Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l’article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi portant création des emplois d’avenir, le 10 octobre 2012, par MM. Christian JACOB, Julien AUBERT, Olivier AUDIBERT-TROIN, Jean-Pierre BARBIER, Étienne BLANC, Gérard CHERPION, Guillaume CHEVROLLIER, Alain CHRÉTIEN, Dino CINIERI, Éric CIOTTI, Mme Marie-Christine DALLOZ, M. Bernard DEFLESSELLES, Mme Sophie DION, M. Jean-Pierre DOOR, Mmes Marianne DUBOIS, Virginie DUBY-MULLER, M. Daniel FASQUELLE, Mme Marie-Louise FORT, MM. Yves FOULON, Marc FRANCINA, Laurent FURST, Claude de GANAY, Sauveur GANDOLFI-SCHEIT, Mme Annie GENEVARD, MM. Guy GEOFFROY, Daniel GIBBES, Franck GILARD, Georges GINESTA, Charles-Ange GINESY, Claude GOASGUEN, Philippe GOUJON, Mme Arlette GROSSKOST, MM. Christophe GUILLOTEAU, Antoine HERTH, Patrick HETZEL, Sébastien HUYGHE, Christian KERT, Patrick LABAUNE, Mme Valérie LACROUTE, M. Jean-François LAMOUR, Mme Laure de LA RAUDIÈRE, MM. Guillaume LARRIVÉ, Alain LEBOEUF, Mme Isabelle LE CALLENNEC, MM. Marc LE FUR, Bruno LE MAIRE, Dominique LE MÈNER, Philippe LE RAY, Pierre LELLOUCHE, Jean LEONETTI, Mme Véronique LOUWAGIE, MM. Laurent MARCANGELI, Thierry MARIANI, Hervé MARITON, Olivier MARLEIX, François de MAZIÈRES, Philippe MEUNIER, Alain MOYNE-BRESSAND, Jean-Frédéric POISSON, Axel PONIATOWSKI, Franck RIESTER, Mmes Sophie ROHFRITSCH, Claudine SCHMID, MM. André SCHNEIDER, Éric STRAUMANN, Claude STURNI, Mme Michèle TABAROT, MM. Jean-Charles TAUGOURDEAU, Michel TERROT, Jean-Marie TETART, Mme Catherine VAUTRIN, MM. Patrice VERCHÈRE, Jean-Pierre VIGIER, Philippe VITEL et Éric WOERTH, députés.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code du travail ;
Vu le code du travail applicable à Mayotte ;
Vu les observations du Gouvernement en réponse à la saisine, enregistrées le 17 octobre 2012 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les auteurs de la saisine défèrent au Conseil constitutionnel la loi portant création des emplois d’avenir ; qu’ils contestent la conformité à la Constitution de son article 4, en particulier au regard de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ;
- SUR LES NORMES DE CONSTITUTIONNALITÉ APPLICABLES :
2. Considérant qu’aux termes de l’article 6 de la Déclaration de 1789 : « La loi.. . Doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les citoyens, étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents » ;
3. Considérant que, d’une part, le principe d’égalité devant la loi ne s’oppose ni à ce que législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ; qu’aucun principe non plus qu’aucune règle de valeur constitutionnelle n’interdit au législateur de prendre des mesures propres à venir en aide à des catégories de personnes défavorisées dès lors que les différences de traitement qui en résultent répondent à des fins d’intérêt général qu’il appartient au législateur d’apprécier ;
4. Considérant que, d’autre part, le principe de l’égal accès des citoyens aux emplois publics, impose qu’il ne soit tenu compte, pour le recrutement à ces emplois, que de la capacité, des vertus et des talents ;
- SUR LES ARTICLES 4 ET 12 :
5. Considérant que l’article 4 de la loi déférée complète le chapitre IV du titre III du livre Ier de la cinquième partie du code du travail par une section 9 intitulée « Emploi d’avenir professeur » composée de cinq sous-sections ; que le nouvel article L. 5134-120 permet aux établissements publics locaux d’enseignement et aux établissements publics locaux d’enseignement et de formation professionnelle agricoles de proposer des « emplois d’avenir professeur » afin de faciliter l’insertion professionnelle et la promotion sociale des jeunes dans les métiers du professorat ; que le nouvel article L. 5134-128 ouvre la même possibilité aux établissements d’enseignement privé ayant passé un contrat avec l’État ; que ces emplois d’avenir professeur sont destinés à des étudiants, âgés de vingt-cinq ans au plus, bénéficiant d’une bourse de l’enseignement supérieur, inscrits en deuxième année de licence ou, le cas échéant, en troisième année de licence ou en première année de master dans un établissement d’enseignement supérieur ; que la limite d’âge est portée à trente ans lorsque l’intéressé présente un handicap ; que ces étudiants bénéficient d’une priorité d’accès à ces emplois d’avenir professeur lorsqu’ils effectuent leurs études dans une académie ou dans une discipline connaissant des besoins particuliers de recrutement et qu’ils justifient soit avoir résidé dans les zones urbaines sensibles, dans les zones de revitalisation rurale ou dans les départements d’outre-mer ainsi que dans certaines collectivités d’outre-mer, soit avoir effectué leurs études secondaires dans un établissement situé dans l’une de ces zones ou relevant de l’éducation prioritaire ; qu’en vertu du nouvel article L. 5134-125 du code du travail, le contrat associé à un emploi d’avenir est conclu sous la forme d’un contrat d’accompagnement dans l’emploi ; que le nouvel article L. 5134-122 du même code prévoit que les établissements d’enseignement qui concluent ces contrats bénéficient d’une aide financière à la formation et à l’insertion professionnelle ainsi que d’exonérations de cotisations sociales ; que l’article 12 de la loi introduit les mêmes dispositions au chapitre II du titre II du livre III du code du travail applicable à Mayotte sous les articles L. 322-55 à L. 322-64 ;
6. Considérant que, selon les requérants, en réservant le bénéfice des emplois d’avenir professeur aux étudiants boursiers, le législateur a méconnu le principe d’égal accès aux emplois publics garanti par l’article 6 de la Déclaration de 1789 ainsi que le principe de la liberté contractuelle des personnes qui en sont exclues ; qu’ils soutiennent, en outre, qu’en soumettant au droit privé les contrats associés aux emplois d’avenir professeur, le législateur a porté atteinte aux principes constitutionnels selon lesquels les personnes physiques « collaborateurs des personnes morales de droit public » sont des agents publics, les actes d’une personne publique sont des actes administratifs, et les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un service public administratif géré par une personne publique sont des agents contractuels de droit public quel que soit leur emploi ;
7. Considérant, en premier lieu, qu’en vertu de la loi déférée les emplois d’avenir professeur s’adressent aux personnes se destinant aux « métiers du professorat » ; que les contrats associés à ces emplois sont conclus pour une durée de douze mois renouvelable, dans la limite d’une durée totale de trente-six mois, afin que leurs bénéficiaires exercent une activité d’appui éducatif compatible avec la poursuite de leurs études et la préparation aux concours ; que ces étudiants s’engagent à poursuivre leur formation dans un établissement d’enseignement supérieur et à se présenter à un des concours de recrutement d’enseignants du premier ou du second degré organisés par l’État ; qu’en cas de réussite à l’un de ces concours, le contrat prend fin de plein droit avant son échéance normale ; que les bénéficiaires d’un tel emploi effectuent une durée hebdomadaire de travail adaptée à la poursuite de leurs études et à la préparation des concours auxquels ils se destinent ; que la rémunération versée au titre d’un emploi d’avenir professeur est cumulable avec les bourses de l’enseignement supérieur ;
8. Considérant, d’une part, qu’il ressort des caractéristiques de ces « emplois d’avenir professeur », que le législateur a mis en place, en complément des bourses de l’enseignement supérieur, un dispositif social d’aide à l’accès aux emplois de l’enseignement visant à faciliter l’insertion professionnelle et la promotion sociale d’étudiants qui se destinent au professorat ; qu’ainsi, il n’a pas créé des emplois publics au sens de l’article 6 de la Déclaration de 1789 ; que, par suite, le grief tiré de la méconnaissance du principe de l’égal accès aux emplois publics doit être écarté ;
9. Considérant, d’autre part, qu’en destinant le dispositif des emplois d’avenir professeur à des étudiants titulaires de bourses de l’enseignement supérieur, sous certaines conditions d’âge et de niveau d’études, et en permettant à ceux qui effectuent leurs études dans une académie ou une discipline connaissant des difficultés particulières de recrutement et qui, soit ont résidé dans une zone urbaine sensible, dans une zone de revitalisation rurale ou dans les départements d’outre-mer et dans certaines collectivités d’outre-mer, soit ont effectué, dans un établissement situé dans l’une de ces zones ou relevant de l’éducation prioritaire, une partie de leurs études secondaires, de bénéficier d’une priorité d’accès au dispositif social d’aide instauré, le législateur s’est fondé sur des critères objectifs et rationnels en rapport direct avec la finalité d’intérêt général qu’il s’est assignée ; qu’il n’a, dès lors, méconnu ni le principe d’égalité devant la loi ni le principe de la liberté contractuelle ;
10. Considérant, en second lieu, qu’aucun principe constitutionnel ne fait obstacle à ce que le législateur prévoie que des personnes recrutées au titre d’un emploi d’avenir professeur participant à l’exécution du service public de l’éducation nationale soient soumises à un régime de droit privé ; que, par suite, le grief tiré de ce que le législateur aurait méconnu des principes constitutionnels en prévoyant que les contrats conclus par les bénéficiaires des emplois d’avenir professeur sont des contrats de droit privé doit être écarté ;
11. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les articles 4 et 12 de la loi déférée ne sont contraires à aucune règle ni à aucun principe de valeur constitutionnelle ; qu’ils doivent être déclarés conformes à la Constitution ;
- SUR LES ARTICLES 1er ET 11 :
12. Considérant que l’article 1er complète le chapitre IV du titre III du livre Ier de la cinquième partie du code du travail par une section 8 intitulée « Emploi d’avenir » et comportant les articles L. 5134-110 à L. 5134-119 ; qu’aux termes du paragraphe I de l’article L. 5134-110 : « L’emploi d’avenir a pour objet de faciliter l’insertion professionnelle et l’accès à la qualification des jeunes sans emploi âgés de seize à vingt-cinq ans au moment de la signature du contrat de travail soit sans qualification, soit peu qualifiés et rencontrant des difficultés particulières d’accès à l’emploi, par leur recrutement dans des activités présentant un caractère d’utilité sociale ou environnementale ou ayant un fort potentiel de création d’emplois. Les personnes bénéficiant de la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé et remplissant ces mêmes conditions peuvent accéder à un emploi d’avenir lorsqu’elles sont âgées de moins de trente ans » ; que son paragraphe II précise que l’emploi d’avenir est destiné « en priorité » aux jeunes mentionnés au paragraphe I qui résident dans les zones urbaines sensibles, dans les zones de revitalisation rurale, dans les départements d’outre-mer ainsi que dans certaines collectivités d’outre-mer ou dans les territoires dans lesquels les jeunes connaissent des difficultés particulières d’accès à l’emploi ;
13. Considérant que l’article L. 5134-111 fixe la liste des employeurs de droit privé ou de droit public auxquels l’aide à l’emploi d’avenir peut être attribuée ; que ses 2° et 3° désignent les collectivités territoriales et leurs groupements ainsi que les autres personnes morales de droit public, à l’exception de l’État ; que l’article L. 5134-112 dispose que l’emploi d’avenir est conclu sous la forme d’un contrat d’accompagnement dans l’emploi, régi par les articles L. 5134-20 et suivants du code du travail, ou d’un contrat initiative emploi, régi par les articles L. 5134-65 et suivants du même code ; que l’article L. 5134-113 fixe notamment à trente-six mois la durée maximale de l’aide à l’insertion professionnelle relative à l’emploi d’avenir ; que l’article L. 5134-114 conditionne l’attribution de l’aide à l’emploi d’avenir à des engagements de l’employeur « sur le contenu du poste proposé et sa position dans l’organisation de la structure employant le bénéficiaire de l’emploi d’avenir, sur les conditions d’encadrement et de tutorat ainsi que sur la qualification ou les compétences dont l’acquisition est visée pendant la période en emploi d’avenir » ; que le deuxième alinéa de l’article L. 5134-112, prévoit qu’un suivi personnalisé professionnel et, le cas échéant, social du bénéficiaire est assuré pendant toute la durée du travail et qu’un bilan relatif à son projet professionnel et à la suite donnée à l’emploi d’avenir est réalisé deux mois avant l’échéance de l’aide ;
14. Considérant que l’article 11 de la loi introduit des dispositions identiques dans le chapitre II du titre II du livre III du code du travail applicable à Mayotte sous les articles L. 322-45 à L. 322-54 ;
15. Considérant que l’article L. 5134-115 prévoit que le contrat de travail associé à un emploi d’avenir peut être à durée indéterminée ou à durée déterminée de trente-six mois ; que l’article L. 5134-116 dispose que le bénéficiaire d’un emploi d’avenir occupe un emploi à temps plein et détermine les cas dans lesquels la durée hebdomadaire peut être fixée à temps partiel ;
16. Considérant qu’au regard de leurs caractéristiques, si les contrats de travail associés à un emploi d’avenir étaient conclus par des personnes publiques pour une durée indéterminée, ces emplois d’avenir constitueraient, au sens de l’article 6 de la Déclaration de 1789, des emplois publics qui ne peuvent être pourvus qu’en tenant compte de la capacité, des vertus et des talents ; qu’il n’en va pas de même en cas de contrat de travail à durée déterminée exécutés dans le cadre du dispositif social destiné à faciliter l’insertion professionnelle des bénéficiaires prévu par l’article L. 5134-114 du code du travail et par l’article L. 322-49 du code du travail applicable à Mayotte ; qu’en conséquence, le recrutement à un emploi d’avenir étant réservé à des personnes jeunes dépourvues de qualification, les personnes publiques ne sauraient recourir aux emplois d’avenir que dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée ; que, sous cette réserve, les dispositions des 2° et 3° de l’article L. 5134-111 et l’article L. 5134-115 du code du travail, résultant de l’article 1er, ainsi que les dispositions des 2° et 3° de l’article L. 322-46 et l’article L. 322-50 du code du travail applicable à Mayotte, résultant de l’article 11, ne sont pas contraires à l’article 6 de la Déclaration de 1789 ;
17. Considérant que la conformité à la Constitution d’une loi déjà promulguée peut être appréciée à l’occasion de l’examen des dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine ; que les dispositions des articles 1er et 11 affectent le domaine des dispositions du code du travail relatives au contrat d’accompagnement dans l’emploi ;
18. Considérant que l’article L. 5134-20 du code du travail dispose que « le contrat d’accompagnement dans l’emploi a pour objet de faciliter l’insertion professionnelle des personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières d’accès à l’emploi » ; que, dans leur rédaction modifiée par l’article 7 de la loi déférée, les articles L. 5134-21 et L. 5134-24 disposent notamment, d’une part, que les collectivités territoriales et les autres personnes morales de droit public à l’exception de l’État peuvent recourir aux contrats d’accompagnement dans l’emploi et, d’autre part, que le contrat de travail associé à une aide à l’insertion professionnelle attribuée au titre d’un contrat d’accompagnement dans l’emploi peut être conclu soit à durée déterminée, soit à durée indéterminée ; que, dans leur rédaction modifiée par l’article 13 de la loi déférée, les articles L. 322-6, L. 322-7 et L. 322-13 du code du travail applicable à Mayotte prévoient des règles identiques applicables dans ce département ;
19. Considérant que, pour les mêmes motifs que ceux énoncés au considérant 16, les collectivités territoriales et les autres personnes publiques ne sauraient recourir au contrat d’accompagnement dans l’emploi que dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée ; que, sous cette réserve applicable aux contrats conclus postérieurement à la publication de la présente décision, les articles L. 5134-21 et L. 5134-24 du code du travail ainsi que les articles L. 322-7 et L. 322-13 du code du travail applicable à Mayotte ne sont pas contraires à la Constitution ;
20. Considérant qu’il n’y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d’office aucune autre question de constitutionnalité,
D É C I D E :
Article 1er.- Les articles 4 et 12 de la loi portant création des emplois d’avenir sont conformes à la Constitution.
Article 2.- Sous la réserve énoncée au considérant 16, sont conformes à la Constitution les dispositions suivantes de la même loi :
- les 2° et 3° de l’article L. 5134-111 du code du travail, ainsi que son article L. 5134-115, tels qu’ils résultent de l’article 1er ;
- les 2° et 3° de l’article L. 322-46 du code du travail applicable à Mayotte, ainsi que son article L. 322-50, tels qu’ils résultent de l’article 11 de la même loi.
Article 3.- Sous la réserve énoncée au considérant 19, sont conformes à la Constitution :
- les articles L. 5134-21 et L. 5134-24 du code du travail ;
- les articles L. 322-7 et L. 322-13 du code du travail applicable à Mayotte.
Article 4.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 24 octobre 2012, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, M. Jacques BARROT, Mme Claire BAZY MALAURIE, MM. Guy CANIVET, Michel CHARASSE, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Valéry GISCARD d’ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Hubert HAENEL et Pierre STEINMETZ.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés, d’un recours dirigé contre la loi portant création des emplois d’avenir. Sont spécifiquement contestées les dispositions des articles L. 5134-120 et L. 5143-125 du code du travail que l’article 4 de la loi déférée introduit.
Ce recours appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I/ SUR L’ARTICLE L. 5134-120 DU CODE DU TRAVAIL.
A. Les députés requérants soutiennent que cet article, qui crée des « emplois d’avenir professeur », méconnaît l’article 6 de la Déclaration des droits et de l’homme et du citoyen - et le principe d’égal accès aux fonctions publiques que garantirait le dix-huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946  - car il confèrerait aux étudiants titulaires de bourses de l’enseignement supérieur un « monopole d’accès » à des emplois qui doivent être regardés comme des « emplois publics » au sens de l’article 6. L’accès devrait, en conséquence, résulter d’une sélection fondée sur les « capacités, (...) sans autre distinction que celle de leurs vertus et leurs talents ».
Auraient également été méconnus le principe d’égalité et celui de la liberté contractuelle.
B. Le Gouvernement considère qu’aucun de ces griefs n’est fondé.
1. En premier lieu, les emplois d’avenir professeur ne peuvent être regardés comme des emplois, a fortiori comme des emplois publics au sens de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen.
Le législateur a mis en place un dispositif social d’aide à l’emploi, dont le but est d’accompagner vers la profession d’enseignant des étudiants titulaires de bourses de l’enseignement supérieur inscrits en deuxième année de licence - ou, le cas échéant, en troisième année de licence ou en première année de master - âgés de 25 ans au plus. Le contrat est destiné à ces étudiants qui se préparent à devenir enseignants mais qui n’ont pas encore les compétences ou les titres nécessaires pour exercer cette profession. Ce dispositif tient compte de la récente réforme de la « mastérisation » qui, en élevant le niveau du diplôme requis pour se présenter aux concours de recrutement des enseignants de la licence au master, crée un risque d’éviction au détriment des étudiants issus des familles les plus modestes.
Il convient également de souligner que, durant la durée de leur activité sous contrat, le statut d’étudiant leur est conservé et leur activité limitée au maximum à un mi-temps. Ainsi, ce contrat contribue au financement de la poursuite de leurs études tout en leur permettant d’acquérir des compétences utiles pour exercer le métier auquel ils se destinent. Pour devenir enseignant, aucun concours spécial ou aménagement d’épreuves n’est prévu. Il faudra que les étudiants concernés réussissent un concours d’accès à la fonction publique dans les conditions du droit commun. Et s’ils réussissent, la loi ne prévoit pas de prise en compte de la période passée sur un contrat d’emploi d’avenir professeur. Il ne s’agit donc pas d’un dispositif de pré-recrutement.
Par ailleurs, les étudiants recrutés ne seront pas nommés sur un emploi vacant. Ils n’occuperont donc pas un poste au sens de l’article 12 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.
Eu égard tant à la finalité sociale du dispositif qu’au fait que les emplois d’avenir professeur ne sont pas destinés à répondre à des besoins de recrutement de l’administration, la situation des étudiants sous contrat d’emplois d’avenir professeur se distingue du cas des assistants d’éducation qui ont pu être qualifiés d’« emplois publics » (v. CC, 24 avril 2003, n° 2003-471 DC, Loi relative aux assistants d’éducation, considérant 10). En effet, un assistant d’éducation, selon l’article L. 916-1 du code de l’éducation, participe à l’action éducative et, en vertu de la dérogation prévue par le 6° de l’article 3 de la loi 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat, occupe un emploi permanent de l’Etat et de ses établissements publics.
Par conséquent, les principes de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, ainsi qu’en tout état de cause du dix-huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 - lequel, en réalité, n’a plus d’objet depuis la disparition de l’Union française - n’ont pas été méconnus.
2. Le dispositif, en deuxième lieu, ne porte pas atteinte au principe d’égalité.
Le principe d’égalité, selon une jurisprudence constante, ne s’oppose pas à que ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ou qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que dans les deux cas la différence de traitement soit en rapport ave l’objet de la loi.
Or la situation des étudiants titulaires de bourses de l’enseignement supérieur ayant résidé dans une zone urbaine sensible, une zone de revitalisation rurale, un département d’outre-mer  - ou ayant effectué une partie de leur scolarité dans un établissement situé dans cette zone ou relevant de l’éducation prioritaire - est spécifique, eu égard aux réalités sociologiques et professionnelles qui sont la justification même de l’existence de ces zones. Les possibilités d’accès à l’emploi, notamment dans le secteur éducatif, sont statistiquement moins importantes que celles dont disposent les autres publics et les limitations et obstacles à la réussite sont plus nombreux. Des mesures incitatives réservées à ces étudiants résultent directement de cette différence de situation.
Dans tous les cas, un intérêt général particulièrement fort justifie l’ouverture d’un dispositif spécifique à l’égard du public visé par le législateur. Il s’agit de lutter contre le chômage et l’exclusion (v., sur la qualification d’objectif d’intérêt général : CC, 18 décembre 2003, Loi portant décentralisation en matière de revenu minimum d’insertion et créant un revenu minimum d’activité, cons. 26) et de permettre une meilleure insertion professionnelle de personnes jeunes connaissant des difficultés d’accès à l’emploi. Le droit d’accéder à un emploi, d’ailleurs, fait partie des règles et principes à valeur constitutionnelle (v. CC, 10 juin 1998, n° 98-401 DC, Loi d’orientation et d’incitation relative à la réduction du temps de travail) et il incombe au législateur « de poser des règles propres à assurer, conformément aux dispositions du Préambule de 1946, le droit pour chacun d’obtenir un emploi tout en permettant l’exercice de ce droit par le plus grand nombre » (CC, 4 février 2011, n° 2010-98 QPC, cons. 3).
C’est selon une logique comparable que des mesures de compensation ont été admises pour prendre en compte et combattre des inégalités, qu’elles soient territoriales (v, pour des avantages fiscaux : CC, 26 janvier 1995, n° 94-358 DC, Loi relative à l’aménagement et au développement du territoire), liées à des difficultés sociales ou, précisément, d’accès à l’emploi (CC, 26 juillet 2005, n° 2005-846 DC). Ont notamment été jugés conformes au principe d’égalité des dispositifs réservés aux jeunes (v., entre autres, CC, 30 mars 2006, n° 2006-535 DC du 30 mars 2006, Loi pour l’égalité des chances), aux salariés âgés (CC, 25 juillet 1989, n° 89-257 DC, Loi modifiant le Code du travail et relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion) ou encore l’embauche préférentielle de chômeurs rencontrant des difficultés particulières d’insertion (CC, 25 janvier 1995, n° 94-357 DC, Loi portant diverses dispositions d’ordre social).
Par conséquent, dès lors que le législateur s’est fondé sur des critères rationnels et objectifs en rapport direct avec l’objet de la loi et qu’il existe tant une différence de situation qu’un intérêt général suffisant, le principe d’égalité n’a pas été méconnu.
3. En troisième lieu, le fait d’ouvrir à certaines catégories de personnes un type de contrat n’est en lui-même pas de nature à porter atteinte à la liberté contractuelle (v. CC, 19 décembre 2000, n° 2000-437 DC, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2001), l’établissement employeur restant libre du choix de recourir à ce type de contrat plutôt qu’à un autre et libre du choix de l’étudiant qu’il pourrait recruter.
Pour toutes ces raisons, les griefs invoqués contre l’article L. 5134-120 devraient être écartés.
II/ SUR L’ARTICLE L. 5134-125 DU CODE DU TRAVAIL.
A. Les députés requérants considèrent que le recours à des contrats de droit privé méconnaît le 13ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 selon lequel « l’organisation de l’enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l’Etat » ainsi que divers principes :
- le principe suivant lequel les personnes physiques, collaborateurs de personnes morales de droit public, sont des agents publics ;
- le principe selon lequel les actes d’une personne morale publique sont des actes administratif relevant du droit administratif ;
- le principe selon lequel les personnels non statutaires travaillent pour le compte d’un service public à caractère administratif géré par une personne publique sont des agents contractuels de droit public, quel que soit leur emploi.
B. Le Gouvernement est d’avis qu’aucune règle ou principe à valeur constitutionnelle ne s’oppose à ce que le législateur prévoie que des agents peuvent être recrutés sur un contrat régi par le code du travail par un établissement public local d’enseignement.
1. D’une part, la valeur constitutionnelle des principes avancés n’est pas établie. Ni la Constitution ni aucun principe ou exigence constitutionnelles n’impose aux personnes morales de droit public, de manière générale - ni à celles d’entre elles qui sont chargées d’une mission de service public à caractère administratif, en particulier - de recruter des agents sur un contrat régi par le droit public. S’il est vrai que le Tribunal des conflits a posé en principe que « les personnels non statutaires des personnes morales de droit public travaillant pour le compte d’un service public administratif sont des agents de droit public quel que soit leur emploi » (TC, 25 mars 1996, Préfet de la région Rhône-Alpes, Préfet du Rhône et autres c/ Conseil de prud’hommes de Lyon (Berkani), n° 03000, au R), c’est sous réserve d’une « disposition législative contraire » (TC, 22 octobre 2001, M. Cabanel c/ Recteur de l’académie de Grenoble, n° 3271, au R.). Cette possibilité est précisément fondée sur l’absence de contrainte constitutionnelle, qui permet au législateur de décider du régime juridique auquel sont soumis les agents recrutés par les personnes publiques, y compris celles chargées d’une mission de service public administratif.
Le législateur a d’ailleurs eu recours à des contrats de droit privé à de nombreuses reprises pour des contrats aidés, y compris dans le domaine de l’éducation - ainsi des travaux d’utilité collective, des contrats, encore actuels, d’accompagnement dans l’emploi, dont le contrat d’avenir professeur est une modalité adaptée au besoin du public visé, ou des contrats emplois solidarité. Par conséquent, si le lien de droit public est le plus courant, il ne répond à aucune exigence constitutionnelle qui serait applicable à l’ensemble des services publics à caractère administratif.
2. D’autre part, le devoir assigné à l’Etat par le treizième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 d’organiser un enseignement public gratuit et laïque n’a ni pour objet ni pour effet de contraindre le choix du cadre juridique applicable au recrutement des agents contractuels. Il n’implique notamment pas d’assimiler le service public de l’enseignement à une mission de souveraineté qui ne pourrait être exercée que par des agents tenus par des obligations de service et disposant de prérogatives que seul un statut de droit public pourrait garantir. Au demeurant, il importe de rappeler que les personnes qui seront recrutées dans le cadre des emplois d’avenir professeur ne sont pas appelées à assurer des missions d’enseignement.
Pour l’ensemble de ces raisons, le Gouvernement est d’avis que les griefs articulés dans les saisines ne sont pas de nature à conduire à la censure de la loi déférée.
Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les Conseillers,
Nous avons l’honneur de soumettre à votre examen, conformément au deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, le projet de loi portant création des emplois d’avenir, définitivement adopté par l’Assemblée nationale le 09 octobre 2012.
A l’appui de cette saisine, nous développons les griefs suivants, relatifs à l’article 2.
Art L.5134-118
Les députés auteurs de la présente saisine contestent en particulier, en premier lieu, les dispositions de l’article L. 5134-118 du code du travail, ajouté à ce code par l’article 2, qui visent à accorder aux étudiants titulaires de bourses de l’enseignement supérieur relevant du chapitre 1er du titre II du livre VIII de la troisième partie du code de l’éducation le monopole du bénéfice des emplois d’avenir professeur par ailleurs institués par ce texte.
Il ressort, au préalable, que, quel que soit l’évolution sémantique du texte déféré (du projet de loi n° 146 énonçant que « L’emploi d’avenir professeur s’adresse à des étudiants titulaires de bourses... » au texte adopté selon lequel « L’emploi d’avenir professeur est destiné à des étudiants titulaires de bourses... », il s’agit, comme l’énonce plus sincèrement l’exposé des motifs, d’un « dispositif [qui] est réservé aux étudiants boursiers ». En d’autres termes, la loi confère un monopole d’accès à ces contrats exclusivement à cette catégorie d’étudiants.
Les députés auteurs de la présente saisine soutiennent que les dispositions déférées ne respectent ni le principe d’égalité ni la liberté contractuelle.
L’accès au contrat d’emploi d’avenir professeur n’a, en effet, rien de commun avec certains dispositifs sociaux soumis à condition de ressources, mais pour lesquels il est dans la nature et la logique des choses d’être soumis à des conditions de ressources - telles les allocations logement. Il convient de relever, d’une part, que, selon les termes mêmes de la loi déférée, ces emplois d’avenir professeur obéissent à la liberté contractuelle des parties, sont financés exclusivement par le contribuable et servent à l’exécution d’une mission de service public administratif (cf. art. L.5134-19-1; L.5134-120; L. 5134-123). Ils doivent être rangés, d’autre part, parmi les « emplois publics » au sens de l’article 6 de la Déclaration de 1789.
L’interdiction qui est ainsi faite à un employeur de recruter un jeune, motivé pour les métiers du professorat, correspondant au profil de son établissement et à son choix, comme la discrimination faite à l’égard des étudiants non-boursiers se destinant aux métiers du professorat, ne sont justifiées par aucune raison d’intérêt général - l’étude d’impact n’apporte aucun argument sérieux et crédibles à cet égard -, et font apparaitre une inégalité de traitement disproportionnée avec le but poursuivi par le législateur, qui est de faciliter l’insertion professionnelle dans les métiers du professorat subissant une désaffection de vocations liée à la baisse d’attractivité de l’enseignement et aux perspectives de carrière.
Une priorité de recrutement ouverte aux étudiants boursiers aurait constitué, en terme de proportionnalité par rapport au but poursuivi, une atteinte moindre au principe d’égalité et à la liberté contractuelle, plus raisonnable et tout aussi efficace, au lieu d’un monopole discriminant à l’égard de tous les autres étudiants inscrits en deuxième, troisième année de licence ou première année de master, âgés de vingt-cinq ans au plus et se destinant aux métiers du professorat (cf décision n°2003-471 DC « Assistants d’éducation »).
Par ailleurs, l’ambigüité qui subsiste sur la véritable vocation des emplois d’avenir professeur renforce encore le risque de création d’un monopole dans l’accès aux emplois publics par la création d’une filière de pré-recrutement. La Rapporteur pour avis de la commission des Affaires culturelles et de l’Education de l’Assemblée nationale mentionne bien dans son rapport un dispositif qui « s’apparente à un pré-recrutement » (page 21), les emplois d’avenir professeur constituant le « premier pilier- celui du pré-recrutement- d’un système entièrement rénové de formation initiale et de prise de fonction des maîtres » (page 25). De même, le Rapporteur de la commission des Affaires sociales de l’Assemblée nationale saisie au fond considère que le volet professorat des emplois d’avenir constitue une première réponse aux engagements du président de la République « par l’organisation d’une forme de « pré-recrutement » de futurs enseignants » (page 94). Interpellé sur ce sujet en séance publique, le ministre de l’Education n’a pas levé l’ambigüité estimant simplement que les emplois d’avenir professeur ne correspondaient pas à une filière de pré-recrutement au seul motif que « les jeunes pourront sortir quand ils le souhaitent de ce dispositif »  (2ème séance du mercredi 12 septembre). A aucun moment il n’a été précisé par le Ministre de l’Education que les emplois d’avenir professeur ne donneraient lieu à l’avenir à aucune facilité d’accès aux concours. La marge d’interprétation démontrée précédemment et la possible assimilation des emplois d’avenir professeur à un dispositif de pré-recrutement confirme le risque de rupture d’égalité, en remettant notamment en cause l’égale admissibilité « aux emplois publics » et l’égal accès « aux fonctions publiques » garantis par l’article 6 de la Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen de 1789 et l’article 18 du Préambule de la Constitution du27 octobre 1946.
Art L. 5143-123
Les députés auteurs de la présente saisine contestent, en second lieu, les dispositions de l’article L. 5134-123 du code du travail, ajouté à ce code par l’article 2, qui visent à prévoir que l’emploi d’avenir professeur est conclu sous la forme d’un contrat d’accompagnement dans l’emploi régi par la section 2 du chapitre IV du titre III du livre 1, à savoir, selon l’article L. 5134-24 auquel il est implicitement renvoyé, un contrat « de droit privé ». Le texte transmis par le gouvernement aux partenaires sociaux avait d’ailleurs la vertu de la sincérité en mentionnant explicitement la notion de « contrat de droit privé ».
Les députés auteurs de la présente saisine soutiennent que les dispositions déférées ne respectent pas la dernière phrase du 13ème alinéa du Préambule de 1946 selon laquelle «  (...) l’organisation de l’enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l’État, » le principe à valeur constitutionnel selon lequel les personnes physiques, collaborateurs des personnes morales de droit public, sont des agents publics; le principe de même valeur selon lequel les actes d’une personne morale publique sont des actes administratifs relevant du droit administratif ; et enfin le principe de même valeur selon lequel les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un service public à caractère administratif géré par une personne publique sont des agents contractuels de droit public, quel que soit leur emploi.
Il ressort, au préalable, gue le projet de loi transmis aux partenaires sociaux avait la vertu de la sincérité puisque la première version de l’article déféré énonçait clairement « Le contrat de travail associé à une aide à la formation et à l’insertion professionnelle au titre d’un emploi d’avenir professeur est un contrat de travail de droit privé d’une durée d’un an, renouvelable dans la limite d’une durée totale de trente-six mois. ».
Il convient de relever, d’une part, que, selon les termes mêmes de la loi déférée, ces emplois d’avenir professeur sont recrutés sur décision administrative (art. L. 5134-121 et L. 5134-19-1), principalement par des personnes morales de droit public (art. L. 5134-118 : établissements publics locaux d’enseignement et les établissements publics locaux d’enseignement et de formation professionnelle agricoles), et, accessoirement, par d’autres gestionnaires du service public de l’enseignement (art. L. 5134-127: établissements d’enseignement privés ayant passé un contrat avec l’État). D’autre part, cet emploi d’avenir « professeur », est, toujours selon les termes mêmes de la loi déférée, très explicitement destiné à participer au service public de l’enseignement, y exerçant une activité d’appui éducatif au sein de la mission pédagogique qui est dévolu à ce service (art. L. 111-1du code de l’Education), en vue de présenter un des concours de recrutement d’enseignants du premier et du second degrés organisés par l’Etat (cf. art. L. 5134-118; art. L, 5134-121 ; art. L. 5134-123 ; art. L. 5134-125).
Les emplois d’avenir professeur dérogent pourtant aux principes qui régissent la collaboration d’agents au service public de l’enseignement, parmi lesquels, aux côtés des titulaires de la fonction publique enseignante, on ne rencontre que des agents, qui, tous, sont qualifiées de droit public ou sont unis par un lien de droit public :
-les enseignants stagiaires au cours de leur année de pré-titularisation, les enseignants vacataires ;
-les titulaires de « contrats d’association à l’école » (art L. 911-7 C. Educ) ;
-les maîtres des établissements privés d’enseignements sous contrat d’association (loi n° 2005-5 du 5 janvier 2005) ;
- les assistants d’éducation {loi n° 2003-400 du 30 avril 2003, art L. 916-1 C. Educ). Ce dernier statut a mis fin d’ailleurs aux errements dans l’abus qui a été fait des « emploi jeunes » de la loi n° 97-940 du 16 octobre 1997, (jamais examinée par le Conseil constitutionnel) dont aucune des dispositions ne visaient sincèrement et explicitement le recrutement au sein du service public de l’enseignement, et alors que l’article 8 de cette loi prenait soin au contraire de qualifier de « droit public » des emplois-jeunes expressément dédiés à servir au sein d’un service public régalien.
Si les députés auteurs de la saisine n’ignorent pas que des dispositions législatives ont pu déroger aux principes rappelés plus haut que méconnait l’article déféré, et qui énoncent tous le fondement d’un droit public au sein du droit français, aucune des dérogations, motivées par des raisons impérieuses d’intérêt général, autorisant exceptionnellement que des agents travaillant pour le compte d’un service public à caractère administratif géré par une personne publique ne soient pas de droit public, n’est ici réunie.
En premier lieu, le choix de qualifier de «  droit privé » ces emplois d’avenir professeur ne relève pas de la nécessité de maintenir une dualité de statuts des personnels à raison d’un changement de statut de la personne employeur ou d’un changement dans la nature de sa mission de service public (comme par ex. dans le cas La Poste -art 29 loi n°90-568 modifiée- ou de Pôle Emploi -art. 1.5312.9 du code du travail-...),
En deuxième lieu, ce choix ne relève pas non plus de la nécessité, en consacrant l’autonomie à des entités spécialisées et techniques, comme peuvent l’être des agences ou autorités administratives indépendantes, d’introduire la faculté de recruter des contractuels de droit privé pour répondre aux particularismes de leurs missions.
En troisième lieu, ce choix ne relève pas davantage de la nécessité de maintenir la continuité d’une relation contractuelle de droit privé préexistante à l’exercice d’une tâche occasionnelle au sein d’un service public administratif (comme, par ex. dans le cas de art 3 bis loi n°84-16, introduite par la loi n°2009-972).
Si bien qu’aucune raison impérieuse d’intérêt général ne vient pouvoir justifier la dérogation aux principes constitutionnels mentionnés plus haut qui impliquent au contraire que ces emplois d’avenir professeur soient qualifiés d’ « emplois publics » ou « agents publics » au sens des articles 6 et 15 de la Déclaration de 1789, nécessaire pour concourir au  « devoir de l’État » prescrit par le 13ème alinéa du Préambule de 1946 tendant à mettre en œuvre - c’est-à-dire matériellement, concrètement - un service public administratif de «  l’enseignement public » en le dotant, pour y parvenir, de moyens juridiques, humains et budgétaires gouvernés par le droit public. Sauf à démontrer que ces mêmes principes n’impliquent pas qu’un service public garanti par la Constitution ne passe pas nécessairement par l’emploi de personnels recrutés par la puissance publique, unis par un lien de droit public, relevant du juge administratif.
Par suite, l’article déféré semble inconstitutionnel aux auteurs de la saisine du Conseil constitutionnel.
Souhaitant que ces questions soient tranchées en droit, les députés auteurs de la présente saisine demandent donc au Conseil Constitutionnel de se prononcer sur ces points et tous ceux qu’il estimera pertinents eu égard à la compétence et la fonction que lui confère la Constitution.