LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL A ÉTÉ SAISI le 24 octobre 2016 par la Cour de cassation (chambre criminelle, arrêt n° 5378 du 19 octobre 2016), dans les conditions prévues à l'article 61-1 de la Constitution, d'une question prioritaire de constitutionnalité. Cette question a été posée pour Mme Audrey J. par la SCP Spinosi et Sureau, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation. Elle a été enregistrée au secrétariat général du Conseil constitutionnel sous le n° 2016-608 QPC. Elle est relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des mots « ainsi que de communiquer par tout moyen avec une personne détenue, en dehors des cas autorisés par les règlements » figurant au premier alinéa de l'article 434-35 du code pénal dans sa rédaction résultant de la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure.
Au vu des textes suivants :
- la Constitution ;
- l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
- le code pénal ;
- la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure ;
- le règlement du 4 février 2010 sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité ;
Au vu des pièces suivantes :
- les observations présentées pour la requérante, par la SCP Spinosi et Sureau, enregistrées les 15 et 30 novembre 2016 ;
- les observations présentées par le Premier ministre, enregistrées les 15 et 30 novembre 2016 ;
- les observations en intervention présentées pour M. William J., par la SCP Waquet, Farge, Hazan, enregistrées les 15 et 29 novembre 2016 ;
- les observations en intervention présentées pour la section française de l'Observatoire International des Prisons, par la SCP Spinosi et Sureau, enregistrées le 15 novembre 2016 ;
- les pièces produites et jointes au dossier ;
Après avoir entendu Me Patrice Spinosi, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, pour la requérante et pour la section française de l'Observatoire International des Prisons, Me Hélène Farge, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, pour M. William J., et M. Xavier Pottier, désigné par le Premier ministre, à l'audience publique du 17 janvier 2017 ;
Et après avoir entendu le rapporteur ;
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL S'EST FONDÉ SUR CE QUI SUIT :
1. Le premier alinéa de l'article 434-35 du code pénal, dans sa rédaction résultant de la loi du 18 mars 2003 mentionnée ci-dessus, punit d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende le fait, en quelque lieu qu'il se produise, de remettre ou de faire parvenir à un détenu, ou de recevoir de lui et de transmettre des sommes d'argent, correspondances, objets ou substances quelconques, « ainsi que de communiquer par tout moyen avec une personne détenue, en dehors des cas autorisés par les règlements ».
2. La requérante et les parties intervenantes soutiennent que les dispositions contestées portent une atteinte disproportionnée à la liberté de communication et au droit au respect de la vie privée, dès lors qu'elles érigent en principe l'interdiction de communiquer avec une personne détenue et ne permettent la communication qu'à titre d'exception. Par ailleurs, selon elles, le législateur aurait méconnu l'étendue de sa compétence dans des conditions affectant le droit et la liberté précédemment mentionnés. La requérante soutient également qu'en renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de fixer les cas dans lesquels la communication avec une personne détenue est autorisée les dispositions contestées définissent insuffisamment les éléments constitutifs de l'infraction et méconnaissent, dès lors, le principe de légalité des délits et des peines. M. William J. soutient, en outre, que les dispositions contestées méconnaissent les droits de la défense et le droit à un procès équitable, et qu'elles sont entachées d'incompétence négative dans des conditions affectant ces droits.
3. Par conséquent, la question prioritaire de constitutionnalité porte sur les mots « ainsi que de communiquer par tout moyen avec une personne détenue, » figurant au premier alinéa de l'article 434-35 du code pénal.
- Sur le fond :
4. Selon l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée ».  Selon l'article 34 de la Constitution : « La loi fixe les règles concernant … la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ». Le législateur tient de l'article 34 de la Constitution, ainsi que du principe de légalité des délits et des peines qui résulte de l'article 8 de la Déclaration de 1789, l'obligation de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire.
5. D'une part, les dispositions contestées répriment la communication, par tout moyen, avec une personne détenue. Par exception, elles prévoient que cette communication peut être autorisée dans les cas prévus par des dispositions de nature  réglementaire, sans préciser les motifs pouvant justifier ces autorisations ni en définir le cadre. D'autre part, la prérogative ainsi conférée au pouvoir réglementaire est susceptible d'être exercée indépendamment des dispositions législatives qui autorisent et organisent la communication avec une personne détenue.
6. S'il est possible au législateur de fixer les règles relatives à la communication avec les détenus compte tenu des contraintes inhérentes à la détention, il s'en est remis en l'espèce au pouvoir réglementaire pour déterminer la portée du délit de communication irrégulière avec une personne détenue. Il en résulte que le législateur, qui  n'a pas fixé lui-même le champ d'application de la loi pénale, a méconnu les exigences découlant du principe de légalité des délits et des peines.
7. Ainsi, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, les mots « ainsi que de communiquer par tout moyen avec une personne détenue, » figurant au premier alinéa de l'article 434-35 du code pénal doivent être déclarés contraires à la Constitution.
- Sur les effets de la déclaration d'inconstitutionnalité :
8. Selon le deuxième alinéa de l'article 62 de la Constitution : « Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause ». En principe, la déclaration d'inconstitutionnalité doit bénéficier à l'auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel. Cependant, les dispositions de l'article 62 de la Constitution réservent à ce dernier le pouvoir tant de fixer la date de l'abrogation et de reporter dans le temps ses effets que de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l'intervention de cette déclaration.
9. En l'espèce, aucun motif ne justifie de reporter les effets de la déclaration d'inconstitutionnalité. Celle-ci intervient donc à compter de la date de publication de la présente décision.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL DÉCIDE :
Article 1er. -  Les mots « ainsi que de communiquer par tout moyen avec une personne détenue, » figurant au premier alinéa de l'article 434-35 du code pénal, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, sont contraires à la Constitution.
Article 2. - La déclaration d'inconstitutionnalité de l'article 1er prend effet dans les conditions prévues au paragraphe 9 de cette décision.
Article 3. - Cette décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l'article 23-11 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée.
Jugé par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 24 janvier 2017, où siégeaient : M. Laurent FABIUS, Président, Mmes Claire BAZY MALAURIE, Nicole BELLOUBET, MM. Michel CHARASSE, Jean-Jacques HYEST, Lionel JOSPIN, Mmes Corinne LUQUIENS, Nicole MAESTRACCI et M. Michel PINAULT.
Rendu public le 24 janvier 2017.