Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi relative aux assistants d'éducation, le 16 avril 2003, par MM. Jean-Marc AYRAULT, M. Damien ALARY, Mme Sylvie ANDRIEUX-BACQUET, MM. Jean-Marie AUBRON, Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Claude BATEUX, Jean-Claude BEAUCHAUD, Éric BESSON, Jean-Louis BIANCO, Jean-Pierre BLAZY, Serge BLISKO, Patrick BLOCHE, Jean-Claude BOIS, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Jean-Christophe CAMBADÉLIS, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARILLON-COUVREUR, MM. Laurent CATHALA, Jean-Paul CHANTEGUET, Michel CHARZAT, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Michel DELEBARRE, Bernard DEROSIER, Michel DESTOT, Marc DOLEZ, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Pierre DUCOUT, Jean-Pierre DUFAU, Jean-Louis DUMONT, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Henri EMMANUELLI, Claude ÉVIN, Laurent FABIUS, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Mmes Nathalie GAUTIER, Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Alain GOURIOU, Mmes Elisabeth GUIGOU, Paulette GUINCHARD-KUNSTLER, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, MM. François HOLLANDE, Jean-Louis IDIART, Mme Françoise IMBERT, MM. Serge JANQUIN, Jean-Pierre KUCHEIDA, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jack LANG, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC,  Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean-Yves LE DRIAN, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Michel LEFAIT, Patrick LEMASLE, Guy LENGAGNE, Mme Annick LEPETIT, MM. Jean-Claude LEROY, Michel LIEBGOTT, Mme Martine LIGNIÈRES-CASSOU, MM. François LONCLE, Victorin LUREL, Bernard MADRELLE, Philippe MARTIN, Christophe MASSE, Didier MATHUS, Kléber MESQUIDA, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, MM. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Marie-Renée OGET, MM. Michel PAJON, Christian PAUL, Germinal PEIRO, Jean-Claude PEREZ, Mmes Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, Geneviève PERRIN-GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Alain RODET, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Patrick ROY, Mme Ségolène ROYAL, M. Michel SAINTE-MARIE, Mme Odile SAUGUES, MM. Henri SICRE, Dominique STRAUSS-KAHN, Pascal TERRASSE, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO, M. Simon RENUCCI, Mme Christiane TAUBIRA et M. Roger-Gérard SCHWARTZENBERG, députés ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code de l'éducation ;
Vu la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 17 avril 2003 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les auteurs de la saisine défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative aux assistants d'éducation ; qu'ils contestent plus particulièrement son article 2 ;
2. Considérant que l'article 2 de la loi déférée complète le titre Ier du livre IX du code de l'éducation par un chapitre VI intitulé "Dispositions relatives aux assistants d'éducation" et composé de deux articles ; que le nouvel article L. 916-1 permet aux établissements d'enseignement public de recruter des assistants d'éducation pour exercer des fonctions d'assistance à l'équipe éducative, notamment pour l'encadrement et la surveillance des élèves ainsi que pour l'aide à l'accueil et à l'intégration scolaire des élèves handicapés ; que ces assistants d'éducation sont recrutés par des contrats d'une durée maximale de trois ans, renouvelables dans la limite d'une période totale de six ans, le dispositif étant destiné à bénéficier en priorité à des étudiants boursiers ; que le nouvel article L. 916-2 prévoit les conditions dans lesquelles ces assistants d'éducation peuvent être mis à la disposition des collectivités territoriales pour participer, soit aux activités complémentaires prévues à l'article L. 216-1, soit aux activités organisées en dehors du temps scolaire dans les conditions prévues par l'article L. 212-15 ;
- SUR LE GRIEF TIRÉ DE LA MÉCONNAISSANCE DU TREIZIÈME ALINÉA DU PRÉAMBULE DE LA CONSTITUTION DE 1946 ET DU PRINCIPE D'ÉGALITÉ :
3. Considérant que les députés requérants soutiennent que les nouveaux articles L. 916-1 et L. 916-2 du code de l'éducation, en prévoyant le recrutement des assistants d'éducation au niveau des établissements, entraîneraient une double rupture du principe d'égalité entre les établissements d'enseignement public résultant, d'une part, de la différence des moyens alloués par l'Etat à chacun de ces établissements et, d'autre part, de la disparité des moyens qui leur seraient alloués par les collectivités sur le territoire desquelles ils sont implantés ; que l'article L. 916-2 autoriserait en effet, selon eux, les collectivités territoriales qui le souhaitent à financer des postes d'assistants d'éducation supplémentaires ;
4. Considérant qu'aux termes du treizième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 : "La Nation garantit l'égal accès de l'enfant et de l'adulte à l'instruction, à la formation professionnelle et à la culture. L'organisation de l'enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l'Etat" ;
5. Considérant, en premier lieu, que les dispositions du nouvel article L. 916-1 du code de l'éducation, qui définissent les conditions de recrutement des assistants d'éducation, ne créent, par elles-mêmes, aucune rupture d'égalité entre les établissements d'enseignement public ; qu'il appartiendra toutefois aux autorités administratives compétentes de répartir les crédits relatifs aux assistants d'éducation entre les établissements d'enseignement public selon des critères objectifs et rationnels liés aux besoins des établissements de telle sorte que ne soient pas remises en cause les exigences du treizième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ;
6. Considérant, en second lieu, que le nouvel article L. 916-2 dispose : "Les assistants d'éducation peuvent être mis à la disposition des collectivités territoriales pour participer aux activités complémentaires prévues à l'article L. 216-1 ou aux activités organisées en dehors du temps scolaire dans les écoles et les établissements d'enseignement conformément à l'article L. 212-5" ; qu'il résulte de ses termes mêmes que cet article se borne à permettre aux assistants d'éducation de participer, en dehors des missions pour lesquelles ils ont été recrutés, à des activités organisées par les collectivités territoriales, qu'il s'agisse des activités éducatives, sportives et culturelles complémentaires prévues, dans le cadre du temps scolaire, par l'article L. 216-1 ou des activités à caractère culturel, sportif, social ou socio-éducatif organisées, en dehors du temps scolaire, dans les conditions prévues par l'article L. 212-15 ; que cet article n'a ainsi ni pour objet ni pour effet de permettre aux collectivités territoriales de financer des emplois d'assistants d'éducation pour exercer les missions incombant à l'Etat prévues à l'article L. 916-1 ;
7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sous la réserve énoncée au considérant 5, les articles L. 916-1 et L. 916-2 nouveaux du code de l'éducation ne méconnaissent ni le treizième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ni le principe d'égalité ;
- SUR LE GRIEF TIRÉ DE LA MÉCONNAISSANCE DE L'ARTICLE 6 DE LA DÉCLARATION DE 1789 :
8. Considérant que, selon les députés requérants, le nouvel article L. 916-1 du code de l'éducation méconnaîtrait les dispositions de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; qu'en dehors de la précision figurant au cinquième alinéa selon laquelle "le dispositif des assistants d'éducation est destiné à bénéficier en priorité aux étudiants boursiers", aucune disposition de cet article ne garantirait, contrairement au souhait du législateur, le recrutement d'étudiants méritants issus des milieux les plus modestes pour leur permettre de poursuivre des études supérieures ;
9. Considérant qu'aux termes de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : "La loi est l'expression de la volonté générale... Tous les citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents" ;
10. Considérant qu'en raison de la mission confiée aux assistants d'éducation par le nouvel article L. 916-1, ceux-ci occupent des "places et emplois publics" au sens de l'article 6 de la Déclaration de 1789 ; que dès lors il appartiendra aux chefs d'établissement de fonder leurs décisions de recrutement sur la capacité des intéressés à satisfaire les besoins de l'établissement ; qu'il était loisible au législateur d'instituer une priorité en faveur des étudiants boursiers sous réserve que celle-ci s'applique à aptitudes égales ;
11. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,

Article premier :
Est déclaré conforme à la Constitution, sous les réserves énoncées aux considérants 5 et 10, l'article 2 de la loi relative aux assistants d'éducation.
Article 2 :
La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 24 avril 2003, où siégeaient : MM. Yves GUÉNA, Président, Michel AMELLER, Jean-Claude COLLIARD, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Pierre JOXE, Pierre MAZEAUD, Mmes Monique PELLETIER, Dominique SCHNAPPER et Simone VEIL.
L'article 2 de la loi déférée, modifiant le code de l'éducation, prévoit que des assistants d'éducation pourront être recrutés par des établissements d'enseignement pour exercer des fonctions d'assistance à l'équipe éducative, notamment en matière d'encadrement et de surveillance des élèves, d'aide à l'accueil et à l'intégration scolaires des élèves handicapés, y compris hors du temps scolaire.
Les assistants d'éducation seront recrutés par des contrats d'une durée maximale de trois ans, renouvelables dans la limite de six ans.
La loi indique que ce dispositif est destiné à bénéficier en priorité aux étudiants boursiers. Elle précise également que les assistants d'éducation pourront être mis à la disposition des collectivités territoriales pour participer aux activités complémentaires de l'enseignement ainsi qu'aux activités organisées en dehors du temps scolaire dans les écoles et établissements.
I/ En ce qui concerne les conditions de recrutement des assistants d'éducation
A/ Selon les auteurs du recours, les dispositions de l'article 2 de la loi déférée qui organisent le recrutement des assistants d'éducation méconnaîtraient les termes du treizième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et le principe d'égalité, parce que le législateur n'aurait pas déterminé lui-même les garanties nécessaires à la préservation du principe d'égalité entre les établissements d'enseignement. Ils soutiennent, en particulier, que la mise en oeuvre du dispositif dépendrait de l'intervention des collectivités territoriales, qui pourrait être variable sur l'étendue du territoire. Ils relèvent également que le recrutement par le chef d'établissement ne permettrait pas de garantir le respect du principe d'égalité.
B/ Une telle argumentation ne saurait être accueillie.
Les auteurs du recours entendent se prévaloir de la décision n°93-329 DC du 13 janvier 1994 pour soutenir qu'il incomberait au législateur de prévoir les garanties nécessaires pour prémunir les établissements d'enseignement contre des ruptures d'égalité.
Par cette décision, le Conseil constitutionnel a, en effet, s'agissant d'une loi qui avait autorisé les collectivités locales à accorder des subventions d'investissement à des établissements d'enseignement privés sous contrat d'association, été conduit à combiner le principe constitutionnel de libre administration des collectivités locales avec les exigences constitutionnelles résultant du treizième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, de l'article 2 de la Constitution, notamment le principe d'égalité, et du principe fondamental reconnu par les lois de la République de la liberté de l'enseignement. Il a été jugé que les dispositions que le législateur édicte ne sauraient conduire à ce que les conditions essentielles d'application d'une loi relative à l'exercice de la liberté de l'enseignement dépendent de décisions des collectivités territoriales et puissent ne pas être les mêmes sur l'ensemble du territoire national. C'est dans ce cadre que le Conseil constitutionnel a considéré qu'il incombe au législateur de prévoir les garanties nécessaires pour prémunir les établissements d'enseignement public contre des ruptures d'égalité à leur détriment au regard des obligations particulières que ces établissements assument.
Mais le Gouvernement entend souligner qu'au cas présent la question ne se pose pas dans ces termes. La loi déférée ne conduit pas à apprécier dans quelle mesure l'intervention des collectivités territoriales, dans le cadre de leur libre administration, doit se combiner avec le respect du principe d'égalité, s'agissant du respect des conditions essentielles d'application d'une loi relative à l'exercice de la liberté de l'enseignement. D'une part, les établissements d'enseignement privés n'étant pas en cause en l'espèce, la loi déférée n'est pas relative à l'exercice de la liberté de l'enseignement. D'autre part, les établissements concernés sont des établissements relevant de l'Etat et l'objet de la loi déférée n'est pas d'instituer de nouvelles possibilités de financement de ces établissements par les collectivités territoriales.
La loi prévoit que les assistants d'éducation seront recrutés par les établissements publics d'enseignement. Le budget de ces établissements sera abondé, pour ce faire, par des crédits d'Etat, répartis entre établissements par le recteur d'académie. La loi ne prévoit aucune intervention des collectivités territoriales dans le recrutement des assistants d'éducation.
La saisine se méprend à ce propos sur la portée de l'article L 916-2 du code de l'éducation résultant de la loi déférée. Cet article se borne à prévoir que les assistants d'éducation pourront être mis à disposition des collectivités territoriales pour participer aux activités complémentaires prévues à l'article L 216-1 ou aux activités organisées en dehors du temps scolaire dans les écoles et les établissements d'enseignement conformément à l'article L 212-15. Dans un cas comme dans l'autre, il s'agit de permettre aux assistants d'éducation de participer à des activités organisées par les collectivités territoriales en complément des missions pour lesquelles ils sont recrutés par l'établissement.
L'article L 216-1 concerne des activités éducatives, sportives et culturelles complémentaires dont la loi précise qu'elles sont facultatives et qu'elles ne peuvent se substituer ni porter atteinte aux activités d'enseignement et de formation fixées par l'Etat. L'article L 216-1 prévoit déjà que « des agents de l'Etat » peuvent être mis à la disposition des collectivités territoriales pour encadrer ou animer de telles activités. La loi déférée a pour seul objet de préciser que les assistants d'éducation, qui ne sont pas des agents de l'Etat mais des agents de l'établissement, pourront y participer également dans les mêmes conditions que les agents de l'Etat.
Pour sa part, l'article L 212-15 permet à la commune, en accord avec la collectivité territoriale de rattachement, d'utiliser les locaux scolaires en dehors du temps scolaire pour y organiser des activités à caractère culturel, sportif, social ou socio-éducatif. La loi déférée permet aux assistants d'éducation de participer à de telles activités, qui n'ont pas davantage que celles prévues à l'article L 216-1 vocation à se substituer au service public de l'éducation.
Une participation des collectivités territoriales au financement des contrats d'assistants d'éducation ne pourra intervenir que pour ces activités complémentaires dans la mesure où les assistants d'éducation y participeront, dans les mêmes conditions que pour les autres personnels de l'Etat. Une telle participation ne saurait donc affecter de quelque manière que ce soit l'organisation ou le fonctionnement du service public de l'éducation.
Dans ces conditions, il n'apparaît pas qu'il incombait au législateur de préciser davantage les conditions du recrutement des assistants d'éducation. La libre administration des collectivités territoriales n'est pas en cause, dès lors que ces collectivités ne sont pas appelées à financer les activités de ces personnels dans le cadre du service public assuré par les établissements publics d'enseignement.
Il appartiendra naturellement aux autorités de l'Etat de veiller à ce que le principe d'égalité entre établissements publics soit respecté à l'occasion de la répartition des dotations entre ces établissements. Cette répartition relève de la responsabilité de l'Etat ; elle sera fondée sur des critères objectifs et rationnels liés aux besoins des établissements appréciés en fonction de leur taille, de leur structure, de leur implantation ou de leur situation particulière. De telles mesures relatives à l'organisation et au fonctionnement d'un service public relèvent de la compétence des autorités chargées de ce service public. Elles n'appellent pas, par elles-mêmes, l'intervention du législateur.
Pour ces raisons, le Gouvernement estime que les auteurs du recours ne sont pas fondés à soutenir que la loi déférée serait contraire à la Constitution, faute pour le législateur d'avoir énoncé des conditions destinées à garantir le respect du principe d'égalité entre les établissements publics d'enseignement.
II/ En ce qui concerne la priorité accordée aux étudiants boursiers
A/ La loi déférée indique, au cinquième alinéa de l'article L 916-1 du code de l'éducation résultant de l'article 2, que le dispositif des assistants d'éducation est destiné à bénéficier en priorité à des étudiants boursiers.
Les députés requérants critiquent cette disposition comme étant contraire à l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, parce qu'ils estiment qu'elle ne garantirait pas de façon suffisamment contraignante que ces personnels seront prioritairement choisis parmi les étudiants boursiers.
B/ Ce grief ne peut être retenu.
Il faut relever que l'argumentation des auteurs du recours ne peut prendre appui sur aucune règle ou aucun principe de valeur constitutionnelle. En effet, aucune norme de valeur constitutionnelle, et notamment pas l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ne peut être regardée comme impliquant qu'un droit de priorité strictement entendu puisse conduire à réserver à des étudiants boursiers la possibilité d'être recrutés en qualité d'assistants d'éducation. On ne peut donc reprocher au législateur de n'avoir pas institué un tel droit de priorité absolue.
De fait, le législateur a entendu respecter les termes de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen en vertu duquel « tous les citoyens sont également admissibles à toutes les dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que leurs vertus et leurs talents ». Le législateur a respecté ce principe, tout en prenant en compte le souci, partagé par le Gouvernement, que le dispositif permette d'aider certains étudiants, en particulier boursiers, à financer leurs études. Les recrutements d'assistants d'éducation seront fondés d'abord sur une appréciation des mérites des candidats et leur aptitude à remplir les fonctions considérées. L'indication donnée par le législateur permettra cependant aux autorités procédant au recrutement des assistants d'éducation de prendre en considération la situation des étudiants boursiers à titre d'élément d'appréciation. Cette intervention du législateur apparaît conforme aux exigences de la jurisprudence constitutionnelle (par exemple décision n°2001-452 DC du 6 décembre 2001).
En définitive, le Gouvernement considère qu'aucun des griefs invoqués par la saisine n'est de nature à justifier la censure des dispositions critiquées de la loi déférée. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.I. Sur la méconnaissance de l'alinéa 13 du Préambule de la Constitution de 1946 et ensemble du principe d'égalité
I.1. L'article 2 de la loi critiquée méconnaît le treizième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel : « La Nation garantit l'égal accès de l'enfant et de l'adulte à l'instruction, à la formation professionnelle et à la culture. L'organisation de l'enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l'Etat ».
Vous avez eu l'occasion de juger, encore récemment, qu'aucun arbitraire ne pouvait être toléré en la matière et que, s'agissant il est vrai de l'accès des élèves à un établissement scolaire et non du recrutement des personnels de celui-ci, les modalités de recrutement diversifié devait reposer sur des objectifs rationnels pour éviter toute rupture d'égalité à cet égard (Décision n° 2001-450 DC du 11 juillet 2001, considérant 31 et suivants).
C'est en application de ce même alinéa du Préambule de 1946 et du principe d'égalité que vous avez considéré que le législateur doit prévoir les garanties nécessaires pour prémunir les établissements d'enseignement public contre les ruptures d'égalité à leur détriment au regard des obligations particulières qu'ils assument (Décision n° 93-329 DC du 13 janvier 1994).
Il n'est pas douteux que ces principes valent pareillement entre les différents établissements publics d'enseignement et qu'il ne pourrait être constitutionnellement admis qu'un tel établissement bénéficie de moyens plus importants qu'un autre, en raison par exemple de l'aide qu'une collectivité territoriale lui accorderait de manière privilégiée. A l'inverse, il ne serait pas davantage admissible qu'un établissement public dispose de peu de moyens en raison de choix que la collectivité territoriale sur le territoire de laquelle il est situé, ferait, par exemple et d'une façon ou d'une autre, en faveur d'un établissement d'enseignement privé voisin.
I.2. En l'occurrence, l'article 2 de la loi déférée n'apporte, à cet égard, aucune des garanties constitutionnellement indispensables.
Nul ne conteste, bien au contraire, que les assistants d'éducation participent, au terme de la loi critiquée comme de l'ancien statut porté par la loi du 3 avril 1937 et les décrets du 11 mai 1937 et 27 octobre 1938, à la fonction éducative des établissements publics d'enseignement. Selon l'article 2 du texte, tel qu'enrichi par voie d'amendement à l'Assemblée Nationale, ces contractuels de droit public sont recrutés pour exercer des fonctions d'assistance à l'équipe éducative, fonctions en lien avec le projet d'établissement, notamment pour l'encadrement et la surveillance des élèves et l'aide à l'accueil et à l'intégration scolaire des élèves handicapés, y compris en dehors du temps scolaire.
De même, l'article 2 prévoit que les assistants d'éducation peuvent être mis à la disposition des collectivités territoriales pour participer aux activités complémentaires de caractère éducatif, sportif et culturel ou aux activités organisées en dehors du temps scolaire dans les établissements.
Comme le relève le rapport du Sénat, « plus impliqués dans leur mission, ils (les assistants d'éducation) apporteront une réelle plus-value tant pour les enfants que pour les enseignants » (Sénat, Rapport, M. P. Richert , n° 232, page 39 et 40). Cette vision, à la supposer effectivement servie par la loi en cause, souligne, quoi qu'il en soit, le rôle de ces personnels pour aider à une bonne réalisation des missions du service public de l'éducation nationale.
Dans ces conditions, il est certain que le recrutement des assistants d'éducation répond à un devoir de l'Etat au titre duquel l'égalité doit être maintenue entre l'ensemble des établissements publics d'enseignement et ne pas dépendre des participations variables que les collectivités locales pourront allouer selon les années et les politiques localement définies.
Au cas présent, les garanties constitutionnelles ne sont pas assurées, loin s'en faut.
I.3. Désormais, c'est en fonction de la décision de chaque chef d'établissement que la décision de recrutement sera prise. C'est donc, et alors même que chacun se plaît à rendre hommage au sens du service public de ces fonctionnaires, une déconcentration des compétences qui, dans ces circonstances, introduira des ruptures d'égalité entre les établissements d'enseignement. Les critères de recrutement établis par chacun des chefs d'établissement, les moyens matériels dont chacun bénéficiera réellement, les relations entretenues avec les élus de la collectivité territoriale sur le territoire de laquelle l'établissement est situé, la politique éducative suivie par cette collectivité, et, le cas échéant, l'existence d'une volonté d'aider l'enseignement privé influenceront, entres autres paramètres, l'exercice de ces recrutements locaux.
Le risque existe donc que le principe d'égalité entre les établissements soit rompu. Ainsi, et alors même que le gouvernement s'en défendra, selon que les établissements auront ou non les moyens, la réalité du recrutement de ces assistants sera variable. Ce sont donc, non plus les besoins du service public de l'enseignement et donc des élèves qui seront au coeur de ces recrutements, mais les ressources dont chaque établissement disposera.
L'argument tiré de la proximité, qui faciliterait prétendument une meilleure appréciation des besoins de chaque établissement, ne résiste pas à l'analyse. Dès lors que les assistants d'éducation contribuent au service public de l'enseignement, il appartient à l'Etat d'assurer la satisfaction des besoins de chaque établissement, et donc des élèves, en rapport avec le principe d'égalité. Cette conciliation aurait été certainement satisfaite si le rectorat avait conservé la compétence de recrutement après avis obligatoire du chef d'établissement.
Il est éclairant de constater que cette préoccupation conforme aux prescriptions du treizième alinéa du Préambule de 1946 et du principe d'égalité a été soulignée par le rapport du Sénat : « Votre commission tient toutefois à souligner la possibilité d'inscrire cette procédure de recrutement direct dans un système de régulation académique, sur le modèle des commissions de recrutement mises en place au niveau des rectorats dans le cadre des aides éducateurs. Cette mesure d'accompagnement et de cadrage permettrait d'assurer une mutualisation des candidatures et de garantir une répartition optimale des postes, ainsi que des dotations en effectifs équitables entre les établissements » (Rapport, précité, page 35,

Conscient des difficultés à venir, le même rapport confirme la crainte de pressions dont les chefs d'établissements risqueront d'être l'objet (précité, page 35,

On le voit, jusque dans le rapport de la commission du Sénat, il apparaît qu'aucune garantie n'est apportée pour s'assurer que l'ensemble des établissements donc des élèves auront le même niveau d'encadrement au titre des assistants d'éducation.
I.4. Le rôle que les collectivités territoriales joueront à cet égard doit être aussi considéré y compris sous l'éclairage des précisions apportées dans les débats. La question est d'ici d'assurer le respect du principe d'égalité sur l'ensemble du territoire d'un service public fondamental, celui de l'éducation nationale, et non pas de critiquer la décentralisation à laquelle les auteurs de la saisine sont particulièrement attachés et à laquelle ils ont fortement contribué.
Il s'avère, en effet, que le dispositif modifiant l'article L. 916-2 du code de l'éducation autorise les collectivités territoriales qui le souhaiteraient à prendre entièrement en charge le financement des personnels supplémentaires, recrutés par les établissements scolaires et mis à leur disposition, sans devoir en assumer la gestion (Rapport, précité, page 47).
Le risque est d'autant moins illusoire que s'agissant de la part la plus sensible de l'activité de ces agents publics contractuels, à savoir la mission consacrée aux élèves handicapés, l'Assemblée Nationale a amendé ce texte pour confier leur recrutement à l'Etat, soit donc le maintien de l'économie du système actuellement en vigueur.
Force est d'admettre que le recrutement des assistants d'éducation, tant en quantité qu'en qualité, peut devenir dépendant, au moins financièrement, des décisions des collectivités territoriales. Le risque d'une rupture d'égalité entre les établissements et donc entre les élèves devient flagrant et l'imprécision de la loi querellée ne peut que conduire à son invalidation.
La circonstance que les collectivités territoriales ne disposent pas des mêmes ressources double la difficulté. Un recrutement à deux vitesses des assistants d'éducation pointe à l'horizon. Le minimum d'encadrement sera en place dans les établissements des collectivités les moins riches, quand les établissements situés dans le champ de certaines collectivités plus opulentes disposeront d'assistants en nombre et permettant aux élèves d'accéder à des activités variées et multiples. L'égalité souffrira une autre atteinte.
On le voit, certains chefs d'établissement seront soumis à des contraintes tenant aux circonstances locales et devront malgré eux opérer des choix dépendants de cet environnement. S'agissant d'une fonction intimement liée au projet pédagogique d'établissement, et non pas seulement à des questions d'ordre matériel ou technique, la menace d'une rupture d'égalité entre les établissements d'enseignement public et entre ceux-là et les établissements d'enseignement privés n'est pas acceptable.
De ces chefs, la censure est inévitable.
II. Sur la méconnaissance de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789
L'article 2 de la loi méconnaît l'article 6 de la Déclaration de 1789 selon lequel tous les citoyens sont également admissibles à toutes les dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que leurs vertus et leurs talents.
Vous avez fait une application constante de ce principe et récemment en ce qui concerne le recrutement des juges de proximité (Décision n° 2003-466 DC du 20 février 2003). Concernant le recrutement de personnels dont la mission est intimement liée au projet pédagogique d'établissement, il est certain que les critères de recrutement doivent être en adéquation avec la finalité de leur mission, et leur capacité et talent mesurés objectivement.
On doit ajouter que le recrutement de ces assistants doit d'autant plus satisfaire l'article 6 de la Déclaration de 1789 qu'existe un lien avec le treizième alinéa du Préambule de 1946. Nul n'ignore que cette fonction particulière a été conçu pour favoriser l'égal accès à l'instruction des jeunes gens parmi les plus méritants issus des milieux les plus modestes, en leur permettant de poursuivre leurs études supérieures. Aujourd'hui, ce souci est aussi celui d'un intégration réussie et d'une mixité sociale indispensable pour retisser le lien social. Les vertus, talents et capacités exigés ont ici une dimension doublement républicaine.
A la lumière des règles constitutionnelles s'imposant pour le recrutement de tout agent public et des objectifs de la loi, l'objectivité et la rationalité dans le recrutement des ces assistants d'éducation doivent être pleinement assurées.
En l'espèce, elles ne le sont pas.
Certes, comme introduit par voie d'amendement à l'Assemblée Nationale, le dispositif en cause est « destiné à bénéficier en priorité à des étudiants boursiers ».
Il demeure que cette précision, pour indispensable qu'elle soit, est insuffisante, notamment au regard des objectifs de la loi. Car au-delà de cette catégorie, rien ne garantit que ces personnels seront prioritairement choisis parmi les étudiants méritants et dont les ressources des familles ne sont pas suffisantes pour les aider à poursuivre des études supérieures, plus ou moins longues.
Cette fonction d'ascenseur social que remplissait le statut des MI-SE, directement inspirée des valeurs de la République, n'apparaît donc pas satisfaite. Pourtant, le rapporteur du texte au Sénat a pris soin de rappeler combien il est essentiel de préserver cette fonction d'aide sociale aux étudiants, et d'apprécier les moyens de l'actualiser et de la renforcer (Rapport, précité, page 16).
Interrogé au Sénat à l'occasion de l'examen de l'amendement n° 170 sur les critères de recrutement de ces assistants, Monsieur le Ministre de l'Education Nationale a convenu qu'il importe effectivement de préciser les critères de recrutement et qu'ils le seront ultérieurement par voie de circulaire (Sénat, Séance du 10 avril 2003). En renvoyant à une simple circulaire, laquelle ne saurait être a priori regardée comme un texte réglementaire, le Ministre confirme la critique ainsi faite.
De ces chefs également, l'invalidation est encourue.