garantie tirée de l'intervention du Conseil supérieur de la magistrature.
Dans ces conditions, la conformité à la Constitution des termes du nouvel article 30 du code de procédure pénale n'apparaît pas douteuse ; elle n'avait d'ailleurs pas été mise en cause par le Conseil constitutionnel lorsqu'il a statué sur la loi du 24 août 1993 (décision n°93-326 DC du 11 août 1993).
IV/ Sur l'article 137
A/ L'article 137 de la loi déférée insère une section au code de procédure pénale relative à la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.
Les parlementaires auteurs des recours contestent ces nouvelles dispositions de procédure pénale au motif qu'elles seraient contraires aux termes de l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et de l'article 66 de la Constitution et qu'elles porteraient atteinte au principe constitutionnel des droits de la défense. Ils estiment que la nouvelle procédure ne présenterait pas un caractère juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties dans le procès et mettent en cause la procédure d'homologation, notamment l'absence de caractère public de l'audience. Ils soutiennent, en outre, que les dispositions adoptées par le législateur porteraient atteinte à la présomption d'innocence et au principe d'égalité.
B/ Ces différents griefs ne pourront être retenus par le Conseil constitutionnel.
1/ Les dispositions introduites au code de procédure pénale par l'article 137 de la loi déférée permettent au procureur de la République, pour des délits punis jusqu'à 5 ans d'emprisonnement, de proposer à l'auteur des faits qui reconnaît sa culpabilité une peine pouvant aller jusqu'à l'emprisonnement d'une durée maximale égale à la moitié de la peine encourue sans pouvoir dépasser un an. En cas d'accord de l'auteur des faits, la peine doit faire l'objet d'une homologation par le président du tribunal de grande instance ou un magistrat par lui délégué. Si l'homologation est prononcée, la peine est alors exécutoire comme en cas de jugement.
Cette nouvelle procédure vise, de même que la procédure de composition pénale, à améliorer le fonctionnement des juridictions correctionnelles, à diminuer les délais de jugement et à conduire au prononcé de peines mieux adaptées et plus efficaces car acceptées par l'auteur du délit. Elle permettra d'augmenter la capacité de réponse pénale face à l'accroissement des contentieux délictuels et de conduire à soumettre à des magistrats du siège des affaires qui ne faisaient jusqu'alors l'objet que d'un traitement par le seul ministère public. Elle a vocation à être mise en oeuvre dans les cas de faits simples et reconnus, pour lesquels le prévenu est prêt à assumer une peine dès lors qu'elle intervient rapidement. Elle ne peut être mise en oeuvre si les faits ont été commis par un mineur, si le prévenu a été renvoyé devant le tribunal correctionnel par le juge d'instruction ou encore s'il s'agit de délits de presse, d'homicides involontaires, de délits qualifiés de politiques (par exemple la trahison ou l'espionnage) ou de délits dont la poursuite est prévue par une loi spéciale.
2/ Cette procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité n'est pas contraire à l'article 66 de la Constitution et elle ne méconnaît pas la séparation des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement.
Il importe de souligner à cet égard que la décision finale revient à un magistrat du siège. Selon l'article 459-9 du code de procédure pénale, si l'intéressé accepte la proposition de peine formulée par le procureur de la République, il est présenté au président du tribunal de grande instance ou au magistrat délégué par lui aux fins d'homologuer la proposition. Le magistrat du siège entend l'intéressé assisté de son avocat. Il lui appartient de vérifier la réalité des faits ainsi que leur qualification juridique. Il statue sur la demande d'homologation par une ordonnance motivée, laquelle est lue publiquement en cas d'homologation.
Il va de soi que si le magistrat du siège, après avoir vérifié les faits, n'était pas convaincu de la culpabilité de l'intéressé, il ne saurait homologuer la proposition du procureur de la République. Il ne saurait davantage le faire s'il estime que la qualification juridique des faits ne correspond pas à la réalité des faits commis - qu'il s'agisse par exemple d'un délit puni de plus de cinq ans d'emprisonnement ou d'un délit exclu du champ d'application de la procédure -. Selon l'article 495-11, son ordonnance doit être motivée par la constatation que la personne, en présence de son avocat, reconnaît les faits qui lui sont reprochés ; il appartient ainsi au juge de vérifier la sincérité de cette reconnaissance de culpabilité et de constater l'acceptation de la ou des peines proposées. Il incombe encore au juge, selon l'article 495-11, de constater que cette ou ces peines sont justifiées au regard des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur ; si le juge estime la peine trop sévère ou au contraire insuffisante, il ne l'homologuera pas. Il peut encore refuser l'homologation s'il estime que la nature des faits ou la personnalité de l'intéressé ou les intérêts de la victime sont de nature à justifier un procès public et contradictoire. Un refus d'homologation peut encore intervenir parce qu'il n'aurait pas été procédé à l'information et la convocation de la victime ou parce que celle-ci ne serait pas présente. On peut ajouter qu'aucun recours n'est ouvert au parquet en cas de refus d'homologation.
Une telle intervention d'un magistrat du siège satisfait pleinement aux exigences constitutionnelles qui avaient été rappelées à propos de la procédure d'injonction pénale (décision n°95-360 DC du 2 février 1995).
3/ La procédure ne porte pas davantage atteinte à la présomption d'innocence garantie par l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ou au principe constitutionnel des droits de la défense.
La mise en oeuvre de cette procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité implique nécessairement que l'intéressé ait commis l'infraction pour laquelle il est poursuivi. Le législateur a veillé à ce que l'intervention du magistrat du siège le conduise, avant de procéder à l'homologation, à vérifier la réalité des faits ainsi que leur qualification juridique. Le magistrat du siège qui ne serait pas convaincu de la culpabilité de l'intéressé devra refuser l'homologation de la ou des peines proposées par le procureur de la République.
Le législateur a, en outre, institué de nombreuses garanties destinées à s'assurer que la reconnaissance de culpabilité par l'intéressé procède d'un choix libre, éclairé et non équivoque. On doit relever que la procédure, en particulier, ne peut être mise en oeuvre à l'égard d'un mineur.
Ainsi, la personne à qui est proposée une peine doit obligatoirement être assistée par un avocat lorsqu'elle déclare reconnaître devant le procureur de la République les faits reprochés, qu'elle reçoit la proposition de peine faite par le procureur de la République, et qu'elle déclare ou non donner son accord. Elle ne peut renoncer à l'assistance de cet avocat, qui peut librement communiquer avec son client et consulter immédiatement le dossier. On peut relever, à cet égard, la différence avec la procédure de composition pénale pour laquelle l'assistance d'un avocat n'est pas obligatoire.
L'intéressé peut, en outre, demander à bénéficier d'un délai de dix jours avant de donner ou de refuser son accord. Il doit être averti de ce droit. Cet accord doit être réitéré par l'intéressé en présence de son avocat devant le juge chargé d'homologuer ou non la proposition de peine, qui les entend en chambre du conseil, hors la présence du procureur de la République. On peut relever, là aussi, que la procédure de composition pénale ne prévoit pas la présentation obligatoire devant le juge chargé de valider la proposition.
En cas d'homologation, l'intéressé dispose d'un délai de dix jours pour faire appel, comme il en aurait le droit s'il avait été condamné par le tribunal correctionnel selon la procédure de droit commun. S'il estime ainsi, après réflexion, avoir accepté une peine trop sévère ou s'il entend revenir sur sa reconnaissance de culpabilité, il peut donc bénéficier d'un procès public et contradictoire devant la chambre correctionnelle de la cour d'appel. L'appel dans les dix jours peut naturellement être exercé même si l'intéressé a bénéficié du délai de dix jours avant de donner son accord.
En cas de refus d'homologation, l'article 495-14 du code de procédure pénale prévoit que le procès-verbal de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité ne peut être transmis à la juridiction d'instruction ou de jugement, et que ni le ministère public ni les parties ne peuvent faire état devant cette juridiction des déclarations faites ou des documents remis au cours de la procédure. Le parquet ne dispose d'aucun recours pour contester un refus d'homologation.
4/ L'institution de la procédure prévue par l'article 137 de la loi déférée ne porte pas davantage atteinte au principe d'égalité.
Le principe d'égalité devant la justice ne conduit en effet pas une uniformité de la procédure pénale. Il n'interdit pas au législateur d'envisager diverses formes de réponse pénale, le cas échéant applicables aux mêmes infractions. A cet égard, on doit relever qu'il appartient au ministère public d'apprécier, au vu des circonstances propres à chaque affaire, la suite qu'il entend donner aux infractions portées à sa connaissance. Il peut choisir de ne pas mettre en mouvement l'action publique, avec ou sans mesure alternative, en vertu des articles 40 et suivants du code de procédure pénale. S'il décide de poursuivre, la loi lui ouvre le choix entre différentes procédures et entre diverses modalités de saisine de la juridiction de jugement.
Le Conseil constitutionnel n'a pas jugé contraire à la Constitution l'institution récente de nouvelles procédures pénales. Il a admis qu'il est loisible au législateur de prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, pourvu que ces différences ne procèdent pas de discriminations injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la défense (décision n°86-215 DC du 3 septembre 1986 ; décision n°2002-461 DC du 29 août 2002). De fait, ont été créées la procédure d'ordonnance pénale existant en matière contraventionnelle depuis la loi n°72-5 du 3 janvier 1972 et modifiée à plusieurs reprises (voir notamment les lois n°92-1336 du 16 décembre 1992 et n°93-913 du 19 juillet 1993), la procédure de composition pénale instituée par la loi n°99-515 du 23 juin 1999, dans le respect des principes énoncés par la décision n°95-360 DC du 2 février 1995, la procédure d'ordonnance pénale délictuelle applicable aux délits prévus par le code de la route résultant de la loi n°2002-1138 du 9 septembre 2002 (V. la décision n°2002-461 DC du 29 août 2002).
Au cas d'espèce, les différences de procédure ne procèdent pas de discriminations injustifiées et les garanties apportées par le législateur assurent le respect d'un procès juste et équitable, respectueux du principe des droits de la défense.
5/ Les modalités fixées par le législateur pour cette procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, s'agissant du caractère public des audiences ou de la place des victimes, ne méconnaissent aucune règle ni aucun principe à valeur constitutionnelle.
a) Le législateur a prévu que l'audience d'homologation se tiendrait en chambre du conseil en séance non publique. L'ordonnance d'homologation, en revanche, fera l'objet d'une lecture publique. Ce choix est principalement motivé par des considérations tenant aux droits du prévenu. En effet, en cas de refus d'homologation, il serait difficile, si l'audience était publique, d'interdire à quiconque de faire état devant le tribunal correctionnel, alors saisi selon la procédure de droit commun, des déclarations faites par le prévenu à l'audience. C'est pour garantir le respect des droits de la défense que le législateur a prévu que le procès-verbal de la procédure ne peut être transmis à la juridiction d'instruction ou de jugement et a interdit au ministère public et aux parties de faire état devant cette juridiction des déclarations du prévenu ou des documents remis au cours de la procédure. Le caractère non public de l'audience d'homologation est le corollaire de cette interdiction ; il participe du respect des droits de la défense.
On doit en outre relever, à ce propos, qu'aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n'impose la tenue d'une audience publique avant le prononcé de chaque décision de justice. Au surplus, et d'ailleurs, le dispositif prévu par le législateur n'apparaît pas méconnaître les termes de l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme qui garantit le droit de toute personne poursuivie de bénéficier d'un procès public, mais sans obliger cette personne à être jugée publiquement. Au cas présent, le droit de l'intéressé à bénéficier d'un procès public n'est pas remis en cause, dans la mesure où il sait que l'audience d'homologation a lieu en chambre du conseil et qu'il peut toujours, utilement conseillé sur ce point par son avocat, refuser la procédure pour être alors jugé publiquement dans le cadre de la procédure de droit commun.
On peut, au surplus, rappeler que le magistrat du siège pourra refuser l'homologation de la ou des peines proposées s'il estime que les circonstances de l'affaire justifient un procès public et contradictoire devant le tribunal correctionnel.
On peut, enfin, relever que la procédure de composition pénale et celle de l'ordonnance pénale applicable en matière correctionnelle ne prévoient pas la tenue d'audiences publiques.
b) S'agissant de la situation des victimes, on doit relever que l'article 495-13 du code de procédure pénale résultant de la loi déférée apporte les garanties suivantes.
En premier lieu, lorsque la victime de l'infraction est identifiée, elle doit être informée sans délai et par tout moyen de la procédure. Elle est invitée à comparaître en même temps que l'auteur des faits, accompagnée le cas échéant de son avocat, devant le magistrat du siège pour se constituer partie civile et demander réparation de son préjudice. Le magistrat du siège statue sur cette demande, même dans le cas où la partie civile n'a pas comparu à l'audience, mais a présenté une demande d'indemnisation au cours de l'enquête. La partie civile peut faire appel de l'ordonnance. En principe donc, de la même manière que la victime est avisée de la date de l'audience de comparution immédiate pour être présente au jugement, elle sera avisée de la comparution de la personne devant le juge saisi pour homologuer la peine proposée. L'absence de la victime lors de la comparution de l'auteur des faits devant le magistrat du siège peut le conduire à refuser l'homologation, s'il estime que les droits de cette dernière n'ont pas été respectés. Par ailleurs, les propos de la victime lors de l'audience d'homologation, si elle y est présente, pourront conduire le juge à refuser l'homologation, en considérant soit que la peine proposée par le procureur de la République et acceptée par l'auteur des faits n'est pas assez sévère, soit que les circonstances de l'affaire justifient un procès public et contradictoire devant le tribunal correctionnel.
En second lieu, si la victime n'a pu exercer ses droits devant le magistrat du siège, soit qu'elle n'ait pas été prévenue à temps, soit qu'elle n'ait pu se déplacer, le procureur de la République doit l'informer de son droit de lui demander de citer l'auteur des faits à une audience du tribunal correctionnel, dont elle sera avisée de la date, pour lui permettre de se constituer partie civile. Le tribunal statuera alors sur les seuls intérêts civils, au vu du dossier de la procédure qui est versé au débat.
A cet égard, la situation de la victime apparaît plus favorable dans cette procédure que dans celle de la composition pénale et l'est également par rapport au jugement devant le tribunal correctionnel, saisi en comparution immédiate ou selon un autre mode : dans le cas de la composition pénale, il appartient en effet à la victime de citer elle-même l'auteur de l'infraction devant la juridiction et dans le cas du jugement devant le tribunal correctionnel, si la victime est absente et n'a pu faire valoir ses droits lors du procès pénal, elle ne peut alors qu'engager une procédure devant les juridictions civiles.
En tout état de cause, on peut indiquer qu'en pratique, comme cela a d'ailleurs été le cas en matière de composition pénale et comme le préconisera le Garde des Sceaux par circulaire, la mise en oeuvre de cette nouvelle procédure concernera le plus souvent des affaires pour lesquelles il n'y a pas de victime, ou bien des affaires où le préjudice de la victime a été réparé au cours de l'enquête, ou bien des affaires où la victime n'est pas identifiée ni identifiable, ou bien encore des cas où la victime a fait connaître lors de l'enquête qu'elle ne souhaitait pas comparaître devant une juridiction mais qu'elle demandait réparation en application de l'article 420-1 du code de procédure pénale - demande sur laquelle le juge chargé de l'homologation pourra statuer en son absence comme l'aurait fait le tribunal s'il avait été saisi -.

Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les parlementaires requérants n'est de nature à conduire à la censure des dispositions de la loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.
loi déférée a décidé d'avancer cette intervention à la 1ère heure (pour la destruction, dégradation et détérioration en bande organisée, pour l'association de malfaiteurs en vue de commettre des infractions non visées à l'article 706-73 et l'extorsion de fonds aggravée). Pour les faits de terrorisme ou de trafic de stupéfiants, l'intervention de l'avocat demeure à la 72ème heure sans changement par rapport au droit en vigueur. Ce n'est que pour les infractions d'enlèvement en bande organisée, de proxénétisme aggravé, de vol en bande organisée, d'extorsion en bande organisée ou entraînant la mort ou d'association de malfaiteurs pour des infractions visées à l'article 706-73, que la loi déférée a reporté l'intervention de l'avocat de la 36ème heure à la 48ème heure. En procédant à ces aménagements limités pour des raisons tenant à la cohérence des procédures, le législateur n'a pas privé de garanties légales des exigences constitutionnelles.
Il faut relever, aussi, que la personne a, en tout état de cause, le droit de demander à s'entretenir avec un avocat dès le début de la prolongation exceptionnelle de la garde à vue après 48 heures et qu'elle pourra s'entretenir à nouveau avec un avocat à la 72ème heure. Ces droits lui sont expressément notifiés après la prolongation. Ce n'est ainsi qu'en matière de terrorisme et de trafic de stupéfiants que, comme c'est le cas depuis la loi du 1er février 1994, déclarée sur ce point conforme à la Constitution (décision n°93-334 DC du 20 janvier 1994), l'entretien avec l'avocat aura lieu à la 72ème heure.
c) Enfin, la garde à vue des mineurs de seize à dix-huit ans fait l'objet de dispositions particulières introduites à l'article 4 de l'ordonnance du 2 février 1945 par le VI de l'article 14 de la loi déférée. Contrairement à ce qui est soutenu, ces dispositions particulières limitent le champ de la garde à vue pour les mineurs et mettent en oeuvre, à cet égard, le principe fondamental reconnu par les lois de la République relatif à la justice des mineurs (décision n°2002-461 DC du 29 août 2002).
Il faut rappeler que, de manière générale, les dispositions du code de procédure pénale sont applicables aux mineurs comme aux majeurs, sauf si l'ordonnance du 2 février 1945 en dispose autrement soit pour écarter l'application de telle disposition, soit pour en aménager les conditions d'application à l'égard des mineurs. En matière de garde à vue, les dispositions spéciales figurant à l'article 4 de l'ordonnance du 2 février 1945 précisent ainsi que les mineurs de moins de treize ans ne peuvent être placés en garde à vue, que les mineurs d'au moins treize ans peuvent faire l'objet d'une garde à vue mais qu'ils ont droit à un avocat dès le début de la garde à vue, que la prolongation de la garde à vue exige la présentation devant le magistrat compétent, que les auditions doivent être enregistrées. En l'état du droit en vigueur, les mineurs de plus de treize ans ne peuvent ainsi faire l'objet d'une garde à vue susceptible d'être prolongée pendant quatre jours, sauf en matière de trafic de stupéfiants.
Le VI de l'article 14 de la loi déférée complète l'article 4 de l'ordonnance de 1945. Son paragraphe VII prévoit certes qu'une garde à vue de quatre jours pourra être appliquée à des mineurs, au-delà du seul cas de trafic de stupéfiants, pour les infractions de criminalité et de délinquance organisées les plus graves. L'avocat interviendra dès le début de garde à vue, puis toutes les 24 heures. Mais la loi précise que cette garde à vue de quatre jours ne pourra concerner que les mineurs de plus de seize ans, sous la condition qu'il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'une ou plusieurs personnes majeures ont participé comme auteurs ou complices à la commission de l'infraction. Si aucune précision n'avait été apportée par la loi, les dispositions de l'article 706-88 du code de procédure pénale auraient été applicables aux mineurs de plus de treize ans sans restrictions : elles auraient concerné les mineurs de treize à seize ans ainsi que les mineurs entendus dans les affaires ne mettant pas en cause des majeurs. En tout état de cause, on doit souligner que la possibilité de garder à vue pendant quatre jours un mineur de plus de 16 ans, décidée par le juge compétent, ne sera utilisée que de façon tout à fait exceptionnelle, dans les cas où le justifient la particulière dangerosité du mineur ou l'absolue nécessité de continuer l'enquête pendant encore un ou deux jours.
Il faut, enfin, relever que la condition liée à la participation de majeurs à la commission de l'infraction ne traduit pas une violation du principe d'égalité devant la loi. La circonstance que des majeurs sont impliqués dans des comportements criminels ou délictueux conduit, en effet, à des agissements d'une plus grande gravité et d'une dangerosité supérieure. On constate, de fait, une augmentation sensible des affaires de terrorisme ou de trafic de stupéfiants dans lesquelles des bandes de malfaiteurs dirigées par des majeurs utilisent des mineurs pour préparer la commission des infractions. Ces agissements ne sont objectivement pas de même nature que des comportements ne mettant en cause que des mineurs. Cette différence objective de situation justifie la différence de traitement instituée par le législateur.
On peut ajouter, d'une part, que l'intérêt général qui s'attache au bon déroulement des enquêtes ainsi qu'à la protection des mineurs de représailles susceptibles d'émaner de majeurs impliqués peut plaider pour des prolongations exceptionnelles de garde à vue permettant l'interpellation des coauteurs ou complices. D'autre part, il peut être souligné que la procédure pénale connaît déjà des hypothèses dans lesquelles le fait que soient impliqués des majeurs et des mineurs ou uniquement des mineurs emporte des conséquences juridiques différenciées. Ainsi, s'il s'agit d'une affaire nécessitant, après l'enquête, la poursuite des investigations sous le contrôle d'un magistrat du siège, cela conduira à saisir un magistrat instructeur, alors que si les faits n'avaient été commis que par des mineurs l'information pouvait être confiée au juge des enfants.
4/ En ce qui concerne, en quatrième lieu, les perquisitions, la loi déférée a entendu renforcer la cohérence des règles actuelles qui, à la suite des nombreuses réformes intervenues ces dernières années, étaient devenues particulièrement complexes, sans toujours concilier au mieux l'exercice des libertés constitutionnellement garanties avec l'objectif de valeur constitutionnelle de recherche des auteurs d'infractions.
Les nouvelles dispositions modifient, d'une part, les règles générales applicables aux perquisitions de jour dans le cadre des procédures de droit commun d'enquête de flagrance et d'enquête préliminaire. D'autre part, et surtout, elles ont pour objet d'unifier le régime des perquisitions de nuit en matière d'infractions de criminalité et de délinquance organisées visées à l'article 706-73 du code de procédure pénale, en étendant à l'ensemble de ces infractions les règles prévalant aujourd'hui en matière de terrorisme, de trafic de stupéfiants et d'infractions à la législation sur les armes. Ces modifications sont apportées par les articles 1er, 14 et 77 de la loi déférée ; elles ont permis l'abrogation, par l'article 14 de la loi, de tout ou partie des actuels articles 76-1, 706-24, 706-24-1 et 706-28 du code de procédure pénale.
a) Les modifications de portée générale - c'est à dire qui ne sont pas limitées aux infractions de criminalité ou de délinquance organisées de l'article 706-73 - apportées aux règles relatives aux perquisitions de jour pouvant intervenir sans l'assentiment de la personne découlent de la modification de l'article 76 du code de procédure pénale sur l'enquête préliminaire et de la modification de l'article 53 du même code relatif à l'enquête de flagrance, modifications qui résultent des articles 14 et 77 de la loi déférée.
Contrairement à ce qui est soutenu, ces modifications ne portent pas d'atteinte excessive aux droits constitutionnellement garantis.
En premier lieu, il faut relever que l'exécution d'une perquisition sans le consentement de la personne intéressée est subordonnée à une décision motivée du juge des libertés et de la détention et est soumise à des conditions définies strictement par la loi. Ainsi, l'article 76 du code de procédure pénale dans sa rédaction issue de la loi déférée précise qu'il appartient au juge des libertés et de la détention, saisi par requête du procureur de la République, d'autoriser qu'une perquisition soit effectuée sans l'assentiment de la personne intéressée, à la condition que soit en cause un crime ou un délit puni d'au moins cinq ans d'emprisonnement - ce qui traduit d'ailleurs une exigence supplémentaire par rapport à la condition actuellement mise par l'article 76-1 du code de procédure pénale en matière d'infractions sur les armes dont certaines ne sont punies que de trois ans d'emprisonnement -. Les conditions de fond et de forme mises à cette autorisation à peine de nullité de la procédure sont les mêmes que celles prévues par les articles 706-92 et 706-93 pour les perquisitions de nuit.
On peut observer que cette modification a pour objectif d'éviter l'ouverture d'une information dans le seul but de procéder sur commission rogatoire à une perquisition chez une personne qui refuse de donner son assentiment à une telle opération et qu'elle offre des garanties plus importantes que celles qui prévalent dans le cadre de l'information. En effet, si dans les deux cas la perquisition ne peut se faire qu'avec l'autorisation d'un magistrat du siège, celle prévue par le dernier alinéa de l'article 76 exige une autorisation motivée en fait et en droit et concernant un lieu déterminé alors que les commissions rogatoires ne sont pas motivées et n'ont pas à préciser chacun des lieux dans lesquels les enquêteurs seront autorisés à perquisitionner.
En second lieu, on doit souligner que la possibilité de prolonger la durée de l'enquête de flagrance ne constitue pas une rupture dans l'évolution récente de la procédure pénale. Jusqu'à la loi du 23 juin 1999, la durée maximale de l'enquête de flagrance n'était pas limitée par la loi et l'on estimait, en l'absence de jurisprudence, qu'une enquête de flagrance pouvait durer d'une à deux semaines selon la gravité des faits. La loi du 23 juin 1999 a fixé la durée maximale de l'enquête de flagrance à huit jours. La loi déférée permet aujourd'hui au procureur de la République de décider une prolongation de l'enquête de flagrance pendant 8 jours - soit 16 jours au total -, mais sous les conditions qu'il s'agisse d'un crime ou d'un délit puni d'au moins cinq ans d'emprisonnement et que les investigations nécessaires à la manifestation de la vérité ne puissent être différées. Ces conditions sont prescrites à peine de nullité de la procédure.
Au vu de ces précisions, les modifications apportées par le législateur sur le régime des perquisitions de jour ne méconnaissent aucune disposition constitutionnelle et ne portent pas, eu égard aux limites imparties et aux règles fixées, d'atteinte excessive aux droits constitutionnellement protégés.
b) Les règles spéciales applicables aux perquisitions de nuit en matière d'infractions de criminalité et de délinquance organisées sont, pour leur part, fixées par les nouveaux articles 706-89 à 706-93 du code de procédure pénale. Les articles 706-89, 706-90 et 706-91 traitent successivement des hypothèses de l'enquête de flagrance, de l'enquête préliminaire et de l'instruction, en limitant de façon différente les possibilités de perquisitions selon le cadre procédural concerné, de façon à respecter strictement les exigences constitutionnelles (V. notamment la décision n°96-377 DC du 16 juillet 1996). Les articles 706-92 et 706-93 prévoient en outre des garanties communes applicables dans les trois hypothèses. Compte tenu des garanties apportées par le législateur, les nouvelles dispositions seront jugées conformes à la Constitution.
Dans tous les cas, les perquisitions de nuit ne sont possibles que « si les nécessités de l'enquête ou de l'instruction l'exigent », c'est à dire s'il n'est pas possible d'attendre le lendemain matin à 6 heures pour procéder à l'opération - par exemple parce que des éléments d'information laissent présumer que des événements doivent intervenir au cours de la nuit -. A cette exigence spécialement rappelée par les articles 706-89 à 706-91 s'ajoutent d'ailleurs les prescriptions générales de l'article préliminaire du code de procédure pénale, selon lequel les mesures de contrainte dont peut faire l'objet une personne suspectée doivent être proportionnées à la gravité de l'infraction.
L'article 706-89, applicable à l'enquête de flagrance, permet les perquisitions de nuit sur autorisation du juge des libertés et de la détention, saisi sur requête du procureur de la République. Il s'agit de l'extension aux infractions visées à l'article 706-73 des dispositions du 2ème alinéa de l'article 706-24 issues de la loi du 22 juillet 1996 et alors déclarées conformes à la Constitution par la décision n°96-377 DC du 16 juillet 1996.
L'article 706-90, applicable à l'enquête préliminaire, permet les perquisitions de nuit sur autorisation du juge des libertés et de la détention, saisi sur requête du procureur de la République, uniquement lorsque ces opérations ne concernent pas des locaux d'habitation. Il s'agit de l'extension des dispositions du 2ème alinéa de l'article 76-1 et de l'article 706-24, issues de la loi du 15 novembre 2001, qui permettent des perquisitions de nuit dans des lieux tels que des caves ou des locaux professionnels, mais maintiennent de façon absolue l'interdiction de perquisitionner un domicile.
L'article 706-91, applicable à l'instruction, permet au juge d'instruction d'autoriser des perquisitions de nuit à condition que ces opérations ne concernent pas des locaux d'habitation. Les perquisitions ne peuvent concerner ces locaux que s'il y a urgence et que l'une des trois conditions suivantes est remplie : crime ou délit flagrant, risque immédiat de disparition des preuves ou d'indices matériels, existence d'une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'une ou plusieurs personnes se trouvant dans les locaux où la perquisition doit avoir lieu sont en train de commettre des crimes ou des délits entrant dans le champ d'application de l'article 706-73. Ces conditions sont l'exacte reprise de celles actuellement prévues par l'article 706-24-1 en matière de terrorisme et respectent les exigences rappelées par le Conseil constitutionnel dans la décision du 16 juillet 1996.
On doit souligner, de plus, que sont applicables aux autorisations délivrées par le juge des libertés et de la détention ou le juge d'instruction les règles de forme énoncées aux actuels articles 706-24 et 706-24-1. Ces autorisations doivent ainsi être données pour des perquisitions déterminées et faire l'objet d'une ordonnance écrite, précisant la qualification de l'infraction dont la preuve est recherchée ainsi que l'adresse des lieux dans lesquels les visites, perquisitions et saisies peuvent être faites. L'ordonnance doit être motivée et justifier de la nécessité des opérations. Les règles procédurales sont prescrites à peine de nullité et l'on peut rappeler que les nullités en matière de perquisition présentent, selon la jurisprudence de la Cour de cassation, un caractère d'ordre public. L'article 706-92 précise enfin que ces opérations doivent être faites sous le contrôle du magistrat qui les a autorisées, lequel peut se déplacer sur les lieux pour veiller au respect des dispositions légales.
Il résulte des précisions apportées par le législateur que les garanties entourant les perquisitions de nuit, fixées par la loi déférée, sont identiques ou supérieures à celles qui prévalent actuellement pour les régimes en vigueur. Elles permettent ainsi d'assurer pleinement le respect des principes de nécessité et de proportionnalité des peines et sont de nature à prévenir toute atteinte injustifiée à l'inviolabilité du domicile.
5/ S'agissant des correspondances émises par la voie des télécommunications, l'article 706-95 du code de procédure pénale issu de l'article 1er de la loi déférée permet, pour les infractions relevant de l'article 706-73, leur interception, leur enregistrement et leur transcription dans le cadre de l'enquête.
En l'état du droit, de telles interceptions ne sont possibles que dans le cadre d'une instruction judiciaire. Les nouvelles dispositions visent à éviter l'ouverture d'informations judiciaires qui s'avèreraient inutiles et à vérifier la pertinence d'une telle ouverture au vu des premiers éléments d'enquête communiqués au procureur de la République.
On doit indiquer, en premier lieu, que les dispositions du nouvel article 706-95 ne peuvent être jugées contraires à l'article 66 de la Constitution. Il résulte, en effet, des dispositions mêmes adoptées par le législateur que l'interception ne peut être décidée que par le juge des libertés et de la détention ; pour autoriser la mise en place de la mesure et son éventuel renouvellement, ce dernier ne peut, de plus, être saisi que par le procureur de la République.
On doit relever, en second lieu, que la durée des interceptions est limitée à une période de 15 jours renouvelable une seule fois. S'appliquent par ailleurs les dispositions des articles 100 alinéa 2, 100-1, 100-3 à 100-7 du code de procédure pénale résultant de la loi du 10 juillet 1991. Ainsi la décision d'interception doit-elle être écrite et comporter tous les éléments d'identification de la liaison à intercepter, l'infraction qui motive le recours à l'interception ainsi que la durée de celle-ci ; le procureur de la République ou l'officier de police judiciaire commis par lui ne peut requérir que des agents qualifiés qui participent au service public des télécommunications pour l'installation du dispositif d'interception ; seules les correspondances utiles à la manifestation de la vérité font l'objet d'une transcription par procès-verbal qui est versée au dossier de la procédure ; les enregistrements sont détruits à la diligence du procureur de la République ou du procureur général à l'issue du délai de prescription de l'action publique ; les modalités spécifiques d'interception de la ligne de certaines personnes, notamment les avocats, sont applicables. Compte tenu de ces garanties, les dispositions législatives nouvelles ne portent pas d'atteinte excessive au respect de la vie privée.
6/ Les articles 706-96 à 706-102 du code de procédure pénale résultant de la loi déférée prévoient et organisent la captation, la fixation, la transmission et l'enregistrement des paroles prononcées par une ou plusieurs personnes à titre privé ou confidentiel dans les lieux ou véhicules privés ou publics, ou de l'image d'une ou plusieurs personnes se trouvant dans un lieu privé.
De telles mesures d'investigation s'avèrent indispensables au démantèlement des groupes criminels organisés en ce que les enregistrements obtenus dans les conditions prévues par les articles 706-96 à 706-102 pourront être utilisés pour administrer la preuve des infractions, ce qui n'est aujourd'hui pas possible à défaut de dispositions légales. On peut noter que la législation de la grande majorité des pays européens prévoit le recours à de tels dispositifs. Régulièrement sollicitées dans le cadre de l'entraide pénale internationale, en particulier par la Grande-Bretagne, l'Allemagne et l'Italie, les autorités judiciaires françaises ne peuvent, faute de cadre légal, répondre favorablement à ces demandes qui concernent le plus fréquemment des sonorisations de véhicules utilisés par des trafiquants de stupéfiants ou par des membres de réseaux de traite des êtres humains.
Compte tenu des garanties de procédure et de fond précisées par le législateur, le grief tiré d'une atteinte excessive au respect de la vie privée ne pourra qu'être écarté.
Les sonorisations et fixations d'images ne pourront, en effet, être ordonnées que pour les infractions visées à l'article 706-73 et à la condition que les nécessités de l'information le justifient. La décision doit être prise par le juge d'instruction, après avis du procureur de la République, pour toute sonorisation et fixation d'image nécessitant l'introduction, y compris hors des heures prévues à l'article 59, dans un véhicule ou lieu privé et par le juge des libertés et de la détention saisi par le juge d'instruction pour toute sonorisation et fixation d'image nécessitant l'introduction, dans un lieu d'habitation et hors des heures prévues à l'article 59 du code de procédure pénale. La décision est prise par ordonnance motivée et doit comporter tous les éléments d'identification des véhicules ou lieux privés ou publics, l'infraction qui motive le recours à la mesure ainsi que la durée de la mesure. Un procès-verbal de chacune des opérations de mise en place du dispositif technique et des opérations de captation, fixation et enregistrement sonore ou audiovisuel est dressé et les enregistrements sont placés sous scellés fermés. Seules les images ou conversations enregistrées utiles à la manifestation de la vérité sont décrites ou transcrites. Les enregistrements sonores ou audiovisuels sont détruits à la diligence du procureur de la République ou du procureur général à l'issue du délai de prescription de l'action publique.
En outre, le législateur a précisé que les lieux visés aux articles 56-1 (cabinet d'avocat), 56-2 (locaux d'une entreprise de presse ou de communication audiovisuelle) et 56-3 (cabinet d'un médecin, d'un notaire, d'un avoué, ou d'un huissier) du code de procédure pénale ne peuvent faire l'objet d'un dispositif de sonorisation ou de fixation d'images. Le véhicule, le bureau et le domicile des personnes visées à l'article 100-7 du code de procédure pénale, notamment les avocats, ne peuvent davantage faire l'objet d'un tel dispositif.
Enfin, on doit relever que la durée de la mesure est fixée à 4 mois. Elle ne peut être renouvelée que dans les mêmes conditions de forme et de durée, c'est à dire par décision motivée du magistrat compétent s'il estime que les nécessités de l'information le justifient toujours. On peut d'ailleurs noter que l'exigence de motivation constitue une garantie supplémentaire par rapport aux interceptions de correspondances émises par voie de télécommunication à l'initiative du juge d'instruction (articles 100 et suivants du code de procédure pénale, issus de la loi du 10 juillet 1991) qui connaît une procédure analogue de renouvellement, autant de fois qu'il est nécessaire à la poursuite de l'information (article 100-2 du code de procédure pénale).
II/ Sur l'article 48
A/ L'article 48 de la loi déférée insère un chapitre au code de procédure pénale relatif au fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles, application automatisée d'informations nominatives tenue par le service du casier judiciaire et destinée à prévenir le renouvellement d'infractions sexuelles et à faciliter l'identification de leurs auteurs.
Selon les auteurs des recours, ces dispositions méconnaîtraient les termes de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, porteraient une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée et seraient contraires au principe fondamental reconnu par les lois de la République relatif au droit pénal spécial des mineurs.
B/ Ces critiques ne sont pas fondées.
1/ Il convient, en premier lieu, de rappeler les constats qui sont à l'origine de la création par le législateur, à titre de mesure de sûreté, de ce fichier national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles.
On constate, d'abord, un taux notable de récidive des auteurs d'infractions sexuelles (6% de récidive dans les 5 ans suivants la condamnation). La nature et la gravité des infractions sexuelles justifient que les pouvoirs publics mettent en oeuvre des moyens appropriés pour prévenir cette récidive, d'autant qu'il n'est pas rare que la récidive se traduise par des infractions de plus en plus graves. Cette spécificité des infractions sexuelles a d'ailleurs déjà conduit le législateur à intervenir pour créer des mesures de suivi socio-judiciaire et pour instituer le fichier national automatisé des empreintes génétiques qui, à l'origine, ne concernait que les infractions sexuelles.
Or on doit admettre que les dispositifs actuels pour prévenir la récidive demeurent insuffisants. En particulier, il n'est aujourd'hui pas possible de connaître, au-delà d'un certain délai après la condamnation de l'auteur d'une infraction sexuelle et de l'exécution de sa peine, le passé pénal de l'intéressé ou de connaître son adresse. Ces informations ne sont pas davantage disponibles lorsque la personne a été condamnée mais a exercé une voie de recours, plusieurs années pouvant s'écouler avant que la condamnation ne devienne définitive. Il en est de même si la personne fait simplement l'objet d'une instruction. De telles informations ne sont pas disponibles parce que ni le casier judiciaire ni les fichiers de police judiciaire n'ont pour objet de les conserver ou de permettre leur exploitation opérationnelle.
Pourtant, ces informations peuvent se révéler particulièrement utiles, pour permettre à l'autorité judiciaire et à la police judiciaire de procéder à l'élucidation rapide de nouvelles agressions, grâce notamment à la connaissance de l'adresse régulièrement actualisée des personnes considérées, ou à l'autorité préfectorale de savoir si une personne qui a présenté une demande d'agrément pour exercer une activité la mettant en contact de mineurs présente des antécédents d'infractions à caractère sexuel. On doit souligner, en particulier, qu'il importe dans les affaires d'enlèvement et de séquestration de pouvoir procéder le plus rapidement possible à toutes les recherches utiles pour espérer retrouver vivante la victime.
2/ Eu égard à l'objet du fichier, le grief articulé par les saisines et tiré de la méconnaissance de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen sur la nécessité des peines est inopérant.
En effet, l'inscription au fichier national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles ne présente nullement le caractère d'une sanction. Le fichier répond à un objectif de sûreté et s'inscrit dans le cadre de mesures de police. Il vise à permettre l'élucidation d'affaires nouvelles et à éviter que certains agréments administratifs soient délivrés alors que l'autorité administrative n'aurait pas disposé des informations appropriées.
3/ La constitution du fichier ainsi que ses modalités de gestion ne portent pas d'atteinte excessive au respect de la vie privée, compte tenu des garanties édictées par le législateur.
En premier lieu, le fichier constitue, comme le casier judiciaire, un fichier « judiciaire » dans la mesure où les informations qui y figurent résultent de décisions prises par l'autorité judiciaire et ayant considéré que la personne avait effectivement commis un crime ou un délit de nature sexuelle, à la différence des fichiers de police judiciaire qui comportent mention d'actes accomplis par les enquêteurs. La mise en oeuvre du fichier est, de surcroît, confiée à un magistrat, le chef du service du casier judiciaire.
En deuxième lieu, seuls sont concernés les auteurs d'infractions sexuelles graves mentionnées à l'article 706-47 du code de procédure pénale, c'est à dire les crimes de nature sexuelle ou commis contre les mineurs (punis d'au moins 15 ans de réclusion criminelle), les agressions sexuelles ou atteintes sexuelles (punies d'au moins 5 ans d'emprisonnement), ou les actes de pédopornographie (punis d'au moins 3 ans d'emprisonnement) ; en revanche, le délit d'exhibition sexuelle n'est pas visé, dès lors qu'il ne figure plus à l'article 706-47. En outre, l'enregistrement dans le fichier n'est automatique que pour les infractions les plus graves ; pour celles qui sont punies d'une peine inférieure ou égale à cinq ans, le dernier alinéa de l'article 706-53-2 prévoit que l'inscription dans le fichier ne peut résulter que d'une décision expresse de la juridiction ou du procureur de la République. De même, l'inscription d'une personne mise en examen et placée sous contrôle judiciaire ne peut être décidée que par le juge d'instruction. Par ailleurs, la durée maximale de conservation des informations fixée par l'article 706-53-4 dépend de la gravité des infractions concernées : 30 ans pour les crimes et les délits punis de dix ans d'emprisonnement, 20 ans dans les autres cas ; ces délais peuvent être comparés au délai de 40 ans prévu pour le fichier national automatisé des empreintes génétiques.
En troisième lieu, l'enregistrement effectif dans le fichier implique que l'identité de la personne ait été vérifiée auprès du répertoire national d'identification afin d'éviter des confusions d'identité. Les informations concernant des décisions non définitives sont aussitôt supprimées si la personne bénéficie d'une levée du contrôle judiciaire, d'un non-lieu, d'une relaxe ou d'un acquittement. Conformément à l'article 706-53-10, les personnes peuvent demander à l'autorité judiciaire l'effacement du fichier des informations les concernant dès que ces mentions ne figurent plus à leur casier judiciaire, c'est à dire en pratique dès que ces personnes ont bénéficié d'une réhabilitation légale ou judiciaire (V. l'article 133-13 du code pénal et l'article 786 du code de procédure pénale). La demande d'effacement peut être successivement faite devant trois autorités différentes, le procureur de la République, le juge des libertés et de la détention et le président de la chambre de l'instruction ; ces magistrats doivent ordonner l'effacement si la conservation des données n'est plus nécessaire compte tenu de la finalité du fichier, eu égard à la nature de l'infraction, à l'âge de la personne lors de sa commission, au temps écoulé depuis lors et à la personnalité actuelle de l'intéressé.
Enfin, on doit souligner que les obligations pesant sur les personnes figurant au fichier, dépendent de la gravité des infractions commises : ce n'est qu'en cas de crime ou en cas de délit puni de dix ans d'emprisonnement (agressions ou atteintes sexuelles aggravées commises sur un mineur) que la personne est tenue de se présenter tous les six mois devant un service de police ou de gendarmerie ; dans les autres cas, la personne est seulement tenue à la justification annuelle de son domicile et à l'indication de ses changements de domicile, qui peuvent se faire par courrier. Lorsque la personne est tenue à une obligation de présentation tous les six mois, celle-ci doit s'exécuter auprès d'un service départemental, et non devant le service le plus proche de son domicile, afin d'éviter qu'elle risque d'être localement désignée comme l'auteur d'une infraction sexuelle.
4/ Eu égard à l'objet du fichier qui, comme il a été dit, ne présente pas un caractère répressif, l'invocation par les recours du principe fondamental reconnu par les lois de la République sur la justice des mineurs apparaît inopérante. Mais, en tout état de cause, on peut observer que les modalités spécifiques prévues par le législateur à l'endroit des mineurs tiennent compte de leur situation particulière.
Il est vrai que le nouveau fichier concerne les mineurs condamnés pour une des infractions sexuelles visées par l'article 706-47, y compris s'il a été prononcé à leur encontre une mesure ou une sanction éducative. On doit toutefois observer que pour les mineurs de 16 ans, bénéficiant de plein droit de l'excuse de minorité prévue par l'article 20-2 de l'ordonnance du 2 février 1945, les condamnations concernant des délits punis de dix ans d'emprisonnement pour les majeurs, et donc de cinq ans pour ces mineurs, ne seront inscrites, conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article 706-53-2, que sur décision expresse de la juridiction. Il en ira de même pour les mineurs de moins de 13 ans, qui ne peuvent encourir aucune peine d'emprisonnement et dont les condamnations ne seront inscrites au fichier que si le tribunal pour enfants le décide de façon expresse.
Il faut relever, en outre, qu'en vertu du 7° de l'article 769 du code de procédure pénale résultant de l'article 201 de la loi déférée, les condamnations seront supprimées du casier judiciaire du mineur trois ans après leur prononcé, sauf cas de nouvelles condamnations. A lPréalablement à l'exposé des griefs et moyens développés à l'encontre de la loi, les saisissants entendent rappeler que, dans un Etat de droit, le droit à la sécurité, que nul ne conteste, doit être concilié avec le droit à la sûreté tel qu'il découle de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, c'est à dire avec le droit de n'être ni poursuivi, ni arrêté, ni détenu, ni condamné arbitrairement.
La protection de la liberté individuelle repose aussi sur l'article 16 de la Déclaration de 1789 selon lequel « Toute société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ».
Afin d'éviter toute mauvaise compréhension de la saisine, ses auteurs entendent rappeler leur attachement républicain à la poursuite de l'objectif de sauvegarde de l'ordre public comme un des éléments d'une société garantissant le respect de l'autre, mais dans le respect des droits et libertés constitutionnellement protégés. Il en va particulièrement ainsi lorsque se trouvent en cause les formes les plus graves de la criminalité. Sont alors justifiées des procédures singulières dérogatoires au droit commun mais qui doivent être strictement définies, limitées dans le temps, et entourées de l'ensemble des garanties des droits les plus précises et effectives possibles. Mais l'invocation de circonstances exceptionnelles justifiant la mise en oeuvre de règles particulières, à la condition qu'elles soient rigoureusement encadrées, ne saurait légitimer le glissement insidieux de telles procédures extraordinaires vers un Etat d'exception permanent, sauf à modifier radicalement la nature de notre système démocratique et son équilibre judiciaire.
L'enjeu de la présente saisine est là. Il est majeur.
Or, c'est à vous qu'incombe, en fin de procédure législative, la lourde responsabilité de faire respecter la pérennité de cet équilibre, fondamental pour notre pacte républicain.
Heureusement, il ressort de votre jurisprudence, en écho aux principes dégagés par la Cour européenne des droits de l'homme, que sont censurées les dispositions dont la rédaction et les possibilités de mise en oeuvre sont de nature à porter une atteinte excessive et manifestement disproportionnée aux libertés individuelles de tout individu, quelle que soit sa condition sociale, son origine ou sa nationalité.
Ainsi, au regard de votre jurisprudence, ne peuvent être admises, par exemple, les mesures procédurales non nécessaires et manifestement disproportionnées au regard des droits et libertés constitutionnellement protégés (Décision du 16 juillet 1996), l'absence ou l'insuffisance de garanties effectives de ces droits et libertés dont le droit pour chacun de bénéficier d'une procédure pénale et d'un procès juste et équitable conduits sous le contrôle réel d'une autorité judiciaire pleinement indépendante et impartiale (Décisions des 19 et 20 janvier 1981, 2 février 1995). Ces principes participent du respect des libertés individuelles, de la présomption d'innocence et, nul ne peut l'ignorer en ce moment, du principe d'égalité de tous devant la justice qui découle de celui d'égalité devant la loi.
Pourtant, et malgré une mobilisation sans précédent des professions judiciaires, avocats et magistrats réunis, des universitaires, de multiples associations, et d'instances indépendantes comme la Commission nationale consultative des droits de l'homme, la loi critiquée rompt l'équilibre autour duquel s'est toujours ordonnée notre justice pénale.
Aussi, avant de critiquer dans le détail plusieurs articles de la loi qui vous est déférée, il apparaît indispensable de remettre en perspective la logique dangereuse de ce texte, très long et fourre-tout, où cohabitent les infractions les plus graves avec celles les moins troublantes pour l'ordre public, telle la mise en fourrière des véhicules automobiles.
Certes, l'habileté de sa rédaction consiste à noyer les atteintes aux principes constitutionnels dans un fatras de dispositions qui, lues isolément, pourraient paraître sans grand danger pour les libertés. Evidemment, vous ne vous laisserez pas prendre à cette opération de camouflage et de banalisation de l'Etat d'exception. Comme vous l'avez mesuré, le rapprochement de plusieurs articles de la loi montre que notre procédure pénale risque ainsi de changer de nature, favorisant de façon inédite les autorités de poursuites, sous le contrôle du ministre de la justice, au détriment des libertés individuelles et des garanties constitutionnelles y étant substantiellement attachées.

Pour s'en convaincre, quelques illustrations suffisent. Qu'on en juge.
En premier lieu, l'article 1er de la loi use de la notion de « bande organisée » en l'accolant à toute une litanie d'infractions, quinze, de nature très différentes les unes des autres puisque allant des crimes de traite des êtres humains aux actes de terrorisme en passant par le vol et la destruction d'un bien, ou bien encore l'aide au séjour d'un étranger en situation irrégulière. S'y ajoute une liste non exhaustive d'autres crimes et délits dont la définition est laissée au hasard des lectures du code pénal et qui ne subissent qu'incomplètement les effets de cette qualification spéciale. Le lien entre cette liste d'infractions et la grande criminalité n'apparaît pas clairement. La justification d'une procédure extraordinaire tous azimuts non plus.
Est ainsi créée une nouvelle catégorie d'infractions en parfaite contradiction avec l'article 8 de la Déclaration de 1789 dont découlent les principes de nécessité et de légalité des délits et des peines.
En effet, il s'avère, de l'avis général, que cette notion de « bande organisée », figurant à l'article 132-71 du code pénal, est floue et imprécise. Comme le relève la CNCDH, elle se rattache davantage à un concept de criminologie qu'à une définition claire. Difficile à appréhender, elle était, avant cette extension du domaine de la lutte contre la criminalité sous toutes ses formes, une circonstance aggravante utile à la juridiction de jugement pour, le cas échéant, justifier, en droit, le prononcé d'une peine alourdie. Son usage délicat intervenait donc en fin de procédure et après que toutes les investigations ont été conduites et préalablement contrôlées grâce au travail, le plus souvent collégial, des juges du siège.
A l'inverse, dans la nouvelle loi, cette notion a pour but de permettre la mise en oeuvre, ab initio, de règles de procédure pénale exceptionnelles et particulièrement attentatoires aux libertés individuelles puisque justifiant, notamment, l'allongement de la durée de la garde à vue, y compris pour certains mineurs de plus de 16 ans, et le retardement de l'arrivée de l'avocat pendant cette période de rétention policière, la pose d'écoutes et de caméras aux domiciles privés des personnes, les perquisitions de nuit dans les domiciles privés. Dans la société du spectacle et de la vérité policière révélée, cette loi ouvre sur big brother. Dans l'Etat de droit, elle viole certainement les libertés constitutionnellement garanties.
Le renversement de logique éclate dès lors que le recours à cette qualification imprécise se trouve soumis au choix des officiers de police judiciaire qui pourront l'utiliser, par exemple, pendant l'enquête de flagrance dont la durée peut désormais atteindre quinze jours.
Le caractère incroyablement attentatoire aux droits et libertés triomphe quand on considère, aux termes du nouvel article 706-104 du code de procédure pénale, qu'à l'issue de l'enquête policière ou de la procédure judiciaire, le fait que la circonstance de bande organisée ne soit pas retenue, ne constitue pas une cause de nullité des actes accomplis.
Autrement dit, la loi met à la disposition des officiers de police judiciaire une notion floue et imprécise, qui justifie les mesures les plus graves contre les libertés individuelles, mais dont l'emploi erroné ne fait l'objet d'aucune sanction judiciaire !
Les auteurs de la saisine souhaitent redire ici leur soutien à l'esprit républicain qui anime la police et la gendarmerie, lesquelles s'acquittent généralement bien de leurs lourdes tâches. Mais ils entendent redire que la garantie des droits au sens de l'article 16 de la Déclaration de 1789 suppose un équilibre dans la conduite du procès pénal, lui-même protecteur des forces de l'ordre en évitant les mises en causes injustifiées.
A vrai dire, on se demande pourquoi les autorités de police devraient renoncer à utiliser cette opportunité dans le plus grand nombre de cas, dès lors que rien ne viendra sanctionner leur erreur de départ. Et quand les « plombiers » viendront retirer les caméras et micros installés pendant quatre mois chez vous, vous libéreront des quatre jours de garde à vue, quitteront votre domicile au petit matin blême sous les yeux de vos enfants inquiets du bruit mais rassurés de voir que la police veille, sans doute obtiendrez vous des excuses pour ce « dérangement dû à une erreur de notre opérateur »...
On se demande surtout comment, au regard de votre jurisprudence, et par exemple de votre décision du 16 juillet 1996, un tel régime procédural extensif et attrape-tout peut être admis à l'aune de l'article 8 de la Déclaration de 1789 et des principes de légalité criminelle, de nécessité et de proportionnalité des peines.
En deuxième lieu, il apparaît que la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, telle que prévue par l'article 137 de la loi, viole le droit à un procès équitable et à l'égalité des armes, les principes de présomption d'innocence et d'égalité devant la justice.
Le « plaider coupable » ainsi institué, indéniablement dépourvu des garanties qui existent dans d'autres pays - dont les Etats-Unis - pour des procédures de même nature, se traduira par un accord entre le ministère public - le procureur - et la partie comparaissant assistée de son avocat. D'une part, cette procédure méconnaît le principe de séparation des autorités d'instruction et de jugement (votre décision du 2 février 1995) et crée une confusion entre l'action de poursuite et la décision de justice. D'autant plus que, d'autre part, cet accord aura lieu dans le secret d'un huis clos qui heurte de plein fouet le droit constitutionnel à être jugé publiquement par un tribunal indépendant et impartial. Toutes les pressions sont possibles, dont celle de voir poindre la détention provisoire ou le risque d'une peine plus lourde en cas de refus de l'accord proposé par le procureur. A cet égard, l'homologation par le juge du siège en chambre du conseil ne saurait suffire pour considérer cette procédure comme conforme aux exigences de votre jurisprudence. La lecture du seul résultat de l'homologation en audience publique n'est ici qu'un faible alibi ne trompant personne. Comment, enfin, ignorer que cette justice à moitié secrète et qui saurait rester discrète selon les circonstances et les personnes concernées, permettrait que des individus se trouvant dans des situations objectivement semblables ne soient pas traités de la même façon. Quant à la victime identifiée, elle sera convoquée, devant le président du tribunal, au dernier stade de l'homologation lorsque l'essentiel sera joué. Exclure de la sorte la victime du procès pénal, constitue une régression majeure qui méconnaît, là encore, le droit au recours garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789 et l'égalité devant la loi.
En son temps, Jean de La Fontaine rappelait « Selon que vous serez puissant ou misérable, les jugements de cour vous rendront blanc ou noir ».
Il est vrai que c'était avant 1789.
En troisième lieu, méconnaissant le principe fondamental reconnu par les lois de la République dégagé par vous dans votre décision du 29 août 2002, la loi prévoit que le mineur de plus de 16 ans pourra être placé en garde à vue pendant quatre jours, s'il est mêlé à une affaire où un adulte est susceptible d'être en cause. Jamais encore, une telle atteinte au droit pénal spécial protecteur des mineurs n'avait été envisagée hormis en matière de trafic de stupéfiants. Une extension de cette exception à quinze catégories d'infractions, dites de criminalité organisée dont les frontières sont mal définies, est incompatible avec les principes directeurs du droit pénal des mineurs.
En outre, on ne peut que relever une atteinte au principe d'égalité devant la loi dans la mesure où ne pourra être placée en garde à vue excessivement prolongée une certaine catégorie de mineurs, celle ayant peut être un lien avec un majeur délinquant.
Doit également être relevée l'atteinte insoutenable à la dignité de l'enfant par la présence éventuelle dans les fichiers de police de mineurs dès l'âge de dix ans.
Il faut ajouter en dernier lieu à ce panorama général, que l'élargissement des pouvoirs de police placés sous le contrôle théorique des magistrats du parquet ainsi que la compétence accordée au procureur de la République de décider de la culpabilité et d'une peine de prison concernant environ la moitié des infractions définies dans le code pénal, le sont alors que la loi critiquée asseoit le pouvoir hiérarchique du ministre de la justice sur la conduite de l'action publique. L'article 63 de la loi confie au Garde des Sceaux le pouvoir de donner des instructions particulières versées au dossier (article 30 nouveau du code de procédure pénale) et l'article 64 du texte renforce le pouvoir des procureurs généraux à l'égard des procureurs de la République (article 35 de ce code).
Dans le même temps, la révision constitutionnelle votée dans les mêmes termes par l'Assemblée Nationale et le Sénat pour accroître les garanties d'indépendance des magistrats du parquet, en particulier grâce aux règles de nomination, n'a toujours pas été soumise au Congrès. Pourtant elle a été, naguère, voulue par le Président de la République.
Certes, vous avez déjà décidé que les magistrats du siège et du parquet sont tous membres de l'autorité judiciaire, tout en indiquant qu'à partir d'un certain degré d'atteinte aux libertés, seul le magistrat du siège peut remplir la mission déterminée par l'article 66 de la Constitution (Décision du 11 août 1993). Mais, en revanche, jamais vous n'avez été confronté à un tel accroissement des pouvoirs du ministère public, alors cependant que son indépendance n'a pas été davantage protégée. Alors que l'on augmente la subordination hiérarchique des magistrats du parquet, au lieu de garantir davantage leur indépendance, on accentue leur prééminence dans le cours de la procédure pénale au détriment des parties et des magistrats du siège, avant, in fine, de leur donner le pouvoir de décider des peines après avoir conduit ou supervisé, de plus ou moins loin, l'enquête de police. Cette inversion de la rationalité de notre système judiciaire se fait au détriment des droits et libertés fondamentaux.
Le constat est amer, le danger est immense.
Les nouveaux pouvoirs accordés au juge des libertés et de la détention ne doivent pas égarer. Ils conduiront, en le plaçant sous une masse de travail dépassant la spécificité initiale de la fonction, à rendre de moins en moins effective la réalité du contrôle qu'il pourra exercer au bénéfice des libertés. Les apparences seront sauves ; mais seulement elles.
L'article 66 de la Constitution faisant de l'autorité judiciaire la gardienne des libertés individuelles est alors vidé de sa substance et l'article 2 de la Déclaration de 1789 garantissant le droit à la sûreté méconnu.
Le mouvement opéré par la loi en cause rompt l'équilibre de notre système judiciaire et, au-delà, de notre régime démocratique. Le corps social, si attentif à l'égalité devant la loi, ne comprendrait pas que s'installe, au travers des pièces éparses d'un puzzle qui, une fois assemblé, laisserait apparaître le visage du Leviathan, un régime d'exception où le droit à la sûreté serait réduit à une part congrue mais de choix pour certains et où, bientôt, la liberté deviendrait une revendication incongrue.
Le parfum d'inconstitutionnalité qui se dégage de cette loi est entêtant. Il vous appartient de rouvrir les fenêtres pour la liberté.

A l'appui de cette saisine, nous développons à l'encontre de l'ensemble de la loi les griefs et moyens suivants à l'encontre, en particulier, des articles 1er, 14, 48, 63 et 137 de la loi, et tous autres à soulever même d'office.
I. Sur les articles 1er et 14 de la loi
Ces articles créent un titre XXV dans le Livre IV du code de procédure pénale relatif à la procédure applicable à la criminalité et à la délinquance organisée. Le nouvel article 706-73 énumère une liste d'infractions, quinze au total, dont la caractéristique commune est d'être définie par le renvoi à la notion de « bande organisée ». Cette qualification particulière a pour conséquence immédiate d'entraîner l'application d'un régime procédural dérogatoire au droit commun très attentatoire aux libertés individuelles. En effet, il s'ensuit, notamment, que la durée de garde à vue et le moment de présence de l'avocat sont alors plus rigoureuses, y compris pour les mineurs de plus de 16 ans, la possibilité de poser des caméras et des micros dans les domiciles privés est créée comme celle de procéder plus largement à des perquisitions nocturnes en tout lieu.
I.1. Les dispositions créant ces nouvelles infractions dites en « bande organisée » encourent la censure en ce qu'elles méconnaissent l'article 8 de la Déclaration de 1789 et les principes de nécessité, de légalité des délits et des peines, mais aussi le droit au recours tel qu'il résulte de l'article 16 de la Déclaration de 1789.
Dans une espèce assez proche, vous avez ainsi invalidé pour disproportion manifeste à l'aune des principes sus-énoncés, une disposition pénale tendant à faire de l'aide à l'entrée et au séjour des étrangers en situation irrégulière une infraction terroriste. Il est intéressant de relever que dans cette décision, vous avez examiné l'article en cause au regard des conséquences que la nouvelle qualification entraînerait du point de vue de l'application de règles procédurales dérogatoires au droit commun (Décision n° 96-377 DC du 16 juillet 1996, RFDA, 1997, pages 539 et s., note E. Sptiz). Cette décision s'inscrit dans la droite ligne de celle du 3 septembre 1986, par laquelle vous avez certes admis une procédure dérogatoire au droit commun pour la répression des actes de terrorisme, mais censuré un article qui étendait ces règles dérogatoires à toutes infractions, même commises par imprudence d'imprudence, en considérant que « les règles de composition et de procédures dérogatoires au droit commun qui trouvent, selon le législateur, leur justification dans les caractéristiques spécifiques du terrorisme ne sauraient, sans porter atteinte au principe d'égalité devant la justice, être étendues à des infractions qui ne présentent pas les mêmes caractéristiques et qui ne sont pas nécessairement en relation avec celles visées à l'article 706-16 du nouveau code de procédure pénale » (Décision n° 86-213, avant dernier considérant).
De manière générale, et par ailleurs, vous censurez les dispositions pénales insuffisamment claires et précises (Décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993).
I.2. En l'occurrence, il est certain que la notion de « bande organisée » est en elle-même floue et imprécise, au point que la circulaire d'application du nouveau code pénal du 14 mai 1993 souligne la difficulté de distinguer cette notion de celles voisines comme la co-action, la complicité, la réunion, mais aussi l'instrument d'opportunité qu'elle pourrait constituer dans les mains du ministère public ou des services de police.
Si les infractions de trafic de stupéfiants, de proxénétisme aggravé, de traite des êtres humains, de terrorisme relèvent indéniablement de la criminalité organisée au sens criminologique du terme, tel n'est certainement pas le cas de la destruction, dégradation et détérioration d'un bien commis en bande organisée, incrimination susceptible d'être retenue pour les violences urbaines ou des actions syndicales excessives, du vol, de l'extorsion de fonds, de l'aide à l'entrée et au séjour d'un étranger en situation irrégulière. Si la première série d'infractions correspond à l'intention initiale du législateur, la seconde liste répond à une confusion des genres contraire aux principes constitutionnels. Au vu des débats parlementaires, il semble, en effet, que la volonté du législateur était de réprimer les infractions les plus graves commises contre les personnes et non celles dirigées contre les biens, seraient-ils publics, et dont le lien avec la grande criminalité paraît plus que ténu.
Au total, les quinze nouvelles catégories d'infractions ne participent d'aucune cohérence juridique ni plus que d'une quelconque politique pénale. Sont ainsi juxtaposées des infractions de gravité très différentes. Dans cette liste d'infractions, se trouvent insérées des qualifications pour lesquelles n'existaient jusqu'alors pas la circonstance aggravante de bande organisée.
Il importe de noter qu'avant la loi critiquée, cette notion de bande organisée, prévue par l'article 132-71 du code pénal, constituait une circonstance aggravante de la peine prononcée au stade du jugement, après qu'au terme du débat contradictoire, les auteurs, la matérialité des faits, l'intention des prévenus, avaient été définitivement établis par l'enquête et contrôlés par les juges, le plus souvent en collégialité.
Or, en l'espèce, les officiers de police judiciaire et les magistrats chargés de diriger les investigations ne sont pas en mesure au moment où elles débutent de caractériser avec la rigueur juridique nécessaire une telle qualification. Dès lors, en faisant d'une notion définie dans le code pénal pour justifier d'une aggravation de la peine encourue, une qualification prédéterminée, le législateur a méconnu les principes directeurs du procès pénal.
Il s'ensuit que la définition de cette infraction générique ne respecte pas le principe de légalité des délits et des peines, comme vous l'exigiez dans votre décision du 29 décembre 1983.
Les officiers de police judiciaire pourront recourir à une notion plastique leur ouvrant la voie pour des investigations très larges et extrêmement dérogatoires au droit commun, sans qu'à aucun moment leurs actes ne risquent la censure du juge !
Il en résultera que la procédure d'exception attachée à la nouvelle catégorie d'infractions critiquée sera en libre service pour les autorités d'enquête et de poursuite, selon leurs besoins du moment.
Le principe de la nécessité et de la proportionnalité des règles dérogatoires au droit commun est, à son tour, gravement méconnu.
Il faut ajouter qu'au regard de l'article 16 de la Déclaration de 1789 une telle impossibilité de critiquer devant le juge, l'usage d'une qualification ayant entraîné la mise en oeuvre de procédés d'investigations attentatoires aux libertés, viole le droit au recours tel que vous l'avez consacré à plusieurs reprises.
I.3. L'atteinte au principe de nécessité et la disproportion manifeste dont le législateur a entaché son appréciation, sont d'autant plus flagrantes que, encore une fois, les conséquences procédurales de cette qualification sont très lourdes du point de vue des libertés.
Ainsi, dès lors que les autorités d'enquête et de poursuites ont choisi la qualification la plus ouverte, sont possibles au stade de l'enquête et de l'instruction : les interceptions de correspondances à la demande du procureur (article 706-95 nouveau du code de procédure pénale), les perquisitions de nuit des locaux d'habitation en flagrance (article 706-96 nouveau du code de procédure pénale), le placement en garde à vue pendant 96 heures, y compris d'un mineur de plus de 16 ans, avec un report éventuel de la présence de l'avocat à la 48ème voire à la 72ème heure (article 63-4 du code de procédure pénale tel que rédigé par l'article 14 de la loi), la sonorisation des locaux d'habitation.
Un choix malheureux dans la qualification initiale, et dépourvu de sanction judiciaire à quelque moment que ce soit, fait par un officier de police judiciaire, même sous le contrôle du procureur ou du juge d'instruction, entraînera donc la mise en oeuvre d'un régime procédural très attentatoire aux libertés constitutionnellement protégées.
Imagine-t-on, par exemple, ce que sera l'enchaînement de circonstances lorsqu'un OPJ décidera de recourir à une telle qualification pour l'aide au séjour d'un étranger en situation irrégulière commis en bande organisée. C'est toute une famille, tout un quartier qui sera susceptible de subir les intrusions déjà décrites. Imagine-t-on, également, ce que sera l'enchaînement de circonstances si un OPJ décide de faire pareillement pour un vol de cyclomoteur ou de voiture commis à deux. L'atteinte aux biens, pour évidemment condamnable qu'elle soit, justifie-t-elle une débauche de moyens d'enquête de cette portée ?
Le test de proportionnalité appliqué au rapport existant entre le caractère flou et imprécis de la qualification retenue par le législateur, le caractère hétérogène des atteintes aux personnes et aux biens comprises par la liste retenue pour les articles 706-73 et 706-74 nouveaux, et les conséquences pour les droits et libertés individuelles qui découlent de la procédure attachée à ces infractions, ne peut que conduire à un constat d'inconstitutionnalité.
La censure sera d'autant plus encourue que les différents pouvoirs ainsi accordés aux autorités de poursuites révèlent en eux-mêmes plusieurs méconnaissances des droits et libertés constitutionnellement garanties.
I.4. Le régime de garde à vue définie par l'article 706-88 nouveau autorise une durée pouvant atteindre 4 jours avec un report de la visite de l'avocat (i) tout en étant applicable aux mineurs de plus de seize ans (ii).
(i) Une telle durée maximum est manifestement excessive et disproportionnée au sens de l'article 8 de la Déclaration de 1789, violant ainsi la liberté individuelle telle que garantie par l'article 2 de la Déclaration de 1789.
La possibilité de placer en garde à vue une personne pendant 96 heures existe déjà pour les actes de terrorisme et la répression du trafic de stupéfiant. Vous avez déjà admis des règles dérogatoires en ces matières pour d'évidentes raisons de sauvegarde de l'ordre public et du droit à la sécurité (Décision du 3 septembre 1986, précitée).
Mais, au cas présent, l'ampleur du champ d'application des articles 706-73 et 706-74 nouveaux marque le caractère manifestement disproportionné de cette contrainte. Le fait qu'un juge doive intervenir ne purge pas cette atteinte à la liberté.
Les modalités de renouvellement de la durée de garde à vue prévues à l'avant dernier alinéa de l'article 706-88 nouveau disposant que « si la nécessité de l'enquête ou de l'instruction (...) l'exigent (...) le juge des libertés et de la détention ou le juge d'instruction peuvent décider [par décision écrite et motivée non susceptible d'appel] que la garde à vue fera l'objet de deux prolongations de 24 heures chacune. Si la durée restante pour les investigations supplémentaires le justifient, une seule prolongation de 48 heures pourra être décidée selon les mêmes modalités.
Les conditions requises par le législateur pour permettre de procéder à deux renouvellements de 24 heures ou un seul de 48 heures, sont particulièrement imprécises et ne garantissent donc pas le respect des principes constitutionnels. Leur insuffisante rigueur et précision signalent, en tout état de cause, le caractère manifestement disproportionné au regard de l'objectif de sauvegarde de l'ordre public.
Ces dispositions portent d'autant plus atteinte aux libertés individuelles et au droit de la défense, qu'en application du dernier alinéa de l'article 63-4 du code de procédure pénale tel que rédigé par l'article 14
I de la loi querellée, le premier entretien avec un avocat est reporté à la 48ème heure lorsque l'enquête porte sur certaines infractions limitativement énumérées.
Une telle disposition ne peut être constitutionnellement justifiée et paraît, là aussi, manifestement disproportionnée au regard du but d'intérêt général de la loi.
Au regard du droit applicable – présence de l'avocat à la 36ème heure – cela constitue un recul non justifié. S'agissant d'un droit constitutionnellement garanti (Décision du 11 août 1993), cette régression ne peut que se heurter à l'effet cliquet que vous n'hésitez pas à faire jouer en la matière. Une telle mesure, si elle n'était pas censurée, symboliserait l'attachement rétrograde de la France à la culture de l'aveu qui a pourtant valu à notre pays d'être condamné à plusieurs reprises par la Cour européenne des droits de l'homme.
(ii) Le placement d'un mineur de plus de seize ans en garde à vue pendant 4 jours constitue une méconnaissance du principe fondamental reconnu par les lois de la République de droit pénal spécial et protecteur des mineurs que vous avez dégagé dans votre décision du 29 août 2002.
D'autant plus que vous avez eu l'occasion dans votre décision du 11 août 1993 de dire que la garde à vue d'un mineur, ici de plus de treize ans, devait être exceptionnelle s'agissant d'infractions d'une particulière gravité (précitée).
Cette mesure exceptionnelle n'existait pas jusqu'à présent dans nos textes puisqu'en matière de terrorisme, l'article 706-23 du CPP actuel précise que ce régime dérogatoire applicable ne concerne que les « personnes majeures ».
Dès lors, la possibilité de placer en garde à vue un mineur s'il existe « une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'une ou plusieurs personnes majeures ont participé, comme auteurs ou complices, à la commission de l'infraction » (article 14
III de la loi modifiant l'article 4 de l'ordonnance du 2 février 1945), porte une atteinte manifestement excessive au principe fondamental que vous avez consacré récemment et ne se justifie pas nécessairement par la gravité des infractions en cause. Encore une fois, et comme cela a été amplement montré, la liste des infractions prévues par l'article 706-73 nouveau couvre un champ qui ne saurait fonder une telle mesure.
On doit, en outre, relever une atteinte au principe d'égalité devant la loi dans la mesure où ne pourra être ainsi placée en garde à vue qu'une certaine catégorie de mineurs, celle ayant peut être un lien avec un majeur délinquant.
Du point de vue de la protection des mineurs, une telle circonstance, qui ne sera peut-être pas établie au final, ne peut justifier un tel traitement différencié. La censure est tout également encourue à ce titre.
I.5. Les articles 706-89 et suivants nouveaux concernant les perquisitions n'échapperont pas davantage à la censure.
Jusqu'alors, la perquisition de nuit n'était possible que dans le cas des enquêtes de flagrance en matière de terrorisme, de trafic de stupéfiant et de proxénétisme. La loi critiquée ouvre le champ des perquisitions nocturnes pour toutes les infractions visées par l'article 706-73, soit donc pour quinze types d'infractions très hétérogènes.
Comme en écho à l'article 76 de la Constitution de l'an VIII proclamant que « la maison de toute personne habitant le territoire français est un asile inviolable. Pendant la nuit, nul n'a le droit d'y entrer que dans le cas d'incendie, d'inondation ou de réclamation faite de l'intérieur de la maison », vous avez considérez que des perquisitions nocturnes par exception à l'article 59 du CPP insuffisamment encadrées dans le temps, et, dépourvues des garanties indispensables du point de vue du contrôle de l'autorité judiciaire, sont de nature à entraîner des atteintes excessives à la liberté individuelle (Décision du 16 juillet 1996).
En l'espèce, d'une part, il apparaît que ces perquisitions couvrent, en application du nouvel article 706-73 du code de procédure pénale précité un champ très large et que l'atteinte évidente à la liberté individuelle et à l'inviolabilité du domicile sont manifestement disproportionnées.
(i) En ce qui concerne la période de l'enquête de flagrance
D'autre part, il ressort de l'article 77 de la loi que l'enquête de flagrance pourra désormais durer jusqu'à deux semaines, au lieu de huit jours actuellement.
Dans ces conditions, la durée limitée qui était attachée aux perquisitions ayant lieu pendant l'enquête de flagrance, perd de sa pertinence. Certes, la durée maximum est prévue par la loi. Mais cette période serait substantiellement allongée. Jusqu'à présent, l'enquête de flagrance correspondait à l'hypothèse du délit en train de se commettre ou pour reprendre l'expression de la Cour de Cassation, à une durée dont le temps ne pouvait guère excéder un temps voisin de l'action.
En allongeant la période d'enquête de flagrance, le législateur a modifié les conditions justifiant les exceptions à la prohibition des perquisitions nocturnes.
Le rapport entre la nécessité de tels moyens d'investigation et le champ des infractions concernées, d'une part, et l'allongement de la période ouverte à l'enquête de flagrance, d'autre part, manifeste une atteinte excessive à la liberté individuelle.
(ii) En ce qui concerne la période de l'enquête préliminaire
L'article 706-90 du code de procédure pénale, dans la rédaction initiale du projet de loi déposé devant l'Assemblée nationale, disposait que, par dérogation aux dispositions de l'article 76 du même code, les visites domiciliaires et saisies de pièces à conviction peuvent être faites « sans l'assentiment de la personne concernée » dans le cadre d'une enquête préliminaire portant sur l'une des infractions entrant dans le champ d'application, toujours aussi vaste, de l'article 706-73.
Toutefois, à l'initiative du Sénat, la référence au « consentement de la personne » a été supprimée au motif que, dans les faits, lorsque celle-ci n'est pas consentante, « une information judiciaire est ouverte » afin de « surmonter » cet obstacle selon les déclarations du rapporteur. Cet argument, à l'appui d'un grave recul des droits et libertés, n'est pas recevable en termes de pratique judiciaire puisqu'il sous-entend que le juge d'instruction, magistrat du siège qui instruit à charge et à décharge, partagera nécessairement les vues, et donc avalisera les demandes, du procureur de la République en cette matière. En outre, de telles opérations sont autorisées, lorsqu'elles ne concernent pas des locaux d'habitation, en dehors des heures prévues à l'article 59 dudit code, à savoir entre 21 heures et 6 heures du matin.
Par ailleurs, le régime des perquisitions menées dans le cadre des enquêtes préliminaires de droit commun, prévu par l'article 76 du code de procédure pénale, a été modifié au paragraphe I bis de l'article 14 de la loi afin d'autoriser le recours à des perquisitions sans l'assentiment de la personne pour toutes les enquêtes portant sur des délits punis de plus de cinq ans d'emprisonnement.
Au total, le dispositif prévu aux articles 706-90 (nouveau) et 76 du code de procédure pénale autorise, dans le cadre de l'enquête préliminaire, d'une part, la conduite de perquisitions de nuit des locaux professionnels sans le consentement de la personne et, d'autre part, la réalisation de perquisitions de jour des locaux d'habitation également sans l'assentiment de l'intéressé. Ce faisant, ce régime méconnaît donc l'une des distinctions fondamentales opérées par le code de procédure pénale, constitutive d'une garantie pour les libertés individuelles grâce à une modulation des pouvoirs dévolus aux officiers de police judiciaire en fonction du cadre juridique de l'enquête dans lequel ils interviennent, à savoir l'enquête de flagrance ou préliminaire.
En effet, si l'article 56 du code de procédure pénale, inchangé depuis 1958, autorise, en cas de crime ou de délit flagrant, l'OPJ à perquisitionner de jour les locaux d'habitation sans le consentement de la personne, en revanche, ledit consentement a toujours été requis par le législateur dans le cadre des enquêtes préliminaires.
Certes, il existe une exception notable à ce principe et qui concerne les perquisitions menées en application de l'article 76-1 du code de procédure pénale introduit, à titre temporaire, par la loi du 16 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne. Cependant rappelons que cette loi, dont le Conseil n'a pas eu à connaître, limitait la possibilité de recourir au cours de l'enquête préliminaire aux perquisitions sans le consentement de la personne pour les seules investigations portant sur les infractions de trafic d'armes et de stupéfiants afin de renforcer l'efficacité de la lutte contre le terrorisme et ses sources de financement et ce, jusqu'au 31 décembre 2003 uniquement.
A la différence de ce dispositif, le régime prévu aux articles 76 et 706-90 (nouveau) du code de procédure pénale, par son caractère particulièrement général et permanent, ne protège pas suffisamment les libertés individuelles ni ne garantit de façon adéquate l'inviolabilité du domicile.
Enfin, il convient également de souligner que, si les perquisitions conduites en application des dispositions de l'article 706-90 (nouveau) doivent être autorisées par le juge des libertés et de la détention, son ordonnance n'est pas susceptible d'appel (article 706-92 nouveau), ce qui tend à priver les justiciables de toute voie de recours et, en conséquence, porte une atteinte excessive aux droits et libertés constitutionnellement protégés.
(iii) En ce qui concerne les perquisitions de nuit des locaux d'habitation dans le cadre de l'instruction
Là encore, si le droit en vigueur permet au juge d'instruction de délivrer une commission rogatoire aux fins de perquisition dans tous les lieux où peuvent être découverts des objets utiles à la manifestation de la vérité, il doit néanmoins respecter les dispositions de l'article 59 lorsqu'il s'agit du domicile de la personne mise en examen.
Or, les dispositions prévues à l'article 706-91 permettent la conduite de perquisitions la nuit et dans les locaux d'habitation pour toutes les infractions relevant de l'article 706-73  dans trois hypothèses : « 1° lorsqu'il s'agit d'un crime ou d'un délit flagrant ; 2° lorsqu'il existe un risque immédiat de disparition des preuves ou des indices matériels ; 3° lorsqu'il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'une ou plusieurs personnes se trouvant dans les locaux où la perquisition doit avoir lieu sont en train de commettre des crimes ou des délits entrant dans le champ d'application de l'article 706-73 ». Outre qu'elles s'appliquent à un champ d'infraction particulièrement vaste et recouvrent des hypothèses qui le sont tout autant, ces perquisitions doivent être autorisées par une ordonnance écrite du juge d'instruction comportant, notamment, « l'énoncé des considérations de droit ou de fait qui constituent le fondement de cette décision », qui n'est toutefois pas susceptible d'appel comme le prévoit l'article 706-92.
Dès lors, au regard de la gravité des atteintes portées à l'inviolabilité du domicile et compte tenu de l'absence de recours prévu par la loi, ces dispositions portent une atteinte excessive aux droits et libertés constitutionnellement protégés.
Pour l'ensemble des ces chefs et compte tenu de la jurisprudence précitée du Conseil, les articles 706-89 à 706-94 nouveaux, le dernier alinéa de l'article 76 issu de sa rédaction prévue au paragraphe I bis de l'article 14 doivent être déclarés contraires à la constitution.
I.6. Les articles 706-95, 706-96 et suivants nouveaux du code de procédure pénale concernant les interceptions de correspondance, les sonorisations et fixations d'images dans certains lieux violent l'article 2 de la Déclaration de 1789, le droit à la vie privée et l'inviolabilité du domicile et l'article 66 de la Constitution.
En premier lieu, il s'avère que les interceptions de correspondances à l'initiative du procureur de la République n'offrent pas de garanties suffisantes au regard de l'article 66 de la Constitution.
Le droit en vigueur figurant aux articles 100 et suivants du code de procédure pénale réserve au seul cadre de l'information judiciaire la possibilité de recourir à des écoutes téléphoniques. Rompant avec la logique de l'article 66 de la Constitution qui veut que les mesures attentatoires aux libertés soient prises par des juges du siège, l'article 706-95 nouveau autorise le procureur de la République à requérir la mise en place d'écoutes dans le cadre d'une enquête de flagrance ou de l'enquête préliminaire portant sur l'une des infractions entrant dans le champ, toujours aussi vaste, de la criminalité organisée au sens de l'article 706-73 nouveau.
Certes, vous avez déjà considéré que les magistrats du parquet font, à l'instar des magistrats du siège, partie de l'autorité judiciaire (Décision du 22 avril 1997). Mais, il demeure que vous avez réservé les mesures les plus graves au regard des libertés individuelles au contrôle des magistrats du siège.
Il convient en effet de rappeler que le droit antérieur à la loi du 10 juillet 1991, qui a inséré dans le code de procédure pénale les articles 100 à 100-7, limitait le recours aux écoutes au seul juge d'instruction sur le fondement de l'article 81 du même code, la Cour de Cassation ayant formellement exclu l'emploi des écoutes par des OPJ tant au cours de l'enquête de flagrance que préliminaire (Arrêt du 24 novembre 1989 de la Cour de cassation).
Certes, il appartiendra formellement au Juge des libertés et de la détention (ci-après : JLD) d'autoriser la mise en place de ces écoutes mais, comme il a été indiqué précédemment, la volonté du législateur de la loi du 15 juin 2000 de faire du JLD un magistrat d'expérience ayant rang de président ou de vice-président n'est plus partagée par le législateur de 2004 qui prévoit, qu'« en cas d'empêchement », le JLD en titre peut être remplacé par « le magistrat du siège le plus ancien dans le grade le plus élevé », ce qui ne saurait constituer une garantie suffisante de compétence pour effectuer l'ensemble des missions du juge des libertés et de la détention.
En effet, le déséquilibre sera grand entre, d'une part, des magistrats du parquet, hiérarchiquement soumis au Garde des sceaux dont les pouvoirs en matière de direction de l'action publique sont clairement affirmés à l'article 30 nouveau du code de procédure pénale tel que rédigé par l'article 63 du projet de loi et, d'autre part, des JLD inexpérimentés, qui ne sont pas en mesure de posséder des arguments leur permettant de douter du bien-fondé de la demande dont ils sont saisis.
Il convient de rappeler que le JLD n'est pas un juge spécialisé dans sa fonction, mais statuant le plus souvent à ce titre en sus d'autres fonctions. Or, la garantie des libertés suppose un travail de tous les instants. En chargeant sa fonction, paradoxalement, on l'éloigne de la disponibilité nécessaire pour oeuvrer efficacement pour les libertés individuelles.
On le voit, cette procédure, qui transfère au parquet des prérogatives réservées jusqu'alors au seul juge d'instruction, est déséquilibrée car insuffisamment protectrice des droits et libertés constitutionnels et doit donc être, à ce titre, censurée.
En second lieu, la possibilité de sonoriser les domiciles, lieux de travail et véhicules porte gravement atteinte à la liberté individuelle telle que garantie par l'article 2 de la Déclaration de 1789, l'inviolabilité du domicile.
La « sonorisation » et la « fixation d'images », euphémismes pour désigner l'intrusion policière au domicile privé, sont désormais autorisées dans le cadre des informations judiciaires portant sur l'une des infractions relevant de la criminalité organisée au sens des quinze catégories d'infractions définies à l'article 706-73 nouveau. Là encore, l'imprécision du champ de l'article 706-73 nouveau est lourde de conséquence pour les libertés individuelles.
La mise en place d'un Etat d'exception dont les caméras et les micros peuvent pénétrer dans les domiciles, y compris la nuit « à l'insu ou sans le consentement du propriétaire ou du possesseur du véhicule ou de l'occupant des lieux » comme le prévoit le deuxième alinéa de l'article 706-96 nouveau du code de procédure pénale, heurte, de principe et de plein fouet, l'article 2 de la Déclaration de 1789 et le droit à la vie privée.
Le recours à l'autorisation du juge ne peut sauver un tel mécanisme. Sauf à considérer que l'Inquisition, dont les raffinements de procédure n'avaient d'égal que le raffinement de ses techniques d'obtention de l'aveu, offre un modèle de garantie pour les libertés.
Si, pour les seuls besoins du raisonnement, l'on se place du seul côté des garanties, le dispositif proposé à l'article 706-98 nouveau ne supporte pas davantage la critique dès lors qu'il ne prévoit aucune limitation dans le temps du recours aux sonorisations. En effet, celles-ci peuvent être « renouvelées » « dans les mêmes conditions de forme et de durée », à savoir par période de quatre mois. Or, vous avez toujours veillé à ce que le législateur s'assure que le recours aux mesures d'investigation les plus intrusives soit strictement nécessaire et limité dans le temps.
En l'espèce, cette condition fait radicalement défaut et, en conséquence, porte une atteinte disproportionnée à la liberté individuelle et au droit à la vie privée ainsi qu'à l'inviolabilité du domicile2.
C'est pourquoi, les auteurs de la saisine, profondément attachés au droit à la sécurité pour tous, ne peuvent accepter que celle-ci justifie le recours à tous les moyens dont le prix à payer en termes de libertés est extravagant d'autant qu'aucune garantie procédurale n'est véritablement offerte.
I.7. L'article 706-104 nouveau du code de procédure pénale écarte toute nullité en cas de pratique abusive et autre détournement de procédure
Comme vous l'avez admis en matière de lutte contre la fraude fiscale, « pour faire pleinement droit de façon expresse tant aux exigences de la liberté individuelle et de l'inviolabilité du domicile » qu'à celles de la lutte contre la criminalité et la délinquance organisée, la loi, sous peine d'être déclarée inconstitutionnelle, doit « être assorties de prescriptions et de précisions interdisant toute interprétation ou toute pratique abusive » (Décision n°83-164 DC du 29 décembre 1983).
Cette décision préfigure celle du 3 septembre 1986, par laquelle vous avez certes admis une procédure dérogatoire au droit commun pour la répression des actes de terrorisme, mais censuré un article qui étendait ces règles dérogatoires à de trop nombreuses infractions en considérant que « les règles de composition et de procédures dérogatoires au droit commun qui trouvent, selon le législateur, leur justification dans les caractéristiques spécifiques du terrorisme ne sauraient, sans porter atteinte au principe d'égalité devant la justice, être étendues à des infractions qui ne présentent pas les mêmes caractéristiques et qui ne sont pas nécessairement en relation avec celles visées à l'article 706-16 nouveau du code de procédure pénale » (Décision n° 86-213, avant dernier considérant).
Or, l'article 706-104 nouveau dispose que le fait qu'à l'issue de l'enquête ou de l'information ou devant la juridiction de jugement la circonstance aggravante de bande organisée ne soit pas retenue « ne constitue pas une cause de nullité des actes régulièrement accomplis ».
Par cette disposition, le législateur permet donc que la procédure pénale d'exception devienne celle de droit commun et méconnaît le principe constitutionnel de proportionnalité entre la nature des opérations mises au service de l'élucidation des affaires et la protection des libertés individuelles.
Il est vrai que les articles 706-24, 706-28 et 706-35, inscrits dans le Livre IV du code de procédure pénale intitulé « de quelques procédures particulières », instaurent des cadres dérogatoires de perquisitions en matière de terrorisme, de stupéfiant et de proxénétisme. Mais, contrairement à la loi contestée, ils excluent expressément la validation des procédures incidentes en disposant que « ces opérations ne peuvent, à peine de nullité, avoir un autre objet que la recherche et la constatation des infractions » autres que celles prévues en matière de terrorisme, de stupéfiant ou de proxénétisme.
Seule cette garantie procédurale, vous a permis d'accepter la création de procédures dérogatoires au droit commun en notant que le législateur « a précisé [...] que les opérations en cause ne peuvent, à peine de nullité, laquelle revêt un caractère d'ordre public, avoir un autre objet que la recherche et la constatation des infractions qu'il a visées » (Décision n°96-377 du 16 juillet 1996).
Pour cette raison, et a fortiori pour des infractions couvrant un champ d'application beaucoup plus large que celui couvert par les articles 706-24, 706-28 et 706-35, vous ne pourrez que constater qu'en l'espèce le législateur, en écartant « la seule garantie procédurale appropriée » à la création de procédures dérogatoires et exceptionnelles, a porté une atteinte particulièrement grave - et inédite - aux droits et libertés constitutionnellement protégés.
De tous ces chefs, la censure des articles 1er et 14 de la loi est certaine.
II. Sur l'article 63 de la loi
Cette disposition modifie l'article 30 du code de procédure pénale en donnant au ministre de la justice la faculté de donner des instructions individuelles et écrites versées au dossier. Ce pouvoir doit être mis en perspective avec les modifications de la procédure pénale organisées par le reste de la loi en cause et notamment du rôle des procureurs dans la direction des enquêtes et dans le prononcé des sanctions.
Elle méconnaît le principe de la séparation des pouvoirs et ensemble les articles 2 et 16 de la Déclaration de 1789, et l'article 66 de la Constitution.
La possibilité ouverte au Garde des Sceaux d'orienter la conduite de l'action publique et donc, par exemple, de favoriser des qualifications plus ou moins graves de conséquences, telle l'une de celle figurant à l'article 706-73 nouveau, et de demander le jugement de telle ou telle affaire selon la procédure de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, lui permet de s'immiscer directement dans la conduite du procès pénal.
Tout le monde mesure à quel point cette immixtion du pouvoir exécutif dans la conduite, non pas d'une politique publique relevant de l'article 20 de la Constitution, mais du procès pénal concernant des individus renverse la logique de notre système démocratique. Un ministre pourra donc influencer directement l'appréciation d'une faute individuelle par l'autorité judiciaire, y compris après avoir contribué au choix d'une procédure attentatoire aux libertés. L'exemple est simple : l'instruction donnée de choisir une qualification de délit commis en bande organisée conduira à appliquer le régime de garde à vue prolongée, de sonorisation des domiciles privés, des perquisitions nocturnes
Ni la sûreté, ni la garantie des droits ne peut être alors regardée comme assurée. La séparation des pouvoirs n'est plus déterminée.
Il faut, d'ailleurs, s'interroger sur le risque pour le principe d'égalité devant la loi d'une telle participation politique au procès pénal.
Un tel pouvoir, inscrit dans une évolution si particulière de notre procédure pénale, ne peut être constitutionnellement admis.
III. Sur l'article 137 de la loi
Cet article crée une section 8 dans le Chapitre Ier du Titre II du Livre II du code de procédure pénale, articles 495-7 et suivants, organisant la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité. Cette procédure dite du « plaider coupable » donne le pouvoir au procureur de la République de proposer à la personne poursuivie pour un délit puni de cinq ans au plus de prison, une sanction qui sera homologuée par un juge du siège. Si cette procédure se déroule en présence de l'avocat du prévenu, elle a lieu hors toute publicité. Seule la lecture de l'éventuelle ordonnance d'homologation est publique. Quant à la victime identifiée, elle n'est appelée qu'au stade de l'homologation pour faire valoir ses intérêts civils.
Une telle procédure méconnaît le droit à un procès équitable, le principe de présomption d'innocence et l'égalité devant la justice.
III.1. Sur la méconnaissance du droit à un procès équitable
Confronté à un mécanisme de même nature mais de portée bien moindre, vous avez jugé « qu'en vertu de l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, tout homme est présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable ; qu'en vertu de l'article 66 de la Constitution, l'autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle ; que le principe du respect des droits de la défense constitue un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République réaffirmés par le Préambule de la Constitution de 1946, auquel se réfère le Préambule de la Constitution de 1958 ; qu'il implique, notamment en matière pénale, l'existence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties ; qu'en matière de délits et de crimes, la séparation des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement concourt à la sauvegarde de la liberté individuelle » (Décision n° 95-360 DC du 2 février 1995).
(i) Au cas présent, la procédure critiquée met dans la main de l'autorité de poursuite, la possibilité de proposer la peine d'emprisonnement ou / et d'amende encourue. Le principe de séparation des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement est violé. Il importe de relever que cette phase de la procédure n'est pas publique. A cet égard, la présence de l'avocat ne peut suffire pour contrebalancer la confusion des pouvoirs ainsi confiés au ministère public.
Le droit à un procès équitable qui comprend l'égalité des armes, ne peut se satisfaire d'une phase de procédure au cours de laquelle, la personne poursuivie sera en situation de subir une pression réelle sous la menace d'un placement en détention provisoire ou sous contrôle judiciaire, ou d'une aggravation de la sanction encourue en cas de refus de la proposition du procureur. L'assistance de l'avocat pour indispensable qu'elle soit n'est pas suffisante dans une telle situation.
Cette méconnaissance des principes directeurs du procès pénal, qui concerne environ la moitié des infractions prévues par le code pénal, est d'autant moins acceptable que le ministère public est placé sous l'autorité renforcée du ministre de la justice et des procureurs généraux, ainsi que le prévoit les articles 63 et 64 de la présente loi. Or, parallèlement, comme cela a déjà été dit, les garanties d'indépendance des magistrats du parquet sont demeurées figées et la révision constitutionnelle votée dans les mêmes termes par les deux assemblées à cette fin est toujours en attente d'une convocation du Congrès.
Autrement dit, on augmente le pouvoir hiérarchique sur le ministère public pour dans le même mouvement accroître ses pouvoirs en rompant le principe de séparation des autorités de poursuite et des autorités de jugement.
Une telle évolution méconnaît le droit à un procès équitable tel que garanti constitutionnellement.
C'est en vain que l'on opposerait à cette méconnaissance des droits fondamentaux, la compétence d'homologation reconnue à un magistrat du siège. D'abord, le fait que cette phase procédurale intervienne ultérieurement rompt l'unité du procès pénal et ne rétablit aucun équilibre. Ensuite, et ce point mérite d'être développé par la suite, l'homologation a lieu en chambre du conseil, soit sans publicité. Ce qui du point de vue du droit à un procès équitable pose un problème dirimant.
(ii) Une autre atteinte insupportable au droit à un procès équitable découle de l'absence de publicité des débats précédant l'homologation.
Les droits de la défense ne se résument pas à la présence de l'avocat et, en écho à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, exige que la procédure soit publique. C'est là une garantie de l'indépendance et de l'impartialité de la juridiction qui prononce la sanction, une garantie contre les pressions que pourrait subir un accusé et que la présence de l'avocat ne suffirait pas à surmonter tant elle serait forte, une garantie de l'égalité des armes, une garantie aussi pour la société que la justice est la même pour tous.
Encore une fois, le renforcement du pouvoir hiérarchique pesant sur les magistrats du parquet rend plus inacceptable la mise en oeuvre d'une procédure à moitié secrète.
En rendant la justice au nom du peuple souverain, l'autorité judiciaire le fait aussi sous son regard. Il en va de la séparation des pouvoirs au sens même que lui donne l'article 16 de la Déclaration de 1789.
S'en affranchir serait livrer la justice à la suspicion et le pacte républicain à la tempête.
Nul ne pourrait admettre que la seule lecture publique de l'ordonnance d'homologation puisse constituer au regard des ces principes si essentiels à une société démocratique, une mesure de nature à respecter le principe de publicité au coeur du droit à un procès équitable.
III.2. Sur le principe de la présomption d'innocence
L'article 9 de la Déclaration de 1789 garantit la présomption d'innocence. Ce principe de valeur constitutionnelle constitue en définitive une règle de procédure imposant à l'autorité de poursuite de faire la preuve de la culpabilité de la personne mise en cause. Son lien avec l'égalité des armes dans le procès pénal est évident.
C'est ainsi que vous avez validé certaines dispositions du traité portant création de la Cour pénale internationale en considérant que « l'accusé bénéficie de la garantie de ne pas se voir imposer le renversement du fardeau de la preuve ni la charge de la réfutation pour en déduire que sont en conséquence respectées les exigences qui découlent de l'article 9 de la Déclaration » (Décision n° 98-408 DC).
Il s'en infère que la personne poursuivie ne saurait être placée en situation de s'accuser elle-même, mais seulement de reconnaître les faits prouvés au préalable par l'autorité de poursuite. Cela suppose que les conditions de la procédure soit équilibrées pour pallier toute reconnaissance de culpabilité trop large ou trop soudaine pour éviter de subir une sanction excessivement lourde.
Or, le système critiqué instaure davantage une présomption de culpabilité qu'un aménagement de la présomption d'innocence. Surtout, les conditions de la procédure, dont l'absence de publicité des débats et l'absence de la victime dans la première phase de la comparution, ôtent toute cohérence à l'administration de la preuve pénale.
III.3. Sur la méconnaissance du principe d'égalité devant la justice qui découle de celui d'égalité devant la loi
Le principe d'égalité devant la justice que vous avez consacré à de multiples reprises est ici méconnu d'un triple point de vue. D'abord, à l'égard des personnes poursuivies pour les mêmes faits. Ensuite, en ce qui concerne les victimes des infractions. Enfin, au regard de la société dans son ensemble.
(i) Le principe d'égalité devant la justice exige que toute personne jugée pour les mêmes faits le soit dans les mêmes conditions. Or, en organisant une procédure hors publicité, pour l'essentiel du procès, rien ne garantit que les propositions de peine seront faites sur des bases objectives et rationnelles.
(ii) Comme vous l'avez jugé, le droit à un procès équitable et le principe d'égalité devant la justice impose que les parties au procès pénal soient traitées de façon équilibrée. En l'espèce, cela n'est pas possible dès lors que la victime sera exclue de la phase au cours de laquelle sera établie la matérialité des faits et la culpabilité de la personne poursuivie.
Concevoir que cette première phase du procès pénal puisse se dérouler en l'absence de la victime, outre qu'elle révèle une méconnaissance grave de la réalité judiciaire, heurte l'égalité des parties et empêche que le principe de la contradiction qui figure au coeur des droits de la défense remplisse son office. La vérité ne peut y trouver son compte pas plus que la paix sociale.
L'arrivée de la victime identifiée, ce qui permet de s'interroger sur celles ne l'étant pas, au stade de l'homologation ne peut compenser son absence pendant la phase cruciale au cours de laquelle les faits et leur portée seront admis ou récusés.
Il convient de s'interroger sur la proposition de sanction en l'absence de la victime et donc de l'impossibilité de mesurer la réalité du dommage subi par elle, pris dans toutes ses dimensions, et du trouble concrètement causé à l'ordre social.
Ceci constitue un obstacle à la manifestation de la vérité, et peut, paradoxalement, contrarier le principe de la présomption d'innocence qui, parfois, peut bénéficier des lumières de la victime.
C'est là une régression sans précédent quant aux droits des victimes.
(iii) Enfin, l'égalité devant la loi constitue une exigence pour la société dans son ensemble. La confiance dans l'institution judiciaire repose aussi sur la certitude que la justice sera égale pour tous. La nécessité et la proportionnalité des peines, la prise en compte de la personnalité de la personne en cause, sont autant d'éléments qui peuvent conduire à des décisions différentes.
Mais, ces décisions de justice toujours uniques sont acceptables car placées sous le regard du peuple souverain. Pour reprendre l'expression de nos amis britanniques, il ne suffit pas que la justice soit rendue, il faut encore que l'on ait le sentiment qu'elle l'a été.
Une procédure à moitié secrète qui n'exclut pas les pressions sur certaines personnes poursuivies ou la bienveillance pour d'autres, la présence retardée de la victime, le poids renforcé de l'autorité hiérarchique du ministre de la justice et des procureurs généraux sur les procureurs investis de ces nouveaux pouvoirs, ne sont pas de nature à satisfaire le principe d'égalité devant la justice.
Sa revendication est de tous les instants. Aujourd'hui, plus que jamais, elle doit être entendue.
De tous ces chefs, la censure est encourue.
IV. Sur l'article 48 de la loi
Cet article institue un fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles, y compris les mineurs, assorti de contraintes à respecter sous le contrôle des autorités de police ou de gendarmerie.
Les auteurs de la saisine ne peuvent qu'être en accord avec l'utilisation de moyens de nature à prévenir les infractions sexuelles et ont, en leur temps, agi dans ce sens.
Il demeure néanmoins, qu'en l'espèce, ce mécanisme méconnaît l'article 8 de la Déclaration de 1789 et le principe fondamental reconnu par les lois de la République de spécialité du droit des mineurs, et le droit à la vie privée. En particulier, la disproportion manifeste entre le régime choisi et les contraintes pesant sur la liberté individuelle sont constitutionnellement inacceptables.
(i) L'inscription des mineurs de plus de 10 ans dans un tel fichier viole le principe fondamental que vous avez consacré dans votre décision du 29 août 2002 et notamment l'idée de mesure éducative propre à faciliter la réinsertion sociale et la construction de sa personnalité. La stigmatisation qui s'ensuivra sera certainement destructrice. Elle pourra durer pendant deux ou trois décennies.
(ii) La disproportion manifeste est caractérisée dès lors que les personnes condamnées seront obligés de pointer deux fois par an au service de police ou de gendarmerie de son département pour justifier son adresse. Or, cette mesure confond la peine prononcée et la peine encourue. Autrement dit, sera fichée la personne non pas selon la peine prononcée mais selon la sanction théorique qu'elle a encourue.
L'absence de nécessité au sens de l'article 8 de la Déclaration de 1789 est flagrante.
(iii) Le croisement desdits fichiers que permettent les articles critiqués allant au-delà des seules autorités de police et de gendarmerie, comprenant donc des administrations, porte une atteinte disproportionnée à la vie privée de chaque individu.
Pour toutes ces raisons, la censure est encourue.
Préalablement à l'exposé des griefs et moyens développés à l'encontre de la loi, les saisissants entendent rappeler que, dans un Etat de droit, le droit à la sécurité, que nul ne conteste, doit être concilié avec le droit à la sûreté tel qu'il découle de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, c'est à dire avec le droit de n'être ni poursuivi, ni arrêté, ni détenu, ni condamné arbitrairement.
La protection de la liberté individuelle repose aussi sur l'article 16 de la Déclaration de 1789 selon lequel « Toute société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution ».
Afin d'éviter toute mauvaise compréhension de la saisine, ses auteurs entendent rappeler leur attachement républicain à la poursuite de l'objectif de sauvegarde de l'ordre public comme un des éléments d'une société garantissant le respect de l'autre, mais dans le respect des droits et libertés constitutionnellement protégés. Il en va particulièrement ainsi lorsque se trouvent en cause les formes les plus graves de la criminalité. Sont alors justifiées des procédures singulières dérogatoires au droit commun mais qui doivent être strictement définies, limitées dans le temps, et entourées de l'ensemble des garanties des droits les plus précises et effectives possibles. Mais l'invocation de circonstances exceptionnelles justifiant la mise en oeuvre de règles particulières, à la condition qu'elles soient rigoureusement encadrées, ne saurait légitimer le glissement insidieux de telles procédures extraordinaires vers un Etat d'exception permanent, sauf à modifier radicalement la nature de notre système démocratique et son équilibre judiciaire.
L'enjeu de la présente saisine est là. Il est majeur.
Or, c'est à vous qu'incombe, en fin de procédure législative, la lourde responsabilité de faire respecter la pérennité de cet équilibre, fondamental pour notre pacte républicain.
Heureusement, il ressort de votre jurisprudence, en écho aux principes dégagés par la Cour européenne des droits de l'homme, que sont censurées les dispositions dont la rédaction et les possibilités de mise en oeuvre sont de nature à porter une atteinte excessive et manifestement disproportionnée aux libertés individuelles de tout individu, quelle que soit sa condition sociale, son origine ou sa nationalité.
Ainsi, au regard de votre jurisprudence, ne peuvent être admises, par exemple, les mesures procédurales non nécessaires et manifestement disproportionnées au regard des droits et libertés constitutionnellement protégés (Décision du 16 juillet 1996), l'absence ou l'insuffisance de garanties effectives de ces droits et libertés dont le droit pour chacun de bénéficier d'une procédure pénale et d'un procès juste et équitable conduits sous le contrôle réel d'une autorité judiciaire pleinement indépendante et impartiale (Décisions des 19 et 20 janvier 1981, 2 février 1995). Ces principes participent du respect des libertés individuelles, de la présomption d'innocence et, nul ne peut l'ignorer en ce moment, du principe d'égalité de tous devant la justice qui découle de celui d'égalité devant la loi.
Pourtant, et malgré une mobilisation sans précédent des professions judiciaires, avocats et magistrats réunis, des universitaires, de multiples associations, et d'instances indépendantes comme la Commission nationale consultative des droits de l'homme, la loi critiquée rompt l'équilibre autour duquel s'est toujours ordonnée notre justice pénale.
Aussi, avant de critiquer dans le détail plusieurs articles de la loi qui vous est déférée, il apparaît indispensable de remettre en perspective la logique dangereuse de ce texte, très long et fourre-tout, où cohabitent les infractions les plus graves avec celles les moins troublantes pour l'ordre public, telle la mise en fourrière des véhicules automobiles.
Certes, l'habileté de sa rédaction consiste à noyer les atteintes aux principes constitutionnels dans un fatras de dispositions qui, lues isolément, pourraient paraître sans grand danger pour les libertés. Evidemment, vous ne vous laisserez pas prendre à cette opération de camouflage et de banalisation de l'Etat d'exception. Comme vous l'avez mesuré, le rapprochement de plusieurs articles de la loi montre que notre procédure pénale risque ainsi de changer de nature, favorisant de façon inédite les autorités de poursuites, sous le contrôle du ministre de la justice, au détriment des libertés individuelles et des garanties constitutionnelles y étant substantiellement attachées.

Pour s'en convaincre, quelques illustrations suffisent. Qu'on en juge.
En premier lieu, l'article 1er de la loi use de la notion de « bande organisée » en l'accolant à toute une litanie d'infractions, quinze, de nature très différentes les unes des autres puisque allant des crimes de traite des êtres humains aux actes de terrorisme en passant par le vol et la destruction d'un bien, ou bien encore l'aide au séjour d'un étranger en situation irrégulière. S'y ajoute une liste non exhaustive d'autres crimes et délits dont la définition est laissée au hasard des lectures du code pénal et qui ne subissent qu'incomplètement les effets de cette qualification spéciale. Le lien entre cette liste d'infractions et la grande criminalité n'apparaît pas clairement. La justification d'une procédure extraordinaire tous azimuts non plus.
Est ainsi créée une nouvelle catégorie d'infractions en parfaite contradiction avec l'article 8 de la Déclaration de 1789 dont découlent les principes de nécessité et de légalité des délits et des peines.
En effet, il s'avère, de l'avis général, que cette notion de « bande organisée », figurant à l'article 132-71 du code pénal, est floue et imprécise. Comme le relève la CNCDH, elle se rattache davantage à un concept de criminologie qu'à une définition claire. Difficile à appréhender, elle était, avant cette extension du domaine de la lutte contre la criminalité sous toutes ses formes, une circonstance aggravante utile à la juridiction de jugement pour, le cas échéant, justifier, en droit, le prononcé d'une peine alourdie. Son usage délicat intervenait donc en fin de procédure et après que toutes les investigations ont été conduites et préalablement contrôlées grâce au travail, le plus souvent collégial, des juges du siège.
A l'inverse, dans la nouvelle loi, cette notion a pour but de permettre la mise en oeuvre, ab initio, de règles de procédure pénale exceptionnelles et particulièrement attentatoires aux libertés individuelles puisque justifiant, notamment, l'allongement de la durée de la garde à vue, y compris pour certains mineurs de plus de 16 ans, et le retardement de l'arrivée de l'avocat pendant cette période de rétention policière, la pose d'écoutes et de caméras aux domiciles privés des personnes, les perquisitions de nuit dans les domiciles privés. Dans la société du spectacle et de la vérité policière révélée, cette loi ouvre sur big brother. Dans l'Etat de droit, elle viole certainement les libertés constitutionnellement garanties.
Le renversement de logique éclate dès lors que le recours à cette qualification imprécise se trouve soumis au choix des officiers de police judiciaire qui pourront l'utiliser, par exemple, pendant l'enquête de flagrance dont la durée peut désormais atteindre quinze jours.
Le caractère incroyablement attentatoire aux droits et libertés triomphe quand on considère, aux termes du nouvel article 706-104 du code de procédure pénale, qu'à l'issue de l'enquête policière ou de la procédure judiciaire, le fait que la circonstance de bande organisée ne soit pas retenue, ne constitue pas une cause de nullité des actes accomplis.
Autrement dit, la loi met à la disposition des officiers de police judiciaire une notion floue et imprécise, qui justifie les mesures les plus graves contre les libertés individuelles, mais dont l'emploi erroné ne fait l'objet d'aucune sanction judiciaire !
Les auteurs de la saisine souhaitent redire ici leur soutien à l'esprit républicain qui anime la police et la gendarmerie, lesquelles s'acquittent généralement bien de leurs lourdes tâches. Mais ils entendent redire que la garantie des droits au sens de l'article 16 de la Déclaration de 1789 suppose un équilibre dans la conduite du procès pénal, lui-même protecteur des forces de l'ordre en évitant les mises en causes injustifiées.
A vrai dire, on se demande pourquoi les autorités de police devraient renoncer à utiliser cette opportunité dans le plus grand nombre de cas, dès lors que rien ne viendra sanctionner leur erreur de départ. Et quand les « plombiers » viendront retirer les caméras et micros installés pendant quatre mois chez vous, vous libéreront des quatre jours de garde à vue, quitteront votre domicile au petit matin blême sous les yeux de vos enfants inquiets du bruit mais rassurés de voir que la police veille, sans doute obtiendrez vous des excuses pour ce « dérangement dû à une erreur de notre opérateur »...
On se demande surtout comment, au regard de votre jurisprudence, et par exemple de votre décision du 16 juillet 1996, un tel régime procédural extensif et attrape-tout peut être admis à l'aune de l'article 8 de la Déclaration de 1789 et des principes de légalité criminelle, de nécessité et de proportionnalité des peines.
En deuxième lieu, il apparaît que la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, telle que prévue par l'article 137 de la loi, viole le droit à un procès équitable et à l'égalité des armes, les principes de présomption d'innocence et d'égalité devant la justice.
Le « plaider coupable » ainsi institué, indéniablement dépourvu des garanties qui existent dans d'autres pays - dont les Etats-Unis - pour des procédures de même nature, se traduira par un accord entre le ministère public - le procureur - et la partie comparaissant assistée de son avocat. D'une part, cette procédure méconnaît le principe de séparation des autorités d'instruction et de jugement (votre décision du 2 février 1995) et crée une confusion entre l'action de poursuite et la décision de justice. D'autant plus que, d'autre part, cet accord aura lieu dans le secret d'un huis clos qui heurte de plein fouet le droit constitutionnel à être jugé publiquement par un tribunal indépendant et impartial. Toutes les pressions sont possibles, dont celle de voir poindre la détention provisoire ou le risque d'une peine plus lourde en cas de refus de l'accord proposé par le procureur. A cet égard, l'homologation par le juge du siège en chambre du conseil ne saurait suffire pour considérer cette procédure comme conforme aux exigences de votre jurisprudence. La lecture du seul résultat de l'homologation en audience publique n'est ici qu'un faible alibi ne trompant personne. Comment, enfin, ignorer que cette justice à moitié secrète et qui saurait rester discrète selon les circonstances et les personnes concernées, permettrait que des individus se trouvant dans des situations objectivement semblables ne soient pas traités de la même façon. Quant à la victime identifiée, elle sera convoquée, devant le président du tribunal, au dernier stade de l'homologation lorsque l'essentiel sera joué. Exclure de la sorte la victime du procès pénal, constitue une régression majeure qui méconnaît, là encore, le droit au recours garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789 et l'égalité devant la loi.
En son temps, Jean de La Fontaine rappelait « Selon que vous serez puissant ou misérable, les jugements de cour vous rendront blanc ou noir ».
Il est vrai que c'était avant 1789.
En troisième lieu, méconnaissant le principe fondamental reconnu par les lois de la République dégagé par vous dans votre décision du 29 août 2002, la loi prévoit que le mineur de plus de 16 ans pourra être placé en garde à vue pendant quatre jours, s'il est mêlé à une affaire où un adulte est susceptible d'être en cause. Jamais encore, une telle atteinte au droit pénal spécial protecteur des mineurs n'avait été envisagée hormis en matière de trafic de stupéfiants. Une extension de cette exception à quinze catégories d'infractions, dites de criminalité organisée dont les frontières sont mal définies, est incompatible avec les principes directeurs du droit pénal des mineurs.
En outre, on ne peut que relever une atteinte au principe d'égalité devant la loi dans la mesure où ne pourra être placée en garde à vue excessivement prolongée une certaine catégorie de mineurs, celle ayant peut être un lien avec un majeur délinquant.
Doit également être relevée l'atteinte insoutenable à la dignité de l'enfant par la présence éventuelle dans les fichiers de police de mineurs dès l'âge de dix ans.
Il faut ajouter en dernier lieu à ce panorama général, que l'élargissement des pouvoirs de police placés sous le contrôle théorique des magistrats du parquet ainsi que la compétence accordée au procureur de la République de décider de la culpabilité et d'une peine de prison concernant environ la moitié des infractions définies dans le code pénal, le sont alors que la loi critiquée asseoit le pouvoir hiérarchique du ministre de la justice sur la conduite de l'action publique. L'article 63 de la loi confie au Garde des Sceaux le pouvoir de donner des instructions particulières versées au dossier (article 30 nouveau du code de procédure pénale) et l'article 64 du texte renforce le pouvoir des procureurs généraux à l'égard des procureurs de la République (article 35 de ce code).
Dans le même temps, la révision constitutionnelle votée dans les mêmes termes par l'Assemblée Nationale et le Sénat pour accroître les garanties d'indépendance des magistrats du parquet, en particulier grâce aux règles de nomination, n'a toujours pas été soumise au Congrès. Pourtant elle a été, naguère, voulue par le Président de la République.
Certes, vous avez déjà décidé que les magistrats du siège et du parquet sont tous membres de l'autorité judiciaire, tout en indiquant qu'à partir d'un certain degré d'atteinte aux libertés, seul le magistrat du siège peut remplir la mission déterminée par l'article 66 de la Constitution (Décision du 11 août 1993). Mais, en revanche, jamais vous n'avez été confronté à un tel accroissement des pouvoirs du ministère public, alors cependant que son indépendance n'a pas été davantage protégée. Alors que l'on augmente la subordination hiérarchique des magistrats du parquet, au lieu de garantir davantage leur indépendance, on accentue leur prééminence dans le cours de la procédure pénale au détriment des parties et des magistrats du siège, avant, in fine, de leur donner le pouvoir de décider des peines après avoir conduit ou supervisé, de plus ou moins loin, l'enquête de police. Cette inversion de la rationalité de notre système judiciaire se fait au détriment des droits et libertés fondamentaux.
Le constat est amer, le danger est immense.
Les nouveaux pouvoirs accordés au juge des libertés et de la détention ne doivent pas égarer. Ils conduiront, en le plaçant sous une masse de travail dépassant la spécificité initiale de la fonction, à rendre de moins en moins effective la réalité du contrôle qu'il pourra exercer au bénéfice des libertés. Les apparences seront sauves ; mais seulement elles.
L'article 66 de la Constitution faisant de l'autorité judiciaire la gardienne des libertés individuelles est alors vidé de sa substance et l'article 2 de la Déclaration de 1789 garantissant le droit à la sûreté méconnu.
Le mouvement opéré par la loi en cause rompt l'équilibre de notre système judiciaire et, au-delà, de notre régime démocratique. Le corps social, si attentif à l'égalité devant la loi, ne comprendrait pas que s'installe, au travers des pièces éparses d'un puzzle qui, une fois assemblé, laisserait apparaître le visage du Leviathan, un régime d'exception où le droit à la sûreté serait réduit à une part congrue mais de choix pour certains et où, bientôt, la liberté deviendrait une revendication incongrue.
Le parfum d'inconstitutionnalité qui se dégage de cette loi est entêtant. Il vous appartient de rouvrir les fenêtres pour la liberté.

A l'appui de cette saisine, nous développons à l'encontre de l'ensemble de la loi les griefs et moyens suivants à l'encontre, en particulier, des articles 1er, 14, 48, 63 et 137 de la loi, et tous autres à soulever même d'office.
I. Sur les articles 1er et 14 de la loi
Ces articles créent un titre XXV dans le Livre IV du code de procédure pénale relatif à la procédure applicable à la criminalité et à la délinquance organisée. Le nouvel article 706-73 énumère une liste d'infractions, quinze au total, dont la caractéristique commune est d'être définie par le renvoi à la notion de « bande organisée ». Cette qualification particulière a pour conséquence immédiate d'entraîner l'application d'un régime procédural dérogatoire au droit commun très attentatoire aux libertés individuelles. En effet, il s'ensuit, notamment, que la durée de garde à vue et le moment de présence de l'avocat sont alors plus rigoureuses, y compris pour les mineurs de plus de 16 ans, la possibilité de poser des caméras et des micros dans les domiciles privés est créée comme celle de procéder plus largement à des perquisitions nocturnes en tout lieu.
I.1. Les dispositions créant ces nouvelles infractions dites en « bande organisée » encourent la censure en ce qu'elles méconnaissent l'article 8 de la Déclaration de 1789 et les principes de nécessité, de légalité des délits et des peines, mais aussi le droit au recours tel qu'il résulte de l'article 16 de la Déclaration de 1789.
Dans une espèce assez proche, vous avez ainsi invalidé pour disproportion manifeste à l'aune des principes sus-énoncés, une disposition pénale tendant à faire de l'aide à l'entrée et au séjour des étrangers en situation irrégulière une infraction terroriste. Il est intéressant de relever que dans cette décision, vous avez examiné l'article en cause au regard des conséquences que la nouvelle qualification entraînerait du point de vue de l'application de règles procédurales dérogatoires au droit commun (Décision n° 96-377 DC du 16 juillet 1996, RFDA, 1997, pages 539 et s., note E. Sptiz). Cette décision s'inscrit dans la droite ligne de celle du 3 septembre 1986, par laquelle vous avez certes admis une procédure dérogatoire au droit commun pour la répression des actes de terrorisme, mais censuré un article qui étendait ces règles dérogatoires à toutes infractions, même commises par imprudence d'imprudence, en considérant que « les règles de composition et de procédures dérogatoires au droit commun qui trouvent, selon le législateur, leur justification dans les caractéristiques spécifiques du terrorisme ne sauraient, sans porter atteinte au principe d'égalité devant la justice, être étendues à des infractions qui ne présentent pas les mêmes caractéristiques et qui ne sont pas nécessairement en relation avec celles visées à l'article 706-16 du nouveau code de procédure pénale » (Décision n° 86-213, avant dernier considérant).
De manière générale, et par ailleurs, vous censurez les dispositions pénales insuffisamment claires et précises (Décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993).
I.2. En l'occurrence, il est certain que la notion de « bande organisée » est en elle-même floue et imprécise, au point que la circulaire d'application du nouveau code pénal du 14 mai 1993 souligne la difficulté de distinguer cette notion de celles voisines comme la co-action, la complicité, la réunion, mais aussi l'instrument d'opportunité qu'elle pourrait constituer dans les mains du ministère public ou des services de police.
Si les infractions de trafic de stupéfiants, de proxénétisme aggravé, de traite des êtres humains, de terrorisme relèvent indéniablement de la criminalité organisée au sens criminologique du terme, tel n'est certainement pas le cas de la destruction, dégradation et détérioration d'un bien commis en bande organisée, incrimination susceptible d'être retenue pour les violences urbaines ou des actions syndicales excessives, du vol, de l'extorsion de fonds, de l'aide à l'entrée et au séjour d'un étranger en situation irrégulière. Si la première série d'infractions correspond à l'intention initiale du législateur, la seconde liste répond à une confusion des genres contraire aux principes constitutionnels. Au vu des débats parlementaires, il semble, en effet, que la volonté du législateur était de réprimer les infractions les plus graves commises contre les personnes et non celles dirigées contre les biens, seraient-ils publics, et dont le lien avec la grande criminalité paraît plus que ténu.
Au total, les quinze nouvelles catégories d'infractions ne participent d'aucune cohérence juridique ni plus que d'une quelconque politique pénale. Sont ainsi juxtaposées des infractions de gravité très différentes. Dans cette liste d'infractions, se trouvent insérées des qualifications pour lesquelles n'existaient jusqu'alors pas la circonstance aggravante de bande organisée.
Il importe de noter qu'avant la loi critiquée, cette notion de bande organisée, prévue par l'article 132-71 du code pénal, constituait une circonstance aggravante de la peine prononcée au stade du jugement, après qu'au terme du débat contradictoire, les auteurs, la matérialité des faits, l'intention des prévenus, avaient été définitivement établis par l'enquête et contrôlés par les juges, le plus souvent en collégialité.
Or, en l'espèce, les officiers de police judiciaire et les magistrats chargés de diriger les investigations ne sont pas en mesure au moment où elles débutent de caractériser avec la rigueur juridique nécessaire une telle qualification. Dès lors, en faisant d'une notion définie dans le code pénal pour justifier d'une aggravation de la peine encourue, une qualification prédéterminée, le législateur a méconnu les principes directeurs du procès pénal.
Il s'ensuit que la définition de cette infraction générique ne respecte pas le principe de légalité des délits et des peines, comme vous l'exigiez dans votre décision du 29 décembre 1983.
Les officiers de police judiciaire pourront recourir à une notion plastique leur ouvrant la voie pour des investigations très larges et extrêmement dérogatoires au droit commun, sans qu'à aucun moment leurs actes ne risquent la censure du juge !
Il en résultera que la procédure d'exception attachée à la nouvelle catégorie d'infractions critiquée sera en libre service pour les autorités d'enquête et de poursuite, selon leurs besoins du moment.
Le principe de la nécessité et de la proportionnalité des règles dérogatoires au droit commun est, à son tour, gravement méconnu.
Il faut ajouter qu'au regard de l'article 16 de la Déclaration de 1789 une telle impossibilité de critiquer devant le juge, l'usage d'une qualification ayant entraîné la mise en oeuvre de procédés d'investigations attentatoires aux libertés, viole le droit au recours tel que vous l'avez consacré à plusieurs reprises.
I.3. L'atteinte au principe de nécessité et la disproportion manifeste dont le législateur a entaché son appréciation, sont d'autant plus flagrantes que, encore une fois, les conséquences procédurales de cette qualification sont très lourdes du point de vue des libertés.
Ainsi, dès lors que les autorités d'enquête et de poursuites ont choisi la qualification la plus ouverte, sont possibles au stade de l'enquête et de l'instruction : les interceptions de correspondances à la demande du procureur (article 706-95 nouveau du code de procédure pénale), les perquisitions de nuit des locaux d'habitation en flagrance (article 706-96 nouveau du code de procédure pénale), le placement en garde à vue pendant 96 heures, y compris d'un mineur de plus de 16 ans, avec un report éventuel de la présence de l'avocat à la 48ème voire à la 72ème heure (article 63-4 du code de procédure pénale tel que rédigé par l'article 14 de la loi), la sonorisation des locaux d'habitation.
Un choix malheureux dans la qualification initiale, et dépourvu de sanction judiciaire à quelque moment que ce soit, fait par un officier de police judiciaire, même sous le contrôle du procureur ou du juge d'instruction, entraînera donc la mise en oeuvre d'un régime procédural très attentatoire aux libertés constitutionnellement protégées.
Imagine-t-on, par exemple, ce que sera l'enchaînement de circonstances lorsqu'un OPJ décidera de recourir à une telle qualification pour l'aide au séjour d'un étranger en situation irrégulière commis en bande organisée. C'est toute une famille, tout un quartier qui sera susceptible de subir les intrusions déjà décrites. Imagine-t-on, également, ce que sera l'enchaînement de circonstances si un OPJ décide de faire pareillement pour un vol de cyclomoteur ou de voiture commis à deux. L'atteinte aux biens, pour évidemment condamnable qu'elle soit, justifie-t-elle une débauche de moyens d'enquête de cette portée ?
Le test de proportionnalité appliqué au rapport existant entre le caractère flou et imprécis de la qualification retenue par le législateur, le caractère hétérogène des atteintes aux personnes et aux biens comprises par la liste retenue pour les articles 706-73 et 706-74 nouveaux, et les conséquences pour les droits et libertés individuelles qui découlent de la procédure attachée à ces infractions, ne peut que conduire à un constat d'inconstitutionnalité.
La censure sera d'autant plus encourue que les différents pouvoirs ainsi accordés aux autorités de poursuites révèlent en eux-mêmes plusieurs méconnaissances des droits et libertés constitutionnellement garanties.
I.4. Le régime de garde à vue définie par l'article 706-88 nouveau autorise une durée pouvant atteindre 4 jours avec un report de la visite de l'avocat (i) tout en étant applicable aux mineurs de plus de seize ans (ii).
(i) Une telle durée maximum est manifestement excessive et disproportionnée au sens de l'article 8 de la Déclaration de 1789, violant ainsi la liberté individuelle telle que garantie par l'article 2 de la Déclaration de 1789.
La possibilité de placer en garde à vue une personne pendant 96 heures existe déjà pour les actes de terrorisme et la répression du trafic de stupéfiant. Vous avez déjà admis des règles dérogatoires en ces matières pour d'évidentes raisons de sauvegarde de l'ordre public et du droit à la sécurité (Décision du 3 septembre 1986, précitée).
Mais, au cas présent, l'ampleur du champ d'application des articles 706-73 et 706-74 nouveaux marque le caractère manifestement disproportionné de cette contrainte. Le fait qu'un juge doive intervenir ne purge pas cette atteinte à la liberté.
Les modalités de renouvellement de la durée de garde à vue prévues à l'avant dernier alinéa de l'article 706-88 nouveau disposant que « si la nécessité de l'enquête ou de l'instruction (...) l'exigent (...) le juge des libertés et de la détention ou le juge d'instruction peuvent décider [par décision écrite et motivée non susceptible d'appel] que la garde à vue fera l'objet de deux prolongations de 24 heures chacune. Si la durée restante pour les investigations supplémentaires le justifient, une seule prolongation de 48 heures pourra être décidée selon les mêmes modalités.
Les conditions requises par le législateur pour permettre de procéder à deux renouvellements de 24 heures ou un seul de 48 heures, sont particulièrement imprécises et ne garantissent donc pas le respect des principes constitutionnels. Leur insuffisante rigueur et précision signalent, en tout état de cause, le caractère manifestement disproportionné au regard de l'objectif de sauvegarde de l'ordre public.
Ces dispositions portent d'autant plus atteinte aux libertés individuelles et au droit de la défense, qu'en application du dernier alinéa de l'article 63-4 du code de procédure pénale tel que rédigé par l'article 14
I de la loi querellée, le premier entretien avec un avocat est reporté à la 48ème heure lorsque l'enquête porte sur certaines infractions limitativement énumérées.
Une telle disposition ne peut être constitutionnellement justifiée et paraît, là aussi, manifestement disproportionnée au regard du but d'intérêt général de la loi.
Au regard du droit applicable – présence de l'avocat à la 36ème heure – cela constitue un recul non justifié. S'agissant d'un droit constitutionnellement garanti (Décision du 11 août 1993), cette régression ne peut que se heurter à l'effet cliquet que vous n'hésitez pas à faire jouer en la matière. Une telle mesure, si elle n'était pas censurée, symboliserait l'attachement rétrograde de la France à la culture de l'aveu qui a pourtant valu à notre pays d'être condamné à plusieurs reprises par la Cour européenne des droits de l'homme.
(ii) Le placement d'un mineur de plus de seize ans en garde à vue pendant 4 jours constitue une méconnaissance du principe fondamental reconnu par les lois de la République de droit pénal spécial et protecteur des mineurs que vous avez dégagé dans votre décision du 29 août 2002.
D'autant plus que vous avez eu l'occasion dans votre décision du 11 août 1993 de dire que la garde à vue d'un mineur, ici de plus de treize ans, devait être exceptionnelle s'agissant d'infractions d'une particulière gravité (précitée).
Cette mesure exceptionnelle n'existait pas jusqu'à présent dans nos textes puisqu'en matière de terrorisme, l'article 706-23 du CPP actuel précise que ce régime dérogatoire applicable ne concerne que les « personnes majeures ».
Dès lors, la possibilité de placer en garde à vue un mineur s'il existe « une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'une ou plusieurs personnes majeures ont participé, comme auteurs ou complices, à la commission de l'infraction » (article 14
III de la loi modifiant l'article 4 de l'ordonnance du 2 février 1945), porte une atteinte manifestement excessive au principe fondamental que vous avez consacré récemment et ne se justifie pas nécessairement par la gravité des infractions en cause. Encore une fois, et comme cela a été amplement montré, la liste des infractions prévues par l'article 706-73 nouveau couvre un champ qui ne saurait fonder une telle mesure.
On doit, en outre, relever une atteinte au principe d'égalité devant la loi dans la mesure où ne pourra être ainsi placée en garde à vue qu'une certaine catégorie de mineurs, celle ayant peut être un lien avec un majeur délinquant.
Du point de vue de la protection des mineurs, une telle circonstance, qui ne sera peut-être pas établie au final, ne peut justifier un tel traitement différencié. La censure est tout également encourue à ce titre.
I.5. Les articles 706-89 et suivants nouveaux concernant les perquisitions n'échapperont pas davantage à la censure.
Jusqu'alors, la perquisition de nuit n'était possible que dans le cas des enquêtes de flagrance en matière de terrorisme, de trafic de stupéfiant et de proxénétisme. La loi critiquée ouvre le champ des perquisitions nocturnes pour toutes les infractions visées par l'article 706-73, soit donc pour quinze types d'infractions très hétérogènes.
Comme en écho à l'article 76 de la Constitution de l'an VIII proclamant que « la maison de toute personne habitant le territoire français est un asile inviolable. Pendant la nuit, nul n'a le droit d'y entrer que dans le cas d'incendie, d'inondation ou de réclamation faite de l'intérieur de la maison », vous avez considérez que des perquisitions nocturnes par exception à l'article 59 du CPP insuffisamment encadrées dans le temps, et, dépourvues des garanties indispensables du point de vue du contrôle de l'autorité judiciaire, sont de nature à entraîner des atteintes excessives à la liberté individuelle (Décision du 16 juillet 1996).
En l'espèce, d'une part, il apparaît que ces perquisitions couvrent, en application du nouvel article 706-73 du code de procédure pénale précité un champ très large et que l'atteinte évidente à la liberté individuelle et à l'inviolabilité du domicile sont manifestement disproportionnées.
(i) En ce qui concerne la période de l'enquête de flagrance
D'autre part, il ressort de l'article 77 de la loi que l'enquête de flagrance pourra désormais durer jusqu'à deux semaines, au lieu de huit jours actuellement.
Dans ces conditions, la durée limitée qui était attachée aux perquisitions ayant lieu pendant l'enquête de flagrance, perd de sa pertinence. Certes, la durée maximum est prévue par la loi. Mais cette période serait substantiellement allongée. Jusqu'à présent, l'enquête de flagrance correspondait à l'hypothèse du délit en train de se commettre ou pour reprendre l'expression de la Cour de Cassation, à une durée dont le temps ne pouvait guère excéder un temps voisin de l'action.
En allongeant la période d'enquête de flagrance, le législateur a modifié les conditions justifiant les exceptions à la prohibition des perquisitions nocturnes.
Le rapport entre la nécessité de tels moyens d'investigation et le champ des infractions concernées, d'une part, et l'allongement de la période ouverte à l'enquête de flagrance, d'autre part, manifeste une atteinte excessive à la liberté individuelle.
(ii) En ce qui concerne la période de l'enquête préliminaire
L'article 706-90 du code de procédure pénale, dans la rédaction initiale du projet de loi déposé devant l'Assemblée nationale, disposait que, par dérogation aux dispositions de l'article 76 du même code, les visites domiciliaires et saisies de pièces à conviction peuvent être faites « sans l'assentiment de la personne concernée » dans le cadre d'une enquête préliminaire portant sur l'une des infractions entrant dans le champ d'application, toujours aussi vaste, de l'article 706-73.
Toutefois, à l'initiative du Sénat, la référence au « consentement de la personne » a été supprimée au motif que, dans les faits, lorsque celle-ci n'est pas consentante, « une information judiciaire est ouverte » afin de « surmonter » cet obstacle selon les déclarations du rapporteur. Cet argument, à l'appui d'un grave recul des droits et libertés, n'est pas recevable en termes de pratique judiciaire puisqu'il sous-entend que le juge d'instruction, magistrat du siège qui instruit à charge et à décharge, partagera nécessairement les vues, et donc avalisera les demandes, du procureur de la République en cette matière. En outre, de telles opérations sont autorisées, lorsqu'elles ne concernent pas des locaux d'habitation, en dehors des heures prévues à l'article 59 dudit code, à savoir entre 21 heures et 6 heures du matin.
Par ailleurs, le régime des perquisitions menées dans le cadre des enquêtes préliminaires de droit commun, prévu par l'article 76 du code de procédure pénale, a été modifié au paragraphe I bis de l'article 14 de la loi afin d'autoriser le recours à des perquisitions sans l'assentiment de la personne pour toutes les enquêtes portant sur des délits punis de plus de cinq ans d'emprisonnement.
Au total, le dispositif prévu aux articles 706-90 (nouveau) et 76 du code de procédure pénale autorise, dans le cadre de l'enquête préliminaire, d'une part, la conduite de perquisitions de nuit des locaux professionnels sans le consentement de la personne et, d'autre part, la réalisation de perquisitions de jour des locaux d'habitation également sans l'assentiment de l'intéressé. Ce faisant, ce régime méconnaît donc l'une des distinctions fondamentales opérées par le code de procédure pénale, constitutive d'une garantie pour les libertés individuelles grâce à une modulation des pouvoirs dévolus aux officiers de police judiciaire en fonction du cadre juridique de l'enquête dans lequel ils interviennent, à savoir l'enquête de flagrance ou préliminaire.
En effet, si l'article 56 du code de procédure pénale, inchangé depuis 1958, autorise, en cas de crime ou de délit flagrant, l'OPJ à perquisitionner de jour les locaux d'habitation sans le consentement de la personne, en revanche, ledit consentement a toujours été requis par le législateur dans le cadre des enquêtes préliminaires.
Certes, il existe une exception notable à ce principe et qui concerne les perquisitions menées en application de l'article 76-1 du code de procédure pénale introduit, à titre temporaire, par la loi du 16 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne. Cependant rappelons que cette loi, dont le Conseil n'a pas eu à connaître, limitait la possibilité de recourir au cours de l'enquête préliminaire aux perquisitions sans le consentement de la personne pour les seules investigations portant sur les infractions de trafic d'armes et de stupéfiants afin de renforcer l'efficacité de la lutte contre le terrorisme et ses sources de financement et ce, jusqu'au 31 décembre 2003 uniquement.
A la différence de ce dispositif, le régime prévu aux articles 76 et 706-90 (nouveau) du code de procédure pénale, par son caractère particulièrement général et permanent, ne protège pas suffisamment les libertés individuelles ni ne garantit de façon adéquate l'inviolabilité du domicile.
Enfin, il convient également de souligner que, si les perquisitions conduites en application des dispositions de l'article 706-90 (nouveau) doivent être autorisées par le juge des libertés et de la détention, son ordonnance n'est pas susceptible d'appel (article 706-92 nouveau), ce qui tend à priver les justiciables de toute voie de recours et, en conséquence, porte une atteinte excessive aux droits et libertés constitutionnellement protégés.
(iii) En ce qui concerne les perquisitions de nuit des locaux d'habitation dans le cadre de l'instruction
Là encore, si le droit en vigueur permet au juge d'instruction de délivrer une commission rogatoire aux fins de perquisition dans tous les lieux où peuvent être découverts des objets utiles à la manifestation de la vérité, il doit néanmoins respecter les dispositions de l'article 59 lorsqu'il s'agit du domicile de la personne mise en examen.
Or, les dispositions prévues à l'article 706-91 permettent la conduite de perquisitions la nuit et dans les locaux d'habitation pour toutes les infractions relevant de l'article 706-73  dans trois hypothèses : « 1° lorsqu'il s'agit d'un crime ou d'un délit flagrant ; 2° lorsqu'il existe un risque immédiat de disparition des preuves ou des indices matériels ; 3° lorsqu'il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'une ou plusieurs personnes se trouvant dans les locaux où la perquisition doit avoir lieu sont en train de commettre des crimes ou des délits entrant dans le champ d'application de l'article 706-73 ». Outre qu'elles s'appliquent à un champ d'infraction particulièrement vaste et recouvrent des hypothèses qui le sont tout autant, ces perquisitions doivent être autorisées par une ordonnance écrite du juge d'instruction comportant, notamment, « l'énoncé des considérations de droit ou de fait qui constituent le fondement de cette décision », qui n'est toutefois pas susceptible d'appel comme le prévoit l'article 706-92.
Dès lors, au regard de la gravité des atteintes portées à l'inviolabilité du domicile et compte tenu de l'absence de recours prévu par la loi, ces dispositions portent une atteinte excessive aux droits et libertés constitutionnellement protégés.
Pour l'ensemble des ces chefs et compte tenu de la jurisprudence précitée du Conseil, les articles 706-89 à 706-94 nouveaux, le dernier alinéa de l'article 76 issu de sa rédaction prévue au paragraphe I bis de l'article 14 doivent être déclarés contraires à la constitution.
I.6. Les articles 706-95, 706-96 et suivants nouveaux du code de procédure pénale concernant les interceptions de correspondance, les sonorisations et fixations d'images dans certains lieux violent l'article 2 de la Déclaration de 1789, le droit à la vie privée et l'inviolabilité du domicile et l'article 66 de la Constitution.
En premier lieu, il s'avère que les interceptions de correspondances à l'initiative du procureur de la République n'offrent pas de garanties suffisantes au regard de l'article 66 de la Constitution.
Le droit en vigueur figurant aux articles 100 et suivants du code de procédure pénale réserve au seul cadre de l'information judiciaire la possibilité de recourir à des écoutes téléphoniques. Rompant avec la logique de l'article 66 de la Constitution qui veut que les mesures attentatoires aux libertés soient prises par des juges du siège, l'article 706-95 nouveau autorise le procureur de la République à requérir la mise en place d'écoutes dans le cadre d'une enquête de flagrance ou de l'enquête préliminaire portant sur l'une des infractions entrant dans le champ, toujours aussi vaste, de la criminalité organisée au sens de l'article 706-73 nouveau.
Certes, vous avez déjà considéré que les magistrats du parquet font, à l'instar des magistrats du siège, partie de l'autorité judiciaire (Décision du 22 avril 1997). Mais, il demeure que vous avez réservé les mesures les plus graves au regard des libertés individuelles au contrôle des magistrats du siège.
Il convient en effet de rappeler que le droit antérieur à la loi du 10 juillet 1991, qui a inséré dans le code de procédure pénale les articles 100 à 100-7, limitait le recours aux écoutes au seul juge d'instruction sur le fondement de l'article 81 du même code, la Cour de Cassation ayant formellement exclu l'emploi des écoutes par des OPJ tant au cours de l'enquête de flagrance que préliminaire (Arrêt du 24 novembre 1989 de la Cour de cassation).
Certes, il appartiendra formellement au Juge des libertés et de la détention (ci-après : JLD) d'autoriser la mise en place de ces écoutes mais, comme il a été indiqué précédemment, la volonté du législateur de la loi du 15 juin 2000 de faire du JLD un magistrat d'expérience ayant rang de président ou de vice-président n'est plus partagée par le législateur de 2004 qui prévoit, qu'« en cas d'empêchement », le JLD en titre peut être remplacé par « le magistrat du siège le plus ancien dans le grade le plus élevé », ce qui ne saurait constituer une garantie suffisante de compétence pour effectuer l'ensemble des missions du juge des libertés et de la détention.
En effet, le déséquilibre sera grand entre, d'une part, des magistrats du parquet, hiérarchiquement soumis au Garde des sceaux dont les pouvoirs en matière de direction de l'action publique sont clairement affirmés à l'article 30 nouveau du code de procédure pénale tel que rédigé par l'article 63 du projet de loi et, d'autre part, des JLD inexpérimentés, qui ne sont pas en mesure de posséder des arguments leur permettant de douter du bien-fondé de la demande dont ils sont saisis.
Il convient de rappeler que le JLD n'est pas un juge spécialisé dans sa fonction, mais statuant le plus souvent à ce titre en sus d'autres fonctions. Or, la garantie des libertés suppose un travail de tous les instants. En chargeant sa fonction, paradoxalement, on l'éloigne de la disponibilité nécessaire pour oeuvrer efficacement pour les libertés individuelles.
On le voit, cette procédure, qui transfère au parquet des prérogatives réservées jusqu'alors au seul juge d'instruction, est déséquilibrée car insuffisamment protectrice des droits et libertés constitutionnels et doit donc être, à ce titre, censurée.
En second lieu, la possibilité de sonoriser les domiciles, lieux de travail et véhicules porte gravement atteinte à la liberté individuelle telle que garantie par l'article 2 de la Déclaration de 1789, l'inviolabilité du domicile.
La « sonorisation » et la « fixation d'images », euphémismes pour désigner l'intrusion policière au domicile privé, sont désormais autorisées dans le cadre des informations judiciaires portant sur l'une des infractions relevant de la criminalité organisée au sens des quinze catégories d'infractions définies à l'article 706-73 nouveau. Là encore, l'imprécision du champ de l'article 706-73 nouveau est lourde de conséquence pour les libertés individuelles.
La mise en place d'un Etat d'exception dont les caméras et les micros peuvent pénétrer dans les domiciles, y compris la nuit « à l'insu ou sans le consentement du propriétaire ou du possesseur du véhicule ou de l'occupant des lieux » comme le prévoit le deuxième alinéa de l'article 706-96 nouveau du code de procédure pénale, heurte, de principe et de plein fouet, l'article 2 de la Déclaration de 1789 et le droit à la vie privée.
Le recours à l'autorisation du juge ne peut sauver un tel mécanisme. Sauf à considérer que l'Inquisition, dont les raffinements de procédure n'avaient d'égal que le raffinement de ses techniques d'obtention de l'aveu, offre un modèle de garantie pour les libertés.
Si, pour les seuls besoins du raisonnement, l'on se place du seul côté des garanties, le dispositif proposé à l'article 706-98 nouveau ne supporte pas davantage la critique dès lors qu'il ne prévoit aucune limitation dans le temps du recours aux sonorisations. En effet, celles-ci peuvent être « renouvelées » « dans les mêmes conditions de forme et de durée », à savoir par période de quatre mois. Or, vous avez toujours veillé à ce que le législateur s'assure que le recours aux mesures d'investigation les plus intrusives soit strictement nécessaire et limité dans le temps.
En l'espèce, cette condition fait radicalement défaut et, en conséquence, porte une atteinte disproportionnée à la liberté individuelle et au droit à la vie privée ainsi qu'à l'inviolabilité du domicile2.
C'est pourquoi, les auteurs de la saisine, profondément attachés au droit à la sécurité pour tous, ne peuvent accepter que celle-ci justifie le recours à tous les moyens dont le prix à payer en termes de libertés est extravagant d'autant qu'aucune garantie procédurale n'est véritablement offerte.
I.7. L'article 706-104 nouveau du code de procédure pénale écarte toute nullité en cas de pratique abusive et autre détournement de procédure
Comme vous l'avez admis en matière de lutte contre la fraude fiscale, « pour faire pleinement droit de façon expresse tant aux exigences de la liberté individuelle et de l'inviolabilité du domicile » qu'à celles de la lutte contre la criminalité et la délinquance organisée, la loi, sous peine d'être déclarée inconstitutionnelle, doit « être assorties de prescriptions et de précisions interdisant toute interprétation ou toute pratique abusive » (Décision n°83-164 DC du 29 décembre 1983).
Cette décision préfigure celle du 3 septembre 1986, par laquelle vous avez certes admis une procédure dérogatoire au droit commun pour la répression des actes de terrorisme, mais censuré un article qui étendait ces règles dérogatoires à de trop nombreuses infractions en considérant que « les règles de composition et de procédures dérogatoires au droit commun qui trouvent, selon le législateur, leur justification dans les caractéristiques spécifiques du terrorisme ne sauraient, sans porter atteinte au principe d'égalité devant la justice, être étendues à des infractions qui ne présentent pas les mêmes caractéristiques et qui ne sont pas nécessairement en relation avec celles visées à l'article 706-16 nouveau du code de procédure pénale » (Décision n° 86-213, avant dernier considérant).
Or, l'article 706-104 nouveau dispose que le fait qu'à l'issue de l'enquête ou de l'information ou devant la juridiction de jugement la circonstance aggravante de bande organisée ne soit pas retenue « ne constitue pas une cause de nullité des actes régulièrement accomplis ».
Par cette disposition, le législateur permet donc que la procédure pénale d'exception devienne celle de droit commun et méconnaît le principe constitutionnel de proportionnalité entre la nature des opérations mises au service de l'élucidation des affaires et la protection des libertés individuelles.
Il est vrai que les articles 706-24, 706-28 et 706-35, inscrits dans le Livre IV du code de procédure pénale intitulé « de quelques procédures particulières », instaurent des cadres dérogatoires de perquisitions en matière de terrorisme, de stupéfiant et de proxénétisme. Mais, contrairement à la loi contestée, ils excluent expressément la validation des procédures incidentes en disposant que « ces opérations ne peuvent, à peine de nullité, avoir un autre objet que la recherche et la constatation des infractions » autres que celles prévues en matière de terrorisme, de stupéfiant ou de proxénétisme.
Seule cette garantie procédurale, vous a permis d'accepter la création de procédures dérogatoires au droit commun en notant que le législateur « a précisé [...] que les opérations en cause ne peuvent, à peine de nullité, laquelle revêt un caractère d'ordre public, avoir un autre objet que la recherche et la constatation des infractions qu'il a visées » (Décision n°96-377 du 16 juillet 1996).
Pour cette raison, et a fortiori pour des infractions couvrant un champ d'application beaucoup plus large que celui couvert par les articles 706-24, 706-28 et 706-35, vous ne pourrez que constater qu'en l'espèce le législateur, en écartant « la seule garantie procédurale appropriée » à la création de procédures dérogatoires et exceptionnelles, a porté une atteinte particulièrement grave - et inédite - aux droits et libertés constitutionnellement protégés.
De tous ces chefs, la censure des articles 1er et 14 de la loi est certaine.
II. Sur l'article 63 de la loi
Cette disposition modifie l'article 30 du code de procédure pénale en donnant au ministre de la justice la faculté de donner des instructions individuelles et écrites versées au dossier. Ce pouvoir doit être mis en perspective avec les modifications de la procédure pénale organisées par le reste de la loi en cause et notamment du rôle des procureurs dans la direction des enquêtes et dans le prononcé des sanctions.
Elle méconnaît le principe de la séparation des pouvoirs et ensemble les articles 2 et 16 de la Déclaration de 1789, et l'article 66 de la Constitution.
La possibilité ouverte au Garde des Sceaux d'orienter la conduite de l'action publique et donc, par exemple, de favoriser des qualifications plus ou moins graves de conséquences, telle l'une de celle figurant à l'article 706-73 nouveau, et de demander le jugement de telle ou telle affaire selon la procédure de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, lui permet de s'immiscer directement dans la conduite du procès pénal.
Tout le monde mesure à quel point cette immixtion du pouvoir exécutif dans la conduite, non pas d'une politique publique relevant de l'article 20 de la Constitution, mais du procès pénal concernant des individus renverse la logique de notre système démocratique. Un ministre pourra donc influencer directement l'appréciation d'une faute individuelle par l'autorité judiciaire, y compris après avoir contribué au choix d'une procédure attentatoire aux libertés. L'exemple est simple : l'instruction donnée de choisir une qualification de délit commis en bande organisée conduira à appliquer le régime de garde à vue prolongée, de sonorisation des domiciles privés, des perquisitions nocturnes
Ni la sûreté, ni la garantie des droits ne peut être alors regardée comme assurée. La séparation des pouvoirs n'est plus déterminée.
Il faut, d'ailleurs, s'interroger sur le risque pour le principe d'égalité devant la loi d'une telle participation politique au procès pénal.
Un tel pouvoir, inscrit dans une évolution si particulière de notre procédure pénale, ne peut être constitutionnellement admis.
III. Sur l'article 137 de la loi
Cet article crée une section 8 dans le Chapitre Ier du Titre II du Livre II du code de procédure pénale, articles 495-7 et suivants, organisant la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité. Cette procédure dite du « plaider coupable » donne le pouvoir au procureur de la République de proposer à la personne poursuivie pour un délit puni de cinq ans au plus de prison, une sanction qui sera homologuée par un juge du siège. Si cette procédure se déroule en présence de l'avocat du prévenu, elle a lieu hors toute publicité. Seule la lecture de l'éventuelle ordonnance d'homologation est publique. Quant à la victime identifiée, elle n'est appelée qu'au stade de l'homologation pour faire valoir ses intérêts civils.
Une telle procédure méconnaît le droit à un procès équitable, le principe de présomption d'innocence et l'égalité devant la justice.
III.1. Sur la méconnaissance du droit à un procès équitable
Confronté à un mécanisme de même nature mais de portée bien moindre, vous avez jugé « qu'en vertu de l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, tout homme est présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable ; qu'en vertu de l'article 66 de la Constitution, l'autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle ; que le principe du respect des droits de la défense constitue un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République réaffirmés par le Préambule de la Constitution de 1946, auquel se réfère le Préambule de la Constitution de 1958 ; qu'il implique, notamment en matière pénale, l'existence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties ; qu'en matière de délits et de crimes, la séparation des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement concourt à la sauvegarde de la liberté individuelle » (Décision n° 95-360 DC du 2 février 1995).
(i) Au cas présent, la procédure critiquée met dans la main de l'autorité de poursuite, la possibilité de proposer la peine d'emprisonnement ou / et d'amende encourue. Le principe de séparation des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement est violé. Il importe de relever que cette phase de la procédure n'est pas publique. A cet égard, la présence de l'avocat ne peut suffire pour contrebalancer la confusion des pouvoirs ainsi confiés au ministère public.
Le droit à un procès équitable qui comprend l'égalité des armes, ne peut se satisfaire d'une phase de procédure au cours de laquelle, la personne poursuivie sera en situation de subir une pression réelle sous la menace d'un placement en détention provisoire ou sous contrôle judiciaire, ou d'une aggravation de la sanction encourue en cas de refus de la proposition du procureur. L'assistance de l'avocat pour indispensable qu'elle soit n'est pas suffisante dans une telle situation.
Cette méconnaissance des principes directeurs du procès pénal, qui concerne environ la moitié des infractions prévues par le code pénal, est d'autant moins acceptable que le ministère public est placé sous l'autorité renforcée du ministre de la justice et des procureurs généraux, ainsi que le prévoit les articles 63 et 64 de la présente loi. Or, parallèlement, comme cela a déjà été dit, les garanties d'indépendance des magistrats du parquet sont demeurées figées et la révision constitutionnelle votée dans les mêmes termes par les deux assemblées à cette fin est toujours en attente d'une convocation du Congrès.
Autrement dit, on augmente le pouvoir hiérarchique sur le ministère public pour dans le même mouvement accroître ses pouvoirs en rompant le principe de séparation des autorités de poursuite et des autorités de jugement.
Une telle évolution méconnaît le droit à un procès équitable tel que garanti constitutionnellement.
C'est en vain que l'on opposerait à cette méconnaissance des droits fondamentaux, la compétence d'homologation reconnue à un magistrat du siège. D'abord, le fait que cette phase procédurale intervienne ultérieurement rompt l'unité du procès pénal et ne rétablit aucun équilibre. Ensuite, et ce point mérite d'être développé par la suite, l'homologation a lieu en chambre du conseil, soit sans publicité. Ce qui du point de vue du droit à un procès équitable pose un problème dirimant.
(ii) Une autre atteinte insupportable au droit à un procès équitable découle de l'absence de publicité des débats précédant l'homologation.
Les droits de la défense ne se résument pas à la présence de l'avocat et, en écho à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, exige que la procédure soit publique. C'est là une garantie de l'indépendance et de l'impartialité de la juridiction qui prononce la sanction, une garantie contre les pressions que pourrait subir un accusé et que la présence de l'avocat ne suffirait pas à surmonter tant elle serait forte, une garantie de l'égalité des armes, une garantie aussi pour la société que la justice est la même pour tous.
Encore une fois, le renforcement du pouvoir hiérarchique pesant sur les magistrats du parquet rend plus inacceptable la mise en oeuvre d'une procédure à moitié secrète.
En rendant la justice au nom du peuple souverain, l'autorité judiciaire le fait aussi sous son regard. Il en va de la séparation des pouvoirs au sens même que lui donne l'article 16 de la Déclaration de 1789.
S'en affranchir serait livrer la justice à la suspicion et le pacte républicain à la tempête.
Nul ne pourrait admettre que la seule lecture publique de l'ordonnance d'homologation puisse constituer au regard des ces principes si essentiels à une société démocratique, une mesure de nature à respecter le principe de publicité au coeur du droit à un procès équitable.
III.2. Sur le principe de la présomption d'innocence
L'article 9 de la Déclaration de 1789 garantit la présomption d'innocence. Ce principe de valeur constitutionnelle constitue en définitive une règle de procédure imposant à l'autorité de poursuite de faire la preuve de la culpabilité de la personne mise en cause. Son lien avec l'égalité des armes dans le procès pénal est évident.
C'est ainsi que vous avez validé certaines dispositions du traité portant création de la Cour pénale internationale en considérant que « l'accusé bénéficie de la garantie de ne pas se voir imposer le renversement du fardeau de la preuve ni la charge de la réfutation pour en déduire que sont en conséquence respectées les exigences qui découlent de l'article 9 de la Déclaration » (Décision n° 98-408 DC).
Il s'en infère que la personne poursuivie ne saurait être placée en situation de s'accuser elle-même, mais seulement de reconnaître les faits prouvés au préalable par l'autorité de poursuite. Cela suppose que les conditions de la procédure soit équilibrées pour pallier toute reconnaissance de culpabilité trop large ou trop soudaine pour éviter de subir une sanction excessivement lourde.
Or, le système critiqué instaure davantage une présomption de culpabilité qu'un aménagement de la présomption d'innocence. Surtout, les conditions de la procédure, dont l'absence de publicité des débats et l'absence de la victime dans la première phase de la comparution, ôtent toute cohérence à l'administration de la preuve pénale.
III.3. Sur la méconnaissance du principe d'égalité devant la justice qui découle de celui d'égalité devant la loi
Le principe d'égalité devant la justice que vous avez consacré à de multiples reprises est ici méconnu d'un triple point de vue. D'abord, à l'égard des personnes poursuivies pour les mêmes faits. Ensuite, en ce qui concerne les victimes des infractions. Enfin, au regard de la société dans son ensemble.
(i) Le principe d'égalité devant la justice exige que toute personne jugée pour les mêmes faits le soit dans les mêmes conditions. Or, en organisant une procédure hors publicité, pour l'essentiel du procès, rien ne garantit que les propositions de peine seront faites sur des bases objectives et rationnelles.
(ii) Comme vous l'avez jugé, le droit à un procès équitable et le principe d'égalité devant la justice impose que les parties au procès pénal soient traitées de façon équilibrée. En l'espèce, cela n'est pas possible dès lors que la victime sera exclue de la phase au cours de laquelle sera établie la matérialité des faits et la culpabilité de la personne poursuivie.
Concevoir que cette première phase du procès pénal puisse se dérouler en l'absence de la victime, outre qu'elle révèle une méconnaissance grave de la réalité judiciaire, heurte l'égalité des parties et empêche que le principe de la contradiction qui figure au coeur des droits de la défense remplisse son office. La vérité ne peut y trouver son compte pas plus que la paix sociale.
L'arrivée de la victime identifiée, ce qui permet de s'interroger sur celles ne l'étant pas, au stade de l'homologation ne peut compenser son absence pendant la phase cruciale au cours de laquelle les faits et leur portée seront admis ou récusés.
Il convient de s'interroger sur la proposition de sanction en l'absence de la victime et donc de l'impossibilité de mesurer la réalité du dommage subi par elle, pris dans toutes ses dimensions, et du trouble concrètement causé à l'ordre social.
Ceci constitue un obstacle à la manifestation de la vérité, et peut, paradoxalement, contrarier le principe de la présomption d'innocence qui, parfois, peut bénéficier des lumières de la victime.
C'est là une régression sans précédent quant aux droits des victimes.
(iii) Enfin, l'égalité devant la loi constitue une exigence pour la société dans son ensemble. La confiance dans l'institution judiciaire repose aussi sur la certitude que la justice sera égale pour tous. La nécessité et la proportionnalité des peines, la prise en compte de la personnalité de la personne en cause, sont autant d'éléments qui peuvent conduire à des décisions différentes.
Mais, ces décisions de justice toujours uniques sont acceptables car placées sous le regard du peuple souverain. Pour reprendre l'expression de nos amis britanniques, il ne suffit pas que la justice soit rendue, il faut encore que l'on ait le sentiment qu'elle l'a été.
Une procédure à moitié secrète qui n'exclut pas les pressions sur certaines personnes poursuivies ou la bienveillance pour d'autres, la présence retardée de la victime, le poids renforcé de l'autorité hiérarchique du ministre de la justice et des procureurs généraux sur les procureurs investis de ces nouveaux pouvoirs, ne sont pas de nature à satisfaire le principe d'égalité devant la justice.
Sa revendication est de tous les instants. Aujourd'hui, plus que jamais, elle doit être entendue.
De tous ces chefs, la censure est encourue.
IV. Sur l'article 48 de la loi
Cet article institue un fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles, y compris les mineurs, assorti de contraintes à respecter sous le contrôle des autorités de police ou de gendarmerie.
Les auteurs de la saisine ne peuvent qu'être en accord avec l'utilisation de moyens de nature à prévenir les infractions sexuelles et ont, en leur temps, agi dans ce sens.
Il demeure néanmoins, qu'en l'espèce, ce mécanisme méconnaît l'article 8 de la Déclaration de 1789 et le principe fondamental reconnu par les lois de la République de spécialité du droit des mineurs, et le droit à la vie privée. En particulier, la disproportion manifeste entre le régime choisi et les contraintes pesant sur la liberté individuelle sont constitutionnellement inacceptables.
(i) L'inscription des mineurs de plus de 10 ans dans un tel fichier viole le principe fondamental que vous avez consacré dans votre décision du 29 août 2002 et notamment l'idée de mesure éducative propre à faciliter la réinsertion sociale et la construction de sa personnalité. La stigmatisation qui s'ensuivra sera certainement destructrice. Elle pourra durer pendant deux ou trois décennies.
(ii) La disproportion manifeste est caractérisée dès lors que les personnes condamnées seront obligés de pointer deux fois par an au service de police ou de gendarmerie de son département pour justifier son adresse. Or, cette mesure confond la peine prononcée et la peine encourue. Autrement dit, sera fichée la personne non pas selon la peine prononcée mais selon la sanction théorique qu'elle a encourue.
L'absence de nécessité au sens de l'article 8 de la Déclaration de 1789 est flagrante.
(iii) Le croisement desdits fichiers que permettent les articles critiqués allant au-delà des seules autorités de police et de gendarmerie, comprenant donc des administrations, porte une atteinte disproportionnée à la vie privée de chaque individu.
Pour toutes ces raisons, la censure est encourue.