Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi visant à réprimer la contestation de l'existence des génocides reconnus par la loi, le 31 janvier 2012, par MM. Jacques MYARD, Michel DIEFENBACHER, Jean AUCLAIR, Jean-Paul BACQUET, Jean BARDET, Christian BATAILLE, Jean-Louis BERNARD, Marc BERNIER, Claude BIRRAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Christophe BOUILLON, Bruno BOURG-BROC, Loïc BOUVARD, Pascal BRINDEAU, Yves BUR, Christophe CARESCHE, Gilles CARREZ, Gérard CHARASSE, Jean-Louis CHRIST, Pascal CLÉMENT, François CORNUT-GENTILLE, René COUANAU, Olivier DASSAULT, Jean-Pierre DECOOL, Lucien DEGAUCHY, Mme Sophie DELONG, M. Jean-Louis DUMONT, Mmes Cécile DUMOULIN, Marie-Louise FORT, MM. Yves FROMION, Jean-Paul GARRAUD, Daniel GARRIGUE, Claude GATIGNOL, Hervé GAYMARD, Paul GIACOBBI, Franck GILARD, Jean-Pierre GORGES, François GOULARD, Mme Arlette GROSSKOST, MM. Michel HEINRICH, Antoine HERTH, Mme Françoise HOSTALIER, MM. Denis JACQUAT, Yves JÉGO, Jérôme LAMBERT, Jacques LAMBLIN, Mme Laure de LA RAUDIÈRE, MM. Jacques LE GUEN, Apeleto Albert LIKUVALU, Jean-François MANCEL, Alain MARTY, Didier MATHUS, Jean-Philippe MAURER, Jean-Claude MIGNON, Pierre MORANGE, Jean-Marc NESME, Michel PIRON, Didier QUENTIN, Michel RAISON, Jean-Luc REITZER, Jean-Marie ROLLAND, Daniel SPAGNOU, Eric STRAUMANN, Lionel TARDY, André WOJCIECHOWSKI, ainsi que par MM. Abdoulatifou ALY, Jean-Paul ANCIAUX, Paul DURIEU, Mmes Sylvia PINEL, Chantal ROBIN-RODRIGO, M. Philippe VIGIER et le 2 février 2012, par M. Gwendal ROUILLARD, Mme Laurence DUMONT, MM. Jean MICHEL, Jack LANG et Mme Dominique ORLIAC, députés ;
Et le même jour par M. Jacques MÉZARD, Mme Leila AÏCHI, MM. Nicolas ALFONSI, Alain ANZIANI, Mme Aline ARCHIMBAUD, MM. Bertrand AUBAN, Gilbert BARBIER, Jean-Michel BAYLET, Mme Esther BENBASSA, M. Michel BILLOUT, Mmes Marie-Christine BLANDIN, Corinne BOUCHOUX, MM. Didier BOULAUD, Christian BOURQUIN, Alain CHATILLON, Jean-Pierre CHEVÈNEMENT, Christian COINTAT, Yvon COLLIN, Pierre-Yves COLLOMBAT, Mme Hélène CONWAY-MOURET, MM. Ronan DANTEC, Jean-Pierre DEMERLIAT, Marcel DENEUX, Yves DÉTRAIGNE, Claude DILAIN, Mme Muguette DINI, MM. André DULAIT, Jean-Léonce DUPONT, Mmes Josette DURRIEU, Anne-Marie ESCOFFIER, M. Alain FAUCONNIER, Mme Françoise FÉRAT, MM. François FORTASSIN, Alain FOUCHÉ, Christian-André FRASSA, René GARREC, Patrice GÉLARD, Gaëtan GORCE, Mmes Nathalie GOULET, Jacqueline GOURAULT, Sylvie GOY-CHAVENT, MM. François GROSDIDIER, Robert HUE, Jean-Jacques HYEST, Pierre JARLIER, Mmes Fabienne KELLER, Bariza KHIARI, Virginie KLÈS, M. Joël LABBÉ, Mme Françoise LABORDE, M. Jean-René LECERF, Mme Claudine LEPAGE, MM. Jeanny LORGEOUX, Jean-Louis LORRAIN, Roland du LUART, Philippe MADRELLE, Jean-Pierre MICHEL, Mme Catherine MORIN-DESAILLY, MM. Jean-Marc PASTOR, Jean-Claude PEYRONNET, Jean-Jacques PIGNARD, François PILLET, Jean-Vincent PLACÉ, Jean-Pierre PLANCADE, Christian PONCELET, Hugues PORTELLI, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Roland RIES, Gilbert ROGER, Yves ROME, Robert TROPEANO, Raymond VALL, Jean-Marie VANLERENBERGHE, François VENDASI, Jean-Pierre VIAL, André VILLIERS, Richard YUNG, ainsi que par M. Michel BERSON, le 2 février 2012, par MM. Aymeri de MONTESQUIOU, Jean-Claude MERCERON, Jean-Jacques LASSERRE et le 3 février 2012, par M. Jean-Jacques LOZACH, sénateurs.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ;
Vu le code pénal ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 15 février 2012 ;
Vu les observations en réplique présentées par les députés requérants, enregistrées le 21 février 2012 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les députés et sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi visant à réprimer la contestation de l'existence des génocides reconnus par la loi ;
2. Considérant que l'article 1er de la loi déférée insère dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse un article 24 ter ; que cet article punit, à titre principal, d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende ceux qui « ont contesté ou minimisé de façon outrancière », quels que soient les moyens d'expression ou de communication publiques employés, « l'existence d'un ou plusieurs crimes de génocide défini à l'article 211-1 du code pénal et reconnus comme tels par la loi française » ; que l'article 2 de la loi déférée modifie l'article 48-2 de la même loi du 29 juillet 1881 ; qu'il étend le droit reconnu à certaines associations de se porter partie civile, en particulier pour tirer les conséquences de la création de cette nouvelle incrimination ;
3. Considérant que, selon les auteurs des saisines, la loi déférée méconnaît la liberté d'expression et de communication proclamée par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ainsi que le principe de légalité des délits et des peines résultant de l'article 8 de cette Déclaration ; qu'en réprimant seulement, d'une part, les génocides reconnus par la loi française et, d'autre part, les génocides à l'exclusion des autres crimes contre l'humanité, ces dispositions méconnaîtraient également le principe d'égalité ; que les députés requérants font en outre valoir que le législateur a méconnu sa propre compétence et le principe de la séparation des pouvoirs proclamé par l'article 16 de la Déclaration de 1789 ; que seraient également méconnus le principe de nécessité des peines proclamé à l'article 8 de la Déclaration de 1789, la liberté de la recherche ainsi que le principe résultant de l'article 4 de la Constitution selon lequel les partis exercent leur activité librement ;
4. Considérant que, d'une part, aux termes de l'article 6 de la Déclaration de 1789 : « La loi est l'expression de la volonté générale... » ; qu'il résulte de cet article comme de l'ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l'objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d'énoncer des règles et doit par suite être revêtue d'une portée normative ;
5. Considérant que, d'autre part, aux termes de l'article 11 de la Déclaration de 1789 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi » ; que l'article 34 de la Constitution dispose : « La loi fixe les règles concernant... les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques » ; que, sur ce fondement, il est loisible au législateur d'édicter des règles concernant l'exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, d'écrire et d'imprimer ; qu'il lui est également loisible, à ce titre, d'instituer des incriminations réprimant les abus de l'exercice de la liberté d'expression et de communication qui portent atteinte à l'ordre public et aux droits des tiers ; que, toutefois, la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés ; que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi ;
6. Considérant qu'une disposition législative ayant pour objet de « reconnaître » un crime de génocide ne saurait, en elle-même, être revêtue de la portée normative qui s'attache à la loi ; que, toutefois, l'article 1er de la loi déférée réprime la contestation ou la minimisation de l'existence d'un ou plusieurs crimes de génocide « reconnus comme tels par la loi française » ; qu'en réprimant ainsi la contestation de l'existence et de la qualification juridique de crimes qu'il aurait lui-même reconnus et qualifiés comme tels, le législateur a porté une atteinte inconstitutionnelle à l'exercice de la liberté d'expression et de communication ; que, dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, l'article 1er de la loi déférée doit être déclaré contraire à la Constitution ; que son article 2, qui n'en est pas séparable, doit être également déclaré contraire à la Constitution,
D É C I D E :
Article 1er.- La loi visant à réprimer la contestation de l'existence des génocides reconnus par la loi est contraire à la Constitution.
Article 2.-La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 28 février 2012, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, M. Jacques BARROT, Mme Claire BAZY MALAURIE, MM. Guy CANIVET, Michel CHARASSE, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Valéry GISCARD d'ESTAING et Pierre STEINMETZ.
Les observations du Gouvernement, en date du 15 février 2012, appellent de la part des députés saisissants les réponses suivantes.
Le dispositif déféré ne porte ni sur la poursuite des auteurs de génocide, ni sur la nécessaire lutte contre leur apologie, mais seulement sur l'impossibilité de remettre en cause publiquement un génocide dès lors qu'il est ou sera « reconnu» par une loi distincte de la loi pénale. Selon les observations du Gouvernement, seul le génocide arménien est actuellement visé par le texte, contrairement à ce que son titre même, et son économie, pouvaient laisser supposer. Les objectifs allégués pour justifier de cette prohibition absolue sont la « sauvegarde de l'ordre public et de la liberté d'autrui »et le respect dû à la mémoire des victimes et à la dignité de leur descendants (II B, 1).
Les saisissants estiment que de tels arguments ne peuvent écarter les nombreux griefs d'inconstitutionnalité encourus par ce texte et conduisent également, outre les chefs d'inconstitutionnalité déjà soulevés, à évoquer la contrariété de son article 1er  à l'article VI de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
1) Sur la compétence du législateur en matière pénale
Il est rappelé que la loi pénale déférée, dans son article 1er,  fait dépendre le prononcé de la sanction non seulement de la reconnaissance d'un génocide par le juge, mais également de l'intervention d'une loi spécifique de reconnaissance d'un génocide. Les saisissants maintiennent que l'applicabilité de la loi pénale ne peut dépendre d'une quelconque reconnaissance législative, passée ou à venir. Si la loi du 29 janvier 2001 était abrogée ou modifiée, la contestation serait à nouveau possible. Or aucun critère objectif n'est mis à une telle reconnaissance dès lors que les faits entrent dans le champ d'application de l'article 211-1 du code pénal (voir notamment point 7 ci-dessous ).
Au demeurant, les observations sont bien contraintes de reconnaître que: «cette loi (celle qui reconnaît un génocide) contribue à  délimiter le champ d'application de la disposition législative contestée ». Une incrimination pénale, définie par la loi, ne saurait dépendre du vote d'une loi distincte sans que soient méconnues les prescriptions de l'article VIII de la Déclaration des droits de l'homme et celles de l'article 34 de la Constitution, aux termes duquel la loi détermine les délits : cette détermination ne saurait être subordonnée à une reconnaissance législative exprès, laquelle établirait ainsi un cas concret, en l'espèce unique, d'application de la loi pénale.
Ainsi la loi déférée ne « détermine» nullement un délit et sa sanction, mais subordonne l'existence même du délit qu'elle crée à une reconnaissance législative spéciale.
2) Sur la compétence législative pour reconnaître un génocide
Une loi ne peut « reconnaître» un fait historique: une telle loi méconnaît par elle-même les termes de l'article 34 de la Constitution et l'exigence de normativité, fortement affirmée par la décision du Conseil constitutionnel n° 2005-512 DC du 21 avril 2005, citée. Une telle reconnaissance ne relève pas du domaine de la loi (décision n° 2006-203 L du 31 janvier 2006, citée) et trouverait mieux aujourd'hui sa place dans le vote d'une résolution. Ici encore les observations soulignent qu'outre leur portée « symbolique» - ce qui en soi est contraire à l'article 34- « ces lois, en tant que la loi déférée s'y réfère, ne peuvent être regardées comme dépourvues de caractère normatif ». En d'autres termes, ce serait l'incrimination, attachée à une loi dépourvue de normativité, qui lui confèrerait sa normativité. Admettre un tel raisonnement consiste à admettre qu'une loi inconstitutionnelle perdrait son inconstitutionnalité dès lors qu'elle servirait à déclencher une sanction.
C'est bien, comme on l'a soutenu sans pouvoir être contredit, une loi inopérante en elle même qui permettrait ainsi de déclencher des poursuites pénales. C'est précisément un tel mode de raisonnement que le Conseil a écarté en retenant qu'une simple définition de l'inceste- et non une incrimination- ne pouvait renvoyer à un concept aussi vague que celui de « famille» (n° 2011-163 QPC du 16 septembre 2011, citée). Le mécanisme est donc contraire à l'intelligibilité et à la clarté de la loi pénale et à l'exigence de normativité qui en découle.
3) Sur la séparation des pouvoirs
Il n'est nullement « suggéré» dans la saisine, comme tentent de le considérer les observations, que le législateur viendrait, par une telle reconnaissance, concurrencer «les juridictions appelées à juger les auteurs de crimes de génocide ». Une confusion est ici entretenue entre le jugement du génocide et de ses auteurs - lequel ne dépend que de l'application par le juge compétent de l'article 211-1 du code pénal ou de traités internationaux, et n'est nullement en cause dans le texte déféré- et le jugement lié à la négation d'un génocide, dont l'incrimination dépend d'une reconnaissance spécifique, étrangère au juge.
Le grief, auquel il n'est pas répondu, peut même être précisé. Non seulement l'article 1er de la loi déférée est contraire à l'article XIV de la Déclaration en ce qu'il fait dépendre l'application de la loi pénale de l'existence d'une loi distincte spécifique, mais aussi la portée générale de la loi est méconnue par une telle incrimination « par ricochet ». Faut-il opposer Rousseau à la construction juridique d'une telle pénalisation: « il n'y a point de volonté générale sur un objet particulier. la loi peut bien statuer qu'il y aura des privilèges, mais elle n'en peut donner nommément à personne, la loi peut faire plusieurs classes de citoyens, ... mais elle ne peut nommer tels et tels pour y être admis. En un mot toute fonction qui se rapporte à un objet individuel n'appartient point à la puissance législative» (Du contrat social, II, 5) ?
La «reconnaissance» législative d'un génocide spécifique, emportant incrimination de sa contestation, méconnaît le caractère général de la loi, tel qu'il résulte de l'article VI de la Déclaration des droits de l'homme, et le pouvoir d'application de la norme pénale générale par le juge, tel qu'il résulte de son article XVI.
4) La notion de « minimisation de façon outrancière» ne peut servir de définition légale à une incrimination.
Ce n'est pas parce que la Cour de cassation, dans un cas bien précis de négationnisme, a fait usage de cette notion, pour qualifier les faits et retenir la mauvaise foi de la personne incriminée, que cette notion est suffisamment précise pour relever de la généralité de la loi pénale. Au demeurant, en tentant de préciser les « proportions excédant manifestement les besoins du débat public ou de la discussion scientifique » les observations démontent elles même, s'il en était besoin, que ce critère n'en est pas un: peut on débattre d'un nombre de victimes? Jusqu'où? Peut-on remettre en cause les dates de fonctionnement d'un lieu concentrationnaire? Jusqu'à quel moment? Peut-on débattre des moyens utilisés pour une extermination de masse? Lorsqu’est évoquée une «forme larvée d'apologie », cela ne fait que démontrer le caractère totalement imprécis, aléatoire, des communications pouvant faire l'objet de sanctions.
5) Sur la nécessité de la loi pénale, il n'est pas répondu. Il convient, à nouveau de souligner que ce n'est pas la poursuite des auteurs d'un génocide qui est ici en cause, mais bien la liberté d'expression et de la recherche, la prohibition de la contestation d'un fait historique n'est nullement nécessaire à la manifestation de la vérité.
6°) Sur la liberté de communication
Une fois encore, il convient de distinguer la nécessaire incrimination des auteurs ou des apologistes d'un génocide, qui relève de la loi pénale, et la nécessaire liberté de débat, qui ne saurait en relever.
C'est bien à tort que le Gouvernement invoque la décision n° 2011-131 QPC du 20 mai 2011, puisque cette décision constate le caractère inconstitutionnel de l'imprescriptibilité des faits de diffamation remontant à plus de dix ans, dès lors qu'elle vise sans distinction « tous les propos ou écrits résultant de travaux historiques ou scientifiques ainsi que les imputations se référant à des événements dont le rappel ou le commentaire s'inscrivent dans un débat public d'intérêt général ».
Une fois encore, il faut admettre que, conformément à cette décision, dans une société démocratique, le législateur ne peut régir l'histoire. A fortiori est-ce le cas du législateur pénal.
Celui-ci, en revanche, doit poursuivre les auteurs de crimes ou ceux qui en font l'apologie. La Cour européenne des droits de l'homme le rappelle:« la liberté d'expression vaut non seulement pour les informations ou idées accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouverture sans lesquels il n'est pas de société démocratique» ( 23 septembre 1998 , Lehideux et Isorni c/ France, n° 55/1997/839/1045, point 55) : la distinction est ainsi établie par la Cour entre la condamnation morale du fait de vouloir occulter les crimes contre l'humanité et la liberté d'expression ( point 54). La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, est donc également sollicitée à tort: « la Cour estime qu'elle n'a pas à se prononcer sur les éléments constitutifs des délits de contestation de crimes contre l'humanité. . . En droit français» (Garaudy, 24 juin 2003). Ainsi que la requête l'expose, c'est au regard de la promotion des droits et libertés garantis par l'article 17 de la Convention que la Cour a jugé que la liberté d'expression ne pouvait être détournée au profit des négationnistes dont la démarche aboutit à une véritable réhabilitation du régime nazi (outre les décisions citées voir Jersild CI Danemark, 23 septembre 1994. En outre, il est rappelé qu'une telle démonstration peut s'appuyer sur les procès de Nuremberg, et que la conventionnalité de l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 ne vaut pas constitutionnalité de la loi déférée.
La mise en avant de la sauvegarde de l'ordre public est en l'espèce inadaptée: il ne saurait y avoir d' «ordre public» historique. En supposant même que la reconnaissance d'un génocide par la loi poursuive un but d'apaisement social, il faut inversement souligner qu'elle peut aussi inciter le groupe ainsi désigné irrévocablement comme l'auteur du crime, ou ses descendants, à la contestation, même violente. En outre, dès lors que la loi ne vise que certains génocides, et pour l'instant un seul, on voit mal ce qui distingue au regard de ce critère ou de la mémoire des victimes le génocide arménien des autres.
7) Sur la liberté de la recherche historique: les observations soutiennent que la loi- même si elles attribuent ce rôle au juge en omettant la reconnaissance législative prévue par l'article 1er du texte déféré- ne fera que suivre un « consensus des historiens ». Mais il s'agit là d'un postulat de principe: à supposer qu'un tel consensus existe, rien ne garantit qu'un génocide soit ou non reconnu par la loi ou par une juridiction française ou internationale s'il a d'abord été reconnu par la communauté scientifique. Rien à l'inverse ne garantit non plus que le législateur ne « force» le consensus, en empêchant précisément une remise en cause alors même que le consensus n'existe pas.
8) Si l'on admettait même que l'ordre public puisse justifier une telle restriction absolue d'expression sur un génocide aujourd'hui reconnu par la loi, il faut alors admettre que rien ne justifie, au regard de ces éléments, que le législateur puisse distinguer tel ou tel négationnisme: en quoi le génocide cambodgien, Tchétchène en 1944, en quoi la Shoa - qui n'est pas concernée par le texte déféré- seraient-ils plus ou moins attentatoires à la mémoire des victimes que le génocide arménien? En quoi de tels drames, de tels crimes seraient-ils moins attentatoires à la mémoire des victimes ou à la dignité de l'homme que le génocide arménien: y a-t-il des degrés dans l'horreur? Quel critère, objectif et rationnel, autorise le législateur à choisir les génocides ne pouvant être contestés et les autres? A l'évidence aucun.
Il est maintenu, au vu des arguments développés dans la saisine, que le texte comporte une rupture d'égalité flagrante entre les génocides.
9°) En affirmant ( IV B) que le génocide se singularise, au sein des crimes contres l'humanité, par un « élément intentionnel spécifique» les observations méconnaissent les termes mêmes de l'article L. 212-1 du code pénal qui visent eux aussi « en exécution d'un plan concerté à l'encontre d'un groupe» des faits tels que la déportation ou la réduction en esclavage: le critère évoqué ne peut être retenu, pas plus que l'ampleur d'un phénomène négationniste : ce n'est certainement pas l'ampleur d'un phénomène qui peut expliquer qu'on interdise la liberté d'expression. La contestation serait ainsi admise pour certains génocides et non pour d'autres, sans justification appropriée.
Chercher à sacraliser une vérité historique excède la compétence du législateur, qui ne peut dicter l'histoire, l'officialiser.
Dans un ouvrage, particulièrement étayé,« Auschwitz, enquête sur un complot nazi », M. Florent Brayard, observe (p. 12) : « la pratique historique consiste également à statuer, à procéder à des arbitrages. Or ces choix, ces arbitrages, il faudrait être arrogant ou ingénu pour prétendre qu'ils sont opérés dans un univers stérile où l'objectivité régnerait en maître. Non dans le mouvement d'écrire l'histoire, l'historien est beaucoup plus présent que ne voudrait le faire accroire son style impersonnel. Quand il décide, il a ses raisons, et certaines ont sans doute plus à voir avec lui-même ses croyances et ses présupposés qu'avec les faits bruts  . . . l'histoire est une pratique sublunaire; comme telle elle ignore la perfection. Garder ce fait à l'esprit est ce qui peut nous arriver de mieux ». Ce n'est manifestement pas ce qui est « arrivé» au législateur, soucieux d'officialiser une vérité historique.
Pour ces motifs, les nombreux griefs d'inconstitutionnalité de l'article 1er du texte déféré doivent conduire à sa censure.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi visant à réprimer la contestation de l'existence des génocides reconnus par la loi.
Ces recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I. SUR LES GRIEFS TIRÉS DE LA MÉCONNAISSANCE, PAR LE LÉGISLATEUR, DE SA PROPRE COMPÉTENCE ET DE L'ATTEINTE À LA SÉPARATION DES POUVOIRS
A. Selon les auteurs des saisines, le législateur, par l'article 1er de la loi déférée, ne pouvait, sans méconnaître l'étendue de sa compétence, assortir de sanctions pénales la contestation ou la minimisation outrancière de l'existence des crimes de génocide « reconnus comme tels par la loi française », car, selon eux, une loi ayant pour objet la reconnaissance d'un génocide, telle que la loi n° 2001-70 du 29 janvier 2001 relative à la reconnaissance du génocide arménien de 1915, est nécessairement dépourvue de caractère impératif et ne se rattache à aucun des chefs de compétence législative qu'énumère l'article 34 de la Constitution.
Ils soutiennent, en outre, qu'en faisant dépendre un délit de la reconnaissance de l'existence d'un crime par le législateur, lequel n'est pas compétent pour « établir lui-même les cas concrets d'application de la loi pénale », l'article 1er de la loi déférée, qui entend réprimer la contestation d'une « sorte de vérité officielle », empiète sur la compétence des juridictions et méconnaît ainsi la séparation des pouvoirs.
B. Ces griefs, qui reposent sur une appréciation inexacte de la portée des dispositions contestées, ne sont pas fondés.
1. Ainsi que le rappellent les auteurs des saisines, l'article 1er de la loi déférée est une disposition à caractère pénal, qui vise à réprimer, par une peine d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende ou l'une de ces deux peines seulement, la contestation de l'existence de certains crimes de génocide ou la minimisation outrancière de ces crimes, c'est-à-dire ce que le langage courant entend par « négationnisme ».
Les crimes concernés sont ceux qui répondent à la définition du génocide figurant à l'article 211-1 du code pénal et qui, en outre, ont été reconnus comme tels par la loi française. Eu égard à la spécificité de chaque crime de génocide, le législateur a eu le souci, en effet, de ne réprimer les comportements négationnistes qu'après s'être assuré, au cas par cas, de la nécessité d'une telle répression. En l'état du droit, seul a fait l'objet d'une reconnaissance, par la loi précitée du 29 janvier 2001, le génocide arménien de 1915.
Cette loi, et celles qui, à l'avenir, pourraient avoir un objet similaire, contribuent ainsi à délimiter le champ d'application de la disposition législative contestée. De ce fait, et indépendamment de leur portée politique et symbolique, ces lois, en tant que la loi déférée s'y réfère, ne peuvent être regardées comme dépourvues de caractère normatif. Elles constituent, au contraire, l'exercice de la compétence qui appartient exclusivement au législateur, en vertu de l'article 34 de la Constitution, de déterminer les crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables.
2. On ne saurait davantage lui reprocher de réaliser ou d'entériner, ce faisant, un empiètement du législateur sur la compétence des juridictions, en méconnaissance de la séparation des pouvoirs.
D'une part, en effet, en reconnaissant l'existence d'un génocide, le législateur ne vient pas concurrencer, contrairement à ce que suggèrent les auteurs des saisines, les juridictions appelées à juger les auteurs de crimes de génocide. Ceci est évident dans le cas du génocide arménien de 1915, dont, eu égard à la date des faits, les auteurs, étant décédés, ne sont plus susceptibles d'être poursuivis de ce chef. Pour autant, le crime n'en a pas moins été commis (certains de ses auteurs ont d'ailleurs été condamnés en 1919, sur le fondement de la loi pénale ottomane, par la cour martiale d'Istanbul), et on ne voit pas ce qui justifierait que le législateur s'interdise de tirer aucune conséquence de cette réalité.
D'autre part, et ainsi que plusieurs orateurs l'ont souligné lors des débats parlementaires (v., par ex., l'intervention de M. Hervé Marseille, sénateur, lors de la séance du 23 janvier 2012, compte rendu intégral, p. 344, 1re col.,
4, pour qui « le juge [...] et lui seul, peut sur le fondement de l'article 211-1 du code pénal qualifier juridiquement les faits », ou encore, lors de la même séance, l'intervention de M. Philippe Kaltenbach, ibid., p. 346, 1re col.,
1, selon lequel « on ne peut [...] plus accuser le Parlement de vouloir se muer en tribunal » dans la mesure où « c'est seulement le juge qui, sur le fondement de l'article 211-1 du code pénal, sera amené à qualifier juridiquement les faits »), la référence aux génocides reconnus par la loi française, à l'article 1er de la loi déférée, ne saurait être interprétée comme restreignant la compétence, quant à la qualification des faits dont la contestation ou la minimisation outrancière sera poursuivie sur son fondement, des juridictions qui seront appelées à statuer sur ces poursuites.
Il résulte de la lettre même de cet article, en effet, que ces juridictions devront, en toute hypothèse, s'assurer que ces faits répondent à la définition du crime de génocide figurant à l'article 211-1 du code pénal. La reconnaissance, par la loi, que ces faits sont constitutifs d'un génocide est une condition nécessaire à leur incrimination mais ne dispense pas de son office le juge à qui il appartiendra de statuer, le cas échéant, sur toute contestation de la qualification des faits au regard de l'article 211-1.
Pour autant, il va de soi que les juridictions ne pourront ignorer que les faits auront fait l'objet d'une reconnaissance par le législateur, eu égard au consensus scientifique qui aura normalement présidé à cette reconnaissance. Il n'est pas sans intérêt de relever, à cet égard, que c'est en se fondant notamment sur l'avis du collège d'experts consulté à l'occasion de l'adoption de la loi du 29 janvier 2001 que les juridictions suisses ont constaté « l'existence d'un large consensus de la communauté, que traduisent les déclarations politiques, et qui repose lui-même sur un large consensus scientifique sur la qualification des faits de 1915 comme génocide » (Tribunal fédéral, 12 décembre 2007, 6B_3982007, point 4.2).
L'article 1er de la loi déférée, qui ne réalise ni n'entérine aucun empiètement du législateur sur la compétence des juridictions, ne porte donc aucune atteinte à l'indépendance de celles-ci, non plus qu'au caractère spécifique de leurs fonctions, garantis par l'article 16 de la Déclaration de 1789 et l'article 64 de la Constitution (v., sur ce dernier point, la décision du Conseil constitutionnel n° 2011-626 DC du 29 mars 2011, cons. 16).
Il n'est en rien contraire, dès lors, à la séparation des pouvoirs.
II. SUR LE GRIEF TIRÉ DE LA VIOLATION DU PRINCIPE DE LÉGALITÉ DES DÉLITS
A. Les auteurs des saisines reprochent à l'article 1er de la loi déférée de méconnaître le principe de légalité des délits, qui résulte de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, en ce qu'il a pour effet de réprimer la contestation de l'existence du génocide arménien de 1915 ou sa minimisation outrancière, alors que les éléments constitutifs de ce génocide n'ont pas été précisément identifiés dans une convention internationale ou un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée.
Ils estiment également que la rédaction de la loi déférée ne permet pas de savoir si sont seules visées les lois ayant pour objet de reconnaître un génocide, ou si sont également concernées les lois qui, selon eux, ont un tel effet, comme la loi n° 95-1 du 2 janvier 1995 portant adaptation de la législation française aux dispositions de la résolution 827 du Conseil de sécurité des Nations Unies instituant un tribunal international en vue de juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l'ex-Yougoslavie depuis 1991 ou la loi n° 96-432 du 22 mai 1996 portant adaptation de la législation française aux dispositions de la résolution 955 du Conseil de sécurité des Nations Unies instituant un tribunal international en vue de juger les personnes présumées responsables d'actes de génocide ou d'autres violations graves du droit international humanitaire commis en 1994 sur le territoire du Rwanda et, s'agissant des citoyens rwandais, sur le territoire d'États voisins.
Ils soutiennent, enfin, que la notion de minimisation outrancière à laquelle recourt l'article 1er de la loi déférée n'est pas suffisamment précise pour satisfaire aux exigences du principe de légalité des délits.
B. Le Gouvernement ne partage pas ce point de vue.
1. D'abord, en effet, ainsi qu'il a été dit plus haut, l'article 1er de la loi déférée détermine les faits dont la négation ou la minimisation outrancière pourra être réprimée par référence à la définition du crime de génocide figurant à l'article 211-1 du code pénal, dont il ne peut être sérieusement soutenu qu'elle ne satisferait pas aux exigences du principe de légalité des crimes et des délits tel qu'il résulte de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
Or, à l'égard des faits ainsi qualifiés, l'intervention d'une loi reconnaissant qu'ils sont constitutifs du crime de génocide, loin de méconnaître ces exigences, renforce au contraire la prévisibilité des dispositions de l'article 1er de la loi déférée, en faisant en sorte que nul ne puisse ignorer à quels événements ces dispositions sont susceptibles de s'appliquer. Les requérants ne sont donc pas fondés à tirer argument, à l'appui de leur grief tiré de la méconnaissance du principe de légalité des délits, de la circonstance qu'une telle reconnaissance, précisément parce qu'elle n'a nullement vocation à constituer le substitut d'une condamnation pénale des auteurs du crime ou à imposer au juge du délit de négationnisme une quelconque « vérité officielle », ne puisse être formulée qu'en termes généraux.
2. Il ressort sans ambiguïté des débats parlementaires, ensuite, que le législateur, en se référant aux génocides « reconnus comme tels par la loi française », a eu en vue les seules lois ayant expressément pour objet une telle reconnaissance, et non celles, à supposer qu'il en existe, qui pourraient avoir incidemment un tel effet. Il en résulte qu'en l'état du droit, ainsi qu'il a été dit, les dispositions de l'article 1er de la loi déférée ne sont susceptibles de recevoir application que dans le cas du génocide arménien de 1915.
Au demeurant, le principe d'interprétation stricte de la loi pénale commanderait, même en l'absence de précision, sur ce point, dans les travaux préparatoires, d'adopter une telle lecture des dispositions contestées.
3. Enfin, en réprimant non seulement le fait de contester l'existence des crimes de génocide compris dans son champ d'application, mais aussi le fait de minimiser ceux-ci de façon outrancière, l'article 1er de la loi déférée n'a pas davantage méconnu le principe de légalité des délits.
Cette précision, qui vise à déjouer les stratégies du négationnisme, est en effet directement reprise de la jurisprudence des juridictions judiciaires relative à l'application de l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, issu de la loi n° 90-615 du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe, dite « loi Gayssot ». Alors que ce texte n'incrimine à proprement parler que la contestation de l'existence des crimes entrant dans son champ d'application, la Cour de cassation a jugé qu'il devait trouver à s'appliquer également à la « minoration outrancière » du nombre des victimes de la politique d'extermination dans un camp de concentration déterminé, lorsqu'elle est faite de mauvaise foi (Cass. crim., 17 juin 1997, n° 94-85126, Bull. crim., n° 237).
La notion de minimisation outrancière à laquelle recourt l'article 1er de la loi déférée doit donc, au regard de cette jurisprudence dont s'est inspiré le législateur, s'entendre comme le fait, sans en contester ouvertement l'existence, de minimiser, dans des proportions excédant manifestement les besoins du débat public ou de la discussion scientifique, les éléments constitutifs d'un crime de génocide entrant dans le champ d'application de ces dispositions, et notamment le nombre de ses victimes.
Pour l'ensemble de ces raisons, le grief tiré de la violation du principe de légalité des délits ne pourra qu'être écarté par le Conseil constitutionnel.
III. SUR LES GRIEFS TIRÉS DE LA VIOLATION DE LA LIBERTÉ D'EXPRESSION ET DE COMMUNICATION, DE LA LIBERTÉ DE LA RECHERCHE, DU LIBRE EXERCICE PAR LES PARTIS POLITIQUES DE LEUR ACTIVITÉ ET DU PRINCIPE DE NÉCESSITÉ DES PEINES
A. Les députés et sénateurs requérants soutiennent que l'article 1er de la loi déférée, en interdisant la libre discussion de faits historiques, porte une atteinte disproportionnée à la liberté d'expression et de communication garantie par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, ainsi qu'à la liberté de la recherche et au libre exercice, par les partis politiques, de leur activité.
Faute d'être justifiée par des raisons sérieuses d'ordre public, la disposition contestée méconnaîtrait également, selon les auteurs des saisines, le principe de nécessité des peines qui résulte de l'article 8 de la Déclaration de 1789.
B. Ces griefs ne pourront être retenus par le Conseil constitutionnel.
1. Ainsi que le rappellent les requérants, il résulte d'une jurisprudence constante du Conseil constitutionnel que la liberté d'expression et de communication garantie par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés.
Il n'en résulte pas pour autant que soit proscrite toute atteinte à l'exercice de cette liberté, qui doit être conciliée avec d'autres exigences de valeur constitutionnelle, dès lors que cette atteinte est nécessaire, adaptée et proportionnée à l'objectif poursuivi (v., en dernier lieu, la décision n° 2011-131 QPC du 20 mai 2011, cons. 3). Et, au nombre des objectifs de valeur constitutionnelle susceptible de justifier une telle restriction, figurent la sauvegarde de l'ordre public et de la liberté d'autrui (v. la décision n° 2001-450 DC du 11 juillet 2001, cons. 16).
Au cas d'espèce, l'incrimination, par l'article 1er de la loi déférée, de la négation de certains génocides est justifiée par de tels objectifs et n'excède pas ce qui est nécessaire pour les atteindre.
D'une part, en effet, le crime de génocide, tel qu'il est défini par l'article 211-1 du code pénal, se singularise, outre par la gravité des agissements concernés, par un élément spécifique tenant à ce que ces agissements doivent avoir été commis « en exécution d'un plan concerté tendant à la destruction totale ou partielle d'un groupe national, ethnique, racial ou religieux, ou d'un groupe déterminé à partir de tout autre critère arbitraire ». Nier l'existence d'un génocide, lorsque la réalité de celui-ci est établie, c'est donc, nécessairement, jeter l'opprobre sur un groupe déterminé dont les membres sont, au moins implicitement, désignés comme les auteurs d'un mensonge collectif.
Le négationnisme, quelles qu'en soient les motivations, est donc généralement, fût-ce de manière indirecte, une incitation à la discrimination, qui, eu égard au trouble à l'ordre public qui en résulte, ne peut pas davantage être tolérée que la provocation ouverte à un tel comportement réprimée par le huitième alinéa de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881. Au-delà, contester ou minimiser un crime de génocide, c'est également, en vertu d'un paradoxe qui n'est qu'apparent, le justifier, ce qui apparente ce comportement à une forme larvée d'apologie qui, là encore, mérite d'être réprimée à l'instar de l'apologie pure et simple mentionnée au cinquième alinéa du même article 24.
Dans sa décision sur la recevabilité du 24 juin 2003 dans l'affaire Garaudy c France (n° 6583201), la Cour européenne des droits de l'homme a d'ailleurs relevé, pour écarter toute violation de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales par l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881, que « la contestation de crimes contre l'humanité appara[issait] comme l'une des formes les plus aiguës de diffamation raciale envers les Juifs et d'incitation à la haine à leur égard » et que « la négation ou la révision de faits historiques de ce type remett[aient] en cause les valeurs qui fondent la lutte contre le racisme et l'antisémitisme et sont de nature à troubler gravement l'ordre public ».
D'autre part, et en tout état de cause, le négationnisme est, en lui-même, une atteinte à la mémoire des victimes et à la dignité de leurs descendants qui, comme l'injure ou la diffamation, doit pouvoir être réprimée, dans certaines circonstances, au nom de la préservation de l'ordre public, notamment de la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation, qui est un principe à valeur constitutionnelle (v. la décision n° 94-343344 DC du 27 juillet 1994, cons. 2), et de la liberté d'autrui.
Le Gouvernement entend d'ailleurs souligner qu'il existe, en la matière, un consensus à l'échelle de l'Union européenne, lequel s'est traduit par l'adoption de la décision-cadre 2008913JAI du Conseil du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal, dont l'article 1er fait obligation à chaque État membre, sous certaines réserves et conditions, de réprimer, notamment, l'apologie, la négation ou la banalisation grossière publiques des crimes de génocide.
Sans doute l'article 1er de la loi déférée ne précise-t-il pas, à l'instar de la décision-cadre, qui vise également les autres crimes contre l'humanité et les crimes de guerre, que la négation des crimes de génocide n'est passible de poursuites que « lorsque le comportement est exercé d'une manière qui risque d'inciter à la violence ou à la haine à l'égard d'un groupe de personnes ou d'un membre d'un tel groupe ». La raison en est que la formulation expresse d'une réserve en ce sens n'apparaissait pas s'imposer, dès lors qu'un tel risque peut être regardé comme consubstantiel à la contestation du crime de génocide, pour les raisons qui ont été indiquées précédemment. Elle est toutefois, pour cette raison même, inhérente à l'économie de la disposition soumise à l'examen du Conseil constitutionnel. Comme la Cour d'arbitrage de Belgique a eu l'occasion de le souligner à propos de dispositions ayant une portée similaire à celles de l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881, en effet, « qu'il s'agisse de nier le génocide, de l'approuver, de chercher à le justifier ou de le minimiser grossièrement, les agissements érigés en infraction par la loi présentent ce trait commun qu'il n'est guère concevable de les adopter sans vouloir, ne fût-ce qu'indirectement, réhabiliter une idéologie criminelle et hostile à la démocratie et sans vouloir, par la même occasion, offenser gravement une ou plusieurs catégories d'êtres humains » (arrêt n° 45-96 du 12 juillet 1996, B.7.10).
Dans ces conditions, l'article 1er de la loi déférée ne peut être regardé comme portant une atteinte excessive à la liberté d'expression et de communication, que soient en cause des particuliers ou les membres des partis politiques, auxquels la Constitution ne réserve, à cet égard, aucun traitement particulier. Pour les mêmes raisons, il ne méconnaît pas le principe de nécessité des peines énoncé par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, étant souligné à nouveau, au surplus, que le législateur a pris soin, en subordonnant les poursuites à une reconnaissance législative préalable, de se donner les moyens de constater, au cas par cas, la nécessité de réprimer la négation de tel ou tel crime de génocide.
2. L'article 1er de la loi déférée n'a pas davantage pour effet de restreindre de façon arbitraire la libre expression des enseignants-chercheurs, qui résulte d'une exigence constitutionnelle (v. la décision n° 93-322 DC du 28 juillet 1993, cons. 7), et, d'une manière générale, ne porte aucune atteinte à la liberté de la recherche historique.
D'une part, en effet, le délit prévu par la disposition critiquée ne sera constitué, ainsi qu'il a été dit plus haut, que si les faits contestés ou minimisés de façon outrancière sont reconnus, par la juridiction saisie des poursuites, comme constitutifs du crime de génocide au sens de l'article 211-1 du code pénal. Seule pourra donc être poursuivie la négation de faits dont cette juridiction constatera qu'ils sont établis au-delà de toute contestation par le consensus des historiens ainsi que, le cas échéant, par les pièces produites devant elle.
D'autre part, à l'instar du comportement réprimé par l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881, tel qu'interprété par la Cour de cassation, la contestation ou la minimisation outrancière d'un crime de génocide ne sera passible des sanctions prévues par l'article 1er de la loi déférée que si celle-ci est faite de mauvaise foi (v. Cass. crim., 17 juin 1997, préc.). L'auteur d'un travail répondant aux exigences d'objectivité et de sérieux de la recherche historique, aussi iconoclaste qu'en soient les conclusions, ne pourra donc en aucun cas être poursuivi sur le fondement de ces dispositions.
La loi déférée ne saurait donc être regardée comme de nature à entraver le développement de la recherche historique sur les crimes compris dans son champ d'application.
IV. SUR LE GRIEF TIRÉ DE LA MÉCONNAISSANCE DU PRINCIPE D'ÉGALITÉ
A. Les auteurs des saisines soutiennent que l'article 1er de la loi déférée consacre une double différence de traitement qui n'est pas justifiée par l'objectif de lutte contre le négationnisme que s'est assigné le législateur : entre le crime de génocide et les autres crimes contre l'humanité, d'une part ; entre les génocides reconnus par la loi française et ceux qui ne le sont pas, alors même qu'ils auraient été reconnus par des juridictions, d'autre part.
Ils en déduisent que les dispositions contestées sont contraires au principe constitutionnel d'égalité.
B. Ce grief n'est pas davantage fondé que les précédents.
D'une part, en effet, ainsi qu'il a été rappelé plus haut, le crime de génocide se singularise, au sein des crimes contre l'humanité, par un élément intentionnel spécifique, qui donne à la négation d'un tel crime une portée particulière. Eu égard à cette différence de situation, l'article 1er de la loi déférée a pu, sans méconnaître le principe d'égalité, comprendre dans son champ d'application les seuls crimes de génocide, à l'exclusion des autres crimes contre l'humanité ou encore des crimes de guerre.
D'autre part, en ce qui concerne les crimes de génocide, et indépendamment de ceux dont la contestation est d'ores et déjà réprimée par l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881, le législateur a pu, sans erreur manifeste d'appréciation, estimer, d'une part, qu'il était particulièrement nécessaire de réprimer la négation du génocide arménien de 1915, eu égard tant à l'ampleur, en ce qui le concerne, du phénomène négationniste qu'au grand nombre de descendants des victimes de ce crime qui vivent sur le sol français, et qu'il était désormais possible de le faire eu égard à la place occupée par ce génocide dans la mémoire collective républicaine, dont témoigne le consensus ayant présidé à l'adoption de la loi du 29 janvier 2001.
L'article 1er de la loi déférée n'est donc en rien contraire au principe constitutionnel d'égalité
Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis que les griefs articulés dans les saisines ne sont pas de nature à conduire à la censure de la loi déférée.
Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.
Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les Conseillers,
Nous avons l'honneur de soumettre à votre examen, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la proposition de loi visant à réprimer la contestation de l'existence des génocides reconnus par la loi.
Cette loi nous paraît doublement inconstitutionnelle.
D'une part, cette loi ne ressort pas du champ législatif. Il n'est nullement prévu par la Constitution que le Législateur s'autorise le droit de formuler une vérité historique et qu'il en sanctionne les manquements en l'assortissant d'une peine de prison et d'une amende.
Qui plus est, notre Parlement ne peut « se défausser» sur le Conseil Européen qui dans sa décision-cadre de 2008, ne vise que la sanction des crimes contemporains et non ceux du passé.
D'autre part, cette loi constitue une atteinte manifeste à la liberté d'opinion et d'expression dès lors qu'il n'y a pas appel ou incitation à la haine raciale. La loi crée un délit nouveau de « minimisation» de tout crime qualifié de génocide par notre Parlement.
La mission d'information de l'Assemblée nationale conduite en son temps par Bernard Accoyer avait pourtant dénoncé dans un bel ensemble, à l'unanimité, ces lois mémorielles où le Législateur se fait historien et interdit à la critique historique de faire son travail.
Vous trouverez ci-joint les signatures des 66 députés qui souhaitent saisir le Conseil Constitutionnel au sujet de cette loi.
Veuillez agréer, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les Conseillers, l'expression de ma haute considération.
Jacques MYARD
Député des Yvelines
Michel DIEFENBACHER
Député de Lot-et-Garonne
Mémoire de saisine sur la loi, adoptée par le Sénat le 23 janvier 2012, visant à réprimer la contestation de l'existence des génocides reconnus par la loi.
Les saisissants ont l'honneur de vous déférer l'article premier de la proposition de loi définitivement adoptée par le Sénat le 23 janvier 2012, visant à réprimer la contestation de l'existence des génocides reconnus par la loi, et le dernier alinéa de l'article 2, qui en est indissociable.
Ils tiennent à préciser d'emblée que la saisine n'entend nullement soutenir ou tolérer un négationnisme quelconque: tout génocide est absolument, irrémédiablement et sans conteste condamnable par la conscience individuelle et collective: cela n'est pas en cause.
Ce qui est en cause, c'est la volonté législative de soustraire de tels faits à la réflexion collective et au débat public en employant des voies pénales. Il convient en effet de souligner que le texte déféré établit le principe, d'une manière inédite dans notre droit, d'un délit subordonné à une reconnaissance légale. A la différence de la loi n° 90- 615 du 13 juillet 1990, il ne vise pas un événement historique révolu, reconnu par le droit international, précis et ne vise pas davantage à réprimer des actes racistes ou xénophobes, mais il crée un délit applicable en fonction d'une reconnaissance législative totalement aléatoire.
L'histoire n'est en effet pas un sujet juridique et elle ne peut donc être un sujet législatif.
Il n'est pas besoin de lire Orwell pour savoir que les Etats totalitaires peuvent pratiquer une « police» de l'histoire, en régir l'usage, en interdire le débat. La démocratie, au contraire, si elle se doit de juger les auteurs de crimes contre l'humanité, de les dénoncer constamment ne saurait, précisément pour ce motif, exercer une police de l'histoire. Or, le texte déféré ne porte pas sur l'incrimination du génocide, déjà présente en droit français comme international, il porte sur la prohibition de la contestation de certains génocides: ceux qui ont été ou seront reconnus par la loi.
On se demande sur quelle base un pouvoir d'appréciation du génocide peut ainsi être établi au seul plan législatif: non pour le juger mais pour faire obstacle à la liberté d'expression : le génocide arménien, reconnu par la loi n° 2001-70 du 29 janvier 2001 serait il -et selon quel critère - plus ou moins « contestable» - au sens du texte déféré que les exactions commises au Cambodge, dans l'ex- Yougoslavie, au Rwanda? Les guerres de religion en France, le « génocide vendéen », que plusieurs propositions de loi visent à reconnaître, ou, plus proches de nous les évènements en Cote d'ivoire et en Libye doivent ils tomber sous le coup du délit ainsi créé, et dans l'affirmative à quel moment et selon quel critère?
La sanction d'un crime contre l'humanité appartient en toute hypothèse au juge, appliquant des critères nationaux ou internationaux. Elle ne saurait résulter d'une reconnaissance législative.
Si le critère de cette reconnaissance est historique, alors le législateur n'est pas fondé à pénaliser, à un moment de l'histoire, la contestation du génocide : en quoi cette contestation est-elle plus scandaleuse aujourd'hui qu'hier? S'il tient au caractère concerté de l'action, au sens de l'article L.211-1 du code pénal, quel est le degré d'implication d'une population exigé. Si le critère tient au nombre de victimes, y a-t-il des degrés dans l'horreur?
Cette saisine ne saurait donc faire abstraction de la remise en cause plus générale, des lois dites « mémorielles », auquel le texte déféré fait référence, tentatives d'appréhension législative d'un jugement de faits historiques, dont il serait nécessaire de pénaliser la remise en cause publique.
Le texte qui vous est déféré ne constitue qu'une expression, particulièrement mal construite au plan juridique, de cette volonté de pénalisation attachée à la contestation d'un fait historique. Or la loi n'a pas à « faire» l'histoire, ni à la définir, ni à la protéger. En s'assignant un tel but, le législateur poursuit un objectif impossible à atteindre : affirmer le caractère intouchable, indiscutable d'appréciations de faits révolus. Ce ne sont pas les faits qui seraient ainsi pénalisés, comme ils le sont par ailleurs, mais bien leur débat.
Le législateur ne peut tout faire. On mesure d'emblée l'impossible prohibition juridique portant non sur des faits réprimés par le code pénal comme par le droit international, mais sur des appréciations historiques: en pénalisant la négation de certains génocides, le législateur poursuit un objectif que le droit ne peut atteindre: celui de sanctuariser des faits historiques considérés comme indiscutables. En s'attachant à l'histoire des peuples, fût elle tragique, le législateur touche à l'irrationnel, au sentiment national, à l'appartenance collective, à l'analyse de faits. Faut-il citer Paul Veyne: « le rangement d'évènements dans des catégories exige l 'historisation préalable de ces catégories, sous peine de classement erroné ou d'anachronisme. De même, employer un concept en croyant qu'il va de soi est risquer un anachronisme implicite» (Comment on écrit l'histoire, Seuil, 1971, p.95).
En touchant à des appréciations subjectives, le législateur entre dans l'inconstitutionnalité.
Les saisissants ne contestent nullement l'existence des génocides, ni la possibilité d'en incriminer les auteurs ou les promoteurs. Ils contestent, en revanche, au plan constitutionnel, la possibilité de créer un délit nouveau, subordonné à une reconnaissance législative, et aléatoire, de faits historiques. Le jugement, au sens juridique du terme, appartient aux juges (et non, on y reviendra infra, au législateur). Le jugement, au sens heuristique du terme, ne peut appartenir qu'au débat historique public, que la loi vise précisément à empêcher. Le jugement, au sens éthique du terme, ne peut appartenir qu'à la conscience humaine, individuelle ou collective. En créant un délit de contestation d'un fait historique, à contenu aléatoire en fonction d'une reconnaissance par la loi, le texte déféré confond ces différentes catégories.
La disposition qui vous est déférée, même si elle s'insère dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, n'en constitue pas moins une disposition répressive: elle vise à punir la contestation de l'existence d'un crime de génocide d'une peine d'un an de prison et de 45 000 EUR d'amende.
En incidente, et même s'il n'incombe pas au Conseil Constitutionnel d'assurer la conventionnalité de la loi, il convient d'observer en outre que le texte déféré peut également s'avérer contraire au statut de la Cour Pénale Internationale, dont les décisions risquent de diverger avec la «reconnaissance» législative interne prévue par ce texte, et alors même que celui-ci pourrait faire obstacle aux témoignages ou à l'exercice des droits de la défense devant cette Cour.
Nonobstant la mention de la Convention portant statut de la Cour dans l'article 53-1 de la Constitution, le Conseil (n° 2008-612 DC du 5 août 2010) a refusé d'y voir une obligation qui imposerait à la loi le respect de la Convention, à l'égal de celle qui résulte de son article 88-1. Pour autant, les risques de distorsions avec le droit international, largement ignorés lors du débat parlementaire, ne peuvent manquer d'être soulignés. Ils démontrent une certaine impréparation législative, qui en affecte par ailleurs gravement le contenu.
Elle ne saurait résister aux nombreux griefs d'inconstitutionnalité qu'elle encourt.
1°) Le législateur a méconnu sa propre compétence.
Le texte renvoie la sanction à deux critères cumulatifs: la définition du crime de génocide à l'article 211-1 du code pénal et la « reconnaissance comme tels par la loi française ».
La loi ne peut pas « reconnaître» un génocide, puisque cette disposition par elle-même est dénuée de toute force opératoire: la loi ne « reconnaît» pas, elle dispose, ordonne, prohibe, détermine, et doit posséder une valeur impérative. C'est ce qui ressort très clairement de la décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005: « Considérant qu'il incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier; son article 34 ; qu'à cet égard, le principe de clarté de la loi, qui découle du même article de la Constitution, et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution qu'à la loi ».
L'exigence d'impérativité de la loi est d'autant plus évidente que depuis la révision du 23 juillet 2008, l'article 34-1 de la Constitution offre un cadre adéquat à des« reconnaissances ».
Le Conseil a déjà eu l'occasion de se prononcer sur une « reconnaissance» de faits historiques par la loi. La décision n° 2006-203 L du 31 janvier 2006, qui ne statuait que sur le seul point de savoir si le texte déféré présentait ou non un caractère réglementaire et non sur sa constitutionnalité (n° 95-177 L du 8 juin 1995, cons. l) n'a pu que constater que la mention – on n'emploiera pas ici le terme de «disposition »- selon laquelle: « Les programmes scolaires reconnaissent en particulier le rôle positif de la présence française outre-mer : notamment en Afrique du Nord, et accordent à l’histoire et aux sacrifices des combattants de l'armée française issus de ces territoires la place éminente à laquelle ils ont droit » ne ressort pas du domaine de la loi.
La situation est ici aggravée par le fait que cette reconnaissance législative, en elle-même inopérante, permettrait de déclencher des poursuites pénales.
Il n'est donc pas possible de faire dépendre l'application de la loi d'une condition législative distincte, en elle-même inopérante, et qui n'est soumise à aucun critère: tel génocide entrera dans le champ d'application de l'article 24 ter de la loi du 29 juillet 1881, si le législateur en décide ainsi, tel autre n'y entrera pas faute d'une reconnaissance spécifique. Outre la rupture d'égalité qui en résulte (voir infra), ce texte est donc d'application aléatoire en fonction de cette « reconnaissance» qu'aucun critère n'encadre.
Sauf à considérer que toute loi reconnaissant un génocide aurait une valeur définitive --auquel cas le législateur méconnaîtrait son pouvoir d'abroger ou de modifier le champ d'une disposition antérieure- et que le sujet en lui même entre bien dans le domaine de la loi –alors qu'aucune des catégories de l'article 34 de la Constitution ne vise de tels textes- l'article premier du texte déféré pourrait à tout moment voir son champ modifié du fait d'un déclassement ou d'une abrogation, rendant ainsi l'application d'un délit particulièrement aléatoire, puisqu'elle dépendrait dans le premier cas du pouvoir réglementaire, dans le second d'une simple abrogation.
On voit mal comment la « reconnaissance» par la loi d'un fait historique mais aux conséquences pénales certaines, pourrait échapper à l'inconstitutionnalité : elle ne répond ni aux critères constitutionnels de clarté, de généralité et d'impérativité de la loi et n'entre dans aucune des catégories de l'article 34 de la Constitution. Comment sur une telle base juridique, inconstitutionnelle, est-il alors possible de créer une incrimination? Une loi inopérante en elle-même, susceptible de déclassement ou de remise en cause par le législateur ne peut servir de base à la détermination précise d'un délit.
L'impérativité, la clarté et l'intelligibilité de la loi sont donc méconnues.
La détermination d'un délit par reconnaissance d'un fait précis par la loi, c'est-à-dire par renvoi à une autre loi, qui ne présente aucune portée en elle-même, qui n'a pas de valeur générale, mais ne vise qu'un cas précis, et conditionne ainsi l'application de la loi pénale à ce cas, ne peut échapper à la censure.
2°) L'article XVI de la Déclaration des droits de l'homme est méconnu.
En faisant dépendre l'application même du délit non seulement de la décision du juge pénal, en application de l'article 211-1 du code pénal, mais également d'une « reconnaissance» par le législateur d'un génocide précis, l'article 1er de la proposition méconnaît en outre la séparation des pouvoirs: le législateur ne peut établir lui-même les cas concrets d'application de la loi pénale, mais seulement déterminer la généralité des cas auxquels elle s'applique.
3°) La clarté et l'intelligibilité de la loi pénale sont méconnues
La jurisprudence constitutionnelle condamne justement, en matière pénale, toute imprécision législative: ainsi le mot famille a-t-il été considéré comme insuffisamment précis pour une simple tentative de qualifier -et non pas réprimer- l'inceste (n° 2011- 163, QPC 16 septembre 2011: le législateur «  ne pouvait, sans méconnaître le principe de légalité des délits et des peines, s'abstenir de désigner précisément les personnes qui doivent être regardées, au sens de cette qualification comme membres de la famille »)
La notion de« minimisation de façon outrancière» de l'existence d'un fait« reconnu» comme génocide ne répond pas à la nécessaire clarté de la loi pénale. Le débat scientifique d'un fait - lieu d'un massacre, durée, nombre de victimes, méthodes d'extermination massive, etc.- doit trouver sa place en histoire, et peut conduire à minimiser tel ou tel fait. Qu'est-ce qu'une « minimisation de façon outrancière », notion qui ne peut que conduire à une appréciation purement subjective? L'outrance est elle dans la remise en cause d'un nombre de victimes, dans la contestation de la durée du crime contre l'humanité, dans la discussion d'un lieu, ou de l'auteur réel d'un acte, dans la prise en compte d'une résistance parmi le groupe des criminels, etc.?
Une telle mention, par son imprécision, est en elle-même contraire à l'article VIII de la Déclaration des droits de l'homme.
Cette mention ne peut échapper à l'inconstitutionnalité.
4°) L'article VIII de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen est méconnu.
La prohibition de la contestation du génocide, et la peine qui en découlent, n'est en rien nécessaire. Un nombre très élevé d'auteurs, et non des moindres, jugent au contraire qu'il est indispensable que le débat portant sur des faits historiques ait lieu: empêcher, c'est précisément laisser accroître qu'il y aurait une vérité historique légale, protégée parce reconnue officiellement, incontestable publiquement donc soumise à suspicion. Or les saisissants répètent que, précisément parce qu'il existe une vérité historique, il ne saurait y avoir de vérité historique légale.
On ne lutte pas contre une affirmation, si mensongère soit elle en en empêchant l'expression, mais au contraire en démontrant publiquement son caractère erroné.
Ni la prohibition, ni la peine qui s'y attache ne sont nécessaire à l'objectif de lutte contre les génocides et de sanction de leurs auteurs et de leurs promoteurs.
5°) Le dispositif est contraire à la liberté de communication, garantie par l'article XI de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
En prévoyant une véritable censure de propos, l'article premier de la proposition de loi porte une atteinte à la liberté de communication.
Les saisissants n'ignorent certes pas que la Cour de cassation, par la décision n° 12008 du 7 mai 2010, a refusé de voir une question de constitutionnalité « sérieuse» dans la loi n° 90- 615 dite «loi Gayssot », en se fondant sur le fait que « l'incrimination se réfère à des textes régulièrement introduits en droit interne ». Outre le fait que la référence à toutes les lois promulguées et à venir reconnaissant des génocides, ne peut être considérée comme constitutionnelle, et donc régulièrement introduite en droit interne, le raisonnement ainsi suivi paraît tautologique: ce n'est pas parce que le législateur a défini une incrimination que la question de constitutionnalité n'est pas sérieuse. En réalité, la Cour a statué en opportunité, privant le Conseil constitutionnel de la compétence d'attribution qui lui est exclusivement dévolue par l'article 61-1 de la Constitution, confondant ainsi le rôle de filtre et celui de juge du fond de la QPC. La question de constitutionnalité posée par les lois d'incrimination mémorielle est bien «sérieuse» au sens de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 : pénaliser une atteinte au passé peut il être jugé conforme à la liberté de communication ?
La jurisprudence issue de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme (Marais  c/ France n°31159/96, 24 juin 1996), par laquelle a été appréciée la conventionnalité de l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881, admet que la liberté d'expression telle qu'elle est conçue par la Convention n'est pas méconnue dans un cas particulier: « La Commission estime que les écrits du requérant vont à l'encontre de valeurs fondamentales de la Convention, telle que l'exprime son préambule, à savoir la justice et la paix. Elle considère que le requérant tente de détourner l'article 10 (art. 10) de sa vocation en utilisant son droit à la liberté d'expression à des fins contraires au texte et à l'esprit de la Convention et qui, si elles étaient admises, contribueraient à la destruction des droits et libertés garantis par la Convention ». Même si l'on peut s'étonner que dans d'autres cas, la dignité de la personne humaine ne soit pas valorisée par la jurisprudence de la Cour (C.E.D.H. K.A. c/ Belgique, 17 février 2005), on comprend que la finalité même de la Convention soit en l'espèce mise en avant pour justifier que la protection de la libre communication ne soit pas invocable du fait de la Convention elle-même : cette décision retient justement que le jugement du tribunal de Nuremberg peut être opposé à l'intéressé. Elle statue également sur une disposition qui entend donner plein effet à une convention internationale, en l'espèce le statut du tribunal international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945. Elle n'est donc pas transposable au cas d'un texte qui porte atteinte à toute liberté de communication au regard de seuls critères nationaux.
En toute hypothèse, ce n'est pas sous l'angle de la conventionnalité que doit être appréciée l'incrimination en cause, mais bien sous le seul angle de la constitutionnalité. Or, à cet égard la jurisprudence du Conseil est explicite. Elle ne saurait admettre une impossibilité d'expression, pénalement sanctionnée. La décision n° 2009 580 DC du 8 juin 2009, affirme ainsi avec la plus grande netteté: « la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés : que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi ». En l'espèce, même en admettant que l'objectif poursuivi soit seulement la reconnaissance d'un génocide, la prohibition de sa remise en cause n'est certainement pas proportionnée à cet objectif.
Dès lors que sont en cause tous les moyens d'expressions publiques visés par l'article 23 de la loi du 29 juillet 1881: discours, imprimés, images, discours, affiches, communication électronique, etc. le délit considéré prive, par sa généralité, non seulement les historiens, non seulement les citoyens, mais aussi ceux qui seraient « désignés» par la rumeur publique comme les auteurs ou les complices d'un génocide du droit de se défendre publiquement par les moyens qu'il souhaite, dès lors que la loi aurait reconnu l'existence dudit génocide.
L'article X de la Déclaration des droits de l'homme est de ce fait méconnu.
6°) La liberté de la recherche est méconnue
La liberté de la recherche est affirmée avec netteté dans la décision n° 83-165 DC du 20 janvier 1984: « par leur nature même, les fonctions d'enseignement et de recherche non seulement permettent mais demandent, dans l'intérêt même du service, que la libre expression et l'indépendance des personnels soient garanties par les dispositions qui leur sont applicables ».
Plus précisément, la décision n° 2010-20 QPC réaffirme: «la garantie de l'indépendance des enseignants-chercheurs résulte d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République ».
En faisant obstacle à la négation d'un fait historique, la loi porte atteinte à la liberté, constitutionnellement garantie, de la recherche et à l'indépendance des enseignants chercheurs qui en découle.
7°) Le délit établit une distinction entre le génocide « reconnu par la loi française» et tous les autres crimes contre l'humanité, et méconnaît le principe d'égalité, sans justification appropriée.
Le texte crée un délit de négation des seuls génocides reconnus par la loi française, selon des critères exclusivement nationaux.
Ainsi, un génocide jugé par le tribunal pénal international (point qui sera abordé infra), ou par le juge pénal français, voire par l'un et par l'autre- ce que l'article 17 du statut n'exclut pas pourrait continuer d'être contesté au plan interne, tandis qu'un génocide défini à l'article 211-1 du code pénal et reconnu par la loi ne pourrait plus l'être.
En établissant une distinction reposant sur de seuls critères législatifs nationaux entre les génocides, l'article premier de la proposition introduit une différence de traitement qui n'est pas justifiée au regard des objectifs de lutte contre le négationnisme.
Une même rupture d'égalité résulte du fait que ce texte ne vise que le génocide et omet les autres crimes contre l'humanité visés à l'article 212-1 du code pénal ou à l'article 7 du statut du tribunal militaire annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945, texte d'ailleurs visé par la proposition de loi dans sa version initiale. Si le Conseil admet une distinction entre les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité, comme le précise la décision n° 2010- 612 DC du 6 août 2010 Les crimes contre l'humanité sont pourtant, tous, punis par le code pénal par les mêmes peines. Est il plus dangereux pour la démocratie ou la dignité de l'homme, de nier le génocide que la déportation ou la pratique systématique de la torture?
En limitant le champ d'une incrimination à des génocides, le législateur commet également une rupture d'égalité au regard des autres crimes contre l'humanité.
Donc, à supposer même que le Conseil admette que les atteintes manifestes portées par le texte déféré aux principes du droit pénal, à la liberté de communication et à la liberté de la recherche soient justifiables au regard des objectifs poursuivis par le texte déféré, serait alors en cause le principe d'égalité, sans aucune justification au regard de ces mêmes objectifs.
8°) Le libre exercice d'activités des partis politiques est limitée sans justification appropriée.
Les seules limites qu'impose l'article 4 de la Constitution à la formation et à l'activité des partis politiques résident dans le respect des principes de la souveraineté nationale et de la démocratie, auxquels naturellement s'ajoute le respect du principe de légalité dans leur fonctionnement ou leurs règles de financement. Les débats politiques ne sauraient être autrement restreints que par les limites posées à l'article 4.
Un parti politique, au sens de cet article, peut donc parfaitement s'appuyer sur une vision de l'histoire, des relations internationales, un dialogue avec des partis politiques étrangers la conduisant à remettre en cause les incidences d'un génocide passé sur la conduite des relations internationales aujourd'hui. Compte tenu de la rédaction retenue, et même dans le cas d'un parti parfaitement démocratique, la pénalisation des propos publics peut ainsi être une entrave à l'activité des partis politiques. La question, par exemple, de l'entrée de la Turquie dans l'Union Européenne est à ce point liée à la reconnaissance du génocide arménien que tout débat pourrait rapidement tomber sous le coup de l'incrimination, puisque l'appréciation des faits n'est évidemment pas sans conséquences actuelles. Or les partis politiques ne pourraient donc plus contester, ni même débattre, de ce point.
Ainsi, le dispositif est il contraire à l'article 4 de la Constitution.
Tels sont les motifs pour lesquels les saisissants demandent au Conseil constitutionnel de déclarer contraire à la Constitution l'article premier de la proposition de loi déférée, ainsi que le troisième alinéa de son article 2, qui en est indissociable.
Monsieur le Président
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,
Nous avons l'honneur de soumettre à votre examen, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi visant à réprimer la contestation de l'existence des génocides reconnus par la loi, telle qu'elle a été définitivement adoptée par le Sénat le 23 janvier 2012.
Il va de soi, mais nous tenons à le préciser afin d'éviter toute ambiguïté, que la présente saisine est exclusivement motivée par des considérations de principe et de rigueur constitutionnelle, cependant que ses auteurs, comme la majorité de leurs collègues parlementaires, jugent également odieuses toutes les mises en cause de la réalité de faits dont la mémoire doit demeurer, dont le souvenir est douloureux pour les descendants de ceux qui en furent les victimes, et dont nous nous sentons pleinement solidaires.
En d'autres termes, contester cette loi n'est certes pas cautionner le moindre négationnisme, mais seulement rappeler au respect de notre loi fondamentale.
Or, celle-ci nous paraît gravement méconnue dans plusieurs de ses principes les plus éminents, parmi lesquels ceux des libertés de communication et d'expression, d'une part, de légalité des délits et des peines, d'autre part.
A - Sur les libertés de communication et d'expression
1. La libre communication des pensées et des opinions est, comme l'affirme l'article 11 de la Déclaration de 1789, «  un des droits les plus précieux de l'Homme» et c'est pour cela que chacun peut donc «parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté, dans les cas déterminés par la Loi ».
Se trouvent ainsi proclamées simultanément la liberté de communication, qui porte sur les moyens d'émettre ou de recevoir des pensées, opinions ou informations, et la liberté d'expression, qui porte sur le contenu de ces pensées et opinions (1).
Sur cela, qui est déjà substantiel, le Conseil constitutionnel a tenu à préciser que ces libertés sont d'autant plus essentielles que leur « exercice est l'une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale » (2) et même, plus nettement encore, « une condition de la démocratie » (3).
2. Cette liberté n'a de sens que celui de protéger les expressions qui choquent, qui heurtent ou qui dérangent, puisque les autres, par définition, n'ont nul besoin de sauvegarde. En conséquence, le fait que tel discours puisse être pénible, voire insupportable, à certains de ceux qui le reçoivent, loin d'être motif suffisant à l'interdire, traduit, au contraire, l'exercice de cette liberté fondamentale.
Le principe est donc simple qui veut que la liberté soit la règle, avec tout ce qu'elle peut parfois impliquer de trouble ou de réprobation, et que les limitations soient l'exception, dûment circonscrites car il s'agit toujours d'atteintes à la liberté.
C'est ce que le Conseil constitutionnel exprime désormais en considérant que « les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi » (4).
3. La question immédiate qui se pose alors est celle des critères de cette nécessité. Le Conseil constitutionnel y a précocement répondu lorsqu'il a considéré, dès 1982, que la liberté devait être conciliée avec « les objectifs de valeur constitutionnelle que sont la sauvegarde de l'ordre public, le respect de la liberté d'autrui et la préservation du caractère pluraliste des courants d'expression socioculturels, auxquels ces modes de communication, par leur influence considérable, sont susceptibles de porter atteinte » (5), affirmation que l'on retrouve dans des décisions plus récentes. (6)
Il en résulte qu'imposer des limitations ne relève pas d'une libre appréciation du législateur, qui serait fondée sur ce qu'il estimerait souhaitable ou opportun, mais que cela doit tendre à satisfaire l'un des objectifs de valeur constitutionnelle qui, du fait même de cette valeur, peuvent seuls légitimer une restriction de la liberté.
Il va de soi, en effet, que cette dernière cesserait d'être si des motivations infra-constitutionnelles
pouvaient suffire à la remettre en cause.
4. C'est à la lumière des ces rappels sommaires qu'il convient d'examiner la loi déférée. On constate alors, premièrement, que les libertés de communication et d'expression seraient évidemment atteintes, deuxièmement, qu'elles le seraient par des mesures qui ne seraient nullement « nécessaires, adaptées et proportionnées».
5. Contester ou minimiser un génocide peut être, selon les cas, aberrant ou odieux, souvent les deux à la fois. Pour autant, cela demeure une pensée, une opinion, quelque pénible qu'elle puisse être, qui peut même se révéler argumentée, parfois avec des prétentions scientifiques plus ou moins justifiées.
Or cette pensée ou cette opinion exposerait son auteur à une condamnation pénale, lourde de surcroît. L'atteinte à la liberté, qui ne se mesure certes pas, et plutôt au contraire, à la sympathie que l'on peut avoir pour l'opinion exprimée, ne souffre donc guère de doute.
6. Elle porterait sur le fait de contester ou minimiser « l'existence d'un ou plusieurs crimes de génocide défini à l'article 211-1 du code pénal et reconnus comme tels par la loi française ».
A priori, seul serait concerné le génocide arménien de 1915 (7), ce qui appelle deux observations essentielles.
La première est pour souligner que ce drame historique, avéré, n'a cependant donné lieu à aucune reconnaissance par une convention internationale, ni par des décisions de justice passées en force de chose jugée. Comme l'a relevé le rapporteur au Sénat, le Président Sueur: «sur un plan strictement juridique, il n'existe pas de définition précise, attestée par un texte de droit international ou par des décisions de justice revêtues de l'autorité de la chose jugée, des actes constituant ce génocide et des personnes responsables de son déclenchement » (8). En ceci, il se distingue du génocide visé par la loi n° 90-615 du 13 juillet 1990.
La seconde observation consiste à relever que si la loi déférée était promulguée, elle donnerait au Parlement une compétence nouvelle que n'a certes pas prévue l'article 34 de la Constitution, non plus qu'aucune autre de ses dispositions.
7. En effet, le législateur pourrait, dans l'avenir, prendre sur lui de déterminer une sorte de vérité officielle par détermination de la loi, en reconnaissant l'existence d'un génocide, avec comme conséquence automatique d'étendre le champ de l'interdit ici envisagé.
L'histoire de l'humanité n'est pas avare de tragédies. Toutes, même, n'appartiennent pas au passé, plus ou moins lointain.
D'un côté, donc, s'engageraient des batailles de mémoire, dont les vainqueurs seraient ceux qui parviendraient à obtenir la reconnaissance législative. De l'autre, toutes sortes de circonstances politiques pourraient conduire le Parlement à qualifier de génocide un drame en cours, particulièrement horrible ou poignant, avec comme effet que ce ne seraient plus seulement les historiens mais également les journalistes qui seraient mis dans l'impossibilité d'accomplir normalement leur tâche, sauf à risque d'en répondre pénalement.
8. Dès lors, la loi qui vous est déférée est deux fois attentatoire aux libertés de communication et d'expression: une fois à propos du génocide arménien, une seconde fois à propos de tout génocide que le Parlement déciderait de reconnaître dans l'avenir, sans que le Conseil constitutionnel puisse alors y faire échec s'il laissait promulguer le texte qui aurait rendu possible cet ajout considérable, cette extension dangereuse et imprévue de l'article 34 de la Constitution et de la compétence du législateur.
9. A cette démonstration sur la gravité de l'atteinte à la liberté et sur l'atteinte consécutive à l'article 34, s'ajoute un autre élément.
La loi est libellée de telle sorte qu'elle incrimine la minimisation outrancière.
Indépendamment des problèmes que cette notion pose au regard d'un autre principe (infra B), elle signifie que toute démonstration qui tendrait à établir, par exemple, qu'un massacre impitoyable et méthodique a eu lieu mais que celui-ci, pour des raisons de fait ou de droit que l'auteur donnerait, ne lui paraît cependant pas relever de la catégorie juridique du génocide, pourrait être poursuivie. Pour le dire autrement, si la loi a reconnu un génocide, aucune autre qualification ne serait plus possible, sauf à provoquer des sanctions pénales.
Or, le Conseil constitutionnel a très logiquement considéré, à propos de la liberté proclamée à l'article 11 de la Déclaration de 1789, que « cette liberté implique le droit pour chacun de choisir les termes jugés par lui les mieux appropriés à l’expression de sa pensée ».
Ici, pourtant, c'est le choix des termes employés - en pariant, par exemple, de massacres systématiques au lieu de génocide - qui serait le fait générateur de l'infraction. Il s'agit là d'une circonstance encore aggravante à l'atteinte frontale que le texte adopté porterait à la liberté de l'article 11 de la Déclaration de 1789.
10. Pourrait également être mobilisée, enfin, la liberté des enseignants et des chercheurs. Le Conseil constitutionnel, en effet, n'a pas manqué de rappeler que «par leur nature, les fonctions d'enseignement et de recherche exigent, dans l'intérêt même du service, que la libre expression et l'indépendance des enseignants-chercheurs soient garanties» (10).
L'on n'y insistera pas, même s'il fallait la mentionner pour mémoire et a fortiori, car la question n'intéresse pas les seuls historiens mais, comme on l'a vu, les journalistes aussi et, au-delà de ces professions, les citoyens en général, que concerne ou préoccupe la défense des libertés.
11. L'existence de ces atteintes étant établie, il reste à rechercher si elles pourraient être jugées « nécessaires, adaptées et proportionnées ».
Relevons déjà qu'il faudrait des motifs singulièrement puissants pour justifier une mesure qui violerait simultanément tant la liberté de communication que la liberté d'expression, la liberté de s'exprimer avec les mots de son choix, la liberté des enseignants et des chercheurs ...
Ils sont inexistants, au regard des indications données en la matière par le Conseil constitutionnel lui-même.
Les objectifs de valeur constitutionnelle, seuls de nature à rendre légitime une restriction à l'article 11 de la Déclaration de 1789, sont, rappelons-le (supra, 3), la sauvegarde de l'ordre public, le respect de la liberté d'autrui et la préservation du caractère pluraliste des courants d'expression socioculturels. Le dernier n'est pas ici en cause et seuls pourraient donc être envisagés les deux premiers.
12. S'agissant de l'ordre public, c'est lui qui est directement visé par la décision cadre 2008/913/JAI du Conseil du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal, que visait explicitement la proposition de loi initiale.
De fait, le Conseil de l'Union européenne y recommande aux Etats d'introduire des dispositifs répressifs dans leur droit pénal notamment, selon le c) de l'article premier, pour sanctionner «l'apologie, la négation ou la banalisation grossière publiques des crimes de génocide, crimes contre l 'humanité et crimes de guerre, tels que définis aux articles 6, 7 et 8 du Statut de la Cour pénale internationale, visant un groupe de personnes ou un membre d'un tel groupe défini par référence à la race, la couleur, la religion, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique».
Mais il n'y a lieu à procéder ainsi, toujours selon le même article, que dans les cas où « le comportement est exercé d'une manière qui risque d'inciter à la violence ou à la haine à l'égard d'un groupe de personnes ou d'un membre d'un tel groupe ».
Cette seconde condition n'est manifestement pas présente, et chacun doit s'en féliciter, sur le seul génocide aujourd'hui expressément reconnu par la loi (11). Nos compatriotes d'origine arménienne, heureusement, ne font l'objet d'aucune incitation à la haine ou à la violence, mais plutôt de solidarité dans la compassion, pas plus, à vrai dire, qu'il ne se trouve de voix significatives ou nombreuses pour contester ou même banaliser le génocide dont leurs parents furent victimes.
Dans ces conditions, l'objectif de sauvegarde de l'ordre public est purement et simplement absent.
A ceux qui pourraient s'offusquer des conséquences de ce constat, qui pourraient s'étonner de ce qu'il faille attendre la survenue éventuelle de troubles graves pour y remédier, au risque, ce faisant, de les encourager, on répondra que c'est effectivement le prix normal de la liberté: celle-ci ne saurait être limitée pour faire face à des dangers qui ne seraient que virtuels.
13. Qu'en est-il alors de l'autre objectif de nature à justifier un interdit, le respect de la liberté d'autrui? Il est tout aussi inexistant au cas présent.
Ce n'est pas une liberté, en effet, que celle qui doterait chacun d'un droit à n'être jamais choqué ou heurté, y compris de manière douloureuse. La liberté d'autrui qu'il s'agit de protéger est une liberté objective, celle de tous, qui pourrait se trouver atteinte, par exemple, par des propos racistes ou xénophobes dont les victimes ne seraient pas seulement ceux qui en seraient les cibles directes, mais aussi tous ceux qu'insupporte ces atteintes aux personnes que sont, par essence, le racisme et la xénophobie.
Au contraire, la liberté d'autrui qu'il s'agit de protéger ne saurait être une liberté subjective, qui dépendrait de l'histoire personnelle ou familiale et de la sensibilité de chacun, faute de quoi il n'y aurait plus de limites aux atteintes qui pourraient alors être portées au droit de s'exprimer. Le mauvais goût, l'erreur, la stupidité ou l'aberration même ne sauraient être matière à interdits.
En conséquence, on cherche en vain ici quelle liberté d'autrui serait aujourd'hui menacée dans le droit en vigueur, et ne pourrait être respectée que grâce à la loi déférée.
14. Ainsi, à s'en tenir aux objectifs de valeur constitutionnelle que le Conseil constitutionnel, à juste titre, a déclarés seuls propres à rendre éventuellement nécessaires des atteintes à la liberté, ils ne sont pas présents en l'espèce, ce qui ne laisse donc subsister que la violation de la liberté.
On peut encore ajouter, quoi que ce soit presque surabondant, que les mesures voulues par la loi déférée ne sont, de toute façon, pas adaptées et proportionnées.
Il suffit, pour s'en convaincre, de rappeler que le Conseil constitutionnel, récemment, a jugé un interdit disproportionné, dans des termes qui font directement écho à la question ici analysée.
Il s'agissait déjà de la loi du 29 juillet 1881. Le contentieux portait sur l'interdiction opposée, aux personnes poursuivies pour diffamation, d'apporter la preuve de la vérité des faits diffamatoires, lorsque ceux-ci concernent des faits datant de plus de dix ans. Si le Conseil constitutionnel a admis l'idée selon laquelle un souci de recherche de la paix sociale peut autoriser des restrictions, en revanche il a considéré que: « cette interdiction vise sans distinction, dès lors qu'ils se réfèrent à des faits qui remontent à plus de dix ans, tous les propos ou écrits résultant de travaux historiques ou scientifiques ainsi que les imputations se référant à des événements dont le rappel ou le commentaire s'inscrivent dans un débat public d'intérêt général ; que, par son caractère général et absolu, cette interdiction porte à la liberté d'expression une atteinte qui n'est pas proportionnée au but poursuivi; qu'ainsi, elle méconnaît l'article 11 de la Déclaration de 1789» (12).
Certes, il s'agissait là d'un droit à l'oubli tandis que c'est de son exact opposé, le devoir de mémoire, qu'il est ici question. Mais il n'y a juridiquement nulle raison que le Conseil constitutionnel fasse preuve de moins de vigilance sur celui-ci que sur celui-là.
15. Il résulte donc de ce qui précède que la loi déférée, premièrement, est gravement attentatoire aux libertés de communication et d'expression ; deuxièmement, que cette méconnaissance s'aggrave d'une violation du droit de chacun à exprimer sa pensée ou ses opinions dans les mots de son choix; troisièmement, qu'elle s'alourdit encore d'une entrave à la liberté, constitutionnellement consacrée, des enseignants et des chercheurs; quatrièmement, que ces atteintes graves et multiples ne sont justifiées par aucune des nécessités qui pourraient, constitutionnellement, les rendre légitimes; cinquièmement, enfin, qu'elles sont en outre disproportionnées. Le tout, de surcroît, est couronné par la révélation d'une compétence nouvelle que le Parlement s'attribuerait, au mépris des termes de l'article 34 de la Constitution.
Cette première série de griefs ne laisse aucun doute sur la déclaration de non conformité qui devra atteindre la loi dans son ensemble.
B - Sur la légalité des délits et des crimes
16. Ne souffre pas de discussion le fait «qu'il est loisible au législateur de prévoir de nouvelles infractions en déterminant les peines qui leur sont applicables », ni celui qu'il lui incombe alors « de respecter les exigences résultant des articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789» (13).
En conséquence, pèse sur lui «l'obligation de fixer lui•-même le champ d'application de la loi pénale de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis; que cette exigence s'impose non seulement pour exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines, mais encore pour éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d’infractions».
La loi déférée n'est conforme à ces principes élémentaires ni en ce qui concerne son périmètre, ni en ce qui touche à son contenu.
17. Sur le périmètre, il porte sur «l'existence d'un ou plusieurs crimes de génocide défini à  l'article 211-1 du code pénal et reconnus comme tels par la loi .française ».
On a déjà souligné (supra, 6) que si le génocide arménien a été reconnu par la loi française, il ne l'a formellement été par aucune convention internationale ou jugement national ou international rendu au terme de débats contradictoires et revêtu de l'autorité de la chose jugée. En soi, c'est une première difficulté dans la mesure où les divers éléments constitutifs de ce génocide n'ont pas été précisément identifiés et authentifiés.
De plus, une autre question, essentielle, est celle de savoir si « la loi française », au sens du nouvel article 24 ter qui serait introduit dans la loi du 29 juillet 1881, est nécessairement une loi qui a eu pour objet de reconnaître un génocide, ou s'il peut également s'agir d'une loi qui a eu pour effet de reconnaître un génocide.
Dans le premier cas, seul le génocide arménien entrerait aujourd'hui dans le périmètre de la disposition pénale, et c'est bien ainsi que les auteurs du texte l'ont entendu, comme en attestent les travaux préparatoires.
Pour autant, on ne voit pas, dans la rédaction de l'article 24 ter, qu'il se limite à ce seul texte.
18. Or, il en existe d'autres, dans notre droit positif, qui paraissent bien avoir eu pour effet de reconnaître des génocides, même si ce n'était pas leur objet principal.
Ainsi peut-on citer la loi n° 95-1 du 2 janvier 1995 portant adaptation de la législation française aux dispositions de la résolution 827 du Conseil de sécurité des Nations Unies instituant un tribunal international en vue de juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l'ex-Yougoslavie depuis 1991. Son article premier dispose, en son second alinéa : « Les dispositions qui suivent sont applicables à toute personne poursuivie des chefs de  crimes ou délits définis par la loi française qui constituent; au sens des articles 2 à 5 du statut du tribunal international, des infractions
graves aux conventions de Genève du 12 août 1949, des violations des lois ou coutumes de la guerre, un génocide ou des crimes contre l'humanité» (souligné par nous).
On peut également citer la loi n° 96-432 du 22 mai 1996 portant adaptation de la législation française aux dispositions de la résolution 955 du Conseil de sécurité des Nations unies instituant un tribunal international en vue de juger les personnes présumées responsables d'actes de génocide ou d'autres violations graves du droit international humanitaire commis en 1994 sur le territoire du Rwanda et, s'agissant des citoyens rwandais, sur le territoire d'Etats voisins. Le premier alinéa de son article premier dispose: « Pour l'application de la résolution 955 du Conseil de sécurité des Nations unies du 8 novembre 1994 instituant un tribunal international en vue de juger les personnes présumées responsables d'actes de génocide ou d'autres violations graves du droit international humanitaire commis sur le territoire du Rwanda, ainsi que les citoyens rwandais présumés responsables de tels actes ou violations commis sur le territoire d'Etats voisins, entre le 1er janvier et le 31 décembre 1994, la France participe à la répression des infractions et coopère avec cette juridiction dans les conditions fixées par la présente loi» (souligné par nous).
19. Dans ces deux cas, quelle devrait être l'attitude du juge français éventuellement saisi - et l'on voit mal pourquoi il ne le serait pas, par des associations diligentes? La loi française a-t-elle, ou non, reconnu, fût-ce implicitement, l'existence de génocides en ex-Yougoslavie et au Rwanda? Les génocides ne seront-ils considérés comme reconnus que si des décisions juridictionnelles consécutives à ces textes prononcent des condamnations à ce titre? Dans ce cas, l'application de l'article 24 ter dépendrait-elle de sentences prononcées par des juridictions, éventuellement étrangères, ayant à juger de faits commis dans ces pays?
On sait que l'intention du législateur était de ne viser que le génocide arménien, comme en témoignent les échanges dont la commission des lois de l'Assemblée nationale fut le théâtre, où l'on regretta que le génocide rwandais ne fût pas reconnu mais où l'on se promit d'y remédier bientôt (14).
Pour autant, ce n'est pas parce que les parlementaires ont paru ignorer l'existence de ces lois de 1995 et 1996 que le juge pourrait les négliger aussi.
En revanche et assurément, celui serait éventuellement saisi devrait nourrir des doutes sérieux sur le point de savoir ce qui doit l'emporter, de la lettre du texte ou de l'intention univoque de ses auteurs, bref sur le périmètre même de la nouvelle disposition. Il va de soi, en outre, qu'un juge pourrait conclure dans un sens tandis qu'au autre conclurait dans le sens opposé, de sorte que serait également rompue l'égalité des citoyens devant la loi pénale, au moins le temps que la Cour de cassation soit en mesure de donner son interprétation unificatrice.
Mais c'est la présence d'un tel doute qui, en matière pénale, est radicalement prohibée par l'article 8 de la Déclaration de 1789, par l'article 34 de la Constitution et par l'interprétation que le Conseil constitutionnel donne de ces deux textes.
20. Sur le contenu, contestation ou minimisation ne seraient sanctionnées que si elles portent sur « l'existence» des crimes de génocides. Cette précision laisse donc curieusement toute liberté quant à l'imputation : on ne pourra pas nier les faits mais on pourra légalement, même contre toute vérité historique ou simplement toute vraisemblance, en attribuer la responsabilité à n'importe qui sans courir le moindre risque juridique. C'est pour le moins étrange, même si ce n'est pas inconstitutionnel.
Il n'en va pas de même de la notion de minimisation outrancière. On ne lui connaît pas d'équivalent en droit pénal, où la précision est une condition de constitutionnalité. Où commence et où finit la minimisation? A quel stade devient-elle outrancière? Ce sont là de nouvelles questions que le juge se verrait poser et auxquelles les réponses pourraient évidemment varier d'un tribunal à l'autre, d'un moment à un autre. Le double risque pointé par le Conseil constitutionnel serait alors élevé, tant de l'arbitraire que de la rigueur non nécessaire dans la recherche des auteurs.
21. Des termes aisément compréhensibles dans le sens commun peuvent ne pas s'acclimater au champ pénal, qui se doit d'être rigoureux. Ainsi le Conseil constitutionnel a-t-il jugé insuffisamment claires pour jouer un rôle déterminant en matière répressive, des expressions comme la «malversation» (15) ou la «vocation humanitaire » (16) ou, dans les domaines des logiciels et d'internet, le «travail collaboratif» (17), « l'interopérabilité » (18) ou encore, en matière d'inceste «au sein de la famille» sans préciser quels membres de celle-ci sont concernés (19).
A cette aune, il semble difficile d'admettre une notion aussi floue que celle de minimisation outrancière, qui abandonnerait au juge une marge d'appréciation considérable, dont aucune indication, d'aucune sorte, ne vient guider l'utilisation et restreindre ainsi les risques d'arbitraire.
22. Tant dans son périmètre que dans son contenu, la loi déférée nourrit donc des incertitudes très importantes, dont ne saurait s'accommoder la loi pénale.
Elles prennent d'autant plus de relief que, avant de peser sur le juge, ces mêmes incertitudes pèseraient sur quiconque envisagerait de s'exprimer sur un sujet difficile, sans jamais être en mesure de savoir si, à cette occasion, il va ou non franchir la frontière entre ce qui est légal et ce qui l'exposerait à des sanctions.
Une fois encore, les historiens seraient-ils seuls touchés que cela serait déjà trop.
Mais, en réalité, ce sont tous ceux qui ont à s'exprimer, ou souhaitent le faire, qui se trouveraient aussi directement atteints.
23. Une dernière remarque mérite d'être présentée, que sous-tend un dernier moyen d'inconstitutionnalité.
On a déjà vu (supra, 19, 21) que l'imprécision de la loi porterait en elle de graves ruptures d'égalité devant la justice, à raison des issues très contrastées auxquelles pourraient conduire des faits incriminés pourtant très comparables.
Mais il y a plus encore. En effet, des familles de victimes peuvent ressentir très vivement le souvenir douloureux de génocides dont furent victimes leurs ascendants, qu'ils soient originaires du Rwanda ou de l'ex-Yougoslavie, que l'on a déjà évoqués, mais aussi Tsiganes ou Ukrainiens, pour reprendre les exemples mentionnés par le rapporteur au Sénat (20), sans parler de tragédies plus éloignées dans le temps ou l'espace et qui ne furent pas moins atroces. Ajoutons que ce qui vaut pour les génocides peut également valoir, par exemple, pour le souvenir de l'esclavage.
Or, de mêmes douleurs devant la contestation ou la minimisation outrancière ne seraient pas épargnées, ou non, selon des critères objectifs, mais seulement à raison de la prédisposition du législateur à les juger dignes de son attention.
La mémoire collective n'est pas moins sélective que la mémoire individuelle, mais des conséquences beaucoup plus graves et choquantes s'attachent à ses sélections, qui rompraient l'égalité dans la compassion, mais surtout devant la loi, à laquelle toutes les victimes ont le même droit.
24. De quelque côté que l'on se tourne, la loi visant à réprimer la contestation de l'existence des génocides reconnus par la loi est donc à plusieurs titres, dont chacun serait suffisant, contraire à la Constitution. Elle sera censurée.
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1 Th. Renoux, M. de Villiers, Code constitutionnel, Litec, 2011, p. 181.
2 Décision 84-181 DC du Il octobre 198, considérant 37.
3 Décision 2009-580 DC du 10 juin 2009, considérant 15.
4 Ibid., mais aussi décisions 2010-3 QPC du 28 mai 2010, considérant 6, 2011-131 QPC du 20 mai 2011, considérant 3.
5 Décision 82-141 DC du 27 juillet 1982, considérant 5.
6 Décisions 2000-433 DC du 27 juillet 2000, considérant n° 10; 2001-450 DC du Il juillet 200 l, considérant 16
7 Sous réserve de ce qui sera exposé plus loin (infra, t 9).
8 Rapport n° 269, p. 18.
9 Décision 94-345 DC du 29 juillet 1994, considérant 6.
10 Décision 93-322 DC du 28 juillet 1993, considérant 7.
11 On peut d'ailleurs relever que l'existence d'une prétendue obligation de transposition d'un texte de l'Union européenne a rapidement disparu des débats.
12 Décision 2011 - 1 3 1 QPC du 20 mai 2011, considérant 6.
13 Décision 2010-604 DC du 25 février 2010, considérant 4.
14 Rapport n° 4035, en particulier p. 13 et 14.
15 Décision 84-183 DC du 18 janvier 1985, considérant  12.
16 Décision 98-399 DC du 5 mai 1998, considérant 7.
17 Décision 2006-540 DC du 27 juillet 2006, considérant 57.
18 Ibid., considérant  60.
19 Décision 2011-163 QPC du 16 septembre 2011, considérant 4.
20 Rapport précité, p. 18.