Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues à l'article 61, deuxième alinéa, de la Constitution, de la loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie, le 20 octobre 2009, par M. Jean-Pierre BEL, Mmes Jacqueline ALQUIER, Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, Alain ANZIANI, David ASSOULINE, Bertrand AUBAN, Claude BÉRIT-DÉBAT, Jacques BERTHOU, Mmes Maryvonne BLONDIN, Nicole BONNEFOY, MM. Yannick BOTREL, Didier BOULAUD, Martial BOURQUIN, Michel BOUTANT, Mme Nicole BRICQ, M. Jean-Pierre CAFFET, Mme Claire-Lise CAMPION, M. Jean-Louis CARRÈRE, Mme Françoise CARTRON, MM. Bernard CAZEAU, Yves CHASTAN, Gérard COLLOMB, Pierre-Yves COLLOMBAT, Roland COURTEAU, Yves DAUDIGNY, Yves DAUGE, Marc DAUNIS, Mme Christiane DEMONTÈS, M. Claude DOMEIZEL, Mme Josette DURRIEU, MM. Jean-Luc FICHET, Jean-Claude FRÉCON, Bernard FRIMAT, Charles GAUTIER, Jean-Pierre GODEFROY, Jean-Noël GUÉRINI, Didier GUILLAUME, Claude HAUT, Edmond HERVÉ, Mmes Odette HERVIAUX, Annie JARRAUD-VERGNOLLE, M. Claude JEANNEROT, Mme Bariza KHIARI, MM. Yves KRATTINGER, Serge LAGAUCHE, Mme Françoise LAURENT-PERRIGOT, M. Jacky LE MENN, Mmes Raymonde LE TEXIER, Claudine LEPAGE, MM. Jean-Jacques LOZACH, Philippe MADRELLE, Jacques MAHÉAS, François MARC, Pierre MAUROY, Mme Rachel MAZUIR, MM. Louis MERMAZ, Jean-Jacques MIRASSOU, Robert NAVARRO, Mme Renée NICOUX, MM. François PATRIAT, Jean-Claude PEYRONNET, Bernard PIRAS, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, François REBSAMEN, Mmes Michèle SAN VICENTE, Patricia SCHILLINGER, MM. Michel SERGENT, René-Pierre SIGNÉ, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Michel TESTON, René TEULADE, Jean-Marc TODESCHINI et André VANTOMME, sénateurs.
LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu le code du travail ;
Vu l'avis n° 08-A-10 du 18 juin 2008 du Conseil de la concurrence ;
Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 4 novembre 2009 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant que les sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie ; qu'ils contestent la conformité à la Constitution de son article 53 ;
2. Considérant qu'aux termes de l'article 53 de la loi déférée : " Au plus tard le 1er avril 2010, les salariés de l'Association nationale pour la formation professionnelle des adultes qui participent à l'accomplissement des missions d'orientation professionnelle des demandeurs d'emploi vers la formation sont transférés, pour exercer ces mêmes missions, à l'institution mentionnée à l'article L. 5312-1 du code du travail. Les salariés dont le contrat de travail est transféré demeurent à titre transitoire régis par l'accord du 4 juillet 1996 sur les dispositions générales régissant le personnel de l'Association nationale pour la formation professionnelle des adultes. La convention collective applicable aux personnels de l'institution mentionnée à l'article L. 5312-1 du code du travail leur devient applicable dès que les adaptations nécessaires ont fait l'objet d'un accord ou, au plus tard, quinze mois après leur transfert " ; que l'institution mentionnée à l'article L. 5312-1 du code du travail est dénommée " Pôle emploi " ;
3. Considérant que, selon les requérants, l'article 53 serait entaché d'incompétence négative, dépourvu de toute justification d'intérêt général et porterait une atteinte excessive aux contrats de travail des agents concernés ;
- SUR LE GRIEF TIRÉ DE L'INCOMPÉTENCE NÉGATIVE DU LÉGISLATEUR :
4. Considérant que les requérants soutiennent qu'en l'absence de toute disposition législative permettant d'organiser le transfert de plus de 900 personnes de l'Association nationale pour la formation professionnelle des adultes à " Pôle emploi ", l'article 53 serait entaché d'incompétence négative ;
5. Considérant qu'en vertu de l'article 34 de la Constitution, la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail ;
6. Considérant qu'il incombe au législateur d'exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 ; que le plein exercice de cette compétence ainsi que l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, lui imposent d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques ; qu'il doit en effet prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi ;
7. Considérant qu'il résulte des termes mêmes de l'article 53 que le législateur a, d'une part, prévu le transfert de plein droit, au plus tard le 1er avril 2010, des contrats de travail des salariés concernés à " Pôle emploi " et, d'autre part, déterminé la convention collective applicable à ces salariés ; que, dès lors, l'article 53 n'est entaché d'aucune incompétence négative ;
- SUR LES GRIEFS TIRÉS DE L'ABSENCE D'INTÉRÊT GÉNÉRAL ET DE L'ATTEINTE AUX SITUATIONS CONTRACTUELLES :
8. Considérant que, selon les requérants, le transfert de personnel envisagé, n'étant justifié par aucun principe ni aucun texte et ne répondant à aucun motif d'intérêt général, porterait une atteinte excessive aux contrats en cours des salariés concernés ;
9. Considérant que le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d'intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789 ainsi que, s'agissant de la participation des travailleurs à la détermination collective de leurs conditions de travail, du huitième alinéa du Préambule de 1946 ;
10. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des travaux préparatoires de la loi déférée qu'en organisant le transfert des agents de l'Association nationale pour la formation professionnelle des adultes, qui ont pour mission d'orienter les demandeurs d'emploi vers la formation, le législateur a entendu mettre la situation de cette association en conformité avec les règles de concurrence résultant du droit communautaire ; qu'il s'est notamment fondé sur l'avis du Conseil de la concurrence du 18 juin 2008 susvisé, selon lequel cette association ne peut exercer, vis-à-vis des demandeurs d'emploi, à la fois une activité de prescripteur et de prestataire de services de formation ; qu'il lui était, dès lors, loisible de transférer ces salariés à " Pôle emploi ", qui a notamment pour mission d'orienter les demandeurs d'emploi ; qu'ainsi, le grief tiré de l'absence de motif d'intérêt général manque en fait ;
11. Considérant, en second lieu, que l'article 53 a pour effet de soumettre les salariés de l'Association nationale pour la formation professionnelle des adultes concernés à la convention collective applicable aux personnels de " Pôle emploi ", sous réserve, le cas échéant, des adaptations nécessaires ; que cette disposition, qui est justifiée par la nécessité de mettre l'Association nationale pour la formation professionnelle des adultes en conformité avec les règles de la concurrence, sans pour autant multiplier les statuts des personnels au sein de " Pôle emploi ", ne porte pas une atteinte excessive aux contrats légalement conclus ;
12. Considérant qu'il s'ensuit que l'article 53 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution ;
13. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,
D É C I D E :
Article premier.- L'article 53 de la loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie n'est pas contraire à la Constitution.
Article 2.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.
Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 19 novembre 2009, où siégeaient : M. Jean-Louis DEBRÉ, Président, MM. Guy CANIVET, Jacques CHIRAC, Renaud DENOIX de SAINT MARC, Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE et Valéry GISCARD d'ESTAING, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER et M. Pierre STEINMETZ.
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante sénateurs, d'un recours dirigé contre la loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie.
Le recours tend plus particulièrement à obtenir la censure de l'article 53 de la loi, relatif au transfert d'une partie des personnels de l'association pour la formation professionnelle des adultes (AFPA) au sein de Pôle-Emploi.
Ce recours appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I/ SUR LE GRIEF TIRE DE L'ABSENCE DE JUSTIFICATION DU TRANSFERT
A/ Les auteurs de la saisine estiment que le transfert de personnel envisagé ne se trouve justifié par aucun principe ou aucun texte.
B/ Le Conseil constitutionnel ne pourra suivre cette analyse.
Le transfert prévu par la loi déférée concerne les salariés de l'AFPA qui participent à l'accomplissement des missions d'orientation professionnelle des demandeurs d'emploi vers la formation, soit un peu plus de 900 personnes qui exercent, à l'heure actuelle, les fonctions de psychologue du travail au sein de l'association.
Ce transfert est justifié, en droit, par la nécessité de mettre en conformité le régime juridique de l'orientation professionnelle avec les exigences résultant du droit communautaire.
La Cour de justice des communautés européennes a en effet jugé à plusieurs reprises que l'exercice d'une concurrence non faussée entre opérateurs exerçant leur activité sur un même marché, garanti par le Traité instituant la Communauté européenne, ne peut être assuré que si l'égalité des chances entre ces opérateurs est préservée. Il en résulte qu'un opérateur sur un marché ne peut exercer à la fois des activités de prestation de service et une mission de contrôle ou de prescription de celles-ci : voir en ce sens, notamment CJCE, 19 mars 1991, France c/ Commission, aff. C-202/88, Rec. P. I-1223, a contrario CJCE 27 octobre 1993, Lagauche, aff. C-46/90 et C-93/91, Rec. P. I-5267 et CJCE, 9 novembre 1995, Tranchant, aff. C-91/94, Rec. P. I-3911.
Or, l'exercice de sa mission de conseil en orientation par l'AFPA la conduit à intervenir, en tant que prescripteur, sur un marché où elle est elle-même un intervenant majeur. C'est afin de mettre un terme à cette situation, contestable au regard du droit communautaire, et soulevant les objections mises en évidence par le Conseil de la concurrence dans son avis n°08-A-10 du 18 juin 2008 relatif à une demande présentée par la fédération de la formation professionnelle, que l'article 53 de la loi déférée prévoit de retirer cette mission d'orientation à l'AFPA, qui pourra ainsi poursuivre sa mission d'opérateur de services de formation dans un cadre juridique mieux assuré.
La fonction d'orientation étant indispensable à la qualité du système de prise en charge des demandeurs d'emploi, il convenait d'en assurer la permanence en transférant les personnels en charge de cette dernière au sein d'un organisme public n'intervenant pas en tant qu'acteur sur le marché de la formation.
Le choix de " l'institution mentionnée à l'article L. 5312-1 du code du travail ", c'est-à-dire de Pôle-Emploi, s'est imposé pour deux raisons.
D'abord car cet organisme possède, en droit, une compétence d'orientation et de prescription des actions de formation en vertu du 2° de cet article, dans sa rédaction issue de la loi n°2008-126 du 13 février 2008, sans exercer lui-même d'action de formation.
Ensuite, car il est apparu rationnel et cohérent de compléter l'ensemble issu de la fusion entre l'agence nationale pour l'emploi et les Assedic par l'apport de personnels spécialisés dans une fonction qui faisait encore défaut, en fait, au nouvel établissement issu de ce rapprochement.
Le premier grief des auteurs de la saisine sera donc écarté.
II/ SUR LE GRIEF TIRE DE L'INCOMPETENCE NEGATIVE DU LEGISLATEUR
A/ Les auteurs de la saisine font valoir que le législateur n'aurait pas épuisé sa compétence, faute d'avoir suffisamment précisé le régime de transfert envisagé par l'article 53 de la loi déférée.
B/ Le Conseil constitutionnel ne pourra faire sienne cette analyse.
L'article 53 comporte en effet l'ensemble des éléments nécessaires au transfert, dans le respect du champ de compétence conféré au législateur par l'article 34 de la Constitution.
1/ Il règle tout d'abord entièrement le sort des contrats individuels de travail concernés, en prévoyant leur transfert de plein droit au plus tard le 1er avril 2010.
Cette mention était nécessaire car, dans le silence de la loi sur ce point, le droit commun du régime de succession des contrats de travail, fixé à l'article L. 1224-1, anciennement article L. 122-12, du code du travail n'aurait pu s'appliquer.
L'application de cet article se trouve en effet subordonnée, en jurisprudence, à l'exigence que le transfert porte sur une " entité économique autonome " (voir en ce sens, par exemple, Cass. Soc. 18 juillet 2000, Société Perrier Vittel France, bull. civ. V, n°285, p. 225 ou CJCE, 11 mars 1997, Süzen, aff. C-13/95, Rec. p. I-1259).
Or, tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque la mission d'orientation confiée à l'AFPA n'est pas constituée sous la forme d'une telle entité au sein de cette dernière.
C'est pour cette raison que l'article 53 de la loi déférée prévoit un mécanisme spécial de transfert de plein droit, assorti d'une date butoir.
Il sera observé, au surplus, qu'aucun renvoi au pouvoir réglementaire d'application n'était requis en l'espèce. Il est vrai que l'article L. 1224-4 du code du travail prévoit l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat pour préciser les modalités d'application de l'article L. 1224-1. Mais cet article a toujours été interprété par une jurisprudence constante comme étant d'application directe. Pas davantage que le droit commun, le mécanisme particulier prévu à l'article 53 ne nécessitait donc le renvoi au pouvoir réglementaire à l'effet de prévoir ses modalités d'application.
En adoptant l'article 53 de la loi déférée, le législateur a donc pleinement exercé sa compétence en tant qu'elle concerne le régime de succession des contrats de travail.
2/ L'article 53 règle, en second lieu, entièrement le sort que devra connaître, de son côté, la convention collective applicable aux personnels transférés de l'AFPA vers Pôle-Emploi.
Dans le droit commun du code du travail en cas de transfert d'activité, l'article L. 2261-14 prévoit qu'à l'expiration d'un délai de préavis de trois mois après la mise en cause de la convention collective existante, une année de négociations s'engage afin de signer une nouvelle convention, faute de quoi les salariés conservent les avantages individuels acquis en application de l'ancienne convention collective.
L'article 53 prévoit un mécanisme dérogatoire au droit commun, à la fois en termes de délai mais aussi de définition des règles applicables en cas d'absence ou d'échec des négociations, en disposant qu'en cas d'absence d'accord au terme d'un délai de quinze mois la convention en vigueur à Pôle-Emploi sera applicable aux agents transférés.
En procédant ainsi, le législateur a entièrement déterminé le sort de la convention collective applicable aux agents transférés.
Il a en effet prévu un délai réglant la succession des conventions, fixé une obligation de négociation et même prévu les dispositions applicables dans la période transitoire postérieure au 1er avril 2010 en indiquant que demeurerait, alors, applicable la convention collective en vigueur à l'AFPA.
Le législateur a donc totalement exercé sa compétence sans que l'article 53 ne doive, sur ce point non plus, et pas davantage que le droit commun issu de l'article L. 2261-14 du code du travail, être accompagné d'un décret d'application.
Le grief des auteurs de la saisine pourra donc être écarté.
III/ SUR LE GRIEF TIRE DE L'ATTEINTE AUX SITUATIONS CONTRACTUELLES
A/ Les auteurs de la saisine estiment que l'atteinte portée aux contrats en cours ne serait pas justifiée par un motif d'intérêt général suffisant.
B/ Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.
Il est exact que l'application de l'article 53 est de nature à modifier la situation des personnels concernés par le transfert.
Mais, d'une part, cette modification se trouve justifiée par des considérations d'intérêt général.
La première, déterminante, a déjà été soulignée plus haut. Elle tient à la nécessité d'adapter le régime de l'orientation professionnelle aux obligations issues du droit communautaire, telles que les a énoncées la Cour de justice des communautés européennes et que les a exprimées le Conseil de la concurrence.
Il faut aussi mentionner une seconde raison, plus factuelle, qui tient à la nécessité de ne pas multiplier, dans un organisme en phase de constitution par fusion, les statuts particuliers que les différentes catégories de personnels pourraient tirer de leurs anciennes fonctions. Les agents transférés de l'AFPA vont en effet intégrer une institution elle-même nouvelle employant, jusqu'à la signature de la nouvelle convention collective de Pôle-Emploi actuellement en cours de négociation, des salariés de droit privé et des agents publics contractuels déjà titulaires d'un droit d'option. Prévoir une possibilité de maintien à terme, pour une partie du personnel, d'un troisième statut collectif présenterait des difficultés réelles et des risques de tension au sein de l'établissement que l'article 53 a précisément pour objet de prévenir.
Il sera observé, d'autre part, qu'aucun agent transféré en provenance de l'AFPA ne verra sa situation individuelle amoindrie à l'occasion du transfert. Le document d'orientation, signé par les deux directeurs généraux de l'AFPA et de Pôle-Emploi, qui servira de toile de fond pour déterminer les éventuelles adaptations à la convention collective en cours de négociation à Pôle-Emploi, prévoit en effet, notamment, le maintien de la rémunération annuelle, de l'ancienneté, des conditions d'indemnisation en cas de mobilité géographique et du droit individuel à la formation des agents transférés. Dans les faits, aucune atteinte ne sera donc portée aux situations contractuelles des agents transférés.
Le grief articulé par les auteurs de la saisine pourra donc être écarté.
Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis que les griefs articulés dans la saisine ne sont pas de nature à conduire à la censure de la loi déférée, et notamment pas à celle de son article 53.
Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.Monsieur le Président, mesdames et messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie telle qu'adoptée par le Parlement.
A l'appui de cette saisine, nous développons les moyens et griefs suivants à l'encontre, en particulier, de l'article 53 de la loi.
Sur l'article 53 de la loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie
Cet article de la loi relative à l'orientation et à la formation profesionnelle tout au long de la vie a pour objet, selon l'exposé des motifs, d'organiser le transfert de quelque 920 personnes chargées de missions d'orientation professionnelle, de l'Association Nationale pour la Formation Professionnelle des Adultes (AFPA) à Pôle emploi.
Pour ce, les salariés dont le contrat de travail est transféré demeurent, à titre transitoire, régis par l'accord du 4 juillet 1996 sur les dispositions régissant le personnel de l'AFPA.
La convention collective applicable aux personnels de l'Institution mentionnée à l'article L. 5312-1 du Code du travail leur devient applicable, dès que les adaptations nécessaires auront fait l'objet d'un accord ou, au plus tard, quinze mois après leur transfert.
Si les auteurs de la saisine sont évidemment attachés à la notion d'orientation et à celle de formation professionnelle continue, il reste que ce motif ne doit pas, et ne peut pas, aboutir à ce que des principes de valeur constitutionnelle soient méconnus pour y arriver.
En effet, il ne s'agit pas ici d'une fusion entre deux organismes. L'AFPA et Pôle emploi sont deux structures existantes et on peut se demander en vertu de quel texte, que celui-ci soit législatif ou réglementaire, s'appuie le Gouvernement pour décider du transfert d'une partie du personnel de l' AFPA à un autre organisme (en l'occurrence Pôle emploi).
Seuls ont été mentionnés par le gouvernement,
d'une part les missions dévolues à Pôle Emploi, en application de l'article L. 5312-1 (2°) du code du travail, soit " accueillir, informer, orienter et accompagner les personnes, qu'elles disposent ou non d'un emploi, à la recherche d'un emploi, d'une formation ou d'un conseil professionnel, prescrire toutes actions utiles pour développer leurs compétences professionnelles et améliorer leur employabilité, favoriser leur reclassement et leur promotion professionnelle, faciliter leur mobilité géographique et professionnelle et participer aux parcours d'insertion sociale et professionnelle ", cette mention n'ayant pour objet ni pour conséquence de supprimer aucune des compétences existantes de l'AFPA et ne pouvant donc justifier le transfert de ses personnels d'orientation à Pôle Emploi,
d'autre part, l'avis du conseil de la concurrence du 18 juin 2008 indiquant que le positionnement des services d'orientation professionnelle au sein de l'AFPA est incompatible avec les exigences découlant de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes visant à assurer une concurrence non faussée, ce simple avis ne pouvant de par son statut constituer le fondement d'une décision de transfert de personnels de l'AFPA.
Or, la jurisprudence constitutionnelle s'est particulièrement attachée, au cours des dernières années, à promouvoir la qualité de la loi. Le Conseil constitutionnel a en particulier progressivement défini l'obligation pour le législateur d'exercer pleinement sa compétence, c'est-à-dire de légiférer.
La jurisprudence constitutionnelle sur les incompétences négatives n'est pas nouvelle. Le moyen est apparu pour la première fois dans la décision n° 67-31 DC du 26 janvier 1967 portant sur la loi organique modifiant l'ordonnance du 22 décembre 1958 (indépendance et inamovibilité des magistrats).
Il s'agit ici de montrer qu'il appartient au Parlement d'exercer pleinement sa compétence en légiférant avec précision et clarté.
Le Conseil constitutionnel sanctionne en particulier le silence du législateur.
Dans sa décision n 85-198 DC du 13décembre 1985, afférente à la loi modifiant la loi n 82-652 du 29 juillet 1982 et portant diverses dispositions relatives à la communication audiovisuelle, le Conseil a considéré que l'article 3-II de la loi déférée " permet à l'établissement public de diffusion de procéder à des travaux et installations d'importance non précisée sur des propriétés bâties publiques ou privées et prévoit que les agents de l'établissement public peuvent être autorisés à pénétrer à l'intérieur de ces propriétés, y compris dans les locaux d'habitation, notamment pour l'exploitation des équipements installés ; que ces installations et le droit de visite qu'elles impliquent pourraient faute de précisions suffisantes entraîner une atteinte à des droits et libertés constitutionnellement garantis qu'il appartient à la loi de sauvegarder ".
En ne se référant à aucune règle législative ou réglementaire pour organiser le transfert d'une partie des personnels de l'AFPA vers Pôle emploi, le Gouvernement reconnaît implicitement qu'il n'en existe aucune et se fonde sur le silence du législateur pour élaborer ce transfert.
Cette absence de disposition législative ou réglementaire permettant d'organiser le transfert de plus de 900 personnes de l'AFPA à Pôle emploi ne peut donc qu'emporter l'invalidation de l'article 53 de la loi relative à l'orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie.
Nous vous prions d'agréer, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les conseillers, l'expression de notre haute considération.